ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الطلاق

الجزء الأول

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

کتاب الطلاق

وهو من الطلق الذی معناه الانسیاب فی قبال التقید، وکل تصاریف الکلمة فیه هذا المعنی، قال سبحانه: ﴿فانطلق الملأ منهم أن امشوا واصبروا علی آلهتکم﴾((1)) بمعنی انطلاق ألسنتهم.

وقال تعالی: ﴿فانطلقا حتی إذا رکبا فی السفینة﴾((2)) أی مشیا، إلی غیر ذلک من الآیات.

وقال الشاعر:

لا یألف الدرهم المضروب صرتنا

لکن یمر علیها وهو منطلق

وقال آخر:

أری دنیای تؤذن بانطلاق

مشمرة علی قدم وساق

ومنه یقال للملک غیر المقید الطلق، لأنه لم یقید بوقف ذریة ونحوه، ویسمی الزیبق بالطلق لأنه لا یتقید بالمکان کالجوامد، وتسمی الرصاصة بالطلقة لانطلاقها، ومنه المطلق فی قبال المقید، ویقال طلیق اللسان لفصیحه، وطلیق الوجه فی

ص:7

قبال عبوسه، ومنه قوله (صلی الله علیه وآله): «اذهبوا فأنتم الطلقاء»((1)).

وإنما یسمی هذا الکتاب بالطلاق، لأن المرأة فی حال التزوج لا انطلاق لها حسب إرادتها، فإذا طلقت صار لها ذلک الانطلاق.

ویقال لحالة الولادة حالة الطلق لانطلاق الوالد من البطن إلی الخارج بعد تقیده بالرحم.

وإنما لا تسمی بذلک قبل تزوجها أو بعد موت زوجها أو ما أشبه، لأن الانطلاق طبیعی فی الأول، کما أنها لم تطلق فی الموت وإنما انطلقت.

ومنه یعلم وجه النظر فی ما ذکره الجواهر، إن لم یرد ما ذکرناه من الاتحاد فی المعنی، حیث قال:

(قیل: إنه لغةً حل عقد، ویطلق علی الإرسال والترک، یقال: ناقة طالق أی مرسلة ترعی حیث تشاء، وطلقت القوم إذا ترکتهم، وشرعاً إزالة قید النکاح بصیغة طالق وشبهها، وفی الصحاح بعد أن ذکر له معانی متعددة قال: وطلق الرجل زوجته تطلیقاً وطلقت هی بالفتح تطلق طلاقاً فهی طالق وطالقة، إلی أن قال: وقال الأخفش: لا یقال: طلقت بضم اللام، وفی المسالک عن دیوان الأدب إنه لغة)((2)).

وعلی أی حال، فالظاهر أن لا حقیقة شرعیة فی الطلاق، لأنه کان قبل البعثة، نعم زاد الشارع ونقص، کما هی عادته فی سائر العقود والإیقاعات.

وفائدة ذلک أنه لو شک فی شرط أو جزء وما أشبه کان الأصل عدمها بعد إطلاق الشارع الطلاق، للشک فی التغییر، بخلاف ما إذا کان له حقیقة شرعیة کما قیل فی المهیات المخترعة کالصلاة والصوم ونحوهما، حیث إن الأصل الاحتیاط فی العنوان والمحصل بخلاف ما إذا کان من الأقل والأکثر، حیث إن أصالة البراءة الشرعیة والعقلیة هی المحکمة علی تفصیل مذکور فی الأصول.

ص:8

ثم الظاهر أن الطلاق اسم للمؤثر لا للأثر ولا للحالة بینها، فإن العلل الاعتباریة کالعلل الحقیقیة مثل الکسر والانکسار تقوم بثلاثة أمور، العلة والأثر والحالة بینهما، وإن کانت هی فی غایة الخفة لعدم تعقل عدم امتداد بین العلة والأثر، فالطلاق کالکسر والتطلق کالانکسار، والحالة بینهما کالحالة بین الکسر والانکسار، منتهی الأمر أن الثلاثی فی الکسر والانکسار خارجیة وفی الطلاق اعتباریة.

وعلی هذا، فإضافة الصیغة إلی الطلاق مثل جرد قطیفة، أی الطلاق الذی هو الصیغة، مع احتمال أن یکون الطلاق اسم للواسطة بین الأثر والمؤثر، فإضافة الصیغة إلیه مثل إضافة الآلة إلی الکسر فی قولنا الحجر آلة الکسر.

قال فی الجواهر: (قد عرفت فی کتاب البیع الخلاف فی أن البیع اسم للنقل أو للعقد أو للأثر الحاصل منه، وأن الأصح الأول، ومثله یأتی فی المقام وإن لم نقل بشرعیة المعاطاة فیه بخلاف البیع، لکن ذلک لا ینافی کونه اسماً لإنشاء فراق الامرأة وإن اعتبر الشارع فی الصحیح منه الصیغة الخاصة)((1)).

ثم إن مقتضی القاعدة العقلائیة أن الطلاق بید الإنسان، کما أن النکاح بید الإنسان لأنهما من شؤون الاجتماع، فقول المسیحیین بالعدم معللین له بأن النکاح رباط جعله الله سبحانه، فلا یمکن فک الرباط الذی جعله الله سبحانه بید الإنسان، غیر تام، إذ الرباط کان بید الإنسان وإن قرره الله سبحانه وتعالی، فالطلاق یکون مثله أیضاً.

إلی الله عز وجل من بیت یعمر بالنکاح، وما من شیء أبغض إلی الله عز وجل من بیت یخرب فی الإسلام بالفرقة یعنی الطلاق».

ثم قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إن الله عز وجل إنما وکد فی الطلاق وکرر القول فیه من بغضه الفرقة»((1)).

وعن أبی هاشم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن الله عز وجل یحب البیت الذی فیه العرس، ویبغض البیت الذی فیه الطلاق، وما من شیء أبغض إلی الله عز وجل من الطلاق»((2)).

وعن طلحة بن زید، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سمعت أبی (علیه السلام) یقول: «إن الله عز وجل یبغض کل مطلاق وذواق»((3)).

وفی روایة أخری، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «بلغ النبی (صلی الله علیه وآله) أن أبا أیوب یرید أن یطلق امرأته، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): إن طلاق أم أیوب لحوب، أی إثم»((4)).

وعن ابن أبی عمیر، عن غیر واحد، عن أبی عبد الله (صلی الله علیه وآله) قال: «ما من شیء مما أحله الله أبغض إلیه من الطلاق، وإن الله عز وجل یبغض المطلاق الذواق»((5)).

وعن سعید بن طریف، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «مر رسول الله (صلی الله علیه وآله) برجل فقال: ما فعلت امرأتک، قال: طلقتها یا رسول الله، قال: من غیر سوء، قال: من غیر سوء، قال: ثم إن الرجل تزوج فمر به النبی (صلی الله علیه وآله) فقال: تزوجت، فقال: نعم،

ص:10

ثم مربه، فقال: ما فعلت امرأتک، قال: طلقتها، قال: من غیر سوء، قال: من غیر سوء، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): إن الله عز وجل یبغض أو یلعن کل ذواق من الرجل وکل ذواقة من النساء»((1)).

وعن الطبرسی فی مکارم الأخلاق، قال: قال (علیه السلام): «تزوجوا ولا تطلقوا، فإن الطلاق یهتز منه العرش».

وقال: وقال (علیه السلام): «تزوجوا ولا تطلقوا، فإن الله لا یحب الذواقین والذواقات»((2)).

أقول: الذواقة تکون بمحاولة المرأة الطلاق من زوجها لتتزوج بآخر وتفعل ذلک مکرراً.

وعن الدعائم فی روایة، عن علی (علیه الصلاة والسلام): «الطلاق قبیح وأنا أکرهه»((3)).

وعنه (علیه السلام) أیضاً، إنه کتب کتاباً إلی رفاعة بن شداد کان فیه: «واحذر أن تتکلم فی الطلاق وعاف بنفسک فیه ما وجدت إلیه سبیلا»((4)).

وفی روایة أبی بصیر، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) فی قصة آدم (علیه السلام) قال: «لا شیء مباح أبغض إلی الله تعالی من الطلاق».

وقال (علیه السلام): «لعن الله الذواق والذواقة»((5)).

ص:11

وعن العوالی، قال رسول الله (علیه السلام): «ما أحب الله مباحاً کالنکاح، وما أبغض الله مباحاً کالطلاق»((1)).

وعنه (صلی الله علیه وآله) قال: «ما أحل الله شیئاً أبغض إلیه من الطلاق»((2)).

وعن أبی موسی، عنه (صلی الله علیه وآله)، قال: «لا تطلقوا النساء إلاّ من ریبة، فإن الله لا یحب الذواقین والذواقات»((3)).

وعن ثوبان یرفعه إلی النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «أیما امرأة سألت زوجها الطلاق من غیر بأس فحرام علیها رائحة الجنة»((4)).

قال: أتی رجل أمیر المؤمنین (علیه السلام) فقال له: جئتک مستشیراً، إن الحسن والحسین وعبد الله بن جعفر (علیهم السلام) خطبوا إلی، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «المستشار مؤتمن، أما الحسن فإنه مطلاق للنساء، ولکن زوجها الحسین فإنه خیر لابنتک»((1)).

فهی أکثر ضعفاً من روایة الکلینی.

وفیها بالإضافة إلی عدم تمامیة السند، أنها أشبه بالتقیة من الإمام الصادق (علیه الصلاة والسلام) للروایة، وقد قال الإمام (علیه الصلاة والسلام) علی ما یرویه التهذیب والاستبصار، عن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «ما سمعته منی یشبه قول الناس فیه التقیة، وما سمعت منی لا یشبه قول الناس فلا تقیة فیه»((2)).

بالإضافة إلی أن الثابت فی التاریخ أقل من إحدی عشرة زوجة للإمام الحسن (علیه السلام)، ولو کان کما فی هذه الروایة لأثبت التاریخ أسماءهن وخصوصیاتهن کما أثبت أسماء وخصوصیات زوجات الرسول وعلی والحسین (علیهم الصلاة والسلام).

ولو فرض صحة الروایة فرضاً بعیداً جداً، لکان السبب إما سیاسیاً بجلب القبائل أو عاطفیاً حیث إن النساء کن کثیرات فی الکوفة باعتبار الحروب التی کانت تقع بین الفرس والروم قبل الإسلام بعشرات السنوات مما أیمت النساء فبقین هن وبناتهن بلا وال فأراد الإمام (علیه السلام) جبر کسر خاطرهن ولو بالتزوج لمدة قلیلة، حیث إن ذلک یوجب ملامسة جنسیة، بالإضافة إلی شرافة بمصاهرة ابن الرسول (صلی الله علیه وآله) کما تقدم فی تلک الروایة، علی أن الإمام (علیه الصلاة والسلام) کان یزود المطلقة بمال کثیر بما یوجب لها راحة المعیشة فی المستقبل، وقد ذکرنا فی کتاب

ص:13

النکاح فی باب المتعة بعض الروایات المرتبطة بذلک، والتی منها ما روی عن الحسن بن علی (علیهما السلام) أنه متع امرأة طلقها بعشرین ألف درهم وزقاقاً من عسل، فقالت المرأة: (متاع قلیل من حبیب مفارق)((1)).

وفی روایة أخری: «إن الحسن بن علی (علیهما السلام) متع امرأة کانت له بأمة، ولم یطلق امرأة إلاّ متعها»((2)).

وعن ابن شهر آشوب فی المناقب، عن الحسین بن سعید، عن أبیه، قال: کان تحت الحسن بن علی (علیه السلام) امرأتان تمیمیة وجعفیة، فطلقهما جمیعاً وبعثنی إلیهما وقال: «أخبرهما فلتعتدا وأخبرنی بما تقولان ومتعهما العشرة الآلاف وکل واحدة منهما بکذا وکذا من العسل والسمن»، فأتیت الجعفیة فقلت: اعتدی، فتنفست الصعداء ثم قالت: متاع قلیل من حبیب مفارق، وأما التمیمیة فلم تدر ما أعتدی حتی قال لها النساء فسکنت، فأخبرته بقول الجعفیة، فنکت فی الأرض ثم قال: «لو کنت مراجعاً لامرأة لراجعتها»((3)).

أقول: إنما کان للحسن (علیه السلام) تلک الأموال من أوقاف علی (علیه السلام) وما یأتیه من عطایا بیت المال.

وعلی أی حال، فلم یکن زواج الإمام إن صح من أجل الشهوة أو لأجل الأولاد أو ما أشبه ذلک.

ثم یؤید کون الروایات من هذا القبیل صدرت تقیة ما نشاهده من کثرة ما حیک حول الإمام الحسن (علیه الصلاة والسلام) من الأکاذیب بسبب معاویة وأتباعه، والتی منها نسبتهم إلی الرسول (صلی الله علیه وآله) أنه قال: (سیصلح الله

ص:14

بالحسن بین طائفتین عظیمتین من أمتی)((1))، مع وضوح أن جماعة معاویة کانوا ضلالا بغاةً فکیف یقول الرسول (صلی الله علیه وآله) ذلک مما یوجب الخدش فی محاربة علی (علیه الصلاة والسلام) مع معاویة، وقد قال (صلی الله علیه وآله): «علی مع الحق والحق مع علی»((2))، و«علی مع القرآن والقرآن مع علی»((3)). وقال (صلی الله علیه وآله) لعمار: «ستقتلک الفئة الباغیة»((4))، بل ناقش بعض فی صلح الإمام الحسن (علیه السلام) وأنه من المخترعات وإنما فعل الحسن (علیه الصلاة والسلام) الهدنة مع معاویة، کما یذ کره المفید (رحمه الله)، والهدنة غیر الصلح کما هو واضح.

هذا بالإضافة إلی أن علیاً (علیه الصلاة والسلام) لو کره زواج الإمام الحسن (علیه الصلاة والسلام) لکان قال له ذلک، ومن الواضح أنه مطیع له، بلا حاجة إلی أن یعلن ذلک فوق المنبر.

ثم کیف یخطب الثلاثة (علیهم السلام) إلی رجل واحد، الظاهر منه أنه لبنت واحدة حیث استشاره (علیه السلام) فی أن یزوج أیاً منهم، مع وضوح النهی عن الدخول فی خطبة آخر، بالإضافة إلی أنه هل کان من العناد والطفولة أن یرد الرجل الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی مقاله، إلی غیر ذلک من موارد الضعف فی أمثال هذه الروایات.

ثم إنه یستثنی من کراهة الطلاق ما إذا کانت المرأة غیر موافقة دیناً أو أخلاقاً أو ما أشبه ذلک.

فعن عثمان بن عیسی، عن رجل، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه کانت عنده امرأة

ص:15

تعجبه وکان لها محباً، فأصبح یوماً وقد طلقها واغتم لذلک، فقال له بعض موالیه: لم طلقتها، فقال: «إنی ذکرتُ علیاً (علیه السلام)، فتنقَّصَتْه فکرهت أن ألصق جمرة من جمر جهنم بجلدی»((1)).

أقول: لعلها کانت أول معاداتها لعلی (علیه الصلاة والسلام)، لا أن الإمام کان قد تزوج الخارجیة، وقد ذکرنا فی قصة طلاق علی بن الحسین (علیه الصلاة والسلام) للمرأة الخارجیة((2)) ما ینفع المقام أیضاً.

وعن خطاب بن مسلمة، قال: دخلت علیه _ یعنی أبا الحسن (علیه السلام) _ وإنی أرید أن أشکو إلیه ما ألقی من امرأتی من سوء خلقها، فابتدأنی فقال (علیه السلام): «إن أبی زوجنی مرة امرأة سیئة الخلق فشکوت ذلک إلیه، فقال: ما یمنعک من فراقها، قد جعل الله ذلک الیک، فقلت فیما بینی وبین نفسی: قد فرجت عنی»((3)).

وعن الولید بن صبیح، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «ثلاث ترد علیهم دعوتهم، أحدهم رجل یدعو علی امرأته وهو لها ظالم فیقال له: ألم یجعل أمرها بیدک»((4)).

وعن الحارثی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «خمس لا یستجاب لهم، رجل جعل بیده طلاق امرأته وهی تؤذیه وعندها ما یعطیها ولم یخل سبیلها، ورجل أبق مملوکه ثلاث مرات ولم یبعه، ورجل مر بحائط مائل وهو یقبل إلیه ولم یسرع المشی حتی سقط علیه، ورجل أقرض رجلاً مالاً فلم یشهد علیه، ورجل جلس فی بیته وقال: اللهم ارزقنی، ولم یطلب»((5)).

ص:16

والظاهر أن الخمسة من باب المثال، وإنما المراد کل من وجد السبیل إلی مقصد ولا یسیر إلیه بالطرق المعتادة، وإنما یرید الوصول بطریق غیبی، کمن یدعو أن یصبح عالماً ولا یتعلم، أو یدعو لنجاته من جار سوء ولا یبدل داره، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وإنما اللازم الدواء والدعاء فی کل الأمور، ولذا یقدم فی روایة ولید ذکر ثلاث.

وفی روایة فضل الله الراوندی، بإسناده إلی موسی بن جعفر، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «أربعة لا عذر لهم، رجل علیه دین فمات فی بلاده لا عذر له حتی یهاجر فی الأرض یلتمس ما یقضی دینه، ورجل أصاب علی بطن امرأته رجلاً لا عذر له حتی یطلق لأن لا یشرکه فی الولد غیره» الحدیث((1)).

وفی روایة الکافی، بسنده إلی الحسن البصری: إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) تزوج امرأة من بنی عامر بن صعصعة یقال لها: سنات، وکانت من أجمل أهل زمانها، فلما نظرت إلیها عائشة وحفصة قالتا: لتغلبنا هذه علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) بجمالها، فقالتا لها: لا یری منک رسول الله (صلی الله علیه وآله) حرصاً، فلما دخلت علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فتناولها بیده فقالت: أعوذ بالله، فانقبضت ید رسول الله (صلی الله علیه وآله) عنها، فطلقها وألحقها بأهلها((2)).

أقول: الظاهر علی فرض صحة القصة _ وهی بعیدة _ أن الرسول (صلی الله علیه وآله) رأی أن بقاءها توجب مشکلة فی داره من الضرتین مما یکون ضرها أقرب من ضر الطلاق، إذ من المعلوم أن مثل الرسول (صلی الله علیه وآله) یلزم أن یکون فارغاً عن کل قدر من الهموم البیتیة حتی یتمکن من التبلیغ الکامل وإرساء دعائم الحکومة الإسلامیة، ولذا طلقها،

ص:17

ومنه یعلم قصة العامریة والکندیة أیضاً، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب النکاح فی مسألة زوجات الرسول (صلی الله علیه وآله).

وعن غوالی اللئالی، روی: إن النبی (صلی الله علیه وآله) طلق زوجته حفصة ثم راجعها((1)).

وروی عن ابن عمر، إنه قال: کان لی زوجة فأمرنی النبی (صلی الله علیه وآله) أن أطلقها فطلقتها((2)).

وعن تفسیر الإمام (علیه الصلاة والسلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «ثلاثة لا یستجیب الله لهم، بل یعذبهم ویوبخهم، أما أحدهم رجل ابتلی بامرأة سوء فهی تؤذیة وتضاره وتعیب علیه دنیاه ویبغضها ویکرهها وتفسد علیه آخرته، فهو یقول: اللهم یا رب خلصنی منها، یقول الله: یا أیها الجاهل خلصتک منها وجعلت طلاقها بیدک، والتخلص منها طلاقها وانبذها عنک نبذ الجورب الخلق المذق»((3)).

ص:18

مثل ما رواه أبو الصباح الکنانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لیس طلاق الصبی بشیء»((1)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کل طلاق جائز، إلاّ طلاق المعتوه أو الصبی أو مبرسم أو مجنون أو مکره»((2)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یجوز طلاق الصبی ولا السکران»((3)).

وعن ابن بکیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یجوز طلاق الغلام ووصیته وصدقته إن لم یحتلم»((4)).

نعم فی بعض نسخ هذه الروایة (یجوز) بدون لفظة (لا).

وعن الحسین بن علوان، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، قال: «لا یجوز طلاق الغلام حتی یحتلم»((5)).

وعن زکریا بن آدم، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن طلاق السکران والصبی والمعتوه والمغلوب علی عقله ومن لم یتزوج بعد، فقال: «لا یجوز»((6)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام)، أنه قال فی حدیث: «ولا یجوز طلاق صاحب هذیان ولا صاحب قوبة((7)) ولا مکره ولا صبی حتی یحتلم»((8)).

ص:20

أقول: القوبة نوع مرض یتقشر بسببها الجسم وقد یسری إلی العقل فیوجب ضعفة.

وعن دعائم الإسلام، عن علی (علیه الصلاة والسلام) ما یقرب منه.

کما أن الدعائم روی عن جعفر بن محمد (علیه السلام) أنه قال: «لا یجزی طلاق المجنون المختبل العقل، ولا طلاق السکران الذی لا یعقل، ولا طلاق النائم وإن لفظ به إذا کان نائماً لا یعقل، ولا طلاق المکره الذی یکره علی الطلاق، ولا طلاق الصبی قبل أن یحتلم»((1)).

إلاّ أن إعراض المشهور لا یدع مجالاً للأخذ بها، ولذا حملها الجواهر علی بعض المحامل ولو کانت بعیدة، حیث قال: (لا یبعد من ذلک إرادة بیان إمکان صحة طلاق الصبی إذا بلغ عشراً عاقلاً ولو لبعض الأمزجة فی بعض البلدان التی ینبت فیها الشعر أو یحصل فیها الاحتلام، فلا ریب حینئذ فی أن ذلک هو الأقوی، وإن وسوس فیه بعض متأخری المتأخرین بتوهم أنه مقتضی الجمع بین النصوص بعد حمل مطلقها علی مقیدها، وفیه: إنه فرع المکافئة علی أنه غیر تام فی خبر قرب الإسناد منها کما هو واضح).

ویمکن حملها علی التقیة، حیث إن العامة یوسعون فی الطلاق کما سیأتی فی باب الصیغة، ولذا قال فی مناهج المتقین: (وقد وردت أخبار بمضی طلاق من بلغ عشراً، ولکن أخبار عدم المضی أرجح)، وکأنه أراد ما ذکرناه من الرجحان أما أکثریة العدد فلا تکون سبباً للترجیح کما حقق فی محله.

ثم إنه قد یشک فی أنه هل طلق حین صحة الطلاق منه کالبلوغ، أو البلوغ عشراً فیمن یصح عنده، والظاهر جریان أصالة الصحة فیه کما فی سائر المعاملات والإیقاعات.

وقد یطلق فی حال کونه عشر سنوات غیر مقلد لأحد، ثم یقلد من یقول بالصحة أو الفساد، فإن کان واجب تقلیده فی حال الطلاق وفی حال التقلید واحداً، أو تطابق الرأی فی المرجعین وهما یریان الصحة أو البطلان فلا إشکال، أما إذا اختلفا فهل العبرة بحال الطلاق لأن المرجع المأمور بتقلیده فی ذلک الحال هو ذلک المرجع، أو بحال التقلید لأنه لم یقلد فی ذلک الوقت وإنما قلّد الآن فیلزم أن یعمل الآن علی ما یری مجتهده، احتمالان، وإن کان لا یبعد أن یکون العبرة بمرجعه الآن، إذ کونه مأموراً فی حال الطلاق بالرجوع إلی ذلک المرجع

ص:22

لا یصحح له الاستناد المطلوب لصحة طلاقه أو بطلانه.

ولو طلق عشراً فی حال کون مرجعه فی ذلک الحال یقول بالصحة ثم قلد من یقول بالبطلان، أو بالعکس لم یستبعد اعتبار حال الطلاق لا حال تغیر تقلیده، لما ذکرناه فی (الأصول) وغیره من أن الواقعة الواحده لا تتحمل اجتهادین، ولا دلیل علی انقلاب العمل عما وقع علیه، وقد أشرنا إلی ذلک فی کتاب النکاح فی مسألة الرضاع وغیره.

ولو اختلف الزوج المطلق عشراً والزوجة فی التقلید، فهل من یقول منهما ببطلان الطلاق یتمکن من معاشرة الآخر معاشرة الأزواج.

لا یخفی أن طلاق البالغ عشراً یؤثر صحته وعدمه فی أشخاص:

الأول: بالنسبة إلی الزوج.

الثانی: بالنسبة إلی الزوجة.

الثالث: بالنسبة إلی من یرید الزواج بهذه المطلقة.

الرابع: بالنسبة إلی من ترید الزواج بالمطلق إذا کانت الخامسة أو أخت الزوجة أو الربیبة لغیر المدخول بها.

الخامس: بالنسبة إلی من یکون وکیلاً فی الطلاق.

السادس: بالنسبة إلی الشاهدین.

السابع: بالنسبة إلی من یرید تزوج الزوج بعد ذلک بالخامسة والأخت ونحوهما، أو یرید تزویج المطلقة.

الثامن: بالنسبة إلی المطلقة حیث تکون أو لا تکون واجبة النفقة لولدها أو أبیها.

التاسع: بالنسبة إلی الإرث.

ص:23

العاشر: بالنسبة إلی محارم الطرفین، إلی غیر ذلک.

أقول: لو طلق من یقول بالصحة أو البطلان فالظاهر أن غیره المخالف لتقلیده یرتب الأثر علی رأی نفسه لا رأی المطلق، فلو رأی المطلق الصحة والثانی البطلان لا یتمکن من الزواج بها، ولو انعکس صح للثانی الزواج بها إذا لم یکن یطؤها الأول وطی شبهة فی نظر الثانی، والمجال للبحث فی هذه الفروع وأشباهها طویل، وهو بحث سیال نترکه لموضعه، والله العالم.

الشرط الثانی فی المطلق: العقل.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (إن اشتراطه بلا خلاف أجده فیه بیننا، بل الإجماع بقسمیه علیه، فلا یصح طلاق المجنون مطبقاً أو أدواراً حال جنونه، ولا السکران ولا من زال عقله بإغماء أو شرب مرقد أو نحو ذلک، لعدم القصد الذی یترتب علیه الحکم).

ویدل علیه متواتر الروایات:

مثل ما عن أبی خالد القماط، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل یعرف رأیه مرة وینکره أخری یجوز طلاق ولیه علیه، قال: «ما له هو لا یطلق»، قلت: لا یعرف حد الطلاق ولا یؤمن علیه إن طلق الیوم أن یقول غداً لم أطلق، قال: «لا أراه إلاّ بمنزلة الإمام یعنی الولی»((1)).

وعن معمر بن یحیی، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام): «إن المولّه لیس له طلاق، ولا عتقه عتق»((2)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «کل طلاق جائز إلاّ طلاق المعتوه

ص:24

أو الصبی أو مبرسم أو مجنون أو مکرَه»((1)).

وعن الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن طلاق المعتوه الذاهب العقل أیجوز طلاقه، قال: «لا». وعن المرأة إذا کانت کذلک أیجوز بیعها وصدقتها، قال: «لا»((2)).

وعن عبد الله الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن طلاق السکران وعتقه، فقال: «لا یجوز»، قال: وسألته عن طلاق المعتوه، قال: «وما هو»، قال: قلت: «الأحمق الذاهب العقل»، قال: «لا یجوز»، قلت: فالمرأة کذلک یجوز بیعها وشراؤها، قال: «لا»((3)).

وعن إسحاق بن جریر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن السکران یطلق أو یعتق أو یتزوج أیجوز له ذلک وهو علی حاله، قال: «لا یجوز له»((4)).

وعن زکریا بن آدم، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن طلاق السکران والصبی والمعتوه والمغلوب علی عقله ومن لم یتزوج بعدُ، فقال: «لا یجوز»((5)).

والمراد بمن لم یتزوج بعدُ أنه یطلق قبل الزواج.

وعن الجعفریات، بسند الأئمة إلی علی (علیهم السلام) قال: «طلاق النائم لیس بشیء حتی یستیقظ، ولا یجوز طلاق معتوه ولا مبرسم، ولا یجوز طلاق صاحب هذیان»((6)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، أنه قال: «لا یجوز طلاق

ص:25

المجنون المختبل العقل، ولا طلاق السکران الذی لا یعقل، ولا طلاق النائم وإن لفظ به إذا کان نائماً لا یعقل، ولا طلاق المکرَه الذی یکره علی الطلاق، ولا طلاق الصبی قبل أن یحتلم»((1)).

أما ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن المعتوه أیجوز طلاقه، فقال: «ما هو» قال: فقلت: الأحمق الذاهب العقل، فقال: «نعم»((2)).

فقد حمله الشیخ علی ناقص العقل لا فاقده، وعلی تولی الولی الطلاق. وقال الصدوق: یعنی إذا طلق عنه ولیه، فأما أن یطلق هو فلا.

ولا علی سکر، إلا أن یکون الرجل مریداً للطلاق»((1)).

والظاهر أن قوله: «إلاّ أن یکون» یقصد به إن کان سکراً خفیفاً لا یضر إرادته.

وقد تقدم فی خبر الدعائم قوله (علیه السلام): «ولا طلاق السکران الذی لا یعقل»((2)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «ولا یقع الطلاق بإجبار ولا علی سکر»((3)).

أما السفیه، فإن کان سفیهاً أعمالیاً فلا یصح طلاقه، وإن کان سفیهاً أموالیاً صح، إذ لا ربط للطلاق بالمال حینئذ.

ولو شک فی أنه حال الطلاق کان فاقد العقل أو صاحیاً، جرت أصالة صحة الطلاق.

ولو قال: أنا مجنون ثم طلق فالظاهر صحة طلاقه لأصالة الصحة، وقوله: أنا مجنون لا ینفع، لأنه إن کان مجنوناً واقعاً لم یشمله دلیل (إقرار العقلاء) لفرض انتقاء الموضوع، وإن کان عاقلاً لم یصح قوله: أنا مجنون، أما إن طلق وقال بعد الطلاق: أنا مجنون، فعدم تأثیر قوله فی إبطال الطلاق أوضح، نعم إذا علم هو بینه وبین الله أنه کان حال الطلاق مجنوناً یلزم علیه أن یرتب أثر الفراق.

ولذا قال الشرائع ممزوجاً مع لجواهر: (ولا یطلق الولی عن السکران وشبهه للأصل وللنبوی، بناءً علی ظهوره فی ذلک، ولفحوی المنع فی الصبی باعتبار أن زوال عذره غالب مثله فله أمد یرتقب، بل هو حیئذ کالنائم الذی لا إشکال ولا خلاف فی عدم جواز طلاق الولی عنه، بل ولا غیره من التصرفات المالیة فضلاً عن مثل الطلاق).

وهو کما ذکراه، بل هذا هو المشهور بینهم، وذلک لوضوح أن

ص:27

الطلاق بید من أخذ بالساق کما قاله (صلی الله علیه وآله) فی حدیث رواه الجانبان((1))، ولأنه تصرف فی حق الغیر فیمنعه دلیل السلطنة، ولغیر ذلک من الأدلة.

نعم ینبغی أن یستثنی من ذلک من دام سکره ونومه وإغماؤه ونحو ذلک، کما یعتاد فی بعض من تلدغه بعوضة فی بعص البلاد الإفریقیة حیث ینام سنین، وأحیاناً إلی وقت الموت، وکذلک بالنسبة إلی غیره.

ولو کان سکره خفیفاً بحیث لا یکون من فاقد العقل صح طلاقه.

ولو بهت کما یتفق فی بعض من تصیبهم صدمة عنیفة من ما یوجب الاندهاش الشدید، فالظاهر بطلان طلاقه أیضاً، لأنه شبه المعتوه ونحوه، فیشمله دلیله، بالإضافة إلی ما دل علی الاختیار وهذا غیر اختیاری الطلاق فیه کسائر معاملاته وإیقاعاته، ولعله المراد بالموله فی النص.

إلی السنة، فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة»((1)).

وعن أبی خالد القماط، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی طلاق المعتوه، قال: «یطلق عنه ولیه فإنی أراه بمنزلة الإمام علیه»((2)).

وفی المقنع، الذی هو متون الروایات: «والمعتوه إذا أراد الطلاق طلق عنه ولیه»((3)).

ثم قال الشرائع: (ولو لم یکن له ولی طلق عنه السلطان أو من نصبه للنظر فی ذلک)، وهو کما ذکره، وهذا هو المشهور بینهم، بل لا یظهر خلاف من أحد فی المقام، وإن کان فی طلاق الولی عن المجنون خلاف عن الشیخ وابن إدریس حیث لم یجوزاه، وکأنه للنبوی المتقدم((4)) ودلیل السلطنة((5)) وغیرهما، إلا أن مقتضی القاعدة هو ما عرفته من المشهور.

وعلی أی حال، فالسلطان بعد الولی، لأنه ولی من لا ولی له، وآیة: ﴿یهب لمن یشاء إناثاً ویهب لمن یشاء الذکور﴾((6)) وغیرها، والروایات التی ذکرناها فی کتاب النکاح فی باب أولیاء العقد حاکمة علی ولایة السلطان((7)).

ثم إنه لا فرق بین أن یکون جنونه متصلاً بحال صغره أم لا، وإن لم یطلق الولی عن الصغیر، لأن الموضوع إذا تغیر لم یکن مجال للاستصحاب، ولذا

ص:29

قال فی الجواهر: (إن ولایة المجنون مطلقاً للأب والجد من غیر فرق بین المتصل والمنفصل).

ثم إنه لا فرق فی الأحکام التی ذکرناها بین الجنون الأدواری والأطباقی، نعم فی الجنون الأدواری إن کان دور جنونه قلیلاً لم یحق للولی الطلاق للنبوی ودلیل السلطنة وغیرهما، وإن کان الدور کثیراً واحتاج الأمر إلی الطلاق طلق عنه الولی، نعم إذا أثر حال جنونه فی حال إفاقته بأن صار فی حال الإفاقة کالمعتوه أیضاً حق للولی الطلاق للأدلة المتقدمة.

قال فی الجواهر: (والمراد بالمجنون الذی یطلق عنه الولی المطبق، أما الأدواری فإذا کان له حال عقل کامل یرتقب فالظاهر کونه کالسکران حینئذ، لأن له أمداً یرتقب، وللنبوی وغیره، وإن أطلق المصنف وغیره. نعم لو فرض تأثیر حال جنونه فی حال إفاقته علی وجه یکون کالمعتوه اتجه حینئذ جوازه عنه أیضاً، کما أن المتجه _ بناءً علی عدم ظهور النبوی فی نفی طلاق الولی کالوکیل وإنما هو بالنسبة للفضولی ونحوه _ صحته منه حینئذ لإطلاق أدلة الولایة أو عمومها)((1)).

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی إطلاق المسالک، حیث قال: (المراد بالجنون المطبق کما استفید من أدلة الجواز، فلو کان یعتریه أدوار لم یجز الطلاق عنه حالة الدور، لأن ترقب عقله أقرب من الصبی الممتنع الطلاق عنه، وإطلاق المصنف وجماعة المجنون منزل علیه، ولو أرادوا العموم منعنا الحکم فیه).

ثم إن القواعد قال: (لو امتنع من الطلاق وقت إفاقته مع مصلحة الطلاق، ففی الطلاق عنه _ أی حال _ الجنون إشکال).

وأشکل علیه الجواهر بأن فیه ما لا یخفی، ضرورة عدم اقتضاء ذلک الولایة علیه.

ص:30

أقول: اللازم حمل کلام العلامة علی ما إذا لم یکن للولی الطلاق، أما إذا کان له الطلاق فلا حق للمستفیق فی المنع، کما إذا کانت له زوجة فجذمت ودور جنونه شهر مثلاً، وکان إذا لم نطلقها لم نتمکن من إقصائه عنها، وإقصاؤها عنه مما یستلزم سرایة الجذام إلیه، فإنه لو طلقها الولی لا حق له فی عدم القبول بعد الصحوة، فحاله حال الصبی إذا باع الولی داره وبعد البلوغ أظهر عدم الرضا، والشهر من باب المثال وإلاّ فالأمر کذلک فی کل أشباه ذلک، بل وأحیاناً أوضح منه، کما إذا کان له دور جنون سنة أو ما أشبه وکان بقاء الزوجة لا مصلحة له، فطلق الولی وبعد السنة أفاق وأنکر الطلاق.

مسلماً مرّ بقوم لیسوا بسلطان فقهروه حتی یتخوف علی نفسه أن یعتق أو یطلق ففعل لم یکن علیه شیء»((1)).

وعن إسماعیل الجعفی فی حدیث، إنه قال لأبی جعفر (علیه السلام): «أمرّ بالعشار فیحلفنی بالطلاق والعتاق، قال: «احلف له»((2)).

وعن یحیی بن عبد الله بن الحسن، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «لا یجوز الطلاق فی استکراه، ولا تجوز یمین فی قطیعة رحم، ولا فی شیء من معصیة الله، ولا یجوز عتق فی استکراه، فمن حلف أو کلّف فی شیء من هذا وفعله فلا شیء علیه»، قال: «وإنما الطلاق ما أرید به الطلاق من غیر استکراه ولا إضرار علی العدة والسنة علی طهر بغیر جماع وشاهدین، فمن خالف هذا فلیس طلاقه بشیء، ولا یمینه بشیء یرد إلی کتاب الله عز وجل»((3)).

وفی روایة الجعفریات، عن علی (علیه السلام) فی حدیث: «ولا یجوز طلاق صاحب هذیان» إلی أن قال: «ولا مکره»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) قال: «ولا طلاق المکره الذی یکره علی الطلاق»((5)).

وعن الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «لا طلاق ولا عتاق فی إغلاق، والإغلاق

ص:32

الإکراه»((1)).

لکن فی دلالة بعض الروایات المذکورة نظر.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (فلا یصح طلاق المکرَه بلا خلاف ولا إشکال، والمرجع فیه کغیره من الألفاظ التی هی عنوان لحکم شرعی إلی العرف واللغة، إذ لیس له وضع شرعی، ولا مراد، وقد قیل إن الإکراه لغة حمل الإنسان علی ارتکاب ما یکرهه بتخویف مما یحذره)((2)).

ثم إن العرف واللغة إذا اختلفا فالمأخوذ العرف لا اللغة، لأصالة عدم النقل، علی تفصیل ذکرناه فی بعض المباحث.

ولا یخفی أن فی داخل الإنسان قوة عاقلة قد تسبب صدور العمل، وقوة طبیعیة قد تسبب صدوره أیضاً، وقد لا تتصادقان، فالشارب للدواء المر إنما یفعل ذلک بقوته العقلانیة لا الطبیعیة، لأن الطبیعة تمج الدواء المر، وهکذا ما تمجه سائر الحواس کالعین والسمع واللمس والشم، کما أن الأکل أزید من المتعارف مما یعلم الآکل أنه یضره إنما یأکله استجابة للطبیعة أی شهوة الذوق، وإن کان العقل یأباه، وقد تتصادقان کمن یأکل ما ذوقه طیب وینفع جسده، وقد تتفیان کما إذا أجبره جابر بشرب العلقم حیث یتنفر منه مذاقه ویعلم أنه یضر جسده فیتنفر عنه عقلاً أیضاً.

فإذا فعل الإنسان فعلاً فی أی الأقسام الأربعة بدون تدخل إنسان آخر ضاغط علیه کان اختیاراً بدون إکراه، وإلا کان إکراهاً، إذ حتی شرب العلقم الضار جسده والمنافی قد یصدر عن اختیار، کما إذا أراد الانتحار مثلاً، فلا یسمی إکراهاً، وقد یصدر ما ینفع جسده ویلائم ذوقه من إکراه مکره، کما إذا أراد أن لا یطیع زیداً الآمر له بأکل الطعام أو الشراب الطیب لإبائه عن ذلک، فإذا أکرهه علی شرب النافع جسده والملائم ذوقه کان إکراهاً.

ص:33

وهکذا یکون حال المعاملات والإیقاعات، إذ لا فرق فی کل ذلک بین الأمرین وبین العمل الذی لا یرتبط بالغیر، وبذلک یتبین الفرق بین الکره والإکراه وإن کانت المادة واحدة، حیث إمکان الأول بدون مکره، بینما لا یمکن الثانی بدونه، والمراد بعدم الإمکان بدونه صورته العلمیة لا الخارجیة، إذ ربما یتصور الإنسان الإکراه ولا مکره له واقعاً، فالفعل صادر عن توهم الإکراه لا حقیقته، إذ الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة لا الخیالیة، فالسراب لیس بماء وإن تصوره الإنسان ماءً.

نعم فی المقام المعاملة باطلة، لعدم صدق ﴿تجارة عن تراض﴾((1))، وإن لم یکن فی الحقیقة إکراه.

ومثله الإیقاع کالطلاق، لوحدة الملاک فی العقود والإیقاعات، کعدم صدق (طیبة نفس) أیضاً، فإن المراد بهما رضا وطیب النفس بدون تدخل الإکراه الواقعی أوالخیالی، وإلا فالذی یعطی المال للجائر خوفاً من سیفه وسوطه أیضاً له رضا وطیب نفس من جهة ترجیح الأهم علی المهم، إلا أنه رضا وطیب بإکراه.

أمّا من یجبره الجائر بدفع المال وإلاّ قتله فیذهب ویبیع داره لأجل أن یعطی ثمنها للجائر فالبیع صحیح بلا إشکال، وإنما المال لا یصبح مالاً للجائر، لأن العطاء لم یصدر عن اختیار وإنما صدر عن الإکراه، بخلاف البیع الذی صدر عن طیب النفس وعن تراض، وإن کان لولا الإجبار لم یصدر، فهو کما إذا باع داره لأجل إعطاء ثمنها لعلاج نفسه وعلاج ولده المحبوب حیث یصح البیع، والتعبیر أحیاناً بأنی فعلت ذلک مکرهاً أو مجبوراً أو مضطراً، إنما یراد به فی قبال

ص:34

عدم کونه مقدمة، بل لو قیل بعدم صحة مثل هذا البیع کان خلاف الامتنان، لأن الشارع أوقعه فی محذور أشد، لأن المال لا یصبح ماله بعد أن کان البیع باطلاً، فلا یتمکن من اشتراء الدواء لعلاج نفسه أو ما أشبه ذلک.

ومنه یظهر وجه ما ذکره الشیخ الأصفهانی (رحمه الله) فی حاشیة المکاسب: من أن مجرد انقداح الداعی من قبل الغیر لا یخرج الفعل عن کونه تحت اختیار الفاعل وأنه فعله بإرادته.

یکن إکراه، کما إذا هدده بأنه لا یتکلم معه إن لم یطلق زوجته، وعدم تکلمه معه لا یضره ضرراً معتداً به، أو لا یوجب سلب نفع معتد به عنه، فإنه حینئذ لا یسمی إکراهاً، والمراد بالضرر أعم من الحرج والعسر.

وأما الشرط الخامس: فلأنه إذا کان بالحق لا یسمی إکراهاً داخلاً فی هذه الأدلة، وإن کان هو نوع من الإکراه کما هو واضح، وذلک کما إذا هدده بأنه إذا لم یصل حیث کان تارک الصلاة ضربه، فإنه مکرَه بفعل الصلاة، لکن الإکراه لا یوجب بطلان الصلاة، ولذا هدد الرسول (صلی الله علیه وآله) بعض من استحق القتل بأنه إذا لم یسلم قتله فأسلم((1))، وهکذا یهدد الحاکم من یمنع عن زوجته النفقة أو المعاشرة بالمعروف بأنه إذا لم یعاشرها بالمعروف أجبره بالطلاق ولا یکون الطلاق حینئذ باطلاً کما دل علی صحة هذا الإجبار النص والفتوی، وقد ذکرنا تفصیله فی کتاب النکاح.

ومما تقدم یعلم أن القیود التی اعتبرها المشهور فی وقوع الفعل مکرهاً محل تأمل، اللهم إلا إذا أرادوا ما ذکرناه، مثلاً اشترطوا اقترانه بتوعید منه، ومن الواضح أن الاقتران غیر لازم، بل یکفی الأمر ممن یخاف منه ولا یأمن من شره وضره لو ترک الإطاعة، کما إذا قال له: طلق، بدون تهدید وهو یعلم أنه إذا لم یطعه قتله أو أضره ضرراً بالغاً أو ما أشبه ذلک.

وکذلک حال اشتراطهم ظن الترتب علی الترک، إذ من الواضح أن الظن غیر لازم بل یکفی الخوف الحاصل من الاحتمال العقلائی ولو واحداً فی المائة علی ما عرفت، بل لعل الظاهر کفایة الاحتمال ولولم یکن عقلائیاً وإنما احتمله هو

ص:37

المکرَه بنفسه لوسوسة أو ضعف نفس أو ما أشبه، ولعل مراد من قال بالاحتمال العقلائی أراد ذلک بالنسبة إلیه، وإن لم یکن کذلک بالنسبة إلی العقلاء، ولذا صح أن یقول: کنت مکرَهاً فی عمل ذلک، ولا یقول العرف إنه لم یکن مکرهاً بمجرد أن احتماله لم یکن عقلائیاً، وإن کان احتمالاً ناشئاً من الوسوسة أو نحوها عنده.

وکذلک قولهم بکون الاحتمال مضراً بحاله، لأنه لا یلزم أن یکون کذلک، بل مطلق الضرر المعتد به کاف فیه، وقد عرفت أن عدم النفع المعتد به أیضاً کذلک.

وقد أشار إلی بعض ما ذکرناه الجواهر بقوله: (ولا یخفی علیک أن إیکال الأمر إلی ما سمعت أولی، ضرورة عدم اعتبار غلبة الظن بالفعل، بل یکفی تحقق الخوف، بل لا یعتبر فیه أیضاً عدم التمکین من الفرار عن بلاده أو التوسل بالغیر أو نحو ذلک مما فیه ضرر علیه أیضاً، وبالجملة تحدید مثل ذلک علی وجه جامع متعذر أو متعسر، فإیکال عنوان الحکم فی النص والفتوی إلی العرف أولی، ولا ریب فی تحققه بالتخویف بأخذ المال المعتد به أو المضر به علی اختلاف القولین وإن ترکه المصنف، نعم لا یتحقق الإکراه مع الضرر الیسیر الذی لا یستحسن العقلاء فعل المکرَه علیه لأجله، ولا یعد مثله إکراهاً فی العرف، کل ذلک فی الاندراج تحت لفظ الإکراه، وإلا فقد عرفت العنوان فی النص به وبالإضرار، ولا ریب فی تحقق الأخیر فی الخوف علی المال المزبور).

ثم إنه یدل علی عدم تحقق الإکراه الرافع للحکم فیما إذا کان الإکراه بحق، ما رواه محمد بن الحسن الأشعری، قال: کتب بعض موالینا إلی أبی جعفر (علیه السلام) معی: إن امرأه عارفة أحدث زوجها فهرب فتبع الزوج بعض أهل المرأة فقال: إما طلقت وأما رددتک، فطلقها، ومضی الرجل علی وجهه، فما تری للمرأة، فکتب

ص:38

بخطه (علیه السلام): «تزوجی یرحمک الله»((1)).

لوضوح أنه لا حق للرجل فی ترک زوجته بدون العشرة بالمعروف، فجبره علی الطلاق فیما لا یرید العشرة جائز، وإن کان عدم إرادته العشرة بالمعروف من خوف ظالم ونحوه، إذ إجباره علی الطلاق الصحیح معلق علی عدم العشرة بأی سبب کان العدم.

ثم إن المکرَه علی الطلاق أو العقد أو الإیقاع کالعتق قد یجری ذلک بدون القصد، ولا ینبغی الإشکال فی بطلانه، ومثله ما لو قصد الهزل والمثال ونحوهما، إذ الإنشاء لا یحصل إلاّ بقصد الجد، وإنما ینفع الجاری مکرَهاً فیما کان الإکراه بحق فیما إذا قصد الشیء وإن لم یکن عن کل قلبه کقصد المختار المستقل، وإنما الفارق أن المستقل لا یستند إجراؤه علی شیء خارجی یلجؤه بخلاف المکرَه.

والظاهر أن الأمر کذلک فی کلمة الشهادتین، حیث یصح فی إسلام المجری لهما إذا قصدهما، ولو لم یکن قلبه موافقاً للسانه((2))، فهنا ثلاثة أمور:

الاستقلال المطلق جداً، والإکراه مع القصد، وعدم القصد سواء أجراه استقلالاً کما إذا أجراهما الکافر لتلامیذه لإفادتهم أن المسلمین یقولون ذلک مثلاً عند إیمانهم، فهو مثل قولنا: إن المسیحیین یقولون (باسم الأب والابن وروح القدس)، أو أجراه إکراهاً، وهذا الثالث لا ینفع الإسلام، والمنافقون الذین کانوا یقبل إسلامهم کانوا یجرونهما عن قصد، وإن لم یکن عن قلبهم وإنما خوفاً أو رجاءً أو کیداً، وهذا وإن لم یکن ینفع فی الآخرة، لکنه نافع فی إجراء أحکام

ص:39

الإسلام عامة إلاّ ما استثنی، مثل الصلاة علی میته حیث دعاؤه عقیب الرابعة غیر دعاء المؤمن.

ومنه یظهر وجه النظر فیما ذکره المسالک، حیث قال: (ولا یخلو الحکم بإسلام الکافر مع إکراهه علیه من غموض من جهة المعنی، وإن کان الحکم به ثابتاً من فعل النبی (صلی الله علیه وآله) فما بعده، لأن کلمتی الشهادة نازلتان فی الإعراب عما فی الضمیر منزلة الإقرار، والظاهر من حال المحمول علیه بالسیف أنه کاذب، لکن لعل الحکمة فیه أنه مع الانقیاد ظاهراً وصحبة المسلمین والاطلاع علی دینهم یوجب التصدیق القلبی تدریجاً، فیکون الإقرار اللسانی سبباً فی التصدیق القلبی). إذ لا غموض فی ذلک بعد أن عرفت أن الإکراه بحق لیس بإکراه مرفوع، سواء فی الشهادتین أو غیر الشهادتین.

ولذا قال فی الجواهر فی رده: (لا إشکال فی ترتب الحکم علی لفظ المکرَه بحق بعد أن جعله الشارع من الأسباب، من غیر فرق بین العقود والإیقاعات وغیرها، کالإسلام الحاصل من التلفظ بالشهادتین ولو إکراهاً).

اتخذ إیمانه جُنة، کما أجراها علی غیره((1)).

وثانیاً: إن المنافق المعلوم حاله لا إشکال فی کفره، غیر تام، إذ لو أراد الکفر فی الآخرة فلیس الکلام فیه، وإن أراد جریان أحکام الکفر علیه فی الدنیا، فلا إشکال فی عدمه، وإنما الذی یجری علیه أحکام الکفر من لم ینشئ الشهادتین بقصد کالهازل والممثل ونحوهما، لا من أنشأهما بقصد وإن لم یکن ظاهره موافقاً لباطنه.

وثالثاً: إن إدخاله العلم فی المقام من خلط مقام الإثبات بالثبوت، والحال أن الکلام فی الثانی لا الأول.

العجز عن التوریة، لأن حمل عموم رفع الإکراه((1)) وخصوص النصوص الواردة فی طلاق المکرَه((2)) ومعاقد الإجماعات والشهرات المدعاة فی حکم المکرَه علی صورة العجز عن التوریة لجهل أو دهشة بعید جداًً، بل غیر صحیح فی بعضها من جهة المورد، کما لا یخفی علی من راجعها مع أن القدرة علی التوریة لا یخرج الکلام عن حیز الإکراه عرفاً).

ثم قال: (والإنصاف أن وقوع الفعل عن الإکراه لا یتحقق إلاّ مع العجز عن التفصی بغیر التوریة، لأنه یعتبر فیه أن یکون الداعی علیه هو خوف ترتب الضرر المتوعد به علی الترک، ومع القدرة علی التفصی لا یکون الضرر مترتباً علی ترک المکرَه علیه، بل علی ترکه وترک التفصی معاً، فدفع الضرر یحصل بأحد الأمرین من فعل المکرَه علیه والتفصی، فهو مختار فی کل منهما ولا یصدر کل منهما إلاّ باختیاره فلا إکراه، ولیس التفصی من الضرر أحد فردی المکرَه علیه حتی لا یوجب تخییر الفاعل فیهما سلب الإکراه عنهما، کما لو أکرهه علی أحد الأمرین فیقع کل منهما حینئذ مکرهاً، لأن الفعل المتفصی به مسقط عن المکرَه علیه لا بدل له، ولذا لا یجری علیه أحکام المکره علیه إجماعاً فلا یفسد إذا کان عقداً).

(وما ذکرناه وإن کان جاریاً فی التوریة، إلاّ أن الشارع رخص فی ترک التوریة بعد عدم إمکان التفصی بوجه آخر، لما ذکرنا من ظهور النصوص والفتاوی وبُعد حملها علی صورة العجز عن التوریة، مع أن العجز عنها لو کان معتبراً لأشیر إلیها فی تلک الأخبار الکثیرة المجوزة للحلف کاذباً عند الخوف والإکراه خصوصاً فی

ص:42

قضیة عمار وأبویه((1))، حیث أکرهوا علی الکفر فأبی أبواه فقتلا، وأظهر لهم عمار ما أرادوا فجاء باکیاً إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فنزلت الآیة: ﴿من کفر بالله من بعد إیمانه إلاّ من أکره وقلبه مطمئن بالإیمان﴾((2))، فقال له رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن عادوا علیک فعد»((3))، ولم ینبهه علی التوریة) إلی آخر کلامه.

حیث فرق بین التوریة وفعل آخر للتفصی، وجعل مع إمکان التفصی بالتوریة السهلة المکره علیه صادراً عن إکراه، بخلاف ما إذا تمکن من فعل التفصی، مع وضوح عدم الفرق بینهما.

وبذلک ظهر أن ما ورد فی الأمر بالکذب للتخلص عن الظالم من غیر تعلیمهم (علیهم الصلاة والسلام) لزوم التوریة أن ذلک بسبب عدم سهولة التوریة لنوع المکلفین، فلو ألزموهم بها لوقعوا نوعاً فی الضرر.

وأما عدم الإلماع إلی التوریة فی قصة عمار وغیره، فلما عرفت من صعوبة التوریة حتی للخواص فضلاً عن العوام، ولو بین الإمام (علیه السلام) التوریة لمن تمکن منها کان إیقاعاً لکثیر من المکرهین فی المحذور، حیث یزعمون أنهم یقدرون علی التوریة، وإذا وروا ظهر علی فلتات لسانهم وصفحات وجههم مما یوجب الوقوع فی المحذور.

ویؤیده قول الإمام (علیه الصلاة والسلام) توریة: «إمامان عادلان قاسطان»((4))، وتصدیقه (علیه الصلاة والسلام) قول من قال (خلیفة رسول الله أبا بکر) بالفتح قاصداً النداء، لا بالرفع قاصداً الخبر، وقول النبی (صلی الله علیه وآله): «من ماء» موریاً، إلی غیر ذلک.

ثم الظاهر أن الجبر والإکراه بمعنی، ولذا یقول الإنسان: جبرنی فلان، ویقول:

ص:43

أکرهنی، وإن کان ربما یفرق بینهما بأن الجبر صادر عن الکبیر کالسطان، والإکراه یصدق حتی من المساوی والصغیر، ولذا یقال لله سبحانه وتعالی (الجبار)، ولا یقال له: المکرِه بالکسر، حیث إن الإکراه محل زعم التساوی والصغر والله أکبر، وکذا یقال للسلطان: الجبار، ولا یقال له: مکرِه، وإن صح إطلاقهما علی کل الثلاثة من الکبیر والصغیر والمساوی.

وما فی روایة عبد الله بن سنان لعله إشارة إلی ذلک:

فقد قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا یمین فی غضب ولا فی قطیعة رحم ولا فی جبر ولا فی إکراه»، قال: قلت: أصلحک الله فما فرق بین الجبر والإکراه، فقال: «الجبر من السلطان، ویکون الإکراه من الزوجة والأم والأب، ولیس ذلک بشیء»((1)).

فتمسک الشیخ بهذه الروایة علی عدم اعتبار العجر عن التفصی بوجه آخر غیر التوریة فی صدق الإکراه محل نظر.

ولا یخفی أن إکراه الزوجة والأم والأب أمر ممکن، بل یقع کثیراً، ولا یلزم فی صدقه کون المکرِه أقوی من المکرَه، أو قادراً علی عقوبة شدیدة کالسجن والسیف وما أشبه، لوضوح أنه لو أوعدت الزوجة زوجها بأنه لو لم یطلقها مثلاً لهتکت حرمته بخرجها من داره بوجه ینافی عرضه أو انتحرت أو ما أشبه ذلک کضربها له بالسکین ونحوه، أو أوعدته بأمثال ذلک کانت مکرِهة، وصح أن یقول: إنی مکرَه علی هذا العمل.

وکذا الحال فی الأم والأب والأولاد فیما أوعدوا بأعمال ینافی الستر بالنسبة إلی الرجل، سواء ستر نفسه أو ستر عائلته، مثلاً هددت البنت بعمل الفاحشة إذا لم یطلق الأب الأم، إلی غیر ذلک.

ثم إن الشیخ فرق بین أقسام الإکراه قائلاً:

(إنما ذکرنا من اعتبار العجز عن

ص:44

التفصی إنما هو فی الإکراه المسوغ للمحرمات، ومناطه توقف دفع ضرر المکره علی ارتکاب المکره علیه، وأما الإکراه الرافع لأثر المعاملات فالظاهر أن المناط فیه عدم طیب النفس بالمعاملة، وقد یتحقق مع إمکان التفصی، مثلاً من کان قاعداً فی مکان خاص خال عن الغیر متفرغاً لعبادة أو مطالعة فجاءه من أکرهه علی بیع شیء مما عنده وهو فی هذه الحالة غیر قادر علی دفع ضرره وهو کاره للخروج من ذلک المکان، لکن لو خرج کان له فی الخارج خدم یکفونه شر المکرِه، فالظاهر صدق الإکراه حینئذ بمعنی عدم طیب النفس لو باع ذلک الشیء، بخلاف من کان خدمه حاضرین عنده وتوقف دفع ضرر إکراه الشخص علی أمر خدمه بدفعه وطرده، فإن هذا لا یتحقق فی حقه الإکراه ویکذب لو ادعاه بخلاف الأول إذا اعتذر بکراهة الخروج عن ذلک المنزل، ولو فرض فی ذلک المثال إکراهه علی محرم لم یعذر فیه بمجرد کراهة الخروج عن ذلک المنزل. وقد تقدم الفرق بین الجبر والإکراه فی رویة ابن سنان، فالإکراه المعتبر فی تسویغ المحذورات هو الإکراه بمعنی الجبر المذکور، والرافع لأثر المعاملات هو الإکراه الذی ذکر فیها أنه قد یکون من الأب والولد والمرأة، والمعیار فیه عدم طیب النفس فیها لا الضرورة والإلجاء، وإن کان هو المتبادر من لفظ الإکراه).

وفیه ما لا یخفی، إذ لا فرق بین الأمرین، فإن من تفرغ فی مکان للعبادة أو المطالعة أو ما أشبه وأمکنه الخروج منه بلا محذور ولا حرج وإن کان خلاف إرادته، فأوجد المعاملة بأمر الغیر لا یصدق أنه مکرَه وملزم فیها، کما أنه لا یصدق أنه مکرَه بارتکاب الحرام، نعم لو کان الخروج ضرریاً أو حرجیاً أو عسریاً یصدق الإکراه

ص:45

فیهما، فلا فرق بین الموردین.

وعدم طیب النفس بالمعاملة غیر ضار بعد أن أجراها باختیاره، فهو کما إذا باع لإصرار ولده البیع، یرید بالبیع الخلاص عن إصراره، وکما إذا اشتری کذلک، فهل یصح أن یقال: إنه مکرَه فی البیع أو الشراء، وإن کان لولا الإصرار لم یبع ولم یشتر، فطیب النفس المعتبر فی المعاملات لا یرید منه انشراح الصدر واشتیاق النفس والإقدام بدون دافع خارجی، وهکذا حال الرضا المعتبر فیها فإنه لیس مقابل السخط، بل المراد من طیب النفس والرضا إجراء المعاملة بدون تحمیل من الغیر تحمیلاً إکراهیاً، ومن سخط معاملة غایة السخط فإصرار ولده أو زوجته أو ما أشبه إن سبب له المعاملة کانت المعاملة صحیحة.

کما إنه کذلک فی المضطر الذی یکون بیع داره التی هی ظل رأسه مکروهاً له ومورد سخطه وانقباض نفسه، فإنه لو باعها مع ذلک بلا إلزام غیره یقال إنه رضی بالبیع وطاب نفسه، مع أنه لا طیب لنفسه ولا رضا له بالمعنی المتقدم، فالکراهة وعدم انشراح الصدر غیر مضر بصحة المعاملة.

أما روایة ابن سنان التی استدل بها الشیخ، فقد عرفت المراد منها، فلا تکون مؤیدة للتفصیل الذی ذکره (رحمه الله).

ثم إن المسالک ذکر ما تبعه الجواهر، ونحن ننقله لبیان مواضع التأمل فیه، قال:

(لا یخفی علیک أن لفظ المکرَه کغیره من الألفاظ یراد به المحمول علی المکروه واقعاً، ولکن اکتفی فی تحققه بظاهر الحال المستفاد من تعقب الفعل للتهدید، فلو فرض حصول ما یرفع الظهور المزبور منه حکم بصحة الطلاق للعمومات، بناءً علی أن الکراهة مانع ولم یتحقق، أو حصول ما یظهر منه الاختیار بناءً علی أنه الشرط ویکفی الحکم بتحققه ظهوره.

ص:46

وعلی کل حال، فقد ذکروا أن من ذلک ما إذا خالف المکره وأتی بغیر ما حمله علیه، فإن مخالفته له تشعر بالاختیار أو ترفع ظهور الکراهة، وله صور:

إلی التعیین وقع علیها، بل فی المسالک: لا شبهة فی ذلک لأنه غیر المکره علیه جزماً.

منها: لو أکرهه علی أن یطلق بکنایة من الکنایات فطلق بلفظ صریح، أو بالعکس عند القائل بصحته، أو عدل من صریح مأمور به إلی صریح آخر، فإنه یقع الطلاق خصوصاً فی الأول، لأنه قد حمله علی الطلاق الفاسد فعدل إلی الصحیح، وعند مجوزه عدل إلی غیر الصیغة المکره علیها، إلی غیر ذلک من الفروع الکثیرة المذکورة فی کتب العامة والخاصة المبتنیة علی ما قلناه).

وفی الکلام خلط بین مقام الثبوت والإثبات، أما فی مقام الثبوت فالمعیار ما تقدم من شروط الإکراه الخمسة.

ففی المثال الأول: إذا أکرهه علی طلقة واحدة فطلق ثلاثاً فقد یکون تطلیقه ثلاثاً من منطلق الإکراه، حیث إنه لولا الإکراه لم یطلق ثلاثاً ولا واحداً، ولکن حیث الإکراه لا یقدر علی أن یعیش مع المطلقة لأنه مناف لشرفه أو لغیر ذلک مما یکون الإکراه سبباً للثلاث، وفی المقام یبطل الطلاق، أما إذا صادف انشراحه للطلاق ثلاثاً مع الإکراه علی الواحد لم یبطل، فهو کما إذا اراد أن یطلق هو وهدده مهدد بأنه إن لم یطلق فعل کذا، فإن الطلاق لیس عن الإکراه، بل عن الإرادة ویکون الطلاق صحیحاً حینئذ.

ومنه یعرف الوجه فی المثال الثانی: بأن یکرهه علی ثلاث طلاقات فیوقع واحدة، فإنه کما ذکره الجواهر.

وفی المثال الثالث: لا فرق بین طلاقهما بصیغتین أو بصیغة واحدة، فإنه قد یرید طلاق هند دون زینب، ولما أکرهه المکره علی طلاق زینب طلقهما بصیغتین أو بصیغة واحدة، فیبطل طلاق زینب دون غیرها.

ص:48

وفی المثال الرابع والخامس: کما ذکره الجواهر، إلا قوله: نعم لو کان الإکراه علی الإبهام وعدل إلی التعیین فإن مقتضی القاعدة البطلان لو کان العدول إلی التعیین عن جهله بأن الإکراه علی الإبهام کأن زعم الإکراه یشمل التعیین أیضاً، والصحة لو کان عن علم لأنه غیر مکره علیه، وقد تقدم أن ذلک باطل لا للإکراه بل لعدم طیب النفس.

ومنه یعلم الحال فی المثال السادس.

ومما تقدم یظهر مواضع الرد والقبول فی کلام الشیخ، حیث قال: (لو أکرهه علی بیع واحد غیر معین من عبدین فباعهما أو باع نصف أحدهما، فی التذکرة إشکال).

أقول: أما بیع العبدین فإن کان تدریجاً فظاهره وقوع الأول مکرهاً دون الثانی، مع احتمال الرجوع إلیه فی التعیین، سواء ادعی العکس أم لا، ولو باعهما دفعة احتمل صحة الجمیع لأنه خلاف المکره علیه والظاهر أنه لم یقع شیء منهما عن إکراه، وبطلان الجمیع لوقوع أحدهما مکرهاً علیه ولا ترجیح، والأول أقوی، ولو أکره علی بیع معین فضم إلیه غیره وباعهما دفعة فالأقوی الصحة فی غیر ما أکره علیه.

وأما مسألة النصف فإن باع النصف بقصد بیع النصف الآخر امتثالاً للمکرِه بناءً علی شمول الإکراه لبیع المجموع دفعة، فلا إشکال فی وقوعه مکرهاً علیه، وإن کان لرجاء أن یقنع المکره بالنصف کان أیضاً إکراهاً، لکن فی سماع دعوی البائع ذلک مع عدم الأمارات نظر.

هذا فی مقام الثبوت، أما مقام الإثبات فالأصل الصحة إلا إذا ظهر البطلان

ص:49

بأمارة والتی منها قول المطلق فیما یراه العرف أمارة، کما إذا طلق بعد الإکراه وقال: زعمت کذا فطلقت علی طبق ما رأیت، إلی غیر ذلک.

ثم لو قصد المکرَه إیقاع الطلاق لم یقع، إذ القصد المسبب عن الإکراه لا ینفع فی الصحة بعد رفع الإکراه، فقول المسالک: (فی وقوعه وجهان، من أن الإکراه أسقط أثر اللفظ ومجرد النیة لا تعمل، ومن حصول اللفظ والقصد، وهذا هو الأصح) غیر ظاهر.

ولذا رده الجواهر بقوله: (إن مرجع ذلک إلی أن الإکراه فی الظاهر دون الواقع، وقد تکرر من العامة والخاصة خصوصاً الشهید الثانی فی المسالک والروضة فی المقام وفی البیع أن المکرَه حال إکراهه لا قصد له للمدلول وإنما هو قاصد للّفظ خاصة، وفیه منع واضح ضرورة تحقق الإنشاء والقصد فیه، ولذا ترتب علیه الأثر مع الإکراه بحق ومع تعقب الإجازة بالعقد، بل ظاهر قوله (علیه السلام): «إنما الطلاق» إلی آخره((1)) تحقق الإرادة من المکرَه، بل لعل عدم القصد للمدلول فی المکرَه من التوریة التی لم نوجبها علیه، وحینئذ فالمکرَه قاصد علی نحو غیره إلاّ أنه قصد إکراه لا قصد اختیار).

ولو قال: طلق زوجتی وإلاّ قتلتک، فالظاهر صحة الطلاق الواقع عنه إذا قصده المطلق، ومثل هذا اللفظ وکالة عرفاً، ومثله بع داری وإلا قتلتک وما أشبه، فما ذکره المسالک من أن فی وقوع الطلاق وجهین أصحهما الوقوع لأنه أبلغ فی الإذن، قال: (ووجه المنع أن الإکراه یسقط حکم اللفظ فصار کما لو قال لمجنون: طلقها فطلق، والفرق بینهما أن عبارة المجنون مسلوبة أصلاً بخلاف

ص:50

عبارة المکرَه فإنها مسلوبة بعارض تخلف القصد، فإذا کان الأمر قاصداً لم یقدح إکراه المأمور)، محل تأمل فی وجهه المنع کما هو واضح.

ولذا قال الجواهر: (هذا مبنی أیضاً علی ما سمعت من خلو المکرَه عن القصد، وقد عرفت الحال)، لکنه قال بعد ذلک: (نعم قد یشکل بناءً علی عدم جواز الفضولیة فی الطلاق بأن اللفظ المزبور الواقع من المکرَه لم یکن لفظ المکرَه، لأن الفرض عدم الوکالة عنه شرعاً، وکونه أبلغ فی الإذن لا یقتضی صیرورة لفظه لفظه لیترتب علیه حکمه، ودعوی الاکتفاء بقصد الأمر وإن خلا المکره عن القصد لا دلیل علیها، وکذا الکلام فیما لو أکره الوکیل علی الطلاق دون الموکل) وفیه نظر.

ثم إن المسالک قال: (لو توعده بفعل مستقبل کقوله: إن لم تفعل لأقتلنک، أو لأضربنک غداً، ففی عده إکراهاً نظر، من حصول الخوف بإیقاع الضرر، ومن سلامته منه الآن، والتخلص من الضرر یحصل بإیقاعه عند خوف وقوعه فی الحال وهو أقوی، نعم لو کان یحصل الإکراه فی الآجل علی أنه إن لم یفعل الآن أوقع به المکروه فی الآجل وإن فعله ذلک الوقت، ورجح وقوع المتوعد به اتجه کونه إکراهاً لشمول الحد له).

وهو کما ذکره، فقول الجواهر فی رده: (الظاهر عده إکراهاً عرفاً)، غیر ظاهر الوجه، کیف ولا إکراه الآن فهو مثل أن یضطر إلی شرب الخمر غداً، فإن شربها الآن حرام، وإن کان لو شربها الآن لم یقع المحذور غداً، إذ الضرورات _ ومنه الإکراه ونحوه _ تقدر بقدرها.

ثم قال المسالک: لا یحصل الإکراه بأن یقول: طلق امرأتک وإلاّ قتلت نفسی أو کفرت أو ترکت الصلاة ونحوها، ولا بأن یقول ولی القصاص لمن هو علیه:

ص:51

طلّق امرأتک وإلاّ اقتصصت منک، لأن ذلک حقّه فلا یعد استیفاؤه ضرراً بالمأمور.

أقول: ینبغی أن یفصل فی فرعه الأول، إذ ربما یکون قتل المهدد نفسه ضرراً علی المکرَه بالفتح، کما إذا کان ولده أو محتاجاً إلیه لتعمیر داره أو تدریسه أو ما أشبه من ضروراته، فإن العرف یرون ذلک إکراهاً، والمهدَّد بالفتح مکرَهاً بخلاف ما إذا لم یرتبط به.

أما فرعه الثانی: فالظاهر أنه من الإکراه أیضاً، کیف وبقاء النفس من أهم الأشیاء عند الإنسان، وکذا لو قال الدائن: طلق امرأتک وإلاّ طلبت دینی منک، فإن طلب الدین وإن کان حقاً إلا أن الحق قد یوجب سوءاً بالنسبة إلی الإنسان الذی علیه الحق، ولذا قال سبحانه: ﴿یخافون سوء الحساب﴾((1)) مع وضوح أن الله لا یفعل غیر الحق، ومع ذلک سماه سوءاً.

ولذا قال بعض الفقهاء: لو أکره علی بیع داره أو أداء دینه فلا شبهة فی صدق الإکراه بإیقاع کل منهما لو کان أداء الدین مخالفاً لغرضه العقلائی وکان کارهاً عن إدائه وألزم علیه أو علی بیع الدار فإنه یصدق عرفاً أنه أکره علی بیع داره، فلو باعها وقع البیع باطلاً لصدق الإکراه، ولا انصراف للأدلة عنه، وکذلک الحال بالنسبة إلی سائر المعاملات والإیقاعات التی منها الطلاق.

وهذا لا ینافی ما تقدم من انصراف الإکراه عن الإکراه بحق، لأن الانصراف عنه فی الجملة لا یلازم الانصراف عنه مطلقاً، والمعیار الصدق عرفاً، فاحتمال الصحة غیر ظاهر، فتأمل.

فإن کان هناک قرینة تدل علی صدقه بأن کان محبوساً، قدم قوله بیمینه وإلاّ فلا، ولو طلق لمرض ثم قال: کنت مغشیاً علیّ أو مسلوب القصد لم یقبل قوله إلاّ ببینة تقوم علی أنه کان زائل العقل فی ذلک الوقت، لأن الأصل الصحة، وإنما عدلنا فی دعوی الإکراه عن ذلک بالقرائن لظهورها وکثیرة وقوعها ووضوح مراتبها بخلاف المرض).

أقول: الظاهر أنه لا فرق بین الأمرین، فإن الأصل الصحة إلاّ إذا قامت البینة أو القرائن المفیدة لاطمینان الحاکم.

ومنه یعلم وجه ما ذکره الجواهر فی رد المسالک، حیث قال: (ستعرف قبول قوله فی عدم القصد علی وجه لا یعارضه أصل الصحة، نعم قد یفرق بین نسبته مع ذلک إلی سبب کالإکراه والغشیان وعدمه، وحینئذ یکون المدار علی صدق کونه مکرهاً مغشیاً علیه عرفاً، ولو بالطرق المفیدة لذلک، ولا مدخلیة لمطلق القرائن إذا لم تفد علماً، ضرورة اعتبار العلم فی مصادیق الألفاظ والأوصاف الواقعیة أو مایقوم مقام العلم).

ثم الإکراه لا یرفع الآثار الوضعیة، لانصراف الأدلة عن مثلها، فلو أکرهه علی شرب الخمر تنجست شفته، ولو أکرهه علی الاستمناء أو البول أو الغائط احتاج إلی غسل الجنابة والوضوء، ولو أکرهه علی اللواط بولد حرمت علیه أمه وأخته وبنته، ولو أکرهه علی الجماع بزوجته حرمت علیه بنت الزوجة باعتبار أنها صارت ربیبة المرأة المدخول بها، ولو أکرهه علی الرضاع المحرم نشر الحرمة، إلی غیر ذلک من الأمثلة، اللهم إلاّ أن یقال بانصراف محرمیة البنت والأم والأخت إلی اللواط الاختیاری.

وکذا لو اضطر إلی أحد الأمور المذکورة، أو ألجئ بأن صب الخمر فی فمه مثلاً بحیت لاحت شفته، إلی غیر ذلک.

ص:53

ولو أکره أحد الشخصین علی فعل أو علی فعلین، مثلاً أکره أحدهما علی بیع داره، أو أحدهما علی بیع داره والآخر علی طلاق زوجته، فإن علم أحدهما أنه لو لم یبادر إلیه بادر الآخر لجبنه وضعف قلبه وما أشبه ذلک، فالظاهر عدم کون هذا الإنسان غیر الجبان مکرهاً، لأنه غیر ملزم للعمل فإنه لا یصدق علیه عرفاً أنه مکرَه.

نعم لو شک فی إتیان الآخر وخاف الوقوع فی الضرر المتوعد علیه یکون مکرَهاً.

ولو تبین بعد ذلک أن صدیقه کان یبادر إلی ما أکره علیه، کان البیع والطلاق أیضاً باطلاً لما تقدم من الاشتباه فی الإکراه، لأنه لم یوقع العقد والإیقاع بالرضا ولیس ذلک من باب الإکراه علی ما عرفت.

ثم لو هدد أحد الشخصین ببیع داره، کما لو هدد زیداً وعمرواً وکان زید یتمکن من تهدید عمرو ببیع داره، فإن کان له الحق فی تهدید عمرو ببیع داره لم یکن مکرَهاً فی بیع دار نفسه، أما إذا لم یکن له الحق فی تهدید عمرو فهو مکرَه فی بیع دار نفسه.

ولذا قال بعض الفقهاء: لو کان أحدهما قادراً علی إکراه الآخر علی العمل الذی أکره کلاهما علیه، فإن کان إکراهه بحق لم یصدق کونه مکرَهاً بالنسبة إلی نفسه، لإمکان التخلص له بما له الحق، بخلاف ما لو کان تمکنه من إکراه صدیقه بغیر حق، لأن إمکان التخلص بالحرام لا یوجب سلب صدق الإکراه، فهو کما إذا أکرهه علی بیع داره وکان بإمکان المکرَه (بالفتح) أن یقتل المکرِه (بالکسر)، فإنه إذا باع داره کان من الإکراه، لأن القتل لا یجوز.

نعم إذا کان له الحق فی دفع المکرِه (بالکسر) ولو بالضرب أو الحبس أو إخبار السلطة أو ما أشبه من باب دفع المنکر أو النهی عن المنکر أو من باب إجازة

ص:54

الشارع الدفاع عن النفس والعرض والمال لم یکن مکرهاً، إلاّ إذا کان محذور فی ضربه أو حبسه أو إخبار السلطة علیه، حیث یصدق الإکراه فیکون موجباً لبطلان العقد أو الإیقاع.

ولو شک فی أنه هل هدده زید القوی أو عمرو الضعیف بحیث لو کان القوی ولم یفعل أصابه الضرر، وأجری العقد أو الإیقاع بطل، لأنه إما إکراه وإما باطل من جهة عدم الرضا.

ولو شک أن المکرَه (بالفتح) بکر أو خالد، وکان بکر ضعیفاً یؤثر فیه التهدید بخلاف خالد، فنفذ بکر الضعیف العقد أو الإیقاع بطل أیظاً، لأنه بین مکرَه (بالفتح) وبین من لم یرض بالعقد أو الإیقاع.

ولو شک فی أنه هل هدده إذا لم یطلق زوجته أو لم یصل، فطلق کان باطلاً أیضاً لما ذکر، وکذا لو شک فی أنه هل هدده بالقتل أو بأخذ دینار منه حیث لم یکن أخذ الدینار من الإکراه، کان من الإکراه أو عدم الرضا، وینتهی إلی البطلان أیضاً.

ولو أکرهه علی الشیء فی الوقت الموسع، فعمله فی أوله أو وسطه، فهل هو إکراه من جهة الکلی، أو لا من جهة شخص الوقت حیث إنه الآن لیس بمکرَه (بالفتح)، لا یبعد الفرق بین الأفراد، فربما یفهم العرف بأنه مکرَه من أول الوقت، کما إذا أکرهه علی طلاق زوجته فی هذا الأسبوع، فإن طلاقها یصدر عن إکراه ولو فی أول یوم، أما إذا أکرهه علی شرب الخمر فإنه لا یحق له الشرب فی أول یوم، لأن (الضرورات تقدر بقدرها) خلافاً لمن أطلق جوازهما من أول الوقت ولمن أطلق عدم الإکراه إلاّ فی آخر الوقت.

فقول بعضهم: لو أکرهه علی أمر فی وقت موسع فقال: بع دارک من دلوک الشمس إلی غسق اللیل، أو اشرب الخمر کذلک، فهل یصح بیعه لو بادر إلیه قبل ضیق الوقت ویحرم علیه شربها کذلک، أو یبطل ویحل، أو یفصل بین الوضع

ص:55

والتکلیف، الظاهر صدق الإکراه علی إیقاع العقد وشرب الخمر فی جمیع أجزاء الوقت بعد العلم بأنه لا یرتفع الإکراه إلی آخر الوقت ولیس له التخلص کذلک، کما هو مفروض المسألة بأن التخییر عقلاً فی إیقاعه آخر الوقت لا یوجب عدم صدق الإکراه فی سائر أجزائه، کما أن إیجاب الصلاة من دلوک الشمس إلی غسق اللیل وکون المکلف مختاراً عقلاً فی تأخیرها إلی آخر الوقت لا یوجب عدم وقوعها علی صفة الفریضة لو أتی بها أول الوقت، وهذا نظیر اختیاره فی إیقاعه فی هذا المکان أو ذاک، فهو لا ینافی الإکراه، فهو مکرَه فی صرف الوجود ومختار فی إیقاع ما أکره علیه فی هذا المکان أو الزمان أو ذاک).

غیر ظاهر الوجه، لما عرفت من أن الاضطرار لا یتحقق، وقیاسه بالوجوب مع الفارق.

ومنه یعلم حال ما إذا کان الإکراه بین الأقل والأکثر، حیث إنه لا إکراه علی الأکثر بعد عدم الاضطرار إلیه، وإن کان کل واحد فرداً للکلی، مثل ما لو أکرهه علی قطع ید زید من المرفق أو إصبع من أصابع رجله، فإنه لا یکون الإکراه علی قطع الید، لأنهما وإن کانا فردین من الکلی إلا أن الضرورات تقدر بقدرها.

ومثله ما لو أکرهه علی إحراق دار زید أو غرفة عمرو، حیث الغرفة أقل من الدار.

ولو أکره أحد الجبارین أحداً من زید أو عمرو بطلاق زوجته أو بیع داره وإلاّ قتله أو أحرق داره، ففعلا کانا باطلین، للإکراه وعدم الرضا علی ما عرفت.

ومنه یعرف أن لکل من الأربعة: المکرِه بالکسر، والمکرَه بالفتح، والمکرَه علیه، والمکرَه به، یمکن التعیین کما یمکن التردید.

ومثله ما لو أکره أحدهما بما یجب علی أحدهما ففعل غیر الواجب علیه، وهکذا لو أکره أحد الجبارین، مثلاً قال رئیسان لزید: إن لم تفعل نلت عقوبة من أحدنا.

ولو أکرهه الجبار ففعل، ثم

ص:56

ظهر أنه عند الفعل کان قد عزل الرئیس، کان باطلاً أیضاً للإکراه بل لعدم الرضا، ولوکان هو أراد الفعل وأکرهه المکرِه، فإن صدر عن الإکراه بطل، وإن صدر عن إرادته صح، ولو صدر عنهما معاً، سواء کانا دخیلین بالتساوی أو بالاختلاف فالظاهر البطلان أیضاً، لأنه لم یستند إلی الرضا وطیب النفس.

ولو أکره الجبار زید بن خالد بطلاق زوجته، فزعم زید بن عمرو أنه هو المجبر فطلق، بطل أیضاً لعدم الرضا وإن لم یکن إکراه.

ولا فرق بین أن یکون المکرِه عاقلاً أو مجنوناً، مسلماً أو کافراً، کبیراً أو صغیراً، ومع الواسطة وبلا واسطة، لصدق الإکراه فی الجمیع.

ولو اختلف الزوج أو الزوجة المطلقة أو الرجل الذی أخذ الزوجة بعد ذلک فی أحد من شروط الإکراه الخمسة المتقدمة، فالظاهر جریان أصالة الصحة إلاّ أن یثبت أحدهم الإکراه.

ثم الإکراه قد یکون شخصیاً، وقد یکون أجوائیاً، بمعنی تهیة جماعة جواً یکره الشخص علی عمل ما، کما إذا هیأت الحکومة أو جماعة جو الضغط علی المتزوجین بعدم إعطائهم العمل إلاّ للمنفردین أو الاستهزاء بهم أو ما أشبه ذلک.

ولعل منه ما رواه منصور بن یونس، قال: سألت العبد الصالح (علیه السلام) وهو بالعریض، فقلت له: جعلت فداک إنی تزوجت امرأة وکانت تحبنی، فتزوجت علیها ابنة خالی وقد کان لی من المرأة ولد فرجعت إلی بغداد فطلقتها واحدة، ثم راجعتها ثم طلقتها الثانیة، ثم راجعتها، ثم خرجت من عندها أرید سفری هذا حتی إذا کنت بالکوفة أردت النظر إلی ابنة خالی، فقالت أختی وخالتی: لا تنظر إلیها والله أبداً حتی تطلق فلانة، فقلت: ویحکم والله ما لی إلی طلاقها من سبیل، فقال لی: «هو ما شأنک، لیس لک إلی طلاقها من سبیل»، فقلت: إنه کانت لی منها ابنة وکانت ببغداد وکانت هذه بالکوفة وخرجت من عندها قبل

ص:57

ذلک بأربع فأبوا علی إلاّ تطلیقها ثلاثاً، ولا والله جعلت فداک ما أردت الله ولا أردت إلاّ أن أداریهم عن نفسی وقد امتلأ قلبی من ذلک، فمکث طویلاً مطرقاً ثم رفع رأسه وهو متبسم فقال: «أما بینک وبین الله فلیس بشیء، ولکن إن قدموک إلی السطان أبانها منک»((1)).

ویؤیده روایة مولی الإمام الصادق (علیه السلام) فی تجارته له (علیه السلام) بمصر حیث صنعوا السوق السوداء فربحوا الضعف((2))، وقد ذکرنا هذا المبحث فی (فقه الاقتصاد).

ص:58

وعن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا طلاق إلاّ ما أرید به الطلاق»((1)).

وعن هشام بن سالم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا طلاق إلاّ لمن أراد الطلاق»((2)).

وعن عبد الواحد بن المختار الأنصاری، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «لا طلاق إلاّ لمن أراد الطلاق»((3)).

وعن أبی حمزة الثمالی، قال: سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن رجل قال لرجل: اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها، أو اکتب إلی عبدی بعتقه، یکون ذلک طلاقاً أو عتقاً، قال: «لا یکون طلاقاً ولا عتقاً حتی ینطق بلسانه أو یخطه بیده وهو یرید الطلاق أو العتق، ویکون ذلک منه بالأهلة والشهود یکون غائباً عن أهله»((4)).

والمراد بالخط بیده أن تثق المرأة بأنه قد طلق لأنه خط الطلاق بیده.

وعن یحیی بن عبد الله بن الحسن، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «لا یجوز الطلاق فی استکراه، ولا تجوز یمین فی قطیعة رحم ولا فی شیء من معصیة الله، ولا یجوز عتق فی استکراه، فمن حلف أوحلّف فی شیء من هذا وفعله فلا شیء علیه»، قال: «وإنما الطلاق ما أرید به الطلاق من غیر استکراه ولا إضرار، علی العدة والسنة علی طهر بغیر جماع وشاهدین، فمن خالف هذا فلیس طلاقه ولا یمینه بشیء، یرد إلی کتاب الله عز وجل»((5)).

بناءاً علی أن قوله (علیه السلام): «إنما الطلاق ما أرید به الطلاق» کلی، وإنما قوله: «من

ص:60

غیر استکراه ولا إضرار» من باب المثال کما هو المنصرف.

وعن زرارة بن أعین، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «الطلاق الذی یحبه الله الذی یطلق الفقیه، وهو العدل بین المرأة والرجل، أن یطلقها فی استقبال الطهر بشهادة شاهدین وإرادة من القلب» الحدیث((1)).

وعن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا طلاق إلاّ ما أرید به الطلاق، ولا إظهار إلاّ ما أرید به الظهار»((2)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام)، إنه قال: «طلاق النائم لیس بشیء حتی یستیقظ»، إلی أن قال: «ولا یجوز طلاق صاحب هذیان»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر محمد بن علی (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «ولو طلقها ولم ینو الطلاق لم یکن طلاقه طلاقاً»((4)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «ومنها إنها طاهرة من غیر جماع ویکون مریداً للطلاق»((5)).

وعن أبی القاسم الکوفی فی کتاب الاستغاثة، قال: روینا عنه، یعنی أمیر المؤمنین (علیه السلام) من طریق أهل البیت (علیه السلام) إنه قال: «لا یکون الطلاق طلاقاً حتی یجتمع الحدود الأربعة:

أولها: أن تکون المرأة طاهره من غیر جماع یقع بها من بعد خروجها من طمثها الذی طهرت فیه.

والثانی: أن یکون الرجل مریداً للطلاق غیر مکرَه ولا مجبر علیه.

الثالث: أن یحضر شاهدین عدلین فی وقت تطلیقه إیاها.

والرابع: أن ینطق لسانه عند الشاهدین بالطلاق»((6)).

ص:61

وعن ابن شهر آشوب فی المناقب، بسنده: إنه لما مضی الرضا (علیه السلام) جاء محمد بن جمهور والحسن بن راشد وعلی بن مدرک وعلی بن مهزیارو خلق کثیر من سائر البلدان إلی المدینة، وساق الخبر إلی أن ذکر دخولهم علی أبی جعفر (علیه السلام)، قال: فقال الرجل الثانی: یا بن رسول الله ما تقول فی رجل طلق امرأته عدد نجوم السماء، قال: «تقرء القرآن»، قال: نعم، قال: «اقرأ سورة الطلاق إلی قوله: (وأقیموا الشهادة لله)، یا هذا لا طلاق إلاّ بخمس: شهادة شاهدین عدلین فی طهر من غیر جماع بإرادة عزم، یا هذا هل تری فی القرآن عدد نجوم السماء»، قال: لا((1)).

هذا بالإضافة إلی الروایات العامة الشاملة للمقام، مما دل علی أنه «لا عمل إلاّ بالنیة» و«إنما الأعمال بالنیات»((2)).

قال فی الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: (وکأن استفاضة النصوص فی خصوص المقام فی مقابل المحکی عن العامة من عدم اعتبار القصد مع النطق بالصریح، نعم هو معتبر فی الکتایة، ولعله لذا قال المصنف: وهو شرط فی الصحة مع قولنا باشتراط النطق بالصریح، ضرورة عدم الاکتفاء بذلک عنه، فإن مطلق النطق بالصریح أعم من قصد الطلاق به، وحینئذ فلو لم ینو الطلاق وإن نطق به لم یقع، کالساهی المرفوع عنه حکم سهوه، والنائم الذی هو أحد من رفع القلم عنه حتی یفیق، والغالط الذی هو فی الحقیقة لم یقصد اللفظ ولا المعنی).

ثم لو لم یجر اللفظ الکامل کالذی یعقد لسانه عن نطق بعض الحروف کالفافا والتاتام، فالظاهر الصحة لصدق أنه طلق، خصوصاً فیما کان نقصه فی غیر لفظ (طالق)،

ص:62

کما لو قال عوض (زوجتی) بالزاء: (روجتی) بالراء، بل لو تعمد الغلط فی ذلک وأراد الزوجة صح طلاقاً، وکذلک لو قال: (زوجتی فاتمة) بالتاء لا بالطاء، أما لو قال عوض طالق (فالق) مثلاً بالفاء عمداً لم یبعد عدم الوقوع، لأنه لیس بلفظ طلاق، والمفروض أنه یقدر علی الصحیح.

نعم قال السید الأصفهانی (رحمه الله) فی کتابه الوسیلة: (لوقال: جوزت عوض زوجت صح).

ثم لا یبعد أن یکون بین السهو والغلط عموم من وجه، إذ ربما یکون منشأ خلاف الواقع غیر السهو، کما إذا علمه معلمه (فالق) عوض (طالق)، لأن معلمه لا یجری لسانه علی الطاء، فإذا أراد التلمیذ طلاق زوجته وقال: (زوجتی فالق) یکون غلطاً لا سهواً، إذلم یسه بشیء، وربما یکون منشؤه السهو کأن یسهو فیقول: (زوجتی ساجدة _ عوض هاجدة _ طالق)، فإنه لم یأت بشیء غلط، وإنما أتی بشیء بدل شیء سهواً، وربما یجتمعان کما لوغلط عن منشأ سهو.

هذا وربما یطلق کل واحد منهما علی الأعم من نفسه ومن الآخر، لکن فی المسالک: (المراد به أن یکون قاصداً بلفظ الطلاق مثلاً معناه، ولا یکفی القصد إلی لفظه من غیر قصد معناه، ثم عدم القصد قد یکون متخلفاً عنهما معاً کالنائم یجری کلمة الطلاق علی لسانه، ومثله الساهی، وقد قال (صلی الله علیه وآله): «رفع القلم عن ثلاث: عن الصبی حتی یبلغ، وعن النائم حتی یستیقظ، وعن المجنون حتی یفیق»((1))، وقد یکون القصد متخلفاً عن المعنی دون اللفظ، کالغالط کأن سبق لسانه إلی لفظ الطلاق

ص:63

فی محاورته وکان یرید أن یتکلم بکلمة أخری، فإنه لا یقع طلاقه لعدم القصد إلی معناه).

ثم لو کانت له زوجتان إحداهما فاطمة والأخری زینب، فأراد طلاق فاطمة لکن جری لسانه من غیر اختیاره علی لفظ زینب، لم یقع الطلاق عن أیهما، لعدم قصد زینب وعدم إجراء لفظ فاطمة، والإجازة بعد ذلک لم تکف لسببین:

الأول: إنه لا فضولیة فی الإیقاعات علی ما اتفقوا علیه، وهذا مثلها.

والثانی: إنه حتی فیما یجری الفضولیة لا تصح فی مثل ذلک، کالعقود التی تصح فیها الفضولیة، فلو کان له دار ودکان وأراد بیع الدار لکنه اشتبه عند النطق وقال: بعت دکانی، فالظاهر عدم جریان الإجازة فی تصحیحه حتی یکون بیع الدکان نافذاً، إذ التلفظ بلفظ الدکان من قبیل لفظ النائم.

فقال: فاطمتان طالقتان، صح طلاقهما فإنه من قبیل الشمسین والقمرین والحسنین وما أشبه.

قال فی الجواهر: (لا خلاف عندنا فی بطلان طلاق الثلاثة: الساهی والنائم والغالط، بل ظنی أنه کذلک عند العامة فضلاً عن الخاصة، وإن لم یعتبروا القصد فی النطق بالصریح، لکن ذلک إنما هو فی مقابلة اعتبار قصده بالکنایة بمعنی الاکتفاء فی النطق بالصریح بقصد معناه، بخلاف الکنایة التی یعتبر قصد الطلاق بها، ولا یکفی قصد معناها، قال: وجوزوا طلاق الهازل لأنه قاصد اللفظ والمعنی لکن قصداً هزلیاً، وقد رووا عن النبی (صلی الله علیه وآله): «ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد، النکاح والطلاق والرجعة»((1))، ولم یثبت الخبر المزبور عندنا، بل من المقطوع به خلافه).

ثم إنه لا ینبغی الإشکال فی بطلان طلاق السکران، لما تقدم من النص، وعلیه الإجماع أیضاً، سواء کان سکره عن خمر أو غیرها، وسواء شربها حلالاً لمرض أو اضطرار إلی عطش أو نحوها، أو حراماً، نعم إذا کان السکر خفیفاً جداً بحیث یکون طلاقه کطلاق الصاحی، وإن کان علی عقله غشاوة رقیقة کغشاوة المستیقظ عن نومه جدیداً أو ما أشبه صح، والأدلة والفتاوی منصرفة عن مثل ذلک.

ولو طلق بعد شرب الخمر لکنه لا یعلم هل کان ذلک بعد أن سکر أو قبل سکره استصحب عدم السکر، ولو طلق فی أواخر سکره ولم یعلم هل طلق فی حال الصحوة أو السکر استصحب السکر.

وفی الجواهر: (قد جوز العامة طلاق السکران عصیاناً مؤاخذةً له بسوء

ص:65

اختیاره نحو ما سمعته منا فی القصاص منه، ونحوه مما لا یقاس علیه المقام الذی قد استفاضت النصوص((1)) أو تواترت ببطلان طلاقه).

أقول: وکذلک قد تقدم فی کتاب النکاح بعض الروایات الدالة علی صحة نکاح السکری((2)).

ولو قصد الطلاق من اللفظ الصحیح لکنه لا یفهم معناه، کالفارسی الذی یلفظ لفظ العربیة فینطق بها بدون فهم معناه إلاّ إجمالاً، فالظاهر الصحة، وکذلک حال النکاح وسائر العقود والإیقاعات لأنه لا دلیل علی لزوم أن یکون مجری اللفظ عارفاً بأن کل لفظة یطابقها أیة معنی، فلو قال: أنکحتها، ولم یعلم معنی التاء ولا الهاء، وإنما یعلم أنه ینکح بهذه اللفظة فلانة صح النکاح.

ولما ذکرناه سابقاً قال فی الجواهر: (بعدم جریان حکم الطلاق علی من ذکر الصیغة للتعلیم أو للحکایة أو تلقیناً من غیر قصد لمعناها ولا فهم له أو نحو ذلک، مما لا یرید منها الطلاق بالمعنی المزبور، وبذلک ظهر لک أن بطلان طلاق الهازل لما عرفت لا لتخلف القصد إلی المدلول، وإن قصد اللفظ نحو ما سمعته من بعده فی المکرَه، ضرورة تحقق القصد فیهما معاً إلی المدلول، لکن علی الوجه المزبور الذی لم یعتبره الشارع نصاً وفتویً).

ومما تقدم یظهر أنه یجب أن نرد علم هذا الحدیث الذی رواه الجعفربات إلیهم (علیهم الصلاة والسلام)، فقد روی بسنده إلی علی (علیه السلام)، فی رجل کانت له امرأتان إحداهما تسمی جمیلة والأخری جمارة، فمرت جمیلة فی ثیاب جمارة فظن أنها جمارة فقال: اذهبی فأنت طالق ثلاثاً، فقال: «طلقت جمارة بالاسم، وطلقت جمیلة بالإشارة»((3)).

ص:66

ویحتمل أن یکون الإمام (علیه الصلاة والسلام) ذکر ذلک من باب الإلزام، کما ذکر المسألة المنبریة وغیرها من باب الإلزام.

أما ما رواه الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام)، إنه أتاه رجل فقال: إنی رأیت فی المنام کأنی طلقت امرأتی ثلاثاً، فقال له: «إن ذلک من الشیطان، لن تحرم علیک امرأتک، إنما الطلاق فی الیقظة ولیس الطلاق فی المنام»((1)). فهو مقتضی القاعدة کما هو واضح.

ثم إن الشرائع قال: (لو نسی أن له زوجة، فقال: نسائی طوالق، أو زوجتی طالق، ثم ذکر لم یقع به فرقة).

أقول: ولا خصوصیة للنسیان، بل الأمر کذلک لو لم یعلم، کما لو زوجه الوکیل أو ما أشبه ذلک.

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فیه، لأنه غیر قاصد لطلاق زوجته من اللفظ أصلاً، وکذا لو قال لزوجته: أنت طالق، لظنه أنها زوجة الغیر هازلاً أو وکالةً منه، أو قال: زوجتی طالق، بظن خلوه من الزوجة، وظهر أن وکیله زوّجه، وغیر ذلک مما هو فاقد قصد الفراق بینها وبینه والعمد إلیه، بل لم أجد من احتمل الصحة فی المقام، وإن ذکروه فی من باع مال الغیر فبان أنه ماله، ولعله لظهور الأدلة فی المقام باعتبار القصد علی الوجه المزبور بحیث لا یجری فیه الاحتمال المذکور، ومع فرض اتحاد المقامین یتجه الاستدلال بها علی نفیه هناک).

لکن مقتضی القاعدة عدم صحة البیع أیضاً، لأنه لم یبع فلا یشمله (عقودکم)

ص:67

المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)).

ثم لا یصح نصف تطلیقة، ولا تطلیق نصف الزوجة، أو نصف الرجل، ولا تطلیق شهر دون شهر، أو مکان دون مکان، أو عضو دون عضو منها أو منه، کما إذا قال: طلقتها نصف تطلیقة، أو قال: طلقت نصف زوجتی، أو طلقت لنصفی، أو طلقت لشهر رمضان دون شوال، وشهر ذی القعدة دون ذی الحجة وهکذا، أو طلقت حیث نکون فی بغداد لا فی النجف، ففی النجف تکون زوجته وفی بغداد تکون مطلقة، وهکذا کلما سافر إلی النجف أو إلی بغداد، أو طلقت رجلها دون سائر جسدها، أو طلقت رجلی عنها دون سائر جسدی، لأن کل ذلک خلاف الأدلة، وإن صح بعضها فی البیع، مثل بیع نصف المتاع، والإجارة مثل إجارة شهر دون شهر، إلی غیر ذلک من سائر العقود والإیقاعات کإبراء نصف ما فی ذمته.

ومنه یعلم أنه یلزم رد بعض الروایات الواردة عنهم (علیهم الصلاة والسلام) إلی أهلها، أو یحمل علی الإلزام.

فعن الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه الصلاة والسلام)، أنه قال فی رجل قال لامرأته: أنت طالق نصف تطلیقة، قال: «هی واحدة ولیست الطلاق کسر»((2)).

ولذا ورد فی الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، أنه قال: «الطلاق لا یتجزأ إذا قال الرجل لامرأته علی ما یجب من الطلاق: أنت طالق نصف تطلیقة أو ثلثاً أو ربعاً أو ما أشبه ذلک، فهی واحدة»((3)).

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (فلو أوقع وقال بعد النطق بصیغة

ص:68

الطلاق: لم أقصد الطلاق بها، قبل منه ظاهراً ودین بنیة باطناً، وإن تأخر تفسیره، ما لم تخرج المرأة عن العدة، وفاقاً لما صرح به الشیخ فی المحکی من مبسوطه وخلافه وغیره، بل فی المسالک نسبته إلی الأکثر، بل عن ظاهر المبسوط وصریح الخلاف الإجماع علی ذلک، لأنه إخبار عن نیته التی لم تعلم إلاّ من قبله، ومقتضی الأصل عدمها، وإنما حکم بها قبل التفسیر اعتماداً علی ظاهر حال العاقل المختار المعلوم حجیته فی ذلک ما لم تصدر الدعوی منه بما ینافیه).

أقول: مقتضی القاعدة عدم قبول قوله فی کل ما یرید إبطال الطلاق بسببه، من قوله إنه کان ممثلاً أو هازلاً أو غالطاً أوملقناً أو سکراناً أو نائماً أو غیر ذلک، لجریان أصالة الصحة فی کل ذلک.

وما ذکرناه هو الظاهر من المسالک أیضاً، حیث قال: وهل یقبل دعوی سبق اللسان، ظاهر العبارة یدل علیه، ووجهه أن ذلک أمر باطنی لا یعلم إلاّ من قبله فیرجع إلیه فیه، ولأن الأصل عدم القصد، ویحتمل عدم القبول لأن الأصل فی الأفعال والأقوال الصادرة عن العاقل المختار وقوعها عن قصد، ویمکن حمل عدم الوقوع فی کلام المصنف علیه فی نفس الأمر لا فی الظاهر، وأما فی الظاهر فإن وجد قرینة تدل علیه قوی القبول وإلا فلا.

ویدل علی ما ذکرناه ما عن محمد بن إسماعیل بن بزیع، أنه سأل الرضا (علیه السلام) عن امرأة أحلت لزوجها جاریتها، فقال: فإن خاف أن تکون تمزح، قال: «فإن علم أنها تمزح فلا»((1)).

وفی روایة أخری، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن امرأة أحلت لی جاریتها، فقال: «ذاک لک»، قلت: فإن کانت تمزح، فقال: «کیف لک بما فی قلبها فإن علمت

ص:69

أها تمزح فلا»((1)).

وما یشبهه من الإیقاع وبین غیره من العقود، بأن الطلاق لیس له إلاّ طرف واحد وهو الإیقاع من الموقع، وأصل الصحة لا یجری فیه بعد اعتراف فاعله بفساده ما لا یعلم إلاّ من قبله، بخلاف البیع مثلاً، فإنه لو ادعی الموجب عدم القصد المقتضی لفساد إیجابه، وعدم جریان أصل الصحة عورض بأصالة صحة القبول الذی هو فعل مسلم أیضاً، والأصل فیه الصحة التی لا تتوقف علی العلم بصحة الإیجاب، بل یکفی فیها احتمال الصحة الذی لا ریب فی تحققه مع دعواه التی لا تمضی إلاّ فی حقه بالنسبة إلی العقد المرکب سببه منهما، بخلاف المقام الذی حق الزوجة فیه من الأحکام التی تتبع الموضوع بعد تحققه، فلیس حینئذ قبول دعوی عدم القصد من الزوج منافیاً لدعوی الغیر علی وجه یقتضی عدم سماعها من مدعیها، کغیرها من الدعاوی التی هی کذلک، وإن کانت هی مقبولة فی نفسها لولا هذا التعارض، لما عرفت من استقلاله بالسبب واختصاصه بفعله، فیصدق فیه بما لا یعلم إلاّ من قبله، واللفظ بمجرده غیر معارض لعدم دلالته علی نفس القصد، وإنما حکم به بظاهر حال الفاعل العاقل، ولعله بذلک یفرق بین المقام والإقرار الذی یتبع الحکم فیه صدقه، فمع فرض تحققه عرفاً لا یقبل الإنکار منه لعموم إقرار العقلاء)((1)).

وفیه: إن دلالة أصالة الصحة أعم من الصورتین، وما ذکره أشبه بالاستیناس، مضافاً إلی أن کون الطلاق فیه طرف واحد غیر ظاهر، وهل یقال بمثل دلک إذا أبرأ المدیون أو أعتق العبد أو وقف أرضه مسجداً أو ما أشبه ذلک ثم ادعی أنه فعل کل ذلک هزلاً أو نحو الهزل مما یرید بذلک إبطال الإیقاعات المذکورة،

ص:71

وفرقه بین الأمرین بقوله: إنه قد یقال فی وجه اختصاص الحکم المزبور بالعدة إنه ما دامت فیها یقبل منه ذلک لبقائها فی تعلقه وفی یده علی وجه یقبل قوله بالفعل المتعلق بها نحو إخبار صاحب الید بما یقبل منه ما دام هو کذلک، وإلا لم یقبل قوله، وبخروجها عن العدة تکون أجنبیة لا یقبل قوله فی الفعل المتعلق بها نحو إخبار صاحب الید بالمال بعد خروجه من یده).

لا یخفی ما فیه، لأن الخروج عن العدة وعدم الخروج عنها متوقف علی صحة الطلاق، وصحته مسرح أصالة الصحة فلا یمکن إثبات عدم صحة الطلاق بعدم الخروج عن العدة، وبذلک لا یبقی وجه لقوله بعد ذلک: (ومن هنا یمکن الفرق بین الطلاق وغیره من أقسام الإیقاع التی لا مدة لها یبقی فیها التعلق، ومنه الطلاق الذی لا عدة له کطلاق غیر المدخول بها، فإنه لا یقبل منه دعوی عدم القصد حینئذ لصیرورتها أجنبیة، وحینئذ یکون الأصل فیما نحن فیه قبول إخباره بما لا یعلم إلاّ من قبله مع بقاء متعلق الخبر تحت یده وإن کانت بائنة، فإنه لا ینافی تعلق الزوج بها بالعذر المزبور، وإن لم یثبت لها أحکام الرجعة، وثبوت العدة للموطوءة شبهة لا یقتضی سقوط التعلق المزبور علی وجه یترتب علیه الحکم المذکور).

وهل یقول بمثل ذلک فیما إذا ادعی فی العدة مع فرض قصد الطلاق بأنه طلقها وهو مکرَه أو مجنون أو صبی أو قبل إیقاع النکاح أو ما أشبه ذلک مما یرید به إبطال الطلاق.

الرابع: ما عن کشف اللثام، فإنه بعد أن ذکر الحکم المزبور عن الشیخ وغیره وعلله بما تقدم، قال: (والفرق بین ما بعد العدة وما قبلها أنها فی العدة فی علقة الزوجیة، وبعدها قد بانت، وربما تزوجت بغیره فلا یسمع قوله فی حقه وإن

ص:72

صدقته، ولأن الإمهال إلی انقضاء العدة وتعریضها للأزواج قرینة ظاهرة فی کذبه، وهذا فرق ما بینه بین سائر العقود، حیث لا یقبل قول العاقد فیها لأنها بمجردها ناقلة).

وفیه: ما تقدم، بالإضافة إلی أن الاستدلال بالتزوج بالغیر وکون الإمهال إلی انقضاء العدة وتعریضها للأزواج قرینة ظاهرة تعلیل للأعم بالأخص، فلا یمکن الاستدلال به علیه.

هذا کله إذا قالت المرأة: لا أعلم صدق الرجل عن کذبه، أو قالت: إنه یکذب، أما إذا صدقته فالظاهر أنه إذا لم یکن حق ثالث فی البین، کما لو تزوجت بعد ذلک ثم صدقت حیث لم یقبل قولها، لأنه اعتراف فی حق الغیر، قبل إذ لا مدعی فی البین.

نعم إذا قامت البینة علی کذبهما سقط قولهما لحکومة البینة، ومن ذلک یظهر وجه النظر فی إطلاق ماذکره الجواهر فی شقه الأول من کلامه، حیث قال: (لا خلاف أجده فی قبول دعواه إذا صادقته، لأن الحق منحصر فیهما، بل ظاهرهم ذلک حتی مع انقضاء العدة، لکن قد یظهر من بعضهم فی کتاب الشهادات العدم باعتبار تعلق الله تعالی شأنه فمع فرض صدور ما یحکم به بظاهر الشرع علی الصادر منه لا تجدی المصادقة المزبورة التی تنفع مع انحصار الحق، وکذا الکلام فی الحریة أیضاً).

کما أنه یرد علی شقه الثانی بأنه لو لم یقبل مع عدم المدعی، یلزم عدم قبول قول رجل وامرأة یتعاشران معاشرة الأزواج بادعاء التزویج، لمجیء نفس هذه العلة فیه، مع وضوح القبول، إلی غیر ذلک.

والسر هو إطلاق الأدلة، ولذا حمل الفقهاء عدم قبول قولهما فیها لو تصادقا علی عدم الدخول علی ضرب من التأویل.

فعن أبی بصیر، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): «الرجل یتزوج المرأة فیرخی علیه وعلیها الستر ویغلق الباب ثم یطلقها، فتُسأل المرأة هل أتاک، فتقول: ما أتانی،

ص:73

ویسأل هو هل أتیتها، فیقول: لم آتها، فقال: «لا یصدقان، وذلک أنها ترید أن تدفع العدة عن نفسها، ویرید هو أن یدفع المهر عن نفسه، یعنی إذا کانا متهمین»((1)).

وفی روایة أبی عبیدة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یتزوج المرأة البکر أو الثیب فیرخی علیه وعلیها الستر أو یغلق علیه وعلیها الباب ثم یطلقها، فتقول: لم یمسنی، ویقول هو: لم أمسها، قال: «لا یصدقان، لأنه تدفع عن نفسها العدة ویدفع عن نفسه المهر»((2)).

وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی باب المهور من کتاب النکاح.

ثم الظاهر عدم الفرق فی عدم قبول دعوی الهزل أو نحوه بین أن تکون هناک قرینة صدق أم لا، نعم لو أورثت الاطمینان کان المعتمد الاطمینان، کما ذکرنا مثله فی بحث سابق، ولذا قال فی الجواهر: (إن الظاهر عدم الفرق فی الحکم المزبور بین الاقتصار علی دعوی عدم القصد وإضافة الهزل أو الغلط أو السهو أو نحو ذلک، نعم قد سمعت سابقاً ما حکیناه عن الشهید من الفرق بین دعوی الإکراه مع القرینة وعدمها، وبین دعوی المریض عدم القصد أو الاختلال، ولا یخفی علیک ما فیه).

هذا کله فی الظاهر، أما الواقع فإن علم الرجل أو المرأة أو الثالث صدق قول الرجل بأنه هزل أو نحوه فی الطلاق، وجب علیه أثر الواقع، وربما انجر ذلک إلی التنازع والفاصل حینئذ حکم الحاکم، لکن حکمه لا یغیر الواقع بالنسبة إلی من علم خطأه.

ولو قال الرجل: إنی أرید أن أهزل بصیغة الطلاق، ثم أجراها کان هزلاً، ولو قال: إنی أرید الجد ثم أجراها کان جداً، ولو أجری وبعد الإجراء

ص:74

قال: إنه کان هزلاً، لم یقبل لأصالة الصحة.

ولو قال قبل الإجراء تارة: إنه یرید الهزل، وأخری إنه یرید الجد، ثم أجراها حمل علی الجد إلاّ إذا ثبت خلافه، وکذلک لو قالهما بعد الإجراء.

ومنه یعلم ما لو قال: إنی سکران، ثم أجراها ثم قال: إنی کنت سکراناً حین الإجراء.

وکذلک لو قال: إنی مجنون، ثم أجراها، أو قال بعد الإجراء: إنه کان مجنوناً حین الإجراء.

ثم لو اختلف الزوج والزوجة والثالث الذی یرید الزواج بها وأخت الزوجة التی ترید الزواج بالزوج، والذی یرید إجراء العقد بین الزوج المطلق وبین غیرها، والذی یرید الشهادة علی العقد أو کان شاهداً علی الطلاق، إلی غیرهم من أطراف المبحث، فی صحة الطلاق للجِد أو عدمه للهزل ونحوه، عمل کل حسب تکلیفه، مثلاً لو قال الزوج: إنه کان هازلاً، وقبلته الزوجة بأنه کان هازلاً لم یجز للأخت الزواج به، بخلاف ما لو قال: کنت جاداً وقبلته، إلی غیر ذلک من صور الاختلاف.

ثم لو کان الزوج سنیاً یصح عنده طلاق الهزل، والزوجة شیعیة وطلقها هزلاً، ألزم الرجل بما التزم به، وتزوجت بعد انقضاء العدة أو فوراً إذا لم تکن عدة.

ولو انعکس بأن کان الزوج شیعیاً لا یصح عنده الهزل وطلق هزلاً، بقیت زوجته السنیة علی نکاحها به، لأن الهزل باطل عنده، نعم إن أصرت هی علی الفراق لأنها تری صحة الهزل لم یجد الرجل بداً من إخضاعها بالقوة أو الطلاق الجدی.

ومما تقدم یعرف حال الصور المختلفة دیناً، کالمسلم الذی تحته کافرة، أو مذهباً کالسنی والشیعی أو السنیین المختلفین مذهباً، وکذلک حال الکافرین

ص:75

الذین یراجعونا، وحال الکافرة تحت السنی لدی مراجعتهما لنا، أوتقلیداً بین الشیعیین، سواء بالنسبة إلی الزوجین أو بالنسبة إلی أحدهما والثالث، کالزوج یرید الخامسة أو أخت الزوجة، والزوجة ترید الزواج بزوج آخر، أو بالنسبة إلی من یرید إجراء العقد أو أن یشهد الطلاق أو العقد الجدید أو غیر ذلک.

ص:76

وعن محمد بن عیسی الیقطینی، قال: بعث إلیّ أبو الحسن (علیه السلام) رزم ثیاب _ إلی أن قال: _ وأمر بدفع ثلاثمائة دینار إلی الرحیم (الرخیم، خ ل) زوجة کانت له، وأمرنی أن أطلقها عنه وأمتعها بهذا المال، وأمرنی أن أشهد علی طلاقها صفوان بن یحیی وآخر نسی محمد بن عیسی اسمه((1)).

وعن أبی محمد الوابشی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل ولی امرأته رجلاً وأمره أن یطلقها علی السنة، فطلقها ثلاثاً فی مقعد واحد، قال: «یرد إلی السنة فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت بواحدة»((2)).

هذا بالإضافة إلی روایات جعل الحکمین، مثل ما رواه الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن قول الله عز وجل: ﴿فابعثوا حکماً من أهله وحکماً من أهلها﴾((3))، قال: «لیس للحکمین أن یفرقا حتی یستأمرا الرجل والمرأة، ویشترطان علیهما إن شاءا جمعا وإن شاءا فرقا، فإن جمعا فجائز، وإن فرقا فجائز»((4)).

وعن علی بن أبی حمزة، قال: سألت العبد الصالح (علیه السلام)، عن قول الله تبارک وتعالی: ﴿وإن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله وحکماً من أهلها﴾((5))، فقال: «یشترط الحکمان إن شاءا فرقا وإن شاءا جمعا ففرقا أو جمعا جائز»((6)).

إلی غیرها من الروایات المتواترة فی شأن الحکمین، هذا بالإضافة إلی إطلاق أدلة الوکالة الشاملة للمقام.

ص:78

وبذلک تبین أن مقتضی القاعدة هو قول المشهور، خلافاً للشیخ فی النهایة والمبسوط وأتباعه، حیث لم یجوزوا طلاق الوکیل فیما إذا کان الزوج حاضراً، بل نسبه المبسوط إلی أصحابنا، وکأن ذلک جمعاً بین الروایات المتقدمة، وبین خبر زرارة، عن الصادق (علیه السلام): «لا تجوز الوکالة فی الطلاق»((1)).

والخبر ضعیف سنداً، کما ذکره غیر واحد، وفی الوسائل: یحتمل حمله علی التقیة وعلی الإنکار دون الإخبار، وعلی الکراهة دون المنع، وعلی عدم ثبوت الوکالة، وعلی عدم علم الوکیل بطهر الزوجة، وعلی عدم جوازها بمجرد الدعوی، وغیر ذلک.

ولذا قال الجواهر بعد ذکر خبر الشیخ وأتباعه: (فیه مع عدم الشاهد له، أنه فرع التکافؤ المفقود فی المقام، بل لا حجة فی الثانی للضعف فی السند مع عدم الجابر، بل قد عرفت الشهرة علی خلافه، بل ستسمع فیما نحکیه عن الحسن بن سماعة فی وقوع الطلاق بلفظ (اعتدّی) القطع بعدمه.

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل خیّر امرأته، فقال: «إنما الخیار لها ما داما فی مجلسهما، فإذا تفرقا فلا خیار لها»، فقلت: أصلحک الله، فإن طلقت نفسها ثلاثاً قبل أن یتفرقا من مجلسهما، قال: «لا یکون أکثر من واحدة وهو أحق برجعتها قبل أن تنقضی عدتها، قد خیر رسول الله (صلی الله علیه وآله) نساءه فاخترنه فکان طلاقاً»، قال: قلت له: لو اخترن أنفسهن، قال: فقال لی: «ما ظنک برسول الله (صلی الله علیه وآله) لواخترن أنفسهن أکان یمسکهن»((1)).

أقول: قوله (علیه السلام): «فکان طلاقاً» منفصل عن «فاخترنه» وأرید بذلک أنه لو اخترن الطلاق کان طلاقاً، وسیأتی بعض الکلام فی مسألة الاختیار، وأنه هل خاص برسول الله (صلی الله علیه وآله) أو عام لغیره أیضاً، ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشیخ وأتباعه بعدم الصحة.

قال فی الجواهر: (إنهم منعوا صحة طلاق الزوجة ولو فی حال الغیبة، لظهور تلک النصوص الدالة علی طلاق الوکیل فی غیره، لا لأن القابل لا یکون فاعلاً، ضرورة أنک قد عرفت الاکتفاء بالتغایر الاعتباری فی العقود المرکبة من الإیجاب والقبول، فضلاً عن الإیقاع الذی هو لیس إلاّ من طرف واحد، ولا لقوله (صلی الله علیه وآله): «الطلاق بید من أخذ بالساق»((2))، المعلوم إرادة کون ولایته بیده منه علی وجه لا ینافی توکیله).

وعلی کل حال، فالدلیل مع المشهور.

ثم إنه کما یجوز الطلاق وکالةً عن الزوج، کذلک یجوز وکالة عن ولی الزوج، وولایةً کما فی المجنون، والإذن فی کل ذلک قائم مقام الوکالة، وقد ذکرنا فی کتاب الوکالة وغیره الفرق بین الوکالة

ص:80

والإذن.

والظاهر أنه یصح أن یکون الوکیل غیر مؤمن، بل غیر مسلم، وعلیه فإذا کانت زوجته کافرة مثلاً صح إیکالها فی طلاق نفسها، بل وطلاق غیرها من سائر زوجاته.

ثم إن الشرائع قال: (علی الجواز لو قال: طلقی نفسک ثلاثاً، فطلقت واحدة قیل: یبطل، وقیل: یقع واحدة، وکذا لو قال: طلقی واحدة، فطلقت ثلاثاً، وقیل: تقع واحدة وهو أشبه).

أقول: مقتضی القاعدة أنه إن أراد الواحدة أو الثلاثة وکذلک الاثنتین (بشرط لا) بطل المخالف، إذ لا وکالة، والفضولیة لا تجری فی الطلاق علی ما عرفت، وإن أراد (لا بشرط) صح ما وقع، ولو شک فی المراد، فإن أمکن الرجوع إلی الزوج واستفساره عمل به، وإلا فالظاهر البطلان لأصالة عدم الوکالة فی المخالف، وأصالة عدم وقوع الطلاق.

ولذلک یعرف مواضع النظر فی قول الجواهر حیث قال: (التحقیق البطلان مع فرض إرادة المرسلة وقلنا ببطلانها لعدم الوکالة حینئذ فیما وقع من الطلاق الصحیح، بل وکذا لو قلنا بصحتها واحدة، لأن التوکیل علیها بالطریق المخصوص لغرض من الأغراض فلا یندرج فیه ما وقع من الواحدة بغیره، اللهم إلاّ أن یفهم منه إرادة الإذن فی إیقاع الواحدة کیف ما کان، کما أن التحقیق الصحة لو أراد الثلاث المرکبة التی لابد من تخلل الرجعة فیها بتوکیله علی ذلک أیضاً، أو قلنا باقتضاء التوکیل علی نحو ذلک، لأن الواحدة حینئذ بعض ما وکل فیه، وقد وقعت صحیحة ولا یجب علیه إتمام ما وکل فیه، اللهم إلاّ أن یراد اعتبار الهیئة الاجتماعیة فیما وکل فیه علی وجه تکون الواحدة جزء ما وکل فیه، وحینئذ تکون صحتها بعد وقوعها مراعاة بتمام العمل، ولا ینافی ذلک توقف صحة الثلاثة علی سبق صحة

ص:81

الواحدة، ولا استلزام الحکم بتوقف الثانیة علی الرجوع صحة الأولی المستصحب بقاؤها، ضرورة اندفاع الجمیع بالمراعاة المزبورة، بل المتجه علی هذا عدم صحة التوکیل فی الثلاث مع فرض عدم الإذن له فی الرجوع إلاّ علی إرادة کون الرجوع من الموکل والطلاق من الوکیل کما هو واضح).

لکن إذا کان الموکل مخالفاً یصح الثلاثة له بصیغة واحدة، ففرض الجواهر فی الشیعی.

ومما تقدم یعلم حال سائر الأمثلة، کما لو وکله بالطلاق نهاراً فطلق لیلاً، أو بالعکس، أو فی النجف فطلق فی کربلاء، أو طلاق کل زوجاته فطلق بعضهن، أو بعضهن فطلق کلهن، أو طلاقاً خلعیاً أو بالعکس، أو أن یطلق قبل دخوله بها فطلق بعده أو بالعکس، أو یطلق عند العالم الفلانی فطلق عند غیره، أو بشهادة شاهدین خاصین فطلق بشهادة غیر هما، إلی غیر ذلک من الأمثلة الممکنة.

ص:82

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال: إن تزوجت فلانة فهی طالق، وإن اشتریت فلاناً فهو حر، وإن اشتریت هذا الثوب فهو فی المساکین، فقال: «لیس بشیء، لا یطلق إلاّ ما یملک، ولا یعتق إلاّ ما یملک، ولا یصدق إلاّ ما یملک»((1)).

وعن عبد الله بن سلیمان، عن أبیه، فی حدیث عن علی بن الحسین (علیه السلام)، فی رجل سمی امرأة بعینها وقال: یوم یتزوجها فهی طالق ثلاثاً، ثم بدا له أن یتزوجها أیصلح ذلک، قال: فقال: «إنما الطلاق بعد النکاح»((2)).

وعن قرواش، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث، قال: «لا طلاق قبل نکاح، ولا عتق قبل ملک، ولا یُتم بعد إدراک»((3)).

وعن سماعة، قال: سألته (علیه السلام) عن الرجل یقول: یوم أتزوج فلانة فهی طالق، فقال (علیه السلام): «لیس بشیء، إنه لا یکون طلاق حتی یملک عقدة النکاح»((4)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «کان الذین من قبلنا یقولون: لا عتاق ولا طلاق إلاّ بعد ما یملک الرجل»((5)).

وعن الحسین بن علوان، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، إنه کان یقول: «لا طلاق لمن لا ینکح، ولا عتاق لمن لا یملک»، قال: وقال علی (علیه السلام): «ولو وضع یده علی رأسها»((6)).

ص:84

وبهذا الإسناد، عن علی (علیه السلام) قال: «لا طلاق إلاّ من بعد نکاح، ولا عتق إلاّ من بعد ملک»((1)).

وعن زرارة، وعن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «من قال فلانة طالق إن تزوجتها، وفلان حر إن اشتریته، فلیتزوج ولیشتر، فإنه لیس یدخل علیه طلاق ولا عتق»((2)).

وعن معمر بن یحیی، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألناه عن الرجل یقول: إن اشتریت فلاناً أو فلانة فهو حر، وإن اشتریت هذا الثوب فهو فی المساکین، وإن نکحت فلانة فهی طالق، قال: «لیس ذلک بشیء، لا یطلق الرجل إلاّ ما ملک، ولا یعتق إلاّ ما ملک، ولا یتصدق إلاّ بما ملک»((3)).

وعن معمر بن یحیی بن سالم، أنه سمع أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «لا یطلق الرجل إلاّ ملک، ولا یعتق إلاّ ما ملک، ولا یتصدق إلاّ بما ملک»((4)).

وعن زکریا بن آدم، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن طلاق السکران والصبی والمعتوه والمغلوب علی عقله ومن یتزوج بعد، فقال: «لا یجوز»((5)).

وعن حبیب بن أبی ثابت، قال: کنت عند علی بن الحسین (علیه السلام) فقال له رجل: إنی قلت: یوم أتزوج فلانة فهی طالق، قال: «اذهب فتزوجها، فإن الله بدأ بالنکاح قبل الطلاق، فقال: ﴿إذا نکحتم المؤمنات ثم طلقتموهن﴾((6))» ((7)).

ص:85

إلی غیر ذلک من الروایات.

نعم إذا حلف أو نذر أو ما أشبه علی أن یطلق إذا تزوج أو إذا تزوج فلانة، فالظاهر صحة الحلف والنذر، ووجب علیه الوفاء بشرائطها، فإن لم یف حنث ولزمته الکفارة.

اعتقاد الشیعی بذلک، وقد تقدم شبه ذلک فیما لو أصرت الزوجة السنیة تحت الرجل الشیعی علی الفراق بالطلاق الباطل الذی طلقها به الزوج الشیعی.

ولذا الذی ذکرناه من أن الطلاق لا یقع بالأمة والمستمتع بها، قال فی الشرائع:

(الثانی: أن یکون العقد دائماً، فلا یقع الطلاق بالأمة المحللة ولا المستمتع بها ولو کانت حرة).

وقال فی الجواهر: (بلا خلاف فی شیء من ذلک ولا إشکال، والإجماع بقسمیه علیه، وإن لم یحضرنی من النصوص ما یدل علی عدم وقوع الطلاق بالمستمتع بها، نعم فیها ما یدل علی حصوله بانقضاء المدة وبهبتها)، إلی آخر کلامه.

وفی هامش الکتاب: (إن من الغریب أنه (طاب ثراه) مع تبحره واطلاعه التام علی الروایات المتفرقة فی أبواب الفقه وغیرها لم یلتفت إلی هذه الروایة هنا مع أنه قد تعرض لها فی بحث المتعة).

أقول: الروایات بعدم الطلاق فی باب المتعة متواترة، وقد ذکرناها هناک والتی منها: ما عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام): «فی المتعة لیست من الأربع، لأنها لا تطلق ولا ترث وإنما هی مستأجرة»((1)).

ویمکن أن یستدل علی عدم الطلاق بالنسبة إلی المحلّلة، بالإضافة إلی الروایات السابقة من أن الطلاق إنما یکون بعد النکاح، ما رواه هشام بن سالم، عن محمد بن مضارب، قال: قال لی أبو عبد الله (علیه السلام): «یا محمد خذ هذه الجاریة تخدمک وتصیب منها، فإذا خرجت فارددها إلینا»((2)).

ص:87

فإن الظاهر منه أن الرد بغیر طلاق.

ثم لو شک فی أن العقد دائم أو متعة، فإن أصالة عدم الاشتراط یجعله دائماً، ویکون الانفصال بالطلاق، کما ذکرنا ذلک فی کتاب النکاح، فتأمل.

ولو تردد بین فاطمة وزینب أن أیتهما متعة وأیتهما دائمة، کان اللازم طلاقهما وإطلاقهما بهبة المدة، إذ أحد الأمرین لا یقوم مقام الآخر.

ولو علم زید وعمرو أن زوجة أحدهما دائمة وزوجة الآخر متعة، فالظاهر عدم تأثیر العلم الإجمالی، وإنما یطلق کل واحد منهما زوجته بالطلاق، علی ما ذکره الشیخ (رحمه الله) فی واجدی المنی فی أول الرسائل، وإن کان فیه نوع تأمل.

أما من یرید تزویجهما فلا یقدر علی ذلک، لحصول العلم الإجمالی بحرمة إحداهما بالنسبة إلیه.

ولو کانت له زوجتان إحداهما دائمة والأخری متعة، ثم طلق إحداهما المعین وشک بعد الطلاق أنه طلق الدائمة حتی یصح الطلاق، أو المتعة حتی یبطل، بنی علی أنه طلق الدائمة لأصالة الصحة فی العقود والإیقاعات علی ما عرفت.

ومن یتعد حدود الله فقد ظلم نفسه لا تدری لعل الله یحدث بعد ذلک أمراً﴾((1))، بناءً علی تفسیر قوله تعالی ﴿فطلقوهن لعدتهن﴾((2)) أن ذلک إنما یکون فی الطهر.

قال فی المسالک: اتفق العلماء من الأصحاب وغیرهم علی تحریم طلاق الحائض، وفی معناها النفساء، واستدلوا بقوله تعالی: ﴿إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن﴾، قال النبی (صلی الله علیه وآله) لما طلّق عبد الله بن عمر امرأته حائضاً لأبیه: «مره فلیراجعها حتی تطهر ثم تحیض ثم تطهر، ثم إن شاء طلقها وإن شاء أمسکها، فتلک العدة التی أمر الله تعالی أن یطلق لها النساء» وأراد به قوله تعالی: ﴿فطلقوهن لعدتهن﴾.

أما الروایات الدالة علی ذلک فهی متواترة.

مثل روایة سعید الأعرج، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «طلق ابن عمر امرأته ثلاثاً وهی حائض، فسأل عمر رسول الله (صلی الله علیه وآله) فأمره أن یراجعها، فقلت: إن الناس یقولون: إنما طلقها واحدة وهی حائض، قال: فلأی شیء سأل رسول الله (صلی الله علیه وآله) إذاً إن کان هو أملک برجعتها، کذبوا ولکن طلقها ثلاثاً فأمره رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن یراجعها، ثم قال: إن شئت فطلّق، وإن شئت فأمسک»((3)).

وعن الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل یطلق امرأته وهی حائض، فقال: «الطلاق لغیر السنة باطل»((4)).

وعن محمد الحلبی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یطلق امرأته

ص:89

وهی حائض، قال: «الطلاق علی غیر السنة باطل»، قلت: فالرجل یطلق ثلاثاً فی مقعد، قال: «یرد إلی السنة»((1)).

وعن محمد بن مسلم، قال: قال أبو جعفر (علیه السلام): «من طلق ثلاثاً فی مجلس علی غیر طهر لم یکن شیئاً، إنما الطلاق الذی أمر الله عز وجل به، فمن خالف لم یُکن له طلاق، وإن ابن عمر طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس وهی حائض فأمره رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن ینکحها ولا یعتد بالطلاق»((2)).

وعن زرارة ومحمد بن مسلم وبکیر وبرید وفضیل وإسماعیل الأزرق ومعمر بن یحیی کلهم، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) إنهما قالا: «إذا طلق الرجل فی دم النفاس أو طلقها بعد ما یمسها فلیس طلاقه إیاها بطلاق»((3)).

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی إبراهیم (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل یطلق امرأته فی طهر من غیر جماع ثم یراجعها من یومه ثم یطلقها تبین منه بثلاث تطلیقات فی طهر واحد، فقال: «خالف السنة» قلت: فلیس ینبغی له إذا راجعها أن یطلقها إلاّ فی طهر آخر، قال: «نعم»، قلت: حتی یجامع، قال: «نعم»((4)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «من طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس وهی حائض فلیس بشیء، وقد رد رسول الله (صلی الله علیه وآله) طلاق عبد الله بن عمر، إذ طلّق امرأته ثلاثاً وهی حائض فأبطل رسول الله (صلی الله علیه وآله) ذلک الطلاق، وقال:

ص:90

کل شیء خالف کتاب الله فهو رد إلی کتاب الله عز وجل»، وقال: «لا طلاق إلاّ فی عدة»((1)).

وعن سعید الأعرج، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنی سألت عمرو بن عبید عن طلاق ابن عمر، فقال: طلقها وهی طامث واحدة، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «أفلا قلتم له إذا طلقها واحدة طامثاً أو غیر طامث فهو أملک برجعتها» فقلت: قد قلت له ذلک، فقال أبو عبد الله (علیه الصلاة والسلام): «کذب علیه لعنة الله، بل طلقها ثلاثاً فردها النبی (صلی الله علیه وآله) فقال: أمسک أو طلق علی السنة إن أردت الطلاق»((2)).

وعن بکیر بن أعین وغیره، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «کل طلاق لغیر العدة (السنة، خ ل) فلیس بطلاق، أن یطلقها وهی حائض أو فی دم نفاسها أو بعد ما یغشاها قبل أن تحیض فلیس طلاقه بطلاق»((3)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث أنه قال لنافع مولی ابن عمر: «أنت الذی تزعم أن عمر طلق امرأته واحدة وهی حائض فأمر رسول الله (صلی الله علیه وآله) عمر أن یأمره أن یراجعها، فقال: نعم، فقال له: کذبت والله الذی لا إله إلاّ هو علی ابن عمر، أنا سمعت ابن عمر یقول: طلقها علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) ثلاثاً فردها رسول الله (صلی الله علیه وآله) علیّ وأمسکتها بعد الطلاق، فاتق الله یا نا فع ولا ترو علی ابن عمر الباطل»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، إنهما قالا: «طلاق العدة

ص:91

الذی قال الله عز وجل: ﴿فطلقوهن لعدتهن واحصوا العدة﴾ إذا أراد الرجل أن یطلق امرأته» إلی أن قال: «فیطلقها وهی طاهرة فی طهر لم یمسها فیه»((1)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «ولا یقع إلاّ علی طهر من غیر جماع»، قال: «ومنها: إنها طاهرة فی طهر لم یمسها فیه»((2)).

وعن الکلبی النسابة، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث طویل إنه قال: «لا طلاق إلاّ علی طهر من غیر جماع بشاهدین مقبولین»((3)).

وکیف کان، فقد قال فی الشرائع: (ویعتبر هذا _ أی شرط الطهارة من الحیض والنفاس _ فی المدخول بها الحائل الحاضر زوجها لا الغائب عنها مدة یعلم انتقالها من القرء الذی وطأها فیه إلی آخر، ولو طلقها وهما فی بلد واحد، أو غائباً دون المدة المعتبرة وکانت حائضاً أو نفساء کان الطلاق باطلاً، علم بذلک أو لم یعلم، أما لو انقضی من غیبته ما یعلم انتقالها فیه من طهر إلی آخر ثم طلق صح ولو اتفق فی الحیض، وکذا لو خرج فی طهر لم یقربها فیه جاز طلاقها مطلقاً، وکذا لو طلق التی لم یدخل بها وهی حائض کان جائزاً، ومن فقهائنا من قدر المدة التی یسوغ معها طلاق الغائب بشهر، عملاً بروایة یعضدها الغالب فی الحیض((4))، ومنهم من قدرها بثلاثة أشهر عملاً بروایة جمیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)((5))، والمحصل ما ذکرناه، ولو زاد علی الأمد المذکور).

وذلک نصاً وإجماعاً، وإنما اختلف الأصحاب فی بعض الخصوصیات إلی خمسة أقوال:

فذهب المفید وعلی بن بابویه وابن أبی عقیل وأبو صلاح وغیرهم إلی جواز طلاقها حیث لا یمکنه استعلام حالها مطلقاً.

وذهب الشیخ فی النهایة وابن حمزة إلی اعتبار مضی الشهر منذ غاب.

وذهب ابن الجنید والعلامة فی المختلف إلی اعتبار مضی ثلاثة أشهر.

وذهب الشیخ فی بعض کتبه وأکثر المتاخرین إلی اعتبار مضی مدة یعلم انتقالها من الطهر الذی واقعها فیه إلی آخر حسب عادتها، ولا یتقدر بمدة غیر ذلک، وهذا هو الذی جعله المحقق فی الشرائع المحصل فی المسألة.

وذهب المسالک إلی قبول القول الرابع مع استثناء، فقال: أظهر الأقوال من اعتبار جهة النقل ما دل علی اعتبار ثلاثة أشهر إلاّ أن یعلم عادة المرأة وانتقالها بحسبه من طهر إلی آخر، فیکفی تربصه ذلک المقدار کما فی الحاضر.

والقول الأول هو أقرب الأقوال، للإطلاقات القویة الموجبة لحمل المقیدات علی ضرب من الندب بعد التضارب بینها مما لا یمکن الاعتماد علی بعضها وترک بعض، فإنها بین التحلیل بشهر أو بثلاثة أشهر أو ما زاد ثم نقص مما یکون قرینة للاستحباب وإلا لم یکن وجه للزیادة ثم النقیصة.

ولو قیل فیها: إن الزیادة محمولة علی الاستحباب.

قلنا: إن الجمع العرفی خصوصاً بعد قولهم (علیه السلام) علی کل حال، یقتضی حمل کل تقیید علی الاستحباب لا بعض التقییدات دون بعض.

فمن الطائفة الأولی: ما رواه إسماعیل بن جابر الجعفی، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «خمس یطلقن علی کل حال: الحامل المتبین حملها، والتی لم یدخل بها زوجها، والغائب عنها زوجها، والتی لم تحض، والتی قد جلست عن المحیض».

قال الصدوق:

ص:93

وفی خبر آخر: «والتی قد یئست من المحیض»((1)).

وعن ابن أبی عمیر، عن جمیل نحوه، إلاّ أنه أسقط لفظ (المتبین حملها).

وفی روایة أخری عن جمیل نحوه((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا بأس بطلاق خمس علی کل حال: الغائب عنها زوجها، والتی لم تحض، والتی لم یدخل بها زوجها، والحبلی، والتی قد یئست من المحیض»((3)).

وعن محمد بن مسلم وزرارة وغیرهما، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، قال: «خمس یطلقهن أزواجهن متی شاؤوا: الحامل المستبین حملها، والجاریة التی لم تحض، والمرأة التی قد قعدت من المحیض، والغائب عنها زوجها، والتی لم یدخل بها»((4)).

وعن حماد بن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «خمس یطلقن علی کل حال: الحامل، والتی قد یئست من المحیض، والتی لم یدخل بها، والغائب عنها زوجها، والتی لم تبلغ المحیض»((5)).

وعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألته عن الرجل یطلق امرأته وهو غائب، قال: «یجوز طلاقه علی کل حال، وتعتد امرأته من یوم طلقها»((6)).

ص:94

وعن محمد بن الحسن الأشعری قال: کتب بعض موالینا إلی أبی جعفر (علیه السلام) معی: إن امرأة عارفة أحدث زوجها فهرب من البلاد فتبع الزوج بعض أهل المرأة فقال: إما طلقتُ وإما رددتک، فطلقها ومضی الرجل علی وجهه، فما تری للمرأة، فکتب بخطه: «تزوجی یرحمک الله»((1)).

وفی دعائم الإسلام، قال: روینا عن علی وأبی جعفر وأبی عبد الله (صلوات الله علیهم) أنهم قالوا: «خمس من النساء یطلقن علی کل حال: الحامل، والتی لم یدخل بها زوجها، والصغیرة التی لم تحض، والکبیرة التی قد یئست من المحیض، والغائب عنها زوجها غیبة بعیدة»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام) قال: «وأعلم أن خمساً یطلقن علی کل حال، ولا یحتاج الزوج لینتظر طهرها: الحامل، والغائب عنها زوجها، والتی قد یئست من المحیض»((3)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «واعلم أن خمساً یطلقن علی کل حال: الحامل البین حملها، والغائب عنها زوجها، والتی لم یدخل بها، والتی قد یئست من المحیض»((4)).

وتأکید هذه الروایات علی کثرتها وصحة أسناد جملة منها علی أنها تطلق علی کل حال، لا یدع مجالاً لتقیدها بغیرها من الروایات إلاّ علی سبیل الاستحباب، خصوصاً وأن أضراب الغائب زوجها من النساء الأربع الأخر أیضاً یطلقن علی کل حال.

ص:95

بناءً علی أن یکون المراد من الأهلة الجمع، وإلا کانت من روایات الطائفة الثانیة.

وعن جمیل بن دراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الرجل إذا خرج من منزله إلی السفر فلیس له أن یطلق حتی تمضی ثلاثة أشهر»((1)).

وعن إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): الغائب الذی یطلق أهله کم غیبته، قال: «خمسة أشهر، ستة أشهر»، قال: حد دون ذا، قال: «ثلاثة أشهر»((2)).

والحمل علی الاستحباب فی هذه الروایة أولی مما ذکره الوسائل قائلاً:

(أقول: حمله الشیخ علی من لا تحیض إلاّ فی کل ثلاثة أشهر أو خمسة أو ستة لما تقدم، ویجوز حمله علی الاستحباب والاستظهار کما یفهم من الصدوق، ألا تری أنه اعتبر أولاً ستة أشهر، فلما راجعه اکتفی بثلاثة أشهر، ولعله لو راجعه ثانیاً اکتفی بالشهر).

قلت: ولعله لو راجعه ثالثاً اکتفی بمجرد السفر أیضاً.

وعن علی بن کیسان، قال: کتبت إلی الرجل (علیه السلام) أسأله عن رجل له امرأة من نساء هؤلاء العامة وأراد أن یطلقها وقد کتمت حیضها وطهرها مخافة الطلاق، فکتب (علیه السلام): «یعتزلها ثلاثة أشهر ثم یطلقها»((3)).

وفی موضع من الرضوی (علیه السلام): «خمس یطلقن علی کل حال متی طلقن: الحبلی التی استبان حملها، والتی لم تدرک مدرک النساء، والتی یئست من المحیض، والتی لم یدخل بها زوجها، والغائب إذا غاب أشهر، فلیطلقهن أزوجهن متی شاؤوا بشهادة شاهدین»((4)).

ص:97

ویؤید الاستحباب ما ورد من التحدید بالشهر فی طلاق الحامل أیضاً، مثل ما رواه یزید الکناسی، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن طلاق الحبلی، قال: «یطلقها واحدة للعدة بالشهور والشهود»، قلت: فله أن یراجعها، قال: «نعم وهی امرأته»، قلت: فإن راجعها ومسها ثم أراد أن یطلقها تطلیقة أخری، قال: «لا یطلقها حتی یمضی لها بعد ما یمسها شهر»، قلت: وإن طلقها الثانیة وأشهد ثم راجعها وأشهد علی رجعتها ومسها ثم طلقها التطلیقة الثالثة وأشهد علی طلاقها لکل عدة شهر، هل تبین منه کما تبین المطلقة للعدة التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره، قال: «نعم»، قلت: فما عدتها، قال «عدتها أن تضع ما فی بطنها ثم قد حلت للأزواج»((1)).

ولذا قال فی الوسائل: انتظار الشهر محمول علی الاستحباب.

ومنه یعلم وجه النظر فی فتوی الصدوق فی الفقیه، حبث قال: (إذا أراد الغائب أن یطلق امرأته فحد غیبته التی إذا غابها کان له أن یطلق متی شاء خمسة أشهر أو ستة، وأوسطه ثلاثة أشهر وأدناه شهر).

فإنه کما یجمع بین الروایات بما ذکره، یجمع بینها بأن یکون الأدنی أیضاً علی سبیل الاستحباب.

ومنه یعلم أن جعل الجواهر ما لم یستبعده أولی من حمل الجمیع علی الندب بقوله: (أولی من الجمع بینها بحملها أجمع علی الندب، وأن الغائب متی تحقق فیه الوصف وکان فی حال لم یعلم حالها انتقلت إلی طهر آخر أم لا، أو هی حائض أم لا، جاز له الطلاق ولو بعد یوم المفارقة الذی واقعها فیه بثلاثة أیام، لاحتمال حیضها فی ذلک الیوم وطهرها منه بعد الثلاثة)، محل نظر.

أما ما عن الشیخ وتبعه جماعة، بل أکثر المتاخرین علی ما قیل، من أن سبب اختلاف الروایات اختلاف عادة النساء فی الحیض بالنسبة إلی الشهر والثلاثة والأربعة والأزید من ذلک والأنقص، فیکون المدار علی العلم بالانتقال من طهر المواقعة إلی طهر آخر.

خلاف مقتضی کون الجمع عرفیاً، فإنه جمع تبرعی، نعم یمکن أن یقید إطلاق الروایات بما إذا علم بعدم انتقالها من طهر المواقعة من باب الاحتیاط، وإلا فالإطلاق شامل لذلک أیضاً، وأی مانع من الإطلاق بعد وجود مثل هذا الإطلاق فی الأقسام الأربعة الآخر مما ذکر فی الروایات عدلاً للغائب.

ومنه ظهر وجه النظر فی تفصیل المسالک المتقدم نقله، حیث قال: (فأظهر الأقوال من اعتبار جهة النقل ما دل علی اعتبار ثلاثة أشهر، لصحة روایته، وحمل الأحادیث المطلقة المشارکة فی صحة السند علیه جمعاً بین المطلق والمقید، وهو مع ذلک موافق للحکم بالتربص للمجهولة الحال وهی المسترابة المرضعة مع أن الغالب من حال الغائب عن زوجته أن یکون حالها مجهولاً وحملها ممکناً فی وقته ومع جهله بحالها تصیر فی معنی المسترابة، وهذا هو الأقوی إلاّ أن یعلم عادة المرأة وانتقالها بحسبه من طهر إلی آخر، فیکفی تربصه ذلک المقدار کما فی الحاضر، لأن حکم الغائب أخف من حکمه شرعاً، فمع إمکان إلحاقه به لا یزید

ص:99

علیه ومع الجهل یجب التربص ثلاثة لما ذکرناه، وهو اختیار الشیخ فخر الدین فی شرحه، وهو أیضاً جامع بین الأخبار مع زیادة فی الاعتبار).

وکیف کان، فإذا کان حاضراً وطلقها فی طهر واقعها فیه لم یقع الطلاق، ویسقط اعتبار ذلک فی الیائسة وفیمن لم تبلغ المحیض وفی الحامل بلا إشکال ولا خلاف فی کل ذلک، بل ادعی الإجماع علیها.

فمن الروایات فی اشتراط صحة الطلاق بکون المطلقة فی طهر لم یجامعها فیه وإلاّ بطل، ما رواه زرارة، عن محمد بن مسلم وبکیر وبرید وفضیل وإسماعیل الأصغر ومعمر بن یحیی، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا: «إذا طلق الرجل فی دم النفاس أو طلقها بعد ما یمسها فلیس طلاقه إیاها بطلاق»((1)).

وعن أحمد بن محمد بن أبی نصر، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته بعد ما غشیها بشهادة عدلین، قال: «لیس هذا طلاقاً»((2)).

وعن الیسع، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «لا طلاق إلاّ علی السنة، ولا طلاق إلاّ علی طهر من غیر جماع»((3)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی حدیث قال: «أما طلاق السنة فإذا أراد الرجل أن یطلق امرأته فلینتظر بها حتی تطمث وتطهر، فإذا خرجت من طمثها طلقها من غیر جماع ویشهد شاهدین»، ثم ذکر فی طلاق العدة مثل ذلک((4)).

ص:100

وعن الطبرسی فی مجمع البیان، عن یونس، عن بکیر بن أعین، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «الطلاق أن یطلق الرجل المرأة علی طهر من غیر جماع ویشهد رجلین عدلین علی تطلیقه، ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض ثلاثة قروء، فهذا الطلاق الذی أمر الله به فی القرآن وأمر به رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی سنته، وکل طلاق لغیر العدة فلیس بطلاق»((1)).

وعن حریز، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن طلاق السنة، فقال: «علی طهر من غیر جماع بشاهدی عدل، ولا یجوز الطلاق إلاّ بشاهدین والعدة، وهو قوله: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ﴾((2))».

وعن أبی الجارود، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی قوله: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾: «والعدة الطهر من الحیض ﴿وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ﴾((3))».

وعن علی بن جعفر فی کتابه، عن أخیه موسی (علیهما السلام)، قال: سألته عن الرجل یطلق امرأته فی غیر عدة، فقال: «إن ابن عمر طلق امرأته علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) وهی حائض، فأمره رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن یراجعها ولم یحسب تلک التطلیقة»((4)).

وعن أحمد بن محمد بن أبی نصر، عن الرضا (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل طلق امرأته بعد ما غشیها بشاهدین عدلین، قال: «لیس هذا طلاقاً»، فقلت له: فکیف طلاق السنة، فقال: «یطلقها إذا طهرت من حیضها قبل أن یغشاها بشاهدین عدلین، فإن

ص:101

خالف ذلک رد إلی کتاب الله عز وجل»، قلت: فإنه طلق علی طهر من غیر جماع بشهادة رجل وامرأتین، قال: «لا تجوز شهادة النساء فی الطلاق»((1)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

وقد تقدمت الروایات المستفیضة فی سقوط اعتبار ذلک فی الیائسة التی لا عدة لها.

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فی ذلک نصاً وفتویً، بل الإجماع بقسمیه علیه أیضاً، وفی من لم تبلغ سن المحیض الذی هو التسع نصاً وإجماعاً، عدا ما یحکی عن السید فی شرحه علی النافع من أن الأولی إرادة الأعم منها ومن التی لم تحض مثلها عادة، سواء کان لنقص سنها عن التسع أو لم تکن فتکون أعم من الصغیرة والمسترابة، وکأنه لیس خلافاً بعد أن جعلها من المسترابة، نعم لو کان مراده جواز طلاقها علی کل حال کغیر البالغة تسعاً کان مخالفاً ومحجوجاً بإطلاق ما دل علی عدم جواز الطلاق فی طهر المواقعة المقتصر فی الخروج عنه علی المتیقن أو المتبادر من التی لم تحض وهی غیر البالغة تسعاً، خصوصاً بعد ما فی روایة الخصال من إبدالها بالتی لم تبلغ المحیض، بل فی بعض روایات العدد تفسیر التی لم تحض بها علی وجه یظهر منه کون المراد من التعبیر بذلک).

ومراده ببعض روایات العدد، ما رواه عبد الرحمن بن الحجاج، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «ثلاث تتزوجن علی کل حال: التی لم تحض، ومثلها لا تحیض»، قال: قلت: وما حدها، قال: «إذا أتی لها أقل من تسع سنین، والتی لم یدخل بها، والتی قد یئست من المحیض، ومثلها لا تحیض»، قلت: وما حدها، قال: «إذا کان لها خمسون سنة»((2)).

ص:102

وعلی هذا، فإذا دخل بالصبیة التی لم تبلغ التسع یجوز طلاقها، ویدل علی ذلک بالإضافة إلی الإجماع ما فی بعض الروایات:

مثل ما رواه جمیل بن دراج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما (علیهما السلام)، فی الرجل یطلق الصبیة التی لم تبلغ ولا یحمل مثلها وقد کانت دخل بها، والمرأة التی قد یئست من المحیض وارتفع حیضها ولا یلد مثلها، قال: «لیس علیهما عدة وإن دخل بهما»((1)).

فرض حیض الصغیرة وحملها أو الحمل بعد الخمسین فی غیر السادة، أو بعد الستین فیهن، کما نقل الاتفاق فی کلتیهما فی زماننا، فهل الاعتبار بالغالب وهما کغیرهما فی الطلاق علی کل حال، أو الاعتبار بهما، احتمالان، ولا یبعد الاول، لأن الشارع کما یظهر من مختلف أبواب الفقه حمل أحکامه علی الموضوعات المتعارفة لا الشاذة، وإن کان وجه الاحتیاط واضحاً.

ثم هل العبرة بالسفر الذی لا یتمکن من الاستعلام أو مطلقاً، ظاهر الروایات الإطلاق، وإن کان الاحتیاط بالأول، من غیر فرق فی السفر بین سفر المسافة وغیرها، الحرام والحلال، مع الإقامة أو بدونها، کثیر السفر أو غیره، إلی غیر ذلک من الصور.

ولو تمکن من الرجوع لا یلزم تأخیر الطلاق، وإن کان بعد ساعة یصل.

ثم إن الغائب إذا قدم فطلق، لم یقع الطلاق حتی یعلم أنها طاهر طهراً لم یجامعها فیه، ویدل علیه ما رواه معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا غاب الرجل عن امرأته سنة أو سنتین أو أکثر ثم قدم وأراد طلاقها وکانت حائضاً ترکها حتی تطهر ثم یطلقها»((1)).

وعلیه یحمل ما رواه حجاج الخشاب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل کان فی سفر فلما دخل المصر جاء معه بشاهدین فلما استقبلته امرأته علی الباب أشهدهما علی طلاقها، قال: «لا یقع بها طلاق»((2)).

ولذا قال فی الوسائل: هذا محمول علی کونها حائضاً أو فی طهر جامعها فیه، ذکرها الشیخ.

ولو شک فی یأس المرأة، فالأصل عدم الیأس. ولو شک فی

ص:104

أنها قرشیة أم لا، فالأصل عدم القرشیة، لما ذکره الفقیه الهمدانی فی کتاب الطهارة وتقدم منا تفصیله فی الشرح.

ولوشک فی البلوغ وعدمه فالأصل عدم البلوغ.

ولو شک فی الحمل وعدمه فإن کان السابق الحمل استصحب، ولو کان عدمه استصحب، وقد ذکرنا فی الأصول وبعض مباحث الکتاب أن الموضوعات تحتاج إلی الفحص أیضاً کالأحکام عدا ما خرج، وبعد الفحص تجری الأصول.

ولو شک فی حصول الجماع کان الأصل العدم، والظاهر أن الحیض والطهر بشرب الدواء ونحوه فی حکم الحیض والطهر الطبیعیین، ولذا قال فی الجواهر: (الظاهر ذلک فی الشرعیین منهما، أی من الحیض والنفاس أیضاً، المندرج فیهما البیاض المتخلل بین الدمین والحیض بالاختیار وغیر ذلک مما عرفته فی کتاب الحیض)، ثم قال: (نعم المنساق من النص والفتوی ذات الدمین فعلاً أو حکماً بخلاف من نقت ولما تغتسل من الحدث ولا بأس بطلاقها لإطلاق الأدلة).

وهو کما ذکره.

ثم الظاهر من النص والفتوی أن کونها طاهراً من الحیض والنفاس علی نحو الشرط، لا أن الحیض والنفاس مانع، ولذا قال فی الجواهر: (إنما الکلام فی کونهما مانعین لأنه المتیقن من نصوص بطلان طلاقهما، أو أن الخلو منهما شرط کما هو مقتضی العبارة وغیرها فیبطل حینئذ طلاق المجهول حالها، وجهان منقولان، قد یشهد للثانی منهما أن ظاهر النصوص الکثیرة استفادة الشرط المزبور من قوله تعالی: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ﴾((1)) لأن المراد الأمر بطلاقهن فی طهر یکون من عدتهن، والحائض حال حیضها لیس کذلک، کذا

ص:105

ذات الطهر المواقعة فیه، ولعله لذا ذکره المصنف وغیره من الشرائط).

ولا فرق فی الدخول بین الاختیاری والإکراهی والاضطراری والإلجائی، فی حال الیقظة أو النوم، لأن الأحکام الوضعیة تابعة للواقع، کالنجاسة والطهارة والضمان والرضاع والدخول بالأم فی حرمة البنت وغیرها من أقسام المصاهرة علی ما ذکرنا تفصیله فی کتاب النکاح، والمرأة مصدقة أنها طاهر أو حائض وإن کانت مخالفة أو منافقة أو کافرة علی ما ذکرنا تفصیله فی کتاب النکاح أیضاً.

وکذلک لا فرق بین أن یکون الزوج أو الزوجة عاقلین أو مجنونین.

أما إذا کان الزوج صغیراً ففیه احتمالان، وإن کان مقتضی ما ذکرناه عدم الفرق.

ولو اختلفا فی أنه هل دخل بها حین الملامسة أم لا، فالرجل یتمکن من الطلاق إذا کان یعلم عدم الدخول دون ما إذا علم بالدخول، أما الزوجة إذا علمت بالدخول والرجل ینکر ذلک وطلقها فهی تعلم بطلان الطلاق، فإذا لم یستعد الرجل علی طلاقها فی طهر غیر المواقعة طلقها الحاکم، فإن لم یستعد الحاکم لذلک طلقها عدول المؤمنین وإلا طلقت نفسها.

ولو علم الرجل بأن إحدی زوجتیه مدخولة، لم یتمکن من طلاق أی منهما إلاّ بعد طهر غیر المواقعة، ولو طلقهما معاً صح طلاق غیر المدخولة وبطل طلاق المدخولة، وحینئذ یجب علیه طلاقهما أو طلاق زوجته منهما فی طهر ثان، وإن لم یفعل کان من المسألة السابقة.

لیعلم طمثها إذا طمثت ولا یعلم بطهرها إذا طهرت، قال: فقال: «هذا مثل الغائب عن أهله یطلقها بالأهلة والشهور»، قلت: أرأیت إن کان یصل إلیها الأحیان، والأحیان لا یصل إلیها فیعلم حالها کیف یطلقها، فقال: «إذا مضی له شهر لا یصل إلیها فیه یطلقها إذا نظر إلی غرة الشهر الآخر بشهود ویکتب الشهر الذی یطلقها فیه ویشهد علی طلاقها رجلین، فإذا مضی ثلاثة أشهر فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب وعلیه نفقتها فی تلک الثلاثة الأشهر التی تقعد فیها»((1)).

وخبر علی بن کیسان: کتبت إلی الرجل (علیه السلام) أسأله عن رجل له امرأة من نساء هؤلاء العامة وأراد أن یطلقها وقد کتمت حیضها وطهرها مخافة الطلاق، فکتب (علیه السلام): «یعتزلها ثلاثة أشهر ویطلقها»((2)).

ثم إنه لا خلاف فی مسألة الحاضر الذی لا یصل إلی المرأة إلاّ من الحلی فیما حکی عنه، فکأنه بناه علی أصله من عدم العمل بالخبر الواحد، فرأی أن إلحاق الحاضر حینئذ بالغائب قیاس، فیکون علی حکم الحاضر من عدم جواز طلاقه حتی یعلم انتقالها من طهر المواقعة وخلوها من الحیض حین الطلاق، لکن فیه ما لا یخفی بعد النص والفتوی.

ولذا قال فی المسالک: (وأنکر ابن إدریس إلحاق غیر الغائب به، محتجاً بأصالة بقاء الزوجیة، وبأن حمله علیه قیاس، وقد عرفت أن مستنده الخبر الصحیح مع اشتراکهما فی العلة وهو یرفع الأصل ولا یحوج إلی القیاس).

ثم مقتضی القاعدة أن الحکم فی الحضور والغیبة علی الواقع لا الوهم، فلو کان حاضراً وزعم أنه غائب، أو بالعکس، أو کان غائباً لکن کانت زوجته جائیة إلی السفر عنده،

ص:107

أو کانت حاضرة ثم حاضت ولم یعلم الزوج، فالمعیار الواقع، کما أن المعیار حضور أو غیبة الزوج بالغاً عاقلاً أو صغیراً أو مجنوناً، لا الوکیل والولی.

ثم لا شک فی کفایة الحمل من الزوج حلالاً ولو بالتزریق أو جذب الرحم، أما الحامل من الزوج حراماً کما إذا حملت ثم عقد علیها، أو شبهةً کذلک، أو من الحرام کما إذا زنت فی حال کونها ذات زوج، أو من الشبهة کما إذا وطئت شبهة فی ذلک الحال، أو من جذب الرحم منی غیر الزوج فیه، فهل الحکم کذلک، إطلاق النص والفتوی یقتضیه، لکن الانصراف من الحلال من الزوج.

ومنه یعرف حال الحمل من المساحقة، سواء کان المنی من زوجها أو من غیره.

ثم المراد بالحامل والحائل واقعهما، فلا مدخلیة للوهم فی ثبوت الحکم، ولذا قال فی الجواهر: (إنما الکلام فی أن طلاق الحامل یعتبر فی صحته الاستبانة أم یکفی فیه مصادفة الواقع کما هو ظاهر المتن وغیره ممن عبر کعبارته، بل هی القاعدة فی وضع اللفظ للواقع، إذ الحامل لفظ مشتق بمعنی ذات الحمل ولا مدخلیة للعلم والظن فیه، ولذا لو طلقها بظن أنها حامل فبان خلافه بعد ذلک لم یصح طلاقه لانکشاف فساد الظن بتبین خلافه).

أقول: وکذا العکس، کما لو طلقها وهو یظن أنه غیر حامل فبان کونها حاملاً صح الطلاق.

ثم إن العلامة الطباطبائی فی محکی مصابیحه قال: (لا یصح طلاق الحامل إلاّ إذا کانت مستبینة الحمل وقت الطلاق فلو طلقها ثم تبین الحمل لم یصح).

إلی أن قال: (لأن مصادفة الحمل لا تکفی فی صحة الطلاق، بل یشترط فیه الاستبانة کما اعتبره الشیخان فی المقنعة والنهایة وابن البراج وبنو حمزة وإدریس وسعید

ص:108

وغیرهم). ثم استدل علیه بما فی الصحیحین من نصوص الخمس من وصف الحامل بالمستبین حملها فی أحدهما والمتیقن فی الآخر، ولا ینافیه إطلاق الحامل فی غیرهما، لأن الظاهر من قولهم یطلقن إباحة الطلاق دون وقوعه، والإباحة مشروطة بظهور الحمل، وبأن الطلاق الواقع علی غیر السنة باطل عندنا بلا خلاف، وطلاق المرأة فی طهر المواقعة مع عدم ظهور حملها محرم قطعاً، إذ لا مسوغ له فیکون باطلاً.

وأطلق الفاضلان والشهیدان صحة طلاق الحامل فی طهر المواقعة ولم یقیدوا ذلک بالاستبانة، فإن أرادوا صحة طلاقها بمجرد مصادفة الحمل وإن لم یستبن کانت المسألة خلافیة، والظاهر أن التقیید مراد فی کلامهم بتبادره من إطلاق طلاق الحامل ووقوع التقیید به فی کلام القدماء مع عدم نقل خلاف فی المسألة.

أقول: ورد التبین فی جملة من الروایات:

مثل خبر إسماعیل بن جابر الجعفی، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «خمس یطلقن علی کل حال: الحامل المتبین حملها»((1)).

وخبر محمد بن مسلم وزرارة وغیرهما، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، قال: «خمس یطلقهن أزواجهن متی شاؤوا: الحامل المستبین حملها»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «خمس یطلقهن علی کل حال متی طلقن: الحبلی التی استبان حملها»((3)).

وفی عبارة المقنع، التی هی متون الروایات: «واعلم أن خمساً یطلقن

ص:109

علی کل حال: الحامل البین حملها»((1)).

لکن الظاهر أن المراد بالاستبانة الطریقیة، کما فی سائر ما یذکر فیه العلم وما یرادفه، ولذا قال المشهور بأن المراد ب_ ﴿حتی یتبین لکم الخیط الأبیض﴾((2)) واقع الفجر وإن لم یتبین، ومثله قوله سبحانه: ﴿عفا الله عنک لم أذنت لهم حتی یتبین لک الذین صدقوا وتعلم الکاذبین﴾((3))، فإن المراد التعلیق علی واقع الصدق والکذب، وإنما التبین طریقی، خصوصاً وقد خلت جملة من الروایات التی نصت علی أنها تطلق علی کل حال عن هذا القید، مما یستبعد تقییدها به.

وعبارات الأصحاب مختلفة، منهم من ذکر الاستبانة، ومنهم من لم یذکر، مثلاً قال فی المقنعة: (والحامل المستبین حملها تطلق بواحدة فی أی وقت شاء).

وعن النهایة: إذا أراد أن یطلق امرأته وهی حبلی مستبین حملها طلقها أی وقت.

لکن عن أبی الصلاح: عدم التقیید بالاستبانة، وکذلک أطلق الفاضلان والشهیدان وغیرهم صحة طلاق الحامل فی طهر المواقعة، ولم یقیدوا ذلک بالاستبانة.

وکذلک الکفایة، حیث قال: ویسقط اعتباره فی الصغیرة والیائسة والحامل.

وفی مناهج المتقین: وإنما یشترط الطهارة من الحیض والنفاس بالنسبة إلی المدخول بها الحائل الحاضر زوجها، فلا بأس بطلاق غیر المدخول بها والغائب زوجها والحامل فی حال الحیض والنفاس.

إلی غیر ذلک من عبائرهم.

ولذا قال فی الجواهر: (من الغریب جزم الفاضل المزبور بذلک، ولکن ظنی أن المصابیح قد جمعت بعد وفاته من أوراق وحواشی ونحو ذلک، وفیها المنسوخ وغیره، فاشتبه علی الجامع وجعلها مصباحاً).

ص:110

ثم إن غیر واحد ذکر أن فی حکم الحاضر الغائب الذی ترد علیه الأخبار فیعلم حیضها عن طهرها، حیث لا یصح له الطلاق إلاّ إذا علم بأنها فی طهر غیر المواقعة.

قال فی المسالک: (وفی حکم الغائب الحاضر الذی لا یمکنه معرفة حالها، وفی حکم الحاضر الغائب الذی یطلع علی حالها بورود الأخبار علیه ممن یعتمد علیه فی وقت الحاجة).

أقول: لم یذکر لذلک دلیلاً، وکذا غیره ممن راجعنا کلماتهم، فاللازم العمل بالنص المطلق، والقطع بالمناط علی مدعیه، ولو شک فإطلاق الأدلة محکم، نعم سبیل الاحتیاط واضح.

ثم هل المراد بالتبین الذی ذکر فی النص وفتوی من عرفت، التبین علی حجم البطن أو الأعم منه ومن حالات المرأة التی کثیراً ما تظهر بمجرد انعقاد النطفة، لم یستبعد الثانی، وإن کان ربما یقال بأن المنصرف الأول، بل لم یستبعد أن یکون ذلک أعم من تبین القابلات، وإن لم یکن شیء من الأولین، وکذلک التبین بسبب الأشعة فی الحال الحاضر.

مضی ثلاثة أشهر من حین المواقعة لم یقع الطلاق.

وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک.

ویدل علیه صحیح إسماعیل بن سعد الأشعری: سألت الرضا (علیه السلام) عن المسترابة من الحیض کیف تطلق، قال: «تطلق بالشهور»((1)).

وفی مرسل العطار المنجبر بالعمل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن المرأة یستراب بها ومثلها تحمل، ومثلها لا تحمل ولا تحیض، وقد واقعها زوجها کیف یطلقها إذا أراد طلاقها، قال: «لیمسک عنها ثلاثة أشهر ثم یطلقها»((2)).

ومن ذلک یعرف أنه لا وجه لاستثناء المسالک وبعض من تأخر عنه، حیث إنهم ذکروا أنه لا یلحق بالمسترابة من تعتاد الحیض فی کل مدة تزید عن ثلاثة أشهر، فإن تلک لا استرابة فیها، بل هی من أقسام ذوات الحیض یحب استبراؤها بحیضة، وإن توقف علی ستة أشهر أو أزید، ویؤید عدم الاستثناء الروایات الکثیرة فی باب عدة المسترابة.

مثل ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، أنه قال: «فی التی تحیض فی کل ثلاثة أشهر مرة، أو فی ستة، أو فی سبعة أشهر، والمستحاضة التی لم تبلغ الحیض، والتی تحیض مرة ویرتفع مرة، والتی لا تطمع فی الولد، والتی قد ارتفع حیضها وزعمت أنها لم تیأس، والتی تری الصفرة من حیض لیس بمستقیم فذکر أن عدة هؤلاء کلهن ثلاثة أشهر»((3)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «فی المرأة یطلقها زوجها وهی

ص:112

تحیض فی کل ثلاثة أشهر حیضة، فقال: «إذا انقضت ثلاثة أشهر انقضت عدتها، یحسب له لکل شهر حیضة»((1)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

ثم لو أسقطت الحمل أو ولدت وکانت فی النفاس وطلقها کانت مشمولة لأدلة عدم الطلاق، أما إذا لم تنفس أو انتهی نفاسها صح طلاقها.

ولو طلقها فی وقت الإحبال بأن تقارن قذف المنی فی الرحم مع الطلاق، کما إذا طلقها وکیله فالظاهر أنها خارجة عن أدلة الخمس، لأن ظاهرها الطلاق حال الحمل ولیس هذا منه، ومثل هذه المسألة تقدم فی کتاب الطهارة فی باب توارد الکر والنجاسة علی الماء.

ولو حدث الحمل والطلاق ولم یعلم تقدم أحدهما أو تقارنهما، فالمسألة من مجهولی التاریخ.

والظاهر أن الحمل یحصل بمجرد وصول المنی إلی الرحم، وإن لم یستقر بعد، فلا حاجة فی صدقه إلی استقراره.

ولا فرق فی صدق الحمل بین تکونه فی داخل الرحم أو خارجه کما حدث فی زماننا علی ما ذکره بعض الأطباء، وإن کان ذلک شاذاً، ولا یبعد صدق الحمل إذا وضع الجنین فی رحم امرأة خلیة عن الحمل، کما یمکن ذلک فی الحال الحاضر بواسطة الآلة.

قال فی الشرائع: (الخامس: تعیین المطلقة، وهو أن یقول: فلانة طالق، أو یشیر إلیها بما یرفع الاحتمال، فلو کان له واحدة فقال: زوجتی طالق، صح لعدم الاحتمال).

لکن ینبغی أن تقید الصحة فی مثل (زوجتی طالق) بما إذا أراد تلک التی هی زوجته قصداً أو ارتکازاً، أما إذا کانت زوجته فاطمة، وزعم أن زینباً هی زوجته، وقال:

ص:113

زوجتی طالق مریداً بلفظ زوجتی زینباً لم تطلق، لأنه لم یردها، ومع عدم الإرادة لا وجه لطلاقها، وکذلک إذا تردد فی نفسه ولم یعلم هل أن أباه زوّجه فاطمة أو زینباً، وقال: زوجتی، وأراد بها الفرد المردد بحیث لم تکن الإشارة الذهنیة إلی فرد خاص.

قال فی المسالک: (اختلف الأصحاب فی أن تعیین المطلفة بالنیة هل هو شرط فی صحة الطلاق أم لا، فذهب جماعة منهم المرتضی والمفید وابن إدریس والشیخ فی أحد قولیه والمصنف فی أحدهما والعلامة فی أحدهما، والشهید فی أحدهما، وجماعة أخری إلی اشتراطه، إما لفظاً کقوله: فلانة باسمها الممیز لها عن غیرها، أو بالإشارة إلیها الرافعة للاشتراک، أو بذکر الزوجة حیث لا غیرها، أو نیةً کقوله: زوجتی، وله زوجتان ونوی واحدة معینة، فلولم یعین لفظاً ولا قصداً بطل، لأصالة بقاء النکاح فلا یزول إلاّ بسبب معلوم السببیة، ولأن الطلاق أمر معین فلابد له من محل معین، وحیث لا محل فلا طلاق. وقال الشیخ فی المبسوط: لا یشترط، واختاره المصنف هنا والعلامة فی أکثر کتبه والشهید فی الشرح، لأصالة عدم الاشتراط وعموم مشروعیة الطلاق، ومحل المبهم جاز أن یکون مبهماً، وکما أن کل واحدة بخصوصها زوجة فإحداهما أیضاً زوجة فیصح طلاقها للعموم).

أقول: مقتضی القاعدة هو القول الأول، إذ هو المنصرف من مثل قوله تعالی: ﴿إذا طلقتم النساء﴾((1))، ومن الروایات الواردة فی المقام، ومن سیرة المتشرعة، وإن لم یکن الانصراف المذکور وکان العرف یساعد علی أنه کالبیع صح فیه ما

ص:114

یصح فیه من المشاع والکلی فی المعین والکلی فی الذمة، وکما لا یقول أحد بصحة أحدها کذلک فی المقام، وأی فرق بین المقامین، ومع ما ذکرناه لا یبقی مجال لأصالة عدم الاشتراط ولا لعموم مشروعیة الطلاق.

أما مسألة الأمر المعین والمحل المعین فلا یمکن الاستدلال به للقائل بالاشتراط، اللهم إلاّ أن یرید الارتکاز الشرعی بأن الطلاق کذلک، وإلا أمکن نقضه بالبیع ونحوه، نعم لا ینبغی الإشکال فی الکفایة بالنیة مع التعدد، وهذا هو الذی ذکره المسالک وغیره، لأن أدلة الطلاق تشمله، فقول الجواهر: (فإن تحقق إجماعاً فلا کلام خصوصاً مع العمومات وإلا فلا، مضافاً إلی استصحاب بقاء النکاح المتوقف زواله علی السبب الشرعی المحتمل مدخلیة ذکر ما یقتضی التعیین، ولو قرائن أحوال فیه لا أقل من الشک فی تناول العمومات التی لم تسق لبیان مشروعیة مسمی الطلاق).

محل نظر، وکأنه لذا رجع عنه أخیراً بقوله: (اللهم إلاّ أن یمنع الشک لظاهر المفروغیة السابقة).

أما ما ورد فی صحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث: «إنما الطلاق أن یقول لها فی قبل العدة بعد ما یطهر من محیضها قبل أن یجامعها: أنت طالق، أو اعتدی، یرید بذلک الطلاق ویشهد علی ذلک رجلین عدلین»((1)).

وخبر محمد بن أحمد بن المطهر، قال: کتبت إلی أبی الحسن صاحب العسکر (علیه السلام): إنی تزوجت بأربع نسوة ولم أسأل عن أسامیهن، ثم إنی أردت طلاق إحداهن وأتزوج امرأة أخری، فکتب إلی: «انظر إلی علامة إن کانت بواحدة

ص:115

منهن، فتقول: اشهدوا أن فلانة التی بها علامة کذا وکذا هی طالق، ثم تزوج الأخری إذا انقضت العدة»((1)).

فلا دلالة فیها علی عدم کفایة التعیین بالنیة، لأن ذلک من باب المصداق، ولذا قال فی الجواهر: باحتمال أو ظهور الخبرین کون المطلقة معینة فی نفسها فی مقابل طلاق غیر المعینة.

أما ما فی المسالک من أنه إن طلق ونوی معینة صح وقبل تفسیره، قال: (ویؤمر بذلک علی الفور لزوال الزوجیة عنها، ویمنع من الاستمتاع بهما إلی أن یبین، ولو أخر أثم، لأن الحق لهما فی ذلک فعلیه بیانه إذ لا یعلم من غیره) إلی أن قال: (وتجب علیه النفقة لهما قبل البیان لأنهما محبوستان حبس الزوجات، والاستصحاب بوجوب النفقة لکل واحدة منها، ولا یسترد المصروف إلی المطلقة بعد البیان).

ففیه وجوه من النظر، إذ لا دلیل علی الفور، ومنع الاستمتاع إنما هو فیما إذا کانت المطلقة بائنة وإلاّ جاز لأنه رجوع، ولا دلیل علی أن التأخیر إثم، بالإضافة إلی إمکان علم غیره، ولا دلیل علی وجوب النفقة لهما قبل البیان.

ولدا رده الجواهر بقوله: (الجمیع کما تری، إذ لا دلیل علی وجوب الفور فی البیان خصوصاً فی العدة وخصوصاً فی الرجعیة، کما لا دلیل علی وجوب الإنفاق علیهما بعد معلومیة کون إحداهما أجنبیة، والاستصحاب المعلوم عدمه فی إحداهما لیس حجة فیهما کما حرر فی محله، وکونهما محبوستین بتخیلهما البقاء علی العقد لا یقتضی وجوب الإنفاق علیهما، إذ هو اعتبار محض).

نعم یمکن أن یقال: إنه لو سبب الضرر بتأخیره البیان تحمله، کما إذا کان الطلاق بائناً بدون عدة وترید هی الزواج بزوج فی الوقت الحاضر ممن یتحمل نفقته، وإنما لم تتزوج للجهالة مما سبب بقاءها بلا نفقة، فإنا قد ذکرنا فی کتاب الغصب وغیره أن دلیل «لا ضرر» یشمل مثل ذلک أیضاً.

أما الفرع الثانی فی الشرائع من الصحة والاستخراج بالقرعة، فهو خلاف ما تقدم، بالإضافة إلی ظاهر جملة من الروایات المنصرف عن مثل ذلک:

فعن ابن سماعة، قال: لیس الطلاق إلا کما روی بکیر بن أعین، أن یقول لها وهی طاهر من غیر جماع: أنت طالق، ویشهد شاهدی عدل، وکل ما سوی ذلک

ص:117

فهو ملغی((1))، ومن الواضح أنه لا یراد نص هذه الصیغة وإنما هی فی مقابل العامة، نعم هذه الروایة وغیرها تکون حجة علی قول الشیخ ومن تبعه.

وعن محمد بن مسلم، إنه سأل أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام أو بائنة أو بتة أو بریة أو خلیة، قال: «هذا کله لیس بشیء، إنما الطلاق أن یقول لها فی قُبُل العدة بعد ما تطهر من محیضها قبل أن یجامعها: أنت طالق، أو أعتدی، یرید بذلک الطلاق، ویشهد علی ذلک رجلین عدلین»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الطلاق أن یقول لها: اعتدی، أو یقول لها: أنت طالق»((3)).

إلی غیرها من الروایات التی تأتی عند بیان الصیغة إن شاء الله تعالی.

ولذا قال فی الجواهر: (إن النصوص مشتملة علی التعیین بعنوان التعریف للطلاق الجامع لشرائط الصحة التی منها التعیین وغیره، بل ظاهر المتن هناک اعتباره أیضاً، وأن أقصی نصوص الصیغة التعدیة من لفظ أنت إلی غیره من ألفاظ التعیین، بل قد یدعی أنه المنساق من أکثر النصوص، بل الآیة، فلا أقل من الشک الذی ینبغی البقاء معه علی أصالة بقاء النکاح).

لا یقال: أی مانع من أن یکون طلاق واحدة مبهمة، کالإسلام عن أکثر من أربع وشبهه حیث یلزم علیه ترک ما زاد عن الأربع تخییراً منه بینهن فی المفارقة مما هو مورد النص والفتوی.

فعن جمیل بن دراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل تزوج خمساً فی غقدة،

ص:118

قال: «یخلی سبیل أیتهن شاء ویمسک الأربع»((1)).

وعن عقبة بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی مجوسی أسلم وله سبع نسوة وأسلمن معه کیف یصنع، قال: «یمسک أربعاً ویطلق ثلاثاً»((2)).

إلی غیرهما من الروایات.

لأنه یقال: إنه قیاس، ومثله لا یجوز فی المذهب، وهذا وإن کان ممکناً فی نفسه لأن الطلاق أمر اعتباری وهو خفیف المؤنة، لکن ظاهر الأدلة فی المقام کما عرفت، بل وسیرة المتشرعة علی خلافه، ولذا قال فی الجواهر: (وقیاس معنی طلاق الواحدة من نسائه مثلاً علی ما تطابق علیه النص والفتوی من تخیر من أسلم علی أکثر من أربع، غیر جائز فی مذهبنا وإنما هو مذهب مخالفینا، ولذا وغیره من الاعتبارات الفاسدة أفتوا بالصحة).

ثم لا یخفی أنه لم یظهر وجه لإحالة هامش الجواهر النص علی سنن البیهقی، مع أنک قد عرفت وجوده فی روایاتنا، بل قد جعل فی الوسائل والمستدرک له باباً، فقالا: باب أن الکافر إذا أسلم وعنده أکثر من أربع وجب علیه أن یفارق ما زاد علی الأربع.

ثم قال الجواهر: (بل لعل استفاضة النصوص فیما یقتضی التعیین فضلاً عن خلوّها عن ذکر المبهم وحکمه مع اشتهاره بین العامة فی ذلک الزمان مما یورث الفقیه الظن أو العلم بأنه من المنکرات علیهم، نحو غیره مما أبدعوه فی الطلاق).

ومراده بالنصوص النصوص الواردة فی صیغة الطلاق مما نقدمت جملة منها، وستأتی جملة أخری إن شاء الله تعالی.

ص:119

أما ما ذکره بعد ذلک بقوله: (إذ التعیین إن کان مرجعه القرعة فقد أشکله بعضهم بأنها لکشف الأمر المشتبه، ولیس المقام منه، ضرورة خلوه عن القصد فی الواقع، اللهم إلاّ أن یدعی أنها للأعم من ذلک ومن المشکل الذی لا ترجیح فیه بظاهر الشرع، وإن کان مرجعه اختیار المطلق کما عن الفاضل، ففیه إنه لا دلیل بعد فرض صحة الطلاق علی مدخلیة اختیاره فی ذلک إلاّ القیاس علی من أسلم علی الأزید من أربع، وهو باطل فی مذهبنا، أو دعوی أن له التعیین ابتداءً فله التعیین استدامةً، وهی کما تری ضرورة أن له طلاق المعینة ابتداءً لا تعیین المطلقة، أو أن ذلک من توابع الطلاق الذی بیده، وفیه: إن تعیین المطلقة أمر زائد علی الطلاق).

ففیه ما لا یخفی، لأن الإشکالات المذکورة أشبه بالاستیناس، والعمدة عدم ورود الدلیل علیه، مع انصراف الأدلة عنه، وإلاّ فلا مانع من جهة العقل أو العرف، ولذا لو کان مذهب أو مرجع یجوز ذلک لأفتینا أصحابهما بالصحة حسب مذهبه من باب الإلزام، أو من جهة تقلیده من باب الحکم به علی حسب رأی مرجعه الذی هو حجة فیما بینه وبین الله، من جهة أنهم (علیهم السلام) أمروا بالرجوع إلی رواة الحدیث، إلی غیر ذلک من الأدلة الدالة علی الرجوع إلی فقهاء الشیعة، بل الأئمة (علیهم الصلاة السلام) هم بأنفسهم کانوا یفتون فتاوی مختلفة حسب المذاهب، وأمروا بذلک مما یشمل المقام بالإطلاق، ویدل علیه بعض الروایات الخاصة أیضاً.

فعن أبی أیوب الخزاز، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: کنت عنده فجاء رجل فسأله عن رجل طلق امرأته ثلاثاً، قال: «بانت منه»، قال: فذهب ثم جاء رجل آخر من أصحابنا فقال: رجل طلق امرأته ثلاثاً، فقال: «تطلیقة»، وجاء آخر فقال: رجل طلق امرأته ثلاثاً، فقال: «لیس بشیء»، ثم نظر إلیّ فقال: «هو ما تری»، قال: قلت: کیف هذا، قال: «هذا یری أن من طلق امرأته ثلاثاً حرمت علیه وأنا أری أن من

ص:120

طلق امرأته ثلاثاً علی السنة فقد بانت منه، ورجل طلق امرأته ثلاثاً وهی علی طهر فإنما هی واحدة، ورجل طلق امرأته ثلاثاً علی غیر طهر فلیس بشیء»((1)).

ثم هل تعیین المطلقة بالقرعة عند من یراها، أو بالاختیار من الزوج عند قائل آخر، أو من ولیه کما إذا طلق مبهماً ثم جن مثلاً حیث الاختیار بید ولیه، کاشف عن تحقق طلاق المعینة حین الطلاق، أو ناقل الآن، وتظهر الثمرة فی مثل النفقة، فلا نفقة للمعینة من حین الطلاق علی الأول بخلاف الثانی، احتمالان، وإن کان الظاهر الأول، لأن الطلاق هو الفاصل، وأما التعیین فلا دلیل علی أنه الموجب للفرقة، کما أن بمجرد الإسلام تخرج الزائدة عن الحبالة، لا أن التعیین أو القرعة یوجبان الخروج، وإلا لزم صحة بقاء المسلم مع أکثر من أربع أو مع الأختین أو مع الأم والبنت، إلی غیر ذلک.

ولذا کان المحکی عن الشیخ کون التعیین کاشفاً، وأن الطلاق قد وقع حین التلفظ وتتبعه العدة، لأنه أوقع صیغة الطلاق منجزة فیقع بها الطلاق علی إبهامه، والتعیین لیس من صیغة الطلاق فی شیء نحو من أسلم علی الأزید.

وإشکال الجواهر علیه بأنه کما تری، خصوصاً بعد ملاحظة عدم کشف التعیین فی أفراد الکلی فی البیع وغیره، غیر ظاهر.

وعلی أی حال، فما عن الفاضل من أن (التعیین هو الفاصل استصحاباً للنکاح واحتیاطاً للعدة ولأنها لو طلقت بالإیقاع، فأما أن یقع الطلاق علی الکل أو علی واحد بعینه وفسادهما ظاهر، أو علی واحدة مبهمة وهو أیضاً باطل، لأن الطلاق

ص:121

معنی لا یحل إلاّ بمعین فلا وجود للمبهم فی الخارج، فلیس هو حینئذ إلا التزام طلاق فی الذمة یتم بالتعیین).

محل نظر، ولذا رده الجواهر بقوله: (لکن ذلک کله کما تری، علی أنه مناف لما دل علی سببیة السبب وللحکم بتحریمها علیه قبل التعیین الذی قد اعترف هو به، بل قد حکی بعضهم الاتفاق علیه، بل وللحکم بأن لوارثهما المطالبة به فیما لو ماتتا أو إحداهما قبله لبیان الإرث لعدم بقاء محل للطلاق).

ثم إن المسالک قال: (ولو وطأ واحدة منهما قبل التعیین، نظر فإن کان قد نوی واحدة بعینها فهی المطلقة، وقد تعینت بالنیة المقترنة باللفظ، والوطی لا یکون بیاناً إذا کان قد نوی واحدة بعینها وتبقی المطالبة به بحالها، فإن بیّن فی الموطوءة فعلیه الحد والمهر بحهلها أنها المطلقة، وإن بین فی غیر الموطوءة قبل، فإن ادعت الموطوءة أنه أرادها حلف، فإن نکل وحلفت هی حکم بطلاقها وعلیه المهر ولا حد للشبهة لأن الثبوت بالیمین، وإن کان لم ینو واحدة بعینها ففی کونه تعییناً أو لا وجهان).

إلی أن قال: (وربما بنی الوجهان علی أن الطلاق یقع عند اللفظ أو عند التعیین، فعلی الأول الوطی تعیین لا علی الثانی، ثم إن جعلناه تعییناً فلا مهر للموطوءة لکونها زوجته حینئذ، وإلا طالبت بالتعیین، فإن عین الطلاق فیها وجب المهر إن قلنا بوقوعه عند اللفظ، وإن قلنا بوقوعه عند التعیین ففی وجوب المهر وجهان، من أنها لم تکن مطلقة وقته، ومن حصول ما له صلاحیة التأثیر، ومن ثم حرم الوطی قبل التعیین) انتهی باقتضاب.

أقول: إن قصد الرجل المعینة وقع الطلاق علیها، فإن وطأ الرجل المعینة وکانت رجعیة کان رجوعاً فلا مهر ولا حد، وإن کانت غیر رجعیة کان علیه المهر

ص:122

والحد، لکن المهر فیما إذا لم تعلم بأنها المطلقة بائنة، وإلاّ کانت زانیة ولا مهر لبغی.

خفیف المؤنة، وقد ورد مثله فی نکاح الصغیرة حیث یموت الزوج.

ثم قال: (ولو ماتت إحداهما لم یتعین الطلاق للأخری، وتوقف له من ترکة کل واحدة منهما، أو من ترکة المیتة منهما میراث زوج إلی أن یبین أو یعین، فإذا بین أو عین لم یرث من المطلقة إن کان الطلاق بائناً، سواء قلنا إن الطلاق عند اللفظ أو التعیین، لأن الإیقاع سابق، وإن کان الوقوع حینئذ مع احتماله علی القول بوقوعه بالتعیین لموتها وهی زوجة، وأما الأخری فیرث منها. ثم إن کان قد نوی معینة وبین، فقال الورثة هی التی أردتها للطلاق ولا إرث لک فلهم تحلیفه، فإن حلف فذاک، وإن نکل أحلفوا وحرم میراثها أیضاً بالیمین المردودة، وإن لم ینو معینة وعین لم یتوجه علیه لورثة الأخری دعوی، لأن التعیین یتعلق باختیاره.

ویتفرع علی النزاع فی الأولی أنه إذا أحلفه ورثة الأخری التی عینها للنکاح أخذوا جمیع المهر إن کان بعد الدخول، وإن کان قبله أخذوا نصفه، وفی النصف الآخر وجهان، من اعترافه لهم به، وانتفائه بکونها مطلقة قبل الدخول بزعمهم، ولو کذبه ورثة التی عینها للطلاق وغرضهم استقرار جمیع المهر إذا کان قبل الدخول فلهم تحلیفه وهم مقرون له بإرث لا یدعیه، ففیه ما فی نصف المهر).

أقول: وفی کلامه بعض التأمل.

ثم لو اختلفت الورثة کان لکل حکمه، ویأتی هنا الکلام السابق، وهو ما إذا لم یتمکن الزوج من التعیین أو البیان لجنون ونحوه، ثم تتصور المسألة فی فرع آخر مشابه بعض الجهة وهو أنه طلق معینة ولکنه جنّ حیث لم یمکن البیان واشتبت المطلقة بغیرها، فاستصحاب النکاح فی کلتیهما محکم، إذ لا تعارض، بناءً علی ماذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی واجدی المنی، فإن أرادتا البقاء فلا کلام، وإن أرادت المطلقة منهما واقعاً الزواج بأن قالتا أی منا

ص:124

طلقت ترید الزواج فالظاهر أن المجال للقرعة، فمن خرجت القرعة باسمها کانت المطلقة بکل شؤونها من عدم النفقة والقسم وجواز الزواج، وتزویج ولی الرجل المجنون إیاه بأختها أو بنتها إذا کانت الأم غیر مدخول بها، وبنت الأخ وبنت الأخت إن کانت المطلقة عمة أو خالة، إلی غیر ذلک.

ثم لو أفاق بعد القرعة وقال: أردتها، أو قال: لا أذکر من أردت فهو، وإن قال: أردت بالطلاق الأخری بطلت القرعة.

ثم قال المسالک: (والحالة الثانیة أن یموت الزوج قبل البیان أو التعیین، ففی قیام الوارث مقامه وجهان:

أحدهما: نعم، کما یخلفه فی سائر الحقوق، کالرد بالعیب وحق الشفعه وغیرهما، وکما یقوم مقامه فی استلحاق النسب.

والثانی: المنع، لأن حقوق النکاح لا تورث، ولأنه إسقاط وإرث فلا یتمکن الوارث منه، کنفی النسب باللعان، والأولی الفرق بین البیان والتعیین فیقبل فی الأول مع دعواهم العلم بالحال دون الثانی، لأن البیان اختیار، وقد یعرف الوارث قبل الموت، والتعیین اختیار وشهوة فلا یخلفه الوارث فیه، کما لو أسلم الکافر علی أکثر من أربع ومات قبل الاختیار).

أقول: لا یخفی ما فی کلتا العلتین للاحتمال بالإطلاقین، نعم التفصیل متجه، لکن لا بیعد القرعة هنا أیضاً، وکذلک فی إسلام الکافر عن أکثر من أربع أو عن أختین أو عن أم وبنت، أو إسلام الکافرة عن زوجین، إذ هنا أثر لإخراج بعض النساء عن حبالته وهو الإرث، بل العدة أیضاً، فیکون کما لو مات الصغیر عن صغیرة حیث ورد بذلک النص، وکذلک الأثر فی إخراج أحد الزوجین عن زوجیته لها.

ص:125

ومنه یعلم وجه ما ذکره الجواهر من القرعة، أما تقسیم نصیب الزوجیة بینهما ففیه نظر، قال:

(ولو مات هو فالمرجع فی البیان إلی القرعة، أو یقسم نصیب الزوجیة بینهما صلحاً، واحتمال قیام وارثه مقامه فی ذلک من المضحکات إن أرید به إنشاء البیان، وإن أرید به الإخبار عن مورثه فلیس قیاماً مقامه، بل هو مخبر به وشاهد علیه کغیره من الأجانب أو مدع لو فرض مطالبته بإرث أحدهما، بل لعل قیامه مقامه فی التعیین کذلک، وإن قلنا بوقوع الطلاق حین التلفظ، ضرورة عدم کونه مما یورث، وقیاسه علی الشفعة والخیار کما تری، بل المتجه الترجیح بالقرعة بناءً علی عموم شرعیتها فی مثل ذلک، أو یعزل نصیب زوجة یقسم بینهما صلحاً قهریاً).

ثم قال الجواهر: (لا یخفی علیک توجه النزاع مع الوارث فی دعوی البیان الذی ینسبه إلی المورث بخلاف التعیین الذی ینشؤه هو بناءً علی قیامه مقامه فی ذلک، نعم لهم الدعوی علیه بسبق تعیین من المورث وحینئذ یکون کالنزاع فی البیان، وکذلک الکلام فی النزاع مع المورث فی البیان دون التعیین إلاّ علی الوجه المزبور).

وهو کما ذکره، وقد فرض فی المسالک بعض الفروض الأخر مما لا حاجة إلی بیانها، مثل موت الزوج بین موت الزوجتین، إلی غیر ذلک.

أما ما فی الجواهر: من جعل تعریض الأئمة (علیهم السلام) علی العامة فی مثل هذا الفروع، بقوله: (بل فیها التعرض للعامة وما أحدثوه فی الطلاق، حتی قال الباقر (علیه السلام) فی خبر معمر بن وشیکة: «لا یصلح الناس فی الطلاق إلاّ بالسیف ولو ولیتهم لرددتهم فیه إلی کتاب الله تعالی شأنه»((1))، وقال هو أیضاً والصادق (علیه السلام) فی خبر أبی

ص:126

بصیر: «ولو ولیت الناس لأعلمتهم کیف ینبغی أن یطلقوا، ثم لو أوت برجل قد خالف إلاّ قد أوجعت ظهره»((1))، إلی غیر ذلک من النصوص المعرضة بذلک ونحوه مما أبدعوه فی الطلاق وسودوا به مصنفاتهم، کما لا یخفی علی من لاحظها، ففیه إن الظاهر أن تعریضهم (علیهم السلام) إنما کان بالنسبة إلی الشهود والطلاق الثلاث وما أشبه لا ما ذکره، ویؤید ماذکرناه الروایات الأخر، مثل روایة أبی بصیر، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «والله لو ملکت من أمر الناس شیئاً لأقمتهم بالسیف والسوط حتی یطلقوا للعدة کما أمر الله عز وجل»((2)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: قلت له: ما تقول فی رجل قال لامرأته: أنت علی حرام، فإنا نروی بالعراق أن علیاً (علیه السلام)جعله ثلاثاً، فقال: «کذبوا، لم یجعلها طلاقاً، ولوکان لی علیه سلطان لأوجعت رأسه، ثم أقول: إن الله أحلها لک فماذا حرمها علیک، ما زدت علی أن کذبت، فقلت لشیء أحله الله لک أنه حرام»((3)).

إلی غیر ذلک من الروایات التی عقد الوسائل والمستدرک لها باباً خاصاً بعنوان أنه یجب علی الوالی تأدیب الناس وجبرهم بالسوط والسیف علی موافقة الطلاق للسنة وترک مخالفتها.

لأنه من الأمور الاعتباریة الصحة لولا الدلیل، ویکون الاختیار بیده کما قاله الشیخ، ویکون مثله فی الصحة ما لو قال: زوجة من زوجاتی طالق، فی الاشتراک فی إیقاع الطلاق علی واحدة مبهمة، وإن التعیین یکون بیده.

أما إشکال المسالک علیه بقوله: (فیه نظر، لأن الثانیة لم یقع بها طلاق بصیغته الشرعیة ومجرد عطفها علی الأولی غیر کاف فی تشریکها معها فی الصیغة، وسیأتی استشکال المصنف فی نظیر المسألة لذلک، ویتجه علی هذا أنه إن عین الأولی للطلاق طلقت، وإن عین الثانیة لم تطلق لما ذکر)، ففیه ما لا یخفی.

ولذارده الجواهر بقوله: (ظاهر تعلیل المصنف هنا وفیما یأتی أن جهة البطلان عدم التعیین).

هذا بالإضافة إلی أن تعلیل المسالک غیر تام، إذ العطف لا مانع منه فی وقوع الطلاق، لا فی العربیة ولا فی العرفیة، فهومثل قول الزوج: فاطمة وبتول طالق، ویرید طلاق کل واحدة، من قبیل ﴿وانظر إلی طعامک وشرابک لم یتسنه﴾((1))، ومن قبیل: أنکحت زینباً وهنداً، وبعت الدار والدکان، إلی غیر ذلک، لعدم الحاجة إلی تکرار الفعل فی العطف، بل ذلک جائز حتی مع تغییر الفعل بالإفراد والتثنیة والجمع أو بالتغایر مثل: (نحن بما عندنا وأنت بما عندک راض والرأی مختلف) وقوله: (علفتها تبناً وماءً بارداً).

ثم إنه لا ینبغی الإشکال فیما لو قال: هذه طالق أو هذه، وأراد طلاق الأولی، وکان قوله: أو هذه لغواً، لأنه صیغة طلاق صحیحة وضمیمة اللغو لا تخرج الشیء عن واقعه، ومثله لو قال: بعتک الدار أو الدکان، وأراد بیع الدار وقبل الطرف ذلک، أو قال: أبرأتک عن طلبی الدینار أو الدرهم، وأراد إبراء الدینار فقط.

ص:128

نعم لو أراد طلاق من بعد (أو) لا من قبله یأتی الکلام فی أنه لفظ غلط، فإن قلنا بصحة العقد والإیقاع به صح هنا أیضاً، وإلا فلا، فهو مثل أن یقول: بعتک بالدار، بإضافة باء الجر، أو طلقت من فاطمة، بإضافة من، إلی غیر ذلک.

لکن فی الجواهر ما یظهر منه الصحة، قال بعد کلام له: (ولذا کان المحکی عن المبسوط الصحة فیما لو قال: طلقت نسائی، مفسراً له بالبعض، بخلاف ما إذا قال: أربعتکن طوالق، ثم قال: أردت بعضهن لم یقبل، لکنه کما تری مناف لعموم أدلة الطلاق وقاعدة الإدانة له بنیته، وذکر التردید ظاهراً لغرض من الأغراض غیر مناف لذلک، والقبول ظاهراً فی المبسوط وعدمه غیر الصحة فی نفس الأمر کما هو واضح).

ثم لو کانت زوجته فاطمة وبتول أجنبیة، فقال: فاطمة أو بتول طالق، وأراد طلاق فاطمة لم یضر، لأن مثل هذا الفصل لا یضر بالتوالی، وکذلک لو قال: بتول أو فاطمة، لأنه من قبیل ضم اللغو إلی الصحیح، ومثله ما لو قال: إحداکما طالق وأراد زوجته، ولا فرق بین علمه أن أیتهما زوجته أو لا، بل وکذلک إذا زعم أن کلتیهما زوجته.

ومما تقدم یعلم صحة طلاق المرادة فیما ذکر أسامیهن بالتفصیل وأراد طلاق بعضهن فقط، کما لو قال: طاهرة ورضیة وزکیة ومرضیة طوالق، وأراد طلاق الثلاث الأول أو الأولتین أو ما أشبه ذلک، أما لو أراد طلاق الأولة فقط فالإتیان بالجمع فی صیغة الطلاق غیر ضار بعد إتیانه للتشریف، کالعکس بأن قال: طالق للأربع، حیث کل واحدة، مثل قوله تعالی: ﴿والملائکة بعد ذلک ظهیر﴾((1))، ولو قال: الاثنتان طوالق، وأراد واحدة، أو قال: واحدة طالق، وأراد الاثنتین

ص:129

أو کان متزوجاً بثلاث هندات، فقال: هندات، وأراد هنداً بنت بکر فقط لا الهندتین الأخریین، أو قال: هند، وأراد کلهن، ففی صحة الطلاق نظر، وسیأتی الکلام فیه فی باب ما إذا کان التلفظ الحقیقة أو المجاز أو الکنایة أو ما أشبه.

ولو وضع یده علی رأس هند وقال: طالق، بدون التلفظ بلفظ هند، لم یستبعد الصحة لأنه مثل وضع یده علی رأس ولده ویقول: محمد، یرید بذلک هذا محمد، قال ابن مالک:

وفی جواب کیف زید قل دنف

فزید استغنی عنه إذ عرف

وقد ذکرنا مثل هذا فی بحث (الأصول) باستعمال اللفظ فی اللفظ.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: هذه طالق، أو هذه وهذه، طلقت الثالثة ویعین من شاء من الأولی أو الثانیة، ولو مات استخرجت واحدة بالقرعة، وربما قیل بالاحتمال فی الأولی والأخیرتین جمیعاً فیکون له أن یعین للطلاق الأولی أو الأخیرتین معاً، والإشکال فی الکل ینشأ من عدم تعیین المطلقة).

قال فی المسالک: (إذا قال: هذه طالق أو هذه وهذه، ولم یشترط التعیین واکتفینا فی صحة طلاق المعطوفة بتمامیة الصیغة فی المعطوف علیها نظراً إلی تشارکهما فی الحکم، فلا یخلو إما أن یقصد بالثالثة العطف علی الثانیة أو علی الأولی وإن بعد أو علی المطلقة المبهمة وهی إحداهما أو سرد الکلام سرداً بغیر قصد واحد منهما.

ففی الأول: یتخیر بین الأولی والأخیرتین، بمعنی کون ما قبل (أو) قسماً وما بعده قسماً، فإن اختار الأولی بطل فی الأخیرتین، وإن اختار الثانی وقع علیهما وبطل فی الأولی خاصة.

ص:130

وفی الثانی: بالعکس، بمعنی أنه تصیر الأولی والثالثة قسماً والثانیة قسماً، فإن اختار الأولی للطلاق طلقت الثالثة معها، وإن اختار الثانیة طلقت خاصة، وهذا القسم وإن کان ضعیفاً من حیث العربیة للبعد بین المعطوف والمعطوف علیه والفصل إلاّ أنه مع قصده یصح.

وفی الثالث: وهو أن یقصد عطف الثالثة علی المطلقة منهما فیطلق الثالثة قطعاً، ویتخیر معها إحدی الأخرتین، إما الأولی أو الثانیة، وهذا هو الذی اقتصر علی نقله المصنف.

وإن أطلق ولم یقصد واحداً منهما، والظاهر أنه مسألة الکتاب، إذ لا إشکال فی اتباع القصد، فقال الشیخ: تکون الثالثة معطوفة علی إحداهما أعنی المطلقة لأنه عدل من لفظ الشک إلی العطف فلا یشارک الثالثة فی الشک وتکون معطوفة علی المبهمة، وقیل تکون معطوفة علی الثانیة لقربها، واختاره ابن إدریس ولا یخلو من قوة، فعلی الأول تطلق الثالثة لأنها معطوفة علی المطلقة، ویقع التردید بین الأولی والثانیة کما ذکرناه مع التصریح بذلک، وعلی الثانی للثالثة حکم الثانیة إن طلقت طلقت وإلا فلا، فیکون التردید بین الأولی وحدها وبین مجموع الثانیة والثالثة، فإن مات قبل التعیین وقلنا بقیام القرعة مقام التعلیل أقرع).

أقول: وهنا قسم آخر، وهو أن یرید طلاق الأولی، وإنما یضم إلیه (أو هذه وهذه) لغواً، وقد تقدم أن ضم اللغو إلی الصحیح غیر ضار، فتطلق الأولی.

ومثله ما لو قال: هذه طالق فی حال الصحو، ثم قال: أو هذه وهذه، فی حال السکر أو الجنون أو النوم أو ما أشبه.

وکذلک حال ما إذا قال: هذه طالق أو هذه وهذه، وأراد طلاق الثالثة جزماً وإنما ضم التردید إلیه لغواً، وکما یأتی الاحتمالات فی (هذه طالق أو هذه وهذه) تأتی فی (هذه طالق وهذه)، إذ لا فرق فی الاحتمالات بین توسیط أو بین الأولیین أو بین الأخریین، ولو قال: صفیة مرضیة طاهرة طالق،

ص:131

بدون حرف العطف، واحتمل إرادته الإضراب والطالق الأخیرة، والجمع فالطالق الثلاث، کان الحکم البیان أو التعیین أو القرعة.

ولو قال: هند وفاطمة طالقتان طلاق رجعة وخلع فیما یصح کل واحد من الرجعة والخلع فی کلتیهما فقد یرید اللف المرتب، وقد یرید المشوش، وقد لا یرید شیئاً وإنما سرد الکلام سرداً، ففی الأولین علی ما أراد، وفی الثالث یکون کالسرد فی (هذه أو هذه).

ولو قال: هذه أو هذه أو هذه طالق، ثم قال: أردت بأو معنی الواو قبل لصحته لغة.

قال ابن مالک:

خیر أبح قسم بأو وأبهم

واشکک وإضراب بها أیضاً نمی

وربما عاقبة الواو إذا

لم یلف ذو النطق للبس منفذاً

ومن الواضح أن قوله (لم یلف..) فی عالم الإثبات وکلامنا فی عالم الثبوت.

ومما تقدم یظهر حال جملة من أشباه ذلک، مثلاً لو قال: هذه الدار لزید أو الدکان والحمام، واحتملنا أن یکون مراده الإقرار بالحمام قطعاً والتردید بین الدار والدکان، أو أن مراده التردید بین الدار وحدها والدکان والحمام معاً، فربما نقول بقاعدة العدل، وربما نقول بالقرعة، واللازم القرعة فی غیر المالیات، کما إذا قال الوکیل من قبل فاطمة وبتول وزهراء فی زواجهن بمن شاء: زوجت زیداً فاطمة أو بتول والزهراء، فربما یرید أنه زوجه الزهراء قطعاً، وإنما التردید بین فاطمة وبتول، حیث زوجه إحداهما أیضاً، وربما یرید أنه مردد بین أنه هل زوجه فاطمة وحدها أو الزهراء والبتول معاً.

وفی المقام فروع کثیرة ذکر بعضها المسالک والجواهر وغیرهما، نضرب عنها خوف التطویل.

ص:132

صغره نکح له أم لا، فإن قصد الجد بالصیغة طلقت، إذ لا دلیل علی اشتراط العلم، ومثله لو قال: کل مالی فهو موهوب لزید، إلی غیر ذلک من العقود والإیقاعات.

ومنه یعلم صحة الطلاق فیما لو قال: أولی زوجاتی طالق، ولم یعلم أیتها الأولی، وکذلک لو قال: أکبر زوجاتی سناً طالق، ولا یعلم من هی الأکبر منهن، أما إذا لم یتمکن من تمییز الأکبر سناً أو الأولی نکاحاً فهو مثل ما إذا طلق واحدة ثم اشتبهت المطلقة حیث تعین بالقرعة.

وکذلک یکون المحکم القرعة فیما إذا طلق أحد الرجلین زوجته، ولم یعلم هل المطلقة زوجة زید أو زوجة عمرو.

ومنه یعلم حال ما إذا کان لکن منهما زوجتان فطلق أحدهما إحداهما، حیث یکون الاشتباه بین الأربع.

ثم إن الشرائع قال: (ولو نظر إلی زوجته وأجنبیة فقال: إحداکما طالق، ثم قال: أردت الأجنبیة قبل).

وفی الجواهر: (بلا خلاف ولا إشکال، لأنه أعلم بنیته ولم یکن منه ظاهر یقتضی خلاف ذلک).

نعم إذا قصد المفهوم الکلی الجامع بینهما لم یصح کما عرفت من لزوم التعیین فی الطلاق).

ولو قال: زوجاتی طالق، ثم قال: أردت واحدة، أو قال: زوجتی طالق، وقال: أردت الثلاث، فهنا مسألتان:

الأولی: صحة استعمال الثلاث فی الواحدة، وبالعکس.

والثانیة: قبول قوله فی التفسیر المخالف.

کما أنه إذا کان فی مذهبه شیء أخذ به من باب الإلزام، وإلا عمل حسب مذهبنا إذا راجعنا.

ثم قال الشرائع: (ولو کان له زوجة وجارة کل منهما سعدی، فقال: سعدی طالق، ثم قال: أردت الجارة، قیل لم یقبل، لأن (إحداکما) تصلح لهما وإیقاع

ص:134

الطلاق علی الاسم یصرف إلی الزوجة، وفی الفرق نظر.

أقول: الفارق بین المسألتین کما فی المسالک وغیره هو أن (إحداکما) یتناولهما تناولاً واحداً ولم یوجد منه تصریح باسم زوجته ولا وصفاً ولا إشارةً بالطلاق إلیهما، فلا یکون قوله أردت الأجنبیة منافیاً لما ذکره من الطلاق، أما فی الصیغة الثانیة فقد صرح باسم زوجته وهو وإن کان مشترکاً بینها وبین غیرها اشتراکاً لفظیاً بحیث یصلح الخطاب لکل واحدة منهما، إلاّ أن المشترک لا یحمل علی معنییه معاً، بل علی أحدهما ویتخصص بالقرینة والقرینة هنا هی الزوجة، لأن الطلاق من شأنها لا من شأن غیرها، بضمیمة أن الأصل فی أقوال الإنسان حملها علی الصحة.

وأما ما ذکره الشرائع من وجه النظر، فهو أن التسمیة أیضاً محتملة والأصل بقاء النکاح وهو أعلم بقصده ویرجع فیه إلیه، وعدم المواجهة بالطلاق لغیر الزوجة مشترک بین الصیغتین، ولذا حکی عن المبسوط قبول التفسیر فی الصیغة الثانیة أیضاً، بل فی الجواهر عن المبسوط ما یظهر منه الإجماع علی قبول تفسیره فی الثانیة أیضاً لأنه ظهور حال ظنه السامع لا ظهور دلالة لفظ خصوصاً بعد ما عرفت سابقاً من تصدیقه فی دعوی عدم القصد إلی الطلاق بعد إیقاع صیغته، ضرورة اتحادهما فی الظهور المزبور.

أقول: فی کلا المقامین لم یذکر صریحاً ثم یخالفه إلی غیره حتی یکون من قبیل الإنکار بعد الإقرار فلیس مثل ما إذا ذکر لفظاً یقتضی تعیین الزوجة، ثم یذکر بعد ذلک ما ینافیه، حیث لم یسمع منه علی ما تقدم.

ولو انعکس، بأن کانت زوجته فاطمة، فقال: سعیدة طالق، وقال: أردت زوجتی واللفظ إنما قلته باعتبار الوصف قبل، لأنه لا مانع فی أن یسمی الإنسان زوجته أو غیرها لفظاً مجازیاً، فهو کما إذا قال: العادل یطلب منی دیناراً، ثم قال: أردت به زیداً، وإنما ذکرت وصفه حیث

ص:135

یقبل، بخلاف ما إذا أراد الإنکار بعد الإقرار حیث لا یقبل، ولذا یحتمل قبول قوله إذا کان له جار باسم عادل وآخر باسم زید لکنه عادل صفة، فقال: العادل یطلب منی، مما ظاهره قصده الاسم لکنه قال: قصدت الوصف، حیث إنه لیس رجوعاً عن الإقرار، وإنما صرفاً لظاهره.

ولو کانت له موکلة وجارة اسم کل منهما سعدی، فقال: زوّجتک سعدی، ثم قال: أردت الجارة فضولة، فهل یقبل أم لا، احتمالان، ومثله لو کان موکله وکله فی طلاق زوجته التی تسمی سعدی وله زوجة تسمی سعدی أیضاً، فقال: سعدی طالق، حیث یحتمل اللفظ أیة منهما، ولا یبعد قبول تفسیره بإرادته سعدی زوجته أو سعدی زوجة موکله فی الطلاق، فإن ذلک لیس من الإنکار بعد الإقرار بعد ملکه لکلا الطلاقین.

نعم لو لم یکن وکیلاً عن زوج سعدی لم یقبل قوله: أردت سعدی زوجة زید، لأنه باطل حینئذ، إذ لا تجری الفضولیة فی الطلاق، فاللازم أن یکون مطلقاً لزوجته، وإرادته صرف الطلاق من زوجته إلی زوجة صدیقه إنکار بعد الإقرار، وإن کان بعض الفروع المذ کورة تحتاج إلی التأمل.

ثم قال الشرائع: (ولو ظن أجنبیة زوجته فقال: أنت طالق، لم تطلق زوجته لأنه قصد المخاطبة) بضمیرها، وهی لا تتعلق بها طلاق، وقصد طلاق الزوجة بغیر لفظ یدل علیها غیر کاف، خصوصاً فی الفرض الذی قد تعقب القصد المزبور قصد الخطاب الذی لا ینطبق علیها، کما فی الجواهر((1)).

نعم لو فرض إرادة الزوجة من الخطاب المذکور، بأن کانت الإشارة غیر مقصودة صح الطلاق.

ولو انعکس الفرض بأن ظن زوجته أجنبیة وقال: أنت طالق،

ص:136

مریداً الأجنبیة لم یقع الطلاق للزوجة واقعاً، نعم لا یقبل منه لأنه من الإنکار بعد الإقرار.

وفی کثیر من الفروع المتقدمة یختلف الواقع المراد عن الظاهر الذی یکون من الإنکار بعد الإقرار، ولکل موازینه، وقد تقدم الإشکال فی سند حدیث جمارة وجمیلة((1))، ولو کان فی الواقع وارداً عن علی (علیه الصلاة والسلام) فلعله کان من باب الإلزام.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو کان له زوجتان زینب وعمرة، فقال: یا زینب، فقالت عمرة: لبیک، فقال: أنت طالق، طلقت المنویة بالخطاب، سواء کانت المجیبة أو المناداة، ولو فرض عدم العلم بقصده بموت ونحوه استخرج بالقرعة، لعدم ظهور فی اللفظ فی الدلالة لإرادة إحداهما. نعم لو علم منه أنه قصد المجیبة ظناً منه أنها زینب، قال الشیخ: تطلق زینب ترجیحاً للاسم علی الإشارة، وفیه إشکال لأنه وجه الطلاق إلی المخاطبة بظنها زینب فلم تطلق المجیبة لعدم القصد ولا زینب لتوجه الخطاب إلی غیرها، فلم تحصل المطابقة بین المرادة من اللفظ بالقصد الثانی للمقصود الأول، ولا استعمل اللفظ مراداً به منه، بل هو فی الحقیقة کما لو قال للأجنبیة: أنت طالق، ظناً منه أنها زوجته، ولذا أفتی الفاضل بالبطلان)((2)).

ولوکانت له زوجتان إحداهما حرام علیه مثل أخته من الرضاعة أو أخت مفعوله وهو یعلم أو لا یعلم، والأخری حلال، فقال: إحداهما طالق، لم یصرف إلی المحللة، بل رجع إلیه فی التفسیر، ولو شک فی مراده کان أصل بقاء زوجیة المحللة

ص:137

علی حاله.

ولو قال إنسان: فاطمة بتول، فقال: هی طالق، فهل القرعة أو تطلق الثانیة، احتمالان، ولعل الأقرب القرعة إن لم یمکن التفسیر لموت أو جنون أو نسیانه أیتهما أراد أو ما أشبه.

أما لو قال إنسانان فی عرض واحد: فاطمة بتول اسمَی زوجتیه، فقال: هی طالق، ولم یعلم أیتهما أراد، فالقرعة إذا لم یمکن الاستفسار.

ولو أخذت تمشی زوجته زینب فظنها زوجته الأخری فاطمة فقال: هی طالق، فإن قصد الماشیة أیة کانت طلقت الماشیة، ولو قصد فاطمة طلقت هی دون الماشیة.

ص:138

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «الطلاق أن یقول لها: اعتدی، أو یقول لها: أنت طالق»((1)).

وعن الکافی، عن الحسن بن سماعة: لیس الطلاق إلاّ کما روی بکیر بن أعین، أن یقول لها وهی طاهر من غیر جماع: أنت طالق، ویشهد رجلین عدلین، وکل ما سوی ذلک فهو ملغی((2)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام، فقال: «لو کان لی علیه سلطان لأوجعت رأسه، وقلت له: الله أحلهّا فمن حرمها علیک، إنه لم یزد علی أن کذب فزعم أن ما أحل الله له حرام، ولا یدخل علیه طلاق ولا کفارة»، فقلت له: فقول الله عز وجل): ﴿یا أیها النبی لم تحرم ما أحل الله لک تبتغی مرضات أزواجک، والله غفور رحیم، قد فرض الله لکم تحلة أیمانکم﴾((3)) فجعل علیه فیه الکفارة، فقال: «إنما حرم علیه جاریته ماریة وحلف أن لا یقربها وإنما جعل علیه الکفارة فی الحلف ولم یجعل علیه فی التحریم»((4)).

وعن سماعة، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: أنت منی بائن، وأنت منی خلیة، وأنت منی بریة، فقال: «لیس بشیء»((5)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: قلت له: ما تقول فی رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام، فإنا نروی بالعراق أن علیاً (علیه السلام) جعلها ثلاثاً، فقال: «کذبوا لم

ص:140

یجعلها طلاقاً، ولو کان لی علیه سلطان لأوجعت رأسه، ثم أقول: إن الله أحلها لک فماذا حرمها علیک مازدت علی أن کذبت فقلت لشیء أحلّه الله لک إنه حرام»((1)).

وعن أبی مخلد السراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال لی شیبة بن عقال: بلغنی أنک تزعم أن من قال: ما أحل الله علیّ حرام، أنک لا تری ذلک شیئاً، فقلت: أما قولک الحل علی حرام فهذا أمیر المؤمنین الولید جعل ذلک فی أم سلامة امرأته وإنه بعث یستفتی أهل العراق وأهل الحجاز وأهل الشام فاختلفوا علیه فأخذ بقول أهل الحجاز إن ذلک لیس بشیء((2)).

وعن محمد بن مسلم، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام، فقال: «لیس علیه کفارة ولا طلاق»((3)).

وعن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال لامرأته: إنی أحببت أن تبینی، فلم یقل شیئاً حتی افترقا ما علیه، قال: «لیس علیه شیء وهی امرأته»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، أنهما قالا فی الرجل یقول لامرأته: أنت منی خلیة أو بائن أو بتة أو حرام، قال: «لیس ذلک بشیء حتی یقول لها وهی طاهرة فی غیر جماع بشاهدین عدلین: أنت طالق، أو یقول لها: اعتدی، یرید بذلک الطلاق»((5)).

ص:141

ثم قال الشرائع: (ولو قال: أنت الطالق، أو طلاق، أو من المطلقات، لم یکن شیئاً، ولو نوی الطلاق، وکذا لو قال: مطلقة، وقال الشیخ: إنه یقع إذا نوی الطلاق وهو بعید عن شبه الإنشاء).

أقول: فی الصیغ غیر الأخیرة ادعی الجواهر أنه لا خلاف أجده فیه، أما فی الصیغة الأخیرة التی حکی عن مبسوط الشیخ صحته فالظاهر أنه غیر صحیح أیضاً، لأنه لیس بالهیئة الخاصة، ووجود المادة وحدها لا تکفی، أما تعلیل الشرائع للبعد عن شبه الإنشاء فلا یخفی ما فیه، إذ کل هذه الصیغ إنشاء وإنما المحذور هو ما استفید من النص والفتوی علی ما عرفت.

ولذا قال فی الجواهر: (التحقیق کون الفارق النص المعمول به بین الطائفة قدیماً وحدیثاً، وما ذکره الأصحاب من التعلیلات التی لا توافق ما ذکروه من العقود إنما هو لبیان المناسبة بعد الوقوع وإلا فالعمدة النصوص المزبورة).

ومن الروایات الدالة علی العدم أیضاً، ما عن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا: فی الرجل یقول لامرأته: أنت منی خلیة أو بریة أو بائن أو بتة أو حرام، قالا: «لیس ذلک بشیء»((1)).

وقیل لأبی عبد الله (علیه السلام): إن رواة أهل الکوفة یروون عن علی (علیه السلام) أنه قال: کل واحدة منهن ثلاث بائنة ولا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، قال: «علیهم لعنة الله، ما قال ذلک علی (علیه السلام) ولکن کذبوا علیه»، قال أبو جعفر (علیه السلام): سئل علی (علیه السلام) عن الرجل یقول لامرأته: أنت منی خلیة أو بریة أو بائن أو بتة أو حرام، قال: «هذا من خطوات الشیطان، ولیس بشیء ویوجع أدباً»((2)).

ص:142

أقول: قوله: (قال: کل واحدة منهن ثلاث بائنة)، معناه أن کل واحدة من هذه الألفاظ الآتیة توجب أن تطلق تطلیقاً ثلاثاً، فإذا قال لزوجته مثلاً: أنت خلیة، فقد طلقت ثلاثاً وما أشبه ذلک.

وعن أبی جعفر محمد بن علی (علیه السلام)، عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام، قال: «لو کان لی علیه سلطان لأوجعت رأسه، وقلت: أحلها الله لک ثم لم تحرمها أنت، إنه لم یزد علی أن کذب فزعم أن ما أحل الله له حرام علیه، ولا یدخل علیه بهذا طلاق ولا کفارة»، قیل له: فقول الله عز وجل: ﴿یا أیها النبی لم تحرم ما أحل الله لک تبتغی مرضات أزواجک﴾ إلی قوله ﴿وأبکاراً﴾، فجعل الله فیه علیه کفارة، فقال: «کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) قد خلی بماریة القبطیة أن تلد إبراهیم فاطلعت علیه عائشة فوجدت علیه فحلف لها أن لا یقربها بعد وحرمها علی نفسه وأمرها بأن تکتم ذلک فاطلعت علیه حفصة فأنزل الله عز وجل: ﴿یا أیها النبی لم تحرم ما أحل الله لک﴾ إلی قوله: ﴿وأبکاراً﴾ فأمره بتکفیر الیمین التی حلف بها فکفرها ورجع إلیها فولدت له إبراهیم فکانت أم ولد له (صلی الله علیه وآله)((1))».

أقول: لعل حدوث القصة کان لإظهار ما فی قلبهما حتی تنزل الآیات فی ذمهما وتظهر حقیقتهما.

وعن عبد الله بن الحسن، عن جده علی بن جعفر، عن أخیه موسی (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال لامرأته: إنی أحببت أن تبینی، فلم یقل شیئاً حتی افترقا ما علیه، قال: «لیس علیه شیء وهی امرأته»((2)).

ص:143

ولا یخفی أنه حیث کان المیزان ما ذکرناه لا یقال: إن فلانة طلق أو منطلقة أو من المنطلقات أو ما أشبه یصح لغةً وعرفاً، والشارع قرر الطلاق عرفاً، وقد کان بمثل هذه الألفاظ، ولذا قال الشاعر:

فأنت طلاق والطلاق عزیمة

ثلاثاً ومن یخرق أعق وأظلم

فیصح شرعاً، إذ قد عرفت أن الشارع غیر ذلک بما تقدم من الروایات، بالإضافة إلی السیرة بین المتشرعة، نعم لا فرق بین العبارات المشیرة إلی المرأة، مثل أنت وهی وإنها وهذه وسائر ألفاظ الإشارة إلی المؤنث.

قال ابن مالک:

بذا لمفرد مذکر أشر

بذی وذه تی تا علی الأنثی اقتصر

کما لا فرق بین تقدم المبتدأ وتأخره، فیقول: هذه طالق، أو طالق هذه.

ولا یبعد الإشکال فی طالقة أیضاً بالتاء، وإن صح لغةً، مثل حامل وحاملة وخادم وخادمة، لأن اللفظ الوارد فی الشریعة طالق علی ما عرفت.

وعن حفص بن البختری، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل طلق امرأته ثلاثاً فأراد رجل أن یتزوجها کیف یصنع، قال: «یأتیه فیقول: طلقت فلانة، فإذا قال: نعم ترکها ثلاثة أشهر ثم خطبها إلی نفسها»((1)).

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل یرید تزویج امرأة قد طلقت ثلاثاً کیف یصنع فیها، قال: «یدعها حتی تحیض وتطهر ثم یأتی زوجها ومعه رجلان، فیقول له: قد طلقت فلانة، فإذا قال: نعم، ترکها حتی تمضی ثلاثة أشهر ثم خطبها إلی نفسه»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، إن رجلاً من أصحابه سأله عن رجل من العامة طلق امرأته لغیر عدة وذکر أنه رغب فی تزویجها، قال: «انظر إذا رأیته فقل له: طلقت فلانة، إذا علمت أنها طاهرة فی طهر لم یمسها فیه، فإذا قال: نعم، فقد صارت تطلیقة فدع حتی تنقضی عدتها من ذلک الوقت ثم تزوجها إن شئت فقد بانت منه بتطلیقة بائنة، ولیکن معک رجلان حین تسأله لیکون الطلاق بشاهدین عدلین»((3)).

وعن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قلت له: رجل طلق امرأته من هؤلاء ولی بها حاجة، قال: «فتلقاه بعد ما طلقها وانقضت عدتها عند صاحبها، فتقول: أطلقت فلانة، فإن قال: نعم، فقد صارت تطلیقة علی طهر، فدعها من حین طلقها حتی تنقضی عدتها ثم تزوجها فقد صارت تطلیقة بائنة»((4)).

ص:145

لکن هذه الروایات لا یمکن العمل بها، وأقصاه أن تحمل علی الاستحباب لإعراض المشهور عنها لأنها مخالفة للروایات الدالة علی جواز نکاح امرأة المخالف إذا طلقها بدون شروط، مثل ما عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة طلقت علی غیر السنة ما تقول فی تزویجها، قال: «تزوج ولا تترک»((1)).

وعن أبی أیوب الخزاز، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: کنت عنده فجاء رجل فسأله عن رجل طلق امرأته ثلاثاً، قال: «بانت منه»، قال: فذهب ثم جاء رجل آخر من أصحابنا فقال: رجل طلق امرأته ثلاثاً، فقال: «تطلیقة»، وجاء آخر فقال: رجل طلق امرأته ثلاثاً، فقال: «لیس بشیء»، ثم نظر إلیّ فقال: «هو ما تری»، قال: قلت: کیف هذا، قال: «هذا یری أن من طلق امرأته ثلاثاً حرمت علیه وأنا أری أن من طلق امرأته ثلاثاً علی السنة فقد بانت منه، ورجل طلق امرأته ثلاثاً وهی علی طهر فإنما هی واحدة، ورجل طلق امرأته ثلاثاً علی غیر طهر فلیس بشیء»((2)).

وعن عبد الله بن سنان، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته لغیر عدة، ثم أمسک عنها حتی انقضت عدتها هل یصلح لی أن أتزوجها، قال: «نعم، لا تترک المرأة بغیر زوج»((3)).

وعن علی بن أبی حمزة، إنه سأل أبا الحسن (علیه السلام) عن المطلقة علی غیر السنة أیتزوجها الرجل، فقال: «ألزموهم من ذلک ما ألزموه أنفسهم، وتزوجوهن فلا بأس»((4)).

ص:146

إلی غیر ذلک من الروایات والتی عقد لها الوسائل باباً بأن المخالف إذا کان یعتقد وقوع الثلاث فی مجلس أو الطلاق فی الحیض أو الحلف بالطلاق ونحوه جاز إلزامه بمعتقده.

ولعله یأتی بعض الکلام فی ذلک فیما یأتی، هذا بالإضافة إلی أنه لا یمکن الاعتماد علی تلک الأخبار لما ذکره غیر واحد من ظهورها أجمع أو صراحتها فی إرادة الإخبار عن طلاق سابق من قول نعم، ومن الواضح أنه لا یصح الإخبار لوقوع الطلاق.

قال فی الجواهر: (للإجماع من الأمة علی اعتبار الإنشاء فیه، ولذا لم یستدل بها أحد فی المقام، فمن الغریب ما فی الحدائق من التزام الطلاق به حتی مع قصد الإخبار، راداً علی الأصحاب بهذه النصوص التی یجب حملها علی إرادة الإشهاد علی إقراره والاستظهار بمضی العدة من حین الإقرار لکونه من المخالفین).

أو یحمل علی الاستحباب علی ما عرفت، نعم قد تقدم أنه لا یبعد کفایة (طالق) بدون ذکر المبتدأ، فلو قال له: طلق زوجتک، فقال: طالق، کفی، لأن الروایات المتقدمة لیست فی صدد نفی مثل ذلک فالأصل الصحة بعد الصدق.

غیرمحرم، ویجوز لی تزویج أختک، أو بنتک فیما کانت غیر مدخولة، إلی غیر ذلک.

ومنه ظهر وجه النظر فی قول جامع المدارک، حیث قال: (فالعمدة عدم عمل المشهور بأخبار نعم، وإلا لأمکن الجمع بین ما دل علی الحصر وهذه الاخبار، بأن ما دل علی الحصر دال علی الحصر بالإضافة إلی مثل بریة أو بتة أو خلیة وما یماثلها دون ما یقع مقام الطلاق، ألا تری أنه لا إشکال ظاهر فی عدم لزوم بعض الخصوصیات کلفظ أنت، وعدم لزوم بعض الخصوصیات بالنسبة إلی بعض المطلقات من الخمس التی یطلقن علی کل حال.

قال فی الشرائع: (ولا بغیر العربیة مع القدرة علی التلفظ باللفظ المخصوص).

وفی المسالک: (وهو المشهور بین المتأخرین ومنهم ابن إدریس، لأن اللفظ العربی هو الوارد فی القرآن والمکرر فی لسان أهل الشرع، والأصل عصمة الفروج واستصحاب حکم العقد إلی أن یثبت المزیل شرعاً).

أقول: إن الأولی الاستدلال له بالنص المتقدم، وباستمرار سیرة المتشرعة فی البلاد بعدم الاعتناء بغیر العربیة، بل وبالعربیة المکسّرة حیث إنهم یرون لزوم العربیة الصحیحة، ولا یمکن أن یکون المنشأ لذلک إلاّ الاستمرار من زمانهم (علیهم الصلاة والسلام)، ولو جاز غیر العربیة لکان مثل إجرائهم العقود فی عدم الالتزام بالعربیة الصحیحة، وهکذا حال النکاح.

ومنه یعلم وجه النظر فیما عن الشیخ فی النهایة وجماعة، من الاجتزاء بما دل علی قوله: أنت طالق، من اللغات وإن قدر علی العربیة، واستدلوا لذلک بأن المقصود بالذات هو المعانی، والألفاظ وضعت فی الدلالة علیها وهو حاصل بأی لغة

ص:148

اتفق، هذا بالإضافة إلی خبر وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، قال: «کل طلاق بکل لسان فهو طلاق»((1)).

وربما یستدل لهم أیضاً بالإطلاقات.

لکن فی الکل ما لا یخفی، إذ العلة آتیة فی الصلاة وألفاظ الإحرام والقرآن والدعاء الوارد وغیرها، مع أنهم لا یقولون به، ووهب بن وهب من أکذب البریة((2))، فلا یمکن الاعتماد علی خبره، والإطلاقات قد عرفت تقییدها بالروایات المتقدمة.

أما تقیید جماعة روایة وهب بتعذر العربیة، ففیه إنه فرع الحجیة المفقودة.

ویؤید عدم صحة غیر العربیة عدم الإلماع إلیه فی الروایات مع کثرتها، بضمیمة کونه کان محل الابتلاء الکثیر، حیث أکثر البلاد التی أسلمت کانت غیر عرب کما هو واضح، ولوکان لبان.

منه بغضه لامرأته وکراهته لها أیجوز أن یطلق عنه ولیه، قال: «لا، ولکن یکتب ویشهد علی ذلک»، قلت: فإنه لا یکتب ولا یسمع کیف یطلقها، قال: «بالذی یعرف به من أفعاله مثل ما ذکر من کراهته وبغضه لها»((1)).

وعن أبان بن عثمان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن طلاق الخرساء، قال: «یلف قناعها رأسها ویجذبه»((2)).

وعن السکونی، قال: «طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها ویضعها علی رأسها ویعتزلها»((3)).

وعن یونس، فی رجل أخرس کتب فی الأرض بطلاق امرأته، قال: «إذا فعل فی قبل الطهر بشهود وفهم عنه کما یفهم عن مثله ویرید الطلاق جاز طلاقه علی السنة»((4)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها ویضعها علی رأسها ثم یعتزلها»((5)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «والأخرس إذا أراد الطلاق ألقی علی امرأته قناعاً یری أنها قد حرمت علیه، فإذا أراد أن یراجعها دفع القناع عنها یری أنها قد حلت له»((6)).

ومن مجموع الروایات بالإضافة إلی فتوی المشهور، یظهر إمکان طلاقه بکل

ص:150

إشارة من کتابة أو وضع قناع أو ما أشبه، فما عن جماعة منهم الصدوقان من اعتبار مسألة القناع یمکن أن یحمل علی المثال، وإلا کان محجوجاً بما عرفت.

کما أن منه یعلم أن تقدیم ابن إدریس الکتابة علی غیرها من أفراد الإشارة، وکأنها لأنه أقوی وأضبط وأدل علی المراد خال عن الدلیل.

ثم إن من ذکر کفایة غیر العربیة للعاجز وکفایة الإشارة للأخرس، ظاهره الکفایة وإن أمکن التوکیل، وهو کذلک لوضوح أنه لو کان لم یجز فی الأخرس إلا مع التعذر عن الاستنابة، کان اللازم التنبیه علیه، فعدم التنبیه دلیل علی الکفایة، ولزوم الاستنابة خلاف الأصل، ولذا لا یلزم فی الصلوات والإحرام وغیرهما، فإذا عجز غیر العربی شمله دلیل المیسور وغیره.

ثم بدا له فمحاه، قال: «لیس ذلک بطلاق ولا عتاق حتی یتکلم به»((1)).

وعن زرارة، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل کتب إلی امرأته بطلاقها أو کتب بعتق مملوکه ولم ینطق به لسانه، قال: «لیس بشیء حتی ینطق به»((2)).

ومنه یعلم أنه یجب حمل روایة أبی حمزة الثمالی علی بعض المحامل، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل قال لرجل: اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها، أو اکتب إلی عبدی بعتقه، یکون ذلک طلاقهً أو عتقاً، قال: «لا یکون طلاقاً ولا عتقاً حتی ینطق به لسانه أو یخطه بیده وهو یرید الطلاق أو العتق، ویکون ذلک منه بالأهلة والشهود یکون غائباً عن أهله»((3)).

قال فی الوسائل: (حکم الکتابة هنا محمول إما علی التقیة، وإما علی التلفظ معها، أو علی أن علم الزوجة بالطلاق والمملوک بالعتق یکون إما بسماع النطق أو بالکتابة، أو علی من لا یقدر علی النطق کالأخرس).

أقول: ولا یخفی بُعد بعض المحامل، ولذا قال فی الجواهر: (إن هذا الخبر قاصر عن مقاومة ما تقدم من وجوه، منها: موافقة الصحیح المزبور للعامة الذین أوقعوا الطلاق بالکتابه کالکنایة بأحد الخطابین وأحد اللسانین المعربین عما فی الضمیر ونحو ذلک من الاعتبارات التی لا توافق أصول الإمامیة، ومنها: الشذوذ حتی من القائل به، لعدم اعتبار الکنایة بیده علی وجه لا یجوز له التوکیل، بل قد سمعت الإجماع فی مقابله مؤیداً بالتتبع لکلمات الأصحاب قدیماً وحدیثاً، بل لا یخلو ذیله من تشویش ما أیضاً.

ص:152

لا یقال: إن ذکر الشهود یرفع احتمال التقیة.

لأنه یقال: بعض أحکام العامة، الأئمة (علیهم السلام) ما کانوا یتقون فیها لشهرة مذهبهم، خصوصاً فیما ورد فی القرآن الحکیم، هذا بالإضافة إلی احتمال رفع التقیة فی بعض الخبر بذهاب من یتقی منه من المجلس أو ما أشبه ذلک، ولعل تشویش ذیل الخبر شاهد علی ذلک.

ثم إن المسالک قال: (واعلم أنه علی تقدیر القول بوقوعه بها یعتبر القصد بها إلی الطلاق وحضور شاهدین یریان الکتابة، وهل یشترط رؤیته حال الکتابة أم یکفی رؤیتها لها بعدها فیقع حین یریانها، وجهان، والأول لا یخلو من قوة، لأن ابتداءها هو القائم مقام اللفظ، وإنما تعلم النیة بإقراره، ولو شک فالأصل عدمها وحینئذ فتکون الکنایة کالکنایة، ومن ثم ردها الأصحاب مطلقاً اطراداً للقاعدة مع أنهم نقضوها فی مواضع کما تری، ولا فرق فی الغائب بین البعید مسافة القصر وعدمه، مع احتمال شموله للغائب عن المجلس لعموم النص، والأقوی اعتبار الغیبة عرفاً، ولتکن الکتابة للکلام المعتبر فی صحة الطلاق کقوله: فلانة طالق، أو یکتب إلیها: أنت طالق، ولو علقه بشرط کقوله: إذا قرأت کتابی فأنت طالق فکتعلیق اللفظ).

أقول: ما ذکره وإن لم یتم بالنسبة إلی غیر الأخرس إلا أنه بالنسبة إلیه تام فی الجملة، علی ما عرفت من أن الکتابة بالنسبة إلیه نوع إشارة فتصح، وعلیه فاللازم أن یقصد الأخرس حین الکتابة أو قبلها مع بقاء القصد أو بعدها، لتحقق الإشارة والقصد کإشارته بیده وما أشبه.

ولو أشار إلیها بالخروج عن داره وکان أول الإشارة غیر قاصد للطلاق، ثم قصد الطلاق والإشارة بعد باقیة، یکون طلاقاً، للتوافق بین الإشارة والقصد، وهکذا

ص:153

بالنسبة إلی الشاهدین، فکما قد یشهدان فی أول الإشارة کذلک قد یشهدان فی أول الکتابة، وقد یشهدان بعدها، وقد یشهدان معها، مع بقاء قصد الأخرس، أما الطهارة المعتبرة فیها فهی حین القصد أیضاً، فلو رفع یده إشارة إلیها بالخروج وهی حائض ولکن دامت الإشارة والقصد إلی حین طهارتها صح طلاقها.

وکذلک حال ما ذکره المسالک أخیراً من مسألة التعلیق وغیره.

ثم إن الشرائع قال: (ولو قال: اعتدی، ونوی به الطلاق قیل: یصح، وهی روایة الحلبی((1)) ومحمد بن مسلم((2))، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، ومنعه کثیر وهو الأشبه).

وفی الجواهر: بل منعه الجمیع باستثناء محمد بن أبی حمزة والاسکافی منا وحکی عن الطلاطری أنه قال: أن الصحة فی ذلک مما أجمع علیه، ویدل علی قول هؤلاء بعض الروایات:

مثل ما عن محمد بن مسلم، إنه سأل أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام، أو بائنة أو بتة أو بریة أو خلیة، قال: «هذا کله لیس بشیء، إنما الطلاق أن یقول لها فی قبل العدة بعد ما تطهر من محیضها قبل أن یجامعها: أنت طالق، أو اعتدی، یرید بذلک الطلاق ویشهد علی ذلک رجلین عدلین»((3)).

لکن هذه الروایة نقلها العلامة فی محکی المختلف عن محمد بن مسلم وترک قوله: (أو اعتدی).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «الطلاق أن یقول لها: اعتدی، أو یقول لها: أنت طالق»((4)).

ص:154

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «الطلاق للعدة أن یطلق الرجل امرأته عند کل طهر یرسل إلیها أن اعتدی، فإن فلاناً قد طلقک»، قال: «وهو أملک برجعتها ما لم تنقض عدتها»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا فی الرجل یقول لامرأته: أنت منی خلیة أو بریة أو بائن أو بتة أو حرام، قالا: «لیس ذلک بشیء حتی یقول لها وهی طاهرة فی غیر جماع بشاهدین عدلین: أنت طالق، أو یقول لها: اعتدی، یرید بذلک الطلاق»((2)).

لکن هذه الروایات لا یمکن العمل بها فی قبال روایات المشهور التی تقدمت، حیث حصرت صیغة الطلاق فی (أنتِ طالق).

وفی الکافی: قال حمید بن زیاد، عن سماعة، عن علی بن الحسن الطاطری، قال: الذی أجمع علیه فی الطلاق أن یقول: أنت طالق أو اعتدی، وذکر أنه قال لمحمد بن أبی حمزة: کیف یشهد علی قوله: اعتدی، قال: أشهدوا اعتدی، قال ابن سماعة: غلط محمد بن أبی حمزة أن یقول: أشهدوا اعتدی، قال الحسن بن سماعة: ینبغی أن یجیء الشهود إلی حجلتها أو یذهب بها إلی الشهود إلی منازلهم، وهذا المحال الذی لا یکون ولم یوجب الله عز وجل هذا علی العباد، وقال الحسن: لیس الطلاق إلاّ کما روی بکیر بن أعین أن یقول لها وهی طاهر من غیر جماع: أنت طالق، ویشهد شاهدی عدل، وکل ما سوی ذلک فهی ملغی((3)).

ص:155

ولذا قال فی الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: (ولذا منعه کثیر بل الجمیع، وهو الأشبه بأصول المذهب وقواعده التی منها طرح الخبر الشاذ الموافق للعامة المهجور بین الأصحاب حتی حکوا الإجماع علیه، بل عن ابن سماعة إنه قال: غلط محمد بن أبی حمزة فی ذلک، وأما الإسکافی فمن المعلوم میله إلی ما علیه العامة من القیاس فضلاً عن ذلک، فلا محیص للفقیه عن رد هذین الخبرین إلیهم بالنسبة إلی ذلک أو الحمل علی التقیة التی لا ینافیها ذکر عدم الوقوع بنحو خلیة وبریة مما یقع الطلاق بها عندهم، لإمکان الإبهام علیهم بالفرق بین ألفاظ الکنایات کما وقع لبعضهم، أو علی إرادة معنی الواو من (أو) علی معنی ذکر ما یدل علی إرادة الطلاق من أنت طالق فی مقابل قول العامة بوقوع الطلاق بها مطلقاً، أو علی إرادة بیان کون الطلاق یقع بحضورها أو غیبتها، فإن کان الثانی یرسل إلیها رسولاً یقول لها اعتدی)((1)).

وما ذکره من التقیة ذکره الوسائل وغیره أیضاً، کما أن کون أو بمعنی الواو أیضاً تام، کما تقدم عن ابن مالک.

وقد عرفت اضطراب بعض الأخبار المتقدمة دلالة، کما أن سند بعضها ضعیف، بل ربما کان المراد أن (اعتدی) بعد المفارقة کما یشهد له الموثق، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «یرسل إلیها فیقول الرسول: اعتدی، فإن فلاناً قد فارقک»((2))، مما یظهر أن المفارقة قبل الاعتداد، ویظهر من الروایات أن القول باعتدی کان متعارفاً بعد الطلاق، وقد تقدم حدیث الحسن بن سعید، عن أبیه قال: کان تحت الحسن بن علی (علیه السلام) امرأتان تمیمیة وجعفیة فطلقهما جمیعاً وبعثنی إلیهما، وقال: «أخبرهما

ص:156

فلتعتدا» الحدیث((1)).

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو خیرها وقصد تفویض الطلاق إلیها وجعله بیدها، فإن اختارته أی الزوج، أو سکتت ولو لحظة تقدح فی الاتصال عرفاً فلا حکم له عندنا، بل وعند المخالفین عدا مالک منهم، وإن اختارت نفسها بقصد الطلاق فی الحال قیل والقائل بعض العامة: تقع الفرقة بائنة، نعم عن ابن الجنید منا ذلک إذا کان بعوض، وقیل والقائل بعض آخر منهم وابن أبی عقیل منا: تقع الفرقة رجعیة، وقیل: لا حکم له أصلاً، وعلیه الأکثر، بل لم یحک الخلاف فی ذلک إلاّ من ابنی أبی عقیل والجنید والمرتضی، بل ظاهر ما حضرنی من انتصار الأخیر منهم عدم القول به فینحصر الخلاف حینئذ فی الأولین).

أقول: فی المقام ثلاث طوائف من الروایات:

طائفة تقول: بصحة التخییر، وأن الأمر یکون بید المرأة، فإن اختارت المفارقة فارقت بذلک.

وعن زرارة ومحمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «لا خیار إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهود»((1)).

وعن زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «إذا اختارت نفسها فهی تطلیقة بائنة وهو خاطب من الخطاب، وإن اختارت زوجها فلا شیء»((2)).

وعن یزید الکناسی، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «لا ترث المخیرة من زوجها شیئاً فی عدتها، لأن العصمة قد انقطعت فیما بینها وبین زوجها من ساعتها، فلا رجعة له علیها ولا میراث بینهما»((3)).

وعن حمران، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «المخیرة تبین من ساعتها من غیر طلاق ولا میراث بینهما، لأن العصمة بینهما قد بانت منها ساعة کان ذلک منها ومن الزوج»((4)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل خیر امرأته، فقال: إنما الخیار لها ما داما فی مجلسهما، فإذا تفرقا فلا خیار لها»، فقلت: أصلحک الله فإن طلقت نفسها ثلاثاً قبل أن یتفرقا من مجلسهما، قال: «لا یکون أکثر من واحدة وهو أحق برجعتها إن تنقضی عدتها قد خیر رسول الله (صلی الله علیه وآله) نساءه فاخترنه فکان طلاقاً»، قال: قلت له: لو اخترن أنفسهن، قال: فقال لی: «ما ظنک برسول الله (صلی الله علیه وآله) لو اخترن أنفسهن أکان یمسکهن»((5)).

ص:158

أقول: الظاهر أن قوله (علیه السلام): (فکان طلاقاً) مرتبط بقوله: (لا یکون أکثر من واحدة) ویکون الجملة بینهما معترضة.

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إذا خیرها وجعل أمرها بیدها فی غیر قبل عدتها من غیر أن یشهد شاهدین فلیس بشیء، وإن خیرها وجعل أمرها بیدها بشهادة شاهدین فی قبل عدتها فهی بالخیار ما لم یتفرقا، فإن اختارت نفسها فهی واحدة وهو أحق برجعتها، وإن اختارت زوجها فلیس بطلاق»((1)).

وعن حسن بن زیاد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الطلاق أن یقول الرجل لامرأته: اختاری، فإن اختارت نفسها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب، وإن اختارت زوجها فلیس بشیء، أو یقول: أنت طالق، فأی ذلک فعل فقد حرمت علیه، ولا یکون طلاق ولا خلع ولا مباراة ولا تخییر إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یخیر امرأته أو أباها أو أخاها أو ولیها، فقال: «کلهم بمنزلة واحدة إذا رضیت»((3)).

وعن الفضیل بن یسار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: قد جعلت الخیار إلیک، فاختارت نفسها قبل أن تقوم، قال: «یجوز ذلک علیه»، فقلت: فلها متعة، قال: «نعم»، قلت: فلها میراث إن مات الزوج قبل أن تنقضی عدتها، قال: «نعم، وإن ماتت هی ورثها الزوج»((4)).

ص:159

وعن زرارة، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «إن الله عز وجل آنف لرسوله (صلی الله علیه وآله) من مقالة قالتها بعض نسائه، فأنزل الله تبارک وتعالی آیة التخییر، فاعتزل رسول الله (صلی الله علیه وآله) تسعاً وعشرین لیلة فی مشربة أم إبراهیم، ثم دعاهن فخیرهن فاخترنه فلم یک شیئاً، ولو اخترن أنفسهن کانت واحدة بائنة»، قال: وسألته عن مقالة المرأة ما هی، فقال: «إنها قالت: یری محمد (صلی الله علیه وآله) أنه لو طلقنا أنه لا یأتینا الأکفاء من قومنا یتزوجونا»((1))، والمراد من المرأة عائشة کما صرح بها فی بعض الروایات الأخر، کأنه لم یصرح بذلک لیکون أقرب إلی التقیة.

وعن علی بن إبراهیم، فی تفسیر قوله تعالی: ﴿یا أیها النبی قل لأزواجک﴾ إلی قوله: ﴿أجراً عظیماً﴾، قال: إنه کان سبب نزولها أنه لما رجع رسوله الله (صلی الله علیه وآله) عن غزوة خیبر وأصاب کنز آل أبی الحقیق قلن أزواجه: أعطنا ما أصبته، فقال لهم رسول الله (صلی الله علیه وآله): قسمته بین المسلمین علی ما أمر الله، فغضبن من ذلک وقلن: لعلک تری أنک إن طلقتنا أن لا نجد الأکفاء من قومنا یتزوجوننا، فأنف الله لرسوله (صلی الله علیه وآله) وأمره أن یعتزلهم، فاعتزلهم رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی مشربة أم إبراهیم حتی حضن وطهرن، ثم أنزل هذه الآیة وهی آیة التخییر فقال: ﴿یا أیها النبی قل لأزواجک إن کنتن﴾ إلی قوله: ﴿أجراً عظیماً﴾، فقامت أم سلمة أول من قامت فقالت: قد اخترت الله ورسوله، فقمن کلهن وعانقنه وقلن مثل ذلک، فأنزل الله ﴿ترجی من تشاء منهن وتؤوی إلیک من تشاء﴾ إلی آخر ما ذکره((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، إنه سئل عن الخیار، فقال:

ص:160

«إن زینب قالت لرسول الله (صلی الله علیه وآله): لا تعدل وأنت رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقالت حفصة: لو طلقنا لوجدنا قوماً أکفاء فأنف الله عز وجل لرسوله (صلی الله علیه وآله) واحتبس الوحی عنه عشرین یوماً، ثم أنزل الله علیه: ﴿یا أیها النبی قل لأزواجک إن کنتن تردن الحیاة الدنیا وزینتها﴾ إلی قوله: ﴿منکن أجراًًًًًًًًً عظیماًَ﴾، فاعتزلهن رسول الله (صلی الله علیه وآله) تسعاً وعشرین لیلة فی مشربة أم إبراهیم ثم دعاهن فخیرهن فاخترنه، ولو اخترن أنفسهن لکانت واحدة بائنة»((1)).

ومن الطائفة الثانیة الدالة علی أنه کان خاصاً برسول الله (صلی الله علیه وآله) أو الأئمة (علیهم السلام) ما رواه محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الخیار، فقال: «وما هو وذاک، إنما ذاک شیء کان لرسول الله صلی الله علیه وآله»((2)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «ما للنساء والتخییر، إنما ذلک شیء خص الله به نبیه صلی الله علیه وآله»((3)).

وعن المقنع قال: روی «ما للناس والتخییر، إنما ذلک شیء خص الله به نبیّه صلی الله علیه وآله»((4)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل إذا خیر امرأته، قال: «إنما الخیرة لنا لیس لأحد، وإنما خیّر رسول الله (صلی الله علیه وآله) لمکان عائشة فاخترن الله ورسوله، ولم یکن لهن أن یخترن غیر رسول الله (صلی الله علیه وآله)»((5)).

وفی هذه الروایة دلالة علی أنهم (علیهم السلام) أیضاً کالنبی (صلی الله علیه وآله).

ص:161

وعن روایة عیسی بن القاسم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل خیّر امرأته فاختارت نفسها بانت منه، قال: «لا، إنما هذا شیء کان لرسول الله (صلی الله علیه وآله) خاصة أمر بذلک ففعل ولو اخترن أنفسهن لطلقهن (لطلقن، خ ل) وهو قول الله عز وجل: ﴿قل لأزواجک إن کنتن تردن الحیاة الدنیا وزینتها فتعالین أمتعکن وأسرحکن سراحاً جمیلاً﴾((1)).

والظاهر أن مراده لم یجز النکاح، أنه لا یجوز النکاح بعد هذا الشیء من إنسان آخر لأنه لیس بطلاق.

وعن إبراهیم بن محرز، قال: سأل رجل أبا عبد الله (علیه السلام) وأنا عنده، فقال: رجل قال لامرأته: أمرک بیدک، قال: «أنی یکون هذا والله یقول: ﴿الرجل قوامون علی النساء﴾ لیس هذا بشیء»((1)).

ثم إن الجواهر قال: (وأما الصدوق فأقصاه أنه روی ما یدل علی ذلک أی علی التخییر، وقد رجع عما ذکره فی أول کتابه من أنه لا یروی فیه إلاّ ما یعمل علیه، کما لا یخفی علی المتصفح له، لکن الظاهر أن الصدوق لم یرجع عن ذلک بقرینة أنه ذکر بعض الروایات فی أثناء الکتاب وردها، مما یدل علی أنه بقی علی ضمانه).

وعلی أی حال، فلا یمکن العمل بروایات التخییر بعد الروایات الدالة علی کونها من مختصات رسول الله (صلی الله علیه وآله)، ووجود أشعار التقیة فیها وهجرها قدیماً وحدیثاً مما یلحقها بالشاذ النادر.

ثم إن المسالک قال: (إن موضع الخلاف ما لوجعل التخییر علی الوجه المدلول علیه بلفظه، بأن یرید منها أن یتخیر بلفظه، أو ما أدی معناه، أما لو کان مراده من التخییر توکیلها فی الطلاق إن شاءت، کان ذلک جائزاً بغیر خلاف عند من جوز وکالة الامرأة فیه، ولم یشترط المقارنة بین الإیجاب والقبول کغیره من الوکالات، وکان فرضها حینئذ فی إیقاعه بلفظ الطلاق المعهود وما أداه، والعامة لم یفرقوا بین

ص:163

قوله: اختاری نفسک، وبین قوله: طلقی نفسک، فی أنه تملیک للطلاق أو توکیل فیه، وأنّه یتأدی باختیارها الفراق بلفظ الطلاق وبلفظ الاختیار، وبما أدی معناهما بناءً علی أن جمیع ذلک کنایة عن الطلاق أو طلاق صریح وأنه یقع بالأمرین.

أقول: مقتضی القاعدة صحة توکیل المرأة، لإطلاق أدلة الوکالة، ولا دلیل علی اشتراط مقارنة الإیجاب بالقبول، ولذا یوکل أحدهم إنساناً آخر بالکتابة أو بإبلاغ الرسول، فإذا وصل الکتاب أو الرسول إلیه قبل الوکالة، وبذلک یکون وکیلاً، لإطلاق أدلته بعد العرفیة فی الموضوع، ومن الواضح أن الموضوع یؤخذ من العرف إلاّ إذا تصرف الشارع فیه، ولیس المقام مما تصرف فیه.

أما صحیح محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قضی علی (علیه السلام) فی رجل تزوج امرأة فأصدقها واشترطت أن بیدها الجماع والطلاق، قال: خالفت السنة وولیت الحق من لیس بأهله»، قال: «وقضی علی (علیه السلام) أن علی الرجل النفقة وبیده الجماع والطلاق وذلک السنة»((1)).

ونحوه مرسل ابن فضال((2)).

فذلک خارج عما نحن بصدده من الوکالة، وقد ذکرنا بعض الکلام فی هاتین الروایتین فی کتاب النکاح.

وعلی أی حال، فالکلام فی هذا الباب طویل نکتفی منه بهذا القدر.

ثم إن الشرائع قال: (ولو قیل هل طلقت فلانة، فقال: نعم، وقع الطلاق).

أقول: قد یرید بقوله (نعم) الإخبار، ولا شک فی أنه إخبار عن الطلاق وإقرار

ص:164

علی نفسه، وقد یرید به الإنشاء، ومقتضی الفاعدة عدم وقوع الطلاق إذا کان إنشاءً، وإن کان المحکی عن الشیخ فی النهایة وبعض أتباعه وقوع الطلاق به، وقد تبعهم المحقق هنا.

وفی المختصر النافع قال: (ویقتصر علی طالق تحصیراً لمورد الاتفاق ولا یقع بخلیة وبریة، وکذا لوقال: اعتدی، ویقع لو قال: هل طلقت فلانة، فقال: نعم).

واستدلوا لذلک بأنه مثل قول المجیب نعم فی جواب من قال: هل أضرب زیداً، حیث إنه إنشاء للأمر بالضرب، بالإضافة إلی خبر السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) فی الرجل یقال له: أطلقت امرأتک، فیقول: نعم، قال (علیه السلام): «قد طلقها حینئذ»((1)).

لکن لا یمکن الذهاب إلی هذا القول لما ذکره الجواهر وغیره من أن الخبر لا جابر له کی یصلح معارضاً لنصوص الحصر وغیرها مما یقتضی العدم، مضافاً إلی الاعتراف بعدم وقوع الطلاق بالمقدر الذی قام مقامه نعم، فهو أولی حینئذ بالمنع وإلی ضعف الدلالة، لاحتمال إرادة الحکم بطلاقها للإقرار من قوله (علیه السلام) فیه: «فقد طلقها حینئذ».

أقول: والقیاس بالمثال غیر تام بعد ما عرفت من الحصر فی الروایات، ومثل (نعم) فی عدم الوقوع (أجل) و(بلی) وما أشبه مما یفید التصدیق، وکذلک لو قال: نعم قد طلقتها، أما لو قال: نعم هی طالق، وقصد الإنشاء فقد أجری صیغة الطلاق الموجبة لوقوع الطلاق.

ثم لو قال (نعم) ولم نعلم هل هو إخبار أو إنشاء، فإذا لم تکن قرینة علی أحدهما لم یثبت علیه أنه أخبر، أی لم یؤخذ بإقرار العقلاء، اللهم إلاّ أن یقال: أصالة الصحة فی کلامه یقتضی الإخبار لأنه لو کان إنشاءً کان باطلاً، وإذا دار الأمر بین لغویة کلام العاقل وصحته حمل علی الصحیح.

ثم لو قال الرجل: نعم إخباراً

ص:165

ثبت علیه کل لوازم الطلاق مما علیه، وکذلک ما له، لأنه ذو ید علی نفسه، وکلامه محمول علی الصحیح، فیصح له أن یتزوج بالأخت والخامسة وغیر ذلک.

هذا فی مقام الإثبات، أما مقام الثبوت فهو علی موازینه.

ولو سألت المرأة عن ذلک، فقال: نعم، کان حجة علیها، وحیث إنهن مصدقات جاز نکاحها، وفی کلا المقامین إذا عارضه الطرف الآخر یلزم الرجوع إلی موازین الدعوی، والفارق بینهما أن الرجل بیده الطلاق فهو من باب (من ملک شیئاً ملک الإقرار به)، بخلاف المرأة حیث لیس بیدها الطلاق.

ثم قال الشرائع: (ولو قیل: هل فارقت أو خلیت أو أبنت، فقال: نعم، لم یکن شیئاً).

ومراده ما إذا لم یکن بقصد الإخبار، وإنما کان بقصد الإنشاء، وذلک لما ذکره الجواهر من عدم صلاحیة المقدر لإنشاء الطلاق أصلاً لو صرح به فضلاً عما قام مقامه، وقد قال (عندنا) مشعراً بالإجماع علی ذلک.

ص:166

عقلیاً لم یمکن انخرامه، وإن کان شرعیاً لم یکن وجه لقوله: لقاعدة تأخر المعلول عن العلة.

ولذا مال ثانی الشهیدین فی المسالک إلی الصحة قائلاً: (نبه بقوله فی قول مشهور علی ضعف مستنده لأنه لیس علیه نص، وإنما أوردوا علیه أدلة ظاهریة کقولهم: إن النکاح أمر ثابت متحقق فلا یزول إلاّ بسبب متحقق، ووقوعه مع الشرط مشکوک، وقولهم إنه مع عدم الشرط إجماعی ولا دلیل علی صحته بالشرط ونحو ذلک، فإن هذا کله یندفع بعموم الأدلة الدالة علی ثبوت حکم الطلاق حیث یقع أعم من کونه منجزاً أو معلقاً علی شرط).

(وقول المصنف: لم أقف فیه علی مخالف یخرج به عن دعوی الإجماع علیه، فإن عدم الوقوف علی المخالف لا یکفی فی تحقق الإجماع الذی یصیر حجة من حیث دخول المعصوم من جملة أقوالهم، لجواز أن یکون هناک قائل بوقوعه کذلک، ولم یقف المصنف علی قوله، ومن الأصحاب من اعتد بمثل ذلک فی ثبوت الإجماع وحجیته، بل صرح ابن إدریس هنا بثبوت الإجماع، وما ذکره المصنف أسدّ وأسلم من التحکمات فی الدعاوی، وسیأتی أن الظهار یصح تعلیقه علی الشرط وبه نصوص تفیده وذلک یؤنس لقبول مثل هذه الأحکام التعلیق فی الجملة)((1)).

لکن یرد علی المسالک ما عرفت من الروایات الخاصة الحاصرة للطلاق، ویؤیده ما ورد فی روایات الظهار من عدم صحة التعلیق فیه فإنه نوع طلاق أیضاً.

ففی روایة ابن بکیر، عن رجل، قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام): إنی قلت لامرأتی: أنت علیّ کظهر أمی إن خرجت من باب الحجرة، فخرجت، فقال: «لیس علیک شیء»، فقلت: إنی أقوی علی أن أکفّر، فقال: «لیس علیک شیء»، فقلت: إنی

ص:168

أقوی علی أن أکفّر رقبة ورقبتین، فقال: «لیس علیک شیء قویت أو لم تقو»((1)).

وعن القاسم بن محمد الزیات، قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام): إنی ظاهرت من امرأتی، فقال: «کیف قلت»، قال: قلت: أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا وکذا، فقال لی: «لا شیء علیک ولا تعد»((2)).

إلی غیر ذلک مما یأتی فی الظهار إن شاء الله تعالی، فتأمل.

ولذا قال فی جامع المدارک فی رد التعلیل المتقدم: (وأما قاعدة عدم تأخر المعلول عن العلة فلم تنخرم کالإیجاب المشروط فحیث لا یتوقع منه تقدم الوجوب بل ینظر إلی تحقق الشرط من نحو المذکور فی الواجب المشروط فکذلک نقول فی المقام).

نعم قوله: وأما الاستدلال بنصوص الحصر فیشکل لإمکان أن یقال نصوص الحصر ناظرة إلی الصیغة التی یقع بها الإنشاء لا التنجیز والتعلیق فتأمل.

ففیه نظر، إذ الحصر مطلق، ولعله أشار بالتأمل إلی الإشکال فی جوابه عن ذلک.

ثم هل یصح التعلیق علی الشرط الذی یعلق الصحة علیه واقعاً کالزوجیة والدوام والطهارة عن الحیض والنفاس والشاهدین، کأن یقول: إن کنت زوجتی فأنت طالق، أو إن کان هنا شاهدان فأنت طالق، فیما إذا کان الظلام مخیماً أو کان أعمی أو ما أشبه ذلک، احتمالان.

استظهر فی جامع المدارک صحته قال: (الظاهر عدم الإشکال فی صحة التعلیق علی الشرط الذی علق الصحة علیه شرعاً کالزوجیة والدوام والطهارة عن الحیض والنفاس، کما ذُکر نظیره فی مثل البیع والإجارة،

ص:169

إلاّ أن یستشکل من جهة ما دل علی الحصر، لکن لا یبعد الإشکال فیه من الجهة التی ذکرها علی أنها تعلیق علی أی حال فیما لم یقصد الجزم بالإنشاء، وذلک بأن یصرف النظر عن الشرط فی الإنشاء، إذ الإیجاد التکوینی کالاعتباری کلاهما بحاجة إلی البت، والشرط ینافیه، اللهم إذا قلنا بأن الاعتبار خفیف المؤنة علی ما عرفت فی جواب أدلة المشهور.

ولو شک فی التحقق والعدم فالاستصحاب یقتضی بقاء علقة النکاح.

ثم إنه اختلف الشیخ وابن إدریس فی جواز الاستثناء بمشیة الله سبحانه وتعالی، فالشیخ أجاز ذلک وابن إدریس منعه.

قال فی محکی المبسوط والخلاف: (الاستثناء بمشیة الله یدخل فی الطلاق والعتاق، سواء کانا مباشرین مثل أنت طالق إن شاء الله، وأنت حر إن شاء الله، أو معلقین بصفة نحو إذا دخلت الدار فأنت طالق إن شاء الله، وإذا دخلت الدار فأنت حر إن شاء الله، وإن کان الطلاق والعتق بصفة لا یصح عندنا وفی الیمین بهما وفی الإقرار وفی الیمین بالله فیوقف الکلام، ومن خالفه لم یلزمه حکم ذلک لأصالة البراءة وثبوت العقد، وإذا عقب کلامه بلفظ إن شاء الله فی هذه المواضع فلا دلیل علی زوال العقد فی النکاح أو العتق ولا علی تعلق حکم بذمته، فمن ادعی خلافه فعلیه الدلالة، وروی ابن عمر أن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: من حلف علی یمین وقال فی أثرها إن شاء الله لم یحنث فیما حلف علیه، وهو علی العموم فی کل الأیمان بالله وبغیره)((1)).

أقول: قد ذکرنا فی کتاب الأیمان ورود الروایات من طرقنا أیضاً بجواز التعلیق علی مشیة الله سبحانه وتعالی، وأشکل علیه ابن إدریس بقوله: (لا یدخل

ص:170

الاستثناء بمشیة الله عندنا بغیر خلاف عند أصحابنا معشر الإمامیة إلاّ فی الیمین بالله حسب، لأنه لا أجد أحداً من أصحابنا قدیماً وحدیثاً یتجاسر ویقدم علی أن رجلاً أقر عند الحاکم بمال لرجل آخر وقال بعد إقراره إن شاء الله لا یلزمه ما أقر به، وأما شیخنا أبو جعفر فهو محجوج بقوله، فإنه رجع عما قاله فی کتاب الطلاق من الخلاف بما قاله فی کتاب الأیمان، ففی المسألة الأولی اختار مذهب أبی حنیفة وفی الثانیة مذهب مالک).

ومثله فی الضعف ما عن التنقیح من قوله: (الأحسن فی توجیه کلام الشیخ أن نقول إن الاستثناء یدخل فی الطلاق والعتاق علی وجه ولا یدخل علی وجه آخر، فالأولی إبطالهما به کما هو رأی الاصحاب، والوجه الثانی عدم توقیفهما کما هو رأی المخالفین، ولذا ردهما الجواهر بقوله الجمیع کما تری).

ثم قال: (بل الظاهر عدم قبول غیر المستقبل المستفاد من قوله تعالی: ﴿ولا تقولن﴾((1)) إلی آخره للتعلیق بالمشیئة، إذ لا معنی لتعلیق الواقع فی الماضی ومنه الإقرار بحق سابق، کما أنه لا معنی لتعلیق الأسباب الشرعیة التی شاء الله تعالی تسبیبها علی المشیئة کما عرفت، وجعل هذا من التوصیف المقارن الذی ستعرف البحث فیه ینافی جعل المسألة عنواناً وتخصیص الأمور المزبورة بها).

لکن فیه: إن المعلق علی المشیئة لا یرید تعلیق السببیة حتی یقال إن الله شاءها، بل یرید الانطباق وذلک ما لا یعرف هل أن الله شاءه أم لا، وهما أمران:

فالأول: إن الله جعل (أنت طالق) بشرائطه مفرقاً بین الزوجین.

والثانی: إن الرجل یرید تطبیق کلامه علی ما جعله الله سبباً بشرط إرادته سبحانه التطبیق، مثل (إن شاء أبی فأنت طالق) ولیس هذا من التصرف فی السببیة، نعم ما ذکره من عدم صحة التعلیق فی الماضی تام، إذ الماضی إما حصل أو لم یحصل، فلیس فیه معنی الاحتمالین، فإذا قال: حججت إن شاء الله، فإن أراد قبول الله تعالی فی المستقبل وإثابته علیه معلقاً علی مشیئته، أو أراد التبرک، أو أجری صرف اللفظ بدون قصد معنی من باب الاعتیاد فی ذکر المشیئة، أو أراد أنه إن شاء

ص:172

ماضیاً قبل فی قبال أنه إذا لم یشأ لم یقبله فیکون إخباراً صح، وإلاّ لم یکن له معنی.

وعلی أی حال، فعلی قول عدم صحة التعلیق بالمشیئة فی الطلاق إن أجراه معلقاً وشککنا فی أنه هل أراد التبرک المصحح أو التعلیق المبطل، کان مقتضی القاعدة إجراء أصالة الصحة کما فی سائر العقود والإیقاعات.

أما فی الإقرار المعلق علی المشیئة فإن أراد التبرک أو صرف اللفظ فلا کلام، وإلا کان من قسم الإخبار، فلو قال: یطلبنی زید دیناراً إن شاء الله، فإنه قد یرید أن الطلب إنما یکون إذا کان الله سبحانه وتعالی جعل سبباً ما هو بنظرنا سبب، إذ ربما یکون الشیء سبباً فی نظرنا ولم یجعل الله إیاه سبباً، مثل ما لو کسر أناء زید مما یسبب الضمان ظاهراً، لکنه حیث إن زیداً مرتد فی علم الله سبحانه وتعالی حیث ارتد خفیة لا یکون کسر الإناء سبباً لطلبه من الکاسر، وقد یرید غیره علی ما تقدم.

ص:173

وعن زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألته عن رجل طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس واحد وهی طاهر، قال: «هی واحدة»((1)).

وعن زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألته عن الذی یطلق فی حال طهر فی مجلس ثلاثاً، قال: «هی واحدة»((2)).

وعن شهاب بن عبد ربه، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: قلت: فطلقها ثلاثاً فی مقعد، قال: «ترد إلی السنة، فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة»((3)).

وعن عمرو بن البراء، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن أصحابنا یقولون إن الرجل طلق امرأته مرة أو مائة مرة فإنما هی واحدة، وقد کان یبلغنی عنک وعن آبائک أنهم کانوا یقولون إذا طلق مرة أو مائة مرة فإنما هی واحدة، فقال: «هو کما بلغکم»((4)).

وعن زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام)، فی التی تطلق فی حال طهر فی مجلس ثلاثاً، قال: «هی واحدة»((5)).

وعن أبی محمد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل ولی امرأته رجلاً وأمره أن یطلقها علی السنة، فطلقها ثلاثاً فی مقعد واحد، قال: «یرد إلی السنة فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت بواحدة»((6)).

ص:175

وعن محمد بن سعید الأموی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل طلق ثلاثاً فی مقعد واحد، قال: فقال: «أما أنا فأراه قد لزمه، وأما أبی فکان یری ذلک واحدة»((1)).

ومن الواضح أن صدر الحدیث محمول علی التقیة، وربما حمل علی من یعتقد ذلک من باب قانون الإلزام.

وعن إسحاق بن عمار الصیرفی، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام)، کان یقول: «إذا طلق الرجل المرأة قبل أن یدخل بها ثلاثاً فی کلمة واحدة فقد بانت منه، ولا میراث بینهما ولا رجعة ولا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، وإن قال: هی طالق هی طالق هی طالق، فقد بانت منه فی الأولی، وهو خاطب من الخطاب إن شاءت نکحته نکاحاً جدیداً وإن شاءت لم تفعل»((2))، بناءً علی أن قوله: (ولا تحل) تقیة.

وعن أبی أیوب الخزاز، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: کنت عنده فجاء رجل فسأله عن رجل طلق امرأة ثلاثاً، قال: «بانت منه»، قال: فذهب ثم جاء رجل آخر من أصحابنا فقال: رجل طلق امرأته ثلاثاً، فقال: «تطلیقة»، وجاء آخر فقال: رجل طلق امرأته ثلاثاً، فقال: «لیس بشیء»، ثم نظر إلیّ فقال: «هو ما تری»، قال: قلت: کیف هذا، قال: «هذا یری أن من طلق امرأته ثلاثاً حرمت علیه، وأنا أری أن من طلق امرأته ثلاثاً علی السنة فقد بانت منه، ورجل طلق امرأته ثلاثاً هو علی طهر فإنما هی واحدة، ورجل طلق امرأته ثلاثاً علی غیر طهر فلیس بشیء»((3)).

وقوله (علیه السلام) فی الجواب: (وأنا أری أن من طلق امرأته ثلاثاً علی السنة فقد

ص:176

بانت منه) من باب قانون الإلزام، وإلاّ فرأیه (علیه الصلاة والسلام) رجل طلق امرأته ثلاثاً علی غیر طهر فإنما هی واحدة، إذ القسم الثالث وهو رجل طلق امرأته ثلاثاً علی غیر طهر فلیس بشیء واضح.

وعلی القسم الثالث فی هذه الروایة یحمل القسم الثانی فی روایة موسی ابن أشیم، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) إذ أتاه رجل فسأله عن رجل طلق امرأته ثلاثاً فی مقعد، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «قد بانت منه بثلاث»، ثم جاءه آخر فسأله عن تلک المسألة بعینها، فقال: «لیس بطلاق»، فأظلم علی البیت لما رأیت منه، فالتفت إلی فقال: «یابن أشیم إن الله فوض الملک إلی سلیمان فقال: ﴿هذا عطاؤنا فامنن أو أمسک بغیر حساب﴾، وإن الله فوض إلی محمد (صلی الله علیه وآله) أمر دینه فقال: ﴿وما آتاکم الرسول فخذوه وما نهاکم عنه فانتهوا﴾((1))، وما کان مفوضاً إلی محمد (صلی الله علیه وآله) فقد فوض إلینا»((2)).

والمراد بذلک، الأجوبة المتعددة حسب القانون الواقعی والقانون الإلزامی ونحوهما، لا الاعتباط فی الجواب کما هو واضح.

ومثله روایته الأخری، قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فسألته عن رجل طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس، فقال: «لیس بشیء»، فأنا فی مجلسی إذ دخل علیه رجل فسأله عن رجل طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس، فقال: «ترد الثلاث إلی واحدة وقد وقعت واحدة ولا یرد ما فوق الثلاث إلی الثلاث ولا إلی الواحد»، فنحن کذلک إذ جاءه رجل آخر فقال له: ما تقول فی رجل طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس، فقال: «إذا طلق الرجل امرأته ثلاثاً بانت منه فلا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره»، فأظلم علیّ البیت وتحیرت من جوابه فی مجلس واحد ثلاثة أجوبة مختلفة فی مسألة واحدة،

ص:177

فقال: «یا بن أشیم أشککت، ودّ الشیطان أنک شککت؛ إذا طلق الرجل امرأته علی غیر طهر ولغیر عدة کما قال الله عز وجل ثلاثاً أو واحدة فلیس طلاقه بطلاق، وإذا طلق الرجل امرأته ثلاثاً وهی علی طهر من غیر جماع بشاهدین عدلین فقد وقعت واحدة وبطل الثنتان ولا یرد ما فوق الواحدة إلی الثلاث ولا إلی الواحدة، وإذا طلق الرجل امرأته ثلاثاً علی العدة کما أمر الله عز وجل فقد بانت منه ولا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، فلا تشکن یابن أشیم، ففی کل والله من ذلک الحق»((1)).

وعن إسماعیل بن عبد الخالق، قال: سمعت أبا الحسن (علیه السلام) وهو یقول: «طلق عبد الله بن عمر امرأته ثلاثاً فجعلها رسول الله (صلی الله علیه وآله) واحدة فردها إلی الکتاب والسنة»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) أنه قال: «من طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس واحد وأشهد فهی طالق واحدة»((3)).

قال: وروینا عن جعفر بن محمد (علیه السلام) أنه قال: «الطلاق ثلاثاً إن کانت علی طهر کما یجب فهی واحدة، وإن لم تکن علی طهر فلیس بشیء»((4)).

وعن الشیخ المفید فی المسائل الصاغانیة، قال: والعلماء بالآثار متفقون علی أن الطلاق الثلاث کان علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) وطول أیام أبی بکر وقدراً من أیام عمر بن الخطاب واحدة حتی رأی عمر أن یجعله ثلاثاً، وتبین به المرأة بما خرص علی ذلک، قال: (إنما لم أجزه علی السنة مخافة أن یتتابع فیه السکران)،

ص:178

والروایة مشهورة عن عبد الله بن عباس أنه کان یفتی فی الطلاق الثلاث فی الوقت الواحد بأنها واحدة ویقول: (لا تعجبون من قوم یحلون المرأة وهی تحرم علیه، ویحرمونها علی آخر وهی والله تحل له، فقیل: من هذا یابن عباس، فقال: هؤلاء الذین یبینون المرأة من الرجل إذا طلقها ثلاثاً بفم واحد ویحرمونها علیه)((1)).

وفی الغوالی، عن ابن عباس، قال: (طلق ابن کنانة امرأته ثلاثاً فی مجلس واحد فحزن علیها حزناً شدیداً، فسأله رسول الله (صلی الله علیه وآله) کیف طلقتها، قال: طلقتها ثلاثاً فی مجلس واحد، فقال: «إن تملک واحدة فراجعها إن شئت»، فراجعها)((2)).

وعن إسماعیل بن عبد الخالق قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «طلق عبد الله بن عمر امرأته ثلاثاً فجعله رسول الله (صلی الله علیه وآله) واحدة وردّه إلی الکتاب والسنة»((3)).

یکن طلاق الثلاث علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) وأبی بکر واحدة، قال: قد کان ذلک فلما کان فی عهد عمر تتابع الناس فی الطلاق فأجازه علیهم).

ثم قال فی هامش الکتاب: (عبد الله بن عباس بن عبد المطلب ولد قبل الهجرة بسنتین، کان من کبار فقهاء الصحابة، اشتهر بالفتوی والتفسیر، وقد دعا له رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن یفقهه فی الدین، توفی فی الطائف سنة الثامنة والستین من الهجرة).

وذکر فی الهامش أیضاً: (إن الحدیثین المذکورین من صحیح مسلم بشرح النووی، وأید روایة ابن عباس بقول الجصاص: ولولا قیام الأدلة فی إباحة إیقاع الثلاث فی وقت السنة وإیقاع الواحدة لغیر المدخول بها لاقتضت الآیة حصره، وقال ابن العربی: وقد کنا نقول بأن غیره لیس بمشروع لولا تظاهر الأخبار والآثار وانعقاد الإجماع من الأمة بأن من طلق طلقتین أو ثلاثاً أن ذلک لازم له).

ثم قال المؤلف الصابونی: (والذی أفهمه من هذین النصین الجصاص وابن العربی أن سبب الخلاف فی الطلاق الثلاث لیس منشؤه ما جاء فی القرآن الکریم لأنه صریح بما فیه، بل بما ورد فی السنة الکریمة بأقوال الصحابة).

وبعد کلام طویل فی حدیث ابن عباس قال الصابونی: (واستدل أیضاً من أوقع الثلاث واحدة بالحدیث التالی: روی الإمام أحمد فی مسنده، عن محمد بن إسحاق، قال: حدثنی داود بن الحسین، عن عکرمة مولی ابن عباس، عن ابن عباس، قال: طلق رکانة ابن عبد یزید أخو بنی مطلب امرأته ثلاثاً فی مجلس واحد فحزن علیها حزناً شدیداً، قال: فسأله رسول الله (صلی الله علیه وآله) کیف طلقتها، قال: طلقتها ثلاثاً، قال: فقال: «فی مجلس واحد»، قال: نعم، قال: «فإنما تلک واحدة فارجعها إن شئت»، قال: فرجعها، فکان ابن عباس یری إنما الطلاق عند کل طهر).

ثم قال الصابونی: (هذا الحدیث صحیح فی إسناده واضح فی معناه لا یحتمل

ص:180

التأویل، وهو أن من طلق امرأته ثلاثاً فهی واحدة، قال الإمام أحمد: إنه الصواب، وقال ابن حجر: وهذا الحدیث نص فی المسألة لا یقبل التأویل الذی فی غیره من الروایات، وقال ابن القیم: ورواه الحافظ أبو عبد الله محمد بن عبد الواحد المقدسی فی مختاراته التی هی أصح من صحیح الحاکم، ثم قال: واحتج أصحاب هذا الرأی بأن وقوع الطلقات الثلاث طلقة واحدة هو مذهب بعض الصحابة وبعض التابعین وها نحن نذکر بعضهم:

مذهب ابن عباس، وذلک للحدیث الذی ذکرناه بعد أن ناقشنا جمیع الردود علیه.

مذهب طاووس، لما رواه عبد الرزاق: أخبرنا ابن الجریح، عن ابن طاووس، عن أبیه، إنه کان لا یری طلاقاً ما خالف وجه الطلاق ووجه العدة، وأنه کان یقول: یطلقها واحدة ثم یدعها حتی تنقضی عدتها فأفتی بالوقوع واحدة.

عکرمة، رواه إسماعیل بن إبراهیم، عن أیوب، عنه، وأفتی به علی وابن مسعود وعبد الرحمن بن عوف والزبیر.

مذهب الحسن البصری الذی استقر علیه، قال ابن المنذر: واختلف فی هذا الباب عن الحسن، فروی عنه کما رویناه عن أصحاب النبی (صلی الله علیه وآله)، وذکر قتادة وحمید ویونس عنه أنه رجع عن قوله بعد ذلک، فقال: واحدة بائنة.

مذهب عطاء بن یسار، قال عبد الرزاق: أخبرنا مالک، عن یحیی بن سعید، عن بکیر، عن یعمر بن أبی عیاش، قال: سأل رجل عطاء بن یسار عن الرجل یطلق البکر ثلاثاً، فقال: إنما طلاق البکر واحدة.

مذهب سعید بن جبیر کما حکاه ابن المنذر وغیره عنه.

مذهب سعید بن المسیب، وجدت فی عدد من الکتب أن مذهب الوقوع واحدة هو مذهب سعید بن المسیب، وبعض الکتب ذکرت أن مذهبه عدم الوقوع مطلقاً، لأن الطلقات الثلاث مجتمعة بدعة والبدعة مردودة فلا تقع، وقد نقل هذا المذهب عن سعید بن المسیب الزمخشری فی تفسیره، والقرطبی فی أحکام

ص:181

القرآن، والآلوسی فی تفسیره أیضاً).

ثم قال فی هامش الکتاب: (عطاء بن أبی رباح مولی قریش ولد فی خلافة عمر وسمع من کبار الصحابة، قال أبو حنیفة: ما رأیت أفضل من عطاء، توفی سنة مائة وأربعة عشر، وقال فی سعید بن جبیر: حدث عن ابن عباس وابن عمر وغیرهما، قال ابن عباس لأهل الکوفه حینما سألوه فی مسائل فقهیة: ألیس فیکم سعید بن جبیر، قتله الحجاج فی فتنة ابن الأشعث سنة خمس وتسعین، وسعید بن المسیب المخزومی من کبار التابعین أحد الفقهاء السبعة للمدینة، ولد قبل خلافة عمر بسنتین وروی عن الصحابة، قال قتادة: ما رأیت أحداً أعلم من سعید بن المسیب، وکانت أکثر روایاته عن أبی هریرة).

ثم قال بعد کلام طویل: (مهما قیل فی الروایات التی رواها الجمهور ومخالفوهم فلدینا حدیثان صحیحان عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، حدیث فی صحیح مسلم، وحدیث فی مسند أحمد فی أن الطلاق المتعدد لا یقع إلاّ واحدة).

ثم قال فی أخیر کلامه: (إن عمر لم یقصد بعمله هذا تحریم الطلاق الرجعی وحاش لله أن یفکر عمر بوضع العقبات فی طریق الحیاة الزوجیة وعودها إلی صفائها، إنما کان القصد من عمر أن یمتنع الناس عن الطلقات الثلاث، فجعل هذه العقوبات درعاً واقیاً لا سهماً نافذاً)!.

ثم قال: (وإذا کان حرص عمر علی أن لا یرتکب الناس فی عصره المحرم دیانة بإیقاعهم الثلاث مجموعة فحرمهم من الرجعة وهی أمر مباح، أفلا یکون حرص المسلمین الیوم أشد علی أن لا یرتکب اناس جریمة التحلیل حینما نحرم علیهم الطلقات الثلاث لتعود زوجاتهم إلیهم، إن فی الرجوع إلی اعتبار الطلقات الثلاث

ص:182

طلقة واحدة رجوع إلی ما کان علیه النبی (صلی الله علیه وآله) وعصر أبی بکر وبدایة عهد عمر، وأن فی العدول عن الإلزام بالثلاث تحقیق إلی ما رمی إلیه عمر باجتهاده من جلب المصلحة ودفع المفسدة، لأن السیاسة الشرعیة تدور حولهما).

وقال: (والخلاصة أن الإجماع انعقد علی وقوع الثلاث واحدة قبل عصر عمر، ولم ینعقد علی الوقوع ثلاثاً حتی الآن، فالطلاق الثلاث کان لا یقع إلاّ واحدة فی عصر النبی (صلی الله علیه وآله) وعصر أبی بکر وسنتین من خلافة عمر، ولم یخالف أحد فی ذلک من الصحابة، فانعقد الإجماع علی ذلک، وهو أن من طلق زوجته ثلاثاً لا یقع إلاّ واحدة، وقد استمر الإجماع علی ذلک ولم ینقرض عصر المجمعین حتی جاء عمر فألزم الناس بوقوع الثلاث، وخالفه بذلک ابن عباس وغیره، واستمر الخلاف بین فقهاء الصحابة والتابعین وفقهاء المذاهب حتی عصر نا هذا).

ثم وجه اجتهاد عمر (بأنه لولی الأمر فی الإسلام حق التدخل فی شؤون النکاح والطلاق فله أن یزوج من یعضلها ولیها عن الزواج وهو ولی من لا ولی لها، کما له أن یفرق بین الزوجین فی حالات نص علیها الشارع، ولهذا بدأ عمر یؤدب من یطلق ثلاثاً بضربه، بینما لم نجد إلاّ القلیل جداً فی عصر النبی (صلی الله علیه وآله) من طلق ثلاثاً وکان النبی (صلی الله علیه وآله) یستنکر هذا، ولم ینقل لنا أنه عزر أحداً بفعله حتی جاء عمر فبدأ یعزر من یخالف شرع الله بالطلاق، وتواترت الروایات عنه أنه کان إذا أتی برجل طلق امرأته ثلاثاً ضربه وحلق رأسه وعزره، ولما لم تفد هذه العقوبة فی ردع الناس عن ارتکاب المحرم فی طلاقهم قرر عمر أن یزید العقوبة، ولم یجد عمر وسیلة لردع الناس عن ارتکاب هذه المخالفة فی طلاقهم إلاّ حرمانهم من مراجعة زوجاتهم إذا ما أوقع الطلاق علی غیر ما شرع الله، ولهذا ألزمهم بالثلاث وقال لهم: من طلق علی خلاف ما شرع الله فطلق ثلاثاً فعقوبته عدم مراجعة

ص:183

زوجته حتی تنکح زوجاً غیره).

(فاجتهاد عمر فیما خالف به سلفه لیس جدیداً فی تاریخنا، فقد خالف الصحابة فی تقسیم أراضی العراق، وفی عقوبة شارب الخمر، وعمر أمر غیلم بن سلمة الثقفی حینما طلق زوجاته لیمنعهن من المیراث حین وزع ماله علی بنیه، فأمره أن یراجعهن وأرسل إلیه: وأیم الله لتراجعن نساءک ولترجعن فی مالک أو لأورثهن منک ولآمرن بقبرک فیرجم).

(وقد فرق عمر بین کل من طلحة وحذیفة وزوجتیهما الکتابیتین وقال: لا أحرمه ولکنی أخشی الإعراض عن الزواج بالمسلمات، فزواج المسلم بالکتابیة مباح علی ما ذهب إلیه جمهور المسلمین، ومع هذا فقد رأی عمر أن من المصلحة منع مثل هذه الزیجاب بل وفسخها إن حصلت، فإذا کان من تملک حق التفریق دون طلاق بین الزوجین ألا یملک التفریق بعد طلاق المحرم فیجعله ثلاثاً).

وقال بعد ذلک: (وهنا نتساءل عن عمل عمر هذا هل هو عمل تشریعی له صفة الدوام أو هو من قبیل السیاسة الشرعیة تدورحول المصلحة) وأجاب بالثانی.

وروی النسائی، عن أحمد بن لبید، قال: أخبر رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن رجل طلق امرأته ثلاث تطلیقات جمیعاً، فغضب (صلی الله علیه وآله) ثم قال: «أیلعب بکتاب الله عز وجل وأنا بین أظهرکم»، حتی قام رجل وقال: یا رسول الله ألا أقتله.

قال الصابونی بعد ذکره هذا الخبر: (فدل علی أن الطلاق الثلاث لا یجوز لأنه تلاعب بکتاب الله وفهم غیر صحیح لما أراده الشارع وأمر به من وجوب التفریق بین الطلقات).

انتهی کلام الصابونی نقلناه بطوله مقتضباً، لما فیه من الفوائد.

ومن الروایات المتقدمة عنهم (علیهم السلام) وما نقلناه عن العامة یظهر أن الروایات

ص:184

التی تقول بوقوع الثلاث محمولة علی التقیة، کما تقدم فی روایة أشیم((1)) والخزاز((2)).

أما الطائفة الثانیة من الروایات الدالة علی عدم وقوع شیء فاللازم أن یحمل علی أحد محملین:

الأول: عدم اجتماع الشرائط کالوقوع فی الحیض، کما فی قصة عبد الله بن عمر _ والظاهر أن قصة عبد الله بن عمر مکررة، لأن فی بعض الروایات أن الرسول (صلی الله علیه وآله) أفتی له بعدم وقوع طلاق إطلاقاً((3)) وفی بعض الروایات أفتی بوقوع واحدة((4)) _ أو عدم الشهود أو ما أشبه ذلک من الشرائط.

الثانی: إن المراد عدم وقوع الشیء الذی یریده المطلق ثلاثاً، فالمنفی وقوع الثلاث، فإنه یحمل الشیء بالقرینة علی الشیء المراد، فمن أتی من الصحراء وهو صیاد فقال: لیس شیء فی الصحراء، یرید الصید، ومن أتی من نفس الصحراء وهو حطاب فقال: لیس فیها شیء، یرید الحطب، ولو أثبت کلاهما الشیء أرادا مقصدهما أیضاً، ولذا لو نفی أحدهما وأثبت الآخر لم یکن بینهما تناف.

وعلی أی حال، فمن روایات الطائفة الثانیة:

ما رواه الکلبی النسابة، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث، قال: قلت له: رجل قال لامرأته: أنت طالق عدد نجوم السماء، فقال: «ویحک أما تقرأ سورة الطلاق»، قلت: بلی، قال: «فاقرأ»، فقرأت: ﴿فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة﴾((5))، فقال: «أتری هنا نجوم السماء»، قلت: لا. فقلت: فرجل قال لامرأته: أنت طالق ثلاثاً، فقال: «ترد إلی کتاب الله وسنة نبیه»،

ص:185

ثم قال: «لا طلاق إلاّ علی طهر من غیر جماع بشاهدین مقبولین»((1)).

أقول: تکثیر الطلاق کانت عادة جاهلیة ونفاها الإسلام، فقد روی غوالی اللئالی، عن قتادة، قال: (کان الطلاق فی صدر الإسلام بغیر عدد وکان الرجل یطلق امرأته ما شاء من واحد إلی عشر ویراجعها فی العدة، فنزل قوله تعالی: ﴿الطلاق مرتان فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان﴾((2))).

ویؤید ذلک ویدل علی القول الأول: ما رواه الجعفریات، بسنده إلی جعفر بن محمد (علیه السلام)، قال: أخبرنی أبی (علیه السلام) قال: «رفع إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) رجل قال لامرأته: أنت طالق عدد العرفج، فقال علی (علیه السلام): ثلاث عرفجات یکفیک من ذلک، وفرق بینه وبین امرأته»((3)).

وهذه الروایة تعد من روایات الطائفة الأولی.

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من طلق ثلاثاً فی مجلس فلیس بشیء، من خالف کتاب الله عز وجل رد إلی کتاب الله عز وجل»((4))، وذکر طلاق ابن عمر.

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس وهی حائض فلیس بشیء، وقد رد رسول الله (صلی الله علیه وآله) طلاق ابن عمر، إذ طلق امرأته ثلاثاً وهی حائض، فأبطل رسول الله (صلی الله علیه وآله) ذلک الطلاق، وقال: کل شیء خالف کتاب الله والسنة رد إلی کتاب الله، وقال: لا طلاق إلاّ فی عدة»((5)).

وعن سماعة بن مهران، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس

ص:186

واحد، فقال: «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) رد علی عبد الله بن عمر امرأته طلقها ثلاثاً وهی حائض، فأبطل رسول الله (صلی الله علیه وآله) ذلک الطلاق فقال: کل شیء خالف کتاب الله والسنة رد إلی کتاب الله والسنة»((1)).

وعن الحسن بن زیاد الصیقل، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا تشهد لمن طلق ثلاثاً فی مجلس واحد»((2))، بناءً علی أن المراد البطلان لا أنه لا یشهد علی الثلاث وإنما یشهد علی الواحد لیکون من الطائفة الأولی.

وعن علی بن إسماعیل، قال: کتب عبد الله بن محمد إلی أبی الحسن (علیه السلام): روی أصحابنا عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی الرجل یطلق امرأته ثلاثاً بکلمة واحدة علی طهر بغیر جماع بشاهدین أنه یلزمه تطلیقة واحدة، فوقّع (علیه السلام) بخطه: «أخطأ علی أبی عبد الله (علیه السلام) إنه لا یلزم الطلاق ویرد إلی الکتاب والسنة إن شاء الله»((3)).

وعن عمر بن حنظلة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إیاکم والمطلقات ثلاثاً فی مجلس واحد فهن ذوات أزواج»((4)).

وعن حفص بن البختری، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إیاکم والمطلقات ثلاثاً فإنهن ذوات أزواج»((5)).

وعن الفضل بن شاذان، عن الرضا (علیه السلام) فی کتابه إلی المأمون، قال: «وإذا

ص:187

طلقت المرأة بعد العدة ثلاث مرات لم تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره»، قال: وقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «اتقوا تزویج المطلقات ثلاثاً فی موضع واحد فإنهن ذوات أزواج»((1)).

وعن صفوان الجمال، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إن رجلاً قال له: إنی طلقت امرأتی ثلاثاً فی مجلس، قال: «لیس بشیء»، ثم قال: «أما تقرأ کتاب الله: ﴿یا أیها النبی إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن﴾ إلی قوله: ﴿لعل الله یحدث بعد ذلک أمراً﴾، ثم قال: کل ما خالف کتاب الله والسنة فهو یرد إلی کتاب الله والسنة»((2)).

وعن هارون بن خارجة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت: إنی ابتلیت فطلقت أهلی ثلاثاً فی دفعة، فسألت أصحابنا فقالوا: لیس بشیء، وإن المرأة قالت: لا أرضی حتی تسأل أبا عبد الله (علیه السلام)، فقال: «ارجع إلی أهلک فلیس علیک شیء»((3)).

وعن سماعة، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل یطلق امرأته ثلاثاً فی مجلس واحد، فقیل له: إنه واحدة، فقال لها: أنت امرأتی، فقالت: لا رأجع إلیک أبداً، فقال: «لا یحل لأحد أن یتزوجها غیره»((4)).

أقول: الظاهر أنها کانت فی العدة، ولذا لم یحل لأحد أن یتزوجها غیره، بل کان له أن یراجعها.

وفی الدعائم، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنه نهی عن المطلقات ثلاثاً لغیر العدة وقال: إنهن ذوات الأزواج»((5)).

ص:188

وعن موسی بن بکر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إیاک والمطلقات ثلاثاً فی مجلس واحد فإنهن ذوات أزواج»((1)).

وعن أبی القاسم الکوفی فی کتاب الاستغاثة، قال: روینا عن أمیر المؤمنین علی بن أبی طالب (صلوات الله وسلامه علیه) أنه قال: «تجنبوا تزویج المطلقات ثلاثاً فی مجلس واحد فإنهن ذوات بعول»((2)).

ولا یبعد أن یراد بذوات البعول أو ذوات الأزواج أو ما أشبه أنهن فی عدة رجعیة حیث وقعت الواحدة.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی جملة من الأقوال والتی منها:

قول الشهید فی محکی شرح الإرشاد، حیث أشکل فی وقوع الواحدة إن قال: أنت طالق ثلاثاً، لأن الأخبار الدالة علی وقوع الواحدة بالثلاث إنما هو فیما إذا قال: طالق طالق طالق، لأن المتبادر من قوله طلَّق ثلاثاً أنه أوقع الطلاق بثلاث صیغ، إذ لا یصدق علی من قال: سبحان الله عشراً، أنه سبح الله عشر مرات.

إذ فیه: إن هذا إنما یتم لو لم یکن متعارفاً بین الناس، ومع التعارف بینهم فترک الاستفصال یقتضی وقوع الواحدة فی الصورتین، فسواء قال: طالق ثلاثاً، أو قال: طالق طالق طالق، أو قال: طالق اثنتین وطالق، أو بالعکس، یقع واحدة فقط لعموم الأدلة للجمیع.

الدار عندک رهنان رهن بمائة ورهن بألف، أو الإنسان اثنان روح وجسد، أو ابنی هذان، وإن لم یکن أحدهما ابنه، حیث یکون إقراراً بالنسبة إلی الآخر.

و(ابنی هذان) صحیح مثل: ﴿فانظر إلی طعامک وشرابک لم یتسنه)((1))، وقوله تعالی: ﴿والملائکة بعد ذلک ظهیر﴾((2))، ولو شک فی الأمر فالأصل بقاء علقة النکاح.

ومنها: قول جامع المدارک: قد یقوی القول بعدم الوقوع واحدة إذا قال: طالق ثلاثاً، من حیث النصوص، ضرورة احتمال النصوص المزبورة إرادة من طلق ثلاثاً بتکرر الصیغة.

إذ فیه: إن الإطلاق بعد تعارف کلا الأمرین التفکیک والجمع یشمل کلیهما، قال الشاعر:

فأنت طلاق والطلاق عزیمة

ثلاثاً ومن یخرق أعق وأظلم

ومنها: ما نقله فی التنقیح من احتجاج القائل بعدم وقوع شیء بأن الکثیرة هنا منهی عنها بالإجماع والروایات، والنهی عن الکثیرة یستلزم الأمر بالوحدة، ضرورة کون النهی عن أحد الضدین یستلزم الأمر بالضد الآخر، کالنهی عن الحرکة یستلزم الأمر بالسکون، فالآتی بالکثرة لا یکون آتیاً بالوحدة وإلا لزم اجتماع ضدین، وإذا لم یأت بوحدة الطلاق المأمور به لا یقع الطلاق.

وفیه: ما عرفت من ظهور الشیء المنهی عنه بالشیء المراد، وهو الثلاث لا مطلقاً، بالإضافة إلی أن هذا الدلیل أشبه بالاستیناس منه بالأدلة الشرعیة فلا یصلح حجة.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول الکفایة حیث قال: ذهب الأکثر إلی صحة الطلاق واحدة استناداً إلی الروایات المتعددة المتضمنة أن الطلاق ثلاثاً فی مجلس

ص:190

واحد، بأن المقتضی موجود والمانع مفقود. وفیه: إن المتبادر من الروایات کون الطلاق بألفاظ متعددة ویمنع وجود المقتضی.

إذ فیه: إن الروایات أعم علی ما عرفت، ووجود المقتضی ما تقدم من ضمیمة الفاسد إلی الصالح لا یجعله فاسداً، والعمدة الروایات المتقدمة التی عرفت دلالتها.

أما ما ذکره الجواهر من الاستثناء فهو وإن کان صحیحاً فی نفسه إلاّ أنه خارج عن محل الکلام، وإنما هو مثل أن یقول: طالق، ویرید به طلاق أهل الکتاب أو طلاق الجاهلیین أو ما أشبه من الطلاق الذی لا یوافق موازیننا، ولذا لم یفصل فی الروایات علی کثرتها ولا فی کلمات الفقهاء علی کثرتهم.

قال: (لکن قد یقال باختصاص ذلک إذا لم یقصد الطلاق البدعی علی وجه أراد من الطلاق فی الصیغة ذلک فیتجه البطلان فیه، لأنه یرجع فیه إلی عدم قصد الطلاق الصحیح، ضرورة عدم تعقل التعدد بدون التکرار وإن بطل الثانی منه أیضاً لعدم مصادفة المحل، أما إذا قصد معنی الصیغة أولاً وأضاف إلیها ثلاثاً بقصد آخر مستقل، فإنه یکون حینئذ صحیحاً وتلغو إضافته، ضرورة رجوعه إلی بیان ما تعلق به غرضه بعدد الصیغة، نحو قول نوح (علی نبینا وآله وعلیه السلام) لما خاف الغرق: لا إله إلاّ الله ألفاً، فیکون مراده فی الحقیقة بالثلاث تکرر النطق بها ثلاثاً علی معنی أنی أقول: أنت طالق ثلاثاً، وربما کان ذلک وجه جمع أیضاً، بل ربما یشم فی الجملة من مکاتبة إبراهیم((1)) السابقة وغیرها).

وعلی أی حال، فمما تقدم یظهر أن قول المشهور هو الموافق لظواهر الأدلة، فلا وجه لتوقف العلامة فی القواعد حیث قال: (ولو قال: أنت طالق ثلاثاً أو اثنتین، قیل: بطل، وقیل: یقع واحدة)((2)).

ولذا رجح الإیضاح قول المشهور قائلاً: إن قول

ص:191

المشهور هو الحق عندی لوجود المتقضی وهو قوله: أنت طالق، وانتفاء المانع إذ لیس إلاّ الضمیمة وهی تؤکده لا تنافیه، ثم رد دلالة قوله (علیه السلام): «فلیس بشیء» بأن قوله لیس بشیء إشارة إلی الثلاث ولا شک فی عدم وقوع الثلاث.

ثم إنه ورد فی روایة علی بن سوید، عن أبی الحسن موسی (علیه السلام) فی حدیث، إنه کتب إلیه یسأله عن مسائل کثیرة فأجابه بجواب هذه نسخته:

«بسم الله الرحمن الرحیم» إلی أن قال: «وسألتَ عن أمهات أولادهم وعن نکاحهم وعن طلاقهم، فأما أمهات أولادهم فهن عواهر إلی یوم القیامة، نکاح بغیر ولی، وطلاق فی غیر عدة، فأما من دخل فی عدتنا فقد هدم إیمانه ضلالة ویقینه شکه»((1)).

فالمراد بالجملة الأولی ما کانوا یأخذونها بالقوة من الضعفاء من الإماء بدون إجازة الأولیاء، ولا یخفی علی من راجع التاریخ أن الخلفاء والأمراء کانوا بهذه الصفة فی زمن الأمویین والعباسیین، وحیث إن نکاحهم الشرعی لم یکن به بأس لم یرده الإمام (علیه الصلاة والسلام) مع أن السائل سأل عنه.

والمراد بالجملة الثانیة فی کلام (علیه السلام) هو الطلاق من غیر شهود وفی حال الحیض وما أشبه مما یخالف الکتاب والسنة.

أما قوله (علیه السلام): «فأما من دخل»، فلعله أراد أنه یتمکن من التعاون معهم بقانون الإلزام، أو أنه یعمل بعد الإیمان بقانون الإیمان فلا غضاضة علیه، أو أنه لا بأس بما عمل فی السابق لأن الإیمان یجب عما قبله کما أن الإسلام کذلک((2))، علی ما دل علیه روایات (من استبصر)((3))، وأنه لا یعید صلاته وصومه وحجه وما أشبه.

وقد ذکرنا روایة علی بن هلال، عن الرضا (علیه الصلاة والسلام) فی بعض مباحث

ص:192

الفقه مما دل علی أنه إن وصل إلیه الأمر لا یغیر ما تقدم.

عنها حتی انقضت عدتها، هل یصلح لی أن أتزوجها، قال: «نعم لا تترک المرأة بغیر زوج»((1)).

وعن علی بن أبی حمزة، إنه سأل أبا الحسن (علیه السلام) عن المطلقة علی غیر السنة أیتزوجها الرجل، فقال: «ألزموهم من ذلک ما ألزموه أنفسهم، وتزوجوهن فلا بأس بذلک»((2)).

وعن جعفر بن سماعة، أنه سأل عن امرأة طلقت علی غیر السنة ألی أن أتزوجها، قال (علیه السلام): «نعم»، فقلت له: ألست تعلم أن علی بن حنظلة روی (إیاکم والمطلقات ثلاثاً علی غیر السنة فإنهن ذوات أزواج)، فقال: «یا بنی روایة علی بن أبی حمزة أوسع علی الناس، روی عن أبی الحسن (علیه السلام) أنه قال: ألزموهم بذلک ما ألزموه أنفسهم وتزوجوهن فلا بأس بذلک»((3)).

وعن عبد الأعلی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یطلق امرأته ثلاثاً، قال: «إن کان مستخفاً بالطلاق الزمته ذلک»((4)).

وعن أبی العباس البقباق، قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فقال لی: «ارو عنی أن من طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس واحد فقد بانت منه»((5)).

وعن جعفر بن محمد بن عبد الله العلوی، عن أبیه، قال: سألت أبا الحسن الرضا (علیه السلام) عن تزویج المطلقات ثلاثاً، فقال لی: «إن طلاقکم الثلاث لا یحل لغیرکم،

ص:194

وطلاقهم یحل لکم، لأنکم لا ترون الثلاث شیئاً وهم یوجبونها»((1)).

ورواه الصدوق مرسلاً، وزاد: وقال (علیه السلام): «من کان یدین بدین قوم لزمته أحکامهم»((2)).

وعن جعفر بن محمد الأشعری، عن أبیه، عن الرضا (علیه الصلاة والسلام)، مثله((3)).

وعن عبد الله بن طاووس، قال: قلت لأبی الحسن الرضا (علیه السلام): إن لی ابن أخ زوجته ابنتی وهو یشرب الشراب فیکثر ذکر الطلاق، فقال: «إن کان من إخوانک فلا شیء علیه، وإن کان من هؤلاء أبنها منه فإنه عنی الفراق»، قال: قلت: ألیس قد روی عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: (إیاکم والمطلقات ثلاثاً فی مجلس فإنهن ذوات الأزواج)، فقال: «ذلک من إخوانکم، لا من هؤلاء، إنه من دان بدین قوم لزمته أحکامهم»((4)).

وعن الحسن بن أحمد المالکی فی روایة الکشی مثله((5)).

وعن عبد الرحمن بن أبی عبد الله، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة طلقت علی غیر السنة ما تقول فی تزویجها، قال: «تزوج ولا تترک»((6)).

هذا بالإضافة إلی جملة من الروایات المطلقة الشاملة للمقام وغیره، مثل

ص:195

خبر عبد الله بن محرز، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل ترک ابنته وأخته لأبیه وأمه، فقال: «المال کله لابنته ولیس للأخت من الأب والأم شیء»، فقلت: فإنا قد احتجنا إلی هذا والمیت رجل من هؤلاء الناس وأخته مؤمنة عارفة، قال: «فخذ لها النصف، خذوا منهم کما یأخذون منکم فی سنتهم وقضائهم وقضایاهم، خذهم بحقک فی أحکامهم وسنتهم کما یأخذون منکم فیه»، قال ابن أذینة: فذکرت ذلک لزرارة، فقال: إن علی ما جاء به ابن محرز لنوراً((1)).

وفی خبر أیوب بن نوح، کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) أسأله هل نأخذ فی أحکام المخالفین ما یأخذون منّا فی أحکامهم أم لا، فکتب (علیه السلام): «یجوز لکم ذلک إذا کان مذهبکم فیه التقیة منهم والمداراة لهم»((2)).

وفی صحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، سألته عن الأحکام، قال: «تجوز علی أهل کل ذی دین ما یستحلون»((3)).

وفی خبر إسماعیل بن بزیع، سألت الرضا (علیه السلام) عن میت ترک أمه وأخوه وأخوات، فقسم هؤلاء میراثه فأعطوا الأم السدس وأعطوا الأخوة والأخوات ما بقی، فماتت الأخوات فأصابنی من میراثه فأحببت أن أسألک هل یجوز لی أن أخذ ما أصابنی من میراثها علی هذه القسمة أم لا، فقال (علیه السلام): «بلی»، فقلت: إن أم المیت فیما بلغنی قد دخلت فی هذا الأمر یعنی الدین، فسکت قلیلاً ثم قال: «خذه»((4)).

وعن غوالی اللئالی، قال: روی _ یعنی الصادق (علیه السلام) _ أنه قال: «کل قوم دانوا

ص:196

بشیء یلزمهم حکمهم»((1)).

وعن علی بن أبی حمزة، عن أبی الحسن (علیه السلام)، أنه قال: «ألزموهم بما التزموا به»((2)).

إلی غیرها من الروایات المذکورة فی جملة من الأبواب، وقد ذکرنا بعضها فی کتاب المیراث.

ولذا قال فی الجواهر: (بل مقتضی خبر الإلزام أنه یجوز لنا تناول کل ما هو دین عندهم)((3)).

لکن یجب أن یقید ذلک بما لا یکون حراماً عندنا قطعاً، کما إذا کان المخالف یری حلیة بعض المحرمات کالأخت من الرضاعة فإنه حیث لا تصح عندنا لم یجز الزواج بها، وکذلک إذا کان الرجل أسلم وأخته أو أمه أو بنته أو ما أشبه مجوسیة حیث یجوز عندهم نکاح هذا الرجل فإنه لا یجوز له نکاحهن، وإن کان تفصیل الکلام فی فروع هذه المسائل بحاجة إلی تتبع أکثر وتأمل أعمق.

ثم إن الجواهر قال: (لا فرق فی محل البحث بین العارفة، بناءً علی جواز نکاح المخالف لها، وغیرها ضرورة أن ذلک من التوسعة الشاملة، بل قد سمعت التصریح به فی خبر إبراهیم)((4))، وهو کما ذکره لإطلاق الدلیل، بل وما ذکر من الدلیل الخاص.

ثم لوطلق السنی زوجته ثلاثاً حیث یری الاحتیاج إلی المحلل ثم تزوجها من جهة عدم الاعتناء بدینه، یحق لنا الزواج بها إذا لم یکن عمله عن شبهة، لأنه یعد زنا منه حینئذ، ولا حرمة للزنا، أما إذا کان عن شبهة لم یحق لنا، لاحترام وطی

ص:197

الشبهة فی العدة فیما کانت لها عدة، لا کالیائسة والصغیرة کما حقق فی النکاح.

ولو طلق السنی ثلاثاً أو بغیر الشرائط المقررة عندنا، فهل یحق لنا أن نفتیه بما عندنا إذا استفتانا حتی یرجع إلی زوجته، لا یبعد ذلک، لأن الواقع لا یتغیر إلاّ بالتزامه، وحیث لا التزام له ولذا یراجعنا یطبق علیه الواقع.

نعم لو التزم وذهبت الزوجة وتزوجت مثلاً، أو تزوج هو بالخامسة أو الأخت أو ما أشبه لم یحق له الرجوع، ولعل قصة العلامة الحلی (رحمة الله) مع (الشاه خدا بنده) کان من ذلک.

أما إذا عالمه أفتی بصحة اتباع المذهب الشیعی کما أفتی بذلک جمله من علماء أهل السنة فی زماننا فالأمر أوضح، ولذا أفتی بعض أعلام أهل العصر فی رجل سنی سأله عن ذلک بأنه یرجع إلی فتوی عالمه بجواز تقلید المذهب الشیعی ثم یرجع إلی زوجته اتباعاً لمذهب عالمه، لأنه لم یتحقق الطلاق عندنا إلاّ مرة واحدة.

ولوطلق السنی زوجته ثلاثاً أو بدون الشرائط ثم صار شیعیاً فهل یحق له الرجوع إلیها، الظاهر ذلک، إلاّ إذا تزوجت أو تزوج هو بالأخت ونحوها علی ما تقدم.

ولو طلق الشیعی ثلاثاً من جهة جهله مثلاً أنه واحد فی دینه، ثم صار سنیاً، فالظاهر الحلیة له إذ لم یکن الطلاق إلاّ واحداً عند الطلاق، والانقلاب خلاف الدلیل.

ولو قبلت السنة مذهب الشیعة فی أن الثلاث واحد، کما قبل جماعة منهم ذلک فی عصرنا، وکان الرجل یقلدهم کان محکوماً بحکمنا، أما إذا کان یقلد من یقول بأن الثلاث ثلاث فهو محکوم بحکمهم.

ولو قلد الشیعی من یقول بأن الثلاث باطل إطلاقاً، فطلقها ثلاثاً بطلت وهی زوجته، وإذا قلد بعد ذلک من یقول بصحتها واحداً لم تخرج عن حبالته لما ذکرناه مکرراً من أن (الواقعة الوحدة لا تتحمل

ص:198

اجتهادین)، ولو قلد من یقول بأن الثلاث واحد، ثم قلد من یقول بأنها باطلة، نفذ فیه حکم الواحدة للقاعدة المذکورة.

الله مبارکة﴾((1))، ولا یجوز الرکوع والسجود لغیر الله.

قالوا: فلم جلست بجنب الملک؟ قال: لأنه لم یکن مکان خال غیره.

قالوا: فلم أخذت نعلیک وهو مناف للأدب، قال: خفت أن یسرقه بعض أهل المذاهب کما سرقوا نعل رسول الله (صلی الله علیه وآله).

فقالوا: إن أهل المذاهب لم یکونوا فی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) بل ولدوا بعد المائة فما فوق من وفاته (صلی الله علیه وآله).

کل هذا والترجمان یترجم للملک کلما یقول العلامة، فقال للملک: قد سمعت اعترافهم هذا، فمن أین حصل الاجتهاد فیهم ولم یجوزوا الأخذ من غیرهم ولو فرض أنهم أعلم.

فقال الملک: ألم یکن أحد من أصحاب المذاهب فی زمن النبی (صلی الله علیه وآله) والصحابة، قالوا: لا، قال العلامة: ونحن نأخذ مذهبنا عن علی بن أبی طالب (علیه السلام) نفس رسول الله (صلی الله علیه وآله) وأخیه وابن عمه ووصیه وعن أولاده من بعده.

فسأله عن الطلاق، فقال: باطل لعدم وجود الشهود العدول، وجری البحث بینه وبین العلماء حتی ألزمهم جمیعاً، فتشیع الملک وخطب بأسماء الأئمة الاثنی عشر (علیهم السلام) فی جمیع بلاده، وأمر فضربت السکة بأسمائهم، وأمر بکتابتهم علی المساجد والمشاهد.

قال المجلسی: وهو موجود بأصفهان فی الجامع القدیم فی ثلاثة مواضع بتاریخ ذلک الزمان، وفی معبد (بیرمکران لنجان) ومعبد الشیخ نورالدین النطنزی من العرفاء، وعلی منارة دار السیادة التی تممها السلطان المذکور بعد ما ابتدأ بها أخوه غازان، کله من هذا القبیل، وکان من جملة القائمین بالمناظرة الشیخ نظام الدین عبد الملک المراغی أفضل علماء الشافعیة فاعترف المراغی بفضله کما عن

ص:200

تاریخ الحافظ (آبرو) من علماء السنة وغیره((1)).

أقول: معنی (آبرو) فی الترجمة العربیة: ماء الوجه.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو قال: أنت طالق للسنة، صح بلا خلاف ولا إشکال مع فرض اجتماع الشرائط، کما إذا کانت طاهراً ولم یواقعها مثلاً، ضرورة عدم قدح الضمیمة المزبورة فی الصحة التی هی مقتضی ما سمعته من الأدلة السابقة، بل عن موضع من الخلاف، وکذا لو قال: للبدعة)((2)).

ولو قیل لا یقع کان حسناً، لأن البدعی لا یقع عندنا، والآخر غیر مراد، وقد استدل للأول بإلغاء الضمیمة، فقوله للبدعة کالحجر فی جنب الإنسان، فتبقی الصیغة الجامعة للشرائط مقتضیة للصیغة، کما استدل للثانی بأن التقیید یوجب ذهاب المقید بذهاب قیده فلم تتحقق الصیغة الصحیحة، لکن مقتضی القاعدة التفصیل بین قصده التقیید وعدمه، فإن قصد طلاق البدعة من أول الأمر بطل، وإن قصد الطلاق وأضاف البدعة بدون تقیید من الأول وإنما لتذکر بعد إجراء لفظ الطلاق أو تجدد إرادة أو ما أشبه صح.

وکذلک حال سائر العقود والإیقاعات والأقاریر، فلو قال له: علی عشرة، مریداً الإقرار، ثم بدا له بعد انتهاء الکلام أن یستثنی لم یصح الاستثناء فی النقص عن العشرة، بخلاف ما إذا أراده من الأول، نعم عالم الإثبات بحاجة إلی الدلیل علی أنه لم یرد الاستثناء من الأول، أما قولهم: للمتکلم أن یلحق بکلامه ما شاء ما دام متشاغلاً بالکلام، فذلک ینفع فی مقام الإثبات، والکلام فی مقام الثبوت الذی ینفع فی العقد والإیقاع بینه وبین الله سبحانه.

ص:201

وکأنه أشار إلی ذلک الجواهر حیث قال: (بل ینبغی الجزم بالصحة مع فرض تجدد التقیید أو التعلق بالبدعة له لفظاً فقط أو قصداً، أما مع فرض قصد ذلک له ابتداءً علی وجه یکون مراده تفسیر الطلاق بذلک أو أطلق، وقلنا المراد به ذلک فقد یشکل الصحة بأن مرجع ذلک إلی عدم إرادة الطلاق التی عرفت اعتبارها فی الصحة نصاً وفتوی، فالذی وقع غیر مراد تأثیره، بل المراد عدم تأثیره، فلا قصد الطلاق الذی تلفظ به ولا أراده).

نعم یصح تجدد الإرادة فی الوصیة، فلو قال: اعطوا زیداً مائة، ثم تجدد استثناء عشرة فقال: إلاّ عشرة، کانت الوصیة للتسعین، وذلک لأن للموصی أن یرفع الید عن وصیته، کما له أن یزید أو ینقص، ومثله الإذن والهبة والإباحة والوکالة.

ثم قال الجواهر: (وبذلک ظهر لک الفرق بین إیقاع العقد أو الإیقاع بزعم الفساد، وبینه بقصد الفساد الذی مرجع الأخیر إلی قصد عدم الأثر له، کما أن من ذلک یعلم حال کل ضمیمة تکون مفسرة للمراد بالطلاق المقصود إیقاعه بالفاسد من قول فاسد ونحوه).

لا یقال: إذا کان الطلاق جامعاً للشرائط فلیس بدعة وإن قال إنه بدعة، وإن لم یکن جامعاً للشرائط فلا صحة له وإن لم یقل إنه بدعة.

لأنه یقال: إذا قال بدعة وأرادها من الأول کان معناه عدم قصده الطلاق، وذلک هو الضار.

ومنه یعرف حال الضمیمة وإن لم یکن لفظ بدعة إن لم یقصد الطلاق، کما لو قال: طلاقاً حضریاً أو قرویاً أو ما أشبه ذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فی تقیید الإبطال بقسم خاص فی المسالک، حیث قال: (ووجه ما قاله المصنف من البطلان لأن هذا اللفظ مصرح بأنه لا یرید بطلاقه إلاّ

ص:202

الباطل، فلا یکون الطلاق المجرد عن الضمیمة مراداً ولا المراد واقعاً فیبطل، ومثله القول فی کل ضمیمة منافیة للصحة متصلة باللفظ کقوله: طلاقاً محرماً وفاسداً ونحو ذلک، وهو اختیار الشیخ فی موضع آخر من الخلاف، والفرق بین قوله للبدعة وقوله ثلاثاً مع اشتراکهما فی البدعیة أن البدعیة فی الثلاث لاحقة للجملة لا لکل واحد من أفرادها، ومن ثم حکمنا بعدم وقوع الثلاث البدعیة وأجزنا الواحدة لأنها لیست بدعة، بخلاف أنت طالق للبدعة، فإن الحکم هنا علی طلقة واحدة موصوفة بالمبطل فلم یبق للصحة محل).

هذا بالإضافة إلی أن ما ذکر فی ذیل البحث غیر ظاهر، إذ مقتضی القاعدة عدم الفرق بین الثلاث وبین البدعة، إذ لو أراد الطلاق المقید بالثلاث بحیث لا یرید طلاقاً وطلاقاً وطلاقاً کان باطلاً أیضاً، فإن الشارع لم یشرع الطلاق المقید بالثلاث فی مجلس واحد.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی قوله أخیراً: (وینبغی تقیید البطلان عندنا بکون المطلق عالماً بالحکم، فلو لم یکن عالماً ببطلان الطلاق البدعی لم یبطل مطلقاً، بل ینظر إن أراد به المنجز وقع فی الحال، وإن أراد المعلق علی وصف البدعة بطل مطلقاً، لأن المعلق لا یشترط فی الحکم ببطلانه العلم به بخلاف وصف البدعة)((1)).

ص:203

ینقدح قوة احتمال الصحة فی الجاهل أیضاً، ضرورة عدم منافاة التعلیق لجهله للتنجیز المزبور، ودعوی أن قصده حینئذ معلق واضحة المنع، بل أقصاه تعلیق إذعانه باقتضاء السبب مقتضاه وهو معنی لا ینافی التنجیز المزبور الذی هو ترتب المسبب علی السبب بعدم تخلفه عنه)، ثم قال: (وبذلک یظهر لک صحة الطلاق الاحتیاطی والبیع کذلک مع الشک فی الزوجیة مثلاً أو إنکارها، ضرورة عدم کون ذلک تعلیقاً، من غیر فرق بین ذکره لفظاً وعدمه، بل لا فرق بین الأمور التی علق الشارع الصحة علیها وغیرها من الأوصاف المقارنة، کما لا فرق بین صورتی الجهل والعلم).

وبذلک ینهدم قوله بعد ذلک: (لکن الإنصاف عدم خلو ذلک عن النظر حتی فی العالم، کما ذکرناه فی غیر المقام لصدق التعلیق بمعنی عدم التنجیز)، إذ المعیار لیس الصدق وإنما الواقع، وقد عرفت أنه فی الواقع قد یعلق وقد لا یعلق.

ومنه یعلم حال ما إذا قال: إن کنت زوجتی فأنت طالق، وإن کنت زوجتی المسماة بهند فأنت طالق، وإن کنت عقیمة فأنت طالق، وإن کنت التی فتنت بینی وبین أقربائی فأنت طالق، إلی غیر ذلک من الأمثلة، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو قال: أنت طالق أعدل طلاق أو أکمله أو أحسنه أو أقبحه أو أخسه أو أردأه أو أسمجه، صح لإطلاق الأدلة، ولم تضر الضمائم المزبورة التی یصح وصف الطلاق بها بنوع من التجوز، وکذا لو قال: ملء مکة أو ملء الدنیا، أو طویلاً أو عریضاً، أو صغیراً أو حقیراً، أو کبیراً أو عظیماً أو غیر ذلک مما یصح وصفه به بضرب من التجوز)((1)).

أقول: ویأتی هنا التفصیل السابق الذی هو إنه إن أراد هذا القسم من الطلاق الذی لم یجعله الشارع بطل لأنه غیر مشروع، وإن أراد مجرد الوصف وکانت

ص:205

إرادته الطلاق المشروع صح، وکأنهم أرادوا الثانی حیث قالوا بالصحة.

ویظهر ما ذکرناه من المقارنة بمثال، فقد یقول المولی: جئنی بأکمل إنسان، یرید الإنسان الخارجی، فإنه یقدر العبد علی الإطاعة، وقد یرید ما لا خارجیة له، فإنه لا یقدر علی المجیء به حینئذ، وأکمل الطلاق إن أراد المشروع فقد حصل صغری للکبری الشرعیة، وإن أراد هذا القسم من الطلاق فی مقابل قسم غیر الأکمل من الطلاق لم یحصل، إذ الشارع لم یجعل طلاقاً أکمل وطلاقاً غیر أکمل، وکذلک بالنسبة إلی الأحسن والأقبح وغیر ذلک.

ولذا الذی ذکرناه من أنهم أرادوا القسم الصحیح، قال فی المسالک: (وجه عدم قدح الضمائم أنها غیر منافیة، لأن وصف الطلاق الصحیح بالعدل والکمال والحسن والقبح أمر اعتباری، فقد یعتبر المطلق کون الفراق مصلحة تامة لسوء خلقها وعشرتها ونحوه، فیصفه بصفات الکمال من العدل والحسن وغیرهما بالنسبة إلی حاله، وقد یصفه بصفات القبح بالنسبة إلیها، وقد یصفه بجمعه للشرائط المعتبرة فیه علی وجه کامل بالأکملیة، أو بعدم أخذ شیء منها، أو لعدم منافرتها أو منافرة أهلها، أو بواسطة تمامیة شرائطه فیصفه بالأحسنیة، ویمکن لذلک أن یصفه بالأقبحیة من حیث إنه لم یبق فیه شبهة أو بهما معاً لذلک، أو غیر ذلک من الاعتبارات التی لا تنافی صحته).

ومنه یعلم أن فرق الجواهر بین الوصف بالبدعی والوصف بالأکمل ونحوه غیر ظاهر، لأن کلیهما من واد واحد، قال: (ودعوی أن الوصف بملئی الدنیا مثلاً یقتضی تقییده بما لا یمکن حصوله فیکون منافیاً لصحته کالوصف بالبدعی، یدفعها وضوح الفرق بینهما، لمنافاة الثانی لقصد الطلاق الصحیح بخلاف الأول، فإن

ص:206

أقصاه التجوز أو الغلط بالوصف).

ولذا قال أخیراً: (ولو فرض کون القصد علی وجه ینافی القصد المزبور اتجه حینئذ الفساد فی الجمیع).

ومنه یعرف أن تنزیل أوصاف الحسن علی طلاق السنة وأوصاف القبح علی طلاق البدعة یجعله کما لو قال: للسنة أو للبدعة، غیر ظاهر الوجه.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا وصفه بوصف محال أو موقت أو ما لا یصح، مثل أن یقول: أنت طالق مع طیران الإنسان أو لمدة شهر أو من قبل سنة أو طلاقاً یوجب حرمة الفرج لا ما سوی ذلک، إلی غیر ذلک من الأوصاف لوحدة الملاک فی الجمیع.

وکذلک لو قال: طلاقاً دقیقاً أو غلیظاً أو حاداً أو ملائماً أو حلواً أو حامضاً أو نورانیاً أو ظلمانیاً أو بارداً أو حاراً أو طیب المذاق أو کریه المذاق، إلی غیر ذلک.

ثم إن الفراق إنما یبتدئ من انتهاء (ق) طالق.

ولو قال: هی طالق من غد أو فی شهر لا شهر أو ما أشبه ذلک لم یصح إطلاقاً، فلیس مثل الإجارة حیث یصح کلا الأمرین فیها.

وکذلک النکاح إنما یصح من انتهاء صیغة النکاح کما ذکرناه، وإن احتمل صحة التأخیر فی المتعة کما فصلناه فی کتابه.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو قال: أنت طالق لرضا فلان، فإن عنی الشرط بمعنی إن رضی، وقصده بطل الطلاق للتعلیق الذی قد عرفت الحال فیه، حتی فی المقارن منه مع جهل المطلق وعدمه، وإن عنی الغرض الذی هو داع من الدواعی لم یبطل، سواء کان صادقاً فی ذلک أو کاذباً لحصول مقتضی الصحة وعدم المانع).

أقول: قد عرفت أن المعیار فی البطلان التعلیق، فما ذکراه وکذلک المشهور حیث عنونوا هذه المسألة، هو مقتضی القاعدة، ومنه یعلم حال أشباه ذلک مثل

ص:207

أن یأتی بالمفعول المطلق نحو طلاق الرضا أو السخط أو الغایة أو ما أشبه ذلک، ولو فرض تخلف الداعی لم یضر کما لم یضر فی سائر العقود.

واجبات وحقوق، وقد قال سبحانه: ﴿ولهن مثل الذی علیهن بالمعروف﴾((1))، ومن هذه الجهة ذکر القزوینی فی معارجه بعد نقله کلام الشارح الفاضل: (الأولی أن یقال فی بیان کلام المصنف: إن الأحکام الشرعیة توقیفیة والثابت من السنة تعلق الطلاق بالزوجة دون الزوج، فیحکم علی بقاء عصمة النکاح إلی أن یتحقق المزیل الشرعی).

ومنه یعلم أنه لا یصح لو قال: کلانا عن الآخر طالق، أو قال: أقرباؤنا کل طالق عن الآخر، أو قال: أنا طالق عن أقربائک، أو أنت طالق عن أقربائی، حیث إن هذا الطلاق یبتعد کل قریب من أیهما عن القریب من الآخر، فهو یحق له أن یتزوج ببنت الزوجة غیر المدخول بها ویحق لأخیه الزواج بتلک البنت، إلی غیر ذلک من أحکام الأقرباء.

وهکذا لو قال: کل واحد منا وأقرباؤه طالق عن الآخر.

ولو قال: أنا طالق منک وأنت طالق منی، صح لأنه أجری الطلاق مع ضمیمة، علی ما عرفت فی مثله من الضمائم، ومنه یعرف حال العکس بأن قال: أنت طالق منی وأنا طالق منک.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: أنت طالق نصف طلقة أو ربع طلقة أو سدس طلقة، لم یقع لأنه لم یقصد الطلقة)، وفی الجواهر: (هذا إذا کان المراد بالضمیمة تفسیر ما قصده بالطلاق لا مع التجدد، فتکون حینئذ منافیة للقصد، ولأدلة الحصر وغیر ذلک)((2))، وهو کما ذکره علی ما تقدم تفصیله.

أما ما رواه الجعفریات بإسناده إلی علی (علیه السلام)، إنه قال فی رجل قال لامرأته: أنت طالق نصف تطلیقة، قال: «هی واحدة ولیس فی الطلاق کسر»((3)).

ص:209

وعن الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، إنه قال: «الطلاق لا یجزأ، إذا قال الرجل لامرأته علی ما یجب من الطلاق: أنت طالق نصف تطلیقة أو ثلثاً أو ربعاً أو ما أشبه ذلک، فهی واحدة»((1))، فاللازم أن یحمل علی ما إذا لم یکن تفسیراً، وإلا وجب رد علمه إلی أهله (علیهم السلام)، واحتمال أن الطلاق موجب للسرایة کالعتق غیر ظاهر، بل نصوص الحصر والإجماع ینفیانه.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: أنت طالق، ثم قال: أردت أن أقول طاهر، قبل منه ظاهراً، ودین فی الباطن بنیته).

لکنک قد عرفت سابقاً عدم القبول لأصالة الصحة فی کلام الإنسان، فهو کما إذا قال: وهبت، ثم قال: أردت بعت واشتبهت، إذ لا فرق فی دعوی الغلط بین تقارب الحروف کالطاهر والطالق ونحوهما، وبین غیر المتقارب کفاضل ونائم ونحوهما، کما عن کشف اللثام التصریح به، وتبعه الجواهر.

ومنه یعلم وجه النظر فی توجیه المسالک لهذا القول حیث قال: (وجه القبول کون الغلط فی مثل ذلک محتملاً بتقارب حروف الکلمتین، ولتقارب اللسان فیه، والمرجع إلی قصده، ولا یعلم إلاّ من قبله فیرجع إلیه فیه ظاهراً ویدین فی الباطن بنیته، بمعنی أنه لا یحل له فیما بینه وبین الله تعالی إلاّ مع صدقه فیما ادعاه، وإن کنا فی الظاهر نقبل ذلک منه. ثم إن وافقته المرأة أو سکتت فلا یمین علیه، ولو کذبته توقف تقدیم قوله علی الیمین)((2)).

وکیف کان، فمما ذکرناه یعرف أنه لا وجه للتفصیل بین العدة وغیر العدة، وإن قال فی الجواهر: إجماعاً محکیاً عن الخلاف إذا کانت فی العدة کما عن المسبوط

ص:210

ولو بائنة، ولعله لذا الذی ذکرناه.

قال السید القزوینی فی المعارج: وأما قبول قوله فی الغلط وسبق اللسان فموجه بعد دلالة قرائن الأحوال، وعلیه ینبغی أن ینزل الإجماع المحکی فی الخلاف، وإلاّ ففی غایة الإشکال بناءً علی ما اشتهر من عدم قبول التأویل فی صرایح الأقوال.

ثم لو قال: غلطت وقبلت المرأة، فهو لیس حجة علی من علم بکذبهما أو اشتباههما، ولذا یجوز للثالث أخذ هذه الزوجة إذا لم یکن محذور لها من وطی الشبهة ونحوه، کما یحق لها إذا علمت کذبه أن تتزوج، وکذلک له أن یتزوج بالخامسة أو الأخت، إلی غیر ذلک من بعض الفروع المتقدمة فی شبه هذه المسألة.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: یدک طالق أو رجلک، لم یقع، وکذا لو قال: رأسک أو صدرک أو وجهک، وکذا لو قال: ثلثک أو نصفک أو ثلثاک).

أقول: وذلک للأدلة الحاصرة، فاللازم أن یقول: أنت أو هذه أو زوجتی أو فلانة أو ما أشبه ذلک، وعلیه فلا فرق بین أن یبین الجزء کیدها ورجلها، أو یبین جزءاً مشاعاً مثل جزء منها طالق، وکذلک لو قال: نصف زوجتی الأیمن أو نصفها الأیسر طالق، أو قال: رأسها أو جسدها أو جسمها أو روحها.

أما ما ذکره الجواهر بقوله: (نعم لو أرید من لفظ الجزء ذلک مجازاً بل أو غلطاً صح)، محل تأمل.

ثم إن المسالک قال: (أما الأجزاء فظاهر الأصحاب الاتفاق علی أنه لا یقع بتعلیقه بها، سواء کانت معینة کیدها ورجلها ورأسها، أو مبهمة کنصفها، وظاهرهم عدم الفرق بین الجزء الذی یعبر به عن الجملة کالوجه وغیره، ولم یذکروا حکم ما إذا علق

ص:211

بجملة البدن کقوله: بدنک وجسدک وشخصک وجسمک، مع أنهم ذکروا خلافاً فی وقوع العتق بذلک، بناءً علی أنه المفهوم عرفاً من الذات وإن کان للتحقیق العقلی حکم آخر، وینبغی أن یکون هنا کذلک)((1)).

والظاهر أنه إن کان المراد من هذه الألفاظ معنی أنت وفلانة وهذه وما أشبه اتجه الصحة، وإلا فلا، وذلک لما عرفت من أدلة الحصر، ولا دلیل علی عدم الفرق بین العتق والطلاق، بل الدلیل علی الفرق.

ومنه یعلم ما لو قال: بنت فلان أو أخت فلان أو أمة الله مشیراً إلیها، فإن کل ذلک صحیح حسب القواعد.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: أنت طالق طلقة قبل طلقة أو بعدها أو قبلها أو معها، لم یقع شیء، سواء کانت مدخولاً بها أو لم تکن، ولو قیل یقع طلقة واحدة بقوله طالق مع طلقة أو بعدها أو علیها، ولا یقع لو قال: قبلها طلقة أو بعد طلقة کان حسناً).

أقول: إن أنشأ الطلاق غیر المعلق بذلک کان ما عدا المنشأ کالحجر فی جنب الإنسان ویصح الطلاق به، سواء قال: علی أو مع أو قبل أو أمام أو خلف أو جنب أو فوق أو تحت أو فی أو غیرها، وإن لم یقصد الإنشاء غیر المعلق کان باطلاً، ولم یعلم وجه لتفصیل الشرائع.

ومنه یعلم أنه لا فرق بین طالق ثلاثاً أو اثنتین، وبین هذه الألفاظ، فقول الجواهر: (ولا یقاس علی وقوع الواحدة بقوله ثلاثاً لو قلنا به لدلیله من الإجماع المحکی ونحوه، وإلا فقد عرفت أن مقتضی ذلک عدم وقوع شیء بها ضرورة کون المقصود بالصیغة التی وضعت لإنشاء طبیعة الطلاق التی تتحقق بالواحدة التعدد المحتاج إلی تعدد سببه، إذ ما وقع بعده من المرتین والثلاث، فقوله طلقة بعد طلقة مثلاً مفسراً للمراد بالصیغة التی أوقعها هو غیر ما وضعت له الصیغة بمقتضی

ص:212

نصوص الحصر قطعاً، لا أنه قصد التعدد بالضمیمة حتی لا یقدح بطلانها فی المراد من الصیغة).

محل نظر، کما أنه یظهر وجه النظر فی کلا الإطلاقین، حیث نقل فی المختلف عن الشیخ فی المسبوط أنه قال: (لو قال لها: أنت طالق طلقة قبلها طلقة، فعندنا یقع واحدة)، ثم قال: (والوجه عندی لم یقع بها شیء، لأنه قصد طلقة بعد طلقة لم یقع فلا یقع المشروط لها).

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی تأیید المسالک للشرائع حیث قال:

(والأقوی ما اختاره المصنف من التفصیل وهو الصحة مع قوله قبل طلقة أو بعدها أو معها أو علیها، والبطلان مع قوله قبلها أو بعد طلقة.

أما الأول: فلأن القصد إلی الاثنتین یقتضی القصد إلی الواحدة، فإذا بطلت الثانیة لفقد شرطها یبقی الأول لعدم المقتضی له، إذ لیس إلاّ توهم کونه لم یقصد إلاّ الطلاق الموصوف بذلک وهو ممنوع، بل هو قاصد إلی کل واحد منهما، فیقع الواحدة بقوله: أنت طالق، ویلغو الضمیمة، کما لو قال: أنت طالق ثلاثاً أو اثنتین.

وأما البطلان فی الثانی: فلأنه شرط فی الطلقة الملفوظة کونها واقعة بعد طلقة، أو أن یکون قبلها طلقة ولم یقع ذلک به، فکأنه قد علق الطلاق الملفوظ علی أمر لا یقع، ولأنه قصد طلاقاً باطلاً، لأن الطلاق المسبوق بآخر هو طلاق المطلقة من غیر رجعة وهو باطل، بخلاف شرطه أن یکون بعده أو معه، فإن الطلاق الواحد لا مانع منه وإنما المانع من المنضم إلیه).

فإن ما ذکره أشبه بالوجه الاستحسانی، وإنما المناط ما ذکرناه، وقد أجاد الجواهر حیث قال: (إن الأمثلة المزبورة کلها من باب واحد، فلذا کان المحکی عن

ص:213

المبسوط وقوع طلقة واحدة بالجمیع)، ثم قال: (ولوفرض استقلال القصد علی معنی قصد معنی الصیغة منها مستقلاً والتعدد من الضمیمة مستقلاً اتجه الصحة فی الجمیع، والتعلیق المتصور فی الأخیرین یتصور فی غیرهما أیضاً، لکن من المعلوم عدم إرادته، وإنما المراد من الجمیع إنشاء التعبیر بذلک علی الوجه الذی ذکرناه سابقاً).

نعم فیه إنه خلط بین مقام الإثبات والثبوت، والکلام فی مقام الإثبات لا فی مقام الثبوت، وفی ذلک المقام مقتضی القاعدة هو التفصیل المتقدم.

ثم قال المسالک: (ونبه بقوله سواء کان مدخولاً بها أو لم یکن، علی خلاف العامة حیث حکموا بوقوع واحدة مطلقاً أو بوقوع الاثنین إن کان مدخولاً بها، لأن غیر المدخول بها تبین بالواحدة فلا یقبل الطلقة الأخری، سواء کانت هی المصرحة أو المنضمة، بخلاف المدخول بها فإنها تقبل التعدد مطلقاً)، وأشکل علیه الجواهر وحیث إن الأمر غیر مهم فلا داعی إلی تحقیق المطلب.

ومما تقدم یعلم أنه لو قال: طالق بعد طلقتین أو طلقات أو قبل طلقتین أو طلقات، أو قال: وسط طلقتین أو ما أشبه ذلک، کان الحکم کذلک.

ولو قال: طالق طلقة طالق مرة، فإن قصد التأکید لم یضر، کما هو المتعارف فی إجراء الطلاق فی هذه الأزمنة، وإن لم یکن محتاجاً إلیه وبدونه یقع الطلاق، وإن قصد التأسیس کان الثانی باطلاً، وهکذا یکون الزائد باطلاً لو قال: طالق البارحة طلاقاً وطالق هذا الیوم طلاقاً، أو قال: طالق هذا الیوم طلاقاً وغداً طلاقاً.

والظاهر عدم صحة العطف فی تحقق الطلاق، لأنه خلاف الحصر وإن کان صحیحاً فی العربیة، کما لو قال: طالق فی غد طلاقاً وفی هذا الیوم أیضاً، فإن قوله: فی هذا الیوم أیضاً بدون ذکر الطلاق بسبب عطفه علی ما تقدم لا یحقق الطلاق.

ص:214

ومثله فی عدم الصحة ما لو قال زید: زوجتی طالق، وقال عمرو: وأنا کذلک، بخلاف ما إذا قال زید: أنا مدیون لعمرو دیناراً، فقال خالد: وأنا کذلک، حیث یثبت الإقرار، ولا ربط بین المقامین، بل مقتضی القاعدة أن مثل ذلک لا یجری فی العقود وسائر الإیقاعات أیضاً، کما لو قال زید: بعت داری لعمرو بعشرین، فقال خالد: وأنا کذلک، فإن هذا لیس صیغة بیع، وکذلک إذا قال: أعتقت عبدی، فقال غیره: وأنا کذلک، فإنه لا یعتق عبده، بل یشکل حصول الإبراء لو قال أحد الدائنین: أبرأت المدین، فقال الدائن الآخر: وأنا کذلک، إذ لیس هذا صیغة الإبراء، اللهم إلاّ أن یکتفی فیه بالإشارة، هذا مع الغض عما ذکرناه من أن الإبراء بدون قبول المبرئ محل تأمل، لأنه تصرف فیه، فالناس مسلطون((1)) ینفیه.

طالق نصفی طلقتین، لعدم الفرق بین الصیغتین، وعلیه فما جعله الجواهر تحقیقاً فی المسألة قائلاً: (التحقیق عدم الوقوع فی الجمیع لکونه غیر مفاد الصیغة المستفادة من نصوص الحصر، ودعوی إلغاء الضمیمة التی من الواضح مدخلیتها فی قصد الصیغة ظاهرة الفساد)، محل إشکال.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فیما ذکره المعارج، قال: (نقل فی المختلف عن الشیخ فی المبسوط أنه قال: لو قال لها: أنت طالق نصفی طلقة لم یقع، وتوقف بعض متأخری علمائنا من حیث إن الضمیمة لیست رافعة للقصد، ولیس بجید)، ثم وجه قول الشیخ معللاً بأنه قصد طلاقاً ینتصف ولا یصح ذلک فی الطلاق.

وعلی أی فقد ظهر مما تقدم حال ما لو قال: أنت طالق نصف طلاق لرأسک ونصف طلاق لجسدک.

أو قال: أنت طالق طلاقاً ونصفاًً، أو طلاقاً لجسدک ونصف طلاق لرأسک، أو نصف طلاق هذا الیوم ونصف طلاق غداً.

أو قال: أنت طالق نصف طلاقین، أو ثلث ثلاث طلاقات، أو نصف ثلاث طلاقات، إلی غیر ذلک.

ولو قال: زوجتای طالق طلاقاً واحداً، لم ینفع إذا أراد من طالق تقسیم الطلاق الواحد علیهما، وإن قال بعد ذلک: وطلاقاً ثانیاً، لأن الطلاق لا یقسم.

ولو قال الموکل للوکیل: أنت وکیل فی نصف طلاق زوجتی أو طلاق نصف زوجتی، بطلت الوکالة، إذ الطلاق غیر قابل للتنصیف.

ولو أقر قائلاً: بأنی طلقتها نصفی طلاق ثبت الإقرار، لأن نصفی طلاق بمنزلة الإنکار بعد الإقرار، أما لو قال: أوقعت علیها نصفی طلاق لم یکن إقراراً.

ص:216

ثم لو کانت الزوجة وکیلة فی طلاق نفسها فقالت: زوجة موکلی طالق، أو أنا طالق وکالة عن زوجی صح، بل الظاهر أنه لا حاجة إلی ذکر وکالتها، کما أن البائع یبیع عن الموکل بدون ذکره.

بل وکذلک فی صیغة النکاح، فلا حاجة إلی أن یقول: زوجت موکلی بموکلک، بل یصح أن یقول: زوجت علیاً بفاطمة.

ومما تقدم یعرف بطلان ما لو قالت الزوجة: نصفای طالق، أو قالت: نصفا زوجة موکلی طالق، إذ لا فرق فی ذلک بین الوکیل والموکل.

ص:217

ثم قال الجوهر: (نعم لو وقع ذلک بعنوان الإقرار بالطلاق لا إنشائه حکم به)، وهو کما ذکره، وقد تقدم مثل هذه المسألة فی الفرع السابق، ولذا الذی ذکرناه من عدم تمامیة ذلک نفاه الشرائع، وفی المختلف نفی عنه الاعتماد لبعده عن شبه الإنشاء المنقول وهو قوله: أنت طالق.

ثم لا یخفی أنه یمکن أن تکون الإشارة إلی المرأة بالماضی أو المستقبل أو الحال، فیصح أن یقول: من ضربت ولدی طالق، أو من تخرج من البیت غداً، أو من تخیط الثوب الآن، إذ المهم الإشارة إلی المرأة وهی تحصل بکل ذلک، وکون عمل المشار إلیها فی الماضی أو المستقبل لا ینافی وقوع الطلاق علیها فی الحال، فلاحاجة إلی علم الرجل بمن ضربته فی الماضی أو بمن تخرج فی المستقبل، وإنما اللازم وقوع الإشارة علی المشار إلیها وهی واقعة، فهو مثل أن یقول: بنت فلان طالق، وهو لا یعلم هل هی فاطمة أو زینب، أو یقول: زینب طالق، وهو لا یعلم هل هی بنت زید أو عمرو، إلی غیر ذلک من وجوه التردید مع تعین الإشارة.

نعم مع تعدد المشار إلیها لا یصح الطلاق، کما إذا قال: من ضربت ابنی البارحة طالق، زاعماً أن الضرب صدر عن واحدة، والحال أنه کان صادراً عن اثنتین، وکذلک بالنسبة إلی المستقبل والحال.

قال فی الشرائع: (ولو قال: أنت طالق ثلاثاً إلا ثلاثاً صحت واحدة إن نوی بالأول الطلاق وبطل الاستثناء).

أقول: قد تقدم أن قوله: أنت طالق ثلاثاً، یقع واحدة بإثبات أنت طالق وبطلان الثلاث، فإذا عقبه بالاستثناء المستغرق أو الأکثر من الاستغراق مثلاً قال:

ص:219

أنت طالق واحدة إلاّ واحدة أو إلاّ اثنتین أو إلاّ ثلاثاً، أو قال: أنت طالق ثلاثاً إلاّ واحدة أو اثنتین أو ثلاثاً، یکون الاستثناء لاغیاً کما فی سائر مواضع الأقاریر ونحوها، وکذلک فی مورد الإنشاءات مثل بعته بدینار إلاّ بدینار أو إلاّ بدینارین أو إلاّ بثلاث أو بالعکس، نعم فی الوصیة یکون رجوعاً أو استثناءً إذا قال: أعطوا زیداً دیناراً إلاّ دیناراً، أو دینارین إلاّ دیناراً، ففی الطلاق فی مثال المتن تبقی الواحدة بحالها إذا لم یرد التقیید حیث تقدم بطلانه، ومثله لو قال: ثلاثاً إلاّ اثنتین أو إلاّ واحدة.

وفی المسالک: (نبه بذلک علی خلاف العامّة القائلین بوقوع الثلاث لولا الاستثناء، فإنهم یحکمون مع الاستثناء بصحته مراعی لقواعده المقررة، فیبطلون المستغرق ویثبتون الثلاث، والباقی بعد الاستثناء غیر المستغرق وکواحدة بقوله إلاّ اثنتین واثنتین بقوله إلاّ واحدة وهکذا)((1)).

ثم إن الجواهر قال: (یمکن أن یکون الوجه فی تقیید المصنف الحکم بالبطلان مع الاستثناء _ وإن قلنا بالواحدة بدونه _ إذا کان قد قصد من أول الأمر بذلک عدم الطلاق، وإن أداه بالعبارة المزبورة التی یمکن دعوی ظهورها فی ذلک، باعتبار کون الاستثناء بیاناً للمراد بالمستثنی منه، فمع فرض استغراقه یرجع إلی إرادة عدم قصد الطلاق بالمستثنی منه، ولا یقدح فی ذلک کون الاستثناء لاغیاً، إذ لغویته لا تنافی دلالته علی المعنی المزبور، کما لا تنافی ذلک الحکم بالإقرار بلزوم المستثنی منه وبطلان الاستثناء فی مثله للدلیل أو لقاعدة عدم سماع الإنکار بعد الإقرار الذی منه المفروض مع قاعدة صون کلام العاقل عن الهذیان علی أن معنی الإقرار قابل لإلحاق الاستثناء به لأنه إخبار بخلاف الإنشاء الذی یتبع ترتب أثره التلفظ بالصیغة

ص:220

المقصود معناها، ومنه یمکن القول بالبطلان بقول: أنت طالق طلقة إلاّ طلقة)((1)) انتهی، وهو کما ذکره.

نعم الکلام فی مرحلة الإثبات غیره فی مرحلة الثبوت.

ولو قال فی المفعول المطلق: أنت طالق طلاق زینب، وکان طلاقها خلعیاً أو رجعیاً أو باطلاً لم یستبعد الصحة فی الأولین للأصل بعد عدم منافاته للصیغة المقررة شرعاً، وعدم الطلاق فی الثالث، نعم لو أراد بقوله: أنت طالق، الإنشاء ثم ألحق به طلاق زینب الذی فرض بطلانه لم یؤثر ذلک فی الإبطال، وعلیه فإذا کان من دالین ومدلولین صح وإلاّ بطل، ومنه یعلم حال أشباه ذلک.

ولو خاطب إنسان نساءه الأربع وقال: أنتن طوالق إلا زینب، فإن کان من دالین لم یستثن زینب، وإن أراد الاستثناء من الأول استثنی، ولو کانت له زینبان طلقت إحداهما حسب القصد واستفسر، ومع عدم إمکانه فالقرعة، أما إذا قصد بزینب الجنس الشامل لهما کان الاستثناء لهما، ولا فرق فی تقدیم الاستثناء أو تأخیره، وکذلک فی المفعول المطلق وغیره.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (لو قال: أنت طالق غیر طالق، فإن نوی الرجعة بذلک وکان الطلاق رجعیاً صح، لأن إنکار الطلاق رجعة، کما ستعرف فضلاً عن الفرض الذی قصد الرجوع به، وإن أراد النقض حکم بالطلقة التی تترتب علیه قهراً بإنشاء الصیغة المراد معناها التی هی سبب شرعاً فیه فلا یثمر نقضه لها).

وهنا صورة ثالثة، هی عدم إرادة الطلاق من الأول، فیکون لغواً أیضاً، لکن إذا لم یعلم فی عالم الإثبات أنه أراد أی الثلاثة حمل علی الرجعة، لأنه الموافق لصحة الکلامین، فأصالة الصحة محکمة.

ثم قالا: (ولو قال: طلقة إلاّ طلقة، لغی

ص:221

الاستثناء وحکم بالطلقة بقوله طالق، ما لم یعلم منه عدم قصد الطلاق بذلک، بل قد عرفت إمکان دعوی ظهور الترتیب فی ذلک).

أقول: وقد عرفت القسم الثالث فیأتی هنا أیضاً.

ذلک، ولا یراد بقولنا: (وإلا لملک) الاستدلال، لأنه لا دلیل هکذا شرعاً، وإنما المراد الإشارة إلی الدلیل وهو أصالة الصحة المحکمة فی أمثال هذه الموارد، ولذا هم یستدلون بقول (وإلا لملک ...) فی مکرر مباحثهم.

ومثل القول الفعل، فإذا شرب الخمر وقال: زعمت أنها ماء، أو قتل زیداً وقال: زعمت أنه سب النبی (صلی الله علیه وآله)، أو زنا بامرأة وقال: توهمتها زوجتی، لم یقبل منه إلاّ بالدلیل، وکذلک حال کل من یأتی بالمحرم أو ترک الواجب مدعیاً الترخیص، کما إذا شرب الخمر وادعی أنه کان مضطراً لعطش، أو أفطر مدعیاً اضطراره للمرض، أو باع الوقف مدعیاً أنه من موارد الاستثناء، نعم إذا اشتبه الحاکم فی ذلک بسبب اکتناف القرائن دُرئت الحدود بالشبهات((1)).

قال فی المسالک: (وقید بکونهما زوجتین لیحترز عما لو ادعی قصد أجنبیة وغلط فی تسمیة زوجته، فإنه لا یقبل لأن ذلک خلاف الظاهر، فالأصل فی الطلاق أن یواجه به الزوجة أو تعلق بها، فدعواه إرادة الأجنبیة غیر مسموعة).

وهنا یبقی سؤال الفرق بین خلاف الظاهر فی المقام، وخلاف الظاهر فی مسألة المتن، فإن عمل بخلاف الظاهر عمل فیهما وإلاّ لم یعمل فیهما، فما هو الفارق، ولذا رده الجواهر بقوله: (وفیه: إنه یمکن رجوع ذلک إلی دعوی عدم القصد أو إلی قصد إرادة الأجنبیة کما لو قال: سعدی طالق، وکان الاسم مشترکاً بین زوجته والأجنبیة الذی قد عرفت البحث فیه سابقاً، والأصل المزبور جار فی أکثر أفراد المسألة التی قد عرفت القبول فیها، ولعل وجه التقیید قبول قوله فی طلاق عمرة المنویة التی أریدت من قول زینب غلطاً، لأن الفعل فعله ومتعلقه

ص:223

أمر فی یده، لأن الفرض کون کل منهما زوجة له، وأما احتمال عدم وقوع الطلاق بإحداهما لعدم النطق بلفظ یعین المطلقة، بل جعله فی کشف اللثام هو الظاهر، ففیه إنه یکفی اللفظ الغلط مع فرض القصد به) انتهی، لکن فیه بعض التأمل.

ولو قال: زینب طالق، وأشار إلی زوجة له اسمها زینب وهی بنت عمرو، وقال بعد ذلک: أردت زوجتی الأخری التی اسمها زینب وهی بنت بکر، وتوهمت أن المشار إلیها هی ما أردت، فهل یقبل قوله أو إشارته، مقتضی ما ذکروا من قبول قوله فی الغلط قبول قوله هنا أیضاً، لکن الظاهر عدم القبول لأن الغلط فی الأفعال أیضاً خلاف الأصل علی ما عرفت، فهو مثل أن یشیر إلی داره ویقول لزید: بعتک بألف، ثم یقول: غلطت فی الإشارة، وإنما کان مرادی الإشارة إلی الدکان.

قال فی الشرائع: (ولو قال: زینب طالق بل عمرة، طلقتا جمیعاً، لأن کل واحدة منها مقصودة فی وقت التلفظ باسمها، وفیه إشکال ینشأ من اعتبار النطق بالصیغة).

أقول: وجه الصحة والحکم بطلاقهما وقوع الصیغة تامة فی المعطوف علیها، والأخری معطوفة علیها، فیقتضی اشتراکهما فی الحکم المذکور، فقوله: زینب طالق بل عمرة، یعنی بل عمرة طالق، فقد طلق زینب بالصیغة الأولی وطلق عمرة بالصیغة الثانیة، والإضراب عن طلاق الأولی لا یصح، نعم لو رجع ذلک إلی إرادة بیان الغلط اللسانی فی زینب اتجه الفساد فی طلاق زینب حینئذ، ولکن ذلک إنما ینفع عالم الثبوت لا عالم الإثبات علی ما تقدم.

ووجه إشکال الشرائع وتبعه العلامة بأنه لا یکفی العطف خصوصاً إذا کان بلفظ بل، ولا أقل من الشک

ص:224

والأصل عدم حصوله، وإنما لا یکفی العطف لأن ظاهر الأدلة لزوم أن یقول: هی أو ما أشبه طالق، وحیث لم ینطق بالموضوع فی الثانیة لم یصح طلاقها.

فعلی هذا فربما یصح طلاقهما إن قلنا بکفایة العطف وأن الأولی لم یکن من باب الغلط، وربما لا یصح طلاق أیة منهما إذا جری ذکر الأولی غلطاً وقلنا بعدم کفایة حرف العطف، وربما یصح الأولی دون الثانیة، وربما یکون الأمر بالعکس.

والظاهر أنه إن أجری الأولی غلطاً بطل، وإلا صح.

وأما الثانیة ففی صحة طلاقها إشکال، حیث إنها لیست الصیغة الحاصرة، والصحة اللغویة لا تلزم الصحة الشرعیة، ولذا قالوا بعدم صحة الطلاق ب_ (نعم) وب_ (مطلقة) و ب_(طلقت) وما أشبه، ولو قیل بالصحة هنا یلزم الصحة أیضاً فیما إذا قال زید: زوجتی طالق، فقال عمرو: وزوجتی، أو قال: وأنا کذلک، وکذلک فیما إذا قال زید: هند طالق وفاطمة وبتول ورقیة مثلاً.

وقد فرق فی الإیضاح بین الواو وبل، حیث قال: (والتحقیق علی تقدیر صحة طلاق المعطوف بالواو أنه فرق بین قولنا: زینب طالق وعمرة، وبین قولنا زینب طالق بل عمرة، لأن طالق صریح فی الطلاق ولا یجب تعدده لفظاً مع العطف بالواو، لأن الواو یقتضی الجمع بین المعطوف والمعطوف علیه فی الحکم المذکور، بمعنی أنه یقدّر فی المعطوف مثل حکم المعطوف علیه، بخلاف بل فإنه یقتضی إبطال الطلاق الذی وقع فی زینب وإثباته بعینه فی عمرة، فشرط فی وقوعه بعمرة إبطاله فی زینب ولم یحصل، والأقوی عندی عدم قوع الطلاق بعمرة).

لکن لا یخفی ما فی الفرق المذکور من جهة الحصر فی الصیغة، ولو قیل بالصحة هنا یلزم الصحة أیضاً فیما إذا قال زید: زوجتی طالق، فقال عمرو:

ص:225

وزوجتی، أو قال: وأنا کذلک.

وکذلک یبطل إذا قال أحد الوکیلین: زینب، وقال الآخر: طالق، وهکذا إذا قال الموکل والوکیل ذلک بالتقسیم، أما لو قال أحدهما: زینب (طا) وقال الآخر: (لق) فأوضح فی البطلان.

ولذا الذی ذکرناه قال فی المسالک: (والأقوی توقف الثانیة علی الصیغة التامة مطلقاً، وإلا اختص الطلاق بالأولی، نعم لو وقع ذلک علی وجه الإقرار حکم بطلاقهما، لأنه أقر بطلاق المذکورة أولاً ثم رجع مستدرکاً وأقر بطلاق الثانیة، فلا یقبل رجوعه عن الأول ویؤاخذ بالثانی، کما لو قال: له علیّ درهم بل دینار.

ص:226

فی التتقیح، وهو الظاهر من العلامة حیث قال فی التحریر: عندنا أن الطلاق لا یقع إلاّ بحضور شاهدین عدلین یسمعان الإنشاء، والمحقق التستری نفی معرفة الخلاف فیه.

أما الروایات فهی متواترة فی ذلک، مثل: ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث قال: «جاء رجل إلی علی (علیه السلام) فقال: یا أمیر المؤمنین إنی طلقت امرأتی، قال (علیه السلام): ألک بینة، قال: لا، قال: اغرُب»((1)).

وعن بکیر بن أعین وغیره، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث قال: «إن طلقها للعدة أکثر من واحدة فلیس الفضل علی الواحدة بطلاق، وإن طلقها للعدة بغیر شاهدی عدل فلیس طلاقه بطلاق، ولا یجوز فیه شهادة النساء»((2)).

وعن زرارة ومحمد بن مسلم وبکیر وبرید وفضیل وإسماعیل الأزرق ومعمر بن یحیی، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) فی حدیث إنه قال: «وإن طلقها فی استقبال عدتها طاهراً من غیر جماع ولم یشهد علی ذلک رجلین عدلین فلیس طلاقه إیاها بطلاق»((3)).

وعن أحمد بن محمد بن أبی نصر، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته بعد ما غشیها بشهادة عدلین، قال: «لیس هذا طلاقاً»، قلت: فکیف طلاق السنة، فقال: «یطلقها إذا طهرت من حیضها قبل أن یغشاها بشاهدین عدلین کما قال الله عز وجل فی کتابه، فإن خالف ذلک رد إلی کتاب الله»، قلت: فإن

ص:228

طلق علی طهر من غیر جماع بشاهد وامرأتین، قال: «لا تجوز شهادة النساء فی الطلاق، وقد تجوز شهادتهن مع غیرهن فی الدم إذا حضرنه»، قلت: فإن أشهد رجلین ناصبیین علی الطلاق أیکون طلاقاً، فقال: «من ولد علی الفطرة أجیزت شهادته علی الطلاق بعد أن یعرف منه خیر»((1)).

أقول: الإمام رد الکلام بوجه خفی کما هو واضح.

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه سئل عن امرأة سمعت أن رجلاً طلقها وجحد ذلک أتقیم معه، قال: «نعم، وإن طلاقه بغیر شهود لیس بطلاق، والطلاق لغیر العدة لیس بطلاق، ولا یحل له أن یفعل فیطلقها بغیر شهود ولغیر العدة التی أمر الله عز وجل بها»((2)).

وعن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من طلق بغیر شهود فلیس بشیء»((3)).

وعن محمد بن مسلم، قال: قدم رجل إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) بالکوفة، فقال: إنی طلقت امرأتی بعد ما طهرت من محیضها قبل أن أجامعها، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک الله»، فقال: لا، فقال: «اذهب فإن طلاقک لیس بشیء»((4)).

وعن الیسع، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث قال: «لا طلاق علی سنة، وعلی طهر من غیر جماع إلاّ ببینة، فلو أن رجلاً طلق علی سنة وعلی طهر من غیر جماع

ص:229

ولم یشهد لم یکن طلاقه طلاقاً»((1)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قام رجل إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فقال: إنی طلقت امرأتی للعدة بغیر شهود، فقال: «لیس طلاقک بطلاق فارجع إلی أهلک»((2)).

وعن أحمد بن محمد، قال: سألته (علیه السلام) عن الطلاق، فقال: «علی طهر، وکان علی (علیه السلام) یقول: لا یکون طلاق إلاّ بالشهود، فقال له رجل: إن طلقها ولم یشهد ثم أشهد بعد ذلک بأیام فمتی تعتد، فقال: من الیوم الذی أشهد فیه علی الطلاق»((3))، وظاهر الحدیث أنه طلق عند الإشهاد أیضاً لا أنه طلق فی یوم وأشهد فی یوم آخر.

وعن الطبرسی فی مجمع البیان، فی قوله تعالی: ﴿وأشهدوا ذوی عدل منکم﴾ قال: معناه وأشهدوا علی الطلاق صیانة لدینکم، وهو المروی عن أئمتنا (علیهم الصلاة والسلام)((4)).

وعن محمد بن الفضیل، عن أبی الحسن (علیه السلام)، إنه قال لإبی یوسف: «إن الدین لیس بقیاس کقیاسک وقیاس أصحابک، إن الله أمر فی کتابه بالطلاق وأکد فیه بشاهدین ولم یرض بهما إلاّ عدلین، وأمرفی کتابه بالتزویج وأهمله بلا شهود فأتیتم بشاهدین فیما أبطل الله، وأبطلتم شاهدین فیما أکد الله عز وجل، وأجزتم طلاق المجنون والسکران»((5)) الحدیث.

وعن أبی بصیر، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن عمر بن ریاح زعم أنک قلت:

ص:230

لا طلاق إلا ببینة، فقال: «ما أنا قلته، بل الله تبارک وتعالی یقوله»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن علی (علیه السلام)، إن رجلاً أتاه فقال: یا أمیر المؤمنین إنی طلقت امرأتی، فقال: «أعلی ذلک بینة» قال: لا، قال: «اغرُب»((2)).

وعن أبی جعفر محمد بن علی (علیه السلام) إنه قال فی حدیث: «وإن طلقها بغیر شاهدین عدلین فلیس طلاقه بطلاق، ولا یجوز شهادة النساء فی الطلاق»((3)).

وعن أمیر المؤمنین وأبی جعفر وأبی عبد الله (علیهم السلام) أنهم قالوا فی حدیث: «ولا یجوز شهادة النساء فی الطلاق ولا فی الحدود»((4)).

وعن علی (علیه السلام)، إن رجلاً سأله فقال: إنی طلقت امرأتی للعدة بغیر شهود، فقال: «لیس بطلاق فارجع إلی أهلک»((5)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «إن الطلاق علی وجوه، ولا یقع إلاّ علی طهر من غیر جماع بشاهدین عدلین».

وقال فی موضع آخر: «إذا أراد الرجل أن یطلق امرأته ترکها حتی تحیض وتطهر ثم تشهد شاهدین عدلین علی طلاقها»((6)).

وعن عمر بن حنظلة، عن الصادق (علیه السلام)، فی حدیث فی المطلقة ثلاثاً قال: «فإن طلقها ولم یشهد فهو یتزوجها إذا شاء»((7)).

ص:231

وعن الهدایة للصدوق، قال الصادق (علیه السلام): «طلاق السنة أنه إذا أراد الرجل أن یطلق امرأته تربص بها حتی تحیض وتطهر ثم یطلقها من قبل عدتها بشاهدین عدلین»((1)).

وعن المفضل بن عمر، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث طویل، قال: «وجعل الطلاق فی النساء المزوجات لعلة النساء غیر جائز إلا بشاهدین ذوی عدل من المسلمین». وقال: «فی سائر الشهادات علی الدماء والفروج والأموال والأملاک ﴿واستشهدوا شهیدین من رجالکم فإن لم یکونا رجلین فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء﴾((2))».

إلی غیرها من الروایات الکثیرة الموجودة فی مختلف الأبواب کما یظهر لمن راجعها.

ثم الظاهر أنه لا إشکال فی صحة طلاق مجری صیغة الطلاق إذا کان بالشرائط المقررة فیه، کالبلوغ والعقل وما أشبه، سواء کان مسلماً أو غیر مسلم، رجلاً أو امرأة أو خنثی، زوجاً أو زوجةً أو غیرهما.

ولا یشترط معرفة المطلّق للزوجین، لعدم الدلیل علی ذلک، أما الشاهدان فهل یشترط معرفتهما للزوجین أو لا، الظاهر العدم، لکن سید المدارک شرط ذلک قائلاً: واعلم أن الظاهر من اشتراط الإشهاد أنه لابد من حضور شاهدین یشهدان بالطلاق بحیث یتحقق معه الشهادة بوقوعه، وإنما یحصل ذلک مع العلم بالمطلقة علی وجه یشهد العدلان بوقوع طلاقها، فما اشتهر بین أهل زماننا من الاکتفاء بمجرد سماع العدلین صیغة الطلاق وإن لم یعلما المطلق والمطلقة بوجه بعید جداً، بل الظاهر أنه لا أصل له فی المذهب، فإن النص والفتوی متطابقان علی اعتبار الإشهاد، ومجرد سماع صیغة لا یعرف قائلها لا یسمی إشهاداً قطعاً.

ص:232

وممن صرح باعتبار علم الشهود بالمطلقة الشیخ فی النهایة، قال: (ومتی طلق ولم یشهد شاهدین ممن ظاهره الإسلام کان طلاق غیر واقع، ثم قال: وإذا أراد الطلاق فینبغی أن یقول: فلانة طالق، أو یشیر إلی المرأة بعد أن یکون العلم قد سبق بها من الشهود، فیقول: هذه طالق)((1)).

ویدل علی ذلک مضافاً إلی ما ذکرناه من عدم تحقق الإشهاد بدون العلم بالمطلقة، مکاتبة محمد بن أحمد بن مطهر إلی العسکری (علیه السلام): إنی تزوجت بأربع نسوة لم أسأل عن أسمائهن ثم أرید طلاق إحداهن وتزویج امرأة أخری، فکتب: «انظر إلی علامة إن کانت بواحدة منهن فتقول: اشهدوا أن فلانة التی بها علامة کذا وکذا هی طالق، ثم تزوج الأخری إذا انقضت العدة»((2)).

وربما یؤید ذلک حسن حمران، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «لا یکون خلع ولا تخییر ولا مباراة إلا علی طهر من المرأة من غیر جماع، وشاهدین یعرفان الرجل ویریان المرأة ویحضران التخییر وإقرار المرأة أنها علی طهر من غیر جماع یوم خیرها»، قال: فقال له محمد بن مسلم: ما إقرار المرأة هنا، قال: «یشهد الشاهدان علیها بذلک للرجل حذار أن یأتی بعد فتدعی أنه خیرها وهی طامث فیشهدان علیها بما سمعا منها»((3)).

بل ربما یؤید ذلک أن الشهادة من الشهود فکیف یمکن بدون المعرفة.

تسهیل النکاح فلم یشترط الإشهاد، فلیس المعیار الشهادة عند التنازع حتی یتوقف علی العلم.

ولذا قال الجواهر بعد أن نفل رد صاحب الحدائق وصاحب الریاض علی المدارک: (قلت: هما وإن أجادا فی الإنکار علیه باعتبار العلم المزبور لکن فی ما اعتبراه أیضاً من اعتبار العلم فی الجملة بحث، بل فیه من الإجمال ما لا یخفی، علی أنه لا وجه له إذا کان مبنی عدم اعتبار العلم بالمعنی المزبور هو کون المراد من النص والفتوی هو حضور العدلین إنشاء الطلاق من منشئه من غیر اعتبار لاتصافهما بالشهادة علی وجه یعتبر فیهما ما یعتبر فی الشهادة علی غیر ذلک من تشخیص المشهود علیه ونحوه).

أقول: ولذا وردت الروایات المتواترة فی صحة طلاق الغائب((1))، مع وضوح أن الغائب غالباً لا یعرف المرأة، وجرت السیرة علی ذلک، بل وعلی طلاق الوکلاء فی مجلس العلماء مع عدم معرفتهم بالزوجین.

قال فی الحدائق: وأما خبر ابن المطهر من العسکری (علیه السلام)((2))، فالمراد منه اعتبار ما یدل علی التعیین من علامة ونحوها بعد تعذر الاسم، بل هو الظاهر فی الاجتزاء به مع فرض معرفته، فیکون حینئذ ظاهراً فیما ذکرناه لا فیما ذکره، بل یدل علی ذلک صریحاً خبر أبی بصیر المرادی أو صحیحه: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل تزوج أربع نسوة فی عقدة واحدة، أو قال: فی مجلس واحد، ومهورهن مختلفة، قال: «جائز له ولهن»، قلت: أرأیت إن هو خرج إلی بعض البلدان فطلق واحدة من الأربع وأشهد علی طلاقها قوماً من أهل تلک البلاد وهم لا یعرفون المرأة ثم تزوج امرأة

ص:234

من أهل تلک البلاد بعد انقضاء عدة المطلقة ثم مات بعد ما دخل بها کیف یقسم میراثه، قال (علیه السلام): «إن کان له ولد فإن للمرأة التی تزوجها أخیراً من تلک البلاد ربع ثمن ما ترک، وإن عرفت التی طلقت بعینها ونسبها فلا شیء لها من المیراث ولیس علیها العدة»، قال: «وتقسم الثلاث نسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترک وعلیهن العدة، وإن لم تعرف التی طلقت من الأربع قسمن النسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترک بینهن جمیعاً وعلیهن جمیعاً العدة»((1)).

ثم قال: (وبالجملة فإن ما ذکرناه من الاکتفاء بالمعرفة الإجمالیة هو الذی جری علیه مشایخنا الذین عاصرناهم وحضرنا مجالس طلاقهم، کما حکاه هو أیضاً عما اشتهر فی زمانه، وأما ما ادعاه فلم أقف له علی موافق ولا دلیل یعتمد علیه، ولم أقف لأحد من أصحابنا علی بحث فی هذه المسألة سوی ما نقلناه عنه، وقد عرفت ما فیه)((2)).

ومن ذلک یعرف وجه النظر فیما ذکره (مناهج المتقین) حیث قال: ویعتبر علم الشاهدین بالمطلق والمطلقة ومعرفتهما لهما علی وجه یتمکنان من الشهادة بوقوع طلاقها متی احتیج إلی ذلک، وتختلف هذه المعرفة باختلاف الموارد، هذا بالإضافة إلی عدم الاستفصال فی جملة من الروایات: مثل ما رواه أحمد بن محمد بن أبی نصر، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل کانت له امرأة طهرت من حیضها فجاء إلی جماعة فقال: فلانة طالق، أیقع علیها الطلاق ولم یقل اشهدوا، قال: «نعم»((3)).

ص:235

وعن صفوان بن یحیی، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل طهرت امرأته من حیضها فقال: فلانة طالق، وقوم یسمعون کلامه ولم یقل لهم: اشهدوا، أیقع الطلاق علیها، قال: «نعم هذه شهادة»((1)).

أما خبر حمران((2))، فقد أجاب عنه فی الحدائق بأن هذا الخبر لم یتضمن الطلاق، ویمکن حمله علی الاستحباب والاحتیاط.

أقول: ویؤید الحمل علی الاستحباب أنه یمکن طلاق الخلع والمباراة غائباً بلا إشکال ولا خلاف، فلا حاجة إلی رؤیة المرأة، هذا بالإضافة إلی جملة من الروایات الدالة علی کفایة قول الزوج: نعم، بحضور شاهدین إذا کان المطلق مخالفاً، مع وضوح أن الشاهدین فی أمثال ذلک لا یعرفون المرأة ولا الرجل، والمحذور فی هذه الروایات من غیر هذه الجهة علی ما تقدم لا ینافی عدم المحذور من هذه الجهة، فلا یقال: لا یمکن الاستدلال بهذه الروایات للمحذور فیها من جهة أخری، ففی روایة إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل یرید تزویج امرأة قد طلقت ثلاثاً کیف یصنع فیها، قال: «یدعها حتی تحیض وتطهر، ثم یأتی زوجها ومعه رجلان فیقول له: قد طلقت فلانة، فإذا قال: نعم، ترکها حتی تمضی ثلاثة أشهر ثم خطبها إلی نفسه»((3))، إلی غیر ذلک.

وعلیه فإذا قال: زوجتی طالق، وله زوجات وقصد معینة، أو قال: فاطمة طالق، وهو اسم مشترک بین زوجتین من زوجاته، صح الطلاق وإن لم یعلم الشاهدان المعینة

ص:236

عنده، وکذلک لو قال الو کیل: زوجة موکلی طالق، والشاهدان لا یعلمان من هو موکّله، سواء علما به إجمالاً مثل أنه زید أو عمرو، أو لم یعلما إطلاقاً.

ولذا قال الجواهر: (لو أنشأ منشئ الطلاق بحضور عدلین من غیر علم لهما بکونه وکیلاً أو زوجاً أو ولیاً صح، وکذا لو أنشأه بمحضر ممن لا یبصره ولا یعرفه لعمی أو غیره فضلاً عن معرفة المطلقة صح أیضاً لإطلاق الأدلة، وبالجملة لا یعتبر فی شاهدی الطلاق کونهما شاهدین علی المطلق أو المطلقة مقبولی الشهادة علیهما کی یعتبر فی صحة الطلاق صحة شهادتهما علیهما)((1)).

ثم قال الشرائع: (ولابد من حضور شاهدین یسمعان الإنشاء، سواء قال لهما: اشهدا، أو لم یقل).

ویدل علیه بالإضافة إلی إطلاق الأدلة بعض الروایات: مثل ما رواه أحمد بن محمد أبی نصر، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل کانت له امرأة طهرت من محیضها فجاء إلی جماعة فقال: فلانة طالق، یقع علیها الطلاق ولم یقل: اشهدوا، قال (علیه السلام): «نعم»((2)).

وعن صفوان، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام)، قال: سئل عن رجل طهرت امرأته من حیضها فقال: فلانة طالق، وقوم یسمعون کلامه ولم یقل لهم: اشهدوا، أیقع الطلاق علیها، قال: «نعم هذه شهادة»((3)).

وعن علی بن أحمد بن أشیم، قال: سألته، وذکر مثله، وزاد: (أفتترک معلقة)((4)).

ثم إن الإشهاد الذی هو شرط یحصل وإن قال الشاهدان أو أحدهما: إنی لا

ص:237

استعد لسماع الطلاق، إذ عدم تقبل السماع مع سماعه لا یضر بعد إطلاق النص والفتوی.

ثم إن الجواهر قال: (قد یقال باعتبار اقتضاء اعتبار الأمر بالإشهاد فی الآیة((1)) وغیرها قصد إیقاع الطلاق بحضورهما، فلو طلق من دونه لم یصح وإن سمعه منه من لم یعلم به من وراء جدار مثلاً، وإن لم أجد المصرح بذلک، إلا أنه یمکن دعوی ظهور کثیر من الکلمات فیه).

أقول: الظاهر صحة الطلاق للصدق فیشمله إطلاق الأدلة، والانصراف لو کان بدوی، ویؤیده أنه لو سمع شاهدان قول المدیون لدائنه من وراء الجدار تطلب منی کذا، فإنهما یشهدان علیه ویقبل الحاکم شهادتهما، ولیس ذلک إلاّ لأجل الإطلاق، وکذلک فی سائر الأقاریر والوصایا وغیرهما.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (لا إشکال ولا خلاف فی أن سماعهما التلفظ بإنشاء الطلاق أو ما یقوم مقامه شرط فی صحة الطلاق، حتی لو تجرد عن الشهادة لم یقع ولو کملت شروطه الأخر، بل قد عرفت أن ذلک من ما تطابق علیه الکتاب والسنة والإجماع بقسمیه).

أقول: أما فی طلاق الأخرس فلا إشکال فی صحة الرؤیة بدون السماع، کما صرح به غیر واحد، وأما فی طلاق المتکلم فربما یحتمل الصحة إذا علم الشاهدان أنه یجری الطلاق برؤیة حرکات یده وشفاهه، کما فی محل الضوضاء حیث لا یسمع الإنسان الکلام وإنما یری الحرکات، وأی دلیل علی أکثر من ذلک بعد شمول الإطلاق، ولو قیل بالانصراف ففیه إنه بدوی، فتأمل.

ص:238

ومنه یعلم أولویة ما لو سمعا البعض دون بعض، مثل سماعهما اسم المرأة دون طالق أو بالعکس، أو ما أشبه ذلک، نعم وجه الاحتیاط واضح وهو سبیل النجاة.

أما حدیث الجعفریات بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام)، قال: «من أسر الطلاق وأسر الاستثناء معه فلا بأس، وإن أعلن الطلاق وأسر الاستثناء فی نفسه أخذناه بالعلانیة وألقینا السر»((1)).

وعن دعائم الإسلام((2))، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «من استثنی الطلاق فلیس طلاقه بطلاق إذا أظهر الاستثناء، وإن أظهر الطلاق وأسر الاستثناء أخذ بالعلانیة».

فلعلهما ناظران إلی الاحتیاج إلی الشهود، حیث إن الإعلان یوجب الطلاق وإسرار الاستثناء بإن شاء الله أو التعلیق لا یوجب خدشاً فی حصول الطلاق، لأن الشاهدین إنما یشهدان بما سمعاه، والخبر لبیان عالم الإثبات، أما إذا کان کلاهما إسراراً فلا بأس علی النکاح لأنه لا یشترط الشاهدان، ولو کان کلاهما إعلاناً أبطل الاستثناء الذی هو التعلیق الطلاق، وإن کان فی الخبرین احتمال آخر أیضاً.

ثم قال الشرائع: (ولا یقع بشاهد واحد ولو کان عدلاً، ولا بشهادة فاسقین، بل لابد من حضور شاهدین ظاهرهما العدالة، ومن فقهائنا من اقتصر علی اعتبار الإسلام فیهما، والأول أظهر).

أقول: وذلک لتطابق الآیة والروایات، بل الإجماع باستثناء من ذکر من الفقهاء، کالشیخ فی نهایته والقطب الراوندی فیما یحکی عنه، علی لزوم شاهدین عادلین.

فقد قال سبحانه: ﴿وأشهدوا ذوی عدل منکم﴾((3)).

وقد تقدم قوله (علیه السلام): «وإن طلقها

ص:239

للعدة بغیر شاهدی عدل فلیس طلاقه بطلاق»((1)).

وقوله (علیه السلام): «وإن طلقها فی استقبال عدتها طاهراً من غیر جماع ولم یشهد علی ذلک رجلین عدلین فلیس طلاقه إیاها بطلاق»((2)).

ومثلهما غیرهما.

وفی حدیث ابن أبی نصر: «فإن طلق علی طهر من غیر جماع بشاهد وامرأتین، قال: لا تجوز شهادة النساء فی الطلاق»((3)).

ومنه یعلم أنه لا ینفع علمنا بطلاقه إیاها أو قیام الشیاع علی ذلک، وتوهم الاکتفاء بالعلم لأنه لیس بعد العلم من شیء غیر ظاهر، لأن المناط لیس العلم وإنما الطلاق مقیداً بشاهدین عدلین.

ولو کان اضطرار عند الطلاق ولم یکن شاهدان، کما إذا لم یکن الرجل یعاشرها بالمعروف مما أجاز الشارع الطلاق وکان وکیل الحاکم أو نفس الحاکم الذی یتمکن من الطلاق، کما فیمن انقطعوا إلی جزیرة أو کانوا فی قریة نائیة فی بلاد الستار الحدیدی کبلاد الشیوعیین ولم تصل أیدیهم إلی العدلین، فهل الشرط ساقط من باب الاضطرار، أو لا یمکن الطلاق مهما کان ولو کانت هی فی أشد العسر والحرج، لا یبعد الأول، لأن الأدلة الثانویة ترفع کل حکم إلاّ ما علم بعدم خروجه قطعاً کالنجاسة، ولیس المقام من ذلک.

نعم لو أمکن شاهد واحد وامرأتین قدم علی العدم، کما أنه لو أمکن الشاهد الواحد بدون المرأتین، أو المرأتان، قدم علی العدم أیضاً لدلیل المیسور((4)) ونحوه.

فهل یقبل قوله فی عدم السماع أو لا، احتمالان:

الأول: لأن الإنسان عالم بنفسه، وهو مما لا یعلم إلا من قبله، بالإضافة إلی أن فرض عدالة الشاهد مانعة عن الکذب.

والثانی: لجریان أصالة الصحة فی الطلاق، والعدالة لا تنافی ذلک، ولذا لو عقد عقداً أو أوقع إیقاعاً ثم أراد هدمه لم یقبل منه وإن کان العاقد والموقع عادلاً، والثانی أقرب إلی الصناعة.

ثم إن المسالک قال: (وهل المعتبر فی العدالة ظهورها بترک المعاصی والقیام بالواجبات مع الإیمان الخاص، کما اعتبر فی غیره من الشهادات، أم یکفی الإسلام وإن انتفی الإیمان الخاص والعدالة بالمعنی المشهور، الأشهر الأول، لأن الظاهر من الآیة اعتبار أمر آخر مع الإسلام، لقوله: ﴿ذوی عدل منکم﴾((1))، فإن الخطاب للمسلمین، ویستفاد اعتبار الإسلام فی الشاهدین من قوله (منکم) ویبقی الوصف بالعدالة زائداً فلابد من مراعاته، إلاّ أنه لا یتعین اعتبار العلم بما ذکروه من الملکة المقررة فی الشهادة وغیرها لجواز إرادة من لا یظهر فسقه، إذ لا واسطة بین العدل والفاسق، ولا یصح الحکم علی المجهول بالفسق. وإلی هذا ذهب جمع من أصحابنا، منهم ابن الجنید والشیخ فی أحد قولیه، وأما المصنف وباقی المتأخرین فهم علی أصلهم فی العدالة المعتبرة فی الشهادة، والقول بالاکتفاء فیهما هنا بالإسلام للشیخ فی النهایة وجماعة منهم القطب الراوندی، إما بناءً علی أن الأصل فی المسلم العدالة، أو لخصوص روایة أحمد بن أبی نصر البزنطی الحسنة((2))، والروایة واضحة الإسناد والدلالة علی الاکتفاء بشهادة

ص:241

المسلم فی الطلاق، ولا یرید أن قوله بعد أن تعرف منه خیراً ینافی ذلک، لأن الخیر قد یعرف من المؤمن وغیره، وهو نکرة فی سیاق الإثبات لا یقتضی العموم، فلا ینافیه مع معرفة الخیر منه بالذی أظهره من الشهادتین والصلاة والصیام وغیرها من أرکان الإسلام أن یعلم منه ما یخالف الاعتقاد الصحیح لصدق معرفة الخیر منه معه، وفی الخبر مع تقدیره باشتراط شهادة عدلین ثم اکتفائه بما ذکر تنبیه علی أن العدالة هی الإسلام، فإذا أضیف إلی ذلک أن لا یظهر الفسق کان أولی).

وفیه محلان للتأمل، إذ قوله (لجواز إرادة من لا یظهر فسقه) غیر تام، فإن الجواز لا مسرح له فی باب الظهور، وقد بنوا علی أن الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة لا الظاهریة الخیالیة، فقوله سبحانه: ﴿ذوی عدل﴾، وقولهم (علیه السلام): «عادلین»، معناهما العدالة الواقعیة لا الظاهریة، والخبر قد عرفت ظهوره فی إعراض الإمام (علیه السلام) عن الجواب وإجابته بما هو واقع مع نوع تقیة، وهل الناصب ممن یعرف الخیر منه، وعلیه فالعدالة واقعیة وهی لا تتحقق إلاّ فی المؤمن بالمعنی الأحض.

ولذا قال السید القزوینی فی معارجه: الظاهر أن المعتبر فیه ما هو المناط فی سائر المقامات إن لم یکن أشد منها، نظراً إلی التصریح الواقع فی نص الکتاب، وکون أن الفروج مما أوصی به الأئمة (صلوات الله علیهم) فیها بمزید الاحتیاط، وبعد ثبوت کفر من سوی أهل الإیمان وإن حکم علیهم بتلبسهم بظاهر کلمة الإسلام، کأهل الشقاق والنفاق، فلیسوا منا ولا نحن منهم، فکیف یتأتی قبول شهادتهم عندنا من دون قاطع لدینا، بل ینبغی أن یحال وصف الشاهد بما استفیص فی الأخبار المشهورة عند الشیعة الإمامیة فی صحیحة عبد الله بن أبی یعفور علی ما فی الفقیه((1)) وغیرها مع

ص:242

غایة المداقة روماً بالأخذ بالحائطة، وکیف کان فما فی المسالک وتبعه علیه سبطه فی شرحه علی النافع والکاشانی فی مفاتیحه علی ما حکی عنهما غیر ظاهر الوجه.

وعلی أی حال، فحسن البزنطی((1))، وفهم عبد الله بن المغیرة((2)) المتقدمان لا دلالة فیهما علی ما ذکروه، ولذا قال فی الجواهر: (هما محمولان بشهادة العدول عن جواب السؤال علی التعبیر بما هو جامع بین التقیة، والحق الذی لا زالوا یستعملونه حتی قالوا لبعض أصحابهم فی بعض نصوص الطلاق ثلاثاً معلمین لهم: «إنکم لا تحسنون مثل هذا» أی فتجمعون بینهما بالعبارة الجامعة فیراد حینئذ بمعرفة الخیر فیه والصلاح فی نفسه المؤمن العدل الذی قد یقال إنه مقتضی الفطرة أیضاً لا الناصب الذی هو کافر إجماعاً، بل ولا مطلق المخالف الذی هو الشر نفسه).

وقد أشار ببعض النصوص إلی ما رواه أحمد بن محمد بن أبی نصر، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: سأله رجل وأنا حاضر عن رجل طلق امرأة ثلاثاً فی مجلس واحد، قال: فقال أبو الحسن (علیه السلام): «من طلق امرأة ثلاثاً للسنة فقد بانت منه»، قال: ثم التفت إلی فقال: «فلان لا یحسن» ( لا یجسر، خ ل) أن یقول مثل هذا»((3)).

وفی هامش الجواهر: إن الموجود فی التهذیب:

(ثم التفت إلی فقال: یا فلان لا تحسن أن تقول مثل هذا)، وعلی هذه النسخة فلعل الإمام (علیه الصلاة والسلام) أراد بذلک أنک مأمور بالتقیة فی کلامک، إذ لا تحسن علی الجمع بین الواقع

ص:243

وإظهار الموافقة کما فعل هو (علیه السلام)، حیث أعرض عن الجواب وأجاب بالصحیح من غیر أن یشعر المخالف بجوابه الصحیح، لزعمه أنه (علیه السلام) أجاب بما هو عندهم.

أما ما حکی عن النهایة من أنه موافق علی ذلک فالظاهر عدمه، حیث إنه قال فی محکی کلامه: (متی طلق بمحضر من رجلین مسلمین ولم یقل لهما اشهدا وقع طلاقه وجاز لهما أن یشهدا بذلک)، فإن هذه العبارة لم تصب لهذه الخصوصیة، ولذا قال قبل ذلک بأسطر: (إن من الشرائط العامة لجمیع أنواع الطلاق أن یکون طلاقه بمحضر من شاهدین مسلمین عدلین ویتلفظ بلفظ مخصوص).

ثم إن الجمع بین الفطرة والخیر فی روایة البزنطی یعطی أن معروفیة الخیریة فیها جعل طریقاً إلی العدالة بمعنی الملکة، کما جعل حضور الإنسان لصلاة الجماعة أمارة العدالة فی صحیح ابن أبی یعفور((1)) المذکور فی تعریف العدالة، علی ما ذ کرنا تفصیله فی کتاب الصلاة وغیره.

أما جعل الأمر علی نحو الحکومة وکفایة حسن الظاهر واقعاً، فغیر مستفاد عرفاً، وتظهر الثمرة فی صورة التخالف، ولذا اشتهر بین الفقهاء أن المعتبر العدالة الواقعیة، أما صلاة الجماعة فقد دلت الأدلة علی أن انکشاف الخلاف لا یضر ولو کان الإمام غیر مسلم((2))، وبذلک رفعنا الید عن ظهور الأدلة، ولیس فی المقام مثل ذلک، فاللازم أن یؤخذ بالعدالة الواقعیة، فحال ظهور فسقهما أو فسق أحدهما حال ما إذا ظهر أنه کان وقت الطلاق نائماً لم یسمع، أو أن أحدهما کان امرأة واشتبه المطلق لظلمة أو نحوها، أو أنه کان کافراً توهمه المطلق مسلماً، إلی غیر ذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک حیث قال: (ویتفرع علی المشهور من

ص:244

اعتبار عدالة الشاهدین بمعنی ملکة التقوی والمروة أن المعتبر ثبوتها ظاهراً لا فی نفس الأمر، لأنه لا یطلع علیه إلا الله والشاهد، فلو اعتبر ذلک فی حق غیرهما لزم التکلیف بما لا یطاق، وحینئذ فلا یقدح فسقهما فی نفس الأمر فی صحة الطلاق مع ظهور عدالتهما، ولا یشترط حکم الحاکم بها بل ظهورها عند المطلق ومن یرتب علی الطلاق حکماً، وهل یقدح فسقهما فی نفس الأمر بالنسبة إلیهما حتی لا یصح لأحدهما أن یتزوج بها، أم لا نظراً إلی حصول شرط الطلاق وهو العدالة ظاهراً، وجهان، وکذا لو علم بفسقهما مع ظهور عدالتهما ففی الحکم بوقوع الطلاق بالنسبة إلیه حتی یسقط عنه حقوق الزوجیة وتستبیح أختها والخامسة الوجهان، والحکم بصحته فیهما لا یخلو من قوة).

إذ فیه بعد ما عرفت، وقوله (لزم التکلیف بما لا یطاق) غیر ظاهر، إذ العدول واقعاً کثیرون وهم ظاهرون للناس، فإن حال العدالة حال سائر الصفات النفسیة کالعلم والشجاعة والکرم وأضدادها، فهل یمکن أن یقال لا نعلم بأن الطبیب الفلانی أو المهندس الفلانی أو العالم الفلانی أو الخطیب الفلانی هل هو عالم واقعاً أم لا، وأن التکلیف بمراجعة الطبیب والمهندس ونحوهما الواقعیین من التکلیف بما لا یطاق.

ولذا الذی ذکرناه قال فی الجواهر: (قد یقال إن مقتضی قاعدة وضع اللفظ للواقع بطلان الطلاق لکل من هو مطلع علی فسقهما فیه حتی هما أیضاً، والاجتزاء بالظاهر للنص والفتوی إنما هو لغیر منکشف الحال، نعم لو قلنا إن العدالة هی نفس حسن الظاهر واقعاً اتجه الصحة حینئذ حتی مع علم الزوج إذا فرض علی وجه لا ینافی صدق حسن الظاهر، لکن لا یخفی ما فیه من البعد).

أقول: مراده ببطلان الطلاق لکل من هو مطلع علی فسقهما، أن البطلان

ص:245

واقعی، وإنما یظهر للمطلع لا أن الطلاق باطل عنده صحیح عند غیره، لأن الطلاق غیر قابل لذلک.

ثم قال: (فالتحقیق حینئذ اتحاد حکم هذا الموضوع مع غیره من الموضوعات وإن اجتزأ فی الحکم بتحققه بظاهر الحال، لکن ما دام الأمر مستوراً فمتی انکشف الحال ولو بعد ذلک لم یحکم بصحة الطلاق، فضلاً عمن کان الحال مکشوفاً لدیه من الزوج أو الشاهدین أو غیرهم، کما أن المتجه الصحة لو طلق بمحضر من مجهولی الحال فبان عدالتهما، بل وکذا الفاسقین فی الظاهر، وإن جعله فی کشف اللثام أحد الوجهین).

وهو کما ذکره الجواهر، إذ لا وجه للوجه الآخر الذی احتمله کشف اللثام، حیث إن الحکم معلق مدار الواقع لا مدار التوهم.

ثم لو کان المناط فی العدالة الواقع لا الظاهر علی ما عرفت، فعلم الزوج عدم العدالة والزوجة العدالة عمل کل حسب تکلیفه، وفی النزاع المرجع القاضی الفاصل بینهما، وکیف ما قال لزم اتباعه کما حقق فی کتاب القضاء.

نعم حکم القاضی لا یغیر الواقع لأنه طریقی، فإذا تمکن من علم بعدم الصحة من العمل علی حسب الواقع عمل حسبه وإلاّ کان معذوراً، وکذلک حال العکس بأن علم الزوج العدالة والزوجة عدمها.

ومنه یعرف حکم الخامسة التی ترید الزواج بهذا الزوج وأخت الزوجة، إلی غیر ذلک مما سبق الإلماع إلی جملة منها فی بعض المسائل السابقة.

ثم إن ظاهر الأدلة ولو من جهة الانصراف کون الشاهد غیر الزوج، سواء أجری الزوج الطلاق أو وکیله الخارجی أو المرأة وکالةً عنه.

لکن فی القواعد: ولو کان أحد الشاهدین الزوج ففی صحة إیقاع الوکیل إشکال، فإن قلنا به لم

ص:246

یثبت.

وفی الإیضاح ینشأ من العموم، ولأن المأمور بالإشهاد هو مباشر الطلاق والمباشر هو الوکیل وقد أشهد عدلین، ومن أن الموکل فی الحقیقة هو المباشر لأن الوکیل نائب عنه فی إیقاع الصیغة فالزوج هو المأمور بالإشهاد وهو یقتضی المغایرة بین المُشهِد والمُشهَد، وهذا هو الأقوی عندی.

أقول: وقول العلامة (فإن قلنا به لم یثبت)، أی إن قلنا بالوقوع لم یثبت الطلاق بشهادته، لأنه هو المدعی.

ثم فرع الإیضاح علی القول بالوقوع فی نفس الأمر أنه لم یثبت عند الحاکم فی صور:

منها: أن ینکر الزوج فیبقی لها شاهد واحد فلا یثبت به، ولا یحل للزوج الإنکار ویکون معاقباً علی ذلک وهذا ظاهر.

ومنها: بالنسبة إلی نفی الولد لو ادعی الولد أنه ولد عن نکاح الزوج، فادعت الطلاق بحیث لا یلحق معه وشهد الزوج، لا یسمع بالنسبة إلی الولد ولوکان غیره ثبت.

ومنها: ثبوت النذر المعلق به علی الغیر ونفیه، ومواضع أخر، وقد ثبت کالبینونة بالنسبة إلیه مع دعواها لذلک وخروجه عن الظهار والإیلاء.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول المسالک حیث قال: (ثم إن کان هو الزوج فواضح، وإن کان وکیله ففی الاکنفاء به عن أحدهما وجهان، من تحقق اثنین خارجین عن المطلق، ومن أن الوکیل نائب عن الزوج فهو بحکمه فلابد من اثنین خارجین عنهما).

وفیه: إن أحدهما أعنی الزوج أو الوکیل خارج لأن اللفظ لا یقوم باثنین فأیهما اعتبر، اعتبر شهادة الآخر.

ولذا رده الجواهر بقوله: (إن الظاهر المنساق من الأدلة اعتبار شاهدین خارجین عن المطلّق وإن کان وکیلاً أو ولیاً، ویصدق المطلق علی کل منهما باعتبار فلابد من شاهدین غیرهما).

ثم لو کان الزوج شیعیاً والزوجة مخالفة، وطلق بدون

ص:247

الشهود مثلا، فهل تتمکن الزوجة من الالتزام بأحکام الطلاق، لأن هذا الطلاق صحیح عندها، فتتزوج بمجرد الطلاق فی الیائسة وغیر المدخول بها مثلاً، أو بعد العدة فی ذات العدة، وذلک لقانون الإلزام، والثالث یتمکن من الزواج بها بمقتضی (ألزموهم) أم لا، لأن الطلاق باطل عند الزوج فإلزام المرأة بما تلتزم به معناه إلزام الشیعی بما لا یلتزم به، ودلیل الإلزام لا یتعدی المخالف، احتمالان، وإن کان لا یبعد الثانی، وکذلک حال ما إذا کان الزوج مسلماً والزوجة کافرة، وطلق بما لا یصح عندها، فتأمل.

عدتها بشاهدین عدلین فی مجلس واحد، فإن أشهد علی الطلاق رجلاً واحداً، ثم أشهد بعد ذلک رجلاً آخر لم یجز ذلک الطلاق، إلاّ أن یشهدهما جمیعاً فی مجلس واحد بلفظ واحد»((1)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «إن الطلاق لا یقع إلاّ علی طهر من غیر جماع بشاهدین عدلین فی مجلس واحد بکلمة، ولا یجوز أن یشهد علی الطلاق فی مجلس رجلاً ویشهد بعد ذلک الثانی»((2)).

ومن ذلک یعلم وجه التأویل فی صحیح ابن بزیع، عن الرضا (علیه السلام): سألته عن تفریق الشاهدین فی الطلاق، فقال: «نعم، وتعتد من أول الشاهدین»، وقال: «لا یجوز حتی یشهدا جمیعاً»((3)).

فإنها محمولة کما فی الوسائل عن الشیخ علی التفریق فی الاستشهاد لا فی الإشهاد، قال: ویحتمل الحمل علی التقیة.

وفی الجواهر: (إنه محمول بقرینة ما فی آخره علی إرادة التفریق فی الأداء لا فی حضور الإنشاء، وبذلک کان الاعتداد من أول شهادة الشاهدین لأنه یکون قد وقع بهما فإذا شهد أولهما بوقت کان الآخر شاهداً به کذلک، وإن تأخر فی الأداء).

قال فی الشرائع: (ولو شهد أحدهما بالإنشاء ثم شهد الآخر به بانفراده لم یقع الطلاق).

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فیه، لما عرفت من اعتبار الاجتماع فی شهادة الإنشاء والفرض عدمه فی کل من الإنشائین).

وهو کما ذکروا.

وإذا شهد أحدهما بأنهما شهدا الطلاق، وشهد الآخر بأنه إنما شهده وحده دون الآخر

ص:249

الذی قال إنهما شهداه، فالظاهر عدم الکفایة، إذ لم یتم شهادة شاهدین فی وقت واحد فإن أحدهما یقول: کنا شاهدین، ویقول الآخر: کنت شاهداً واحداً.

نعم لو علمنا باجتماعهما فی وقت إجراء صیغة الطلاق، وإن لم یعلم أحد الشاهدین بل کلاهما الاجتماع، کفی کما إذا کان الشاهدان أعمی فلم یعرف أحدهما بوجود الآخر أو کانت الظلمة أو ما أشبه ذلک.

ثم قال الشرائع: أما لو شهدا بالإقرار لم یشترط الاجتماع فإن الإقرار إذا کان صحیحاً فلا فرق بین أن یقر عند الحاکم، أو عند الشاهدین علی الإقرار دفعة، أو عند الشاهدین تدریجاً بأن أقر عند زید مرة وعند عمرو مرة، ولا یشترط فی الشاهدین علی الإقرار اجتماعهما لا عند الإقرار ولا عند أداء الشهادة، لإطلاق قبول شهادة الشاهدین.

وقال فی الجواهر: لأن صحة الإقرار لا یشترط فیها الإشهاد، وإنما المعتبر ثبوته شرعاً وهو یحصل مع تعدده وشهادة کل واحد من الإقرارین لأن مؤداهما واحد، کما لو أقر بغیره من الحقوق، نعم لو سمع الإنشاء واحد ثم أقر به عند آخر، أو لم یسمع الإنشاء شاهد أصلاً ثم أشهدهما علی الإقرار لم یقع قطعاً.

ولذا قال فی الشرائع: (لو شهد أحدهما بالإنشاء والآخر بالإقرار لم یقبل).

لأن الإقرار إخبار عما وقع سابقاً، فإذا لم یصح السابق لفقد شرطه لم یصح الإقرار، نعم الأصل صحة الطلاق لحمل فعل المسلم علی الصحیح، فلاحاجة إلی الفحص فی أنه عند إقراره هل طلق صحیحاً جامعاً للشرائط أم لا.

أما ما رواه محمد بن مسلم قال: قدم رجل إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) بالکوفة فقال: إنی طلقت امرأتی بعد ما طهرت من محیضها قبل أن أجامعها، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک الله، فقال: لا، فقال:

ص:250

«اذهب فإن طلاقک لیس بشیء»((1)).

فالظاهر أن الإمام (علیه السلام) إنما سأل لأن رأی العامة الذین ما کانوا یقولون بالإشهاد کان ملأ الأذهان، فأراد الإمام (علیه السلام) بیان الحکم.

ثم لا یکفی الإشهاد أن یطلق فی المسجلة ثم یسمعها الشاهدان، أو یحضر أحدهما عند الطلاق والآخر یسمع صوته فی المسجلة، لکن لا یبعد صحة الشهود بسبب التلفون، کما إذا کان تلفونان فی غرفتین متباعدتین وشاهدان یسمعان لفظ الطلاق الذی یجریه الزوج وراء التلفونین للصدق، کذلک حال سائر العقود والإیقاعات فی الإشهاد غیره، کما إذا باعا بفاصل ألوف الفراسخ بسبب التلفون.

والظاهر أن خیار المجلس ما داما هما فی مجلس العقد لم یفارقه أحدهما، لا أن المجلس ینتهی بانتهاء التلفون وانقطاعه، کما أن الحال کذلک لو کانا جهوری الصوت وعقدا بفاصل فرسخ، حیث إن المجلس ینتهی بمفارقة أحدهما عن محل جلوسه.

وهکذا یصح عقد النکاح بالتلفون، کما إذا کان أحد العاقدین فی النجف الأشرف والعاقد الآخر فی خراسان مثلاً، فأجری أحدهما الإیجاب والآخر القبول فإنه یصح للصدق.

فقال: «لا تجوز شهادة النساء فی الطلاق، وتجوز شهادتهن مع غیرهن فی الدم إذا حضرنه»((1)).

وصحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سئل عن شهادة النساء فی النکاح، قال: «تجوز إذا کان معهن رجل، وکان علی (علیه السلام) یقول: لا أجیزها فی الطلاق»((2)).

وخبر داود بن الحصین، عنه (علیه السلام) أیضاً: «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) لا یجیز شهادة امرأتین فی النکاح، ولا یجیز فی الطلاق إلاّ شاهدین عدلین».

لکن عن التهذیب والاستبصار تبدیل قوله (علیه السلام): «لا یجیز شهادة امرأتین فی النکاح» ب_ (یجیز) بدون حرف النفی((3)).

وعن بکیر بن أعین وغیره، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی حدیث قال: «إن طلقها للعدة أکثر من واحدة فلیس الفضل علی الواحدة بطلاق، وإن طلقها للعدة بغیر شاهدی عدل فلیس طلاق ولا یجوز فیه شهادة النساء»((4)).

وفی روایة الفضلاء، عن الباقرین (علیهما السلام) فی حدیث، إنه قال: «وإن طلقها فی استقبال عدتها طاهراً من غیر جماع ولم یشهد علی ذلک رجلین عدلین فلیس طلاقه إیاها بطلاق»((5)).

إلی غیرها من الروایات.

ومن ذلک یعرف عدم قبول شهادة الخناثی المشتبه بهم، ولا الصبیان، کما أنه إذا طلق أمام من لا یعرف أنهما رجل أو امرأة، لم یصح جعل آثار الطلاق علیه، إذ

ص:252

اللازم إحراز الشرط فی مقام الإثبات، وإن کان الأثر مرتباً فی عالم الثبوت لو کانا رجلین فی الواقع.

قال فی الجواهر: الظاهر الاتفاق علی عدم قبول شهادة النساء.

وما عن ابنی أبی عقیل والجنید، بل والشیخ فی المبسوط من قبول شهادتهن مع الرجال، محمول علی ثبوته بذلک بعد إیقاعه بشهادة الذکرین، فلا خلاف حینئذ فی المسألة.

ثم قال الشرائع: (ولو طلق ولم یشهد ثم أشهد، کان الأول لغواً ووقع حین الإشهاد إذا أتی باللفظ المعتبر فی الإنشاء).

أقول: وذلک هو مقتضی القاعدة، بل لا خلاف فیه ولا إشکال کما صرح به فی الجواهر.

ومنه یعلم أنه لو طلق بدون إشهاد، ثم قال للشاهدین: اشهدا بأن زوجتی فلانة طالق، ناویاً بذلک إنشاء الطلاق وإیقاعه صح، وإن نوی الإشهاد علی وقوع الطلاق السابق الفاقد للإشهاد لم یصح.

وعلی إعادة الطلاق بإشهاد ینزل ما رواه أحمد بن محمد، قال: سألته (علیه السلام) عن الطلاق، فقال: «علی طهر، وکان علی (علیه السلام) یقول: لا یکون طلاق إلا بشهود»، فقال له رجل: إن طلقها ولم یشهد ثم أشهد بعد ذلک بأیام فمتی تعتد، فقال: «من الیوم الذی أشهد فیه علی الطلاق»((1)).

ولذا قال فی الوسائل: هذا محمول علی إرادة الطلاق عند الإشهاد.

ونختم هذا

ص:253

الفصل بنقل کلام للشیخ عبد الرحمن الصابونی من علماء مصر فی کتابه (مدی حریة الزوجین فی الطلاق فی الشریعة الإسلامیة) ننقله مختصراً مقتضباً.

قال: (الرکن الخامس فی الطلاق: الإشهاد، وقد اختلف الفقهاء فی وجوبه، والأصل فی هذا قوله تعالی فی سورة الطلاق: ﴿یَا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللهَ رَبَّکُمْ لاَ تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَلاَ یَخْرُجْنَ إِلاَ أَنْ یَأْتِینَ بِفَاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ وَتِلْکَ حُدُودُ اللهِ وَمَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ لاَ تَدْرِی لَعَلَّ اللهَ یُحْدِثُ بَعْدَ ذَلِکَ أَمْراً * فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ وَأَقِیمُوا الشَّهَادَةَ للهِ﴾((1))، وقد اختلف المفسرون والفقهاء فی قوله تعالی: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ﴾ هل المراد منها وجوب الإشهاد علی الطلاق، أم الإرشاد والندب إلیه.

قال الفخر الرازی: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ﴾ أی أمروا أن یشهدوا عند الطلاق وعند الرجعة ذوی عدل منکم، وقیل: فائدة الإشهاد أن لا یقع بینهما التجاحد فلا یتهم فی إمساکها ولأن لا یموت أحدهما فیدعی الباقی ثبوت الزوجیة لیرث.

وقال أبوالسعود قوله تعالی: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ﴾ عند الرجعة والفرقة قطعاً للتنازع، وهذا أمرندب کما فی قوله تعالی: ﴿وأشهدوا إذا تبایعتم﴾.

وقال الزمخشری: ﴿وَأشْهِدُوا﴾ یعنی عند الرجعة والفرقة جمیعاً.

وقال القرطبی: ﴿وَأشْهِدُوا﴾ أمر بالإشهاد علی الطلاق، وقیل علی الرجعة، والظاهر رجوعه إلی الرجعة والفرقة جمیعاً، وقیل: المعنی أشهدوا عند الرجعة والفرقة جمیعاً.

ص:254

وقال البیضاوی: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ﴾ علی الرجعة والفرقة تبریاً من الریبة وقطعاً للنزاع، وهو الندب کقوله: (وأشهدوا إذا تبایعتم).

وجاء فی تقسیر المحیط ﴿وأشهدوا﴾ الظاهر وجوب الإشهاد علی ما یقع من الإمساک وهو الرجعة أو المفارقة وهی الطلاق.

وقال ابن عباس: الإشهاد علی الرجعة وعلی الطلاق، یرفع عن النوازل إشکالات کثیرة.

ونقل الطبری عن السدی فی قوله: ﴿وَأَشْهِدُوا﴾ قال: علی الطلاق والرجعة، وهو قول ابن عباس أیضاً، کما جاء فی تفسیر الطبری قال: إن أراد مراجعتها قبل أن تنقضی عدتها أشهد رجلین، ثم کما قال تعالی: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ﴾ عند الطلاق وعند المراجعة.

وفی الدر المنثور: وهو قول عطاء، فقد روی عنه عبد الرزاق وعبد ابن حمید أنه قال: النکاح بالشهود والطلاق بالشهود والمراجعة بالشهود.

ونقل الجصاص قول عطاء بمعنی آخر، روی عن ابن جریح، عن عطاء قال: الطلاق والنکاح والرجعة بالبینة.

وجاء فی سنن ابن ماجة، عن عمران بن الحصین، سئل عن رجل یطلق امرأته ثم یقع بها ولم یشهد علی طلاقها ولا علی رجعتها، فقال عمران: طلقت بغیر سنة وراجعت بغیر سنة لیشهد علی طلاقها وعلی رجعتها((1)).

وقد ذهب جمهور الفقهاء إلی أن قوله تعالی: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ﴾ یعنی الإشهاد علی الطلاق والرجعة، ولکنه لیس شرطاً فی وقوع الطلاق.

ص:255

وبمعنی آخر إن الإشهاد مندوب إلیه لا واجب، وقالوا: لم یؤثر عن النبی (صلی الله علیه وآله) ولا عن أحد من أصحابه أن الإشهاد شرط فی الطلاق، ولهذا فإن الأمر فی الآیة لم یکن علی سبیل الوجوب بل علی سبیل الندب، فقد قاسوا الإشهاد علی الطلاق فی الآیة علی الإشهاد فی البیع بقوله تعالی: (وأشهدوا إذا تبایعتم)((1))، والاشهاد هنا مندوب إلیه لا واجب بالإجماع، فدل أیضاً علی أن الإشهاد علی الطلاق مندوب إلیه أیضاً خشیة الجحود والإنکار.

ویری بعض المذاهب وفریق من الفقهاء أن الأمر فی الآیة للوجوب لا للندب، وهؤلاء فریقان، منهم من قال: إن الأمر بالإشهاد راجع إلی الطلاق والرجعة، ومنهم من قال: إن الأمر بالإشهاد راجع إلی الطلاق فقط.

قال الظاهری: إن الإشهاد واجب فی الرجعة والطلاق.

وقال ابن حزم فی المحلی: فإن راجع ولم یشهد فلیس مراجعاً، لقول الله تعالی: ﴿فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ﴾ لم یفرق الله عز وجل بین المراجعة والطلاق والإشهاد، فلا یجوز إفراد بعض ذلک عن بعض، وکان من طلق ولم یشهد ذوی عدل متعدیاً لحدود الله تعالی، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من عمل عملاً لیس علیه أمرنا فهو رد».

وذهب الجعفریة إلی أن الإشهاد شرط فی صحة الطلاق، لا فی صحة الرجعة، فمن طلق ولم یشهد ذوی عدل فلا یصح طلاقه والزوجیة قائمة.

ونلاحظ فی أدلة القائلین بعدم الإشهاد:

أولاً: إن الإجماع علی عدم الإشهاد لأنه لم یقل أحد من العلماء المشهورین بوجوبه فی الطلاق.

وثانیاً: إن الإشهاد فی الآیة یعود إلی قوله تعالی: ﴿فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾.

ص:256

وثالثاً: وأن هذا الفهم _ أی الإشهاد راجع إلی الرجعة والطلاق _ هو ما أجمع علیه المسلمون.

ونحن نری أولاً: أن لا إجماع علی عدم الإشهاد، بل قال بالاشهاد الجعفریة والظاهریة، وقال أیضاً به حبر هذه الأمة الفقیه الصحابی عبد الله بن عباس، کما نقل الطبری عنه، وکما جاء فی تفسیر المحیط.

الثانی: إن الإشهاد فی الآیة یعود إلی قوله تعالی فی صدر الآیة: ﴿فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ﴾.

الثالث: وقوله (إن هذا الفهم هو ما أجمع علیه المسلمون) غیر دقیق، فإن الشیعة قالوا: بأن الإشهاد یعود إلی صدر الآیة علی الطلاق دون الرجعة کما ذکرنا.

والذی أراه أن فی اشتراط الإشهاد حین الطلاق مزیة کبری تنسجم وتتلاءم مع حکمة تشریع الطلاق فی الإسلام، وأنه أبغض الحلال إلی الله، وقد رأینا من ناحیة المنقول أن الآیة الکریمة صریحة فی الإشهاد علی الطلاق.

یقول الأستاذ أحمد شاکر فی کتابه (نظام الطلاق فی الإسلام):

(الأمر للوجوب لأنه مدلوله الحقیقی، ولا ینصرف إلی غیر الوجوب کالندب إلاّ بقرینة ولا قرینة هنا تصرفه عن الوجوب، بل القرائن هنا تؤید حمله علی الوجوب، لأن الطلاق عمل استثنائی یقوم به الرجل وهو أحد طرفی العقد وحده، سواء وافقته المرأة أم لا، فإشهاد الشهود یرفع احتمال الجحد ویثبت لکل منهما حقه قِبَل الآخر، فمن أشهد علی طلاقه فقد أتی بالطلاق علی وجه مأمور به، فمن لم یفعل فقد تعدی حد الله الذی حده له، فوقع عمله باطلاً لا یترتب علیه أی أثر من آثاره.

وأما من ناحیة المعقول فإننا نری أن فی اشتراط الإشهاد علی الطلاق تضییق لدائرته فی حدود الشرع الذی حرص علی أن یکون الطلاق علاجاً حیث لا

ص:257

علاج سواه، ولیس فی اشتراط الإشهاد تضییق علی إرادة الزوج فهو حر فی التعبیر عن قصده وإرادته لا دخل لأحد فیه ضمن حدود الشرع، والإشهاد یؤخر الطلاق ویعیق المتسرع من الرجال حتی یتبین له الرشد والصواب، لأن الشاهدین لابد أن ینصحاه إن لم یزل الغضب حتی تلک اللحظة من نفس الرجل المطلق، ففوائد الإشهاد عدیدة فی هذا الموضوع:

أولاً: ینسجم الإشهاد حین الطلاق مع الإشهاد حین الزواج.

وثانیاً: یؤدی الإشهاد من التقلیل من حوادث الطلاق، فإن حضور الشاهدین إن لم یصلا إلی عودة الحیاة الزوجیة إلی ما کانت علیه بعد أن تهدأ ثورة الزوج، فعلی الأقل یخففان فی حوادث کثیرة، وبهذا تتحقق المبادئ الإسلامیة فی الطلاق حیث نقضی بالإشهاد علی الطلاق المنبعث عن هیجان النفس وثورة الغضب ولا یبقی لدینا إلاّ الطلاق المنبثق عن تفکیر وتصمیم بهدوء دون انفعال، وبذلک تقل حوادث الطلاق وتضیق دائرته).

وکما یقول العلامة القاسمی: (إن الأمر بالإشهاد فی الطلاق یدل علی أن الحلف بالطلاق أو تعلیق وقوعه بأمر، کله مما لا یعد طلاقاً بالشرع، لأن ما طلب فیه الإشهاد لابد أن ینوی فیه إیقاعه ویعزم علیه ویتهیأ له، یقول أستاذنا فضیلة الشیخ محمد أبو زهرة بعد أن ذکر رأی المذاهب التی تقول بالإشهاد: وإن ذلک معقول المعنی یوجبه التنسیق حین إنشاء الزواج وإنهائه، فإن حضور الشاهدین شرط فی الطلاق، وإنه لو کان لنا أن نختار للمعمول به فی مصر لاخترنا ذلک الرأی، فیشترط لوقوعه حضور شاهدین عدلین لیمکنهما مراجعة الزوجین فیضیق الدائرة، ولکی لا یکون الزوج فریسة لهواه، ولکی یمکن إثباته فی المستقبل فلا تجری فیه المشاحنة وینکره المطلق إن لم یکن له دین، والمرأة علی علم به

ص:258

ولا تستطیع إثباته فیکون فی حرج دینی شدید.

(ثم قال): ویقول أستاذنا فضیلة الشیخ علی الخفیف: وفی رأیی إن اشتراط الإشهاد علی الطلاق هو أقرب الآراء إلی تحقیق المصلحة وإبعاده من أن یکون نتیجة غضب أو انفعال وقتی، وبذلک تضیق دائرة الطلاق.

ویقول الدکتور یوسف موسی بعد أن ذکر وجهة نظر من قال بالإشهاد: وهذه وجهة نظر یجب عدم التغاضی عنها، فإن فی الأخذ بهذا الرأی ما یمهد السبیل للصلح فی کثیر من الحالات حقاً، ولذا فإننا نقترح أن لا یقع الطلاق إلاّ أمام شاهدین عدلین تخفیفاً لحوادث الطلاق وتقلیلاً لوقوع کثیر من حالاته التی منشأها الغضب والانفعال الوقتی، ونری وضع المادة التالیة مع ما نقترحه من مواد: لا یقع الطلاق إلا أمام شاهدین یسمعان صیغة الطلاق) انتهی باقتضاب.

ففی صحیح زرارة، عن الباقر (علیه الصلاة والسلام): «کل طلاق لا یکون علی السنة أو علی العدة فلیس بشیء». قال زرارة: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): فسر لی طلاق السنة وطلاق العدة، فقال: «أما طلاق السنة فإذا أراد الرجل أن یطلق امرأته فلینتظر بها حتی تطمث فتطهر، فإذا خرجت من طمثها طلقها تطلیقة من غیر جماع، ویشهد شاهدین علی ذلک، ثم یدعها حتی تطمث طمثتین فتنقضی عدتها بثلاث حیض، وقد بانت منه ویکون خاطباً من الخطاب إن شاءت تزوجته وإن شاءت لم تتزوجه، وعلیه نفقتها والسکنی ما دامت فی عدتها وهما یتوارثان حتی تنقضی العدة». قال: «وأما طلاق العدة الذی قال الله تعالی: (فطلقوهن) إلی آخر الآیة، فإذا أراد الرجل منکم أن یطلق امرأته طلاق العدة فلینتظر بها حتی تحیض ویخرج من حیضها، ثم تطلیقة من غیر جماع ویشهد شاهدین عدلین ویراجعها فی یومه ذلک إن أحب أو بعد ذلک بأیام قبل أن تحیض ویشهد علی رجعتها ویواقعها حتی تحیض، فإذا حاضت وخرجت من حیضها طلقها تطلیقة أخری من غیر جماع ویشهد علی ذلک ثم یراجعها أیضاً متی شاء قبل أن تحیض ویشهد علی رجعتها ویواقعها وتکون معه إلی الحیض أی الحیضة الثالثة، فإذا خرجت من حیضها الثالثة طلقها التطلیقة الثالثة بغیر جماع ویشهد علی ذلک، فإذا فعل ذلک فقد بانت منه ولا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره»، قیل له: فإن کانت ممن لا تحیض، فقال: «مثل هذه تطلق طلاق السنة»((1)).

ص:261

أقول: وحیث إن الآیة المبارکة شاملة لکل أقسام الطلاق الصحیح للعدة فالروایة من باب الاصطلاح.

وفی صحیح ابن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «طلاق السنة یطلقها تطلیقة یعنی علی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین ثم یدعها حتی تمضی أقراؤها، فإذا مضت أقراؤها فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطاب إن شاءت نکحته، وإن شاءت فلا، وإن أراد أن یراجعها أشهد علی رجعتها قبل أن تمضی أقراؤها فتکون عنده علی التطلقة الماضیة».

قال: وقال أبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «وهو قول الله عز وجل: ﴿الطلاق مرتان فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان﴾ التطلیقة الثانیة (الثالثة خ ل) التسریح بإحسان».

وصحیح أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن طلاق السنة، فقال: «طلاق السنة إذا أراد الرجل أن یطلق امرأته یدعها إن کان قد دخل بها حتی تحیض وتطهر، فإذا طهرت طلقها واحدة بشاهدة شاهدین، ثم یترکها حتی تعتد ثلاثة قروء فإذا مضی ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة وحلت للأزواج، وکان زوجها خاطباً من الخطاب، إن شاءت تزوجته، وإن شاءت لم تفعل، فإن تزوجها بمهر جدید کان عنده علی اثنتین باقیتین وقد مضت الواحدة، فإن هو طلقها واحدة أخری علی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین ثم ترکها حتی تمضی أقراؤها، فإذا

ص:262

مضت أقراؤها من قبل أن یراجعها فقد بانت منه باثنتین وملکت أمرها وحلت للأزواج وکان زوجها خاطباً من الخطاب، إن شاءت تزوجته، وإن شاءت لم تفعل، فإن هو تزوجها تزویجاً جدیداً بمهر جدید کانت معه بواحدة باقیة وقد مضت ثنتان، فإن أراد أن یطلقها طلاقاً لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره ترکها حتی إذا حاضت وطهرت أشهد علی طلاقها تطلیقة واحدة ثم لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره».

قال فی الوسائل: ورواه علی بن إبراهیم فی تفسیره کما مر نحوه، وزاد فی أثنائه: «وهما یتوارثان ما دامت فی العدة»((1)).

قال: ورواه الشیخ بإسناده، عن محمد بن یعقوب، وعن الحسن بن زیاد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن طلاق السنة کیف یطلق الرجل امرأته، قال: «یطلقها فی قبل عدتها من غیر جماع بشهود، فإن طلقها واحدة ثم ترکها حتی یخلو أجلها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب، فإن راجعها فهی عنده علی تطلیقة ماضیة وبقی تطلیقتان، فإن طلقها الثانیة ثم ترکها حتی یخلو أجلها فقد بانت منه، وإن هو شهد علی رجعتها قبل أن یخلو أجلها فهی عندها علی تطلیقتین ماضیتین وبقیت واحدة، وإن طلقها الثالثة فقد بانت منه ولا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، وهی ترث وتورث ما کان له علیها رجعة من التطلیقتین الأولتین»((2)).

وعن ابن بکیر وغیره، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال: «الطلاق الذی أمر الله عز وجل به فی کتابه والذی سن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن یخلی الرجل عن المرأة، فإذا حاضت وطهرت من محیضها أشهد رجلین عدلین علی تطلیقة وهی طاهر من غیر جماع وهو أحق برجعتها ما لم تنقض ثلاثة قروء، وکل طلاق ما خلا هذا فباطل لیس بطلاق»((3)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «طلاق السنة إذا طهرت المرأة فلیطلقها مکانها واحدة فی غیر جماع یشهد علی طلاقها، وإذا أراد أن یراجعها أشهد علی

ص:264

المراجعة»((1)).

وهذه الروایة کما تراها یراد بالسنة فیها المعنی الأعم الشامل لطلاق العدة أیضاً، لا الأخص المقابل له.

وعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إذا أراد الرجل الطلاق طلقها فی قبل عدتها بغیر جماع، فإنه إذا طلقها واحدة ثم ترکها حتی یخلو أجلها إن شاء أن یخطب مع الخطاب فعل، فإن راجعها قبل أن یخلو أجلها أو بعده کانت عنده علی تطلیقة، فإن طلقها الثانیة أیضاً فشاء أن یخطبها مع الخطاب إن کان ترکها حتی یخلو أجلها فإن شاء راجعها قبل أن ینقضی أجلها، فإن فعل فهی عنده علی تطلیقتین، فإن طلقها الثالثة فلا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، وهی ترث وتورث ما کانت فی الدم من التطلیقتین الأولتین»((2)).

وعن الصدوق فی الفقیه، قال: روی عن الأئمة (علیهم السلام): «إن طلاق السنة هو أنه إذا أراد الرجل أن یطلق امرأته تربص بها حتی تحیض فتطهر، ثم یطلقها فی قبل عدتها بشاهدین فی موقف واحد بلفظة واحدة، فإن أشهد علی الطلاق رجلاً وأشهد بعد ذلک الثانی لم یجز ذلک الطلاق، إلاّ أن یشهدهما جمیعاً فی مجلس واحد، فإذا مضت لها ثلاثة أطهار فقد بانت وهو خاطب من الخطاب، والأمر إلیها إن شاءت تزوجته، وإن شاءت فلا، فإن تزوجها بعد ذلک تزوجها بمهر جدید، فإن أراد طلاقها طلقها للسنة علی ما وصفت، ومتی طلقها طلاق السنة فجائز له أن یتزوجها بعد ذلک، وسمی طلاق السنة طلاق الهدم متی استوفت قرءها وتزوجها ثانیة انهدم الطلاق الأول، وکل طلاق خالف طلاق السنة فهو باطل، ومن طلق

ص:265

امرأته للسنة فله أن یراجعها ما لم تنقض عدتها، فإذا انقضت عدتها بانت منه وکان خاطباً من الخطاب، ولا تجوز شهادة النساء فی الطلاق، وعلی المطلق للسنة نفقة المرأة والسکنی ما دامت فی عدتها، وهما یتوارثان حتی تنقضی العدة»((1)).

وفی روایة علی بن أبی حمزة، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا طلاق إلاّ علی السنة، إن عبد الله بن عمر طلق امرأته ثلاثاً فی مجلس واحد وامرأته حائض، فردّ رسول الله (صلی الله علیه وآله) طلاقه وقال: من خالف کتاب الله رد إلی کتاب الله»((2)).

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة الموجودة فی الوسائل والمستدرک وغیرهما.

یخفی أن الدخول أعم من الدخول فی القبل أو الدبر لأنه أحد المأتیین((1))، حراماً أو حلالاً، کحالة الحیض والإحرام وما أشبه، بل وکذلک إذا لم یدخل بها لکنه دخل ماؤه فیها.

ویدل علیه ما رواه محمد بن مسلم، عن أحد هما (علیهما السلام)، قال: «العدة من الماء»((2))، بالإضافة إلی دلالة روایة: من أفرغ علی الفرج.

والیائسة لا عدة علیها أیضاً، لجملة من الروایات:

مثل ما رواه محمد بن مسلم، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول فی التی قد یئست من المحیض یطلقها زوجها، قال: «قد بانت منه ولا عدة علیها»((3)).

وکذلک الصغیرة قبل بلوغ التسع سنین إذا طلقت فلا عدة علیها وإن کان دخل بها، ولا رجعة لزوجها وتزوج إن شاءت من ساعتها، لجملة من الروایات:

مثل ما رواه حماد بن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن التی قد یئست من المحیض والتی لا یحیض مثلها، قال: «لیس علیهما عدة»((4)).

وفی خبر عبد الرحمن، عن الصادق (علیه السلام): «ثلاث یتزوجن علی کل حال، التی لا تحیض ومثلها لا تحیض»، قال: وما حدها، قال: «إذا أتی لها أقل من تسع سنین، والتی لم یدخل بها، والتی یئست من المحیض ومثلها لا تحیض»((5)).

وکذلک لا رجعة علی المختلعة والمباراة ما لم ترجعا فی البذل.

فعن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الخلع والمباراة تطلیقة

ص:267

بائن، وهو خاطب من الخطاب»((1)).

وأما المطلقة ثلاثاً بینها رجعتان، فقد تقدم بعض الروایات المرتبطة بها.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (والرجعی هو الذی للمطلق مراجعتها فیه، سواء راجع أو لم یراجع، بلا خلاف ولا إشکال، وهو ما عدا السنة المزبورة، کتاباً وسنةً وإجماعاً، اعتدت بالأقراء أو الشهور أو الوضع).

أقول: حیث قد تقدم بعض الروایات المرتبطة به فلاحاجة إلی ذکرها، وسیأتی بعض الکلام فی ذلک.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وأما طلاق العدة الذی هو قسم مرکب من البائن والرجعی بناءً علی أنه مجموع الثلاث، ولذلک جعله المصنف کما عن التحریر قسیماً لهما، لا قسماً من أحدهما فقال: هو أن یطلق علی الشرائط ثم یراجعها قبل خروجها من عدتها ویواقعها قبلاً أو دبراً ثم یطلقها فی طهر آخر غیر طهر المواقعة ثم یراجعها ویواقعها ثم یطلقها فی آخر، فإنها تحرم علیه حتی تنکح زوجاً آخر غیره، بلا خلاف ولا إشکال، وقد سمعت تفسیره بذلک فی صحیح زرارة السابق((2))، فإن نکحت وخلت ثم تزوجها فإن اعتمد ما اعتمده أولاً حرمت فی الثالثة علیه أیضاً حتی تنکح غیره، فإن نکحت ثم خلت فنکحها ثم فعل کالأول حرمت فی التاسعة تحریماً مؤبداً، بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه)((3)).

وقد تبین مما تقدم أن الطلاق العدی قسم من الرجعی، ولیس قسیماً له،

ص:268

فهو مرکب من الرجعی والبائن، وبهذا الاعتبار یصح أن یکون قسیماً للبائن وللرجعی.

ولذا قال فی النافع: (وطلاق السنة ثلاث، بائن ورجعی وللعدة، فالبائن ما لا یصح معه الرجعة، وهو طلاق الیائسة علی الأظهر، ومن لم یدخل بها، والصغیرة، والمختلعة والمباراة مالم ترجعا فی البذل، والمطلقة ثلاثاً بینها رجعتان، والرجعی ما یصح معه الرجعة ولولم یرجع، فطلاق العدة ما یرجع فیه فیواقع ثم یطلق فهذه تحرم فی التاسعة تحریماً مؤبداً، وما عداه تحرم فی کل ثالثة حتی تنکح غیره).

وعلی کل حال، فالطلاق السنی الذی لیس ببدعی ینقسم إلی رجعی له الرجوع، وبائن لا رجوع له، والرجعی ینقسم إلی طلاق عدة وطلاق سنة بالمعنی الأخص، والطلاق للعدة هو أن یطلق علی الشرائط ثم یراجعها قبل خروجها من عدتها ویواقعها ثم یطلقها فی غیر طهر المواقعة ثم یراجعها ویواقعها ثم یطلقها فی طهر آخر، بخلاف طلاق السنة بالمعنی الأخص، حیث لا یکون کذلک، وقد اختلفوا فی بعض هذه الأمور اختلافاً کبیراً لیس بمهم.

وإنما المهم الکلام فی أمرین:

الأول: أن الطلاق التسع لا یحرم مطلقاً، وإنما یحرم فیما إذا کان کما تقدم من الطلاق العدّی بأن یطلق ویراجع ویدخل مرتین وفی الطلاق الثالث یحرم وبحاجة إلی المحلل فإذا فعل هکذا ثلاث مرات بأن أکمل التاسعة حرم أبداً، أما إذا لم یکن کذلک کما لو طلق ولم یرجع حتی انقضت العدة ثم نکح وهکذا ثلاثاً لا یحرم فی التاسعة حرمة أبدیة، بل له النکاح أیضاً، والعمدة فی اشتراط التحریم الأبدی الإجماع وعدم الخلاف من أحد، وإن کان ظاهر بعض الروایات الإطلاق لکنها معرض عنها فلا یمکن الاعتماد علیها.

ص:269

ویؤید ما أجمع علیه الفقهاء من أن التحریم فی التسع خاص بالطلاق العدی دون غیره، مفهوم القید فی المروی عن الخصال فی تعداد المحرمات بالسنة، قال (علیه السلام): «وتزویج الرجل امرأة قد طلقها للعدة تسع تطلیقات»((1)).

ومفهوم الشرط فی المحکی عن الفقه الرضوی (علیه السلام)، فإنه بعد أن ذکر کیفیة طلاق العدة علی ما تقدم قال: «فإن طلقها ثلاث تطلیقات علی ما وصفته واحدة بعد واحدة فقد بانت منه ولا تحل له بعد تسع تطلیقات أبداً، واعلم أن کل من طلق تسع تطلیقات علی ما وصفت لم تحل له أبداً»((2)).

هذا بالإضافة إلی أن الفقه الرضوی (علیه السلام) لم یتعرض للتحریم أبداً فیما ذکره من طلاق السنة.

وخبر معلی بن خنیس، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، فی رجل طلق امرأته ثم لم یراجعها حتی حاضت ثلاث حیض، ثم تزوجها ثم طلقها فترکها حتی حاضت ثلاث حیض، ثم تزوجها ثم طلقها من غیر أن یراجع، ثم ترکها حتی حاضت ثلاث حیض، قال: «له أن یتزوجها أبداً مالم یراجع ویمس».

وفی روایته الأخری: ثلاث حیض من غیر أن یراجعها یعنی یمسها، قال: «له أن یتزوجها أبداً»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) إنهما قالا: «إذا طلق الرجل امرأته ثلاثاً للعدة لم تحل له حتی تنکح زوجاً غیره»((4)).

ص:270

أمّا الاستدلال المجمع علیه بخبر أبی بصیر، سأل الصادق (علیه السلام) عن الذی یطلق ثم یراجع ثم یطلق ثم یراجع ثم یطلق، قال: «لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره فیتزوجها رجل آخر فیطلقها علی السنة ثم ترجع إلی زوجها الأول فیطلقها ثلاث تطلیقات فتنکح زوجاً غیره ثم ترجع إلی زوجها الأول فیطلقها ثلاث مرات علی السنة ثم تنکح فتلک التی لا تحل له أبداً»((1)).

وخبر جمیل بن دراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، وأبی إبراهیم بن عبد الحمید، عن أبی عبد الله وأبی الحسن (علیهما السلام)، قال: «إذا طلق الرجل المرأة فتزوجت ثم طلقها زوجها فتزوجها الأول ثم طلقها فتزوجت رجلاً ثم طلقها فتزوجها الأول ثم طلقها الزوج الأول فإذا طلقها علی هذا ثلاثاً لم تحل له أبداً»((2)).

وخبر زرارة وداود بن سرحان، عن الصادق (علیه السلام): «إن الذی یطلق الطلاق الذی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره ثلاث مرات لا تحل له أبداً»((3)).

ومکاتبة محمد بن سنان للرضا (علیه الصلاة والسلام): «وعدة تحریم المرأة بعد تسع تطلیقات فلا تحل له أبداً عقوبة، لأن لا یتلاعب بالطلاق ولا تستضعف المرأة، ولیکون ناظراً فی أموره متیقظاً معتبراً، ولیکون بأساً لهما من الاجتماع بعد تسع تطلیقات»((4)).

وروایة أحمد بن محمد بن عیسی بیاع الهروی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «والذی یطلق الطلاق الذی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره ثلاث

ص:271

مرات لا تحل له أبداً»((1)).

وروایة الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنه قال فی حدیث: «الذی یطلق الطلاق الذی لا تحل له المرأة فیه إلاّ بعد زوج ثم یراجعها ثلاث مرات ویتزوج غیره ثلاث مرات لا تحل له بعد ذلک»((2)).

فلا صراحة فی هذه الروایات علی اشتراط التحریم بالتسع بالطلاق العدی علی الوجه المزبور، بل ظاهرها الإطلاق، کما ذکره الجواهر.

وعلی أی حال، فهذه الروایات المطلقة لا عامل بها إطلاقاً، ولذا قال فی الکفایة بعد نقله خبر جمیل وإبراهیم بن عبد الحمید: (وإطلاق الروایتین یقتضی حصول التحریم بالطلاق التسع التی لیست للعدة ولا أعلم بمضمونها قائلاً).

الثانی: کل امرأة استکملت الطلاق ثلاثاً فإنها تحرم علی المطلق حتی تنکح زوجاً غیره، سواء کانت مدخولاً بها أم لا، راجعها أم لا، لإطلاق الآیة والأخبار، ولا یهدم استیفاء العدة کل مرة وعدم رجوع الزوج فی العدة تحریم الثالثة بها حتی تنکح زوجاً غیره، وکذا لو استوفت العدة فی أحد الطلقات وهذا الطلاق یشارک طلاق العدة فی تحریمها بعد الثالثة إلی أن تنکح زوجاً غیره.

وهذا هو المعروف من مذهب الأصحاب، بل لم ینقل الخلاف فیه إلاّ من عبد الله بن بکیر وظاهر الصدوق فی الفقیه، فالمشهور یقولون بإطلاق التحریم بعد الثلاث، لکن هذین الفقیهین یقیدان ذلک الإطلاق ویقولان بأن استیفاء العدة یهدم

ص:272

التحریم فلا حاجة إلی المحلل بعد الثلاث، فإن المنقول عن عبد الله بن بکیر أن هذا الطلاق أعنی طلاق السنة لا یحتاج إلی محلل بعد الثلاث، بل استیفاء العدة الثالثة یهدم التحریم، وهو ظاهر الصدوق فی الفقیه أیضاً حیث قال بعد أن أورد طلاق السنة: (فجائز له أن یتزوجها بعد ذلک، وسمی طلاق السنة طلاق الهدم لأنه متی استوفت قرءها وتزوجها ثانیة هدم الطلاق الأول).

وقال الحدائق فی الهامش: الظاهر أنه لا خلاف فیما عدا طلاق السنة من أنواع الطلاق فی أنه بعد الثالثة یتوقف علی المحلل، وإنما محل الخلاف المنقول عن ابن بکیر هو طلاق السنة خاصة، ومحل الاختلاف فی الأخبار أیضاً إنما هو طلاق السنة خاصة.

ویدل علی قول المشهور خبر أبی بصیر المتقدم فی الموضع الأول من موضعی الاختلاف.

وصحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل طلق امرأته ثم ترکها حتی انقضت عدتها ثم تزوجها ثم ترکها من غیر أن یدخل بها حتی فعل ذلک ثلاثاً، قال: «لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره»((1)).

وعن الحسن بن زیاد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن طلاق السنة کیف یطلق الرجل امرأته، قال: یطلقها فی طهر قبل عدتها من غیر جماع بشهود، فإن طلقها واحدة ثم ترکها حتی یخلو أجلها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب، فإن راجعها فهی عنده علی تطلیقة ماضیة وبقی تطلیقتان، وإن طلقها الثالثة ثم ترکها حتی یخلو أجلها فقد بانت منه، وإن هو أشهد علی رجعتها قبل أن یخلو أجلها فهی عنده علی تطلیقتین ماضیتین وبقیت واحدة، فإن طلقها الثالثة فقد بانت منه ولا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، وهی ترث وتورث ما کان له علیها رجعة من التطلیقتین الأولتین»((2)).

وصحیح عبد الله بن سنان: عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إذا أراد الرجل الطلاق طلقها فی قبل عدتها بغیر جماع فإنه إذا طلقها واحدة ثم

ص:274

ترکها حتی یخلو أجلها إن شاء أن یخطب مع الخطاب فعل، وإن راجعها قبل أن یخلو أجلها أو بعده کانت عنده علی تطلیقة، فإن طلقها الثانیة أیضاً فشاء أن یخطبها مع الخطاب إن شاء ترکها حتی یخلو أجلها وإن شاء راجعها قبل أن ینقضی أجلها، وإن فعل فهی عنده علی تطلیقتین، فإن طلقها الثالثة فلا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره وهی ترث وتورث ما کانت فی الدم من التطلیقتین الأولتین»((1)).

وصحیح ابن أذینة وزرارة وبکیر ومحمد بن مسلم وبرید بن معاویة والفضیل بن یسار وإسماعیل الأزرق ومعمر بن یحیی بن وسام، کلهم عن أبی جعفر (علیه السلام)، وعن ابنه أبی عبد الله (علیه السلام): «إن الطلاق الذی أمر الله به فی کتابه وسنة نبیه (صلی الله علیه وآله) أن المرأة إذا حاضت وطهرت من حیضها أشهد رجلین عدلین قبل یجامعها علی تطلیقة، ثم هو أحق برجعتها مالم تمض لها ثلاثة قروء، فإن راجعها کانت عنده علی تطلیقتین، فإن مضت ثلاثة قروء قبل أن یراجعها فهی أملک بنفسها، فإن أراد أن یخطبها مع الخطاب خطبها، فإن تزوجها کانت عنده علی تطلیقتین وما خلا هذا فلیس بطلاق»((2)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام): «فی الرجل یطلق امرأته تطلیقة ثم یراجعها بعد انقضاء عدتها فإذا طلقها الثالثة لم تحل له حتی تنکح زوجاً غیره»((3)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی المطلقة التطیقة الثالثة لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره ویذوق عسیلتها»((4)).

والصحیح، عن ابن بزیع، عن الرضا (علیه السلام)، قال: «البکر إذا طلقت

ص:275

ثلاث مرات وتزوجت من غیرنکاح فقد بانت منه ولا تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره»((1)).

وصحیح عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی امرأة طلقها زوجها ثلاثاً قبل أن یدخل بها، قال: «لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره»((2)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

أما مذهب ابن بکیر، فقد استدل له بجملة من الروایات أیضاً:

مثل ما عن زرارة، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «الطلاق الذی یحبه الله هو الذی یطلقه الفقیه وهو العدل بین المرأة والرجل أن یطلقها فی استقبال الطهر بشهادة شاهدین وإرادة من القلب ثم یترکها حتی تمضی ثلاثة قروء فإذا رأت الدم فی أول قطرة من الثالثة وهو آخر القرء _ لأن الأقراء هی الأطهار _ فقد بانت منه وهی أملک بنفسها فإن شائت تزوجته وحلت له بلا زوج فإن فعل هذا بها مائة مرة هدم ما قبله وحلت بلا زوج، وإن راجعها قبل أن تملک نفسها ثم طلقها ثلاث مرات یراجعها ویطلقها لم تحل له إلاّ بزوج»((3)).

وعن المعلی بن خنیس، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یطلق امرأته ثم لم یراجعها حتی حاضت ثلاث حیض ثم تزوجها ثم طلقها فترکها حتی حاضت ثلاث حیض ثم تزوجها ثم طلقها من غیر أن یراجع ثم ترکها حتی حاضت ثلاث حیض، قال: «له أن یتزوجها أبداً ما لم یراجع ویمس»((4)).

وکان ابن بکیر وأصحابه یقولون هذا، وأخبرنی ابن المغیرة قال: قلت له: من أین قلت هذا، قال: قلته من

ص:276

قبل روایة رفاعة، روی عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه یهدم ما مضی، قال: قلت له: فإن رفاعة إنما قال طلقها ثم تزوجها رجل ثم طلقها فتزوجها الأول إن ذلک یهدم الطلاق الأول.

وعن رفاعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن رجل طلق امرأته حتی بانت منه وانقضت عدتها ثم تزوجت زوجاً آخر فطلقها أیضاً ثم تزوجها زوجها الأول أیهدم ذلک الطلاق الأول، قال: «نعم».

قال ابن سماعة: وکان ابن بکیر یقول: المطلقة إذا طلقها زوجها ثم ترکها حتی تبین ثم تزوجها فإنما هی عنده علی طلاق مستأنف.

قال: وذکر الحسین بن هاشم أنه سأل ابن بکیر عنها فأجابه بهذا الجواب، فقال له: سمعت فی هذا شیئاً، فقال: روایة رفاعة، فقال: إن رفاعة روی إذا دخل بینهما زوج، فقال: زوج وغیر زوج عندی سواء، فقلت: سمعت فی هذا شیئاً، فقال: لا، هذا ما رزق الله من الرأی.

قال ابن سماعة: ولیس نأخذ بقول ابن بکیر، فإن الروایة إذا کان بینهما زوج((1)).

وعن ابن المغیرة، قال: سألت عبد الله بن عبد الله بن بکیر عن رجل طلق امرأته واحدة ثم ترکها حتی بانت منه ثم تزوجها، قال: هی معه کما کانت فی التزویج، قال: قلت له: فإن روایة رفاعة إذا کانت بینهما زوج، فقال: یا عبد الله هذا زوج، وهذا مما رزق الله من الرأی، ومتی طلقها واحدة فبانت ثم تزوجها زوج آخر ثم طلقها زوجها الأول فهی عنده مستقبلة کما کانت، فقلت لعبد الله: هذا بروایة من، فقال: هذا مما

ص:277

رزق الله تعالی من الرأی((1)).

قال معاویة بن حکم: روی أصحابنا عن رفاعة بن موسی أن الزوج یهدم الطلاق الأول وإن تزوجها فهی عنده مستقبلة، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «یهدم الثلاث ولا یهدم الواحدة والثنتین».

وروایة رفاعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) هو الذی احتج به ابن بکیر((2)).

قال فی الحدائق: (وأنت خبیر بأنه لا یخفی علی المتأمل فیما قدمناه من الروایة عن الکافی المتضمنة لمحاجة الأصحاب لعبد الله المذکور فی ما تفرد به وذهب إلیه، وجوابه تارة بالأخذ بروایة رفاعة مع أن روایة رفاعة إنما تضمنت الهدم بالزوج الثانی لا بمجرد استیفاء العدة کما ادعاه، وجوابه تارة بأن هذا مما رزقه الله من الرأی، إنه لو کان لهذه الروایة التی نقلها عن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)((3)) أصل یومئذ لکانت هی الأولی لاحتجاجه وإلجام ألسنة المعترضین علیه، وحیث لم یحتج بها ولم یذکرها علم أنها مخترعة بعد ذلک، وأنه لما رأی عدم قبول قوله وما احتج به فی تلک الأخبار عدل إلی هذه الروایة لما ذکره الشیخ من الشبهة التی عرضت له.

ومنه یعلم الجواب عما اعترضوا به الشیخ من أن ذلک موجب لعدم جواز العمل بروایة عبد الله المذکور، لأن الشیخ لم یطعن علیه بأنه یعتقد المخالفة فی الحکم الشرعی، وإنما أسند إلیه عروض الشبهة فی ذلک، وأنه بسبب عروض هذه الشبهة وتوهم أنها حق روی عن زرارة هذه الروایة، والأقرب عندی هو

ص:278

حمل ما ذکره ابن بکیر من هذه الأقوال، وکذا روایة صحیحة زرارة علی التقیة، وأن ابن بکیر کان عالماً بالحکم المذکور فی کلام الأصحاب ولکنه عدل عن القول به وإظهار الإفتاء به تقیة.

وعلی هذا یحمل صدر روایة المعلی بن خنیس المتقدمة((1))، وبالجملة فإن شهرة الحکم بین متقدمی الأصحاب ومتأخریهم مع اعتضادها بما قدمناه من الأخبار المتکاثرة ظاهرة فی أن ذلک هو مذهبهم (علیهم السلام)، وأن القول بخلاف ذلک ضعیف) انتهی کلام الحدائق.

ومنه یعلم الحال فی موقوفة عبد الله بن سنان الموافقة لما ذکره ابن بکیر، قال: «إذا طلق الرجل امرأته فلیطلق علی طهر بغیر جماع وشهود، فإن تزوجها بعد ذلک فهی عنده علی ثلاث وبطلت التطلیقة الأولی، فإن طلقها اثنتین ثم کف عنها حتی تمضی الحیضة الثالثة بانت منه بثنتین وهو خاطب من الخطاب، فإن تزوجها بعد ذلک فهی عنده علی ثلاث تطلیقات وبطلت الاثنتان، فإن طلقها ثلاث تطلیقات علی العدة لم تحل له حتی تنکح زوجاً غیره»((2)).

وعلی کل حال، فقد قال فی الجواهر: (قد استقر المذهب علی خلاف ابن بکیر، وأنه لا فرق بین العدّی والسنی والمرکب منهما فی اشتراط الحل بالمحلل بعد الثلاث کما عرفته سابقاً).

وقد أوجز الشرائع الکلام فی المسألتین السابقتین بقوله: (ولا یقع الطلاق للعدة ما لم یطأها بعد المراجعة، ولو طلقها قبل المواقعة صح، ولم یکن للعدة، وکل امرأة استکملت الطلاق ثلاثاً حرمت حتی تنکح زوجاً غیر المطلق، سواء کانت مدخولاً بها أو لم تکن، راجعها أو ترکها).

وقد تقدم قوله: (حرمت فی التاسعة تحریماً مؤبداً).

ص:279

تحل له حتی تنکح زوجاً غیره).

أما المشهور فأول من نسب إلیه ذلک القول ابن إدریس، ثم المحقق وتبعهما المتأخرون، ومراد الشیخ وأتباعه بعدم جواز طلاقها للسنة، السنة فی قبال العدة أی طلاقها بعد المراجعة بلا طلاق، لا السنة بالمعنی السابق الذی لا یتصور فی المقام، لکون انقضاء عدتها وضع الحمل الذی تخرج به عن وصف الحامل التی هی موضوع البحث.

ویدل علی ما ذکره الشرائع، وتبعه القواعد والإیضاح والصیمری وغیرهم، بل ادعی علیه الإجماع حتی قال الجواهر: (وإن أطلق المنع الصدوقان اللذان لحقهما الإجماع إن لم یکن قد سبقهما)، جملة من الروایات:

مثل موثق إسحاق بن عمار، قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): الحامل یطلقها زوجها ثم یراجعها ثم یطلقها ثم یراجعها ثم یطلقها ثالثة، قال: «تبین منه ولا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره»((1)).

وموثقه الآخر، عن أبی الحسن (علیه السلام)، سألته عن رجل طلق امرأته وهی حامل ثم راجعها ثم طلقها الثالثة فی یوم واحد تبین منه، قال: «نعم»((2)).

وموثقه الثالث، عن أبی الحسن الأول (علیه السلام)، سألته عن الحبلی تطلق الطلاق التی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، قال: «نعم»، قلت: ألست قلت لی: إذا جامع لم یکن له أن یطلق، قال: إن الطلاق لا یکون إلاّ علی طهر أو حمل قد بان، وهذه قد بان حملها»((3)).

وعن عبد الله بن بکیر، عن بعضهم، قال: فی الرجل تکون له المرأة الحامل

ص:281

وهو یرید أن یطلقها، قال: «یطلقها إذا أراد الطلاق بعینه یطلقها بشهادة الشهود، فإن بدا له فی یومه أو من بعد ذلک أن یراجعها یرید الرجعة بعینها فلیراجع ولیواقع، ثم یبدو له فیطلق أیضاً ثم یبدو له فیراجع کما راجع أولاً، ثم یبدو له فیطلق، فهی التی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره إذا کان راجع یرید المواقعة والإمساک ویواقع»((1)).

وخبر یزید الکناسی: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن طلاق الحبلی، فقال: «یطلقها تطلیقة واحدة للعدة بالشهود والشهور»، قلت له: فله أن یراجعها، قال: «نعم وهی امرأته»، قلت: فإن راجعها ومسها ثم أراد أن یطلقها تطلیقة أخری، قال: «لا یطلقها حتی یمضی لها بعد ما مسها شهر»، قلت: فإن طلقها ثانیة وأشهد علی طلاقها ثم راجعها وأشهد علی رجعتها ومسها ثم طلقها التطلیقة الثالثة وأشهد علی طلاقها لکل عدة شهر، هل تبین منه کما تبین المطلقة علی العدة التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره، قال: «نعم»، قلت: فما عدتها، قال: «عدتها أن تضع ما فی بطنها ثم قد حلت للأزواج»((2)).

وفی قبال هذه الروایات جملة من الروایات الدالة علی أنها لا تطلق إلاّ واحدة علی ما تقدم الفتوی به من الصدوقین.

مثل ما رواه إسماعیل الجعفی، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «طلاق الحامل واحدة فإذا وضعت ما فی بطنها فقد بانت منه»((3)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «طلاق الحامل واحدة، وإن شاء راجعها قبل أن تضع، فإن وضعت قبل أن یراجعها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب»((4)).

ص:282

وعن الکنانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «طلاق الحامل واحدة وعدتها أقرب الأجلین»((1)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الحبلی تطلق تطلیقة واحدة»((2)).

وعن سماعة بن مهران، قال: سألته عن طلاق الحبلی، فقال: «واحدة وأجلها أن تضع حملها»((3)).

وعن محمد بن منصور الصیقل، عن أبیه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یطلق امرأته وهی حبلی، قال: «یطلقها»، قلت: فیراجعها، قال: «نعم یراجعها»، قلت: فإنه بدا له بعد ما راجعها أن یطلقها، قال: «لا حتی تضع»((4)).

وعن أبی بصیر المرادی، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «طلاق الحبلی واحدة وأجلها أن تضع حملها وهو أقرب الأجلین»((5)).

وفی روایة أخری عنه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الحبلی تطلق تطلیقة واحدة»((6)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «طلاق الحبلی واحدة وأجلها أن تضع حملها وهو أقرب الأجلین»((7)).

ویؤیده ما رواه إسحاق بن عمار، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل

ص:283

طلق امرأته ثم راجعها بشهود، ثم طلقها ثم بدا له فراجعها بشهود، ثم طلقها فراجعها بشهود، تبین منه، قال: «نعم»، قلت: کل ذلک فی طهر واحد، قال: «تبین منه»، قلت: فإنه فعل ذلک بامرأة حامل أتبین منه، قال: «لیس هذا مثل هذا»((1)).

وقد حمل هذه الروایة الشیخ علی أنه لا یجوز طلاق الحامل للسُنة مرة ثانیة، لکن روایات الواحدة یحب أن تحمل علی الاستحباب أو ما أشبه جمعاً بین الدلیلین، إذ لو أخذنا بروایات الواحدة سقطت روایات المشهور، بخلاف العکس، فالترجیح بالجمع الدلالی بما ذکره المشهور.

ولذا قال فی الجواهر فی رد روایات الصدوقین: (إلاّ أنها شاذة لعدم القائل بمضمونها إلاّ ما سمعته من إطلاق الصدوقین، ومحتملة لإرادة الاتحاد صنفاً بمعنی أنه لا فصل بینهما بانقضاء طهر أو خلو من عدة واستحباب الاتحاد بل کراهة التعدد وغیر ذلک مما لا یأس به بعد ترجیح النصوص السابقة بالموافقة لعموم الکتاب والسنة والعمل من زمنهما بل وقبله إلی زماننا مع اختلاف الأمصار وتفاوت المشارب).

ومنه یعلم وجه الروایة التی استند لابن الجنید من اعتبار الشهر، وهی روایة یزید الکناسی((2)) المتقدمة التی یلزم حملها علی الاستحباب أیضاً.

قال فی الوسائل: انتظار شهر محمول علی الاستحباب لما مر، ویمکن حمل ما تضمن أن طلاق الحامل واحدة علی الاستحباب أیضاً لما مر من استحباب انتظار المطلق انقضاء العدة، وفی الجواهر أنه معرض عنه بین الأصحاب قدیماً وحدیثاً علی وجه لا یصلح معارضاً لإطلاق النصوص السابقة فضلاً عن صریحها خصوصاً بعد إمکان حمله علی ضرب من الندب باعتبار حصول البعد فیه عن مشابهة العامة

ص:284

الذی یصححون الطلاق ثلاثاً فی مجلس واحد إرسالاً وترتیباً من دون تخلل رجعة فضلاً عن المواقعة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول جامع المدارک حیث قال: (إن الجمع بین الأخبار المانعة وبین ما دل علی الجواز بلا قید لیس جمعاً عرفیاً، بل یکون التباین بین الطرفین، ولم یحرز إعراض الأصحاب عن العمل بالأخبار الحاصرة بطلاق الحامل فی الطلقة الواحدة، بل لعل نظرهم إلی الترجیح من جهة الموافقة للکتاب والسنة، ومع ذلک یشکل مع ملاحظة صحة أسانید الأخبار الحاصرة، وهذه الأخبار الحاصرة کما تنفی طلاق الحامل للعدة کذلک تنفی الطلاق للسنة زائداً عن الواحد وإن ادعی الإجماع علی صحته خلافاً للصدوقین قدس سرهما).

إذ قد عرفت ظهور الإعراض قدیماً وحدیثاً وأن الصدوقین هما المخالف فی المسألة، بالإضافة إلی الجمع الدلالی ومخالفة الکتاب والسنة.

ص:285

امرأته فی طهر من غیر جماع ثم یراجعها من یومه ثم یطلقها تبین منه بثلاث تطلیقات فی طهر واحد، فقال: «خالف السنة»، قلت: فلیس ینبغی له إذا راجعها أن یطلقها إلاّ فی طهر آخر، فقال: «نعم» قلت: حتی یجامعها، قال: «نعم»((1)).

وفی روایة الصدوق، عن الصادق (علیه السلام): «طلاق العدة هو أنه إذا أراد الرجل أن یطلق امرأته تربص بها حتی تحیض وتطهر ثم یطلقها من قبل عدتها بشاهدین عدلین، ثم یراجعها ثم یطلقها، ثم یراجعها ثم یطلقها، فإذا طلقها الثالثة فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجاً غیره»((2)).

وفی روایة الدعائم، عن الباقر والصادق (علیهما السلام): «إذا أراد الرجل أن یطلق امرأته للعدة فلینتظر بها حتی تحیض وتخرج من حیضها فیطلقها وهی طاهر فی طهر لم یمسها فیه تطلیقة واحدة ویشهد شاهدی عدل علی ذلک، وله أن یراجعها من یومه ذلک إن أحب أو بعد ذلک بأیام قبل أن تحیض، ویشهد علی رجعتها ویواقعها حتی تحیض فإذا حاضت وخرجت من حیضها طلقها تطلیقة أخری من غیر جماع ویشهد علی ذلک شاهدین ویراجعها أیضاً متی شاء قبل أن تحیض، ویشهد علی رجعتها ویواقعها وتکون معه إلی أن تحیض الحیضة الثالثة فإذا خرجت من حیضتها وطهرت طلقها الثالثة من غیر جماع وأشهد علی ذلک شاهدین، فإن فعل فقد بانت منه ثلاث تطلیقات»((3)).

إلی غیرها من الروایات.

ولذا قال فی الجواهر: إنه من قطعیات أصول المذهب وقواعده فضلاً عما دل علیه بالخصوص.

ص:287

انتظر بها حتی تحیض وتطهر ثم طلقها قبل أن یراجعها لم یکن طلاقه الثانی طلاقاً، لأنه طلق طالقاً لأنه إذا کانت المرأة مطلقة من زوجها کانت خارجة عن ملکه حتی یراجعها فإذا راجعها صارت فی ملکه ما لم یطلق التطلیقة الثالثة، فإذا طلقها التطلیقة الثالثة فقد خرج ملک الراجعة من یده فإن طلقها علی طهر وشهود ثم راجعها وانتظر بها من غیر مواقعة فحاضت وطهرت ثم طلقها قبل أن یدنسها بمواقعة بعد الرجعة لم یکن طلاق لها طلاقاً، لأنه طلقها التطلیقة الثانیة فی طهر الأولی ولا ینقضی الطهر إلاّ بمواقعة بعد الرجعة، ولذلک لا یکون التطلقیة الثالثة إلا بمراجعة ومواقعة بعد المراجعة ثم حیض وطهر بعد الحیض ثم طلاق بشهود حتی یکون لکل تطلیقة طهر من تدنیس المواقعة بشهود»((1)).

وروایة أبی بصیر، عنه (علیه الصلاة والسلام) أیضاً: «المراجعة فی الجماع وإلا فإنما هی واحدة»((2)).

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: »الرجعة بجماع وإلا فإنما هی واحدة»((3)).

وعن العیاشی فی تفسیرة، عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الطلاق الذی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، قال: «هو الذی یطلق ثم یراجع، والرجعة هو الجماع، ثم یطلق ثم یراجع والرجعة هو الجماع، ثم یطلق ثم یراجع ثم یطلق الثالثة، فلا تحل له حتی له تنکح زوجاً غیره»، وقال: «الرجعة هو الجماع،

ص:289

_ علی ما فی بعض النسخ _ والاّ فهی واحدة»((1)).

وعن کتاب حسین بن عثمان بن شریک، عن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یطلق التطلیقة الثالثة حتی یمسها»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «وإذا وطأها قبل انقضاء عدتها فقد راجعها وإن لم یلفظ بالرجعة ولم یشهد، ویشهد إذا ذکر أو علم»((3)).

وعن أمیر المؤمنین (علیه السلام) إنه قال: «من طلق امرأته ثم راجعها قبل أن یمسها لم یقع علیها الطلاق الآخر»((4)).

وعن الرضوی (علیه السلام) فی سیاق طلاق العدة: «فإذا أراد أن یطلقها ثانیة لم یجز ذلک إلاّ بعد الدخول بها»((5)).

وأما الطائفة الثانیة من الأخبار، التی أشار إلیها الشرائع بقوله: (والأخری یقع) فهی:

موثقة إسحاق بن عمار، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قلت له: رجل طلق امرأته ثم راجعها بشهود ثم طلقها ثم بدا له فراجعها بشهود ثم طلقها فراجعها بشهود تبین منه، قال: «نعم»، قلت: کل ذلک فی طهر واحد، قال: «تبین منه»((6)).

وصحیحة عبد الحمید بن مسلم: سألنا أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته وأشهد علی الرجعة ولم یجامع ثم طلق فی طهر آخر علی السنة أتثبت

ص:290

التطلیقة الثانیة من غیر جماع، قال: «نعم إذا هو أشهد علی الرجعة ولم یجامع کانت التطلیقة ثانیة»((1)).

وصحیحة البزنطی: سألت الرضا (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته بشاهدین ثم یراجعها ولم یجامعها بعد الرجعة حتی طهرت من حیضها ثم طلقها علی طهر بشاهدین أیقع علیها التطلیقة الثانیة وقد راجعها ولم یجامعها، قال: «نعم»((2)).

وحسنة أبی علی بن راشد: سألته (علیه السلام) مشافهة عن رجل طلق امرأته بشاهدین علی طهر ثم سافر وأشهد علی رجعتها فلما قدم طلقها من غیر جماع أیجوز ذلک له، قال: «نعم قد جاز طلاقها»((3)).

وهذه الطائفة یؤیدها عموم الکتاب والسنة والشهرة المحققة، وأنها تصیر زوجة بالرجعة ولو من غیر جماع نصاً وفتوی، وأدلة الطلاق تشمله، والجمع الدلالی بین الطائفتین حمل الطائفة الأولی علی الاستحباب.

ولذا قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (لا ریب فی أن هذا هو الأصح بل هو المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة لا بأس بدعوی الإجماع معهما، إذ لم أجد قائلاً بالأولی إلاّ ما یحکی عن ابن أبی عقیل وقد لحقه الإجماع، فلا إشکال حینئذ فی ترجیح هذه النصوص علی السابقة وحملها علی ضرب من الاستحباب).

ثم قال الشرائع: (ومن فقهائنا من حمل الجواز علی طلاق السنة، والمنع علی طلاق العدة)، والمراد بطلاق العدة ما یعتبر فیه المواقعة بعد الرجعة، وبطلاق السنة ما لیس کذلک، واستشهد له بخبر معلی بن خنیس، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «الذی یطلق

ص:291

ثم یراجع ثم یطلق فلا یکون فیما بین الطلاق والطلاق جماع، فتلک تحل له قبل أن تتزوج زوجاً غیره، والتی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره هی التی تجامع فیما بین الطلاق والطلاق»((1)).

ویؤیده خبر أبی بصیر: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الطلاق الذی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، فقال: «أخبرک بما صنعت أنا بامرأة کانت عندی فأردت طلاقها فترکتها حتی طمثت وطهرت ثم طلقتها من غیر جماع وأشهدت علی ذلک شاهدین، ثم ترکتها حتی إذا کادت أن تنقضی عدتها راجعتها ودخلت بها وترکتها حتی طمثت وطهرت ثم طلقتها علی طهر من غیر جماع بشاهدین، ثم ترکتها حتی إذا کان قبل أن تنقضی عدتها راجعتها ودخلت بها حتی إذا طمثت وطهرت طلقتها علی طهر بغیر جماع بشهود، وإنما فعلت ذلک لأنه لم یکن لی بها حاجة»((2)).

وفیه: إن الخبرین یدلان علی اشتراط التوقف علی المحلل بالجماع بین الطلاقین، وهذا غیر التفصیل المذکور، ولذا قال فی الشرائع: (إنه تحکم) بمعنی أنه لا شاهد له.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا الکلام فیما لو أوقع الطلاق بعد المراجعة وقبل المواقعة فی الطهر الأول، إذ هو أیضاً مثل الأول فیه روایتان أیضاً، لکن هنا الأولی تفریق الطلقات علی الأطهار إن لم یقع وطی حتی یکون لکل طلقة طهر کما عرفت، فیکون أبعد مما عند العامة من وقوع الثلاث فی مجلس واحد مع تخلل رجوع وعدمه مرسلة ومرتبة).

ص:292

أقول: ومراده بالروایتین ما رواه إسحاق بن عمار، عن أبی إبراهیم (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یطلق امرأته فی طهر من غیر جماع ثم یراجعها فی یومه ذلک ثم یطلقها تبین منه ثلاث تطلیقات فی طهر واحد، فقال: «خالف السنة»، قلت: فلیس ینبغی له إذا هو راجعها أن یطلقها إلاّ فی طهر، قال: «نعم»، قلت: حتی یجامع، قال: «نعم»((1)).

وما رواه إسحاق بن عمار، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل طلق امرأته ثم راجعها بشهود ثم طلقها ثم بدا له فراجعها بشهود ثم طلقها فراجعها بشهود تبین منه، قال: «نعم»، قلت: کل ذلک فی طهر واحد، قال: «تبین منه»، قلت: فإنه فعل ذلک بامرأة حامل أتبین منه، قال: «لیس هذا مثل هذا»((2)).

ثم قال الشرائع: (أما لو وطأ لم یجز الطلاق إلاّ فی طهر ثان إذا کانت المطلقة ممن یشترط فیها الاستبراء)، وفی الجواهر: (بلا خلاف ولا إشکال، لما عرفت من اشتراط صحة الطلاق بکونه فی غیر طهر المواقعة)((3)).

وذلک لما تقدم من الأحادیث المتواترة، مثل ما عن الحبلی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته وهی حائض، فقال: «الطلاق لغیر السنة باطل»((4)).

وما رواه الفضلاء، عن الباقرین (علیهما السلام) أنهما قالا: «إذا طلق الرجل فی دم النفاس أو طلقها بعد ما یمسها فلیس طلاقه إیاها بطلاق»((5)).

ص:293

وقد تقدم استثناء الخمس اللانی یطلقن علی کل حال((1)).

ولا یخفی أن هذه المسألة طویلة المباحث، ذکر جملة منها المسالک والحدائق والمعارج والجواهر، فمن أراد التفصیل فلیرجع إلیها.

ص:294

أما اختلاف الأجنبیة بالأخت وموضع النجاسة بغیره، ففی الأول یحکم استصحاب عدم الحلیة کاشتباه المذکی بالمیتة والاستصحاب محکم فی مثل المقام، وفی الثانی إن لم یکن مقروناً بالعلم الإجمالی یکون الأصل الطهارة، ولو کان مقروناً بالعلم الإجمالی یکون الحکم اجتناب الجمیع، کما لو شک فی المطلقة من نسائه، وهکذا لو شک فی المفسوخة أو شک فی المنکوحة فی جملة من النساء.

ثم إن المسالک قال: (لو دار الاشتباه بین زوجتی رجلین، بأن أرادا طلاقهما ولم یوقعا إلاّ واحداً ثم اشتبهت المطلقة فبدا لهما فی طلاق الأخری، فإنا لا نحکم بطلاق واحدة منهما بخلاف ما لو اتحد الشخص وتعددت المنکوحة، والفرق أن الشخص الواحد یمکن حمله علی مقتضی الالتباس وربط بعض أمره ببعض، والرجلان یمتنع الجمع بینهما فی توجیه الخطاب).

إلی أن قال: (وهذا کما إذا سمعنا صوت حدث بین اثنین ثم قام کل واحد منهما إلی الصلاة لم یکن للآخر أن یعترض علیه، لو أن الواحد صلی صلاتین وتیقن الحدث فی إحداهما ثم التبست علیه یؤمر بقضاء الصلاتین إن اختلفا عدداً وإلاّ فالعدد المطلق بینهما)

أقول: وهو کما ذکره، إذ لا مانع من إجراء کل واحد الاستصحاب بالنسبة إلی نفسه، ولا دلیل علی تنجیز العلم الإجمالی بالنسبة إلی کل واحد منهما، نعم یمکن أن یقال: إن أهمیة باب الفروج یقتضی الحکم بالقرعة کما یقرع بالنسبة إلی الإنسان الواحد، لأن دلیلها أعم خصوصاً بعد ما ورد من جبر الحاکم الناس علی الطلاق الصحیح حیث یستأنس منه ذلک.

فعن معمر بن وشیکة، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «لا صلح الناس فی الطلاق إلاّ بالسیف، ولو ولیتهم لرددتهم فیه إلی کتاب الله عز وجل»((1)).

إلی غیرها من الروایات.

ص:296

ولذا قال فی الجواهر بعد نقله کلام المسالک: (قلت: قد یقال فی مثل الطلاق ونحوه بناءً علی توجه الخطاب بالتفریق بین الأجنبی والأجنبیة إلی الحاکم مثلاً بإتیان باب المقدمة أیضاً فی حقه أقصاه المعارضة بحق الغیر علی وجه یحتاج إلی الترجیح نحو الاشتباه بین الأجنبیة والزوجة التی لها حق الوطی أربعة أشهر أیضاً، وبذلک یظهر لک إمکان إجراء حکم المقدمة فی جمیع الخطابات المتوجهة إلی الحاکم مثلاً وصیرورة الشخصین فصاعداً بالنسبة إلی تکلیفه کالإناءین للمکلف الواحد فی المقام وغیره، کما لو علم أن أحد الشخصین یزنی أو یواقع أمه أو أخته مثلاً وهکذا).

أقول: علی ما ذکرناه لا حاجة إلی توجیه الخطاب إلی الحکام، فالأمر کذلک بالنسبة إلیهما أیضاً ولو لم یکن حاکم.

لا یقال: بأنه فرق بین من یتشبث بأصل فی عمله کالاستصحاب فی المقام، وبین غیره کمن یزنی عالماً عامداً.

لأنه یقال: إذا علمنا مبغوضیة الزنا عند الشارع سواء کان عن علم أم لا، وإنما المرفوع بعض الأحکام فی باب الجهل کالحد وکون الولد ولد زنا لم یکن فرق بین المقامین.

ثم لو علمنا مغبوضیة هذا الأمر فی المشتبهین لم یکن الأمر یخص الحاکم أو إیاهما، بل ذلک حکم عام لوجوب النهی عن المنکر خصوصاً إذا کان له أهمیة کمن یرید قتل مسلم محقون الدم بزعم أنه کافر مهدور الدم، أو من یرید الزنا بامرأة مزوجة بزعم أنها زوجته، أو اللواط بولد بذلک الزعم.

ثم لو علم المطلق بالطلاق وشک فی الرجوع والعدة رجعیة وهی باقیة رجع، ولو خرجت لم یصح له الرجوع لاستصحاب العدم.

ص:297

وعلیه فروایة سلیمان إما تخصیص للقاعدة وإما محمولة علی غیرها من الروایات الواردة فی هذا الباب.

فعن المرزبان، قال: سألت أبا الحسن الرضا (علیه السلام) عن رجل قال لامرأته: اعتدّی فقد خلیت سبیلک، ثم أشهد علی رجعتها بعد ذلک بأیام، ثم غاب عنها قبل أن یجامعها حتی مضت لذلک أشهر بعد العدة أو أکثر فکیف تأمره، فقال: «إذا أشهد علی رجعته فهی زوجته»((1)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال فی رجل طلق امرأته وأشهد شاهدین ثم أشهد علی رجعتها سراً منها واستکتم ذلک الشهود فلم تعلم المرأة بالرجعة حتی انقضت عدتها، قال: «تخیر المرأة فإن شاءت زوجها وإن شاءت غیر ذلک، وإن تزوجت قبل أن تعلم بالرجعة التی أشهد علیها زوجها فلیس للذی طلقها علیها سبیل وزوجها الأخیر أحق بها»((2)).

وعن الحسن بن صالح، قال: سألت جعفر بن محمد (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته وهو غائب فی بلدة أخری وأشهد علی طلاقها رجلین وأنه راجعها قبل انقضاء العدة ولم یشهد علی الرجعة ثم إنه قدم علیها انقضاء العدة وقد تزوجت فأرسل إلیها إنی قد کنت راجعتک قبل انقضاء العدة ولم أشهد، فقال: «لا سبیل له علیها لأنه قد أقر بالطلاق وادعی الرجعة بغیر بینة فلا سبیل له علیها، ولذلک ینبغی لمن طلق أن یشهد ولمن راجع أن یشهد علی الرجعة کما أشهد علی الطلاق وإن کان أدرکها قبل أن تزوج کان خاطباً من الخطاب»((3)).

وعلی هذا فالمحتمل فی الروایة إما أنها علی خلاف القاعدة ثبت بالدلیل،

ص:299

وإما أنها لما راجعها نقض الرجوع الطلاق، فیخصص بما إذا کانت ذات عدة وکان الرجوع فی عدتها، فالمراد بعدم قبول قوله عدم الأثر لقوله، لأن الرجوع فی المعاشرة رجوع عن الطلاق، فتوافق هذه الروایة بعض الروایات المذکورة التی هی علی وفق القاعدة.

وعلیه یحمل ما عن زید بن علی، عن آبائه (علیهم السلام)، عن علی (علیه السلام)، فی رجل أظهر طلاق امرأته وأشهد علیه وأسر رجعتها ثم خرج فلما رجع وجدها قد تزوجت، قال: «لا حق له علیها من أجل أنه أسر رجعتها وأظهر طلاقها»((1))، فیکون المراد أنه بعد خروج العدة لیس یملک الأمر حتی یکون إقراره حجة من باب (من ملک شیئاً ملک الإقرار به)، إذ سیأتی استحباب الإشهاد علی الرجوع، فالحکم بالرجوع دائر مدار الواقع لا مدار الإشهاد، اللهم إلاّ أن یحمل علی الإلزام حیث إنه رأی العامة أو علی التقیة بعیداً.

وفی المسالک بعد أن استدل علی ما ذکره الشرائع بقوله: (لأنه مکذب لبینته فلا تسمع، وبأن تصرف المسلم یبنی علی الصحة فإن ادعی بعد ذلک ما یخالفه فلا یزول ما ثبت سابقاً، ویشکل الأخیر بأن تصرفه إنما یحمل علی المشروع حیث لا یعترف بما ینافیه، ولهذا لو وجدناه یجامع امرأة واشتبه حالها لا یحکم علیه بالزنا، فإذا أقر بأنه زان یحکم بمقتضاه، وأما تکذیب فعله ببینته فإنما یتم مع کونه هو الذی أقامها، فلو قامت الشهادة حسبة وورخت بما ینافی فعله قبلت وحکم بالبینونة، ویبقی فی إلحاق الولد بهما أو بأحدهما ما قد علم من اعتبار العلم بالحال وعدمه)((2)).

ص:300

ثم لا یخفی أنه قد یختلف قولا الإنسان أو فعلاه، أو قوله وفعله.

فالأول: کما إذا قال مرة إنها زوجته، وأخری إنها لیست زوجته، فالمقدم هو الأول فیما کانا مشمولین لإقرار العقلاء.

والثانی: کما إذا تعامل معها تارة معاملة الأزواج، وأخری معاملة الغرباء، والعمل نوع من الإقرار أیضاً، ولذا إذا رأیناه یعامل مع امرأة معاملة الأزواج ثم مات أعطیناها الإرث منه فیما علمنا عدم کونها متعة أو مملوکة أو محللة، وکذلک فی العکس بموتها.

ومنه یعرف الثالث.

وعلی أی، فالروایة المتقدمة عن سلیمان بن خالد مجملة لا یمکن العمل علیها فی خصوصیات المسألة، فالمرجع القواعد العامة.

ولذا قال فی المعارج: ینبغی الرجوع فی حکم هذه المسألة إلی الأصول الکلیة، لعدم تنقیحه فی کلامهم (رضوان الله تعالی علیهم)، وعدم الظفر فی ذلک کما عرفت بنص خاص لهم، والذی یدل علی أن کونه معها علی النمط الذی کان فی أیام الزوجیة موجب لترتب أحکام الرجعة علیها، ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل طلق امرأته تطلیقة علی طهر ثم أمسکها فی منزله حتی حاضت حیضتین وطهرت ثم طلقها تطلیقة علی طهر، قال: «هذه إذا حاضت ثلاث حیض من یوم طلقها التطلیقة الأولی فقد حلت للأزواج، ولکن کیف أصنع أو أقول هذا وفی کتاب علی (علیه السلام): إن امرأة أتت رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقالت: یا رسول الله أفتنی فی نفسی، فقال لها: فیما أفتیک، قالت: إن زوجی طلقنی وأنا طاهر ثم أمسکنی لا یمسنی حتی إذا طمثت وطهرت طلقنی تطلیقة أخری ثم أمسکنی لا یسمنی إلاّ أنه یستخدمنی ویری شعری ونحری وجسدی حتی إذا طمثت الثالثة

ص:301

وطهرت طلقنی التطلیقة الثالثة، قال: فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): أیتها المرأة فلا تتزوجی حتی تحیض ثلاث حیض مستأنفات، فإن الثلاث حیض التی حضتها وأنت فی منزله إنما حضتها وأنت فی حباله»((1)).

قال السید القروینی بعد ذکره الروایة: وأول الروایة محمول علی عدم تحقق المراجعة بین الطلقات، کما أن آخرها ظاهرة فی تحقیقها، وأما قوله: (ولکن کیف أصنع أو أقول)، فإن کان قول ابن مسلم فلا إشکال فیه، وإن کان قول أبی جعفر (علیه السلام) فلعله أراد به تحریض ابن مسلم فی التفکر فیه وتحصیل وجه الجمع بینهما، کما أرشد إلیه المحقق السبط فی بعض تعلیقاته علی الاستبصار، فتدبر.

ص:302

المشهور وبمضی التسعة خالیة من الحمل یعلم فساد الحمل، فلذا جعل التسعة متضمنة للأجلین وعبر عنهما بفساد الحیض الموجب للثلاثة الأشهر وفساد الحمل بمضی المدة التی یعلم فیها ذلک وهی التسعة).

ومن العلة المذکورة فی الروایة یفهم عدم الفرق بین الخامسة وأخت الزوجة وما أشبه کبنت الأخت والأخ علی العمة والخالة، وهذا هو الظاهر من غیر واحد من الفقهاء، خلافاً للمحکی عن ابن إدریس فاقتصر علی الخامسة وقوفاً علی ما فی صحیح حماد المزبور، حیث اقتصر علی مضمونه تبعاً للشیخ بتوهم أن التعدی قیاس، وإنما الأخت یکفی جواز تزویجها ما یعلمه من عادة المطلقة من الحیض وإلا فالثلاثة أشهر، ورده الجواهر بأن غیره ظاهر أو صریح فی التعلیل المقتضی للتعدیة، فلا حاجة إلی رده بما فی المختلف، کما لا حاجة إلی الانتصار له بما فی المسالک.

ویؤید التفسیر الذی ذکرناه، ما رواه محمد بن حکیم، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن امرأة یرتفع حیضها، فقال: ارتفاع الطمث ضربان، فساد من حیض وارتفاع من حمل، فأیهما کان فقد حلت للأزواج إذا وضعت أو مرت بها ثلاثة أشهر بیض لیس بها دم»((1)).

ویؤید صحیحة حماد، روایة زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «أمران أیهما سبق بانت منه المطلقة المسترابة، إن مرت بها ثلاثة أشهر بیض لیس فیها دم بانت منه، وإن مرت بها ثلاثة حیض لیس بین الحیضتین ثلاثة أشهر بانت بالحیض».

قال ابن أبی عمیر: قال جمیل: وتفسیر ذلک إن مرت بها ثلاثة أشهر إلاّ یوماً

ص:304

فحاضت ثم مرت بها ثلاثة أشهر إلاّ یوماً فحاضت ثم مرت بها ثلاثة أشهر إلاّ یوماً فحاضت فهذه تعتد بالحیض علی هذا الوجه ولا تعتد بالشهور، وإن مرت بها ثلاثة أشهر بیض لم تحض فیها فقد بانت((1)).

وفی روایة ابن أبی عمیر والبزنطی جمیعاً، عن جمیل مثله، إلاّ أنه قال: (المسترابة التی تستریب الحیض).

أما من قال بأن عدتها سنة، کما حکی عن الجامع واختاره القواعد، فقد نظر إلی حمل المسترابة التی تری الدم وتأخر عنها الدم الثانی والثالث، فإنها تصبر تسعة أشهر ثم تعتد بثلاثة أشهر وذلک سنة، فمع فرض لزوم الاحتیاط کما أشیر به فی صحیحة حماد یلزم الصبر سنة، لکن فی الجواهر إنه کالاجتهاد فی مقابلة النص، وعن بعضهم تعلیل الصبر سنة أن الحمل أقصاه سنة کما تقدم فی کتاب النکاح، فاللازم الصبر حتی یتیقن بالعدم.

هذا ولکن لا یبعد حمل الصحیحة علی الاستحباب، لأن ما ذکره فرض نادر علی ما تقدم من تفسیره، والشارع لم یعتن بالنادر غالباً، مضافاً إلی أنه لو أخذ به لکان اللازم السنة مع الاحتمال الذی تقدم دلیلاً لمن قال بالسنة، والعمدة تواتر الروایات المخالفة للصحیحة الظاهرة فی أن الأمر لا یعدو ثلاثة أشهر أو أقل مما یجمع بینها وبین الصحیحة عرفاً بحملها علی الاستحباب.

مثل ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) إنه قال: «فی التی تحیض فی کل ثلاثة أشهر مرة أو فی ستة أو فی سبعة أشهر، والمستحاضه التی لم تبلغ الحیض، والتی تحیض مرة ویرتفع مرة، والتی لا تطمع فی الولد، والتی قد ارتفع حیضها وزعمت أنها لم تیأس، والتی تری الصفرة من حیض لیس بمستقیم فذکر

ص:305

أن عدة هؤلاء کلهن ثلاثة أشهر»((1)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: فی المرأة یطلقها زوجها وهی تحیض فی کل ثلاثة أشهر حیضة، فقال: «إذا انقضت ثلاثة أشهر انقضت عدتها، یحسب له لکل شهر حیضة»((2)).

وعن زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «أی الأمرین سبق إلیها فقد انقضت عدتها، إن مرت بها ثلاثة أشهر لا تری فیها دماً فقد انقضت عدتها، وإن مرت ثلاثة أقراء فقد انقضت عدتها»((3)).

وعن زرارة، قال: إذا نظرت لم تجد الأقراء إلاّ ثلاثة أشهر، فإذا کانت لا یستقیم لها حیض تحیض فی الشهر مراراً فإن عدتها عدة المستحاضة ثلاثة أشهر، وإذا کانت تحیض حیضاً مستقیماً فهو فی کل شهر حیضة بین کل حیضتین شهر وذلک القرء»((4)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «عدة المرأة التی لا تحیض والمستحاضة التی لا تطهر ثلاثة أشهر، وعدة التی تحیض ویستقیم حیضها ثلاثة قروء»، قال: وسألته عن قول الله عز وجل: ﴿إن ارتبتم﴾ ما الریبة، فقال: «ما زاد علی شهر فهو ریبة، فلتعتد ثلاثة أشهر ولتترک الحیض، وما کان الشهر لم یزد فی الحیض علی ثلاث حیض فعدتها ثلاث حیض»((5)).

ص:306

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «عدة التی لم تحض والمستحاضة التی لا تطهر ثلاثة أشهر، وعدة التی تحیض ویستقیم حیضها ثلاثة قروء، والقرء جمع الدم بین الحیضتین»((1)).

إلی غیرها من الروایات التی تأتی فی مسألة المسترابة.

إذ یرد علیه أن ما ذکره من الإجماع علی ذلک لا یخفی ما فیه صغریً وکبریً، حیث إن ظاهر المفتین الاستناد إلی الروایة والعلة ذکروها، ومثله علی فرض تحقیق صغراه لیس بحجة، ویؤید ذلک أن العدة إن کانت ثبت کل أحکامها وإن لم تکن لم یکن شیء من أحکامها، فالتفصیل بین الأحکام مضعف آخر لظهور صحیح حماد فی اللزوم.

ولذا قال فی جامع المدارک: (ولا وجه للجمع بین صحیحة محمد بن مسلم وصحیحة حماد((1))، إلاّ حمل صحیحة حماد علی المسترابة، ویشکل من جهة أنهم کیف یحکمون بنحو القانون الکلی مع اختصاص الحکم بالفرد غیر الغالب، ومع احتمال کون الحکم فی روایة حماد من باب التعبد أخذوا به ویکون الروایة مخصصة لما دل علی التربص بثلاثة أشهر ولا مجال للتعدی إلی نکاح الأخت، ومع القطع بعدم اختصاص الحکم بنکاح أحد الأربع یکون التعارض باقیاً ولا وجه للجمع المذکور).

ثم لو عملنا بالصحیحة علی سبیل اللزوم لم یستبعد تخصیصها بموردها وهو الخامسة، ولا یتعدی عنها إلی الأخت وما أشبه مما عرفت الاختلاف فیها، لأن الصحیحة مخالفة للقاعدة، فاللازم الاقتصار فیها علی موردها والعمل فی غیرها بإطلاق صحیح ابن مسلم، أما جعل الصحیحة موافقة للقاعدة بأن ذلک مقتضی الاستصحاب، ففیه: إن مقتضاه الصبر إلی السنة لا إلی تسعة أشهر.

قال فی الکفایة: وهل یتعدی الحکم إلی تزویج أخت المطلقة، فیه قولان، ولعل الأقرب العدم کما هو مختار ابن إدریس، فیقتصر علی مدلول الحسنة

ص:308

المذکورة الواردة فی العقد علی الرابعة، ویعمل فی الباقی علی عموم صحیحة محمد بن مسلم الدالة علی اعتبار ثلاثة أشهر.

ثم إنا لو أخذنا بصحیحة حماد لزم تسعة أشهر مع أی من احتمالی الحمل أو الحیض، نعم إذا علم بعدمهما لم یکن الحکم بالتسعة.

ومن ذلک یعرف وجه النظر فی الجمع بین الحکم بتسعة أشهر وبین حکمهم بما فی الشرائع حیث قال: (ولو کان یعلم خلوها من الحمل کفاه ثلاثة أقراء أو ثلاثة أشهر).

ثم إن الجواهر قال: (إن المراد بالتسعة أشهر من حین الوطی لا حین الطلاق، فإذا فرض کونه ستة أشهر مثلاً ثم طلقها صبر ثلاثة أشهر فتکمل له تسعة أشهر التی هی مدة التربص المذکور، وکذا الأربعة والخمسة وهکذا، وبالجملة یلحظ فی أمرها مضی مدة یظهر فیها وضع الحمل لو کان، وقضاء العدة للحیض إن کانت مستقیمة أو الأشهر).

لکن فی مناهج المتقین: والأحوط احتساب التسعة من حین الطلاق لا من حین مفارقته إیاها.

أقول: لو کان سبب التسعة أحد احتمالی الحمل والحیض کان اللازم من حین الطلاق، لأن احتمال الحمل وإن کان منفیاً قبل التسعة أیضاً فی مفروض المسألة، إلاّ أن احتمال الحیض باق لما عرفت من تفسیر جمیل، وظهور العلة فی صحیحة حماد، هذا وهل یقول الجواهر بعدم العدة بعد الطلاق إطلاقاً إذا مضی علی غیبته عنها عشرة أشهر مثلاً، أو کان وطیها قبل التسعة وغاب عنها ثم طلقها.

ثم إن الجواهر قال: (وعلی کل حال، فلو تزوج قبل المدة أثم قطعاً، ولکن یصح نکاحه إذا بان وقوعه بعد تمام العدة، کما یبین فساده لو بان وقوعه فی أثنائها، بل الظاهر الفساد لو فرض اشتباه الحال، ولو تزوج بعد المدة فبان بقاء المطلقة

ص:309

فی العدة لاسترابه أو غیرها ففی صحة نکاحه وفساده وجهان، أقواهما البطلان).

وهو وإن کان کما ذکره فی فروعه المتأخرة، إلاّ أن قوله: (أثم قطعاً) مبنی علی حرمة التجری، وقد عرفت فی (الأصول) أن الظاهر عدم الحرمة وإنما یکشف عن خبث السریرة.

وعلی أی حال، فالکلام فی تزویج الخامسة أو الأخت علی التفصیل المتقدم إنما هو فی الطلاق الرجعی، أما إذا کان الطلاق بائناً جاز له النکاح، ولذا قال فی مناهج المتقین: إذا طلق الغائب وأراد العقد علی رابعة أو علی أخت الزوجة، فإن کان الطلاق بائناً جاز له ذلک.

ولا یخفی أن الطلاق إذا کان بائناً فتروج حسب المشروع لا ینقلب رجعیاً، وإن کان لولا التزویج انقلب رجعیاً کما فی المختلعة إذا رجعت عن البذل فی عدتها وقد تزوج الزوج.

ص:310

انقضت عدتها فهی ترثه ما لم تتزوج»((1)).

أما ما یدل علی الکراهة فهی جملة من الروایات: مثل ما عن زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «لیس للمریض أن یطلق وله أن یتزوج، فإن هو تزوج ودخل بها فهو جائز، وإن لم یدخل بها حتی مات فی مرضه فنکاحه باطل ولا مهر لها ولا میراث»((2)).

وعن عبید بن زرارة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المریض أله أن یطلق امرأتة فی تلک الحال، قال: «لا، ولکن له أن یتزوج إن شاء فإن دخل بها ورثته، وإن لم یدخل بها فنکاحه باطل»((3)).

وعن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یجوز طلاق المریض (العلیل خ ل) ویجوز نکاحه»((4)).

وعن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لیس للمریض أن یطلق وله أن یتزوج»((5)).

هذا بالإضافة إلی جملة من الروایات المتواترة الآتیة التی فهم الأصحاب منها الصحة بلا إثم.

ثم قال الشرائع: (ولو طلق صح، وهو یرث زوجته ما دامت فی العدة الرجعیة)، وفی الجواهر: إجماعاً بقسمیه علیه، مضافاً إلی معلومیة کونها کالزوجة فی باقی الأحکام.

ص:312

أقول: ویدل علی ذلک متواتر الروایات:

ففی موثق زرارة، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الرجل یطلق المرأة، قال: «ترثه ویرثها ما دام له علیها رجعة»((1)).

وفی صحیحه، عنه (علیه الصلاة والسلام) أیضاً: «إذا طلق الرجل امرأته توارثا ما کانت فی العدة، فإذا طلقها التطلیقة الثالثة فلیس له علیها رجعة ولا میراث بینهما»((2)).

وفی الصحیح: «أیما امرأة طلقت ثم توفی عنها زوجها قبل أن تنقضی عدتها ولم تحرم علیه فإنها ترثه وتعتد عدة المتوفی عنها زوجها، وإن توفت وهی فی عدتها ولم تحرم علیه فإنه یرثها»((3)).

وقد رواها فی الوسائل، عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، وزاد: «وإن قتلت ورث من دیتها، وإن قتل ورثت من دیته ما لم یقتل أحدهما الآخر»((4)).

وفی خبر محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام): «إذا طلقت المرأة ثم توفی عنها زوجها وهی فی عدة منه لم تحرم علیه، فإنها ترثه وهو یرثها ما دامت فی الدم من حیضتها الثانیة من التطلیقتین الأولتین، فإن طلقها الثالثة فإنها لا ترث من زوجها شیئاً ولا یرث منها»((5)).

وعن دعائم الإسلام، قال: روینا عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، أنهما قالا:

ص:313

من طلق امرأته للعدة أوللسنة فهما یتوارثان ما کانت للرجل علی المرأة رجعة، فاذا بانت فلا میراث بینهما((1)).

وعن العیاشی فی تفسیره، عن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «إذا أراد الرجل الطلاق طلقها من قبل عدتها فی غیر جماع» إلی أن قال: «فإن طلقها ثلاثاً فلا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، وهی ترث وتورث ما کانت فی التطلیقتین الأولتین»((2)).

قال فی الجواهر بعد نقل جملة من هذه الروایات: (ولا یقاومها ما فی صحیح الحلبی السابق((3))، وإن کان خاصاً بالمرض وهی مطلقة، إلاّ أنه لشذوذه وعدم القائل بمضمونه قاصر عن التقیید، مع احتماله عدة البائن، ولا ینافیه إرثها منه لما ستعرفه من اتفاق النص والفتوی علی إرثها منه بالشروط إلی سنة وإن کانت بائناً، إذ المراد لا یرثها إذا انقضت العدة، کما فی خبر الحلبی وأبی بصیر وأبی العباس جمیعاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنه قال: «ترثه ولا یرثها إذا انقضت العدة»((4))، المعلوم کون الموضوع فیه طلاق المریض کما لا یخفی علی من لاحظ الکافی، فإنه رواه بعد أن روی عن أبی العباس طلاق المریض علی وجه یعلم منه أن مرجع الضمیر فیه ذلک علی أنه لا یتم بقرینة غیره من النصوص إلاّ علی ذلک، فهو حینئذ مقید لصحیح الحلبی)((5)).

أقول: مراده بروایة أبی العباس، ما رواه عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا طلق

ص:314

الرجل المرأة فی مرضه ورثته ما دام فی مرضه ذلک، وإن انقضت عدتها إلاّ أن یصح منه»، قلت: فإن طال به المرض، قال: «ما بینه وبین سنة»((1)).

قال فی الحدائق بعد نقله فتوی المشهور: (وبذلک یظهر ما فی کلام صاحب الکفایة تبعاً للسید السند فی شرح النافع من المناقشة فی الحکم الأول، قال فی الکفایة: وترثه زوجته فی العدة الرجعیة عند الأصحاب، ونقل غیر واحد منهم الإجماع علیه، لکن إطلاق صحیحة الحلبی ینافیه) ((2)).

وحمل الروایة علی الطلاق البائن ینافیه قوله (علیه السلام) قبل ذلک: «وإن مات ورثته»، والمسالة محل إشکال.

ثم قال: (أقول: لا إشکال فیه، فإن إطلاق الصحیحة المذکورة یجب تقییده بالروایات المستفیضة الدالة علی التوراث فی العدة الرجعیة مطلقاً، صحیحاً کان أو مریضاً، وأما الصحیحة المذکورة فالمراد منها إنما هو ما لو طلق المریض زوجته وخرجت عن العدة، فإن مات ورثته وإن ماتت لم یرثها)((3)).

وفی الجواهر: وأغرب مما ذکره سید المدارک والخراسانی ما فی الریاض من نقل الجمع المزبور بالتقیید المذکور عن الشیخ ونفی البأس عنه جمعاً بین الأدلة، ولو لم یکن له شاهد ولا قرینة، مع أن الخبر المزبور بمرئی منه، ونحو ذلک ما فی کشف اللثام من أنه یمکن القول بالفرق بینهما مع قصد الإضرار وإن کان الطلاق رجعیاً، ویمکن الحمل علی أن الأفضل أن لا یرثها، حیث هما معاً کما تری.

أقول: وسیأتی مسألة الإضرار فی بعض الروایات.

ثم إن الشرائع قال: (ولا یرثها فی البائن ولا بعد العدة) یرید العدة الرجعیة.

وهذا هو المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة، بل عن الخلاف الإجماع علیه،

ص:315

وعن المبسوط نفی الخلاف فیه، وذلک مقتضی القاعدة، لأنه فی البائن وبعد العدة الرجعیة انقطعت العصمة بینهما فلا وجه للإرث، وأدلة الإرث دالة علی صورة وجود الزوجیة ولا وجود هنا.

ویدل علیه من الروایات: صحیح الحلبی السابق((1))، والتعلیل فی خبر الهاشمی: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «لا ترث المختلعة ولا المباراة والمستأمرة فی طلاقها من الزوج شیئاً إذا کان ذلک منهن فی مرض الزوج وإن مات فی مرضه لأن العصمة قد انقطعت منهن ومنه»((2)).

وفی خبر الدعائم: روینا عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا: «من طلق امرأته للعدة أو للسنة فهما یتوارثان ما کانت للرجل علی المرأة رجعة، فإذا بانت فلا میراث بینهما»((3)).

وعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أمیرالمؤمنین (علیه السلام)، قال: «إذا أراد الرجل الطلاق طلقها من قبل عدتها فی غیر جماع» إلی أن قال: «فإن طلقها ثلاثاً فلا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، وهی ترث وتورث ما کانت فی الدم فی التطلیقتین الأولتین»((4)).

بل ومرسل یونس، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته ما العلة التی من أجلها إذا طلق الرجل امرأته وهو مریض فی حال الإضرار ورثته ولم یرثها، فقال: «هو الإضرار، ومع الإضرار منعه إیاها میراثها منه فألزم المیراث عقوبة»((5)).

ص:316

وعن دعائم الإسلام: فأما إن طلقها وهو مریض فقد قالا _ یعنی أبا جعفر وأبا عبد الله (علیهما السلام): «إنها إذا انقضت عدتها منه لم یرثها، وهی ترثه إن مات فی مرضه ذلک إلاّ أن یصح منه أو تتزوج زوجاً غیره»((1)).

وفی المسالک إضافة الاستدلال بموثق زرارة، سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الرجل یطلق المرأة، قال: «ترثه ویرثها ما دام له علیها رجعة»((2))، حیث إن قید الرجعة لا یصح فی میراثها نصاً وفتوی لثبوتها مطلقاً کما سیأتی فیبقی فی میراثه.

وعن عبد الرحمن، عن موسی بن جعفر (علیه السلام)، سألته عن الرجل طلق امرأته آخر طلاقها، قال: «نعم یتوارثان»((1)).

وعن عمر الأزرق أو یحیی الأزرق، عن أبی الحسن (علیه السلام): «المطلقة ثلاثاً ترث وتورث ما دامت فی عدتها»((2)).

وعن الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، إنه قال: «إذا طلق الرجل امرأته وهو مریض وکان صحیح العقل فطلاقه جائز، فإن مات أو ماتت قبل أن تنقضی عدتها توارثا»((3)) الحدیث.

ولعل المسالک أشار إلی هذه الروایات دلیلاً للشیخ، حیث قال: (إن للشیخ روایات تدل بظاهرها علی التوارث بینهما من غیر تفصیل).

أقول: لکنها یجب أن تقید علی ما ذکرناه، ولذا قال فی الجواهر بعد ذکر بعض الأخبار المتقدمة: (وهما مع قصورهما عن المقاومة لما سمعت من وجوه، لیسا نصین فی المریض، وإطلاقهما مخالف للإجماع، وإخراجهما عن المخالفة بالتقیید بالمریض یحتاج إلی دلیل، ومع ذلک لیسا نصین فی طلاق البینونة لاحتمال (آخر الطلاق) فی الأول الآخر المتحقق فیه فی الخارج، ویجامع أول الطلقات والثانی ولا ینحصر فی الثالث، فیقبل الحمل علی الأولین (والمطلقة ثلاثاً) فی الثانی المطلقة کذلک مرسلة، بناءً علی أنها تقع واحدة، فترجع عدة الطلاقین فی الروایتین إلی الرجعة).

وبعض هذه التأویلات وإن کان بعیداً، إلاّ أنها حیث لا تقاوم المشهور دار

ص:318

أمرها بین ما ذکر وبین الطرح فما ذکر أولی.

ولعل الحدائق أراد ضعف السند أو الدلالة حیث قال: أما قول المسالک إن حجة الشیخ وأتباعه روایات تدل بظاهرها علی ثبوت التوارث بینهما من غیر تفصیل، ففیه إنا لم نقف علی شیء من هذه الأخبار بطلاق المریض بالکلیة، ثم لو فرض التکافؤ بین الروایات سنداً ودلالةً یسقطان ویکون مقتضی الأصل الرجوع إلی عدم الإرث.

ثم إن الشرائع قال: (ترثه هی، سواء کان طلاقها بائناً أورجعیاً ما بین الطلاق وبین السنة ما لم تتزوج أو یبرؤ من مرضه الذی طلقها فیه، ولوبرئ ثم مرض ثم مات لم ترثه إلاّ فی العدة الرجعیة).

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، بل الإجماع بقسمیه علیه).

وفی الحدائق: إنه لا خلاف فیه نصاً وفتوی.

أقول: ویدل علی ذلک متواتر الروایات، مثل ما رواه أبو العباس، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا طلق الرجل المرأة فی مرضه ورثته ما دام فی مرضه ذلک، وإن انقضت عدتها إلاّ أن یصح منه»، قال: قلت: فإن طال به المرض، فقال: «ما بینه وبین سنة»((1)).

وعن مالک بن عطیة، عن أبی الورد، کلیهما عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إذا طلق الرجل امرأته تطلیقة فی مرضه ثم مکث فی مرضه حتی انقضت عدتها فإنها ترثه ما لم تتزوج، فإن کانت تزوجت بعد انقضاء العدة فإنها لا ترثه»((2)).

وعن عبد الرحمن بن الحجاج، عمن حدثه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: فی رجل طلق امرأته وهو مریض، قال: «إن مات فی مرضه ولم تتزوج ورثته، وإن کانت

ص:319

تزوجت فقد رضیت بالذی صنع، لا میراث لها»((1)).

وعن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألت عن رجل طلق امرأته وهو مریض حتی مضی لذلک سنة، قال: «ترثه إذا کان فی مرضه الذی طلقها لم یصح بین ذلک»((2)).

وعن أبی العباس، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل طلق امرأته وهو مریض تطلیقة وقد کان طلقها قبل ذلک تطلیقتین، قال: «فإنها ترثه إذا کان فی مرضه»، قلت: فما حد ذلک، قال: «لا یزال مریضاً حتی یموت وإن طال کذلک إلی سنة»((3)).

وعن الحلبی، إنه (علیه السلام) سئل عن رجل یحضره الموت فیطلّق امرأته هل یجوز طلاقه، قال: «نعم، وإن مات ورثته وإن ماتت لم یرثها»((4))، وقد رواها الفقیه، عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام).

وعن أبان بن عثمان، عن رجل، عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنه قال: «فی رجل طلق امرأته تطلیقتین فی صحة ثم طلق التطلیقة الثالثة وهو مریض، إنها ترثه ما دام فی مرضه وإن کان إلی سنة»((5)).

وعن الحلبی وأبی بصیر وأبی العباس جمیعاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنه قال: «ترثه ولا یرثها إذا نقضت العدة»((6)).

ص:320

وعن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یطلق امرأته فی مرضه، قال: «ترثه ما دام فی مرضه وإن انقضت عدتها»((1)).

وعن أبی العباس، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته وهو مریض، قال: «ترثه فی مرضه ما بینها وبین سنة إن مات فی مرضه ذلک، وتعتد من یوم طلّقها عدّة المطلقة ثم تتزوج، وإذا انقضت عدّتها ترثه ما بینها وبین سنة إن مات فی مرضه ذلک فإن مات بعد ما تمضی سنة لم یکن لها میراث»((2)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یطلق امرأته تطلیقتین ثم یطلقها ثالثة وهو مریض، قال: «ترثه»((3)).

وعن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) مثله((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) إنه قال: «إذا طلق الرجل امرأته وهو مریض وکان صحیح العقل فطلاقه جائز، فإن مات أو ماتت قبل أن تنقضی عدتها ثوارثا، وإن انقضت عدتها وهو مریض ثم مات من مرضه ذلک بعد أن انقضت عدتها فهی ترثه ما لم تتزوج»((5)).

وعن الفضل بن عبد الملک، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته وهو مریض، قال: «ترثه ما بین سنة إن مات فی مرضه ذلک، وتعتد من یوم طلقها عدة المطلقة ثم تتزوج إذا انقضت عدتها وترثه ما بینها وبین سنة إن مات فی مرضه

ص:321

ذلک، فإن مات بعد ما تمضی سنة لم یکن لها میراث»((1)).

وعن أبی عبیدة الحذاء، عن مالک بن عطیة، عن محمد بن علی (علیه السلام)، قال: «إذا طلق الرجل امرأته تطلیقة فی مرضه حتی انقضت عدتها ثم مات فی ذلک المرض بعد انقضاء العدة فإنها ترثه»((2)).

وعن ابن أبی عمیر، عن أبان: إن أبا عبد الله (علیه السلام) قال فی رجل طلق تطلیقتین فی صحة ثم طلق التطلیقة الثالثة وهو مریض: «إنها ترثه ما دام فی مرضه وإن کان إلی سنة»((3)).

وعن زرعة، عن سماعة، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته وهو مریض، فقال: «ترثه ما دام فی عدتها، فإن طلقها فی حال الإضرار فهی ترثه إلی سنة، فإن زاد علی سنة یوماً واحداً لم ترثه»((4)).

وهو بالسنة إلیها مدع وإن استلزمت الدعوی ثبوت حصتها لسائر الورثة).

لکن مقتضی القاعدة هو القول الأول، لأن الإنسان إذا ملک شیئاً ملک الإقرار به، سواء کان له أو علیه، والوجه الاعتباری الذی ذکر فی قبال القاعدة لا یصلح تقییداً لها، ولذا قال فی المسالک بعد ذکره وجه ما اختاره الشرائع من عدم القبول بالنسبة إلیها: (إن المانع من ترتب حکم البینونة مع طلاقه مریضاً هو التهمة بفراره به من إرثها وهو موجود مع الإقرار، وحینئذ فیلغو قید الصحة ویحکم علیه بالطلاق البائن وترثه إلی المدة المذکورة ولا یرثها)، قال: ولا یخلو من إشکال للفرق بین الإقرار والإنشاء، وتبعه فی ذلک صاحب المعارج حیث قال: الوجه فی المسألة ما ذکره الشارح، وکذا قال الجواهر بعد ذکر الوجوه المتقدمة للشرئع والقواعد، إلا أن الجمیع کما تری.

ثم قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو قذفها وهو مریض فلاعنها وبانت باللعان لم ترثها بلا خلاف ولا إشکال، لاختصاص موضوع الحکم نصاً وفتویً بالطلاق، وحرمة القیاس عندنا، فلا یلحق به اللعان ولا الفسخ بالعیب ولو من جهته، ولا تجدد التحریم المؤبد برضاع منها أو لواط منه ولا غیر ذلک، وأولی من ذلک ما لو استند اللعان حال المرض إلی القذف حال الصحة، ضرورة عدم إتیان القیاس عند القائل به فیه) انتهی، وهو کما ذکراه.

ویؤیده روایة محمد بن القاسم الهاشمی، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «لا ترث المختلعة والمباراة والمستأمرة فی طلاقها من الزوج شیئاً وإن کان ذلک منهن فی مرض الزوج وإن مات فی مرضه لأن العصمة قد انقطعت منهن ومنه»((1))، فإن التعلیل شامل للمقام أیضاً.

ص:323

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد حیث قال: (فی تجدد التحریم المؤبد المستند إلیه کاللواط نظر، وفی العیب إشکال إن کان من طرفه)، ولذا رده الجواهر بقوله: (ولا وجه له سوی الإلحاق بالطلاق الذی لا یخرج عن القیاس بعد فرض عدم علة فی النصوص یتعدی بها)، ثم قال: (ولو أرید فی الأول أنه إذا طلقها أیضاً ثم لاط لواطاً أوجب تحریمها علیه أبداً کان المتجه إرثها منه لإطلاق الأدلة واستصحاب موجب الإرث).

أقول: وینبغی أن یکون الأمر کذلک إذا طلقها مریضاً ثم أتی بما یحرمه تحریماً أبدیاً بسبب رضاع ونحوه، ولذا قال فی المسالک: (ولو استند اللعان حال المرض إلی القذف حال الصحة فلا خلاف فی عدم الإرث لانتفاء التهمة التی هی علة الإلحاق بالطلاق، ومثله ما لو کان الفسخ بعیب فی المرض فأولی بعدم الإرث هنا لرجحان کون الفسخ بسبب العیب لا بالتهمة بخلاف القذف والطلاق، وتردد فیه العلامة فی القواعد، ولا وجه له علی أصله)((1))، وتبعه علی ذلک صاحب المعارج.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وهل التوریث لمکان التهمة بإرادة الإضرار بها فیکون ذلک عقوبة من الشارع، قیل والقائل الشیخ فی المحکی من استبصاره: نعم، ولکن الوجه وفاقاً للأکثر تعلق الحکم بالطلاق فی المرض لاعتبار التهمة، لأنه العنوان للحکم فی أکثر النصوص علی وجه لا یصلح ما دل علی ذلک لتقییدها بعد عدم الجابر وقوة إرادة الحکمة من العلة کما لا یخفی علی من أحاط خبراً بنظائر المقام).

أقول: وجه المشهور إطلاق الأدلة، ووجه القول الثانی الروایات الدالة علی أن العلة الإضرار، مثل روایة سماعة، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته وهو مریض، قال: «ترثه ما دامت فی عدتها وإن طلقها فی حال إضرار فهی ترثه إلی سنة،

ص:324

فإن زاد علی السنة یوماً واحداً لم ترثه وتعتد منه أربعة أشهر وعشراً عدة المتوفی عنها زوجها»((1)).

وفی مرسل یونس((2))، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته ما العلة التی من أجلها إذا طلق الرجل امرأته وهو مریض فی حال الإضرار لم یرثها، فقال: «هو الإضرار، ومعنی الإضرار منعه إیاها میراثها منه فألزم المیراث عقوبة».

ثم لو کان الإضرار موجباً للإرث، وعدم الإضرار موجباً لعدمه فقال الزوج: إنه لم یقصد الإضرار، وقالت الزوجة: بل قصده، فالمتبع قول الزوج إلاّ إذا أقامت الدلیل، ولو انعکس بأن قال الزوج: أراد الإضرار، وقالت الزوجة: لم یرده وإنما قال بذلک لأنه یرید إرثها إضراراً بسائر الورثة مثلاً، فالزوج حیث یکون إقراره حجة علیها یکون من باب تدافع نفرین حقاً بینهما.

ولو اختلفا فی التقلید، فقلدت من یقول بإطلاق الإرث، وقلد من یقول بالإرث فی صورة الإضرار فقط، فالظاهر أن العمل حسب تقلیدها لا تقلیده، لأن الحکم لما بعد موته لا لحال حیاته.

نعم لو اختلفت مع الوارث فقلد الوارث من یقول بأن الإرث خاص بالإضرار، وقلدت من یقول بالأعم، ولم یقصد الزوج الإضرار، فالظاهر أن المرجع القضاء، ویجب خضوعهما معاً لما یقوله، کما حقق فی باب القصاء بالنسبة إلی اختلاف المتنازعین اجتهاداً أو تقلیداً.

ثم لو قلنا بخصوص الإرث بالإضرار ولم نعلم هل طلقها إضراراً أم لا، یتحقق الإرث للشک فی الموضوع، فتأمل.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وفی ثبوت الإرث مع سؤالها الطلاق تردد، من إطلاق الأدلة، ومن خصوص خبر الهاشمی السابق((3))، أشبهه أنه لا

ص:325

إرث، وکذا لو خالعته أو بارأته للخبر المزبور المعتضد بالأصول، بل وبخبر سماعة((1)) والمرسل((2)) وإن لم یحکم بهما فی السابق، لکن لا بأس بتقویة الدلیل بهما).

أقول: خبر الهاشمی هو ما تقدم من قوله: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «لا ترث المختلعة ولا المباراة ولا المستأمرة فی طلاقها من الزوج شیئاً إذا کان ذلک منهن فی مرض الزوج وإن مات فی مرضه، لأن العصمة قد انقطعت منهن ومنه».

ویظهر من الکفایة التوقف فی المسألة، فإنه قال: (واختلف الأصحاب فی أن ثبوت الإرث للمطلقة فی المرض هل هو مرتب علی مجرد الطلاق فیه، أو معلل بتهمته فی إرادة حرمانها من الإرث، الأکثر علی الأول لإطلاق النصوص المعتبرة، واستضعافاً لما دل علی الثانی، وذهب الشیخ فی الاستبصار إلی الثانی لمقطوعة سماعة وروایة محمد بن القاسم الهاشمی، ویتفرع علی القولین ما لو سأله الطلاق لاننفاء التهمة بسؤالها وما خالعها إن قلنا إن الخلع طلاق).

ثم لو لم تطلب الطلاق هی وإنما طلبه أبوها أو أخوها أو من أشبه ممن یعمل لمصحتها، فإن کانت هی مجنونة ونحوها لم یستبعد عدم الإرث، لأن طلبه کطلبها حیث إنه لمصلحتها، أما إذا کانت کاملة فلا یبعد عدم الإرث أیضاً إن تکن التهمة بعد کونها المعیار.

ثم إن المسالک قال: (وکما لا یلحق بالطلاق غیره من أنواع الفسخ لا یلحق بالمرض ما أشبهه من الأحوال المخوفة علی الأصح فیهما، وقوفاً فیما خالف الأصل علی موضع الیقین، وألحق ابن الجنید الأسیر غیر الآمن علی نفسه غالباً والمأخوذ للقود أو لحد یخاف مثله علیه بالمرض، ونفی العلامة عنه البأس، والأقوی المشهور،

ص:326

وأولی بعدم ترتب الحکم ما لو کان الفراق بالفسخ من جهتها کما لو أرضعت زوجها الصغیر فی مرض موتها لینفسخ نکاح فلا یرثها).

وفی الکفایة: (وهل یلحق بالمرض ما أشبهه من الأحوال المخوفة، الأصح العدم لما ذکرناه).

أقول: أما بالسنة إلی الأحوال المخوفة فکما ذکراه، لأن الأصل عدم الإرث إلا ماخرج بالقطع ولیس هو إلاّ المرض، ومنه یعرف وجه کون الأقوی المشهور فی الفرع الثانی، وبالنسبة إلی الفسخ قد عرفت الحکم فیه، ومنه یعلم حال ما لو ارتدت مما أوجب انفساخ النکاح، وإن کان الارتداد بنفسه یوجب قطع العصمة لولا هذه الجهة أیضاً.

ثم إن مضمر سماعة وإن کان مطلق الإضرار إلاّ أن تقییده بمرسل یونس یوجب عدم الإرث فیما إذا کان لا إضرار لا لأجل حرمانها من الإرث بل من أجل شیء آخر کإهانتها، بله الضغط علی أبیها وما أشبه فی أمر اجتماعی أو اقتصادی أو سیاسی أو نحوها، کما طلق بعض أصهار رسول الله (صلی الله علیه وآله) من المشرکین بناته لأجل الضغط علیه((1)).

من الإشکال فی الخلع بأن یکون الوجه فیه جعله فسخاً لا طلاقاً، فنفی الإرث فیه مع حکمه سابقاً بترتب الحکم علی الطلاق سهل، أما الحکم فی الباقیین فمشکل).

ورده الجواهر بقوله: (ومما تقدم یعلم التنافی بین کون عنوان الإرث المرض لا التهمة، وبین عدم إرث الثلاثة للخبر المخصوص المعتضد بما عرفت، فإن أقصی ذلک الرجوع إلی الإطلاق والتقیید لا أن مبنی عدم إرثهن عدم التهمة فی طلاقهن) انتهی، وهو کما ذکره.

ثم الظاهر أنه لو طلق مبهماً فی حال الصحة فیما نقول بجواز مثل هذا الطلاق، ثم عین فی مرض موته إحداهن بذلک، لم یکن ذلک طلاقاً فی المرض فلا إرث، فما احتمله المسالک غیر ظاهر قال: (لو طلق إحدی امرأتیه ونوی معینة ثم مرض مرض الموت فعین واحدة منهما قبل منه ولم ترث، ولو کان قد أبهم ابتداءً وعین فی المرض واحدة بنی علی أن الطلاق یقع بالتعیین أو بیان لمحل الطلاق الواقع بالصیغة، فإن قلنا بالثانی لم ترث قطعاً، وإن قلنا بالأول ورثت لوقوع الطلاق فی المرض، ویحتمل علی هذا القول عدم الإرث لوجود سببه حال الصحة وإن لم یتم إلا فی المرض).

أقول: لکن مقتضی القاعدة کون الاعتبار بالطلاق لا بالتعیین.

ثم إن الحکم عدم الإرث إذا أسلم عن خمس وأطلق إحداهن فی حال المرض، فإن ذلک لیس من الطلاق الموجب للإرث.

ولو طلق زوجتین إحداهما فی حال الصحة والأخری فی حال المرض ولم یعرف أن المطلقة أیتهما فالمرجع القرعة أو قاعدة العدل، ولو علمنا بأن أحد الرجلین طلق زوجته ولم نعلم أنه أیهما فالمرجع للحاکم الذی یرید تقسیم الإرث لهما أحد الأمرین أیضاً.

ولو لم نعلم هل طلق زوجته أو فسخ فلا إرث لعدم العلم بتحقق الموضوع.

ولو لم نعلم هل أن الطلاق

ص:328

کان بطلبها أو بدون الطلب، فهل المرجع أصالة عدم الطلب أو عدم الإرث.

ثم إن الإرث عن الزوج إذا طلق فی مرض الموت لا فرق فیه بین أن یرتد الزوج فی الأثناء ثم یرجع أم لا، لأنه لو ارتد ثم رجع صدق موضوع النص والفتوی، فلا یقال: إن العصمة انقطعت فی الأثناء فلا تعود وحیث لا عصمة لا إرث، وکذا حال ما إذا ارتدت المرأة بعد الطلاق ثم عادت.

قال فی القواعد: لو ارتدت المطلقة ثم مات فی السنة بعد عودها، أو ارتد هو، فالأقرب الإرث.

وفی الإیضاح وجه القرب فی ارتدادها وجود المقتضی وزوال المانع وهو الردة، وأما فی ردته فلأن فعله لا یدفع المیراث، ویحتمل عدم الإرث لأن الردة قاطعه للمیراث فلا یعود إلاّ بنکاح ولم یوجد، والأقوی عندی أنها إن رجعت إلی الإسلام فی العدة ورثت وإلا فلا، وأما ارتداده فلا یمنع من المیراث.

أقول: الأقرب ما ذکره القواعد لا الإیضاح، إذ لا خصوصیة للرجوع فی العدة بعد شمول الدلیل لکلتا الصورتین.

ص:329

ثم إنه تقدم فی جملة من الروایات: مثل روایة أبی مالک بن عطیة وعبد الرحمن((1)) وغیرهما اشتراط الإرث بعدم تزویجها، فهل المراد الزواج الدائم أو الأعم، من الانصراف ومن الإطلاق فإنها زوجه، قال سبحانه: ﴿إلاّ علی أزواجهم﴾((2))، والأقرب الثانی، فإن الانصراف بدوی، ولا یشترط فی الزواج البقاء، فلو طلقت أو انقضت المدة أو ما أشبه ذلک کالفسخ والهبة سقط إرثها لانتهائه بالزواج، أما لو کان الزوج باطلاً لرضاع أو لواط أو ما أشبه لم یضر ذلک بإرثها، لأن الظاهر من الزواج الزواج الشرعی الصحیح، ولو ادعی الوارث زواجها وأنکرت الزوجة احتاج الوارث إلی الإثبات لأصالة العدم.

والمراد بالسنة القمریة لا الشمسیة، ولو شک فی انقضائها فالأصل البقاء، ولو کانت ملفقة حسبت من یوم الطلاق، مثلاً طلقها فی الخامس عشر من رمضان فإنها تمتد إلی الخامس عشر من الرمضان الثانی، والاعتبار حتی باللحظات، مثلاً لو طلقها فی الدقیقة الخامسة من الساعة الرابعة امتدت إلی تلک الدقیقة من السنة المقبلة.

وهل العبرة بالسنة فی بلد الطلاق أو حتی البلد الجدید، مثلاً طلقها فی العراق أول محرم ثم سافر إلی أفغان أو الحجاز حیث أول محرم العام الثانی یتقدم أو یتأخر یوماً عن محرم العراق فی العام الثانی، لم یستبعد کون الاعتبار بالعراق لأنه المنصرف عرفاً، وقوله (علیه السلام): «إنما علیک مشرقک ومغربک»((3)) لم یرد فی مثل المقام، ولذا لو نذر صوم سنة وصام إلی أول محرم ثم ذهب إلی بلد یزید یوماً عن بلد نذره لم یجب علیه صوم ذلک الیوم، وکذلک حال البلوغ بالسنین والیأس وسنة الخمس وغیرها.

ص:331

بالأصل إلاّ علی نحو کونه مثبتاً وهو غیر حجة، ولذا قال فی مناهج المتقین: (إذا ادعت المطلقة أن المیت طلقها فی المرض وأنکر الوارث وزعم أن الطلاق فی حال الصحة، فالقول قوله بیمینه، من غیر فرق بین العلم بالتاریخ وعدمه، إلاّ أن یثبت صدقها).

وفی الکفایة: (لو ادعت المطلقة أن المیت طلقها فی المرض وأنکر الوارث وزعم أن الطلاق فی الصحة، فالقول قوله مع یمینه لأنه منکر).

أقول: ومن ذلک یعرف حال سائر صور المسألة، لأن کلاً من وارث الرجل والزوجة أو وارثها إما أن یقول کان الطلاق حال المرض أو حال الصحة أو یقول لا أعلم، ولو تعدد الوارث فقد یختلفون إثباتاً أو إنکاراً أو جهلاً، ولکل حکمه.

أما لو اختلفا هل أنه مات فی السنة أو بعدها، کان من مسألة مجهولی التاریخ، فهو کما لو اختلفا فی أنه هل مات فی العدة أم لا.

ص:333

امرأته: أسألک بوجه الله إلاّ طلقتنی، قال: «یوجعها ضرباً أو یعفو عنها»((1)).

أما لو وکلت من یفصل فی أمرها کالحکمین فرأیا الطلاق لم یکن ذلک من سؤالهما فی شیء، وکذلک إذا کان لها وکیل عام وکلته فیما یرید، والله سبحانه العالم.

ص:339

ص:340

یکون الزوج بالغاً، _ والمراد به الزوج المحلل _ وفی المراهق تردد أشبهه أن لا یحلل).

أقول: عدم کفایة الصبی غیر المراهق کأنه لا خلاف فیه بین أحد، وفی الجواهر: لا یکفی غیر المراهق قولاً واحداً بین المسلمین فضلاً عن المؤمنین.

أما بالنسبة إلی عدم کفایة المراهق فهو المشهور شهرة عظیمة، خلافاً للمحکی عن أبی علی والشیخ فی أحد قولیه ومیل المسالک، ویدل علی عدم کفایة غیر البالغ مطلقاً ظاهر الآیة حیث قال سبحانه: ﴿فإن طلقها) فإن ظاهره أن الطلاق بیده، ومن المعلوم أن غیر البالغ لا یطلق، ووقوع الطلاق أحیاناً من غیره کما إذا جن الزوج المحلل فطلق الولی مع المصلحة بالدلیل لا ینافی الظاهر المذکور، کما أن وجود الدلیل علی صحة التوکیل فی الطلاق لا یوجب انصراف الظاهر فیما لا دلیل فیه.

هذا بالإضافة إلی بعض الروایات: مثل مکاتبة علی بن الفضل الواسطی، المنجبرة بذهاب المشهور، قال: کتبت إلی الرضا (علیه السلام): رجل طلق امرأته الطلاق الذی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره فیتزوجها غلام لم یحتلم، قال: «لا حتی یبلغ»، فکتب إلیه: ما حد البلوغ، قال: «ما أوجب علی المؤمنین الحدود»((1)).

بالإضافة إلی المروی من طرق الخاصة والعامة من النبی والأئمة (علیهم الصلاة والسلام) من اعتبار ذوق العسیلة من الجانبین((2))، الظاهرة فی المنی الذی لا یتحقق إلاّ فی البالغ.

ص:342

مثل روایة أبی بصیر المرادی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): المرأة التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره، قال: «هی التی تطلق ثم تراجع، ثم تطلق ثم تراجع، ثم تطلق الثالثة فهی التی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره ویذوق عسیلتها»((1)).

وعن سماعة بن مهران، قال: سألته (علیه السلام) عن المرأة التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره وتذوق عسیلته ویذوق عسیلتها وهو قول الله عز وجل: ﴿الطلاق مرتان فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان﴾، قال: «التسریح بإحسان التطلیقة الثالثة»((2)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث قال: «فإذا طلقها ثلاثاً لم تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، فإذا تزوجها غیره ولم یدخل بها وطلقها أو مات عنها لم تحل لزوجها الأول حتی یذوق الآخر عسیلتها»((3)).

وعن سماعة، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته فتزوجها رجل آخر ولم یصل إلیها حتی طلقها تحل للأول، قال: «لا حتی یذوق عسیلتها»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «من طلق امرأته طلاقاً فتزوجت مجبوباً _ یعنی مصطلم الإحلیل _ أو غلاماً لم یحتلم لم یجز للأول إن مات عنها أو طلقها الثانی أن ینکحها حتی یتزوج من یحلها له علی ما ینبغی»((5)).

وسیأتی بعض الروایات الأخر الدالة علی ذلک أیضاً فی الشرط الثانی.

ص:343

ولذا قال فی الجواهر: (فما عن أبی علی والشیخ فی أحد قولیه من الاکتفاء بالمراهق واضح الضعف، وإن جنح إلیه فی المسالک للإطلاق وأهلیة المراهق لذوق العسیلة التی هی اللذة فی الجماع وضعف الخبر المزبور، إلاّ أن الجمیع کما تری بعد ما عرفت خصوصاً الأخیر الذی من المعلوم کون المذهب جواز العمل به بعد الانجبار بما سمعت).

وقال فی المعارج: (وروایة الواسطی((1)) وإن کانت ضعیفة الإسناد علی المصطلح الجدید من أجل سهل بن زیاد وجهالة علی بن الفضل الواسطی، إلاّ أن کونها فی کتاب الکافی الذی شهد ثقة الإسلام بصحة ما فیه واعتماد شیخ الطائفة فی التهذیب علیها وفقد ما یعارضها ربما یرجح العمل بها، هذا مع موافقتها للاحتیاط المأمور به سیما فی أمر الفروج، فالتمسک بها أولی).

أما لو تزوجها المراهق ثم بلغ وجامع کفی لتحقق الموضوع.

ثم إنهم لم یذکروا اشتراط کونه رجلاً، لوضوحه نصاً آیةً وإجماعاً، فلا یکفی الخنثی إذا کانت امرأة، ولا إذا کان مشکلاً علی ما قالوه من تصور الخثنی المشکل وإن کان فیه نظر، وإن فعل فعل الرجل الکامل مع الإمناء فرضاً.

والظاهر أنه لا فرق فی الزوج بین العاقل والمجنون لإطلاق الدلیل کما سبق الإلماع إلیه.

للغسل بغیبوبة الحشفة أو مقدارها من مقطوعها لأن ذلک مناط أحکام الوطی والدخول فی کل مقام اعتبر فیه، ولانتفاء ذوق العسیلة من الجانبین بدونه غالباً، لأنه لم یعهد فی الشرع اعتبار ما دونه، فوقوعه بمنزلة العدم، مضافاً إلی أصالة بقاء الحرمة).

أقول: هو کما ذکروه.

ویدل علیه روایات متواترة قد تقدم بعضها، وبعضها الآخر: ما رواه محمد بن قیس، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «من طلق امرأته ثلاثاً ولم یراجع حتی تبین فلا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، فإذا تزوجت زوجاً ودخل بها حلت لزوجها الأول»((1)).

وعن إسحاق بن جریر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث إنه سئل عن رجل طلق امرأته فتزوجها رجل ولم یدخل بها ثم تزوجها الزوج الأول، قال: «فهی عنده علی تطلیقة ماضیة وبقیت اثنتان»((2)).

وعن الرضی (رحمه الله) فی المجازات النبویة، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: وقد سئل عن رجل کانت تحته امرأة فطلقها ثلاثاً فتزوجت بعده رجلاً فطلقها قبل أن یدخل بها، هل تحل لزوجها الأول، فقال: «لا حتی یکون الآخر قد ذاق من عسیلتها وذاقت من عسیلته»((3)).

قال (رحمه الله): هذه الاستعارة کأنه کنّی عن حلاوة الجماع بحلاوة العسل، وکأن مخبر الرجل ومخبر المرأة کالعسلة المستودعة فی ظرفها، فلا یصح الحکم علیها إلاّ بعد الذواق منها، وجاء باسم العسیلة مصغراً لسر لطیف فی هذا المعنی،

ص:345

وهو أنه أراد فعل الجماع دفعة واحدة، وهو ما تحل به المرأة لزوجها الأول، فجعل ذلک بمنزلة الذواق النائل من العسلة من غیر استکثار منها ولا معاودة لأکلها فأوقع التصغیر علی الاسم، وهو فی الحقیقة للفعل.

وعن دعائم الإسلام، قال: روینا عن أبی عبد الله، عن أبیه، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین (صلوات الله علیهم) أنه قال: «من طلق امرأته ثلاثاً علی ما ینبغی من الطلاق لم تحل له حتی تنکح زوجاً غیره، فقیل له: هل یحلها النکاح دون مسیس، فأخرج ذراعاً أشعر فقال: لا حتی یهزها به»((1)).

وعن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا: «إذا طلق الرجل امرأته طلاقاً للعدة لم تحل له حتی تنکح زوجاً غیره ویدخل بها ویذوق عسیلتها وتذوق عسیلته»((2)).

وعن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) إنه قضی فی رجل طلق امرأته ثلاثاً فندم وندمت، فأصلح أمرهما بینهما علی أن یتزوج رجلاً یحلها له، قال: «لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره نکاح غبطة من غیر مواطاة ویجامعها، ثم طلقها أو مات عنها واعتدت، تزوجت الأول إن شاءٍ وشاءت»((3)).

وعن الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال لزوجة رفاعة لما طلقها عبد الرحمن بن الزبیر فقالت إن له هریة کهریة الثور: «أتریدین أن ترجعی إلی رفاعة، لا حتی تذوقین عسیلته ویذوق عسیلتک»((4)).

وعن أبی حاتم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یطلق امرأته الطلاق

ص:346