ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الوقوف _ الصدقات _ السکنی

الهبات _ السبق والرمایة

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقإبل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

حجتی؟ قال: «نعم»((1)).

وعن أبی کهمس، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «ستّة تلحق المؤمن بعد موته، ولد یستغفر له، ومصحف یخلفه، وغرس یغرسه، وقلیب یحفره، وصدقة یجریها، وسنة یؤخذ بها من بعده»((2)).

وعن الحلبی، ومحمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قالا: سألناه عن صدقة رسول الله (صلی الله علیه وآله) وصدقة فاطمة (علیها السلام)، فقال: «صدقتهما لبنی هاشم وبنی المطلب»((3)).

وعن أبی مریم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن صدقة رسول الله (صلی الله علیه وآله) وصدقة علی (علیه السلام)، فقال: «هی لنا حلال»، وقال: «إن فاطمة (علیها السلام) جعلت صدقتها لبنی هاشم وبنی المطلب»((4)).

وعن محمد بن مهران، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) أوصی أن یناح علیه سبعة مواسم، فأوقف لکل موسم مالاً ینفق((5)).

وعن الصفار، أنه کتب إلی أبی محمد الحسن بن علی (علیهما السلام) فی الوقف، وما روی فیه عن آبائه (علیهم السلام)، فوقع: «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء الله»((6)).

ص:8

وفی روایة أخری عنه (علیه السلام) قال: «الوقوف علی حسبما یقفها أهلها إن شاء الله»((1)).

وعن الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «الصدقة والحبس ذخیرتان فدعوهما لیومهما»((2)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام): أنه ذکر أمیر المؤمنین علیاً (علیه السلام) فقال: «عبد الله قد أوجب الله له الجنة عمد إلی ماله فجعله صدقة مقبولة تجری بعده للفقراء، فقال: اللهم إنی جعلت هذا لتصرف النار عن وجهی ولتصرف وجهی عن النار»((3)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «تصدق رسول الله (صلی الله علیه وآله) بأموال جعلها وقفاً، وکان ینفق منها علی أضیافه»((4)).

وعن ضریس، عن أبی جعفر الباقر (علیه السلام) عن آبائه (علیهم السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) مرّ برجل یغرس غرساً فی حائط له، فوقف علیه فقال: ألا أدلک علی غرس أثبت أصلا» إلی أن قال: «فقال الرجل: أشهدک یا رسول الله أن حائطی هذا صدقة مخصوصة علی فقراء المسلمین من أهل الصفة، فأنزل الله تبارک وتعالی:﴿فَأَمَّا مَنْ أَعْطی وَاتَّقَی وَصَدَّقَ بِالْحُسْنی فَسَنُیَسِّرُهُ لِلْیُسْری﴾((5))».

وعن الغوالی، روی عن جابر أنه قال: لم یکن من الصحابة ذو

ص:9

مقدرة، إلاّ وقف وقفاً((1)).

وروی ابن أبی الجمهور، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «حبّس الأصل وسبّل الثمرة»((2)).

وفی درر اللئالی أنه (صلی الله علیه وآله) قال: «إن شئت حبست أصله وسبّلت ثمرتها»((3)).

إلی غیرها من الروایات، وسیأتی بعضها الآخر إن شاء الله تعالی.

ص:10

بإنسان أو شیء أو جماعة خاصة.

واستدل للتفصیل: بأنّ مثل وقف المسجد تحریر للملک، فلذا لا یحتاج إلی القبول، أما مثل وقف الذریة فهو تعامل بین الواقف والموقوف له أو المتولی، فهو عقد.

أقول: الظاهر الأول، ولو شک فأصالة عدم الاحتیاج إلی القبول محکم.

ثم إن ظاهر ما دلّ علی أن الوقف تحبیس الأصل أیضاً یؤید کونه إیقاعاً لا عقداً.

ثم هل ثمرة العقد تحبیس الأصل أم أنه نفس العقد، الظاهر الثانی، فإن الوقف عبارة عن تحبیس الأصل، وقد عرّف بعض الفقهاء الوقف بأنه تحبیس الأصل وتسبیل المنفعة، أخذاً من النبوی: «حبّس الأصل وسبّل المنفعة»((1)).

والظاهر أن المناقشة فی التعاریف أشبه بکونها لفظیة، إذ المراد من هذه التعاریف الإشارة إلی الحقیقة المعلومة فی الأذهان، وهی المرجع لدی النزاع والشک، لا الألفاظ المذکورة فی التعاریف، وإن أصر جماعة علی اعتبار المانعیة والجامعیة فی التعاریف، وأشکلوا علی الجواهر والکفایة للآخوند الذین یریان غیر ذلک.

ثمّ هل یصح وقف أصل لا منفعة فیه، أو منفعة لا أصل لها، ظاهر التعاریف العدم، ویؤیده النبوی وظاهر أوقاف المعصومین (علیهم السلام)، فلو أجر المالک داره التی لا تبقی أکثر من مائة عام، لمدة مائة عام، ثم وقفها لم یصح الوقف، لأنه أصل بلا منفعة. ولو وقف المستأجر الأجرة لم تصح أیضاً، لأنها منفعة لا أصل لها، وبذلک قال غیر واحد من الفقهاء.

ویحتمل الصحّة

ص:12

فیهما، إذ الوقف أمر عرفی، ولم یعلم زیادة الشارع علی الأمر العرفی إلاّ فیما تیقّن من ذلک، والمنفعة تقبل التسبیل عرفاً فیشملها الإطلاقات، مثل: «الوقوف حسب ما وقفها أهلها»((1))، والأصل الفاقد للمنفعة حاله حال الملک، فکما یقال بصحة کونها ملکاً، کذلک یلزم أن یقال بصحة کونه وقفاً، إذ الوقف عبارة عن التحدید للملک أو التحریر له.

نعم إذا ثبت أن الشارع فی مورد خاص جعل کیفیة خاصة کالمسجد، حیث إن المستفاد عرفاً من الأدلة عدم معنی لمسجد لا منفعة فیه، لا یصح وقفه إذا کان مسلوب المنفعة، أما فی ما عدا ذلک فحاله حال الملک المسلوب المنفعة بإیجار أو نحوه، وعلی هذا فلو وقف المالک الأصل والمستأجر المنفعة صح، فتأمّل.

ص:13

ثم إن قلنا بالاحتیاج إلی اللفظ، فهل یحتاج إلی العربیة، قیل: نعم، لأنه الذی ورد فی الروایات، فانعقاد الوقف بما عداه مشکوک فیه، والأصل العدم.

وقیل: لا، لأن الأئمة (علیهم السلام) کانوا یتکلمون بالعربیة، فلم یدل الدلیل علی الخصوصیة، فالإطلاقات محکمة، والأصل عدم الاحتیاج إلی العربیة، بل هو القاعدة مطلقاً فیما لم یعرف الخصوصیة، ولذا ذهب المشهور إلی کفایة سائر اللغات فی العقود إلاّ ما یحتاط فیه کالنکاح ونحوه، بل فی النکاح وغیره أیضاً محل إشکال، للإطلاقات من غیر مقید.

وربما یؤیده استبعاد أن الشارع ألزم الناس الذین لهم لغات مختلفة باتباع لفظ خاص فی معاملاتهم الجاریة کل آن، بل هو ضرب من التحمّل.

نعم فی مثل الأذان والصلاة والتلبیة ونحوها، لا شک فی لزوم العربیة.

ولا یعتنی بما رواه العامة، من أن النبی (صلی الله علیه وآله) أجاز لسلمان الفارسی أن یصلی قومه باللغة الفارسیة، لعدم ثبوته من طرقنا، ولو ثبت لا یمکن التعدی عنه، إلاّ فیما إذا کان حاله حال صلاة الأخرس، أو لمصلحة أهم من باب الأهم والمهم، وکیف کان فموضع المسألة غیر ما نحن فیه، فتأمل.

ص:15

والروایة ظاهرة فی نفی الکلام أو خاصة ببعض الأقسام.

ویؤید ذلک ما ذکروه من صحة وقوف أهل الکتاب ومن أشبه، مع أنه لا یتمشّ من بعضهم القربة، أو لا یقصدونها.

نعم لا إشکال فی توقف الثواب الکامل علی القربة.

والحاصل: إن الوقف حاله حال البیع أو الطلاق فی عدم الاحتیاج إلی القربة.

ص:17

ولإطلاقات أدلة: «من بنی مسجداً بنی الله له بیتاً فی الجنة»((1))، و«صدقة جاریة»((2))، وما أشبه ذلک.

بل یشمله فیما إذا قصد القربة دلیل «ما کان لله فلا رجعة فیه»((3)).

بل القول بأن فی الأوقاف العامة کالمسجد یکون قبضه بصلاة المصلّین، أو بتسلیم المتولی فیما إذا جُعل له متول خاص، أو الحاکم الشرعی إذا لم یکن له متول خاص شبه التحمّل، لعدم استفادته من النص وبُعده عن أذهان المتشرعة، فهل یأتی فی ذهنهم أن المسجد إذا بنی وکمل وقصد به القربة، کان للبانی الرجوع إذا لم یصلّ فیه أحد، فإذا صلوا فیه لم یکن له الرجوع.

وإذا شک فی اشتراط القبض کان الأصل العدم.

استدل لاشتراط القبض فی الصحة أو اللزوم ببعض الروایات:

کصحیح صفوان بن یحیی، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یقف الضیعة، ثم یبدو له أن یحدث فی ذلک شیئاً، فقال: «إن کان وقفها لولده ولغیرهم، ثم جعل لها قیماً لم یکن له أن یرجع فیها، وإن کانوا صغاراً وقد شرط ولایتها لهم حتی بلغوا فیجوزها لهم لم یکن له أن یرجع فیها، وإن کانوا کباراً ولم یسلّمها إلیهم ولم یخاصموها حتی یحوزوها عنه فله أن یرجع فیها، لأنهم لا یحوزونها عنه وقد بلغوا»((4)).

وعن الأسدی فیما ورد علیه من جواب مسائله، عن محمد بن عثمان العمری، عن صاحب الزمان (علیه السلام):

ص:19

«وأما ما سألت عنه من الوقف علی ناحیتنا وما یجعل لنا ثم یحتاج إلیه صاحبه، فکل ما لم یسلم فصاحبه فیه بالخیار، وکلما سلم فلا خیار فیه لصاحبه، احتاج أو لم یحتج، افتقر إلیه أو استغنی عنه» إلی أن قال: «وأما ما سألت عنه من أمر الرجل الذی یجعل لناحیتنا ضیعة، ویسلمها من قیم یقوم فیها ویعمرها ویؤدّی من دخلها خراجها ومؤنتها ویجعل ما بقی من الدخل لناحیتنا، فإن ذلک جائز لمن جعله صاحب الضیعة قیما علیها، إنما لا یجوز ذلک لغیره»((1)).

وفی کلا الحدیثین نظر:

أما الأوّل: فلأنه یشتمل علی فقر ثلاث:

فالأولی: تدل علی أن المعیار جعل القیم وعدمه، لا القبض وعدمه.

والثانیة: مجملة لمکان حتی، ولمکان المقابلة بالفقرة الثالثة.

والثالثة: ظاهرها أن الأولاد لهم حق المخاصمة فی الاستیلاء علی ما وقف.

ومن المعلوم أنه لو کان له الرجوع لم یکن لهم حق المخاصمة، وإذا خاصموا لم یکن لهم وقد رجع، نعم فی الحدیث إشعار، لکنه لا یصل إلی حد الدلالة.

وأما الثانی: فهو ضعیف السند، فلا یتمکن أن یقاوم القاعدة المتقدمة والأصل، مضافاً إلی معارضته بما عن الدعائم، عن الصادق (علیه السلام): إنه سُئل عن الصدقة قبل أن یقبض، فقال: «إذا قبلها المتصدق علیه، أو قبلت له إن کان طفلاً جاز، قبضت أو

ص:20

لم تقبض، وإن لم یقبل فلیس بشیء حتی یقبل»((1)).

ثم إنه علی تقدیر التسلیم فالموضوع خاص بما کان مثل التملیک لا مثل التحریر، کالمسجد ونحوه، وعدم القول بالفصل لا ینفع بعد معلومیة الاستناد.

کما أن الاستدلال لاشتراط القبض فی الصحة أو اللزوم بأخبار بطلان الصدقة بالموت قبل القبض، متوقف علی وحدة المناط فی الوقف والصدقة، أو القول بأن الصدقة فی الروایات یراد بها خصوص الوقف أو الأعم منهما، وکل ذلک محل إشکال.

هذا ولکن الإنصاف أن رفع الید عن إشعار الروایتین، بعد فهم المشهور مشکل جدّاً، وإن کان رفع الید عن القواعد أشکل، وهناک جملة من الروایات ذکرها الوسائل والمستدرک فی هذا الباب وفی الباب الذی تلاه، لکن دلالتها علی أحد طرفی المسألة مشکلة، ولذلک لم نذکرها، کما لم یذکرها الجواهر.

ثم إنه إذا کان لا بد من الالتزام بقول المشهور، فالظاهر أن القبض شرط اللزوم لا شرط الصحة، لظهور لفظ الخیار ونحوه فی عدم اللزوم لا فی عدم الصحة.

ص:21

الطویلة، کقوله سبحانه: ﴿خالدین فیها ما دامت السماوات والأرض﴾((1)).

وکیف کان، فحلّ المسألة غیر ما نحن فیه، وعلیه فلا دلیل علی بقاء آثار المسجد أو المدرسة أو سائر الموقوفات بعد أن صارت جزء الشارع، أو سقط المحل عن الانتقاع، کمسجد أبی دلف ومسجد الملویة فی سامراء وغیرها.

ص:23

إلی، وإن ذلک رأیی إن شاء الله، أو یقدّمها علی نفسه إن کان ذلک أوفق له»((1))، والروایة صحیحة، وبعض التأویلات والتوجیهات فیها خلاف الظاهر.

وفی خبر جعفر بن حنان، عن الصادق (علیه السلام)... قلت: فللورثة من قرابة المیت أن یبیعوا الأرض (أی أرض الوقف) إن احتاجوا ولم یکفهم ما یخرج من الغلة، قال: «نعم إذا رضوا کلهم وکان البیع خیراً لهم باعوا»((2)).

وفی خبر الحمیری، عن صاحب الزمان (عجل الله تعالی فرجه): «إذا کان الوقف علی إمام المسلمین فلا یجوز بیعه، وإذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کلّ قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین ومتفرّقین إن شاء الله»((3))، إلی بعض الظواهر الأخر.

وما فی جملة من صدقات الأئمة (علیهم السلام) من قوله (علیه السلام): «صدقة لا تباع ولا توهب»((4)) فالظاهر من اللفظ أنه علی نحو التقیید لا علی نحو المهیّة، ولو شک کان ما ذکرناه من الروایات محکمة، ویؤید ما ذکرناه من أنه لیس علی سبیل المهیة صحة الاشتراط لبیعه، کما سیأتی هذا، ولکن لا محید عن المشهور، والله العالم.

ص:25

وکبری، وعدم دخول المنفعة علی تقدیر تمامیته إنما ینفع فی المنع عن وقف المنفعة فقط، بالإضافة إلی عدم تمامیة الدلیل، إذ المقصود من الوقف الانتفاع کما هو عقلائی، فإذا حصل الانتقاع کفی.

ویشمله دلیل الوقف نحو «الوقوف حسب ما یقفها أهلها»((1))، فعدم شمول مثل «حبس الأصل وسبل الثمرة» غیر ضار.

وعدم تهیؤ الثلاثة الکلّی والمردّد والمبهم للمنفعة الفعلیة، یرد علیه بالإضافة إلی النقض بالمشاع الذی لا تهیؤ له فعلاً، مع أنه یصح وقفه إجماعاً، کما حکاه غیر واحد، أن التهیؤ الفعلی لا دلیل علیه، فکما تصح إجارة الکلی وبیعه وما أشبه یصحّ وقفه، ولفظ الثمرة لا یدّل علی التهیؤ الفعلی.

وأیّ دلیل علی أن حال الخمسة حال ما لم یملک، والحال أن صاحب الخمسة مالک، بالإضافة إلی ما ذکره جمع من الفقهاء من صحة بیع ما لم یملک فضولاً، فراجع مکاسب الشیخ (رحمه الله) وغیره، ولا دلیل علی تمش الغرر فی مثل أن یکون کالمجانی، فحال الوقف حال الإقرار، کما إذا قال له: علی شیء، حیث یستفسر ویؤخذ بتفسیره، وکذلک فی المقام یلزم علیه التعیین إن قلنا بأن القبض غیر شرط فی اللزوم، وإلاّ جاز له التعیین وجاز له الإبطال.

وکیف کان، ففی ما ذکر من الأدلة مناقشة واضحة، خصوصاً بعد أن کان الوقف عقلائیاً، وشمله الإطلاق، لکن مخالفة المشهور مشکلة، خصوصاً بعد أن لم تکن هذه الأقسام متعارفة، مما یسبب الشک فی شمول الإطلاق لاحتمال الانصراف.

ثم الظاهر بناءً علی ما تقدم من صحة أوقاف الأقسام الخمسة، صحة وقف الحقوق، کحق التحجیر وحق الترجمة والطبع والنشر، وحق الصوت، وحق

ص:30

الاختراع وغیرها من الحقوق المستحدثة، إن قلنا بأصل هذه الحقوق، فإذا ألّف إنسان کتاباً وجعل حق طبع لنفسه، جاز له أن یقف ذلک فی أمر خیری، حتی إذا حصل ربح صرف فی ذلک الأمر الخیری، وکذلک إذا قرأ إنسان فی مسجلة ثم أوقف حقّ الانتفاع منه أو حق الأخذ منه إلی مسجلة أخری و هکذا.

ص:31

یفرز حق الوقف من غیره، أو أن یکون له نصف الدار کلیاً فی المعین فیوقفها.

والفرق أن الأوّل منتشر فی جمیع أجزاء الدار حتی إذا تلف جزء کان من الشریکین، وهذا یمکن فی باب الإرث ونحوه، فإذا ورث ابنان داراً أو اشتراها کان کل جزء جزء مشترکاً بینهما.

والثانی یمکن فی باب البیع للبعض عن المالک ونحوه، فلو اشتری زید من عمرو نصف داره کان له نصف الدار علی نحو الکلی فی المعین، فإذا تلف بعض أجزاء الدار، ذهب من کیس البائع لا المشتری.

وتوضیح المسألة فی باب المکاسب، فراجع.

ص:33

ملکه بالإباق، کاحتمال عدم صحة وقفه مطلقاً، لأنه لا یقدر علی تسلیمه، منظور فیهما، إذ الملکیة والحقیة أمر عرفی، فإذا أبق بما لا یرجی رجوعه فلا ملک عرفاً ولا حق، والقدرة علی التسلیم فعلاً فی الوقف لا دلیل علیه وإن دل الدلیل علی ذلک فی البیع، فتأمل.

ولو وقف ما لا یملکه فهل یصح الوقف فضولیاً، فإن أجاز المالک جاز، وإلا لم ینفذ، کما ذهب إلیه محکی التحریر واللمعة والحواشی وشرح الإرشاد والروض والمفاتیح والمسالک، وحسنه الشرائع وغیره، أو لا یصح، احتمالان.

ذهب الأولون إلی إطلاق أدلة الوقف، فإذا أجاز المالک صار کالوقف المستأنف، کسائر العقود الفضولیة، ولا فرق بین العقد والإیقاع عرفاً، فإنهما یحتاجان إلی الکون والاستناد، فکونهما من الفضول واستنادهما یحصل إذا أجازه المالک، فإذا کان عقلائیاً دخل تحت الأدلة، مضافاً إلی أنه قسم من الصدقة التی دلت الأدلة علی صحتها من غیر المالک فی باب مجهول المالک.

وذهب المانع إلی أن الأصل عدم تمشی الفضولی فی الإیقاع، وإنما دل الدلیل علیه فی العقد، فقیاس الإیقاع علیه مع الفارق، بالإضافة إلی اشتراط الوقف بقصد القربة، ولا یمکن فی الفضول، وإذا قصدها المالک لم یکن متصلاً بالوقف.

وفیه نظر، إذ الأصل تمشی الفضولی، لما ذکرناه فی دلیل المجوز، وقصد القربة لیس بشرط فی الوقف کما سبق، وعلی تقدیر کونه شرطاً فلا مانع من قصد الواقف والمالک حال الإجازة، وعلی هذا فالقول بالجواز أقرب، والنقض بالطلاق والعتق وأنه لا یتمشی فیهما الفضولی وکذلک الإبراء فی غیر مورده، إذ لو لا الدلیل الخارج، کالاحتیاط فی الفروج، لزم القول بذلک فی الکل.

ص:35

بلغ الغلام ثمانی سنین فجائز أمره فی ماله، وقد وجب علیه الفرائض والحدود، وإذا تمّ للجاریة سبع سنین فکذلک»((1)).

هذا وأجاب الأولون عن هذه الروایات بعد سقوط الروایة الأخیرة، لعدم عامل بها إطلاقاً، بالإضافة إلی عدم حجیة سندها، بما عن جامع المقاصد: بأنها لا تصلح معارضاً للمتواتر، بل عن المسالک: (إن مثل هذه الأخبار الشاذة المخالفة لأصول المذهب، بل لإجماع المسلمین، لا تصلح لتأسیس مثل هذ الحکم).

والإنصاف أن هذا الجواب مخدوش فیه، لکون هذه الروایات أخص من الأدلة الدالة علی اعتبار البلوغ، ولیست مخالفة لأصول المذهب، کیف وقد عمل بها کثیر من الأعاظم، وقالوا بمثل ذلک فی الوصیة، بل ذهب معظم الأصحاب إلی صحة وصیته حتی بالوقف.

وأجاب آخرون بأن المذکور فی هذه الروایات الصدقة، ولا یعلم شمولها للوقف.

وهذا الجواب وإن کان وجیهاً فی الجملة، إلاّ أن الظاهر من الصدقة الأعم، إلاّ إذا کانت هناک قرینة ولو الانصراف.

لکن الإنصاف أن الإغماض عن هذه الروایات مشکل، ومخالفة المشهور أشکل، خصوصاً وأن روایات البلوغ مضطربة کثیراً، فکل طائفة عینت حداً، وإن کان المشهور روایة وفتوی الاحتلام((2))، أو بلوغ خمس عشرة سنة((3))، أو الإنبات((4))، فمن الممکن أن تکون هذه الروایات من طائفة الدالة علی عشر سنین، هذا بالإضافة إلی أنه إذا قیل بمقتضی هذه الروایات لزم تقیید روایتی جمیل وابن مسلم

ص:38

بروایة زرارة، مع أن بین «قد عقل»((1)) فی روایتی جمیل، وبین «إذا أتی علی الغلام عشر سنین»((2)) فی روایة زرارة، عموماً من وجه، فیجب الجمع بین الأمرین، وهذا ما لم یقل به أحد، فتأمّل.

ثم لو قلنا بمضمون روایة العشر، فالظاهر أنه خاص بالغلام، إذ المرأة عند العشر تکون بالغة، وقبل العشر لا دلیل علی صحة وقفها، إلاّ روایة ابن راشد((3))، وهی شاذّة کما لا یخفی.

ثم إن الظاهر تمام التسع والدخول فی العاشرة، لا تمام العشرة والدخول فی الحادیة عشر، باحتمال أن قوله (علیه السلام) : «إذا أکمل».

ص:39

له، ولا دلیل علی إرث وارث المتولی، واحتمال أنه مشمول لما ترکه المیت فهو لوارثه مردود بأن المیت لم یترک هذا، لأنه کان یملکه بنفسه ملکاً مقیداً به، لا ملکاً مطلقاً.

الثالث: لا إشکال فی أنه یصح أن یجعل النظر لنفسه وإن کان فاسقاً، فإن عمل بمقتضی الوقف فهو، وإلاّ فهل یضم الحاکم إلیه أحداً، أو یستبد الحاکم بالوقف، قولان:

من أنه متولّ ولا دلیل علی أنه یعزل، وإنما للحاکم الضم، لأنه المولی والمأمور بعدم ضیاع الحقوق، وعدم مخالفة الشرع.

ومن أن النظر إنما هو للصلاح، فإذا لم یکن صلاح لم یکن نظر، فلا وجه لبقائه.

لکن الأول أقرب، بل هو المشهور علی ما یستفاد من کلماتهم.

الرابع: هل للواقف الحق فی أن یجعل متولیاً فاسقاً أم لا؟

قیل: نعم، لأنه المالک لأن یقف، ولأن یجعل الناظر، فکما أن له الحق فی أن یجعل لنفسه وکیلاً فاسقاً کذلک له الحق فی أن یجعل متولی وقفه والقیم علی أولاده والوصی لنفسه إنساناً فاسقاً.

وقیل: لا، للفرق بین الملک والوقف، فإن الإنسان له الحق فی أن یهب ماله ویحلله، أما الوقف فلا، فإذا أراد الوقف لم یکن له أن یجعل الوقف فی معرض التلف والضیاع، وکذلک بالنسبة إلی القیم، إذ لا یحق له أن یجعلهم فی معرض الضیاع والفساد، وهذا القول أقرب.

الخامس: هل یحقّ للواقف أن یجعل غیر المسلم متولیاً علی الوقف، احتمالان: من أنه مالک فهو أولی بأن یجعل من یرید، وأصالة عدم المانع فی الکافر، ومن أنه سبیل للکافر علی المؤمن، سواء کان وقفاً خاصاً أم عاماً، ویحتمل التفصیل بین مثل الوقف الخاص کالوقف علی الذریة، ومثل الوقف العام کالمسجد

ص:42

والمدرسة، بعدم الجواز فی الثانی فقط، إذ هو سبیل علی المسلم عرفاً، بخلاف الأول لأنه من قبیل الوکالة، ولعل هذا الاحتمال أقرب.

السادس: المراد بالفسق المانع فی المسألة عدم القیام بشؤون الوقف، لا سائر أنواع الفسق، إذ لا دلیل علی اعتبار العدالة، وإنما اللازم عدم الضیاع فی الوقف، وعلیه فلو کان المتولی خمّاراً مثلاً، لکنه یراعی شؤون الوقف لم یکن فسقه موجباً لعزله أو ضم آخر إلیه.

إلی سائر الفروع المتعلقة بهذه المسألة، وما عن المرحوم الشیخ میرزا محمد تقی الشیرازی قائد ثورة العشرین، من أن الله سبحانه لم یرد انفتاح باب بیت الفاسق، أراد بذلک فی الأحکام التی دل الدلیل علی اعتبار العدالة فیها، کالشهادة والقضاء وإمامة الجماعة وما أشبه ذلک.

السابع: لو فسق المتولی هل ینعزل بنفسه، أو بعزل الحاکم له، احتمالان، من أن المقوم للولایة العدالة فإذا فسق سقطت صلاحیته فینعزل بنفسه، فإذا تصرف فی الوقف بعد الفسق کان فضولیاً، ومن أصالة بقاء الولایة، الظاهر الثانی.

نعم الظاهر أن التصرف غیر الصحیح لیس بنافذ، لأنه لم یکن له الحق فی ذلک، فإذا باع مثلاً ربح الوقف بأقل من قیمته لم یکن البیع صحیحاً.

الثامن: لو عادت العدالة إلی المتولی فالظاهر عود الولایة، ولیس ذلک من قبیل عزل الموکل، إذ المناط فی العزل قد ذهب.

نعم لو ضم الحاکم إلیه أحداً فالظاهر البقاء للمنضم إلی أن یعزله الحاکم، لأصالة بقائه، ویحتمل الانعزال بمجرد عدالة

ص:43

المتولی، لفقدان مناط الانضمام.

التاسع: إذا عین الواقف المتولی خرج من تحت اختیاره، فلیس له أن یعزله، لأن «الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها»((1)).

نعم إذا عین الحاکم متولیاً کان له عزله، لعدم الدلیل علی جبره فی البقاء.

العاشر: إذا عین الواقف متولیاً فهل یجب علیه القبول أم لا، احتمالان:

قیل: بوجوب القبول لقاعدة «الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها»، فهذا حکم شرعی.

وقیل: بالعدم، لأن «الناس مسلطون علی أنفسهم»، وهذا أقرب، سواء کان المتولی فی الطبقة الأولی، أم فی سائر الطبقات والبطون.

ولو قبل المتولی ثم أراد الردّ، فهل له ذلک، قیل: لا، لأنه من قبیل العقد، فیشمله دلیل الوفاء بالعقد، ویحتمل أن یکون له الرد، لقاعدة تسلط الناس، وهذا لیس بعقد، فإذا ردّ عین الحاکم له متولیاً.

ثم إنه إذا أراد القبول بعد الرد ابتداءً، أو الرد بعد مدة من مزاولة التولیة، فهل له ذلک مشکل، حیث لا دلیل علی صحة رجوعه خصوصاً فیما إذا رد أولاً.

الحادی عشر: لو جعل النظارة لاثنین علی نحو التشریک، فمات أحدهما أو فسق، فهل یبقی الحق للآخر فقط، أو للحاکم فقط، أو لهما، احتمالات، من أنه المتولی عن الواقف فالحق له، ومن أنه کان بشرط الانضمام فإذا ذهب الشرط ذهب المشروط، فیبقی الوقف بلا متول، فیکون النظر للحاکم فقط، ولکن الأقرب الثالث، لمعلومیة أن مراد الواقف التعاون لا اشتراط التولیة للباقی بوجود الذاهب.

ص:44

نعم إذا علمنا ذلک من الواقف لم یکن وجه إلاّ للحاکم فقط.

الثانی عشر: وظیفة الناظر مع الإطلاق ما یتعارف فی حفظ الوقف واستثماره وتقسیم وارده وما أشبه، ومع التعیین ما عین له، إلاّ أن یسقط المعین عن الاعتبار، کما لو أوقف ربح الدار لأن یصرف فی إطعام الفقراء کل فقیر فلساً واحداً لأجل إطعامه، ثم إن الفلس لم یکف لغلاء المعیشة، کان اللازم الصرف المتعارف، لوضوح أن التعیین إنما کان للکفایة، فالمقصد مقدم علی المذکور.

أما إذا تعذر فلا إشکال فی الصرف حسب المتعارف، کما إذا قال: اصرفوا حاصل الوقف فی إیجار الصلاة لی کل سنة بعشرة دنانیر، فلم یوجد من یأخذ القضاء إلاّ بعشرین دیناراً.

نعم لو عین أحد المصرفین علی سبیل البدل، وکفی الوارد لمصرف دون مصرف، وجب اتباع المصرف الکافی، کما إذا قال: اعطوا عشرة دنانیر لقضاء سنة صلاة أو قضاء شهر صیاماً، فکفی للصیام، أما الصلاة فلم یوجد من یأخذها إلاّ بعشرین دیناراً، لزم صرفه فی الصیام.

وهنا فروع کثیرة أخر نکتفی منه بهذا القدر.

ص:45

ذلک الخمسون أجرة لمثل عمله، ثم صار عشرة آلاف لم یکن له إلاّ المتعارف، لأنه المرتکز فی أذهان العرف من هکذا أوقاف، وقد جری الواقف علی العرف، کما ذکروا فی مسألة التبدیل بالأحسن ونحوه.

ص:47

والبیع وما أشبه له مع الولی.

وإن شئت قلت: إن الاعتبار العرفی حاصل، ولا وجه للقول بالعدم إلاّ احتمال الانصراف وهو بدوی إن کان.

اما لو وقف علی معدوم تبعاً لموجود، فلا إشکال فیه ولا خلاف، بل الإجماع بقسمیه علیه کما فی الجواهر، ویشمله إطلاقات الأدلة، وخصوص أوقافهم (علیهم السلام)، ولا فرق فی التبعیة بین الارتباط وعدم الارتباط، کما لو قال: وقفت علی أولادی وأولاد أولادی، أو قال: وقفت علی أولادی وبعدهم لأولاد زید، والحال أنه لم یولد لزید ولد، وذلک للإطلاق.

أما لو جعله وقف تشریک بین الموجود والمعدوم، کما لو قال: وقفته لولدی الموجود، وولد زید الذی لم یولد بعد، بأن یکون الحاصل مناصفة بینهما، فمقتضی کلامهم عدم الصحة بالنسبة إلی المعدوم، ومقتضی ما ذکرناه الصحة.

وعلی کلامهم فلو وقف هکذا، کان النصف باطلاً، کبیع ما یملک وما لا یملک، أو الکل باطلاً، لأن الوقف بسیط، فلا یمکن فیه التجزأة، أو الکل لولده، لأنه حصل الوقف، فعدم الانتقال إلی ولد زید مثل أن یموت بعض الشرکاء، والظاهر هو الأول، وقد تقدم شبیه المسألة فی بعض المباحث السابقة.

ولو بدأ بالمعدوم ثم الموجود، کما لو قال: وقفت علی ابنی المعدوم ثم أخی الموجود، فهل یبطل الوقف رأساً، کما قال به جمع، أو یصح بالنسبة إلی الموجود، کما عن الشیخ فی محکی الخلاف والمبسوط، احتمالان.

استدل للأول: بأنّه إن صح الوقف حالاً للمعدوم لزم الملک بلا مالک، وإن صحّ بعد وجود المعدوم لزم تخلف قصد الواقف عن مقصده إذ قصده الوقف الآن، وإن صح حالا للموجود لزم خلاف

ص:49

نیة الواقف، لأنه وقفه للمعدوم لا للموجود.

ویرد علیه: إنه یصح حالاً للمعدوم، ولا مانع منه بعد اعتبار العقلاء، وشمول الأدلة، کصحته للمعدوم تبعاً، ولذا لا یجوز للموجود أن یتصرف فیه إلاّ بقدر نفسه، فیقولون إنه متعلق حق البطون.

واستدل للثانی: تارة بالإطلاقات، وأخری بأنه لا مانع من ملک المعدوم، وثالثة بأنه حیث یبطل ملک المعدوم یصرف إلی الموجود صرفاً حالاً، لأنه من قبیل قصد الواقف الذی یقولون به فی باب التبدیل بالأحسن، أو الصرف إلی مصرف آخر مشابه فیما إذا تعذر الصرف إلی الذی عینه الواقف، والظاهر لدی کما تقدم الصرف إلی المعدوم حالاً.

نعم لو وقف علی حمار ثم علی إنسان، مما لا معنی للوقف علیه، کان اللازم القول بصرفه إلی الإنسان الموجود حالاً، لأنه کمتعذر المصرف الذی یصرف فی الأقرب إلی ذهن الواقف.

وإن شئت قلت: إن قاعدة «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها»((1)) مطلق، فإذا تعذر شیء من جزئیاته عقلاً أو شرعاً، صرف إلی سائر جزئیاته، ولا ینافی ذلک قصد الواقف، بعد أن عرف المرتکز فی أذهانهم، کما قالوا فی الأقرب فالأقرب فیما إذا تعذر مصرف الوقف.

ومما ذکرنا یعرف وقف منقطع الوسط وأنه صحیح أیضاً، والمنقطع الأول، فإن حال کل ذلک حال ما إذا لم یوجد فی الأول أو الوسط المصرف فی الوقف العام، کما إذا وقف لإحجاج نفر کل عام، فلم یوجد فی هذا العام أو بعد أعوام حاج، لمنع طریق الحج مثلاً، فأیّ فرق بین ذلک وما نحن فیه.

ص:50

الحمار والمسجد، کإضافتهما إلی زید وعمرو، بل بمعنی عدم اعتبار العقلاء.

وإن کان ربما تکلف لبیان الاستحالة بأن الملک واجدیة، والدابة والجماد لا واجدیة لهما، إذ الواجدیة صرف لفظ لا یخرج فی حقیقته عن الإضافة العرفیة.

وکذلک العبد إن أحلنا ملکه کان کالجماد، لکنا فی تلک المسألة بنینا علی صحة ملک العبد.

وکذلک المعدوم المطلق، کما إذا لم یکن لزید ابن أصلاً، فقال: وقفت علی أولاد زید بطن بعد بطن، فإنه لا معنی لملکیة المعدوم المطلق الذی لم یجد ولا یوجد.

أما الوقف علی الکافر، فهو قد یکون ذمیاً، وقد یکون معاهداً، وقد یکون غیر مصادم بلا ذمّة ولا عهد، کما إذا لم یکن بین المسلمین وبینه ربط أصلاًً، لا حرباً ولا عهداً ولا ذمةً، وقد یکون حربیاً:

أما الوقف علی غیر الحربی، ففیه أقوال أربعة:

الأول: الجواز مطلقاً، لإطلاق الأدلة والعمومات، ففی قوله سبحانه: ﴿لا ینهاکم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین ولم یخرجوکم من دیارهم أن تبرّوهم وتقسطوا إلیهم إن الله یحب المقسطین﴾((1))، و«إنّ لکل کبد حراء أجر»((2))، وأدلة جواز الصدقة علی الکافر، فإن الوقف نوع من الصدقة.

والثانی: العدم مطلقاً، لقوله تعالی: ﴿لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ﴾((3))، وقوله: ﴿لا

ص:52

تَتَّخِذُوا الْیَهُودَ وَالنَّصاری أولیاءَ﴾((1))، والوقف نوع من اتخاذهم أولیاء، وآیة النهی عن الاستغفار، فإذا لم یجز الاستغفار الذی هو لفظ، فعدم الوقف أولی، ولأنه تقویة لهم ومعونة الظالم حرام، والشرک فضلاً عن الکفر أکبر أنواع الظلم، قال تعالی:﴿لا تُشْرِکْ بِاللَّهِ إنّ الشِّرْکَ لَظُلْمٌ عَظیمٌ﴾((2))، ولأن الوقف یحتاج إلی القربة، ولا قربة فی الوقف علی الکافر.

وفیه: إن الکافر غیر الحربی لیس مصداقاً لمن حاد الله، واتخاذ الولی غیر الوقف علیه، فهل یصّح أن یقال: إن زیداً اتخذ أهل بلد فلان ولیاً، لأنه وقف لهم مرحاضاً مثلاً، والاستغفار لا یرتبط بالوقف، لأنه طلب الغفران لمن لا یکون قابلاً له، وإعانة الظالم فی ظلمه حرام لا فی کل شیء، ولو صح الاستدلال المذکور لزم التناقض بین هذه الآیات وبین آیة﴿أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَتُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ﴾((3))، والوقف لا یحتاج إلی القربة، ویتحقق القربة فی الوقف علی الکافر أیضاً کما لا یخفی.

الثالث: اختصاص الجواز بالأرحام، کما عن الشیخین وأبی الصلاح وبنی زهرة وحمزة وسعید وإدریس، واستدلوا لذلک بان صفیة زوجة رسول الله (صلی الله علیه وآله) وقفت علی أخ لها یهودی فأقرها النبی (صلی الله علیه وآله)((4)).

وفیه: إن اثبات الشیء لا ینفی ما عداه، بعد شمول الإطلاقات شرعاً وعقلاً له.

ص:53

الرابع: اختصاص الجواز بما إذا کان الموقوف علیه أحد الأبوین، ولیس لهذا دلیل إلاّ بالمرسل فی محکی المراسم: «إذا کان الکافر أحد أبوی الکافر کان جائزاً»((1))، وفیه ما فی الثالث، مع أن المرسل غیر حجة، بل لفظه یدل علی أنه نقل بالمعنی فیزید ضعفاً.

هذا، أما لو کان الواقف منهم فلا إشکال ولا خلاف فی الصحة، لأنه قاعدة إقرارهم فی الذمی والمعاهد، وللإطلاق فی غیرهما.

ص:54

﴾أَشِدَّاءُ عَلَی الْکُفَّارِ﴾((1))، إلی غیرها من الآیات.

وأن الوقف یحتاج إلی القربة، ولا قربة فی الوقف علی المحارب، فالأدلة منصرفة عن مثله، فلیس من قبیل البیع وقت النداء بأن لا ینافی التحریم الانعقاد.

أقول: وهذا هو الظاهر، کما علیه المشهور، إذ أدلة الجواز لا تکفی رداً لهذه الأدلة، أما إجماع مجمع البیان فلوضوح أن العرف یری الفرق بین البر الوقتی وبین الوقف، وإذا رأینا مسلماً وقف علی کافر استهجنه عرف المسلمین، أما لو رأینا أن مسلماً أعطی ماءاً إلی کافر لم یستهجنوه، بل عدّوه مکرمة، ولذا نری حسن ما فعله الرسول وعلی والحسین (علیهم الصلاة والسلام) بالکفار.

والمصاحبة بالمعروف، وإکرام الضیف، وأجر السقی، کله منصرف عن مثل الوقف، ألا تری أنه لو وقف إنسان محلاً لتزوید المحاربین بالماء والطعام، کان ذلک من أظهر مصادیق موادة من حادّ الله ورسوله، وأظهر مصادیق تقویة الکفار ضد المسلمین.

والحاصل: إن أدلة المنع بلا مانع، وأدلة المجوّزین غیر تامة.

ثمّ لو قلنا بصحة الوقف علیهم، أو کانوا ذمیین فأوقفنا علیهم، ثم صاروا محاربین، أو کان الأمر من موقوفاتهم فغلبنا علیهم، فالظاهر جواز استملاک أوقافهم:

أولاً: لقاعدة المقابلة بالمثل، قال تعالی: ﴿فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ﴾((2)).

ص:56

وثانیاً: لشمول إطلاقات أدلة أخذ أرضهم وأموالهم للأوقاف، کما تشمل الأدلة لأموال أیتامهم وصغارهم، مع أن الدلیل فی مقامی الوقف وأموال الأیتام واحد، أی إن أدلة أخذ أموال الحربی حاکمة عرفاً علی الأدلة الأولیة، فکما أن قوله سبحانه: ﴿إِنَّ الَّذینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی﴾((1))، وقوله: ﴿لا تَأْکُلُوا الرِّبَا أَضْعافاً﴾((2))، وقوله تعالی: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ﴾((3)) إلی غیرها وغیرها محکومة بقوله تعالی: ﴿جاهِدِ الْکُفَّارَ وَالْمُنافِقینَ وَاغْلُظْ عَلَیْهِمْ﴾((4))، وقوله تعالی: ﴿فَکُلُوا مِمَّا غَنِمْتُمْ حَلالاً﴾((5))، وقوله: ﴿وَاعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ﴾((6)) إلی غیرها، کذلک هی حاکمة علی دلیل الوقف، وسائر أدلة العقود والإیقاعات، ولذا جرت سیرة المسلمین علی تبدیل کنائسهم إلی مساجد، مثل مسجد أیاصوفیا فی ترکیا، والجامع الأموی فی سوریا، وغیرهما.

نعم لو أسلم الحربی قبل اغتنامنا لوقفه کان مقرّاً علیه، لأنه صار کوقف المسلم، کما أنه لو وقف الحربی علی المسلم لم یجز اغتنامه، لأنه مال المسلم، کما أنه لو وقف مسجداً أو مدرسة أو حسینیة للمسلمین، کان الوقف نافذاً، لإطلاق الأدلة بدون معارض.

ثم إن ما تقدّم من جواز الوقف علی الذمی، إنما هو فیما إذا لم یکن وجه آخر للمنع، ککونه تقویة لدین الکفار، کوقف مدرسة

ص:57

دینیة لهم، أو کنیسة لعبادتهم، وإلا لم یجز، لأنه إعلاء لکلمة الکفر، و«الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((1)).

کما أن ما ذکرناه من عدم الوقف علی الحربی یشمل بالمناط مساعدی الحرب _ بل عرفاً المساعد حربی أیضاً _ کما إذا وقف علی یهود الغرب الذین یساعدون إسرائیل بالمال والسلاح مثلاً.

ص:58

نقیة، والله ولو کان أخی موسی حیاً لما وسعه إلاّ اتباعی»((1)).

ولو وقف وهو کافر صحّ بلا خلاف الوقف فیما یقر علیه، لأنه مقتضی الإقرار علی دینه، ولو أسلم بعد ذلک لم یبطل الوقف للاستصحاب، وقد تقدم أنه لو فتح المسلمون جاز لهم استملاک الأوقاف وإفناء کتب الضلال.

ثمّ إنه لا فرق فی عدم جواز وقف المسلم علی الکنائس بین أن قلنا بجواز بنائها وإحداثها أم لا، کما لا فرق بین الوقف للترمیم أو الإحداث لما تقدّم من العلة.

ولو وقف الکافر علی ما لا یعتقد به، کما لو وقف الیهودی علی الکنیسة لم یصح، لأنه إنما یقر علی دینه، لا علی غیر دینه، فأصالة عدم صحة الوقف المحرم محکمة.

ولو وقف علی المسجد صح، لأنه صحیح واقعاً وإن لم یکن یعترف به فی دینه.

ولو وقف الکافر علی الخمر والخنزیر، أو زواج المحارم، فمقتضی القاعدة الصحة، لأنه یقر بکل ذلک فی دینه.

اللّهم إلاّ أن یقال: إن عدم جواز اظهار ذلک یوجب عدم صحة الوقف، أو یقال: إن من شرائط الذمة عدم مثل زواج المحارم.

ولو وقف المسلم علی الفرق المحکوم بکفرهم من المسلمین، کالخوارج والنواصب، فحاله حال الوقف للکافر غیر الحربی.

ومنه یعلم صحّة الوقف علی الفسّاق.

ثم إن المحکی عن المقنعة والمهذّب والکافی والوسیلة والسرائر والدروس والمقتصر، وظاهر غیرها: صحّة الوقف علی قرابین الشمس والکواکب، والظاهر أن مرادهم فیمن یقر علی ذلک، فمنع المختلف وغیره لا وجه له.

ولو وقف المسلم علی ما لا یجوز، ثم ارتّد ملیاً لم یصح، بل ماله إرث، کما قرر فی محله.

والوقف علی

ص:60

مساعدة الباطل من أهله صحیح إن أقروا، کما لو وقف الزیدی علی طبع کتب الزیدیة، أما الوقف من صحیح المذهب لها فلا یصح.

ومثل الوقف علی الزناة، الوقف علی آلات اللهو ومحلاتها والعاملین بها، وما أشبه من سائر المعاصی.

ثم إن الوقف غیر نافذ لا أنه محرّم، إذا لم یصرف فی المصارف المذکورة، فلیس مثل بیع الربا، بل مثل بیع المجهول.

ص:61

مثلاً وقف الشیعی علی فقراء بلده، وکان البلد کله لغیر الشیعة، فإنه مع علمه بذلک یظهر منه أنه أراد الأعم.

ولو لم یعلم بذلک، فهل یبطل الوقف لأنه لا مورد له، أو یبقی حتی یوجد فی البلد من القسم الموقوف علیه، أو یصرف فی سائر الموارد، احتمالات، من تعذّر المصرف فیبطل، ومن أن الکل ینتظر به حتی یجد له مصداق، ومن المرکون فی أذهان الواقفین، کما ذکروا فی التبدیل إلی الأحسن، الأقرب الأخیر.

ثم إن المراد بالفقیر هو الذی یقال له فی العرف فقیر، سواء کان فقیر شرعاً أم لا، إذ بین المفهومین عموم مطلق، أو عموم من وجه، وذلک لأنه المنصرف فی الأوقاف العرفیة، إلاّ إذا علمنا ارتکاز المعنی الشرعی فی ذهن الواقف.

وإذا شککنا فی مراد الواقف عموماً أو خصوصاً، فی هذه المسألة أو سائر المسائل، کان اللازم الأخذ بعموم اللفظ، إلاّ إذا کان هناک قرینة للانصراف.

ولو علمنا بالانصراف وشککنا فی أنه إلی هذا أو ذاک، کما إذا علمنا أن الواقف إما شیعی أو خارجی، ولم نعلم أنه أیهما، کان اللازم تقسیم الوارد إلی نصفین، کما ذکرنا فی کتاب الخمس، لقاعدة العدل والإنصاف، ولکن لو دار الأمر بین العام والخاص أخذ بالخاص، لأنه المتیقن.

الثانی: لو وقف علی المسلمین، فإذا کان ذا نزعة خاصّة انصرف إلی ذوی نزعته، وإلا کان عاماً لکل من صلّوا إلی القبلة، عادلاً کان أو فاسقاً، ذکراً أو أنثی، وقیل: بخروج الفرق المحکوم بکفرهم لأنهم کفار، لکن الظاهر أنه لا وجه له.

نعم من هو کافر حقیقة، کالذی یعتقد بألوهیة علی (علیه السلام) منفرداً، أو مع الله سبحانه، کان خارجاً بلا شبهة، لأنه لیس

ص:63

بمسلم، وقیل: إن الواقف إن کان محقاً انصرف إلی المحقین، لأنه لا یجوز الوقف علی غیرهم، أو لأنه یشترط القربة فی الوقف، ولا قربة فی الوقف علی غیر الحق، وفی کلا الأمرین نظر واضح.

ولو کان المسلم منکراً لبعض الضروریات، فالظاهر عدم خروجه عن کونه مسلماً، إلاّ إذا رجع ذلک إلی تکذیب الرسول (صلی الله علیه وآله) فهو لیس بمسلم من حیث إنه لا یعترف بالرسالة.

الثالث: لو وقف علی المؤمنین، فإن کان سنیاً کان مراده مطلق المسلم، لأنّ المؤمن یطلق علی المسلم، کما یطلق أحیاناً علی کامل الإیمان، کما قال سبحانه:﴿قالَتِ الْأَعْرابُ آمَنَّا قُلْ لَمْ تُؤْمِنُوا وَلکِنْ قُولُوا أَسْلَمْنا﴾((1)).

وقال: ﴿إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ الَّذینَ إذا ذُکِرَ اللَّهُ وَجِلَتْ قُلُوبُهُمْ﴾((2)) الآیة.

وقال:﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا آمِنُوا بِاللَّهِ وَ رَسُولِهِ﴾((3)).

وإن کان شیعیاً انصرف إلی الاثنی عشریة، لأنه المعروف بینهم، المطلق فی عرفهم.

والظاهر أنه یدخل فی کل عنوان ذکرناه أطفالهم ومجانینهم، بل والمستضعف منهم الذی لا یعرف شیئاً، إلاّ أنه داخل فی هؤلاء.

ولو وقف علی الشیعة، فالمراد به فی عرفنا الإمامیة الاثنی عشریة، وإن کان یطلق فی عرف الزیدیة((4))،

ص:64

والکیسانیة((1))، والإسماعیلیة((2))، والفطحیة((3))، والواقفیة((4))، وأشباههم، علی کل من قوم علیاً (علیه السلام) وإن لم یعترف بإمامة الاثنی عشر، فلو کان الواقف أحدهم کان العرف الخاص لدیه موجباً للانصراف إلی طائفته.

وما ذکرناه ونذکره فی هذه المسائل جاریة فی السکنی والعمری والرقبی والنذر والوصیة وما أشبه، لوحدة المناط فی الجمیع.

الرابع: لو وقف علی الهاشمی، دخل فیه کل من ینتسب بالأب إلی هاشم جدّ النبی (صلی الله علیه وآله) دون الأمّ، لما حقّق فی کتاب الخمس من عدم إطلاق هذه اللفظة علی المنتسب بالأمّ.

وکذا المطلبی والعلوی والفاطمی والتمیمی والکلابی وغیرها.

ولو شک فی الانتساب کان الأصل العدم، کما حققه الفقیه الهمدانی فی باب الحیض فی مسألة من شک أنه قرشی أم لا، وکذا فی المشکوک من کل قبیلة.

ولا إشکال فی دخول إناثهم وذکورهم والصبیان والمجانین وولد الشبهة.

أما ولد زنا فقد احتمل عدم الدخول لقاعدة «للعاهر الحجر»((5))، ولکن الظاهر الدخول للصدق عرفاً، وقد ذکروا فی مسألة عدم جواز نکاح القریب لقریبه الذی هو من الزنا، کالزانی بنته من الزنا، والأخ أخته من الزنا، أن مقتضی القاعدة الأخذ بالعرف فی آیة:﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ﴾((6))، وفی سائر المقامات، إلاّ ما خرج بالدلیل

ص:65

کالإرث ونحوه.

والسر أن الألفاظ تحمل علی معانیها العرفیة إلاّ بالقدر الخارج شرعاً، وقاعدة «للعاهر الحجر» لا تفید الإخراج فی کل الأبواب کما لا یخفی.

ولو اشتبه هاشمی بین زید وعمرو، قسم بینهما لقاعدة العدل.

الخامس: لو وقف للجیران، فإن کان هناک انصراف أو عرف أو قصد خاص من الواقف عمل به، لأن العقود وتوابعها کالأیقاعات تتبع القصود، وإن لم یکن وإنما أطلق اللفظ، فإن أراد به الجار شرعاً، کان اللازم صرفه إلی أربعین داراً من کل جانب، للروایات المستفیضة کما سیأتی، وإن أراد به المعنی المتفاهم عرفاً أخذ بالمعنی العرفی، وإن أطلق فقد اختلفوا فیه.

قال المشهور: بأنه یرجع فیه إلی العرف، وهو المحکی عن القواعد والتذکرة وکشف الرموز والنافع والتحریر والمختلف والإیضاح وجامع المقاصد والروض والکفایة وغیرها، واستدلوا لذلک: بأنه المدار فی الألفاظ الصادرة من أهله.

وقیل: لمن یلی داره إلی أربعین ذراعاً، واستحسنه الشرائع، بل نسب إلی الأکثر، بل عن المسالک نسبته إلی المشهور، بل عن الغنیة والتنقیح الإجماع علیه، بل عن الخلاف نسبته إلی روایات أصحابنا وإجماعهم، وأفتی به من لا یعمل إلاّ بالقطعیات کالتقی وابن زهرة وابن إدریس، وذکره من یعبّر بمتون الروایات کالمقنعة والنهایة، والغریب فی الأمر أنا لم نجد حتی روایة واحدة تدل علی ذلک.

ص:66

نعم فی باب حریم المسجد روایة تفید بأنّه إلی الأربعین ذراعاً من کل جانب.

وقیل: إلی أربعین داراً، ویدل علیه مستفیض الروایات:

فعن جمیل بن دراج، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «حد الجوار أربعین داراً من کل جانب من بین یدیه ومن خلفه وعن یمینه وعن شماله»((1)).

وعن عمر بن عکرمة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «کل أربعین داراً جیران، من بین یدیه ومن خلفه وعن یمینه وعن شماله»((2)).

وعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت له: جعلت فداک ما حد الجار، قال: «أربعین داراً من کل جانب»((3)).

وعن الصادق (علیه السلام) عن آبائه (علیهم السلام)، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «حریم المسجد أربعون ذراعاً، والجوار أربعون داراً من أربعة جوانبها»((4)).

إلی غیر ذلک من الأحادیث المذکورة فی الوسائل والمستدرک فی باب حد الجوار من کتاب العشرة الموجود فی کتاب الحج، فراجع.

والإنصاف أنه لولا إعراض المشهور لکان هذا القول أقرب من القول بأربعین ذراعاً.

أما حمل هذه الروایات علی التقیة، أو إرادة جوار الشرف، کما صنعه الجواهر، ففیه: إن ورود روایة عن العامة بهذا

ص:67

التحدید، لا یوجب حمل الروایات علی التقیة، کما أن الحمل علی جوار الشرف، کساکنی النجف وکربلاء وغیرهما فذلک مشکل بعد أن کان جوار الشرف أکثر.

ولذا یقول من کان داره أبعد عن الأربعین وهو فی النجف أو فی کربلاء: إنی جار علی أو الحسین (علیهما السلام).

أما الذین حددوا بأربعین ذراعاً، فهل أرادوا مطلقاً، حتی فی الدور الکبار أو الصغار أو المتعارف، وما هو میزان المتعارف، إذ لکل بلد عادة، فذلک غیر معلوم.

أما أربعون داراً، فالظاهر أن المراد الأعم من الدور الطینیة، أو الخشبیة کالصرائف، أو القماشیة کالخیام.

ثمّ إن العرف یفرق بین الشریف والوضیع، فجوار الشریف أکثر من جوار الوضیع عندهم کما لا یخفی.

ولو شک فی دخول دار إنسان کان الأصل العدم.

والذین یعیشون فی البساتین، فالظاهر أن لا اعتبار بالأربعین ولا بالأذرع، لقلّة هذا وکثرة ذاک، وکلام من قال بهما منصرف عن ذلک.

کما أن الذین یعیشون بلا دور أصلاً کالمساجین، والذین یعیشون جماعات فی الغابات أو الکهوف أو الصحاری، فالمرجع فیهم إلی العرف أیضاً.

ثمّ إنه لا إشکال فی صدق الجار لمن کان جاراً فعلیاً للإنسان، سواء کان مالکاً، أو مستأجراً، أو مستعیراً، بل وإن کان غاصباً، لأنه جار وإن فعل حراماً، أما المالک الذی لا یسکن بجوار الإنسان فلیس بجار عرفاً، وإن صدق علیه الجار ببعض الاعتبارات.

ولو تناوب اثنان داراً فالساکن حالاً جار، أما غیره ففی تسمیته جاراً إشکال.

ولو غاب غیبة بقصد الرجوع، فالظاهر بقاء اسم الجار، إذا کانت الغیبة قلیلة خصوصاً إذا کان أهله باقین، ولو کان للإنسان داران أو ثلاثة یسکن فیها، فجار کل واحدة جار له.

ص:68

نعم لا یصدق الجوار لکل ملک له وإن لم یسکن فیه.

والظاهر أن الجیران یصدق علی الجهات الست، کالفوق والتحت أیضاً فی العمارات ذات طبقات.

وفی المسألة مباحث وفروع کثیرة، نکتفی منها بهذا القدر، والله العالم.

ص:69

وفی النذر، مما دل علی أنه إن تعذر المصرف فی الوصیة صرف فی وجوه البر، وإذا لم یکن وجه لصرف النذر فی المنذور علیه صرف فی باب آخر من أبواب الخیر، بدعوی وحدة المناط فی البابین وباب الوقف.

وبقصد الواقف، فإنه من باب تعدد المطلوب فی نظر العرف، فإذا وقف الإنسان داره لمسجد، رأی العرف أنه أراد شیئین: أصل الوقف وکونه للمسجد.

ثم إن الذین ذهبوا إلی صرفه فی مطلق وجوه البر، قالوا: بأن الأقرب فالأقرب لا دلیل علیه، فالأدلة السابقة تکفی لجواز صرفه فی مطلق وجوه البر، خصوصاً مناط باب الوصیة، فإن الإمام (علیه السلام) لم یقل یصرف المال فی الأقرب إلی الوصیة، ولم یقل فی باب النذر أنه یصرفه فی الأقرب إلی الکعبة، بل قال فی الأول: یصرفه فی وجوه البر، وفی الثانی: یعطی للسادة.

أمّا الّذین قالوا بصرفه فی الأقرب فالأقرب إلی الوقف، فإذا کان وقفاً علی مسجد فی القریة فخرب، صرفه فی مسجد آخر، وإذا خرب المسجد الآخر أو کل المساجد الممکنة، صرفه فی الحسینیة والمدرسة مثلاً، وهکذا، فاستدلوا بارتکاز ذهن الواقف، قالوا: لأن الظاهر أن الواقف یرید خیراً ومسجداً وهذا المسجد بالذات، فإذا بطل المسجد الخاص، یصرف فی مسجد، فإذا بطل کل مسجد ممکن، صرف فی بنایة، لا أن یعطی لفقیر مثلاً، فإنه من باب تعدد المطلوب، ولقاعدة «ما لا یدرک کله لا یترک کله»((1)).

والإنصاف أن قول المشهور أقرب، لأنه إذا لم نقل برجوعه إرثاً، فلا دلیل علی الأقرب من النص، ولا من ارتکاز ذهن الواقف، إذ الارتکاز غیر معلوم، ولو فرض أنه معلوم، فهل

ص:71

الارتکاز یکون من قبیل ما یجب العمل به، وبأی دلیل یجب العمل به، ولا مکان لقاعدة العقود تتبع القصود، إذا زال القید زال المقید، فهو مثل أن یقال: إذا بطل البیع کان المال منتقلاً إلی المشتری بالهبة، لأنّ قصد البائع النقل، والنقل فی مقابل الثمن، فإذا تعذر الثانی کان ارتکاز ذهنه الأول.

نعم إشکال فی أن الاحتیاط یقتضی الأقرب فالأقرب.

أما القول الثالث، وهو للشهید (رحمه الله) جزماً أو احتمالاً، فلأن ما لا یبقی غالباً حاله مثل منقطع الآخر فی الرجوع إلی الواقف.

وفیه: وجود الفرق بین ما نحن فیه وبین منقطع الآخر، إذ قصد الواقف فیما نحن فیه التأبید، فقد خرج عن ملکه بخلاف منقطع الآخر الذی لم یقصد التأبید بل أخرجه مؤقتّاً، فحاله حال العمری والسکنی والرقبی، والمسألة طویلة استدلالاً وردّاً نکتفی منها بهذا القدر.

ص:72

وعلی الصحة فهل یقرع بینهما، لقاعدة: «القرعة لکل أمر مشکل»((1))، أو یقسم بینهما، لقاعدة العدل والإنصاف، أو یکون تعیینه بیده أو ید ولیه ، احتمالات، وإن کان الأول لا یخلو من قرب.

ولو وقف علی أولاده أو أقربائه، اشترک الکل بالتساوی، إلاّ إذا قال کالإرث أو نحو ذلک، فإنه یأتی فیه الذکر والأنثی وطبقات الإرث، والظاهر أن إخراج الإناث یحتاج إلی القرینة، وإلا فاللفظ إذا لم یکن صریحاً فی الرجال کان اللازم دخول الإناث تبعاً فهماً عرفیاً، فإذا قال علی رجال عشیرتی، لم یدخل النساء، أما إذا قال علی صبیانی، دخلت البنات، ولو شک فی دخولهن فالأصل العدم.

ولو قال: وقف علی أقرب الناس إلیّ، أعطوا حسب مراتب الإرث، وإن تساووا فی الحصة ذکوراً وإناثاً، لأن الإرث وضع علی الأقرب فالأقرب.

قال تعالی:﴿وَأولوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أولی بِبَعْضٍ فی کِتابِ اللَّهِ﴾((2)).

وکل لفظ له معنی شرعی ومعنی عرفی، کالفقیر والمسافر، صرف إلی العرفی، إلاّ إذا علمنا إرادته المعنی الشرعی، فإذا کان بین الفقیر شرعاً وبین الفقیر عرفاً عموم من وجه، أعطی للفقیر العرفی، ولم یعط لمن کان شرعاً فقیراً لا عرفاً، وهکذا فی سائر الألفاظ، لأنه الظاهر من قصد الواقف.

ص:74

آبائک (علیهم السلام)، فکتب (علیه السلام): «هکذا هو عندی»((1)) صحیح، فإن محتملات صدر الروایة ثلاثة:

الأول: إن الوقف الذی علم آخره _ سواء أبداً أو إلی وقت خاص، فإن کلیهما إلی وقت معلوم _ صحیح.

الثانی: إن الوقف إلی وقت خاص کمائة سنة مثلاً صحیح، أما إذا کان مجهول الآخر، کما إذا قال: وقفته إلی مدة، فهو باطل.

الثالث: أن یراد بالوقت المعلوم، ما ذکر فی صحیح الصفار((2))، من قول الواقف: وقف علی فلان وعقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء.

ثم إن قوله (علیه السلام): «هو کذلک عندی»، یحتمل أن یکون المراد تصدیق الإمام (علیه السلام) لما عن آبائه (علیهم السلام) بصحّة القسم الأول فی سؤال السائل وبطلان القسم الثانی، ویحتمل أن یکون المراد أن القسم الثانی أیضاً صحیح، بل هذا هو الأقرب لفظاً لرجوع الضمیر إلی الأقرب، ومعنیً لقوله (علیه السلام): «صحیح»، فإنه لا یلائم تصدیقه کون القسم الثانی باطلاً، وبهذه القرینة لا بد وأن یسقط الاحتمال الثانی، وهو أن الوقف سواء کان إلی مائة سنة أو إلی وقت مجهول صحیح، إذ نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر((3))، وهو حاکم علی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((4))، و«الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها»((5)).

والاحتمال الثالث أیضاً لا

ص:76

وجه له، لأنه لا ربط بین الحدیثین حتی یحمل أحدهما علی الآخر.

بقی الاحتمال الأول: وحاصله إن الأقسام الثلاثة للوقف _ وهو إلی الأبد، وإلی وقت خاص، وبدون التوقیت _ کلها صحیحة، فسواء قال: وقت إلی الأبد، أو قال: وقف إلی مائة سنة، أو قال: وقف ولم یعین الانتهاء.

وعلی هذا فالوقف المحدّد صحیح، وقد ذهب إلیه بعض الفقهاء، کما ذکرناه سابقاً، لکن الفتوی بذلک مشکل جدّاً بعد عدم ذهاب المشهور.

ثم علی القول بالبطلان، لو وقف وقوفه بمدة، ففیه احتمالات:

الأول: البطلان.

الثانی: الصحة حبساً، لأن الحبس صحیح، والفرق بینه وبین الوقف: إن الوقف إخراج عن الملک بخلاف الحبس بأنواعه الثلاثة: الرقبی والعمری والسکنی، فإنه وقف المنفعة مدة معینة، کالفرق بین البیع والعاریة مثلاً، والوقف عام شامل للکل.

الثالث: إنه إن قصد الحبس من لفظ الوقف صحّ، وإلاّ لم یصح، لأن العقود تتبع القصود، والظاهر الثالث علی تقدیر القول ببطلان الوقف الموقت.

ص:77

یصرف فی الواقف للاستصحاب أم یجمع للموقوف علیه فی المستقبل، الظاهر الثانی، کما إذا لم یکن فقیر حالاً فی الوقف علی الفقراء، فإن الوارد یجعل لهم حینما وجدوا.

وأما القسم الثالث، وهو المنقطع الوسط، ففیه قولان: البطلان للزوم الاستمرار فی الوقف، والصحة لإطلاقات أدلة العقود والوقوف.

ثم المشهور الذین قالوا بالصحة قالوا بها إلی الانقطاع، وبعد الانقطاع اختلفوا فی أن المال یرجع إلی المالک أو ورثة الموقوف علیه أو وجوه البر، والأول هو المشهور، لأن الملک لم یخرج إلاّ إلی حد، فلا وجه للقول بخروجه مطلقاً.

واستدل من قال بأنه یرجع إلی ورثة الموقوف علیه، بأنه کان حق آبائهم، وما یترکه المیت فلوارثه.

کما أن من قال إنه یصرف فی وجوه البرّ، استدل بارتکاز ذهن الواقف کما إذا بطل رسم الموقوف علیه.

أمّا علی ما اخترناه، فالظاهر أن الوقف یبقی وقفاً ووارده للطبقة الثالثة، أی طبقة بعد انقطاع الموقوف علیه فی الوسط، فإذا قال: لأبنائی ثمّ لإخوانی، فانقطع الأبناء ولم یأت الإخوان بعد فی الحیاة، ثم جاءوا بعد عشر سنوات مثلاً، فالوارد لهذه السنوات العشر یصرف فیهم، کما مثلنا فیما إذا لم یکن فقیر ثم وجد فی الوقف علی الفقراء.

وأما القسم الرابع، وهو الوقف علی منقطع الآخر، فهناک قولان: قول بأنه یبطل اشتراط الدوام فی الوقف، وقول بأنه یصح ویبقی وقفاً إلی حین الانقراض، ثم یصرف لورثة الواقف، أو ورثة الموقوف علیه، أو وجوه البرّ، لإطلاقات أدلة العقود، وأدلة الوقف، وکونه عقلائیاً لم یردع عنه الشارع.

وقد عرفت فی القسم

ص:79

الثالث وجه هذه الأقوال والاحتمالات.

ثم اللازم أن نخصص قول من یقول بالبطلان، بما إذا کان ظاهراً من أول الأمر الانقراض، کما إذا قال: وقفته علی زید، أما إذا قال: علی أولادی نسلاً بعد نسل، فمن المستبعد جداً وجود قول بالبطلان من أول الأمر إذا تبین ولو بعد ألف سنة أنه من المنقطع الآخر بأن انقرضت الذریة اتفاقاً، ولو فرض أن هناک قولا بذلک، فاللازم أن یکون الوارد المصروف فی الموقوف علیه حاله حال من تصرّف فی مال الغیر غروراً.

ویمکن أن یستدل لصحة المنقطع الآخر، بالإضافة إلی ما تقدم من الإطلاقات، بصحیح ابن الصفا:

قال: کتبت إلی أبی محمد (علیه السلام) أسأله عن الوقف الذی یصح کیف هو، فقد روی أن الوقف إذا کان غیر مؤقت فهو باطل مردود علی الورثة، وإذا کان مؤقتاً فهو صحیح محض. وقال قوم: إن المؤقت هو الذی یذکر فیه أنه وقف علی فلان وعقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساکین، إلی أن یرث الله عز وجل الأرض ومن علیها، وقال آخرون: هو مؤقت إذا ذکر أنه لفلان وعقبه ما بقوا ولم یذکر فی آخره للفقراء والمساکین، إلی أن یرث الله الأرض ومن علیها، والذی هو غیر موقت أن یقول: هذا وقف، ولم یذکر أحداً، فما الذی یصح من ذلک، وما الذی یبطل، فوقّع (علیه السلام): «الموقوف بحسب ما یوقفها أهلها إن شاء الله تعالی»((1)).

فإن إطلاق کلام السائل «وقال آخرون» إلخ، بل ظاهره أنه للمنقطع الآخر، والإمام أقرّه ولم یرده، وقد اعترف بذلک الجواهر، إلاّ أنه حمله علی الحبس جمعاً بینه وبین ما دلّ علی اشتراط التأبید فی الوقف، وحیث إنک عرفت أنه لا دلیل علی لزوم التأبید، فالدلالة

ص:80

تبقی خالیة عن المعارض.

وکیف کان، فالذی یظهر من الأدلة صحة کل أقسام الوقف، الدائم والمنقطع بأقسامه الثلاثة، وإن کان المشهور اشترطوا التأبید مطلقاً أو فی الجملة، والله العالم.

ص:81

سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل وقف غلّة له علی قرابة له من أبیه وقرابة من أمه، وأوصی لرجل وعقبه من تلک الغلة لیس بینه وبینه قرابة، بثلاثمائة درهم کل سنة، ویقسم الباقی علی قرابته من أبیه وأمه، قال (علیه السلام): «جائز للذی أوصی له بذلک». قلت: أرأیت إن مات الذی أوصی له. قال: «إن مات کان الثلاثمائة درهم لورثته یتوارثونها ما بقی واحد منهم، فإذا انقطع ورثته ولم یبق منهم أحد کانت الثلاثمائة دراهم لقرابة المیت ترد إلی ما یخرج من الوقف»((1)).

وکذا یصحّ إن شرط صرف الغلة سنةً للفقراء وسنةً لأولاده، للإطلاقات.

ولو وقف علی أولاده فهل یدخل فیهم أولاد الأولاد أم لا، قولان:

قیل: بالدخول، لقوله سبحانه: ﴿یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أولادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ﴾((2))، فإن ولد الولد ولد.

وقیل: بعدم الدخول، لأن المنصرف من الأولاد هم الطبقة الأولی، وهذا هو الأظهر.

ثم الظاهر اشتراک البنت مع الولد فی الحصة علی نحو التساوی.

ولو وقف علی أولاده سنةً ثم علی الفقراء إلی الأبد، قیل یصح، لإطلاقات الوقف، وعن العلامة دعوی الإجماع علیه، وقیل: یبطل لأنه ینافی التأبید، وخلاف الوقف المتلقی من الشارع، والظاهر الأول، لأنه لا ینافی التأبید، إذ لا فرق بین جهالة مدة الموقوف علیه الأول، کأن یقول: لولدی ثم الفقراء، فمات الولد رأس السنة، وبین معلومیة المدة، والإطلاقات محکمة بعد معلومیة أن أوقافهم (علیهم السلام) من باب المصداق، فکونه خلاف الوقف المتلقی غیر ضار.

ولو قال: وقف علی ولدی ثم الفقراء، فمات الولد بعد ظهور الثمرة، کانت الثمرة لورثته، لأنها صارت ملکاً

ص:83

له بالظهور فترجع إلی ورثته، ویحتمل أنها تنتقل إلی الفقراء لأنه جعل الوارد للفقراء إن لم یکن الولد، فإطلاقه شامل لموته قبل ظهور الثمرة أو بعده، لکنّ الأول أقرب.

ص:84

السلام)، وهی من باب المورد کما لا یخفی، والمورد لا یخصّص، بعد شمول «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها»((1)) للمقام.

والإجماع بعد الإشکال فیه، بأنّ المسالک أشکل فی المسألة، وأن مقتضی کلام الشیخ الذی یصحّح المنقطع الأول الملازم لصحة تأخیر أول الوقف، یرد علیه: إنه محتمل الاستناد ومثله لیس بحجّة، إذ المشترطون ذکروا بعض ما تکون من الأدلة.

أما العقل، فیرد علیه:

أولاً: إمکان تأخر المعلول عن بعض العلّة، کما لو سبّب النار المشتعلة فی الغرفة صباحاً حرارة الغرفة ظهراً، وما نحن فیه من هذا القبیل، لأنّ علة الوقف اللفظ وتحقّق الشرط، فکما أنه لا یلزم اقتران المسبّب ب_ (و) وقفت، مع أن الواو جزء العلة، لا یلزم اقترانه ب_ (تاء) وقفت، بل یجوز اقترانه بمجیء زید، أو طلوع الشمس.

وثانیاً: إن الأمور الاعتباریة لا تقاس بالأمور التکوینیة، فمن الممکن اعتبار المعتبر حالاً لشیء مستقبل، کما ورد فی الشریعة مثله فی باب الوصیة، وفی باب النذر والعهد والیمین، وفی باب شرط «أن یحلّه حیث حبسه» فی باب الإحرام.

أما أن التعلیق ینافی الإنشاء، ففیه ما لا یخفی، فإنّ الإنشاء خفیف المؤنة، إذ یصح عرفاً أن ینشئ الإنسان الأمر الاعتباری حالاً لتکون النتیجة حالاً، کما یصح أن یکون الإنشاء حالاً لتکون النتیجة مستقبلاً، فیصح أن یقول زید لولده: هذه الدار لک من هذه الیوم، ویصح أن یقول: هی لک من بعد ستة أشهر، وعلی هذا فلا دلیل علی عدم صحة التعلیق، لکن مخالفة المشهور مشکلة جدّاً. أما

ص:86

صورة التعلیق کأن یقول: إن کان الیوم جمعة فهو وقف، فالظاهر الصحة، إن کان الیوم جمعة، حتی بناءً علی بطلان التعلیق، لأنّه لیس بتعلیق حقیقة، وإن أشکل فیه غیر واحد.

ص:87

الوقف شمله قوله (علیه السلام): «حسب ما یوقفها أهلها»((1)).

الثانی: لو مات الموقوف علیه قبل القبض لم ینفع قبض الوارث، لأنّ الوارث لا شأن له فی الوقف، بل الوقف ینتقل إلی الموقوف علیه الثانی إن صح الوقف، وإن لم یصحّ لم یکن هناک انتقال، وسیأتی حکم ما لو قبضه البطن الثانی.

ومنه یظهر أنه لا مجال للاستدلال بقوله: «ما ترکه المیت فلوارثه»((2))، بتقریب أن حقّ القبض مما ترکه المیت، إذ الحق خاص به کحق المضاجعة وما أشبه، فلا یشمله دلیل «ما ترکه المیت».

وهل ینفع قبض الموقوف علیه الثانی، کما إذا قال: وقفته لولدی وأولاده بعده، فمات الولد قبل القبض، فهل ینفع قبض الحفید أم لا، احتمالان:

الاحتمال الأول: إنه ینفع لإطلاق أدلة الوقوف.

الاحتمال الثانی: إنه لا ینفع، بل یبطل الوقف، لأنه من منقطع الأوّل علی المشهور من بطلان المنقطع الأول، إذ الوقف لم یمرّ علی الموقوف علیه الأول.

ولا فرق فی المنقطع الأول، بین المنقطع الزمانی، کما تقدم فی مسألة المنقطع الأول، أو الرقبی کما فیما نحن فیه، وإن لم یکن فصل زمانی کما ذکروا فی مسألة التقدم الرقبی، فإن رقبة تحرک الراکب بعد رقبة تحرّک المرکب، وإن حدث التحرکان فی زمان واحد، ومعنی الرقبی أن العقل یری استناد المعلول إلی العلّة دون العکس، ودون استنادهما معاً إلی علّة ثالثة.

هذا، ولکن حیث إنه لا دلیل لفظی لبطلان المنقطع الأول إلاّ الانصراف وما اشبه، فشموله لما نحن فیه مشکل، وعلیه فإطلاقات

ص:89

الوقف محکمة.

أما علی ما استظهرناه من صحة المنقطع الأوّل، فالأمر هنا أظهر، والإشکال فی الصحة بأنّ ظرف العقد کان البطن الذی مات، فکأنه عقد بطرف واحد، وأنّ الظاهر القبض ممن له قبول العقد، وقبول البطن الثانی حاله حال قبول الأجنبی، لا یخفی ما فیهما، إذ الطرف کل البطون ولذا قالوا: بأن کل بطن یتلقی الوقف من الواقف، والبطن الثانی لیس أجنبیاً، بل طرف لقبول العقد، ولذا ذکرنا فی ما سبق أن له القبول والرد.

الثالث: لو تلف الموقوف علیه قبل القبض، فلا إشکال فی بطلان العقد، أما لو انعقد المصرف بما له بدل، کما لو وقف علی مسجد فزال المسجد قبل القبض، مما لو زال بعد القبض کان اللازم صرفه فی مسجد آخر أو سائر وجوه البر _ علی الاختلاف فی مسألة الأقرب فالأقرب أو سائر المبرّات _ فهل یبطل الوقف أم لا، احتمالان:

من أن ظاهر أدلة صرف الوقف فی غیره إنما هو فیما إذا تمّ الوقف، وفی المقام لم یتمّ الوقف.

ومن إطلاق الأدلة، والثانی أقرب.

ولو أتلف الوقف إنسان بما له بدل الحیلولة، کما إذا ألقی المیتة الموقوفة فی البحر، أو أعطاه لسلطان جائر، فالظاهر أنه مکلف بإعطاء بدل الحیلولة للوقف، والبدل وقف بدون الصیغة، لرؤیة العرف أن ذلک نفس الموقوف علیه، کما ذکروا فی باب بدل الحیلولة فی الأملاک، وإذا کان الشیء قیمیاً وأعطی القیمة فاللازم صرف القیمة فی المثل، أو الأقرب فالأقرب.

وإذا رجع الأصل ففی کونه وقفاً فقط، أو البدل فقط، أو کلیهما، احتمالات، وإن کان لا یبعد الأول استصحاباً، فإن خروج الشیء

ص:90

عن کونه ملک إنسان لو قلنا بالوقوع فی البحر، أو غصب غاصب له، أو الحیلولة بینه وبین الانتفاع به، کجعل الجائر المسجد طریقاً، أو جعله متحفاً مثلاً، فی کمال الإشکال.

نعم وردت بعض الروایات فی باب ما لو وقع شیء فی البحر ثم أخذه إنسان غیر المالک، وأنه یکون ملکاً للآخذ، لکن لا بد من الاقتصار علی موضعه، لأنه مخالف للأصل، اللّهم إلاّ إذا قیل بفهم عدم الخصوصیة، وکیف کان فموضع الکلام فی مسألة بدل الحیلولة، فراجع.

الرابع: لو وقف علی اثنین أو أکثر، فإن قصد التشریک فی کل شیء حتی فی القبض کبیع الأثمان لنفرین فی عقد واحد، کان اللازم قبضهما، وإن قصد الجنس کوقف المسجد الذی یکفی فیه صلاة إنسان واحد، کفی قبض أحدهما.

وفی الأول لو قبض أحدهما فمات الآخر قبل القبض أو تعذر قبضه أو ما أشبه، فهل یبطل الوقف إطلاقاً، لعدم القبض المعتبر وهو قبضهما، أو یکفی قبض أحدهما لحصول القبض، ولا دلیل علی اشتراط قبض جمیع الموقوف علیهم، أو یصحّ الوقف بالنسبة إلی المقبوض دون غیره، فإن کان الوقف علی اثنین صح الوقف فی النصف، وإن کان علی ثلاثة صح الوقف بالنسبة إلی الثلاث، وهکذا، احتمالات، والثالث أقرب.

ص:91

کونه قبض الوقف، أما عدم القصد فلا یکون صادقاً.

واستدل فی الجواهر ببعض روایات الصدقة، لکن دلالتها علی الوقف مشکل، بل الظاهر منها أن الصدقة علی الکبیر لا تحقق قبل القبض، وعلی الصغیر تتحقق بقبض الولی.

وقد عرفت سابقاً الإشکال فی تساوی أحکام الوقف والصدقة وإن ادعاه بعض، کما أن إرادة الأعم من الوقف من أخبار الصدقة خالیة عن الشاهد.

والکلام فی قصد الموقوف علیه حین الأخذ کالکلام فی قصد الواقف عند الإقباض، وأنه هل یحتاج إلی قصد الوقف، أو یکفی عدم قصد الخلاف، أو یصح حتی مع قصد الخلاف، فإن أخذه بقصد أنه ملکه أو هبة له أو ما أشبه کفی فی تحقق القبض.

وهل یشترط إذن الواقف فی القبض، أم یکفی قبض الموقوف علیه ولو مع نهیه، قولان:

قیل بالأوّل، لظاهر دلیل القبض، وعلیه فلا یکفی إکراه الواقف علی القبض، لأن ظاهر الفعل الاختیار، فإذا قیل: شرب زید الماء، کان منصرفاً إلی شربه الاختیاری دون الإکراهی والاضطراری.

وقیل بالثانی، إذ لا دلیل علی الإذن، وإنما الدلیل دلّ علی القبض الحاصل بأیّ نوع کان، وإذا شک فی صحة القبض دون الإذن کان عموم أدلة الوقف محکمة.

لکن الأول أقرب، إذ الانصراف کاف فی الدلالة، بالإضافة إلی أن الظاهر من الأدلة إقباض الواقف لا قبض الموقوف علیه، ومع الإکراه لا یصدق، لأنه مرفوع، فکیف الأخذ دون إذنه.

ولا إشکال فی عدم کفایة قبض المجنون والنائم ومن أشبه ممن لا یعد قبضه فی العرف قبضاً.

أما قبض الطفل الممیز ففی صحته إشکال، من صدق القبض

ص:93

عرفاً، ومن أن عمل الصبی خطأ، وحدیث الرفع((1)) خصوصاً، وأن إقباضه لا ینفع فکذا قبضه، وهل هذا هو الأظهر.

وفی المسألة فروع کثیرة، نکتفی منها بهذا القدر.

ص:94

ذکروا أنه لا یکفی الاستمرار بقصد سجدة التلاوة، إلی غیر ذلک من الأبواب، مع أنه أشکل هناک أیضاً بالکفایة، وأنه یکفی استمرار الصب، واستمرار البقاء ساجداً.

وکیف کان، فلکل باب دلیله وحکمه، أما إحالة المسألة إلی مسألة تجدد الأکوان الأربعة وعدم تجددها، بالکفایة علی الأول، لأن الاستمرار فعل جدید، وعدم الکفایة علی الثانی، لأن الاستمرار نفس الفعل السابق، ففیه ما لا یخفی، بأن الحکم تابع للعرف لا للفلسفة، فإن کان العرف یری الصدق کفی وإن لم نقل بالتجدد، وإن کان العرف یری عدم الصدق لم یکف وإن قلنا بالتجدد.

ثم إن بعض القائلین بصحة البقاء فی صدق القبض، قالوا بوجوب مضی زمان یمکن فیه القبض، وقال آخرون بعدم الاحتیاج، فلو وقف الأب وبمجرد انتهاء الصیغة مات، کان یعّد من المقبوض، والثانی أقرب، لما ذکرنا من الصدق الذی لا یحتاج معه إلی مضی الزمان.

والظاهر أن الموقوف لو کان تحت ید الأب والجد، أو المتولی بالغصب، أو البیع الفاسد أو نحوهما، کفی لتحقق القبض، خلافاً لمن شرط أن یکون موضوعاً تحت یده وضعاً مشروعاً صحیحاً، قال: لأن الشارع ألغی ید غیر المشروع.

وفیه ما لا یخفی، للصدق العرفی الذی هو المیزان، لأن الشارع لم یحدث اصطلاحاً جدیداً، فالقول بعدم الکفایة من قبیل القول بعدم کفایة التطهیر بالماء المغصوب، لأن دلیل التطهیر منصرف إلی المباح.

ثم هل الوصی یقوم مقام الأب والجد، فی أنه لو وقف علی الموصی إلیه، وکان الشیء تحت یده کفی ذلک، أم یحتاج إلی قبض جدید، قیل بالأول، لمثل الدلیل المتقدم فی باب الأب

ص:96

والجد، واحتمل الثانی لأنه یتحد الموجب والقابل، وذلک خلاف ظاهر الأدلة الواردة فی الموجب والقابل، فاللازم تعددهما فی کل أبواب البیع والنکاح والقبض وغیرها.

وإنما خرج الأب والجد فی باب الوقف وغیره لوجود الدلیل الدال علی کفایة کون المال تحت ید الأب فی حصول القبض، والدلیل هو ما تقدمت الإشارة إلیه من بعض روایات باب الصدقة، لکن الظاهر الکفایة مطلقاً حتی فی باب النکاح، إذ لا دلیل علی لزوم التعدد، وإن ادعی الانصراف فهو بدوی، کما لا یخفی.

ص:97

له فیه الخیار.

ولو وقف علی إنسان أو جهة، فهل یجوز له أن یسکن فی ذلک الوقف، أما فی الوقف علی الجهة المنطبقة علیه فلا إشکال فیه، کما إذا وقف علی سکنی الطلاب أو الفقراء وکان منهم، إذ إطلاق الموضوع یشمله، ولا دلیل علی إخراجه، ولیس هذا من الوقف علی النفس، أو یبطل علی القول بالبطلان، وإن کان الموضوع منحصراً فیه، کما إذا وقف علی شعراء أهل البیت (علیهم السلام) ولم یکن فی الحال الحاضر إلاّ هو فقط.

وأما فی الوقف علی إنسان، فقیل: مطلقاً یجوز سکناه، کما إذا وقف علی أولاد زید، فأجازوا أن یسکن فیه معهم، وذلک لأنه کالضیف لهم، فکما أنه یجوز أن یضیفوا إنساناً أو الواقف یوماً أو ساعةً، کذلک یجوز أن یضیفوه عمراً، فحاله حال سائر من یسکن معهم بإجازتهم.

وقیل: لا یجوز مطلقاً، لأنه وقف علیهم، فلا یحق لهم أن یجوزوا سکنی غیرهم، والضیف منصرف عنه فی المنع، أی إن الدلیل المخصص للوقف بأولاد زید لا یطارد الضیافة، وإنما یطارد السکنی من غیر ضیافة عرفیة، کسکنی العمر، ولذا لا یحق لمتولی الوقف علی الطلبة أن یسکن الواقف فی المدرسة ولو بإجازة الطلبة.

وربما احتمل التفصیل بین الوقف علی الجهة کالطلاب فیما لم یکن الواقف منهم فلا یجوز، وبین الوقف علی أولاد زید مثلاً فیجوز، وذلک لأنه ینافی دلیل «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» مع سکنی غیر الطالب، وإن کان بإجازة المتولی أو الطالب، منافاة عرفیة، بخلاف سکنی غیر أولاد زید، فإنه لا ینافی دلیل الوقوف عرفاً، ولذا فإذا رأی العرف أن کاسباً سکن المدرسة قالوا إنه خلاف الوقف، أما إذا

ص:100

رأوا أن أولاد زید سکن معهم فی الدار الموقوفة لهم، لم یروا أنه خلاف الوقف.

ولعل هذا التفصیل أقرب إلی الأدلة، ویؤیده فی الجملة خبر أبی الجارود، عن الباقر (علیه السلام): «لا یشتری الرجل ما تصدق به، وإن تصدق بمسکن علی ذی قرابته فإن شاء سکن معهم، وإن تصدّق بخادم علی ذی قرابته خدمته إن شاء الله»((1)).

ولو وقف شجرة واستثنی ثمرتها المتجددة عاماً أو أعواماً لنفسه أو غیره، کما لو قال: هذه الشجرة وقف علی الفقراء وثمرتها فی العام الأول لی أو لأقربائی، فالظاهر جواز ذلک، لإطلاق أدلة «الوقف علی حسب ما یوقف». واحتمل عدم الجواز، لأنه خلاف خروجها بسبب الوقف عن ملکه، لکن فیه ما لا یخفی، إذ الوقف خاص بغیر هذه الثمرة، وأیّ فرق بین أن یستثنی الثمرة الموجدة أو المتجددة.

نعم إذا کان الاستثناء بحیث یری العرف أنه لا فائدة فی الوقف، کما لو استثنی کل أنواع فوائد الشجرة إلی مائة سنة، لم یصح الوقف، لمنافاة ذلک مع کونه تسبیل الثمرة.

ولو وقف لقسم من الثمرة، کما لو قال: وقفت هذا البستان لأن یصرف نصف ثمرتها فی سبیل الخیر والنصف الآخر لی، بأن کان المراد أن الشرط یخرج نصف الثمرة له، أو أن الوقف یکون خاصاً بنصف الثمرة مع کون الوقف لکل الأصل لا لنصف البستان، قیل: جاز، لقاعدة «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها»((2))، وقاعدة «المؤمنون عند شروطهم»((3)).

وقیل: لا یصح، لمناقضة ذلک للوقف، فهو کبیع المتاع بدون

ص:101

أن یکون نصفه ملکاً للمشتری، ولا یبعد الأوّل، لأنه مثل المسألة السابقة، وأیّ فرق بین استثناء ثمرة عام أو نصف الثمرة کل عام، ومع ذلک فالمسألة محتاجة إلی التأمل، خصوصاً بعض صورها.

ومثلها وقف بعض المنافع للعبد أو الحیوان، کوقف حرث البقرة دون حلیبها ونتاجها، حتی یکون النتاج والحلیب لنفسه.

ص:102

وإن شرط ذلک فی حیاته لم یصحّ، واستند للصحة بعد الموت بأنّه لیس صرفاً للوقف علی نفسه، إذ هو قد فنی وذهب بخلاف حال الحیاة.

الثالث: الصحة مطلقاً، أما علی احتمالٍ تقدم من صحة الوقف علی النفس مطلقاً فالأمر واضح، وأما علی صحة الوقف علی النفس فلأنه من باب الشرط، فیشمله: «المؤمنون عند شروطهم»((1)).

وما ذکره القائل بالفساد غیر تام، إذ استدلاله بأن الوقف یقتضی نقل الملک إلخ.

ففیه: إنه أول الکلام، إذ لا دلیل علی أن مثل هذا الشرط مناف لنقل الملک والمنافع المعتبر فی الوقف، فلماذا لا یکون حاله حال البیع المشروط فیه الانتفاع ببعض المنافع، إذ الدلیل إنما دلّ علی أن «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها»، وأن «الوقف تحبیس الأصل وتسبیل الثمرة»((2))، وکلاهما صادقان مع اشتراطه الانتفاع ببعض المنافع.

واستدلاله بالروایة مخدوش فیه.

إذ الروایة الثانیة غیر مربوطة بمقامنا، إذ لم یذکر فی الروایة اشتراط أن یسکن هو أو نحو ذلک، بالإضافة إلی أن خبر أبی الجارود المتقدم فی المسألة السابقة یدلّ علی الجواز، فمنتهی الأمر حمل الخبر الناهی علی الکراهة.

وأما المکاتبة فالظاهر منها أکله من الصدقة من غیر شرط، ومعنی «لم تنفذ» عدم إنجازه مقتضی الوقف، لا أن الوقف باطل، لوضوح أنه إذا أکل من الوقف حراماً لم یبطل الوقف، والإمام سکت عن الاشتراط، کما هو العادة فی الإجابة عن المسائل بصورة أولیة،

ص:104

بدون التعرض للأحکام الثانویة التابعة للشرط والنذر والاضطرار وما أشبه.

فإذا سأل الفقیهَ سائل: هل لی أن أتصرّف فیما بعته لزید، یقول الفقیه له: لا، مع أنه لو سأل: هل لی التصرف إذا شرطت ذلک علی المشتری، أجابه الفقیه: نعم.

وعلی هذا فالقول بالصحة مطلقاً أقرب.

ص:105

الثانی: إنه لا یجوز ذلک، ذهب إلیه المشهور، واستدلوا لعدم الجواز بأصالة کون «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها».

وأجابوا عن الروایات:

أولاً: بإعراض المشهور.

وثانیاً: بضعف السند فی بعضها.

وثالثاً: بالتهافت فی الصحیحة الأولی مما یسقطها عن الحجیة.

ورابعاً: باحتمال إرادة الوقف قبل القبض، خصوصاً هو ظاهر قوله (علیه السلام): «یصنع الوالد بمال ولده ما أحب».

وخامساً: باحتمال أن ذلک فی باب الصدقة لا الوقف، فإن کل وقف صدقة، ولیست کل صدقة وقفاً.

وسادساً: بأن الروایة اشتملت علی ما لا یقول به أحد، فإنه (علیه السلام) قال: «أن یدخل غیره فیه» مع أنه لا یصح إدخال غیر الولد.

وسابعاً: بضعف الدلالة فی بعضها، کصحیح ابن الحجاج حیث قال: «یجعل لولده شیئاً» والجعل أعم من الوقف، بل ظاهره غیر الوقف، إلی غیرها من الإشکالات.

الثالث: ما ذهب إلیه القاضی من صحة التشریک إذا لم یصرح بإرادة الاختصاص، فإن أراد أنه وَقَف مطلقاً، وطبق علی ولده من باب المورد، فلا إشکال فی ذلک، إلاّ أنه خارج عن محل الکلام.

ویرد علیه: إنه لا اختصاص له بإلحاق ولده المتجدد، بل یصح حتی بالنسبة إلی الولد السابق.

وإن أراد أنه فی صورة الاختصاص فی الوقف، إذا لم یصرح بإرادة الاختصاص یصح

ص:107

التشریک، ففیه: إنه تفصیل من غیر دلیل، إذ لو کان الدلیل الروایات فهی مطلقة.

وکیف کان، فالمسألة وإن کانت محل مناقشة لمکان هذه الروایات الخاصة، إلاّ أن الأقرب ما ذهب إلیه المشهور.

ولو قیل بمقالة الشیخ فهل یفرق فی ذلک الوالد والوالدة والجد، احتمالان، من ظاهر الأدلة الخاصة بالوالد، ومن اتحاد المناط فی الثلاثة.

ثم لا یتعدی إلی الإخوة قطعاً، أما التعدی إلی البنات فالظاهر ذلک، لأن المنصرف عن الولد هو الأعم من الابن والبنت.

کما أن الظاهر أنه لو شرک غیره لم یحق له إرجاع الوقف إلی الأولین فقط لعدم الدلیل علی صحة الإرجاع.

ثم إن بعض الروایات وإن کانت مطلقة، لکن تخصیص بعضها الآخر بالصغار یوجب التقیید من باب أنه لا قائل بالإطلاق، وإلا فالمثبتان لا یقید أحدهما الآخر، کما أن الظاهر أنه لا فرق بین أن یکون الوقف للسکنی أو الانتفاع کوقف البستان للانتفاع بثمره لإطلاق الدلیل.

ص:108

فأنا أحق به، تری ذلک وقد جعله لله یکون له فی حیاته، فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقة، قال: «یرجع میراثاً علی أهله»((1)).

والموثّق: «من أوقف أرضاً ثم قال: إن احتجت إلیها فأنا أحق بها، ثم مات الرجل فإنها ترجع إلی المیراث»((2)).

وما فی صدقة أمیر المؤمنین (علیه السلام) حیث قال (علیه السلام): «فإن أراد بیع نصیب من المال فیقضی به الدین فلیفعل إن شاء، ولا حرج علیه فیه»((3)).

والإشکال فی الروایات بأن ظاهر الأولین خلاف الشرط، لأن الشرط الرجوع حال الاحتیاج وهما تقولان بالرجوع حال الموت، وظاهر الثالث إطلاق إرادة البیع إذا شاء، غیر مقید بالاحتیاج.

ففیه ما لا یخفی، إذ السؤال عن أنه هل یصح کونه ملکاً حال الاحتیاح والإمام (علیه السلام) أجاب بصحة ذلک، وزیادة أنه إذا مات الواقف لا یرجع الملک وقفاً، بتوهم أن الملک کان مقیداً بالاحتیاج فإذا مات الإنسان زال احتیاجه فاللازم أن یرجع الملک وقفاً.

والروایة الثالثة أظهر دلالة، لأنها أجازت البیع إذا شرط إرادة ذلک، ویمکن أن یستفاد من قضاء الدین الاحتیاج أیضاً، فتنطبق علی الأولیین.

وکیف کان، فدلالة الروایات لا إشکال فیها.

الثالث: القول بصحة الوقف حبساً، فما دام العمر هو حبس، وإذا مات رجع میراثاً، واستدل لذلک بأن الروایة ذکرت

ص:112

أنه یرجع میراثاً بدون ذکر الاحتیاج وهذا یناسب الحبس.

وقد أشکل القائل علی نفسه بأن ذلک خلاف قصد الواقف، إذ قصده وقفاً لا حبساً، والحال أن العقود تتبع القصود، وخلاف حکم الشارع إذ قال: «إن الوقوف حسب ما یوقفها أهلها».

وأجاب بأنه لیس کذلک، إذ لما دار أمر الوقف بین البطلان لمکان الشرط، وبین کونه حبساً، فالأقرب إلی قصد الواقف الحبس، لأصالة الصحة فی أعمال الإنسان، والشارع هو الذی استثنی من إطلاق الوقوف.

أقول: قد عرفت ظهور الأدلة فی کونه وقفاً، فجعله حبساً خال عن الدلیل، ولا یخفی ما فی کلا الجوابین من التکلیف الظاهر.

وکیف کان، فالقول بالصحة هو المتعین.

ثم إنه لا فرق بین أن یشترط الاحتیاج أو غیره، لإطلاق دلیل الشرط، کما أنه لا فرق بین أن یشترط بیع جمیع المال أو بعضه، وأن یکون الشرط لنفسه أو لغیره من الطبقات أو غیرهم.

ثم إنه قد یشترط علی نحو شرط النتیجة، بأن یرجع ملکاً بمجرد الاحتیاج، وقد یشترط علی نحو شرط الفعل، بأن یرجعه ملکاً حتی أن الأرجاع یحتاج إلی الإنشاء.

والظاهر أنه لو شرط التبدیل للوقف جاز أیضاً، کما إذا وقفه علی الفقراء بشرط أنه إذا أراد جعله للطلاب مثلاً، أو وقفه لسکنی الطلاب بشرط أنه إذا أراد جعله للاستثمار لأجلهم، وهکذا.

ص:113

أما القائل بالصحة، فقد استدل بالإضافة إلی إطلاق أدلة الوقف والشرط، بخبر طاهر السلالی المروی عن إکمال الدین:

قال: کتب جعفر بن حمدان: استحللت بجاریة _ إلی أن قال _: ولی ضیعة قد کنت قبل أن تصیر إلی هذه المرأة سبلتها علی وصایای، وعلی سائر ولدی، علی أن الأمر فی الزیادة والنقصان منه إلی أیام حیاتی، وقد أتت هذه بهذا الولد، لم ألحقه فی الوقف المتقدم المؤبّد، وأوصیت إن حدث بی حدث الموت أن یجری علیه ما دام صغیراً، فإن کبر أعطی من هذه الضیعة جملة مائتی دینار غیر مؤبد، ولا یکون له ولا لعقبه بعد إعطائه ذلک فی الوقف شیء، فرأیک أعزک الله تعالی، فورد جوابها یعنی من صاحب الزمان (علیه السلام): «أما الرجل الذی استحل بالجاریة» _ إلی أن قال _: «وأما إعطاء المائتی دینار وإخراجه من الوقف، فالمال ماله فعل فیه ما أراد»((1)).

والظاهر بقرینة الصدر من قوله: «فالمال ماله»، أن الاختیار بیده.

والصحة أقرب لما عرفت، وعلیه فلا فرق بین اشتراط إدخال من یرید دائماً أو مؤقتاً، أو زیادة من یرید فی حصته علی شرکائه، أو نقصه، أو تساویه، مثلاً وقف بأن یعطی کل ولد له جزءاً مساویاً، ثم یقول: الأولاد الذکور یعطون ضعف الإناث، أو وقف علی التفاضل ثم یقول: الإناث یعطین مثل الذکور.

وقد عرفت عدم صحة ما أورد علی ذلک من الإشکالات، بل هو من قبیل الوقف علی الفقراء، حیث إن الغنی إذا صار فقیراً دخل فیه، والفقیر إذا صار غنیاً خرج منه، وکذلک من قبیل ما لو قال: للکربلائی ضعف البغدادی، حیث إنه لو کان بغدادیاً ثم صار

ص:115

کربلائیاً أخذ ضعفاً، ولو انعکس أخذ نصفاً وهکذا، فإن التعلیق علی وصف الإرادة مثل التعلیق علی سائر الأوصاف.

ومما تقدم تعرف أنه لو شرط نقله کلاً أو بعضاً من الموقوف علیه إلی من سیولد أو یوصف بوصف کذا صح، وإن نسب إلی المشهور البطلان، مع أن جمعاً منهم قالوا فی مسألة ما لو قال: وقف علی الفقراء إلی سنة ثم لأولادی، أو قال بالعکس، أو ما أشبه ذلک صح، والله العالم.

ص:116

شرط فی الآخر أیضاً، ولأن الوقف عقد، والعقد یحتاج إلی الإیجاب والقبول.

وقیل: لا یشترط، لأن الموقوف علیه غیر قابل للقبول، والدلیل إنما دل علی اشتراط القبول فی المورد القابل.

ولو قیل بالأشتراط فاللازم قبول الناظر أو الحاکم إن لم یکن له ناظر خاص.

وربما یقال بأنه لا یکفی قبول الناظر، بل اللازم قبول الحاکم علی کلّ حال، لأن الطرف للواقف هم المسلمون وولیهم الحاکم لا الناظر.

لکن یرد علیه: إن الواقف یصح أن یجعل ولیاً للمسلمین فی هذا الشأن، وإلا فماذا هو عمل الناظر، وإذا صح جعله ناظراً لهم فی هذا الشأن صح قبوله.

ومنه یعلم أن قبضه أیضاً کاف، فلا حاجة إلی قبض الحاکم.

والقول بعدم اشتراط القبض هنا لأن الدلیل إنما دلّ علی قبض مثل وقف الذریة لا مطلقاً، مخدوش بأن الوقف طبیعة واحدة، فما یشترط فی بعضه یشترط فی کله، وعلیه فلا مجال لأن یقال: إن المسجد لا یکون له قبض فلا یشترط القبض أصلاً.

أما ما ذکروه من کفایة أن یصلی فی المسجد إنسان واحد، أو یدفن فی المقبرة میت واحد، وأنه قبض بالنسبة إلیهما.

فیرد علیه: إنه لا دلیل علی ذلک، وإن قیل بإشعار کلام العلامة وغیره الإجماع علی ذلک، إذ الوقف لعموم المسلمین، ولا دلیل علی أن قبض أحدهم قبض لهم، بل لا بد من قبض الحاکم أو قبض المتولی.

وقد أطال بعض الفقهاء فی تحقق القبض بالصلاة والدفن دون الإذن، أو مع الإذن دون العلم، وبکون المیت مجنوناً أو طفلاً، وبکون الدفن علی غیر الوجه الشرعی، کالدفن قبل الصلاة علیه

ص:118

اختیاراً، أو الدفن بحیث لا یحفظ بدنه عن السباع ورائحته عن الانتشار، وکذلک فیما إذا صلی فی المسجد غیر بالغ، مخالف أو منافق، مما هو مستغنی عنه، خصوصاً علی ما ذکرناه سابقاً من عدم الدلیل علی اعتبار القبض، فراجع.

ص:119

قد عرفت المناقشة فیه، وأنه لا یحق التصرف فی الوقف بعد تمام الوقف.

واستدل للثانی: بأن آثار الملک موجودة فی الوقف بالنسبة إلی الموقوف علیه، فإن له فوائده وعلی المتلف ضمانه له.

نعم لیست له کل آثار الملک لمکان الوقف، فهو کما إذا ملکه شیئاً وشرط فی ضمن التملیک أن لا یبیعه، ولا یفعل به ما یخرجه عن ملکه مثلاً، کما أن کونه صدقة للموقوف علیه، کما یستفاد من وقف علی (علیه السلام) وموسی بن جعفر (علیه السلام) ظاهر فی أنه انتقل إلی ملکه، فحاله حال الصدقة علی الفقیر.

واستدل للثالث: بأن فی وقف الذریة آثار الملک، أما فی وقف مثل المسجد والمدرسة والحسینیة لا توجد آثار الملک لا عرفاً ولا شرعاً.

أما عرفاً: فواضح، إذ لیس المسجد ملکاً لأحد فی نظر العرف.

وأما شرعاً: فلأن ملک الشرع إما قهری کالإرث، وإما اختیاری قصدی، فإذا لم یکن هنا أحدهما فکیف یمکن القول بذلک.

والإشکال فی ذلک بأن الوقف طبیعة واحدة غیر تام، إذ وحدة الطبیعة فی جانب لا یستلزم وحدة الطبیعة فی کل جانب.

واستدل للرابع: بأن الواقف یخرج المال عن ملک نفسه فی کل أقسام الوقف، ولا یدخله فی ملک أحد، ولا دلیل شرعاً ولا عرفاً بأنه یلزم لکل ملک مالک خاص، بل الملک قد یکون له مالک، وقد یکون له منتفع.

ولعل الأقرب من هذه الأقوال هو القول الثالث الذی ذهب إلیه المشهور، والظاهر أن المسألة علمیة لا یترتب علیها ثمرة،

ص:121

وإن کان ربما قیل بذلک.

ثم الظاهر أن الوقف إذا تحقق، تعلّق به حق الله الذی أمر بإبقائه وعدم التصرف فیه، وحق الموقوف علیه، لأنه المنقطع منه أو الداخل فی ملکه، وحق الواقف، وذلک لأن العرف یری حقه فیه، فإذا تحقق الموضوع صدق علیه «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)).

وکیف کان، فبعد تمامیة الوقف لا یحق للواقف ولا الموقوف علیه أن یعتق العبد، أو یوقفه وقفاً ثانیاً فی نفس المصرف أو غیره، کأن یوقف المسجد حسینیة أو بالعکس، لأن المال قد جمد، کما یستفاد من قوله (صلی الله علیه وآله): «الوقوف حسب ما یوقفها أهلها»((2))، وقوله (علیه السلام): «لا تباع ولا توهب»((3))، إلخ.

ص:122

إذ الوقف لا یتمکن أن یأخذ مکان الحکم الأولی، کما أن العتق مسبوق بالملک.

یرد علیه أولاً إن الوقف الخاص مملوک علی رأس جماعة، بالإضافة إلی أنه لا مانع من الجمع بین الدلیلین بالملک إلاّ فی ما ذکروا مثله فی اشتراء العمودین الموجب لعتقهما، مع أنه لا عتق إلاّ فی ملک.

وکیف کان، فالقول بالسرایة أقرب، وإن کانت المسألة تحتاج إلی مزید من التأمل.

وربما أشکل علی السرایة:

أولاً: بأن عتق الوقف إذا لم یمکن مباشرة لم یمکن بسبب السرایة بطریق أولی.

وثانیاً: بأنه متعلق حق البطون، فلا یمکن سلب هذا الحق.

وفی کلیهما نظر واضح، إذ لا یخرجان عن کونهما دعوی تحتاج إلی الدلیل، بعد أن تقدم تقدم حق السرایة علی حق الوقف.

ولو أعتق البعض الموجب للسرایة، فالمعتق ضامن لحق الوقف، والظاهر أن البدل یکون وقفاً یجب أن یشتری به عبد آخر، وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک فی المسألة الآتیة، أی مسألة من قتل العبد الموقوف ثم أوداه.

ص:124

عمارتها علی ذلک، لقاعدة الأهم والمهم، وقاعدة المرکوز فی ذهن الواقف، بل وکذا الحال فی مسألة بیع البعض لأجل سلامة الباقی، وهذا القول غیر بعید بالنظر إلی الأدلة، وإن کان بحاجة إلی مزید التأمّل، خصوصاً بالنسبة إلی الوقف العام، فیما إذا کان هناک بیت المال المعدّ لمصالح المسلمین، فإنّ من أهم المصالح تعمیر المساجد والمدارس ونحوهما.

نعم یبقی الکلام فیما إذا لم یکن بیت المال، کالحال الحاضر.

ثم إن کون نفقة العبد علی الموقوف علیه، لا فرق بین أن یکون الموقوف علیه عاماً کالفقراء، أو خاصاً کالذریة، فإذا لم یکن للفقراء مال أمکن أن یؤخذ من الزکاة من حصّتهم للإنفاق علیه، ولکن بإجازة الحاکم الشرعی.

ولو امتنع الموقوف علیه من الإنفاق علیه، أجبر مع تمکنه، ولو ترک الموقوف علیه عمارة الدار والبستان ونحوهما، أجبر لأنه لا یجوز الإسراف، والخراب یؤدی إلیه، ولذا لا یجوز ترک سقی الأشجار المؤدّی إلی یبسها فیما إذا کان الیبس إسرافاً، وکذلک بالنسبة إلی الحیوان المحترم، سواء کان فی ترک علفه هلاکاً له الموجب للإسراف، أو الموجب لموت حیوان محترم وإن لم یکن إسرافاً، ومحل البحث کتاب النفقات.

ص:126

الوقف والنذر والشرط، ولکون الحدّ أهم، فسیکون من باب الأهم والمهم.

وهاتان القاعدتان جاریتان فی کل باب من أبواب الفقه، إلاّ إذا دلّ الدلیل علی خلاف ذلک، فیجوز للعبد الموقوف الزواج والطلاق وغیرهما کسائر العبید، اللهم إلاّ أن یضر ذلک بالوقف، وذلک أمر خارج عما نحن فیه کما لا یخفی.

ص:128

وجبت الموافقة، والأول أقرب، کما ذکروا مثله فی باب تبدیل الوقف.

وبعض المسائل المتقدمة تأتی فی الحیوان الموقوف أیضاً، کما لا یخفی.

ص:130

لفظ الجمع، أو یکفی الوحدة من باب أن الغالب أن الجمع فی هذه المقامات یستعمل مراداً به الجنس، احتمالان، والأول أقرب لفظاً، والثانی اعتباراً عرفیاً.

ثم الظاهر أنه یصح أن یعرف هو بنفسه الوارد لانطباق الکل علیه، وقد قالوا: بأن الوقف لو انطبق علی الواقف صح الاستفادة منه، ولیس ذلک من الوقف علی النفس.

ص:132

العین ولفظ المولی، فإن العین مشترک لفظی، والمولی مشترک معنوی.

ص:134

أما ولد الزنا فإن کان فی عرف الواقف ولداً، کما إذا وقف غیر المسلم دخل أیضاً لأنه ولد عرفاً، وإلا لم یدخل لنفی الشرع لولدیته فی غالب الأبواب، وإن قال الفقهاء بأنه ولد فی باب حرمة النکاح، لقوله تعالی:﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ﴾((1))، الآیة.

ثم إنه لا یلزم حفظ نصیب لمن سیولد، بل یقسّم بین الموجودین، فإذا جاء ولد آخر بعد التقسیم فلا حصة له، استصحاباً لصحة ما عملوه، وإن جاء قبل التقسیم أشرک معهم، کما أنه إن مات ولد قبل التقسیم لم یکن له حصة، وإن مات بعده کانت حصته إرثاً.

هذا فیما إذا کان التقسیم معیار الملک، وإلا فالنماء یکون مملوکاً، فالحیاة والموت یعتبران بالنسبة إلیه.

ص:136

فاستصحاب الملک یقتضی بقاء الملک بعد ذهاب المسجدیة.

والذی تقتضیه القواعد أن حکم المسجدیة یزول بخراب المسجد، وعدم الاستفادة منه بخراب القریة، أو صیرورته فی الشارع، أو ما أشبه ذلک، کاستیلاء البحر علیه، أو خروج البرکان فیه، أو نحو ذلک.

وذلک لأن الملک المحکوم بالأحکام الشرعیة کسائر المواضیع المناطة بنظر العرف محدود بالحدود العرفیة، فإن العرف یری أن الملکیة محدودة بحدود بقاء القریة ونحوها، أما بعد الخراب وهلاک الأهل أو استیلاء البحر، فلا یرون صحة إطلاق الملک علی الأرض والآثار، فلا حق للمالک من أول الأمر فی أکثر من ذلک زماناً، کما لا حق له فی تخوم الأرض أو آفاق السماء الخارجة عرفاً عن ملکه، فلا یصح الوقف إلی فرسخ مثلاً فی عمق الأرض أو فی جو السماء، کما لا یحق للمالک أن یمنع الطائرات المرور علی سماء داره البعیدة، والتی لا تعد جزءاً من ملکه عرفاً.

وعدم الخلاف علی تقدیر تمامیته لیس من الأدلة، والاستصحاب غیر جار بعد انتفاء الموضوع.

وما ذکر فی المسجد جار فی سائر الموقوفات العامة، کالحسینیة والمدرسة والرباط وغیرها.

ص:139

مطلقاً، بمعنی تسبیل المنفعة کائنة ما کانت، جاز التغییر، لأنه لیس مخالفاً للوقف.

کما أنه لو وقف الدابة للرکوب لم یجز الحمل علیها، وإن وقفها مطلقاً جاز الرکوب والحمل، وکذلک إن وقف البقرة للحرث لم یجز السقی بها، وإن وقفها مطلقاً جاز کل انتقاع.

ولو شک فی مراد الواقف هل هو إطلاق أو خصوصیة، رجع إلی المتعارف، لأنه المنصرف من الوقف، وإن لم یکن متعارف عمل بالأصول، کالتخییر فی دوران الأمر بین جهتین متقابلتین.

ص:141

ووقف الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) حیث شرط أن للحسن (علیه السلام) بیع الوقف((1))، وما تقدم من اشتراط عود الشیء إلیه عند الحاجة.

وعدم صحة الشرط مطلقاً، لأن الوقف یقتضی التأبید، وهذا الشرط خلاف ذلک.

والتفصیل بین ما إذا کان الوقف من قبیل المسجد فلا یصح، أو ما إذا کان من قبیل وقف الذریة فیصح، لأن المسجد تحریر، وبعد الحریة لا یرجع الشیء إلی الملک، کحریة الإنسان، بخلاف ما کان من قبیل الملک الخاص المقید کوقف الذریة، ولأن ملکیة المسجد خلاف السیرة المتلقاة من الشارع، والمرکوز فی أذهان المسلمین.

واختار القول الأول الجواهر، والثانی الإیضاح، والثالث محتمل بعض.

والظاهر الأول، لأن کون الوقف یقتضی التأبید أول الکلام، وقیاس المسجد بحریة الإنسان بدون دلیل.

ص:143

بالمصباح مثلا.

نعم الظاهر أنه لا فرق بین أن یباع ثم یشتری بثمنه فرش آخر، أو یبدّل بفرش آخر لوحدة المناط.

واحتمال أن الأول تصرف زائد وکل تصرف فی الوقف محظور غیر المتیقن خال عن الصحة.

کما أنه لا فرق بین البیع والصلح والهبة المعوضة ونحوها للمناط المذکور.

ولو دار الأمر بین أن یشتری بثمن الفرش الخلق نصف مثل ذلک الفرش أو فرش کامل من جنس أخس، فالظاهر التخییر، لعدم وجود معین لأحد الأمرین، وتساویهما بالنسبة إلی مرتکز ذهن الواقف، إلاّ إذا کانت مرجحات خارجیة لأحدهما علی الآخر.

ثمّ إنه لا إشکال فی جواز بیع وشراء الوقف الذی جاز بیعه، وإذا اشتری سقط عن کونه وقفاً، فیصح إجراء حکم الملک فیه، کما أن ثمنه محجوز لا یصحّ أن یصرف إلاّ فی البدل، واذا اشتری به شیء لم یحتج إلی إجراء صیغة الوقف علیه، لظهور الأدلة فی ذلک.

ولو باعه المتولّی فمات قبل أن یشتری بدله لم یبطل البیع، وإن أکل الثمن، فلا یتوقف صحّة البیع علی الاشتراء، لإطلاق ما دل علی جواز البیع.

ص:145

وکأنه لهذه جرت عادة المؤمنین علی المرور فی الشوارع المسبوقة بالوقفیة من دون اضطرار، لوجود طرق آخر.

ص:147

قال: فالظاهر تساویهم فی القسمة الذی هو الأصل فی نظائره.

ومنه یعلم الحال فیما لو تنازع اثنان علی الوقف، ولم یکن مرجح شرعی لأحد الطرفین، سواء کان النزاع بین متماثلین، کما لو ادّعی کلّ واحد أنه موقوف علیه للسکنی فی الدار، أم لا کما لو ادعی أحدهما السکنی فیه والآخر أنه وقف لیتولی صرف وارده فی أمر خیری مثلاً، وذلک لوحدة المناط فی جمیع الصور.

ولو علمنا بالتفاضل أو بالترتیب ولکن جهلنا أن الفاضل زید أو عمرو، أو أن المقدم زید أو عمرو، قیل: بالقرعة، وقیل: بالوقف حتی یصطلحوا، وقیل: بالرجوع إلی الواقف إن کان حیاً، ویحتمل التشریک والتساوی، لأنه کدرهمی الودعی، فإن الدرهم الباقی إما لزید وإما لعمرو، ومع ذلک یقسم بینهما نصفین، وکذلک هذا الدینار الموقوف إما لزید أو لعمرو، فی صورة الشک فی أنه لأیهما مع العلم بأنه لأحدهما فقط، لأن الوقف ترتیبی.

وهکذا فیما علمنا بأنّ الثالثة الدنانیر لهما، لکنّا لم نعلم أن دینارین لزید، ودیناراً لعمرو، أو بالعکس، ولعلّ الأقرب هو هذا الاحتمال، لقاعدة العدل والإنصاف، والله العالم.

ص:149

الدلیل، کما حقّق فی محله.

ثم الظاهر أنه لا فرق فی الصحة بین أن تکون المدة المؤجرة معلومة الزیادة علی عمر البطن، کما لو أجره مَن عمره سبعون لمدة مائة سنة، أم لا، کما إذا أجره لمدة سنة، فمات قبل تمام السنة، لوحدة الدلیل فی المسألتین.

نعم الفرق أنه إذا علم المستأجر بعدم وفاء عمر البطن بالمدة، کما هو الغالب فی الإیجارات الطویلة، لم یکن له حق الأخذ بخیار تبعض الصفقة، وإلا کان له ذلک الحق، وإذ لم یعلم المستأجر بعدم وفاء المدة فمات البطن، کان له حق الأخذ بخیار تبعّض الصفقة إن لم یجز البطن الثانی، وإن أجاز فلا خیار له.

ثم إن البطن اللاحق له حق الفسخ بالنسبة إلی مدته، وله حق الإجازة، فإن أجاز کان له أخذ الأجرة من کل من ترکة البطن السابق أو المستأجر، لأن الأجرة ماله، وقد جرت علیه یدان، والأصل فی ذلک استحقاقه أخذها من ترکة البطن السابق إن کانت الأجرة شخصیة، ومن المستأجر إن کانت کلیة، لأن فی الأجرة الشخصیة تتعین الأجرة فی المال الخاص بخلاف الکلی، وإذا أخذها من المستأجر کان له أن یرجع إلی ترکة البطن الأول بأخذ مقابلها.

وإن فسخ بمعنی لم یجز، رجع إلی العین.

ویجوز لبعض الطبقات الفسخ، ولعبضها الإجازة، کما إذا أجرها البطن الأول لمدة مائة سنة، وکانت المدة لخمسة بطون مثلاً، فإنه یحق للثانی الإجازة، وللثالث الفسخ، وبالعکس، ولا مانع من الإجازة بعد الفسخ، لأنّ لکل واحد من البطون الحق المستقل، فلا یقال إن الإجازة بعد الفسخ لا معنی لها، کما أنه إذا کان البطن متعدداً جاز لبعضهم الفسخ ولبعضهم الإجازة.

ثمّ الظاهر أن المتولی یحق له الإجارة أکثر من مدة بطن إذا

ص:151

کان متولیاً مطلقاً، أی غیر محدود ببطن، لأنه الناظر فی أمر الوقف، وإذا أجر لم یکن للبطن اللاحق الفسخ، لفرض أنه متولٍ مطلق، حتی ولو کانت القیمة أقل من قیمة زمان البطن الثانی، کما إذا أجر الدار کل سنة مائة، فارتفعت الأجرة لکل سنة مائة وخمسین، إذ الاعتبار بحال الإیجار، مثل ما إذا أجّر ملکه کذلک فارتفعت الأجرة.

نعم إذا تبین أنه کان خلاف المصلحة، کان الإیجار فضولیاً، واحتاج إلی إجازة البطن الثانی، أو المتولی الثانی، فیما إذا کان لهم الإیجار المخالف للمصلحة، وإلاّ لم یجز لهم الإجارة، لأن صلاحیتهم محدودة بالمصلحة المفروض فقدها فی المقام.

کما أنه إذا أجر بالأکثر لم یکن للمستأجر الفسخ، مثل ما إذا أجره کل عام مائة، فتنزل الإیجار إلی کل عام خمسین، فإنه لا یحق للمستأجر الفسخ، لقاعدة الوفاء بالعقود((1))، اللّهم إلاّ إذا کان المستأجر أیضاً مقیداً بالمصلحة، کما إذا أجرها للصغار أو ما أشبه.

ثم إن الرجوع إلی ترکة المیت إنما هو بالنسبة، فلو أجر البطن الأول سنة بمائة، فمات بعد ستة أشهر ورجع البطن الثانی، کان للمستأجر أن یسترجع نصف ما أعطاه لا ما یسوی الآن، فلو رجع فی المثال رجع بخمسین لا بأکثر فیما إذا کانت الأجرة الآن لستة أشهر ثمانین مثلاً، ولا بأقل فیما إذا کانت الأجرة الآن لستة أشهر أربعین مثلاً، إذ الأجرة توزع علی المدة بالنسبة المتساویة لا المتفاوتة، کما هو المتعارف فی الایجارات.

وهنا فروع أخری نکتفی منها بهذا القدر.

ص:152

الفقراء، کما أنه بالعکس فیما إذا خلی بلده عن الموصوفین، کما إذا وقفه علی الفقهاء، ولم یکن بلده بلد الفقهاء، بل کانت الحوزة العلمیة فی مکان آخر.

وعلی ما ذکرنا من الانصراف الخاص یحمل خبر علی بن حجر بن سلیمان النوفلی، عن أبی جعفر الثانی (علیه السلام)، قال: کتبت إلیه أسأله عن أرض وقفها جدّی علی المحتاجین من ولد فلان بن فلان، وهم کثیر متفرّقون فی البلاد، فأجاب (علیه السلام): «ذکرت الأرض التی وقفها جدّک علی الفقراء من ولد فلان، وهی لمن حضر البلد الذی فیه الوقف، ولیس لک أن تتبع من کان غائباً»((1)).

کما أن الظاهر اختلاف الحال بالنسبة إلی الکثرة والقلة، فإذا کان ولد فلان منحصراً فی ثلاثة وجب الاستیعاب، أما إذا کانوا ألوفاً لم یجب.

ومنه یعلم أنه إذا وقف الدار لسکنی أولاد زید فصاروا ألوفاً، جاز أن یسکن منهم القدر المتعارف السکنی فیها، ولا یحتاجون إلی إجازة الآخرین أو إرضائهم، لأن المسألة من واد واحد.

ثم إن الظاهر عدم وجوب التسویة، فیجوز إعطاء أحدهم من الوارد ضعف الآخر، اللهم إلاّ إذا کان تنصیص أو انصراف خاص.

ص:154

الفقهاء، بل ادعی بعضهم: عدم الخلاف بل الإجماع علی عدم جواز الوطئ، واستدل لذلک بأمرین:

الأول: إنها ملک للبطون، فحالها حال الأمة المشترکة، والقول بأنها لیست ملکاً إلاّ للبطن الموجود، إذ الملک فرع المالک ولا وجود للبطن، وهذا مردود بأن الملک اعتبار عرفی، فلا حاجة إلی وجود الموصوف إلاّ فی عالم الاعتبار.

الثانی: إن الوطئ معرض للحمل الموجب لحریتها، وذلک مناف لبقائها وقفاً، وحیث إن حق الوقف سابق یمنع تکون حق لاحق، وإذا ثبت حرمة الوطئ فی ما إذا کانت معرضاً ثبتت فیما إذا لم تکن معرضاً لیأس، أو عقم، أو دخول فقط بلا إنزال، أو إنزال فی الخارج، أو وطئ فی الدبر أو ما أشبه، بعدم القول بالفصل.

وقد یشکل علی هذا الأمر بأن الحمل لا یوجب حریتها، إذ حق الوقف سابق، فلا یوجب الوطئ طرد حق الوقف.

والظاهر أن فی الدلیل الأول المعتضد بالشهرة کفایة.

ثم الظاهر أنه لو وطأها وعلقت فالولد حرّ، لغلبة الحریة، ولعدم صحة القیاس بالحیوان، ولو شک فأصالة الحریة محکمة، ولا وجه للقول بوجوب إعطاء البطون قیمة الولد، لأصالة العدم، ثم هو عاص بهذا العمل، فاحتمال أن یکون الولد لهم، أو لهم قیمة الولد، کاحتمال أن الأم تتحرر من حصة الولد لا وجه له.

وهل أن العمل زنا، الظاهر لا، لعدم صدقه علیه، ومن المعلوم أن الزنا کسائر المواضیع العرفیة إلاّ ما خرج بالدلیل، ولو شک لم یکن وجه لإجراء الحدّ علیه، لأن الحدود تدرأ بالشبهات((1))، وقد حقّق فی

ص:156

محله أن الشبهة الدارءة للحد أعم من شبهة الحاکم، وشبهة الفعل کما إذا لم یعرف أن عمله زنا، بل ظنّه حلالاً، وشبهة الفاعل کما إذا لم نعلم هل زید الزانی أم عمرو، مع علمنا بزنا أحدهما.

کما أن الظاهر وجوب المهر علیه إن لم تکن عارفة بالحرمة، إذ البضع له أجر ما عدا الحرام الذی لا مهر له، لأنه «لا مهر لبغی».

وربما یقال بأنه إذا کان للبطن شریک ولو طولاً، کان علیه حدّ الزنا بالنسبة، وقیمة البضع لهم، وکلاهما منظور فیه، أما حدّ الزنا فلما عرفت من الشبهة، وأما القیمة فلأصالة العدم.

نعم لا إشکال فی تعزیره کما فی کل معصیة، کالوطئ فی حال الحیض والإحرام والصیام والاعتکاف.

ثم الظاهر تعزیر المرأة أیضاً إذا کانت عالمة، وإن فوّت التعزیر منافع الوقف، لأهمیة الحکم، کما یعزر العبد الجانی وإن فوّت علی مولاه المنافع.

ص:157

ثم إن القیمة التی یغرمها الواقف یجب أن یشتری بها أمة أخری، وتکون موقوفة مکان الأولی، ولا یحتاج إلی إجراء وقف جدید، لما تقدم.

ثمّ إنه لا فرق فی وجوب إعطاء الواطئ القیمة بین أن یکون الواطئ آخر سلسلة الموقوف علیه بأن ینقطع الموقوف علیه، کما لو وقفها علی زید وعلی أولاده الذکور، وکان العلوق بنتاً، ولم یکن للواطئ ولا لغیره من أولاد زید ولداً ذکراً، أم لا یکون آخر السلسلة، إذ بانقطاع الموقوف علیه یرجع الوقف إلی الواقف وذریته، أو ذریة الموقوف علیه، وعلی أی حال لا یکون من المباحات، حتی لا یکون إتلافه موجباً للبدل.

ولو ماتت الأمة قبل موت الواطئ فالظاهر أنه لا شیء علیه، إذ لم یوجب لها تلفاً، فإن التلف موقوف علی موته حتی تعتق من حصة الولد، وکذلک لو مات ولدها، لأنها خرجت عن التحرر المتلف الموجب للغرامة.

هذا کله فی وطئ الموقوف علیه.

أما وطئ البطن اللاحق، فلا یحکم له بهذا الحکم، إذ هو کوطئ الأجنبی فی الأحکام، إلاّ إذا کان شبهة، وقلنا بأن الشبهة أیضاً توجب تحریر أمّ الولد.

وهل یجوز وطئ الواقف؟

قیل: نعم، لأنها لا تخرج عن ملکه بالوقف، وإذا شککنا بأنّ الوقف منع الوطئ کان مقتضی الاستصحاب الجواز.

وقیل: لا، لأنّها تخرج عن ملکه، وحتی علی القول ببقائها فی ملکه لم یصح له التصرف فیها، لحظرها علیه بالوقف.

والظاهر الثانی، وإن افتی الجواهر بالأول فیه.

ولو وطأها الواقف وعلق بها، کان حالها حال وطئ الموقوف له بها کما لا یخفی.

وفی المقام فروع کثیرة نکتفی منها بهذا القدر.

ص:159

ومن أنّها تخلصت عن إشراف السادة، فیشملهما دلیل تسلّط الناس علی أموالهم وأنفسهم.

والاحتیاط رضایتها والحاکم معاً، وإن لم یبعد ما اختاره الشیخ، لانصراف أدلة العبد المملوک الذی لا یقدر علی شیء عن مثلها.

نعم إذا قلنا بأنّها تبقی علی ملک الواقف حتی فی الوقف علی المسجد ونحوه، کان اللازم إجازة المالک.

ص:161

نماء ولیس جزءًا.

وإن کان من النکاح الصحیح وکان الأب حرّاً کان الولد حرّاً، لبناء الحریة علی التغلیب، إلاّ أن یشترط عبودیته علی ما ذکروه فی باب نکاح العبید والإماء، بناءً علی تمامیة هذا الشرط.

وإن کان من وطئ الشبهة کان حرّاً أیضاً، لأنه کالوطئ الصحیح.

نعم ذکروا أن علی الواطئ قیمة الولد، لأنّه فوت المنفعة، کما ذکروه فی باب وطئ الأمة.

ثم هل الولد الذی هو للموقوف علیه یختصّ بمن نکحت فی زمانه، أو بمن علّق، أو بمن ولد، أو ملک لجمیعهم، احتمالات.

لا وجه للأول، إذ لا ثمر فی ذلک الوقت.

ولا للأخیر، لأنّه قد عرفت عدم اشتراک من کان النکاح فی زمانه فی الولد، بالإضافة إلی أن البطن المتوسط الذی لم یکن فی زمانه علوق ولا ولادة لم یکن فی زمانه ثمر حتی یکون له.

أما الاحتمالان الأوسطان، فالظاهر منهما الأوّل، لأنّ الثمر حصل فی زمانه، وتنقیح هذه المباحث فی باب النکاح.

ص:163

ص:164

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه، سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:166

ولاخلاف ولا إشکال فی فضل الصدقة بمختلف أنواعها، وقد ورد فی الأحادیث المتواترة التی أوجبت قیام ضرورة الدین علی استحبابها والحث علیها، وآدابها ومواردها، مع کثرة المال وقلته((1)).

وأنه یستحبّ للإنسان أن یعول أهل بیت من المسلمین((2))، وأنها تدفع البلاء وتنزل الرزق((3))، وأن المستحب إعطاؤها الإنسان بیده، لأنها تقع فی ید الرب سبحانه((4))، وأن المستحّب أن یجعل الإنسان یده تحت ید الفقیر، لأن تکون ید الله الآخذة العلیا((5)).

وأن المستحب الإکثار منها بقدر الجهد((6))، وأنها مستحبة علی الفقیر، کما أنّها مستحبة علی الغنی((7))، واستحباب التبکیر بها((8))، واستحبابها عند توقّع البلاء((9)).

إلی غیرها من الأبواب الکثیرة، الواجبة والمستحبة، والمحرمة والمکروهة، المذکورة فی الوسائل والمستدرک فی کتاب الزکاة.

ثم إن الصدقة بالمعنی الأعم، لا إشکال فی أنها کانت منذ زمن الرسول (صلی الله علیه وآله)، وفی القرآن الحکیم آیات بهذا الشأن:

قال تعالی: ﴿أَلَمْ یَعْلَمُوا أنَّ اللَّهَ هُوَ یَقْبَلُ التَّوْبَةَ عَنْ عِبادِهِ

ص:168

وَیَأْخُذُ الصَّدَقاتِ﴾((1))، وقال تعالی: ﴿إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ﴾((2))، إلی غیرهما.

وهناک أحادیث متواترة عن النبی (صلی الله علیه وآله) قولاً وفعلاً وتقریراً حول الصدقة.

أما الصدقة بالمعنی الأخص، فالظاهر أنها أیضاً کانت فی زمن الرسول (صلی الله علیه وآله)، وما یظهر من بعض الروایات من أنها محدثة یجب تأویلها.

ففی خبر زرارة، عن الصادق (علیه السلام): «إنّما الصدقة محدثة، إنما کان الناس علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) ینحلون ویهبون»((3)).

وفی خبر آخر، عنه (علیه السلام)، قال الراوی: سألته عن الرجل یتصدّق بالصدقة أله أن یرجع فی صدقته، فقال: «إن الصدقة محدثة، إنما کان النحل والهبة»((4)).

وقد قیل فی توجیه الروایة: إن المراد إطلاق الصدقة فی الآیات والروایات النبویة علی الزکاة والوقوف، أما إطلاقها علی صدقة الناس بعضهم لبعض فهو شیء محدث، وقیل: إن المراد أن الناس کانوا علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) لا یتصدّق بعضهم علی بعض إذا أرادوا معروفاً فیما بینهم سوی الزکاة وما یعطی لأهل المسکنة، بل کانوا یهبون وینحلون، وإنما صدقة بعضهم علی بعض فی غیر الزکاة والترحم علی المساکین أمر محدث.

ص:169

من الأحکام، فتأمل.

ثم المشهور بین الفقهاء، بل لم أجد مخالفاً، أن الصدقة مشروطة بالقربة، بل احتمل أنها من مقوّمات الصدقة، حتی قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه.

ویدل علیه قبل الإجماع، بعض الأخبار، کخبر الحکم: «إنما الصدقة لله، فما جعل لله فلا رجعة له»((1)).

لکن الإنصاف أنه لو لا الإجماع أمکن أن یقال: بأن إطلاقات الصدقة شاملة لما لم تکن هناک القربة، بل هو الظاهر من صحیح ابن مسلم الآتی.

نعم لو قلنا بأن الأصل فی الأعمال القربة، کما قال بذلک بعض، مستدلاً بقوله تعالی:﴿وَمَا أُمِرُوا إلاّ لِیَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصینَ﴾((2))، کانت الصدقة أیضاً داخلة فی العموم، والخبر المتقدم لا دلالة فیه، لأنه یدل علی أن الصدقة لله، ولم یدل علی أن کل ما یکون لله یحتاج إلی قصد القربة.

والمشهور أنها تحتاج إلی القبض والإقباض، بل ادعی الجواهر عدم الخلاف فیه، وعن التذکرة الإجماع علیه، واستدل له بأنه لا یسمی صدقة قبل القبض وإن عقد، بأن قال: تصدّقت علیک بکذا، فقال: قبلت، فإن المفهوم عرفاً من الصدقة الإعطاء.

وبحسنة عبید بن زرارة، عن الصادق (علیه السلام)، فی رجل یتصدق علی ولد له قد أدرکوا، فقال: «إذا لم یقبضوا حتی یموت فهو میراث»((3))، بناءً علی أنه مطلق الصدقة لا خصوص الوقف، أو أن الحکم فی الوقف وغیره واحد، وبأصالة عدم الصحة، ولکن

ص:171

لا یخفی ما فی الکل، فإن تحقّق الإجماع فهو، وإلا ففی الاشتراط إشکال.

ثم إن فی جواز الرجوع فی الصدقة أقوالاً:

الأوّل: عدم الجواز مطلقاً، کما فی النهایة والمقنعة، حتی بعنوان الاشتراء وغیره، إلاّ المیراث، واستدل لذلک بصحیح منصور بن حازم، عن الصادق (علیه السلام): «إذا تصدّق الرجل بصدقة لم یحل له أن یشتریها ولا یستوهبها ولا یستردها، إلاّ فی میراث»((1)).

ونحوه خبر الدعائم((2)).

الثانی: ما عن الراوندی من أن حالها حال الهبة، فکلما جاز الرجوع هناک جاز هنا، والعکس بالعکس، فلا یجوز فی صدقة الرحم والزوجین والمعوضة المشروطة والمتصرف فیها، ولعل دلیله أنها نوع من الهبة فیشملها دلیل الهبة.

الثالث: وهو المشهور، عدم الرجوع المجرد عن البیع وما أشبه، أما الاشتراء ونحوه فلا بأس به، لخبر الحکم المتقدّم، وصحیح ابن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام): «لا یرجع فی الصدقة إذا ابتغی وجه الله عز وجل»((3)).

والنبوی المروی عن طرق الخاصة والعامة: «مثل الراجع فی صدقته مثل الراجع فی قیئه»((4))، ولأنه بعد أن صار ملکاً للطرف یکون الأصل عدم رجوعه بالإرجاع، ولأنه کالرجوع فی الهبة المعوضة، إذ قد حصل الثواب فی قبال إعطائه.

ص:172

وکیف کان، فقد نقل الإجماع علی ذلک من الغنیة والسرائر والتذکرة وظاهر المفاتیح، لکن الظاهر أنه فیما إذا لم یرده السائل بنفسه، وإلاّ فلا بأس بذلک، سواء لم یقبله أصلاً، أو قبله وردّه من طیب خاطره، للعمومات، وخصوص ما دل علی أن علی بن الحسین (علیه السلام) کان إذا أعطی السائل شیئاً فیسخطه انتزعه منه وأعطاه غیره((1)).

وما دل علی أن الباقر (علیه السلام) إذا وقف به السائل أعطاه الرأس، فإن قبله، قال: دعه، وأعطاه من اللحم، وإن لم یقبله ترکه ولم یعطه شیئاً((2)).

والخبران مذکوران فی المستدرک فی باب استحباب قناعة السائل.

وما دل علی أن الصادق (علیه السلام) استرجع العنب الذی أعطاه لفقیر، فلم یأخذه((3))، إلی غیر ذلک.

ثم إن الصدقة المستحبة جائزة من غیر الهاشمی للهاشمی، لإطلاقات الأدلة، وخصوص ما دل علی أن المحرم إنما هی الزکاة الواجبة.

نعم الظاهر حرمتها علی الرسول والأئمة وأهلهم (علیهم السلام)، فقد قال علی (علیه السلام): «أصلة أم زکاة أم صدقة فإن ذلک محرم علینا أهل البیت»((4)).

وکانت أم کلثوم تأخذ التمر والجوز من أیدی أولاد الحسین (علیه السلام) وصغار أهل البیت (علیهم السلام) وترمیها فی الکوفة وتقول: «إن الصدقة محرمة علینا أهل البیت»((5))، ومن المستبعد جدّاً أنها لم تکن عالمة بالحکم، خصوصاً والظاهر

ص:173

وجود تقریر الإمام زین العابدین (علیه السلام)، بل الظاهر أن کلامها فی حکم الروایة عن المعصومین (علیهم السلام).

أما صدقة الهاشمی للهاشمی فذلک جائز، وإن کانت زکاة واجبة، وقد تعرضنا لشطر من الکلام فی ذلک فی کتاب (الفقه) من شرح العروة باب الزکاة، فراجع.

ص:174

من أکل المال بالباطل، ولا یشمله «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»، إذ ذلک فی مورد خروج المال عن ملک المالک، والمفروض أن المال لم یخرج فی المقام عن ملکه.

ص:176

الأهم، فتأمل.

أما الناصب، فظاهر الروایات عدم إعطائه الصدقة، فراجع((1)).

ص:178

خَصاصَةٌ﴾((1))، وقد وردت به روایات کثیرة، وإن کان بین الإیثار وبین إنفاق جمیع المال عموماً من وجه.

وإشکال صاحب العروة فی جزئها الثانی فی الإیثار، لا وجه له، فراجع.

وفی الصدقة مسائل کثیرة نکتفی منها بهذا القدر.

ص:180

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:182

الباذل والساکن. وتأتی بالمعاطاة أیضاً، کسائر العقود لشمول أدلّتها للمعاطاة کشمول أدلة البیع والإجارة وغیرهما للمعاطاة، والأصل فی هذه المعاملات _ بالإضافة إلی أنها عقلائیة فیشملها أدلة ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1))، وإلی أنها قسم من الوقف یشملها «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها»((2)) _ روایات خاصة، وردت فی الوسائل والمستدرک فی کتاب الوقوف وسنذکر جملة منها.

ثم إن الباذل یحق له الرجوع فی السکنی متی شاء، لعدم تعیین المدة، بخلاف العمری والرقبی، فلا یحق له الرجوع إلاّ بعد انقضاء المدة المعینة.

وإنما سمی الثلاثة بهذ الأسامی، لأنّ السکنی إسکان، والعمری مقیدة بالعمر، والرقبی مقیدة برقبة الدار أو نحوها.

وإنّما قلنا بأنّ الثلاثة عقد ولیست إیقاعاً لأصالة کون الأمر الذی یکون بین نفرین أن یکون عقداً، فإن محکومیة إنسان بشیء لم یقبله خلاف «الناس مسلطون علی أنفسهم»، فکون دار حقاً لزید یسکنها مطلقاً، أو مدّة معینة زماناً أو عمراً إلزام له بشیء، ولا یکون ذلک إلاّ بالتزامه بنفسه.

نعم إذا ثبت بالدلیل کون شیء إیقاعاً، قلنا به حسب الدلیل، کالإبراء والإباحة لإنسان بشیء، والطلاق والعتق ونحوها.

والکلام فی الاستیجاب والایجاب کما فی باب البیع، وهکذا فی سائر المسائل المتعلقة بالعقود المذکورة فی کتاب المکاسب.

ص:184

الکنانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): سئل عن السُکنی والعُمری، فقال: «إن کان جعل السکنی فی حیاته فهو کما شرط، وإن کان جعلها له ولعقبه بعد موته حتی یفنی عقبه فلیس لهم أن یبیعوا ولا یرثوا، ثم ترجع الدار إلی صاحبها الأول»((1)).

ومضمر حمران: سألته عن السکنی والعمری، فقال: «إن الناس فیه عند شروطهم، إن کان شرط حیاته سکن حیاته، وإن کان لعقبه فهی لعقبه، کما شرط حتی یفنوا ثم ترد إلی صاحب الدار»((2)).

وصحیح الحسین بن نعیم، عن الکاظم (علیه السلام)، عن رجل جعل سکنی داره لرجل أیام حیاته أو له ولعقبه من بعده هل هی له ولعقبه کما شرط، قال: «نعم». قلت: فإن احتاج یبیعها، قال: «نعم». قلت: ینقض بیعه الدار السکنی، قال: «لا ینقض البیع السکنی، کذلک سمعت أبی یقول: قال ابو جعفر (علیه السلام): لا ینقض البیع الإجارة ولا السکنی، ولکنه یبیعه علی أن الذی اشتراه لا یملک ما اشتری حتی تنقضی السکنی علی ما شرط، وکذلک الإجارة»((3)).

إلی غیرها من الأخبار التی تأتی فی مسألة أن الشرط فی السکنی نافذ.

وهناک أقوال أخر:

الأول: إنها غیر لازمات مطلقاً، وهذا هو المحکی عن الشیخ، والظاهر أنه تمسّک بأصالة عدم اللزوم، لأنّ العین تبقی ملکاً للمالک، فکون اختیارها خرج من یده بالعقد خلاف أصالة التصرف فی الملک، بدلیل «النّاس مسلّطون»((4))، وبما ورد عن أبی

ص:186

البختری، عن جعفر (علیه السلام)، عن علی (علیه السلام): «إن السکنی بمنزلة العاریة أن أحبّ صاحبها أن یأخذها أخذها، وإن أحبّ أن یدعها فعل أی ذلک شاء»((1))، وقد عرفت أن السکنی شاملة للثلاثة.

ویرد علیه:

أما الأصل، فقد عرفت أن الأصل خلافه.

وأما الروایة، فإنها مع ضعفها سنداً، إنها خاصة بالسکنی، وإطلاقها علی الرقبی والعمری یحتاج إلی دلیل مفقود، بل ربما یقال: بأنّ السکنی أیضاً لازمة، لما تقدّم من دلیل وجوب الوفاء بالعقد والأصل.

ولا تنافی بین لزوم السکنی وبین اختیار صاحبها إرجاعها، اذ ذلک کسائر العقود الجائزة، فما دامت لم یبطل المالک العقد حق المسکن بالفسخ، وإنما له حق الإبطال کمالک الخیار فی البیع، فإن العقد فی نفسه لازم وإن کان له حق الخیار.

والحاصل فرق بین الإباحة وبین العقد الجائز، فإنّ الإباحة لا تحتاج إلی الإبطال فی تصرف المبیح، بخلاف العقد الجائز، فإن العاقد لا یحق له التصرف إلاّ بالإبطال.

لکن لا یخفی ما فی هذا الکلام من الإشکال، وإطلاق دلیل لزوم العقد واستصحاب عدم جواز الإرجاع، یرد علیهما ما تقدم من خبر أبی البختری، وصحیح الحلبی أو حسنه عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یسکن الرجل داره ولعقبه من بعده، قال: «یجوز ولیس لهم أن یبیعوا ولا یورثوا». قلت: فرجل أسکن داره رجلاً حیاته، قال: «یجوز ذلک، قلت: فرجل أسکن رجلاً داره ولم یؤقت، قال: «جائز ویخرجه إذا شاء»((2)).

وخبر أحمد بن عمر الحلبی، عن أبیه، عن أبی عبد الله (علیه

ص:187

السلام)، سألته عن رجل أسکن داره رجلاً حیاته، قال: «یجوز له، ولیس له أن یخرجه»، قال: قلت: فله ولعقبه، قال: «یجوز له»، وسألته عن رجل أسکن رجلاً ولم یؤقّت شیئاً، قال: «یخرجه صاحب الدار إذا شاء»((1)).

وعلی هذا، فالقول بأنّ الثلاثة جائزات، کالقول بأن الثّلاثة لازمات منظور فیه.

وکذلک القول الرابع المحکی عن أبی الصلاح والمقنعة والغنیة وجامع الشرائع، من أنه إن قصد القربة فی الثلاثة لزم، وإلا فلا.

واستدل لذلک بالجمع بین أصالة عدم اللزوم المتقدم فی دلیل القائل بعدم اللزوم مطلقاً، وبین ما ورد من أن «ما کان لله فلا رجعة فیه»((2))، وقد عرفت الإشکال فی أصالة عدم اللزوم، کما عرفت أنه لا حاجة إلی التمسک ب_ «ما کان لله» فی اللزوم.

والحاصل: إن مقتضی الأدلة أن العمری والرقبی لازمتان، وأن السکنی إن لم تقید بمدّة کانت جائزة، وإن قیدّت بمدة رجعت إلی العمری والرقبی اللازمتین.

ثم إن الکلام فی احتیاج الثلاثة إلی القبض فی صحّتها أو لزومها کما تقدم فی الوقف، ولم نجد دلیلاً للاشتراط کما سبق.

ص:188

ولعقبک من بعدک، فإنه جائز، لما رواه جابر، ثم ذکر الحدیث.

ثم إن الخبر وإن کان فی العمری، لکن مقتضی القاعدة وحدة الکل، إذ السکنی المطلقة أو المقیدة بما قیدت بها العمری کالعمری، کما أن الرقبی کالعمری، لما روی عن علی (علیه السلام) أنه قال: «العمری والرقبی سواء»((1)).

لکن یرد علی ذلک:

أما الوجه العقلی، فإنّه من الممکن جعل الأصل لإنسان والنماء لآخر، کالإجارة خصوصاً إذا کانت طویلة الأمد، کمائة سنة، وحیث إن المالک لم یخرج الأصل عن ملکه بقی فی ملکه، وإن أخرج الانتفاع إلی الأبد، وفائدته تمکن تصرف المالک فی الأصل، دون الساکن وعقبه بالبیع ونحوه.

والروایة ضعیفة، فلا یمکن العمل بها فی مقابل القاعدة والدلیل، خصوصاً والشیخ نفسه لم یفت بذلک فی سائر کتبه، بل عن التذکرة وجامع المقاصد دعوی الإجماع علی قول المشهور.

نعم عبارة الشرائع حیث قال: الأشبه، تشعر بوجود الخلاف.

ص:190

عدم خلّو کلامه من قوّة، بناءً علی ما تسمعه من ظهوره إطلاق السکنی فی سکناه، خاصة ومن یتبعه فی العادة، وأنه لیس له إسکان غیره ولا إجارته) انتهی.

ولعل الأقرب التفصیل بین ما إذا کان قصده سکنی الساکن نفسه، فإنه حینئذ یکون خاصّاً به، فإذا مات انتقل إلی المسکن، لأن المسکن قید عمر نفسه لوجود الساکن، فإذا مات الساکن انتهی مقصد المسکن، ولا دلیل شرعی علی أنه ینتقل إلی الورثة للساکن بدون قصد المسکن.

وبین ما إذا لم یکن قصده ذلک، بل کان ذکره للساکن من باب أنه یرید انتقاع الساکن هو وعائلته بالدار، کما هو الغالب، وکأنه اعتمد علی مثل هذه الغلبة الذین قالوا بالإرث، والاّ فصدق (ما ترکه المیت) علی الشیء المقید بوجوده خلاف الواقع.

ثمّ إنه لو شک فی إرادة أی الأمرین، فالظاهر استصحاب عدم خروج الدار عن انتفاع المسکن بالمقدار الأزید من المتیقن.

الثانیة: إذا مات المسکن وقد جعل العمری مدة عمر الساکن، فالظاهر المشهور أن الساکن یسکن فی الدار إلی حین وفاته، ولیس للورثة إزعاجه.

وفی الجواهر: بلا خلاف معتدّ به أجده.

نعم عن الإسکافی ومحتمل عبارة الشیخ وشبهة الخراسانی من المتأخرین، العمل بمضمون خبر خالد بن نافع البجلی المتضمن لتقویم الدار من الثلث، فإن وفی الثلث بها کانت للساکن وإلاّ بطل السکنی، فقد روی عن أبی عبد الله (علیه

ص:192

السلام)، سألته عن رجل جعل لرجل سکنی دار له مدة حیاته یعنی صاحب الدار، فمات الذی جعل السکنی، وبقی الذی جعل له السکنی، أرأیت إن أراد الورثة أن یخرجوه من الدار لهم ذلک، فقال: «أری أن تقوّم الدار بقیمة عادلة، وینظر إلی ثلث المیت، فإن کان فی ثلثه ما یحیط بثمن الدار، فلیس للورثة أن یخرجوه، وإن کان الثلث لا یحیط بثمن الدار فلهم أن یخرجوه»، قیل له: أرأیت إن مات الرجل الذی جعل له السکنی بعد موت صاحب الدار، تکون السکنی لورثته الذی جعلت له السکنی، قال: «لا»((1)).

وهذه الروایة وصفها الشیخ بأن فیها غلط، وهو قوله: یعنی صاحب الدار، کما أن غیره وصفها بالاضطراب، وذلک لأنّه إذا مات صاحب الدار وقد کانت السکنی مقیدةً بحیاة صاحب الدار لا وجه لبقاء الساکن، لا من الثلث ولا من غیر الثلث.

ثم لماذا تقوّم الدار، مع العلم أن الساکن إنما یرید السکنی بقیة عمره، فاللازم تقویم أجرة الدار، إذا کانت هناک وصیة أو ما أشبه.

ثمّ إذا أخرج الساکن بنفسه، فهل هناک توهّم أن یکون السکنی لورثته بعده حتی یسأل: تکون السکنی لورثته الذی جعلت له السکنی.

وعلیه فالإنصاف أن الروایة لا یمکن العمل بها مع مخالفتها للقواعد العامة، وخصوص أخبار السکنی فی الجملة، وإعراض المشهور عنها.

کقول أبی جعفر (علیه السلام)، حین سئل عن العمری والسکنی، قال: «النّاس فی ذلک عند شروطهم»((2))، إلی غیرها.

ص:193

ثم لا یخفی أنه أن شرط المسکِن _ بالکسر _ شرط نفذ الشرط، وکذلک الساکن إن قلنا بأنه عقد، فإذا انتفی الشرط انتفی المشروط، وذلک لإطلاقات أدلة الشرط، وخصوص الروایة المتقدمة.

وما عن الدعائم: عن الصادق (علیه السلام)، قال: «لا بأس أن یحبس الرجل علی بناته، ویشترط أنه من تزوّجت منهن فلا حقّ له فی الحبس، وإن تأیمت رجعت إلی حقها»((1)).

ص:194

زید بعدک أو بعد عقبک، لما تقدم من الدلیل.

ویأتی فی الثلاثة کل أحکام الوقف، إلاّ ما خرج بالدلیل، لإطلاق دلیلها.

بل لا یبعد أن تکون الأربعة والحبس الآتی تفصیل الکلام فیه، کلها شیئاً واحداً، وإنّما الاختلاف فی المتعلق أو ما أشبه، لأنها أمور متعددة، فهی من قبیل أقسام الهبة أو البیع، لا من قبیل البیع والهبة حتی تکون حقائق متعددة، والله العالم.

ثم الظاهر أنه یصح أن یستعمل کلّ من السکنی والعمری والرقبی فی الأخری، بأن یقول: أسکنت الدار عمرک أو عمری، أو یقول: أعمرتک الدار ما دامت رقبتها موجودة، أو أرقبتک عمرک، أو یقول: عمرتک أو أرقبتک الدار لمدة مّا، وذلک لصدق کل واحدة علی أختیها حقیقة، وإنما الفارق القرائن أو مجازاً، وقد حققّنا فی کتاب البیع صحة الاستعمال المجازی فی باب العقود والإیقاعات إلاّ ما خرج، کما قالوا فی الطلاق: إنه لا یصح فیه المجازی، کأن یقول: أنت حرّة، ویرید به الطلاق.

امّا هل أنه یصح العمری المفیدة فائد الرقبی أو السکنی، وکذلک الرقبی المفیدة فائدة العمری والسکنی، ففیه خلاف.

قیل: لا یصح، لأن کل واحدة عقد مستقل، فلا یصح وقوعه مفیداً فائدة أخری، غیر الأثر المترتب علی نفسه، فیکون ذلک کما لو باع بقصد وقوع النکاح، أو نکح بقصد وقوع الهبة.

والحاصل: إنه قد یستعمل لفظ النکاح فی معنی الهبة، وقد یستعمل فی معنی نفسه ویراد به فائدة الهبة.

فالأول: من قبیل استعمال لفظ فی مکان لفظ.

والثانی: من قبیل إرادة الأثر من المؤثر الذی لا یؤثر هذا الأثر، وذلک غیر صحیح فی عالم التشریع، کما أنه غیر معقول فی

ص:196

عالم التکوین، کأن یؤثر الثلج فی الحرارة، أو النار فی البرودة.

وقیل: یصح، لأنّکل واحدة من الثلاثة عمری باعتبار کل العمر أو بعضه، ورقبی باعتبار رقبة الملک وارتقاب أحد الطرفین الآخر، وسکنی _ فیما یسکن فیه _ باعتبار سکنی المسکن _ بالفتح _ فیه.

ویؤید ذلک أن السکنی شامل لهما، وهما قسمان منه، فإطلاق کلّ واحد منه ومنهما علی الآخر کإطلاق الإنسان علی الحیوان، والعکس فی الجملة، وما ورد من أن العمری والرقبی سواء((1))، وهذا القول قریب جداً.

ص:197

المردّد لا وجود له، بل للانصراف.

والظاهر إعمار المشاع، کما یصح وقفه، ویفرز بعد ذلک، وکذلک بالنسبة إلی الإسکان والإرقاب.

ص:199

احتمالاً، أو استشکالاً، عن التحریر وإیضاح النافع والقواعد والمختلف والتذکرة والإیضاح والتنقیح.

وقیل: بالتفصیل بین ما إذا کان العقد مطلقاً غیر مؤقّت مما هو جائز، کالسکنی المطلقة، والعمری والرقبی إن قلنا بجواز الإطلاق فیهما، فإنه یصح البیع فیها إن قصد البائع فسخ العقد بسبب البیع، وإن کان بنحو قصد تسلیط المشتری علی العین والمنفعة، کما هو شأن سائر العقود الجائزة، إن أوقع من له الخیار البیع علی متعلّقها، وبین ما إذا لم یکن کذلک، فالبیع باطل، ونقل هذا القول عن الدروس وغیره.

والإنصاف أنه لو لا صحیحة الحسین، کان اللازم الجری حسب القواعد من البطلان فی مورد الجهالة وعدم المنفعة عرفاً، أما مع وجود الصحیحة المعمول بها قدیماً وحدیثاً، بل هو المشهور فلا وجه للتمسک بالقواعد الأولیة، وحیث إن المناط فی البیع وغیره واحد، فلا فرق بینه وبین الرهن والإجارة وغیرها.

نعم لا إشکال فی أنه لو لم یکن المشتری عالماً بالسکنی وأختیها کان له الفسخ، أما إذا کان عالماً فلیس له ذلک، لأنه هو الذی أقدم علی الضرر، کما أنه إذا لم تکن له أیة منفعة إطلاقاً کان البیع باطلاً، للقواعد العامة بعد عدم شمول الدلیل الخاص، إذ المنصرف منه وجود المنفعة فی الجملة، ومثال ذلک ما لو باع الأمة التی لا تعمر أکثر من مقدار العمری.

ومما تقدم ظهر أنه لا فرق فی المسألة بین أن یباع الشیء المتعلق للثلاثة للسکان أو غیره، لاتحاد الدلیل فیهما، فالفرق بین الأمرین کما عن بعض لا وجه له.

نعم إذا قلنا: بأنه لا یصح البیع ونحوه، لا یلازم ذلک عدم

ص:202

صحّة الصلح والهبة وأمثالهما، مما لا یضر فیهما الجهالة.

کما أنه لا فرق فی البطلان مع الجهالة علی القول به، بین أن تطول المدة أو تقصر، کما إذا باع العمری ثم مات المعمَّر _ بالفتح _ بعد ساعات من البیع.

وفی المقام فروع وتفاصیل نکتفی منها بهذا القدر، والله العالم.

ص:203

تأمّل.

ثمّ إنه لو شک فی تصرف أنه یجوز أم لا، فالأصل العدم، للزوم الاقتصار إلاّ ما خرج، کما زعم، بتقریب أنها منعا عن البیع والإرث، ومعنی ذلک عدم جواز هذین الأمرین فقط، فکلّ تصرف جائز إلاّ ما خرج بالدلیل، وذلک لأن الخبرین فی مقام النفی للأمرین، لا إثبات ما عداهما، فهما کما یذکر فی الوقف: «إنه لا یباع ولا یوهب»((1))، حیث لا یدلّ ذلک علی جواز سائر التصرفات المنافیة للمنصرف من الوقف.

ثم الظاهر صحة إدخال الخیار فی الثلاثة، لأن المؤمنین عند شروطهم((2))، ولیس ذلک منافیاً لمقتضی العقد أو الإیقاع، ولا دلیل علی أن حالها حال النکاح والطلاق مما لا یدخل فیه الخیار، لأصالة دخول الخیار فی کل شیء إلاّ ما خرج بدلیل، ولم یدلّ علی عدم دخوله فی الثلاثة دلیل، کما لا یخفی.

ص:205

الدلیل علی احتیاجه إلیهما.

ثم إنه قد یکون الحبس مطلقاً، فلا یرجع إلی ملک الحابس، مثل ما إذا حبس فرسه فی سبیل الله، أو غلامه لخدمة البیت، أو حبس ثوباً للکعبة، أو فرشاً لروضة طاهرة.

وجواز تقسیم ثوب الکعبة واستملاکه بعد مدة، إما لأجل النص الخاص کما ورد، أو لأجل أن الحابس لم یقصد إلاّ زماناً خاصاً فیکون حاله حال جواز الانتفاع بحصیر المسجد إذا خلق وبدل بغیره، وکذلک فی أنقاض الموقوفة التی لا فائدة فیها للموقوفة.

وقد یکون الحبس موقتاً، فإنه یرجع إلی ملک الحابس، لأن «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها».

نعم لا إشکال ولا خلاف عندنا، فی أنه إذا حبس وأطلق الکلام، أی لم یقید الحبس بالإطلاق ولا بالوقت، أنه یرجع میراثاً، لجملة من النصوص التی فیها الصحیح الصریح المعمول به، کصحیح ابن أذینة، قال: کنت مشاهد ابن أبی لیلی وقضی فی رجل جعل لبعض قرابته غلة داره، ولم یوقّت وقتاً، فمات الرجل، فحضر ورثته عند ابن أبی لیلی وحضر قرابته التی جعل لها غلة الدار، فقال ابن أبی لیلی: أری أن أدعها علی ما ترکها صاحبها، فقال له محمد بن مسلم الثقفی: أما إن علی بن أبی طالب (علیه السلام) قد قضی فی هذا المسجد بخلاف ما قضیت، فقال: وما أعلمک، فقال: سمعت أبا جعفر محمد بن علی (علیه السلام) یقول: «قضی علی بن أبی طالب (علیه السلام) برد الحبس وإنقاذ المواریث»، فقال ابن أبی لیلی: هذا عندک فی کتاب، قال: نعم، قال: فأرسل إلیه وائتنی به، فقال محمد بن مسلم: علی أن لا تنظر فی الکتاب إلاّ فی ذلک الحدیث، فقال: لک ذلک، فأحضر الکتاب فأراه الحدیث عن أبی جعفر (علیه السلام) فرد قضیته((1)).

ص:208

وخبر عبد الرحمان الجعفی، قال: کنت أختلف إلی ابن أبی لیلی فی مواریث لنا لیقسّمها، وکان فیها حبیس فکان یدافعنی، فلما طال شکوتُه إلی أبی عبد الله (علیه السلام) فقال: «أو ما علم أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أمر بردّ الحبیس وإنقاذ الموارث»، قال: فأتیته ففعل مثل ما کان یفعل، فقلت: إنی شکوتک إلی جعفر بن محمد (علیه السلام) فقال کیت وکیت، قال: فحلفنی ابن أبی لیلی أنه قال ذلک، فحلفت له، فقضی لی بذلک((1)).

والمکاتبة عن علی بن معبد، قال: کتب إلیه (علیه السلام) محمد بن أحمد بن إبراهیم سنة ثلاث وثلاثین ومائتین، یسأله عن رجل مات وخلف امرأة وبنین وبنات، وخلف لهم غلاما أوقفه علیهم عشر سنین، ثم هو حرّ بعد العشر سنین، فهل یجوز لهؤلاء الورثة بیع هذا الغلام وهم مضطرون إذا کان علی ما وصفته لک، فکتب: «لا یبیعوه إلی میقات شرطه، إلاّ أن یکونوا مضطرین إلی ذلک فهو جائز لهم»((2)).

ولعل جواز البیع لأنّ الحریة من باب الوصیة، والاضطرار یمنع نفوذ الوصیة، أو المراد _ بعیداً _ بیع مدتهم، أی ما بقی من عشر سنین.

وخبر محمد بن مسلم، سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل جعل لذات محرم جاریته حیاتها، قال: «هی لها علی النحو الذی قال»((3)).

وخبر یعقوب بن شعیب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن الرجل له الخادم تخدمه، فیقول: هی لفلان تخدمه ما

ص:209

عاش فإذا مات فهی حرة، فتأبق الأمة قبل أن یموت بخمس سنین أو ستة ثم یجدها ورثته، ألهم أن یستخدموها قدر ما أبقت، قال: «إذا مات الرجل فقد عتقت»((1)).

ثم إنه لو شک فی أنه حبس لمدة أو وقف إلی الأبد، فهل تجری أصالة عدم الزائد فیؤخذ بالمتیقن، أم لا بد من إعمال سائر القواعد، لأنّه من دوران الأمر بین المتباینین، إذ الحبس لمدة نوع، وإلی الأبد نوع آخر، أم یرجع إلی أصالة عدم القید فاللازم القول بالأبدیة، احتمالات، والظاهر أن الشک فی الأبدیة ناش عن الشک فی القید، فأصالة عدم القید محکمة فیما إذا کان المشکوک فیهما من جنس واحد، وإلا کان اللازم إعمال سائر القواعد.

ومنه یعلم أنه لو اختلفا فی الأمر فمن خالف قوله الأصل کان مدعیاً وعلیه البینة، والله العالم.

ص:210

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:212

لأصالة کون الإدخال فی ملک الغیر والإخراج عن ملکه لا یکون إلاّ بموافقته، لقاعدة «الناس مسلطون علی أنفسهم وأموالهم»، اللهم إلاّ إذا دل الدلیل علی کون شیء إیقاعاً مثل الإبراء علی المشهور، والطلاق والعتق.

وهل تحتاج الهبة إلی العقد القولی، أم یکفی الفعلی أی المعاطاة، فیه أربعة أقوال:

الأول: إنه یورث الملک القطعی، وهذا هو الظاهر من کلام غیر واحد، لما حقّق فی محلّه من أن المعاطاة تقوم مقام العقد، وهذا ما نختاره.

الثانی: إنه یفید الملک المتزلزل، کما ذهب إلیه غیر واحد فی مطلق المعاطاة.

والثالث: إنه یفید الإباحة، ذهب إلیه بعض، وذلک لأنّ الهبة تحتاج إلی العقد القولی، فإذا لم یکن عقد لم یکن إلاّ إباحة من المالک للموهوب له.

الرابع: إنه باطل، ذهب إلیه بعض، حیث إن الهبة تحتاج إلی العقد القولی، فحیث لا لفظ، والرضایة من المالک مقیدة بالهبة فلا رضایة، وهذا هو معنی البطلان.

وحیث إن الکلام فی الهبة المعاطاتیة کالکلام فی کل معاطاة نکله إلی بابه، ویزید هنا أن الرسول (صلی الله علیه وآله) والأئمة (علیهم السلام) کانوا یتصرفون فی الهدایا بدون لفظ، کهدیة ماریة وغیرها للرسول (صلی الله علیه وآله)، وکان الرسول (صلی الله علیه وآله) أحیاناً یهدی ما یهدی إلیه إلی بعض أصحابه، وکذلک جرت سیرة المسلمین المتدینین منذ ذلک العهد، فکثیراً ما یأتی بالهدیة طفل أو ما أشبه، ولا إیجاب ولا قبول، ومع ذلک کانوا یتصرفون فیها تصرف

ص:214

الملاک.

أما ما عن الریاض من عدم المشروعیة فی الهبة، ومشروعیتها فی الهدیة، غیر ظاهر الوجه، اللّهم إلاّ أن یستدل له بثبوت المعاطاة فی الهدایا، وتبقی الهبات علی أصالة عدم المشروعیة.

ص:215

نزعه فجعله لهذا»((1)).

والظاهر أن فیه جواز النزع، لأنّ الهبة جائزة، والخبر صحیح صریح معمول به فی الجملة، فلا مجال لعدم العمل به، ولذا کان المحکی عن السرائر والمختلف والمسالک وغیرها صحة الهبة، بل عن المبسوط: إنه الذی یقتضیه مذهبنا، والمحکی عن التذکرة والإیضاح والدروس التوّقف، بل لم تتحقّق الشهرة عندنا علی عدم الصحة.

هذا بعض الکلام فی هبة الدین لغیر من هو علیه.

وإن وهبه لمن علیه الدین صحّ علی المشهور، بل فی الجواهر بلا خلاف أجده فیه، بل فی بعض کتب مشایخنا ظاهرهم الاتفاق علیه، وذلک للأصل والإطلاقات بلا مانع، وکفی بهما دلیلاً، بالإضافة إلی صحیحة معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام): سألته عن الرجل یکون له علی الرجل دراهم فیهبها له، أله أن یرجع فیها، قال: «لا»((2)).

واحتمال عدم الصحة لعدم التمکن من القبض والإقباض، ولصحیحة معاویة، عن الصادق (علیه السلام): سألته عن رجل کانت علیه دراهم لإنسان فوهبها له ثم رجع فیها، ثم وهبها له، ثم هلک، قال: «هی للذی وهب له»((3)).

لا یخفی ما فیهما، إذ الموهوب هنا مقبوض للموهوب له، باعتبار کونه فی ذمته، ولا دلیل علی اشتراط ابتداء القبض بعد الهبة، ولذا تصح هبة ما فی ید الموهوب له، بل یؤیده فی الجملة خبر داود الآتی فی مسألة القبض، حیث دل علی أن الهبة إذا کانت لصبی فی حجر الواهب

ص:218

صحّت الهبة وإن لم تقبض.

وأما الصحیحة، فقد ذکر الرد فیها فی کلام السائل ولم یظهر من الإمام (علیه السلام) تقریر لکلام، فلا دلالة فیها علی عدم الصحة.

ثم الظاهر أن هذه الهبة لا یمکن الرجوع فیها، لأنها تفید فائدة الإبراء الموجب للسقوط، فهی کالتصرف الموجب للزوم الهبة.

ولو أبرأ المطالب المدیون، فهل یتم الأمر أم یحتاج إلی قبول المدیون، احتمالان:

الأکثر _ کما حکی عنهم، ویظهر من کلماتهم _ عدم الاحتیاج، للأصل، ولقوله سبحانه: ﴿إِلاَّ أن یَعْفُونَ﴾((1))، حیث لم یقیده بقبول الأزواج، وللنصوص المثبتة فی إبراء المدیون حیاً مع عدم حضوره ومیتاً.

خلافاً لبعض، بل هو الذی اختاره جماعة من فقهاء القانون، کما یظهر من المجلة العثمانیة المعتمدة فی قانون جملة من الدول الإسلامیة الآن من الاحتیاج إلی القبول، لأصالة عدم إمکان التصرف فی الآخر بالإثبات والإسقاط، فإنّ الإبراء تصرف فی ذمة الغیر، و«الناس مسلطون علی أنفسهم» وبه تبین أن لا أصل للإسقاط، کما أن ﴿إلاّ أن یعفون﴾ لا إطلاق له، إذ هو فی مقام آخر.

ومنه یظهر عدم الإطلاق فیما دلّ علی إبراء الغائب.

لکن الظاهر قول المشهور، إذ الإبراء لیس تصرفاً فی الطرف، بل هو إسقاط لحق الإنسان نفسه، فهو من قبیل إسقاط الزوجة حقها، فهل یحتمل الاحتیاج إلی قبول الزوج، فالإبراء قسم من الإعراض غیر المتوقف علی قبول أحد، والله العالم.

ص:219

ونحوه المروی عن أبی المعزی، عن الباقر (علیه السلام)((1))، وإجمال آخر الحدیث لا یضر بدلالة صدره الظاهر فی أن الهبة نافذة سواء قبضها المتهب أم لا، وسواء کانت هبة مقسمة کأن قسم الدار الشریکان فوهب أحدهما حصته أم کانت مشاعاً فوهب أحدهما حصته المشاعة.

وعن التهذیب، عن أبی مریم مرسلاً((2))، وعن الکافی عن أبی مریم، عن الباقر (علیه السلام)، قال: «إذا تصدّق الرجل بصدقة، أو هبة قبضها صاحبها أو لم یقبضها، علمت أو لم تعلم، فهی جائزة»((3))، والمراد علمت الهبة ما هی أو کانت مجهولة، فالغرر فی الهبة بالنسبة إلی المتهب غیر ضار، فلیست الهبة کالبیع تضرّه الجهالة والغرر.

بل وظاهر خبر إبراهیم، عن الصادق (علیه السلام): «أنت بالخیار فی الهبة ما دامت فی یدک، فإذا خرجت إلی صاحبها فلیس لک أن ترجع فیها»((4)).

وخبر محمد بن عیسی، قال: کتبت إلی علی بن محمد (علیه السلام): رجل جعل لک شیئاً من ماله، ثم احتاج إلیه، أیأخذه لنفسه أم یبعث به إلیک، فقال: «هو بالخیار فی ذلک ما لم یخرجه عن یده»((5)).

فإنّ الظاهر تحقّق الهبة إلاّ أنه مختار فی الفسح، وذیل الحدیث الأول محمول علی صورة عدم جواز الرجوع فی الهبة، کالهبة إلی الأقرباء ونحوها.

ص:221

بل ویدل علیه خبر عبید بن زرارة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یتصدق بالصدقة، أله أن یرجع فی صدقته، فقال: «إنّ الصدقة محدثة، إنما کان النحل والهبة ولمن وهب أو نحل أن یرجع فی هبته حیز أو لم یحز»((1)).

إذ الظاهر أن الهبة وإن لم یخرجهما المتهب صحیحة، إلاّ أن الواهب یحق له الرجوع فیها.

إلی غیرها من الروایات الدالة علی أن الهبة محققة قبل القبض مما یجدها المتتبع فی الوسائل والمستدرک.

أما القول الأول: وهو عدم حصول الملک قبل القبض المنسوب إلی المشهور، فقد استدلوا لذلک: بالإجماع المدعی، وفیه نظر ظاهر صغری وکبری، لاحتماله الاستناد المسقط له عن الحجیة.

وبأصالة عدم الانتقال إلی المتهب قبل القبض، وفیه: إن الأصل لا یقاوم الدلیل، بالإضافة إلی أن أصالة عدم اشتراط القبض حاکم علی أصالة عدم الانتقال.

وبجملة من الروایات:

کخبر أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «الهبة لا تکون أبداً هبة حتی یقبضها، والصدقة جائزة علیه»((2)).

وفیه مع الغض عن ضعف السند وضعف الدلالة لعدم الفرق بین الصدقة والهبة، أن مقتضی الجمع بینها وبین ما تقدم حملها علی نفی الکلام لا نفی الصحة، وإلا لم یکن لتلک الروایات محملاً.

وموثق داود، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: الهبة والنحلة ما لم تقبض حتی یموت صابحها، قال: «هو میراث فإن

ص:222

کانت لصبی فی حجره فأشهد علیه فهو جائز»((1)).

فإن الجمع بینه وبین ما تقدم أنها کانت عقداً جائزاً انفسخ بالموت وصار میراثاً، کما التزم به العلامة فی المختلف وغیره.

ومثله بل أخفی دلالة منه علی مذهب المشهور، قول الصادق (علیه السلام) فی مرسل أبان: النحلة والهبة ما لم تقبض حتی یموت صاحبها، قال: «بمنزلة المیراث»((2)). فإن لفظ المنزلة یشیر عرفاً إلی أنه لیس من المیراث المملوک للمیت.

أما القول الثانی: وهو أن القبض یوجب اللزوم، وقبله یکون ملکاً متزلزلاً، فقد جمع بین روایات القول الأول وروایات القول الثالث بهذا الجمع، بأن ما دل علی أنه میراث إذا لم یقبض یدل علی أنه ملک متزلزل ینفسخ بالموت، وأن القبض یوجب اللزوم، وما دل علی حصول الملک بالهبة یدل علی الملک المتزلزل.

ثم إنه أشکل علی هذا القول بأنه کیف یقول باللزوم، مع أن الهبة جائزة، ولیست بلازمة، فأجابوا:

أما بالنسبة إلی الموارد التی تکون الهبة لازمة، کالأقرباء والمعوضة والمقصود بها القربة وما أشبه فواضح، إذ قبل القبض لا لزوم، وأنها تکون لازمة بعد القبض.

وأما بالنسبة إلی سائر الموارد، فالهبة قبل القبض إذا أرجعها صاحبها یکون کأن لم تکن هبة، أما بعد القبض فلیس فسخاً للهبة حتی ینافی اللزوم، وإنما هو نقل للمال من جدید، فیکون حال الفسخ بعد القبض حال اشتراء البائع المال من المشتری، حیث إن هذا الاشتراء لیس موجباً لکون البیع الأوّل جائزاً، والحاصل أن الهبة

ص:223

قبل القبض یمکن نقضها، حتی کأنّها لم تکن أبداً، وهذا معنی الجواز قبل القبض، أما بعد القبض فیمکن إرجاع المال کإرجاعه بالاشتراء أو الإرث لا أنه فسخ للهبة السابقة.

ولا یخفی ما فی هذا القول من التحمل الواضح.

ومنه یعلم أن احتمال أن القبض شرط اللزوم فی موارد لزوم الهبة، کالهبة لذی القربة وشرط الملک فی سائر الموارد عار عن الدلیل.

فالأقرب فی النظر هو القول الثالث، وإن کان مخالفة المشهور مشکلة، والله العالم.

ص:224

الإقرار قبل مضی الزمان المتعارف، وإلا لم یسمع لتحقق الإقرار.

ولو أنکر الواهب القبض بإذنه، بل قال: إنه قبض بدون إذنه، فله الفسخ بناءً علی شرط القبض، وقال المتهب: أقبضنیه، فالقول قول الواهب لأصالة عدم القبض.

وسیأتی أن القبض بدون الإذن کالقبض.

ص:226

باب الجنون، أو فسخها، فإن طاب ولم تبطل الهبة ولم تنفذ کان له الفسخ.

ولو شک فی أن القبض کان قبل الموت أو بعده کان من مسألة الحادثین المجهولی التاریخ.

ومما تقدم یعرف حال ما إذا مات الموهوب له، لوحدة الأدلة فی المقامین باستثناء الروایات التی کانت خاصة بموت الواهب.

ص:228

القسم الثالث، إذ المنصرف من الإقباض کونه لأجل الهبة، لا لأمر آخر.

ولو قبضه دون الإذن ثم لم یأذن له، وبعد ذلک أذن، کفی الإذن، لتحقق شرط القبض، ولا دلیل علی أن الکره المتوسط بین القبض والإذن یوجب بطلان القبض رأساً حتی یحتاج إلی قبض جدید.

ولو أقبض کرهاً أو اضطراراً لم ینفع، لأن الکره مرفوع، بالإضافة إلی انصراف الأدلة إلی الاختیار.

وهل یحتاج الموهوب له إلی القصد فی القبض بأن لا یقصد الخلاف حتی إذا قصد بأخذه أنه لیس بهبة بل عاریة مثلاً، إما جهلاً بکونه هبة أو لعدم تقبل القبض حالاً وإن قبل أصل الهبة، أو لا یحتاج إلی القصد، احتمالان:

من أن «الأعمال بالنیات»((1))، والعقود تتبع القصود.

ومن أصالة عدم اشتراط قصده، فإطلاق دلیل القبض محکم، ولا یبعد الثانی.

ثم إنه لو وهب ما هو فی ید الموهوب له لم یحتج إلی إذن الواهب فی القبض، ولا إلی أن یمضی زمان یمکن فیه القبض، قال فی الجواهر: (بلا خلاف أجده بین من تأخّر عن المصنّف، ولا إشکال، ثم نقل خلاف الشیخ ویحیی بن سعید حیث اعتبرا الإذن فی القبض ولو من إقراره له ومضی زمان یمکن فیه القبض) انتهی.

استدل للمشهور: بأنّ القبض حاصل، والأدلة الموجبة للقبض منصرفة إلی صورة عدم کون المال فی ید الموهوب له، ولا دلیل علی احتیاج القبض الحاصل إلی الإذن، أو مضیّ زمان یمکن فیه القبض، فالأصل عدم اشتراطهما.

ص:230

ومنه یعلم أنه لا فرق بین کون ید المتهب علیه یداً أمانیة أو عدوانیة، کما لو غصبه غاصب ثم وهبه له المغصوب منه، واحتمال الفرق _ کما عن بعض _ لا وجه له، وإن استدل له بأنّه لا ید للغاصب شرعاً، إذ عدم کون یده مشروعة لا یوجب عدم صدق القبض، لأنّ الأمر توصلی، فهو من قبیل التطهیر بالماء المغصوب.

ثمّ إنه علی ما تقدّم من اشتراط قصد الواهب القبض الهبی _ إما خاصّاً أو مطلقاً _ فلو ادعی أنه لم یقبضه کذلک، بل قصد القبض الودیعی مثلاً، فالظاهر أنه یقبل، لأن القصد یعرف من قبل القاصد، إلاّ إذا أنکر المتهب وأقام بینة علی الانکار، کما لو کان صرح الواهب بقصده عن الإقباض، وکذلک إذا قلنا باشتراط قصد المتهب حین القبض بأنّه قبض هبیّ لا غیره، ولذا قال فی الجواهر: (ویقبل قول کل من الواهب والمتهب فی تشخیص القصد، فلو خالفه الآخر قدم بیمینه لأنه أعلم بقصده) انتهی.

ص:231

أصالة تسلّط النّاس علی أموالهم وأنفسهم، غیر تامّ.

ثم إنک قد عرفت قیام الوصی مقامهما، لما دلّ علی ذلک إلاّ فیما استثنی، کالولایة علی الرشیدة إذا قلنا بها فی باب النکاح، فإشکال المبسوط وغیره فی الوصی وأن الحاکم مقدّم علیه لا وجه له، إذ الحاکم ولی من لا ولی له، وفی حکم الحاکم من ینوب عنه، لأنّه امتداد للحاکم، کما أن الوصی امتداد للأب والجد، ولو لم یکن حاکم ونائبه فعدول المؤمنین لما ذکروه من الدلیل فی وصول النوبة إلیهم.

ثم الظاهر أنه لا فرق بین أن یکون الحاکم هو الواهب أو غیره، فاحتمال قبول حاکم آخر إذا کان الحاکم هو الواهب لا وجه له.

ثم الظاهر اشتراط صدق القبض وإن لم نشترط نیة القبض، فقبض النائم والسکران وما أشبه لا اعتبار به.

فلا یقال: إنه إن کان من الأمور التوصلیة کفی تحقّقه، کتحقق الطهارة عن النائم إذا وقع ثوبه النجس فی الماء، وإن کان من الأمور القصدیة احتاج إلی قصد القبض، إذ عدم کونه من الأمور القصدیة لا یلزم کونه توصلّیاً بالمعنی المذکور حتی یتحقق ولو دون صدق القبض.

ثم الظاهر أن قبض الوکیل کقبض الأصیل، کما أن کون مال الأب والجد تحت ید الوکیل کاف فی عدم الاحتیاج إلی القبض منهما للصغیر، إذ ید الوکیل ید الأصیل.

أما لو کان المال مستأجراً، أو مغصوباً، أو مستعاراً، أو مودعاً، فهل یحتاج إلی قبض الأب والجد، لأنّه لیس تحت قبضهم حتی یقال إن قبضهم قبضه، أو لا یحتاج، تنظیراً بالمال الموجود تحت ید الوکیل، أو

ص:233

یفصل بین الغصب فلا یحتاج إلی القبض، لأن ید الغاصب کلا ید، فیستصحب بقاء یدهما، وبین غیره فیحتاج إلی القبض، احتمالات.

ولو شک فی حصول القبض کان الأصل العدم.

نعم إذا کان مقبوضاً للولی ثم شک فی خروجه عن قبضه بالإیداع أو نحوه، کان الأصل البقاء تحت یده، والله العالم.

ص:234

یکن القبض باطلاً، لما تقدم فی بعض المسائل السابقة من أنه توصلی، فلا یضرّه الحرمة التکلیفیة.

وتصح هبة المغصوب سواء قدر علی الانتزاع أم لا، أما علی ما اخترناه من عدم اشتراط القبض فواضح، وأما علی ما اختاروه فإن صورة عدم تمکنه من الانتزاع إذ إمکان الإقباض کاف، وعدم الإمکان غیر عدم القدرة، فأدلة الهبة شاملة له، خلافاً للشیخ وغیره حیث أبطلوا الهبة، فتأمل.

نعم لا إشکال فی صحة هبة المغصوب للغاصب.

کما تصح هبة المرهون والعبد الجانی والمستأجر والمستعار والمودع وما أشبه، فإن حدث ما ینافی الهبة بطلت، کما إذا قتل العبد الجانی، أو بیع الرهن، وإلاّ بقی علی الصحة.

وقد أطال الفقهاء الکلام فی فروع المسألة، مما یظهر من ما ذکرناه من القواعد العامة، فلا حاجة إلی الإطالة.

ثم إنه یصح التعدد فی الموهوب، کما لو وهبه دارین، وإذا لم یصح فی البعض لأنه غیر قابل للملک کخمر وخلّ، أو غیر مملوک للواهب ولم یجز المالک کدار لنفسه ودار لغیره، بطلت الهبة فی جزء وصحّت فی جزء، ولا یقال: إن الهبة بسیطة فاللازم الصحة فی الکل أو البطلان، لأن البساطة الصعودیة لا تضر التجزّؤ الواقعی، کما فی باب بیع ما یملک وما لا یَملک، أو لا یُملک.

ومنه یعلم مسألة تعذر القبض عند من یشترطه.

کما أن من ما ذکرنا یعلم مسألة لو وهب اثنان شیئاً مشترکاً لواحد، ثم أبطل أحدهما أو لم یقبضه، ومسألة ما لو وهب شیئاً لنفرین ثم لم یقبض أحدهما أو لم یقبض أحدهما حصته، وغیر ذلک من الفروع التی لا یخفی حکمها بعد الإحاطة بما ذکرناه، والله العالم الموفق.

ص:236

إخوته»((1))، الحدیث.

ثمّ هل الکراهة فی صورة العلم والتحاسد، أم مطلق، ظاهر بعض النصوص الإطلاق، لکن لا یبعد التخصیص بصورة العلم والتحاسد، فإذا کان أب له ولد کبیر منعزل عنه فأعطی ولده الصغیر دیناراً لا یلزم إعطاء الکبیر ذلک، وکذلک إذا کان له ولد رضیع لا یشعر لا یلزم تساویه لولده الکبیر الذی یشعر.

لکن ذهب النهایة فی محکی کلامه إلی الکراهة فی حال المرض، إذا کان الواهب معسراً، وإن کان موسراً، وقد سأله لم یکن به بأس.

وعن المختلف: قصر الکراهة علی حال المرض أو الإعسار، وکأنّهما لبعض الروایات، کخبر أبی بصیر، عن الصادق (علیه السلام)، عن الرجل یخص بعض ولده بالعطیة، قال: «إن کان موسراً فنعم، وإن کان معسراً فلا»((2)).

وموثّق سماعة: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن عطیة الوالد لولده، فقال: «إن کان صحیحاً فهو ماله یصنع به ما شاء، فأمّا فی مرضه فلا یصلح»((3)).

لکن ظاهر الخبر الأول التخصیص لا التفضیل، وإن کان المناط واحداً، وظاهر الخبر الثانی مطلق الإعطاء فی مرضه، فلا دلالة فی الخبرین علی القولین.

ص:238

فیها، حازها أو لم یحزها، وان کانت لذی قرابة»((1)).

ونحوه صحیح المعلّی((2))، ومرسل أبان((3))، وقد طرحها الجواهر لعدم الکفاءة، وحملها الکفایة علی جواز الرجوع مع کراهة، لتلک الأخبار المتقدمة، وحمل الشیخ وغیره قوله (علیه السلام): «وإن کانت لذی قرابة» قیداً لقوله (علیه السلام): «أو لم یحزها» لکن الإنصاف أنه لزوم رد علمها إلی أهلها بعد تلک الأخبار المعمول بها والصحیحة سنداً.

نعم لو لا ذلک لکان کلام الکفایة وجیهاً، لأنه مقتضی الجمع الدلالی بعد حجّیة السند فی بعض الأخبار المجوزة,

قال فی الجواهر: والمراد بالقریب فی هذا الباب وفی الصلة وغیرها مطلق القریب المعروف بالنسب، وإن بعدت لحمته وجاز نکاحه.

وفی المسالک: (إنه موضع نص ووفاق، مضافاً إلی آیة أولی الأرحام والصدق العرفی وغیر ذلک، فما عن بعضهم من اختصاصه بمن یحرم نکاحه محجوج بما عرفت) انتهی.

أقول: وبذلک یخرج عن ما دل علی أن الرحم إلی أربعین، فإنه محمول علی ضرب من الندب، أو فیما إذا سمی قریباً عرفاً، فإنه قد یحفظ النسب فی العرف فیقال له قریب ورحم ولو بعد الأربعین، وقد لا یحفظ النسب فلا یقال قریب ورحم ولو بعد خمسة ظهور، کما لا یخفی.

والحاصل: إن الموضوع ملقی إلی العرف کسائر الموضوعات،

ص:240

فالمعیار فهمه لا عدد الظهور والفواصل.

وولد الشبهة قریب، أما ولد الزنا فلا، وإن کان قریباً عرفاً ولغةً، لکن الشارع قطع رحمه.

لکن لا یخفی أن هذا ینافی ما ذکروه فی باب حرمة نکاح الأمّ والأخت ومن أشبه من الزنا، استدلالاً بقوله تعالی: ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ﴾((1))، فإنهم قالوا هناک: إن عدم الإرث مستثنی لا أن النکاح مستثنی، أی إن الزنا لا یوجب قطع النسب إلاّ فیما خرج، لا أنه یوجب قطع النسب إلاّ ما خرج.

والحاصل: إن الأمر دائر بین أن نتمسک بظاهر «وللعاهر الحجر»((2))، ونقول به مطلقاً إلاّ فی النکاح، ویکون دلیل حرمة انکاح حینئذ الإجماع فقط، أو أن نقول: بأنه رحم مطلقاً، ویکون عدم إرثه لدلیل خاص استثناءً، لکن الظاهر أن بناءهم فی مختلف أبواب الفقه الأول، وإن ذکروا فی باب النکاح عکس ذلک، فتأمل.

ولو شک فی القربة والغربة کان الأصل الغربة، لما ذکروه فیما لو شک فی کون المرأة قرشیة فی بابی الحیض والیأس، وکذلک لو شک فی أن الشخص سیداً أم لا فی بابی الزکاة والخمس، وقد فصله بما لا مزید علیه الفقیه الهمدانی فی باب الحیض، من أن الأصل عدم الانتساب إلی قبیلة خاصّة، إلاّ إذا کان هناک دلیل، فراجع.

ثم الظاهر أن القریب الرضاعی لیس قریباً فی هذا الباب، لانصراف الأدلة عنه، فلا یتمسک لذلک بقوله (علیه السلام): «الرضاع لحمة کلحمة النسب»((3))، ولو علم إجمالاً بالقریب عمل

ص:241

بقواعده، کما لو علم أن أحد هذین قریبه فإنه لا یتمکن من الاسترجاع عن أیهما.

نعم جاز لکل واحد منهما الاسترجاع منه، لأنه شک بدوی بالنسبة إلی کل واحد منهما، علی ما ذکروا من مسألة واجدی المنی، لکن لنا فی ذلک کلام ذکرناه فی الأصول.

ص:242

علی التقیید بها إذا کانت قائمة بعینها، کما یحمل ما دل علی عدم الرجوع مطلقاً، کخبر إبراهیم بن عبد الحمید، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «أنت بالخیار فی الهبة ما دامت فی یدک، فإذا خرجت إلی صاحبها فلیس لک أن ترجع فیها، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) من رجع فی هبته فهو کالراجع فی قیئه»((1))، إما علی الکراهة أو علی التقیید المذکور.

ثم إن عدم قیام العین یتحقق بتلف الکل أو البعض الذی لا یصدق معه عرفاً قیام العین، کما إذا وهب داراً ثم انهدمت بحیث بقی منها أطلال، کما أنه لا یضر بصدق قیام العین تلف البعض الذی لا یضر بذلک عرفاً، کما إذا تلف أظفر العبد الموهوب.

أما تلف البعض فی الجملة مما لیس من قبیل ما ذکرنا، کما إذا وهبه منّاً من الحنطة فتلف ربعه مثلاً، ففی کونه مانعاً عن الرجوع احتمالان وقولان، وإن کان لا یبعد صدق عدم القیام، کما اختاره المسالک وجامع المقاصد والکفایة فی المحکی عنهم.

وإذا شک فی صدق القیام کان الأصل القیام، ومثل طحن الحنطة وفصل القماش وطبخ الطین کوزاً ینافی صدق قیام العین، کما أن مثل القصارة والتلوین للقماش لا یضر بصدق القیام.

ولو تلف أحد الأمرین الموهوبین هبة واحدة، فهل ذلک یضر بالنسبة إلی الباقی احتمالان:

من أن الملحوظ وحدة الهبة، وهی لیست باقیة.

ومن أن العرف یری کأنها هبتان، ولذا یری بقاء البیع بالنسبة إلی الباقی فیما إذا باع اثنین فتلف أحدهما قبل القبض.

ثم إنه لا فرق بین کون التلف بآفة سماویة، أو من الموهوب

ص:244

له، أو من أجنبی، ومنه تلف الواهب له، لأنه بالهبة صار أجنبیاً، اللّهم إلاّ إذا قصد بذلک الإرجاع، فیأتی فیه الکلام الذی یقولونه بالنسبة إلی بیعه الموهوب هل أنه فسخ أم لا.

وهل بیع الموهوب له الهبة یعد عدم قیام العین، الظاهر ذلک، لأنه لا یصدق عرفاً قیام العین بعد البیع، فإن قیام العین یصدق إذا لم تتلف ولم تنتقل، سواء کان انتقالاً قهریاً کالإرث، أو اختیاریاً أبدیاً کالبیع، أو مؤقّتاً کالرهن.

والامتزاج أیضاً یسلب صدق قیام العین، کما إذا وهبه لبناً فمزجه بالدبس، أما إذا مزجه بالماء القلیل أو لبن آخر فهل یصدق عدم قیام العین أم لا، احتمالان، ولعلّ موارد ذلک مختلفة.

ثم إن عدم قیام العین قد یکون بالزیادة کإضافة الدبس علی اللبن، وقد یکون بالنقیصة، وقد یکون بالتبدیل کصنع اللبن جبناً، وقد یکون بالتصرف کنجارة الخشب باباً، وقد یکون بالتفریق کتقطیع الخشب عدة قطع.

أما أثمار الشجرة وحمل الدابة وسمنها ونبت الصوف علیها وکبرها فالظاهر أنها لا تضر بصدق قیام العین إلاّ فی بعض الموارد، کما إذا کبرت النعجة الصغیرة کبراً زائداً، أو هزلت هزالاً کثیراً أو ما أشبه ذلک.

ص:245

أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «تجوز الهبة لذوی القرابة والذی یثاب عن هبته، ویرجع فی غیر ذلک إن شاء»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «من وهب هبة یرید بها عوضاً کان له الرجوع فیها إن لم یعوض»((2)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «والهبة جائزة حیزت أو لم تحز، إلاّ لذوی القرابة وللذی یثاب فی هبته»((3)).

وعن أبن أبی الجمهور فی درر اللئالئ، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «الواهب أحق بهبته ما لم یثب»((4)).

ثم الظاهر أنه لا فرق بین کون الثواب قلیلاً أو کثیراً.

وهل یشمل العمل، أم خاصّ بالعین، فإذا وهب زید محمّداً هبةً ثم إن محمّداً أثابه بطبخ طعامه أو وساطة له عند شخص أو ما أشبه ذلک، فهل لزید الرجوع أم لا، احتمالان:

من إطلاق الثواب، ومن الانصراف، وإذا شک ولم یکن هناک مرجّح کان الأصل جواز الرجوع.

وهل إعطاء بعض الموهوب یسمّی ثواباً وعوضاً إذا کان بقصد ذلک، احتمالان، وإن کان الظاهر عدم الصدق.

ص:247

ثم إن الظاهر أن نقل العین نقلاً لازماً کالبیع، أو جائزاً دون الرجوع، أو موت المتهب یسقط صدق بقاء العین قائمة، لأنّ الظاهر من الصحیح المزبور ولو بالاستیناس العرفی أن حق الرجوع بالهبة إنما هو الرجوع بها نفسها، حیث کونها ملکاً له بالهبة، فالرجوع إلی الوارث أو إلی المتهب بعد أن أخرجها عن ملکه ثم عادت إلیه بسبب جدید أو ما أشبه ذلک لیس رجوعاً إلی العین القائمة.

وللمسألة فروع کثیرة یعلم أحوالها ممّا ذکرناه.

ولو اختلفوا فی قیام العین کان الأصل مع مدعی القیام، والظاهر أن التقسیم الذی لا یضر بالعین لا یسقط الرجوع، وقد روی دعائم الإسلام، عن الصادق (علیه السلام) أنه قال: «الهبة جائزة، قبضت أو لم تقبض، وقسمت أو لم تقسم»((1)).

ومثله ما رواه الصدوق، عن الباقر (علیه السلام)((2)).

ص:249

نقل عن الشیخ نفسه الفتوی باللزوم فی بعض کتبه، وکبریً بأنه محتمل الاستناد.

والروایة ظاهرها أنه صدقة علی کلّ حال، إما بقصد القربة، أو بدون قصد القربة، ومن المعلوم أن مفهوم الصدقة غیر مفهوم الهبة، وإن کان قد تطلق الصدقة علی الهبة أیضاً، کما قد تطلق علی الوقف الزکاة وغیرهما.

بل قد ورد: «إن تنحیة الأذی عن الطریق صدقة»، و«الکلمة الطیبة صدقة» وقد ألمعنا إلی ذلک فی کتاب الوقف.

استدل للقول الثانی: وهو المختار، بأصالة لزوم العقد، وبالأدلة الخاصّة، کصحیح عبید بن زرارة، عن الصادق (علیه السلام): «لا ینبغی لمن أعطی لله أن یرجع فیه»، قال: «وما لم یعطه لله وفی الله فإنه یرجع فیه نحلة کانت أو هبة، حیزت أو لم تحز، ولا یرجع الرجل فیما یهب لامرأته، ولا المرأة فیما تهب لزوجها حیزا أو لم یحازا، لأن الله تعالی یقول: ﴿وَلا یَحِلُّ لَکُمْ أن تَأْخُذُوا مِمَّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً﴾((1))، وقال: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنیئاً مَریئاً﴾((2))، وهذا یدخل فیه الصداق والهبة((3)).

ثم إن اشتمال الحدیث علی قوله (علیه السلام): «حیز أو لم یحز» لا یضر، إذ علی المختار تلزم الهبة حتی قبل القبض کما تقدم، وعلی المشهور لا یضر عدم العمل بجملة من الروایة بالاستدلال بسائر جملها کما قرّر فی محلّه.

ثم هل الآیة الکریمة دلیل مستقل علی الموضوع أم لا، احتمالان، رجّح بعض الأوّل

ص:252

للإطلاق، وآخر العدم للانصراف.

کما أنه یستدل للزوم الهبة بین الزوجین بصحیح ابن بزیع، سألت الرضا (علیه السلام) عن الرجل یأخذ من أمّ ولده شیئاً وهبه لها بغیر طیب نفسها من خدم أو متاع أیجوز ذلک له، قال: «نعم، إذا کانت أمّ ولده»((1)).

فإن الظاهر من مفهوم الشرط عدم جواز الأخذ إن کانت زوجة، وفی الحقیقة شرعاً وعرفاً إن أمّ الولد لیست زوجة، ولذا قال سبحانه: ﴿إلاّ علی أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم﴾((2)) ولعل شرط الإمام مع أن موضوع السؤال هو أمّ الولد دفع توهم أن مراد السائل من أمّ الولد مطلق الزوجة ذات الولد حتی تشمل المعقودة.

وروی العیاشی((3))، عن زرارة، قال: «لا ترجع المرأة فیما تهب لزوجها حیزت أو لم تحز، ألیس الله یقول: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنیئاً مَریئاً﴾ »((4)).

وعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) أنه قال: فی حدیث: «ولا یرجع الرجل فیما یهب لامرأته، ولا المرأة فیما تهب لزوجها، حیزت أو لم تحز، ألیس الله یقول: ﴿ولا یحل لکم أن تأخذوا مما آتیتموهن شیئاً﴾((5))، وقال ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنیئاً مَریئاً﴾ »((6)).

وکیف کان، فالظاهر أن المطلقة رجعیة زوجة، لإطلاق الأدلة،

ص:253

فهبته لها أو هبتها له مثل غیر المطلقة، وإن لم یرجع إلیها.

کما أن الظاهر أن المتعة حالها حال الدائمة، لأنّها زوجة، ولذا دخلت فی إطلاق ﴿إلا علی أزواجهم﴾، أما المحلّلة فهی قسم من ﴿ما ملکت أیمانکم﴾، فإنّ الملک بالأدلة أعم من ملک العین، أو ملک الوطئ، نعم لا إشکال فی عدم لحوق الموطوءة شبهة لأنّها لیست بزوجة.

ص:254

باب العقد والفسخ، إذ الدلیل هنا یدل علی لزوم اللفظ حتی یسمی عقداً، أو عملاً حتی یسمّی معاطاة، وکذلک فی باب الفسخ وفی باب الإجازة.

کما لا حاجة إلی الاستدلال لهذا القول بأن البیع یحقق الفسخ، فینتقل إلی ملک الواهب فیکون حاله حال الفضولی فیما لو باع ثم ملک، فکما یصحّ هناک یصحّ هنا، حتی یستشکل بصحة مثل هذا الفضولی، بالإضافة إلی أن هذا الاستدلال یناقض الاستدلال الأول، لأن الأول مبنی علی کون العقد واقعاً فی ملک الواهب، وهذا مبنی علی کون العقد وقع فی ملک الموهوب له.

کما أنه لا یصحّ الاستدلال علی الصحة بأنه بمجرد التلفظ بأوّل لفظ العقد بطلت الهبة، وباقی ألفاظ العقد کاف فی تحقّق العقد، إذ لا تحتاج صحة العقد إلی صحة جمیع ألفاظه، بل المعتبر أن یکون هناک لفظ دالّ وقصد وکلاهما حاصلان، حتی یستشکل بأن العقد قوامه جمیع أجزائه، ومع فقد الجزء ینتفی الکل.

ومثله الاستدلال علی الصحة بأنّ العقد یبطل الهبة، والمعاطاة الحاصلة بعده تصح المعاملة، إذ یستشکل علیه:

أولاً: بالحالة قبل المعاطاة بعد العقد.

وثانیاً: بأن المعاطاة لیست کالبیع علی مذهب المشهور القائلین بأنها تفید الإباحة، وإن کنّا نحن نری أنها تفید اللزوم کاللفظ.

أما القول الثانی: القائل ببطلان البیع والهبة معاً، فقد استدل لبطلان البیع بما سیأتی فی دلیل القول الثالث، ولبطلان الهبة بأنه أبطلها البائع حیث کان البیع مصداقاً للاسترجاع، فحاله حال

ص:256

الاسترجاع لفظاً.

أما القول الثالث: القائل ببطلان البیع وصحة الهبة، فقد استدل لصحة الهبة بأنه مقتضی الاستصحاب بعد عدم ورود ما یوجب بطلانها علیه، لأنّ ما یمکن أن یکون مبطلاً لها إما القصد وإما البیع، والقصد لا یوجب إبطالاً ولا عقداً کما تقدّم، والبیع باطل بنفسه لأنه وقع علی ملک الغیر، والباطل فی نفسه لا یکون مبطلاً، إذ معنی البطلان کونه کالعدم، فکما لا یؤثر العدم الحقیقی لا یؤثر العدم الحکمی.

أمّا بطلان البیع، فلأجل أن الموهوب ملک للموهوب له، ولا بیع إلاّ فی ملک، فیکون حال البیع حال التکبیرة الثانیة التی لا تکون عقداً للصلاة وإبطالاً للصلاة التی شرع فیها بالتکبیرة الأولی، بل هی باطلة ومبطلة.

کما ربما یستدل لبطلان البیع بأن صحته مستلزم للدور، بتقریب أن البیع موقوف علی الملک، والملک موقوف علی الفسخ، والفسخ موقوف علی البیع، لأن البیع هو سبب الفسخ، وذلک یستلزم توقف صحة البیع علی صحة البیع.

والجواب: إن البیع یتحقق بمصداق الفسخ، ولا دلیل علی لزوم تحقق الملک قبل البیع، بل یکفی تقارنهما، کما لا دلیل علی لزوم تقدم الرجوع علی الاستمتاع بالمطلّقة، بل یتحقق الرجوع بمجرد الاستمتاع.

أما المثال بتکبیرة الإحرام الثانیة ففی المثال والتمثیل نظر، إذ استشکل بعض الفقهاء فی کونها باطلة، بل قالوا بأنها تبطل الأولی ولکن هل تعقد الصلاة، إذا فرض تحقق کونها باطلة مبطلة، فلا وجه لقیاس ما نحن فیه بذلک، اللّهم إلاّ أن یراد أنهما من واد واحد، فکما تکون الثانیة باطلة ومبطلة، فکذلک فی المقام.

ص:257

ومن هذا الجواب یظهر الجواب عن إشکال الدور بأن البیع مقارن للملک المقارن للفسخ فلا توقف، وإنما هو من الدور المعی الذی لا إشکال فی صحته، فهو من قبیل الظرف والمظروف، لا العلة و المعلول.

ص:258

ولا یخفی ما فی هذا القول أیضاً، إذ شرطیة الصحة لا تلازم مدخلیته فی المفهوم، بل المفهوم هو العقد وإنما هو شرط خارج له مدخلیة فی الصحة، فکلما تحقّق الشرط تحققت الصحة وإن تراخی الشرط عن المشروط.

ص:260

المذکور بین کون الشیء فی ید الواهب أو المتهب، إذ کونه فی ید الواهب لا یلزم کونه بإقباض صحیح.

ص:262

عرفی فهو للمالک، وإلا کان للمتهب، لأنه حدث فی ملکه، لما تقدم من الدلیل، ومثله أوراق الشجرة ونحوها.

أما فی المنفصل کالحمل والثمرة، فهما للمتهب إذا حدثا فی ملکه، لأنّهما لیسا من العین.

نعم لو حدثا فی ملک الواهب واشتدا فی ملک المتهب، کان مقتضی القاعدة الاشتراک کما تقدم، وبذلک یظهر أن ما ذکره محکی الوسیلة بأن الواهب یرجع إلی الحیوان الحامل وحمله، فکأنه اعتبره جزءاً، وکیف کان ففیه نظر.

ثم إن أقسام التغییر هی الزیادة والنقیصة، والأمران کالزیادة من وجه والنقیصة من وجه، وکل واحد إما سوقیة أو عینیة أو کلتاهما، وقد یکون التغیر بالامتزاج بالأحسن أو الأردء أو المساوی، وقد تکون الزیادة أو النقیصة بسبب العمل، کالنجارة والطحن والقصارة والصبغ، وقد تکون بسبب تعلیم العبد أو نسیانه الصنعة إلی غیرها من الأقسام، ویعرف حکم الکل مما تقدم.

ولو تضرّر الموهوب لأنه هو الذی أقدم علی ضرر نفسه حیث عمل عملاً بما لا یعلم مصیره من جهة کونه فی معرض الزوال، فیکون حاله حال من أقدم علی وضع اللوح المشتری بالخیار فی السفینة، حیث إن البائع لو أخذ بالخیار تضرر صاحب السفینة، لکن ضرره علی نفسه حیث إن الوضع إقدام علی الضرر، و«لا ضرر» لا ینفی الضرر المقدم علیه، احتمالان، وإن کان الثانی أقرب، والمسألة مذکورة فی کتاب الغصب وکتاب التجارة باب الخیار، فراجع.

ص:264

أقسام الهبة المعوّضة، وقد تقدّم الکلام فی ذلک.

ثم إنه لو شرط الواهب الثواب فقد یقید الثواب بشیء خاص، وقد یطلق مقیداً بالإطلاق، وقد یطلق إطلاقاً لیس بنحو القید.

فإن قید کان له ما قید، ولو خالف الموهوب کان له إلزامه بذلک، فإنّ المؤمنین عند شروطهم.

وإن قید بالإطلاق فلا إشکال فی أنه یکفی فی الثواب کلّ ما صدق علیه أنه ثواب، من قول أو عمل إن کان الإطلاق یشمل ذلک عرفاً، کما إذا أثابه علی هدیته بمدحه أمام کبیر، أو بترویج بضائعه دعایة لها.

وإن اطلق صح بلا إشکال، لأنّ الهبة موضوعه علی المغابنة ولم یقیدها الشارع، و«نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر»((1)) لا یصلح تقییداً لها، خلافاً للمحکی عن یحیی بن سعید فی الجامع، ولذا کان ظاهر المسالک وصریح غیره: الإجماع علی صحة الإطلاق، کما لا فرق فی ذلک بین أن یقول: علی أن تثیبنی بشیء، أو أن یقول: علی أن تثیبنی، ویطلق.

وربّما یستدل لجواز الإطلاق بخبر القسام بن سلیمان: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یهب الجاریة علی أن یثاب، فلا یثاب، أله أن یرجع فیها، قال: «نعم إن کان شرط له علیه». قلت: أرأیت إن وهبها له ولم یثبه له أن یطأها أم لا، قال: «نعم إذا کان لم یشترط علیه حین وهبها»((2)).

وخبر إسحاق بن عمار((3))، قال: قلت: الرجل، وذکر مثله فی الحکم.

لکن فی دلالتهما نظر، إذ سوق الکلام فیهما لغیر محلّ البحث، فإطلاقهما لما نحن فیه منظور فیه.

ص:266

ثم إن الظاهر من الخبر عدم جواز الوطئ وسائر التصرفات قبل الإثابة، لکن ذلک محل مناقشة، بل اللازم القول بأنه مراعی بالإثابة خارجاً، وعدمها فیما إذا فسخ الواهب، ففی صورة عدم الإثابة وفسخ الواهب کان التصرف غیر جائز، فتأمل.

وکیف کان، فقد اختلف فی مقدار الثواب فی صورة الإطلاق إلی أربعة أقوال بین العامة والخاصة.

الأول: لزوم کون الثواب بقدر الهبة قیمةً أو مثلاً، لأنه ثواب الشیء الذی هو عبارة عن العوض.

وفیه: إنه إذا لم یکن عرف یوجب الانصراف إلی مقدار الهبة، کان إطلاق الإثابة شاملاً للقلیل والکثیر الذی قال به المشهور، وهو الذی نختاره.

الثانی: لزوم کونه أکثر، تمسکاً بالمتعارف فیمن یعطی الهبة برجاء الثواب.

وفیه: إنه خلاف الإطلاق أیضاً، بالإضافة إلی اختلاف الواهبین من هذا الحیث.

الثالث: إنه یثیبه حتی یرضی، ذهب إلیه أبو علی، ولم نجد دلیلاً واضحاً إلاّ ما استدل به بعض العامة، الذاهب إلی ما ذهب إلیه أبو علی، فقد روی أبو هریرة:

إن أعرابیاً وهب للنبی (صلی الله علیه وآله) ناقته، فأعطاه ثلاثاً، فأبی، فزاده ثلاثاً، فأبی، فزاده ثلاثاً، فلما استکمل تسعاً، قال: رضیت((1)).

والسند واضح الضعف، بالإضافة إلی عدم الدلالة.

ص:267

الرابع: ما شاء الواهب من قلیل أو کثیر، کما ذهب إلیه المشهور، وذلک لإطلاق الإثابة علی کل ذلک، اللّهم إلاّ إذا کان انصراف علی ما سواه، فیؤخذ بالمنصرف إلیه کما لا یخفی.

ثم إنه لا إشکال فی أن للواهب للرجوع إذا أبی الموهوب له الإثابة، لکن هل له وقت محدود أم لا، فإذا لم یثبه إلی مدّة شهر أو أسبوع أو سنة کان له الإبطال، أم یلزم صبر مدة خاصة؟

الظاهر أن ذلک موکول إلی العرف الذی یستفید المدة من إطلاق الکلام بعد ملاحظته خصوصیات الهبة زماناً ومکاناً وواهباً ومتهباً وهبةً.

ص:268

لا، له صورتان:

الأولی: ما إذا أقبض الموهوب ثم أراد استرجاعه، والظاهر أنه یجبر، لأنه مقتضی کونه عقداً لازماً، فإذا أقبض الهبة ثم أراد الاسترجاع والحال أن المتهب مستعد للوفاء بالشرط لم یکن له ذلک.

الثانیة: ما إذا لم یقبض بعد، وفیه خلاف، ذهب بعضهم إلی أن للواهب حق إبطال الهبة، لأن الهبة لا تلزم إلاّ بالقبض علی المشهور، فإذا لم یقبض لم تکن واجبة، فللواهب الحق فی الإبطال.

وقال آخرون: بأنه لیس للواهب ذلک، لأن الهبة المشروطة واجبة، فهو مشمول لقوله تعالی: ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، ولقول الصادق (علیه السلام): «تجوز الهبة لذوی القربی والذی یثاب عن هبته»((2)).

لکن الإنصاف أنه لو قلنا بأن القبض شرط فی الهبة یکون دلیل القبض وارداً، فکل هبة لازمة لم یتحقق شرطها الذی هو القبض لم یکن لازمة فعلاً.

والحاصل: أن هنا دلیلین:

الأول یقول: الهبة مشروطة بالقبض.

والثانی یقول: الهبة الفلانیة جائزة، والهبة الفلانیة واجبة.

والعرف یری تقدیم الدلیل الأول علی الثانی، إذ المفهوم من الدلیل الأول أنه کأجزاء العقد، فکما لو لم یتحقق الجزء لم یتحقّق العقد کذلک القبض، واللزوم والجواز فرع تحقق العقد، لکن علی ما اخترناه من عدم اشتراط القبض لا یکون لهذا النزاع محلاً.

ص:270

ثم إن الواهب إذا لم یرض بالیسیر، أو بالشیء الذی أراد المتهب إعطاءه له، فإن کان هناک انصراف إلی شیء خاص أجبر الممتنع منهما علی ذلک، مثلاً کان انصراف إلی دفع مائة دینار، فأراد المتهب إعطاءه ولم یقبله الواهب أجبر الواهب، وکذلک العکس، ولو لم یکن انصراف کان اللازم جبر الواهب علی القبول، لاقتضاء إطلاق الشرط ذلک.

ثم الظاهر أن الشرط یمکن أن یکون شرط فعل، کأن یقول: أهبک هذا الثوب لتهبنی شیئاً، أو تبیعنی الکتاب الفلانی، أو تنکح بنت زید، کما یمکن أن یکون شرط نتیجة، کأن یقول: بشرط أن یکون کتابک لی.

نعم فیما جعل الشارع سبباً خاصاً للمسبب لم یصح شرط النتیجة، فلا یصح أن یقول: بشرط أن تکون بنتک زوجة لی، أو زوجتک طالقاً، أو عبدک حرّاً، کما حقق فی باب شرط النتیجة.

ص:271

الشرط فیصح، وللواهب الخیار فی الفسخ.

أما احتمال الصحة والتوقف علی إجازة مالک العوض، فذلک إنما یصحّإذا قلنا إن الهبة کالبیع الملحوظ فیها العوضان فقط، ولا مدخلیة للواهب والمتهب، وإلاّ إن کان لهما مدخلیة کما فی باب النکاح، کان اللازم القول بالبطلان علی ما تقدم.

وأما إذا ظهر بعض المعوض مستحقاً لم تکن الهبة فاسدة، وإنما هی صحیحة فی جزئها وفضولیة فی جزئها الآخر، فإذا أجاز المالک للجزء الفضولی لم یکن للموهوب له إلاّ الوفاء بالشرط بإعطاء العوض، ویکون حینئذ العوض بین المالکین بالنسبة، وذلک لأن الموهوب له قد حصل علی الهبة کاملة، وإن لم یجز المالک الثانی کان الموهوب له بالخیار بین قبول البعض والوفاء بالشرط بالنسبة، وبین فسخ الهبة لتبعّض الصفقة، هذا بالنسبة إلی الهبة.

أما بالنسبة إلی ما لو کان بعض العوض مستحقّاً فإن کان الشرط الکلی، کما لو قال: وهبتک هذا الکتاب علی أن تعطینی دیناراً، فظهر نصف الدینار لشخص آخر، فاللازم تبدیل الموهوب له للنصف لاستحقاق الواهب دیناراً کلیاً، فلا یتعین فی هذا الدینار الذی أعطاه المتهبّ له، وإن کان الشرط الجزئی کما لو کان الشرط إعطاء هذا الدینار الخاص وظهر بعضه لمالک آخر، فإن إجاز ذلک المالک لم یکن للواهب الفسخ، لأنه حصّل علی شرطه، وإن لم یجز ذلک المالک کان للواهب الفسخ لتبعض الصفقة بالنسبة إلیه.

أما العیب، فإن ظهر الموهوب معیباً، کان للمتهب الفسخ، ولا دلیل علی لزوم أخذه الأرش، فإنّ الأرش خلاف القاعدة ثبت فی البیع بالدلیل، کما أن له الرضا بالمعیب، والظاهر أنه لیس للواهب إلاّ العوض بالنسبة، إذ العوض فی مقابل المعوّض، فالنقص فی

ص:273

المعوض یوجب النقص فی العوض، فإذا وهبه کتاباً یسوی بدینار لأنه معیب بینما صحیحه یسوی باربعة دنانیر کان له ربع العوض المشروط.

وإن ظهر العوض معیباً ففی الکلی کان المتهب ملزماً بدفع البدل، وفی المعین اختار الواهب بین الإمضاء والفسخ، ولا یجبر الواهب علی أخذه مع الأرش، لما عرفت من أن الأرش خلاف الأصل.

وفی المقام فروع واستدلالات وردود، نکتفی منها بهذا القدر، والله العالم.

ص:274

یعطه ماله مجاناً حتی یکون النقص غیر مضمون، بل النقص مضمون بالمثل أو الشرط، فإذا تعذر وفاء المتهب بالشرط کان علیه أن یدفع عوض النقص.

وفی الخامس: فالزیادة إن کانت فی القیمة السوقیة کانت للواهب لأنها عین ماله وقد ارتفعت، فلا ترتبط بالمتهب، وإن کانت فی العین کالحمل والسمن والبیضة واللبن والثمرة، ففیه احتمالان، من أنه حصل فی ملک المتهب فهو له، ومن أنه إنما یکون للمتهب إذا کان الأصل له، والحال أن لا أصل فلا فرع، والثانی أقرب.

وفی السادس: کالقصارة والنجارة وتلوین الثوب وما أشبه، قیل: بالشرکة، فإذا کانت قیمة الخشب خمساً ثم صارت بسبب النجارة ستاً اشترک المتهب مع الواهب فی السدس.

لکن الأقرب أن یکون للمتهب قیمة عمله، إذ العین هی العین فلا وجه لاشتراک غیر المالک للمالک فیها، وحیث إن عمله لم یکن فضولیاً ولا مجانیاً کان له ما عمله إذ «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)).

وفی المقام فروع کثیرة وأقوال مضطربة، نکتفی منها بهذا القدر، والله الموفق المستعان.

والحمد لله أولاً وآخراً، وظاهراً وباطناً، وصلی الله علی محمد وآله الطیبین الطاهرین.

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

الکویت _ 14 محرم 93 ه_

ص:276

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:278

کتاب السبق والرمایة

و(السبق) بسکون الباء علی وزن (ضرب)، فسَبَق کضَرَب، ولا حاجة إلی جعله مصدراً ل_ (سَابَقَ)، لأن مادة السبق تدل علی المسابقة، فلا حاجة إلی إفراغها فی باب المفاعلة، کما ذکره غیر واحد من الفقهاء، وهو وإن کان أعم من کل أنحاء المسابقة فی أی شیء، وقد قال سبحانه: ﴿واستبقوا الخیرات أین ما تکونوا یأت بکم الله جمیعاً﴾((1)).

وکذلک یستعمل فی السبق علی الشر، أو إذا کان أحد السابقین یسبق إلی الخیر والآخر إلی الشر، کما إذا تسابقا أحدهما لإنقاذ إنسان محترم، والآخر لقتله، إلاّ أنه فی الاصطلاح الفقهائی تبعاً للروایات الواردة فی هذا الباب، عبارة عن معاملة خاصة علی المسابقة بالأفراس ونحوها کما سیأتی الکلام فی ذلک.

وکذلک (الرمایة) فإنها أیضاً مصدر لمطلق رمی الشیء، حجراً أو سهماً أو غیر ذلک، ثم استعمل فی الاصطلاح للرمایة الخاصة، فهی معاملة علی المناضلة بالسهام لیعلم حذق الرامی ومعرفته بمواقع الرمی، کما ذکره غیر واحد من الفقهاء أیضاً.

ولا یخفی أن الاصطلاحین المذکورین (السبق

ص:279

ممکن بإیجاد الوعی فی العالم بوجوب ترک هذه الأسلحة وحتی البندقیة منها، فلماذا البندقیة مع العلم أن السیف یتمکن أن یقوم مقامها بالنسبة إلی الحروب، وبالنسبة إلی غیر الحروب، مثل قتل إنسان یستحق القتل وما أشبه.

هذا بالإضافة إلی النقض بالأسلحة الهیدروجینیة والکیماویة ونحوها، فلماذا تحرمها الدول وتقف دون انتشار استعمالها بل تعلمها وعملها.

وعلی أی حال فالقول بأنها ألفاظ مضی علیها الزمان قول انهزامی، بل اللازم أن نعید کل الألفاظ الواردة فی القرآن الحکیم وفی الروایات فی کل الأمور، مثل الفرسخ والمیل والرطل والمدّ والشهر والسنة والساعة والدینار والدرهم وغیرها من الألفاظ، فإنا إذا أردنا الرجوع إلی الکتاب والسنة یلزم أن نرجع إلیهما فی کل الشؤون، وإذا لم نتمکن أن نرجع إلیهما فی بعض الشئون اللفظیة أو ما أشبه فرضاً، فذلک لا یبرر عدم رجوعنا إلیهما فی سائر الشؤون التی نتمکن حتی بالنسبة إلی الألفاظ، فإن الأمة التی لا جذور لها آئلة للسقوط کالشجرة التی لا جذور لها، ولذا نجد حتی نبی الإسلام (صلی الله علیه وآله وسلم) یرجع أمره وأمته إلی إبراهیم (علیه الصلاة والسلام) وإلی الأنبیاء (علیهم السلام) فیقول القرآن الحکیم: ﴿ملة أبیکم إبراهیم هو سماکم المسلمین من قبل وفی هذا﴾((1))، ویقول: ﴿قولوا آمنا بالله وما أنزل إلینا وما أنزل إلی إبراهیم وإسماعیل وإسحاق ویعقوب﴾((2))، إلی آخر الآیات، فإن هذه الآیات المبارکات التی تلاها (صلی الله علیه وآله وسلم) علی المسلمین إنما ترید إظهار الجذور للمسلمین، وأنهم لیسوا بدون جذر، ولیسوا کشجرة خبیثة

ص:281

الباقیة، وإلی غیر ذلک من السلامات التی هی من شعار الإسلام لإیحاء المسلمین بالسلام.

وکیف کان، فاللازم أن یلاحظ هذا الموضوع وهو إعادة هذه الألفاظ وعدم الانهزامیة، أما الألفاظ المستوردة کما اتخذها بعض المسلمین المنهزمین نفسیاً ذریعةً إلی تغییر الألفاظ، حیث یقولون: إنها لا تنطبق علی العصر الحاضر، فإن العصر یجب أن ینطبق علی الإسلام، لا أن الإسلام ینطبق علی العصر، قال علی (علیه السلام): «یعطف الهوی علی الهدی حیثما عطفوا الهدی علی الهوی)((1)).

ثم الظاهر أن المسابقة فی کل الأمور التی هی تنفع المحاربة، سواء کانت من الأمور المذکورة فی الروایات أو غیرها، صحیحة وجائزة شرعاً، ولو بالسَبَق (بالفتح)، وذلک لإطلاق جملة من الأدلة والتی أدلة المشهور لا تقاومها، فقد قال سبحانه ﴿أعدوا لهم ما استطعتم من قوة﴾((2)).

وقال سبحانه: ﴿واستبقوا الخیرات﴾((3)).

وقال فی قصة إخوة یوسف: ﴿نستبق﴾((4))، مع أن مقتضی القاعدة استصحاب الشرائع السابقة، ویعقوب (علیه الصلاة والسلام) وهو نبی قرر ذلک، کما أن یوسف (علیه السلام) وهو نبی کان معهم وقرر ذلک.

ولم یظهر من الإسلام المانع عن ذلک، وإنما المانع هو جملة أمور:

أحدها: ما دل علی حرمة الرهان فی غیر المذکورات.

ص:283

والثانی: الإجماع المدعی مستفیضاً.

والثالث: إن الأصل عدم انعقاد عقد بدون ورود له فی الشریعة.

والرابع: عدم انتقال المال من مکان إلی مکان آخر بدون دلیل مقطوع به.

وکل هذه الأدلة لا یمکن الالتزام بها.

أما الروایات، فالظاهر المنسبق منها إلی الذهن الخالی تحریم القمار، والقمار شیء غیر المسابقة.

ویدل علی ذلک أو یؤیده ما فی بعض الروایات من التصریح بحرمة القمار.

مثل ما رواه الشیخ، بإسناده عن العلاء بن سیابة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سمعته یقول: «لا بأس بشهادة الذی یلعب بالحمام، ولا بأس بشهادة المراهن علیه، فإن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قد أجری الخیل وسابق، وکان یقول: إن الملائکة تحضر الرهان فی الخف والحافر والریش، وما سوی ذلک فهو قمار»((1)).

فإن الظاهر أن الإسلام یرید منع القمار، والقمار شیء معروف، ولیس منه المسابقة بمثل السیارة والطیارة والسفینة والعدو وغیر ذلک من الوسائل التی حدثت، أو کانت فی زمان السابق کالعدو.

أما الذی یعلب بالحمام، فقد قال بعض الفضلاء کما فی الوسائل: الحمام فی عرف أهل مکة والمدینة یطلق علی الخیل، فلعله المراد من الحدیث بدلالة استدلاله (علیه الصلاة والسلام) بحدیث الخیل فیحصل الشک فی تخصیص الحصر السابق لغیر الحمام، لکن هذا الوجه ضعیف، لأن الاستدلال لعله من باب المناط، أو من جهة شمول الریش للحمام، خصوصاً کلمة الذی

ص:284

یلعب بالحمام، ویلعب منصرف إلی الحمام المعروف.

وعلی أی حال، فلا یهمنا الکلام الآن فی مسألة الحمام، وسیأتی له مزید تفصیل إن شاء الله تعالی.

وبذلک یظهر وجه النظر فی الإجماع، لأنه من الإجماع المحتمل بل المظنون أنه مستند إلی مثل هذه الروایات، فإذا لم تدل الروایات وهی الأصل لم یکن مورد للإجماع، مهما کان متقناً من حیث الصغری.

وأما أصالة عدم انعقاد العقد ففیه:

أولاً: إذا قلنا بدخول هذه الأمور فی المسابقة والمرامات فلا أصل.

وثانیاً: قد ذکرنا فی جملة من أبواب (الفقه) أن الأصل أن العقود وإن کانت حدیثة تصح، لإطلاق قوله تعالی: ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) وغیرها، کما هو المشهور بین المعاصرین، حیث صححوا العقود المستحدثة، وقد ذکرنا ذلک فی شرح العروة فی مواضع منها، ککتاب الحج والمضاربة والمزارعة و غیرها.

وبذلک یظهر الإشکال فی أصل عدم انتقال المال، نعم الفقهاء أطبقوا کما یظهر من کلماتهم علی عدم صحة أخذ السَبَق، وإنما اختلفوا فی أصل المسابقة بلا شیء یتشارطان علیه، وللجواهر کلام مفید ننقله بطوله، قال عند قول المصنف: (فلا تجوز المسابقة بالطیور ولا علی القدم ولا بالسفن ولا بالمصارعة):

(بلا خلاف أجده فیه بیننا، بل الإجماع بقسمیه علیه، مضافاً إلی الحصر السابق ولعن الملائکة الرهان فی غیرها، وأنه قمار حرام، نعم عن بعض العامة جواز المسابقة

ص:285

بالجمیع لإمکان الاحتیاج إلی الطیور فی حمل الکتب واستعلام حال العدو وتعارف الحرب علی الإقدام کتعارفه بالسفن فی البحر، والنبوی المروی من طرقهم: «إنه (صلی الله علیه وآله) سابق عائشة بالقدم مرتین، سَبق فی إحداهما وسُبق فی الأخری، وأنه صارع ثلاث مرات کل مرة علی شاة فصرع خصمه فی الثلاث وأخذ منه ثلاث شیاه». ولکن لم یثبت شیء من ذلک عندنا، بل الظاهر الثابت خلافه کما عرفت.

وأما جوازها بدون عوض، فقد حکی فیه قولان:

قیل: إن منشأهما فتح الباء فی لفظ سَبَق المروی فی خبر الحصر، وسکونها.

فعلی الأول الذی هو المشهور، لا یدل إلاّ علی عدم مشروعیة بذل العوض فی غیر الثلاثة، ولا تعرض فیها لغیر ذلک، فیبقی علی أصالة الجواز.

وعلی الثانی: یدل علی المنع مطلقاً، لکن یرجح الأول مع شهرة روایتها کذلک، أن احتمال الأمرین یرفع دلالتها علی المنع مطلقاً، فیبقی أصالة الجواز خالیة عن المعارض، مضافاً إلی إمکان ترتب غرض صحیح علیها یخرجها عن اللهو واللعب مع أنهما لم یثبت تحریمهما علی وجه الإطلاق بحیث یشمل المجرد عن الآلات المعدة لمثل ذلک، فیجوز حینئذ المسابقة بالأقدام ورمی الحجر ورفعه والمصارعة والآلات التی لا تشتمل علی نصل والطیور.

ولعل من ذلک مصارعة الحسن والحسین (علیهما السلام) بمحضر من النبی (صلوات الله علیه) ومکاتبتهما وغیرهما مما هو مروی عن الحسن (علیه السلام) أیضاً((1))، ومن ذلک وغیره جزم به ثانی الشهیدین ومن تبعه، لکن فی الریاض: إن الأشهر خلافه،

ص:286

بل ظاهر المهذب والمحقق الثانی وصریح المحکی عن التذکرة أن علیه إجماع الإمامیة فی جمیع الأمور المذکورة، ثم اختار الإجماع المزبور المعتضد بالشهرة، وبما دل علی حرمة اللهو واللعب وکون المسابقة فی المذکورات منهما بلا تأمل، وخصوص ما مر من المعتبرة المنجبر قصور سندها بالشهرة، بل وعمل الکل ولو فی الجملة الدال علی تنفر الملائکة عند الرهان ولعنها صاحبها ما خلا الثلاثة، مع التصریح فی بعضها بأن ما عداها قمار محرم.

ودعوی توقف صدق القمار والرهانة علی بذل العوض غیر معلوم الصحة مع صدقهما سیما الرمایة بدونه عرفاً وعادةً، وربما جعل ذلک کله قرینة علی صحة روایة السکونی التی دلالتها علی عدم الصحة بل الحرمة ظاهرة، لعدم إمکان إرادة نفی الماهیة، ویحمل علی أقرب المجازات، وهو إما نفی جمیع أحکامها التی منها الصحة والمشروعیة، أو نفیهما خاصة، لأنه المتبادر من نفی الماهیة بلا شبهة، سیما مع الاعتضاد بما عرفته من أدلة الحرمة.

وبذلک یظهر الجواب عما فی الکفایة من أنه لا دلالة فی الروایة علی الحرمة علی النسختین:

فإنه علی الفتح یحتمل أن لا لزوم أن لا تملک، أو لا فضل للسبق والعوض إلاّ فی هذه الثلاثة من بین الأفعال التی یسابق علیها، وحینئذ فلا دلالة لها علی تحریم الفعل أو الملاعبة مع العوض أیضاً فی غیر الثلاثة، بل لا یدل علی تحریم العوض أیضاً.

وعلی السکون یحتمل أن یکون معناها لا اعتداد بسبق فی أمثال هذه الأمور إلاّ فی الثلاثة، أو لا فضل لسبق إلاّ فی الثلاثة، ولا دلالة فیها علی التحریم.

إذ هو کما تری بعد ما عرفت، إذ لا ریب فی بعد الاحتمالات التی ذکرها.

ص:287

ولهذا لم یصر أحد من الأصحاب إلی جریان شیء منها فی الروایة، بل أطبقوا علی دلالتها علی الحرمة، وإنما اختلفوا لاختلاف النسخة فی متعلقها، هل هو العوض خاصة أو نفس الرهانة، وأین هذا الإطباق من صحة ما ذکره، بل ینبغی القطع بفساده، سیما مع ما عرفت من الروایات، بل للأدلة الأخر الظاهرة فی الحرمة، وأخبارهم (علیهم السلام) یکشف بعضها عن بعض، هذا حاصل ما فی الریاض ونقلناه بطوله لجودة محصوله)، إلی آخر عبارة الجواهر.

وکیف کان، فالظاهر صحة عقد السبق فی غیر الثلاثة مما هو من قبیلها، فإنه إذا دار الأمر بین التصرف فی لفظ القمار، بأن یقال: إن الشارع وسع فیه فجعل ما لیس بقمار ذاتاً وعرفاً قماراً، أو فی الموضوع علیه لفظ القمار، بأن لم یرد الشارع کل شیء ما عدا الثلاثة، بل القمار الخارجی، کان الثانی أقرب إلی ذهن العرف.

وعلیه فالروایة لا دلالة فیها علی حرمة ما عدا الثلاثة مما لا یراه العرف قماراً، وإنما الروایة ترید بیان حرمة القمار، فهل یری العرف المسابقة بالسفن أو بالعدو أو بالمصارعة أو بالسیارات أو بالطائرات أو غیرها لغرض صحیح إذا کان مع المال قماراً، بل لو قیل لهم إنه قمار رأوا اللفظ خارجاً عن معناه علی نوع من التوسع، مثل قولهم مجازاً التجارة والزراعة قمار، لأنه لا یؤمن الربح فیهما، لاحتمال الخسارة فی التجارة واحتمال هلاک الزرع، إلی غیر ذلک، فالجزم بأن غیر الثلاثة محرمة استناداً إلی الروایة غیر واضح.

ومنه یظهر وجه النظر فی الإجماع المدعی مکرراً فی کلامهم، إذ قد عرفت أن الإجماع ظاهر الاستناد إلی الروایة، وإلا فلا مستند للإجماع فی مثل

ص:288

المقام بأن یکون لطفاً أو کشفاً أو غیر ذلک، وإذا سقط الدلیلان فلا دلیل علی حرمة الأصل أو العوض.

ومنه یعلم أن ما ذکره الجواهر بعد کلامه المتقدم الذی نقله عن الریاض بقوله: (لکن ینبغی أن یعلم أن التحقیق الحرمة وعدم الصحة إذا أرید إیجاد عقد السبق بذلک، إذ لا ریب فی عدم مشروعیته، سواء کان بعوض أو بدونه ولو للأصل، فضلاً عن النهی فی خبر الحصر) غیر ظاهر الوجه، بل قد عرفت أن إیجاد عقد السبق بذلک ولو مع المال مقتضی الصناعة.

ثم قال الجواهر: (أما فعله لا علی جهة کونه عقد سبق، فالظاهر جوازه للأصل والسیرة المستمرة علی فعله فی جمیع الأعصار والأمصار من الأعوام والعلماء، وما ورد من مصارعة الحسن والحسین (علیهما السلام) ومکاتبتهما والتقاطهما حب قلادة أمهما، بل ما روته العامة من مسابقة النبی (صلی الله علیه وآله) لعائشة بقدمه فسَبق وسُبق لو قلنا بصحة ذلک وعدم منافاة مثله لمنصب النبوة، لأنه من المداعبة مع الزوجة وغیر ذلک، بل لا یبعد جواز إباحتهم العوض علی ذلک، والوعد به مع استمرار رضاهما به، لا أنه عوض شرعی ملتزم، بل قد یحمل علیه ما روی عن النبی (صلی الله علیه وآله ) فی طرق العامة من المسابقة بالقدم مع أشخاص ثلاثة علی شاة فغلب الثلاثة وأخذ الشیاه الثلاث)، إلی آخر کلامه.

وإن کان فیه بعض نظر، إذ بعض ما روی مثل مسابقة عائشة وما أشبه لا یصلح مستنداً، وعدم بعد جواز إباحتهما العوض علی ذلک واللعب مع استمرار رضاهما به مشکل إذا لم یدل الدلیل علی صحة الأصل، فهل یقال بمثل ذلک فی القمار.

ثم إنه یمکن الاستدلال لإطلاق الجواز بإطلاق ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) قال: «لیس شیء تحضره الملائکة إلاّ الرهان وملاعبة

ص:289

الرجل أهله»، فإن الرهان شامل لکل أقسام المراهنة إلاّ القمار الخارج عن ذلک، وقد أطلق فی خبر حفص بن البختری، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، أنه کان یحضر الرمی والرهان.

ویؤید ما ذکرناه بعض الروایات وإن کانت ضعافاً فی سندها، الواردة عن طرقنا، مثل ما رواه الصدوق، عن زید الشحام، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام) قال: «دخل النبی (صلی الله علیه وآله) ذات لیلة بیت فاطمة (علیها السلام) ومع الحسن والحسین (علیهما السلام) فقال لهما النبی (صلی الله علیه وآله): قوما واصطرعا، فقاما لیصطرعا وقد خرجت فاطمة (علیها السلام) فی بعض حاجاتها، فسمعت النبی (صلی الله علیه وآله) یقول: إیه یا حسن شدّ علی الحسین فاصرعه، فقالت: یا أبة واعجباً أتشجع هذا علی هذا، تشجع الکبیر علی الصغیر، فقال لها: یا بنیة أما ترضین أن أقول أنا: یا حسن شد علی الحسین فاصرعه، وهذا حبیبی جبرائیل یقول: یا حسین شد علی الحسن فاصرعه»((1)).

وروی ابن أبی جمهور فی درر اللئالی: أن النبی (صلی الله علیه وآله) خرج یوماً إلی الأبطح فرأی أعرابیاً یرعی غنماً له کان موصوفاً بالقوة، فقال لرسول الله (صلی الله علیه وآله): هل لک أن تصارعنی، فقال (صلی الله علیه وآله): «ما تسبق لی»، فقال: شاة، فصارعه فصرعه النبی (صلی الله علیه وآله) فقال له الأعرابی: هل لک إلی العود، فقال (صلی الله علیه وآله): «ما تسبق»، قال: شاة أخری، فصارعه فصرعه النبی (صلی الله علیه وآله)، فقال الأعرابی: أعرض علیّ الإسلام، فما أحد صرعنی غیرک، فعرض (علیه السلام) فأسلم وردّ علیه غنمه((2)).

وبذلک یظهر أن توجیه الإحسائی للروایة بأنها قضیة فی واقعة غیر ظاهر،

ص:290

قال: (قال جماعة بهذه الروایة علی جواز المسابقة بالمصارعة احتجاجاً بفعل النبی (صلی الله علیه وآله) لها، کما هو مضمون الروایة، فمنع الأصحاب من ذلک اعتماداً علی الأصل واستضعافاً للروایة، وعلی تقدیر صحة سندها فهی قضیة فی واقعة، فَعَل النبی (صلی الله علیه وآله) ذلک لغرض مقصود، فلا یتعدی إلی غیرها، بل یقتصر بها علی ذلک المحل، فإن الغرض من فعل ذلک إنما کان لإسلام ذلک الأعرابی، فکان ذلک من جملة المعجزات) انتهی.

إذ فیه: إنه هل یصح أن یقال: إن النبی (صلی الله علیه وآله) فعل محرماً لأجل إسلام الأعرابی، ثم فی أین من هذا الحدیث الإعجاز مع أنا نعلم أن النبی (صلی الله علیه وآله) کان قویاً فی بدنه، بل فی بعض الروایات أنه (صلی الله علیه وآله) کان له قوة أربعین إنساناً، فماذا یمنع أن یکون صرعه عادیاً، بل هذا هو الظاهر.

وکیف کان، ففی روایة أخری نقلها الطبری فی بشارة المصطفی، بإسناده إلی أبی رافع قال: کنت ألاعب الحسن بن علی (علیهما السلام) وهو صبی بالمداحی، فاذا أصاب مدحاتی مدحاته، قلت: احملنی، فیقول: «ویحک أترکب ظهراً حمله رسول الله (صلی الله علیه وآله) » فأترکه، فإذا أصاب مدحاته مدحاتی قلت: لا أحملک کما لم تحملنی، فیقول: «أو ما ترضی أن تحمل بدناً حمله رسول الله (صلی الله علیه وآله)» فاحمله((1)).

وعلی ما ذکرناه من إطلاق الآیة والروایة، وعدم دلالة أدلة المنع یمکن أن یقال بصحة إیقاع عقد المسابقة مع السَبَق (بالفتح)، أما بدون السَبَق فالظاهر الحلیة بلا إشکال، وإن أشکل فیه جماعة کما عرفت، فإن ذلک لا یسمی قماراً، ولا دلیل علی أن اللهو واللعب محرمان مطلقاً، بل الدلیل علی خلاف ذلک.

ص:291

وفی الآیة الکریمة فی قصة یوسف (علیه الصلاة والسلام): ﴿أرسله معنا غداً یرتع ویلعب وإنا له لحافظون﴾((1))، فاللعب لیس محرماً، ومنه یعلم أن مقتضی القاعدة صحة جمیع أنواع المسابقة بالکرة الطائرة وکرة السلة والکاراتة وحمل الثقیل والسباحة والقفز.

کما أن منه یعلم أنه لا یختص المسابقة المحللة بما کان للأعداء، بل فیما إذا کان للنظم أیضاً، مثل ما یصنعه البولیس ویقررون أن الأکثر نظماً یکون له کذا، أو تسبیق الکلاب البولیسی مثلاً مما یوجب النظم والسیطرة علی مواضع الضرر والخطر، وکذلک المسابقة فی إسعاف الجرحی وعلاج الأفراس وتصلیح السیارات، وغیر ذلک من أنواع المسابقة العقلائیة التی لا تسمی قماراً عند العرف، فإن مقتضی القاعدة حلیة کلها مع السبق وبدونه.

نعم ما کان یعد فی العرف قماراً، أو لم یکن عقلائیاً لم یصح، مثل أن یتسابقا فی أن أیهما یشرب الماء أکثر أو یدخن أکثر أو یأکل الطعام أکثر أو أیهما یقدر علی تعذیب المساجین أکثر بالنسبة إلی المعذب للمساجین، مع وضوح أن مطلق التعذیب محرم، سواء بالنسبة إلی الکافر أو المسلم، وسواء بالنسبة إلی تعذیب من سجن بالحق أو بالباطل، کما ذکرنا ذلک فی کتاب الحدود وغیره، فإن هذین النوعین لیسا داخلین فی المسابقة، فأحدهما محرم _ وهو الثانی _ فی نفسه، وأحدهما وإن کان محللاً فی نفسه لکن المسابقة فیه غیر صحیحة لعدم العقلائیة، وهو من یشرب الماء أکثر أو یدخن أکثر إذا لم یوجب الضرر، أما إذا أوجب الضرر، فإن نفس ذلک حرام.

ص:292

نعم اللعب الذی یوجب الضرر المتزاید الذی منع عنه الشارع، مثل المصارعة أو الملاکمة الموجبة لفقأ العین أو صلم الأذن أو القتل أو ما أشبه کما یتعارف فی هذا الزمان حیث إنه محرم فی نفسه لإیجاده الضرر ونحوه، محرم المسابقة فیه أیضاً، وذلک خارج عن محل البحث.

أما المسابقة المحللة فی نفسها، لکن الغرض منها الحرام، مثل أن السراق یتسابقون فی العدو حتی یتعلموا الفرار إذا أرادوا السرقة وأراد صاحب المال أو البولیس القبض علیهم، فإن قلنا بأن مقدمة الحرام محرمة کان ذلک حراماً، وإلا لم یکن حراماً، وإنما یکون فیه قبح فاعلی لا فعلی، کما ذکروا فی نیة الحرام فی باب التجری.

ثم فی المسابقة المحللة إنما تکون محللة إذا لم یکن هنالک قطع بالضرر أو خوف الضرر خوفاً عقلائیاً فیما إذا کان الضرر مما یحرم علی الإنسان تحمله، أو کان ضرراً علی الطرف، وإلا حرمت المسابقة لما قرر فی مبحث الضرر من أن احتماله احتمالاً عقلائیاً أیضاً یجب اجتنابه، کما ذکروا ذلک فی مبحث «لا ضرر» وکذلک فی باب الطهارة والصلاة والصوم بالمناسبة، وقد نقحنا البحث فی ذلک فی هذه الکتب.

ص:293

بذلک التصحح، قال: «لا بأس بذلک إلاّ للّهو»((1)).

وکیف کان، فیدل علی أصل المسابقة الکتاب والسنة والإجماع والعقل، بل والضرورة والسیرة، وقد تقدم بعض آیات الکتاب الحکیم، کما أن هناک روایات متواترة بذلک:

فقد روی الکلینی، عن غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، عن علی بن الحسین (علیهما السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أجری الخیل وجعل سبقها أواقی من فضة»((2)).

وعن طلحة بن زید، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «أغار المشرکون علی سرح المدینة، فنادی فیها مناد: یا سوء صباحاه، فسمعها رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی الجبل، فرکب فرسه فی طلب العدو وکان أول أصحابه، ثم لحقه أبو قتادة علی فرس له، وکان تحت رسول الله (صلی الله علیه وآله) سرج دفتاه لیف لیس فیه أشر ولا بطر، فطلبوا العدو فلم یلقوا أحداً، وتتابعت الخیل، فقال أبو قتادة: یا رسول الله إن العدو قد انصرف فإن رأیت أن نستبق، فقال: نعم، فاستبقوا فغلب رسول الله (صلی الله علیه وآله) سابقاً علیهم، ثم أقبل علیهم فقال: أنا ابن العواتک من قریش إنه لهو الجواد البحر یعنی فرسه»((3)).

أقول: کأن الرسول (صلی الله علیه وآله) أراد تطییب خاطرهم بأنه إنما تقدم علیهم لأمرین:

ص:295

الأول: إنه ابن العواتک من النساء المعروفات بالشجاعة والشهامة فی قریش((1)).

والثانی: إن جواده کالبحر، وهذا النحو من تطییب الخاطر یتعارف عند الکبار بأن یأخذوا من رضی الصغار فیما إذا عملوا عملاً یعجز الصغار عنه((2)).

وفی روایة طلحة بن زید، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أجری الخیل التی أضمرت من الحصی إلی مسجد بنی زریق»((3)).

أقول: هما موضعان فی المدینة.

وعن عبد الله بن المغیرة، رفعه قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی حدیث: «کل لهو المؤمن باطل إلاّ فی ثلاث: فی تأدیبه الفرس، ورمیه عن قوسه، وملاعبته امرأته، فإنهن حق»((4)).

وقد روی الصدوق، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): «إن الملائکة لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه، ما خلا الحافر والخف والریش والنصل، وقد سابق

ص:296

رسول الله (صلی الله علیه وآله) أسامة بن زید، وأجری الخیل»((1)).

وفی روایة طلحة بن زید، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «الرمی سهم من سهام الإسلام»((2)).

وفی روایة عبد الله بن المغیرة، رفعه قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) فی قول الله عز وجل: ﴿وَأَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ وَمِنْ رِباطِ الْخَیْلِ﴾((3)) قال: «الرمی»((4)).

وعن حفص بن البختری، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه کان یحضر الرمی والرهان((5)).

وعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «لا سبق إلاّ فی خف أو حافر أو نصل، یعنی النضال»((6)).

وعن حسین بن علوان، عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا سبق إلاّ فی حافر أو نصل أو خف»((7)).

وعن علی بن شجرة، عن عمه بشیر النبال، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «قدم أعرابی علی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) فقال: یا رسول الله تسابقنی بناقتک هذه، قال: فسابقه، فسبقه الأعرابی، فقال النبی (صلی الله علیه وآله وسلم): إنکم رفعتموها فأحب الله أن یضعها»((8)) الحدیث.

ص:297

وفی روایة الجعفریات، بسنده إلی الأئمة، عن علی (علیهم الصلاة والسلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «کل لهو باطل إلاّ ما کان من ثلاثة: رمیک من قوسک، وتأدیبک فرسک، وملاعبتک أهلک، فإنه من السنة»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عنه (صلی الله علیه وآله): إنه (صلی الله علیه وآله) رخص فی السبق بین الخیل وسابق بینها((2)).

وفی حدیث الجعفریات، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «علّموا أبناءکم الرمی والسباحة»((3)).

وفی روایة ابن أبی جمهور فی غوالی اللئالی، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، إنه مرّ بقوم من الأنصار یترامون، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «أنا فی الحزب الذی فیه ابن الأردع»، فأمسک الحزب الآخر، وقالوا: لن یُغلب حزب فیه رسول الله (صلی الله علیه وآله)، قال: «ارموا فإنی أرمی معکم»، فرمی کل واحد رشقاً فلم یسبق بعضهم بعضاً، فلم یزالوا یترامون وأولادهم وأولاد أولادهم لا یسبق بعضهم بعضاً ((4)).

وفی درر اللئالی فی حدیث: «إنه (صلی الله علیه وآله) مرّ بقوم من الأنصار یترامون وإنه رمی مع کل فرقة منهما رشقا فلم یسبق إحدی الفرقتین الأخری، وبقی ذلک فیهم وفی أولادهم یترامون فلا یسبق أحد منهم صاحبه»((5)).

وعن زید فی أصله، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «إیاکم ومجالسة

ص:298

اللعان، فإن الملائکة لتنفر عند اللعان، وکذلک تنفر عند الرهان، وإیاکم والرهان إلاّ رهان الخف والحافر والریش فإنه تحضره الملائکة»((1)).

وعن الدعائم، عن علی (علیه السلام)، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، «إنه رخص فی السبق بین الخیل، وسابق بینها وجعل فی ذلک أواقی من فضة، وقال: لا سبق إلاّ فی ثلاث: فی خف أو حافر أو نصل، یعنی بالحافر الخیل، والخف الإبل، والنصل نصل السهم، یعنی رمی النبل»((2)).

وفی روایة سعید بن المسیب قال: کان لرسول الله (صلی الله علیه وآله) ناقة یقال لها: العضباء، إذا تسابقتا سبقت، فجاء أعرابی علی بکرة فسابقها فاغتم المسلمون، فقیل: یا رسول الله سبقت العضباء، فقال (صلی الله علیه وآله): «حقاً علی الله أن لا یرفع شیئاً فی الأرض إلاّ وضعه»((3)).

وفی روایة أخری: «لا یرفع شیئاً فی الناس إلاّ وضعه»((4)).

وعن أبی لبید، قال: سأل ابن مالک هل کنتم تتراهنون علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: نعم راهن رسول الله (صلی الله علیه وآله) علی فرس له فسبق فسرّ بذلک وأعجبه((5)).

وعن ابن شهر آشوب فی المناقب فی ذکر إبل رسول الله (صلی الله علیه وآله) العضباء: کانت لا تسبق((6)).

ص:299

وعن درر اللئالی، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، أنه قال: «لا سبق إلاّ فی نصل أو خف أو حافر»((1)).

وروی سِبَق، بسکون الباء وفتحها.

إلی غیر ذلک من الروایات.

کما أن فی روایة الإمام الباقر (علیه السلام) إنه رامی((2))، فقد روی المستدرک مسنداً إلی الإمام الصادق (علیه السلام)، أنه ذکر دخوله مع أبیه (علیه السلام) علی هشام فی الشام، _ إلی أن قال: _ «فدخلنا وإذا قد قعد علی سریر الملک وجنده وخاصته وقوف علی أرجلهم سماطان متسلحان، وقد نصب الغرض حذاه وأشیاخ قومه یرمون، فلما دخلنا وأبی أمامی وأنا خلفه، فنادی أبی وقال: یا محمد ارم مع أشیاخ قومک الغرض، فقال له: إنی قد کبرت عن الرمی، فهل رأیت أن تعفینی، فقال: وحق من أعزنا بدینه ونبیه محمد (صلی الله علیه وآله وسلم) لا أعفیک.

ثم أومأ إلی شیخ من بنی أمیة أن أعطه قوسک، فتناول أبی عند ذلک قوس الشیخ، ثم تناول منه سهماً فوضعه فی کبد القوس، ثم انتزع ورمی وسط الغرض فنصب فیه، ثم رمی فیه الثانیة فشق فواق سهمه إلی نصله، ثم تابع الرمی حتی شق تسعة أسهم بعضاً فی جوف بعض، وهشام یضطرب فی مجلسه فلم یتمالک إلی أن قال: أجدت یا أبا جعفر وأنت أرمی العرب والعجم، هلا زعمت أنک کبرت عن الرمی، ثم أدرکته الندامة علی ما قال.

وکان هشام لم یکن أحل قتل أبی ولا یعده فی خلافته فهمّ به، وأطرق إلی الأرض إطراقة تروی فیه وأنا وأبی واقف حذاه مواجمین له، فلما طال وقوفنا غضب أبی فهم به، وکان أبی (علیه السلام) إذا غضب نظر إلی السماء نظر غضبان یری

ص:300

الناظر الغضب فی وجهه.

ولما نظر هشام إلی ذلک من أبی قال له: إلیّ یا محمد، فصعد أبی إلی السریر وأنا أتبعه، فلما دنی من هشام قام إلیه واعتنقه وأقعده عن یمینه، ثم اعتنقنی وأقعدنی عن یمین أبی، ثم أقبل علی أبی بوجهه فقال له: یا محمد لا یزال العرب والعجم یسودها قریش ما دام مثلک فیهم، لله درّک من علّمک هذا الرمی وفی کم تعلمته، فقال: قد علمت أن أهل المدینة یتعاطونه فتعاطیته أیام حداثتی ثم ترکته، فلما أردت منی ذلک عدت إلیه، فقال له: ما رأیت مثل هذا الرمی قط مذ عقلت، وما ظننت أن فی الأرض أحداً یرمی مثل هذا الرمی أیرمی جعفر مثل رمیک، فقال: إنا نحن نتوارث الکمال والتمام الذین أنزلهما الله علی نبیه (صلی الله علیه وآله وسلم) »((1)).

أما الإجماع والعقل والضرورة والسیرة، فکلها لا مناقشة فیها فی الجملة.

ثم إن اللازم فی الأفراس، بل وغیرها معرفة السابق، ولا یلزم أن یکون سابقاً بجمیع جسده أو بأذنه أو ما أشبه، بل اللازم حسب الموازین المقررة عندهم فی الاشتراط، فقد یشترطون التقدیم بکل بدن الفرس أو بعنقه أو بأذنه أو بغیر ذلک، فإنه لا دلیل خاص فی لزوم السبق بأحد الأمور المذکورة.

نعم إذا کان هناک متعارف وأجریا العقد مطلقاً انصرف إلی ذلک المتعارف.

کما أنه یمکن أن تکون المسابقة بین اثنین وثلاث وأربع وخمس وعشر وحتی إلی المائة والألف، کما یمکن ذلک فی المسابقة بالدراجات وما أشبه فی هذا العصر.

ص:301

أما بالنسبة إلی المسلمین، فقد کان المتعارف عندهم المسابقة إلی اثنی عشر فرساً، وقد ذکره المسالک بقوله:

(فائدةُ الاحتیاج إلی السابق ظاهرة، لأن العوض فی الأغلب یبذل له وحده، وقد یشترک مع غیره بأن یجعل للسابق شیئاً، وللمصلی شیئاً آخر دونه، وهکذا فیحتاج إلی معرفة أسماء المتسابقین إذا ترتبوا فی الحلبة.

وقد جرت العادة بتسمیة عشرة من خیل: الحلبة وهی المجتمعة للسباق، ولیس لما بعد العاشر منها سهم إلاّ الذی یجیء آخر الخیل کلها، فیقال له (الفسکل) بکسر الفاء والکاف أو بضمهما:

(فأول) العشرة (المجلی) وهو السابق سمی بذلک، لأنه جلی عن نفسه أی أظهرها أو جلی عن صاحبه وأظهر فروسیة، أو جلی همته حیث سبق.

(والثانی) هو (المصلی) لما ذکره المصنف من أنه یحاذی رأسه صلوی السابق وهما العظمان النابتان عن یمین الذنب وشماله.

والتالی للمصلی هو (الثالث).

ویلیه (البارع) لأنه برع المتأخر عنه أی فاقه.

و(المرتاح) هو (الخامس) سمی به لأن الارتیاح النشاط فکأنه نشط فلحق بالسوابق.

و(السادس): (الحظی) لأنه حظی عند صاحبه حین لحق بالسوابق، أی صار ذا حظوة عنده، أی نصیب فی مال الرهان.

و(السابع): (العاطف) لأنه عطف علی السوابق، أی مال إلیها أو کر علیها فلحقها.

و(الثامن): (المؤمل) لأنه یأمل اللحوق بالسوابق.

و(التاسع): (اللطیم) وزان فعیل بمعنی مفعول، لأنه یلتطم إذا أراد الدخول إلی الحجرة الجامعة للسوابق.

و(العاشر): (السکیت) مصغراً مخففاً ویجوز تشدیده، سمی به لسکوت ربه إذا قیل لمن هذا، أو لانقطاع العدو عنده، وقیل: إن السکیت هو (الفسکل) وهو آخر فرس یجیء فی الرهان _ انتهی.

ص:302

وقد جمع الاثنی عشر أبو نصر الفراهی فی کتابه (النصاب) قال:

ده اسبند در تاختن هر یکی را

بترتیب نامی است روشن نه مشکل

مجلی مصلی مسلی وتالی

چه مرتاح وعاطف حظی ومؤمل

لطیم وسکیت، أرب حاجت، عرق خُی((1))

فؤاد است وقلب وجنان وحشا دل

بدین ده دوئی دیگر الحاق میکن

یکی هست قاشور ودیگر چه فسکل

وکأنه إنما جاء ب_ (الحاجت) (والأرب) و(الفؤاد) وما أشبه تتمیماً للشعر، ولأن هؤلاء المتسابقون عندهم حاجة وعندهم عرق فی وقت المسابقة، وفارسی العرق (خُی)، والقلب وما أشبه إنما ذکرها، لأن المتسابقین یرتجف أفئدتهم للتقدم والتأخر.

ثم إن ما ذکره المسالک تبعاً لغیره، وتبعه غیره من أن العوض للأول أو لکلهم علی الاشتراک أو ما أشبه، مقتضی القاعدة أنه حسب الشرط، فإذا قال مثلاً: للأول دینار، وللثانی نصف دینار، وللثالث ربع دینار وهکذا، کان کذلک.

کما أنه إذا قال مثلاً: للأول والثانی کذا، وللثالث والرابع کذا، وهکذا.

وقد یأتی لذلک تفصیل فیما نذکره إن شاء الله تعالی.

ومثل ذلک ما إذا کان اثنین أو ثلاثة أو أربعة أو ما أشبه وهم فی درجة واحدة

ص:303

فإنه یقسم السبق بین أولئک.

والظاهر أنه یصح جعل السبق لأول المتأخرین بالرجوع إلی خلفهم، سواء فی العدو أو فی الفرس أو فی السیارة أو فی الدراجة أو غیرها، لأنه قد یحتاج الإنسان إلی الهروب والفرار فیما یجوز له الهروب والفرار، کما ذکر فی کتاب الجهاد، فیجعل السبق للذی یتمکن من الهروب علی عقبه أکثر فأکثر، وکذلک بالنسبة إلی الهروب یمیناً أو یساراً أو أماماً أو خلفاً، أو فی الطائرة مثلاً فوقاً أو تحتاً فی أیة جهة من الجهات الست، فی جهة واحدة وأکثر، فإن کل ذلک یصح جعل السبق له، سواء جعل لأکثر من واحد أو لواحد.

ثم إنه قد تقدم أن الأفضل هو التقید بالأسامی المذکورة فی الکتب الفقهیة تبعاً للروایات أو العرف العام فی ذلک الزمان، لکن ذلک لیس بلازم، ولذا قال فی الجواهر: إنه لا مدخلیة لهذه الأسماء فی شیء من أحکام الباب، ضرورة بناء أحکامها علی مسمیاتها لا علی أسمائها، وهو یتبع عرف المتراهنین أو ما یتفقون علیه فی بیان ذلک، فقد یعبرون عن المجلی والمصلی وغیرهما بغیر أسمائها کما هو واضح.

ولا یخفی أنه لیس فی الروایات من هذا التفصیل شیء إلاّ أنه یظهر أنه أحیاناً کان المتسابقان أکثر من اثنین.

ففی روایة طلحة بن زید، عن أبی عبد الله، عن أبیه (علیهما السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) أجری الخیل التی أضمرت من الحصی إلی مسجد بنی زریق وسبقها من ثلاث نخلات، فأعطی السابق عذقاً وأعطی المصلی عذقاً وأعطی الثالث عذقاً»((1)).

ص:304

وعن الحسین بن علوان، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) سابق بین الخیل وأعطی السوابق من عنده، والسوابق جمع سابقة»((1)).

ثم إنه قد تقدم صحة المسابقة علی أکثر من عشرة أفراس أو عشرین أو ثلاثین، وکذلک بالنسبة إلی غیر الفرس من وسائل الرکوب الحدیثة وغیرها، وتجوز المسابقة علی الثیران وعلی الحیوانات الأخر القابلة للمسابقة، فإذا کانت أکثر من عشرة أو اثنی عشر یصح جعل أسامی خاصة جدیدة لها بالمناسبة، کما یصح جعل أسامی الأعداد لها، مثلاً الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر والسادس عشر وهکذا، لأن الاسم لا مشاحة فیه.

ثم إن السبق بسکون الباء مصدر فی الأصل، ثم نقل إلی المعاملة الخاصة بالنسبة إلی المسابقة، أما السبق بتحریک الباء فهو العوض فی هذه المعاملة ویسمی بالخطر _ بالخاء والطاء المهملتین المفتوحتین _ لأن ما یحصله أحدهما له خطر ومالیة، والخطر یستعمل للمالیة کما یستعمل فیما واحده الأخطار کالحرق والغرق وما أشبه، ویسمی (العوض) أیضاً بفتحتین، و(الرهن) ومنه أخذ الرهان بهذه المعاملة.

ثم إن المحلل هو الذی یدخل بین المتراهنین اثنین کانا أو أکثر، سواء کان المحلل واحداً أو أکثر، ویصح أن یکون المحلل علی أحد الجانبین لعدم الخصوصیة، کما أنه لا خصوصیة لما ذکره جمع، ومنهم الجواهر بأنه لا یبذل معهما عوضاً، بل یجری فرسه بینهما أو فی أحد الجانبین علی وجه یتناوله العقد علی أنه إن سبق بنفسه أو مع غیره أخذ العوض أو بعضه علی حسب الشرط

ص:305

وان لم یسبق لم یغرم شیئاً، فإن کل ذلک من أمور تقع تحت الشرط، فیصح شرط بعضها أو شرط کلها أو شرط ما عداها.

کما یصح أن یکون المحلل هو من یمشی فوقهم فی الطائرة أو تحتهم فی الغواصة، فیما إذا کانت المسابقة بالسفن، إلی غیر ذلک من الوجوه الممکنة والتی حیث لم یمنع عنها الشرع کان مقتضی القاعدة شمول عقد المسابقة لها جمیعها.

بل یجوز أن یکون المحلل عقلاً آلیاً، سواء کان فی فوق، أو فی تحت الشارع مثلاً، أو فی الوسط، أو فی أحد الجانبین.

و(الغایة) یطلق علی مدی السباق، سواء کان للسباق غایات متعددة، أو کانت الغایة واحدة، إذ لا فرق، وقد تکون الغایة فوقاً فی مثل الطائرة، أو تحتاً فی مثل الغواصة، أو عن یمین أو عن یسار أو أمام أو خلف کما تقدم.

وقد تکون الغایة فی مسیرة دائریة، مثلاً السیارة أو نحوها تدور فی مدار خاص دورات تنتهی إلی مائة أو أکثر أو أقل.

و(المناضلة) عبارة عن المسابقة بالمراماة کما فی الشرائع، وعن الصحاح ناضله أی راماه، یقال: ناضلت فلاناً فنضلته إذا غلبته، وانتضل القوم وتناضلوا أی رموا للسبق.

وعن التذکرة: (السباق) اسم یشتمل علی المسابقة بالخیل حقیقة، وعلی المسابقة والرمی مجازاً، ولکل واحد منهما اسم خاص، فیختص الخیل بالرهان ویختص الرمی بالنضال.

وفی المسالک: (إطلاق المناضلة علی ما یشتمل المسابقة لیس بمعروف لغةً ولا عرفاً، ولعل المصنف ومن تبعه فی ذلک تجوزوا فی الإطلاق، وبعض الفقهاء عنون الکتاب بالمسابقة والمناضلة، وهو الموافق لما سمتعه من أهل اللغة) انتهی.

والجواهر بعد أن نقل ما تقدم عمن سمعت، قال: یمکن أن یرید المصنف

ص:306

إن المناضلة المسابقة فی الرمی، ویکون قوله والمراماة تفسیراً، وإطلاق السبق علی الرمی هو الموافق لقوله (علیه السلام): «لا سبق»((1)) إلی آخره، علی أن یکون المراد منه الغلبة فی السبق المعنوی، والأمر سهل.

أقول: بعد أنه لا مشاحة فی الاصطلاح، کما أنه لا بأس بالمجاز، وفی زماننا یطلق کل من المناضلة والمسابقة علی السباق بأی شیء کان، ویقال للمجاهد لحقّ أو باطل مناضل، کما یقال لهما أیضاً المجاهد، وفی الزیارة: (وجاهدت).

وکیف کان، فقد قال فی الشرائع: ویقال (سبّق) بتشدید الباء، إذا أخرج السبق، وإذا أحرز أیضاً، سواء یعنی أخذه أو لم یأخذه، فسبق بمعنی أنه صار له العوض، سواء أحرزه أو لم یحرزه، وکذلک یقال: أحرز أیضاً لمن استحقه، سواء أخذه أو لم یأخذه، (والرِشق) بکسر الراء عدد الرمی، فإذا خص بعدد خاص کان کل عدد من ذلک القبیل رشقاً، مثلاً بنیا علی رمی عشرة عشرة، فإن العشرة تسمی بالرشق، أمّا إذا لم یتفقا علی عدد، فالمراد بالرشق رمی الکل.

وأمّا (الرَشق) بالفتح فهو مطلق الرمی، یقال: رشقه یرشقه رشقاً، إذا رماه بالسهم، وکذلک یصطلح الرشق إما مجازاً أو اصطلاحاً جدیداً فی الاتهام، فیقال: رشقه بکلام سیء لأنه مأخوذ من الرمی، فالرمی مادی وهذا معنوی.

قال فی الشرائع: ویوصف السهم بالحابی والخاصر والخازق والخاسق والمارق.

فالحابی: ما زلج عن الأرض ثم أصاب الغرض.

والخاصر: ما أصاب أحد جانبیه.

والخازق: ما خدشه.

والخاسق: ما فتحه وثبت فیه.

ص:307

والمارق: الذی یخرج من الغرض نافذاً.

والخارم: الذی یخرم حاشیته.

ویقال المزدلف: للذی یضرب الأرض ثم یثب إلی الغرض.

قال فی المسالک: (ذکر المصنف من أوصاف السهم عند الإصابة ستة أوصاف وأردفها بسابع، وفی التذکرة ذکر له أحد عشر اسماً، وفی التحریر ستة عشر، وفی کتاب فقه اللغة تسعة عشر اسماً، والغرض من ذلک اعتبار صفة الإصابة فی عقد الرمایة، فلا یستحق العوض بتخطی المشروط إلاّ أن یصیب ما هو أبلغ منه) انتهی.

وحیث إن المهم کیفیة العقد فلا وجه للحصر فیما ذکر من العدد، کما أن قوله: (فلا یستحق العوض بتخطی المشروط) إنما هو فیما إذا کان الشرط عدم استحقاق العوض، وإلا فربما یجعل العوض علی کلتا الحالتین أکثر وأقل، أو علی مختلف الحالات.

کما أن قوله: (إلا أن یصیب ما هو أبلغ منه) أیضاً لیس علی إطلاقه، لأن ذلک فیما إذا لم یکن الشرط أن لا یصیب الأبلغ، وإلا فلا وجه لأخذ السبق إذا أصاب الأبلغ إذا کان الشرط دون الأبلغ، فإنه أحیاناً یتعلق غرضهما بخصوصیة ما، فلا وجه للتعدی عن ذلک الغرض الذی اشترط علیه.

ثم لا یخفی أن الصور المتصورة فی الشرط کثیرة، مثل أن یشترطا وصول السهم إلی فوق الهدف أو تحته أو یمینه أو یساره أو سقوطه أمامه أو خلفه، وإذا کان الشرط أحد الحواشی فقد یکون الشرط بملامسة الهدف، وقد یکون الشرط بدون الملامسة، کما أن الحاشیة أیضاً فیها مواضع، وإذا کان الشرط الوصول إلی نفس الغرض فقد یکون مطلقاً، وقد یکون فی بقعة خاصة منه، وکذلک قد یکون مع إطلاق الدخول فی الهدف أو المروق أو الثبت فیه، ثم

ص:308

یأتی الکلام فی السهم الثانی بکل الأقسام المتقدمة مع إضافة دخوله فی السهم الأول، وکذلک فی السهم الثالث والرابع، وإلی غیر ذلک، کما تقدم الإلماع إلیه فی حدیث الإمام الباقر (علیه الصلاة والسلام) فی مجلس هشام.

کما أن الشرط قد یکون غیر ذلک، مثل وقوع السهم علی الأرض ثم الهدف أو بالعکس، أو کان هناک هدفان أو أکثر، إلی غیر ذلک من صور الاشتراط.

کما أنه قد یکون الشرط الاختلاف بین السهام، فسهم فوق الهدف، وسهم تحته، وسهم عن یمینه، وسهم عن شماله، إلی غیر ذلک من الصور الکثیرة جداً، وکأن الفقهاء ذکروا ما ذکروا من باب الغلبة، وإلا فلا حصر فیما ذکروه کما عرفت.

قال فی الشرائع: (والغرض ما یقصد إصابته وهو الرقعة، والهدف ما یجعل فیه الغرض من تراب أو غیره).

وفی المسالک: (الغرض من بیان الغرض والهدف أن کلا منهما محل الإصابة، وقد یکون شرط المترامیین إصابة کل منهما فإنهم یرتبون تراباً أو حائطاً ینصب فیه الغرض فیسمون التراب والحائط هدفاً، وما ینصبون فیه من جلد أو قرطاس یسمونه الغرض، وبعضهم یسمی المنصوف فی الهدف قرطاساً، سواء کان کاغذاً أم غیره، وقد یختص الغرض بالتعلق فی الهواء والقرطاس بغیره، وقد یجعل فی الغرض نقش کالهلال یقال له الدائرة، وفی وسطها شیء آخر یقال له الخاتم، وشرط الإصابة وغرضها یتعلق بکل واحدة من هذه العلامات، فإن الإصابة فی الهدف أوسع، وفی الغرض أوسط، وفی الدائرة أضیق، وفی الخاتم أدق، وهذه المذکورات اصطلاح الرماة وتعبیر الفقهاء، وفی الصحاح الغرض الهدف الذی یرمی فیه) انتهی.

ص:309

ولا یخفی أن الاصطلاح لا مشاحة فیه، وإنما المهم شرط المتعاقدَین أو المتعاقدِین.

ثم إنه قد یکون الغرض والهدف أکثر من اثنین، کما أنه قد یکون الشرط إصابة أحدهما أو کلیهما، أو إذا أصاب کذا فله کذا، وإذا أصاب غیره فله شیء آخر.

کما أنهم قد ینصبون الهدف والغرض، وقد یکون شیئاً غیر منصوب کسمکة فی الماء، أو طیر فی الهواء، أو وحش فی الفلاة، أو کافر فی ساحة الحرب، إلی غیر ذلک، فالمهم أن یکون هناک هدف.

کما أنه لا یشترط الهدف إطلاقاً، بل یمکن المسافة، مثلاً أن یرمی بمقدار غلوة سهمین أو ثلاثة أسهم أو نصف سهم أو ما أشبه ذلک، لأنّ المعیار فی المراماة ونحوها تحصیل الخبرة والقدرة، وبعد ذلک لیس المهم الکیفیة والخصوصیة کما هو واضح.

وقال فی شرائع: و(المبادرة) هی أن یتبادر أحدهما إلی الإصابة مع التساوی فی الرشق، و(المحاطة) هی إسقاط ما تساویا من الإصابة.

وقال فی المسالک: (المراماة قسمان: مبادرة ومحاطة، والمراد من الأول أن یتفقا علی رمی عدد معین کعشرین سهماً مثلاً، فمن بدر إلی إصابة عدد معین منها کخمسة فهو ناضل لمن لم یصبه أو أصاب ما دونها، والمراد من (المحاطة) بتشدید الطاء أن یقابل إصاباتهما من العدد المشترطة، ویطرح المشترک من الإصابات، فمن زاد فیها بعدد معین کخمسة مثلاً فناضل الآخر فیستحق المال المشروط فی العقد).

ثم ذکر المسالک: إن تعریف الشرائع غیر سدید، لدخول کل منهما فی تعریف الآخر.

والظاهر أن الأقسام أکثر مما ذکروا، فإنه قد یکون مع الإطلاق، وقد یکون مع شرط مبادرة أحدهما، فمع الإطلاق قد یتساویان، وقد یکون

ص:310

أحدهما أکثر، مثلاً قد یرمی کل واحد عشرین فیصیب کل واحد خمسة، أو یصیب أحدهما ستة ویصیب الآخر خمسة.

أما فی صورة شرط المبادرة فهو أیضاً علی قسمین، لأنهما إما یرمیان معاً ویکون أحدهما أکثر، أو یکونان متساویین، وقد یرمیان متعاقباً، ومع التعاقب فقد یکون أحدهما أکثر، وقد یتساویان، ویکون الأمر فی کل ذلک حسب الشرط.

ثم إن عدد الإصابة الأکثر أو المساوی قد یکون من عدد معین کعشرین مثلاً، وقد لا یکون من عدد معین وإنما فی زمان معین، مثلاً إنهما یتسابقان من الساعة الواحدة إلی الثانیة، ویشترطان أنه من کان إصابته أکثر فله السبق، فیرمی أحدهما مثلاً خمسین ویرمی الآخر عشرین، فیکون إصابتهما متساویة، أو إصابة أحدهما أکثر، فالحصر فیما ذکروه إشارة إلی أصول الأقسام فقط.

قال فی الشرائع: ویقتصر فی الجواز علی النصل والخف والحافر وقوفاً علی مورد الشرع.

وأید ذلک الجواهر بأن الأصل عدم ترتب آثار هذا العقد علی ما سواها، ففی ما خالف الأصل یعتمد علی العدم، والإجماع علی شرعیته فی الجملة لا یقتضی العموم، کما أن کون الحکمة فیه الاستعداد للجهاد کذلک أیضاً، بل ولا ﴿أوفوا بالعقود﴾ بعد أن ذکرنا غیر مرة أن المراد منها العموم فی أنواعها لا أفراد کل نوع منها، الذی یرجع فی مشروعیته إلی ما دل علی مشروعیة نوعه إن کان علی جهة العموم أو الإطلاق الشامل للفرد المشکوک فیه، ولیس فی المقام ذلک، بل ظاهر خبر الحصر ونقرة الملائکة عند الرهان، ولعن صاحبه خلافه.

أقول: حیث تقدم الکلام فی ذلک فلا داعی إلی تکراره، مع وضوح أن

ص:311

الاستدلالات المذکورة غیر خالیة عن التأمل، إذ لا أصل فی المقام بعد الحکمة وإطلاق ﴿أوفوا بالعقود﴾، والشرعیة لهذا العمل فی الجملة مما یفهم منه المناط، وکون ﴿أوفوا بالعقود﴾ المراد منها العموم فی أنواعها لا أفراد کل نوع منها، غیر ظاهر بل الظاهر الوفاء بکل عقد عقد إلاّ ما خرج بالدلیل، وقد تقدم وجه النظر فی الاستدلال بالخبر فی المنع.

ومنه یعرف وجه صحة ما ذکره المسالک أولاً من الإطلاق والعموم، وإن اشکل فیه أخیراً قال: (ویظهر من التعلیل (أی تعلیل الشرائع) حیث قال: وقوفاً علی مورد الشرع أن هذا العقد مخالف للأصل فیقتصر فی جوازه علی موردٍ الشرع أذن فیه وهو الثلاثة، وإنما کان مخالفاً للأصل لاشتماله علی اللهو واللعب والقمار علی بعض الوجوه، فالأصل أن لا یصح منه إلاّ ما ورد الشرع علی جوازه بالإذن فیه وهو الثلاثة المذکورة، ویمکن أن یقال: إن عموم الأمر بالوفاء بالعقود وإجماع الأمة علی جوازه فی الجملة، کما نقله جماعة من الفقهاء، ووجود الغایة الصحیحة، بل هو أفضل الغایات وهو الاستعداد للجهاد والاستظهار فی الجلاد لأعداء الدین وقطاع الطریق وغیرهم من المفسدین، یقتضی جوازه مطلقاً).

ثم قال: (لکن قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا سبق إلاّ فی نصل أو خلف»((1)) إلخ یقتضی النهی عما عدا الثلاثة، فیبقی هی علی أصل الجواز نظراً إلی الأدلة العامة، والتعلیل الأوسط أوسط، وهذا أجود، وأیضاً فإن الغرض الأقصی منه لما کان هو الاستعداد للجهاد وهو منحصر غالباً فی هذه الثلاثة اقتصر علیها وألغی النادر) انتهی.

ص:312

وقد عرفت ما فی کلا الاستدلالین المانعین عن عموم الوفاء للعقد، کما عرفت وجه النظر فی المنع استناداً إلی کونه لهواً أو قماراً، فإنه لیس بلهو ولا لعب ولا قمار فی موارد المسابقات التی تکون فائدتها الاستعداد للجهاد ونحوه، ولا مدخلیة للنیة علی ما تقدم إلاّ علی بعض الوجوه الذی ذکرناه هنا، فحال غیر الثلاثة حال الثلاثة.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر، خلافاً للحدائق، حیث إن الحدائق أضاف الطیور إلی الثلاثة، وأشکل الجواهر علیه قائلاً إنه:

(أطنب فی الحدائق فی إضافة الطیور إلی الثلاثة، مستدلاً علی ذلک بنصوص قاصرة السند ولا جابر، علی أن خبر الحمام منها محتمل لإرادة اللعب به بلا مسابقة، ولإرادة الخیل منه، بل قیل: إنه المتعارف فی لسان أهل المدینة، بل لعله أیضاً ظاهر أو محتمل الاستدلال علیه فی خبره للنبوی المتضمن لإجراء الخیل، بل ربما احتمل فی النصوص الریش منها إرادة السهم ذی الریش، ولیس فی عطفه علی النصل فی أحد الخبرین دلالة علی التغیر بینهما بعد احتمال کونه من عطف المرادف أو الخاص علی العام المؤید بإسقاط العطف، وإبدال النصل بالریش فی الخبر الثانی المصرح فیه بحرمة الباقی، کل ذلک مضافاً إلی الإجماع المحکی مستفیضاً علی الحصر فی الثلاثة) ((1)) انتهی.

فقد عرفت أن مقتضی القاعدة العموم الشامل للطیر أیضاً، وذکره فی خبر دون خبر لا یدل علی العدم، کما أنه فی بعض الأخبار لم یذکر الثلاثة، بل ذکر بعضها، فإن الجمع بین الأخبار تقتضی العموم، وهذا یؤید ما ذکرناه من الشمول لکل شیء لا یعد قماراً.

وقد کان الحمام فی الزمان السابق وخصوصاً (الزاجل) منه یرسل بالأخبار

ص:313

بسببه من بلد إلی بلد، کما أنه یتعارف فی الحال الحاضر إرسال (الدلفین) فی البحر لنقل الأخبار من مکان إلی مکان.

وکذلک یتعارف المحاربة بسبب الکلب فی الزمان الحاضر، أو المحاربة بسبب (الزنابیر) ونحو ذلک، کما أنهم أیضاً یربون قسماً من الکلاب والتی تسمی بکلاب الإجرام لکشف المجرمین، فإن کل ذلک معدود فی عموم ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، والمناط فی الثلاثة وغیرها علی ما عرفت، وهناک روایة ضعیفة أیضاً فی الحمام الطیار.

فقد روی الشهید الثانی فی شرح الدرایة علی ما فی مستدرک الوسائل، أنه دخل غیاث بن إبراهیم علی المهدی بن المنصور، وکان تعجبه الحمام الطیارة الواردة من الأماکن البعیدة، فروی حدیثاً عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لا سبق إلاّ فی خف أو حافر أو نصل أو جناح»، فأمر له بعشرة آلاف درهم، فلما خرج قال المهدی: أشهد أن قفاه قفا کذاب علی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، ما قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) أو جناح، ولکن هذا أراد أن یتقرب إلینا((2)).

وفی خبر آخر: إنه قیل له: لماذا إذاً أعطیته الجائزة، قال: خفت أنه إن خرج ولم أعطه الجائزة وأشکلت علی کلامه یقول عند الناس: إنه یُکذب خبر رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)((3)).

وفی خبر الجعفریات، بإسناده إلی الأئمة (علیهم السلام) إلی علی بن أبی طالب (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «الحمامات الطیارات حاشیة المنافقین»((4)).

ص:314

وفی روایة عن علی (علیه السلام): «إن النبی (صلی الله علیه وآله) رأی رجلاً یرسل طیراً فقال: شیطان یتبع شیطاناً»((1)).

لکن لعل الخبر الثانی کان إرساله للّعب، لا لإیصال الکتاب، ویؤید ذلک أن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «شیطان یتبع شیطاناً»((2))، یعنی إنه فی إرساله للحمام واتباعه له شیطان یتبع شیطاناً، فإن الحمام المرسل لا یتبع، ومنه یحتمل قریباً أن یکون المراد فی: «الحمامات الطیارات حاشیة المنافقین» الحمامة الطیارة للّهو واللعب.

بل ویؤیده أیضاً ما رواه الجعفریات، بسنده إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، أنه رأی رجلاً یطلب حماماً، فقال (صلی الله علیه وآله): «شیطان یطلب شیطاناً»((3)).

ثم الظاهر أن وجه تحریم القمار أنه صرف للوقت هدراً وإیجاد للبغضاء وتوتیر للأعصاب وإضاعة للمال، فیکون أکلاً للمال بالباطل، سواء کان بآلة القمار أو لا، إذا کان هنالک مال فی البین، وإذا لم یکن بأن کان بآلة القمار حرم لأنه ترویج لها، بالإضافة إلی أن مثل ذلک اللعب یجر إلی المال، مع تلک المضرات المتقدمة.

أما إذا لم یکن بآلة القمار لم یحرم علی ما اخترناه فی کتاب التجارة، فإنه صرف لعب لم یدل دلیل علی تحریمه، فإنه وإن کان مضیعة للعمر إلاّ أن عدم تعارفه إلاّ نادراً أوجب عدم تحریم الشارع له، إذ الشارع لا یحرم إلاّ کل ما فیه ضرر زائد، فإن الشارع إذا أراد أن یحرم کل ما فیه ضرر ولو فی الجملة

ص:315

کثرت المحرمات بما لایطقه الإنسان، ولذا لم یحرم الشارع الأکل الزائد عن المتعارف مما یوجب دوخة فی الرأس أو ثقلاً فی البطن أو ما أشبه، لما لا یوجب ضرراً متزایداً.

وکذلک لم یحرم الشارع المشی علی الأرجل حتی تجرح الرجل، أو المشی فی الشمس الذی یوجب حمی یوم مثلاً، أو ما أشبه ذلک.

ولذا ذکر الفقهاء فی باب الطهارة والصلاة والصوم وغیرها أن الضرر فی الطهارة وفی الوقوف فی الصلاة وفی الصوم إذا کان متزایداً حرم، وإلا تخیر بین التیمم والوضوء، وببن القیام والجلوس، وبین الصوم وعدمه.

وفی الروایات: إن الرسول (صلی الله علیه وآله) وقف حتی تورمت قدماه، وکذلک ورد بالنسبة إلی فاطمة (علیها السلام)، وآن یحیی (علیه السلام) بکی حتی ذهب بعض لحم وجهه.

وکذلک ورد أن الإمام الحسن (علیه الصلاة والسلام) مشی إلی الحج حتی تجرحت رجلاه، إلی غیر ذلک.

مع وضوح أن هذه الأضرار القلیلة لو کانت محرمة لم تجز، لأن الأمور التی قام بها الأنبیاء والأئمة (علیهم الصلاة والسلام) لم تکن واجبة أهم حتی یقال: بأن الحرام یندک بسب أمر أهم، وإنما کانت هذه الأمور مستحبات.

وبذلک یجمع بین دلیل «لا ضرر» وبین هذه الأمور، بالإضافة إلی أن دلیل «لا ضرر»((1)) امتنانی، ولا امتنان فی التضییق المتزاید، فالضرر المتزاید محرم، أما الضرر غیر المتزاید فلیس بمحرم.

ص:316

أما المسابقة فی السباحة، وفی بعض الألعاب کالکرة الطائرة وکرة السلة وما أشبه، فالظاهر أن المسابقة فیها أیضاً إذا کانت بغرض عقلائی، ولو کان الغرض العقلائی جلب الأنظار إلی الإسلام وإلی الحق فی الألعاب التی تکون بین المسلمین وبین غیر المسلمین، جاز أخذ السبق علیها، کما تقدم الإلماع إلی ذلک.

ویؤید ذلک أن الإمام الباقر (علیه الصلاة والسلام) فعل ما فعل لجلب الأنظار إلی حقیته، وکذلک فعله رسول الله (صلی الله علیه وآله) مع ذلک الأعرابی الذی أسلم فی أثر غلبة رسول الله (صلی الله علیه وآله) علیه.

وهناک بعض الروایات الواردة فی السباحة بصورة خاصة، وإن لم تکن فی باب المسابقة بالسباحة، وإنما فی أصل السباحة.

ففی نهج الفصاحة، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): (علموا أبناءکم السباحة والرمی)((1)).

 وقال (صلی الله علیه وآله): (خیر لهو المؤمن السباحة).((2))

وعلی أی حال، فالمسابقة فی هذه الأمور ونحوها داخلة فی قوله تعالی: ﴿وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة﴾((3))، وفی قوله (صلی الله علیه وآله): «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((4))، حیث إن هذه الأمور إذا سببت علو الإسلام کانت داخلة فی هذا الحدیث، وکذلک یوجب عزة المؤمنین وذلة الکافرین، وقد قال سبحانه عن لسان المنافقین: ﴿یقولون لئن رجعنا إلی المدینة لیخرجن الأعز منها الأذل﴾((5))، ثم ردهم بقوله

ص:317

سبحانه: ﴿ولله العزة وللرسول وللمؤمنین، ولکن المنافقین لا یعلمون﴾.((1))

ثم إنه لا تجوز المقامرة ببن نفرین وإن کان أحدهما غائباً والآخر حاضراً، بأن ینوب العقل الآلی عنه، أو کلاهما غائبین، وإنما تتحقق المقامرة بسبب الآلة کما هی المتعارف الآن فی بعض البلاد الغربیة، حیث إن العقول الآلیة تقامر نیابة عن طرفین، فإذا غلبت إحداهما کان معنی ذلک غلبة صاحب هذه الغالبة علی صاحب تلک المغلوبة، فلا فرق فی الحرمة بین أن یکون الطرفان آلة، أو أحد الطرفین آلة والطرف الآخر إنساناً، لما ذکرناه من العلة والمناط، بل وإطلاق بعض الأدلة.

ثم إن المشهور الذین خصصوا المسابقة بأشیاء خاصة، عمموها نوعاً من التعمیم، فقال فی الشرائع: (یقتصر فی الجواز علی النصل والخف والحافر وقوفاً علی مورد الشرع، ویدخل تحت النصل السهم والنشاب والحراب والسیف، ویتناول الخف الإبل والفیل اعتباراً باللفظ، وکذا یدل الحافر علی الفرس والحمار والبغل) انتهی.

أما نحن حیث عممنا الأمر لکل ما یتسابق به أو علیه، فلا خصوصیة لهذه الأمور، فیجوز مثلاً المسابقة علی الثیران وعلی الابل وعلی ما أشبه من سائر الحیوانات، وکذلک سائر الآلات، سواء رکوباً أو إطلاقاً فی مثل السهم ونحو ذلک کالمقلاع وغیره.

ص:318

عقد، وإذا کان بدون عوض فلیس بعقد، وإنما هو وعد، وفرق عرفاً بین العقد والوعد، وإذا کان عقداً وجب الوفاء لعموم الآیة وغیرها، وإذا لم یکن عقداً لا یجب الوفاء، لما ذکروه فی باب الوعد وأنه لیس بواجب الوفاء.

والحاصل: إن الشرع متخذ من العرف، فإذا رأی العرف شیئاً عقداً أو غیر عقد یقال بذلک فی الشریعة حتی یترتب علی کل واحد منهما أحکامه.

کما أنه یمکن أن یکون عقداً برأسه، وأن یکون جعالة، وأن یکون إجارة، ولذا الذی ذکرناه من أنه یصح عقداً، لأن العرف یرونه ذلک، وقد رتب الشارع الحکم علیه، قال فی الجواهر: (الدلیل علی عقدیته ذکر الأصحاب له فی نظمها، بل ظاهر المصنف فی النافع والفاضل فی المختلف، بل وغیرهما المفروغیة من ذلک، وأن التردد إنما هو فی اللزوم والجواز، وإن کان ظاهره هنا تفریع لزومه وجوازه علی عقدیته وعدمه، لکنه فی غیر محله، ضرورة کون کل منهما أعم من ذلک) انتهی.

فإن إحالة الأمر إلی الأصحاب إنما هی من جهة أن الأصحاب هم العرف، فإذا رأوا شیئاً عقداً کان معنی ذلک أن العرف یراه عقداً، فیترتب علیه الأحکام الشرعیة، لأن الموضوعات مأخوذة من العرف فیما لم یغیر الشارع زیادة أو نقیصة أو تحریماً أو ما أشبه فیها.

ثم قال الجواهر: (کما أن التردد فی الجواز واللزوم بعد فرض عقدیته فی غیر محله، ضرورة أن الأصل فی العقد اللزوم لعموم ﴿أوفوا﴾، والاستصحاب الذی مقتضاه ذلک أیضاً، وإن لم نقل بعقدیته، وما فی المختلف من أن المراد من الأمر بالوفاء بالعقد العمل علی مقتضاه إن کان جائزاً، ولیس المراد

ص:320

مطلق العقود وإلا لوجب الوفاء بالجائزة، واضح الفساد، ضرورة ظهور الأمر بالوفاء بالشیء التزامه والعمل به، لا العمل بمقتضاء من جواز أو لزوم، وکان من طریقة الأصحاب حتی هو الاستدال بها علی اللزوم وإلاّ کان دوراً واضحاً، وخروج العقود الجائزة منها للأدلة لا ینافی بقاء حجیتها فی الباقی)((1)) انتهی.

وهو کما ذکره، فالظاهر من ﴿أوفوا بالعقود﴾ وجوب الوفاء بکل عقد، وإنما یحتاج العقد الجائز إلی دلیل خاص، فإذا لم یکن دلیل خاص فی المقام لم یکن العقد جائزاً، وقد ذکرنا أنه إذا کانت المسابقة بدون عوض کانت صرف وعد ولم یکن داخلاً فی العقود، فلکل منهما أن یرفع الید عن المسابقة قبل الشروع أو بعد الشروع فی الأثناء.

وکما یصح جعلها معاملة مستقلة وإجراء العقد علیها أو إجراء الوعد علیها، کذلک یصح جعلها جعالة، فیقول الشخص الثالث مثلاً: من سبق أعطیته کذا، أو یقول أحدهما: إذا سبقتنی أعطیتک کذا.

کما أنه یصح الجعل من کلیهما أو من أحدهما أو من ثالث للسابق، بعنوان الوقف أو النذر أو الوصیة أو الشرط، مثلاً یجعل وقفاً لمن سبق أو نذراً أو وصیةً أو شرطاً له، أو یجعل مثلاً النذر أو الوقف أو الوصیة أو الشرط لمن سبق الأزید ولمن لحق الأقل، لإطلاق أدلتها، سواء کان معیناً من زید وعمرو، أو غیر معین لمن سبق، وحینئذ فإذا تسابقا لا یکون بینهما عقد جعالة أو إجارة أو صلح أو مسابقة، وإنما یأخذ السابق السبق بعنوان الوقف أو النذر أو الوصیة أو الشرط، فلا عقد حینئذ.

نعم یصح أن یعقدا بینهما عقداً، ویکون ذلک مصداقاً للوقوف أو النذر أو الوصیة أو الشرط، فإذا سبق أحدهما أخذ السبق من الآخر، کما أنه یأخذ الوقف

ص:321

ونحوه لأنه صار مصداقاً للأمرین، وقد یکون مصداقاً للأمور الخمسة مثلاً، کأن یکون منطبقاً علیه المسابقة والوقف والنذر والوصیة والشرط، کما یمکن أن یکون أیضاً هناک عنوان جعالة أو إجارة أو صلح مثلاً، فتشتمل العنوانات بدون أن یکون بینها تناف بأن یکون العقد بینهما والجعالة من الثالث مثلاً، أو الجعالة من أحدهما للآخر، وهکذا.

وبذلک ظهرت الصور المختلفة للمسألة، کأن یقول أحدهما: أیُّنا سبق فله من الآخر شیء، أو یقول ثالث: أیکم سبق فله منی شیء، أو یقول: إن تسابقا فإن سبق زید فله شیء وإن سبق عمرو فلا شیء له، أو یقول: نتسابق فإن سبقتَ أعطیتک، لا إن سبقتُ فلا شیء لی، إلی ذلک من الصور، سواء کان بینهما، أو کان من ثالث بالنسبة إلیهما.

ثم القسم العقدی من المسابقة بحاجة إلی إیجاب وقبول، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أنه یمکن توارد إیجابین، إذ لا خصوصیة للإیجاب والقبول، فیصح أن یکون أحدهما موجباً والآخر قابلاً، کما یصح أن یکون الثالث موجباً وکلاهما قابلاً، أو یکون کلاهما موجباً والثالث قابلاً، علی التفصیل الذی ذکروه فی باب العقود، کما یصح المعاطاة لأن المعاطاة أیضاً نوع عقد کما ذکرناه فی کتاب المکاسب.

ویشترط فی عقد المسابقة العقل، فلا یصح أن یکون أحدهما أو کلاهما مجنوناً، فإن العقل شرط صحة العقد نصاً وإجماعاً کما ذکرناه فی غیر هذا الکتاب.

وکذلک یشترط فیهما البلوغ، علی ما ذکره الفقهاء فی کتاب الحجر، من أن بدون البلوغ لا یصح العقد، وإن احتملنا نحن الصحة بالنسبة إلی المراهق ونحوه، ولذا ذکر بعض الفقهاء کراهة معاملة الصبیان دون البطلان.

وإذا عقدا فی حال العقل ثم جن أحدهما، أو جن کلاهما، فتسابقا فی حال

ص:322

الجنون فهل یصح ذلک أو لا، الظاهر العدم، لأن الشارع رفع القلم عن المجنون حتی یستفیق، فلا یکون عمله عملاً محترماً شرعاً فی مثل المقام المحتاج إلی النیة حتی یکون مصداقاً للعقد، فتأمل.

ثم إن معطی العوض یجب أن لا یکون سفیهاً، إذ السفیه محجور علیه فی التصرف فی ماله، أما إجراء السفیه مجرد العقد فلا بأس، مثلاً شخص ثالث یعقد معهما عقداً أن أیهما سبق یعطیه شیئاً، فیقبلان وأحدهما أو کلاهما سفیه، فیتسابقان، فإذا سبق أحدهما استحق العوض من الثالث.

کما أنه لا یختص أن یکون العوض للسابق، کما ألمعنا إلی ذلک فی بعض المسائل السابقة، بل یصح أن یکون العوض للمتأخر، فیما إذا کان التأخر أیضاً فناً، مثل ما إذا کانا راکبین فرسین یجریان کالریح، فملک الزمام الموجب للجری العادی فن للمنسحب مثلاً فیما إذا کان الانسحاب یتعلق به غرض عقلائی، أو أن یکون السبق بینهما نصفین إذا توازیا بدون أن یکون أحدهما سابقاً علی الآخر، أو یکون السبق للذی یتوازی مع الآخر، مثلاً أحدهما یتمکن من العدو السریع والآخر لا یتمکن، فیعقدان عقد المسابقة بینهما، أو من ثالث معهما، أنه إذا ساوی فی العدو الضعیف مع القوی أعطی الضعیف شیئاً.

أما الإسلام فلیس بشرط، فیصح سواء کانا کافرین، أو کان أحدهما کافراً، وقد تقدم مصارعة رسول الله (صلی الله علیه وآله) مع ذلک الکافر.

وکذلک لا یشترط الإیمان فی أحدهما أو فی کلیهما.

نعم الکافران والمخالفان یُلزمان بما التزما به فی عقد السبق، لإطلاق الأدلة المخصصة للأدلة الأولیة، فلا یشترط أن یکون السبق بینهما علی حسب موازیننا، وعلیه فالظاهر صحة عقد المسابقة بینهما ولو فی الشی الحرام عندنا، إذا کان حلالاً عندهم، فیحکم

ص:323

بلزوم إعطاء السبق لمن سبق منهما.

وحیث لا یحل لنا ما یحل للکفار والمخالفین إلاّ فیما خرج بالدلیل مثل إرث العصبة ونحوه، فلا یصح أن نتسابق معهم فی مسابقة محرمة عندنا حسب قوانین الإلزام کما هو واضح، کما أن الأخذ منهم بقانون الإلزام إنما هو فی المحلل عندنا أو فیما خرج بالدلیل، مثلاً لا یصح المسابقة مع الکافر علی الخمر أو الخنزیر، أو المسابقة مع المخالف علی النبیذ، کما لا تصح المسابقة المحرمة مثل القمار ونحوه بیننا وبین الکفار، أو بیننا وبین المخالفین، حیث یجوزون الشطرنج ونحوه.

کما لا یجوز لنا أن نتخذ مثلاً زوجة محرمة عندنا، محللة عندها، کالأخ المسلم یتزوج بأخته المجوسیة، باعتبار أن الزواج محلل عندها حسب قانون الإلزام، فإن قانون الإلزام لا یشمل المقام.

نعم فی مثل ما إذا باع الکافر الخمر والخنزیر یصح لنا أخذ الثمن منهما، وکذلک إذا أعطی المخالف الإرث للمؤمن الذی لا یعتقد بالإرث فی ذلک المورد، یصح له الأخذ منه للدلیل.

والحاصل: إن القاعدة الأولیة هی الحرمة إلاّ ما خرج بالدلیل، لا أن القاعدة الأولیة إجراء قانون الإلزام إلاّ ما خرج بالدلیل.

ثم إذا حصلت عقد المسابقة لم یکن لأحدهما الامتناع، لأنه مقتضی کونه عقداً لازماً، ولو امتنع جبره الحاکم، ولو لم یکن جبره فالظاهر أنه لا شیء، إلاّ إذا صرف الآخر شیئاً له أجرة أو ثمناً من وقف أو مال، فإنه علی الذی امتنع عن الوفاء بالعقد، لأنه هو سبب الضرر بامتناعه عن الوفاء.

ویصح الفسخ منهما لأنه بینهما، إلاّ إذا کان المال من ثالث فیشترط رضاه أیضاً بالفسخ، لأن العقد یکون بین الجمیع حینئذ، ولو کان هناک رابع کأن یکون

ص:324

المتسابقان لیس لهما الفرس والسبق، وإنما الفرس من ثالث والسبق من رابع، بل والأرض إذا کانت من الخامس وهکذا، تحقق العقد بینهم جمیعاً، فالفسخ لا یکون إلاّ برضد الجمیع.

ولو مات أحدهما أو جن أو خرج عن القابلیة بمرض أو أخرج عنها بالسجن مثلاً بطل العقد، فإن صرف الصحیح شیئاً کان علی الطرف کما تقدم، ولا یهم أن المرض لم یکن باختیار الخارج، إذ هو کالإجارة من هذا الحیث إذا لم یفعل الأجیر ما عقد علیه، فإنه لازم علیه أن یتدارک لأنه مقتضی العقد، والسجن إذا کان بالحق کان علی المسجون، وإذا کان بالباطل کان علی الساجن لأنه سبب الضرر، فتأمل.

ویصح جعل شرط الخیار لهما أو لأحدهما أو لثالث مطلقاً أو فی الجملة، لإطلاق الأدلة، وکذلک إذا کانوا أکثر من اثنین صح جعل الخیار لأحدهم أو لکلهم أو لجملة منهم.

ثم إن المسابقة قد تکون محرمة من جهة الإنسان، کالکافر إذا سابق معه المسلم فیما إذا کان یتقوی علی المسلمین، أو کان أحدهما أو کلاهما مریضاً تسبب المسابقة زیادة مرضه أو ما أشبه ذلک.

وقد تکون محرمة من جهة نفس المسابقة، کالقمار أو علی الدابة المغصوبة أو الأرض المغصوبة وما أشبه.

وقد تکون محرمة من جهة السبق، کما إذا جعل السبق الخمر والخنزیر ونحوهما.

وقد تکون محرمة من جهة خارجیة، کتسبیب إیذاء الناس ونحو ذلک مما لا یجوز شرعاً.

ثم الحرام قد یسری إلی العقد فیبطل، وقد لا یسری کالمسابقة وقت النداء، فإنه مثل البیع وقت النداء، حیث إن النهی عن شیء خارج لا یسبب بطلان العقد.

ثم إنه لو شک فی أن المسابقة عقد أم لا، فالأصل عدم کونه عقداً، لأن العقد شیء حادث، فالشک فیه موجب لعدم جریان أحکام العقد علیه، کما أنه لو

ص:325

کان قسمان، قسم عقداً وقسم غیر عقد، وشک فی أن الواقع أیهما، لا یحکم علیه بأحکام العقد.

نعم لو علم أنه أوقع عقداً وشک فی أنه بقی، أو لم یبق بفسخ أو إقالة أو ما أشبه، فالأصل البقاء.

کما أنه لو أوقع العقد ثم شک فی أنه هل کان علی نحو صحیح، أو علی نحو باطل، کان الأصل الصحة، لأصالة الصحة فی العقود إذا شک فیها بعد وقوعها، علی ماذکروه فی کتاب المکاسب وغیره.

ولا یشترط فی عقد المسابقة القربة، کما لا یشترط فی نفس السباق القربة، لأصالة عدم الاشتراط، علی ما حقق فی التعبدی والتوصلی، فلو أوقعا العقد ریاءً أو سمعةً، أو فعلا السباق کذلک لم یضر، نعم الحرمة وعدم الحرمة مسألة أخری.

کما أنه أوقعا العقد قربة إلی الله، أو سابقا کذلک، کان لهم الأجر، لما ورد من استحباب أن یعمل الإنسان أی عمل قربة إلی الله سبحانه وتعالی، وإن کان العمل فی نفسه مباحاً کشرب الماء ونحوه.

ثم إن مات أحدهما فی أثناء المسابقة، فإن کان العقد علی نحو الکلی، وأمکن فرد آخر لم یضر بالعقد، کما لو عقد علی السباق فی هذا الیوم فمرض أحدهما فی هذا المصداق وأمکن سباق آخر فی نفس هذا الیوم، إذ تعذر المصداق لا یضر بالعقد، نعم إن تعذر کل أفراده بطل.

أما أنه هل یرث الوارث ما کان مورثه له، فینبغی التفصیل فیه، بأنه إن کان العقد علی نحو الحق الشامل للوارث ورثه، وإلا فلا.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق القولین، حیث قال فی القواعد: ویبطل

ص:326

بموت الرامی والفرس، ولو مات الفارس فللوارث الإتمام علی إشکال.

وأشکل علیه الجواهر بقوله: (لا یخفی علیک ما فی قوله للوارث الإتمام، إذ لا ریب فی الانفساخ علی اللزوم فضلاً عن الجواز، ضرورة کون المغالبة وقعت بین الشخصین لا ورثتهما، فهو کالمستأجر المشترط علیه المباشرة، ودعوی أن المراد بالمسابقة امتحان الفرس لا الفارس وبذلک افترق عن المراماة وانفسخت بموت الفرس، واضحة المنع، کوضوح فساد أصل الحکم خصوصاً بعد ملاحظة قصور الوارث عن ذلک، لکونه طفلاً أو أنثی ونحو ذلک، ودعوی استنابة غیرهم فی ذلک کما تری) انتهی کلام الجواهر.

فإن إطلاق أی من الکلامین غیر ظاهر الوجه، بل الأمر تابع لکیفیة المعاقدة.

ومنه یعلم صحة الاستنابة أیضاً إذا کان الوارث طفلاً أو ما أشبه إذا کان العقد بحیث یشمل مثل ذلک.

ثم إنه إذا کان نحواً یورث واستعد الوارث للسباق فهو، وإلا بطل إلاّ إذا کان العقد شاملاً للاستنابة أیضاً، واستعد الوارث بجعل النائب.

ثم إنه إذا کان علی نحو یورث کان حسب موازین الإرث، فإذا کان للمیت ولدان والعقد عقداه علی نحو سباقین مثلاً، ورث کل سباق واحد منهما، وهکذا بالنسبة إلی ثلاثة سباقات وغیر ذلک.

ثم لو فسخ أحدهما العقد فی الأثناء، أو الثالث الذی له الخیار فلا بأس، ویبطل حق الآخر، لأن معنی قبوله الاشتراط أنه لو فسخ لم یکن له شیء، أما إذا لم یکن له حق الفسخ فلا ینفسخ، فإن أمکن جبر المنسحب فهو، وإلا کما تقدم من أنه إن صرف مالاً أو شیئاً من وقته مما له الأجر فعلی المنسحب أن یؤدیه لدلیل «لا ضرر»((1))، وإلاّ فلا شیء.

ص:327

الحق یوجب صحة ذلک أیضاً، کما أن کونه مضبوطاً بالمقدار والجنس والنوع وما أشبه إنما هو بقدر أن لا یوجب الغرر، لأن «النبی (صلی الله علیه وآله) نهی عن الغرر»، أما الأکثر من ذلک فلا دلیل علیه.

وعلیه فیصح أن یکون العقد علی نحو الکلی، کما یصح أن یکون علی نحو المشاع، أو الشخصی، وفی الکلی یعتبر أن یکون بحیث لا یوجب الغرر، أما فوق ذلک فلا دلیل علیه.

وما ذکره بعض الفقهاء من أن دائرة الغرر العرفی أضیق من دائرة الغرر الشرعی، غیر ظاهر الوجه، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب المکاسب.

ثم إنه یصح أن یکون السبق إتیان شیء واجب علی المسبوق، أو ترک محرم علیه، أو فعل أو ترک شیء مباح أو مستحب أو مکروه، مثلاً یقول: إذا سبقتک کان علیک أن تسلم، أو تعلمنی القرآن، أو تصلی، أو تترک الخمر، أو تترک النوم بین الطلوعین، أو تفعل الشیء المباح الفلانی، فإن ذلک کله یصح أن یکون سبقاً، فإذا لم یفعله أجبر علیه، وذلک لإطلاق الأدلة بعد ما عرفت من أن الموضوع العرفی هو المحکم فی المقام، حیث لم یزد أو ینقص الشارع منه، کما هو شأن سائر الموضوعات.

وقد تقدم صحة أن یکون السبق کلیاً له أفراد إذا لم یکن غرر، ویدل علیه ما تقدم من حدیث مصارعة النبی (صلی الله علیه وآله) مع الأعرابی علی شاة، ثم مصارعته ثانیاً علی شاة أخری((1))، حیث إن الظاهر أن الشاة کان کلیاً، فتأمل.

ص:329

قال فی المسالک: فیما إذا کان هناک سبق الأقسام أربعة:

الأول: أن یخرج المال الإمام، وهو جائز إجماعاً منا ومن غیرنا، سواء کان من ماله أو من بیت المال، لأن النبی (صلی الله علیه وآله) سابق بین الخیل وجعل بینها سبقاً، ولأن ذلک یتضمن حثاً علی تعلم الجهاد والفروسیة وإعداد أسباب القتال وفیه مصلحة للمسلمین ومنفعة وقربة فکان سائغاً.

الثانی: أن یکون المخرج غیر الإمام، وهو جائز أیضاً عندنا وعند أکثر العامة، لأنه بذل مال فی طاعة وقربة وطریق مصلحة المسلمین فکان جائزاً، بل یثاب علیه مع نیته، کما لو اشتری لهم خیلاً وسلاحاً وغیرها مما فیه إعانتهم علی الجهاد.

الثالث: أن یخرج المال أحد المتسابقین، بأن یقول أحدهما لصاحبه: إن سبقتَ فلک علیّ عشرة، وإن سبقتُ أنا فلا شیء لی علیک، وهو جائز عندنا أیضاً، للأصل وانتفاء المانع.

الرابع: أن یخرج المتسابقان معاً، بأن یخرج کل منهما عشرة مثلاً، علی أن یحوزهما السابق، وهو جائز مطلقاً علی الأشهر، ثم ذکر قول ابن الجنید.

ومنه یعلم أن الأقسام أربع وعشرون، لأن البذل إما أن یکون من هذا، أو هذا، أو هما، أو ثالث هو الإمام، أو بیت المال، أو غیره، ثم یضرب هذه الأقسام الستة فی أن یکون لأحدهما، أو لکلیهما، أو لثالث محلل، أو غیر محلل، ومقتضی القاعدة صحة الأقسام کلها کما عرفت.

وسیأتی بعض الکلام فی جعل السبق لغیر الثلاثة.

ص:331

الضبط الرافع للجهالة الدافع للغرر المحصل للغایة المطلوب منه، ولا یتم ذلک إلاّ بأمور ذکر المصنف منها خمسة، وجعلها فی التذکرة اثنی عشر، ونحن نشیر إلیها جملة مبتدئین بما ذکره المصنف منها:

الأول: تقدیر المسافة ابتداءً وانتهاءً، فلو لم یعیناهما أو أحدهما، بأن شرط المال لمن سبق منهما حیث یسبق لم یجز، لأنه إذا لم یکن هناک غایة معینة فقد یدیمان السیر حرصاً ویتعبان ویهلک الدابة، ولأن من الخیل ما یقوی سیره فی بدء المسافة ثم یأخذ فی الضعف وهو عتاق الخیل وصاحبه یبغی قصر المسافة، ومنها ما یضعف فی الابتداء ویشتد فی الانتهاء وهو هجانه وصاحبه یبغی طول المسافة، فإذا اختلف الغرض فلا بد من الإعلام والتنصیص علی ما یقطع النزاع، کما یجب التنصیص علی تقدیر الثمن فی البیع، والأجرة فی عقد الإجارة، إذ السبق أحد العوضین هنا. وعلی هذا، فلو استبقا بغیر غایة لینظر أیهما یقف أولاً لم یجز لما ذکر.

وقد أخذ هذا الکلام المسالک ممن سبقه، کما تبعه الجواهر وغیره، لکن فیه: إن ما ذکره من الدلیل غیر تام، إذ یمکن التحدید بالمسافة المکانیة، کما یمکن التحدید بالمسافة الزمانیة، مثلاً یشترطان مسابقة ساعة أو ساعتین أو ما أشبه، فإن ذلک أیضاً رافع للغرر، فیشمله إطلاق الأدلة ولا انصراف فی مثله، کما أنهما قد یحددان السیر إلی حد انتهاء عدوهما، أو عجز فرسهما، أو عجز أحدهما، أو عجز فرس أحدهما، ذلک أیضاً عقلائی فیشمله الأدلة، ولا غرر فیه، وکذلک قد یحددان الأمر بتوافقهما علی الوقوف أو وقوف أحدهما، فإذا توافقا أو ألقی أحدهما السلم لصاحبه، کان معنی ذلک أن صاحبه قدم علیه، وذلک أیضاً عقلائی

ص:333

فلا منع من تقدیر الأمر به، ولا یوجب غرراً.

ومنه یعلم وجه النظر فی الشرط الثانی الذی ذکر وجهه المسالک بقوله:

الثانی: تقدیر الخطر، وهو المال الذی تسابقا علیه جنساً وقدراً، لأنه عوض عن فعل محلل، فشرط فیه العلم کالإجارة، فلو شرطا مالاً ولم یعیناه، أو تسابقا علی ما ینفقان علیه أو علی ما یحکم به زید، بطل العقد للغرر وإفضائه إلی التنازع المخالف لحکمة الشارع، ویجیء علی قول من یجعلها جعالة جواز الجعالة فی العوض علی بعض الوجوه، وذلک حیث لا یمنع من التسلیم ولا یؤول إلی التنازع، کجعل عبده الفلانی أو جزء منه ولا یعلمانه أو أحدهما لمن سبق، وقد تقدم أن المال لیس بشرط فی عقد المسابقة، بل یعتبر ضبطه علی تقدیر اشتراطه.

أقول: إذ قد عرفت أن دلیل الاشتراط هو الغرر، فهو یدور مداره وجوداً وعدماً، فحیث لا غرر فلا بأس به، وأی غرر فی أن یتفقا علی أنه یکون المال الذی یقول به الحکم المعتدل مهما کان، فإذا قال الحکم شیئاً لا حق لأحدهما فی الزیادة أو فی النقیصة، لأنهما اتفقا علی ذلک، ولا دلیل علی أکثر من نحو ذلک.

أما إذا کان شیء معین خارجاً کهذه الشاة المعینة أو هذه القطعة من الأرض المعینة المرئیة أو ما أشبه ذلک، فأولی أن یکون صحیحاً، وقد تقدم الإلماع إلی صحة أن یکون کلیاً له مصادیق، وقلنا: إن روایة مصارعة رسول الله (صلی الله علیه وآله) لعلها ظاهرة فی الکلی((1))، بل یصح أن یکون السبق شیئاً مرئیاً لا یعلم هل أنه فضة أو ذهب أبیض مثلاً، إلی غیر ذلک.

کما أن مما تقدم ظهر إشکال إطلاق الشرط الثالث، وإن ذکر وجهه المسالک

ص:334

بقوله:

(الثالث): تعیین ما یسابق علیه بالمشاهدة، لأن المقصود من المسابقة امتحان الفرس لیعرف سیره وتمرینه علی العدو، وذلک یقتضی التعیین، وفی الاکتفاء بالوصف وجه ضعیف لعدم إفادته الغرض، إذ لا یتم إلاّ بالشخص بخلاف نحو السلم، لأن الغرض فیه متعلق بالکلی، وحیث یعینان الفرسین لا یجوز الإبدال، وإن قیل بجواز العقد، لأنه خلاف المشروط.

إذ فیه: إن التعیین بالوصف لا مانع فیه عند العقلاء، ولا غرر فی ذلک، بل العقلاء یرون الکلی کالشخصی فی کثیر من الأبواب کالبیع والرهن والإجارة وغیرها، أما إذا قیل بجواز العقد فأوضح، فإنه إذا لم یجب أصل العقد فعدم وجوب خصوصیاته بطریق أولی فیما لم یکن غرراً.

ومنه یعلم صحة مسابقة اثنین علی فرس واحد فی ساعتین، حتی یری أن أیاً منهما یبلغ مثلاً أخیر المسافة، فأی منهما بلغ أخیر المسافة فی خلال ساعة مثلاً کان له السبق، وکذا لیعلم أن أیهما یقدر علی الاستمرار أکثر، وکذلک عکسه وهو مسابقة إنسان علی فرسین حتی یعرف أن أی الفرسین یتمکن بلوغ المسافة مثلاً، إذ قد یکون المعیار امتحان الفارس، وقد یکون المعیار امتحان الفرس.

ومثل ذلک یأتی فی سائر الآلات کالسیارة والطیارة والدراجة والسفینة والغواصة وغیرها، لما عرفت سابقاً من وحدة الملاک فی الجمیع، وتکون الجائزة لصاحب الفرس السابق أو الآلة کذلک.

أما الشرط الرابع، فقد ذکره المسالک قائلاً:

(الرابع: تساوی ما به السابق لاحتمال السبق، لأن الغرض الاستعلام، وإنما یتحقق مع احتمال سبق کل منهما، إذ لو علم سبق واحدة لم یکن للاستعلام فائدة، والمراد بالتساوی فی احتمال السبق قیام الاحتمال فی کل واحدة، وإن ترجح أحدهما علی الآخر، لا تکافؤ

ص:335

الاحتمالین کما یظهر من العبارة، وفی تمثیله بما لو کان أحدهما ضعیفاً یتیقن قصوره عن الآخر تنبیه علی ما فسرناه به، وعلی هذا لا یبطل إلاّ مع القطع لسبق أحدهما) انتهی.

لکن یمکن أن یقال: إنه حتی مع العلم بسبق أحدهما أیضاً یصح المسابقة لأجل تدریب المسبوق وإیجاد الحماس فیه وإعلامه بأنه لا یتمکن أن یسابق، فیظهر علی عیبه فیصلحه، وکذلک إذا کان فی الفرس عیب یمکن إصلاحه فیظهر السباق عیبه لصاحبه حتی یتصدی لعلاجه، إلی غیر ذلک من المحتملات والأمثلة.

ثم لو قطع أحدهما بأنه لا یتمکن من سبقه أو من سبق صاحبه أو تیقنا أو تیقن ثالث لم یضر بالسباق إذا لم یکن القطع مطابقاً للواقع، إذ المعیار فی الواقع لا فی القطع، فإنه طریقی کما لا یخفی.

وأما الخامس، فقد قال المسالک فی بیانه:

الخامس: أن یجعل السبق لأحدها أو للمحلل، فلو جعل لغیرهما لم یجز، لأنه مفوت للغرض من عقد المسابقة، إذ الغرض التحریض فی طلب العوض، وکذا لو جعل للمسبوق، لأن کلاً منهما یحرص علی کونه مسبوقاً لتحصیل العوض فیفوت الغرض، وکذا لا یجوز جعل القسط الأوفر للمسبوق، ویجوز العکس لحصول الغرض فی الجملة بالنسبة إلی الزیادة، کما یجوز جعلها خاصة عوضاً.

ویرد علیه: إن الغرض لیس منحصراً فیما إذا أخذه السابق، إذ یمکن أن یکون للسابق غرض یحصل بإعطاء العوض لذلک الغرض، مثل أن یشترط أن یعطی العوض لقریب له أو لمسجد أو لفقیر أو ما أشبه، فلیس دائماً الغرض هو حصول الإنسان علی المال، هذا بالإضافة إلی أنه ربما یجعل کل العوض أو بعضه الأکثر للمسبوق، لأن المسبوقیة أیضاً فضیلة باعتبار تمکنه من الفرار

ص:336

من الحرب بالمسبوقیة فیما إذا کان مثلاً فرسه جموحاً لا یتمکن من أخذ زمامه إذا ذهب إلی المیدان، فإذا تمکن من جعله مسبوقاً یکون له ذلک الفضل الموجب لحصول کل العوض أو أکثره.

نعم ربما یستدل لذلک بما فی الریاض ودلائل المسائل للقزوینی والجواهر، من ادعاء عدم الخلاف، لکن لا یخفی أن تعلیلهم بما ذکر یوجب وهن عدم الخلاف، فلا یمکن الاستناد إلیه.

ومنه یعلم وجه النظر فی إشکال الجواهر علی المسالک فی عبارته المتقدمة، حیث جوز المسالک جعل بعض السبق للمسبوق قائلاً: (ویجوز العکس لحصول الغرض فی الجملة بالنسبة إلی الزیادة کما یجوز جعلها خاصة عوضاً) قال: (لکن قد یناقش بالشک فی تناول إطلاق الأدلة له إن لم یکن ظاهرها خلافه، والأصل الفساد).

إذ قد عرفت أن العقلاء یفعلون ذلک، ولذا نجد فی الأفراس الاثنتی عشرة للمسابقة جعل السبق للأول مثلاً عشرة، وللثانی تسعة، وللثالث ثمانیة، وللرابع سبعة، وهکذا.

ثم إن المسالک ذکر بقیة الشروط التی ذکرها التذکرة، قال:

وزاد فی التذکرة: (السادس): تساوی الدابتین فی الجنس، فلا یجوز المسابقة بین الخیل والبغال، ولا بین الإبل والفیلة، ولا بینها وبین الخیل، لأنه مناف للغرض من استعلام قوة الفرس وتمرینها مع السباق مع جنسها.

ولو تساویا جنساً لا وصفاً کالعربی والبختی، فالأقوی الجواز لحصول الشرط، وهو احتمال صدور کل منهما، لأنه المفروض ولتناول اسم الجنس لهما، ووجه العدم بُعد ما بین الصنفین کتباعد الجنسین، وهو بعید.

(السابع): إرسال الدابتین دفعة، ولو أرسل أحدهما دابته قبل الآخر لیعلم

ص:337

هل یدرکه أم لا لم یجز، لأنه مناف للغرض من العقد، لأن السبق ربما کان مستنداً إلی إرسال أحدهما أولاً، وأیضاً فإن استعلام إدراک الآخر للأول غیر استعلام السبق فلا یجوز العقد علیه.

(الثامن): أن یسبق علی دابتین بالرکوب، فلو شرط إرسال الدواب لیجری بنفسها فالعقد باطل، لانها تتنافر بالإرسال ولا یقصد الغایة، بخلاف الطیور إن جوزنا المسابقة علیها، لأن لها هدایة إلی قصد الغایة.

(التاسع): أن یجعل المسافة بحیث یحتمل الفرسان قطعها ولاینقطعان دونها، فلو کانت بحیث لا ینتهیان إلی غایتها إلاّ بالانقطاع وتعب شدید بطل العقد.

(العاشر): أن تکون ما ورد علیه العقد عدة للقتال، فإن المقصود منه التأهب له، فلا یجوز السبق والرمی من النساء لأنهن لسن من أهل الحرب.

(الحادی عشر): العقد المشتمل علی أرکانه المعتبرة فیه، وقد تقدم فی کلام المصنف ما یدل علیه.

(الثانی عشر): عدم تضمن العقد شرطاً فاسداً، فلو قال: إن سبقنی فلک هذه العشرة ولا أرمی بعد هذا أبداً، أو لا أناضلک إلی شهر، بطل العقد، لأنه شرط ترک قربة مرغب فیها ففسد وأفسد _ انتهی.

ویدل سکوت المسالک علی کلام التذکرة أنه یقبل بهذه الشروط، لکن کلها مناقش فیها کما لا یخفی.

إذ یرد علی السادس: إنه أی مانع من المسابقة بین الجنسین بعد احتمال سبق کل واحد منهما الآخر، فالأصل الصحة بعد العقلائیة التی ذکرناها مدرکاً ینصب علیها إطلاق الأدلة.

ومنه یعلم أن تصدیق الجواهر لإشکال المسالک غیر ظاهر الوجه،

ص:338

وأشکل فی الجواهر علی الشرط السابع بقوله: (وفیه: إنه یتبع الشرط، ولذا لا یشترط التساوی فی الموقف، نعم یعتبر معرفة مقدار ذلک مع فرض الاشتراط تخلصاً من الجهالة المفضیة إلی التنازع، مع احتمال الاکتفاء فی تحقق السبق من أحدهما).

وهو کما ذکره الجواهر، إذ لا یلزم إرسال الدابتین دفعة عند العقلاء، وإنما المهم الغایة، وربما کان بین الدابتین اختلاف فی الموقف، ومع ذلک یعتبر العقلاء صحة المسابقة، لأن المهم المسافة فی الجملة لا خصوصیات المسافة.

وأشکل فی الثامن: بقوله: (وفیه: إنه خروج عن موضوع السبق، لا أنه من شروطه).

ویرد علیه ما تقدم أنه من الممکن المسابقة أیضاً بعد إطلاق الأدلة والمناط والانصراف إلی الفارسین وإن کان صحیحاً إلاّ أن المناط أیضاً یأتی فی الدابتین، ولذا یمکن المسابقة بین الطیارتین أو السیارتین أو السفینتین أو ما أشبه من الآلات المتعارفة الآن بدون إنسان یسوقها أو یقودها، وحیث قد عرفت عدم اعتبار المسافة، وإنما یمکن جعل الشرط الزمان فلا موضوع لهذا الشرط فی نفسه، کما أنه إذا جعل الشرط المسابقة إلی حین انقطاع أحدهما صح أیضاً، بالإضافة إلی هدایة الدابتین فالأمر لیس خاصاً بالطائر.

وأشکل الجواهر علی العاشر بقوله: (وفیه منع خصوصاً فی مثل الصبیان بعد العقد من أولیائهم).

أقول: بل وفی النساء أیضاً، لأن النساء یمکن استعدادهن للدفاع مع التحفظ علی شأنهن، فإن الجهاد لیس دائماً جهاداً ابتدائیاً، بل یشمل الدفاع، ویؤید جواز مسابقة النساء ما ذ کر فی التواریخ من محاربة نسیبة عند رسول

ص:339

اللّه (صلی الله علیه وآله) مع رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) فی أحد((1))، کما أنه یؤیده أیضاً ما ورد من إرسال علی (علیه السلام) أربعین من النساء مع عائشة إلی المدینة((2))، بالإضافة إلی مقتضی القاعدة فی تشریک المرأة مع الرجل فیما لا محذور فیه، کما أن استصحاب النساء لأجل المداواة ونحوها، کما فعله الرسول (صلی الله علیه وآله) قد توجب تدریبهن.

قال القمی (رحمه الله) فی تفسیره فی قصة غزوة أحد وفرار الأصحاب:

ولم یبق مع رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) إلاّ أبو دجانة وأمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) وکلما حملت طائفة علی رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) استقبلهم أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) فیدفعهم عن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) ویقتلهم حتی انقطع سیفه، وبقیت مع رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) نسیبة بنت کعب المازنیة، وکانت تخرج مع رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) فی غزواته تداوی الجرحی، وکان ابنها معها فأراد أن ینهزم فحملت علیه فقالت: یا بنی إلی أین تفر، عن اللّه وعن رسوله؟ فردّته فحمل علیه رجل فقتله، فأخذت سیف ابنها فحملت علی الرجل فضربت علی فخذه فقتلته، فقال رسول اللّه (صلی الله علیه وآله): بارک اللّه علیک یا نسیبة، وکانت تقی رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) بصدرها وثدییها حتی أصابتها جراحات کثیرة.

وعن الواقدی فی غزوة أحد وقصة نسیبة: إنها قاتلت یومئذ وأبلت بلاءاً حسناً فجرحت اثنی عشر جرحاً بین طعنة برمح أو ضربة بسیف، وأنها کانت بالیمامة یوم مسیلمة یوم قتل أبو دجانة، وقطعت یدها، حیث دخلت الحدیقة

ص:340

أرادت مسیلمة، قال: وکان ضمرة بن سعید یحدّث آباءه عن جدته، وکانت قد شهدت أحداً تسقی الماء، قال: سمعت رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) یقول یومئذ: لمقام نسیبة بنت کعب الیوم خیر من مقام فلان وفلان، وکان یراها یومئذ تقاتل أشد القتال حتی جرحت ثلاثة عشر جراحات.

وفی قصة: إن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) فی غزوة الخندق جعل النساء مع حسان بن ثابت فی مکان، فجاء یهودی وأراد سلب النساء أو إرعابهن، فقامت عمة رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) وقتلت الیهودی((1)).

وفی قصة الحسین (علیه الصلاة والسلام) أنه خرجت من فسطاس النساء امرأة وأخذت تنشأ هذه الأشعار:

أنا عجوز سیدی ضعیفة

خاویة بالیة نحیفة

اضربکم بضربة عنیفة

دون بنی فاطمة الشریفة((2))

إلی غیر ذلک.

کما یرد علی الحادی عشر: ما تقدم من کفایة المعاطاة، فلا یحتاج إلی العقد المشتملة علی أرکانه المعتبرة فیه، اللهم إلاّ أن یقال: بأن مراد التذکرة والمسالک وغیرهما ممن ذکر هذا الشرط هو العقد الشامل للمعاطاة، إذ ذکروا فی کتاب المکاسب أن قوله سبحانه: ﴿أوفوا بالعقود﴾((3)) ونحوه یشمل المعاطاة أیضاً.

أما الشرط الثانی عشر: فقد أشکل علیه الجواهر بقوله:

(وفیه أولاً: إنه لیس من الشرائط.

ص:341

وثانیاً: منع عدم صحته)، وهو کما ذکره الجواهر، نعم یصح ما ذکروه شرطاً فیما إذا کان قیداً، فإن ذهاب القید یوجب ذهاب المقید.

قال فی القواعد: ولیس لأحدهما أن یجنب إلی فرسه فرساً یحرصه علی العدو ولا یصیح به فی وقت سباقه.

وفی جامع المقاصد: (فی الحدیث: «لا جلب ولا جنب» فالجلب هو أن یدفع الرجل فرسه فیزجره ویجلب علیه ویصیح حثاً له علی الجری، والجنب بالتحریک أن یجنب فرساً إلی فرسه الذی یسابق علیه، فإذا فتر المرکوب تحول إلی المجنوب، فنهی عنهما، ذکره ابن الأثیر فی النهایة وغیره) انتهی.

لکن لا یبعد جواز کلیهما، وکأن وجه المنع انصراف الأدلة عنهما، أو الحدیث المتقدم، والمروی فی الجامع الصغیر للسیوطی کما فی حاشیة الجواهر، ولعل الحدیث ورد أیضاً من طرقنا، لکن فی الجواهر قال:

ولعله للنبوی المرسل: «لا جلب ولا جنب» لکن عن نهایة ابن الأثیر: الجلب هو أن یدفع الرجل فرسه فیزجره ویجلب علیه ویصیح حثاً له علی الجری، والجنب بالتحریک أن یجنب فرساً إلی فرسه الذی یسابق علیه، فإذا فتر المرکوب تحول إلی المجنوب، فنهی عنهما، وهو غیر ما فی القواعد، بل قد یتوقف فی أصل الحکم لعدم ثبوت دلیله، بل لعل إطلاق الدلیل یقتضی خلافه، خصوصاً مع التصریح باشتراط نحو ذلک منهما) انتهی.

وعلی هذا، فمقتضی القاعدة أنه إذا کان شرط صح، سواء بهذین القسمین أو بأقسام أخر، مثل أن یهیأ مثلاً مصباحاً یضیء لفرسه ممّا یوجب خوفه

ص:342

ورکضه، أو یسقیه دواءً أو نحو ذلک من أقسام التهیئة، مثلاً یهیأ مسجلاً یصیح علیه صیاحاً یوجب رعبه کصیاح الأسد أو نحو ذلک.

وإن لم یکن شرط صح ذلک أیضاً إذا کان ارتکاز أو تعارف أو ما أشبه ممّا یدخل فی ضمن العقد، وإلا لم یجز.

والحاصل: إن هذه الأعمال کلها جائزة فی نفسها، فإن دخلت فی العقد انصرافاً أو تصریحاً جاز، وإلاّ لم یجز من باب خروجه عن العقد ووجوب الوفاء بالعقد.

ولو اختلفا فی الدخول فی الارتکاز عرفاً وعدمه وانقسم العرف إلی قسمین، أو لم یکن عرف یسئل أو ما أشبه ذلک وکان إطلاق فالأصل الإطلاق.

أما ما ذکره الشرایع أخیراً بأنه هل یشترط التساوی فی الموقف، قیل: نعم، والأظهر لا، لأنه مبنی علی التراضی، فهو کما ذکره الشرایع، إذ دلیل المانع من فوات الغرض الذی هو معرفة الفرس والفارس، غیر سدید بعد شمول الإطلاق بالتساوی وعدم التساوی خصوصاً إذا کان هناک شرط لفظی، نعم إذا لم یکن شرط ولا انصراف بأن کان العقد منصباً علی تساوی الموقف، کان مقتضی القاعدة التساوی.

ثم الظاهر أنه یصح عقد المسابقة علی کل من الفرس أو الفارس أو الزمان أو المکان أوسائر الخصوصیات.

ثم لیس اللازم اتفاقهما علی فرد، بل یصح الکلی للإطلاق والعرفیة کما تقدم، والقول بالانصراف فیه إنه بدوی، فإن اختلفا بأن أراد هذا فرداً وهذا فرداً فیما الإطلاق یشملها جمیعهما، صح ما أراده الفارس مما هو مشمول للکلی.

ولو اختلف وقت العقد عن وقت المسابقة بالنسبة إلی السبق فی التضخم والتنزل، فإن کان مرادهما روح السبق ولو ارتکازاً کان هو المتبع، فلا اعتبار

ص:343

بالحجم، وإلا فالمتبع الحجم الواقع علیه العقد، ولو اختلفا فی أن المراد الحجم أو الروح، فالمرجع العرف الذی یری الارتکاز حین العقد فیکون ظاهر العقد أنه منصب علی ذلک الشیء المرتکز، فیدخل فی (عقودکم) المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾.

ثم إنه لو جعلت مسابقات فی عقد واحد، فإذا کان المقصود مسابقات متعددة، وإنما الصیغة واحدة، کعقد نساء لرجل فی صیغة واحدة، حیث إنها عقود متعددة فی صیغة واحدة، فلکل من تلک العقود حکمها فی الصحة والبطلان وغیر ذلک.

وأما إذا أرید أن تکون المسابقة واحدة بعقد واحد، کبیع أشیاء متعددة فی عقد واحد، فإنه لیس لتلک الأشیاء أحکام متعددة، إذ لا عقود متعددة، وإنما هو عقد واحد فی الصحة والبطلان وغیر ذلک، وقد ألمعنا إلی هذا التقسیم فی کتاب البیع، وقلنا: إن البیع وغیره قد یکون بیوعاً فی صیغة بیع، وقد یکون بیعاً واحداً فی صیغة بیع، بخلاف الأنکحة المتعددة فی صیغة واحدة حیث إنها أنکحة متعددة، إذ لا یعقل نکاح واحد بالنسبة إلی رجلین وامرأتین أو رجل وامرأتین مثلاً.

ثم إنه یصح أن تجعل المسابقة بین جماعتین، بمعنی أن أی فرد من هذه الجماعة سبق فلهذه الجماعة السبق، کما تصح المسابقة بین فردین، وبین فرد وجماعة، کل ذلک لإطلاق الأدلة، وله بعض المؤیدات من الروایات:

مثل مسابقة الإمام الباقر (علیه الصلاة والسلام) وهو فرد مع شیوخ بنی أمیة وهم جماعة((1)).

ص:344

ومثل ما رواه غوالی اللئالی، عن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) أنه مر بقوم من الأنصار یترامون، فقال رسول اللّه (صلی الله علیه وآله): «أنا فی الحزب الذی فیه ابن الأردع»، فأمسک الحزب الآخر، وقالوا: لن یُغلب حزب فیه رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) قال: «ارموا فإنی أرمی معکم»، فرمی کل واحد رشقاً فلم یسبق بعضهم بعضاً، فلم یزالوا یترامون وأولادهم وأولاد أولادهم لا یسبق بعضهم بعضا((1)).

وعن درر اللئالی، قال فی حدیث مشهور: إنه (صلی الله علیه وآله) مر بقوم من الأنصار یترامون، وأنه رمی مع کل فرقة منهما رشقاً، فلم یسبق إحدی الفرقتین الأخری، وبقی ذلک فیهم وفی أولادهم یترامون، فلا یسبق أحد منهم صاحبه.

وهل الروایتان قصتان، لأن رسول اللّه (صلی الله علیه وآله) فی الأول کان فی الحزب الذی فیه ابن الأردع((2))، وفی الروایة الثانیة إنه رمی مع هذا الفریق وهذا الفریق.

أو قصة روایة الغوالی نفس قصة روایة درر اللئالی، وأن الرسول (صلی الله علیه وآله) أولاً جعل نفسه فی الحزب الذی فیه ابن الأردع ثم رمی أیضاً مع الفرقة الثانیة، حیث قالوا: لن یُغلب حزب فیه رسول اللّه (صلی الله علیه وآله)، احتمالان.

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة صحة الأقسام الثلاثة.

ومما تقدم یعلم صحة مسابقة اثنین فی قبال اثنین، بأن یتراهنا أنه یتسابق اثنان علی فرسین، فإذا عجز أحدهما جاء صدیقه ورکب الفرس وتسابق مع ذاک، أو مع صدیقه أیضاً فأی الجماعتین یتمکن من السبق یکون السبق له، وکذلک بالنسبة إلی الثلاثة

ص:345

وأکثر بهذه الکیفیة، وکذلک بالنسبة إلی الأفراس بأن یتسابق اثنان علی فرسین علی شرط أنه إذا تعب فرس أحدهما حق له فی أن یرکب فرساً آخر، وکذلک فرساً ثالثاً وما أشبه.

ومنه یعلم حال ما إذا اختلف الوسائل، مثلاً أن یقطعا بین کربلاء إلی النجف فی ظرف نصف ساعة، سواء بالطائرة أو السیارة أو غیر ذلک، فیرکب أحدهما بعض الطریق بالسیارة وبعض الطریق باطائرة أو بالباخرة، إلی غیر ذلک من الأمثلة، لما عرفت من الإطلاق والعرفیة والمناط.

ثم إذا تراهن الکافران علی حرام کالخمر، فسبق أحدهما ثم أسلم قبل أخذه الخمر تحولت إلی القیمة، کما ذکروا شبه ذلک فی الدین وفی الرهن.

وکذلک الحال إذا تراهن المخالفان علی شیء محرم عندنا کالنبیذ مثلاً، ثم استبصر أحدهما قبل أخذ السبَق بعد السبْق، فإن له علی الآخر ثمن ذلک الشیء جمعاً بین الحقین.

ولو ارتد المسلم قبل أخذ السبق یکون السبق لورثته حسب موازین الارتداد، ولو کان عاقلاً ثم سفه قبل الأخذ یکون له، لکنه یعطی لولیه حسب موازین السفه.

ص:346

الإطلاق علی الإصابة مطلقاً، لأنه المقصود حقیقة، والقدر المشترک بین الجمیع، ویعبر عنه بالقارع المصیب للغرض کیف ما کان.

وکذلک معنی الحاصل بالحازق، والحاصل والحارق علی بعض معانیه کما عرفته.

وهذا هو الأقوی، وأصالة البراءة من اعتبار التعیین مع حصول الغرض، والغرر مع إرادة مطلق الإصابة ممنوع.

والرابع: قدر المسافة التی یرمیان فیها، وهی ما بین موقف الرامی والهدف، أو ما فی معناها، لأن الإصابة تکثر مع قربها وتقل مع بعدها، والأغراض تختلف باختلافها، والتعیین یرفع النزاع ویکشف الحال، ویحصل بأمرین: المشاهدة وذکر المساحة.

ویحتمل الاکتفاء بالإطلاق وحمله علی العادة الغالبة للمرمات فی ذلک الموضع بقرب ذلک مع غلبة العادة، أما مع عدمها أو اضطرابها فلا.

وحیث یعتبر تعیین ما یحتمل الإصابة منه بحسب حال المتعاقدین، فلو عینا مسافة لا یحتمل إصابتهما منها، وإن احتمل فی غیرها بطل، ولو کانت نادرة فالأقوی الصحة.

الخامس: الغرض، لأنه المقصود بالإصابة، ویحصل العلم بأمرین موضوعه من الهدف وارتفاعه وانخفاضه، لأن الإصابة فی المنخفض أکثر منها فی المرتفع، والثانی فی قدره فی ضیقه وسعته، لأن الإصابة فی الوسیع أکثرمنه فی الضیق.

السادس: قدر السبَق بالفتح، أی العوض المبذول للسابق، حذراً من الغرر فی المعاملة کغیره من الأعواض، فإن أغفل ذکره أو جعله مجهولاً بطل العقد _ انتهی کلام المسالک.

ولا یخفی أن فی أکثرها نظراً إن لم یکن فی کلها.

إذ یرد علی الأول: إنه یمکن التحدید بالزمان لا بالعدد، بأن یقولا: کل من

ص:348

غلب عدده علی عدد صاحبه فی ظرف ساعة فهو السابق.

وأشکل علی الشرط المذکور الجواهر بقوله: ولکن قد تقدم لنا فی المباردة ما یسنفاد منها عدم اشتراط ذلک مع فرض کون الشرط الإصابة مع التساوی فی الرمی، فمع فرض حصولها من أحدهما فی المرتین أو الثلاث فهو ناضل للآخر.

کما یرد علی الثانی: إنه لا ینحصر فی عدد الإصابة، فلو اشترطا أن الأقدر منهما علی رمی الأکثر عدداً فی ظرف ساعة، لتجربة قوة عضده وذراعه وقوة قوسه وما أشبه، یکون هو السابق کان کافیاً.

نعم فی مورد الإصابة یجب أن یکون من المعلوم أن أیهما یکون أکثر إصابة.

وفی الجواهر قال: ظاهر المسالک الإجماع علیه، فإن تم کان هو الحجة، وإلا فإطلاق الأدلة یقتضی الجواز مع فرض ضبط عدد الرمی، بل لعل ذلک قسم من المحاطة.

کما أن الجواهر أشکل علی ثالث الشروط بقوله: إن الإطلاق یقتضی جواز اشتراط مطلق الإصابة التی هی قدر مشترک بین الجمیع، وهو کما ذکره، إذ قد یکون الامتحان بالنسبة إلی الصفات، وقد یکون الامتحان بالنسبة إلی أصل الرمی أو عدد الإصابة أو ما أشبه ذلک.

أما الشرط الرابع، وهو معرفة قدر المسافة بالمشاهدة أو المساحة، فیرد علیه أن لیس بلازم مطلقاً، فقد یتسابقان مثلاً فی أن أیهما یتمکن من إسقاط أکثر قدر من السرب الطائر من الطیور، أو یتمکن من جرح وإیقاف أکثر قدر من سرب الغزال أو ما أشبه، فتصدیق الجواهر لهذا الشرط تبعاً للمسالک وغیره بقوله: (إلاّ أن یکون عادة ینصرف إلیها الإطلاق فتکفی حینئذ عن ذلک، نعم یعتبر فیها احتمال الإصابة ولو نادراً علی الأقوی، فلو عینا مسافة یعلم عدم إصابتهما أو أحدهما فیها لم یصح) انتهی.

ص:349

غیر ظاهر، بالإضافة إلی أنا ذکرنا فی مسألة المسابقة علی الخیل وجه الإشکال فی ذکر العلم، فهو یأتی هنا أیضاً.

أما الغرض فقد عرفت أنه لیس بشرط مطلقاً، وإنما یشترط إذا عیناه حسب العقد، فقد یکون المقصود الغرض، وقد یکون المقصود قوة الذراع فی الرمی، وقد لا یکون المقصود أیضاً قوة الذراع، وإنما تجربة شیء آخر، مثلاً یتسابقان فی أن أی أحدهما تمکن من الرمی عن الفرس فی حالة مطاردته عشرة أو تسعة أو أکثر أو أقل فله السبق، فإن فی المقام لیست مسافة خاصة ولا غرض خاص ولا تجربة الذراع والعضد، وإنما القدرة فی الرمی من الفرس العادی، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما الشرط السادس، فقد أورد علیه الجواهر بقوله: (لکن الظاهر عدم اعتباره فی الصحة، نعم حیث یشترط معرفته بما یرتفع معه النزاع، فلا دلیل علی اعتبار أزید من ذلک) انتهی.

ویضاف إلی ذلک أنه إن أراد بالعلم العلم فی الجملة فلا بأس، وإن أراد العلم تفصیلیاً ففیه: إنه لا دلیل علی ذلک، مثلاً شخص ثالث یجعل فی الحق شیئاً، دیناراً أو مائة أو ألفاً أو أکثر أو أقل، ویقول: من سبق فله هذا الحق بما فیه، مع أنه لا یعرف أیهما أن الذی فی الحق هل هو دینار أو عقیق أو فاکهة، واذا کان دیناراً کم عدده، إلی غیر ذلک من أقسام الجهالة، فان الإطلاقات والمناط والعرفیة تشمل مثل ذلک، ولا غرر ولا جهالة مفضیة إلی النزاع، فالدلیل أخص من المدعی، إلاّ أن یریدوا بکون السبق معلوماً هو ما لو لم یکن معلوماً أدی إلی الجهالة المفضیة إلی النزاع، وإرادتهم ذلک تعرف بقرینة الحکم المرتب علی الموضوع.

وکأنه لذا قال فی الجواهر: (نعم حیث یشترط یجب معرفته بما یرتفع معه

ص:350

النزاع، ولا دلیل علی اعتبار أزید من ذلک) انتهی.

نعم هو لا یکفی بکل الأمر.

ثم إنه یأتی هنا الکلام الذی تقدم عن التذکرة فی الشروط التی اشترطها زائدة علی الشرائع فی مسألة المسابقة، کما یأتی علی تلک الشروط أیضاً بعض الإشکالات المتقدمة هناک.

ص:351

فرسه غداً فی نفس الوقت أو فی وقت آخر، وبقدر ذلک المسافة، فأیهما وصل إلی الغایة علی رأس الساعة کان هو السابق، وکذلک فی الرمی، للأدلة الثلاثة المتقدمة.

وعلیه فیصح أن یوقع العقد بأن یتسابقا بقدر ساعة، فأیهما کان أکثر قطعاً للمسافة یکون هو السابق، سواء کان فی مکان واحد وفی زمان واحد أو فی مکانین وفی زمانین.

ثم قال الشرایع ممزوجاً مع الجواهر، الذی تبع المسالک أیضاً:

وفی اشتراط تعیین أحد القسمین أی المبادرة والمحاطة فی عقد الرمایة تردد، بل وخلاف، ولکن الظاهر أنه لا یشترط، لانصراف إطلاق العقد إلی المحاطة علی الأشهر کما قیل، إذ اشتراط السبق إنما یکون لإصابة معینة من أصل العدد المشترط فی العقد، وذلک یقتضی إکمال العدد له لیکون الإصابة معینة منه، فإنهما إذا عقدا علی من أصاب خمسة من عشرین کان له کذا، فمقتضاه رمی کل منهما العشرین، وإلاّ لم یتحقق کون الخمسة التی حصلت الإصابة بها من العشرین، وذلک هو معنی الإحاطة، أی المراد بها خلوص إصابة الخمسة من رمی العشرین لواحد، ولأنها أجود فائدة فی الرمی باعتبار إکمال العدد غالباً.

وعلی کل حال، لا وجه للاشتراط بعد فرض الانصراف المزبور، نعم لو فرض عدم انصراف الإطلاق اتجه الاشتراط حینئذ للغرر وتفاوت الأغراض والرماة، فإن منهم من یکثر فی الابتداء ویقل فی الانتهاء وبالعکس، وعن الفاضل فی التذکرة اختیاره واستجاده فی المسالک، والأقوی الأول.

أقول: المراماة علی أقسام، وإن ذکر بعضها الفقهاء، لکن الأدلة الثلاثة المتقدمة یشمل الکل.

ص:353

الأول: أن یرمیا معاً، فإذا أصاب أحدهما ولم یصب الآخر کان السبق للمصیب.

الثانی: أن یرمیا بعدد خاص کعشرین، فللأکثر إصابة السبق.

الثالث: هو الثانی مع أنه إذا أصاب أحدهما خمسة مثلاً قبل الآخر کان له السبق.

الرابع: أن یکون السبق لمن کان أکثر إصابة فی ظرف ساعة وإن لم یعین العدد.

الخامس: هو الرابع مع أن السبق لمن کان أقدم إصابة بخمسة مثلاً فی ظرف ساعة.

إلی غیر ذلک من الصور المتصورة فی المقام.

قال فی الشرائع: وکذا لا یشترط تعیین القوس والسهم.

أقول: أی شخصهما، وقد تقدم عدم اشتراط تعیین الزمان والمکان أیضاً، فإن الکلیة یصح عقد السبق بالنسبة إلیها کما فی سائر المعاملات باستثناء النکاح والطلاق ونحوهما.

وقد علله فی الجواهر تبعاً للمسالک وغیره بإطلاق الأدلة، قال: (بل قیل لو عینه لم یتعین، وعن التذکرة بل یفسد العقد بذلک کما فی کل شرط فاسد، وإن کان هو کما تری، ضرورة عدم کونه من الشرط المخالف فالأقوی لزومه مع الاشتراط، وإن کان اشتراطه غیر معتبر فی صحة العقد لعموم «المؤمنون»((1))، ولإمکان تعلق الغرض بذلک، وعدم اعتباره فی الصحة لا یقتضی فساده کما هو واضح) انتهی.

أقول: بل لو قلنا بأنه شرط فاسد أیضاً لا یوجب فساد العقد، لما حقق فی محله

ص:354

من أن الشرط الفاسد غیر مفسد.

نعم إذا کان هناک قید فاسد أوجب فساد العقد، لأن المقید یزول بزوال القید فلا یکون (عقودکم) المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، علی ما تقدم أیضاً مثله فی بعض المسائل السابقة.

ثم الظاهر صحة المسابقة بالمراماة من نفرین بآلتین، مثلاً أحدهما یرمی السهم من القوس، والثانی یرمی الحراب من یده، للأدلة الثلاثة المتقدمة أیضاً، وکذلک إذا کان أحدهما یرمی بسبب المقلاع، والآخر بالید أو بالقوس، إلی غیر ذلک من الصور المتصورة بالنسبة إلی الآلات القدیمة والآلات الحدیثة.

وکیف کان، فقد قال فی الریاض عند قول مصنفه: (وتعیین صفتها): (أی صفة الإصابة من المارق، والخاسق بالمعجمة والمهملة، والخازق بالمعجمتین، والخاصل بالخاء المعجمة والصاد المهملة، والحاصر والخارم والحابی والقارع، إلی غیر ذلک من الأوصاف الکثیرة، حتی أنه ذکر لها بحسب أوصافها تسعة عشر اسماً فی کتاب فقه اللغة.

وفسر الأول: بالذی یخرج من الغرض نافذاً فیه واقعاً وراءه.

والثانی: بالذی یثقب الغرض ویقف فیه.

والثالث: بالذی خدشه ولم یثقبه، وقیل بل یثقبه ولکن لا یثبت فیه.

والرابع: بالذی أصابه ولم یؤثر فیه، ویطلق علی القارع وعلی الثانی وعلی الثالث وعلی المصیب للغرض کیف ما کان.

ص:355

والخامس: بالذی أصاب أحد جانبی الغرض.

والسادس: بالذی یخرم حاشیته.

والسابع: بالواقع دونه ثم یحبو إلیه، من حبو الصبی، قیل: ویقال علی ما وقع بین یدی الغرض ثم وثب إلیه فأصابه وهو المزدلف.

والثامن: بالذی یصیبه بلا خدش، ومقتضی اشتراطه تعیینها بطلان العقد بدونه، وتأمل جماعة منهم الکفایة حاکیاً فیه عن التذکرة أنه لا یشترط الإعلام بصفة الإصابة، وأنه إذا أطلق حمل علی مجردها، لأنه المتعارف والمطلق معنی، فیحمل علیه المطلق لفظاً، نعم إن شرط نوعاً معیناً تعین جداً) انتهی.

وهو کما ذکره الجماعة، إذ لا دلیل علی لزوم التعیین، نعم إذا عین بشرط أو نحوه تعین، ومن الواضح أن الأقسام أکثر من تسعة عشر أیضاً، فإن الصور المحتملة کثیرة، ولا تکون إلا مع الاشتراط.

ومنه یعلم صحة کل الأقسام الثلاثة من الإطلاق واشتراط مکان خاص أو اشتراط مکانین، بأن یشترط فی العقد أن یکون أحدهما یرمی الطرف الأیمن من الغرض، والآخر یرمی الطرف الأیسر، أو أن أحدهما یرمی بحیث یقع وراء الهدف، والآخر یرمی بحیث یقع أمام الهدف، إلی غیر ذلک من صور الاختلاف، فإن الأدلة الثلاثة المتقدمة شاملة لجمیعها.

ومنه یعلم حال اشتراط المرور من هدفین أو أکثر.

ص:356

تحقق کاملاً من کل واحد، فیستحق کل واحد العوض کاملاً، وهذا أقوی) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة أن عالم الإثبات یرجع فیه إلی عالم الثبوت، لأنه فرعه، وإذا شک فمقتضی القاعدة العمل علی الأصول، وعلی هذا فقوله: من سبق فله کذا، له ثلاث صور:

الأولی: أن یرید فی مقابل التأخر، یعنی أنه لم یتأخر، وعلی هذا فإذا سبق الکل فللکل السبق موزعاً علیهم، لأنه لم یتأخر أحدهم.

الثانیة: أن یرید السابق علی غیره مطلقاً، وعلیه فلو سبق الکل لا شیء لهم، ولو سبق منهم واحد أو اثنان أو ثلاثة أو أربعة، یکون السبق للواحد، أو موزعاً علیهم بالتساوی.

الثالثة: أن یرید السابق الوحید، فإذا سبق أکثر من واحد فلا شیء له، لأنه لم یکن هنالک شخص تحقق فیه العنوان الذی ذکره.

ثم فی صورة ما إذا کان السبق مشترکاً بین اثنین أو أکثر قد یرید بقوله: من سبق فله کذا، التساوی، وقد یرید أن یکون له من السبق شیء.

فإذا کان الأول: لزم التنصیف بین الاثنین، والتثلیث والتربیع بین الثلاثة والأربعة، وهکذا.

أما فی الثانی: فبیده التقسیم، ولو بأن یعطی أحد السابقین مثلاً العشر والبقیة للسابق الثانی، ولا حق لمن أعطاه الأقل الاعتراض إذا کان العقد هکذا، ودخل عالماً بأن العقد هکذا، أما إذا زعم غیر مراد المعطی بأن زعم التساوی، فالظاهر أنه لا حق له، إذ العقد باطل حیث لم یتوارد القصدان، وإن کان لا یبعد أن یکون له المثل، کما

ص:358

یأتی فی مسألة بطلان العقد، لأنه مغرور، وقد عمل حسب ظاهر کلام الغار، فیشمله دلیل الغرور.

ثم الأقسام الثلاثة المتقدمة إنما کانت فی عالم الثبوت، وأما فی عالم الاثبات فلا شک فی أن من سبق لا ظهور له فی الأول، أی لم یتأخر.

أما بالنسبة إلی الصورة الثانیة والثالثة: فمن سبق، مجمل یرجع فیه إلی المتکلم.

ولو شک ولم یمکن الاستعلام فلا شیء علیه، لعدم العلم الإجمالی الملزم، کما إذا مات جاعل السبق أو جن أو ما أشبه ذلک.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا لم یسبق أحدهم، بأن انقطعوا فی وسط الطریق مثلاً، حیث لا شیء علی المعطی.

ومن مسألة الأجنبی یعرف ما إذا وضع کل واحد من المتسابقَین أو المتسابقِین دیناراً مثلاً، وقال أو قالوا: من سبق منّا فله کذا، فلا خصوصیة للأجنبی، وکأن الشرائع ومن تبعه إنما ذکر الأجنبی من باب المثال.

وهکذا الحال فی ما إذا کانت وصیة أو وقف أو نذر أو ما أشبه لمن سبق ثبوتاً وإثباتاً.

ومنه یعلم الحال فیما لو قال: من رمی أکثر من الخمسة فله کذا، فإن فیه الصور المذکورة فی المسابقة علی الخیل، إذا لا فرق بین الأمرین فی الملاک الذی ذکروه عندهم، والذی ذکرناه عندنا.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی إطلاق الشرائع، کما یظهر وجه النظر فیما ذکره المسالک تبعاً لجامع المقاصد، من أنه یستحق کل واحد منهم خمسة، ولذا أشکل علیهما الجواهر بقوله: وقد یناقش بأن مقتضی عموم الأفراد الذی هو بمعنی لکل واحد سابق عدم استحقاق واحد منهم شیئاً مع التعدد، ضرورة عدم صدق الواحد السابق علی الجمیع علیه، وقد اتفق القولان علی عدمه،

ص:359

فلیس المراد حینئذ إلاّ العموم فی (مَن) باعتبار الصلة الذی هو بمعنی کل سابق الشامل للمتحد والمتعدد، إما بدعوی ظهوره فی ذلک، أو لأنه کذلک بعد انتفاء الأول، وهذا لا یتم إلاّ بملاحظه کون السابق المجموع، ضرورة کونه هو الذی تحقق فیه السبق المطلق بخلاف کل فرد، فإنما المتحقق فیه مطلق السبق الشامل للإضافی الذی تحقق صدق السبق معه لیس بأولی من صدق عدمه، بخلاف المجموع، فإنه یصدق اسم السبق المطلق علیه ولا یصح عدم صدق السبق علیه، وبذلک افترق ما نحن فیه عن نحو من دخل داری، وکان نحو من رد عبدی، وقد اشترک فی ردّه جماعة، وصح کلام الشیخ والمصنف والفاضل.

وبذلک یظهر أنه لا حاجة إلی ما ذکره الجواهر، من التمسک بأصل براءة الذمة من وجوب دفع الزائد فیقتسمها السابقون، إذ الأصل حیث لا دلیل، والدلیل هنا محکم، إلاّ أن یکون ذکر الأصل باعتبار أنه لو توقفنا فی الدلیل یکون هو المرجع، کما هی عادتهم فی ذکر الأصل ردیفاً للدلیل.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: من سبق فله درهمان، ومن صلی فله درهم، فلو سبق واحد أو اثنان أو أربعة فلهم الدرهمان، ولو سبق واحد وصلی ثلاثة وتأخر واحد کان للسابق درهمان، وللثلاثة درهم، ولا شیء للمتأخر).

وقد أشکل علیه المسالک تبعاً لجامع المقاصد، قال: (هذا مبنی علی ما اختاره من اشتراک المشترکین فی الوصف فی العوض المعین، وعلیه فیمکن استحقاق المصلی أکثر من السابق، بأن یسبق ثلاثة ویصلی واحد، فیکون للثلاثة درهمان، وللمصلی وحده درهم، وهو خلاف الأمر المعتبر فی العقد، فإنه یشترط فیه أن یجعل للسابق أزید مما یجعل للمصلی، فلو ساوی بینهما بأن جعل للسابق

ص:360

درهماً مثلاً، وللمصلی درهماً لم یصح، فأولی ما لو زاد.

ومن ثم احتمل هنا البطلان، لأن المقصود من هذا العقد الحث علی السبق بالتفضیل فی الجعل، فإذا احتمل مساواة المصلی ، فضلا عن تفضیله، قل جد الغریم وحرصه فی إجهاد نفسه وفرسه رجاءً للسبق، فإنه کما یرجوه زائداً یرجو ما هو أسهل منه، کذلک ورد بأن استحقاق الزیادة هنا باعتبار التفرد بالوصف لا باعتبار جعل الفاضل للمتأخر فلا یقدح، وفیه نظر لمنافاة الغرض المقصود علی التقدیرین، وعلی ما اخترناه من استحقاق کل واحد من السابقین القدر المعین له فیرتفع الإشکال، ولا یتحقق مساواة المصلی للسابق فضلاً عن رجحانه علیه) انتهی.

لکن یرد علی المسالک فیما ذکره ما أشرنا إلیه سابقاً، وأشار إلیه الجواهر هنا أیضاً، حیث یرد الإشکال فی أصل اشتراط زیادة السابق، هذا بالإضافة إلی ما تقدم منه من أنه هو المجموع لا کل واحد، فهو أکثر من المصلی.

والظاهر أن أصول صور المسألة أربعة:

الأول: إن کلهم یتساوون فی السبق.

الثانی: إن کلهم یتساوون فی الانقطاع.

الثالث: أن یکون هناک سابق ومصل فقط، مع تعددهما أو وحدتهما، أو تعدد أحدهما ووحدة الآخر، فالفروع للثالث أربعة.

الرابع: أن یکون سابق ومصل ومتأخر بصورة الستة، من وحدة کل واحد وتعدده بصوره الثانیة من وحدة کل واحد وتعدده، والحکم فی الجمیع ما ذکرناه فی المسألة السابقة من عالم الثبوت وعالم الإثبات.

وبه یظهر وجه النظر أیضاً فی کلام الشرائع.

ص:361

ومما تقدم یعلم حال ما إذا قال: لأول خمسة متسابقین فی الرمی أو فی العدو أو فی الرکوب عشرة مثلاً، ولثانی خمسة متسابقین سبعة، ولثالث خمسة متسابقین خمسة وهکذا، فإن عالم الإثبات وعالم الثبوت فی هذا المثال وما أشبهه من الأمثلة هو ما ذکرناه فی السابق.

ص:362

الرابع: أن یسبق أحد المخرجین ثم یأتی بعده المحلل أو المخرج الآخر علی السواء، فیحرز السابقان العوض معاً لسبقه مال نفسه ویکون مال المسبوقین بین المخرج السابق والمحلل لتشارکهما فی سبب الاستحقاق وهو السبق.

الخامس: أن یسبق أحد المخرجین المحلل، فیکون المحلل مصلیاً والمخرج الآخر أخیراً، فالمال کله للسابق کما مر، وقال بعض العامة: إن مال المسبوق من المخرجین للمحلل، لأنه سبق المتأخر، ویحرز السابق مال نفسه خاصة فی ذلک.

السابع: أن یسبق أحد المخرجین المحلل ویکون المخرج الآخر مصلیاً والمحلل تالیاً، فالسابق یحرز السبقین أیضاً عندنا، لما ذکروا عند ذلک) انتهی.

أقول: الصور أکثر من السبع، إذ قد یکون المحلل السابق، وقد یکون أحدهما سابقاً، وقد یکون کلاهما سابقاً، وقد یکون کلهم متساوین، فإذا کان المحلل السابق إما أن یکون کلاهما مصلیاً، أو أحدهما مصلیاً، أو لا مصلی، فإن المصلی هو الذی یکون علی صلو السابق، ومن المعلوم أنه قد یتحقق وقد لا یتحقق.

وکذلک إذا کان أحدهما سابقاً، قد یکون کلا المحلل والآخر مصلیاً، أو أحدهما مصلیاً، أو لا مصلی.

وإذا کان کلاهما سابقاً، فإما أن یکون المحلل مصلیاً، أو لیس بمصل.

وإذا کان کلهم متساوین فقد لا یجعل لهم شیء، وقد یجعل لهم شیء.

إلی غیر ذلک من الصور الممکنة فی المسألة بالنسبة إلی السابق وبالنسبة إلی المصلی، کما أن الأمر لا ینحصر فی الثلاثة، إذ قد عرفت أنه تصح المسابقة إلی اثنی عشر الذین لهم أسامی فی اللغة العربیة وأکثر مما تقدم،

ص:365

ثم السابقان قد یکون لهما المال بالتساوی أو بالاختلاف حسب الشرط.

ومن الکلام فی هذه المسألة یعلم الکلام فی مسألة المراماة أیضاً، لأن الصور هنا تأتی هناک أیضاً..

کما أن الحال کذلک فی الوصیة والوقف والنذر وما أشبه مما تقدم.

ص:366

یقول: من تمکن من أن یکون تحت الأرض لمدة عشر ساعات، أو أی الشخصین الذین یتمکنان من الکون تحت الأرض أکثر مدة، سواء کانت أکثر مدة بقدر، مثلاً عشر ساعات أو عشرین ساعة أو ساعتین، أو بغیره.

من غیر فرق فی کل ذلک، إذ قد عرفت سابقاً أن کل ذلک مشمول للأدلة الثلاثة، الإطلاق والمناط والعرفیة.

ص:368

العشرة تسعة وأصاب الآخر خمسة تحاطا خمسة بخمسة وأکملا الرشق، ولو تحاطا فبادر أحدهما إلی إکمال العدد فإن کان مع انتهاء الرشق فقد نضل صاحبه، وإن کان قبل انتهائه فأراد صاحب الأقل إکمال الرشق نظر فإن کان له فی ذلک فائدة مثل أن یرجو أن یرجح علیه أو یساویه أو یمنعه أن ینفرد بالإصابة بأن یقصر بعد المحاطة عن عدد الإصابة أجبر صاحب الأکثر، وإن لم یکن فائدة لم یجبر، کما إذا رمی أحدهما خمسة عشر فأصابها ورمی الآخر فأصاب منها خمسة، فیتحاطان خمسة بخمسة، فإذا أکمل فأبلغ ما یصیب صاحب الخمسة ما تخلف وهی خمسة ویخطؤها صاحب الأکثر فیجتمع لصاحب الخمسة عشرة فیتحاطان عشرة بعشرة، وتفضل لصاحب الأکثر خمسة فلا تظهر للإکمال فائدة) انتهی.

ثم إن المسالک وتبعه الجواهر مثلوا للفائدة التی ذکرها الشرائع فی أمور ثلاثة:

بما لو رمی کل منهما عشرة فأصابها أحدهما وأصاب الآخر منها خمسة، فإن صاحب الأقل یرجو إصابة العشرة أجمع وخطأ صاحبه له فینضله حینئذ، ویکون الخطر له، لأنه بعد التحاط تحصل له إصابة الخمسة المفروض اشتراطها فی عدد العشرین.

وللثانی بما لو فرض فی المثال خطأ أحدهما للعشرة، فإنه یرجو بالإکمال إصابة العشرة الباقیة وخطأ الآخر له فیساویه ویتحاطان، ولا یستحق أحدهما علی الآخر شیئاً.

وفی المثال الثالث کما لو فرض إصابة الاثنین من العشرة التی أصابها أجمع صاحبه، فیرجو بالإکمال إصابة العشرة الباقیة له وخطأ الآخر فیتحاطان عشرة بعشرة ویبقی اثنان له، ولا یستحق أحدهما علی الآخر شیئاً.

ففی هذه الأمثلة الثلاثة المرجوة الفائدة یجبر صاحب الأکثر، أما إذا لم تکن أیة فائدة من هذه الفوائد الثلاث فلا جبر، لوضوح أن صاحب الأکثر

ص:370

هو الذی أخذ السبق.

ولا یخفی أن الأمر لا ینحصر فیما ذکروه، بل هناک فروض أخر یمکن الجبر، کما لو کان الشرط أن أحدهما یرمی عشرة والآخر عشرین، فإن تساویا فی الإصابة فلا شیء، وإن رجح أحدهما فله السبق، وذلک حیث ضعف صاحب العشرین وقوة صاحب العشرة، فإن فی هذا المقام أیضاً یمکن فرض الفائدة بدون الأمثلة الثلاثة التی ذکرت.

وکذلک لو لم یکن عیّنا العدد، وإنما کان الشرط زمانین مختلفین، مثل ساعة لزید مهما رمی، ونصف ساعة لعمرو مهما رمی، حیث إن زیداً بادئ العمل بخلاف عمرو، حیث إنه قدیم العمل لا یرجو زید فی صورة التساوی، سواء فی العدد أو فی الزمان، أن یغلب أو یتساوی مع عمرو.

وهکذا الحال فی السبق بالخیل، حیث یعین لأحدهما فرس واحد وللآخر فرسان، حیث إن الآخر ضعیف فلا یتمکن من مطاردة الفرس الواحد، بخلاف صاحب الفرس الواحد حیث إنه قوی یتمکن من مطاردة الفرس الواحد.

وکذلک إذا عین الزمان لأحدهما ساعة للمطاردة إلی بلوغ الهدف وللآخر ساعتین، إلی غیر ذلک من الأمثلة الکثیرة والتی جامعها رجاء الفائدة وعدمها فی المقام بالنسبة إلی التکمیل.

ص:371

أما ما ذکره الشرائع من شرط الإطعام فی العقد، فقد قال فی المسالک فی وجهه:

(لعموم الأمر بالوفاء بالعقود، ولکون المسلمین عند شروطهم الشامل لهذا الفرد، لأنه مما یتعلق به غرض صحیح شرعی فلا مانع من شرطه، وقال الشیخ فی أحد قولیه: یبطل الشرط والعقد لأن عوض العمل یجب أن یکون للعامل کالإجارة، فاشتراط خلافه مناف لمقتضاه وببطلانه یبطل العقد).

ثم أشکل علیه المسالک بقوله: (وفیه: إن إلحاقه بالإجارة قیاس مع وجود الفارق، لما عرفت من أنه لیس علی نهجها مطلقاً، بل ولا علی نهج المعاوضات، لصحة البذل، بل أولویته مما لا دخل له فی العمل ولا یصل إلیه شیء من العوض الآخر، فإذا دل علی صحته دلیل عام کما ذکرناه لم یقدح فیه مخالفته لما أشبهه من العقود، مع مغایرته له من وجوه، وللشیخ قول آخر ببطلان الشرط دون العقد) انتهی.

ومقتضی القاعده صحة العقد والشرط معاً، حتی أننا لو قلنا ببطلان الشرط صح العقد، لما قرر فی موضعه من أن بطلان الشرط لا یوجب بطلان العقد، لأنه التزام فی التزام.

نعم إذا کان علی نحو القید بطل العقد ببطلان قیده، لأن المقید عدم عند عدم قیده، کما حقق فی مبحث الشرط.

والظاهر صحة الاشتراط مطلقاً، سواء کان الشرط الإطعام لحزب السابق أو المسبوق أو نفس السابق أو نفس المسبوق، وسواء کان الشرط دخول العوض الذی هو له فی کیس غیره وحتی فی باب الإجارة والبیع ذکرنا أنه صحیح، وأنه لا دلیل علی أن العوض یجب أن یدخل فی کیس من یخرج من کیسه المعوّض.

وعلی هذا، فلا یخفی بعض الإیراد فی قول الجواهر: وإن کان بعض کلامه

ص:374

الآخر صحیحاً، قال بعد نقله کلام المسالک ونحوه عن جامع المقاصد، قلت: (إن کان المراد بالشرط التزام صرف ما هو ملکه بالعقد فی مصرف خاص فلا یقدح فی الإجارة فضلاً عن غیرها، وإن کان المراد اشتراط ذلک علی وجه یکون المستحق بالعقد غیر المتسابقین، فقد تقدم سابقاً اعترافه بأن من شرائط صحة العقد کون العوض ولو من أجنبی لأحد المتسابقین، وأنه لا یجوز لأجنبی، ویمکن أن یکون المراد اشتراط إطعامه لحزب المسبوق منهما فیما إذا کان عقد المراماة بین حزبین کما تسمعه فی المسألة السابعة، ووجه البطلان حینئذ أنه رجوع إلی اشتراطه للمسبوق وقد عرفت جوازه والصحة للعمومات وکون الحزب غیر المسبوق) انتهی.

إذ قد عرفت أنه لا یلزم أن یکون العوض لأحد المتسابقین، بل یجوز أن یکون العوض للأجنبی أیضاً، للأدلة الثلاثة المتقدمة.

ثم إنه إذا ملک الناضل العوض ومات، فإن کان حبوة اختص بها الولد الأکبر، وإن کانت أرضاً لم تکن لزوجته، وإن کانت بناءً فالزوجة تأخذ من القیمة لا من الأصل، وإن کان غیر ذلک فهو للجمیع کما هو مقتضی موازین الإرث.

وإذا شرط إطعامه لأصحابه أو غیر ذلک ومات، وجب علی الورثة الوفاء بالشرط، لأن الشرط لا یختص بالحی، إلاّ إذا کان الشرط أن یطعم بنفسه بحیث إنه لولاه لم یکن شرط، فإنه فی هذا الحال حیث لا شرط لا یجب علی الورثة الوفاء.

ومما تقدم یعلم أن العقد لو کان دخول العوض فی کیس أجنبی ومات الناضل، دخل العوض فی کیس الأجنبی حسب العقد، ولیس هذا حسب الوصیة لأنه لیس بوصیة، وإنما کان مقتضی العقد، کما أنه لا شأن للإرث فی هذا المقام لأنه لیس بإرث.

ص:375

وعلی أی حال، فقد اختلفوا فی أنه إذا فسد العقد هل یسقط المسمی لا إلی بدل کما هو المحکی عن الشیخ، لأن السابق لم یعمل للمسبوق أو للأجنبی مثلاً شیئاً ولا استوفی منفعة عمله، إذ نفع سبقه راجع إلی نفسه، بخلاف مثل الإجارة والجعالة الفاسدتین الراجع نفع العمل فیهما إلی المستأجر والجاعل، أو لا یسقط السبق کما عن القواعد وجامع المقاصد والتذکرة وغیرهم، فجعلوا للسابق بعد فساد العقد أجرة المثل أی أجرة مثل عمله کاملاً، وهو مجموع رکضه مثلاً فی المسابقة علی الفرس، لا قدر ما سبق فقط.

وکذلک فیما إذا رمی أحدهما عشرة والآخر تسعة، فله حق رمیه العشرة، لا رمی الواحد الذی به التفاوت، لأنه سبق بمجموع عمله لا بذلک القدر.

واستدل القائلون بأجرة المثل بقاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، فإذا کان عقد المسابقة مضموناً إذا کان صحیحاً کان مضموناً إذا کان فاسداً، ولا ینافیه عدم حصول النفع له، فإن القرار الفاسد یجب فیه أجرة المثل وإن لم یحصل نفع بالعمل للمالک، وکذلک بالنسبة إلی الأجنبی فإنه لا ینتفع ومع ذلک یجب أن یعطی ما جعل علی نفسه، إلی غیر ذلک.

ثم إن الجواهر قال فی وجه کون الأجرة المثل لا المسمی أو قیمته: لعدم وجوب المسمی حتی یتجه ضمانه بذلک، لأن الفرض الفساد من الأصل، والقرب من المسمی الثابت لا یقتضی ضمانه بعد فوات ما یقتضی لزوم المسمی، کما أن ثبوت نظیره فی الصداق علی فرض تسلیمه لا یقتضی الثبوت هنا بعد حرمة القیاس.

ص:378

وعلیه ففی المقام موردان من الکلام، المورد الأول فی الاستحقاق وعدم الاستحقاق، والمورد الثانی هل المستحق بقدر المسمی، سواء کان مساویاً للواقع أو أزید أو أنقص، أو بقدر أجرة المثل.

وقد اختار المسالک مذهب الشیخ، وأشکل علی العلامة وجماعة من المتأخرین القائلین بوجب أجرة المثل بقوله: وعندی فیه نظر، لأن الالتزام لم یقع إلاّ علی تقدیر العقد الصحیح، والأصل براءة الذمة من وجوب شیء آخر غیر ما وقع علیه العقد.

والفرق بین هذا العقد وبین ما یجب فیه أجرة المثل من العقود واضح، لا من جهة ما ذکروه من رجوع نفع عمل العامل إلی من یخاطب لا الأجرة حتی یرد علیه مثل العمل الذی لا یعود به علیه نفع فی القراض، بل لاأن تلک العقود اقتضت أمر العامل بعمل له أجرة فی العادة، فإذا فسد العقد المتضمن للعوض المخصوص بقی أصل الأمر بالعمل الموجب لأجرة المثل، بخلاف هذا العقد، فإنه لا یقتضی أمراً بالفعل، فإن قوله: سابقتک علی أن من سبق منا فله کذا، ونحو ذلک من الألفاظ الدالة علی المراد لیس فیها أمر، ولا ما یقتضیه بفعل له اجرة، فالأصل براءة الذمة من وجوب شیء آخر غیر ما تضمنه العقد، وقاعدة أن کل ما کان صحیحه موجباً للمسمی ففاسده موجب لأجرة المثل لا دلیل علیها کلیة، بل النزاع واقع فی بعض مواردها، فکل ما لا إجماع أو لا دلیل صالح یدل علی ثبوت شیء فالأصل یخالف مدعی القاعدة.

نعم لو اتفق وقوع العقد بصیغة یقتضی الأمر بالفعل وجوزناه اتجه وجوب أجرة المثل، إلاّ أن هذا خارج عن وضع الصیغة المعهودة، وإنما یتفق حیث لا یخصه بعبارة، بل کل لفظ دل علیه کالجعالة، ورده فی الجواهر حیث

ص:379

اختار هو مذهب المتأخرین فقال: (إن ما ذکره المسالک من غرائب الکلام، ضرورة أنه لا مدخلیة للفظ الأمر المقصود به إنشاء العقد فی وجوب أجرة المثل بعد فرض فساد العقد، وإنما المقتضی لها عدم کون العمل متبرعاً به، والأصل ضمانه، لأن عمله کماله وهو فی الجمیع حاصل، وإن فرض عدم اعتبار وصول النفع إلیه) انتهی.

والظاهر أن ما ذکره المتأخرون وتبعهم الجواهر هو مقتضی القاعدة، وما ذکره الجواهر من الدلیل بقوله: (وإنما المقتضی لها عدم کون العمل متبرعاً به والأصل ضمانه)، بعض الدلیل لا کله، إذ عدم قصد التبرع من العامل لا یجعل شیئاً علی الطرف فیما لم یلتزم الطرف بذلک الشیء، فکأن کون الطرف ملتزماً مفروغ منه، ولهذا استدل الجواهر بجزء الدلیل لا بکله.

والحاصل: إنه إذا کان هنالک عمل بین نفرین بعقد أو بأمر أو ما أشبه، کان معنی ذلک أن العامل لم یهدر علمه، کما أنه فی المالیات فی مثل ذلک لم یهدر ماله، فمن اللازم أن یعطی طرف العقد أو الآمر أو نحوه حقه المساوی لعمله، أو القدر الذی تبانیا علیه، مما سیظهر فی الاختلاف بین أجرة المثل والمسمی.

والحاصل: إن السابق یقول للمسبوق أو للأجنبی: إنه إنما تعب وعمل من جهة قوله بما کان عقداً لا مجرد وعد فقط، فهو یستحق علیه الأجرة مثلاً أو مسمی.

ثم إنه لو تبین أن طرفه کان غیر بالغ، لم یستحق شیئاً علی غیر البالغ، لأنه مثل ما إذا تبین اشتباه السابق حیث لم یکن طرفه إنساناً أصلاً، وحتی فی الجعالة والإجارة کذلک، فإن قول غیر البالغ مثل غیر قوله، لأن عمده خطأ.

أما إذا کان طرفه سفیهاً محجوراً عن المال، فالظاهر أنه أیضاً مثل ما إذا

ص:380

کان صبیاً، لا أنه یتبع به بعد الفک عن الحجر بسبب رشده، إذ تصرف السفیه مالیاً غیر صحیح، فهو کتصرف الصبی فی عدم الاعتبار به إطلاقاً، وذلک لما ذکرناه فی کتاب الحجر من أن الشارع لم یعتبر تصرفانه المالیة، وإن کانت علی نحو الصلاح.

ولو احتمل أنه یتبع به بعد الفک، فإنما هو فیما إذا فک، أما إذا لم یفک حتی الموت فلا شیء علیه، بلا إشکال کما هو واضح.

ثم الظاهر أنه لو بطل المسمی کان اللازم احترام مال الإنسان وعمله بقدر المسمی، سواء کان أزید أو أقل لا المثل، فإذا کان المسمی أکثر فقد دخل المسبوق أو الأجنبی علی أن یعطی الأکثر، دخولاً بعقد، فیلزم علیه ذلک، وظاهر «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» لیس أصل الضمان فقط، بل وزیادة (ما دخل).

وإذا کان المسمی أقل، فقد أهدر السابق احترام عمله، فلاحق له فی قدر المثل، وإنما فی القدر المسمی، فإن التفاوت معرض عنه فی العقد، فلا دلیل علی لزومه علی المسبوق أو الأجنبی مثلا، ولذا کان مقتضی القاعدة قدر المسمی فی کلا الحالین لا المثل، کما ذکره الجواهر وغیره.

وکذا فی الإجارة والجعالة ومال المضاربة والمزارعة والمساقاة والصداق والقدر المقرر للوصی فی الوصایة والقیم فی القیمومة وغیرها، وقد ألمعنا إلی ذلک فی بعض مباحث (الفقه).

ص:381

لأدلة المسابقة، لانه عقد عقلائی یشمله ﴿أوفوا بالعقود)، کما ألمعنا إلی ذلک سابقاً.

ومنه یعلم حال المطاردة بسبب وکیلیهما، بأن تبانیا أن وکیل زید إذا سبق فعمرو یعطی لزید أو لوکیله السابق دیناراً، والعکس بالعکس.

ص:383

وفیه: إنه لا دلیل علی مشروعیته، وعموم ﴿أَوْفُوا﴾((1)) إنما هو للعقود المتعارفة لا نحو ذلک، خصوصاً بعد ما عرفت من شهرة عدم مشروعیتها، وأنه لم یذکر فیه خلاف، من غیر فرق بین کون المراد من ذلک إتمام النصال بعد رفع الید من الفضل أو رفع الید عنه رأساً، بل الثانی أولی بالعدم، لأنه من العقود اللازمة. نعم یشرع فیه التقایل وهو غیر المفروض هنا الذی هو طرح الفاضل بالعوض، کما هو واضح) انتهی.

إذ قد عرفت أن عموم ﴿أوفوا﴾ لا خصوصیة له بالنسبة إلی العقود المتعارفة، وقد اختار الجواهر فی غیر موضع أن عموم ﴿أوفوا﴾ شامل حتی للعقود غیر المتعارفة، فإشکاله هنا کإشکاله فی الصلح أیضاً مع صحة الصلح إذا رآه العقلاء صحیحاً غیر ظاهر الوجه، ولذا کان المحکی عن الریاض (أنه أوجه من الأول إن لم یکن إجماع علی خلافه انعقد) انتهی.

وحیث لا إجماع، بل لو کان الإجماع أیضاً کان ظاهر الاستناد أو محتمله، لم یکن وجه للمنع.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول القواعد: ولو قال المسبوق: اطرح فضل عملک وأعطیک دیناراً لم یجز، لأنه مناف للغرض من المناضلة، ومخالف لوضعها.

کوجه النظر فی سکوت جامع المقاصد علیه ما معناه قبوله.

ومما تقدم یظهر صحة أن یقول المسبوق للسابق: اطرح بعض فضلک وأعطیک دیناراً مثلاً، کما إذا فضل خمسة وأراد منه أن یطرح ثلاثة.

ص:385

لأن التکافؤ شرط، وربما کانت الإصابة مستندة إلی کثرة العدد) انتهی.

ومن الواضح أن کلا دلیلیه من أن التکافؤ شرط، وربما کانت الإصابة إلخ، لا یصلحان دلیلا.

ومنه یعلم عدم شرط آخر أیضاً ذکره القواعد، وأیده جامع المقاصد بقولهما:

(ویشترط قسمة الرشق بین الحزبین بغیر کسر، فیجب إذا کانوا ثلاثة الثلث، وأربعة الربع، أی یشترط لصحة النضال بین الحزبین أن یکون الرشق وهو عدد الرمی المشترط بینهما بحیث ینقسم علیهم بغیر کسر، فإذا کان الحزب ثلاثة، وجب أن یکون للعدد ثلث صحیح، وإن کان أربعة وجب أن یکون له ربع صحیح، فلا یجوز اشتراط نحو الأربعة والحزب ثلاثة، لأن السهم لا یقبل القسمة، ولا یتعین محله مع الإطلاق، ولو شرط لواحد منهم لم یصح عندنا لوجوب استوائهم فی عدد الرمی بحیث یحصل التکافؤ. واعلم أن المراد من قوله: (ولو اشترطوا قسمة الرشق بین الحزبین) إلی آخره، اشتراط انقسام الرشق بغیر کسر لصحة العقد فأطلق القسمة وأراد الانقسام) انتهی.

فإن کل ذلک لا یستند إلی دلیل.

ولا یشترط فی الحزبین أن یرمی کل فرد فرد، فإذا کان هناک حزبان کان بینهما المناضلة صح أن یرمی بعضهم دون بعض حسب مقتضی العقد، نعم إن جعل العقد أن یرمی کل واحد منهم اشترط ذلک.

کما أنه یشترط تساوی العدد فی الرمی إذا اشترطوا ذلک، مثلاً قد لا یشترطون أن یرمی کل واحد، وقد یشترطون أن یرمی کل واحد عدداً متساویاً، مثلاً إذا کان الحزب ثلاثة أن یرمی کل واحد من أفراد الحزب رمیین أو رمیاً واحداً، وقد لا

ص:387

یشترطون ذلک أیضاً، فیصح أن یرمی أحدهم واحداً، والآخر اثنین، والثالث ثلاثة وهکذا.

وعلی ذلک فلا یشترط تساوی عدد الإنسان ولا عدد الرمی ولا عدد الفرس فی المسابقة للفرس ونحوه، ولا قدر السبق بالساعة أو المکان، ولا تساوی السبق، فیصح أن یکون العدد فی حزب عشرة وفی حزب خمسة، فیصح أن یقول أحد الحزبین: علینا عشرة وعلیکم خمسة فإذا رمی أحدنا أقل مما عین له فهو الخاسر، إذ لا دلیل علی اشتراط تساوی عدد الرمی مثلاً.

وکذلک یصح أن یکون فی جانب خمسة أفراس وفی جانب عشرة أفراس، ولو کانت العشرة لخمسة أفراد والخمسة لعشرة أفراد، وهکذا یصح أن یجعل طی المسافة إلی الغایة لأحد الجماعتین ساعة وللجماعة الثانیة ساعتین، مثلاً یقول: نذهب من کربلاء إلی الحر نحن فی ظرف ساعة، وأنتم فی ظرف ساعتین، فإذا نحن أکثرنا من ساعة أو أنتم أکثرتم من ساعتین فهو الخاسر، من غیر فرق بین أن یکون الجانبان حزبین أو جانب حزباً وجانب فرداً، أو الجانبان فردین، علی ما عرفت.

وهکذا لا یشترط تساوی السبق، فیقول أحد الحزبین للحزب الآخر: إن سبقنا فلنا خمسة، وإن سبقتم فلکم عشرة، إلی غیر ذلک من صور الإطلاق، والتی کلها صحیحة حسب موازین ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، بل والعرفیة وإطلاق بعض أدلة الرهان کما تقدم.

قال فی الجواهر: وهل یعتبر تعیین کل واحد من الحزبین فی مقابلة من

ص:388

یرمی معه، أو یکفی نصب رئیس لهما یکون الاختیار له فی تعیین ذلک، لا ریب فی أن الأولی الأول، وإن کان یقوی جواز ذلک أیضاً علی فرض تراضیهم فی العقد علی ذلک. ولا یعتبر فی العاقد عن الحزبین أن یکون مطاعاً فیما بینهم مقدماً علیهم فی الرمی، وإن اعتبر ذلک بعض، ولکن لا دلیل علیه، ولو شرط السبق من الرئیس خاصة أو من أجنبی أو من أحد الحزبین أو منهما جاز) انتهی.

وهو کما ذکره، والظاهر عدم اشتراط جعل الرئیس أیضاً، فإذا جلس حزبان وقررا بینهما المسابقة صح، وإن لم یکن رئیس ومرؤوس.

ثم قال الجواهر: (نعم یسقط علی الحزبین بالسویة غرماً واحداً إذا لم یشترط التفاوت، واحتمال التوزیع علی قدر الخطأ والإصابة لا دلیل علیه) انتهی.

وهذا کما ذکره، فإنه إذا کان الشرط أن یکون حزب فی قبال حزب، ویکون الغرم علی الحزب المسبوق، کان مقتضی القاعدة التساوی فی الأخذ منهم، إذ لا ترجیح، کما أنه یصح أن یجعل الترجیح مثلاً ما یجعل علی کل غنی ضعف ما علی کل فقیر أو ما أشبه ذلک من صور القسمة، لإطلاق الأدلة کما عرفت.

قال فی القواعد وجامع المقاصد: (ولو کان فی أحد الحزبین من لا یحسن الرمی بطل العقد فیه وفی مقابله، ویتخیر کل من الحزبین بتبعض الصفقة، أی لو أدخل أحد الزعیمین فی أحد الحزبین من لا یحسن الرمی أصلاً لعدم العلم بحاله، کما لو حضر قریب لا یعرفونه فأخذه أحد الزعیمین فی حزبه بظن أنه جید الرمی فظهر خلافه بطل العقد فیه، لأنه معقود علیه فی عمل معدوم منه لا یمکن صدوره عنه، فکان بمنزلة من استأجر للکتابة وهو لا یحسنها، فإن الإجارة

ص:389

باطلة، فإذا بطل العقد فیه وجب أن یبطل فی مقابله من الحزب الآخر، لأن العقد إنما جری علیه لکونه مقابله، وحینئذ فیتخیر کل من الحزبین فی فسخ العقد علی القول بلزومه لتبعض الصفقة) انتهی.

أقول: ما ذکره جامع المقاصد غیر إطلاق ما ذکره القواعد، ومقتضی القاعدة أنه إذا کان حزبان فی أحدهما من لا یحسن الرمی، والحزب الآخر یحسن کلهم الرمی، لا مانع من عقد المسابقة بینهما، إذ لا دلیل علی أنه یلزم أن یکون کل فرد من کل حزب یعرف الرمی کاملا.

نعم إذا کان الشرط معرفة کل فرد من کل حزب کان مخالفاً للشرط، وللمشروط له الإبطال بالخیار، أما إذا کان ذلک علی نحو التقید، فإن العقد باطل فی نفسه، لأن المقید عدم بعدم قیده.

ثم قال القواعد وجامع المقاصد: (ولو ظهر قلیل الإصابة فقال حزبه: ظنناه کثیر الإصابة، فقال الحزب الآخر: ظنناه قلیل الأصابة، لم یسمع، أی لو ظهر الشخص الذی أدخله أحد الزعیمین فی حزبه یحسن الرمی لکنه قلیل الإصابة، فلا فسخ لأصحابة، ولیس لهم طلب البدل عنه، وإن قالوا: ظنناه کثیر الإصابة، بل صوابه وخطؤه لحزبه وهو بمنزلة من عرفوه، کما أنه لو ظهر کثیر الإصابة أجود رمیاً لم یکن للحزب الآخر الفسخ ولا طلب البدل، وذلک لأن العقد قد جری علیه صحیحاً مستوفیاً شروطه، فکان کأحدهم فی لزومه وجوازه) انتهی.

وهو کما ذکراه، إلاّ إذا کان انصراف.

ثم إنه إذا عقد العقد بین الحزبین، فإن کان خاصاً بمن حضر منهما لم یجز دخول الغیر فیما إذا کان یرید الرمی والإصابة، لأن العقد لا یشمله، أما إذا

ص:390

کان العقد علی عنوانین، مثلاً بنی تمیم وبنی کلاب، فلا یضر دخول من دخل، وإذا کان العقد علی حزبین حاضرین لم یضر خروج من خرج، مثلاً کان هنالک مائة فی هذا الجانب ومائة فی ذلک الجانب، فمات أحدهم أو جن أو سجن أو خرج، فإنه لا یضر بالعقد إلاّ إذا کان العقد علی نحو القید به أو علی نحو الشرط، فیتبع حسب القید أو حسب الشرط.

مثلاً إذا کان العقد علی تمام المائة، فجن أحدهم، کان لبقیة الحزب الامتناع عن ممارسة المسابقة بحجة أن العقد بسبب خروج هذا صار متزلزلاً فیما إذا کان شرطاً فلهم الفسخ، کما أن لطرفهم الآخر أیضاً الفسخ.

أما إذا کان علی نحو القید وجن أو مات أو ما أشبه، فإن العقد ینفسخ تلقائیاً.

ص:391

وقد تقدم صحة الکلی فی مثل الحزبین، أما لو کان الفرس أو السهم أو الشخص أو غیر ذلک شخصیاً علی نحو الشرط، ورفع الشارط یده عن شرطه، کان للمشروط علیه التبدیل أیضاً.

وأما إن کان علی نحو القید، أو الشرط ولم یرفع یده عن شرطه بأن فسخ حسب خیار الشرط، کانت المسألة مما تقدم من فرض بطلان العقد.

وقد ذکرنا فی کتاب الإجارة فیما لو انهدمت الدار المستأجرة أو مات الأجیر بعد عمله بعض العمل الذی أوجر فیه ما ینفع المقام، فلا حاجة إلی تکرار المسألة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول التذکرة المتقدم، بعدم کون وقوع ذلک من التقصیر وسوء الرمی وإلا حسب علیه، وکذلک فیما استحسنه جامع المقاصد، کما یظهر وجه النظر فیما ذکره من ضعف الریح أو شدته، لأن المعیار لیس کل ذلک، وإنما المعیار ما ذکرناه، نعم لو کان العقد مفرقاً بین الأمرین کان مقتضاه هو المتبع.

ثم قال القواعد وتبعه جامع المقاصد بقوله: (ولو أصاب ففی احتسابه له نظر، أی لو أصاب مع وجود العارض کالریح الشدیدة، ومنشأ النظر من تیقن حصول الإصابة والشک فی استنادها إلی الریح، ومن أن شأن الریح القوبة تغییر السهم عن هیئة فسبب الأصابة مشکوک فی کونه من الریح أو الرمی، والمصنف فی التذکرة جزم مع الریح الضعیفة باعتبار الإصابة، ویمکن مجیء الوجهین الذین ذکرهما فی الخطأ هنا، وحکم بأن الریح الشدیدة إن کانت موجودة عند إرسال السهم علیه کان محسوباً فی الإصابة، لأن الظاهر أنه اجتهد فی التحرز من تأثیر الریح بتحریفه سهمه فأصاب باجتهاده، وإن حدثت بعد إرسال السهم فإشکال، والذی یقتضیه النظر أنه متی کان للعارض دخل فی

ص:393

الإصابة أو الخطأ لم یحسب له ولا علیه، وإلا احتسب، ویعرف ذلک بقوة الرمی وضعفه واستقامته وعدمه، ومع الشک یتمسک بالأصل) انتهی.

والظاهر أنه إن علم أن الأمر مستند إلی الریح لم یحتسب، لأن العقد مرتکز علی المجرد، وإن علم أنه مستند إلی الرامی حسب، من غیر فرق بین الریح الضعیفة والشدیدة، وبین مقر الإرسال وفی ساحة الإرسال، وإن لم یعلم بأحدهما کان الأصل عدم احتساب هذا، لأنه کان الشرط أو العقد علی عشرة والتسعة متیقنة والعاشر مشکوک فیه حسب الفرض، والأصل عدم الاکتفاء بالفرد المشکوک.

ومنه یعلم حال ما أشبه ذلک، کما إذا کانت المسابقة بالسفن وهبت الریح الشدیدة أو الضعیفة أو جاءت الأمواج مما صار سبباً لسرعة السفینة أو بطئ السفینة علماً أو شکاً.

ص:394

ومقتضی القاعدة ما ذکرناه من أنه إذا کان شرط أو قید أو معتاد یصب العقد علیه _ لأن العقود تتبع القصود فلا فائدة فی الاعتیاد بدون صب العقد علیه فی العقد _ فهو، أما إذا لم یکن الشرط والقید والمعتاد یشکل صحة العقد، وإذا فسد العقد یأتی الکلام فیه علی ما تقدم فی بعض المسائل السابقة من أنه إذا فسد العقد ماذا یکون حکم السابق.

ص:396

وقیل بالربذة) ((1)) إلی آخر کلامه.

وعلی أی حال، فالکلام فی أعمال فرق الصاعقة تأتی من نواحی ثلاث: من ناحیة أعمال المسابقة المخطورة، ومن ناحیة الأعمال الفردیة المحرمة فی نفسها، ومن ناحیة الأعمال بین الأفراد بإضرار بعضهم لبعض، وکل ذلک منطو فی القواعد الأولیة العامة، والقواعد الثانویة حسب الاضطرار، وإن لم یکن اضطرار فی الحال.

إذ لا فرق بین الاضطرار فی الحال أو الاضطرار لأجل المستقبل، مثل من یشرب خمراً مثلاً لخوف العطش المهلک فی المستقبل، وإن لم یکن فی الحال اضطرار، أو مثل من یصلی بالتیمم وإن کان له الماء الآن خوفاً من المستقبل، علی ما ذکروا فی مبحث الاضطرار، والکلام هنا إنما هو من جهة المسابقة.

ص:401

وضع قوانین المرور ونحوها لأجل السلامة من العطب، ودلیل «لا ضرر»((1)) مقدم علی دلیل تسلط الناس علی أموالهم((2))، وقد ألمعنا إلیه فی کتاب إحیاء الموات وغیره.