موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی المجلد 64

اشارة

سرشناسه : حسینی شیرازی، محمد

عنوان و نام پدیدآور : الفقه : موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی/ المولف محمد الحسینی الشیرازی

مشخصات نشر : [قم]: موسسه الفکر الاسلامی، 1407ق. = - 1366.

شابک : 4000ریال(هرجلد)

یادداشت : افست از روی چاپ: لبنان، دارالعلوم

موضوع : فقه جعفری -- قرن 14

موضوع : اخلاق اسلامی

موضوع : مستحب (فقه) -- احادیث

موضوع : مسلمانان -- آداب و رسوم -- احادیث

رده بندی کنگره : BP183/5/ح5ف76 1370

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : م 70-5515

ص:1

اشارة

ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب النکاح

الجزء الثالث

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

کتاب النکاح

اشارة

کتاب النکاح

الجزء الثالث

ص:5

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

فصل فی أولیاء العقد

اشارة

فصل

فی أولیاء العقد

وهم الأب، والجد من طرف الأب، بمعنی أب الأب فصاعداً

{فصل

فی أولیاء العقد}

{وهم الأب، والجد من طرف الأب، بمعنی أب الأب فصاعداً} ثبوت الولایة لهما من الضروریات فقهاً، ویدل علیه الإجماعات المتواتر نقلها کمتواتر الأخبار.

ومنه یعلم أن نفی ابن أبی عقیل ولایة الجد فی غایة الضعف.

ففی صحیح الفضل بن عبد الملک، قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن الرجل یزوج ابنه وهو صغیر، قال: «لا بأس»، قلت: یجوز طلاق الأب، قال (علیه السلام): «لا»((1)).

وصحیح محمد بن إسماعیل بن بزیع، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام)

ص:7


1- الوسائل: ج15 ص326 الباب 33 من أبواب مقدمات الطلاق ح1

عن الصبیة یزوجها أبوها ثم یموت وهی صغیرة فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها، قال (علیه السلام): «یجوز علیها تزویج أبیها».((1))

وصحیح عبد اللّه بن الصلت، قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن الجاریة الصغیرة یزوجها أبوها، لها أمر إذا بلغت، قال (علیه السلام): «لا، لیس لها مع أبیها أمر»، قال: وسألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء لها مع أبیها أمر، قال: «لیس لها مع أبیها أمر ما لم تکبر»((2)).

وعن حسین بن علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) أتزوج الجاریة وهی بنت ثلاث سنین، أو یزوج الغلام وهو ابن ثلاث سنین، وما أدنی حد ذلک الذی یزوجان فیه، فإذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها، قال: «لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیها»((3)).

وصحیح محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه»((4)).

وصحیح هشام بن سالم، ومحمد بن حکیم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا زوج الأب والجد کان التزویج للأول، فإن کانا جمیعاً فی حال واحد فالجد أولی»((5)).

ص:8


1- الوسائل: ج14 ص207 الباب 6 من أبواب عقد النکاح ح1
2- الوسائل: ج14 ص208 الباب 6 من أبواب عقد النکاح ح3
3- الوسائل: ج14 ص208 الباب 6 من أبواب ع قد النکاح ح7
4- الوسائل: ج14 ص218 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح1
5- الوسائل: ج14 ص218 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح3

وعن عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، فی الصبی یتزوج الصبیة هل یتوارثان، فقال (علیه السلام): «إن کان أبواهما اللذان زوجاهما حیین فنعم»، قلت: فهل یجوز طلاق الأب، قال: «لا».((1))

وعن محمد، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: قلت: الرجل یزوج ابنه وهو صغیر فیجوز طلاق أبیه، قال: «لا»، قلت: فعلی من الصداق، قال: «علی أبیه إذا کان قد ضمنه لهم، فإن لم یکن ضمنه لهم فعلی الغلام».((2))

وعن الدعائم، عن علی (علیه السلام)، قال: «تزویج الآباء جائز علی البنین والبنات إذا کانوا صغاراً، ولیس لهم خیار إذا کبروا».((3))

إلی غیرها من الروایات.

ثم إنه لا ینبغی الإشکال فی ولایة الأب فی وطی الشبهة، لأنه أب شرعاً وعرفاً، أما الأب الزانی فهل له ولایة علی المخلوق من زناه، فیه احتمالان، من أصالة عدم الولایة، ومن أنه أب عرفاً.

وقد تقدم فی باب المحرمات أنه أب شرعاً أیضاً، إلاّ فیما خرج بالدلیل کالإرث ونحوه، والأحوط الجمع بین ولایته وولایة الحاکم.

ثم إنه لا إشکال فی أن الأب والجد إنما یکون لهما الولایة إذا کانا عاقلین غیر سفیهین ولا کافرین

ص:9


1- المستدرک: ج2 ص563 الباب 5 من أبواب عقد النکاح ح2
2- المستدرک: ج2 ص564 الباب 5 من أبواب عقد النکاح ح4
3- المستدرک: ج2 ص563 الباب 5 من أبواب عقد النکاح ح2

فلا یندرج فیه أب أم الأب

والولد مسلم، إذ لا سلطة للمجنون والسفیه علی نفسه، فکیف بغیره، کما لا سلطة للکافر علی المسلم.

أما إذا کانا کافرین، فإذا کان فی دینهم السلطة فلا إشکال لقاعدة «لکل قوم نکاح» وقاعدة الإلزام، وإن لم تکن فی دینهم السلطة فالظاهر أن له السلطة، إذ الأحکام لا تخص المسلمین، بل الأحکام للکل.

قال سبحانه: ﴿وأن احکم بینهم بما أراک اللّه﴾((1))، وقد تقدم الإشارة إلی ذلک فی بعض المباحث السابقة، فتأمل.

ولو شک الأب فی أنه هل بلغ حتی ترتفع ولایته عنه أم لا، فالاستصحاب یقتضی بقاء الولایة، کما أنه لو شک فی أنه عند عقده له هل کان بالغاً أم لا کانت أصالة الصحة محکمة.

أما إذا أمکن الفحص فاللازم الفحص، لما عرفت مکرراً من لزوم الفحص فی الموضوعات.

{فلا یندرج فیه أب أم الأب} کما هو المشهور شهرة عظیمة، للأصل بعد عدم الدلیل علی الولایة، ونصوص ولایة الجد منصرف إلی أب الأب.

خلافاً لما عن ابن الجنید من ثبوت الولایة للأم ولآبائها، ویستدل لذلک بأن رسول (صلی الله علیه وآله وسلم) أمر نعیم بن الخناع أن یستأمر أم ابنته فی أمرها وقال: «وائتمروهن فی بناتهن».

ص:10


1- سورة النساء: الآیة 105

والوصی لأحدهما مع فقد الآخر

وقد یستدل أیضاً بموثق إبراهیم بن میمون، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر، وإذا کانت قد تزوجت لم یزوجها إلاّ برضی منها»((1)).

لکن الإجماع المدعی یمنع من حمل الخبرین علی الوجوب، فاللازم الحمل علی الاستحباب، ولا سیما بملاحظة صحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان، فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم»((2))، فإنه ظاهر فی عدم ولایة غیر الأب، خرج منه الجد الأبی، وبقی الباقی تحت العموم.

ولذا استغرب فی المستمسک قول العلامة فی التذکرة حیث قال: (الوجه إن جد أم الأب لا ولایة له مع جد أب الأب، ومع انفراده نظر)، وإن کان المستند ظاهره اتباع التذکرة، قال: (ثم الجد فی بعض تلک الأخبار وإن کان مطلقاً شاملاً لأب الأم، وأب أم الجد للأب، إلاّ أنه خرج الأول بالإجماع، بل کما قیل بعدم تبادر غیر أب الأب منه، وأما الثانی فلا دلیل علی خروجه، بل عن التذکرة النظر فی حقه مع عدم أب الأب، بل وکذا معه أیضاً، إلاّ أن الاحتیاط یقتضی الاقتصار علی الأول) انتهی.

 {والوصی لأحدهما مع فقد الآخر} فإنه مع وجود الآخر لا تصل النوبة

ص:11


1- الوسائل: ج14 ص214 الباب 9 من أبواب عقد النکاح ح3
2- الوسائل: ج14 ص22 الباب 12 من أبواب عقد النکاح ح1

والسید بالنسبة إلی مملوکه والحاکم، ولا ولایة للأم ولا الجد من قبلها، ولومن قبل أم الأب، ولا الأخ

إلی الوصی، لأنه فی مرتبة متأخرة.

أما مع فقدهما، فلأنه قائم مقام الموصی فله الولایة، إلاّ أن یقال: الأصل عدم الولایة، وکون الوصایة قائمة مقامه خال عن الدلیل، وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک فی المسألة الثانیة عشرة.

{والسید بالنسبة إلی مملوکه} ومملوک مملوکه، کما سیأتی الکلام فیه.

{والحاکم} کما یأتی الکلام فیه فی المسألة الثالثة عشرة.

{ولا ولایة للأم} لما تقدم فی رد ابن الجنید.

والظاهر أنه لم یقل أحد بولایة الجدة، سواء کانت للأب أو للأم، ویدل علی النفی الأصل.

{ولا الجد من قبلها، ولومن قبل أم الأب} کما تقدم الکلام فیه {ولا الأخ}، ادعی غیر واحد علیه الإجماع، للأصل ولمفهوم بعض الروایات المتقدمة وللسیرة، فإنه لا یستشار الأخ فی الزواج خصوصاً إذا کان غائباً أو کانوا متعددین أو کان صغیراً.

نعم یدل علی ذلک بعض الروایات:

کصحیح أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح، قال: «هو الأب والأخ والرجل یوصی إلیه».((1))

ص:12


1- الوسائل: ج14 ص213 الباب 8 من أبواب عقد النکاح ح4

والعم والخال وأولادهم.

لکنه محمول علی ضرب من الاستحباب لما عرفت وللإجماع، ففی المستند الإجماع المحقق والمحکی علی عدم ولایته، وفی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه.

ثم إنه إن کان أب وأخ کما فی وطی الشبهة والنکاح فی المجوس، کانت له الولایة باعتباره أباً، کما هو واضح.

 {والعم} إجماعاً فی المستند محققاً ومحکیاً، وفی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه.

ویدل علیه بالإضافة إلی الأصل والسیرة، ومفهوم بعض الروایات المتقدمة، ما رواه محمد بن الحسن الأشعری قال: کتب بعض بنی عمی إلی أبی جعفر الثانی (علیه السلام): ما تقول فی صبیة زوجها عمها فلما کبرت أبت التزویج، قال: فکتب (علیه السلام) إلی: «لا تکره علی ذلک والأمر أمرها».((1))

{والخال وأولادهم} للإجماعات المتواترة، ویقتضیه الأدلة المتقدمة من الأصل والسیرة، ومفهوم بعض الروایات.

ص:13


1- الوسائل: ج14 ص207 الباب 6 من أبواب عقد النکاح ح2

مسألة ١– ولایة الأب والجد علی الصغیرین

مسألة 1: تثبت ولایة الأب والجد علی الصغیرین والمجنون المتصل جنونه بالبلوغ

{مسألة 1: تثبت ولایة الأب والجد علی الصغیرین} ذکراً وأنثی، بلا إشکال ولا خلاف، بل إجماعاً، وقد عرفت أنه هو المصرح به فی الروایات، والمراد به من لم یبلغ بلوغاً شرعیاً وإن کان ممیزاً رشیداً جسماً وعقلاً.

والإشکال فی أنه أی فرق بین غیر البالغ والبالغ، فقبل ساعة لا استقلال له، وبعد ساعة من بلوغه له الاستقلال ، منقوض بأنه وارد فی کل تحدید، فإن عدم الفرق علی تقدیر تسلیمه لا یمنع الفرق حکماً ضرباً للقاعدة والقانون.

{والمجنون المتصل جنونه بالبلوغ}، قال فی المستند: بلا خلاف کما فی بعض العبارات، وإجماعاً کما فی کلام جماعة، بل هو إجماع محققاً، وفی الجواهر بلا خلاف أجده فیه، بل فی المسالک إنه موضع وفاق، بل فی غیره الإجماع علیه.

ویدل علیه بالإضافة إلی الاستصحاب إن وصلت النوبة إلیه _ حیث إن زوال الصغر بالبلوغ فی مثل المجنون لا یوجب تبدل الموضوع عرفاً _ جملة من الأدلة، مثل ما ورد فی جملة من الأخبار أن الأب بیده عقدة النکاح، بضمیمة أن من بیده عقدة النکاح ولی عرفاً ولایة ﴿أولوا الأرحام بعضهم أولی ببعض﴾، وللإجماع علی ولایتهما علی ماله فیأتی المناط إلی نفسه، کما استدل بذلک فی محکی التذکرة وغیره، ولعمومات ولایتهما علی الباکرة أو الجاریة أو البنت _ کما فی جملة من الروایات _ الخالی عن معارضة ما تضمن استقلالها

ص:14

بل والمنفصل علی الأقوی

لانتفاء الاستقلال فی حق المجنون بضمیمة عدم الفصل بین البنت والولد، ولبعض الأخبار المتقدمة الشاملة للمجنونین.

وکیف کان، فلا ینبغی الإشکال فی ذلک.

{بل والمنفصل علی الأقوی} وفاقاً للمحکی عن النافع والقواعد والتحریر والتذکرة وکشف اللثام، وفی المستند بل عن بعض دعوی الإجماع علیه، وخلافاً للمحکی عن المنتهی وصاحب المدارک فقالا: الولایة للحاکم الشرعی، والأول أقوی.

ویدل علیه بالإضافة إلی آیة أولی الأرحام، وروایات من بیده عقدة النکاح، وعمومات ولایتهما علی الباکرة، جملة أخری من الأدلة، مثل وحدة المناط فی الجنون المتصل والمنفصل.

ولا ینقض ذلک ما استدل به للقول الثانی من أصالة عدم عود ولایة الأب والجد، إذ المناط لا یدع مجالاً للأصل، بالإضافة إلی أن هذا الأصل جار فی ولایة الحاکم کما فی المستند، فالأصل بالنسبة إلی کل من الأب والحاکم متساو.

ومثل مرسلة ابن بکیر: «لا بأس أن تزوج المرأة نفسها إذا کانت ثیباً بغیر إذن أبیها إذا کان لا بأس بما صنعت إن لم تکن سفیهة»((1)).

بناءً علی أن المراد أن فیه البأس إذا کانت فاسدة العقل، وأن معناه کون

ص:15


1- راجع الوسائل: ج14 ص204 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح14

ذلک بید الأب حینئذ.

وخبر زرارة، عن الباقر (علیه السلام)، قال: «إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع وتشتری وتعتق وتشهد وتعطی من مالها ما شاءت، فإن أمرها جائز تزوج إن شاءت بغیر أذن ولیها، وإن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ بأمر ولیها»((1)).

فإن الولی شامل للأب والجد والوصی والحاکم، لکنهم مقدمون علی الحاکم لأنه ولی من لا ولی له.

وإشکال المستمسک علیها بضعف السند وإجمال الولی غیر تام، إذ الضعف مجبور بالعمل، ولا إجمال فی لفظ الولی، بل إطلاقه یشمل کل الأولیاء، وکونه ذا مراتب بالقرائن الخارجیة لا یوجب إجمالا.

ومثلهما غیرهما من سائر الروایات الدالة علی الولایة بالإطلاق.

أما من قال: بأن الولایة للحاکم مطلقاً کمن عرفت، أو فی الجملة کما فی الجواهر حیث قال: (المتجه علی تقدیر التفصیل أنه لو کان الجنون أدواریاً فاتفق دوره متصلا بالبلوغ کانت الولایة لهما وبعد انتهائه ترتفع، فاذا جاء الدور الثانی کانت الولایة للحاکم، وهو کما تری) انتهی.

فقد استدل بأن الحاکم هو ولی من لا ولی له، والمفروض أن أدلة ولایة الأب أو الجد لا تشمل المقام، ویتمسک بالاستصحاب فی الجنون المتصل، أما فی الدور المنفصل فیأتی دلیل ولایة الحاکم، ففیه ما عرفت من وجود الدلیل

ص:16


1- الوسائل: ج14 ص215 الباب 9 من أبواب عقد النکاح ح6

ولا ولایة لهما علی البالغ الرشید

علی ولایتهما، کما أن إطلاقات کون الحاکم ولیاً، بضمیمة ما دل علی أنه ولی من لا ولی له، مثل النبوی المجبور: «السلطان ولی من لا ولی له» یجعل الحاکم فی مرتبة ثانیة.

وأما الإشکال علی ولایة الحاکم بأن المسلّم أن السلطان ولی لا الحاکم القائم مقامه، لعدم إطلاق للقیام یشمل غیر الأمور الحسبیة التی تدعو الضرورة إلی وقوعها.

ففیه: إنا قد ذکرنا فی باب التقلید وغیره ولایة الحاکم ولایة مطلقة إلاّ فیما خرج بالدلیل، مما هو منصب خاص بالرسول (صلی اللّه علیه وآله وسلم) والإمام (علیه السلام).

ثم الظاهر أنه لو لم یکن حاکم قام وکیله مقامه، بل لا ینبغی الإشکال فی ذلک، ولو لم یکن حاکم ولا وکیله قام عدول المؤمنین مقامهما، کما ذکروه فی موضعه.

{ولا ولایة لهما علی البالغ الرشید} بلا إشکال ولا خلاف، وعن الجواهر یمکن دعوی الإجماع علیه، بل عن کشف اللثام الإجماع علیه.

ویدل علی ذلک جملة من الروایات:

مثل ما رواه فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، فی حدیث قال: «إذا زوج الرجل ابنه فذاک إلی ابنه، وإذا زوج الابنة جاز»((1)).

ص:17


1- الوسا ئل: ج14 ص215 الباب 9 من أبواب عقد النکاح ح6

ولا علی البالغة الرشیدة إذا کانت ثیباً

وفی حدیث الدعائم، عن علی (علیه السلام) قال: «تزویج الآباء جائز علی البنین والبنات إذا کانوا صغاراً، ولیس لهم خیار إذا کبروا»((1)).

إلی غیرهما، مثل ما دل علی تزویج الابن مع حضور الأب، بل السیرة القطعیة تدل علی ذلک.

{ولا علی البالغة الرشیدة إذا کانت ثیباً} بلا إشکال ولا خلاف، بل دعوی الإجماع علیه متواترة.

نعم، ربما نقل عن ابن أبی عقیل ولایة الأب علیها، لکنها شاذة إن صحت النسبة.

ویدل علیه بالإضافة إلی الأصل وقاعدة تسلط الناس علی أنفسهم والسیرة، جملة من الروایات:

کصحیح الحلبی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، إنه قال: فی المرأة الثیب تخطب إلی نفسها، قال (علیه السلام): «هی أملک بنفسها، تولی أمرها من شاءت إذا کان کفواً بعد أن تکون نکحت رجلاً قبله»((2)).

وفی روایة عبید: «لا تستأمر الجاریة إذا کانت بین أبویها، فإذا کانت ثیباً فهی أولی بنفسها»((3)).

وروایة ابن میمون: «إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر، وإن کانت قد تزوجت لم یزوجها إلاّ برضی منها»((4)).

ص:18


1- المستدرک: ج2 ص563 الباب 5 من أبواب عقد النکاح ح2
2- الوسائل: ج14 ص202 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح4
3- الوسائل: ج14 ص204 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح13
4- الوسائل: ج14 ص214 الباب 8 من أبواب عقد النکاح ح3

واختلفوا فی ثبوتها علی البکر الرشیدة علی أقوال، وهی استقلال الولی

وموثقة البقباق: «لا یستأمر الجاریة التی بین أبویها إذا أراد أن یزوجها هو أنظر لها، وأما الثیب فإنها تستأذن وإن کانت بین أبویها».((1))

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

{واختلفوا فی ثبوتها علی البکر الرشیدة علی أقوال، وهی استقلال الولی} کما عن الصدوق والعمانی والصهرشتی والنهایة والتهذیب والاستبصار والخلاف والمبسوط والقاضی والراوندی فی فقه القرآن، وموضع من الوسیلة، والکفایة وشرح نافع صاحب المدارک وجمع من علماء البحرین منهم صاحب الحدائق والمحدث الکاشانی وبعض آخر، وهذا هو مذهب مالک والشافعی من العامة.

واستدلوا له بقوله تعالی: ﴿وَأَنکِحُوا الْأَیَامَی مِنکُمْ﴾((2)).

وقوله سبحانه: ﴿الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾((3)).

وبجملة من الروایات:

کصحیح الحلبی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: سألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبیها أمر، فقال (علیه السلام): «لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب»((4)).

ص:19


1- الوسائل: ج14 ص202 الباب 2 من أبواب عقد النکاح ح6
2- سورة النور: الآیة 32
3- سورة البقرة: الآیة 237
4- الوسائل: ج14 ص203 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح11

واستقلالها

وصحیح محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «لا تستأمر الجاریة إذا کانت بین أبویها لیس لها مع الأب أمر»، وقال: «یستأمرها کل أحد ما عدا الأب».((1))

وخبر ابن جعفر، قال: سألته (علیه السلام) عن الرجل یصلح له أن یزوج ابنته بغیر إذنها، قال (علیه السلام): «نعم لیس یکون للولد مع الوالد أمر إلاّ أن تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک فتلک لا یجوز نکاحها إلاّ أن تستأمر»((2)).

إلی غیرها، وقد تقدم بعضها، کما سیأتی بعضها.

وقد أحصاها الشیخ المرتضی (رحمه الله) إلی ثلاث وعشرین روایة، وهی أکثر من ذلک کما یظهر لمن راجع الوسائل والمستدرک.

وفی المستند بعد أن أنهاها إلی عشرین روایة ذکرها بالنص، قال: ویدل علیه أیضاً عموم المستفیضة الواردة فی نکاح الأب والجد، _ إلی أن قال: _ ویؤیده أیضاً الأخبار الکثیرة الواردة فی باب الکفایة وغیرها المتضمنة لأمرهم (علیهم السلام) بعض الآباء بتزویج البنات.

أقول: کما یؤیده أیضاً تزویج امرئ القیس بناته الثلاث من علی (علیه السلام) والحسن (علیه السلام) والحسین (علیه السلام).

{واستقلالها} کما عن السید والإسکافی والحلی والمفید فی أحکام النساء

ص:20


1- الوسائل: ج14 ص205 الباب 4 من أبواب عقد النکاح ح3
2- الوسائل: ج14 ص214 الباب 9 من أبواب عقد النکاح ح4

والدیلمی والمحقق والفاضل والشهیدین وشرح القواعد والتنقیح، بل نسب إلی التبیان والوسیلة، ونسبه بعضهم إلی المشهور بین القدماء والمتأخرین، بل عن الانتصار والناصریات الإجماع علیه، وهو مذهب أبی حنیفة من العامة.

واستدل له بقوله تعالی: ﴿ولا جناح علیکم فی ما فعلن فی أنفسهن بالمعروف﴾((1)).

وقوله: ﴿حَتَّیَ تَنکِحَ زَوْجًا غَیْرَهُ فإن طَلَّقَهَا فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْهِمَا أن یَتَرَاجَعَا﴾((2))، فإن المراد التراجع بالعقد، وإلاّ فالرجعة من عمل الزوج.

وقوله سبحانه: ﴿فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ أن یَنکِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾((3)).

وبجملة من الروایات.

کصحیحة الفضیل، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة ولا المولی علیها تزویجها بغیر ولی جائز»((4))، والمراد ملک أمرها بالبلوغ کما هو الظاهر.

وصحیح منصور بن حازم، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «تستأمر البکر وغیرها ولا تنکح إلا بأمرها»((5))، الظاهر أن (تستأمر) بالبناء للمجهول لا المعلوم.

و خبر زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إذا کانت المرأة مالکة

ص:21


1- سورة البقرة: الآیة 234
2- سورة البقرة: الآیة 230
3- سورة البقرة: الآیة 232
4- الوسائل: ج14 ص201 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح1
5- الوسائل: ج14 ص203 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح10

أمرها تبیع وتشتری وتعتق وتشهد وتعطی من مالها ما شاءت، فإن أمرها جائز تزوج إن شاءت بغیر إذن ولیها، وإن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ بأمر ولیها»((1)).

وخبر سعدان بن مسلم، قال أبو عبد اللّه (علیه السلام): «لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت بغیر إذن أبیها»((2)).

وخبر أبی مریم، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «الجاریة البکر التی لها أب لا تتزوج إلاّ بإذن أبیها»، وقال: «وإذا کانت مالکة لأمرها تزوجت متی شاءت»((3)).

وخبر عبد الرحمان بن أبی عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام): «تتزوج المرأة من شاءت إذا کانت مالکة لأمرها، وإن شاءت جعلت ولیاً»((4)).

وخبر ابن عباس: إن جاریة بکراً جاءت إلی النبی (صلی اللّه علیه وآله وسلم) فقالت: إن أبی زوجنی من ابن أخ له لیرفع خسیسته، وأنا له کارهة، فقال (صلی اللّه علیه وآله وسلم): «أجیزی ما صنع أبوک»، فقالت: لا رغبة

ص:22


1- الوسائل: ج14 ص215 الباب 9 من أبواب عقد النکاح ح6
2- الوسائل: ج14 ص214 الباب 9 من أبواب عقد النکاح ح4
3- الوسائل: ج14 ص202 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح7
4- الوسائل: ج14 ص203 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح8

والتفصیل بین الدوام والانقطاع باستقلالها فی الأول دون الثانی، والعکس

لی فیما صنع أبی، ولکن أردت أن أعلم النساء أن لیس للآباء فی أمور بناتهم شیء»((1)).

وروایة محمد بن مسلم، قال أبو عبد اللّه (علیه السلام): «لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت من غیر إذن أبیها»((2)).

{والتفصیل بین الدوام والانقطاع، باستقلالها فی الأول دون الثانی} کما حکاه المحقق والعلامة قولاً، لکن عن جامع المقاصد وغیره لم یعرف قائله، واستدل لذلک بانصراف ما دل علی استقلالها إلی خصوص الدائم.

وبصحیح البزنطی، عن الرضا (علیه السلام)، قال: «البکر لا تتزوج متعة إلاّ بإذن أبیها»((3)).

وصحیح أبی مریم، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «العذراء التی لها أب لا تتزوج متعة إلاّ بإذن أبیها»((4)).

{والعکس} ففی الدوام لیست مستقلة، أما فی الانقطاع فهی مستقلة، وهذا هو الذی ذهب إلیه الشیخ فی کتابی الأخبار.

ویدل علی عدم استقلالها فی

ص:23


1- المستدرک: ج2 ص563 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح1
2- المستدرک: ج2 ص589 الباب 10 من أبواب المتعة ح1
3- الوسائل: ج14 ص458 الباب 11 من أبواب المتعة ح5
4- الوسائل: ج14 ص459 الباب 11 من أبواب المتعة ح12

الدوام الروایات الدالة علی عدم استقلالها مما تقدم.

وعلی استقلالها فی المتعة، روایة سعدان بن مسلم، عن رجل، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت من غیر إذن أبویها»((1)).

وروایة سعید القماط، عمن رواه، قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): جاریة بکر بین أبویها، تدعونی إلی نفسها سراً من أبویها، فافعل ذلک، قال: «نعم، واتق موضع الفرج»، قال: قلت: فإن رضیت، قال: «وإن رضیت فإنه عار علی الأبکار»((2)).

وخبر الحلبی قال: سألته (علیه السلام) عن التمتع من البکر إذا کانت بین أبویها بلا إذن أبویها، قال: «لا بأس ما لم یفتض ما هناک لتعف بذلک»((3)).

وروایة محمد بن مسلم المتقدمة، بل یدل علیه ما تقدم ممن تزوج سراً ثم زوجها أهلها من إنسان آخر، حیث علمها الإمام (علیه السلام) أن تتزوج بالثانی مرة أخری، بل ومطلقات التمتع بالبکر، فإن جملة منها ظاهرة فی التمتع سراً.

ص:24


1- الوسائل: ج14 ص459 الباب 11 من أبواب المتعة ح8
2- الوسائل: ج14 ص459 الباب 11 من أبواب المتعة ح7
3- الوسائل: ج14 ص459 الباب 11 من أبواب المتعة ح9

والتشریک بمعنی اعتبار إذنهما معاً

مثل روایة أبی سعید، قال: سئل أبو عبد اللّه (علیه السلام) عن التمتع بالأبکار اللواتی بین الأبوین، فقال (علیه السلام): «لا بأس، ولا أقول کما یقول هؤلاء الأقشاب»((1)).

أما ما تقدم من اتقاء الفرج، فبعد أن المراد به القبل لا الدبر، وظهوره فی ما کان یستلزم العار لا مطلقاً، ظاهر فی الکراهة.

ففی روایة زیاد، قال: سمعت أبا عبد اللّه (علیه السلام) یقول : «لا بأس أن یتمتع بالبکر ما لم یفض إلیها، کراهیة العیب علی أهلها»((2)).

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل تزوج بجاریة عاتق علی أن لا یفتضها، ثم أذنت له بعد ذلک، قال: «إذا أذنت له فلا بأس»((3)).

{والتشریک بمعنی اعتبار إذنهما معاً} کما عن المفید والحلبیین، وظاهر الوسائل، والمنسوب إلی الحدائق والمسالک وشرح المفاتیح، وذلک للجمع بین ما دل علی أن اختیارهن بأیدی آبائهن، وما دل علی أن اختیارهن بأیدیهن، وببعض الروایات الأخر.

مثل موثق صفوان، قال: استشار عبد الرحمان موسی بن جعفر (علیهما

ص:25


1- الوسائل: ج14 ص458 الباب 11 من أبواب المتعة ح6
2- الوسائل: ج14 ص457 الباب 11 من أبواب المتعة ح1
3- الوسائل: ج14 ص458 الباب 11 من أبواب المتعة ح3

والمسألة مشکلة فلا یترک مراعاة الاحتیاط

السلام) فی تزویج ابنته لابن أخیه، فقال (علیه السلام): «افعل، ویکون ذلک برضاها، فإن لها فی نفسها نصیباً»، قال: واستشار خالد بن داود موسی بن جعفر (علیهما السلام) فی تزویج ابنته علی بن جعفر، فقال: «افعل، ویکون ذلک برضاها، فإن لها فی نفسها حظاً»((1)).

ثم إن المستند اختار قولاً آخر، وقال: إنه تأمل به، وهذا لفظه:

(والتحقیق هو التخییر، فهو الحق عندی فی المسألة، ولا یضر قول أحد ممن تقدم به) إلی أن قال: (ولا تعارض بین هذه الأخبار) ما دل علی أن نکاحها بیده، وما دل علی أن نکاحها بیدها (أصلاً، إذ أخبار الأول لم یدل إلا علی تجویز نکاح البنت وکفایته، من غیر دلالة ولا إشعار بعدم تجویز نکاح الأب وکفایته، وأخبار الثانی لم یدل إلا علی تجویز نکاح الأب وکفایته من غیر دلالة علی عدم جواز نکاح البنت، ولا منافاة بین الحکمین أصلاً، لجواز کفایة نکاح کل منهما، کما فی الأب والجد فی نکاح الصغیر).

{والمسألة} عند المصنف {مشکلة، فلا یترک مراعاة الاحتیاط} أی بالحاجة إلی إذنهما عند النکاح، والشراح والمعلقون اختلفوا بینها، ذهب بعضهم إلی قول المصنف، وآخر کالسید ابن العم إلی استقلالهما.

وذهب المستمسک إلی قول جدید، قال: (والمتحصل من جمیع ما ذکرنا نفوذ عقد الأب، بدون إذن

ص:26


1- الوسائل: ج14 ص214 الباب 9 من أبواب عقد النکاح ح2

البنت، اعتماداً علی صحیحة محمد بن مسلم، وخبر علی بن جعفر، ونحوهما، ونفوذ عقد البنت بدون إذن الأب، اعتماداً علی خبر سعدان، المعتضد بالنصوص الواردة فی المتعة المتقدمة، وأن الأفضل أن یکون بإذنهما معاً، حملاً لما دل علی اعتبار إذن الأب کصحیح العلاء، واعتبار إذن البنت کصحیح صفوان علی الاستحباب جمعاً بین هاتین الطائفتین والطائفتین السابقتین، وأنه إذا عقدت البنت صح عقدها، لکن یجوز للأب نقضه، فإذا نقضه انتقض اعتماداً علی صحیح زرارة: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»، ونحوه صحیح ابن مسلم، وصحیح الحلبی)

إلی أن قال: (والقول بالولایة علی النهج المذکور، وإن لم ینسب لأحد، لا بأس به إذا دلت علیه الأدلة) انتهی.

والأقرب فی النظر أن الولایة بیدها وحدها، وهو القول الثانی فی المتن الذی قد عرفت أنه نسب إلی المشهور بین القدماء والمتأخرین، وادعی علیه المرتضی الإجماع، وذلک للأدلة التی تقدمت، ولا تقاومها أدلة سائر الأقوال.

إذ أدلة سائر الأقوال بالإضافة إلی منافتها للأدلة العامة، مثل «الناس مسلطون» ونحوه، لابد وأن یحمل علی نوع من الأدب بالنسبة إلی قبولها ما یفعله الأب، فحال هذه الأدلة مثل ما ورد من قوله (صلی اللّه علیه وآله وسلم): «أنت ومالک لأبیک»، و«إن أمراک أن تخرج من أهلک ومالک فافعل»((1)).

ص:27


1- الوسائل: ج14 ص219 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح5

ومثل ما ورد فی نکاح الأخ للأخت مثل روایة ولید بیاع الأسفاط، سئل أبو عبد اللّه (علیه السلام) وأنا عنده، عن جاریة کان لها أخوان زوجها الأکبر بالکوفة وزوجها الأصغر بأرض أخری، قال: «الأول بها أولی إلاّ أن یکون الآخر قد دخل بها فهی امرأته ونکاحه جائز»((1)).

وفی روایة محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی امرأة أنکحها أخوها رجلاً، ثم أنکحتها أمها بعد ذلک رجلاً، _ إلی أن قال: _ فألحقها بالأول»((2)).

وروایة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح، قال: «هو الأب والأخ والرجل یوصی إلیه»((3)).

إلی غیر ذلک.

وإنما حملناها علی الأدب، إذ لا یمکن القول باستقلال الأب فقط، لمعارضته لأخبار استقلالها هی، ولا یمکن القول باشتراط رضاهما معاً، إذ النصوص تأبی ذلک، کیف وفی بعضها زواجها سراً، ولا یمکن القول بمقالة المستند، إذ نص صحیح منصور وغیره أنها کغیرها فی أنها لا تنکح إلاّ بأمرها، والصحیح وإن کان معارضاً صریحاً لأدلة قول استقلاله إلاّ أن الجمع العرفی بینهما، ولو بالقرائن الخارجیة یقتضی حمل أدلة استقلاله علی الأدب، ولا یمکن القول بمقالة المستمسک.

ص:28


1- الوسائل: ج14 الباب 7 من أبواب عقد النکاح ح4
2- الوسائل: ج14 الباب 7 من أبواب عقد النکاح ح2
3- الوسائل: ج14 الباب 8 من أبواب عقد النکاح ح4

ولو تزوجت من دون إذن الأب أو زوجها الأب من دون إذنها وجب إما إجازة الأخیر أو الفراق بالطلاق، نعم إذا

إذ قد عرفت الإشکال فی شقة الأول (وهو أن للأب عقدها مستقلا) ویرد علی شقه الثانی (وهو أن للأب نقض عقدها) أنه خلاف الضرورة والإجماع والأدلة، إذ لو تزوجت البنت وصح زواجها ورزقت أولاداً کیف یکون للأب نقض عقدها، وقد اعترف المستمسک أنه منفرد بهذا القول.

أما کونه خلاف الأدلة فلأن أدلة فسخ النکاح محصورة فی أشیاء خاصة، لیس ما ذکره منها بالضرورة والإجماع.

وبما ذکرناه ظهر وجه الإشکال فی سائر الأقوال، والکلام فی المقام طویل جداً، لکن الذی ذکرناه لعل فیه الکفایة.

{و} علی هذا {لو تزوجت من دون إذن الأب أو زوجها الأب من دون إذنها} فالاحتیاط الاستحبابی أخذ موافقة الأب فی الأول، واللازم أخذ موافقتها فی الثانی.

وقول المصنف: {وجب إما إجازة الأخیر أو الفراق بالطلاق} لیس علی ما تقتضیه الصناعة، وإن کان موافقاً للاحتیاط.

{نعم} إذا لم یمکن الوصول إلی الولی أصلاً، أو کان الأب کافراً، أو سقطت ولایته لجنون ونحوه، فلا یشترط رضاه بلا إشکال، لانصراف الأدلة إلی الولی الممکن أخذ موافقته، والکافر لا ولایة له علی المسلم، والمجنون لا ولایة له

ص:29

عضلها الولی، أی منعها من التزویج بالکفو مع میلها سقط اعتبار إذنه

نصاً وإجماعاً، واحتمال قیام الحاکم مقام هؤلاء خلاف الأصل، وأدلة الحکومة لا تفی بذلک.

وکذا {إذا عضلها الولی، أی منعها من التزویج بالکفو مع میلها، سقط اعتبار إذنه} کما هو المعروف عن مذهب الأصحاب، والظاهر کونه إجماعیاً کذا فی المستند، بل حکی الإجماع عن الخلاف والنافع والتذکرة والقواعد وجامع المقاصد والمسالک وکشف اللثام وغیرهم، وفی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه.

واستدل لذلک بعدم کفایة الأدلة باعتبار رضا الأب فی صورة العضل، وبالحرج فی بعض الموارد، کما عن شرح المفاتیح وغیره، وبالآیة الکریمة وهی قوله سبحانه: ﴿ولا تعضلوهن أن ینکحن أزواجهن إذا تراضوا بینهم بالمعروف﴾((1)).

وأشکل علی الکل، بأن الإجماع محتمل الاستناد، والأدلة مطلقة والحرج أخص، والآیة تحتمل کون الخطاب فیها للأزواج السابقین، مع أنه لو کان للأولیاء لا یدل علی سقوط الولایة، لأن تحریم العضل لا یدل علی ذلک، کذا فی المستمسک.

والأدلة المذکورة فی مجموعها الکفایة، بل یمکن أن یقال إن الإجماع الذی لا خلاف فیه مطلقاً یصلح مستنداً.

ولا یبعد انصراف الأدلة عن صوره عضله، والآیة لا یضر بدلالتها ما ذکر، إذ

ص:30


1- سورة البقرة: الآیة 232

وأما إذا منعها من التزویج بغیر الکفو شرعاً فلا یکون عضلا، بل وکذا لو منعها من التزویج بغیر الکفو عرفاً ممن فی تزویجه غضاضة وعار علیهم، وإن کان کفواً شرعیاً

نفرض أنها تزوجت بإذن أبیها من زوج ولم یتصرف فیها ثم طلقها، ثم أراد أن یتزوجها ولا یأذن الأب، وإذا ثبت هنا ثبت فی غیره لوحدة الملاک، بالإضافة إلی استفادة العرف التلازم بین حرمة العضل وبین سقوط الولایة.

ثم الإشکال فی صورة العضل إن کان، فهو فیما إذا منعها لأجل التزویج بکفو أو کفوَین، لأجل إرادة الولی بتزویج بآخر، أما إذا منعها عن مطلق التزویج، فلا مجال لتوهم بقاء ولایته.

{وأما إذا منعها من التزویج بغیر الکفو شرعاً} کما إذا أرادت التزویج من غیر المسلم مثلاً {فلا یکون عضلاً} بلا إشکال ولا خلاف لفساد العقد، فاللازم علی الأب الحیلولة بینها وبینه، بل لازم علی غیره أیضاً من باب النهی عن المنکر.

{بل وکذا لو منعها من التزویج بغیر الکفو عرفاً، ممن فی تزویجه غضاضة وعار علیهم، وإن کان کفواً شرعیاً}، قال فی المستمسک: (کأنه لإطلاق الکفو فی کلامهم، بل لعل الظاهر منهم الکفو عرفاً).

أقول: لا یخفی ما فیه من التأمل، إذ کلمات الفقهاء مطابقة للعناوین الشرعیة، ومنه یعلم النظر فی أصل استثناء المصنف خصوصاً بعد إسقاط الإسلام هذه الاعتبارات.

ص:31

وکذا لو منعها من التزویج بکفو معین مع وجود کفو آخر، وکذا یسقط اعتبار إذنه إذا کان غائباً لا یمکن الاستیذان منه، مع حاجتها إلی التزویج.

{وکذا لو منعها من التزویج بکفو معین مع وجود کفو آخر}، قال فی المستند فی رد هذا الاستثناء: (یمکن أن یقال: إن غایة ما یدل علیه أخبار استقلال الأب هو جواز نکاحه لا عدم جواز نکاحها، ولو قیل به لکان للإجماع المرکب وهو فی صورة العضل مطلقاً غیر ثابت، فلها التزویج معه مطلقاً) انتهی.

لکن لا یخفی أن الأحوط فی فرض المصنف عدم التزویج.

{وکذا یسقط اعتبار إذنه إذا کان غائباً} أو شبه الغائب کالسجین بسجن لا یمکن لقاؤه، بحیث {لا یمکن الاستیذان منه مع حاجتها إلی التزویج}، بل بدون حاجة ملحة وإنما هی أرادت التزویج.

وقد ذکر هذا الاستثناء _ باختلاف فی الجملة _ الخلاف والحدائق والریاض والمستند والشیخ المرتضی وغیرهم.

واستدل له فی المستمسک: بما یستفاد من دلیل السقوط بالعضل.

وفی الحدائق: بما یظهر منه أنه لدلیل الحرج.

وفی المستند: بانتفاء الإجماع المرکب الدال علی عدم جواز نکاحها علی القول باستقلاله.

وغیرهم: بعدم کفایة الأدلة بالمنع فی هذه الصورة.

ص:32

مسألة ٢– إذا ذهبت البکاره بغیر الزواج

مسألة 2: إذا ذهبت بکارتها بغیر الوطی من وثبة ونحوها، فحکمها حکم البکر، وأما إذا ذهبت بالزنا أو الشبهة ففیه إشکال، ولا یبعد الإلحاق بدعوی أن المتبادر

{مسألة 2: إذا ذهبت بکارتها بغیر الوطی من وثبة ونحوها، فحکمها حکم البکر} کما ذکر ذلک المسالک والجواهر والمستند، وسکت علی المتن غیر واحد.

واستدلوا لذلک بالاستصحاب، وبإمکان صدق الباکرة علیها لأنها من لم تمس، ولعدم صدق الثیب لأنها من تزوجت، ولأن النصوص الدالة علی استثناء الثیب مختصة بمن نکحت رجلاً فلا تشمل المورد، بل یرجع فیه إلی عموم الولایة.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ لا مجال للاستصحاب مع تبدل الموضوع، والباکرة لا تصدق علیها، ولذا لو تزوجها علی أنها بکر کان له المهر، والثیب صادق علیها، وإن کان الانصراف البدوی إلی من رأت الرجل، ولذا لو زالت بکارتها بسبب وطی حیوان لها صدق علیها الثیب.

أما الروایات فتقابلها أن بعض النصوص دلت علی أن ولایة الولی مختصة بالبکر، وعند التعارض یکون المرجع أدلة السلطنة، ولذا قال ابن العم: (فی ولایة الأب علی غیر البکر علی فرض ولایته إشکال).

{وأما ذهبت بالزنا أو الشبهة ففیه} عند المصنف {إشکال} وإن کان المستند أفتی صریحاً بأنها فی حکم البکر، لعدم معلومیة صدق الثیب فیستصحب الحکم.

وکأنه إلی ذلک أشار المتن بقوله : {ولا یبعد الإلحاق بدعوی أن المتبادر

ص:33

من البکر من لم تتزوج، وعلیه فإذا تزوجت ومات عنها أو طلقها قبل أن یدخل بها لا یلحقها حکم البکر، ومراعاة الاحتیاط أولی.

من البکر من لم تتزوج} وهذه لم تتزوج، خلافاً للجواهر حیث ألحقها بالثیب، أخذاً بإطلاق الأدلة، وهذا هو الأقرب لما ذکره المستمسک، لأن البکر ذات البکارة ولا دخل للتزویج وعدمه فیها.

{وعلیه فإذا تزوجت ومات عنها أو طلقها قبل أن یدخل بها} یلحقها حکم البکر، لأن المعیار کما عرفت الغشاء لا الزواج وعدمه، ولا غیر ذلک.

فقول المصنف: {لا یلحقها حکم البکر} أی یلحق حکم الثیب، فی کمال البعد {ومراعاة الاحتیاط أولی}.

نعم ربما یتوقف فیما أزیلت البکارة، ثم رجعت بنفسها أو بعلاج، فهل لها حکم البکر لتحقق الموضوع، أو حکم الثیب للاستصحاب، ولعل الاستصحاب أولی. أما إذا ولدت ثیباً، فقد عرفت أن مقتضی ما تقدم أنها محکومة بحکم الثیب.

ولو کان لها فرجان أزیلت بکارة أحدهما دون الأخر، ففیه احتمالان، وإذا تساقط الدلیلان کان أصل تسلط الناس علی أنفسهم محکماً، فتأمل.

وبما تقدم یظهر حکم ما لو أفضاها دبراً فأزیلت بکارتها، أو أزالها بإصبع ونحوها.

ص:34

مسألة ٣– لا یشترط فی ولایة الجد حیاة الأب

مسألة 3: لا یشترط فی ولایة الجد حیاة الأب ولا موته، والقول بتوقف ولایته علی بقاء الأب کما اختاره جماعة ضعیف، وأضعف منه القول بتوقفها علی موته کما اختاره بعض العامة،

{مسألة 3: لا یشترط فی ولایة الجد حیاة الأب ولا موته} فهو ولی سواء کان الأب حیاً أو میتاً، کما عن المفید والسید والحلی وصاحب الجامع والمحقق والعلامة والدیلمی والفخری.

{والقول بتوقف ولایته علی بقاء الأب کما اختاره جماعة} منهم الصدوق والشیخ فی الخلاف والنهایة والإسکافی والحلبی والصهرشتی والراوندی وابن زهرة وحمزة، ومال إلیه الفاضل الهندی، وأفتی به المستند {ضعیف} لأن الأدلة تؤید الأول.

{وأضعف منه القول بتوقفها علی موته، کما اختاره بعض العامة} وکأنه لآیة أولی الأرحام، فإن الأب أقرب من الجد، ولذا لا یرث الجد مع وجود الأب، لکنه لا یعبؤ به فی مقابل الأدلة وهی أمور:

الأول: استصحاب ولایته بعد موته، والقول بمعارضته باستصحاب حال العقل کما فی المستند غیر وجیه، إذ استصحاب الولایة مقدم علی استصحاب عدم الأثر، لأنه محکوم باستصحاب الولایة، وإذا ثبت الاستصحاب هنا ثبت فیما إذا کان الأب قد مات، فی حال کون الصغیر حملاً لعدم القول بالفصل، فلا یضرکون مقتضی الأصل فیه عدم ولایة الجد.

الثانی: إن ولایة الجد أقوی من ولایة الأب عند التعارض، والمفهوم من

ص:35

ذلک عرفاً وجود الولایة حالة عدم الأب أیضاً.

أما الثانی: فهو واضح لمن راجع إلی العرف بعد عرض الأقوائیة إلیه، فإذا قیل لهم: إن زیداً وعمرواً لهما ولایة من قبل الحاکم علی هذا البلد، وإذا اختلفا فولایة زید أقوی، فهم العرف أن لزید الولایة وإن لم یکن عمرو بأن مات أو غاب.

وأما الأول: فیدل علیه جملة من الروایات:

کموثق عبید بن زرارة، قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل، ویرید جدها أن یزوجها من رجل آخر، فقال (علیه السلام): «الجد أولی بذلک»((1)).

نحوه خبره الأخر ((2)).

وخبر علی بن جعفر (علیه السلام) ((3))، إلی غیر ذلک.

الثالث: صحیح عبد اللّه بن سنان، عن ابی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو ولی أمرها».

بضمیمة ما دل علی أن الجد له ولایة الأمر بالخصوص أو بالإطلاق، مثل صحیح أبی بصیر، ومحمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته من الذی بیده عقدة النکاح، قال: «هو الأب، والأخ، والرجل یوصی إلیه، والذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها ویشتری، فأی هؤلاء عفا فعفوه جائز فی المهر إذا عفا عنه»((4)).

ص:36


1- الوسائل: ج14 ص218 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح2
2- الوسائل: ج14 ص219 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح7
3- الوسائل: ج14 ص219 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح8
4- الوسائل: ج14 ص213 الباب 8 من أبواب عقد النکاح ح5

ورده المستمسک بقوله: (ودعوی أن الجد یجوز أمره فی مال المرأة حتی مع فقد الأب، فیکون ممن بیده عقدة النکاح مدفوعة، بأن ظاهر الآیة الشریفة الاختصاص بالبالغات بقرینة نفوذ عفوهن، فالروایات الواردة فی تفسیرها قاصرة عن غیرهن، ولذا ذکر الأخ) انتهی.

وفیه: أن لا قرینیة فی ذکر عفوهن، إذ عفوهن فی البالغات، وعفوهم فی غیرهن، أو مطلقاً ، وذکر الأخ محمول بالقرائن ما علی إذا کان وکیلاً، أو من باب التأدب.

الرابع: ما دل علی أنها وأبیها للجد، فإن المفهوم عرفاً نفوذ اختیاره فیهما، ومن الواضح أن بالموت لا یبطل نفوذه فیها.

فعن عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «إنی لذات یوم عند زیاد بن عبد اللّه، إذ جاء رجل یستعدی علی أبیه فقال: أصلح اللّه الأمیر، إن أبی زوّج ابنتی بغیر إذنی، فقال زیاد لجلسائه الذین عنده: ما تقولون فیما یقول هذا الرجل، فقالوا: نکاحه باطل. قال: ثم أقبل علیّ فقال: ما تقول یا أبا عبد اللّه، فلما سألنی أقبلت علی الذین أجابوه فقلت لهم: ألستم فیما تروون أنتم عن رسول اللّه (صلی اللّه علیه وآله وسلم) أن رجلاً جاء یستعدیه علی أبیه فی مثل هذا، فقال رسول اللّه (صلی اللّه علیه وآله وسلم): أنت ومالک لأبیک، قالوا: بلی، فقلت لهم: فکیف یکون هذا هو وماله لأبیه، ولا یجوز نکاحه»، قال (علیه

ص:37

السلام): «فأخذ بقولهم وترک قولی»((1)).

وعن علی بن جعفر (علیه السلام)، عن أخیه (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل أتاه رجلان یخطبان ابنته فهوی أن یزوج أحدهما، وهوی أبوه الآخر، أیهما أحق أن ینکح، قال: «الذی هوی الجد أحق بالجاریة لأنها وأباها للجد»((2)).

واستدل القائل بالاشتراط بأمور:

الأول: الإجماع الذی ادعاه الخلاف، وفیه: المنع کبریً وصغریً.

الثانی: الأصل، وفیه: إنه لا یقاوم الدلیل.

الثالث: أخبار ولایة الجد خاصة بما إذا کان الأب حیاً. وفیه: إنه إن أراد أن موردها ذلک، ففیه إن المورد لا یخصص، وإن أراد دلالتها خاصة، ففیه عدم تسلیم ذلک، هذا بالإضافة إلی أن بعض أخبارها عام کما تقدم.

الرابع: موثق الفضل بن عبد الملک ، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «إن الجد إذا زوج ابنة ابنه، وکان أبوها حیاً، وکان الجد مرضیاً جاز»((3)).

وفیه: بالإضافة إلی عدة مناقشات مذکورة فی الکتب المفصلة، إن الظاهر من ذیل الروایة، أن القید إنما ذکر تمهیداً لحکم التشاح بین الأب والجد، الذی لا یمکن إلاّ فی حال وجود الأب، فالشرط مساق لبیان تحقق الموضوع، ففی ذیل الروایة: قلنا: فإن هوی أب الجاریة هویً، وهوی الجد هویً، وهما

ص:38


1- الوسائل: ج14 ص219 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح5
2- الوسائل: ج14 ص219 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح8
3- الوسائل : ج14 ص218 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح4

سواء فی العدل والرضا، قال (علیه السلام): «أحب إلیّ أن ترضی بقول الجد»((1)).

وعلی هذا، فالأصح ما اختاره المصنف، ولذا سکت علیه المعلقون أمثال السادة ابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم.

 

ص:39


1- الوسائل: ج14 ص218 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح4

مسألة ٤– لا خیار للصغیر مع تزویج الأب

مسألة 4: لا خیار للصغیرة إذا زوجها الأب أو الجد بعد بلوغها ورشدها، بل هو لازم علیها،

{مسألة 4: لا خیار للصغیرة إذا زوجها الأب أو الجد بعد بلوغها ورشدها، بل هو لازم علیها} کما هو المشهور، بل عن المسالک لا یظهر فیه مخالف، وفی المستند إجماعاً کما حکاه جماعة.

واستدلوا لذلک بالأصل، وبجملة من الروایات:

کصحیح عبد اللّه بن الصلت، قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن الجاریة الصغیرة یزوجها أبوها، ألها أمر إذا بلغت، قال (علیه السلام): «لا، لیس لها مع أبیها أمر»((1)).

وصحیح محمد بن إسماعیل بن بزیع، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن الصبیة یزوجها أبوها، ثم یموت وهی صغیرة فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها، قال (علیه السلام): «یجوز علیها تزویج أبیها»((2)).

وصحیحة ابن یقطین، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) أتزوج الجاریة وهی بنت ثلاثة سنین، أو یزوج الغلام وهو ابن ثلاث سنین، وما أدنی حد ذلک الذی یزوجان فیه، فإذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها، قال (علیه السلام): «لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیها»((3)).

ص:40


1- الوسائل: ج14 ص208 الباب 6 من أبواب عقد النکاح ح3
2- الوسائل: ج14 ص207 الباب 6 من أبواب عقد النکاح ح1
3- الوسائل : ج14 ص208 الباب 6 من أبواب عقد النکاح ح7

لکن فی جملة من الروایات أن لها الخیار، وذلک هو الذی تقتضیه قاعدة تسلط الناس علی أنفسهم، وأی أمر أهم من هذا، والأصل المتقدم لا یقاوم قاعدة السلطة، بالإضافة إلی أن تبدل الموضوع لا یدع مجالاً للأصل، فمن تلک الأخبار:

صحیح محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الصبی یتزوج الصبیة، قال: «إن کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، ولکن لهما الخیار إذا أدرکا»((1)).

وفی صحیحة الحذاء الآتیة فی (المسألة 39) دلیل علی أن الخیار لهما بعد الإدراک مع تزویج الولی لهما، ولا ینافی ذلک قوله (علیه السلام) فی ذیله: «فإن کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک، قال: یجوز علیها تزویج الأب، ویجوز علی الغلام»، لأن السؤال عن الصحة حال التزویج، فإنه هو ظاهر الجمع العرفی بین الصدر والذیل.

ومنه یعرف، أن قول المستند فی الجمع بین الصدر والذیل: المراد بالولی فی الصدر المعنی العرفی، وهو أقرب الناس بهما دون الشرعی، خلاف الظاهر.

وفی حسنة الکناسی الطویلة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، متی یجوز للأب أن یزوج ابنته، ولا یستأمرها، قال (علیه السلام): «إذا جازت تسع سنین، فإن

ص:41


1- الوسائل: ج14 ص208 الباب 6 من أبواب عقد النکاح ح8

وکذا الصغیر علی الأقوی

زوجها قبل بلوغ التسع سنین، کان الخیار لها إذا بلغت تسع سنین»((1)).

ولا یخفی أن مقتضی الجمع بین الطائفتین عرفاً حمل الأدلة علی الأدب، کما تقدم مثله فی تزویج الأب للبکر، کما یؤیده جملة من الروایات الواردة فی شکر الأبوین واحترامها وإطاعتهما مما هی للأدب.

ثم إن حقه فی الفسخ ثابت وإن دخل، کما أن الفسخ فوری عرفاً، والمهر إذا فسخ وقد دخل المثل.

ثم إن مخالفة الشهرة لهذه الطائفة لا تضر بعد أن استندوا فی ذلک إلی الاجتهاد لا إلی الترجیح، وإن کان القول بذلک مشکلاً بعد عدم ظهور المخالف إلاّ من بعض المعاصرین، والمسألة بحاجة إلی مزید من التتبع والتأمل.

{وکذا الصغیر علی الأقوی} فی المستند عن الأکثر، خلافاً للمحکی عن النهایة والحلی والقاضی وابن حمزة، فأثبتوا له التخییر بعد البلوغ.

استدل القائل بعدم الخیار بأمور:

الأول: أصالة بقاء الصحة.

الثانی: صحیحة الحذاء المتقدمة، وصحیح الحلبی قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): الغلام له عشر سنین فیزوجه أبوه فی صغره، أیجوز طلاقه وهو ابن عشر سنین، فقال (علیه السلام): «أما التزویج فصحیح، وأما طلاقه فینبغی أن تحبس علیه امرأته حتی یدرک»((2)).

استدل به فی الحدائق لهذا القول.

ص:42


1- الوسائل :ج 14 ص309 الباب 6 من أبواب عقد النکاح ح9
2- من لا یحضره الفقیه: ج4 ص310 ح5665

والقول بخیاره فی الفسخ والإمضاء ضعیف

وروایة الدعائم، عن علی (علیه السلام) قال: «تزویج الآباء علی البنین والبنات جائز إذا کانوا صغاراً، ولیس لهم خیار إذا کبروا»((1)).

الثالث: ما دل علی توارثهما إذا کبروا، مثل ما رواه عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، فی الصبی یتزوج الصبیة، هل یتوارثان، فقال: «إن کان أبوهما اللذان زوجاهما حیین فنعم»((2)).

الرابع: ما دل علی لزوم الوفاء بالعقد.

الخامس: ما دل علی تقدیم الجد مع الاختلاف مع الأب، فإنه ظاهر فی أن الاختیار بیدیهما فقط.

السادس: کما لا خیار فی بیع الأب لمال الصغیر إذا کبر، کذلک لا خیار لعقده، لأن الجمیع من واد واحد.

هذا {و} لکن {القول بخیاره فی الفسخ والإمضاء} هو مقتضی القاعدة، فالناس مسلطون علی أنفسهم((3))، ولما تقدم من صحیحی ابن مسلم والحذاء، وحسنة الکناسی.

وما استدل به للقول الأول {ضعیف} إذ الأصل لا مجال له مع الدلیل، وصحیحة الحذاء قد عرفت دلالتها للخیار. وصحیحة الحلبی لا دلالة فیها.

قال فی المستمسک: لأن صحة العقد لا تنافی الخیار، بل هو موضوع للخیار

ص:43


1- المستدرک: ج2 ص563 الباب 5 من أبواب عقد النکاح ح2
2- المستدرک:ج 2 ص565 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح2
3- البحار: ج2 ص272

وکذا لا خیار للمجنون بعد إفاقته.

وروایة الدعائم ضعیفة، فلا بد من رد علمها إلی أهلها، أو حملها علی إرادة التأدب.

وما دل علی توارثهما لا یدل إلا علی الصحة وهی لا تنافی الخیار.

وما دل علی لزوم الوفاء بالعقد عام یخصص بالروایات التی ذکرناها.

ومنه یعرف الجواب عما دل علی تقدیم الجد علی الأب، أما عدم الخیار له فی بیع الأب فإنه إن ثبت لم یطرد إلی ما نحن فیه، لعدم وحدة الملاک، بالإضافة إلی ما عرفت من النصوص الدالة علی التخییر.

{وکذا} مقتضی القاعدة أنه {لا} لزوم، بل ال_ {خیار} ثابت {للمجنون بعد إفاقته} وإن ادعی عدم الخلاف علی عدم خیاره، لما دل علی لزوم العقد ولاستصحاب بقائه.

وعلی کل حال، فالأحوط الطلاق إذا أرادا فسخ النکاح، واللّه سبحانه العالم.

 

ص:44

مسألة ٥– اشتراط عدم المفسدة فی تزویج الصغیرتین

مسألة 5: یشترط فی صحة تزویج الأب والجد ونفوذه عدم المفسدة

{مسألة 5: یشترط فی صحة تزویج الأب والجد ونفوذه عدم المفسدة} للصغیر مالاً أو جسماً أو روحاً، کأن یکون الزوج فقیراً یأکل مالها، أو یضربها ویؤذیها، أویسیء تربیتها، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والکلام فی المقام فی ثلاثة أمور:

الأول: صحة النکاح حتی مع المفسدة.

الثانی: لزوم المصلحة.

الثالث: کفایة عدم المفسدة.

ویدل علی الأول: إطلاق الأدلة، فکما أن للبالغ أن ینکح نفسه مع المفسدة کذلک أن ینکح المولی علیه کذلک، لکن یرد بالانصراف، وبلا ضرر، وبالأولویة من التصرف فی المال الذی قال فیه سبحانه: ﴿وَلاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الیتِیمِ إلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ﴾ بناءً علی عدم الفرق بین الیتیم وغیره ممن له ولی.

وبما یظهر من محکی المسالک من الاتفاق علی اشتراط عدم المفسدة.

وقال فی المستند: لا إشکال فی اشتراط جواز التزویج بانتفاء المفسدة له.

و یدل علی الثانی: فحوی الآیة المبارکة، ودعوی الإجماع علی اعتبار المصلحة فی التصرف فی مال الصغیر، فالتصرف فی عرضه بالنکاح یکون الشرط فیه بطریق أولی، ولذا کان المحکی عن التذکرة والمحقق الثانی اعتبار المصلحة.

ص:45

ویدل علی الثالث: إطلاق الأدلة، ولا وجه لدعوی الانصراف إلی ما فیه المصلحة للصغیر، فقد لا یکون له فیه مصلحة وإنما یکون للکبیر، کما إذا زوجه بنته الصغیر لیکون محرماً لزوجته، کما یتعارف الآن فی الأقرباء ومریدی السفر وما أشبه ذلک.

وهذا القول هو الأقرب الذی اختاره المستند وغیره، ونسبه إلی إطلاق الأکثر، ودلالة الآیة والإجماع لو تما لا تمنعان من إطلاق أدلة المقام، بل فی تمامیتهما مناقشة مذکورة فی محله، ولذا سکت علی المتن السادة ابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم.

وقال فی المستمسک: العمل بالإطلاق متعین.

ویدل علی کفایة عدم المفسدة موثق عبید الآتی فی المسألة التاسعة.

ثم الظاهر أن المراد بعدم المفسدة فی المقام وفی باب المالیات إنما هو بحسب الظاهر، وإن کان فی الواقع مفسدة، کما إذا زوجها بصبی ظهر فیما بعد أنه عقیم، أوفسد الولد حینما کبر بشرب الخمر وارتکاب الموبقات، أو ما أشبه ذلک، وکذلک إذا باع دار الصغیر بالقیمة السوقیة العادلة، ثم بعد یوم ارتفع سعر الدار لأمر مفاجئ، فإنه إن کان یعلم الغیب لم یکن له النکاح والبیع، لأن کلیهما مفسدة. أما بحسب الظاهر حیث لا یعلم لا یکون النکاح والبیع ذا مفسدة عرفاً، ولذا یصحان، ولا خیار للطفل فی الفسخ إذا کبر من هذه الجهة.

وکذا الکلام فی الحاکم والوصی، فإنه یعتبر فی نکاحهما للصغیر عدم المفسدة، ولا یحق للموصی أن یعطی الوصی الصلاحیة فی نکاحه ولو بالمفسدة،

ص:46

وإلا یکون العقد فضولیاً کالأجنبی، ویحتمل عدم الصحة بالإجازة أیضاً، بل الأحوط مراعاة المصلحة بل یشکل الصحة

إذ لا صلاحیة لنفس الموصی بذلک.

وإن صح للموکل الرشید أن یعطی الوکیل الصلاحیة فی زواجه له ولو مع المفسدة کما هو واضح.

ولو کان له أب وجد یری أحدهما المفسدة ولا یری الآخر المفسدة، فلکل منهما أن یعمل حسب نظره، لأنه الولی فنظره حجة، إلاّ إذا أسقطه الشارع بقیام بینة ونحوها علی خطأه.

{وإلا} بأن کان فی العقد مفسدة {یکون العقد فصولیاً ک_} نکاح {الأجنبی } للصغیر حیث یکون فضولیاً، وذلک لإطلاق أدلة الفضولیة، فتکون إجازة الصغیر فی حال بلوغة، أو إجازة الولی فی حال انقلاب المفسدة إلی المصلحة، أو انتفاء المفسدة کافیة فی صحة النکاح، کما لو زوج بنته بأشل ثم عولج فطاب، أو ما أشبه ذلک.

{ولا یحتمل عدم الصحة بالإجازة أیضاً} بناءً علی أنه یعتبر فی المجیز أن یکون جائز التصرف حال العقد، وإلا لم تصح إجازته، کما سیأتی الکلام فیه فی المسألة السادسة، لکنه خلاف الإطلاق، فالصحة بالإجازة أقرب.

ثم إذا صار العقد فضولیاً، فالظاهر أن للولی نفسه أن یفسخ العقد فی حال صغره، لأنه مقتضی إطلاق أدلة الولایة.

{بل الأحوط مراعاة المصلحة} فی زواج الطفل لما ذکرناه من الوجه، وإن کان قد عرفت أنه غیر لازم، فالاحتیاط استحبابی {بل یشکل الصحة} علی

ص:47

إذا کان هناک خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل کثرة المهر أو قلته بالنسبة إلی الصغیر، فاختار الأب غیر الأصلح لتشهی نفسه.

رأی المصنف: {إذا کان هناک خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل کثرة المهر} أو من جهة تقارب العمر، أو غیر ذلک من المرجحات، بأن لم یکن أحدهما فیه المفسدة، وإنما کان أحدهما أصلح من الآخر.

{أو قلته بالنسبة إلی الصغیر} بأن أراد تزویج صغیره بإحدی بنتین متساویتین إلاّ من جهة أن مهر إحداهما أقل فزوجه بمن مهرها أکثر، وإشکال المستمسک بأن الأکثر مهراً ضرر علی الصغیر، فهو من مصادیق ما فیه المفسدة لا أنه خلاف الأصلح، غیر تام، إذ لا یعد کل أکثر مهراً ضرراً عرفاً، کما هو کذلک بالنسبة إلی البضائع أیضاً، {فاختار الأب غیر الأصح لتشهی نفسه}.

وفیه: إن إطلاقات الأدلة تشمله، بالإضافة إلی السیرة المستمرة، فإن الأولیاء یلاحظون دائماً أو غالباً المولی علیه ومصلحة أنفسهم، ثم یقدمون علی العمل، فسکوت غالب المعلقین علیه لا وجه له بعد إطلاق النص والفتوی.

ص:48

مسألة ٦– لو زوجها بدون مهر المثل

مسألة 6: لو زوجها الولی بدون مهر المثل أو زوج الصغیر بأزید منه، فإن کان هناک مصلحة تقتضی ذلک صح العقد والمهر ولزم، وإلاّ ففی صحة العقد وبطلان المهر والرجوع إلی مهر المثل أو بطلان العقد أیضاً قولان، أقواهما

{مسألة 6: لو زوجها الولی بدون مهر المثل أو زوج الصغیر بأزید منه} ولم یکن تدارک من المولی للنقص الوارد علیها وعلیه، إذ مع تدارکه النقص لم یکن ضرر ولاخلاف الأصلح غالباً، {فإن کان هناک مصلحة تقتضی ذلک صح العقد والمهر ولزم} لإطلاقات الأدلة، ولذا کان المحکی عن جامع المقاصد أنه المعتمد فی الفتوی، {وإلا} تکن هناک مصلحة بل کانت مفسدة، إذ قد عرفت عدم لزوم مراعاة المصلحة، بل یکفی عدم المفسدة.

 {ففی صحة العقد وبطلان المهر والرجوع إلی مهر المثل} کما اختاره المسالک، لأن العقد صحیح، وإنما المانع من قبل المهر، ویمکن جبره بفسخه خاصة والرجوع إلی مهر المثل، والعقد والمهر علی الأغلب التزامان.

{أو بطلان العقد أیضاً} کما اختاره الجواهر، لأن الواقع فی الخارج أمر واحد مشخص، ولا مجال للتفکیک بین ذات العقد فیصح بلا إجازة، وبین المهر فیتوقف علی الإجازة.

{قولان أقواهما} الأول، لما عرفت، ولا نسلم عدم التفکیک بل المهر من قبیل التزام فی التزام، ومنه یعلم الجواب عن کلام الجواهر.

نعم إذا قید العقد بالمهر بأن کان من قبیل التقیید ووحدة الالتزام لم یصح

ص:49

الثانی

التفکیک، أما فی العقود المتعارفة حیث إن المهر التزام آخر فلا وجه لبطلان العقد ببطلان المهر.

وکذا یقال فی الفضولی إذا أجاز أصل العقد ولم یجز المهر، فاحتمال الوحدة فی الفضولی أیضاً لا وجه له.

ومنه یعلم أن قول المستمسک: (إن الضرر حاصل من التزویج بالمهر المذکور، فنفیه بدلیل نفی الضرر یقتضی بطلان نفس التزویج) محل منع، فإنه تبدیل عبارة وإلا فالضرر حاصل بالمهر المذکور، لا بالتزویج بالمهر المذکور، کما فی ما إذا تخلف الشرط فی باب العقود.

ثم إنه ربما حکی عن الشیخ قول ثالث فی المسألة، وهو صحة العقد والمهر ولزومهما معاً، عملاً بإطلاق أدلة الولایة المعتضد بما دل علی جواز عفوه عن المهر بعد ثبوته، وفیه: إنه بعد أن تبین عدم کون الولایة فی صورة المفسدة لا یصح القول بلزوم المهر، أما مسألة العفو فاللازم تقییده بعدم المفسدة أیضاً.

أما الجواب عن الشیخ بعدم صحة التنظیر، لأن نقص المهر ربما یکون مهانة علی الزوجة، ولیس العفو کذلک، ففیه: النقض بأنه ربما یکون العفو مهانة دون النقص.

وکیف کان، فالقول {الثانی} والثالث غیر تامین، ولذا قال ابن العم: إن الأقوی هو القول الأول، وقال البروجردی: القوة محل منع. وقال الاصطهباناتی: القول الأول لا یخلو عن قوة، إلی سائر التعالیق.

 

ص:50

والمراد من البطلان عدم النفوذ، بمعنی توقفه علی إجازتها بعد البلوغ، ویحتمل البطلان ولو مع الإجازة بناءً علی اعتبار وجود المجیز فی الحال.

{والمراد من البطلان} الوضعی أی {عدم النفوذ، بمعنی توقفه علی إجازتها بعد البلوغ} إذ لا ینقص ذلک عن الفضولی، أو أن یصبح المهر کافیاً کما إذا کان غنماً فولد، أو عقاراً فارتفع، أو أن یقل مهر البنت مثلاً کما إذا کن مرتفعات لقلة البنات أو کثرة الأولاد فاتفقت حرب سبب انخفاض مهور البنات، أو ما أشبه ذلک، فإنه إذا أجاز الولی صح ولزم، لأنه بیده الولایة.

{ویحتمل البطلان ولو مع الإجازة، بناءً علی اعتبار وجود المجیز فی الحال} وحیث لا وجودکامل له فلا تصح إجازته بعد الکمال، لکن أدلة الفضولیة تشمل ذلک، کما ذکروه فی کتاب المکاسب، بالإضافة إلی أن إطلاق أدلة الصحة شامل له.

نعم لو کان نفس العقد مفسدة بطل، وإن صار بعد ذلک مصلحة، إذ الاعتبار بحال العقد، کما أنه لو انعکس بأن کانت المصلحة فی العقد فانقلب إلی المفسدة لم یبطل، فإن المنصرف اعتبارهما حال العقد.

ص:51

مسألة ٧– نکاح السفیه بإذن الولی

مسألة 7: لا یصح نکاح السفیة المبذر إلا بإذن الولی، وعلیه أن یعین المهر والمرأة

{مسألة 7: لا یصح نکاح السفیة المبذر} أی کان سفهه فی تبذیر المال لا من جهة أخری کفساد العقل الملحق له بالمجنون، قال ذلک غیر واحد من الفقهاء، وفی المستند إجماعاً بل ضرورة، وبالأخبار.

أقول: قد استدلوا لذلک بأن النکاح تصرف فی المال لما یترتب علیه من المهر والنفقة، والسفیه محجور عن ذلک إجماعاً.

قال فی المستمسک: وهذا مما لا إشکال فیه.

لکن یرد علیه لزوم أن یکون مرادهم بالنسبة إلی الرجل لا المرأة، مع أن عبارة جملة منهم إرداف السفیه بالمجنون المراد منه الأعم، أنه ربما لا یستلزم المال، کما إذا نکحها بدون المهر بشرط عدم النفقه، أو کان النکاح لا یستلزم النفقه من جهة أنها تملک الإنفاق علی نفسه ولا ترید منه النفقة، أو کان فقیراً لا یجب علیه الإنفاق، أو کان النکاح بمهر من الغیر دواماً، أو متعةً، فإطلاق القول بالمنع غیر وجیه.

{إلا بإذن الولی} لأنه هو المتصرف فی شأنه، وعبارة السفیه لیست مسلوبة کالصبی غیر الممیز، فإذا إذن، حق له أن یجری العقد، کما یحق له أن یوکل غیره.

ثم إنه لا حاجة إلی الضرورة فی النکاح، وإن قیده بها فی بعض العبارات، إذ لا دلیل علی توقفه علیها، فإذا أذن الولی صح.

{وعلیه} أی الولی {أن یعین المهر والمرأة} .

أما المهر: لأنه المال الذی لا یمکن ترکه إلی اختیار السفیه.

ص:52

ولو تزوج بدون إذنه وقف علی إجازته، فإن رأی المصلحة وأجازه صح، ولا یحتاج إلی إعادة الصیغة لأنه لیس کالمجنون والصبی مسلوب العبارة، ولذا یصح وکالته عن الغیر فی إجراء الصیغة ومباشرته لنفسه بعد إذن الولی.

وأما المرأة: فلأنها قد تکون ذات نفقه عالیة، وقد تکون ذات نفقه متعارفة.

وکان علی هذا ذکر تعیین سائر الخصوصیات، کالزمان والمکان وغیرهما إذا أورث ذلک اختلاف المال.

ومنه یعلم أن إطلاقه (رحمه الله) لزوم تعیینهما لیس علی ما ینبغی، إذ لو قال له الولی: تزوج أیة امرأة شئت، لا تزید نفقتها عن کذا، ولا مهرها عن کذا، أو کانتا علیّ حسب المتعارف صح، إذ یمکن أن یکون السفیه بحیث یقدر علی السؤال عن المتعارف.

کما أن منه یظهر أنه لو لم یعین وأجاز مطلقاًً، لکنه تزوج حسب المتعارف لم یکن دلیل علی الإشکال، وکذا إذا عین المهر فی باب المتعة دون النفقة، إلی غیر ذلک من الموارد.

{ولو تزوج بدون إذنه وقف علی إجازته} إو إجازة نفسه إذا ذهب سفهه {فإن رأی المصلحة وأجاز صح، ولا یحتاج إلی إعادة الصیغة لأنه لیس کالمجنون والصبی مسلوب العبارة} قد تقدم أنه لا دلیل علی سلب عبارة الصبی الممیز.

 {ولذا یصح وکالته عن الغیر فی إجراء الصیغة ومباشرته لنفسه بعد إذن الولی}.

ثم الظاهر کفایة عدم الفساد، ولا یحتاج إلی الصلاح _ کما تقدم بالنسبة إلی الصبی _ فقوله: (رأی المصلحة) لا یخلو من إیراد، إلاّ أن یراد بها عدم المفسدة کما یعبر أحیاناً به عنه.

 

ص:53

مسألة ٨– الرشید فی المالیات السفیه فی التزویج

مسألة 8: إذا کان الشخص بالغاً رشیداً فی المالیات، لکن لا رشد له بالنسبة إلی أمر التزویج وخصوصیاته من تعیین الزوجة وکیفیة المهور ونحو ذلک، فالظاهر کونه کالسفیه فی المالیات فی الحاجة إلی إذن الولی، وإن لم أر من تعرض له،

{مسألة 8: إذا کان الشخص بالغاً رشیداً فی المالیات، لکن لا رشد له بالنسبة إلی أمر التزویج وخصوصیاته من تعیین الزوجة وکیفیة المهور ونحو ذلک} فلا ینبغی الإشکال أنه لا یلحق بالسفیه إلاّ إذا کان فیه نوع من السفه، لأن الجنون فنون، وذلک لأدلة السلطة العامة الشاملة للمقام.

ومثله من لا رشد له بالنسبة إلی أمر المسکن أو أمر اللباس أو أمر الأکل أو أمر الجماع، فیکون مبذراً فی أحدها مثلاً، فإنه لا ینبغی الإشکال فی عدم الولایة علیه، وکذا إذا کان مبذراً فی أمر الضیاء لیلاً، وأمر صرف الماء لوسوسة أو کثرة تنظیف، إلی غیر ذلک.

{ف_} قول المصنف: {الظاهر کونه کالسفیه فی المالیات فی الحاجة إلی إذن الولی، وإن لم أر من تعرض له} لا وجه له، والضعیف فی قوله (علیه السلام): «إذا بلغ وثبت علیه جاز أمره، إلاّ أن یکون سفیهأ أو ضعیفاً» یراد به مقابل الرشد لا ما یشمل المقام.

 

ص:54

مسألة ٩– الأب والجد مستقلان

مسألة 9: کل من الأب والجد مستقل فی الولایة، فلا یلزم الاشتراک، ولا الاستیذان من الآخر، فأیهما سبق مع مراعاة ما یجب مراعاته لم یبق محل للآخر،

{مسألة 9: کل من الأب والجد مستقل فی الولایة، فلا یلزم الاشتراک، ولا الاستیذان من الآخر} بلا خلاف ولا إشکال، بل ظاهر الفتوی الاتفاق علیه، وإن کان ربما ینسب إلی الجواهر نوع تردد فیه، وذلک لأنه ظاهر الأدلة، بل مقتضی نصها، کما تقدم جملة منها.

{فأیهما سبق مع مراعاة ما یجب مراعاته} کأن لا یکون النکاح مفسدة مثلا {لم یبق محل للآخر} فیصح السابق ویبطل اللاحق، بلا إشکال ولا خلاف، بل عن الغنیة والسرائر الإجماع علیه.

ویقتضیه المطلقات، وخصوص صحیح هشام بن مسلم، ومحمد بن حکیم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا زوج الأب والجد کان التزویج للأول، فإن کانا جمیعاً فی حال واحدة فالجد أولی».((1))

وموثق عبید بن زرارة، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل، ویرید جدها أن یزوجها من رجل آخر، فقال (علیه السلام): «الجد أولی بذلک، ما لم یکن مضاراً، وإن لم یکن الأب زوجها قبله، ویجوز علیها تزویج الأب والجد».((2))

و خبر دعائم الإسلام، عن أبی جعفر، وأبی عبد الله (علیهما السلام)، إنهما قالا: «الجد أب الأب، یقوم مقام ابنه فی تزویج ابنته الطفلة، والجد أولی بالعقد

ص:55


1- الوسائل: ج14 ص218 الباب 11 من عقد النکاح ح3
2- الوسائل: ج14 ص218 الباب 11 من عقد النکاح ح2

ولو زوج کل منهما عن شخص فإن علم السابق منهما فهو المقدم ولغی الآخر، وإن علم التقارن قدم عقد الجد،

إلا أن یکون الأب قد عقده، وإن عقداه جمیعاً فالعقد عقد الأول منهما».((1))

وفی عبارة الصدوق فی المقنع: «وإن زوجها أبوها من رجل، وزوجها جدها من رجل آخر، فالتزویج للذی زوجها أولا».((2))

{ولو زوج کل منهما عن شخص} وکذا إذا کانوا أکثر من اثنین، مثل الأب وأبوه وجده، إذ الظاهر أن الأجداد للآباء حالهم حال الأب والجد، لدلیل: «أنت ومالک لأبیک» وغیره الوارد علی أصالة عدم الولایة.

{فإن علم السابق منهما فهو المقدم ولغی الآخر} لما تقدم من وضوح عدم صحة ورود عقدین علی امرأة واحدة.

نعم یتصور هذا فی العکس، بأن عقدا امرأتین لولدهما، ولم تکونا الرابعة والخامسة، وإلا کان حالهما حال عقدها لرجلین.

{وإن علم التقارن قدم عقد الجد} بلا إشکال ولا خلاف، بل عن السرائر والغنیة الاتفاق علیه، ویدل علیه الموثق والصحیح المتقدمان.

بل ربما یؤیده صحیح محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیه السلام) قال: «إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، ولابنه أیضاً أن یزوجها». فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً وجدها رجلاً، فقال: «الجد أولی بنکاحها»((3)).

ومثله غیره.

وأما روایة أبی العباس، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا زوج الرجل

ص:56


1- المستدرک: ج2 ص564 الباب 10ص 1
2- الوسائل:ج 14 ص217 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح1
3- المستدرک:ج 2ص 564 الباب10 من أبواب عقد النکاح ح2

وکذا إن جهل التاریخان، وأما إن علم تاریخ أحدهما دون الآخر، فإن کان المعلوم تاریخ عقد الجد قدم أیضاً، وإن کان المعلوم تاریخ عقد الأب احتمل تقدمه، لکن الأظهر تقدیم عقد الجد، لأن

فأبی ذلک والده، فإن تزویج الأب جائز وإن کره الجد، لیس هذا مثل الذی یفعل الجد، ثم یرید الأب أن یرده»((1))، فاللازم تأویله أو ردّ علمه إلی أهله.

ومما تقدم یظهر أنه لو زوجه جدان، فالجد الأبعد أولی، لأن الجد الأقرب وماله للجد الأبعد.

{وکذا إن جهل التاریخان} لما سیأتی من تعلیل المصنف له، وحیث إن تعلیله محل منع، فاللازم ما ذکره السید البروجردی قال: (الأقوی فیه إجراء حکم المرأة المعلوم إجمالاً کونها زوجة لأحد رجلین).

أقول: وحکمها القرعة کما ذکرناها سابقاً، لأنها لکل أمر مشکل ومنه المقام، ولذا قال المستمسک: (التحقیق .. الرجوع إلی القرعة أو غیرها).

{وأما إن علم تاریخ أحدهما دون الآخر، فإن کان المعلوم تاریخ عقد الجد قدم أیضاً} لأصالة عدم عقد الأب قبله إلی وقت عقد الجد، ولا یعارضه أصالة عدم عقد الجد إلی حین عقد الأب، لأنه معلوم التاریخ.

{وإن کان المعلوم تاریخ عقد الأب احتمل تقدمه} لأصالة عدم عقد الجد قبله إلی زمان عقد الأب، بل هذا هو المتعین، کما ذکره غیر واحد من المعلقین کالسیدین ابن العم والبروجردی.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی قوله: {لکن الأظهر تقدیم عقد الجد، لأن

ص:57


1- الوسائل: ج14 ص219 الباب 11 من أبواب عقد النکاح ح6

المستفاد من خبر عبید بن زرارة أولویة الجد ما لم یکن الأب زوجها قبله، فشرط تقدیم عقد الأب کونه سابقاً، وما لم یعلم ذلک یکون عقد الجد أولی، فتحصل أن اللازم تقدیم عقد الجد فی جمیع الصور، إلاّ فی صورة معلومیة سبق عقد الأب

المستفاد من خبر عبید بن زرارة أولویة الجد ما لم یکن الأب زوجها قبله، فشرط تقدیم عقد الأب کونه سابقاً، وما لم یعلم ذلک یکون عقد الجد أولی} لأصالة عدم سبق عقد الأب إلی حین عقد الجد.

لکن هذا الاستظهار مبنی علی أن یکون المستفاد من الموثق أن الشرط فی نفوذ عقد الجد أن لا یسبقه عقد الأب، وهذا الشرط یمکن إحرازه بالأصل فی الفرض المذکور، إذ الأصل یقتضی عدم سبق عقد الأب علی عقد الجد.

ولکن هذا البناء غیر ظاهر، لأن المستفاد من الأدلة أن عقد کل من الأب والجد ینفذ مع قابلیة المحل، وقابلیة المحل عبارة عن کون البنت خلیة، نعم فی صورة الاقتران یقدم عقد الجد، وعلیه فلا فرق فی تقدیم العقد المعلوم بین أن یکون المعلوم هو عقد الأب أو عقد الجد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قوله: {فتحصل أن اللازم تقدیم عقد الجد فی جمیع الصور، إلاّ فی صورة معلومیة سبق عقد الأب}.

وصور المسألة ثمانیة:

الأولی: أن یعلم سبق الأب، فیبطل عقد الجد.

الثانیة: أن یعلم سبق الجد، فیبطل عقد الأب.

الثالثة: أن یتقارنا، فیبطل عقد الأب.

ص:58

ولو تشاح الأب والجد فاختار کل منهما واحداً، قدم اختیار الجد، ولو بادر الأب فعقد فهل یکون باطلاً أو یصح، وجهان بل قولان، من کونه سابقاً فیجب تقدیمه، ومن أن لازم أولویة اختیار الجد عدم صحة خلافه

الرابعة: الجد معلوم التاریخ لا الأب، فیبطل عقد الأب.

الخامسة: الأب معلوم التاریخ لا الجد، فیبطل عقد الجد.

السادسة: لا یعلم التقارن، أو سبق الجد، فیبطل عقد الأب.

السابعة: لا یعلم التقارن، أو سبق الأب، وهنا محل القرعة.

الثامنة: لا یعلم التقارن، أو سبق هذا أو سبق ذاک، وهنا محل القرعة.

{ولو تشاح الأب والجد فاختار کل منهما واحداً، قدم اختیار الجد} بلا إشکال ولا خلاف، بل علیه الإجماع من الانتصار والخلاف والمبسوط والسرائر، وقد تقدم جملة من النصوص الدالة علیه، کصحیح محمد بن مسلم عن أحدهما (علیهما السلام)، وموثق عبید بن زرارة، وروایة الدعائم.

{ولو بادر الأب فعقد فهل یکون باطلاً} کما مال إلیه الجواهر، مستدلاً بأنه معنی الأولویة الواردة فی النص بالنسبة إلی الجد {أو یصح} کما اختاره المسالک، بل عن کشف اللثام دعوی الاتفاق علی صحة السابق منهما {وجهان بل قولان، من کونه سابقاً فیجب تقدیمه} وهذا هو الأظهر لإطلاق أدلة صحة العقد السابق.

{ومن أن لازم أولویة اختیار الجد عدم صحة خلافه}، لکن فیه إن ظهور صحة السابق فی مفاده أقوی من ظهور الأولویة فی إفادة الوضع، فاللازم تقدیم السابق.

ص:59

والأحوط مراعاة الاحتیاط، ولو تشاح الجد الأسفل والأعلی هل یجری علیهما حکم الأب والجد أو لا، وجهان، أوجههما الثانی، لأنهما لیسا أباً وجداً بل کلاهما جد، فلا یشملهما ما دل علی تقدیم الجد علی الأب.

ومنه یعلم الإشکال فی تعلیق ابن العم حیث قال: (أقواهما الأول).

{و} مع ذلک {الأحوط مراعاة الاحتیاط} فإنه سبیل النجاة.

ثم إنه لو زوج الأب أو الجد، ثم جاء الآخر وادعی أنه زوج قبله، فهل یقبل قوله لأنه «من ملک شیئاً ملک الإقرار به»، ولا یقبل قوله لأصالة الصحة الحاکمة علی ذلک، ولذا لو اعترفت الزوجة بعد الزواج أنها کانت زوجة لأنسان حال تزویج الزوج لها لم یقبل قولها، وهذا هو الأقرب، فإن أصل الصحة حاکمة علی القواعد الأولیة.

ومنه یعلم الحال ما لو قال الجد إنه زوجها مقارناً لزواج الأب لها.

{ولو تشاح الجد الأسفل والأعلی، هل یجری علیهما حکم الأب والجد} فیقدم الأعلی علی الأسفل {أو لا} بل من قدم فی العقد یقدم، ولو تقارنا کانت القرعة.

{وجهان، أوجههما} الأول، لما تقدم من بعض الروایات الدالة علی ذلک بالمناط، وهذا هو الذی اختاره ابن العم، وإن کان الأوجه عند المصنف {الثانی} وتبعه السیدان البروجردی والجمال، حیث سکتا علیه {لأنهما لیسا أباً وجداً، بل کلاهما جد، فلا یشملهما ما دل علی تقدیم الجد علی الأب}، لکن فیه: إن ملاک جملة من الروایات شاملة للمقام أیضاً، کما عرفت.

ص:60

ثم إن من یملک العقد للصغیر یملک الاعتراف به، فلو قال: إنی عقدت له، قُبل.

ولو تنازع الأب والجد فقال أحدهما: عقدت، وقال الآخر: لم تعقد، فالأصل مع الثانی إلاّ أن یقدم المثبت البینة.

ولو اختلفا وقال أحدهما: عقدت فی زمان سابق، وقال الآخر: فی زمان لاحق، کان الأصل مع الثانی إلاّ أن یقدم الأول البینة.

 

ص:61

مسألة ١٠ – لا یزوج المولی علیه بمن به عیب

مسألة 10: لا یجوز للولی تزویج المولی علیه بمن به عیب، سواء کان من العیوب المجوزة للفسخ أو لا، لأنه خلاف المصلحة، نعم لو کان هناک مصلحة لازمة المراعاة جاز

{مسألة 10: لا یجوز للولی تزویج المولی علیه بمن به عیب} حیث عرفت سابقاً أن أدلة الولایة مطلقة تشمل ما لم لیس فیه مفسدة، فاللازم أن یکون مراد المصنف ما کان تزویجه مفسدة، وإلاّ صح، وقد أطال الفقهاء الکلام فی ذلک إلی أقوال، ولکن الذی یقتضیه الدلیل هو ما ذکرناه.

{سواء کان من العیوب المجوزة للفسخ أو لا}، وسواء کان فی الدوام أو الانقطاع، وسواء کان مما یکمل العیب عند المعاشرة أو لا، وسواء کان بالنسبة إلی الصغیر أو الصغیرة، {لأنه خلاف المصلحة} التی فی ترکها مفسدة.

{نعم لو کان هناک مصلحة لازمة المراعاة} بحیث لم یکن نقص الزوج أو الزوجة موجباً لتسمیة النکاح مفسدة عرفاً، وعلیه فإرادته بلازمة المراعاة ما کان یخرج النکاح عن المفسدة، {جاز} لأدلة الولایة الشاملة للمقام.

أما إذا زوجه أو زوجها بالصحیح ثم عیب فلا إشکال، لأن المعیار وقت النکاح، إلاّ إذا علم بذلک فإنه لا یجوز أیضاً، لأنه یعد مفسدة حال النکاح، کما إذا أخبره الطبیب بأن هذا الرجل المراد زواج الصغیرة به سیبتلی بالصرع مثلاً، وقد تقدم الکلام فی هذه المسألة.

 

ص:62

وحینئذ لا خیار له ولا للمولی علیه إن لم یکن من العیوب المجوزة للفسخ، وإن کان منها ففی ثبوت الخیار للمولی علیه بعد بلوغه أو إفاقته، وعدمه لأن المفروض إقدام الولی مع علمه به، وجهان، أوجههما الأول لإطلاق أدلة تلک العیوب وقصوره بمنزلة جهله

{وحینئذ لا خیار له ولا للمولی علیه} إن قلنا بعدم الخیار للصغیر إذا کبر، وإلا فقد تقدم عدم بعد الخیار له، {إن لم یکن} العیب {من العیوب المجوزة للفسخ} کالعنن فیه والعفل فیها.

{وإن کان} العیب {منها} أی من العیوب المجوزة للفسخ {ففی ثبوت الخیار للمولی علیه بعد بلوغه أو إفاقته} فی المجنون، {وعدمه لأن المفروض إقدام الولی مع علمه به} فکما أنه لا خیار للإنسان إذا أقدم علی الزواج عالماً به، کذلک لا خیار له إذا بلغ فیما زوجه الولی لمصلحة عالماً بالعیب، کما فی سائر المعاملات التی لها الخیار لو لا العلم، فإذا أقدم الولی علی بیع غبن عالماً به لکنه إنما أقدم لمصلحة یراها، لم یکن له ولا للمولی علیه إذا بلغ الفسخ بخیار الغبن، ولا یخفی أن هذا فیما إذا علم بالعیب وأقدم.

أما إذا لم یعلم فلا إشکال فی الخیار للولی وللطفل إذا بلغ.

{وجهان، أوجههما الأول، لإطلاق أدلة تلک العیوب} کما عن المسالک والجواهر الشاملة للطفل والمجنون إذا کملا.

{و} إن قلت: ربما یعلم الطفل بالعیب، فکیف یکون له الخیار مع أن العلم بالعیب مانع عن الخیار.

قلت: {قصوره} لأن «عمد الصبی خطأ»((1)) {بمنزلة جهله} إذ کلاً من الجاهل

ص:63


1- الوسائل: ج19 ص307 الباب 11 من أبواب العاقلة ح2

وعلم الولی ولحاظه المصلحة لا یوجب سقوط الخیار للمولی علیه، وغایة ما تفید المصلحة إنما هو صحة العقد فتبقی أدلة الخیار بحالها، بل ربما یحتمل ثبوت الخیار للولی أیضاً من باب استیفاء ما للمولی علیه من الحق

والصغیر له مانع عن کون إقدامه مسقطاً للخیار، فإن الجاهل یمنعه جهله، والصغیر یمنعه حجره.

{و} إن قلت: حیث علم الولی وأقدم فلا حق للطفل إذا بلغ.

قلت: {علم الولی ولحاظه المصلحة} فی الإقدام {لا یوجب سقوط الخیار للمولی علیه} إذ الدلیل إنما دل علی سقوط الخیار فیما أقدم نفس الزوج عالماً، لا إذا أقدم غیره کالولی والوکیل.

{وغایة ما تفید المصلحة} التی أوجبت إقدام الولی {إنما هو صحة العقد، فتبقی أدلة الخیار بحالها} من الإطلاق بالنسبة إلی الطفل إذا بلغ.

لکن فیه ما عرفت من أن علم الولی بمنزلة علم الزوج کما فی سائر المعاملات، ولذا قال السید ابن العم: إن الأوجه الثانی، کما اختاره المستمسک أیضاً.

وإن شئت قلت: إن العقد له خیار واحد، وذلک الخیار یسقط بالعلم، والمفروض وجود العلم فی المقام.

نعم إذا وکل الولی نفس الطفل بإجراء العقد، وکان العالم الطفل لا الولی لم یسقط الخیار، بل للولی أن یأخذ به، کما أن للطفل إذا بلغ أن یأخذ به إذا لم یعلم الولی، إذ علم الصبی کلا علم، لحیلولة الصغر دون کون علمه مثل علم الکبیر.

{بل ربما یحتمل} کما فی الجواهر {ثبوت الخیار للولی أیضاً من باب استیفاء ما للمولی علیه من الحق} فإنه نائب عن المولی علیه، والمفروض أن

ص:64

وهل له إسقاطه أم لا، مشکل إلاّ أن یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک، وأما إذا کان الولی جاهلاً بالعیب ولم یعلم به إلاّ بعد العقد، فإن کان من العیوب المجوزة للفسخ فلا إشکال فی ثبوت الخیار له وللمولی علیه إن لم یفسخ

علم الولی لم یسقطه.

لکن فیه ما عرفت من أن الولی بمنزلة المولی علیه، فعلمه بمنزلة علمه، فإذا أقدم عالماً لم یکن خیار فی البین أصلاً حتی یأخذ الولی به نیابة، أو یأخذ به نفس الطفل إذا کبر، أو یأخذ به ولی آخر إذا کان له ولیان کالأب والجد، أو کالوکیلین فی کافة معاملات الموکل فاشتری أحدهما شیئاً بالغبن لمصلحة، فإنه لا یحق للوکیل الآخر الأخذ بالخیار، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فتأمل.

{و} إذا ثبت الخیار للولی نیابة عن الطفل ف_ {هل له إسقاطه} لأنه ولی {أم لا} لأنه تضییع للحق، ولا یحق للولی تضییع حق الطفل {مشکل، إلاّ أن یکون هناک} فی الإسقاط {مصلحة ملزمة لذلک} فله إسقاطه لأنه جعل ولیاً لمراعاة مصالح الطفل.

{وأما إذا کان الولی جاهلاً بالعیب ولم یعلم به إلاّ بعد العقد، فإن کان من العیوب المجوزة للفسخ فلا إشکال فی ثبوت الخیار له} قبل البلوغ، أما بعد البلوغ فالخیار للمولی علیه.

وإنما کان لهما الخیار، أما الولی فلأنه نائب فله ما للمنوب عنه، وأما بعد البلوغ فقد سقطت ولایته فیشمل الطفل الذی بلغ دلیل الخیار، ولذا قال: {و للمولی علیه إن لم یفسخ} أما إذا فسخ الولی فلا حق

ص:65

وللمولی علیه فقط إذا لم یعلم به الولی إلی أن بلغ أو أفاق

للمولی علیه أن یرد فسخه إذا بلغ، إذ فسخه صحیح والعقد المفسوخ لا یرجع کما هو واضح.

ثم إن بعض الفقهاء أشکل فی صحة أصل العقد لاشتراط العقد بأن لا یکون مفسدة، والعقد علی المعیب مفسدة، لأن کونه مفسدة أو لا تابع للواقع لا للعلم.

وفیه أولاً: لیس کل عقد علی المعیب مفسدة، إذ یمکن أن لا یکون مفسدة ومع ذلک له الخیار لأدلة الخیار، کما هو کذلک فی باب المعاملات.

وثانیاً: لا نسلم أن المصلحة والمفسدة تابعتان للواقع، بل للاعتبار العرفی، فإن العرف حیث لا یعلم الغیب یجعل المناط علمه وعدم علمه، ولذا لو اشتری داراً للطفل بمائة وبعد یوم تنزلت الدور لحرب وقعت مثلا، لا یقال: إن البیع کان مفسدة، مع أنه فی الواقع مفسدة، لأن الدار التی تتنزل بعد یوم شرائها مفسدة لمال الطفل.

وکذا إذا زوجه بنتاً فماتت بعد أسبوع فإنه لیس مفسدة وإن کان بحیث الواقع مفسدة، إلی غیرها من الأمثلة.

قال سبحانه: ﴿ولو کنت أعلم الغیب لاستکثرت من الخیر وما مسنی السوء﴾((1)).

{وللمولی علیه فقط إذا لم یعلم به الولی إلی أن بلغ أو أفاق} کما أنه

ص:66


1- سورة ال أ عراف: الآیة 188

وإن کان من العیوب الأخر فلا خیار للولی، وفی ثبوته للمولی علیه وعدمه وجهان، أوجههما ذلک

یکون للحاکم إذا کان الولی غائباً، إذ الحاکم ولی من لا ولی له.

{وإن کان من العیوب الأخر} فإن کانت مفسدة کان النکاح فضولیاً، إذ لا ولایة مع المفسدة، فإذا بلغ الطفل أو أفاق المجنون واختار الإجازة صح وإلا بطل، وإن لم تکن مفسدة کان النکاح صحیحاً، ولا خیار لا للولی ولا للمولی علیه، هذا هو مقتضی القاعدة.

أما ما ذکره المصنف بقوله: {فلا خیار للولی، وفی ثبوته للمولی علیه وعدمه وجهان، أوجههما ذلک} فیرد علیه:

أولاً: إنه إذا کان للمولی علیه الخیار کما هو مقتضی قوله: (أوجههما ذلک) کان للولی الخیار لأنه نائب عنه.

وثانیاً: إن وجود الخیار للمولی علیه مع کون النکاح مصلحة، أی عدم المفسدة، لا وجه له، وإن لم یکن النکاح مصلحة لا یصح، فلا خیار أیضاً.

ولذا قال المستمسک: (إذا زوج الولی بمن فیه العیب الموجب للمنقصة بطل العقد، من دون فرق بین العالم والجاهل، والعیب الموجب للخیار وغیره، وأنه إذا کان الولی قد لا حظ مصلحة یتدارک بها النقص صح العقد والخیار للمولی علیه، کما هو ظاهر المسالک والجواهر) انتهی.

ولذا قال السیدان ابن العم والبروجردی: الأوجه العدم _ عدم الخیار للمولی علیه _ بعد فرض کون العقد صحیحاً.

ص:67

لأنه یکشف عن عدم المصلحة فی ذلک التزویج، بل یمکن أن یقال: العقد فضولی حینئذ لا أنه صحیح وله الخیار.

ومن ذلک تعرف أن علة المصنف تصح للبطلان لا للخیار، قال: {لأنه یکشف عن عدم المصلحة فی ذلک التزویج} .

نعم یتم قوله: {بل یمکن أن یقال: العقد فضولی حینئذ لا أنه صحیح وله الخیار}، وإذا کان العقد فضولیاً لم یصح للولی إجازته، لأنه إذا صحت الإجازة لوجود مصلحة کان نفس العقد صحیحاً، لا أنه فضولی تجوز إجازته.

نعم یمکن أن یتصور فیما إذا انقلب الفساد صلاحاً بعد مدة مثلاً، فإنه تصح إجازة الولی لأنه قائم مقام الطفل.

 

ص:68

مسألة ١١ – حکم مملوک المملوک

مسألة 11: مملوک المملوک کالمملوک فی کون أمر تزویجه بید المولی.

{مسألة 11: مملوک المملوک کالمملوک فی کون أمر تزویجه بید المولی} لا ینبغی الإشکال فی ذلک، فإن المملوک وأمواله التی منها مملوکه تحت سلطة المولی، وحیث إنه لا یقدر علی شیء، والمولی هو الذی یقدر علی التصرف فیه وفی أمواله، کان له التصرف فی زواج مملوکه.

والأدلة المطلقة الشاملة لذلک مذکورة فی بابه.

ص:69

مسألة ١٢ – للوصی أن یزوج المجنون والصغیر

مسألة 12: للوصی أن یزوج المجنون المحتاج إلی الزواج، بل الصغیر أیضاً.

{مسألة 12: للوصی أن یزوج المجنون المحتاج إلی الزواج} کما ذهب إلیه غیر واحد، سواء بلغ فاسد العقل أم لا، خلافاً لمن ذهب إلی أن جواز التزویج خاص بمن بلغ فاسد العقل.

{بل الصغیر أیضاً} کما ذکره غیر واحد، خلافاً لمن لم یجعل له ولایة علی زواج الصغیر.

ولنقدم الکلام فی تزویج الوصی للصغیر، فنقول:

یدل علی صحة تزویج الوصی له قوله سبحانه: ﴿ویسألونک عن الیتامی قل إصلاح لهم خیر﴾((1))، فإن التزویج إصلاح لهم.

وقوله: ﴿فمن خاف من موص جنفاً أو إثماً فلا إثم علیه﴾((2)). فإن تزویج صغیر المیت لیس جنفاً ولا إثماً.

بل وقوله سبحانه: ﴿ولا تقربوا مال إلیتیم إلاّ بالتی هی أحسن﴾((3))، حیث إنه إذا جاز التقرب إلی ماله بالتی هی أحسن جاز زواجه بالفحوی.

کما یدل علیه صحیح ابن سنان: «الذی بیده عقده النکاح ولی أمرها»((4))، وهو مطلق شامل للوصی.

وأشکل علی الکل.

أما الأول: فبأن الکلام فی القدیر علی هذا الإصلاح.

ص:70


1- سورة البقر ة : الآیة 220
2- سورة البقر ة : الآیة 82
3- سورة الأنعام: ال آیة 152
4- الوسائل: ج14 ص213 الباب 8 من أبواب عقد النکاح ح2

وأما الثانی: فلأنه من الجنف، إذ لا فرق بین الإیصاء بتزویج صغیره، وبین الإیصاء بتزویج غیره.

وأما الثالث: فلأنه لا فحوی.

وأما الرابع: فلإجمال الولی.

ولکن یرد علی الأول: إنه إذا تحقق موضوع الإصلاح، کانت الآیة دالة علی القدرة علیه، إلاّ إذا دل دلیل علی عدم القدرة، کما دل الدلیل بالنسبة إلی غیر الولی کالأجنبی.

وعلی الثانی: إنه لیس جنفاً، إذ فرق بین الإیصاء بالنسبة إلی صغیره الذی أعطاه الشارع ولایة أمره، وبین من لم یعطه الله ولایة أمره.

وعلی الثالث: إنه لما کان فساد النفس أسوأ من فساد المال، کان التصرف فی النفس بحفظه عن الفساد بطریق أولی، فتأمل.

وعلی الرابع: إن ولی الأمر هو الولی العرفی، إلا ما خرج بالدلیل، ولیس الولی الوصی مما خرج.

وعلی هذا، فلا ینبغی الإشکال فی ولایة الوصی، ولذا سکت علی المتن جملة من المعلقین کالسیدین ابن العم والبروجردی.

ثم إنه قد استدل علی عدم الولایة للوصی علی تزویج الصغیر بجملة من الأدلة، کالأصل، وکجملة من الروایات:

مثل صحیح أیوب، عن محمد بن سوقة، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام)،  إلی أن قال فی تفسیر: ﴿فمن خاف من موص جنفاً﴾((1)): «یعنی الموصی إلیه إن خاف

ص:71


1- سورة البقرة:آیة/ 182 انظر تفسیر العیاشی: ج1ص 78 ح172

جنفاً من الموصی فیما أوصی به إلیه مما لا یرضی الله عن ذکره من خلاف الحق فلا إثم علیه»((1)).

بتقرب أن الوصیة بزواج ولده جنف وهو العدوان، کما أن الوصیة بزواج أخیه وابن أخیه جنف.

ومثل صحیح أبی بصیر، ومحمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح، قال: «هو الأب والأخ والرجل یوصی إلیه والذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها ویشتری فأی هؤلاء عفا فقد جاز»((2)).

بتقریب أن ذکر الأخ دلیل علی إرادة کون الوصی وکیلاً فی زواج الکبیرة.

وصحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان، فقال: «إذا کان أبوهما اللذان زوجاهما فنعم»((3)).

فإن مفهومه عدم نفوذ زواج غیر الأب.

وصحیح ابن بزیع: سأله رجل عن رجل مات وترک أخوین وابنة، والبنت صغیرة فعمد أحد الأخوین الوصی فزوج الابنة من ابنه، ثم مات أب الابن المزوج، فلما أن مات قال الآخر: أخی لم یزوج ابنه فزوج الجاریة من ابنه، فقیل للجاریة: أی الزوجین أحب إلیک الأول أو الآخر، قالت: الآخر، ثم إن الأخ الثانی مات وللأخ الأول ابن أکبر من ابن المزوج، فقال للجاریة: اختاری أیهما أحب إلیک الزوج الأول أو الزوج الآخر، فقال (علیه السلام): «الروایة فیها أنها للزوج

ص:72


1- الوسائل: ج13 ص421 الباب 38 من أبواب أحکام الوصایا ح1
2- الوسائل: ج14 ص213 الباب 8 من أبواب عقد النکاح ح4
3- الوسائل: ج14 ص220 الباب 12 من أبواب عقد النکاح ح1

الأخیر، وذلک أنها قد کانت أدرکت حین زوجها، ولیس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراکها»((1)).

بتقریب أنه إذا لم یکن عقد الوصی باطلاً لم یکن لها اختیار الزوج الثانی.

ویرد علی الکل،

أما الأصل، فلا مجال له بعد وجود الدلیل.

وأما صحیحة أیوب، فلأن العرف لا یشک فی أن الوصیة لزواج ولده الصغیر لیس جنفاً.

وأما صحیح الفاضلین، فلأن ذکر الأخ لا یوجب صرف غیره عن ظاهره، بل لابد أن یحمل الأخ علی ما إذا کان وکیلاً عن الکبیرة أو عن الأب، وهذا أرجح لوجود جملة من الروایات الدالة علی ولایة الأخ.

مثل المروی عن الرضا (علیه السلام) قال: «الأخ الأکبر بمنزلة الأب».((2))

ومثل المروی عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث الدعائم، قال: «إذا غاب الأب فأنکح الأخ فهو جائز»((3))، إلی غیرها.

وأما صحیح ابن مسلم، فلأن الوصی قائم مقام الأب، فهو امتداد له، کما أن الجد والحاکم کذلک، ولذا لا یمکن الاستدلال به لعدم ولایتهما.

وأما صحیح ابن بزیع، فهو یؤید ما تقدم منا من اختیار الصغیر إذا کبر فی

ص:73


1- الوسائل: ج14 ص212 الباب 8 من أبواب عقد النکاح ح1
2- الوسائل: ج14 ص213 الباب8 من أبواب عقد النکاح ح6
3- المستدرک: ج2 ص564 الباب6 من أبواب عقد النکاح ح1

لکن بشرط نص الموصی علیه

فسخ النکاح فهی حین إدراکها لم ترض بالزواج الأول ورضیت بالثانی، ولذا کان ذلک منها رداً للزواج الأول، ویؤید ذلک قوله (علیه السلام): «ولیس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراکها»، فإن المفهوم منه أن لها أن تنقض ما عقد لها قبل إدراکها.

إذا عرفت الکلام فی الصغیر نقول: حیث تقدم أن للأب أن یزوج ولده المجنون، سواء کان جنونه متصلاً بالصغر أم لا، فللوصی ذلک حیث إن الوصی قائم مقام الأب.

أما التفصیل بین المجنون المتصل جنونه بحالة الصغیر فیجوز للوصی زواجه، دون ما إذا کان الجنون منفصلاً، فدلیله الاستصحاب فی الأول، المفقود فی الثانی، أو دلیله أن الأب لا یحق له التزویج فی الجنون المنفصل فکیف بالوصی.

وفیه أولاً: إنه لا مجال للاستصحاب بعد تبدل الموضوع عرفاً.

وثانیاً: إن الأب یحق له التزویج فی کلا الجنونین کما عرفت.

ثم إن قول المصنف: (المحتاج إلی الزواج) لابد وأن یراد به ما لم یکن الزواج مفسدة، إذ قد عرفت سابقاً أنه لا یشترط فی نکاح الولی المصلحة، فإذا لم یکن الزواج مفسدة شمله دلیل استحباب الزواج، فلا حاجة إلی قید الاحتیاج.

کما أن قول المصنف: {لکن بشرط نص الموصی علیه} محل إشکال، إذ الوصایة المطلقة علی أمواله وأولاده، أو علی أولاده فقط، أو علی ولده فلان، کاف فی الشمول، ولذا ذهب غیر واحد إلی الولایة للوصی مطلقاً، وقد عرفت شمول الأدلة له.

ص:74

سواء عین الزوجة أو الزوج أو أطلق، ولا فرق بین أن یکون وصیاً من قبل الأب أو من قبل الجد، لکن بشرط عدم وجود الآخر، وإلا فالأمر إلیه.

{سواء عین الزوجة أو الزوج أو أطلق}، نعم إذا عین أحدهما لا یحق للوصی المخالفة، إلاّ إذا علم أن الوصایة علی سبیل تعدد المطلوب وکان فی المعین مفسدة، وکذا فیما إذا عین الموصی سائر الخصوصیات.

{ولا فرق} فی الوصی {بین أن یکون وصیاً من قبل الأب، أو من قبل الجد} لإطلاق الأدلة المتقدمة، بضمیمة أن الوصی قائم مقام الموصی فی کل ماله.

أما قوله: {لکن بشرط عدم وجود الآخر، وإلا فالأمر إلیه} فبحاجة إلی التأمل، إذ إطلاق أدلة الوصیة وإطلاق أدلة ولایة الأب والجد، یجعل الوصی بمنزلة الوکیل، فما کان لهما ینتقل مع الوصیة إلی الوصی، کما ینتقل إلی الوکیل، واحتمال عدم الإطلاق فی أحد الأمرین للانصراف ونحوه لا وجه له، بعد أن الانصراف بدوی لو سلم ذلک.

ص:75

مسألة ١٣ – الحاکم له حق التزویج

مسألة 13: للحاکم الشرعی تزویج من لا ولی له من الأب والجد والوصی، بشرط الحاجة إلیه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.

{مسألة 13: للحاکم الشرعی} ووکیله العام أو الخاص {تزویج من لا ولی له من الأب والجد والوصی}، وکذلک لهم تزویج المجنون الذی لا ولی له، وذلک للإطلاقات الدالة علی ولایة الحاکم، مثل قوله (علیه السلام): «إنی قد جعلته علیکم قاضیاً».

والنبوی المجبور بالشهرة المحققة: «السلطان ولی من لا ولی له» وغیرهما.

والإشکال علی ذلک بمفهوم صحیح ابن مسلم، «فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان» وغیره مما تقدم، قد عرفت الجواب عنه.

وعلیه فما نسب إلی المشهور من أنه لیس للحاکم ولایة النکاح علی الصبی غیر ظاهر الوجه، کما أنه لم یظهر وجه معتد به بین تفصیلهم بین الصبی وبین المجنون، وبین المجنون المتصل جنونه بالصغر، وبین غیره، إذ الأدلة الدالة علی الولایة شاملة للکل.

ومنه یعرف أن قول المصنف: {بشرط الحاجة إلیه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة} قید مستدرک، بل المعتبر أن لا یکون مفسدة، کما تقدم وجهه فی تزویج الأب والجد للصغیر.

وإن کان ربما یستدل لهذا الشرط بأمور:

الأول: إن القدر المتیقن من النبوی والقدر المسلم من القاضی فی روایة أبی خدیجة صورة لزوم الزواج والحاجة إلیه.

الثانی: إن ولایة الحاکم من باب الحسبة التی مرجعها إلی العلم بأن

ص:76

الشارع المقدس یرید التصرف فی الجملة، وبدون الضرورة لا علم بذلک.

الثالث: الأصل.

إلاّ أنک خبیر بعدم وفاء أی من الأمور المذکورة لمنع الإطلاق، إذ لا إجمال فی النبوی وروایة أبی خدیجه، حتی یرجع إلی القدر المتیقن، وولایة الحاکم من باب الأدلة لا من باب الحسبة، بالإضافة إلی أنه بعد تسلیم کونها من باب الحسبة لا یمنع ولایتة علی الزواج إذا لم تکن مفسدة، لأنه عمل خیر ندب إلیه الشارع، ومثله یعد حسبة، أما الأصل فهو أصیل حیث لا دلیل.

ص:77

مسألة ١٤ – یستحب للمرأة استیذان الأب

مسألة 14: یستحب للمرأة المالکة أمرها أن تستأذن أباها أوجدها، وإن لم یکونا فتوکل أخاها، وإن تعدد اختارت الأکبر.

{مسألة 14: یستحب للمرأة المالکة أمرها أن تستأذن أباها أو جدها} إذا کان أحدهما فقط موجوداً، وإلا استأذنت کلیهما، واستحباب استیذانهما هو الذی أفتی به غیر واحد، ویدل علیه الأخبار المتقدمة فی استیذانهما بعد حملها علی الاستحباب، لما تقدم من استقلالها مطلقاً أو فی الجملة فی الولایة علی نفسها.

بل لا یبعد استحباب استیذان الأم، لما فی بعض الروایات من کلمة: (الأبوین)، مثل روایة إبراهیم بن میمون، عن أبی عبد لله (علیه السلام) قال: «إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر»((1)) الحدیث. ومثله غیره.

کما لا یبعد استحباب استیذان من یصدق علیه أنه أهلهن، لقوله سبحانه: ﴿فَانکِحُوهُنَّ بإذن أَهْلِهِنَّ﴾((2))، فإن الآیة وإن وردت فی المملوکات، إلاّ أن (أهلهن) أعم من المالک.

ومنه یمکن استفادة المناط بالإضافة إلی أنه نوع أدب واحترام.

{وإن لم یکونا} الأب والجد {فتوکل أخاها} استحباباً، کما ذکره غیر واحد، لما تقدم فی بعض الروایات من ذکر الأخ فی عداد الأب والوصی المحمول علی الاستحباب کما تقدم.

{وإن تعدد} الأخ، فالأفضل استیذان کلهم، ولو اختلفوا {اختارت الأکبر}

ص:78


1- الوسائل: ج14 ص214 الباب 9 من أبواب عقد النکاح ح3
2- سورة النساء: الآیة  25

لما تقدم فی روایتین أنه بمنزلة الأب، ولخبر الولید بیاع الأسفاط، قال: سئل أبو عبد الله (علیه السلام) وأنا عنده، عن جاریة کان لها أخوان زوجها الأکبر بالکوفة، وزوجها الأصغر بأرض أخری، قال (علیه السلام): «الأول بها أولی، إلاّ أن یکون الآخر قد دخل بها فهی امرأته ونکاحه جائز»((1)).

فإن ظاهره أنه کان النکاحان فضولیاً، فالأفضل لها أن تمضی عقد الأکبر، إلاّ إذا أمضت عقد الأصغر فلا مجال.

ثم إنه إن اختلف خیار الأب وخیار الابن، فالأفضل أن یتزوج ما یختاره هو لا ما یختاره أبوه.

فعن ابن أبی یعفور، قال: قلت له: إنی أرید أن أتزوج امرأة، وإن أبوای أرادا أن یزوجانی غیرها، فقال (علیه السلام): «تزوج التی هویت، ودع التی یهوی أبواک»((2)).

ومثله غیره.

 

ص:79


1- الوسائل: ج14 ص211 الباب7 من أبواب عقد النکاح ح4
2- الوسائل: ج14 ص220 الباب3 من أبواب عقد النکاح ح1

مسألة ١٥ – سکوت البکر رضاها

مسألة 15: ورد فی الأخبار أن إذن البکر سکوتها عند العرض علیها، وأفتی به العلماء،

{مسألة 15: ورد فی الأخبار أن إذن البکر سکوتها عند العرض علیها، وأفتی به العلماء}، بل هو المشهور بینهم، ولم ینقل الخلاف إلا من ابن إدریس، بناءً علی أصله من عدم العمل بالأخبار الآحاد، ومن المبسوط حیث احتاط باستنطاقها.

ویدل علی المشهور:

صحیح البزنطی، قال: قال أبو الحسن (علیه السلام): «فی المرأة البکر إذنها سکوتها والثیب أمرها إلیها».((1))

وصحیح داود بن سرحان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل یرید أن یزوج أخته، قال (علیه السلام): «یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها، وإن أبت لم یزوجها».

ونحوه صحیح الحلبی.((2))

 وخبر الضحاک بن مزاحم، قال: سمعت علی بن أبی طالب (علیه السلام) یقول، وذکر حدیث تزویج فاطمة (علیها السلام) وأنه طلبها من رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)، إلی أن قال: فقام (صلی الله علیه وآله وسلم) وهو یقول: «الله أکبر سکوتها إقرارها».((3))

وفی روایة البحار، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) إذا أتته کریمة قوم لا ولی لها، وقد خطبت، یأمر أن یقال

ص:80


1- الوسائل: ج14ص206 الباب5 من أبواب عقد النکاح ح1
2- الوسائل: ج14 ص201 الباب 3 من أبواب عقد النکاح ح3
3- الوسائل:ج 14ص206 الباب5 من أبواب عقد النکاح ح3

لکنها محمولة علی ما إذا ظهر رضاها وکان سکوتها لحیائها عن النطق بذلک.

لها: أنت راضیة بالبعل، فإن استحت وسکتت، جعلت أذنها صمتها، وأمر بتزویجها، وإن قالت: لا، لم یکره علی ما تختاره».((1))

وفی روایة دعائم الإسلام، عن علی (علیه السلام) أنه قال: «لا ینکح أحدکم ابنته حتی یستأمرها فی نفسها، فهی أعلم بنفسها، فإن سکتت أو بکت أو ضحکت فقد أذنت، وإن أبت لم یزوجها»((2)).

إلی غیرها.

{لکنها محمولة علی ما إذا ظهر رضاها} عرفاً {وکان سکوتها لحیائها عن النطق بذلک}، وإنما نحمل هذا الحمل لأنه المنصرف من الإطلاق، ولو بقرینة نسبة السکوت إلی البکر، فإنها هی التی تستحی عن النطق بالقبول.

أما الثیب فلا تستحیی، ولذا لا یکون سکوتها دلیلاً علی الرضا، کما أن البکر إذا لم ترد فإنها لا تستحیی أن ترفض، وعلیه فالمعیار ظهور السکوت عرفاً فی الرضا، ولا اعتبار بالظن الخاص برضاها، ولا بالظن الخاص بعدم رضاها، بل هو مثل ظواهر الألفاظ حیث إن استفادة العرف کافیة فی الدلالة، ولم یحتج إلی الظن بالوفاق ولا الظن بالخلاف.

ویؤید ذلک ظهور سکوت فاطمة (علیها السلام)، حیث إن فی بعض الروایات أنها قالت (علیها السلام): رضیت بعلی (علیه السلام) ولکن المهر قلیل((3)).

والظاهر أن

ص:81


1- المستدرک: ج2 ص563 الباب4 من أبواب عقد النکاح ح2
2- المستدرک: ج2 ص563 الباب4 من أبواب عقد النکاح ح1
3- البحار: ج10 ص41

قولها: المهر قلیل، إنما کان لإظهار النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) فضلها فی جعل المهور المذکورة کالمیاه الخمسة وغیرها مهراً لها، مما یبین عظمتها الموجبة لالتفاف الناس حولها وجعلها أسوة لتصلح دنیاهم وآخرتهم.

والظاهر أن مراد الجواهر من تقسیم الأمر إلی ست صور، وحکمه بالکفایة فی صور القطع بالرضا، والسکوت المقرون بقرائن ولو ظنیة، والسکوت من حیث کونه سکوت بکر وإن لم تکن ثمة قرائن خارجیة، إلی آخره، هو ما ذکرناه.

وعلیه فلا یرد علیه إشکال المستمسک فی الصورة الثالثة.

وکیف کان، فحیث إن المعیار هو الظهور العرفی، فإذا ظهر من شیء آخر کالبکاء والضحک کما فی روایة الدعائم، أو من شخص آخر کما فی الثیب الکثیرة الحیاء والزوج الحیی، کان الحکم ما ذکر أیضاً، إذ لا موضوعیة للبکر، وإنما النص والفتوی فیها جرت علی وفق القاعدة.

ولذا أنها إذا سکتت سکوتاً ظاهراً فی الرضا فزوجت، ثم قالت: لم أکن راضیاً، فهل یسمع کلامها، لأن ذلک مما لا یعرف إلاّ من قبلها، والقول أبلغ دلالة من الفعل، أو قالت: لم أسمع الکلام لطریان صمم فی أذنی أو لذهول أو ما أشبه ذلک، أو لا یسمع، لأصالة الصحة التی لا یرفعها الإقرار بعد العقد، ولذا إذا قالت: لم أکن راضیة حین العقد، وإنما الخجل أو الخوف أورث القبول اللفظی لم یسمع.

احتمالان، وإن کان الثانی أقرب، لقوله (علیه السلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه» والسکوت فی مثل المقام أمر، فهو مثل أن یستأذن إنساناً فی التصرف فی ماله فیسکت فیما سکوته دلیل عرفی، ثم بعد التصرف

ص:82

یطالبه المالک بالأجرة أو البدل، فإنه لا حق له بعد أن کان سکوته دلیلاً عرفاً، لکن المسألة بحاجة إلی التأمل.

أما سائر مظهرات الرضا غیر السکوت، کما إذا اعتید عند قوم کون وضع إلید علی الرأس مثلاً دلیلاً علی الرضا، فالظاهر أن فیه خاصیة السکوت، لأن المعیار المظهر وقد ظهر.

نعم لا یبعد کفایة العلم برضاها، ولو من دون أی مظهر، کما إذا قالت قبل خطبة الرجل لها: یا لیت فلاناً خطبنی، وعلمنا بأنها لم ترجع عن تمنیها، إلی غیر ذلک، فتأمل.

ص:83

مسألة ١٦ – شرائط الولی

مسألة 16: یشترط فی ولایة الأولیاء المذکورین البلوغ والعقل والحریة والإسلام، إذا کان المولی علیه مسلماً، فلا ولایة للصغیر والصغیرة علی مملوکهما من عبد أو أمة، بل الولایة حینئذ لولیهما، وکذا مع فساد عقلهما بجنون أو إغماء إو نحوه.

{مسألة 16: یشترط فی ولایة الأولیاء المذکورین} الأب والجد والوصی، أما الحاکم فاشتراط الأمور المذکورة فیه واضح لا یحتاج إلی الذکر، {البلوغ و} الرشد، إذ غیر الرشید لا ولایة له لنفسه، لقوله سبحانه: ﴿فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إلیهم أموالهم﴾ فیکف تکون له الولایة لغیره، و{العقل والحریة والإسلام إذا کان المولی علیه مسلماً، فلا ولایة للصغیر والصغیرة علی مملوکهما من عبد أو أمة} بلا إشکال ولاخلاف، بل إجماعاً کما فی المستمسک.

وکذا لا ولایة لهما إذا کانا وصیاً علی أولاد الموصی {بل الولایة حینئذ لولیهما} کما فی سائر أموالهما {وکذا مع فساد عقلهما بجنون أو إغماء أو نحوه} کأن مراد المصنف أن هذا سبب آخر لعدم ولایة الصغیر والصغیرة.

ولعل معظم المعلقین الساکتین علی هذا فهموا ما احتملناه، وإلا کان اللازم صحة مقالة المستمسک حیث قال: (الظاهر أن هذه العبارة زائدة وقعت سهواً، فإن الجنون مانع من الولایة فی مقابل الصغر، یعنی یکون مانعاً فی الکبیر لا فی الصغیر) انتهی.

وکیف کان، فجنون الوصی وإغماؤه مانع ولایته کما لا یخفی.

{وکذا لا

ص:84

وکذا لا ولایة للأب والجد مع جنونهما ونحوه، وإن جن أحدهما دون اللآخر فالولایة للآخر، وکذا لا ولایة للمملوک ولو مبعضاً علی ولده، حراً کان أو عبداً، بل الولایة فی الأول للحاکم

ولایة للأب والجد مع جنونهما ونحوه} بلا إشکال ولا خلاف فی الجنون، أما الإغماء فهو کالنوم، کما تقدم الکلام منا فی ذلک فی کتاب التقلید، فراجع.

نعم یظهر من بعض الفقهاء وجود الإجماع علی سلب ولایة المغمی علیه، وهو محل مناقشة صغری وکبری.

{وإن جن أحدهما دون الآخر فالولایة للآخر} لا ینبغی الإشکال فی ذلک، لإطلاق أدلة الولایة، وحتی إذا قیل بعدم ولایة الجد مع موت الأب، لأنه قیاس لا نقول به.

ولو أوصی وجن لم یکن له ولا لوصیه الولایة، فإذا مات حصلت الولایة لوصیه بموته، لإطلاق دلیل الولایة للوصی.

 {وکذا لا ولایة للمملوک ولو مبعضاً} لا ینبغی الإشکال فی ذلک، بل فی الجواهر عدم الخلاف والإشکال فی ذلک.

وإن اشکل فی الأول المختلف، لأن العبد بالغ رشید فأشبه الحر.

وفی الثانی: المستمسک، لأن دلیل نفی قدرة العبد علی شیء لا یشمل المبعض.

وفی کلیهما ما لا یخفی، فإن قوله سبحانه: ﴿لا یقدر علی شیء﴾ یشمل الولایة، کما أن بعض العبودیة یمنع الولایة، فإن النتیجة تابعة لأخس المقدمتین مما یسبب انصراف أدلة الولایة عن المبعض {علی ولده} أباً کان العبد أو جداً، {حراً کان} الولد {أو عبداً، بل الولایة فی الأول} الولد الحر {للحاکم} لأنه ولی من لا ولی له، کما تقدم.

 

ص:85

وفی الثانی لمولاه، وکذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم

{وفی الثانی} الولد العبد {لمولاه} لأن العبد وماله لمولاه، لکن إذا کان ولد العبد عبداً لغیر مولی العبد، کان اللازم أن تکون ولایته لمولی نفس الولد لا لمولی الأب کما هو واضح، ولعل المصنف لا یرید الإطلاق، وإلا کان إشکاله واضحاً.

{وکذا لا ولایة للأب الکافر} والجد الکافر {علی ولده المسلم} وحفیده المسلم، بلا خلاف ولا إشکال، بل ادعی الإجماع علیه المسالک وکشف اللثام والحدائق والجواهر.

لقوله: ﴿لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا﴾.((1))

وقوله سبحانه: ﴿والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولیاء بعض﴾((2)).

وقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه».

وأشکل علی الأول: بأن قوله سبحانه قبلها: ﴿فالله یحکم بینهم یوم القیامة﴾((3))، ووجود حرف الاستقبال فیها یکون الظاهر منها الجعل التکوینی فیما یتعلق بأمور الآخرة، لا الجعل التشریعی لتکون مما نحن فیه، مصافاً إلی إمکان انصراف السبیل علیه مما کان لمصلحة المسلم وخدمته.

وعلی الثانی: بأن الآیة ظاهرة فی الولایة من الطرفین، فتعم الکبیر والصغیر، فلا دلالة فی عدم ولایة الکافر الکبیر علی المؤمن الصغیر، وإنما تدل علی معنی آخر، وهو کونهم متعاونین بعضهم لبعض، مثل قوله سبحانه: ﴿والذین کفروا

ص:86


1- سورة النساء: الآیة 141
2- سورة التوبة: الآیة  71
3- سورة النساء: الآیة 141

فتکون للجد إذا کان مسلماً

بعضهم أولیاء بعض﴾.((1))

وعلی الثالث: بأن المراد منه الظهور، فهو نظیر قوله سبحانه: ﴿لیظهره علی الدین کله﴾((2)).

ویمکن رد الأول: بأن (لن) لا ترتبط بما قبلها، بل هی جملة مستقلة تشمل ما قبلها وغیرها، أی الدنیا والآخرة، کما تشمل التکوین والتشریع، أی فی الحجة وفی الآخرة إلاّ ما خرج، أی الغلبة الظاهریة فی بعض الحروب مثلاً.

ومن المعلوم أنه لا یراد به الاستقبال، بل بیان طبیعة الإسلام وطبیعة الکفر، فالآیة من قبیل: ﴿وَلَن تَسْتَطِیعُواْ أن تَعْدِلُواْ بَیْنَ النِّسَاء﴾ و﴿لن ترانی﴾ حیث إن المراد عدم الاستطاعة وعدم الرؤیة مطلقاً لا فی المستقبل فقط.

وردّ الثانی: بأن الآیتین ظاهرتان فی عدم الولایة بین المسلم والکافر، وإنما کل طائفة ولایتهم بین أنفسهم، والولایة المثبتة _ کالولایة المنفیة بالمفهوم _ تشمل ولایة الکبیر علی الصغیر.

ومنه یعلم رد الثالث: إذ المعنی أن طبیعة الإسلام العلو، والولایة من الکافر قسم من العلو علی المسلم فهو منفی.

وعلی هذا فلیس العمدة فی المسألة الإجماع کما قیل.

{فتکون للجد إذا کان مسلماً} کما نص علیه الشرائع وغیره، وذلک لإطلاق ولایته.

ثم إنه إذا کان الأب والجد کافرین ثم أسلما فلا إشکال فی تجدد ولایتهما.

ص:87


1- سورة الأنفال: الآیة 73
2- سورة التوبة: الآیة 33

وللحاکم إذا کان کافراً أیضاً، والأقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر، ولا یصح تزویج الولی فی حال إحرامه

أما إذا کانا مسلمین ثم کفرا ثم ارتدا مسلمین، فبعد انقطاع ولایتهما هل ترجع الولایة مطلقاً لتحقق الموضوع، أو لا ترجع مطلقاً للاستصحاب، أو یفصل بین الملی فترجع، والفطری فلا ترجع.

احتمالات، والأقرب الأول، ووجوب القتل فی الفطری حد، فلا یلزم منه عدم رجوع أحکام الإسلام إلیه، وقد ذکرنا تفصیل هذه المسألة فی کتاب الطهارة وغیره فراجع.

{وللحاکم إذا کان کافراً أیضاً} لإطلاق ولایة الحاکم.

{والأقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر} کما عن القواعد وغیره، لإطلاق أدلة الولایة بعد أن کان الکافر مکلفاً بالفروع کتکلیفه بالأصول، قال سبحانه: ﴿وَأَنِ احْکُم بَیْنَهُم بِمَآ أَنزَلَ اللّه﴾((1))، خلافاً لظاهر الشرائع، حیث قال: (وإذا کان الولی کافراً فلا ولایة له)، فإن إطلاقه یشمل ولایة الکافر علی ولده الکافر، اللهم إلاّ أن یقال بانصراف کلامه الی ولایته علی المسلم.

وقد عرفت صحة التمسک لولایته بقوله: ﴿والذین کفروا بعضهم أولیاء بعض﴾((2))، ولذا استدل به الجواهر لقول الشرائع.

أما ما عن المبسوط من أن ولی الکافر لا یکون إلا کافراً، فلو کان له ولیان مسلم وکافر فالولایة للکافر، فکأنه لقاعدة الإلزام، وأنهم یقرون علی دینهم، وهو کلام حسن، فلا وجه لاستغراب المستمسک منه.

وبضمیمة ما ذکرناه یمکن الاستدلال له بقوله تعالی: ﴿والذین کفروا بعضهم أولیاء بعض﴾.

{ولا یصح تزویج الولی} للمولی علیه {فی حال إحرامه} بلا إشکال ولا خلاف

ص:88


1- سورة المائدة: الآیة 49
2- سورة الأنفال:الآیة 73

سواء کان بمباشرته أو بالتوکیل، نعم لا بأس بالتوکیل حال الإحرام لیوقع العقد بعد الإحلال.

بل فی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه.

وفی صحیح ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لیس للمحرم أن یتزوج ولا یزوج، وإن تزوج أو زوج محلا فتزویجه باطل»((1)).

ولا فرق بین إحرام الحج والعمرة، الواجب والمندوب، الأصلی أوالنیایی أو غیرهما، لکن ذلک ما دام لم تحل له النساء، وإلا صح تزویجه للغیر کما یصح تزویجه لنفسه.

{سواء کان بمباشرته أو بالتوکیل، نعم لا بأس بالتوکیل حال الإحرام لیوقع العقد بعد الإحلال} وحیث تقدم الکلام حول ذلک فی کتاب الحج فلا داعی إلی تکراره.

وکما لا یصح عقد المحرم للمحل بالولایة، کذلک لا یصح عقد المحل للمحرم المولی علیه.

أما إذن المولی علیه المحرم کالبکر لأبیها فی حال إحرامها أو إحرامه لیعقدها بعد الإحرام فلا إشکال فیه، لأن الإذن أخذاً وعطاءً لیس عقداً.

وللمسألة فروع کثیرة مذکورة فی باب الحج.

 

ص:89


1- الوسائل: ج9ص89 الباب 14 من تروک الإحرام ح1

مسألة ١٧ – إذا خالف الوکیل کان فضولیًا

مسألة 17: یجب علی الوکیل فی التزویج أن لا یتعدی عما عینه الموکل من حیث الشخص والمهر وسائر الخصوصیات،

{مسألة 17: یجب علی الوکیل فی التزویج أن لا یتعدی عما عینه الموکل من حیث الشخص والمهر وسائر الخصوصیات} بلا إشکال ولا خلاف، وذلک لأنه لیس وکیلاً فی غیر ما عین، إلاّ إذا کان وکیلاً علی نحو تعدد المطلوب.

ویدل علی أصل المسألة، بالإضافة إلی ما عرفت من أنه مقتضی القاعدة، صحیحة الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی امرأة ولت أمرها رجلاً فقالت: زوجنی فلاناً، فقال: لا أزوجک حتی تشهدی لی أن أمرک بیدی، فأشهدت له، فقال عند التزویج للذی یخطبها: یا فلان علیک کذا وکذا، قال: نعم، فقال هو للقوم: اشهدوا أن ذلک لها عندی وقد زوجتها نفسی، فقالت المرأة: لا ولا کرامة، وما أمری إلاّ بیدی وما ولیتک أمری إلاحیاءً من الکلام، قال (علیه السلام): «تنزع منه ویوجع رأسه».((1))

والظاهر أن المراد أن الرجل احتال فی أخذ الوکالة المطلقة، وکان یعلم أن المرأة غیر راضیة إلا بالرجل الذی عینته، وإلا فإن کانت الوکالة مطلقة ثم ادعت خصوص الوکالة لم یکن لها ذلک لأصالة صحة العقد.

وعن الدعائم، عن علی (علیه السلام) قال: «إذا زوج الوکیل علی النکاح فهو جائز».((2))

 

ص:90


1- الوسائل: ج14ص214 الباب10 من أبواب عقد النکاح ح1
2- المستدرک: ج2 ص564 الباب9 من أبواب عقد النکاح ح1

وإلا کان فضولیاً موقوفاً علی الإجازة، ومع الإطلاق وعدم التعیین یحب مراعاة مصلحة الموکل من سائر الجهات، ومع التعدی یصیر فضولیاً، ولو وکلت المرأة رجلاً فی تزویجها لا یجوز له تزویجها لنفسه للانصراف عنه، نعم لو کان التوکیل علی وجه یشمل نفسه أیضاً بالعموم أو الإطلاق جاز

{وإلا کان فضولیاً موقوفاً علی الإجازة} بلا خلاف ولا إشکال، وقد فصل الکلام فی صحة عقد الفضولی فی کتاب المکاسب، فلا حاجة إلی تفصیل الکلام فی ذلک المقام.

{ومع الإطلاق وعدم التعیین یجب مراعاة مصلحة الموکل من سائر الجهات}، المراد بالمصلحة فی مقابل المفسدة، فإنه مع الوکالة یصح ما لا مصلحة ولا مفسدة فیه، لفرض إطلاق الوکالة، فتشمل ما لا مصلحة ولا مفسدة فیه، کما تقدم فی باب الولایة علی الصغیر.

{ومع التعدی یصیر فضولیاً} لعدم الإذن، نعم لو وکل بمطلق النکاح ولو کان مفسدة له _ مما لنفسه أن یفعل ذلک _ یصح حتی مع المفسدة، لفرض أنه أذن بذلک، فمراد المصنف الإطلاق عرفاً.

{ولو وکلت المرأة رجلاً فی تزویجها لا یجوز له تزویجها لنفسه} أی لیس بنافذ، بل یکون فضولیاً {للانصراف عنه} لکن ذلک إنما یکون إذا کان انصراف عرفاً، وإلاّ جاز.

{نعم لو کان التوکیل علی وجه یشمل نفسه أیضاً بالعموم أو الإطلاق}

ص:91

ومع التصریح فأولی بالجواز، ولکن ربما یقال بعدم الجواز مع الإطلاق، والجواز مع العموم، بل قد یقال بعدمه حتی مع التصریح بتزویجها من نفسه، لروایة عمار

غیر المنصرف، أو کان فی کلامها ما یفید المناط والملاک والتعدد للمطلوب {جاز} والمتحصل أنه لا دلیل خاص فی المقام إلا شمول التوکیل لفظاً أو مناطاً وعدم شموله.

والروایة السابقة کانت فیما لم یکن شمول کما هو واضح، ولذا فالمسألة لیست خاصة بما ذکره المصنف، بل آتیة فیما وکل الرجل امرأة أن تزوج له امرأة، وفیما وکل الأب والجد إنساناً أن یزوج لبنتهم أو ولدهم إنساناً، إلی غیر ذلک.

ولو فهم الوکیل الإطلاق أو المناط، فأنکرت المرأة ذلک، فالقول قولها، لأن الأمر یرجع إلی الادعاء، فالوکیل مدع والمرأة منکرة فتحلف، إلاّ إذا أقام الدلیل علی إطلاق الوکالة، أو تصریحها بالشمول.

{ومع التصریح} بالعموم کأن قالت: زوجنی من رجل، نفسک أو غیرک، {فأولی بالجواز}.

{ولکن ربما یقال بعدم الجواز مع الإطلاق} للانصراف، {والجواز مع العموم} إذ هو یشمل کل رجل إلاّ إذا خصص، والمفروض أنه لا تخصیص فی المقام.

{بل قد یقال بعدمه حتی مع التصریح بتزویجها من نفسه} قال فی الشرائع: (ولو وکلته فی تزویجها منه، قیل: لا یصح، لروایة عمار، ولأنه یلزم أن یکون موجباً قابلاً، والجواز أشبه).

{لروایة عمار} الساباطی، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها، أیحل لها أن توکل رجلاً

ص:92

المحمولة علی الکراهة أو غیرها من المحامل.

یرید أن یتزوجها تقول له: قد وکلتک فاشهد علی تزویجی، قال (علیه السلام): «لا»، قلت: جعلت فداک وإن کانت أیماً، قال (علیه السلام): «وإن کانت أیماً»، قلت: فإن وکلت غیره بتزویجها منه، قال (علیه السلام): «نعم».((1))

{المحمولة علی الکراهة أو غیرها من المحامل} کالتقیة، أو عدم صحة اتحاد الموجب والقابل، کما منع عن ذلک المستند تبعاً لبعض العلماء، کمانسب الإیضاح إلیه المنع.

وإنما نذهب إلی هذه المحامل لأنها لا تقاوم الأدلة الأولیة بعد عدم عمل المشهور بها، ولعل المنع لأجل الاحتیاط فی صورة الاختلاف، أو لأجل التقیة حیث إن العامة یشترطون الإشهاد، أو لأجل کراهة أو منع وحدة الموجب والقابل، إلی غیر ذلک من الاحتمالات.

والسادة ابن العم والبروجردی والجمال وبعض آخر وافقوا المتن، وإن کان الظاهر من المستمسک الإشکال، حیث إنه بعد رد قول المسالک الذی رد الروایة بضعف السند وقصور الدلالة قال: (نعم هی مخالفة للقواعد، لکنها غیر قادحة ضرورة).

أقول: لا یعلم هل أن المستمسک وغیره یمنعون عکس الأمر، بأن وکلها فی عقد نفسها له للمناط، أو یقتصرون علی موضوع النص، أخذاً بالقدر المعلوم فی موضوع مخالفة القاعدة، وهل هم یقولون بالمنع فیما إذا زوجها لنفسه بدون التوکیل فضولة ثم أجازت، وکذلک العکس، أم یقولون بالجواز.

وکیف کان، فما اختاره المصنف أقوی.

ص:93


1- الوسائل: ج14 ص217 الباب10 من أبواب عقد النکاح ح4

مسألة ١٨ – النکاح الفضولی

مسألة 18: الأقوی صحة النکاح الواقع فضولاً مع الإجازة

{مسألة 18: الأقوی صحة النکاح الواقع فضولاً مع الإجازة} کما عن المفید والعمانی والسید والنهایة والتهذیب والاستبصار والدیلمی والقاضی والحلبی والحلی والمحقق والعلامة وجمیع من تأخر عنهم، بل هو الأشهر الأظهر، بل فی الناصریات الإجماع علیه مطلقاً، وفی السرائر فی الحر، وعن الخلاف فی العبد، کذا فی المستند.

وفی الجواهر: من أنکر الفضولی فی غیر النکاح أثبته هنا للإجماع والنصوص، انتهی.

وقد ادعی استفاضة الأخبار وتواترها فی المقام.

ویدل علیه بالإضافة إلی قوله سبحانه: ﴿ یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ ((1))، فإنه بعد الإجازة (عقده) فتشمله الآیة، علی التقریب الذی ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب فی باب بیع الفضولی مما لا حاجة إلی إعادته هنا، جملة من الروایات:

کخبر محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه سأله عن رجل زوّجته أمه وهو غائب، قال: «النکاح جائز، إن شاء المتزوج قبل، وإن شاء ترک».((2))

وموثقة البقباق، وفیها: «إذا زوج الرجل ابنه فذلک إلی ابنه».((3))

وصحیحة الحذاء، وفیها: عن غلام وجاریة زوجهما ولیان لهما، وهما

ص:94


1- سورة المائدة: الآیة1
2- الوسائل: ج14 ص211 الباب7 من أبواب عقد النکاح ح3
3- الوسائل: ج14 ص208 الباب6 من أبواب عقد النکاح ح4

غیر مدرکین، فقال (علیه السلام): «النکاح جائز، وأیهما أدرک کان له الخیار».((1))

استدل بهذا بعض، لکن ربما یقال: إنه دلیل علی وجود الخیار، لا أن العقد فضولی، اللهم إلاّ أن یقال: إن المراد بالولی غیر الأب، بقرینة ذیل الروایة حیث قال: «وإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما ولا مهر، إلاّ أن یدرکا ورضیا» الحدیث، فإنه ظاهر فی الفضولی، إذ لو کان العقد صحیحاً وکان لهما الفسخ فالموت یوجب المیراث والمهر.

إلی غیرها من الروایات المطلقة أو الظاهرة فی نکاح الحر.

کما أنه ورد جملة من الروایات فی نکاح العبد، کحسنة زرارة، عن الباقر (علیه السلام)، عن مملوک تزوج بغیر إذن سیده، فقال: «ذاک إلی سیده إن شاء أجاز وإن شاء فرق بینهما»، فقلت: أصلحک الله إن الحکم بن عیینة وإبراهیم النخعی وأصحابهما یقولون: إن أصل النکاح فاسد فلا یحل إجازة السید إلیه، فقال أبو جعفر (علیه السلام): «إنه لم یعص الله، إنما عصی سیده، فإذا أجازه فهو له جائز».((2))

وصحیح معاویة بن وهب، قال: جاء رجل إلی أبی عبد الله (علیه السلام) فقال: إنی کنت مملوکاً لقوم، وإنی تزوجت امرأة حرة بغیر إذن موالی، ثم أعتقونی بعد ذلک، فأجدد نکاحی إیاها حین أعتقت، فقال (علیه السلام) له: «أکانوا علموا أنک تزوجت امرأة وأنت مملوک لهم» فقال: نعم، وسکتوا عنی ولم یغیروا

ص:95


1- الوسائل: ج14 ص523 الباب 24 من أبواب نکاح العبید ح1
2- الوسائل: ج14 ص523 الباب24 من أبواب نکاح العبید ح1

علیّ، فقال (علیه السلام): «سکوتهم عنک بعد علمهم إقرار منهم، اثبت علی نکاحک الأول».((1))

وروایة زرارة، عن رجل تزوج عبده بغیر إذنه فدخل بها، ثم اطلع علی ذلک مولاه، فقال: «ذلک إلی مولاه إن شاء فرق بینهما، وإن شاء أجاز نکاحهما»((2))

إلی غیرها من الروایات.

خلافاً لأحد قولی الشیخ فی الخلاف والمبسوط، فأفسد الفضولی هنا من أصله، ولفخر المحققین فأفسده فی جمیع العقود التی منها النکاح.

واستدل لذلک بالأصل، وببعض الروایات، کروایة أبی العباس البقباق، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یتزوج بالأمة بغیر علم أهلها، قال (علیه السلام): «هو زنا، إن الله تعالی یقول: ﴿فأنکحوهن بإذن أهلهن﴾((3))»((4)).

وروایته الأخری: الرجل یتزوج الأمة بغیر علم أهلها، قال (علیه السلام): «هو زنا، إن الله تعالی یقول: ﴿فأنکحوهن بإذن أهلهن﴾((5)) »((6)).

ومفهوم روایة محمد بن مسلم المتقدمة: «إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، ولکن لهما الخیار إذا أدرکا»((7)).

وفی الکل ما لا یخفی.

إذ الأصل أصیل حیث لا دلیل.

ص:96


1- الوسائل: ج14 ص525 الباب26 من أبواب نکاح العبید ح1
2- الوسائل: ج14 ص524 الباب 26 من أبواب نکاح العبید ح2
3- سورة النساء: الآیة 25
4- الوسائل: ج14 ص527 الباب 29 من أبواب نکاح العبید ح1
5- سورة النساء: الآیة 25
6- الوسائل: ج14 ص528 الباب29 من أبواب نکاح العبید ح2
7- الوسائل: ج14 ص208 الباب6 من أبواب نکاح العبید ح8

وأما الروایتان فیرد علیهما أنهما فی الأمة، فیراد بالزواج الوطی، لأنه زنا لا مجرد الزواج، ومن المعلوم أن أمة الرجل موضع وطیه فیکون زواجها بدون إخبار المولی یستلزم الزنا بذات الرجل الذی هو المولی، ولذا ورد فی بعض الروایات جواز التمتع بأمة المرأة.

فعن سیف بن عمیرة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا بأس بأن یتمتع بأمة المرأة بغیر إذنها».((1))

وعن داود بن فرقد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یتزوج بأمة بغیر إذن موالیها، فقال (علیه السلام): «إن کانت لامرأة فنعم، وإن کانت لرجل فلا»((2)).

ومثلهما غیرهما.

هذا بالإضافة إلی أنهما معارضتان بصحیحة ابن حازم:

فی مملوک تزوج بغیر إذن مولاه أعاص لله، قال (علیه السلام): «عاص لمولاه»، قلت: حرام هو، قال: «ما أزعم أنه حرام، قل له أن لا یفعل إلاّ بإذن مولاه»((3)).

والجمع العرفی بینهما أنه عاص لمولاه لا أن النکاح باطل.

وأما صحیحة محمد، فاللازم حملة بقرینة روایات الفضولی علی أن عدم الجواز إذا لم یکن رضا سابق ولا لاحق، فإنها مطلقة تقید بروایات الفضولی.

ومما تقدم یظهر أن تخصیص ابن حمزة صحة الفضولی بتسعة مواضع فقط،

ص:97


1- الوسائل: ج14 ص63 الباب14 من أبواب المتعة ح1
2- الوسائل: ج14 ص63 الباب14 من أبواب المتعة ح3
3- الوسائل: ج14 ص522 الباب 23 من أبواب نکاح العبید ح2

سواء کان فضولیاً من أحد الطرفین، أو کلیهما، کان المعقود له صغیراً أو کبیراً، حراً أو عبداً،

کعقد الأخ والأم والعم وتزویح عبد الغیر والعبد نفسه بغیر إذن سیده وعقد البکر بدون إذن الولی، وعقد الأبوین والجد للصغیر، محل نظر.

وربما یستشکل فی صحة الفضولی بصحیحة الحذاء:

فی رجل أمر رجلاً أن یزوجه امرأة من أهل البصرة من بنی تمیم، فزوجه امرأة من أهل الکوفة من بنی تمیم، قال (علیه السلام): «خالف أمره، وعلی المأمور نصف الصداق لأهل المرأة، ولا عدة علیها، ولا میراث بینهما» ((1))، فإنها تدل علی بطلان النکاح وإن قبله الزوج.

وفیه: إن ظاهرها عدم قبول الزوج، وبقیة الروایة علی القاعدة إلا نصف المهر فاللازم تخریج وجه له، أو ردّ علمه إلی أهله.

{سواء کان فضولیاً من أحد الطرفین، أو کلیهما، کان المعقود له صغیراً أو کبیراً، حراً أو عبداً} کل ذلک لإطلاق النص والفتوی.

کما لا فرق بین أن یکون حال العقد له صغیراً أو کبیراً، فکبر الصغیر فأجاز، أو کان حال العقد مجنوناً أو نائماً أو غیر ذلک، إذ لا دلیل علی شرط الکمال فی حال العقد، نعم لو کان حال العقد حملاً فقد تقدم انصراف الأدلة عنه.

ومنه یعلم لو عقد الصغیر أو العبد نفسه ثم کبر وتحرر فأجاز صح.

نعم، یشکل ما إذا وطأها المولی بعد أن عقدت نفسها لإنسان فضولاً ثم

ص:98


1- الوسائل: ج14 ص238 الباب 26 من أبواب عقد النکاح ح1

والمراد بالفضولی العقد الصادر من غیر الولی والوکیل، سواء کان قربیاً کالأخ والعم والخال وغیرهم، أو أجنیباً، وکذا الصادر من العبد أو الأمة لنفسه بغیر إذن الولی، ومنه العقد الصادر من الولی أو الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من الله أو من الموکل

تحررت، إذ لا یعقل زوجان لامرأة، وحیث إن وطی المولی صحیح فعقدها لنفسها باطل.

ولا یشترط فی الفضولی أن یجیز من بیده الإجازة حال العقد ، فإذا عقد علی صغیر فی زمان وجود أبیه فمات فأجازه الحاکم صح العقد، لإطلاق الأدلة.

نعم لو رد الأب، ثم أجاز الحاکم أو الجد لم یصح، کما ذکر فی باب الفضولی من المکاسب.

{والمراد بالفضولی العقد الصادر من غیر} المالک للعقد ف_ {الولی والوکیل} والوصی والحاکم ونائبه وعدول المؤمنین عند عدم الحاکم ونائبه إذا عقدوا لم یکن عقدهم فضولیاً.

{سواء کان} الفضولی {قربیاً کالأخ والعم والخال} والولد إذا عقد لأبیه أو وأمه {وغیرهم} کالأم مثلاً إذا عقدت لولدها أو لبنتها، {أو أجنیباً} ولا فرق فی الأجنبی والقریب أن یکون مسلماً أو غیر مسلم.

{وکذا الصادر من العبد أو الأمة لنفسه} والصادر من الولد الممیز لنفسه، لأنه قد تقدم أن عبارة الصبی لیست مسلوبة، إذا کانت العقود {بغیر إذن الولی} أصلاً أو جعلاً.

{ومنه العقد الصادر من الولی أو الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من الله} فی الولی {أو من الموکل} فی الوکیل، أو من المولی والأب فی عقد

ص:99

کما إذا أوقع الولی العقد علی خلاف المصلحة، أو تعدی الوکیل عما عینه الموکل.

ولا یعتبر فی الإجازة الفوریة، سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوع العقد أو مع العلم به وإرادة التروی أو عدمها أیضاً،

المولی علیه والولد {کما إذا أوقع الولی العقد علی خلاف المصلحة} فیما لو اشترطنا المصلحة، أو علی نحو المفسدة فیما إذا اشترطنا فی صحة عقده عدم المفسدة {أو تعدی الوکیل} ونحوه {عما عینه الموکل} ونحوه، کما إذا قال له: اعقد لی علی امرأة بیضاء، فأخذ له امرأة سمراء. أو قال: اعقد یوم الجمعة فعقد له یوم السبت، إلی غیرها من الخصوصیات.

{ولا یعتبر فی الإجازة الفوریة} لا الدقیة ولا العرفیة {سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوع العقد} بأنه عقد، أو بأن له حق الإجازة والرد، {أو مع العلم به وإرادة التروی} والسؤال عن حسن العقد وعدمه {أو عدمها} أی لا یرید التروی وإنما یؤخر الإجازة والرد اعتباطاً {أیضاً} وسیأتی صحیح محمد بن قیس الدال علیه أیضاً.

ثم لا إشکال فی أنه إذا کان طرفا العقد فضولیین کان لکل من الزوجین أن لا یتریث، بل یرد العقد ویترتب علی نفسه آثار عدم العقد، کأن یتزوج الرجل بالرابعة وبأخت المعقودة فضولاً، وکأن تتزوج المرأة بمن شاءت، أما إذا کان أحد الطرفین أصیلاً والأخر فضولاً، کما إذا وکلت المرأة نفسها لأن یزوجها الوکیل بزید فضولاً من زید، فأجری وکیلها العقد بحیث توقف علی إجازة زید، فإن اختار أو رد فوراً عرفیاً فلا إشکال، أما إذا تریث أو لم یمکن إیصاله الخبر

ص:100

نعم لا تصح الإجازة بعد الرد

مثلاً لیقبل أو یرد، فهل لها أن تبطل النکاح مطلقاً، أو اللازم علیها الصبر، أو یفصل بین صورة ضررها بالصبر فلها الإبطال، وبین صورة عدم ضررها فعلیها الصبر، احتمالات:

وجه الأول: إن أدلة الفضولیة منصرفة عما إذا استلزم التریث الأکثر من المتعارف.

ووجه الثانی: إن حالها حال المعقودة، وإذا تضررت کان لها أن تراجع الحاکم فیطلقها ولایة، من باب إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان، ومعنی الطلاق هنا فکها من قیدها، لا طلاق ذات الزوج.

ووجه الثالث: إن مع الضرر لا تقید بما أجری لرفع الدلیل له، أما بدون الضرر فاللازم الصبر، وهذا وإن کان أقرب إلاّ أن الأول لا یخلو عن وجه، واللّه سبحانه العالم.

{نعم لا تصح الإجازة بعد الرد} علی المشهور، وفی کلام الشیخ الأعظم (رحمه الله) دعوی ظهور الإجماع علیه، بل ادعی المستند الإجماع علیه، واستدل له بأمور:

الأول: إن الإجازة أمر اعتباری واعتبار العقلاء خاص بما إذا لم یسبقها الرد.

الثانی: إن الإجازة بمنزلة القبول، فکما أنه لا یصح القبول بعد أن رد الإیجاب، لا تصح الإجازة إذا رد العقد قبلها.

الثالث: إن سلطنة المالک تقتضی أنه لو قطع تأهیل العقد الفضولی ینقطع

ص:101

فإذا رد کان قطعاً للتأهیل، فلا عقد بعد الرد حتی تصح إجازته.

وأشکل علی الکل:

بأنا نسلم أن الإجازة أمر اعتباری، لکنا لا نسلم أن اعتبار العقلاء خاص بما إذا یسبقها الرد.

وبأنا لا نسلم أن القبول یفسده الرد قبله، بل إذا قبل نسب العقد إلی القابل فیشمله دلیل: ﴿أوفوا بالعقود﴾.

وبأنا لا نسلم أن الرد یقطع التأهیل.

ویؤید صحة الإجازة بعد الرد، صحیحة محمد بن قیس الواردة فی بیع الأمة، وحیث إنه لا خصوصیة له یتعدی منه إلی کل فضولی.

فقد روی، عن أبی جعفر الباقر (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی ولیدة باعها ابن سیدها وأبوه غائب، فاستولدها الذی اشتراها فولدت منه، فجاء سیدها فخاصم سیدها الآخر، فقال: ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی، فقال (علیه السلام): الحکم أن یأخذ ولیدته وابنها، فناشده الذی اشتراها فقال له: خذ ابنه الذی باعک الولیدة حتی ینفذ البیع لک، فلما رآه أبوه قال له: أرسل ابنی، قال: لا واللّه لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی، فلما رأی ذلک سید الولید الأول أجاز بیع ابنه»((1)).

وفی المستمسک بعد ذکر الدلیلین الأوسطین قال: (العمدة الإجماع، ویعضده الإجماع علی صحة إنشاء الرد بقول (فسخت) فإن ذلک إجماع منهم علی انحلال العقد به کانحلال العقد الجائز به، إذ لو لا ذلک لا معنی لإنشاء الفسخ به) ((2)).

ص:102


1- الوسائل: ج14 ص521 الباب 88 من أبواب نکاح العبید ح1
2- مستم سک العروة الوثقی: ج14 ص492

کما لا یجوز الرد بعد الإجازة فمعها یلزم العقد.

ویرد علی الأول: إنه لا إجماع قطعی فی المسألة، بالإضافة إلی قوة احتمال استناده.

وعلی الثانی: إن التشبه غیر تام، إذ لا إشکال فی أنه إذا رد وبقی علی رده لم یکن عقد منسوب حتی یصح (عقدکم) وذلک بخلاف ما إذا قبل بعد الرد.

وعلیه فالمسألة خصوصاً بملاحظة الصحیحة مشکلة فلا ینبغی ترک الاحتیاط.

 {کما لا یجوز الرد بعد الإجازة} بلا إشکال ولا خلاف، بل إجماعاً کما ادعی، إذ بعد الإجازة تحقق (عقدکم) فاللازم الوفاء به، {فمعها یلزم العقد}.

ولو أجاز أحد الولیین ورد الآخر، لوحظ المقدم منهما.

ولو تقارنا فالبطلان أو القرعة.

ولو جهل التاریخ کان من مصادیق مجهولی التاریخ أو مجهول التاریخ.

ص:103

مسألة ١٩ – لا یشترط فی الإجازة لفظ خاص

مسألة 19: لا یشترط فی الإجازة لفظ خاص، بل تقع بکل ما دل علی إنشاء الرضا بذلک العقد، بل تقع بالفعل الدال علیه.

{مسألة 19: لا یشترط فی الإجازة لفظ خاص، بل تقع بکل ما دل علی إنشاء الرضا بذلک العقد} لإطلاق الأدلة، فإن المعیار صدق (عقدکم)، وکل لفظ دال علیها یعطی هذا المفاد، وکذا فی باب الرد یقع بکل لفظ دال علیه، لأنه یوجب عدم نسبة العقد، فلا یلزم الوفاء به.

{بل تقع بالفعل الدال علیه} کما یقع الرد بذلک، والقول باحتیاج الإجازة إلی اللفظ کما ذهب إلیه جمع لأصالة عدم العقد بدون اللفظ، ولأنها کالعقد فی الاحتیاج إلی اللفظ، ولقوله (علیه السلام): «إنما یحلل الکلام ویحرم الکلام»، وللاستقراء فی العقود اللازمة حیث إن کلها بحاجة إلی اللفظ، فی الکل ما لا یخفی.

إذ الأصل لا یقاوم الإطلاق، والمعاملات عقد بلا لفظ.

وقد أجاب الشیخ المرتضی (رحمه الله) عن الروایة فی المکاسب فراجع تفصیله.

والاستقراء غیر مسلم، بالإضافة إلی أنه لیس بحجة، فعمومات الصحة محکمة، خصوصاً مع تأییدها بصحیحة معاویة بن وهب المتقدمة فی أدلة صحة الفضولی.

ولذا کان المحکی عن العلامة أنه لو مکنت الزوجة من الدخول بها إذا زوجت فضولاً کان إجازة للعقد، وربما یؤیده ما دل علی أن سکوت البکر رضاها، فإن ذلک إذا صحح (عقدکم) یصححه العمل بعد إجراء العقد فضولاً.

ولو جاءت بفعل دال علی الرضا، ثم فسرته بوجه آخر، کما إذا قیل له: زوجناک لزید، فجاءت إلی داره، ثم فسرت مجیئها بأنها قصدت زیارة قریب لها هناک، قبل قولها،

ص:104

لأن الفعل لم یکن صریحاً، وقصدها لا یعرف إلاّ من قبلها،

نعم لو أظهرت عملاً الإجازة کأن مکنت نفسها من الزوج فوطئها مثلاً، ثم قالت: لم أعط الإجازة بل قصدت الزنا مثلاً، لم یقبل، لحمل فعل المسلم علی الصحیح.

ص:105

مسألة ٢٠ – لو اعتقد المجیز لزوم العقد

مسألة 20: یشترط فی المجیز علمه بأن له أن لا یلتزم بذلک العقد، فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکف فی الإجازة،

 

{مسألة 20: یشترط فی المجیز علمه بأن له أن لا یلتزم بذلک العقد، فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکف فی الإجازة}.

کما ذکره المستند، واستدل له بعدم صدق الإجازة، وباستصحاب الخیار.

وکأن مراده بعدم صدق الإجازة ما ذکره المستمسک، من أن مثل هذه الإجازة لیس مما تقتضیه قاعدة السلطنة، لأنها تقتضی السلطنة علی الوجود بعد العدم، والمفروض أن المجیز یری تحقق الوجود بعد العدم، فلیس فی مقام إعمال قدرته وسلطنته علی ذلک.

أقول: الظاهر أن اعتقاده لزوم العقد علیه قد یکون داعیاً لإجازته، وفی مثل هذا تکون الإجازة صحیحة، فإنه من قبیل تخلف الداعی، وعلیه یحمل ما تقدم من عقد السکری نفسها، وقد تکون الإجازة بمعنی ترتیب الأثر علی ما اعتقد وقوعه، فکان رضاه بمعنی ترتیب الأثر علیه فقط، وفیه لا تصح الإجازة، إذ لیست الإجازة المصححة للعقد الفضولی هذه، کما هو واضح.

ولعل الماتن والمستند أرادا الشق الأول، فهو من قبیل ما لو عقد الإنسان بنت عمه زاعماً أنه یلزم علیه التزویج ببنت العم، کما یتفق ذلک فی العشائر، فإن کون داعیه زعمه لا یلزم منه بطلان العقد.

وکأنه إلی ما فصلناه أشار السید البروجردی فی تعلیقته حیث قال: (إذا کان رضاه بمعنی إرادة ترتیب الأثر علیه فقط، وإما إن رضی بمفاده وبنی علیه فلا یبعد کفایته ولایضر اعتقاده لزوم العقد).

ثم إنه لا فرق فی التفصیل المذکور بین أن یکون المجیز نفس أحد الزوجین

ص:106

نعم لو اعتقد لزوم الإجازة علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز، فإن کان علی وجه التقیید لم یکف، وإن کان علی وجه الداعی یکون کافیاً.

أو الولی والوکیل، إذ کما یأتی الفضولی فی نفس الزوجین یأتی فی المولی علیه، فإذا أجاز ولیه جاز، لإطلاق أدلة صحة الفضولیة بالإجازة.

ثم إن المجیز لو ادعی أن إجازته من القسم الذی لا یصحح، فالظاهر عدم سماع دعواه، لحمل فعل المسلم علی الصحیح.

{نعم لو اعتقد لزوم الإجازة علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز، فإن کان علی وجه التقیید لم یکف} لأنه أجاز مقیداً، وحیث لا قید فلا إجازة، کما أنه لو أجاز بزعم أن أباه العاقد له حی بأن کانت الإجازة مقیدة بوجود الأب، فإذا تبین عدم وجوده تبین عدم لزوم العقد.

{وإن کان علی وجه الداعی یکون کافیاً} إذ الإجازة حینئذ مطلقة، وزعمه لزوم الإجازة لا یوجب تقیید الإجازة، فهو کما إذا زعم وجود الضیف عنده فاشتری طعاماً زائداً، فإن تبین ذهاب الضیف لا یوجب بطلان المعاملة.

ص:107

مسألة ٢١ – الإجازة کاشفة عن صحة العقد

مسألة 21: الإجازة کاشفة عن صحة العقد من حین وقوعه، فیجب ترتیب الآثار من حینه.

{مسألة 21: الإجازة کاشفة عن صحة العقد من حین وقوعه، فیجب ترتیب الآثار من حینه}، وقد اختلف الفقهاء فی مطلق المعاملات الفضولیة أنها علی وجه الکشف أو النقل، وعلی تقدیر الکشف فهل علی نحو الکشف الحقیقی أو الحکمی، وحیث إن هذه المسألة مذکورة ومنقحة فی باب المکاسب فلا داعی إلی إطالة الکلام حولها.

والمختار ما ذکره المصنف، لأنه هو الذی یقتضیه الاعتبار فی باب العقود، فیشمله قوله سبحانه: ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾((1))، ویدل علیه فی المقام صحیحة محمد بن قیس المتقدمة، حیث إن الإمام (علیه السلام) لم یعاقب المستولد الذی اشتری الجاریة فضولة، ولم یفصل بین أن یکون علم بذلک أو لم یعلم، کما أنه (علیه السلام) حکم بأن الولد من الجاریة للمشتری، کما یدل علیه أیضاً صحیحة أبی عبیدة الحذاء الآتیة فی المسألة 29، الحاکمة بأن البنت إذا أدرکت حلفت باللّه فی رضاها بالتزویج، ثم یدفع إلیها المیراث ونصف المهر.

بل ویدل علیه أیضاً قوله (علیه السلام): «إنه لم یعص اللّه وإنما عصی سیده»((2))، فإن ظاهره أن النکاح صحیح فی نفسه، أما قوله (علیه السلام) فیه: «فإذا أجاز جاز»،

ص:108


1- سورة المائدة: الآیة 1
2- الوسائل: ج14 ص523 الباب 24 من أبواب نکاح العبید ح1

فظاهره أن الجواز یکون من حین العقد.

ومنه یظهر الإشکال فی قول المستمسک إن ذلک (ظاهر فی کون الجواز مترتب علی الإجازة لا قبلها)، إذ معنی (جاز) جاز من حین العقد علی نحو الشرط المتأخر، وهذا غیر بعید فی الأمور الاعتباریة کما هو واضح.

ص:109

مسألة ٢٢ – عدم کفایة الرضا الباطنی فی الإجازة

مسألة 22: الرضا الباطنی التقدیری لا یکفی فی الخروج عن الفضولیة، فلو لم یکن ملتفتاً حال العقد إلاّ أنه کان بحیث لو کان حاضراً حال العقد کان راضیاً، لا یلزم العقد علیه بدون الإجازة، بل لو کان حاضراً حال العقد وراضیاً به إلاّ أنه لم یصدر منه قول ولا فعل

{مسألة 22: الرضا الباطنی التقدیری لا یکفی فی الخروج عن الفضولیة} لأنه لا یجعل العقد (عقودکم) المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾ الذی فصلوه فی باب الفضولی من المکاسب.

ولا یخفی أنه فرق بین الرضا بالعقد والرضا بالتصرف فی الأموال، فإن الثانی لا یحتاج إلی أکثر من الرضا، لعدم الدلیل علی أکثر من ذلک، فإن «لا یحل مال امرئ إلاّ عن طیبة نفسه»((1))، یشمل استثناءً لکل طیب نفس، وإن لم یکن له مظهر، وذلک بخلاف ترتیب آثار العقد الذی لا یکون إلاّ بعد العقد المنسوب إلی صاحب السلطة، ولذا أفتی الفقهاء فی باب مکان المصلی وغیره بکفایة إذن الفحوی فی جواز التصرف، کما أفتوا بجواز التصرف فی نثر الأعراس بمجرد رضا الناثر، إلی غیرها من الموارد.

{فلو لم یکن ملتفتاً حال العقد إلاّ أنه کان بحیث لو کان حاضراً حال العقد کان راضیاً، لا یلزم العقد علیه بدون الإجازة} لأنه لا یتحقق بذلک (عقودکم) مما تقدم غیر مرة.

{بل لو کان حاضراً حال العقد وراضیاً به، إلاّ أنه لم یصدر منه قول ولا فعل

ص:110


1- الوسائل: ج19 ص3  الباب 1 من أبواب القصاص فی النفس

یدل علی رضاه فالظاهر أنه من الفضولی فله أن لا یجیز.

یدل علی رضاه فالظاهر أنه من الفضولی} ولا یشمل ذلک سکوت البکر لأنه داخل فی مفهوم قوله: (ولا فعل)، ولذا ینسب العقد إلیها.

{فله أن لا یجیز} وهذا هو المشهور، وإن کان الشیخ المرتضی قوی الاکتفاء بالرضا فی صحة العقد بعد أن نسب إلی ظاهر الأصحاب عدم کفایة الرضا.

ویمکن أن یستدل له بأمور:

مثل قوله سبحانه: ﴿إلاّ أن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنکُمْ﴾((1)).

وقوله (صلی اللّه علیه وآله وسلم): «سکوتها إقرارها»((2))، إذ ظاهره أن المعیار الرضا.

وصحیحة أبی عبیدة الآتیة، حیث قال (علیه السلام): «تحلف باللّه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلاّ رضاها بالتزویج»((3)).

وقوله (علیه السلام): «وإنما عصی سیده»((4))، بتقریب أنه مع الرضا لا یسمی عصیاناً.

وقوله (علیه السلام): «لا یحل دم امرئ مسلم، ولا ماله إلاّ بطیبة نفسه»((5))، حیث إن ظاهره أن المعیار طیب النفس.

وقوله (علیه السلام) فی صحیحة معاویة بن وهب المتقدمة: «سکوتهم عنک بعد علمهم إقرار منهم، اثبت علی نکاحک الأول».

وربما یستدل له أیضاً بأن القول والفعل إنما یکونان إجازة لکشفها عن الرضا، فإذا حصل الرضا واقعاً لم یکن أثر لوجود الکاشف وعدمه.

ص:111


1- سورة النساء: الآیة 29
2- الوسائل: ج14 ص206 الباب 5 من أبواب عقد النکاح ح3
3- الوسائل: ج15 ص71 الباب 58 من أبواب المهور ح2
4- الوسائل: ج19 ص3 الباب 1 من أبواب قصاص النفس
5- الوسائل: ج14 ص525 الباب 26 من أبواب نکاح العبید ح1

أقول: محل المسألة کتاب المکاسب، ولذا لا نطیل الکلام فی ذلک، وإنما نلمح إلی عدم استقامة شیء من المذکورات.

إذ یرد علی الأول: إن (التجارة) عمل ولیس مجرد الرضا کافیاً.

وعلی الثانی: إن السکوت فی مقام أخذ الإجازة عمل، والکلام فی الرضا بدون المظهر من قول أو عمل، ولذا علق السید البروجردی علی قول المصنف (یدل علی رضاه) بقوله: (إن لم یکن حضوره وسکوته عن الاعتراض إجازة له عرفاً).

وعلی الثالث: إنه لفظ کاشف عن الرضا.

وعلی الرابع: إنه قال (علیه السلام): «فإذا أجاز جاز»((1))، ولم یقل فإذا رضی جاز.

وعلی الخامس: إن التصرف فی المال بطیب النفس غیر تحقق العقد، کما تقدم الکلام فی ذلک.

وعلی السادس: إن سکوتهم عمل کما تقدم فی الثانی، بالإضافة إلی أنه تصرف فی مال المولی، وقد عرفت أن التصرف یکفی فیه الرضا.

وعلی السابع: إن الرضا لا یصحح العقد لعدم حصول (عقودکم) المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾((2))، فمن أین أن المعیار الرضا فقط.

ص:112


1- الوسائل: ج14 ص523 الباب 24 من أبواب نکاح العبید ح1
2- سورة المائدة: الآیة1

مسألة ٢٣ – لو کان کارهًا حال العقد

مسألة 23: إذا کان کارهاً حال العقد إلاّ أنه لم یصدر رد له فالظاهر صحته بالإجازة، نعم لو استؤذن فنهی ولم یأذن ومع ذلک أوقع الفضولی العقد یشکل صحته بالإجازة، لأنه بمنزلة الرد بعده، ویحتمل الصحة بدعوی الفرق بینه وبین الرد بعد العقد، فلیس بأدون من عقد المکرَه الذی نقول بصحته إذا لحقه الرضا، وإن کان لا یخلو ذلک أیضاً من إشکال.

{مسألة 23: إذا کان کارهاً حال العقد إلاّ أنه لم یصدر رد له، فالظاهر صحته بالإجازة} لإطلاق أدلة الفضولی، بل قد یظهر من الشیخ الأعظم أنه من المسلمات، ویؤیده صحیحة محمد بن قیس المتقدمة.

{نعم لو استؤذن فنهی ولم یأذن، ومع ذلک أوقع الفضولی العقد} لا یبعد صحته لتحقق: (عقودکم) عرفاً، ویؤیده صحیحة محمد بن قیس.

فقول المصنف: {یشکل صحته بالإجازة لأنه بمنزلة الرد بعده} غیر ظاهر الوجه.

ومنه یعلم وجه کلام المستمسک حیث قال: (إنها واضحة المنع فی صورة عدم الإذن، فإنها خلاف عمومات الصحة من دون مخصص لها).

{ویحتمل الصحة بدعوی الفرق بینه وبین الرد بعد العقد، فلیس} ما نحن فیه {بأدون من عقد المکرَه الذی نقول بصحته إذا لحقه الرضا} حیث إن (عقودکم) یشمله إذا لحقه الرضا، وقد عرفت تأیید صحیحة ابن قیس له.

{وإن کان لا یخلو ذلک أیضاً من إشکال} قال المستمسک: (الإشکال ضعیف ولذا کان المشهور الصحة)، وعن الحدائق: دعوی الاتفاق علیها.

ص:113

ثم إنه إذا أشکلنا فیما إذا کان کارهاً حال العقد، فهو خاص بما إذا کان لکرهة أثر کما فی الکبیر، أما الصغیر إذا کان کارهاً ثم أجاز ولیه، أو کبر هو فأجاز، فإنه لا ینبغی الإشکال فی الصحة، إذ لا اعتبار لکره الصبی کما لا اعتبار لرضاه.

والمراد بالکره والرضا فی حال العقد ما فی نفسه، وإن لم یکن فعلیاً، کما إذا کان الراضی أو الکاره نائماً فی حال العقد، بأن لم یکن لأحدهما فعلیة، إذ المعیار من طیب النفس ذلک، لأنه المنصرف من الأدلة.

ومنه یعلم أنه علی تقدیر الإشکال فی الکره لو کان کارهاً لزعمه خلاف الواقع، وکان لو علم الواقع کان راضیاً کان من الرضا لا من الکره، کما إذا زعم بأن فلانة قبیحة المنظر فکان کارهاً لعقدها له، لکنها کانت حسنة، وکان إذا علم حسنها لکان راضیاً، فإنه یعد من الراضی لا من الکاره.

وقد تقدم بحث فی بعض أبواب الفقه حول اختلاف السطح والعمق بالنسبة إلی الرضا والکره، کما إذا زعمه عدواً فمنعه من دخول داره بینما کان صدیقاً وهو راض من دخول الصدیق.

ص:114

مسألة ٢٤ – عدم اشتراط القصد فی الفضولیة

مسألة 24: لا یشترط فی الفضولی قصد الفضولیة ولا الالتفات إلی ذلک، فلو تخیل کونه ولیاً أو وکیلاً وأوقع العقد فتبین خلافه، یکون من الفضولی ویصح بالإجازة.

{مسألة 24: لا یشترط فی الفضولی قصد الفضولیة} إذ لا دلیل علی ذلک، ولذا قطع به فی الجواهر، وقال فی المستمسک: إنه مما لا ینبغی الإشکال فیه، وذلک لشمول إطلاق أدلة الفضولی له وإن لم یقصدها.

{ولا الالتفات إلی ذلک، فلو تخیل کونه ولیاً أو وکیلاً وأوقع العقد فتبین خلافه} هذا من باب المثال، وإلا فإن التبین وعدمه لا مدخلیة لهما فی الأمر، کما هو واضح.

{یکون من الفضولی ویصح بالإجازة} کما أن الإجازة لا تحتاج إلی علمه بالفضولیة، فلو أوقع العقد زاعماً أن له ذلک فقیل له أجز، بعد أن صار ولیاً مثلاً، فقال: قد أجزت إن احتاج إلی الإجازة، کفی.

وهذا لیس من التعلیق الضار لأنه علی أمر واقع، کما تقدم مثله فی مسألة اشتراط التنجیز فی العقد.

أما التنجیز فیأتی الکلام فیه هنا، کما تقدم فی أصل العقد، لأن الأمرین من باب واحد، فالإجازة المعلقة حالها حال العقد المعلق.

ص:115

مسألة ٢٥ – لو زوج إمرأة من دون وکالة

مسألة 25: لو قال فی مقام إجراء الصیغة: زوجت موکلتی فلانة مثلاً، مع أنه لم یکن وکیلاً عنها، فهل یصح ویقبل الإجازة، أم لا، الظاهر الصحة، نعم لو لم یذکر لفظ فلانة ونحوه کأن یقول: زوجت موکلتی، وکان من قصده امرأة معینة مع عدم کونه وکیلاً عنها، یشکل صحته بالإجازة.

{مسألة 25: لو قال فی مقام إجراء الصیغة: زوجت موکلتی فلانة مثلاً، مع أنه لم یکن وکیلاً عنها، فهل یصح} العقد {ویقبل الإجازة} حتی یخرج بها عن الفضولی {أم لا} احتمالان {الظاهر الصحة} لإطلاق أدلة صحة الفضولی، وهی غیر مقیدة بأن لا یزعم المجری ولایته.

أما احتمال البطلان فهو لأجل أنه عقد موکلته، والحال أنها لیست موکلة له، والعقود تبع القصود.

وفیه نظر واضح.

ومنه یعلم الإشکال فی ما ذکره المستند حیث قال: ولو قال: زوجت موکلتی، من لیس له وکالة أصلاً لم یصح، إلاّ إذا صح التجوز وقصد المعین.

{نعم لو لم یذکر لفظ فلانة ونحوه، کأن یقول: زوجت موکلتی، وکان من قصده امرأة معینة مع عدم کونه وکیلاً عنها، یشکل صحته بالإجازة}، قال فی المستمسک: (لعدم وقوع العقد علیها صریحاً ولا ظاهراً، بل هو من قبیل العقد بالمجازات البعیدة التی لا دلیل واضح علی صحة العقد بها) انتهی.

لکن الظاهر الصحة، کما أفتی به ابن العم، إذ یصدق علیه أنه عقده، وذکر المتعلق لیس شرطاً فی صحة العقد، والعقود تتبع القصود.

ص:116

مسألة ٢٦ – هل تصح الإجازة العقد دون المهر

مسألة 26: لو أوقع الفضولی العقد علی مهر معین، هل یجوز إجازة العقد دون المهر

{مسألة 26: لو أوقع الفضولی العقد علی مهر معین، هل یجوز} أی ینفذ {إجازة العقد دون المهر} لأن العقد الوارد علی الجملة ینحل إلی عقود متعددة بتعدد الأبعاض، ولذا إذا ظهر بعض الصفقة غیر مملوکة أو غیر قابلة للملک لا یبطل العقد بالنسبة إلی البعض الآخر.

وکذا فی العقد الوارد علی المشروط، ولذا لا یوجب تخلف الشرط بطلان العقد.

أو لا ینفذ العقد أصلا، فاللازم إما أن یجیز کله أو یترک کله، لأن العقد أمر بسیط، والأمر البسیط لا یبعض.

ولعل من هنا کان یظهر ما من الجواهر عن التسالم علی عدم جواز إجازة العقد دون المهر، فیما زوجه الولی بدون مهر المثل.

أو یفصل بین ما إذا کان علی نحو التقیید، فلا تصح إجازة العقد دون المهر، لأن المقید عدم عند عدم قیده، والمفروض أن العقد واقع علی شیء بسیط لا یقبل التجزئة، وما إذا کان علی نحو تعدد المطلوب فتصح إجازة العقد دون المهر.

احتمالات، أقربها الاحتمال الثالث، فإنه کلما رأی العرف الانحلال فی الموضوع ولم یقصد العاقد التقیید شمله دلیل ﴿أوفوا﴾ ونحوه.

نعم إذا لم یر العرف الانحلال، کما إذا قال له: زوجنی هنداً بنفسها، فزوجه فاطمة لم یصح وکالة، إذ الوکالة لم تکن قابلة للتجزئة فی متعلقها، بخلاف ما إذا قال: زوجنی امرأة ولتکن هنداً، حیث إن للموکل مطلوبین، فإذا زوجه فاطمة کان من قبیل تعدد المطلوب.

ص:117

أو بتعیین المهر علی وجه آخر من حیث الجنس، أو من حیث القلة والکثرة، فیه إشکال، بل الأظهر عدم الصحة فی الصورة الثانیة، وهی ما إذا عین المهر علی وجه آخر

وکذا لا یصح إذا رأی العرف الانحلال، لکن قصد العاقد مثلاً التقیید، وإنما لا یصح لأن ما قصده لم یقع، وما وقع لم یقصد.

ومنه یظهر الکلام فی قوله: {أو بتعیین المهر علی وجه آخر من حیث الجنس} کما إذا زوجه الفضولی علی مائة دینار، فأجازه علی مهر دار.

{أو من حیث القلة والکثرة} کما إذا زوجه علی مائة دینار، فأجازه علی مهر خمسین دیناراً، أو علی مهر مائتی دینار مثلاً، فإن الظاهر أنه یصح فی الکل، إذا لم یکن علی وجه التقیید.

لا یقال: فماذا یُلزم الزوج الدار بدل مائة دینار، وهکذا.

لأنه یقال: تلزمه الإجازة، فإنها بمنزلة العقد، فکما أنه إذا جعل الدار مهراً لزم لانصباب الإیجاب والقبول علیه، کذلک إذا أجاز بتبدیل المائة بالدار، فقد انصب علیه الإیجاب والقبول، ولذا نری أنه لو أراد الفسخ بعد الإجازة بهذا النحو کان عرفاً غیر واف بالعقد.

ومنه یعلم أن قول المصنف: {فیه إشکال، بل الأظهر عدم الصحة فی الصورة الثانیة، وهی ما إذا عین المهر علی وجه آخر} محل منع، بالإضافة إلی عدم ظهور الفرق بین الصورتین.

ولذا قال المستمسک: (إن الجزم ببطلان العقد فی الثانیة دون الأولی غیر

ص:118

کما أنه لا تصح الإجازة مع شرط لم یذکر فی العقد، أو مع إلغاء ما ذکر فیه من الشرط.

ظاهر) انتهی، بل اللازم إما القول ببطلانهما کما قال به السید الجمال، أو القول بصحتهما کما نستظهره نحن.

{کما أنه لا تصح الإجازة مع شرط لم یذکر فی العقد، أو مع إلغاء ما ذکر فیه من الشرط} علی مذاق المصنف، وإن کان مقتضی ما ذکرناه الصحة فی کلتا الصورتین.

ثم إنه لا فرق فی صحة العقد الفضولی بالإجازة بین الانضمام والاستقلال مع عقد آخر فضولی أو غیر فضولی، کما إذا وکله زید أن یعقد له هنداً، فعقد له هنداً وفاطمة فی إیجاب واحد، فإن عقد هند غیر فضولی وعقد فاطمة متوقف علی الإجازة، وکذا إذا عقد له هنداً وفاطمة بدون توکیله، فإنه یحق له إجازتهما أو إجازة إحداهما، لکن ذلک إذا لم یکن علی وجه التقیید کما عرفت، واللّه العالم.

ص:119

مسألة ٢٧ – إذا أوقع العقد فضولیًا

مسألة 27: إذا أوقع العقد بعنوان الفضولیة فتبین کونه وکیلاً، فالظاهر صحته ولزومه إذا کان ناسیاً لکونه وکیلاً، بل وکذا إذا صدر التوکیل ممن له العقد ولکن لم یبلغه الخبر علی إشکال فیه، وأما لو أوقعه بعنوان الفضولیة فتبین کونه ولیاً ففی لزومه بلا إجازة منه أو من

{مسألة 27: إذا أوقع العقد بعنوان الفضولیة فتبین کونه وکیلاً، فالظاهر صحته} لأنه مأذون فی هذا التصرف، فإطلاق الأدلة یشمله، وهذا هو الذی اختاره المستند وغیره.

{ولزومه} فلا حاجة إلی إجازة جدیدة، فإنه صدر من أهله ووقع فی محله.

نعم، إذا کان العقد مقیداً بکونه بعنوان الفضولیة، لم یصح لذهاب المقید عند ذهاب قیده، وکذا إذا کان الإذن مشروطاً بالالتفات إلی الوکالة انتفت مع الغفلة، کما ذکره المستمسک.

فاحتاج إلی الإجازة {إذا کان ناسیاً لکونه وکیلاً، بل وکذا إذا صدر التوکیل ممن له العقد ولکن لم یبلغه الخبر} إذ بمجرد إنشاء الوکالة یصبح وکیلاً، علم بذلک أم لم یعلم.

نعم إذا کانت الوکالة من حین بلوغه الخبر ولم یبلغه کان فضولیاً {علی إشکال فیه} منقول عن القاضی، حیث قال: لا یصح تصرف العبد إذا لم یعلم بإذن سیده ولا علم بها أحد، وفیه ما لا یخفی، إذ لا دلیل علی ذلک.

 {وأما لو أوقعه بعنوان الفضولیة، فتبین کونه ولیاً، ففی لزومه بلا إجازة منه، أو من

ص:120

المولی علیه إشکال

المولی علیه إشکال} عند المصنف، لأنه من المحتمل أن یختص نفوذ تصرف الولی بصورة التفاته إلی ولایته، لکن فیه إن إطلاق دلیل الولایة یمنع ذلک.

نعم إذا کان العقد مقیداً بأن لا تکون له ولایة، لم یصح کما عرفت مثله.

ومثله ما إذا باع المالک وهو لا یعلم أنه مالک، فإن قیّده بالفضولیة لم یصح، وإلا صح ولم یحتج إلی الإجازة.

أما ما ذکروه من أنه لو قدم إنسان طعامَ إنسان إلی نفس المالک بعنوان أنه طعام المهدی، فأکله فإنه ضامن وإن أکله المالک، فوجهه أنه مغرور، والمغرور یرجع إلی من غر، مع احتمال عدم ضمانه إذا لم یکن تصرف تصرف غیر المالک، مثلاً إذا کانت شاته لم یذبحها فقدمها إلیه لیذبحها، فذبحها بعنوان أنها مال المقدم فإنه یخسر للمالک التفاوت.

وعلی أی، ففی ما نحن فیه الأمر تابع للواقع، فإنه إذا کان ولیاً أو وکیلاً نفذ تصرفه وإن لم یعلم، وإن لم یکن توقف علی الإجازة وإن قطع بأنه ولی أو وکیل، لإطلاق الأدلة فی المقامات الأربع.

ولو عقد بنته للمخاطب بعنوانه الذی یجهله المخاطب، کما إذا قال: زوجت بنتی لحفید زید، فقال المخاطب: قبلت، زاعماً أن مراده بحفید زید إنسان آخر، کان کالفضولی إن شاء قبل، وإن شاء رد.

 

ص:121

مسألة ٢٨ – إذا أوقع الولی العقد بعنوان الفضولیة

مسألة 28: إذا کان عالماً بأنه وکیل أو ولی، ومع ذلک أوقع العقد بعنوان الفضولیة، فهل یصح ویلزم، أو یتوقف علی الإجازة، أو لا یصح، وجوه أقواها عدم الصحة، لأنه یرجع إلی اشتراط کون العقد الصادر من ولیه جائزاً، فهو کما لو أوقع البالغ العاقل بقصد أن یکون الأمر بیده فی الإبقاء والعدم، وبعبارة أخری أوقع العقد متزلزلاً

{مسألة 28: إذا کان عالماً بأنه وکیل أو ولی، ومع ذلک أوقع العقد بعنوان الفضولیة، فهل یصح ویلزم} لأن قصد العنوان المخالف للواقع لا یغیر الواقع، فیشمله أدلة بالعقد، فهو مثل أن یقصد الشاب إیقاع العقد بعنوان أنه شیخ أو بالعکس.

{أو} یصح و{یتوقف علی الإجازة} لأن للوکیل شخصیتین اعتباریتین، شخصیة الوکیل وشخصیة الأصیل، ولذا یصح له أن یشتری شیئاً باعتبار أنه وکیل فیکون لموکله، أو باعتبار أنه أصیل فیکون لنفسه.

{أو لا یصح} وإن لحقته الإجازة {وجوه، أقواها} عند المصنف {عدم الصحة، لأنه یرجع إلی اشتراط کون العقد الصادر من ولیه} أی ولی العقد {جائزاً} مع أن العقد الصادر ممن سلطنته علی العقد لازم ولیس بجائز، {فهو کما لو أوقع البالغ العاقل} العقد لنفسه {بقصد أن یکون الأمر بیده فی الإبقاء والعدم} فکما أنه لیس بصحیح، لأن الشارع لم یشرع مثل هذا العقد، کذلک فی المقام لأن الشارع لم یشرع عقد الولی إلاّ لازماً، ولم یشرعه متزلزلاً.

{وبعبارة أخری} المفروض أن الولی {أوقع العقد متزلزلاً} ولا عقد لنا

ص:122

کذلک، وهذا مثل عکسه أیضاً فی البطلان، کما لو أن الفضولی أوقع العقد بعنوان الأصیل، حیث إنه یرید بذلک أن یجعل العقد الذی جعله الشارع متزلزلاً ومتوقفاً علی إجازة الزوج المعقود له عقداً لازماً.

أقول: فی مفروض المتن یمکن تصور الأمر علی ثلاثة أقسام:

الأول: أن یتصرف العاقد فی نفسه، بأن یفرض لنفسه شخصیة وکیلة، وشخصیة أصیلة، ویعقد لموکله باعتبار الشخصیة الثانیة، والظاهر أنه یکون حینئذ فضولیاً، لأن لمثل هذا التصرف فی النفس اعتباراً عقلائیاً، ولذا تراهم یقولون: إنی أتکلم معک رئیساً لا بصفتی صدیقاً، وبالعکس، أو بصفتی وکیل فلان لا بصفتی أنا من حیث هو هو، والأدلة الدالة علی نفوذ عقد الوکیل إنما تدل فی الصورة المتعارفة التی هو تصرفه بعنوان وکالته، ویؤید ما ذکرناه أن الوکیل یبیع داره لموکله، فهو باعتباره بائعاً غیره باعتباره مشتریاً.

الثانی: أن یتصرف فی العقد الذی جعله الشارع، بأن یشرع فیقصد إیقاع العقد جائزاً بینما هو لازم، وهذا تشریع یوجب البطلان، لأن ما جعله الشارع لم یُنشئه، وما أنشأه لم یجعله الشارع، فهو مثل أن ینشئ بیعاً جائزاً، أو هبة لازمة، فی غیر موارد لزوم الهبة.

الثالث: أن یرجع تنزیله إلی شرط صحیح أو فاسد، فالأول أن یرجع إلی (زوجت فلانة من موکلی فلان بشرط قبوله) وهذا لا مانع فیه، لأن «المؤمنین عند شروطهم»، والثانی أن یرجع إلی (زوجت فلانة من موکلی فلان، بشرط

ص:123

أن یکون الزواج متزلزلا فی نفسه)، وهذا لا یکون إلاّ شرطاً باطلاً، وقد حقق فی محله أن الشرط الفاسد لیس مفسداً، إذا لم یوجب محذوراً خارجیاً.

والظاهر أن المصنف أراد القسم الثانی من الأقسام الثلاثة، وتعبیره بالشرط عرفی، لا أنه أراد القسم الثالث، فتأمل.

 

ص:124

مسألة ٢٩ – لو مات أحد الصغیرین بعد عقدهما

مسألة 29: إذا زوج الصغیرین ولیهما، فقد مر أن العقد لازم علیهما، ولا یجوز لهما بعد البلوغ رده أو فسخه، وعلی هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر، وأما إذا زوجهما الفضولیان فیتوقف علی إجازتهما بعد البلوغ أو إجازة ولیهما قبله، فإذا بلغا وأجازا ثبتت الزوجیة ویترتب علیها أحکامها من حین العقد، لما مر من کون الإجازة کاشفة.

{مسألة 29: إذا زوج الصغیرین ولیهما، فقد مر أن العقد} لیس ب_ {لازم علیهما ولا} یسلب ذلک اختیارهما، بل {یجوز لهما بعد البلوغ رده أو فسخه}، کأن الفرق أن الرد هو من أصله، والفسخ هو من حینه، لکن الظاهر أن لهما رده لا فسخه، ویؤیده صحیحة الحذاء الآتیة.

{وعلی هذا، فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده} ولم یفسخه الآخر، بل رضی به {ورثه الآخر} لأن الزوجیة تحققت بأمر الولیین، وإنما للزوجین رد العقد أو الرضا به، فإذا رضی به کفی، لکن بشرط رضا الأول الذی مات.

وعلی ما اخترناه، فحال الولیین حال الفضولیین من غیر فرق، وإن کان المصنف وآخرون یرون الفرق کما تقدم الکلام فی ذلک.

وکیف کان {وأما إذا زوجهما الفضولیان فیتوقف علی إجازتهما بعد البلوغ} إذ لا تأثیر لإجازتهما قبل البلوغ {أو إجازة ولیهما قبله} إذ لا ولایة للولی بعد البلوغ {فإذا بلغا وأجازا ثبتت الزوجیة، ویترتب علیها أحکامها من حین العقد، لما مر} فی المسألة الواحدة والعشرین {من کون الإجازة کاشفة} ولعل الفرق بین عقد

ص:125

وإن ردا أو رد أحدهما أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة، کشف عن عدم الصحة من حین الصدور، وإن بلغ أحدهما وأجاز ثم مات قبل بلوغ الآخر،

الولیین وعقد الفضولیین أن فی الأول یحق لهما الاستمتاعات، ولایصح للولی ترتیب أثر عدم الزواج کأن ینکح له أخت الزوجة، إلی غیر ذلک، بخلاف الثانی فلا یحق لهما ذلک، ویحق لفضولی آخر أن ینکح له أخت الزوجة، إلی غیر ذلک.

وإنما نقول بالأحکام فی الأول مع أن لهما الفسخ، لأنه ظاهر الجمع بین دلیلی حق الولی فی النکاح وحق الصغیر فی الفسخ بعد أن بلغ، ولازم ذلک وإن کان الفسخ من حین الفسخ، إلاّ أن ظاهر صحیحة أبی عبیدة أن الفسخ من أصله _ أی رده _ لأنه إذا کان فسخاً من حینه ورث الآخر وإن فسخ، لأن الموت کان قبل الفسخ، والمسألة بحاجة إلی التتبع والتأمل، حیث لم أر من الفقهاء من تعرض لهذه الجهة.

{وإن ردا أو ردّ أحدهما، أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة، کشف عن عدم الصحة من حین الصدور} لأنه مقتضی القواعد، ویدل علیه الصحیحة الآتیة، وکذا یکون الکلام فی کل عقد فضولی.

أما إذا جنا أو جن أحدهما، فالظاهر أن خیار الرد والإمضاء یکون بید الولی، إذ لا دلیل علی بطلان عقد الفضولی بجنونهما أو جنون أحدهما، وکذا رد النکاح فیما إذا صار أحدهما محرّماً علی الآخر، کما إذا تزوج بأمها أو بنتها أو أختها، أو تزوج أبوه أو ابنه بها، إلی غیر ذلک.

{وإن بلغ أحدهما وأجاز، ثم مات قبل بلوغ الآخر، یعزل میراث الآخر

ص:126

یعزل میراث الآخر علی تقدیر الزوجیة، فإن بلغ وأجاز یحلف علی أنه لم تکن إجازته للطمع فی الإرث، فإن حلف یدفع إلیه

علی تقدیر الزوجیة، فإن بلغ وأجاز یحلف علی أنه لم تکن إجازته للطمع فی الإرث، فإن حلف یدفع إلیه} ویحکم بجمیع أحکام الزواج بلا إشکال ولا خلاف.

ویدل علیه صحیحة أبی عبیدة الحذاء، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن غلام وجاریة زوجهما ولیان لهما وهما غیر مدرکین، قال: فقال (علیه السلام): «النکاح جائز، أیهما أدرک کان له الخیار، فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما ولا مهر، إلاّ أن یکونا قد أدرکا ورضیا»، قلت: فإن أدرک أحدهما قبل الآخر، قال (علیه السلام): «یجوز ذلک علیه إن هو أمضی»، قلت: فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة أترثه، قال (علیه السلام): «یعزل میراثها منه حتی تدرک، وتحلف باللّه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلاّ رضاها بالتزویج، ثم یدفع إلیها المیراث ونصف المهر»، قلت: فإن ماتت الجاریة ولم تکن أدرکت أیرثها الزوج المدرک، قال (علیه السلام): «لا، لأن لها الخیار إذا أدرکت»، قلت: فإن کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک، قال: «یجوز علیها تزویج الأب، ویجوز علی الغلام، والمهر علی الأب للجاریة»((1)).

أقول: قد سبق أن ذکرنا أن مقتضی الجمع العرفی بین الصدر والذیل، أن الصدر سؤال عن الحالة بعد البلوغ، والذیل سؤال عن الحالة قبل البلوغ،

ص:127


1- الوسائل: ج15 ص71 الباب 58 من أبواب المهور ح2

وإن لم یجز أو أجاز ولم یحلف لم یدفع بل یرد إلی الورثة

لا أن الصدر سؤال عن تزویج الفضولیین والذیل سؤال عن تزویج الولی، کما جمع بذلک بینهما المستند وغیره، وتبعهم المستمسک.

ثم إن المناط فی الصحیحة شامل لموت الزوجة أیضاً، ولذا استظهر الإجماع علی عدم الفرق بین الموتین.

{وإن لم یجز أو أجاز ولم یحلف} فی مورد التهمة {لم یدفع، بل یرد إلی الورثة} وذلک لأن الصحیحة اشترطت المیراث بالحلف، لکن حیث إن المنصرف منها مورد التهمة قیدنا الحلف بموردها.

وعلی هذا، فإن علمنا أنه یحلف کاذباً، کما لو اعترف فی الخلوة أنه لم یکن یعطی الإجازة، ثم لما علم بأن له المیراث غیر رأیه وجاء إلی الحکم وحلف، فالظاهر أنه لا یحکم بآثار الزوجیة التی منها المیراث.

ثم إنه إذا لم یکن میراث، ولم یکن متهماً فی إجازته، فالظاهر عدم الاحتیاج إلی الحلف، لأصالة العدم.

أما إذا کان متهماً فی إجازته من جهة أخری، کما إذا أراد الولد محرمیة أم الزوجة، أو أرادت البنت إضرار أب الولد بعدم تمکنه من الضغط علیها بطلب یدها أو ما أشبه، فهل یحتاج إلی الحلف أم لا، احتمالان، الظاهر العدم، لعدم الدلیل بعد حمل فعل المسلم علی الصحیح، بل ولو علمنا بأن مقصوده من الإجازة ذلک کما فی سائر الموارد التی لم یکن موت، فإن الإجازة نافذة ولو کانت لأجل غایة.

 

ص:128

وکذا لو مات بعد الإجازة وقبل الحلف، هذا إذا کان متهماً بأن إجازته للرغبة فی الإرث، وأما إذا لم یکن متهماً بذلک، کما إذا أجاز قبل أن یعلم موته، أو کان المهر اللازم علیه أزید مما یرث أو نحو ذلک، فالظاهر عدم الحاجة إلی الحلف.

{وکذا} لا یدفع إلیه المهر {لو مات بعد الإجازة وقبل الحلف} لأن الشارع رتب الإرث علی الإجازة والحلف، فإذا لم یکن حلف لم یرث، سواء کان عدم الحلف بالموت أو اختیاراً أو بأن جن أو ما أشبه ذلک.

{هذا إذا کان متهماً بأن إجازته للرغبة فی الإرث، وأما إذا لم یکن متهماً بذلک، کما إذا أجاز قبل أن یعلم موته} ولم یکن فیه علائم الموت مع وجود الإرث مما یسبب التهمة أیضاً.

{أو کان المهر اللازم علیه أزید مما یرث} وکان عالماً بذلک {أو نحو ذلک} بأن کان یؤخذ منه تمام الإرث بسبب ظالم أو لا یعطی الإرث بظلم ونحوه.

{فاالظاهر عدم الحاجة إلی الحلف} کما اختاره المستمسک وغیره، خلافاً للمسالک والحدائق وغیرهما فاعتبروا الیمین وإن لم تحصل التهمة، وذلک لإطلاق النص، ولکن فیه: أن لا إطلاق بعد احتفاء الکلام بالقرینة.

ص:129

مسألة ٣٠ – المجیز یحتاج إلی الحلف

مسألة 30: یترتب علی تقدیر الإجازة والحلف جمیع الآثار المترتبة علی الزوجیة، من المهر وحرمة الأم والبنت، وحرمتها إن کانت هی الباقیة علی الأب والابن ونحو ذلک، بل الظاهر ترتب هذه الآثار بمجرد الإجازة من غیر حاجة إلی الحلف

{مسألة 30: یترتب علی تقدیر الإجازة والحلف جمیع الآثار المترتبة علی الزوجیة، من المهر وحرمة الأم والبنت، وحرمتها إن کانت هی الباقیة علی الأب والابن، ونحو ذلک} بلا إشکال فی ذلک کله، لأن ظاهر الصحیحة ثبوت الزوجیة، وذکرها المیراث والمهر من باب أنهما بعض آثار الزوجیة.

ثم لا یخفی أن قول المصنف: (والبنت) إنما هو إذا دخل بالأم، وإلاّ فالأم لا تحرم بمجرد العقد، فیحق له بعد موت الأم التزویج بالأم.

قال سبحانه: ﴿وَرَبَائِبُکُمُ اللاَّتِی فِی حُجُورِکُم مِّن نِّسَآئِکُمُ اللاَّتِی دَخَلْتُم بِهِنَّ﴾((1))، والظاهر أن دخول الصغیر مثل دخول دخول الکبیر إذا صدق دخل بها، بأن لم یکن غیر ممیز، فلا یشمله عمد الصبی خطأ، ولا رفع القلم((2)).

{بل الظاهر ترتب هذه الآثار بمجرد الإجازة من غیر حاجة إلی الحلف} لأن الحلف إنما هو للإثبات فقط، أما عالم الثبوت فیتوقف علی الإجازة فقط، فإذا أجاز ترتبت جمیع الأحکام حلف أو لم یحلف، لکن لا یعطی المهر والمیراث بدون الحلف.

ص:130


1- سورة النساء: الآیة  23
2- الوسائل: ج19 ص307 الباب 11 من أبواب العاقلة ح2

فلو أجاز ولم یحلف مع کونه متهماً لا یرث، ولکن یترتب سائر الأحکام

{فلو أجاز ولم یحلف مع کونه متهماً} لأن حالة التهمة هی حالة الحلف {لا یرث} ولا یعطی المهر.

{ولکن یترتب سائر الأحکام}، هذا وأشکل السید البروجردی وغیره فی الحکم المذکور قائلاً: (إن ظاهر النص هو أن الإجازة التی بها یتم سبب الزوجیة هی الصادرة لا عن طمع فی المیراث، وأن الطریق لإحراز ذلک هو الحلف، فمع عدمه لا طریق إلی إحراز تمام السبب والأصل عدمه) انتهی.

أقول: ظاهر النص أن الإجازة التی نشأت عن الرغبة فی المال بدون رضا بالتزویج لا تنفع فی الاستحقاق، ولا فی سائر أحکام الزوجیة، فالأمر بأحکام الزوجیة فی الظاهر منوط بالإجازة والحلف، وفی الواقع منوط بالرضا بالزوجیة وإن لم یکن مال، ولذا فالأمر فی الواقع حسب ما ینویه، فلا إطلاق لإرثه ولا إطلاق لعدم إرثه، وتظهر الفائدة فی الحکم بینه وبین اللّه، حیث إن رضاه لو کان لا عن رغبة حل له أخذ المال، کما إذا کان المال بید نفسه ولا یحتاج إلی المرافعة فی أخذه، وفی المقام لا یحتاج إلی الحلف أیضاً، إذا کان متهماً.

ولذا قال المستند: (الحلف إنما هو لحکم الغیر بالزوجیة والتوارث، وأما لو لم یحتج إلی حکم الغیر کأن یکون الترکة بیده ولم یعلم به غیره، فلا حاجة فی توریثه إلی حلفه بعد ما علم من نفسه أن الرضا إنما هو بالنکاح، لإطلاق قوله (علیه السلام) فی روایة عباد: «یرثه إن مات»، واختصاص صورة الحلف

ص:131

بما إذا احتاج إلی دفع الغیر، لقوله: «ثم یدفع إلیها المیراث ونصف المهر») انتهی.

ومنه یعلم أنه لو کان له وارثان مثلاً أحدهما یتهم الزوج والآخر لا یتهمه، ولم یحلف کان علی من لا یتهمه أن یدفع إلیه بنسبة إرثه، فلو کان وارثه أخوین دفع المصدق نصف المهر والإرث، ولو کان أخ وأخت وصدقة الولد مثلاً دفع إلیه ثلثی المهر والإرث، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:132

مسألة ٣١ – یجری حکم الصغیر فی المجنونین

مسألة 31: الأقوی جریان الحکم المذکور فی المجنونین

{مسألة 31: الأقوی جریان الحکم المذکور فی المجنونین} لأن المناط من الروایة موجود فیهما، بالإضافة إلی شمول إطلاقات أدلة النکاح له، إذ النکاح کسائر المعاملات فی نظر العرف هو الإیجاب والقبول المعقب بالإجازة فی باب الفضولی، فلو حصل ذلک، وإن تلف المتاع فی المعاملة، أو تلف أحدهما فی النکاح کفی فی الانعقاد، ولذا کان الحکم فی مورد الصحیحة علی طبق القاعدة.

أما الحلف فی إجازته لدفع أن لا یکون أجاز حقیقة وإنما تلفظ بالإجازة بدون قصدها، وإنما تلفظ لأجل المال، کما هو المستفاد عرفاً من النص، وهذا الذی ذکره المصنف هو الذی اختاره غیر واحد من المعلقین.

خلافاً لما عن القواعد والمسالک وشرح النافع وجامع المقاصد من قولهم بالبطلان، بل فی الأخیر إنه المفتی به، وفی الحدائق الظاهر أنه المشهور بینهم.

واستدل لذلک بأصالة عدم الانعقاد، وبعدم وجود أثر النکاح، وبأنه من قبیل موت الموجب قبل قبول القابل، کل ذلک بعد حمل الصحیحة علی خلاف القاعدة، فلا یتعدی عنه.

وفی الکل ما لا یخفی.

لوجود أثر النکاح، ولیس من قبیل موت الموجب قبل قبول القابل، لما ذکره المستمسک من أن القبول جزء مقوم للعقد، والإجازة لیست کذلک، بالإضافة إلی أن القبول ناقل یترتب به مضمون العقد من حینه، والإجازة کاشفة، وحیث قام الدلیل فلا مجال لأصالة العدم، هذا بالإضافة إلی

ص:133

بل الظاهر التعدی إلی سائر الصور، کما إذا کان أحد الطرفین الولی والطرف الآخر الفضولی، أو کان أحد الطرفین المجنون والطرف الآخر الصغیر، أو کانا بالغین کاملین أو أحدهما بالغاً والآخر صغیراً أو مجنوناً أو نحو ذلک، ففی جمیع الصور إذا مات من لزم العقد بالنسبة إلیه لعدم الحاجة إلی الإجازة، أو لإجازته بعد بلوغه أو رشده، وبقی الآخر فإنه یعزل حصة الباقی من المیراث إلی أن یرد أو یجیز

ما عرفت من وجود مناط النص فی المقام، فالحکم منصوص وعلی طبق القاعدة.

ومما تقدم تعرف وجه قوله: {بل الظاهر التعدی إلی سائر الصور، کما إذا کان أحد الطرفین الولی والطرف الآخر الفضولی، أو کان أحد الطرفین المجنون والطرف الآخر الصغیر}، ومثل المجنون السفیه الذی لا یحق له النکاح إلاّ بولی، {أو کانا بالغین کاملین} عقدهما فضولیان {أو أحدهما بالغاً والآخر صغیراً أو مجنوناً أو نحو ذلک} کالسفیه.

 {ففی جمیع الصور إذا مات من لزم العقد بالنسبة إلیه لعدم الحاجة إلی الإجازة} لأنه کبیر أو أجاز ولیه {أو لإجازته بعد بلوغه أو رشده} بأن کان مجنوناً فاحتاج إلی الرشد فی إجازته {وبقی الآخر فإنه یعزل حصة الباقی من المیراث إلی أن یرد} العقد {أو یجیز}، وإن لم یرد ولم یجز لم یبال بترکه إلاّ إذا أورث ذلک ضرراً، فیأخذ المتضرر بما یدفع الضرر عنه، لقاعدة «لا ضرر» إلی غیر ذلک.

 

ص:134

بل الظاهر عدم الحاجة إلی الحلف فی ثبوت المیراث فی غیر الصغیرین من سائر الصور، لاختصاص الموجب له من الأخبار بالصغیرین، ولکن الأحوط الإحلاف فی الجمیع بالنسبة إلی الإرث، بل بالنسبة إلی سائر الأحکام أیضاً.

{بل الظاهر عدم} ترتیب آثار الإجازة، إذا أجاز فی حال کونه متهماً، بل {الحاجة إلی الحلف فی ثبوت المیراث فی غیر الصغیرین من سائر الصور} لوجود مناط الصغیرین فیهما أیضاً، خلافاً للمصنف، وتبعه المستمسک فقالا: بعدم الحاجة إلی الحلف {لاختصاص الموجب له من الأخبار بالصغیرین} ففی سائر الصور یرجع إلی قاعدة ترتب جمیع الآثار بمجرد الإجازة فقط.

وفیه: إن المناط آت هنا أیضاً {ولکن الأحوط} عند المصنف {الإحلاف فی الجمیع بالنسبة إلی الإرث، بل بالنسبة إلی سائر الأحکام أیضاً} لوحدة المناط فی کل الأحکام، إرثاً کان أو مهراً أو غیرهما.

ثم إن مقتضی ما تقدم من أن الحلف لرفع التهمة، فإذا حلف کاذباً لم یحق له أخذ المهر والإرث، ولا یترتب علی إجازته أی حکم من الأحکام فیما بینه وبین اللّه، کما أنه إذا لم یحلف إجلالا للّه سبحانه وکان صادقاً فی إجازته کان له کل أحکام الزواج، ولو کان المال عنده لم یحتج إلی الحلف فی أخذه إذا کان صادقاً فی إجازته.

ص:135

مسألة ٣٢ – لو لم یتحقق رد ولا إجازة

مسألة 32: إذا کان العقد لازماً علی أحد الطرفین من حیث کونه أصیلاً أو مجیزاً، والطرف الآخر فضولیاً، ولم یتحقق إجازة ولا رد، فهل یثبت علی الطرف اللازم تحریم المصاهرات، فلو کان زوجاً یحرم علیه نکاح أم المرأة وبنتها وأختها والخامسة، وإذا کانت زوجة یحرم علیها التزویج بغیره، وبعبارة أخری هل یجری علیه آثار الزوجیة وإن لم تجر علی الطرف الآخر، قولان

{مسألة 32: إذا کان العقد لازماً علی أحد الطرفین من حیث کونه أصیلاً أو مجیزاً، والطرف الآخر فضولیاً ولم یتحقق إجازة ولا رد، فهل یثبت علی الطرف اللازم تحریم المصاهرات، فلو کان زوجاً یحرم علیه نکاح أم المرأة وبنتها وأختها والخامسة}، ولازمه أن یحرم علی أب الزوج وابنه نکاح تلک المرأة، {وإذا کانت زوجة یحرم علیها التزویج بغیره} ولازمه أن لا یحق لها الخروج من الدار إلاّ بإذن الزوج.

 {وبعبارة أخری هل یجری علیه آثار الزوجیة وإن لم تجر علی الطرف الآخر} لأنه لم یتحقق العقد بالنسبة إلیه.

{قولان} نسب إلی العلامة فی بعض مباحث القواعد القول بالتحریم، وعن کاشف اللثام إنه قال بلا إشکال، لصدق الجمع بین الأختین، ونکاح أربع بالنسبة إلیه، ولا یجدی التزلزل، وهو الظاهر من المستند أیضاً.

خلافاً لما یظهر من غیره من عدم التحریم، ولعله الظاهر من الشیخ المرتضی، حیث قال فیما لو کان العقد بین الأصیل والفضولی: (إن الذی یستفاد من کلام جماعة وظاهر آخرین عدم جواز تصرف الأصیل فیما انتقل عنه).

 

ص:136

أقواهما الثانی، إلاّ مع فرض حصول العلم بحصول الإجازة بعد ذلک، الکاشفة عن تحققها من حین العقد.

{أقواهما الثانی} لأن العقد أمر اعتباری لا یتحقق إلاّ بتحقق طرفیه، وحیث لم یتحقق الطرفان فلا عقد، فلا یشمله أدلة الأحکام المترتبة علی العقد، منتهی الأمر إنه من قبیل الإیجاب قبل القبول، فکما لا یترتب علیه أثر، وکان للموجب أن یبطل ما أوجبه لفظاً أو عملاً، کما إذا باع لزید کان له أن یبیع من عمرو قبل أن یقبل زید، کذلک إذا باع له فضولاً وقبل الفضول من قبله، فإن له أن یبیع من عمرو، وکذلک بالنسبة إلی عقد النکاح، فإذا عقد هنداً لنفسه وقبل من طرفها فضولاً کان له أن یعقد أختها، کما أن له أن یبطل النکاح، ولا نسلم صدق (عقودکم) قبل إجازة الطرف حتی یکون ملتزماً بالوفاء به.

ویؤید ذلک إن کثیراً من الأحکام لا یترتب قطعاً، مثل الوطی ووجوب النفقة وصحة الطلاق، وإن ناقش بعض فی عدم صحة الطلاق، وکیف یمکن ترتب بعض الأحکام مثل حرمة المصاهرة، وعدم ترتب بعض کالنفقة والوطی، مع أن الشارع رتب الجمیع علی العقد، فاللازم إما أن یترتب الکل، وهذا ما لا یقول به أحد، أو لا یترتب الکل، وهذا هو الذی تقتضیه القاعدة.

وإن شئت قلت: إن عدم ترتب بعض الأحکام قطعاً دلیل علی عدم ترتب کل الأحکام.

والحاصل: إن الثابت من الأدلة کون النکاح إما ثابت أو لیس بثابت، فلا یکون نکاح ثابت من جانب واحد.

وبما ذکرنا یظهر أنه لا وجه لاستثناء المصنف بقوله: {إلاّ مع فرض حصول

ص:137

العلم بحصول الإجازة بعد ذلک، الکاشفة عن تحققها من حین العقد} إذ التصرف المبطل لا یدع مجالاً للعقد حتی یقویه الإجازة اللاحقة، فقد عرفت أنه مثل تصرف الموجب فی المبیع قبل قبول القابل، حیث لا یدع مجالاً للقبول.

وحیث عرفت أنه لا یتحقق شیء من الأحکام بالفضولیة فی جانب، ظهر أنه لا یتحقق شیء منها بالفضولیة فی الجانبین، وعلیه فإذا عقد فضولیان لم یلزم إخبار الأصیلین بأنهما عقدا، لعدم الدلیل علی لزوم ذلک، وکذلک إذا عقد أصیل وفضولی لا یلزم إخبار الطرف الآخر بالعقد له.

وما تقدم فی بعض المسائل من أن الأصیل فی أصیل وفضولی، إذا تضرر بسبب عدم إجازة ورد طرف الفضول کان له الإبطال، إنما هو بناءً علی تحقق العقد من طرف الأصیل، لا علی ما نختاره فلاحظ.

ص:138

مسألة ٣٣ – إذا رد العقد بطل

مسألة 33: إذا رد المعقود أو المعقودة فضولاً العقد ولم یجزه لا یترتب علیه شیء من أحکام المصاهرة، سواء أجاز الطرف الآخر أو کان أصیلاً أم لا، لعدم حصول الزوجیة بهذا العقد غیر المجاز، وتبین کونه کأن لم یکن، وربما یستشکل فی خصوص نکاح أم المعقودة علیها

{مسألة 33: إذا رد المعقود أو المعقودة فضولاً العقد ولم یجزه، لا یترتب علیه شیء من أحکام المصاهرة} وکذا إذا رد ولیه فیما لو کان للصغیر والمجنون ونحوهما {سواء أجاز الطرف الآخر أو کان أصیلاً أم لا} وذلک {لعدم حصول الزوجیة بهذا العقد غیر المجاز، وتبین کونه کأن لم یکن} فلا یشمله دلیل الوفاء بالعقد، لأنه لا یصدق (عقودکم)، وهذا هو المشهور بین المتعرضین لهذه المسألة، بل قال فی الجواهر: إنه یمکن تحصیل الإجماع بل الضرورة علی عدم ترتب الأحکام علی مثل هذا العقد.

{وربما یستشکل فی خصوص نکاح أم المعقودة علیها} وکأنه أشار بذلک إلی کلام المستند، قال: (إذا کانت المعقودة فضولاً البنت، ففی تحریم أمها بعد تحقق الفسخ من البنت إشکال، نظراً إلی أن حرمة أم الزوجة لیست مشروطة بالدخول ببنتها علی الأصح، ولا ببقاء زوجیة البنت، بل هی محرمة أبداً، ویصدق علیها أنها أم الزوجة بالعقد الصحیح) إلی أن قال: (والأظهر هو الأول _ أی الحرمة _ لما مر من صدق أم الزوجة بالعقد الصحیح اللازم بالنسبة إلیه). إلی آخر کلامه.

ص:139

وهو فی غیر محله بعد أن لم یتحقق نکاح، ومجرد العقد لا یوجب شیئاً، مع أنه لا فرق بینه وبین نکاح البنت، وکون الحرمة فی الأول غیر مشروطة بالدخول بخلاف الثانی لا ینفع فی الفرق.

{وهو فی غیر محله بعد أن لم یتحقق نکاح، ومجرد العقد لا یوجب شیئاً} فإن العقد ذا طرفین، فإذا لم یتحقق طرف لم یتحقق العقد أصلاً.

نعم ما أجراه الفضولی قابل أن یکون عقداً، ومن الواضح الفرق بین العقد وبینما یقبل أن یکون عقداً، أی یقبل أن یکون (عقدکم).

{مع أنه لا فرق بینه وبین نکاح البنت} مع أن المستند فرق بینهما، قال: (لو فسخ المعقود فضولاً العقد فلا شک فی حلیة جمیع ما مر من المصاهرات حتی تزویج البنت، لکون الأم غیر مدخولة إلاّ فی الأم)((1))، إلی آخر عبارته المتقدمة.

{و} إنما لا یصح فرقه لأن {کون الحرمة فی الأول غیر مشروطة بالدخول بخلاف الثانی، لا ینفع فی الفرق} فاللازم إما القول بحرمتهما، وإما القول بحلیتهما، فالفرق غیر تام، وقد عرفت أن اللازم القول بحلیتهما وعدم ترتب شیء من الأحکام.

ص:140


1- مست ند الشیعة فی أحکام الشریعة: ج16 ص202

مسألة ٣٤ – تزوج المعقود فضولاً بأخری

مسألة 34: إذا زُوّجت امرأة فضولاً من رجل ولم تعلم بالعقد، فتزوجت من آخر ثم علمت بذلک العقد، لیس لها أن تجیز لفوات محل الإجازة، وکذا إذا زُوّج رجل فضولاً بامرأة وقبل أن یطلع علی ذلک تزوج أمها أو بنتها أو أختها ثم علم

{مسألة 34: إذا زوجت امرأة فضولاً من رجل ولم تعلم بالعقد فتزوجت من آخر ثم علمت بذلک العقد} الفضولی {لیس لها أن تجیز} أی لا أثر لإجازتها {لفوات محل الإجازة} کما نص علیه المستند، وتبعه الشیخ الأنصاری، بل ظاهر من تعرض للمسألة عدم الإشکال فیها.

واستدل لذلک بأمور:

الأول: انصراف عقد الفضول عنه.

الثانی: إن لازم الصحة جواز الإجازة ولو بعد خمسین سنة، والحکم ببطلان العقد الذی عملت بمقتضاه خمسین سنة من المنکرات.

الثالث: إن تأثیر الإجازة فی لزوم الفضولی إنما هو إذا لم یمنع منه مانع، وهو هنا موجود، لاستلزامه إما تزویج زوجة واحدة بزوجین فی زمان واحد، أو بطلان نکاح لازم، أو تحقق خیار الفسخ فیه من غیر دلیل.

الرابع: إن المرأة المذکورة بعد أن صارت ذات بعل حرم علیها التزویج ولم یصح منها، والإجازة للعقد الفضولی تزویج ولا یصح منها، وإنما کان تزویجاً لأنه بذلک یصح أن ینسب إلیها العقد فیقال: (عقودکم).

 {وکذا إذا زُوّج رجل فضولاً بامرأة وقبل أن یطلع علی ذلک تزوج أمها أو بنتها أو أختها} أو الخامسة {ثم علم}.

ص:141

ودعوی أن الإجازة حیث إنها کاشفة إذا حصلت، تکشف عن بطلان العقد الثانی کما تری.

ومما تقدم یظهر أنه إذا کانت عنده أربع مثلاً، فزوجه الفضولی بالخامسة ولم یعلم بذلک إلاّ بعد طلاق إحداهن مثلاً لم یصح له الإجازة حتی علی القول بأن الإجازة ناقلة، إذ الإجازة الناقلة إنما تصحح العقد السابق، ولا یصح العقد علی الخامسة بکل صورة.

{ودعوی أن الإجازة حیث إنها کاشفة إذا حصلت تکشف عن بطلان العقد الثانی کما تری}، إذ إن العقد الثانی صدر عن أهله ووقع فی محله، وشملته الأدلة فلماذا یبطل.

ومما تقدم ظهر أنه لو عقدها اثنان فضولاً، کان لها إجازة أیهما شاء، فإذا اجازت أحدهما لیس لها بعد ذلک إجازة الآخر، إذ بالإجازة أصبحت ذات زوج، ولا یصح لها نکاح ثان.

ص:142

مسألة ٣٥ – وکیلان زوجاها لنفرین

مسألة 35: إذا زوجها أحد الوکیلین من رجل، وزوجها الوکیل الآخر من آخر، فإن علم السابق من العقدین فهو الصحیح، وإن علم الاقتران بطلا معاً، وإن شک فی السبق والاقتران فکذلک، لعدم العلم بتحقق عقد صحیح، والأصل عدم تأثیر واحد منهما

{مسألة 35: إذا زوجها أحد الوکیلین من رجل، وزوجها الوکیل الآخر من آخر، فإن علم السابق من العقدین فهو الصحیح} لأنه حدث بلا مانع، أما العقد الثانی فحیث کان له المانع فهو لا ینفذ، وذلک خلاف الفضولیین، فإنه حیث لم یکن عقدها مال م تجز، فلها أن تجیز أیاً من السابق واللاحق.

{وإن علم الاقتران بطلا معاً} وعلله المستمسک ببطلان الترجیح بلا مرجح، لکن یحتمل القرعة وتکون هی المرجحة، کما فی من أسلم عن أکثر من أربع، وعلیه فاللازم مراعاة الاحتیاط، وهل میزان الاقتران أول العقد أو آخره أو جمیعه، لا یبعد الوسط، لأنه قبل تمام العقد لا یصدق أنه عقد، فلا یشمله الدلیل.

{وإن شک فی السبق والاقتران فکذلک} مع عدم العلم بتاریخ أحدهما {لعدم العلم بتحقق عقد صحیح، والأصل عدم تأثیر واحد منهما}، وأما مع العلم بتاریخ أحدهما فیحکم بصحة ما علم تاریخه، کما قیده بذلک السادة ابن العم والبروجردی والحکیم وغیرهم، وذلک لاستصحاب کونها خلیة إلی ما بعد معلوم التاریخ، فیحصل شرط صحة معلوم التاریخ بسبب الاستصحاب الذی هو حاکم علی أصالة عدم ترتب الأثر کما هو واضح.

ص:143

وإن علم السبق واللحوق، ولم یعلم السابق من اللاحق، فإن علم تاریخ أحدهما حکم بصحته دون الآخر، وإن جُهل التاریخان ففی المسألة وجوه:

أحدها: التوقیف حتی یحصل العلم.

الثانی: خیار الفسخ للزوجة.

الثالث: إن الحاکم یفسخ.

{وإن علم السبق واللحوق، ولم یعلم السابق من اللاحق، فإن علم تاریخ أحدهما حکم بصحته دون الآخر} لما تقدم من أصالة عدم تقدم الآخر علیه، وذلک یوجب کونها خلیة یصح تزویجها، ولا یجری الأصل فی مجهول التاریخ.

{وإن جُهل التاریخان ففی المسألة وجوه، أحدها التوقیف حتی یحصل العلم} کما عن المبسوط والتحریر، وذلک للقواعد الأولیة، ولم یذکر هذا الوجه أنه إذا لم یحصل العلم ما ذا یصنع.

ولا یخفی أن اللازم الفحص فی المسألة أولاً فی کل صور الشک، لما تقدم غیر مرة من لزومه فی الشبهات الموضوعیة، هذا إذا لم یطلّق، وإلا لم یلزم الفحص کما هو واضح.

{الثانی: خیار الفسخ للزوجة} لأنه کالمعاملة الغبنیة یتدارک بالخیار بعد أن استلزم الضرر علی المرأة، وما فی المستمسک من الإشکال فی ذلک بأن الضرر یلزم من ترتیب أحکام الزوجیة لا من نفس الزوجیة، غیر تام، لما ذکرناه فی غضون بعض مباحث (الفقه) من عدم الفرق فی رفع الضرر للحکم بین الأمرین، والأوجه رد هذا الوجه بأنه لا تصل النوبة إلی «لا ضرر» بعد وجود قاعدة القرعة، لأنه ضرر إذا لم تکن القاعدة.

{الثالث: أن الحاکم یفسخ} کما جعله محکی القواعد الأقوی، لأن فیه

ص:144

الرابع: القرعة، والأوفق بالقواعد الوجه الأخیر.

وکذا الکلام إذا زوجه أحد الوکیلین برابعة والآخر بأخری، أو زوجه أحدهما بامرأة والآخر ببنتها أو أمها أو أختها،

رفع الضرر، وفیه ما تقدم بالإضافة إلی أنه إن کان فیه ضرر کانت الزوجة أولی بالفسخ.

{الرابع: القرعة} کما عن احتمال القواعد والتذکرة.

{والأوفق بالقواعد الوجه الأخیر} لأنها لکل أمر مشکل، والمقام منه، وهذا هو الذی قواه المستمسک وآخرون، وإن أشکل علیه جامع المقاصد بأن القرعة لا مجال لها فی الأمور التی هی مناط الاحتیاط التام، وهی الأنحکة التی یتعلق بها الأنساب والإرث والتحریم، کما أشکل علیه غیره بأن القرعة تحتاج إلی العمل ولا عمل فی المقام.

إذ یرد علی الأول: إن إطلاق القرعة شامل للمقام، ومن أین ما ذکره المحقق المذکور من الاستثناء.

وعلی الثانی: إن احتیاجها إلی العمل محل منع، کیف ونری جملة من أعاظم الفقهاء عملوا بها ابتداءً بدون أن یکون هناک عمل سابق علیهم.

نعم لا إشکال فی أن الاحتیاط فی المقام طلاقهما وترتیب آثار التحریم علی کلتیهما.

{وکذا الکلام إذا زوجه أحد الوکیلین برابعة والآخر بأخری} حیث لا تصح الخامسة، ولم یعلم أیتهما الخامسة، {أو زوجه أحدهما بامرأة والآخر ببنتها أو أمها أو أختها} ولیس مثل المقام لو زوجه فضولی ووکیل، أحدهما بهذه

ص:145

وکذا الحال إذا زوجت نفسها من رجل وزوجها وکیلها من آخر، أو تزوج بامرأة وزوجه وکیله بأخری لا یمکن الجمع بینهما، ولو ادعی أحد الرجلین المعقود لهما السبق، وقال الآخر: لا أدری من السابق، وصدقت المرأة المدعی للسبق، حکم بالزوجیة بینهما لتصادقهما علیها

الأخت والآخر بأخت أخری ولم یعلم السابق منهما، وکل قال: أجزت الفضولی، إذ سواء کان الفضولی بعد أو قبل لا یصح، أما إذا کان بعد فواضح، إذ لا مجال له لما تقدم من لزوم صلاحیة المحل، وأما إذا کان قبل فهو من قبیل أن زوجه الفضولی ثم زوج هو بنفسه للأخت الأخری، حیث إن عمله أبطل صلاحیة الفضولی للإجازة.

نعم لو أوقع الفضول عقداً وأجازه وأوقع الوکیل عقداً علی أختها، ثم لم یعلم هل أن عقد الفضول وإجازته کانا سابقین أو لاحقین، کان ذلک من قبیل عقد الوکیلین.

{وکذا الحال} فی أن المرجع القرعة {إذا زوجت نفسها من رجل وزوجها وکیلها من آخر، أو تزوج بامرأة وزوجه وکیله بأخری لا یمکن الجمع بینهما}، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

{ولو ادعی أحد الرجلین المعقود لهما السبق، وقال الآخر: لا أدری من السابق، وصدقت المرأة المدعی للسبق، حکم بالزوجیة بینهما لتصادقهما علیها} کما هو المشهور، لقاعدة «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»((1))، وإشکال المستمسک

ص:146


1- الوسائل: ج16 ص111 الباب3 من أبواب الإقرار ح3

علی القاعدة المذکورة بأن (أحکام الزوجیة التی یقصد ترتیبها قد تکون علی وارثهما أو علی أجنبی عنهما، ومن المعلوم أن العموم المذکور لا یصلح لإثبات ذلک، فإذاً العمدة فی الحکم المذکور الإجماع المعتضد بالسیرة القطعیة) انتهی، غیر وارد، إذ غالب الإقرارات تکون کذلک، کما تقدم مثله فی بعض المسائل السابقة، کما إذا ادعی رجل وامرأة الزوجیة بینهما بدون منازع، فإنه إقرار بحق الغیر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إن جعل العمدة فی المسألة الإجماع مع عدم تعرض کثیر من الفقهاء للمسألة، وجعل السیرة القطعیة معتضدة مع أن مثل هذا الفرض قلیل جداً، إن سلم أنه علم حتی وقوع فرد منه، محل نظر.

انتهی شرح المتن، بحمد الله سبحانه، والله نسأل القبول والفائدة والتوفیق لإتمام بقیة (الفقه)، إنه ولی ذلک وهو المستعان، والحمد لله رب العالمین.

سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، وخاصة محمد سید النبیین، وعلی آله الطیبین الطاهرین((1)).

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:147


1- إلی هنا انتهی الجزء الثانی من کتاب النکاح حسب تجزئة المؤلف (دام ظله) فی الطبعة الأولی

ص:148

فصل فی أسباب التحریم

اشارة

فصل

فی أسباب التحریم

وهی کما فی الجواهر، أحد وعشرون:

النسب، والرضاع، والمصاهرة، والنظر، واللمس، والزنا بها، والزنا بغیرها، والإیقاب، والإفضاء، والکفر، وعدم الکفاءة، والرق، وتبعیض السبب، واستیفاء العدد، والإحصان، واللعان، وقذف الصماء والخرساء، والطلاق، والاعتداد، والإحرام، والتعظیم کزوجات النبی (صلی الله علیه وآله).

ولا یخفی أن ذکره الأمور المذکورة دون عکسها فی بعضها للتلازم کما سیأتی، وإلا فلا فرق فی الزنا بها وزناها به، إلی غیر ذلک.

کما أن تعظیم زوجات النبی (صلی الله علیه وآله) حیث قد مضی لا شأن عملی فیها، فذکر اختصاصاته إنما هو من باب حفظ التاریخ، فقد کان (صلی الله علیه وآله) له أن یتجاوز عن الأربع بالعقد الدائم، بلا خلاف ولا إشکال فیه، بل الإجماع قائم علیه متواتراً، بل هو من الضروریات.

وأما ما فی الشرائع: من أنه ربما کان الوجه فیه الوثوق بعدله بینهن دون غیره، فقد نقضه فی المسالک بالإمام (علیه السلام) عندنا.

وفی الکافی، مسنداً عن أبی بصیر وغیره، فی تسمیة نساء النبی (صلی الله علیه وآله) ونسبهن وصفتهن:

عائشة، وحفصة، وأم حبیب بنت أبی سفیان بن حرب، وزینب بنت

ص:149

الهبة

جحش، وسودة بنت زمعة، ومیمونة بنت الحارث، وصفیة بنت حی بن أخطب، وأم سلمة بنت أبی أمیة، وجویریة بنت الحارث.

وکانت عائشة من تمیم، وحفصة من عدی، وأم سلمة من بنی مخزوم، وسودة من بنی أسد بن عبد العزی، وزینب بنت جحش من بنی أسد، وعدادها فی بنی أمیة، وأم حبیب بنت أبی سفیان من بنی أمیة، ومیمونة بنت الحارث من بنی هلال، وصفیة بنت حی بن أخطب من بنی إسرائیل.

ومات (صلی الله علیه وآله) عن تسمع نسوة، وکان له سواهن التی وهبت نفسها للنبی (صلی الله علیه وآله)، وخدیجة بنت خویلد أم ولده، وزینب بنت أبی الجون التی خدعت، والکندیة((1)).

وفی المسالک: جمیع من تزوج (صلی الله علیه وآله) بهن خمس عشرة، وجمع بین إحدی عشرة ودخل بثلاث عشرة، وفارق امرأتین فی حیاته إحداهما الکلبیة التی رأی (صلی الله علیه وآله) بکشحها بیاضاً، فقال لها: «الحقی بأهلک»، والأخری التی تعوذت منه بخدیعة عائشة وحفصة حسداً لها.

أقول: الظاهر أنه لم یکن الوجه فی التی تعوذت منه بخدیعة عائشة وحفصة تعوذها فقط، فإن النبی (صلی الله علیه وآله) أکرم وأعظم وأکثر حلماً من أن یطلق امرأة لا ذنب لها، ولعل السر أنه (صلی الله علیه وآله) رأی عدم إمکان الجمع بین مثل عائشة وحفصة ومثلها، مما یوجب له مشکلة داخلیة، وربما سبب مشاکل، ولهذا رجح الأهم علی المهم.

لکن فی أن النبی (صلی الله علیه وآله) کم تزوج خلاف.

فعن أبی عبیدة: تزویج رسول الله (صلی الله علیه وآله) ثمانی عشرة واتخذ من الإماء ثلاثاً((2)

ص:150


1- الوسائل: ج14ص181من أبواب مقدمات النکاح ح1. والکافی: ج5 ص390
2- بحارالأنوار: ج22 ص191 و193

وعلل تجاوزه الأربعة بامتناع الجور علیه لعصمته، وقد عرفت ما فیه، وحیث إن النبی (صلی الله علیه وآله) قد تزوج بأکثر من تسع ومات ولیست خدیجة (علیها السلام) موجودة أشکل علی (الفراهی) قوله:

زوجات نبی که پاک بودندهمه         

بد عائشة وخدیجه محترمه

با أم حبیبه حفصه بود وزینب

میمونه صفیه سوده أم سلمه

بأنه إن أراد الجمیع فالجمیع أکثر، وإن أراد من مات عنهن فخدیجة لم تکن بینهن.

وفی جملة من الروایات أنه (صلی الله علیه وآله) کان له التزویج بغیر من تزوج بهن، وإنما لم یفعل بنفسه ذلک.

فقد روی الحلبی فی الصحیح، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن قول الله عزوجل: ﴿یَا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِنَّا أَحْلَلْنَا لَکَ أَزْوَاجَکَ﴾((1))، قلت: کم أحل له من النساء، قال: «ما شاء من شیء».

قلت: قوله: ﴿لا یحل لک النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج﴾، فقال: «لرسول الله (صلی الله علیه وآله) أن ینکح ما شاء من بنات عمه وبنات عماته وبنات خاله وبنات خالاته وأزواجه التی هاجرن معه، وأحل له أن ینکح من غیرهن المؤمنة بغیر مهر وهی الهبة، ولا تحل الهبة إلاّ لرسول الله (صلی الله علیه وآله) فأما لغیر رسول الله (صلی الله علیه وآله) فلا یصلح نکاح إلا بمهر، وذلک معنی قوله تعالی: ﴿وامرأة مؤمنة﴾ الآیة».

قلت: أرأیت قوله تعالی: ﴿ترجی من تشاء منهن﴾ الآیة، فقال: «من آوی فقد نکح، وإن أرجی فلم ینکح».

قلت: قوله تعالی: ﴿لا یحل لک النساء من

ص:151


1- سورة الأحزاب: الآیة 50 _ 51

بعد﴾، قال: «إنما عنی به النساء اللاتی حرم علیه فی هذه الایة: ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُم﴾((1)) إلی آخرها، ولو کان الأمر کما یقولون کان قد أحل لکم ما لم یحل له، إن أحدکم یستبدل کل ما أراده، ولکن لیس الأمر کما یقولون، إن الله عزوجل أحل لنبیه (صلی الله علیه وآله) ما أراد من النساء إلا ما حرم علیه فی هذه الآیة التی فی سورة النساء».((2))

ومثله خبر الحضرمی، عن أبی جعفر (علیه الصلاة والسلام) ((3)) بأدنی تفاوت، إلاّ أنه لیس فیه حدیث الإرجاء.

وکذا خبر أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أیضاً. وإن لم یکن فیه حدیث الإرجاء ولا الهبة، ولکن زاد فیه: «أحادیث آل محمد (صلی الله علیه وآله) خلاف أحادیث الناس».((4))

وکذا خبره الآخر، عنه (علیه السلام) أیضاً من دون زیادة، ولکن قال فیه: «أرادکم وأنتم تزعمون أنکم یحل لکم ما لم یحل لرسول الله (صلی الله علیه وآله) ».((5))

وفی خبر جمیل بن دراج ومحمد بن عمران، قالا: سألنا أبا عبد الله (علیه السلام) کم أحل لرسول الله (صلی الله علیه وآله) من النساء، قال: «ما شاء» یقول بیده هکذا، وهی له حلال یعنی یقبض بیده».((6))

وفی الجواهر: فی الإسعاد شرح الإرشاد لبعض العامة، إنه لما خیر رسول الله

ص:152


1- سورة النساء: الآیة 23
2- الفروع: ج5 ص387
3- الفروع: ج5 ص398 ح4
4- الفروع: ج5 ص391 ح8
5- فروع الکافی:ج5 ص388 ح2
6- الفروع: ج5 ص489 ح4

(صلی الله علیه وآله) نساءه اخترنه والدار الآخر، فحرم الله علیه التزویج علیهن مکافأةً لحسن اختیارهن، فقال تعالی: ﴿لَا یَحِلُّ لَکَ النِّسَاء مِن بَعْدُ﴾((1)) الآیة، ثم نسخ ذلک لتکون المنة لرسول الله (صلی الله علیه وآله) فی ترک التزویج علیهن، بقوله تعالی: ﴿إِنَّا أَحْلَلْنَا لَکَ أَزْوَاجَکَ﴾((2)) الآیة.

ولعله الذی أومی إلیه الصادق (علیه السلام) فی أول کلامه فی جواب السائل عن ذلک، وإن کان لم یکتف به السائل، أو لم یفهم معنی قوله (علیه السلام) فأجابه جواباً إقناعیاً.

وفی بعض الروایات: إنه (صلی الله علیه وآله) تمتع أیضاً.

لکن لیس الکلام فی المتعة، لأنها حلال بأی عدد شاء الإنسان منها بشروطها المقدرة، وإنما الکلام فی أن فی الدائم له (صلی الله علیه وآله) أکثر من الأربع.

وقد کان من تشریف الله سبحانه وتعالی للنبی (صلی الله علیه وآله) أن حرم زوجاته لغیره، فإن ذلک وإن کان عسراً علیهن لوضوح أن المرأة تحتاج إلی الزوج، إلاّ أن قضیة الأهم والمهم اقتضت تقدیم الأهم.

وقد کان له (صلی الله علیه وآله) العقد للنکاح بلفظ الهبة، ولا یلزمه المهر ابتداءً ولا انتهاءً.

فقد روی محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه الصلاة والسلام) قال: «جاءت امرأة من الأنصار إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فدخلت علیه وهو فی منزل حفصة، والمرأة متلبسة ممشطة، فدخلت علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقالت: یا رسول الله إن المرأة لا تخطب الزوج وأنا امرأة أیم لا زوج لی منذ دهر ولا لی ولد، فهل لک من حاجة، فإن تک فقد وهبت نفسی لک إن قبلتنی، فقال لها رسول الله (صلی الله علیه وآله) خیراً، ودعا لها، ثم قال: یا أخت الأنصار جزاکم الله عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) خیراً، فقد نصرنی

ص:153


1- سورة الأحزاب: الآیة 52
2- سورة الأحزاب: الآیة 50

رجالکم ورغبت فیّ نساؤکم.

فقالت لها حفصة: ما أقل حیاؤک وأجرؤک وأنهمک للرجال.

فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): کفی عنها یا حفصة، فإنها خیر منک، رغبَت فی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فلمتیها وعبتیها، ثم قال للمرأة: انصرفی رحمک الله، فقد أوجب الله لک الجنة لرغبتک فی، وتعریضک لمحبتی وسروری، وسیأتیک أمری إن شاء الله، فأنزل الله عزوجل: ﴿وَامْرَأَةً مُّؤْمِنَةً﴾((1))، إلی آخر الآیة، فأحل الله عزوجل هبة المرأة نفسها لرسول الله (صلی الله علیه وآله)، ولا یحل ذلک لغیره».((2))

ولا یخفی أنه لیس للیهود ولا للنصاری ولا للکفار أن یستشکلوا علی الرسول (صلی الله علیه وآله) بتعدد الزوجات، ولا علی المسلمین بالتعدد إلی أربع.

أما الیهود ففی دینهم جواز التزویج إلی کثیرات حتی من التسع، وأما النصاری فإنهم یصدقون بدین الیهود، فأی مانع أن یجوز لنا ما کان یجوز للیهود.

وفی غوالی اللئالی، قال: فی الأحادیث الصحیحة: إن التزویج کان فی شرع موسی (علیه السلام) جائزاً بغیر حصر، مراعاةً لمصالح الرجال، وفی شرع عیسی (علیه السلام) لا یحل سوی الواحدة مراعاةً لمصلحة النساء، فجاءت هذه الشریعة برعایة المصلحتین.((3))

أقول: ولعل شرع موسی (علیه السلام) إنما أجاز التزویج منهن بغیر حصر، لأن رجالهم قد قتلهم فرعون، حیث کان یذبح أبناءهم ویستحیی نساءهم، أما فی شرع عیسی (علیه

ص:154


1- سورة الأحزاب: الآیة 49
2- بحار الأنوار: ج22 ص211
3- المستدرک: ج2 ص583 الباب1 من أبواب استیفاء العدد ح3

الصلاة والسلام) فحیث کان من الضروری مقابلة ذلک الانسیاب بشیء من التشدد لم یجوز إلاّ واحدة.

وعلی أی حال، فغیر أهل الکتاب أیضاً لا یحق لهم الإشکال علینا، حیث إن القوانین الوضعیة بید العقلاء، فما المانع أن یری العقلاء التزویج بالأربع بالنسبة إلی الأفراد، وبالأکثر من الأربع بالنسبة إلی رئیس الدولة ورئیس الدین، ونحن بهذه المناسبة نذکر سجلاً إجمالیاً بزوجات الرسول (صلی الله علیه وآله).

الأولی: خدیجة بنت خویلد (علیها السلام) وکانت فی سن الأربعین، وقد اختلفوا فی أنها کانت بکراً أو متزوجة، فقسم من العلماء یرجحون الأول، وقسم من العلماء یرجحون الثانی، وعلی أی تقدیر، فجمیع أولاد النبی (صلی الله علیه وآله) باستثناء إبراهیم منها، وهم: عبد الله والقاسم وزینب ورقیة وأم کلثوم وفاطمة الزهراء، وجماعة أضافوا الطیب ویسمی بالطاهر أیضاً.

الثانیة: سودة بنت زمعة، تزوجها الرسول (صلی الله علیه وآله) بعد وفاة خدیجة بعام واحد، وکانت قبل ذلک عند السکران بن عمران أحد المهاجرین إلی الحبشة، وقد تنصر ومات بها.

الثالثة، عائشة بنت أبی بکر، عقد علیها النبی (صلی الله علیه وآله) فی مکة المکرمة قبل عامین من الهجرة، ودخل بها فی المدینة المنورة بعد مضی أشهر من الهجرة المبارکة.

الرابعة: هند بنت أمیة المخزومیة، المکناة بأم سلمة، کانت عند أبی سلمة ابن عبد الأسد، وقد تزوجها النبی (صلی الله علیه وآله) بعد وقعة بدر الکبری.

الخامسة: حفصة بنت عمر بن الخطاب، تزوجها النبی (صلی الله علیه وآله) فی العام الثالث من الهجرة بعد استشهاد زوجها خنیس بن عبد الله بن حذافة السهمی فی معرکة بدر.

ص:155

السادسة: زینب بنت جحش الأسدیة، تزوجها الرسول (صلی الله علیه وآله) بعد استشهاد زوجها زید بن حارثه.

السابعة: ریحانة بنت عمرو، کانت قبل ذلک زوجة للحکم، أحد کبار رجال بنی قریظة، وبعد الحرب صارت فی نصیب الرسول (صلی الله علیه وآله) من الغنائم، فعرض علیها الإسلام فأسلمت، فتزوجها النبی (صلی الله علیه وآله)، مع أنه کان له أن یأخذها کأمة له، لکنه لم یرد ذلک.

الثامنة: تکانة بنت عمرو، کانت جاریة اختارها النبی (صلی الله علیه وآله) من سبی بنی قریظة، وکانت فی ملکه حتی التحق بالرفیق الأعلی.

التاسعة: جویریة بنت الحارث بن ضرار، تزوجها النبی (صلی الله علیه وآله) أثر معرکة بنی المصطلق فی العام الخامس للهجرة، وکان قبل ذلک فی حبالة صفوان بن مالک.

العشرة: رملة بنت أبی سفیان، المکناة بأم حبیبة، تزوجها الرسول (صلی الله علیه وآله) فی السنة السابعة من الهجرة، وکانت قبل ذلک فی حبالة عبد الله بن جحش.

الحادیة عشرة: صفیة بنت حی بن أخطب النضری، کانت من خیبر، اصطفاها الرسول (صلی الله علیه وآله) لنفسه فی الغنیمة، ثم أعتقها وتزوجها، وجعل عتقها صداقها، فی العام السابع من الهجرة، وکانت قبل ذلک عند سلم بن مسلم، ثم عند کنانة بن الربیع.

الثانیة عشرة: میمونة بنت الحارث الهلالیة، کانت قبل ذلک عند عمیر بن عمرو الثقفی، ثم عند أبی زید بن عبد العامری.

الثالثة عشرة: زینب بنت خزیمة بن الحرث، المکناة بأم المساکین، کانت فی حبالة عبد مناف، وکانت عند عبیدة بن الحرث بن عبد المطلب، وکانت من

ص:156

أرق وأرحم النساء للفقراء والمساکین فی الجاهلیة والإسلام، فکانت تطعمهم وتتصدق علیهم وتحنو علی الانسان بما هو إنسان، ولذلک کنتها الجزیرة العربیة بأم المساکین.

الرابعة عشرة: خولة بنت حکیم السلمی، وهبت نفسها للنبی (صلی الله علیه وآله) فی القضیة المعروفة، وزوجها الله تعالی من رسوله الکریم، وأنزل فیها قرآناً یتلی آناء اللیل وأطراف النهار، وقد أشرنا إلی بعض قصتها فی الروایة المتقدمة.

الخامسة عشرة: ماریة بنت شمعون القبطیة.

السادسة عشرة: ریحانة بنت زید القرطیة، کانتا سریتین للرسول (صلی الله علیه وآله) یقسم لهما مع أزواجه، قد أهداهما إلیه المقوقس صاحب الاسکندریة بمصر، وقد ولدت السیدة ماریة له (صلی الله علیه وآله) ولده إبراهیم الذی توفی فی زمانه.

ومن الملاحظ أن أول ما تزوج الرسول (صلی الله علیه وآله) بخدیجة بنت خویلد لتکون له زوجة، وکانت عاشرت الرسول (صلی الله علیه وآله) مدی خمسة وعشرین عاماً، ثم بعد وفاتها لبضعة شهور تزویج النبی بعائشة بنت أبی بکر لتکون زوجة رمزیة له فی مکة المکرمة، لأن النبی (صلی الله علیه وآله) کان مسؤولا أدبیاً عن المسلمین والمسلمات، وأصبحت بعد ذلک إحدی زوجاته فی المدینة المنورة.

ولا یخفی أن زوجات الرسول (صلی الله علیه وآله) أغلبهن کن ثیبات، وجملة منهن کبیرات فی السن، وبعضهن فقط کعائشة علی اتفاق، وخدیجة علی اختلاف بکراً، فمثلاً سودة التی کانت أرملة متقدمة فی السن هاجرت مع زوجها السکران بن عمرو بن عبد شمس إلی الحبشة مع جماعة من المسلمین والمسلمات فراراً عن بلدهم مکة المکرمة، لأمر الرسول (صلی الله علیه وآله) بالسفر، وفی الرجوع فقدت زوجها فی بعض الطریق، إذ مات قبل أن یوافی البلد الحرام، وعند ذلک خسرت هذه المرأة الصالحة

ص:157

رکنها الرکین ولم تجد رجلاً آخراً من بین المسلمین القلائل یمکنه إیواءها کزوجة کریمة، عند ذلک أحبت أن تعیش فی کنف الرسول (صلی الله علیه وآله) فسألته أن یتزوجها فما کان منه إلاّ القبول.

وحفصة بنت عمر، فقدت زوجها خنیس بن عبد الله فی معرکة البدر الکبری فأصبحت أرملة، وحاول أبوها عمر فی إقناع کل من أبی بکر وعثمان علی تزویجها، ولکنهما أبیا إباءً لحدة فی أخلاقها، وعند ذلک ما کان من الرسول (صلی الله علیه وآله) إلاّ أن یتزوجها ویظللها برأفته ورحمته.

وفی التاریخ أن عمر طلب ذلک من الرسول الکریم (صلی الله علیه وآله) فی إصرار، فقبل الرسول (صلی الله علیه وآله) ذلک، فقد کان لین العریکة، حسن الأخلاق، یجیب طلبات الناس کما هو معروف من سیرته الطاهرة.

أما زینب بنت خزیمة بن الحرث، المکناة بأم المساکین، فقد قُتل زوجها عبد الله بن جحش فی وقعة أحد، وکان أحد أمراء المسلمین فی الحرب، وقد ترأس أولی سریة خرجت للغزو فی الإسلام، وحیث لم تجد هذه المرأة الصالحة بعد استشهاد زوجها رجلاً لائقاً بها تختاره کزوج، تزوجها الرسول (صلی الله علیه وآله) وسلم جبراً لکسرها.

وهند بنت أمیة المخزومیة المکناة بأم سلمة، هاجر زوجها إلی الحبشة ضمن طائفة من المسلمین المهاجرین، وعند ما مات تقدم لخطبتها جماعة من المسلمین فأبت وقالت: إنی امرأة مسنة وصاحبة أیتام ولا أصلح کزوجة لأنسان، ولکن النبی (صلی الله علیه وآله) تقدیراً لها ولزوجها أدخلها فی کنفه، وکانت کزوجة رمزیة أکثر منها کزوجة حقیقیة لرسول الله (صلی الله علیه وآله).

أما أم حبیبة فقد هاجرت مع زوجها عبید الله بن جحش إلی الحبشة فی قافلة الهجرة، وفی الحبشة خرج زوجها من الإسلام واعتنق النصرانیة، وافترق عن الجالیة الإسلامیة، وبعد مدة مات الزوج مرتداً ودفن بالحبشة، وعند موته أصبحت

ص:158

أم حبیبة تحس بخسارة الزوج مع ما کانت تحس بأنها امرأة مطاردة مشردة عن بلدها إلی بلاد أجنبیة، وقبل أن یموت عبد الله کان هناک بعض الأمل فی رجوعه إلی الإسلام، وثم إلی بیت أبی سفیان، ولکن بعد أن مات مرتداً انطفأ ذلک الأمل وخسرت أهلها جمیعاً لکفرهم وزوجها أیضاً، ولذا تزوجها الرسول (صلی الله علیه وآله) وظللها برعایته الکریمة جبراً لخاطرها کمسلمة مطاردة فی سبیل الإسلام، وکأرملة فقدت زوجها، وقد تزوجها الرسول (صلی الله علیه وآله) وهی بعدُ بالحبشة، وکان وکیله فی عقد الزواج عمر بن أمیة الضمیری، وفی السابعة من الهجرة وافت أم حبیبة المدینة المنورة، وعاشت فی جوار الرسول (صلی الله علیه وآله) إلی حین موته (صلی الله علیه وآله).

أما بالنسبة إلی جویریة، فقد کان اسمها قبل ذلک برة، فجاءت ذات یوم إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) وقالت: أنا برة بنت الحارث سید قومه، وقد أصابنی من الأمر ما قد علمت، فوقعت فی سهم ثابت بن قیس، وکاتبنی علی تسع أواق، فأعنی علی فکاکی، فقال لها الرسول (صلی الله علیه وآله): أو خیر من ذلک، قالت: ما هو، قال الرسول (صلی الله علیه وآله): اؤدی عنک الکتابة وأتزوجک، فقالت: نعم یا رسول الله، فقال (صلی الله علیه وآله): قد فعلت.

وغیر الرسول (صلی الله علیه وآله) اسمها عند ذلک وسماها جویریة، وانتشر الخبر بسرعة عند المسلمین وقالت الصحابة بصوت واحد وفی لهجة استنکار: أصهار رسول الله (صلی الله علیه وآله) یسترقون، فأعتقوا ما کان فی أیدیهم من نساء ورجال بنی المصطلق، فکان خیر جویریة بذلک علی قومها عظیماً، وقد عد المؤرخون الذین أعتقوا بسبب هذا الزواج المبارک فکانوا خمسمائة إنسان.

وبعد غزوة بنی قریظة تزوج الرسول (صلی الله علیه وآله) بریحانة بنت عمرو زوجة الحکم أحد زعماء بنی قریظة، وقد صارت من نصیب الرسول (صلی الله علیه وآله) عند قسمة

ص:159

الغنائم، وعرض النبی (صلی الله علیه وآله) علیها الإسلام بما فیه من المحاسن والفضائل فأسلمت وتزوجها الرسول (صلی الله علیه وآله) لکی یجعل بین الإسلام وبین اعتدائات بنی قریظة سداً منیعاً بتألیف قلوبهم واستمالة افئدتهم، وکان لزواجه (صلی الله علیه وآله) منها أکبر الأثر فی نشر الدعوة الإسلامیة بین قبائل الیهود الذین هدأت ثائرتهم وهز مشاعرهم إکرام الرسول (صلی الله علیه وآله) لإحدی سیداتهم بزواجه منها.

فمن المعروف أن زوجات الرسول (صلی الله علیه وآله) لقبن بأم المؤمنین، فکان أکابر الصحابة کأمیر المؤمنین (صلوات الله علیه) والخلفاء وغیرهم یدخلون علیها وهی کانت إلی یوم أمس کافرة أسیرة، ویسلمون علیها ب_ (السلام علیک یا أم المؤمنین) فأی کرم أکرم من هذا.

أما صفیة بنت حی بن أخطب، فقد کانت من أسری خیبر، وهو رئیس قبیلة بنی النضیر فأعتقها رسول الله (صلی الله علیه وآله) وتزوجها استمالة لقومها وحفظاً لحرمتها وکرامتها کبنت رئیس قبیلة، وجلباً لقلوب الیهود واستهواء أعداء الإسلام، وقد نتج عن ذلک دخول جماعة من الیهود فی الإسلام.

وماریة وریحانة کانتا من جملة هدایا المقوقس إلی الرسول (صلی الله علیه وآله) وأراد الرسول (صلی الله علیه وآله) أن یکرم مقوقس فی قبال إکرامة للرسول، واستمالة لمصر إلی الإسلام، ولذا قبل الرسول (صلی الله علیه وآله) الهدایا بصدر رحب وضم الجاریتین إلی بقیة أزواجه، وسبب ذلک فرح المصریین بهذا العمل المبارک مما أثر فی فتح مصر بعد الرسول (صلی الله علیه وآله) بجیش قلیل.

کما أن الرسول (صلی الله علیه وآله) تزوج میمونة بنت الحارث بعد فتح مکة تکریماً لها ولعائلتها ولقومها ولأهل مکة جمیعاً، علی منطق ذلک الیوم، حیث کان التزویج بکریمة من قوم أو مدینة یعد تکریماً لتلک المدینة أو لتلک القبیلة، وخفف بذلک

ص:160

ألم الفتح علی أهل مکة، وقد کان هذا الزواج فتحاً عاطفیاً لمشاعر المکیین بعد أن فتح النبی (صلی الله علیه وآله) بلادهم بدون إراقة دم کما هو معروف.

أما زینب بنت جحش، فقد کانت زوجة لزید بن حارثه مولی لرسول الله (صلی الله علیه وآله) قد اشتراه النبی وزوّجه بزینب، ولما بعث النبی (صلی الله علیه وآله) دعاه إلی الإسلام فأسلم، فکان یدعی زید بن محمد (صلی الله علیه وآله) وبطلب من أبیه حارثة بن شراحیل الکلبی أعتقه الرسول (صلی الله علیه وآله) وکانت هذه المرأة الصالحة قبل تزویجها تحب هی وأقرباؤها أن تصبح زوجة للرسول (صلی الله علیه وآله)، وعند ذلک نزلت الآیة الشریفة: ﴿وَمَا کَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلَا مُؤْمِنَةٍ إذا قَضَی اللَّهُ وَرَسُولُهُ أَمْرًا أن یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَمَن یَعْصِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلَالًا مُّبِینًا﴾((1))، فقبلت زینب وأقرباؤها الزواج من زید بن حارثة حیث طلب النبی (صلی الله علیه وآله) ذلک، فزوجها الرسول (صلی الله علیه وآله).

وبهذا الزواج ألغی رسول الإسلام (صلی الله علیه وآله) عادة جاهلیة تقضی بعدم الزواج إلاّ من الأمثال قبیلةً وبطناً، وحیث عرضت المشکلة بین زید وبین زینب وقد کان الرسول (صلی الله علیه وآله) قد تبنی زیداً قبل البعثة، وحیث إن الجاهلیین کانوا یعتقدون أن الرجل إذا تبنی غلاماً کان کالابن الحقیقی فیحرم النکاح بزوجته بعد الطلاق أو الموت،کما یحرم النکاح بزوجة الابن الحقیقی، أمر الله سبحانه وتعالی الرسول (صلی الله علیه وآله) بأن یتزوج بزینب نسفاً لهاتین القاعدتین الجاهلیتین.

یقول القرآن الحکیم: ﴿وَإِذْ تَقُولُ لِلَّذِی أَنْعَمَ اللهُ عَلَیْهِ وَأَنْعَمْتَ عَلَیْهِ أَمْسِکْ عَلَیْکَ زَوْجَکَ وَاتَّقِ اللهَ وَتُخْفِی فِی نَفْسِکَ مَا اللهُ مُبْدِیهِ وَتَخْشَی النَّاسَ وَاللهُ أَحَقُّ أَنْ تَخْشَاهُ فَلَمَّا قَضَی زَیْدٌ مِنْهَا وَطَراً زَوَّجْنَاکَهَا لِکَیْ لاَ یَکُونَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ

ص:161


1- سورة الأحزاب: الآیة 36

حَرَجٌ فِی أَزْوَاجِ أَدْعِیَائِهِمْ إِذَا قَضَوْا مِنْهُنَّ وَطَراً وَکَانَ أَمْرُ اللهِ مَفْعُولاً﴾ ((1)).

فکان النبی (صلی الله علیه وآله) من قبل ذلک یعلم أن الله یأمره بالتزویج فیخفی هذا الشیء فی نفسه من خشیة الناس أن یقولوا إن محمداً (صلی الله علیه وآله) تزوج بزوجة ابنه، ولذا قال سبحانه: ﴿مَا کَانَ عَلَی النَّبِیِّ مِنْ حَرَجٍ فِیمَا فَرَضَ اللَّهُ لَهُ سُنَّةَ اللَّهِ فِی الَّذِینَ خَلَوْا مِن قَبْلُ وَکَانَ أَمْرُ اللَّهِ قَدَرًا مَّقْدُورًا﴾((2))، أما قصة رؤیتة (صلی الله علیه وآله) زینب فهی من نسج الخیال کما ثبت فی التاریخ.

أما خولة بنت حکیم السلمی فلها قصة، فقد ذکر الفقهاء والمفسرون: إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) کان یختص بأشیاء دون أمته جمعاء، فهناک أحکام واجبة علیه لوحده غیر واجبة علی بقیة المسلمین کصلاة اللیل والسواک، وهناک أمور تحرم علیه فی حین لا تحرم علی غیره من المؤمنین کخائنة الأعین، أی أن یشیر بعینه ولو إلی أمر صحیح، وبالنظر إلی هذه الناحیة کانت تحل للرسول (صلی الله علیه وآله) المرأة إذا وهبت نفسها له بلا عقد، فیما کانت تحرم علی سائر المسلمین، فلا نکاح إلاّ بعقد، ولعل عدم جواز مثل ذلک لسائر المؤمنین لأجل أن لا یدع التشریع الإسلامی مجالاً لما لا یحمد عقباه من العلاقات الجنسیة الضارة، فیجتمع الرجل والمرأة، فتقول المرأة: قد وهبت نفسی للرجل، وهما لا یریدان النکاح وإنّما یریدان السفاح.

وفی تفسیر علی بن إبراهیم: إن امرأة من الأنصار وهی خولة بنت حکیم

ص:162


1- سورة الأحزاب: الآیة 37
2- سورة الاحزاب:  الآیة 38. انظر تفسیر القمی: ج2 ص194

السلمی أتت رسول الله (صلی الله علیه وآله) وقد تهیّأت وتزینت فقالت: یا رسول الله هل لک فیّ حاجة، فقد وهبت نفسی لک، فقالت لها عائشة: قبحک الله ما أنهمک للرجال، فقال لها رسول الله (صلی الله علیه وآله): یا عائشة فإنها رغبت فی رسول الله إذ زهدتن فیه، ثم قال: رحمک الله ورحمکم یا معشر الأنصار، نصرنی رجالکم ورغبت فی نساؤکم، ارجعی رحمک الله فإنی انتظر أمر الله، فأنزل الله: ﴿وَامْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِیِّ إِنْ أَرَادَ النَّبِیُّ أَنْ یَسْتَنْکِحَهَا خَالِصَةً لَکَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِینَ قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَیْهِمْ فِی أَزْوَاجِهِمْ وَمَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ لِکَیْلاَ یَکُونَ عَلَیْکَ حَرَجٌ وَکَانَ اللهُ غَفُوراً رَحِیماً﴾.((1))

ولعل هذه القصة غیر قصة حفصة المتقدمة، لأن هناک اختلافاً کبیراً بین المفسرین والمؤرخین والفقهاء فی أن المرأة التی وهبت نفسها للنبی (صلی الله علیه وآله) من کانت إلی ستة أقوال، ولعله کان الأمر متعدداً.

وعلی أی حال، فقد ظهر بهذا السرد السریع فلسفة تعدد زوجات الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم)، وأن النبی (صلی الله علیه وآله) لم یتزوج امرأة رغبة فی قضایا الملامسة، بل تزوج ما تزوج من النساء واصطفی ما اصطفی من الإماء لغایات سامیة وأهداف بعیدة المرمی.

ثم لا بأس أن ننقل بهذا الصدد کلام الشرائع ممزوجاً مع الجواهر الذی تبع فیما ذکره المسالک وغیره بالنسبة إلی تحریم زوجاته (صلی الله علیه وآله) علی غیره قال:

تحرم زوجاته علی غیره من بعد موته، فإذا مات عن مدخول بها لم تحل إجماعاًً،

ص:163


1- تفسیر القمی: ج2 ص195 ذیل تفسیر الآیة 50 من سورة الأحزاب

بل ضرورة من المذهب أو الدین لنص الآیة، وکذا القول لو لم یدخل بها علی الظاهر، لتناول اللفظ مع أنه لا خلاف فیه ظاهراً، بل لا موضوع له، أما لو فارقها بفسخ کالتی وجد بیاضاً فی کشحها، أو بطلاق کالمستعیذة منه، ففیه خلاف، والوجه أنها لا تحل عملاً بالظاهر بسبب صدق الزوجیة علیها بعد الفراق فی الجملة، فتدخل فی إطلاق الآیة المبارکة، وهی قوله تعالی: ﴿وَمَا کَانَ لَکُمْ أن تُؤْذُوا رَسُولَ اللَّهِ وَلَا أن تَنکِحُوا أَزْوَاجَهُ مِن بَعْدِهِ أَبَدًا﴾((1))، وقیل: لا تحرم لصدق سلب الزوجیة عنها، ولإعراضه (صلی الله علیه وآله) عنها وانقطاع اعتنائه عنها، وقیل: بالحرمة إن کانت مدخولاً بها، وإلا فلا.

لما روی أن الأشعث بن قیس نکح المستعیذة فی زمان عمر، فهمّ عمر برجمها، فأخبر أن النبی (صلی الله علیه وآله) فارقها قبل أن یمسها فخلاها، ولم ینکر علیه أحد من الصحابة((2)).

لکن فیهما أن الکلینی قد روی فی الحسن، عن عمر بن أذینة فی حدیث طویل: إن النبی (صلی الله علیه وآله) فارق المستعیذه وامرأة أخری من کندة، قالت لما مات ولده إبراهیم: لو کان نبیاً ما مات ابنه، فتزوجت بعده (صلی الله علیه وآله) بإذن الأولین، وإن أبا جعفر (علیه السلام) قال: «ما نهی الله عزوجل عن شیء إلاّ وقد عصی فیه حتی لقد نکحوا أزواج رسول الله (صلی الله علیه وآله) من بعده» وذکر هاتین العامریة والکندیة، ثم قال أبوجعفر (علیه السلام): «لو سألتهم عن رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن یدخل بها أتحل لابنه لقالوا لا، فرسول الله (صلی الله علیه وآله) أعظم حرمة من آبائهم».((3))

وفی روایة أخری، عن زرارة، عنه (علیه السلام) نحوه، وقال (علیه السلام): «وهم یستحلون

ص:164


1- سورة الأحزاب: الآیة 53
2- بحار الأنوار: ج22 ص196
3- بحارالأنوار: ج22 ص310 ح31

أن یتزوجوا أمهاتهم! وإن أزواج النبی (صلی الله علیه وآله) فی الحرمة مثل أمهاتهم إن کانوا مؤمنین»((1)).

ومن ذلک یعلم ما فی قول المصنف وغیره.

ولیس تحریمهن لتسمیتهن أمهات، ولا لتسمیته (صلی الله علیه وآله) والداً، لأن ذلک وقع علی وجه المجاز لا الحقیقة، کنایة عن تحریم نکاحهن ووجوب احترامهن، ومن ثم لم یجز النظر إلیهن والخلوة بهن، ولا یقال لبناتهن أخوات المؤمنین، لأنهن لا یحرمن علی المؤمن، فقد زوّج رسول الله (صلی الله علیه وآله) فاطمة علیاً (علیهما السلام) وأختیها رقیة وأم کلثوم عثمان.

وکذا لا یقال لآبائهن وأمهاتهن: أجداد المؤمنین وأمهاتهم، ولا لأخوانهن وأخواتهن أخوال المؤمنین وخالاتهم، وإن کان للشافعیة وجه ضعیف فی إطلاق ذلک کله، لکنه فی غایة البعد.

نعم قد عرفت الإشارة فی الخبرین إلی حرمتهن کحرمة الأمهات ونساء الأب، فلا یبعد کون المراد من الإطلاق المزبور تنزیلهن منزلة ذلک فی حرمة النکاح خاصة ولو للخبرین، ولا یلزم من ذلک إجراء باقی الأحکام علی ذلک، خصوصاً بعد معلومیة خلافه من الأدلة کما هو واضح.

وکیف کان، فالکلام فی اختصاصات النبی (صلی الله علیه وآله) من جهة النساء وغیر النساء طویل، ألمعنا إلی هذا المقدر منه باعتبار ما تقدم من أن من المحرمات زوجات النبی (صلی الله علیه وآله) وإن لم تکن المسألة محل الابتلاء.

ص:165


1- بحار الأنوار: ج22 ص210 ح37، الفروع: ج5 ص421 ح4

مسألة ١– محرمات النسب

{مسألة 1_} قال فی الشرائع: (ویحرم بالنسب سبعة أصناف من النساء: الأم، والجدّة وإن علت لأب کانت أو لأم، والبنت للصلب، وبناتها وإن نزلن، وبنات الابن وإن نزلن، والأخوات لأب کن أو لأم أو لهما، وبناتهن وبنات أولادهن، وبنات الأخ سواء کان الأخ لأب أو لأم أو لهما، وسواء کانت بنته لصلبه أو بنت بنته أو بنت ابنه، وبناتهن وإن سفلن).

ویدل علی ذلک من الکتاب قوله سبحانه وتعالی: ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ وَعَمَّاتُکُمْ وَخَالاَتُکُمْ وَبَنَاتُ الأخ وَبَنَاتُ الأختِ﴾((1)).

ومن السنة: متواتر الروایات:

ففی روایة الحلبی، عن أبی عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام) فی حدیث، قلت له: قوله تعالی: ﴿لاَ یَحِلُّ لَکَ النِّسَاءُ مِنْ بَعْدُ﴾، فقال: «إنما عنی النساء التی حرم علیه فی هذه الآیة: ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ وَعَمَّاتُکُمْ وَخَالاَتُکُمْ وَبَنَاتُ الأخ وَبَنَاتُ الأختِ﴾ إلی آخر الآیة»((2)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: قلت له: أرأیت قول اللّه عزوجل: ﴿لاَ یَحِلُّ لَکَ النِّسَاءُ مِنْ بَعْدُ﴾ فقال: «إنما لم تحل له النساء التی حرم علیه فی هذه الآیة: ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ﴾ الآیة((3)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث أزواج رسول اللّه (صلی الله علیه وآله): «إن

ص:166


1- سورة النساء: الآیة 23
2- الوسائل: ج14 ص273 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالنسب ح1
3- الوسائل: ج14 ص274 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالنسب ح2

العامریة والکندیة ردهما قبل الدخول، فلما قبض (صلی الله علیه وآله) رخص لهما أبوبکر وعمر فی النکاح فتزوجتا، وقالوا: هم یستحلون أن یتزوجوا أمهاتکم إن کانوا مؤمنین، وإن أزواج رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) فی الحرمة مثل أمهاتهم»((1)).

وعن جابر بن یزید، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن القابلة أیحل للمولود أن ینکحها، فقال: «لا ولا ابنتها، هی بعض أمهاته»((2)).

لکن لا یخفی أن هذه الروایة الأخیرة محمولة علی الکراهة کما سیأتی.

وعن سماعة بن مهران، قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن مصافحة الرجل المرأة قال: «لا یحل للرجل أن یصافح المرأة إلاّ امرأة یحرم علیه تزویجها، أخت وبنت أو عمة أو خالة أو بنت أخ أو نحوها»((3)).

وعن علی بن مهزیار، عن أبی جعفر الثانی (علیه السلام) فی حدیث الرضاع، قال: «لو کن عشر متفرقات ما حل منهن شیء، وکن فی موضع بناتک»((4)).

وفی روایة، عن أبی الحسن موسی بن جعفر (علیه السلام)، أنه قال للرشید فی حدیث: «لو أن النبی (صلی الله علیه وآله) نشر فخطب إلیک کریمتک هل کنت تجیبه»، فقال: ولم لا أجیبه، فقال أبو الحسن (علیه السلام): «ولکنه لا یخطب إلیّ ولا أجیبه»، قال: ولم، قال: «لأنه ولّدنی ولم یلدک»((5)).

وعن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام) فی حدیث: «إن آدم ولد

ص:167


1- الوسائل: ج14 ص274 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالنسب ح3
2- الوسائل: ج14 ص274 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالنسب ح4
3- الوسائل: ج14 ص275 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالنسب ح1
4- الوسائل: ج14 ص275 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالنسب ح14
5- الوسائل: ج14 ص275 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالنسب ح3

له شیث» إلی أن قال: «ثم ولد له یافث، فلما أراد اللّه أن یبدأ بالنسل، وأن یکون ما جری به القلم من تحریم ما حرم اللّه من الأخوات علی الأخوة أنزل بعد العصر فی یوم خمیس حوراء من الجنة اسمها نزلة، فأمر اللّه آدم أن یزوجها من شیث فزوجها منه، ثم أنزل بعد العصر من الغد حوراء من الجنة اسمها منزلة، فأمر اللّه آدم أن یزوجها یافث فزوجها منه، فولد لشیث غلام ولیافث جاریة فأمر اللّه آدم حین أدرکا أن یزوج ابنة یافث من ابن شیث، ففعل فولد الصفوة من النبیین والمرسلین من نسلهما، ومعاذ اللّه أن یکون ذلک علی ما قالوا من أمر الأخوة والأخوات»((1)).

وعن الأزدی، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إن اللّه أنزل علی آدم حوراء من الجنة فزوجها أحد ابنیه وتزوج الآخر ابنة الجان»((2)).

أقول: لا منافاة بین الحدیثین، لأن الحوراء تطلق علی الجنیة وغیر الجنیة، ومن الواضح أن الملائکة والجان والإنسان من خلق اللّه سبحانه وتعالی یغیر ما شاء إلی ما شاء، خصوصاً وأن الجن والملائکة یتشکلون بأشکال مختلفة کما ورد».

وعن الأصبغ بن نباتة، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی حدیث: إن الأشعث قال له: کیف یؤخذ من المجوس الجزیة ولم ینزل علیهم کتاب ولم یبعث إلیهم نبی، فقال: «بلی یا أشعث، قد أنزل اللّه علیهم کتاباً وبعث إلیهم نبیاً، وکان لهم ملک سکر ذات لیلة فدعی بابنته إلی فراشه فارتکبها، فلما أصبح تسامع به قومه فاجتمعوا إلی بابه وقالوا: اخرج نطهرک ونقم علیک الحد، فقال: هل علمتم أن اللّه لم یخلق خلقاً أکرم علیه من أبینا آدم وحواء، قالوا: صدقت، قال:

ص:168


1- الوسائل: ج14 ص276 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالنسب ح1
2- انظر المستدرک: ج2 ص572 ح1 و2 و3

ألیس قد زوج بنیه من بناته وبناته من بنیه، قالوا: صدقت هذا هو الدین، فتعاقدوا علی ذلک، فمحی اللّه العلم من صدورهم ورفع عنهم الکتاب فهم الکفرة یدخلون النار بغیر حساب، والمنافقون أسوأ حالاً منهم»((1)).

وعن زرارة، قال: سئل أبو عبد اللّه (علیه السلام) کیف بدأ النسل فإن عندنا أناساً یقولون: إن اللّه أوحی إلی آدم أن یزوج بناته من بنیه، وإن أصل هذا الخلق من الأخوة والأخوات، قال أبو عبد اللّه (علیه السلام): «سبحان اللّه وتعالی عن ذلک علواً کبیراً، من یقول هذا، إن اللّه جعل أصل صفوة خلقه وأحبائه وأنبیائه ورسله والمؤمنین والمؤمنات من حرام ولم یکن له من القدرة ما یخلقهم من الحلال، وقد أخذ میثاقهم علی الحلال والطهر الطاهر الطیب، کتب اللّه فیما جری فیه القلم فی کلها تحریم الأخوات علی الأخوة مع ما حرم»((2)).

وفی حدیث عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: ذکرت له المجوس وأنهم یقولون: نکاح کنکاح ولد آدم وأنهم یحاجونا بذلک، فقال: «أما أنتم فلا یحاجونکم به، لما أدرک هبة اللّه قال: یا رب زوج هبة اللّه، فأهبط اللّه له حوراء فولدت له أربعة أغلمة، ثم رفعها اللّه، فلما أدرک ولد هبة اللّه قال: رب ممن أزوج ولد هبة اللّه، فأوحی اللّه إلیه أن یخطب إلی رجل من الجن، وکان مسلماً أربع بنات له علی ولد هبة اللّه فزوجهن»((3)).

وعن عمار الساباطی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: سألته عن غلام رضع من امرأة، أیحل له أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاع، فقال (علیه السلام): «لا، فقد رضعا

ص:169


1- الوسائل: ج14 ص276 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالنسب ح3
2- الوسائل: ج14 ص276 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالنسب ح4
3- الوسائل: ج14 ص278 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالنسب ح6

جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة»((1)).

وعن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «إن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) قبل الجزیة من أهل الذمة علی أن لا یأکلوا الربا، ولا یأکلوا لحم الخنزیر، ولا ینکحوا الأخوات ولا بنات الأخ ولا بنات الأخت، فمن فعل ذلک منهم برئت منه ذمة اللّه وذمة رسوله، وقال: لیست لهم إلیوم ذمة»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن علی (علیه السلام)، قال: قلت لرسول اللّه (صلی الله علیه وآله): «یا رسول اللّه ما بالک تتزوج من قریش وتدعنا، قال: أو عندکم شیء، قلت: نعم ابنة حمزة، قال: إنها لا تحل لی، هی ابنة أخی من الرضاعة، ویحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((3)).

وروی سعید بن المسیب، عن علی بن أبی طالب (علیه السلام)، قال: قلت: «یا رسول اللّه هل لک فی بنت عمک حمزة فإنها أجمل فتاة فی قریش»، فقال: «أما علمت أن حمزة أخی من الرضاعة، وأن اللّه تعالی حرم من الرضعة ما حرم من النسب»((4)).

کما أن الإجماع فی المسألة قطعی، بل حرمة السبعة من ضروریات الدین عند کافة المسلمین.

والمراد بالأم بلا واسطة، والمراده بالجدة مع الواسطة، سواء کانت من طرف الأب أو من طرف الأم، ولا یخفی أن المراد بالولادة فی کلماتهم کقول المسالک: (إن ضابطها کل أنثی ولدتک أو ولدت من ولدتک ذکراً

ص:170


1- الوسائل: ج14 ص278 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالنسب ح1
2- الوسائل: ج14 ص279 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالنسب ح1
3- الدعائم: ج2 ص240 الرقم 900
4- المستدرک: ج2 ص572 الباب 13 من أبواب ما یحرم بالنسب ح1، والباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع

کان أو أنثی) الولادة بالنطفة لا الولادة بعد دور الجنینیة، فالأم بالنسبة إلی المساحقة التی حملت نطفة زوجها هی الأم، لا الرحم التی قبلت النطفة وهی المساحقة معها، فإذا فرض أن علمنا بأن نطفة الرجل امتزجت بنطفة المرأة، ثم انتقلت إلی رحم جدید فالأبوان هما الأولان لا الأم الحاملة، وإن علمنا أن المرأة الواسطة حملت نطفة الرجل إلی رحم جدیدة بدون أن تکون نطفة الرجل امتزجت بنطفتها فالأبوان هما الرجل والمرأة الجدیدة، ولو لم نعلم أن أیة المرأتین صاحبة النطفة الممتزجة مع نطفة الرجل أقرع بینهما لأنها لکل أمر مشکل.

قال محمد بن مسلم: سمعت أبا جعفر وأبا عبد اللّه (علیهما السلام) یقولان: «بینما الحسن بن علی (علیه السلام) فی مجلس أمیر المؤمنین (علیه السلام) إذ أقبل قوم فقالوا: یا أبا محمد أردنا أمیر المؤمنین، قال: وما حاجاتکم، قالوا: أردنا أن نسأله عن مسألة، قال: وما هی تخبرونا بها، قالوا: امرأة جامعها زوجها، فلما قام عنها قامت بحموتها فوقعت علی جاریة بکر فساحقتها فوقعت النطفة فیها فحملت، فما تقول فی هذا، فقال الحسن: معضلة وأبو حسن (علیه السلام) لها، وأقول فإن أصبت فمن اللّه ومن أمیر المؤمنین (علیه السلام) وإن أخطأت من نفسی، وأرجو أن لا أخطأ إن شاء اللّه، یعمد إلی المرأة فیؤخذ منها مهر جاریة البکر فی أول وهلة، لأن الولد لا یخرج منها حتی تشق فتذهب عذرتها، ثم ترجم المرأة لأنها محصنة، وینتظر بالجاریة حتی تضع ما فی بطنها، ویرد الولد إلی أبیه صاحب النطفة، ثم تجلد الجاریة الحد، قال: فانصرف القوم من عند الحسن (علیه السلام) فلقوا أمیر المؤمنین (علیه السلام) فقال: ما قلتم لأبی محمد وما قال لکم، فأخبروه، فقال: لو إننی المسئول ما کان عندی فیها أکثر مما قال ابنی»((1)).

ص:171


1- الوسائل 18 ص426 الباب 3 من أبواب السحق والقیادة ح1

ومثله روایات أخر((1)) کما فی باب الحدود والتعزیرات فی حکم المساحقة.

ثم الظاهر ولو بقرینة الحال أو المقال أن المراد بالآیة مع الواسطة وبلا واسطة، فلا یقال: إن المراد بها بلا واسطة وإنما یفهم مع الواسطة من الإجماع والضرورة ونحوهما، فقد قال سبحانه: ﴿وَأُحِلَّ لَکُم مَّا وَرَاء ذَلِکُم﴾((2)).

لکن لا یبعد أنه لو لم تکن قرینة فی مقام یکون المنصرف انصرافاً بلا واسطة، کما إذا قال: جئنی بأبیک أو أمک أو عمک أو بنتک أو ما أشبه.

لا یقال: فکیف الحسن والحسین (علیهما السلام) أبناء رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) بآیة المباهلة ﴿قُلْ یَا أَهْلَ الْکِتَابِ تَعَالَوْاْ إِلَی کَلَمَةٍ سَوَاء بَیْنَنَا وَبَیْنَکُمْ إلاّ نَعْبُدَ إلاّ اللّهَ﴾((3)) وغیرها.

وقد قال علی بن الحسین (علیه الصلاة والسلام) فی خطبة الشام: «أنا ابن محمد المصطفی، أنا ابن علی المرتضی»((4)).

وقال فرزدق: (هذا علی رسول اللّه والده)((5)).

وقد دلت روایات علی تحریم نساء النبی (صلی الله علیه وآله) لولا مطلق التحریم علی الحسنین (علیهما الصلاة والسلام) بقوله: ﴿ولا تنکحوا مانکح آبائکم﴾، وحرمة حلائلهما علیه (صلی الله علیه وآله) بقوله تعالی: ﴿وَحَلاَئِلُ أَبْنَائِکُمُ﴾((6))، وحرمة بنات الفاطمیین علیه (صلی الله علیه وآله) بقوله تعالی: ﴿وَبَنَاتُکُمْ﴾((7))، إلی غیر ذلک.

مثل ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، أنه قال: «لو لم تحرم علی

ص:172


1- الوسائل: ج18 ص427 الباب 3 من أبواب السحق والقیادة ح2 و3
2- سورة النساء: الآیة 24
3- سورة آل عمران:الآیة 64
4- المناقب لابن شهر آشوب
5- المناقب: ج4ص 169 ط الأضواء بیروت
6- سورة النساء:الآیة 23
7- سورة النساء:الآیة 23

الناس أزواج النبی (صلی الله علیه وآله) لقول اللّه تعالی: ﴿وما کان لکم أن تؤذوا رسول اللّه ولا أن تنکحوا أزواجه من بعده أبداً﴾((1)) حرمن علی الحسن والحسین (علیهما السلام) بقول اللّه عزوجل: ﴿وَلاَ تَنکِحُواْ مَا نَکَحَ آبَاؤُکُم مِّنَ النِّسَاء﴾((2))، ولا یصلح للرجل أن ینکح امرأة جده»((3)).

وعن أبی الجارود قال: سمعت أبا عبد اللّه (علیه السلام) یقول، وذکر هذه الآیة: ﴿ووصینا الإنسان بوالدیه حسنا﴾ فقال: «رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) أحد الوالدین»، فقال عبد اللّه بن عجلان: ومن الآخر، قال: «علی (علیه السلام)، ونساؤه علینا حرام وهی لنا خاصة»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن علی (صلوات اللّه علیه) أنه قال فی قول اللّه عزوجل: ﴿وَلاَ تَنکِحُواْ مَا نَکَحَ آبَاؤُکُم مِّنَ النِّسَاء﴾ قال: «إذا نکح الرجل امرأة ثم توفی عنها أو طلقها لم تحل لأحد من ولده، کان دخل بها أو لم یدخل، ولا یتزوج الرجل امرأة جده، هی محرمة علی ولده ما تناسلوا»((5)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام): «یقول اللّه: ﴿وَلاَ تَنکِحُواْ مَا نَکَحَ آبَاؤُکُم مِّنَ النِّسَاء﴾ فلا یصلح للرجل أن ینکح امرأة جده»((6)).

وعن الحسین بن زید، قال: سمعت أبا عبد اللّه (علیه السلام) یقول: «إن اللّه حرم علینا نساء النبی (صلی الله علیه وآله) بقول اللّه: ﴿وَلاَ تَنکِحُواْ مَا نَکَحَ آبَاؤُکُم مِّنَ النِّسَاء﴾((7))».

ص:173


1- الوسائل: ج14 ص313 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح1
2- سورة النساء:الآیة 22
3- سورة الأحزاب: الآیة 53
4- الوسائل: ج14 ص313 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح3
5- دعائم الإسلام: ج2 ص233 رقم الحدیث 875 ط مصر
6- الوسائل: ج14 ص333 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح1
7- سورة النساء:الآیة 22

وعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «لو لم یحرم علی الناس أزواج النبی (صلی الله علیه وآله) بقول اللّه: ﴿وما کان لکم أن تؤذوا رسول اللّه ولا أن تنکحوا أزواجه من بعده أبداً﴾ یحرمن علی الحسن والحسین (علیهما السلام) لقول اللّه: ﴿وَلاَ تَنکِحُواْ مَا نَکَحَ آبَاؤُکُم مِّنَ النِّسَاء﴾، فلا یصلح للرجل أن ینکح امرأة جده»((1)).

إلی غیرها.

لأنه یقال: لا یبعد اشتراک اللفظ والقرینة للتعیین لا للمجاز، فلا منافاة بین الأمرین، ویؤید ذلک کون الاستعمالین بکثرة، وإن کان الأکثر استعمالاً بلا واسطة، ولعله سبب الانصراف الذی تقدم فیکون انصرافاً لا تبادراً حتی یکون آیة الحقیقة.

ثم إن الجواهر والمستند والریاض وغیرهم ذکروا أن الحکم لیس جاریاً فی عمة العمة وخالة الخالة، فإنهما قد یحرمان فتدخلان فی المذکورات، وقد لا تدخلان فلا تحرمان، کما إذا کانت العمة القریبة أختاً لأبیه لأمه، والخالة القریبة أختاً لأمه لأبیها، فإن عمة العمة حینئذ تکون أخت زوج الجدة، وخالة الخالة أخت زوجة الجد ولا نسب بینه وبینهما، فلا تکونان محرمتین علیه، ولا یدخلان فی المذکورات لانتفاء التحریم، بخلاف ما إذا کانا محرمتین، کما إذا کانت العمة القریبة أختاً لأب للأب والأم أو للأب، والخالة القریبة أختاً للأم للأب والأم أو للأم فإن عمة العمة تکون حینئذ أخت الجد وخالة الجدة أخت الجدة فتحرمان وتدخلان فی المذکورات.

ص:174


1- الوسائل: ج14 ص323 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح1

مسألة ٢– آیة التحریم

(مسألة 2): قال فی الجواهر بعد ذکر المحرمات النسبیة السبع: (ومثلهن من الرجال یحرم علی النساء، فیحرم الأب وإن علا، والولد وإن سفل، والأخ وابنه وابن الأخت والعم وإن علا، وکذلک الخال).

وهو کما ذکره، فإن الأب وإن علا یحرم علی البنت والحفیدة وهکذا، والولد وإن سفل یحرم علی الأم والجدة وإن علت، والأخ وابنه وابن الأخت یحرمون علی الأخت والعمة والخالة، والعم والخال یحرمان علی بنت الأخ وبنت الأخت.

وهذا مما لا خلاف فیه ولا إشکال، بل الإجماع والضرورة قاضیان علی ذلک، ولذا قال فی المسالک: لما کان تحریم النکاح من أحد الطرفین یقتضی التحریم أیضاً من الطرف الآخر لا محالة کان الحکم بتحریم الأم وإن علت علی الولد وإن نزل، مقتضیاً بتحریم الولد وإن نزل علی الأم وإن علت، وکذا القول فی البواقی، وهذا هو النکتة فی تخصیص اللّه تعالی فی الآیة المحرمات علی الرجال ولم یذکر العکس.

ومن الواضح أن الضابط فی ذلک من لوکان امرأة وهی رجل کان محرماً مع وجود النسب بعینه، لأن التحریم من أحد الطرفین یستلزم التحریم من الطرف الآخر فی المتفاهم العرفی، فالآیة کالروایات ظاهرة فی أنها لا تکون زوجة، وأنه لا یکون زوجاً.

ومن الواضح أنه إذا انتفت الزوجیة انتفی کل شؤونها من العقد والوطی واللمس والنظر بشهوة وغیر ذلک، فإذا حرمت من جانب حرمت من الجانبین، وإن أمکن أن یجوز لأحدهما أو لکلیهما لشبهة ونحوها.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (آیة التحریم دالة علی

ص:175

تحریم معظم ما یقصد من النساء عادة وهو أمران: العقد والوطی، فإن أرید العقد کما هو الظاهر من وقوعها فی سیاق أحکام النساء الذی هو حقیقة فیه شرعاً فدلالتها علی فساد نکاح المذکورات وثبوت التحریم من الطرف الآخر معلومة مما سبق، وإن أرید الوطی فالوجه فی دلالتها أن المراد من تحریم الوطی المذکورات أنه لا یحل بسبب محلل بالعقد، وإلا فالتحریم بدونه ثابت لجمیع النساء، ولا ریب فی أن تحریم الوطی بذلک المعنی یقتضی فساد العقد، وفساد العقد یقتضی تحریمه من طرفی الموجب والقابل معاً، فیثبت المطلوب الذی هو استلزام التحریم من طرف التحریم من الطرف الآخر.

فإن الأمر لا یحتاج إلی هذا التفصیل، وإدخال تحریم معظم ما یقصد من النساء عادة فی دلالة الآیة غیر ظاهر، بل الظاهر ما ذکرناه، وما ذکرناه من ظهور الآیة فی تحریم الزوجة مما یدل علی الحرمة فی الطرفین هو مراد من قال: إن النکاح أمر واحد بسیط فلا یکون حلالاً وحراماً وإن اختلفت إضافته إلی الطرفین، فإن ذلک لا یخرجه عن وحدته المانعة من اجتماع الحکمین المتضادین.

ولا مورد لإشکال الجواهر علیه (بأنه إن أرید من النکاح العقد فهو الإیجاب والقبول وهما فعلان قائمان بمحلین مختلفین، إذ الإیجاب فعل الموجب والقبول فعل القابل فلا یکون شیئاً واحداً، وإن أرید منه الوطی فلا ریب فی أن المعنی القائم بالواطی غیر المعنی القائم منه بالموطوء، فإن الوطی فی الواطی بمعنی الفاعلیة وفی الموطوء بمعنی المفعولیة، وهما معنیان متغایران، فلا اجتماع لضدین فی محل واحد. بل بذلک یظهر لک التعدد فی غیر النکاح من المعاملات کالبیع والصلح والإجارة وغیرها، وحینئذ فلا مانع من اختلاف الحکم فیها) ((1)).

ص:176


1- جواهر الکلام: ج29 ص241

إذ لو أراد المانع العقلی فلا إشکال فی أنه لا مانع عقلی، وإن أراد المانع الشرعی ففیه وجود المانع بعد رؤیة العرف المتلقی من الشرع وحدة النکاح وبساطته، وأن الزواج أمر یقوم بالطرفین، وأنه إذا حرم جانب حرم الجانب الآخر أیضاً.

وکذا الحال فی سائر المعاملات، فإن العرف یرون الوحدة والبساطة وهم یتلقون ذلک من الشرع، ولا مانع فی أن یکون هناک مستثنی أیضاً کالبیع وقت النداء، فإن الدلیل ولو الإجماع ونحوه دل علی جوازه من طرف من لم یخاطب بالجمعة وإن حرم علی المخاطب بها، لکنه لأمر خارج، وإلا فلو کنا نحن والظاهر قلنا بالحرمة من الطرفین، لأن البیع حقیقة واحدة عرفیة، حاله حال النسبة فإنها حقیقة واحدة وإن قامت بالطرفین.

أما مسألة الإعانة علی الإثم من جانب من لم تجب علیه الجمعة فالبیع حرام من الجانبین، فهی خارجة عن محل الکلام، ولذا قد لا یحرم علیه لجهله بأنه إعانة إذا قیل بأن الجاهل لا حرمة علیه لا ظاهراً ولا واقعاً، وإن کان ذلک محل إشکال.

وما ذکرناه من الظهور فی الحرمة علی الطرفین إلاّ أن یقوم دلیل من الخارج علی عدم الحرمة علی أحدهما، لا ینافی ما ذکره الجواهر وغیره (بأن تحریم المعاملة إن کان لتوجه النهی إلی عینها أو وصفها اللازم کما فی بیع المیتة ونکاح المحارم، فالتحریم من أحد الطرفین یستلزم التحریم من الآخر، لأن تحریمها علی الوجه المذکور یقتضی فسادها وهو یقتضی تحریمها من الطرف الآخر لکون التحریم من لوازم الفساد، ولو کان لتوجه النهی فیها إلی أمر خارج کما فی البیع وقت النداء وبیع الأمة قبل استبرائها والعقد علی المخطوبة إن قلنا

ص:177

بتحریمه، فالتحریم من أحد الطرفین لا یستلزم التحریم من الآخر إلاّ من جهة الإعانة علی الإثم للأصل السالم عن المعارض نعم قد یدعی کراهته).

إذ کون النهی متوجهاً إلی أمر خارج خلاف ظاهر التحریم المطلق بحاجة إلی الدلیل، ولو کان الدلیل بعض قرائن الحال أو المقال، فالأصل فی تحریم شیء تحریم جانبیه إذا کان له جانبان، کما أن مقتضی التحلیل لجانب التحلیل للجانب الآخر، مثلاً إذا أبیح له حلق لحیته من جهة مرض جاز للحلاق أن یحلقها، وکذلک إذا جاز لها أن ینظر الأجنبی إلی جسدها للعلاج والجبر ونحوهما جاز للأجنبی الطبیب أیضاً أن ینظر.

نعم الحلیة فی جانب قد لا تبیح للجانب الآخر، مثلاً المجوسیة یحل لها حسب قاعدة الإلزام التزویج بأخیها، لکن الأخ إذا کان مسلماً لم یجز له ذلک، وکذلک إذا جاز لها الوطی للاضطرار کما فی قصة من أحضرت عند عمر حیث اضطرت لشرب الماء إلی بذل نفسها للرجل الذی أبی أن یسقیها إلاّ بأن ینال منها، فإن الجواز لها مکرهة أو مضطرة لا یبیح ذلک للرجل الذی لیس بمضطر ولا مکرَه، وإنما هو فاعل الاضطرار والإکراه.

نعم لا یبعد التعدی فیما إذا کانت مضطرة إلی أن یجامع معها لشفائها من مرض فیما إذا لم یجامع معها ماتت والزوج لها غیر حاضر، فإنه ربما یحتمل جواز الجماع معها من الأجنبی من باب مسألة الأهم والمهم.

وعلی أی حال، فالکلام فی المتفاهم عرفاً من الآیة الکریمة والروایات، وأنه هو التحریم من الجانبین، ولا یخفی أن اللزوم والجواز فی طرفی العقد لیسا من المتلازمین، إذ لا ینصبان علی محل واحد حتی یتنافیان، فمن الممکن أن یکون العقد من طرف جائزاً ومن طرف لازماً کما فی الرهن وغیره، وذلک

ص:178

لما ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب: من أن الجواز واللزوم حکمان للعقد لا أنهما من حقیقة العقد، ولعله إلی ذلک أشار الجواهر حیث قال: (نعم لزوم العقد من أحد الطرفین لا یستلزم لزومه من الآخر، لأن اللزوم معناه امتناع الفسخ ولا ریب فی جواز اختصاصه بأحدهما، وکون العقد من الآخر جائزاً یسوغ له فسخه، کما فی کل عقد ثبت فیه الخیار من أحد الجانبین فإنه لازم من جانب الآخر، کما صرح به الأصحاب ودلت علیه النصوص، فما قیل أو عساه یقال إن العقد اللازم إنما یلزم من الطرفین لأن جوازه من أحدهما مناف للزوم العقد واضح الضعف).

فإن تعلیله بقوله: لأن اللزوم معناه امتناع الفسخ، إن رجع إلی ما ذکرناه فهو وإلا کان فیه نظر، ومراده بالنصوص النصوص الواردة فی باب الخیارات والرهن وما أشبه.

ثم لا یبعد حرمة العقد المجرد أیضاً لأنه من المنکر شرعاً، فإذا رأی العرف إنساناً یجری عقد النکاح مع أمه أو بنته أو أخته مثلاً یرون أنه یأتی بمنکر من القول والزور، وإذا قیل لهم: من أین هذا منکر، استدلوا بالآیة والروایة مما یظهر منه أن الآیة والروایة تدلان علی حرمة مثل هذا الشیء، وإن کان مجرد عقد لا یرتبان بعد ذلک أثراً علیه، وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی التأمل.

ثم إن المسالک قال: واعلم أن للفقهاء فی ضبط المحرّمات بالنسب عبارات:

إحداها: تفصیلیة وهی ما ذکرها المصنف.

والثانیة: إجمالیة وهی أخصر منها، وهی أنه یحرم علی الإنسان أصوله وفصوله، وفصول أول أصوله، وأول فصل من کل أصل بعده، أی بعد أول الأصول،

ص:179

فالأصول الأمهات بالنسبة إلی الذکر والآباء بالنسبة إلی الأنثی، والفصول البنات والبنون بالنسبة إلی الأمرین، وفصول أول الأصول الأخوة بالنسبة إلی الأنثی، والأخوات بالنسبة إلی الذکر، وأولاد الأخ والأخت وإن نزلوا، وأول فصل من کل أصل بعد الأصل الأول الأعمام والعمات والأخوال والخالات.

والثالثة: إنه یحرم علی الرجل نساء القرابة مطلقاً، إلاّ من دخل فی اسم ولد العمومة والخئولة، وعلی الأنثی ذکور القرابة إلاّ من دخل فی اسم ولد العمومة والخئولة.

والرابعة: یحرم علی الإنسان کل قریب عدا أولاد العمومة والخئولة، وهذه أجود من الجمیع، لإیجازها ووضوح المراد منها.

وقد تبع المسالک فی ذکر بعض ما ذکره الریاض والمستند وغیرهما.

ص:180

مسألة ٣– ثبوت النسب بالنکاح الصحیح

(مسألة 3): قال فی الجواهر: النسب یثبت مع النکاح الصحیح.

أقول: لو أرید بالنکاح العقد خرج مثل إرث الأمة، لأنه لا یسمی عقداً حتی مجازاً، وإن أمکن إدخال الاشتراء والتحلیل فیه لأنهما نوع عقد أیضاً، ولو أرید به الوطی المستحق دخل فیه الکل، وقد اختاره الجواهر تبعاً للمسالک قائلاً:

والمراد به هنا علی ما ذکره غیر واحد الوطی المستحق فی نفس الأمر بأصل الشرع، وإن حرم بالعارض لصوم أو حیض أو اعتکاف أو إحرام أو غیر ذلک مما یجتمع تحریمه مع الزوجیة أو الملک، فیدخل حینئذ فیه وطی الجاهل بالاستحقاق کمن وطأ حلیلته باعتقاد أنها أجنبیة لعدم علمه بالسبب، کما لو زوجه الوکیل أو الولی ولم یعلم به لظنه الوقوع علی وجه فاسد، وکما لو زوجه الفضولی وتوهم فساده، فإن ذلک لا یقدح فی کون الوطی صحیحاً، وإن أثم بإقدامه علیه معتقداً تحریمه.

ثم ذکر أن تفسیره النکاح بالوطی دون العقد لیدخل فیه ملک الیمین والتحلیل، وإرادة سبب الملک مع ما فیه من البعد والمخالفة لما هو المعهود من الاستناد إلی الملک نفسه إنما یصح معها الوصف فی السبب الاختیاری کالبیع دون القهری کالإرث الذی لا یجری فیه التقسیم إلی الصحیح والفاسد، کما لا یجری فی أصل الملک.

وفیه: إنه یمکن أن یراد به الأمر الاعتباری الذی یسببه العقد والتحلیل والإرث وینتج آثاراً کالوطی والملامسة ووجوب النفقة فی بعض أقسامه وغیر ذلک، ولعل هذا أقرب لأنه المتفاهم عرفاً فی المقام وفی سائر أقسام المعاملات بل والإیقاعات، ثم هذا فی عالم الثبوت.

ص:181

أما عالم الإثبات فوطی الشبهة وإن جاز لکنه فی قبال هذا الأمر الاعتباری، فلا اعتبار للزوجیة فیه، ووطی المزوجة ونحوها بدون العلم بل مع القطع بالحرمة داخل فی النکاح الصحیح، وإن کان الفاعل آثماً إذا قلنا بحرمة التجری، أما إذا لم نقل بحرمة التجری فلا إثم أیضاً وإنما یکشف ذلک عن خبث السریرة، کما ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب.

ومنه یعلم وجه النظر فی المحکی عن مصابیح العلامة الطباطبائی (رحمه اللّه) حیث قال: المراد من صحة الوطی کونه مستحقاً بأصل الشرع کما هو مقتضی التفسیر المزبور، فإن تعریف المشتق بالمشتق یکون فی الأکثر تعریفاً لمبدأ الاشتقاق بمبدأ الاشتقاق، إذ القصد فی التعریفات إلی المراد من المفهوم غالباً دون المصداق، ولیس المراد من الصحة هیهنا المعنی المعروف المقابل للفساد، ضرورة کون وطی الشبهة صحیحاً بهذا المعنی قطعاً، فلا یصح جعله مقابلاً للنکاح الصحیح فی المتن وغیره إلاّ مع تقییده بالمستجمع للشرائط.

ولذا أشکل علیه الجواهر (بأنه تکلف مستغنی عنه، ومع ذلک فهو خلاف المعهود فی الحدود من إرادة المفهوم فیها وفی المحدود، لأن تعریف النکاح الصحیح بالوطی المستحق یکون علی هذا التقدیر من قبیل تعریف أحد المتلازمین فی الصدق بالآخر کتعریف المتکلم بالکاتب قصداً إلی بیان المصداق دون المفهوم).

وقوله: تعریف المشتق بالمشتق، لا یخفی أنه جار فی المشتق والمشتق منه، فإن المادة إذا کانت واحدة سواء کان کلاهما مبدأ الاشتقاق لو قلنا بصحة الصیغة لمبدأ الاشتقاق علی خلاف رأی المحققین المتأخرین الذین لا یقولون بذلک، وقد نقحناه فی الأصول، أو کان المشتق بمبدأ الاشتقاق أو بالعکس أو کلاهما

ص:182

مشتقاً، کل ذلک یکون من التعریف الدوری أو التعریف بالمثل، کمن یعرّف الناصر بمن ینصر، اللهم إلاّ إذا کان من باب التعریف الاسمی أمثال السعدانة نبت، بأن یکون من ینصر مثلاً أظهر فی ذهن السامع من الناصر أو ظاهراً بخلاف الناصر، فیکون معرفاً له بهذا المعنی لا المعرف الذی هو حد أو رسم کما لا یخفی.

أما ما ذکره الجواهر أخیراً بقوله: (لا یتوقف العلم بالنسب علی العلم بکون الوطی صحیحاً، بل علی العلم بکونه فرداً للوطی المستحق، وعلی تقدیره فالعلم بالصحة لا یتوقف علی العلم بثبوت النسب فلا دور).

فلم یظهر وجهه، إذ العلم بالنسب متوقف علی العلم بصحة الوطی للزوجة أو الأمة أو الأجنبیة من باب الشبهة ولا عکس، نعم العکس صحیح من باب الإنّ.

ثم إن ما تقدم من أنه لا یضر بالنسب الحرمة العارضة، أمثال الحیض والصوم والاعتکاف وما أشبه یدل علیه الإجماع والضرورة، بل وبعض الروایات أیضاً:

مثل ما رواه ابن مسکان، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: إن رجلاً أتی بامرأته إلی عمر فقال: إن امرأتی هذه سوداء وأنا أسود، وإنها ولدت غلاماً أبیض، فقال لمن بحضرته: ما ترون، قالوا: نری أن ترجمها فإنها سوداء وزوجها أسود وولدها أبیض، فقال: وجاء أمیر المؤمنین (علیه السلام) وقد وجّه بها لتُرجم، فقال: «ما حالکما»، فحدثاه، فقال للأسود: «أتتهم امرأتک»، فقال: لا، فقال: «أتیتها وهی طامث»، قال: قد قالت لی فی لیلة من اللیالی أنا طامث، فظننت أنها تتقی البرد، فوقعت علیها، فقال للمرأة: «هل أتاک وأنت طامث»، قال: نعم سله قد خرجت علیه وأبیت، قال: «فانطلقا فإنه ابنکما وإنما غلب الدم النطفة فابیض، ولو قد تحرک أسودّ فلما أیفع أسود».

ثم إن تکون الولد فی حال الحیض أطبق علیه الطب القدیم منذ ألوف

ص:183

السنوات، وذکرت فی روایات کثیرة، وإن أنکره الطب الحدیث، ولعله لم یکتشف لهم بعد، فإنهم یعترفون بعدم انکشاف کثیر من الأشیاء لهم، وأنه یظهر کل یوم خطأ بعض مکتشفاتهم، ولو فرض أنه صح طبیاً لزم حمل الروایات علی التکون حال التلوث بالحیض أو حال الاستحاضة أو حال خروج دم مّا، لأن الحیض لغة یطلق علی الجمیع، أو ما أشبه ذلک، واللّه سبحانه العالم.

ثم إن تزریق المنی من الرجل فی المرأة، أو جذب الرحم منی الرجل، له صور بعضها محلل ویثبت به النسب، وبعضها محرم ولا یثبت به النسب:

الأولی: زوجان فی حال الزواج.

الثانیة: زوجان وقد أخذ المنی قبل الزواج.

الثالثة: زوجان وقد أخذ المنی فی العدة الرجعیة وزرق فی العدة الرجعیة.

الرابعة: أخذ قبل الزواج وزرق فی العدة الرجعیة.

الخامسة: أخذ المنی فی حال الزواج وزرق فی العدة الرجعیة، أو عکس ذلک بأن أخذ فی حال العدة الرجعیة ثم انقضت العدة وتزوجا من جدید وزرق المنی السابق فیها.

السادسة: العدة البائنة وقد أخذ قبل الزواج.

السابعة: العدة البائنة وقد أخذ فی حال الزواج.

الثامنة: العدة البائنة وقد أخذ فی حال العدة البائنة.

التاسعة: أخذ المنی بعد موت الزوج، لو فرض إمکان ذلک.

العاشرة: أخذ قبل حال الزواج وزرق بعد موت الزوج.

الحادیة عشرة: أخذ حال الزواج وزرق فیها بعد الموت.

الثانیة عشرة: الأجنبیان.

ص:184

الثالثة عشرة: أخذ حال الإحرام وزرق فی حاله.

الرابعة عشرة: أخذ فی حال الإحرام وزرق بعد الإحرام.

الخامسة عشرة: أخذ قبل حال الإحرام وزرق فی حال الإحرام.

ومثل الإحرام الصوم والاعتکاف وما أشبه.

ولا إشکال فی الجواز ولحوق النسب فی حال کونهما زوجین، أو هما فی العدة الرجعیة أخذاً وتزریقاً.

وکذلک لا ینبغی الإشکال فی الثلاثة الأخیرة، أی فی حال الإحرام ونحوه حلاً ولحوق نسب، واحتمال الحرمة لمناط النکاح أو اللمس أو النظر غیر ظاهر.

أما بقایا الأحوال الخمسة عشرة، ففی کلها لا یبعد الحرمة، لأنه خلاف حفظ الفرج عرفاً، وعدم لحوق النسب أیضاً، وإن کان فی بعض المذکورات إشکال.

وأما جمع منیهما فی الأنبوب فلا إشکال فی الصحة والحلیة ولحوق النسب فی الأحوال الخمسة المتقدمة فی التزریق فی المرأة.

أمّا إذا أخذا فی حال الحل وزرقا فی حال الافتراق بینهما بالموت أو الطلاق أو الفسخ أو ما أشبه مما لم تبق العدة الرجعیة، فهل یجوز ذلک استصحاباً ویلحق النسب، أو لا یجوز ولا یلحق النسب لتبدل الموضوع، احتمالان.

ثم إنه یؤید ما ذکرناه من حکم التزریق فی المرأة أو جذب الرحم، ما رواه عبد اللّه بن جعفر، فی قرب الإسناد، بسنده إلی أبی البختری، عن جعفر بن محمد، عن أبیه (علیهما السلام): «إن رجلاً أتی علی بن أبی طالب (علیهما السلام) فقال: إن امرأتی هذی حامل فی تسعة أشهر، ولا أعلم إلا خیراً، وأنا شیخ کبیر ما اقترعتها وأنها لعلی حالها، فقال له علی (علیه السلام): نشدتک اللّه هل کنت تهریق علی فرجها، قال: نعم، فقال علی (علیه السلام): إن لکل فرج ثقبین ثقب یدخل فیه ماء الرجل، وثقب یخرج منه البول، وإن أفواه الرحم تحت الثقب الذی یدخل

ص:185

فیه ماء الرجل، فإذا دخل الماء فی فم واحد من أفواه الرحم حملت المرأة بولد، وإذا دخل من اثنین حملت باثنین، وإذا دخل من ثلاثة حملت بثلاثة، وإذا دخل من أربعة حملت بأربعة، ولیس هناک غیر ذلک، وقد ألحقت بک ولدها، فشق عنها القوابل فجاءت بغلام فعاش»((1)).

وروی المفید فی الإرشاد، قال: روی نقلة الآثار من العامة والخاصة: إن امرأة نکحها شیخ کبیر فحملت، وزعم الشیخ أنه لم یصل إلیها وأنکر حملها، فالتبس الأمر علی عثمان، وسأل المرأة هل اقتضک الشیخ، وکانت بکراً، فقالت: لا، فقال عثمان: أقیموا الحد علیها، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إن للمرأة سمین سم البول وسم المحیض، فلعل الشیخ کان ینال منها فسال ماؤها فی سم المحیض فحملت منه»، فسألوا الرجل عن ذلک فقال: قد کنت أنزل الماء فی قبلها من غیر وصول إلیها بالاقتضاض، فقال أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «الحمل له والولد ولده وأری عقوبته علی الإنکار»، فصار عثمان إلی قضائه((2)).

أمّا ما رواه ابن شهر آشوب، عن جابر بن عبد اللّه بن یحیی، قال: جاء رجل إلی علی (علیه السلام) فقال: یا أمیر المؤمنین إنی کنت أعزل عن امرأتی وأنها جاءت بولد، فقال (علیه السلام): «أناشدک اللّه وطئتها وعاودتها قبل أن تبول» قال: نعم، قال: «فالولد لک»((3)).

فلیس من محل الکلام فی شیء، لأنه لما عاودها خرج بقایا المنی إلیها،

ص:186


1- الوسائل: ج15 ص114 الباب 16 من أبواب أحکام الأولاد ح1
2- الإرشاد: ص112
3- المناقب: ج2 ص377

ولذا سأله الإمام (علیه الصلاة والسلام) عن أنه وطأها وعاودها قبل أن یبول، فذکر مستدرک الوسائل لهذه الروایة فی باب أن من عزل عن المرأة لم یجز له نفی الولد، محل تأمّل، اللّهم إلاّ أن یکون الذکر بالمناسبة.

ص:187

مسألة ٤– ثبوت النسب مع وطء الشبهة

(مسألة 4): النسب یثبت مع وطی الشبهة، وفی الجواهر إجماعاً بقسمیه، بل هو المتواتر فی کلامهم بدون منازع، ویدل علیه جملة من الروایات:

مثل ما رواه معاویة بن عمار، عن أبی عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام) قال: «إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد فولدت فادعوه جمیعاً أقرع الوالی بینهم، فمن قرع کان الولد ولده، ورد قیمة الولد علی صاحب الجاریة»((1)).

فإن الظاهر أن الوطی أعم من الشبهة فی الکل، أو النکاح والشبهة، أو الزنا فی الکل.

أما لو کان نکاح بعض وزنا بعض، أو شبهة بعض وزنا بعض، فالولد للحلال، وإنما یقرع فی زنا الکل لحرمة النکاح حتی فی الزنا، ولا یخفی أن وطی الشبهة ما لیس بنکاح صحیح ولا بزنا، ولذا عرفوا الشبهة بأنها الوطی الذی لیس بمستحق فی نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة فی الشرع، أو مع ارتفاع التکلیف بسبب غیر محرم.

وقد ذکر الجواهر (أنه یخرج عن وطی الشبهة بالإضافة إلی ما کان عن النکاح الصحیح والزنا، ما کان من وطی الجاهل الذی لیس بمعذور فی جهالته وإن ظن الاستحقاق، إذا کان ظنه مما لا یجوز التعویل علیه، کما إذا تزوج المفقود زوجها من دون فحص ولا رفع إلی الحاکم، ولکن ظن وفاته لطول المدة أو تعویلاً علی إخبار من لا یوثق به أو شهادة العدل الواحد، أو تزوج امرأة فی عدتها مع جهله بأنها کم هی، أو تزوج امرأة اشتبه علیها أمرها لشبهة رضاع أو مصاهرة أو غیرهما من

ص:188


1- الوسائل: ج14 ص566 الباب 57 من أبواب نکاح العبید والإماء ح1

أسباب التحریم من دون اجتهاد أو تقلید، إلی غیر ذلک من الصور التی یجب فیها الفحص والسؤال ولا یعذر فیها الجاهل بالحال.

فإن الظاهر أن ذلک کله زنا لا یثبت معه النسب شرعاً، إلاّ إذا اعتقد جواز النکاح فی تلک الصور لشبهة محتملة فی حقه، فإنه حینئذ یکون وطی شبهة، ویصدق علیه حده نظراً إلی اعتقاده الاستحقاق، لا لأن جهالته مغتفرة فی الشرع، والأصل فی ذلک أن الفروج لا تستباح إلاّ بسبب شرعی، فما لم یتحقق فیه السبب المبیح فهو وطی محرم داخل فی الزنا).

ومنه یعلم أنه یدخل فی وطی الشبهة غیر المحصور من النساء أو الرجال المحرم علیه، کما إذا علم أن فی البلد امرأة تحرم علیه بین مائة ألف امرأة مثلاً، أو علمت بالنسبة إلی الرجل کذلک، فإن الشارع أباح فی غیر المحصور الارتکاب کما قرر فی الأصول، فإذا تزوج وکان فی الواقع محرماً کان مناط الشبهة الموجب للنسب.

وکذلک إذا جاز شرعاً أخذها أو أخذه لعدم علمهما بالنسب أو الرضاع أو المصاهرة فیما لم یکن علیهما الفحص، وکذلک بالنسبة إلی المکرَه والمکرَهة والمضطر والمضطرة والملجأ والملجئة، والفرق بین الإکراه والاضطرار أن الأول بمکرِه بالکسر، بخلاف المضطر الذی لیس هناک مکرِه، وإنما اضطرت أو اضطر إلی ذلک العمل، کالمرأة التی اضطرت بإعطاء نفسها فی قبال الماء، کما فی روایة ذکروها فی کتاب الحدود، والملجَأ عبارة عن من شدت یده ورجله مثلاً وعُمل معه أو معها.

ولا فرق فی ذلک أن یکون الإکراه من أحدهما أو من ثالث، وکذلک فی بحث الإلجاء، وهکذا حال النائمة أو النائم وشارب المرقد وما أشبه، وکذا

ص:189

الحال فی المجنون والذاهل ونحوهما، فإن وطیه أو وطیها یوجب الشبهة.

أما إذا زنی شارب المسکر، فإذا کان شربه حلالاً بأن کان مضطراً إلی الشرب أو لم یعلم بأنها خمر أو لم یعلم بأن الخمر حرام أو نحو ذلک، فالوجه عدم الإشکال فی أنه وطی شبهة.

أما إذا شرب الخمر عالماً عامداً ملتفتاً، ففی الجواهر: (إن المشهور أن وطی السکران بشرب خمر ونحوه زنا یثبت به الحد وینتفی معه النسب، کما عن الشیخین وغیرهما التصریح به، بل قیل لم نقف علی مخالف فی ثبوت الحد سوی العلامة فی التحریر فنفاه عنه، ولکنه فی غیره وافق المشهور، ولا ینافی ذلک عدم علمه بالتحریم حال سکره، وإن اشترطناه فی ثبوت الحد، لکن من المعلوم أن ذلک لا یزید علی اشتراط التکلیف المتحقق فی الفرض باعتبار أن ما بالاختیار لا ینافی الاختیار، ولیس هو شرطاً زائداً علی اشتراط التکلیف کی یتجه ارتفاع الحد بارتفاعه، ولا یخفی علی من أحاط بالنصوص الواردة فی تحریم الخمر وکل مسکر أنها ظاهرة أو صریحة فی أن السکران فی أفعاله بمنزلة الصاحی فی أفعاله، فیترتب ما یترتب علیه من قود وحد ونفی ولد وغیر ذلک، وهو معنی قولهم (علیه السلام): «إن الخمر رأس کل إثم»((1))، وعدم توجیه الخطاب إلیه لاعتبار ارتفاع قابلیته لذلک لا ینافی ترتب الأحکام ولو للخطاب السابق علی حال السکر، کما هو واضح لا یحتاج إلی إطناب).

لکن فیه: إن ذلک إذا قلنا به فی مورد أنه شرب الخمر لیزنی أو لیقتل أو

ص:190


1- الوسائل: ج17 ص251 الباب 12 من أبواب الأشربة المحرمة ح4

ما أشبه جاء فیه ما ذکر، باعتبار أن الامتناع بالاختیار لا ینافی الاختیار، ولأنه یعد فی العرف عالماً عامداً.

أما إذا لم یکن کذلک، وإنما شرب الخمر ثم سرق أو زنی أو ما أشبه، فلا دلیل علی ما ذکره من أنه زنا علیه الحد وینتفی عنه النسب، بل هو إلی وطی الشبهة أقرب، ولذا لا یقولون بصحة عقده وإیقاعه، وإنما ورد فی نکاح السکری روایة أوّلها جماعة وعمل بها جماعة آخرون، وقد ذکروا أنها علی خلاف القاعدة، و«الخمر رأس کل إثم» لا یدل علی ذلک، وخصوصاً فی باب الحدود التی تدرء بالشبهات((1))، فإن الحاکم یشک فی أنه یستحق القود والحد وما أشبه بالنسبة إلی ما عمله حال سکره، وکون الروایات تدل علی أن أفعال السکران بمنزلة الصاحی لم نجدها، إلا ما عن فضیل بن یسار، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «من شرب الخمر فسکر منها لم تقبل منه صلاة أربعین یوماً، فإن ترک الصلاة فی هذه الأیام ضوعف علیه العذاب لترک الصلاة»((2)).

وما رواه مفضل بن عمر، قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): لم حرم اللّه الخمر، قال: «حرم اللّه الخمر لفعلها وفسادها، لأن مدمن الخمر تورثه الارتعاش وتذهب بنوره وتهدم مروئته، ویحمله أن یجسر علی ارتکاب المحارم وسفک الدماء ورکوب الزنا، ولا یؤمن إذا سکر أن یثب علی حرمه وهو لا یعقل ذلک، ویجر شاربها إلی کل شر»((3)).

ص:191


1- المستدرک: ج2 ص219 الباب 21 ح4
2- الوسائل: ج17 ص242 الباب 9 من أبواب الأشربة المحرمة ح17
3- الوسائل: ج17 ص244 الباب 9 من أبواب الأشربة المحرمة ح2

وما رواه محمد بن سنان، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام)، قال: «حرم اللّه الخمر لما فیها من الفساد ومن تغییر عقول شاربها، وحملها إیاهم علی إنکار اللّه عزوجل والفریة علیه وعلی رسله وسائر ما یکون منهم من الفساد والقتل والقذف والزنا وقلة الاحتجاز من شیء من المحارم، فبذلک قضینا علی کل مسکر من الأشربة أنه حرام محرم، لأنه یأتی من عاقبتها ما یأتی من عاقبة الخمر، فلیجتنب من یؤمن باللّه والیوم الآخر ویتولانا وینتحل مودتنا کل شراب مسکر فإنه لا عصمة بیننا وبین شاربیها»((1)).

وهذه الروایات لا دلالة فیها علی أن أحکام الزنا وما أشبه مترتبة علیه، فشارب الخمر الذی یفعل هذه الأمور مثل الذی یأکل شیئاً أو یستعمل شیئاً یسبب جنوبه وبعد الجنون یقتل أو یزنی، فإن العقل إذا ذهب لم یکن علم وعمد، وظاهر الأدلة أن الأحکام مترتبة علی العالم العامد.

وعلیه فالنسب ملحق فیه وفی غیره من المکرَه والمضطر والملجَأ وما أشبه، لأن العرف یرون النسب والشارع لم یأت بما یناقض ذلک حتی یترک العرف إلی ما دل علیه الشرع، ومثله من شرب المرقد فنام وفعل فی نومه هذا الفعل، وقوله (صلی الله علیه وآله): «الولد للفراش وللعاهر الحجر» منصرف عن مثل ذلک.

وکیف کان، فمما تقدم علم أن قول الجواهر: (من المعلوم أن الشارع لم یبح الوطی بمجرد الاحتمال أو الظن، وإنما أباحه بشرط العلم بالاستحقاق أو ما جعله أمارة للحل فبدونهما لایکون الوطی إلا زنا) محل تأمل، لأنه من خلط عالم الإثبات بعالم الثبوت، فعالم الثبوت إن کان جائزاً عن نکاح صحیح ونحوه لم یکن زنا وإن ظن أو علم جهلاً مرکباً بأنه زنا، وإن کان فی الواقع لا سبب للحلیة

ص:192


1- الوسائل: ج17 ص262 الباب 15 من أبواب الأشربه المحرمة ح16

فإن کان بعذر شرعی لم یکن موجباً لانقطاع النسب، وإن لم یکن بعذر شرعی فهل یستلزم الانقطاع والحد ونحوهما کما یدل علیه بعض الروایات، أم لا، احتمالان.

فعن یزید الکناسی، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن امرأة تزوجت فی عدتها، قال: «إن کانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعة فإن علیها الرجم، وإن کانت تزوجت فی عدة لیس لزوجها علیها الرجعة فإن علیها حد الزانی غیر المحصن، وإن کانت تزوجت فی عدة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر والعشرة أیام فلا رجم علیها، وعلیها ضرب مائة جلدة». قلت: أرأیت إن کان ذلک بجهالة، قال: فقال: «ما من امرأة إلیوم من نساء المسلمین إلا وهی تعلم أن علیها عدة فی طلاق أو موت ولقد کن نساء الجاهلیة یعرفن ذلک». قلت: فإن کانت تعلم أن علیها عدة ولا تدری کم هی، قال: فقال: «إذا علمت أن علیها عدة لزمته الحجة فتسأل حتی تعلم»((1)) .

وفی صحیح أبی عبیدة الحذاء، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، سألته عن أمرأة تزوجت رجلاً ولها زوج، قال: فقال: «إن کان زوجها الأول مقیماً معها فی المصر الذی هی فیه، تصل إلیه ویصل إلیها، فإن علیها ما علی الزانی المحصن الرجم». قال: «وإن کان زوجها الأول غائباً عنها أو مقیماً معها فی المصر لا یصل إلیها ولا تصل إلیه، فإن علیها ما علی الزانی غیر المحصن ولا لعان بینهما ولا تفریق».

إلی أن قال: قلت: فإن کانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: «إلیس هی فی دار الهجرة» قلت: بلی، قال: «فما من امرأة الیوم من نساء المسلمین إلاّ وهی تعلم أن امرأة المسلم لا یحل لها أن تتزوج زوجین»، قال: «ولو أن المرأة إذا فجرت

ص:193


1- الوسائل: ج18 ص396 الباب 27 من أبواب حد الزنا ح3

قالت: لم أدر، أو جهلتُ أن الذی فعلت حرام، ولم یقم علیها الحد، إذاً لتعطلت الحدود»((1)).

لکن لابد من تقیید هذه الروایات ببعض المقیدات.

ثم إنه لا إشکال فی أنه یتحقق الشبهة بالظن المعتبر فی إخبار الزوج بعدم زوجة رابعة أو بالطلاق وانقضاء العدة أو إخبار الزوجة بانقضاء العدة أو عدم الزوج أو ما أشبه ذلک من الشاهدین العادلین وغیرها.

وهل یتحقق بالظن غیر المعتبر کأخبار عدل واحد بعد أن کانت ذات زوج، مع عدم إخبار المرأة ونحوه، کما إذا قالت: لا أعلم هل طلقنی زوجی أم لا، کما هو ظاهر الأصحاب فیما نسب إلیهم من تحقق الشبهة بالظن غیر المعتبر، أو بالشک بأنها مزوجة أو لا، أو بالوهم بأنها غیر مزوجة، احتمالان.

الجواهر ادعی ظهور کلام الأصحاب فی الأول، فقد قال الشیخ فی محکی نهایته: وإذا نعی الرجل إلی أهله أو أخبرت بطلاق زوجها واعتدت وتزوجت ورزقت أولاداً، ثم جاء زوجها الأول وأنکر الطلاق، علم أن شهادة من شهد بالطلاق شهادة زور، فرق بینها وبین الزوج الأخیر، ثم تعتد منه وترجع إلی الأول بالعقد المتقدم، ویکون الأولاد للزوج الأخیر.

وعن الخلاف: (إذا وجد الرجل امرأة علی فراشه فظنها امرأته فوطأها لم یکن علیه الحد، وبه قال الشافعی، وقال أبو حنیفة: علیه الحد، وقد روی ذلک أصحابنا، دلیلنا الأصل براءة الذمة، وشغلها یحتاج إلی دلیل).

أقول: الظاهر أن مراده بالروایات، ما رواه أبو عبیدة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)،

ص:194


1- الوسائل: ج18 ص395 الباب27 من أبواب حد زنا ح1

قال: سألته عن امرأة تزوجت رجلاً ولها زوج، قال: فقال: «إن کان زوجها الأول مقیماً معها فی المصر التی هی فیه، تصل إلیه ویصل إلیها، فإن علیها ما علی الزانی المحصن الرجم، وإن کان زوجها الأول غائباً عنها، أو کان مقیماً معها فی المصر لا یصل إلیها ولا تصل إلیه، فإن علیها ما علی الزانیة غیر المحصنة ولا لعان بینهما»، قلت: من یرجمها ویضربها الحد وزوجها لا یقدمها إلی الإمام ولا یرید ذلک منها، فقال: «إن الحد لا یزال فی بدنها حتی یقوم به من قام، أو تلقی اللّه وهو علیها»، قلت: فإن کانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: «إلیس هی فی دار الهجرة» قلت: بلی، قال: «ما من امرأة الیوم من نساء المسلمین إلاّ وهی تعلم أن المرأة المسلمة لا یحل لها أن تتزوج زوجین»، قال: «ولو أن المرأة إذا فجرت قالت لم أدر، أو جهلتُ أن الذی فعلت حرام، ولم یقم علیها الحد إذاً لتعطلت الحدود».((1))

وعن یزید الکناسی، قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن امرأة تزوجت فی عدتها((2))، إلی آخره مما تقدم.

وعن ابن إدریس، إنه قال: إذا نعی الرجل إلی امرأته أو أخبرت بطلاق زوجها لها فاعتدت وتزوجت ورزقت أولاداً، ثم جاء زوجها الأول، إلی آخر ما تقدم عن الشیخ، وزاد: «ومن وطأ جاریة من المغنم قبل أن یقسم وادعی الشبهة فی ذلک، فإنه یدرأ عنه الحد». للخبر المجمع علیه، وقد روی: «إنها تقوّم علیه ویسقط من قیمتها بمقدار ما یصیبه منها، والباقی بین المسلمین ویقام علیه الحد،

ص:195


1- الوسائل: ج18 ص395 و396 الباب 27 من أبواب حد الزنا ح1
2- الوسائل: ج18 ص396 الباب 17 من أبواب حد الزنا ح3

ویدرأ عنه بمقدار ما کان له فیها».

والأولی ما ذکرناه، لأن الاشتباه فی ذلک حاصل بلا خلاف، وأیضاً فإنه یظن أن سهمه أکثر منها ومن قیمتها، والظاهر أن المراد بالخبر المجمع علیه الروایة المشهورة: «ادرئوا الحدود بالشبهات»((1))، ومراده بما روی ما رواه عبد الرحمن بن الحجاج، قال: سمعت عباد البصری یقول: کان جعفر (علیه السلام) یقول: «یدرأ عنه من الحد بقدر حصته منها، ویضرب ما سوی ذلک، یعنی فی الرجل إذا وقع علی جاریة له فیها حصة»((2)).

وعن عمرو بن عثمان، عن عدة من أصحابنا، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: سئل عن رجل أصاب جاریة من الفیء فوطأها قبل أن یقسم، قال: «تقوّم الجاریة وتدفع إلیه بالقیمة ویحط له منها ما یصیبه من الفیء ویجلد الحد ویدرأ عنه من الحد بقدر ما کان له فیها»، فقلت: وکیف صارت الجاریة تدفع إلیه هو بالقیمة دون غیره، قال: «لأنه وطأها، ولا یؤمن أن یکون ثم حبل»((3)).

وقال فی الشرائع: الوطی بالشبهة یلحق به النسب، فلو اشتبهت علیه أجنبیة فظنها زوجته أو أمته لحق به الولد، وکذا لو وطأ أمة غیره لشبهة، لکن فی الأمة یلزمه قیمة الولد یوم سقط حیاً، لأنه وقت الحیلولة، ولو تزوج امرأة بظن أنها خالیة لظنها موت الزوج أو طلاقه فبان أنه لم یمت ولم یطلق ردت علی الأول بعد الاعتداد من الثانی واختص الثانی بالأولاد مع الشرائط، سواء استندت فی ذلک إلی حکم الحاکم أو شهادة شهود أو أخبار مخبر.

وقال فی النافع: ولو تزوج امرأة لظنه خلوها فبانت محصنة ردت علی

ص:196


1- الوسائل: ج18 ص336 الباب 24 من أبواب مقدمات الحدود ح4
2- الوسائل: ج18 ص390 الباب 22 من أبواب حد الزنا ح3
3- الوسائل: ج18 ص391 الباب 22 من أبواب حد الزنا ح6

الأول بعد الاعتداد من الثانی وکانت الأولاد للواطی مع الشرائط.

وقال فی التحریر: الوطی بالشبهة یلحق به النسب کالصحیح، فلو اشتبهت علیه أجنبیة فظنها زوجته أو مملوکته وجاءت منه بولد لحق به، ولو ظن خلو الامرأة من زوج وظنت هی موت زوجها أو طلاقه فتزوجها ثم بان حیاته وکذب المخبر بالطلاق ردت علی الأول بعد الاعتداد من الثانی، ولو حبلت من الثانی لحق به الولد مع الشرائط، سواء استندت فی الموت أو الطلاق إلی حکم حاکم أو شهادة شاهدین أو أخبار واحد.

وقال فی القواعد: وطی الشبهة کالصحیح فی إلحاق النسب، فلو ظن أجنبیة زوجته جاریته فوطأها فالولد له، ولو تزوج امرأة ظنها خالیة وظنت موت زوجها أو طلاقه، ثم بان الخلاف ردت علی الأول بعد العدة من الثانی والأولاد للثانی إن جمعت الشرائط، سواء استندت إلی حکم حاکم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر.

وهو ظاهر المسالک، حیث إنه عرف الشبهة بالوطی الذی لیس بمستحق مع عدم العلم بالتحریم، فإنه یشمل ما إذا کان شاکاً أو ظاناً أو واهماً، فإن کل ذلک یشمل مع عدم العلم.

بل قد یؤید ذلک بروایات الجهل علی ما تقدم بعضها بتقریب أن ظان الحرمة وشاکها وواهمها جاهل بالحرمة، لکن فیه: إن المنصرف من الجاهل فی الروایات أنها کانت تعلم بالحلیة فإن معنی الجهل لغة، وإن کان ما ذکر إلاّ أن الانصراف یقتضی ما ذکرناه، ولا دلالة فی روایات النعی ونحوه علی خلاف ذلک.

ففی موثق زرارة، عن أبی جعفر (علیه الصلاة والسلام): «إذا نعی الرجل إلی أهله أو أخبروه أنه طلقها فاعتدت ثم تزوجت فجاء زوجها الأول بعد، فإن الأول

ص:197

أحق بها من هذا الأخیر، دخل بها أو لم یدخل، ولها من الأخیر المهر بما استحل من فرجها»((1)).

وعن محمد بن القیس، فی الحسن، قال: سألت أبا جعفر (علیه الصلاة والسلام) عن رجل حسب أهله أنه قد مات أو قتل فنکحت امرأته وتزوجت سریته، فولدت کل واحدة منهما من زوجها، فجاء زوجها الأول ومولی السریة، قال: فقال: «یأخذ امرأته فهو أحق بها ویأخذ سریته وولدها أو یأخذ عوضاً من ثمنه»((2)).

وفی صحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجلین شهدا علی رجل غابت عنه امرأته أنه طلقها، فاعتدت المرأة وتزوجت، ثم إن الزوج الغائب قدم فزعم أنه لم یطلقها وأکذب نفسه أحد الشاهدین، فقال: «لا سبیل للأخیر علیها، ویؤخذ الصداق من الذی شهد ورجع فیرد علی الأخیر، والأول أملک بها وتعتد من الأخیر، ولا یقربها الأول حتی تنقضی عدتها»((3)).

وفی موثق أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، أنه قال: فی شاهدین شهدا علی امرأة بأن زوجها مات أو طلقها فتزوجت ثم جاء زوجها فأنکر الطلاق، قال: «یضربان الحد ویضمنان الصداق للزوج مما غراه، ثم تعتد وترجع إلی الأول»((4)).

وفی خبر أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام): «إن علیاً (علیه السلام) قضی

ص:198


1- الوسائل: ج15 ص466 الباب 37 من أبواب العدد
2- الوسائل: ج15 ص466 الباب 37 من أبواب العدد
3- الوسائل: ج15 ص466 الباب 37 من أبواب العدد ح2
4- الوسائل: ج15 ص467 الباب 37 من أبواب العدد ح5

فی الرجل تزوج امرأة لها زوج فرجم المرأة وضرب الرجل الحد، وقال: لو علمت أنک علمت لفضخت رأسک بالحجارة»((1)).

والمروی عن تفسیر علی بن إبراهیم وغیره: إن عمر بن الخطاب أتی بخمس نفر أخذوا فی الزنا، فأمر أن یقام علی کل منهم الحد، وکان أمیر المؤمنین (علیه السلام) حاضراً فقال: «یا عمر لیس هذا حکمهم»، قال: فأقم أنت الحد علیهم، فقدم واحداً منهم فضرب عنقه، وقدم الثانی فرجمه، وقدم الثالث فضربه الحد، وقدم الرابع فضربه نصف الحد، وقدم الخامس فعزره، وأطلق السادس.

فتحیر عمر وتعجب الناس من فعله، فقال له عمر: یا أبا الحسن ستة نفر فی قضیة واحدة أقمت علیهم ستة حدود، ولیس یشبه شیء منها الآخر، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «أما الأول فکان ذمیاً فخرج عن ذمته لم یکن له حد إلاّ السیف، وأما الثانی فرجل محصن کان حده الرجم، وأما الثالث فغیر محصن حده الجلد، وأما الرابع فعبد ضربناه نصف الحد، وأما الخامس فکان من الفعل بالشبهة فعزرناه وأدبناه، وأما السادس فمجنون مغلوب علی عقله سقط عنه التکلیف»((2)).

وخبر السکونی، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): «إن علیاً (علیه السلام) أتی برجل تزوج امرأة علی خالتها فجلده وفرق بینهما»((3)).

وروایة الخنثی التی ألحقها أمیر المؤمنین (علیه السلام) بالرجال بعد اعترافها وزوجها بأنها ولدت وأولدت، ثم قال له أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنک لأجرأ من راکب الأسد»، أو قال: «إنک لأجرأ من خاصی الأسد»((4)).

ص:199


1- الوسائل: ج18 ص298 الباب 37 من أبواب حد الزنا ح7
2- تفسیر علی بن إبراهیم القمی: ج2 ص96
3- الوسائل: ج14 ص376 الباب 30 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح4
4- الوسائل: ج17 ص575 الباب 2 من أبواب الفرائض والمواریث ح3

إلی غیرها من الروایات، فإنه لا دلالة فیها علی کفایة غیر العلم بالحلیة فی تحقق الشبهة، إذ ظاهرها أنه کانت تقطع بالحل کما هو المتعارف من حصول العلم من الأخبار، خصوصاً أخبار الشاهدین، حیث إنه حجة شرعیة.

فقول الجواهر: (إن هذه النصوص دالة علی المطلوب باعتبار حکم الشبهة من الاعتداد وإثبات المهر وإلحاق الأولاد من دون سؤال عن کون ذلک بطریق معتبر أو لا، عالماً بالاستحقاق أو لا، أو کان الشاهدان معتبرین أو لا، وباعتبار إثبات التعزیر الذی هو لیس بحد، بل لیس هو إلاّ الإخلاد إلی ظن غیر معتبر وإلا لم یستحق التعزیر، فیعلم حینئذ عدم اعتبار حلیة الوطی فی تحقق الشبهة، بل یتحقق مع حرمته، فالوطی مع عدم العلم بالحل وانتفاء ظن المعتبر محرم، بناءً علی ما ذکر من أن الفروج لا تستباح بالاحتمال). إلی آخر کلامه، غیر ظاهر، لأن انصرافها إلی العلم.

نعم روایة علی بن إبراهیم دالة، لأنه لو کان عالماً بالحلیة لم یکن وجه للتعزیر، وإن کان عالماًً بالحرمة کان علیه الحد، لکن یمکن أن یقال: إنه کان واثقاً بالحل وإن کان مقصراً فی تعلم المسائل، ولذا استحق التأدیب، وإلا فالروایة لا تلائم کلام الجواهر، إذ لو کان حلالاً مع الشبهة لم یکن وجه لتأدیبه.

ویؤید عدم الکفایة مع عدم العلم بالصحة کلام المسالک، حیث إنه بعد نقله عن الشیخ والأصحاب تحقق الشبهة فی الوطی بظن المرأة خالیة عن الزوج، أو ظن موت زوجها أو طلاقه، سواء استند إلی حکم الحاکم أو شهادة الشهود أو إخبار مخبر، قال: (إن الحکم المذکور لا إشکال فیه علی تقدیر حکم الحاکم، أو شهادة شاهدین یعتمد علی قولهما شرعاً وإن لم یحکم حاکم، إذ لیس هناک نزاع حتی یفتقر الحکم إلیه، وحینئذ فیکون ذلک شبهة مسوغة للوطی وموجبة لإلحاق الأولاد

ص:200

وثبوت الاعتداد بعد ظهور الفساد، لأن وطی الشبهة یوجب ذلک. وأما علی تقدیر کون المخبر ممن لا یثبت به ذلک شرعاً کالواحد فینبغی تقییده بما لو ظن جواز التعویل علی خبره جهلاً منهما بالحکم، فلو علما بعدم الجواز کانا زانیین، فلا یلحق بهما الولد ولا عدة علیها منه، ولو جهل أحدهما ثبتت العدة ولحق الولد به دون الآخر)((1)).

وعن السید فی شرح النافع بعد إیراده عبارة المحقق المتقدمة قال: (یجب تقیید الحکم المذکور بما إذا اعتقد الزوج جواز التعویل علی ذلک الظن، لیصیر الوطی وطی شبهة، فلو کان الظن مما لا یجوز التعویل علیه وعلما بذلک فإن الوطی یکون زنا وینتفی الولد عن الواطی کما هو واضح).

نعم کلام الکفایة غیر دال، وإن ذکره الجواهر فی ردیف کلام المسالک وشرح النافع، قال فی الکفایة: (لو تزوج امرأة لظنها خالیة أو موت الزوج أو طالقاً بحکم حاکم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر مع اعتقاد جواز التعویل علی ذلک ثم بان فساد الظن، ردت إلی الأول بعد الاعتداد من الثانی، واختص الثانی بالأولاد مع الشرائط، ولو علما عدم جواز التعویل علی قول المخبر بذلک کانا زانیین، فلا یلحق بهما الولد ولا عدة علیها منه) فإن الکفایة ذکر طرفی العلم.

هذا ولکن الظاهر لزوم الحجیة فی تحقق الشبهة، وإلا فهل یقال بتحقق الشبهة إذا شکت فی صوت زوجها وتزوجت أو ظنت ظناً عادیاً أو وهمت صوته، ولذا قال الجواهر: (العلم بتوقف إباحة الفروج علی الإذن الشرعی لا یفیدها ظن الاستحقاق ولا احتماله إلاّ مع اعتباره وجواز التعویل علیه فی الشرع، فبدونه کما هو المفروض ینتفی الإذن ویثبت التحریم فلا یکون هناک شبهة مسوغة للوطی کی یکون الوطی وطی شبهة، ومن المعلوم أنه لیس نکاحاً صحیحاً لأن المفروض أنه غیر مستحق

ص:201


1- مسا لک الأفهام: ج8 ص393

فی نفس الأمر فیتعین أن یکون زنا لانحصار الوطی فی الأقسام الثلاثة علی ما قطع به الأصحاب، وأیضاً فإن تحریم الوطی مع عدم الاستحقاق یستلزم الزنا لأنه لیس إلاّ الوطی المحرم الذی لیس بمستحق، ولا ریب أن الوطی المفروض کذلک، وحینئذ فإطلاق النص والفتوی مع تسلیمه یجب تقییده بالظن المعتبر وما فی حکمه أو بما إذا اعتقد الواطی جواز الإخلاد إلی الظن الحاصل له لجهله بالحکم).

والظاهر أن مراده بما فی حکمه مثل الاستصحاب، أما أن الإنسان یتزوج من بلد ما وإن کان قد تزوج فیه أبوه من قبل فلأنه علم عادی بأن التی یتزوجها لیست ممن تزوجها أبوه.

ثم قال الجواهر: (فالتحقیق حینئذ تعریف الشبهة بما ذکرناه أولاً من أنه الوطی الذی لیس بمستحق فی نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق، أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة فی الشرع، أو مع ارتفاع التکلیف بسبب غیر محرم، والمراد بالجهالة المغتفرة أن لا یعلم الاستحقاق ویکون النکاح مع ذلک جائزاً، کاشتباه المحرم من النساء فی غیر المحصور بما یحل منهن، والتعویل علی أخبار المرأة بعدم الزوج أو بانقضاء العدة أو علی شهادة العدلین بطلاق الزوج أو موته أو غیر ذلک من الصور التی لا یقدح فیها احتمال عدم الاستحقاق شرعاً وإن کان قریباً، لکن مع تعمیم الاعتقاد بالقطع والظن الذی لم یتنبه صاحبه إلی عدم جواز العمل به ولو لتقصیر منه فی المقدمات، وتعمیمه أیضاً للمقصر فیما اقتضاه کأهل المذاهب الفاسدة وغیر ذلک، وجمیع ما نافی ذلک من عبارة أو روایة قد عرفت إمکان إرجاعه إلیه، بل قد یقال بکفایة الظن بالاستحقاق فی النسب وإن لم یعلم الواطی بکفایته فی الحلیة بعد تنبهه للحال وتقصیره فی السؤال کما هو مقتضی إطلاق ما سمعته

ص:202

من النص والفتوی لعدم کونه زنا، وأولی منه الإقدام علی الشبهة المحصورة حتی مع العلم بحرمة الإقدام مع بقاء الاشتباه، ضرورة عدم تحقق الزنا بمطلق الحرمة، وخبر الکناسی والحذاء إنما یدلان علی عدم استماع دعوی الجهل بالحکم من الامرأة لمکان کونه کالضروری غیر ما نحن فیه.

وکذا ما فی أولهما من لزوم الحجة علیها لو علمت بالعدة ولم تدر کم هی فإن علیها السؤال، وبالجملة لا یتحقق الزنا بمثل هذه الحرمة، ولا أقل من الشک فی ذلک، فتبقی أصالة ترتب حکم النسب علی المسمی اللغوی بحاله إذ لم یخرج منه إلاّ بعض الأحکام لولد الزنا المعلوم منه غیر الفرد المزبور).

لکن یمکن أن یقال بالتلازم بین عدم جواز الوطی وبین عدم النسب بمعنی عدم ترتب کل الأحکام، فإن النسب له أحکام بعضها محققة وبعضها غیر محققة کما یأتی فی بحث الزنا.

ثم إذا حصل للحاکم الشبهة ألحق النسب ولم یجر حداً، لأصالة الصحة فی عمل المسلم، أما وطی الشبهة عند المخالف والکافر فیرجع فیه إلی مذهبهما بقاعدة الإلزام((1))، إلا إذا رضیا بالإرجاع إلی مذهبنا حیث یجوز الحکم علیهما بحکمنا کما ذکرناه فی کتاب القضاء.

ثم إنه لا فرق فی الشبهة بین الأعمی والبصیر کما هو مقتضی القاعدة، أما ما عن الشیخین وابن البراج من عدم تصدیق البصیر لو ادعی الشبهة بظن الزوجیة للأجنبیة التی وطأها، فهو کما فی الجواهر یلزم أن یحمل علی إرادة الفرق بین البصیر والأعمی فی أصل دخول الشبهة، فإنه لما کان الاشتباه فی حق الأعمی

ص:203


1- الوسائل: ج15 ص321 الباب 30 من أبواب مقدمات الطلاق ح5 و6

قریباً جداً وجب علیه غایة التحفظ فلم یقبل منه دعواها لمکان التهمة حینئذ، لا أن المراد منه أنه مع کمال التحفظ لو فرض دخول الشبهة علیه لا یجری علیه حکم المشتبه، ولذا لم یسمع منه دعواها، ضرورة کون ذلک تخصیصاً للأدلة من غیر مخصص قابل لذلک.

ویؤید ذلک ما رواه المفید: إن امرأة تشبهت بأمة لرجل وذلک لیلاً فواقعها من غیر تحرز، فرفع إلی عمر، فأرسل إلی علی (علیه السلام) فقال: «اضرب الرجل حداً فی السر، واضرب المرأة حداً فی العلانیة»((1)).

وروایة سماعة، قال: سألته عن رجل أدخل جاریة یتمتع بها ثم نسی حتی واقعها یجب علیه حد الزانی، قال (علیه السلام): «لا، ولکن یتمتع بها بعد النکاح ویستغفر ربه مما أتی»((2)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجلین نکحا امرأتین فأتی هذا امرأة هذا وهذا امرأة هذا، قال: «تعتد هذه من هذا وهذه من هذا ثم ترجع کل واحدة إلی زوجها»((3)).

وعن جمیل بن صالح: إن أبا عبد اللّه (علیه السلام) قال فی أختین أهدیتا لأخوین فأدخلت امرأة هذا علی هذا وامرأة هذا علی هذا، قال: «لکل واحدة منهما الصداق بالغشیان، وإن کان ولیهما تعمد ذلک أغرم الصداق، ولا یقرب کل واحد منهما امرأته حتی تنقضی العدة، وإذا انقضت العدة صارت کل امرأة منهما إلی زوجها الأول بالنکاح الأول»، قیل له: فإن ماتتا قبل انقضاء العدة، قال: «یرجع الزوجان

ص:204


1- الوسائل: ج18 ص409 الباب 38 من أبواب حد الزنا ح1
2- الوسائل: ج18 ص412 الباب 42 من أبواب حد الزنا ح1
3- الوسائل: ج14 ص395 الباب 49 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح1

بنصف الصداق علی ورثتهما فیرثانهما الرجلان»، قیل: فإن مات الزوجان وهما فی العدة، قال: «ترثانهما ولهما نصف المهر وعلیهما العدة بعد ما تفرغان من العدة الأولی تعتدان عدة المتوفی عنها زوجها»((1)).

ثم إنه لو اختصت الشبهة بأحد الطرفین اختص به الولد، کما أفتی به المستند، وهو مقتضی القاعدة لأن لکل حکمه حسب إطلاق الأدلة.

ص:205


1- الوسائل: ج14 ص396 الباب 49 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح2

مسألة ٥– الزنا یحرم کما یحرم الوطء الصحیح

(مسألة 5): قال فی الشرائع: ولا یثبت، أی النسب مع الزنا، وهل یحرم علی الزانی والزانیة، الوجه إنه یحرم لأنه مخلوق من مائه وهو یسمی ولداً لغة.

وفی المستند: تحریم النکاح بالنسب، سواء کان نسباً شرعیاً، أو وطی شبهة، أو نسباً غیر شرعی وهو اتصاله بالزنا>

ثم استدل فی الثالث بقوله: إجماعاً محکیاً حکاه الشیخ فی الخلاف والفاضل فی التذکرة والمحقق الثانی فی شرح الإرشاد والهندی فیه أیضاً.

وفی الکفایة: لا أعرف فیه خلافاً بین الأصحاب، وفی المفاتیح نسبه إلی ظاهر أصحابنا، کل ذلک بعد الإجماع فیما ثبت فیه الإجماع، لصدق النسبة عرفاً ولغةً، وأصالة عدم النقل فیشمله الآیة ویتعدی إلی غیر من ذکر فیها إن لم یشمل الجمیع بالإجماع المرکب.

وفی الجواهر بل فی المسالک إنه یظهر من جماعة من علمائنا منهم العلامة فی التذکرة وولده فی الشرح وغیرهما أن التحریم إجماعی، بل الظاهر اتفاق المسلمین کافة علی تحریم الولد علی أمه، وکأنه لازم لتحریم البنت علی أبیها، وإن حکی عن الشافعی عدم تحریمها علیه نظراً إلی انتفائها شرعاً، لکنه کما تری، ضرورة عدم الملازمة بین الانتفاء شرعاً والحلیة بعد أن کان مناط التحریم اللغة.

کما أن الجواهر استدل أیضاً بأنه مخلوق من مائه ومائها، فلا ینکح الإنسان بعضه بعضاً، کما ورد فی بعض النصوص النافیة لخلق حواء من آدم.

أما استدلاله بعد ذلک بأن التحریم ذاتی لا مدخلیة للنسب الشرعی فیه ببعض الروایات وبعض الوجوه الاعتباریة فلا یخفی ما فیه.

ثم إن المسالک قال: هل یثبت بالزنا التحریم المتعلق بالنسب فیحرم علی الزانی البنت المخلوقة من مائه، کما یحرم علی الزانیة المتولد منها بالزنا، قال

ص:206

المحقق: الوجه إنه یحرم لأنه متولد من مائه فهو یسمی ولداً لغةً، لأن الولد فی اللغة یتولد من نطفة آخر من نوعه، والأصل عدم النقل خصوصاً علی القول بعدم ثبوت الحقائق الشرعیة، ویشکل بأن المعتبر إن کان هو صدق الولد لغةً لزم ثبوت باقی الأحکام المترتبة علی الولد کإباحة النظر وعتقه علی القریب وتحریم حلیلته وعدم القود من الوالد بقتله وغیر ذلک، وإن کان المعتبر لحوقه به شرعاً فاللازم انتفاء الجمیع فالتفصیل غیر واضح، ولکن یظهر من جماعة من علمائنا منهم العلامة فی التذکرة وولده فی الشرح وغیرهما أن التحریم إجماعی فیثبت لذلک ویبقی الأحکام الباقیة علی أصلها، وحیث لا یلحق نسبه ولا یسمی ولداً شرعاً لا یلحق تلک الأحکام.

أقول: مقتضی القاعدة أن الولد منقطع نسبه عن الأب، وکذلک بالنسبة إلی الأم من غیر فرق بین الإرث والعقل وصلة الرحم والقصاص وقطع ید الأب بالسرقة من مال الولد والقود والربا وغیر ذلک باستثناء محرمات النکاح من النسب والمصاهرة والرضاع لتحرم علی الأب البنت التی ارتضعت من لبن ولده من الزنا والمحرمیة.

أما بالنسبة إلی انقطاع النسب والإرث فیدل علیه جملة من الروایات:

مثل ما رواه محمد بن الحسن القمی، قال: کتب بعض أصحابنا علی یدی إلی أبی جعفر (علیه السلام): ما تقول فی رجل فجر بامرأة فحبلت ثم إنه تزوجها بعد الحمل فجاءت بولد وهو أشبه خلق اللّه به، فکتب (علیه السلام) بخطه وخاتمه: «الولد لغیّه، لا یورث»((1)).

ص:207


1- الوسائل: ج15 ص214 الباب 101 من أحکام الأولاد ح1

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام) أنه قال: «من وقع علی ولیدة قوم حراماً ثم اشتراها، فإن ولدها لا یرث منه شیئاً، لأن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر»((1)).

وأما حرمة محرمات النکاح فلما عرفت من الصدق لغةً وعرفاً، وأمّا جواز النظر فقد ذکرنا البحث فی ذلک فی الشرح عند قول العروة: (یجوز النظر إلی المحارم التی یحرم علیه نکاحهن نسباً أو رضاعاً أو مصاهرة). ویؤید ما ذکرناه أن عرف المتشرعة یرون التلازم فی مثل المقام بین حرمة النکاح وحلیة النظر.

نعم لا شک فی صحة الاحتیاط، وقد تمسک به المحقق الثانی فی شرح القواعد، وقال فی الحدائق: إن الاحتیاط أقوی مستمسک فی هذا المقام، إذ لا یخفی أن المسألة المذکورة من الشبهات، بل من أعظمها، ولا شک فی أنه فی جانب القول المشهور، وظاهر العلامة فی القواعد التوقف فی بعض شقوق المسألة المذکورة، والاستشکال فیها وهی ما قدمنا ذکره من جواز النظر وعتقه علی القریب ونحوه مما تقدم ذکره، وما لم یذکر مما یتفرع علی النسب.

وظاهر شیخنا الشهید الثانی فی المسألة أیضاً التوقف، وإن کان قد صرح أولاً بأن الأقوی عدم ثبوت شیء من أحکام النسب غیر التحریم، إلاّ أنه قال أخیراً بعد کلام له: والإنصاف أن القولین موجهان والإجماع حکم آخر.

ثم قال: (ونقل عن ابن إدریس أنه علل التحریم فی هذه المسألة بأن المتولد من الزنا کافر فلا یحل للمسلم، وردّه فی المسألة بأنه مبنی علی أصل مردود ومنقوض بما لو تولد من کافر، فإنه یلزمه القول بحلّه للمتولد منه).

ص:208


1- المستدرک: ج2 ص601 الباب 48 من نکاح العبید ح1

وقد احتاط فی کشف اللثام أیضاً حیث قال: کالإرث وتحریم زوج البنت علی أمها والجمع بین الأختین من الزنا أو إحداهما منه وحبس الأب فی دین ابنه إن منع منه.

ثم قال: (ینبغی الاحتیاط فیما یتعلق بالدماء والنکاح، وأمّا العتق فالأصل العدم مع الشک فی السبب، بل ظهور خلافه وأصل الشهادة القبول).

لکن من غیر البعید ما ذکرناه أولاً من حلیة النظر، وأمّا سائر الأحکام فلا یترتب.

وفی الجواهر: (لا ینبغی التأمل فی أن المتجه عدم لحوق حکم النسب فی غیر النکاح، بل ستعرف قوة عدم جریان حکمه فیه أیضاً فی المصاهرات فضلاً عن غیر النکاح، بل قد یتوقف فی جواز النظر بالنسبة إلی من حرم نکاحه ممّا عرفت، لکن الإنصاف عدم خلو الحل من قوة بدعوی ظهور التلازم بین الحکمین هنا خصوصاً بعد ظهور اتحادهما فی المناط، ومن ذلک کله یظهر لک أنه لا وجه لما فی المسالک من التردد فی أمثال هذه المسائل کما هو واضح).

أقول: لکنک قد عرفت أن مقتضی القاعدة جریان الحکم فی النسب والرضاع والمصاهرة، فإذا تزوج ولد الزنا بزوجة لا یجوز لأبیه الزانی أن یتزوج بتلک الزوجة بعد طلاق الولد لها أو موت الولد أو ما أشبه، ولعله یجیء لذلک مزید تفصیل إن شاء اللّه تعالی.

ص:209

مسألة ٦– لمن الولد فی الوطیین الصحیحین

(مسألة 6): قال فی الشرائع: (لو طلّق زوجته فوطأت بالشبهة، فإن أتت بولد لأقل من ستة أشهر من وطی الثانی ولستة أشهر من وطی المطلق، ألحق بالمطلق، أما لو کان الثانی له أقل من ستة أشهر وللمطلق أکثر من أقصی مدة الحمل لم یلحق بأحدهما، وإن احتمل أن یکون منهما استخرج بالقرعة علی تردد أشبهه أنه للثانی وحکم اللبن تابع للنسب).

أقول: أصول صور المسألة ست:

لأنه إما یکون کلا الوطیین زنا، أو أن یکون کلاهما صحیحاً، وفی الصورة الثانیة قد یکون کلاهما شبهة، وقد یکون کلاهما نکاحاً صحیحاً، وقد یکون أحدهما صحیحاً والآخر شبهة، ویمکن أن یکون کلاهما نکاحاً صحیحاً حسب الظاهر کما یأتی فی مرسل زرارة، وإما أن یکون وطی صحیح وزنا کالنکاح والزنا أو وطی الشبهة والزنا.

ولا یخفی أنه إذا کان الأمر مشتبهاً بین الزنا والوطی الصحیح شبهةً أو نکاحاً حمل علی الوطی الصحیح، لأصالة حمل فعل المسلم علی الصحیح، بل وکذلک فی الکافر کما ذکرناه غیر مرة، فإن أصل حمل الفعل علی الصحیح جار فی المسلم والکافر.

والظاهر أنه إذا کان أیضاً دائراً بین النکاح ووطی الشبهة یحکم بالنکاح، لأصالة عدم الشبهة کأصالة عدم السهو والنسیان والجهل وما أشبه.

ثم إن فی الصور المتقدمة إذا کان أحدهما قابلاً والآخر غیر قابل فهو للقابل، وإذا کان کلاهما غیر قابل واحتملنا صحة الوطی أو ما أشبه کان ملحقاً بالأم لأصالة الصحة فی عملها، وإذا لم یکن مجال لأصل الصحة کان محکوماً بالزنا، وإذا کان کلاهما قابلاً فإذا کان وطی صحیح وزنا فالحکم للوطی الصحیح بقاعدة

ص:210

إن الولد للفراش وللعاهر الحجر((1)).

وإذا کان کلاهما زنا فالظاهر القرعة لأنها لکل أمر مشکل، وأمّا إذا کان کلاهما وطیاً صحیحاً فهل یحکم بالقرعة أو بأنه للمتأخر منهما، قولان واحتمالان، سیأتی تفصیل الکلام فیهما.

ولا یخفی أن الوطی فی العدة الرجعیة حاله حال الوطی فی النکاح.

ثم لا ینبغی الإشکال فی أن الواطی لو کان مضطراً کمعطی الماء للمرأة فی قبال وطیها، أو مکرَهاً لها أو مُلجئاً، کما إذا شد جسدها ووطأها یصدق علیه أنه عاهر.

أما إذا کان مجنوناً أو کان الثالث سبب إکراههما أو إلجاءهما أو کان سکراناً بالحلال أو بالحرام، علی ما تقدم الکلام فی السکر الحرام، فلا یبعد أن یکون من قبیل الشبهة، لأنه حلال فلا یصدق علیه أنه عاهر، أو یقال إن العهر منصرف إلی الفاعل عالماً عامداً، ولیس الموارد المذکورة من ذلک.

ثم فی الوطیین الصحیحین القابلین هل یستخرج الأمر بالقرعة کما حکی عن الشیخ فی مبسوطه، بل قیل بأنه مؤذن بالإجماع علیه وتبعه فخر الإسلام، لأن القرعة لکل أمر مشکل((2))، وهذا منه بعد اشتراک الفراش بینهما، ولا مجال للأصل لما ذکره کشف اللثام من أن الأصل عدم التکون من السابق معارض بأصل عدم التکون من اللاحق، فالأصل بالنسبة إلی کل منهما علی السواء فیتعارضان ویتساقطان، أو لا یجریان أصلاً علی الاختلاف فی الأصول فی مثل الأصلین المتعارضین، ولجملة من الروایات الخاصة.

ص:211


1- الوسائل: ج14 ص583 الباب 74 من أبواب نکاح العبید والإماء ح1
2- الوسائل : ج18 ص189 الباب 3 ح11

مثل ما رواه معاویة بن عمار، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام): «إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد فولدت فادّعوه جمیعاً أقرع الوالی بینهم، فمن قرع کان الولد ولده، ورد قیمة الولد علی صاحب الجاریة»((1)).

وخبر سلیمان، عن الصادق (علیه السلام): «قضی علی (علیه السلام) فی ثلاثة وقعوا علی امرأة فی طهر واحد وذلک فی الجاهلیة قبل أن یظهر الإسلام، فأقرع بینهم فجعل الولد لمن قرع وجعل علیه ثلث الدیة للآخیرین، فضحک رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) حتی بدت نواجده وقال (صلی الله علیه وآله): لا أعلم فیها شیئاً إلاّ ما قضی علی»((2)).

وخبر أبی بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «بعث رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) علیاً (علیه السلام) إلی الیمن فقال له حین قدم: حدثنی بأعجب ما مر علیک، فقال: یا رسول اللّه أتانی قوم تبایعوا جاریة فوطئوا جمیعاً فی طهر واحد فولدت غلاماً فاحتجوا به کلهم یدعیه، فأسهمت بینهم وجعلته للذی خرج سهمه وضمّنته نصیبهم، فقال النبی (صلی الله علیه وآله): إنه لیس من قوم تنازعوا ثم فوضوا أمرهم إلی اللّه إلاّ خرج سهم المحق»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «إن ثلاثة من أهل الیمن أتوا إلیه فی امرأة وقعوا علیها ثلاثتهم فی طهر واحد فأتت بولد فادعاه کل واحد منهم، فقرع بینهم وجعله للقارع، فبلغ النبی (صلی الله علیه وآله) فضحک حتی بدت نواجده وقال: ما أعلم فیه إلاّ ما قضی علی (علیه السلام)»((4)).

وفی المقنع الذی هو متون الروایات: «إذا اشتری رجلان جاریة فواقعاها

ص:212


1- الوسائل: ج14 ص556 الباب 57 من أبواب نکاح العبید ح1
2- الوسائل: ج14 ص556 الباب 57 من أبواب نکاح العبید ح2
3- الوسائل: ج14 ص567 الباب 57 من أبواب نکاح العبید ح2
4- المستدرک: ج2 ص600 الباب 37 من نکاح العبید ح1

جمیعاً فأتت بولد فإنه یقرع بینهما، فمن أصابته القرعة ألحق به الولد، ویغرم نصف قیمة الجاریة لصاحبه وعلی کل واحد منهما نصف الحد»((1)).

أو أن الولد للأخیر، لصحیح الحلبی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام): «إذا کان للرجل منکم الجاریة یطأها فیعتقها فاعتدت ونکحت، فإن وضعت لخمسة أشهر فإنه من مولاها الذی أعتقها، فإن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فإنه لزوجها الأخیر»((2)).

والمرسل عن زرارة: سألت أبا جعفر (علیه السلام) «عن الرجل إذا طلق امرأته ثم نکحت وقد اعتدت ووضعت لخمسة أشهر فهو للأول، وإن کان ولد أنقص من ستة أشهر فهو لأمه ولأبیه الأول، وإن ولد لستة أشهر فهو للأخیر»((3)).

والمرسل عن أحدهما (علیهما السلام)، فی المرأة تتزوج فی عدتها، قال: «یفرق بینهما وتعتد عدة واحدة منهما جمیعاً، وإن جاءت بولد لستة أشهر أو أکثر فهو للأخیر، فإن جاءت بولد أقل من ستة أشهر فهو للأول»((4)).

وخبر أبی العباس، قال: «إذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للأخیر، وإن کان أقل من ستة أشهر فهو للأول»((5)).

وفی المسالک: (إن هذا القول هو الذی اختاره المحقق والأکثر، لأن فراش الأول قد زال، وفراش الثانی ثابت، فهو أولی من الزائل، ولأن صدق المشتق علی من وجد فیه المعنی المشتق منه حالته أولی ممن سبق مع التعارض، للخلاف المشهور أنه مع سبقه یکون مجازاً لا حقیقةً، وهذا أقوی)((6)).

ص:213


1- المست د رک: ج2 ص600 الباب 37 ح2
2- الوسائل: ج14 ص568 الباب 58 من نکاح العبید ح1
3- الوسائل: ج15 ص117 الباب 17 من أحکام الأولاد ح11
4- الوسائل: ج15 ص117 الباب 17 من أحکام الأولاد ح13
5- الوسائل: ج15 ص117 الباب 17 من أحکام الأولاد ح12
6- مسا لک الأفهام: ج7 ص205

لکن ربما یقال بالتفصیل فی المسألة، بین أن یکون لأحدهما فراش دون الآخر کما فی الروایات فالحکم للثانی بدون أن یقرع، وبین أن لا یکون لأحدهما فراش کوطیی شبهة وکوطیی زنا، بل وطی النکاح والشبهة أیضاً، لأن الفراش شامل للشبهة، إذ عدم الفراش فی الزنا لا فی الشبهة، حیث قال (صلی الله علیه وآله): «الولد للفراش وللعاهر الحجر»((1))، فلیس الشبهة من العاهر حتی تشمله الروایة، فالمجال هنا للقرعة.

أما خبر الصیقل، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام): سمعته یقول وقد سئل عن رجل اشتری جاریة ثم وقع علیها قبل أن یستبرئ رحمها، قال: «بئس ما صنع، یستغفر اللّه ولا یعود»، قلت: فإن باعها من آخر ولم یستبرئ رحمها، ثم باعها الثانی من رجل آخر فوقع علیها ولم یستبرئ رحمها فاستبان حملها عند الثالث، فقال أبو عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام): «الولد للفراش وللعاهر الحجر»((2)).

کخبره الآخر حیث نقل عن أبی عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «الولد للذی عنده الجاریة، لقول رسول اللّه (صلی الله علیه وآله): الولد للفراش وللعاهر الحجر»((3)).

وخبر سعید الأعرج، عنه (علیه الصلاة والسلام) أیضاً، سأله عن رجلین وقعا علی جاریة فی طهر واحد لمن یکون الحمل، قال: «للذی عنده الجاریة، لقول رسول اللّه (صلی الله علیه وآله): الولد للفراش»((4)).

فالظاهر منها أن المراد أن الولد للأول، إذ لو کان

ص:214


1- الوسائل: ج14 ص568 الباب 58 من أبواب نکاح العبید ح2
2- الوسائل:ج 14 ص568 الباب 58 من أبواب نکاح العبید ح3
3- الوسائل: ج14 ص568 الباب 58 من أبواب نکاح العبید ح4
4- الوسائل: ج14 ص568 الباب 58 من أبواب نکاح العبید ح4

الولد للأخیر لم یکن الأول عاهراً فکیف یقابل به، ومع تعارض القرینیتن تقدم قرینة ما ذکرناه لأنها أظهر فی مفادها من القرینة المقابلة، وإن قال الجواهر: المراد الأخیر الذی عنده الجاریة، وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی التأمل والتتبع.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق المستند حیث قال: (إن قول الأکثر هو الأظهر لما ذکر، وأما أخبار القرعة فهی أعم مطلقاً من تلک الأخبار، لشمولها لما نعلم تقدم بعضهم، أو لا نعلم).

وقد تبین مما تقدم حال الشک فی أنه قابل لهذا أو لذاک، أو هل أنه قابل أو لیس بقابل.

ثم إن المسالک قال: (اعلم أن کل من حکم بإلحاق الولد به تبعه اللبن، فیترتب علیه أحکام الرضاع وغیره) ((1))، وهو کما ذکره، بل تبعه سائر الأحکام من الدیة والعاقلة وقطع إلید وغیر ذلک مما تقدم الإشارة إلی جملة منها، لأن الشارع بعد ما حکم بأنه منه کان معنی ذلک حکمه بترتب سائر الأحکام علی ذلک.

وقد تبع المسالک الجواهر حیث قال: (وأما اللبن فلا ریب فی تبعیته بثبوت النسب، وإن حکی التردد فیه فی وطی الشبهة عن ابن إدریس لکنه فی غیر محله، ضرورة اندراجه فی نحو ﴿أمهاتکم اللاتی أرضعنکم﴾ بعد فرض تحقق النسب بوطی الشبهة).

ثم الظاهر أنه لو زنی کافر فحصل الولد من الزنا، کان حکمهما علی ما یرون فی دینهما، ولو راجعونا جاز أن نحکم بحکمهم کما جاز أن نحکم بحکمنا، کما ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب القضاء وغیره.

ص:215


1- مسا لک الأفهام: ج7 ص205

أما لو أسلما فهل «یجب الإسلام عما قبله»، بأن یکونا کالطاهرین واقعاً کما أنهما یطهران ظاهراً، ویؤید ذلک أن الرسول (صلی الله علیه وآله) عامل مع معاویة بن أبی سفیان وزیاد بن أبیه وعمرو العاص وغیرهم من المشهورین معاملة المسلمین الآخرین، کما أن علیاً (علیه الصلاة والسلام) عامل مع زیاد بن أبیه معاملة الطاهر، فإن رئیس الجیش کان یصلی الجماعة ویقضی وما أشبه ذلک، بالإضافة إلی أن رئاسة الجیش بعید عن ولد الزنا لأنه نوع من الأمارة، وقد جعله علی (علیه الصلاة والسلام) والیاً علی فارس، کما فی نهج البلاغة وغیره.

أو لا، فإنه إذا کان فی دینه ولد زنا، وفی الإسلام ولد زنا لم یکن وجه لجعله کالطاهر فی الأحکام، وقد ذکرنا جانباً من هذه المسألة فی کتاب الاجتهاد والتقلید.

احتمالان.

أما إذا أسلم أحدهما وبقی الآخر کافراً، فبالنسبة إلی حکم کل واحد علی حدة لا إشکال، أما بالنسبة إلی الحکم المرتبط بهما معاً فالظاهر تقدیم حکم الإسلام، لأن «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((1))، ولأنه کما فی بعض الروایات الأخر: «الإسلام لا یزید الإنسان إلا عزا»((2)).

ص:216


1- الوسائل: ج17 ص376 الباب 1 من موانع الإرث ح11
2- الوسائل: ج7 ص357 الباب 9 من أبواب اللعان ح6

مسألة ٧– إذا لاعن انتفی عنه الولد

(مسألة 7): قال فی الشرائع: لو أنکر الولد ولاعن انتفی عن صاحب الفراش.

أقول: انتفاؤه عن صاحب الفراش لا خلاف فیه ولا إشکال.

فعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «لا یکون اللعان إلاّ بنفی الولد».

وقال: «إذا قذف الرجل امرأته لاعنها»((1)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام) قال: «لا یقع اللعان حتی یدخل الرجل بامرأته، ولا یکون اللعان إلاّ بنفی الولد»((2)).

إلی غیرهما من الروایات.

ثم إنه إذا لاعن انتفی الولد عنه، فیکون الولد کالأجنبی، أما بالنسبة إلیها فهی ولدها، ولذا ورد فی الروایات أنه ینقطع العصمة بین الأب والولد ولا ینقطع العصمة بین الأم والولد، فیحق للولد الملعون أن یتزوج بأم اللاعن وبنته وأخته، کما یحق لللاعن التزویج بالبنت الملعونة إذا لم تکن ربیبة((3))، إذ الربیبة محرمة علی أی حال، سابقاً أو لاحقاً أو مقارناً، کما لو وطأ إنسان زوجته شبهة، فإن البنت المخلوقة من الشبهة تصبح ربیبة له کما قرر فی محله، وکذلک إذا کان الواطی زانیاً لما تقدم أن الزنا من هذه الجهة فی حکم الصحیح، ولذا قال فی الجواهر: (یحرم الولد علیه إن کان بنتاً مع الدخول بالأم لکونها ربیبته حینئذ، أما إذا لم یکن قد دخل((4)) فلعل المتجه عدم الحرمة للعمومات بعد أن قطع الشارع نسبه

ص:217


1- الوسائل: ج15 ص604 الباب 9 من أبواب اللعان ح1
2- الوسائل: ج15 ص604 الباب 9 من أبواب اللعان ح2
3- إذا کان شرط اللعان الدخول _ کما قالوا _ احتاج الأمر إلد ما صورناه (منه دام ظله)
4- وذلک کما إذا لاعن الکافر زوجته غیر المدخول بها ویصح اللعان عنده فأسلم وأراد أن یزو ج بنتها وقد دخل بالأم بعد اللعان فتأمل (منه دام ظله)

عنها باللعان، وما یقال إنه غیر منتفیة عنه قطعاً بدلیل أنه لو أقر بها بعد اللعان ورثته، یدفعه أن ذلک غیر کاف فی التحریم، فإن البنت المجهولة النسب التی یمکن تولدها عنه لو ادعی کونها بنته قبل مع أنها لا تحرم علیه قبل ذلک)((1)).

ثم قال فی الشرائع: وکان اللبن تابعاً بمعنی أنه لا ینشر حرمة بالنسبة إلیه، وإن نشر بالنسبة إلی الامرأة للحکم به بوضع صحیح بالنسبة إلیها بخلاف الرجل، وحینئذ یکون کلبن الشبهة من طرف المرأة.

وعلی أی حال، فلو أقر بالولد بعد ذلک اللعان عاد نسبه إلیه بمعنی أنه یرثه الولد، وإن کان هو لا یرث الولد، إلی غیر ذلک من أحکام الأولاد، وإنما یستثنی فقط إرثه من الولد للدلیل الخاص، فقد دل علی ذلک متواتر الروایات:

مثل ما فی صحیح الحلبی، عن أبی عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام) فی حدیث قال: سألته عن الملاعنة التی یقذفها زوجها وینتفی من ولدها فیلاعنها ویفارقها ثم یقول بعد ذلک الولد ولدی ویکذب نفسه، فقال: «أما المرأة فلا ترجع إلیه، وأما الولد فإنی أرده إلیه إذا ادعاه ولا أدعُ ولده ولیس له میراث ویرث الابن الأب ولا یرث الأب الابن یکون میراثه لأخواله، فإن لم یدّعه أبوه فإن أخواله یرثونه ولا یرثهم، فإن دعاه أحد ابن الزانیة جلد الحد»((2)).

أقول: قوله (علیه الصلاة والسلام): «ولایرثهم»((3)) یأتی الکلام فیه فی بحث اللعان.

وفی روایة أخری، عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام): فی رجل لاعن امرأته وهی حبلی ثم ادعی ولدها بعد ما ولدت وزعم أنه منه،

ص:218


1- جواهر الکلام: ج29 ص263
2- الوسائل: ج15 ص599 الباب 6 من أبواب اللعان ح1
3- الوسائل: ج15 ص599 الباب 6 من أبواب اللعان ح1

قال: «یرد إلیه الولد ولا یجلد لأنه قد مضی التلاعن»((1)).

وفی روایة ثالثة عنه، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، عن الرجل لاعن امرأته وهی حبلی قد استبان حملها وأنکر ما فی بطنها، فلما وضعت ادعاه وأقر به وزعم أنه منه، قال: فقال (علیه السلام): «یرد إلیه ولده ویرثه ولا یجلد لأن اللعان قد مضی»((2)).

وعن محمد بن الفضیل، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: سألته عن رجل لاعن امرأته وانتفی من ولدها ثم أکذب نفسه هل یرد علیه ولده، فقال: «إذا أکذب نفسه جلد الحد ورد علیه ابنه، ولا ترجع إلیه امرأته أبداً»((3)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: سألته عن ابن الملاعنة من یرثه، فقال: «أمه وعصبة أمه»، قلت: أرأیت إن ادعاه أبوه بعد ما قد لاعنها، قال: «أرده علیه من أجل أن الولد لیس له أحد یوارثه، ولا تحل له أمه إلی یوم القیامة»((4)).

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (یقوی فی النظر أن ذلک لعدم عود النسب بإقراره، لا أنه یعود به وعدم الإرث عقوبة، ضرورة عموم ما دل علی انقطاع النسب باللعان، والإرث منه مؤاخذة له بإقراره لا ینافیه، فیبقی حینئذ حکم انقطاع النسب بالنسبة إلی غیر ذلک، فیقتص منه بقتله ویحبس فی دینه ویقطع بالسرقة من ماله وتقبل شهادته علیه وغیر ذلک من أحکام الأجانب، بل لا یعود حکم اللبن إلاّ بالنسبة إلیه خاصة مؤاخذة له بالإقرار، وربما احتمل عوده

ص:219


1- ا لوسائل: ج15 ص600 الباب 6 من أبواب اللعان ح2
2- الوسائل: ج15 ص600 الباب 6 من أبواب اللعان ح4
3- الوسائل: ج15 ص601 الباب 6 من أبواب اللعان ح6
4- الوسائل: ج15 ص601 الباب 6 من أبواب اللعان ح7

مطلقاً، ولکنه واضح الضعف).

ولا یخفی أنه نوع تدافع بین کلام الجواهر هنا وکلامه فی کتاب اللعان ممزوجاً مع الشرائع حیث قال: (ولو أکذب نفسه بعد اللعان لحق به الولد بلا خلاف فیه نصاً وفتویً، لکن فیما علیه لا فیما له، لإقراره أولاً بالانتفاء منه، ولذا یرثه الولد ولا یرثه الأب ولا من یتقرب به وترثه الأم ومن یتقرب بها).

نعم یدل علی ما هنا ما رواه أبو الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل لاعن امرأته وانتفی من ولدها ثم أکذب نفسه بعد الملاعنة وزعم أن الولد ولده هل یرد علیه ولده قال: «لا ولا کرامة، لا یرد علیه ولا تحل علیه إلی یوم القیامة».

لکن هذا الخبر لا یتمکن من أن یعارض الأخبار السابقة المتواترة، ولذا قال الشیخ فی تفسیر خبر أبی الصباح: إن المراد به أنه لا یلحق به لحوقاً صحیحاً، ویرثه ویرثه أبوه.

ثم إن المرأة لو أنکرت أن الولد منها وقالت: إنه من وطی مساحقة، بعد الانعقاد من الرجل والمرأة وإنما هی وعاء فقط ، فالظاهر قبول قولها فی ذلک لأنها ذات ید، وقول ذات إلید حجة، بالإضافة إلی المناط فیما یقبل قولها فیه.

ولکن هل یحل لهذا الولد التزویج من هذه المرأة لاعتبار أن المرأة وعاء فقط فهی أجنبیة عنه وللأصل، أو لا یحل للمناط فی الرضاع، فإن الرضاع إذا کان موجباً للتحریم لأنه ینبت اللحم ویشد العظم فهنا أولی، إلاّ أن یقال إن شرائط الرضاع والتی منها أن یکون الشرب من الثدی ونحوه یعطی أنه لا قیمة للنبت والشد مطلقاً فلا یعرف المناط، احتمالان، وإن کان مقتضی شدة الاحتیاط فی الفروج الاجتناب.

ومنه یعلم الحال فی سائر محرمات المصاهرة والنسب والرضاع.

ولو قالت

ص:220

المرأة: إنه من الزنا ولکن لها فراش صحیح مع زوجها، کُذبت، لقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «الولد للفراش وللعاهر الحجر»((1)). إذ لا فرق فی إطلاقه بین ادعاء الزوج أو الزوجة.

نعم إذا علمت هی علماً قطعیاً بأن الولد لیس من الزوج یجب علیها المعاملة معه معاملة ولد الزنا، وکذلک إذا لم یکن للمرأة الوالدة فراش ونفت الولد انتفی عنها ویکون حاله حال ولد الزنا.

ولا یخفی أن کون «الولد للفراش» حسب الروایة إنما هو مع عدم کون الولد بحیث لا یلحق بالزواج قطعاً، وإلا فالروایة غیر شاملة له بلا إشکال، ویدل علیه بالخصوص ما رواه الکلینی، عن یونس، فی المرأة یغیب عنها زوجها فتجیء بولد إنه لا یلحق الولد بالرجل ولا تصدق أنه قدم فأحبلها إذا کانت غیبته معروفة»((2)).

کما یدل علیه ما رواه داود بن فرقد، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «أتی رجل رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) فقال: یا رسول اللّه إنی خرجت وامرأتی حائض فرجعت وهی حبلی، فقال له رسول اللّه (صلی الله علیه وآله): من تتهم، فقال: أتهم رجلین، فجاء بهما إلی رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) فقال: إن یک ابن هذا فیخرج قططاً کذا وکذا، فخرج کما قال رسول اللّه (صلی الله علیه وآله وسلم)، فجعل مَعقُلته علی قوم أمه ومیراثه لهم، ولو أن إنساناً قال له: یابن الزانیة یجلد الحد»((3)).

ویظهر من روایة یونس تصدیق المرأة إذا کان کلامها محتملاً، لقوله (علیه السلام): «إذا کانت غیبته معروفة»((4)).

ص:221


1- الوسائل: ج15 ص566 الباب 58 من أبواب نکاح العبید ح1
2- الوسائل: ج15 ص213 الباب 100 من أبواب أحکام الأولاد ح1
3- الوسائل: ج15 ص313 الباب 100 من أبواب أحکام الأولاد ح2
4- الوسائل: ج15 ص213 الباب 100 من أبواب أحکام الأولاد ح1

ص:222

فصل فی المحرمات بالرضاع

مسألة ١– فی المحرمات بالرضاع

فصل

فی المحرمات بالرضاع

(مسألة 1): لا إشکال فی تحریم الرضاع فی الجملة، ویدل علیه الکتاب والسنة والإجماع.

قال سبحانه: ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ وَعَمَّاتُکُمْ وَخَالاَتُکُمْ وَبَنَاتُ الأخِ وَبَنَاتُ الأخْتِ وَأُمَّهَاتُکُمُ اللاَتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ وَأُمَّهَاتُ نِسَائِکُمْ وَرَبَائِبُکُمُ اللاَتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسَائِکُمُ اللاَتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْکُمْ وَحَلاَئِلُ أَبْنَائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلاَبِکُمْ وَأَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الأخْتَیْنِ إلاَّ مَا قَدْ سَلَفَ إِنَّ اللهَ کَانَ غَفُوراً رَحِیماً﴾((1)).

کما یدل علیه الروایات المتواترة: فعن برید العجلی، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث: إن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) قال: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((2)).

وعن عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: سمعته یقول: «یحرم من الرضاع

ص:223


1- سورة النساء: الآیة 23
2- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

ما یحرم من القرابة((1)).

وعن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، إنه سئل عن الرضاع فقال: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((2)).

وعن داود بن سرحان، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((3)).

وعن عبید بن زرارة، قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): «أنا أهل بیت کبیر» _ إلی أن قال: _ فقال: «ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»((4)).

وعن ابن سنان، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) فی حدیث، قال: «ألیس قد قال رسول اللّه (صلی الله علیه وآله وسلم): یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((5)).

وعن الحلبی، قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن الرضاع، فقال: «یحرم منه ما یحرم من النسب»((6)).

وعن عثمان بن عیسی، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: «إنه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((7)).

وعن دعائم الإسلام، روینا عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام): إن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) قال: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((8)).

ص:224


1- الوسائل: ج14 ص281 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
2- الوسائل: ج14 ص281 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
3- الوسائل: ج14 ص281 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
4- الوسائل: ج14 ص281 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5
5- الوسائل: ج14 ص282 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح7
6- الوسائل: ج14 ص282 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح8
7- الوسائل: ج14 ص282 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح10
8- المستدرک: ج2 ص572 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

وفی الفقه الرضوی (علیه السلام): «واعلم أنه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب فی وجه النکاح فقط»((1)) .

وعن الصدوق فی الهدایة، قال: قال الصادق (علیه السلام): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((2)).

وعن سعید بن المسیب، عن علی بن أبی طالب (علیه السلام) قال: قلت: یا رسول اللّه هل لک فی بنت عمک حمزة فإنها أجمل فتاة فی قریش، فقال: «أما علمت أن حمزة أخی من الرضاعة، وأن اللّه تعالی حرم من الرضاعة ما حرم من النسب»((3)).

ثم إن العرف یرون الإطلاق فی جملة من الروایات المتقدمة، حیث تمت مقدمات الحکمة بنظرهم فیها، من کون المتکلم فی مقام البیان وعدم نصب قرینة علی الخلاف وعدم وجود القدر المتیقن فیصح التمسک بالإطلاق فی کل شرط أو قید شک فیه، ولاحاجة إلی الإطلاق المقامی الذی معیاره أنه لو کان المقام مقام البیان ولم یبین المولی تمسک بإطلاقه.

ومنه یظهر وجه النظر فیما حکی عن ابن العم فی تقریراته فی الرضاع: (من أنه یعلم أن لیس المراد بالموضوع المحکوم علیه بالأحکام الشرعیة الموضوع عرفاً الذی هو مطلق امتصاص الطفل ثدی المرأة والتقامها، فقد ظهر بذلک أن لیس فی أخبار الباب إطلاق لفظی یتمسک به عند الموارد المشکوکة، نعم لا یبعد استفادة الإطلاق المقامی المحرر من عدم وصول ما شک فی

ص:225


1- المستدرک: ج2 ص572 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
2- المستدرک: ج2 ص572 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
3- المستدرک: ج2 ص572 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4

شرطیته مثلاً مع کون الشارع المقدس فی مقام بیان جمیع ما للرضاع من القیود والشروط نظیر الإطلاق المقامی فی باب الصلاة وغیرها).

فإنه لو أشکل بمثل ذلک فی الإطلاق فی هذا المقام، أمکن الإشکال به فی الإطلاق فی کل مقام بحیث لا یبقی إطلاق لفظی أصلاً، مع أن العرف یرون الإطلاق فی کثیر من المقامات، بل نراهم یتمسکون به فی غیر مورد من موارد الفقه، حتی فی مثل ﴿أحلّ الله البیع وحرّم الربا﴾.

ثم لا یخفی أن کون الأحکام من قبیل العنوان والمحصل هو خلاف المستفاد عرفاً من أدلة الشرائط والأجزاء، سواء فی باب الصلاة أو الصوم أو الحج أو الطهارة أو الاعتکاف أو المعاملات أو غیرها، وعلیه فلا وجه لاحتمال کون الأمور المذکورة فی الروایات فی هذا الباب من باب المحصل لعنوان بسیط منتزع یتولد من هذه الشروط والخصوصیات، من غیر فرق بین کون کل الشروط محصلاً لذلک العنوان الذی یکون هو موضوع الأثر الشرعی، أو أن یکون بعض الشروط محصلاً وبعض الشروط غیر محصل، بأن یکون الموضوع بالنسبة إلی بعض الشروط هو العنوان المتقید بحیث یکون المطلوب أمراً منتزعاً من اجتماعها من دون اعتبار بنفس ذواتها، وبالنظر إلی بعضها الآخر اجتماع ذواتها فقط من دون أن یکون هناک شیء مطلوب وراء الذوات.

ولذا قال ابن العم: إن فی مقام الإثبات والدلالة ظاهر الدلیل هو کون نفس القیود والشروط الرضاع من دون اعتبار أمر واقعی یکون محصلاً من تلک القیود والشروط حتی یکون هو الموضوع للأثر الشرعی فتکون حینئذ حال الرضاع حال الموضوعات المرکبة من الأجزاء والشرائط لا سیما بالنظر إلی الروایات الواردة فی تحدیده الظاهر فی بیان تمام الحقیقة.

ص:226

کموثقة زیاد بن سوقة، وفیها: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): هل للرضاع حد یؤخذ به، فقال (علیه السلام): «لا یحرم الرضاع أقلّ من یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات عن امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها، فلو أن امرأة أرضعت غلاماً أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد وأرضعتهما امرأة أخری من فحل آخر لم یحرم نکاحهما»((1)).

وهو کما ذکره، کما یظهر ذلک من جملة من الروایات المتقدمة والآتیة.

ومما تقدم یظهر أن الرضاع لیس إلاّ موضوعاً عرفیاً زاد الشارع علیه بعض الخصوصیات.

ثم إذا حصل الشک فی المصداق یکون المرجع أدلة الحلیة لا المخصص، کما هو مقتضی القاعدة فی جمیع موارد الشبهات المصداقیة، ویؤیده جملة من الروایات:

ففی روایة مسعدة بن صدقة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «کل شیء لک حلال حتی تعلم أنه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک، وذلک مثل الثوب یکون علیک ولعله سرقة، أو العبد یکون عبدک ولعله حر قد باع نفسه، أو قهر فبیع، أو خدع فبیع، أو المرأة تحتک وهی أختک أو رضیعتک، والأشیاء کلها علی هذا حتی یستبین أو تقوم به البینة»((2)).

وروایة الحناط قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): إن ابنی وابنة أخی فی حجری فأردت أن أزوجها ایاه، فقال بعض أهلی: إنا قد أرضعناهما، فقال: «کم»، قلت: ما أدری، قال: «فأدرنی علی أن أوقت»، قال: قلت: ما أدری، قال:

ص:227


1- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج12 ص60 ح4

فقال: «زوجه». وفی بعض النسخ: «فأرادنی أن أوقت»((1)).

وروایة عبد اللّه بن بکیر، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، فی امرأة أرضعت غلاماً وجاریة، قال: «یعلم ذلک غیرها»، قال: لا، قال: فقال (علیه السلام): «لا تصدق إذا لم یکن غیرها»((2)).

وعن الخثعمی، قال: کتبت إلی أبی الحسن موسی (علیه السلام) أسأله عن أم ولد لی ذکرت أنها أرضعت لی جاریة، قال: «لا تقبل قولها ولا تصدقها»((3)).

إلی غیرها من الروایات.

ولعله یجیء لذلک فی المسائل الآتیة بعض تفصیل الکلام إن شاء اللّه تعالی.

وأما فی الشبهات المفهومیة، فحیث قد عرفت أن الموضوع الشرعی هو نفس الموضوع العرفی، وأن الظاهر المستفاد عرفاً من الإطلاقات کونها فی مقام البیان، فإنه یصح التمسک بالأصول اللفظیة فیها.

ومنه یعلم وجه النظر فیما فی تقریرات ابن العم: (من أن الرضاع هل هو المفهوم المنتزع من القیود والشروط کالکریة وغیرها من العناوین المجعولة للشارع، أو لیس إلاّ موضوعاً عرفیاً قد زیدت علیه تلک الأمور المعتبرة، فمن أن القیود والشروط والمقدار المعتبر غیر ما هو المنسبق من المفهوم لغةً وعرفاً فیکون نظیر المجعولات الشرعیة من العناوین، ومن أن تلک الأمور المعتبرة خارجة عن حقیقة الرضاع، فالموضوع هو ما عند العرف من الحقیقة، وأن هذه الأمور إنما اعتبرت فی الموضوع المحرم، وثمرة الخلاف بین الأمرین واضحة،

ص:228


1- الوسائل: ج14 ص303 الباب 11 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص303 الباب 12 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
3- الوسائل: ج14 ص304 الباب 12 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4

فإنه مضافاً إلی ما أشرنا إلیه سابقاً، إنه علی الأول یمکن تصور الاشتباه المفهومی فی الرضاع، بخلاف الثانی، ویتمسک حینئذ بالأصل اللفظی دون ما یقتضیه الأمر الأول) إلی آخر کلامه، حیث رجح کون الموضوع الشرعی غیر ما یفهمه العرف، فلا یکون العرف مرجعاً فی ذلک.

ص:229

مسألة ٢– شروط محرمیة الرضاع

(مسألة 2): قال فی الشرائع: انتشار الحرمة بالرضاع یتوقف علی شروط، الأول: أن یکون اللبن عن نکاح، فلو در لم ینشر الحرمة.

أقول: المراد بالنکاح الوطی.

وفی الجواهر: لا خلاف أجده فی ذلک، بل الإجماع بقسمیه علیه، فلبن الذکر والأنثی بدون زوج، والبهیمة والخنثی الملحق بالذکر لا یوجب نشر الحرمة.

ویدل علیه موثقة یونس بن یعقوب، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: سألته عن امرأة در لبنها من غیر ولادة فارضعت جاریة وغلاماً من ذلک اللبن، هل یحرم بذلک اللبن ما یحرم من الرضاع، قال: «لا»((1)).

وعن یعقوب بن شعیب، قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): امرأة در لبنها من غیر ولادة فأرضعت ذکراناً وأناثاً أیحرم من ذلک ما یحرم من الرضاع، فقال لی: «لا»((2)).

وصحیحتا عبد اللّه بن سنان الواردتان فی تحدید اللبن فی ذلک، فإن فیهما: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک ولبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام»((3)).

ولا یخفی أن الصحیحة وموثقة یونس بن یعقوب((4))، بالإضافة إلی ما عرفت من الإجماع وغیره کاف فی الدلالة علی هذا الشرط.

فما عن العلامة الأنصاری من القدح فی حجیة روایتی یونس بن یعقوب ویعقوب بن شعیب، غیر ظاهر الوجه بعد کون الأولی منهما موثقة.

ص:230


1- الوسائل: ج14 ص302 الباب 9 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص302 الباب 9 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
3- الوسائل: ج14 ص294 الباب 9 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
4- الوسائل: ج14 ص302 الباب 9 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1 و2

ثم إن مقتضی القاعدة أنه لوکان الدر من ذات الزوج قبل الوطی أو بعد الوطی وقبل الحمل لم یوجب نشر الحرمة، أما لو کان بعد الحمل وقبل ولوج الروح، أو بعد ولوج الروح فلا یبعد النشر.

قال فی المسالک: (هل یشترط انفصال الولد، أم یکفی کونه حملاً، اختلف کلام العلامة فی ذلک، ففی القواعد اکتفی بالحمل وقطع بعدم اشتراط الولادة، وفی التحریر اعتبر الولادة، ولعله نظر إلی ظاهر روایة عبد اللّه بن سنان السابقة حیث قال: «ولبن ولدک»((1))، فإنه لا یطلق علیه اسم الولد إلاّ مع الوضع، وفیه نظر، ولعل الاکتفاء بالحمل أجود)((2)).

وفی الجواهر: (ظاهر روایتی الدر من المرأة من غیر ولادة عدم النشر به بعد الوطی، وإن کانت منکوحة، بل وإن کانت حاملاً کما هو مجمع علیه فی الأولی والأشهر فی الثانیة، بل عن الخلاف والغنیة والسرائر الإجماع علیه، خلافاً للقواعد والمسالک والروضة وظاهر عبارة المصنف الآتیة، للإطلاق الواجب تقییده بما عرفت لو سلم شموله للفرض، وعدم انسباق الولادة من الرضاع فیها لتعارفه کما عساه یومی إلیه إرادته من لفظ الرضاع فی الخبرین السابقین)((3)).

ولا یبعد أن یکون الأقرب هو المشهور وإلا فالاحتیاط معهم.

قال فی تقریرات ابن العم: (وهل یشترط انفصال الولد فلا یکفی مجرد الحمل، قولان، أشهرهم ما بین الأصحاب هو الاشتراط، لعدم صدق الولد علی الحمل والجنین، ویؤیده بقاء إرثه مراعاً حتی یستهل صائحاً، فإن ناقش أحد فی ذلک ولم یفرق فی صدق الولد بین الحمل والمنفصل فلا تصح له المناقشة

ص:231


1- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
2- مسا لک الأفهام: ج7 ص208 _ 209
3- جواهر الکلام: ج29 ص265

فی ظهور کلمة الولادة فی الانفصال لو لم یکن صریحها کما لا یخفی)، ثم احتاط فی الأمر.

ومن ذلک یعرف أنه لا فرق بین قبل ولوج الروح وبعده إذا کان قبل الوضع، أما لو وضع میتاً فلا إشکال فی النشر، کما أنه لو وضع حیاً لکنه لم یدر اللبن إلاّ بعد مدة مدیدة ما یسند عرفاً بأن اللبن لبن الولد، لا أنه لبن جدید، کان ناشراً للحرمة.

ثم إن الجواهر قال: (هل یعتبر فی الولادة کونها فی محل یعیش الولد، أو بعد ولوج الروح فیه، أو لا یعتبر شیء من ذلک، بل یکفی مطلق الوضع له وإن قلت أیامه ما لم یعرف کونه دراً، لم أجد لهم نصاً فی ذلک، ولا ریب أن الأخیر أحوط إن لم یکن أقوی، للإطلاق الذی لا یعارضه عموم الحل بعد أن کان موضوعه وراء المحرمات).

أقول: صور المسألة ثمان، لأن الولادة قد تکون قبل ولوج الروح والکمال وقد تکون بعدالکمال قبل ولوج الروح، وقد تکون بعد ولوج الروح قبل أقل الحمل، سواء بقی الولد بواسطة الانبوب أو مات أو بعد ولوج الروح ومات فی البطن وخرج، ثم الولادة فی الصور الاربع قد تکون مع شق البطن أو الخروج عن الموضع المعتاد، وکل الصور إذا لم یتیقن شمول الأدلة له کان الأصل عدم نشر الحرمة، والظاهر أنه لافرق بین أن یکون خلق الولد بالوطی أو بانزال الماء علی الفرج، أو بجذب الرحم ماء الرجل أو غیرها.

قال فی الجواهر: ظاهر المصنف وغیره اعتبار الوطی فی ترتب حکم الرضاع، ومقتضاه حینئذ عدم العبرة بمن حملت امرأته من مائه السابق إلی فرجها من دون دخول ثم ولدت.

ولکن فیه: إنه مناف لإطلاق الأدلة الذی لا یقدح فیه ندرة اتفاق ذلک، فالأولی جعل المدار علی تکون الولد من مائه علی وجه ینسب إلیه

ص:232

الولد الذی یتبعه اللبن، ولعل تعبیر الأصحاب بالوطی باعتبار الغلبة، لا أن المراد اشتراط ذلک علی وجه یخرج به ما عرفت، وإن کان ربما حکی عن ثانی الشهیدین التصریح باعتبار الدخول، ولکن فیه ما عرفت).

وهو کما ذکر، ففی روایة عبد اللّه بن جعفر، عن أبی البختری، عن جعفر بن محمد، عن أبیه (علیهما السلام): «إن رجلاً أتی علی بن أبی طالب (علیهما السلام) فقال: إن امرأتی هذه حامل وهی جاریة حدثة وهی عذراء وهی حامل فی تسعة أشهر، ولا أعلم إلاّ خیراً وأنا شیخ کبیر ما اقترعتها وإنها لعلی حالها، فقال له (علیه السلام): «نشدتک اللّه هل کنت تهریق علی فرجها»، قال: نعم، فقال (علیه السلام): «إن لکل فرج ثقبین، ثقب یدخل فیه ماء الرجل، وثقب یخرج منه البول، وإن أفواه الرحم تحت الثقب الذی یدخل فیه ماء الرجل، فإذا دخل الماء فی فم واحد من أفواه الرحم حملت المرأة بولد، وإذا دخل من اثنین حملت اثنین، وإذا دخل من ثلاثة حملت بثلاثة، وإذا دخل من أربعة حملت بأربعة، ولیس هناک غیر ذلک، وقد ألحقت بک ولدها، فشق عنها القوابل فجاءت بغلام فعاش»((1)).

وعن المفید أنه قال: روی نقلة الآثار من العامة والخاصة أن امرأة نکحها شیخ کبیر، فحملت وزعم الشیخ أنه لم یصل إلیها وأنکر حملها، فالتبس الأمر علی عثمان وسأل المرأة هل اقتضک الشیخ، وکانت بکراً، فقالت: لا، فقال عثمان: أقیموا الحد علیها، فقال أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «إن للمرأة سمین سم البول وسم المحیض، فلعل الشیخ کان ینال منها، فسال ماؤه فی سم المحیض فحملت منه، فاسألوا الرجل عن ذلک، فسئل فقال: قد کنت أنزل الماء فی قبلها

ص:233


1- الوسائل: ج15 ص114 الباب 16 من أبواب أحکام الأولاد ح1

من غیر وصول إلیها بالاقتضاض، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «الحمل له والولد ولده، وأری عقوبته علی الإنکار»، فصار عثمان إلی قضائه((1)).

وفی روایة أخری، عن أبی البختری، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، قال: «جاء رجل إلی رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) فقال: کنت أعزل عن جاریة لی فجاءت بولد، فقال (صلی الله علیه وآله): إن الوکاء قد ینفلت، فألحق به الولد»((2)).

أما ما رواه ابن شهر آشوب، عن جابر بن عبد اللّه بن یحیی، قال: جاء رجل إلی علی (علیه السلام) فقال: یا أمیر المؤمنین إنی کنت أعزل عن امرأتی فإنها جاءت بولد، فقال (علیه السلام): «أناشدک اللّه وطأتها وعاودتها قبل أن تبول»، قال: نعم، قال: «فالولد لک»((3)). فلا ربط له بمحل الکلام، إذ ظاهره أن الحمل بالوطی من بقایا الماء.

ومما تقدم یعلم الکلام فی تحریم الرضاع فیما إذا لم یطأ الرجل وإنما أخذ منیه وزرق فی المرأة، کما أنه لو وطأ فی الدبر فحملت کفی، لأن الرحم تجذب.

وفی المسالک والجواهر وغیرهما: إن اللبن الحادث من الوطی الحاصل بالزنا لا ینشر الحرمة بغیر خلاف، بل فی الثانی الإجماع بقسمیه علیه.

ویؤیده ما عن الدعائم، عن علی (علیه الصلاة والسلام) إنه قال: «لبن الحرام لا یحرم الحلال، ومثل ذلک امرأة أرضعت بلبن زوجها ثم أرضعت بلبن فجور» قال: «ومن أرضع من فجور بلبن صبیة لم یحرم نکاحها، لأن اللبن الحرام لا یحرم الحلال»((4)).

ص:234


1- الوسائل: ج15 ص114 الباب 16 من أبواب أحکام الأولاد ح2
2- الوسائل: ج15 ص113 الباب 16 من أبواب أحکام الأولاد ح1
3- المناقب: ج2 ص377
4- المستدرک: ج2 ص574 الباب 11 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

هذا بالإضافة إلی ما تقدم من صحیح ابن سنان، سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن لبن الفحل، فقال: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک ولبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام»((1)).

وکذلک صحیحه الثانی، عن لبن الفحل فقال: «ما أرضعت امرأتک من لبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام»((2)).

بل ربما استدل علی ذلک ببعض العلل الواردة فی باب المصاهرة فی مسألة عدم تحریم الزوجة علی الزوج إذا زنی بأمها أو بنتها أو أختها، وهی قد وردت فی عدة روایات، مثل ما عن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) أنه سئل عن الرجل یفجر بالمرأة یتزوج بابنتها، قال: «لا، ولکن إن کانت عنده امرأة ثم فجر بأمها أو بأختها لم تحرم علیه امرأته، إن الحرام لا یفسد الحلال»((3)).

وروایة الحلبی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، فی رجل تزوج جاریة فدخل بها ثم ابتلی ففجر بأمها، هل تحرم علیه امرأته، فقال: «لا، لأنه لا یحرم الحلال الحرام»((4)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال: فی رجل زنی بأم امرأته أو بنتها أو بأختها فقال: «لا یحرم ذلک علیه امرأته»، ثم قال: «ما حرم حرام حلالاً قط»((5)).

وروایة زرارة الثانیة، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل زنی بأم

ص:235


1- الوسائل: ج14 ص294 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
2- الوسائل: ج14 ص294 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
3- الوسائل: ج14 ص326 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح1
4- الوسائل: ج14 ص326 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح2
5- الوسائل: ج14 ص326 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح4

امرأته أو بأختها، فقال: «لا یحرم ذلک امرأته، إن الحرام لا یفسد الحلال ولا یحرمه»((1)).

وروایة عبد اللّه بن سنان، قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): الرجل یصیب من أخت امرأته حراماً أیحرم ذلک علیه امرأته، فقال: «إن الحرام لایفسد الحلال، والحلال یصلح به الحرام»((2)).

وروایة زرارة الثالثة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سئل عن رجل کانت عند امرأة فزنی بأمها أو بنتها أو بأختها، فقال: «ما حرّم حرام قط حلالاً، امرأته له حلال»((3)).

إلی غیر ذلک مما یستفاد منها أنه قاعدة کلیة یلزم أن یخرج منها الخارج، مثل کون اللواط محرماً للأم والأخت والبنت، فإنه حرام حرم الحلال، إلی غیر ذلک من المستثنیات، فتقریر الاستدلال بهذه العلل أن الوطی الحرام الموجب لحدوث اللبن إن کان الارتضاع به ناشراً للحرمة یلزم أن یکون الحرام محرماً للحلیة الثابتة للنساء بقوله تعالی: ﴿فَانکِحُواْ مَا طَابَ لَکُم مِّنَ النِّسَاء﴾((4))، وقوله تعالی: ﴿وَأُحِلَّ لَکُم مَّا وَرَاء ذَلِکُمْ﴾((5)).

لکن أشکل علی ذلک ابن العم فی تقریراته قال: (هذا الاستدلال لیس بسدید.

أما أولاً: فلأن الحرمة فی المسألة لیست مسببة عن الوطی الحرام، بل

ص:236


1- الوسائل: ج14 ص327 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح4
2- الوسائل: ج14 ص327 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح5
3- الوسائل: ج14 ص327 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح6
4- سورة النساء:الآیة 3
5- سورة النساء:الآیة 24

الحرمة ناشئة من الرضاع بما له من الشرائط والقیود، وبعبارة واضحة: الظاهر من العلل هو استقلال الحرام فی تحریم الحلال، لا کونه مما یدخل فی قوام بعض الشرائط، ومن المعلوم أن الوطی الصحیح هو إحدی مقدمات الإرضاع الطولیة.

وأما ثانیاً: فلأن الظاهر بل المتعین فی معنی الحلال هو الحلیة الفعلیة لا الطبیعیة المجردة، فإن مورد هذه التعلیلات کما هو صریح روایة محمد بن مسلم((1)) تحریم الزنا حلیة المرأة قبل حدوث علقة الزوجیة بینها وبین الرجل، ولیس ذلک إلاّ من جهة کون الحلیة التی لا تحرمها الحرام هی الحلیة الفعلیة، وإلا _ أی وإن أرید بالحلال هو الأعم من الحلیة الفعلیة والطبیعیة _ یلزم خروج المورد عن نفس الحکم المذکور، وکونه فی غایة الاستهجان مما لا یخفی).

لکن یمکن أن یقال: إن الروایات المذکورة أعم من أن یکون الحرام مستقلاً فی تحریم الحلال، أو کان جزء شرط ونحوه، فإن ظاهرها أن الحرام لا شأنیة له جزءاً أو سبباً فی تحریم الحلال، کما أن الظاهر من التعلیل الأعم من الفعلیة کما لا یخفی.

وعلی أی حال، فما عن ابن الجنید من أنها لو أرضعت بلبن حمل من زنا حرمت وأهلها علی المرتضع وکان تجنبه أهل الزانی أحوط وأولی، ثم فرق بین الزانی والزانیة محل نظر.

ص:237


1- الوسائل: ج14 ص327 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح7

مسألة ٣– لو کان وطیان صحیحان

(مسألة 3) قال فی الشرائع: وفی نکاح الشبهة تردد، أشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح.

أقول: مقتضی القاعدة التنزیل، وفاقاً للأکثر کما فی الجواهر، وإجماعاً کما فی البلغة.

وفی الجواهر: لم نجد فیه خلافاً محققاً، فإن ظاهر المحکی عن الحلی التردد.

والظاهر أنه لا ینبغی الإشکال فی الإلحاق للإجماع المذکور والشهرة المحققة، وعدم ذکر مخالف إلاّ الحلی الذی قد عرفت التردد منه، والولد بالشبهة کالولد النسبی فی جمیع الأحکام من النسبة وثبوت التوارث والمحرمیة، وکون الأب لا یقتل به ولا تقطع یده بالسرقة من ماله، وغیر ذلک من الأحکام الکثیرة التی لا شبهة للفقهاء فی ترتبها علی ولد الشبهة کالولد عن نکاح عقدی وولد الأمة وولد التحلیل.

فلا وجه لتوقف بعض المعاصرین للأصل، ومنع العموم فی الرضاع المطلق فی الآیات والأخبار للانصراف إلی النکاح ونحوه، لا إلی الشبهة، وللمفهوم فی جملة من الروایات، مثل ما تقدم من قوله (علیه السلام): «هو ما ارضعت امرأتک من لبنک ولبن ولدک»((1)).

وروایة برید العجلی فی حدیث، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن قول رسول اللّه (صلی الله علیه وآله وسلم): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» فسر لی ذلک، فقال: «کل امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخری»((2))، فإنه لا یصدق فی المقام (امرأتک) و(لبنک) و(لبن فحلها) وما أشبه.

ص:238


1- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
2- الوسائل: ج14 ص293 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

إذ یرد علیه أنه لا أصل بعد الدلیل، والانصراف بدوی، و(لبن ولدک) فی الروایة صادق علی ولد الشبهة لأنه ولده، و(الفحل) و(امرأتک) أیضاً شامل للمقام ولو بنوع من التوسع.

ففی روایة جمیل بن صالح، عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، فی رجل تزوج امرأة فولدت منه جاریة ثم ماتت المرأة فتزوج أخری فولدت منه ولداً، ثم إنها رضعت من لبنها غلاماً أیحل لذلک الغلام الذی أرضعته أن یتزوج ابنة المرأة التی کانت تحت الرجل قبل المرأة الأخیرة، فقال: «ما أحب أن یتزوج ابنة فحل قد رضع من لبنه»((1))، فقوله (علیه الصلاة والسلام): (ابنة فحل) یشمل الفحل المشتبه کما یشمل النکاح.

ومنه یعرف وجه الشمول لقوله (علیه الصلاة والسلام): (ما أرضعت امرأتک)((2))، فکما تشمل صورة الملکیة والحلیة وصورة خروج المرأة عن الزوجیة بموت الزوج أو بالطلاق أو ما أشبه کذلک یشمل المقام، فلیس الأمر من باب الظن، ولا من باب «لکل قوم نکاح»، کما احتملهما الجواهر، وإن قال بمقالة المشهور حیث قال: (لا ریب فی اللحوق بالصحیح للعمومات المؤیدة بما یحصل من استقراء مشارکته للصحیح فی لحوق الأولاد به والاعتداد والمهر ونحو ذلک من الظن بتنزیله منزلته إلاّ ما خرج، وإن کنا لم نعثر فی النصوص علی تشبیهه به أو تنزیله منزلته أو حمله علیه، اللهم إلاّ أن یقال: إن من الشبهة ما ورد فیه «لکل قوم النکاح» المراد منه أن ما بأیدیهم من العقود الفاسدة لها حکم النکاح، لا أن المراد منه أنه نکاح حقیقة، ضرورة معلومیة بطلان نکاح الأم والأخت).

ص:239


1- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5
2- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4

وممّا تقدم یظهر أنه لو وصل الحکم إلی القرعة کان الرضاع ملحقاً بمن خرجت القرعة باسمه، کما لو کان وطیان صحیحان، سواء عن عقدین کما تقدم فی النسب مثله، أو شبهتین، أو عقد وشبهة.

أما الزنائان ففی حکم زناء واحد، وإن أقرع لإلحاق الولد بهذا أو بهذا، کما أن الحلال والحرام، سواء کان الحلال شبهة أو عقداً، یوجب لحوق الولد بالحلال لقاعدة «الولد للفراش».

وقد تقدم تفصیل بعض هذه المسائل فی باب النسب.

ثم إن الجواهر قال: (هذا کله فی الشبهة من الطرفین، وإلا ففی الروضة ثبت الحکم فی حق من ثبت له النسب، وهو إن تم إجماعاً فذاک، وإلا أمکن التوقف سیما فیما إذا کان الزانی الزوج، لبعض ما سمعته فی الزنا من عدم الفحل شرعاً وغیره).

وهو کما ذکره الجواهر، فإنه لو کان الزانی الزوج لم یوجب الرضاع التحریم لاعتبار الفحل، کما تقدم بعض الروایات فی ذلک، ویأتی بعض أخر، والتی منها قوله (علیه السلام): «وکل امرأة أرضعت من لبن فحلین کان لها واحداً بعد واحد من جاریة أو غلام، فإن ذلک رضاع لیس بالرضاع الذی قال رسول اللّه (صلی الله علیه وآله وسلم): یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، وإنّما هو نسب من ناحیة الصهر رضاع ولا یحرم شیئاً، ولیس هو سبب رضاع من ناحیة لبن الفحولة فیحرم»((1)).

وفی روایة الحلبی: «إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل

ص:240


1- الوسائل: ج14 ص293 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

واحد فلا یحل، وإن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک»((1)).

إلی غیر ذلک من الروایات الظاهرة فی أن اللبن للفحل وأن ذلک هو المحرم، فإذا کان زانیاً لم یکم وجه للتحریم.

ثم قال الجواهر: (لاریب فی اعتبار العلم بالامرأة فی الحرمة، فلو ارتضع من خنثی مشکل، وإن کان قد وطئت بالشبهة لم ینشر حرمة، لتخصیص عمومات الرضاع بما ذکرناه، فإنه لا یکاد یشک من لحظ النصوص نحو قول الباقر (علیه السلام): «لا یحرم من رضاع أقل من رضاع یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة»((2))، ونحوه ممّا کان ظاهره إرادة القیدیة من جمیع ما یذکر فیه، ظهورها فی اعتبار الأنوثة، لا أن الخارج الذکر خاصة، کما یشهد له أیضاً ما عساه یظهر من بعضهم من دعوی الوفاق علی عدم النشر بالرضاع منها).

وهو کما ذکره، ولذا قال فی المسالک: (قد استفید من قول المحقق أن یکون اللبن صادراً عن نکاح أنه لا حکم للبن البهیمة ولا للبن الرجل ولا للبن الخنثی المشکل أمره بتحریم نکاحه، وکل ذلک عندنا موضع وفاق، وإنما خالف فیه بعض العامة فحکم بنشر الحرمة بجمیع ذلک علی اختلاف بینهم فیه).

ثم إن ممّا ذکرناه فی باب النسب وما ذکرناه هنا، یعرف حکم المضطر والمکره والملجأ والمجنون والنائم والسکران مما یحل له الأمر، وقد تقدم فی السکران الاختلاف فی أن المراد هل هو السکر ولو من الحرام أو من الحلال، فالکلام هنا کالکلام هناک.

ص:241


1- الوسائل: ج14 ص294الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
2- الوسائل: ج14 ص282الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

أما إذا کانت الحرمة من جهة الوطی فی الحیض أو النفاس أو الاستحاضة أو الصوم أو الاعتکاف أو الإحرام فلا إشکال فی أن الرضاع ینشر الحرمة، لأنه امرأته وهو فحلها، والحرمة العرضیة لا توجب انصراف الإطلاق أو ما أشبه، کما أن الوطی فی العدّة حاله حال الوطی للمزوجة فی عدم النشر إلاّ فی مورد الشبهة.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (لا یعتبر فی النشر بقاء الامرأة فی حبال الرجل قطعاً وإجماعاً، فلو طلق الزوج وهی حامل منه ثم وضعت بعد ذلک أو أرضعت وهی حامل بناءً علی کونه کالولادة، أو طلّقها وهی مرضع، أو مات عنها کذلک فأرضعت ولداً، نشر هذا الرضاع الحرمة، کما لو کانت فی حباله بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه).

وهو کذلک لإطلاق الأدلة، من غیر فرق بین أن یکون خروجها عن حبالها بسبب موته أو ارتداده أو فسخه أو فسخها أو طلاقها رجعیاً أو بائناً أو غیر ذلک.

ثم إنه لا فرق کما فی المسالک والمستند والجواهر وغیرها بین أن یرتضع فی العدة أو بعدها، ولا بین طول المدة وقصرها، ولا بین أن ینقطع اللبن ثم یعود وعدمه، کل ذلک لإطلاق الأدلة المؤیدة بالإجماع.

ومنه یعلم وجه ما ذکره الشرائع، قال: (وکذا لو تزوجت ودخل بها الزوج الثانی وحملت، أما لو انقطع ثم عاد فی وقت یمکن أن یکون للثانی کان له دون الأول، ولو اتصل حتی تضع الحمل من الثانی کان ما قبل الوضع للأول، وما بعد الوضع للثانی).

ص:242

وفی المستند: (ولا یشترط البقاء علی الحبالة، فلو طلّقها أو مات عنها وهی حامل منه، أو مرضع فأرضعت من لبنه ولداً نشر الحرمة، کما لو کانت فی حبالته فی العدة أم بعدها، طال الزمان أم قصر، استمر اللبن أو انقطع، طال زمان الانقطاع أم قصر، إلاّ إذا طال بقدر علم أنه در بنفسه لا من الأول، تزوجت بغیره أم لا، فینشر الحرمة من الأول کل ذلک، للعمومات المؤیدة بدعوی الإجماع، وکذا لو حملت من الثانی أیضاً، وإن زاد اللبن بعد الحمل، لأن الأصل عدم حدوث اللبن من الثانی، وإن کان الزیادة فیه لا من جهة الحمل إذا انقطع انقطاعاً طویلاً، ثم عاد فی وقت یمکن أن یکون للثانی) إلی آخر ما ذکره.

ومقتضی القاعدة أنه لو انقطع ثم عاد، فإن رأی العرف أنه للأول فهو للأول، وإن رأی العرف أنه للثانی فهو للثانی، وإذا لم یکن ثان فی البین فإذا انقطع ثم رجع فإن رأی العرف أنه در جدید غیر مستند إلی الولادة لم ینشر، وإلا نشر.

ولو شک فی أنه للأول أو للثانی أو للأول أو در، فمقتضی الاستصحاب أنه للأول وأنه لیس دراً جدیداً، ولو انعکس بأن در ثم ولدت، فإن العرف یرون أن الدر بعد الولادة من الولادة لا أنه الدر السابق.

ومن ذلک ظهر وجه النظر فیما حکی عن الشافعی من قول بأنه للأول ما لم تلد من الثانی مطلقاً، لأن الحمل لا یقتضی اللبن، وإنما یخلقه اللّه للولد عند خروجه لحاجته إلیه، وهو غذاء الولد لا غذاء الحمل الذی یتغذی بدم الحیض، وقول آخر إنه یکون لهما مع انتهائه إلی حال ینزل معه اللبن وأقله أربعون یوماً، لأن اللبن کان للأول، فلما عاد بحدوث الحمل، فالظاهر أنه رجع بسبب الحمل للثانی فکان مضافاً إلیهما کما لو لم ینقطع.

ولذا رده الجواهر بقوله: (أما أصحابنا فقد عرفت اتفاقهم علی کونه للثانی) ((1)

ص:243


1- جواهر الکلام: ج29 ص268

وحیث إن الأمر عرفی کما عرفت، فلو طال الدر حتی علم بأنه در جدید، ولیس دراً مستنداً إلی الولادة لم ینشر الحرمة، ولو اختلف العرف فالمرجع الاستصحاب، أما إذا لم یکن استصحاب فمقتضی القاعدة عدم نشر الحرمة لأصالة العدم.

ومنه علم أن المدار صدق نسبة اللبن ثم الاستصحاب، وإلا فالأصالة مع عدم التحریم، ومما ذکرناه ظهر أحوال الصور الست التی ذکرها المسالک، من أن یکون إرضاعها بهذا اللبن قبل أن تنکح زوجاً غیره، وأن یکون الإرضاع بعد أن تزوجت بآخر ولم تحمل، وأن یکون بعد الحمل من الثانی وقبل الولادة واللبن بحاله لم ینقطع ولم یحدث فیه زیادة، وأن یکون بعد الحمل الثانی وقبل الوضع ولکن تجدد فی اللبن زیادة یمکن استنادها للحمل من الثانی، وأن ینقطع اللبن عن الأول انقطاعاً بیناً ثم یعود فی وقت یمکن أن یکون للثانی، وأن یکون بعد الوضع.

لکنک قد عرفت أن الصور أکثر من ست، والمعیار ما ذکرناه من العرفیة أولاً، ثم الاستصحاب ثانیاً، ثم الأصل ثالثاً.

ص:244

مسألة ٤– کمیة الرضاع

(مسألة 4): الشرط الثانی من شروط التحریم: الکمیة.

وفی الجواهر: لا یکفی فی التحریم مسمی الرضاع إجماعاً بقسمیه، ونصوصاً، بل ولا الرضعة الکاملة علی المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة کادت تکون إجماعاً، بل هی کذلک فی محکی الخلاف ونهج الحق، وعدة مواضع من التذکرة، للنصوص المستفیضة أو المتواترة الواردة فی التحدید بغیرها، بل صرح جملة منهم بعدم الاعتداد بالرضعة والرضعتین، فما عن الشیخ فی التبیان وابن إدریس فی السرائر من حکایة غیر ذلک عن بعض أصحابنا لم نعرفه.

وعلیه فما عن کثیر من العامة کأبی حنیفة وأصحابه ومالک والأوزاعی والثوری والبلخی واللیث وابن سعد من التحریم بمطلق الرضاع وإن قل، راوین ذلک عن علی (علیه السلام) وابن عباس وابن عمر معلوم البطلان، أو کلامه (علیه السلام) یحمل علی الإلزام.

ویدل علی ما ذکره الأصحاب متواتر الروایات:

مثل ما رواه زیاد بن سوقة، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): هل للرضاع حد یؤخذ به، فقال: «لا یحرم الرضاع أقل من یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات، من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها، فلو أن امرأة أرضعت غلاماً أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد وأرضعتهما امرأة أخری من فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما»((1)).

وما رواه علی بن رئاب، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: قلت: ما یحرم من الرضاع، قال: «ما أنبت اللحم وشد العظم»، قلت: فیحرم عشر رضعات، قال: «لا، لأنه لا تنبت اللحم ولا تشد العظم عشر رضعات»((2)).

ص:245


1- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

وما رواه عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: سمعته یقول: «عشر رضعات لا تحرمن شیئاً»((1)).

وعن عبد اللّه بن بکیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: سمعته یقول: «عشر رضعات لا تحرم»((2)).

وعن موسی بن بکر، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: قلت له: إن بعض موالیک تزوج إلی قوم فزعم النساء أن بینهما رضاعاً، قال: «أما الرضعة والرضعتان والثلاث فلیس بشیء إلاّ أن یکون ظئراً مستأجرة مقیمة علیه»((3)).

وعن العبدی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما شد العظم وأنبت اللحم، فأما الرضعة والثنتان والثلاث حتی بلغ العشر إذا کن متفرقات فلا بأس»((4)).

وعن الصدوق فی المقنع، قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم وشد العظم»، قال: وسئل الصادق (علیه السلام) هل لذلک حد، فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهن»((5)).

وعن صباح بن سیابة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «لا بأس بالرضعة والرضعتین والثلاث»((6)).

وعن حماد بن عثمان، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما

ص:246


1- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
2- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
3- الوسائل: ج14 ص284 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح8
4- الوسائل: ج14 ص285 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح9
5- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح14
6- الوسائل: ج14 ص288 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح22

أنبت اللحم والدم»((1)).

وعن عبد اللّه بن سنان، قال: سمعت أبا عبد اللّه (علیه السلام) یقول: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم وشد العظم»((2)).

وعن درر اللئالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «لا یحرم المصة والمصتان والرضعة والرضعتان»((3)).

وبذلک یظهر أن الروایات المعارضة، بالإضافة إلی ضعف سند بعضها ودلالة بعضها، یجب أن تحمل علی التقیة أو الإلزام، مثل ما رواه الدعائم، أنه روی عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنه قال: «یحرم من الرضاع کثیره وقلیله حتی المصة الواحدة»، ثم قال: وهذا قول بین صوابه لمن تدبره، ووفق لفهمه، إن اللّه تعالی شأنه یقول: ﴿أُمَّهَاتُکُمُ اللاَّتِی أَرْضَعْنَکُمْ﴾((4)) والرضاع یقع علی القلیل والکثیر»((5)).

ومکاتبة علی بن مهزیار إلی أبی الحسن (علیه الصلاة والسلام) یسأله عما یحرم من الرضاع، فکتب إلیه: «قلیله وکثیره حرام»((6)).

وروایة زید بن علی، عن آبائه، عن علی (علیهم السلام)، إنه قال: «الرضعة الواحدة کالمائة رضعة لا تحل له أبداً»((7)).

وروایة ابن أبی یعفور، قال: سألته عما یحرم من الرضاع، قال: «إذا رضع

ص:247


1- الوسائل: ج14 ص289 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص289 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
3- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- سورة النساء: الآیة 23
5- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
6- الوسائل: ج14 ص285 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح10
7- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح12

حتی یمتلأ بطنه فإن ذلک ینبت اللحم والدم وذلک الذی یحرم»((1)).

وروایة محمد بن أبی عمیر، عن بعض أصحابنا، رواه عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «الرضاع الذی ینبت اللحم والدم هو الذی یرضع حتی یتضلع ویتملّی وینتهی نفسه»((2)).

وذیل روایة فقه الرضا (علیه الصلاة والسلام) قال: «والحد الذی یحرم به الرضاع مما عمل علیه الأصحاب دون کل ما روی فإنه مختلف، ما أنبت اللحم وقوی العظم، وهو رضاع ثلاثة أیام متوالیات أو عشر رضعات متوالیات محررات مرویات بلبن الفحل»، وقد روی: «مصة ومصتین وثلاثة»((3)).

وروایة الجعفریات، بسند الأئمة إلی علی (علیهم الصلاة والسلام)، إنه کان یقول: «المصة الواحدة تحرم»((4)).

بل وروایة السکونی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «انهوا نساءکم أن یرضعن یمیناً وشمالاً فإنهن ینسین».

إلی غیرها مما یجدها المتتبع فی کتب الفقه والحدیث، لکن قرائن التقیة بادیة فی جملة من الروایات:

مثل ما رواه صفوان بن یحیی، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن الرضاع ما یحرم منه، فقال: «سأل رجل أبی عنه، فقال: واحدة لیس بها بأس وثنتان حتی بلغ خمس رضعات»، قلت: متوالیات أو مصة بعد مصة، قال: «هکذا قال له»،

ص:248


1- الوسائل: ج14 ص290 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص290 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
3- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3

وسأله آخر عنه فانتهی به إلی تسع، وقال: «ما أکثر ما أسأل عن الرضاع»((1))

ولذا قال فی الجواهر بعد ذکر بعض الروایات المعارضة لروایات المشهور مما ذکرناها: (إن الجمیع کما تری ضرورة تخصیص العمومات وقصور غیرها عن معارضة النصوص الصحیحة الصریحة المشهورة روایة وفتوی بما فیها من الشذوذ والضعف والإرسال والإضمار والمکاتبة وموافقة أهل الخلاف ومخالفة أهل الحق ورکاکة متن بعضها، واحتمال بعضها الآخر تحدید الرضعة لا التحدید بها، إلی غیر ذلک، کل ذلک مضافاً إلی انقراض القائل واستقرار الإجماع بعدهما علی خلافهما، وقطع الأصحاب بشذوذ ما ورد من النشر بما دون العشر، وندرة القائل به وعدم الاعتداد به، فلا ینبغی الشک حینئذ من هذه الجهة).

والإنسان إذا راجع کتب العامة یظهر له التقیة فی الروایات المذکورة، فقد حکی عن ابن حزم، أنه قال: (لا یحرم من الرضاع إلا خمس رضعات تقطع کل رضعة من الأخری، أو خمس مصات مفترقات کذلک، أو خمس ما بین مصة ورضعة، وتقطع کل واحدة من الأخری، هذا إذا کانت المصة تغنی من دفع الجوع، وإلا فلیست شیئاً ولا تحرم شیئاً، وهذا مکان اختلف فیه السلف، فروی عن طائفة أنه لا یحرم إلاّ عشر رضعات لا أقل من ذلک، کما روینا عن طریق مالک عن نافع عن عبد اللّه بن عمر، وقالت طائفة: لا یحرم من الرضاع إلاّ ما فتق الأمعاء وأخصب الجسم، وذهبت طائفة إلی التحریم مما قل أو کثر ولو بقطرة، صح ذلک عن ابن عمر وابن عباس فی أحد قولیه)((2)).

وروی عن علی بن أبی طالب (علیه السلام) وابن مسعود، وعن جابر بن عبد اللّه کذلک

ص:249


1- الوسائل: ج14 ص288 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح24
2- انظر أحادیثه فی: مختصر الأم للزنی ص227، والأم للشافعی ج5 ص27، ومسند الشافعی ص445

أیضاً، وصح عن سعید بن المسیب فی أحد قولیه، وصح أیضاً عن عطاء وعروة وطاووس، وروی عن الحسن والزهری ومکحول وقتادة وربیعة والقاسم وسالم وقبیصة بن ذئیب، وهو قول أبی حنیفة ومالک والأوزاعی واللیث ابن سعد والسفیان الثوری.

وقال ابن رشد القرطبی فی کتابه بدایة المجتهد ونهایة المقتصد: (أما مقدار المحرم من اللبن فإن قوماً قالوا فیه بعدم التحدید وهو مذهب مالک وأصحابه، وروی عن علی (علیه السلام) وابن مسعود، وهو قول ابن عمر وابن عباس وهؤلاء یحرم عندهم أی قدر کان، وبه قال أبو حنیفة وأصحابه والثوری والأوزاعی، وقالت طائفة بتحدید القدر المحرم، وهؤلاء انقسموا ثلاث فرق، فقالت طائفة: لا تحرم المصة والمصتان وتحرم الثلاث رضعات فما فوقها، وبه قال أبو عبیدة وأبو الثور، وقالت طائفة: المحرم خمس رضعات، وبه قال الشافعی، وقالت طائفة: عشر رضعات).

ولا یخفد أن محصول الأقوال عند العامة مما یظهر من هاتین العبارتین هو خمسة أقوال:

الأول: خمس رضعات.

والثانی: عشر رضعات.

والثالث: ما فتق الأمعاء وأخصب الجسم.

والرابع: مسمی الرضاع.

والخامس: ثلاث رضعات.

وکیف کان، فللأصحاب فی تحدید الرضاع المحرم تقدیرات ثلاثة:

الأول: الأثر.

والثانی: العدد.

ص:250

والثالث: الزمان.

والمشهور ثبوت التحریم بکل من هذه الثلاثة، وإن لم یکن الأخریان، والمخالف فی ذلک المفید والدیلمی فخص التحریم بالعدد، والصدوق حیث قصره فیما حکی من هدایته علی الزمان، والمقنع علی الأثر.

وقد أسند الأخیران حکمهما إلی الروایة. وحکی عن ابن سعید تخصیص التأثیر بما عدا الأثر.

أما ما أنبت اللحم وشد العظم فذهب إلیه غیر واحد من الفقهاء.

وفی الجواهر: الإجماع المعلوم المنقول عن التذکرة والإیضاح والمسالک وتلخیص الخلاف وغیرها، وفی المستند اعتباره متفق علیه، بل صرح جماعة بالإجماع علیه، وفی الإیضاح أن علیه إجماع المسلمین.

والأصل فی ذلک متواتر الروایات التی جملة منها صحیحة السند وصریحة الدلالة، والمعمول بها قدیماً وحدیثاً.

مثل ما عن علی بن رئاب، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: قلت: ما یحرم من الرضاع، قال: «ما أنبت اللحم وشد العظم»، قلت: فیحرم عشر رضعات، قال (علیه السلام): «لا، لأنه لا تنبت اللحم ولا تشد العظم عشر رضعات»((1)).

ورواه الحمیری عن قرب الإسناد، عن حسن بن محبوب((2)).

وعن مسعدة بن زیاد العبدی، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما شد العظم وأنبت اللحم»((3)).

وعن المقنع، عن محمد بن علی بن الحسین (علیهم السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم وشد العظم»، قال: وسئل الصادق (علیه السلام) هل لذلک حد، فقال:

ص:251


1- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع
2- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع
3- الوسائل: ج14 ص285 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع

«لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم ولیلة»((1)).

وروایة عبید بن زرارة، قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): إنا أهل بیت کبیر، فربما کان الفرح والحزن الذی یجتمع فیه الرجل والنساء، فربما استخفت (استحیت، خ ل) المرأة أن تکشف رأسها عند الرجل الذی بینها وبینه رضاع، وربما استخف الرجل أن ینظر إلی ذلک، فما الذی یحرم من الرضاع، فقال (علیه السلام): «ما أنبت اللحم والدم»، قلت: فهل تحرم عشر رضعات، فقال: «دع ذا»، قال: «ما یحرم من النسب یحرم من الرضاع»((2)).

وعن حماد بن عثمان، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم والدم»((3)).

وعن عبد اللّه بن سنان، قال: سمعت أبا عبد اللّه (علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم وشد العظم»((4)).

وعن ابن أبی عمیر، عن أبی عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام) فی مرسلته، قال: «الرضاع الذی ینبت اللحم والدم هو الذی یرضع حتی یتضلع ویتملی وتنتهی نفسه»((5)).

وعن عبد اللّه بن سنان، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: قلت له: یحرم من الرضاع الرضعة والرضعتان والثلاث، قال: «لا، إلاّ ما اشتد علیه العظم ونبت اللحم»((6)).

ص:252


1- الوسائل: ج14 ص285 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع
2- الوسائل: ج14 ص287 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع
3- الوسائل: ج14 ص289 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع
4- الوسائل: ج14 ص289 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع
5- الوسائل: ج14 ص290 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع
6- الوسائل: ج14 ص288 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح23

ثم إنه قال فی المستند: (المعتبر الإنبات والشد الفعلیان فلا عبرة بما من شأنه ذلک ومنعه مانع کالمریض، بل یرجع فیه إلی العدد).

وهو کما ذکره، أما احتمال الجواهر کفایة الشأنیة فغیر ظاهر، قال: (نعم ظاهر النص والفتوی فعلیة ذلک، فلو ارتضع رضاعاً من شأنه ترتب ذلک علیه، لکن منع منه مانع کمرض ونحوه لم یؤثر مع احتماله، کما یومی إلیه الاکتفاء بإخبار أهل الخبرة المبنی علی أنه مما ینبت، بل یومی إلیه أیضاً جعل الزمان والعدد کاشفین عنه، ضرورة ابتناء کشفهما علی ذلک، لکن قد یقال: إن أقصی ذلک کله الحکم به علی غیر معلوم الحال لا الأعم منه وما علم عدمه، ولعل هذا هو الأقوی، ومرجعه إلی اعتبار الفعلیة التی طریقها ماعرفت).

فإن إخبار أهل الخبرة فی مقام الإثبات، والکلام فی مقام الثبوت، حیث إن ظاهر بنی وعمل وأکل وشرب ونبت وغیر ذلک کلها الفعلیة لا الشأنیة، وجعل العدد والزمان کاشفین عنه لا مدخلیة له فی الفعلیة والشأنیة، وإنما هما طریق إن قلنا بذلک.

ومنه یعلم أن استدلال بعضهم علی کفایة الاستعداد والقابلیة بظهور أمثال: «لأنها لا تنبت اللحم ولا تشد العظم عشر رضعات فیها» غیر ظاهر الوجه، فإنه بعد تسلیم الظهور فی ما ذکر نقول: ظهور الأدلة الأخری فی الفعلیة أقوی، کقوله (علیه الصلاة والسلام): «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم وشد العظم».

ثم إن المسالک قال: (ومقتضی النصوص والفتاوی اعتبار اجتماع الوصفین وهما اشتداد العظم وإنبات اللحم فلا یکفی أحدهما، وفی بعض عبارات الشهید ما یدل علی الاجتزاء بأحدهما وهو شاذ، إذ لا دلیل علیه، والبناء فی ذلک علی تلازمهما غیر معلوم).

ص:253

وبذلک ظهر أن استدلال من قال بکفایة أحدهما بأن الواو لیست ظاهرة فی الجمع، لأنها تأتی للجمع تارة وللتفریق أخری، مثل الکلمة اسم وفعل وحرف، ومثل قوله تعالی: ﴿فأنکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی وثلاث ورباع﴾((1)) حیث لیس للجمع، ولأنه ورد فی بعض الروایات إنبات اللحم والدم، فلم یذکر العظم مما یدل علی کفایة إنبات اللحم فقط، مع وضوح عدم التلازم بین إنبات اللحم واشتداد العظم، لأن بعض الأغذیة تنبت ولا تشد، کما أن بعض الأغذیة تشد ولا تنبت، فإذا تحولت إلی لبن المرأة فعل اللبن فعل ذلک الغذاء المبدل إلیه، غیر ظاهر الوجه.

فإن الظاهر من الواو الجمع، وإنما عدم الجمع یستفاد من دلیل خارج، والغالب کون الإنبات والاشتداد معاً، وإنما ذکر الدم فی بعض الروایات فی قبال أن لا یکون الغذاء یتبدل إلی الدم إطلاقاً کما فی بعض الأمزجة المریضة أو بعض الأغذیة التی تخرج کما تدخل، وإلا فإن الغذاء یتحول إلی الدم ثم الدم یتحول إلی لحم وعظم.

ولذا قال فی المستند: (إن مقتضی الأخبار اعتبار الأمرین معاً، کما هو الأظهر المحکی عن الأکثر، وفی اللمعة الاکتفاء بأحدهما، ونسبه فی شرح النافع إلی جمع من الأصحاب، ولعله للتلازم بین الأمرین کما قیل، ولمفهوم الاستثناء فی صحیحة حماد: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم والدم»((2))، ومنطوق روایة عبید، عن الرضا (علیه السلام)، ما أدنی ما یحرم منه، قال: «ما أنبت اللحم والدم»، ثم قال: «تری واحدة تنبته»، فقلت: اثنتان أصلحک اللّه، قال: «لا»، فلم أزل أعد علیه حتی

ص:254


1- سورة النساء: الآیة 3
2- الوسائل: ج14 ص289 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

بلغت عشر رضعات((1)).

وصحیحته: فما الذی یحرم من الرضاع، فقال: «ما أنبت اللحم والدم»، فقلت: وما الذی ینبت اللحم والدم، فقال: «کان یقال: عشر رضعات»، قلت: فهل یحرم عشر رضعات، فقال: «دع ذا»((2)).

وجوابه: ثبوت التلازم عندنا، وتخصیص الأخبار الثانیة بالأولی، وإن کان التعارض بین منطوق الأولی ومفهوم الثانیة بالعموم من وجه، بمعنی أن العرف یفهم من مثل ذلک الکلام التخصیص، فإنه إذا قال المولی لعبد: لا تشتر إلاّ اللحم، ثم قال: لا تشتر إلاّ لحم البقر، یفهم إرادة لحم البقر ویذم لو اشتری لحم الإبل).

وهو کما ذکره، فإن العرف لا یرون الانفکاک من هذه الروایات، فتوهم أن الطائفتین من قبیل المثبتین لا یحمل المطلق المقید فیها، وإن کان کذلک من ناحیة الکبری الکلیة إلاّ أنه مدفوع من جهة الصغری، وذلک لوضوح التنافی فیما کان الدلیلان فی مقام التحدید، فلابد من رفع المنافاة بحمل المطلق علی المقید حتی لا یلزم اللغویة.

فالاستدلال بروایة علی بن رئاب المتقدمة((3))، حیث فصل فیها بین الأمرین بواو العاطفة، ولفظة (لا) الظاهر فی استقلال کل من الأمرین فی التأثیر، غیر ظاهر، لأن الفصل کما یستعمل فیما ذکر کذلک یستعمل فی الموارد التی یکون المنفی جزء المقتضی، کقولک فی عدم لزوم إکرام رجل جاهل فاسق: إنه لا تکرمه، فإنه

ص:255


1- الوسائل: ج14 ص287 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
2- الوسائل: ج14 ص287 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح18
3- الوسائل: ج14 ص282 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

لیس بعالم ولا عادل، فیما کان کل من العلم والعدالة جزءاً من الموضوع المقتضی للإکرام، فإن الجمع بین روایة علی وسائر الروایات التی جمعت بین الأمرین بواو العاطفة یقتضی حمل روایة علی علیها، لا حمل تلک الروایات علی روایة علی، ولذا فهم المشهور قدیماً وحدیثاً لزوم الجمع بین الأمرین.

ثم الظاهر أنه یکفی إنبات بعض اللحم واشتداد بعض العظم، لأن الکلی صادق بذلک، فلا یحتاج إلی إنبات اللحم عامة واشتداد العظم عامة، وهل من العظم الغضروف، فیه احتمالان، لا یبعد ذلک، لأن الغضروف أیضاً نوع من العظم یشتد فی حدوده، فلا یقال: إنه لیس فیه اشتداد.

کما أن الظاهر أن مثل القلب والرئة والطحال والکبد والمعدة والأمعاء وما أشبه کلها تعد من اللحم فی مثل هذه الروایة، بل الظاهر أن مثل الشحم أیضاً داخل فی اللحم فی المقام، فإن لللحم کما للعظم إطلاقات یفهم کل مراد من تلک الإطلاقات عن القرائن.

ثم إنه لو أنبت اللحم واشتد العظم، لکن ذاب العظم واللحم بعد ذلک لم یضر، لحصول الموضوع الموجب لتحقق الحکم، فاحتمال انصراف اللفظ إلی ما یبقی من اللحم والدم بعد الاشتداد والإنبات غیر ظاهر الوجه.

ثم إن بعض الأطفال لبعض الأمراض لیس فی بدنهم عظم یسمی عظماً، أو العظم لا یشد عندهم، فهل یشترط فی التحریم اشتداد العظم مطلقاً، أو یکفی فی مثل هذا الطفل إنبات اللحم فقط، احتمالان، لکن مقتضی القاعدة عدم التحریم فی هذه الصورة.

والظاهر أنه لا فرق بین أن یکون الإنبات والاشتداد من جهة اللبن العادی، أو من جهة اللبن المقوی بسبب الأدویة والأغذیة الخاصة، فیما أن المرأة لو کانت وحدها بدون تقویة لم ینبت لبنها اللحم ولم یشد العظم، وذلک لإطلاق الأدلة

ص:256

الشامل للصورتین، فاحتمال الانصراف إلی اللبن العادی غیر ظاهر الوجه.

والظاهر أن اشتداد الظفر وحده _ لو فرض _ لم یکف، للانصراف.

وکیف کان، فمما تقدم یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر أخیراً حیث قال:

)یمکن دعوی التلازم من جهة اشتداد العظم باعتبار سبق اللحم علیه، فلا یشتد العظم إلاّ بعد أن یستغنی اللحم المشتمل علیه عن الغذاء، ویکون الجمع بینهما حینئذ فی الأخبار مع إغناء الثانی عن الأول لوجهین:

الأول: إن نشر الحرمة لهما.

والآخر: إن تغذی العظم بعد استغناء اللحم عن الغذاء، فبعض الرضعات ینبت اللحم خاصة، وبعضها یشد العظم، والکل معتبر، مع احتمال عدمه أیضاً ضرورة إمکان تصور شد العظم خاصة من رضاع امرأة بعد استغناء اللحم من امرأة أخری.

ومن هنا أمکن أن لا یکون نظر الشهید إلی ذلک، بل للاکتفاء فی النصوص المتضمنة للتحریم بما أنبت اللحم بدون اعتبار اشتداد العظم، کما من المعتبرین السابقین.

وفی الصحیح: قلت له: فما الذی یحرم من الرضاع، فقال: «ما أنبت اللحم والدم»((1)).

والحسن: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم والدم»((2)).

والتحریم بما ینبت اللحم یقتضی التحریم بما یشد العظم للإجماع علی اعتبار الاشتداد جمعاً أو تخییراً، فإذا انتفی الأول ثبت الثانی، ولا ینافی ذلک اعتبار إنبات الدم فی هذه الأخبار لأنه متقدم علی إنبات اللحم، فلا یزید اشتراطه علی اشتراطه).

وعلی أی حال، فالظاهر أنه یکفی أن یکون الأمران مستنداً إلی جملة من الرضعات، مثلاً رضعة تنبت اللحم، ورضعة تشد العظم، حیث إن الغذاء الذی

ص:257


1- الوسائل: ج14 ص286 ح13
2- الوسا ئل: ج14 ص289 ح1

تغذت به المرأة فی أحد الغذائین مربوط باللحم، وفی أحد الغذائین مربوط بالعظم، فلا یشترط أن یکون کل رضعة تنبت هذا وتشد هذا، وإن کان ربما احتمل أن یکون الاستناد منهما إلی کل رضعة رضعة، إلاّ أن هذا الاحتمال ولو قیل بالانصراف غیر ظاهر بعد کون الانصراف بدویاً، فإن الظاهر استناد مجموعهما إلی مجموعها.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا کان الطفل مریضاً بحیث لا یشتد عظمه، وإنما ینبت لحمه أو بالعکس، فإنه لا یکفی فی التحریم لعدم الفعلیة، وإن کانت الشأنیة، إذ قد عرفت سابقاً أنه لا اعتبار بالشأنیة، والظاهر أن إیجاد الاستعداد فی الطفل بسبب تزریق أو هواء أو ماء أو ما أشبه حتی ینبت لحمه ویشتد عظمه بسبب اللبن غیر ضار.

نعم إذا کان الشیء الخارجی شریکاً فی الإنبات والشد لم ینفع فی التحریم کما سیأتی الکلام فی ذلک.

أمّا ما ذکره کشف اللثام من أن المراد بالدم فی الروایات الغریزی وهو الذی ینسب إلیه الإنبات والذی یستحیل إلیه الغذاء فی الکبد قبل الانتشار منه إلی الأعضاء، فالظاهر أنه مستغنی عنه لما عرفت من أن الدم لیس له مدخلیة فی التحریم والتحلیل، وإنما المدخلیة للاشتداد والإنبات، وذکر الدم فی الروایات المتقدمة من باب المقدمة، فالدم الذی یتحول إلیه الغذاء فی الکبد لا شأن له ما لم یتبدل إلیهما.

ومنه یعلم أن إشکال الجواهر علیه بقوله: (فیه: إن الظاهر تخلف الاشتداد عن الإنبات کما عرفت یشهد به الحس ویقتضیه النظر، فإن العظم لتغذیه یتأخر اشتداده عن إنبات اللحم، بل ربما کان التغذی فیه بعد استغناء اللحم عن الغذاء،

ص:258

لأنه لسرعة قبوله له وشدة احتیاجه إلیه یجذبه إلی نفسه، فلا یصل إلی العظم إلاّ بعد استغنائه عنه، بل قد یتخلف الإنبات عن الاشتداد فیما إذا ورد الغذاء علی البدن بعد استغناء اللحم بما تقدمه فینصرف إلی العظم) محل تأمل.

ثم إنه قد یقال: إن الأثر تابع فلا اعتبار به، وإنما الاعتبار بالعلامتین الأخریین، لقوله (علیه الصلاة والسلام) فی موثق زیاد بن سوقة: هل للرضاع حد یؤخذ به، قال: «لا یحرم الرضاع أقل من رضاع یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات»((1)).

وقوله (علیه الصلاة والسلام) حیث سأله هل للرضاع حد، فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهن»((2)).

وقد یقال بالعکس، وإنما الأثر هو المحرم، والأمران الآخران طریق إلی الأثر لا أنهما موضوعان فی قباله، لقوله (علیه الصلاة والسلام) حیث سأله فما الذی یحرم من الرضاع، قال: «ما أنبت اللحم والدم»((3)).

وقوله (علیه الصلاة والسلام): «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم وشدّ العظم»((4)).

وفی روایة أخری: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم وشد العظم»((5)).

وفی مرسلة ابن أبی عمیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «الرضاع الذی ینبت

ص:259


1- الوسائل: ج14 ص282 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح14
3- الوسائل: ج14 ص287 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح18
4- الوسائل: ج14 ص286 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح14
5- الوسائل: ج14 ص289 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

اللحم والدم هو الذی یرضع حتی یتضلع ویتملی وتنتهی نفسه»((1)).

لکن مقتضی القاعدة بعد کون هذه الأمور کالحکمة مع تعارض بعضها لبعض ممّا یوجب سقوطهما والرجوع إلی أصل التحدیدات، أن کل واحد من هذه الأمور الثلاثة علامة برأسه، حتی أنه لو ارتضع خمس عشرة رضعة، ولم یکن ذلک لیوم ولیلة ولا اشتداد ولا إنبات کان محرماً، وکذلک إذا کان یوماً ولیلةً بدون أن یکون عدد أو شد وإنبات، وهکذا إذا اشتد بدون أن یکون یوم ولیلة ولا عدد.

وهو الذی یظهر من کثیر من الفتاوی حتی أن صاحب الجواهر قال: (ضرورة ظهور النص والفتاوی فی کونها علامات مستقلة کل واحدة أصل برأسها، وأنها کغیرها من العلامات مطردة غیر منعکسة فلا ینتفی التحریم بانتفاء أحدها ما لم ینتف الآخران).

وقال أیضاً: (والمشهور بین الأصحاب أنها _ أی الأثر _ علامة مستقلة مقابلة لهما غیر متوقفة علیهما، وبه قال الشیخ فی النهایة والخلاف والقاضی والحلّیون الثلاثة، والشهیدان والمحقق الکرکی وعامة المتأخرین، وهو الأصح، إذ المستفاد من النصوص حصول التحریم به، سواء وافق أحدهما أو خالف. نعم قد یقال: إن حصر الرضاع المحرم فی کثیر من النصوص بما أنبت اللحم مع الإشارة فی بعضها إلی أن التحریم بالعدد لکونه محصلاً لذلک، حتی أنه أومأ إلی التعریض بما عند العامة من کون العشر تنبته یقتضی أنها الأصل، کما هو ظاهر المصنف وغیره. بل لعله لذا وغیره قال فی کشف اللثام: (الأظهر

ص:260


1- الوسائل: ج14 ص290 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

فی الاعتبار والأخبار کون الأثر هو الأصل والباقیان علامتان له) انتهی عبارة کشف اللثام.

لکن لا تنحصر علامته فیهما، فقد یتحقق عند أهل الخبرة بل وعند غیرهم ذلک بدونهما، فالمراد حینئذ من کونهما علامتین الحکم بالتحریم بحصول الأثر عندهما، وإن لم یظهر ذلک لأهل الخبرة، فما عن بعضهم من أن الأصل العدد، وإنما یعتبر الآخران عند عدم الانضباط به واضح الضعف، مع أنا لم نتحقق القائل به) انتهی کلام الجواهر.

ومنه یعلم أن قوله أخیراً: (إن الأصل الإنبات والآخران علامتان له علی الوجه الذی عرفته، ولعله الأقوی فی النظر) محل نظر.

کما یعلم وجه النظر فی قول الریاض حیث قال: (إن حصر التحریم بالرضاع فی الأخبار فی الأمرین، أی الإنبات والشد، مع التعلیل لعدم النشر بالعشر بعدمهما فی الصحیح، یعرب عن کونهما الأصل فی ثبوت النشر وکون الأمرین الآتیین علامتین لهما، کما هو أظهر الأقوال محکی عن جدی المجلسی، واختاره الفاضل الهندی، وهو ظاهر الاستبصار، وقیل: إنهما والأمرین الآتیین کل منهما أصول، وقیل: الأصل هو العدد وإنما یعتبر الآخران عند عدم الانضباط والعدد کما عن المبسوط، ولا دلیل علیهما).

وجعل الریاض ما اختاره أظهر الأقوال غیر ظاهر، إذ قد عرفت کلام الجواهر، وهکذا ذکره المسالک قائلاً: (ویظهر من المصنف والأکثر أن هذه الثلاثة أصول برأسها لا یتقید أحدها بالآخر، بل أیها حصلت کفی فی الحکم، فإذا رضع یوماً ولیلة بحیث یکون ریاناً فی جمیع الوقت کفی وأن لم یتم العدد، وهو یختلف باختلاف الأولاد کثیراً، فمنهم من لا یبلغ فی الیوم واللیلة مقدار العدد

ص:261

المعتبر، ومنهم من یحتاج إلی أزید، وربما کان المتوسط یأتی علی العدد تقریباً، وقد ظهر من الروایات أن نبات اللحم وشد العظم یحصل بمثل ذلک أیضاً، والأصول الثلاثة متقاربة، ولهذا جعلها الشارع مناطاً من غیر أن یتقید أحدها بالآخر).

وما ذکره المسالک: من أن الأصول الثلاثة متقاربة هو الذی یفهم عرفاً من العلامات المتعددة التی تجعل لشیء واحد، أو من الموضوعات المتعددة التی تجعل لحکم واحد، خصوصاً مع ارتکاز العرف بأنها تؤثر شیئاً واحداً، فلا اعتبار بالأثر القلیل الحاصل ولو برضعة فکیف بمصة، لأنه من الواضح أن الأثر یتجمع من المصات والرضعات، حیث إن لکل واحدة منهما بعض الأثر ولو کان قلیلاً، کما أنه لیس المراد بالأثر الأثر البادی للعیان، فإن من الواضح أن بارتضاع یوم ولیلة أو خمس عشرة رضعة لا یبدو شیء للعیان، فبقرینة السیاق مع الاثنین الآخرین یراد بالإنبات والشد هو ما یقاربهما، فالتفکک بین العلامات الثلاث لا یوجب إرجاع بعضها إلی بعض، فإذا حصل الأثر الکامل بخمس رضعات فرضاً لقوة اللبن أو لشدة جذب الطفل له _ حیث قد قرر فی الطب أن أکثر ما یتغذی به الإنسان یدفع عنه فضولاً بدون أن ینجذب إلی الجسم _ أو ما أشبه ذلک سبب التحریم، والنفی فی روایات العشر إنما هو منصب علی المتعارف، وقد ذکرنا فی کتاب الطهارة فی باب الکر، أن ألف ومائة رطل بالعراقی لو کان بمقدار نصف الأشبار مثلاً لصغر حجم الماء بالنسبة إلی وزنه کان مطهراً کالعکس، وهو أنه لو کانت الأشبار بقدر ألف رطل بالعراقی، لکبر حجمه کان مطهراً أیضاً.

أما اختفاء الأذان والجدران فقد ذکر جملة من المحققین کالفقیه الهمدانی وغیره أنهما متلازمان، لا أنهما علامتان مستقلتان بحیث یکون بینهما عموم من

ص:262

وجه.

وعلی أی حال، فکلما عین الشارع علامات مستقلة کانت کل علامة سبباً للحکم، وإن لم تکن العلامات الأخر.

ومما تقدم یعرف حکم اختلاف الأحوال فی الزمان والمکان والأولاد والأمهات وشرب الأم أو الولد مثلاً دواءً مقویاً حیث یؤثر فی قلة شرب الطفل إذا شربت الأم دواءً مقویاً وکثرة شربه إذا شربت الأم دواءً مضعفاً کقلة شربه إذا حقن الطفل مثلاً بدواء مقو بدواء مضعف، إلی غیر ذلک من الأحوال الطارءة، مثل حالة غضب الأم أو حالة رضاها أو ما أشبه ذلک.

ثم الظاهر أنه لا شترط استقلال الرضاع فی الإنبات والشد، فإذا حصل الإنبات والشد مستنداً إلی شیئین کاللبن والسکر مثلاً بما صح الإسناد إلی کل واحد منهما کان محرماً، مثلاً کان فی ظرف ثلاثة أشهر یشرب اللبن فی النهار وماء السکر فی اللیل، أو یشرب یوماً اللبن ویوماً ماء السکر، أو رضعة اللبن ورضعة ماء السکر، وذلک للصدق.

نعم إذا کان نسبة الاشتداد والإنبات إلی اللبن بحیث لم یکف لو کان منفرداً بدون السکر لم ینفع، ویؤیده روایات أنه لا ینشر العشر مع أنه ینبت اللحم ویشد العظم.

والحاصل: إن المعیار صدق النسبة بقدر الانفراد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (نعم ینبغی أن یعلم أن المدار فی التحریم بالأثر استقلال الرضاع فی حصوله علی وجه ینسب إلیه، فلو فرض ترتیب غذاء الصبی منه ومن السکر مثلاً علی وجه الامتزاج بمعنی أنه یرتضع رضعة ناقصة فیکمل غذائه بالسکر، فیکون التغذی والإنبات والاشتداد منسوباً إلیهما أشکل ثبوت التحریم به للأصل بعد عدم صدق النسبة، اللهم إلاّ أن یدعی أنهما وإن امتزجا فی المعدة إلاّ أن لکل منهما أثراً مستقلاً فیصدق علی

ص:263

کل منهما أنه أنبت لحماً وشد عظماً فیتحقق التحریم حینئذ، إلاّ أنه کما تری.

نعم قد یدعی ذلک فیما لو فرض استقلال الرضاع بالغذاء فی وقت، والسکر فی وقت آخر، کأن یرتضع بالنهار مثلاً ویتغذی باللبن، وباللیل یتغذی بالسکر مع أنه أیضاً لا یخلو من إشکال، لعدم العلم بصدق النسبة إلیه وتحققها، وإن استمر علی هذا العمل والأصل الحل، وربما یومی إلیه ما تسمعه من النصوص علی عدم النشر بالعشر إذا کان متفرقات بعد حصره الرضاع المحرم بالذی أنبت).

إذ قد عرفت صدق النسبة عرفاً فی کثیر من الموارد بقدر صدق النسبة فیما إذا کانت الرضعات متوالیات بلا أکله شیئاً خارجاً کالسکر وما أشبه، خصوصاً قوله أخیراً: لعدم العلم بصدق النسبة إلیه وتحققها وإن استمر علی هذا العمل والأصل الحل، لوضوح أن النسبة محققة فی مثل الاستمرار فی هذا العمل ولا مجال لأصل الحل، فلو فرض أن صبیاً یشرب اللبن والسکر فی سنة مثلاً نصفاً من هذا ونصفاً من هذا بعنوان الامتزاج، أو شربة من هذا وشربة من هذا، فإن العرف لا یشک فی أنه یصح أن یقال: إن اللبن أنبت اللحم وشد العظم، ولا یرون خصوصیة فی الاتصال وعدم الامتزاج.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک، وإن کان أقرب من قول الجواهر، حیث قال: (وأما التقدیر بإنبات اللحم وشد العظم فالمعتبر استنادهما إلی الرضاع، وإن تخلله غیره إذا لم یحکم أهل الخبرة بانتسابهما إلیهما).

فإن حکم أهل الخبرة بانتسابهما إلیهما إنما یضر إذا لم یکن کل واحد منهما موجباً لشد العظم ونبات اللحم بقدر أن لو کان منفرداً کان یشد وینبت، إذ قد عرفت أن المعیار رؤیة العرف مقداراً خاصاً من الشد والإنبات.

ولقد أجاد الحدائق حیث نقل قول السید السند فی شرح النافع قائلاً: (وکما یقدح الفسخ

ص:264

بالرضعة فی توالی العدد المعتبر کذا یقدح فی رضاع الیوم واللیلة، بل یقدح تناول المأکول والمشروب أیضاً بخلاف العدد، وأما التقدیر بالأثر فالمعتبر حصوله کیف کان). ثم قال: وهو جید.

کما أنه یعلم مما تقدم وجه النظر فی قول المستند حیث قال: (أما فی حصول الأثر فلا یشترط عدم تخلل أصلاً،کما صرح به فی شرح النافع والمسالک، بل ینشر مع حصول العلم بالإنبات من هذا اللبن الخاص ولو تخلله رضعة أو مأکول أو مشروب للأصل وصدق الوصف، ولکن فی حصول العلم بذلک مع التخلل إشکالا، بل الظاهر کما قیل عدم حصول الإنبات حینئذ باللبن الواحد وحده، ولذا صرح بعضهم باشتراط عدم التخلل فی الرضعات الوصفیة أیضاً).

إذ لماذا لم یحصل العلم، فإن العرف یرون الإنبات والاشتداد مستنداً إلی الأمرین، أی السکر ونحوه واللبن، فإذا کان الإسناد إلی اللبن بقدر الإسناد فی غیر المتخلل مما ذکرنا أنه المعیار فی التحریم، فلا وجه للإشکال، کما أنه لا یخفی شبه تدافع بین مقدم کلامه ومتأخره.

وکیف کان، فقد عرفت مما تقدم أنه یکتفی بکل علامة، وإن لم تتصادق مع العلامتین الأخریین، ولذا قال فی الجواهر: (لا ریب فی اختلاف الحال باختلاف اللبن والأولاد وکمال الرضاع ونقصه والزمان والمکان، وفی حصوله بما دون العدد المعتبر والمدة وجهان، من الأصل وعموم الموثق وغیره، ومن عدم اشتراط الانعکاس فی العلامات، فیحمل العموم علی نفس التحریم بالنظر إلی بعضها فلا ینافی التحریم ببعض آخر، ولعله الأقوی وبه قطع فی المسالک).

وهو کما ذکراه.

ثم لا یخفی أن موضوع الرضاع کسائر الموضوعات یرجع

ص:265

فیها إلی أهل الخبرة، إلاّ أن یعلم الإنسان بنفسه تحقق الرضاع بسبب ارتضاع مدة طویلة کشهرین أو ثلاثة مثلاً مع اختلال شرط الزمان والعدد، مثل ما إذا کانت الرضعات ناقصة واشترطنا الکمال فی المدة کالعدد، أو تحقق الفصل فی العدة قبل إکمال العدة وقلنا بعدم اشتراط التوالی فی النشر بالأثر.

ومنه یعلم أن جعل الجواهر للعلم بالأثر طریقین، أحدهما: الرجوع إلی قول أهل الخبرة، والثانی:  أن یتحقق الرضاع مدة طویلة کشهرین مع اختلال شرط الزمان والعدد، إنما هو من باب الطریقین الطولیین لا العرضیین، لأن الموضوعات إذا کشف الإنسان عنها فبها، وإذا لم یکشف رجع إلی قول أهل الخبرة.

ومنه یعلم وجه النظر فی جعل المستند الطریق هو العلم فقط قائلاً: (وهل یشترط فیه التعدد والعدالة أم لا، ظاهر الأکثر نعم للأصل، وقیل: لا بل یکفی العدل الواحد، واختاره السید الداماد، لأنه من باب الخبر دون الشهادة، ولحصول الظن، وفیه: إنه مطالب بالدلیل علی حجیة مطلق الخبر وعلی کفایة مطلق الظن، بل یقدح فی کفایة العدلین أیضاً لعدم ثبوت کفایة شهادة العدلین مطلقاً، بل الأولی جعله منوطاً بالعلم کما فی السرائر والنهایة).

وسیأتی تفصیل الکلام فی الطریق إلیه غیر العلم، إن شاء اللّه.

ص:266

مسألة ٥– تحریم العدد

(مسألة 5): الحد الثانی من حدود تحریم الرضاع: العدد.

وقد اختلفوا فی أنه هل یتحقق بعشر رضعات، أو یحتاج إلی خمس عشرة رضعة، علی قولین، والسبب فی اختلافهما اختلاف الأخبار.

فمن الطائفة الأولی: ما رواه فضیل بن یسار، عن أبی جعفر (علیه السلام): «لا یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب إلاّ المجبور»، قال: قلت: وما المجبور، قال: «أم تربی وظئر تستأجر وأمة تُشتری ثم ترضع عشر رضعات یروی الصبی وینام»((1)).

هکذا رووها فی کتب الفروع، لکن فی حاشیة الجواهر: إنه روی عن فضل ابن یسار روایتان:

الأولی: عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما کان مخبوراً» _ بالخاء المعجمة من فوق، وفی بعض النسخ: «مجبوراً» بالجیم المعجمة من تحت _ قلت: وما المخبور، قال: «أم مربیة أو أم تربی أو ظئر تستأجر أو خادم تشتری»((2)).

والثانیة: عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ المخبورة أو خادم أو ظئر ثم یرضع عشر رضعات یروی الصبی وینام»((3))، قال فی هامش الجواهر: والظاهر ما روی فی کتب الفروع مأخوذ عنهما.

وعن هارون بن مسلم، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما شد العظم وأنبت اللحم، فأما الرضعة والرضعتان والثلاث حتی بلغ عشراً إذا کن

ص:267


1- الوسائل: ج14 ص285 الباب 2 من أبواب مایحرم بالرضاع ح11
2- الوسائل: ج14 ص284 الباب 2 من أبواب مایحرم بالرضاع ح7
3- الوسائل: ج14 ص285 الباب 2 من أبواب مایحرم بالرضاع ح11

متفرقات فلا بأس»((1))، حیث إن المفهوم البأس فیما لم تکن متفرقات.

وخبر عمر بن یزید: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن الغلام یرضع الرضعة والثنتین، قال: «لا یحرّم» فعددت علیه حتی أکملت علیه شعر رضعات، فقال: «إذا کانت متفرقة فلا»((2)).

وخبر عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)، سألته عن الرضاع ما أدنی ما یحرم منه، قال: «ما أنبت اللحم والدم»، ثم قال: «تری واحدة تنبته»، فقلت: اثنتان أصلحک اللّه، قال: «لا»، فلم أزل أعد علیه حتی بلغت عشر رضعات((3)).

وخبره الآخر، عنه (علیه الصلاة والسلام) فی حدیث: فما الذی یحرم من الرضاع، فقال: «ما أنبت اللحم والدم»، فقلت: وما الذی ینبت اللحم والدم، فقال: «کان یقال عشر رضعات»، قلت: فهل یحرم عشر رضعات، فقال: «دع ذا، ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»((4)).

وفی الفقه الرضوی (علیه الصلاة والسلام) قال: «والحد الذی یحرم به الرضاع مما علیه العصابة دون کل ما روی فإنه مختلف، ما أنبت اللحم وقوی العظم، وهو رضاع ثلاثة أیام متوالیات أو عشر رضعات متوالیات محررات مرویات بلبن الفحل»((5)).

وقد روی: «مصة ومصتین وثلاث»((6)).

وقد أید هذا القول بالعمومات من الکتاب والسنة والاحتیاط خصوصاً فی

ص:268


1- الوسائل: ج14 ص285 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح9
2- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5
3- الوسائل: ج14 ص289 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح21
4- الوسائل: ج14 ص287 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح18
5- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
6- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ذیل الحدیث

الفروج، وإن العشر رضعات مما ینبت اللحم ویشد العظم، وهذا القول ذهب إلیه کما فی المستند: العمانی والمفید والسید والحلبی والقاضی والدیلمی والحلی فی أول کتاب النکاح، وابنا زهرة وحمزة والمختلف والإیضاح واللمعة والسید الداماد وابن فهد، بل هو الأشهر کما صرح به جماعة منهم الشهید الثانی والصیمری والسید الداماد.

أما الطائفة الثانیة من الروایات والتی تدل علی خمس عشر رضعة، فهی:

موثقة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام)،  قال: سمعته یقول: «عشر رضعات لا یحرمن شیئاً»((1)).

وصحیحة علی بن رئاب، عنه (علیه الصلاة والسلام)، قال: قلت: ما یحرم من الرضاع، قال: «ما أنبت اللحم وشد العظم»، قلت: فیحرم عشر رضعات، قال: «لا، لأنه لا ینبت اللحم ولا یشد العظم عشر رضعات»((2)).

وموثق زیاد بن سوقة، قلت لأبی جعفر (علیه السلام): هل للرضاع حد یؤخذ به، قال: «لا یحرم الرضاع أقل من یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها، فلو أن امرأة أرضعت غلاماً أو جاریةً عشر رضعات من لبن فحل واحد وأرضعته امرأة أخری من لبن فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما»((3)).

وفی المقنع قال: «ولا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم وشد العظم».

وسئل الصادق (علیه السلام) هل لذلک حد، فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع

ص:269


1- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
2- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
3- الوسائل: ج14 ص282الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

یوم ولیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهن»((1)).

وخبر ابن بکیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: سمعته یقول: «عشر رضعات لا تحرم»((2)).

وعن الصدوق فی الهدایة: قال النبی (صلی الله علیه وآله وسلم): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، ولا یحرم من الرضاع خمسة عشر یوماً ولیالیهن، ولیس بینهن رضاع»((3)).

وقد نسب هذا القول فی المستند إلی الشیخ فی النهایة والمبسوط وکتابی الأخبار والحلی فی أول باب الرضاع، والمحقق والفاضل فی بعض کتبه، والمحقق الثانی فی شرح القواعد والشهید الثانی، ولعله المشهور بین المتأخرین، بل نسبه فی کنز العرفان إلی الأکثر مطلقاً.

وفی مستدرک الوسائل، حیث نقل غوالی اللئالی عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «لا یحرم المصة والمصتان والرضعة والرضعتان»((4)).

قال: (قلت: القول بالتحریم بالمصة والرضعة الواحدة إلی العشر شاذ متروک، وما دل علیه لا یقاوم ما دل علی خلافه من جهات عدیدة، ومحمول علی التقیة، ویقرب منه ما دل علی النشر بالعشر والأقوی ما دل علیه خبر الهدایة وعلیه المعظم)((5)).

ثم إنه یظهر من ابن إدریس وجود روایة أخری دالة علی خمس عشرة رضعة

ص:270


1- الوسائل: ج14 ص286الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح14
2- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
3- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5
5- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ذیل ح5

رواها عمار بن موسی، لکنا لم نجد هذه الروایة کما اعترف بذلک بعض الأعاظم أیضاً، فقد قال فی أول نکاح السرائر: (المحرم عشر رضعات متوالیات فی الصحیح عن المذهب، وذهب بعض أصحابنا إلی خمس عشرة رضعة معتمداً علی خبر واحد وهو روایة عمار بن موسی((1))، وهو فطحی المذهب مخالف للحق مع أنا قد قدمنا أن أخبار الآحاد لا یعمل بها ولو رواه العدل).

ولم یظهر أنه لماذا قال ابن إدریس علی خبر واحد، فکأنه (قدس اللّه سره) لم یظفر بالأخبار الکثیرة التی نقلناها مع أنها موجودة فی الکتب الأربعة وغیرها المتقدمة علیه.

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة هو مع المشهور الذین ذهبوا إلی خمس عشرة رضعة، لأن المعارضة بین الطائفتین توجب تقدیم هذه علی تلک، بعد ضعف السند فی جملة من روایات غیر المشهور، وضعف الدلالة فی جملة منها وظهور التقیة، وبالأخص ما تقدم فی روایة عبید بن زرارة، حیث إنه فی مقام الاحتیاج لم یجب الإمام عنه وإنما أعرض.

قال: قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): إنا أهل بیت کبیر، فربما کان الفرح والحزن الذی یجتمع فیه الرجال والنساء، فربما استخفت (استحیت، خ ل) المرأة تکشف رأسها عند الرجل الذی بینها وبینه رضاع، وربما استخف الرجل أن ینظر إلی ذلک، فما الذی یحرم من الرضاع، فقال (علیه السلام): «ما أنبت اللحم والدم، فقال: کان یقال عشر رضعات، قلت: فهل تحرم عشر رضعات، فقال: «دع ذا»، وقال: «ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»((2)).

ص:271


1- الوسائل: ج14 ص282 الباب 2 من أبواب مایحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص287 الباب 2 من أبواب مایحرم بالرضاع ح18

فإن ذیل هذه الروایة ظاهر فی أنه ناظر إلی شأن الروایات الدالة علی النشر بالعشر، حیث إن الإشارة إلی القول من دون تعیین قائله فی مثل هذه المقامات یدل علی صدوره تقیة، خصوصاً قوله (علیه الصلاة والسلام) بعد ذلک: «دع ذا»، والإعراض عن جوابه، هذا بالإضافة إلی أن مقتضی الجمع الصناعی بین الطائفتین حمل النشر بالعشر لولا التقیة علی الکراهة، بقرینة روایات الخمس عشرة الناصة علی عدم التحریم.

قال ابن العم فی بعض تقریراته: (ثم إنه بعد وقوع المعارضة بین الطائفتین _ بقطع النظر عن المرجحات التی ذکرناها _ المتجه هو تقدیم الروایات الدالة علی تحریم خمس عشرة رضعة علی ما دل علی تحریم العشر رضعات لموافقتها للکتاب أولاً، لأن مفادها بقاء الحلیة إلی تحقق خمس عشرة رضعة، وتوهم کون العشر رضعات أیضاً موافقاً للکتاب وهو إطلاق تحریم الأم والأخت الرضاعیتین، بل موافقتها له أقوی من موافقة خمس عشرة رضعة، لأن مفادها الحرمة الفعلیة ومفاد تلک الحلیة الطبیعیة، مدفوع بعدم کون الإطلاقات فی مقام البیان من هذه الجهة).

إلی أن قال:

(وان لم یتم شیء مما ذکرناه من الترجیحات فالقاعدة المستفادة عن الروایات الخاصة فی مسألة تعارض الروایات هو التخییر، وتوهم عدم صحة التخییر فی الأحکام الوضعیة کالطهارة والنجاسة والتحریم والتحلیل الوضعیین، مدفوع بأنه وإن کان التخیر کذلک فی الأحکام الوضعیة غیر صحیح إلاّ أن المقصود بالتخییر فی المقام هو التخییر فی الأخذ بکل واحد من الخبرین، کما هو المستفاد من قوله (علیه السلام): «بأیهما أخذت من باب التسلیم وسعک» أو الأخذ بأکثر الأمرین، لأنه المتیقن من المحرمیة).

ص:272

ثم لا یخفی أن ابن إدریس الذی نقلنا عنه القول بالعشر فی أول کتاب النکاح رجع عنه فی باب الرضاع وحکم بأن الخمس عشرة هو الأظهر من الأقوال قائلاً: (وقد حکینا الخلاف فیما مضی واخترنا هناک التحریم بالعشر وقویناه، والذی أفتی به وأعمل علیه خمس عشرة، لأن العموم قد خصه جمیع أصحابنا المحصلین والأصل الإباحة، والتحریم طارئ، فبالإجماع من الکل تحرم الخمس عشرة فالتمسک به أولی وأظهر، لأن الحق أحق أن یتبع).

ثم إن الجواهر فی جملة تقویته لقول المشهور الذی هو خمس عشرة رضعة قال:

(إن هذا القول فی غایة البعد عن أقوال العامة وروایاتهم، فإن للقائلین بالعدد منهم ثلاثة أقوال:

أحدها: الثلاث، وبه قال زید بن ثابت وأبو ثور وابن المنذر وداود وأهل الظاهر، لمفهوم قوله (صلی الله علیه وآله): «لا تحرم الرضعة والرضعتان»((1)).

ثانیها: الخمس، وهو المشهور بینهم، وبه قال الشافعی وأحمد وإسحاق وطاووس وعطاء وسعید بن جبیر وعبد اللّه بن زبیر وعبد اللّه بن مسعود وعائشة، لما رووه عنها أنها قالت: کان فیما أنزل اللّه فی القرآن عشر رضعات معلومات یحرمن ثم نسخه بخمس معلومات، وإنه (صلی الله علیه وآله) توفی وهی مما تقرأ فی القرآن((2))، والحدیث مشهور عندهم أخرجه الستة إلاّ البخاری.

وثالثها: التحریم بالعشر، کما حکی عن عائشة وحفصة وطائفة منهم، لما روی عن عائشة أنها قالت: (نزلت آیة الرجم ورضاعة الکبیر عشراً، ولقد کان فی

ص:273


1- المستدرک: ج2 ص572 الباب من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5
2- سنن البیهقی: ج7 ص454

صحیفة تحت سریری فلما مات رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) وتشاغلنا بموته دخل داجن فأکلها)((1)).

ولما رواه عروة فی حدیث سهلة بنت سهیل: إن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) قال لها فیما بلغنا:  (أرضعیه عشراً تحرمی علیه)((2)).

ولکن المعروف فی هذه الروایة عندهم أنه قال لها: (أرضعیه خمساً)،  ولذلک کانت عائشة تأمر بنات أخوتها وبنات أخواتها أن یرضعن من أحبت أن یراها خمس رضعات، وإن کان کبیراً) انتهی کلام الجواهر، وقد تقدم النقل عن بعض علمائهم أقوالاً مخالفة لهذه الأقوال التی نقلها الجواهر عنهم، فالأقوال أکثر من الثلاث.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم ضعف الروایات الأخر الخارجة عن الطائفتین.

مثل ما رواه الصدوق فی الهدایة، قال النبی (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، ولا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع خمسة عشر یوماً ولیالیهن، ولیس بینهن رضاع»((3)).

وفی روایة عمر بن زید، قال: سمعت أبا عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام)  یقول: «خمس عشرة رضعة لا تحرم»((4))، ولذا قال فی الوسائل بعد نقله روایة عمر بن یزید:  حمله الشیخ علی کون الرضعات متفرقات من نساء شتی، فإنها إذا کانت متوالیة تحرم، ویحتمل الحمل علی الإنکار وعلی التقیة.

ومثل هاتین الروایتین فی عدم

ص:274


1- سنن ابن ماجه: ج1 ص599 باب الرضاع
2- مغنی أبی قدامة: ج9 ص193
3- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
4- الوسائل: ج14 ص284 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح6

العمل والإعراض من الجمیع، ما رواه موسی بن بکر، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: قلت له: إن بعض موالیک تزوج إلی قوم فزعم النساء أن بینهما رضاعاً، قال: «أما الرضعة والرضعتان والثلاث فلیس بشیء إلاّ أن یکون ظئراً مستأجرة مقیمة علیه»((1))، فیما إذا لم یحمل الإقامة علی أحد الموازین الثلاثة.

ومثلها ما روی عن علی (علیه الصلاة والسلام) قال: «الرضعة الواحدة کالمائة رضعة لا تحل له أبداً»((2)).

وروایة علاء بن رزین، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: سألته عن الرضاع، فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد سنة»((3)).

والمرسلة: «روی إنه لا یحرم من الرضاع إلاّ ماکان حولین کاملین»((4))، إلاّ إذا حمل قوله (علیه الصلاة والسلام): (حولین کاملین) أی أن یکون فی أثنائهما.

إلی غیرها مما یجدها المتتبع فی الوسائل والمستدرک وغیرهما.

والظاهر أن اختلاف هذه الروایات لاختلاف العامة فی الأقوال، وإن لم تصل إلینا بعض تلک الأقوال.

ویؤید ذلک ما رواه صفوان بن یحیی، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن الرضاع ما یحرم منه، فقال: «سأل رجل أبی عنه، فقال: واحدة لیس بها بأس وثنتان حتی بلغ خمس رضعات»، قلت: متوالیات أو مصة بعد مصة، فقال: «هکذا»،

ص:275


1- الوسائل: ج14 ص284 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح8
2- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح12
3- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح13
4- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح16

قال: «وسأله آخر عنه فانتهی به إلی تسع»، وقال (علیه السلام): «ما أکثر ما أسأل عن الرضاع»((1)).

ثم إن جمعاً من الفقهاء کالجواهر والمستند والحدائق وغیرهم ذکروا تفصیلاً کثیراً فی وجه الطائفتین من جهة السند أو الدلالة أو ما أشبه، وحیث لا حاجة إلیها لظهور الاکتفاء لما ذکرناه بما تقدم، فعلی الطالب أن یراجع تلک الکتب.

وکیف کان، فما فی المسالک أخیراً من قوله: (وتمام الاحتیاط المخرج من خلاف جمیع أصحابنا أن لا یشبع الولد من رضاع الأجنبیة إن أرید السلامة من التحریم ولو مرة واحدة لیخرج من خلاف ابن الجنید وروایاته، ومع ذلک لا یسلم من خلاف جمیع مذاهب المسلمین، فقد ذهب جمع من العامة إلی الاکتفاء منه بمسماه، وقدره بعضهم بمقدار ما یفطر الصائم، وادعی علیه إجماع أهل العلم).

محل نظر، ولذا قال فی الحدائق فی رده: (إنه بمحل من الضعف والقصور، فإن الظاهر أن الاحتیاط المندوب إلیه والمحثوث فی الأخبار علیه من قولهم (علیه السلام): «دع ما یریبک إلی ما لا یریبک»((2))، ونحوه إنما هو فی موضع یحتمل صحة ذلک القول الذی یراد الخروج من عهدته، وأنه مراد له سبحانه، واحتمال التحریم بما دلت علیه هاتان الروایتان ممنوع لمعارضتهما الأخبار الدالة علی خلاف ما دلت علیه، خصوصاً وعموماً، وهی روایات إنبات اللحم وشد العظم، وروایات الیوم واللیل وروایات العدد مع استفاضة الأخبار منهم (علیهم السلام) بعرض الأخبار فی مقام الاختلاف علی مذهب العامة والأخذ بخلافهم، فأی مجال لاحتمال صحة ما اشتملتا علیه والحال ما ذکرناه) إلی آخر کلامه.

ص:276


1- الوسائل: ج18 ص122 الباب 12 من أبواب صفات القاضی ح38
2- الوسائل: ج14 ص288 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح24

ولا یرد علی ما ذکره وذکرناه ظهور الآیة فی الکفایة ولو بمصة واحدة، لأنه یقال: ظاهر ﴿أمهاتکم اللاتی أرضعنکم وأخواتکم من الرضاعة﴾((1)) الرضاع المعتد به بما یسمی فی العرف المرضعة أماً والمرضعة معه أختاً، بل لولا الروایات الخاصة التی عرفت أمکن الإشکال فی الصدق العرفی بالأمومة والأختیة بمجرد تلک العلامات الثلاث المذکورة فی الروایات، فإن المواضیع العرفیة إنما یعرض علی العرف.

ومن الواضح أن الطفل إذا ارتضع من ثدی امرأة مصة أو مصتین أو ثلاث أو حتی عشراً، بل حتی خمس عشرة رضعة مثلاً لا یسمی المرضعة أماً، اللهم إلاّ أن یکون الاصطلاح عن نزول الآیة وورود الروایات غیر الاصطلاح عندنا الآن.

وعلی أی حال، ففیما ذکرناه کفایة، واللّه سبحانه العالم.

ص:277


1- سورة النساء: آیة: 23

مسألة ٦– تقدیر التحریم بالزمان

(مسألة 6): الحد الثالث من الحدود التی تسبب الرضاع المحرم: التقدیر بالزمان.

وهو مقدار یوم ولیلة بلا إشکال ولاخلاف، وقد قال فی الجواهر: قد أفتی الطائفة بهذا الحد قدیماً وحدیثاً، بل قد یظهر من محکی التبیان ومجمع البیان والغنیة والإیضاح وغیرها عدم الخلاف فیه، وفی الخلاف إجماع الفرقة علیه، وفی محکی التذکرة نسبته إلی علماء الإمامیة، وفی کشف اللثام الاتفاق علیه.

ویدل علیه موثقة زیاد بن سوقة المتقدمة، وفیها قال: «لا یحرم الرضاع أقل من یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات»((1)).

وما رواه المقنع قال: وسئل الصادق (علیه السلام) هل لذلک حد، فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم ولیلة أو خمس عشرة رضعة»((2)).

ومنه یعلم وجه الخلل فی الروایات المخالفة لذلک، مثل ما عن الفقه المنسوب إلی الرضا (علیه الصلاة والسلام) قال: «والحد الذی یحرم به الرضاع مما علیه عمل الأصحاب دون کل ما روی فإنه مختلف: ما أنبت اللحم وقوی العظم، وهو رضاع ثلاثة أیام متوالیات، أو عشر رضعات متوالیات محررات مرویات بلبن الفحل»((3)).

ولذا رده فی الجواهر بقوله: (ضرورة أنه لم نعرف، بل ولا حکی عن أحد من أصحاب الحق العمل بذلک، بل لم نعثر علی روایة ولو شاذة توافقه مع کثرة أخبار الباب، علی أنه لا یخفی علیک بعد ما بین العلامتین، وهذا أحد المقامات التی تشهد بعدم صحة نسبة هذا الکتاب، مضافاً إلی ما

ص:278


1- الوسائل: ج14 ص282 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح14
3- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

اشتمل علیه مما لا یلیق بمنصب الإمامة، ومما هو مخالف للمتواتر عن الأئمة (علیهم السلام) أو ما ثبت بطلانه بإجماع الإمامیة، بل الأمة).

أقول: لکن ذلک لا یمکن أن یحمل علی بطلان نسبة الکتاب، وقد ذکر الحاج النوری فی خاتمة المستدرک ما یدل علی أن فقه الرضا (علیه السلام) یمکن أن یکون مؤیداً له، ووجود بعض الأخبار الشاذة فیه مثل وجود بعض الأخبار الشاذة فی بعض الکتب المعتمدة أیضاً.

وعلی أی حال، فمثل ما فی الرضوی فی الشذوذ مرسل الصدوق فی الهدایة، عن الصادق (علیه السلام) قال: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، ولا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع خمسة عشر یوماً ولیالیهن، ولیس بینهن رضاع»((1)).

وعن المقنع، إنه قال: «روی أنه لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع خمسة عشر یوماً ولیالیهن لیس بینهن رضاع».

قال فی المقنع: وبه کان یفتی شیخنا محمد بن الحسن((2))، فإن هذه الروایات مثل الروایات السابقة المحدودة للسنة والسنتین یجب رد علمها إلی أهلها، أو القول بأنها صدرت بالتقیة لتشعب مذاهب العامة فی الرضاع، أو ما أشبه ذلک مثل کونها من باب «أنا خالفت بینهم»((3)) وغیره.

ثم إنک حیث قد عرفت سابقاً أن الرضاع المحرم هو ما یحدد بأحد التحدیدات الثلاثة، فلا بأس بأن یکون الیوم واللیل لا یوافق خمس عشرة رضعة، أو بقدر شد العظم وإنبات اللحم، یظهر وجه النظر فی قول المستند، حیث قال: (ثم علی

ص:279


1- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح14
3- عدة الأصول، باب حجیة الخبر الواحد

القول باعتباره هل یعتبر مطلقاً کما علی المشهور، أو بشرط عدم انضباط العدد کما عن المبسوط وفی النهایة والتذکرة، ویظهر الثمرة مع عدم حصول الأثرین ونقصان العدد فی الیوم واللیلة، فإن جعلنا المستند الموثق واعتبرنا مفهوم اللفظ وإطلاقه یقتضی الأول، وإن جعلناه الإجماع خاصة وقلنا بثبوته فوجوب الاقتصار علی المجمع علیه یقتضی الثانی، والاحتیاط غالباً مع الأول) فإن کلا کلامیه محل تأمل.

ولذا قال فی الجواهر: (لا یخفی علیک ظهور النص والفتوی فی الاکتفاء بذلک، وإن لم یبلغ العدد، ویمکن أن یکون تحدید الشارع ملاحظاً فیه الوسط من الناس، فإنه کما اعترف به فی المسالک یأتی علی العدد تقریباً، وهذه عادة الشارع فی ضبط قوانین الشرع فی مقامات عدیدة، ویکون تحقیقاً فی تقریب، فما عن الشیخ والتذکرة من أنهما لمن لم ینضبط العدد ومقتضاها عدم اعتبارهما مع العلم بالنقص عن العدد، فی غیر محله، خصوصاً بعد إطلاق النص والفتوی مع معلومیة اختلاف الأطفال فی ذلک اختلافاً بیناً).

ثم لا فرق فی الیوم واللیلة بین الیوم واللیل فی الشتاء أو فی الصیف، حیث یختلف شرب اللبن فی الأطفال فیهما، کما یختلف شربهم من اللبن فی الیوم واللیل فی حالة الصغر وفی حالة الکبر، فالطفل الصغیر یشرب أقل من الطفل الکبیر وإن کانا فی الحولین کما هو واضح.

ولا فرق بین الیوم واللیلة الحقیقیین والملفق، لإطلاق الأدلة بعد فهم العرف عدم الفرق، ولذا قال فی الجواهر: (إن الظاهر من ملاحظة ما سمعت والعدد ونحوهما عدم اعتبار خصوص الیوم واللیلة الحقیقیین، بل الملفق حینئذ المقابل لهما فی المقدار مع ملاحظة الاتصال فیه، مع احتمال العدم).

ص:280

لکن قوله: مع احتمال العدم، فیه نظر، إذ قد عرفت أن العرف یرون عدم الفرق، کما یظهر وجه النظر فی قول المستند، حیث قال: (لا فرق فی الیوم واللیلة بین الطویل والقصیر لانجباره بالآخر أبداً، وفی الاکتفاء بالملفق إشکال، والأصل یقتضی العدم)، نعم قوله بعد ذلک: اشتراط عدم الارتضاع فی الأثناء من لبن آخر لانتفاء صدق إرضاع الیوم واللیلة معه، هو الظاهر من الدلیل.

أما قول الجواهر: (لا یخفی علیک ظهور النص والفتوی ولو للإطلاق فی أن المراد ارتضاع الصبی فیهما کلما یحتاج إلیه فی ارتوائه حینئذ قبل اللیلة بیسیر علی وجه لم یحتج إلی الرضاع إلاّ بعد انتصاف اللیل مثلاً ضرورة تحقق الصدق بعد عدم اعتبار ابتداء إرضاعه من أولهما ولا استیعابهما بالرضاع).

فمحل نظر، إذ الظاهر من النص والفتوی أن یکون الارتضاع لیوم ولیلة، فإذا ابتدأنا من أول اللیل، وقد کان مرتضعاً قبل ذلک، حیث یبتدئ بالرضاع من نصف اللیل یلزم أن یکون بقاء الارتضاع إلی نصف اللیل من اللیلة الثانیة، لا أن ینتهی إلی الغروب، وإن کان یحتاج إلی ارتضاع جدید بین أول الغروب وبین نصف اللیل من اللیلة الثانیة.

اللهم إلاّ أن یرید الجواهر ما ذکرناه، وإن کانت عبارته غیر وافیة علی الظاهر، لما قلناه، وعلیه فإذا کان الصبی مرتویاً من اللبن فی أول الصبح مثلاً، ثم وضع الأم ثدیه فی فمه فارتضع شیئاً قلیلاً لارتوائه السابق، لم یعد ذلک من أول الیوم، بل الاعتبار من حین یأخذ الثدی لجوعه.

ثم الظاهر أنه لا یعتبر کمال الرضعة فی کل مرة فی هذا الحد، وذلک لأن موضوع الحد فی الزمان هو رضاع یوم ولیلة، ولا یحتاج تحقق هذا إلی کل رضعة من الرضعات المحتاج إلیها الطفل فیهما، وذلک بخلاف الخمس عشرة

ص:281

رضعة، کما أنه لا یشترط هذا الشرط فی نبات اللحم وشد العظم علی ما عرفت، کما أن الظاهر کفایة ما تعارف فی حال الأطفال من قیامهم من النوم جائعاً بحیث علم أن الجوع إنما عرض حال النوم فلا یعتبر استیعاب جمیع الیوم واللیلة من حیث الرضعات بأن یشبع فیه.

ثم إن ابن العم قال فی تقریره: (الضابط فی هذا الحال هو الحال المتعارف لشخص الطفل فی مقدار رضعاته المحتاج إلیها فی الیوم واللیلة، فلا یحتاج فیه إلی قدر متعارف الارتضاع فی یوم ولیلة لمتعارف الأطفال، فلو أبطأت المرضعة بمقدار أکثر من الفصل المتعارف لشخص الطفل بین رضعاته، کأن یعتاد الطفل فی یوم ولیلة علی الارتضاع خمس عشرة مرة بأن یکون هذا العدد حاله المتعارف فی الارتضاع وقد أرضعته المرضعة خمس أو عشر مرات، فلا تحریم لعدم صدق ارتضاع یوم ولیل).

وهو کما ذکره، فالمعیار ارتضاع کل طفل بحسب شخصه، من غیر قیاس ذلک إلی سائر الأطفال، سواء کان الطفل موافقاً فی ارتضاعه لهم أو لا.

ومنه یعلم أنه لو کانت المرضعة تنتج فی کل یوم ولیلة مقدار نصف صاع من اللبن، وکان بعض الأطفال فی الیوم واللیلة یشربون نصف الصاع، وبعض الأطفال یشربون ربع الصاع، وبعض الأطفال یشربون ثلاثة أرباع الصاع، لم یکن محرماً بالنسبة إلی الثالث، بینما یکون محرماً بالنسبة إلی الأولین، فإذا أرضع الطفلین فی یوم ولیلة فیما کل طفل یشرب ربع صاع کان محرماً، بینما أنه لو أرضع ربع الصاع بالنسبة إلی الطفل الذی یشرب نصف الصاع لا یکون محرماً کما هو واضح.

ثم إنه لا بأس بفصل ما لا یضر الاتصال عرفاً مما یعتاد الأطفال الفصل به

ص:282

مثل شرب الماء عند العطش وأکل دواء قلیل أو ما أشبه ذلک، بل مثل الحقنة أیضاً إذا لم تکن مانعاً عن الارتضاع الکامل، وذلک لإطلاق الأدلة، ولقوله (علیه الصلاة والسلام) فی موثقة ابن سوقة: «لا یفصل بینها رضعة امرأة غیرها»، والمنصرف من الرضعة الرضعة الکاملة لا مثل مصة ومصتین، وقد قال بعض الفقهاء: إن هیئة الرضعة للمرة، فالمراد مرة من الرضعة، فإنها هی المانعة دون مثل المصّة والمصتین.

ومن الحمل علی المتعارف یعرف ضرر وصل السیلان بالصبی مما یضر ارتضاعه المتعارف، وذلک لأن الظاهر من أدلة الاشتراط عند العرف هو کون الرضعات غذاء المرتضع فی امتداد حصول العدد بدون مدخلیة شیء خارجی یراه العرف ضاراً، سواء برضعة کاملة أو حقنة کذلک أو سیلان أو ما أشبه.

وعلیه فلا فرق فی المتخلل ضاراً أو غیر ضار بین الغذاء وغیره، فاحتمال الفرق غیر ظاهر، إذ قد عرفت وحدة الملاک فی الغذاء والرضعة، ولذا استفاد الفقهاء من الروایات ذلک، فالضار ما نافی التوالی عرفاً، وإن لم تکن کاملة مطلقاً، لأن هذا هو المفهوم من الروایات حسب ما یتلقاه العرف، فلا یضر مثل مصة فی التوالی، کما أنه یضر مثل الرضاع الکامل إلاّ مصة.

وعلیه فإشکال الجواهر فی الغذاء محل نظر، حیث قال: (المراد بالتوالی عدم الفصل بخصوص رضاع امرأة أخری نصاً وفتوی، فلا یقدح الفصل بالأکل ونحوه، بل وبوجود اللبن فی فمه، بلا خلاف أجده فیه، بل یظهر من المسالک وغیرها المفروغیة منه، لکن قد یشکل ذلک بناءً علی کون العدد کاشفاً عن الإنبات فیما کان الفصل بالأکل ونحوه علی وجه یعلم عدم الإنبات بالخمس عشرة المتخللة، کما لو اتفق الفصل بین کل رضعة مثلاً حتی أکمل الخمس عشرة رضعة

ص:283

اللهم إلاّ أن یقال: إن العدد المزبور کاشف شرعاً وهو أدری به، ویمکن أن یکون قد لاحظ الکشف فی أغلب الأفراد، وجعلها علامة دائماً محافظة علی ضبط الشرع).

إذ قد عرفت أن المعیار ما ذکرناه علی ما تقدم.

ولو شک فی التحریم کان الأصل عدمه، ثم إنه لو شک فی حصول التوالی وعدمه لفصل رضعة أو أکلة أو ما أشبه فالأصل عدم الحرمة، لأن الشک فی الشرط یوجب الشک فی المشروط، وإنما یترتب الحکم علی الموضوع الذی یکون الطریق إلیه العلم أو نحوه.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (ثم إن الظاهر من النص والفتوی کون المراد بالتوالی عدم الفصل المزبور فیکفی الأصل فی الحکم به مع الشک، لا أن المراد به أمر وجودی یلزمه ذلک، فلا یکفی الأصل حینئذ فی الحکم مع الشک به، وإن علم حصول العدد من الامرأة لما عرفته من ظهور النص والفتوی بخلافه، مضافاً إلی إطلاق الرضاع).

إذ یرد علیه أولاً: إن الظاهر أنه أمر وجودی لا أنه أمر عدمی.

وثانیاً: إنه بعد التقیید لا وجه للرجوع إلی الإطلاق، فالمقام مثل الشک فی أنه هل حصل التوالی فی الصیام الواجب التوالی فیه أم لا، حیث لا یمکن الرجوع إلی أصالة عدم الفصل أو إطلاق أدلة الصیام مثلاً فی بعض الروایات.

ثم إنه حیث قد عرفت سابقاً عدم اعتبار التوالی فی الإنبات، واعتباره فی الیوم واللیلة لا حاجة إلی تکرار المسألة.

ومنه یعرف وجه النظر فی قول الجواهر، فإنه بعد أن ذکر اعتبار التوالی فی الخمس عشرة رضعة قال: (وأما التقدیران الآخران فلیس فی النصوص اعتبار التوالی بهذا المعنی فیهما، فینبغی المدار علی حصول مسماهما وعدمه، من غیر

ص:284

فرق بین الفصل بالأکل ونحوه وبینه بالرضاع فکل ما نافی حصول مسماهما اعتبر عدمه، ولا ریب فی اختلاف الأفراد فی ذلک بحسب القلة والکثرة بتغذی الصبی وعدمه کما هو واضح).

إذ لا وجه لعدم الاعتبار بالنسبة إلی الیوم واللیلة، فإنه إذا أکل مرة فی الیوم واللیلة أکلة أو أکل مرات أو ما أشبه ذلک لم یصدق أنه ارتضع یوماً ولیلة، فإن ظاهر قوله (علیه السلام) فی موثقة زیاد بن سوقة: «لا یحرم الرضاع أقل من یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات»((1)).

وقول الصادق (علیه الصلاة والسلام): «لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة»((2)).

لزوم تتابع الرضاع فی الیوم واللیلة کتتابعه فی الخمس عشرة رضعة، وإن لم نقل بأن (متوالیات) فی حدیث ابن سوقة راجع إلی الحدین، لظهور القید فی کونه مرتبطاً بالجملة الأخیرة إلاّ إذا کان هنالک من الخارج دلیل.

بل یمکن أن یستدل لذلک بروایة مسعدة وعمر بن یزید، بأن الرضعات المتفرقات لا تحرم، ولذا قال فی المستند: (أما الرضعات الزمانیة فصرح الأکثر بأنه یشترط فیها أن لا یفصل بین الرضعات رضعة ولا مأکول ولا مشروب آخر، لعدم صدق رضاع الیوم واللیلة مع تخلل رضعة أخری أو أکل أو شرب، إذ معنی رضاع الیوم واللیلة عن امرأة أن الرضاع المتعارف فی الیوم واللیلة تکون منها، ومع تخلل أکل أو شرب لا یکون کذلک، مع أن الدلیل التام علی اعتباره الإجماع لو ثبت، وما ثبت اعتباره بالإجماع ما لم یتخلل شیء أصلاً).

وممّا تقدم یظهر وجه النظر فی إشکال المستند فی التخلل من جهة الأثر

ص:285


1- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح14

قال: (وأما حصول الأثرین فلا یشترط عدم تخلل أصلاً کما صرح به فی شرح النافع والمسالک، بل ینشر مع حصول العلم بالإنبات من هذا اللبن الخاص، ولو تخلله رضعة أو مأکول أو مشروب للأصل وصدق الوصف، لکن فی حصول العلم بذلک مع التخلل إشکالاً، بل الظاهر کما قیل عدم حصول الإنبات حینئذ باللبن الواحد وحده، ولذا صرح بعضهم باشتراط عدم التخلل فی الرضعات الوصفیة أیضاً).

إذ قد عرفت سابقاً أن الأثر یحصل قطعاً ویستند إلیه، کما مثلناه بأنه لو کان المرتضع یرتضع خلال ثلاثة أشهر رضعة من هذه المرأة ورضعة من هذه المرأة، أو رضعة من هذه المرأة وأکلة، فإنه لا یشک العرف فی أن اللبن سبب الأثرین من الإنبات والاشتداد.

وقد تقدم عن السید فی شرح النافع: وکما یقدح الفصل بالرضعة فی توالی العدد المعتبر کذا یقدح فی رضاع الیوم واللیلة، بل یقدح تناول المأکول والمشروب أیضاً، وأما التقدیر بالأثر فالمعتبر حصوله کیف کان، وذکرنا هناک أن الحدائق استجود ما ذکره، وهو کما ذکراه.

ثم الظاهر بالنسبة إلی الرضعات العددیة لزوم کل رضعة کاملة، لأنه المستفاد عرفاً من الروایة خصوصاً بعد قول الصادق (علیه الصلاة والسلام) فی مرسل ابن أبی عمیر: «الرضاع الذی ینبت اللحم والدم هو الذی یرتضع حتی یتملّی ویتضلع وینتهی نفسه»((1)).

وفی خبر ابن أبی یعفور، سألته عما یحرم من الرضاع، قال: «إذا رضع حتی یمتلئ بطنه، فإن ذلک ینبت اللحم والدم، وذلک الذی یحرم»((2)).

ص:286


1- الوسائل: ج14 ص290 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
2- الوسائل: ج14 ص290 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

نعم إذا شرب خمس عشرة رضعة متوالیة بدون فصل امرأة أخری أو أکل أو ما أشبه، لکن شرب فی أثناء تلک الخمس عشرة رضعة من نفس تلک المرأة بعض الرضعات غیر الکاملة لم یضر لصدق التوالی عرفاً فی مثل ذلک، بالإضافة إلی أنه المتعارف، إذ کثیر من الأطفال یشربون بعض الشربات مصّة أو مصتین أو ما أشبه، ثم یشتغلون باللعب ونحوه، ولذا قال فی المستند: لو أرضعت امرأة خمساً کاملة ثم واحدة ناقصة ثم خمساً کاملة، فهل ینشر أو یستأنف النصاب، الظاهر الأول، لعدم صدق التفرق.

هذا بالنسبة إلی الخمس عشرة رضعة.

أمّا بالنسبة إلی الیوم واللیلة، فالظاهر عدم اشتراط الکمال إذا صدق الارتضاع یوماً ولیلة، فإذا کانت المرضعة ترضع نصف رضعة ونصف رضعة ونصف رضعة یوماً ولیلة بحیث ساوی الارتضاعات الکاملة، مثلاً کان الطفل یرتضع عشر رضعات فی الیوم واللیلة إذا کانت الرضعات کاملات، لکن لما ارتضع نصف رضعات ارتضع عشرین رضعة، لم یضر ذلک، لصدق أنه ارتضع یوماً ولیلة.

ومنه یعلم عدم الضرر بالعلامة الثالثة وهی الأثر، فلا یشترط الکمال فی الأثر، ولقد أجاد الجواهر حیث قال:

(أما کمالیة الرضعة فقد عرفت عدم اعتبارها فی الإنبات، ضرورة إمکان تحققه بالناقصة إذا بقی علی ذلک مدة)، ثم ذکر مرسل ابن أبی عمیر وخبر ابن أبی یعفور وقال: (إنهما یجب حملهما علی إرادة بیان المنبت من حیث العدد أو نحو ذلک وإلا کان مخالفاً للوجدان. نعم صرح فی کشف االلثام وغیره اعتبارها أیضاً فی التقدیر الزمانی، وهو متجه مع فرض انتفاء صدق رضاع یوم ولیلة بذلک، لکن دعوی ذلک فی جمیع

ص:287

الافراد محل شک، کما لو فرض ارتضاع الصبی بعض الرضعة، واشتغل بلعب ونحوه حتی تحقق الفصل الطویل، ثم ارتضع رضعة کاملة، فإنه قد یمنع عدم صدق رضاع یوم ولیلة فیه، ضرورة ابتناء ذلک علی العرف الذی لا یقدح فیه أمثال ذلک من تأخیر وقت رضاع الصبی فی الجملة، وعدم الإکمال فی الجملة ونحو ذلک مما لا ینافی الصدق عرفاً علی وجه الحقیقة دون المسامحة، بل لو کان تمام اللیلة أو الیوم ببعض الرضعة کفی بلا إشکال، وذلک کاف فی عدم اعتبار الکمال بالمعنی المعتبر فی العدد فیه).

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ویرجع فی تقدیر الرضعة إلی العرف الذی هو المرجع فی کل لفظ لم یعین له الشارع حداً مضبوطاً، وقیل: حدها أن یروی الصبی مثلاً ویصدر من قبل نفسه، فلو التقم الصبی الثدی ثم لفظه وعاود، فإن کان أعرض أولاً عن الرضاع لعدم إرادته فهی رضعة، وإن کان لا بنیة الإعراض کالتنفس أو الالتفات إلی ملاعب أو الانتقال من ثدی إلی آخر، أو غیر ذلک مما یکون قرینة علی عدم إکمال الأولی کان الکل رضعة واحدة عرفاً، نعم قد یقال بتحقق الرضعة فی الأول عرفاً بمجرد الإعراض مع عدم قرینة تدل علی النقصان علی إشکال، ولو منع بأن قطعته المرضعة مثلا قبل استکماله الرضعة لم یعتبر فی العدد قطعاً).

وهو کما ذکراه، بل هذا هو المشهور بینهم، وإن کان أشکل المحقق البحرانی علی أن الشارع لم یعین له حداً مضبوطاً، بأن الشارع عین له، حیث قال (علیه الصلاة والسلام) فی خبر ابن أبی عمیر: «الرضاع الذی ینبت اللحم

ص:288

والدم هو الذی یرتضع حتی یتضلع ویمتلئ وینتهی نفسه»((1)).

وفی خبر ابن أبی یعفور، قال: «إذا أرضع حتی یمتلئ بطنه، فإن ذلک ینبت اللحم والدم، وذلک الذی یحرم»((2)).

وفی خبر فضیل بن یسار: «ثم یرتضع عشر رضعات یروی الصبی وینام»((3)).

قال: وبذلک یظهر أن من قال بالرجوع إلی العرف لأنه لا حد له فی الشرع، کما یدل علیه کلامه فی المبسوط لیس فی محله، فإن مقتضی هذه الأخبار کما عرفت حصول حد شرعی لذلک، فیجب الوقوف علیه، ولا یحتاج إلی التمسک بالعرف وإن کان العرف لا یخرج عن ذلک.

أقول: وقد تقدم فی روایة الرضوی: «رضعات متوالیات محررات مرویات»((4)).

ومما تقدم یعلم وجه قول المستند: والمراد بالرضعة الکاملة ما عده العرف کاملاً، وهو الذی یروی الصبی وکان من شأنه إنامته کما فی روایة الفضیل: والذی یتضلع معه الصبی وینتهی نفسه فیهما، مع ما یعده العرف متحدان أو متقاربان، ثم إنه یحسب الرضعات المتخللة بینها لفظ الثدیین للتنفس أو الملاعبة أو المنع من المرضعة مع المعاودة وحصول الکمال بعدها رضعة واحدة، إن لم یطل الفصل وإلا احتسب الجمیع کالآحاد رضعات ناقصات فلا ینشر حرمة.

وعلی أی حال، فقد ظهر بذلک النظر فیما حکی عن بعض الشافعیة من الوجه فی تعدد الرضعات بتعدد قطع المرضعة، نظراً إلی أنه لو حلف لا أکلت الیوم إلاّ

ص:289


1- الوسائل: ج14 ص290 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
2- الوسائل: ج14 ص290 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
3- الوسائل: ج14 ص285 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح11
4- المستدرک: ج2 ص572 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

أکلة واحدة فاستدام الأکل من أول النهار إلی آخره لم یحنث، وإن أکل وقطع قطعاً بینها ثم عاد إلیه حنث، ولذا أشکل علیه الجواهر وغیره بأن فیه إنه کفی بالعرف فارقاً بین المقامین، وحینئذ لم تحتسب الرضعة الناقصة فی العدد، وإن لفقت برضعة ناقصة أخری، بل یخرجان معاً عن الاعتداد بهما فی العدد، لکن لابد أن لا یکون الرضعتان الناقصتان تعدان رضعةً کاملةً عرفاً، کما عرفت من التنفس أو النظر إلی ملعب أو نحوه فی الوسط أو الانتقال من ثدی إلی ثدی، وإلا لفقت الرضعتان الناقصتان وصارتا رضعة واحدة.

ومنه یعلم وجه النظر فیما تقدم عن الریاض، حیث جعل القیود ثلاثة معتبرة فی الزمانی والعددی واحتج علیه بما تقدم رده.

نعم ما فی المسالک هو مقتضی القاعدة، حیث قال: (هذه القیود الثلاثة إنما تعتبر فی الرضعات بالنسبة إلی العدد، أما غیره من التقدیرین، فمنها ما یعتبر فیه مطلقاً وهو الارتضاع من الثدی، ومنها ما یعتبر فی التقدیر الزمانی دون النشوی وهو توالی الرضعات، فإن المعتبر فی رضاع الیوم واللیلة کون مجموع غذاء الولد فی ذلک الوقت من اللبن بحیث کل ما احتاج إلیه یجده).

لکن مع القیود التی ذکرناها فیما سبق، وحیث قد عرفت أن الصدق مبنی علی العرف لا یقدح فی ذلک أمثال تأخیر وقت رضاع الصبی فی الجملة وعدم الإکمال فی الجملة ونحو ذلک مما لا ینافی الصدق عرفاً علی وجه الحقیقة دون المسامحة، ثم قال: (بل لو کان تمام اللیلة أو الیوم ببعض الرضعة کفی بلا إشکال، وذلک کاف فی عدم اعتبار الکمال بالمعنی المعتبر فی العدد فیه).

ثم الظاهر أن مرض الولد أو مرض الأم الموجب لعدم تعارف الرضاع یسبب عدم التحریم، لأن الأدلة منصبة علی العرفیة، أما لو کان مرض أحدهما أو مرضهما لا یسبب عدم التعارف لم یمنع المرض من التحریم.

ص:290

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق المسالک، حیث قال: (وهل المعتبر مع ذلک حصول العدد بشرائطه کیف ما اتفق، أو یعتبر معه صحة مزاج الولد، وجهان، وتظهر الفائدة لو کان مریضاً ورضاعه قلیل الکمیة وحصل العدد المتعبر فیه بحیث کان مرتویاً فی جمیعها بحسب حاله.

فعلی الأول: یکفی ذلک فی نشر الحرمة، عملاً بإطلاق النص الشامل له.

وعلی الثانی: یعتبر فی الکمیة مقدار ما یتناول صحیح المزاج، حملاً علی المعهود.

والوجهان آتیان فی التقدیر الزمانی وما وقفت فیه علی شیء یعتد به).

إذ قد عرفت أن المعیار العرف، والعرف یراه مختلفاً کما لا یخفی علی من تأمله، ولذا أشکل علیه فی الجواهر بما ذکرناه، وقد عرفت أن الأمر لیس خاصاً بانحراف مزاج الولد، بل وکذلک انحراف مزاج الوالدة.

ثم إن ابتلی الولد بمرض یوجب کثرة شربه عن المتعارف، فهل المعیار المتعارف فی الزمانی والعددی أو المعیار هذا الولد الخاص المبتلی بالمرض، احتمالان، وإن کان الحمل علی المتعارف هو مقتضی القاعدة.

نعم قد ذکرنا سابقاً أنه لا فرق بین الولد الأکول وغیره، لاختلاف التعارف هناک، بخلاف المقام حیث إنه شاذ عن التعارف، أما المرض فی الوالدة أو الولد زیادةً أو نقیصةً فلا یضر بالنسبة إلی الإنبات والشد، لأنه مهما حصل الإنبات والشد أوجب التحریم علی القیود السابقة، ومن قبیل مرض الولد ما إذا کان لا یشتهی الارتضاع لانحراف فی اللبن من جهة أکل الوالدة مثلاً شیئاً سبب انحراف لبنه.

ولا فرق فی التحریم بین أن یکون اللبن ممرضاً أم لا، کما فی اللبن المنبعث عن حالة الغضب فی الوالدة، أو لانحراف صحة الولد مما یوجب مرضه، فإنه إذا کمل أحد العلامات الثلاث أوجب التحریم.

ص:291

مسألة ٧– الحرمة فی الإمتصاص من الثدی

(مسألة 7): لا ینبغی الإشکال فی أنه إنما یحرم الرضاع إذا کان الامتصاص من الثدی، فلا یکفی الوجور فی حلقه وهو المعروف بین الأصحاب.

وفی المستند فی ضمن الشروط: أن یرتضع من الثدی، فلو وجر فی حلقه أو احتقن أو أکله جبناً لم ینشر الحرمة علی المشهور بین الأصحاب، بل ظاهر التذکرة الإجماع علیه.

وفی المسالک: لا نعلم فیه خلافاً لأحد من أصحابنا إلاّ ابن الجنید، ولا یخفی أن المخالف فی المسألة علی ما ذکروا هم الشیخ فی المبسوط فی مواضع منه، وإن وافق المشهور فی موضع آخر والإسکافی، وقواه المفاتیح وشرحه فاکتفوا بالوجور.

ومقتضی القاعدة هو المشهور لعدم صدق الإرضاع والارتضاع بسبب الوجور، وکذلک لا یصدقان إذا حلبت فی شیء فشرب الولد، کما لا یصدق أنه ارتضع فلان من دابة فلانیة إذا حلبت فشرب لبنها.

ویدل علی ذلک بالإضافة إلی ما ذکرناه روایة الحلبی، قال أبو عبد اللّه (علیه الصلاة والسلام): «جاء رجل إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فقال: یا أمیر المؤمنین، إن امرأتی حلبت من لبنها فی مکوک فأسقته جاریتی، فقال: «أوجع امرأتک وعلیک بجاریتک»((1)).

فإن الظاهر أن یکون الإسقاء قد وقع بمقدار محرم، کما یستأنس له بمقتضی السؤال وفهم المشهور منه ذلک.

وأما مسألة إیجاع الامرأة، فلعله من جهة أن عملها هذا خلاف المعاشرة مع زوجها بمعروف، ویؤیده قول الصادق (علیه الصلاة والسلام) فی المرسل: «وجور

ص:292


1- الوسائل: ج14 ص298 الباب 7 من أبواب ما یحرم بالرضاع

الصبی بمنزلة الرضاع»((1))، فإنه لم یجعله رضاعاً، وإنما جعله بمنزلة الرضاع.

ولعل الإمام أراد أن یبین أنه بمنزلة الرضاع فلا یترتب علیه حکم الرضاع، ولیس رضاعاً، فإن المنزلة تستعمل فی الأمرین، فتأمل.

کما أنه یؤید عدم التحریم: الصحیح: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد حولین کاملین»((2)).

وفی الصحیح الآخر: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد سنة»((3)).

فإن عدم العمل ببعض الروایة کسنتین وسنة لا یوجب رفع الید عن بقیة الروایة علی ما حقق فی الأصول، ومعنی ثدی واحد أن لا تکون المرضعة اثنتین، کما سیأتی فی بحث اشتراط وحدة المرضعة.

ومما یؤید أیضاً ما ذکرناه من عدم صدق الرضاع ما تقدم فی روایة المکوک حیث عبر الراوی ب_: (سقته جاریتی) ولم یقل (أرضعت)، وکذلک فی روایة أخری، عن امرأة حلبت من لبنها فسقت زوجها لتحرم علیه، قال (علیه الصلاة والسلام): «أمسکها وأوجع ظهرها»((4)).

أما الذین قالوا بکفایة الوجور، فقد استدلوا بأمرین:

الأول: الروایة السابقة التی نزّلت الوجور منزلة الرضاع.

والثانی: لأن الغایة المطلوبة التی هی إنبات اللحم وشد العظم یحصل به أیضاً.

ص:293


1- الوسائل: ج14 ص298 الباب 7 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
2- الوسائل: ج14 ص298 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح8
3- الوسائل: ج14 ص286 الباب 2 ح13
4- الوسائل: ج14 ص298 الباب 7 ح2

ویرد علی الأول: بالإضافة إلی ضعف الدلالة کما عرفت، ضعف السند لأنها مرسلة، واختلال جهة الصدور، حیث حمله بعض الفقهاء علی التقیة لموافقتها لقول مالک علی ما فی بدایة المجتهد ونهایة المقتصد لابن رشد القرطبی.

کما یرد علی الثانی: إن الإنبات مطلقاً لیس موجباً للتحریم، وإنما اللازم أن یجمع بین الظواهر ویحکم علی طبقها، ویحتمل کون المص من الثدی له مدخلیة فی نشر الحرمة، کما أن للولادة ووحدة الفحل وما أشبه مدخلیة فی الحرمة.

ثم إن الجواهر قال: (بل لا یبعد أن یکون فی حکم وجور الحلیب الوجور من الثدی، فإن المعتبر هو ما کان بالتقامه الثدی وامتصاصه کما صرح به فی کشف اللثام، بل قد یشک فی جریان حکمه بالامتصاص من غیر رأس الثدی، فضلاً عن الامتصاص من غیر الثدی کثقب ونحوه، بل وفی جذب الصبی اللبن من الثدی بغیر الفم، فتأمل).

ولعل تأمله ناشی من احتمال الصدق فی الامتصاص من ثقب فی الثدی مثلاً.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم عدم إمکان العمل بما رواه دعائم الإسلام، عن علی (علیه السلام)، أنه قال: «إذا أوجر الصبی باللبن، یعنی فی الحولین، فهو رضاع»((1)).

وعن الجعفریات مثله.

ولذا قال فی مستدرک الوسائل: (قلت: حمله الأصحاب علی التقیة).

أقول: ویمکن أن یکون من باب الإلزام، لا من باب التقیة، لأن الإمام (علیه الصلاة والسلام) کما یظهر من الروایة المنبریة وغیرها أنه کان یفتی العامة

ص:294


1- المستدرک: ج2 ص573 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

بنظرهم من باب قاعدة «ألزموهم بما التزموا به»((1)).

ثم إنه هل یکون من الوجور أو من الرضاع ما إذا امتص من الثدی بسبب مطاط ونحوه کما یتعارف فی الحال الحاضر، احتمالان، من أنه یصدق علیه الارتضاع وإن کان فاصل بین حلمة الثدی وبین الفم، ومن أنه یشک فی الصدق، لکن لا یبعد الصدق العرفی، فتأمل.

أما ما یتعارف عند النساء من الضغط علی الثدی لتمکن الصبی من الامتصاص الکامل، فالظاهر أنه غیر ضار، لتعارف ذلک، وشمول الإرضاع والارتضاع له.

ص:295


1- الوسائل: ج15 ص331 الباب 30 ح5

مسألة ٨– لا تکفی الإرضاع من المیتة والمیت

(مسألة 8): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو ارتضع من ثدی المیتة تمام العدد مثلاً، أو رضع بعض الرضعات منها وهی حیة ثم أکملها منها میتة، أو أکمل الرضعة الأخیرة منها کذلک، لم ینشر الحرمة، لا لأن اللبن متنجس أو حرام أو لیس فی محل الولادة أو نحو ذلک مما لا یخفی علیک ما فیه، بل لأنها خرجت بالموت عن التحاق الأحکام العرفیة التی منها صدق کونها مرضعة و(أرضعنکم) ونحو ذلک، فهی حینئذ کالبهیمة المرضعة التی قد عرفت عدم نشر الحرمة بین الرضیعین منها، والنائمة والغافلة والمغمی علیها ونحوها قد خرجن بالدلیل علی عدم اعتبار القصد فیبقی اعتبار الحیاة المستفاد من (أرضعنکم) وغیره بحاله، کل ذلک مع عدم ظهور خلاف فیه.

بل فی کشف اللثام لا حکم للبن المیتة بالاتفاق أیضاً، کما یظهر من التذکرة، ولکن فی المتن مع ذلک فیه تردد، ولعله مما عرفت من إطلاق أدلة الرضاع الذی یجب الخروج عنها بما عرفت، لا أقل من الشک والأصل الحل).

وهو کما ذکره، فاحتمال المناقشة فی الاستدلال المذکور بالآیة والروایة الظاهرتین فی الاختیار بأن دلالتهما علی اعتبار الحیاة لیست إلاّ من جهة ظهورهما فی اعتبار الاختیار بقیام الإجماع علی عدم اعتباره فی الانتشار، وأن حال الموت من جهة عدم اختیارها حال ما إذا سعی الولد إلیها وهی نائمة والتقم ثدیها أو وهی غافلة أو شبه ذلک، کما لو کانت مکرَهة أو مضطرة أو ملجَأة أو سکرانة أو شاربة المرقد أو منومة تنویماً مغناطیسیاً أو شبه ذلک مما ینشر الحرمة قطعاً، فلا یبقی مجال لدلالة الآیة والروایة علی اعتبار الحیاة.

ممنوع، حیث إن القرائن الداخلیة والخارجیة التی یستظهرها العرف من مختلف المقامات تعطی الفرق بالإضافة إلی الإجماع، حیث یکون من قبیل القرینة المنفصلة فلا یمنع إلاّ

ص:296

عن حجیة ظهورهما فی اعتبار الاختیار لا عن أصل ظهورهما فی اعتباره، فلا حاجة لقول الجواهر بأن النائمة والغافلة والمغمی علیها ونحوها خرجن بالدلیل علی عدم اعتبار القصد، وإنما الظاهر أن المیتة هی التی خرجت بالدلیل.

ولذا نری الفرق العرفی فیما إذا قال: ائتنی بإنسان، فأتی به بإنسان میت، أو إنسان مضطر أو مکرَه أو مغمی علیه أو نائم أو ما أشبه، حیث لا یصدق علی الأول ویصدق علی الآخرین، خصوصاً والمیتة تتغیر أحوالها فیشک فی أن لبنها هو اللبن الذی ینفع فی الرضاع، ولا مجال للاستصحاب بعد تبدل الموضوع.

ومما ذکرناه ظهر أنه لاحاجة إلی ما استدل به الشیخ الأنصاری (قدس اللّه سره) علی اعتبار الحیاة بما محصله: إنه لا شبهة فی أن بعض فروض الارتضاع من المیتة، وهو ما إذا کان جمیع الرضعات فی حال الموت خارج عن إطلاق قوله تعالی: ﴿وأمهاتکم اللاتی أرضعنکم﴾((1))، وقوله: ﴿وأخواتکم من الرضاعة﴾((2))، ضرورة انصرافه إلی غیر هذا الفرض، فیدخل تحت قوله تعالی: ﴿وأحل لکم ما وراء ذلکم﴾((3))، وبضمیمة عدم القول بالفصل فی فروض الارتضاع من المیتة حیث إنهم بین من اعتبر الحیاة مطلقاً وفی جمیع الرضعات، وبین من لم یعتبرها کذلک، یثبت عدم نشر الحرمة بالارتضاع من المیتة مطلقاً.

وقلب هذا الدلیل بأن یقال: لا شبهة فی أن بعض فروض الارتضاع من المیتة وهو ما إذا کانت الرضعة الأخیرة فی حال الموت داخل فی إطلاق آیة التحریم، وبضمیمة عدم القول بالفصل یثبت نشر الحرمة بالارتضاع من المیتة مطلقاً، وإن

ص:297


1- سورة النساء: الآیة  23
2- سورة النساء: الآیة  23
3- سورة النساء: الآیة  24

کان ممکناً إلاّ أنه لا یضر بما نحن بصدده، إذ غایته وقوع التعارض حینئذ بواسطة عدم القول بالفصل بین آیتی التحریم والتحلیل، فیجب الرجوع إلی الأصول العملیة القاضیة بالتحلیل.

هذا بالإضافة إلی ما ناقشه المحقق الخراسانی (رحمه اللّه)، فإن الرجوع إلی الأصول العملیة إنما یتجه لو فرض وقوع المعارضة بین الآیتین وهو ممنوع جداً، ضرورة أن آیة التحلیل ناظرة إلی آیة التحریم، حیث إن المستفاد منها تحلیل ما عدا الأمور المحرمة فی آیة التحریم، فمع استفادة نشر الحرمة بالارتضاع من المیتة مطلقاً من آیة التحریم((1)) بضمیمة عدم القول بالفصل، کیف یمکن استفادة التحلیل من آیته بضمیمته، مع ما عرفت من عدم دلالتها إلاّ علی تحلیل ما عدا ما حرم فی آیة التحریم.

ثم إنه کما یشترط حیاة الأم إلی إکمال الرضاع، کذلک یشترط حیاة المرتضع إلی إکمال الرضعات، فإذا قلنا بکفایة الوجور ومات الولد قبل إکمال الرضعات وأوجرت الأم فی حلقه لم یوجب تحریماً.

ولو شککنا فی أن الأم أکملت الرضعات ثم ماتت، أو أن الولد أکمل الرضعات ثم مات، فالأصل الحل، لأن الموضوع بحاجة إلی العلم أو ما یقوم مقامه، والمفروض عدمهما.

ولو مات بعض الأم دون بعض لتعارف موت الرِجل ونحوها قبل موت الرأس، فالظاهر أنه محکوم بحکم الحیاة، لأنها أرضعت فی حال الحیاة، فموت الرِجلین ونحوهما مثل قطع الرجلین لا یؤثر فی عدم تحریم الرضاع، وکذلک الحال لو مات بعض الولد دون بعضه کموت رجلیه مثلاً.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه قول الجواهر: (وکذا یعتبر فی النشر

ص:298


1- سورة النساء: الآیة 23

الوصول إلی معدة الصبی الحی، فلا اعتبار بغیر المعدة ولا بالإیصال إلی معدة المیت، لعدم الامتصاص والارتضاع والاغتذاء ونبات اللحم وشد العظم، فلو وجر حینئذ لبن للفحل فی معدته لم یصر أباً له ولا المرأة أماً له، ولا زوجته حلیلة ابن کما هو واضح).

وهو کما ذکره.

ولا یضر بالإرضاع المحرم تنشیط تنفس الصبی بالمنشطات الآلیة حتی یتمکن من المص، بحیث لولاه لم یتمکن من الامتصاص، فإن حال ذلک حال تنشیطه بالأبر المقویة ونحوها لیتمکن من التقام الثدی وامتصاصه.

ثم إن أول الحولین هو حین انفصال الولد انفصالاً کاملاً، لأنه هو الظاهر من الأدلة، أما أنه إذا خرج بعضه وبقی البعض وبعد ساعة مثلاً خرجت البقیة عدّ من حین الانفصال الکامل، لا من حین خروج أول جزء منه أو نصفه مثلاً، ولا ینافی ذلک قولهم: طلعت الشمس، إذا ظهر بعضها، لأن القرائن فی المقامات مختلفة، والمعیار تلقی العرف، کما أن عمره فی البلوغ ونحوه أیضاً یعتبر من حین الانفصال الکامل، لا من حین خروج بعضه.

قال فی المستند: الشرط الخامس أن یکون المرتضع فی أثناء الحولین وقبل استکمالهما، فلا عبرة برضاعه بعدهما إجماعاً محققاً ومحکیاً عن الخلاف والغنیة، وفی التذکرة والمختلف والقواعد وشرحه والإیضاح ونکت الشهید والمسالک وشرح الصیمری وغیرها، وفی شرح المفاتیح من غیر خلاف.

ویدل علی ذلک بالإضافة إلی الإجماع، جملة من الروایات:

مثل ما عن منصور بن حازم، ومنصور بن یونس، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا رضاع بعد فطام، ولا وصال فی صیام، ولا یُتم بعد احتلام».((1))

ص:299


1- الوسائل: ج14 ص290 الباب5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا رضاع بعد فطام»((1)).

وعن الفضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الرضاع قبل الحولین قبل أن یفطم»((2)).

وعن حماد بن عثمان قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «لا رضاع بعد فطام» قلت: وما الفطام، قال: «الحولین الذین قال عزوجل»((3)).

ولا یخفی أنه فرق بین روایة منصور بن یونس ومنصور بن حازم، فإن فی روایة منصور بن یونس بعد تمام الروایة قال: (فمعنی قوله: لا رضاع بعد فطام أن الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما تفطمه لا یحرم ذلک الرضاع التناکح)((4))، بینما هذا التفسیر غیر موجود فی روایة منصور بن حازم.

وعن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، قال: سألته عن الرضاع، فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد حولین کاملین»((5)).

فقد حمله الشیخ علی أن قوله: (حولین) ظرف للرضاع، یعنی فی أثناء حولین کاملین((6)).

ومثله ما رواه زرارة، عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما کان حولین کاملین».

وعن الصدوق، أنه روی عن النبی (صلی الله علیه وآله) قوله: «لا رضاع بعد فطام»((7)).

ص:300


1- الوسائل : ج14 ص291 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
2- الوسائل : ج14 ص291 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
3- الوسائل : ج14 ص290 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5
4- الوسائل : ج14 ص292 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
5- الوسائل : ج14 ص292 الباب 5 من أبواب مایحرم بالرضاع ح8
6- الوسائل : ج14 ص292 الباب 5 من أبواب مایحرم بالرضاع ح10
7- الوسائل : ج14 ص293 الباب 5 من أبواب مایحرم بالرضاع ح12

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا طلاق إلاّ من بعد نکاح، ولا عتق إلاّ من بعد ملک، ولا صمت من غداة إلی اللیل، ولا وصال فی صیام، ولا رضاع بعد فطام، ولا یتم بعد تحلم، ولا یمین لامرأة مع زوجها، ولا یمین لولد مع والده، ولا یمین للمملوک مع سیده، ولا تعرب بعد هجرة، ولا یمین فی قطیعة رحم، ولا یمین فیما لا یبذل، ولا یمین فی معصیة»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، «إنه نهی عن الرضاع بعد فطام»((2)).

وعن علی (علیه السلام) إنه قال: «ما کان فی الحولین فهو رضاع، ولا رضاع بعد فطام، قال الله عزوجل: ﴿والولدات یرضعن أولادهن حولین کاملین لمن أراد أن یتم الرضاعة((3))﴾ ((4))».

وعن علی (علیه الصلاة والسلام) أیضاً: إن رجلاً سأله فقال: إن امرأة لی أرضعت جاریة کبیرة لتحرمها علی، قال: «أوجع امرأتک وعلیک بجاریتک، لا رضاع بعد فطام»((5)).

وعن الراوندی فی نوادره، بإسناده عن موسی بن جعفر (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، إنه قال: «لا رضاع بعد فطام»((6)).

ص:301


1- المستدرک : ج2 ص573 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- المستدرک : ج2 ص573 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
3- المستدرک : ج2 ص573 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
4- سورة البقرة: الآیة 233
5- المستدرک : ج2 ص573 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
6- المستدرک : ج2 ص573 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5

وعن أبی خداش، قال: کنت قد حضرت مجلس موسی (علیه السلام) فأتاه رجل فقال له: جعلنی الله فداک، أم ولد لی أرضعت جاریة لی بالغة بلبن ابنی أیحل نکاحها أم تحرم علی، فقال أبو الحسن (علیه السلام): «لا رضاع بعد فطام»، إلی أن قال: فحججت بعد ذلک فدخلت علی الرضا (علیه السلام) فسألته عن هذه المسائل فأجابنی بالجواب الذی أجاب به موسی (علیه السلام)، إلی أن ذکر سؤاله عن أبی جعفر (علیه السلام) فأجابه بما أجابا (علیهما السلام)((1)).

ثم إن الجواهر قال: (الاعتبار من حین انفصال الولد ولو بتکمیل المنکسر من الشهور من الخامس والعشرین علی وجه یکون شهراً هلالیاً أو عددیاً، ویحتمل إکماله مما یلیه من الشهر وهکذا، فیجری الانکسار فی الجمیع حینئذ، والتکملة حینئذ هلالیة أو عددیة، ولعل الأقوی الأول إن لم یکن الدلیل ظاهراً فی إرادة تحقق الحولین المراد منهما أربع وعشرون شهراً هلالیاً علی وجه یخرج المنکسر عنهما، وإن لاحقه الحکم نحو ما سمعته سابقاً فی خیار الحیوان، ولعل هذا هو المراد من أحد الاحتمالین فی جامع المقاصد، قال: والمعتبر فی الحولین الأهلة کما فی سائر أبواب الفقه، ولو انکسر الشهر الأول فاحتمالان).

لکن الظاهر هو قوة احتمال التکمیل، فإن ابتدأ الحول من خامس عشر شهر محرم یکون کمالهما إلی خامس عشر شهر محرم فی السنة الثالثة، من غیر ملاحظة أن الباقی من المحرم الأول هل کان خمسة عشر یوماً أو أربعة عشر یوماً، حتی أنه إذا کان الباقی أربعة عشر یوماً کان اللازم الأخذ بأربعة عشر یوم من الحول الثالث، لأنه خلاف المتبادر من مثل هذه الإطلاقات، فإذا استأجره علی أن یعمل عنده شهراً من الیوم الخامس عشر کان إلی الخامس عشر من الشهر

ص:302


1- المستدرک : ج2 ص573 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح6

الآتی، وکذلک إذا أقرضه إلی السنة الآتیة وکان الإقراض فی عشرینه، کانت مدة القرض إلی العشرین من السنة الآتیة فی مثل ذلک الشهر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولا یخفی أن ما اعتاده المسلمون من الاعتبار بالکانون والتشرین وما أشبه، وفی إیران بالمرداد والخرداد ونحوهما یوجب إضاعة کثیر من الأحکام عند البلوغ وعند الحیض وعند العدة وعند الیأس وغیر ذلک، فإن الحول هو القمری عند کافة المتدینین منذ زمان رسول الله (صلی الله علیه وآله) إلی الیوم، فإنه المتعارف فی الشرع فی کافة الأبواب، أمثال البلوغ والحیض والیأس والدخول بالمرأة والعدة، وسنة وسنتین وثلاث الدیة بالنسبة إلی العمد وشبه العمد والخطأ المحض، والخمس والزکاة غیر الغلات، فإن زکاة الغلات علی الشمس.

کما أن بالأشهر القمریة الحج والصیام والوفیات والموالید والأعیاد أمثال المبعث والغدیر وغیر ذلک.

وقد وضع رسول الله (صلی الله علیه وآله) تبعاً للقرآن الحکیم أول تاریخ الهجرة، قال سبحانه: ﴿لمسجد أسس علی التقوی من أول یوم أحق أن تقوم فیه﴾((1))، فأول یوم ورود رسول الله (صلی الله علیه وآله) هو أول التاریخ الهجری حسب النص القرآنی المذکور، کما أنه یدل علی ذلک عشرات الروایات والتواریخ، وقد جمع جملة منها العلامة المظفر فی کتابه (البشری بقدوم البشیر) فقول بعضهم بأن التاریخ الهجری من وضع الخلیفة الثانی وأن الإمام (علیه الصلاة والسلام) أشار علیه بذلک کما فی الاحتجاج للطبرسی وغیره إنما یمکن أن یکون صحیحاً باعتبار أنه نسی

ص:303


1- سورة التوبة: الآیة 108

ذلک التاریخ ونحوه، وأن فی زمان الخلیفة الثانی أراد الوضع من جدید فأشار الإمام (علیه الصلاة والسلام) بما کان فی الکتاب والسنة.

ثم لا یخفی أنه لا تعارض بین ما دل من الروایات المتقدمة علی اعتبار اشتراط الفطام، وبین ما دل علی اشتراط عدم انقضاء الحولین، فإن کون العنوانین بینهما عموم من وجه لا یوجب التعارض فی مورد الاجتماع إذا کان أحد العامین بنظر العرف مبیناً للعام الآخر، فإن روایة حماد وغیرها فسرت الفطام بالحولین((1)).

وفی روایة فضل بن عبد الملک: «الرضاع قبل الحولین قبل أن یفطم»((2))، من قبیل المبین والمبین.

فلا یقال: إنه قد یکون فطام قبل حولین، وقد یکون بعد حولین، وقد یکون الحولان قبل الفطام وقد یکون بعد الفطام.

ولو سلم التعارض بین الظهورین، ظهور روایة حماد فی أن المراد بالفطام هو الحولان، وظهور روایة عبد الملک فی أن المراد بالفطام نفسه فی مقابل الحولین، یجب الرجوع حینئذ إلی إطلاق بعض الروایات القاضی بنفی اعتبار الفطام بنفسه فی نشر الحرمة، مما یؤیده روایة إرادة المرأة الإفساد علی زوجها.

ولا یخفی أنه خالف فی ذلک ابن الجنید، فحکم بثبوت التحریم إذا ارتضع بعد الحولین قبل الفطام، وکأن مستنده الإطلاقات فی الآیة والروایات وخصوص روایة داود بن الحصین، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «الرضاع بعد الحولین قبل أن یفطم یحرم»((3)).

وقد رده الجواهر قائلاً: الضعیف بلا جابر، أو الموثق الموهون بما عرفت

ص:304


1- الوسائل: ج14 ص291 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5
2- الوسائل: ج14 ص291 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
3- الوسائل: ج14 ص292 الباب 5ح 7

الذی رماه فی التهذیب بالشذوذ، وحمله فیه وفی الاستبصار علی التقیة، کما أنه یمکن حمله علی الاستنکار لما قد تقدم من أن مذهب بعض العامة هو التحریم، وقد نسب الخلاف أیضاً إلی العمانی ، حیث حکم بعدم التحریم إذا ارتضع قبل الحولین وبعد الفطام، والظاهر أنه استند إلی روایة عبد الملک المتقدمة: «الرضاع قبل الحولین قبل الفطام»، وقد عرفت ما فی الاستدلال بها، بل قال فی الجواهر: لم نتحقق خلاف الحسن، لأن المحکی عنه اعتبار الفطام، ویمکن إرادته سن الفطام، فلا خلاف حینئذ فی نشره الحرمة فیهما، وإن فطم الصبی.

أما قول الجواهر بعد ذلک: (إلا أنه مع ذلک فالإنصاف عدم خلو اعتبار ذلک عن قوة إن لم یقم إجماع، ضرورة کونه هو مقتضی قواعد الجمع بین الإطلاق والتقیید وأصالة التأسیس وظهور الفطام فی الفعلی منه لا سنه، بل استعماله فیه مجاز، بل فی الکافی فی تفسیر قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا رضاع» إلی آخره أن الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما یفطم لا یحرم ذلک الرضاع التناکح)((1))، محل نظر لما عرفت.

بل لعل ظاهر الکافی أیضاً هو إرادة سن الفطام لا الفطام الخارجی، وإلا أمکن القول بأنه خلاف الضرورة، مثلاً إن الولد فطم عن اللبن بعد ثلاثة أیام من ولادته لمرض والدته أو ما أشبه، وشرب لمدة أسبوع من الأغذیة وماء السکر وما أشبه، فإنه لا یشک المتشرعة فی أنه إذا شرب اللبن بعد ذلک من امرأة تحقق الرضاع.

ثم إنهم اختلفوا فی أن الرضاع المحرم هل هو خاص بما إذا کان ولد المرضعة فی الحولین، فإذا تجاوز الحولین لم یحرم، کما ذهب إلیه التقی وابنا زهرة وحمزة والغنیة، مستدلین بإطلاق «لا رضاع بعد فطام»، حیث یشمل ولد

ص:305


1- الکافی: ج5 ص5 443 ح5

المرضعة، کما یشمل المرتضع بعد تحدید الفطام فی الأخبار المتقدمة بالحولین وبنفس أخبار الحولین بتقریب أن إطلاقها لحولی المرتضع وولد المرضعة، وبالإجماع الذی ادعاه الغنیة، وبکلام ابن بکیر، فإن ابن فضال سأل ابن بکیر فی المسجد فقال: ما تقولون فی امرأة أرضعت غلاماً سنتین ثم أرضعت صبیة لها أقل من سنتین حتی تمت السنتان أیفسد ذلک بینهما، قال: لا یفسد ذلک بینهما لأنه لا رضاع بعد فطام، وإنما قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا رضاع بعد فطام»، أی إنه إذا تم للغلام سنتان أو الجاریة فقد خرج من حد اللبن ولا یفسد بینه وبین من شرب لبنه، قال: وأصحابنا یقولون: إنها لا تفسد إلاّ أن یکون الصبی والصبیة مما یشربان شربة شربة((1)).

بل ربما حکی عن ظاهر التهذیبین الموافقة علی هذا التفسیر، وبأصل عدم التحریم، وبما ذکره الجواهر، حیث قال: علی أنه لو نزل کلام الأصحاب علی إرادة حولی المرتضع خاصة یکون لا حد عندهم لمدة الرضاع بالنسبة إلی المرضعة، فإنه یبقی رضاعها مؤثراً ولو سنین متعددة، وهو مع إشکاله فی نفسه لکونه حینئذ مناف لعادتهم من عدم إهمال مثل ذلک خصوصاً بعد أن تعرض له العامة، فإنهم قد اختلفوا فی تحدید مدة الرضاع، فذهب جماعة إلی أنها حولان، لقوله تعالی: ﴿وَالْوَالِدَاتُ﴾((2)) إلی آخر الآیة، فدل علی أن الحولین تمام مدتها، فإذا انقضت فقد انقطع حکمها، وهو قول سفیان الثوری والأوزاعی والشافعی وأحمد وإسحاق والمروی عن عمرو بن

ص:306


1- الوسائل: ج14 ص292 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح6
2- سورة البقرة:الآیة  233

مسعود وأبی هریرة وأم سلمة.

وعن مالک إنه جعل حکم الزیادة عن الحولین إذا کان یسیراً حکم الحولین.

وقال أبو حنیفة: مدة الرضاع ثلاثون شهراً، لقوله تعالی: ﴿وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا﴾((1))، وفیه: إنه لأقل مدة الحمل وأکثر مدة الرضاع وأن الفصال الفطام.

وقال بعضهم: مدة الرضاع ثلاث سنین، إلی غیر ذلک من الشواهد الکثیرة لما ذکره ابن بکیر((2))، نعم قد ینافیه موثق داود بن الحصین((3))، بناءً علی تفسیره بما سمعت، ولکن قد عرفت شذوذه.

أو یحرم کما ذهب إلیه المحقق وابن إدریس والعلامة فی غیر المختلف والشهیدان والکرکی وفخر الإسلام وغیرهم، بل ربما نسب إلی الأکثر مستدلین بإطلاق محرمیة الرضاع بعد انصراف «لا رضاع» وأخبار الحولین إلی حولی المرتضع، وبالإجماع الذی ادعاه بعضهم، وبکلام الکلینی والصدوق، والصدوق من أعاظم الأصحاب المعاصرین للغیبة الصغری.

حیث قال الکلینی عند روایة منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا رضاع بعد فطام، فمعنی قوله: «لا رضاع بعد فطام» أن الولد إذا شرب المرأة بعد ما تفطمه لا یحرم ذلک الرضاع التناکح ((4)).

وقال الصدوق فی محکی النهایة: (معناه إذا رضع الصبی حولین ثم شرب بعد ذلک من لبن امرأة أخری ما شرب لم یحرم ذلک الرضاع لأنه رضاع بعد

ص:307


1- سورة الأحقاف:الآیة  15
2- الوسائل: ج14 ص291 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح6
3- الوسائل:ج 14 ص292 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح7
4- الوسائل: ج14 ص290 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

فطام، وباستصحاب التحریم، مؤیداً کل ذلک بتعارف إرضاع المرضعة فوق الحولین، کما یدل علیه جملة من الروایات:

فقد روی الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «لیس للمرأة أن تأخذ فی رضاع ولدها أکثر من حولین کاملین إن أرادا الفصال قبل ذلک عن تراض منهما فهو حسن والفصال الفطام»((1)).

وفی روایة أخری عنه، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث، «إنه نهی أن یضار بالصبی أو تضار أمه فی رضاعه، ولیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإن أرادا فصالاً عن تراض منهما قبل ذلک کان حسناً، والفصال هو الفطام»((2)).

وعن سعد بن سعد الأشعری، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام) قال: سألته عن الصبی هل یرضع أکثر من سنتین، فقال: «عامین»، فقلت: فإن زاد علی سنتین هل علی أبویه من ذلک شیء، قال (علیه السلام): «لا»((3)).

وفی روایة علی بن أبی حمزة، عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «المطلقة الحبلی ینفق علیها حتی تضع حملها، وهی أحق بولدها أن ترضعه بما تقبله امرأة أخری، یقول الله عزوجل: ﴿لاَ تُضَآرَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلاَ مَوْلُودٌ لَّهُ بِوَلَدِهِ وَعَلَی الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِکَ﴾((4))، لا یضار بالصبی ولا یضار بأمه فی رضاعه، ولیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإذا أراد الفصال عن تراض منهما کان حسناً، والفصال هو الفطام»((5)).

ص:308


1- الوسائل: ج15 ص177 الباب 70 من أبواب أحکام الأولاد ح1
2- الوسائل: ج15 ص177 الباب 70 من أبواب أحکام الأولاد ح3
3- الوسائل: ج15 ص177 الباب 70 من أبواب أحکام الأولاد ح4
4- سورةالبقرة: الآیة 233
5- الوسائل:ج 15 ص178 الباب 70 من أبواب أحکام الأولاد ح7

إلی غیر ذلک من الروایات الظاهرة فی إرضاع الأمهات أولادهن أکثر من سنتین، فإذا کان لبنها لا یحرم مع تعارف إرضاع الأمهات لأولاد غیرهن قبل الحولین وبعد الحولین کان اللازم التنبیه علیه حتی یعرف أن قوله سبحانه وتعالی: ﴿أُمَّهَاتُکُمُ اللاَّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَأَخَوَاتُکُم مِّنَ الرَّضَاعَةِ﴾((1))، لیس علی إطلاقهما.

قولان((2))، الظاهر الثانی، لأنه لا تقیید للإرضاع، بل المنصرف منه کما عرفت هو بالنسبة إلی المرتضع لا الأم المرضعة.

ومنه یعرف عدم دلالة أخبار الحولین، والإجماع الذی ادعاه الغنیة فی غایة الضعف، لا لمعارضته بإجماع غیره، بل لأن المشهور ذهبوا إلی التحریم، والأصل لا یقاوم الأدلة التی ذکرها المشهور، بالإضافة إلی ما عرفت فی أدلة المشهور من الاستصحاب، وإن کان فی کلا الأصلین نوع نظر.

أما ما ذکره الجواهر بأنه (لو نزل کلام الأصحاب علی إرادة حولی المرتضع خاصة یکون لا حد عندهم لمدة الرضاع بالنسبة إلی المرضعة) إلی آخره، ففیه: إنهم اعتمدوا علی المتعارف، وإرضاع المرأة ولدها ثلاث سنوات أو أربع سنوات أو ما أشبه شاذ شذوذاً بالغاً حتی فی الزمان السابق.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام ابن بکیر، فإنه یرد علیه ما تقدم، بالإضافة إلی معارضته مع ما عرفت عن الصدوق والکلینی وهو لایقاوم مثلهما، لأنه وإن کان من أفاضل المعاصرین للأئمة (علیهم الصلاة والسلام) إلاّ أنه کان فطحیاً ممّا یسبب ترجیح کلامهما علیه مع التعارض.

وعلیه فمقتضی القاعدة هو ما ذکره المشهور.

ص:309


1- سورة النساء:الآیة  23
2- جواب لما تقدم (هل هو خاص) .. (أو تحرم کما ذهب إلیه المحقق)، منه (دام ظله)

قال فی المستند: (والحق عدم اعتبار الحولین فی ولد المرضعة، وینشر الحرمة لو وقع الرضاع بعد حولیه إذا کان قبل حولی المرتضع، وفاقاً للأکثر، وادعی بعضهم علیه الإجماع، لعموم أدلة نشر الحرمة بالرضاع، وللاستصحاب خلافاً للمحکی عن الحلبی وابن حمزة وزهرة، بل عن الأخیر الإجماع علیه له وللأصل، وما نقل عن ابن بکیر وظهور الأخبار المتقدمة فی العموم، والأول ممنوع، وبمثله معارض، والثانی بالعموم مدفوع، والثالث لیس بحجة، ومع ذلک یعارضه ما ذکره الکلینی والصدوق، والرابع مردود بالإجمال وانتقاء العموم، مع أنه لو حمل علی العموم بأن یراد الإرضاع بعد شیء من الحولین أو شیء من الفطام یلزمه خروج الأکثر، إذ لا یبقی له مورد سوی حولی هذا المرتضع وولد مرضعته وفطامه، ویخرج جمیع سائر الأفراد، فتأمل).

ثم إن الجواهر حاول أن یأخذ الشهرة من المحرمین، فقال: (لکن قد یقال: إنه لا شهرة محققة علی عدم اعتبار ذلک، فإنه فی کشف اللثام قد اعترف بإجمال عبارة الشیخین وکثیر، کما أنه فی محکی المختلف حکی الإطلاق عن أکثر المتقدمین أو الإجماع)، ثم نقل جملة من العبارات محاولاً التشکیک فی دلالتها علی قول المشهور، لکن الظاهر دلالتها علی قول المشهور.

قال فی محکی المقنعة: (ولیس یحرم النکاح من الرضاع إلاّ ماکان فی الحولین قبل الکمال. فأما ما حصل بعد الحولین فإنه لیس برضاع یحرم به النکاح، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا رضاع بعد فطام، ولا یتم بعد احتلام»((1)). ولوأرضعت امرأة

ص:310


1- الوسائل: ج14 ص293 الباب 5 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح11

صبیاً قد أکمل سنتین وکانت لها بنت جاز التناکح بینهما، إذ هو رضاع بعد انقضاء أیامه وحده علی ما وصفناه).

وفی محکی النهایة: (وینبغی أن یکون الرضاع فی مدة الحولین، وإن حصل الرضاع بعد الحولین، سواء کان قبل الفطام أو بعده، قلیلاً کان أو کثیراً، فإنه لا یحرم).

وفی محکی المبسوط بعد أن ذکر عدم العبرة برضاع الکبیر خلافاً لعائشة، قال: (الرضاع لا حکم له إلاّ ما کان فی الحولین، فإن رضع بعضه فی الحولین وبعضه خارجاً عن الحولین لم ینشر الحرمة، ولا فرق بین أن یکون مفتقراً إلی شربه أو مستغنیاً).

وفی محکی الخلاف بعد أن ذکر مسألة الکبیر قال: (مسألة، المعتبر فی الرضاع المحرم ینبغی أن یکون فی مدة الحولین، فإن وقع بعضه فی المدة وبعضه خارجاً عنها لم یحرم).

وفی محکی المراسم: (المحرم من الرضاع عشر رضعات متوالیات لا یفصل بینها برضاع آخر، وإن یکون اللبن لبعل واحد، وأن یکون الرضاع فی الحولین، ولهذا نقول: إنه متی رضع أقل من العشر لم یحرم، أو رضع بعد الحولین لم یحرم).

وأنت تری هذه العبارات ظاهرة فی أن الکلام بالنسبة إلی المرتضع، لا بالنسبة إلی المرتضع وولد المرضعة، ومثلها غیرها، وعلی أی حال، فالظاهر مع المشهور، فإنه مقتضی الصناعة، وإن قال فی الحدائق بعد نقل القولین بأدلتهما: (المسألة عندی محل إشکال، والاحتیاط فیها لازم علی کل حال).

نعم لا شک فی حسن الاحتیاط فإنه سبیل النجاة، وربما یقع المکلف بین

ص:311

احتیاطین متعارضین، فاللازم علیه أن یقدم أهمهما، والله سبحانه العالم.

ثم إن الجواهر قال: (ولو جهل الحال فلم یعلم کونه فی الحولین أو فی غیرهما، ففی القواعد وجامع المقاصد الحکم بالحل من غیر فرق بین العلم بتاریخ أحدهما وعدمه، ولعله لقاعدة أن الشک فی الشرط شک فی المشروط، فیبقی أصل الإباحة بحاله، ولما عرفته منا مکرراً من عدم الحکم بالاقتران مع تعارض الأصلین وجهل التاریخ، بل هو حادث والأصل عدمه، ولا بتأخر المجهول عن المعلوم کما حررناه فی محله، وحینئذ فأصل الحل مرجح علی أصل البقاء فی الحولین الذی هو غیر صالح لإثبات کون الرضاع فیهما، بل ظاهرهما کون الحکم کذلک حتی فی حال الارتضاع مع الشک فی زمن الولادة، ولعله کذلک، فتأمل).

مقتضی القاعدة أنه لو شککنا فی أن الرضاع حصل فی الحولین أم لا، کان الأصل عدم التحریم لأنه شک فی الشرط.

ولو شککنا فی أن الولد هل خرج عن الحولین أم لا ورضع، حرم لاستصحاب الحولین فیترتب علیه الحکم الشرعی، کما لو شککنا فی أنه هل دخل شهر رمضان أم خرج حیث لا یجب الصوم فی الأول لاستصحاب عدم دخول شهر رمضان، ویجب فی الثانی لاستصحاب عدم خروجه.

ولو شککنا فی أن الولادة کانت فی شهر رمضان أو شوال مثلاً، فاستصحاب عدم الولادة إلی شهر شوال لا یثبت أنه کان فی شوال، لکن لا یضر ذلک باستصحاب عدم خروج الحولین الموجب لترتب الأثر.

ومنه یعلم مواقع النظر فی کلام الأعلام المتقدمین، والله سبحانه العالم.

 

ص:312

مسألة ٩– اللبن لفحل واحد

(مسألة 9) قال فی الشرائع: الشرط الرابع أن یکون اللبن لفحل واحد.

وفی الجواهر: إجماعاً ونصوصاً، وفی المستند: أن یرتضع المرتضع الحد المعتبر من لبن فحل واحد عن مرتضعة واحدة، ثم قال: بالإجماع فی الحکمین، علی ما حکی عن التذکرة، وقیل: بلا خلاف فیه، إلاّ أن بعض شراح المفاتیح نسب الخلاف هنا إلی الطبرسی ولم یثبت، وفی الحدائق من الشروط اتحاد الفحل، إلی غیر ذلک من کلماتهم فی المقام.

ویدل علی الحکم متواتر الروایات.

مثل ما رواه عبد الله بن سنان: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن لبن الفحل، فقال: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک ولبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام»((1)).

وعن سماعة، قال: سألته عن رجل کان له امرأتان فولدت کل واحدة منهما غلاماً فانطلقت إحدی امرأتیه فأرضعت جاریة من عرض الناس، أینبغی لابنه أن یتزوج بهذه الجاریة، فقال (علیه السلام): «لا، لأنها أرضعت بلبن الشیخ»((2)).

وعن البزنطی، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن امرأة أرضعت جاریة ولزوجها ابن من غیرها، أیحل للغلام ابن زوجها أن یتزوج الجاریة التی أرضعت، فقال: «اللبن للفحل»((3)).

وعن مالک بن عطیة، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام): فی الرجل یتزوج المرأة فتلد منه ثم ترضع من لبنه جاریة، أیصلح لولده من غیرها أن یتزوج تلک

ص:313


1- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
2- الوسائل: ج14 ص295 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح6
3- الوسائل: ج14 ص295 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح7

الجاریة التی أرضعتها، قال: «لا، هی بمنزلة الأخت من الرضاعة، لأن اللبن لفحل واحد»((1)).

وعن صفوان، قال: قلت للعبد الصالح (علیه الصلاة والسلام): أرضعت أمی جاریة بلبنی، قال: «هی أختک من الرضاعة»، قال: قلت: فتحل لأخ لی من أمی لم ترضعها أمی بلبنه، یعنی لیس لهذا البطن ولکن ببطن آخر، قال: «والفحل واحد»، قلت: نعم هو أخی لأبی وأمی، قال: «اللبن للفحل وصار أبوک أباها وأمک أمّها»((2)).

وخبر برید العجلی فی حدیث: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن قول رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «ما یحرم من الرضاع یحرم من النسب» فسر لی ذلک، فقال: «کل امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخری من جاریة أو غلام فذلک الذی قال رسول الله (صلی الله علیه وآله)، وکل امرأة أرضعت من لبن فحلین کانا لها واحداً بعد واحد من جاریة أو غلام، فإن ذلک رضاع لیس بالرضاع الذی قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، وإنما هو نسب من ناحیة الصهر رضاع ولا یحرم شیئاً، ولیس هو سبب رضاع من ناحیة لبن الفحولة فیحرم»((3)).

ولا یخفی أن صدر هذا الحدیث المذکور فی الکافی المتروک فی الوسائل غیر مرتبط بما نحن فیه، فقد قال العجلی: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن قول الله عزوجل: ﴿وَهُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْمَاء بَشَرًا فَجَعَلَهُ نَسَبًا وَصِهْرًا﴾((4))، فقال: «إن

ص:314


1- الوسائل: ج14 ص297 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح13
2- الوسائل: ج14 ص299 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
3- الوسائل: ج14 ص293 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
4- سورة الفرقان: الآیة 54

الله جل وعز خلق آدم من الماء العذب، وخلق زوجته من سنخه، فبرأها من أسفل أضلاعه فجری بذلک الضلع سبب ونسب، ثم زوجها إیاه فجری بسبب ذلک بینهما صهر، وذلک قول الله عزوجل نسباً وصهراً، فالنسب یا أخا بنی عجل ما کان من سبب الرجال، والصهر ما کان من سبب النساء، ثم ذکر سؤاله عن قول النبی (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع» إلی آخره((1)).

والمراد بالخلق من أسفل الأضلاع، إما الظاهر الذی یقول به العامة، ویکون صدور الروایة تقیة، وإما أن یکون المراد أن المرأة خلقت دون الرجل کما قال سبحانه: ﴿وَلِلرِّجَالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ﴾((2)).

وعن الساباطی فی الموثق: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن غلام رضع من امرأة، یحل له أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاع، قال: فقال (علیه السلام): «لا، قد رضعتا من لبن فحل واحد من امرأة واحدة»، قال: قلت: فیتزوج أختها لأمها من الرضاعة، قال: فقال: «لا بأس بذلک، إن اختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل التی أرضعت الغلام فاختلف الفحلان فلابأس»((3)).

وعن الحلبی فی الصحیح، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یرضع من امرأة وهو غلام، أیحل له أن یتزوج أختها لأمها من الرضاعة، فقال: «إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا تحل، وإن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک»((4)).

ص:315


1- الکافی: ج5 ص442 ح9
2- سورة البقرة: الآیة 228
3- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3

وعن زیاد بن سوقة، قلت لأبی جعفر (علیه السلام): هل للرضاع حد یؤخذ به، قال: «لا یحرم الرضاع أقل من رضاع یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها، فلو أن امرأة أرضعت غلاماً أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد وأرضعته امرأة أخری من لبن فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما»((1)).

ولا یعارض هذه الروایات جملة من الروایات الظاهرة فی المخالفة لضعف السند أو الدلالة أو الإعراض أو التقیة أو ما أشبه فی هذه الروایات.

ففی خبر أبی بصیر، فی رجل تزوج امرأة فولدت منه جاریة ثم ماتت المرأة فتزوج أخری فولدت منه ولداً، ثم إنها أرضعت من لبنها غلاماً، أیحل لذلک الغلام الذی أرضعته أن یتزوج ابنة المرأة التی کانت تحت الرجل قبل المرأة الأخیرة، قال: «ما أحب أن یتزوج ابنة فحل قد رضع من لبنه»((2)).

وخبر محمد بن عبیدة الهمدانی، قال: قال الرضا (علیه الصلاة والسلام): «ما یقول أصحابک فی الرضاع»، قال: قلت: کانوا یقولون اللبن للفحل حتی جاءتهم الروایة عنک أنه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب فرجعوا إلی قولک، قال: فقال لی: «وذلک لأن أمیر المؤمنین سألنی عنها البارحة فقال لی: اشرح لی اللبن للفحل وأنا أکره الکلام، فقال لی: کما أنت حتی أسألک عنها، ما قلت فی رجل کانت له أمهات أولاد شتی فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاماً غریباً، ألیس کل شیء من ولد ذلک الرجل من أمهات الأولاد الشتی محرم علی ذلک الغلام، قال: قلت: بلی، قال: فقال أبو الحسن (علیه الصلاة والسلام): فمال بال الرضاع یحرم من

ص:316


1- الوسائل: ج14 ص283 الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5

قبل الفحل ولا یحرم من قبل الأمهات، وإنما حرم الله الرضاع من قبل الأمهات، وإن کان لبن الفحل أیضاً یحرم»((1)).

وفی دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، عن امرأة رجل أرضعت جاریة أتصلح لولده من غیرها، قال: «لا قد نزلت منزلة الأخت من الرضاعة من قبل الأب لأنها أرضعت بلبنه»((2)).

وعنه (علیه السلام) أنه قال: «لبن الفحل یحرم، ومعنی لبن الفحل أن یشترک فی لبن الفحل الواحد صبیان غرباط کثیرة فکل من رضع من ذلک اللبن فقد حرم بعضهم علی بعض إذا کان للرجل نساء وأمهات أولاد، فرضع صبی من لبن هذه وصبیة من لبن هذه، فقد رضعا من لبن الفحل وحرم بعضهم علی بعض إذا کان للرجل نساء، وإن لم یشترکا فی لبن امرأة واحدة إذا کان الفحل جمعهما فهما جمیعاً ولداه من الرضاعة»((3)).

وعن علی (علیه الصلاة والسلام) قال: «الرضاعة من قبل الأب تحرم ما یحرم النسب»((4)).

ومنه یعلم وجه النظر فیما أفتی به أبو علی الطبرسی صاحب التفسیر، حیث اکتفی فی النشر باتحاد واحد من المرضعة أو الفحل إلحاقاً للرضاع بالنسب فی کفایة الأخوة من أحد الأبوین فی نشر الحرمة، ووافقه علی ذلک المحدث الکاشانی، واستدلوا لذلک بعموم ﴿وأخواتکم من الرضاعة﴾((5))، وقوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم

ص:317


1- الوسائل: ج14 ص295 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح9
2- المستدرک:ج 2 ص573 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
3- المستدرک: ج2ص 573 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- المستدرک: ج2ص 573 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
5- سورة النساء: الآیة 4

من الرضاع ما یحرم من النسب»((1))، وعموم قول الرضا (علیه السلام) فی حدیث محمد بن عبیدة الهمدانی المتقدم((2))، وقد رد الجواهر خبر أبی بصیر بقوله: فإن نفی المحبة لیس صریحة فی عدم الحرمة، فیمکن أن یراد منه ما لا ینافیها، خصوصاً بعد ما عرفت من النصوص المعتضدة بالفتاوی وعمومات الرضاع، ولعل هذا التعبیر منه (علیه السلام) تقیة ممن لا یحرم عنده لبن الفحل من العامة کعروة بن الزبیر وعبد الله بن الزبیر وإسماعیل بن علیة وداود الأصبهانی، وروی أیضاً عن سعید بن المسیب وأبی مسلم بن عبد الرحمن وسلیمان بن یسار وإبراهیم.

ثم إنه ربما یؤید اشتراط وحدة المرضعة ما تقدم من روایة زرارة، عن الصادق (علیه السلام): «لا یحرم من الرضاع إلا ما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین»((3)) إن حصل منه ما ینبت اللحم.

ولا یخفی أن کون ذیلها مخالفاً لما تسالم علیه الفقهاء من اشتراط الرضاع حولین کاملین إن لم یؤل بلزوم أن یکون الرضاع فی الحولین، لا یضر بصدر الروایة لما عرفت مکرراً من أن عدم العمل بالبعض لمحذور لا یوجب عدم العمل بالبعض الآخر الذی لیس فیه ذلک المحذور.

ومثله الکلام فی صحیحة العلاء: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد سنة»((4))، فإنها تدل علی اشتراط اتحاد المرضعة فلا ینشر التحریم بالخمس عشرة الحاصل من مرضعتین ولو من فحل، وکذلک إذا کان نصف الیوم واللیل أو نصف الاشتداد والنبت من هذه ونصفهما من هذه.

ص:318


1- الوسائل: ج14 ص280 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص295 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح9
3- الوسائل: ج14 ص292 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح8
4- الوسائل: ج14 ص286 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح13

ثم إنه استثنی ممّا ذکرنا صورة واحدة، وهی عدم اشتراط اتحاد الفحل فیما إذا کانت المرأة أرضعت ولداً وبنتاً ولها ولد أو بنت من النسب، فإن أحد هذین یحرم علی الآخر، ولذا قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: لا إشکال ولا خلاف فی أنه تحرم أولاد هذه المرضعة نسباً علی المرتضع منها، وإن لم یکن بلبن فحلهم، لعموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» السالم عن المعارض، وإنما یشترط اتحاد الفحل بین المتراضعین الأجنبیین منها.

ویدل علیه بالإضافة إلی ذلک موثقة جمیل بن دراج وأحمد بن فضال، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إذا ارتضع الرجل من لبن المرأة حرم علیه کل شیء من ولدها، وإن کان الولد من غیر الرجل الذی أرضعته بلبنه»((1))، فإن هذه الروایة صریحة، کما تراها فی عدم اعتبار اتحاد الفحل فی هذه الصورة.

ومن الواضح أنه لا یعارضها صحیحة صفوان، عن أبی الحسن (علیه السلام) وفیها: قلت: فأرضعت أمی جاریة بلبنی، قال: «هی أختک من الرضاعة»، قلت: فتحل لأخ لی من أمی لم ترضعه أمی بلبنه، قال (علیه السلام): «والفحل واحد»، قلت: نعم هو أخی لأبی وأمی، قال (علیه السلام): «اللبن للفحل صار أبوک أباها وأمک أمها»((2)).

وذلک لاحتمال أن یکون المراد من قوله: لأخ لی، هو أخاه من الرضاعة.

وهذا الاحتمال وإن کان ربما یبعد بالنظر الابتدائی إلاّ أنه یکفی فی سقوط الروایة عن الصراحة فی اعتبار اتحاد الفحل فی هذه الصورة، هذا بالإضافة إلی ما عرفت من أن الأصحاب إنما عملوا بروایة جمیل وأعرضوا عن هذه

ص:319


1- الوسائل: ج14 ص306 الباب 15 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
2- الوسائل: ج14 ص299 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3

الروایة، فروایة جمیل حتی إذا کانت معارضة لروایة صفوان کان اللازم الأخذ بها.

ثم إن العلاّمة فی القواعد والمحقق الکرکی (قدس سرهما) ذهبا إلی اشتراط وحدة الفحل فی جمیع الموارد، فإذا لم یکن اتحاد الفحل لم یورث التحریم، ولیس اتحاد الفحل خاصاً بین الرضیعین الأجنبیین من امرأة، فقال فی القواعد: لا تحرم أم المرضعة من الرضاع علی المرتضع ولا أختها منه ولا عمتها منه ولا خالتها ولا بنات أخیها ولا بنات أختها، وإن حرمن بالنسب لعدم اتحاد الفحل.

ووافقه علی ذلک المحقق الکرکی، فإنه قال فی شرح هذه العبارة مستدلاً لها: (أطبق الأصحاب علی أن حرمة الرضاع لا تثبت بین مرتضعین إلاّ اذاکان اللبن لفحل واحد) إلی أن قال: (فعلی هذا لو کان لمن أرضعت صبیاً أم من الرضاع لم تحرم تلک الأم علی الصبی، لأن نسبتها إلیه بالجدودة إنما یتحصل من رضاعه من مرضعته ورضاع مرضعته منها، ومعلوم أن اللبن فی الرضاعین لیس لفحل واحد، فلا تثبت الجدودة بین المرتضع والأم المذکورة، لانتفاء الشرط فینتفی التحریم، ومن هذا یعلم أن أختها من الرضاع وعمتها منه وخالتها منه لا یحرمن، وإن حرمن من النسب، لما قلناه من عدم اتحاد الفحل، ولو کان المرتضع أنثی لم یحرم علیه أبو المرضعة من الرضاع ولا أخوها منه ولا عمها منه ولا خالها منه لمثل ما قلناه، قیل: عموم قوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم»((1)) إلی آخره یقتضی التحریم هنا، وأیضاً

ص:320


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

فإنهم قد أطلقوا علی المرضعة أنها أم وعلی المرتضعة بلبن أب المرضعة أنها أخت، فتکون الأولی جدة والثانیة خالة، فیندرجان فی عموم التحریم للجدة والخالة، وکذا البواقی.

قلنا: الدلیل الدال علی اعتبار اتحاد الفحل خاص فلا حجة فی العام حینئذ.

وأمّا الإطلاق المذکور فلا اعتبار به مع فقد الشرط، فإنهم أطلقوا علی المرتضع أنه ابن للمرضعة، وعلی المرتضعة منها بلبن فحل آخر أنها بنت لها أیضاً، ولم یحکموا بالأخوة المثمرة للتحریم بین الابن والبنت لعدم اتحاد الفحل)((1)).

ولذا ردهما الجواهر بقوله: (وفیه: إن العمدة فی الشرط المزبور ما مر من خبری الحلبی((2)) وعمار((3))، وهما قد نصا علی حرمة أخت المرضعة للأب فیعلم أن المراد منه اشتراطه فی الأخوة بالنسبة إلی المرتضعین الأجنبیین من امرأة واحدة فی سائر المراتب من غیر فرق بین الخالات والأخوال والأعمام والعمات، فإن الأخوة علی الوجه المزبور ملحوظة فی الجمیع فاتحاد الفحل شرط فی تحققها لا کل ما کان حرمته من الرضاع، وإن کان ربما یوهمه ذیل خبر العجلی((4))، لکنه لیس کذلک نصاً وفتوی، فیبقی حینئذ ما عداها علی عموم قوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع»((5)))، إلی آخر کلام الجواهر.

وقال فی المستند: (إن فساد کلامهما واضح جداً، إذ ما اعتمد علیه فی تخصیص عمومات تحریم الرضاع من الموثقة والصحیحة المتقدمتین یتضمن

ص:321


1- جامع المقاصد فی شرح القواعد: ج12 ص257 _ 258
2- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
3- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- الوسائل: ج14 ص293 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
5- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب مایحرم بالرضاع ح1

تحریم الخالة الرضاعیة، واشتراط الفحل إنما هو فی حصول البنوة والأخوة لا مطلقاً، ولو کان المراد ما ذکراه ما کان للتعلیل کالحکم بسببه وجه لعدم اتحاد فحلی المرتضع والخالة والرضاعیة، بل لم یحرم العمة وأم الأب الرضاعیة لعدم اتحاد الفحل بهذا المعنی، بل اتحاد الفحل فی الخالة والجدة ونحوهما لا یکاد یعقل صحته).

ثم لا یخفی أنه تختلف فروع کثیرة بین قول المشهور وقولهما (قدس سرهما) مثل تحریم أولاد المرضعة النسبیة علی المرتضع مع اختلاف فحلهما، فعلی ما اختاره المشهور هو التحریم، وعلی ما ذهبا إلیه هو عدم التحریم.

ومثل تحریم فروع المرتضع الرضاعیة علی المرضعة، فإنه علی المشهور لابد من القول به لکون أولاد المرتضع علی المرضعة بمنزلة الأحفاد، وأما بناءً علی ما اختاراه فهو عدم التحریم لعدم اتحاد الفحل، فإن صاحب اللبن فی ارتضاع المرتضع هو فحل المرضعة، وفی أولاد المرتضع الرضاعیة هو المرتضع.

ومثل تحریم فروع المرتضع علی أصول المرضعة الرضاعیة، لوضوح أن الفحل للبن المرتضع غیر فحل لبن الرضعة فلا تحریم بینهما علی قولهما (قدس سرهما).

ولو کان للرجل ولد نسبی وولد رضاعی من امرأة أخری غیر أم النسبی کان مقتضی إطلاق أدلة تحریم الرضاع حرمة أحدهما علی الآخر، فلا یشترط اتحاد المرضعة هنا أیضاً، کما لا یشترط فی عکسه اتحاد الفحل کما تقدم.

 

ص:322

مسألة ١٠ – مستحبات الرضاع

(مسألة 10): ذکر فی الشرائع مستحبات الرضاع، فقال: (یستحب أن یختار للرضاع العاقلة المسلمة العفیفة الوضیئة، ولا تسترضع الکافرة، ومع الاضطرار تسترضع الذمیة، ویمنعها من شرب الخمر وأکل لحم الخنزیر، ویکره أن یسلم إلیها الولد لتحمله إلی منزلها، وتتأکد الکراهة فی ارتضاع المجوسیة، ویکره أن یسترضع من ولادتها من زنا، وروی إن أحل مولاها فعلها طاب لبنها وزالت الکراهة، وهوشاذ).

ونحن تبعاً له نذکر بعض المستحبات والمکروهات فی فروع:

(فرع): یستحب للمرضعة إرضاع الطفل من الثدیین لا من أحدهما، کما یکره لها إرضاع کل ولد.

فعن محمد بن العباس بن الولید، عن أبیه، عن أمه أم إسحاق بنت سلیمان، قالت: نظر إلیّ أبو عبد الله (علیه السلام) وأنا أرضع أحد ابنی محمد وإسحاق، فقال: «یا أم إسحاق لا ترضعیه من ثدی واحد وأرضعیه من کلیهما یکون أحدهما طعاماً والآخر شراباً».((1))

وعن جابر بن یزید، عن جابر بن عبد الله، قال: قال لی رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إذا وقع الولد فی بطن أمه» إلی أن قال: «وجعل الله تعالی رزقه فی ثدییی أمه، فی أحدهما شرابه وفی الآخر طعامه»((2)).

وعن السکونی، قال: کان علی (علیه السلام) یقول: «انهوا نساءکم أن یرضعن یمیناً وشمالاً فإنهن ینسین»((3)).

ص:323


1- الوسائل: ج15 ص176 الباب 69 من أبواب أحکام الأولاد ح1
2- الوسائل: ج15 ص176 الباب 69 من أبواب أحکام الأولاد ح2
3- الوسائل: ج15 ص176 الباب 69 من أبواب أحکام الأولاد ح3

وعن دعائم الإسلام، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنه نهی النساء أن یرضعن یمیناً وشمالاً یعنی کثیراً»، وقال: «إنهن ینسین»((1)).

(فرع): یکره استرضاع التی ولدت من الزنا، وکذا المولودة من الزنا، إلاّ أن یحلل المالک الزانی من ذلک، رجلاً کان المالک أو امرأة، کذا عنونه فی الوسائل.

فعن علی بن جعفر، عن أخیه أبی الحسن (علیه السلام) قال: سألته عن امرأة ولدت من الزنا، هل یصلح أن یسترضع بلبنها، قال: «لا یصلح ولا لبن ابنتها التی ولدت من الزنا»((2)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «لبن الیهودیة والنصرانیة والمجوسیة أحب إلیّ من ولد الزنا، وکان لا یری بأساً بولد الزنا إذا جعل مولی الجاریة الذی فجر بالمرأة فی حل»((3)).

وعن هشام بن سالم وجمیل بن دراج وسعید بن أبی خلف جمیعاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی المرأة یکون لها الخادم قد فجرت یحتاج إلی لبنها، قال: «مرها فلتحللها یطیب اللبن»((4)).

وعن الحلبی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): امرأة ولدت من الزنا أتخذها ظئراً، قال: «لا تسترضعها ولا ابنتها»((5)).

وعن إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن غلام لی وثب علی

ص:324


1- المستدرک: ج2 ص623 الباب 49 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج15 ص184 الباب 75 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
3- الوسائل: ج15 ص184 الباب 75 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- الوسائل: ج15 ص184 الباب 75 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
5- الوسائل: ج15 ص184 الباب 75 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4

جاریة لی فأحبلها فولدت واحتجنا إلی لبنها، فإن أحللت لهما ما صنعا أیطیب لبنها، قال: «نعم»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنه نهی عن مظائرة ولد الزنا»((2)).

وعن جعفر بن محمد (علیه السلام) إنه قال: «إذا ولدت الجاریة من الزنا لم تتخذ ظئراً أی مرضعاً»((3)).

وعنه (علیه السلام) أنه سظل عن غلام الرجل وقع علی جاریة له فولدت فاحتاج المولی إلی لبنها، قال: «إن أحل لهما ما صنعا فلا بأس»((4)).

وفی روایة جمیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل کانت له مملوکة فولدت من فجور فکره مولاها أن ترضع له مخافة أن لا یکون ذلک جائزاً له، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «فحلل خادمک من ذلک حتی یطیب اللبن»((5)).

أقول: قد تقدم أن الشرائع قال: إن روایات التحلیل الموجب لتطییب اللبن شاذ.

لکن رده الجواهر قائلاً: (إن المحقق استبعد تأثیر التحلیل فیما وقع ومضی محرماًً، وکأنه اجتهاد فی مقابلة النص، وربما حملت علی الفضولی الذی تعقبته الإجازة، ولا بأس به، وإن بعد فی بعض ألفاظها، بل لا بأس بحمله علی تأثیر الإذن فی التحلیل، وإن تأخر فی الإخراج عن الزنا شبیه الإذن فی

ص:325


1- الوسائل: ج15 ص184 الباب 75 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح5
2- المستدرک: ج2 ص624 الباب 54 من أبواب أحکام الأولاد ح1
3- المستدرک: ج2 ص624 الباب 54 من أبواب أحکام الأولاد ح2
4- المستدرک: ج2 ص624 الباب 54 من أبواب أحکام الأولاد ح3
5- الوسائل: ج14 ص543 الباب 39 من أبواب أحکام الأولاد ح2

بعض أفعال المعاملة کالقبض ونحوه)((1)).

لکن لا یخفی أن الأحکام الشرعیة علی أربعة أقسام حسب ما یری:

فقسم یرتبط بالجسد ضرراً أو منفعة، مثل أکل لحم الخنزیر ضرراً، والصوم منفعة.

وقسم یرتبط بالروح کذلک، مثل لین القلب منفعة، والحسد ضرراً، وإن کان هذا یسری إلی الخارج أی الجسد أیضاً، کما أن الأول یسری إلی الروح لتأثیر کل واحد من الجسد والروح فی الآخر کما حقق فی محله.

وقسم هی الأحکام الاحتیاطیة التی لا مصلحة فیها إلاّ الاحتیاط، حیث أراد الشارع عدم الاقتراب من مواضع الخطر فلا نفع ولا ضرر بالذات، مثلاً قال (صلی الله علیه وآله وسلم): «فمن حام حول الحمی أوشک أن یقع فیه»((2))، ولذا ورد قوله سبحانه وتعالی: ﴿وَلاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الیتِیمِ﴾((3))، وفی آیة أخری: ﴿وَلاَ تَقْرَبُواْ الزِّنَی﴾((4)) إلی غیر ذلک، إذا قلنا بأن (لا تقربوا) بمعنی عدم القرب أیضاً، بالإضافة إلی عدم الارتکاب لمثل الزنا وأکل مال الیتیم.

وقسم هی الأحکام الاحترامیة التی وضعت لاحترام الإنسان بدون أن یکون أحد الثلاثة أولاً وبالذات، ولبن ولد الزنا وإن کان من الضار الأولین احتمالاً، لما حقق فی بعض مباحث العلم الحدیث، وهما لا یرتفعان بتحلیل المالک، لکن التحقیق یؤثر فی إرجاع احترام المالک حیث انتهک ماله، أما إذا کانت الکراهة فی لبن ولد الزنا من باب الاحتیاط بأن أراد الشارع التنفیر من الزنا ومن کل الأشیاء المرتبطة به، وإن لم یکن فی ذلک الشیء المرتبط ضرر بالذات مثلاً

ص:326


1- انظر جواهر الکلام: ج29 ص309
2- الوسائل: ج18 ص122 الباب 12 من أبواب صفات القاضی ح3
3- سورة الأنعام: الآیة 152
4- سورة الإسراء: الآیة 32

فلا ضرر إطلاقاً لا من جهة الروح، ولا من جهة الجسد فرضاً، إلاّ أن إجازة المالک تؤثر فی إرجاع احترامه.

ومنه یعرف أنه لا یمکن أن یقال: إن اللبن إذا کان ضاراً لم تنفعه الإجازة، وإن لم یکن ضاراً لم یکن وجه للکراهة، والله سبحانه العالم.

(فرع): یکره استرضاع الیهودیة والنصرانیة والمجوسیة، فإن فعل فلیمنعهما من شرب الخمر وأکل لحم الخنزیر ونحوهما من المحرمات، ولا یبعث معها الولد إلی بیتها.

فعن سعید بن یسار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا تسترضع الصبی المجوسیة وتسترضع الیهودیة والنصرانیة ولا یشربن الخمر یمنعن من ذلک»((1)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «لبن الیهودیة والنصرانیة والمجوسیة أحب إلیّ من ولد الزنا»((2)).

وعن عبد الله بن هلال، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن مظائرة المجوسی، قال: «لا، ولکن أهل الکتاب»((3)).

وفی حدیث آخر، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إذا أرضعوا لکم فامنعوهم من شرب الخمر»((4)).

وعن عبد الرحمن بن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) هل یصلح للرجل

ص:327


1- الوسائل: ج15 ص185 الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد ح1
2- الوسائل: ج15 ص185 الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد ح2
3- الوسائل: ج15 ص186 الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد ح3
4- الوسائل: ج15 ص186 الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد ح4

أن ترضع له الیهودیة والنصرانیة والمشرکة، قال: «لا بأس»، وقال: «امنعوهم شرب الخمر»((1)).

وعن الحلبی، قال: سألته عن رجل دفع ولده إلی ظئر یهودیة أو نصرانیة أو مجوسیة ترضعه فی بیتها أو ترضعه فی بیته، قال: «ترضعه لک الیهودیة والنصرانیة فی بیتک فتمنعها من شرب الخمر وما لا یحل مثل لحم الخنزیر، ولا یذهبن بولدک إلی بیوتهن، والزانیة لا ترضع ولدک، فإنه لا یحل لک والمجوسیة لا ترضع لک ولدک إلاّ أن تضطر إلیها»((2)).

وفی روایة علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل هل یصلح له أن یسترضع الیهودیة والنصرانیة وهن یشربن الخمر، قال: «امنعوهن من شرب الخمر ما أرضعن لکم»، وسألته عن المرأة ولدت من زنا هل یصلح أن یسترضع لبنها، قال: «لا ولا ابنتها التی ولدت من الزنا»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن علی وأبی جعفر (علیه السلام)، إنهما رخصا فی استرضاع الیهود والنصاری والمجوس، قال جعفر بن محمد (علیه السلام): «إذا أرضعوا لکم فامنعوهم من شرب الخمر وأکل ما لا یحل»((4)).

فرع: یکره استرضاع الناصبیة، فعن فضیل بن یسار، قال: قال جعفر بن محمد (علیه السلام): «رضاع الیهودیة والنصرانیة خیر من رضاع الناصبیة»((5)).

وعن محمد بن علی بن الحسین فی المقنع، قال: قال الصادق (علیه الصلاة

ص:328


1- الوسائل: ج15 ص186 الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد ح5
2- الوسائل: ج15 ص186 الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد ح6
3- الوسائل: ج15 ص186 الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد ح7
4- المستدرک: ج2 ص624 الباب 55 من أبواب أحکام الأولاد ح1
5- الوسائل: ج15 ص187 الباب 77 من أبواب أحکام الأولاد ح1

والسلام): «رضاع الیهودیة والنصرانیة خیر من رضاع الناصبیة»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، أنه قال: «رضاع الیهودیة والنصرانیة أحب إلیّ من إرضاع الناصبیة فاحذروا النصاب أن تظائروهم، ولاتناکحوهم ولا توادوهم»((2)).

فرع: یکره استرضاع المحمقاء والعمشاء.

فعن غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «فانظروا من یرضع أولادکم، فإن الولد یشب علیه»((3)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «لا تسترضعوا الحمقاء، فإن اللبن یعدی، وإن الغلام ینزع إلی اللبن یعنی إلی الظئر فی الرعونة والحمق»((4)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله)، وذکر مثله((5)).

وعن مسعدة بن صدقة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «لا تسترضعوا الحمقاء، فإن اللبن یغلب الطباع»، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن یشب علیه»((6)).

وعن الرضا (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا تسترضعوا الحمقاء ولا العمشاء، فإن اللبن یعدی»((7)).

ص:329


1- الوسائل: ج15 ص187 الباب 77 من أبواب أحکام الأولاد ح1
2- المستدرک: ج2 ص624 الباب 56 من أبواب أحکام الأولاد ح1
3- الوسائل: ج15 ص188 الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد ح1
4- الوسائل: ج15 ص188 الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد ح2
5- الوسائل: ج15 ص188 الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد ح2
6- الوسائل: ج15 ص188 الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد ح3
7- الوسائل: ج15 ص188 الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد ح4

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إیاکم أن تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن ینشئه علیه»((1)).

(فرع): یستحب رضاع الأم، والاختیار للرضاع واسترضاع الحسناء، وکراهة استرضاع القبیحة.

ففی روایة رواه الصدوق، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) إنه قال: «لیس للصبی خیر من لبن أمه»((2)).

وفی روایة عبد الله بن جعفر فی قرب الإسناد، بسنده إلی علی (علیه الصلاة والسلام)، إنه کان یقول: «تخیروا للرضاع کما تخیرون للنکاح فإن الرضاع یغیّر الطباع»((3)).

وفی روایة محمد بن مروان، قال: قال لی أبو جعفر (علیه السلام): «استرضع لولدک بلبن الحسان، وإیاک والقباح، فإن اللبن قد یعدی»((4)).

وفی روایة زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «علیکم بالوضاء من الظئورة، فإن اللبن یعدی»((5)).

وعن داود بن الحصین، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: ﴿والوالدات یرضعن أولادهن﴾((6))، قال: «ما دام الولد فی الرضاع فهو بین الأبوین بالسویة، فإذا فطم فالأب أحق من الأم، فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة، وإن وجد الأب من یرضعه بأربعة دراهم، وقالت الأم: لا أرضعه إلاّ بخمس دراهم،

ص:330


1- المستدرک: ج2 ص624 الباب 57 من أبواب أحکام الأولاد ح1
2- الوسائل: ج15 ص188 الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد ح5
3- الوسائل: ج15ص 188 الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد ح6
4- الوسائل: ج15 ص189 الباب 79 من أبواب أحکام الأولاد ح1
5- الوسائل: ج15 ص189 الباب 79من أبواب أحکام الأولاد ح2
6- سورة البقرة: الآیة 233

فإن له أن ینزعه منها إلاّ أن ذلک أخیر له وأقدم وأرفق به أن یترک مع أمه»((1)).

إلی غیر ذلک من الروایات المرتبطة بحضانة الأم مما تأتی جملة منها فی مسألة الحضانة.

ولا یخفی أنه یظهر من بعض الروایات السابقة ولو بالمناط کراهة إعطاء الولد اللبن الذی یغیر طبعه إلی السیء ولوکان لبن حیوان، کما هو المعروف من أن لبن العنز یسبب شیطنة الولد، إلی غیر ذلک.

کما أنه یظهر من بعض تلک الروایات استحباب إرضاع الولد باللبن الذی یوجب له صفة حسنة، مثلاً المعروف أن لبن البقرة یوجب وقار الإنسان، إلی غیر ذلک من الأمور المعروفة فی الطب.

 

ص:331


1- الوسائل: ج15 ص191 الباب 81 من أبواب أحکام الأولاد ح1

مسألة ١١ – انتشار الحرمة بالرضاع

(مسألة 11): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (إذا حصل الرضاع المحرم، وهو ما اجتمعت فیه الشروط السابقة، انتشرت الحرمة من المرضعة وفحلها إلی المرتضع نفسه ونسله ومنه إلیهما، فصار هو وما تولد منه ابناً لهما، وصارت المرضعة له أماً، وصار الفحل الذی هو صاحب اللبن أباً، وآباؤهما من الذکور والإناث أجداداً وجدات، وأولاد کل منهما من المرضعة أو غیرها والفحل أو غیره إخوة وأخوات، وإخوتهما أخوالاً وخالات وأعماماً وعمات، بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک.

بل الظاهر اتفاق أهل الإسلام جمیعاً علیه إلاّ من لا یعتد به من العامة الذین قصروا الحرمة علی الأمهات والأخوات خاصة، جموداً علی ما فی الآیة، وهو معلوم البطلان، خصوصاً بعد تواتر قوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((1)).

أقول: لا إشکال ولا خلاف فی تحریمهن علی الرضیع، وهی تسع، السبع المذکورات فی الآیة المبارکة: ﴿حرمت علیکم أمهاتکم وبناتکم وأخواتکم وعماتکم وخالاتکم وبنات الأخ وبنات الأخت﴾((2))، بإضافة الجدات من قبل الأم ومن قبل الأب، ویدل علی ذلک متواتر الروایات المطلقة:

کصحیح ابن سنان المتقدمة: «یحرم من الرضاع ما یحرم من القرابة»((3)).

وصحیحة الکنانی والحلبی وروایتی داود وأبی بصیر: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((4)).

ص:332


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- سورة النساء: الآیة 23
3- الوسائل: ج14 ص281 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- الوسائل: ج14 ص281 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3 و8 و4

وصحیحة عبید بن زرارة: «ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»((1)).

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة.

وقد استند إلی مثل هذه العبارات الأئمة (علیهم الصلاة والسلام) فی تشقیق الفروع علی هذه الکلیة، کما فی روایة عثمان، عن أبی الحسن (علیه السلام)، وفیها بعد السؤال عن حلیة تزوج الجاریة التی أرضعتها امرأة أخی، قال: «لا، إنه یحرم من الرضاعة ما یحرم من النسب»((2)).

وفی روایة ابن سنان الورادة فی السؤال عن أمرأة أرضعت غلاماً هل یحل بیعه، إلی أن قال: «لا، ألیس رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((3)).

إلی غیرها من الروایات التی تقدمت جملة منها منقولة عن الوسائل والمستدرک وغیرهما.

هذا بالإضافة إلی جملة من الروایات الخاصة الدالة علی ذلک مثل ما رواه الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «ابنة الأخ من الرضاع لا آمر به أحداً ولا أنهی عنه، وإنما أنهی عنه نفسی وولدی»، وقال: «عرض علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) ابنة حمزة فأبی رسول الله (صلی الله علیه وآله) وقال: هی ابنة أخی من الرضاع»((4)).

والظاهر من بعض الروایات أن الإمام کان یقول ذلک من جهة التقیة.

فقد روی معمر بن یحیی، قال: سألت أبا جعفر (علیه الصلاة والسلام) عما یروی الناس عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) عن أشیاء من الفروج لم یکن یأمر بها ولا

ص:333


1- الوسائل: ج14 ص281 الباب 1 من أبواب مایحرم بالرضاع ح5
2- الوسائل: ج14 ص282 الباب 1 من أبواب مایحرم بالرضاع ح10
3- الوسائل: ج14 ص282 الباب 1 من أبواب مایحرم بالرضاع ح7
4- الوسائل: ج14 ص299 الباب 8 من أبواب مایحرم بالرضاع ح1

ینهی عنها إلاّ فی نفسه وولده، قلنا: کیف یکون ذلک، قال: «أحلتها آیة وحرمتها آیة أخری»، فقلنا: هل أن لا تکون إحداهما نسخت الأخری أم هما محکمتان ینبغی أن یعمل بهما، فقال: «قد بین لهم إذ نهی نفسه وولده»، قلنا: ما منعه أن یبین ذلک للناس، قال: «خشی أن لا یطاع، ولو أن أمیر المؤمنین (علیه السلام) ثبتت قدماه أقام کتاب الله کله والحق کله»((1)).

أقول: ومن المحتمل أن یکون ذلک من باب الإلزام((2))، حیث إن الذین لم ینههم الإمام کانوا من أتباع الخلفاء وهم یرون الحلیة، کما ذکرنا مثل ذلک فی موارد متعددة مما قال الإمام أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) حسب رأی أولئک الخلفاء.

وعن أبان بن عثمان، عمن حدثه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «عرضت علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) ابنة حمزة، فقال: أما علمت أنها ابنة أخی من الرضاع»((3)).

وعن صفوان بن یحیی، عن أبی الحسن (علیه السلام) فی حدیث، قال: قلت له: أرضعت أمی جاریة بلبنی، فقال: «هی أختک من الرضاعة»، قلت: فتحل لأخ لی من أمی لم ترضعها أمی بلبنه یعنی لیس لهذا البطن ولکن ببطن آخر، قال: «والفحل واحد» قلت: نعم هو أخی لأبی وأمی، قال: «اللبن للفحل صار أبوک أبوها، وأمک أمها»((4)).

وعن مسمع بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین

ص:334


1- الوسائل: ج14 ص301 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح8
2- الوسائل: ج15 ص331 الباب 30 من مقدمات الطلاق ح5
3- الوسائل: ج14 ص299 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
4- الوسائل: ج14 ص299 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3

(علیه السلام): «ثمانیة لا تحل مناکحتهم: أمتک أمها أمتک أو أختها أمتک، أمتک وهی عمتک من الرضاع، أمتک وهی خالتک من الرضاع، أمتک وهی أرضعتک، أمتک وقد وطئت حتی تستبرئها بحیضة، أمتک وهی حبلی من غیرک، أمتک وهی علی صوم، أمتک ولها زوج»((1)).

وعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یصلح للمرأة أن ینکحها عمها ولا خالها من الرضاعة»((2)).

وعن أبی عبیدة، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «إن علیاً (علیه السلام) ذکر لرسول الله (صلی الله علیه وآله) ابنة حمزة، فقال: أما علمت أنها ابنة أخی من الرضاعة، وکان رسول الله (صلی الله علیه وآله) وعمه حمزة قد رضعا من امرأة»((3)).

وعن عثمان بن عیسی، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: قلت له: إن أخی تزوج امرأة فأولدها، فانطلقت امرأة أخی فأرضعت جاریة من عرض الناس، فیحل لی أن أتزوج تلک الجاریة التی أرضعتها امرأة أخی، فقال: «لا، إنه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((4)).

وعن مسعدة بن زیاد، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «یحرم من الامرأة عشرة، لا تجمع بین الأم والابنة» إلی أن قال: «ولا أمتک وهی عمتک من الرضاعة، ولا أمتک وهی خالتک من الرضاعة، ولا أمتک وهی أختک من الرضاعة، ولا أمتک وهی ابنة أخیک من الرضاعة»((5)).

ص:335


1- الوسائل: ج14 ص300 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
2- الوسائل: ج14 ص300 الباب 8 من أبواب ما حرم بالرضاع ح5
3- الوسائل: ج14 ص300 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح6
4- الوسائل: ج14 ص300 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح7
5- الوسائل: ج14 ص300 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح9

وعن الصدوق فی الهدایة، قال: قال الصادق (علیه السلام): «یحرم من الامرأة عشر: لا تجمع بین الأم والابنة، ولا بین الأختین، ولا أمتک ولها زوج، ولا أمتک وهی أختک من الرضاعة، ولا أمتک وهی عمتک، ولا أمتک وهی خالتک من الرضاعة، ولا أمتک وهی حائض حتی تطهر، ولا أمتک وهی رضیعتک، ولا أمتک ولک فیها شریک»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «قلت لرسول الله (صلی الله علیه وآله): یا رسول الله ما بالک تتزوج من قریش وتدعنا، قال: أو عندکم شیء، قلت: نعم ابنة حمزة، قال: إنها لا تحل لی هی ابنة أخی من الرضاعة، ویحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((2)).

ثم إن المستند ذکر فی معنی «ما یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ما هو جامع للأفراد وطارد للأغیار، فقال:

(المراد منه أن کل حرمة ینشأ من النسب هی ینشأ من الرضاع أیضاً، فاللبن له تأثیر کتأثیر المنی، ولذلک ورد: «إن الرضاع لحمة کلحمة النسب»((3))، فکل عنوان له اسم فی الأنساب، وحکم فی السنة والکتاب بتحریمه تجعل فی حذائه ما یشبهه مما حصل منه الرضاع إلا فیما استثنی من اشتراط اتحاد الفحل وغیره، فالمراد أنه یحرم من جهة الارتباط الحاصل من الرضاع ما یحرم من جهة الارتباط الحاصل بالنسب، ومفاده أن کل وصف نسبی یوجب التحریم یوجب نظیره من الوصف الرضاعی، کالولد والأخ والأخت والأم والأب وغیر ذلک.

ص:336


1- المستدرک: ج2 ص573 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- المستدرک: ج2 ص573 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح4
3- انظر الدعائم: ج2 ص240

وأما الارتباط والوصف الحاصلان بسبب المصاهرة فلم یثبت التحریم به بواسطة الرضاع، بل یثبت ثبوت أصل الارتباط والوصف أیضاً، فمرضعة الولد لا تصیر زوجة رضاعیة، ولا أمها أم الزوجة الرضاعیة، فلا دلالة فی الروایة علی أن ما یحرم بالمصاهرة الحقیقیة یحرم بالمصاهرة الرضاعیة أیضاً، ولا أن ما یحرم بالنسب والمصاهرة یحرم بالرضاع أیضاً، بل مدلولها أن ما یحرم بالنسب یحرم نظیره بالرضاع، فلابد فی کل ما یراد الحکم بتحریمه بالرضاع بواسطة هذه الروایة أن ینظر إلی الوصف الحاصل بالرضاع، فإن کان المتصف بهذا الوصف مما یحرم بسبب النسب وثبت حرمته بدلیل یحرم بالتحریم بالرضاع أیضاً وإلا فلا).

وذلک واضح، لأن الشارع لم یخترع اسماً جدیداً فی النسب، وإنما النسب علی حاله، کما أنه ذکر الرضاع وذکر له شروطاً، ولم یذکر فوق ذلک شیئاً جدیداً، فاللازم أن یرفع الإنسان کلمة النسب ویضع مکانه کلمة الرضاع، مثلاً یقول: الأخت النسبیة محرمة، وکذلک الأخت الرضاعیة، والأم النسبیة محرمة وکذلک الأم الرضاعیة، والبنت النسبیة محرمة فکذلک البنت الرضاعیة، والجدة النسبیة من الأب أو الأم محرمة والخالة، والعمة النسبیتان محرمة، وبنت الأخ وبنت الأخت النسبیتان محرمة، وکذلک الرضاعیة منها، وحلیلة الابن النسبی محرمة، وکذلک حلیلة الابن الرضاعی، ومنکوحة الأب النسبی محرمة، فکذلک منکوحة الأب الرضاعی، وأم الزوجة النسبیة محرمة، فکذلک أم الزوجة الرضاعیة، والجمع بین الأختین النسبیتین محرمة فکذلک الرضاعیتین أو الرضاعیة والنسبیة، وکذلک تحرم أخت وأم وبنت النسبیات للولد الملوط علی الفاعل، فکذلک الرضاعیات، إلی غیر ذلک، وما خرج عن هذه القاعدة فالتحریم فیه یحتاج إلی الدلیل.

وعلیه فلا بأس للفحل أن ینکح أخت المرتضع نسباً، وإن کانت هی أخت

ص:337

ولده، لوضوح عدم کون الأخت بنتاً رضاعیة ولا ربیبة کذلک، والمحرم فی النسب منها البنت الربیبة، فکما تحرم البنت والربیبة النسبیتین، کذلک تحرم البنت والربیبة الرضاعیتین.

وأما أخت الولد التی هی قدر مشترک غیر موجود فی الخارج فی غیر الفردین المذکورین الذین ذکرنا بحرمة مثلهما من الرضاع، فلیس من عنوان المحرم فی النسب کی یتجه تحریمه بعد فرض انحصار المحرم فی الشریعة فی البنت والربیبة من النسب والرضاع، ومن الظاهر أنها لیست منهما فی عرف ولا لغة.

وبذلک یظهر أن کلام العلامة فی التذکرة، وإن کان تاماً إلاّ أنه یمکن الاستغناء عنه بما ذکرناه من الضابطة.

قال فی التذکرة: یحرم فی النسوة أربع نسوة، قد یحرمن فی الرضاع وقد لا یحرمن:

الأولی: أم الأخ فی النسب حرام، لأنها إما أم أو زوجة أب، وأما فی الرضاع فإن کانت کذلک حرمت أیضاً، وإن لم تکن کذلک لم تحرم، کما لو أرضعت أجنبیة أخاک أو أختک لم تحرم.

الثانیة: أم ولد الولد حرام، لأنها إما بنته أو زوجة ابنه، وفی الرضاع قد لا تکون إحداهما مثل أن ترضع الأجنبیة ابن الابن فإنها أم ولد الوالد ولیست حراماً.

الثالثة: جدة الولد فی النسب حرام، لأنها إما أمک أو أم زوجتک، وفی الرضاع قد لا تکون کذلک، کما إذا أرضعت أجنبیة ولدک، فإن أمها جدته ولیست بأمک ولا أم زوجتک.

الرابعة: أخت ولدک فی النسب حرام علیک، لأنها إما بنتک أو ربیبتک، وإذا

ص:338

أرضعت أجنبیة ولدک فبنتها أخت ولیست ببنت ولا ربیبة.

ولذا قال الجواهر بعد نقله عن التذکرة ذلک: (لا حاجة إلی ذلک ضرورة عدم کون شیء منها عنواناً للمحرم فی الشرع، بل موضوع المحرم فی الأولی من النسب الأم ومنکوحة الابن، ومثله ما فی الرضاع حرام أیضاً، لا أم الأخ کی یحتاج إلی استثناء فرد من نظیره فی الرضاع، وفی الثانیة البنت وحلیلة الابن، ومثلهما من الرضاع کذلک، لا أم ولد الولد کی یحتاج إلی ما ذکر، وفی الثالثة الأم وأم الامرأة، ومثلهما فی الرضاع ثابت، لا جدة الولد، وفی الرابعة البنت والربیبة، ومثلهما فی الرضاع ثابت، لا أخت الولد الذی هو لفظ منتزع للقدر المشترک إلاّ أنه اتفق انحصار أفراده فی النسب فی المحرم بخلافه فی الرضاع، ولیس هو مما جعله الشارع عنواناً للمحرم)((1)).

وسیأتی بعض تفصیل الکلام فی المسألة أیضاً فی بحث عموم المنزلة الذی ذهب إلیه المحقق الداماد وغیره، وقد أشکل المستند علی العلامة أیضاً بالإشکال المتقدم، فقال بعد نقله کلام التذکرة: (إن شیئاً من هذه الأوصاف الأربعة لیست مؤثرة فی التحریم بالنساء، وسبب التحریم أمر آخر مفقود فی الرضاع، فلا حاجة إلی الاستثناء، بل هی خارجة عن القاعدة، ولکن الصورة الأخیرة منها محرمة بدلیل آخر)((2)).

ثم لا یخفی أن اصول التحریم بالقرابات الثلاث الذی یحصل من الرضاع هی فی المرتضع والمرضعة والفحل.

فیحرم علی المرتضع: المرضعة ومن یحرم بسببها من الأمهات والأخوات والعمات والخالات، ومن یحرم بسبب الفحل من المذکورین وأولاد المرضعة والفحل.

ص:339


1- جواهر الکلام: ج29 ص313
2- مستند الشیعة فی أحکام الشریعة: ج16 ص279

ویحرم علی الفحل والمرضعة: المرتضعة أو المرتضع وأولادهما، ولا یحرم غیر ذلک بواسطة ذی القرابة، کما ذکره غیر واحد کالجواهر والمستند والحدائق وغیرهم.

لکن یبقی الکلام فی أنه هل تحرم بنت أخ الرضاعیة وبنت أخت الرضاعیة لزوجة الإنسان إذا لم ترض الزوجة، کما تحرم النسبیتان للزوجة إذا لم ترض فی مسألة النکاح علی العمة والخالة، مقتضی القاعدة التحریم لإطلاق «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» وسیأتی التعرض لهذه المسألة إن شاء الله تعالی.

 

ص:340

مسألة ١٢ – المنسوب إلی الفحل أو إلی المرضعة

(مسألة 12): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (کل من ینسب إلی الفحل من الأولاد ولادة ورضاعاً یحرمون علی هذا المرتضع، لأنهم إخوة من الأب والأم أو من الأب، والأخوات من عنوان المحرم بالنسب فیحرم مثله فی الرضاع، وکذلک کل من ینسب إلی المرضعة بالبنوة ولادة، لکونهم إخوة من الأم فیحرمون وبنوهم وإن نزلوا علیه، ولا یحرم علیه من ینسب إلیها بالبنوة رضاعاً من غیر لبن فحله، وإن کان هو أخاً من أم، لما عرفت من صراحة النصوص فی اعتبار اتحاد الفحل فی الحرمة، فیختص هذا الفرد بالخروج من عموم قوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم»((1)))، إلی آخره.

أقول: المراد بالنص الصریح فی تحریم الثلاثة، ما فی روایة محمد بن عبیدة الهمدانی، عن الرضا (علیه الصلاة والسلام) وفی آخره: «فی رجل کانت له أمهات أولاد شتی، فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاماً غریباً، ألیس کل شیء من ولد ذلک الرجل من أمهات الأولاد الشتی محرم علی ذلک الغلام، قال: قلت: بلی، فقال أبو الحسن (علیه السلام): فما بال الرضاع یحرم من قبل الفحل ولا یحرم من قبل الأمهات، وإنما حرم الله الرضاع من قبل الأمهات، وإن کان لبن الفحل أیضاً یحرم»((2)).

وصحیحة محمد: «إذا رضع الغلام من نساء شتی فکان ذلک عدة أو نبت لحمه ودمه علیه حرم علیه بناتهن کلهن»((3)).

وصحیحة جمیل: «إذا أرضع الرجل من لبن امرأة حرم علیه کل شیء من

ص:341


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص296 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح9
3- الوسائل: ج14 ص289 الباب 3 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3

ولدها، وإن کان الولد من غیر الرجل الذی کان أرضعته بلبنه، وإذا أرضع من لبن الرجل حرم علیه کل شیء من ولده، وإن کان من غیر المرأة التی أرضعته»((1)).

ولذا ادعی جماعة من الفقهاء الإجماع علی ذلک وهو المحکی عن السرائر والکفایة وغیرهما.

وأما ما ذکره الشرائع أخیراً بقوله: ولا یحرم علیه من ینسب إلیها بالبنوة رضاعاً، فهو کذلک إجماعاً لما تقدم من أن الأخوین الرضاعیین بدون اتحاد الفحل لا یوجب الرضاع فیهما وفی أطرافهما تحریماً، لکن خالف فی ذلک الشیخ أبو علی الطبرسی صاحب التفسیر المشهور، فاعتبر الأخوة الرضاعیة من جهة الأم أیضاً محرمة بدون اشتراط اتحاد الفحل.

وحکی ذلک عن الراوندی فی فقه القرآن، وقواه صاحب المفاتیح وشارحه، واستجوده فی المسالک ونسبه السید الداماد فی رسالته إلی فقهاء العامة کما نسبه غیره إلیهم أیضاً.

واستدلوا لذلک بعموم: «أخواتکم من الرضاعة»((2))، وبعموم قوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((3))، وبروایة محمد بن عبیدة الهمدانی المتقدمة، حیث قال الإمام (علیه الصلاة والسلام) فی آخرها: «وإنما حرم الله الرضاع من قبل الأمهات»((4)).

لکن هذه الأدلة لا تتمکن أن تقاوم أدلة المشهور المدعی علیه الإجماع مما تقدم بعضه.

 

ص:342


1- الوسائل: ج14 ص306 الباب 15 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
2- سورة النساء:الآیة 23
3- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
4- الوسائل: ج14 ص296 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح9

کصحیحة الحلبی، عن رجل یرضع من امرأة وهو غلام، أیحل له أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاعة، فقال: (إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا تحل، وإن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک»((1)).

وموثقة الساباطی، عن غلام رضع من امرأة أیحل له أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاعة، قال: فقال (علیه السلام): «لا، قد رضعتا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة»، قال: قلت: فیتزوج أختها لأمها من الرضاعة، قال: فقال: «لا بأس بذلک، إن أختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل التی أرضعت الغلام، فإن اختلف الفحلان فلا بأس»((2)).

وصحیحة العجلی، قول رسول الله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»، فسر لی ذلک، قال: «کل امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخری من جاریة أو غلام، فذلک الرضاع الذی قال رسول الله (صلی الله علیه وآله)، وکل امرأة أرضعت من لبن فحلین کانا لها واحد بعد واحد من جاریة أو غلام، فإن ذلک رضاع لیس بالرضاع الذی قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، وإنما هو سبب من ناحیة الصهر رضاع ولا یحرم شیئاً، ولیس هو سبب رضاع من ناحیة الفحولة فیحرم»((3)).

ثم إن الجواهر قال فی أخیر کلامه: (وهل یحرم علیه نسل الأخوة من الأم نسباً ورضاعاً بمعنی المرتضع بلبن الأخ من الأم، الظاهر ذلک لعموم الخبر)،

ص:343


1- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
2- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
3- الوسائل: ج14 ص293 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

وهو کما ذکره، فأولاد الأخ النسبی من الأم سواء کانوا أولاداً نسبیاً أو رضاعیاً، وکذلک أولاد الأخ الرضاعی من الأم فی صورة اتحاد الفحل، سواء کان أولئک الأولاد نسبیاً أو رضاعیاً کلهم یحرمون علی المرتضع، کما أن التحریم أیضاً یکون فی العکس، بأن کانت هی مرتضعة والأولاد ذکوراً.

 

ص:344

مسألة ١٣ – لاینکح أبو المرتضع

(مسألة 13): قال فی الشرائع: (لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن ولادةً ولا رضاعاً، ولا فی أولاد زوجته المرضعة ولادةً لأنهم صاروا فی حکم ولده).

أقول: هذا هو المشهور، وقد أفتی به الشیخ فی محکی المبسوط وابنا حمزة وإدریس، بل نسبه بعضهم إلی الشهرة، بل ربما ادعی الإجماع علیه، کذا فی الجواهر.

وفی المستند: (أولاد صاحب اللبن والمرضعة یحرمون علی أب المرتضع مطلقاً، سواء کان ولده أم المرتضع أو غیرها علی الأظهر الأشهر)، بل ظاهر المسالک الاتفاق، لأنه قال: (استثنی أصحابنا من هذه الصورة ما لو کان أولاد المرضعة من الرضاع خاصة ولم یکونوا أولاد الفحل من الرضاع، وإلا لدخلوا فی جملة أولاد المحکوم بتحریمهم مطلقاً، وذلک بأن تکون قد أرضعت ولداً بلبن غیر هذا الفحل الذی ارتضع المبحوث عنه من لبنه).

لکن قد خالف فی ذلک الأبی تلمیذ المحقق، وقال: إن الحل هو المشهور، هذا ما نقل عنه، لکن عبارته المحکیة عنه غیر ظاهرة فیه، فإنه قال: لا شبهة أن أولاد صاحب اللبن ولادةً ورضاعاً لا تحرم علی أب المرتضع، لقولهم (علیهم السلام): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((1))، وهذا لا یحرم فی النسب فلا یحرم فی الرضاع، لکن ذهب الشیخ فی الخلاف والنهایة إلی تحریم ذلک، تمسکاً بروایة علی بن مهزیار وروایة أیوب بن نوح، وما أعرف فی هذه المسألة مخالفاً فهی مشهورة بین الأصحاب وعلیها العمل.

ولذا قال فی الجواهر: (یمکن أن یرید بنفی الشبهة عن اقتضاء القواعد

ص:345


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

ذلک، وإن خرجنا عنها بالنصوص کما عساه یشهد له التعبیر بالأشبه المعروف إرادة ما ذکرناه منه فی نسخة قدیمة، وحینئذ فیکون عدم معرفته الخلاف بالنسبة إلی التحریم الذی نقله عن الشیخ وأتباعه، لا کما توهمه بعضهم منه من العکس وأن المراد نفی معرفته من غیر الشیخ وأتباعه، فإن أستاده المحقق وقبله ابن إدریس مصرحان بالحرمة).

وفی المستند بعد أن ذکر التحریم فتوی ونسبه إلی الأظهر الأشهر قال: خلافاً لجمع منهم الشیخ فی المبسوط والقاضی، وفی الحدائق ذهب الشیخ فی المبسوط وجماعة إلی الجواز، وقوفاً علی القاعدة المتقدمة، حیث إن أولاد الفحل بالنسبة إلی أب المرتضع إنما صاروا بالرضاع أخوة ولده، وأخت الولد لیست إحدی المحرمات النسبیة التی حرمتها الآیة، وإنما حرمت فی الآیة لکونها بنتاً أو ربیبة، وشیء منهما غیر موجودة فیما نحن فیه.

وعن المختلف إنه قال: قول الشیخ فی غایة القوة، ولولا الروایة الصحیح لاعتمدت علیه، وعن السید فی شرح النافع أن تحریم أولاد الفحل لا مستند له من الأخبار، حیث إنه إنما استند فی ذلک إلی الأولویة، وفی الحدائق العجب منه، فإن الروایة منقولة فی المسالک أیضاً وسندها صحیح باصطلاحه، فکیف غفل عن ذلک حتی التجأ إلی التعلیل، ثم قال: (وکیف کان، فالظاهر هو القول المشهور وقوفاً علی هذه الروایات الصحاح الصراح فیخصص بها عموم تلک القاعدة المتقدمة) انتهی کلام الحدائق.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة هو القول المشهور، لجملة من الروایات المعتبرة.

کصحیح علی بن مهزیار، قال: سأل عیسی بن جعفر بن عیسی أبا جعفر

ص:346

الثانی (علیه السلام)، إن امرأة أرضعت لی صبیاً، فهل یحل لی أن أتزوج ابنة زوجها، فقال لی: «ما أجود ما سألت من هیهنا یُؤتی أن یقول الناس: حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل، هذا هو لبن الفحل لا غیر»، فقلت له: إن الجاریة لیست ابنة المرأة التی أرضعت لی هی ابنة غیرها، فقال: «لو کن عشر متفرقات ما حل لک منهن شیء وکن فی موضع بناتک»((1)).

وصحیح الحمیری، قال: کتبت إلی أبی محمد الحسن بن علی العسکری (علیه السلام): امرأة أرضعت ولداً لرجل هل یحل لذلک الرجل أن یتزوج ابنة هذه المرضعة أم لا، فوقع (علیه السلام): «لا تحل له»((2)).

وصحیح أیوب بن نوح، قال: کتب علی بن شعیب إلی أبی الحسن (علیه السلام): امرأة أرضعت بعض ولدی أیجوز لی أن أتزوج بعض ولدها، فکتب (علیه السلام): «لا یجوز ذلک، لأن ولدها صار بمنزلة ولدک»((3)).

ولا یخفی أن هذه الروایات لا تدع مجالاً للقول بالحل، وإن استند إلی القاعدة الأولیة مثل أصل الإباحة، وأن المحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب، ولیس هذا من المحرمات بالنسب، إذ لا مجال للأصل بعد النص، وعدم کون هذا من المحرمات بالنسب یقتضی عدم ثبوت حرمته من مثل قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((4))، ولا ینافی ذلک ثبوت التحریم من دلیل آخر کهذه النصوص.

ص:347


1- الوسائل: ج14 ص296 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح10
2- الوسائل: ج14 ص307 الباب 16 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
3- الوسائل: ج14 ص306 الباب 16 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
4- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

وبذلک ظهر وجه حرمة أولاد صاحب اللبن ولادةً ورضاعاً، وأولاد المرضعة ولادةً، أما وجه استثناء أولاد المرضعة رضاعاً فهو ما ذکره فی المسالک وغیره بقوله: (أما لو کان أولاد المرضعة من الرضاع خاصة ولم یکونوا أولاداً للفحل من الرضاع، وإلا لدخلوا فی جملة أولاده المحکوم بتحریمهم مطلقاً، وذلک بأن تکون قد أرضعت ولداً بلبن غیر هذا الفحل الذی ارتضع المبحوث عنه من لبنه، فإن أحد الولدین لا یحرم علی الآخر، وإن کان بینهما أخوة الأم من الرضاعة، لما قد سبق من اعتبار اتحاد الفحل فی تحریم أحد المرتضعین علی الآخر علی القول المشهور، نعم علی قول الطبرسی یحرم الجمیع).

لکن فی المستند تردد فی أولاد صاحب اللبن الرضاعیة، قال: (قالوا: إن تحریم أولاد المرضعة مخصوص بأولادها ولادةً، وأما تحریم أولاد صاحب اللبن فیعم أولاده ولادةً ورضاعاً، أما الأول: فهو مقتضی الأصل، وأما الثانی: ففی التذکرة إجماع علمائنا علیه، وظاهر الکفایة نوع تردد، حیث تأمل فی شمول الصحیحة الأولی للأولاد الرضاعیة وهو فی موضعه، لعدم صدق الابنة حقیقة إلا علی الابنة النسبیة، واحتمال کون المشار إلیه فی قوله هذا لبن الفحل لا غیره هذا المورد الخاص، وعلی هذا فلو لم یثبت الإجماع لکانت المسألة مشکلة).

لکن مقتضی قوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((1))، حرمة الرضاعیة أیضاً، لأنها لو کانت نسبیة حرمت، فکذلک إذا کانت رضاعیة.

ثم إن مقتضی القاعدة أن یکون حال جد المرتضع سواء من طرف أب أبیه أو أب أمه حال الأب، لوحدة الملاک المستفاد من النص والفتوی.

ص:348


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وإنما الکلام فی أنه هل ینکح أولاده الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن فی أولاد هذه المرضعة وأولاد فحلها، قیل والقائل الشیخ فی الخلاف والنهایة: لا یجوز، بل عن الأول منهما الإجماع علیه لاستلزام صیرورتهم أولاداً لأبیهم الأخوة بینهم، بل الحرمة بینهم من مقتضی حکم إطلاق المنزلة، ولکن مع ذلک الوجه الجواز، وفاقاً للمحکی عن الأکثر، للأصل بعد منع الإجماع المزبور، بل المحکی عنه نفسه فی المبسوط الحکم الجواز، ومن هنا احتمل فی إجماعه أنه علی التحریم علی الأب أو علی المنزلة فی الجملة، بل قیل: إنه لا خلاف فی الجواز لرجوعه عن الحرمة فیهما إلی الجواز فی المبسوط المتأخر عنهما، کما أن المحکی عن الشهید فی بعض تحقیقاته من الحرمة _ إلا أنا لم نتحققه _ قد رجع عنه فی اللمعة التی هی آخر ما صنف فقطع بالجواز ومنع استلزام التنزیل المزبور ذلک).

أقول: المشهور ذهبوا إلی الحل، کما عن الحلی والقاضی والمحقق والفاضل فی أکثر کتبه، والصیمری وفخر المحققین والشهیدین، بل الأکثر کما عن جماعة التصریح به، وذلک للأصل بدون معارض، حیث قال سبحانه: ﴿وَأُحِلَّ لَکُم مَّا وَرَاء ذَلِکُم﴾((1)).

وموثقة إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل تزوج أخت أخیه من الرضاع، فقال: «ما أحب أن أتزوج أخت أخی من الرضاعة»((2))، لوضوح ظهور الروایة فی الکراهة.

ص:349


1- سورة النساء:الآیة 24
2- الوسائل: ج14 ص279 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالنسب ح2

قال فی الجواهر: (فلابد من حملها علی إرادة الأخت من الرضاعة لأخیه من النسب، بمعنی أن أخاه النسبی قد ارتضع من امرأة ولها بنت من أبیه الرضاعی أو من غیره، فإنه یحل لأخیه النسبی نکاح هذه البنت، وإن کانت أختاً لأخیه ومحرمة علیه، لکن لا یحرم مثله من النسب فبالرضاع أولی، أو أن المراد لو ارتضع صبی معی من لبنی فصار أخی من الرضاعة وله أخت من النسب، فإنه یحل لی أن أتزوجها، علی کراهة لما عرفت، لا أن المراد الأعم من ذلک ومن الأخت التی ارتضعت بلبنی مثلاً مع أخی، فإنها حرام لکونها أخت من الرضاعة لا أخت أخ، إذ المراد بها کل من ارتضع بلبنک، سواء کانت معک أو لا).

وعلی أی حال، فالعبارة ظاهرة فی الکراهة، لأن الحرام لا یعبر عنه بمثل هذه العبارة، وإن صح لغة أن یقول الإنسان بالنسبة إلی الحرام: لا أحب، لکن الکلام فی الانصراف.

أما المخالف فی هذا الحکم فهو الشیخ فی محکی خلافه ونهایته ومبسوطه وابن حمزة، وعن الکفایة إنه قوی مذهبهما فقالوا بالتحریم، استناداً إلی عدة أمور:

الأول: التعلیل المتقدم فی صحیحة ابن مهزیار((1)) وأیوب((2))، إذ هو یقتضی کون أولاد الفحل والمرضعة بمنزلة أولاد أب المرتضع، فیکونون أخوة فیحرم بعضهم علی بعض.

الثانی: إن أخت الأخ من النسب محرم، فکذلک من الرضاع، للعموم المتقدم حیث قال (علیه الصلاة والسلام): «الرضاع لحمة کلحمة النسب»((3))، علی ما روته کتب

ص:350


1- الوسائل:ج 14 ص296 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح10
2- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
3- زبدة البیان للأردبیلی: ص524

الفقه، وقوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((1))، وما أشبه ذلک.

الثالث: کونهم بمنزلة الولد یقتضی ثبوت جمیع أحکام الولد لهم لعموم المنزلة، ومن الواضح أن من جملة أحکام الولد تحریم أولاد الأب علیه.

وفی الکل ما لا یخفی:

إذ یرد علی الأول: إن العلة هی کونهم بمنزلة الولد، ومن الواضح أن فی المقام لیسوا بمنزلة الولد، وإنما بمنزلة الأخوة، والذی دلت علیه العلة أن من بمنزلة الولد محرم، لا أن من بمنزلة الإخوة، ثم إن کونهم بمنزلة الأخوة أیضاً محل نظر، إذ لا تلازم بین الأمرین، فإذا قال رجل بالنسبة إلی إنسان أنه بمنزلة ولدی لم یفهم العرف أن إخوته أیضاً بمنزلة إخوته، وعمه بمنزلة عمه، وخاله بمنزلة خاله، إلی آخره.

کما یرد علی الثانی: إنه لا دلیل علی حرمة أخت الأخ، وإنما الدلیل علی حرمة الأخت، ولذا إذا کان له أخ من أبیه، وللأخ أخت من أمه لم یحرم أحدهما علی الآخر، بل جاز نکاح أحدهما للآخر، کما ذکرناه فی أوائل کتاب النکاح.

ویرد علی الثالث: منع عموم المنزلة کما یأتی الکلام فیه مفصلاً، ولو قلنا بعموم المنزلة فإنما هو ثابت بالنسبة إلی الأب لا مطلقاً، بل حتی لو قلنا بالعموم یجب تخصیص المقام بالموثقة المتقدمة((2)) الظاهرة فی نفی الحرمة.

وکیف کان، فعمدة دلیل المحرم هو التنزیل، وقد عرفت ما فیه، ولذا قال بعض أعلام العصر: (إن کون أولادها أولاد الأب المرتضع تنزیلاً لا یقتضی

ص:351


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص279 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالنسب ح2

کونهم إخوة لحواشی المرتضع کذلک، إذ لا ملازمة بین التنزیلین أصلاً لا شرعاً ولا عرفاً، وذلک لما ذکرناه من إمکان التفکیک بین المتلازمین فی مقام التنزیل التعبدی کما فی المقام، حیث لا یکون أولادها أولاداً للأب لا حقیقة ولا مجازاً، أما حقیقة فواضح، وأما مجازاً فلأن البنوة المجازیة إنما تحصل بالرضاع عرفاً للمرتضع بالنسبة إلی المرضعة والفحل، فتنزیل أولادها منزلة أولاد الأب لا یکون إلاّ تنزیلاً تعبدیاً).

أقول: ولذا لم یصح جعل إخوة أزواج النبی (صلی الله علیه وآله) وأخواتهن وآبائهن وأمهاتهن وأخوة وأخوات آبائهن أخوالاً للمؤمنین وخالات وأجداداً وجدات وأعماماً وعمات لهم، لأن أحد التنزیلین لا یلازم التنزیل الآخر لا شرعاً ولا عرفاً کما عرفت.

ثم لا بأس بصرف عنان الکلام إلی عموم المنزلة الذی قال به جماعة وأنکره المشهور، فنقول:

الظاهر من قوله (صلی الله علیه وآله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((1))، أن المراد بالحرمة أعم من التکلیفیة والوضعیة، فکما أن عقد الأم ولو بدون الدخول محرم، کذلک عقد الأم الرضاعیة، وهکذا کما یحرم اتخاذ الأم زوجة کذلک یحرم اتخاذ الأم الرضاعیة زوجة، إلی غیر ذلک، وتخصیص الأمر بالحرمة الوضعیة دون التکلیفیة بتقریب قرینة المماثلة وهی الحرمة المتعلقة بالعناوین النسبیة، فإنها وضعیة فی تلک العناوین لا محالة، مع ورود التصریح فی بعض روایات الباب بتحقق عنان الأبوة والبنوة والأمومة وغیرها من العناوین النسبیة، غیر ظاهر الوجه لما عرفت.

ص:352


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

وظاهر کلمة (من) إما تبعیضیة وإما نشویة، سواء فی (من الرضاع) أو فی (من النسب)، وکلا الأمرین مفادهما واحد، و(الرضاع) قد تقدم شروطه وخصوصیاته.

وأما قوله (صلی الله علیه وآله): (ما یحرم) فما الموصولة لیس المقصود بها شخص العناوین النسبیة، لوضوح أنه لا معنی لجعل الحرمة بالرضاع علی المحرم بالنسب، فالمراد بما المثل لا محالة، فیکون معنی الروایة أن کل عنوان نسبی إذا تحقق مثله بالرضاع حرم، فکما یحرم النسب کذلک یحرم الرضاع.

والمراد بکلمة (النسب) هو نفس العناوین النسبیة الثابتة عند العرف واللغة، لظهور أن الشارع لم یحدث فی ذلک تخصیصاً أو تعمیماً، وحتی قد عرفت فی المحرمات النسبیة أن مثل الزنا أیضاً لم یتصرف الشارع فیه، فتکون البنت المخلوقة من ماء الزانی بنتاً وهکذا.

والعناوین النسبیة عند العرف واللغة هی الأم والبنت والأخت والخالة والعمة وبنت الأخ وبنت الأخت وما أشبه دون ما یلازمها من العناوین المنتزعة المحرمة فی باب النسب، وهذا هو المشهور بین المتقدمین والمتأخرین، خلافاً لغیر واحد کالمحقق الداماد وغیره ممن قالوا بعموم المنزلة.

ثم الکلام فی عموم التنزیل یقع فی ناحیتین:

الأولی: من الجهة التی ذکرها مما اختلف فیه المحقق الداماد مع غیره، وهو أن المراد العناوین النسبیة الأولیة أو العناوین الملازمة.

الثانیة: العموم من ناحیة الأحکام، فهل یستفاد من «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» جهة النکاح فقط، أو سائر الجهات کوقوع الظهار والانعتاق إذا ملک الرجل عمودیه، فإذا قیل بالعموم کان اللازم تحقق الظهار بالتشبیه بالأم الرضاعیة، کأن یقول: أنت علیّ کظهر أمی الرضاعیة، وکذلک إذا اشتری أحد عمودیه الرضاعیین انعتق علیه، وإن لم نقل بالعموم کان مقتضی القاعدة اختصاص

ص:353

الظهار والانعتاق وشبههما بالنسبی لا بالرضاعی، فإذا عرف مقدار التنزیل، وأنه من بعض الجهات دون بعض، أو عرف ما یقابل ذلک بأن علمنا أن التنزیل من جمیع الجهات دون اختصاص بجهة خاصة، فلا إشکال فی الأمرین.

أما إذا شککنا بأن لم نعلم مقدار سعة التنزیل وضیقه، فالظاهر أن مقتضی القاعدة هو الرجوع إلی فهم العرف وهو یفهم العموم، إلاّ إذا کان هنالک انصراف، لأن العرف إذا کان هناک انصراف کالآثار الشائعة فهموا ذلک، أما إذا لم یکن انصراف فإنهم یفهمون التنزیل فی جمیع الأمور، ولذا یحتاج إلی الاستثناء، کما قال (صلی الله علیه وآله): «أنت منی بمنزلة هارون من موسی إلاّ أنه لا نبی بعدی»((1)).

ومنه یعلم وجه النظر فی جعل ابن العم حسب ما فی تقریراته، الأمر علی خلاف ذلک، فقد قال فی جواب من قال بالعموم فی صورة الإطلاق مستدلاً بأن ظاهر الحمل وجعل شیئین شیئاً واحداً اعتباراً هو الاتحاد والتنزیل العام: (إن هذا غیر تام، حیث إن المکلف بعدما علم بتغایر الموضوعین، وعرف أن هذا موضوع له شؤون، وذاک موضوع له شؤون أخری، فالطواف فی البیت مثلاً موضوع، والصلاة موضوع آخر، وفرضنا ورود التنزیل من الشارع وأن الطواف فی البیت صلاة، ولم یکن هناک ما دل علی مقدار التنزیل علی ما هو المفروض، فلا یکاد یشک فی أن هذا التنزیل علی خلاف ما علیه الموضوعان من المغایرة، فیقتصر علی التنزیل بالآثار والأحکام الشائعة المنزل علیه، ویؤیده اقتران أکثر موارد التنزیل بالحکم الذی هو المطلوب من التنزیل المعبر عنه بجهة التنزیل، وکذلک

ص:354


1- انظر: تاریخ بغداد: ج1 ص325 ، وج4 ص383 ، وج8 ص268 ، وج9 ص365 ، وج10 ص43 ، وج12 ص323 ط دار الفکر بیروت

صحة الاستفصال وغیر ذلک.

نعم لو ورد هناک علة التنزیل کما أشرنا إلیه، لدار الأمر فی سعة التنزیل وضیقه مدارها، کأن یقول: الفقاع خمر لأنه مسکر، ومن هذا القبیل فیما أتی بالعلة بصورة کبری کلیة، بل هذه الصورة أوضح من التنزیل المنصوصة جهته، فإن فی صورة النص بالعلة قد یحتمل تخصیص العلة بمورده، کما حکی عن السید المرتضی (قدس سره) بخلاف صورة الإتیان بالکلیة، ویمکن الاستدلال بلزوم الاقتصار علی المتیقن بالأدلة الأولیة للمنزل المثبت له أحکامه، مثلاً إن الفقاع کان له أحکام ثابتة من أدلته الأولیة کالطهارة وعدم الحد وغیرهما، وقد شککنا فی مقدار تنزیله منزلة الخمر، فحرمته هی المتیقنة لکونها الأثر الشائع للخمر، وأما الطهارة وعدم الحد فعلی ما کان علیه أولاً، نظراً إلی أدلتهما، وکما لو فرضنا أن للطواف المنزل منزلة الصلاة أحکام ثابتة من أدلتها، وقد ورد تنزیله منزلة الصلاة وقطعنا بکونه کالصلاة فی اشتراطها بالطهارة وشککنا فی سائر الأحکام للطواف فلا مجال حینئذ لتوهم عدم جواز التمسک لأدلتها الأولیة وهذا واضح.

نعم لو فرضنا فی مورد أن الدلیل الأول کان معنوناً بعنوان، وقد أوجب الشک فی مقدار التنزیل شکاً فی تحقق العنوان المأخوذ فی الدلیل، کما فیما نحن فیه، بتقریب أن خروج العناوین المحرمة من جواز التناکح قد أوجب تعنون دلیل جواز نکاح النساء للرجال بغیر تلک العناوین، فمقتضی الشک فی مقدار التنزیل یوجب الشک فی تحقق العنوان، فالتمسک بالدلیل حینئذ من قبیل التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة، وهو کما تری).

فإن مقتضی القاعدة هو العموم إلا ما خرج، وإلا کان علیه أن یستثنی، لا أن مقتضی

ص:355

القاعدة هو الأخذ بالقدر المتیقن دون العموم، وفی کلامه (قدس سره) شبه تدافع، حیث ذکر فی أثناء ما تقدم الاقتصار علی التنزیل للآثار والأحکام الشائعة للمنزل علیه مما یصلح أن یکون قرینة، فإن الشیوع کثیراً ما یکون قرینة للاختصاص فلا یکون من موضع الشک.

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة أنه إن علم بالعموم أو الخصوص فهو، وإن شک فإن لم یکن انصراف أو قرینة أخری فاللازم التمسک بالعموم، وإن کان انصراف أو قرینة أخری فاللازم التمسک بقدر تلک القرینة الحالیة أو المقالیة، وإن کان إجمال کان مقتضی القاعدة التمسک بالقدر المتیقن، ویأتی هنا ماذکره (رحمه الله) من التمسک بعموم کل حکم من الحکمین فی غیر القدر المتیقن.

أما إذا لم یکن التردد بین الأقل والأکثر، بأن کان الإجمال بین المتباینین، کما إذا قال: زید کعمرو، وکان هناک عمران أحدهما محکوم بحکم کذا والآخر محکوم بحکم کذا، فإن مقتضی القاعدة العمل حسب الأصول کسائر موارد العلم الإجمالی، فإذا کان أحد العَمرین مدیوناً شاةً والآخر مدیوناً کتاباً ولم یعرف أن التنزیل بأیهما جرت قاعدة العدل مثلاً، أما إذا کان حکم أحد العَمرین قطع یده والآخر قطع رجله فاللازم القرعة أو ما أشبه أو إجراء قاعدة «الحدود تدرء بالشبهات» إلی غیر ذلک من الموارد المرددة، فإن المقام لا یزید عن أصل التردد بدلیل آخر.

وعلی أی حال، ربما یقال: لا یبعد أن یکون الانصراف فی الروایات من جهة نفس الروایة أو من جهة جعل بعض العناوین منزلة العناوین النسبیة کالأبوة والبنوة والأمومة وغیرها سبباً لأن یعرف العرف أن المراد من التنزیل هو فی حرمة التناکح دون سائر الأحکام المترتبة علی العناوین النسبیة.

ص:356

نعم قد ذکرنا فی باب الزنا الموجب لتحریم البنت المخلوقة من الزنا علی الأب أنه یتلازم الحکم بالحرمة وجواز النظر، تبعاً لصاحب الجواهر، وخلافاً لصاحب المستند، حیث یفهم من مثل هذه العناوین فی مورد الکلام حلیة النظر أیضاً، لکن لا یبعد استفادة العموم فی المقام لا النکاح فقط.

وکیف کان، ففی روایة علی بن شعیب: «لا یجوز ذلک لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک»((1)).

وفی روایة عیسی بن جعفر بن عیسی: «لو کن عشراً متفرقات ما حل لک منهن شیء، وکن فی موضع بناتک»((2)).

وفی روایة صفوان: «اللبن للفحل، صار أبوک أبوها، وأمک أمها»((3)).

وفی روایة مالک بن عطیة، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، فی رجل یتزوج المرأة فتلد منه ثم ترضع من لبنها جاریة أیصلح لولده من غیرها أن یتزوج تلک الجاریة التی أرضعتها، قال (علیه السلام): «لا، هی بمنزلة الأخت من الرضاعة لأن اللبن للفحل»((4)).

وفی روایة الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لو أن رجلاً تزوج جاریةً رضیعاً فأرضعتها امرأته فسد النکاح»((5))، وقال: وسألته عن امرأة رجل أرضعت جاریةً أتصلح لولده من غیرها، قال: «لا»، قلت: بمنزلة الأخت من الرضاعة، قال: «نعم من قبل الأب»((6)).

ص:357


1- الوسائل: ج14 ص306 الباب 16 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص296 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح10
3- الوسائل: ج14 ص299 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
4- الوسائل: ج14 ص297 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح13
5- الوسائل: ج14 ص303 الباب 10 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح10
6- الوسائل: ج14 ص305 الباب 15 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

وفی روایة الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام)، إنه سئل عن امرأة رجل أرضعت جاریة أتصلح لولده من غیرها، قال: «لا، قد نزلت منزلة الأخت من الرضاعة من قبل الأب، لأنها أرضعت بلبنه»((1)).

إلی غیرها من الروایات التی تقدم بعضها.

اذا عرفت ذلک نقول: إن المشهور الذی ندر خلافه قصر الحرمة علی العناوین المذکورة فی قوله تعالی: ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ وَعَمَّاتُکُمْ وَخَالاَتُکُمْ وَبَنَاتُ الأخ وَبَنَاتُ الأختِ﴾((2))، فإذا حصل مثل هذه العناوین فی الرضاع ثبتت الحرمة، وإن لم یحصل أحد تلک العناوین بنفسها، بل کان المتحقق عنوان آخر ملازم لهذه العناوین بحیث لوکان حاصلاً فی باب النسب لکان یحرم فلا تحریم حینئذ، هذا وقد اعترف بذلک بعض غیر المشهور کالمحقق الداماد، فإنه وإن أفتی بتحریم العناوین الملازمة للعناوین النسبیة أیضاً، إلاّ أنه اعترف بما ذکرناه.

وعلی أی حال، فقد خالف المشهور فیما ذکرناه بعض الفقهاء، مثل المحقق الداماد والفاضل الشریف المولی أبو الحسن محمد طاهر العاملی، ولعل المحقق الثانی حیث نقل هذا القول عن بعض معاصریه أرادهما، وربما أسند هذا القول إلی الشهید (قدس سره) لکن المحقق الثانی نفاه عنه فقال: اعلم أبقاک الله أنه قد اشتهر علی ألسن الطلبة فی هذا العصر تحریم المرأة علی بعلها برضاع بعض من سنذکره، ولا نعرف لهم فی ذلک أصلاً یرجعون إلیه من کتاب أو سنة أو إجماع أو قول لأحد من المعتبرین، أو عبارة یعتد بها تشعر بذلک، أو دلیل مستنبط فی

ص:358


1- المستدرک: ج2 ص573 الباب 4 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- سورة النساء: الآیة 23

الجملة یعول علی نقله بین الفقهاء، وإنما الذین شاهدناهم من الطلبة وجدناهم یزعمون أنه من فتاوی شیخنا الشهید (قدس سره) ثم نفی الدلیل علی النسبه المذکورة.

وکیف کان، فالذی استدل به هؤلاء القائلون بعموم المنزلة، أمران:

الأول: عموم الحدیث الشریف: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((1))، فکما أن العنوان النسبی وما یلازمه من العناوین المترتبة علیه محرم فی باب النسب، فکذلک لو حصل مثل هذا العنوان وما یلازمه من العناوین المنتزعة فی باب الرضاع، وذلک لعموم کلمة (ما) الموصولة الدالة علی العموم، فإذا حرمت أم الأخ فی باب النسب وصدق علیها أنها محرمة من جهة النسب حرمت أیضاً من الرضاع إذا تحقق هذا العنوان لتحقق صغری الکبری وهی یحرم من الرضاع.

الثانی: ما ورد من الأخبار الدالة علی تنزیل العناوین النسبیة الحاصلة من الرضاع منزلة العناوین النسبیة.

مثل صحیحة أیوب بن نوح، قال: کتب علی بن شعیب إلی أبی الحسن (علیه السلام): امرأة أرضعت بعض ولدی هل یجوز لی أن أتزوج بعض ولدها، فکتب (علیه السلام): «لا یجوز ذلک لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک»((2)).

وعن مالک بن عطیة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل یتزوج المرأة فتلد منه ثم ترضع من لبنها جاریة، أیصلح لولده من غیرها أن یتزوج تلک الجاریة التی أرضعتها، قال (علیه السلام): «لا هی بمنزلة الأخت من الرضاعة، لأن اللبن لفحل واحد»((3)).

ص:359


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص306 الباب 16 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
3- الوسائل: ج14 ص297 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح13

وعن صفوان بن یحیی، عن العبد الصالح (علیه السلام)، قال: قلت له: أرضعت أمی جاریة بلبنی، قال: «هی أختک من الرضاعة»، قال: قلت: فتحل لأخ لی من أمی لم ترضعه بلبنه یعنی لیس بهذا البطن ولکن ببطن آخر، قال (علیه السلام): «والفحل واحد» قلت: نعم هو أخی لأبی وأمی، قال: «اللبن للفحل صار أبوک أباها وأمک أمها»((1)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لو أن رجلاً تزوج جاریة رضیعاً فأرضعتها امرأته فسد النکاح»((2))، قال: وسألته عن امرأة رجل أرضعت جاریة أتصلح لولده من غیرها، قال (علیه السلام): «لا»، قلت: فبمنزلة الأخت من الرضاعة، قال: «نعم من قبل الأب»((3)).

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل تزوج أخت أخیه من الرضاعة، فقال: «ما أحب أن أتزوج أخت أخی من الرضاعة»((4)).

لکن قد تقدم عدم دلالة هذه الروایة الأخیرة، بل هی ظاهرة فی الجواز.

هذا ولکن من الواضح أن شیئاً من الدلیلین لا یقوم بما قاله هؤلاء الفقهاء، لأن استفادة العموم من کلمة (ما) إنما هی بملاحظة النساء السبع مثلا، فإن ظاهر عمومها هو بملاحظة مصبها ومدخولها، ولا شبهة فی أن المدخول لا عموم فیه حتی یشمل العناوین وما یلازمها من الأمور المنتزعة، إذ لیس معنی العموم العموم الخارج عن الظاهر، وإنما العموم الظاهر، فإنه لیس إلاّ الحرمة المتحققة من ناحیة نفس

ص:360


1- الوسائل: ح14 ص299 الباب 8 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3
2- الوسائل: ج14 ص302 الباب 10 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
3- الوسائل: ج14 ص305 الباب 15 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
4- الوسائل: ج14 ص279 الباب 6 من أبواب ما یح رم بالرضاع ح2

النسب لا غیر، فعمومها بالنسبة إلی أفراد طبائع تلک العناوین لا هی وما یلازمها من المنتزعات.

ولذا قال صاحب الحدائق: مقتضی الضابطة المتقدمة فی الروایة أن کل امرأة حرمت باعتبار وصف فی النسب، ککونها أماً أو بنتاً أو أختاً، حرمت نظیرتها فی الرضاع، وهی الأم الرضاعیة والبنت الرضاعیة والأخت الرضاعیة مثلاً، ففرعیة الرضاع علی النسب إنما یقع مع الاتفاق فی تلک الجهات المخصوصة التی باعتبارها حرمت المحرمات النسبیة، لا مع الاتفاق فی وصف ما من الأوصاف وجهة ما من الجهات، وإلا لزاد العدد علی السبع، مع أن السید الداماد صرح فی ضابطته بأنها سبع، ولیس إلاّ باعتبار ما ذکرناه، مثلاً الأم ثبت لها جهات متعددة مثل کونها أماً، وکونها أم أخ، وکونها زوجة أب، وهکذا فی باقی المحرمات النسبیة، فلو کان التحریم فیها باعتبار کل واحدة من هذه الجهات لزاد العدد البتة.

وحینئذ فتحریم الأم فی النسب إنما وقع من حیث کونها أماً، لا من حیث کونها أم أخ أو أخت، وإن لزمها ذلک فی بعض الأحیان، فتحریم الأم فی الآیات الشریفة إنما وقع من حیث الأمومة التی هی وصف لازم لها فی جمیع الأحوال، بخلاف الثانی فإن لزومه منفک من الجانبین، فقد تکون أم أخ ولیست بأم کزوجة الأب التی له منها ولد، وقد تکون أماً ولیست بأم أخ، کما إذا لم یکن لها ولد سواه، فحینئذ لا یدل تحریم الأم علی تحریم أم الأخ والأخت، لا مطابقةً ولا تضمناً ولا التزاماً، وتحریم أم الأخ من حیث کونها أم أخ غیر مدلول علیه فی کلام الشارع بالمرة، بل إنما حصل التحریم فیها من حیث کونها أماً أو زوجة أب.

ص:361

وقد تبع صاحب الحدائق فی هذا الرد جملة من الفقهاء، منهم الشیخ العلامة الأنصاری (قدس الله سره) حیث قال: (لا یستفاد من قوله تعالی: ﴿حرمت علیکم أمهاتکم﴾((1))، إلا أن جهة التحریم أمومة الأم بالشخص، وأما أمومتها لأخیه أو بنوتها لجدیه، فلم یستفد من دلیل کونها جهة للتحریم، فإذا کانت جهة هذه العناوین فی باب النسب بما هی عناوین، فالمحرم بالرضاع أیضاً تلک العناوین علی ما هو مقتضی التنزیل، غایة الأمر إنا نشک فی عموم التنریل هل هو تنزیل للرضاعیات منزلة النسبیات السبع، أو الأعم من ذلک ومما قاله السید الداماد وغیره).

أقول: قد تقدم أن مقتضی القاعدة الحلیة فی الموارد المشکوکة إلاّ ما خرج بالدلیل، ولذا قال صاحب المستند: (لا شک أن المتبع هو أصل الإباحة إلاّ فیما دل دلیل علی التحریم، ومقتضی حصول التحریم بالرضاع الذی هو ضروری الدین لیس إلاّ التحریم فی الجملة، وأما ثبوته لخصوص حال خاص فیحتاج إلی الدلیل، والدلیل المعین لموارد التحریم منحصر فیما مر والإجماع، وقوله: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((2))، وما ورد فی خصوصیات تلک القرابات کما مر، وما سبق من الأخبار الدالة علی تحریم أولاد الفحل والمرضعة علی أب المرتضع، وما سبق فیما دل علی تحریم الأم الرضاعیة للزوجة لا غیرها، فیجب علی الفقیه الاقتصار علی الموارد المذکورة)، إلی آخر کلامه.

وأما ثانی دلیلیهم: ففیه إن استفادة العموم من مثل هذه التنزیلات غیر ظاهرة للعرف، إذ یجب فی الاستفادة أن تکون ظاهرة لهم، وعلیه فلابد من

ص:362


1- سورة النساء: الآیة 23
2- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

الاقتصار علی مواردها التی ذکرت فیها، ولذا ادعی صاحب الحدائق الإجماع علی خلاف هؤلاء الفقهاء، فتعلیل المنزلة فی بعض هذه الروایات لا یثبت منه مطلق المنزلة حتی منزلة غیر الولد أیضاً، وإلا کان ذلک من القیاس، ولیس من المناط القطعی، وحتی أنا لو شککنا فی أنه یستفاد منه المناط أم لا فالأصل عدم الاستفادة علی ما عرفت، لأن الظهور یجب أن یکون قطعیاً حتی یستند إلیه، کما حقق فی الأصول.

فقول المحقق والداماد: (إنه (علیه السلام) لما نزل ذلک الأخ الرضاعی لولده منزلة ولده، ومن المعلوم أن منزله ولده منه توجب تحریمه علیه، وتحریم کل من أقاربه علیه أیضاً، وتحریم بعضهم علی بعض، فکذا تثبت هذه المنزلة لهذا الأخ الرضاعی لولده) أشبه شیء بالاستحسان، ولذا قال الحدائق فی رده: (المراد بکونهن بمنزلة ولده یعنی فی التحریم علیه، فکما أن ولده یحرمون علیه فکذا أولئک، فإنک إذا قلت: أکرم زیداً فإنه بمنزلة أبیک، فإن المتبادر منه یعنی فی استحقاق وجوب الإکرام لا مطلقاً، فکذا هنا لما قال: یحرم علیک نکاحهن لأنهن بمنزلة ولدک یعنی فی التحریم، وهو ظاهر، فالمنزلة إنما تثبت فی التحریم علیه خاصة لا مطلقاً).

وقد شدد صاحب الجواهر علی هذا القول فقال فی جملة کلام له: (وقفت علی بعض الرسائل المعمولة فی هذه المسألة فرأیت فیها أموراً عجیبة، وأشیاء غریبة یقطع من له أدنی نظر بخروجها عن المذهب أو الدین، حتی التزم فیها حرمة کل امرأة أرضعت أولاد بعض المحرمات نسباً أو رضاعاً لصیرورتها بالرضاع بمنزلة تلک المحرمات، فمرضعة ابنة العمة عمة، وابن الخالة خالة وهکذا.

ص:363

بل مقتضی ما ذکروه فی رسائلهم حرمة بنات عم رسول الله (صلی الله علیه وآله) جمیعهن بسبب رضاعه مع عمه حمزة عند امرأة واحدة ولبن فحل واحد، فإنه بذلک صار أخاً له، واستلزم ذلک أخوة النبی لجمیع أخوة حمزة، فلا یجوز له نکاح أحد من بنات عمه وهو مخالف لصریح قوله تعالی: ﴿إِنَّا أَحْلَلْنَا لَکَ أَزْوَاجَکَ اللَّاتِی آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ وَمَا مَلَکَتْ یَمِینُکَ مِمَّا أَفَاء اللَّهُ عَلَیْکَ وَبَنَاتِ عَمِّکَ وَبَنَاتِ عَمَّاتِکَ﴾((1)) ولمفاخرة الصادق أو الباقر (علیهما السلام) مع الرشید فی تزویج النبی (صلی الله علیه وآله) منه لو خطب منه کریمته، وهی مشهورة معروفة.

بل مخالف لصریح موثق یونس بن یعقوب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة أرضعتنی وأرضعت صبیاً معی، ولذلک الصبی أخ من أبیه وأمه، فیحل لی أن أتزوج ابنته، قال: «لا بأس»((2)).

بل هو مناف لموثق إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل تزوج أخت أخیه من الرضاع، فقال: «ما أحب أن أتزوج أخت أخی من الرضاعة»((3)) ضرورة ظهورها فی الکراهة، فلابد من حملها علی إرادة الأخت من الرضاعة لأخیه من النسب، بمعنی أن أخاه النسبی قد ارتضع من امرأة ولها بنت من أبیه الرضاعی أو من غیره، فإنه یحل لأخیه النسبی نکاح هذه البنت وإن کانت أختاً لأخیه ومحرمة علیه، لکن لا یحرم مثله من النسب، فبالرضاع أولی، أو أن المراد لو ارتضع صبی معی من لبنی فصار أخی من الرضاعة وله أخت من النسب، فإنه یحل أن أتزوجها علی کراهة لما عرفت، لا أن المراد أعم من ذلک ومن الأخت التی ارتضعت بلبنی مثلاً مع أخی، فإنها

ص:364


1- سورة الأحزاب: الآیة 50
2- الوسائل: ج14 ص280 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالنسب ح3
3- الوسائل: ج14 ص279 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

حرام لکونها أختاً من الرضاعة لا أخت أخ، إذ المراد بها کل من ارتضع بلبنک سواء کان معک أو لا)((1)).

أقول: نسبة الجواهر المفاخرة إلی الصادق أو الباقر (علیهما السلام) مع الرشید لم نظفر علیها، وإنما الموجود فی جملة من الروایات کون المفاخرة مع الإمام موسی بن جعفر (علیه الصلاة والسلام) فقد روی الصدوق فی عیون الأخبار، بسند رفعه إلی أبی الحسن موسی بن جعفر (علیهما السلام) أنه قال للرشید فی حدیث: یا أمیر لو أن النبی (صلی الله علیه وآله) نشر فخطب إلیک کریمتک هل کنت تجیبه، فقال: ولم لا أجیبه، فقال أبو الحسن (علیه الصلاة والسلام): «ولکنه لا یخطب إلیّ ولا أجیبه»، قال: ولم، قال: «لأنه ولدنی ولم یلدک»((2)).

وکیف کان فقد تلخص من جمیع ما تقدم لزوم الاقتصار علی العناوین النسبیة، وعلی ما ورد من العناوین المنتزعة منها فی أدلة خاصة، فإن حصل أحد العنوانین فهو، وإلا فلا تحریم.

 

ص:365


1- جواهر الکلام: ج29 ص319
2- عیون أخبار الرضا: ج1 ص83 ح9

مسألة ١٤ – من یحرم ومن لا یحرم

(مسألة 14) فیها فروع:

الأول: یحرم المرتضع علی المرضعة کتاباً وسنةً وإجماعاً علی ما عرفت، کقوله تعالی: ﴿وأمهاتکم اللاتی أرضعنکم﴾((1))، وقوله (صلی الله علیه وآله): «الرضاع لحمة کلحمة النسب»((2)).

إلی آخر ما ذکر.

الثانی: یحرم المرتضع علی أصول المرضعة من النساء، والمرتضعة علی أصولها من الذکور، لأن أصول المرضعة یصبحون أجداداً للمرتضع، والمرتضع یصبح حفیداً لهم، ولا فرق فی ذلک بین النسبیة والرضاعیة، فأب المرضعة الرضاعی کأبیها النسبی بالنسبة إلی المرتضع فی الحرمة، لکن قد تقدم الخلاف بین المشهور من جانب، وبین العلامة والمحقق الثانی من جانب آخر فی اشتراط وحدة الفحل، وقد عرفت ضعف دلیلهما.

الثالث: یحرم المرتضع علی حواشی المرضعة النسبیة، فإنه بمنزلة ابن الأخت أو بنت الأخت لهم، وکذلک حال حواشیها الرضاعیة بالنسبة إلی المرضعة، وقد تقدم صحیحة الحلبی: «الرجل یرضع من امرأة وهو غلام، أیحل له أن یتزوج أختها لأمها من الرضاعة، فقال (علیه السلام): إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحل، وإن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک»((3)).

الرابع: یحرم المرتضع علی أصول الفحل، لکونه بمنزلة حفیدهم، کما أنهم بمنزلة أجداده، من غیر فرق هنا أیضاً بین النسبیة والرضاعیة، فأبو الفحل

ص:366


1- سورة النساء:الآیة 23
2- زبدة البیان: ص524
3- الوسائل: ج14 ص294 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح3

الرضاعی کأبیه النسبی فی الحرمة علی المرتضعة.

الخامس: یحرم المرتضع علی أخوة الفحل وأخواته، لکونهم بمنزلة الأعمام والعمات، ولا یفرق فی هذا أیضاً بین النسبیة والرضاعیة منهن، فأخو الفحل سواءکان نسبیاً أو رضاعیاً حرام علی المرتضعة، وکذلک بالنسبة إلی المرتضع فی العمة أی أخت الفحل نسبیة أو رضاعیة.

السادس: لا یحرم أبو المرتضع ولا جده لأبیه ولا جده لأمه علی المرضعة، لوضوح أن المرضعة بالإرضاع لا تزید علی عنوان أم الولد، وأم الولد لیست محرمة لأنها تنطبق علی الزوجة، والزوجة محللة للزوج، وأما بالنسبة إلی جد المرتضع، فإن المحرم فی الأدلة عنوان منکوحة الابن، فلم یوجب الإرضاع فی المقام انطباق هذا العنوان علی المرضعة، وکذا الحال بالنسبة إلی جده الأمی فإن المرضعة حینئذ معنونة بعنوان أم ولد البنت، لکن حرمتها إنما هی فیما کانت بنتاً للرجل نسباً أو رضاعاً، ولیس فی المقام کذلک.

السابع: فروع المرتضع أی أولاده وأولاد أولاده من الذکور والإناث یحرمون علی المرضعة، لوضوح أنهم بمنزلة أولادها وأحفادها، فکما تحرم الأولاد والأحفاد النسبیان کذلک الرضاعیان، وقد تقدم کلام العلامة والمحقق الکرکی حیث ذهبا إلی عدم تحریم الفروع الرضاعیة للمرتضع علی المرضعة لعدم اتحاد الفحل، وقد عرفت الجواب عن ذلک.

الثامن: حواشی المرتضع وهم إخوته لا یحرمون علی المرضعة من جهة صیرورة المرضعة أماً لأخیهم، لما قد عرفت سابقاً من أن العنوان المحرم إما الأم وأما منکوحة الأب، ولیس عنوان أم الأخ منطبقاً علی شیء منهما.

نعم تحرم حواشی المرتضع علی المرضعة بناءً علی القول بعموم المنزلة

ص:367

وقد عرفت النظر فیه.

ثم إنه إذا لم تحرم الحواشی النسبیة للمرتضع علی المرضعة فلا تحرم الحواشی الرضاعیة بطریق أولی کما هو واضح، وکما لا تحرم حواشی المرتضع علی المرضعة کذلک لا تحرم فروع حواشی المرتضع علی المرضعة، سواء کانت تلک الفروع نسبیة أو رضاعیة.

التاسع: یحرم فروع المرتضع علی أصول المرضعة لأنهم بمنزلة أجداد هؤلاء الفروع، ولا یفرق فی ذلک الفروع والأصول بین الرضاعیة والنسبیة علی ما عرفت، وخلاف العلامة والمحقق یأتی هنا أیضاً، وقد عرفت الجواب عن ذلک.

العاشر: تحرم فروع المرضعة من النسب علی أصول المرتضع، والمراد بأصول المرتضع أبوه وجده لأبیه وجده لأمه وإن علوا، فلا یجوز لأب المرتضع وأجداده النکاح فی بنات المرضعة، لا لعموم المنزلة التی قد عرفت الإشکال فیه، بل لمکاتبة علی بن شعیب، عن أبی الحسن (علیه الصلاة والسلام)، ومکاتبة عبد الله بن جعفر إلی أبی محمد (علیهما السلام).

ففی الأولی: امرأة ارضعت بعض ولدی، هل یجوز لی أن أتزوج بعض ولدها، فکتب (علیه السلام): «لا یجوز ذلک، لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک»((1)).

وفی الثانیة: امرأة أرضعت ولد الرجل، هل یحل لذلک الرجل أن یتزوج ابنة هذه المرضعة أم لا، فوقع (علیه السلام): «لا تحل له»((2)).

ومقتضی المکاتبة المذکورة أنه لا فرق بین أولاد المرضعة النسبیة والرضاعیة، بضمیمة «یحرم من النکاح ما یحرم من النسب»((3))، و«الرضاع لحمة کلحمة النسب»((4)

ص:368


1- الوسائل: ج14 ص306 الباب 16 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص307 الباب 16 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2
3- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
4- زبدة البیان: ص524

وهل تحرم أم المرتضع علی أبناء المرضعة، الظاهر عدم الحرمة إلاّ إذا قلنا بعموم المنزلة، واستفادة الحرمة من الروایتین السابقتین کما فی تقریرات السید ابن العم حیث قال:

(أما حرمة أم المرتضع علی أبناء المرضعة وإن لم یدل دلیل خاص علیها، إلاّ أن المکاتبة لما نزل أولاد المرضعة منزلة أولاد أب المرتضع، فصار أبو المرتضع أباً لأولاد المرضعة بظهور المکاتبة، فنزلت أم المرتضع منزلة أم أولاد المرضعة، ولا یتوهم أن هذا یحتاج إلی القول بعموم المنزلة، لأن هذا التنزیل إنما استفدناه من نفس الدلیل الخاص، وبعبارة واضحة لیس هذا الحکم تعمیماً لقولهم (علیهم السلام): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»((1))، بل لما دل الدلیل بنفسه علی تنزیل أب المرتضع منزلة أولاد المرضعة، فاستفدنا من هذا التنزیل کون أم المرتضع بمنزلة أم أولاد المرضعة).

محل نظر، حیث إنه أشبه بالقیاس إلاّ أن نقول بعموم المنزلة، وإذا شککنا فی الأمر فالمرجع أصل الحل، لما عرفت من أصالة الحل فی کل امرأة شککنا فی حرمتها إلاّ ما خرج بالدلیل، ولذا قال أخیراً: إلا أن یقال: إن المحقق من العنوان المحرم هو عنوان الأم النسبی أو الرضاعی أو منکوحة الأب، ولیس شیء منها منطبقاً علی المقام، فتأمل.

ومن هذه الجهة اختار الجواهر الحل فقال: (المتجه أنه لا یتعدی إلی أمهات الفحل، ولا إلی أخواته وغیرها، وکذا المرضعة، بل لا یبعد جواز نکاح أم المرتضع فی أولاد صاحب اللبن، وفی أولاد المرضعة، لأن صیرورتهم بحکم

ص:369


1- الوسائل: ج14 ص280 الباب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

الأولاد لا یقتضی ذلک بالنسبة إلی أم المرتضع إلاّ بالقیاس الممنوع عندنا، نعم لا یبعد إرادة الأب وإن علا للمرتضع مع احتمال الاقتصار، کما لا یبعد إلحاق الأب الرضاعی للنسبیة فی الحرمة).

ومن الواضح أنه إذا حلت أم المرتضع علی أولاد المرضعة حلت أمها وجداتها، لوحدة الملاک فی المقامین، کما أن مقتضی القاعدة أن من یری التحریم أن یقول بالتحریم هنا أیضاً، من غیر فرق بالنسبة إلی أم المرتضع وجداته الأمیة أن یکنّ من النسب أو من الرضاع.

الحادی عشر: تحریم فروع المرتضع من أولاده وأولاد أولاده من البنین أو البنات، بواسطة أو بغیر بواسطة، علی الطبقة الأولی من فروع المرضعة، لتحقق عنوان الخئولة وابنة الأخت والعمومة وابنة الأخ بینهم، ومن الواضح أن الفروع المتولدین من الطبقة الأولی من المرضعة _ والمراد بهم الطبقة الثانیة والثلاثة وهکذا _ لا حرمة بینهم وبین فروع المرتضع، لوضوح أنهم لا یزیدون علی النسب، فإذا کانوا فی النسب کان یجوز نکاح بعضهم لبعض، وهکذا إذا کانوا للرضاع.

الثانی عشر: لا تحرم حواشی المرتضع النسبیة والرضاعیة علی فروع المرضعة النسبیة والرضاعیة، لما تقدم من أن الرضاع إنما أوجب تحقق عنوان الأمومة والبنوة بین المرتضع والمرضعة، وانتزاع أمومة الأخ من هذا العنوان للحکم بحرمتها بحاجة إلی التمسک بقاعدة عموم المنزلة، وقد عرفت وجه النظر فیها، وهذا هو الذی ذکره المشهور، لکن الشیخ الأنصاری (قدس الله سره) أشکل فی حلیة حواشی المرتضع النسبیة علی فروع المرضعة النسبیة، وتبعه الحاج السید حسین القمی ووالدی (رحمة الله علیهما).

لکن المشهور وتبعهما من الفقهاء المعاصرین السید أبو الحسن الأصفهانی

ص:370

وابن العم (رحمة الله علیهما) قالوا بالحلیة، ولیس للتحریم وجه یعتمد علیه، وإن ذکر بعضهم الوجه له بأن فروع المرضعة إذا صاروا بمنزلة أبوی المرتضع فصاروا أخوة لأولادهما الذین هم حواشی المرتضع.

ولذا رد هذا الدلیل المرحوم الشیخ عبدالکریم الحائری فی تقریراته بقوله: (إن کون أولادها أولاداً لأب المرتضع تنزیلاً لا یقتضی کونهم أخوة لحواشی المرتضع کذلک، إذ لا ملازمة بین التنزیلین أصلاً، لا شرعاً ولا عرفاً، لإمکان التفکیک بین المتلازمین فی مقام التنزیل التعبدی کما فی المقام، حیث لا یکون أولادها أولاداً للأب لا حقیقةً ولا مجازاً، أما حقیقةً فواضح، وأما مجازاً فلأن البنوة المجازیة إنما تحصل بالرضاع عرفاً للمرتضع بالنسبة إلی المرضعة والفحل، فتنزیل أولادها منزله أولاد الأب لا یکون إلا تنزیلاً تعبدیاً)، وهو جید.

الثالث عشر: لا یحرم أب المرتضع ولا أمه علی أخت المرضعة ولا علی أخیها، سواء من جهة النسب أو من جهة الرضاع، إذ لا ینطبق علی هؤلاء شیء من العناوین المحرمة، وذلک لوضوح أن المرضعة بالإرضاع لم تصر زوجة لأب المرتضع حتی یحرم الجمع بینها وبین أختها، وکذلک أخوا المرضعة بالنسبة إلی أم المرتضع، إذ المنطبق علی هذه الإضافة هو عنوان أم ولد الأخت، والمحرم إنما هو عنوان الأخت.

نعم القائل بعموم المنزلة لابد له من الحکم بالحرمة فی الموارد المذکورة.

الرابع عشر: یحرم أولاد المرتضع وأولاد أولاده ما تعاقبوا وتناسلوا علی حواشی المرضعة نسباً ورضاعاً، لوضوح أن الحواشی بالنسبة إلی فروع المرتضع بمنزلة الخال والخالة لأولاد الأخت، لکن من الواضح أن الحکم مقصور علی الطبقة الأولی من حواشی المرضعة، أما الطبقة الثانیة منها وهی أولاد إخوة

ص:371

المرضعة وأخواتها فلا یحرمون علی فروع المرتضع.

الخامس عشر: لا تحرم أخوات المرتضع ولا إخوتها علی أخوات المرضعة وإخوتها نسباً، لما تقدم من عدم تحریم أخ المرتضع من مرضعة أخیهن، وإن صدق علیها عنوان أم الأخ، إذ لا عنوان لأم الأخ فی العرف واللغة، وقد عرفت أن الشرع تابع لهما لأنه لم یحدث عنواناً جدیداً، نعم القائل بعموم المنزلة یقول بحرمة هؤلاء.

السادس عشر: لا تحرم أخوات المرتضع علی الفحل، لأن ما ینطبق علیهن هو عنوان أخت الولد، ولا دلیل علی تحریم هذا العنوان إلا بناءً علی عموم المنزلة.

السابع عشر: لا تحرم أم المرتضع علی الفحل وإن علت، فإن أم المرتضع نظیر الزوجة للفحل، وأما عدم حرمة جدات المرتضع علیه فلأن المحرم فی الأدلة إما نفس جدات الرجل أو جدات زوجته المستفادة من حرمة أمهات النساء، ومن الواضح أنه لا ینطبق شیء منهما علی الجدات للمرتضع، وإذا لم تحرم أمه لا تحرم عمته ولا خالته بطرق أولی.

الثامن عشر: یحرم فروع المرتضع علی الفحل لکونهم بمنزلة أولاد أولاده، من دون فرق بین النسبیة منهم والرضاعیة، فالفحل بمنزلة جدهم، منتهی الأمر لیس جدهم النسی إنما هو جدهم الرضاعی، وقد تقدم أن المعیار فی الحرمة أن یطرح لفظ النسب ویوضع مکانه لفظ الرضاع.

ومنه یعلم وجه حرمة فروع المرتضع علی أصول الفحل، لأنهم بمنزلة الأجداد والأحفاد.

التاسع عشر: لا تحرم أخوات المرتضع ولا إخوته علی أصول الفحل من

ص:372

الأجداد والجدات، لوضوح أنه إذا لم یحرمن علی الفحل وبالعکس لا یحرمن علی آبائه، وکذلک لا یحرمون علی أمهاته.

ومنه یعلم حال الحواشی الرضاعیة بالنسبة إلی الأصول النسبیة، والحواشی النسبیة بالنسبة إلی الأصول الرضاعیة، لوحدة الملاک فی الجمیع.

العشرون: یحرم أولاد المرتضع وأولاد أولاده نسباً ورضاعاً علی فروع الفحل من الطبقة الأولی نسباً ورضاعاً، وأما الطبقة الثانیة فلا تحرم علی فروع المرتضع وکلا الحکمین واضح، فإن بنت المرتضع حینئذ بنت أخ ابن الفحل فتحرم علیه، وکذلک ابن المرتضع هو ابن الأخ لبنت الفحل وهی عمته فتحرم علیه، وأما الطبقة الثانیة فهم بمنزلة أولاد العمومة والخئولة کما هو واضح.

الواحد والعشرون: لا یحرم إخوة المرتضع ولا أخواته النسبیة علی فروع الفحل، وإن انطبق علیهم عنوان أخ الأخ أو أخ الأخت أو أخت الأخ، إذ قد عرفت سابقاً بأن هذه العناوین لیست موجودة عند العرف ولا فی اللغة، والشارع إنما حرم العناوین الموجودة.

نعم من یقول بعموم المنزلة لابد له من القول بالتحریم، وقد تقدم أن شیخ الطائفة فی الخلاف والنهایة قال بالحرمة وأنه لم یقل بذلک فی المبسوط، وشیخنا العلامة الأنصاری (قدس الله سره) قوی فی آخر المسألة التحریم ولم یظهر وجه واضح له.

الثانی والعشرون: لا یحرم آباء المرتضع ولا أمهاته علی أخوات الفحل وإخوانه، لأنه لم یتحقق بینهما شیء من العناوین المحرمة لا نسباً ولا رضاعاً، فالقاعدة الحل.

 

ص:373

الثالث والعشرون: یحرم فروع المرتضع نسباً ورضاعاً وإن نزلوا علی إخوة الفحل وأخواته فی الطبقة الأولی لصیرورتهم بمنزلة الأعمام والعمات، وأما الطبقة الثانیة فلا تحریم بینهم وبین فروع المرتضع کما هو واضح.

الرابع والعشرون: لا یحرم إخوة المرتضع ولا أخواتة علی إخوة الفحل وأخواته، لوضوح أنهم إذا لم یحرموا علی الفحل فلا یحرمون علی حواشیه فیشمل الحواشی الأدلة الأولیة.

الخامس والعشرون: یحرم أولاد المرضعة النسبیة علی المرتضع، وإن تعدد الفحل، لما تقدم الکلام فیه مفصلاً.

 السادس والعشرون: تحرم المرتضعة علی الفحل للأدلة المتقدمة.

السابع والعشرون: لا یحرم أصول الفحل علی أصول المرتضع، لأن المنطبق علی المقام هو عنوان أم الفحل وتنزیلها منزلة الجدة بحاجة إلی التمسک بالقاعدة وقد عرفت الإشکال فیها، وکذلک تنزیل أب الفحل منزلة الجد.

الثامن والعشرون: یحرم فروع الفحل علی المرتضع نسباً ورضاعاً من دون اشتراط اتحاد المرضعة فی الرضاعیة منهم، وکذلک حال فروع الفروع لأنهم أولاد أخوة المرتضع وهو عمهم، فقد دل علی ذلک الأدلة المتقدمة التی ذکرناها مفصلاً.

التاسع والعشرون: یحرم أولاد الفحل علی أب المرتضع، وهی المسألة المتقدمة لأنه لا یجوز نکاح أب المرتضع فی أولاد صاحب اللبن، ولذا لو أن أم الزوجة أرضعت حفیدتها أو حفیدها حرمت الزوجة علی الزوج.

الثلاثون: هل تلحق أم المرتضع بأبیه فی التحریم علی أبناء صاحب اللبن وعدمه، الظاهر الحلیة کما تقدم الکلام فی مفصلاً.

ص:374

نعم یظهر من کلام الشیخ الأنصاری (قدس الله سره) أن کون أولاد صاحب اللبن بمنزلة بنات أب المرتضع یستلزم کونهم بمنزلة أولاد أم المرتضع فتکون هی أماً لهم فتحرم علیهم، وفیه: إن هذا مأخوذ من عموم المنزلة وإلا فالدلیل غیر واف بهذا التحریم، ولذا ذهب ابن العم تبعاً لغیره، وتبعه غیره بالحلیة.

ومما تقدم یظهر وجه قول الجواهر حیث قال: (إن بعد الإحاطة بجمیع ما ذکرناه یعلم عدم الحرمة فی ماحکاه المحقق الثانی فی رسالته عن بعضهم، وصرح سبطه الداماد فی رسالته بکثیر منها، وهی حرمة نکاح المرضعة بلبن فحلها التی هی فی حباله من الإرضاع أخاها أو أختها لأبویها أو أحدهما، أو ولد أخیها، أو ولد أختها، أو ولد ولدها، أو عمها أو عمتها، أو خالها أو خالتها، أو ولد عمها أو عمتها، أو ولد خالها أو ولد خالتها، أو أخ زوجها أو أخته، أو ولد ولد الزوج، أو ولد أخ الزوج، أو عم الزوج أو عمته، أو خال الزوج أو خالته، أو المرضعة بلبنه، أو ولد ولد الزوجة الأخری).

ثم ذکر کلاماً طویلاً فی رد القائلین بعموم المنزلة، إلی أن قال:

(نعم ینبغی الاحتیاط فی المسائل الثلاث التی قد سمعت کلام الأصحاب فیها واضطرابه فی حکمها حتی أنه حکی عن الشیخ الإجماع فی بعضها، وعن العلامة أیضاً).

ومراده بالمسائل الثلاث: نکاح أولاد الفحل نسباً ورضاعاً فی أولاد المرضعة نسباً، ونکاح أم المرضعة بالنسبة إلی أب المرتضع، ونکاح أخوات المرتضع النسبیة بالنسبة إلی الفحل.

أقول: لکنه إذا أرید الاحتیاط فهو یقتضی أیضاً حرمة جدات المرتضع بالنسبة إلی صاحب اللبن، فإن فیه خلافاً، إذ المحکی عن الشیخ فی المبسوط والمحقق الشیخ علی وتبعهما جماعة من الفقهاء الحلیة، ولکن عن السید الداماد

ص:375

فی رسالته الرضاعیة التحریم وأنه نقل التحریم عن الحلی والفاضل فی المختلف والتذکرة وولده فی الإیضاح والشهید فی غایة المراد وصاحب التنقیح، لکونهن بمنزلة جدات الولد النسبی فهی محرمة إما بمدلول «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» أو لعموم التعلیل.

لکنک قد عرفت سابقاً عدم استقامة الدلیلین علی التحریم، نعم یبقی الاحتیاط حسناً علی کل حال.

 

ص:376

مسألة ١٥ – الرضاع اللاحق مبطل

(مسألة 15): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (لا إشکال ولا خلاف فی أن الرضاع المحرم یمنع من النکاح سابقاً ویبطله لاحقاً، للقطع بعدم الفرق بین الابتداء والاستدامة فی ذلک، کما دلت علیه النصوص والفتاوی من الخاصة بل والعامة، وحینئذ فلو تزوج مثلاً رضیعة فأرضعتها من یفسد نکاح الصغیرة برضاعها کأمه فتکون أخته وزوجته، أو بنته وجدته، أو عمته أو خالته وأخته، أو بنت أخته وزوجة الأب، أو أختاً لابیه وزوجة الأخ، أو بنت أخیه إذا کان لبن المرضعة منهما، وإلا کانت ربیبة لهما، فلا یحرم نکاحها علیه، فسد النکاح قطعاً لما عرفت، والنصوص الدالة علی مطلق الحکم المزبور.

وفی المستند: الرضاع الذی یحرم النکاح علی تقدیر سبقه علیه یبطله علی تقدیر لحقوقه بلا خلاف کما صرح به بعضهم، واتفاقاً کما قاله بعض آخر، بل هو إجماع حقیقة فهو الحجة فیه، مضافاً إلی عموم النص وخصوص المستفیضة، وفی الحدائق صرح الأصحاب (رضی الله عنهم) بأن الرضاع المحرم کما یمنع من النکاح لو کان سابقاً علیه کذا یبطله لو کان لاحقاً له، إلی غیر ذلک من دعاواهم الاتفاق علی ذلک.

والنصوص الدالة علیه هی ما رواه ابن سنان، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): «لو أن رجلاً تزوج جاریة رضیعاً فأرضعتها امرأته فسد النکاح»((1)).

وفی روایة أخری، قال (علیه السلام) فی رجل تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته أو أم ولده، قال (علیه السلام): «تحرم علیه»((2)).

ص:377


1- الوسائل: ج14 ص302 الباب 10 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل: ج14 ص302 الباب 10 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

وفی خبر ابن مهزیار: «حرمت علیه الجاریة وامرأته التی أرضعتها أولاً، فأما الأخیرة فإنها لا تحرم علیه وهی ابنته»((1)).

هذا بالإضافة إلی إطلاق أدلة التنزیل الموجب لانتزاع عنوان المحرمیة، فلا مجال لأن یتوهم اختصاص المانعیة للحدوث فقط بالقول بانصراف الأدلة إلی الحدوث لا إلی البقاء، ولذا لم یکن فی ذلک خلاف کما عرفت.

ثم الظاهر أنه لا إشکال فی حق المرأة أن ترضع من تشاء، وإیجاب ذلک التحریم المستقبلی لا یوجب أن یکون عمل المرضعة حراماً، لأنه مقتضی تسلط الناس علی أنفسهم، والسیرة المستمرة من زمان رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) إلی زماننا هذا، وسیأتی بعض الکلام فی ذلک.

نعم لو لم یرض ولی الرضیع لم یجز باعتبار أنه تصرف فی المولی علیه بدون إجازة الولی، لکن الرضاع یفعل فعله من التحریم ولو کان إرضاعها حراماً، لعدم المنافاة بین الأمرین فیشمل الأمرین دلیلهما.

ثم إن الشرائع بعد عبارته المتقدمة قال: (فإن انفردت المرتضعة بالارتضاع مثل أن سعت إلیها فامتصت ثدییها من غیر شعور المرضعة سقط مهرها، لبطلان العقد الذی باعتباره ثبت المهر، ولو تولت المرضعة إرضاعها مختارة قیل کان للصغیرة نصف المهر لأنه فسخ حصل قبل الدخول ولم یسقط لأنه لیس من الزوجة، وللزوج الرجوع علی المرضعة بما أداه إن قصدت الفسخ، وفی الکل تردد مستنده الشک فی ضمان منفعة البضع).

أقول: نفرض الکلام فی مهر المتعة حیث إن مقتضی القاعدة سقوطه کلاً إذا

ص:378


1- الوسائل: ج14 ص305 الباب 14 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

لم تف المرأة بشیء من الوقت، أو بعضاً إذا لم تف ببعض الوقت، ففی الحدیث: «خذ منها بقدر ما تخلفک إن کان نصف وقت فالنصف، وإن کان ثلثاً فالثلث».کما سیأتی الکلام فی ذلک فی النکاح المنقطع إن شاء الله تعالی.

وحینئذ نقول: إن صور المسألة ست:

لأنه إما أن یکون الرضاع من الرضیع بنفسه بأن سعی إلی المرضعة فی حال نومها وما أشبه، أو من الزوجة، أو من أمها، أو من الزوج، أو من المکرِه والملجِئ بالکسر، أو اضطراراً، فإذا تحقق أنه لا شیء للمتمتع بها إذا تخلفت عن کل المدة، ویقطع عن المهر بالنسبة إذا تخلفت عن بعض المدة، بضمیمة عدم الفرق بین التخلف عمداً کما فی مورد الروایات، أو قهراً بالمناط، ولأنهن مستأجرات، والقاعدة فی الإجارة ذلک.

نقول فی الأول: لا مهر للمرأة، لأن الرضیعة کالبهیمة حیث لا یشمله دلیل الضمان.

واحتمال أنه کالممیز حیث قال المشهور بضمانه، فإن أعطی ولیه من ماله فهو، وإن لم یکن له مال أو لم یعط ولیه اتبع به بعد البلوغ إن لم یتمکن المالک من التقاص فیما کان له مال، غیرتام، إذ بعد عدم شمول دلیل الضمان له لا وجه لذلک، فتنظیره بالممیز مع الفارق، ولعل الشارع اعتمد علی العرف فی ذلک، فإنهم یرون أن غیر الممیز لا شیء علیه، بینما علی الممیز الضمان، خلافاً لبعض الفقهاء حیث جعلوا غیر البالغ غیر ضامن إطلاقاً بدلیل رفع القلم((1))، لکن رفع القلم لا یشمل الضمانات فی الممیز، فإن رفع القلم وإن کان عاماً لکن المتبع الموارد التی لا انصراف للدلیل عنها، ولذا قال المشهور بجنابته ونجاسة جسمه إذا تنجس وما أشبه ذلک.

ص:379


1- الوسائل: ج11 ص295 الباب 56 من أبواب جهاد النفس ح1

وفی الثانی: لا شیء لها، لأنها هی التی أفسدت المهر علی نفسها برضاعها له.

وفی الثالث: الضمان علی أم المتمتع بها التی أوجبت ضررها، بدلیل «لا ضرر» وقد ذکرنا فی کتاب الغصب وغیره ضمان تفویت الحقوق والمنافع، أما الزوج فلا شیء علیه لعدم استفادته منها، فهو بمنزلة امتناعها حیث یسقط من المهر بعضه أو کله حسب التخلف فی بعض المدة أو فی کل المدة.

کما أن فی الرابع: الضمان علی الزوج، فهو کما إذا لم یستفد الزوج منها مع بذلها نفسها.

وفی الخامس: الضمان علیها، لما تقدم فی ضمان الأم.

وفی السادس: یبنی علی أنه إحسان، وما علی المحسنین من سبیل، کما إذا أخذ حبل الغیر وأنقذ به الغریق حیث نقصت قیمة الحبل، فإن الشارع لما أمره بالإنقاذ لم یکلفه بالمال، أو أنه یجب البدل لعدم منافاة الجمع بین وجوب الشیء والضمان، کما قالوا فی أکل المخمصة بأنه یجب علیه الأخذ من مال الغیر مع ضمانه له، إذ فیه جمع بین الحقین.

وهنا احتمال ثالث وهو أن یکون الضمان علی بیت المال، لأنه المعد لمصالح المسلمین، وهذا غیر بعید وله أشباه فی الشریعة، مثل ما قالوا فی أن الحاکم الشرعی له الحق فی الإذن بقتل المسلمین الذین تترس بهم الکفار، ولکن بعد ذلک یعطی دیتهم من بیت المال، وقد ذکرنا مثل ذلک فیما إذا جاء الوباء واحتمل الحاکم الشرعی دخوله فی بعض أغذیة الناس کاللبن ونحوه، فإن له أن یأمر بإراقتها مع إعطاء البدل من بیت المال، إلی غیر ذلک من الأمثلة، هذا کله بالنسبة إلی مهر المتعة.

ص:380

ومما تقدم یعلم حال ما إذا کانت الصغیرة هی الزوجة المتمتع بها وارتضعت مما أوجب فسخ نکاحها، فإنها إذا کانت هی الساعیة فلا شیء لها، لأن حالها حال ما إذا کسرت برجلها آنیة نفسها، وإلا فالمهر تارة علی الزوج فیما کان هو السبب، وأخری علی المکرِه والملجِئ، والثالثة علی السبب، والرابعة علی بیت المال، علی ما عرفت من الوجوه لهذه الأحکام.

کما یعلم حال ما إذا کان الزوج رضیعاً وقد أنکحه أبوه أو جده أو الحاکم الشرعی مثلاً متعة لمصلحة، وارتضع بما أفسد النکاح.

ثم بالنسبة إلی المهر الدائم إن انفردت المرتضعة بالارتضاع، مثل أن سعت إلیها فامتصت ثدیها من غیر شعور المرضعة، سقط مهرها، لبطلان العقد الذی باعتباره یثبت المهر، کذا ذکره الشرائع، وأیده الجواهر بأن کل عقد یتعقبه الفسخ والانفساخ من طرف أو طرفین یبطل تسبیبه، ومنه الإقالة والخیار فی البیع المقتضیین رد الثمن إلی المشتری والمبیع إلی البائع، بل ذلک روح البطلان الذی هو کالصحة المستلزم حصولها فی طرف ثبوتها فی الطرف الآخر.

ومن هنا لم یذکر أحد فی المقام وجهاً لثبوت المهر، نعم عن التذکرة أن السقوط أقوی، ولعله یؤذن باحتمال عدم السقوط.

وما ذکره الجواهر وإن کان صحیحاً فی الجملة، إلاّ أن فیه إشکالاً من حیث إن فسخ النکاح لا یوجب سقوط کل الأحکام، بل مقتضی القاعدة أن أحکام المحرمیة ونحوها باقیة خصوصاً إذا کان بعد الدخول کما فی العیوب، فإن المرأة صارت أما للزوجة مثلاً فتشملها قوله سبحانه وتعالی: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَآئِکُم﴾((1))

ص:381


1- سورة النساء: الآیة 23

إلی غیر ذلک، والبطلان لیس من رأس وإنما البطلان من الحال.

وکیف کان، فالسقوط هو مقتضی القاعدة، وإن ذکر المسالک وجه احتمال الثبوت المستفاد من کلام التذکرة، حیث قال: لأن المهر وجب بالعقد والأصل یقتضی استمراره إلی أن یدل دلیل علی خلافه ولا نص علیه هنا، والرضیعة لا قصد لها فکان فعلها بمنزلة عدمه، فیحتمل حینئذ أن یثبت لها نصف المهر لأنها فرقة قبل الدخول کالطلاق، وهو أحد وجهی الشافعیة، ویضعف بأنها قیاس لا نقول به، فإمّا أن یثبت الجمیع لما ذکره، أو یسقط الجمیع من حیث استناده إلیها.

وکیف کان، فالمذهب السقوط.

ویؤید ما ذکرناه من سقوط المهر الروایات الواردة فی باب العیوب:

مثل ما رواه أبو عبیدة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجل تزوج امرأة من ولیها فوجد بها عیباً بعد ما دخل بها، قال: فقال (علیه السلام): «إذا دلست العفلاء والبرصاء والمجنونة والمفضاة ومن کان لها زمانة ظاهرة فإنها ترد علی أهلها من غیر طلاق، ویأخذ الزوج المهر من ولیها الذی کان دلسها، فإن لم یکن ولیها علم بشیء من ذلک فلا شیء علیه، ویرد علی أهلها»، قال: «وإن أصاب الزوج شیئاً منها أخذه، وإن لم یصب شیئاً فلا شیء له»، قال: «وتعتد منه عدة المطلقة إن کان دخل بها، وإن لم یکن دخل بها فلا عدة علیها ولا مهر لها»((1)).

وعن رفاعة بن موسی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، إلی أن قال: وسألته عن البرصاء، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی امرأة زوّجها ولیها وهی برصاء أن لها المهر بما استحل من فرجها وأن المهر علی الذی زوّجها، وإنما صار علیه

ص:382


1- الوسائل: ج14 ص597 الباب 2 من أبواب العیوب والتدلیس ح1

المهر لأنه دلسها، ولو أن رجلاً تزوج امرأة وزوّجه إیاه رجل لا یعرف دخیلة أمرها لم یکن علیه شیء وکان المهر یأخذه منها»((1)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل ولته امرأة أمرها ذات قرابة أو جار لها لا یعلم دخیلة أمرها، فوجدها قد دلست عیباً هو بها، قال: «یؤخذ المهر منها ولا یکون علی الذی زوّجها شیء»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «إنما یرد النکاح من البرص والجذام والجنون والعفل»، قلت: أرأیت إن کان قد دخل بها کیف یصنع بمهرها، قال: «المهر لها بما استحل من فرجها ویغرم ولیها الذی أنکحها مثل ما ساق إلیها»((3)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «فی کتاب علی (علیه السلام): من زوج امرأة فیها عیب دلسه ولم یبین ذلک لزوجها، فإنه یکون لها الصداق بما استحل من فرجها، ویکون الذی ساق الرجل إلیها علی الذی زوجها ولم یبین»((4)).

وعن علی بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام) قال: سألته عن امرأة دلست نفسها لرجل وهی رتقاء، قال: «یفرق بینهما ولا مهر لها»((5)).

إلی غیر ذلک من الروایات مما یظهر منها أن الفسخ یوجب عدم المهر، ویؤیده الروایات التی دلت علی أن «الرجل

ص:383


1- الوسائل: ج14 ص596 الباب 2 من أبواب العیوب والتدلیس ح2
2- الوسائل: ج14 ص597 الباب 2 من أبواب العیوب والتدلیس ح4
3- الوسائل:ج 14 ص597 الباب 2 من أبواب العیوب والتدلیس ح5
4- الوسائل: ج14 ص597 الباب 2 من أبواب العیوب والتدلیس ح7
5- الوسائل: ج14 ص598 الباب 2 من أبواب العیوب والتدلیس ح8

یشتری المرأة بأغلی ثمن»((1))، فی باب النظر إلیها قبل الزواج، وقوله سبحانه وتعالی: ﴿إِنَّا أَحْلَلْنَا لَکَ أَزْوَاجَکَ اللَّاتِی آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ﴾((2))، بل هذا هو العرفی ولم یعلم أن الشرع غیره.

أما قول الجواهر مؤیداً للسقوط بأنه لعل ذلک هو ظاهر الحکم بالفساد فی النصوص السابقة من غیر تعقیبه بشیء، ضرورة استلزام فساد العقد رد کل عوض إلی صاحبه، ولیس هذا کالموت الذی لیس هو من فواسخ عقد النکاح ومبطلاته، بل حاله کحال تلف المبیع فی ید المشتری.

ففیه نظر، لأن الروایة بمعزل عن ذکر المهر، ککونها بمعزل عن سائر الأحکام المرتبطة بالمسألة، فإنها فی مقام فساد النکاح، أما مسألة ثبوت المهر أو سقوطه أو غیرهما من أحکام الفساد فلیس فی الروایات ما یدل علی ذلک ولو إطلاقاً.

ومما تقدم علم وجه النظر فی کلام ابن العم فی تقریراته حیث قال:

(أولاً: الظاهر أن حکم المسألة متوقف علی أن مقتضی القاعدة فی بطلان العقود وفسادها هل هو انحلال العقد من أول الأمر وصیرورة حدوثه کلا حدوث، أو أن مقتضاه هو انقطاع مقتضی العقد من حیث بقائه واستمراره فی طول الزمان، فإن کان المقتضی هو الأول فالوجه سقوط المهر ورجوعه إلی الزوج کرجوع الثمن إلی المشتری والمثمن إلی البائع عند بطلان العقد وانفساخه، وإن قلنا إن مقتضی القاعدة هو انقطاع أثر العقد من حیث الاستمرار والبقاء بالمتجه هو الثبوت).

ثم إنه أضرب عن ذلک وقال: (ولکن الظاهر أن المسألة لا تبتنی بشیء من الاحتمالین، فإنه وإن قلنا إن مقتضی القاعدة فی مسألة بطلان العقود هو ما ذکره

ص:384


1- الکافی: ج5 ص365 ح1
2- سورة الأحزاب: الآیة 50

الجواهر من انحلال العقد من أول الأمر، إلاّ أن مسألة النکاح لیس من قبیل سائر المعاملات التی تقع بین الثمن والمثمن مقابلة ومبادلة معاوضیة، بل إن انعقاد العقد فی باب النکاح یوجب ثبوت المهر فی ذمته من دون أن یقابل بالبضع، هذا وإن قلنا بعدم الفرق بین المقام وبین سائر المعاملات فی الابتناء، إلاّ أن للمقام خصوصیة توجب اختیار الاحتمال الثانی، وهو مقتضی الروایات الواردة فی المقام، فإن ظاهرها هو فساد النکاح وانقطاع استمراره).

إلی أن قال: (فتلخص من جمیع ما ذکرناه أن الأقوی هو الثبوت، وإن کان المشهور علی السقوط، فعلیه للاحتیاط فی المقام بمصالحة ونحوها وجه).

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة سقوط المهر عرفاً وشرعاً، من غیر فرق بین أن کان الرجل استمتع بها بغیر الجماع أم لا، إذ الاستمتاع لا شأن له فی الباب، کما ذکرناه فی بعض مباحث (الفقه).

وقد ظهر مما ذکرناه وجه النظر فی کلام الحدائق، حیث إنه بعد أن نسب إلیهم عدم المهر إلی الصغیرة فی هذه الصورة بقوله: (قالوا: لا شیء هنا لها علی الزوج ولا علی المرضعة، لأن الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول فکان کالردة من قبلها کذلک لکن إن احتمال الثبوت لا یخلو من قوة، لأن المهر قد وجب بالعقد والأصل یقتضی بقاءه حتی یقوم الدلیل علی سقوطه ولا نص هنا یدل علی ذلک، وقولهم: إن الفسخ جاء من قبلها، فیه إن الصغیرة لا قصد لها فلا اعتبار بفعلها، بل وجوده کعدمه).

وفیه: إن الضمانات لا تحتاج إلی القصد علی ما عرفت، والمسألة من قبیل الضمانات فتشمله الأدلة، وانصراف الأدلة إلی الدخول المتعارف یقتضی الأول، إلاّ أن احتمال بدویة الانصراف یوجب الاحتیاط بالتصالح ونحوه، والله العالم.

ص:385

ثم لو فرض أنه دخل بالرضیعة حراماً أو حلالاً بإکراه مکرِه مثلاً، فهل یسقط المهر أیضاً لأنه لا حکم شرعی لمثل هذا الدخول، أو یثبت، قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر:

(ولو تولت المرضعة إرضاعها مختارة وقد سمی لها مهراً، قیل کما عن المبسوط وجماعة: إنه کان للصغیرة نصف المهر، لأنه فسخ حصل قبل الدخول، ولم یسقط المهر لأنه لیس من قبل الزوجة فأشبه الطلاق حینئذ، لکنه کما تری لا یخرج عن القیاس المحرم، ومن هنا قیل بوجوب الجمیع علیه لوجوبه بالعقد فیستصحب إلی أن یسقط المزیل، والتنصیف إنما ثبت بالطلاق، إلاّ أنه أیضاً لا یخلو من نظر).

إلی أن قال: (فإن لم ینعقد إجماع کان المتجه السقوط کما فی الأولی التی لم یکن لفعلها الذی کفعل البهائم مدخلیة فی السقوط، ولو قیس بتلف الأموال کان المتجه ضمانها له مهر المثل لا ثبوت المسمی الذی قد یوافقه وقد یخالفه).

أقول: مقتضی القاعدة هنا ثبوت تمام المهر، لأنه مقتضی العقد ولم یأت ما یوجب سقوط بعضه أو کله، فإن السقوط فی الصورة الأولی من جهة أن الارتضاع فعل نفس الصبی، بخلاف هذا الصورة، ولا تأتی هنا روایات الفسخ المتقدمة، لأنها کانت فیما دلست مما کان بفعلها فأشبهت فی المقام الصورة الأولی بخلاف هذه الصورة.

ثم إن المسالک قال: (ولو کانت مفوضة البضع قیل جرت المتعة إلحاقاً لهذا الفسخ بالطلاق، ویضعف ببطلان القیاس مع وجود الفارق، فإن الفسخ بالطلاق جاء من قبل الزوج وهیهنا لیس من قبله، ویحتمل السقوط أصلاً کما لو مات أحدهما، لأن عقد النکاح بالتفویض لا یوجب مهراً لأنه لم یذکر، وإنما أوجبه الطلاق للآیة فلا یتعدی مورده، ولیس هذا بقیاس علی الموت کما قاسه الأول

ص:386

علی الطلاق، بل مستند إلی أصل البراءة، ویحتمل وجوب مهر المثل أو نصفه علی ما تقدم من الوجهین، لأنه عوض البضع حیث لا یکون هناک مسمی لامتناع أن یخلو البضع عن عوض).

ومقتضی القاعدة عدم شیء أصلاً، ویؤیده الروایات الواردة فیمن تزوج امرأة ولم یسم لها مهراً.

مثل روایة منصور بن حازم، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل یتزوج امرأة ولم یفرض لها صداقاً، قال: «لا شیء لها من الصداق، فإن کان دخل بها فلها مهر نسائها»((1)).

ولذا قال فی الجواهر: (ومن ذلک یظهر لک الحال فیمن لم یسم لها مهر، فإنه لا ریب فی کون المتجه الانفساخ وعدم ثبوت شیء لها، ضرورة انحصار ثبوت المتعة لها بالقیاس علی الطلاق، وهو محرم عندنا کضرورة انحصار إثبات مهر المثل لها أو نصفه بالقول بغیر علم أو بما شابهه، وعدم خلو البضع عن عوض مسلّم إذا استوفی بوجه غیر فاسد، لا مطلقاً حتی إذا لم ینتفع به بشیء، فإن دعوی عدم خلوه فی هذا الحال ممنوعة کل المنع، فلا ریب فی أن المتجه ما ذکرنا) ((2)).

والظاهر من الحدائق التردد فی المسألة حیث سکت علی الاحتمالات المذکورة فی المسالک.

ثم الظاهر أن للزوج الرجوع علی المرضعة بما أداه، سواء قصدت المرضعة الفسخ بالرضاع أو لم تقصد.

قال فی المسالک: (ثم الزوج إذا غرم شیئاً فی هذه الفروض هل یرجع به

ص:387


1- الوسائل: ج15 ص24 الباب 12 من أبواب المهور ح2
2- جواهر الکلام: ج29 ص326

علی المرضعة، قولان، منشأهما أن البضع هل بالتفکیک أم لا، والقول بالرجوع للشیخ فی المبسوط وتبعه علیه جماعة، لأن البضع مضمون کالأموال لأنه یقابل بمال فی النکاح والخلع، ولا یحتسب علی المریض المهر لو نکح بمهر المثل فما دون، وکذا المریضة المختلعة بمهر المثل، ویضمن للمسلمة المهاجرة مع کفر زوجها وبالشهادة بالطلاق).

إلی أن قال:

(والوجه عدم الفرق بین الحالتین فی الضمان وعدمه، لأن إتلاف الأموال یوجبه علی کل حال، فإن کان البضع ملحقاً بها ضمن فی الحالین، أی سواء قصدت المرأة بالإرضاع الإفساد أم لا، وإلا فلا).

وما ذکروه من الرجوع هو مقتضی القاعدة لأنها سببت الضرر فأشبهت الذی دلس المرأة بالمناط لا بالقیاس، وقد عرفت عدم الفرق بین قصدها وعدم قصدها، لأن باب الضمانات لا یدخل فیه القصد.

ومنه یعلم أن ما نسب إلی الشیخ فی المبسوط من الفرق بین القصد وعدم القصد بعدم الرجوع إلی المرضعة فی الثانی لأنها غیر متعدیة، فکانت کما لو حفر فی ملکه بئراً، فتردی فیها مترد، ولأنها محسنة إلی الرضیعة، وما علی المحسنین من سبیل، ولأصل البراءة ونحو ذلک محل نظر، إذ التعدی لا یحتاج إلی القصد، فمن کسر إناء غیره ولوکان عن حسن نیة أو غافلاً أو ساهیاً أو نائماً کان ضامناً، وما علی المحسنین من سبیل لا دلالة فیه، بل هو کأکل المخمصة مقتضی الجمع بین الحقین ما ذکروه هناک.

ومنه یعرف عدم جریان البراءة بعد وجود الدلیل، وابن العم تمسک فی وجه الرجوع بقاعدة الإتلاف العقلائیة غیر المختصة بالأموال وقاعدة الضرر ونحوهما، ولا بأس بذلک، ولا ینتقض بما لو قتل زوجة إنسان حیث لا یرجع

ص:388

الزوج إلی القاتل بالمهر، أو حبسها مدة مما سبب فوات منافعها علیه، إذ القاتل لیس علیه شیء إلاّ الدیة کما یستفاد من النص والفتوی، وتفویت المنافع بالحبس ونحوه ینصرف عنه الأدلة، ولعل الانصراف من جهة أن العرف لا یرون له بدلاً، والله سبحانه العالم.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث إنه بعد قول الشرائع: إن للزوج الرجوع علی المرضعة بما أداه إن قصدت الفسخ وتردده فی ذلک، قال: (المتجه الجزم بعدم الرجوع وإلا لکان اللازم الرجوع بمهر المثل، سواء کان الذی غرمه أزید أو أنقص، کما أن المتجه الرجوع علی الصغیرة التی رضعت بنفسها بما زاد من مهر المثل علی المسمی، ولها الرجوع علیه بما زاد من المسمی علیه، نعم یقاص هذا المساوی من مهر المثل للمسمی).

إذ القاعدة أن یعطی للزوجة المسمی بمقتضی العقد، ویرجع الزوج به علی المرضعة بمقتضی التفویت علی ما عرفت ، ولا وجه لغیر ذلک فالتفویت عرفاً للمسمی لا للمثل، ویؤیده المناط فی مسألة الفسخ بالعیوب فإنه لا شأن للمثل فی هذه المسائل.

ثم إن ممّا تقدم ظهرت حالة الصورة الثالثة: وهی ما لوکان الزوج سبباً للرضاع الموجب لفساد النکاح، فإنه یجب علیه إعطاء المهر للصغیرة کاملاً ولا رجوع له علی أحد.

کما ظهرت حالة الصورة الرابعة: وهی ما لوکان المکرِه أو الملجئ أکره وألجأ علی الرضاع حیث إنه هو المتحمل لخسارة الزوج المهر، وهذا هو الذی ذکره الجواهر بناءً علی ثبوت المهر، قال فیما إذا کانت الکبیرة مکرهة: الإکراه یسقط ضمان المال المحقق فضلاً عن مثل هذا، نعم یمکن دعوی الرجوع

ص:389

علی المکرِه باعتبار قوة السبب علی المباشر.

ومنه یعلم عدم وجه ظاهر لعدم ذکر المسالک لکون الضمان علی المکره، قال: (إذا کانت الکبیرة مکرهة علی الإرضاع بأن حملها علیه القادر علی فعل ما توعدها به مع ظنها فعله أو استلزامه ضرراً لا یتحمل بمثلها عادة، وإن لم یبلغ الإکراه حد الإلجاء، ولا ضمان هنا علی المرضعة، لأن الإکراه یسقط ضمان المال المحقق، وغایة البضع إلحاقه بالمال، وأما ضمان الزوج للصغیرة فثابت علی کل حال، وحکی فی التذکرة فیه عن الشافعیة وجهین فی أنه علی المکرهة أو المخوف ولم یرجح شیئاً).

ولم یعرف وجه لتهجم الحدائق علی الشیخ والعلامة وغیرهما فی ترجیحهم أحد الأطراف فی المسألة بمجرد ذکر العامة لهذه الفروع، بعد وضوح أنّا مأمورون بالرجوع إلی فروع ما ذکروه (علیهم الصلاة والسلام) من الأصول.

ثم ذکر الحدائق لزوم العمل بالاحتیاط فی مسألة الإکراه، ومن الواضح أن الاحتیاط حسن، لکن ذلک لا ینافی ذکر أن المسألة تابعة لأی قاعدة من القواعد المستفادة من الکتاب والسنة أولاً.

ثم الظاهر أن الزوج یرجع إلی الملجئ ابتداءً، لأن الملجئة لا اختیار لها فلا یشملها «من أتلف مال الغیر»((1)) و«علی الید»((2)) وما أشبه.

أما بالنسبة إلی المکرَهة فلا یبعد الرجوع إلیها ابتداءً وهی ترجع إلی المکرِه، مع احتمال أن یرجع الزوج إلی المکره ابتداءً، لأن السبب أقوی من المباشر.

ص:390


1- الوسائل: ج18 ص238 الباب 10 من کتاب الشهادات ح1
2- المستدرک: ج2 ص504 الباب 1 من أبواب الودیعة ح12

قال ابن العم فی التقریرات: (الکلام فی أنه هل الزوج یرجع إلی المرضعة أو المکرِه، فإن لم تکن المرضعة فی إرضاع هذا بإرادة بالمرة فلا إشکال فی الرجوع إلی المکرِه لصحة سلب الفعل عن المباشر المسلوبة عنه الإرادة، وإن کانت المرضعة مضطرة إلی ذلک بإیعاد الإجنبی فحینئذ لما کانت المرضعة ذات إرادة فی فعلها وإن کانت مسببة عن الإیعاد، فتبتنی المسألة علی القولین فی قاعدة استناد الفعل إلی السبب والمباشر).

أما الصورة الخامسة: فقد قال فی المسالک: (إذا تولت الکبیرة الإرضاع، ولکن کان ذلک فی موضع الحاجة بأن لا تجد مرضعة غیرها واضطرت الرضیعة إلی الرضاع ووجب علی الکبیرة الفعل، ففی ضمانها حینئذ وجهان، من کونها مأمورة بالفعل شرعاً، فکان کالإذن فی الإتلاف فلا یتعقبه الضمان، وأنها محسنة، وما علی المحسنین من سبیل، وهو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط، ومن تحقق المباشرة للإتلاف لأن غرامته لا تختلف بهذه الأسباب، وظاهر المصنف وصریح بعضهم عدم الفرق، واقتصر فی التذکرة علی نقل القولین عن الشافعیة، والأول لا یخلو من قوة).

وظاهر الجواهر التوقف فی المسألة مع ترجیح الضمان حیث انهی کلامه بقوله: (ومن تحقق الإتلاف بالمباشرة التی هی من الأسباب وأقصی ذلک رفع الإثم کما فی الطبیب والبیطار ونحوهما).

وهنا احتمال ثالث: وهو أن یکون ذلک علی بیت المال کما تقدم، وهذا غیر بعید، فیکون حال المقام حال ما ذا قتل المسلم المسلم لأنه قد تترس به الکفار حیث تعطی دیته من بیت المال علی ما ذکروا، فإنه وإن لم یک تناف بین الحکم

ص:391

الوضعی والحکم التکلیفی إلاّ أن أدلة الضمان منصرفة عن مثل المقام، حیث إن الشارع هو الآمر بذلک لا لمصلحة نفس المأمور کأکل المخمصة وإنما لمصلحة أخری، کما أن احتمال أن لا یکون ضمان علی الکبیرة ولا علی بیت المال، وإنما تبعة ذلک تقع علی الرضیع، لأن الرضاع وقع لمصلحته، غیر بعید.

أما الصورة السادسة: وهی ما لو کان الرضاع بفعل الصغیرة، والکبیرة عالمة، فالظاهر أن تمکینها بمنزلة المباشرة علی ما حکی عن التذکرة، وفی المسالک أن ظاهر الأصحاب القطع بإلحاق التمکین بالمباشرة.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره المسالک أخیراً بقوله: (ولو قیل هنا باشتراک الصغیرة والکبیرة فی الفعل فیکون السبب منهما ولا یرجع الزوج علی المرضعة إلاّ بنصف ما یغرمه، لکان أوجه من ضمانها مطلقاً).

کما یعلم أن قول الجواهر: (ولکن إن لم یکن إجماعاً لا یخلو من نظر، لأنها لم تباشر الإتلاف، ومجرد قدرتها علی منعها لا یوجب الضمان، کما لو لم تمنعها من مباشرة إتلاف مال الغیر مع قدرتها علی المنع)، محل إشکال، للفرق بین المسألتین، فإن العرف یرون أن السبب هو العالم العامد لا المرتضع غیر الشاعر.

وممّا تقدم ظهرت حال ما لو رضع الزوج الصغیر بنفسه أو بإرضاع المرضعة الکبیرة، إلی آخر الصور المذکورة فی ارتضاع المرتضعة، والله سبحانه العالم.

 

ص:392

مسألة ١٦ – الزوجة الکبیرة أرضعت الصغیرة

(مسألة 16): إذا کان للإنسان زوجتان کبیرة وصغیرة، فأرضعت الکبیرة الصغیرة، فللمسألة أربع صور: لأن الکبیرة إما مدخولة أو لا، وعلی کل حال فالرضاع إما بلبن الزوج أو بلبن غیره.

فإذا کانت مدخولة وبلبن الزوج حرمت الصغیرة أبداً، لأنها ربیبة للمدخول بها، ولأنها بنت رضاعی، وحرمت الکبیرة لا لأنها أم الزوجة، إذ الزوجیة الفائتة لا تحقق الأمومة إلاّ علی صدق المشتق فی من قضی، وقد حقق فی الأصول خلافه، ولا لأن الکبیرة أم الزوجة حالاً، لأنه بمجرد تحقق الرضاع المحقق للأمومة انتفت الزوجیة، فلا یجمع بینهما، وإنما للنص الخاص، وهو خبر ابن مهزیار المعمول به قدیماً وحدیثاً عند کافة الأصحاب:

عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: قیل له: إن رجلاً تزوج بجاریة صغیرة فأرضعتها امرأته ثم أرضعتها امرأته الأخری، فقال ابن شبرمة: حرمت علیه الجاریة وامرأتاه، فقال أبو جعفر (علیه السلام): «أخطأ ابن شبرمة، حرمت علیه الجاریة وامرأته التی أرضعتها أولاً، فأما الأخیرة لا تحرم علیه لأنها أرضعت وهی ابنته»((1))، کذا فی التهذیب والکتب الفقهیة المصححة، (لا ابنتها) کما فی بعض النسخ الأخر.

أما الخبران الآخران، وهما:

الصحیح عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) وکذا خبر ابن سنان: «لو أن رجلاً تزوج جاریة رضیعاً فأرضعتها امرأته فسد النکاح»((2)).

والصحیح الآخر: فی رجل تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته أو أم ولده، قال: «تحرم علیه»((3)).

فهما مجملتان من هذا الحیث، إما لإجمال مرجع الضمیر أو لأن المتیقن منه الصغیرة، لأن الکلام إنما هو بالنسبة إلی الصغیرة.

ص:393


1- الوسائل: ج14 ص305 الباب 14 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
2- الوسائل : ج14 ص302 الباب 10 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1
3- الوسائل: ج14 ص303 الباب 10 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح2

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الحدائق: (لو تزوج رضیعة وکبیرة، ثم أرضعت الکبیرة الصغیرة الرضاع المحرم، فإن کان الرضاع بلبن الزوج فإنهما یحرمان معاً، أما الصغیرة فلصیرورتها بالرضاع بنتاً له، وأما الکبیرة فلکونها أماً للزوجة وهی تحرم بالعقد علی البنت علی الأشهر).

ولذا قال المستند: إن تحریمهما معاً فیما إذا کان اللبن من هذا الزوج إنما هو لأجل الروایة، مشیراً بذلک إلی روایة ابن مهزیار المتقدمة حیث إنه أشکل فی سائر الروایات بقوله: إن أکثر الروایات المتقدمة الواردة فی تلک المسألة غیر وافیة لإثبات تمام الحکم لإجمال مرجع الضمیر.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (بل عند التأمل الصادق یستحیل صدق أمیة الزوجة فعلاً، ضرورة استلزام صدق الأمیة فسخ الزوجیة، لأنه أول آنات صدق البنتیة، وکذا الکلام فی تحقق الجمع فی استدامة العقدین بالنسبة إلی الأم وبنتها الذی قلنا إنه یقتضی فسخ العقدین، وحرمة الأم دون الربیبة التی له تجدید العقد علیها مع فرض عدم الدخول وأمها، إذ یمکن دفع الأول منهما  _ بناءً علی تحقق الحرمة بإرضاع من کانت زوجة _ بأنه لو سلمنا عدم الصدق المزبور فعلاً، لکن لا ریب فی أنها کانت زوجة، وإن انفسخ عقدها فی أول أزمنة صدق البنتیة.

بل یمکن دفعه _ بناءً علی عدمه أیضاً _ بأن ظاهر النص والفتوی الاکتفاء فی الحرمة لصدق الأمیة المقارنة لفسخ الزوجیة بصدق البنتیة، إذ الزمان وإن کان متحداً بالنسبة إلی الثلاثة، أی البنتیة والأمیة وانفساخ الزوجیة، ضرورة کونها معلولات لعلة واحدة، لکن آخر زمان الزوجیة متصل بأول زمان صدق الأمیة، فلیس هی من مصداق أم من کانت زوجتک، بل لعل ذلک کاف فی الاندراج

ص:394

تحت أمهات النساء، بخلاف من کانت زوجتک، وکأنه إلی ذلک أومأ أبو جعفر (علیه السلام) فی خبر ابن مهزیار).

إذ لا وجه للتدقیق الأخیر لولا الروایة الخاصة المعمول بها قدیماً وحدیثاً.

کما منه یعلم وجه النظر فی قول ابن العم فی تقریراته، قال: (وحرمت الکبیرة لکونها أم زوجته، ثم إن الأبحاث التی وقعت فی المقام من مسألة المشتق ولزوم الدور والجواب عنه لا یلزمنا التعرض بها بعد وضوح حکم المسألة من حیث الفقاهة).

فإن وضوح حکم المسألة لا یوجب أن یکون المستند ما ذکره بقوله: لکونها أم زوجته، ولقد أجاد الشیخ عبد الکریم الحائری (رحمة الله علیه) حیث قال: (إن الحکم بحرمة الکبیرة، بناءً علی ما هو الحق من اعتبار بقاء التلبس بالمبدأ فی صدق المشتق حقیقة فی غایة الإشکال، وذلک لأن الکبیرة بناءً علیه لا تصیر أم الزوجة کی یحکم بحرمتها مؤبداً، ضرورة ارتفاع زوجیة الصغیرة فی مرتبة صیرورة الکبیرة أماً، لأنهما أعنی زوجیة الصغیرة وأمیّة الکبیرة لها، لیستا إلاّ من قبیل ضدین، فلیس وجود إحداهما سبباً وعلة لعدم الأخری، بل وجود إحداهما مع عدم الأخری مستندان فی عرض واحد إلی علة ثالثة وهو الرضاع، فبمجرد تحقق الرضاع یتحقق الأمیة للکبیرة ویرتفع الزوجیة عن الصغیرة فی عرض واحد، فلا یکون حین تحقق الأمیة للکبیرة زوجیة للصغیرة کی تصیر الکبیرة أم الزوجة).

إلی أن قال: (ونمنع عن شمول أدلة حرمة أم الزوجة لمثل ما إذا کانت أمیّة المرأة للزوجة آنیة، کما فی المقام، ضرورة أن هذه المسامحة العرفیة لا توجب صدق أم الزوجة علی الکبیرة إلاّ بهذا المقدار لا مطلقاً وإلی الأبد).

ص:395

ثم إن المسالک أشکل علی روایة ابن مهزیار قائلاً: إنها ضعیفة السند فی طریقها صالح بن أبی حماد وهو ضعیف، ومع ذلک فهی مرسلة، لأن المراد بأبی جعفر (علیه السلام) حیث یطلق الباقر (علیه السلام)، وقرینته قول ابن شبرمة فی مقابله، لأنه کان فی زمنه، وابن مهزیار لم یدرک الباقر (علیه السلام)، ولو أرید بأبی جعفر الثانی وهو الجواد (علیه السلام) فقرینة أنه أدرکه وأخذ عنه، فلیس فیه أنه سمع منه ذلک، بل قال: قیل له: وجاز أن یکون سمع ذلک بواسطة، والإرسال متحقق علی التقدیرین، مع أن هذا الثانی بعید، لأن إطلاق أبی جعفر لا یحمل علی الجواد (علیه السلام).

وقد رد الحدائق ما ذکره المسالک بما هو جیّد، نذکره بطوله علی کثرة فوائده، فقال:

(أولاً: إن ما طعن به من ضعف السند فهو عندنا غیر مسموع ولا معتمد، علی أنک قد عرفت أن سبطه الذی هو من المتصلبین فی هذا الاصطلاح قد عمل بالخبر المذکور، وخرج عن قاعدة اصطلاحه فی الأخبار.

وثانیاً: إن دعوی الإرسال بعدم صحة إطلاق أبی جعفر علی الجواد (علیه السلام) ممنوعة، کما لا یخفی علی من تتبع الأخبار، فإنه فی الأخبار غیر عزیز، ومنه خبر الکتاب الذی کتبه إلی شیعته فی أمر الخمس، وصورة السند هکذا علی ما فی التهذیب:

محمد بن الحسن الصفار، عن أحمد وعبد الله بن محمد، عن علی ابن مهزیار، قال: کتب إلیه أبو جعفر (علیه السلام)، وقرأت أنا کتابه فی طریق مکة، قال: «الذی أوجبت فی سنتی هذه»((1)) الخبر.

وثالثاً: إنه مع تسلیم الإرسال وأن المروی عنه هو الباقر (علیه السلام)، فمن

ص:396


1- الوسائل: ج14 ص305 الباب 14 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

الظاهر الذی لا یعتریه الریب أن جلالة الرجل المذکور وعلو منزلته فی هذه الفرقة الناجیة یمنع من نقله الخبر مع عدم صحته عنده وثبوته لدیه، کما فی مراسیل ابن أبی عمیر وغیره.

ورابعاً: إن ما جعله قرینة علی کون المراد الباقر (علیه السلام) من قول ابن شبرمة فی مقابله، فإن ذلک متجه لو خلا المقام من ما یدافعه ویضاده، فإنه متی کان الظاهر کون المراد بأبی جعفر هو الجواد (علیه السلام) لروایة علی بن مهزیار عنه والأصل عدم الإرسال، فإن من الجائز أن یکون ذلک السائل الذی قال له نقل له قول ابن شبرمة فی المسألة، وإن کان الرجل المنقول عنه قد مات منذ سنین عدیدة، وهو (علیه السلام) خطّأ ابن شبرمة فی هذه الفتوی، ولا ریب أن هذا الاحتمال أقرب من تکلف الإرسال فی الروایة بالحمل علی الباقر (علیه السلام).

وخامساً: إن ما ذکره من أن قول ابن مهزیار قیل له لا یستلزم أنه سمع ذلک مشافهة، بل یجوز أن یکون سمع ذلک بواسطة، ففیه: إنه مع تسلیمه وإن بعد، فإن حکایته ذلک عنه (علیه السلام) ولو بواسطة لو لم یکن ثابتاً محققاً عنده لما استجاز أن ینقله لعلمه بما یترب علیه من العمل به وهو لا یقصر عن المشافهة).

وإذا کانت مدخولة واللبن لغیر الزوج، فهل تحرم أیضاً لما تقدم فی الصورة الأولی التی هی بلبن الزوج کما قاله المشهور، بل عن الإیضاح الإجماع علیه، لأن الکبیرة أم الزوجة، وأم الزوجة حرام من الرضاع کما فی أم الزوجة من النسب، وأما الصغیرة فلأنها بنت المدخول بها کذا فی الحدائق وغیرهز

أو لا تحرم کما فی المستند حیث قال: (بقی الکلام فی تحریم الکبیرة مع إرضاعها بلبن الغیر مع الدخول، وفی تحریم کل منهما منفردة حینئذ مع عدم الدخول، ولا

ص:397

دلیل تاماً علیه، والقیاس بصورة کون اللبن منه باطل، وما یتوهم تعلیلاً لحرمتهما فی موردها مستنبط، والإجماع علی الحکمین کما عن الإیضاح غیر ثابت، فالحق عدم تحریم الکبیرة مع کون اللبن من الغیر وإن دخل، ولا کل منهما منفردة مع کون اللبن من الغیر وعدم الدخول، فلا یفسد نکاح الکبیرة فی الأول وله تجدید نکاح کل منهما أراد فی الثانی. نعم لا یمکن أخذ إحداهما حینئذ بالنکاح السابق من استلزام ترجیح بلا مرجح إلاّ أن یقال بالتخییر ولا بأس به).

احتمالان، وإن کان الأقرب الثانی، لأن تعلیل الحرمة بما عرفت تقدم الإشکال علیه بارتفاع زوجیة الصغیرة وتحقق أمومة الکبیرة فی آن واحد، فلم تکن الکبیرة أم الزوجة أصلا، والتسامح الذی ذکره الجواهر فی الفرع السابق غیر ظاهر علی ما عرفت.

وروایة ابن مهزیار((1)) ظاهرة فی کون اللبن للزوج فلا تشمل المقام، حیث قال: لأنها أرضعت ابنته، والروایتان الأخریان قد عرفت ظهورهما فی حرمة الصغیرة لا مطلقاً أو إجمالهما، والقول بأن مناط ما کان بلبن الزوج الذی یوجب التحریم جار فیما کان بلبن غیره، غیر ظاهر إن لم یکن الظاهر عدمه.

وبذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره ابن العم فیما کان اللبن لغیر الزوج وقد دخل بالأم، حیث قال: )قد حرمت الصغیرة لکونها الربیبة التی دخل بأمها، وأما حرمة الکبیرة فهی واضحة)، إذ لم یعرف وجه الوضوح علی ما تقدم.

کما أن ما ذکره الشرائع ممزوجاً مع الجواهر، حیث قال: (وکذا یحرمان

ص:398


1- الوسائل:ج 14 ص305 الباب 14 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

أبداً إن کان رضاعها له بغیر لبنه لکن إذا کان قد دخل بالکبیرة، کی تکون الصغیرة ربیبته قد دخل بأمها، والکبیرة أم امرأته)، غیر ظاهر الوجه إلا علی ما ذکره من التسامح الذی عرفت ما فیه.

وإن کانت الکبیرة غیر مدخولة، وبلبن الزوج أرضعت الزوجة الصغیرة حرمت الصغیرة أبداً، لأنها صارت بنته، فیفسخ نکاحها بمجرد حصول الرضاع.

أما حرمة الکبیرة فهی متوقفة علی دلالة روایة ابن مهزیار، وهی غیر دالة، حیث ظاهرها الدخول لأنه المنصرف منها، أو الصحیحین الآخرین، وقد عرفت إجمالهما أو ظهورهما فی حرمة الصغیرة فقط، أو المناط الذی قد تقدم عدم معلومیته، أو لحصول أم الزوجة للکبیرة برضاع الصغیرة، وقد تقدم الکلام فی الإشکال فیه من عدم تحقق الأمرین إلا علی تسامح الجواهر الذی قد تقدم ما فیه.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع والجواهر وغیرهما حیث قال: (لو کانت له زوجتان کبیرة وصغیرة فأرضعتها الکبیرة حرمتا أبداً إن کان من لبنه، وإن لم یکن دخل بالکبیرة بأن کان قد أولدها شبهة ثم عقد علیها ولم یدخل، أو کان قد دخل بها وطلقها وهی ذات لبن منه، ثم بعد العدة قد عقد علیها ولم یدخل بها، فإن الصغیرة حینئذ تکون بنته برضاعها من لبنه فتحرم علیه، والکبیرة أم امرأته لأنه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، ولو مثل هذه المصاهرة المتحقق سببها بغیر رضاع).

وإن کانت الکبیرة غیر مدخولة واللبن لغیر الزوج، فالظاهر بطلان نکاحهما، لعدم ترجیح بطلان أحد النکاحین علی الآخر، ویجوز له أن یأخذ من شاء منهما بعد ذلک، مع احتمال أن یکون حقه فی الاقتراع فی إبقاء أیهما شاء، لأنها لکل أمر

ص:399

مشکل، واحتمال التخییر بینهما لأنه لا وجه لبطلانهما معاً، فهو کما إذا عقد خمساً فی صیغة، أو أسلم وله خمس، أو عقد الأختین، أو الأم والبنت فی صیغة واحدة، حیث ذکروا التخییر أو الاقتراع، والاحتیاط تجدید النکاح علی إحداهما، وقد اختار المستند التخییر خلافاً للمشهور الذین قالوا بحرمة الکبیرة فقط، لعدم تحریم البنت بمجرد العقد علی الأم.

قال فی الجواهر: (وإن کان الرضاع بغیر لبنه ولم یکن دخل بالکبیرة حرمت الکبیرة فحسب، لکونها أم امرأته، دون الصغیرة التی هی ربیبة لم یدخل بأمها، نعم ینفسخ عقدها بسبب اجتماعها مع الأم فی استدامة عقدی نکاحهما التی هی کالعقد علیهما ابتداءً الذی لا ریب فی بطلانه، لعدم صلاحیته بالتأثیر فیهما شرعاً، وتأثیره فی إحداهما دون الأخری ترجیح بلا مرجح فلیس حینئذ إلا البطلان، ومثله یأتی هنا بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، بل الظاهر الاتفاق علیه بل عن الإیضاح دعواه صریحاً، لکن ربما أشکل بأن أصالة بقاء صحة نکاح الصغیرة یقتضی ترجیحها، والمانع إنما طرأ فی نکاح المرضعة، وفساده بطرو المانع بالنسبة إلیها لا یستلزم فساد ما خلا عنه، وقیاس ذلک علی العقد علیهما دفعة قیاس مع الفارق، وستسمع الجواب عنه فی آخر البحث)، إلی آخر کلامه.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره ابن العم فی صورته الثانیة، حیث قال: (لو لم یکن اللبن فیه للزوج ولم یدخل بالکبیرة حرمتا، أما حرمة الصغیرة فمن جهة کونها ربیبته، وحیث إن المفروض عدم الدخول بأمها فالحرمة فی هذه الجهة من حیث الجمع بین الأم والبنت فیبطل نکاحهما معاً فیجوز تجدید العقد علی الصغیرة، وأما الکبیرة فیکفی فی حرمتها إرضاع الصغیرة الموجب لکونها أم زوجة الرجل).

کما منه یظهر وجه النظر فیما نقله المستند حیث قال بعد إشکاله

ص:400

فی جملة من الصور التی ذکرها المشهور: (ولذا حکم بعضهم بحرمة إحدی الزوجتین خاصة فی جمیع الصور وحکم بالقرعة، فمن أخرجتها صح نکاحها وفسد نکاح الأخری).

إذ لا وجه لا للقرعة مطلقاً ولا لحرمة إحدی الزوجتین خاصة مطلقاً، لما عرفت من مقتضی القاعدة.

کما علم بذلک وجه النظر فی قول الحائری (رحمه الله) حیث إنه بعد نقله الصحیحتین قال: (یتفرع علی ذلک أنه لو تزوج بصغیرة فأرضعتها زوجته الکبیرة بطل نکاح الصغیرة مطلقاً، کان الرضاع بلبنه أو لبن غیره، وکانت الکبیرة مدخولاً بها أم لا، وذلک لصیرورتها بالرضاع بنتاً للکبیرة علی أی تقدیر، فیبطل نکاحها لعدم اجتماع الأم والبنت فی نکاح واحد فی زمان واحد، وحرمت علیه مؤبداً لو کانت الکبیرة مدخولاً بها، کان الرضاع بلبنه أو لبن غیره لصیرورتها بنته علی الأول، وربیبته من امرأته المدخول بها علی الثانی، فتحرم علیه مؤبداً علی کل تقدیر، ولا تحرم علیه مؤبداً لو کانت الکبیرة غیر مدخول بها وکان الرضاع بلبن غیره) إلی آخر کلامه.

فإن الجزم بذلک فی قبال القرعة التی قال بها الآخوند (رحمه الله)، وفی قبال التخییر الذی قال به المستند محل تأمل، خصوصاً بالنسبة إلی التخییر المستفاد من المناط، الظاهر فی جملة من الروایات:

مثل ما رواه جمیل بن دراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل تزوج أختین فی عقدة واحدة، قال: «یمسک أیتهما شاء ویخلی سبیل الأخری». وقال: فی رجل تزوج خمسة فی عقدة واحدة، قال: «یخلی سبیل أیتهن شاء»((1)).

ص:401


1- الوسائل:ج 14 ص397 الباب 25 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح1

وروایته الأخری عن بعض أصحابه، عن أحدهما (علیهما السلام)، أنه قال: فی رجل تزوج أختین فی عقدة واحدة، قال: «هو بالخیار یمسک أیتهما شاء ویخلی سبیل الأخری»((1)).

إلی غیر ذلک مما هو مذکور فی محله، فإن العرف یفهم من أمثال هذه الروایات المناط، والله سبحانه العالم.

ثم إنه قد عرف مما تقدم فی بعض المسائل السابقة، حال المهر فی الدوام والمتعة، وکونه المثل أو المسمی، فلا حاجة إلی شرح قول الشرائع، حیث قال: (وللکبیرة مهرها إن کان دخل بها وإلا فلا مهر لها، لأن الفسخ جاء منها، وللصغیرة مهرها لانفساخ العقد بالجمع، وقیل یرجع به علی الکبیرة).

کما أنه علم مما تقدم حال الصور فیما ذکره فی الشرائع، حیث قال: (ولو أرضعت الکبیرة له زوجتین صغیرتین حرمت الکبیرة والمرضعتان إن کان دخل بالکبیرة، وإلا حرمت الکبیرة).

وکذلک عرف مما تقدم ما ذکره الشرائع أیضاً، حیث قال: (ولو کان له زوجتان وزوجة رضیعة، فأرضعتها إحدی الزوجتین أولاً، ثم أرضعتها الأخری، حرمت المرضعة الأولی والصغیرة دون الثانیة لأنها أرضعتها وهی بنته).

والدلیل علی ذلک هو ما تقدم من خبر ابن مهزیار، عن أبی جعفر (علیه الصلاة والسلام)((2)).

وحیث قد عرفت الوجه الاعتباری فی تحریم الکبیرة والصغیرة لأنها أصبحت أماً وهی أصبحت بنتاً، فلا یخفی علیک ما ذکره التهذیب بعد نقله روایة

ص:402


1- الوسائل: ج14 ص398 الباب 25 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح2
2- الوسائل: ج14 ص305 الباب 12 من أبواب ما یحرم بالرضاع ح1

علی بن مهزیار، حیث قال: (وفقه هذا الحدیث أن المرأة الأولی إذا أرضعت الجاریة حرمت الجاریة علیه لأنها صارت بنته، وحرمت علیه المرأة الأخری لأنها أم امرأته، فإذا أرضعتها المرأة الأخیرة أرضعتها وهی بنت الرجل لا زوجته فلم تحرم علیه لأجل ذلک).

فالمعتمد هی الروایة التی قد عرفت حالها من الصحة، واستناد المشهور إلیها، فقد عمل بها الشیخ وآخرون کالسید فی شرح النافع والمجلسی وصاحب الحدائق، فالأولی محرمة بلا إشکال ولا خلاف، وإنما الکلام فی تحریم الثانیة علی ما عرفت.

والحلیة هو الذی حکی عن الإسکافی والشیخ فی النهایة، وظاهر الکلینی، وفی الجواهر هو خیرة الریاض حاکیاً له عن جماعة، بل هو ظاهر الأصبهانی فی کشفه أو صریحه.

وذهب غیر واحد إلی تحریم الثانیة أیضاً کما قاله ابن شبرمة.

قال فی المسالک: (وذهب ابن إدریس والمصنف فی النافع وأکثر المتأخرین إلی تحریمها أیضاً، وهو الظاهر من کلام الشیخ فی المبسوط علی البأس یسیر فیه، لأن هذه یصدق علیها أنها أم زوجته، وإن کان عقدها قد انفسخ، لأن الأصح أنه لا یشترط فی صدق المشتق بقاء المعنی المشتق منه فیدخل تحت قوله: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَآئِکُم﴾((1))، ولمساواة الرضاع النسب وهو یحرم سابقاً ولاحقاً فکذا مساویه، وهذا هو الأقوی).

ولا یخفی ما فی هذا القول الثانی، لما عرفت سابقاً من حجیة الروایة وإمکان الاستناد إلیها، وکون المشتق حقیقة فیما انقضی خلاف القاعدة علی ما ذکر فی

ص:403


1- سورة النساء:  الآیة 23

الأصول، ولذا أشکل الجواهر علی ما ذکره المسالک، حیث قال: (فیه ما عرفت من منع الصدق واعتبار بقاء المبدأ فی الصدق لو کان هذا منه لإمکان المنع إذ الموجود لفظ النساء لا الزوجة وهو جامد لا مشتق، وأیضاً لا نظیر له فی النسب کی یحرم مثله فی الرضاع، علی أن الدلیل غیر منحصر فی الخبر، بل یکفی فیه الأصل وعموم (أحل) وغیر ذلک بعد عدم الاندراج فی أمهات النساء).

نعم قوله: (وهو جامد لا مشتق)، محل نظر لما ذکر فی الأصول من أنه لیس المناط الجمود والاشتقاق اللغویین، وعلیه فلا فرق بین النساء والزوجة فیما ذکر، ولذا قال ابن العم فی تقریراته: (أن المرضعة الثانیة إنما أرضعت ابنة الرجل).

وأما مسألة المشتق فقد بینا فی محله أن ما وضع له المشتق هو خصوص المتلبس، وإن سلمنا بعدم الوضع لذلک فلا أقل من کونه ظاهراً فیه، ودعوی عدم ابتناء المسألة علی مسألة المشتق لأن المأخوذ فی دلیل الحرمة هو أمهات النساء ولیست هی من المشتقات، مدفوعة بأن المحقق فی محله أن ملاک البحث عن المشتق هو جریان وصف لذات کانت الکلمة علی هیئة المشتق، أو لم یکن کالحریة والرقیة وغیرهما، کما صرح به صاحب الکفایة، فالأقوی عدم حرمة المرضعة الثانیة کما مال إلیه شیخنا العلامة الأنصاری (قدس سره).

 

ص:404

مسألة ١٧ – لو أرضعت زوجته بعد الطلاق

(مسأله 17): قال فی الشرائع: ولو طلّق زوجته فأرضعت زوجته الرضیعة حرمتا علیه.

وفی الحدائق: لو طلق زوجته الکبیرة فأرضعت زوجته الصغیرة حرمتا علیه إن کان دخل بالکبیرة، لصیرورتها أم زوجته وصیرورة الصغیرة بنتاً له إن کان الرضاع بلبنه، وإن لم یکن الرضاع بلبنه تصیر بنتاً للزوجة المدخول بها، وإن لم یدخل بالکبیرة خاصة لما عرفت دون الصغیرة لأن البنت لا تحرم علی الزوج بمجرد العقد علی أمها، بل مع الدخول بالأم، نعم ینفسخ النکاح فله تجدیده إن شاء، ولا یخفی علیک أن الحکم بالتحریم هنا مبنی علی الاکتفاء بمن کانت زوجته، وقد تقدم ذکر الخلاف فی مثل ذلک.

أقول: صور المسألة أربع:

الأولی: أن تکون الکبیرة مدخولة والرضاع بلبنه، وفی هذه الصورة حرمت الصغیرة لکونها ربیبة، ولکونها بنتاً، وقد سبق أن الربائب محرمات سابقة ولاحقة ومقارنة _ کما یحصل بوطی الزوجة شبهة _ نسبیة ورضاعیة.

الثانیة: المدخولة والرضاع بغیر لبنه، وتحرم الصغیرة لأنها ربیبة فقط، ومقتضی القاعدة عدم حرمة الکبیرة أبداً فی هاتین الصورتین، لأنها لیست أم الزوجة لأنه بمجرد تحقق البنتیة لم تکن الصغیرة زوجة حتی تصدق علی الکبیرة أم الزوجة، إلاّ علی کون المشتق صادقاً فی من قضی أو علی التسامح الذی ذکره الجواهر، وقد عرفت الإشکال فیهما.

الثالثة: غیر المدخولة والرضاع بلبنه، فتحرم الصغیرة لأنها صارت بنته، أما الکبیرة فلا تحرم أبداً، لأنها لم تصر أم الزوجة ولا محذور آخر.

الرابعة: غیر المدخولة والرضاع من غیر لبنه، ومقتضی القاعدة عدم حرمة

ص:405

الصغیرة، لأنها لیست بنته الرضاعیة ولا بنت زوجته السابقة المدخول بها، نعم تحرم الکبیرة لأنها صارت من أمهات نسائکم.

ومنه ظهر وجه النظر فی إطلاق الشرائع والحدائق المتقدمین، کما یظهر وجه النظر فی إطلاق المسالک والجواهر، حیث قال أولهما: (إن جزمه بتحریم الصغیرة أیضاً علی تقدیر الدخول بالکبیرة مبنی علی الاکتفاء بإرضاع من کانت زوجته، وقد سبق منه الحکم بخلاف ذلک، لأن الأولیة لا تقتضی التحریم، فکأنه قرینة علی کونه اختار التحریم فی السابقة أو رجوع عن الحکم).

إلی أن قال: (ولا یتوهم اختلاف الحکم من حیث إن الخارجة من الزوجیة هنا المرضعة، وهناک الرضیعة، لاشتراکهما فی المعنی المقتضی للتحریم وعدمه).

وقال ثانیهما بعد نقله کلام المسالک: (فیه ما عرفت من وضوح الفرق بین المسألتین فی الدلیل وغیره، ضرورة صدق الربیبة علی بنت من کانت زوجته نسباً ورضاعاً، بخلاف أمهات نسائکم، فإنه غیر صادق علی من کانت امرأته، وصدق الإضافة بأدنی ملابسة لا یقتضی حمل اللفظ علیها، بل لا ینبغی التأمل فی اعتبار اجتماع وصف الأمیّة والزوجیة فی الصدق فلا یکفی تقدم الزوجیة وتأخر وصف الأمیّة عنها بعد انفساخ الزوجیة کما فی المسألة السابقة)، إلی آخر کلامه.

 

ص:406

(مسأله 17): قال فی الشرائع: ولو طلّق زوجته فأرضعت زوجته الرضیعة حرمتا علیه.

وفی الحدائق: لو طلق زوجته الکبیرة فأرضعت زوجته الصغیرة حرمتا علیه إن کان دخل بالکبیرة، لصیرورتها أم زوجته وصیرورة الصغیرة بنتاً له إن کان الرضاع بلبنه، وإن لم یکن الرضاع بلبنه تصیر بنتاً للزوجة المدخول بها، وإن لم یدخل بالکبیرة خاصة لما عرفت دون الصغیرة لأن البنت لا تحرم علی الزوج بمجرد العقد علی أمها، بل مع الدخول بالأم، نعم ینفسخ النکاح فله تجدیده إن شاء، ولا یخفی علیک أن الحکم بالتحریم هنا مبنی علی الاکتفاء بمن کانت زوجته، وقد تقدم ذکر الخلاف فی مثل ذلک.

أقول: صور المسألة أربع:

الأولی: أن تکون الکبیرة مدخولة والرضاع بلبنه، وفی هذه الصورة حرمت الصغیرة لکونها ربیبة، ولکونها بنتاً، وقد سبق أن الربائب محرمات سابقة ولاحقة ومقارنة _ کما یحصل بوطی الزوجة شبهة _ نسبیة ورضاعیة.

الثانیة: المدخولة والرضاع بغیر لبنه، وتحرم الصغیرة لأنها ربیبة فقط، ومقتضی القاعدة عدم حرمة الکبیرة أبداً فی هاتین الصورتین، لأنها لیست أم الزوجة لأنه بمجرد تحقق البنتیة لم تکن الصغیرة زوجة حتی تصدق علی الکبیرة أم الزوجة، إلاّ علی کون المشتق صادقاً فی من قضی أو علی التسامح الذی ذکره الجواهر، وقد عرفت الإشکال فیهما.

الثالثة: غیر المدخولة والرضاع بلبنه، فتحرم الصغیرة لأنها صارت بنته، أما الکبیرة فلا تحرم أبداً، لأنها لم تصر أم الزوجة ولا محذور آخر.

الرابعة: غیر المدخولة والرضاع من غیر لبنه، ومقتضی القاعدة عدم حرمة

ص:405

الصغیرة، لأنها لیست بنته الرضاعیة ولا بنت زوجته السابقة المدخول بها، نعم تحرم الکبیرة لأنها صارت من أمهات نسائکم.

ومنه ظهر وجه النظر فی إطلاق الشرائع والحدائق المتقدمین، کما یظهر وجه النظر فی إطلاق المسالک والجواهر، حیث قال أولهما: (إن جزمه بتحریم الصغیرة أیضاً علی تقدیر الدخول بالکبیرة مبنی علی الاکتفاء بإرضاع من کانت زوجته، وقد سبق منه الحکم بخلاف ذلک، لأن الأولیة لا تقتضی التحریم، فکأنه قرینة علی کونه اختار التحریم فی السابقة أو رجوع عن الحکم).

إلی أن قال: (ولا یتوهم اختلاف الحکم من حیث إن الخارجة من الزوجیة هنا المرضعة، وهناک الرضیعة، لاشتراکهما فی المعنی المقتضی للتحریم وعدمه).

وقال ثانیهما بعد نقله کلام المسالک: (فیه ما عرفت من وضوح الفرق بین المسألتین فی الدلیل وغیره، ضرورة صدق الربیبة علی بنت من کانت زوجته نسباً ورضاعاً، بخلاف أمهات نسائکم، فإنه غیر صادق علی من کانت امرأته، وصدق الإضافة بأدنی ملابسة لا یقتضی حمل اللفظ علیها، بل لا ینبغی التأمل فی اعتبار اجتماع وصف الأمیّة والزوجیة فی الصدق فلا یکفی تقدم الزوجیة وتأخر وصف الأمیّة عنها بعد انفساخ الزوجیة کما فی المسألة السابقة)، إلی آخر کلامه.

 

ص:406

مسألة ١٨ – لو کان لاثنین زوجتان

(مسألة 18): قال فی الشرائع: (لو کان لاثنین زوجتان صغیرة وکبیرة، فطلّق کل منهما زوجته وتزوج بالأخری، ثم أرضعت الکبیرة الصغیرة حرمت الکبیرة علیهما، وحرمت الصغیرة علی من دخل بالکبیرة).

وقال فی الجواهر فی التعلیق علی ذلک عند قوله: حرمت الکبیرة علیهما: (وإن لم یکن بلبن أحدهما لصیرورتها أم زوجة فعلاً بالنسبة إلی أحدهما، وأم من کانت زوجة بالنسبة إلی الآخر، بناءً علی التحریم فی مثله، وإن کان قد سمعت ما فیه).

وهو کما ذکره بالنسبة إلی المنقضی عنه المبدأ، لما عرفت من أن المشتق ونحوه حقیقة فی المتلبس لا فی المنقضی، ویأتی فی المقام مسألة المدخولة وغیر المدخولة، وکون الرضاع بلبن هذا الرجل أو بلبن غیره علی ما تقدم تفصیله.

أما حرمة الصغیرة علی من دخل بالکبیرة فلصیرورتها ربیبة قد دخل بأمها، فلو فرض دخولهما معاً بها حرمت علیهما معاً.

 (فرع):

قال فی الحدائق تبعاً لغیره: (لو زوج ابنه الصغیر بابنة أخیه الصغیرة، ثم أرضعت جدتهما أحدهما انفسخ نکاحهما، لأن الجدة إن کانت للأب وکان المرتضع الذکر، فإنه یصیر عماً لزوجته، لأنه صار أخا أبیها لأمّه من الرضاع بعد أن کان ابن عمها فتحرم علیه، وإن کان المرتضع الأنثی فإنها تصیر عمّة لزوجها لأنها أخت أبیه لأمه فتحرم علیه أیضاً، وإن کانت الجدة المرضعة جدة للأم بأن کانا ولدی خالة کما کانا ولدی عم، فإن کان المرتضع الذکر فإنه یصیر خالاً لزوجته لأنه صار أخا أمها من الرضاع، وإن کان المرتضع الأنثی فإنها تصیر خالة لزوجها لأنها أخت أمه من الرضاع، والکل مما یحرم نکاحه فی

ص:407

النسب فیحرم فی الرضاع أیضاً، عملاً بالخبر المتفق علیه)، وهو کما ذکره.

ومنه یعلم عدم الفرق بین الجدة الدنیا أو العلیا لوحدة الملاک فی الجمیع.

کما أنه لا فرق بین الجدة للزوجین الصغیرین أن یکون نسبیاً أو رضاعیاً.

کما منه یعلم أنه لو زوجت الأختان ولد إحداهما ببنت الأخری الصغیرین ثم أرضعت أم الأختین أحد الزوجین فسخ نکاحهما أیضاً، لأنه لو أرضعت الجدّة الولد صار خالاً للبنت، ولو أرضعت البنت صارت خالةً للولد.

ثم قال الحدائق: (لو تزوجت المرأة الکبیرة بصغیر بأن عقد له علیها ولیّه الإجباری، ثم فسخت منه بعیب أو غیره من الأمور الموجبة للفسخ، ثم إنها تزوجت بکبیر وأرضعت ذلک الصغیر بلبن زوجها الکبیر فإنها تحرم علی الزوجین معاً، أمّا علی الصغیر فلصیرورته ابناً لها وهی أم له، ولأنها منکوحة أبیه. وأما الکبیر فلأنها کانت زوجة لابنه الرضاعی، وحلیلة الابن محرمة، وکذا الحکم لو تزوّجت بالکبیر أولاً ثم طلّقها ثم تزوجت بالصغیر ثم أرضعته بلبنه).

لکن هذا یتوقف علی صدق حلیلة الابن علی حلیلة سبقت ابنیة الإنسان، لأن الرضاع إنما یوجد الابن والحلیلة سابقة، ولعله من مسألة المشتق حقیقة فیما انقضی قضی.

نعم لا شک فی حرمة حلیلة الابن مع سبق الحلیلیة، بأن طلقها الابن أو حصل فسخ نکاحه منها.

ص:408

المحتویات

المحتویات

الموضوع ......................................  الصفحة

فصل

فی أولیاء العقد

7-148

مسألة 1– ولایة الأب والجد علی الصغیرین...14

مسألة 2– إذا ذهبت البکاره بغیر الزواج....33

مسألة 3– لا یشترط فی ولایة الجد حیاة الأب....35

مسألة 4– لا خیار للصغیر مع تزویج الأب....40

مسألة 5– اشتراط عدم المفسدة فی تزویج الصغیرتین....45

مسألة 6– لو زوجها بدون مهر المثل....49

مسألة 7– نکاح السفیه بإذن الولی .....52

مسألة 8– الرشید فی المالیات السفیه فی التزویج.....54

مسألة 9– الأب والجد مستقلان.....55

مسألة 10– لا یزوج المولی علیه بمن به عیب.....62

مسألة 11– حکم مملوک المملوک.....69

مسألة 12– للوصی أن یزوج المجنون والصغیر.....70

ص:409

مسألة 13– الحاکم له حق التزویج...76

مسألة 14– یستحب للمرأة استیذان الأب....78

مسألة 15– سکوت البکر رضاها....80

مسألة 16– شرائط الولی......84

مسألة 17– إذا خالف الوکیل کان فضولیاً......90

مسألة 18– النکاح الفضولی......94

مسألة 19– لا یشترط فی الإجازة لفظ خاص......104

مسألة 20– لو اعتقد المجیز لزوم العقد .... 106

مسألة 21– الإجازة کاشفة عن صحة العقد......108

مسألة 22– عدم کفایة الرضا الباطنی فی الإجازة....110

مسألة 23– لو کان کارهاً حال العقد.....113

مسألة 24– عدم اشتراط القصد فی الفضولیة......115

مسألة 25– لو زوج إمرأة من دون وکالة .....116

مسألة 26– هل تصح الإجازة العقد دون المهر.....117

مسألة 27– إذا أوقع العقد فضولیاً.....120

مسألة 28– إذا أوقع الولی العقد بعنوان الفضولیة....122

مسألة 29– لو مات أحد الصغیرین بعد عقدهما.....125

مسألة 30– المجیز یحتاج إلی الحلف.......130

مسألة 31– یجری حکم الصغیر فی المجنونین......133

مسألة 32– لو لم یتحقق رد ولا إجازة......136

مسألة 33– إذا رد العقد بطل.....139

مسألة 34– تزوج المعقود فضولاً بأخری.....141

ص:410

مسألة 35– وکیلان زوجاها لنفرین....143

فصل

فی أسباب التحریم

149-222

الهبة....150

مسألة 1– محرمات النسب....166

مسألة 2– آیة التحریم....175

مسألة 3– ثبوت النسب بالنکاح الصحیح ....181

مسألة 4– ثبوت النسب مع وطء الشبهة.....188

مسألة 5– الزنا یحرم کما یحرم الوطء الصحیح.....206

مسألة 6– لمن الولد فی الوطیین الصحیحین.....210

مسألة 7– إذا لاعن انتفی عنه الولد.....217

فصل

فی المحرمات بالرضاع

223-408

مسألة 1– فی المحرمات بالرضاع.....223

مسألة 2– شروط محرمیة الرضاع....230

مسألة 3– لو کان وطیان صحیحان.....238

مسألة 4– کمیة الرضاع.....245

مسألة 5– تحریم العدد....267

مسألة 6– تقدیر التحریم بالزمان .....278

ص:411

مسألة 7– الحرمة فی الإمتصاص من الثدی...292

مسألة 8– لا تکفی الإرضاع من المیتة والمیت ...296

مسألة 9– اللبن لفحل واحد....313

مسألة 10– مستحبات الرضاع....323

مسألة 11– انتشار الحرمة بالرضاع....332

مسألة 12– المنسوب إلی الفحل أو إلی المرضعة......341

مسألة 13– لاینکح أبو المرتضع....345

مسألة 14– من یحرم ومن لا یحرم.....366

مسألة 15– الرضاع اللاحق مبطل.....377

مسألة 16– الزوجة الکبیرة أرضعت الصغیرة....393

مسألة 17– لو أرضعت زوجته بعد الطلاق..405

مسألة 18– لو کان لاثنین زوجتان .....407

المحتویات .... 409

ص:412

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.