الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

وإما اسم مصدر بمعنی العهد، من وصّی یوصّی توصیة، أو أوصی یوصی إیصاءً

فی ذلک، وعلیه فمن الممکن قصد أنه وصل غیره إلی نفسه، ومنه وصّی وأوصی والمصدر التوصیة والإیصاء، والاسم الوصیة والوصاة، کما عن جماعة أولهم ابن إدریس فی السرائر، وعلی کونها مصدراً یدخل فیها الفاعل، کما هو الفارق بینه وبین اسم المصدر حیث إنه اسم للحدث فقط.

{وإما اسم مصدر} فکأنها لفظ مشترک بینهما {بمعنی العهد، من وصّی یوصّی توصیة، أو أوصی یوصی إیصاءً} وهذا هو الذی رجحه السیدان الوالد والبروجردی.

قال أولهما: (وهو التعیین بقرینة صلته بالباء وتعدیه بإلی، ولا معنی لصلة الوصل أو تعدیه بذلک، ولعدم معهودیة استعمال المشتق من وصی یصی فی باب الوصایا، لا فی العرف ولا فی الأخبار).

وقال ثانیهما: (هذا هو المتعین، والعهد هنا هو الذی یستعمل متعدیاً بلفظة إلی، ویرادفه أو یقرب منه لفظة (سفارش) فی لغة الفرس).

قال الله تعالی: ﴿أَلَمْ أَعْهَدْ إِلَیْکُمْ یا بَنی آدَمَ أن لا تَعْبُدُوا الشَّیْطانَ﴾((1))، و﴿عهدنا إلی آدم﴾((2))، و﴿قالوا إن الله عهد الینا﴾((3)).

وقال تعالی:﴿وَوَصَّی بِها إِبْراهیمُ بَنیهِ وَیَعْقُوبُ﴾((4))، و﴿أم کنتم شهداء إذ وصاکم الله بهذا﴾((5))، و﴿ذلکم وصاکم به﴾((6)).

ص:6

وهی إما تملیکیة أو عهدیة، وبعبارة أخری إما تملیک عین أو منفعة

نعم غلب استعمالها فی عهد الإنسان إلی غیره بما یرید حصوله من بعد موته فی ماله وبدنه، انتهی.

أقول: لا منافاة بین الوصل والعهد، إذ العهد نوع من الوصل أیضاً، ومقتضی القاعدة کون المادة بمعنی واحد، سواء فی المجرد أو المزید فیه، کما أن المصدر واسم المصدر قد یکون لهما صیغة واحدة، وإنما الاختلاف بالقصد، وکل من العهد فی حال الحیاة وبعد الممات یقال له وصیة، مثل قول علی (علیه السلام): «أوصیکم عباد الله»((1)).

وبما تقدم ظهر أن استظهار المستمسک أن الثلاثی بمعنی الوصل، والرباعی بمعنی العهد، مستنداً إلی ما استظهره من الصحاح والقاموس، غیر ظاهر الوجه.

نعم، الکتب الفقهیة تستعمل الوصیة بمعنی الوصیة بعد الموت، وهذا اصطلاح خاص لعله سبب کونها حقیقة فقهائیة.

{وهی إما تملیکیة} فائدتها تملیک الموصی شیئاً لآخر، {أو عهدیة} لا تملیک فیه، مثل الوصیة بغسل فلان له، ودفنه فی مکان کذا.

{وبعبارة أخری إما تملیک عین} مثل إعطاء زید داره {أو منفعة} مثل إسکان

ص:7

أو تسلیط علی حق أو فک ملک أو عهد متعلق بالغیر أو عهد متعلق بنفسه کالوصیة بما یتعلق بتجهیزه

زید فی داره إلی مدة سنة {أو تسلیط علی حق} مثل إعطاء غیره حق خیاره {أو فک ملک} مثل الوصیة بجعل داره مسجداً {أو عهد متعلق بغیره} مثل تزویجه ببنت أختها، أو إشرافه علی ولده الصغیر، {أو عهد متعلق بنفسه کالوصیة بما یتعلق بتجهیزه}.

والظاهر أن تقسیمها إلی عهدیة وتملیکیة صرف اصطلاح، وإلاّ فالوصیة لیست إلاّ عهداً، فإنه کما تتعلق بعمل کذا تتعلق بالأمور الوضیغة کالولایة وافتکاک الملک، ولذا قال تعالی:﴿یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ﴾((1))، ومعناها حینئذ الإیصاء بترتیب هذه الآثار، ویفید ذلک الوضع، فهو مثل أن یوصی أن یکون لزید ثلثه حیث یفید الوضع.

ولذا قال بعض المعلقین: الظاهر أن الوصیة اصطلاحاً عبارة عن العهد المتعلق بأمور راجعة بعد الموت، حالها حال الأمور الراجعة إلی الإنسان حال حیاته، وکما أن بعضها عقود وبعضها إیقاعات، وبعضها وعود وبعضها استدعاء، کذلک العهود الراجعة إلی بعد الموت، فإن کان تملیک عین أو منفعة، أو نقل حق أو تسلیطاً أو وکالةً فهو عقد کما فی حال الحیاة، وإن کان إبراءً أو إسقاطاًً فهو إیقاع، وإن کان عهداً راجعاً إلی تجهیزه وردّ أمانته فهو إذن واستدعاء، إلی غیر ذلک.

ص:8

فالفارق بین الوصیة وغیرها أن الوصیة معلقة بالموت، وغیرها مرتبطة بحال الحیاة، فقد یوکل زیداً فی أن یحج عنه حال حیاته فیما له أن یستنیب، وقد یوکله فی أن یحج عنه بعد وفاته، وقد یولی زیداً علی ولده الصغیر حال حیاته، وقد یولیه علیه بعد موته، إلی غیر ذلک.

نعم، قد یصح شیء فی حال الحیاة فقط، وقد یصح فی حال الموت فقط، وقد یصح فی حال الموت فقط، مثلاً یصح التوکیل لطلاق زوجته حال حیاته دون حال موته، ویصح الاستیجار لقضاء صلاته وصومه حال موته دون حال حیاته، وقد یکون مقیداً فی حال دون حال، مثل إعطاء زید کل أمواله، فإنه لا قید له فی حال حیاته، بینما مقید بعد موته بإجازة الورثة.

وعلیه فالأصل وحدة حال الحیاة والموت إلاّ فیما خرج بالدلیل، فمن جعل الوصیة عنواناً مستقلاً فی قبال العقود والإیقاعات لاحظ الاختلافات بینهما، ومن لم یجعلها عنواناً مستقلاً فی قبالها لاحظ الأصل.

وإنما کان الأصل التساوی لأنه القاعدة العقلائیة، والشارع لم یغیرها إلاّ فی بعض الخصوصیات، ولذا فإذا شک فی أن أی عقد أو إیقاع أو ما أشبه نافذ بعد الموت بالوصیة لا یرجع فیه إلی إطلاق دلیل الوصیة، بل إلی إطلاق وعدم إطلاق دلیل تلک العقود والإیقاعات ونحوهما.

ومما تقدم ظهر أن مراد الفاضلین والشهیدین وغیرهم، حیث قالوا إنها تملیک عین أو منفعة بعد الموت، لم یریدوا الحصر بل المثال، ولذا نراهم یزیدون علی ذلک کلما توجهوا إلی جهة خارجة مثلاً.

ص:9

وتنقسم انقسام الأحکام الخمسة.

قال فی القواعد: إنها تملیک عین أو منفعة بعد الموت.

وزاد فی التذکرة: أو تسلیط علی تصرف.

وقال فی الدروس: إنها تملیک عین أو منفعة، أو جعلها فی جهة مباحة.

وقال فی الکفایة: تملیک عین أو منفعة أو فک ملک بعد وفاة أو تسلیط علی تصرف بعدها.

إلی غیر ذلک، فالإشکال فی التعریفات المذکورة بعدم الاطراد والانعکاس غیر وارد.

ثم إن الوصیة صحیحة _ فی قبال عدمها إطلاقاً _ بالأدلة الأربعة.

ویکفی من الإجماع قول التذکرة: أجمع العلماء کافة فی جمیع الأمصار والأعصار علی صحة الوصیة وجوازها، بل فی مفتاح الکرامة: قد أجمع علماؤنا علی نقل الإجماع علی ذلک.

ومن العقل أن العقلاء یرون ذلک.

فاحتمال أنه إذا مات انقطع عما بعده فأی شأن له فی ما لا یرتبط به غیر ظاهر الوجه.

{وتنقسم} الوصیة {انقسام الأحکام الخمسة}، فقد تکون واجبة مثل الوصیة بالواجبات کالدیون التی علیه، وقد تکون محرمة مثل الوصیة بالمحرم، وقد تکون مستحبة کالوصیة بقراءة القرآن له، وقد تکون مکروهة مثل الوصیة بتأخیر أولاده الصلاة إلی آخر الوقت، وقد تکون مباحة مثل الوصیة بوضع جنازته فی مکان کذا إلی وقت الحمل، حیث لا مرجح له فعلاً ولا ترکاً.

ومنه یعلم أن قول بعضهم بالوجوب وبعضهم بالاستحباب، أو کذا غیر الأقسام الأخر، فعن الغنیة والسرائر ینبغی، وعن المهذب والراوندی والجامع

ص:10

یستحب، وعن الکافی أنها مما تعبّد الله سبحانه العبد به، وعن المقنعة قال باب الوصیة ووجوبها، ولذا فصل فی التذکرة بین من علیه حق فهی واجبة، ومن لا حق علیه فهی مستحبة، إلی غیر ذلک من کلماتهم.

أما قوله سبحانه:﴿کَتَبَ﴾((1))، وقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «من مات بغیر وصیة مات میتة جاهلیة»((2))، فالمراد بها الواجبة کما هو المنصرف.

ثم إذا أوصی بالواجب والمستحب والمباح وجب تنفیذها علی شرط القبول ونحوه کما سیأتی، وإذا أوصی بالحرام حرم التنفیذ وإن قبل، لأن الوصیة لیست مشرّعة.

ومن الواضح أن قوله سبحانه: ﴿فَمَنْ خَافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أوْ إثماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا إثْمَ عَلَیْه﴾ یراد به فی مقابل حرمة المخالفة، فلا یدل علی جواز ترک الإصلاح باتباع الجنف والإثم.

وإذا أوصی بالمکروه کالمثال المتقدم، فهل یجوز ترکها باعتبار أن شرط الله قبل شرطه، کما فی تلک الروایة، أو لا، باعتبار ما دل علی أن اللازم تنفیذ الوصیة، الظاهر الأول، وأدلة الثانی منصرفة لمن مثل المکروه، فلو أوصی بأن لا تتزوج زوجته وقبلت، لا یلزم علیها التنفیذ، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:11

وکذا الوصیة بالفک کالعتق

الإیجاب والقبول منصب علی التعریف المذکور، مما یظهر منه أن المستشکل لا یسلم بأن الوصیة مطلقاً بحاجة إلی الإیجاب والقبول.

{وکذا الوصیة بالفک} أی الانفکاک {کالعتق}، فإذا قال: إذا مت تحرر عبدی، کانت وصیة، وإن لم تحتج إلی القبول، ولیست عهداً إلی أحد، وکقوله: إذا مت جعلت داری مسجداً أو مدرسة، فإن الظاهر أنه یصح، إذ هو عقلائی لم یردع الشارع عنه، فیشمله «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها»، وکذا إذا قال: إذا مت فذمة مدیونی بریء، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما إذا أوصی بأنه إذا مات جعل زید داره وقفاً أو أعتق عبده أو ما أشبه ذلک، فإنه من الوصیة المحتاجة إلی القبول، فإن الناس مسلطون علی أعمالهم، فلا یحق لإنسان آخر إیجاب شیء علیهم.

ولو قال: جعلته ولیاً، أو وکیلاً فی الإشراف علی أولادی أو علی أموالی من الثلث ونحوه، فالظاهر الاحتیاج إلی القبول فی الثانی، لأن الوکالة عقد، بخلاف الأول فإنه کالإذن ولا حاجة إلی قبول المأذون، فکما أنه إذا قال له: أذنت لک فی دخول داری، لم یحتج إلی القبول، فإنه مأذون فی الدخول وإن رفض، کذلک إذا قال: أنت ولی عنی، وقد سبق فی بعض المسائل الفرق بین الوکالة والإذن.

ولو أوصی بإبراء المدیون وبوقف المسجد وبالمضارعة وبالمساقاة احتاج إلی القبول، وأما لو أوصی ولده أن یقضی عنه صلاته فالظاهر عدم الحاجة إلی القبول، لأنه وصیة بواجب.

ص:13

وأما التملیکیة فالمشهور علی أنه یعتبر فیها القبول جزءاً، وعلیه تکون من العقود، أو شرطاً علی وجه الکشف أو النقل فیکون من الإیقاعات

نعم، لو أوصاه بأن یستأجر عنه من یقضی صلاته احتاج إلی القبول.

{وأما} الوصیة {التملیکیة فالمشهور علی أنه یعتبر فیها القبول جزءاً} فی الإثمار {وعلیه تکون من العقود} حیث تکون الوصیة حینئذ مرکبة من إیجاب وقبول.

{أو شرطاً} فهی تحقق بالموصی فقط، وإنما تشترط بالقبول {علی وجه الکشف} بأن یکون القبول کاشفاً عن انتقال الملک إلی الموصی إلیه من حین الوصیة.

{أو النقل} أی من حین القبول.

{فیکون من الإیقاعات} القائمة بطرف واحد، إذ الشرط لیس داخلاً فی العلة، وإن لم تتحقق العلة إلاّ به، وفرق ظاهر بین الأمرین خارجاً وعقلاً، فالنار تحرق بشرط الیبس أو الاقتراب منها مثلا، بینما لیس أی منهما داخلاً فی علة الاحراق ومقوماً له.

وقد صرح غیر واحد من الفقهاء بأنها بحاجة إلی الإیجاب والقبول، کأبنی زهرة وإدریس والفاضلین والشهیدین وغیرهم، بل عن المبسوط التصریح بأنه عقد، وفی مفتاح الکرامة إن کونها عقداً مما لا ینکر، وقال جمع منهم: إنما هو من العقود الجائزة فیجوز للموصی الرجوع وللموصی له الرجوع.

ویظهر ممن اکتفی بالقبول الفعلی جریان المعاطاة فیها، وإذا قبل الموصی له فی حال

ص:14

ویحتمل قویاً عدم اعتبار القبول فیها، بل یکون الرد مانعاً

الحیاة کان للموصی الإبطال، لأنه عقد جائز.   

وکیف کان، فالاحتمالات فی المسألة کون القبول جزءاً ناقلاً أو کاشفاً، أو شرطاً کاشفاً أو ناقلاً، أو أنه لا دخل له فی انتقال الملک، بل ینتقل الملک بمجرد الموت، لکنه ملک متزلزل، فإذا حصل القبول استقر، أو عدم دخل القبول فی الملک ولا فی استقراره بل الرد یمنع عن الملک، فإذا لم یقبل الموصی له ولم یرد ثبت الملک.

وقد نسب کون القبول جزءاً من حینه إلی المختلف وغیره، وکونه شرطاً إلی المشهور، وکونه جزءاً من حین العقد إلی موضع من المبسوط والخلاف وابن الجنید، وإن کان فی بعض هذه النسب إشکال.

والمصنف اختار الأخیر، ولذا قال: {ویحتمل قویاً عدم اعتبار القبول فیها بل یکون الرد مانعاً}، لکن الظاهر أنها عقد والقبول کاشف لا ناقل، کما هو الظاهر من المشهور، فلیس القبول شرطاً ولا جزءاً ناقلاً، ولا غیر ذلک من الاحتمالات.

وذلک لأن تملک الموصی له بدون قبوله تصرف فیه، وخلاف سلطنة الإنسان علی نفسه، فکما تحتاج الهیة إلی القبول، کذلک الوصیة التملیکیة، وکما لا حق للموصی فی تملیک الموصی له فی حال حیاة الموصی، لا حق له فی تملیکه بعد مماته، ولا یرد علی ذلک إلاّ ما أورده جمع، منهم السید الوالد بقوله: (الظاهر عدم مدخلیة القبول فی صدق الوصیة وتحققها).

نعم هو جزء أو شرط فی تحقق الموصی به فیما کان تصرفاً فی الغیر وضعاً

ص:15

أو کلفة من حیث سلطنة ذلک الغیر علی نفسه، لا من حیث کون الوصیة أمراً قائماً باثنین، ولذا لا یعتبر فی مثل الوصیة بالعتق، وبکون ثلثه فی سبیل الله، وفی العهدیة البالغة بعد الموت مع اتحاد حقیقة الوصیة فی مواردها.

وما أورده آخرون منهم المستمسک حیث قال: (ویشکل بما ذکروه من اعتبار التوالی بین الإیجاب والقبول، وأن موت الموجب قبل القبول مانع من تألف العقد فکیف یصدق العقد فی المقام) انتهی.

وفیهما ما لا یخفی:

إذ یرد علی الأول: إن الوصیة التی تصدق مع عدم القبول إن أرید بها الإیجاب فقط فصدقها لا تنفع، وإن أرید بها حقیقة الوصیة فلا صدق، فالوصیة مثل سائر الإیجابات، فإذا قالت: زوّجتک نفسی، فلم یقبل الرجل صدق أنها زوجت نفسها فلم یقبل، فهل یقال إنه تزویج، وکذا إذا قال: أنت وکیلی، فلم یقبل صدق أنه وکّله فلم یقبل، فهل یقال: إنه وکالة؟

والحاصل: إن قولهم (وصی) یراد به الإیجاب فقط، مثل قولهم (زوّجت) و(وکّل) إلی غیر ذلک، فالوصیة کسائر العقود قائم باثنین، ولا ینقض ذلک بالوصیة بالعتق وإلاّ نقض ذلک بمثل النکاح، فهل یقال بأنه إیقاع، حیث بناؤهم أن نکاح المولی عبده بأمته إیقاع، والحل: إن الحقیقة الواحدة تختلف مواردها، ولعله لذا یظهر من الشیخ المرتضی أن الوجه فی ذلک أصالة عدم انتقال المال مع عدم القبول.

وإشکال المستمسک علیه بقوله: (فیه مع أنه لا یقتضی الجزئیة، بل ما هو أعم منها ومن الشرطیة، أنه لا مجال للأصل مع الدلیل وهو إطلاقات نفوذ الوصیة

ص:16

وصحتها لا سیما بعد قوله تعالی:﴿فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً﴾((1))،) إلی آخر کلامه، غیر وارد.

إذ أولاً: إن أصل القیام بالطرفین الجزئیة فی کل طرف، فأی وجه للشرطیة فی طرف القابل دون الموجب، وإلاّ لنقض کلامه بالقبول فی البیع وفی الإجارة وغیرهما.

وثانیاً: لا نسلم الإطلاق، والآیة لا دلالة فیها، بل هی مثل (من خاف من بائع جنفاً) إذ المراد به الموجب فقط.

بقی الکلام فی اعتبار التوالی، وفیه: إنه أی دلیل علی ذلک، وهل اللازم فی کل عقد ذلک، ومن أین ذلک، فإن العرف لا یرون التوالی فی الوصیة، والشارع قررهم.

ومما تقدم یعرف أن قول السید البروجردی: (إن القبول وإن کان معتبراً فی تحقق الموصی به جزءاً أو شرطاً، لکنه غیر معتبر فی تحقق الوصیة حتی تکون من العقود بذلک، فالإیجاب من الموصی کاف فی صدق أنه أوصی بکذا، وفی ترتب أحکامها من حرمة التبدیل والتصرفات المزاحمة، وإن کان غیر کاف فی تحقق الموصی به فی الجملة) إلی آخر کلامه، غیر ظاهر الوجه.

أولاً: للتلازم بین تحقق الوصیة وتحقق الموصی به، فکیف یتحقق أحدهما

ص:17

دون الآخر مع أنهما وجهان لحقیقة واحدة.

ثانیاً: إن إیجاب البیع کذلک، فإذا قال: بعت، صدق أنه باع بمعنی أوجب، وفی المقام کذلک.

ثالثاً: لا نسلم ترتب الأحکام قبل القبول إلاّ بمعنی المراعاة، وذلک لا یدل علی کونها إیقاعاً، وإلاّ فإذا عقد الأبوان الصغیرین فمات الزوج ترتب الأحکام قبل قبول الصغیرة حتی تکبر، فإن قبلت انتقل إلیها الإرث وحرمت المحرمات علیها مثل أب الزوج وغیره، فهل ذلک یجعل نکاحهما إیقاعاً.

أما قول السید المذکور _ بعد کلامه المتقدم _ فالوصیة بما هی وصیة من الإیقاعات مطلقاً، وإن کانت جزء السبب للملکیة، ولذا لا تبطل بتخلل الموت بین إیجابها وقبولها، مع أن اعتبار المعاقدة مع تخلله غیر معقول، فلم یعرف وجه عدم المعقولیة بعد أنه أمر اعتباری والعرف اعتبره والشارع قرره، أو لا أقل من أنه لم یردع عنه مما یفید التقریر أیضاً.

ثم إن کون الرد مانعاً لا إشکال فیه ولا خلاف إذا وقع بعد الموت وقبل القبول.

قال فی مفتاح الکرامة: إجماعاً کما فی التحریر وشرح الإرشاد للفخر والإیضاح والروضة، وظاهر غایة المراد والروض والکفایة، وبلا خلاف کما فی السرائر وجامع المقاصد، ولا نعلم فیه خلافاً کما فی التذکرة، وفی الحدائق ظاهرهم الاتفاق علیه، وفی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه، وفی کلام الشیخ المرتضی (رحمه الله) الإجماع علیه، إلی غیر ذلک.

وسیأتی تفصیل الکلام فی أقسام الرد.

ص:18

وعلیه تکون من الإیقاع الصریح، ودعوی أنه یستلزم الملک القهری وهو باطل فی غیر مثل الإرث مدفوعة بأنه لا مانع منه عقلاً، ومقتضی عمومات الوصیة ذلک، مع أن الملک القهری موجود فی مثل الوقف.

{وعلیه تکون} الوصیة {من} العقد لا {الإیقاع}، وقوله: {الصریح} لأنه لیس فیه شائبة عقد علی مبنی المصنف، إذ لیس القبول لا جزءاً ولا شرطاً.

{و} الإشکال علی کونها إیقاعاً ب_ {دعوی أنه} لو کان إیقاعاً {یستلزم الملک القهری وهو باطل} لأنه خلاف سلطنة الناس علی أنفسهم، لأن الموصی تمکن أن یدخل فی ملک الإنسان شیئاً بدون إرادته {فی غیر مثل الإرث} حیث دلت الأدلة الشرعیة علی أن الإرث اضطراری، شاء الوارث أم أبی، بل قالوا إنه لو لم یقصد الإنسان الحیازة لم یملک ما وقع تحت یده أو فی داره من طیر ونحوه، ولذا إذا لم یقصد حیازة ما فی جوف السمکة لم یملکه وإن ملک السمکة.

{مدفوعة بأنه لا مانع منه عقلاً} إذ لا یلزم منه محال.

{ومقتضی عمومات الوصیة ذلک} فیقدم العموم علی دلیل السلطنة((1))، لأنه حاکم علیه لدی الجمع عرفاً {مع} أن الملک القهری غیر عزیز، ف_ {إن الملک القهری موجود فی مثل الوقف} الذری حیث یملک الذریة بدون إرادتها، ومثل الوقف غیر الذری إذا جعل الثمر لأشخاص خاصین مثلا، هذا

ص:19

ولکن فیه ما تقدم، ولا عموم حاکم فی المقام، فکلما دل الدلیل کالإرث والوقف نقول به، وکلما لم یدل کان عموم دلیل السلطنة محکماً، ولذا نری الفرق بین الوصیة وبینهما، حیث إن الرد لا یدع مجالاً لها بینما الرد لا یمنع من الملک فیهما.

قال بعض المعلقین: إن کونها إیقاعاً خلاف ما ارتکز عند العرف من کون التملیک والتملک عقداً لا إیقاعاً، فلا بد لإثباته من دلیل شرعی تعبدی، ولیس فی أدلة الوصیة ما یدل علی ذلک إلاّ ما دل علی أنه لو مات الموصی له قبل موت الموصی فالوصیة لوارثه، ویحکم علی أن الوصیة لوارث الموصی له مع قبوله، فالمتیقن مما ثبت به تعبداً علی خلاف القاعدة قیام الوارث مقامه مع قبوله لا بدون قبوله.

أقول: وعلی ما ذکرناه من الاحتیاج إلی القبول لو قبل بعض الملک دون بعضه، فإن کان إنشاء الوصیة من قبیل التقیید بطلت، وإلا صحت.

ص:20

وقبل وفاته علی الأقوی

قد یؤخر فیما لا بأس بتأخیره، مثلاً قال له: زوّج ولدی بعدی، والولد لا یرید الزواج إلاّ بعد عشرین سنة من الموت، فإنه یصح له تأخیر القبول إلی عشرین سنة، لأنه یتعارف ذلک، والعقلاء یرون عدم البأس به، فإطلاق الأدلة تشمله.

وقد یؤخر فیما یفوت الوقت، مثل ما لو أوصی إلیه بأن یملک حاصل بستانه، حیث إنه إذا أخر القبول إلی بعد ثلاثة أشهر من الموت فسد الحاصل، وهل هنا تبطل الوصیة، لأن القبول لم یلحق به، ولا یتعارف مثل هذه الوصیة عرفاً، فالأدلة منصرفة عنه، ولذا کانت الثمرة للوارث، أو لا تبطل، بل یجبره الحاکم بالقبول أو الرد، لأن الإیجاب معلق.

وربما یقال بمثله فیما لو زوجت نفسها من زید فضولة، ولم یقبل زید ولم یرد، حیث إن لها جبره بسبب الحاکم بأحدهما، لأن البقاء ضرر علیها، أو یفصل فی الفضولی بین عدم الضرر فلا جبر وبین الضرر فالجبر.

لا یبعد بطلان الوصیة لأنها لیست عرفیة، فالأدلة لا تشمله.

وقد یؤخر فیما له وقت الآن وبعداً، فلیس کالأول ولا کالثانی، مثل أن یوصی أن داره لزید، حیث لا یفوت الوقت بتأخیره القبول إلی عشرین سنة، کما لیس وقته خاصاً بما بعد عشرین سنة، والظاهر هنا جبر الحاکم له بأحد الأمرین من القبول والرد، لأن البقاء هکذا ضرر علی الوارث، اللهم إلاّ فیما إذا لم یکن التأخیر متعارفاً فأدلة الوصیة لا تشمله، والمسألة بعدُ بحاجة إلی التأمل.

{وقبل وفاته علی الأقوی} نسبه فی المسالک إلی الأکثر، بل الظاهر أنه

ص:22

ولا وجه لما عن جماعة من عدم صحته حال الحیاة، لأنها تملیک بعد الموت فالقبول قبله کالقبول قبل الوصیة فلا محل له، ولأنه کاشف أو ناقل وهما معاً منتفیان حال الحیاة، إذ نمنع عدم المحل له، إذ الإنشاء المعلق علی الموت قد حصل فیمکن القبول المطابق له

المشهور بینهم، بل عن التنقیح أن علیه الفتوی مؤذناً بدعوی الإجماع.

{ولا وجه لما عن جماعة من عدم صحته حال الحیاة} کما فی القواعد، وعن المختلف وصیغ العقود وجامع المقاصد، ومحتمل اللمعة، بل ربما نسب إلی الأخیر ادعائه الشهرة علی عدم الصحة حال الحیاة، فراجع مفتاح الکرامة، لکنه لیس بمشهور قطعاً.

وقد علل عدم الصحة ب_ {لأنها تملیک بعد الموت فالقبول قبله کالقبول قبل الوصیة} إذ لا فرق فی عدم تحقق موضوع القبول الذی هو الإیجاب المشروط بالموت، بین عدم الإیجاب، أو عدم الشرط.

{فلا محل له} قبل الموت {ولأنه کاشف أو ناقل، وهما معاً منتفیان حال الحیاة} أما انتفاء الکشف فلأن الکاشف عن الملک یجب أن یتأخر عنه، ومن الواضح امتناع الملک قبل الوفاة، وأما انتفاء النقل فلأنه إذا تم العقد وجب أن یترتب علیه أثره وهو هنا ممتنع قبل الموت، وهذان الاستدلالان ذکرهما جامع المقاصد، وفی کلیهما نظر.

{إذ} یرد علی الأول: إنا {نمنع عدم المحل له، إذ الإنشاء المعلق علی الموت قد حصل، فیمکن القبول المطابق له}، فأی فرق بین الإیجاب حتی یصح

ص:23

والکشف والنقل إنما یکونان بعد تحقق المعلق علیه، فهما فی القبول بعد الموت لا مطلقاً.

والقبول حتی لا یصح، مع أن القبول هو الرضا قولاً بمضمون الإیجاب، فإذا صح التعلیق فی الإیجاب صح فی القبول المطابق له.

وقد مثل المحقق الثانی لعدم صحة القبول قبل الموت بما لو باعه ما سیملکه فقبل، وفیه: إن الشارع منع عنه إیحاباً وقبولاً، ولولا منعه لم یکن مانع عنه، کما یتعارف عند بعض الناس من بیع ملک أبیهم حتی إذا مات سلّمه، وکذا بیع ما یأخذه من السمکة أو یقطع من الأشجار فی الغایة أو ما أشبه ذلک، ثم هناک لا یصح شرعاً لا الإیجاب والقبول فکیف یکون مثالاً للوصیة، حیث یصح فیها الإیجاب علی قول المحقق أیضاً.

{و} یرد علی الثانی: إن {الکشف والنقل إنما یکونان بعد تحقق المعلق علیه} فلا کشف ولا نقل قبل ذلک، حاله حال إجازة المالک فی بیع الفضولی، حیث إن الکشف والنقل لا تحقق لهما قبل الإجازة، {فهما فی القبول بعد الموت لا مطلقاً}.

ولا یقال: إنه إذا لم یکن القبول قبل الموت کاشفاً ولا ناقلاً فلا أثر له.

لأنه یقال: له أثر الانتقال بعد الموت، لأنها هکذا اعتبراه، إذ هو من الأمور الاعتباریة، لا من الأمور الحقیقیة حتی یقال بعدم معقولیة التفکیک بین المؤثر والأثر.

ص:24

ونحوها، فیجب المبادرة إلی إتیانها مع الإمکان، ومع عدمه یجب الوصیة بها، سواء فاتت لعذر أو لا لعذر،

{ونحوها} کالحج الواجب علیه ونذر الزیارة وصلة الرحم الواجبة {فیجب المبادرة إلی إتیانها مع الإمکان}، ولو تعارضت قدم الأهم إن کان أهم علم به، وإن علم بعدم الأهمیة أو علم بالأهمیة لکن لم یعلم أیهما، أتی بأیهما شاء، واحتمال القرعة بعید.

{ومع عدمه} أی عدم إمکانه {تجب الوصیة بها} إن کانت قابلة لذلک، أما مثل صلة الرحم ووطی الزوجة لرأس أربعة أشهر _ علی المشهور من وجوبه کل أربعة أشهر مرة _ ونحوهما فلیس قابلاً للوصیة.

لکن لا یخفی أن وجوب الوصیة مشروط بشرطین:

الأول: احتمال فائدة الوصیة احتمالاً عقلائیاً، أما إذا علم بعدم الفائدة لم یجب، إذ لا دلیل علی اللزوم حینئذ.

الثانی: إذا کان الوارث أو ما أشبه یعلم بما علیه ویطمئن بإیصالهم ولو بدون الوصیة، لم تجب لأنها لیست واجبة لنفسها، بل طریقی، کما یستفاد من قوله (علیه السلام): «من مات بغیر وصیة مات میتة جاهلیة»((1)).

ثم المراد بالوصیة بها أن یفعل ما یمکن أن یؤتی بالواجب بعده، مثلاً إذا أعطی شیئاً فی حیاته لإنسان حتی یأتی بحجة بعد موته کفی، لأن المقصود الإتیان بذلک الواجب، سواء کان بسبب الوصیة أو غیرها.

{سواء فاتت} تلک الواجبات {لعذر أو لا لعذر} لإطلاق ما دل علی وجوب

ص:26

لوجوب تفریغ الذمة بما أمکن فی حال الحیاة، وإن لم یجز فیها النیابة فبعد الموت تجری فیها

التدارک، سواء بالنسبة إلی إتیانه بنفسه مع الإمکان، أو الوصیة به مع عدمه.

{لوجوب تفریغ الذمة بما أمکن فی حال الحیاة} سواء فرغ بنفسه أو بنائبه، إذ التکلیف متوجه إلیه، فإذا لم یفرغ بنفسه أو بنائبه _ فیما له النیابة _ فقد عصی، ولذا یلزم علیه أخذ النائب للحج عن نفسه إذا لم یقدر علی الحج بنفسه.

والحاصل: إن الإفراغ طریق إلی الإطاعة الواجبة عقلاً وشرعاً.

{وإن لم یجز فیها النیابة} فی حال الحیاة، مثل قضاء صلاة وصوم لا تصح النیابة حال الحیاة {فبعد الموت تجری فیها} النیابة، فإنه لا شک فی صحة قضاء صوم وصلاة المیت لما ذکروه فی بحث القضاء من کتاب الصلاة والصوم.

ولولا خوف الشهرة المحققة لم نستبعد صحة النیابة فیهما حال الحیاة أیضاً إذا لم یقدر بنفسه، وذلک للتعلیل فی روایة الحج عن الشیخ الکبیر بأنه کالدین، بل والمناط فی نفس روایة الحج، إذ أی فرق بین الحج وبین الصلاة والصوم، مضافاً إلی أن الحج مشتمل علی الصلاة، فأی فرق بین النیابة عن صلاة العاجز الواجبة علیه فی الحج، وصلاة ظهره مثلاً

وقد أفتی الشرائع بصحة إتیان النائب صوم الکفارة، ولم نستبعده نحن فی شرح الصوم من الکتاب، بل والمناط فی النیابة فی الزکاة، حیث ورد بها دلیل، والخمس کما هو المشهور مع أنهما عبادتان کالصلاة والصوم.

ص:27

ویجب التفریغ بها بالإیصاء

وکیف کان، فإذا قلنا بعدم صحة النیابة فی حال الحیاة بالنسبة إلی قضاء الصلاة والصوم، لعدم الدلیل والأصل العدم، وصحة النیابة بعد الموت کما یدل علیه الإطلاقات الواردة فی أن الصلاة ونحوها تصل إلی المیت، وأن أصحاب الإمام (علیه السلام) کانوا یصلون عمن مات منهم فی قصة الثلاثة الذی بنوا علی ذلک، ولو بفهم وحدة الملاک فی القضاء والصلاة التبرعی عن المیت، {یجب النفریغ بها} بالنیابة {بالإیصاء} لأنها نوع تفریغ، فاللازم علی المدیون تهیئة ذلک بالوصیة، کما أنه الحال فی الدین، فمن لم یوص لأداء دینه مما سبب ضیاع الدین کان مخالفاً عرفاً لأمر أداء الدین، وکذلک المقام.

نعم یجب أن یقید وجوب الإیصاء باحتماله احتمالاً عقلائیاً قیام الوصی بذلک، وبأنه لو لا الوصیة لم یؤت بها، فإذا علم أو احتمل عقلائیاً عدم فائدة الوصیة لم تجب، لأن الوصیة حیئذ لغو، فلا یشملها دلیل أداء العبادة، کما أنه إذا علم أنه یؤتی عنه وإن لم یوص، لعلم ولده البار بذلک وأدائه للعبادة، کانت الوصیة لغواً أیضاً.

وبما ذکرناه ظهر وجه النظر فی إناطة المستمسک الوجوب وعدمه بالعلم، إذ قد عرفت أن الاحتمال العقلائی هو المدار، قال: (أما مع العلم بالعمل بالوصیة فوجوبها ظاهر، لأنه نوع من التفریغ للذمة، وأما مع عدم العلم فلوجوب العمل عقلاً مع الشک فی القدرة، ولا یجوز ترک العمل حینئذ لاحتمال عدم القدرة).

ص:28

وکذا یجب رد أعیان أموال الناس التی کانت عنده، کالودیعة والعاریة ومال المضاربة ونحوها

{وکذا یجب رد أعیان أموال الناس التی کانت عنده} فقد ذکروا فی کتاب الودیعة الدلیل علی ذلک من الروایات الکثیرة الدالة علی وجوب رد الودیعة، الشاملة بإطلاقها للمقام، بالإضافة إلی قوله سبحانه: ﴿إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُکُمْ أن تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها﴾((1)).

{کالودیعة والعاریة ومال المضاربة ونحوها} کحاصل المساقاة والمزارعة فیما لا یعلم برضی أصحابها ببقائها فی ید الوارث، وکذا ما غصب وغیرها، وهذا هو المحکی عن التذکرة فی موضع، وفی الشرائع وجوب الإشهاد، وفی الجواهر فی شرحه: (بل لا أجد فیه خلافاً، نعم فی القواعد إبدال ذلک بالوصیة بها، ولعله یرید ذلک) ((2)) انتهی.

أقول: الواجب فی الحالّ وقته، سواء کان نحو ودیعة حلّ وقتها، أو فی الغصب أمران:

الأول: الإیصال.

والثانی: کون الإیصال فوراً.

أما فی غیر الحالّ وقته، فالواجب الإیصال فی وقته بالنسبة إلی الموقت، ومما لا یعد تضییعاً فی غیر الموقت.

واللازم فی القسم الأول _ الحال وقته _ إیصاله بنفسه فی حیاته، أو بالوصیة بعد مماته إذا کانا متساویین فی حصول الفوریة، مثل أن الطالب بعید فلا فرق بین أن یرسله بنفسه

ص:29

ومع عدم الإمکان یجب الوصیة بها، وکذا یجب أداء دیون الناس الحالة، ومع عدم الإمکان أو مع کونها مؤجلة یجب الوصیة بها

إلیه، حیث یصل إلیه غداً مثلاً، أو یوصی أنه إذا مات _ وموته بعد ساعة فرضاً _ یوصل إلیه، بل إذا کان الإشهاد یعطی نفس النتیجة کان قسیماً للإیصال بنفسه والوصیة، لتکافی الأدلة فلا خصوصیة لأحد الثلاثة.

أما إذا کان أحد الثلاثة موجباً للإیصال فی الوقت قدم علی غیره، لأن فی غیره یفوت واجب الفور، وإذا فوت الفور عمداً أو عذراً کان علیه أن لا یفوت أصل الإیصال لتعدد المطلوب کما عرفت.

ومنه یعلم الکلام فی القسم الثانی، کما یعلم حال ما إذا کان بدیل رابع کالکتابة والضبط فی الشریط والإشارة وغیر ذلک، لأن الإطلاقات شاملة لکل ذلک.

وبما تقدم یظهر وجه قوله: {ومع عدم الإمکان یجب الوصیة بها، وکذا یجب أداء دیون الناس الحالة} التی لم یأذن المالک ببقائها، سواء کان دیناً من جهة الاستقراض والمعاملة، أو من جهة الضمان کالإتلاف والدیة، فإن حبس حقوق الناس محرم شرعاً وعقلاً.

{ومع عدم الإمکان أو مع کونها مؤجلة یجب الوصیة بها} لما تقدم من وجوب إفراغ الذمة المتوقف علی الوصیة، وقد تقدم أن لها بدیلاً أیضاً فتکون علی نحو الواجب التخییری.

ص:30

إلا إذا کانت معلومة أو موثقة بالأسناد المعتبرة

{إلا إذا کانت معلومة} للوارث ونحوه، بحیث لا أثر للوصیة وجوداً ولا عدماً، إذ قد تقدم فی أول الکتاب عدم وجوب الوصیة.

نعم إذا کان للوصیة أثر فی إثبات الحق، أو فی إیصال الحق، أو فی إسراع وصول الحق، فیما کان الإسراع واجباً، لم یجز ترکها.

ومنه یعلم وجه ما ذکره المستمسک بقوله: (بل إذا لم یکن للوصیة أثر إلاّ بالتهدید والتوعید بالعقاب علی تقدیر المخالفة، وجب ذلک أیضاً، فاللازم فعل کل ما له دخل فی حصول الفراغ) انتهی.

وکان اللازم إضافة فی الوقت اللازم الفراغ، فلو لم یوص أفرغت ذمته متأخراً مما لا یجوز التأخیر، بینما إذا أوصی أفرغت فی وقت الوجوب، أو الأسرع من الإبطاء، مثلاً کان اللازم الإفراغ یوم السبت، فإذا لم یوص أفرغت یوم الثلاثاء، وإذا أوصی أفرغت یوم الاثنین، کانت اللازمة الوصیة.

ومنه یعلم حال ما إذا کان حقان، وکانت الوصیة توجب إفراغ الذمة عن أحدهما، لأن الواجب من باب تعدد المطلوب، وعلی ما تقدم فإذا احتاج الأمر إلی الثبت عند الدولة للوصیة لزم أیضاً فلا یکفی الإیصاء فقط.

کما أنه ظهر مما تقدم حال غیر الدیون، مثلاً کانت وصیته بصلاة أو عدم إیذائهم أمهم مؤثرة فی فعلهم المعروف وترکهم المنکر، فإنها واجبة حینئذ من باب إطلاق أدلة الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

{أو موثقة بالأسناد المعتبرة} ومما تقدم یظهر، وجه تعلیق الوالد بقوله: (بحیث لا تحتاج إلی الإثبات والبینة والیمین، وإلا فالظاهر وجوب الوصیة بها).

ص:31

وکذا إذا کان علیه زکاة أو خمس أو نحو ذلک، فإنه یجب علیه أداؤها أو الوصیة بها، ولا فرق فیما ذکر بین ما لو کانت له ترکة، أو لا إذا احتمل وجود متبرع أو أداؤها من بیت المال.

أقول: إذا کان للدائن بینة مثلاً بحیث یثبت حقه، فهل اللازم الوصیة المغنیة عن الإثبات بالبینة أو لا، احتمالان، وقد یفصل بین ضرر وعسر وحرج الدائن عند عدمها فاللازم الوصیة لرفع تلک الأمور مما یدل علی عدم جواز إلقاء الغیر فیها، بخلاف ما إذا لم یستلزم ترک الوصیة تلک الأمور فلا یلزم، وهذا غیر بعید.

{وکذا إذا کان علیه زکاة أو خمس أو نحو ذلک} کالمظالم والکفارة وغیرهما {فإنه یجب علیه أداؤها أو الوصیة بها} أو ما أشبههما مما یوجب وصول الحق إلی أهله، لما دل علی حرمة منع الحقوق وحبسها، کما تقدم تفصیله.

{ولا فرق فیما ذکر} من وجوب الوصیة {بین ما لو کانت له ترکة أو لا}، أما الوجوب حال عدم الترکة فهو فی ما {إذا احتمل وجود متبرع، أو أداءها من بیت المال} حیث الواجب علیه أداء دیون الأموات، کما دل علیه النص المذکور فی کتاب الزکاة، فراجع.

وکذا إذا کان له طلب علی الناس لا یؤدونه إلاّ إذا أوصی، أو احتمل ذلک احتمالاً عقلائیاً.

ص:32

وإذا کان بعد حصولها لا یکون مبطلاً لها، فعلی هذا إذا کان الرد منه بعد الموت وقبل القبول

قبلت، لم یکن دلیل علی بطلانه، بل إنه بعد قوله: قبلت، یصدق علیه وعلی الموجب (عقودکم) المستفاد من ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)).

ویؤیده کون الأمر کذلک فی العقد الفضولی، کما ورد فی رد الأب بیع الجاریة ثم قبوله، والوصیة من تلک العقود، فالقول بالبطلان غیر ظاهر الوجه، ولذا جعل المستمسک العمدة فی البطلان الإجماع، وحیث إنه محتمل الاستناد خالف فیه غیر واحد من المعلقین، فراجع.

لکن یلزم أن یقال: إن القبول بعد الرد فی حال الحیاة إنما ینفع إذا لم یسترد الموصی الإیجاب، وإلاّ لم ینفع کما هو واضح، بل قد تقدم أنها جائزة من قبل الموصی، فله أن یسترجع وإن قبل الموصی له.

وکیف کان، فالتمسک لمبطلیة الرد إذا کان قبل حصول الملکیة بأصالة عدم ترتب الملکیة، غیر ظاهر الوجه، لأن الأصل لا مجال له بعد إطلاق الدلیل کما تقدم.

{وإذا کان بعد حصولها} بأن رد بعد أن حصل الملک {لا یکون} الرد {مبطلاً لها} وذلک لاستصحاب بقاء الملکیة بعد عدم دلیل علی کون الرد مبطلاً.

{فعلی هذا، إذا کان الرد منه بعد الموت وقبل القبول} یکون مبطلاً، لأن

ص:34

أو بعد القبول الواقع حال حیاة الموصی مع کون الرد أیضاً کذلک یکون مبطلاً لها لعدم حصول الملکیة بعد

الرد منع حصول العقد بالقبول المتأخر عن الرد، فقد تقدم أن الوصیة التملیکیة عقد یحتاج إلی الإیجاب والقبول، والرد بعد الإیجاب لا یدع مجالاً للحوق القبول بالإیجاب إذا کان الرد بعد الموت.

لکن لا یخفی أنه یرد علی المصنف أن کلامه هذا مناف لما سبق منه، من قوة احتمال عدم اعتبار القبول لحصول الملکیة بموت الموصی له قهراً، اللهم إلاّ أن یرفع التنافی بأنه ملتزم بکون الرد کاشفاً عن عدم الملکیة بالموت، ولذا قال السید البروجردی: إن فتوی المصنف مبنی علی کون الرد کاشفاً عن عدم حصول الملکیة بعد الموت وهو ضعیف، ولم أجد به قائلاً منا، وإن قال به الشافعی فی أحد أقواله.

{أو بعد القبول الواقع حال حیاة الموصی مع کون الرد أیضاً کذلک یکون مبطلاً لها} وذلک لأن الوصیة عقد جائز ولکلا الطرفین رده بعد تمام العقد، والمفروض أن الملکیة لم تحصل بعد، إذ هی بعد الموت لا فی حال الحیاة، ولذا أتم کلامه بقوله: {لعدم حصول الملکیة بعد} بل یظهر من الجواهر الإجماع علی البطلان فی المقام، حیث رد إطلاق الشرائع بأنه إذا رد فی حیاة الموصی جاز أن یقبل بعد وفاته، فإنه شامل لما إذا کان الرد بدون القبول أو بعده.

قال فی الجواهر: (یشکل ذلک بما ظاهرهم الإجماع علیه من کون الوصیة عقداً جائزاً من الطرفین، ومقتضاه تسلط الموصی له علی فسخه حینئذ، ولا ریب فی اقتضائه بطلان العقد) انتهی.

ص:35

وظاهر ابن العم تبعیة الشرائع حیث قال: (فی مبطلیة الرد إذا کان حال حیاة الموصی وبعد القبول إشکال).

أقول: إذا کان الرد بعد القبول أو قبل القبول ثم قبل وکان کل ذلک فی حال حیاة الموصی، ولم یرفع الموصی یده عن إیجابه، الظاهر صحة الوصیة، لأنه إذا رد ثم قبل، أو قبل ثم رد ثم قبل، والحال أن الموصی باق علی إیجابه صدق علیه (عقودکم) المستفاد من ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1))، بل حیث إن العرف یرون لحوق القبول أخیراً بالإیجاب والشارع لم یحدث طریقة جدیدة، کان اللازم القول بصحة الوصیة.

نعم، إذا رد الموصی له ورفع الموصی یده عن إیجابه لم ینفع القبول، لأنه بعد رفع یده عن إیجابه لم یصدق (عقودکم).

ویؤید الصحة إذا قبل الموصی له بعد رده فی حال حیاة الموصی، ما تقدم من بیع الجاریة فضولاً، حیث إن الأب لما قبل بعد رده جعله الإمام (علیه السلام) صحیحاً.

ولذا الذی ذکرنا من تحقق العقد إذا قبل بعد الرد فی حال حیاة الموصی، قال الوالد فی تعلیقة له علی قول المصنف الآتی: (حیث حکموا ببطلانها بالرد): (لم یعلم حکمهم بذلک، بل حکموا بصحة القبول حال الحیاة بعد الرد، کما هو الأقرب فیها وفی سائر العقود ما لم یرجع الموجب عن الإیجاب ولم تفت الموالاة المعتبرة فیها) انتهی.

وعلی ما ذکرناه، فإذا تحقق القبول بعد الرد فی حال حیاته نفع فی انعقاد

ص:36

وإذا کان بعد الموت وبعد القبول لا یکون مبطلاً، سواء کان القبول بعد الموت أیضاً أو قبله، وسواء کان قبل القبض أو بعده، بناءً علی الأقوی من عدم اشتراط القبض فی صحتها

الوصیة، وإذا رد بعد موت الموصی ثم قبل لم ینفع، لأنه لا إطلاق للأدلة یفید کفایة القبول بعد الرد _ الرد الحاصل بعد الموت _ فإذا شک فی تحقق العقد کان الأصل عدمه.

{وإذا کان} الرد {بعد الموت وبعد القبول لا یکون مبطلا}، وقد نقل مفتاح الکرامة علی عدم البطلان حینئذ الإجماع عن القواعد والتذکرة وولده فی شرح الإرشاد والدروس والمسالک والمقداد وظاهر غایة المراد والروض.

{سواء کان القبول بعد الموت أیضاً أو قبله} وذلک لأصالة عدم إبطال الرد، والإجماع المتقدم، واستصحاب بقاء الملک الذی ملکه بالقبول بالموت.

{وسواء کان قبل القبض أو بعده} إذ الملکیة تتحقق بالموت فلا أثر لعدم القبض، فإن القبض لا مدخلیة له فی الملک، إذ لا دلیل علی مدخلیته.

{بناءً علی الأقوی من عدم اشتراط القبض فی صحتها} کما هو المشهور المحکی عن الشرائع والتذکرة والإرشاد والتلخیص والإیضاح والشهیدین والمحقق الثانی وغیرهم، خلافاً للمحکی عن المبسوط وجامع ابن سعید بل والوسیلة، حیث شرطوا القبض فی تحقق الملک، فقال أولهم: (کما حکی والصحیح أنه یصح الرد لأنه وإن کان ملکه بالقبول لکنه لم یستقر ملکه علیه ما لم یقبضه فصح فیه الرد، کما أن من وقف علیه شیء فإنه رد صح ذلک، وإن کان قد ملک الرقبة والمنفعة أو إحداهما) انتهی.

ص:37

واستدل له فی المستمسک بأن (الوصیة التملیکیة کالهبة والوقف لاشتراکهما فی العلة المقتضیة وهو العطیة المتبرع بها، مع أولویة الحکم فی الوصیة من حیث إن العطیة فی الهبة وما فی معناها منجزة، وفی الوصیة مؤخرة، والملک فی المنجز أقوی منه فی المؤخر، بقرینة نفوذ المنجز الواقع من المریض علی خلاف الموخر، کذا فی المسالک، وأشکل علیه بأنه خلاف إطلاق العقود من دون مخرج عنه) انتهی.

أقول: لا یخفی أن المذکور فی الاستدلال أشبه بالاستحسان، فالمرجع الإطلاق، بل والاستصحاب.

وربما استدل له أیضاً بالصحیح الذی رواه العباس ابن عامر، قال: سألته عن رجل أوصی له بوصیة فمات قبل أن یقبضها ولم یترک عقباً، قال (علیه السلام): «أطلب له وارثاً أو مولی فادفعها إلیه»، قلت: فإن لم أعلم له ولیاً، قال: «اجتهد علی أن تقدر له علی ولی، فإن لم تجد وعلم الله منک الجد فتصدق بها»((1)).

وقد رواه الصدوق مسنداً إلی أبی عبد الله (علیه السلام).

ومثله خبر محمد بن عمرو الباهلی((2)).

بل قد عقد الوسائل له ولمسألة أخری باباً فی الوسائل((3)) فراجع، ولذا قال فی مفتاح الکرامة: (أطبق الأصحاب علی الاقتصار علی اعتبار الإیجابین

ص:38

لعدم الدلیل علی اعتباره، وذلک لحصول الملکیة حینئذ له فلا تزول بالرد، ولا دلیل علی کون الوصیة جائزة بعد تمامیتها بالنسبة إلی الموصی له

والموت وعدم الرد فی البین، قال: وکأن من خالف أو توقف غفل عن الروایة المتقدمة، إذ لیس لمن ظفر بها أن یعدل عنها مع عدم المعارض لها، فالمسألة من القطعیات) انتهی.

فتحصل: أن الأصل وإطلاق دلیل الوصیة وإطلاق ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) والروایة والإجماع الذی عرفته کلها تدل علی عدم اشتراط القبض، ولذا قال المصنف:

{لعدم الدلیل علی اعتباره}، ولذا سکت علی المتن کافة المعلقین الذین ظفرت بکلماتهم، {وذلک لحصول الملکیة حینئذ له فلا تزول بالرد} لأن کون الملک متزلزلاً بحاجة إلی الدلیل، فإذا لم یکن دلیل کان الأصل الاستقرار، کما ذکروا فی مشکوک الخیار.

{و} إن قلت: لما کانت الوصیة جائزة کان اللازم بطلانها بالرد فتزول الملکیة.

قلت: {لا دلیل علی کون الوصیة جائزة بعد تمامیتها بالنسبة إلی الموصی له} وإن قام الدلیل علی

ص:39

کما أنها جائزة بالنسبة إلی الموصی، حیث إنه یجوز له الرجوع فی وصیته کما سیأتی، وظاهر کلمات العلماء حیث حکموا ببطلانها بالرد عدم صحة القبول بعده لأنه عندهم مبطل للإیجاب الصادر من الموصی، کما أن الأمر کذلک فی سائر العقود، حیث إن الرد بعد الإیجاب یبطله وإن رجع وقبل بلا تأخیر، وکما فی إجازة الفضولی

جوازها بالنسبة إلی الموصی وبالنسبة إلی الموصی له حال حیاة الموصی، وقد تقدم الإشکال فیما قاله الجواهر من وجود الإجماع علی جوازها بالنسبة إلی الطرفین، ولذا أشکلنا علیه بالنسبة إلی الموصی إلیه، ولذا الذی ذکرناه سکت علی المتن کافة المعلقین الذین ظفرنا بکلماتهم.

{کما أنها جائزة بالنسبة إلی الموصی، حیث إنه یجوز له الرجوع فی وصیته کما سیأتی} لدلالة النص والإجماع علیه {وظاهر کلمات العلماء} بل صریحهم {حیث حکموا ببطلانها بالرد عدم صحة القبول بعده} إذا کان الرد بعد الموت، لا ما إذا کان الرد فی حال الحیاة ثم قبل بعد الرد فی حال الحیاة، کما تقدم الکلام حول ذلک.

{لأنه عندهم مبطل للإیجاب الصادر من الموصی} وإذا بطل الإیجاب لم یکن مجال للقبول بعد البطلان.

{کما أن الأمر کذلک} یبطل الرد الإیجاب فلا مجال للقبول بعد الرد {فی سائر العقود حیث إن الرد بعد الإیجاب یبطله وإن رجع} الراد {وقبل بلا تأخیر} یضر بالموالاة.

{وکما فی إجازة} المالک فی العقد {الفضولی} حیث إن المالک لو رد بطل

ص:40

حیث إنها لا تصح بعد الرد، لکن لا یخلو عن إشکال إذا کان الموصی باقیاً علی إیجابه بل فی سائر العقود أیضاً مشکل

الإیجاب، أو القبول الذی وقع فضولاً عنه، {حیث إنها لا تصح بعد الرد} فإذا قیل للبنت: زوجناک فضولة، فردت، لم تنفع إجازتها بعد ذلک وإن اجازت فوراً، وکذلک إذا کانت الفضولیة فی جانب الزوج.

{لکن لا یخلو عن إشکال} فی باب الوصیة {إذا کان الموصی باقیاً علی إیجابه} لإطلاق أدلة الوصیة((1))، ولإطلاق أدلة العقود((2))، ولا دلیل عقلی أو شرعی یقید الإطلاقات المذکورة.

{بل فی سائر العقود أیضاً مشکل} فإن القبول بعد الرد إذا لم تفت الموالاة، لا مانع منه عرفاً، ولا دلیل شرعی علی منعه، فإنه یصدق (عقودکم)، فإذا قال: بعتک، فقال: لا أشتری، ثم قال: بل اشتریت، تحقق العقد.

فقول المستمسک: (ظاهر الإجماع علی البطلان، بل هو الظاهر من المرتکزات العرفیة) محل نظر، فإن المرتکز خلافه، والإجماع إن کان فهو محتمل الاستناد، ولذا قال السید البروجردی: الأقوی فی العقود أیضاً صحة القبول بعد الرد، إذا کان الموجب باقیاً علی إیجابه منتظراً لأن یبدو له فیقبله، ولیست أمثال هذه یدعی فیها الإجماع.

ص:41

إن لم یکن إجماع خصوصاً فی الفضولی حیث إن مقتضی بعض الأخبار صحتها ولو بعد الرد

نعم إن حصل له انصراف عن الإیجاب برده أو فاتت الموالاة المعتبرة فی العاقدة بطل بلا إشکال.

ومنه یعلم وجه النظرفی قول السید أبو الحسن: لا إشکال فی سائر العقود وفی إجازة الفضولی، وإنما یختص الإشکال بما نحن فیه، من جهة الإشکال فی کون القبول جزء العقد أو شرطاً خارجاً، بل قد مر سابقاً احتمال عدم کونه شرطاً أیضاً.

{إن لم یکن إجماع} وقد عرفت أن الإجماع علی تقدیره محتمل الاستناد {خصوصاً فی الفضولی} وإنما کان له خصوصیة {حیث إن مقتضی بعض الأخبار صحتها ولو بعد الرد} وهی الروایة المشهورة، حیث باع أمة الغیر فلم یأذن المالک ثم أذن.

بل ومثلها ما رواه الشیخ، عن علی بن جعفر، عن أخیه، عن أبیه، عن آبائه، عن علی (علیهم السلام): إنه أتاه رجل بعبده فقال: إن عبدی تزوج بغیر إذنی، فقال علی (علیه السلام) لسیده: «فرّق بینهما»، فقال السید لعبده: یا عدو الله طلق، فقال له علی (علیه السلام): «کیف قلت له» قال: قلت له: طلق، فقال علی (علیه السلام) للعبد: «أما الآن فإن شئت فطلق، وإن شئت فأمسک»، فقال السید: یا أمیر المؤمنین (علیه السلام) أمر کان بیدی فجعلته بید غیری، قال: «ذلک لأنک حین قلت له: طلق، أقررت له بالنکاح»((1)).

ص:42

ودعوی عدم صدق المعاهدة عرفاً إذا کان القبول بعد الرد ممنوعة، ثم إنهم ذکروا أنه لو کان القبول بعد الرد الواقع حال الحیاة صح، وهو أیضاً مشکل

ودعوی عدم صدق المعاهدة عرفاً إذا کان القبول بعد الرد} کما ادعاها بعضهم {ممنوعة} لما نشاهد فی العرف من أنهم یرونه عقده إذا قبل، فإن المعیار عند العرف الرضا والمظهر وقد حصلا، ولم یعلم أن الشارع غیر ما لدی العرف.

{ثم إنهم ذکروا أنه لو کان القبول بعد الرد الواقع حال الحیاة صح} قال فی القواعد: فإن رد فی حیاة الموصی جاز أن یقبل بعد الوفاة، إذ لا اعتبار بذلک الرد، وهذا هو المحکی عن الشیخ والفاضلین والشهیدین والوسیلة والتنقیح وجامع المقاصد والکفایة وغیرهم، بل عن الدروس إنه المشهور.

أقول: استدلوا لکفایة القبول بعد الموت إذا رد حال الحیاة، بأن محل الرد والقبول بعد الموت، لأنه وقت الانتقال، فلا أثر لهما حال الحیاة، فإذا قبل بعد الموت نفذ ووقع القبول فی محله، وأما الرد الواقع حال الحیاة فلا أثر له حتی یبطل الإیجاب.

وربما یستدل له بدلیل آخر، وهو أن بناء الإیجاب بعد الرد، حیث إن الموصی لم یرفع عن وصیته، فهو بمنزلة إیجاب جدید، وحیث لم یکن اللازم کون القبول حال الحیاة کفی القبول بعد الموت فی الارتباط بذلک الإیجاب.

{وهو أیضاً مشکل} عند المصنف وغالب المعلقین الذین سکتوا علیه،

ص:43

علی ما ذکروه من کونه مبطلاً للإیجاب، إذ لا فرق حینئذ بین ما کان فی حال الحیاة أو بعد الموت، إلاّ إذا قلنا إن الرد والقبول لا أثر لهما حال الحیاة، وإن محلهما إنما هو بعد الموت، وهو محل منع.

أمثال السادة الوالد وابن العم والبروجردی وغیرهم، وإن قال السید الجمال: لکنه الأقوی.

{علی ما ذکروه من کونه} أی الرد {مبطلاً للإیجاب} فأی فرق بین الأمرین {إذ لا فرق حینئذ بین ما کان فی حال الحیاة أو بعد الموت} فإن الرد إن کان مبطلاً أبطل فیهما، وإن لم یکن مبطلاً لم یبطل فیهما {إلاّ إذا قلنا} بالاستدلال السابق لصحة القبول من {أن الرد والقبول لا أثر لهما حال الحیاة وأن محلهما إنما هو بعد الموت، وهو محل منع} لصحتها حال الحیاة، إذ لا وجه لجعل صحتها حال الموت فقط، بعد شمول إطلاق العقد لهما حال الحیاة أیضاً.

والأقرب هو ما ذکره المشهور، إذا کان الموصی باقیاً علی إیجابه، للدلیل الثانی الذی استدللنا به، من أن بقاءه بمنزلة إیجاب جدید، کما هو کذلک فی سائر العقود علی ما تقدم.

قال فی مفتاح الکرامة: (وقد تحصل أن الرد إما أن یکون قبل الوفاة أو بعدها، وإن لحظت البقض والقبول فیهما کانت الأقسام ثمانیة، لأنه إذا کان قبل الوفاة کانت الأقسام أربعة، وکلها لا حکم فیها للرد، کما فی غایة المراد والروض، وإذا کان بعد الوفاة کانت أربعة أیضاً، تبطل فی اثنین منها، وهما اللذان قبل القبول،

ص:44

سواء حصل القبض أو لا، وواحد قطعی، وواحد مختلف فیه عندهم، وعندنا أنه قطعی) انتهی.

ثم إذا علم بصحة الوصیة فشک بعد ذلک فی بطلانها شبهة حکمیة، کان مقتضی القاعدة الاستصحاب، کصورة العکس حیث شک فی الصحة بعد العلم ببطلانها.

ولو قلنا بأن بقاء الإیجاب من الموصی کاف فی لحوق القبول به _ کما عرفت أنه مقتضی الصناعة _ فقبل بعد الرد حینما شک فی أنه هل کان باقیاً علی الإیجاب أو رفع الید عنه، فالظاهر استصحاب بقائه لتمامیة الأرکان، والله العالم.

ص:45

انحلال الإیجاب نفسه)، إلی أن قال: (وعلیه لا یمکن التخلص عن الإشکال إلاّ بما عرفت من عدم کون الوصیة من العقود، واعتبار القبول علی تقدیر القول به من قبیل اعتبار القبض فی بیع الصرف والسلم، لا أنه جزء من العقد) إلی آخر کلامه.

إذ یرد علیه بعد ما تقدم من اعتبار القبول، وإلا کان تصرفاً فی الشخص من غیر إرادته وهو مناف لقاعدة تسلط الناس علی أنفسهم((1))، ویؤیده ما ورد من استفهام الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) عباساً وغیره عن قبول وصیته (صلی الله علیه وآله وسلم) ورفضهم إیاه إلاّ علی بن أبی طالب (علیه السلام)، أنه لا ربط بین اعتبارهم المطابقة بین الإیجاب والقبول وبین عدم الانحلال إلی إیجابات متعددة، فالمطابقة محقق (عقودکم) کما عرفت، فإذا کان انحلال فی القصد کان عقد متطابق وهو ما قبله القابل، وإیجاب آخر بدون قبول فلا عقد بالنسبة إلیه، فأی فرق بین إیجابین قبل أحدهما القابل دون الآخر، وبین لفظ واحد قائم مقام الاثنین، فیقبل أحدهما دون الآخر، حیث کما یصح ما قبله فی الأول یصح ما قبله فی صورة وحدة الإیجاب.

وکأن الساکتین علی المتن کالسادة الوالد وابن العم والبروجردی وغیرهم نظروا إلی ذلک.

أما أمثال السید الجمال الذین أشکلوا فی الصحة، فلعلهم أشکلوا فی إطلاق الماتن، لا فی ما ذکرناه من إرادتهم الصحة حیث تنحل إلی المتعدد.

ص:47

وکذا لو أوصی له بشیء فقبل بعضه مشاعاً أو مفروزاً وردّ بعضه الآخر، وإن لم نقل بصحة مثل ذلک فی البیع ونحوه، بدعوی عدم التطابق حینئذ بین الإیجاب والقبول

{وکذا لو أوصی له بشیء} واحد مثل أن أوصی له بصبرة حنطة {فقبل بعضه مشاعاً} کالنصف {أو مفروزاً} کما لو أفرزه وقال: إنی أقبل الوصیة فی هذا النصف.

ولیس من ما نحن فیه ما لو کان نصفان مفروزان لصبرة واحدة، فقال: أقبل أحدهما دون الآخر، لأن مثل هذا الفرض داخل فی الفرع السابق، وکان علی المصنف أن یذکر قبوله بعضه علی نحو الکلی فی المعین، کما إذا قال: أقبل من الصبرة صاعاً مثلا، ولعله أراد بالمشاع الأعم من ذلک.

{وردّ بعضه الآخر} فإنه إذا کان الإیجاب علی نحو تعدد المطلوب صح فیما قبل وبطل فیما رد، وإن کان علی نحو وحدة المطلوب لم تصح الوصیة.

فإنه نقول بالصحة فی الوصیة {وإن لم نقل بصحة مثل ذلک فی البیع ونحوه} کالإجارة، وإنما لم نقل بصحته فی البیع ونحوه {بدعوی عدم التطابق حینئذ بین الإیجاب والقبول}.

کأنه أشار بذلک إلی قول جامع المقاصد إن الوصیة لما کانت تبرعاً محضاً لم ترتبط أجزاؤها بعضها ببعض، فکما یصح قبولها جمیعا یصح قبول بعضها، وهذا بخلاف البیع ونحوه من عقود المعاوضات، وأیده فی الجواهر بأنه یقوی فی الوصیة عدم کونها من العقود المعتبر فیها المطابقة، لتحقق اسم العقد الذی هو الإیجاب و

ص:48

لأن مقتضی القاعدة الصحة فی البیع أیضاً إن لم یکن إجماع، ودعوی عدم التطابق ممنوعة، نعم لو علم من حال الموصی إرادته تملیک المجموع من حیث المجموع لم یصح التبعیض.

قبول ذلک بالإیجاب بها، انتهی.

وفیهما ما لا یخفی، إذ کل من الوصیة والبیع عقد فاللازم فیهما التطابق، فالفرق بینهما لیس بفارق، فإن کلاً منهما إن کان علی نحو تعدد المطلوب کان القبول مطابقاً للإیجاب، وإن کان علی نحو وحدة المطلوب کان القبول مخالفاً للإیجاب فیبطل.

{لأن مقتضی القاعدة الصحة فی البیع أیضاً إن لم یکن إجماع} علی البطلان فیه، وحیث لا إجماع، بل لو کان فهو ظاهر الاستناد، فاللازم القول بالصحة.

وبذلک تعرف وجه سکوت السیدین الوالد وابن العم علی المتن، وإن أشکل فیه السیدان البروجردی والجمال، قال أولهما: (بل مقتضاها البطلان فی مثل البیع والصحة فی الوصیة)، وقال ثانیهما: (عدم التطابق بین الإیجاب والقبول ظاهر، وکون القاعدة مقتضیة للصحة بالنسبة إلی بعض المبیع مثلا عند تبعض الصفقة أجنبی عن المقام بالکلیة) انتهی.

فإنه لم یعرف وجه الأجنبیة مع أنهما من باب واحد.

{و} بذلک ظهر أن {دعوی عدم التطابق ممنوعة} لوجود التطابق عند إرادة الموجب التعدد.

{نعم لو علم من حال الموصی إرادته تملیک المجموع من حیث المجموع} بحیث صب إنشاءه علی ذلک {لم یصح التبعیض} لأن الإیجاب لا یطابق القبول

ص:49

حینئذ، وقول بعض المعلقین إن تملیک المجموع من حیث إنه مجموع لا محصل له، غیر ظاهر الوجه بعد قبول أن الوصیة عقد یثمر التملیک کالبیع وغیره من سائر العقود.

ص:50

ولیس لهم إجباره علی اختیار أحدهما معجلاً إلاّ إذا کان تأخیره موجباً للضرر علیهم

إلا أن الموصی بوصیته قید الملک، ومع تقیده ممن له حق التقیید لا یحق لغیره التصرف المغیر فیه.

ومما تقدم یعلم أن للورثة حق التصرف غیر المغیر فیما بین زمان الموت وزمان الانتقال، وإن قبل الموصی له إذا کان المالک أوصی بأنه للموصی له بعد عام من وفاته مثلاً، لأن الملک انتقل إلیهم موقتاً انتقالاً مقیداً.

أما تصرفهم المغیر قبل القبول مطلقاً، فإن ظهر قبوله کان حراماً وکان فضولیاً، وإن ظهر عدم قبوله کان تجریاً وکان لازماً.

وبذلک ظهر أن تمثیل المستمسک للمقام بتصرف الأصیل فیما انتقل عنه قبل حصول الإجازة إذا کان الطرف فضولیاً غیر ظاهر الوجه، إذ قبل الإجازة لم یتحقق عقد فله أن یتصرف، وإذا تصرف الأصیل کان مبطلاً، کما إذا تصرف بعد الإیجاب قبل القبول.

{و} إذا مات الموصی فهل یجب إجبار الموصی إلیه بین القبول والرد، أو لا، احتمالان، فالمصنف علی أنه {لیس لهم إجباره علی اختیار أحدهما معجلاً} إذ الأصل عدم الإجبار، کما فی الجواهر وغیره، فإن «الناس مسلطون علی أنفسهم».

{إلا إذا کان تأخیره} الرد أو القبول {موجباً للضرر علیهم} بأن کان حفظ المال بدون حق التصرف موجباً للضرر أو العسر والحرج.

ص:52

فیجبره الحاکم حینئذ علی اختیار أحدهما.

{فیجبره الحاکم حینئذ علی اختیار أحدهما} کما قواه الجواهر.

قال فی المستمسک: (لا لقاعدة نفی الضرر لأنها نافیة فلا تصلح للإثبات، بل لعموم حرمة الإضرار بالغیر»((1)).

أقول: حیث منع الشارع عن الإضرار کان علی الحاکم المنع عنه، فدلیل «لا ضرر» کاف فی الإثبات، ولذا استدل الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) لجواز قلع شجرة سمرة بدلیل «لا ضرر».

أما قول بعض المعلقین: (لا وجه للإجبار ولو قلنا باعتبار القبول فی صحة الوصیة، إذ لا ضرر علی الورثة فی التأخیر، غایة الأمر أنه یفوت علیهم الانتفاع علی تقدیر تأخیر الرد)، فلا یخفی ما فیه، إذ حفظ المال بدون تمکن التصرف کثیراً ما یکون ضرراً، والمصنف لم یقل إنه ضرر دائماً، بل قال: (إلاّ إذا کان تأخیره)، ولذا سکت علی المتن أغلب المعلقین کالسادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال وغیرهم.

ثم الظاهر أنه لو تعذر إجبار الحاکم تولاه الوارث بنفسه، کما ألمع إلیه الجواهر وإن تأمل فیه، لکن لا وجه للتأمل بعد أن کان فیه رفع الضرر.

ص:53

وقیل بالتفصیل بین ما إذا علم أن غرض الموصی خصوص الموصی له فتبطل، وبین غیره فلورثته، والقول الأول وإن کان علی خلاف القاعدة

{وقیل بالتفصیل بین ما إذا علم أن غرض الموصی خصوص الموصی له فتبطل، وبین غیره} بأن لم یعلم ما ذا غرضه، أو علم بأن غرضه أعم {فلورثته}.

عن الدروس إن التفصیل المذکور حق، وبه یجمع بین النصوص.

وعن المسالک حکایة قول آخر بالتفصیل بین موته فی حیاة الموصی فتبطل، وموته بعد حیاته فتصح.

{والقول الأول وإن کان علی خلاف القاعدة} لکنه مقتضی الأدلة الخاصة، فاللازم الذهاب إلیه، خصوصاً بعد ذهاب المتقدمین کافة _ إلاّ أبی علی _ إلیه، حتی قال فی مفتاح الکرامة: إن أول من فرق الإجماع المحقق إن تم ما نسبوا إلیه من المخالفة.

فقد روی الساباطی أو الباهلی، علی ما عن الکافی والفقیه، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل أوصی إلیّ وأمرنی أن أعطی عماً له فی کل سنة شیئاً، فمات العم، فکتب (علیه السلام): «أعط ورثته»((1)).

والصحیح عن المثنی الذی رواه الکافی والصدوق والعیاشی، وبعضهم رواه عن العباس بن عامر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل أوصی له بوصیة فمات قبل أن یقبضها ولم یترک عقباً، قال (علیه السلام): «اطلب له وارثاً أو مولی فادفعها إلیه»، قلت: فإن لم أعلم له ولیاً، قال: «اجهد أن تقدر له

ص:55

علی ولی، فإن لم تجد وعلم الله تعالی منک الجد فتصدق بها»((1)).

وصحیح محمد بن قیس، الذی رواه المشایخ الثلاثة فی الکتب الأربعة، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل أوصی لآخر والموصی له غائب، فتوفی الموصی له الذی أوصی له قبل الموصی، قال (علیه السلام): الوصیة لوارث الذی أوصی له، قال: ومن أوصی لأحد شاهداً کان أو غائباً فتوفی الموصی له قبل الموصی فالوصیة لوارث الذی أوصی له إلاّ أن یرجع فی وصیته قبل موته»((2)).

وقال الصدوق فی المقنع الذی هو متون الأخبار: «ومن أوصی إلی آخر، شاهداً کان أم غائباً فتوفی الموصی له قبل الذی أوصی، فإن الوصیة لوارث الذی أوصی له، إن لم یرجع فی وصیته قبل أن یموت»((3)).

وفی المستدرک، عن العیاشی، عن مثنی بن سلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل أوصی له بوصیة فمات قبل أن یقبضها ولم یترک عقباً، قال (علیه السلام): «اطلب له وارثاً أو مولی فادفعها إلیه، فإن الله سبحانه وتعالی یقول:﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإنّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذینَ یُبَدِّلُونَهُ﴾((4))، قلت:

ص:56

مطلقاً بناءً علی اعتبار القبول فی صحتها، لأن المفروض أن الإیجاب مختص بالموصی له

إن الرجل کان من أهل فارس دخل فی الإسلام لم یسم ولا یعرف له ولی، قال (علیه السلام): «اجهد أن تقدر له علی ولی، فإن لم تجده وعلم الله منک الجهد تتصدق بها»((1)).

أقول: وبهذا ظهر الفرق بین ما رواه الوسائل وکتب الفتوی عن العیاشی، وبین ما رواه المستدرک، فإن هذا القول المستند إلی الروایات وإن کان خلافاً للقاعدة، {مطلقاً} سواء مات الموصی له فی حیاة الموصی أو بعده {بناءً علی اعتبار القبول فی صحتها} کما تقدم الظاهر فی أن الموصی إلیه لم یرد، فإذا رد لم یقع العقد المملک له حتی ینتقل إلی وارثه.

ولا یخفی أنه یجب أن تحمل الروایات علی ما إذا قبل الوارث، أما إذا لم یقبل، فمقتضی القاعدة عدم صحة الوصیة، فالمال ینتقل إلی ورثة الموصی.

{لأن المفروض أن الإیجاب مختص بالموصی له} لأن الموصی ملّک الموصی له، فهو لولا الدلیل کالنکاح الذی تملّک الزوجة نفسها للزوج فلا یصح قبول وارثه حتی یکون زوجاً لها، ولیس الإیجاب فی المقام مثل الإیجاب فی البیع، حیث إن الغالب کون الموجب لا یقصد بالخطاب خصوص المشتری فإنه لا یهم له إن کان هو المشتری أو غیره، فإن البیع تبادل مالین، أما الوصیة

ص:57

وکون قبول الوارث بمنزلة قبوله ممنوع، کما أن دعوی انتقال حق القبول إلی الوارث أیضاً

فهی تملیک الطرف، والنکاح رکناه الزوجان.

{وکون قبول الوارث بمنزلة قبوله ممنوع} إذ لم یقصده الموجب والعقود تتبع القصود.

ومنه یعلم أن قول المستمسک فی رده (ولعدم مطابقة القبول للإیجاب أنه مبنی علی کون الوارث یتلقی الملک من الموصی، أما إذا کان یتلقی الملک من الموصی له فقبول الوارث أیضاً یتضمن تملیک الموصی له، فهو قبول لنفس ذلک الإیجاب) غیر تام، إذ تلقی الوارث الملک لا یکون إلاّ بعد ملک الموصی له المبتنی علی قبوله، فحیث لا قبول لا ملک فلا تلقی.

ثم إن قوله: (وکون) کأنه رد لمن أراد أن یطبق الحکم علی القاعدة، وفیه ما ذکر.

{کما أن دعوی} تطبق الحکم علی القاعدة ل_ {انتقال حق القبول إلی الوارث أیضاً} وذلک ببیان مقدمتین:

الأولی: إن القبول حق للموصی له، لأنه إن شاء قبل، وإن شاء رد.

الثانیة: إن ما ترکه المیت فلوارثه، فحیث ترک الموصی له هذا الحق، فقد انتقل إلی وارثه، فله أن یقبل وینتقل المال إلیه، کما أن الأخذ بالشرط والخیار وما أشبه مما ترکه المیت.

ص:58

محل منع صغری وکبری، لمنع کونه حقاً ومنع کون کل حق منتقلاً إلی الوارث حتی مثل ما نحن فیه من الحق الخاص به الذی لا یصدق کونه من ترکته، وعلی ما قوینا من

{محل منع صغریً وکبریً} أما الصغری، ف_ {لمنع کونه حقاً}، ویدل علی ذلک ما ذکروا من خواص الحق، مثل کونه قابلاً للإسقاط، فهل للموصی له أن یقول: إنی أسقطت هذا الحق. فإذا لم یکن له الإسقاط لم یکن له نقله ولا ینتقل إلی وارثه.

أقول: قد فصل جماعة بین الحق والحکم بتفصیلات، والظاهر الخدشة فی أکثر ما ذکروا، وقد ذکرنا نحن فی أوائل کتاب إحیاء الموات ما ینبغی أن یقال فی باب الحق والحکم، فراجع.

{و} أما الکبری فل_ {منع کون کل حق منتقلاً إلی الوارث، حتی مثل ما نحن فیه من الحق الخاص به} إذ لا دلیل لنا أن کل حق قابل للإرث حتی یؤخذ بهذه الکلیة فی المقام، ولذا قال فی المسالک: (مع أنا نمنع من کون القبول حقاً للوارث مطلقاً، وإنما کان حقاً للمورث علی تقدیر مباشرته، ویرشد إلیه أن الأغراض فی الوصیة تختلف باختلاف الأشخاص)، إلی آخر کلامه.

والحاصل: إن هذا الحق {الذی} للمورث {لا یصدق کونه من ترکته} حتی یشمله دلیل «ما ترکه المیت فلوارثه».

{و} کیف کان، فقول المشهور علی خلاف القاعدة، وإنما یصار إلیه للنصوص المتقدمة التی لا یرد علیها الإیرادات الآتیة، فالحکم {علی ما قویناه من} أن الوصیة العقدیة ملک علی خلاف القاعدة مطلقاً، وإن کان علی ما قواه

ص:59

عدم اعتبار القبول فیها بل کون الرد مانعاً أیضاً یکون الحکم علی خلاف القاعدة فی خصوص صورة موته قبل موت الموصی له، لعدم ملکیته فی حیاة الموصی، لکن الأقوی مع ذلک هو إطلاق الصحة کما هو المشهور، وذلک لصحیحة محمد بن قیس

المصنف {عدم اعتبار القبول فیها، بل کون الرد مانعاً أیضاً یکون الحکم علی خلاف القاعدة فی خصوص صورة موته قبل موت الموصی له} ثم لم یقبل الموصی له ولم یرد ومات وقبل ورثته الوصیة.

وإنما کان الحکم علی خلاف القاعدة {لعدم ملکیته فی حیاة الموصی} فلا وجه لانتقال الموصی به إلی ورثته، حیث لم یملکه فی حیاته، لکن هذا الإشکال غیر وارد أن سلم أنه حق، وان ما ترکه من حق فلوارثه، اذ لا یلزم الملکیة الفعلیة للمیت فی حال حیاته.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المستمسک: (وانتقال الموصی به إلی الموصی له بعد وفاة الموصی وإن کان ممکناً، کانتقال الدیة إلاّ أن الأدلة العامة لا تفی بذلک وتقصر عن إثباته)((1))، إذ الدلیل هو ما ذکرناه من الجمع بین کونه حقاً وکبراه.

{لکن الأقوی مع ذلک هو إطلاق الصحة کما هو المشهور} بل عرفت دعوی الإجماع علیه إلی ما قبل المحقق.

{وذلک لصحیحة محمد بن قیس} المتقدمة، والإشکال فیه بإبراهیم بن هاشم الواقع فی سند الحدیث فیخرجه عن الصحة، مع أنه غیر ضار بعد تسلیم کونه حسناً، غیر تام، إذ قد تکرر فی هذا الشرح أنه من الأجلة الذین لا ینبغی النقاش

ص:60

الصریحة فی ذلک حتی فی صورة موته فی حیاة الموصی المؤیدة بخبر الساباطی وصحیح المثنی

فیهم فراجع کتب الرجال.

کما أن الإشکال فی الصحیحة بأن محمد بن قیس الواقع فی طریقها مشترک بین الثقة والضعیف، فکیف تجعل روایته مستند الحکم، کما أشکل علیها بذلک المختلف والمسالک، ففیه: بالإضافة إلی أنه لو تم ما ذکراه کانت الشهرة القطعیة بل الإجماع المدعی جابرة لها، إن الظاهر کما قاله غیر واحد أن محمد بن قیس الذی یروی عنه عاصم بن حمید هو البجلی الثقة((1))، کما عن الشیخ فی الفهرست، وهو الذی یروی کتاب قضایا أمیر المؤمنین (علیه السلام) کما عن النجاشی، وقد برهن علی ذلک فی فنه، کما فی مفتاح الکرامة، بالإضافة إلی أن روایة الکافی والصدوق کافیة فی صحة الاستناد بعد أن التزما بأنهما لم یرویا إلاّ ما هو حجة بینهم وبین الله، کما ألمعنا إلیه مکرراً.

{الصریحة فی ذلک} الحکم المذکور {حتی فی صورة موته فی حیاة الموصی} وبقرینة ذکر الغیبة تکون کالصریحة فی کون الموت قبل القبول {المؤیدة بخبر الساباطی المتقدم} وقد تقدم روایته فی الکافی والفقیه، وکفی بهما حجة، فکون بعض رجال السند ضعیفاً غیر ضائر بالحجیة، کما لا یضر ما ذکره المستمسک من أنه (غیر ظاهر فی التملیکیة، بل ظاهر فی الوصیة بالتملیک فی کل سنة وهو غیر ما نحن فیه).

إذ أولاً: إن الخبر مطلق یشتمل علیهما.

ص:61

ولا یعارضها صحیحتا محمد بن مسلم

ثانیاً: یکفی فی التملیکیة مناط التملیک.

{وصحیح المثنی} علی ما رواه الصدوق، أو صحیح العباس بن عامر، علی ما رواه الکافی((1)).

وبذلک یظهر عدم ضرر روایة العیاشی، کما تقدم عن المستدرک، فالسند صحیح، والدلالة واضحة، حیث إن عدم القبض أعم من عدم القبول، فقول المستمسک: (إن الاقتصار فی الخبر علی ذکر عدم القبض یدل علی وقوع القبول، فلا یکون مما نحن فیه، لا أقل من عدم ظهوره فی عدم القبول) غیر ظاهر الوجه، لأن الإطلاق وعدم التفصیل فی الجواب کاف فی دلالته علی ما نحن فیه.

{ولا یعارضها صحیحتا محمد بن مسلم} وأبی بصیر، رواهما الشیخ، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سئل عن رجل أوصی لرجل فمات الموصی له قبل الموصی، قال: «لیس بشیء»((2)).

{ومنصور بن حازم} الذی رواه الشیخ أیضاً _ وحیث إن فی سنده علی بن الحسن بن فضال، فهو من قسم الموثق _ عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل أوصی لرجل بوصیة إن حدث فیه حدثاً فمات الموصی له

ص:62

ومنصور بن حازم بعد إعراض المشهور عنهما وإمکان حملهما علی محامل منها التقیة، لأن المعروف بینهم عدم الصحة

قبل الموصی، قال (علیه السلام): «لیس بشیء»((1)).

{بعد إعراض المشهور عنهما} کما تقدم، {وإمکان حملهما علی محامل، منها التقیة، لأن المعروف بینهم عدم الصحة}.

ومنه یعلم الجواب عن روایة الدعائم، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، أنهما قالا فی رجل أوصی لرجل غائب بوصیة فمات علی وصیته، فنظر بعد ذلک فوجد الموصی له قد مات قبل الموصی، قالا: «بطلت الوصیة، وإن کان غائباً فأوصی له ثم مات بعده نظر، فإن کان قبل الوصیة فهو لورثته، وإن لم یقبلها فهی لورثة الموصی»((2)).

وکیف کان، فقد قال فی محکی التذکرة: إن بطلان الوصیة بموت الموصی له قبل الموصی مذهب أکثر العامة، وبه قال الزهری وحماد بن أبی سلمی وربیعة ومالک والشافعی وأصحاب الرأی.

والوسائل تبع التذکرة فی حملها علی التقیة، فهذا أحد المحامل.

ومحملان ذکرهما الشیخ فی محکی الاستبصار، قال: الوجه فی هذین الخبرین أحد شیئین:

أحدهما: أن یکون لیس بشیء ینقض الوصیة، بل ینبغی أن تکون علی حالها فی الثبوت لورثته.

ص:63

نعم یمکن دعوی انصراف الصحیحة عما إذا علم کون غرض الموصی خصوص شخص الموصی له علی وجه التقیید، بل ربما یقال: إن محل الخلاف غیر هذه الصورة

الثانی: أن یکون المراد بذلک بطلان الوصیة إذا کان غیّرها الموصی فی حال حیاته، علی ما فصل فی خبر محمد بن قیس.

أقول: ویؤید الحمل الأول ما ذکره فی مفتاح الکرامة بأنه مناسب لتذکیر المستتر فی لیس، ولو کان المراد أن الوصیة لیست بشیء لقال لیست، وعلی تقدیر تساوی الاحتمالین یکفی الإجمال.

{نعم یمکن دعوی انصراف الصحیحة عما إذا علم کون غرض الموصی خصوص شخص الموصی له علی وجه التقیید}، مثلاً کان عدواً لورثته حیث لا یرضی أن یحصلوا منه ولو علی درهم، ولذا ادعی فی الریاض أن القدر المتیقن من النصوص غیر هذه الصورة، وإذا کانت هذه الصورة منصرفة عن النص فالمرجع فیها القواعد الأولیة.

ثم إن اللازم کون المراد بالتقیید الأعم منه ومن المصب، إذ حال المصب کذلک، کما بیناه فی بعض الکتب السابقة.

أما إذا کان علی وجه الشرط، کان لورثة الموصی الأخذ بالشرط حسب القاعدة.

{بل ربما یقال: إن محل الخلاف غیر هذه الصورة}، وفیه: إن کلامهم مطلق تبعاً للروایات، وهل یلزم أن یکون کل حکم علی طبق القاعدة حتی یتشبث بهذه الوجوه.

ص:64

لکن الانصراف ممنوع، وعلی فرضه یختص الإشکال بما إذا کان موته قبل موت الموصی، وإلا فبناءً علی عدم اعتبار القبول بموت الموصی صار مالکاً بعد فرض عدم رده فینتقل إلی ورثته.

بقی هنا أمور:

{لکن الانصراف ممنوع} وإن قال الوالد: إنه فی محله، وذلک لأن الانصراف إنما یکون إذا رأی العرف انصباب اللفظ علی غیره، والمقام لیس کذلک.

نعم لو قید الموصی الوصیة بما لا یشمل الورثة علی کل حال، لم تشمل الصحیحة تلک الصورة، مثلاً قال: هذا لک بعد حیاتی إن کنتَ حیاً، وکذا إذا قال: إن فعلتَ کذا بعد موتی فهو لک، إلی غیر ذلک، وهذا لیس من باب الانصراف، بل لا تشمله الصحیحة کما عرفت.

{وعلی فرضه یختص الإشکال بما إذا کان موته} موت الموصی إلیه {قبل موت الموصی، وإلا} بأن مات بعد موت الموصی {فبناءً علی عدم اعتبار القبول} فی الوصیة، وإنما یملک بمجرد موت الموصی، {بموت الموصی صار} الموصی إلیه {مالکاً} لحصول سبب الملک {بعد فرض عدم رده} لأن الرد یمنع عن نفوذ الوصیة کما تقدم، وإذ لم یرد فقد ملک، {فینتقل إلی ورثته}.

أما بناءً علی احتیاج الوصیة التملیکیة إلی القبول مطلقاً، لا فرق بین موت الموصی إلیه قبل الموصی أو بعده بدون أن قبل.

{بقی هنا أمور:}

ص:65

أحدها: هل الحکم یشمل ورثة الوارث، کما إذا مات الموصی له قبل القبول، ومات وارثه أیضاً قبل القبول، فهل الوصیة لوارث الوارث أو لا، وجوه الشمول وعدمه، لکون الحکم علی خلاف القاعدة

{أحدها: هل الحکم یشمل ورثة الوارث} ولو بعد أعقاب {کما إذا مات الموصی له قبل القبول} والرد، {ومات وارثه أیضاً قبل القبول} والرد، وإنما ذکرنا الرد، لأن الظاهر من کون رد الموصی له مسقطاً للوصیة أن رد وارثه أیضاً کذلک، بقرینة أن قبوله مثل قبول الموصی له، فإن العرف یفهم من ذلک المناط.

{فهل الوصیة لوارث الوارث، أو لا، وجوه} ثلاثة:

الأول: {الشمول} وهذا هو الظاهر من النص، فإن العرف یری أنه إرث جاءه من قبل الموصی إلیه، فاللازم تقسیمه بینهم تقسیم الإرث، وإذا کان لا یرث الوارث کالمرأة من الأرض لم یرث منه، وإذا کان لا یرث لأنه کافر أو قاتل أو ما أشبه لا یرث منه، إلی غیر ذلک من أحکام الإرث، وسیأتی الکلام فی الحبوة.

وعلیه فلا فرق بین وارث الموصی إلیه وبین وارث وارثه، وهذا هو الذی اختاره غالب المعلقین کالسادة الوالد وابن العم والجمال والبروجردی وغیرهم.

{و} الثانی: {عدمه لکون الحکم علی خلاف القاعدة} علی ما تقدم، والمتیقن من النص صورة الوارث، لا وارث الوارث، فالمال یرجع إرثاً إلی ورثة

ص:66

والابتناء علی کون مدرک الحکم انتقال حق القبول فتشمل، وکونه الأخبار فلا.

الثانی: إذا قبل بعض الورثة وردّ بعضهم فهل تبطل

الموصی، وفیه ما تقدم.

وقوله: (عقباً) وإضافة (المولی) فی الحدیث مما یؤید أنه إرث مطلقاً.

{و} الثالث: {الابتناء علی کون مدرک الحکم انتقال حق القبول فتشمل} لإطلاق «ما ترکه المیت من حق»، فإنه کما ینتقل إلی الوارث ینتقل إلی وارث الوارث.

{وکونه الأخبار فلا} لعدم إطلاق الأخبار، ولعدم فهم المناط.

وقد عرفت أن المدرک الأخبار، ومع ذلک نقول بالانتقال، لما تقدم من الفهم العرفی منها.

ثم إنا إنما نقول بقبول الوارث أو وارثه لما تقدم من أنها عقد، والعقد بحاجة إلی القبول.

{الثانی: إذا قبل بعض الورثة وردّ بعضهم فهل تبطل} الوصیة مطلقاً، وذلک لأن القبول لم یطابق الإیجاب، فلا یصدق (عقدکم) الذی هو المناط، وقد تقدم فی مسألة قبول الموصی له بعض الوصیة دون بعض، وأشکل فی ذلک بعض الفقهاء وقلنا: إنه إن کانت الوصیة بنحو المصب أو القید یکون مقتضی القاعدة البطلان، وإن کانت بنحو تعدد المطلوب _ کنکاحین فی صیغة واحدة _ تکون صحیحة بالنسبة إلی الجزء المقبول. وإن کانت بنحو الشرط، فإن أسقط ولی المیت الشرط صحت بالنسبة إلی الجزء المقبول، لأن خیار الشرط یکون للوارث،

ص:67

أو تصح ویرث الراد أیضاً مقدار حصته، أو تصح بمقدار حصة القابل فقط

وإن لم یسقط حق الشرط وأخذ به بطلت الوصیة، لخیار الشرط المعطی له حق الفسخ وقد فسخ.

{أو تصح ویرث الراد أیضاً مقدار حصته}، لما عللة فی المستمسک بالاجتزاء فی الصحة بمجرد القبول فی الجملة، انتهی.

وکأنه لأن الوصیة شیء واحد، فإذا قبلت فی الجملة صحت، لکن ذلک خلاف ما ذکروا فی باب الخیار إذا رده بعض وأخذه بعض فیما ورثوه، حیث یوجب الرد فی الجملة البطلان کلیة، فهو مثل ما إذا کان الخیار للمتبایعین فیرده أحدهما ویقبله الآخر، حیث یقدم الرد علی القبول.

وکیف کان، فإذا قلنا بالقبول فی باب الوصیة صار الموصی به ملکاً لمورثهم، وإذا ملکه صار لهم حسب الإرث، سواء منهم الراد أو القابل، وإن کان قبله أحدهم ورده بقیتهم وکانوا عشرة أو أکثر مثلاً.

{أو تصح بمقدار حصة القابل فقط} لأن الوصیة تنحل إلی وصایا فی الحقیقة، لتعدد المطلوب حقیقة عند العرف فی غالب الوصایا، فهی کتبعض الصفقة، حیث یصح البیع ونحوه فی المقبول دون المردود.

ومنه یعلم احتمال آخر، وهو الفرق بین ما کان مراد الموصی علی نحو تعدد المطلب فتصح فی المقبول دون المردود، کما إذا وصی بعشرة دنانیر لزید باعتبار أنه فقیر بحیث کان قصده تملیکه دیناراً دیناراً، فإذا قبل أحد أولاده

ص:68

أو تصح وتمامه للقابل، أو التفصیل بین کون موته قبل موت الموصی فتبطل، أو بعده فتصح بالنسبة إلی مقدار حصة القابل، وجوه.

العشرة الوصیة کان له دینار، کما إذا قبل نفس الموصی له الدینار فقط دون سواه، وبین ما کان مراده علی نحو وحدة المطلوب قیداً أو مصباً، حیث تبطل کل الوصیة، لأن قبول البعض یوجب عدم المطابقة بین الإیجاب والقبول.

{أو تصح وتمامه للقابل} قال فی المستمسک: (للاجتزاء بالصحة بمجرد القبول وکون الإرث تابعاً له فلا یرث إلاّ القابل).

أقول: أما الأول: فلأن الوصیة إنشاء واحد، فإما أن یقبل فی الکل، أو لا یقبل، وحیث لحقها القبول کان الکل صحیحاً.

وأما الثانی: فلأنه لما لم یرث الراد، حیث إنه لا معنی لدخول شیء فی ملک إنسان بدون إرادته، لأنه خلاف سلطنته، کان اللازم إرث القابل لجمیعه.

{أو التفصیل بین کون موته قبل موت الموصی فتبطل} لأنه لم یملک وقد مات فکیف یرثه وارثه، واحتمال أنه یملک بعد الموت خلاف ما قالوه من أن المیت لا یملک، لأنه جماد وأدلة الملک منصرفة عنه.

{أو بعده فتصح بالنسبة إلی مقدار حصة القابل} لأن الموت مع القبول مملک حسب الأدلة العامة، وتبطل بالنسبة إلی غیر القابل لعدم القبول، ولا یدخل شیء فی ملک الإنسان بدون قبوله.

أو احتمالات أخر، حیث إن احتمالات المصنف لیست حاصرة کما لا یخفی.

{وجوه} أقربها ثالثها، کما اختاره غالب المعلقین، کالسادة أبو الحسن

ص:69

الثالث: هل ینتقل الموصی به بقبول الوارث إلی المیت ثم إلیه، أو إلیه ابتداءً من الموصی، وجهان، أوجههما الثانی

الأصفهانی والوالد وابن العم والبروجردی والشیخ ضیاء الدین العراقی وغیرهم، وذلک لما تقدم من وجهه.

نعم اللازم تقییده بما لم تکن الوصیة علی نحو وحدة المطلوب مصباً أو قیداً، وإلا بطلت، لعدم تطابق القبول مع الإیجاب، کما أنه کان کذلک إذا قبل الموصی إلیه بعض الوصیة فی الوحدة مصباً أو قیداً.

أما إذا کانت الوصیة علی نحو تعدد المطلوب حسب الشرط، لا القید والمصب، کان لوارث الموصی خیار الفسخ بخیار تخلف الشرط، وعدم کون هذا الخیار للمورث من جهة أن العقد بالنسبة إلیه جائز فلا مجال لخیار تخلف الشرط أو سائر الخیارات له.

ومما تقدم یظهر وجه الإشکال فی سائر الوجوه المحتملة التی ذکرها المصنف والتی أشرنا إلیها.

{الثالث: هل ینتقل الموصی به بقبول الوارث إلی المیت ثم إلیه} کما استظهرناه فیما سلف، لأنه یتلقی الملک منه عرفاً والشارع قرره، وهذا هو الذی اختاره جماعة کالسیدین الوالد وابن العم وغیرهما.

{أو ابتداءً إلیه من الموصی، وجهان، أوجههما} الأول کما عرفت، وأضعفهما {الثانی} وإن اختاره المصنف وبعض الساکتین علیه، وهو الذی اختاره الشرائع والقواعد حیث قال: (ولو مات الموصی له قبل القبول قام وارثه مقامه

ص:70

فی قبول الوصیة ولا یدخل فی ملک المیت) انتهی.

وعلله فی المستمسک بعدم قبول المیت للملک، لأنه بمنزلة المعدوم والملکیة تستدعی نحواً خاصاً من التابعیة والمتبوعیة، والمعدوم لا یقبل المتبوعیة الخاصة، إلی أن قال: ولا بد حینئذ من البناء فی المقام علی انتقال المال من الموصی إلی ورثة الموصی له.

ثم أشکل علی نفسه بأنه إذا کان الانتقال من الموصی إلیهم، فلماذا لا یقسم المال بالسویة، وأجاب بأنه إن تم ما ذکره المشهور من انتقال حق القبول إلی الورثة فی المقام کان انقسام الحق انقسام میراث، وتبعه ینقسم المال انقسام میراث، وإن لم یتم ما ذکره المشهور تعین أن یکون ملک الورثة فی المقام بحکم المیراث من هذه الجهة، لا أنه میراث حقیقی، إلی آخر کلامه.

أقول: المیت قابل للملک عرفاً، فهو إضافة اعتباریة قررها العقلاء، ومنع منها الشارع فی مقامات لا فی کل المقامات، کما أنهم قرروا ملک الجماد والحیوان والنبات، فإن حالهم حال الطفل والمجنون کلاهما لا یتصرف، ویتصرف فی نفعه ولیه.

وقد صحح الشارع الوقف والوصیة والنذر علی المذکورات، ویصرفها الولی فی شؤونها، کما فی الوقف علی المسجد ونحوه، ولا داعی إلی تأویل ذلک بوجوه بعیدة، لکنه لم یصحح الملک للجماد والحیوان والنبات لوجه هو أعلم به، مع أن الوقف وأخویه کالملک فی نظر العرف، حتی أنه لو لم یکن إجماع قطعی عل عدم ملک المذکورات لقلنا به استناداً إلی الاعتبار العقلائی الذی لم یردعه

ص:71

وربما یبنی علی کون القبول کاشفاً أو ناقلاً، فعلی الثانی الثانی، وعلی الأول الأول،

الشارع، أما حیث الردع المکشوف بالإجماع فلا نقول به، وحیث إن الشارع فی الباب وباب الدیة قرر الملک حسب المتفاهم عرفاً من أدلة المقامین، نقول بأن المیت یملک وینتقل منه إلی وارثه، فیکون للمال _ سواء هنا أو فی الدیة _ کل أحکام الإرث، کما سبق أن ألمعنا إلیه.

ومثله الثلث، فإنه یبقی علی ملک المیت یصرف فی ما أمر به، وکذلک الحکم إذا نصب شبکة فمات فاصطادت إلی غیر ذلک، حیث إنها تکون للمیت ینتقل منها إلی ورثته، فجعل ما ذکر کالمیراث حکماً لا حقیقةً، مع أن ظاهر الشرع وبناء العقلاء أنه میراث حقیقة، غیر ظاهر الوجه.

وبما تقدم یظهر أنه لا فرق بین أن یموت الموصی له بعد الموصی أو قبله، فقول بعض المعلقین بالتفصیل بین الأمرین بأنه إذا مات الموصی له بعد الموصی فالمال ینتقل إلی الوارث من الموصی له، دون ما إذا مات قبله فإنه ینتقل إلیهم من الموصی، غیر مدعوم بالدلیل.

{وربما یبنی} کون المال ینتقل إلی الورثة من المیت أو من الموصی {علی کون القبول کاشفاً} عن الانتقال سابقاً {أو ناقلاً} من حین القبول، {فعلی الثانی} النقل {الثانی} أی الانتقال إلی الوارث من الموصی، {وعلی الأول} الکشف {الأول} أی الانتقال إلی الوارث من المیت.

وهذا (أی ربما یبنی) یظهر من جامع المقاصد ومفتاح الکرامة فی شرحهما لکلام القواعد المتقدم، فراجعهما.

ص:72

وفیه إنه علی الثانی أیضاً یمکن أن یقال بانتقاله إلی المیت آناًمّا ثم إلی وارثه، بل علی الأول یمکن أن یقال بکشف قبوله عن الانتقال إلیه من حین موت الموصی، لأنه کأنه هو القابل

ووجه هذا التفصیل أنه مع النقل لا وجه لجعل المیت واسطة، أما علی الکشف فالملک ینتقل إلی المیت حتی تصل النوبة إلی وارثه، إذ لا یمکن ملک الورثة للمال من أول موت الموصی بعد أن الورثة لا إرث لهم فی ذلک الحین.

{وفیه إنه علی الثانی} النقل {أیضاً} کالکشف {یمکن أن یقال بانتقاله إلی المیت آناًما، ثم إلی وارثه} وإنما نقول آناًما، لأنه مقتضی الجمع بین الدلیلین، دلیل أنه إرث ودلیل النقل.

إذ الأول: یقتضی کونه ملک المیت حتی ینتقل إلیهم.

والثانی: یقتضی النقل إلیهم بمجرد قبولهم، فاللازم القول بأنه ینتقل إلی المیت آناًما حتی یکون إرثاً منه، ولا أکثر من آن ما حتی یکون النقل.

ومنه یظهر أن إشکال المستمسک علیه بعدم الفرق بین الآن الواحد والآنات المتعددة، غیر وارد.

{بل علی الأول} الکشف {یمکن أن یقال} بما لا یرتبط بالمیت، کما فی النقل: {بکشف قبوله} أی الوارث {عن الانتقال إلیه من حین موت الموصی} بدون وساطة المیت {لأنه کأنه} أی الوارث {هو القابل} بمجرد موت الموصی {فیکون منتقلاً إلیه من الأول} بدون أن ینتقل إلی المورث، وذلک

ص:73

فیکون منتقلاً إلیه من الأول.

الرابع: هل المدار علی الوارث حین موت الموصی له إذا کان قبل موت الموصی، أو الوارث حین موت الموصی،

لسهولة الأمور الاعتباریة، وإنما الکلام فی ظاهر الدلیل.

وبما ذکرناه یندفع إشکال الجواهر علی المناهل، حیث حکی عنه الجزم بالاحتمال المذکور، ثم استشکل فیه بأنه (کیف یکون قبول الوارث کاشفاً عن ملکه للمال حین موت الموصی، والموصی له موجود، فلا بد من البناء علی النقل)، انتهی.

ولذلک قال المستمسک: بأن إشکاله مندفع، إذ لا مانع من انتقال الموصی به إلی وارثه وهو موجود، لعدم الأثر لمثل هذا الوجود بعد أن لم یکن منه قبول.

أقول: حیث عرفت أن ظاهر الدلیل الانتقال إلی المورث ثم إلی الوارث، فلا حاجة إلی أمثال هذه الکلمات.

{الرابع: هل المدار علی الوارث حین موت الموصی له إذا کان قبل موت الموصی، أو الوارث حین موت الموصی} فإذا کان للموصی له ولدان حال موته ثم مات أحد ولدیه ثم مات الموصی، ورث کلاهما المال علی الأول، والحی منهما علی الثانی، فعلی الأول حیث مات الولد ورثه ابنه، فیرث العم وابن الأخ فی مرتبة واحدة.

ص:74

أو البناء علی کون القبول من الوارث موجباً للانتقال إلی المیت ثم إلیه، أو کونه موجباً للانتقال إلیه أولاً من الموصی، فعلی الأول الأول، وعلی الثانی الثانی، وجوه.

{أو البناء علی کون القبول من الوارث موجباً للانتقال إلی المیت ثم إلیه} فیرث الولدان لأنهما فی رتبة واحدة، وحیث مات أحدهما یرثه ابنه، أی یرث العم وابن الأخ أیضاً.

{أو کونه موجباً للانتقال إلیه} أی إلی الوارث {من الموصی} فلا یرث الابن المیت من ابنی الموصی إلیه، بل یرث الابن الحی للمیت الموصی إلیه، لعدم إرث العم وابن الأخ فی طبقة واحدة.

{فعلی الأول} الانتقال إلی المیت ثم إلی ورثته {الأول} الوارث حین موت الموصی له.

{وعلی الثانی} الانتقال إلی الوارث رأساً بدون واسطة المیت {الثانی} الوارث حین موت الموصی.

{وجوه} ثلاثة، أقربها الأول، کما قواه السادة الوالد وابن العم والبروجردی والحکیم وغیرهم. وعلله الأخیر بأنه الظاهر من النصوص، والحمل علی الوارث حین موت الموصی تقیید یحتاج إلی قرینة، انتهی.

وذلک لما سبق من أن الوارث یتلقی الملک من المیت، والمیت یرثه ولداه، ولا مانع من اعتبار ملک ولده الذی مات أیضاً حتی یرثه الحفید، أی ابن الأخ والعم فی عرض واحد.

ومنه یعلم أن قول بعض المعلقین: لا یبعد أن یکون الخبر ظاهراً فی الثانی

ص:75

الخامس: إذا أوصی له بأرض فمات قبل القبول، فهل ترث زوجته منها أو لا، وجهان مبنیان علی الوجهین فی المسألة المتقدمة، فعلی الانتقال إلی المیت ثم إلی الوارث لا ترث، وعلی الانتقال إلیه أولاً لا مانع من الانتقال إلیها، لأن المفروض أنها لم تنتقل إلیه إرثاً من الزوج، بل وصیة من الموصی

خلاف الظاهر المستفاد عرفاً.

{الخامس: إذا أوصی بأرض فمات قبل القبول} ثم مات الموصی وقبل الورثة، وکان فیهم زوجة الموصی له {فهل ترث زوجته منها} فی ضمن سائر الورثة {أو لا} ترث، {وجهان مبنیان علی الوجهین فی المسألة المتقدمة} من أنه هل ینتقل إلی الموصی له أولاً ثم إلی ورثته، أو ینتقل إلی الوارث رأساً من الموصی بدون وساطة الموصی له.

{فعلی الانتقال إلی المیت ثم إلی الوارث لا ترث} الزوجة حیث إنها لا ترث من الزوج شیئاً من الأرض، ومنه یعلم حال ما إذا کان الموصی به بناءً حیث لا ترث الزوجة من أعیانها بل أثمانها.

{وعلی الانتقال إلیه} أی إلی الوارث {أولاً} وبالذات بدون الواسطة {لا مانع من الانتقال إلیها} فی عرض سائر الورثة، {لأن المفروض أنها لم تنتقل إلیه} أی إلی الوارث الذی فیه الزوجة أیضاً.

{بل وصیة من الموصی} والوصیة لا فرق فیها بین الزوجة وغیرها.

لکن قد تقدم أنه کالإرث بالواسطة، وعلیه فلا ترث الزوجة، وهذا هو الذی أفتی به السید البروجردی، وإن احتاط الوالد احتیاطاً مطلقاً بالتصالح، واستظهر ابن العم عدم إرثها وإن احتاط أولاً.

ص:76

کما أنه یبنی علی الوجهین إخراج الدیون والوصایا من الموصی به بعد قبول الوارث وعدمه

وبذلک یظهر أن الاحتمالات الأخیرة فی المسألة والتی منها ما ذکره بعض المعلقین من حرمانها علی کلا التقدیرین، أو أن ما ذکره لیس مبنی المسألة أو ما أشبه، غیر ظاهر الوجه.

والحاصل: إن ظاهر النص والفتوی أنه إرث، فیأتی فیه کل أحکام الإرث والتی منها أن القاتل لا یرث، وأنه له حق الخیار الذی کان للمورث وغیر ذلک.

{کما أنه یبنی علی الوجهین} الانتقال إلی المیت ثم إلی ورثته، أو إلی الورثة من الموصی رأساً {إخراج الدیون والوصایا من الموصی به بعد قبول الوارث} علی الأول لإطلاق أدلة الإخراج، وقد فرض أن المال انتقل إلی المورث ثم إلیهم.

{وعدمه} علی الثانی، لأنه لیس مال المورث، بل انتقل إلی الورثة من الموصی رأساً، ولا یستشکل علی إخراج الوصایا والدیون إطلاق النص أنه لورثة الموصی إلیه، إذ النص مبنی علی الحکم الأولی، فهو کما إذا قال: ترک فلان مالاً، فیقال إنه لوارثه، حیث لا یراد به الإطلاق، خصوصاً وأن الروایة فی مقام تحقق الإرث فی الجملة، فی قبال رجوع المال إلی ورثة الموصی لا فی مقام بیان الخصوصیات.

أما ما ذکره السید البروجردی بقوله: تعلیقاً علی (بعد قبول الوارث): (هذا هو المتعین بلا إشکال، لکن الظاهر أن المتولی لقبول الوصیة حینئذ بالنسبة إلی

ص:77

أما إذا کانت بما یکون من الحبوة ففی اختصاص الولد الأکبر به بناءً علی الانتقال إلی المیت

سهم الدین والوصیة هو ولی أمر المیت من الوصی والحاکم، وإن کان الأحوط الجمع بینه وبین قبول الوارث) _ انتهی.

ففیه: إن الوارث هو الذی توجه إلیه القبول والرد، فلا وجه لقبول أو رد غیره، حاله حال الخیار الذی خلفه المورث، حیث إن الآخذ به هو الوارث لا الوصی والمدیون، فإن قبل ونفذ کان لهما الحق، وإن رد بالخیار لم یکن لهما حق.

وهل للدائن حق إلزام الورثة بالقبول، قال بذلک بعض المعلقین، وعلله بأن القبول حق لهم بالإرث، وحیث إنه إرث فقد تعلق حق الدائن بهذا الحق.

لکن الأظهر عدم حقهم فی الإلزام، إذ بالقبول یتحقق الحق فلا حق قبله.

وإن شئت قلت: إن المیت لم یترک الحق، وإنما ترکه الموصی، فإن قبل الموصی إلیه صار حقاً للمیت ثم للورثة، وإلا لم یکن حقاً للمیت حتی یصح إلزامهم بالقبول.

وقد ظهر من ذلک أنه إذا کان علی المیت دعوی مالی لم یصح أن تقام علی الورثة إلاّ إذا قبلوا الوصیة، لأنهم بدون القبول لیسوا طرف النزاع إذا لم تکن للمیت ترکة، بناءً علی ما اخترناه من الانتقال إلی المیت ثم إلیهم.

{أما إذا کانت} الوصیة {بما یکون من الحیوة ف_} الظاهر أنه لا ینبغی الإشکال {فی اختصاص الولد الأکبر به بناءً علی} ما رجحناه من {الانتقال إلی المیت} لأنه بمجرد أن انتقل صار حبوة حسب موازین الإرث، والکلام فی أنه لو لم

ص:78

أو لا فمشکل، لانصراف الأدلة عن مثل هذا.

السادس: إذا کان الموصی به ممن ینعتق علی الموصی له، فإن قلنا بالانتقال إلیه أولاً بعد قبول الوارث فإن قلنا به کشفاً وکان موته بعد موت الموصی انعتق علیه، وشارک الوارث ممن فی طبقته، ویقدم علیهم مع تقدم طبقته، فالوارث یقوم مقامه فی القبول ثم یسقط عن الوارثیة لوجود من هو مقدم علیه، وإن کان موته قبل موت الموصی أو قلنا بالنقل وأنه حین قبول الوارث ینتقل إلیه آناًما فینعتق لکن لا یرث

یقبل الأکبر وقبل غیره أو بالعکس، هو الکلام المتقدم فی أنه لو قبل بعض الورثة دون بعض.

ومنه یعلم أن تردید المصنف فی أنه هل یختص {أو لا فمشکل} محل نظر، بل قد أفتی بالعدم الوالد قائلاً: الأقوی عدم الاختصاص.

ولذا قال المستمسک: لا یظهر الفرق بین المقام وما سبق، ثم قال: (نعم یشکل الفرض نفسه باعتبار أن الوصیة بما یکون من الحیوة لا توجب صدق الحبوة لاختصاصها بما یستعمله المیت علی نحو الإعداد له، فلا یشمل المملوک غیر المعد للاستعمال فضلاً عن غیر المملوک) انتهی.

وفیه: إن إطلاق الحبوة شامل للقسمین، وقد سکت علی المتن السیدان البروجردی وابن العم مما یظهر منهما إشکالهما فی المسألة.

وکیف کان، فقول المصنف تعلیلا لإشکاله: {لانصراف الأدلة عن مثل هذا}

ص:79

إلا إذا کان انعتاقه قبل قسمة الورثة، وذلک لأنه علی هذا التقدیر انعتق بعد سبق سائر الورثة بالإرث، نعم لو انعتق قبل القسمة فی صورة تعدد الورثة شارکها.

وإن قلنا بالانتقال إلی الوارث من الموصی لا من الموصی له فلا ینعتق علیه لعدم ملکه، بل یکون للورثة إلاّ إذا کان ممن ینعتق علیهم أو علی بعضهم، فحینئذ ینعتق ولکن لا یرث، إلاّ إذا کان ذلک مع تعدد الورثة وقبل قسمتهم.

السابع: لا فرق فی قیام الوارث مقام الموصی له بین التملیکیة والعهدیة.

محل منع، والله سبحانه العالم.

{السابع: لا فرق فی قیام الوارث مقام الموصی له بین التملیکیة والعهدیة}، وکأن ذلک للمناط المستفاد من الروایات المتقدمة، لکن حیث کان الحکم علی خلاف القاعدة فالأصل عدم قیام العهدیة مقام التملیکیة، ولذا قوی السیدان ابن العم والجمال عدم القیام، وإن سکت علی المتن السیدان الوالد والبروجردی.

نعم إن أراد بالعهدیة خصوص الوصیة بالمال، بأن بوصی زیداً أن یعطی عمرواً دیناراً، فإن اللازم إعطاؤه لورثته للمناط، ولخصوص خبر الساباطی المتقدم((1))، ولا بأس بضعفه سنداً بعد عملهم، کما یظهر من استنادهم إلیه، فإشکال

ص:80

المستمسک فی مثله من العهدیة لضعف الخبر وعدم الجابر له من عمل الأصحاب محل إشکال.

ثم الظاهر أن أولاد الشبهة حکمهم فی المقام کما فی الإرث، أما ولد الزنا فلا یرث فی المقام لعدم إرثه مطلقاً، فإذا انحصر وارثه فیه کان کما لو لم یخلف الموصی له وارثاً، فترجع الوصیة إلی ورثة الموصی، فإن الظاهر من کلماتهم أنه لا إشکال فیه، وعن الدروس أنه نسبه إلی المعظم، وعن التنقیح إلی الأکثر، وعن السرائر أنه لإمام المسلمین، ولعله لأنه خرج عن ملک ورثته، وحیث لم یکن له مصرف فهو للإمام مثل إرث من لا وارث له.

قال فی مفتاح الکرامة: إن قول السرائر شاذ کالخبر الصحیح أو الحسن: «فإن لم تجد فتصدق به».

وإذا لم یکن للموصی له ورثة إلاّ زوجته، فهل ترث الحق فی ما إذا کانت الوصیة بالأرض، حتی إذا قبلت یکون للمیت یصرف فی خیراته، کما فی جراح المیت حیث یصرف فی خیراته، أو لا، لأنها لا شأن لها فی ما لا ترث، والأصل العدم، الظاهر الثانی، وقد ذکروا فی باب خیار الزوجة حول الأرض ما ینفع المقام، فراجع مکاسب الشیخ المرتضیی (رحمه الله) وغیره.

ثم لا یخفی کما أنه تحتاج الوصیة التملیکیة إلی القبول، کذلک فی العهدیة بإعطاء الغیر، فإن لم یقبل ذلک الغیر سقطت الوصیة ورجع المال إلی ورثة الموصی، وذلک لأن ذلک الغیر مسلط علی نفسه فلا یدخل شیء فی ملکه بدون قبوله.

ص:81

وهو بالبلد فهو بالخیار إن شاء قبل، وإن شاء لم یقبل»((1)).

ورواه الکلینی، عن حماد بن عثمان، والشیخ عن علی بن إبراهیم، وعن الفضیل بن یسار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل یوصی إلیه، قال: «إذا بعث بها إلیه من بلد فلیس له ردها، وإن کان فی مصر یوجد فیه غیره فذاک إلیه»((2)).

وعن منصور بن جازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا أوصی الرجل إلی أخیه وهو غائب، فلیس له أن یرد علیه وصیته، لأنه لو کان شاهداً فأبی أن یقبلها طلب غیره»((3)).

وعن هشام بن سالم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یوصی إلی رجل بوصیته، فیکره أن یقبلها، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا یخذله علی هذه الحالة»((4)).

وعن الفضیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: فی الرجل یوصی إلیه، قال: «إذا بعث إلیها من بلد فلیس له ردها»((5)).

ص:83

ویختص بما إذا کان لشخص معین أو أشخاص معینین،

وعن إسماعیل، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن رجل حضره الموت فأوصی إلی ابنه وأخوین، شهد الابن وغاب الأخوان، فلما کان بعد أیام أبیا أن یقبلا الوصیة مخافة أن یتوثب علیه ابنه فلم یقدرا أن یعملا بما ینبغی، فضمن لهما ابن عم لهما وهو مطاع فیهم أن یکفیهما ابنه، فدخلا بهذا الشرط فلم یکفهما ابنه، وقد اشترط علیه ابنه، وقالا نحن براء من الوصیة، ونحن فی حل من ترک جمیع الأشیاء والخروج منه، أیستقیم لهما أن یخلیا عما فی أیدیهما وعن خاصته، فقال: «هو لازم لک فارفق علی أی الوجوه کان فأنک مأجور لعل ذلک یحل بابنه»((1)).

وهذه الأخبار یستفاد منها الاضطرار من الموصی حیث لا یجد غیره، ولذلک ذکر الغائب حتی إذا کان حاضراً وردّ وجد غیره، وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک.

وبذلک یظهر أن إطلاق المصنف عدم اعتبار القبول فی العهدیة غیر خال عن الإشکال، وعلیه فإذا أوصی أن یعطی زید لعمرو دیناراً، لا یجب القبول من الوصی ولا من الموصی الیه، فللوصی أن لا یقبل الوصیة، وللموصی إلیه أن لا یقبل الدینار.

{ویختص} لزوم القبول لتنفذ الوصیة {بما إذا کان لشخص معین أو أشخاص معینین} بل غیر المعین، کما إذا قال: اعطوا أحمد أو زیداً دیناراً، فإنه إذا

ص:84

وأما إذا کان للنوع أو للجهات کالوصیة للفقراء والعلماء أو للمساجد فلا یعتبر قبولهم، أو قبول الحاکم فیما للجهات

لم یقبل المعین أو المعینین أو المردد کلهم ذلک لم تنفذ الوصیة.

{وأما إذا کان للنوع أو للجهات کالوصیة للفقراء وللعلماء أو للمساجد} أو ما أشبه {فلا یعتبر قبولهم، أو قبول الحاکم فیما للجهات} کما ذکره القواعد والمسالک، وإن أطلق الشرائع احتیاج الوصیة إلی الإیجاب والقبول، وعلل المسالک عدم الاحتیاج إلی القبول فی النوع والجهات بتعذره فی المستحق إن أرید من الجمیع، ومن البعض ترجیح من غیر مرجح، مع أن الوصیة لیست له خصوصیة.

قال فی الحدائق: (المفهوم من کلام أکثر الأصحاب أن الوصیة عقد یفتقر إلی الإیجاب والقبول من الموصی إلیه إن کان معیناً، وأما غیره کالفقراء مثلاً فیقبل الحاکم الشرعی أو من ینصبه، والظاهر فی الثانی، کما استظهره جمع من المتأخرین منهم شیخنا الشهید الثانی فی المسالک عدم التوقف علی القبول)((1)).

الظاهر أنه لیس لأجل أن الوصیة للنوع أو الجهات لیست بحاجة إلی القبول حتی تکون حقیقة الوصیة مختلفة، بل لأن النوع وولی الجهات یقبلون، وإلا لم یکن وجه للزوم الوصیة مع عدم قبولهم، فإنه تصرف فی سلطنة الغیر وهو مناف لتسلط الناس علی أنفسهم((2))، مثلاً إذا کان هناک مسجد ومتولیه زید فأوصی

ص:85

له عمرو بالضیاء، فهل تنفذ بدون قبول المتولی، أو إذا أوصی للمساجد التی تحت نظر الفقیه ولم یقبل الفقیه، فهل یقال بنفوذها رغم عدم قبول الفقیه، إن قیل بذلک سئل عن وجه انخرام السلطة.

لا یقال: الوجه قوله سبحانه: ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ﴾((1)).

لأنه یقال: إن کان کذلک لزم أن یقال مثله فی الوصیة للشخص فما الفارق.

والحل: إن (من بدله) یراد به بعد تحقق الوصیة، وقبلها لا تحقق فلا تبدیل، وقد عرفت أن مقتضی السلطة عدم التحقق إلاّ بعد القبول.

وکذلک الحال فی النوع، فإذا أوصی لفقراء محلته فلم یقبل أی فقیر المال، فهل یقال بجبرهم علیه، وبأی دلیل الجبر، فإذا أوصی أن یعطی ربح ثلثه کل عام للفقراء فی محلته، فلم یقبل العام الأول فأمر الربح دائر بین إعطائه لهم جبراً ویخالفه دلیل السلطة، أو یترک فیعطی للفقراء فی العام الثانی، أو سائر الفقراء، أو وجوه البر، والمفروض أن الوصیة لم تکن من باب تعدد المطلوب، بل کان مقیداً، فاللازم أن یرجع إلی الورثة لإطلاق أدلة الإرث فیما لم یخرج عنه بالوصیة ونحوها، وکذلک الحال فی ما إذا لم یقبل کل النوع، أو لم یتحقق حتی مصداق واحد للنوع، ولم یکن قصد الموصی من باب تعدد المطلوب، کما إذا أوصی لفقهاء بلده وانهدم البلد ولم یکن هناک فقهاء.

ص:86

وإن احتمل ذلک أو قیل، ودعوی أن الوصیة لها لیست من التملیکیة

{وإن احتمل ذلک أو قیل}، ولذا الذی ذکرناه قال بعض المعلقین: إنه لا یبعد ذلک، وإن قلنا بمالکیة الجهة أو النوع.

وبما تقدم یظهر وجه النظر فی تفصیل الوالد فی المسألة، قال عند قول المصنف: (فلا یعتبر فی العهدیة): (من الموصی له إذا کانت بصرف شیء فی وجه من وجوهه ونحوه، لا إذا کانت بتصرف فی جهة من جهاته الراجعة إلیه کتملیک شیء له أو تعمیر داره، ولا بالنسبة إلی الوصی، فإنه یعتبر فیها القبول) انتهی.

وذلک لأن مقتضی السلطنة الاحتیاج إلی القبول مطلقاً بالنسبة إلی الوصی والموصی إلیه.

وعلیه فهل یصح أن یقال بلزوم قبول الوصیة لو أوصی جائر بأن یصرف ماله علی ید الفقیه الفلانی فی فقراء البلد، فإنه إذا قبلا لزمت، وإن لم یقبلا لم تلزم، وإن رد الفقیه وکانت من باب تعدد المطلوب تصداها غیره، وإن کان من باب وحدة المطلوب بطلت، وإن رد الفقراء فإن کانت من باب تعدد المطلوب صرفه الفقیه فی المطلوب الأول، وإن کان من باب وحدة المطلوب بطلت.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا أوصی بأن یصلی علیه فلان أو ما أشبه، سواء فی قبال إعطاء مال له أو لا، فإنه إذا لم یقبل الموصی إلیه بطلت.

{و} ال_ {دعوی} التی ادعاها الجواهر من {أن الوصیة لها لیست من التملیکیة

ص:87

بل هی عهدیة وإلا فلا یصح تملیک النوع أو الجهات کما تری

بل هی عهدیة} والعهدیة لا تحتاج إلی القبول، وأراد بذلک أن یرد الإشکال المتوجه علی الجماعة الذین قالوا بأن التملیکیة بحاجة إلی القبول، والإشکال هو کیف تقولون باحتیاج التملیکیة إلی القبول مع أن الوصیة لنوع أو لجهات تملیکیة ولا تحتاج إلی القبول، فأجاب أنها لیست تملیکیة بل عهدیة فلا یستشکل علی کلامهم.

{وإلا} تکن عهدیة {فلا یصح تملیک النوع أو أو الجهات}، وهذا هو دلیل الجواهر فی أنها عهدیة لا تملیکیة، {کما تری} إذ بناؤهم أن مثل هذه الوصیة تملیکیة لا عهدیة، فدفاع صاحب الجواهر عنهم بما لا یقولون به، والذی یدل علی أن بناءهم کونها تملیکیة ما تقدم فی کلام المسالک، حیث علل عدم الاحتیاج إلی القبول (بالتعذر تارة، والترجیح من غیر مرجح أخری) ولم یعلله بأنها عهدیة.

لا یقال: صح کلام الجواهر، إذ المسجد والنوع لا یملکان، فاللازم أن تکون الوصیة عهدیة.

لأنه یقال: أی محذور فی ملک النوع، فإن الملک اعتبار عقلائی، وهو کما یعتبر بالنسبة إلی الفرد یعتبر بالنسبة إلی النوع.

ثم إن المسجد وإن کان لا یملک، لأن الشارع لم یعتبر ملکه _ کما ذکرناه فی کتاب إحیاء الموات وغیره، وإلا فالعقلاء لا یرون مانعاً من ذلک _ إلاّ أن الوصیة للمسجد بالمال یعتبر من قسم التملیکیة لا العهدیة، هذا بالإضافة إلی ما تقدم من احتیاج کل وصیة إلی القبول، سواء کانت تملیکیة أو عهدیة، للجهة أو للنوع.

ص:88

وقد عرفت سابقاً قوة عدم اعتبار القبول مطلقاً، وإنما یکون الرد مانعاً، وهو أیضاً لا یجری فی مثل المذکورات، فلا تبطل برد بعض الفقراء مثلا، بل إذا انحصر النوع فی ذلک الوقت فی شخص فرد لا تبطل.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی انتصار المستمسک للجواهر، حیث قال: (والتحقیق ما ذکره فی الجواهر من امتناع تملیک النوع والجهات، لأن الملکیة تستوجب نوعاً من التابعیة والمتبوعیة، وذلک لا یتحقق فی النوع ولا فی الجهة، لأن المتبوعیة لا یصح اعتبارها إلا مع الهیمنة للمتبوع علی التابع، والنوع والجهة لا تصلح لذلک) انتهی. فإن الملک کما عرفت نوع اعتبار، والعقلاء یعتبرونه فی المقام.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول المصنف: {وقد عرفت سابقاً قوة عدم اعتبار القبول مطلقاً، وإنما یکون الرد مانعاً} إذ کل من تملیک الغیر أو التحمیل بشیء علیه تصرف فی حدود سلطنته، وذلک خلاف «الناس مسلطون» فاللازم القبول، فهو کما لو لم یرد إیجاب البیع الموجه إلیه فی أنه لا یحقق العقد والملکیة بدون قبوله، وإن لم یرده.

{وهو} أی الرد {أیضاً لا یجری فی مثل المذکورات، فلا تبطل} الوصیة {برد بعض الفقراء مثلاً}، إذ قد عرفت جوابه {بل إذا انحصر النوع فی ذلک الوقت فی شخص} أو أشخاص {فرد لا تبطل}، فیه إنها تبطل بالنسبة کما تقدم، کما أن ولی المسجد إذا رد بطلت، لما ذکرنا، وقد علق الوالد علی قوله (لا تبطل): (إذا لم یختص الموصی به بذلک الوقت وإلا بطلت، کما لو أوصی لهم بغلة بستانه أو سکنی داره فی تلک السنة) انتهی.

ص:89

بقی شیء، وهو أنه لو أوصی له بسکنی زید داره وقبل زید، علی ما ذکرنا من اشتراط القبول، ثم لم یسکن، هل یحق للورثة السکنی أم لا، مقتضی القاعدة أنه إن کانت الوصیة علی نحو تعدد المطلوب، أی وصول ربح الدار إلی الموصی له، ومطلوبه الثانی سکناه فلم یسکن، أجرها الحاکم وأعطی الموصی له أجرتها، وذلک لا لأن فراغ الدار إسراف، بل لأن الحاکم ولی المیت ککونه ولی الغائب والقاصی، فاللازم علیه تنفیذ الوصیة أی إیصال حق المیت إلیه، ولذا یحتمل جبر الموصی له بالسکنی، لأن عدم سکناه إضاعة لوصیته، مثل جبر الحاکم المشتری بأخذ المثمن وإعطاء الثمن.

وإن کان علی نحو وحدة المطلوب فإن أمکن جبره جبره، وإلاّ رجع إرثاً، لأن الوصیة کلما لم تتحقق کان إطلاق دلیل الإرث محکماً، وقد ذکرنا مسألة جبر الحاکم ونحوه فی بعض المباحث السابقة.

ص:90

یفسد الإقرار، کما لو قال: هو من مالی له، فهو وصیته، ولوقال: عینت له کذا، فهو کنایة ینفذ مع النیة، ولو قال: وهبته، وقصد الوصیة لا التنجیز، فالأقرب صحة التفسیر لأنه بمنزلة (ملکت)، ونقل ذلک عن التذکرة والإیضاح وحواشی الشهید.

ثم إن شک فی لفظ أنه أراد الإقرار، حیث ینفذ کله ولو أکثر من الثلث، أو وصیة فلا ینفذ إلاّ فی مقدار الثلث، فالظاهر جریان أصالة عدم لزوم الزیادة بعد تساقط أصالتی عدم الإقرار وعدم الوصیة.

وکذا لو شهد اثنان بأنه أوصی بکذا، وآخران بأنه أقر بکذا، فالمعطی للطرف بقدر الثلث لا أکثر.

والظاهر أنه لا تکفی النیة المجردة فی الوصیة إذا علمنا بها، وإن کانت النیة علی نحو إنشاء الوصیة لعدم تحقق العقد بذلک، بل ولا الإیقاع، فلو طلق زوجته أو أعتق عبده قلباً لا ینفع.

وکذا لو قال فی قلبه: إنه أبرأ مدینه من دینه، فانه لا یبرؤ لعدم اعتبار العقلاء بذلک، وکذا النیة فی النفاق، ولذا لا یعتبرونها فی الإیمان مع الجحود لساناً، کما قال سبحانه: ﴿وَجَحَدُوا بِها وَاسْتَیْقَنَتْها أَنْفُسُهُمْ﴾((1))، بل وحتی بدون الجحود فإنه لا یسمی إیماناً، وعلیه فإذا قال فی قلبه: إنه برئ الدین الذی له علی زید، لم یبرأ.

ص:92

بل یکفی کل فعل دال علیها حتی الإشارة والکتابة، ولو فی حال الاختیار، إذا کانت صریحة فی الدلالة بل أو ظاهرة

ومما تقدم من کفایة القلب والمظهر یعلم أنه لو قال: أعطوا، ومات ولم یکلم بما علمنا إرادته، من (زیداً دیناراً) مثلاً، کانت وصیة لعدم لزوم ذکر المتعلقات، فهو یعد وصیة، وکذلک لو انعکس بأن قال: (زیداً دیناراً) ولم یقل (أعطوه) لحیلولة الموت دونه.

{بل یکفی کل فعل دال علیها حتی الإشارة والکتابة} کما احتمله التذکرة، بل عن المناهل والریاض الجزم به، وفی الجواهر: لعله الظاهر من النافع.

لکن عن غیر واحد العدم، بل نسب ذلک إلی المشهور، وفی الجواهر إنه ظاهر الأصحاب، وعن السرائر نفی الخلاف فیه، وعن رسالة الشیخ المرتضی ظهور عدم الخلاف فیه، وعن ظاهر الغنیة الإجماع علی اختصاص الکتابة بحال الضرورة، واختار الجواهر الجواز، وذلک لصدق العقد عرفاً فیشمله الدلیل.

بل لو لم نقل أنه عقد شملته الوصیة موضوعاً فیتبعها الحکم، ولذا کان المشهور بین المعاصرین ونحوهم الصحة، بل یؤید الصحة استمرار السیرة علی الکتابة من دون التلفظ.

أما من نفس الموصی فکتب ما یرید، فإذا وجدت فی ترکته عمل بها من دون مناقشة، أو ممن یملی علیه، ومن الواضح أن الإملاء لیس إنشاءً، فلا یقال: إن فی الإملاء إنشاءً، ولذا الذی ذکرناه أنه لیس بإنشاء لو قال لکاتبه: اکتب طلاقی هنداً، لم یکن ذلک طلاقاً.

فالإشارة والکتابة کافیة {ولو فی حال الاختیار، إذا کانت صریحة فی الدلالة، بل أو ظاهرة} بل أو

ص:93

فإن ظاهر الأفعال معتبر کظاهر الأقوال، فما یظهر من جماعة

علم المراد منه، إذ اللفظ والقصد کافیان فلا حاجة فی المقام إلی الظهور الذی لا یراد به إلاّ فی عالم الإثبات.

{فإن ظاهر الأفعال معتبر کظاهر الأقوال} عند العرف، والشارع لم یحدث طریقاً جدیداً.

لا یقال: مقتضی القاعدة کفایة القصد أیضاً، ولذا یستندون فی الوقف إلی ارتکار الواقف بعد تعذر المصرف، ولا فرق بین الوصیة والوقف من هذه الجهة، فإذا وصی أن یفرش فراشه فی مسجد کذا، ثم تعذر ذلک، قالوا بلزوم فرشه فی مسجد مماثل له، استناداً إلی ارتکاز الواقف، وأی فرق بین أصل الوصیة وبین فروعها حتی یقال بأن القصد فی الثانی مصحح دون الأول.

لأنه یقال: الفارق إن فی الفروع یوجد أصل اللفظ، والعقلاء یعتبرونه إذا کان لفظ فی الجملة، بخلاف أصل الوصیة فإنه إذا لم یکن لفظ لم یعتبره العقلاء.

ولو قال حیث لا یسمعه أحد: أوصیت بکذا، ثم علمنا ذلک، فالظاهر الکفایة لتحقق اللفظ والقصد.

وأولی بذلک ما لو أخبر بعد ذلک بأنه أوصی فی الخلوة بکذا.

أما لو قال: أوصیت بکذا، بصیغة الماضی بدون إرادة الإنشاء بل بإرادة الإخبار، فإن کان أوصی قبلاً لزم، وإلاّ لم یلزم، لأنه إخبار مکذوب ولیس بإنشاء، والوصیة إنشاء.

ومثله لو قال: سأوصی، فإنه إذا أوصی فی المستقبل کانت وصیة، وإلا لم تکن وصیة، إذ لا إنشاء فیه کما عرفت.

{فما یظهر من جماعة}، بل تقدم نسبته إلی المشهور وعدم الخلاف والإجماع،

ص:94

من اختصاص کفایة الإشارة والکتابة بحال الضرورة لا وجه له،

{من اختصاص کفایة الإشارة والکتابة بحال الضرورة لا وجه له} کما تقدم.

ثم لا إشکال ولا خلاف فی کفایتهما حال الضرورة، للصدق بعد عدم المانع، والمناط فی صلاة الأخرس وطلاقه، وقد ورد روایات فی ذلک.

فقد روی الصدوق، عن أبی مریم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، ذکره عن أبیه (علیه السلام): «إن أمامة بنت أبی العاص وأمها زینب بنت رسول الله (صلی الله علیه وآله) کانت تحت علی بن أبی طالب (علیه السلام) بعد فاطمة (علیها السلام) فخلف علیها بعد علی (علیه السلام) المغیرة ابن نوفل، فذکر أنها وجعت وجعاً شدیداً حتی اعتقل لسانها، فجاءها الحسن والحسین أبناء علی (علیهم السلام) وهی لا تسطیع الکلام، فجعلا یقولان لها والمغیرة کاره لذلک، أعتقت فلاناً وأهله، فجعلت تشریر برأسها، وکذا وکذا فجعلت تشیر برأسها، نعم لا تفصح بالکلام، فأجازا ذلک لها»((1)).

فإن کان المراد الوصیة کان من محل الکلام، وإلا دل علیه بالمناط، لکن فی روایة دعائم الإسلام: (فأجازا وصایاها) فهی صریحة فی الوصیة.

وعن قرب الإسناد، عن علی بن جعفر، عن أخیه (علیهم السلام)، قال: سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت أو امرأة، فجعل أهالیها یسأله: أعتقت فلاناً وفلاناً، فیومی برأسه أو تومی برأسها فی بعض نعم وفی بعض لا، وفی الصدقة

ص:95

مثل ذلک، أیجوز ذلک، قال: «نعم، هو جائز»((1)).

وروی الکلینی، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن فاطمة بنت أسد أم أمیر المؤمنین (علیه السلام) کانت أول امرأة هاجرت إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) من مکة إلی المدینة علی قدمیها» إلی أن قال: «وقالت لرسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) یوماً: إنی أرید أن أعتق جاریتی هذه، فقال (صلی الله علیه وآله وسلم) لها: إن فعلت أعتق الله بکل عضو منها عضواً منک من النار، فلما مرضت أوصت إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) وأمرت أن یعتق خادمها واعتقل لسانها، فجعلت توصی إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) إیماءً فقبل رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) وصیتها»((2)).

وروی الصدوق، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: دخلت علی محمد بن علی بن الحنیفة وقد اعتقل لسانه، فأمرته بالوصیة فلم یجب، قال: فأمرت بطشت فجعل فیه الرمل فوضع، فقلت له: خط بیدک فخط وصیته بیده فی الرمل، ونسخت أنا فی صحیفة((3)).

وفی روایة الکلینی، عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن الصادق (علیه السلام) مثله بتفصیل أکثر.

ومن ذلک یعرف کفایة کل إشارة وکتابة ولو بالتسجیل فی المسجل،

ص:96

بل یکفی وجود مکتوب منه بخطه مهره إذا علم کونه إنما کتبه بعنوان الوصیة، ویمکن أن یستدل علیه بقوله (علیه السلام): «لا ینبغی لامرئ مسلم أن یبیت لیلة إلاّ ووصیته تحت رأسه»((1))،

أو الإلقاء القلبی علی شیء إذا ظهر ما فی قلبه بواسطة الشریط ونحوه، کما یؤخذ الآن شریط القلب والمخ وما أشبه.

وکیف کان، فیعلم مما تقدم عدم المفهوم لما رواه الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «والإشارة بالوصیة لمن لا یستطع الکلام یجوز إذا فهمت»((2)).

{بل یکفی وجود مکتوب منه بخطه} وإن لم یکن ب_ {مهره} کما لا یخفی، {إذا علم کونه إنما کتبه بعنوان الوصیة} ولم یبطله.

{ویمکن أن یستدل علیه} بالإضافة إلی السیرة القطعیة من غیر نکیر {بقوله (علیه السلام)} فیما رواه المفید فی المقنعة مرسلاً، والشیخ فی المصباح: {«لا ینبغی لامرئ مسلم أن یبیت لیلة إلاّ ووصیته تحت رأسه»} فإن المراد به الکتابة کما هو واضح، وذلک یلازم حجیة الکتابة وإن کان السند ضعیفاً.

وروی الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی بن أبی طالب (علیه السلام)، قال: قال رسول (صلی الله علیه وآله وسلم): «لیس ینبغی للمسلم أن یبیت لیلتین إلاّ ووصیته مکتوبة عند رأسه».

ورواه الدعائم والغوالی فراجع المستدرک((3)).

ص:97

بل یدل علیه ما رواه الصدوق عن إبراهیم بن محمد الهمدانی، قال: کتبت إلیه: کتب رجل کتاباً بخطه ولم یقل لورثته هذه وصیتی، ولم یقل إنی قد أوصیت، إلاّ أنه کتب کتاباً فیه ما أراد أن یوصی به، هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطه ولم یأمرهم بذلک، فکتب: «إن کان له ولد ینفذون کل شیء یجدون فی کتاب أبیهم فی وجه البر وغیره».

{بل یدل علیه ما رواه الصدوق، عن إبراهیم بن محمد الهمدانی، قال: کتبت إلیه: کتب رجل کتاباً بخطه ولم یقل لورثته هذه وصیتی، ولم یقل إنی قد أوصیت، إلاّ أنه کتب کتاباً فیه ما أراد أن یوصی به، هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطه ولم یأمرهم بذلک، فکتب: «إن کان له ولد ینفذون کل شیء یجدون فی کتاب أبیهم فی وجه البر وغیره»}((1)).

وهذا الحدیث بعد حجیته یدل علی أن وجوب تنفیذ الوصیة خاص بالولد کما ذکرناه سابقاً، فلا یجب علی غیرهم، وعن نهایة الشیخ إلزام الورثة بالمکتوب إذا عملوا ببعضه، وکأنه ینظر إلی ما رواه التذکرة فإنه رواها هکذا: «إن کان له ولد ینفذون شیئاً منه وجب علیهم أن ینفذوا کل شیء» أو إلی أن تنفیذ البعض دلیل علی قبولهم الوصیة، فاللازم علیهم تنفیذ الکل.

وبما ذکرناه ظهر وجه ضعف ما فی المستمسک، قال: (والأنسب فی روایة

ص:98

المتن حملها علی کون هذا التنفیذ من خواص الولد نظیر قضاء الصلاة والصوم، فتدل علی عدم حجیة الکتابة المجردة عن القول، لا علی حجیتها کما قصد المصنف رحمه الله) انتهی.

وکیف کان، فحجیة الوصیة بالکتابة شیء، ولزوم تنفیذ الوصی شیء آخر.

فالأول: مورد السیرة القطعیة، بل مقتضی إطلاق أدلة الوصیة، بعد وضوح أن العقلاء یعتمدون علی الکتابة ولم یعلم إحداث الشارع لها طریقاً جدیداً.

وأما الثانی: فقد عرفت عدم وجوب تنفیذ الموصی إلیه الوصیة إذا لم یقبلها، إلاّ إذا کان ولداً أو غائباً کما تقدم، فإذا لم یکن الأمران فالظاهر وجوب التنفیذ علی الحاکم الشرعی، لأنه ولی من لا ولی له.

هذا علی الغالب من کون إرادة الموصی تعدد المطلوب، أما إذا علم إرادته وحدة المطلوب قیداً أو مصباً بطلت الوصیة إذا لم یقبل الوصی، لأن المقید عدم عند عدم قیده، ولأنه لا وصیة مع فقد المصب، کما ذکرنا مثل ذلک من أحکام الشرط والقید والمصب فی کتب المزارعة والمساقاة وغیرهما، والله سبحانه العالم.

ص:99

فی وجوه المعروف للأرحام أو غیرهم، لجملة من الأخبار المعتبرة

{فی وجوه المعروف للأرحام أو غیرهم، لجملة من الأخبار المعتبرة} کصحیح عبد الرحمان بن أبی عبد الله، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إذا بلغ الغلام عشر سنین جازت وصیته»((1)).

وصحیح زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنه یجوز له فی ماله ما أعتق أو تصدق أو أوصی علی حد معروف وحق فهو جائز»((2)).

وموثق منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن وصیة الغلام هل تجوز، قال: «إذا کان ابن عشر سنین جازت وصیته»((3)).

وموثق عبد الرحمان بن أبی عبد الله، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا بلغ الصبی خمسة أشبار أکلت ذبیحته، وإذا بلغ عشر سنین جازت وصیته»((4)).

أقول: خمسة أشبار، إما لأجل أنه فی قبال ما ینسب إلی الخلیفة الثانی _ کما فی البحار _ من أمره بضرب أعناق جملة ممن بلغ خمسة أشبار، أو لأجل

ص:101

إن البلوغ لم یکن موقتاً فی ذلک الزمان، حیث لم یکونوا یهتمون بسنی العمر، فقرر الشارع ما یناسب البلوغ ارتفاعاً، وإن کان بینه وبین خمسة أشبار عموم من وجه، أو هو حکم واقعی لا نعرف وجهه.

وموثق أبی أیوب وأبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الغلام ابن عشر سنین یوصی، قال (علیه السلام): «إذا أصاب موضع الوصیه جازت»((1)).

وصحیح محمد بن مسلم، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «إن الغلام إذا حضره الموت فأوصی ولم یدرک جازت وصیته لذوی الأرحام ولم تجز للغرباء»((2)).

وصحیح أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنین وأوصی بثلث ماله فی حق جازت وصیته، وإذا کان ابن سبع سنین وأوصی من ماله بالیسیر جازت وصیته»((3)).

وموثق محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل، وصدقته ووصیته وإن لم یحتلم»((4)).

وروی أحمد بن عیسی فی نوادره، عن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه

ص:102

السلام)، قال: «الغلام إذا أدرکه الموت ولم یدرک مبلغ الرجال وأوصی جازت وصیته لذوی الأرحام ولم یجز لغیرهم»((1)).

ویشمله إطلاق ما رواه العیاشی، عن ابن سنان، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام) فی حدیث: «إذا بلغ ثلاث عشر سنة کُتب له الحسن، وکُتب له السیء وجاز أمره، إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»((2)).

ثم إن الجمع بین ما دل علی عشر سنین، وما دل علی التعقل هو وجود کلیهما، بل المنصرف من الأول الثانی، فما دل اشتراط العقل لا إطلاق له بحیث یشمل غیر العشر.

أما ما دل علی کفایة دون العشر ففیه: إن إعراض الأصحاب یوجب رفع الید عنه.

والمراد بإصابة موضع الوصیة کون الوصیة عقلائیة مشروعة.

ومنه یعلم أنه لا خصوصیة لتقیید المصنف بوجوه المعروف إلاّ أن یرید ذلک، فالصبی کالکبار فی أن الوصیة تقبل منه إلاّ إذا کان جنفاً، کما ذکر فی الآیة الکریمة.

ومقتضی القاعدة وإن کان تقیید الوصیة بذوی الأرحام لوجود بعض الروایات المقیدة إلاّ أن المشهور لم یقیدوا، فالمقید محمول علی بعض مراتب الفضل.

ثم إن ابن الجنید قال بصحة وصیته إذا بلغ ثمان سنین، لروایة الحسن بن راشد، عن أبی الحسن العسکری (علیه السلام)، قال: «إذا بلغ الغلام ثمان سنین

ص:103

خلافاً لابن إدریس، وتبعه جماعة.

فجائز أمره فی ماله، وقد وجب علیه الفرائض والحدود، وإذا تم للجاریة سبع سنین فکذلک.

وقد تقدم صحیح أبی بصیر فی سبع سنین أیضاً.

لکن فی الشرائع أن الروایة شاذة.

وفی التذکرة: هی متروکة بین الأصحاب.

وقال فی مفتاح الکرامة: (بل _ هی متروکة _ بین المسلمین، لدلالتها علی حصول البلوغ لهما بذلک، وأبو علی لا یقول به، ولذا خص بذلک وصیتهما)، إلی أن قال: (ولیس لک أن تقول إنه یمکن حملها علی التقیة من أحمد ومالک والشافعی فی أحد قولیه، لأنا نقول: إن أبا حنیفة والشافعی فی القول الآخر الأظهر عنده یقولان بمقالة ابن إدریس، فلا ترجیح ولا تضعیف من جهة التقیة) ((1)).

{خلافاً لابن إدریس وتبعه جماعة}، قال فی مفتاح الکرامة فی شرح قول العلامة: (فلا تنفذ وصیة الصبی وإن کان ممیزاً فی المعروف وغیره علی رأی، وهو خیرة السرائر والتحریر والإیضاح وشرح الإرشاد لفخر الإسلام والتلخیص والتبصرة، وکأنه قال به فی المسالک والروضة وفی المختلف والمهذب البارع والمقتصر وجامع المقاصد إنه أحوط... وظاهر التذکرة واللمعة والنافع والدروس التوقف والتردد)((2)).

أقول: استدل هؤلاء بأصالة عدم النفوذ.

وقال فی السرائر: إنها أخبار آحاد أوردها فی النهایة إیراداً.

وقال فی المختلف: الأحوط عدم إنفاذ وصیته مطلقاً حتی یبلغ، لعدم مناط التصرف فی المال عنه.

وأشکل فی المسالک علیها

ص:104

الثانی: العقل، فلا تصح وصیة المجنون، نعم تصح وصیة الأدواری منه إذا کانت فی دور إفاقته،

باختلاف الأخبار بحیث لا یمکن الجمع بینها، وإثبات الحکم المخالف للأصل بها مشکل، وأنت خبیر بما فی هذه الاستدلالات والإشکالات، فالقول المشهور هو مقتضی القاعدة.

نعم یبقی أنه إن شرط العشر وکانت البنت تبلغ حینئذاک لم یکن لها شیء، إلا أن یقال بروایة السبع لها، حیث إن ثلاث سنوات هی الفاصلة غالباً بین عشر الغلام وبلوغه، فاللازم أن یکون مثل ذلک الفاصل للبنت أیضاً، لکن لم أجد من صرح بذلک، فالأصل عدم نفوذ وصیتها، وإن کان ربما یستأنس له بذلک.

ولو کان خنثی مشکلاً، هل ینفذ أم لا، الأصل العدم، والمناط القبول.

{الثانی: العقل، فلا تصح وصیة المجنون} بلا إشکال ولا خلاف، وفی مفتاح الکرامة الإجماع علیه، وفی المستمسک: (لسلب عبارته لسلب قصده فلا یصح إنشاؤه، وإن کان عن قصد والعمدة الإجماع) انتهی.

وفیه: إن العمدة عدم شمول أدلة الوصیة له، کعدم شمول أدلة النکاح والطلاق والبیع وغیرها له.

{نعم تصح وصیة الأدواری منه إذا کانت} الوصیة {فی دور إفاقته} بلا إشکال ولا خلاف، وقد نسب ذلک إلی الأصحاب، لشمول الأدلة له بلا مانع، واحتمال عدم استقامة حاله حتی حال عقله غیر ضار بعد عدم اعتناء العرف به، فیشمله الدلیل.

ولو شک فی أنه هل وصی فی دور إفاقته أو جنونه، فإن کان مستصحب

ص:105

وکذا لا تصح وصیة السکران حال سکره، ولا یعتبر استمرار العقل، فلو أوصی ثم جن لم تبطل

أحدهما عمل به، وإلا کان الأصل عدم النفوذ، لعدم إحراز الشرط، ولا مجال لأصالة الصحة لانصراف أدلتها عن مثل ذلک، وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی التأمل، حیث ذکر بعضهم أنه لو أجری معاملة ثم شک فی أنه هل کان حال المعاملة غیر بالغ أو بالغ، جرت أصالة الصحة لإطلاق أدلتها، وربما یحتمل أنه محل القرعة، أو محل قاعدة العدل لأنه أمر مالی، فینفذ فی نصفها دون النصف الآخر الذی یکون للوارث.

{وکذا لا تصح وصیة السکران فی حال سکره} إذا کان بحیث یسلب عقله، لما تقدم فی اشتراط العقل هنا وفی سائر المعاملات.

وأما ما دل علی صحة نکاح السکری نفسها، فاللازم تخصیصه بمورده.

وحکم الشک فی أنه هل أوصی فی حال سکره أو صحوه، کما تقدم فی الأدواری.

ولو أوصی فی حال السکر ثم أجازه حال صحوه صح بلا إشکال، لأن الإجازة بمنزلة الوصیة، وکذا فی مسألتی البلوغ والعقل.

{ولا یعتبر استمرار العقل، فلو أوصی ثم جن لم تبطل}، وذلک لإطلاق الأدلة، وکثرة جنون الأدواری بعد دور عقله ومع ذلک قالوا بصحة وصیته، ولذا نسب عدم البطلان إلی الأصحاب، وعن العلامة الطباطبائی فی مصابیحه الإجماع علیه، ولا نسلم ما ذکروه من بطلان العقود الجائزة بالجنون حتی یقال بأن الوصیة خارجة عن تلک القاعدة، بل الأصل بقاؤها.

وکیف کان، فإن وصلت النوبة إلی الأصل کان الأصل مع بقاء الوصیة لو عرض

ص:106

کما أنه لو أغمی علیه أو سکر لا تبطل وصیته، فاعتبار العقل إنما هو حال إنشاء الوصیة.

الثالث: الاختیار.

جنون بعدها.

ولو أوصی ولم نعلم هل کان عاقلاً أو مجنوناً، فإن کانت حالة سابقة کان مقتضی الاستصحاب بقاءه، وإلا کما إذا لم یعلم الحال السابق، فهل یتمسک بأصالة الصحة، کما إذا شک فی فقد سائر الشرائط وکذلک فی کل عقد، أو لا للشک فی أصل الوصیة، لأن فاقد الشرط لیس بوصیة، احتمالان، وإن کان الأقرب إلی إطلاق دلیل أصل الصحة، مثل «ضع أمر أخیک علی أحسنه» الأول، فتأمل.

{کما أنه لو أغمی علیه أو سکر لا تبطل وصیته} لما تقدم {فاعتبار العقل إنما هو حال إنشاء الوصیة}.

ومما تقدم ظهر وجه قول مفتاح الکرامة والمحکی عن التذکرة بعدم صحة وصیة المغمی علیه والمبرسم والمعتوه الذی لا یعقل والنائم، لأن هؤلاء فی حکم المجنون.

{الثالث: الاختیار} بلا إشکال ولا خلاف، بل إجماعاً کما ادعاه غیر واحد، وذلک لرفع الإکراه الظاهر فی رفع جمیع الآثار، لا خصوص المؤاخذة، وإن ذکر غیر واحد أنه ظاهر فی رفعها فقط، بل هو مثل رفع القلم عن الصبی والنائم، فقلم التکلیف _ الأعم من التکلیف والوضع، لأن الوضع أیضاً نوع من التکلیف _ لم یوضع علی المکرَه، وما خرج من الآثار مثل الجنابة والنجاسة ونحوهما یلزم أن یدل علیه الدلیل من نص أو ضرورة أو إجماع، کما ذکرنا مثله فی

ص:107

باب رفع القلم من الصبی((1))، فالصبی کأنه لم یکن هناک شرع، لأنه هو المفهوم عند العرف من مثل هذا اللفظ، ولذا لم نستبعد عدم الخمس علیه، وعدم حرمة البهیمة الملوط له، وعدم حرمة أم المفعول ونحوها إذا کان الفاعل طفلاً، بل وعدم جنابته فلا یجب علیه غسل الجنابة إذا کبر، إلی غیر ذلک، وإن کان اللازم مراعاة الاحتیاط فی بعض المذکورات.

وکیف کان، فیؤید ما ذکرناه من استفادة العموم من رفع الإکراه، صحیح البزنطی، عن أبی الحسن (علیه السلام): فی الرجل یستکره علی الیمین فیحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما یملک أیلزمه ذلک، فقال (علیه السلام): «لا، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «وضع عن أمتی ما أکرهوا علیه وما لم یطیقوا وما أخطأوا».

أما لو اضطر إلی الوصیة فالظاهر صحتها، لأن الاضطرار لا ینافی الاختیار، کما إذا اضطر إلی بیع داره لأجل صرف ثمنها فی تعلیم أولاده وغیر ذلک، وهنا ولو بقرینة الإجماع یحمل علی رفع المؤاخذة الدنیویة کالحدود والقصاص، والأخرویة کالعقاب، ولذا رفع أمیر المؤمنین (علیه السلام) العقاب عن الزانیة اضطراراً، حیث لم یرض الزانی بإعطائها الماء وخافت الهلاک فرضیت مضطرة.

فلا یقال: إن المساق فی الإکراه والاضطرار واحد، فاللازم إما رفع جمیع

ص:108

الرابع: الرشد فلا تصح وصیة السفیه

الآثار فیها، أو دفع المؤاخذة فقط، وحیث لا رفع لجمیع الآثار فی الاضطرار، لا رفع لجمیعها فی الإکراه، لأن الفارق الدلیل الخارجی.

ولو أوصی کرهاً، ثم رضی کان إجازة مثل بیع المکره.

{الرابع: الرشد، فلا تصح وصیة السفیه} کما یفهم من کلام السرائر، حسب ما ذکره مفتاح الکرامة، بل والقواعد حیث استوجه قبول وصیة الجارح نفسه مع تیقن رشده، قال: ولو قیل بالقبول مع تیقن رشده بعد الجرح کان وجهاً، وحکی عن ابن حمزة والتحریر، وقواه جامع المقاصد، لعموم حجر السفیه عن التصرف فی ماله.

وظاهر المحکی عن المفید وسلار والحلبی عدم نفوذ وصیته إلاّ فی البر والمعروف، بل فی جامع المقاصد المشهور بین الأصحاب جواز وصیته فی البر والمعروف.

ویظهر من سکوت السادة الوالد وابن العم والبروجردی وغیرهم علی المتن أنهم وافقوه، لکن فی المستمسک إن ما ذکره المشهور هو مقتضی عموم الصحة وقصور أدلة الحجر عن شمولها للمقام لظهورها فی الامتنان علیه فلا تقتضی حرمانه عن الانتفاع بماله.

أقول: مقتضی القاعدة الصحة حتی فی الأمور العادیة إذا لم یکن سفهیاً، إذ لا دلیل علی أکثر من ذلک، فإن قوله تعالی: ﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ﴾((1)) منصرف عن الوصیة العقلائیة، ولو شک فی شمولها للمقام کان الأصل مع تسلط الناس

ص:109

وإن کانت بالمعروف، سواء کانت قبل حجر الحاکم أو بعده، وأما المفلس فلا مانع من وصیته وإن کانت بعد حجر الحاکم، لعدم الضرر بها علی الغرماء لتقدم الدین علی الوصیة.

علی أموالهم، ومنه یعلم وجه النظر فی منع المصنف لها.

{وإن کانت بالمعروف، سواء کانت قبل حجر الحاکم أو بعده} لأن الحجر عن تصرفاته حال الحیاة.

نعم یمکن أن یشکل ذلک إذا اتخذ الوصیة ذریعة إلی تصرفه فی مثل ماله حال حیاته، مثلاً أوصی لولده بألف من ثلثه، وقد کان قرر أن یعطیه الولد الألف فی حال حیاته لیأخذ بدله بعد موته فیتصرف فی الألف تصرفاً سفهائیاً، لأن مناط منع السفیه آت فی المقام، فإن المال حینئذ یخرج عن کونه قیاماً، وإن کانت المسألة مستثنی ومستثنی منه بحاجة إلی التأمل، والله سبحانه العالم.

{وأما المفلس فلا مانع من وصیته} لإطلاق الأدلة الشاملة له {وإن کانت} الوصیة {بعد حجر الحاکم} فکیف بما إذا أوصی ثم حجر الحاکم علیه {لعدم الضرر بها} بالوصیة {علی الغرماء، لتقدم الدین علی الوصیة}، فإذا أوصی ثم مات وهو مفلس، فإن صار له مال یزید علی الدین، کما إذا قتل وصارت له الدیة أخرج الدین من ترکته أولاً ثم عمل بوصایاه، وإن لم یصر له مال یزید علی الدین، لکنه برئ من بعض الدین بما جعل مجالاً للوصیة کلاً أو بعضاً، فإنه تنفذ وصیته.

ص:110

الخامس: الحریة، فلا تصح وصیة المملوک بناءً علی عدم ملکه وإن أجاز مولاه، بل وکذا بناءً علی ما هو الأقوی من ملکه لعموم أدلة الحجر، وقوله (علیه السلام): «لا وصیة لمملوک» بناءً علی إرادة نفی وصیته لغیره لا نفی الوصیة له، نعم لو أجاز مولاه صح علی البناء المذکور، ولو أوصی

وبذلک ظهر وجه النظر فی عبارة المستمسک، قال: (وبالجملة المفلس لا یترتب الأثر علی وصیته إلاّ إذا مات غیر مفلس، فیکون حال التفلیس حال الرقّیة، فإنه لا تصح وصیة الرق إلاّ إذا مات حراً، وعلیه فلا وجه للفرق بینهما فی الشرطیة وعدمها) انتهی.

إذ فیه: إن الفارق أن العبد لا یقدر علی شیء، أما المفلس فالمانع تزاحم الوصیة للدین، فإذا رفع التزاحم قبل الموت أو حین الموت أو بعده لم یکن مانع من نفوذ الوصیة، نعم إذا بقی التزاحم بما قدم الدین بطلت الوصیة لعدم المجال لها، إن لم یوجد متبرع یقوم بها، ولذا سکت علی المتن السادة ابن العم والوالد والبروجردی والجمال وغیرهم.

ومنه یعلم أنه إذا رفع الحاکم الحجر علی المفلس بعد موته، کما إذا ظهر له عدم موازین الحجر نفذت الوصیة أیضاً، إذا بقی بعد الدین شیء.

ثم إن اشتراط عدم السفه وعدم الفلس فی الجملة، إنما یکون فی الوصایا المالیة، أما غیرها فلا ربط لها بهما.

{الخامس: الحریة، فلا تصح وصیة المملوک بناءً علی عدم ملکه وإن أجاز مولاه، بل وکذا بناءً علی ما هو الأقوی من ملکه لعموم أدلة الحجر، وقوله (علیه السلام): «لا وصیة لمملوک» بناءً علی إرادة نفی وصیته لغیره لا نفی الوصیة له، نعم لو أجاز مولاه صح علی البناء المذکور. ولو أوصی بماله ثم انعتق وکان المال باقیاً فی یده صحت علی إشکال، نعم لو علقها علی الحریة فالأقوی صحتها، ولا یضر التعلیق المفروض، کما لا یضر إذا قال: هذا لزید إن مت فی سفری، ولو أوصی بدفنه فی مکان خاص لا یحتاج إلی صرف مال فالأقوی الصحة، وکذا ما کان من هذا القبیل}.

ص:111

بماله ثم انعتق وکان المال باقیاً فی یده صحت علی إشکال، نعم لو علقها علی الحریة فالأقوی صحتها، ولا یضر التعلیق المفروض، کما لا یضر إذا قال: هذا لزید إن مت فی سفری، ولو أوصی بدفنه فی مکان خاص لا یحتاج إلی صرف مال فالأقوی الصحة، وکذا ما کان من هذا القبیل.

السادس: أن لا یکون قاتل نفسه، بأن أوصی بعد ما أحدث فی نفسه ما یوجب هلاکه مع جرح أو شرب سم أو نحو ذلک فإنه لا تصح وصیته علی المشهور المدعی علیه الإجماع.

{السادس: أن لا یکون قاتل نفسه، بأن أوصی بعد ما أحدث فی نفسه ما یوجب هلاکه} بحیث لولاه لم یهلک، وفی کونه جزء علة تامة، أو علة تامة بحیث لولا علة أخری کانت تامة فی هلاکه، أو أنه یهلک فی الوقت بسبب آخر ولو لم یسبب بنفسه هلاک نفسه، کما إذا یقتله القاتل ساعة کذا، فشرب سماً قتله فی نفس الساعة مثلاً، فسیأتی الکلام فی جمعیها.

{من جرح أو شرب سم أو نحو ذلک} کإلقاء نفسه فی البحر أو من سفح جبل أو فی النار أو فی المسبعة أو غیر ذلک.

{فإنه لا تصح وصیته علی المشهور، المدعی علیه الإجماع} وهو مذهب الأکثر کما فی التذکرة وإیضاح النافع، والمشهور کما فی المهذب البارع وجامع المقاصد والمسالک والکفایة، وقد نسبه فی الإیضاح إلی الأصحاب مکرراً مؤذناً بدعوی الإجماع علیه، کذا فی مفتاح الکرامة، وادعاه هو صریحاً کما یأتی،

ص:112

للنص الصحیح الصریح

ونسبه فی الحدائق إلی المشهور، وفی الجواهر بلا خلاف معتد به، وذلک {للنص الصحیح الصریح} وهو صحیح أبی ولاد، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «من قتل نفسه متعمداً فهو فی نار جهنم خالداً فیها»، قلت _ قیل _ له: أرأیت إن کان أوصی بوصیته ثم قتل نفسه من ساعته تنفذ وصیته، قال: فقال: «إن کان أوصی قبل أن یحدث حدثاً فی نفسه من جراحة أو قتل أجیزت وصیته فی ثلثه، وإن کان أوصی بوصیة بعد ما أحدث فی نفسه من جراحة أو قتل لعله یموت لم تجز وصیته»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن وصیة قاتل نفسه، قال: «إذا أوصی بها بعد أن أحدث الحدث فی نفسه ومات منه لم تجز وصیته»((2)).

أقول: العمدة فی الحکم الروایة، وإلا فلا ربط بالوصیة مع قتل نفسه، فالإطلاق لولاها شامل لها، ولذا کان تعلیل المختلف (بدلالة الفعل علی سفهه، بضمیمة أن السفیه لا تقبل وصیته، وبعدم استقرار حیاته فیکون فی حکم المیت والوصیة تکون نافذة إذا صدرت فی حال الحیاة، وبان القاتل یمنع عن المیراث لغیره فیمنع من نفسه، لآن قبول وصیته نوع إرث لنفسه) انتهی بتصرف، من باب بیان ما یمکن أن یکون حکمة فی الحکم.

ص:113

خلافاً لابن إدریس وتبعه بعض

{خلافاً لابن ادریس وتبعه بعض}، قال فی القواعد: ولو قیل بالقبول مع تیقن رشده بعد الجرح کان وجهاً.

وقال فی مفتاح الکرامة: (کما هو خیره السرائر، وقد نفی عنه البأس فی المختلف، وفی إیضاح النافع إنه حسن جداً، وفی المسالک إنه وجه وجیه، وفی الروضة إنه حسن لو لا مخالفة النص المشهور، قلت: ومع ذلک فالقائل به شاذ والإجماع معلوم علی خلافه).

أقول: خلافهم لا یقاوم النص الصحیح المعمول به قدیماً وحدیثاً، وقد حمل القواعد الروایة علی ما ذکره بقوله: (وتحمل الروایة علی عدم استقرار الحیاة علی إشکال) انتهی.

ورده الجواهر بقوله: (هل من الممکن احتمال اعتبار استقرار الحیاة فی صحة الوصیة، وهل هو إلاّ تقیید للأدلة من غیر مقید، وکیف جاز ارتکابه ولم یجز ارتکاب تقییدها بالنص الصحیح).

أقول: عدم اعتبار استقرار الحیاة إنما هو لأجل إطلاق الأدلة.

ثم إن معنی أن وصیته لم تجز ما إذا لم یرد الوارث، وإلا جاز فإنه کالتبرع من الوارث، کما أنه إذا کانت الوصیة بالواجبات أمثال خمسه وزکاته ودیون الناس منه، نفذت لا من باب الوصیة، بل من باب إقرار العقلاء((1))، وإطلاقه یشمل ما إذا جرح نفسه،

ص:114

والقدر المنصرف إلیه الإطلاق الوصیة بالمال، وأما الوصیة بما یتعلق بالتجهیز ونحوه مما لا تعلق له بالمال فالظاهر صحتها

والظاهر أن الکافر إذا جرح نفسه أو المخالف ولم یکن یعتقد فی دینه ومذهبه بهذا الحکم نفذت وصیته، لقاعدة الإلزام((1)).

ولو قال بعد أن جرح نفسه: إنی کنت قد وصیت سابقاً بکذا وکذا، قبلت، لأنه مما لا یعرف إلاّ من قبله، وقد ذکر فی بعض مباحث الکتاب أن ما لا یعرف إلاّ من قبله حجة قوله فیه.

{والقدر المنصرف إلیه الإطلاق} إطلاق النص، بل صریحه لقوله (علیه السلام): «فی ثلثه» کما نبه علیه المستمسک، {الوصیة بالمال} سواء کان ملکاً أو حقاً کالحریم علی قول من یراه حقاً لا ملکاً، لأن فی الحریم أیضاً الثلث.

{وأما الوصیة بما یتعلق بالتجهیز ونحوه} کصلاة قضائه {مما لا تعلق له بالمال، فالظاهر صحتها} لإطلاق أدلة الوصیة، وعدم شمول الصحیح له إلاّ بالمناط وهو غیر مقطوع به، ولا مانع من کون صلاة القضاء وصومه وحجه ونحو ذلک مستلزماً للمال، وکذا خمسه وزکاته ومظالمه ونذوره وکفاراته وأمثال ذلک لما تقدم، لأنه من باب الإقرار، لا من باب الوصیة.

نعم لو أوصی بالصلاة والصوم وله ولد أکبر، لم یکن من باب المال ودخل فی الوصیة التی لا بأس بها، وکذا إذا قال: فلان یطلبنی.

أما لو أوصی بالصوم والصلاة والحج احتیاطاً، واستلزم المال لم یعمل به، کما لا تجب علی الولد

ص:115

الأکبر، لأن الواجب علیه القضاء القطعی.

ثم إن ما لا یسمع منه الوصیة إنما هو بمال نفسه، لا ما إذا کان متبرع یعمل بوصیته، لانصراف النص عنه، بل قد عرفت أنه ظاهر (فی ثلثه).

وکذا یسمع إذا کانت الوصیة تدخل المال فی کیسه، کما إذا باع بخیار وکان الأخذ بالخیار یوجب رجوع المبیع إلیه مما یکون أربح من الثمن، لأن ظاهر النص أو صریحه ما یخرج المال.

ولا فرق فی عدم نفوذ وصیته أن یقبل الوصی لها، أو لا، لأن الشارع لم یحترم هذه الوصیة، فلا ینفع قبول الوصی فی احترامه.

وکذا تقبل وصیته بالنسبة إلی أولاده الصغار بجعل القیم علیهم، لأنه لیس بمال.

ولو کان کافراً فجرح نفسه بما یهلکه، ثم أسلم فهل تقبل وصیته، لا یبعد ذلک، لجب الإسلام عما قبله((1))، ولو انعکس قبلت أیضاً، إذا کان الکافر من دینه ذلک لقاعدة الإلزام((2)).

ولا فرق بین کون الجارح ذا عشر سنین أو بالغاً لإطلاق الدلیل، کما لا فرق بین أن یعلم حرمة القتل أو لا، ولا بین أن یعلم أن الجرح المهلک یحرمه من الوصیة أو لا، لإطلاق الدلیل.

أما لو أراد إنسان جرحه فی منازعة فقال له: اجرحنی، تحدیاً، فجرحه فهل یکون من جرح الإنسان نفسه فی هذا الحکم أو لا، احتمالان، من الانصراف

ص:116

کما أن الحکم مختص بما إذا کان فعل ذلک عمداً لا سهواً أو خطأً، وبرجاء أن یموت لا لغرض آخر، وعلی وجه العصیان لا مثل الجهاد فی سبیل الله،

إلی المباشرة، ومن وحدة المناط.

{کما أن الحکم مختص بما إذا کان فعل ذلک عمداً} کما قیده به الصحیح {لا سهواً أو خطأً} أو إکراهاً أو اضطراراً، لعدم صدق (متعمداً) کما فی النص، ولرفع المذکورات.

{وبرجاء أن یموت لا لغرض آخر} لقوله (علیه السلام): «لعله یموت»، فإذا فعل ذلک لیکون أقطع أو أشل أو نحو ذلک لیستجدی الناس، کما یفعله بعض المتسولین ثم ظهرت علیه علائم الموت لم یمنع ذلک وصیته.

{وعلی وجه العصیان، لا مثل الجهاد فی سبیل الله} کما یدل علیه قوله (علیه السلام) فی صحیح أبی ولاد: «فهو فی نار جهنم خالداً فیها»((1)).

ومثل الجهاد ما إذا أخذ فی الانتحار تهرباً من محذور أهم إن قلنا بجوازه، أو ضحی بنفسه للمشی علی الألغام تفادیاً عن تضرر الجیش بها، کما یعتاد فی حروب الیوم، فلما جرح وأخذ فی الموت أوصی، وکان عمله ذلک لأجل الله تعالی.

ثم إن الحکم لا یختص بالجرح، کما ألمعنا إلیه، فإذا ذهب إلی مکان مخوف

ص:117

وبما لو مات من ذلک، وأما إذا عوفی ثم أوصی صحت وصیته بلا إشکال، وهل تصح وصیته قبل المعافاة إشکال

لعله یموت خوفاً، أو فی برد أو حرّ أو شرب سماً أو ما أشبه، کان له نفس الحکم، للإطلاق ولوحدة المناط.

{وبما لو مات من ذلک، وأما إذا عوفی ثم أوصی صحت وصیته بلا إشکال} کما فی الجواهر والمستمسک وغیرهما، لاختصاص النص بمن قتل نفسه، فلا یشمل ما إذا لم یمت وإن کان بقصد الموت.

{وهل تصح وصیته قبل المعافاة، إشکال} عند المصنف، وتبعه السادة الوالد والبروجردی والجمال لسکوتهم علیه، وإن قال ابن العم: (الأقوی الصحة).

وسائر المعلقین اختلفوا فی الموافقة والمخالفة.

وفی الجواهر: (لا یخلو من نظر مع فرض عدم تجدد إنشاء تملیک، ولذا لو نساها ولم یجددها لم تنفذ علی الأقوی) انتهی.

والأقوی الصحة لما ذکره المستمسک وغیره من أن الدلیل مختص بما إذا مات بذلک السبب، فلا یشمل ما لو عوفی ثم عرضه سبب آخر فمات به، وإن کان قد نسی الوصیة.

والحاصل: إن الدلیل خاص بما إذا مات بذلک، فإطلاق أدلة الوصیة شاملة له.

وإذا مات بعد الجرح ونحوه ولم یعلم هل أنه مات به أو عوفی ومات بسبب آخر، قبلت، لعدم العلم بالموضوع، فإطلاق أدلة الوصیة محکمة.

ولو علم بجرح میت ووصیته ولم یعلم السابق منهما قبلت، للإطلاق بعد عدم إحراز الموضوع، فتأمل.

ص:118

ولا یلحق التنجیز بالوصیة هذا، ولو أوصی قبل أن یحدث فی نفسه ذلک ثم أحدث صحت وصیته، وإن کان حین الوصیة بانیاً علی أن یحدث ذلک بعدها، للصحیح المتقدم مضافاً إلی العمومات.

ویمکن تصور الاقتران.

ولو أوصی له فضولی _ کما سیأتی _ وبعد الجرح أجازها لم تنفع، لأن العرف یراها وصیته له فی هذا الحال، اللهم إلاّ أن تبنی المسألة علی الکشف والنقل، فتصح علی الأول دون الثانی.

ولو کان سببان لقتله أحدهما من نفسه فالظاهر عدم بطلان الوصیة، لأن (من قتل) منصرف إلی السببیة الکاملة، ولیس هنا کمال سبب وإن کان جرحه نفسه قاتلاً بنفسه إن کان وحده، وبذلک یعرف حال الفروع التی ذکرناها أول المسألة.

ولو شرب سماً یقتله بعد خمس سنوات مثلاً، فالظاهر عدم شمول الدلیل له، لانصرافه عنه، وإن کان قاتل نفسه وعلیه إثم قتل النفس.

ولا حکم فیما لم یسبب القتل، وإن سبب شللاً أو نحوه.

{ولا یلحق التنجیز بالوصیة هذا} لعدم صدق الوصیة علیه، والمناط غیر معلوم، ولذا أفتی به الجواهر والمستمسک، وسکت علیه کافة المعلقین الذین وجدنا تعلیقاتهم.

ولو وصی ونفذه الوارث لم یکن محرماً علیه، إذ لا دلیل علی الحرمة، وإنما الدلیل علی عدم نفوذ الوصیة.

{ولو أوصی قبل أن یحدث فی نفسه ذلک ثم أحدث، صحت وصیته} وذلک لإطلاق دلیل الوصیة بعد عدم شمول الصحیح له {وإن کان حین الوصیة بانیاً علی أن یحدث ذلک بعدها} وذلک {للصحیح المتقدم، مضافاً إلی العمومات}.

ص:119

ولو ضرب نفسه ضربة بقصد القتل مما یقتل لو ثنیت بضربة ثانیة، ووصی ثم ضرب الثانیة ومات، فالظاهر أنه لیس مما یکون القتل قبل الوصیة فلا یشمله الدلیل، ولو شک فی شمول الصحیح له فإطلاق صحة الوصیة محکمة، ولا مجال بعد ذلک للقول بالشک فی نفوذ الوصیة فأصالة عدم النفوذ محکمة.

ص:120

مع فقد الآخر ولا تصح مع وجوده

أوصی إلی رجل بولده وبماله لهم وأذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال، وأن یکون الربح بینه وبینهم، فقال (علیه السلام): «لا بأس به من أجل أن أباهم قد أذن له فی ذلک وهو حی»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر (علیه السلام) أنه قال: «إذا أذن الموصی الوصی أن یتجر بمال ولده الأطفال فله ذلک ولا ضمان علیه، وإن شرط له ربحاً فیه فهو علی ما شرطه»((2)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

وإنما تصح وصیة کل منهما {مع فقد الآخر} لأنه لا ولی بعده، فله إعطاء ولایته للأجنبی، {ولا تصح مع وجوده}.

قال فی الشرائع: (وإذا أوصی بالنظر فی مال ولده إلی أجنبی وله أب لم تصح، وکانت الولایة إلی جد الیتیم دون الوصی، وقیل یصح ذلک فی قدر الثلث مما ترکه، وفی أداء الحقوق).

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فیه فی الجملة، بل الظاهر الإجماع علیه)، ثم قال: (المتجه بناءً علی ذلک صحة الوصایة علی مثل ذلک ولیس معارضاً لولایة الجد).

أقول: استدل للقول الأول بأصالة عدم حقه فی ذلک مع وجود الآخر، و

ص:122

بأن الولایة کانت للأب والجد فلا تکون لغیرهما حال وجود أحدهما، إذ الوکیل لا حق له مع وجود الأصیل.

وفی کلیهما نظر، إذ مقتضی إطلاق ولایة أی منهما بضمیمة ما دل علی أن له حق جعل الوصی أن له ذلک مع وجود الآخر أو فقده، منتهی الأمر أنه إذا تصرف الولی الأصیل لا یعارضه البدیل، فإذا جعلا کلاهما ولیاً وماتا کان البدیلان کالأصیلین فی کون أحدهما فی عرض الآخر.

ومنه یعلم أنه لا وجه لسکوت المعلقین علی المتن، کما لم یعرف وجه تعلیقه الوالد علی قوله: (ومع فقد الآخر) بقوله: (فی ولایة الجد مع فقد الأب نظر).

وعکسه یظهر من المستمسک قال: (ذکرنا فی نهج الفقاهة فی مبحث الولایة الإشکال فی وجود إطلاق فی دلیل ولایة الأب فی حال حیاته فضلاً عن المقام، وعلیه فلا مجال للتأمل فی عدم الوصیة بالولایة من الأب علی الولد مع وجود الجد) انتهی.

وحیث إن محل البحث فی ذلک کتاب النکاح، نترکه لموضعه.

أما استدلال الجواهر لعدم الصحة مع وجود الآخر بأن الولی الطبیعة الموجودة فیهما، ولذا لم یصح الوصیة من الأب والجد له بالولایة مع وجود الآخر ولو علی ثلث ماله باعتبار ثبوت الولایة للأب الصادق علی کل منهما، فمع فرض وجود مصداقه انقطع ولایة الآخر بموته، انتهی بتصرف.

فیرد علیه إن إطلاق الروایات فی جعله ولیاً علی الطفل بعد موته لا یجعل

ص:123

کما لا یصح ذلک لغیرهما حتی الحاکم الشرعی، فإنه بعد فقدهما له الولایة علیهم ما دام حیاً

مجالاً لهذا التفصیل، منتهی الأمر أن فهم العرف بحفظ الرتبة یجعل رتبة البدیل بعد الأصیل، فإذا لم یتصرف الأصیل کان للبدیل التصرف.

{کما لا یصح ذلک لغیرهما} کسائر الأقرباء ووصی الأب والجد إن لم یجعل ولیاً علی الأطفال، {حتی الحاکم الشرعی} لأنه ولی من لا ولی له، فإذا کان الأب والجد لم تصل النوبة إلیه، بل وکذا إذا کان وصی أحدهما علیهم موجوداً.

ثم إن الوصی المنصوب علیهم من قبل أحدهما إن أذن له فی نصب غیره بعده وصیاً علیهم صح له جعل الوصی، وإلا لم یصح، إذ لا دلیل علی أن له هذا الحق.

وهل للحاکم الشرعی جعل وصی علیهم بعد موت نفسه، الظاهر أن له ذلک مع المصلحة، کما إذا لم یکن حاکم شرعی بعده، أما إذا کان فالحق للحاکم الشرعی بعده، کما ذکرنا وجه ذلک فی أوائل کتاب إحیاء الموات.

{فإنه بعد فقدهما} فقد الوصی للأب والجد {له الولایة علیهم ما دام حیاً}.

قال إسماعیل بن سعد: سألت الرضا (علیه السلام) عن رجل مات بغیر وصیة وترک أولاداً ذکراناً وغلماناً صغاراً وترک جواری وممالیک، هل یستقیم أن تباع الجواری، قال: «نعم»، وعن الرجل یصحب الرجل فی سفر فیحدث به حدث الموت ولا یدرک الوصیة کیف یصنع بمتاعه وله أولاد صغار وکبار، أیجوز

ص:124

ولیس له أن یوصی بها لغیره بعد موته، فیرجع الأمر بعد موته إلی الحاکم الآخر، فحاله حال کل من الأب والجد مع وجود الآخر

أن یدفع متاعه ودوابه إلی ولده الأکابر أو إلی القاضی، وإن کان فی بلدة لیس فیها قاض کیف یصنع، وإن کان دفع المتاع إلی الأکابر ولم یعلم فذهب ولم یقدر علی رده کیف یصنع، قال (علیه السلام): «إذا أدرک الصغار وطلبوا لم یجد بداً من إخراجه إلاّ أن یکون بأمر السلطان»((1)) الحدیث.

وفی روایة دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «والسلطان وصی من لا وصی له، والناظر لمن لا ناظر له»((2)).

{ولیس له أن یوصی بها لغیره بعد موته} لما تقدم من أن کل حاکم له حق الولایة زمن حیاته، فإنه مقتضی ولایة الحکام، وإلا لکان الحاکم السابق قد أخذ من زمن ولایة الحاکم الثانی، لکنا قد ذکرنا أنه لو فعل ذلک لمصلحة کان للحاکم الثانی الرفض أو القبول.

{فیرجع الأمر بعد موته إلی الحاکم الآخر، فحاله حال کل من الأب والجد مع وجود الآخر} فإذا لم یکن حاکم وصل الأمر إلی عدول المؤمنین أو ثقاتهم، لجملة من الروایات الدالة علی ذلک، فإنها وإن کانت مطلقة إلاّ أنها تقید بالروایات السابقة الدالة علی ولایة السلطان.

ففی صحیح علی بن الرئاب، قال: سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام)

ص:125

ولا ولایة فی ذلک للأم، خلافاً لابن الجنید حیث جعل لها بعد الأب إذا کانت رشیدة،

عن رجل بینی وبینه قرابة مات وترک أولاداً صغاراً وترک ممالیک له وغلماناً وجواری ولم یوص، فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتخذها أم ولد وما تری فی بیعهم، قال (علیه السلام): «إن کان لهم ولی یقوم بأمرهم باع علیهم ونظر لهم، کان مأجوراً فیهم»، قلت: فما تری فی من یشتری منهم الجاریة فیتخذها أم ولد، قال: «لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیم لهم الناظر فیما یصلحهم، ولیس لهم أن یرجعوا عما صنع القیم لهم الناظر فی ما یصلحهم»((1)).

وعن سماعة، قال: سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وکبار من غیر وصیة، وله خدم وممالیک وعقد کیف یصنع الورثة بقسمة ذلک المیراث، قال: «إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کله فلا بأس»((2)).

{ولا ولایة فی ذلک للأم} علی المشهور شهرة عظیمة، بل فی الجواهر بلا خلاف معتد به، وعلله بالأصل لأن الأصل عدم حق لأحد فی التصرف فی الآخر، فإن قرر الشارع متصرفاً فهو، وإلا وصلت النوبة إلی السلطان کما تقدم.

{خلافاً لابن الجنید یحث جعل لها} الولایة {بعد الأب إذا کانت رشیدة} قال فی الجواهر: وضعفه واضح، وفی المسالک وغیره إنه شاذ، وفی المستمسک وغیره إنه لم یعرف له موافق، کما لم یعرف له دلیل.

ص:126

وعلی ما ذکرنا فلو أوصی للأطفال واحد من أرحامهم أو غیرهم بمال

أقول: ربما استدل له بقوله سبحانه: ﴿یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَیَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ﴾((1))، فالموهوب له له حق التصرف فی الموهوب عقلاً وشرعاً، وبقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «وإن أمراک أن تخرج من أهلک ومالک فافعل»، وبقوله سبحانه: ﴿وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فی کِتابِ اللَّهِ﴾((2))، والأولویة تعطی الولایة.

وبما رواه محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الصبی یزوج الصبیة، قال: «إن کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، ولکن لهما الخیار إذا أدرکا بعد ذلک»((3)).

وفی الکل ما لا یخفی، بعد ورود الأدلة الخاصة فی کتاب النکاح بعدم ولایة الأم، و(أبواهما) فی الحدیث یراد به أب الولد وأب البنت، وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب النکاح من الشرح فراجع.

{وعلی ما ذکرنا فلو أوصی للأطفال واحد من أرحامهم أو غیرهم بمال} أو

ص:127

وجعل أمره إلی غیر الأب والجد وغیر الحاکم لم یصح، بل یکون للأب والجد مع وجود أحدهما وللحاکم مع فقدهما، نعم لو أوصی لهم علی أن یبقی بید الوصی ثم یملکه لهم بعد بلوغهم أو علی أن یصرفه علیهم

بعنایة ورعایة {وجعل أمره إلی غیر الأب والجد وغیر الحاکم} فی صورة عدمهما، إذ لا ولایة للحاکم مع وجود أحدهما {لم یصح} کما نص علیه الشرائع وغیره، وذلک لأنه لا یحق لأحد أن یتصرف فی الصغار غیر الولی، فمعنی جعل ولایة التصرف فی الأموال لهم إلی غیرهم تبعید ولایة الولی الشرعی، وذلک غیر مأذون فیه شرعاً.

ثم إذا قبل الولی صح، وإن لم یقبل فإن کانت الوصیة علی نحو تعدد المطلوب صحت أصل الوصیة وصار بید الولی دون الوصی، وإن کان علی نحو وحدة المطلوب بطلت بالنسبة إلی هذا الموصی له، وهل یصح بالنسبة إلی مورد مشابه إذا کان ارتکاز عرفی کما فی الوقف وورد فی موارد من أبواب الوصایا، الظاهر الثانی.

ولا یخفی أنه فرق بین تعدد المطلوب وبین الارتکاز، حیث إن الأول یصرف فیه إلی نفس الطفل لکن بید ولیه، والثانی یصرف فیه إلی موضع مشابه، نعم إذا علم عدم ارتکاز الموصی تبطل الوصیة أیضاً.

ومن ذلک یظهر عدم وجه لإطلاق قوله: {بل یکون للأب والجد مع وجود أحدهما} أو وصی أحدهما {وللحاکم مع فقدهما} وفقد وصیهما، إذ قد عرفت البطلان فی بعض الصور.

{نعم لو أوصی لهم علی أن یبقی بید الوصی ثم یملکه لهم بعد بلوغهم أو

ص:128

من غیر أن یملکهم یمکن أن یقال بصحته وعدم رجوع أمره إلی الأب والجد أو الحاکم.

علی أن یصرفه علیهم} بعد بلوغهم {من غیر أن یملکهم یمکن أن یقال بصحته} بل اللازم القول بالصحة، ولذا قال الوالد: (بل هو الأقوی لإطلاق الأدلة بعد أن لم یکن فی ذلک مزاحمة للأب والجد).

وبذلک یظهر عدم وجه لتردد الجواهر، قال: ففی تسلط الأب حینئذ إشکال، من عدم ملکیتهم للمال فلا تسلط لولیهم علیه، ومن کونه حقاً لهم والولی مسلط علیه کالمال، وقد یفرق بین الأول والثانی، ولعل الأول أقوی، ولذا قال المستمسک: بل هو الأقوی لأن الوصیة تکون بالولایة علی مال الموصی لا مال الطفل، ولیس هناک حق للطفل کی یکون تحت ولایة ولیه.

أقول: بل وإن کان حقاً له، کما یؤیده أنه إذا أراد الوصی الخیانة حق له بنفسه إذا کان ممیزاً، وقد ذکرنا فی کتاب القضاء حق الممیز فی الدعوی، أو بولیه إذا کان غیر ممیز، الشکایة عند الحاکم للحیلولة دون الخیانة، إذ لولا الحق لم یکن له ذلک، لکن إن مثل ذلک خلاف ولایة الولی غیر ظاهر الوجه.

ثم إن کانت الوصیة للطفل غیر سبب للتصرف فیه صحت، کما إذا وصی بصرف المال فی تبرید أو تحریر غرفة الأطفال الذین یدرسون فیها صیفاً وشتاءً، أو تبلیط الشارع الذی یمشون علیه، أو ما أشبه ذلک.

{وعدم رجوع أمره إلی الأب والجد أو الحاکم}.

ثم الظاهر صحة أن یوصی بإفراغ ذمة الطفل إذا کان مدیوناً وإن لم یرض الولی، إذ الإبراء إیقاع لا طرف

ص:129

له، ولذا یقولون بجوازه بالنسبة إلی الکبیر وإن لم یرض، وکأنه لأن «الناس مسلطون علی أنفسهم»((1)) لا یشمل مثل إفراغ ذمته، فتأمل.

ص:130

ولا فرق فی العین بین أن تکون موجودة فعلاً أو قوةً، فتصح بما تحمله الجاریة أو الدابة أو الشجرة، وتصح بالعبد الآبق منفرداً ولو لم یصح بیعه إلاّ بالضمیمة، ولا تصح بالمحرمات کالخمر

{ولا فرق فی العین بین أن تکون موجودة فعلاً أو قوةً} لإطلاق أدلة الوصیة {فتصح بما تحمله الجاریة أو الدابة أو الشجرة} کما نص علیه الجواهر وغیره، والظاهر أنه لا فرق بین ملکه للشجرة ونحوها أو لا، بل قال: بأنه یوصی بثمر شجره الذی یشتریه، إذ هو أمر عقلائی والشارع أطلق، ولا انصراف قطعی عنه، وبذلک أفتی جامع المقاصد قال: (لو أوصی بما یتجدد له تملکه ولو علی وجه الندرة، کما یتجدد له بشراء وهبة وإرث ونحو ذلک صح، لأن وجود ذلک ممکن، وقد قدر أن الشرط إمکان وجوده)((1)).

وتبعه المستمسک، وقد سکت علی المتن کافة المعلقین الذین وجدت کلماتهم.

ثم إنه ربما یؤید ما ذکراه صحة الوصیة بالثلث بلا إشکال، مع أن المال کثیراً ما یزید أو یوجد مما لم یکن له أصل حال الوصیة.

أما احتمال عدم الصحة للأصل، ولأنه کبیع ما لیس عنده، ولعدم العلقة المصححة لصدق الوصیة، ولأنه کیف یوصی بما لا سلطنة له علیه، فیرد علیها: أن الأصل لا یقاوم الإطلاق، والقیاس ممنوع، ولا دلیل علی لزوم العلقة أو السلطنة حالاً.

{وتصح} الوصیة {بالعبد الآبق مفرداً} للإطلاق، فلا وجه لقیاس الوصیة بالبیع {ولو لم یصح بیعه إلاّ بالضمیمة} للدلیل الخاص، والمناط محتمل لا مقطوع به.

{ولا تصح} الوصیة {بالمحرمات} فی الجهة المحرمة {کالخمر} لشربها أو

ص:132

والخنزیر ونحوهما

استعمالها فی المحرم {والخنزیر ونحوهما} لا کله، أما لو کانت الوصیة للمحلل من منافعها فلا بأس، أما المستثنی منه فلأن المحرم غیر قابل للملک، بل والمناط فی «إن الله إذا حرم شیئاً حرم ثمنه»، ولذا أطبق الأصحاب علی عدم صحة الوصیة بها.

وأما المستثنی فلأن غیر المحرم من المحرم مثل استعمال شعر الخنزیر فی الحبل، وجلده فی السقاء، وشحمه فی طلی الأجرب من الحیوانات، وجعل لحمه سماداً، أو أکلاً للحیوانات، ومثل استعمال الخمر فی سقی الشجر مما لا دلیل علی تحریمه، أو ما أشبه ذلک، حیث لا دلیل علی حرمته، بل دل الدلیل علی حلیته، یشمله إطلاق أدلة الوصیة.

وبهذا أفتی المستمسک فقال: إنها تصح الوصیة بها علی وجه التخصیص إذا کانت لها فائدة نادرة، وإن لم تصح علی وجه التملیک، والظاهر أن فتوی الأصحاب مبنیة علی ملاحظة الفائدة المحرمة.

أقول: ومن ذلک یعرف صحة الوصیة بالأدویة ولو کانت محرمة، لأنها لها فوائد عقلائیة لم یمنع عنها الشارع، بل قد ورد: «ما من شیء حرمه الله إلاّ وقد أحله لمن اضطر إلیه»((1)).

ومن ذلک یعرف لزوم القول بالاستثناء المذکور فی آلات اللهو والصلبان والأصنام ونحوها.

ص:133

ولا بآلات اللهو ولا بما لا نفع فیه ولا غرض عقلائی کالحشرات وکلب الهراش، وأما کلب الصید فلا مانع منه، وکذا کلب الحائط والماشیة والزرع، وإن قلنا بعدم مملوکیة ما عدا کلب الصید

فقول المصنف: {ولا بآلات اللهو} یلزم أن یراد به المستثنی منه {ولا بما لا نفع فیه ولا غرض عقلائی}، الظاهر أن الثانی عطف تفسیری للتلازم غالباً بین النفع والغرض العقلائی.

نعم قد یکون غرض عقلائی بما لا یسمی نفعاً، کما إذا کان الغرض الاقتناء للجمال أو نحوه.

وإنما لا تصح الوصیة بذلک لعدم ما یستوجب الملک أو الاختصاص، فإطلاق أدلة الوصیة لا یشمله بعد أن المنصرف عنه غیر ذلک، وعلیه فالوصیة بها مثل عدم الوصیة بها مثل عدم الوصیة فی عدم الأثر.

أما مثال المصنف بقوله: {کالحشرات وکلب الهراش} فهو تبع للمشهور الغالب فی المثالین، أما إذا کان لهما نفع أو غرض عقلائی کالاقتناء فلا ینبغی الإشکال فی صحة الوصیة بهما لإطلاق أدلة الوصیة.

{وأما کلب الصید فلا مانع منه} بلا إشکال، وإن کان نجساً، للنفع والغرض العقلائی فیه.

{وکذا کلب الحائط} مما یحفظ البستان والدور والخیام ونحوها، {والماشیة} الحافظ للأغنام ونحوها، {والزرع} الحافظ للمراعی والمزارع ونحوها، وکذا کلب الإجرام المتعارف فی الزمان الحاضر {وإن قلنا بعدم مملوکیة ما عدا کلب الصید} وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی باب الدیات عند ذکر دیة هذه

ص:134

إذ یکفی وجود الفائدة فیها

الکلاب، وذلک لأنه لا تلازم بین صحة الوصیة وبین المملوکیة، وإنما الأدلة شملت الوصیة العقلائیة مما لم ینه عنه الشرع، والوصیة بهذه الکلاب عقلائیة ولم ینه الشارع عنها.

{إذ یکفی وجود الفائدة فیها} المراد بها ما یکون عقلائیة، وإلا فلا شیء إلاّ وفیه فائدة، کما لا یخفی.

قال فی القواعد: ولو أوصی بالخمر والخنزیر وکلب الهراش وطبل اللهو لم یصح، ولو أوصی بما ینتفع به فی ثان الحال، کالخمر المحترمة التی یرجی انقلابها، والجرو القابل لتعلیم الصید فالأقرب الجواز، وکذا لو أوصی بالزبل.

وقال فی مفتاح الکرامة: کما صرح بالأول جماعة فی الطبل والعود، واکتفی بالثانی جماعة فیهما أیضاً.

أقول: الطبل والعود وما أشبه إذا أوصی بهما باعتبار الخشب ونحوه، حیث یکسره الموصی له وینتفع بخشبه ونحوه لم یکن به بأس، إذ تلک لا یخرج عن المالیة.

نعم قد ذکرنا فی کتاب الأمر بالعمروف والنهی عن المنکر، أنه إذا توقفا علی تلف ذلک جاز، مثل أن یحرق الطبل والصلیب، کما یجوز خرق زق الخمر مع أن الزق له مالیة، فراجع.

ثم قال مفتاح الکرامة: فی الخمر المحترمة والجرو إلخ کما هو فی جامع المقاصد، وهو الأصح کما فی الإیضاح، وبه جزم فی الدروس والمسالک

ص:135

ولا تصح بما لا یقبل النقل من الحقوق کحق القذف ونحوه

والروضة، والقول بعدم الصحة فیهما لیس بشیء ومستنده أن الوصیة تملیک وهو ممتنع هنا.

أقول: أولاً: لا دلیل علی عدم صحة تملیکهما، ولذا جزم بعضهم بصحة تملیکهما.

وثانیاً: لا دلیل بین عدم صحة التملیک وعدم صحة الوصیة کما تقدم، فإطلاق الوصیة شامل لهما.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی محکی التحریر من عدم صحة الوصیة بالجرو، کما أنه ظهر وجه النظر فی قول القواعد: ولو أوصی بکلب ولا کلب له لم یصح لتعذر شرائه إن منعنا بیعه مطلقاً، إذ فیه: عدم التلازم وإمکان أن یأخذه من الشارع ونحوه.

ثم إن أطلق إعطاءه کلباً جاز للوارث أن یشتری أی الکلاب المفیدة.

قال فی مفتاح الکرامة: قد صرح بصحة بیع الکلاب الأربعة فی خمسة وعشرین کتاباً، وقد حکی علی صحة بیع کلب الصید ستة إجماعات، والأخبار مستفیضة.

{ولا تصح} الوصیة {بما لا یقبل النقل من الحقوق} إذ لا ینتقل فکیف یوصی به، کما إذا أوصت المرأة حق قسمها لجارتها، هذا مع الغض عن أن هذا الحق لا یبقی بعد موتها.

أما قول المصنف: {کحق القذف ونحوه} فقد ذکرنا تفصیل الکلام فیه فی کتاب الحدود، فراجع.

ص:136

وتصح بالخمر المتخذ للتخلیل، ولا فرق فی عدم صحة الوصیة بالخمر والخنزیر بین کون الموصی والموصی له مسلمین أو کافرین أو مختلفین، لأن الکفار أیضاً مکلفون بالفروع،

{وتصح} الوصیة {بالخمر المتخذة للتخلیل} أو لغیره من الفوائد المحللة کالتعقیم، وکما إذا اضطر إلی شربها لدواء أو عطش أو نحو ذلک.

{ولا فرق فی عدم صحة الوصیة بالخمر والخنزیر بین کون الموصی والموصی له} ملتزمین بالدین من المسلمین المحرمین لهما، وعدم ذلک، لإطلاق ما تقدم من عدم صحة الوصیة بهما.

نعم لو کانا {مسلمین} یریان حلیة قسم من الخمر کالنبیذ {أو کافرین} یریان الحلیة {أو مختلفین} مسلم وکافر یریان الحلیة، صحت الوصیة لقاعدة «ألزموهم بما التزموا به».

نعم لو کان أحدهما مسلماً لا یری الحلیة، أو کافراً کذلک، لم تصح الوصیة وإن کان طرفه مسلماً أو کافراً یری الحلیة، لإطلاق ما تقدم من دلیل المنع، حیث إن الموصی لو کان یحرم لم تصح وصیته، والموصی له لو کان محرماً لم تصح الوصیة له، وإن کان الطرف الآخر محللاً، لأن الوصیة قائمة بالطرفین کالبیع الذی لا یتم إذا کان أحد الطرفین اجتهاداً أو تقلیداً یری عدم صحته.

ومنه یعلم أن قول المصنف بعدم الصحة غیر ظاهر الوجه، وإن علله بقوله: {لأن الکفار أیضاً مکلفون بالفروع}، إذ تکلیفهم بالفروع عقاباً لا ینافی إقرارهم علی دینهم من باب قاعدة الإلزام.

ص:137

نعم هم یقرون علی مذهبهم، وإن لم یکن عملهم صحیحاً

ولا یخفی نوع تدافع بین قوله هذا، وبین قوله: {نعم هم یقرون علی مذهبهم((1))، وإن لم یکن عملهم صحیحاً} إذ لازم إقرارهم علی مذهبهم القول بصحة وصیتهم فیما بین أنفسهم.

ولو أوصی الکافر المحلل مسلماً محرماً أن یدفع خمره إلی کافر یحلل أیضاً، فهل یصح للمسلم تسلیمها إلیه، احتمالان، الصحة لأن الوصی لا ربط له بالحرام، والعدم لأن کل أنواع التقلیب فی الخمر محرم.

ومثله ما لو أوصی المجوسی أن یزوج بنته من ابنه، لکنا ذکرنا فی بعض کتب (الفقه) أن مقتضی القاعدة أنهم إذا جاؤوا إلینا یریدون نکاح الأخ بالأخت جاز لنا النکاح، وقد ذکرنا شیئاً من تفصیل المسألة فی کتاب القضاء، فراجع.

قال فی القواعد: وتنفذ وصیة الکافر إلاّ بخمر وخنزیر للمسلم، وفی الذمی إشکال، أو عمارة کنیسة، أی تنفذ وصیته إلاّ فی عمارة الکنیسة، نعم المحکی عن الدروس الجزم بصحة وصیة الذمی، وعن جامع المقاصد أنه الأصح.

قال فی مفتاح الکرامة: وقد قرّب المصنف فی باب الوقف من الکتاب صحة وقف الکافر الخمر والخنزیر علی مثله، وجزم به فی الدروس وجامع المقاصد، لکن عن الإیضاح أنه أبطل الوقف والوصیة من الکفار فی کلا البابین.

ثم إن قلنا بأنه لا یجوز لهم إحداث الکنیسة، کما ذکرناه فی کتاب الجهاد، لم تصح وصیة بعضهم بذلک فی بلاد الإسلام.

ص:138

ولا تصح الوصیة بمال الغیر ولو أجاز ذلک الغیر إذا أوصی لنفسه

نعم تصح فی بلاد الکفر.

والظاهر أنه یجوز أن یبنی الکافر لها فی بلادهم کما یصح أن یرممها فی بلاد الإسلام، حیث یجوز لهم ترمیم الکنیسة.

ثم إن ما عدا الکتابی فی بلاد الإسلام تنفذ وصیته فیما یعتقد بصحته، وإن کان حراماً عندنا، وقد ذکرنا فی کتاب الجهاد وغیره أن الکافر لا یجبر علی الإسلام أو السیف، بل یبقی علی دینه إن قبل شرائط الذمة، وإن کان دینه الشرک، ولذا لم یجبر الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) المشرکین علی الإسلام، لا فی بدر، ولا فی مکة، ولا فی غیرهما، فقوله سبحانه: ﴿لا إِکْراهَ فِی الدِّینِ﴾((1)) شامل للکل.

نعم لا تصح وصیة الکفار ولو الکتابی منهم بما لا یجوزه الإسلام، مثل الوصیة بنشر کتبهم فی بلاد الإسلام مما یوجب الإضلال، إلی غیر ذلک.

{ولا تصح الوصیة بمال الغیر، ولو أجاز ذلک الغیر، إذا أوصی لنفسه} کما إذا قال: إذا مت أنا فادفعوا من مال زید عشرة دنانیر لعمرو مثلاً، وذلک لانصراف أدلة الوصیة عن مثل ذلک.

وعلله فی المستمسک بقوله: بأنه تعلیق التملیک علی موت نفسه، فیکون التعلیق مبطلاً للإنشاء، لکن تنظر فیه ابن العم وبعض المعلقین الآخرین، والظاهر الصحة، لأن انصراف أدلة الوصیة عنه غیر ظاهر الوجه، والتعلیق فی مثل الوصیة

ص:139

نعم لو أوصی فضولا عن الغیر احتمل صحته إذا أجاز.

غیر مبطل، بل مثل ذلک عقلائی، فإذا قال الوالد: اعطوا من مال ولدی الأکبر عشرة لخادمی إذا مت أنا، وقبل الولد الأکبر کان اللازم صحة الوصیة، ویشمله دلیل لزوم تنفیذ الوصیة، ولا حاجة حینئذ إلی القید الذی ذکره الشیخ ضیاء الدین العراقی بقوله: بل یمکن تصحیحه بإلغاء قید (لنفسه).

{نعم لو أوصی فضولاً عن الغیر احتمل صحته إذا أجاز} لإطلاق دلیل الفضولی بعد کون ذلک مشمولاً لإطلاق دلیل الوصیة.

قال فی المستمسک: (فکما أن الإنسان إذا باع مال غیره فأجاز المالک صحت نسبة البیع إلی المجیز کذلک فی المقام).

أقول: ومن المتعارف أن یوصی الإنسان عن بعض العوام، فإذا أراها له قبلها، ولذا کان اللازم الفتوی بالصحة، وأفتی بذلک غیر واحد من المعلقین.

نعم أشکل بعضهم فی نفوذها، بناءً علی أن الوصیة إیقاع، وأن الاجازة لا تدخل فی الإیقاع، وبذلک ظهر أن الصور عبارة عن أن یوصی أنه إذا مات، أو زید إذا مات، وعلی کل یعطی من مال نفسه، أو مال زید، لعمرو.

ص:140

إلا مع إجازة الورثة بلا إشکال

فیقوّمون وینظر إلی ثلثه فیعتق منه أول شیء ذکر، ثم الثانی والثالث ثم الرابع ثم الخامس، فإن عجز الثلث کان فی الذین سمی أخیراً، لأنه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا یملک فلا یجوز له ذلک»((1)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصی بوصیة فکان أکثر من الثلث، قال: «یمضی عتق الغلام ویکون النقصان فیما بقی»((2)).

وعن إسماعیل بن همام، عن أبی الحسن (علیه السلام)، فی رجل أوصی عند موته بمال لذوی قرابته وأعتق مملوکاً وکان جمیع ما أوصی به یزید علی الثلث کیف یصنع به فی وصیته، قال: «یبدأ بالعتق فینفذه»((3)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن عتق رجل عند موته خادماً له ثم أوصی بوصیة أخری اعتقت الخادم من ثلثه وألغیت الوصیة إلاّ أن یفضل من الثلث ما یبلغ الوصیة»((4)).

إلی غیرها من الروایات.

{إلاّ مع إجازة الورثة بلا إشکال} ولا خلاف، قال فی محکی التذکرة: إجماع العلماء علی صحة الوصیة بالأکثر إن أجاز الورثة، ونقل الإجماع علی ذلک

ص:142

فی التلخیص أیضاً، إلی غیر ذلک من عباراتهم.

ویدل علیه بالإضافة إلی أنه حقهم فلهم أن یسمحوا بالنزول عن حقهم لکونه مقتضی تسلط الناس علی أموالهم، حیث لم یمنع الشارع عنه، جملة من الروایات:

کصحیح أحمد بن محمد، کتب أحمد بن إسحاق إلی أبی الحسن (علیه السلام): إن ذرة بنت مقاتل توفیت وترکت ضیعة أشقاصاً فی مواضع، وأوصت لسیدنا فی أشقاصها بما یبلغ أکثر من الثلث، ونحن أوصیاؤها وأحببنا إنهاء ذلک إلی سیدنا، فإن أمرنا بإمضاء الوصیة علی وجهها أمضیناها، وإن أمرنا بغیر ذلک انتهینا إلی أمره فی جمیع ما یأمر به إن شاء الله، قال: فکتب (علیه السلام) بخطه: »لیس یجب لها فی ترکتها إلاّ الثلث، وإن تفضلتم وکنتم الورثة کان جائزاً لکم إن شاء الله»((1)).

وصحیح محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أوصی بوصیته وورثته شهود فأجازوا ذلک، فلما مات الرجل نقضوا الوصیة، هل لهم أن یردوا ما أقروا به، فقال (علیه السلام): «لیس لهم ذلک، والوصیة جائزة علیهم إذا أقروا بها فی حیاته»((2)). إذ الظاهر أن الکلام کان فی الزائد من الثلث، وإلا ففی الثلث لا حاجة إلی الإجازة.

ویدل علی أنه حق الورثة بالإضافة إلی وضوحه، روایة الدعائم، عن أمیر

ص:143

وما عن علی بن بابویه من نفوذها مطلقاً علی تقدیر ثبوت النسبة

المؤمنین (علیه السلام)، أنه قال: «من أوصی بأکثر من الثلث، أو أوصی بماله کله، فإنه یرد إلی المعروف عن المنکر، فمن ظلم نفسه فی الوصیة وجار فیها فإنه یرد إلی المعروف ویترک لأهل المیراث حقهم».

ثم لا یخفی أن المراد بالورثة الذین لهم الإجازة من یرث فعلاً، لا مثل القاتل ونحوه ممن فیه موانع الإرث، فإن إجازته لا تنفع، إذ المنصرف من الأخبار والفتاوی ذلک، کما أنه لو کان شیء لبعضهم کالحبوة احتاج الأمر لمن له الحیوة إذ هو الوارث لها دون غیره.

أما وصیة المخالف والکافر، فإن کان فی دینه ومذهبه المنع عن الزائد عن الثلث کان هو المتبع، وإلا کان اللازم اتباع مذهبه لما تقدم من قاعدة الإلزام.

{وما عن علی بن بابویه من نفوذها مطلقاً} ولو کانت بقدر تمام المال {علی تقدیر ثبوت النسبة} إذ فی فهم ذلک من عبارته نظر، قال فی محکی عبارته: (فإن أوصی بالثلث فهو الغایة فی الوصیة، فإن أوصی بماله کله فهو أعلم وما فعله، ویلزم الوصی إنفاذ وصیته علی ما أوصی).

وذلک لأن قوله: (فهو الغایة) ظاهر فی الموافقة لفتوی العلماء، کما أن قوله: (هو أعلم) ظاهر فی صورة احتمال عذره فی الوصیة بالجمیع بأن کان مدیوناً، أو نحو ذلک، وسیأتی فی المسألة الثالثة بقیة الکلام.

وهذا التوجیه ذکره بعضهم، منهم مفتاح الکرامة، قال: وهذا التوجیه جار

ص:144

فی مستنده، وهی عبارة الرضوی (علیه السلام).

ثم هنا کلمات أخر للعلماء فی کلام الصدوق، منها: قول التذکرة، حیث قال فی قوله: (فهو اعلم): لأن قوله لا دلالة فیه علی مخالفة ما أفتاه، لأنا لا نسلم أن الموصی أعلم بما فعل.

ومنها: إنه أراد بالمال الثلث، کما صرح به الصدوق فی بعض نسخ المقنع، قال بعد أن روی کلام فقه الرضا (علیه السلام): المال هو الثلث، لأنه لا مال للمیت أکثر من الثلث.

ومنها: ما احتمل من حمل عبارته علی صورة فقد الوارث الخاص، کما نقل عن أبی علی، وعن المقنع.

ومنها: حمل الوصیة علی التصرفات المنجزة، کما ذکره بعضهم.

إلی غیر ذلک.

نعم ورد بعض الروایات علی طبق الفتوی المذکورة، مثل موثق عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الرجل أحق بماله ما دام فیه الروح، إذا أوصی بماله کله فهو جائز»((1)).

وموثق محمد بن عبدوس: أوصی رجل بترکته متاع وغیر ذلک لأبی محمد (علیه السلام)، فکتب إلیه: رجل أوصی بجمیع ما خلف لک وخلف ابنتی أخت له فرأیک فی ذلک، فکتب إلی: «بع ما خلف وابعث به إلی»، فبعت وبعثت به إلیه، فکتب إلی: «قد وصل»((2)).

ص:145

شاذ ولا فرق بین أن یکون بحصة مشاعة من الترکة أو بعین معینة

وموثق علی بن الحسن، قال: مات محمد بن عبد الله بن زرارة وأوصی إلی أخی أحمد بن الحسن وخلف داراً، وکان أوصی فی جمیع ترکته أن تباع ویحمل ثمنها إلی أبی الحسن (علیه السلام)، فباعها واعترض فیها ابن أخت له وابن عم له، فأصلحنا أمره بثلاثة دنانیر، وکتب إلیه أحمد بن الحسن، ودفع الشیء بحضرتی إلی أیوب بن نوح، فأخبره أنه جمیع ما خلف، وابن عم له وابن أخته اعترضا وأصلحنا أمره بثلاثة دنانیر، فکتب: «قد وصل ذلک» وترحم علی المیت وقرأت الجواب((1)).

وهذه الروایات لابد من حملها علی بعض المحامل، کما فی الوسائل((2)) وغیره، بعد أن کانت الروایات السابقة أکثر عدداً وأصح سنداً، وأبعد عن الحمل وعلیها الفتوی قدیماً وحدیثاً، حتی أن قول الصدوق علی تقدیر صحة النسبة {شاذ} کما ذکره غیر واحد.

{ولا فرق} فی عدم صحة الوصیة بالأزید من الثلث {بین أن یکون بحصة مشاعة من الترکة أو بعین معینة} لإطلاق دلیل المنع، ولو کانت العین بذاتها تساوی الثلث، أما ما لها اعتبار یجعلها أکثر قیمة لوحظ الاعتبار لا الذات، کما إذا کان له قفل ومفتاحه کلاهما یساویان ستة للمفتاح اثنان إذا کانا معاً، أما إذا فصل المفتاح عن القفل ساوی الأول أربعة مثلاً، فأوصی بالمفتاح، لم یصح فی

ص:146

ولو کانت زائدة وأجازها بعض الورثة دون بعض نفذت فی حصة المجیز فقط، ولا یضر التبعیض، کما فی سائر العقود، فلو خلف ابناً وبنتاً وأوصی بنصف ترکته، فأجاز الابن دون البنت کان للموصی له ثلاثة إلا

الاثنین الزائد علی الثلث، باعتبار الاجتماع، وإنما یباع الاثنان ویعطی الموصی له اثنان کما لا یخفی.

 {ولو کانت} الوصیة {زائدة وأجازها بعض الورثة دون بعض نفذت فی حصة المجیز فقط} بلا إشکال ولا خلاف، کما یظهر من المحقق والعلامة وشراحهما وغیرهم، فإذا کان له ولدان وکانت الترکة عشرة ووصی بأربعة فأجاز أحدهما کان للموصی له ثلاثة وثلثان، الثلاثة والثلث وصیة والثلث الآخر إجازة من أحد الولدین {ولا یضر التبعیض، کما فی سائر العقود} لأن حقیقة الوصیة تحلل إلی وصایا متعددة.

نعم ینبغی أن یستثنی من ذلک ما إذا کان الموصی أوصی علی نحو وحدة المطلوب، ولذا قال الوالد فی حاشیته: (إلاّ إذا کانت بالمجموع من حیث المجموع) انتهی.

ثم إن أراد الموصی أنه إذا لم یکن المجموع لم تکن وصیة بطلت الوصیة رأساً، وذلک فی قبال أنه أراد إذا لم یکن بعض الزائد علی بعض الثلث لم یصح کل الزائد، لا أن تبطل الوصیة، کل ذلک لأن العقود تتبع القصود.

{فلو خلف ابناً وبنتاً} کما مثل بذلک المسالک ومفتاح الکرامة وغیرهما {وأوصی بنصف ترکته، فأجاز الابن دون البنت، کان للموصی له ثلاثة إلاّ

ص:147

ثلث من ستة ولو انعکس کان له اثنان وثلث من ستة.

ثلث من ستة} فإذا کانت الترکة اثنی عشر کان للمیت أربعة، فإذا أوصی بستة کان معناه أن أربعة أثلاث یخرج من کیس الابن، وثلثان یخرج من کیس البنت.

{ولو انعکس} بأن أجازت البنت دون الابن {کان له اثنان وثلث من ستة}، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إن العلامة قال فی القواعد: (ویستحب التقلیل فالربع أفضل من الثلث، والخمس أفضل من الربع وهکذا) انتهی.

وقال فی مفتاح الکرامة: إن ظاهره أن التقلیل مطلقاً أفضل، کما هو صریح التحریر والتلخیص والدروس، وهو ظاهر المهذب والحواشی وفقه الراوندی، وقد یفهم من کلام المبسوط وظاهر الدروس استحباب الإقلال، نص علیه علی (علیه السلام).

وقال فی الحواشی: إن فی خبر سعد إیماء إلی أن الوصیة بالأقل أولی.

أقول: لکن عن جامع المقاصد لیس فی النصوص ما یشهد أن التقلیل مطلقاً أفضل.

أما خبر سعد، ففی المستدرک عن حواشی الشهید علی القواعد، عن سعد، قال: مرضت مرضاً شدیداً فعادنی رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) فقال لی: «أوصیت»، قلت: نعم أوصیت بمالی کله للفقراء وفی سبیل الله، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «أوص بالعشر»، فقلت: یا رسول الله إن مالی کثیر، وذریتی أغنیاء، فلم یزل رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) یناقصنی

ص:148

وأناقصه حتی قال: «أوص بالثلث والثلث کثیر»((1)).

أقول: وقد احتمل بعضهم (یناقضنی) بالضاد المعجمة لا المهملة.

وکیف کان، فلا دلیل علی الإطلاق المذکور، بل اللازم الوصیة بما لا یعد جنفاً عرفاً وبالمعروف، لأنهما ذکرا فی النص وهما عرفیان، فقد یکون ذلک کذلک وإن جعل تسعة أعشار للورثة، وقد لا یکون ذلک خلاف المعروف إلاّ إذا جعل الثلث للخیر، بل قد یکون الأمر یتطلب العطاء قبل موته، والوقف والصلة والبر ونحو ذلک، کما فعله علی (علیه السلام) بأملاکه((2)) حیث أوقفها.

فإنه وإنما لم تصح الوصیة بأکثر من الثلث لأنه لضرب القاعدة لاستقامة القانون، کما ذکرناه فی بعض مباحث (الفقه).

والأول مثل أن یوقف تسعین بالمائة مثلاً، کما إذا کان له ملیون وکان له وارث واحد یکتفی بأقل من مائة ألف فی کل عمره.

ویؤید ما ذکرناه من أن الملاحظ عدم الجنف ما رواه السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه (علیهما السلام)، قال علی (علیه السلام): «ما أبالی أضررت بولدی أو سرقتهم ذلک المال»((3)).

ص:149

وفی روایة أخری، عن عبد الله بن مغیرة مثله، إلاّ أنه قال: «أضررت بورثتی»((1)).

وفی روایة أخری، قال علی (علیه السلام): «من أوصی ولم یحف ولم یضار کان کمن تصدق به فی حیاته»((2)).

کما أنه یؤید أن یتصدق قبل الموت ما رواه جابر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «من ختم له بلا إله إلاّ الله دخل الجنة، ومن ختم له بصیام یوم دخل الجنة، ومن ختم له بصدقة یرید بها وجه الله دخل الجنة»((3)).

وکیف کان، فیدل علی التقلیل فی الوصیة فی الجملة، ما رواه محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یقول: «لأن أوصی بخُمس مالی أحب إلی من أن أوصی بالربع، ولأن أوصی بالربع أحب إلی من أن أوصی بالثلث، ومن أوصی بالثلث فلم یترک وقد بالغ»((4)).

وعن حماد بن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «من أوصی بالثلث فقد أضر بالورثة، والوصیة بالربع والخمس أفضل من الوصیة بالثلث، ومن أوصی بالثلث فلم یترک حقاً له أضر» أی فعل خلاف الأفضل، «ولم یترک»((5))،

ص:150

أی مجالاً للوصیة بالأکثر، لأن الثلث غایة ما یجوز له.

وعن السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال علی (علیه السلام): «الوصیة بالخمس، لأن الله عز وجل قد رضی لنفسه بالخمس»، وقال: «الخمس اقتصاد، والربع جهد، والثلث حیف»((1)).

أقول: المراد بالحیف خلاف الأفضل، والتمثیل بخمس المال لأنه یعرف من جعل الله ذلک أنه حسب العدل بین المحترف وبین حق الفقراء ونحوهم.

ولا یخفی أن کون الثلث خلاف الأفضل إنما هو فیما لم یکن مقتضی الفضل ذلک، کما ذکرنا، وإلا کان الأفضل الثلث.

وقد روی عبد الرحمان بن الحجاج، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عما یقول الناس فی الوصیة بالثلث والربع عند موته أشیء صحیح معروف، أم کیف صنع أبوک (علیه السلام)، قال: «الثلث ذلک الأمر الذی صنع أبی رحمه الله»((2)).

إلی غیرها من الروایات.

ص:151

قصد الموصی کونها من الثلث الذی جعله الشارع له، فلو أوصی بعین غیر ملتفت إلی ثلثه وکانت بقدره أو أقل صحت،

ثم إن المعتبر حال وجود الأعیان وإن أمکن الزیادة والنقیصة بنقل العین من مکان إلی آخر، مثلاً کان له ثلاث صبر کل صبرة مائة، إحداها فی النجف، والأخری فی کربلاء، والثالثة فی الکاظمیة، قیمة الأولی مائة والثانیة سبعین والثالثة عشرة، فإن له أن یوصی بقدر ستین عیناً أو قیمةً، فإذا أراد أن یوصی بعین ما فی النجف أوصی بستین مناً، وإن أوصی بما فی کربلاء أوصی بخمسة وثمانین وخمسة أسباع، وإن أوصی بما فی الکاظمیة أوصی بکل الأمنان، ویتمکن بالإضافة إلیها إلی الوصیة بما یعادل خمسین دیناراً، سواء من أمنان النجف أو أمنان کربلاء أو أمنانهما معاً، ویعرف ذلک بالأربعة المتناسبة بأن یقال: إذا کان مائة منّ بمائة دینار کان ستون مناً بستین دیناراً، وإذا کان مائة منّ بسبعین دیناراً کان خمسة وثمانون مناً وخمسة أسباع منّ بستین دیناراً، وإذا کان مائة منّ بعشرة دنانیر کان یبقی له خمسون، إلی آخره.

ثم إنه لا یشترط فی نفوذ الوصیة {قصد الموصی کونها من الثلث الذی جعله الشارع له} لعدم الدلیل علی ذلک القصد بعد إطلاق الأدلة، ولذا صرح فی الجواهر وغیره بعدم الاحتیاج إلیه.

{فلو أوصی بعین غیر ملتفت إلی} قدر {ثلثه وکانت} تلک العین {بقدره أو أقل صحت} کما أنه إذا أجاز الورثة صح الزائد إجازةً، وقدر الثلث أصالةً.

ص:153

ولو قصد کونها من الأصل أو من ثلثی الورثة وبقاء ثلثه سلیماً مع وصیته بالثلث سابقاً أو لاحقاً بطلت مع عدم إجازة الورثة، بل وکذا إن اتفق أنه لم یوص بالثلث أصلاً، لأن الوصیة المفروضة مخالف للشرع وإن لم تکن حینئذ زائدة علی الثلث،

{ولو قصد کونها من الأصل} بأن یکون ثلث ما أوصی به من ثلثه، وثلثاه من ثلثی الورثة، {أو} أن کل ما أوصی به {من ثلثی الورثة وبقاء ثلثه سلیماً}.

وبین المصنف کیفیة بقاء ثلثه سلیماً بقوله: {مع وصیته بالثلث سابقاً} علی هذه الوصیة {أو لاحقاً بطلت} الوصیة فی ثلثی الثلث عند قصده کونها من الأصل، وبطلت فی کل الوصیة عند قصده کونها من ثلثی الورثة.

{مع عدم إجازة الورثة} وإنما تبطل الوصیة فی ثلثیها أو فی الکل، لأن الوصیة کما تقدم عقد أو إیقاع، وکلاهما یحتاج إلی القصد حتی یصح کونه عقده أو إیقاعه فبدون القصد لا تصح.

{بل وکذا إن اتفق أنه لم یوص بالثلث أصلاً، لأن الوصیة المفروضة مخالف للشرع} حیث جعل الشارع الوصیة من ثلث الأصل لا من ثلثی الورثة، {وإن لم تکن} الوصیة {حینئذ} حین أوصی بالثلث فقط {زائدة علی الثلث}، اللهم إلاّ أن یقال: إن الشارع لم یأذن فی الوصیة بالزائد علی الثلث، وهذا لم یوص بالزائد فتصح الوصیة ویلغو قصده.

قال فی المستمسک: (اللهم إلاّ أن یقال: حمل الأصل علی ما یقابل الثلث لا یمنع من صحة الوصیة من الأصل، لأن ثلثیها وإن کانا من ثلثی الورثه لکن

ص:154

نعم لو کانت فی واجب نفذت

لما لم یکن وصیة من المیت بالثلث، فثلثه فَرْضی _ یعنی علی تقدیر الوصیة به _ وکذلک الثلثان أیضاً فرضیان بالمعنی المذکور، ولا دلیل علی بطلان الوصیة من ثلثی الورثة إذا کانا فرضیین لا غیر، فما دام المیت لم یوص بالثلث تصح وصیته من ثلثی الورثة حینئذ إذا لم تزد علی الثلث ویتم ما ذکره فی الجواهر) انتهی.

ولهذا أشکل جماعة من المعلقین علی بطلان الوصیة فی ثلثیها أو فی کلها.

ومنه یعلم حال ما إذا قصد بالوصیة أن یکون المال من حصة أحد الورثة مثلاً، حیث تبطل إن قلنا بمقالة المصنف، وتصح إن قلنا بمقالة الجواهر.

{نعم لو کانت فی واجب نفذت} لأن الوصیة تنفذ إذا کانت فی الواجب المالی ونحوه وإن استوعبت جمیع الترکة، قال سبحانه: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أو دَیْنٍ﴾((1))، بل لو لم یوص أیضاً وجب الإخراج من الأصل قبل الإرث، فإن لم یبق شیء فلا إرث بلا إشکال ولا خلاف.

قال فی محکی الکفایة: الوصیة بالواجب المالی من أصل المال عند الأصحاب، وکذا إذا لم یوص أخرج من أصل المال عندهم، سواء کان مالیاً محضاً کالزکاة والکفارات ونذر المال، أو مالیاً مشوباً بالبدن کالحج.

وعن التذکرة إن کان

ص:155

واجباً کالوصیة بقضاء الدین أو الحج الواجب أو الزکاة الواجبة وشبهها نفذ من الأصل إجماعاً.

إلی غیرهما من عباراتهم.

ویدل علیه متواتر الروایات، مثل ما رواه معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی رجل مات وترک ثلاثمائة درهم، وعلیه من الزکاة سبعمائة درهم وأوصی أن یحج عنه، قال: «یحج عنه من أقرب المواضع ویجعل ما بقی فی الزکاة»((1)).

وعن سماعة قال: سألته عن رجل أوصی عند موته أن یحج عنه، فقال (علیه السلام): «إن کان قد حج فلیؤخذ من ثلثه، وإن لم یکن حج فمن صلب ماله لا یجوز غیره»((2)).

وعن صهیب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل فرط فی إخراج زکاته فی حیاته، فلما حضرته الوفاة حسب جمیع ما فرط فیه مما لزمه من الزکاة، ثم أوصی أن یخرج ذلک فیدفع إلی من یجب له، قال: فقال: «جائز یخرج ذلک من جمیع المال، إنما هو بمنزلة الدین لو کان علیه، لیس للورثة شیء حتی یؤدی ما أوصی به من الزکاة»، قیل له: فإن کان أوصی بحجة الإسلام، قال: «جائز یحج عنه من جیمع المال»((3)).

إلی غیرها من الروایات، وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک فی مسألته إن شاء الله تعالی.

ص:156

لأنه یخرج من الأصل إلاّ مع تصریحه بإخراجه من الثلث.

{لأنه یخرج من الأصل إلاّ مع تصریحه بإخراجه من الثلث} لأن الثلث بیده حسب إطلاق النص والفتوی، إن شاء جعله فی الواجب، وإن شاء جعله فی غیره.

ص:157

وأنه أحق بماله ما دام فیه الروح، لکن الأظهر الثانی، لأن مقتضی ما دل علی عدم صحتها إذا کانت أزید من ذلک، والخارج منه کونها بالواجب وهو غیر معلوم

{و} مثلها ما ورد من {أنه أحق بماله ما دام فیه الروح} لکن هذا الحمل بعید أیضاً، بل بعده عن الروایات الثانیة أکثر، لظهورها فی أن له حق الوصیة لوجود الروح فیه وهو ماله اکتسبه مثلاً.

{لکن الأظهر الثانی} وقد سکت علیه کافة المعلقین الذین ظفرت بکلماتهم {لأنه مقتضی ما دل علی عدم صحتها إذا کانت أزید من ذلک} فإن فی المقام طائفتین من الروایات:

الأولی: ما دل علی أن الوصیة بأکثر من الثلث غیر نافذة إلاّ بإجازة الورثة.

ولیس قصد المصنف هذه الطائفة حتی یقال بأن ذلک من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة، کما اعترض علیه بعض المعلقین.

الثانی: ما دل علی رد وصایا خارجیة مما یظهر منها أن الأصل عدم القبول، وذلک مثل جملة من الروایات التی ذکرناها فی دلیل قول المشهور برد الإمام (علیه السلام) للزائد علی علمه، بأنها وصیة تبرعیة خلاف الموازین الفقهیة لا یصار إلی مثله _ من حمل قولهم أو فعلهم أو تقریرهم علی أن ذلک حسب علمهم الخارجی _ إلاّ إذا لم یوجد بد من ذلک، کما قرر فی موضعه.

{والخارج منه کونها بالواجب} المالی ونحوه {وهو غیر معلوم}، ومنه یعلم أن قول المستمسک: (لکن الأصل الصحة فیکون بحکم المعلوم) غیر ظاهر الوجه،

ص:159

نعم إذا أقر بکون ما أوصی به من الواجب علیه یخرج من الأصل

وهل یقول المستمسک بأنه إذا أوصی بعدم إعطاء ولده فلان من الإرث ینفذ، لاحتمال أنه نذر کل ماله لبقیة أولاده وهکذا، وإذا قدم إلیه وصیة بصرف نصف ماله فی إعطاء السادة والفقراء ینفذ، لاحتمال أنه نذر أو ما أشبه.

ثم لیس الحکم المذکور خاصاً بالوصیة، بل قد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن اللازم إجراء الحکم الأولی إلاّ إذا ثبت بالدلیل کون المورد من الحکم الثانوی، کما إذا کان یفطر فی شهر رمضان أو یشرب الخمر أو یبیع الوقف أو ما أشبه، واحتمل صحة فعله لمرض أو مجوز لبیع الوقف لم یکتف بذلک، بل اللازم النهی حتی یظهر المجوز، فراجع الفقه کتاب الصوم والوقف وغیرهما.

ولذا سکت علی المتن کافة المعلقین الذین ظفرت بکلماتهم، أمثال السادة الوالد وابن العم والبروجردی والجمال والأصفهانی والشیخ العراقی وغیرهم.

{نعم إذا أقر بکون ما أوصی به من الواجب علیه یخرج من الأصل} وذلک لأنه مما لا یعرف إلاّ من قبله، ولما دل علی نفوذ إقرار الإنسان بالدین وبالزکاة وبالحج وبغیرها، وأنه یجب العمل به علی الورثة، مثل صحیح أبی ولاد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مریض أقر عند الموت لوارث بدین له علیه، قال: «یجوز ذلک»، قلت: فإن أوصی لوارث بشیء، قال: «جائز»((1)).

ص:160

بل وکذا إذا قال: أعطوا مقدار کذا خمساً، أو زکاةً، أو نذراً، أو نحو ذلک، وشک فی أنها واجبة علیه أو من باب الاحتیاط المستحبی، فإنها أیضاً تخرج من الأصل،

{بل وکذا إذا قال: أعطوا مقدار کذا خمساً، أو زکاةً، أو نذراً، أو نحو ذلک} من الواجبات المالیة {وشک فی أنها واجبة علیه، أو من باب الاحتیاط المستحبی، فإنها أیضاً تخرج من الأصل}، فعن عباد بن صهیب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل فرط فی إخراج زکاته فی حیاته، فلما حضرته الوفاة حسب جمیع ما فرط فیه مما لزمه من الزکاة ثم أوصی به أن یخرج ذلک فیدفع إلی من تجب له، قال (علیه السلام): «جائز یخرج ذلک من جمیع المال، إنما هو بمنزلة دین لو کان علیه، لیس للورثة شیء حتی یؤدوا ما أوصی به من الزکاة»((1)).

والحاصل إن فی المقام ثلاثة أشیاء: قاعدة إقرار العقلاء((2))، وأنه مما لا یعرف إلاّ من قبله، والروایات، وهی کثیرة وبعضها مقیدة، کما لا یخفی علی من راجع الوسائل بابها فی کتاب الوصیة، ولعله یأتی الکلام حولها مفصلاً إن شاء الله تعالی.

أما قول المستمسک: (إن العمل بهذا لیس لقاعدة إقرار العقلاء علی أنفسهم

ص:161

لأن الظاهر من الخمس والزکاة الواجب منهما، والظاهر من کلامه اشتغال ذمته بهما.

جائز، لکون هذا الإقرار متعلقاً بالورثة، فهو لیس إقراراً علی النفس)، إلی آخره.

ففیه: إنه إقرار علی النفس، وإلا فغالب الإقرارات ترتبط بالغیر، فإذا أقر الرجل بأنه تزوج زوجة ثانیة کان إقراراً فی حق أولاده أنهم لا یحق لهم الزواج منها، وفی حق أمها وبنتها أنهما لا یحق لهما التزویج به، وفی حق زوجته الأولی أنها لا ترث إلاّ نصف الربع أو الثمن، ولو أقر إنسان بأنه رضیع فلان کان إقراراً فی حق ولده أنه لا یتزوجها، وفی حقها أنها محرم مع ولده، ولو أقر إنسان بأنه قتل فلاناً خطأً کان إقراراً فی حق العاقلة، ولو أقر إنسان بأنه لاط بفلان کان إقراراً فی حق أمها وبنتها وأختها أنهن حرمن علیه، إلی غیر ذلک من الإقرارات، فالإقرار کالبینة یثبت لوازمها، وإن کان لدی التعارض بینهما تقدم البینة علی ما ذکرناه فی کتاب الشهادات.

{لأن الظاهر من الخمس والزکاة الواجب منهما} فلا یقال: بإمکان المستحب منهما مثل زکاة مال التجارة والخمس الاحتیاطی فی مورد اختلاف العلماء ونظره أو نظر مرجعه الاستحباب لا الوجوب.

{والظاهر من کلامه} (اعطوا)، أما لو قال: (علیّ) فهو نص {اشتغال ذمته بهما}، وقد سکت علی المتن السادة البروجردی وابن العم والجمال، وإن قیده الوالد بقوله: (إذا لم یکن الموصی ممن علم مواظبته علی أداء الحقوق، وإلا فقد یکون مجملاً أو ظاهراً فی الواجب).

ص:162

أقول: إذا عدّ ذلک إقراراً شمله إقرار العقلاء((1))، والاحتمال لا ینفع فی رد الإقرار، اللهم إلاّ أن یؤخذ بالروایات المشترطة لعدم الاتهام، کما فی الوسائل فی الوصیة فی الباب السادس عشر((2)) فراجع.

أو یقال: إن إقرار العقلاء لا یشمل مورد الاتهام، فلو کان إنسان کثیر الإقرار بالمتناقضات لم یشمله دلیل (إقرارهم) لانصرافه عن مثله.

ومثله ما لو کان وسواسیاً یحتاط بإعطاء الخمس والزکاة کل سنة مرات، فإنه لا یعتمد علی إقراره أنه مدیون بأحدهما، بل وکذلک لو اعترف بالدین، وفیه یمکن أن یقال: بقاعدة القرعة((3))، أو قاعدة العدل، أو أصالة البراءة من المراجع عند إعواز الدلیل الخاص.

ص:163

للأخبار

وقد حکی الشهرة فیه الجواهر والحدائق وغیرهما، وعن الشیخ الإجماع علیه.

خلافاً لما عن المقنعة والمراسم والسرائر والوسیلة والجامع والإیضاح وشرح الإرشاد من عدم نفوذها حال الحیاة، فلو أجازوا حال الحیاة کان لهم الرجوع بعد موت الموصی.

{للأخبار} کصحیح محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أوصی بوصیته وورثته شهود فأجازوا ذلک فلما مات الرجل نقضوا الوصیة هل لهم أن یردوا ما أقروا به، فقال (علیه السلام): «لیس لهم ذلک والوصیة جائزة علیهم إذا أقروا بها فی حیاته»((1)).

وصحیح منصور بن حازم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی بوصیة أکثر من الثلث وورثته شهود فأجازوا ذلک له، قال: «جائز»((2)).

قال ابن رباط _ الراوی عن منصور بن حازم _: وهذا عندی علی أنهم رضوا بذلک فی حیاته وأقروا به((3)).

أقول: وهذا هو الظاهر من قوله: (وورثته شهود).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: إذا أوصی

ص:165

الرجل یعنی بما تجاوز الثلث فأجاز له الورثة ذلک فی حیاته، ثم بدا لهم بعد الموت، قال: «لیس لهم أن یرجعوا»((1)).

قال فی الجواهر: (کما هو مؤید بعموم الأدلة الدالة علی وجوب إمضاء الوصیة وکون الأرث بعدها _ مثل قوله سبحانه: ﴿من بعد وصیة یوصی بها أو دین﴾ _ خرج منها ما إذا لم یجز الوارث مطلقاً فیبقی الباقی، وبأن المنع من نفوذ الزائد عن الثلث إنما هو لحق الورثة وهو متحقق فی حال الحیاة، فإذا أجازوا فقد سقط حقهم، وبأن المال الموصی به لا یخرج عن ملک الموصی والورثة، لأنه إن برئ کان المال له، وإن مات کان للورثة، فإن کان للموصی فقد أوصی به، وإن کان للورثة فقد أجازوه، ولأن التعلیق الذی فی الوصیة لیس للإنشاء فیها کی لا یقبل القبول والإجازة، بل هو لحصول الأثر فیها، وإلا فالإنشاء حاصل الآن فعلاً نحو الأوامر المعلقة والنذور کذلک، فإن المعنی الإنشائی فیها حاصل عند حصولها، ولذا لم یحتج المأمور بأمر معلق علی شیء عند حصول المعلق علیه ولم یجز إتلاف المنذور قبل حصول المعلق علیه، وکذلک مانحن فیه)، إلی آخر کلامه.

وقد أخذ بعضه عن المختلف وغیره، وحیث جعل تلک مؤیدات لا مجال لرد المستمسک لها، فإن المؤید غالباً یقرب من جهة ویبعد من جهة، وإلا کان دلیلاً، فقوله: إنها لا تصلح للتأیید، غیر ظاهر الوجه.

ص:166

المؤیدة باحتمال کونه ذا حق فی الثلثین فیرجع إجازته إلی إسقاط حقه، کما لا یبعد استفادته من الأخبار الدالة علی أن لیس للمیت من ماله إلاّ الثلث

{المؤیدة باحتمال کونه ذا حق فی الثلثین} حتی حال حیاة الموصی {فیرجع إجازته إلی إسقاط حقه} وبعد الإسقاط لا حق فی الاسترجاع، إذ لا دلیل علیه، بل الأصل ینفیه {کما لا یبعد استفادته} أی استفادة کونه ذا حق فی الثلثین {من الأخبار الدالة علی أن لیس للمیت من ماله إلاّ الثلث} وهذا الاحتمال وإن سکت علیه غیر واحد من المعلقین، کالسادة الأصفهانی والوالد وابن العم والبروجردی والجمال والشیخ العراقی وغیرهم، إلاّ أنه مشکل کما یأتی منه (قدس سره)، وقد رده المستمسک بأن المستفاد من الأخبار أنه لیس للمیت التصرف فی الزائد بعد الموت، ولا دلالة فیها علی حق للوارث.

قال عمار الساباطی: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «المیت أحق بماله ما دام فیه الروح، فإن قال: بعدی، فلیس له إلاّ الثلث»((1)).

أما القول الآخر الذی تقدم عن جماعة، فقد استدل له بما عن السرائر، من أنها إجازة فی غیر ما یستحقونه بعدُ فلا یلزمهم ذلک بحال، وربما أید بما إذا باع الفضولی ملک المورث فأجازه الوارث فی حال حیاة المورث، فإنه لا أثر لإجازته.

ص:167

ولا یخفی ما فیهما، إذ هما وجهان اعتباریان لا یقاومان النص، لکن اللازم فی الإجازة التی لا یردها الرد بعد الموت أن تکون مستمرة إلی وقت الموت، فلو أجاز الوارث ثم رد فی حال حیاة الموصی صح الرد، لأنه مقتضی القاعدة بعد عدم شمول النصوص المذکورة لهذا الفرض، فإن الروایة الأولی صریحة فی المطلب، والثانیة وإن شملت صورتی البقاء والرد بالإطلاق إلاّ أن المنصرف منها صورة بقائهم علی إجازتهم، بل هو الظاهر من تفسیر الراوی، کما أنه صریح روایة الدعائم أیضاً.

ومنه یعلم أحکام کل صور المسألة:

1: الرد ثم الإجازة فی حال الحیاة، فتنفذ إذا کان الموصی باقیاً علی وصیته.

2: عکسها، والوصیة تسقط وإن أجازوا بعد الموت، وذلک لأن الرد نقض الوصیة، ولا دلیل علی کفایة الإجازة بعد ذلک، اللهم إلاّ إذا بقی الموصی علی وصیته، حیث إن الإجازة اللاحقة علی الموت ترتبط بالوصیة کما سبق، فتکفی فی لزوم الوصیة علی الورثة، وإن ندموا بعد الإجازة وأرادوا الرد فیکون حال ذلک حال ما إذا أوصی ولم یردوا فی حال الحیاة ولم یجیزوا ثم أجازوا بعد الموت، حیث لا حق لهم فی الرد بعد ذلک.

3: الإجازة ثم الرد بعد الموت، ولا فائدة فی الرد کما عرفت.

4: الرد ثم الإجازة بعد الموت، ولا تلزم الإجازة، لأن الرد أسقط الوصیة،

ص:168

هذا والإجازة من الوارث

ولذا یکون الزائد علی الثلث لهم، فیه الخمس والزکاة والاستطاعه وغیرها، نعم لهم أن یفعلوا طبق الوصیة تبرعاً منهم لا لزوماً علیهم.

{هذا والإجازة من الوارث} فی حال الحیاة إنما تصح إذا بقی علی کونه وارثاً، لأنه المنصرف من النص، أما إذا خرج کلیة أو فی الجملة لم تنفع إجازته کلیة فی الأول، وفی الجملة فی الثانی.

مثلاً أجاز الوصیة ثم ارتد أو قتل المورث ظلماً، فإنه یخرج بذلک عن کونه وارثاً، وإنما یرثه غیره ویکون الاعتبار بإجازة ذلک الغیر، فإن کان أجاز فی حال الحیاة _ وإن کان یعلم أنه لیس بوارث أو یشک حین أن أجاز لأنه زعم أن الطبقة المتقدمة وارث _ لزمت وإلاّ توقفت علی إجازته بعد الموت.

ومثال فی الجملة: ما لو کان له ابن واحد فأجاز ثم ولد له ابن ثان، فإن إجازته تنفع فی نصف الزائد، ونصفه الآخر یحتاج إلی إجازة الولد الثانی، اللهم إلاّ إذا کانت إجازة الولد الأول فی کل نصیبه مثلاً، فلا حاجة إلی إجازة الولد الثانی، مثلاً کان للمیت ثلاثة دنانیر فوصی بدینارین مما یبقی للولد الأول دینار، فلما حصل علی ولد آخر ملک ذلک الدینار فلا یبقی للولد الأول شیء، فإن کانت إجازته تشمل ذلک أو أجاز صریحاً بعد أن حصل الولد الثانی نفذت الوصیة فی الدینار الزائد، وإلا نفذت فی نصفها، کما أنه لو کانت إجازة الولد الأول خاصة بما إذا بقی له دینار لم تنفذ الوصیة فی الزائد إطلاقاً، لأن ولادة الولد الثانی کشفت عن عدم إجازة الولد الأول أصلاً، وإنما زعم أنه أجاز بما لا حقیقة له، والله سبحانه العالم.

ص:169

تنفیذ لعمل الموصی ولیست ابتداء عطیة من الوارث

ثم إن الإجازة من الوارث {تنفیذ لعمل الموصی ولیست ابتداء عطیة من الوارث} سواء کانت الإجازة قبل الوفاة کما یشمله إطلاق عبارة القواعد، أو بعد الوفاة کما صرح به الشرائع، وکأنه إنما اقتصر علی بعد الوفاة، لأنه کان الانتقال من الموصی إلی الموصی له إذا أجاز الوارث حال الحیاة أظهر.

وکیف کان، فقد قال الشرائع: وإذا وقعت بعد الوفاة کان ذلک إجازة لفعل الموصی، ولیس بابتداء هبة.

وقال فی الجواهر: بلا خلاف أجده بیننا، بل ربما ظهر من بعضهم الإجماع علیه.

أقول: والاحتمال الآخر منسوب إلی بعض العامة کما فی المسالک، قال: (وإنما یذکر الأخیر وجهاً أو احتمالاً، وإنما هو قول العامة، وأن المرجح عند الأصحاب ما اخترناه).

وکیف کان، إنما ذهب الأصحاب إلی ما اختاروه لأن المال ملک للموصی وقد فوضه بعد موته إلی الموصی له، والوارث لیس له شأن إلاّ الإجازة، فهی تفید قبول الوصیة، سواء أجاز قبل الوفاة أو بعدها ولو بمدة، لأن الإجازة قبول عمل الموصی بالانتقال فوراً بمجرد الموت، ولذا لم یکن الفاصل بین الموت وبین الإجازة _ لو تأخرت الإجازة عن الموت _ موجباً لکون المال للوارث، حتی یترتب علیه أثره من الخمس والزکاة والاستطاعة وکون النماء له، إلی غیر ذلک، سواء قلنا فی الإجازة فی الفضولی بالکشف أو النقل، لأن ظاهر الروایات کصریح الفتاوی تلقی الموصی له الملک من الوصی مباشرة.

ص:170

فلا ینتقل الزائد إلی الموصی له من الوارث بأن ینتقل إلیه بموت الموصی أولاً ثم ینتقل إلی الموصی له، بل ولا بتقدیر ملکه، بل ینتقل إلیه من الموصی من الأول.

وبذلک یظهر، أنه لا وجه لما ذکره العامة دلیلاً علی مختارهم من أن الزائد علی الثلث ملک للورثة، فإذا أجاز الوارث انتقل من حین الإجازة إلی الموصی.

إذ یرد علیه: إن الانتقال إلی الورثة لا یکون إلاّ بعد عدم صحة الوصیة، قال سبحانه: ﴿من بعد وصیته یوصی بها أو دین﴾، فإذا صحت الوصیة بالإجازة لم یکن انتقال إلی الورثة أصلاً، فالمال قد انتقل من الموصی إلی الموصی له رأساً، ولا فاصل بین الأمرین حتی یکون ملکاً حقیقةً أو حکماً للوارث.

{فلا ینتقل الزائد} من الثلث {إلی الموصی له من الوارث بأن ینتقل إلیه بموت الموصی أولاً ثم ینتقل إلی الموصی له} لأنه خلاف الأدلة کما عرفت، {بل ولا بتقدیر ملکه} أی ملک الوارث، أو مثل تلقی الحفید عن جده الإرث بتقدیر ملک أبیه المیت عن الجد، ولذا یقسم فرض الآباء علی أولادهم، أی الحفید.

{بل ینتقل إلیه من الموصی من الأول} کما ذکروا فی تلقی البطن اللاحق الوقف من الواقف رأساً لا بواسطة البطن السابق.

ومما تقدم یعلم عدم الفرق بین کون الوارث الذی سیجیء أهلاً للإجازة حال الموت أم لا، کما إذا کان طفلاً أو مجنوناً حال موت أبیه الذی أوصی بأکثر من الثلث، ثم بلغ وعقل وأجاز، فإنه یکون ملکاً للموصی له حین الموت ویترتب علیه آثاره.

ص:171

ثم إنه لو بقی الوارث مجنوناً أو سفیهاً أو ما أشبه مما لا یکمل، فالظاهر أن لولیه الحق فی الإجازة والرفض إذا لم یکن أحدهما مفسدة، إذ قد تحقق فی محله کفایة عدم المفسدة، أما من یری لزوم المصلحة کان اللازم تقیید عمل الولی بأحدهما بالمصلحة.

نعم لا ینبغی الإشکال فی عدم صحة الإجازة من الصبی والمجنون، لا قبل موت الموصی ولا بعد موته.

ولو مات الوارث بدون إجازة أو رفض فالظاهر أن الإجازة والرفض یتوقفان علی ورثة الوارث، لوحدة الدلیل إطلاقاً أو مناطاً.

ولا فرق بین أن یجیز الوارث کل الزائد أو بعضه، کما لا فرق بین أن یجیز کلهم أو بعضهم للإطلاق، فیصح فی ما أجاز ویبطل فی غیره.

ومقتضی القاعدة صحة الإجازة من المفلس حال حیاة الموصی، لأنه لیس تصرفاً فی ماله، ولذا قال فی الجواهر: (وتصح من المفلس حال حیاة الموصی) انتهی.

ولکن ربما احتمل عدم الصحة، لأنه تصرف مالی بالآخرة، فیشمله دلیل الحجر، خصوصاً إذا کانت الإجازة قرب موت الموصی، حیث إن بعد ساعة یموت مثلاً، وینتقل إلیه مال کثیر یمکن به قضاء کل دیونه.

والمسألة بعد بحاجة إلی التأمل، خصوصاً وقد قال فی الروضة: (فی صحتها بعد موته وجهان).

أقول: إذا قلنا بعدم الصحة، ففی حال الحیاة أیضاً کان کذلک، لوحدة الملاک فیهما، ولو شک فی تأثیر الإجازة کان الأصل العدم، فالمرجع إطلاق دلیل الإرث، ولو کفر الموصی بعد الوصیة لم تنفع الإجازة، لأن المال خرج

ص:172

عن ملکه بالارتداد، ولو کفر الوارث قبل الإجازة سقطت إجازته لأنه لیس بوارث حتی یکون بیده الإجازة والرفض.

ولو کفر الموصی إلیه ولم یصح الانتقال إلیه، کما إذا کان الزائد القرآن، لم تصح الإجازة وإنما یکون إرثاً.

ولو لم یصح الانتقال إلیه من الأول لکنه صح بعد ذلک، فإن لم یکن فاصل بین الموت وبین صحة الملک لم یکن بالإجازة بأس، کما إذا کان الموصی له کافراً والوصیة بالقرآن الزئد علی الثلث، ثم أسلم قبل أن یموت الموصی، أما إذا أسلم بعد موت الموصی لم تصح الوصیة، إذ هی من الوصیة بإعطاء القرآن للکافر، فلا تنفع الإجازة، لأن الشیء لم یبق علی ملک الموصی بعد موته، ولا علی ملک الوارث لفرض أنه لا یرث، ولا علی ملک الکافر، اللهم إلاّ أن یقال: یبقی علی ملک المیت کما فی الثلث ونحوه، فإن الملک صرف اعتبار، والعقلاء یعتبرونه والشارع لم یردع عنه، فهو فی ملک الموصی إلی أن یجیز الوارث ویسلم الکافر، فتأمل.

قال فی الجواهر: (ثم الظاهر عدم الفرق بین الإجازة بعد الوصیة وبین الإذن فیها سابقاً).

أقول: مثلاً قال الوارث: إنی أجیز کل وصیة وصیت بها، ثم أوصی، لإطلاق الأدلة أو مناطها.

قال: (کما لا فرق فی ذلک أیضاً بین الوصیة التملیکیة والعهدیة کالوصیة بالوقف والعتق ونحوهما).

أقول: وهو کما قال، لأن الدلیل یشملها.

ولو قال المجیز: ظننت قلة المال

ص:173

الزائد علی الثلث والآن ظهر لی بعد الإجازة کثرته، فهل یقبل لأنه أعرف بنیته، أم لا، وإلاّ لملک کل مقر ونحوه ذلک، وهو خلاف ما دل علی أن المقر مأخوذ بکلامه، مثل إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز((1)) ونحوه، وسیأتی تفصیل الکلام فیه فی المسألة الآتیة.

ولو أوصی بداره وکانت بقدر الثلث أو أقل، وبعد موته قال الوارث: کان یظن الموصی أنها تسوی ألفاً بینما تسوی ألفین، ولو کان علم بذلک لم یوص بها کلها بل نصفها، لم یقبل منه إلاّ إذا أقام البینة.

نعم لو کان الصرف بید الوارث وعلم بذلک، وأن الوصیة کانت علی نحو التقیید لا علی نحو الداعی، حق له أن یصرف بقدر ما یعلم لا أزید من ذلک، وإنما قلنا بنحو التقیید، إذ لو کان بنحو الداعی لم تکن وصیة بالأقل من الدار.

وکذا الحال لو أوصی بالألف فقال وارثه: کان یظن أنه عشر ماله بینما هو خمسه، فاللازم إعطاء نصفه.

ولو قال: أعطوا أحد الدارین، وکانت إحداهما أکثر من الثلث، والأخری بقدره أو أنقص تعین إعطاء الثانیة، إلاّ أن یجیز الورثة فیتخیرون، إذ مع عدم إجازتهم للأزید کان إعطاء الثانیة تطبیقاً للوصیة، فلا وجه لإعطاء أقل من الدار الأولی تطبیقاً للثلث، إذ هو خلاف وصیة الموصی.

وهل تحتاج الإجازة إلی کونها فی محضر الناس، فلو قال الوارث وحده: أجزت، لم یکف، احتمالان، وإن کان الظاهر الکفایة لصدق أنه أجاز.

ص:174

نعم لو شک فی کفایتها کان الأصل العدم.

ولو لم یجز ولم یرد، فهل یجبره الحاکم علی أحدهما، لا یبعد ذلک إذا کان البقاء معلقاً ضرراً علی الموصی إلیه، وإلا لم یدل دلیل علی الإجبار.

ص:175

فلو قالوا ظننا أنه ألف درهم، فبان أنه ألف دینار قضی علیهم بصحة الإجازة فی خمسمائة درهم، وأحلفوا علی نفی ظن الزائد، فللموصی له نصف ألف درهم من الترکة وثلث البقیة،

ویبقی علی إجازته، فإن الإجازة حیث تجعل العقد (عقدکم) یصح تقییدها، کما یصح تقیید نفس العقد بالإجازة.

فالمظنون قد یکون مصباً، وقد یکون قیداً، وقد یکون شرطاً، وفی الأولین تبطل الإجازة، وفی الثالث یتخیر بین إسقاط الشرط وعدمه.

وکیف کان، فقد قال الشرائع: (لو أوصی بنصف ماله مثلاً فأجاز الورثة، ثم قالوا ظننا أنه قلیل قضی علیهم بما ظنوه وأحلفوا علی الزائد، وفیه تردد، وأما لو أوصی بعبد أو بدار فأجازوا الوصیة ثم ادعوا أنهم ظنوا أن ذلک بقدر الثلث أو أزید بیسیر لم یلتفت إلی دعواهم، لأن الإجازة هنا تضمنت معلوماً).

أقول: قال فی الجواهر بالنسبة إلی الشق الأول: (وهذا الحکم وإن ذکره غیر واحد من الأصحاب، بل لا أجد فیه خلافاً صریحاً، وإن قال المصنف هنا فیه تردد) إلی آخره.

{فلو قالوا ظننا أنه ألف درهم، فبان أنه ألف دینار، قضی علیهم بصحة الإجازة فی خمسمائة درهم، وأحلفوا علی نفی ظن الزائد، فللموصی له نصف ألف درهم من الترکة وثلث البقیة}.

أقول: قد ذکر ذلک المسالک والجواهر وغیرهما، وأشکل علیهم المستمسک

ص:177

وذلک لأصالة عدم تعلق الإجازة بالزائد، وأصالة عدم علمهم بالزائد

بقوله: (ولعل الأولی فی التعبیر أن یقال: إنه یعطی ثلث الألف دینار بالوصیة وثلث الألف درهم بالإجازة، لأنهم لما ظنوا أن الترکة ألف درهم فأجازوا الوصیة بنصفها، فقد ظنوا أن الزائد المجاز سدس الألف درهم، فتصح الإجازة فیه لا غیر) انتهی.

أقول: قد تکون الإجازة علی تقدیر أن المال ألف درهم فقط، فلا إجازة فی الزائد علی الثلث لو کان ألف دینار، وعلیه فاللازم إعطاء ثلث ألف دینار بلا شیء زائد، لأن الورثة لم یجیزوا شیئاً، حیث کانت الإجازة مقیدة.

وقد تکون الإجازة للتفاوت بین الثلث والنصف، أی السدس، من غیر نظر إلی کونه ألف درهم أو غیره، وحینئذ الواجب علیهم إعطاء خمسمائة دینار، لأن ثلث الألف حق المیت وسدسه صار حقه بالإجازة.

وقد تکون الإجازة للتفاوت بین ثلث ألف درهم ونصفه، أی سدسه، وحینئذ یلزم علیهم إعطاء ثلث ألف دینار وبقدر سدس ألف درهم.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کثیر من الکلمات، کما یظهر وجه النظر فی سکوت غیر واحد من المعلقین علی المتن، وکان لذا قال الوالد: (شقوق هذه المسألة لا تخلو من منع أو نظر). والسید الاصفهانی (رحمه الله) نظر إلی ما ذکر أخیراً فقال: (وإن شئت قلت: یعطی ثلث ألف دینار والتفاوت بین ثلث ألف درهم ونصفه).

{وذلک} إنما یقبل قول الوارث بیمینه {لأصالة عدم تعلق الإجازة بالزائد، وأصالة عدم علمهم بالزائد}، وإلیهما اشار فی المسالک قائلاً: (ووجه قبول قولهم استناده

ص:178

بخلاف ما إذا أوصی بعین معینة کدار أو عبد فأجازوا، ثم ادعوا أنهم ظنوا أن ذلک أزید من الثلث بقلیل فبان أنه أزید بکثیر، فإنه لا یسمع منهم ذلک، لأن إجازتهم تعلقت بمعلوم وهو الدار أو العبد

إلی أصالة عدم العلم بالزائد، مضافاً إلی أن المال مما یخفی غالباً إلخ، حیث إن قوله: (إن المال) إن لم یرد به الأصل الأول لم یصح أن یعبر عنه ب_ (مضافاً) کما لا یخفی)، ثم قال: (ولأن دعواهم یمکن أن تکون صادقة، ولا یمکن الاطلاع علی صدق ظنهم إلاّ من قبلهم، فلو لم یکشف فیه بالیمین لزم الضرر لتعذر إقامة البینة علی دعواهم) انتهی.

ویمکن أن یرجع هذا إلی دلیل: (ما لا یعرف إلاّ من قبله) فیشمله قوله (علیه السلام): «لصاحب الحق مقالاً». وإلی دلیل: «لا ضرر».

وکیف کان، فإن فی مجموع المذکورات کفایة، وإن کان فی الاستناد إلی بعضها نظر، مثلاً أصالة عدم علمهم بالزائد لا ینفع، إذ یکفی فی إجازة النصف کائناً ما کان احتمال الزیادة، کما أشار إلیه السید البروجردی، فمقتضی القاعدة أن الدعوی مسموعة والحلف مقبولة.

{بخلاف ما إذا أوصی بعین معینة کدار أو عبد} أو صرة من الدراهم والدنانیر {فأجازوا، ثم ادعوا أنهم ظنوا أن ذلک أزید من الثلث بقلیل فبان أنه أزید بکثیر} أی بأکثر مما ظنوا، وإن کانت الزیادة قلیلة أیضاً، کما أنهم ظنوا أنه أکثر من الثلث بدرهم فبان أزید بدرهمین، فإن دلیل المنع یأتی فی هذا أیضاً.

{فإنه لا یسمع منهم ذلک، لأن إجازتهم تعلقت بمعلوم} خارجی {وهو الدار أو العبد}، وتوضیح الفرق بین هذه المسألة والسابقة بما ذکره المسالک بأن فی هذه

ص:179

المسألة موضوع الإجازة الدار مثلاً، وهی معلومة، وفی المسألة السابقة موضوعها الجزء المشاع والعلم بمقداره یتوقف علی معرفة مقدار مجموع الترکة، والأصل عدمه.

ثم إنه ربما قیل مثل ذلک فی الفرق بین المسألتین فیما إذا أوصی الموصی زاعماً قلة ما أوصی به، ثم ظهرت کثرته، حیث إنه إذا کان علی وجه التقیید _ علی ما ذکرناه سابقاً _ تبطل الوصیة بالنسبة إلی الزائد فیما علم الوصی قصده، إذ لا وصیة بالقدر الزائد حقیقة، بخلاف ما إذا أوصی بعین معینة کالدار فإن الوصیة نافذة وإن زعم أنها تسوی بأقل من ما ظنه، وإنما کان الأمر کذلک لوحدة الدلیل بین فرضی المصنف وهذین الفرضین.

ومن الواضح أنه لا حاجة إلی علم الموصی بقدر ما أوصی، فلا مانع من نفوذها فی المسألة الثانیة، إذ لم یشترط أحد لزوم علمه، وإن کانت الوصیة عقداً، کما لا یشترط علم الموصی له، وإن کان قبوله جزءاً من العقد، لإطلاق أدلة الوصیة فیهما، فلو کانت للموصی صرة لا یعلم کم مقدار ما فیها جازت وصیته بها، کما صح قبول الموصی له لها بعد موته وإن لم یعلم قدرها.

قال فی المستمسک: (ونحوه ما إذا أوصی بثلثه وعشرة فأجازوا، ثم ادعوا ظن کثرة المال فتبین قلته، لکون العشرة التی هی موضوع الإجازة معلومة).

أقول: وکذا کل مورد کان کذلک، کما إذا أوصی بمعلوم لدیه مجهول لدیهم، أو مجهول لدیهما، أما إذا کان مجهولاً لدیه معلوماً لدیهم فالحکم یترتب

ص:180

ومنهم من سوی بین المسألتین فی القبول، ومنهم من سوی بینهما فی عدم القبول، وهذا هو الأقوی أخذاً بظاهر کلامهم فی الإجازة، کما فی سائر المقامات

علی ما ذکرناه فی (ربما قیل).

{ومنهم من سوی بین المسألتین فی القبول} للدعوی، وفائدة ادعاء الورثة الجهل.

قال فی الجواهر: (لکن مال فی الدروس إلی التسویة بینهما فی القبول، وجعله فی محکی التحریر وجهاً، وفی القواعد احتمالاً) ((1)).

أقول: وقال فی المسالک: (لعله الأوجه، وذلک لأن العلم بالموصی به المعلوم لدیهم لا یلازم علمهم بقدر قیمته، ولذا لم یکونوا أجازوا هذا المقدار، وکأنه من باب تقیید الإجازة بما قیمته مثلاً ألف، بینما ظهر أنها ألفان، فهو من قبیل اختلاف الوصف والإشارة).

أقول: یصح عدم نفوذ الوصیة إذا کان الموصی جاهلاً، کما تقدم فی (ربما قیل) لأن الموصی لم یوص کما قرر، وإن لم نقل بالتساوی فی قبول دعوی الوارث المجیز.

{ومنهم} کما یظهر من الجواهر {من سوی بینهما فی عدم القبول} لدعوی الوارث، وهذا هو الذی قرره کثیر من المعلقین، کالسادة الوالد وابن العم والجمال وغیرهم، وإن أشکل علیه السید البروجردی وبعض آخر.

{وهذا هو الأقوی أخذاً بظاهر کلامهم فی الإجازة، کما فی سائر المقامات} إذ یؤخذ بظاهر الکلام فی العقود والإیقاعات إلاّ إذا ثبت الخلاف.

ص:181

کما إذا أقر بشیء ثم ادعی أنه ظن کذا، أو وهب أو صالح أو نحو ذلک ثم ادعی أنه ظن کذا، فإنه لا یسمع منه، بل الأقوی عدم السماع حتی مع العلم بصدقهم فی دعواهم

{کما إذا أقر بشیء ثم ادعی أنه ظن کذا} مثلاً قال: کل ما فی هذه الصرة لزید، ثم قال: ظننت أن فیها مائة، بینما کان فیها مائة وعشرون، أو قال: هذه الدار لزید، ثم قال: ظننت أنی وهبتها له، بینما الذی وهبته له دار أخری.

{أو وهب أو صالح أو نحو ذلک ثم ادعی أنه ظن کذا، فإنه لا یسمع منه} الادعاء المذکور.

لکن الأقرب السماع فی کلتا المسألتین، لا لأن الأصل عدم الإجازة، لأن الأصل بمجرده لا یقف أمام ظاهر الکلام، بل لما تقدم من أنه لا یعرف إلاّ من قبله، فإذا لم تسمع الدعوی لزم الضرر الکثیر.

وقد قال جمع من الفقهاء، کالشیخ وغیره بسماع الدعوی ضد ورقة الإنسان نفسه، فإذا أری المنکر ورقة من المدعی کتب فیها أن المدعی تسلم المال وادعی أنه کتب الورقة للتسلم بعد ذلک، تقبل دعواه وعمل فیها بمیزان المدعی والمنکر.

{بل الأقوی عدم السماع حتی مع العلم بصدقهم فی دعواهم} وذلک لأن الظن من قبیل الداعی، ومع تخلف الداعی لا یبطل الإنشاء، فإذا کان داعیه إلی اشترائه الطعام زعمه أن له ضیوفاً ثم تبین عدم بقائهم لم یبطل اشتراؤه، وذلک لتمامیة أرکان العقد، فیصدق (عقودکم)، وکذلک فی الإیقاع.

نعم إذا کانت الإجازة مقیدة کان اللازم القول بالأمور الثلاثة، أی البطلان فیما کان مصباً أو قیداً، لأنه لیس بعقده ولا بإجازته، والصحة مع الاختیار فی الإبقاء

ص:182

إلا إذا علم کون إجازتهم مقیدة بکونه بمقدار کذا، فیرجع إلی عدم الإجازة

والفسخ إذا کان شرطاً، ولذا قال: {إلاّ إذا علم کون إجازتهم مقیدة بکونه بمقدار کذا}، وعلی هذا فبالنسبة إلی الواقع یکون المؤثر المصب والقید والشرط والداعی، فله أن یعامل حسب قصده، وإن لم یسمع منه فی مقام المرافعة، اللهم إلاّ إذا حلف الطرف الآخر، حیث إن الوارث مدع لدعواه خلاف الأصل، لما دل علی أن الحلف یذهب بالحق، فیما إذا کان النزاع علی الأمور المالیة، کما ذکرنا تفصیله فی (کتاب القضاء).

وبالنسبة إلی الظاهر إن علمنا صدقه عومل کل حالة حسب ما قررناه من قواعد، فإذا علمنا کون الإجازة علی نحو المصب أو القید نقول بالبطلان، وإن علمنا بأنها علی نحو الداعی قلنا بالصحة، وإن علمنا کونها علی نحو الشرط کان له الفسخ أو الإجازة، وإن شککنا فی أنها کیف کانت کان المحکم أصالة الإطلاق، إلاّ إذا لم یکن إطلاق حیث إن المحکم حینئذ عدم الإجازة.

قال فی المستمسک: (بناءً علی ما ذکرنا یکون مورد الشک فی کون الخصوصیة أخذت بنحو الداعی أو القید مورداً لأصالة عدم الإجازة لو لم یکن محکوماً بظاهر الإطلاق، فإن إطلاق الخطاب وعدم تقییده یوجب البناء علی کون الخصوصیة لوحظت داعیاً، فما لم یعلم التقیبد یبنی علی صحة الوصیة).

{فیرجع إلی عدم الإجازة} أی أن الحکم مع عدم الإجازة، لا أن الأصل عدم الإجازة کی یستشکل علیه المستمسک بأن هذا إذا احتمل تحقق إجازة أخری

ص:183

ومعه یشکل السماع فیما ظنوه أیضاً.

غیر الإجازة التی قیدت، وإلا فلا شک کی یرجع إلی الأصل.

{ومعه یشکل السماع فیما ظنوه أیضاً} فإنه إذا علم أن الإجازة مقیدة بکذا لم یکن محل لسماع الدعوی، سواء کان القید حسب ظنهم أو خلافه.

ص:184

لا حال الوصیة، بل علی حال حصول قبض الوارث للترکة إن لم تکن بیدهم حال الوفاة،

ثلثه إلاّ بمقدار الثلث حال الوصیة، فیکون مثل إقراره أن لزید نصف ماله مثلاً، أو نذره أن لله سبحانه نصف ما یملک، حیث إن الغالب إرادتها النصف حال الإقرار وحال النذر، وبالعکس لو علم إرادتهما وقتاً آخر، کما إذا نذر أن یکون لله نصف ماله إذا جاء ولده، وعلم أنه یرید نصفه وقت مجیء الولد، کان نذره ذلک لا نصف وقت النذر، ومثله إذا قال لزید: نصف مالی، وأراد فی أول السنة الآتیة لمضاربة بینهما ونحوها، کان اعترافاً بذلک لا بالنصف وقت الاعتراف، ولو شک فی أن المراد وقت النذر أو وقت مجیء الولد أخذ بالأقل منهما، لأنه القدر المتیقن.

نعم لو کان مال بین نفرین أخذ بقاعدة العدل، کما إذا أقر بأن نصف ماله لزید، وشک کان اللازم تنصیف القدر المشکوک فیه زائداً علی القدر المتیقن.

{لا حال الوصیة} وإن حکی عن بعض العامة قول بذلک، ولعله لأنه الشائع فی عرفهم، وعلیه إذا شاع فی العرف ذلک کان کذلک، لأن المنصرف من الکلام هو المفاهم عند العرف.

أو قول المصنف: {بل علی حال حصول قبض الوارث للترکة إن لم تکن بیدهم حال الوفاة} فاللازم أن یحمل علی التوضیح، إذ سواء زاد بین الوفاة وحال أخذ الوارث أو نقص لا یفرق الثلث، إذ کون الثلث للمیت مثل کون الثلث لفلان، فإن کل زیادة ونقیصة یرد علی صاحب الثلث وصاحب الثلثین بالنسبة.

ص:186

فلو أوصی بحصة مشاعة کالربع أو الثلث وکان ماله بمقدار ثم نقص، کان النقص مشترکاً بین الوارث والموصی له، ولو زاد کانت الزیادة لهما مطلقاً وإن کانت کثیرة جداً،

{فلو أوصی بحصة مشاعة کالربع أو الثلث وکان ماله بمقدار ثم نقص، کان النقص مشترکاً بین الوارث والموصی له} کما أنه إذا تلف کل المال کان الخاسر کلاهما کل بقدره، وهذا یؤکد کون الثلث للمیت حال وفاته، کما یؤکد کون الثلثین للوارث.

{ولو زاد کانت الزیادة لهما مطلقاً}، وبذلک یعرف وجه النظر فی کلام کل من جامع المقاصد والمستمسک، حیث قال الأول: (قد بینا أن الثلث یعتبر بعد الموت، إذ قد یتجدد مال للمیت بعد الموت کالدیة إذا ثبت صلحاً، وقد یتجدد تلف بعض الترکة قبل قبض الوارث، وکأن المصنف إنما اعتبر حال الوفاة فی مقابل وقت الوصیة لا مطلقاً، فکأنه قال: لا یعتبر وقت الوصیة).

وقال الثانی: (هو فی محله فی المتجدد، وأما فی التلف قبل قبض الوارث فغیر ظاهر، لأن النقص یکون من أصل الترکة ولا یختص بمال الوارث، فالمدار فی الثلث علی حال الوفاة)، إلی آخر کلامه.

إذ قد عرفت أن کلاً من الزیادة والنقیصة تؤکد حقه فی الثلث، فإن الزیادة إنما حدثت لحقه حال الوفاة لا بعد ذلک.

{وإن کانت کثیرة جداً} إذ کان ظاهر الوصیة یشملها، لا ما إذا علم بعدم قصده، أو شک فی القصد بعد عدم ظهور عرفی للوصیة فی الإطلاق بما یجعله وصیته.

ص:187

وقد یقید بما إذا لم تکن کثیرة، إذ لا یعلم إرادته هذه الزیادة المتجددة، والأصل عدم تعلق الوصیة بها، ولکن لا وجه له للزوم العمل بإطلاق الوصیة

{وقد یقید بما إذا لم تکن} الزیادة {کثیرة، إذ لا یعلم إرادته هذه الزیادة المتجددة، والأصل عدم تعلق الوصیة بها}.

قال فی الجواهر: (قال ثانی المحققین والشهیدین: هذا إنما یتم إذا کانت الترکة حین الوصیة أزید منها حال الوفاة، أما لو انعکس أشکل اعتبارها عند الوفاة مع عدم العلم بإرادة الموصی للزیادة المتجددة، لأصالة عدم التعلق، وشهادة الحال بأن الموصی لا یرید ثلث المتجدد حیث لا یکون تجدده متوقعاً غالباً، خصوصاً مع زیادته کثیراً)، فزاد أولهما: (إنه قد تقدم الإشکال فیما لو أوصی لأقرب الناس إلیه وله ابن وابن ابن فمات الابن، فإن استحقاق ابن الابن لا یخلو من تردد)، بل قال: (إنه قد یتوقف فی دیة العمد من حیث تجدد ثبوتها بعد الموت) انتهی.

{ولکن لا وجه له، للزوم العمل بإطلاق الوصیة} والمراد بالطلاق إطلاق (الثلث) ونحوه، فلا وجه لإشکال المستمسک علیه بأنه لا وجه لدفع کلام جامع المقاصد بالتمسک بالإطلاق، فإن المقام لیس مقام الإطلاق والتقیید لتعین المراد.

ثم إن ما ذکره جامع المقاصد من مسألة الابن وابن الابن، فالکلام فیه: إنه قد یفهم من کلامه أن مراده عنوان الأقرب، وقد یفهم أن مراده ابنه، وقد لا یفهم أیهما، فعلی الأولین یکون الأمر واضحاً، وعلی الثالث لا یعطی الحفید، إذ لا علم بالوصیة فیکون إرثاً کما هو الحال فی کل أمثال هذه المقامات ومرادنا بأن (مراده)

ص:188

نعم لو کان هناک قرینة قطعیة علی عدم إرادته الزیادة المتجددة صح ما ذکر، لکن علیه لا فرق بین کثرة الزیادة وقلتها، ولو أوصی بعین معینة کانت بقدر الثلث أو أقل ثم حصل نقص فی المال

کذا، نرید بالمراد الأعم من ما له إطلاق أو ارتکاز، إذ الارتکاز أیضاً کاف، کما ذکروا فی الوقف إذا تعذر مصرفه فی العین حیث یصرف فی شبهه، ویؤیده عدة روایات فی باب الوصیة، بل وغیرها أیضاً.

مثل ما رواه محمد بن الریان، قال: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) أسأله عن إنسان أوصی بوصیته فلم یحفظ الوصی إلاّ باباً واحداً منها کیف یصنع فی الباقی، فوقع (علیه السلام): «الأبواب الباقیة جعلها فی البر»((1)).

إلی غیر ذلک مما یظهر منه اعتبار الشارع للارتکاز.

{نعم لو کان هناک قرینة قطعیة} أی ما یقطع بها فی مقام الظاهر، لا القطع الوجدانی خاصة، والحاصل قرینة صالحة للتقیید عرفاً {علی عدم إرادته الزیادة المتجددة صح ما ذکر} فی عدم شمول الوصیة للزیادة المتجددة {لکن علیه} علی وجود القرینة {لا فرق بین کثرة الزیادة وقلتها} وکأن جامع المقاصد خصص الزیادة الکثیرة فی عبارته المتقدمة، بعد أن جعل کل زیادة کذلک، من جهة أن الکثیرة أبعد عن إرادة الموصی.

{ولو أوصی بعین معینة کانت بقدر الثلث أو أقل، ثم حصل نقص فی المال

ص:189

أو زیادة فی قیمة تلک العین بحیث صارت أزید من الثلث حال الوفاة، بطلت بالنسبة إلی الزائد مع عدم إجازة الوارث، وإن کانت أزید من الثلث حال الوصیة ثم زادت الترکة أو نقصت قیمة تلک العین فصارت بقدر الثلث أو أقل صحت الوصیة فیها، وکذا الحال إذا أوصی بمقدار معین کلی

أو زیادة فی قیمة تلک العین بحیث صارت أزید من الثلث حال الوفاة بطلت بالنسبة إلی الزائد مع عدم إجازة الوارث} لأن العبرة بحال الوفاة کما تقدم.

ومنه یعلم أنه لو أوصی بالأقل من الثلث لم تبطل الوصیة، ولو أوصی بالأکثر من الثلث ثم صار بقدر الثلث لم یحتج إلی إجازة الورثة.

وقد علم من ذلک حال الأقسام التسعة: لأن الشیء حال الوصیة إما بقدر الثلث، أو أقل، أو أکثر، وعلی کل حال فی حال الموت إما أن یکون أقل، أو أکثر، أو مساویاً.

وقد عرفت أن مرادهم بحال الوفاة الأعم من ما یکون عیناً أو حقاً ینمو بعد الوفاة، مثل الدیة المأخوذة صلحاً، والصید الحاصل فی الشبکة، وما أشبه ذلک.

{وإن کانت} العین {أزید من الثلث حال الوصیة ثم زادت الترکة أو نقصت قیمة تلک العین فصارت بقدر الثلث أو أقل صحت الوصیة فیها} وإن کان الوارث قد رد الوصیة، إذ الرد غیر ضائر بعد عدم کون الوصیة وقت اعتبارها لا تزید علی الثلث.

{وکذا الحال} حال الوصیة بالعین المعینة {إذا أوصی بمقدار معین کلی

ص:190

کمائة دینار مثلاً.

کمائة دینار مثلاً}، ومما تقدم ظهر حال ما إذا بقی مراعی، کما إذا کان ما أوصی بقدر ثلثه إذا أخذت دیته، وأکثر إن لم تؤخذ، حیث إن الزائد یبقی معلقاً باختیار الوارث الدیة أو العفو أو القصاص.

ثم إنه إذا أوصی بمقدار کلی قابل للتضخم والتنزل کالذهب مثلاً، فإن کان کل ماله کذلک لم یهم الأمران، لأن الکل یتنزل ویصعد، أما إذا کان کل ماله مختلفاً اعتبرت القیمة فی الموصی به.

ومنه یعلم أن الاعتبار ببلد الصرف إن عین بلداً خاصاً، وإن کان بلد آخر تختلف القیم فیه، مثلاً کان الذهب فی العراق ألفاً، بینما فی إیران خمسمائة لوجود التضخم علی الضعف فی العراق، أو التنزل بقدر النصف فی الثانی، وإن لم یعین بلداً خاصاً لزم علی الوارث أو الوصی مراعاة الغبطة فی الوصیة، لأنه المنصرف من الوصیة، فإذا أوصی بأن یُذهّب حرم الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) أو الإمام الرضا (علیه السلام) بمائة مثقال، وهی ثلث فی إیران، بینما نصفه ثلث فی العراق، لزم تذهیب حرم الإمام الثامن (علیه السلام).

نعم إذا کانت هناک جهة مرجحة بالنسبة إلی الأول مما یتقدم علی الغبطة فیما یفهم من الوصیة ولو ارتکازاً مراعاتها قدم الأول، والله سبحانه العالم.

ص:191

ترجع إلی الوصیة بمقدار ما یساوی قیمتها فیرجع إلی الوصیة بحصة مشاعة، والأقوی عدم ورود النقص علیهما ما دام الثلث وافیاً ورجوعهما إلی الحصة المشاعة فی الثلث أو فی الترکة لا وجه له

منها، مثل: ﴿فَانْظُرْ إِلَی طَعَامِکَ وَشَرَابِکَ لَمْ یَتَسَنَّهْ﴾، {ترجع إلی الوصیة بمقدار ما یساوی قیمتها فیرجع} بالآخرة {إلی الوصیة بحصة مشاعة} فیکون حال مثل هذه الوصیة کحال الوصیة بالمشاع.

وقد أشار المصنف بذلک إلی ما ذکره الجواهر قال: (إنما الإشکال فی أن هذا ونحوه _ یعنی الوصیة بشیء معین أو بمقدار کلی کمائة دینار _ هل یرجع إلی الوصیة بحصة مشاعة من الثلث حتی أن التالف منه ینقص من الموصی به علی حسب النسبة، لأنه کالوصیة بربع الثلث مثلاً، أو أنه لا یرجع إلی ذلک بل هو کلی مضمون فی الثلث، حتی أنه لو لم یبق منه إلاّ مقدار ما یساوی ذلک نفذت الوصیة، فیه وجهان، منشأهما أن الکلی یملک فی الخارج، لا علی جهة الإشاعة علی وجه تشمله عمومات الوصیة مثلاً، أو أنه لا یملک إلاّ علی جهة الإشاعة إلاّ ما خرج بالدلیل کبیع الصاع من الصبرة، بناءً علیه لخبر الأطنان) انتهی.

{والأقوی عدم ورود النقص علیهما} لإطلاق دلیل العمل بالوصیة إذا لم تزد علی الثلث، فلا یرد النقص علی الموصی به لأنه خلاف ذلک الإطلاق {ما دام الثلث وافیاً} کما تقدم فی مثال الوصیة بخمسة من ثلاثین {ورجوعهما} الوصیة بعین معینة أو بالکلی کمائة {إلی الحصة المشاعة فی الثلث، أو فی الترکة لا وجه له} لأنه خلاف المفهوم من الوصیة بهما.

ص:193

خصوصاً فی الوصیة بالعین المعینة.

{خصوصاً فی الوصیة بالعین المعینة} إذ لا وجه للإشاعة بعد التعیین، فإذا کانت له ثلاثة دور، وقال: أعطوا هذه ثلثاً، فذهب بها السیل سواء قبل موته أو بعد موته بطلت الوصیة، کما أنه لو ذهب بالدارین الأخریین بعد موته بقیت الوصیة کاملة، وذهب حق الوارث.

وأما إذا ذهب بهما حال حیاته کان ثلث الدار الباقیة للوصیة وثلثاها حسب إجازة الوارث، لأن بذهاب الدارین صار مال المیت منحصراً فی دار، ولا تصح الوصیة فی أکثر من ثلثها إلاّ بالإجازة.

ولو کان ثلاثمائة دینار، وقال: أعطوا مائة، ثم تلف مائة من المال فی حیاته کان له ثلث مائتین إلاّ إذا أجاز الوارث، وإن تلفت المائة بعد وفاته کان التلف من مال الحی، واللازم إعطاء المائة کاملة.

وربما یقال: هذه الثلاثمائة الباقیة ثلثها له وثلثاها لهم، فلماذا یکون التلف من مال الوارث فقط، ویؤیده أنه لو ذهب کل المال لم یکن له شیء، فکما إذا ذهب الکل کان الذاهب کل ما لکلیهما، کذلک إذا ذهب البعض کان الذاهب بعضاً من هذا وبعضاً من ذاک، کما إذا تلف کل مال الشرکة أو بعض مال الشرکة، ولا وجه لقیاس ذلک بما إذا قال: أعطوا هذه الدار، لأن فی الوصیة بها إفراز بخلاف ما إذا لم یفرز، ومثل قوله: أعطوا هذه الدار، قوله: أعطوا هذه المائة الخاصة.

وعلیه فلا فرق فی التلف منهما بالنسبة بین أن یقول: أعطوا مائة، أو یقول: أعطوا الثلث، ولیس أعطوا مائة مثل أطنان القصب، إذ (أوفوا) یقول:

ص:194

أعطه مائة ما دامت باقیة إذا اشتری مائة طن من مائتی طن مثلاً، فالعقد عقد علی ذلک، فهما یبنیان علی إعطاء مائة، بقی الباقی أم لا، فی قبال المال، ولیس المقام کذلک، إذ حق المیت داخل فی الکل، فإذا أصاب بعض الکل عطب أصاب کلاً من المیت والوارث بنسبته، وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی التأمل.

ص:195

وإذا أوصی بعین وکانت أزید من الثلث حین الموت وخرجت منه بضم ذلک المال نفذت فیها

تلک الأثمان علی الزکاة أو علی رب المال.

نعم لو وصی بالأعم لا یحق للوصی التبدیل المستلزم للمال، لأنه تنقیص عن الوصیة بدون سبب.

ومما تقدم یعلم أنه لو لم یمکن تنفیذ الوصیة إلاّ بنقد المال إلی بلد آخر مما یستلزم أجرة ونحوها، أو إعطاء الظالم مصانعة أو ما أشبه، صرف من نفس الثلث الموصی به، إذ لا حق للمیت فی أکثر من ثلثه.

{وإذا أوصی بعین وکانت أزید من الثلث حین الموت وخرجت} العین {منه} أی من الثلث {بضم ذلک المال} الذی جاء بها الشبکة ونحوها {نفذت} الوصیة {فیها} أی فی تلک العین، مثلاً کانت له مائتا دینار فأوصی بمائة منها، حیث تزید علی الثلث حال الموت، لکن جاءت الشبکة بالسمک الذی یساوی مائة دینار فإنه حیث ینضم إلی ملک المیت علی ما تقدم، تنفذ الوصیة فی المائة، وکذلک إذا أوصی بما یساوی المائة فی المثال.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی کلام المستمسک، قال: (یشکل بأن النصب حال الوفاة یکون للوارث، لأنه غیر موصی به، وإذا کان النصب للوارث یکون أثره وهو الصید له لا للمیت حتی تخرج منه وصیته، نظیر ما إذا ترک شاتین قد أوصی بإحداهما بعینها لزید وکانتا متساویتین فی القیمة، فإنه ترد الوصیة فی سدس الشاة الموصی بها فإذا ولدت الشاة الأخری لم یکن متدارکاً به النقص

ص:197

وکذا إذا أوصی بکلی کمائة دینار مثلاً، بل لو أوصی ثم قتل حسبت دیته من جملة ترکته، فیخرج منها الثلث

لأنه ملک الوارث لا غیر) انتهی.

وفیه: أولاً: إن النصب لیس للوارث، وقد سلم المستمسک قبل ذلک بأن النصب فعل المیت والصید أثره.

وثانیاً: إن المثال غیر منطبق علی المقام، فإن ولادة الشاة الأخری للوارث لا للمیت، فلیس ولد الشاة مثل صید الشبکة.

{وکذا إذا أوصی بکلی کمائة دینار مثلاً} ولم یکن له حین الموت إلاّ مائتین وجاءت الشبکة بما قیمته مائة کما تقدم، ومما تقدم یعلم أن إشکال المستمسک فی هذا أیضاً غیر ظاهر الوجه أیضاً.

{بل لو أوصی ثم قُتل حسبت دیته من جملة ترکته فیخرج منها الثلث} فإذا أوصی بکل ما یملک ثم قتل بما صار کل ما یملک مع الدیة بقدر ثلاثة أثلاث ما أوصی نفذت کل الوصیة، وکذا إذا لم یکن له مال وأوصی وقتل خرج ثلث الدیة لما أوصی، وکون الدیة مما یکون فیها الثلث مجمع علیه، کما یظهر من عدم مخالف فیه، بالإضافة إلی دعوی الإجماع المستفیضة فیه، ویدل علیه متواتر النصوص:

کصحیح محمد بن قیس، قال: قلت له: رجل أوصی بوصیة من ماله ثلث أو ربع، فیقتل الرجل خطأً یعنی الموصی، فقال: «یجاز لهذه الوصیة من ماله ومن دیته»((1)).

ص:198

کما یخرج منها دیونه إذا کان القتل خطأً، بل وإن کان عمداً وصالحوا علی الدیة

وخبر السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «من وصی بثلثه ثم قتل خطأً، فإن ثلث دیته داخل فی وصیته»((1)).

أقول: المراد بثلث الدیة المثال، وإلا فإن کانت الوصیة أقل من الثلث کان بذلک القدر داخلاً فی الوصیة.

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل أوصی لرجل بوصیة مقطوعة غیر مسماة من ماله ثلثاً أو ربعاً أو أقل من ذلک أو أکثر، ثم قتل بعد ذلک الموصی فودی، فقضی فی وصیته أنها تنفذ من ماله ومن دیته کما أوصی»((2)).

وعن الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام)، أنه قال فی رجل أوصی ثم قُتل خطأً، قال: «ثلث دیته داخل فی وصیته»((3))، إلی غیرها من الروایات.

{کما یخرج منها دیونه إذا کان القتل خطأً} الشامل لشبه العمد فی المقام {بل وإن کان عمداً وصالحوا علی الدیة} أو أعطوا دیة کاملة، لأن الوارث له الحق فی الثلاثة، العفو والقصاص والدیة کاملة أو صلحاً، وهل یصح له العفو أو الصلح والمیت مدیون والصلح لا یکفی بدینه، احتمالان، من أنه حق غیره، أی المیت

ص:199

للنصوص الخاصة

حین کان مدیوناً، ومن إطلاق أدلة الأمرین کإطلاق أدلة العفو، الاحتیاط فی الأول خصوصاً إذا لم یکن بیت مال یدفع دین المیت، أو کان ولکن کان الدین مما لا یدفع منه، کما إذا صرفه فی المعصیة، وذلک لبعض الروایات المانعة عن الأخذ بالإطلاق.

مثل ما رواه الکلینی (رحمه الله)، عن أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یقتل وعلیه دین ولیس له مال، فهل لأولیائه أن یهبوا دمه لقاتله وعلیه دین، فقال (علیه السلام): «إن أصحاب الدین هم الخصماء للقاتل، فإن وهبوا أولیاؤه دیة القاتل فجائز، وإن أرادوا القود فلیس لهم ذلک حتی یضمنوا الدین للغرماء وإلا فلا»((1))، فتأمل.

{للنصوص الخاصة}، مثل خبر عبد الحمید، قال: سألت أبا الحسن الرضا (علیه السلام) عن رجل قتل وعلیه دین وأخذ أهله الدیة من قاتله أعلیهم أن یقضوا الدین، قال (علیه السلام): «نعم»، قلت: وهو لم یترک شیئاً، قال (علیه السلام): «إنما اخذوا الدیة فعلیهم أن یقضوا الدین»((2)).

ونحوه خبر یحیی الأزرق، عن أبی الحسن (علیه السلام)((3)).

فإن إطلاقهما شامل للعمد، بل هو صریح روایة أبی بصیر المتقدمة((4)).

ص:200

مضافاً إلی الاعتبار وهو کونه أحق بعوض نفسه من غیره، وکذا إذا أخذ دیة جرحه خطأً بل أو عمداً.

وخبر أبی بصیر، عن أبی الحسن موسی (علیه السلام)، _ أو علی بن حمزة، عنه (علیه السلام) _ قال: قلت: فإن هو قُتل عمداً وصالح أولیاؤه قاتله علی الدیة، فعلی من الدین علی أولیائه أم من الدیة أو علی إمام المسلمین؟ فقال (علیه السلام): «بل یؤدون دینه من دیته التی صالح علیها أولیاؤه فإنه أحق بدیته من غیره».

هذا بالإضافة إلی الإجماعات المحکیة فی المسألة والشهرة العظیمة المحققة، قال فی الجواهر: وإنه لم یخالف فیه إلاّ ما یوهمه کلام ابن إدریس فی باب قضاء الدین عن المیت وهو اجتهاد فی مقابلة النص.

{مضافاً إلی الاعتبار وهو کونه أحق بعوض نفسه من غیره} وهذا أمر واضح، وقد إشیر إلیه فی النص المتقدم، حیث قال (علیه السلام): «فإنه أحق بدیته».

وأما ما ذکره السیدان الجمال والحکیم فی وجه الأحقیة فهو توضیح لما هو مرکوز فی الأذهان، وإلماع إلی شرح النص المذکور، فراجع کلامهما.

{وکذا إذا أخذ دیة جرحه خطأً بل أو عمداً} لأنه یملک الدیتین، فتکون کسائر أمواله، والمراد بالجرح أعم من قطع عضو أو إذهاب قوة أو جرح، کما هو واضح.

ثم إنه قد یصالح فی حیاته عن العمد بالدیة، وقد یرید القصاص لکنه لم یقتص حتی مات وصالح ولیه، فإن المال یکون له ویکون أولی به من الوارث، أما إذا لم یصالح ولیه وأراد القصاص، لأنه حق ولیه، یکون الکلام فیه

ص:201

کما تقدم فی قتل العمد.

وهذا آخر ما کتبه المصنف (رحمه الله) فی کتاب الوصیة، وهو آخر المجلد الأول من العروة الوثقی، والحمد لله أولاً وآخراً وظاهراً وباطناً، وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین.

ص:202

قال: «نسختها الآیة التی بعدها»، قوله تعالی: ﴿فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أو إِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ﴾((1))، قال: «یعنی الموصی إلیه إن خاف جنفاً من الموصی فیما أوصی به إلیه مما لا یرضی الله عز ذکره من خلاف الحق فلا إثم علیه، أی علی الموصی إلیه أن یرده إلی الحق وإلی ما یرضی الله عز وجل فیه من سبیل الخیر»((2)).

أقول: الظاهر أن المراد من النسخ التخصیص.

قال فی الوسائل: فإنه نسخ فی بعض الأفراد، وهذا المعنی کثیر فی کلامهم (علیهم السلام)، انتهی.

وذکر غیره مثله أیضاً.

والظاهر أن المراد النسخ فی الظاهر، وإلا فالآیة منصرفة عن الجنف والإثم.

وفی حدیث محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجل توفی وأوصی بماله کله أو أکثره، فقال: «الوصیة ترد إلی المعروف غیر المنکر، فمن ظلم نفسه وأتی فی وصیته المنکر والحیف فإنها ترد إلی المعروف، ویترک لأهل المیراث میراثهم»((3)).

والظاهر أن المراد بالجنف المیل عن الحق، کأن یوصی بأکثر من ثلثه ولو فی سبل الخیر، وبالإثم الوصیة بالحرام، کما إذا أوصی بأن یشتری بثلثه الخمر مثلاً وإن کان بقدر الثلث.

وإنما قلنا فی المعصیة القطعیة إخراجاً لما إذا کان بین المورث والوصی اختلافاً فی الاجتهاد أو التقلید، کما إذا أوصی بأن یزوج

ص:204

بنته بأخیها من الرضاعة إذا کان بینهما عشر رضعات، بثلثه مثلاً، وکان الوصی یری ذلک حراماً اجتهاداً أو تقلیداً، فهل ینفذ الوصیة باعتبار أنه لا یعلم أنه إثم، أو لا ینفذ باعتبار أنه متعبد باجتهاده أو تقلیده، لا یبعد الأول إذا لم یکن اجتهاد أو تقلید الولد أو البنت الحرمة، لأنه لا یعلم أنها جنف أو إثم، فعموم أو إطلاق لزوم تنفیذ الوصیة یشمله، وان کان لا یخلو من تأمل.

وإنما قلنا: (لمن کان عنده ذلک الشیء عصیاناً) لأنه إذا کان الموصی لا یراه عصیاناً لزم تنفیذ الوصیة، کما إذا أوصی المجوسی بتزویج بنته من ابنه بمهر منه، فإن قاعدة الإلزام تجعل ذلک جائزاً، وإن کان الموصی إلیه یری حرمته، ولذا نقسم إرثهم بینهم حسب رأیهم لا حسب رأینا.

وکذا فی سائر الکفار من أهل الکتاب وغیرهم، بل والمخالف أیضاً، فإذا أوصی أن یزوج بنته التی طلقت بدون شهود عدول بمال منه صح تزویجها وإن کان الزواج عندنا باطلاً، لأن الطلاق عندنا باطل.

وهل المراد بالإصلاح فی الآیة جعل الوصیة بحیث تصح وإن لم تکن حسب ما قال الموصی، أو لغو الوصیة أصلاً، قال الجواهر بالثانی، قال: (کما أن الظاهر إرادة ما لا ینافی البطلان من التبدیل إلی الحق، لا أن المراد تبدیل الوصیة بتعمیر الکنیسة مثلاً إلی تعمیر المسجد، والوصیة بإعانة الظالم علی ظلمه إلی إعانة المطیع من حیث هو کذلک، ضرورة عدم الدلیل علی ذلک، بل ظاهر الأدلة خلافه) إلی آخر کلامه.

لکن یمکن أن یقال: إن الوصیة بالحرام علی نوعین:

الأول: ما تکون علی نحو وحدة المطلوب، وحینئذ تبطل الوصیة ویصرف

ص:205

المال فی الإرث ونحوه.

والثانی: ما تکون علی نحو تعدد المطلوب، ولو علم ذلک من ارتکاز الموصی، کما قالوا فی ارتکاز الوقف، بل ورد مثل ذلک فی ارتکاز الموصی أیضاً، کما تقدم فی بعض الروایات، فإنه حینئذ یفعل المطلوب المرتکز، کما إذا أوصی بصرف ماله فی الخمر فی زواج ولده، وعلم منه أن ارتکازه ضیافة المحتفلین بشراب ینعشهم مطلقاً وإن کان مطلوبه الأکید الخمر، فإنه یصرف فی شراب محلل، إذ یشمله إطلاق أدلة الوصیة، بالإضافة إلی عدم بُعد ظهور الآیة وبعض الروایات فیه، مثل ما تقدم من قوله (علیه السلام): «من سبیل الخیر»((1)).

ثم إنه یظهر مما ذکرناه فی الکافر وجه النظر فی قول الجواهر: (ولا فرق فی ذلک کله بین المسلم والکفار المشترکین فی الفروع عندنا).

وقال الجواهر: (والضابط أن کلما جاز فعله حال الحیاة جاز له الوصیة به، وکلما لم یجز له ذلک لم یجز له الوصیة به، وبذلک یفرق بین المعابد وغیرها کالقنطرة والخان ونحوهما، وبین کتابة التوراة مثلاً للنقض وغیره).

أقول: وبذلک یظهر أن تأییده للمحقق فی بطلان الوصیة بمال الکنائس والبیع غیر ظاهر الوجه، إذ بناؤهم الکنائس فی بلادهم التی لیست تحت نفوذ الإسلام أو ترمیمهم لها التی هی فی بلاد الإسلام لم یدل الدلیل علی عدم جوازه، بل ظاهر قوله سبحانه: ﴿لَهُدِّمَتْ صَوامِعُ وَبِیَعٌ وَصَلَواتٌ وَمَساجِدُ﴾((2))، أن ذلک محبوب لله

ص:206

فی الجملة فی قبال الإلحاد، اللهم إلاّ أن یراد بالآیة کل فی زمان صحته وعدم نسخ شریعة المعتقد به، لکن بناءهم علی جواز الترمیم، کما ذکروا فی کتاب الجهاد، ولعله لذا قید الجواهر کلام الشرائع للکنائس بقوله: التی هی معابد النصاری ومحال سبهم للحق وأهله والعبادات الفاسدة.

وکیف کان، فهل یفرق بین ما إذا کان الموصی مسلماً وبین کونه کافراً، الظاهر العدم إذا کان فی وصیة المسلم جهة رجحان، کما إذا أوصی بمال لبناء کنیسة فی بلد الکفر لأجل إعطاء الدولة إجازة بناء المسجد هناک، ففی الکافر یصح مطلقاً، وحیث یصح فی المسلم مع المصلحة، وعلیه یلزم أن یقید کلام الجواهر بذلک، حیث منع عما إذا کان الموصی مسلماً.

نعم ینبغی أن یقال: إن المسلم العامی الذی یری فی مذهبه جواز ذلک تنفذ وصیته، لقاعدة الإلزام((1))، وإن لم یکن للوصیة وجه مرجح عندنا.

ثم إنه قال فی القواعد: والأقرب صحة الوصیة للذمی وإن کان أجنبیاً، والبطلان للحربی والمرتد.

أقول: لم یذکر الوصیة لغیرهما کالمعاهد ممن لیس ذمیاً ولا حربیاً، والظاهر صحة الوصیة للکل، لإطلاق أدلة الوصیة من غیر محذور، إلاّ إذا کان هناک محذور خاص، مثل کونها تقویة للکافر علی فساده، وذلک لا یخص بالکفار، بل کذلک الوصیة للمخالف والفاسق، فهو لیس باستثناء عن الحکم الأولی، بل له خروج موضوعی، لأن الحکم بعدم الجواز حینئذ ثانوی، ولذا کان المحکی عن الخلاف والمبسوط أنهما قالا: إن الوصیة جائزة لأهل

ص:207

الذمة بلا خلاف، وفی أصحابنا خاصة من قیدها بما إذا کان من قراباته، ولم یشترط الفقهاء بذلک.

وعن الکافی تقیید الصحة للأجنبی الکافر بما إذا لم یجعلها صدقة.

وفی کلا التقییدین نظر، إذ هما منافیان للإطلاق من غیر مقید ظاهر.

کما أن عدم صحة الوصیة للحربی إذا لم یکن محذور خارجی، لا دلیل علی أن فیها البأس، وإن ادعی علیه الإجماع، لکنه غیر تام بعد مخالفة جماعة، وسیأتی الکلام فیه عند تعرض الشرائع له، إن شاء الله تعالی.

ص:208

وعن برید العجلی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لصاحب الوصیة أن یرجع فیها، ویحدث فی وصیته ما دام حیاً»((1)).

وعن محمد بن عیسی بن عبید، قال: کتبت إلی علی بن محمد (علیه السلام): رجل أوصی لک بشیء معلوم من ماله، وأوصی لأقربائه من قبیل أبیه وأمه، ثم إنه غیر الوصیة فحرم من أعطی وأعطی من منع أیجوز ذلک، فکتب (علیه السلام): «هو بالخیار فی جمیع ذلک إلی أن یأتیه الموت»((2)).

وعن منصور بن حازم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل قال: إن حدث بی حدث فی مرضی هذا فغلامی فلان حر، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «یرد من وصیته ما یشاء، ویجیز ما یشاء»((3)).

وعن عبد الرحمان بن سیابة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا مرض الرجل فأوصی بوصیة عتق أو تصدق فإنه یرد ما أعتق وتصدق ویحدث فیها ما یشاء حتی یموت، وکذلک أصل الوصیة»((4)).

وعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل دبر مملوکاً له ثم احتاج إلی ثمنه، قال: فقال: «هو مملوکه إن شاء باعه، وإن شاء أعتقه، وإن شاء أمسکه حتی یموت، فإذا مات السید فهو حر من ثلثه»((5)).

وفی روایة أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) مثله بتغییر، وفیه: «و

ص:210

إن شاء وهبه، وإن شاء أمهره»((1)).

إلی غیرها من الروایات.

ومن هذه الروایات کالفتاوی یظهر أنه لو أوصی بداره لزید، ثم أوصی بها لعمرو بطلت الأولی، لعدم إمکان ملک نفرین لدار واحدة، ولا فرق فی ذلک بین أن کان نسی الأولی أو لا.

ومنه یعلم الإشکال فیما عن جامع المقاصد، حیث قال: (ولو دلت قرینة علی صدور الوصیة الثانیة لنسیان الأولی وأنه لم یرجع عنها، فإن العمل بالأولی حینئذ)، وإنما قلنا بعدم صحته، إذ الرجوع رجوع سواء کان مبعثه النسیان أو العمد، وإطلاق الأدلة یشمل النسیان کإطلاق الفتاوی فلا مجال لاستصحاب بقاء الوصیة الأولی.

أما لو قال: أعطوا فلاناً ألفاً، ثم قال بعد مدة: أعطوا فلاناً الآخر ألفاً، وکان ثلثه بقدر ألف، فإن علم أنه رجوع فهو، وإن علم أنه أراد إعطاء الثانی من الترکة المتوقف علی إجازة الورثة بقیت الأولی واحتاجت الثانیة إلی الإجازة، وإن لم یعلم أنه أیهما فمقتضی قاعدة العدل تقسیم الألف بینهما، وإن لم نقل بقاعدة العدل کان اللازم اتباع الأصول.

ولو أوصی بمطلقین، أو مطلقاً ومقیداً، کما لو قال: هذا الألف ثم ألفاً، قال فی القواعد: هی واحدة، وقال: لو أوصی بألف ثم بألفین فهی ألفان، وتبعه فیهما جامع المقاصد.

قال فی الجواهر: لکن لا یخلو من تأمل مع فرض عدم القرینة فی الاستثناء

ص:211

الذی لا یتصور فی تکراره التأکید، نعم هو کذلک فی الإقرار.

أقول: ظاهر الوصیة الثانیة التأکید، فهو کما ذکره العلامة والکرکی (رحمهما الله)، وأصالة التعدد لا مجال له مع الظهور، ولو شک کان الأصل عدم الزیادة، ولا فرق فی ذلک بین الإقرار والوصیة، واحتمال أن الأصل فی الکلام الثانی التأسیس مردود بالظهور الذی ذکرناه.

نعم إذا کان هناک ظهور بالقرینة تعددت، کما إذا کان یقرأ دیونه من الدفتر، فقال: یطلبنی زید عشرة، ویطلبنی عمر خمسة، ویطلبنی بکر عشرون، ویطلبنی زید عشرة، کان الظاهر التعدد، وکذلک فی باب الوصیة.

وعلی کل حال، ففی الشرائع: (ویتحقق الرجوع بالتصریح أو بفعل ما ینافی الوصیة، فلو باع ما أوصی به أو أوصی ببیعه، أو وهبه وأقبضه، أو رهنه کان رجوعاً).

أقول: وکان علیه أن یذکر الإشارة والکتابة والکنایة ما أشبه ذلک، کما أن من الرجوع حکماً ما لو انتفی الموضوع، کما إذا أوصی أن ما یرثه من فلان یصرف فی کذا ثم قتل مورثه عمداً لانتفاء الموضوع کما هو واضح.

ولو فعل مقدمات الناقض، کما إذا عرضه علی البیع، فعن المسالک إنه رجوع إلاّ إذا دلت القرینة علی عدم إرادة الرجوع بذلک.

وأشکل علیه الجواهر بأن ذلک دلیل کون الموصی قد قصد شیئاً لو تحقق لأبطل الوصیة قهراً، ولا دلالة فی ذلک علی إرادته إنشاء الرجوع بعد احتماله وجوهاً متعددة.

أقول: إن کان ظهور عرفی لمقدمات العمل فهو، وإلا فإن شک فالأصل عدم رجوعه، وکذا فی ما أشبه التعریض للبیع.

ص:212

ولو شک فی أنه هل رجع عن الوصیة أم لا، کما إذا قال لغیره: هل أبیعه لک أو أهبه أو ما أشبه، أو باع خیاراً، أو وهب ولم یقبض، أو وقف کذلک، أو رهن أو ما أشبه، استصحب عدمه إذا لم یکن عرف یستفید من عمله الرجوع، أو من قوله ذلک، فإن الإنسان إذا عرض للبیع أو أمر علی بیعه أو ما أشبه یفهم العرف أنه راجع عن وصیته، أما مثل بیع الخیار فأظهر وإن أرجعه بالخیار، إلی غیر ذلک.

قال فی الجواهر: (قد یقال: إن الهبة قبل القبض والرهن من المنافی فإن الإعداد لذلک مناف، فإن الموصی به ینافیه تعلق عقد الهبة به، لکنه لا یخلو من نظر أو منع، خصوصاً مع ملاحظة استصحاب الوصیة) انتهی.

ولو تصرف فی الموصی به تصرفاً أخرجه عن مسماه، کما إذا أوصی بطعام فطحنه، أو بدقیق فعجنه أو خبزه، فقد ذکر الشرائع وغیره بأنه یحقق الرجوع، وعللوه بأنه کتلف محل الوصیة المقتضی لبطلانها من غیر حاجة إلی قصد.

لکن الظاهر أنه إذا کان الظاهر من عمله الإعراض، وإلا لم یکن وجه للبطلان، خصوصاً وقد ذکر بعضهم أنه یبطل الوصیة إذا وقعت الأمور المذکورة لا بفعله، فإنه کیف یبطل إذا لم یکن بفعله، بل قد یکون مما بفعله أیضاً غیر مبطل، کما إذا کان قریب الموت وفعل ذلک تهیئة لمن یعیلهم حتی لا یقعوا فی حرج الطعام بعد موته، کما أعدت فاطمة الزهراء (علیها السلام) أولادها حین علمت بوفاتها.

نعم إذا علم ولو بالقرائن، أو دلت القرائن الموجبة للظهور، أنه رفع

ص:213

الید بطلت، کما إذا احتاج زید للحنطة حتی یزرعها فطلب منه ذلک، فقال: هی لک بعد وفاتی، ثم طحنها کان ذلک إبطالاً للوصیة.

وکیف کان، فإذا کانت قرینة علی أحد الطرفین فهو، وإلا کان الاستصحاب محکماً.

ولعل من قال ببطلان الوصیة بالطحن ولو بدون فعله نظر إلی ما کان نظره الحنطة بما هی هی، لأن الطحن یخرج الحنطة عن کونها متعلق الوصیة، فهو کما إذا أحرق الحطب حتی صار رماداً، وقد کان وصی بإعطائه، إذ الرماد غیر الموصی به، وإن کانت له فائدة بل قیمة أیضاً.

وکأن المسالک نظر إلی ما ذکرناه، حیث علل البطلان بانتفاء الاسم، ولذا اعترف بعد ذلک بعدم البطلان لو فعل الوصی ذلک لمصلحة العین کدفع الدود عنها ونحوه، ولا یرد علیه قول الجواهر بأن کلامه لا یکاد یلتم أطرافه، وبأنه إذا کان المدار انتفاء الاسم یتجه البطلان مطلقاً.

ولو قال: ما فی البیت لزید، وکانت بیوضاً ودجاجات وبطات ونحوها، ثم کبرت الأفراخ وباضت الدجاجات واستفرخت البیوض، فالظاهر عدم بطلان الوصیة بالتغییرات المذکورة.

ولو قال: هذا الحیوان لزید، فحملت، فهل یدخل الحمل لأنه جزء أو لا، احتمالان، فهو مثل قوله: هذه الشجرة لزید ثم حملت، أما خروج أصل الحیوان والشجرة للتغیر الحاصل فیهما فالظاهر العدم.

ولو قال: هذه النویات له، فزرعت واعشوشت کان الاحتمالان.

ولو قال: هذا الحیوان، وقد کان قد قرض صوفه ثم أخرج لم یضر ذلک.

ولو قال: هذه الدار، ثم عمّر فیها طابقاً ثانیاً، فالظاهر عدم کون ذلک من الرجوع، بل صار الکل للموصی له.

ص:214

نعم إن رأی العرف الطابق الثانی خارجاً لم یدخل فی الوصیة، بخلاف مثل تبیض الجدران وإصلاح الباب ونحوهما، حیث لیس ذلک إعراضاً.

ولو قال: هذه الدفاتر لزید، ثم کتب فیها کان الحکَم العرف، إذ قد یکتب فیه علومه مما لا یرید _ حسب الظاهر _ انتقاله عن مکتبته، وقد یکتب فیها الأدعیة وعادته کتابتها وإهداؤها للناس فلا یظهر منه الإعراض، ولو شک فالمحکم الاستصحاب کما تقدم.

ولو أوصی بإعطائه میاهً فتثلج لم یضر لوحدة الأمر عرفاً.

أما لو أوصی بإعطائه أخشابه فجعلها بیباباً وصنادیق یشکل البقاء إلاّ إذا رآه العرف، کالنجار الذی یوصی بأخشاب دکانه لابن عم له تلمیذ عنده مثلاً.

ولو أوصی له بفرسه وقیمته عشرة ثم علمه السباق فصارت قیمته مائة، فهل هو رجوع، الظاهر لا، ولو شک فالاستصحاب.

ولو أوصی بشیاهه ثم قرض صوفها لم یکن رجوعاً.

قال فی الشرائع: وکذا لو أوصی بزیت مثلاً فخلطه بما هو أجود منه، أو بطعام فمزجه بغیره حتی لا یتمیز.

بل قال المسالک: ظاهرهم القطع بکونه رجوعاً، لتجدد وصف لم یعلم الرضا ببذله مع إمکان الفصل ولکونه کالتلف.

أقول: المزج سواء کان بالمثل أو بالأردأ أو الأجود لا یدل بنفسه علی الرجوع إلاّ إذا کانت قرینة.

ولو أوصی بدقیقه لزید، وبدهنه لعمرو، فمزجهما وخبزهما، فهل هو بطلان أو لا، بل یشترکان بالنسبة، احتمالان، کما ذکرنا فی خلط الزیت، إذ لا فرق بین المزج بماله أو بما أوصی به، بل أو بمال غیره، ولذا قال فی الجواهر بعد ذکر بعض الأمثلة المتقدمة: (والمتجه عدم اقتضاء

ص:215

شیء من ذلک الرجوع ما لم تقم قرینة تدل علیه) انتهی.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا خلط الموصی به، کما إذا أوصی بصاع صبرة وکانت متمیزة، ثم خلطه بصیرته مثلاً.

أما لو خلطه غیره من إنسان أو ریح أو أشبه فأولی بعدم الشبهة فی أنه لیس برجوع.

قال فی الشرائع: وأما لو أوصی بخبز فدقه فتیتاً لم یکن رجوعاً.

أقول: إذا لم یکن ظهور، وإلا کان کما إذا أعرض الشیء للبیع والتلف، کما إذا جاءه الحمام فأخذ یدقه لیلقیه إلیهما.

ص:216

أما إذا کان جاهلا فعدم البیع خلاف الوصیة والبیع ثم الفسخ خلاف أن الفسخ إنما هو للجاهل، والمفروض أن الوارث عالم، فهو مثل أن یبیع الوکیل عالماً بالانقص، ثم یفسخ معتذراً بأن بیعه عن الموکل الجاهل، وفسخه عن نفسه العالم، والبیع بدون الفسخ تفویت لحق الورثة، والمفروض أن الموصی یرتکز علی أن البیع وفق المتعارف فلم یکن تصرف کتصرفه حال علمه بأنه بیع بالانقص، فلم یبق إلاّ الجمع بین الوصیة وبین حق الورثة بالبیع بالقیمة العأدلة إلی الموصی له، أو إلی غیره، هذا ومع ذلک المسألة بحاجة إلی التأمل، هذا کله إذا أوصی بما لا یزید علی الثلث، وان أوصی بما یزید علی الثلث، فإن کانت الورثة کبارأو أجاز وافلا إشکال، سواء کان بالقیمة العأدلة أو غیر العأدلة، لان الزائد علی الثلث حق الورثة، فإن اجاز واجازوا لا لم یجز، وان کان تنفیذ الوصیة فی مصلحتهم، وان کان الورثة صغاراً جاز _ اذ لم تکن مفسدة _ إذا الزائد، وان کان حق الوارث إلاّ أنه قد تقدم حق الولی _ فیما کان الموصی ولیاً _ فی الوصیة بهم وجعل الوصی لهم.

نعم إذا کانت الوصیة مفسدة، أو کان المورث غیر ولی کالأخ والأم ونحوهما، لم تصح تلک الوصیة، إذ کما لا یصح أن یقرب ﴿مالَ الْیَتیمِ إلاّ بِالَّتی هِیَ أَحْسَنُ﴾((1)) فی حال الیتیم لا یصح أن یوصی بماله کذلک قبل الیتم لوحدة الملاک، وغیر الأب والجد لا حق لهما فی جعل الولی علی الیتیم وإن کان وارثاً للجاعل.

ثم إنه إذا أوصی الموصی بالثلث أو بالزائد مع إجازة الورثة حق للورثة التسلط علی البدل ونحوه، مثلاً إذا أوصی بأن یضارب فی ثلثه ولوارثه نصف الربح کان ذلک

ص:218

الربح للوارث، وکذا إذا أوصی بأن یضارب فی کل ماله وأجازوا، وإن کان حق المال أکثر من النصف مثلاً، وهناک بعض الروایات الدالة علی الحکم:

مثل موثق محمد بن مسلم، عن الصادق (علیه السلام) المروی فی کتب المشایح الثلاثة، أنه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده وبمالهم، وأذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال، وأن یکون الربح بینه وبینهم، فقال (علیه السلام): «لا بأس به من أجل أن أباه قد أذن له فی ذلک وهو حی».

وصحیح خالد بن بکر الطویل الذی رواه المشایخ الثلاثة أیضاً، قال: دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال: یا بنی اقبض مال أخوتک الصغار واعمل به وخذ نصف الربح وأعطهم النصف ولیس علیک ضمان، فقدمتنی أم ولد أبی إلی ابن أبی لیلی فقالت: إن هذا یأکل أموال ولدی، قال: فاقتصصت علیه ما أمرنی به أبی، فقال لی ابن أبی لیلی: إن کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه، ثم شهد علی ابن أبی لیلی إن أنا حرکته فأنا له ضامن، فدخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فقصصت علیه قصتی، ثم قلت له: ما تری، فقال: «أما قول ابن أبی لیلی فلا أستطیع رده، وأما فیما بینک وبین الله عز وجل فلیس علیک ضمان»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر (علیه السلام)، أنه قال: «إذا أذن الموصی للوصی أن یتجر بمال ولده الأطفال فله ذلک ولا ضمان علیه، وإن شرط له ربحاً فیه فهو علی ما شرطه»((2)).

ثم هل هذا الحکم خاص بمال ولده الصغار، أو یعم حتی الکبار، فیه بینهم خلاف، لکن حیث صرح فی الروایتین بصغر الأولاد، والروایة الأولی لا إطلاق قطعی لها، بل ظاهرها أنهم صغار، حیث قال: (بولده

ص:219

وبمال لهم)، فإن الکبار لا یوصی بهم، کان اللازم حملها علی الصغار، أو الحکم بإجمالها مما لا یمکن أن تقاوم قاعدة عدم حق الوصی فی التصرف فی أزید من الثلث إلا بإجازة الورثة.

وعلیه فلا فرق فی هذا الحکم بین کون الورثة هم الأولاد أو غیرهم.

قال فی مفتاح الکرامة عند عبارة العلامة المتقدمة فی أول المسألة: (إطلاقه یتناول الوارث الصغیر والکبیر، وما إذا کانت الحصة من الربح بقدر أجرة المثل لعمله أو زائدة علیها، وما إذا کان الوصی هو العامل أو غیره بأمره، وذلک کله قضیة إطلاق الشرائع والتذکرة والإرشاد والتحریر مع تأمل فی الأخیر، ثم نقل عن المسالک أن أکثر الجماعة أطلقوا الصحة فی الورثة الشامل للمکلفین، وعن الکفایة أن المشهور لم یعتبروا کون الأولاد صغاراً) انتهی.

ولکن ظاهر الدروس أنهم یذکرونه فی الأولاد الصغار قال: روی محمد بن مسلم جواز تفویض المضاربة إلی الوصی علی نصف الربح مع صغر الأولاد، وبها قال الجماعة، وکذا قال المهذب البارع قال: وموضوعها فی کتب الفقه والنص هو أن ینصب الإنسان علی أطفاله وصیاً، ثم قال: إنه المشهور.

أقول: والظاهر أن لا شهرة فی طرف، بل هناک قولان فی المسألة، حتی أن العلامة اختلف رأیه فی کتابین، ففی القواعد أطلق، بینما فی المختلف قبد بالأولاد الصغار، تبعاً للنهایة والمقنعة وغیرهما، إلی غیر ذلک من أقوالهم.

وحیث قد عرفت أن مقتضی القاعدة عدم الصحة بالنسبة إلی الکبار فی الأزید من الثلث، فالأقرب ما ذکره المانعون، وإن استدل المجوزون بغیر إطلاق الروایة الأولی علی ما استندوا إلیها، بدلیلین آخرین:

ص:220

الأول: إنه تصح المضاربة بأزید من الثلث فی المرض ولو بحصة قلیلة من الربح، کما أنه یصح بیع الترکة کلها بثمن المثل، فینبغی أن تجوز الوصیة بهما أیضاً، لاتحاد الدلیل فیهما.

قال فی الجواهر: کما مال إلیه فی جامع المقاصد، بل حکی فیه عن الفاضل فی التذکرة أنه قواه.

الثانی: ما حکاه الجواهر عن جامع المقاصد والمسالک، بأن المقید بالثلث هو تفویت بعض الترکة، ولیس حاصلاً هنا، لأن الربح مما تجدد بفعل العامل وسعیه، إلی آخر کلامه.

وفیهما نظر، إذ یرد:

علی الأول: إن حال الحیاة غیر حال الموت، فالتصرف فی المال کله ولو بالهبة جائز حال الحیاة، بینما لا یصح إلاّ بالإجازة فی حال الموت إذا أراد أن یتجاوز الثلث.

وعلی الثانی: بما أشکل علیه فی نفس المسالک قائلاً: (فیه نظر، لأن المضاربة وإن لم تقتض تفویت شیء من الترکة علی تقدیر تسلیمه، مشتملة علی وضع الید علی مال الغیر بغیر إذنه)، إلی آخر کلامه.

والحاصل: إن الموصی لا حق له فی أی تصرف فی الأزید من الثلث، سواء بالإذهاب به بمثل الهبة، أو بما یربح، أو بما لا یربح ولا یخسر، فأی دلیل یدل علی لزوم وصیته بالمضاربة.

نعم لا ینبغی الإشکال فی أن یوصی بالمضاربة بالثلث، وأن یوصی بأن ربحه یکون لمصرف کذا، فهو مثل ما إذا قال: هذا البستان ثلثی ویصرف نماؤه فی مصرف کذا.

وعلیه فما یستظهر من عبارة ابن إدریس من أنه أبطل الوصیة لعدم حق المیت فی التصرف فی الربح، غیر ظاهر الوجه، قال فیما حکی عنه:

ص:221

(روی أنه إذا أمر الموصی الوصی أن یتصرف فی ترکته لورثته ویتجر لهم بها ویأخذ نصف الربح کان ذلک جائزاً وحلالاً له نصف الربح، أورد ذلک شیخنا فی نهایته، إلاّ أن الوصیة لا تنفذ إلاّ فی ثلث ما کان یملکه المیت قبل موته، والربح متجدد بعد موته فکیف تنفذ وصیته وقوله فیه، وفی الروایة نظر) انتهی.

ثم إنه لو أوصی بالنسبة إلی مال الأولاد الصغار، فهی علی ثلاثة أقسام:

لإنها إما مفسدة، فلا تصح الوصیة، إذ لا حق للوصی العمل بالمفسدة، کما لا حق للولی بذلک.

وإما مصلحة، وتصح بلا إشکال.

وإما لیست إحداهما، وتصح علی رأی من یری الصحة بدون المفسدة، کما اخترناه نحن أیضاً.

أما بالنسبة إلی مقدار الثلث فتصح الوصیة حتی بما یستلزم المفسدة فیما لم یکن محرماً.

وأما بالنسبة إلی حصة الکبار فإن أجازوا مطلقاً جاز، إلاّ فیما استلزم المحرم، وإن لم یجیزوا لم یجز حتی فیما کان مصلحة لأنه خلاف سلطتهم، و«الناس مسلطون علی أموالهم»((1)).

ومما تقدم یظهر الإشکال فی قول القواعد: ولو أوصی ببیع ترکته بثمن المثل ففی اشتراط الإجازة إشکال، إذ الترکة بمجرد الموت تنتقل إلی الوارث فتصرف المورث فی أزید من الثلث لا وجه له، وإن کان تصرفاً فی ربح الوارث بأن أوصی ببیع الترکة بأکثر من ثمن المثل، فلیست العبرة بکون البیع بثمن المثل أو أقل أو أکثر.

ص:222

ولعل وجه إشکال القواعد ما ذکروا من إطلاق أدلة نفوذ الوصیة إذا لم تکن أکثر من الثلث، ومثل هذه الوصیة لیست أکثر من الثلث.

مضافاً إلی خبر عباس بن معروف، قال: کان لمحمد بن الحسن بن أبی خالد غلام لم یکن به بأس عارف یقال له میمون، فحضره الموت، فأوصی إلی أبی العباس الفضل بن معروف بجمیع میراثه وترکته أن أجعله دراهم وأبعث بها إلی أبی جعفر الثانی (علیه السلام)، وترک أهلاً حاملاً، وإخوة قد دخلوا فی الإسلام، وأُماً مجوسیة، قال: ففعلت ما أوصی به وجمعت الدراهم ودفعتها إلی محمد بن الحسن.

إلی أن قال: وأوصلتها إلیه (علیه السلام)، فأمره أن یعزل منها الثلث یدفعها إلیه (علیه السلام)، ویرد الباقی إلی وصیه یردها علی ورثته((1)).

حیث لم یبطل الإمام (علیه السلام) البیع، لکن یرد علیها إن الوصیة لا تصح بشیء من الثلثین، کما هو ظاهر النص والفتوی، والروایة لا دلالة فیها، لأن أمر الثلثین لم یکن محل السؤال، لکن فی الجواهر رجح نفوذ الوصیة إذا لم یکن فیها ضرر علی الوارث.

ثم لا یخفی أن الظاهر التنافی بین ما تقدم عن القواعد من الإشکال، وبین قوله: (ولو خصص کل واحد بعین هی قدر نصیبه، فالأقرب الافتقار إلی الإجازة، لظهور الغرض فی أعیان الأموال)((2)) انتهی، إذ دلیل الإشکال هنا ینسحب إلی هناک فکیف یمنع هنا ویتسشکل هناک.

ص:223

أن یتبرع عنه متبرع وقبل ذلک المتبرع، وذلک لأن الأدلة الدالة علی وجوب الإخراج من الأصل لا تشمل هاتین الصورتین.

الثانیة: أن لا یوصی، ولا إشکال فی خروجه من الأصل، إلاّ إذا تبرع عنه متبرع، حیث یکون من السالبة بانتفاء الموضوع.

وکیف کان، فیدل علی حکم المسألتین جملة من الروایات الواردة فی الزکاة والحج.

ففی الصحیح: رجل توفی وأوصی أن یحج عنه، قال (علیه السلام): «إن کان صرورة فمن جمیع المال، إنه بمنزلة الدین الواجب، وإن کان قد حج فمن ثلثه»((1)).

وفی صحیح معاویة بن عمار، قال: إن امرأة من أهلی ماتت وأوصت إلیّ بثلث مالها، وأمرت أن یعتق عنها ویتصدق ویحج عنها، فنظرت فیه فلم یبلغ ذلک، فقال (علیه السلام): «ابدأ بالحج فإنه فریضة من فرائض الله سبحانه، وتجعل ما بقی طائفة فی العتق وطائفة فی الصدقة»((2)).

قال فی مفتاح الکرامة: (وقد روی هذا التعلیل فی خمسة طرق، وإن شئت قلت: فی خمسة أخبار).

أقول: وکلها صحاح، وجعل بعضها حسناً بإبراهیم بن هاشم غیر ظاهر الوجه، حیث قد ثبت أنه (رحمه الله) فی أعلی درجات الوثاقة، فراجع کتب الرجال

ص:225

وتتمة المستدرک، وقد نص علی ذلک الفقیه الهمدانی (رحمه الله) وغیره.

الثالثة والرابعة: أن یوصی بالواجب البدنی کالصلاة، أو لا یوصی، فهل یخرج من الأصل، أو لا؟

أما إذا أوصی بأن یخرج من الثلث فلا إشکال، لإطلاق أدلة الوصیة، وکذا إذا أوصی مطلقاً وکان بقدر الثلث أو أقل منه، لأن للمیت حق الثلث کما تقدم، وقد عرفت أن فیه قولین.

استدل للإخراج من الأصل بقوله سبحانه: ﴿أَوْ دَیْن﴾ حیث إن کل واجب یمکن إتیانه دین، وبالعلة فی الروایات التی تقدم بعضها، وبالمناط الأولوی، إذ لو وجب إخراج الحج وهو أقل أهمیة من الصلاة، وجب إخراج الصلاة وهی أکثر أهمیة، لأنها «عمود الدین إن قبلت قبل ما سواها، وإن ردت رد ما سواها»، وبأن حق الله أولی من حق الناس، فإذا کان مدیوناً للناس وجب الإخراج فالأولی أن یخرج ما کان مدیوناً لله سبحانه، وبأنه لا فرق بین الحج والصلاة، لأن کلیهما یحتاج إلی المال، مثل الوضوء فی الصلاة ونفقة السفر فی الحج، وبأنه بعد تسلیم أن الحج یشمل من کان علیه عمرة مفردة، العمرة المفردة لمن کان فی مکة لا یحتاج إلی المال إلاّ فی وضوئه فکیف یمکن أن یقال بإخراجها من الأصل، والحال أن الصلاة کذلک، أما أجرة العمل فهی مشترکة بینهما.

وبما فی الجواهر من معلومیة وجوب المال لو توقف علیه، لوقوف حصول الواجب المطلق علیه، فالمتجه إن لم ینعقد إجماع علی خلافه إلحاق الواجب البدنی بالمالی فی الإخراج من صلب المال إذا لم یکن له ولی یخاطب به بما یفوت المولی علیه من صوم أو صلاة، وإلا خوطب هو به ما لم یوص بإخراجه من ثلثه، إلی آخر کلامه.

إلی غیرها من الوجوه التی هی بالاستحسان أقرب منها بالأدلة الفقیهة،

ص:226

مثل أن المیت معاقب هناک ما لم یؤد عنه، ومن الظلم ترکه کذلک.

وفی الکل ما لا یخفی، باستثناء العلة المنصوصة، لکن احتمال اختصاصها بالواجبات المالیة کاف فی المنع عن خروج البدنیة عن الأصل للانصراف، بل لولا ظاهرهم الإجماع علی أن سائر الواجبات المالیة کالنذر والکفارة کذلک أشکل الحکم بالإلحاق.

قال فی محکی التذکرة: (لا فرق عندنا فی الواجب وخروجه من الأصل بین أن یکون وجوبه بأصل الشرع کالزکاة الواجبة والحج، وبین ما وجب بالتزام العبد من نذر أو مباشرة ما یقتضی الکفارة) انتهی.

ثم فی الواجب المالی إن أوصی المیت بأن یخرج من الأصل کان تأکیداً، وإن أوصی بأن یخرج من الثلث ولم یکف الثلث أخرج الزائد من الأصل وإن أوصی أنه لا یزید علی الثلث، إذ لا اعتبار بالوصیة فی قبال الحکم الشرعی بلزوم إخراج الواجب من الأصل، وإنما صرفت الوصیة عن الأصل إلی الثلث لإطلاق دلیل تنفیذ الوصیة بعد عدم ظهور دلیل الإخراج من الأصل فی تعین ذلک حتی فی حال الوصیة بإخراجه من الثلث.

ولو قال: أخرجوه من الأصل ولا أعلم هل وجب علی أم لا، لم یخرج من الأصل، بل من الثلث إذا علم ارتکازه فی إرادة الموصی به مطلقاً، وإلا فإن علم أنه یریده من الأصل مطلقاً بطلت الوصیة، إذ الوصیة تخرج من الثلث فیما لم یعلم اشتغال ذمة الوصی به، فجعله من الأصل جنف یلزم إصلاحه.

نعم لو کان اشتغال الذمة مقتضی الاستصحاب أخرج من الأصل، لأنه علم تنزیلی وواقع جعلی، وقد سبق فی بعض مسائل الشرح أنه إن قال: علی کذا من المال، صدق.

ص:227

ومنه یظهر وجه النظر فی ما قاله فی الجواهر: (والظاهر تصدیق الولی فیما فات منه، کما صرح به فی جامع المقاصد، ولعله لأنه لا یعلم إلا من قبله، بل هو المنساق منه ومن نظائره، مضافاً إلی کونه من الإقرار) انتهی، إذ الثبوت أما بالعلم أو بالبینة أو بالإقرار فی حصة المقر، إذا لم تکن وصیة وإقرار منه فی حال الحیاة.

لا یقال: إنه إقرار فی حق الغیر وهو الوارث.

لأنه یقال:

أولاً: إنه إقرار فی حق نفسه، وبعد الموت ینقلب إلی الإقرار فی حق الغیر، وإطلاق أدلة الإقرار یشمله، مثل إقراره بأنه باع ولم یقبض أو اشتری ولم یقبض الثمن إلی غیر ذلک ثم مات.

وثانیاً: إن کل إقرار لابد وأن یرتبط بالغیر، وإطلاق الدلیل تنفیذه فی حقه وفی حق غیره، فإذا قال: فلان زوجتی کان إقراراً فی حق ولده ووالده وأمها وبنتها، حیث لا یحق للأولین زواجها ولا یحق للأخیرتین الزواج به.

ولو قال: هذا ملک فلان، لم یحق لأولاده التصرف فیه بعد موته، کما لا یحق لمن تضمنهم الآیة الأکل منه.

ولو قال: أنا قتلت فلاناً خطأً، کان إقراراً فی حق العاقلة، کما ذکرناه فی کتاب الدیات.

ولو قال: فلان ابنی، کان إقراراً فی حق بنته أن لا تتمکن من التزویج بالمقر به، إلی غیر ذلک.

ثم إنه یؤید لزوم تنفیذ الوصیة مطلقاً بقول الموصی بعض الروایات.

مثل ما رواه سعد بن سعد، عن الرضا (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل مسافر حضره الموت، فدفع مالاً إلی أحد من التجار فقال له: إن هذا المال لفلان

ص:228

ابن فلان لیس لی فیه قلیل ولا کثیر، فأدفعه إلیه یصرفه حیث یشاء، فمات ولم یأمر صاحبه الذی جعله له بأمر، ولا یدری صاحبه ما الذی حمله علی ذلک کیف یصنع، قال (علیه السلام): «یضعه حیث شاء»((1))، فإن ظاهره أنه یضع الوصی حیث شاء الموصی.

هذا بالإضافة إلی السیرة المستمرة فی تنفیذ الإقرارات فی الوصایا.

خلافاً لطائفة من الروایات دلت علی عدم التنفیذ مطلقاً، أو التنفیذ إذا کان المال قلیلاً، أو إذا کان الموصی مرضیّاً، أو ملیاً، أو مؤمناً، أو ما أشبه.

مثل ما رواه منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی لبعض ورثته إن له علیه دیناً، فقال: «إن کان المیت مرضیّاً فأعطه الذی أوصی له»((2)).

وعن إسماعیل بن جابر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أقر لوارث له وهو مریض بدین له علیه، قال: «یجوز علیه إذا أقر به دون الثلث»((3)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: الرجل یقر لوارث بدین، فقال: «یجوز إذا کان ملیاً»((4)).

وعن أبی أیوب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أوصی لبعض ورثته إن له علیه دیناً، فقال: «إن کان المیت مرضیّاً فأعطه الذی أوصی له»((5)).

إلی غیرها من الروایات التی لابد من حملها علی التقیة، ولو التقیة علی

ص:229

مذهب صاحب الحدائق، کما حملها علیها الشیخ فی روایة مسعدة، عن الصادق (علیه السلام) عن أبیه (علیه السلام)، قال علی (علیه السلام): «لا وصیة لوارث ولا إقرار له بدین»((1))، یعنی إذا أقر المریض لأحد من الورثة بدین له فلیس له ذلک. قال الشیخ فی هذا الروایة: إنها محمولة علی التقیة.

وقد جمع صاحب الوسائل بین الروایات بما عنونه فی الباب بالنفوذ فی الوصیة إلاّ أن یکون فی مرض الموت، ویکون المقر متهماً فمن الثلث، لکنک خبیر بأن هذا الجمع غیر ظاهر الوجه بعد عدم إمکان کونه جمعاً لمختلف الروایات، فراجع الباب السادس عشر من کتاب الوصیة.

ویؤید النفوذ مطلقاً، صحیح أبی ولاد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مریض أقر عند الموت لوارث بدین له علیه، قال: «یجوز ذلک»، قلت: فإن أوصی لوارث بشیء، قال (علیه السلام): «جائز»((2)).

ویمکن أن یحمل روایات الرد مطلقاً أو فی الجملة علی الاطمینان بکذب الموصی، کما یؤیده ما رواه السکونی، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام) عن علی (علیه السلام): «إنه کان یرد النحلة فی الوصیة، وما أقر به عند موته بلا ثبت ولا بینة رده».

وکیف کان، فالأقرب ما تقدم، وقد سبق الإلماع إلی هذه المسألة فی الشرح، ولعله یأتی أیضاً فی مسألة منجزات المریض.

ثم لو قال: فلان یطلبنی کذا، ومات، وقال الموصی له: لا أعلم، حق له الأخذ، أما إذا قال: لا أطلبه، لم یحق له الأخذ، وکان ما أوصی به للورثة لا أن ثلثه للموصی له، لأن الإقرار لیس وصیة حتی تنفذ فی ثلثه، کما لا یخفی.

ص:230

إلا بدلیل، احتمالات، وإن کان لا یبعد التخییر مطلقاً، ولعل الأولی تقدیم مثل الزکاة والدین لأنهما حق الله أیضاً وفیه فائدة للناس، ولما دل علی أن الله یغفر حقه ویطالب بحق الناس حتی یغفروا هم.

وکیف کان، فیدل علی بعض ما ذکر بعض الروایات.

فعن معاویة بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مات فأوصی أن یحج عنه، قال: «إن کان صرورة فمن جمیع المال، وإن کان تطوعاً فمن ثلثه»((1)).

وفی حدیث آخر، عنه (علیه السلام)، قال: «یقضی عن الرجل حجة الإسلام من جمیع ماله»((2)).

وعن حارث بیاع الأنماط، إنه سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی بحجة، فقال: «إن کان صرورة فهی من صلب ماله إنما هی دین علیه، وإن کان قد حج فهی من الثلث»((3)).

إلی غیرها من الروایات المذکورة فی الوسائل والمستدرک فی کتاب الحج.

أما صحیح معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل توفی وأوصی أن یحج عنه، قال: «إن کان صرورة فمن جمیع المال، إنه بمنزلة الدین الواجب، وإن کان قد حج فمن ثلثه، ومن مات ولم یحج حجة الإسلام ولم

ص:232

یترک إلاّ قدر نفقة الحمولة وله ورثة فهم أحق بما ترک، فإن شاؤوا أکلوا، وإن شاؤوا حجوا عنه»((1)).

فالظاهر العمل به، لأن بقاء الإنسان بلا نفقة محظور فی الشریعة فلا یمکن أن یشرع الشارع تقدیم الحج، وعلیه فلا دلیل علی أن علیهم بدله إذا تمکنوا بعد ذلک، اللهم إلاّ أن یقال: إنه من باب الجمع بین الحقین، لکن سکوت الإمام (علیه السلام) عن ذلک یؤید العدم.

بل یمکن أن یستفاد من الصحیح المذکور جواز إعطائها للفقیر الذی لا یجد القوت إذا دار بین قضاء حجه وإشباعه، بل وإلی أنه إذا أراد الحج ورآه جاز له إعطاؤه له وعدم الحج، ومقتضی القاعدة أنه إذا دار الأمر بین الحج الواجب وإنقاذ نفس عن الهلکة قدم الثانی للأهمیة، فإن استطاع فی المستقبل ذهب إلی الحج وإلا لم یکن علیه حج.

وفی حدیث مروی عن المسیح (علیه السلام): «جعل السبت للإنسان ولم یجعل الإنسان للسبت».

وکیف کان، فعن معاویة بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة أوصت بمال فی الصدقة والحج والعتق، فقال: «ابدأ بالحج فإنه مفروض، فإن بقی شیء فاجعل فی العتق طائفة، وفی الصدقة طائفة»((2)).

وعن معاویة أیضاً، قال: إن امرأة هلکت وأوصت بثلثها یتصدق بها عنها ویحج عنها ویعتق عنها، فلم یسع المال ذلک، إلی أن قال: فسألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ذلک، فقال: «ابدأ بالحج فإن الحج فریضة، فما بقی فضعه فی النوافل»((3))

ص:233

ومما تقدم یظهر وجه قول الشرائع: (ولو أوصی بواجب وغیره، فإن وسع الثلث عمل بالجمیع، وإن قصر ولم تجز الورثة بدأ بالواجب من الأصل وکان الباقی من الثلث) انتهی.

وإن کان فیه نوع غموض.

وأوضح منه عبارة القواعد قال: ولو أوصی بواجب وغیره بدأ بالواجب من صلب المال والباقی من الثلث إن لم یجز الوارث.

ومفتاح الکرامة فهم من الشرائع نفس ما ذکره العلامة، ولذا قال: صرح بذلک فی الشرائع والتحریر والإرشاد وجامع المقاصد والروض والروضة والمختلف والکفایة وفیها إنه المشهور.

ثم لو کان علیه حج مفرد وعمرته وزکاة، والمال لا یکفی إلاّ لأحدهما، أو بعض هذا وبعض ذاک، لم یبعد التخییر لما تقدم، وإن جاز أن یعطی عن کل بعضاً، لأنه أقرب إلی الجمع بین الحقین.

ص:234

ویؤیده ما رواه الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، قال: فی الرجل یعتق بعض عبیده عند الموت ولیس له مال غیرهم ولم یعلم من أعتق أولاً منهم إذ لم یسمه، قال (علیه السلام): «یقرع بینهم، ویعتق الأول فالأول حتی یبلغوا الثلث»، قال أبو جعفر (علیه السلام): فإن سماهم فقال: أعتقوا فلاناً وفلاناً وفلاناً نظر فی ثلثه وفی أثمانهم ثم بدأ بعتق من سماه أولاً فأولاً، فإن خرج الثلث علی الرؤوس عتقوا» إلی أن قال: «وکان الباقی میراثاً»((1)).

ولا یقف أمام دلیل المشهور إلاّ أمور:

الأول: ارتکاز الموصی الذی علم منه، إما بتصریحه أو بالقرائن علی أنه لا ترتیب، وأنه لا یهمه تقدیم المتأخر أو المتقدم أو التوزیع، ومن المستبعد جداً أن الشارع شرع علی خلاف إرادة الموصی، بل ظاهر أدلة لزوم تنفیذ الوصیة خلاف ذلک.

الثانی: ما استدل به للإسکافی، ونسب إلی الشیخ أیضاً، من الموثق عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصی بوصیة وکان أکثر من الثلث، قال: «یمضی عتق الغلام ویکون النقصان فیما بقی»((2))، حیث إن ظاهره أن العتق مقدم مطلقاً، وظاهر أن النقصان فیما بقی أن العتق کان وصیةً لا تنجیزاً، کما لا یخفی.

وعن إسماعیل بن همام، عن أبی الحسن (علیه السلام)، فی رجل أوصی عند موته بمال لذوی قرابته وأعتق مملوکاً، وکان جمیع ما أوصی به یزید علی الثلث

ص:236

کیف یصنع به فی وصیته، قال: «یبدأ بالعتق فینفذ»((1)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن عتق رجل عند موته خادماً له ثم أوصی بوصیة أخری أعتقت الخادم من ثلثه وألغیت الوصیة إلاّ أن یفضل من الثلث ما یبلغ الوصیة»((2)).

إلی غیرها.

الثالث: ما عن ابن حمزة، فعن علی بن سالم، قال: سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام) فقلت: إن أبی أوصی بثلاث وصایا فبأیهن آخذ، فقال: «خذ بآخرهن» فقلت: إنها أقل، فقال: «وإن قلت»((3)).

الرابع: ما دل علی تقسیم المال بین الوصایا، مما ظاهره لا اعتبار بالأول فالأول.

فعن معاویة بن عمار، قال: أوصت إلیّ امرأة من أهل بیتی بثلث مالها (بمالها: خ ل) وأمرت أن یعتق عنها ویحج ویتصدق، فلم یبلغ ذلک، فسألت أبا حنیفة فقال: یجعل ذلک أثلاثاً، ثلثاً فی الحج، وثلثاً فی العتق، وثلثاً فی الصدقة، فدخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فقلت له: إن امرأة من أهلی ماتت وأوصت إلیّ بثلث مالها وأمرت أن یعتق عنها ویحج عنها ویتصدق فنظرت فیه فلم یبلغ، فقال: «ابدأ بالحج، فإنه فریضة من فرائض الله عز وجل، واجعل ما بقی طائفة فی العتق وطائفة فی الصدقة». فأخبرت أبا حنیفة بقول أبی عبد الله (علیه السلام) فرجع عن قوله وقال بقول أبی عبد الله (علیه السلام)((4)).

ص:237

وفی روایته الأخری، عنه (علیه السلام): «ابدأ بالحج فإنه مفروض، فإن بقی شیء فاجعل فی الصدقة طائفة، وفی العتق طائفة».

وفی روایة ثالثة عنه، قال: ماتت أخت مفضل بن غیاث وأوصت بشیء من مالها، الثلث فی سبیل الله، والثلث فی المساکین، والثلث فی الحج، فإذا هو لا یبلغ ما قالت (إلی أن قال): ولم تکن حجت المرأة، فسألت أبا عبد الله (علیه السلام)، فقال لی: «ابدأ بالحج فإنه فریضة من فرائض الله علیها، وما بقی اجعله بعضاً فی ذا وبعضاً فی ذا»((1)).

إلی غیرها من الروایات.

وفی کل هذه الوجوه الأربعة عدم قدرتها علی معارضة دلیل المشهور.

إذ یرد علی الأول: أن لیس الکلام فی الارتکاز الذی هو بمنزلة التصریح، بل الکلام فیما لم یعلم ذلک.

قال فی الجواهر: لو صرح بعدم إرادة الترتیب اتبع، وإن رتب فی اللفظ.

وعلی الثانی: إن روایاته محمولة علی إرادة العتق مقدماً، بقرینة الروایات التی ذکرناها فی الإشکال الرابع، حیث إن هذه الروایات تقول بالتقسیم بین العتق وغیره من الوصایا، وفی روایات تقدیم العتق دلالة علی أن مراد الموصی التقدیم، حیث إن الموثق الأول وخبر أبی بصیر ظاهران فی ذلک، فیحمل غیرهما علیهما.

وعلی الثالث: إن تلک الروایة ظاهرة فی الوصایا الناسخة، کما یتعارف

ص:238

عند بعض الناس یوصون بشیء ثم بشیء آخر، ولذا قد یوجد لإنسان ورقتا وصیة متخالفة بعضها مع بعض، وحینئذ فالعمل علی الأخیر إن علم به، وإلا فإما القرعة لأنها لکل مشکل، أو قاعدة العدل إن کانت الوصیة مسرحاً لها، ویؤید القرعة روایة الدعائم المتقدمة، ویؤید قاعدة العدل ما تقدم من جعل المال طائفة فی العتق وطائفة فی الصدقة.

وإذا کان بین الوصیتین عموم من وجه کان اللازم العمل بالمجمع، وفی مورد الافتراق یعمل بما ذکر من القرعة أو قاعدة العدل.

وإن کان بینهما عموم مطلق عمل بالمجمع، وفی الزائد یعمل بها بقدر السعة إن أمکن بقدر السعة، وإلا عمل بالزائد من المال فی وجوه البر، مثلاً أوصی فی ورقة بالعمرة، وفی أخری بالعمرة والحج، فإن العمرة تعطی، والحج حیث لا یسعه الثلث ولیس بواجب یعطی بما بقی من الثلث لسبل الله تعالی.

وعلی الرابع: إن الظاهر من روایة معاویة أن الإمام (علیه السلام) أراد الجمع بین الثلاثة حسب الوصیة مع تقدیم الحج، فلم یکن الثلث قاصراً عن الثلاثة، وإنما أراد الإمام رد التقسیم أثلاثاً بحیث یعطی الثلث للحج زاد أو نقص، مثلاً کان له ثلاثمائة لا یعطی الثلث للحج، وإن کانت قیمة الحج مائتین أو خمسین، حتی یوجب فی المائتین التکسر أو إعطاء الحج المیقاتی، وفی الخمسین إعطاء النائب أکثر من حجة، بل یقدم الحج وما بقی نصفه فی العتق ونصفه فی الصدقة، وهما غالباً قابلان للقلیل والکثیر.

أما فی الصدقة فواضح، وأما فی العتق فلإمکان عتق البعض، نعم قد تقدم أن ما ذکر فی الروایات لیس فی ما عرف ارتکاز الموصی بخلاف ما فیها، وإلا

ص:239

اتبع الارتکاز، ففی عتق العبید مثلاً إن علم منه إرادته عتق الجمیع ما أمکن منهم عتق بعض کل واحد، لا أن یعتق أولاً فأولاً حتی یحرم البعض، وفی الصدقة والعتق إن علم إرادته الأول فالأول قدم ما ذکره أولاً.

والحاصل: إن أمکن الجمع جمع، وإن لم یمکن، فإن لم یکن ارتکاز عمل بالأول فالأول، وإن کان ارتکاز عمل به، مثلاً إذا أوصی بصدقة لزید وصدقة لعمرو قسم المال بینهما، وإذا أوصی بعتق زید وعمرو وعلم ارتکازه بالتقسیم عتق نصف کل منهما إذا کان المال لیس أکثر من ذلک، وإن لم یعلم أعتق الأول فقط، فإن زاد من عتقه صرف فی عتق بعض الثانی، فإنه مقدم علی سائر سبل الخیر.

وإن لم یکن الأول فالأول، بل ذکر الجمیع دفعة، مثل أن قال: أعتقوا کل عبیدی، دار الأمر بین القرعة وقاعدة العدل، والثانیة أولی کما ذکرناه فی بعض مباحث الکتاب أنها مقدمة علی القرعة.

وکذا إن علم السبق واللحوق، لکنه لم یعلم السابق منهما، وکذا لو شک فی السبق والتقارن.

ص:240

بالثلث، حیث یبطل السدس بالنسبة إلی الثانی، ویعطی کل واحد سدساً.

ولو شک فی أنه هل رجع عن الوصیة الأولی حتی تصح الثانیة والثالثة مثلاً، أو لم یرجع حتی تبطلا، استصحب البقاء لتمامیة أرکانه.

ولو وجدنا منه ثلاث وصایا مجهولة التاریخ، أحدها بالثلث، والثانیة والثالثة بالسدس، فقد تقدم أن مقتضی القاعدة قاعدة العدل، وعلیه ینقص من کل نصفه، لأن المجموع ثلثین بینما له الثلث فقط، فیعطی الأول السدس، والثانی والثالث نصف السدس، وعلی هذا القیاس.

ولو شک فی أن ما کتبه لفظ (الثلث) أو (النصف) بطل الزائد، أما لو شک أنه کتب الثلث أو السدس، فهل القاعدة أصالة البراءة عن السدس المشکوک فیه، أو إجراء قاعدة العدل بإعطائه سدساً ونصفاً، احتمالان، وإن کان الأول أقرب.

ولو أوصی بثلثه لزید وبثلثه لعمرو بطل الثانی، إلاّ مع إجازة الوارث للثانی کلاً أو بعضاً، بل ربما نسب هذا الحکم إلی علمائنا کما فی الجواهر، وقد اختلفوا فی ذلک.

وإن کان الذی ینبغی أن یقال: إنه ربما یعلم أن مراده بالوصیة الثانیة نسخ الوصیة الأولی، کما إذا کان یقرأ الدرس عند زید فأوصی له بثلثه ثم صار بینهما نزاع، فدرس عند عمرو فأوصی بثلثه له، حیث یعلم من ذلک أنه أراد بالوصیة الثانیة نفس الثلث الأول، وهذا لا ینبغی الإشکال فی نسخ الثانیة للأولی.

وربما یعلم أن مراده ثلث آخر غیر الثلث الأول، لأنه لا یعلم المسألة وأنه لا یصح له أن یوصی بثلثین، أو یعلم المسألة وإنما أوصی بالثلث الثانی رجاء أن یجیزه الوارث، وهنا إن أجاز الوارث صح الثانیة وإلا بطلت، أما الوصیة الأولی فهی صحیحة مطلقاً.

وربما یشک فی أنه قصد الفسخ أو صدرت منه الثانیة جهلاً أو رجاءً، ومقتضی القاعدة هنا استصحاب صحة

ص:242

الأولی، لأن الشک فی الصحة والبطلان ناشئ عن الشک فی الفسخ، وحیث إن الأصل عدمه کان الأصل بقاء الوصیة الأولی علی حالها.

ثم إنهم جزموا ببطلان الوصیتین فی الوصیة بالثلث والربع والسدس، وتفرقوا فی الوصیة بالثلث وبالثلث، فالشرائع قال بالبطلان فیها أیضاً تبعاً للشیخ وابن إدریس، وتبعهم المسالک والکفایة والمفاتیح، بینما فی القواعد إن الثانیة رجوع علی إشکال، وعن التحریر والدروس وجامع المقاصد عدم الترجیح أیضاً.

قال فی مفتاح الکرامة: (إن منشأ الإشکال هو الفارق بین المسألتین، حیث إن الإنسان لا یستحق من ماله إلاّ ثلثه، فإذا أوصی بالثلث مضافاً إلی نفسه ثم أوصی به کذلک، کان الموصی به ثانیاً هو الموصی به أولاً، فیکون فاسخاً له) انتهی.

لکنک قد عرفت اختلاف الصور، فلا یمکن الفتوی بالبطلان مطلقاً، ولا بالإشکال مطلقاً.

أما استدلال الخلاف لما ذهب إلیه من البطلان بإجماع الفرقة وأخبارهم، فاللازم حمله علی إرادة الموصی ثلثاً ثانیاً، کما هو واضح.

ثم لو کان له عبد یساوی ثلثه أو أقل، فقال تارة: عبدی لزید بعدی، وقال أخری: عبدی لعمرو، کان لابد وأن یکون الثانی فاسخاً للأول، إذ العبد لا یتکرر، کما کان یحتمل التکرار فی الثلثین، فلا صور لمثل الوصیة بالعبد المذکور.

ولو کان له ثلاث صبر، صبرتان منها تسوی ثلثه، فقال مرة: ثلث الصبر لزید، ومرة: ثلث الصبر لعمرو، صحت الوصیتان، لإمکان جمعهما فی الصبرتین اللتین تساویان ثلثه، وإن کان کل صبرة مائة منّ، فاللازم جعل الوصیة صحیحة، قال (علیه السلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه». والأحسن هنا الصحة فی قبال

ص:243

البطلان، ولو قال فی کلام واحد: ثلثای لأخوی، فیما لم یکن مقدم ومؤخر، فمقتضی القاعدة تقسیم ثلث لهما إن لم یجز الورثة، وإلا کان لکل منهما ثلث.

قال فی القواعد: فإن اشتبه الأول _ فیما لو أوصی بثلث وثلث _ أقرع.

وقد عرفت أن مقتضی القاعدة التنصیف، کما ذکروه فی باب الخمس، فراجع الجواهر هناک، وقد ذکرنا بعض تفصیله فی الشرح.

لکن القرعة هو اختیار المبسوط والمهذب والشرائع والتحریر والإرشاد وجامع المقاصد والروض والمسالک علی ما حکی عن بعضهم.

قال فی الجواهر فی شرح کلام المحقق (استخرج بالقرعة): (باعتبار عدم اندراجه فی قاعدة من قواعد الشرع) إلی آخر کلامه.

ثم إنه لو لم یعلم هل وصی بمثل (ثلثای لأخویّ) حتی یکون لکل منهما السدس، أو قال: (ثلثی لزید، وثلثی لعمرو) فاسخاً، حتی تصح الثانیة فقط، أو بظن الصحة حتی تصح الأولی فقط، فعلی ما ذکرناه من قاعدة العدل کان لکن منهما السدس، وعلی ما ذکروه یقرع مرتین مرة لإظهار أن الثلث لهما أو لأحدهما، ومرة إذا طلعت القرعة أنها لأحدهما بأنها لهذا أو لذاک، ولذا قال فی الجواهر: أقرع أولاً لبیان أنها دفعة أو مرتبة، وإن کان الثانی جعل جمیع المحتملات سهاماً متعددة، واستخرج أحدها وعمل علیه.

ص:244

وکذا إذا أوقفها بنفسه بعد مماته، وقلنا بصحة مثل هذا الوقف، لأنه عقلائی یشمله «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها»، وقد ذکرنا فی بعض مباحث الکتاب إن مقتضی القاعدة أن قبل الإفراز بعد الوقف فی المشترک، لا یصح التصرفات المنافیة للمسجد فیه إذا وقف مسجداً.

ولو أوصی بوقف دوره وکانت أکثر من الثلث ولم یجز الورثة، فالظاهر أن الورثة یتخیرون فی وقف قدر الثلث مجتمعاً أو مشترکاً ثم الإفراز، مثلاً کانت له ستة دور، فلما لم یجز الورثة وقفوا اثنتین منها إما خاصة، أو فی ضمن المجموع ویفرز بعد ذلک.

وکذلک إذا وقف هو الستة بعد وفاته، فهو مثل التدبیر الذی یقول: أنت حر دبر وفاتی.

قال فی الشرائع: (وإذا أوصی بثلث ماله مشاعاً، کان الموصی له من کل شیء ثلثه، وإن أوصی بشیء معین وکان بقدر الثلث فقد ملکه الموصی له بالموت، ولا اعتراض فیه للورثة، ولو کان له مال غائب أخذ له من تلک العین ما یحتمله الثلث من المال الحاضر، ویقف الباقی حتی یحصل من الغائب، لأن الغائب معرض للتلف) انتهی.

ومثله قال العلامة فی القواعد، إلاّ أنه قال أخیراً: (ویحتمل منعه من التصرف، وإن کان مستحقاً بکل حال، لأن حق الوارث التسلط علی ضعف تسلطه وهو غیر ممکن هنا).

أقول: إن کان المال الذی أوصی بأنه للموصی له معیناً أخذه بعد الموت، سواء کان الثلثان الآخران حاضراً أو غائباً، محتملاً تلفه بعد موت الموصی أم لا، تلف بعد ذلک أم لا، و ذلک لأن الثلث عین فلا حق للورثة فیه، وإن تلف بعد موته الثلثان، إذ المعیار بالثلث وقت الموت ولم یفت من الموصی له شیء

ص:246

لفرض وجود المعین، وکذلک حال العکس، کما إذا کان المعین غائباً واحتمل تلفه بعد الموت، بل أو قبله، حیث إنه ملک للموصی له.

أما الورثة فلهما الثلثان الحاضران، ولا شأن لهم فی بقاء مال الموصی له ولا عدمه، بل قد عرفت أنه کذلک إذا تلف الموصی به فی حیاة الموصی، فإن الوصیة لما کانت خاصة بذلک المعین لم یکن للورثة خسارة إذا تلف فی حیاة الموصی.

أما إذا کان المعین الموصی به حاضراً، واحتمل أن یکون تلف الثلثان الآخران فی زمان حیاة الموصی، صح للموصی له التصرف فی ثلث المعین، لأنه له علی کل حال.

أما حق فی ثلثیه الآخرین، فإنه ینکشف ببقاء بقیة الترکة، فإذا ظهر أن بقیة الترکة کانت موجودة إلی زمان موت الموصی، حق له التصرف فی تمام المعین، وإن انکشف أنها کانت تالفة کان ثلثا المعین للورثة، وإن انکشف تلف بعض الغائب فی زمان حیاة الموصی، کان التالف من الطرفین بالنسبة.

مثلاً إن ظهر أنه قد تلف نصف الغائب کان للموصی له من المعین بقدر ثلث الثلثین، المعین والغائب، وهکذا.

ولو لم ینکشف هل بقی الغائب إلی زمان موت الموصی أم تلف، فاللازم استصحاب بقائه، فیملک الموصی له کل العین، هذا إذا کانت الوصیة بالمعین.

أما لو کانت مشاعاً فالغائب إذا تلف منه بعد موت الموصی کان الذاهب من الطرفین بالنسبة، فکل ما یتلف یذهب ثلثه من الموصی له وثلثاه من الورثة.

وکذا الحال إذا أوصی بوقف ثلثه، فإن قال: أوقفوا هذه الدار، وتلف

ص:247

الثلثان فی حال حیاته، لزم علیهم وقف ثلث العین، وإن تلف بعد موته لزم وقف جمعیها.

ولو أوصی بوقف ثلث ماله مشاعاً، فإن تلف الثلثان کان اللازم وقف ثلث الثلث، سواء کان التلف للثلثین فی زمان حیاة الموصی أو بعده کما لا یخفی.

وإذا أوصی بثلث داره المملوکة کلها له فی ظاهر الحال، فظهر ثلثاها مستحقاً للغیر، انصرفت الوصیة إلی الثلث المملوک له، فإن کان له ما یقابله مرتین، بأن کان ثلث الدار بقدر ثلث ما یملک نفذت الوصیة مطلقاً، وإن لم یکن له إلاّ ذلک الثلث نفذت الوصیة فیه إن أجاز الورثة، وإلا نفذت فی ثلث الثلث.

وهکذا ذکر أصل هذا الفرع الشرائع وغیره، وعلله فی الجواهر بأن الوصیة متی صادفت محلاً قابلاً للنفوذ نفذت وهو فی الفرض متحقق، وکذا البیع علی الأصح، قال: (وجواز الفضولی فیه أو فیها أیضاً لا ینافی ذلک، فما فی المسالک من بناء هذه المسألة علی ذلک فی غیر محله) انتهی.

ثم إن أوصی بکل الدار زاعماً أنها له، فظهر بعضها مستحقاً، فإن کان له مال غیرها أو أجاز الورثة، فالظاهر أن الوصیة بالنسبة إلی ما لا یملکه من الدار تقع فضولیة، فإن أجاز المالک لبعضها الآخر بدون مقابل أو بمقابل صحت، وإلا بطلت، وقد تقدم فی الشرح للعروة صحة الوصیة الفضولیة لإطلاق أدلتها.

ولو أوصی بما یقع اسمه علی المحلل والمحرم للاشتراک لفظاً أو معنی، انصرف إلی المحلل، لأصالة الصحة فی أمر المسلم، ولذا علله فی الشرائع بقوله: (تحصیناً لقصد المسلم عن المحرم).

أما تعلیل الجواهر له بقوله: (تحصیناً لکلامه عن اللغو، ولوجوب تنفیذ الوصیة، فلذلک وجب صرفه إلی المحلل) ففی دلیله الأخیر نظر، إذ وجوب

ص:248

التنفیذ فرع صحة الوصیة فلا یمکن الاستدلال به علیها.

وکیف کان، فإذا أوصی فقد یعلم أنه أراد المحرم وحینئذ تبطل، وقد یعلم أنه أراد المحلل وحینئذ تنفذ، وقد لا یعلم أنه أراد أیهما وهو عارف بالحلال والحرام وحینئذ تنفذ، أما إذا لم یکن یعرف الحلال من الحرام، واحتمل احتمالاً عقلائیاً أنه أراد الحرام، فالظاهر النفوذ أیضاً، لأن قوله (علیه السلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه»((1))، شامل لمثل هذه الصورة أیضاً.

ولو کان لا یبالی بالحلال والحرام، وکانت عنده زوجة واتخذ فاحشة أیضاً، ویسمیها زوجة لعدم المبالاة، أو اتخذ خمساً للجهل أو عدم المبالاة بحرمة الزائد علی الأربع، أو ما أشبه ذلک، وأوصی أن یعطی زوجاته کذا، فالظاهر إعطاء حتی المحرمة، إذ حرمة جعلها زوجة لا تسبب عدم شمول الوصیة، نعم إن أراد المحللة منهن لم یکن للمحرمة نصیب.

قال فی الشرائع فی مسألة ما لو أوصی بعود من عیدانه وله عود حلال وعود حرام: (ولو لم یکن له عود إلاّ عود اللهو قیل تبطل، وقیل تصح وتزال عنه الصیغة المحرمة) انتهی.

وظاهره التوقف.

وجه الأول: إنها وصیة بغیر المشروع، فهی مثل الوصیة بالخمر غیر القابل للتخلیل.

ووجه الثانی: إن کونها علی الصفة المحرمة لا یخرجه عن الملکیة، والفرض عدم الوصیة به مقیداً ببقائه علی تلک الصفة حتی تکون الوصیة به غیر مشروعة، فإطلاق الوصیة یشمله، وهذا هو الأقرب، وقد قواه الجواهر، واستثنی منه بقوله: (نعم لو توقف زوالها علی کسره المخرج له عن اسم العود

ص:249

اتجه البطلان حینئذ، لعدم التمکن من إنفاذها علی وجهها، لأن إزالة الصفة المحرمة متوقفة علی إخراج اسمه القاضی ببطلان الوصیة به) انتهی.

وفیه: إنه إذا کان لمکسوره فائدة لم یکن وجه للبطلان، إذ بطلان بعض الوصیة کالصفة هنا، حاله حال بطلان ذات بعض الوصیة، کما إذا أوصی بشاة وکلب هراش.

نعم إذا لم یکن لفاقد الوصف أی فائدة، کان مقتضی القاعدة البطلان.

ولا یخفی أن الفائدة أعم من انتفاع الموصی له به حالاً ومآلاً، کما إذا أوصی له بالسمک المحرم وقلنا بجواز بیعه ممن یستحل وأکل ثمنه، وکان هناک إمکان البیع، کما لم نستبعده فی بیع سمک لا فلس له ممن یستحله من العامة، وفقاً لبعض الفقهاء المعاصرین، ویؤیده قوله (علیه السلام): «بیعا ممن یستحل».

ولو أوصی بالمحلل، لکن عرف أن الموصی له یصرفه فی الحرام، کالسلاح یصرفه فی قتل المؤمن، أو العنب یصرفه فی الخمر، فالظاهر صحة الوصیة، وإنما یحال بینه وبین الصرف فی الحرام إن أمکن، وإلا لم یسلم إلیه وإن کان ماله، دفعاً للمنکر.

ص:250

وخبر عبد الصمد بن بشیر، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) فی حدیث، إنه سئل عن رجل أوصی بجزء ماله، فقال: «هذا فی کتاب الله، إن الله یقول: ﴿اجْعَلْ عَلی کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً﴾((1))».

ومرسل ابن جعفر بن سلیمان فی حدیث: إن رجلاً مات أوصی إلیه بمائة ألف درهم، وأمره أن یعطی أبا حنیفة منها جزءاً، فسأل عنه جعفر بن محمد (علیه السلام) وأبو حنیفة حاضر، فقال له جعفر بن محمد (علیه السلام): «ما تقول فیها یا أبا حنیفة»، فقال: الربع، فقال (علیه السلام) لابن أبی لیلی، فقال: الربع، فقال جعفر بن محمد (علیه السلام): «من أین قلتم الربع»، فقالوا: لقول الله تعالی: ﴿فَخُذْ أَرْبَعَةً مِنَ الطَّیْرِ﴾((2)) إلی آخره، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «من هذا قد علمت الطیر أربعة، فکم کانت الجبال، إنما الأجزاء للجبال لیس للطیر»، قالوا: ظناً أنها أربعة، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا، ولکن الجبال عشرة»((3)).

إلی غیر ذلک من الروایات التی توجد جملة أخری منها فی المستدرک وغیره.

والظاهر أنه أمر تعبدی علم الإمام (علیه السلام) به من حکم الله تعالی، وإنما استدل بالآیة إقناعاً لا علة، ولو کان ذلک الحکم التعبدی عبارة عن لزوم أخذ ما فی القرآن الحکیم من باب البطون، فإن للقرآن إلی سبعین بطناً، فهو فی التشریعات والتکوینات، مثل الأشیاء المتسلسلة فی التکوینات، مثلاً شراب مربی التفاح من مرباه، وهو من مائه، وهو من التفاح، وهو من زهره، وهو من شجره، وهو من التراب الذی یحلل أیضاً إلی أجزاء یتکون منها التراب، إلی غیر ذلک.

ص:252

ولعله أرید بالبطون فی القرآن مثل ذلک، وإلا فاللازم کون الوصیة تابعة لارتکاز الموصی إن کان له ارتکاز، وإن لم یکن فالمرجع الإطلاق الشامل فی المقام لأقل العشر.

ومن ذلک یعلم ضعف تعلیلات الجواهر وغیره، مثل ضعف تعلیل دعائم الإسلام.

فقد روی عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إن رجلاً من أصحابه قال له: إن امرأة عندنا أوصت بثلثها، وقالت: یعطی منه جزء لفلان وجزء لفلان، وابن أبی لیلی دفع ذلک إلیه فأبطله، وقال: إنما ذکرت شیئاً ولم تسمه، فقال له أبو عبد الله (علیه السلام): «لم یدر ابن أبی لیلی وجه الصواب، الجزء واحد من عشرة، یعنی صلوات الله (علیه السلام) إن الأجزاء کلها تتجزأ من عشرة فما دونها، یقال نصف وثلث وربع کذلک إلی العشرة، ولیس کذلک فوقها»((1)).

أقول: أراد بذلک أن ما له اسم هو من النصف إلی العشر، أما أقل منه فلیس له اسم خاص، بل یقال له جزء من أحد عشر، وجزء من اثنی عشر وهکذا، وأنت تعرف ضعف هذا التعلیل، إذ لا تلازم بین لفظ الجزء وبین کون ذلک الکسر له اسم خاص.

وکیف کان، فإذا علم أن ارتکاز الموصی غیر ذلک قلةً أو کثرةً عمل بالارتکاز، لأن ذلک هو الموصی به، ولا دلیل علی أن الروایات تشمل حتی مثل هذه الصورة، فإن العقود والوصایا والأقاریر والإیقاعات تتبع القصود، فإذا علمنا أن الموصی یرید أکثر من العشر ولم نعلم هل هو النصف إلی الثمن، مثلاً

ص:253

أعطی الثمن، لأنه متیقن وما عداه مشکوک.

ولو علم أنه أراد جزءاً من العشرین إلی جزء من أحد عشر، أعطی جزءاً من العشرین وهکذا.

ولو کان فی دین آخر الجزء کسر غیر العشر، اتبع ذلک الدین، لقاعدة «ألزموهم»((1)).

ولا یخفی أن المراد بالعشر فی الروایات العشر من کل الترکة، لا العشر من الثلث، اللهم إلاّ ذکر الموصی أجزاء کثیرة، فقال: أعطوا محمداً وعلیاً _ إلی أن عدّد عشرین اسماً مثلاً _ کل واحد جزءاً، أو إلی أن عدّد أربعة أسامی، فإنه لا یعطی کل واحد جزءاً من عشرة، لأنه فی الأول غیر معقول، وفی الثانی یکون أکثر من الثلث.

وفی مثل ذلک یقسم الثلث علی عشرین جزءاً فی الأول، فیکون لکل واحد، واحد من ستین جزءاً من الترکة، وفی الثانی یعطی لکل واحد عُشر باستثناء القدر الناقص، أی ثلاثة أعشار وثلث عشر، لأنه بقدر الثلث الذی لا حق للموصی فی أکثر منه، وهکذا فی سائر الأمثلة.

والظاهر أنه لا فرق بین اللغة الفارسیة والعربیة فی ذلک، لأن کلیهما یعبران بالجزء.

ثم فی قبال الروایات السابقة جملة من الروایات تقول بالسُبع فی مثل تلک الوصیة، کصحیح البزنطی: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی بجزء من ماله، فقال واحد من سبعة، إن الله یقول: ﴿لها سبعة أبواب((2))﴾((3))».

وخبر إسماعیل بن همام الکندی، عن الرضا (علیه السلام)، فی الرجل أوصی بجزء من ماله فقال: الجزء من سبعة إن الله یقول: ﴿لَها سَبْعَةُ أَبْوابٍ﴾((4))».

ص:254

والمرسل الذی رواه المفید، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، فی رجل أوصی بجزء من ماله ولم یعینه، فاختلف الوارث بعده فی ذلک، فقضی علیهم بإخراج السبع من ماله، وتلی قوله تعالی: ﴿لَها سَبْعَةُ أَبْوابٍ﴾((1))».

وکذا المرسل المروی عن فقه الرضا (علیه السلام)((2)).

أقول: وهنا لطیفة، وهی أنه ربما علل کون الأبواب سبعة لجهنم وثمانیة للجنة، أن مراکز العصیان فی الإنسان سبعة: العینان، والأذنان، واللسان، والیدان، والرجلان، والبطن حیث یأکل الحرام، والفرج، وربما جعل الأنف مکان البطن، حیث إن الأکل الحرام والکلام الحرام کلیهما من الفم، والشم فی الحج من المحرمات.

وعلی أی حال، یضاف علی تلک السبعة مورد ثامن للطاعة، وهو التفکر، فقد ورد: «فکرة ساعة خیر من عبادة سبعین ستة»((3))، بینما أن مفکر العصیان غیر معاقب علیه.

إلی غیرها من التوجیهات، وهی وان کانت محتملة لکنها غیر معلومة.

وکیف کان، فالقولان مشهوران بین الأصحاب، وإن کان السُبع أشهر فتوی، فبالنسبة إلی السبع قال فی مفتاح الکرامة: فی الخلاف والغنیة الإجماع علی ذلک، وفی کشف الرموز إنه الأظهر بین الأصحاب، وفی السرائر إنه الأظهر فی الأقوال والأخبار، وفی المسالک إنه مذهب الأکثر، وفی المفاتیح إنه أشهر.

أقول: ولذا قال فی الجواهر: إن أشهر القولین فتوی السبع، أما القول

ص:255

بالعشر، فإنه محکی عن الصدوقین والتهذیبین والنافع کما فی الشرائع، والمختلف والإیضاح والدروس واللمعة والروضة وجامع المقاصد، وفی مفتاح الکرامة: إن ظاهر إیضاح النافع أنه إجماع حیث قال: قطعاً، إلی غیرهم.

نعم توقف فی المسألة بین القولین محکی المبسوط والمهذب البارع والمقتصر والمفاتیح.

والأقرب قول المشهور، لقوله (علیه السلام): «خذ بما اشتهر بین أصحابک»، فإنه وإن لم یکن الطرف الآخر شاذاً نادراً، إلاّ أنه لما کان المشهور المعیار کان طرفه غیر معیار، إذ یدور الأمر بین کون الشاذ عدمه معیاراً، وکون المشهور وجوده معیاراً، لکن حیث انصب الکلام علی المشهور کما هو الظاهر من کل کلام متقدم علی کلام متأخر، کان اللازم أن نقول بالأول.

أما ترجیح الجواهر قول العشر بوجه اعتباری فلا یخفی ما فیه فراجعه.

وإن شئت قلت: إن المقام من أظهر مصادیق تعارض الروایات، ولا جمع دلالی بینهما، فاللازم الرجوع إلی المرجحات الخارجیة.

أما جمع الصدوق بینهما بأنه (قد جرت العادة فی السابق لأصحاب الأموال بتجزئة المال تارة عشرة وأخری سبعة، فینصرف الجزء حینئذ علی حسب ما وقع من التجزئة، وقال أیضاً: إن حمل الجزء علی العشر والسبع إنما یصح إذا کانت الوصیة من العارف باللغة دون غیره من جمهور الناس، فإنه لا تصح الوصیة منه بذلک حتی یبینه) انتهی، فمنظور فیه.

کما أن حمل الشیخ روایات السبع أنه للوارث بعد رجحان العشر فتویً کأنه لصرف الجمع، وإلا فظاهر کل طائفة تنافی الطائفة الأخری.

ولیس المقام مثل ما لو قال المولی: أعط الفقیر الفلانی عشرة، وقال مرة أخری

ص:256

لنفس الموضوع: أعطه سبعة، حیث یفهم العرف کفایة سبعة وإن جاز العشرة.

وکیف کان، فقد ورد فی خبر الحسین بن خالد، قال: سألته عن رجل أوصی بجزء من ماله، قال: «سبع ثلثه»((1))، ولم نجد عاملاً به، وقد احتمل بعضهم أن مراد السائل أنه إذا وصی بجزء من الثلث، ویؤیده أنه ورد مثله فی العشر.

فقد روی ابن سنان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة أوصت بثلثها یقضی به دین ابن أخیها وجزء منه لفلانة وفلانة، فلم أعرف ذلک، فقدما إلی ابن أبی لیلی، فقال: لیس لهما شیء، فقال (علیه السلام): «کذب والله، لهما العشر من الثلث»((2)).

ثم إنه إن قال الموصی: جزء لفلان وفلان، فإن فهم منه لکل واحد جزء، قسم السُبع بینهما، وإن فهم أن لکل جزءاً أعطی کل واحد منهما سُبعاً.

ص:257

سهام الزکاة کان واحداً من ثمانیة، ویمضی الوصیة علی ما یظهر من مراد الموصی»((1)).

أقول: الظاهر أنه أراد أن الإرث أصوله ربع وثلث ونصفهما وضعفهما کما ذکروا.

وقال فی معانی الأخبار: روی أن السهم واحد من ستة، وذلک حسب ما یفهم من مراد الموصی علی حسب ما یعلم من سهام ماله.

لکن فی الوسائل بعد نقل ذلک عن المعانی قال: هذا محمول علی التقیة((2)).

وعن دعائم الإسلام، کما فی المستدرک، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال فی رجل أوصی لرجل بسهم من ثلثه، قال: «یعطی سدسه، لأن السهام من ستة»((3)).

وعن الرضوی (علیه السلام) قال: «فإن أوصی بسهم من ماله فهو سهم من ستة أسهم».

وعن الصدوق فی المقنع والهدایة مثله((4)).

ولعل وجه حمل الوسائل((5)) الروایة علی التقیة، ما نقل عن ابن قدامة فی المغنی: أرسل عن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) أن رجلاً أوصی لرجل بسهم من المال، فأعطاه النبی (صلی الله علیه وآله) وسلم السدس.((6))

وکیف کان، فالعمل علی المشهور، والإجماع المدعی علی خلافه ممنوع، ولذا قال الجواهر: إنه مظنة العکس.

ص:259

وکیف کان، فما فی خبر طلحة بن زید، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام) قال: «من أوصی بسهم من ماله فهو سهم من عشرة»((1))، لا عامل به، ولعله حصل الوهم للراوی بین الجزء والسهم، ففسر الأول بالثانی، من غیر ملاحظة الفرق بینهما فی الروایات، وإن لم یکن فرق بینهما لغةً أو عرفاً.

ثم إن الجزء إذا کان من سبعة والسهم من ثمانیة، وشک أنه قال: الجزء أو السهم، أو قال بلغة أخری یکون معناه أی منهما، فهل اللازم إعطاؤه الأقل للأصل، أو الأکثر للاحتیاط، أو القرعة لأنه لکل أمر مشکل، أو جریان قاعدة العدل فی التفاوت، احتمالات، وإن کان لا یبعد الأول، أما القاعدة فلما ذکرناه مکرراً من أنه القاعدة فی المالیات، فتأمل.

ص:260

أقول: لا یبعد التکسیر، کما فی جزء الثلث، حیث یکسر الثلث لا کل الترکة.

ولو قال: أعطوه جزءاً وسهماً وشیئاً، أعطی الکل، أی أربعاً وعشرین وثلثاً من ستة وخمسین، إذا أجاز الوارث، وإلا أعطی الثلث فقط.

ثم إنه قال فی القواعد: وما عدا ذلک یرجع إلی تعیین الوارث فیقبل وإن قل، کقوله أعطوه حظاً من مالی، أو نصیباً، أو قسطاً، أو قلیلاً، أو جزیلاً، أو یسیراً، أو عظیماً.

قال فی مفتاح الکرامة: لا أجد فیه خلافاً ولا تردداً، وإن قل من تعرض له.

أقول: وذلک للإطلاق المحمول علی أی فرد صدق علیه ذلک اللفظ، والظاهر أنه لا یرجع إلی القرآن الحکیم فی ذلک، وإن کان فیه شبهه، مثل ما إذا أوصی أن یعطی ضغثاً، حیث فسر فی القرآن بمائة عودة وهکذا، إذ لا دلیل علی ذلک، والمناط غیر مقطوع به.

ص:262

الأشد رجع إلی المطلوب الأخف، بل لو لم یکن دلیل شرعی لم یستبعد القول بذلک من باب أنه عرفی لم یردع الشارع عنه.

أما سائر الوجوه التی ذکرها الکتابان فإنها ترجع إلی الوجهین الأولین من الروایات والارتکاز.

لکن لا یخفی أن الصرف فی وجوه البر فی الجملة، إذ هناک صور:

الأولی: أن ینسی الوجه مطلقاً، مع عدم العلم بالتقیید، وهذا کما ذکروا.

الثانیة: العلم بالتقیید بأن الموصی لا یرید إلاّ الوجه الذی ذکره بالتصریح أو بالقرائن القطعیة، والأمر حینئذ یرجع میراثاً، إذ لا ارتکاز، والروایة منصرفة عن مثله.

الثالثة: أن لا یکون تقیید، وقد ذکر الوصی الوصیة علی نحو العلم الإجمالی، کما لو تذکر أنه أوصی لأحد علماء البلد، ولکنه نسی أنه ذکر من منهم، فإنه لا یصرف فی مثل المسجد، وإنما المرجع القرعة أو قاعدة العدل.

الرابعة: أن یعلم الموصی به علی سبیل الإجمال، بدون العلم الإجمالی، بأن یعلم أنه کان من قبیل البناء لا من قبیل سائر وجوه البر، لکنه لا یعلم هل کان بناء حسینیة أو دار یتیم أو مدرسة أو ما أشبه، وفی هذه الصورة یصرفه فی ذلک القبیل، لا فی کل وجوه البر.

أما القول الآخر، فقد استدل له ببطلان الوصیة لتعذر القیام بها، وفیه: إنه لا وجه للبطلان بعد النص والارتکاز ومناط النظائر.

ومما تقدم ظهر أن الأمر کذلک فی الصرف فی الوجوه فیما إذا حیل بین الوصی وبین الصرف فی الوجه المعین وإن علمه، کما إذا هدم الظالم ذلک المسجد الذی أوصی له، أو ذهب به السیل وصار مستنقعاً، أو ما أشبه من وجوه التعذر.

ص:264

ثم إنه إنما یصرفه فی سائر الوجوه مع النسیان ونحوه إذا فحص ولم یجد، أو تروی وانتظر فی محتمل الکشف، أو محتمل الإمکان فی صورة التعذر فعلاً، لأن ذلک مقتضی وجوب العمل بالوصیة، بالإضافة إلی ما ذکرناه غیر مرة من لزوم الفحص فی الشبهات الموضوعیة.

ومثل النسیان والتعذر عقلاً التعذر شرعاً، کما إذا أوصی بإعطاء قرآن إلی فلان فارتد، حیث لا یمکن شرعاً تسلیمه القرآن، أو أوصی بأن یبنی مراحیض فی ساحة موات، فجعلها إنسان مسجداً، إلی غیر ذلک.

ثم لا فرق فی وجوه البر بین الوجوه الباقیة أو الزائلة، مثل الإطعام به أو وقفه مسجداً، لإطلاق الدلیل السابق، نعم ذلک إذا لم یکن یتذکر أنه أراده باقیاً من مسجد أو مدرسة أو حسینیة مثلاً، وإلاّ دخل فی العلم إجمالاً أو العلم الإجمالی.

ص:265

فقال (علیه السلام): «الصندوق بما فیه له»((1)).

وخبره الآخر عنه (علیه السلام) أیضاً، قال: سألته عن رجل قال: هذه السفینة لفلان، ولم یسم ما فیها، وفیها وطعام، أیعطیها الرجل وما فیها، فقال (علیه السلام): «هی للذی أوصی له بها إلاّ أن یکون صاحبها متهماً ولیس للورثة شیء».

فإن هذه الروایة وإن کانت خارجة عن باب الوصیة، لأنها من باب الإقرار، بقرینة «إلاّ أن یکون متهماً» حیث قد تقدم الکلام فی صحة الإقرار إذا کان المقر متهماً، إلاّ أن لها دلالة علی أن ما فی السفینة لمن له السفینة، ولو أن الدلالة بسبب جواب الإمام بالإطلاق عن سؤال (وفیها طعام).

أما قول الإمام (علیه السلام): «هی للذی أوصی له بها»((2)) فلا دلالة فیها علی الوصیة، إذ هی تعبیر آخر عن الإقرار فی حال الموت لأنه أیضاً نوع وصیة.

نعم هذه الروایة رواها الصدوق کما فی الوسائل بهذا اللفظ: «إلاّ أن یکون صاحبها استثنی مما فیها» ومع الغض عن (مما) مکان (ما) تکون الدلالة علی الوصیة أقوی.

ومثل الروایات المتقدمة ما رواه الصدوق فی الهدایة، عن الصادق (علیه السلام)، أنه سئل عن رجل أوصی لرجل بسیف کان فی جفنه وکان علیه حلیة، فقال له الورثة: إنما لک النصل، فقال: «السیف بما فیه له»((3)).

وروی فیها أیضاً عنه (علیه السلام)، إنه سئل عن رجل أوصی لرجل بصندوق

ص:267

فیه مال، فقال: «الصندوق بما فیه له»((1)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «وإذا أوصی رجل لرجل بصندوق أوسفینة وکان فی الصندوق أو السفینة متاع أو غیره فهو مع ما فیه لمن أوصی إلاّ أن یکون قد استثنی ما فیه»((2))، وهذا یؤید نسخة الصدوق فی الاستثناء.

وروی الصدوق فی الهدایة أیضاً، عن الصادق (علیه السلام)، إنه سئل عن رجل قال: هذه السفینة لفلان، ولم یسم ما فیها، وفیها طعام، قال: «هی للذی أوصی له بها وبما فیها، إلاّ أن یکون صاحبها استثنی ما فیها، ولیس للورثة فیها شیء»((3)).

هذه الروایات رواها المستدرک.

وکیف کان، فقد ظهر من هذه الروایات، والشهرة المحققة، وکون ذلک مقتضی القاعدة لانصراف الوصیة، إذا لم یمکن انصراف مضاد، کما إذا کان فی السفینة أو الصندوق أموال کثیرة، لا یوصی بمثلها لمثل الموصی له غالباً: أن قول المختلف وفخر المحققین وأبی العباس وغیرهم لعدم دخول الجفن والحلیة فی الوصیة بالسیف، وقول الدروس وجامع المقاصد والکفایة وغیرهم بعدم دخول ما فی السفینة فی الوصیة بها محل نظر.

أما ما حکی عن الکفایة کما فی مفتاح الکرامة، من أن عدم الدخول فی الجمیع هو المشهور، فلم یظهر وجهه.

ثم إن من الواضح أنه إنما یدخل المذکورات فی الوصایا المذکورة

ص:268

إذا لم یکن المجموع زائداً علی الثلث، أو أجاز الورثة، وإلا کان اللازم بطلان الوصیة بالنسبة إلی الزائد عنه.

والظاهر أنه لا فرق فی البطلان بین ما ذکر فی الوصیة، وبین تلک التوابع، لا أن البطلان یکون فی التوابع فحسب، فلا فرق بین أن یقول: السیف وجفنه، أو أن یقول: السیف، وذلک لأن کلیهما مدلول الکلام، فاحتمال الصحة فی کل السیف والبطلان فی کل الجفن، أو الزائد منه من الثلث، غیر وجیه.

ص:269

عدل فی وصیته کان کمن تصدق بها فی حیاته، ومن جار فی وصیته لقی الله عز وجل یوم القیامة وهو عنه معرض»((1)).

وعنه، عن أبیه (علیهما السلام)، قال علی (علیه السلام): «الحیف فی الوصیة من الکبائر»((2)).

وفی روایة أخری: «الضرر فی الوصیة من الکبائر»((3)).

وعن السکونی، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام) قال: قال علی (علیه السلام): «ما أبالی أضررت بولدی أو سرقتهم ذلک المال»((4)).

وفی روایة ابن المغیرة مثله، إلاّ أنه قال: «أضررت بورثتی»((5)).

إلی غیرها من الروایات.

بل فی الصحیح: عن رجل کان له ولد یدعیه ثم أخرجه عن المیراث وأنا وصیه فکیف أصنع، فقال (علیه السلام): «لزم الولد لإقراره بالمشهد، ولا یدفعه الوصی عن شیء علمه»((6)).

والآیة وهذه الروایات بضمیمة ما تقدم وغیره تدل علی المنع عن مطلق إخراج الموصی ورثته، وإن لم یکونوا أولاداً.

وأما الثانی: فقد عرفت أن جماعة قالوا: إن الوصیة تلغی، حتی یکون

ص:271

وجودها کعدمها، خلافاً لمن قال بصحتها بالنسبة إلی الثلث.

استدل الأول: بأن الإخراج من الثلث أعم من الوصیة بالمال لباقی الورثة، فإنه وإن رجعت الحصة إلیهم لکن لیس ذلک وصیة لهم، وإذ لم یشمله دلیل الوصیة کان لغواً.

وفیه: ما ذکره الجواهر، قال: (إن الوصیة بالإخراج وإن لم تکن وصیة بالباقی للباقی، لکنها نفسها وصیة، ضرورة عدم الفرق فیها بین الأمر والنهی والإعطاء وعدمه فی نفوذ جمیع ما أوصی به من الثلث، فهو کما لو صرح بإخراجه من الثلث، فإنه لا إشکال فی اختصاص غیره من الورثة به لا الوصیة به لهم، بل لإخراج الولد مثلاً منه فیبقی إرثاً لغیره، ولا یعتبر فی الوصیة قصد الوصیة، کما لا یعتبر فیها سوی العهد بما أراده، والشارع لم یقطع سلطنته عن الثلث بل أبقاها، فهو مسلط علیه دفعاً ومنعاً، فإذا أخرج بعض الورثة عن المال کله نفذ فی مقدار الثلث الذی له تسلط علیه ولم ینفذ فی غیره، کما لو أعطی المال کله لبعضهم فإنه ینفذ بمقدار الثلث دون غیره) انتهی.

فإذا قال: لا تعطوا ابنی زیداً إرثاً، وکان له ثلاثة أولاد وله تسعة دنانیر، لزم إعطاء زید دینارین، وإعطاء کل ولد آخر ثلاثة دنانیر ونصفاً، حیث إن الوصیة اقتضت حرمانه من الثلث الذی للموصی حق فیه، لا من الثلثین الذی لیس للموصی حق التصرف فیه، فهو بوصیته وفر للولدین الآخرین دیناراً یقسم بینهما.

ولو قال فی المثال: لا تعطوا لأحد من أولادی شیئاً، بل اعطوا إرثی لفلان، أعطی فلان ثلثه وأعطی کل ولد دینارین.

ولو قال فی المثال: لا تعطوا لولدین من أولادی زید وعمرو شیئاً، کان لکل منهما دیناران، وخمسة دنانیر لولده الثالث الذی لم یستثنه.

ص:272

ولو قال: أعطوا کل مالی لزوجتی، أضیف إلی حصتها ثلث أموال المیت، واللازم إعطاؤها قدر الثلث من أرض المیت ونقده بالنسبة، أی لا یعطی لها کل الثلث من الأرض، ولا کل الثلث من النقد، إذ لا وجه لأحد الأمرین، بل اللازم إعطاؤها الثلث من النقد والأرض بالنسبة، فإذا کان کل واحد منهما قدر نصف مال المیت أعطیت ثلث الأرض وثلث النقد بالإضافة إلی إرثها ربعاً أو ثمناً وهکذا، واعطی الباقی الذی یبقی بعد الثلث وحصتها الإرثیة لسائر الورثة، ومن الواضح أنه لا یلاحظ کون الزوجة لا ترث من الأرض، إذ أخذها من الأرض حینئذ إنما هو بالوصیة لا بالإرث.

ومنه یعلم أنه لو قتله أحد أولاده، فقال قبل موته: أعطوه کل إرثی، أعطی الثلث، فإنه لیس إرثاً حتی یقال إن القاتل لا یرث، بل وصیة وهی تنفذ بالنسبة إلی القاتل وغیره.

وأما الروایة التی أشار الیها المحقق، فهی روایة علی بن السری التی عمل بها الصدوقان، وجعلها الشیخ قضیة فی واقعة، والمراد بها أنها بملاحظة أمر خارجی ولا نعلم ما هو سبب الحکم بذلک، فلا یمکن أن یؤخذ بها لقاعدة کلیة، إذ الأصل فی الروایات أخذها کلیة، أما إذا لم یمکن الأخذ بها کذلک لزم أن یحتمل جهة خارجیة حتی لا تطرح، فإن الطرح ینافی الروایات التی تدل علی عدم طرح الروایات، بل ردها إلیهم (علیهم السلام) والتسلیم لهم.

وکیف کان، مثلاً یقال: إنه (علیه السلام) إنما حرم الولد المذکور من الإرث، لأنه علم أنه لیس بولد المیت بعلم الغیب أو ما أشبه ذلک.

قال الراوی: قلت لأبی الحسن موسی (علیه السلام): إن علی بن السری توفی فأوصی إلیّ وأن ابنه جعفراً وقع علی أم ولد له فأمرنی بأن أخرجه عن

ص:273

المیراث، قال: فقال (علیه السلام): «أخرجه، وإن کنت صادقاً فیصیبه خبل»، قال: فرجعت فقدمنی إلی أبی یوسف القاضی، فقال له: أصلحک الله أنا جعفر بن علی السری، وهذا وصی أبی فمره فلیدفع إلیّ میراثی من أبی، فقال لی أبو یوسف القاضی: ما تقول، فقلت: نعم، هذا جعفر بن علی السری، وأنا وصی علی بن السری، قال: فادفع إلیه ماله، فقلت: أرید أن أکلمک، فأذن لی فدنوت حیث لا یسمع أحد کلامی، فقلت: هذا وقع علی أم ولد لأبیه فأمرنی أبوه وأوصی إلیّ أن أخرجه من المیراث، ولا أورثه شیئاً، فأتیت موسی بن جعفر (علیه السلام) بالمدینة فأخبرته وسألته فأمرنی أن أخرجه من المیراث ولا أورثه شیئاً، فقال: الله إن أبا الحسن أمرک، قلت: نعم، فاستحلفنی ثلاثاً، ثم قال لی: انفذ ما أمرک أبو الحسن به، فالقول قوله((1)).

قال فی الجواهر: (ظاهر الصدوقین ذلک، لکن فی الولد الذی قد أحدث الحدث المزبور دون غیره، وحینئذ یکون عدم النفوذ فی ما عداه مجمعاً علیه، بل لعله کذلک فیه أیضاً لعدم قدح خلاف مثلهما فیه) انتهی.

ثم لو قیل به هل یتعدی إلی الحفید والجد، وإلی الفاحشة بالأم، أو بزوجة الأب، احتمالان، لکن لما کانت الروایة مهجورة واحتمل فیها أنها قضیة فی واقعة ولو من جهة ولایة الإمام (علیه السلام) من باب عقوبة المنکر أو ما أشبه ذلک، لم یکن للبحث فی خصوصیاته مزید فائدة.

ثم الظاهر أنه لو قال: لا تعطوا ولدی الأکبر شیئاً من میراثی، لم یعط من الحبوة، لأنه کالوصیة بإعطاء الحبوة لغیره، وتکون بین سائر الورثة، لا لأکبر

ص:274

الأولاد بعده، إذ لا دلیل علی أنه لا حق فی الوصیة بالحبوة فالأصل صحتها، کما لا دلیل علی إعطائها أکبر الأولاد بعد الولد الأکبر إذا کان فیه محذور.

وإذا أوصی الکافر بعدم إعطاء بعض ورثته، فإن صح ذلک فی مذهبهم عملنا بوصیته من باب ألزموهم، وإن کان لا یبعد التخییر بالعمل بالنسبة إلی ذلک بدیننا أو بدینهم، من باب الجمع بین قاعدة الإلزام((1))، وقوله سبحانه: ﴿وَأن احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ﴾((2))، کما ذکرناه فی کتاب القضاء وغیره.

ص:275

هو المرجع فی تعیین مصادیقها المندرجة فیما أراده الموصی بحسب ظاهر اللفظ.

أقول: مرادهم أنه أراد مفهوم اللفظ الصادق علی القلیل والکثیر، وحیث إن الوارث هو مأمور التنفیذ والموصی أوکله إلی الوارث، کان المعتبر فیه تقدیره، کما إذا أوکل السید عبده بأن یعطی الفقیر شیئاً، فإن الشیء وإن کان یشمل الدرهم إلی الدینار إلاّ أن العبد لما کان موکلاً بالتنفیذ، وقد أوکله السید حسب نظره، کان له أن یعطی درهماً أو درهمین إلی عشرة دراهم قیمة الدینار، وإلا فإذا لم یکن کذلک بأن أراد الموصی ظاهر اللفظ، وکان ظاهر اللفظ عند العرف شیئاً، وعند الوارث شیئاً آخر، ولم یعلم أن المورث أراد الظاهر عند الوارث، کان مقتضی القاعدة کون المعیار نظر العرف، لأن معانی الألفاظ سواء فی کلام الشارع أو غیره یؤخذ من العرف، علی ما هو سیرة العقلاء، إلاّ إذا علم عدم إرادة المفهوم العرفی.

لا یقال: إن أمره الوارث قرینة علی إیکاله إلی فهمه لا فهم العرف.

لأنه یقال: الإیکال فی التنفیذ لا فی فهم مخالف لفهم العرف.

لا یقال: إذا کان له مفهوم عند العرف لم یکن مجملاً، وکلام الفقهاء فی المجمل.

لأنه یقال: مرادهم بالمجمل اللفظ القابل للانطباق علی متعدد، کما فی مثال الدرهم والدینار، وذلک قد یکون قابل الانطباق علی أشیاء حسب فهم العرف، وقابل الانطباق علی أشیاء أخر حسب فهم الوارث، مثلاً إذا قال: أعطوه قلیلاً، والعرف یری أنه من الدرهم إلی الدینار، أما الوارث فهو یری أنه من الفلس إلی

ص:277

الدراهم، والدرهم خمسون فلساً مثلاً، قدم نظر العرف علی نظر الوارث، لما عرفت.

ولا یخفی اختلاف الزمان والمکان والموصی والموصی إلیه والموصی به فی سببیة أن یفهم العرف هکذا، مثلاً من عادته إعطاء الفقراء بین الدرهم والدینار، إذا أوصی بأن یعطوا کل فقیر أتی باب داره إلی ستة من موته مثلاً شیئاً، فهم العرف أنه بین الدینار والدرهم، ومن عادته إعطاؤهم بین الفلس والدرهم حملت وصیته علی ما بینهما فی الفهم العرفی.

وکذا بالنسبة إلی ما أوصی أن یعطوا المرجع الأعلی شیئاً، فإنه بین مائة دینار والألف، بینما ما لو أوصی بأن یعطوا المستکفف فإنه بین الدینار والعشرة، وهکذا فی سائر الخصوصیات.

والحاصل: إن للقرائن دخلاً فی تحدید المجمل بین أطراف محتملة، ومثله غیره، مثلاً إذا کانت له حدیقة حیوان فأوصی أن یعطی أحد حیواناته لولده الصغیر، لم یفهم منه مثل الفیل والزرافة، بل مثل الهرة والصخلة، أما إذا أوصی بإعطائه لشیخ القبیلة فهم منه أمثال الفیل والفرس، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولو صار اللفظ مجملاً من جهة جهل الوارث، لا من جهة إجمال نفس اللفظ، مثلاً لم یعلم هل أن مورثهم عراقی یصطلح الزنبور فی الوصیة علی خلیة النحل، أو سوری یصطلحه علی الزوجة، فالمجال هنا للقرعة، فتأمل.

أما الثالث: وهو الموغل فی الإبهام، فإن کانت هناک محتملات عین المراد بالقرعة، وإن لم یعلم حتی المحتملات سقطت الوصیة فی مثل المثال السابق، وصرف فی وجه الخیر الخاص، فیما إذا أوصی بأن یعطی لفقراء المحل الذی استجیب فیه دعاؤه مائة دینار مثلاً، أو الخیر العام فیما إذا أوصی فی أن یصرف المبلغ فی تعمیر ذلک المکان مثلاً، اللهم إلاّ إذا کان ارتکاز بأنه إذا لم یعمر

ص:278

هناک کان یرید الأقرب، أی تعمیر فی مکان آخر فیکون مثل الخاص.

ثم إن المسالک قال: (ولو تعذر الرجوع إلی الوارث لغیبة أو امتناع أو صغر _ أقول: أو موت أو جنون أو نحو ذلک _ أعطی أقل ما یصدق علیه الاسم، لأنه المتیقن، وکأنه أراد أن إخراج المال من کیس الورثة خلاف الأصل، فما تیقن خروجه کان خارجاً، وما لم یتیقن یبقی داخلاً).

لکن الجواهر أشکل علیه، (بأنه لم لا یکون التخییر للحاکم أو عدول المسلمین فی المصادیق، اللهم إلاّ أن یقال: إن المخاطب بالتنفیذ أولاً وبالذات الوارث، فالخطاب فی الحقیقة له، ولکن ناب غیره للتعذر فیقتصر علی المتیقن مما یعینه المنوب عنه لو کان قد باشر التعیین) انتهی.

أقول: حیث ارتکاز الموصی الإعطاء الدائر بین الدراهم والدینار، ویرید أن یعطی وارثه ذلک لتعدد المطلوب، کان للحاکم ونحوه نفس ما کان للوارث من التخییر للارتکاز، ولا مجال للأخذ بالقدر المتقین، فإنه لا مجال للأصل مع الارتکاز.

ومما تقدم یظهر أن المکلف بتنفیذ الوصیة، وارثاً أو وصیاً أو حاکماً، هو الذی بیده اختیار التعیین، فقولهم: (الوارث) إنما هو من باب المثال.

ولذا قال الجواهر: بأن الوصی کالوارث.

ولو أوصی إلی اثنین بأن یعطی زید الفقراء مالاً، وعمرو أبناء السبیل مالاً، لا یلزم تماثلهما، بل کل یأخذ بما یری، لشمول الدلیل المتقدم لکل واحد واحد.

کما أن الوصی لو کان واحداً وأوصاه اثنان بمثل ذلک کان له أن یفرق بین الوصیتین، وکذا الحال إذا کان کل من الموصی والوصی واحداً والموصی له اثنین.

ثم إن کان انصراف للّفظ المجمل إلی أن لا یکون حده الأقل أقل من کذا،

ص:279

أو حده الأکثر أکثر من کذا فهو، لأنه مصب الوصیة، وإن لم یکن انصراف فی أی منهما أو فی أحدهما، عمل فیه حسب الفهم العرفی المستفاد من المجمل.

وعلیه ینزل کلام المسالک، قال: (المجمل لا تعدد له لغةً ولا عرفاً ولا شرعاً _ ومراده بعرفاً، أی عرفاً بالانصراف _ فکل ما یتمول صالح لأن یکون متعلق الوصیة، أما فی القسط والنصیب والحظ والقلیل والیسیر فواضح، وأما فی الجلیل والجزیل وما فی معناهما کالعظیم والنفیس، فإنه وإن کان یقتضی عرفاً زیادة علی التمول إلاّ أنه مع ذلک یحتمل إرادة الأقل، نظراً إلی أن جمیع المال منصف بذلک فی نظر الشارع، ومن ثم حکم بکفر مستحل قلیله وکثیره، کما نبهوا علیه فی الإقرار بمثل ذلک متفقین علی الحکم فی الموضعین) انتهی.

فلا یرد علیه إشکال الجواهر بأنه قد یقطع بعدم إرادة الموصی إیاه، والظاهر أن النزاع بینهما لفظی حیث کلام المسالک فی عدم الانصراف وکلام الجواهر فی الانصراف.

ثم قال المسالک: لو قال: أعطوا زیداً قسطاً عظیماً وعمرواً قسطاً یسیراً، لم یشترط تمیز الوارث بینهما بزیادة الأول عن الثانی لما ذکرناه، مع احتماله نظراً إلی غلبة العرف بإرادة ذلک.

وفیه: إن ذلک إن اعتبر لزم مثله عند الانفراد، وفیه: إن تنظیر الاجتماع بالانفراد، غیر ظاهر الوجه، إذ قرینة المقابلة فی الاجتماع یقتضی الفرق.

ولذا قال الجواهر: إن کلامه مجرد دعوی یشهد العرف الذی قد أمرنا باتباعه علی خلافها.

ثم إنه لو اختلف العرف فی الزیادة والنقیصة، فإن قلنا

ص:280

بالأخذ بالأکثر فی الشهادتین المتضاربتین أخذ به هنا للمناط، ولقوله (علیه السلام): «فإن المجمع علیه لا ریب فیه» ولغیرهما.

وإن لم نقل بذلک فالظاهر تنصیف القدر الزائد، فلو قال أحدهم: عشرة، وقال الآخر: أربع عشرة، أعطی اثنتی عشرة لقاعدة العدل.

أما لواختلف الوارثان أو الوصیان وبید کل المال، أعطی کل حسب نظره، لأنه المکلف، ویری ذهنه مرآة العرف.

نعم إذا کانت الورثة کباراً وأرادوا الأخذ بالأکثر فی العرفین المتنافیین جاز لهم ذلک، لأن الزائد إما حق الموصی له أو تنازل منهم له، کما أن الوارثین المترتبین والوصیین کذلک لکل منهما أن یعمل حسب نظره.

ص:281

وعن أبی بکر الحضرمی، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) فسأله رجل عن رجل مرض فنذر لله شکراً إن عافاه الله أن یتصدق من ماله بشیء کثیر ولم یسم شیئاً فما تقول، قال (علیه السلام): «یتصدق بثمانین درهماً فإنه یجزیه ذلک، بین فی کتاب الله إذ یقول لنبیه (صلی الله علیه وآله وسلم): ﴿لقد نصرکم الله فی مواطن کثیرة﴾ والکثیرة فی کتاب الله ثمانون»((1)).

وروی الصدوق، عن ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال فی رجل نذر أن یتصدق بمال کثیر، فقال: «الکثیر ثمانون فما زاد، لقول الله تعالی: ﴿ولقد نصرکم الله فی مواطن کثیرة﴾ وکانت ثمانین موطناً»((2)).

وعن العیاشی، قال: اشتکی المتوکل شکاة شدیدة، فنذر لله إن شافاه الله أن یتصدق بمال کثیر فعوفی من علته، فسأل أصحابه عن ذلک، إلی أن قال: فقال ابن یحیی المنجم: لو کتبت إلی ابن عمک یعنی أبا الحسن (علیه السلام)، فأمر أن یکتب له فیسأله، فکتب أبو الحسن (علیه السلام): «تصدق بثمانین درهماً»، فقالوا: هذا غلط سله من أین قال هذا، فکتب: «قال الله لرسوله (صلی الله علیه وآله وسلم): ﴿لقد نصرکم الله فی مواطن کثیرة﴾ والمواطن التی نصر الله رسوله فیها ثمانون موطناً، فثمانون درهماً من حلفه مال کثیر»((3)).

وعن الرضوی (علیه السلام)، والصدوق فی المقنع: «إن النذر ثمانون للآیة»((4)).

ص:283

وعن المناقب وثاقب المناقب، عن أبی علی بن راشد: إن الشیعة بعثوا إلی الصادق (علیه السلام) أموالاً ورقاعاً مختومة وفیها مسائل، فوصلت إلی المدینة بعد وفاته، فأجاب عنها الإمام موسی بن جعفر (علیهما السلام) قبل فک الخواتیم، وفی إحداها: ما یقول العالم (علیه السلام) فی رجل قال: أتصدق بمال کثیر، ما یتصدق، تحته الجواب: «إن کان الذی حلف بهذه الیمین من أرباب الدراهم یتصدق بأربعة وثمانین درهماً، وإن کان من أرباب الغنم فأربعة وثمانون غنماً، وإن کان من أرباب البعیر فأربعة وثمانون بعیراً، والدلیل علی ذلک قوله تعالی: ﴿ولقد نصرکم الله فی مواطن کثیرة ویوم حنین﴾ فعُدت مواطن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) قبل نزول الآیة فکانت أربعة وثمانین موطناً»((1)).

وفی المسالک: نسب الجواب للمتوکل إلی الإمام الجواد (علیه السلام).

هذا والمشهور کما حکی عنهم، قالوا: إن الثمانین فی الوصیة علی القاعدة. قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: اقتصاراً فیما خالف الأصل والعرف واللغة علی موضع النقل، خلافاً للشیخ حیث تعدی فی ذلک إلی الإقرار أیضاً، وکأنه وغیره ممن تعدوا جعلوا ذلک اصطلاحاً شرعیاً مثل الزمان بمعنی خمسة أشهر، وحین بمعنی ستة أشهر، وکذلک القدیم، والسهم بمعنی الثُمن، والجزء بمعنی السُبع أو العُشر، والشیء بمعنی السُدس، کما تقدم بعضها.

وکیف کان، فاللازم الأخذ بالمشهور فی النذر، أما الوصیة فقد رواها الشیخ مرسلاً أیضاً، کما تقدم.

وإشکال تهافت الروایات هناک بین ثمانین وأربع وثمانین، فغیر ظاهر

ص:284

إذ الثانی لا یقاوم الأول من وجوه، کما أن إشکال اختلاف المروی عنه فی النذر أیضاً غیر ضار، بعد شهرة کونه الهادی لا الجواد (علیهما السلام).

أما إشکال بعض المتأخرین بأنه سواء أرید بالمواطن الغزوات أو مع السرایا، فهی لیست ثمانین لأنها قد تزید وقد تنقص، کما یظهر لمن راجع صاحب المغازی والواقدی وغیرهما، فغیر وارد بعد أن لم یکن دلیل علی أن المراد الغزوات والسرایا، بل مطلق مواضع نصر الله سبحانه، ولعل العامة کانوا یعلمون أنها ثمانون فلم یستشکلوا علی الإمام، أو أن الإمام (علیه السلام) قال ما هو حق من لزوم الثمانین وألبسه لباس الآیة، حیث کانوا یعتقدون بذلک، وإن کان یعتقد (علیه السلام) هو بغیر الثمانین، ثم إن العدد إلی نزول الآیة.

وکیف کان، فالإشکال المذکور غیر وارد بعد حجیة الروایة واشتهارها واستناد المشهور فی باب النذر إلیها.

ثم فی باب النذر یلزم أن یقال بروایة المناقب وغیره من کون العدد ثمانین، أما الجنس فحسب ارتکازه، والظاهر أن ذلک إنما هو إذا أطلق وأراد الإطلاق، أما إذا أراد العرف الخاص لهم أو اصطلاحه الخاص مثلاً فلیس کذلک.

ولا فرق بین الکافر والمسلم بعد جعل الإسلام ذلک ثمانین، اللهم إلاّ إذا کان الإطلاق فی عرفهم وإن لم یقصده الناذر غیر ذلک، فالحاکم الإسلامی یخیر بین أن یحکم بما یرون أو بما نری.

هذا فی النذر، وأما فی الوصیة فاللازم الذهاب إلی قول المشهور، بعد عدم فهم مناط قطعی یتعدی بسببه من النذر إلی المقام.

أما جعل الجواهر تبعاً للمسالک من موهنات الروایة أنه قد ورد کثیر فی

ص:285

القرآن مثل: ﴿فِئَةً کَثیرَةً﴾((1))، ﴿اذْکُرُوا اللَّهَ ذِکْراً کَثیراً﴾((2))، فی أمکنة متعددة غیر مراد منه ذلک، فلا یخفی ما فیه بعد الروایة، فهو أشبه بالإشکال العلمی علی تقدیر عدم وجود الروایة.

ثم مهما قلنا بأنه ثمانون، فالظاهر عدم اختصاص لفظ الکثیر بل معناه فی سائر اللغات کذلک.

ص:286

حیث جعل الشارع أقل الحمل ستة أشهر.

قال فی الشرائع: (ولو أوصی بحمل موجود فجاءت به لأقل من ستة أشهر صحت الوصیة به، ولو کانت لعشرة أشهر من حین الوصیة لم یصح، وإن جاءت لمدة بین الستة والعشرة وکانت خالیة من مولی وزوج حکم به للموصی له، ولو کان لها زوج أو مولی لم یحکم به للموصی له لاحتمال توهم الحمل فی حال الوصیة وتجدده بعدها).

أقول: فالصور ثلاث:

الأولی: أن تأتی به لدون ستة أشهر، فهو حال الوصیة کان موجوداً شرعاً، إذ لا یبقی الولد الذی یأتی لدون ستة أشهر، ولکن لا یخفی أن هذا علی ضرب القاعدة فی حال الجهل، وإلا فقد أمکن مجیء الولد لدون ذلک مع العلم بأنه کذلک، إذ الأمر لیس مستحیلاً عقلاً وإنما عادةً، ولذا نقلت الأخبار العالمیة حدوث مثل ذلک.

نعم إذا لم یکن علم کانت القاعدة أنه لا یأتی لدون ذلک مع بقائه، فقول المسالک: (لأنه حال الوصیة لا یمکن حدوثه _ إذا جاء لأقل من ستة أشهر _ فلابد من فرض تقدمه فی وقت یمکن فیه وطی الأمة بحیث یمکن فیه تخلق الولد) انتهی، إنما أراد الإمکان العادی.

الثانیة: أن تأتی به لأکثر من أقصی مدة الحمل، وقد فرضه المحقق عشرة أشهر من حین الوصیة بطلت الوصیة، إذ یقطع شرعاً بعدم کونه موجوداً حال الوصیة، والمفروض أن الوصیة بالحمل الموجود، والاستثناء المذکور فی الأولی آت هنا أیضاً، والکلام فی أقصی مدة الحمل فی باب النکاح.

الثالثة: أن تأتی به لمدة بین الستة والعشرة، وقد فارقها من یباح وطؤها

ص:289

حکم به للموصی له لمعلومیة سبق وجوده علی الوصیة، لأن احتمال فرض تجدد الولد منفی، لفرض أن من یباح له وطؤها قد فارقها، والأصل عدم وطی غیر الوطی السابق، وظهور حال المسلمة فی عدم الزنا، کما علله بذلک فی الجواهر.

ومنه یعلم أن مراد المحقق کانت خالیة من مولی وزوج، مفارقة من یباح له الوطی، فلا خصوصیة للمفارقة، وإنما هی من باب المثال.

قال فی المسالک: (وما یقال من أن الظاهر الغالب إنما هو الولادة لتسعة أشهر تقریباً، فما یولد قبلها یظهر کونه موجوداً، وإن کان لها فراش، وأن الخالیة یمکن وطؤها محللاً بالشبهة ومحرماً لو کانت کافرة، إذ لیس فیها محذور لعدم الصیانة بخلاف المسلمة، یندفع بأن الحکم السابق مرتب علی الأصل المقدم علی الظاهر عند التعارض إلاّ فیما شذ) انتهی.

ومراده مما (شذ) ما حکم الشارع بالظاهر، مثل ظاهر حال المسلم وظاهر سوقه وأرضه وما أشبه، وإن کان یرد علیه بأن الکافرة أیضاً یحکم علیها بالصحة، لأن لکل قوم نکاحاً((1))، والظاهر فی المسألة أن اللازم التمسک بأصل الصحة، کما یتمسک به فی سائر العقود والإیقاعات لدی الشک فی الشرائط والأجزاء.

نعم قال فی الجواهر: (لم أجد إلی من استند إلی أصل الصحة فی شیء من أفراد المسألة حتی فی صورة الوصیة به بعد الاطمینان بحصوله للأمارات العادیة ثم حصل الشک بعد ذلک فیه)، إلی آخر کلامه.

ص:290

ومنه یعلم وجه النظر فی قوله: وإن کان قد یناقش فی قول الشرائع: لو کان لها زوج أو مولی إلخ: (بأن الأصل عدم وطی آخر تجدد منه الحمل، ووجود الفراش أعم من ذلک، مضافاً إلی أن الظاهر بملاحظة الغلبة العادیة التولد من الوطی الأول فیما بین الأقصی والأقل)((1)).

إذ یرد علیه أولاً: إن أصل عدم وطی آخر لا یثبت أنه من الوطی الأول الموجب لوجوده حال الوصیة.

وثانیاً: من أین الظهور المذکور.

وعلی أی حال، فإن عمل بأصالة الصحة کما هو مقتضی القاعدة فبها، وإن لم یعمل کان من مسألة التاریخین فقد یجهلان وقد یعلم أحدهما فقط.

ص:291

صادق علیهما فیکون تعیینه إلی الوارث کما فی کل لفظ متواط، ولا یتوجه هنا احتمال استحقاق کل واحد من الذکرین ما عین له وکل واحد من الانثیین کذلک، لأن الموصی له مفرد نکرة فلا یتناول ما زاد علی الواحد، بل کان بالنسبة إلیهما متواطئاً، کما لو أوصی لأحد الشخصین أو لفقیر أو نحو ذلک) ((1)) انتهی.

أقول: صور المسألة ثلاث: لأنه إما أن یعلم أن مراده أن لکل ذکر کذا، وفیها یجب إعطاؤهما کل واحد اثنین، أو کل أنثی کذا فیعطی کل واحدة درهماً.

وإما أن یعلم أن مراده أن الوصیة بالدرهمین والدرهم فقط، وفیها یقسم الدرهمین بینهما، والدرهم بین الأنثیین.

وإما أن لا یعلم، وهنا لا حق إلاّ فی درهمین أو درهم، حالهما حال الصورة الأولی، لأصالة عدم الزیادة، کما إذا شک فی أنه أوصی بدرهم أو درهمین.

قال فی المسالک: (فرع، لو ولدت خنثی دفع إلیه الأقل لأنه المتیقن، بناءً علی أنه لیس طبیعة ثالثة مع احتمال عدم استحقاق شیء، لأنه لیس أحد الأمرین).

ورجح فی الجواهر الاحتمال الأول، قال: (أما احتمال عدم استحقاق شیء لأنه لیس أحد الأمرین فواضح الضعف)((2)).

أقول: إن علم أن مراده الذکر والأنثی العادیان لم یکن له شیء لأنه مقابلهما، وإن لم یعلم وشک فی شمول وصیته للخنثی کان الأصل العدم، وإن علم بالشمول کما هو مفروض کلامهما فهنا احتمالان، قاعدة العدل کما فی الإرث، وإعطاء الأقل کما ذکراه.

کما أنا لا نستبعد اختیار الخنثی فی جعل نفسه ذکراً أو أنثی وإجراء کل المعاملات علی نفسه حسب ما جعل، ودلیل إرث الخنثی لا یقاوم القواعد بعد أنه فی موضع خاص لم نعلم مناطه.

ص:293

أو یقال: إنه إذا لم یعین الخنثی نفسه أحدهما بإرادته من باب «الناس مسلطون» أو بالقرعة وإن کان بعیداً، لدلیل «لا ضرر» مع وضوح أن بقاءه محروماً من مزایا الرجل والمرأة من أشد الضرر، وغیر ذلک، والقول بأن «لا ضرر» لا یثبت حکماً فیه نظر، حیث إنه ملقی إلی العرف، والعرف یری إثباته له بالنسبة إلی الحکم الإیجابی المناسب للحکم السلبی، ولذا استند الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) بقلع الشجرة إلی دلیل «لا ضرر».

أما إذا قلنا بأنه لیس طبیعة ثالثة فالأمر أوضح بأن المجال للتعیین بالعلائم، ثم القرعة کما یستفاد من تعیین علی (علیه السلام) الخنثی الذی کان من أشکل أقسامه حیث کان له زوج وزوجة.

ثم إنه کما تقدم عدم الخلاف فی صحة الوصیة بإعطاء الحمل شیئاً، کذلک تصح الوصیة بإعطاء حمل الدابة أو الشجرة لإنسان أو صرفهما لشیء مثل المسجد مثلاً بلا إشکال ولا خلاف، وذلک لإطلاق أدلة الوصیة، من غیر فرق بین أن یکون الحمل موجوداً حال الوصیة أو حال الموت أو معدوماً حالهما وإنما یتجدد بعد ذلک.

وقول الجواهر: (لا یقدح کونه معدوماً حالها، لأنه یکفی فیها احتمال الوجود وإن لم یکن عن شأنه الوجود کالوصیة بما یشتریه أو یتهبه فی مستقبل الأزمنة) انتهی.

فإنما أراد أنه یصح أن یوصی لا أن الوصیة صحیحة، إذ إنما تصح إذا کشف أنه صار فی المستقبل لوضوح أن الوصیة بدون المتعلق باطلة، سواء کانت للحال أو المستقبل، فإنه کما تبطل إذا زعم أن فی کیسه دیناراً فقال: أعطوه لزید، إذا لم یکن هناک دینار واقعاً، کذلک تبطل إذا قال: أعطوا ثمرة شجرتی التی ستظهر فی

ص:294

الربیع لزید، فلم تثمر الشجرة کما هو واضح.

وعلی ما ذکرناه ینزل کلام القواعد وجامع المقاصد وغیرهما، فلیس مرجع کلامهم عدم اشتراط الوجود، بل مرجعه کفایة الاحتمال، وأما التحقق للوصیة فلا یکون إلا مع تحقق الموصی به خارجاً.

ثم الظاهر أنه لا فرق فی الوصیة بالحمل أن یعطی لزید أن تکون وصیة عهدیة أو تملیکیة، کما لا فرق بین المعین والمردد، کما إذا قال: کل واحدة من بقرتی وشاتی کانت حاملة فحملها لزید، کل ذلک للإطلاق.

لکن هل تصح الوصیة التملیکیة بالنسبة إلی حمل المستقبل، الظاهر ذلک، وفاقاً للجواهر، بل قال: إنه ظاهرهم، لأن الملک اعتبار عرفی والعرف یعتبره إذا کان فی المستقبل، کما إذا باعه حاصله الذی یأتی بیعاً سلفاً.

ومنه یعلم وجه النظر فی الإشکال علی ذلک بعدم قابلیة المعدوم الذی لم ینزله الشارع منزلة الموجود للتملیک.

ولو قال: أعطوه حمل دابتی، وکانت حاملة، فهل یعطی له حملها الحالی أو حتی الاستقبالی، إن کان ظهور اتبع، وإلا فالأصل عدم الاستقبالی.

وکذا لو قال: أوصیت لزید بما تحمله دابتی، وشک فی أن المراد حملها الأولی أو دائماً، ومن ذلک یظهر وجه النظر فی ما فی المسالک فراجعه.

ولوقال: أوصیت له بحمل هذه الشاة، فهل یحق الوارث ذبح الشاة قبل الولادة، ویعطی له الولد الحلال، بعد وضوح عدم جواز ذلک إذا کان الجنین بعد لم یبلغ مبلغ الذکاة، الظاهر أنه إذا لم یکن قرینة للإطلاق أو التقیید بالولد الکامل حق للوارث ذبحه وإعطاؤه الجنین الحلال.

ولو باع الشاة الموصی بولدها، کان بالنسبة إلی الجنین فضولیاً، فإن لم

ص:295

یرض الموصی له کان للمشتری الجاهل بذلک خیار تبعض الصفقة.

ثم إنه لو خالف ارتکاز الموصی وصیته فهل العبرة بالارتکاز أو بالوصیة، الظاهر الثانی، حیث إن العقود والإیقاعات تتبع القصود والألفاظ، قال (علیه السلام): «إنما یحلل الکلام» وقال سبحانه: ﴿بالعقود﴾، والعقود تتبع القصود، وإلا لم یصدق (عقودکم).

فإذا قال: أعطوه کل ما فی بطن هذه الدابة، وکان ارتکازه واحداً، ولکن قصده ولفظه (الکل) أعطی الکل، ورجوعهم فی الوقف المتعذر المصرف إلی الارتکاز إنما هو إذا لم یخالف الارتکاز اللفظ والقصد، وإلا فلا دلیل علی الرجوع إلی الارتکاز، ولذا یستدلون بأن الارتکاز داخل فی دلیل «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها».

نعم فی الأمور الإذنیة المنوطة برضی الباطن المعتبر الارتکاز، فإذا ظنه عدواً وقال له: لا تدخل، حق له الدخول إذا کان صدیقاً، لوجود طیبة النفس حقیقة، فیشمله «لا یحل مال امرئ إلا بطیبة نفسه» وقد ألمعنا إلی ذلک فی کتاب إحیاء الموات، فراجع.

ثم إنه لا فرق فی الوصیة المستقبلیة بین العین والمنفعة، فتصح الوصیة بسکنی الدار مدة مستقبلة إطلاقاً أو فی الجملة، وفی الجملة قد یکون معیناً أولاً، أو وسطاً، أو آخراً، أو مردداً بینها، أو إجمالاً مطلقاً، مثل: یسکن داری مدة، فالمعین واضح، والمردد یعطی للموصی له أحدهما، والظاهر أن الاختیار مع الوارث لا مع الموصی له فیما لو اختلفا فأراد أحدهما شیئاً والآخر شیئاً آخر، إذ إعطاء الوارث أیهما تنفیذ للوصیة، ولا دلیل علی أکثر من ذلک.

نعم لو اختلف الوارثان، مثلما إذا قال الموصی: أسکنوه إحدی داریّ،

ص:296

فقال وارث: داره الغربیة، وقال وارث آخر: داره الشرقیة، کان الملجأ القرعة، لأنها لکل أمر مشکل إلاّ إذا أمکن إجراء قاعدة العدل، کما لو رضی الموصی له بأن یسکن هذه شهراً وتلک شهراً وجعله الوارثان حلاً وسطاً.

وإن شئت قلت: إن الواجب تنفیذ الوصیة، فإذا کان له طریق واحد فهو، وإن کان له طریقان ورضی الوارث بأحدهما فهو، وإن تعارضوا فالمرجع قاعدة العدل، لأنه لا وجه لتقدیم رأی وارث علی وارث، وإن لم یمکن إجرائها فالقرعة.

ومثل الکلام فی المردد الکلام فی الکلی المطلق والکلی فی المعین والمشاع، إذا أرید إعطاؤه هذا الفرد أو ذاک فی المطلق، أو من هذه الناحیة أو تلک الناحیة فی الکلی المعین والمشاع.

أما فی المجمل مطلقاً، مثل یسکن داری مدة، فأقل مدة یصدق علیها أنها (مدة) حق للموصی له فی مال الموصی، فإذا أسکنوه ما صدق علیه تلک عملوا بالوصیة.

وإذا أوصی بثلث ثمرة بستانه، فالظاهر أنها من الجمیع، لا من بعض الثمار، فإذا کان فی البستان عنب وتمر وتفاح لم یصح إعطاؤه بقدر الثلث من ثمر واحد، إلاّ إذا أراد حال الوصیة القیمة، أی ثلث قیمة المجموع.

کما أن الظاهر لزوم إعطائه من کل جنس حسنه وغیر حسنه، فإذا کان نوعان من التفاح حسن وغیر حسن لم یحق للوارث إعطاؤه من غیر الحسن، کما لا یحق للموصی له طلبه من الحسن فقط، لأن من القسمین هو المنصرف من الإطلاق، وهل له إعطاؤه من الأوسط إذا کان ثلاثة أقسام، الظاهر لا، وإن کان الأوسط یساوی قیمته قیمة الآخرین، إذ لا دلیل علی اعتبار القیمة، نعم إن أراد الموصی القیمة حق له إعطاء ما قیمته تساوی ثلث قیمة الجمیع، ولو شک الوارث فی صدق ما أوصی علی هذا الشیء الخاص، أو فی مصداقه

ص:297

لم یصح إعطاؤه، کما إذا أوصی بإعطائه ثلث الثمار فشک فی أنه هل یصدق الثمر علی أوراق الحناء، أو علم أنه یصدق علی هذا ولا یصدق علی هذا، ثم شک فی أن ما یرید إعطاءه هل هو هذا أو هذا، کما إذا قال: أسکن طالب العلم الدینی المدرسة، فشک فی أن الذی یدرس الأدبیات فقط، هل هو طالب علم دینی حیث الشبهة فی المهفوم، أو شک فی أن زیداً هل یدرس العلوم الدینیة أو عمرواً مع علمه بأن أحدهما یدرس، فإنه لا یحق له إسکان أحدهما، کما لا یحق له إسکان الأول، لأن الموضوع غیر ظاهر التحقق، وتفصیل الکلام فی ذلک فی الأصول.

ثم إنه إذا أوصی بمنفعة الدار أو البستان أو الدابة مؤبدة فقد یرید جمیع المنافع، وحینئذ لا قیمة للعین، لأن العین التی سلبت جمیع منافعها لا قیمة لها، وحینئذ تقوم العین وتجعل من الثلث، وقد یرید بعضها، مثل ما إذا أوصی بجمیع ثمر البستان، فإن للبستان قیمة بدون الثمر أیضاً مثل الحطب والسکنی والمیاه الزائدة والدود الذی یخرج من أرضه وما أشبه، وهنا یقوم مرة مع الثمر ومرة بلا ثمر ویخرج التفاوت بینها من الثلث، فإذا کانت قیمته مع الثمر عشرة وبلا ثمر ثلاثة کان الموصی به سبعاً، ومما ذکرنا یعلم أن جعل الأوجه ثلاثة کما فی المسالک واتباع الجواهر له محل تأمل.

ومن ذلک یعرف أنه لا فرق بین أن یؤصی بالثمر أو بالکل فی ما إذا لم تکن منفعة له إطلاقاً بدون الثمر، کما یعرف الحال فی ما إذا أوصی لأحد بالرقبة ولآخر بالثمر، حیث لا تصح وصیة الرقبة إذا لم تکن له قیمة دون الثمر إطلاقاً.

ولو قال: کل الثمر لزید والرقبة لأولادی، ألغی قوله: والرقبة لأولادی،

ص:298

إذ لا یبقی بعد الثمر شیء یتمول أو یملک، ولا وصیة إلاّ فی الملک، فی صورة عدم قیمة للرقبة بعد الثمر.

وکیف کان، فإذا أوصی بکل الثمر قوّم، سواء ما لا یبقی بعده شیء أو یبقی، فإن کان بقدر الثلث أو أقل نفذ، وإن کان أکثر توقف ذلک علی إجازة الوارث، کما هی القاعدة علی ما سبق الکلام فیه.

قال فی الشرائع: ولو أوصی بخدمة عبد أو ثمرة بستان أو سکنی دار أو غیر ذلک من المنافع علی التأبید أو مدة معینة قومت المنفعة، فإن خرجت من الثلث، وإلا کان للموصی له ما یحتمله الثلث.

وهل العبرة بالثلث حال الموت أو بحال تنفیذ الوصیة فیما إذا کان بینهما تنزل أو تضخم، مثلاً أوصی بثمرة بستانه علی التأبید وکانت حین الموت تسوی مائة وله بقدر ضعفه من مال آخر، ثم حین التقسیم تسوی الثمرة مائة وعشرین، أو کان له حین الموت إضافة علی مائة البستان مائة وأربعون مما کانت الوصیة زائدة علی الثلث، ثم حین التقسیم تنزل البستان فصارت قیمة الثمر ثمانین مما یساوی الثلث، الظاهر أن العبرة حال الموت، لأنه وقت تعلق حق الموصی له بالموصی به، فلا عبرة بزیادة أو نقیصة بعد ذلک، بل الحکم کذلک وإن قال حین الوصیة: أعطوه بعد سنة من وفاتی، فإن الوصیة تنجز بالموت لا بعد سنة، وإنما الإقباض بعد سنة.

ومن ذلک یظهر أوضحیة المسألة فیما إذا حصل التضخم أو التنزل بین الوصیة والموت، إذ لا اعتبار بالثلث قبل الموت، وإنما النص والفتوی ظاهران فی اعتبار الثلث حال الموت.

قال فی الجواهر: (ولو لم یکن له غیر العبد الذی أوصی بخدمته مؤبداً مضت

ص:299

وصیته فی ثلثه خاصة، لکن هل یعطی من المنفعة مدة تقابل مقدار الثلث ثم یرد إلی الورثه، أو یکون له منها ما یقابل الثلث مؤبداً ولو عشر المنفعة أو أقل، وجهان، أقواهما الثانی).

أقول: مقتضی القاعدة ما ذکره، وإن لم یعلم وجه لقوله:

(أما الأول: فلأنه صار شریکاً حسب قرار الموصی، والشریک مشترک لا مهایا، وإن حق لهما جعل المهایاة.

وأما الثانی: فلأن الثلث یساوی ثلث المنفعة لا عشرها أو أقل).

ص:300

منافعه لزید، لم یر فرقاً بینهما، هذا حتی وإن لم نقل بأن الوضع عبارة عن مجموع تکالیف، وإن کنا قد رجحناه تبعاً للشیخ (رحمه الله) فی الرسائل، حیث لا یری العرف الحکم الوضعی شیئاً فی قبال الحکم التکلیفی.

وفی العبد الموصی بکل منافعه، لا حق للوارث فی عتقه کفارة، إذ أدلة العتق کفارةً لا تشمل مثل هذا العبد، کما لا یشمل النذر صدقة وما أشبه مثل هذا العبد أو الدابة أو ما أشبه، بل أدلة العتق فی سبیل الله أیضاً لا تشمل مثل هذا العبد، وإذا کان الوصیة کذلک تساوق الملک شمله دلیل أن نفقة المملوک علی مالکه، حتی وإن فرض أنه لیس بملک للموصی له، إذ المناط موجود فیه بعد عدم شمول الإطلاق له.

وفی الثانی: تکون النفقة من مال المیت من الثلث، إذ الوصیة بذلک تنحل إلی الوصیة بالملزوم وباللازم، حیث إن لازم ما یحتاج إلی النفقة إعطاء نفقته.

مثلاً أوصی بأن دابته توصل المسافرین من کربلاء إلی النجف، فإن تلک وصیة بإعطاء النفقة لها أیضاً، کما یفهمه العرف، وکذلک إذا أوصی بأن یسکن الفقیر داره لمدة سنة، فإن تعمیر الدار یکون من مال الموصی للملازمة العرفیة المذکورة.

وفی الثالث: یتوقف علی إجازة الوارث، فإن أجاز کانت النفقة من الثلثین الأخرین، وإن لم یجز نقص بقدر النفقة من نفس الوصیة، ولا وجه لکونها من بیت المال، لما ذکره الجواهر من أن بیت المال معد لغیر ذلک، والحکم بأخذ النفقة منه متوقف علی الحکم بعدم کونها علی أحد، وهو محل البحث،

ص:302

کما لا وجه لکونها علی الوارث، ودلیل أن النفقة علی المالک قد تقدم أنه لا یشمل المقام، وکذلک لا وجه لکونها علی الموصی له لأنه لیس بملکه، فحاله حال ما إذا أوصی برکوبه من کربلاء إلی النجف، حیث لا نفقة علیه کما تقدم.

ومما تقدم یعلم الکلام حول ما إذا وصی بانتفاعه بثلث الدار أو الدابة مدة أو مطلقاً، حیث تکون النفقة فی الترکة إن کان للثلث بقیة أو أجاز الوارث، ومن نفس الموصی به إن لم یکن أحدهما، کما یعلم أیضاً حکم النفقة فیما إذا أوصی بأن رکوب الدابة لمن أراد مدة أو مطلقاً وسکنی الدار لمن أراد مدة أو مطلقاً.

أما إذا فعل ذلک فی حیاته بأن أوقف دابته فی الاصطبل، وقال: یرکبها من أراد الزیارة، أو خلی داره وقال: سکناها لمن أراد من الزوار، کان النفقة علیه بلا إشکال، لأنها تابعة للملک ولا دلیل ولو الانصراف عن مثل المقام.

وقد ظهر مما تقدم حال ما إذا قال: ترکبون أنتم یوماً علی الدابة والموصی له یوماً، أو تسکنون أنتم الدار شهراً وهو شهراً، أو لکم ثمرة البستان سنة وهو سنة.

ولو أوصی بأن سکنی الدار لکم سنة وله سنة، وکذلک فی الدابة والبستان وما أشبه، وقال: علی الموصی له النفقة مدة انتفاعه، فهل تنفذ هذه الوصیة أم لا، مقتضی القاعدة القبول إن قبل الموصی له، وإن لم یقبل فإن کان إعطاء النفقة علی نحو تعدد الوصیة لزمت الأولی دون الثانیة، وإن کان علی نحو المصب أو القید بطلت، وإن کان علی نحو الشرط کان للوارث رفض الوصیة، لأن

ص:303

حق الخیار یورث، وللوارث عدم الفسخ، مثل خیار تبعض الصفقة وتخلف الشرط.

ثم إن صورة بطلان الوصیة لا مجال للبحث فی النفقة، أما صورة صحتها فحال النفقة حال ما ذکرناه فی السابق، إذ الوصیة لم تحدث تغییراً فی الأصل، ولا فرق فی ذلک بین جعل بعض النفقة أو کلها، سواء فی الدائمة أو الموقتة علی الموصی له.

ثم إنه إذا جعل الموصی المنفعة للموصی له بحیث بقی الملک للورثة، فهل لکل منهما التصرف فیما له ولو تضرر الآخر تضرراً متعارفاً بین الجیران، أو لیس له ذلک ولو لم یتضرر الآخر، أو له ذلک بما لا یتضرر الآخر، احتمالات، بعد وضوح أنه لیس لأحدهما تصرف یتضرر به الآخر تضرراً کثیراً، لیس من نحو تضرر الجیران المتعارف لإطلاق دلیل «لا ضرر» ونحوه.

أما الأول: فیدل علی أصل جواز التصرف إطلاق دلیل السلطنة.

وقال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (وللموصی له التصرف فی المنفعة علی وجه لا ضرر فی العین، بل علی حسب التصرفات فی المنافع، وللورثة التصرف فی الرقبة ببیع وعتق وغیره مما هو غیر مناف للمنفعة، ولا یبطل حق الموصی له بذلک بلا خلاف معتد به، ولا إشکال أجده فی شیء من ذلک) انتهی.

ویدل علی جوار الإضرار المتعارفة أن الجوار دائماً یوجب ذلک مما یتعارف، وأدلة «لا ضرر» لا تشمله، فإن الجار ینزعج من أطفال الجار ومجالسه وثلجه فی الشتاء وغیر ذلک کما ذکروه فی کتاب إحیاء الموات.

وأما الثانی: فیدل علیه أنه کتصرف المشترکین فی مال الشرکة، حیث لا یحق لأحدهم التصرف إلاّ برضی الشریک، لأن کل تصرف فی مال النفس تصرف فی

ص:304

مال الغیر، فیمنعه دلیل سلطنة الغیر.

والقول بأنهما لیسا کالشریکین الذین لا یجوز لأحدهما التصرف فی العین المشترکة إلاّ بإذن الآخر لعدم التمیز بخلافه هنا، فإن ملک کل منهما ممیز عن الآخر علی وجه یمکن التصرف فیه من دون منافاة ولا ضرر علی الآخر، مردود بأن المراد بالتصرف المنافی.

أما غیر المنافی فهو جائز فی المشترک أیضاً، کما إذا باع أحدهما ماله المشاع مع الآخر.

وفی المقام إذا أراد مالک العین ترمیمها کان تصرفاً فی ملک مالک المنفعة، وإذا أراد مالک المنفعة الجلوس فیها کان تصرفاً فی ملک مالک العین، ومثل ذلک ما لو اشتری أحدهما المنفعة سنة والآخر العین، حیث اللازم إجازة کل واحد منهما إذا أراد التصرف المنافی لحق الآخر.

نعم یمکن أن یقال فی المقام: إن المالک الموصی حیث أوصی بالمنفعة للموصی له کان معناه إعطاءه حق التصرف فی العین، فدلیل التصرف فی ملک الغیر الممنوع لا یأتی هنا، وإن أتی فیما باعهما أحدهما العین والآخر المنفعة، بناءً علی صحة بیع المنفعة، کما هو الأظهر وذکرناه فی المکاسب.

وأما الثالث: فیدل علیه ما دل علی الأول بعد منع کونهما کالجیران فی عدم بأس الأضرار القلیلة المتعارفة.

والأقرب الأوسط لما عرفت.

ثم الظاهر صحة بیع کل منهما ماله من العین أو المنفعة، کما تصح المصالحة والإجارة للعین وغیر ذلک، لإطلاق أدلتها.

والزوجة ترث من المنفعة لا من الأرض إذا مات الوارث، إذ المنفعة التی یستحقها الموصی له لیست أرضاً وإن کانت منفعة الأرض، فحالها حال ما إذا وهب المنفعة لإنسان فمات الموهوب له، حیث إن زوجته ترث منها، لإطلاق أدلة ما ترکه المیت فلوارثه.

قال فی الجواهر: (الوصیة بذلک تملیک عندنا لا عاریة، فلو مات الموصی

ص:305

له ورث عنه، وتصح إجارته وإعارته) انتهی.

ولو قال لزید: منافع الدابة إلی خمس سنوات مثلاً، ملک ولدها أیضاً حیث إنه من المنافع.

ولو جنی علیها جان بما أوجب نقص المنفعة کان له تطلبها، وحیث لا یخسر الجانی مرتین کان قدر فوت المنفعة له والزائد للوارث.

ولو وطأها واطئ بما أوجب حرقها بعد ذبحها، أعطی قدر خسارة الموصی له من القیمة والبقیة للوارث، ولو ساوت أجرة الدابة لسنة مع قیمتها فرضاً، فهل القیمة المدفوعة للموصی له، أو تقسم بینهما بالنسبة، لذهاب حق الاختصاص و«لا یتوی حق امرئ مسلم»، احتمالان، وإن کان الثانی أقرب إلی قاعدة العدل.

ولو کانت الشاة الموصی بمنافعها لزید فی قطیع وطأ إحداها وأقرع لأجل تمیزها فخرجت القرعة علی غیرها، لم یکن علی الموصی له خسارة، أما إذا خرجت القرعة علیها خسر کلاهما، فإن عرف الواطی تحملها، وإن لم یعرف سقط حق الموصی له.

ولو أوصی بمنفعة دابة أو سیارة أو ما أشبه کان للموصی له السفر بها فی غیر مورد الخطر.

أما الأول: فلأنه المنصرف فی الوصیة بهما.

وأما الثانی: فلأن الخطر علی العین المملوکة للوارث ممنوع، فإذا رضی جاز، أما إذا لم یرض فی الأول لم یکن له حق، بل کان کما إذا أراد أحد الشریکین تصرفاً متعارفاً فی المال المشترک ولم یرض الآخر.

ثم إذا عطب الموصی بمنفعته علی ید أحدهما بدون تعدّ أو تفریط لم یکن ضامناً، لأنه تصرف له فهو کالأمین الذی لیس علیه إلا الیمین، نعم إذا کان بتعدّ أو تفریط کان ضامناً، لدلیل «علی الید» وغیره.

قال فی الجواهر: ولو قطع طرفه اختص الوارث بإرثه علی الأقوی، و

ص:306

یحتمل التقسیط أیضاً، ولو لم تنقص به المنفعة کالأنملة، فهو للوارث قطعاً.

أقول: الجنایة علی الدابة أو السیارة أو الدار أو غیرها علی ثلاثة أقسام: لأنها إما تنقص المنفعة لا العین فالأرش للموصی له، أو العین لا المنفعة فالأرش للوارث، أو کلتاهما فالأرش بینهما یقسم بالنسبة، ولو شک فی أنه أوصی بهما أو بأحدهما کان الأصل عدم الوصیة بالثانیة.

ولو اختلفا فی أنه أوصی بکون العین للموصی له مسلوبة المنفعة حیث للوارث المنفعة، أو بالعکس بأن تکون المنفعة للموصی له دون العین، کان من التحالف، فإذا حلفا أو نکلا قسمتا بینهما بالنسبة، ولا مجال للقرعة لأنها لا مسرح لها فی المالیات، کما تقدم غیر مرة.

ولو أوصی بمنفعة سنة مجملاً لزید، کان للوارث جعلها أی وقت أراد مما یشمله إطلاق الوصیة لما تقدم.

ویأتی أن تمیز الکلی فی فرد فی ید الوارث، إذ لا دلیل علی أکثر من ذلک بعد صدق تنفذ الوصیة بأی فرد أراده الوارث، والله سبحانه العالم.

ص:307

تلک القیمة لم یکن له حق إذا لم یرض الموصی له، ویحتمل کون الثانی أیضاً من باب الوصیة لأن العرف یری ذلک.

ویؤیده روایة الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی أخذ الصدقات حیث یرید صاحبها تبدیلها، لکن الأقرب الأول، وفی التأیید المذکور نظر.

ولو قال: أعطوه شاةً، لم ینتظر حتی یکبر بقیة الورثة، أو یعقل إذا کان فیهم مجنون، إذ الانصراف إعطاء من کان قابلاً منهم للإعطاء، نعم یلزم اتفاقهم إذا کانوا جماعة فیما لم یکن انصراف، ولو اختلفوا فالقرعة لأنها لکل أمر مشکل.

وهل للمرأة الاختیار بالنسبة إلی الوصیة بالأرض، احتمالان، من أنها لا حق لها فیها فلا اعتبار باختیارها، ومن أن عدم حقها فی أخذها إرثاً، والمعمول انصراف لفظ الموصی، ولولم یکن انصراف کان الأصل عدم حقها، إذ لا دلیل علی الحق.

ومثله الکلام فی القاتل والکافر حیث لا یرثان، أما الطبقة التی لا ترث فأوضح، نعم إذا لم تنفذ الوصیة حتی صار الأمر إلی الطبقة المتأخرة کان المعیار اختیارهم للارتکاز.

ویأتی مثل الکلام فی الکلی المطلق، فی الکلی فی المعین، کما إذا قال: أعطوه شاة من هذه الشیاه، والمردد مثل إحدی هاتین الشاتین، والمشاع مثل صاعاً من هذه الصبرة، والفرق بین المعین والمشاع أن الأول حصص لیست قابلة للتبادل إلاّ فی دائرة أفرادها، فمن خمسة شیاة مثلاً أحدها، بینما المشاع صاع من خمسة أصوع، حیث یقبل الانطباق علی عشرات بالتبادل.

ثم للمشاع فردان، فقد یرید الموصی الفرد کما ذکر، وقد یرید الجزء، والفارق

ص:309

أن الفرد یبقی واجباً، وإن تلف سائر أفراده فیکون التلف من کیس الورثة، وفی المشاع إذا تلف البعض فقد ذهب من کیس الکل بالنسبة.

قال فی القواعد: (والضابط أن کل لفظ یقع علی الأشیاء وقوعاً متساویاً إما لکونه مشترکاً أو لکونه متواطیاً، فإن للورثة الخیار فی تعیین ما شاؤوا، ویحتمل فی المشترک القرعة، ویحتمل الحمل علی الظاهر بالحقیقة دون المجاز).

أقول: الاحتمالان الأخیران غیر ظاهر الوجه، إلاّ بالنسبة إلی الأخیر فیما کان اللفظ متساوی الظهور فی کل من الحقیقة والمجاز.

ولا یخفی أنه لا یلزم شمول اللفظ للجمیع من باب وحدة الجنس أو النوع أو الصنف، بل یمکن الشمول من باب صدق اللفظ فقط، مثل أعطوه أحد أشیائی، وله کتاب وقلم ومحبرة وشاة وشجرة مثلاً، ولا یشترط وجود الفرد حال الوصیة أو الموت، فلو قال: أعطوه شاة، صح إعطاؤه شاة تولد فیما بعد.

نعم لو قال لفظاً تجدد له فرد جدید لم یکن فی السابق، أشکل إعطاؤه من الجدید، إلاّ إذا کان للّفظ عموم، کما إذا قال: أعطوه مصباحاً کهربائیاً، وکان وقت الوصیة لم تظهر بعدُ المصابیح الشمعیة ثم ظهرت، ولعل ذلک یفهم من عباراتهم وإن کان المنصرف من التساوی فی کلماتهم غیر ذلک.

قال فی الشرائع: وکل لفظ وقع علی أشیاء وقوعاً متساویاً فللورثة الخیار فی تعیین ما شاؤوا منها، ولو قال: یعطی لزید شاة، وکان له وارث ووصی فالظاهر أنهما مثل وارثین أو وصیین، إذ لا ظهور للّفظ فی إرادة أحدهما.

ولو تنازعا فإن تساوی الأمران المراد إعطاء أحدهما قیمةً کان المجال للقرعة، وإن اختلفا وأراد الوصی إعطاء الأزید قیمةً لم یکن له ذلک الحق، لأنه تصرف فی مال الورثة بدون رضاهم بالنسبة إلی الزیادة، والاختلاف فیما إذا أراد الوصی

ص:310

إعطاء الأقل قیمةً حاله حال تساوی القیمة فی القرعة، ویأتی مثل هذا الکلام فی وارثین أراد أحدهما إعطاء الأکثر قیمةً والآخر إعطاء الأقل قیمةً.

ولو أوصی بإعطاء شاة خاصة أو شیء آخر معیناً فماتت بطلت الوصیة لفوت متعلقها.

نعم لو علم أنه من باب تعدد المطلوب ولو من جهة ارتکاز الموصی، انتقل الأمر إلی مثله أو قیمته أو بدله، مثلاً أراد تزویج یتیم إذا بلغ، فقال: أعطوه الألف الموجود فی الصندوق، لکن کان ذلک من باب مطلوب ثانوی، وإنما کان مطلوبه الأولی إعطاءه ألفاً لیتزوج، وکان التعیین من باب مطلوب آخر کان اللازم إعطاءه الألف من مکان آخر.

والفرق بین المثل والقیمة واضح، وإن کنا نستظهر أن الشاة ونحوها مثلی أیضاً، لأن الاعتبار بالعرف، فإن الشارع قال: «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»((1))، وأداء شاة بدل الشاة أقرب إلی الشاة المغصوبة عن قیمتها، فإن الشیء إلی نفسه أقرب من غیره (بإعطاء نفس الشاة المغصوبة) ثم بدله المثل أقرب (إذا هلکت) ثم قیمته (إذا لم یکن له مثل) ثم بدله، کما إذا أباحه جلوس داره فغصبها غاصب، حیث یجب علیه إعطاء بدل الإیجار، وذلک لیس مثلاً ولا قیمةً وإنما بدلاً، وإنما الفرق بینه وبین بدل الحیلولة أن الأول بدل الذات، والثانی بدل السلطة، ولذا کان مقتضی القاعدة رجوع الأصل إلی صاحبه إذا حصل، وبدل الحیلولة إنما هو فی من ألقی إناء الغیر فی البحر مثلاً.

ثم إن ما ذکرناه من تعدد المطلوب حاله حال ما ذکروه فی الوقف من الارتکاز إذا تعذر المصرف المعین.

ص:311

ولو شک فی أنه هل کان من باب تعدد المطلوب أو وحدته کان الأصل مع الوحدة.

ولو هلک من أوصی له، فإن کان علی نحو تعدد المطلوب عمل بالمطلوب الآخر، وإن کان علی نحو وحدة المطلوب، مثل أنه أراد تزویج زید، حیث إن اباه أمر بذلک فأوصی بأن یزوج، فالظاهر أن المال یرجع میراثاً، أو یکون حینئذ کما إذا أوصی أن یعطی ولد زید، والحال أنه اشتبه ولم یکن لزید ولد.

ولو لم یقبل الموصی له أخذ ما أوصی، فإن کان من باب تعدد المطلوب صرف فی المطلوب الآخر، وإن کان من باب وحدة المطلوب صرف میراثاً، لما تقدم إذ یظهر من ذلک بطلان الوصیة.

ولو أوصی بأحد شاتیه فماتت إحداهما أو سرقت تعین الثانیة، وکذلک الحال فی الکلی فی المعین.

ولو أوصت بشاة خاصة من شاتیه فسرقت أو ماتت إحداهما ولم یعلم أن أیهما سرقت، عمل بقاعدة العدل فی الشاة الباقیة، فلکل من الوارث والموصی له نصفها.

ولو کانت الموصی بها شاة من ثلاث فسرقت أو ماتت إحداها، کان للموصی بها ثلث الشاة لملاحظة النسبة، أو نصف الشاة کما فی الدرهم والدرهمین للودعی علی اختلاف فی تلک المسألة هل أن الروایة علی طبق القاعدة مما یتعدی منها إلی أمثال ذلک المقام، أو علی خلاف القاعدة مما یقتصر فیها علی موردها، وفی سائر المقامات یعمل بقاعدة العدل.

ولو أهلک الشاة الموصی بها مهلک لم تبطل الوصیة، وإنما تنتقل إلی القیمة لقاعدة الید، أو إلی شاة أخری.

قال فی الشرائع: فیما لو أوصی بممالیکه لزید، فإن ماتوا بطلت الوصیة، فإن قتلوا لم تبطل وکان للورثة أن یعینوا له من شاؤوا ویدفعوا قیمته إن صارت

ص:312

إلیهم وإلا أخذها من الجانی، ثم لو قتلوا فی حیاة الموصی، فقد قال المسالک: الأصح عدم بطلان الوصیة وانتقال حکمها إلی البدل، لکن فی الجواهر أشکل علیه بالبطلان کالعین الموهوبة قبل القبض.

أقول: إن کان فی صورة وحدة المطلوب ولو للأصل فکما قال الجواهر، وإن کان فی صورة تعدد المطلوب فکما قال المسالک، ولعله أراد ذلک، إذ من المستبعد قوله بذلک فی صورة وحدة المطلوب.

ولو هلکت الشاة فی صورة تعدد المطلوب، فهل یکون الصوف ونحوه للورثة فی قبال إعطائه شاة أخری، أو للموصی له لأنه باق من الشاة فلا وجه لانتقاله إلی البدل، لا یبعد الأول، فإن تعدد المطلوب یقتضی إعطاءه شاة وقد أعطوه.

ولو قال: أعطوه أحدی شیاهی، وکانت له خمس، فلما مات کانت له عشر شیاه، فهل یعطی من الأول، أو مطلقاً ولو من الجدد، هذا تابع لما یستظهر من لفظه، فإن استظهر إرادة الخصوصیة فمن الأول، وإلا مطلقاً، ولو لم یعلم المراد کان الاحتیاط مع الأول، لاحتمال انصباب الوصیة علی الأول فلا یعمل بشمول الوصیة للجدد، فإعطاؤها یکون من قبیل التمسک بالعام الشبهة فی المصداقیة.

ص:313

اسْتَحَقَّا إِثْماً فَآخَرانِ یَقُومانِ مَقامَهُما مِنَ الَّذینَ اسْتَحَقَّ عَلَیْهِمُ الْأَوْلَیانِ فَیُقْسِمانِ بِاللَّهِ لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما وَمَا اعْتَدَیْنا إِنَّا إذاً لَمِنَ الظَّالِمینَ ذلِکَ أَدْنَی أنْ یَأْتُوا بِالشَّهادَةِ عَلَی وَجْهِها أوْ یَخافُوا أنْ تُرَدَّ أَیْمانٌ بَعْدَ أَیْمانِهِمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَاسْمَعُوا وَاللَّهُ لا یَهْدِی الْقَوْمَ الْفاسِقینَ﴾((1)).

فقد روی محمد بن یعقوب، عن علی بن إبراهیم، عن رجاله رفعه، قال: خرج تمیم الدارمی وابن بندی وابن أبی ماریة فی سفر، وکان تمیم الدارمی مسلماً، وابن بندی وابن أبی ماریة نصرانیین، وکان مع تمیم الدارمی خرج له فیه متاع وآنیة منقوشة بالذهب وقلادة أخرجها إلی بعض أسواق العرب للبیع، فاعتل تمیم الدارمی علة شدیدة، فلما حضره الموت دفع ما کان معه إلی ابن بندی وابن أبی ماریة، وأمرهما أن یوصلاه إلی ورثته.

فقدما إلی المدینة وقد أخذا من المتاع الآنیة والقلادة وأوصلا سائر ذلک إلی ورثته، فافتقد القوم الآنیة والقلادة، فقالوا لهما: هل مرض صاحبنا مرضاً طویلاً أنفق فیه نفقة کثیراً، قالا: لا، ما مرض إلاّ أیاماً قلائل، قالوا: فهل سرق منه شیء فی سفره هذا، قالا: لا، قالوا: فهل أتجر تجارة خسر فیها، قالا: لا. قالوا: قد افتقدنا أفضل شیء کان معه، آنیة منقوشة بالذهب مکللة بالجوهر وقلادة، فقالا: ما دفع إلینا فأدیناه إلیکم، فقدموهما إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فأوجب رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) علیهما الیمین، فحلفا فخلی عنهما

ص:315

ثم ظهرت تلک الآنیة والقلادة علیهما، فجاء أولیاء تمیم إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقالوا: قد ظهر علی ابن بندی وابن أبی ماریة ما ادعیناه علیهما، فانتظر رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) الحکم من الله فی ذلک، فأنزل الله تبارک وتعالی: ﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حینَ الْوَصِیَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أو آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ إنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِی الْأَرْضِ﴾.

فأطلق الله شهادة أهل الکتاب علی الوصیة فقط إذا کان فی سفر ولم یجد المسلمین ﴿فَأَصابَتْکُمْ مُصیبَةُ الْمَوْتِ تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَیُقْسِمانِ بِاللَّهِ إن ارْتَبْتُمْ لا نَشْتَری بِهِ ثَمَناً وَلَوْ کانَ ذا قُرْبَی وَلا نَکْتُمُ شَهادَةَ اللَّهِ إِنَّا إذاً لَمِنَ الْآثِمینَ﴾ فهذه الشهادة الأولی التی جعلها رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) ﴿فإن عُثر عَلَی أَنهما استَحَقّا إثماً﴾ أی أنهما حلفا علی کذب ﴿فآخَرَان یَقُومان مَقَامَهُما﴾ یعنی من أولیاء المدعی ﴿مِنَ الَّذینَ اسْتَحَقَّ عَلَیْهِمُ الْأَوْلَیانِ فَیُقْسِمانِ بِاللَّهِ﴾ یحلفان بالله أنهما أحق بهذه الدعوی منهما فإنهما قد کذبا فیما حلفا بالله ﴿لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما وَمَا اعْتَدَیْنا إِنَّا إذاً لَمِنَ الظَّالِمینَ﴾ فأمر رسول الله (صلی الله علیه وآله) أولیاء تمیم الدارمی أن یحلفوا بالله علی ما أمرهم فحلفوا فأخذ رسول الله (صلی الله علیه وآله) القلادة والآنیة من ابن بندی وابن أبی ماریة وردهما علی أولیاء تمیم الدارمی ﴿ذلِکَ أَدْنی أنْ یَأْتُوا بِالشَّهادَةِ عَلَی وَجْهِها أوْ یَخافُوا أنْ تُرَدَّ أَیْمانٌ بَعْدَ أَیْمانِهِمْ﴾((1)).

ورواه علی بن إبراهیم فی تفسیره مرسلاً نحوه، ورواه السید المرتضی فی رسالة الحکم والمتشابه نقلاً عن تفسیر النعمانی بإسناده الآتی عن علی (علیه

ص:316

السلام) نحوه، إلاّ أنه قال: ﴿تحبسونهما من بعد الصلاة﴾ یعنی صلاة العصر، کذا فی الوسائل((1)).

قال فی الجواهر: (نعم فی غیر خبر علی بن إبراهیم أن النصرانیین قد ادعیا شراءه عن تمیم وأنکرهما الورثة).

أقول: لکنی لم أجد ذلک فی الوسائل والمستدرک، والظاهر أن الحکم لیس خاصاً بأهل الذمة، إذ لا یدل علیه الکتاب، والروایات المطلقة کثیرة، بالإضافة إلی الحکمة المذکورة فیها والمناط، بل إطلاق أهل الذمة وأهل الکتاب یشمل کل أهل الذمة.

وقد ذکرنا فی کتاب الجهاد أن المعلوم من سیرة الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) وعلی (علیه السلام) أن غیر أهل الکتاب أیضاً أهل ذمة، إذ لا دلیل معتداً به لما اشتهر بینهم من تخییر غیر الکتابی بین الإسلام والسیف، وقد ترک رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) المشرکین فی مکة وغیرها ولم یطلب منهم الإسلام أو السیف، بل علی ذلک جرت سیرة المسلمین فی حکوماتهم المستقیمة والمنحرفة کما لا یخفی لمن راجع السیرة والتاریخ، وقد قال سبحانه: ﴿لا إِکْراهَ فِی الدِّینِ﴾((2)).

وکیف کان، فإصرار الجواهر علی العدم منظور فیه، فقد روی الکلینی فی الصحیح، عن ضریس الکناسی، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن شهادة أهل الملل هل تجوز علی رجل مسلم من غیر أهل ملتهم، فقال: «لا، إلاّ أن

ص:317

لا یوجد فی تلک الحال غیرهم، وإن لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم فی الوصیة لأنه لا یصح ذهاب حق امرئ مسلم، ولا تبطل وصیته»((1))، وعن الشیخ عن أحمد بن محمد مثله.

وفی روایة المشایخ الثلاثة، عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن قول الله عز وجل: ﴿یا أیها الذین آمنوا شهادة بینکم إذا حضر أحدکم الموت حین الوصیة اثنان ذوا عدل منکم وآخران من غیرکم﴾ قلت: ما آخران من غیرکم، قال: «هما کافران»، قلت: ذوا عدل منکم، قال: «مسلمان»((2))، کذا فی الکافی، وترک ذیل الحدیث فی الفقیه والتهذیب.

وفی صحیح ابن مسلم المروی فی الکافی، عن ابن مسلم، وفی الفقیه عن عبید الله الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته هل تجوز شهادة أهل ملة من غیر أهل ملتهم، قال (علیه السلام): «نعم إذا لم یوجد من أهل ملتهم جازت شهادة غیرهم، إنه لا یصلح ذهاب حق أحد»((3)).

وروی الشیخ عن علی بن إبراهیم مثله.

وعن الکافی والتهذیب عن هشام بن سالم، أو ابن الحکم _ علی اختلاف النسخ _ عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی قول الله عز وجل: ﴿أو آخران من غیرکم﴾ قال: «إذا کان الرجل فی بلد لیس فیه مسلم جازت شهادة من لیس بمسلم علی الوصیة»((4)).

ص:318

وفی روایة أخری: «إذا کان الرجل فی أرض غربة لا یوجد فیها مسلم»((1)).

وعن أبی أسامة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن قول الله سبحانه: ﴿شهادة بینکم﴾ إلی قوله: ﴿أو آخران من غیرکم﴾، قال: «هما کافران»، قلت: فقول الله: ﴿ذوا عدل منکم﴾، قال: «مسلمان»((2)).

وعن زید الشحام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن قول الله: ﴿أو آخران من غیرکم﴾ قال: «هما کافران»((3)).

ولا یقاوم هذه الروایات المطلقة والمعللة والموافقة لظاهر إطلاق الکتاب إلاّ طائفتان:

الأولی: ما حصر بأهل الکتاب والمجوس، مثل ما رواه یحیی بن محمد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «اللذان منکم مسلمان، واللذان من غیرکم من أهل الکتاب، فإن لم تجدوا من أهل الکتاب فمن المجوس، لأن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) سن فیهم سنة أهل الکتاب فی الجزیة»((4)).

والثانیة: ما جعل غیرکم مسلمین أیضاً، مثل ما رواه الصفار فی بصائر الدرجات، بسنده إلی المفضل بن عمر، إلی أبی عبد الله (علیه السلام)، وفیه فی تفسیر الآیة: «وذلک إذا کان مسافراً فحضره الموت أشهد اثنین ذوی عدل من أهل دینه، فإن لم یجد فآخران ممن یقرأ القرآن من غیر أهل ولایته».

واللازم حمل هاتین الطائفتین علی الفضل، فالمسلم غیر أهل الولایة

ص:319

أولی، ثم أهل الکتابیین ثم المجوس ثم مطلق الکافر، وهذا هو الذی یقتضیه الجمع الدلالی.

ولذا صرح بعض الروایات بأهل الکتاب فقط، مثل ما رواه حمزة بن حمران، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن قول الله عز وجل: ﴿ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أو آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ﴾((1))، قال: فقال: «اللذان منکم مسلمان، واللذان من غیرکم من أهل الکتاب»((2)).

ومثله غیره.

وحیث لم یفرق فی النص والفتوی بین الیهود والنصاری لم یکن فرق بینهما، وإن کان الأول أبعد، قال سبحانه: ﴿لَتَجِدَنَّ أَشَدَّ النَّاسِ عَداوَةً لِلَّذینَ آمَنُوا الْیَهُودَ وَالَّذینَ أَشْرَکُوا وَلَتَجِدَنَّ أقَرَبهُمْ مَوَدَّةً لِلَّذینَ آمَنُوا الَّذینَ قالُوا إِنَّا نَصارَی﴾((3))، وإن کان أخیر الآیة ﴿ذلِکَ بِأَنَّ مِنْهُمْ﴾ یمنع الإطلاق، نعم من ینکر نبیین أسوأ ممن ینکر نبیاً.

وکیف کان، فالظاهر أنه لا فرق بین الکافر الذمی والمعاهد وغیرهما، کما إذا کان لا عهد ولا ذمة فرضاً، فإنه تصح الشهادة لدی الاضطرار، لإطلاق الآیة والروایة ولعموم العلة المنصوصة والمعقولة.

نعم فی الشهادة للمسلم یلزم الضرورة وهی واقعی، والطریق إلیها العلم أو الحجة، مثل قیام الثقة بالضرورة، لکن لا یبعد أن یستفاد من الروایات وخصوصاً المعللة أنه لو کان المیت یزعم الضرورة کفی وإن لم تکن ضرورة واقعاً، فقول الجواهر: (بل قد یقال: بعدم قبول شهادة أهل الذمة حال عدم

ص:320

العلم بتحقق الضرورة التی هی شرط ذلک، لظاهر جملة من النصوص والفتاوی) إلی آخر کلامه غیر ظاهر.

نعم إذا کان مسلم فی مذهبه کفایة أهل الکتاب مطلقاً، حکمنا بمذهبه لقاعدة الإلزام، لا فی ما إذا کان مؤمن غیر مبال، مذهبه عدم الکفایة إلاّ للضرورة لکنه وصی بشهادتهما من غیر ضرورة.

ثم إنه قد تقدم أن مقتضی بعض الروایات والمناط تقدم قبول شهادة المسلمین الفاسقین من غیر جهة الکذب علی الکافرین، وهذا هو المحکی عن العلامة، وکذلک مجهول الإسلام والکفر علی واضح الکفر، والمخالف علی الکافر.

نعم لو دار بین المسلم الکاذب والکافر غیر الکاذب قدم الثانی، لإطلاق دلیل الثانی بعد عدم شمول دلیل الأول، فقول الجواهر: (الظاهر أن التمکن من المسلمین الفاسقین ولو بغیر الجنایة والکذب کعدمه لعدم قبول شهادتهم ولو فی حال الاضطرار) محل نظر.

وبهذا یظهر أنه لو کان مسلم فاسق من غیر جهة الکذب وکافران ضم أحدهما إلیه.

ولو دار بین امرأتین مسلمتین وکافر، وبین کافرین قدم الأول، لما یستفاد من تأخر رتبة الکافر، فقول الجواهر: (والظاهر تحقق الضرورة وإن تمکن من النساء الثلاثة التی یثبت بها ثلاثة أرباع الموصی به فضلا عن الاثنتین والواحدة، لظهور النصوص فی أن المقدار قبولها علی عدم التمکن مما یثبت به تمام المطلوب من المسلمین وهو متحقق فی الفرض) محل منع، کیف والضرورات تقدر بقدرها،

ص:321

نعم إذا کانت امرأة واحدة لم تنفع، إذ هی مع کافر واحد لا یثبت بهما الوصیة.

نعم الظاهر أن الاضطرار حاصل وإن تمکنت من تضعیف الوصیة أربعة أضعاف مما یمکن به إثبات کلها، وذلک لصدق الاضطرار، کما أفتی به الجواهر.

لکنا قد ذکرنا فی کتاب الشهادات عدم البأس بالتضعیف للمرأة الواحدة لإثبات الحق، فإن أدلة حرمة الکذب لا تشمل مثل المقام، فقول الجواهر: الظاهر أنه لا یجوز للمرأة العالمة بقدر الموصی به وأنه لا شریک لها فی الشهادة تضعیف المشهود به علی وجه یصلح للموصی له مقدار ما أوصی به، للکذب المحرم الذی مثل ذلک لا یعد مصلحة لتسویغه، لعدم الظلم بمنع ما لم یثبت شرعاً کونه له، وإن کان فی الواقع أنه له) انتهی.

محل نظر، فإن الشهادة بحیث لا یصل حق الطرف مثل عدم الشهادة، والمعیار فی الشریعة الحقوق، ولذا قال (صلی الله علیه وآله وسلم): «فقد اقتطعت له قطعة من النار».

وبعض الروایات تدل علی جواز الکذب فی مثل المقام، فراجع کتاب الشهادات، کما یشمله إطلاق جواز الکذب فی الإصلاح.

وهل حال المرتد حال الکافر، الظاهر ذلک، لإطلاق الأدلة السابقة، ووجوب قتله لا یمنع ذلک، کما أن الکافر لو وجب قتله لقصاص ونحوه لم یمنع ذلک قبول شهادته.

أما المرأة الکافرة، فالظاهر أن حالها حال المرأة المسلمة، جمعاً بین دلیلی کون المرأة الربع وقبول شهادة الکافر.

ثم فی مثل مورد الروایة إن ادعیا البیع لهما أو سائر وجوه الانتقال، فإن أنکر الوارث کانا مدعیین، وإن قال الوارث: لا أعلم، کان له أن یحلف علی عدم

ص:322

علمه إذا لم تکن لهما بینة، کما فی کل مورد یدعی المدعی انتقال الشیء من المورث إلیه مع علم الوارث بالعدم أو عدم علمه، وقد ذکرنا فی کتاب الشهادات أن الادعاء علی المیت یحتاج إلی الیمین بالإضافة إلی البینة.

ثم الظاهر اشتراط الوثاقة فی الکافرین، وهی تحصل بعدم معروفیتهما بالکذب وإن کانا فاسقین حتی فی دینهما، لعدم الدلیل علی أکثر من ذلک.

وهذا هو الظاهر من خبر حمزة بن حمران، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن قول الله عز وجل: ﴿ذوا عدل﴾ قال: «اللذان منکم مسلمان واللذان من غیرکم من أهل الکتاب» وقال: «إنما ذلک إذا مات الرجل المسلم بأرض غربة وطلب رجلین مسلمین لیشهدهما علی وصیة فلم یجد مسلمین، فلیشهد علی وصیته رجلین ذمیین من أهل الکتاب مرضیین عند أصحابهما»((1)).

إذ المستفاد من (المرضی) لیس أکثر من ذلک، بقرینة الحکم والموضوع، فاعتبار جماعة عدالتها فی دینهما غیر ظاهر الوجه.

وهل یعتبر حلفهما مطلقاً، أو بعد صلاة العصر مطلقاً، أو مع الریبة، فیها احتمالات، الظاهر ذلک مع الریبة، کما فی الآیة وبعض الروایات، وقد أفتی به العلامة والکرکی وغیرهما کما حکی عنهم.

ففی خبر یحیی بن محمد المروی فی الکافی والفقیه وغیرهما _ کما فی الوسائل _ عن الصادق (علیه السلام)، إلی أن قال: «وذلک إذا مات الرجل فی أرض غربة فلم یوجد مسلمان، أشهد رجلین من أهل الکتاب یحبسان بعد الصلاة (العصر، یة) فیقسمان بالله لا نشتری به ثمناً، ولو کان ذا قربی ولا نکتم شهادة الله إنا إذاً لمن الآثمین، وذلک إذا ارتاب ولی المیت فی شهادتهما، فإن عثر علی أنهما

ص:323

شهدا بالباطل فلیس له أن ینقض شهادتهما حتی یجییء شاهدان یقومان مقام الشاهدین الأولین فیقسمان بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما، وما اعتدینا إنا إذاً لمن الظالمین، فإذا فعل ذلک نقضت شهادة الأولین وجازت شهادة الآخرین، یقول الله عز وجل: ﴿ذلک أدنی أن یأتوا بالشهادة علی وجهها أو یخافوا أن ترد أیمان بعد أیمانهم﴾ »((1)).

وبذلک یظهر أن إطلاق الحلف ولو بدون الریبة أو عدم الحلف أو عدم لزوم الحلف بعد صلاة العصر لیس مما قام علیه دلیل، فقول الجواهر: (قد یقوی فی النظر خلافه لإطلاق جملة من النصوص معتضداً بخلو فتوی المعظم عن ذلک علی وجه یعلم منه عدم اعتباره، ثم حمله علی النسخ أو الندب)، فیه: کفایة الآیة، ولا دلیل علی النسخ، وظاهر الأمر الوجوب، وعدم تعرض بعض النصوص لا یفید، کما أن خلو کلام جملة منهم لا یقاوم ذلک.

وعلیه فاللازم أن یکون الحلف بعد صلاة العصر، وبالصیغة المذکورة فی الآیة، إلاّ إن کان لهما لغة أخری فاللازم تفسیر ذلک، لعدم فهم خصوصیة اللغة العربیة من الآیة المبارکة.

وهل اللازم اجتماع الناس، کما فعله رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)، الظاهر لا، إذ الفعل لا یدل علی الوجوب بعد عدم وجود دلیل آخر، وإن لم یستبعد استحبابه تأسیاً.

ثم إنه إذا أوصی فی حال إمکان المسلمین ثم مات حین لم یکن مسلم لم تکف تلک الوصیة، قال سبحانه: ﴿إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِی الْأَرْضِ فَأَصابَتْکُمْ مُصیبَةُ الْمَوْتِ﴾((2))، کما أنه لو أوصی حین زعم أنه یموت ولا مسلم ثم وجد المسلم قبل

ص:324

أن یموت لم ینفع، لأنه خلاف الآیة والنص والفتوی، وهل الحکم کذلک إذا زعم الموت حیث لا مسلم، ثم أغمی علیه ووجد المسلم ثم مات، لا یبعد ذلک لوحدة الملاک.

وکیف کان، فظاهر الآیة الکریمة بمعونة الروایات والفتاوی یعطی ثلاثة فروع رئیسیة:

الأول: إن الإنسان إذا أصابه مرض الموت ولا مسلم یشهده علی وصیته، صح له أن یشهد کافرین، فإذا شهد الکافران بما أوصی قبل کلامهما.

الثانی: إذا شک الولی للمیت فی شهادتهما، وهل أن میته أشهدهما علی ذلک أم لا، أحلف الحاکم الشاهدین بالکیفیة المذکورة فی القرآن الحکیم، وبعد الحلف المذکور أخذ بشهادتهما المؤکدة بالحلف.

الثالث: إذا ظهر للحاکم قرائن تدل علی کذب الشاهدین، وطلب الولی نقض الحکم وإبطال الوصیة، فالحاکم لا ینقض الحکم بمجرد ذلک ولا یبطل الوصیة، بل یأتی شاهدان من الأولیاء یحلفان ببطلان شهادة الکافرین، وحین ذاک یبطل الحاکم الوصیة وینقض حکمه السابق.

وعلیه فالآیات المبارکات اشتملت علی أمرین:

الأمر الأول: صحة الإشهاد للکافر علی الوصیة إذا لم یکن مسلم.

الأمر الثانی: إن شهادتهما مأخوذ بها بدون حلف، إذا لم یکن شک، أو مع حلفهما إذا کان شک، وتبطل شهادتهما إذا ادعی الولی بطلان شهادتهما، وحلف ولیان علی البطلان.

ونزلت الآیة فی القصة المتقدمة عن علی بن إبراهیم باعتبار الأمر الثانی، وقوله: (من الذین استحق علیهم الأولیان) أی یحلف آخران من الورثة الذین استحق علیهم المال، و(الأولیان) فاعل (استحق) أی

ص:325

الأولی بالمیت من الورثة، وقوله سبحانه: (ذلک) أی جعل الحکم هکذا، قبول شهادة الکافر، وحلفه، ورده بالشهادة من الولی إذا عثر علی کذبه، فإنا قد جعلنا الحکم (ذلک) لیرغبوا فی الصدق، حیث إن الاعتماد علی الکافر یرغبه فی أن یصدق، فإن الإنسان یرید عدم خیبة ظن من جعل اعتماده فیه، أو لیخافوا من التکذیب، وإلی الأول أشار بقوله: (أدنی)، وإلی الثانی أشار بقوله: (أو یخافوا)، هذا حسب ما ظهر من معنی الآیة الکریمة، والله العالم بحقیقة مراده.

ثم الظاهر وجوب إشهاد الذمیین ونحوهما إذا کانت الوصیة واجبة علی الموصی، وقد ذکرنا فی أول الکتاب وجوب الوصیة فی بعض الأحیان.

ولو شک فی الوصیة ولم یحلفا لم تنفذ الوصیة، لظهور الآیة والروایة فی أن التنفیذ معلق علی الحلف.

ولا فرق فی لزوم حلفهما ارتیاب کل الورثة أو بعضهم للإطلاق، ولو لم یکن شاهدان یقومان مقامهما عند ما عثر علی أنهما استحقا إثماً، لم ینقض الحکم آیة وروایة.

والظاهر أن شهادة غیر الولیین ببطلان شهادتهما کاف فی النقض، لإطلاق أدلة البینة بعد وجود المناط فی البینة الغریبة.

ولو وصی بدون مرض الموت ثم مات فجأة أو بمرض فهل الحکم کذلک، لا یبعد لعدم فهم الخصوصیة.

قال فی الجواهر: (ویقوی أیضاً عدم اعتبار السفر فی قبولها أیضاً، وفاقاً للأکثر، بل فی ظاهر المتن فی باب الشهادة الإجماع علیه، بل فی الریاض لم أجد فیه مخالفاً إلا نادراً، وإن تضمنته الآیة خارج مخرج الغالب فلا

ص:326

یصلح لتقیید ما دل علی قبولها فی السفر والحضر من النصوص).

أقول: وهو کذلک، وقد تقدم بعض النصوص المطلقة، والعمدة عدم فهم العرف الخصوصیة، فکیف باعتبار أن یکون السفر شرعیاً موجباً للقصر حتی لا یصح ذلک فی العاصی بسفره أو کثیر السفر أو ما دون المسافة أو ما أشبه.

فقد روی الدعائم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إذا کان الرجل بأرض لیس بها مسلم فحضره الموت فأشهد شهوداً من غیر أهل القبلة علی وصیته فحلف الشاهدان بالله ما شهدنا إلاّ بالحق، وأن فلاناً أوصی بکذا وکذا، وهو قول الله عز وجل: ﴿اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ﴾((1)) إلی قوله: ﴿فَیُقْسِمانِ بِاللَّهِ﴾((2)) الآیة».

ثم الظاهر إن الحال کذلک إذا لم یحضره الموت إلاّ أنه یعلم أنه سیصیبه شلل لا یتمکن من الوصیة عند المسلمین لوحدة الملاک.

والظاهر أن حال الوقف حال الوصیة إذا أراد أن یوقف فی مکان لا یوجد فیه مسلم.

وهل الحکم کذلک إذا أراد الوصیة أو الوقف فیما لیس فیه مسلم لذلک المکان ثم یسافر، مثلاً ذهب إلی بلاد روسیا التی لا یتمکن من المسلم فیها فأراد جعل وقف هناک أو وصیة بمال له هناک مما إذا رجع لم یقدر علی تلک الوصیة أو الوقف، الظاهر ذلک، إذ الوقف والوصیة فی عالم الثبوت، أما فی عالم الإثبات فهناک یکفی شهادة الکافرین ولا حاجة للإثبات فی مکانه الذی یرجع إلیه، فإن إشهاد الکفار لیس حراماً، وإنما لا یثبت به عند الاختلاف وإنکار الورثة، ولذا لو أشهد کافرین عند وجود المسلم وقبل بهما الورثة لم یکن بذلک بأس.

ولا فرق بین أن یکون الموصی رجلاً أو امرأةً أو طفلاً

ص:327

تقبل وصیته لبلوغه عشراً کما تقدم.

وإذا تمکن الموصی من المخابرة تلفونیاً فی مثل هذه الأزمنة فیستشهد مسلمین، لم ینفع إشهاد الکافرین لأنه لا یتعذر المسلم، والمفهوم من النص والفتوی تعذر المسلم.

کما أنه إذا تمکن من الکتابة بما یثبت وصیته لم تصل النوبة إلی الکافرین، حیث ظاهر النص والفتوی الاضطرار.

قال فی الجواهر: ولو شهد عدل وذمی فالأقرب وجوب الیمین حینئذ کما فی القواعد، ولعله لعدم تمام الحجة بهما وإن کان العدل أولی من الذمی لکنه خارج من مفروض المشروعیة، ولا عبرة بمثل الأولویة المزبورة، بل هی فی الحقیقة قسم من الاستحسان.

أقول: إن کان فیما لیس فیه إلاّ الکفار کفی، لأن المسلم أولی من الذمی الثانی، حیث لا اضطرار إلی الذمی الثانی، والضرورات تقدر بقدرها، وإن کان فیه المسلمون کان الذمی غیر کاف، واحداً کان أو اثنین.

ص:328

الله (صلی الله علیه وآله وسلم)، وقضی به علی (علیه السلام) عندکم»((1)) الحدیث.

وعن العباس بن هلال، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام) قال: «إن جعفر بن محمد (علیهما السلام) قال له أبو حنیفة: کیف تقضون بالیمین مع الشاهد الواحد، فقال جعفر (علیه السلام): قضی به رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) وقضی به علی (علیه السلام) عندکم»((2)) الحدیث.

إلی غیرها من الروایات، وقد فصلنا الکلام حول ذلک فی کتاب الشهادات.

کما أنه یدل علی قبول الشاهد مع المرأتین جملة من الروایات:

مثل ما رواه الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن شهادة النساء فی النکاح، فقال: «تجوز إذا کان معهن رجل، وکان علی (علیه السلام) یقول: لا أجیزها فی الطلاق»، قلت: یجوز شهادة النساء مع الرجل فی الدین، قال (علیه السلام): «نعم»((3))، الحدیث.

وفی تفسیر العسکری (علیه السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی قوله تعالی: ﴿أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْری ﴾((4)) قال: «إذا ضلت إحداهما عن الشهادة فنسیتها ذکرت إحداهما الأخری بها فاستقاما فی أداء الشهادة عند الله شهادة امرأتین بشهادة رجل»((5)).

إلی غیر ذلک، مما ذکرناه فی کتاب الشهادات.

ص:330

وأما شهادة المرأة الواحدة والثنتین والثلاث کما تقدم، فیدل علیه جملة من الروایات:

مثل ما رواه المشایخ الثلاثة، عن ربعی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی شهادة امرأة حضرت رجلاً یوصی لیس معها رجل، فقال (علیه السلام): «یجاز ربع ما أوصی بحساب شهادتها»((1)).

وما رواه الکافی والتهذیب، عن أبان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «فی وصیة لم یشهدها إلاّ امرأة، فأجاز شهادتها فی الربع من الوصیة بحساب شهادتها»((2)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام): «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی وصیة لم یشهدها إلاّ امرأة أن تجوز شهادة المرأة فی ربع الوصیة إذا کانت مسلمة غیر مربیة فی دینها»((3)).

والمفهوم من هذه الروایات أن بالمرأتین یثبت النصف، ویؤیده ما دل علی أن المرأتین حالهما حال رجل واحد کما تقدم هنا وفی کتاب الشهادات.

ویفهم منهما حال شهادة ثلاث وأربع، ولذا لم یختلف المشهور فی ذلک، ویؤیده کون الحکم کذلک فی المیراث.

ففی روایة ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) یقول: «تجوز شهادة القابلة فی المولود إذا استهل وصاح فی المیراث، ویورث الربع من المیراث بقدر شهادة امرأة واحدة»، قلت: فإن کانت امرأتین، قال: «تجوز شهادتهما فی

ص:331

النصف من المیراث»((1)).

وفی روایة أخری: «إن کانت امرأتین تجوز شهادتهما فی نصف المیراث، وإن کن ثلاث نسوة جازت شهادتهن فی ثلاثة أرباع المیراث، وإن کن أربعاً جازت شهادتهن فی المیراث کله»((2)).

إلی غیر ذلک.

ولا یعارض ذلک جملة من الروایات المخالفة، لإعراض المشهور عنها، مما یوجب حملها علی بعض المحامل.

مثل ما رواه عبد الرحمان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه إسلام) عن المرأة یحضرها الموت، ولیس عندها إلاّ امرأة تجوز شهادتها، قال: «تجوز شهادة النساء فی العذرة والمنفوس»، وقال: «تجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجل»((3)).

وقد حملها الشیخ علی عدم جواز شهادتها فی الکل، کما أن الوسائل حملها علی إرادته (علیه السلام) القبول، حیث تقبل فیما هو أعظم کالعذرة والمنفوس والحدود، واحتمل الحمل علی التقیة.

وعن عبد الله بن سنان، قال: سألته عن امرأة حضرها الموت ولیس عندها إلاّ امرأة أتجور شهادتها، فقال: «لا تجوز شهادتها إلاّ فی المنفوس والعذرة»((4)).

وقد حمله الشیخ علی الوجه السابق، والوسائل علی إمکان حمله علی الاستفهام الإنکاری، أو علی ما سوی الوصیة.

وما رواه الهمدانی قال: کتب أحمد بن هلال إلی أبی الحسن (علیه السلام):

ص:332

امرأة شهدت علی وصیة رجل ولم یشهدها غیرها، وفی الورثة من یصدقها ومنهم من یتهمها، فکتب (علیه السلام): «لا، إلاّ أن یکون رجل وامرأتان، ولیس بواجب أن تنفذ شهادتها»((1)).

وقد حملها الشیخ علی ما تقدم، والوسائل احتمل الحمل علی عدم کونها مرضیة بقرینة التهمة.

وفی الجواهر: إنها قاصرة عن المقاومة لتلک من وجوه، فلا بأس بطرحها أو حملها.

والظاهر أن ذلک فی مقام الشهادة لا الادعاء، وإن دل علی القبول فی الادعاء ما رواه الحلبی، قال سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن امرأة ادعت أنه أوصی لها فی بلد بالثلث ولیس لها بینة، قال (علیه السلام): «تصدق فی ربع ما ادعت»((2)).

إلاّ أن ذلک محمول علی الاطمینان بقولها، أو إرادة الوارث عدم حرمانها، لأن ذلک أفضل من الطرح.

لکن فی الوسائل: یمکن حمل الدعوی هنا علی الشهادة للغیر، ویکون اللام فی (لها) بمعنی (إلی) یعنی أوصی إلیها بالثلث لتدفعه إلی غیرها، فیکون دعوی لنفسها وشهادة لغیرها، ویحتمل الحمل علی الاستحباب بالنسبة إلی الوارث.

ثم الظاهر قبول الشهادة ربعاً ونصفاً وثلاثة أرباع حتی فی أن تشهد أنها وصت بوقف دارها، أو وصت بإعطائها من باب نذرها، أو ما أشبه ذلک للإطلاق أو المناط.

ولا یبعد قبول شهادة الرجل الواحد فی النصف، حیث دل الدلیل المتقدم علی أنه بمنزلة امرأتین، وعن الفاضل وثانی الشهیدین وغیرهما الثبوت

ص:333

به، ولکن فی الجواهر عدم ثبوت الربع به فضلاً عن النصف، لابتناء الحکم علی مصالح یقصر العقل عن إدراکها، وفیه: إن الکلام فی الظهور لدی إلقاء الکلام إلی العرف.

ومن ذلک یظهر قبول شهادة الخنثی المشکل فی الربع، وإن أشکل فیه الجواهر لاحتمال رجولیته، نعم قال: وأما الخنثیان فیثبت الربع فقط، والثلاثة ثلاثه أرباع، والأربعة تمام المشهود علیه.

أقول: وذلک لأن الخنثیین إما کلاهما الرجل فیثبت الکل، فالربع ثابت قطعاً، أو کلاهما امرأة أو إحداهما امرأة، وفی کل حال یثبت الربع، وفی الثلاثة إن کان الکل رجلاً ثبت الکل، وفیه ثلاثة أرباع، وإن کان اثنان رجلاً ثبت الکل، وإن کان واحد رجلاً، فرجل وامرأتان یثبت الکل، وإن کانت الثلاثة امرأة ثبت ثلاثة أرباع.

لکن یرد علیه إنه لو کان طبیعة ثالثة لم یشمله لا دلیل الرجل ولا دلیل المرأة، فکلامه مبنی علی أنه إحدی الطبیعتین.

وفی المسالک جعل الخنثی کالمرأة.

والظاهر أنه لا حاجة إلی یمین الواحدة والأکثر، لإطلاق النص والفتوی، کما اعترف به الجواهر، خلافاً للتذکرة حیث قال بالاحتیاج، کما فی شهادة الرجل الواحد.

وفیه: إنه خلاف الأدلة، والتنظیر بالرجل مع أنه مع الفارق، حیث یثبت بالواحد والیمین الکل لا البعض، أشبه بالقیاس.

وهل یشترط فی قبول شهادتهن فقد الرجال، کما عن الشیخ وابن إدریس والإسکافی، وکأنه للانصراف وأنه القدر المتیقن، أم لا، کما ذهب إلیه غیر واحد للإطلاق، ولا وجه للانصراف، ولا إجمال

ص:334

حتی یتمسک بالقدر المتیقن، احتمالان، وإن کان الثانی أظهر، کما اختاره الجواهر.

وعلیه فإذا کان هناک رجل وامرأة ولم یشهد إلاّ المرأة، وإن کان تقبل شهادة الرجل لو شهد، رتب الحکم المذکور علیها.

ثم إنه لا إشکال فی اشتراط العدالة لإطلاق أدلتها، وبعض الإیماءات فی المقام کما تقدم، وبذلک أفتی الجواهر وغیره.

والظاهر قبول شهادة الذمیة فیما یقبل فیه شهادة ذکورهم، لأنه مقتضی الجمع بین أدلة المقام وأدلة قبول شهادتهم کما تقدم، وإن نفاه الجواهر اقتصاراً فیما خالف الضوابط علی المتیقن وهو ذکور أهل الذمة، ولو مع فقد ذکورهم وذکور المسلمین ونسائهم.

قال فی المسالک: والمرأة الواحدة لو علمت بالحال فأضعفت المال حتی صار ربعه قدر الموصی به قبل ظاهراً، ولکن لا یجوز لها تضعیفه لذلک للکذب.

أقول: وقد یقال بإباحة مثل هذا الکذب، لأن المحرم ما کان فی فساد لا فی صلاح.

قال داود بن حصین، سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «إذا شهدت علی شهادة فأردت أن تقیمها فغیرها کیف شئت ورتبها وصححها بما استطعت حتی یصح الشیء لصاحب الحق بعد أن لا تکون تشهد إلا بحقه ولا تزید فی نفس الحق ما لیس بحق، فإنما الشاهد یبطل الحق ویحق الحق، وبالشاهد یوجب الحق وبالشاهد یعطی، وأن للشاهد فی إقامة الشهادة بتصحیحها بکل ما یجد إلیه السبیل من زیادة الألفاظ والمعانی والتفسیر فی الشهادة بأنه یثبت الحق

ص:335

ویصححه، ولا یؤخذ به زیادة علی الحق، مثل أجر الصائم القائم المجاهد بسیفه فی سبیل الله»((1)).

ورواه ابن إدریس فی آخر السرائر، کما فی الوسائل((2))، إلی غیرها من الروایات الموجودة فی الوسائل فی باب جواز تصحیح الشهادة بکل وجه یجیزها القاضی إذا کان حقاً.

أما روایات حرمة شهادة الزور فإنها منصرفة إلی ما توجب إبطال الحق.

مثل ما رواه هشام بن سالم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «شاهد الزور لا تزول قدماه حتی تجب له النار»((3)).

وعن صالح بن میثم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «ما من رجل یشهد شهادة زور علی مال رجل مسلم لیقطعه إلاّ کتب الله له مکانه صکاً إلی النار»((4)).

فراجع باب تحریم شهادة الزور فی الوسائل وغیره.

بل ربما یعد ذلک من التسبیب إلی إباحة الفرج الحرام، مثلاً أوصی عندها بأربع من إمائه لزید، فإذا شهدت بذلک تصرف فی ثلاث منها الورثة، ویقول المطلع علی ذلک: أنت المسببة لإباحة تلک الفروج، والله سبحانه العالم.

ص:336

به من مکة فأنت ضامن»((1)).

ثم إن مما تقدم یعلم قبول شهادة العدل الواحد مع الیمین فی الوصیة بالمال أو الولایة المستلزمة له، لإطلاق أدلته، وحیث قد فصلنا الکلام فی ذلک فی باب الشهادات لم یکن داع لتکراره.

وقد قال الجواهر عند قول الشرائع: (هل تقبل شهادة الواحد مع الیمین فیه تردد أظهره المنع): (عند المصنف خاصة فی الکتاب خاصة، وفی المسالک قد قطع الأصحاب بالمنع من غیر نقل خلاف فی المسألة).

وعن الریاض: إن النصوص متفقة الدلالة علی انحصار قبولهما فی الحقوق المالیة.

أقول: لکن بعض النصوص مطلقة، کما تقدم بعضها فی المسألة السابقة.

ثم إن مما تقدم یظهر حال ما إذا کان المال أو الولایة المستلزمة للمال جزءاً من الوصیة، معیناً أو مردداً، ففی المعین یثبت ربع المال بإحداهن، وهکذا دون غیر المال، وفی الثانی إن اضطرار الوارث الأخذ بالمال قبل شهادتها فی ربعه، وإن أراد غیر المال لم تقبل، مثلاً قالت: إنه أوصی بأن یزور الوارث عنها زیارة الإمام الحسین (علیه السلام) أو یعطی دیناراً للفقیر، فإنه إذا لم یقدر علی زیارة الإمام الحسین (علیه السلام) کان علیه إعطاء ربع دینار، لأن حاصل الوصیة إنه أوصی بلزوم الدینار عند عدم زیارته للإمام الحسین (علیه السلام)، فتأمل.

ص:338

فی کتاب الشهادات، لم یکن وجه لتکراره.

ومما تقدم یعلم وجه قول الشرائع: (ولو کان وصیاً فی إخراج مال معین فشهد للمیت بما یخرج به ذلک المال من الثلث لم تقبل).

قال فی الجواهر: (لما فیها من إثبات حق له، وأوضحه المسالک بقوله: کما لو أوصی إلیه بإخراج ألف درهم، والترکة ظاهراً ألفان، فشهد الوصی علی أن للمیت علی أحد ألفاً مثلاً، فإن قبول هذه الشهادة یستلزم إخراج الألف المجعول وصیاً فیها من الثلث ونفوذ الوصیة فلا تقبل، ولا یشترط فی المنع خروج جمیع ما أوصی به من الثلث بل متی کان الثلث قاصراً عن الوصیة ولم یجز الوارث فشهادة الوصی بمال المیت مردودة وإن قل، لأن زیادة المال توجب زیادة النافذ من الموصی به، وإن لم ینفذ جمیعه).

أقول: وعلیه فإذا قبل الوارث إعطاءه الألف قبلت شهادة الوصی، لأنه سواء شهد أو لم یشهد کانت له الولایة علی الألف، أما إذا لم یقبل الوارث لم تقبل شهادته، إذ مع صحة شهادته یکون له النفوذ علی الألف، ومع عدم قبول شهادته یکون له النفوذ علی ثلثی الألف، وإن قال الموصی: إن أعطی المنکر الألف أعط ثلثی الألف، وإن لم یعط أعط الألف، لم تکن شهادته تجر نفعاً إلیه، ولذا تصح مطلقاً، نعم إذا قبل الوارث أعطی ألفاً، وإن لم یقبل أعطی ثلثی الألف.

ص:340

فباق تحت الأصل.

الثالث: إن الملک صفة وجود لا تقوم إلاّ بالموجود، والمعدوم لیس بموجود، فیکون مرجع صحة الوصیة للمعدوم أن یبقی الملک بلا مالک.

الرابع: إذا أوصی ببستانه لولد زید الذی سیوجد، ومات الموصی لم یکن البستان للورثة ولا لوالد الولد، ولا یعقل أن یکون للولد، لأن ثبوت شیء لشیء فرع ثبوت المثبت له.

الخامس: إن مثل تلک الوصیة لم تثبت من الشارع، بل الثابت خلافه.

السادس: إنه لا فرق ببین الوصیة وبین الهبة والبیع وغیرهما، فکما لا یصحان بالنسبة إلی المعدوم لا تصح الوصیة بالنسبة إلیه.

وفی الکل ما لا یخفی.

إذ یرد علی الأول: إن الإجماع محتمل الاستناد بل ظاهره، حیث یعللون الإجماع بتلک الأدلة، فانظر الجواهر وغیره، بالإضافة إلی أن بعضهم کجامع المقاصد وغیره أشکلوا فی ذلک.

وعلی الثانی: إن الأصل لا مجال له مع وجود الدلیل، وهو إطلاقات أدلة الوصیة بدون مقید ونحوه.

وعلی الثالث: إن الملک أمر اعتباری وهو خفیف المؤنة، فإذا اعتبره العقلاء کان کافیاً، والعقلاء یعتبرون ذلک، ولذا قال الجواهر: لو أن الشارع شرع الوصیة التملیکیة علی هذا الوجه لم یکن بأس فی تملیک المعدوم لها علی الوجه المزبور، إلاّ أنه لم یثبت من الشارع ذلک فیها، بل الثابت خلافه.

أقول: من أین أن الثابت خلافه، وقد عرفت أنه لا دلیل علی الخلاف إلاّ ما ذکر، والکل منظور فیه.

وعلی الرابع: إن ما یقال فی الوقف المنقطع الوسط یقال هنا، کما

ص:342

إذا وقف علی ذکور ذریته من بنیه أو بناته، وکان فی زمان متوسط لا بنین ثم حصلت إحدی بناته علی ولد، مع أن الوقف علی البطون ملک کما قالوا، والسر ما تقدم من خفة المؤنة فی الأمور الاعتباریة وأنها باعتبار العقلاء فحیث اعتبروا صح والشارع لم یردع، بل إطلاقات أدلة الوصیة تشمله.

وعلی الخامس: ما عرفت.

وعلی السادس:

أولاً: إن الفارق بینهما العرف، حیث یوصون للمعدوم، ولا یهبون ولا یبیعون للمعدوم، والشارع أحکامه إمضائیات، بل قال جمع بکفایة عدم الردع، لأنه لو لم یرد ردع فعدم ردعه دلیل قبوله.

وثانیاً: إنه إن لم یثبت ردع الشارع فی البیع والهبة وشمله الدلیل لقلنا به هناک أیضاً.

والعمدة ما ذکرناه أولاً علی السادس، وعلیه فلا دلیل علی الشرط المذکور الذی ذکره المشهور.

ثم إن الأبعد عن اشتراط الوجود حال موت الموصی اشتراط الوجود حال الوصیة، کما قید الجواهر الشرائع بذلک.

قال الشرائع: (ویشترط فیه الوجود)، وقیده الجواهر بقوله: (حال الوصیة) ثم قال: (إنه الظاهر وإن اتفق وجوده حال موت الموصی، وإنما کان أبعد لأنه لم یعرف وجه لهذا الشرط، مع وضوح أنه یصح أن یوصی بالثلث ولیس عنده الآن ما عنده حال الموت، کما صرح به غیر واحد وتقدم الکلام فیه، ووجه الصحة شمول إطلاقات الأدلة له، وتعارف تبدل أموال الإنسان بین حال وصیته وحال موته، فلماذا لا یصح فی المقام مثل ذلک مع أنهما من واد واحد، بل فی الجواهر نفسه الإجماع بقسمیه علی صحة الوصیة بالمعدوم عیناً ومنفعةً، وعلی جواز بیع الثمار ونحو ذلک مما هو تملک المعدوم) انتهی.

ص:343

وعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الوصیة للوارث، فقال: «تجوز»((1)).

وعن محمد بن قیس، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الرجل یفضل بعض ولده علی بعض، فقال: «نعم، ونساؤه»((2)).

وعن أبی ولاد الحناط، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المیت یوصی للبنت بشیء، قال: «جائز»((3)).

وعن عبد الرحمان بن أبی عبد الله، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة قالت لأمها: إن کنت بعدی فجاریتی لک، فقضی: «إن ذلک جائز، وإن ماتت الابنة بعدها فهی جاریتها»((4)).

إلی غیرها من الروایات.

وبذلک یظهر أن بعض الروایات المنافیة محمولة علی ما لا ینافی تلک.

مثل ما رواه التهذیبان، عن القاسم بن سلیمان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل اعترف لوارث بدین فی مرضه، فقال: «لا تجوز وصیته لوارث ولا اعتراف له بدین»((5)).

ولذا قال الشیخ: إنه محمول علی ضرب من التقیة، لأنه مذهب جمیع من خالف الشیعة، والذی نذهب إلیه مطابق لظاهر القرآن((6)).

وقال فی الوسائل: یحتمل حمله علی عدم الجواز من أصل المال مع

ص:345

التهمة فی الإقرار.

وعن الصدوق، إنه قال: الخبر الذی روی أنه لا وصیة لوارث معناه أنه لا وصیة لوارث بأکثر من الثلث، کما لا یکون لغیر الوارث بأکثر من الثلث((1)).

أقول: ویؤیده ما رواه تحف العقول، عن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) إنه قال فی خطبة الوداع: «أیها الناس، إن الله قد قسم لکل وارث نصیبه من المیراث ولا تجوز وصیة لوارث بأکثر من الثلث» الخطبة((2)).

ومما تقدم یظهر أنه یحمل علی ما لا ینافی ما تقدم ما رواه العیاشی فی تفسیره، عن أبی بصیر، عن أحدهما (علیهما السلام) وفی قوله تعالی: ﴿کُتِبَ عَلَیْکُمْ إذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَالْأقربینَ﴾((3))، قال: «هی منسوخة، نسختها آیة الفرائض التی هی المواریث».

إذ من المحتمل خصوصاً بقرینة الخطبة أن قبل آیة المورایث کان الاختیار بید المیت فی جعل أی قدر لمن شاء ثم نسخ وجعل بیده الثلث فقط، فلا حاجة إلی حمله علی التقیة کما صنعه الوسائل((4)).

ثم الظاهر إن الدعائم حیث روی ما رواه مما یأتی، أراد أنه لا یکون الإرث بالوصیة بل بالفریضة، لا أنه أراد عدم صحة الوصیة بقدر الثلث للوارث زیادة علی فریضته، لیرد علیه إشکال الجواهر بأن صاحبه جدید التشیع، أی ولذا لم یکن یعلم الأحکام عند الشیعة، أو ما ذکره المستدرک من أنه لعله لم یطلع علی

ص:346

أخبارهم واتفاقهم، فإنه کان فی بلد شاسع عن مراکزهم، إلی آخر کلامه.

قال فی الدعائم: (عن علی وأبی جعفر وأبی عبد الله (علیهم السلام) إنهم قالوا: «لا وصیة لوارث»، وهذا إجماع فیما علمناه، ولو جازت الوصیة للوارث لکان یعطی من المیراث أکثر مما سماه الله عز وجل له، ومن أوصی لوارث فإنما استقل حق الله الذی جعل له وخالف کتابه، ومن خالف کتابه لم یجز فعله.

وقد جاءت روایة عن جعفر بن محمد (علیهما السلام)، دخلت من أجلها الشبهة علی بعض من انتحل قوله، وهی: أنه سئل عن رجل أوصی لقرابته، فقال: «یجوز ذلک، لقول الله عز وجل: ﴿إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَالْأقربینَ﴾((1))»، والذی ذکرناه عنه وعن آبائه الطاهرین (علیهم السلام) هو أثبت وهو إجماع المسلمین.

وقد روینا عن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) أنه قال: «لا وصیة لوارث، قد فرض الله عزوجل لأهل المواریث فرائضهم»، فإن ثبت عن أبی عبد الله (علیه السلام) ما ذکرناه آخراً فإنما عنی بالوالدین والأقربین غیر الوارثین کالقرابة الذین لا یرثون یحجبهم من هو دونهم وکالوالدین المملوکین والمشرکین)((2)) إلی آخر کلامه، الظاهر فی أنه أراد أن الوصیة لا تکون فی قبال الفرائض، فکأنه جعل تلک الآیة وصیة لغیر من یرث، وإن کان الأظهر حملها علی من یرث، فالوصیة للزیادة عن الفریضة من الثلث.

ص:347

وکیف کان، فقد اختلفوا فی أنه هل تصح الوصیة للکافر إلی أقوال:

الأول: الجواز مطلقاً، ذمیاً أو حربیاً.

والثانی: عدم الجواز مطلقاً.

والثالث: الجواز فی الذمی دون الحربی.

والرابع: الجواز فی ذوی الأرحام دون غیرهم.

والأقرب الأول إذا لم یکن محذور خارجی.

قال فی الشرائع: وتصح الوصیة للذمی ولو کان أجنبیاً، وقیل: لا یجوز مطلقاً، ومنهم من خص الجواز بذوی الأرحام، والأول أشبه، وفی الوصیة للحربی تردد وخلاف، أظهره المنع.

وقال فی القواعد: والأقرب صحة الوصیة للذمی وإن کان أجنبیاً، والبطلان للحربی.

وکیف کان، فیدل علی ما ذکرناه من الإطلاق _ وقد ذهب إلی ذلک إطلاق السرائر والجامع، وصریح غایة المراد والمسالک، ونفی عنه البعد فی الکفایة، کما فی مفتاح الکرامة، بل عن مجمع البیان دعوی الإجماع علی جواز أن یبرأ الرجل من یشاء من أهل الحرب، قرابة کان أو غیر قرابة، وإنما الخلاف فی جواز إعطائهم الزکاة والفطرة والکفارات فلم یجوز أصحابنا، وفیه خلاف بین الفقهاء، انتهی _.

إطلاق أدلة الوصیة من الآیات والروایات، وما دل علی إنفاذ الوصیة ولو کان الموصی له یهودیاً أو نصرانیاً، بضمیمة إطلاقها الشامل للرحم وغیرها، وللذمی والحربی منهم.

ص:348

ففی صحیح محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الرجل أوصی بماله فی سبیل الله، قال: «أعطه لمن أوصی له به وإن کان یهودیاً أو نصرانیاً، إن الله عز وجل یقول: ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإنما إِثْمُهُ عَلَی الَّذینَ یُبَدِّلُونَهُ﴾((1))»((2)).

ورواه آخرون، کما لا یخفی علی من راجع الوسائل والمستدرک.

وروی الکلینی (رحمه الله)، عن الریان بن شبیب، قال: أوصت ماردة لقوم نصاری بوصیة، فقال أصحابنا: أقسم هذا فی فقراء المؤمنین من أصحابک، فسألت الرضا (علیه السلام) فقلت: إن أختی أوصت بوصیة لقوم نصاری وأردت أن أصرف ذلک لقوم من أصحابنا مسلمین، فقال (علیه السلام): «أمضی الوصیة علی ما أوصت به، قال الله تعالی: ﴿فإنما إثمه علی الذین یبدلونه﴾((3))».

وفی الفقیه والتهذیب، عن أبی خدیجة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یرث الکافر المسلم، وللمسلم أن یرث الکافر إلاّ أن یکون المسلم قد أوصی للکافر بشیء»((4)).

وفی الوسائل، عن الحسین بن سعید، عن الصادق (علیه السلام)، قال: «لو أن رجلاً أوصی إلی أن أضع فی یهودی أو نصرانی لوضعت فیهم، إن الله یقول: ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإنما إِثْمُهُ عَلَی الَّذینَ یُبَدِّلُونَهُ﴾((5))».

وعن دعائم الإسلام، عن علی والباقر والصادق (علیهم السلام)، إنهم قالوا:

ص:349

«من أوصی بوصیة نفذت من ثلثه، وإن أوصی بها لیهودی أو نصرانی أو فیما أوصی به فإنها یجعل فیه، لقول الله عز وجل: ﴿فَمَنْ بَدَّلَه﴾((1))» الآیة.

ویؤید ذلک الوقف لهم، وما دل علی أن علیاً (علیه السلام) أعطی الماء لمعاویة وأصحابه وهم محاربون له، والحسین (علیه السلام) أعطی الماء للمحاربین له.

وفی بعض التواریخ أن الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) أرسل بعضَ ذهب استفاده من خیبر إلی کفار مکة المحاربین له، إلی غیر ذلک.

بل وما دل علی الخیرات للکافر المیت، وجواز الهبة له وضیافته، کما کان إبراهیم (علیه السلام) یضیف الکفار، بل والعفو عنه کما عفی رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) عن أهل مکة وغیرهم من الکفار، إلی غیر ذلک من المؤیدات القویة والضعیفة.

أما من قال: بأنه لا یجوز بالنسبة إلی المحارب وهم المشهور، بل عن المبسوط إنه لا تصح عندنا.

_ خلافاً لمن قال بالصحة مطلقاً علی ما تقدم، أو بالصحة إذا کان ذا رحم، کما عن ظاهر المقنعة والمراسم والنهایة والمبسوط فی موضع منه والوسیلة، بل فی الغنیة لا خلاف فی جوازها للکافر إذا کان ذا رحم، کما فی مفتاح الکرامة _ .

فقد استدلوا بقوله تعالی: ﴿لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَلَوْ کانُوا آباءَهُمْ أو أَبْناءَهُمْ﴾((2)).

وقوله سبحانه: ﴿إنما یَنْهاکُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذینَ قاتَلُوکُمْ فِی الدِّینِ وَأَخْرَجُوکُمْ مِنْ دِیارِکُمْ وَظاهَرُوا عَلی إِخْراجِکُمْ أنْ تَوَلَّوْهُمْ وَمَنْ یَتَوَلَّهُمْ﴾((3)).

ص:350

وبأن الحربی غیر قابل للملک، وبأنه وما معه ملک للمسلم، وبأنه لو صحت وجب تنفیذها وهو مناف لما دل علی أخذ المال من الحربی، وبجملة من الروایات:

مثل ما رواه أحمد بن هلال، عن أبی الحسن (علیه السلام)، یسأله عن یهودی مات وأوصی لدیانهم، فکتب: «أوصله إلیّ وعرفنیه لأنفذه فیما ینبغی إن شاء الله»((1)).

وعن محمد بن محمد قال: کتب علی بن بلال إلی أبی الحسن علی بن محمد (علیه السلام): یهودی مات وأوصی لدیانه بشیء أقدر علی أخذه، هل یجوز أن آخذه فأدفعه إلی موالیک، أو أنفذه فیما أوصی به الیهودی، فکتب (علیه السلام): «أوصله إلیّ وعرفنیه لأنفذه فیما ینبغی إن شاء الله»((2)).

وما رواه علی بن إبراهیم، عن الصادق (علیه السلام)، فی تفسیر: ﴿فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أو إِثْماً﴾((3))، «فالجنف المیل إلی بعض ورثتک دون بعض، والإثم أن تأمر بعمارة بیوت النیران واتخاذ المسکر، فیحل للوصی أن لا یعمل بشیء من ذلک»((4)).

بضمیمة أن الکافر الحربی یصرف الموصی به إلی أمثال ذلک، وبأنه من الإعانة علی الإثم وتقویة الباطل، وبأنه یشتری به السلاح، ویحرم بیع السلاح

ص:351

للمحارب، بضمیمة أنه لا فرق بین الأمرین، إلی غیر ذلک من المؤیدات.

وفی الکل ما لا یخفی.

أما الأول: فلأن الموادة والبر تختلف باختلاف الأغراض، فهل کان عمل الرسول وعلی والحسین (علیهم السلام) مودة بالنسبة إلی أهل مکة وصفین والکوفة، وهل کان توصیة علی (علیه السلام) بالترفیه علی ابن ملجم مودة، إلی غیر ذلک.

ولذا ناقش فی ذلک الجواهر بقوله: (لأن الأغراض الداعیة إلی ذلک کثیرة، فإنه یمکن أن یکون مکافاةً وتألیفاً لهم، وغیر ذلک مما لا یندرج سببه فی الآیتین اللتین یمکن دعوی کون المنساق منهما المنع من ذلک من حیث المحادة لله والقتال للمسلمین وعدم الرغبة فی الدین لا من غیر هذه الحیثیة) انتهی.

نعم إذا کان فی الوصیة عنوان الموالاة ونحوها لم یجز، فالدلیل أخص من المدعی.

وأما الثانی: فإنه لا دلیل علی أن الحربی غیر قابل للملک، فإن إطلاقات الأدلة تشمله.

وأما الثالث: فبأنه لا دلیل علی أنه ملک للمسلم لا شرعاً ولا عقلاً، فإن الملک اعتبار عقلائی لم یرفعه الشارع فی الحربی إلاّ فیما إذا أخذ ماله فی حالة الحرب، وإلا فإذا باع حربی داره لآخر وجاء إلی قاضی المسلمین أفلا یحکم بأن الدار للمشتری والثمن للبائع، وقد ألمعنا إلی ذلک فی کتاب القضاء.

وأما الرابع: فلما ظهر مما تقدم من أن أخذ ماله عند الاستیلاء علیه لا ینافی ملکه قبل ذلک، ولذا قال فی الجواهر: (لا منافاة بین صیرورة المال له بحسب الوصیة، وبین جواز أخذ المسلم له بعد ذلک) انتهی.

ص:352

مثلاً إن الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) لم یأخذ أموالهم عند فتح مکة، فهل کان معنی ذلک أنهم لم یکونوا یملکونها.

وأما الخامس: فبأن الروایتین الأولیین لا دلالة فیهما علی ذلک، بل ظاهرهما أن الإمام (علیه السلام) أراد تنفیذ الوصیة، کیف وظاهرهما أن الیهودی الموصی کان فی ذمة الإسلام، ومن المعلوم أنه محترم المال، مع أنه یحتمل أن یکون أمر الإمام باعتبار أن الجزیة التی کان یأخذها الوالی کانت باطلة وأراد الإمام ذلک باعتبار الجزیة أو ما أشبه ذلک، فلا دلالة لهما علی المقام بوجه.

وأما السادس: فلأن ما ذکر أشبه بالاستحسان، وإلا لجری مثله فی سائر المعاملات معهم، ولا أظن أن یلتزم بذلک أحد، ولذا قال الجواهر أخیراً: (ومما عرفت یظهر لک قوة القول بالجواز مطلقاً من غیر فرق بین الحربی وغیره، والقریب وغیره، وإنما دل فی القریب أیضاً إطلاق أدلة صلة الرحم الواردة فی الکتاب والسنة).

ص:353

یجب ملاحظة أقل مصداقه فی الامتثال، وإن کان هو أحوط).

أقول: ذلک للارتکاز، والجمع قد یستعمل فی الجنس کما فی العکس، مثلاً یقال: الفقهاء أفتونی بکذا، یرید به جنسهم، کما إذا قال: الأطباء منعونی عن أکل کذا، حیث یرید جنسهم، وقد یقول: من حمل علماً کان کمن جاهد، یرید جمیعهم وإن أتی بلفظ الجنس أو شبهه.

ولو شک فی إرادة الموصی العدد من الجمع أو الجنس، کان الأصل عدم خصوصیة العدد إذا لم یکن ظهور ووصلت النوبة إلی الأصل، لأن الأصل عدم وجوب إعطاء الزائد عن أقل ما صدق علیه متعلق الوصیة، فلا یقال: للعدد عقدان إیجابی وسلبی، ولذا یکون له المفهوم، ومثل الکلام فی متعلق الوصیة متعلق متعلقها، کما إذا قال: أطعموا الفقراء لیالی رمضان، فإن حال (لیالی) حال (الفقراء) فیما ذکر، وکذا متعلق متعلق المتعلق، کما إذا قال: ساعات لیالی رمضان.

قال فی الشرائع: (فإذا أوصی لأولاده وهم ذکور وإناث فهم فیه سواء، وکذا لأخواله وخالاته، أو لأعمامه وعماته، وکذا لو أوصی لأخواله وأعمامه کانوا سواء علی الأصح) انتهی.

وذلک لأنه لا وجه للترجیح بعد اشتمال اللفظ لهم علی حد سواء، بل عن التذکرة الإجماع علی ذلک، وإن کان المحکی عن الشیخ وجماعة أنه یقسم بینهم کالإرث، ولعله للانصراف.

ولصحیحة زرارة، عن الباقر (علیه السلام)، فی رجل أوصی بثلث ماله فی أعمامه وأخواله، فقال: «لأعمامه الثلثان، ولأخواله الثلث».

وقد رمی هذه الروایة الشرائع والمسالک وغیرهما بأنها مهجورة، وإن کانت تؤید بروایة أخری أیضاً وهی روایة المشایخ الثلاثة عن سهل، وإن رمیت

ص:355

بالضعف فی المسالک والجواهر وغیرهما، وإن کان الظاهر أنها حجة فی نفسها.

قال: کتبت إلیه رجل له ولد ذکور وإناث فأقر لهم بضیعة أنها لولده ولم یذکر أنها بینهم علی سهام الله وفرائضه، الذکر والأنثی فیه سواء، فوقع (علیه السلام): «ینفذون فیها وصیة إبیهم علی ما سمی، فإن لم یکن سمی شیئاً ردوها إلی کتاب الله وسنة نبیه».

وهاتان الروایتان محمولتان علی انصراف الوصیة إلی ذلک، حیث إن کثیراً من الموصین یریدون ذلک، ویؤیده الروایات الأخر:

مثل ما رواه المشایخ الثلاثة، عن محمد بن الحسن الصفار، إنه کتب إلی أبی محمد الحسن بن علی (علیه السلام): رجل أوصی بثلث ماله فی موالیه ومولیاته، الذکر والأنثی فیه سواء، أو للذکر مثل حظ الانثیین من الوصیة، فوقع (علیه السلام): «جائز للمیت ما أوصی به علی ما أوصی إن شاء الله»((1)).

حیث إن الإمام (علیه السلام) أحاله إلی قصد الموصی، لا إلی تشریع خاص.

ومثلها ما رواه الکافی والشیخ، عن سهل بن زیاد، قال: کتبت إلی أبی محمد (علیه السلام): رجل کان له ابنان فمات أحدهما وله ولد ذکور وإناث، فأوصی لهم جدهم بسهم أبیهم، فهذا السهم الذکر والأنثی فیه سواء، أم للذکر مثل حظ الأثنیین، فوقع (علیه السلام): «ینفذون وصیة جدهم کما أمر، إن شاء الله تعالی»((2)).

وجه الدلالة ما ذکرناه فی الروایة المتقدمة، نعم لا إشکال فیما لو أوصی لمن

ص:356

یتساوی ذکوره وإناثه فی الإرث فیما لم یذکر ولم یکن انصراف إلی التفاوت، وإلا عمل حسب الذکر أو الارتکاز.

قال فی الشرائع: وإذا أوصی لذوی قرابته کان للمعروفین بنسبه مصیراً إلی العرف.

أقول: وذلک لأنه المنصرف من ارتکاز الموصی بهذا اللفظ، ولما رواه الشیخ بسنده إلی أحمد بن محمد بن أبی نصر، قال: نسخت من کتاب بخط أبی الحسن (علیه السلام): رجل أوصی لقرابته بألف درهم وله قرابة من قبل أبیه وأمه، ما حد القرابة یعطی من کان بینه وبینه قرابة أو لها حد ینتهی إلیه فرأیک فدتک نفسی، فکتب (علیه السلام): «إن لم یسم أعطاها قرابته»((1)).

وکذا روایة الحمیری((2))، إلا أنه قال: «أعطی أهل قرابته».

قال فی الجواهر: (من غیر فرق بین الوارث وغیره، والمسلم والکافر، والذکر والأنثی، والفقیر والغنی، کما لا فرق فی انصراف الوصیة إلی الموجود منهم، سواء اتحد أو تعدد، وسواء ذکرهم فی الوصیة بصیغة الجمع أو الإفراد).

أقول: وکذا الخنثی، کل ذلک للإطلاق، وقوله سبحانه: ﴿إنه لیس من أهلک﴾ لا یدل علی قطع قرابة الکافر، کما أن الظاهر دخول ولد الزنا، فضلاً عن ولد الشبهة، إذ القرابة موجودة، ولذا لا ینکح ولا ینکحه محرم، وغیر ذلک إلاّ الإرث الذی دل علیه دلیل خاص.

قال فی القواعد: ولو أوصی بقرابته فهو المعروفین بنسبه، ذکراً کان أو أنثی،

ص:357

صغیراً کان أو کبیراً، غنیاً کان أو فقیراً، من قبل أب انتسب إلیه أو من قبل أم، بعیداً کان أو قریباً بالسویة.

وزاد فی مفتاح الکرامة تبعاً للتذکرة: المسلم والکافر منهم، قال: کما ذکروه فی الوصیة إلی الفقراء، وذلک لإطلاق الأدلة، وقد نقله عن صریح کلام جماعة واقتضاء کلام آخرین، لکن عن الشیخ أن الموصی به یکون لمن یتقرب إلی آخر بأب وأم له فی الإسلام.

قال فی القواعد: ومعناه الارتقاء إلی أبعد جد فی الإسلام وإلی فروعه، ولا یرتقی إلی آباء الشرک، ولا یعطی الکافر.

واستدل لذلک بقوله تعالی: ﴿إِنَّهُ لَیْسَ مِنْ أَهْلِکَ﴾((1)) بتقریب أنه إذا لم یکن من أهله لم یکن المنتسب إلیه من القرابة، فحاله حال ولد الزنا، حیث إذا انقطع نسبه انقطعت قرابته.

وبما رواه المسالک، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «قطع الإسلام أرحام الجاهلیة»((2))، حیث إنه حکم بلسان الموضوع، فإذا کان الجاهل مقطوع الرحم کان من ینتسب إلیه کذلک بالملازمة.

ویرد علی الدلالة فیهما إنهما لا یدلان علی قطع رحم المنتسب، وإن دلا علی قطع رحم الکافر الظاهر فی أنه لا یرث ولا ولایة بینهما.

ولذا قال فی الجواهر: (ضرورة کون المدار هنا علی صدق اللفظ، ولا ریب فیه لغةً وعرفاً علی المعروفین بنسبه، وإن کانوا کفاراً) انتهی.

بل قد عرفت أنه یشمل الکافر، إذ اللفظ شامل، والوصیة صحیحة، فلا وجه للعدم، وقطع الرحم فی الإرث لا ینافی أحد الأمرین، بل یشمل الحربی و

ص:358

المرتد منهم أیضاً، وقد تقدم الکلام فی ذلک.

وهل یشمل ولد الزنا، لا یبعد ذلک، إذا لم یکن انصراف لکلامه، لما تقدم من أنه قریب أیضاً، وإنما قطع الشرع بعض أحکامه عنه، وکذلک من کان بسببه قریباً.

ولو کان القریب فی اصطلاحه أشخاصاً خاصین شملهم فقط.

کما أن الزوجة والزوج لیسا داخلین فیه بلا إشکال.

ثم إنه قد تقدم عن العلامة استواء کلهم فی ما یعطی لهم، وذلک علی القاعدة حیث لا ترجیح ولا قرینة علی الخلاف، وعلیه فلا فرق بین من له جهتا قرابة أو أکثر أو أقل للإطلاق، کما لا فرق بین الأقرب والأوسط والأبعد لذلک أیضاً.

ولو شک فی أن أیهما قریب له، قسم بینهما بالعدل، لقاعدته بعد الفحص والیأس.

ولو شک فی أنه هل نفاه أم لا، کان الأصل عدم نفیه.

ثم إنه یحکی عن الإسکافی أنه قال: إنی لا أختار أن یتجاوز بالتفرقة ولد الأب الرابع، لأن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) لم یتجاوزه فی تفرقة سهم ذوی القربی من الخمس.

وفیه نظر، إذ عمله (صلی الله علیه وآله وسلم) لا یدل علی النفی، بل ظاهر ما دل إلی أن الرحیم إلی أربعین خلافه، وإن کنا لا نقول بذلک أیضاً لأن تلک الروایة أشبه بالاحتیاط.

ولذا لا یقول الفقهاء بذلک، بل بقدر الصدق العرفی الذی یختلف زماناً ومکاناً، فإن الموضوع حیث لم یحدد یؤخذ به حسب العرف.

ومما تقدم ظهر ضعف قول من قال باختصاص القرابة بالوارث، أو بالمحرم من ذوی الأرحام، مع أنهما مجهول القائل کما فی الجواهر، إلاّ أن فی مفتاح الکرامة نسبة الثانی إلی أبی حنیفة.

ص:359

أما احتمال أن یکون ذوی القربی الصهر والبنت والولد، کما عن بعض کتب العامة، واستدل لذلک بأنه لما نزل قوله تعالی: ﴿قُلْ لا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إلاّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبی﴾((1))، قیل: رسول الله من قرابتک هؤلاء الذین أوجبت علینا مودتهم، قال: «علی وفاطمة وابناهما (علیهم السلام)»((2)).

ففیه: إن ذوی القربی فی مورد أناس خاصین لا دلالة علی إطلاق ذلک فی کل مقام.

ولا فرق بین الذی لا یرث لمانع کالقاتل، وغیره بعد إطلاق الدلیل فی المقام.

ولو أوصی لقرابة النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) ففی القواعد: فهو لأولاد عبد المطلب ولأولاد هاشم، دون بنی عبد شمس وبنی نوفل، والأقرب دخول بنی المطلب هنا.

والظاهر أنه لما ینصرف فی إطلاق اللفظ لدی العرف، ولو شک أخذ بالقدر المتیقن، إذ لم یعلم شمول اللفظ ولا قصد الموصی.

وقد سبق أن الأفراد لو کانوا کثیرین لم یجب الاستیعاب، وقد ذکر الإیضاح وجامع المقاصد ومفتاح الکرامة استدلالات حول المقام، لم یظهر إمکان الاستناد إلیها، فراجعها.

ولو أوصی لقومه، فالظاهر من یعد قوماً ذکوراً وأناثاً، لا کل من یتکلم بلغته، ولا الذکور منهم فقط.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: ولو أوصی لقومه، قیل والقائل الشیخان وأکثر الأصحاب فی المسالک والمشهور فی غیرها هو الذکور من أهل لغته،

ص:360

أو مطلقاً ذکوراً وإناثاً، وهو کما تری یشهد العرف بخلافه، ولعله لذلک نسبه المصنف إلی القیل، بل عن ابن إدریس إنهم الرجال من قبیلته من ینطق العرف بأنهم أهله وعشیرته دون من سواهم إلخ، وقد ظهر مما تقدم وجه النظر فیه.

قال فی المسالک: وذکر _ أی ابن إدریس _ أنه قد روی أن قوم الرجل جماعة أهل لغته من الذکور دون الإناث، وسکت هو علیه، وفیه نظر، إذ لم یثبت هذه الروایة.

ولو أوصی لإخوانه شمل الأبوینی والمنتسب إلی أحدهما، لإطلاقه علیهم جمیعاً.

ولو أوصی لأعمامه أو عماته، أو أخواله وخالاته، أو بنی عمومته وهکذا، دخل العم لنفسه ولأبیه ولجده ولأمه ولجدته وهکذا، للإطلاق ولا انصراف إلی خصوص أعمام وأخوال وما أشبه نفسه إلاّ إذا کانت قرینة.

قال فی الجواهر مازجاً مع المتن: (ولو قال: لأهل بیته، دخل فیهم الآباء والأولاد وإن نزلوا، والأجداد وإن علوا قطعاً، بل الظاهر دخول الأعمام وأولادهم، بل عن تذکرة الفاضل تفسیره بالقرابة التی یدخل فیها الأخوال وفروعهم) انتهی.

أقول: لو کان عرف اتبع، وإلا کان الأصل عدم الشمول لکل من ذکر، بل جماعة خاصة منهم یعلم بشمول اللفظ لهم، أما من لا یعلم فالأصل عدم استحقاقه، ومن ذلک یعرف أن قوله (صلی الله علیه وآله سلم): «إنا أهل البیت لا تحل علینا الصدقة» وحصرهم فی قصة الکساء بالخمسة (علیهم السلام) لا یکون دلیلاً فی المقام، وذلک لوجود قرائن تدل علی المراد منها، فلا یکونان دلیلاً لما لم یکن هناک قرینة، کما أن تساوی

ص:361

القرابة مع أهل البیت لا دلیل علیه، وإن حکاه المسالک عن العلامة وقال هو إنه الظاهر.

ومما تقدم یعلم ما لو أوصی لعشیرته، حیث إن العرف محکم فی ذلک، وفی الفرد المشکوک دخوله الأصل العدم، خلافاً للشرائع حیث قال: ولو قال لعشیرته کان لأقرب الناس إلیه فی نسبه، إذ مع أن هذا التفسیر مجهول فی نفسه لا دلیل علیه.

قال فی المسالک: ما فسره هو أحد التفسیرین للعشیرة لغةً، وقد ذهب إلیه جماعة من الأصحاب.

وفی القاموس: عشرة الرجل بنو أبیه الأدنون أو قبیلته.

وفی کتب العلامة: إن العشیرة هی القرابة مطلقاً، والأجود الرجوع إلی العرف، ومع انتفائه فالعموم حسن، انتهی.

وفی الجواهر: جعل العشیرة عرفاً القبیلة، وفیه نظر، کما فی جعله للعموم فی المسالک مع عدم انتفاء العرف نظر أیضاً، إذ مع انتفاء العرف یجعل للمتیقن، لما تقدم من أصالة عدم دخول المشکوک.

ولو قال: لأقرب الناس إلیّ، فالظاهر دخول الأخوة، فلا یقال إنه الأبوان فقط أو الأولاد فقط، أو هما لمن له کلاهما، بدعوی أن الأخ أبعد من العمودین، إذ المعیار العرف، نعم لا ینبغی الإشکال فی أنه لو أراد ذلک حقیقة لم یدخل إلاّ العمودان.

ولو قال: لزوجاتی، دخلت المتعة لأنها زوجة، إلاّ کان انصراف.

کما لا شک فی دخول أولادها إذا قال: لأولادی، والظاهر دخول ولد الشبهة، بل قد تقدم دخول ولد الزنا إذا لم یکن انصراف، لأنه ولد حقیقة ومحرم نکاحه شرعاً.

ولو قال: إنه لمن یلی أمری من أقربائی، کان له، وجهالته عند الوصیة لا تضر، إذ

ص:362

«لا غرر» یشمل المقام، ولا دلیل آخر علی خلافه، ومثله لو قال: لعالم بلدی، أو إمام مسجدی أو ما أشبه.

قال فی الشرائع: ولو قال لجیرانه، قیل کان لمن بلی داره إلی أربعین ذراعاً من کل جانب، وفیه قول آخر مستبعد.

قال فی المسالک: المستبعد هو أنه لمن یلی داره بأربعین داراً، ولعل استبعاده لمخالفة العرف، فإنهم لا یبلغون بالجار هذا المقدار، إلی أن قال: وأما ما اختاره المصنف فلم نقف علی مستنده مع اشتهاره، وتبعه فی ذلک الجواهر، ولعل المحقق رأی أن ذلک عرفی.

أما القول بأربعین داراً، فهو مستند إلی جملة روایات:

مثل حسنة جمیل بن دراج، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «حد الجوار أربعون داراً من کل جانب»((1)).

لکن الظاهر أنه نوع من الأدب والأخلاق، إذ لو حسب مربع الدور المحیطة بالدار بما یشمل زوایاها بحیث تقع الدار فی وسط مربع متساوی الأضلاع لبلغت مبلغاً کبیراً، ولو کان له جیران من أعلی وأسفل، کما فی ذات الطوابق شمل کل الجهات الست بالقدر العرفی.

ص:363

فی أنه یکون له الموصی به ویرثه وارثه، فإن لم یکن له وارث بأن کان زنا من الطرفین کان إرثه لبیت المال، لأنه وارث من لا وارث له.

ثم إن المسالک قال: المتجه اعتبار القبول فی الوصیة للحمل مطلقاً، فیقبله ولیه ابتداءً ووارثه هنا، وتظهر الفائدة فیما لو ردها الوارث قبل قبوله فإن اعتبرناه بطلت، وإلا فلا أثر للرد.

أقول: والظاهر عدم اعتبار القبول، إذ لا دلیل علیه، وإطلاق أدلة الوصیة یشملها ولو بدون القبول، ولذا قال الجواهر: والذی یقوی فی النظر عدم الاحتیاج إلی القبول فی الوصیة للحمل، بل الظاهر عدم الولی له وهو حمل.

أقول: استظهاره ذلک من باب انصراف أدلة الولایة إلی المولود، وإن کان ربما یستدل له بقوله: ﴿یهب لمن یشاء﴾ فالموهوب له ولیه، فإذا احتاج الحمل إلی شیء من التصرف کان لولیه التصرف دون غیره، کما إذا مرض واحتاج إلی تسلیط الأشعة علیه أو ما أشبه، فإنه لا یحق ذلک إلاّ للولی، والله سبحانه العالم.

ص:365

عیون الأخبار، کما فی الوسائل((1)).

ومما تقدم یظهر وجه صرف الوصیة فی الأخص من أهل الملة والنحلة فیما کانوا فرقاً مختلفة، مثل المسیحی الأرثوذیدکس والبریستانت، حیث لا یعطی أحدهم للآخر شیئاً، وکذلک بالنسبة إلی فرق المسلمین.

ولو شک فی أنه أراد الکل من أهل ملته أو الأعم أو خاص طریقته من أهل ملته، وکان إطلاق أخذ به، ولا مجال للأخذ بالقدر المتیقن لأنه فیما إذا لم یکن إطلاق.

ولو لم نعلم هل أنه کان یهودیاً أو نصرانیاً مع العلم بأنه یرید أهل نحلته ارتکازاً، فقاعدة العدل تقتضی التقسیم، کما تقدم غیر مرة.

ولو صار الشک فی المصداق بأن لم یعلم أن فلاناً مجوسی أم لا، فیما أوصی المجوسی، فإن کان استصحاب حکم به بعد عدم وصول الفحص إلی شیء، وإلا کان الأصل عدم إعطائه، لأن اللازم تحقق الموضوع حتی یرتب علیه الحکم.

ثم إنه إذا أوصی لعنوان کالجار والفقیر وما أشبه أعطی، ولو تجدد العنوان بعد الوصیة، بل بعد الموت لتحقق الموضوع الموجب ترتب الحکم، لا لما ذکره الجواهر مستدلاً بعموم ﴿مَن بدّله﴾((2)) لأن الحکم لا یثبت الموضوع، کما لا یخفی.

ولو قال: أعطوا فلاناً کذا، ولم یبین الوجه صرفه إلیه یصنع به ما شاء للإطلاق، وعلله المسالک والجواهر بعد فتوی الشرائع به بأن الوصیة تقتضی تسلیط الموصی له علی المال تسلیط غیره من الملاک علی أملاکهم.

أقول: ذلک إذا صح التسلیم إلیه کما هو واضح، أما مثل السفیه فیعطی

ص:367

لولیه، قال سبحانه: ﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ﴾((1))، ومثله الصبی ونحوهما.

ولو قال: أعطوا فلاناً کذا لیصرفه فی بناء المسجد، فقبل وجب علیه صرفه فی بناء المسجد إذا أخذه، أما إذا لم یقبل، فقد تقدم أنه لا دلیل علی جبره شرعاً، إلاّ فی بعض الموارد، لقاعدة تسلط الناس علی أنفسهم((2)).

وعلیه فإذا علم من الموصی إرادة القید بطلت الوصیة، وإلا صرف المال فی المسجد من غیر وساطة الذی رد الوصیة، ولو أوصی بثلثه أو نحوه ولم یبین الوجه صرف فی وجوه البر، لأنه مرکوز أذهان الموصین، ولذا أفتی به الجواهر وغیره.

ولو قال: داری ثلثی، فهل تباع ویصرف ثمنها أو یصرف إیجارها، إن کان ارتکاز فبها، وإلا تخیر الوصی بین الأمرین وغیرهما مما یلائمه الإطلاق.

ولو أوصی فی سبیل الله، صرف إلی کل برّ یقال له: سبیل الله، کما هو المشهور، خلافاً للشیخ ومن تبعه حیث جعلوه للغزاة، واذا تعذر ذلک صرف فی أبواب البر من معونة الفقراء والمساکین وابن السبیل وصلة آل الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم)، واحتجوا لذلک کما فی المسالک بأن حکم الشرع یقتضی صرف السبیل إلی الغزاة، وحکم کلام الآدمیین مع إطلاقه حکم ما اقتضاه الشرع.

أقول: کلتا المقدمتین ممنوعتان کما هو ظاهر، أما المشهور فقد تمسکوا لما ذکروه بالإطلاق، وببعض الروایات الخاصة.

فقد روی حسن بن راشد، قال: سألت أبا الحسن العسکری (علیه السلام)

ص:368

بالمدینة، عن رجل أوصی بمال فی سبیل الله، قال: «سبیل الله شیعتنا»((1))، ومن الواضح أنه (علیه السلام)، لم یرد الانحصار، بل المصداق.

وروی الحسین بن عمر، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن رجلاً أوصی إلیّ بمال فی السبیل، فقال (علیه السلام): «اصرفه فی الحج»، قلت: أوصی إلیّ فی السبیل، فقال (علیه السلام): «اصرفه فی الحج فإنی لا أعلم سبیلاً من سبله أفضل من الحج»((2)).

وروی الکلینی والشیخ فی الکتب الثلاثة، عن حجاج الخشاب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن امرأة أوصت إلی بمال أن یجعل فی سبیل الله، فقیل لها یحج به، فقالت: اجعله فی سبیل الله فقالوا لها: فنعطیه آل محمد (صلی الله علیه وآله وسلم)، قالت: اجعله فی سبیل الله، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «اجعله فی سبیل الله کما أمرت»، قلت: خبرنی کیف أجعله، قال: «اجعله کما أمرتک إن الله تبارک وتعالی یقول: ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإنما إِثْمُهُ عَلَی الَّذینَ یُبَدِّلُونَهُ إنَّ اللهَ سَمیعٌ عَلِیم﴾((3)) أرایتک لو أمرتک أن تعطیه یهودیاً کنت تعطیه نصرانیاً»، قال: فمکثت بعد ذلک ثلاث سنین ثم دخلت علیه فقلت له مثل الذی قلت أول مرة، فسکت هنیئة، ثم قال: «هاتها»، قلت: من أعطیها، قال (علیه السلام): «عیسی شلقان»((4)).

أقول: لعله کان فقیراً، أو کان یعرف کیف یصرفه، أو کان وکیل الإمام (علیه السلام).

وروی المشایخ الثلاثة فی الکتب الأربعة، عن یونس بن یعقوب: إن رجلاً

ص:369

کان بهمدان ذکر أن أباه مات وکان لا یعرف هذا الأمر، فأوصی بوصیة عند الموت، وأوصی أن یعطی شیء فی سبیل الله، فسأل عنه أبا عبد الله (علیه السلام) کیف نفعل، وأخبرناه أنه کان لا یعرف هذا الأمر، فقال: «لو أن رجلاً أوصی إلیّ أن أضع فی یهودی أو نصرانی لوضعته فیهما، إن الله تعالی یقول: ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإنما إِثْمُهُ عَلَی الَّذینَ یُبَدِّلُونَهُ﴾((1))، فانظر إلی من یخرج إلی هذا الأمر (الوجه، خ ل) یعنی بعض الثغور فابعث به إلیه»((2)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «فإن أوصی بماله فی سبیل الله ولم یسم السبیل، فإن شاء جعله لإمام المسلمین، وإن شاء جعله فی حج، أو فرقه علی قوم مؤمنین»((3)).

إلی غیرها من الروایات المشابهة الموجودة فی المستدرک((4)).

والظاهر أنه لا یحتاج الوصی إلی قصد القربة عند الصرف، وإن احتاج فیما إذا حج أو ما أشبه إلی قصد القربة، للأصل فی الأول، ولأنه لا یکون سبیل الله إذا حج أو نحوه بدون قصد القربة فی الثانی.

قال فی الشرائع: وتستحب الوصیة لذوی القرابة وارثاً کان أو غیره.

وقال فی الجواهر: بلا خلاف فیه عندنا نصاً وفتویً.

أقول: کأن قید المسالک ذلک بقوله (فی الجملة) لإخراج قرابة یحرم أو یکره شرعاً إمداده بالمال، مثل الکافر المحارب، علی المشهور فی حرمة الوصیة له، ومثل الفاسق الذی یکره شرعاً إمداده.

ص:370

وکیف کان، فیدل علیه بالإضافة إلی قوله سبحانه: ﴿إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَالْأقربینَ﴾((1))، جملة من الروایات:

مثل ما رواه المشایخ الثلاثة، عن إبراهیم بن عبد الحمید، عن سالمة مولاة أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) حین حضرته الوفاة فأغمی علیه، [أقول: أی ضعف، لما ثبت أن الإمام علیه السلام لا یغمی علیه] فلما أفاق قال: «أعطوا الحسن بن علی بن الحسین وهو الأفطس سبعین دیناراً، وأعطوا فلاناً کذا وکذا، وفلاناً کذا وکذا» فقلت: أتعطی رجلاً حمل علیک بالشفرة، فقال (علیه السلام): «ویحک أما تقرئین القرآن» قلت: بلی، قال: «أما سمعت قول الله عزوجل: ﴿وَالَّذینَ یَصِلُونَ ما أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أن یُوصَلَ وَیَخْشَوْنَ رَبَّهُمْ وَیَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ﴾((2))»((3)).

قال الکلینی (رحمه الله) کما فی الوسائل: قال ابن محبوب فی حدیثه: حمل علیک بالشفرة یرید أن یقتلک، قال (علیه السلام): «تریدین أن لا أکون من الذین قال الله عز وجل: ﴿الَّذینَ یَصِلُونَ ما أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أن یُوصَلَ وَیَخْشَوْنَ رَبَّهُمْ وَیَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ﴾ نعم یا سالمة، إن الله تبارک وتعالی خلق الجنة وطیبها وطیب ریحها، وإن ریحها لیوجد من مسیرة ألفی عام، ولا یجد ریحها عاق ولا قاطع رحم»((4)).

ص:371

وعن السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه (علیهما السلام)، قال: «من لم یوص عن موته لذوی قرابته ممن لا یرشد فقد ختم عمله بمعصیة»((1)).

أقول: العصیان یستعمل فی خلاف الأمر الإرشادی مثل أمره الطبیب فعصاه، قال سبحانه: ﴿وَعَصی آدَمُ رَبَّهُ﴾((2)).

وروی المشایخ الثلاثة وغیرهم، عن محمد بن مسلم، قال: سألته عن الوصیة للوارث، فقال (علیه السلام): «تجوز»، ثم تلا هذه الآیة:﴿إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَالْأقربینَ﴾((3)).

إلی غیرها من الروایات المذکورة فی الوسائل والمستدرک، وقد تقدم بعض الروایات المنافیة مع توجیهها.

ثم إنه إذا أوصی لإنسان بمال فردّه، حق له ذلک، لأنه خلاف سلطنة الناس علی أنفسهم، بأن یدخل شیء فی ملکه من دون إرادته، کما تقدم الکلام فی ذلک.

وإذا رده کان المال من نصیب الوارث، لأن الوصیة لم تخرجه عن ملکه حیث رد الموصی له.

ویؤید الحکم الأول: ما رواه غوالی اللئالی، عن أبی قتادة، قال: إن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) لما قدم المدینة، سأل عن البراء ابن معرور، فقیل: یا رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) إنه هلک وقد أوصی لک بثلث ماله، فقبل رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) ثم رده إلی ورثته((4)).

فإن ظاهره أنه (صلی الله علیه وآله وسلم) کان له القبول والرد.

ص:372

ثم إن الوصیة قد لا تحتمل إلاّ حمل اللفظ علی الحقیقة، وقد لا تحتمل إلاّ حمل اللفظ علی المجاز، وقد یحتمل الأمرین، ففی الأولین تحمل علی ما لابد منه.

أما فی الثالث فاللازم حملها علی الحقیقة، وذلک کما إذا قال: هذا لأولادی أو لأبوی، فیما أولاده صلبیون أو لیس عنده إلاّ غیر صلبیین کالأحفاد، أو له أبوان فقط، أو أجداد فقط، أما إذا کان له الأولاد والأحفاد والأبوان والأجداد، فاللازم أن تحمل علی الصلبیین والأبوین.

إذ لا مناص عن الحقیقة فی الأول، والمجاز فی الثانی، وإلاّ لبطلت الوصیة، وذلک خلاف حمل فعل وقول المسلم بل العاقل علی الصحیح، والحقیقة فی الثالث لأنها الظاهر من اللفظ بدون القرینة، والمفروض أنه لا قرینة.

ولذا قال فی القواعد: لو أوصی لمن یتعذر حمل اللفظ علیه حقیقةً عرفاً، فالأقرب صرفه إلی المجاز، والظاهر أن مراده بالأقرب التعیین، مثل الأقوی والأحوط، لا أن هناک احتمالاً آخر، خلافاً للإیضاح حیث جعل الأصح بطلان الوصیة لأصالة صیانة مال الغیر إلی أن یحصل الناقل القطعی، وهو أولی من صیانة کلامه عن اللغو، وفیه ما لا یخفی.

ولو أوصی بلفظ مشترک وله أحدهما أو أحدها عیّن، وإلا فقاعدة العدل أو القرعة، کما إذا کان له کلاهما، أو لا شیء منهما بأن أراد الاشتراء والصرف.

ص:373

ص:374

وإن قال نصیر الدین (رحمه الله) فی التجرید: إنه بالکسر، فیکون معناه قاضیاً فی الأحکام، ولو أراد الوصایة لکنه یؤشر ولم ینطق لم ینفع لعدم الصدق، کعدم صدق العقد والإیقاع بالإرادة إذا لم ینطق ولم یؤشر، وقد تقدم الکلام حول الکتابة وأنها من أقسام الإشارة.

أما إذا قال: (أنت) أو (وص) ولم یتمکن بنطق بقیة اللفظ ک_ (وصی) أو (یی) مثلاً، فالظاهر أنه من الإشارة المعدة عرفاً إیصاءً.

ثم لو ما قال: أنت وصیی، إن علم المراد منه کما هو الغالب فی إرادة إخراج الثلث لواجباته وسائر شؤونه وتولی أولاده الصغار وما أشبه فهو، وإلا فهل تبطل أو تکون وصیة مطلقة فی أی شأن احتاج الإنسان فیه إلی الإیصاء، فهو من قبیل (حذف المتعلق یفید العموم) مثل أنت وکیلی، الظاهر الثانی، وعلیه فاحتمال البطلان مطلقاً أو العمل بالمتیقن غیر ظاهر الوجه.

ومنه یعلم وجه النظر فیما جعله الجواهر تحقیقاً فی المسألة، قال: (والتحقیق ما فی الدروس من أنه إن کان هناک قرینة حال حمل علیه، وإلا أمکن البطلان، ویحتمل التصرف فیما لابد منه کحفظ المال ومؤنة الیتیم، قلت: لا بأس بالاحتمال المزبور مع تیقن إرادته من اللفظ المزبور، أو ظهوره مع الشک فی غیره، وإلا فاللابدیة أعم من الوصایة به) انتهی.

إذ لا حاجة إلی تیقن الإرادة مع الظهور کسائر الظواهر، ولو أوصی بهذه اللفظة مثلاً ولم یعلم هل إنه أراد بعد مماته أو فی حال حیاته ولا ظهور، لم یمکن العمل، إذ لم یتحقق أحدهما، فلا یشمله دلیل الإذن حیاً ودلیل الوصیة میتاً، کأنه من التمسک بالمجمل فی أحد فردیه.

ولو کان متعلق الوصیة مجملاً، لکن له متیقن بعد موته أخذ به، لأنه متیقن إرادته، کما إذا قال: أعطوه ریالاً، ولم یعلم إرادته

ص:376

الحجازی أو القطری، فإنه یعطی قدر الأول الذی هو أقل من الثانی.

ثم إنه یعتبر فی الوصی أمور:

الأول: العقل فی الجملة، فإن الوصی قد یکون عاقلاً، وقد یکون مجنوناً أدواریاً، وقد یکون مجنوناً مطبقاً.

لا ینبغی الإشکال فی صحة کون الوصی الأول للإطلاق.

وفی عدم صحة کون الوصی الثالث، لأنه لا عقل له حتی یقوم بشیء، والأدلة منصرفة عنه.

وأما الثانی: فلا وجه لعدم الصحة بالقدر الذی یأتی منه، مثلاً أوصی بأن یشرف علی أولاده، فإن تمکنه من ذلک أیام عقله، کما إذا کان دوره جنونه أیام الصیف فقط، لا یوجب سقوط الوصیة بالنسبة إلی غیر أیام الصیف، فإن کان یکفی أیام إفاقته من العمل بکل الوصیة فهو، وإن کان لا یکفی عمل فی أیام جنونه کما إذا لم یکن وصی، فإن التبعیض فی الإنسان حاله حال التفریق فی إنسانین، کما إذا أوصی إلی زید وعمرو، لکن کان فی صحة الوصیة بالنسبة إلی الثانی محذور.

نعم إذا کان ذلک علی نحو القید أو المصب لم تصح، إذ لا وصیة بالنسبة إلی أحد الزمانین أو أحد الشخصین فلا یشملهما الدلیل.

نعم حیث إن الظاهر کونها من باب تعدد المطلوب، تصح بالنسبة إلی زمان الإفاقة، أو الشخص الممکن.

ومن ذلک تعرف موقع النظر فی کلام الدروس، حیث قال: (الأقرب صحة الإیصاء لمن یعتوره الجنون أدواراً، ویحمل علی أوقات الإفاقة)، ثم قال: (والفرق بینه وبین الأول أی من طرأ له الجنون انصراف الوصیة فی ابتدائها أی فی الأدواری إلی أوقات إفاقته، وفی غیرها إلی دوام عقله الذی لم یدم و

ص:377

لو قلنا بعود ولایة الأول فلا إشکال) انتهی المحکی عنه.

وعلی ما ذکرناه، إذا أوصی ولم تکن مقیدة بالعقل الاستمراری، وکانت قابلة النفوذ کلاً أو بعضاً حال الإفاقة، سواء کان عاقلاً ثم جن، أو کان أدواریاً من الأول، أو کان مجنوناً من الأول ثم عقل، صحت الوصیة کلاً أو بعضاً بالقدر الممکن، لإطلاق دلیل وجوب إنفاذ الوصیة.

ویؤید ما ذکرناه ما رواه دعائم الإسلام، عن علی (علیه السلام)، قال: «لا یزیل الوصی عن الوصیة ذهاب عقل أو ارتداد، أو تبذیر أو خیانة أو ترک سنة، والسلطان وصی من لا وصی له، والناظر لمن لا ناظر له»((1)).

ثم إن الموصی إذا قال: لیقوم بأموری فلان المجنون، لم تصح، لأن الناس لا یملکون أحکامهم، وقد جعله الشارع غیر صحیح التصرفات.

نعم إذا قال: لیقرأ علی قبری القرآن مثلاً، لم تبعد صحته إذا کان یفعل ذلک، إذ لا محذور، علی تأمل من جهة الشک فی إمضاء الشارع لمثل هذه الوصیة، إلاّ أن یقال: إن عدم الردع کاف ولم یعلم ردعه عن مثل ذلک، وسیأتی بعض المسائل المرتبطة بالباب، إن شاء الله تعالی.

الثانی: الإسلام، ولا إشکال فی اشتراطه فی الجملة، وذلک فیما إذا لم یصح قیام الوصی بما أراد، کما إذا أوصی إلی الکافر بکنس المسجد، أو بیع القرآن، إذا قیل بحرمة تسلیط الکافر علی القرآن، لنهیه (صلی الله علیه وآله وسلم) أن یسافر بالقرآن إلی أرض العدو مخافة أن یناله العدو((2))، أو ما أشبه ذلک.

ص:378

ومنه یعلم صحة اشتراط الإیمان فی مثل ذلک، کما إذا أوصی بصلاته وصومه وحجه أن یأتی بها غیر المؤمن، لأن أعماله تلک باطلة.

والظاهر أن وصیته بإدارة الکافر شؤون أولاده مما یعد تسلطاً للکافر علی المسلم غیر صحیحة.

أما الوصیة بما لا محذور فالظاهر صحتها لإطلاق أدلتها، واحتمال عدم الصحة من جهة أنه سبیل ورکون، وموادة وموالاة وما أشبه مما ینفیها الآیات والروایات، خصوصاً إذا کان الکافر حربیاً لأنها موادة، وقد قال سبحانه: ﴿لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ﴾((1))، یرد علیه جزئیة الدلیل، فلا یدل علی النفی إطلاقاً، فإنه أخص من المدعی، وقد تقدم فی روایه الدعائم ذکر عدم إبطال الارتداد الوصیة، کما تقدم بعض الکلام فی صحة الوصیة للکافر مما ینفع المقام.

الثالث: القدرة عقلاً وشرعاً، فإذا لم یقدر الوصی من تنفیذ الوصیة مطلقاً أو فی الجملة، بطلت مطلقاً أو فی الجملة، مثلاً أوصی إلی سجین لا یقدر حتی من التوکیل مثلاً، أو إلی مقعد أن یأتی بقضاء صلاته، حیث لا تصح مع القدرة علی الکاملة، أو إلی مغمی علیه، أو أوصی إلی امرأة بکنس المسجد کل یوم وهی لا تقدر من ذلک أیام العادة شرعاً، أو ما أشبه ذلک، لم تصح، إذ فی صورة عدم القدرة العقلیة تکون کالوصیة إلی الجماد، وفی صورة عدم القدرة الشرعیة تکون الأدلة منصرفة عنها، بالإضافة إلی أنه من غیر المعقول أن یقول للوصی الشارع: أفعل ولا تفعل، کما ذکروه فی باب اجتماع الأمر والنهی، أو یقال: إن عدم شمول الأدلة لمثلها إنما هو من باب دلیل الاقتضاء، أو غیر ذلک.

ص:379

الرابع: اختلفوا فی اعتبار العدالة فی الوصی إلی أقول ثلاثة:

الأول: اعتبارها.

والثانی: عدم اعتبارها.

والثالث: إن المعتبر عدم ظهور الفسق لا ظهور العدالة.

أما الأول: فقد نسب إلی المشهور، بل عن الغنیة الإجماع علیه.

وأما الثانی: فهو المحکی عن ابن إدریس والفاضلین فی النافع والمختلف وغیرهم.

وأما الثالث: فقد اختاره المسالک، قال: لا ریب فی اشتراط عدم ظهور فسقه، أما اشتراط ظهور عدالته ففیه بحث.

والأقرب من هذه الأقوال الثانی، لإطلاق أدلة الوصایة بعد عدم تمامیة أدلة القولین الآخرین.

أما ما استدل به للقول الأول، فهو أمور:

الأول: إن الإیصاء رکون ممنوع عنه شرعاً، إذ الفاسق ظالم، فیشمله: ﴿وَلا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذینَ ظَلَمُوا﴾((1)).

الثانی: إن الفاسق لا أمانة له شرعاً، کما استدل به فی الشرائع، بضمیمة ما أتمه الجواهر بقوله: لوجوب التثبت عند خبره، قال سبحانه: ﴿إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا﴾((2)).

أقول: ولعله بضمیمة أنه معلوم من حال الشارع أنه أراد غلق باب غیر الأمین، وإلا فلا تلازم بین لزوم التثبت من خبره وعدم صحة کونه وصیاً.

ص:380

الثالث: إنه تسلیط الفاسق علی أموال وأنفس الناس، حیث إن المال بعده للورثة وأولاده الصغار أنفس محترمة، وهو ضیاع له ولهم، فهو خلاف المصلحة، قال سبحانه: ﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ﴾((1))، وقال: ﴿لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتیمِ إلاّ بِالَّتی هِیَ أَحْسَنُ﴾((2))، وقال (صلی الله علیه وآله وسلم): «لعن الله من ضیع من یعول»((3)).

الرابع: إن وکیل الحاکم یلزم أن یکون عادلاً فأولی منه عدالة الوصی، لأن الحاکم مشرف علی وکیله، أما الوصی فلا مشرف علیه، أما لزوم أن یکون وکیل الحاکم عادلاً فلأن غیر العادل خائن، وقد قال سبحانه: ﴿وَلا تَکُنْ لِلْخائِنینَ خَصیماً﴾((4)).

الخامس: المناط فی النصوص الدالة علی اشتراط عدالة المتولی لأمور ورثة المیت إذا کانوا صغاراً فیما مات ولم یوص.

مثل ما رواه سماعة، قال: سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وکبار من غیر وصیة، وله خدم وممالیک وعقد، کیف یصنع الورثة بقسمة ذلک المیراث، قال (علیه السلام): «إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کله»((5)).

إلی غیر ذلک مما ذکره الوسائل فی باب من مات ولم یوص من یتولی بیع جواریه وقسمة ماله.

السادس: إن هذا الشرط إنما هو لأن یحصل الوثوق بفعل الوصی ویقبل

ص:381

خبره.

وفی الکل ما لا یخفی.

إذ یرد علی الأول: ﴿لا ترکنوا﴾ منصرف عن مثل ذلک، وإلا لم یصح استیداع وتوکیل غیر العادل، وهذا ما لا یقول به أحد، لا لأنه تخصیص للآیة، بل لعدم شمول مثلها له، وکذلک الاستیجار وجعل الجعالة وغیر ذلک.

وعلی الثانی: إنه لا تلازم بین الفسق وبین عدم الأمانة، بالإضافة إلی أن الاعتماد علی غیر الأمین لا دلیل علی منعه، إذ الوجوه الذی ذکرناه بعد کلام الجواهر اعتباری محض، لا یصح حجة علی الحکم.

وعلی الثالث: إن الدلیل أخص من المدعی، إذ لیس کل وصیة تسلیطاً علی الأنفس وأموال الغیر، بالإضافة إلی أنه إذا کان ثقة لم یکن خلاف المصلحة فلا یشمله ما ذکر من الأدلة.

وعلی الرابع: إنه لا دلیل علی لزوم عدالة وکیل الحاکم، بل یکفی فیه الثقة، إلاّ إذا کان مما یشترط فیه العدالة کوکیله فی القضاء وإمامة الجمعة والجماعة والولایة علی احتمال للأولویة من القضاء، أو لأن الوالی یتصدی لکل الشؤون، أما لزوم عدالة مطلق وکیل الحاکم فلا دلیل علیه، بالإضافة إلی أن تنظیر الوصی بوکیل الحاکم بدون مناط قطعی، أما الملازمة العقلیة أن غیر العادل خائن فلا دلیل علی التلازم، بل الدلیل بالعکس.

وعلی الخامس: إن الروایات دلت علی وثاقته لا عدالته، والقول بأن کل غیر عادل غیر ثقة لا دلیل علیه، بل المرکوز فی الأذهان عدم التلازم، والروایات لم تدل علی العدالة بل علی الثقة، کما نص بذلک فی الروایة المتقدمة، وقوله (علیه السلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید» لا یدل علی أکثر من الثقة.

ص:382

وروایة علی بن رئاب وإسماعیل بن سعد لا دلالة فیهما إطلاقاً، فراجع الوسائل فی الباب المذکور.

وعلی السادس: إن الأصل فی فعل المسلم _ الشامل لقوله _ الصحة، مضافاً إلی أن هذا الدلیل لیس فی سیاق الأدلة الأخری، فإن تلک فی مقام الثبوت وهذا فی مقام الإثبات، ولذا الذی ذکرناه من قوة عدم الاشتراط، قال الجواهر: (ولعل خیر الأقوال أوسطها ما لم یکن فیه مفسدة علی القاصر، لعموم الأدلة وإطلاقها، خصوصاً ما ورد منها فی وصایة الامرأة التی من الغالب عدم عدالتها، وفی وصایة ولده وفیهم الصغار والکبار، وأن الصبی یکون وصیاً بذلک عند بلوغه أو قبله، ولتصرف عند البلوغ، سیما ما ورد من وصیة الکاظم (علیه السلام) جمیع ولده ومنهم غیر العدل، وجعل الولایة بید علی (علیه السلام) منهم لا یجدی بناءً علی عدم صلاحیة الفاسق للوصایة ولو مع انضمامه إلی غیره ممن له الولایة علیه) انتهی.

أقول: أشار بذلک إلی روایة علی بن یقطین: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل أوصی إلی امرأة وشرک فی الوصیة معها صبیاً، فقال: «یجوز ذلک وتمضی المرأة الوصیة ولا تنتظر بلوغ الصبی، فإذا بلغ الصبی فلیس له أن لا یرضی، إلاّ ما کان من تبدیل أو تغییر، فإن له أن یرده إلی ما أوصی به المیت»((1)).

ص:383

نعم یرد علیه أنه قال: (ومثل هذه الصورة تأتی أیضاً فیما لو فسق حال حیاة الموصی أیضاً، ضرورة عدم الفرق فیما ذکرناه من مدارک الصور بین حالی الموت والحیاة) انتهی، إذ قد عرفت الفرق.

وکیف کان، فحال سائر الأوصاف حال العدالة إذا فقدت، کما إذا أوصی إلی المسلم فارتد، أو إلی الثقة فذهبت عنه أو ما أشبه.

نعم لا إشکال فی سقوط الوصیة إذا أوصی إلی العاقل فجن، أو إلی الرشید فسفه، أو ما أشبه ذلک، للحجر الشرعی ولو أراده الموصی، إذ إطلاق دلیل الوصایة لا یشمل المذکور، وإن شئت قلت: «الناس مسلطون علی أنفسهم وأموالهم» لا علی أحکامهم.

أما أمر الأیتام فأصعب، لأنه لا إطلاق لولایته علی أولاده حتی یعطیه لغیره، وإن کان له مثل هذا الإطلاق علی أمواله فی الجملة.

ثم إنه إذا کانت الوصیة مقیدة بالعدالة أو ما أشبه، انعزل بمجرد الفسق من غیر حاجة إلی عزل الحاکم، إذ لا وصیة فی حال الفسق، فالأصل عدم الاحتیاج إلی عزله.

نعم لو صار خلاف بأنه ارتکب موجب الفسق، أو خلاف فی أن ما ارتکبه یوجب الفسق أم لا، أی کان الشک فی الصدق أو المصداق، من جهة اختلاف الورثة بینهم، أو اختلافهم مع الوصی، أو اختلاف من تتعلق به الوصیة، کما لو أوصی بإعطاء أولاده ثلثه تدریجاً، إلی غیر ذلک من الأمثلة، احتاج الحسم إلی الحاکم، لأنه المرجع فی المنازعات.

ولو فسق مما أوجب انعزاله لم یحق له العمل إذا کان متشرعاً، مثل الشاهد

ص:385

لا یحق له حضور الطلاق إذا علم فسق نفسه، علی المشهور من اعتبار العدالة الواقعیة.

نعم قد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) إن الظاهر عدم البأس بالحضور إذا علم الشاهد عدم ترتب أثر إطلاقاً علی الطلاق، مثلاً لا الرجل یتزوج ولا المرأة تتزوج، إلی آخر ذلک، أو علم الشاهد بأن المرأة أخته من الرضاعة ولم یلامسها حتی یوجب عدة الشبهة، فإن طلاقها کالعدم، إلی غیر ذلک.

وهل تعود الوصایة بعود العدالة، فیه صور، لأنه إما جعل الوصایة بحیث لا تعود، أو جعلها بحیث تعود فلا إشکال.

أما إذا لم یعلم أنها من أی القبیلین، فلا یبعد العود، لا لأن الظاهر أنها دائرة مدار العدالة وجوداً وعدماً، إذ ذلک خلاف فرض الشک، بل لاستصحاب الوصایة، فإن القدر المتیقن خروج حال الفسق.

أما قول بعضهم بتعارض الاستصحابین بعد خروجه عن الفسق، فقد ذکر الشیخ المرتضی (رحمه الله) رده فی الرسائل.

ویأتی هنا تفصیل ما ذکروه من أن الزمان ظرف أو مفرد، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمل، والله سبحانه العالم.

ص:386

ولعل التحدید بالخمس لعدم التمیز فی المتعارف فی ما دون ذلک.

ولعل ظاهر الروایات الآتیة فی التشریک ما یؤید کلام المشهور حتی علقت الشرکة الفعلیة علی بلوغ الصبی.

قال فی الشرائع: (ولا تصح الوصیة إلی الصبی منفرداً، وتصح منضماً إلی البالغ، لکن لا یتصرف إلاّ بعد بلوغه).

أقول: وذلک للأصل، وبعض الروایات المعتبرة، فقد روی المشایخ الثلاثة فی ما عدا الاستبصار، عن محمد بن الحسن الصفار، قال: کتبت إلی أبی محمد (علیه السلام): رجل أوصی إلی ولده وفیهم کبار قد أدرکوا وفیهم صغار، أیجوز للکبار أن ینفذوا وصیته ویقضوا دینه لمن صح علی المیت بشهود عدول قبل أن یدرک الأوصیاء الصغار، فوقع (علیه السلام): «نعم، علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم ولا یحبسوه بذلک»((1)).

وروی المشایخ الثلاثة فی الکتب الأربعة، عن علی بن یقطین، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل أوصی إلی امرأة وشرک فی الوصیة معها صبیاً، فقال (علیه السلام): «یجوز ذلک، وتمضی المرأة الوصیة ولا تتظر بلوغ الصبی، فإذا بلغ الصبی فلیس له أن لا یرضی إلاّ ما کان من تبدیل أو تغییر، فإن له أن یرده إلی ما أوصی به المیت»((2)).

وفی الرضوی: «واذا أوصی الرجل إلی امرأة وإلی غلام غیر مدرک، فجائز للمرأة أن تنفذ الوصیة، ولا تنتظر بلوغ الغلام، ولیس للغلام إذا أدرک

ص:388

أن یرجع إلی شیء مما أنفذته المرأة إلاّ ما کان من تغییر أو تبدیل»((1)).

وزاد الصدوق فی محکی المقنع علی ما عن الرضوی، بقوله: «فإن له أن یرده إلی ما أوصی به المیت»((2))، لکن ظاهر هذه الرویات ما إذا کانت الوصیة لها مطلقة، لا ما إذا کانت مقیدة بما إذا بلغ الصغیر، وإلا لم یجز تصرف البالغ لعدم الوصیة حینئذ.

وعلیه، فصور المسألة ثلاث: لأنه إما أن یطلق تصرف الکبیر قبل بلوغ الصغیر وبعده، أو یقید تصرفه بما قبل بلوغ الصغیر، فإذا بلغ کان الوصی الصغیر فقط، أو یقید تصرفه بما بعد البلوغ فلیس وصیاً قبل البلوغ، والکل علی وفق القاعدة لإطلاق دلیل الوصیة، بالإضافة إلی الروایات المتقدمة فی بعض صورها.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام المسالک حیث قال: (إن صحة الوصیة إلی الصبی منضماً علی خلاف الأصل، لأنه لیس من أهل الولایة، ولکن جاز ذلک للنص، فلا یلزم مثله فی الوصیة إلیه مستقلاً وإن شرط فی تصرفه البلوغ وکان ذلک فی معنی الضم، وقوفاً فیما خالف الأصل علی مورده، ولأنه یغتفر فی حال التبعیة ما لا یغتفر استقلالاً) انتهی.

کما ظهر وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث قال: (نعم لو صرح بعدم تصرف الکبیر حتی یبلغ الصغیر صح، لعموم «المؤمنون عند شروطهم»((3))، إذ

ص:389

ذلک لیس من باب الشرط، بل من باب قدر الوصیة، وکان تسمیته شرطاً من باب المسامحة کتسمیة استقلال الصغیر إذا کبر عزلاً للکبیر الذی کان وصیاً قبل البلوغ).

وکیف کان، فلا إشکال فی تحدید وصایة الکبیر ببلوغ الصغیر، کما صرح به القواعد والدروس وجامع المقاصد وغیرهم، کما یصح تحدیدها بغیر ذلک کما إذا قال: أنت وصی إلی سنة وبعد ذلک لا وصی لی حتی یبلغ الصغیر، أو ما أشبه ذلک من التحدیدات التی یراها الموصی، مثل أن یجعلها شریکین بعد بلوغه، أو أن لأی منهما أن یعمل ولو مستقلاً أو ما أشبه ذلک، ومنه الترتیب فی الوصیة.

فقد روی المشایخ الثلاثة فی غیر الاستبصار: إن أبا بصیر المرادی قال: قال أبو جعفر (علیه السلام): «ألا أحدثک بوصیة فاطمة (سلام الله علیها)»، قلت: بلی، فأخرج حقاً أو سفطاً فأخرج منه کتاباً فقرأه:

«بسم الله الرحمن الرحیم، هذا ما أوصت به فاطمة (علیها السلام) بنت محمد (صلی الله علیه وآله وسلم) أوصت بحوائطها السبعة: بالعواف والدلال والبرقة والمبیت والحسنی والصافیة ومال أم إبراهیم، إلی علی بن أبی طالب (علیه السلام)، فإن مضی علی (علیه السلام) فإلی الحسن (علیه السلام)، فإن مضی الحسن (علیه السلام) فإلی الحسین (علیه السلام)، فإن مضی الحسین (علیه السلام) فإلی الأکبر من ولدی، تشهد الله علی ذلک ومقداد بن الأسود والزبیر ابن العوام، وکتب علی بن أبی طالب (علیه السلام)» کذا رواه الشیخ((1)).

ص:390

وفی روایة عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبی إبراهیم (علیه السلام) فی وصیة علی (علیه السلام)، وأنه یقوم علی ذلک الحسن بن علی (علیه السلام) إلی أن قال: «وإن حدث بحسن بن علی (علیه السلام) حدث وحسین (علیه السلام) حی، فإنه إلی حسین بن علی» إلی أن قال: «وإن حدث بحسن وحسین حدث، فإن الآخر منهما ینظر فی بنی علی (علیه السلام)»((1)).

وفی وصیة موسی بن جعفر (علیه السلام) حسب روایة عبد الرحمان بن الحجاج: «وجعل صدقته إلی علی وإبراهیم، فإذا انقرض أحدهما دخل القاسم مع الباقی، فإذا انقرض أحدهما دخل إسماعیل مع الباقی منهما، فإذا انقرض أحدهما دخل العباس مع الباقی، فإذا انقرض أحدهما دخل الأکبر من ولدی مع الباقی، وإن لم یبق من ولدی إلاّ واحد فهو الذی علیه»((2)).

ثم إنه لا إشکال ولا خلاف فی أنه لیس للصغیر الاعتراض علی تصرفات الکبیر إذا بلغ، بل دل علیه النص المتقدم، نعم لا بد وأن یکون تصرفه حسب الموازین، أما إذا کان خلافها کان له حق الاعتراض، بل والإصلاح إذا أثبت ذلک عند الحاکم لدی اختلافهما فی أنه کان علی نحو الصلاح أم لا، وإنما کان مدعیاً، لأصالة صحة فعل المسلم.

والظاهر أنه لا یلزم إلاّ أن لا یکون علی نحو الفساد، إلا إذا قیده الموصی

ص:391

بالصلاح، لوضوح الفاصل بینهما.

وهل للوصی الکبیر أن یتصرف أزید من زمانه إلی حال بلوغ الصغیر فیما لم یکن مضطراً إلی ذلک، الظاهر لا، لأنه تصرف فی حق الغیر، مثلاً کان وصیاً فی إیجار داره وصرف بدله فی الأمور الخیریة، وبعد سنة یبلغ الطفل، لا حق له فی ایجار سنتین، لأنه تصرف فی حق الغیر.

نعم إذا کان مضطراً بأن لا تؤجر الدار إلا سنتین کان له ذلک، لأن ترکه خلاف الوصیة.

ولو اختلفا فی أنه کان له الحق أم لا، کان الأصل عدمه، کما لو اختلفا فی أنه کان اضطرار أم لا، کان الأصل مع الوصی، لأنه أمین ولیس علیه إلاّ الیمین.

ومما تقدم ظهر وجه قول الشرائع: (ولو أوصی إلی اثنین أحدهما صغیر، تصرف الکبیر منفرداً حتی یبلغ الصغیر، وعند بلوغه لا یجوز للبالغ التفرد) انتهی.

وعلیه فلو تفرد فإن کان مراد الموصی الاشتراک بطل کل العمل، کما إذا باع داره فالبیع باطل، وإن کان مراده عدم صحة التفرد فی الکل لا فی قدر ولایته بطل نصف البیع، لأن قدر ولایته نصف مال المیت، ویکون حینئذ للمشتری خیار تبعض الصفقة، فإنه من قبیل بیع ما لا یملک مع ما یملک، نعم إذا أجاز البالغ صح، لأنه لیس أزید من الفضولی.

وکذا إذا منعه عن التصرف حتی یبلغ صغیره فیشترکان، فتصرف قبل بلوغه توقف علی کبر الصغیر، فإن أجازا جاز، أما بالنسبة إلی إجازة الصغیر فواضح، وأما بالنسبة إلی إجازة الکبیر المجری بنفسه للعقد، فلأنه من قبیل من باع ثم ملک، إذ لا حق له فی البیع قبل بلوغ الصغیر، حسب الوصیة.

ص:392

ثم إذا کان الشرط أنه إذا کبر اشترکا، فعمل الکبیر ولم یعلم بعدُ بکبر الصغیر لم ینفع عدم علمه فی نفوذ عمله، إذ الوصیة حسب الفرض معلقة بالواقع لا بزعم الکبیر بلوغ وعدم بلوغ الصغیر.

ومنه یعلم حال ما إذا زعم بلوغه ومع ذلک استبد، صح تصرفه إذا لم یکن فی الواقع بالغاً.

ثم إنه لو مات الصغیر أو بلغ فاسد العقل أو ضلّ فلم یعرف له أثر أو ما أشبه ذلک، فإن کان مراد الموصی عدم تصرف الوصی حینذاک إلاّ معاً، بأن رجعت الوصیة إلی إعطائه الوصی جزء الصلاحیة، لم یکن للوصی الاستقلال فی التصرف، بل اللازم أن یضم الحاکم معه من یشارکه فی التنفیذ، لارتکاز الموصی ذلک، فهو کما لو أوصی إلی زید بإدارة وقفه فحدث به ما یمنع إدارته، حیث یجعل الحاکم إنساناً مکانه للارتکاز المذکور، إلی غیر ذلک من الأمثلة التی حکموا بها حسب الارتکاز.

وإن لم یکن مراد الموصی ذلک، وإنما أراد أن یکون لولده مثلاً شأن، صح للوصی أن یستقل لانتفاء الحکم بانتفاء الموضوع.

وإن لم یعلم أن مراده أی الأمرین، فالظاهر جواز استقلاله، إذ الأصل عدم الارتکاز.

ولعل الشرائع وغیره نظروا إلی صورتی الأولی والثالثة، قال فیه: (ولو مات الصغیر أو بلغ فاسد العقل کان للعاقل الانفراد بالوصیة ولم یداخله الحاکم لأن للمیت وصیاً).

وبذلک یظهر أنه لا وجه لتردد الدروس، وعلله الجواهر بالاستصحاب وبدلالة لفظ الموصی علی الضم فی وقت إمکانه عادة، قال: بل فی الریاض إنه الأظهر لقوة دلیله.

ثم قال الریاض: (وینبغی القطع به فیما إذا بلغ الصبی رشیداً ثم مات بعده

ص:393

ولو بلحظة، لانقطاع الاستصحاب الأول حینئذ بلا خلاف، وتبدله باستصحاب عدم الاستقلال فیتبع) انتهی.

أقول: قد عرفت أن للمسألة صوراً فلا وجه لإطلاق المنع کما لا وجه لإطلاق الانفراد.

أما مسألة بلوغ الصبی رشیداً ثم مات، فالدلیل یشمل حالی قبل بلوغه وبعد موته، إذا کان للوصیة إطلاق، فلا محل للاستصحاب.

ثم إن الظاهر أن البالغ قبل بلوغ الصبی یتصرف کتصرف سائر الأوصیاء لإطلاق دلیل الوصیة.

أما قول القواعد: (وهل یقتصر البالغ من التصرف علی ما لابد منه نظر)، ولعله تردد من جهة أن الغالب أن من أوصی بمثل ذلک إنما یرید الشرکة، وإنما یطلق للوصی التصرف قبل البلوغ من جهة اللابدیة، فاللازم أن یقتصر الوصی علی ما لابد منه اقتصاراً علی القدر المتیقن، وهو کلام وجیه فی نفسه، فاستغراب الجواهر من العلامة معللاً ذلک (بأنه مناف لإطلاق النص والفتوی، بل ولما هو کالصریح من خبر علی بن یقطین) انتهی محل منع.

ثم إنه لو مات الکبیر قبل بلوغ الصغیر، فإن علم من الموصی إرادته تنفیذ وصایاه قبل البلوغ قام الحاکم مقام المیت، لما تقدم من الارتکاز، ولأن الحاکم ولی من لا ولی له، وإن علم منه إرادة العدم لم یقم الحاکم مقامه لأنه خلاف الوصیة، وإن شک لم یستبعد أن یکون کالأول إذا لم تکن عند الموصیین إرادتهم تنفیذ وصایاهم، وإنما خصوصیة الوصی من باب تعدد المطلوب.

ومنه یظهر الإشکال فی کلا إطلاق الجواهر بقیام الحاکم، إلاّ أن ینزل کلامه علی المتعارف، وإطلاق غیره من جهة ثبوت الوصایة للصبی حال الانضمام

ص:394

وإن لم یجز له التصرف، لأنه لا ولایة له مع وجود الوصی، فاللازم للحاکم الانتظار إلی البلوغ إلاّ فیما لابد منه.

ثم إن الشرائع قال: (ولا تجوز الوصیة من المسلم إلی الکافر ولو رحماً، نعم یجوز أن یوصی إلیه مثله) انتهی.

ومضی الروضة إلی أبعد من ذلک فقال: (الأقوی المنع بالنظر إلی مذهبنا، ولو أرید صحتها عندهم وعدمه فلا غرض لنا فی ذلک، ولو ترافعوا إلینا فإن رددناهم إلی مذهبهم، وإلا فاللازم الحکم ببطلانها، بناءً علی اشتراط العدالة _ فی الوصی _ إذ لا وثوق بعدالته فی دینه ولا رکون إلی أفعاله)((1)) انتهی.

ویرد علی الأول: ما تقدم من شمول إطلاق أدلة الوصیة، وذلک بإطلاقه لیس رکوناً وموادةً منهیاً عنهما، فالدلیل أخص من المدعی، ودعوی الریاض عدم الخلاف فی المنع منظور فیه صغری وکبری، ومن المعلوم أن الوصیة حالها حال الوکالة والإجارة والجعالة وما أشبه، فعدم المنع فیها دلیل علی عدم المنع فی الوصیة ولو بالملاک، وقد عمل علی (علیه السلام) لبعض الکفار بأجرة کما فی بعض الروایات، فلیس ذلک سبیلاً ممنوعاً، أو علواً لکفر علی الإسلام لیشمله «الإسلام یعلو»((2)).

وعلی الثانی: إن معنی «ألزموهم»((3)) أن لهم أحکامهم، بالإضافة إلی السیرة القطعیة، ولا حاجة إلی عدالته فی دینه إذا لم یکن دینهم اشتراط العدالة.

ص:395

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک: (ویحتمل قویاً الحکم بصحتها مطلقاً مع عدالته فی دینه، لأن الغرض منها صیانة مال الطفل وحفظ ماله وأداء الأمانة) إلی آخر کلامه.

ومنه یعلم حال ما إذا أسلم الکافر علی القول بالمنع، فإن الوصیة لما کانت من باب تعدد المطلوب لم یمنع عدم نفوذها برهةً لکفر الوصی أو جنونه أو ما أشبه نفوذها فی غیر تلک البرهة، إلاّ إذا علم بوحدة المطلوب، کما علم ما إذا ارتد المسلم وقلنا بأنه لا یضر الکفر بالوصایة، حیث ارتداده لم یمنع قیامه بها.

قال فی الجواهر: (ولو أوصی الکافر إلی المسلم صح، وتصرف فیما یجوز للمسلم التصرف فیه من ترکته دون غیره کالخمر).

أقول: العمل بوصیة الکافر قد یکون مما علم من الشرع إرادة خلافه، کما إذا أوصاه بإعطاء بعض ماله لحرب المسلمین، وقد لا یکون کذلک والظاهر صحتها ولزوم العمل بها وإن لم یکن فی مذهبنا، وذلک لقاعدة الإلزام.

وکذا فی باب الوکالة، کما إذا وکله فی طلاق زوجته التی هی أخته فی المجوسی، ومثله المخالف کما إذا أوکله فی طلاق زوجته، فإن الطلاق فی الکافر یصح، إذ النکاح عندهم صحیح، وفی المخالف یصح بلا شهود لأنه مذهبهم، ولا دلیل علی لزوم أن یطلق بشهود بعد قاعدة الإلزام، ولذا إذا وکله فی تقسیم ترکة أبیه فی الکافر أو المخالف قسم حسب رأیهما.

ص:396

قال فی الفقیه: وفی خبر آخر: قال: سئل أبو جعفر (علیه السلام) عن قول الله عز وجل: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾ قال: «لا تؤتوها شرّاب الخمر ولا النساء»، ثم قال: «وأی سفیه أسفه من شارب الخمر»((1)).

قال الصدوق: إنما یعنی کراهة اختیار المرأة للوصیة، فمن أوصی إلیها لزم القیام بها علی ما تؤمر به ویوصی إلیها فیه إن شاء الله((2)).