الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

بیروت لبنان

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

کتاب الوکالة

وهی بفتح الواو وکسرها، نوع خاص من الأمور الاعتباریة التی هی ظاهرة عند الوجدان والعرف، وتبدیلها بلفظ آخر کما فی جملة من الکتب من باب التقریب إلی الذهن، وشرح الاسم من قبیل (سعدانة نبت).

قال فی الشرائع فی عقد الوکالة: وهو استنابة فی التصرف.

وفی المسالک: (الاستنابة بمنزلة الجنس، یشمل الأمانات المالکیة کالودیعة والعاریة والقراض وغیرها، وخرج من قید التصرف الودیعة فإنها استنابة فی الحفظ خاصة، والوصیة إحداث ولایة لا استنابة فهی خارجة من أول الأمر، وبقی نحو القراض والمزارعة والمساقاة مندرجاً فی التعریف، وکأنه أراد الاستنابة فی التصرف بالذات فتخرج هذه، لأن الاستنابة فیها ضمنیة أو التزامیة والمقصود بالذات غیره، ولو صرح بالقید کان حسناً) انتهی.

وفیه: ما لا یخفی، فإن الاستنابة غیر الوکالة، من جهة أن الاستنابة استفعال والوکالة مجرد، والاستفعال لا یأتی بمعنی المجرد کالعکس إلاّ بعنایة، فإن معنی الاستنابة طلب النیابة، ومعنی الوکالة إعطاؤها، وفرق بین الطلب وبین الإعطاء، مضافاً إلی أن النیابة غیر الوکالة، ولذا یصح أن یقول: أنا نبت عن فلان المیت

ص:5

من المؤلفین فی التعریفات المذکورة علی خلاف ذلک _ فلا بأس به.

ثم إن المادة الواحدة المتغیرة بالصیغ أمثال (وکل) مجرداً، و(أوکل) علی باب الإفعال، و(وکّل) علی باب التفعیل، و(توکّل) علی باب التفعّل هی بمعنی واحد، وإن کان فیها خصوصیات، فالمجرد وباب الإفعال بمعنی إلاّ أن فی الثانی زیادة، من باب أن زیادة المبنی تدل علی زیادة المعنی، کما أن التفعیل والتفعّل بمعنی إلاّ أن الأول لوحظ فیه المفعول، والثانی الفاعل، مثل التصریف والتصرف، وإن کان کلاهما یفهم منه الجانبان.

وکیف کان، فقد استعمل هذه الکلمة فی القرآن الحکیم فی موارد متعددة، کما أنه ربما استدل للوکالة بقوله سبحانه: ﴿فَلْیَأْتِکُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ﴾((1))، ﴿اذْهَبُوا بِقَمِیصِی هذا﴾((2)) وإن کان یمکن المناقشة فیهما بأنها لیست من الوکالة الاصطلاحیة عرفاً وشرعاً، فإن التوکیل فی الآیات الکریمة بغیر المعنی المقصود هنا، مثلاً قوله سبحانه وتعالی: ﴿یَتَوَفَّاکُمْ مَلَکُ الْمَوْتِ الَّذِی وُکِّلَ بِکُمْ﴾((3))، أو: ﴿وَعَلَی اللهِ فَلْیتَوَکلُ الْمُتِوَکلون﴾((4)) لیس بمعنی التوکیل العقدی.

وقوله سبحانه: ﴿فَلْیَأْتِکُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ﴾((5))، لم یدل علی أنه من الوکالة، بل لعله الإذن، وکذلک آیة القمیص، ومن الواضح الفرق بین الوکالة والإذن، فإن الإذن لا یزول بعدم القبول، بینما الوکالة لا تنعقد.

ص:7

عبد الله بن العباس، ووکل عروة بن الجعد البارقی فی شراء شاة الأضحیة، ووکل السعاة فی قبض الصدقات((1)).

وروی أن علیاً (علیه الصلاة والسلام) وکل أخاه عقیلاً فی مجلس أبی بکر أو عمر وقال: «هذا عقیل فما قضی علیه فعلیّ، وما قضی له فلی».

ووکل عبد الله بن جعفر فی مجلس عثمان((2)).

بل واستدل جماعة علی ذلک بالعقل بحجة أن شدة الحاجة إلی التوکیل ظاهرة، إذ کل أحد لا یمکنه مباشرة جمیع ما یحتاج إلیه من الأفعال، لکن ربما یقال: إن الدلیل لا یفی بالمدعی، إذ یمکن أن یأخذ الإذن مکان الوکالة، نعم لا شک فی السیرة القطعیة وجریان العرف علی ذلک من قبل الإسلام وإلی الیوم، وفی الإسلام وفی غیر الإسلام کما هو واضح.

ثم إن الوکالة عقد، لأن العرف یرونها کذلک، والمیزان فی العقد والإیقاع ذلک، وقد تقدم أن الشارع قرر العرف لأنه لم یبطله، مضافاً إلی أنه قرره.

ولا فرق بین إجراء العقد بالصیغة أو بالمعاطاة، لأن کلیهما عقد عرفاً، ومنه یعلم جواز أن یکون أحد من الإیجاب أو القبول باللفظ والآخر بغیره.

قال فی الشرائع: (ولا بد فی تحققه من إیجاب دال علی القصد، کقوله: وکلتک أو استنبتک أو ما شاکل ذلک، ولو قال: وکلتنی، فقال: نعم، أو أشار بما یدل علی الإجابة کفی فی الإیجاب، وأما القبول فیقع باللفظ کقوله قبلت أو رضیت أو ما شابهه، وقد یکون بالفعل، کما إذا قال: وکلتک فی البیع فباع) انتهی.

لکن کان علیه أن یذکر أن یکون الإیجاب بالفعل والقبول باللفظ، إذ لا

ص:9

فرق، کما إذا أعطاه السلعة بعنوان الوکالة فی بیعها فقال: قبلت.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام من لم یکتف بالمعاطاة، سواء فی الإیجاب فقط أو فی القبول فقط أو فیهما معاً، فإن مقتضی القاعدة أن کل الأقسام الأربعة صحیح.

قال فی مفتاح الکرامة: (وهل یکفی فی کل من الإیجاب والقبول ما یدل علیهما ولو بالإشارة المفهمة فی الأول، والفعل الدال علی الرضا فی الثانی، فی المفاتیح والریاض أنه لا خلاف فی کفایة ذلک فیهما، ونقل حکایته فی الثانی عن التذکرة، وفی مجمع البرهان والکفایة أنه یکفی فی الإیجاب والقبول الکتابة والإشارة، وظاهر المبسوط والشرائع والکتاب والتذکرة والتحریر واللمعة وجامع المقاصد، وکذا المراسم أنه لا بد فی الإیجاب من اللفظ، لکن فی الشرائع والکتاب والتذکرة وجامع المقاصد أنه لو قال له: وکلتنی؟ فقال: نعم، أو أشار بما یدل علی التصدیق کفی فی الإیجاب، ولم یقید الإشارة بالعجز کما قیدها به فی التحریر وظاهر الکافی والوسیلة والنافع وإیضاحه والتنقیح أنه لا بد فی الإیجاب والقبول من اللفظ، قال فی الکافی یفتقر إلی إیجاب وقبول ونحوه غیره مما ذکر بعده) انتهی.

وأنت خیبر بأنه لا دلالة فیما ذکره عن الکافی وما بعده علی الاحتیاج إلی اللفظ، فإن قولهم: یفتقر إلی إیجاب وقبول أعم من أن یراد به اللفظ.

إذ أولاً: لعل أن المراد أنه فی قبال الإیقاع الذی لا یحتاج إلی القبول.

وثانیاً: یحتمل أن یکون المراد بالإیجاب والقبول أعم من اللفظیة وغیره، فإن المعاطاة أیضاً فیها إیجاب وقبول، نعم عن الحواشی المنسوبة للشهید

ص:10

علی التحریر اعتبار اللفظ مع القدرة والاکتفاء بالإشارة مع العجز، قال: وهو الأقوی.

ثم قال الجواهر: (قد یشکل الاکتفاء فیه بما ذکره أیضاً من الجواب بنعم عن الأول ولو مقصوداً بها الإنشاء، فإن تحقق العقد بذلک محل منع، بناءً علی اعتبار تأخر القبول فیه عن الإیجاب، إذ لم نعثر علی خصوصیة لعقد الوکالة من بین العقود الجائزة، ودعوی الاکتفاء بذلک فی جمیعها لا دلیل علیها، کما أنه لا خصوصیة لمفهوم العقد فی العقد الجائز، وإنما الفرق بینه وبین اللازم اعتبار اللفظ المخصوص فیه دونه، وحینئذ فیتحد المراد به فی الجمیع) انتهی.

إذ فیه: إن مقتضی القاعدة أن ما یسمی عقداً عرفاً یکفی فی تحققه، إذ لا دلیل علی أکثر من ذلک، فإذا خرج شیء من هذا الکلی یجب أن یکون بدلیل، وحیث لا دلیل فی الوکالة فی الخروج یلزم أن یکون کسائر العقود یجوز تقدم القبول علی الإیجاب والإیجاب علی القبول والإشارة والفعل، وکون الجواب بنحو نعم أو ما أشبه.

ثم الظاهر أنه لا یکفی الرضا لا فی الإیجاب ولا فی القبول، لأن الرضا لا یحقق العقد، نعم ربما توهم عن التذکرة اکتفاؤه بالرضا فی القبول، لکنه لیس علی ما توهم.

قال فی التذکرة: (إن القبول یطلق علی معنیین:

أحدهما: الرضا والرغبة فیما فوض إلیه، ونقیضه الرد.

الثانی: اللفظ الدال علی النحو المعتبر فی البیع وسائر المعاملات.

ویعتبر فی الوکالة القبول بالمعنی الأول دون الثانی، حتی لو رد ولا بد من استیناف إذن جدید مع علم الموکل فیکفی إیجاب التصرف

ص:11

المستناب فیه، والأصل فی ذلک أن الذین وکلهم النبی (صلی الله علیه وآله) لم ینقل عنم سوی امتثال أمره وحصول الغرض المطلوب من الاستنابة، لأن المقصود الأصلی من الاستنابة هو الإذن فی التصرف، فلا یتوقف علی القبول لفظاً کأکل الطعام) إلی أن قال: (وأما بالمعنی الثانی وهو القبول لفظاً، فالوجه عندنا أنه لا یشترط، لأنه إباحة ورفع حجر فأشبه إباحة الطعام، فإنه لا یفتقر إلی القبول اللفظی) انتهی.

ومن المعلوم أن لیس مراده عدم فعل بعد التوکیل، لظهور قوله: فیکفی إیجاب التصرف المستناب فیه، وقوله: لا یفتقر إلی القبول اللفظی، إلی أنه فی قبال الاحتیاج إلی اللفظ فقط، لا أنه بصدد کفایة الرضا فقط.

قال فی الجواهر: وکأن الذی دعی العلامة إلی ذلک ما ظاهرهم الاتفاق علیه من تحقق الوکالة بما ذکره المصنف من القبول الفعلی الذی هو أثر من آثار الوکالة، بل جوازه وصحته موقوف علی تحققها.

لا یقال: إذا کان القبول فعلیاً لم یقع أول العمل عن وکالة.

لأنه یقال: لا مانع من أن یکون الشروع فی العمل آناً ما خارجاً عن الوکالة، وبعد ذلک یقع العمل علی حسب الوکالة، فلیس العمل کله خارجاً عن الوکالة، کما أنه لیس کله داخلاً فی الوکالة، وأما الشروع الآناًمائی فهو من باب الإذن، وذلک جمعاً بین الأدلة، کما قالوا بمثل ذلک فی الملک الآناًمائی فیمن اشتری من ینعتق علیه، أو مثل ذلک کما فصله الشیخ فی المکاسب.

والحاصل: إن الأمر یحتاج إلی المظهر، فبمجرد المظهر ینعقد العقد ویقع بعد ذلک الفعل متصفاً بالوکالة.

وبذلک ظهر وجه النظر فی کلام المسالک حیث قال: (وما ذکره المصنف

ص:12

من کون القبول الفعلی هو فعل ما تعلقت به الوکالة هو الظاهر من عبارة کثیر من الأصحاب ومنهم العلامة فی غیر التذکرة، أما فیها فقال: إن القبول یطلق علی معنیین:

أحدهما: الرضا والرغبة فیما فوض إلیه ونقیضه الرد.

والثانی: اللفظ الدال علیه علی النحو المعتبر فی البیع وسائر المعاملات، ویعتبر فی الوکالة القبول بالمعنی الأول دون الثانی حتی لو رد وقال: لا أقبل، أو لا أفعل بطلت، ولو أراد أن یفعل أو یرجع، فلا بد من استیناف إذن مع علم الموکل، والأصل فی ذلک أن الذین وکلهم النبی (صلی الله علیه وآله) لم ینقل عنهم سوی امتثال أمره قال: وإن لم یشترط القبول اللفظی کفت الکتابة والرسالة وکان معذوراً فی التصرف، انتهی).

(وهذا یدل علی أن القبول الفعلی بمعنی فعل ما وکل فیه لا یکفی مطلقاً، بل مع اقترانه بالرضا والرغبة ووقوعه قبل أن یرد، والمراد بقوله کفت الکتابة فی الإیجاب، وإنما رتب الاکتفاء بهما علی عدم اشتراط القبول اللفظی لأنه لو اشترط کان عقداً محضاً فلا یکفی فیه الکتابة، أما إذا لم یعتبر فهی إباحة یکفی کل ما دل علیها، وما ذکره المصنف والجماعة من الاکتفاء فی الإیجاب بالإشارة اختیاراً یقتضی الاکتفاء بالکتابة أیضاً لاشتراکهما فی الدلالة مع أمن التزویر)، انتهی.

إذ قد عرفت أن العلامة فی التذکرة لم یقل علی خلاف المشهور، ولذا قال مفتاح الکرامة فی رد المسالک: (إن کلامه کما تری لم یقل به أحد من الخاصة والعامة).

ثم قال مفتاح الکرامة عند قول التذکرة: (إذا شرطنا القبول لم نکتف بالکتابة والرسالة کما لو کتب بالبیع، وإن لم نشترط القبول کفت الکتابة

ص:13

والرسالة وکان معذوراً فی التصرف، وهو الأقرب عندی) انتهی.

(معناه إنا إذا شرطنا القبول اللفظی لم نکتف فی إیجاب الوکالة بالمعاطاة فیها کالکتابة والإشارة، لأن من یشترط ذلک کما هو أحد وجهی الشافعیة یلزمه ذلک، لأنه یکون عقداً محضاً، ووجهه أن الأصل عصمة مال المسلم ومنع غیره من التصرف فیه إلاّ بإذنه، فلا بد أن یناط بالأمر الظاهر الکاشف عن المقاصد الباطنة، وهو القول والبیان فی الإیجاب والقبول المعبر عما فی ضمیر الإنسان، وغایة الأفعال الظن وهو مثار الاختلاف ومنشأ التنازع، ومعنی الشق الثانی وإن لم نشترط فی قبولها اللفظ کفت فی إیجابها الکتابة والرسالة، بل والإشارة لأنها معاطاة صرفة وإباحة محضة) انتهی.

وکیف کان، فقد عرفت أنه لا یشترط اللفظ لا هنا ولا فی سائر العقود، بل والإیقاعات إلاّ فی النکاح والطلاق حیث یستدل باشتراط اللفظ فیهما ببعض الأدلة من إجماع وغیره، وإلاّ فمقتضی ﴿أوفوا بالعقود﴾ العقود العرفیة وهی تحصل بالکتابة والإشارة والفعل واللفظ، لأن کلها مُظهر ما فی الضمیر، ولذا لو کتب إلیه: أن وکلتک فی فعل کذا، وردّ الوکیل بالکتابة: أن قبلت، لا یشک العرف فی أنه قد تحققت الوکالة، وکذا إذا عمل بمقتضی الوکالة.

وقد قلنا فی کتاب البیع أن مقتضی القاعدة أن المعاطاة توجب اللزوم أیضاً، إذ الأدلة التی أقاموها لعدم إیجابها اللزوم غیرکافیة بالمقصود، فحیث إن المعاطاة داخلة فی ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) ونحوه یکون مقتضی القاعدة أن تکون کاللفظ، أما فی المقام

ص:14

فحیث إن الوکالة عقد جائز علی ما ذکروه فلا أثر لهذه الجهة بین اللفظ وغیر اللفظ.

ثم حیث کانت الوکالة عقداً مأخوذاً من العرف، والعرف لا یرون لزوم الاتصال بین الإیجاب والقبول، قال فی الشرائع: (ولو تأخر القبول عن الإیجاب لم یقدح فی الصحة، فإن الغائب یوکل والقبول یتأخر).

وقد نقل ذلک مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولا یشترط الاتصال فی القبول، بل یکفی وإن تأخر): (عن المبسوط والسرائر والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد واللمعة والتنقیح وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة، وهو قضیة کلام الکافی، وفی التذکرة یجوز القبول عندنا علی الفور والتراخی وظاهره الإجماع، وقد حکی عنه فیها فی جامع المقاصد، وفی المسالک إنه أسنده إلی الأصحاب ساکتین علیه، وقد عرفت أنه قال: عندنا، وفی مجمع البرهان أنه لا شک فیه).

وقال فی المبسوط: (إنه یقبل فی الحال، وله أن یؤخر إلی أی وقت شاء، ولهذا أجمع المسلمین علی أن الغائب إذا وکل رجلاً ثم بلغ الوکیل ذلک بعد مدة فقبل الوکالة انعقدت)((1)).

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر حیث قال: (إنا لم نجد فی شیء من النصوص وغیرها ما یقتضی کونه وکالة، بل یمکن أن یکون جمیعه من باب الأمر والإعلام والإذن ونحو ذلک، فلا ینبغی أن یستفاد منه صحة تأخیر القبول فی الوکالة حتی فی الحاضر الذی یقول لآخر: وکلتک وأنت وکیلی، فیسکت ثم یقول بعد سنة مثلاً: قبلت، مما هو غیر جار مجری الخطاب العرفی فلا ینبغی التأمل فی فساد الاستدلال المزبور، نعم إن تم إجماعهم _ ولا أظنه، بل ظنی عدمه،

ص:15

خصوصاً بعد عدم تحریرهم البحث کما ذکرناه _ کان هو الحجة، وإلاّ کان مقطوعاً بفساده، وما من الغائبین حینئذ بعضهم مع بعض، کله من الإذن والأمر) انتهی.

فإن الظاهر تحقق إجماعهم کما عرفت، إذ لم نجد مخالفاً فی المسألة یصرح بالخلاف.

هذا بالإضافة إلی أنک عرفت أن توکیل بعض الغائبین للبعض یعدّ وکالة عرفاً فیشمله الأدلة، بل وکذلک إذا کان حاضراً فقال: وکلتک، فذهب ففکر یوماً أو یومین أو أکثر أو أقل ثم قال: قبلت، وقد بقی الموکل علی وکالته، فإنه لا شک فی أنه وکالة، وقوله: (غیر جار مجری الخطاب العرفی محل نظر)، إذ لا فرق بین الخطاب العرفی وغیره فی هذه الجهة، فإن العقود والإیقاعات لا یختلف فیها الأعراف.

ومنه یعلم النظر فی إشکال المسالک علی الشرائع بقوله: (تعلیل المصنف الجواز بتوکیل الغائب من تأخر القبول لا یخلو من دور، لأن جواز توکیل الغائب مع تأخر القبول فرع جواز التراخی، إذ لو قلنا بوجوب فوریته لم یصح توکیل الغائب، ولو أراد أن توکیل الغائب جائز إجماعاً فیدل علی جواز التراخی أمکن الاستدلال بالإجماع أیضاً علی جواز التراخی من غیر قید الغائب إلاّ أن یقال: الإجماع واقع فی الغائب خاصة ولم یذکره أحد) انتهی.

إذ جواز توکیل الغائب کما عرفت مستفاد من ضم إطلاقات أدلة التوکیل إلی کون توکیل الغائب عرفاً توکیل، فالموضوع یؤخذ من العرف، والحکم یؤخذ من الشرع، فلا دور فی المقام.

ولما ذکرناه فی توکیل الغائب وأن الوکالة أیضاً تتحقق فی الکتابة نجد السیرة المتعارفة عند الفقهاء أنهم یکتبون الوکالة لأناس بعداء، مثلاً یکتب الوکالة من فی العراق إلی من فی الهند، أو

ص:16

فی إفریقیا أو فی غیرهما من البلاد النائیة، ویکتب لفظ الوکالة فیقول: هو وکیل عنی فی قبض الحقوق الشرعیة، أو فی تصدی الأمور الحسبیة، أو فی القیام بالقضاء أو ما أشبه ذلک، ولا یستنکره أحد من المتشرعة، بل إذا رأوا الاستنکار عدوه مخالفاً للموازین.

ومنه یعلم العکس، وهو ما لو کان الوکیل من بلد ناء، فکتب إلی انسان أن وکلنی، فإذا کتب إلیه أنت وکیلی رآه المتشرعة وکالة صحیحة، فی مثال تقدیم القبول علی الإیجاب، فإنه الوکالة أیضاً، وهکذا لو کتب إلیه هل أنا وکیلک فأجابه بنعم.

ص:17

علی من راجعهم، وکون التعلیق یؤل إلی التوکیل بعد زمان التوکیل وأنه مناف لمقارنة ترتب المسبب علی السبب غیر تام، إذ یجعل السبب الآن بعد حصول المعلق علیه، فأی فرق بین أن یقول: أذنت لک أن تتصرف فی أموالی بعد طلوع الشمس أو بعد مجیء زید، وبین أن یقول: وکلتک کذا، وبین أن یقول: جعلت الجعالة لإنسان بعد طلوع الشمس أو بعد مجیء زید، وهکذا بالنسبة إلی الشرکة والمضاربة والمزارعة والمساقاة وغیر ذلک.

نعم فی النکاح قام الإجماع القطعی علی عدم صحة بُعد المسبب عن السبب، مثلا یقول: تزوجتک من بعد شهر، وکذلک فی الطلاق.

والحاصل: إن کل مکان دل الدلیل علی البطلان فهو، وإلاّ مقتضی القاعدة الصحة.

والإجماع محل نظر، حیث إنهم استندوا إلی الأدلة المذکورة، فحیث علمنا ما فی الأدلة المذکورة من وجوه النظر، وعرفیة الوکالة المعلقة لم یبق اعتماد علی الإجماع بأنه غیر محتمل الاستناد لظهور احتمال الاستناد.

وفی مفتاح الکرامة حیث أشکل فی الأدلة المذکورة قال: (فالمدار علی الإجماع، إذ الإطلاقات والعمومات تقطع ما عدا الإجماع)، قال: (وذهب جمع من العامة إلی جوازها معلقة، لأن النبی (صلی الله علیه وآله) قال فی غزاة مؤتة: «أمیرکم جعفر، فإن قتل فزید بن حارثة»((1)) الحدیث، ولأنه إذا قال: أنت وکیلی فی بیع عبدی إذا قدم الحاج صح، وإلیه مال المقدس الأردبیلی أو قال به، لأنه لا دلیل إلاّ إجماع التذکرة، مع أنه جوز تصرفه بعد حصول الشرط، وقال: إنه لا یجد فرقاً بین التعلیق بمجیء شهر والتنجیز مع المنع عن فعل الموکل به إلاّ بعد شهر، وقال: إنه لا یجد

ص:19

فیه فائدة... وردّ التأمیر بأنه لیس توکیلاً، بل هو ولایة کالوصایة یقبل التعلیق والجهالة ویکون شوری.... أو نقول: العقد فیه منجز والتصرف فیه معلق وهو جائز... والعقد فیما نحن فیه معلق، وفرق بین تعلیق العقد وتنجیزه)((1)) انتهی.

لکن الظاهر أنهم إنما أرادوا الاستدلال بالتأمیر بأنه لو کان التأمیر وهو أهم من التوکیل جائزاً مع التعلیق، جاز التوکیل بطریق أولی، والظاهر أن المقدس الأردبیلی الذی أشکل فی الفرق بین الوکالة المعلقة وبین الوکالة المنجزة الممنوع الوکیل عن التصرف، إنما أراد أن العرف لا یرون الفرق بین الأمرین، وأن کلیهما مشمول لأدلة الوکالة، لا أنه لا فرق بینهما واقعاً، لظهور الفرق بالاعتبار، فإن الاعتبار یقتضی أن یکون هنا وکالة بدون تصرف، بینما الاعتبار یقتضی عدم الوکالة هناک.

وکأنه إلی هذا أشار صاحب الجواهر حیث أشکل علی عدم الفرق بقوله:

(فیه: إن الاستنابة حصلت بتمام العقد وإن اشترط علیه عدم وقوع ما هو نائب فیه إلاّ بعد شهر مثلاً نحو الوکیل الثابتة وکالة الذی أمره الموکل بعد التصرف، فإنه لا تنافی وکالته التی تظهر له ثمرتها بغیر ذلک کدعوی التلف وغیرها، وکان هذا هو السبب فی فرق الأصحاب بینهما علی وجه یقتضی أنه لیس من التعلیق فی الشیء، وهو کذلک) انتهی.

وکیف کان، فإن تم الإجماع فهو، وإلاّ کان فی الفرق المذکور إشکال، ومقتضی القاعدة صحة کلیهما.

وعلی أی حال، فلو نجز الوکالة وشرط تأخیر التصرف إلی وقت أو حصول شرط جاز، کما فی القواعد، ونقله مفتاح الکرامة عن المبسوط والسرائر والشرائع والنافع والتذکرة والتحریر والإرشاد واللمعة والتنقیح وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة.

وفی

ص:20

الجواهر: بلاخلاف، وعن جامع المقاصد الإجماع علیه.

کما أن المحکی عن التذکرة ومجمع البرهان والکفایة والمسالک أنه لا خلاف ولا نزاع فیه، وذلک لوضوح أن المعلق علیه التصرف لا العقد، وللفرق بین التعلیق فی الوکالة أو التصرف فرقوا أیضاً بین مثل قوله: وکلتک وشرطت علیک کذا، حیث یصح، وبین وکلتک بشرط کذا، حیث یبطل، لأن الأول لیس تعلیقاً فی الوکالة، والثانی تعلیق فیها.

ویأتی هنا أیضاً الکلام السابق، حیث إنه إن قلنا بصحة التعلیق یصح کلتا الکیفیتین من شرطت علیک وبشرط.

ثم إنه إذا لم یعلم هل التعلیق فی التصرف أو فی الوکالة، کان مقتضی القاعدة القول بصحة الوکالة، لأصالة صحة العقود، وینتج ذلک کون التعلیق فی التصرف، کما إذا رأینا عبارة فی وکالة لم نعلم أن الشرط هل شرط الوکالة أو شرط التصرف، وکذلک إذا تلفظ بلفظ لم نعلم أن مراده أیهما.

ثم إن القواعد قال: وإذا فسد العقد لتعلقها علی الشرط، احتمل تسویغ التصرف بحکم الإذن، وعن التذکرة إنه الأقرب، وعن المختلف والإیضاح وجامع المقاصد إنه لو رد الوکالة بطلت وله أن یتصرف بالإذن.

وفی التذکرة إنه قال: (لأن الإذن حاصل لم یزل بفساد العقد، وصار کما لو شرط فی الوکالة عوضاً مجهولاً، فقال: بع کذا علی أن لک العُشر من ثمنه، فإن الوکالة تفسد، ولکن إن باع یصح، وهو أحد وجهی الشافعیة، والثانی لا یصح لفساد العقد ولا اعتبار بالإذن الضمنی فی عقد فاسد)، وذکر (أنه لو باع بیعاً فاسداً أو سلم إلیه المبیع لا یجوز للمشتری التصرف فیه، وإن تضمن البیع والتسلیم الإذن فی التصرف والتسلیط علیه، ولیس بجید، لأن الإذن فی تصرف المشتری باعتبار انتقال الثمن إلیه والملک إلی المشتری، وشیء منهما لیس بحاصل هنا،

ص:21

وإنما أذن له فی التصرف بنفسه لیسلم له الثمن، وهنا إنما أذن له فی التصرف عن الآذن لا لنفسه... فإن قلنا بالصحة وهو الذی اخترناه نحن فتأثیر بطلان الوکالة أن یسقط الجعل المسمی إن کان قد سمی له جعلا، ویرجع إلی أجرة المثل، وهذا کما أن الشرط الفاسد فی النکاح یفسد الصداق ویوجب مهر المثل وإن لم یؤثر فی النکاح)((1)) انتهی.

لکن مقتضی القاعدة الرجوع إلی العرف، فإن کان ارتکاز بالإذن وإن لم یصح الوکالة صح التصرف، وإن کان ارتکاز بالعدم لم یصح، وإن لم یعلم الارتکاز علی أیهما لم یصح التصرف للأصل، فهنا مقام إثبات یرجع فیه إلی ظاهر اللفظ، ومقام ثبوت یتوقف علی وجود الارتکاز فی الإذن الخارج عن الوکالة وعدم الإذن، فمقام الثبوت علی قسمین من الارتکاز عدمه، ومقام الإثبات علی ثلاثة أقسام.

ومنه یعلم أنه وقع خلط بین المقامین فی بعض الکلمات، وإن کان لا یبعد فهم العرف بقاء الإذن، ولذا قال فی الجواهر: (إنه یفهم من ذلک عرفاً بقاء الإذن، وإن بطلت الوکالة، ولعله لخفاء الفرق بینهما بعد اشتراکهما فی النیابة شرعاً عن المالک، وإن فقدت الإذن المرادة بقصد الاستنابة التوکیلیة، بل لعله لا فرق بینهما فی المعنی، ولکن إن أدیت بصورة العقد کانت وکالة واختصت فی أحکام، وإلا کانت إذناً لا وکالة، فمع فرض بطلان ما اقتضی کونها وکالة بالتعلیق ونحوه بقیت الإذن، وحاصل ذلک یرجع إلی أن العقد بالمعنی الأخص أو الأعم هنا من مشخصات الفرد التی مع انتفائها لا ترتفع الحقیقة ضرورة أن مشخصات زید مثلاً لو ارتفعت لم ترتفع الإنسانیة عنه) انتهی.

وإن کان یرد علیه: إنه یلزم التمسک بذیل الارتکاز، وإلاّ الإذن الذی هو فی

ص:22

ضمن الوکالة یرتفع بارتفاع الوکالة، إذ الإذن الذی فی ضمن الوکالة أمر بسیط ولیس أمرین حتی إذا ذهب أحدهما بقی الآخر، فإن الأمور الاعتباریة أمور بسیطة إلاّ إذا کان هنالک اعتباران، والاعتباران غیر متحقق فی المقام إلاّ بإذن آخر ارتکازاً غیر الإذن الذی هو فی ضمن الوکالة، بذلک یتحقق أنه لو سحب إذنه قبل تصرف الوکیل ولم یعلمه کان عمل الوکیل فضولیاً، بخلاف ما إذا کان الأمر وکالة، کما أن الأجرة المعینة أیضاً لا تکون بملاک الوکالة، وإنما من باب «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» أو ما أشبه ذلک.

والحاصل: إنه بعد الارتکاز فی الإذن وعمل الوکیل یترتب آثار الإذن، لا آثار الوکالة، وإلی ما ذکرناه من الفرق أشار التذکرة فی کلامه المتقدم، حیث إنه أشکل علی نفسه بأنه إذا کان جواز التصرف الذی هو فائدة عقد الوکالة وأثره ثابتاً علی کل تقدیر من الصحة والفساد فأی فارق بین الصحیح والفاسد.

وجوابه: إن أثر الفساد لا یظهر فی الإذن، وإنما یظهر فی الجعل إذا کانت الوکالة بجعل، فإنه یبطل ویستحق الوکیل أجرة المثل.

وما ذکره التذکرة فی الجواب من باب المثال، وإلاّ فقد عرفت ظهور الفائدة أیضاً فی سحب الوکالة، وفی غیر ذلک.

ومما تقدم ظهر عدم مجال لاعتراض المحقق الثانی والمقدس الأردبیلی علی التذکرة، حیث قال أولهما: (إنه علی هذا لا یتضح إطلاق الفساد علی عقد الوکالة، لأن الجعل خارج عن مفهوم الوکالة ولهذا لا یعتبر فی صحة العقد، بخلاف اشتراط الصحة فی عقد المضاربة فإنه رکن من أرکان عقدها فیسقط اعتبار ما ذکره المصنف فی الجواب لانتفاء السؤال أصلاً ورأساً، بل یکون حکمه بفساد الوکالة بالتعلیق أولاً، واحتمال تجویز التصرف معه، وکون فائدة

ص:23

الفساد سقوط الجعل کالمتدافعین).

وقال المقدس الأردبیلی: (یرد علیه أولاً: بأن الإذن إنما علم علی تقدیر الشرط، وقد حکم ببطلان الإذن والتوکیل لمکان الشرط، فکیف یجوز التصرف.

وثانیاً: بأنه إنما تلزم الأجرة لو فعل ما وکل فیه علی ما أمر، وقد بطل أمره فلزوم أجرة المثل غیر ظاهر).

إذ یرد علی الأول: بأن کلان العلامة فی الجواب عن أنه أی فرق بین صحة الوکالة وبطلانها إذا قلتم بجواز التصرف علی کلا التقدیرین فلیس لدخول الجعل فی مفهوم الوکالة وخروجه عن مسرح فی کلام العلامة.

کما یرد علی أول الاعتراضین من المحقق الأردبیلی أن العلم لا مدخلیة له فی المقام، لأن کلام العلامة فی مقام الثبوت، فقوله أولاً بأن الإذن إنما علم علی تقدیر الشرط إلخ غیر مرتبط بکلام العلامة.

کما أنه یرد علی ثانیة أنه إنما أذن بأجرة حسب الارتکاز فبطلان الوکالة لا یلزم بطلان الأجرة، لاحترام عمل المسلم الذی یأمره غیره بالعمل، ولیس الإذن فی المقام کالإذن فی دخوله داره حیث لا أجرة، وإنما الإذن فی المقام من قبیل الأمر المستتبع للأجرة.

وکأن الجواهر أشار إلی رد المحقق، حیث قال: (یظهر فساد المناقشة فی دعوی بقاء الإذن مع بطلان الوکالة بأنه من المعلوم أن الفاسد هو الذی لا یترتب علیه أثر، فلا یجامع صحة الآثار بطلان الوکالة، ضرورة اختصاص البطلان حینئذ بالآثار المترتبة علی الوکالة المفروض فسادها، لا کل أثر وإن کان مشترکاً بینها وبین الإذن، ودعوی الشک فی ترتب الأحکام فی مثل العقود الناقلة علی مثل هذا الإذن، خصوصاً مع مخالفته لقاعدة حرمة التصرف فی مال الغیر، وأصالة بقاء المال علی ملک مالکه لا محصل لها بعد فرض تحقق الإذن) انتهی.

ص:24

وبذلک ظهر أنه لا تشویش فی کلام التذکرة ولا الریاض، وإن قال الجواهر بأن فی کلامهما تشویشاً.

نعم یبقی الکلام فی أنه هل أجرة المثل أو المسمی، فقد أهدر العامل عمله بقدر النقض فیما کان المسمی أقل، کما أهدر الإذن ماله بقدر زیادة المسمی عن المثل، فلا وجه للمثل فی کلیهما، فإذا قال له: اکنس هذا البیت وأعطیک دیناراً، فیما حقه نصف دینار، أو قال: أعطیک ربع دینار، فیما حقه نصف دینار، استحق الدینار فی الأول وربع الدینار فی الثانی، إن کان العمل یسوی نصف دینار فی الصورتین، وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی بعض مباحث (الفقه) فلا داعی لإعادته.

ولو اختلفا فی أنه هل کان إذن أم لا، خارجاً عن الوکالة، فالقول قول من یدعی عدم الإذن وهو الموکل، لأنه أعرف بنیته.

نعم إذا کان لکلامه ظهور عرفی لم ینفعه فی التخلص من تبعة إذنه، لأنه إذا کان لکلام الآمر ظهور فعمل المأمور بکلامه لم یحق له أن یقول: إنی ما أردت ظاهر کلامی من مجاز أو تمسخر أو ما أشبه ذلک، لقاعدة الغرور((1))، بعد أن أُمرنا بالظاهر کما فی الروایات.

ص:25

فإن کلماتهم کالروایات منصبة علی الأمور العرفیة، ولذا قال فی الجواهر: (لا أجد فیه خلافاً بیننا، لإطلاق الأدلة وعمومها، وخصوص أمر النبی (صلی الله علیه وآله) عروة البارقی بشراء شاة((1)) علی أنه من التوکیل الذی هو قسم من الإذن والأمر، الذین لا خلاف ولا إشکال فی جواز تعلقهما بنحو ذلک، علی أنه ربما یتعلق غرض بمطلق العبد والشاة الموافقین لمصلحة الموکل) انتهی.

فإنهم بأمثال هذه الکلمات لا یریدون الموغل فی الإبهام والجهل، وإنما یریدون العرفیة، ولذا قال العلامة فی القواعد بعد عبارته المتقدمة: (ویکفی لو قال عبداً ترکیاً وإن لم یستقص فی الوصف، ولو أطلق فالأقرب الجواز)، ونقل مفتاح الکرامة بالنسبة إلی العبد الترکی الإجماع عن التحریر والتذکرة، وإن کان قد عرفت أن المعیار هو عدم الغرر، فلا فرق بین أن یقول: عبداً ترکیاً، أو أن یقول عبداً، فإنه إذا کان غرر عرفاً فی أیهما لم یصح، وإذا لم یکن غرر عرفاً صح.

ومن ذلک یعلم أنه لو قال له: اشتر لی أحد هذین العبدین فقد جعلتک وکیلاً، أو اشتر لی عبداً یسوی بألف درهم أو بألفین، أو قال: اشتر لی عبداً أو جاریة أو ما أشبه، صح کل ذلک إذا لم یر العرف فی ذلک غرراً، کما هو الحال بالنسبة إلی عرفنا حیث لا غرر فی مثل هذه الأمور، فلا یشترط العلم بقدر الثمن وخصوصیات البیع من أنه فی أی زمان أو أی مکان أو ما أشبه ذلک.

نعم إنما یجوز للوکیل أن یفعل ما یشمله الإطلاق، فإذا قال فی العراق: اشتر لی شاة، فاشتری له فی الحجاز، ولم یکن الإطلاق شاملاً له لم یصح ذلک،

ص:27

وکذلک إذا قال: اشتر لی شاة، مما انصرافه إلی هذا الأسبوع، أو إلی هذا الشهر، أو هذه الأیام، فاشتری الشاة بعد خمسة شهور.

ومنه یعلم وجه النظر فی المحکی عن المبسوط فی الإطلاق، حیث قال: لا یصح ذلک، لأن فیه غرراً، ولأنه کلما صح التوکیل فیه صح مباشرته بالفعل إجماعاً، ویلزمه بعکس النقیض کلما لا تصح مباشرته بالفعل لا یصح التوکیل فیه، وشراء المجهول لا تصح مباشرته فلا یصح التوکیل فیه، ولذا أشکل علیه فی مفتاح الکرامة بأن الوکیل یعینه عند الشراء فلم یباشر شراءً مجهولاً، والموکل لم یوکله فی شراء عبد مجهول، بل وکله مطلقاً فی شراء عبد یعینه الوکیل کما هو ظاهر.

وقد علم من ذلک وجه النظر فی تفصیل الشهید، حیث احتمل فیما حکی عنه بأنه إذا کان المقصود من العبد التجارة فلا یفتقر إلی الوصف، لأن الغرض هو الاسترباح، وإن کان هو الخدمة افتقر.

لوضوح أن فیه: إن الاسترباح أیضاً یتفاوت تفاوتاً بیناً أحیاناً بتفاوت الأعیان، کما أن الخدمة أحیاناً لا تختلف، فإطلاق التفصیل محل نظر، إذا ربما یصح الإطلاق فی باب الخدمة، ولا یصح الإطلاق فی باب الاسترباح.

لکن الظاهر أنهم لم یریدوا من الصحة أو البطلان الإطلاق، وإنما أداروا الأمر مدار الغرر، فکلما کان فی نظرهم غرر منعوه، وکلما لم یکن فی نظرهم غرر أباحوه، ولذا لا یبعد أن لا یکون خلاف فی المسألة ، وتکون دعاوی الإجماع التی تقدم بعضها علی واقعها من وجود الإجماع فی المسألة .

ثم إن القواعد قال: (ولو قال: وکلتک علی کل قلیل وکثیر، لم یجز لتطرق

ص:28

الغرر وعدم الأمن من الضرر، وقیل: یجوز وینضبط التصرف بالمصلحة) انتهی.

وقد قال بالأول الخلاف والمبسوط والإیضاح وغیرهم.

قال فی المبسوط: (إذا وکل رجلاً فی کل قلیل وکثیر لم یصح، لأن فی ذلک غرراً عظیماً، لأنه ربما لزمه بالعقود ما لا یمکنه الوفاء به، فربما أدی ذلک إلی ذهاب ماله، من ذلک أن یزوجه بأربع ویطلقهن علیه قبل الدخول، فیغرم لکل واحدة منهن نصف مهرها، ثم یزوجه بأربع أخر، وعلی هذا) إلی أن قال: (إلی غیرذلک من أنواع التصرف، لأنه أطلق له ذلک فیتناوله جمیع ما یضره وینفعه).

أما القول الثانی: فهو محکی عن التذکرة والإرشاد وشرحه لولده والتنقیح وجامع المقاصد ومجمع البرهان والتحریر والکفایة والمسالک، بل فی الأخیر إنه مذهب الأکثر.

وفی مفتاح الکرامة: (هو ظاهر الباقین أو صریحهم، ففی المقنعة والمراسم والکافی والنهایة وفقه الراوندی والوسیلة والغنیة وجامع الشرائع والنافع وکشف الرموز والمختلف والسرائر فیما حکی عنها، وکذا إیضاح النافع أن إطلاق الوکالة یقتضی تعمیمها فی جمیع الأشیاء إلاّ ما یوجبه الإقرار من الحدود والأیمان کما فی المقنعة والنهایة وفقه الراوندی، وإلاّ ما یوجب حداً کما فی الکافی والغنیة، مع زیادة التأدیب کما فی الغنیة، ونحوها الوسیلة) انتهی.

ومقتضی القاعدة هو الثانی، لأن الألفاظ عرفاً لها معانی خاصة، فالتعدی عنها خارج عن مقصود المتکلمین، ولذا اعتاد العرف إلی الیوم الوکالة المطلقة.

ومنه یعلم أن تفصیل التذکرة فی المسألة کبعضهم أیضاً بین الإضافة وعدم

ص:29

الإضافة، غیر ظاهر الوجه.

قال فی محکی کلامه: (إذا قال: وکلتک فی کل قلیل وکثیر، فإن لم یضفه إلی نفسه فالأقوی البطلان، لأنه لفظ مبهم بالغایة، ولو ذکر الإضافة إلی نفسه فقال: وکلتک فی کل أمر هو إلی، أو فی کل أموری، أو فی کل ما یتعلق بی، أو جمیع حقوقی، أو بکل قلیل وکثیر من أموری، أو فوضت إلیک جمیع الأشیاء التی تتعلق بی، أو أنت وکیلی مطلقاً فتصرف فی مالی کیف شئت، أو فصل الأمور المتعلقة به التی تجری فیها النیابة فقال: وکلتک فی بیع أملاکی وتطلیق زوجاتی وإعتاق عبیدی، ولم یفصل علی ما تقدم، أو قال: وکلتک فی کل أمر هو إلی مما یناب فیه، ولم یفصل أجناس التصرفات، أو قال: أقمتک مقام نفسی فی کل شیء، أو وکلتک فی کل تصرف یجوز لی، أو فی ما لی التصرف، فالوجه عندی الصحة فی الجمیع) انتهی.

فإنک خبیر بأن الإضافة وعدم الإضافة لا یؤثر شیئاً، إذ فی غیر المضاف أیضاً لا یکون اللفظ مبهماً کما ذکره العلامة، فإن العرف یرون فی مثل کل قلیل وکثیر أو ما أشبه أنه یراد به ماله وما له التصرف فیه، لا أن کل قلیل وکثیر یشمل کل شیء قلیل وکثیر فی العالم، فإن قرائن الحال کقرائن المقال تدل علی مقصود المتکلمین.

فإذا جاء اثنان أحدهما حطاب من البر والآخر صیاد من البحر، فسألنا مَن جاء من البر هل یوجد شیء، فقال: لا، انصرف الأمر إلی الحطب، ولو قال الثانی: إنه لا یوجد شیء، انصرف الأمر إلی الصید، وکذلک حال قول حمال السفن: لا، فی جواب هل هناک شیء، حیث ینصرف إلی عدم مجیء السفن، إلی غیر ذلک من قرائن الأحوال، وقد قال سبحانه: ﴿ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ﴾((1))، فمن الواضح أن المراد الشیء الذی یقدر علیه السادة لا أنه

ص:30

لا یقدر علی شیء إطلاقاً حتی التنفس والتکلم وغمض العین وفتحها وما أشبه ذلک، کما أن المراد عدم القدرة الشرعیة لا عدم القدرة العقلیة.

ثم إذا خاطب الموکل زیداً وعمرواً وقال: أحدکما وکیلی، أو خاطب زید وعمرو بکراً وقالا: أحدنا وکلک، أو قالا: أحدنا وکل أحدکما، لم یصح، لعدم تعارف مثل هذه الوکالة، ولو أنه لو کان تعارف لصح لشمول الإطلاق له.

أما إذا قال: أنت وکیل فی طلاق إحدی زوجتیّ، أو نکاح إحدی هاتین لی، أو اشتراء أحد الدارین، أو اشتراء دار، أو إیجارها، أو طلاق زوجتی، أو اشتراء دار لی، أو ما أشبه ذلک مما یتعارف فی العرف ولم یکن غرراً فهو صحیح، لإطلاق أدلة الوکالة لمثله، والتقیید بالمصلحة هو الذی یفهم العرف فی کل هذه الأمور سواء أطلق أو ردد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث ذکر بعض کلام التذکرة المتقدم ثم قال: (قلت: وهو کذلک للعموم الذی هو أحد الطرق فی رفع الإبهام، ضرورة قیامه مقام الاستقصاء فی التفصیل الذی لا إشکال فی الصحة معه، فلیس فی شیء من المفروض غرر الوکالة حینئذ، ولا یحتاج إلی رفعه بدعوی التقیید بالمصلحة التی هی فی غایة الخفاء فی الأمور المنتشرة، فلا تصلح رافعة للغرر) انتهی.

فإن المصلحة هی التی یراها العرف فی مثل هذه الموارد، وأما کونها فی غایة الخفاء فغیر ظاهر، بل المصلحة شیء عرفی، أما إذا أراد خصوصیات المصلحة فهی کخصوصیات البیع والشراء والرهن والإجارة وغیرها مما لا تدخل تحت أنظار العرف، وإلاّ فکیف قید جماعة من أعاظم الفقهاء التصرف فی مال الیتیم بالمصلحة، وکذلک فی بعض الأماکن الأخر من الفقه.

وکیف کان، فإذا أطلق له الوکالة بمثل ما تقدم، کان ظاهره أن الوکیل یعمل کل شیء یصح للموکّل أن یعمله فی الأمور المتعلقة بنفسه، أما ما یمنع منه عرفاً

ص:31

لکونه سفهاً أو عبثاً أو نحو ذلک فالوکیل ممنوع منه کما أن الموکل ممنوع منه.

نعم فرق بین الوکیل والموکل فی أن الموکل حیث إنه الأصیل یصح له البیع المحاباتی ونحوه، أما الوکیل فالوکالة منصرفة عن مثل ذلک بالنسبة إلیه، اللهم إلاّ أن یکون هناک قرائن حالیة أو مقالیة تدل علی أن الوکیل أیضاً یتمکن مما یتمکن منه الموکل من البیع المحاباتی والهبة بلا عوض معتدل وما أشبه ذلک.

أما المصلحة حیث تختلف الأنظار فاللازم علی الوکیل اتباع ما یراه العرف مصلحة مما یقال له عرفی، فإذا علم بالمصلحة تصرف، وإذا علم بالمفسدة أو شک فی المصلحة لم یتصرف.

والکلام فی أنه هل یلزم المصلحة أو عدم المفسدة هو ما ذکروه فی باب الیتیم.

وهنا الاعتبار بالعرف، وهل أنهم یرون أن الوکالة تقتضی التصرف مما لا مفسدة فیه، أو تقتضی التصرف بما فیه المصلحة، فعلی الوکیل اتباع المتفاهم عرفاً، لأنه هو الذی یکون ظاهر من کلام الموکل.

ولا یخفی أنه لیس المراد من المصلحة الربح، فربما یکون البیع بضرر مصلحة من جهة أخری، مثلاً إذا باع للظالم ما قیمته ألف بتسعمائة فإنه لا یظلمه بأخذ الضریبة مثلاً بمقدار مائتین أو ثلاثمائة أو ما أشبه ذلک، فیکون مثل هذا البیع مصلحة وإن لم یکن فیه ربح.

وما تتقدم یعرف مواقع الصحة والإشکال فی قول العلامة فی القواعد: (إنه لو قال: وکلتک بما إلی من تطلیق زوجاتی وعتق عبیدی وبیع أملاکی جاز، ولو قال: بما إلی من قلیل وکثیر فإشکال، ولو قال: بع مالی کله واقبض دیونی کلها جاز، وکذا بع ما شئت من مالی واقض ما شئت من دیونی، ولو قال: اشتر عبداً بمائة أو اشتر عبداً ترکیاً فالأقرب الجواز، والتوکیل بالإبراء یستدعی علم الموکل

ص:32

بالمبلغ المبرء عنه).

وعن التذکرة بالنسبة إلی الإبراء أنه قال: إذا وکله فی الإبراء من الحق الذی له علی زید صح، فإن عرف الموکل مبلغ الدین کفی، ولم یجب إعلام الوکیل قدر الدین وجنسه، وظاهره موافقة القواعد، لکنه قال بعد ذلک:

ولو قال: وکلتک فی أن تبرئ من الدین الذی لی علیه، ولم یعلم الموکل قدره ولا الوکیل صح أیضاً عندنا، وهو المحکی عن جامع المقاصد أیضاً.

ومقتضی القاعدة الصحة سواء علم بقدر الدین أو لم یعلم، وسواء علم بجنس الدین أنه مثلی أو قیمی، والمثلی درهم أو دینار، والقیمی شاة أو بقرة مثلاً، أو لم یعلم، فلا شرط بعلم الموکل ولا الوکیل ولا مشغول الذمة بالدین بأن یعرف قدر الدین، فکما یصح أن یبرئ الموکل الدین عن المدین وإن لم یعرف شخصه، مثلاً یعرف أنه یطلب أحد البقالین فی المدینة وعددهم ألف بدینار فإنه یصح له أن یبرئه، کذلک یصح للوکیل إذا وکله فی ذلک الجهل من الموکل أو الوکیل أو المدیون بقدر الدین کجهل نفس الموکل أو نفس الوکیل أو نفس المدین غیر ضائر.

فجهل الموکل مثل أن یعلم الوکیل أنه وکیل عن إنسان وأنه کلفه بإبراء مدینه، ویعرف أن المدین خالد مثلاً فیبرئه عن قبل موکله.

وجهل الوکیل مثل أن یعلم زید وعمرو بأن أحدهما وکیل عن بکر وأنه وکله فی إبراء مدینه وهو خالد، فکلاهما یبرء خالداً مما یسبب تحقق الإبراء، والجهل فی المدین قد تقدم مثاله.

إذ لا دلیل علی اشتراط العلم بأحد الأمور المذکورة، ومقتضی القاعدة شمول إطلاق الأدلة له بعد کون الوکالة فی مثل هذه الأمور عرفیة.

ولو قال له: خذ دینی من المدین، فاشتبه المدین بین زید وبین عمرو، فقد ذکرنا فی بعض مباحث الکتاب أن مقتضی القاعدة خسارة کل واحد نصف الدین

ص:33

للعلم الإجمالی، ولیس ذلک مثل المنی فی الثوبین، لجریان قاعدة العدل فی المالیات دون مثل العبادیات ونحوها، خلافاً للمحقق القمی حیث أشکل فی ذلک، وقد ألمعنا إلی فتواه فی کتاب الصلح.

ولذا الذی ذکرناه من عدم اشتراط العلم أشکل الجواهر علی القواعد: (بأنه لا دلیل علی اعتبار علم الموکل فی الوکالة علی الإبراء، بل قد یظهر من المحکی عنه فی التذکرة الإجماع علی ذلک) انتهی.

ثم إنه لو شک الوکیل فی أنه قال لی: أنکح هنداً أو زینب، فنکحهما، وقع النکاح الموکل فیه لازماً والآخر فضولیاً، کما أنه إذا شک فی أنه قال: طلق زوجتی هنداً أو زوجتی زینب، فطلقهما فإنه یقع الطلاق بالزوجة المعینة، ولا یقع طلاق الثانیة فضولیاً، لأن بناءهم أن الفضولی لا یجری فی الطلاق.

ومنه یعلم أنه لو شک فی أنه قال: اشتر لی داراً أو بستاناً فاشتراهما، فإنه یقع الموکل فیه لازماً، ویقع الآخر مراعاً بالإجازة.

ولو قال الموکل: بع داری أو بستانی فباعهما، ولم یجز الموکل غیر ما وکل فیه، واشتبه فی أنه وکل فی أیهما، أو مات ولم یعرف الوارث أن الوکالة کانت فی أیهما، کان حال ذلک حال ما إذا باع بنفسه أحدهما ثم شک، وهنا مجری قاعدة العدل، لأن الموکل والمشتری یعلمان بأن أحداً من الدار والبستان لهذا، وأحداً من الدار والبستان للآخر، من غیر فرق بین أن یکون المشتری للدار والبستان إنساناً واحداً أو إنسانین.

وکذا الحال فی ما لو قال له: تزوج لی هنداً أو زینب، فزوجهما له ثم مات بعد ذلک، أو قال: طلق إحدی زوجتیّ، فطلقهما ومات بعد ذلک قبل التعیین، فإن الحال یکون کما إذا تزوج هو إحداهما أو طلق هو إحداهما، لوحدة الملاک فی الأصیل والوکیل.

ص:34

ولو قال له: أبرئ زیداً أو عمرواً، بأن تردد الوکیل فی أن الموکل فیه إبراء أیهما فأبرأهما ولم یعلم بعد ذلک، لموت أو اشتباه من الموکل أو ما أشبه، فمقتضی القاعدة أیضاً قاعدة العدل.

وعلی أی حال فقد ظهر مما تقدم أن تنزیل جامع المقاصد کلام العلامة فی التذکرة حیث قال: (لو وکله فی أن یبرئه من الدین الذی علیه صح، وإن لم یعلم الموکل قدره ولا الوکیل عندنا) علی إرادة التوکیل علی قدر مخصوص من الدین ما له علیه فإنه یشترط حینئذ علم الموکل بقدر الذی یرید إبراؤه منه، انتهی محل نظر.

ولذا قال فی الجواهر: إن کلام المحقق الثانی کما تری.

ثم إنه إذا قال: بع مالی کله واقبض دیونی کلها، وقصد بذلک الوکالة، صح لعمومات أدلة الوکالة الشاملة لمثل ذلک، وعلیه فإذا کان فی قبال ذلک جعل له مالاً ففعل کل ذلک استحق کل المال، وإن فعل بعضه استحق بعض المال بالنسبة، لکن إذا فعل بعض ذلک استحقق الموکل علیه خیار تبعض الصفقة، فیعطیه المثل لا المسمی علی ما ذکروه، وإن کنا قد أشکلنا علی المثل فیما تقدم، بل قلنا إن المحتمل أن یکون له المسمی علی کل حال.

ولو قال: بع ما شئت من مالی واقبض ما شئت من دیونی، فالظاهر أیضاً الصحة.

وکذلک إذا قال: تزوج ما شئت لی من الواحدة والاثنتین والثلاث والاربع، وفی المتعة إلی الأکثر، أو قال: طلق ما شئت من زوجاتی أو هب ما شئت من وقت زوجتی أو زوجاتی، فإن کل ذلک صحیح، وعلیه فإذا جعل له جعلا ففعل الوکیل ما یصدق علیه أنه باع ما شاء أو قبض ما شاء أو طلق أو نکح أو وهب المدة بالنسبة إلی المتعة، استحق الأجر، لأنه فعل ما یقال له ما شئت.

ومثل حال الفرعین حال ما إذا قال: عمّر کل أراضیّ أو أهدم کل دوری

ص:35

فیما کانت جائزة الهدم، أو عمّر ما شئت من أراضیّ أو أهدم ماشئت من دوری، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فإن الوکالة شاملة لکل ذلک.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا قال: بع شیئاً من مالی، أو أقبض شیئاً من دیونی، أو عمّر شیئاً من أراضیّ، أو أهدم شیئاً من عماراتی الآئلة إلی الهدم، أو ما أشبه ذلک، فإن إطلاق الأدلة شاملة لکل ذلک.

ومنه یعلم أن إشکال التذکرة وجامع المقاصد فی مثل: بع شیئاً من مالی واقبض شیئاً من دیونی، بل فی مفتاح الکرامة أنه نص فی الکتابین علی عدم الصحة، محل نظر.

وکذلک حال ما إذا قال: وکلتک فی کل معاملاتی المالیة أو کل ما لی المعاملة به، فإنه صحیح أیضاً، لکن فی مفتاح الکرامة: إنه یجیء علی قول الشیخ فی الکتابین عدم الصحة، وکأن وجهه الغرر وقد عرفت أنه لا غرر فی مثل ذلک بعد تعامل العقلاء.

وکذلک الحال إذا وکله فی الدیة أو فی القصاص أو فیما أشبه ذلک، إثباتاً أو إسقاطاً، کما إذا قال القاتل: أنت وکیلی فی أن تعطی ما شئت من الدیات الست، أو قال ولی المقتول لإنسان: أنت وکیلی فی أن تعفو أو تأخذ أو تقتل فی قتل العمد مثلاً.

ثم إن المحکی عن الریاض أنه قال: بصحة التوکیل إذا لم یخص التوکیل بوجه، کما إذا قال: فی کل قلیل أو کثیر، وحکاه عن النهایة والمفید والحلی والقاضی والدیلمی، ثم قال: وتمضی تصرفات الوکیل خاصاً کان أو عاماً من وجه أو مطلقاً مع المصلحة إلا ما یقتضیه الإقرار بمال أو ما یوجب حداً أو تعزیراً فلا وکالة، وفاقاً للأکثر کالشیخین والتقی وابن حمزة وابن زهرة والمقداد، إما لأنه لا تدخله النیابة لاختصاص حکمه بالمتکلم إذا أنبأ عن نفسه، أو لأنه خلاف المصلحة المشترطة

ص:36

فی تعمیم الوکالة، هذا کله إذا لم یصرح له بالإقرار.

أما مع التصریح به، فقال الشیخ فی الخلاف: یصح إقراره.

لکن فی مفتاح الکرامة: (إن نسبة الریاض ذلک إلی الشیخین والتقی وابن حمزة وابن زهرة وَهْم صرف، لأنه لا تعرض فی واحدة من العبارات المذکورة لذکر المال أصلاً، وکأن الریاض عول فی النقل عن الشیخین وفی الدلیلین وفی التفصیل علی کلام التنقیح، لأنه أخذ فی هذه الأمور الثلاثة برمته منه وکلام التنقیح غیر منقح ولا محرر) انتهی.

وعن النهایة أنه من وکل غیره فی الخصومة عنه والمطالبة والمحکمة والمحاکمة والبیع والشراء وجمیع أنواع ما یتصرف فیه بنفسه، فقبل الوکیل عنه وضمن القیام فقد صار وکیله، یجب له ما یجب لموکله، ویجب علیه ما یجب علی موکله، إلاّ ما یقتضیه الإقرار من الحدود والآداب والأیمان.

وحکی نحو ذلک عن المقنعة وفقه القرآن، وعن الکافی أنه إن أطلق الوکالة عمت سائر الأشیاء إلاّ الإقرار بما یوجب حداً، وعن العلامة أنه لیس التوکیل فی الخصومة إذناً فی الإقرار، بل عنه فی التذکرة ادعاء الإجماع علیه.

لکن مقتضی القاعدة صحة الوکالة فی کل شیء إلاّ فیما علم خروجه بنص أو إجماع أو ضرورة أو ما أشبه، مثلاً الدلیل یقتضی عدم صحة الوکالة فی القسم وسائر شئون الزوجین من الملامسة والملاعبة وغیرهما، نعم للزوجة أن توکل إنساناً فی أنه یسقط نفقتها أو یقلل منها أو یقدمها أو یؤخرها أو ما أشبه فیما لها الحق فی ذلک، کما أن للزوج أن یوکل إنساناً فی هبة مدة زوجته أو طلاقها أو المعاملة معها بالصلح ونحوه علی القسم ونحو ذلک.

وکذلک فی الإرث بدل الوارث، فإنه لا حق للإنسان أن یوکل غیره فی أن یرث هو دونه.

أما أن یوصی وکالة عنه، فالظاهر أنه لا إشکال فیه، وقد ذکرنا فی کتاب

ص:37

الوصیة، صحة الوصیة الفضولیة بأن یوصی إنسان بشیء عن زید ثم یذهب بها إلیه فیوقع علیها ونحو ذلک.

وکذلک لا یثبت الوکالة فی الإقرار بحد أو تعزیر، لأنه لا دلیل علی صحة مثل ذلک لا من الشرع ولا من العرف، وإنما المستفاد من الأدلة أن الإقرار یجب أن یکون من نفس من علیه الشیء، ولا یصح أن یقر إنسان أربع مرات بزنا إنسان آخر وکالة عنه، أو بلواطه أو بسحقها، أو یقر هو ثلاث مرات أو مرتین أو مرة ویقر بالباقی وکیله.

وکذلک فی باب التعزیر، کالإقرار بأن موکله أفطر وکالة عنه حتی یعزر موکله، أو فعل معصیة کذا.

وذلک لأن مثل هذه الأمور خلاف ما یستفاد من الأدلة من لزوم إقرار نفس الشخص.

وکذلک لا یصح الوکالة فی الحلف عنه، وإن صحت الوکالة فی إقامة البینة عنه، فإن الدلیل فی المقامین وإن کان واحداً، وهو قوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((1))، إلاّ أن العرف یرون عدم تحمل الیمین للوکالة بخلاف تحمل البینة.

وکذلک حال ما إذا وکل الشاهد إنساناً آخر لیشهد وکالة عنه، فإنه غیر صحیح أیضاً، لعدم العرفیة، ولعدم دلیل من الشرع علی ذلک، بل هو شهادة علی الإقرار.

أما الإقرار بأنها زوجته أو أنه طلقها أو زوّجها أو أنها خلیة أو ما أشبه، أو أنه ولده أو أبوه أو ما أشبه الإقرار، فیشکل دخول الوکالة فیه لعدم العرفیة، فلا یشمله الإطلاق، وإن کان بعض المذکورات محلاً للتأمل.

نعم لا یبعد صحة الإقرار فی الأموال وکالة، کما إذا أقر عن موکله بأن المال لیس ماله، مثلاً کان هناک مدع علی أن المال له وطرف المدعی هو زید، فزید

ص:38

یوکل خالداً بأن یعترف لدی الحاکم بأنه لیس بماله، أو یوکله بأنه ما قال فهو قوله، وما عمل فهو عمله، أما إذا علمنا بأنه وکله بأن یقر بأن المال لیس ماله، فذلک من قبیل الإقرار، لا من قبیل الوکیل فی الإقرار.

وعلیه فإذا وکل وکیلاً فی المرافعة، فاحتاج الموکل إلی إقامة البینة فأقامها الوکیل صح، أما إذا احتاج الموکل إلی الحلف فحلف الوکیل لم ینفع، ووکالة علی (علیه السلام) لعقیل فی المرافعة((1)) لا تدل علی صحة الإقرار أو الحلف وکالةً.

وقد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات صحة الوکالة فی حیازة المباحات، وفی إحیاء الموات.

ومن ذلک یعرف وجه ما ذکره القواعد بقوله: (ولو وکله بمخاصمة غرمائه جاز، وإن لم یعینهم)، ونقله فی مفتاح الکرامة عن التذکرة وجامع المقاصد.

وذلک لما عرفت من العرفیة والإطلاق، فلا وجه لما یحکی عن بعض الشافعیة بأنه لا یجوز حتی یعین من یخاصمه لاختلاف العقوبة، فإن دلیل باختلاف العقوبة لا ینفع فی منع الإطلاق، وأی ربط باختلاف العقوبة والمنع عن التوکیل.

وعن المبسوط أنه لو وکله فی إبرائهم لم یدخل، کما إذا وکله فی حبسهم ومخاصمتهم قال: (وکذا إذا وکله فی تفرقة ثلثه فی الفقراء) انتهی.

وعلی ما ذکرناه فتصح الوکالة المطلقة التی تعطیها التجار لوکلائهم فی البلاد البعیدة أو فی نفس البلد فی التصرف فی کل الشؤون المرتبطة بهم، من بیع وشراء ورهن وإجارة ومنازعة وغیر ذلک.

والظاهر أنه لا تصح الوکالة فی القضاء، بأن یعطی القاضی لإنسان لا یصلح أن یکون قاضیاً الوکالة فی أن یسمع الشهود ویأخذ الحلف ویحکم، لأن القضاء شأن خاص للقاضی، فلا حق لغیره فی تصدی مقامه.

ص:39

ومنه یعلم أن الأسالیب الغربیة فی القضاء مما أن المعاونین یعملون کل شیء ثم یأتون إلی القاضی فیمضی ما عملوه بدون استماع شهود أو حلف أو ما أشبه، باطل فی نظر الشریعة الإسلامیة، وإن جری هذا الأسلوب حتی فی البلاد الإسلامیة، وحتی فی المدعیة منها أنها تعمل علی طبق الإسلام، فإن ادعاء الإسلام شیء، وواقع الإسلام شیء آخر.

وکذلک لا تصح الوکالة فی إمامة الجماعة أو فی مرجع التقلید لمن لا یکون صالحاً لهما.

والظاهر أنه لا تصح الوکالة أیضاً فی القسامة، لأن الذین یحلفون هم أناس خاصون، فإذا لم یصح الحلف فی الدعاوی للوکیل لم یصح الحلف هنا.

ولا تصح الوکالة أیضاً إذا استوکلت القابلة غیرها فی أن تقر أو تنکر استهلال الصبی عند الولادة، فإن المعتبر إقرارها أو إنکارها لا إقرار غیرها أو إنکارها.

أما الوکالة فی مثل إمارة الجیش والموظفین للدولة کالوزیر والسفیر والمدیر وما أشبه، فالظاهر الصحة إلاّ إذا کانت الاستنابة لشخص خاص بخصوصه، حیث لا یتمکن من أخذ الوکیل، أو کان شرط فی الموکل لا یوجد فی الوکیل.

وتصح الوکالة فی الخمس والزکاة والکفارات والمظالم والنذور المالیة وما أشبه، سواء أعطی الوکیل من نفسه أو من الموکل، وقد ألمعنا إلی هذه المسألة فی کتابی: الخمس والزکاة.

أما فی النذور الجسدیة فلا تصح الوکالة فیها، کما أنه لا تصح الوکالة فی الصوم والصلاة والحج الواجبات علی الإنسان، کأن یوکل الإنسان إنساناً أن یصلی صلاة صبحه أو ظهره أو یصوم الرمضان عنه أو یحج عنه.

نعم ورد فی الحج الوکالة فیما إذا لم یتمکن المستطیع من الحج بنفسه علی الشروط المقررة المذکورة فی کتاب الحج، وذکر فی الشرائع مسألة

ص:40

النیابة فی بعض أقسام الصوم الواجب، وإن کان محل تأمل.

أما النیابة فی أن یحج عنه حجاً مستحباً، أو یصوم عنه صوماً مستحباً، أو یصلی عنه صلاة مستحبة، أو یزور عنه کذلک، أو یعق عنه أو نحوها، فالظاهر الصحة فی الجمیع، فإن فی بعضها یوجد الدلیل، وفی بعضها الذی لا یوجد الدلیل یمکن فهم ذلک من موارد الأدلة بالمناط.

أما أعمال الحج، فقد ورد فی بعضها النیابة، ولم ترد فی بعضها، مثلاً الإحرام غیر قابل للنیابة، أما الرمی والذبح فهما قابلان، والحلق غیر قابل، والوقوف بعرفات وبالمشعر والمبیت بمنی غیر قابل، والطواف والسعی وصلاة الطواف قابلات، إلی غیر ذلک مما ذکر فی ذلک الکتاب تفصیله، وسیأتی لبعض المذکورات تفصیل عند تعرض الفقهاء لها، إن شاء الله سبحانه وتعالی.

ص:41

وروایة هلال، قال: قلت: لأبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) رجل وکل رجلاً بطلاق امرأته إذا حاضت وطهرت وخرج الرجل فبدا له فأشهد أنه قد أبطل ما کان أمره به، وأنه قد بدا له فی ذلک، قال: «فلیعلم أهله ولیعلم الوکیل»((1)).

وفی روایة: إن أبا رافع خازن بیت المال من قبل عثمان جاء إلی عثمان وألقی المفاتیح أمامه وقد کان وکیلاً عنه فی قصة مشهورة.

إلی غیرها من الروایات والتواریخ الدالة علی عزل الوکیل نفسه أو الموکل للوکیل بدون رضایة الآخر.

ثم إن مقتضی أن الوکیل إذا فسخ العقد، فإن کان فی عالم الثبوت ارتکاز بالإذن من الموکل خارج العقد بقی مأذوناً فی التصرف، وإن لم یکن إذن ما وراء العقد لم یجز له التصرف، لأن الإذن الذی کان فی ضمن العقد قد ذهب بذهاب العقد علی ما تقدم من أنه بسیط ولیس بمرکب، أما فی عالم الإثبات فعلی ما یستظهره الوکیل لأنه هو المکلف بالعمل، وعلیه فلا فرق بین إعلام الموکل وعدم إعلامه.

أما أنه هل یتمکن من استرجاع العقد بالقبول مرة ثانیة أم لا، لم أر تعرضاً لهم لذلک، لکن مقتضی القاعدة الصحة، حیث قد عرفت سابقاً أن القبول یمکن أن یبتعد عن الإیجاب ولو إلی سنة بعد امتداد الإیجاب، والعرف یرون أنه إذا قال: بعت، فقال المشتری: لا أشتری، ثم قال بعد ذلک: قبلت، بما لا ینافی خصوصیات العقد، یقع القبول مرتبطاً بالعقد، کما ذکروا مثل هذه المسألة فی باب بیع الفضول، حیث یرد المالک ثم یقبل، ویظهر من بعض الروایات ذلک.

ص:43

وحیث قد فصلنا الکلام فیه فی باب البیع لا داعی إلی تکراره، لکن إنما یرتبط القبول بعد الرد بالإیجاب إذا لم یرفع الموکل یده عن الإیجاب، وإلاّ فهو مثل أن یقول البائع: بعت، ثم یقول قبل القبول: رفعت یدی عن البیع، فإن القبول لا یرتبط بالإیجاب حینئذ حتی یتحقق (عقودکم) المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾.

وبذلک یظهر مواقع النظر والقبول فی قول المسالک حیث قال: (لا فرق فی بطلان وکالته بعزله نفسه بین إعلام الموکل وعدمه، بخلاف عزل الموکل له کما سیأتی، والفارق النص، فعلی هذا لو تصرف بعد عزله نفسه وقبل أن یعلم الموکل بذلک لم ینفذ تصرفه لإبطاله العقد الجائز الذی هو مناط جواز التصرف، ویحتمل توقف انعزاله علی علم الموکل فیجوز له التصرف قبل بلوغه عملاً بالإذن العام التی تضمنته الوکالة، بل یحتمل ذلک مع بلوغه أیضاً لأصالة بقاء الإذن، ومجرد علمه بالرد لا یدل علی بطلانه من قبل الإذن. ولو اکتفینا فی قبول الوکیل بفعله مقتضاها کیف کان، قوی هذا الاحتمال جداً، لأنها حینئذ تصیر مجرد إذن وإباحة، ویجوز مع ذلک إطلاق العقد علیها من حیث إن قبول هذا القول یصح ویترتب علیه أثر فی الجملة.

وبهذا الاحتمال قطع فی القواعد مع جهل الموکل بالرد، واستشکل مع علمه، ولیس ببعید، ویمکن الجمع بین کونها عقداً جائزاً یبطل بالرد، وعدم بطلان التصرف بالرد بأن یحکم ببطلان الوکالة الخاصة وما یترتب علیها من الجعل لو کان، وبقاء الإذن العام) انتهی.

أما عدم اشتراط إعلامه الموکل أو علمه فهو مقتضی القاعدة، لأن فی العقد الجائز کل طرف یتمکن من الإبطال، ولا دلیل علی العلم أو الإعلام

ص:44

للجانب الآخر، ولذا قال فی الجواهر: (احتمال توقف انعزاله علی علم الموکل مناف لأصول المذهب وقواعده بعد اختصاص النصوص فی صورة عزل الموکل علی وجه لا تقبل اندراج مثل هذه الصورة فیها) انتهی.

والحاصل: إن الدلیل إنما دل علی احتیاج الموکل بعد العزل إلی الإعلام وهو خلاف القواعد الأولیة حیث إنه لو لم تکن النصوص الخاصة لقلنا بأن الموکل أیضاً لا یحتاج إلی الإعلام فی عزل الوکیل، أما بالنسبة إلی عزل الوکیل نفسه فهو باق علی وفق القاعدة.

نعم لو کانت الوکالة لازمة لکونها فی ضمن عقد لازم لم یصح عزل أی من الوکیل والموکل إلاّ بموافقة الآخر، حیث إن الحق لا یعدوهما، وإذا توافقا کان بمنزلة الإقالة، فإذا عزل الوکیل نفسه فی هذا الحال وأعلم الموکل وقبل الموکل بذلک کفی، أما إذا لم یعلم الموکل ولعدم علمه لم یقبل العزل، تبقی الوکالة للوکیل کما کانت، کما أن الموکل إذا عزل الوکیل وأعلم الوکیل وقبل الوکیل عزل وإلاّ لم یعزل.

ولذا تعارف فی العراق أن قسماً من الآباء لما یزوجون بناتهم، یشترطون فی ضمن العقد وکالة البنت عن الزوج لمدة خمسین سنة مثلاً فی أنه إذا لم یوصل إلیها النفقة أو فعل مثلاً شیئاً آخر منافیاً لشؤون البنت، فلها الحق فی طلاق نفسها، والزوج بعد ذلک لا یتمکن من عزلها عن الوکالة، لأن الوکالة تحققت فی ضمن عقد لازم.

وقد ذکرنا هناک وفی بعض مباحث (الفقه) الأخر أن مقتضی قاعدة «المؤمنون عند شروطهم»((1)) أن الإنسان لا یتمکن من خلاف الشرط، لا تکلیفاً فقط وأنه یوجب الإثم، وإنما وضعاً أیضاً، لأنه مقتضی

ص:45

کلمة (عند)، حیث ظاهره أنه لا یتمکن من التجاوز، لا أنه إذا فعل خلاف الشرط یکون آثماً فقط.

ولا یخفی أن الإعلام بالنسبة إلی الوکالة اللازمة إنما هو طریقی لا موضوعی، فإذا عزل الوکیل نفسه مثلاً واتفق أن الموکل أیضاً عزله بدون علم أنه عزل نفسه وقع العزل، لأن الحق لا یعدوهما، فإذا رفع الید عن حق أی جانب علی الجانب الآخر فقد سقط الحق، سواء علم کل واحد منهما برفع ید الآخر أولم یعلم، فهو کما إذا باع بیعاً ثم إن البائع رفع یده والمشتری رفع یده، لکن أحدهما لا یعلم برفع الآخر یده، لوضوح أن العلم طریقی، ولیس جزء موضوع، کما هو مقتضی کل علم إلاّ ما خرج بالدلیل، مما إذا کان موضوعاً أو جزء موضوع، کما فصله الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی أول الرسائل.

ثم إنه لا شک فی أنه لیس للموکل عزل الوکیل أو للوکیل عزل نفسه فی بعض الوکالة، إذا کان متعلق الوکالة بسیطاً، کنکاح امرأة خاصة أو طلاقها أو ما أشبه ذلک، حیث إن النکاح والطلاق غیر قابل للتبعیض، فإذا رفع أحدهما یده والحال هذا رجع الأمر إلی عالم الثبوت، بأنه إذا لم یرد الوکالة فالکل باطل، وإذا أراد الوکالة فرفع الید باطل.

أما إذا کانت الوکالة قابلة للتبعیض، کما إذا وکله فی عقد زوجتین له، أو بیع دارین، أو طلاق زوجتیه، أو اشتراء دکانین له، أو ما أشبه ذلک، فالظاهر أنه یرجع إلی أن عالم الثبوت، هل یکون من قبیل البسیط، أو یکون من قبیل المرکب، یعنی هل الوکالة الواحدة کوکالتین أو کوکالة بسیطة، فإن کان من قبیل الوکالة البسیطة فحال رفع الید هنا أیضاً حال رفع الید فی مثل الطلاق والنکاح، وأما إذا کان من قبیل وکالتین فرفع الید یوجب بطلان إحدی الوکالتین

ص:46

لا کلتیهما، ویأتی هنا أیضاً مسألة تبعیض الصفقة علی شروطه، وقد ذکرنا مثل هذه المسألة فیما إذا باع بیعاً شیئین فرفع الید عن أحدهما، وکذلک فی أمثال ذلک.

ثم الظاهر أنه یصح جعل الخیار فی الوکالة، سواء کانت لازمة فی ضمن عقد، أو جائزة، ودخول الخیار فی العقد اللازم واضح، وأما فی العقد الجائز فلإمکان أن یجوز العقد من نواحی متعددة، کالبیع الذی له خیار الحیوان وخیار الغبن وخیار تبعض الصفقة وخیار الرؤیة وخیار المجلس وما أشبه ذلک، وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی بعض مباحث (الفقه)، فلا یقال: إن العقد إذا کان جائزاً فأی أثر للخیار، وقد ذکرنا بعض آثار الخیار فی العقد الجائز فی أواخر شرح العروة.

ثم إنه إذا شک الوکیل بعد عزله نفسه أو عزل الموکل إیاه الموجب لإبطال الوکالة، فی بقاء الإذن وعدمه، فإن کان هناک قرینة علی البقاء فهو، وإلاّ کان مقتضی القاعدة عدم جواز التصرف.

قال فی الجواهر: (قد یشک فی بقاء الإذن بعد علم الموکل ما لم تقم قرینة حالیة أو مقالیة ببقائها علی جمیع الأحوال، وإلاّ انقطعت متی قارنها الرد، فلا یجوز التصرف حینئذ بعده إلاّ بإذن جدید، ولعل ذلک مختلف باختلاف الأحوال) انتهی.

وهو کما ذکره.

ولو تصرف الوکیل بعد العزل لزعمه بقاء الإذن، فقال المالک: لم أکن أذنت، أو لم یبق الإذن، کان هو المرجع، لأنه لا یعرف إلاّ من قبل نفسه، إلاّ أن یقیم الوکیل البینة علی مدعاه أو ینکر علیه ما یدعیه، فإن للوکیل علی الموکل حینئذ الحلف حسب موازین الدعوی.

ص:47

ثم لا یخفی أنه إذا عزل الوکیل نفسه وبیده مال الموکل لم یجز له التفریط فیه، وإنما تبقی أمانة بیده، لا یضمن إلاّ بالتعدی أو التفریط حتی یرجعه إلی الموکل.

ثم إذا عزل الوکیل نفسه فلم یتصرف حسب الوکالة مما یوجب ضرر الموکل أو نحوه، کما إذا وکله فی طلاق زوجته، حیث إذا لم یطلقها کان علی الزوج النفقة، أو وکله فی إیجار داره، حیث إذا لم یؤجر الدار بقیت فارغة، وذلک ضرر علی مالک الدار حیث تنتفی المنافع، أو وکله فی بیع البضاعة فی وقت الرواج بما إذا لم یبع سبب الخسارة، حیث ینزل السوق أو ما أشبه ذلک، فهل یجب علیه عمل ما یدفع الضرر عن الموکل بقاعدة «لا ضرر»((1))، و«لا یتوی»((2)) وما أشبه، وللمناط فی قول عیسی (علیه السلام): «التارک مداواة الجریح بمنزلة الجارح له»((3)) ، کما استدلوا به فی کتاب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، أو لا، لأن المالک هو الذی أضر نفسه بإقدامه بعد أن کان الحکم أن للوکیل الفسخ.

احتمالان، وإن أمکن أن یقال باختلاف الموارد فی عدّ الوکیل ضاراً عرفاً وعدمه، حیث یجب علیه دفع الضرر فی الأول دون الثانی.

نعم لا شک فی أنه إذا فسخ یبقی الشیء أمانة بیده یلزم حفظها بدون تعد أو تفریط، فإذا فسخ فی وسط الصحراء لیس له أن یترک البضاعة هناک فیما بعد تفریطاً أو تعدیاً، فلو فعل ذلک کان ضامناً.

وکذلک حال ما إذا وکله فی طلاق زوجته

ص:48

مما إذا لم یطلق ولم یعلم، نکح الموکل الخامسة أو أختها، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکیف کان، فقد عرفت أن الوکیل ینعزل بعزله نفسه، سواء فی حضور الموکل أو غیبته، وإذا عزل نفسه وانفسخت الوکالة کان له التصرف إذا کان الإذن موجوداً، وإلاّ لم یجز له التصرف.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق جملة من الفقهاء، مثل المحکی عن المبسوط والتحریر أنه إذا وجد فسخ الوکیل بطلت وکالته، وافتقر تصرفه بعد الفسخ إلی تجدد عقد الوکالة.

أقول: مقتضی ذلک أنه إذا عزل نفسه وتصرف کان فضولیاً، کما ذکره فی مفتاح الکرامة، وعن الکفایة أن الأشهر أنه یمکنه العمل بمقتضی التوکیل بلا إذن مجدد.

وعن التذکرة أنه احتمل الصحة مع الغیبة، عملاً بالإذن العام الذی تضمنته الوکالة،  وعن الکفایة أنه الأقرب.

وکذا مع الحضور وعدم الرضا بعزله، فإن مقتضی القاعدة هو ما ذکرناه.

وإذا شک فی أن الإذن هل هو باق أو لیس بباق، فمقتضی القاعدة عدم التصرف، ولو تصرف ولم یتمکن من استعلام الأمر یلزم أن یرتب علیه أثر الفضولی، لکن ذلک فیما إذا کان للفضولی فیه مقام، أما مثل العتق والطلاق وما أشبه حیث قالوا بأن الفضولیة لا مجال فی أمثالهما فلا.

ثم إن الشرائع قال: (وللموکل أن یعزله بشرط أن یعلمه العزل، ولو لم یعلمه لم ینعزل بالعزل، وقیل: إن تعذر إعلامه فأشهد انعزل بالعزل والإشهاد، والأول أظهر).

أقول: القول الذی اختاره الشرائع هو الذی حکاه مفتاح الکرامة عن

ص:49

(التهذیب والخلاف وفقه الراوندی وجامع الشرائع والنافع وکشف الرموز والتحریر والإرشاد والإیضاح واللمعة والمقتصر وإیضاح النافع وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة والمفاتیح، وکذا المختلف، وفی التذکرة: إنه لا بأس به، وکأنه مال إلیه أو قال به المقدس الأردبیلی بعد أن قال: إن المسألة من المشکلات، وکذا أبو العباس فی المهذب. وقد یظهر من إیضاح النافع الإجماع علیه، حیث قال: علیه الفتوی. وقد قالوا فی باب القصاص: إنه لو وکله فی استیفاء القصاص فعزله قبله ثم استوفی، فإن علم بالعزل فعلیه القصاص، وإن لم یعلم فلا قصاص ولا دیة، وقد جزم به کل من تعرض له، وقد حکینا هناک عن عدة کتب، ولم ننقل فیه خلافاً ولا تردداً من أحد، وقد قال الشارحون: إنه مبنی علی عدم الانعزال بالعزل ما لم یعلم، وقالوا: فیما إذا عفا ولم یخبره فاقتص أنه لا قصاص وعلیه الدیة، لأنه باشر قتل من ظنه مباح الدم ولم یکن، ویرجع بها علی الموکل لأنه غره، والغرض أنهم یلتفتوا فی باب القصاص إلی القولین الآخرین أصلاً) انتهی.

وقال فی مکان آخر: وذهب الشیخ فی النهایة وأبو الصلاح فی الکافی وأبو جعفر بن حمزة فی الوسیلة وأبو المکارم فی الغنیة والمقداد فی التنقیح إلی أنه لا ینعزل إلاّ بالإعلام أو الإشهاد إذا لم یتمکن من الإعلام، وقد نفی عنه البأس فی المختلف، وحکی عن القاضی والقطب الکیدری، وحکاه جماعة کثیرون عن ابن إدریس، ولم أجده فی السرائر فی الباب، وظاهر الغنیة الإجماع علیه، وفی کشف الرموز أن بما ذکره فی النهایة روایة أعرضنا عنها لمخالفتها الدلائل، وهی لا تصلح معارضة، وحکی عن هؤلاء فی الإیضاح أنه ینعزل بالإعلام والإشهاد من دون تقیید بما إذا لم یتمکن من الإعلام، وقد عول علیه مستریحاً إلیه المحقق الثانی

ص:50

وأبو العباس فی کتابیه، لأن نظره دائماً إلیه، والشهید الثانی فی کتابیه، والفاضل القطیفی والفاضل المقداد الخراسانی وشیخنا صاحب الریاض.

وهناک قول رابع یظهر من قواعد العلامة، حیث قال: إنه یعزل بعزل الموکل له، سواء أعلمه العزل أو لا علی رأی، لکن فی مفتاح الکرامة: لم یوافقه علیه أحد، بل تسالم الناس علی خلافه.

نعم قال الفاضل القطیفی: إنه مقتضی النظر، لکن الفتوی علی خلافه، وقال فی المختلف: إنه لیس بردیء.

وعلی کل حال مقتضی القاعدة هو ما جعله الشرائع أظهر، وقد عرفت أنه المشهور، وذلک لجملة من الروایات:

مثل صحیح معاویة بن وهب وجابر بن یزید، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «من وکل رجلاً علی إمضاء أمر من الأمور، فالوکالة ثابتة أبداً حتی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها»((1)).

وصحیح هشام بن سالم، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، فی رجل وکّل آخر علی وکالة فی أمر من الأمور، وأشهد له بذلک شاهدین، فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر فقال: اشهدوا أنی قد عزلت فلاناً من الوکالة، فقال (علیه السلام): «إن کان الوکیل أمضی الأمر الذی وکل فیه قبل العزل فإن الأمر واقع ماض علی ما أمضاه الوکیل، کره الموکل أم رضی»، قلت: فإن الوکیل أمضی، قال (علیه السلام): «نعم»، قلت له: فإن بلغه العزل قبل أن یمضی الأمر، ثم ذهب حتی أمضاه لم یکن ذلک بشیء، قال (علیه السلام): «نعم إن الوکیل إذا وکل

ص:51

ثم قام عن المجلس فأمره ماض أبداً والوکالة ثابتة حتی یبلغه العزل عن الوکالة بثقة یبلغه أو یشافه بالعزل عن الوکالة» رواه کذا فی الفقیه((1)) .

کما أن الشیخ روی أیضاً عن محمد بن أبی عمیر نحوه((2)).

ولا یخفی أن قوله (علیه الصلاة والسلام): «ثم قام عن المجلس» من باب المصداق الغالب، وإلاّ القیام عن المجلس غیر لازم، إذ یمکن أن یکون مجلساً واسعاً فیوکله الموکل من بعید مثلاً ثم یعزله، وفی نفس المجلس نکح أو طلق أو ما أشبه ذلک، فإن المعیار کما یفهم عرفاً الإمضاء قبل إعلامه بالعزل فلا خصوصیة للمجلس، کما أنه إذا لم یکن مجلس بالمعنی العرفی، کما إذا أخبره تلفونیاً أو تلغرافیاً أو بالکتابة أو ما أشبه، فإن الأمر علی ذلک.

وصحیح علی بن سیابة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة وکلت رجلاً بأن یزوجها من رجل فقبل الوکالة، فأشهدت له بذلک، فذهب الوکیل فزوجها، ثم إنها أنکرت ذلک علی الوکیل وزعمت أنها عزلته عن الوکالة فأقامت شاهدین أنها عزلته، فقال (علیه السلام): «ما یقول من قبلکم فی ذلک» قال: قلت: یقولون ینظر فی ذلک فإن کانت عزلته قبل أن یزوج فالوکالة باطلة والتزویج باطل، وإن عزلته وقد زوجها فالتزویج ثابت علی ما زوج الوکیل وعلی ما اتفق معها من الوکالة إذا لم یتعد شیئاً مما أمرت به واشترطت علیه فی الوکالة»، قال: ثم قال: «یعزلون الوکیل عن وکالتها ولم تعلمه بالعزل». قلت: نعم یزعمون أنها لو وکلت رجلاً وأشهدت فی الملأ وقالت فی

ص:52

الخلا: اشهدوا أنی قد عزلته وأبطلت وکالته بلا أن تعلم فی العزل ینقضون جمیع ما فعل الوکیل فی النکاح خاصة، وفی غیره لا یبطلون الوکالة إلاّ أن یعلم الوکیل بالعزل، ویقولون: المال منه عوض لصاحبه والفرج لیس منه عوض إذا وقع منه ولد، فقال (علیه السلام): «سبحان الله، ما أجور هذا الحکم وأفسده، إن النکاح أحری وأحری أن یحتاط فیه وهو فرج، ومنه یکون الولد، إن علیاً (علیه الصلاة والسلام) أتته امرأة تستعدیه علی أخیها، فقالت: یا أمیر المؤمنین إنی وکلت أخی هذا بأن یزوجنی رجلاً وأشهدت له، ثم عزلته من ساعته تلک، فذهب فزوجنی ولی بینة إنی قد عزلته قبل أن یزوجنی فأقامت البینة. فقال الأخ: یا أمیر المؤمنین إنها وکلتنی ولم تعلمنی أنها عزلتنی عن الوکالة حتی زوجتها کما أمرتنی، فقال لها (علیه الصلاة والسلام): ما تقولین، قالت: قد أعلمته یا أمیر المؤمنین، فقال لها: ألک بینة بذلک، فقالت: هؤلاء شهودی یشهدون أنی قد عزلته. فقال أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «کیف تشهدون»، قالوا: نشهد أنها قالت: اشهدوا أنی قد عزلت أخی فلاناً عن الوکالة بتزویجی فلاناً، إنی مالکة لأمری قبل أن یزوجنی، فقال: «أشهدتکم علی ذلک بعلم منه ومحضر»، فقالوا: لا، فقال: «تشهدون أنها أعلمته بالعزل کما أعلمته الوکالة»، قالوا: لا، قال: «أری الوکالة ثابتة والنکاح واقعاً، أین الزوج» فجاء، فقال: «خذ بیدها بارک الله لک فیها»، فقالت: یا أمیر المؤمنین أحلفه أنی لم أعلمه العزل ولم یعلم بعزلی إیاه قبل النکاح، قال (علیه الصلاة والسلام): «أتحلف»، قال: نعم یا أمیر المؤمنین، فحلف فأثبت

ص:53

وکالته وأجاز النکاح ((1)).

ویمکن أن یؤید تلک الروایات بما رواه هلال الرازی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل وکل رجلاً بطلاق امرأته إذا حاضت وطهرت وخرج الرجل فبدا له فأشهد أنه قد أبطل ما کان أمره به، وأنه قد بدا له فی ذلک، قال: «فلیعلم أهله ولیعلم الوکیل»((2)).

ولا یخفی أن هذه الروایات تدل علی القول المشهور بما لا تدع مجالاً للأقوال الأخر، ولذا قال فی الجواهر: (وترک الاستفصال فیه مع إطلاق غیره حجة علی المفصل، کما أن الجمیع حجة أیضاً علی الفاضل الذی لم أعرف موافقاً له علی ذلک قبله، ولا دلیلاً معارضاً للنصوص المزبورة سوی الأصل المقطوع بها، وسوی دعوی وجود روایة بذلک لم نتحققها) انتهی.

ومنه یعلم وجه النظر فیما استدل له مفتاح الکرامة بقوله: (ولعل الوجه فی قول الفاضل أنه مقتضی النظر أن الأصل جواز الفسخ وإلاّ لکان لازماً، وأنه یشترط فی صحة فعل الوکیل رضا الموکّل، وأن التجارة لابد أن تکون عن تراض، ومن المعلوم عدم الرضا بعد الفسخ والعزل، وأن العزل رفع عقد لا یفتقر إلی رضا صاحبه فلا یفتقر إلی علمه کالطلاق والعتق، وأنه قد یلزم الحرج والضیق، فإنه قد تعرض له المصلحة ولا یتمکن من الإعلام والإشهاد والرجعة فی الطلاق، فلا بد وأن یکون له سبیل إلی ذلک، وأنه لو أعتق العبد الذی وکله علی بیعه أو عتقه لانعزل.

ص:54

وکذا لو باعه، فإذا لم یعتبر العلم فی العزل الضمنی ففی صریح العزل أولی، وللروایة التی أرسلها الشیخ فی الخلاف والمبسوط من أن الوکالة تنفسخ فی الحال، ولا یقف الفسخ علی علم الوکیل، وقد أهمل ذکرها فی الوسائل)، إلی آخر کلامه.

حیث إن کل تلک الأمور لا تتمکن أن تقف أمام الروایات الخاصة الصحیحة الصریحة المعمول بها قدیماً وحدیثاً.

والظاهر أن المراد بالعلم قیام الحجة عند الوکیل، ولو بالشهود ونحوها، ولا خصوصیة للعلم، لأن المستفاد عرفاً من أمثال هذه الأدلة کون العلم طریقیاً لا موضوعیاً.

ولو بلغه العزل فی البعض دون البعض، کان فضولیاً فی البعض الذی بلغه لا فیما لم یبلغه.

ثم إن البطلان فیما إذا بلغه العزل إنما هو فیما إذا لم تکن الوکالة لازمة، وإلاّ لم ینفع وإن علم الوکیل بالعزل، فالروایات کالفتاوی إنما هی فیما کانت الوکالة جائزة ولم تکن لازمة.

کما أنه یلزم أن یکون العزل عزلاً صحیحاً، أما إذا جنّ الموکل فعزل أو ما أشبه ذلک لم یؤثر عزله، وإنما مقتضی القاعدة أن یعمل الوکیل بأحکام ما إذا جن الموکل أو ما أشبه ذلک، فهو من باب السالبة بانتفاء الموضوع.

ثم إن بلغ العزل الوکیل قبل أن یتم الإیجاب والقبول فی مثل النکاح والبیع، أو فیما یتمه القبض قبل القبض، کان کالبلوغ قبل العزل لعدم التمام.

والمخالف والکافر إذا رأیا صحة العزل وإن یبلغه، کان کما یریان لقاعدة الإلزام، فإن کان الموکل والوکیل منهما یکون الحکم بالعزل، ولو کان الموکل منا والوکیل منهما کان مقتضی القاعدة أن الوکالة لا تنتفی بالعزل ما لم یبلغهما، لأن الشارع حکم علی الموکل بحکمه وهو أن عزله لا ینفع قبل الوصول إلی المعزول، وإن کان هذه المسألة بحاجة إلی التأمل، حیث یمکن أن یقال: إن الحکم تابع للوکیل لأنه ملتزم بما التزم به.

ص:55

وکذلک فیما إذا کان الموکّل منهما والوکیل منا.

وهذه المسألة سیالة فی کل معاملة أحد الطرفین منا وأحد الطرفین منهما وهما یریان غیر ما نری، إذ ربما قدم الشارع حکمنا علی حکمهم، کما فی عدم الزواج بالأخت الرضیعة فیما إذا کان حراماً عندنا وحلالاً عندهم، وربما قدم الشارع حکمهم علی حکمنا، کما إذا باع خمراً وأعطی الثمن للمسلم، أو أعطی المخالف الإرث لمن لا یرث کالأخ فی عرض البنت، ففیما إذا لم یعلم أنه من هذا القبیل أو من ذلک القبیل یشکل الأمر، وإن کان مقتضی القاعدة أنه یحکم بالأحکام الواقعیة التی هی عندنا، مالم یعلم بإخراج قاعدة الإلزام للصغری عن کبری وجوب العمل بالأحکام الواقعیة، کما ألمعنا إلی ذلک فی بعض مباحث (الفقه).

ثم إذا لم یعلم هل أنه عمل العمل بعد إبلاغه أو قبل إبلاغه، فمقتضی القاعدة أنه من مسألة مجهولی التاریخ، أو معلوم أحدهما، ولا یمکن أن یتمسک بأصل الصحة فی صحة عمله مطلقاً، إذ قد یکون کلا العمل بالوکالة والفضولیة صحیحاً.

نعم فیما إذا لم یکن الفضولی صحیحاً کان مقتضی القاعدة التمسک بأصل الصحة، فیما لم یکن مقتضی دلیل آخر الصحة أو الفساد بما یحکم علی أصل الصحة.

بل ربما یقال بلزوم التمسک بأصل الصحة مطلقاً حتی فیما إذا کان الفضولی صحیحاً، لأن معنی «ضع أمر أخیک علی أحسنه»((1)) أنه حسب مقتضی القواعد الأولیة، لا مثل الفضولی الذی هو حسب القواعد الثانویة، فإذا دار الأمر فی عمل إنسان بین أن یکون صحیحاً بدون فضولی أو صحیحاً بفضولی کان

ص:56

مقتضی أصل الصحة أن لا یکون فضولیاً، کما أنه إذا دار بین أن یکون فضولیاً صحیحاً أو باطلاً بحیث لا مساغ للفضولیة فیه، کان مقتضی القاعدة الحمل علی الفضولیة الصحیحة.

ثم لا فرق فی الأحکام المذکورة بین أن یکون الوکیل وکیلاً عن الولی بالمعنی الأعم، مثل الحاکم الشرعی والمنصوبین من قبله، أو کان عمن یملک الأمر أولاً وبالذات، کالإنسان یوکل فی بیع داره، أو نحوهما کوکالة الوصی والولی والقیم ومتولی الوقف وما أشبه، وذلک لعموم الأدلة فیها.

ولو قال الموکل لإنسان: أبلغ الوکیل بالعزل، فلم یبلغه وعمل الوکیل بمقتضی الوکالة نفذ، إذ المعیار فی البلوغ وعدم البلوغ، لا بأن یقول الموکل: أبلغه أو لا تبلغه.

أما إذا سبب عدم البلوغ الضرر للموکل فهل یضمن الواسطة أم لا، احتمالان علی ما تقدم تفصیل الکلام فیه.

ولو بلغ الوکیل عزل الموکل له، لکنه عمل بمقتضی الوکالة بدون اعتناء بالعزل، ثم ظهر الاشتباه، وأن الموکل لم یعزله نفذ ما عمل، إذا الأمر دائر مدار الواقع لا مدار الظن ونحوه.

ومنه یعلم أنه لو وکل انساناً، لکن ذلک الإنسان نسی التوکیل، وإنما عمل فی طلاق أو نکاح أو بیع أو هبة أو ما أشبه بعنوان الغصب أو بعنوان الفضولیة، فإنه یقع واقعاً، ولیس بمغصوب ولا بفضولی، لما عرفت من أن الأمر دائر مدار الواقع.

کما أنه لو زعم أنه وکله ولم یکن وکیلاً، ونفذ الأمور کان فضولیاً فیما یقبل الفضولیة.

ولو علم أحد الوکیلین أنه معزول، لکنه لم یشخص أن أیهما هو المعزول، فإذا بقی الإذن فلا شک فی جواز تصرف کل منهما، أما إذا لم یبق الإذن أیضاً، فهل یستصحب کل واحد منهما کواجدی المنی، لا یبعد ذلک.

ص:57

نعم فی الواقع المعزول لا ینفذ ما نفذه، وغیر المعزول ینفذ ما نفذه، اللهم إلاّ أن یقال: إن البلوغ الإجمالی مثل هذا البلوغ لا یعد بلوغاً، ولو من جهة انصراف دلیل البلوغ عن مثله، والمسألة بحاجة إلی التأمل.

ولو علم الوکیل الذی له موکلان أن أحد موکیله عزله، فإن کان إذن جاز له التصرف فی أمر کلیهما، وإن لم یکن إذن کان مقتضی القاعدة عدم جواز التصرف فی مال کل واحد منهما، للعلم بأن أحد المالین التصرف فیه محرم.

أما فی مثل النکاح والطلاق والبیع وما أشبه فیجوز، حیث إن الموکل الذی عزله یکون عمل الوکیل بالنسبة إلیه فضولیاً.

ولو وکله الموکل فی أمرین کداره وبستانه، ثم عزله من أحدهما، یکون الکلام فیه کالسابق بأنه إن علم الإذن فهو، وإن لم یعلم فإن کان مالاً ونحوه لم یجز التصرف، وإن کان بیعاً ونحوه جاز ویکون فضولیاً بالنسبة إلی المعزول فیه.

ولو قال له: أنت معزول، فظن مزاحه، أو کتب إلیه ذلک فالظاهر أنه لیس بلوغاً، لأن البلوغ منصرف عن مثل ذلک.

ولو بلغه العزل فظن أن المعزول وکیل آخر لا هو، أو أن العازل موکل غیره لا موکله، لم یکن بلوغاً أیضاً لما ذکر.

ثم الظاهر أن العزل لا یحتاج إلی اللفظ، بل یتحقق بالإشارة والکتابة ونحوهما من کل مظهر یظهر العزل، لأن العزل الذی هو مناط الأدلة فی العرف أعم من اللفظ.

ومما تقدم ظهر وجه قول الشرائع: (ولو تصرف الوکیل قبل الإعلام مضی تصرفه علی الموکل، فلو وکله علی استیفاء القصاص ثم عزله فاقتص قبل العلم بالعزل وقع القصاص موقعه)، وفی الجواهر قال: (فضلاً عن غیره مما هو أسهل منه، والمراد بالعلم فی المتن وغیره ما یشمل شهادة الشاهدین، بل وخبر العدل

ص:58

کما سمعته فی صحیح هشام، لکن ستعرف الکلام فیه فی الفصل الخامس عند البحث عن ثبوت الوکالة) انتهی.

وقد تقدم الکلام فی کلا الأمرین، کما یأتی الکلام فی خبر العدل والثقة فی الموضع الذی یذکره الشرائع بإذن الله تعالی.

ثم الظاهر أن الإذن لیس کعقد الوکالة فی الحکم المذکور، خلافاً للجواهر حیث رجح کون المأذون کالوکیل، قال: (وهل المأذون بلا عقد وکالته کذلک بالنسبة إلی الحکم المزبور، وجهان، من کون الحکم مخالفاً للقاعدة فیقتصر علی ما تضمنه النصوص من الوکیل فیبقی غیره علی مقتضاها، ومن کونه وکیلاً فی المعنی، واحتمال إرادة التفویض من الوکالة فی النصوص السابقة، ولعله لا یخلو من قوة) انتهی.

إذ لما کان الحکم مخالفاً للقاعدة، والإذن غیر الوکالة علی ما عرفت، فالتساوی بینهما یحتاج إلی مناط مقطوع به وهو محل نظر.

ثم الظاهر أنه إذا بلغه الخبر فی أثناء العمل بحیث لا یمکنه الکف، کان فی حکم عدم البلوغ، کما إذا وکله الأب فی إجراء عملیة جراحیة علی ولده، فشرع فی فتح البطن وفی الأثناء بلغه الانعزال، فإنه کما إذا بلغه بعد تمام العملیة، لأنه لا یمکن الکف عن إتمام العملیة فی الأثناء، وإن کان یمکن أن یقال: إن الاضطرار شیء وبقاء الوکالة شیء آخر، فتأمل.

ولو بلغه الانعزال وهو فی أثناء العمل، لکن إتمام العمل یحتاج إلی مال، کما إذا أمره بالسفر إلی النجف من کربلاء، وفی أثناء الطریق بلغه العزل، فإن أجرة بقیة الطریق وما أشبه علی الموکل، لأنه انطلق عن أمره بما لا یمکن البقاء

ص:59

فی أثناء الطریق عرفاً أو ما أشبه ذلک، فالأجرة ونحوها علی الآمر، کما سبق شبه هذه المسألة، وتفصیل الدلیل فیها.

ثم إن الظاهر کلام غیر واحد من الفقهاء علی أن حکم الشاهدین العادلین حکم العلم، لتنزیل الشارع إیاه منزلة العلم فی متواتر الروایات، کما سبق الإلماع إلی ذلک.

وعن التذکرة فی عدة مواضع والتحریر والقواعد وجامع المقاصد التصریح بأنه لا یثبت العزل بخبر واحد.

فإن ظاهر مثل هذه العبارة أن خبر العدلین لیس کالخبر الواحد، بل هو صریح المسالک حیث قال: (لا ینعزل علی مقتضی ظاهر کلامهم إلاّ بمشافهته به أو بلوغه الخبر بمن یفید قوله التواتر، والظاهر أنهم لا یریدون هذه المعنی قطعاً، لما قد علم من مستند الحکم خصوصاً أخبار الشاهدین، فإنه حجة شرعیة فیما هو أقوی من ذلک) انتهی.

وکلام غیره من الفقهاء محمول علی مثل ذلک، ومنه یعلم أن إنکار مفتاح الکرامة الثبوت بالعدلین محل إشکال، قال: (إن مقتضی صحیحة معاویة بن وهب، وخبری العلاء بن سیابة وأبی هلال، حیث قید فیها الانعزال بعلمه عدم انعزاله بالظن، وإن کان من عدل أو عدلین، وهو قضیة کلام النهایة والخلاف والمبسوط وفقه الراوندی والغنیة وجامع الشرائع والشرائع والنافع وکشف الرموز والتحریر والإرشاد والکتاب والإیضاح واللمعة والمهذب والمقتصر والتنقیح وغیرها، حیث قید الانعزال فیها بعلمه کالأخبار، وظاهر الغنیة وغیرها الإجماع علیه).

ورد المسالک بقوله: یرفع قطعه ما سمعته من الفتاوی والإجماعات.

وأنت خبیر بأن کلام المسالک هو مقتضی القاعدة، وأن الفتاوی والإجماعات التی ذکرها لا دلالة فیها علی ما ذکره، فإن أحداً منهم لم یصرح بما قاله.

ص:60

وقوله: (هو قضیة کلامهم) غیر ظاهر، بل قضیة کلامهم کما عرفت الثبوت بالشاهدین العادلین، والعلم إنما هو طریقی ولیس موضوعیاً، وإلاّ فقد کثر لفظ العلم فی کلماتهم (صلوات الله علیهم) فی مختلف الأبواب، والمشهور أنهم اتخذوا العلم فی تلک الأبواب طریقیاً وأقاموا الشاهدین مقامه.

وسیأتی عند تعرض الشرائع فی الفصل الخامس تتمة الکلام فی الثبوت بخبر الثقة وعدم الثبوت.

ص:61

ثم إن المسالک قال: (ولا تبطل الأمانة ببطلان الوکالة هنا، فلو تلفت العین الموکل فیها فی یده بغیر تفریط لم یضمن، وکذا لو کان وکیلاً فی قبض حق قبضه بعد موت الموکل قبل العلم به وتلف فی یده بغیر تفریط، لکن یجب علیه المبادرة إلی إیصال العین إلی الوارث، فإن أخر ضمن کالودیعة).

وقال فی الجواهر: (وهو کذلک لصیرورة المال حینئذ فی یده أمانة شرعیة وحکمها کذلک، إلاّ أنه لابد من التأمل فی قوله: (وکذا) ضرورة أنه مع فرض إرادته ما یشمل الدین ونحوه قد یشکل بأن المال المقبوض هو ملک الدافع، لاکتشاف عدم وکالة القابض، وحینئذ عدم ضمانه لصاحبه مع أنه قد دفع علی وجه خاص وهو کونه وفاءً مشکل، وإلاّ لاقتضی عدم ضمان المقبوض بعنوان الشراء، مثلاً للموکل الذی قد تبین موته قبل الشراء، وغیر ذلک من الأمثلة التی یصعب علی الفقیه التزامها) انتهی.

لکن یمکن أن یقال: بأن مراد المسالک فی قبض الحق العین لا مثل الدین حتی یرد علیه إشکال الجواهر.

ثم إن المبادرة إلی إیصال العین إلی الوارث یراد بها الأعم من المبادرة العرفیة، لأنه قد لا یمکن المبادرة العرفیة بسبب عدم تعین الوارث أو نزاع أو ما أشبه، وحینئذ فهل له أن یبقی الشیء فی یده، أو اللازم إعطاؤه للحاکم الشرعی باعتبار أنه ولی القاصر والممتنع وما أشبه، احتمالان، مقتضی القاعدة الثانی، وإن کانت السیرة عند المتشرعة علی الأول، لکن لم یعلم أن السیرة متصلة بزمانهم (علیهم الصلاة والسلام)، فاللازم العمل حسب مقتضی القاعدة.

ثم إن الإیصال إلی الوارث إنما هو فیما إذا لم یکن علی المیت حق، والوارث لا یؤدی ذلک الحق إذا وصل المال إلیه، وإلاّ فیکون الحال کما ذکروه

ص:63

فی الودعی إذا کان یعلم أن علی المیت حجاً وأن الورثة لا یحجون عنه، وقد ذکروا أنه یحج به عنه.

ثم الظاهر أنه إذا لم یتمکن من التخلص من مال المیت، یکون حاله حال ما إذا أعلم بالعزل ولم یتمکن من التخلص عنه لموازین عقلیة، کما إذا کان فی الصحراء بدابة الموکل أو بسیارته أو ما أشبه، حیث إن التخلص منهما یوجب العطب لهما أو له، أو منع عن ذلک ظالم، کما إذا کانت الحکومة لا تقبل بالتخلی حسب قوانینها الجائرة، لکن مقتضی القاعدة إذن الحاکم الشرعی إذا تمکن من الإذن، وإلا فهل یتصدی هو بدون إذن عدول المؤمنین، أو یحتاج إلی إذن عدول المؤمنین، احتمالان، وقوله (علیه الصلاة والسلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس»، یعطی عدم الاحتیاج إلی إذن عدول المؤمنین.

ومنه یعلم حال ما إذا کان دیناً للموکل ومات الموکل، والوکیل إذا لم یقبض الدین فات الأمر علی الورثة، أو الحاکم الجائر یمنع من إقباض الورثة وإنما یجوز إقباض الوکیل، فإن الوکیل یتمکن من الأخذ بإذن الحاکم الشرعی، ولعل صاحب المسالک حیث قال: لو کان وکیلا فی قبض حق لاحظ الحق بما هو حق من غیر خصوصیات فی الخارج، فلا إطلاق لکلامه حتی یرد علیه إشکال الجواهر المتقدم.

وإن کانت الکفایة غیرت عبارة الشرائع بقوله: (وکذا لو وکله علی قبض عین)، وکأنه تخلصاً من ذلک الإشکال قال فی الجواهر: (نعم قد یقال: إن مرجع ضمان الوکیل علی الموکل، وإن بان بطلان وکالته، ولتحقیق ذلک محل آخر، وإن کان الذی یقوی الآن عدمه، للأصل السالم عما یقتضی الضمان من التسبیب وغیره).

لکن مقتضی القاعدة الضمان، فإنه وإن کان

ص:64

ربما یؤید کلام الجواهر بکون ضمان الوکیل علی الموکل إنما یصح إذا کان وکیلا فی الضمان أیضاً، لأن الضمان مما یقبل الوکالة لإطلاق أدلتها بعد عرفیة ضمان الوکلاء عن موکلهم، لکن ذلک لا یثبت أنه لو بطلت الوکالة قبل الضمان ضمن الموکل بضمان الوکیل.

إلاّ أن الظاهر أن هذا غیر تام، إذ الوکیل لما دخل علی عدم ضمانه والموکل قبل ذلک وإن بطلت الوکالة، کان الموکل ضامناً وإن تبین بطلان الوکالة قبل الضمان، لأنه مثل أن یقال له: ألق متاعک فی البحر وعلیّ ضمانه، أو مثل أن یقول له: اضمن وعلیّ ضمانه، فالضمان غیر بعید.

وکذلک إذا قال: استعر وعلیّ ضمانه، أو اقبل الودیعة وعلیّ ضمانه، أو ما أشبه ذلک، فیما کان فیهما ضمان بشرط ونحوه، فکل حق یثبت علی المأمور بسبب أمر الآمر یکون علی الآمر لأنه هو الذی أمر.

هذا فی المالیات، أما فی الدماء فله تفصیل آخر مذکور فی بحث المباشر والسبب، فإذا قال: اقتله لم یکن الآمر _ إذا لم یکن مکرهاً ونحوه مما یکون السبب أقوی من المباشر _ ضامناً للدیة، أو للقتل بأن یُقتل بدل المقتول الذی قتله المأمور، وقد فصلنا الکلام فی ذلک فی کتاب القصاص.

ومما ذکر علم وجه النظر فی تفصیل الجواهر بعد ذلک بقوله: (لکن قد یقال: إن القبض لا علی جهة الضمان لا ینافی ثبوته علیه بعد حصول مسببه الذی هو «علی الید»، ودعوی أنه أمانة شرعیة علی وجه لا یترتب علیه ضمان بعد أن کان القبض باختیاره واضحة المنع، وإن کان زعم أنه وکیل، إذ ذلک لا ینافی الضمان الذی هو حکم وضعی یترتب علی المعذور لجهل أو استصحاب أو غیرهما، فلا یبعد الضمان حینئذ أیضاً فی العین المزبورة، نعم لا یبعد عدم الضمان فیما کان فی یده مما کان ابتداء قبضه بغیر ضمان،

ص:65

فإن الاستدامة لا تندرج فی قوله (علیه السلام): «علی الید»((1))، فیبقی أصل براءة الذمة بحاله. وکذا لو فسخ المودع الودیعة مثلاً مع عدم علم الودعی بذلک، فإنه لا ضمان علیه لو تلف بعد ذلک، وإن فسخ عقد الودیعة، ضرورة أن ذلک ونحوه من الأمانة الشرعیة مثل الثوب الذی أطارته حتی صار فی ید الإنسان قهراً. وهذا القدر المسلّم من الأمانة الشرعیة التی لا ضمان فیها، لاعتبار عدم حضور سبب فیها یقتضی الضمان علی وجه یقطع أصل البراءة، ولعل هذا هو التحقیق فی المسألة ونظائرها کالمضاربة وغیرها، وإن کان تقدم لنا بعض الکلام فی کتاب الإجارة. وکیف کان، فلم أعثر علی من وافقه علی العبارة المذکورة إلاّ الفاضل فی الریاض، ویمکن أن یرید منهما معنی آخر) انتهی.

إذ قد عرفت عدم الفرق بین أن یکون الاستصحاب یقتضی عدم الضمان، وبین أن کان فی یده ابتداءً بقبض لیس فیه ضمان، فمقتضی القاعدة عدم الضمان مطلقاً کما ذکره المسالک، والشخص وإن مات قبل ذلک مما بطلت الوکالة بسببه إلاّ أنه لما أذهب احترام ماله قبل أن یموت فماله غیر محترم، وانتقاله إلی الورثة انتقال مال غیر محترم من هذه الجهة، إذ کما للإنسان أن یهب ماله قبل موته مما لا یتمکن الورثة من استرجاعه، کذلک له أن یذهب باحترام ماله قبل موته، وإن کان عین المال موجوداً، إذ لا تلازم بین ذهاب الاحترام وذهاب العین

ص:66

فهو مثل ما إذا وقفه مثلاً أو آجره أو جعل انتفاع الطرف به بدون انتقال العین إلیه فی ضمن عقد أو ما أشبه، فلاحاجة إلی القول بعدم الضمان بأنه أمانة شرعیة، فإنه لو لم نقل بأنه أمانة شرعیة أیضاً یکون الظاهر عدم الضمان.

نعم لو کان الموکل غیر بالغ أو غیر عاقل أو ما أشبه من أول الأمر ضمن الوکیل، لأنه تبین بطلان الوکالة من جهة عدم صلاحیة طرفه من إعطائها، فلم یکن هناک إنسان یذهب احترام ماله یعترف الشارع بأنه له هذا الحق، إذ لا حق للصبی والمجنون بذهاب احترام ماله فیکون الوکیل هنا، کما إذا زعم بأنه وکیل فلان ولم یکن، بأن کان الموکل وکل زید بن عمرو فزعم زید بن خالد أنه وکیل، حیث إن التلف یوجب الضمان، سواء قبل موته أو بعد موته، لدلیل «علی الید» ونحوه، ومجرد الزعم لا یتمکن أن یقف دون ذلک.

ص:67

قلیلة ممن ذکروا المسألة، بالإضافة إلی منع الکبری، فإنه من محتمل الاستناد، لاستناد جملة منهم إلی ما تقدم عن الجواهر.

وکذلک حال الجنون الموقت، فإن المجنون موقتاً والمغمی علیه إذا کانا وکیلین لم یصح تصرفهما فی ذلک الحال، لا لأن الوکالة تبطل بل لکونهما کالصبی، وکذلک إذا فقد الموکل عقله بإغماء أو جنون، فإنه لا یبطل ذلک وکالته، فإذا أفاق کان علی وکالته السابقة بدون حاجة إلی تجدید وکالته.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر تبعاً للمسالک: (لا فرق عندنا بین طول زمان الإغماء وقصره، ولا بین إطباق الجنون وأدواره، ولا بین علم الوکیل بعروض المبطل وعدمه)، إذ مقتضی القاعدة الفرق، فالجنون الإطباقی والإغماء الدائم یبطلان الوکالة من جهة أن الموکل لا یتمکن من التصرف، فإذا لم یتمکن من التصرف لم یکن له أن یعطی للآخر صلاحیة التصرف، فیکون حاله حال الطفل والمفلس فی الأمور المالیة.

قال فی المسالک: (ویجیء علی احتمال جواز تصرفه مع رده ومع بطلان الوکالة بتعلیقها علی شرط جواز تصرفه هنا بعد زوال المانع بالإذن العام) انتهی، وهو کما ذکره.

فقول الجواهر: (وقد یفرق بین المقام وبینهما بأن المبطل هنا راجع إلی الإذن نفسها، لا إلی خصوص عقد الوکالة، وإنما حاصله خروج المأذون عن قابلیة إذن النیابة) انتهی، غیر ظاهر الوجه، إذ أی فرق بین المقامین، فإن الإذن العام باق علی فرض الارتکاز، ومع وجود الإذن العام فلماذا خرج المأذون عن قابلیة إذن النیابة.

وکیف کان، فعلی ما ذکرناه من أنه لا یبطل بالإغماء، یظهر وجه النظر فیما

ص:69

فعله بعض الفقهاء المعاصرین من أنهم لما أجریت علیهم العلمیة الجراحیة التی أغمی علیهم فیها بعد الانتهاء من الإغماء جددوا جمیع وکالاتهم لوکلائهم مع الکتابة إلی الوکلاء بأن یقبلوا الوکالة باعتبار أن الوکالة عقد، ولها آثارها التی لیس فی الإذن والإباحة وما أشبه.

کما أن بعضاً من الفقهاء الآخرین فی وقت إجراء العملیة علیهم لم یستعدوا لأن یغمی علیهم فأجروا العملیة بکل آلامها فی حالة وعیهم حذراً من بطلان الوکالات، ولعله لاحظ بأن فی هذه الفترة من الإغماء حیث لا وکالة ولا إذن یجری جماعة من وکلائهم معاملات تتوقف علی إذن الحاکم الشرعی، فحیث لا إذن من الحاکم الشرعی تبطل تلک المعاملات.

وقسم منها وإن صح باعتبار الفضولیة إذا أجازه الحاکم الشرعی بعد ذلک، إلاّ أن قسماً منها لا یصح فیها الفضولیة، کالطلاق والإبراء وما أشبه علی ما ذکروا من أن الطلاق والإبراء لا یدخل فیهما الفضولیة، وإن أشکلنا نحن فی الإبراء، فإن الظاهر أن الإبراء یدخل فیه الفضولیة للعرفیة والشارع لم یغیره، نعم الطلاق من جهة أنه فرج ولم یذکر أحد بدخول الفضولیة فیه، تکون القاعدة عدم دخول الفضولیة فیه.

قال فی الشرائع: (وتبطل وکالة الوکیل بالحجر علی الموکل فیما یمنع الحجر من التصرف فیه).

وقال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (والحجر علی الموکل لسفه أو فلس): کما فی المبسوط والشرائع والتذکرة والتحریر وغیرها.

وفی مجمع البرهان أنه یفهم من التذکرة الإجماع علیه، وفی المبسوط والتذکرة والتحریر أنه لو وکل أحدهما فیما له التصرف فیه کالطلاق والخلع واستیفاء القصاص صح.

أقول: قد استدلوا لذلک بأن الوکیل فرع الموکل، فإذا لم یکن للموکل

ص:70

شیء لم یکن للوکیل ذلک الشیء.

ولا یخفی ما فی هذا الدلیل، لأن الموکل إنما منع عن التصرف للحجر علیه لسفه مثلاً، والوکیل لیس بسفیه، فلماذا یمنع من التصرف، نعم إذا کان الحجر لفلس کان مقتضی القاعدة المنع.

ففی السفه یکون حال الوکیل علی ما ذکرناه حال الولی بالنسبة إلی السفیه، وأی فرق بینهما.

هذا بالإضافة إلی ما ذکره الجواهر بقوله: (إن الإنصاف إن لم یکن إجماع، عدم اقتضاء ذلک بطلان الوکالة، بل أقصاه عدم نفوذ التصرف منه، ولو فرض اتفاق زوال الحجر لم یحتج إلی إعادة الوکالة حینئذ)((1)).

ویؤید ما ذکرناه أن قوله تعالی: ﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ﴾((2)) یفهم منه أنه من حیث السفه، وأنه لیس له ملکة التصرف الصحیح فی المال، فإذا کان الوکیل له ملکة التصرف الصحیح لم یکن وجه للبطلان، هذا مع أن مقتضی القاعدة ما ذکره الجواهر أیضاً، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التتبع والتأمل.

ثم الوکیل إذا صار سفیهاً منع عن التصرف أیضاً، ومقتضی القاعدة بقاء وکالته علی ما عرفت، أما إذا صار محجوراً علیه لفلسه فلا ینبغی الإشکال فی بقاء وکالته، إذ الحجر علیه فی أمواله لا یدل علی الحجر علیه فی أموال الموکل.

نعم إذا حجر الحاکم علی الوکیل مطلقاً بأن منعه عن التصرف فی أمواله وأموال الموکل، فیما إذا رأی فی ذلک مصلحة، حجر علیه أیضاً لحکم ثانوی لا للحکم الأولی.

قال فی الجواهر: (وفی حکم الحجر طرو الرق علی الموکل بأن کان کافراً فاسترق، ولو کان هو الوکیل صار بمنزلة توکیل عبد الغیر) انتهی.

ص:71

وهو علی ما ذکره، وسیأتی بعض الکلام فیه.

ثم قال الشرائع: (ولا تبطل الوکالة بالنوم وإن تطاول).

أقول: قد صرح بذلک کل من وجدته من الفقهاء، بل ینبغی أن یکون من الضروریات، لأن الموکلین کالوکلاء إذا ناموا لا یری العرف بطلان وکالتهم، والشارع قرر العرف علی ما تقدم، ومقتضی القاعدة أنه لا یبطل وإن تطاول، کما صرح به فی الشرائع وجملة من الفقهاء، إذ لا وجه للبطلان، بل مقتضی القاعدة البقاء.

فقول الجواهر: (ما لم یصل إلی حد الإغماء أو یخرج عن المتعارف بأن لا یستیقظ إذا أوقظ لعارض من العوارض، لأصالة الصحة ومعلومیة عدم معاملة الشارع النوم معاملة الجنون ونحوه فی المقام وغیره) انتهی.

غیر ظاهر الوجه فی الاستثناء الثانی، فإنه حتی لو خرج عن المتعارف لا وجه لبطلان الوکالة، واحتمال أنه شبیه بالإغماء وفی الاغماء یبطل فهنا کذلک أیضاً منظور فیه مقیساً علیه وقیاساً.

ثم إن قیل بأنه یضر النوم المتطاول یلزم أن یقال فیه بما تقدم فی الإغماء من أن مقتضی القاعدة عدم صحة التصرف لا البطلان، فبعد النوم ترجع الوکالة، لکنهم لا یقولون بذلک.

قال فی مفتاح الکرامة: (ولا ریب فی بطلانها بالردة عن فطرة، کما صرح به فی جامع الشرائع، وقال الشیخ والقاضی: لا تبطل بردة الوکیل والموکل).

أقول: أما الوکیل فمقتضی القاعدة عدم بطلان وکالته بسبب الردة حتی إذا کان مرتداً فطریاً، لأن المرتد الفطری إنما یقسم ماله، أما مال غیره الذی هو وکیل فیه فلا وجه لبطلان وکالته فیه، أو منعه عن التصرف فی ماله، واحتمال المناط غیر ظاهر، فلا یری العرف جامعاً بین التصرف فی مال نفسه وفی مال

ص:72

غیره، حتی إذا منع عن التصرف فی مال نفسه منع عن التصرف فی مال غیره، وبطریق أولی إذا کانت الوکالة غیر مرتبطة بالمال کالوکالة فی النکاح والطلاق وإجراء العقد وما أشبه.

وأما بالنسبة إلی الموکل فیما إذا ارتد، فإنه تقسم أمواله الحاضرة، أما أنه لا یملک شیئاً جدیداً فقد بحثنا فیه فی مسألة الارتداد، کما أنه إذا کان الموکّل قد وکّل فی شیء غیر مالی له حق فیه حتی بعد ارتداده مما لا ینتقل إلی الورثة _ کحق القصاص ونحوه حیث ینتقل إلی الورثة _ کان مقتضی القاعدة بقاء الوکالة.

مضافاً إلی أن المرتد الملی إذا تاب ملک، بل ذکرنا فی کتاب الحدود: أن الحکم کذلک فی المرتد الفطری أیضاً، وإن فصل المشهور بین المرتدین.

قال فی مفتاح الکرامة: (وقد صرح فی التذکرة والتحریر والکتاب فیما یأتی والمسالک والروضة وجامع المقاصد أنها لا تبطل بالسکر، إلاّ أن یشترط فی الوکیل العدالة، کوکیل ولی الیتیم ووکیل ولی الوقف).

أقول: أما عدم بطلانها بالسکر سواء فی جانب الموکل أو الوکیل فإنه مقتضی القاعدة، إذ لا دلیل علی البطلان به، والتنظیر بالإغماء قد عرفت سابقاً ما فی المقیس علیه وفی القیاس.

وفی الجواهر: (قد یمنع اعتبار العدالة فی ذلک ونحوه مما ذکروه من الأمثلة مع فرض اقتضاء المصلحة وکالة الفاسق، ولو سلم فقد یمنع اعتبارها فی صحة عقد الوکالة علی وجه لم تعد بعودها، بل لا بد من استیناف وکالة جدیدة، إذ من المحتمل کون العدالة علی نحو ما احتملوه فی عدالة الوصی من عدم انفساخ الوصایة بفسقه، ولکن یمنع من التصرف، فمتی عادت ثبتت وصایته، والسبب فی ذلک أنه لا دلیل یعارض العمومات علی وجه یکون شرطاً

ص:73

فی صحة عقد الوکالة، وإن قلنا بعدم نفوذ تصرفاته حال فسقه) انتهی.

وهو کما ذکره، ولو وکله بشرط أن لا یشرب الخمر مثلاً فشرب، کان له الفسخ لتخلف الشرط، لا أن الوکالة تنفسخ، نعم إذا کان علی نحو القید انفسخت الوکالة بشرب الخمر.

ومما تقدم ظهر وجه أنه لا تبطل الوکالة أیضاً بالتنویم المغناطیسی، سواء فی الموکل أو فی الوکیل، وإن کان یشبه الإغماء وقلنا فی الاغماء ببطلان الوکالة فیه، إذ لا دلیل علی البطلان هنا من إجماع أو غیره، والمناط غیر قطعی، فمقتضی القاعدة شمول عمومات الأدلة له.

ثم إذا قلنا ببطلان الوکالة بالإغماء لا فرق بین الإغماء الخفیف والثقیل، والإغماء الذی حدث بسبب الوقوع من مکان فاندق رأسه مثلاً أو بسبب اصطناعی، أما التخدیر الموضعی إذا لم یکن موجباً للإغماء کتخدیر الید أو الرجل أو ما أشبه فلا إشکال فی عدم إبطاله للوکالة.

ولو شک فی أنه أغمی علیه أو لا، فالأصل عدم الإغماء، ومقتضی القاعدة أن السحر کذلک بأن صار مسحوراً، حیث لا یمیز الخصوصیات، سواء فی الموکل أو فی الوکیل إلاّ إذا کان إغماءً فیلحقه حکمه إن قلنا به فی الإغماء.

ومن الإغماء ما إذا مرض مرضاً شدیداً کالحمی ونحوه فیما یصل درجة الهذیان، لأنه نوع من الإغماء أیضاً.

والظاهر أن الأبله أیضاً نوع من المجنون، وکذلک المعتوه فإن الجنون فنون.

ولو خرج عن الضبط حیث کان ضابطاً، أو صار کثیر النسیان أو کثیر سوء الظن أو وسواساً شدید الوسوسة أو ما أشبه فالوکالة باقیة، سواء فی الوکیل أو فی الموکل، إلاّ إذا وصل إلی حد الجنون.

ص:74

وهکذا الحال إذا وکله فی التصرف فی أی مال من أمواله، فإن الأموال التی یحصلها بعد الوکالة أیضاً مشمولة للوکالة.

ثم إن العلامة مثل لذلک أیضاً بقوله: (وکذا لو وکله فی الشراء بدینار دفعه إلیه فضاع أو اقترضه الوکیل وتصرف فیه، سواء وکله فی الشراء بعینه أو مطلقاً).

وفی مفتاح الکرامة نقل ذلک عن التذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک.

وفی المسالک: (إنه لا فرق بین أن ینص علی الشراء بعینه، أو یطلق بأن یقول: اشتر به، لاقتضائه دفعه ثمناً فلا یتناول بدله لو کان تلفه موجباً لضمانه)، وقد أخذه من القواعد فی عبارته المتقدمة کما عرفت.

وأیده الجواهر بقوله: (قلت: هو کذلک مع ظهور اللفظ فی الشراء بعینه، فیکون الفرق بینه وبین الأول بالنص والظهور).

وکیف کان، فمقتضی القاعدة أنه إذا تلف الدینار بما ضمن بدله وکانت الوکالة تشمل البدل أیضاً بقیت الوکالة، أما إذا تلف الدینار حیث لا یضمن بدله، أو یضمن بدله ولکن الوکالة لا تشمل البدل، بطلت الوکالة.

نعم لو ضاع الدینار بما کان العین مقصوداً فی الوکالة ثم لقیه لم تبطل الوکالة، لأن التعذر فی بعض الزمان لا یوجب البطلان، فهو کما إذا وکله فی أن یشتری شیئاً له والاشتراء فی حال الوکالة متعذر لغلق الدکاکین أو ما أشبه ذلک.

والمعیار علی الواقع لا علی الظن، فلو ظن أنه لا یقدر علی متعلق الوکالة وکان قادراً واقعاً کانت الوکالة صحیحة، ولو ظن أنه یقدر وکان فی الواقع متعذراً کانت الوکالة باطلة، هذا فی عالم الثبوت.

أما فی عالم الإثبات فالظاهر أنه متوقف علی الفهم العرفی من العبارة، هل المراد الاشتراء بالعین أو بالأعم من العین والبدل، ولذا قال فی الجواهر: (قد صرح من تعرض لذلک ببطلان الوکالة بالتلف، وإن کان موجباً للضمان،

ص:76

فإنها لم تتناول الشراء ببدله حتی لو کان وکیلاً علی استیفائه، لکن الإنصاف تناول الوکالة فی صورة الإطلاق للشراء بذلک، وإن لم یکن وکیلاً علی الاستیفاء، ولکن اشتری به ممن أتلفه مثلاً، والأمر فی ذلک سهل بعد کون المدار علی المفهوم عرفاً من عبارة الموکل ولو بقرینة الحال) انتهی.

ومثل التلف ما لو تعذر، مثلاً وکله باشتراء دار زید من زید بنفسه فجن زید، أو وکله فی أن یستأجر عمرواً بعینه لبناء داره أو خیاطة ثوبه أو ما أشبه ذلک فجن عمرو، أو منع من التصرف شرعاً أو ما أشبه ذلک.

وکذا إذا وکله فی تزویج امرأة له فتزوج بأختها أو بنتها أو أمها أو بالرابعة قبلها، حیث إن متعلق الوکالة یتعذر شرعاً، ولا فرق بین التعذر الشرعی والعقلی فی بطلان الوکالة.

وهکذا الحال إذا وکله فی تزویج امرأة له فارتدت بما لا تصلح للزوجیة للمسلم، أو وکلته فی تزویجها برجل فارتد الرجل، أو وکله فی استئجار زید لبناء داره أو ما أشبه فسجن زید بما لا یتمکن من العمل، أو شلت یده أو مرض مرضاً أقعده عن البناء ونحو ذلک، وهکذا الحال لو لم یقبل الأجیر أن یکون أجیراً فی بناء دار أو خیاطة ثوب أو تصحیف کتاب أو نحو ذلک.

قال فی القواعد: (فلو عزل الوکیل عوضه دیناراً واشتری به وقف علی الإجازة، فإن أجازه وإلاّ وقع عن الوکیل).

وعن التذکرة أنه (إذا استقرضه الوکیل ثم عزل دیناراً عوضه واشتری به، فهو کالشراء له من غیر إذن، لأن الوکالة بطلت، والدینار الذی عزله عوضاً لا یصیر للموکل حتی یقبضه، فإذا اشتری به للموکل وقف علی إجازته، فإن أجازه صح ولزم الثمن، وإلاّ لزم الوکیل إلاّ أن یسمیه فی العقد) ((1))، أی فیبطل إذا صدقه البائع أو قامت له البینة علی ذلک، وإلاّ

ص:77

وقع للوکیل ظاهراً.

ولا یخفی أن فی العبارتین خلطاً بین عالم الإثبات وعالم الثبوت، لأن الوکیل إذا اشتری للموکل لم یکن معنی لأن یکون لنفسه، فإذا أجاز الموکل صح وإلاّ بطل.

وکأنه لذا قال فی التحریر: (إنه لو اشتری الوکیل بعین ماله لغیره شیئاً، فالوجه الوقوف علی الإجازة لا وقوع الشراء للوکیل).

قال فی القواعد: (ولو وکله فی نقل زوجته أو بیع عبده أو قبض داره من فلان فثبت بالبینة طلاق الزوجة وعتق العبد وبیع الدار بطلت الوکالة).

وفی مفتاح الکرامة: (صرح بذلک کله فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد، لزوال تصرف الموکل الذی هو المدار فی صحة الوکالة، وفی المبسوط والغنیة إنه إذا أعتق العبد الموکل فی بیعه، أو باعه الموکل قبل بیع الوکیل، فإن الوکالة تنفسخ بلا خلاف، ونص فی التذکرة علی بطلانها بعتق الموکل ببیعه، وقد یظهر منها أنه لا خلاف فیه) انتهی.

وهو کما ذکروه، إذ لا معنی للوکالة فی مال الغیر، کما لا معنی للوکالة فی ما لیس للإنسان التصرف فیه کنقل الزوجة، نعم لو استرجع الزوجة بالتزویج من جدید أو بالرجوع أو استرجع الدار بالخیار ونحوه بقیت الوکالة علی مفعولها، وعدم القدرة فی الوسط لا یضر بالوکالة إذا کانت شاملة لمثل ذلک کما تقدم مثله.

ومنه یعلم حال ما إذا وکلته فی قبض نفقتها من الزوج، فطلقها بما لا نفقة لها، أو صارت ناشزاً.

قال الشرائع: (وکذا تبطل الوکالة لو فعل الموکل ما تعلقت الوکالة به).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (وتبطل الوکالة بفعل الموکل متعلق

ص:78

الوکالة وما ینافیها): (کما فی الشرائع والتذکرة والإرشاد وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان، وعن المبسوط والغنیة دعوی الإجماع، وفی مجمع البرهان الظاهر أنه لا خلاف فی ذلک).

وعلله فی المسالک بأنه ظاهر لامتناع تحصیل الحاصل.

والوجه فی ذلک ما تقدم أنه إذا بطل متعلق الوکالة، سواء بفعل الموکل نفس ما وکل فیه، کأن وکله فی بیع داره فباعها بنفسه، أو بفعل الموکل ما ینافی ما وکل فیه، کما إذا وکله فی بیع داره فوهبها مثلاً، فإنه لا یبقی متعلق الوکالة، ومثل هذه الوکالة باطلة.

وفی الجواهر: (ولیس من ذلک وطی الزوجة التی قد وکل علی طلاقها، فضلاً عن غیره من المقدمات التی لا تصح لغیر الزوج، ولا وطی السریة التی وکل علی بیعها، ضرورة عدم منافاة شیء من ذلک لتعلق الوکالة، إذ لیس ما ذکرناه مبطلاً لها باعتبار ظهوره فی العزل، ولذا لم تبطل الوکالة لو ظهر فساد البیع أو العتق، بل لانتفاء متعلقها حینئذ، اللهم إلاّ أن تقوم قرینة علی إرادة إنشاء العزل بذلک، وهو خروج عما نحن فیه حینئذ) انتهی.

وهو کما ذکره، وکأنه أراد بذلک رد القواعد، حیث مثل لما ینافیها بأن یوکله فی طلاق زوجته ثم یطأها، فإنه یدل عرفاً علی الرغبة واختیار الإمساک، ویمکن أن یحمل کلام العلامة علی اختلاف عرفه عن عرفنا، لکنه فی محکی التذکرة تردد فی ذلک.

قال فی جامع المقاصد: (إنه فی التذکرة احتمل البطلان، واستشکل فی المحرمات یعنی مقدمات الوطی، لأنه عدّ فی التذکرة عبارات الفسخ وهو: فسخت الوکالة وأبطلتها، إلی أن یعزل الوکیل نفسه أو یوجد من أحدهما ما یقتضی فسخ الوکالة، فإذا وکله فی طلاق زوجته، ثم وطأها احتمل بطلان

ص:79

الوکالة لدلالة وطئه لها علی رغبة فیها واختیاره إمساکها، وکذا لو وطأها بعد طلاقها رجعیاً کان ذلک ارتجاعاً لها، فإذا اقتضی الوطئ رجعتها بعد طلاقها فلئن یقتضی استبقائها علی زوجیتها ومنع طلاقها أولی، وإن باشرها دون الفرج أو قبّلها أو فعل ما یحرم علی غیر الزوج فهل تنفسخ الوکالة فی الطلاق، إشکال ینشأ من حصول الرجعة به وعدمه) انتهی.

وفیه: إن تنظیر التوکیل بالرجعة غیر ظاهر الوجه.

وعلی أی حال، فإن دل الوطی عرفاً علی أنه رجوع فهو، وإلاّ مقتضی القاعدة بقاء الوکالة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد: (وکذا لو فعل ما یحرم علی غیر الزوج)، وإن کان المحکی عن التحریر أیضاً اختیاره، إذ لا دلالة فی ما یحرم علی غیر الزوج علی أنه یرید إبقاءها، بل من المتعارف أن الزوج الذی یرید طلاق زوجته أن یتکلم معها بریبة وما أشبه من المحرمات علی غیر الزوج حتی یقع الطلاق، خصوصاً إذا کان الطلاق بعد مدة، کما إذا وکل عالماً فی طلاق زوجته، والعالم یقول: أطلقها بعد أسبوع حیث یحضر تلامیذی أو العدول أو ما أشبه، فإن الزوجین یتعاشران فی هذه المدة معاشرة الأزواج.

نعم إذا کانت هنالک تصریح أو قرائن حالیة أو مقالیة علی أنه بفعله ما یحرم علی غیر الزوج أراد العزل، یکون الحکم علی ذلک.

ومنه یعلم ضعف ما عن مجمع البرهان بأنه إن علم منه الرغبة والإمساک یکون مثل العزل بالقول، وإلاّ فلا یکون عزلاً، ثم احتمل کونه عزلاً مطلقاً، لأنه ینبغی أن یکون للموکل طریق إلی العزل، ولأن للشرع رغبةً وحضاً علی بقاء النکاح.

وقد یقال: إنه لا دلالة له علی العزل بحال، لأنه ما عدل عن الوطی إلی التفخیذ والمباشرة فیما دون الفرج إلاّ حرصاً

ص:80

علی بقاء الوکالة فلیتأمل، ولأنها لم تصر بمنزلة التالفة، أقصاه أن ذلک صار بمنزلة القول والتصریح بالعزل.

وفیه نظر واضح کما لا یخفی.

ثم الوکالة قد لا تکون قابلة للتبعیض کالوکالة فی طلاق زوجته أو زواج زوجة له أو ما أشبه، وقد تکون قابلة له، کتوکیله فی طلاق زوجتیه أو التزویج له بزوجتین أو بیع داریه أو ما أشبه، فإذا تصرف الموکل فی بعض متعلق الوکالة أو ماتت إحدی المرأتین أو إحدی الشاتین الموکل فی بیعهما أو شرائهما أو ما أشبه ذلک، فمقتضی القاعدة بقاء الوکالة بالنسبة إلی الشیء الباقی غیر المتصرف فیه من قبل الموکل، لأن الوکالة قابلة للتجزئة کالبیع حیث ذکروا تبعض الصفقة فیه وهو عرفی، فیشمله إطلاق الأدلة.

نعم إذا کانت الوکالة علی نحو البساطة یکون مقتضی القاعدة أن التصرف فی بعض الأجزاء أو موت بعض الأجزاء مثلاً مقتضی لسقوط الوکالة رأساً، وحیث إن العقود تتبع القصود، حتی تکون (عقودکم) المستفاد من ﴿أوفوا بِالْعُقُودِ﴾((1))، فکون الوکالة بسیطة أو ذات أجزاء تابعة للقصد، ولذا قال الجواهر: (لا مانع من التزام تبعض العقد علی معنی البطلان فی بعض متعلقه لتلف بعض المبیع، والمسلّم من عدم تبعض العقد أنه لا یکون بعض العقد سبباً بعد أن کان مجموعه سبباً لا فی نحو المقام، وقد تقدم سابقاً التحقیق فی صحة تبعض الصفقة فی ملکه وملک الغیر، بل وفی بیع الشاة والخنزیر، کما أنه تقدم صحة الإقالة فی بعض المبیع دون بعض)((2)).

ص:81

أما قوله بعد ذلک: (نعم لا یجوز ذلک فی الخیار لا للتبعیض، بل لعدم ظهور دلیله فی مشروعیة ذلک، بل لعل ظاهره العدم بخلاف نحو المقام الذی یمکن القول بجواز فسخ الوکالة فی بعض ما وکل فیه دون بعض)((1)) انتهی.

فغیر ظاهر، إذ الخیار إذا کان علی نحو التعدد الموجود فی العقد أیضاً لا الوحدة، کان مقتضی القاعدة تجزءه أیضاً، کما إذا اشتری حیوانین فسقط الخیار فی أحدهما، حیث إن مقتضی القاعدة بقاء الخیار فی الآخر، لأنه مقتضی العرفیة، فیشمله إطلاق الأدلة، فلا فرق إذاً فی التجزؤ بین الخیار وغیر الخیار من العقود، بل والإیقاعات أیضاً القابلة للتجزؤ، کما إذا طلق زوجتیه فی صیغة واحدة ثم ظهر بطلان طلاق إحداهما لوجود المانع، أو إذا أبرأه من شیء کان علیه فتبین أن بعض الذی أبرأه مما ظن أنه له هو لغیره، حیث یبطل الإبراء فی ملک الغیر ویصح فی ملک نفسه، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعلم حال الأمثلة الآتیة، کما إذا وکله فی أن یبیع داره ثم باع الموکّل نصفها، أو وکله فی أن یؤجرها سنة ثم أجر الموکل نصفها أو أجرها لستة أشهر، وکذلک إذا وکله فی أن یهب تمام مدة متعة زوجته فوهب هو نصف المدة، أو وکله فی أن یطلقها ثلاثاً فطلقها هو مرة، أو ما أشبه ذلک.

وکذلک الحال فیما إذا فعل الوکیل فی الأمثلة المذکورة بعض الموکل فیه لا کله، کبیع نصف الدار أو إیجارها أو هبة بعض المدة أو طلاقها مرة واحدة أو ما أشبه ذلک، فإذا لم یضر عمل الوکیل بعض ما وکل فیه بأن یعمل البعض الآخر بعد ذلک، فالوکالة باقیة، ولا حق للموکل فی إبطاله، وأما إذا کان تبعیض الوکیل موجباً لفوات البعض الآخر کان للموکل إبطال ما صدر منه بخیار تبعض الصفقة، کما إذا وکله فی أن یؤجر داره من زید لمدة

ص:82

سنة فأجر الموکل نصف الدار لزید لمدة سنة، أو أجر الدار له لمدة ستة أشهر، ثم مات زید المستأجر بما لم یتمکن الوکیل من تنفیذ بقیة الوکالة، فإن للموکل الحق فی فسخ الإجارة لتبعض الصفقة علیه.

ثم إنا إذا رأینا أن الموکل بعد عمل الوکیل یتصرف فی الشیء الموکل فیه تصرف الملاک، فلا نعلم أنه لنسیان، أو عزل قبل فعل الوکیل، أو لأن الوکیل لم یعمل بالشرط حیث کان للموکل کل الخیار فأخذ بالخیار أو ما أشبه ذلک، کان مقتضی القاعدة حمل فعل الموکل علی الصحة حتی یتبین بطلانه.

وکذلک الحال لو رأینا مثلاً الوکیل یتصرف تصرف الأزواج فی زوجة الموکل فیما وکله فی طلاقها، فلم نعلم هل أنه لاشتباه أو نکاح أو ما أشبه ذلک، کان مقتضی القاعدة حمل فعل الوکیل علی الصحة حتی یتبین الخلاف.

ثم إذا فعل الوکیل بعض ما وکله الموکل فیه فی قبال جعل، کان مقتضی القاعدة توزیع الجعل إذا لم تکن الوکالة بسیطة بحیث إن العمل فی البعض غیر منعقد.

قال فی الجواهر: (ثم إنه ینبغی أن یعلم أن اقتضاء هذا القسم انعزال الوکیل لا یتوقف علی العلم به، بل هو یؤثر أثره لإطلاق أدلته فینتفی موضوع الوکالة، وإن لم یعلم الوکیل فلو تصرف ینکشف بطلان تصرفه) انتهی.

وهو کما ذکره، لکن مقتضی القاعدة أنه إذا جعل شیئاً فی قبال عمل الوکیل فعمل وهو لا یعلم انتفاء الوکالة کان مقتضی القاعدة أن ذلک الشیء علی الموکل، لأنه الآمر بذلک علی ما سبق، والکلام فی أنه مثل أو مسمی قد تقدم بعض تفصیله.

ص:83

غیرها، وإن قلنا فی بعض المواضع کالنکاح والطلاق بلزوم العربیة، إذ لا دلیل علی العربیة فالاستثناء بحاجة إلی الدلیل.

قال فی الشرائع: (وإطلاق الوکالة یقتضی الابتیاع بثمن المثل بنقد البلد حالاً، وأن یبتاع الصحیح دون المعیب، ولو خالف لم یصح ووقف علی إجازة المالک).

وقد نقل ذلک فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة بمثل قول الشرائع، عن الخلاف والغنیة والسرائر وجامع الشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد واللمعة والروضة ومجمع البرهان والکفایة والمبسوط، وفی التذکرة لا یملک الوکیل غیر ذلک إجماعاً، وفی جامع المقاصد إنه لا خلاف فی هذا الحکم، وفی الجواهر إنه هو الذی ذکره غیر واحد من الأصحاب، بل لا أجد فیه خلافاً.

ثم فی القواعد استثنی من ذلک بقوله: إلاّ ما یتغابن الناس بمثله، لکن فی مفتاح الکرامة قد ترک هذا الاستثناء فی الخلاف والغنیة والسرائر والتحریر والإرشاد واللمعة، والظاهر من جامع المقاصد أنه لا خلاف فیه.

لکن الظاهر أنه إذا لم یتسامح الناس بمثل ذلک فی الوکالة لم یکن وجه للاستثناء، فمثلاً فلس فی ألف فلس یتغابن بمثله، لکن کثیر من الناس لا یریدون الخسارة حتی فی مثل الفلس.

ولقد أجاد مفتاح الکرامة، حیث قال: (لعل کلام من قال بمثل القواعد، لأن نقصان الدرهم فی مائة مما یتسامح به فی العادة والعرف، بل یعد عندهم عرفاً من ثمن المثل، إذا لا یمکن التحرز عنه إلاّ بکمال المشقة، ولعل نظر الخلاف وما وافقه، أن کان فی ترک الاستثناء خلاف، کما هو الظاهر أن الناس تتفاوت فی ذلک تفاوتاً کثیراً، وإن کان المتروک یسیراً، فإن کان الوکیل یعلم أن الموکل من الأعم الأغلب الذی یتسامحون فذاک، وإلاّ فلا یصح إلاّ أن نقول

ص:85

بجواز ذلک للوکیل مع الجهل بحاله بناء علی الأعم الأغلب، إلاّ إذا علم بأنه لا یتسامح بذلک) انتهی.

والحاصل: إن المرجع العرف، فإن البقال الذی یجعل صانعاً فی دکانه وکیلاً عنه فی البیع، والبقال یبیع دائماً أکثر، فإن الصانع أیضاً یبیع الأکثر کما هو شأن أستاده، أما إذا کان الصانع یری أن أستاده یبیع متساویاً بدقة، فإنه لا یحق له البیع بالأکثر إلاّ إذا کان علم برضا أستاده بذلک أو أجاز أستاده بعد ذلک، لما عرفت من أن البیع یقع فضولیاً، لا أنه باطلاً، کما أنه تختلف الأجناس، مثلاً الحنطة والشعیر وما أشبه غیر الذهب والبرلیان وما أشبه، حیث یلاحظ الدقة فی الثانی، بینما لا تلاحظ فی الأول.

والحاصل: إن اللازم مراعاة العرف فی کل ذلک، ولذا قال فی الجواهر:

(لا بأس بما یتسامح به من الزیادة والنقیصة فی مثل ذلک المبیع، بل لعل ذلک أجمع من ثمن المثل لعدم انضباطه بالنسبة إلی ذلک.

کما أنه ینبغی تقیید ذلک أیضاً بما إذا لم یوجد الباذل للأزید والأنقص وإلاّ وجب مراعاته للشک فی الإذن له بغیره معه، بل قد یحتمل وجوب ذلک علیه فیما لو اتفق الباذل بعد البیع أو الشراء فی مدة الخیار فینفسخ مقدمة لذلک للزوم مراعاة المصلحة للمالک.

بل قد یقال ذلک فیما لو عین له البیع بمقدار والشراء کذلک فاتفق حصول الباذل للأزید والأنقص حملاً للتعیین علی ما هو المتعارف من عدم وجود الباذل، اللهم إلاّ أن یحتمل الغرض له به، ولعله علی ذلک ینزل خبر العروة البارقی لا علی الفضولیة) انتهی.

فإن ما ذکره الفقهاء إنما یریدون تعیین قدر الوکالة عرفاً حتی یتبع الوکیل ذلک، لا أنه لدلیل خاص فی المسألة ، ولذا نری أن الوکلاء العامین یزیدون

ص:86

أحیاناً وینقصون أحیاناً، ویغبنون أحیاناً ویأخذون المعیب، وکل ذلک إذا عرض علی الموکل رأی أنه لا بأس به إذا کان الوکیل یجری حسب المتعارف حتی فی البیع بالأنقص إذا کانت هنالک مصلحة، أو الشراء بالأزید کذلک.

ولو اختلفا فی أنه هل ما فعله الوکیل عرفی أو لیس بعرفی، فالمرجع العرف، فإن اختلفا أو لم یکن عرف کان مقتضی القاعدة صحة المعاملة، لأصالة الصحة بضمیمة أن الوکیل مؤتمن إلاّ إذا شک فی قدر الوکالة.

ومما تقدم یعلم الوجه فی ما حکی عن الکفایة، حیث قال: (لولم یوجد إلاّ المشتری بأقل من ثمن المثل وعلم اضطرار الموکل إلی البیع لم یبعد جواز البیع بالأقل) انتهی.

ومثله یقال فی عکسه، والاضطرار من باب المثل، وإنما المعیار رضا الموکل، لأنه إذا کان مضطراً ولکن لیس براض لا حق للوکیل فی المعاملة.

ومنه یعلم حال لزوم کون البیع بثمن المثل وکونه حالاً وکونه بنقد البلد، وأن لا یکون معیباً أو ما أشبه ذلک، فإنها فیما إذا کانت الوکالة حسب العرف تقتضی تلک الأمور، وإلاّ فإنا نری فی الوکلاء العامین یبیعون نسیئة وبنقد غیر نقد البلد وبثمن غیر ثمن المثل فی جملة من الأحیان لخصوصیات وعوارض یرون العمل کذلک هی المصلحة، کما أنهم یعملون نفس مثل تلک الأعمال بالنسبة إلی مبیعاتهم.

ولا یخفی أنه لا خصوصیة للبیع، بل هو من باب المثال فی کلماتهم، وإلاّ فالإجارة والرهن والنکاح والطلاق وغیر ذلک کلها من هذا القبیل، مثلاً لو وکله أن یطلق زوجته طلاقاً خلعیاً، أو ینکح له زوجة.

وعلیه فما ذکره الجواهر من أنه یفسخ مقدمة للبیع بالأزید أو الشراء بالأقل أو ما أشبه ذلک فإنما هو إذا کان

ص:87

الأمر عرفیاً، وإذا لم یکن عرفیاً لم تکن علیه ذلک.

ثم لا یخفی أن الوکیل إنما یعمل حسب السوق، فإذا باع شیئاً للموکل بمائة، ثم بعد ساعة صار بألف لحرب أو ما أشبه، أو أشتری بألف ثم بعد ساعة صار بمائة لم یکن علیه بأس، نعم إذا کان المتعارف فیما کان له الخیار الفسخ کان علیه الفسخ.

ولو اختلف الأعراف فی بلد عن بلد، أو فی قبیلة عن قبیلة، أو فی قطر عن قطر، فاللازم مراعاة عرفه، لأن الوکالة تقتضی ذلک، مثلاً إذا کان العرف التعامل لا بنقد البلد لأن نقد البلد منحط فی العالم، فاللازم علیه أن یتعامل لا بنقد البلد.

وحیث إن العرف فی غالب أمورهم یبنون علی الظنون العرفیة لا علی القطع لا بأس بالعمل علی الظنون العرفیة، بل لا بأس بالعمل علی حسب الخوف، لأن العرف یبنون کثیراً من أمورهم علی خوف نقص أو زیادة أو ارتفاع أو انخفاض أو نحو ذلک، ولو تبین بعد ذلک اشتباهه لم یکن بذلک بأس، لأن الوکیل إنما کان وکیلاً فی العمل حسب الظواهر.

وعلی ما ذکرناه یحمل ما رواه فی دعائم الإسلام، عن أبی جعفر محمد بن علی (علیهما السلام) أنه قال: «من وکل وکیلاً علی بیع فباعه له بوکس من الثمن جاز البیع علیه، إلاّ أن یثبت أنه تعمد الخیانة أو حابی المشتری بوکس، وکذلک إن وکله علی الشراء فتغالی فیه، إن لم یعلم أنه تعمد الزیادة، أو خان أو حابی، فشراؤه جائز علیه، وإن علم أنه تعمد شیئاً من الضرر فبیعه وشراؤه باطل، ولو وکله علی بیع شیء فباع بعضه، وکان ذلک علی وجه النظر، فالبیع جائز)((1)).

ص:88

ومنه یعلم أنه لو حابی المشتری وکانت فی المحاباة مصلحة لم یکن به بأس.

ولا فرق فی کل ما ذکرناه بین العیب أو الغبن أو خیار الشرط أو خیار الرؤیة أو سائر الخیارات، فإن اللازم مراعاة المعیار الذی ذکرناه.

قال فی الجواهر: (وعلی کل حال، فکل تصرف من الوکیل یقع علی خلاف مصلحة الموکل، کالبیع بدون ثمن المثل أو به مع وجود الباذل أو شراء المعیب یکون فضولیاً حینئذ، والفرق بین المعیب والبیع بدون ثمن المثل مثلاً فیحکم فی الأول بالملک وبالثانی بالفضولیة، لأن العیب قد یخفی بخلاف البیع بدون ثمن المثل واضحة المنع، ضرورة إمکان الخفاء فی کل منهما فی کثیر من أفرادهما، کما أنه لا خفاء فی بعض أفرادهما علی أحد) انتهی.

ومما تقدم ظهر وجه المحکی عن التذکرة، حیث صرح بأنه لا یمکن معرفة قیم المتقومات فی الواقع، فمن المعلوم وقوع الغبن من المعاملین فیها ولم یقل أحد بفساد البیع وعدم تناول وکالة المضاربة لذلک.

ذکره فی بحث المضاربة، ومراده بلا یمکن العرفیة فی کثیر من الأحیان، لأن الإنسان لا یعلم القیمة الواقعیة وإنما یتعامل حسب الظاهر، فالوکالة تشمل مثل ذلک، کما أن المضاربة تشمله أیضاً، فلا وجه للبطلان فی أی من المکانین، ویلزم أن یکون الحال کذلک فی مثل الإجارة والرهن والمزارعة والمساقاة والنکاح والطلاق رجعیاً أو خلعیاً وغیرها من سائر أقسام المعاملات.

وکذلک الحال إذا وکله فی دفع الدیة، وکانت تختلف قیمة البعیر عن الشاة عن البقرة عن غیرها، فأعطی إحداها الأکثر قیمة، فإنه إذا کان منزلا علی العرف وعمل به کان صحیحاً، وأما إذا کان یعلم من موکله الدقة فی لزوم الإعطاء، ومع ذلک أعطی الأکثر قیمة، أو لم یکن عرفیاً إعطاء الأکثر قیمة وأعطی، کان

ص:89

للموکل استرجاعه وإعطاء دیة أخری، بل یکون ذلک علی الوکیل أیضاً، وإن لم یتعمد ذلک بأن لم یکن ملتفتاً إلی دقة الموکل _ الموجبة لعدم شمول الوکالة للأکثر _ حین الإعطاء.

وکذلک الحال فیما إذا کان الموکل مدیناً وقال له: أعط دینی، فأعطی ما لا یتعارف إعطاؤه مما لا تشمله الوکالة، فإن علیه الاسترجاع وإعطاء ما یتعارف، إلاّ إذا أجاز الموکل فی هذه الصور _ عقداً کان أو غیر عقد _ ما فعله.

نعم حیث بناؤهم أن الطلاق لیس مما یدخل فیه الفضولیة، مقتضی القاعدة أن طلاق غیر الموکل فیه باطل ولا حق لموکله فی إجازته.

ثم من القریب جداً تحمل الوکیل ضرر المالک لو سبب له ضرراً، مما یعد عرفاً أنه هو الذی أضره، لقاعدة «لا ضرر»، کما إذا کانت المصلحة فی معاملة لا خیار فیها للطرف فجعل الخیار فیها ففسخ الطرف مما أوجب ضرر الموکل، أو کانت المصلحة فی النقد مثلا فعامل نسیئة مما سبب أن الطرف أکل المال وتلف علی الموکل، أو عکسه بأن کانت المصلحة فی النسیئة فعامل معاملة نقدیة مما أوجب أن یأخذ الظالم منه ضریبة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکذلک الحال إذا کان الخیار له فی المعاملة، فاختار الفسخ حیث المصلحة فی الإمضاء، أو اختار الإمضاء حیث المصلحة فی الفسخ، لکن فی الجواهر قال: (إنما الکلام فی مخالفة المصلحة منه فی مثل الخیار ونحوه فترک الفسخ مثلاً فی ما کان مصلحة المالک به أو اختاره فی صورة العکس، ولعل حکم الثانی عدم مضیه علی المالک لعدم ثبوت الإذن له فیه، أما الأول: فلا ریب فی تحقق الإثم علیه، لکن لیس علیه إلاّ ذلک، فتکون المصلحة التی یجب علی الوکیل مراعاتها علی قسمین:

ص:90

أحدهما: ما یرجع إلی تقیید الإذن فی الوکالة علی وجه یکون خلافها غیر الموکل فیه کالبیع بثمن المثل مع وجود الباذل للأکثر.

وثانیهما: تکلیف شرعی لا مدخلیة له فی إذن الوکالة، وحینئذ فلو ترک الفسخ فی مدته مع وجود الباذل بناءً علی وجوبه علیه لم یترتب علیه إلاّ الإثم، واحتمال وجوب جبر کل ضرر یترتب علی الموکل بذلک کاحتمال کون البیع حینئذ فضولیاً باعتبار عدم الإذن فی بیع یکون له فیه خیار ویوجد باذل فی أثنائه فلم یفسخ، لم أجدهما لأحد، بل لم یحضرنی تنقیح لهما علی وجه یکون موافقاً للقواعد الشرعیة) انتهی.

وکذا الحال فیما إذا کانت المصلحة فی المعاملة فلم یتعامل، مثلاً کانت المصلحة أن یبیع ثلج الموکل فی أیام الصیف فلم یبعه حتی سقط عن القیمة، أو کانت المصلحة فی تبدیل دنانیره السابقة إلی دنانیر جدیدة حیث تسقط الدنانیر القدیمة بعد مدة من الزمن فلم یبدلها، فسبب ضرر المالک، أو کانت فی أیام الزیارة فی النجف وکربلاء مثلاً مما یوجب غلاء أجرة الدار فلم یؤجرها للزوار حتی انتهی موعد عرفة أو موعد الغدیر مثلاً مما سبب أن یتضرر المالک بفوات الأجرة من یده، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وقد عرفت أن مقتضی القاعدة أن کل ما یری العرف أنه سبب ضرر المالک یکون ضامناً، وکل ما لا یری العرف ذلک لا یکون ضامناً.

وکذا الحال إذا لم یعالج حیوانه حتی مات أو لم یرمم داره حتی انهدمت، فإن ذلک مما یشمله التعدی والتفریط فی الأمانة المالکیة، أو الشرعیة فیما إذا مات المالک مثلاً وانتقل المال إلی الورثة حیث تبقی أمانة شرعیة بید الوکیل إن لم نقل أنها أمانة مالکیة، کما استظهرناه سابقاً، حیث إن التوکیل فی شیء معناه بقاء الأمانة حتی بعد

ص:91

الموت والجنون ونحو ذلک إلی أن یتمکن من التسلیم إلی الوارث، ولعل الشیخ أشار إلی ما ذکرناه حیث حکی فی محکی التحریر عنه القول بأنه یمضی البیع فیما إذا باعه بدون ما یتغابن الناس بمثله ویضمن الوکیل التفاوت.

قال فی مفتاح الکرامة: (ولم یعلم مراده من التفاوت أ تفاوت بین ما باعه به وبین ثمن المثل، أو ما بین ما یتغابن الناس به وبین ما لا یتغابنون به، ولعل الأول أولی، لأنه لم یأذن له فأشبه الغاصب وهو إحدی الروایتین عن أحمد) ((1)).

نعم لا إشکال فیما إذا باع له بأکثر من ثمن المثل أو اشتری بأقل من ثمن المثل، وکذلک إذا جعل المهر أقل من مهر المثل أو ما أشبه ذلک، لا حق للوکیل فی التفاوت.

ثم إذا قلنا: بأن الإضرار بالموکل یوجب تحمل الوکیل الضرر فهو فیما إذا لم یقدر الموکل علی تدارک الضرر بفسخ المعاملة مثلاً، وإلاّ فإن علم وأمکنه التدارک ولم یتدارک لم یکن علی الوکیل شیء، لأن الموکل عرفاً هو الذی أضر نفسه لا الوکیل، وإن کان سبب الضرر یبتدئ من الوکیل.

ومما تقدم یعلم وجه تحمل الوکیل الخسارة فی ما ذکره فی القواعد قال: (ولو حضر من یزید علی ثمن المثل، فالأقرب أنه لا یجوز بیعه بثمن المثل).

وفی مفتاح الکرامة: (هذا هو الأصح، کما فی الإیضاح((2)) وجامع المقاصد((3))، وبه جزم فی التذکرة((4)) والتحریر((5)) والروضة((6)) ومجمع البرهان((7))، وکذا الکفایة((8))، قال: لأنه یجب علیه رعایة المصلحة، بل صحة بیعه موقوفة علیها، ومن المعلوم عدم المصلحة فی ذلک، ووجه الجواز إطلاق الأصحاب أن إطلاق الوکالة یقتضی البیع بثمن المثل، وفیه: إن ذلک حیث لا یوجد من یشتری بالزائد جریاً علی

ص:92

العادة والغالب)((1)).

فإن مقتضی القاعدة تحمله لها علی ما عرفت من شمول دلیل لا ضرر له.

ثم إذا دار الأمر بین البیع بالأزید مثلا ممن لا اعتماد علیه، وبین البیع بثمن المثل، أو بالأنقص ممن علیه اعتماد، أو دار الأمر بین البیع بالأزید فیمن فی ماله شبهة، وبین البیع بالمساوی والأنقص فیمن لا شبهة فی ماله، أو ما بین المعاملة التی تکره بالأزید والمعاملة بالمساوی أو الأنقص فیما لا یکره، اتبع فی ذلک الموازین العرفیة، إذ لا خصوصیة لهذه الأمور، وإنما الخصوصیة للقدر العرفی من الوکالة.

فإطلاق مفتاح الکرامة قائلاً: (نعم إذا کان الزائد ممن لا اعتماد علیه، أو کان فی ماله شبهة، أو کان ممن تکره معاملته، أو نحو ذلک فلا التفات إلیه)، محل نظر.

وربما تتفاوت حالة الموکلین والوکلاء فی الإقدام علی هذا أو علی هذا، فربما یکون الموکل من یرجح غیر المعتمد علیه علی المعتمد علیه لمجازفته فی معاملاته، فتشمله وکالته، وربما یکون بالعکس.

کما أنه ربما یکون الوکیل مواظباً علی الشرعیات حتی المکروهات والمستحبات فوکالته تعنی عدم إقدامه علی المکروه وإن کان أربح، فلا حق للموکل علیه بأنه لماذا ترک الأربح إلی الأقل ربحاً، لأن معنی وکالته أنه بهذه الکیفیة، بینما أن الوکیل الذی لیس مراعیاً للمستحبات والمکروهات یکون عدم عمله خلاف وکالة الموکل إیاه، فیأتی هنا أیضاً مسألة أنه ضر الموکل أم لم یضره.

إلی غیر ذلک من أحوال الوکلاء والموکلین فی مختلف الشؤون، والمیزان علی ما ذکرناه من العرفیة.

وکیف کان، فقد تبین مما تقدم أن کل الأمور والخصوصیات منوطة بالعرفیة

ص:93

سواء فی النقد والنسیئة أو الزمان أو المکان أو الشرائط والخصوصیات أو جعل الخیار وعدمه أو غیرها، کما هو المعتاد عند الوکلاء.

ومنه یعلم النظر فی قول الجواهر: (وأما النقد والحلول فلا أجد خلافاً فی اقتضاء الإطلاق إیاهما، بل الظاهر عدم الإذن له فی خلافهما حتی مع المصلحة، کالبیع بدون ثمن المثل، فإنه لا یفهم من الإطلاق إلاّ إرادتهما لا جمیع ما تقضیه المصلحة ولو فی غیرهما. نعم هی معتبرة فی الأفراد المأذون فیها کاختیار الأنفع من أفراد النقد، حیث لا یکون هناک غلبة فی بعضها علی وجه ینصرف الإطلاق إلیها، فإن انتفیا معاً تخیر بین أفراد النقد، ولعل منع بیع بعض المبیع للمصلحة) انتهی.

فإن العرفیة إذا کانت هی المیزان، لأن الوکالة منصبة علیها فلا إشکال عند العرف فی أن الوکالة تنصرف حسب اقتضاء المصلحة، فإن الإطلاق منصب علیها، سواء فی النقد والحلول أو فی سائر الخصوصیات، فقوله: (حتی مع المصلحة کالبیع بدون ثمن المثل) محل نظر مقیساً ومقیساً علیه.

وقد سبق أن البیع بدون ثمن المثل إذا کان فیه المصلحة، وکذلک الاشتراء بأکثر من ثمن المثل کذلک هو مقتضی الإطلاق المنصب علی العرفیة، ولذا نجد سیرة الوکلاء من التجار وغیرهم أنهم یتصرفون حسب ما یرونه من المصلحة، وکذلک نجد هذا الشیء فی وکلاء حکام الشرع بالنسبة إلی تقسیط الحقوق والمصالحة عن بعضها فیما إذا کانت المصلحة کذلک، وهکذا بالنسبة إلی سائر الشؤون.

وکذلک الحال فی الطرف الذی یبیع المتاع إلیه أو یشتریه منه أو یزوج

ص:94

الفتاة الموکلة له أو یتزوج زوجة لموکله، وکذلک الحال فی باب الإجارة وغیرها من سائر أنواع المعاملات، فلو عامل حسب المتعارف لکن الموکل لم یرض بذلک مع أن إطلاقه کان شاملاً له، لم یکن له الحق فی الفسخ أو فی عدم إعطاء أجرة الوکیل، نعم إذا لم یکن الإطلاق شاملاً له کان له الحق فی ذلک، وقد تقدمت مسألة اختلاف قصد وظاهر کلامه.

ثم الظاهر أن الوکیل المطلق له الحق أن یجعل الخیار لنفسه أو لطرفه أو للأجنبی، سواء فی البیع أو الشراء أو الرهن أو الإجارة أو غیرها من المعاملات، لأن ذلک مقتضی الإطلاق، وعلی ذلک جرت سیرة المتشرعة فی زماننا، حیث إن الوکلاء المطلقین للتجار یتصرفون فی الأموال کما یتصرفون فی أموال أنفسهم، نعم إذا لم یکن إطلاق أو خصص الموکل الخیار بقسم خاص أو ذکر أنه لا یحق له أن یجعل الخیار إطلاقاً مثلاً کان ذلک مستثنی.

وبذلک ظهر وجه النظر فی کلام جماعة من الفقهاء، فعن المبسوط أنه قال: (فهل یملک الوکیل بإطلاق الوکالة الخیار، قیل: فیه وجهان: أحدهما أنه یملک، والثانی أنه لا یملک، والثالث أنه یملک لنفسه دون المشتری، لأنه لا حظّ لموکله فی شرط الخیار للمشتری، وهذا أولی).

وعن التحریر إنه أقوی.

وعن التذکرة إنه جزم بأنه لیس له شرط الخیار للبائع إذا وکله فی الشراء وأنه لیس له شرطه للمشتری إذا أمره بالبیع.

وفی مفتاح الکرامة: (لو أطلق الوکالة أو قیدها بالإطلاق کأن قال له: أنت وکیل مطلق، فهل له أن یسقط خیاره أم لا، وهل له أن یجعل علی نفسه خیاراً للمشتری إن کان وکیلا فی البیع، وبالعکس، لم أجد من تعرض لحال إسقاطه خیاره فی الباب، ولعله لما تقدم لهم فی باب الخیار من أنه لیس للوکیل ذلک

ص:95

إلا أن یکون ولیاً أو وصیاً أو وکیلاً فی ذلک أیضاً، وقضیته أن الإطلاق لا یتناوله، وإن قلنا بتناوله له کان خارجاً عنه، والمخصص له أنه لا حظّ فیه له والواجب علیه مراعاة الحظ والمصلحة فلیلحظ ولیتأمل فیه) انتهی.

فإن ما ذکروه من الأدلة لفتاواهم غیر وافیة للوقوف أمام الإطلاق بعد التعارف الذی قد عرفت.

کما أن الإطلاق یقتضی أن یعمل الوکیل حسب المتعارف ولا یشترط أن تکون المصلحة، بل یمکن أن یقال بأن یلزم أن لا تکون مفسدة، لأن المتعارف ذلک، إذ البائعون کالوکلاء لا یلاحظون صرف المصلحة فی ذات المعاملة، وإنما یلاحظون الأهم والمهم من المصلحة فی ذات المعاملة أو غیرها، وأحیاناً یکون غیر المصلحة، وأحیاناً یکون من المصلحة أن لا یبقی الإنسان فارغاً عن المعاملة لأنه کسر له أو ما أشبه ذلک، ولعله داخل فی المصلحة التی ذکروها هنا.

کما أنه بالقیاس إلی ما ذکروه فی تولی الولی لأعمال الصغیر بأن تکون مصلحة أو أن لا تکون مفسدة یفهم المراد من المصلحة والمفسدة فی کلامهم هنا أیضاً، لوحدة السیاق فی البابین.

وحیث قد عرفت أن اللازم مراعاة العرفیة فی المعاملات، فإذا باع بالخیار ثم حضر من یزید فی الثمن یجب علیه الفسخ أحیاناً إن کانت العرفیة تقتضی ذلک، وقد لا یجب علیه الفسخ فیما لم یکن العرف یرون ذلک، فإطلاق وجوب الفسخ وإطلاق عدمه کلاهما محل نظر.

قال فی القواعد: (ولو حضر فی مدة الخیار، ففی وجوب الفسخ إشکال).

وعن التذکرة الأقرب أنه یجب، وعن الإیضاح إنه الأصح، لأنه یجب علیه مراعاة الأصلح.

وفی مفتاح الکرامة: (به جزم فی جامع المقاصد والروضة ومجمع البرهان إن تناولت وکالته له، لمکان اشتراک تصرفه بالغبطة ولا غبطة فی

ص:96

عدم الفسخ حینئد، ولأن البیع بالزیادة مع تحققها واجب ولا یتم إلاّ بالفسخ).

وفی التحریر: (إن الوجه أنه لا یجب الفسخ، ولعله لوقوع البیع علی الوجه المعتبر، والفسخ حینئذ تکسب لا یجب علی الوکیل، وأنه قد امتثل ما یجب علیه والأصل براءة ذمته من وجوب الفسخ، فلا یصح الاستناد إلی الغبطة ولا إلی باب المقدمة، ویدفعهما هنا أن الواجب علی الوکیل البیع بالزیادة مهما أمکنه ذلک عادةً وهو ممکن فیجب علیه فعل ما وجب علیه) انتهی.

ومنه یعلم حال ما إذا کان للطرف الفسخ وکان الفسخ ضرراً للموکل، وکان بإمکان الوکیل أن یتوسط لعدم فسخ الطرف، فإنه قد یجب علیه ذلک وقد لا یجب، حسب العرفیة فی الأمرین.

ص:97

علی البیع به أو زمانه أو مکانه، فإن القول فی الجمیع قول الموکل لأنه منکر، ولیس من التداعی فی شیء).

إذ لم یظهر أنه لماذا لا یکون من التداعی، فإنه مثل ما إذا اختلفا فی أن العین المستأجرة الدار أو البستان، وأن المضاربة وقعت علی الدارهم أو علی الدنانیر، وأن المزارعة وقعت علی أرض فی النجف أو فی کربلاء، وأن المساقاة وقعت علی النخیل أو علی أشجار التفاح، وأن الزواج وقع علی هند أو علی زینب، أو أن الزوج زید أو عمرو، أو أن المطلقة میسون أو أرینبة، إلی غیر ذلک من أمثلة التداعی، والمقام أیضاً من ذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد، حیث قال: (إذا اختلفا فی صفة التوکیل کأن یدعی الوکالة فی بیع العبد أو البیع بألف أو نسیئة أو شراء عبد أو بعشرة، فقال الموکل فی بیع الجاریة أو بألفین أو نقداً أو فی شراء جاریة أو بخمسة، قدم قول المالک مع الیمین) انتهی.

فإنه جمع بین ما یکون النزاع بین الأقل والأکثر، حیث القول قول المقل، وبینما یکون النزاع بین متباینین، حیث إن مقتضی القاعدة أنه من التداعی.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة المتقدم: (هذه أمثلة ما إذا اتفقا علی أصل العقد واختلفا فی الکیفیات والمقادیر، وقد صرح بتقدیم قول المالک فی جملة من هذه الأمثلة فی التذکرة((1))، وزاد علیه أمثلة أخر، وفی أربعة منها فی التحریر((2))، وفی جمیعها فی جامع المقاصد((3))، وصرح بذلک أعنی تقدیم قول المالک فیما إذا ادعی أنه أذن له فی بیعه بخمسة مثلاً فقال بعشرة فی المبسوط((4)) والإرشاد((5)) والمختلف((6)) ومجمع البرهان((7)) والکفایة((8))، فإذا حلف الموکل بطل البیع واستعاد العین إن کانت باقیة، ومثلها أو قیمتها إن کانت تالفة) ((9)).

وعلی أی حال، فلیس الکلام فی الاختلاف فی الزیادة والنقیصة علی ما ذکره

ص:99

الفقهاء المذکورة أسماؤهم بکتبهم، کما أن المحقق فی الشرائع أیضاً عنون المسألة فی هذه الصورة.

وإنما الکلام فی کون صورة النزاع بین المتباینین کصورة النزاع بین الأقل والأکثر؟

ثم إن النزاع فی الأقل والأکثر إنما یکون الحق مع المالک فیما إذا کان هو مدعی الأقل، أما إذا کان مدعی الأکثر لمصلحة، فالأصل مع الوکیل الذی یدعی الأقل، کما إذا اختلفا فی أنه هل قال له: اشتر هذا الشیء بمائة أو بمائتین، فقال الموکل: بمائتین، وقال الوکیل: بمائة.

کما أنه یعلم من ذلک وجه النظر فی المحکی عن التذکرة، إنه قال: (إذا اختلف الخیاط ومالک الثوب، فقال الخیاط: أمرتنی بقطعه قباءً، وقال المالک: بل قمیصاً، کان القول قول الخیاط، مع أنهما لو اختلفا فی أصل الإذن کان القول قول المالک، والفرق بینهما بأن المالک هناک یرید إلزام الخیاط بالأرش، والأصل عدمه، وهنا الموکل لا یلزم الوکیل غرامة، وإن لزمه الثمن فإنما لزمه بحکم إطلاق البیع) ((1)).

ومثله المحکی عن المبسوط((2))، انتهی((3)).

إذ قد ذکرنا فی کتاب القضاء أن المهم فی المدعی والمنکر أو المتداعیین مصب الدعوی، لا مآل الدعوی، وإلا ففی جملة من المنازعات تختلف حال المصب والمآل، فلا یمکن أن یقال بأن الاعتبار بالمآل لا بالمصب.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی کل من الإشکال والجواب فی کلام مفتاح الکرامة، وإن تبعه الجواهر، حیث قال:

(بقی شیئان:

الأول: إن کلام الموکل یرجع إلی بعض الخیانة علی الوکیل، فیقدم قوله لأمانته، والأصل عدم خیانته وعدم غرامته، والجواب عن ذلک بما تقدم لنا فی باب الإجارة فیما إذا اختلفا فی قطع الثوب قمیصاً أو قباءً بما حاصله من أنه

ص:100

إنما یتجه إذا اتفقا علی الوکالة، وذلک منتف هنا، لأن اختلافهما فی صفة التوکیل یفضی إلی الاختلاف فی أصل التوکیل، فلا تکون وکالته عنه محققة الحصول، فلا وجه لتقدیم قوله حینئذ)، إلی آخر کلامه.

إذ یرد علی الإشکال: أنه لیس الموکل دائماً یدعی الخیانة علی الوکیل، فإنه إذا وکله فی أن یزوج له امرأة فزوج له هنداً، فإنه لا یسمی خیانة فیما إذا لم یوکله فیها ولم یتصرف فی مال الموکل، بل ذلک یکون من الفضولی، فهل یقال: إن الفضول خائن، بالإضافة إلی أن التداعی ولو کان عقداً بمال المالک أو اشتراءً بماله أو ما أشبه، لیس من خیانة الوکیل عرفاً إلاّ نادراً، فالإشکال بالخیانة لیس مطلقاً حتی یحتاج إلی الجواب.

وأما فی جوابه، فإن فی المقام أیضاً اتفاق علی الوکالة، فسواء فی قطع الثوب قمیصاً أو قباءً، أو فی اشتراء العبد أو الجاریة، کلاهما متفقان علی أصل الوکالة، وإنما الاختلاف فی أن مصب الوکالة هذا أو هذا، فلا یمکن الفرق بینهما بأن فی أحدهما الاختلاف فی أصل التوکیل، فلا اختلاف بین المثالین فی وجود أصل التوکیل والاختلاف فی خصوصیاته.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال فی رد کونه من التداعی: (إنه لیس من مسألة التداعی فی شیء، وإن کان جواب الموکل: بل وکلتک بکذا، ضرورة عدم کون ذلک دعوی منه علیه، لعدم استحقاقه علیه بذلک شیئاً، وإنما المعتبر منه ما تضمن إنکار دعوی الوکیل)، إذ فیه إن الفرق بین التداعی وبین المدعی والمنکر أنه لو کان أحدهما یدعی مقابل ما یدعیه الآخر فهو من التداعی، وإن کان أحدهما یدعی ما لیس کذلک فهو من المدعی والمنکر، فالمسألة من التداعی، فتأمل.

ص:101

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ثم بعد حلف المالک تستعاد العین من المشتری بعد فرض اعترافه بالوکالة أو حلف المالک الیمین المردودة منه إذا ادعی علیه العلم إن کانت باقیة، ومثلها أو قیمتها إن کانت تالفة، وقیل والقائل الشیخ فی المحکی من نهایته: یلزم الدلال أی الوکیل إتمام ما حلف علیه المالک، وهو بعید مخالف لأصول المذهب وقواعده، ومن هنا حمل علی تعذر استعادة العین ومساواة القیمة لما ادعاه المالک) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة: إن المختلف نقل الخلاف المذکور عن الشیخ فی نهایته، لکنا لم نجد ذلک فی نسختین من نسخ النهایة((1))، لکن لا یخفی أن کلام الشیخ إنما هو فیما إذا باع الوکیل بالأنقص وأنکر الموکل ذلک، بل قال: وکله فی البیع بثمن المثل أو بالزیادة، وإلا فلو انعکس بأن کان المالک یدعی أنه أمره بالبیع بالأنقص والوکیل باع بالأزید لم یکن علی الوکیل شیء، فله فسخ المعاملة لأنها وقعت فضولیة.

وقد ذکرنا فیما سبق أنه یمکن أن یدعی المالک أنه إنما أجاز بالبیع بالأنقص والوکیل باع بالأزید، لأن الأزید مثلاً محل ضرر علی المالک لضریبة حکومیة أو ما أشبه، حیث الضرائب التصاعدیة کما نشاهده فی بعض البلاد الآن.

أما إذا أقام الوکیل البینة علی دعواه، أو لم یحلف المالک حیث لا بینة للوکیل وردت الحلف إلی الوکیل، أو لم ترد الحلف علیه إذا قلنا بأن المنکر یحکم علیه بمجرد النکول، فإن المعاملة تبقی صحیحة، بل وکذلک إذا لم یکن للوکیل البینة، لکن المشتری هو الذی أقام البینة علی المالک، لأن البینة حجة، سواء أقامها الوکیل أو المشتری.

وینبغی أن یکون الخلاف أیضاً فی موضوع الإجارة، کما إذا آجرها

ص:102

الوکیل بمائة فادعی الموکل بأنه لم یأذن له فی المائة، وإنما فی أجرة المثل التی هی مثلا مائة وخمسون، أو إنما أجاز له فی الإجارة بمائة وخمسین، وإن کانت أکثر من أجرة المثل، لوحدة الملاک فی المقامین، سواء عند المشهور، أو عند الشیخ، اللهم إلاّ إذا وجد الشیخ علی ذلک روایة خاصة علی خلاف القاعدة فأفتی به بالبیع دون مثل الإجارة، لأن النهایة کما هو معروف متون الروایات.

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة ما ذکره المشهور فی دوران الأمر بین الأقل والأکثر وأما إذا کان من دوران الأمر بین المتبانیین مثلاً وتحالفا، فإن مقتضی القاعدة البطلان أیضاً، واستعادة العین المالک مع وجودها، أو مثلها وقیمتها مع تلفها.

أما إذا کانت العین موجودة وقد زادت، فالظاهر أن المشتری شریک فی الزیادة، لأن له سعیه، کما أنها إذا نقصت فالظاهر أن علی المشتری الأرش إذا کان النقص بسبب المشتری، وحیث ذکرنا مسألة التضخم والتنزل، ومسألة الزیادة من ناحیة والنقیصة من ناحیة أخری فی کتاب الغصب، والبحث من ذلک الباب أیضاً، وإن لم یکن فیه إثم هنا فلا حاجة إلی تکرار الکلام فی ذلک.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وإذا کان قد تصادق الوکیل والمشتری علی الثمن الذی قد ادعی الوکیل الإذن فیه، وکان قد دفع الوکیل إلی المشتری السلعة فتلفت فی یده، کان للموکل الرجوع علی أیهما شاء بقیمته یوم التلف، إن کانت قیمیة لثبوت عدوانهما معاً بظاهر الشرع، لکن إن رجع علی المشتری لا یرجع المشتری علی الوکیل إذا لم یکن قد دفع إلیه الثمن لتصدیقه له فی

ص:103

الإذن، وفی أن الموکل ظالم له برجوعه علیه) انتهی.

لکن قد عرفت فی کتاب الغصب أن مقتضی القاعدة کون القیمة یوم الرجوع لا یوم التلف، لأن الشیء بتلفه یدخل فی الذمة، فالمالک إنما یطلب عین الشیء لا قیمته، سواء کان مثلیاً أو قیمیاً.

قال فی المسالک: (ثم إما أن تکون العین باقیة أو تالفة، فإن کانت باقیة وثبت قول الموکل بالنسبة إلی المشتری استرجعها ورجع المشتری بالثمن إن کان دفعه ولم یصدق الوکیل فی دعواه، وإلاّ رجع بأقل الأمرین من الثمن وقیمة المبیع، لأن الثمن إن کان أقل فلیس فی ید الوکیل من مال الموکل الذی هو ظالم للمشتری بزعمه سواه فیأخذ قصاصاً، وإن کان أکثر لم یرجع بأزید من القیمة لأنه المظلوم فیها بزعمه، ویبقی الزائد فی ید الوکیل مجهول المالک).

لکن الظاهر عدم تمامیة القطعة الأخیرة من قول المسالک، لما ذکره الجواهر بقوله: (قلت: هو للموکل فی الواقع بزعم الوکیل فیجب علیه أن یتوصل إلی إیصاله إلیه، بل قد یناقش فی استحقاق رجوعه علی الوکیل بعد فرض اعترافه بأنه للموکل فی الواقع، واستحقاق المقاصة فی ماله لا یوجب استحقاقاً علی من فی یده مال من ظلمه، اللهم إلاّ أن یدعی فی المقام أن ما أخذه المالک منه صار عوضاً عنه ولو شرعاً، أو یقال بوجوب التمکین منه علی الوکیل لعدم الضرر علیه من المالک الظالم بعد اعترافه بأنه لیس له) انتهی.

وهو کما ذکره فی أول فرعیه، فإن المالک إنما استرجع بعض حقه باسترجاعه العین، وبعض حقه الآخر هو الزائد الذی فی ید الوکیل فعلیه أن یرجعه إلیه.

أما فرعه الثانی بالمناقشة فی استحقاق رجوعه علی الوکیل فلا یخفی ما فیه

ص:104

ولذا کان من الأفضل ترکه لا ذکره واستثناء اللهم عنه، إذ کیف یجمع الموکل بین البدل والمبدل، فإذا استرجع الموکل عینه رجع المشتری علی الوکیل بالمال الذی کان ثمناً.

ومنه یظهر وجه النظر فی القطعة الثانیة فی قول المسالک، حیث جعل الزائد فی ید الوکیل مجهول المالک، قال بعد عبارته السابقة: (وإن کانت تالفة فحکمه ما ذکره المصنف من تخییر الموکل فی الرجوع علی أیهما شاء، أما المشتری فلتلف ماله فی یده، وأما الوکیل فلعدوانه ظاهراً، فإن رجع علی المشتری بالقیمة، وکان مصدقاً للوکیل فیما یدعیه لم یرجع المشتری علی الوکیل بتصدیقه له فی صحة البیع، وزعمه أن الموکل ظالم فی رجوعه علیه فلا یرجع علی غیر ظالمه، هذا إذا لم یکن قد قبض الوکیل الثمن منه، وإلاّ لم یتوجه عدم الرجوع علیه، لأن الوکیل لا یستحق الثمن والموکل لا یدعیه لعدم تعینه ثمناً له، وقد اغرم المشتری عوض المال فیرجع علی الوکیل بما دفعه إلیه، لکن إن کان بقدر القیمة أو أقل فالرجوع به ظاهر، وإلاّ رجع بقدر ما غرم ویبقی الباقی فی ید الوکیل مجهول المالک) انتهی.

فإنه قد عرفت، أن مقتضی القاعدة إرجاع الوکیل الزائد علی الموکل.

ثم قال المسالک: (وإن لم یکن المشتری مصدقاً علی الوکالة رجع علی الوکیل بما غرمه أجمع لغروره) انتهی.

والظاهر أن قوله: (لغروره) عائد إلی الزائد الذی جعل مجهول المالک، لا إلی القیمة، فلا یرد علیه إشکال الجواهر حیث قال: (قلت: قد وقع له نحو هذه العبارة، بل أصرح منها فی کتاب البیع، ولا ریب فی فساد ظاهرها کما تقدم فی محله، وأن المتجه له الرجوع بجمیع ما غرمه عوض المنافع ونحوها مما هو

ص:105

لیس من قیمة العین ولم یحصل له نفع فی مقابلها، بل وإن حصل) انتهی.

نعم یصح رجوع المشتری علی الوکیل بالمنافع التی أخذها منه المالک، والمنافع التی فاتته أیضاً، کما ذکره الجواهر.

ثم یرد علی المسالک، حیث قال بعد ذلک: (ولو کان الثمن أزید، وقد دفعه إلی الوکیل رجع به لفساد البیع ظاهراً) انتهی.

إذ لا ظهور لفساد البیع عند المشتری الذی لم یکن مصدقاً علی الوکالة، بل المشتری یری البیع صحیحاً.

ثم قال المسالک: (وإن رجع علی الوکیل رجع الوکیل علی المشتری بالأقل من ثمنه وما اغترمه، لأن الثمن إن کان أقل فهو یزعم أن الموکل لا یستحق سواه وأنه ظالم یأخذ الزائد عن القیمة فلا یرجع به علی المشتری، وإن کانت القیمة أقل فلم یغرم سواها، لکن یبقی الزائد مجهول المالک ظاهراً، لأن الموکل لا یستحقه بزعمه وموافقة الظاهر له، والوکیل قد خرج عن الوکالة بإنکار الموکل، فلیس له قبضه فینزعه الحاکم ویتوصل إلی تحصیل مالکه) انتهی.

وفیه نظر واضح، إذ الوکیل یدعی أنه وکیل وأن الموکل ظلمه بإنکاره الوکالة فکل المال للموکل، وحیث استرجع بعض ماله فإنما علی الوکیل أن یعطیه بعض ماله الآخر، ولذا قال الجواهر: ولا یخفی علیک ما فیه بعد الإحاطة بما ذکرنا، بل الظاهر عدم تسلط الحاکم علی انتزاعه منه بعد علم مالکه بزعمه فیجب علیه التوصل إلی إیصاله إلیه.

ثم قال المسالک: (وأعلم أن مقتضی السیاق کون الوکیل لم یقبض الثمن بعد، وإن کان أول الکلام أعم، وحینئذ فیرجع کل واحد من الوکیل والمشتری علی الآخر بأقل الأمرین مع تصادقهما ویبقی الزائد مجهول المالک، ولو فرض

ص:106

القبض کانت الزیادة فی ید الوکیل أیضاً مجهولة إن اتفقت) انتهی، وفیه ما تقدم.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر حیث قال: (لکن لا ریب فی اشتغال ذمة المشتری فی الظاهر بقیمة العین، وإن لم یکن للوکیل المطالبة بها، بل لیس له قبضها فی الظاهر لعدم کونها للمالک الذی غرمه بزعمه، فقد یقال: إنها من مجهول المالک، ولکن فیه إنها محکوم بها للموکل فی الظاهر، وإن کان لا یجوز دفعها بعد أن غرم الوکیل، إذ لا یجتمع له قیمتان لماله، ومن هنا قد یقال: إنها تدس فی مال الوکیل عوض ما غرمه عبر الظالم، لکن لم أجد تحریراً لذلک فی کلمات الأصحاب) انتهی.

إذ مقتضی القاعدة أن المالک لما أخذ من الوکیل کان للوکیل أن یرجع إلی المشتری، لأن المشتری قد أتلف مال الغیر فعلیه إعطاء بدله، والبدل یعطی للمالک إن أراده المالک، وإن أخذه المالک من غیره أعطاه لذلک الغیر، وکیلاً کان أو غیر وکیل، کما إذا أتلف زید بن عمرو مال بکر فرجع بکر إلی زید بن خالد وأخذ منه المال، فإن زید بن عمرو لما لم یدفع المال إلی بکر یجب أن یدفعه إلی من أخذ منه، ولا مجهول مالک فی المقام إطلاقاً.

ثم لو وکلّه فی نکاح زوجة له أو طلاقها، وبعد النکاح أو الطلاق أنکر الموکل الوکالة، ففی النکاح حیث تعلم المرأة أنها زوجة للموکل ترجع إلی الحاکم الشرعی لأن یطلقها منه، لأنه ولی الممتنع بعد أن کان المعقود له ینکر أنها زوجته فلا یستعد لطلاقها، ولا مجال للفسخ أو التقاص فی المقام کما فی المالیات.

وفی الطلاق إذا أراد الزوج مباشرتها ولیس برجعی راجعت الحاکم؟

فإن لم یمکنها الإثبات کانت بینها وبین الله غیر زوجة، فلها أن تتزوج ولا نفقة لها، إلی غیرها من أحکام الأجانب، لکن إذا کان یواقعها لا حق لها فی النکاح إن کان

ص:107

المطلق لا یعلم بطلاقها، لأنه نکاح شبهة ونکاح الشبهة علیها عدة، نعم إذا کان المطلق یعلم بالطلاق کان بمواقعته لها زانیاً وکان لها الزواج.

ولها أخذ النفقة لإباحته لها للنفقة، أو لأن الرجل بحیلولیته دون زواجها یکون ضاراً فعلیه دفع الضرر والنفقة فی قبال نفقة الزوج التی ترید الزواج منه وتنفق علیه.

وفی المقام فروع کثیرة مرتبطة بباب الاختلاف بین الرجل والمرأة فی أنها زوجة أو لا، أو أنه زوج لها أو لا.

ومما تقدم یعرف حال ما إذا وکلت رجلاً فی زواجها بإنسان وبعد الزواج أنکرت الوکالة.

ص:108

عن البائع أولاً تم لهم ذلک، لکن قد تقدم فی محله أنه غیر واجب، وأن الأصح أنهما یتقابضان) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة اتباع العرفیة فی التسلیم أو عدم التسلیم، فإن کان العرف یرون من الوکالة التسلیم سلّمه، وإلاّ فلا، وعلیه فإذا سلمه فیما إذا کان عرفیاً ثم تعذر أخذ الثمن من المشتری لم یضمن، لأنه فعل حسب العرف، فما تقدم من أنه لو سلم المبیع حینئذ قبله فتعذر أخذه من المشتری ضمن لتضییعه إیاه بالتسلیم، أخص من المدعی.

نعم إذا سلم المشتری الثمن إلی الوکیل أو إلی الموکل أو إلی وکیل آخر من وکلاء الموکل ممن له الأخذ، وجب علی الوکیل تسلیم المبیع، ولذا قال فی محکی التذکرة: (إذا دفع المشتری الثمن إلی الموکل أو إلی الوکیل المأذون له أو إلی المطلق إذا جوزنا له قبض الثمن فالوکیل یسلم المبیع، سواء أذن له الموکل أو لا أو منعه، لأن المشتری إذا دفع الثمن صار قبض المبیع مستحقاً، وللمشتری الإنفراد بأخذه، فإن أخذه المشتری فذلک وإن سلمه المشتری فالأمر محمول علی أخذ المشتری ولا حکم للتسلیم) انتهی.

ثم إنا قد ذکرنا فی محله أن اللازم التقابض، ولا دلیل علی أنه یسلم أحدهما المال قبل الآخر، سواء کانا عینین کبیع دار بدکان، أو نقدین کبیع الدرهم بدینار، أو بالاختلاف کبیع الدار بالدرهم، أو بیع الدرهم بالدار، ولا إشکال فی تسلیم الوکیل الثمن أو المثمن فیما إذا کان البیع بهذا الشرط، وکان ذلک داخلاً فی وکالته، فإنه خارج عن مقتضی التقابض بالشرط.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فیما ذکره الجواهر أخیراً بقوله: (فلیس الدلیل حینئذ إلاّ دعوی الفهم عرفاً، وقد یمنع ذلک خصوصاً فیما إذا کان المبیع الذی

ص:110

وکل علیه فی ید الموکل) انتهی.

إذ الفهم العرفی غیر قابل للمنع حتی فیما إذا کان المبیع الذی وکل علیه فی ید الموکل، ومنه یعلم الحال فی مثل الإجارة والرهن وغیرهما، لأن المناط فی الجمیع کالوکالة الذی یناط بالفهم العرفی.

ولو اختلف العرف فی الفهم وعدم الفهم، کان الأصل عدم التسلیم، کما أنه لا حق للموکل فیما إذا کان ظاهر عبارته التسلیم حسب الارتکاز العرفی أن یقول إنی ما قصدت ذلک، وعلیه لا ضمان علی الوکیل فی التسلیم إذا تعذر أخذ الثمن أو أخذ المثمن فیما إذا کان وکیلاً عن المشتری أو غیر ذلک من الإجارة والرهن ونحوها.

وممّا تقدم یعلم وجه النظر فی الوجه الذی ذکره مفتاح الکرامة لعدم تسلیم الوکیل قبل التسلیم، بقوله: (ثم إنه لا مصلحة فی ذلک للموکل، بل هو تفریط).

إذ الکلام فی ظاهر الوکالة، فالوکیل کالأصیل، فکما أن للأصیل أن یسلم قبل أن یتسلم، کذلک للوکیل إذا وکله فی ذلک، فوجود المصلحة وعدم وجود المصلحة خارج عن محل الکلام.

کما أن ممّا تقدم ظهر وجه النظر فی محکی التذکرة حیث قال: (اتفقوا _ أی الشافعیة _ علی أن الوکیل بعقد الصرف یملک القبض والإقباض، لأنه شرط صحة العقد، وکذا فی السلم یقبض وکیل المسلَم إلیه رأس المال ووکیل المسلم یقبضه إیاه لا محالة عندهم، وعندی فی ذلک نظر، والوجه أنه لا یملک القبض بحال)((1)).

ص:111

وعن مجمع البرهان قال: (إنا نجد أن ما قاله الشافعیة أوجه لما ذکروه من دلیلهم).

وعن جامع المقاصد إنه قال: (لا فرق فی ذلک بین الصرف وغیره خلافاً للشافعیة)((1))، والظاهر أن ما ذکره الشافعیة هو الوجه لما عرفت من العرفیة المبنیة علی ذلک، فقول التذکرة وتبعه المحقق الثانی محل إیراد، أمّا جمع مفتاح الکرامة بین القولین فغیر ظاهر، قال: (قد تقدم فی بابه أن المعتبر حصول التقابض فی الصرف قبل تفرق المتعاقدین، فمتی کان المتعاقدان وکیلین اعتبر تقابضهما فی المجلس أو تقابض المالکین قبل تفرق الوکیلین فیصح کل من القولین بملاحظة هذین التقدیرین)((2)) انتهی.

نعم لا ینبغی الإشکال والخلاف فی أنه إذا کانت قرینة علی القبض والإقباض لم یکن بذلک بأس، وإن سبب ذلک التضییع، ولذا قال فی القواعد: ولو دلت قرینة علی القبض ملکه بأن یأمره ببیع ثوب فی سوق غائب عن الموکل فی موضع یضیع الثمن بترک قبض الوکیل له.

وفی مفتاح الکرامة: (صرح بذلک کله فی التذکرة((3)) وجامع المقاصد((4))، وکذا التحریر((5)) حیث قال: لو قیل بالملک مع القرینة کان وجهاً، ولا معنی لتأمله فیه إن کان متأملاً، لأن ظاهر حال الموکل أنه لا یرضی بتضییع ماله، وأنه إنما أمره بالبیع لتحصیل ثمنه، وأنه إن ترک یعد فی العرف مفرطاً مضیعاً)((6)) انتهی.

وهو کما ذکره السید العاملی، إذ لا وجه فی التأمل مع وجود القرینة وإعطاء المالک هذه الصلاحیة للوکیل، سواء کان فی باب البیع ثمناً أو مثمناً أو باب الإجارة أو باب الرهن أو باب الهبة المعوضة أو باب الصلح أو غیرها.

ثم إن کان

ص:112

علی الوکیل أن لا یسلم العین إلی المشتری قبل تسلم الثمن أو مع تسلم الثمن، إما لأن الوکالة لم تشمل ذلک، وإما بنص الموکل عدم التسلیم، فسلم فالظاهر الضمان لقاعدة «علی الید».

وفی الجواهر: (استفادة الضمان من قاعدة «لا ضرر ولا ضرار»((1)) ، ومن فحوی ما ورد من ضمان الدین لتمکین الهرب للمدیون من ید الدیان، ومن تعلق حق الرهانة بقیمة الرهن لو أتلفه متلف وصدق الخیانة والتفریط فیما هو أمین فیه من المعاوضة علی الوجه المزبور وغیر ذلک) انتهی.

لکن الاستدلال بقاعدة الید((2)) أولی، لأن الوکیل له ید علی الشیء فسلم بغیر إذن المالک، وذلک یکون سبباً للضمان، وعلیه فمقتضی القاعدة أن الضمان هو ضمان الثمن فقط، سواء کان أزید من القیمة أو أقل أو مساویاً لها، وسواء حصل زیادة أو نقیصة بالتضخم والتنزل أو بغیرهما، لأن البیع کان صحیحاً فالثمن مضمون علی الوکیل، لفرض أنه باع بالأقل حسب وکالته، أو صار تنزل أو تضخم فصار الثمن أکثر أو أقل من القیمة.

وعلیه فلا وجه لضمان القیمة إذ أن البیع کان بالوکالة، وحیث کان البیع بالوکالة کان علی الوکیل أن یسلم العین ویأخذ الثمن ویعطیه للمالک، فإذا سلم العین بدون أخذ الثمن کان علیه الثمن لا أکثر من ذلک ولا أقل.

ومنه یعلم وجه النظر فی محکی التذکرة من أنه (لو کان الثمن أکثر لم یکن علیه إلاّ القیمة لأنه لم یقبض الثمن فلا یکون مضموناً علیه، وإنما یضمن ما فرط

ص:113

فیه وهو العین حیث سلمها قبل الإیفاء، ولو کانت القیمة أکثر فإن باعه بعین یحتمل تغابن الناس بمثله فالأقوی أنه یغرم جمیع القیمة حیث فرط فیها، کما لو لم یبع بل أتلفها، وهو أصح وجهی الشافعیة.

والثانی: إنه یغرم القیمة ویحط عنه قدر الغبن لصحة البیع بذلک الثمن، ولو باع بغبن فاحش بإذن الموکل احتمل الوجهان، أما الأول فظاهر، وأما الثانی فقیاسه أن لا یغرم إلا قدر الثمن لصحة البیع به بالإذن، فإن قبض الوکیل الثمن بعد ما غرم دفعه للموکل واسترد ما غرمه) انتهی.

ومن الواضح أن قوله أخیراً: (قیاسه أن لا یغرم إلاّ قدر الثمن لصحة البیع به بالإذن) هو الذی ینبغی أن یکون فی جمیع فروع المسألة .

ومنه یعلم وجه النظر فی ما ذکره الجواهر أولاً بقوله:

(قلت: قد یناقش فی أصل الضمان أولاً، وإنما هو مجرد إثم.

وثانیاً: إنه قال: لو سلم الضمان، فالمتجه ضمان القیمة، وإن کانت أکثر من الثمن إذا کان فیها احتمال رجوع للمالک بفسخ ونحوه وإلا فله مقدار ما قبل ثمنه إذا کانت أکثر، وأما ضمان نفس الثمن فیدفعه أنه لیس وکیلاً علیه حتی یکون مفرطاً فیه، وإنما ضیع علی المالک حق حبس العین الذی یمکن استیفاؤه منه بوضع قیمة العین قائمة مقامها ملاحظاً جبر ضرر المالک بالطریق الذی ذکرناه، وبه یفرق بین ما نحن فیه وبین ما یأتی من ضمان الثمن فی الوکیل علی التقابض باعتبار صدق التفریط علیه فی مال الموکل الذی هو الثمن) انتهی.

فإنه أولاً: لماذا المناقشة فی أصل الضمان بعد دلیل الید وغیره مما تقدم مما ذکره هو (رحمه الله).

وثانیاً: إن المتجه هو ضمان الثمن کیف ما کان علی ما عرفت، فلا وجه

ص:114

لقوله: (فالمتجه ضمان القیمة، وإن کانت أکثر من الثمن إذا کان فیها احتمال رجوع للمالک بفسخ ونحوه) إذ أی فرق بین رجوع المالک وعدم رجوعه بعد أن البیع کان صحیحاً، وأن الشیء الذی علی الوکیل هو تسلم الثمن وأعطاؤه للمالک.

أما احتمال الفسخ بالخیار ففیه:

_ بعد (النقض) بلزوم إعطاء الوکیل للمالک الأقل إذا کان الثمن أکثر فیما کان للطرف الخیار، حیث یحتمل أن یفسخ الطرف فیرجع إلی المالک الأقل بفرض أن العین أقل من الثمن الذی أخذه الوکیل _

(الحل) بأن احتمال الفسخ لا یوجب أن یکون للمالک الأقل أو الأکثر فیما لم یکن فسخ من المالک أو من طرف الوکیل، فالأمر دائر مدار تحقق الفسخ من أحدهما، وإلاّ فالثمن فی قبال العین، ولما کان البیع أو الرهن أو الهبة أو الصلح أو ما أشبه بإجازة المالک حسب الفرض، فقد انتقلت العین منه إلی الطرف، وانتقل الثمن من الطرف إلی المالک، فالوکیل إنما هو مکلف بتسلیم الثمن إلی المالک لا أکثر من ذلک ولا أقل.

نعم إذا فسخ الطرف ولم یسلم لا العین ولا الثمن کان علی الوکیل تسلیم قیمة العین إلی المالک، لأن مقتضی الفسخ أن ترجع العین إلی المالک، فلما فرط الوکیل فی العین کان علیه أن یسلم قیمة العین إلی المالک، سواء کانت أکثر من الثمن أو أقل أو مساویاً للثمن، فإن علیه أن یسلمها عیناً أو مثلاً أو قیمةً إلی المالک.

والظاهر أنه کذلک إذا فسخ المالک ولم یتمکن من استرجاع العین، لأن العین فی ذمة الوکیل الذی سلمها بدون إذن من المالک، فإذا فسخ ارتجع المالک العین، فإذا لم یتمکن من استرجاعها کان علی الوکیل أن یسلم البدل مثلاً أو قیمةً من غیر فرق بین زیادة الثمن عن القیمة وعدمها.

ص:115

ثم إذا تسلم المشتری العین بدون تفریط من الوکیل لم یکن علی الوکیل شیء، لأنه أمین، ولیس علی الأمین إلاّ الیمین، والظاهر أن الشیء الذی علیه للمالک هو الثمن أیضاً زائداً أو ناقصاً عن القیمة أو مساویاً لها لا العین، لأن العین دخلت فی ملکه، والملک لا تشترط بالتقابض، أمّا إذا سلم الموکل العین إلی المشتری فلا شیء علی الوکیل إطلاقاً، بل لا یبعد أن یکون الحال کذلک إذا سلم الأجنبی العین إلی المشتری، فإنه یضمن الثمن لا قیمة العین لأنه فوت علی المالک الثمن وإنما العین للمشتری.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (ولعله مما ذکرناه أخیراً دلیلاً للمطلوب ینقدح اختصاص الضمان علی الوجه الذی ذکرنا بالوکیل دون الأجنبی، نعم یتجه ذلک لو کان مدرک المسألة تضییع حق الحبس من غیر فرق بین الوکیل وغیره) انتهی.

هذا کله إذا سلم الوکیل العین إلی المشتری من دون إذن المالک اعتباطاً، أما إذا سلمها إلیه حسب إذن شرعی لأنه أمین وخاف علیها التلف، وإنما کان التسلیم للمشتری یحفظها عن التلف مما کان مأموراً عن قبل الشرع بالتسلیم إلیه، فلا شیء علیه إطلاقاً، إذ الأمر الشرعی کالإذن المالکی فی أن کلیهما یوجب فراغ الذمة.

ثم إن الشرائع قال: (وکذا إطلاق الوکالة فی الشراء یقتضی الإذن فی تسلیم الثمن، لکن لا یقتضی الإذن فی البیع قبض الثمن لأنه قد لا یؤمن علی القبض) انتهی.

وهو کما ذکره، فیلزم أن یستفاد قبض الثمن إمّا من العرف فی إطلاق الوکالة فی الشراء، وإمّا من دلیل خاص، ولذا قال فی الجواهر: (إذا قامت

ص:116

قرائن حالیة ومقالیة علی ذلک اتبع مقتضاها حینئذ، بل هو ضامن للثمن والمبیع إذا لم یقبضها فتلفا علی البائع والمشتری بتفریطه، وظاهرهم هنا بنفس الثمن لا قیمة المدفوع، ولعله لما عرفت من صدق کونه مفرطاً ومضیعاً وخائناً فیما هو موکل فیه) انتهی.

وحیث قد عرفت تفصیل الکلام فی الفرع الأول، فلا حاجة إلی إعادته.

ص:117

یظهر من المالک إرادته علی کل حال، وإن استشکل فیه فی القواعد) انتهی.

کما أن التذکرة ذکر ما ینافی کلام المسالک فی دلیله الثانی، حیث قال فی محکی کلامه: (بأنه إنما یلزمه شراء الصحیح فی الظاهر، ولیس مکلفاً بالسلامة فی الباطن، لأن ذلک لا یمکن الوقوف علیه، فلا یجوز تکلیفه به، ویعجز عن التحرز عن شراء معیب لا یظهر علیه فیقع الشراء للموکل) انتهی.

لکن الظاهر أن المسالک إنما أراد بکلامه السابق مالم یکن هناک قرینة حالیة أو مقالیة علی أن الوکیل مفوض فی شؤون البیع کافة، لأنه قال فی أخیر کلامه: (ویمکن استفادة جواز الرد من القرائن الخارجیة لا من نفس الصیغة)، وعلی هذا فلا اختلاف فی المسألة بینه وبین الجواهر وغیره.

أما لو منعه الموکل عن الرد فلا شک فی بطلان رده بالنهی المذکور، کما فی المسالک، لأنه إبطال للوکالة فیما تضمنه وعزل له فیه، وإذا جاز عزله عن الوکالة فعن بعض مقتضیاتها أولی.

وفی حکم الرضا إظهاره الرضا بالمعیب، فإنه فی معنی النهی عن الرد، ثم قال فی المسالک: (وأراد المحقق بذلک الفرق بین الوکیل وعامل المضاربة، حیث إنه قد سلف أنه لیس للمالک منعه من الرد بالعیب وإن رضی به مع کون العامل فی معنی الوکیل، والفارق انحصار الحق هنا فی الموکل واشتراکه فی العامل) انتهی.

لکن الفرق المذکور غیر ظاهر، إذ الاشتراک یلزم سقوط الرد بالنسبة إلی حصة الشریک لا بالنسبة إلی حصة المالک، فلا یمکن التعلیل بذلک.

وعلی أی حال، فإذا لم یأخذ الوکیل بالخیار هل للموکل الأخذ بالخیار، الجواب نعم، إذا کان للموکل الخیار أیضاً، ومنه یعلم أنه إذا رأی الموکل السلعة ولم یرها الوکیل وإنما اشتراها بالوصف لم یکن للموکل الأخذ بخیار

ص:119

الرؤیة بخلاف الوکیل، أما إذا رآها الوکیل ولم یرها الموکل لم یکن للموکل الأخذ بخیار الرؤیة لأنه إذا عمل الوکیل بمقتضی الوکالة مما لا خیار فیه لا خیار أصلاً لا له ولا للموکل، ولو لم یأخذ الوکیل بالخیار ولا خیار للموکل وکان عدم أخذ الوکیل بالخیار ضرراً علی الموکل، أو کان أخذه بالخیار ضرراً علی الموکل، فالظاهر أن الوکیل یتحمل الضرر کما تقدم.

أما إذا کان للموکل أیضاً الخیار لم یتحمل الوکیل الضرر، لأنه لم یوجب ضرر الموکل، وإنما أضر الموکل نفسه، نعم إذا لم یعلم الموکل بخیاره أو نحو ذلک ولم یأخذه الوکیل کان الوکیل سبباً للضرر.

وإذا کان الوکیل عاماً وکان للموکل الخیار فی معاملة عاملها الموکل کان للوکیل الأخذ بالخیار، أما إذا لم یأخذ الوکیل مما ضر الموکل ولم یعلم الموکل بأن له الخیار فهل یتحمل الوکیل الضرر، احتمالان، وإن کان الظاهر العدم، لأنه لا یعد ضاراً عرفاً فلا یشمله الدلیل.

ولو منع الموکل الوکیل عن الأخذ بالخیار، أو من عدم الأخذ بالخیار، فخالف فالکلام هنا فی أمرین:

(الأول): فی أنه هل تصح مخالفته من جهة أنه لیس بوکیل فی صورة منعه عن الأخذ، فهو کأخذ الأجنبی بالخیار، حیث لا أثر له.

(الثانی): فی أنه لو خالف وضر الموکل، کما إذا أمره بالأخذ بالخیار، حیث للوکیل الأخذ الخیار وحده دون الموکل، فلم یأخذ، فهل یضمن الوکیل لأنه سبب الضرر عرفاً؟

الظاهر أنه إذا أمره بالأخذ فلم یأخذ وکان ضرراً تحمل الوکیل الضرر لما تقدم، نعم لا تجب الإطاعة شرعاً، أما إذا نهاه عن الأخذ فأخذ لم یبعد بطلان أخذه

ص:120

لسقوط وکالته بالنهی، اللهم إلاّ إذا قیل بأن النهی یجتمع مع بقاء الوکالة.

ثم لو کان الخیار للوکیل وحده وطلب منه الموکل الأخذ فلم یفعل، فهل للحاکم الشرعی أن ینوب عنه لأنه ولی الممتنع، أو هل لنفس الموکل الأخذ لأنه حقه بالآخرة وهو أولی من الحاکم حیث إن الحق یرجع إلی الموکل دون الحاکم، احتمالان، والاحتمال الثالث هو عدم حق أحدهما، لکن الأقرب هو الأول.

وأما أن یکون من حق نفس الموکل فلا وجه له، حیث إن رجوع الحق بالآخرة إلیه لا یجعل له حق الخیار لعدم التلازم بین الأمرین، فهو مثل ما إذا کان المتولی علی الوقف الذی ریعه للفقراء له الحق فیما یعود إلی الفقراء إذا أخذ بالحق بالخیار، فلم یأخذ المتولی بالخیار فإنه لا حق للفقراء بالأخذ بالخیار لعدم الدلیل علیه والأصل العدم، وکذلک المقام.

وفی مسألة المتولی لا یبعد أیضاً أن یکون للحاکم الحق لأنه ولی الممتنع.

قال فی الجواهر: (لو استمهله البائع حتی یحضر الموکل لم یلزم إجابته مع فرض عدم مصلحة فی ذلک، فإن ادعی البائع رضا الموکل وأنه یعلم الوکیل بذلک استحلفه علی نفی العلم، ولو رده فحضر الموکل وادعی الرضا علی وجه یقتضی سقوط خیار الرد وصدّقه البائع انکشف حینئذ بطلان رد الوکیل، لکن فی التذکرة والقواعد وجامع المقاصد بطل الرد إن قلنا بالعزل وإن لم یعلم الوکیل، بل فی الأخیر زیادة: أما علی القول بأنه لا ینعزل ما لم یعلم العزل وهو الأصح، فإن الرد ماض ولا أثر لرضی الموکل، وفیه: إنه لا وجه لبناء ذلک علی المسألة المزبورة، بل الظاهر انکشاف بطلان الرد علی کل حال، ضرورة انتفاء متعلق الوکالة مع فرض سبق إسقاط المالک الخیار قبل رد الوکیل به کما هو واضح بأدنی تأمل) انتهی.

ص:121

ومقتضی القاعدة هو ما ذکره العلامة وجامع المقاصد، إذ ما دل علی أنه ما لم یعلم الوکیل بالعزل ینفذ أمره شامل لکل الأمور المرتبطة بالوکالة، لا خاص بمثل البیع والشراء ونحوهما، فهو جار فی مثل الرد والإقالة والطلاق والإبراء والعتق وغیرها، اللهم إلاّ أن یقال: إن الروایات لا تشمل مثل ذلک فیما إذا خرج متعلق الوکالة عن قابلیة الوکالة، فهو کما إذا باع الموکل داره قبیل أن یبیع الوکیل، أو ما إذا أعتق الموکل عبده قبل أن یبیعه الوکیل ونحو ذلک ففرق بین بقاء المتعلق حیث عمل الوکیل نافذ، وبین ذهاب المتعلق حیث لا ینفذ بعده عمل الوکیل.

وعلیه فما ذکره الجواهر هو مقتضی القاعدة، وإن کان فی کیفیة استدلاله علیه نظر، کقوله: (إن ما ذکره هو مقتضی قیام الوکیل مقام المالک، وکونه نائباً منابه وفرعاً من فروعه، ولیس فی شیء ما یقتضی فسخ تصرف الموکل بوقوع تصرف الوکیل بعده) انتهی.

فإن اللازم الاستدلال له بما ذکرناه لا بما ذکره، ومنه یعلم أن مقتضی القاعدة أیضاً هو ما ذکره الجواهر رداً للقواعد قال: (کما أن ما فی القواعد أیضاً من أنه لو رضی الوکیل بالعیب فحضر الموکل وأراد الرد له ذلک)، لا یخلو من نظر أیضاً ضرورة أن فعله الموافق للمصلحة ماض علی الموکل.

وفی القواعد: (إنه لو قال له: بع بالألف درهم، فباع بألف دینار، وقف علی الإجازة)، ونقله مفتاح الکرامة عن التحریر وجامع المقاصد.

وعن التذکرة: إنه إذا أذن له فی البیع بمائة درهم، فلو باعه بمائة دینار أو بمائة ثوب أو بمائة دینار وعشرین درهماً أو بمهما کان غیر معین له لم یصح، لأن المأتی به غیر المأمور بتحصیله، ولا هو مشتمل علی تحصیل ما أمر بتحصیله،

ص:122

ثم احتمل قویاً جواز البیع بذلک ونحوه، إلاّ أن یکون له غرض صحیح فی التخصیص بالدراهم لاستفادة الإذن فی ذلک عرفاً، فإن من رضی بدرهم رضی مکانه بدینار فجری مجری ما إذا باعه بمائة درهم ودینار، ومنع أولاً بیعه بالثیاب لأنها من غیر الجنس، ثم احتمل مع الزیادة الجواز، ثم ذکر فی وکیل الشراء أنه لو قال له: اشتره بمائة دینار فاشتراه بمائة درهم فالحکم فیه کالحکم فیما لو قال له: بعه بمائة درهم، فباعه بمائة دینار، ثم قال: الأقرب الجواز) انتهی.

ومقتضی القاعدة ما ذکروه، إلاّ إذا کان هنالک ارتکاز بأن کان اللفظ قالباً للأعم من المعنی والارتکاز، کما ذکروه فی الوقف، ولذا ذکر الفقهاء قصة عروة البارقی فی الفضولی، وإن کان احتمل بعضهم أن تکون هی من الوکالة لا من الفضولیة، لما ذکرناه من الارتکاز، وعلی هذا فلا یفرق أن یکون الأمر علی غیر الجنس أو الجنس، فإنه إذا کان ارتکاز صح کلا الأمرین، وإذا لم یکن ارتکاز لم یصح کلا الأمرین.

وعلی هذا، فعلی عدم الارتکاز المشمول للوکالة، إذا وکله فی الاشتراء بمائة فاشتری بثمانین، أو وکله فی البیع بمائة فباعه بمائة وعشرین، احتاج إلی الإجازة، وکذلک إذا أمره باشتراء شاة بدینار، فاشتری شاتین بدینار، فإن مجرد النفع علی الموکل لا یوجب صحة العمل إذا لم تکن إجازة أو وکالة من قبل.

ومنه یعلم حال ما إذا أعطاه سلعتین، وقال: بعهما صفقة، فباعهما صفقتین، أو قال: بعهما لزید، فباعهما لعمرو، أو قال له: اشتر سلعتین، فاشتری إحداهما، فإن الأمر بحاجة إلی الإجازة فی صورة عدم الارتکاز.

ص:123

وفی الأمثلة المتقدمة لو شک فی وجود الارتکاز المشمول لظاهر الدلیل، کان الأصل عدمه، لأنه تصرف فی مال الغیر، فاللازم أن تکون وکالة سابقة، أو إجازة لاحقة، وإلاّ فمقتضی القاعدة عدم الصحة.

وکذا حال ما إذا قال: اشتر أو بع، فاستوهب أو وهب أو صالح، وإن کان هبة معوضة أو صلحاً بمثل ما قاله الموکل من الثمن ونحوه.

ولو کان ظاهر وکالته شمول الارتکاز، وقال: لم أرده، فالظاهر أن عمل الوکیل علی مقتضی الظاهر نافذ.

ص:124

إنما ینافیه اعتبارها شرطاً وأصالة عدم الوکالة قد انقطع بثبوت مشروعیتها کغیره من العقود. بل الظاهر الاکتفاء فی إثبات عمومها بنحو قول الصادق (علیه الصلاة والسلام) فی صحیح ابن مسلم: «إن الوکیل إذا وکل ثم قام عن المجلس فأمره ماض أبداً والوکالة ثابتة حتی یبلغة العزل»((1)).

وقوله (علیه السلام) فی الصحیحین أیضاً: «من وکل رجلاً علی إمضاء أمر من الأمور فالوکالة ثابتة أبداً حتی یعلمه بالخروج منها، کما أعلمه بالدخول فیها»((2)).

ونحو ذلک مما لا ینافی دلالته علی کون الوکالة جائزة مسوقة لبیان توقف العزل علی الإعلام، ضرورة أنه دل علی ذلک وعلی المشروعیة، بل هو کاف فی إثبات المطلوب ضرورة تناوله لکل مورد من الموارد التی تعلقت به الوکالة من محال الشک، فإنه یصدق علیه حینئذ أنه وکل علی أمضاء أمر فلا ینعزل حتی یبلغه العزل) انتهی((3)).

فإن استدلاله بالروایات المذکورة من قبیل الاستدلال علی الموضوع بالحکم، وقد حقق أن الحکم لا یکفل موضوعه، بالإضافة إلی ما ذکره من قوله: (الروایات مسوقة لبیان توقف العزل علی الإعلام)، فإن کون الروایات مسوقة لذلک مانع عن الاستدلال بها حتی إذا لم یکن محذور أن الأمر فی الموضوع والروایات فی الحکم، وقوله: (ضرورة أنه دل علی ذلک وعلی المشروعیة) غیر ظاهر الوجه، لما عرفت من أن الحکم لا یکفل موضوعه وإن المسوقة لکلام لیس له إطلاق حتی یشمل أمراً آخر.

ص:126

ولذا رد المشهور الشیخ فی استدلاله بآیة حلیة الصید لموضع العض، حیث قالوا: إن الآیة مسوقة لغیر ذلک، وکذلک فی موارد کثیرة من الفقه.

ولعل الجواهر أشار إلی ما ذکرناه، وإن کان فی استدلاله نوع غموض، لأنه قال أخیراً: (فالحکم الشرعی فی خصوص الفرد الذی هو محل الشک مستفاد من الجواز الثابت للطبیعة حینئذ بعد فرض تحقق الإطلاق العرفی الذی لا مدخلیة للصحة الشرعیة فیه، فإنها اسم للأعم من الصحیح والفاسد، وبذلک ظهر لک مشروعیة الوکالة فی کل شیء إلاّ ما علم خروجه) انتهی.

وإن کان فی قوله: إن الأسامی وضعت للأعم من الصحیح والفاسد، مناقشة ذکرناها فی الأصول، وأن مقتضی القاعدة أن الأسامی موضوعة للصحیح لا الأعم.

ولا یخفی أنه لیس معنی دخول الوکالة فی کل شیء أن أحکام الموکل یکون کأحکام الوکیل المنفذ، مثلاً إذا قلنا: إن الوکالة تدخل فی القتل، فإن الحاکم الشرعی المأمور بقتل المرتد ونحوه له أن یوکل إنساناً فی قتله، ولیس معنی ذلک أن الحاکم الشرعی له حکم الإنسان الوکیل فی القتل فی کل شیء، ولذا إذا وکل الظالم إنساناً فی قتل مظلوم، فالمشهور بین الفقهاء أن الموکل لیس بقاتل حتی یجری علیه أحکام القاتل فیما لم یکن السبب أقوی من المباشر.

وعلی أی حال، ففی کل ما یری العرف دخول الوکالة فیه ولم یمنع عنه الشرع، کان مقتضی القاعدة دخول الوکالة فیه.

لا یقال: العبادات غیر مرتبطة بالعرف حتی یری دخول الوکالة فیها أو یری عدم دخول الوکالة فیها.

لأنه یقال: طبیعة العبادة عرفیة لکنها بخصوصیاتها شرعیة، فإذا رأی العرف دخول الوکالة فی طبیعة العبادة لا مانع من شمول أدلة الوکالة للعبادات

ص:127

أیضاً، ولذا یقول العرف: قبّل ید فلان العالم من قبلی، ومن الواضح أن التقبیل نوع خضوع، وهو من نوع عبادة وإن لم تکن من العبادة المحرمة لغیر الله سبحانه وتعالی کالسجود والرکوع، بل بالنسبة إلی السجود والرکوع یقول العرف لمن یرسله إلی الملک: إنه تواضع له إلی حد الرکوع أو حد السجود، فی الزمان السابق أو فی الزمان الحاضر بالنسبة إلی الذی یسجد لغیر الله سبحانه ویتواضع له کعبدة الأصنام وغیرهم.

ولما ذکرناه من دخول الوکالة فی کل شیء إلاّ ما علم خروجه، قال فی الشرائع: (أما ما لا تدخله النیابة فضابطه ما تعلق قصد الشارع بإیقاعه من المکلف مباشرة، کالطهارة مع القدرة، وإن جازت النیابة فی غسل الأعضاء عند الضرورة) انتهی.

فإن ما تعلق قصد الشارع بإیقاعه من المکلف مباشرة إنما یعلم بنص أو إجماع أو ضرورة، فلا تدخل الوکالة فی مثل الطهارة من الحدث وضوءاً أو غسلاً أو تیمماً، ومعنی عدم دخول الوکالة فی الطهارة أنه لا یصح أن یقول إنسان لإنسان آخر توضأ من قبلی أو اغتسل أو تیمم.

نعم تدخل الوکالة فی هذه الأمور فی مثل صلاة الطواف فی الحج، فإن النائب کما هو نائب فی الطواف والسعی کذلک هو نائب فی الوضوء والغسل والتیمم والصلاة، نعم فی المسالک: (الاستنابة فی الطهارة لیست توکیلاً حقیقیاً، ومن ثم تقع ممن لا یصح توکیله کالمجنون) انتهی.

لکن الظاهر أنه أحیاناً یصدق التوکیل، وأحیاناً لا یصدق التوکیل، مثلاً الإنسان الذی یذهب بطفله الصغیر إلی الحج حیث لا یشعر الطفل الصغیر، فإنه

ص:128

اذا وضّأه أو ما أشبه أو یمّمه عوض الوضوء، أو غسله فیما إذا صار لائطاً أو ملوطاً مثلاً، وقلنا بصحة الغسل لتحقق الجنایة بالنسبة إلی الصغیر أیضاً، وکذلک بالنسبة إلی غسل المس یکون فاعلاً لهذه الأمور به لا بعنوان الوکالة، وإنما بعنوان أنه تکلیفه المستفاد من أدلة الحج، کما ذکرنا بعض ذلک فی کتاب الحج.

وکذلک إذا غسل الغاسل المیت أو یمّمه، فإنه لیس علی نحو النیابة والوکالة، وإنما للتکلیف المتوجه إلیه، وکذلک بالنسبة إلی أمر المعذور، فإذا کان ملقی علی الفراش لا یتمکن من التحرک، فأمر غیره بوضوئه أو غسله أو تیممه لا یقال إنه وکیله فی هذا العمل، ولذا أشکل فی الجواهر علی قول المسالک المتقدم بقوله: (وفیه: إنه لا یقتضی عدم صدق الوکالة فی تولی البالغ العاقل. نعم قد یقال: إنه فرض ثان للغسل المأمور به مباشرة حال القدرة اکتفی به الشارع باعتبار تهیئة أعضائه وقبول الصب ونحو ذلک حال العجز) انتهی.

ثم الدلیل علی عدم دخول النیابة فی الطهارة الحدثیة هو رؤیة المتشرعة ذلک بما هو مرکوز فی أذهانهم، مما یکشف عن أن الشرع هکذا باعتبار السیرة المستمرة، إذ من غیر الظاهر أن یکون المرکوز فی أذهانهم شیئاً بالطفرة، بأن کان دخول النیابة فی الطهارة سابقاً فی زمان الأئمة (علیهم الصلاة والسلام) ثم انقلب الأمر الارتکازی إلی عدم جوازه فی أذهان المتشرعة، فهو یشبه أصالة عدم النقل بالنسبة إلی معانی الکلمات.

هذا کله فی الطهارة الحدثیة، أما الطهارة الخبثیة من النجاسة، ففی الجواهر قیل: (إنه یجوز له الاستنابة فیه، لأن الغرض منه هجران النجاسة وزوالها کیف اتفق، ومن هنا لم یعتبر فی صحته النیة، وإن ترتب الثواب معها) انتهی.

ص:129

ولعله إنما نسبه إلی القیل لاحتمال أنه لیس من الوکالة فی شیء، لکنهم ذکروا فی باب تطهیر الغیر أنه إذا وکله کان قوله حجة، مما یدل علی أن بناءهم دخول الوکالة فی الطهارة الخبیثة.

قال فی الشرائع: (والصلاة الواجبة ما دام حیاً).

وفی الجواهر: (بالأصل إلاّ فی مثل رکعتی الطواف فی النیابة فی الحج عن الحی العاجز، بناءً علی شرعیته تبعاً للمنوب فیه، فضلاً عن رکعتی الطواف المندوب ورکعتی الزیارة، وأما غیرهما من النوافل ومطلق الصوم المندوب، ففی المسالک فی جواز التوکیل فیه نظر، وإطلاق جماعة من الأصحاب المنع من الاستنابة فی العبادات یشملهما وإن تقید الإطلاق فی غیرهما.

قلت: قد یستفاد من النصوص مشروعیة إهداء الثواب فی جمیع المندوبات للحی والمیت، بل قد یستفاد منها فعلها عنه علی وجه یترتب الثواب له، کما أشرنا إلیه سابقاً فی العبادات.

نعم لا دلیل علی شرعیة النیابة فیه علی وجه یسقط خطاب الندب عن المکلف، بل هو باق علی ندبیته له، وإن ترتب ثواب له علی فعل الغیر بنیة النیابة عنه، فلا حظ وتأمل) ((1)) انتهی.

والمحکی عن الشهید الأول فی حواشیه جواز الاستئجار علی الصلوات المندوبة، وفی الروضة: فی جواز الاستنابة فی مطلق النوافل وجه، وفی المسالک: فیه نظر، وفی مفتاح الکرامة: قد أطبقوا کما هو ظاهر جامع المقاصد علی عدم جواز الاستنابة فی الصلوات الواجبة ما دام حیاً إلاّ رکعتی الطواف، وفی ظاهر التذکرة الإجماع علی الجواز إذا مات.

وقد تقدم فی باب الصلاة نقل الإجماعات، لکن الإجماع محتمل الاستناد.

ص:130

فلا یمکن الاستناد إلیه.

ولا دلیل علی المنع بالنسبة إلی من لا یتمکن من أدائه الصلوات الواجبة التی علیه، من غیر فرق بین الیومیة والآیات والطواف وغیرها، بل مقتضی قول رسول الله (صلی الله علیه وآله) بالنسبة إلی الحج لتلک المرأة: «أرأیتی لو کان علی أبیک دین»((1))، أن الصلاة أیضاً مثل الحج، خصوصاً والصلاة تعظیم والتعظیم یأتی فیه الاستنابة، وکون الشارع غیّر الطریقة العرفیة لا دلیل علیه إلاّ ما عرفت من الإجماع المدخول فیه، فاستنابة الحی لصلواته هو مقتضی القاعدة، إلاّ أن مخالفة المشهور مشکلة، ولا یبعد الصحة برجاء الثواب.

کما إذا فاتته صلاة خمسین سنة، ولا یقدر علی إتیانها لمرض شدید لا یتمکن من الإتیان بها حتی علی نحو صلاة العاجز أو شبه ذلک، فإن یصح أن یعطی صلاته غیره لیؤدیها، وأی فرق بین الموت والحیاة إلاّ المرکوز فی أذهان بعض المتشرعة المستند إلی الفتاوی کما هو ظاهر.

ثم إذا صحت الصلاة صحت الطهارة لها أیضاً.

ویؤید إطلاق الجواز صلاة الطواف سواء عن الطفل أو المجنون أو الذی لا یقدر.

ومنه یعلم عدم بعد صحة إعطاء صلاة المجنون فی حال حیاته إذا فاتته فی حال الصحة، فلا انتظار إلی حال الموت، بل یؤید صحة إعطائه صلاة نفسه إذا لم یتمکن، أنه من تعجیل البر، وموضوع البر إنما یثبت بالعرف، فلا یقال: إن فی الموضوع تأملاً.

بل یمکن أن یؤید ذلک أیضاً بما ورد عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) من أنه أعطی وصیة ذلک الرجل من التمر ثم أخذ حشفة، وقال: «إنه لو أنفقها فی حیاته کان

ص:131

خیراً له مما أعطیت أنا من التمور((1)).

إذ أی فرق بین الخمس والزکاة والصلاة والصوم وغیرها، فإن العرف یری الجمیع من واد واحد، مستفیداً ذلک من الأدلة.

ولذا قال فی الجواهر: (مما ذلک یعلم الحال فی إطلاق عدم جواز النیابة فی العبادات حتی جعله فی المسالک أصلاً، وإن خرج منه ما خرج بالأدلة الخاصة، وفیه: إنه لیس فی العبادات إلاّ الفعل بقصد القربة، وإن الشارع جعل ذلک سبباً لترتب الثواب علیه وهو غیر مناف للنیابة فیه، فیندرج فی عمومها الذی مقتضاه مشروعیة جعل فعل الغیر فعل الإنسان بالإذن والتوکیل من الطرفین، وهذا أمر شامل للعبادة وغیرها، فتأمل) ((2)).

قال فی الشرائع: وکذا الصوم.

أقول: یعرف من الکلام فی الصلاة الکلام فی الصوم، ویؤید جواز النیابة فیه مطلقاً جواز النیابة فیه فی باب الحج إذا لم یتمکن من الهدی، فیأتی النائب بالصوم ثلاثة أیام فی الحج وسبعة إذا رجعتم، وإن قال فی جامع المقاصد: إن ظاهرهم عدم جواز النیابة فیه مطلقاً واجباً کان أو مندوباً ما دام حیاً.

ومنه یظهر الکلام أیضاً فی الاعتکاف واجباً کان أو مندوباً.

وفی مفتاح الکرامة: (إطلاق کلامهم فی الصوم یقضی بأنه لا یفرق فیه بین الواجب والمندوب فی عدم جواز الاستنابة فیه عن الحی، ومثلها الاعتکاف لاشتراطه بالصوم، وتجوز الاستنابة فی الصوم فی الصوم بعد الموت تبرعاً ومجاناً، وبالإذن وبعوض ومجاناً وإن لم یکن ولیاً، وکذا الاعتکاف لعموم قوله (صلی الله علیه وآله): «فدین الله أحق أن

ص:132

یقضی»((1)) .

أقول: ومنه یعرف إمکان استدلال بقوله (صلی الله علیه وآله) حتی فی الحی، کما تقدم، فلا یمنع عن ذلک إلاّ توهم الإجماع، ومثله لا یمکنه الاستناد إلیه، ولیس معنی ما ذکرناه النیابة فی حال الإمکان، لأنها ضروریة عدم الجواز.

قال فی الشرائع: (والحج الواجب مع القدرة).

أقول: حیث قد عرفت الکلام فیه فی کتاب الحج مفصلاً، وأنه مع العجز تجوز الاستنابة، فلا داعی إلی تکرار الکلام فیه.

أما الحج المندوب فیجوز حتی بدون العجز، کما أنه لا إشکال ولا خلاف فی جواز الاستنابة فی بعض أجزاء الحج کالطواف وصلاة الطواف والسعی والرمی والهدی ونحوها، وإن لم تجز الاستنابة فی مثل الحلق والتقصیر.

أما فی الإحرام بمعنی التلبیة ولبس الثوبین، فلا یبعد صحة الاستنابة فی الأولی دون الثانی، لما عرفت من قاعدة الاستنابة، ولما ذکروه من النیابة عن الصبی الذی لا یتمکن من التلبیة بالنسبة إلی الولی، وأما بالنسبة إلی لبس الثوبین، فهل یری العرف بأنه لا تقبل النیابة، أو لا یری ذلک، احتمالان.

وکذا الکلام فی الوقوفین والمبیت بمنی، ومقتضی العرفیة الجواز.

فإذا أمر السلطان بأن یلبس کل إنسان له صفة کذا ثوبین نظیفین، ویأتیه فی وقت مقرر فلم یتمکن إنسان فألبس إنساناً آخر الثوبین النظیفین، أو وکله فی أن یلبس ویذهب إلی السلطان فی الوقت المعین یری العرف أنه فعل حسناً، وأنه یقوم مقام عمله بنفسه إذا لم یتمکن من العمل بنفسه، ولذا یأتی النائب الملک ویقول: إنی نائب عن فلان فی الوصول إلی خدمتکم.

ص:133

وکذلک یکون الحال فی لبس الثوبین والحضور فی الوقوفین وما أشبه، لکنهم لم یذکروا کل ذلک، فإن تمکنا من الاستناد إلی العرفیة وعدم تغییر الشارع له فبها، وإلاّ کان مقتضی القاعدة التوقف والاحتیاط.

ویؤید الجواز ما تقدم من کون الحج بمجموعه قابلاً للنیابة، والعرف یری المناط فی أبعاضه أیضاً، فلا یقال: إن العبادات توقیفیة، والتوقیفیة تقتضی المنع إلاّ إذا ثبت بالدلیل.

بل مقتضی ما ذکره الشرائع والقواعد وغیرهما من أن ضابط ما لا تدخله النیابة ما تعلق قصد الشارع بإیقاعه من المکلف مباشرة، صحة النیابة فی المقام، إذ لم یعلم قصد الشارع بإیقاعه من المکلف مباشرة فیما إذا لم یتمکن من ذلک، فتأمل.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (والأیمان حتی الإیلاء والنذور والغصب وسائر المعاصی المعلوم ترتب الإثم علی فاعلها کالزنا واللواط).

وفی القواعد فی عدّ ما لا تدخله النیابة، قال: (والنذر والیمین والعهد والمعاصی کالسرقة والغصب والقتل، بل أحکامها تتعلق بمتعاطیها).

وفی مفتاح الکرامة: (من اللغو التوکیل فی النذر والعهد والیمین والظهار علی أنه زور وبهتان، وکذلک اللعان بأنه یمین، والشهادة وکذا الإیلاء).

أقول: والسبب أن العرف لا یفهمون دخول النیابة فیها، نعم لو أمر بالإثم کان آثماً لأنه أمر بالمنکر.

ومنه یعلم حال ما ذکره غیر واحد کالشرائع والقواعد وغیرهما، من عدم دخول التوکیل فی القسم بین الزوجات، لأنه یتضمن استمتاعاً، نعم یمکن التوکیل فی العکس بأن توکل زوجة زوجة أخری بأن تأخذ حقها من القسم عن زوجها، سواء کانت دائمة أو متمتعاً بها، والعرف یقولون: أنت وکیلی فی ذلک،

ص:134

کما لا یخفی لمن راجعهم، فاحتمال أن الوکالة فی المضاجعة غیر صحیحة خلاف العرف.

قال فی الشرائع: (وقضاء العدة).

وفی الجواهر: (التی هی لاستبراء الرحم).

أقول: ذلک واضح أنها لا تقبل النیابة، لأن النیابة إما عرفیة، والعرف یرون عدم النیابة فیها، وأما شرعیة والشارع لم یقل بالنیابة فیها، ومقتضاه أنه أوکله إلی العرف الذی لا یرون النیابة فیها.

نعم تصح الوکالة فی هبة مدة المتعة، بأن یعطی الزوج الوکالة لإنسان فی أن یهب مدة متعته للعرفیة، کما أنه یصح أن یعطیه الوکالة فی أنه إن شاء وهب وإن شاء لم یهب.

وکذلک یصح إعطاء الوکالة لإنسان فی الإنفاق علی زوجته، أو توکیل المرأة إنساناً فی أخذ نفقتها، وکذلک وکالة الزوج لإنسان فی أن یکون مخیراً فی أن یعطی جواز الخروج عن الدار لزوجته، أو أن لا یعطی ذلک لها.

أما وکالة المرأة امرأة أخری فی عدم الخروج عن الدار وکالة عنها، فذلک غیر صحیح.

وتصح الوکالة من المرأة لإنسان فی أن یخلعها عن الزوج بأی مقدار أراد ذلک الوکیل من المال، وکذا وکالتها لإنسان فی أن یخلعها أو لا یخلعها بعد أن تکون مقدمات الخلع من الکراهة ونحوها متوفرة.

والظاهر صحة إیکال الزوج إنساناً فی أنه إذا شاء یسترجع الزوجة فی العدة الرجعیة، أو أن یسترجعها، وکذلک وکالة الزوجة المختلعة فی أن یسترجع المهر حتی یتمکن الزوج من الرجوع.

قال فی الجواهر بعد قول الشرائع: (وقضاء العدة والجنایة ونحو ذلک مما علم فی بعضه عدم قبول النیابة، وأما البعض الآخر فإن ثبت فیه إجماع ونحوه

ص:135

من الأدلة المعتبرة علی منع النیابة فیه کان هو الحجة، وإلاّ کان محلاً للنظر والتأمل. ومثل الظهار الذی هو کالطلاق موردها المباشر، إذ کان هو نحو غیرها من النذر والعهد والیمین ونحوها مما هی من الأسباب لترتب أحکام ولا مانع من النیابة فیه، والحرمة علی المظاهر لا تقتضی الحرمة علی وکیله فی إجراء الصیغة إذا کان جاهلاً مثلاً علی أن الإعانة لا تقتضی عدم ترتب أحکام السبب، کما أن ذلک لا ینافی عمومات الوکالة)((1)) انتهی.

ولا یخفی أن ذکره بدخول النیابة فی الظهار محل نظر، فإن الظاهر من الأدلة أن الصیغة خاصة بالمظاهر لا بغیره، فلیس حال الظهار حال سائر صیغ الطلاق، فمقتضی القاعدة عدم دخول النیابة فیه، وقد ذکر المشهور عدم دخول النیابة فی الظهار، وتقدم کلام مفتاح الکرامة أنه من اللغو التوکل فی الظهار، بل فی نفس الجواهر عند منع الشرائع دخول الوکالة فی الظهار قال: (الذی صیغته مختصة بالمظاهر، ومنکر من القول وزور)، اللهم إلاّ أن یرید الجواهر بکلامه المتأخر غیر ظاهره، أو أن یکون کلامه الأول تفسیراً لکلام الشرائع، وکلامه الثانی فتوی منه.

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة عدم دخول الوکالة فی الظهار.

والظاهر دخول الوکالة فی العتق، کما تدخل فی اشتراء الرقیق، بلا إشکال ولا خلاف، ویدل علیه وکالة أبی محمد (علیه الصلاة والسلام) لاشتراء نرجس (علیها السلام).

کما أن الوکالة تدخل فی العقیقة والأضحیة والهدی، بلا إشکال ولا خلاف، کما یظهر من کلماتهم فی باب الحج، وفی الهدی أدلة خاصة.

أما الوکالة فی سوق الهدی فی القارن، فالظاهر عدم دخول الوکالة فیه، فلا یصح أن یقول لغیره: سق الهدی بدلاً عنی، نعم إذا قارن إحرامه بالهدی ثم

ص:136

سلّمه إلی غیره لمحذور ونحوه لأن یسوقه، فالظاهر أنه لا مانع فیه، لرؤیة العرف صحة ذلک.

کما لا تصح الوکالة فی الأکل من الهدی علی القول بوجوبه، فإذا لم یتمکن من الأکل سقط، لا أنه یعطی غیره الوکالة فی الأکل فی حال عجزه، وأولی إذا لم یکن عاجزاً عن الأکل.

أما وکالة الفقیر بل مؤمن لأخذ الوکیل حصتهما من الهدی فلا إشکال فیه، فإنه وکالة فی التسلم، ومثله غیر عزیز لا عرفاً ولا شرعاً.

ثم ذکر الشرائع فی عداد ما لا تدخل فیه الوکالة: الالتقاط والاحتطاب والاحتشاش.

وفی القواعد فی التوکیل فی إثبات الید علی المباحات کالالتقاط والاصطیاد والاحتشاش والاحتطاب نظر.

وفی مفتاح الکرامة: وإشکال، کما فی التذکرة والتحریر والإرشاد، ولا ترجیح أیضاً کما فی الإیضاح والمهذب البارع، ومنع من التوکیل فی الجمیع فی الجامع والشرائع، وجوزه فی الجمیع ومنع منه فی الالتقاط فی المبسوط وفقه القرآن والسرائر، وجوزه فی الأولی فی إحیاء الموات، ومنع منه فی الأخیر أعنی السرائر فی الاصطیاد، وفی بعض نسخ المبسوط فی آخر کلامه المنع من التوکیل فی الإحیاء، ولم أجد ذلک فی النسخة الأخری.

وقال فی المختلف فی الباب: (قوی الشیخ المنع من التوکیل فی الاحتطاب والاحتشاش وسوغ التوکیل فی إحیاء الموات، وتبعه ابن ادریس، وفی الجمع بین الحکمین نظر) انتهی کلام المختلف.

أقول: مقتضی القاعدة دخول الوکالة فی کل ذلک للعرفیة، کما یدخل فیها الإجارة والجعالة والهبة والصلح وما أشبه، ولا دلیل علی عدم الدخول، ولذا

ص:137

قال فی الجواهر: (قد ذکرنا فی المضاربة قبولها للنیابة باستیجار غیره، لعدم ما یدل علی الدخول فی ملک المحیز قهراً حتی لو قصد عدمه، بل لعل ظاهر الدلیل خلافه، خصوصاً مع عدم قصد الدخول فی حوزته بالاستیلاء علیه.

نعم ظاهر قوله (علیه السلام): «من أحیی»((1)) أو «حاز»((2)) أو نحوهما اعتبار قصد الفعل بعنوان الاستیلاء علیه، والإدخال تحت سلطانه الذی هو الملک عرفاً فی ترتب الملک شرعاً، فهو حینئذ من الأسباب الشرعیة فی حصول الملک، ولا مانع من جریان النیابة فیه کغیره من الأسباب لعموم الوکالة، کما هو واضح بأدنی تأمل) انتهی.

وحیث قد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی إحیاء الموات، فلا حاجة إلی تکراره.

وفی الشرائع فی عداد ما لا تداخله الوکالة: (إقامة الشهداء علی وجه الشهادة علی الشهادة).

وفی الجواهر: (بل هی لیس من الوکالة بل النیابة فی شیء، وإنما هی شهادة علی الشهادة، ولکن لها شبه بالنیابة، ومن هنا صح الاستثناء ولو بجعلها من الأفراد المجازیة لها) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولا تصح التوکیل فی الشهادة إلاّ علی وجه الشهادة علی الشهادة): (کما فی فقه القرآن والسرائر والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک والتحریر).

وظاهر السرائر الإجماع علی کونها حینئذ شهادة

ص:138

علی شهادة فیکون شهادة علی الشهادة عندنا، انتهی کلام السرائر.

أقول: وهو کما ذکروه، لوضوح أن الشهادة علی الشهادة لیست توکیلاً فی الشهادة، بل شهادة بکون فلان أشهده علی شهادته، أو أن فلاناً شهد عند الحاکم، أو أن فلاناً شهد بسبب کذا، أما إذا شهد بنفسه وقال: إنی قائم مقام فلان، فلا معنی له إطلاقاً، إذ هو الشاهد لا غیره.

ومنه یعرف الکلام فی القسامة، فإنه إذا حلف مکان إنسان آخر لم یکن له معنی، وإنما هو حالف بنفسه، نعم إذا لم یعلم هو وقال له آخر: احلف مکانی، لم یصح لعدم دخول ذلک فی النیابة عرفاً، وحیث لم یغیره الشارع ینبغی أن یکون علی العرف من عدم دخول النیابة فیها.

قال فی مفتاح الکرامة: (لا یصح النیابة فی الرضاع، لأنه مختص بالمرضع والمرتضع، لأنه یختص بإنبات لحم المرتضع واشتاد عظمه بلبن المرضع).

ثم قال: (یصح التوکیل فی القضاء والحکم بین الناس وقسمة الفیء والغنیمة، وکذا یجوز للحاکم أن یوکل من ینوب عنه فی الحجر، ویوکل الغرماء من یطلبه من الحاکم، أما المحجور علیه فلا یصح أن یستنیب من یحکم علیه بالحجر) انتهی.

أقول: عدم دخول الوکالة فی الرضاع بجمیع أطرافه مما لا ینبغی الخلاف فیه ولا إشکال، لأن أحکام الرضاع عرفاً مختص بالمرضع والمرتضعة والحواشی وما أشبه فلا ربط لها بالوکیل، کما لا ربط فی المحرمیة وعدم المحرمیة بالوکیل، فلا یصح أن یوکل المحرم غیر المحرم فی أن یکون محرماً، أو یوکل غیر المحرم المحرم فی أن لا یکون محرماً.

ومراده من الوکالة فی القضاء ونحوه جواز تولیة الإمام غیره بالقضاء، وکذا تولیة منصوبه الخاص لغیره، ولعل تسمیة هذا النوع

ص:139

وکالة من باب العرف، حیث العرف یرون الوکالة، ولذا اعتاد الفقهاء أن یکتبوا فلان وکیل عنی فی الأمور الحسبیة ونحوها.

ثم الظاهر أنه لا فرق فی صحة تولیة القضاء ونحوه أن یکون هو الأمام الأصل أو نائبه الخاص أو نائبه العام أو الفقیه فی زمان الغیبة، لأن الأدلة تشمل کل ذلک، فالمحکی عن المسالک من أنه قید التولیة بالإمام ونائبه الخاص غیر ظاهر الوجه، وإن قال بعد ذلک: (وإنما قیدنا تولیة القضاء بالإمام أو نائبه الخاص لعدم إمکان تولیة منصوبه العام وهو الفقیه فی زمان الغیبة لغیره، لأن غیره إن کان جامعاً لشرائط الفتوی کان مساویاً للأول فی کونه نائباً للإمام فیه أیضاً، وإلاّ لم یتصور کونه قاضیاً، لما اتفق علیه الأصحاب من اشتراط جمیع شرائط الفتوی فی القاضی، نعم یمکن الاستنابة فی الحلف بعد توجه الیمین) انتهی.

إذ الحاکم الإسلامی فی الدولة الإسلامیة هو الذی یجتمع فیه شروط مرجع التقلید علی ما ذکروه فی کتاب التقلید، وشرط انتخاب الأمة له بما دل علی ذلک من الکتاب والسنة والعقل، مثلاً قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «الواجب فی حکم الله وحکم الإسلام علی المسلمین بعد ما یموت إمامهم أو یقتل ضالاً کان أو مهدیاً أن لا یعملوا عملاً ولا یقدموا یداً ولا رجلاً قبل أن یختاروا لأنفسهم إماماً عفیفاً عالماً ورعاً، عارفاً بالقضاء والسنة، یجبی فیئهم، ویقیم حجهم وجمعهم، ویجبی صدقاتهم» الحدیث((1)).

إلی غیرذلک مما ذکرناه فی کتاب (الحکم فی الإسلام) وغیره من مجلدات (الفقه).

وعلیه، فلیس لکل أحد أن ینصب القضاة، وإنما للفقیه المعترف به من قبل أکثریة الأمة، فتأمل.

ص:140

ومنه یعلم وجه النظر فی رد الجواهر له حیث قال بعد نقل کلام المسالک: (لکن فیه مواضع للنظر، کدعوی أنه من العبادات التی من شرط صحتها النیة، وکدعوی عدم تصوره فی زمن الغیبة لما ذکره مما یعتبر فی القاضی لا نائبه فی القضاء بمعنی جواز تولیته قول حکمت الذی فیها الفصل بین المتخاصمین فهی کغیرها من الأسباب التی یصح فیها التوکیل، فالأولی الاستناد فیه إلی الإجماع علی عدم قبول للنیابة إن کان)((1)) انتهی.

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة صحة النیابة، وکیف کان، فمقتضی القاعدة هو ما ذکره جامع المقاصد من أنه یجوز للحاکم أن یوکل من ینوب عنه فی الحجر، إلی آخر عبارته، ولذا ذکره الجواهر ساکتاً علیه.

والظاهر أن ما فی الطبعة السابعة من الجواهر المطبوعة فی لبنان من إضافة کلمة (لا) علی عبارة القواعد، حیث قال نقلا عنه: (وکذا لا یجوز للحاکم) غلط، إذ فی جامع المقاصد: (وکذا یجوز) وهو مقتضی القاعدة.

ثم إن جامع المقاصد قال: (الظاهر أن رد السلام لا یصح التوکیل فیه، بل هو متعلق بمن سلم علیه، ووجوبه فوری، فالتوکیل مؤد إلی فواته، ولو سلم جماعة فکل من ردّ منهم فقد أتی بالواجب أصالة) انتهی.

والظاهر أنه کما ذکره، وأما تعلیله بأن وجوبه فوری إلی آخره، فکأنه من جهة الاستیناس، وإلاّ:

أولاً: الدلیل أخص من المدعی، إذ من الممکن فوریة رد الجواب.

وثانیاً: إنه لا یمکن أن یکون دلیلاً للمسألة ، إذ لو کان دلیل الوکالة شاملاً له کان فی التأخیر الحرمة کتأخیر نفس المسلم علیه.

ولذا قال فی الجواهر فی رده: (إن مجرد ذلک لا یصلح للمانعیة لإمکان تصورها مع عدم فواتها، وکذا الکلام فی کل فوری خیار وغیره).

ص:141

بجواز التوکیل فی عقود هذه الأبواب الستة فی فقه القرآن والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد، ولم تذکر الجعالة فی المبسوط والسرائر وذکرت فیهما الخمسة الباقیة، ولم یذکر فی الشرائع إلا الثلاثة الأول ولعله أدخل المزارعة فی المساقاة، وقد صرح بها فی التذکرة والتحریر) ((1)).

أما ما ذکره مفتاح الکرامة بعد ذلک: من (أن الوجه فی جواز التوکیل فی هذه الأمور وفیما یأتی أن بعض الناس قد یترفع عن مباشرة هذه الأمور وقد لا یحسنها، وقد لا یتفرغ لها لاشتغاله بالعبادة أو العلم أو التدریس وأمور أخر، وقد یکون مأموراً بالتحذر وعدم الخروج فلا یجوز له التردد فی المزارعة والأسواق ونحو ذلک) انتهی.

فکأنه استیناس وإلاّ فلیس الوجه ذلک، بل الوجه ما عرفت من العرفیة المصدَّقة من قبل الشارع ولو بالسکوت علیها مع تعارفها فی زمانهم (علیهم الصلاة والسلام).

ثم لا یخفی أنه یصح أیضاً توکیل الفقیر والمستحق للنذر ونحوه إنساناً فی قبض الزکاة والخمس والنذر والکفارة وما أشبه فیقبضه الوکیل، ثم إذا کان الوکیل منطبقاً علیه الحق جاز أن یوکله الموکل فی أن یقبضه عنه ویتصرف فیه بنفسه، وإلاّ لم یجز له أن یتصرف فیه فی نفسه، وإن کان وکیلا فی التصرف، إذ الوکالة فی مثله باطلة، کما إذا وکل السید غیر سید فی أن یقبض عنه سهم السادة ویتصرف فیه، فإن الوکالة فی التصرف فیه غیر صحیحة، وکذا إذا وکل غیر السید سیداً أن یقبض الزکاة من غیر السید ویتصرف فیه، وهکذا.

وفی مفتاح الکرامة: (ولیعلم أنه یصح توکیل الفقیر فی قبض الزکاة والخمس، ولا یستلزم ذلک استحقاق المطالبة، بل إذا اختار المالک الدفع إلی

ص:143

ذلک الفقیر جاز الدفع إلی وکیله، وهو خیرة الشیخ والمصنف فی التذکرة والتحریر والمختلف والشهید والمحقق الثانی، ومنع من ذلک القاضی وابن إدریس وتوقف المقداد وأبو العباس).

أقول: لا یخفی أنه لا یظهر وجه المنع أو التوقف بعد الأصل، وأنه عمل مباح تدخله النیابة عرفاً، والشارع لم یمنعه، بل ظهور توکیل رسول الله وعلی (صلوات الله علیهما) السعاة لقبض الحقوق یؤید ذلک.

وفی الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: (وفی الجهاد علی وجه، لأن المقصود به حمایة الدین وحراسة المسلمین فلا یتعلق الغرض فیه بمعین، نعم لو فرض تعینه بتعیین الإمام إیاه وحسن رأیه فی الحرف أو بتوقف الدفع علیه لم یجز التوکیل فیه، وفی جامع المقاصد: هذا هو المراد بقوله: علی وجه) انتهی.

ومقتضی القاعدة أن یقال: إن الجهاد بأقسامه الثلاثة إن کان فرض عین لم تقبل النیابة، وإن کان فرض کفایة، لکن لا یذهب القدر الکافی جاز الاستیجار والوکالة، من غیر فرق بین حضر الصف ومن لم یحضره، وسواء کان الوکیل کافراً أو مسلماً، حیث إن کل ذلک بمقتضی الأدلة العامة وخصوص روایة خاصة فی باب الاستیجار للجهاد دلیل علی جواز الوکالة فیه.

فقد روی عبد الله بن جعفر فی قرب الإسناد، عن السندی بن محمد، عن أبی البختری، عن جعفر بن محمد، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاً (علیه الصلاة والسلام) سئل عن إجعال الغزو، فقال: «لا بأس به أن یغزو الرجل عن الرجل ویأخذ منه الجعل»((1)).

ص:144

قال فی مفتاح الکرامة: والسندی بن محمد ثقة، وأبو البختری سعید بن فیروز، قیل: إنه من خواص أمیرالمؤمنین (علیه السلام) وقد وثق فی رجال العامة، وقالوا فیه تشیع قلیل.

وروی الشیخ بسند معتبر فیه محمد بن عیسی أبو أحمد، ویشهد لقول الشیخ أن الشهید قال: إن جواز الاستیجار للجهاد خرج بالإجماع.

ومنه یعلم وجه النظر فیما حکی عن الشیخ والراوندی فی المبسوط وفقه القرآن أنهما قالا: أمّا الجهاد فلا تصح النیابة فیه بحال، لأن کل من حضر الصف توجه فرض القتال إلیه وکیلاً کان أو موکلاً.

وقال فی الأول: وقد روی أنه تدخله النیابة، وقال فی الثانی: روی أصحابنا.

وعن التنقیح أنه بعد أن جعل المسألة خلافیة بین الشیخ والقاضی والعلامة قال: قوی بعض الفضلاء کلام الشیخ لأنه مع الحضور یصیر فرض عین فلا تدخله النیابة، قال: وحمل الروایة علی الإجارة وهو حسن.

ولعله أراد ببعض الفضلاء السرائر، حیث إنه قال: (کل من حضر الصف توجه فرض القتال علیه، وکیلاً کان أو موکلاً، وأما إن لم یحضر الصف ولا حرج علیه فی الخروج، فإنه یجوز له أن یستنیب ویستأجر من یجاهد عنه علی ما رواه أصحابنا) ((1)) انتهی.

ومن ذلک یعلم حال سائر الأمور المرتبطة بالمجاهدین، کالطبخ لهم، وإصلاح أدواتهم، وسیاقة طائراتهم وسیاراتهم وقطاراتهم وبوارجهم، وتطییب الجرحی، وضرب خبائهم، إلی غیرذلک من الشؤون، فإنها إذا لم تکن واجبة عیناً یصح الاستیجار والتوکیل، کما علم من ذلک حال معونة المجاهدین.

ولا یخفی أنا قد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) صحة الاستیجار حتی

ص:145

بالنسبة إلی العبادات الواجبة، کالصوم والصلاة الواجبة علی الإنسان، لکنه یترکهما مثلاً فیستأجرهما لذلک ویعطی فی قباله المال، ویصح أخذ هذا المال.

ثم إن مما ذکرناه فی مسألة الجهاد یظهر حکم الاستیجار لشؤون المیت فیما کانت عینیة أو کفائیة، مثل غسله وتکفینه ودفنه والصلاة علیه ونحو ذلک، وکذلک الحال فی تطییب المریض المشرف علی الموت وإنقاذ الغریق وغیرهما.

ص:146

علی أنه لم یکن قد ثبت عند رسول الله (صلی الله علیه وآله)، وإنما وکل أنس فی ذلک، وهذا القول الثانی غیر بعید.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: (إنهم إن أرادوا أنه لا یصح للإمام ذلک ففیه منع ظاهر)، وتبعه الجواهر حیث قال: (إن الاستنابة فی هذا الأمر داخل فی نیابة النواب الذین کانوا یرسلونهم إلی الأطراف، ولعله الأقوی فی النظر، فیجوز للإمام ونائبه العام ذلک، ولا ینافیه درء الحد بالشبهة، نعم لیس لأحد توکیل غیره فی ذلک لاستواء المکلفین فی الحسبة، ویمکن حمل عبارة الشرائع وغیره علی ذلک) انتهی.

أقول: وذلک لأن درء الحدود بالشبهة((1)) لا یرتبط بالمقام بعد فعل رسول الله (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) ذلک، ولا فرق بین الاستنابة فی الأمور العامة والتی منها هذا الشیء، وفی الأمور الخاصة کما فی قصة أنس.

نعم یجب أن یکون النائب صالحاً للقضاء، لأنه شعبة من القضاء، فاللازم أن یکون إمّا مجتهداً یوکله مرجع الأمة الذی فیه شرائط التقلید واختیار أکثریة الأمة، کما ألمعنا إلی ذلک سابقاً، وإمّا أن یکون متجزیاً أو مقلداً إذا قلنا بمقالة من یقول بکفایة مثل ذلک فی وکلاء مرجع الأمة.

وعلیه، فمن یری جواز توکیل المجتهد أحد مقلدیه للقضاء من قبله نیابة عنه فیحکم عنه لا عن نفسه یری صحة التوکیل، وقد ذکرنا فی کتاب القضاء أن الجواهر یری ذلک بناءً علی مسلکه من جواز قضاء المقلد علی أن یحکم بفتوی

ص:148

من یقلده تمسکاً بعموم (من عرف) أو (علم) سواء عن اجتهاد صحیح أو تقلید صحیح، قال: (بل قد یقال: باندراج من کان عنده أحکامهم (علیهم السلام) بالاجتهاد الصحیح أو التقلید الصحیح وحکم بها بین الناس کان حکماً بالحق والقسط والعدل).

ثم قال: (ومقتضی عموم النیابة للفقیه أن للمجتهد نصب مقلده للقضاء بین الناس بفتاواه التی هی حلالهم وحرامهم، فیکون حکمه حکم مجتهده، وحکم مجتهده حکمهم (علیهم السلام)، وحکمهم حکم الله تعالی شأنه، والراد علیه راد علی الله تعالی).

قال: (بل لعل حجیة الفقیه علی حسب حجیة الإمام فله حینئذ استنابته وله تولیة الحکم بفتاواه التی هی عدل وقسط وحکم بما أنزل الله تعالی).

إلی أن قال: (ولعله لذا حکی عن الفاضل القمی جواز توکیل الحاکم مقلده علی الحکم بین الناس بفتاواه علی وجه یجری علیه حکم المجتهد المطلق، وهو قوی إن لم یکن إجماع، کما لهجت به ألسنة المعاصرین وبعض من تقدمهم من المصنفین، إلاّ أن الإنصاف عدم تحققه) انتهی.

ولا یخفی أن مسألة توکیل المرجع للمقلد أو للمتجزئ غیر مسألة أن یتصدی المقلد أو المتجزئ للحکم استقلالاً، فإن الأول مورد الخلاف، کما أن الثانی مورد خلاف فی الجملة أیضاً، حیث فصل المحقق الرشتی فی المسألة فقال:

(الذی یقتضیه النظر أن فی حال الاضطرار _ بمعنی تعذر الرجوع إلی المجتهد أو تعسره _ لا یشترط فی القاضی الاجتهاد، فیجوز للمقلد حینئذ بل یجب وجوباً عقلیاً ناشئاً من استقلال العقل بمقدماته ولو بملاحظة حال الشارع، وتلک المقدمات أمور:

أحدها: وجوب حسم مادة النزاع من بین المسلمین، والمنع دون اختلال النظام وضیاع الحقوق والأموال والأعراض والدماء.

ثانیها: عدم جواز الرجوع إلی سلطان الجور ومنصوبیه، لکون الرجوع

ص:149

إلیهم رجوعاً إلی الجبت والطاغوت.

ثالثهما: تعذر الرجوع إلی المجتهد أو تعسره تعسراً لا یرضی الشارع بمثله.

وبعد ملاحظة هذه المقدمات یستقل العقل بأنه یجب أن یکون فی البلد من یحل المنازعات ویرفع الخصومات، فیتعین أن یکون من المؤمنین من یقوم بموازین القضاء، فإن غرض الشارع متعلق بإقامتها قطعاً، وتعیین کون المقیم لها هو النبی أو الإمام أو مأذونهما غرض فی غرض، وحیث یتعذر أحد الغرضین لا یجوز إهمال الغرض الآخر)((1)).

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة جواز التوکیل ممن یعرف الموازین معرفة کاملة، سواء کان بالاجتهاد أو بالتجزی أو بالتقلید، لأنه مشمول لقوله تعالی: ﴿وَأن احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ﴾((2))، ولقوله تعالی: ﴿لِتَحْکُمَ بَیْنَ النَّاسِ بِما أَراکَ اللَّهُ﴾((3)) .

وقوله (علیه الصلاة والسلام): «یعلم شیئاً من قضایانا»((4)) .

وقوله (علیه الصلاة والسلام): «قد عرف حلالنا وحرامنا»((5)) .

وقوله (علیه الصلاة والسلام): «فإذا حکم بحکمنا»((6))، إلی غیر ذلک.

وعلیه فما یفعله المراجع من بث أفاضل الطلبة إلی مختلف البلاد والأصقاع والقری والأریاف وهم یقومون بالشؤون الدینیة من جمع الزکوات والأخماس وتوزیعها وتولی الأوقاف والقصّر والغیّب وما أشبه ذلک، والقضاء بین الناس بطلب

ص:150

الشهود والحلف والحکم بینهم هو علی مقتضی القاعدة، بل یمکن أن یستدل بالسیرة علی ذلک أیضاً.

نعم إذا کان هناک مرجع وحید للأمة اختاروه، أو شوری المراجع المختارین للأمة، لا یحق الخروج عن ذلک بنصب مرجع غیر مختار الوکلاء، لما ذکرناه فی کتب (الحکم فی الإسلام) من أن دلیل الشوری حاکم علی دلیل التقلید.

أما أسلوب حکومات الغرب الجاریة فی بلاد الإسلام الآن أیضاً من جعل المعاونین للحاکم من غیر اجتهاد أو عدالة لهم، وهم یحققون فی القضایا ویرجعون نتائج أبحاثهم إلی الحاکم فیحکم بما یراه مما لم یکن له سماع شهود أو حلف أو حضور فی القضیة، فذلک أسلوب باطل کسائر أسالیب الحکومات الغربیة فی بحث القضاء، وهذا غیر مبحثنا، فلا یقال: حیث یصح التوکیل یصح هذا الأمر أیضاً، لأن التوکیل یجب أن یکون حیث المعرفة التامة بالأحکام والعدالة، وإن کان بعض ما ذکر هنا من الفروع أیضاً بحاجة إلی التأمل، والله العالم.

وعلی أی حال، فلا إشکال فی عدم صحة توکیل فرد عادی لفرد آخر فی إثبات حقوق الله سبحانه وتعالی.

ثم إن القواعد قال: ویجوز التوکیل (فی الحدود مطلقاً فی حضور المستحق وغیبته)((1)).

وفی مفتاح الکرامة: (إنه یجوز التوکیل فی استیفاء الحدود، سواء کانت حقاً لله سبحانه أو حقاً للناس، وهو المراد بالإطلاق، ولا نجد فی ذلک خلافاً، وإنما الخلاف فی التوکیل فی إثبات حدود الله سبحانه وتعالی، لأن النبی (صلی الله علیه وآله) وأئمة الهدی (صلوات الله علیهم) لم یکونوا یقیمون الحدود بأنفسهم، وإنما کانوا یستنیبون غیرهم فی إقامتها) انتهی.

وهذا المعنی وهو الاستنابة فی إقامة الحد لا یخفی أنه غیر الاستنابة فی

ص:151

القضاء والتوکیل فی رجوع المرافعات والدعاوی إلی الوکیل، فهما أمران کلاهما جائز، وقول مفتاح الکرامة: (لم یکونوا یقیمون الحدود بأنفسهم) یرید به أنهم لم یکونوا یختصون بهذا الشیء دائماً، لأنهم کانوا أحیاناً یقیمون الحدود بأنفسهم، کما کان یفعله علی (علیه الصلاة والسلام) حیث کان یقیم حدود الله فی الکوفة علی المجرمین فی بعض الأوقات، وقصة درته وتأدیبه للناس مما یسمی حداً مشهورة.

ثم ذکر القواعد قوله: (والدعوی وإثبات الحجة والحقوق والخصومة، وإن لم یرض الخصم)، وفی مفتاح الکرامة: (یجوز التوکیل فی الدعوی علی الغیر ولا یفتقر إلی علمه بکون المدعی به حقّاً، لأنه نائب مناب الموکل فی إنشاء الدعوی فکأنه حاک لقوله، وفی إثبات الحجة، أی بیانها وإیضاحها عند الحاکم کإحضار الشاهدین واستشهادهما وعد الشیاع فی إثبات الحقوق المالیة کالدین أو غیرها کالخیار والتحجیر والاختصاص بأولویة مکان فی المسجد أو حجرة فی المدرسة ونحو ذلک، وفی الخصومة سواء رضی الخصم أو لا، وسواء کان الموکل للمدعی أو المدعی علیه، ولیس للآخر الامتناع، لأن کل أحد لا یکمل للمخاصمة والمطالبة).

أقول: ویدل علی ذلک ما فعله علی (علیه الصلاة والسلام) حیث وکل عقیلاً فی دعوی، بالإضافة إلی الأصل الذی عرفت سابقاً من قبول کل هذه الأمور التوکیل، ولذا کان المحکی عن المختلف أنه المشهور، ثم حکی عن أبی علی أنه منع من توکیل الحاضر فی الخصومة إلاّ برضی الخصم، وعن بعض العامة أنه اعتبر العذر کالمرض والتحذیر، وبعضهم جوز مع سفاهة الخصم وخبث لسانه، ومن الواضح أن کل هذه القیود لا دلیل علیها.

ص:152

نعم یصح لطرف الموکل أن لا یقبل بالوکیل إذا کان فیه علیه ضرر أو عسر وحرج أو ما أشبه، وکذلک یجوز للحاکم الشرعی أن لا یقبل الوکیل، وإنما یستحضر الموکل، لأن بعض الخصوصیات تظهر من الموکل دون الوکیل.

ومنه یعلم أصل المحاماة الموجودة فی المحاکم العالمیة فی الحال الحاضر، وإن کانت المحاکم الإسلامیة لا تسمح بمثل هذه الکیفیة الخاصة من المحاماة والتی تطول إطالة کبیرة، ففی کثیر من الأحیان یرید القاضی استکشاف الواقع عن نفس الطرفین فله المنع عن ذلک، کما یرشد إلی ذلک قضایا أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) فی استکشاف الأمور، فالقاضی یرید الاستماع إلی المدعی والبینة والمدعی علیه والحلف لیظهر له الحق فیحکم.

وفی کتاب ظریف، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) فیمن ذهب بعض نور بصره أنه یضاعف له الیمین ثلاثاً أو أربع، إلی أن قال: «والوالی یستعین فی ذلک بالسؤال والنظر والتثبت فی القصاص والحدود والقود»((1)).

مثلاً نجد فی قضایا علی (علیه الصلاة والسلام) أمثلة للزوم حضور الطرف لا وکیله:

فقد روی الکلینی، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) قال: «شرب رجل الخمر علی عهد أبی بکر فرفع أمره إلیه، فادعی الرجل حداثته بالإسلام وأنه یعیش بین قوم یستحلون الخمر، ولو کان یعلم بحرمته لاجتنب عنها، فالتفت أبوبکر إلی عمر فقال: ما تقول، فقال عمر: معضلة ولیس لها إلاّ أبو الحسن، فأتوا أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) وأخبروه الخبر، فقال: ابعثوا معه من یدور

ص:153

به علی مجالس المهاجرین والأنصار من کان تلا علیه آیة التحریم فلیشهد علیه، فلم یشهد أحد فخلی سبیله»((1)).

ومن الواضح أنه إذا کان یوکل ذلک الذی شرب الخمر إنساناً یدار به علی مجالس المهاجرین والأنصار، وإن کان یأتی باسم موکله لم ینفع، لأن کثیراً منهم ما کانوا یعرفونه، فإن کثیراً من الناس یعرفون الشخص لا اسمه.

وفی روایة: إن امرأة ادعت أن زوجها عنین، فقال أمیرالمؤمنین (علیه الصلاة والسلام) لقنبر: «خذ بید هذا الرجل واذهب به إلی نهر وقدر إحلیله، فإن کان علی مقداره الأول قبل أن یقع فی الماء فهو عنین، وإن کان قد نقص وتقلص فقد کذبت ولیس بعنین»((2)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر الباقر (علیه السلام) قال: «کان لرجل علی عهد علی (علیه السلام) جاریتان، فولدتا جمیعاً فی لیلة واحدة، إحداهما ابناً والأخری بنتاً، فعمدت صاحبة البنت فوضعت بنتها فی المهد الذی فیه الابن وأخذت الابن، فقالت صاحبة البنت: الابن ابنی، وقالت صاحبة الابن: الابن ابنی، فتحاکمتا إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فأمر أن یوزن لبنهما، وقال: أیتهما کانت أثقل لبناً فالابن لها»((3)).

وفی قصة اختلاف مرأتین علی ابن، کل واحدة تدعی أنه ابنها، أمر الإمام (علیه السلام) بمنشار، فلما جیء به قالت الأم: ما ذا تفعل یا أمیر المؤمنین، قال: «أقسم الولد

ص:154

نصفین، فقالت: الله الله یا أمیر المؤمنین أعطه للأخری، فاستظهر الإمام (علیه السلام) من هذا أنها هی الأم، حیث حنت علی الولد، فأعطی الولد إیاها دون الخصم((1)).

وفی روایة ابن شهر آشوب وغیره، أنه رفع إلی عمر أن عبداً قتل مولاه فحکم بقتله، وکان علی (علیه السلام) حاضراً، فسأله لم قتلت مولاک، قال: أتانی فی ذاتی، فقال لأولیاء المقتول: أدفنتم المقتول، قالوا: نعم الساعة، فقال لعمر: احبس الغلام حتی ثلاثة أیام، فعند ذلک أقضی ما هو الحق، فلما کانت الثلاثة جاء علی (علیه الصلاة والسلام) بعمر وأولیاء المقتول إلی قبر الرجل فأمر بنبشه فلم یجدوا شیئاً، فقال علی (علیه السلام): الله أکبر، الله أکبر، والله ما کَذبت ولا کُذّبت، سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «من یعمل من أمتی عمل قوم لوط ثم یموت یؤجل إلی ثلاثة أیام حتی تقذف به الأرض إلی جملة قوم لوط فیحشر معهم»((2)).

وکذلک فی قصة النفرین الذین أحدهما کان الوارث والآخر کان عبد المورث، فادعی کل واحد أنه الوارث، أمر الإمام (علیه الصلاة والسلام) بثقبتین فی حائط المسجد، وأمر بإدخال رأسهما، وقال لقنبر: اضرب عنق العبد، فأخرج العبد رأسه مستوحشاً، فقضی الإمام بأنه العبد((3)).

الی غیرها من القضایا الکثیرة، فإنها وإن کانت قضایا فی واقعة بمعنی أن الإمام (علیه السلام) استکشف الواقع بالقرائن والتی قد تکون موجودة وقد لا تکون موجودة، کما هی شأن قرائن الحال والمقال مطلقاً، ولذا قال الفقهاء: بأنها قضایا فی

ص:155

واقعة ولم یجعلوها مستندة إلاّ انها لا تتحقق إلاّ بحضور الطرف، فلا یصح التوکیل فی أمثال هذه الأمور.

وعلیه فللقاضی أن لا یقبل بالوکیل، وإنما یحضر الموکل بنفسه لیستکشف من قرائن مقاله وحاله صدق کلامه أو کذبه.

وبذلک کله ظهر حال توکیل کل من القاضی والشاهد وطرفی الدعوی والحالف فی مثل القسامة، بل وکذلک حال الجلاد وأمناء الحاکم ومن یرتبط بالحکم.

وفی القواعد ذکر عقد السبق والرمایة وقال: (وکذلک سائر العقود والفسوخ).

فإنه یصح التوکیل فی کل ذلک، مثل الوقف والهبة والسکنی والعُمری والرقبی والوصیة والإجارة والاقالة إیجاباً وقبولاً، وکذلک الفسوخ المترتبة علی الخیارات، سواء کان خیاراً فی المعاملات کالبیع والشراء والإجارة والرهن وغیرها، أو خیاراً فی الطلاق کما فی الخلع أو فی النکاح کما فی موارد الفسخ، وکذلک یصح التوکیل فی الحجر والإحیاء والذبح، وغیر ذلک من الأمور التی یری العرف دخول الوکالة ولم یمنع عنها الشرع.

وقال فی الجواهر: (وکذا فی غیرها _ أی فی غیر ما ذکره الشرائع _ ممّا لا حاجة إلی تعدادها بعد ما عرفت من الأصل الذی ذکرناه، مع أن هذا التعداد لا یفی بحصرها، کما أن الضابط المزبور لا یجدی فی أفراد الشک، اللهم إلاّ أن یریدوا به ما أشرنا إلیه من الاکتفاء بعدم العلم به، ولعله المقصود لهم کما یومی إلیه تعرضهم للدلیل فی ممنوع التوکیل، بخلاف غیره مما اکتفوا بجواز التوکیل فیه بعدم ما یقتضی المنع، وبذلک یتم أیضاً ما ذکرناه من الأصل المزبور).

وفی مفتاح الکرامة: زاد فی التذکرة أنه لا تصح النیابة فی الاستیلاد، لأنه

ص:156

متعلق بالوطی والوطی مختص بالفاعل وهو من بیان البدیهیات، کقوله: لا تصح النیابة فی الرضاع والمیراث والأشربة.

اقول: وکذلک من باب بیان البدیهیات عدم صحة النیابة فی القسم للرجل أو للمرأة إلاّ فیما استثنیناه سابقاً من توکیل الضرة الضرة إذا صحّ أن یسمی توکیلاً.

کما أنه یصح النیابة فی جواب الکتاب.

وقد روی عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «رد جواب الکتاب واجب کوجوب رد السلام، والبادی بالسلام أولی بالله ورسوله (صلی الله علیه وآله)»((1)).

والروایة وإن کانت محمولة علی الاستحباب إلاّ أن جواب الکتاب یقبل التوکیل، فلا یحتاج أن یکتب نفس الموجه إلیه الکتاب، وکذلک یصح التوکیل فی عیادة المریض وتشییع الجنازة واستقبال المسافر وما أشبه للعرفیة.

نعم لو نذر الإنسان أن یفعل شیئاً من هذه الأمور بنفسه لم یجز له التوکیل، بمعنی أنه لا یسقط التوکیل النذر، فإذا اکتفی به کان حنثاً.

ثم من الواضح أنه لا تصح الوکالة فی جریان الحد الذی علی الذی یستحقه بالنسبة إلی غیره من الأبریاء، مثلاً حکم علیه بالسجن سنة، فیوکل إنساناً آخر فی أن یسجن بدله، أو یکون علیه القتل أو القصاص أو ما أشبه فیوکل إنساناً حتی یتحمل عنه.

وفی القرآن الحکیم: ﴿قالُوا یا أَیُّهَا الْعَزِیزُ إنّ لَهُ أبا شَیْخاً کَبِیراً فَخُذْ أَحَدَنا مَکانَهُ إِنَّا نَراکَ مِنَ المحْسِنِینَ قالَ مَعاذَ اللَّهِ أن نَأْخُذَ إلاّ مَنْ وَجَدْنا مَتاعَنا عِنْدَهُ إِنَّا إذاً لَظالِمُونَ﴾((2))

ص:157

کما أن من الواضح عدم صحة الوکالة فی الواجبات التی علی الإنسان، کأن یوکل غیره فی أن یقیم بدله صلاة الظهر والعصر، أو یصوم شهر رمضان، أو یحج البیت من غیر عذر، إلی غیر ذلک.

وقد تقدم صحة الاستنابة فی النافلة، لکن الظاهر کما قاله الجواهر: (لا تسقط النافلة عن الموکل).

وإذا وکل غیره فی أن یقرأ له القرآن لم یسقط استحبابه عن نفسه، وکذلک إذا وکل غیره فی أن یعتمر عنه أو یحج عنه استحباباً، أو أن یزور عنه، أو یدعو عنه أو ما أشبه ذلک، ولذا ورد استحباب النیابة عن الإمام الحجة (صلوات الله علیه) وقد ورد: إن الإمام کل عام یحج أیضاً، فلا منافاة بین حج الإمام والاستنابة عنه.

وفی القواعد: والأقرب جواز وکالة الواحد عن المتخاصمین وعن المتعاقدین، فیتولی طرفی العقد حتی فی استیفاء القصاص من نفسه.

والظاهر صحة الأمور الثلاثة التی ذکرها، فیجوز وکالة الواحد عن المتخاصمین وهو المحکی عن التذکرة والإیضاح، وعن التحریر لم أستبعد جوازه، وعن المبسوط بعد ذکر وجهین الجواز وعدمه قال: إن الأحوط أنه لا یجوز، لأنه لابد فی إیراد الحجج فی المخاصمة من الاستقصاء فی المبالغة، وذلک یتضاد الغرضان فیه.

وعن جامع المقاصد: إن المسألة محل توقف.

هذا ولکن مقتضی القاعدة الصحة لأنه لا مانع منه بعد إطلاق الأدلة والعرفیة.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: لا وجه للمنع لوجود المقتضی وانتفاء المانع، إذ لیس هو إلاّ إنه لابد من الاستقصاء والمبالغة فی مطلوبیهما، وذلک ممکن لإمکان إیراد الوکیل حجة کل منهما ودفاع الآخر وقصد الحق، فیکون حاله کحال المباحث

ص:158

العلمیة حیث یورد المدرس رأی هذا ورأی هذا، وحجة هذا وحجة هذا، ودفاع هذا ودفاع هذا، ثم یختار بینهما.

کما أنه یصح أن یکون شاهداً عن اثنین، أما أن یکون شاهداً عن المتخاصمین فذلک یصح فیما إذا لم یکن تدافع بین الشهادتین، کأن یشهد أن الدار لهذا وأن الدار لهذا، فإن ذلک باطل.

أما إذا شهد بأنه رأی هذا یتصرف فی هذه الدار، وهذا یتصرف فی هذه الدار، فلا بأس، لعدم التدافع وإمکان تصرفهما، وعلی ذلک یجب أن ینزل کلام مفتاح الکرامة حیث قال: إنه یجوز أن یکون شاهداً لهما فالوکالة أولی، وأن یتوکل لکل واحد علی التفریق فکذا علی الجمع.

نعم من الواضح أنه لا یصح أن یشهد لأحدهما أو یوکل فی الدفاع عن أحدهما وهو یعلم ببطلان موکله، فما یعمله کثیر من المحامین فی الحال الحاضر من التوکل عن الجانبین والدفاع عنهما وأخذ المال منهما، عمل حرام بالنسبة إلی من یعلمون بطلانه.

ولا یخفی أن ما ورد عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) فی باب الدعاوی حیث قال: «من بالغ فیهم أثم»((1))، لا یراد به عدم جواز الاستقصاء فی الدعاوی استقصاءً جائزاً شرعاً، وإنما الاستقصاء غیر الجائز مما فیه الهتک والتوهین وسبب تلجلج المدعی أو المنکر أو ما أشبه، فجعل مفتاح الکرامة هذه الروایة دلیلاً علی رد الشیخ فی کلامه المتقدم، حیث قال: لا یجوز لأنه لابد فی إیراد الحجج فی المخاصمة من الاستقصاء والمبالغة، غیر ظاهر الوجه.

ص:159

ثم کما أنه یصح وکالة الواحد عن المتخاصمین، یصح وکالة اثنین عن أحد الطرفین، لإطلاق الأدلة، فیدافعان کلاهما عن المدعی مثلاً أو عن المنکر.

وأما الفرع الثانی وهو تولی الوکیل عن المتعاقدین فیتولی طرفی العقد، فقد قال فی مفتاح الکرامة: (إنه رأی التذکرة والإرشاد وشرحه لولده والإیضاح والروضة، وفی الأخیر: أنه لا إشکال فیه إلاّ علی القول بمنع کونه موجباً قابلاً، وکما فی بیع المختلف والدروس واللمعة والروضة، بل قد یظهر من المقنعة والنهایة والخلاف والوسیلة والإرشاد، وهو المفهوم من عبارة التحریر والمهذب البارع، لکن عن السرائر المنع عن ذلک، وفی حواشی الکتاب وغایة المرام وجامع المقاصد والمسالک أن مراد المانع أن لا یجمع بین الدلالتین الشخص الواحد، لأن البیع مبنی علی المماکسة) انتهی.

ولکن لا یخفی أن مقتضی القاعدة هو ما ذکره المشهور، لإطلاق الأدلة، وحجة المانع سواء فی الدلالة أو فی أصل الوکالة غیر ظاهر الوجه، لإمکان أن یبذل الجهد والسعی من الجانبین علی النهج المتعارف فیستقصی فی القیمة إلی الحد الممکن عادةً ولا یقصر فی إعلام ذوی الرغبات أو یحضر بالمتاعین فی الأسواق المتعارفة، حیث لا یغبن هذا هذا، ولا هذا هذا.

ومن الواضح أنه لا یشترط علم الموکلین بأنه یشتری لأحدهما ویبیع عن الآخر أو یستأجر عن أحدهما ویؤجر عن الآخر، إلی غیر ذلک من المعاملات، فإذا فعل کل ذلک فیستحق أجرة المثل منهما أو المسمی حسب المقرر، نعم إذا کان ظاهر حال الموکل أن لا یکون وکیلاً عن الآخر لزم الاقتصار علی الشرط أو القید.

ص:160

وإذا باع بالغبن أو اشتری بالغبن، أو الشیء المعیب ثمناً أو مثمناً أو ما أشبه ذلک، فعلی القواعد المذکورة فی کتاب البیع، کما أن خیار المجلس ممّا یسقط بالافتراق مذکور هناک تفصیله أیضاً.

ومنه یظهر صحة أن یکون الإنسان الواحد أصیلاً ووکیلاً، کما إذا وکلت المرأة الرجل فی أن یعقدها لنفسه أو بالعکس.

قال فی مفتاح الکرامة: (فی حکم وکالة الواحد عن المتعاقدین فی بیع الوکیل علی ولده الصغیر أن ظاهر التذکرة الإجماع علی جواز ذلک، وفی وکالة الإیضاح ومجمع البرهان أنه المشهور، وفی الکفایة أنه الأشهر، وبه طفحت عباراتهم، وإنما نسب الخلاف إلی الشیخ فی المبسوط وقطب الدین الکیدری، وفی حکمه أیضاً بیع الوکیل علی نفسه مع إذن الموکل له بذلک) انتهی.

والظاهر أن مقتضی القاعدة هو المشهور المدعی علیه الإجماع، والمخالف دلیله ضعیف، إذ لیس لهم دلیل إلاّ لزوم کونه قابلاً موجباً مع ظهور الشرع فی کونهما اثنین، وأنه موجب للتهمة، وعدم المماکسة، وأن شرط اللزوم التفرق وهو لا یحصل بین الشیء ونفسه.

ومن الواضح أن کل ذلک لا یمکن أن یکون مانعاً عن الإطلاقات، لعدم دلیل علی المنع عن کونه موجباً قابلاً، وما ورد فی الشریعة من کونهما اثنین فی المعاملات کما فی المعاملات الرسول والأئمة (صلوات الله علیهم أجمعین) لا یدل علی الحصر، کما أن التهمة وعدم المماکسة لا یمکن أن یکون مانعاً، کالتهمة وعدم المماکسة فی الوکیل عن واحد، وکون شرط اللزوم التفرق وهو لا یحصل بین الشیء ونفسه لا یدل علی عدم الصحة، فهو کما إذا تعاملا

ص:161

ولم یفترقا حتی ماتا، فقوله (علیه السلام): «البیعان بالخیار مالم یفترقا»((1)) یدل علی بقاء اللزوم مع عدم الفرق فی مورد الاثنین، وفی المقام الموضوع منتف کما ذکر تفصیله فی کتاب البیع.

ولذا حکی عن مجمع البرهان أنه نقل علی المنتهی الإجماع علی أن للأب والجد تولی طرفی العقد، وقال هو: إن الظاهر من کلامهم عدم الخلاف فی ذلک، مضافاً إلی إطلاق المتأخرین علی أن للوکیل أن یتولی طرفی العقد ویبیع من نفسه إذا أذن له الموکل.

وقد ذکرنا فی کتاب النکاح إجمال روایة عمار الساباطی، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن امرأة تکون فی أهل البیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها، أیحل لها أن توکل رجلاً یرید أن یتزوجها تقول له قد وکلتک فاشهد علی تزویجی، قال (علیه السلام): «لا»، قلت: جعلت فداک وإن کانت أیماً، قال (علیه السلام): «وإن کانت أیماً». قلت: فإن وکلت غیرها بتزویجها منه، قال (علیه السلام): «نعم»((2)).

حیث إن بعضاً تمسکوا بهذه الروایة لعدم جواز أن یکون الإنسان متولیاً لطرفی العقد، لکنه غیر ظاهر، لاحتمال الحمل علی الکراهة أو التقیة لعدم الإشهاد أو ما أشبه ذلک من المحامل، وقد قلنا هناک: إنه إنما نذهب إلی هذه المحامل لأنها لا تقاوم الأدلة الأولیة بعد عدم عمل المشهور بها.

وممّا تقدم یعلم صحة أن یکون الوکیل وکیلاً عن الأطراف المتعددة، مثلاً یکون بایعان ومشتر واحد، أو بائع ومشتریان، أو فی کل طرف متعدد، فیتوکل

ص:162

عن الجمیع، سواء کان البیع أو الشراء بالتساوی أو بنسبات مختلفة.

أما الوکالة المرددة فی جانب الموکل کأن یقولا: أنت وکیل أحدنا، أو فی جانب الوکیل کأن یقول الموکل: أحدکما وکیلی، فالظاهر من کلماتهم عدم جواز ذلک، وإن کان یبعد الصحة لو لا کلامهم فی البطلان، فقد ذکرنا شبه هذه المسألة فی أواخر الشرح.

نعم إذا قال له: زوّج لی هنداً أو زینب، أو اشتر لی هذه الدار أو هذا الدکان، أو ما أشبه ذلک، فظاهرهم الإطباق علی الصحة، وهو کذلک لشمول الأدلة.

وکذلک إذا قال له: زوّج لی هنداً، أو اشتر لی هذه الدار.

وکذلک تصح الوکالة الدوریة، کأن یقول له: أنت وکیلی فی أول کل شهر إلی أسبوع لا بعد ذلک، أو أنت وکیلی فی أیام الجمع، أو ما أشبه ذلک، لإطلاق الأدلة.

ومما یشبه هذه المسألة ما ذکرناه فی کتاب الحدود، من احتمال صحة السجون الأقساطیة بأن یکون علی إنسان مثلاً سجن شهر، فیسجنه فی کل أسبوع ثلاثة أیام، کما هو المتعارف فی بعض البلاد الغربیة الان، بل تعارف فی بعض البلاد الغربیة حسب القانون أن یسجن السجین فی اللیالی لا النهارات حتی یشتغل فی النهار ویأتی فی اللیل ویسجن إلی الصباح، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمل والتتبع.

نعم ورد فی الشریعة إطلاق السجناء فی أیام الجمع وأیام الأعیاد، فإن فهم من هذا المناط قلنا به، وکذلک إذا رآه الحاکم الشرعی صلاحاً بقدر ما یدخل فی صلاحیة الحاکم الشرعی فی باب الحدود والتعزیرات وباب العفو وما أشبه.

ومن الکلام فی الوکیل یتبین الکلام فی الولی أیضاً، فإذا کان ولیاً علی

ص:163

صغیرین لهما ملکین یبیع من أحدهما للآخر أو یؤجر أو ما أشبه ذلک، کان مقتضی القاعدة الصحة، وکذلک إذا کان ولیاً علی موقوفتین أو وصیاً من نفرین أو قیماً علی صغیرین أو مجنونین، إلی غیر ذلک.

واما الفرع الثالث الذی ذکره القواعد من الوکالة فی استیفاء القصاص من نفسه، فقد قال فی مفتاح الکرامة: (قد جوز المصنف هنا، وفی التذکرة والمحقق الثانی أن یکون الجانی وکیلا فی استیفاء القصاص من نفسه، فی النفس کان القصاص أو الطرف، لحصول الغرض وانتفاء التهمة، واحتمل فی قصاص التحریر المنع منه، وجزم به کاشف اللثام، ولم یرجح المصنف فی قصاص الکتاب فیما إذا قال الجانی: أنا استوفی القصاص منی ولا أبذل أجرة، فإنه احتمل القبول وعدمه من دون ترجیح) انتهی.

ومقتضی القاعدة هو الجواز، لأن المقصود الوصول إلی القصاص، وذلک کما یحصل بنفس المجنی علیه وبوکیله غیر الجانی، کذلک یحصل بالجانی، ولو قیل بالانصراف فهو بدوی.

ومنه یعلم أنه للحاکم الشرعی الحق فی أن یوکل المرتد بأن بقتل نفسه ویقسم ماله، وکذلک سائر من استحق القتل من قبل الحاکم.

ولو لم یکن حاکم ولا عدول المؤمنین، وقلنا بأن الحدود أیضاً یصل إلی عدول المؤمنین، فهل للمرتد ونحوه أن یقتل نفسه، احتمالان، والظاهر العدم، لقول الصادق (علیه الصلاة والسلام): «إقامة الحدود إلی من إلیه الحکم»((1)). ولم یعلم أن المقام مما تقدم عن المحقق الرشتی مما لا یرد الشارع تعطیله.

ص:164

وفی صحیحة سلیمان بن خالد: «إن الحکومة إنما هی للإمام، العالم بالقضاء، العادل فی المسلمین»((1)).

إلی غیرذلک من الروایات.

ومما ذکرنا من وجود الإطلاق فی استیفاء القصاص من نفسه، یظهر وجه النظر فی استثناء مفتاح الکرامة، حیث أجاز الاستیفاء، لکنه قال: (هذا إذا کان الموکل هو الولی أو المجنی علیه، لا ما إذا کان وکیلاً قد أذن له فی التوکیل، فإن المتجه منعه من ذلک إلاّ بإذن المجنی علیه، بل یحتمل منع الولی أیضاً منه، لأن التشفی لا یحصل إلاّ باستیفاء المجنی علیه، ومن یقوم مقامه علی سبیل القهر) انتهی.

فإن هذا الوجه الاعتباری الشبیه بالاستیناس لا یتمکن أن یقاوم إطلاق الأدلة، وقد تقدم أن الانصراف المحتمل بدوی، فلا یمکن أن یقال بانصراف الإطلاق إلیه.

ثم إن من الواضح عدم صحة التوکیل فی الإسلام والکفر، فإذا وکل المسلم کافراً أن یکفر عن قبله لم یکن هو کافراً، کما إذا وکل الکافر مسلماً أن یسلم من قبله لم ینفع، لأن الإسلام هو الإقرار بالشهادتین، کما أن الکفر هو الإنکار فلا یقوم الوکیل مقام الأصیل، وإن کان لو وکل من یکفر عن قبله عزر، لأن مثل هذا التوکیل معصیة، من جهة التسبیب إلی الحرام أو کون مقدمة الحرام حراماً علی التفصیل المذکور فی الأصول.

ص:165

یستفیدون من أدلة الإقرار فی باب الجرائم أن التوکیل أیضاً من الإقرار، وحتی إذا کانت هنالک شبهة دُرئت الحد بالشبهة کما ذکر فی موضعه.

ومنه یعلم أنه لو قال للوکیل: أقر علیّ بأنی مطلوب لزید دیناراً، أو أن هذه الدار لزید، أو أن هذا الولد لیس بولدی، وإنما هو ولد لزید، أو أن هذا ولدی، أو ما أشبه ذلک، فلم یذهب الوکیل ویقر بذلک لم یضر فی کونه إقراراً علی نفسه بتلک الأمور، إذا اجتمع عند توکیله سائر شرائط الإقرار، فهو مثل الإخبار عن ثبوت الحق علیه، کما إذا قال فی العالم الماضی: إنی أقررت عند الحاکم أنی مدین لزید بمائة دینار، ومثله لو سألناه هل أنت وکلت فلاناً لیقر عنک بمدیونیتک، فقال: نعم، أو قام شاهدان علی التوکیل.

ثم الظاهر صحة الوکالة فی الإقرار فی غیر ما استثنی أیضاً، لأنه عرفی، فکما أنه یوکله فی أن یبیع أو أن یشتری، أو أن یطلق، أو أن یعتق أو ما أشبه، کذلک یوکله فی أن یقر عنه، وقد ذکر القائلون بصحة الوکالة وجهها، بأن فعل الوکیل فعل الموکل، والإخبار بالحق إخبار عنه، ولأنه قول یلزم به الحق فأشبه الشراء وسائر التصرفات فهو کالبیع، وأنه یجوز إملال الولی عن غیر المستطیع للإملال کما عن غایة المراد والتذکرة والإیضاح وجامع المقاصد الاستدلال بهذه الأمور.

ومنه یعلم أنه لا یصح رد مفتاح الکرامة علیهم بأنه: (یرد علی الأول أنه دور إذ الشأن فی کونه وکیلاً، وعلی الثانی أنه قیاس علی أنه فی محل الدعوی أیضاً، وعلی الثالث أن الظاهر من الولی غیر الوکیل، والإقرار إخبار وإملال الولی لیس إخباراً) ((1)).

ص:167

إذ یرد علی الأول: إنه لا دور بعد رؤیة العرف أنه وکیل، وأن خصوصیات الوکالة موجودة هنا أیضاً.

ویرد علی الثانی: إنه لیس بقیاس بعد وجود الجامع، فکما یصح الوکالة بالنسبة إلی الشراء والطلاق، کذلک یصح الوکالة بالنسبة إلی الإقرار.

ویرد علی الثالث: إن الولی والوکیل مشترکان فی رؤیة العرف أن کلیهما یملاّن فأی فرق عند العرف بین إملال الولی وبین أن یقول إنسان فی محضر جماعة: هذا وکیلی قوله قولی وفعله فعلی ویده یدی، فقال الوکیل: إنه مطلوب کذا ویطلب کذا وکذا، حیث إن العرف یرون أن ما للموکل للوکیل، وقد ذکرنا أن مثل الإقرار بالحدود ونحوها إنما خرج بالانصراف وغیره.

وبذلک علم بطلان وجه المنع، حیث إن المانعین قالوا: إن الإقرار إخبار عن حق للغیر فی ذمة المقر، وإقرار الغیر علی أن فی ذمة زید مثلاً شیئاً لغیره إخبار وشهادة علیه، ولا یلزم الغیر خبر الغیر إلاّ علی وجه الشهادة، وأن الأصل براءة الذمة ولم یعلم کون ذلک إقراراً مثبتاً فی الذمة شیئاً.

نعم هناک فرق بین التوکیل فی الإقرار، وبین الإملال بأن المولی علیه لو بلغ ورشد وأنکر قول الولی کان له الإنکار، أما الموکل فی الإقرار لا مجال له فی الإنکار، لما ذکرناه من أن توکیله إقرار.

وعلیه فلا فرق بین أن یقول: وکلتک لتقر عنی لفلان، أو أقر عنی لفلان أو نحو ذلک، کما إذا قال: وکلتک علی أن تحاسب عاملی أو شریکی وتقر عنی بوصول حقی، أو وکلتک فی أن تقر عن لسانی أن لزید علیّ ألفاً، أو أن یقول: فلان قوله قولی، وفعله فعلی، ویده یدی، وإقراره إقراری، ونکاحه وطلاقه لزوجة لی نکاحی وطلاقی، إلی غیر ذلک من العبارات.

ص:168

ومنه یعلم أنه لو قال: وکلتلک علی أن تقر عنی بأنی أشهد أن لا إله إلاّ الله، وأن محمداً رسول الله، کان مسلماً بذلک، کما أنه إذا قال: وکلتک علی أن تقر لی بعدم الاعتراف بالله أو بالرسول أو بالمعاد (والعیاذ بالله) کان کفراً.

أما سائر خصوصیات التوکیل فهی کسائر خصوصیات الإقرار.

ثم إن المحکی عن التذکرة والتحریر أنه إن قلنا بصحة التوکیل ینبغی أن یعین للوکیل جنس المقر به وقدره، ولو قال: أقر عنی لفلان، طولب الموکل بالتفسیر، وفی التحریر إنه یجبر علی التفسیر، ولو قال الوکیل: أقر عن قبل فلان _ ولم یذکر اسمه _ بکذا، طالبه الحاکم بالتفسیر وأن المراد بفلان من هو.

وعلی أی حال، فإن قلنا بصحة الوکالة، کما هو الظاهر، ترتب علیها آثار الوکالة، وإن لم نقل بصحة الوکالة فقد قال فی القواعد: فإن أبطلناه ففی جعله مقراً بنفس التوکیل نظر، لکنک قد عرفت أنه مقر بنفس التوکیل.

وفی مفتاح الکرامة بعد عبارة القواعد المتقدمة: (هذا عین قوله فی التحریر((1))، فإن منعناه ففی کونه إقراراً من الموکل نظر، ولا ترجیح أیضاً فی التذکرة((2)) علی تقدیر عدم صحة التوکیل. وقد نص فی المبسوط((3)) علی أن من قال بصحة التوکیل قال: بأنه إقرار یلزم الموکل، وأن من قال: لا یصح توکیله، اختلفوا، فمنهم من قال: یکون توکیله وإذنه فی الإقرار إقراراً منه، ومنهم من قال: إن ذلک لا یکون إقراراً، وقد حکی عنه فی الإیضاح((4)) ساکتاً علیه، فقد اتفقت هذه الکتب الأربعة بل الخمسة علی أن النظر والخلاف فی أنه یصیر مقراً بذلک أم لا، إنما هو علی تقدیر البطلان، والظاهر منها أنه علی تقدیر الصحة یتعین کونه إقراراً) ((5)) انتهی.

وعلی هذا، إذا قال لإنسان: أقر لفلان أن له علیّ ألف دینار، ثم أنکر، کان

ص:169

من الإنکار بعد الإقرار، سواء قال الوکیل لذلک الإنسان ما قال له، أو لم یقل الوکیل لذلک الإنسان ما قال له.

وکذلک إذا لم نعلم أنه هل وکله للإقرار أو لا، لکنه بعد الإقرار سألناه هل أنت وکلت فلاناً فی هذا الإقرار، فقال: نعم، فإنه یکون إقراراً.

ومما تقدم من کون التوکیل إقراراً، ظهر وجه النظر فیما حکی عن جماعة بأنه لا یکون إقراراً، کما عن جامع الشرائع والإیضاح وشرح الإرشاد لولد العلامة والمهذب البارع وجامع المقاصد والتنقیح والکفایة، وعن غایة المراد وإیضاح النافع عدم الترجیح.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: (الذی یظهر لمن نظر وتدبر أنه إقرار، سواء قلنا بصحة التوکیل وعدمه، واستوضح ذلک فیما قال له: وکلتک بأن تقر عنی بأنی بعت کتابی لزید بمائة، واشتریت فرسه الدهماء بخمسین، وإنی قد استقرضت منه عشرین دیناراً ورهنته کذا، فإنه إن لم یکن غرضه بذلک أن ذلک حق له عندی ولازم لذمتی کان کذباً، وحملا علی الکذب، أو کان ملحقاً بالهذیان، وأهل العرف لا یرتضون فی ذلک)، إلی آخر ما ذکره.

وهو کما ذکره، والعمدة ما عرفت من أن الإقرار عرفاً شامل له، کما أن الوکالة أیضاً شاملة للتوکیل علی الإقرار.

وبناءً علی أنه إقرار، لکنه لا یوجب الحد، لدرء الحدود بالشبهات ونحوه، فإذا وکل إنساناً بأن یقر بما یثبت علیه السرقة فأقر مرتین فیما إذا قلنا بالاحتیاج إلی مرتین فی سائر الإقرارات غیر الزنا، کما اخترناه فی کتاب الحدود، ثبت علیه المال، لإطلاق دلیل إقرار العقلاء، ودلیل المرتین خاص بالحد فلا یکون مخصصاً للإطلاق المذکور.

ص:170

ومنه یعلم أنه لو وکله فی أن یقر عنه بالزنا أو باللواط أو ما أشبه، کان کما إذا أقر بنفسه، وأنه یثبت سائر الأمور وإن لم یثبت الحد، کمحرمات المصاهرة ونحوها، فإذا وکله فی أن یقر عنه باللواط مثلاً بزید، حرم بذلک علیه أمه وأخته وبنته، إلی غیر ذلک من الأحکام غیر الحدود، فیأتی فی التوکیل علی الإقرار کل ما ذکرناه فی کتاب الإقرار من الفروع مما لا حاجة إلی الإطالة بذکرها کلها.

ومما تقدم ظهر وجه ضعف استدلال بعضهم علی عدم کونه إقراراً بأن التوکیل فی البیع لا یکون بیعاً، وفی الإبراء لا یکون إبراءً، وفی الطلاق والنکاح لا یکون طلاقاً ونکاحاً، وبأن الأمر بالأمر لیس أمراً، وبأن رضاه بالشهادة علیه لا یکون إقراراً بالحق، لوضوح الفرق بین المذکورات وبین ما نحن فیه، والفارق هو العرف، فإن من وکل غیره فی أن یبیع لا یسمیه العرف بایعاً، وکذلک لا یسمیه فی الطلاق والنذر وغیر ذلک مطلقاً وناذراً، أما فی المقام فهم یسمونه مقراً.

ص:171

فإن الألفاظ العامة إنما یؤخذ بها بقدر الارتکاز والانصراف، لا بقدر اللفظ، نعم إذا لم یکن هنالک ارتکاز وانصراف وقرینة أخذ بقدر العموم.

ویؤید ما ذکرناه ما رواه الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) فی امرأة ولت أمرها رجلاً فقالت: زوجنی فلاناً، فقال: لا أزوجک حتی تشهدی لی أمرک بیدی، فأشهدت له، فقال عند التزویج للذی یخطبها: یا فلان علیک کذا وکذا، قال: نعم، فقال هو للقوم: اشهدوا أن ذلک لها عندی وقد زوجتها نفسی، فقالت المرأة: لا ولا کرامة وما أمری إلاّ بیدی وما ولیتک أمری إلا حیاءً من الکلام، قال (علیه السلام): «تنزع منه ویوجع رأسه»((1)).

فإن هذه الروایة ظاهرة فی أن المراد أن الرجل احتال فی أخذ الوکالة المطلقة وکان یعلم أن المرأة غیر راضیة إلاّ بالرجل الذی عینته، إذ من الواضح أنه لو کانت الوکالة مطلقة شاملة حتی لنفسه ثم ادعت خصوص الوکالة لم یکن لها ذلک لأصالة صحة العقد.

ولذا ورد عن الدعائم، عن علی (علیه السلام) قال: «إذا زوج الوکیل علی النکاح فهو جائز»((2))، بناءً علی شمول إطلاقه للمقام، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب النکاح.

ومما تقدم یظهر وجه ضعف حمل الجواهر کلام الشرائع (علی إرادة البحث فی صحة الوکالة ملاحظاً فیه عدم التقیید بالمصلحة وأنه یفعل کل ما یشاء، وحینئد یبقی البحث معه فی ذلک مع فرضها علی وجه یصح وقوعها من الموکل وأنها لا تؤثر سفهاً أو نحوه مما یمنعه من الوکالة، فإنه یکون خارجاً عما نحن فیه، أما مع عدمه فالوجه الصحة لعموم الوکالة) ((3)) انتهی.

ص:173

إذ هذا الحمل ضعیف، کما أن جعل وجه الفرق أن کل قلیل وکثیر مجمل بخلاف کل ما یملک، أیضاً غیر ظاهر، فإن العبارتین عرفاً بمعنی واحد.

أما ما تقدم عن الشرائع بأنه بعید عن موضع الفرض، معناه کما فی مفتاح الکرامة أن المفروض أنه جعله کنفسه وکیلاً فی کل شیء، فما صح له أن یفعله بنفسه صح له أن یفعله، وما یمنع منه لکونها سفهاً أو نحو ذلک یمنع منه، فیدخل فیه تطلیق نسائه وهبة جمیع أملاکه ونحو ذلک مما له أن یفعله هو بنفسه وإن أوجب الضرر، والتقیید خروج عن الکلیة، وقد سبق مثله عن المسالک.

أقول: مقتضی القاعدة أنه إذا وکله بأن یفعل کما یفعل هو وإن کان فیه الشیء الضار _ مما لم یکن سفهاً خارجاً حتی فیما إذا باشر الموکل بنفسه _ کان جائزاً، ولو کان تطلیق جمیع نسائه وتزویج أربع أخری وتطلیقهن قبل الدخول مثلاً، وإلاّ حدد علی حسب المصلحة کما هو المنصرف عن الوکالة.

وعلیه فقول المبسوط: (إذا وکل رجلاً فی کل قلیل وکثیر لم یصح، لأن فی ذلک غرراً عظیماً، لأنه ربما لزمه بالعقود ما لا یمکنه الوفاء به، فربما أدی ذلک إلی ذهاب ماله، من ذلک أن یزوجه بأربع ویطلقهن علیه قبل الدخول فیغرم لکل واحدة منهن نصف مهرها ثم یزوجه بأربع أخر، وعلی هذا) إلی أن قال: (إلی غیر ذلک من أنواع التصرف، لأنه أطلق له ذلک فیناول جمیع ما یضره وینفعه) إلی آخره، غیر ظاهر الوجه.

ص:174

وهو کما ذکره مفتاح الکرامة، إذ لا دلیل علی لزوم أن یکون قادراً علی التصرف حال التوکیل، وإنما یشترط القدرة حال العمل، وعلیه فلو وکله علی طلاق امرأة سینکحها أو عتق عبد سیملکه أو بیع ثوب سیشتریه صح، ولم یظهر وجه فرق بین المنع عن مثل ذلک وإجازة مثل ما لو وکله علی شراء عبد وعتقه أو ثوب وبیعه، لأنه لا یملک العتق والبیع فی کلا المقامین، فأی فرق بین الموردین مع وضوح أن العرف یرون صحة الوکالة فی کلا الموردین ولا دلیل خاص من الشرع من نص أو انصراف أو إجماع أو ما أشبه لیکون مخصصاً لأدلة الوکالة العامة.

وفی جامع المقاصد: (إن منه ما لو قال: طلق زوجتی ثلاثاً، فإنه یکون وکیلاً فی الرجعتین بینهما، قال: ولکن یرد علیه أن ذلک توکیل فی تصرف لا یملکه الموکل وقت التوکیل، فإن الرجعة إنما یملکها بعد الطلاق فحقه أن لا یصح، ثم أجاب بأنه لیس ببعید أن یقال: إن التوکیل فی مثل هذا جائز لأنه وقع تابعاً لغیره، ونحوه ما لو وکله فی شراء شاتین وبیع أحدهما. أما لو وکله فیما لا یملکه استقلالاً، کما لو وکل فی طلاق زوجة سینکحها لم یصح، والفرق بین وقوع الشیء أصلاً وتبعاً کثیر، لأن التابع وقع مکملاً بعد الحکم بصحة الوکالة واستکمال أرکانها، وقد وقع الإیماء إلی ذلک فی التذکرة) انتهی.

ومن الواضح أن مثل ما ذکره من الفارق لیس بفارق، وقوله: (الفرق بین وقوع الشیء) إلی آخره کلیة صحیح، وأما تطبیقه علی هذه الصغری فهو محل الکلام، بل هو شبه المصادرة.

ص:176

لا یقال: إنه مثل الوقف علی المعدوم أصالةً وتبعاً، حیث لا یصح الأول ویصح الثانی.

لأنه یقال: إن تم ذلک فی الوقف فبدلیل خاص، لا أنه علی الأصل حتی یقال: إن ذلک الأصل موجود فی المقام أیضاً، وعلیه فیصح أن یوکله فی إدارة شؤون أولاده إذا ما صار له أولاد، أو یوکله فی إدارة شؤون نفسه إذا کبر وعجز، أو ما أشبه ذلک مما لا یملکه الآن، وإنما یملکه ولو بعد خمسین سنة، لأن العرف یرون صحة مثل هذه الوکالة، ولا دلیل من الشرع علی عدمها.

ولذا ذکر فی الجواهر فی ردهم: (بأن الإنصاف أنه لیس بشیء عند التأمل، فإن النظائر لا تصلح لأن تکون دلیلاً، ودعوی تناول العموم له دون الأول مجرد اقتراح، وإنکار جوازه مطلقاً مکابرة، بل مشروعیة المضاربة حجة علیه فإنها من الوکالة أیضاً، فلا بد أن یقال ما یرجع منها إلی معنی التعلیق باطل باعتبار اقتضاء تأخیر متعلقها تأخرها، أما ما لا یرجع إلی ذلک بأن جعله وکیلاً عنه ونائباً منابه فیما هو أهل له ولو بإیجاد سببه المتأخر عن حال العقد صح، وإن لم یجعله تابعاً فی وکالة شخص خاص، بل وکل شخصاً علی الشراء وآخر علی بیع ما یشتریه ذلک، لکن علی الوجه المزبور، وبالجملة لا یبعد القول بمشروعیة الوکالة لما ذکرناه من عمومها فی جعل الشخص نائباً منابه وقائماً مقامه فی کل ما هو أهل له من غیر فرق بین الموجود والمتجدد له من ملک وغیره، وحینئذ له أن یبیع ما یدخل فی ملکه بإرث وهبة وغیرها، ولعل من ذلک وکلاء الأئمة (علیهم السلام) ونوابهم، سیما وکلاء الناحیة، ووکلاء المجتهدین فی زمن الغیبة علی ما یتجدد من حق الخمس والزکاة وغیر ذلک مما هو راجع إلی الإمام علیه السلام) انتهی.

ص:177

ومن ذلک یظهر أنه إذا وکله محجور علیه فی أن یتصرف فی أمواله بعد رفع الحجر عنه جاز، أما إذا وکله وهو غیر محجور علیه فی التصرف فی أمواله عند الحجر علیه لم یجز، لأنه إذا لم یتمکن هو من التصرف لم یتمکن وکیله بالطریق الأولی.

وکذلک إذا وکله العاقل الذی له جنون أدواری أن یتصرف فی أمواله حال جنونه، فإنه لا یجوز له ذلک، لأن المجنون لا أمر له والقلم مرفوع عنه.

نعم إذا وکلته الحائض فی أن یکنس المسجد مثلاً صح، وکذلک بالنسبة إلی الجنب، لأن المحذور لیس فی ذات الفعل، وإنما المحذور فی الشخص فإذا تبدل الشخص جاز، بخلاف مثل المجنون والسفیه فإن الحجر فی الفعل، وهو الفارق بینهما، فلا یقال: إنه إذا لم یجز للأصل کیف یجوز للفرع.

ومنه یعلم أنه لو وکله فی أن یزوج له زوجة زید بعد طلاقها، حیث یرید الطلاق مثلاً صحت الوکالة، وإن کان یحتمل أن هذا العمل حرام، لأن المناط فی الدخول فی الخطبة فیه، بل هو أولی بالحرمة منه.

أما إذا وکله فی أن یزوج بنته لزید الذی له أربع زوجات إذا طلق واحدة منهن لم یکن بذلک بأس، کما أن المرأة إذا وکلت إنساناً فی أن یزوجها لزید المتزوج بأختها إذا طلق أختها أو ماتت صح أیضاً ولم یکن بمحرّم، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولعل مما یؤید المقام توکیل الرسول (صلی الله علیه وآله) علیاً (علیه السلام) فی تطلیق أیة من زوجاته شاء فی قصة معروفة، وقد هدد الإمام أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) عائشة بالطلاق فی یوم الجمل، ومن الواضح أن الطلاق لا یراد به الطلاق المتعارف، وإنما الإخراج عن عزة زوجیة رسول الله (صلی الله علیه وآله) وأمومة المؤمنین.

ولذا الذی ذکرناه قال فی محکی مجمع البرهان فی بیان الإشکال: إن الظاهر

ص:178

أنهم یجوزون التوکیل فی الطلاق فی طهر المواقعة والحیض، ویجوزون التوکیل فی تزویج امرأة وطلاقها والتطلیق ثلاثاً مع الرجعتین بینهما، فإنه لا یملک الرجعة إلاّ بعد الطلاق، ومن المعلوم أن عقد القراض مستلزم للبیوع المتعددة الواردة علی المال مرة بعد أخری وهو غیر موجود حال العقد، فهو صریح فی منع هذا الشرط، ویشکل علی هذا الشرط الأکل والتصرف فیما إذا جوز له التصدق وإخراج الزکاة من ماله إذا صار البیدر ونحو ذلک.

ومنه یظهر صحة وکالة الفقیر لإنسان فی أخذ الحقوق له وإن لم یکن فی الحال الحاضر حقوق أصلاً، وصحة وکالة التجار وکالة عامة لوکلائهم للتصرف فی کل ما یرتبط بهم حالاً أو فی المستقبل، سواء من البیوع والرهون والقراض والمرافعات وغیرها.

أما ما ذکره الجواهر من قوله: (لو قال الموکل: اشتر لی من مالک کر طعام، لم یصح إذا کان المراد جعل الثمن فی العقد من مال الوکیل، لما هو معلوم عدم جواز شراء الإنسان بماله ما یملکه غیره فیکون وکالته فیه باطلة، نعم لو قال: اشتر لی فی الذمة واقض الثمن عنی من مالک، صحت الوکالة فی وفاء الدین، ولو قال: اشتر لی من الدین الذی علیک، صح وبرئ بالتسلیم إلی البائع الذی قد أقامه الموکل مقام نفسه) انتهی.

فمحل نظر، لأنا ذکرنا فی باب البیع صحة أن یقول الإنسان للخباز: أعط الفقیر خبزاً فی قبال الدرهم، بأن یخرج الدرهم من کیس المتبرع إلی کیس الخباز، ویخرج الخبز من کیس الخباز إلی کیس الفقیر، ومنه هذه الصورة التی ذکرها الجواهر وأشکل فیها.

ص:179

بل ذکرنا هناک صحة أن یکون طرفی البیع أربعة أشخاص، کأن یقول: أعطیک دیناراً لیصبغ ولدک دار أخی، فخرج الدینار من کیس زید إلی کیس عمرو، لیخرج التصبیغ من کیس بکر إلی کیس خالد، فإنه نوع من البیع العرفی، حتی إذا لم نقل إنه بیع فإنه مبادلة عقلائیة یشمله دلیل ﴿أوفوا بالعقود﴾، فأطراف المعاملة یمکن أن یکون اثنان أو ثلاثة أو أربعة، من غیر فرق فی أن یکون ذلک فی البیع أو الرهن أو الإجارة أو غیرها، وإن کان ظاهر المشهور الإشکال فی الثلاثة بله الأربعة، کما فصله الشیخ المرتضی (رحمه الله) وغیره فی کتاب البیع.

ص:180

بلغ عشر سنین وهبته وعتقه إذا کان بالمعروف فی وجوه البر).

ونحوه المحکی عن المهذب والمقنعة فی الوصیة والوقف والصدقة بالمعروف، ونحوهم ذکر المراسم، وعن جامع المقاصد أن هذا القول مشهور، واقتصر فی مقعد الشهرة علی جواز تصرفه فی الوصیة والعتق والصدقة.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة أن کل ما یصح للبالغ عشراً العمل به یصح التوکیل فیه أیضاً، ولذا قال فی محکی التحریر: لو بلغ عشراً جاز أن یوکل فیما له فعلاً کالوصیة فی المعروف والصدقة والطلاق علی روایة ممنوعة.

وفی مفتاح الکرامة: (قد قالوا فی الباب: إن کلما یصح تصرفه فی شیء تدخله النیابة صح التوکیل فیه، وقد منع علیهم فخر الإسلام وأکثر المتأخرین الصغری وهو قضیة وصایا، والسرائر وظاهر الشرائع والتذکرة التوقف، حیث نسب جواز توکیله إلی الروایة، وذکر فی الشرائع الوصیة والصدقة والطلاق وجعل موضوع الحکم فی التذکرة الممیز ومن بلغ خمسة أشبار) انتهی.

ومستند البلوغ خمسة أشبار الروایات، وقد ذکرنا فی کتاب الحجر وجه ذلک.

والحاصل: إنه إن تحقق الصغری وهو أن للصبی الممیز البالغ عشراً أن یتصرف فی الأمور المذکورة أنتج بضمیمة الکبری وهی أن کل من له التصرف فی شیء له التوکیل فیه، إلاّ ما خرج بالدلیل، ولیس المقام مما خرج بالدلیل، وحیث ذکرنا تفصیل الکلام فی هذه الصغریات فی کتاب حجر وغیره، فلا حاجة إلی تکرارها.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (فلا یصح توکیل الصبی) إلخ، مما تقدم نقله عن القواعد قال: (هو صریح الإیضاح وجامع المقاصد والمسالک

ص:182

وظاهر النافع والتنقیح، وهو قضیة کلام السرائر فی باب الوصیة وکلام غیرها).

ولذا الذی ذکرناه من التلازم بین صحة الصغریات وصحة التوکیل، قال فی الجواهر: (ستعرف فی کتاب الوصیة أن الأقوی جوازها فیه، إذا کانت بالمعروف لأرحامهم وغیرهم، وفاقاً للمشهور، أما غیرها فمحل بحث ومنع، وحینئذ لا بأس بتوکیله فیها ضرورة ترتب صحتها علی جواز ذلک له، لأن احتمال اعتبار المباشرة فی الجواز له کما تری، بل الظاهر بعد جوازه له جواز تولیه لغیره ممن یجوز منه صبیاً أیضاً وغیره) انتهی.

أما المجنون فمن الواضح عدم صحة توکیله، لأنه ممنوع من التصرف فی کل شؤونه ومولی علیه فکیف یکون ولیاً، والإجماع و(لا خلاف) دعواه فی کلامهم متعددة.

ولا فرق فی المجنون بین أن یکون مجنوناً مطبقاً أو أدواراً فی حال دور جنونه، أما حال دور صحته فلا وجه للمنع، کما أن أقسام المجنون الخفیف الجنون من المعتوه والسفیه البالغ سفهه إلی حد الجنون، وما أشبه من صغریات المجنون، وقد ذکرنا فی أول البحث أن کون الجنون مبطلاً للوکالة محل تأمل، فلا داعی إلی تکراره.

وفی الإیضاح حدد الموکل بقوله: (کل متمکن شرعاً أو ممنوع بالجهل لا غیر من مباشرة فعل یقبل الاستنابة بحق الملک أو الولایة العهدیة أو مأذون فیها شرعاً، ولو بوسائط).

وفی مفتاح الکرامة: (أراد بالممنوع بالجهل ما إذا منعه من إنشاء البیع مثلاً جهله به، لأن العلم بالبیع شرط فی صحته، فإن له أن یوکل، إذ الجهل به لا یخل بصحة التوکیل، وأراد بالأخیر الوصی ووکیل الوکیل، وقد قال فی التذکرة فی وکیل الوکیل: فإذا جعلناه وکیلاً للوکیل لم یکن من شرط التوکیل کون الموکل مالکاً للتصرف بحق الملکیة والولایة) انتهی.

ص:183

ثم إنهم ذکروا هنا توکیل العبد، فقال فی الشرائع: (وللمکاتب أن یوکل لأنه یملک التصرف فی الاکتساب، ولیس للعبد القنّ أن یوکل إلاّ بأذن مولاه، ولو وکله إنسان فی شراء نفسه من مولاه صح).

ولکن حیث لیست هذه المسألة محل الابتلاء فی الحال الحاضر نترک تفصیلها.

أما قول الشرائع بعد ذلک: (لیس للوکیل أن یوکل إلاّ بإذن منه) فهو علی ما ذکره، لأن الوکیل إنما یتمکن من أن یتصرف فی دائرة التوکیل، وإلاّ کان فضولیاً کما سبق، فدائرة التوکیل إن کانت شاملة للتوکیل من الوکیل أیضاً بقرینة حالیة أو مقالیة فهو، وإلاّ فمجرد وکالة الموکل للوکیل فی بیع أو إجارة أو طلاق أو ما أشبه لا یقتضی وکالته لغیره.

ولو شک الوکیل فی أن دائرة وکالته شاملة للتوکیل أو لا، فالأصل العدم، ولا یحق له حینئذ التوکیل.

قال فی القواعد: (ولیس للوکیل التوکیل إلاّ بإذن موکله صریحاً أو فحوی، مثل: اصنع ما شئت، والأقرب أن ارتفاع الوکیل عن المباشرة واتساعه وکثرته بحیث یعجز عن المباشرة إذن فی التوکیل معنی، فحینئذ الأقرب أنه یوکل فیما زاد علی ما یتمکن منه لا الجمیع) انتهی.

لکن ما ذکره هو من باب المثال، فإن (اصنع ما شئت) إنما یکون إذناً فی التوکیل إذا کان فی العرف شاملاً لذلک، وإلاّ لم یکن، وکأن هذا هو الذی کان مطرح نظر التذکرة حیث منع فیها من جواز التوکیل بمثل هذا اللفظ، محتجاً بأن هذا التعمیم إنما هو فی تصرفه فی نفسه.

بل ینبغی أن یقال: إن الذین قالوا بأن اصنع ما شئت، یشمل الإذن فی التوکیل نظروا إلی ما ذکرناه، وهو الذی حکاه مفتاح الکرامة عن الشرائع والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة والخلاف، وعن المبسوط أنه أولی، وعن التحریر أنه أقرب، بل عن

ص:184

ظاهر جامع المقاصد الإجماع علیه حیث قال: قطعاً.

وأما رد المفتاح للتذکرة بأمرین:

الأول: إنه خروج عن مقتضی العموم فی جمیع ما شاء.

والثانی: إنه لو لم یتناول ذلک لم یفد شیئاً، إذ بدون هذا العموم یقتضی توکیله تصرفه بنفسه.

لا یخفی ما فیهما.

والحاصل: إنه إن فهم من (اصنع ما شئت) العموم حتی للتوکیل فبها، وإن لم یفهم فلیس مجرد ذکر من ذکر، بل وحتی إجماع جامع المقاصد _ إذا فهم منه الإجماع _ بمفید، لأنه یلزم علی الوکیل السیر فی دائرة ما وکله فیه الموکل لا أکثر من ذلک.

وأما ارتفاع الوکیل عن المباشرة فإنما هو تجویز للتوکیل إذا کان یعلم الموکل ذلک بما یکون قرینة علی الإذن فی التوکیل، وإلاّ فلا دلیل علی أن مجرد الارتفاع کاف، وکذلک حال اتساع المتعلق وکثرته بحیث یعجز عن المباشرة، فإن ذلک إنما هو مع علم الموکل، وإلاّ فمجرد الاتساع لا یکون دلیلاً علی سعة الوکالة حتی تشمل التوکیل أیضاً.

ومنه یعلم القاعدة فی قول القواعد أخیراً: (فحینئذ الأقرب أنه یوکل فیما زاد علی ما یتمکن منه لا الجمیع)، فإن التوکیل فیما زاد أو فی الجمیع أیضاً إنما یتبع القرائن فلا یمکن الفتوی بأحدهما جزماً بدون الاعتماد علی القرائن، ومجرد الاتساع والکثرة وما أشبه لا یوجب أن یوکل فقط فیما زاد لا الجمیع کما هو واضح.

ولا یخفی أنه لا فرق بین الوکالة والوصایة فی احتیاج کلیهما إلی لفظ

ص:185

صریح أو ظاهر أو قرینة حال أو مقال فی التوکیل، فإذا لم یکن أحد الأمور المذکورة فی الوصایة أیضاً لم یجز للوصی التوکیل.

فقول الجواهر: (ولیس الوکیل کالوصی الذی وصایته ولایة لا استنابة، فیجوز له الوکالة عن نفسه إلاّ مع نص الموصی علی المنع، لعموم ﴿فمن بدله﴾((1))، خلافاً لابن حنبل فی إحدی الروایتین عنه، وابن أبی لیلی إذا مرض أو غاب فجوزوا توکیله الغیر عن الموکل کما تری، أما وکالته عن نفسه فظاهرهم أیضاً أنها کالوکالة عن الموکل متوقفة علی الإذن من الموکل، لکن قد یشکل ذلک بعدم ثبوت حق للوکیل علی وجه یصح توکیله، خصوصاً بعد ما اعتبروا فی الموکل أن یملک مباشرة ذلک التصرف بملک أو ولایة، فلا تجدی الإذن من الموکل فی الوکالة عنه نفسه فی کون الأمر مستحقاً کی یصح توکیله عن نفسه، وإلاّ لاقتضت مجرد وکالته هذا الاستحقاق له علی وجه لا یحتاج إلی إذن الموکل فی توکیله وصارت الوکالة حینئذ کالولایة) ((2)) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، فکل واحد من الوکیل والوصی إذا کانت الوکالة والوصایة شاملة للتوکیل عن نفسه أو عن الموکل جاز، وإلاّ لم یجز، بمعنی عدم النفوذ وعدم جواز جعل مال الموکل والموصی تحت ید ذلک الوکیل، لکن هل یصح جعل الموصی الوصی بحیث یتمکن من أخذ الوکیل أو الوصی عن الموصی، احتمالان.

ثم إن الوکالة تنزیل من منزلة الموکل، بینما الولایة إعطاء المنصب، وهما

ص:186

اعتباران عرفیان قررهما الشارع، کما یظهر من بعض الروایات بل والآیات، مثل ﴿إِنَّا جَعَلْناکَ خَلِیفَةً فِی الأرْضِ﴾((1)) وما أشبه، ویظهر بینهما الفرق فی بعض الموارد الفقهیة أیضاً، ففی الوکالة یجعل الموکل الوکیل بمنزلة نفسه، ومن الطبیعی أنه إذا کان بمنزلة نفسه کان له أن یتصرف تصرف الموکل.

أما فی الولایة فلا یجعل المولی الطرف بمنزلة نفسه، وإنما یعطیه الولایة، فکأن الوکالة إعطاء ذات، وأما الولایة فهی إعطاء صفة، وإن کان یصح إطلاق کل من الوکالة والولایة علی الآخر بمعناه الأعم، فیقول الوکیل: لی ولایة من قبل فلان، ویقول الولی: لی وکالة من قبل فلان.

وإذا صح للوکیل إعطاء الوکالة أو الولایة، فامتدادهما حسب امتداد العطاء، مثلاً إذا أعطی الوکیل الوکالة من قبل موکله الذی أذن له فی ذلک، ووکله علی هذا النحو لإنسان آخر، فإنه لا ینعزل بعزل الوکیل وإنما بعزل الموکل، إلاّ أن یجعل الموکل العزل بیده أیضاً کالنصب، فهو مثل ما إذا وکل الموکل إنساناً فی أن یعزل وکلاءه المباشرین.

أما إذا لم یأذن له فی العزل، فإنه لا حق له فی عزل الوکیل الوکیل الثانی عما أعطاه من الوکالة، وذلک بخلاف ما إذا کان الوکیل الثانی وکیلاً عن الوکیل فإن عزله بیده، ولا یرتبط الأمر بالموکل.

وکما أنه إذا شک فی حقه فی التوکیل من قبل موکله لا یصح له التوکیل، کذلک إذا شک فی أنه هل أذن له فی العزل بعد التوکیل لا حق له فی العزل، لأنهما أمران وجودیان إذا شک فی وجودهما فالأصل عدمهما.

ص:187

امرأة سینکحها وبیع عبد سیملکه فقیاسه تجویز توکیل المحجور علیه بما سیأذن له فیه الولی، وکل هذا عندنا باطل _ انتهی کلام التذکرة _ لایخلو من نظر)، انتهی کلام الجواهر، وکلامه موافق للقاعدة لما عرفت.

بل قد تقدم أنه یصح التوکیل فی طلاق امرأة سینکحها، وبیع عبد سیملکه، فالمقیس علیه أیضاً جائز، وهذا لیس من القیاس فی شیء، وإنما هو من التمسک بإطلاق أدلة الوکالة بعد عرفیة التوکیل فی أمثال هذه الأمور، من غیر فرق بینهما علی ما تقدمت الإشارة إلیه.

ص:189

ویؤید ما ذکرناه فی بعض فروع المسألة خبر الرازی، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل وکل رجلاً بطلاق امرأته إذا حاضت وطهرت، وخرج الرجل فبدا له فأشهد أنه قد أبطل ما کان أمره به وأنه قد بدا له فی ذلک، قال (علیه السلام): «فلیعلم أهله ولیعلم الوکیل»((1)).

فإن ظاهر الخبر صحة مثل هذه الوکالة، ولذا قال فی الجواهر عند کلام الشرائع المتقدم: (هذا کله فی کله فی الوکالة لإرادة الوقوع حال الإحرام، أما لو حصلت الوکالة حال الإحرام لإرادة الوقوع حال الإحلال، ففی المسالک ظاهر العبارة منعه، والأولی الجواز، _ انتهی عبارة المسالک _ وهو مؤید لما قلناه سابقاً، لکن فی جامع المقاصد ظاهرهم عدم الجواز فلا یعتمد علی هذا التوکیل لعدم کونه مالکاً لمباشرة هذا التصرف الآن، وهو شرط عندنا، فکان کما لو وکل فی طلاق امرأة سینکحها).

ثم حکی عبارة التذکرة السابقة وقال: (إلاّ أنه لا یخفی علیک ما فیه بعد الإحاطة بما ذکرناه) انتهی عبارة الجواهر، وهو جید.

ومن ذلک یعلم أنه یصح توکیل المسلم للکافر فی شراء المسلم والعکس، وتوکیل الکافر للکافر فی شراء المسلم فی حال إسلامهما مثلاً، فیما إذا احتمل اشتراط إسلام الوکیل، لأنه نوع سلطة من الوکیل الکافر علی المسلم فی حال کفره، ﴿وَلَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾((2))، و«الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((3)) .

ص:191

وعلی أی حال، فإذا کانا محرمین فوکل أحدهما الآخر فی العقد له فی حال خروجهما عن الإحرام لم یکن بذلک بأس، وتمام الکلام فی ذلک فی کتاب الحج.

وهکذا بالنسبة إلی وکالة الکافر لاشتراء القرآن وکیلاً وموکلاً، وتوکیل الحائض والجنب لکنس المسجد أو ما أشبه ذلک، فإن مقتضی القاعدة جواز ذلک کله بالنسبة إلی التوکیل.

ومنه یظهر الکلام فی توکیل المحرم فی ابتیاع الصید، وأنه لا بأس بذلک إذا کانت الوکالة حال الإحرام لإیقاع الوکیل الابتیاع حال الإحلال، وإن أفتی بالتحریم الشرائع والقواعد والتحریر وجامع المقاصد والمسالک علی ما فی مفتاح الکرامة لامتناع مباشرته ذلک التصرف الآن شرعاً.

وفی مفتاح الکرامة: وفی حکمه المعتکف فی عقد البیع، وتبعه الجواهر، وتمام الکلام فی باب الاعتکاف.

وعلی هذا فیصح للرجل المتزوج أختاً، أن یوکل غیره فی تزویج أختها له بعد طلاقها وانقضاء العدة، أو عدم العدة لها أو بعد وفاتها، وکذلک بالنسبة إلی ذی الأربع من الزوجات، وهکذا بالنسبة إلی سائر المحرمات جمعاً، وکذلک العکس بأن توکل المرأة ذات الزوج أنه إذا طلقت وانقضی عدتها أو لم تکن لها عدة أن یزوجها من إنسان آخر.

نعم قد تقدم الإلماع إلی احتمال المنع عن ذلک، للمناط فی الدخول فی خطبة الغیر أو ما أشبه ذلک، لکن المنع إن کان فهو تکلیفی لا وضعی مع احتماله أیضاً.

وعلی أی حال، ففی الشرائع: یجوز للأب والجد أن یوکلا عن الولد الصغیر، ومثله فی القواعد، ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة والتحریر والإرشاد

ص:192

وجامع المقاصد والکفایة ومجمع البرهان، وفی الأخیر: لعله لا خلاف فیه، وزید فی التذکرة والإرشاد ومجمع البرهان والکفایة: الوصی، والمراد الوصی علی الأولاد، فللأب والجد والوصی وکذلک الحاکم الشرعی أن یوکلوا عن الصغیرین، کما لهم أن یتصرفوا فی أموالهما حسب الصلاح أو حسب عدم الفساد علی التفصیل المذکور فی کتاب النکاح.

وکذا الحال بالنسبة إلی الأب والجد فی الولایة علی البکر البالغة، إذا قلنا بأن الولایة لهما فقط، أو لهما معها مشترکاً، فیوکلان من یعطی الإجازة عنهما لها فی الزواج ممن شاءت.

ثم فی القواعد إضافة المجنون علی الصغیر.

وفی مفتاح الکرامة: کما فی جامع المقاصد، قال: قد ترک الجماعة التعرض له، وقد تقدم أن المجنون الذی اتصل جنونه بصغره لهم الولایة علیه من غیر خلاف، وأما من بلغ رشیداً ثم جنّ ففیه خلاف فی کون الولایة لهما أو للحاکم.

أقول: لکنا اخترنا أن الولایة لهما لآیة أولی الأرحام((1)) وغیرها، وإن کان الاحتیاط فی ضم الحاکم أیضاً.

وعلی أی حال، فکل من له ولایة علی غیره، ولیست الولایة خاصة به، له توکیل غیره فی التصرف فیما له الولایة فیه، لإطلاق دلیل الوکالة بعد إطلاق دلیل الولایة.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا تصح الوکالة فی الطلاق للغائب إجماعاً أو ضرورةً لوجود المقتضی وعدم المانع، فما عن سماعة من الخلاف فی ذلک لا ینبغی الالتفات إلیه، بل وللحاضر علی الأظهر الأشهر، بل المشهور، بل عن ابن إدریس نفی الخلاف فیه بین المسلمین لعموم الوکالة

ص:193

وخصوص ترک الاستفصال فی صحیح الأعرج وغیره) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (وللحاضر أن یوکل فی الطلاق علی رأی): (هو صریح المبسوط والسرائر وجامع الشرائع والشرائع والنافع وکشف الرموز والتذکرة والتحریر والإرشاد والمختلف واللمعة والتنقیح والمهذب البارع والمقتصر وإیضاح النافع وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان وکشف اللثام والمفاتیح والکفایة، وظاهر إطلاق المقنعة والخلاف والوسیلة حیث قیل فیها یجوز التوکیل من الغائب والحاضر، فیشمل التوکیل فی الطلاق.

وقال فی طلاق السرائر: یصح التوکیل فی الطلاق حاضراً کان الموکل أو غائباً، بغیر خلاف بین المسلمین، وفی مجمع البرهان: إنه لا تبعد دعوی الإجماع.

وفی طلاق المسالک: إنه المشهور، وفی جامع المقاصد نسبته إلی أکثر المتأخرین، وقد عرفت أنهم مطبقون علی ذلک، وفی الکفایة إنه أشهر، وفی التذکرة الوکالة جائزة فی کل ما یصح فیه دخول النیابة عند علمائنا کافة مع حضور الموکل وغیبته وصحته ومرضه)، إلی أن قال: (والمخالف الشیخ فی وکالة النهایة وطلاقها) إلخ.

أما الصحیحة التی أشار إلیها غیر واحد، فهی ما رواه سعید الأعرج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل جعل أمر امرأته إلی رجل، فقال: اشهدوا أنی قد جعلت أمر فلانة إلی فلان فلیطلقها، أیجوز ذلک للرجل، فقال (علیه الصلاة والسلام): «نعم»((1)).

کما أنه یدل علیه جملة من الروایات الأخر، کروایة أبی هلال الرازی قال:

ص:194

قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل وکل رجلاً یطلق امرأته إذا حاضت وطهرت، وخرج الرجل فبدا له، فأشهد أنه قد أبطل ما کان أمره به، وأنه قد بدا له فی ذلک، قال (علیه السلام): «فلیعلم أهله ولیعلم الوکیل»((1))، حیث دل علی أنه ینفذ الطلاق إذا لم یعلم أهله ولم یعلم الوکیل.

وإطلاق ما رواه مسمع، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی رجل جعل طلاق امرأته بید رجلین فطلق أحدهما وأبی الآخر، فأبی علی (علیه السلام) أن یجیز ذلک حتی یجتمعا علی الطلاق جمیعاً»((2)).

ومثله روایة السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل جعل طلاق امرأته بید رجلین فطلق أحدهما وأبی الآخر، فأبی أمیر المؤمنین (علیه السلام) أن یجیز ذلک حتی یجتمعا جمیعاً علی الطلاق»((3)).

فإنهما دلا علی أنهما إذا اجتمعا جمیعاً علی الطلاق صح الطلاق، وبإطلاقه یشمل الحاضر والغائب.

وقد خالف المشهور فی جواز طلاق الحاضر الشیخ والقاضی والتقی، فمنعوها لقوله (علیه الصلاة والسلام): «الطلاق بید من أخذ بالساق».

وإطلاق روایة زرارة، عن الصادق (علیه السلام) قال: «لا تجوز الوکالة فی الطلاق»((4)).

فإنهم جمعوا بین الطائفتین بتخصیص خبر سعید ونحوه علی الحاضر، وتخصیص

ص:195

غیره علی الغائب، ومن الواضح ضعف خبر زرارة سنداً وقصوره دلالةً، فلا یصلح للتخصیص، وقد رموه جماعة من العلماء بالندرة والشذوذ، بل فی غایة المراد((1)) تصح الوکالة فی الطلاق عند الأکثر، ثم نقل عن شذاذ أنها لا تجوز، منهم ابن البراج، لروایة سماعة، فالروایة کالقول بها شاذة.

قال فی الوسائل بعد ذکر خبر زرارة: (حمله الشیخ علی حضور الزوج، وخص الأحادیث بالغائب، ویحتمل الحمل علی التقیة، وعلی الإنکار دون الإخبار، وعلی الکراهة دون المنع، وعلی عدم ثبوت الوکالة، وعلی عدم علم الوکیل بطهر الزوجة، وعلی عدم جوازها بمجرد الدعوی وغیر ذلک، ویأتی ما یدل علی جواز الوکالة للحاضر فیما إذا وکلها فی طلاق نفسها)((2)).

وفی التذکرة: (الوکالة جائزة فی کل ما یصح فیه دخول النیابة عند علمائنا کافة، مع حضور الموکل وغیبته، وصحته ومرضه) انتهی.

ولذا الذی ذکرناه من صحة توکیل الحاضر وعدم مقاومة الروایة لفتوی المشهور، قال فی الجواهر بعد ذکر حدیث زرارة: (إلاّ أنه کما تری مع قصور سنده ومنافاة إطلاقه الإجماع، وإن حکی عن ابن سماعة، لا یقاوم ما سمعت من الأدلة من وجوه، خصوصاً مع عدم التعرض فی شیء من النصوص لغیبة ولا حضور، وإن صرح بعضها بالجواز فی الأول إلاّ أن إثباته لا ینفی ما عداه کما هو واضح) انتهی.

ثم من نافلة القول أن یقال: إنه إذا وکل الوکیل فی تطلیق زوجته نصف تطلیقة، فإن أراد الطلاق حقیقة وقع الطلاق، وإن لم یرد الطلاق الکامل لم یقع

ص:196

الطلاق ولا فرق بین أن یکون المطلق هو الوکیل أو بنفسه.

وعلی ما ذکرناه یحمل روایة دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام) أنه قال: «الطلاق لا یجزی إذا قال الرجل لامرأته علی ما یجب من الطلاق: أنت طالق نصف تطلیقة أو ثلثاً أو ربعاً أو ما أشبه ذلک فهی واحدة»((1)).

کما أن الوکیل فی الطلاق إذا طلق متدافعاً بین الوصف والإشارة، فمقتضی القاعدة أن المرتکزة هی التی تطلق، کما فی العقود کذلک أیضاً، وهکذا فیما إذا لم یکن الوکیل المطلق وإنما الزوج طلق بنفسه.

وعلیه فما رواه الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه الصلاة والسلام) فی رجل کانت له امرأتان إحداهما تسمی بجمیلة والأخری جمارة، فمرت جمیلة فی ثیاب جمارة، فظن أنها جمارة، فقال: اذهبی فأنت طالق ثلاثاً، فقال (علیه السلام): «طلقت جمارة بالاسم وطلقت جمیلة بالإشارة»((2))، یجب أن یحمل علی بعض المحامل غیر المنافیة للقواعد العامة، إذ الروایة لا تصلح تخصیصاً لها.

ص:197

وجه النظر فالبیع جائز»، قال: «وإن أمر رجلین أن یبیعا له عبداً فباعه أحدهما لم یجز بیعه إلاّ أن یجعل البیع لکل واحد منهما علی انفراد إن انفردا، أو لهما معاً إذا اجتمعا»((1)).

بل یشمل ما ذکره الشرائع والجواهر وغیرهما ما ورد من أن «الدین النصیحة» قیل: یا رسول الله لمن، قال: «لله ولرسوله وللمؤمنین»((2)).

إلی غیرها من الروایات العامة.

وقال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (کما أنه ینبغی للحاکم أن یوکل عن السفهاء من یتولی الحکومة والخصومة عنه إذا لم یباشر هو، وکذا یوکل من یباشر عنه جمیع ما یقتضیه الحال من التصرف الممنوعین منه، وکذا غیر السفهاء ممن للحاکم ولایة علیه، وکذا الحکم فی الوصی وغیره من الأولیاء إلاّ أن ینص الموصی وغیره علی عدم الوکیل عنهم) ((3)).

والأصل فی هذا الاستحباب ما ذکره مفتاح الکرامة عند قول القواعد بمثل قول الشرائع المتقدم، الأصل فی ذلک قوله فی النهایة: للناظر فی أمور المسلمین وتحاکمهم أن یوکل علی سفائهم وأیتامهم ونواقصی عقولهم من یطالب بحقوقهم ویحتج عنهم ولهم. ومثله فی الکافی، ومرادهما إذا کان الحاکم ولیاً لهم، کما إذا کان لیس للأیتام أجداد ولا أوصیاء.

وفی التذکرة: للحاکم أن یوکل عن السفهاء والمجانین والصبیان من یتولی الحکومة عنهم ویستوفی حقوقهم ویبیع عنهم ویشتری لهم لا نعلم فیه خلافاً.

ص:199

ومثله قال فی جامع المقاصد مع زیادة الوصی قائلاً: بغیر خلاف فی ذلک، ونحوه ما فی المسالک من دون نفی الخلاف، وقریب منه ما فی الکفایة، وفی مجمع البرهان کأن دلیله الإجماع.

أقول: لا حاجة إلی الإجماع، بل إن للحاکم معناه أنه له، ولا إشکال علی أنه له، بل الضرورة قائمة علی ذلک، نعم لعله یستحب له إذا لم یتمکن هو من التدقیق، لأنه من التعاون علی البر، ولأنه من الإتقان فی العمل والنصیحة للمؤمنین، وکذلک إذا لم یکن هؤلاء مؤمنین کمجانین الکفار ونحوهم، فإن الحاکم وضع لمراعاة الأمور، وکلما کان الشیء أتقن کان أفضل، کما یستفاد من الروایة المتقدمة عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) وغیرها.

والحاکم من باب المثال، وإلاّ فالمنصوب من قبل الحاکم أیضاً له ذلک، جوازاً واستحباباً ووجوباً کل فی ظرفه، بل وکذلک الحال فی عدول المؤمنین إذا لم یکن حاکم ولا وکیله.

وبما ذکرناه یظهر أنه لا منافاة بین قولهم بالجواز أو بالاستحباب، وبین قول الکافی یلزم علی کل ناظر فی أمور المسلمین أن یوکل لأطفالهم وسفهائهم وذوی النقص من ینظر فی أموالهم ویطالب بحقوقهم ویؤدی ما یجب علیهم، لوضوح أنه لا تدافع بین الکلمات المذکورة، وإنما مراد الکل الجواز والاستحباب والوجوب فی موضعه.

ثم قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ویکره لذوی المروءات من أهل الشرف والمناصب الجلیلة الذین لا یلیق بهم الامتهان، أن یتولوا المنازعة بأنفسهم لهم، فضلاً عنها لغیرهم، بل قد یستفاد مما روی عن علی (علیه الصلاة والسلام): «إن للخصومة قحماً، وإن الشیطان لیحضرها، وإنی لأکره أن أحضرها»((1)).

ص:200

عموم الکراهة المتسامح فیها وإن تأکدت فیهم، خصوصاً إذا کانت مع ذوی الألسنة البذیئة) انتهی.

أقول: بذلک یظهر أن الکراهة لیست خاصة لذوی المروءات، إذ القحم واستحباب تجنبه لیس خاصاً بهم، کسائر المستحبات والمکروهات، ولعل ذکرهم لذوی المروءات من جهة أشدیة الکراهة فیهم.

وعلی أی حال، فما ذکره الشرائع مذکور أیضاً فی النافع والتحریر والإرشاد والقواعد وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة، وفی الریاض إنه لا خلاف فی ذلک فی ظاهر الأصحاب، نقله عن جملة منهم مفتاح الکرامة، وقال: لما رووه من أن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) وکل عقیلاً فی خصومة فی مجلس أبی بکر وعمر وروی عنه أنه قال: «إن للخصومة قحماً» الحدیث. وظاهر المبسوط أنها من طرقنا.

ویظهر من بعض الروایات أن کل أمر فیه دناءة یکره الخصومة فیها، فقد روی فی المستدرک: «إن رجلین جلسا للغداء فأخرج أحدهما خمسة أرغفة والآخر ثلاثة، فعبر بهما فی الحال رجل ثالث فعزما علیه فنزل فأکل معهما حتی استوفوا جمیعاً الجمیع، فلما أراد الانصراف دفع إلیهما فضة، وقال: هذه عوض مما أکلت من طعامکما، فوزناها فصارفاها ثمانیة دراهم، فقال صاحب الخمسة الأرغفة: لی منها خمسة ولک ثلاثة، لحساب ما کان لنا، وقال الآخر: بل هی مقسومة نصفین بیننا، وتشاحا فارتفعا إلی شریح القاضی فی أیام أمیرالمؤمنین (علیه السلام) فعرفاه أمرهما، فحار فی قصتهما ولم یدر ما یحکم به بینهما، فحملهما إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فقص علیه قصتهما فاستطرف أمرهما وقال: إن هذا أمر فیه دناءة

ص:201

والخصومة غیر جمیلة، فعلیکما بالصلح فإنه أجمل بکما.

فقال صاحب الثلاثة الأرغفة: لست أرضی إلاّ بمر الحق وواجب الحکم، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): فإذا أبیت الصلح ولم ترد إلاّ القضاء فلک درهم واحد ولرفیقک سبعة دراهم، فقال وقد عجب هو وجمیع من حضر: یا أمیر المؤمنین بین لی وجه ذلک لأکون علی بصیرة من أمری، فقال: أنا أعلّمک، ألم یکن جمیع مالکما ثمانیة أرغفة، أکل کل واحد منکما بحساب الثلث رغیفین وثلث، قال: بلی، فقال: لقد حصل لکل واحد منکم ثمانیة أثلاث ولصاحب الخمسة الأرغفة خمسة عشر ثلثاً أکل منها ثمانیة وبقی سبعة وأنت لک ثلاثة أرغفة وهی تسعة أثلاث أکلت منها ثمانیة بقی لک ثلث واحد، فلصاحبک سبعة دراهم ولک درهم واحد، فانصرنا علی بینة من أمرهما»((1)).

فإنه یمکن أن یستفاد من هذا الخبر أن التوکیل فی الأمور الدنیئة أولی، وإن کانت أصل الخصومة فیها مکروهة.

قال فی الجواهر: (ولا ینافی ذلک مخاصمة النبی (صلی الله علیه وآله) مع صاحب الناقة إلی رجل من قریش ثم إلی علی (علیه السلام).

ومخاصمة علی (علیه السلام) مع رجل رأی عنده درع طلحة فقال له: إنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة، فأنکره ودعاه إلی شریح القاضی، فمضی (علیه السلام) معه إلیه، وهی مشهورة.

ومخاصمة علی بن الحسین (علیه السلام) مع زوجته الشیبانیة لما طلقها وادعت علیه المهر، فإن الدواعی والضرورات الرافعة للکراهة فی حقهم (علیهم السلام) قائمة)((2)).

أقول: هذا بالإضافة إلی أنه ذکر جملة من الفقهاء، کالفقیه الهمدانی وغیره

ص:202

أن الأئمة (علیهم الصلاة والسلام) لم یکونوا یعملون الکراهات أصلاً، لأنهم کانوا یعرفون العلل الموجبة للکراهة أو الاستحباب، وحیث لم تکن تلک العلة فلم یکن بالنسبة إلیهم مکروهاً أو مستحباً، وهذا هو سر ما نراه من أنهم کانوا یرتکبون بعض ما ورد فی الشریعة أنه مکروه، أو یترکون بعض ما ورد فی الشریعة أنه مستحب، فلا حاجة إلی جعل الأمر من الأهم والمهم، وإن کان ذلک محتملا أیضاً.

ثم إن التعلیل الذی ذکروه فی کراهة دخول النزاع لذوی المروءات، یأتی بالنسبة إلی الوکیل أیضاً إذا کان من ذی المروءة، بل مطلقاً علی ما عرفت، فإن بناء الشرع علی بیان الفضیلة مع بیانه للجائز الشامل لکل الأفراد، وذلک للتنبیه علی الجائز والحسن، کما ینبه علی الحسن والأحسن أیضاً.

مثلاً کره الشارع تزویج قسم من الرجال وقسم من النساء، مع عدم مدخلیة اختیارهم فی صفاتهم الموجبة للکراهة، کما کره قسماً من المعاملات مع أنها ضروریة فی الاجتماع، إلی غیر ذلک من الموارد الکثیرة التی لا تخفی علی المتتبع.

ص:203

به من البیع العرف والعادة والإجماع، وشیء منهما لیس معلوماً فیما نحن فیه، بل ربما علم خلافه، إذ السوق قائم بالوکالة والتوکیل عن الوکیل، ووجود العدل فی جمیع وکالات السوق نادر.

أقول: ولعله لما ذکرناه من التعمیم والتخصیص حسب تقیید الموکل لفظاً أو بالقرائن قال التذکرة: لیس له أن یوکل إلاّ أمیناً، لأنه لا نظر للموکل فی توکیل من لیس بأمین، فقید جواز التوکیل فیما فیه النظر، بل لعل هذا هو الظاهر من القواعد حیث قال بعد عبارته المتقدمة: إلاّ أن یعین الموکل غیره، فإن التعیین أعم من التعیین اللفظی والتعیین بالقرائن.

وقد نقل مفتاح الکرامة ذلک عن التذکرة وجامع المقاصد والتحریر، وکأنه مراد التذکرة حیث ذکر نص الموکل علیه بقوله: (إلاّ أن یعین له الموکل فیجوز، سواء کان أمیناً أو لم یکن اقتصاراً علی ما نص علیه المالک) انتهی.

إذ لا خصوصیة للنص، وإنما العبرة بما یظهر منه أن الموکل أراد الأعم أو أراد خصوص الأمین مثلاً، سواء کان من نص أو ظاهر أوارتکاز أو ما أشبه.

وعلیه فقول القواعد بعد ذلک: (ولو تجددت الخیانة وجب العزل) انتهی، یجب أن یصرف إلی صورة شرط الأمانة، وإلاّ لم یجب العزل، وقد نقل مفتاح الکرامة فتوی العلامة فی القواعد عن التحریر وجامع المقاصد والتذکرة بأن ترکه یتصرف فی المال مع خیانته تضییع وتفریط.

وکیف کان، فالمعیار ما ذکرناه هنا وفی الوصی والولی والقیم وغیرهم، ولذا قال فی القواعد: وکذا الوصی، أی إذا أراد أن یوکل لا یوکل إلاّ أمیناً، فإن تجددت خیانته عزله کما صرح به جامع المقاصد ومفتاح الکرامة.

ثم قال القواعد: (والحاکم إذا ولی القضاء فی ناحیة) والظاهر أنه عطف

ص:205

علی (ولو تجددت الخیانة وجب العزل)، یعنی إن الحاکم إذا ولی القضاء فی ناحیة رجلاً عادلاً ثم خان وجب علیه عزله، والمراد بوجوب العزل أن الحاکم ینحیه عن منصبه، وإلاّ فإن الخیانة توجب الانعزال کما قرر فی کتاب القضاء من اشتراط العدالة فی القاضی.

ومنه یعلم أن تفسیر مفتاح الکرامة لعبارة القواعد: (والحاکم إذا ولی القضاء) إلخ، حیث قال: (لعل المراد أن الإمام (علیه السلام) أو منصوبه إذا فوض إلیه تولیة القضاء إذا أراد أن یولی القضاء لأحد فلا یولی إلاّ أمیناً، فإن تجددت خیانته عزله، ولا یتصور أن یراد بالحاکم الحاکم فی زمان الغیبة، لأن ذلک مجتهد فهو منصوب الإمام، وإلاّ فلا یتصور کونه قاضیاً إلاّ أن تقول: إن السیاق یقضی بکون المراد أنه لا یوکل إلاّ أمیناً) انتهی، غیر ظاهر الوجه.

ثم إذا لم یکن الموکل حتی یعزل الخائن، فالظاهر أن اللازم علی الحاکم الشرعی تنحیته وإعلان خیانته حتی لا یتصرف فی أموال الناس بالإثم، فضلاً عما إذا کان وکیلاً فی الأعراض والدماء، کما إذا وکله فی تزویج بناته أو القصاص من قتلة أو نحو ذلک، وذلک لأن الحاکم ولی القاصر والغائب، بالإضافة إلی أنه یجب علیه الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، لحمایة حرم المسلمین، کما قال الإمام السجاد (علیه الصلاة والسلام): «أنا ابن المحامی عن حرم المسلمین» وغیر ذلک من الأدلة العامة.

نعم هنا کلام ذکروه فی باب الوصی إذا خان فی أنه هل یعزله الحاکم أو یضم إلیه أمیناً، وتفصیله فی محله.

ص:206

هذه الأمور، بل ویؤید الجواز قوله تعالی: ﴿وَابْتَلُوا الْیَتامی حَتَّی إذا بَلَغُوا النِّکاحَ فإن آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً﴾((1))، إذ الابتلاء یلازم أمثال هذه التصرفات، لا یستبعد جواز توکیله کصحة إجرائه للعقد والطلاق وما أشبه إذا کان ممیزاً یدرک الخصوصیات، بل یمکن ادعاء قیام السیرة علی کل ذلک، وجعلهم کالآلة فقط مثل الحیوان الذی یعمل الأعمال کالاشتراء وما أشبه، غیر ظاهر الوجه، وإن کان الوالد (رحمه الله) کان یقول بذلک تبعاً للمرحوم الحاج السید حسین القمی وغیره.

ومنه یظهر أن قول مفتاح الکرامة: (إن اشتراط البلوغ قطعی لا ریب فیه إلاّ من المقدس الأردبیلی((2))، وفی التنقیح((3)): هذا الشرط مما لا خلاف فیه، وقد أشار بذلک إلی خلاف التقی والقاضی) ((4)) انتهی، محل نظر.

ثم إن الشرائع قال: (ولو کان فاسقاً أو کافراً أو مرتداً)، وهو کما ذکره، لأن عموم دلیل الوکالة شامل للجمیع، فلا إشکال فی جعل أحد هؤلاء وکیلاً إذا لم یکن محذور، کما إذا کان الکافر وکیلاً علی مسلم مما یصدق علیه السبیل من الکافر علی المسلم.

ومنه یعلم وجه النظر فی المحکی عن الکافی، حیث قال: (لا یجوز لمسلم أن یوکل إلاّ المسلم العاقل الأمین الحازم، البصیر بلحن الحجة، العالم بمواقع الحکم، العارف باللغة التی یتحاور بها).

وعن القاضی إنه قال: (لا یجوز للمسلم أن یوکل علی مسلم إلاّ المسلم الثقة العاقل الأمین البصیر بالمناظرة، المطلع بالاحتجاج، والعالم بمواقع الحکم، العارف باللغة التی یحاور بها).

ص:208

وعن الغنیة: إنه لا یجوز للمسلم أن یوکل الکافر، بل عنه دعوی الإجماع عن ذلک، إذ لا یخفی ما فی کل ذلک، بل السیرة المستمرة تدل علی توکیل المسلمین للکافرین، وکذلک المخالفین.

وعلیه فقول مفتاح الکرامة فی رد القاضی والتقی((1)) والدیلمی((2)) والطوسی((3))، من أن (ظاهرهم إرادة المؤمن فلا یصح عندهم توکیل المخالف، وکأنه لا ریب فی بطلان کلامهم علی إطلاقه، لأن ألفاظ العقود ونحوها لا مدخلیة للوثاقة فیها) ((4)) انتهی، فی محله.

ثم قال: (وقد ینزل قولهم علی التوکیل علی المسلم کما قاله القاضی لما یأتی. وعن أبی علی إنه قال: ولا یختار توکیل غیر ذی الدین من البائعین، ولا تستحب وکالة المسلم لمن یوجب الدین البراءة منه ولا توکیله) ((5)) انتهی.

فإذا صح هذا التنزیل فبها ونعمت، وإلاّ فلا یخفی ما فی کلامهم من النظر، وحتی توکیل الکافر المسلم علی مسلم إذا لم یکن من السبیل لا إشکال فیه، ولذا یجوز إجارة الکافر للمسلم کما ذکرناه فی کتاب الإجارة.

ثم إن کان وکیله المسلم أو المؤمن فصار مخالفاً أو مرتداً، فالظاهر أنه لا ینعزل عن الوکالة إذا لم تکن الوکالة خاصة.

وفی الشرائع: (ولو ارتد المسلم لم تبطل الوکالة، لأن الارتداد لا یمنع الوکالة ابتداءً، فکذا استدامة).

وفی الجواهر: (بل هی أولی للأصل، نعم قد تبطل وکالة الکافر من حیث کونها علی مسلم کما ستعرف).

أقول: بل قد تبطل لأنها علی القرآن مثلاً، حیث لا یجوز تناول القرآن للکافر، ففی روایة «نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن أن یسافر بالقرآن إلی أرض العدو

ص:209

مخافة أن یناله العدو»((1))، ولکن ذلک من غیر جهة أصل الوکالة، والکلام الآن فی أصل الوکالة.

وفی الجواهر: (ظاهرهم کما اعترف به فی جامع المقاصد والمسالک عدم الفرق بین المرتد الفطری والملی فی ذلک، ودعوی خروج الأول عن القابلیة ممنوعة، والمسلّم منها بالنسبة إلی نفسه. لکن فی حواشی الکتاب للمحقق الثانی علی قوله: (لأن الارتداد) إلی آخره، إلاّ أن تکون الردة عن فطرة، ویکون رجلاً، أو تکون الوکالة علی مسلم، فإن کانت غیر فطرة والوکالة علی غیر مسلم روعی فی بقاء الوکالة وعدمه عوده إلی الإسلام وعدمه، فإن عاد فوکالته باقیة، وکذا سائر تصرفاته) انتهی.

ومن المعلوم أن هذا القید غیر ظاهر الوجه علی ما ذکرناه، وعلی هذا فلا فرق فی صحة وکالته فی النکاح والطلاق وغیرهما، ولذا قال العلامة فی القواعد: ویصح أن یکون الوکیل فاسقاً ولو فی إیجاب النکاح أو کافراً.

ومنه یعلم أن ما حکی عن المبسوط وجامع الشرائع والغنیة والمختلف وجامع المقاصد من أنه لا یجوز أن یکون الکافر وکیلاً فی تزویج المسلم، لأنه لا یملک التصرف فیه، ولأنه نوع ولایة لم یجعلها الله سبحانه وتعالی له، وحکی فی الریاض عن الغنیة الإجماع علیه، محل نظر.

ولذا کان المحکی عن ابن إدریس أنه یقوی فی نفسه الجواز وعدم المنع، وعن التحریر أنه أقرب، وفی مفتاح الکرامة: وهو کذلک لأنه لیس ولایة بل یشبه الاستخدام، وعدم ملکه التصرف لوجود مانع وهو أنه غیر کفؤ.

ومنه یعلم، صحة الوکالة فی مثل الطلاق أیضاً، وکذلک توکیله فی القصاص

ص:210

ولو من المسلم، سواء کان القصاص قتلاً أو جرحاً أو بتراً أو ما أشبه، فتأمل.

وکذلک توکیل الحاکم له فی قتل المرتد ونحوه ممن استحق القتل، کسابّ النبی (صلی الله علیه وآله).

نعم لا یصح توکیل الکافر والمخالف فی قضاء الصلاة والصیام وإتیان الحج والاعتکاف، وزیارة المشاهد المشرفة بالنسبة إلی الکافر لعدم جواز دخوله فیها.

أما توکیل الکافر فی قراءة القرآن حفظاً مثلاً، أو بلا مس للآیات المبارکات، ففیه احتمالان، والجواز مقتضی القاعدة، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمل، وکذلک توکیله فی أن یکتب القرآن الکریم بدون أن یلمسه بیده.

ومما ذکرناه ظهر وجه ما ذکره فی القواعد حیث قال: (ولو ارتد المسلم لم تبطل وکالته)، وفی مفتاح الکرامة: (کما فی المبسوط والشرائع والتذکرة فی موضعین والتحریر والإرشاد واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة، وظاهرهم کما فی جامع المقاصد والمسالک أنه لا فرق فی ذلک بین کون الردة عن فطرة أو لا، کما نبه علیه فی التذکرة حیث قال: بأن الردة تنافی تصرفه لنفسه لا لغیره، وبه صرح فی الروضة، وقد أرادوا بذلک دفع توهم بطلان وکالته لأنهم یحکمون ببطلان تصرفاته) انتهی.

وذلک لما عرفت من عدم التلازم بین الأمرین.

أما ما ذکره مفتاح الکرامة من أنه لا یبعد القول ببطلان الوکالة فی الفطری، کما هو خیرة فخر الإسلام فی شرح الإرشاد، لأنه فی حکم المیت لأنه یجب قتله، بل یجب علیه قتل نفسه، فهو مشغول بما دهمه عن البحث عن مصلحة الموکل، فلا یخفی ما فیه، إذ کونه بحکم المیت وأنه یجب علیه قتل نفسه أول الکلام.

ص:211

وأما وجوب قتله فلا ینافی بقاء وکالته، ولذا کان المشهور صحة وکالته وبقاءها کما عرفت، بل قد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أنه لو ارتد لا یجب علیه تسلیم نفسه إلی الحاکم، وإن طلبه الحاکم، إذ وجوب الأمر علی الحاکم لا یلازم وجوب الأمر علی نفسه، کما أن الأمر کذلک فیمن قتل إنساناً فأراد ذلک الإنسان الاقتصاص منه، فإنه لا دلیل علی وجوب تسلیم نفسه إلی القصاص، ویؤید ما ذکرناه قصة الزهری الذی لم یرض أولیاء مقتوله من الدیة، لکن الإمام السجاد (علیه السلام) أرشده إلی إعطائهم الدیة بالکیفیة المشهورة فی کتاب القصاص.

أما طلب رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن یقتص منه سوادة بن قیس فی مرض موته (صلی الله علیه وآله)، فذلک کان من باب التعلیم، وإلاّ فمن الواضح أن الرسول (صلی الله علیه وآله) لم یفعل عمداً ما یوجب القصاص علیه، ولا یخطأ النبی (صلی الله علیه وآله)، مضافاً إلی أن الخطأ لا قصاص فیه، ولعل سوادة زعم أن الرسول (صلی الله علیه وآله) کان هو الضارب ولم یرد الرسول (صلی الله علیه وآله) رده.

وکیف کان، فقد قال فی الشرائع: (ولا یتوکل الذمی علی المسلم للذمی ولا للمسلم علی القول المشهور، وهل یتوکل المسلم للذمی علی المسلم فیه تردد، والوجه الجواز علی کراهیة).

أقول: الظاهر الصحة فی جمیع الوجوه، لأن الموکل إما مسلم أو مخالف، أو کافر ذمی أو کافر حربی أو کافر محاید أو کافر معاهد، والوکالة من کل واحد منهم لکل واحد منهم علی کل واحد منهم جائزة مطلقاً، إذا لم یکن هنالک محذور خارجی، لإطلاق دلیل الوکالة بعد عدم ما یمنع ذلک مما ذکر المانعون، إذ الآیة المبارکة لا دلالة فیها علی المنع، بعد أنه لیس من السبیل العرفی، والإجماع

ص:212

غیر محقق بعد مخالفة جماعة له، بالإضافة إلی أنه محتمل الاستناد، نعم إذا رآه العرف سبیلاً لم یکن وجه لصحته.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره مفتاح الکرامة، من عدم الفرق فی ذلک بین ما یحصل فیه التسلط والسلطة مثل أن یکون الذمی وکیلاً عن المسلم فی استیفاء حق منه أو مخاصمة، وبین غیره کما إذ کان وکیلاً فی إیقاع عقد لمسلم علی الآخر أو فی إعطائه دیناً، بل إطلاقاتهم کالصریحه فی ذلک، خلافاً لمولانا الأردبیلی حیث قال: إن المنع غیر بعید فی القسم الأول، وأما الثانی فلا نجد مانعاً منه إلاّ أن یکون هذا إجماعیاً أیضاً، لأن لفظة (علی) و(الغریم) فی عبارات الأصحاب وظاهر الآیة لا تدل علی ذلک، فالظاهر الجواز بناءً علی الأصل وعموم أدلة الوکالة مع عدم الدلیل.

وتبعه علی ذلک صاحب الکفایة وصاحب الریاض، وقد ادعی صاحب الریاض أن هذا الفرق ظاهر الأصحاب، ثم قال: (إلاّ أن ابن زهرة صار إلی المنع من توکله علی تزویج المسلمة من المسلم، ومن توکل المسلم علی تزویج المشرکة من الکافر، مدعیاً علیه إجماع الإمامیة، فإن تم إجماعه وإلاّ _ کما هو الظاهر لعدم مفت بما ذکره علی الظاهر _ کان الجواز أظهر) انتهی.

وکیف کان، ففی غیر ما یدل العرف علی أنه سبیل لا وجه للمنع، ولذا قال فی الجواهر: إن الإجماع إن تم کان هو الحجة، لا الآیة التی لا یخفی علیک ما فی دلالتها علی ذلک، خصوصاً بعد ورود تفسیرها بأن المراد من السبیل الحجة، علی أن ذلک هو سبیل صاحب الحق الذی فرعه الوکیل، ولا إشکال فی جواز مضاربة الذمی وإن باع من مسلم وطالب بالثمن وهی متضمنة للوکالة، أی بعد أن کان

ص:213

الدیل الإجماع لا الآیة، وحینئذ فلا معنی للتعدی عن مورد الإجماع، اللهم إلاّ أن یدعی الأولویة الممنوعة، بل قد یقال بجواز وکالة المسلم له علی استیفاء ماله فی ذمة المسلم بما للمسلم فی یده من المال، لعدم اندراجه فی الإجماع الظاهر فی غیر الفرض.

أما غیره کالوکالة فی العقد معه أو إعطائه دیناراً مثلاً، فالمتجه الجواز، وفاقاً لجماعة من متأخری المتأخرین لعموم أدلته، وما عن ابن زهرة من المنع فیه منع واضح.

ثم قال الجواهر فی توکل المسلم للذمی علی المسلم: إن الوجه الجواز کما عن عامة المتأخرین، للعموم السالم عن معارضة ما یقتضی المنع حتی الآیة، فإنه لیس إثبات سبیل للکافر، بناءً علی کون المراد منه سبیل الوکالة لا سبیل التوکیل، وإلاّ لجاز للمسلم أن یوکل الذمی علی المسلم، بل لعل مراد الجمیع الکراهة، کما عساه یومی إلیه ما عن التذکرة من الإجماع علی الجواز لکن علی کراهة، فإنه لا یتم إلا بحمل عبارات القدماء التی هی بمرأی منه علی ذلک.

وربما یرشد إلیه أیضاً ما فی محکی المختلف: (ویکره أن یتوکل مسلم لکافر علی مسلم، ولم یکره ذلک أحد من الفقهاء، ویدل علیه إجماع الفرقة، ولأنه لا دلیل علی جوازه)، فإنه وإن أشعرت عبارته الأخیرة بإرادة الحرمة من الکراهة فی أولها، لکن یمکن العکس، بل لعله أولی، فیراد الجواز الخالی منها، خصوصاً بعد ملاحظة ما عن المبسوط، حیث قال: (یکره أن یتوکل مسلم لکافر علی مسلم، ولیس بمفسد للوکالة، وبعد معلومیة دلیل أصل الجواز من العمومات وغیرها أنه من السبیل المنفی أیضاً واضحة المنع) انتهی.

ومما ذکرناه یظهر وجه ما ذکرناه من عدم الفرق بین الذمی والحربی

ص:214

والمحاید والمعاهد من الکفار، إذ لا دلیل علی الفرق، ومجرد کونه حربیاً لا یسقطه عن صحة الوکالة، فإذا کانوا فی حالة حرب وطلب المسلم المحارب لیعقد معه علی بنت له، فهل یقال: إنه سبیل، أو هل هناک إجماع قطعی غیر محتمل الاستناد ببطلان مثل هذا العقد، وکذلک إذا طلبه لیسلم إلیه دیناراً لیسلمه مثلاً إلی مسلم آخر، فهل یقال: إنه من السبیل أو ما أشبه ذلک، وکذلک الحال فی الشرکة والمضاربة والمزارعة والمساقاة والإجارة والرهن وغیرها، کما أشرنا إلی ذلک فی بعض أبواب الفقه.

ومما تقدم یظهر حال الناصبی والخارجی والغلاة والمجسمة والمجبرة وغیرهم من الفرق المسلمة المحکومة بالکفر.

أما قولهم بالکراهة فی بعض الصور المتقدمة مع أنه لیس فیه نص علیها، فإما لأجل التسامح فی أدلة السنن الذی یکفی فیه فتوی الفقیه فکیف بالفقهاء، وإما لأجل احتمال شمول الآیة والإجماع فیکون من الشبهة التی فیها عتاب، والاحتیاط حیث دل الدلیل علی أن فی الشبهات عتاب، وأنه «احتط لدینک بما شئت»، إلی غیرذلک.

ومنه یعلم أنه لا ینبغی مخالفة المشهور فیما ذکروه من المنع.

وکیف کان، فیشکل جداً أن یقال: بأن النکاح باطل إذا نکح فی الکنیسة مثلاً، کما هو المعتاد فی الغرب لمسلم علی مسلمة، وأنه یجب علیهما الافتراق، بل غایة الأمر أن یحتاط فی تجدید النکاح من جدید.

نعم لا شک فی أنه لا یجوز للمسلمَین أن یراجعا الکنیسة فی النکاح لهما، لأنه من تأیید الکفر وتقویة الباطل والتعاون علی الإثم والعدوان، ومن الواضح أن الوکالة حتی فی البیع والشراء وما أشبه وحتی علی الکفار إذا کانت تقویة للکافر الوکیل أو جماعته أو ما أشبه لم یجز ذلک من جهة أخری، بل هو الحال فی الإجارة

ص:215

والرهن وغیرها، لکن الکلام لیس فی العناوین الثانویة، وإنما فی العنوان الأولی، ومثله المسلم الفاسق أیضاً فلا یجوز توکیله من جهة أخری.

وفی التاریخ: إن والی الکوفة استأذن الخلیفة فی أن یجعل محاسبه نصرانیاً فلم یجز له، ولما أصر الوالی کتب إلیه الخلیفة: (لقد مات النصرانی والسلام) یرید بذلک أنه إذا مات النصرانی ماذا کنت تعمل، فاعمل الآن ذلک.

وعلی أی حال، فمما تقدم ظهر الکلام فی غیر الذمی وغیر الحربی، مثل الهنود العباد للبقر أو للنار أو لبوذا أو لکونفوشیوس أو ما أشبه، فإن الکفر کله ملة واحدة، والحکم فی الجمیع واحد إلا ما خرج بالدلیل من أحکام الذمی المذکورة فی کتاب الجهاد، أما فیما نحن فیه فالجمیع متساوون من هذه الجهة.

ص:216

کإجراء النکاح أو الطلاق أو حفظ البیت أو ما أشبه مما لا یرتبط بالأموال التی یتمکن الوکیل من التصرف فیها، وما تقدم سابقاً من حکم السفیه إنما کان فیمن هو من أقسام المجنون.

ولذا الذی ذکرناه من صحة وکالتهما قال فی الجواهر: (لأن لهما مباشرة ذلک بأنفسهما، ضرورة معلومیة عدم حرمة ذلک علیهما، وإنما هما ممنوعان من التصرف فی مالهما، لا أن من أحکامهما حرمة ذلک علیهما کالمحرم الذی صح تنزیله علی الضابط المزبور) انتهی.

لا یقال: إن تسلیمه المال سفه، إذ قد یضیع ولا یمکن أخذ البدل منه، وإن قیل بأخذه من ماله فی الجملة فیکون مستلزماً لإضاعة مال الموکل أو مال نفسه إذا قلنا بأخذ البدل منه.

لأنه یقال: لا وجه لأخذ البدل، أما تضییعه المال فلیس ذلک بمحرم علی الموکل، فإنه مثل أن یهب الإنسان ماله أو أن یبیعه بیع محاباة أو ما أشبه ذلک.

ومنه یعلم أنه لا وجه لقول مفتاح الکرامة فی رد الإشکال المذکور: إنهم لم یلتفتوا إلی هذا الإشکال لندرة فرضه إلاّ علی بعض الوجوه، إذ لیس هذا نادر الفرض، بل هو کثیر الفرض بالنسبة إلی السفیه، فإن السفیه الذی فقد ملکه التصرف فی المال لا فرق فی إضاعته للمال بین أن یکون المال مال نفسه أو مال غیره.

أما آیة عدم إعطاء السفهاء الأموال، فاللازم أن تقید ولو ببعض القرائن بمال نفسه، أو المال الذی یتصرف فیه تصرفاً محرماً، وإلاّ فالتصرف المحلل کما ذکرنا مثله فی نفس الموکل من البیع المحاباتی والهبة وما أشبه جائز بلا شبهة

ص:218

وحیث قد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی کتاب الحجر والمفلس، فلا داعی إلی إعادته.

ثم قال الشرائع: (ولا تصح نیابة المحرم فیما لیس للمحرم أن یفعله، کابتیاع الصید وإمساکه وعقد النکاح).

وفی الجواهر: (لما عرفت فی الضابط من کل ما له أن یلیه بنفسه، إذ هو ضابط للوکیل نفیاً وإثباتاً، ولذا ذکر تفریعاً علیه ما دخل وما خرج)، ثم قال: (المنع من تولی الشیء یتبع دلیله، فإن کان مفاده المنع من مباشرته بمعنی حرمة أصل الفعل علیه بحیث لم یجز فعله له ولغیره وکالة وولایة وفضولاً، کما فی بعض محرمات الإحرام اتبع، وإلاّ اقتصر علیه، فلیس مجرد الامتناع بنفسه یقتضی الامتناع عن الوکالة فیه عن الغیر، بل لعل استقراء کثیر من الموارد وعمومات الوکالة کذلک یشهد بخلافه) انتهی.

وهو کما ذکره، وقد أشرنا إلیه فی مسألة استئجار الحائض ونحوها، نعم ینبغی أن یقال لولا الدلیل الخاص: إن نیابة المحرم فی حال الإحرام للمحل أن یفعل بعد خروجه عن إحرامه الصید والإمساک وعقد النکاح، أو للمحرم أن یفعل بعد خروجه عن الإحرام، أو نیابة المحل للمحرم فی أن یفعل الأمور المذکورة بعد خروجه کذلک، لم یکن مانع منه، لأنه لا دلیل علی حرمة مجرد الوکالة من دون جریان تلک المحرمات فی حال إحرام الوکیل أو الموکل، وقد أطلق الکلام فی ذلک غیر واحد من الفقهاء.

ففی القواعد: (لا یصح أن یکون محرماً فی عقد النکاح وشراء الصید وبیعه وحفظه)، وفی مفتاح الکرامة: (کما فی الشرائع والإرشاد وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان)، وحیث قد تقدم بعض الکلام فی ذلک لا داعی إلی تکراره،

ص:219

ثم قال العلامة: (ولا معتکفاً فی عقد البیع).

وفی مفتاح الکرامة: کما فی جامع المقاصد، لأنه لا تجوز النیابة فیما لا یجوز فعله للنائب، ویأتی الکلام فی المعتکف وکیلاً وموکلاً کما تقدم فی المحرم وکیلاً وموکلاً.

ثم إنه إن نذر ترک شیء، فإن کان النذر شاملاً حتی للوکیل لم یجز له التوکیل، وکذلک بالنسبة إلی الوکیل، وإن لم یشمل جاز، فإذا نذر أن یبنی دار زید، فإن کان قصده فی النذر ولو ارتکازاً المباشرة جاز له التوکیل فی البناء وإلاّ لم یجز، کما أن الوکیل إذا نذر ذلک فإن کان قصده البناء عن نفسه أو عن غیره لم یجز أن یکون وکیلاً فی ذلک، وإلاّ فإن کان قصده البناء عن نفسه جاز له أن یکون وکیلاً عن غیره فی البناء.

ومنه یعلم حال العهد والشرط والقسم.

قال فی الجواهر: (ویجوز أن تتوکل المرأة فی طلاق غیرها، وهل تصح فی طلاق نفسها، قیل: لا، وفیه تردد، وتصح وکالتها فی عقد النکاح، لأن عبارتها معتبرة فیه عندنا) انتهی.

ومقتضی القاعدة صحة وکالتها فی طلاق نفسها وطلاق غیرها، کما تصح وکالتها فی نکاح نفسها ونکاح غیرها، لإطلاقات الأدلة، وقول الشیخ بعدم الصحة فی وکالتها بطلاق نفسها، غیر ظاهر الوجه، وإن علل ذلک باشتراط المغایرة بین الوکیل والمطلقة، إذ لتعلیل لم یقم علیه دلیل، فعمومات الطلاق تقتضی الاکتفاء بمثل هذه المغایرة الاعتباریة، مثل کفایة المغایرة الاعتباریة فی کل واحد من العقود الأخر حتی النکاح، فیکون وکیلاً عنهما أو أحد الزوجین وکیلاً عن الآخر، إلی غیر ذلک.

وفی القواعد: وأن یکون الوکیل امرأة فی عقد النکاح أی نکاحها.

وفی مفتاح الکرامة: کما فی الشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد وجامع المقاصد

ص:220

والمسالک ومجمع البرهان، وظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث قال: إیجاباً وقبولاً عندنا، وفی مجمع البرهان کأنه إجماعی فیهما، وفی الجواهر ادعاء الضرورة علیه وجعل المخالف الشافعی.

ثم قال القواعد: وطلاق نفسها، وفی مفتاح الکرامة: کما فی الکتب المتقدمة عدا الشرائع، فإن فیها التردد، وقد قوی فیه المنع فی المبسوط، وفی السرائر أنه لا یجوز علی الصحیح من المذهب.

وقد یظهر ذلک من جامع الشرائع، حیث نص علی أنه یجوز لها أن تتوکل فی طلاق ضرتها مقتصراً علیه، أما وکالتها فی طلاق غیرها فقد عرفت أنه لا إشکال فیه، وفی الجواهر: بلا خلاف فیه بیننا، بل لعل الإجماع بقسمیه علیه، ولعمومات الوکالة.

نعم یمکن الإشکال فی وکالتها عن الزوج فی ظهار نفسها، کأن تقول وکالة عن الزوج: أنا علیه کظهر أمه، أو ما أشبه، لانصراف أدلة الظهار عن مثل ذلک.

وهل یصح جعل وکیلین لطرف واحد، کأن یقول أحدهما: (أنکحت) ویتم الآخر: (موکلتی لموکلک)، أو یقول أحدهما فی المتعة: (أنکحتها لک) ویتم الآخر (فی المدة المعلومة بالمبلغ المعلوم)، احتمالان، وإن کان الاحتیاط یقتضی العدم.

أما إذا تلفظ ببعض الکلمة أحدهما وببعض الکلمة الآخر، کأن قال أحدهما: (أنکح) وقال الآخر: (تُ) بضم التاء، فالظاهر عدم صحة ذلک، لانصراف الأدلة عن مثله، والانصراف وإن کان موجوداً فی تقسیم الکلمات أیضاً إلاّ أنه یحتمل أن یکون بدویاً بخلاف الانصراف فی تقسیم الحروف.

ص:221

الخصوصیات، فی کلها یتبع العرف الذی یفهم من اللفظ صریحاً أو ارتکازاً، وعلیه فإذا قال له: بعه بدینار، وکان ارتکاز أنه لو لم یوجد المشتری بدینار جاز أن یبیعه بنصف دینار، جاز أن یبیعه کذلک، وکذلک بالنسبة إلی النقد والنسیئة وغیرهما.

قال فی المسالک: (أما اقتصاره علی ما أذن فیه فلا شبهة فیه، وأما تجاوزه إلی ما تشهد العادة بالإذن فیه فهو جائز مع اطرادها أو دلالة القرائن علی ما دلت علیه، کما لو أذن له فی البیع بقدر نسیئةً فباع به نقداً أو بأزید بطریق أولی لأنه قد زاده خیراً، ومثل البیع النسیئة نقداً البیع بأزید مما عین له مع المماثلة فی النقد والنسیئة، والشراء بأنقص، ویجب تقیید ذلک کله بعدم الغرض فیما عین، وإلا لم یجز التعدی وإن لم یصرح بالنهی، فإن الأغراض تختلف والمصالح لا تنضبط، ویمکن کون الغرض فی البیع نسیئة أن یخاف علی الثمن قبل الأجل أو یخاف ذهابه فی النفقة مع احتیاجه إلیه بعده، فلا یجوز تعدی أمره إلاّ مع القطع بعدم الغرض، فإن الغرض هنا لیس نادراً حتی یحمل علی الغالب، ومثله الشراء نسیئة بمثل ما أذن فیه نقداً لإمکان أن یتضرر ببقاء الثمن معه أو یخاف تلفه قبل الأجل وعدم حصوله بعده أو صعوبته فلا یجوز التعدی) انتهی، وهو کما ذکره.

ومما ذکرنا یعلم أنه لو شک فی ظهور اللفظ فیما یرید التعدی لم یجز له العمل علی المشکوک، والمراد بالجواز وعدم الجواز هو ترتیب الآثار، وإلاّ فمخالفة الموکل لا توجب إلاّ أن تکون المعاملة فضولیة کما هو واضح.

نعم لا یجوز التصرف فی ماله، ولذا قال فی المسالک: (لا یجوز التعدی وإن جهل الحال إلاّ مع تحقق عدم الغرض) ویلزم أن یکون مراده بالاستثناء ما إذا کان الغرض من قبل الارتکاز المشمول للّفظ وإلاّ فالغرض وحده لا ینفع فی کونه وکیلاً کما عرفت.

ص:223

وإلی ما ذکرناه أشار الجواهر حیث قال: لا ریب فی عدم جواز التعدی مع فرض الاشتباه، کما جزم به فی جامع المقاصد، وبأنه لا مدخلیة لکون الغرض أکثریاً فی أحدهما دون الآخر، نعم لا بأس به مع فرض عدم الاعتداد بالاحتمال علی وجه لا ینافی الطمأنینة عادة بإرادة المثالیة کما هو واضح.

وعلی أی حال، فالرضا الباطنی التقدیری لا یکفی فی الخروج عن الفضولیة، لأنه لا یجعل الوکیل وکیلاً، وبذلک یفرق بین الرضا بالمعاملة العقدیة والرضا بالتصرف فی الأموال، فإن الثانی لا یحتاج إلی أکثر من الرضا، لعدم الدلیل علی أکثر منه، حیث قال (علیه الصلاة والسلام): «لا یحل مال امرئ إلاّ عن طیبة نفسه»((1))، فکل طیبة نفس یبیح التصرف، بینما طیبة النفس لا تجعل الإنسان وکیلاً بحیث یجعل العقد عقد الموکل.

وعلیه فلو لم یکن الموکل ملتفتاً إلی بعض الخصوصیات، لا التفاتاً فی وعیه، ولا التفاتاً فی لا وعیه، والذی یسمی بالارتکاز، إلاّ أنه بحیث لو کان حاضراً حال العقد کان راضیاً لم یلزم العقد علیه بدون الإجازة، بل لو کان حاضراً حال العقد وراضیاً به إلاّ أنه لم یصدر منه قول ولا فعل یدل علی رضاه فهو من الفضولی.

ولعل التذکرة حیث اعتبر العلم بعدم الغرض فی جواز التعدی أراد ما ذکرناه من الارتکاز، وإلاّ فمجرد ذلک لا یصحح عدم الفضولیة، ولذا قال فی الجواهر:

(قد یحتمل عدم جوازه وإن علم عدم الغرض، إلاّ أنه لم یحضر فی بال الموکل إلا خصوصیة السوق المزبور بمعنی أنه لم یفهم منه إرادة المثالیة، إذ عدم الغرض أعم من ذلک،

ص:224

ومن ذلک یعرف ما فی المسالک هنا من الاکتفاء بعدم العلم بالغرض، خصوصاً بعد اعتبار العلم بعدم الغرض فی السابق مع عدم الفرق بین المقامین، وکذا ما فیه أیضاً من أنه لو علم عدم الغرض صح البیع قطعاً، لکن لا یجوز نقل المبیع إلیه، فلو فعله کان ضامناً، وإنما الفائدة صحة المعاملة لا غیر، ضرورة أن الحکم فیه مثل البیع مع فرض القطع بعدم الغرض فی کونه فی السوق المخصوص وبإرادة المثالیة من ذکره، فأی فرق بین البیع وبین نقل المبیع کما هو واضح) انتهی.

وهو کما ذکره الجواهر.

وإذا لم یکن ما فعله مشمولاً لارتکاز الموکل ولا للفظه، لم یکن هناک أی تأثیر إلاّ إذا أجازه لأنه من الفضولی، ومن الواضح أن الفضولی لا أثر له إلاّ بالإجازة، سواء فی باب المعاملات أو باب النکاح.

ومنه یعلم وجه النظر فی ترتیب المستند آثار النکاح علی مثل ذلک، قال: (إذا کانت المعقودة فضولاً البنت، ففی تحریم أمها بعد تحقق الفسخ من البنت إشکال، نظراً إلی أن حرمة أم الزوجة لیست مشروطة بالدخول ببنتها علی الأصح ولا ببقاء زوجیة البنت، بل هی محرمة أبداً ویصدق علیها أنها أم الزوجة بالعقد الصحیح) إلی أن قال: (والأظهر هو الأول، أی الحرمة لما مر من صدق أم الزوجة بالعقد الصحیح اللازم بالنسبة إلیه) انتهی.

لوضوح أن العقد أمر اعتباری إذا لم یصح أحد طرفیه لم یصح الطرف الآخر، ولذا قال فی العروة: (إذا رد المعقود أو المعقودة فضولاً العقد ولم یجزه لا یترتب علیه شیء من أحکام المصاهرة، سواء أجاز الطرف الآخر أو کان أصیلاً أم لا، لعدم حصول الزوجیة بهذا العقد غیر المجاز، وتبین کونه کأن لم یکن)، ثم أشار إلی إشکال المستند ورده بقوله: (وربما یستشکل فی خصوص نکاح أم المعقودة علیها، وهو فی غیر محله بعد أن لم یتحقق نکاح ومجرد العقد

ص:225

لا یوجب شیئاً مع أنه لا فرق بینه وبین نکاح البنت، وکون الحرمة فی الأول غیر مشروطة بالدخول بخلاف الثانی لا ینفع فی الفرق) انتهی.

ومن الواضح، أن الکلام فی باب النکاح وباب المعاملات واحد.

ثم إذا خالف الوکیل الموکل فیما لم یکن ظهور ولا ارتکاز، صح للموکل الإجازة أو الرد علی نحو ما وقع لا بزیادة أو نقیصة، مثلاً باعه الوکیل بمائة فیما قال له الموکل: بعه بمائة وعشرین، فإنه لم یصح من الموکل الإجازة بشرط ضم عشرین إلیه حتی یکون البیع بمائة وعشرین.

نعم یصح منه أن یقول: إنی أجیز بشرط إعطائی عشرین، إذ العقد لا یقبل الزیادة والنقیصة عما وقع، فإما أن یجاز وإما أن یرد.

ومنه یعرف الحال فیما إذا وکله أن یتزوج له بمهر مائة فتزوج له بمهر مائتین، فإنه لا یصح أن یجیز ذلک علی أن یکون المهر مائة، فإما أن یقبله وإما أن یرده، إلی غیر ذلک من الأمثلة الکثیرة.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی إطلاق الشرائع حیث قال: (أما لو قال: بعه من فلان، فباعه من غیره لم یصح، ولو تضاعف الثمن، لأن الأغراض فی الغرماء تتفاوت).

ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: (فیه: إنه مناف لکلامهم وللواقع مع فرض القطع بإرادة المثالیة، إذ لا تفاوت فی ذلک بین تعیین الثمن والزمان والمکان والمشتری فی کونه المدار، وکذا ورد علی إطلاق الشرائع ما ذکره بعد ذلک بقوله: وکذا أی لا تجوز المخالفة فیما لو أمره بأن یشتری بعین المال فاشتری فی الذمة أو فی الذمة فاشتری بالعین، لأنه تصرف لم یؤذن فیه، وهو مما تتفاوت فیه المقاصد) انتهی.

إذ لا فرق فی کل ذلک بین تعیین البائع أو المشتری أو الزوجة أو الزوج أو

ص:226

المهر أو الثمن أو العین أو الذمة أو النقد أو النسیئة أو غیر ذلک من الاختلافات، فالضابط ما ذکرناه من أنه إذا کان هناک لفظ أو ارتکاز مستند إلی اللفظ من حیث العرف صح التعدی، وإلاّ کان فضولیاً.

ولعل المحقق وغیره من الذین فرقوا بین الأمثلة رأوا عرفهم، وکان عرفهم یقتضی الفرق، بینما عرف الجواهر یقتضی عدم الفرق.

ثم إنه لو کان وکیلاً فی الأعم فزعم أنه وکیل فی الأخص، أو کان وکیلاً فی الأخص فزعم أنه وکیل فی الأعم، فالمعیار علی قدر الوکالة لا علی قدر الزعم.

ولو کان وکیلاً فأجری العقد بزعم أنه فضول وقع العقد ولا تحتاج إلی الإجازة، کما أنه إذا لم یکن وکیلاً فزعم أنه وکیل فأجری العقد احتاج إلی الإجازة.

ومن ذلک یظهر وجه ما ذکره العروة فی کتاب النکاح من أنه إذا أوقع العقد بعنوان الفضولی فتبین کونه وکیلاً، فالظاهر صحته ولزومه، إذا کان ناسیاً لکونه وکیلاً، بل وکذا إذا صدر التوکیل ممن له العقد، ولکن لم یبلغه الخبر، علی إشکال فیه، وأما لو أوقعه بعنوان الفضولیة فتبین کونه ولیاً ففی لزومه بلا إجازة منه أو من المولی علیه إشکال.

وحیث قدر ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی الشرح لا حاجة إلی تکراره فی المقام.

ولو وکله بدون أن یعلم فهو مأذون ولیس بوکیل، لأن الوکالة عقد لا یتحقق إلاّ بشروطه.

ثم إن الشرائع قال: (وإذا ابتاع الوکیل وقع الشراء عن الموکل ولا یدخل فی ملک الوکیل، لأنه لو دخل فی ملکه لزم أن ینعتق علیه أبوه وولده لو اشتراهما کما ینعتق أبو الموکل وولده).

وما ذکره هو المشهور عندنا، بل لا خلاف فیه إطلاقاً، وإنما المخالف فی المسألة أبو حنیفة حیث نقل عنه الانتقال إلی الوکیل

ص:227

أولاً ثم إلی الموکل، لأن حقوق العقد تتعلق به فی الشراء بأکثر من ثمن المثل، ولم یذکر الموکل لفظاً ونحوه، ولأن الخطاب إنما جری معه.

ومن الواضح عدم صحة ما استدل به.

کما أن استدلال المحقق بقوله: (لأنه لو دخل فی ملکه) إلخ إنما هو فی قباله، وإلاّ فلیس هو دلیل المسألة، وإنما دلیل المسألة أن العقود تتبع القصود، والقصد إنما کان عن الموکل فهو کالآلة ولیس هو أصیل، ومن الواضح أن الوکیل إنما قصد الموکل لا نفسه حتّی یدخل فی ملکه أو یخرج من ملکه، ولذا رده فی الجواهر بقوله: (وفیه منع تعلق الأحکام به فی نفس الأمر، وإنما تعلقت فی المثال ظاهراً لعدم العلم بقصده، والخطاب إنما وقع علی سبیل النیابة مع أنه کشراء الأب والوصی الذی وافق فیه علی الانتقال منه إلی المولی علیه، وغیر ذلک مما هو واضح) انتهی.

ومنه یعلم أنه لو لم یکن وکیلاً عن زید، وإنما باع له أو اشتری له فضولة لم یدخل فی ملکه شیء ولم یخرج من ملکه شیء، فإن أجاز الطرف العقد فهو، وإلاّ بطل ولا یمکن نقله إلی نفسه لأنه لم یقصد نفسه، وقد عرفت أن العقود تتبع القصود حتّی یصبح (عقدکم) المستفاد من قوله سبحانه وتعالی: ﴿أوفوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) .

نعم لو اشتری أو باع شیئاً ولم نعلم هل أنه اشتراه وباعه لنفسه أو لغیره، وکان ظاهر لفظه لا یعطی أنه باع أو اشتری لغیره ولم نتمکن من التحقیق، کان مقتضی القاعدة أنه لنفسه لا لغیره، فإن العرف یبنون علی الأصالة ما لم یظهر خلافها من وکالة وفضولیة وولایة ونحوها.

ص:228

وکیف کان، فلا إشکال فیما إذا قصد الغیر وکالةً أو فضولةً أو قصد نفسه، وإنما الکلام فیما إذا کان وکیلاً وقصد الفضولیة، فهل تقع المعاملة فضولیة أو بالوکالة، وحیث ذکرنا تفصیل هذه المسألة فی کتاب النکاح عند قول العروة: (إذا کان عالماً بأنه وکیل أو ولی ومع ذلک أوقع العقد بعنوان الفضولیة، فهل یصح ویلزم، أو یتوقف علی الإجازة، أو لا یصح، وجوه، أقواها عدم الصحة، لأنه یرجع إلی اشتراط کون العقد الصادر من ولیه جائزاً، فهو کما لو أوقع العقد عاقل بقصد أن یکون الأمر بیده فی الإبقاء والعدم، وبعبارة أخری أوقع العقد منزلزلاً) انتهی.

لا حاجة إلی تکراره، لأن الکلام فی باب عقد النکاح وغیره واحد، لوحدة الملاک فیهما کما هو واضح.

قال فی الشرائع: (ولو وکل مسلم ذمیاً فی ابتیاع خمر لم یصح)، وقوله (ذمیاً) من باب المثال، وإلاّ فإذا وکل المسلم آخر فی ابتیاع الخمر لم یصح أیضاً، وکذلک إذا وکل الذمی مسلماً فی اشتراء الخمر له، لأن المسلم لا یحق له ذلک.

وعلل کلام المحقق فی الجواهر بقوله: (لعدم جواز شراء الخمر فی نفسه للموکل فلا تقع النیابة فیه، کالمحرم الذی لا یجوز له توکیل المحل فی نکاحه، ضرورة أنه کما یعتبر فی الوکیل جواز الموکل فیه فی صحة کونه وکیلاً کذا یعتبر جوازه للموکل فیه، أما إذا کان أصل الفعل وطبیعته محرمة علیه فلا یصح التوکیل فیه أیضاً کما هو واضح) انتهی.

وبذلک یعرف أنه لا فرق فی الکافر الوکیل بین أن یکون ذمیاً أو حربیاً أو محایداً أو معاهداً، لوحدة الملاک فی الجمیع.

أما لو وکل المسلم کافراً فی

ص:229

الاتجار له، ولا یعلم هل هو یتاجر بالجائز عنده أو بالمحرم عنده، فلا یبعد الصحة لحمل فعل الوکیل علی الصحیح، وقد ذکرنا فی بعض أبواب الفقه أن حمل الفعل علی الصحیح لا یختص بالمسلم، ولذا نشتری ونبیع من الکفار مع عدم علمنا أنهم سرقوا الشیء الذی یعطونه لنا أو أنه انتقل إلیهم بوجه صحیح عندنا أو بوجه صحیح عندهم غیر صحیح عندنا، إلی غیر ذلک.

وکذا بالنسبة إلی توکیل المؤمن للمخالف، مع وضوح الفرق بیننا وبینهم فی جملة من الشروط والموانع وغیرها، وکذلک یصح معاملتنا مع المخالفین معاملة الطاهر ومعاملة ذبائحهم معاملة الحلال مع وضوح الاختلاف بین المبنیین فی کثیر من الشروط والأحکام.

نعم یشکل الأمر فی توکیل المؤمن للمخالف فی طلاق زوجته، حیث یعلم أنهم لا یشترطون ما نشترطه فی الطلاق من حضور الشاهدین العادلین، فإنه وإن کان ممکناً أن یکون طلاقه أمام الشاهدین إلاّ أن الممکن لا ینفع، فالاستصحاب محکم، وأصالة الصحة فی مثل ذلک محل نظر، وإن کان إبداء الفرق بین مثل الذبیحة وبین الطلاق مشکلا، إذ لو کان المناط الصحة عنده ففی کلیهما صحیح عنده، وإن کان المناط الصحة عندنا ففی کلیهما محتمل أنه أتی بالصحیح عندنا أو لم یأت بالصحیح عندنا، إلاّ أن یقال: إن الطلاق مسألة الفروج والاحتیاط فیها لازم، أو یفرق بین الأمرین بالسیرة فی مثل اللحوم وما أشبه، وعدم السیرة فی مثل الطلاق، ففی مثل الطلاق یجب أن یعمل بمقتضی الأصل حتی یظهر وقوع الطلاق الصحیح.

ولو وکل المسلم کافراً فی أن یشتری الخمر لکافر آخر، بأن یخرج المال من کیس المسلم فتدخل الخمر

ص:230

فی کیس الکافر بناءً علی صحة دخول المعوض فی کیس غیر من خرج من کیسه العوض علی ما رجحناه فی کتاب البیع، فهل یصح ذلک أو لا یصح، احتمالان، الصحة لأنه لم ترتبط الخمر بالمسلم، وهو مثل أن یبیع الکافر الخمر ثم یسلم ثمنها للمسلم، وعدم الصحة، لأن المسلم روج الخمر بذلک، والمسألة محل إشکال، وإن کان الثانی أقرب.

ومما تقدم یعرف أنه لو وکل المجوسی مثلاً مسلماً فی أن یزوج أخته له، حیث ذلک جائز فی دینهم، یمکن القول بصحة الوکالة لقانون الإلزام، کما ذکرناه فی مباحث الفقه، ویؤیده تقسیم المسلمین إرث المجوسی حسب رأیهم، لا حسب رأی المسلم، مع العلم أنه لا یصح له فی رأی المسلم أن یعطی لزوجته التی هی أخته إرث الزوجة وإرث الأخت فی حال واحد، وکذا ما ثبت فی کتاب الإرث من صحة أخذنا إرث العصبة مع أنه فی مذهبنا باطل، وإنما هو من باب قاعدة الإلزام.

وهنا فروع کثیرة تظهر أحکامها من بعض ما ذکرناه فی کتابی: النکاح والإرث وغیرهما.

ص:231

باعترافه بالتفریط بسبب المخالفة، وعلی البائع الحلف علی نفی العلم بالحال إن ادعی علیه ذلک وإلاّ فلا) انتهی.

ولا یخفی أن قوله فی أول کلامه (لفظاً ونیةً) فیه إنه مستغنی عن اللفظ، إذ المعیار بالنیة، وإنما الکلام فی اللفظ فی عالم الإثبات لا فی عالم الثبوت.

ثم إذا کانت قیمة المبیع بقدر الثمن وأخذ الوکیل تقاصاً فهو، وإن کانت أکثر کان علی الوکیل إیصال التفاوت إلی البائع، لفرض أن البیع لم یقع، وإن کانت أقل کان له أن یأخذ التفاوت من مال البائع تقاصاً.

ومما تقدم یظهر حال العکس، بأن کان الوکیل بائعاً والطرف مشتریاً، وکذلک الحال فی الهبة المعوضة والصلح وغیر ذلک من أقسام المعاملات.

ولو عقد الوکیل للموکل أو الموکلة علی خلاف شرطه، کان لهما الرد لأنه یقع فضولیاً کما کان لهما القبول.

ولا یخفی أن انقلاب المتعة دائماً إذا لم یذکر المدة إنما هو فی الأصیل لا الوکیل، فإذا وکله فی أن یجری له صیغة المتعة مع هند فی مدة شهر، فأجری الصیغة بدون ذکر المدة نسیاناً أو ما أشبه، کان للموکل الرفض، لأنه لم یوکله فی عقد الدوام، وعقد الانقطاع الذی وکله فیه لم یجره الوکیل، من غیر فرق بین أن یکون الموکل الرجل أو المرأة.

ولو عقدها للموکل، لکن حیث لم یذکر الوکیل الموکل فی اللفظ قصدت هی عقدها لنفس الوکیل، بطل العقد واقعاً، لکن لها إلزامه بالطلاق ونصف المهر تمسکاً لها بأصالة الصحة، حیث لا حق للعاقد أن یدعی قصداً مخالفاً لظاهر اللفظ، وإلاّ لملک کل عاقد إبطال العقد بمثل هذا الادعاء، وفی بعض الروایات «وأمرنا بالظاهر».

ص:233

ثم إن المسالک قال: (واعلم أن المراد بتسمیة الوکیل للموکل التصریح بعقد الشراء له مع موافقة القصد علی ذلک، إذ لو ذکره لفظاً ولم یقصده باطناً وقع البیع له ظاهراً ووقف علی إجازته للمخالفة، لکن یکون الشراء فی الباطن للوکیل إن لم یشتر بعنوان الموکل ولم یکن للبائع غرض فی تخصیص الموکل فیکون الحکم مبیناً علی الظاهر فی الموضعین) انتهی.

ولا یخفی أن قوله: (یکون الشراء فی الباطن للوکیل) فیما إذا قصد الشراء لنفسه أما إذا لم یقصد الشراء لنفسه باطناً لا وجه لأن یکون الشراء له، لأن العقود تتبع القصود، واللفظ لا قصد تحته لا للموکل ولا للوکیل.

ثم إن الوکیل لو اشتراه لنفسه فادعی الموکل أنه اشتراه للموکل وأثبت ذلک، فللوکیل أخذ الثمن من الموکل تقاصاً، فإن کان مساویاً مع القیمة فبها، وإن کان أقل من القیمة فله التقاص من مال الموکل بقدر التفاوت، وإن کان أکثر من القیمة فعلیه رد الزائد إلی الموکل کما تقدم مثله.

ثم إن الشرائع بعد عبارته المتقدمة فی أول المسألة قال: (وکذا لو أنکر الموکل الوکالة، لکن إن کان الوکیل مبطلاً فالملک له ظاهراً أو باطناً، وإن کان محقاً کان الشراء للموکل باطناً).

أقول: إن أنکر الموکل الوکالة والوکیل صادق وتمکن الوکیل من الإثبات فهو، وإن لم یتمکن من الإثبات فإن تمکن من دس العین فی ملک الموکل وأخذ الثمن منه وإعطائه للبائع فهو، وإلاّ فإن تمکن من رد العین إلی البائع وإبطال المعاملة أبطلها، وإن لم یتمکن اضطر إلی أخذه العین وإعطائه القیمة، فإن کان القیمة مساویة للثمن فهو، وإن کانت القیمة أکثر لزم أن یعطی التفاوت للموکل، لفرض أن العین له وقد أخذها تقاصاً لا بالمعاملة، وإن کانت أقل حق للوکیل أخذ

ص:234

التفاوت تقاصاً من الموکل إن تمکن، لأن الموکل هو الذی سبب ضرره.

أما إذا کان الوکیل کاذباً فی نفس الأمر فالشراء باطل، لأنه اشتراه للموکل ولیس بوکیل عنه، فإذا لم یجز الموکل بطلت المعاملة، ویأتی فیه الکلام السابق.

ومما ذکرناه یظهر وجه النظر فیما ذکره الجواهر، حیث قال عند کلام الشرائع المتقدم: (تفصیل الحال أنه إن کان الشراء بالعین التی هی للموکل مصرحاً بذلک عند العقد، أو کان بینة لتشهد علی أن العین له، أو کان البائع معترفاً بذلک، کان العقد فضولیاً ظاهراً، وللموکل باطناً مع فرض صدقه کذلک، وحینئذ فإن رجع المالک فی العین وأخذها من البائع رجع إلیه مبیعه مقاصة مع فرض تصدیقه بکونه وکیلاً، وإن رجع بقیمة العین أو مثلها علی الوکیل لتعذر أخذها من البائع أخذ الوکیل المبیع قصاصاً، وتوصل إلی رد ما فضل منه عن حقه إن کان هناک فضل) انتهی.

ثم الوکیل الصادق إن تلفت العین عنده بالتفریط وجب علیه إعطاء ثمنها للبائع، وإن کانت القیمة أکثر من الثمن وجب علیه إعطاء التفاوت للموکل، وإن کانت القیمة أقل من الثمن أخذ التفاوت من الموکل تقاصاً، کما تقدم فی الفرع السابق.

ومنه یظهر وجه النظر فی إطلاق الجواهر حیث قال: (وإن تلفت تخیر فی الرجوع، فإن رجع علی البائع رجع علی الوکیل بالمبیع مع فرض وجوده أو تلفه بتفریط، أما لو کان قد تلف منه بلا تفریط فلا رجوع له، ضرورة ظلم الموکل له بزعمه، کما أنه لو رجع علی الوکیل لم یرجع علی البائع بشیء، ولو لم یعلم البائع بالحال ولا بینة ولم یذکر فی العقد لم یجب علیه الدفع، بل یحلف علی نفی العلم إن ادعی علیه، ثم یغرم الوکیل ویأخذ العین أی المبیع قصاصاً

ص:235

علی الوجه المزبور) انتهی.

ثم إنک حیث قد عرفت أن الاعتبار بالنیة، إذ العقود تتبع القصود ولا اعتبار باللفظ إلاّ فی الظاهر، فالجمع بین الأمرین خلاف مقتضی التفکیک بین عالمی الثبوت والإثبات، وإنما المعیار فی الواقع علی النیة، وفی الظاهر علی اللفظ.

ومنه یعلم موقع النظر فی کلام الجواهر حیث قال: (هذا کله فی الشراء بالعین، وأما إذا کان فی الذمة وذکر الموکل لفظاً ونیةً وقع له باطناً إن کان محقاً وبطل ظاهراً، فیأخذ المبیع عنه حینئذ قصاصاً أو علی الوجه الآتی، وإن لم یذکره لفظاً ولا نیةً فالشراء للوکیل ظاهراً وباطناً، وإن کان مبطلاً وذکر الموکل لفظاً ونیةً بطل البیع مطلقاً، وإن ذکره لفظاً ونوی نفسه صح له باطناً وبطل ظاهراً، وإن نواه خاصة فالسلعة للبائع باطناً مطلقاً) انتهی.

ثم إن ما ذکرناه من زیادة القیمة علی الثمن تارةً، وبالعکس أخری، والتساوی ثالثاً، یجب أن یلاحظ فیه اختلاف الحکم فیما إذا زاد أو نقص بالتضخم والتنزل، أو کانت الزیادة والنقیصة حین الاشتراء والبیع من جهة المحاباة أو الغبن مثلاً إذا کانت القیمة مساویة للثمن ثم بعد ذلک ارتفعت القیمة، وقد أخذ الوکیل الصادق السلعة تقاصاً، فإن الواجب علیه أن یعطی التفاوت للموکل، لأن له حق التقاص بقدر ما دفع لا أکثر، کما إذا نقصت القیمة بالتنزل فأخذ السلعة تقاصاً حق له أن یأخذ التفاوت من مال الموکل تقاصاً أیضاً، لأنه سبب ضرره کما تقدم، ولا فرق فی کل ما ذکرناه بین أن یکون تصرف الوکیل الصادق أو الکاذب بالنسبة إلی الوکیل الأول أو وکیل الوکیل، لوحدة الحکم فی الجمیع.

ومن الکلام فی الوکیل یظهر حال الکلام فی الولی إذا فعل بالمفسدة أو فعل بالمصلحة، لکن المولی علیه بعد خروجه عن الحجر تمکن من إثبات أن

ص:236

الولی فعل بالمفسدة مما یصور الصادق والکاذب فی الولی أیضاً لوحدة الملاک فی البابین.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وکیف کان، فلو أراد الحل واقعاً فی صورة صدق دعواه فی الوکالة التی اشتری بها فی الذمة فطریق التخلص أن یقول الموکل: إن کان لی فقد بعته من الوکیل بمقدار الثمن فیصح البیع، ولا یکون هذا تعلیقاً للبیع علی الشرط، ضرورة أنه معلق علیه فی الواقع، ولم یثبت اعتبار عدم هذه الصورة فی التسبیب المزبور، بل مقتضی إطلاق الأدلة خلافه، وحینئذ یصح البیع ولا یکون إقراراً منه بالوکالة ویتقاصان حینئذ قهراً، وکذا لو کان المبیع فی نفس الأمر للبائع فطریق تخلصه أن یقول له: بعتکها إن کان هو لی بالثمن المزبور) انتهی، وهو کما ذکره.

ویأتی الکلام المذکور فی البائع بالنسبة إلی الواهب، وبالنسبة إلی المصالح وغیرهما، لأن المناط واحد فی الجمیع.

کما أن طریق التخلص بالنسبة إلی عقد امرأة للموکل أو عقد رجل للموکلة أن یقول الزوج: هی طالق بشروطه، لکن یلزم علی الزوج الواقعی إعطاء نصف المهر ولا یخرج نصف المهر من کیس الوکیل لأنه صادق فی الواقع، وإنما یخرج من کیس الموکل، فإن تمکنت هی من التقاص حق لها التقاص، أما الوکیل فالظاهر أن له حق التقاص بأخذ نصف الصداق من مال الموکل وإعطائه للزوجة إذا أذن الحاکم الشرعی، إذ کما للحاکم الشرعی حق إعطاء إجازة التقاص بالنسبة إلی ذی الحق، کذلک بالنسبة إلی من یری تمکنه من التقاص وإیصال الحق لصاحبه، مثلاً إذا کانت الزوجة لا تتمکن من التقاص عن الزوج لأجل النفقة حق للحاکم الشرعی أن یعطی حق التقاص من مال الزوج لإعطائه للزوجة بأمین یقدر علی

ص:237

ذلک، بل مقتضی القاعدة أنه إذا لم یمکن الحاکم ولا وکیله حق للوکیل الصادق أن یفعل ذلک من باب أنه من عدول المؤمنین، ولا فرق فی حقها للتقاص بین أن یکون الموکل المنکر کاذباً فی دعواه أو ناسیاً، إذ الأمر تابع للواقع لا لعلم الموکل.

وإذا کانت الموکلة الزوجة فوکلت رجلاً لأخذ طلاق الخلع من زوجها فی مقابل بذل مهرها فبذل الوکیل وأخذ طلاقها ثم أنکرت المرأة الخلع کان ذلک کالرجوع حیث إنها ترجع زوجة إلی الرجل لو شاء ذلک، کما قرر فی کتاب الخلع.

ثم من الواضح أن نماء السلعة التی نمت عند الوکیل سواء کان نماءً منفصلاً أو متصلاً یکون تابعاً لأصل السلعة، فإن کانت السلعة للموکل لأن الوکیل صادق فالنماء له، وإن کانت السلعة للبائع لأن الوکالة لم تکن محققة ولم یجز البائع فالنماء للبائع، والنماء یسد مسد التفاوت الذی یطلبه الوکیل الصادق من الموکل، کما أن علی الوکیل الصادق أن یرده علی الموکل إن کان زائداً علی الثمن، أما إذا کان البیع باطلاً فعلیه أن یرد النماء علی البائع، ومن الکلام فی نماء الثمن یظهر عکسه وهو نماء المثمن.

ثم لو کان الوکیل وکیلاً فی الطلاق فطلق الزوجة، ثم أنکر الموکل إجازته للطلاق، حق للوکیل تزویجها بعد انقضاء العدة أو فیما لا عدة لها إذا لم یحدث وطی شبهة من الموکل، لأن وطی الشبهة یمنع عن نکاح الوکیل إیاها.

نعم إذا علم الموکل بصحة الطلاق وانقضت العدة أو لا عدة، حق للوکیل أن یأخذها، ووطی الموکل یعد زنا فلا احترام له، علی ما قرر فی کتاب النکاح.

ثم إن مما تقدم من البیع الذی ظاهره التعلیق بقوله: إن کان لی فقد بعته

ص:238

حیث قد عرفت أنه لیس من المعلق فی الواقع وأنه صحیح، یظهر الکلام فی الطلاق المعلق بأن یقول الموکل: إن کانت زوجتی فهی طالق، والتعلیق فی مثل هذه الأمور غیر ضار فیما إذا قصد الإنشاء حقیقة.

نعم إذا لم یقصد الإنشاء حقیقة أشکل، لأنه من التعلیق المنافی للإیجاد المعتبر فی المعاملات، وتفصیل الکلام فی ذلک موکول إلی محله.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وعلی کل حال، فإن امتنع الموکل من البیع المزبور لم یجبر علیه، لعدم وجوبه علیه، کما لم یجب علی الوکیل شراؤه من الحاکم، وإن صح ذلک بأن یقول: لئن کان للموکل فقد بعتک إیاه بمقدار ما أداه من الثمن، إذا فرض أنه قیمته وإلاّ باعه بعضه وبقی البعض الآخر یدسه الوکیل فی مال الموکل، کما أنه لو فرض نقصانه اشتراه منه بقیمته ویترقب مالاً آخر للموکل یقاصه بما بقی له، ضرورة أنه إن کان الأمر کما ذکره الوکیل فالحاکم ولی الممتنع وإلاّ کان العقد لغواً، ولکن لا یجب علی الوکیل مراعاة ذلک، وإن کان هو أولی، بل ولا مراعاة الطریق الأول من التخلص) انتهی.

وهو کما ذکره.

ومن ذلک یعرف أن إطلاق الجواهر سابقاً بدون ذکر النقصان والزیادة کان محل المناقشة الذی ذکرناه، ویأتی هنا أیضاً الکلام فی النماء علی ما تقدم.

ثم إنه ینبغی أن یقال: إن الموکل إذا أنکر والوکیل صادق حق للبائع أن یفسخ البیع لتعذر وصوله إلی الثمن، وکذلک إذا کان العکس بأن کان طرف الوکیل المشتری فباع الوکیل عن موکله سلعة.

ثم الظاهر أن المقاصة لا تکون إلاّ عند الاضطرار لا بمجرد الإنکار، لأنه تصرف فی مال الغیر فلا یجوز إلاّ بمجوز، کما أنها تحتاج إلی إذن الحاکم الشرعی علی ما قرر فی محله.

ص:239

ومنه یعلم أن قول الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: (بل جاز له أن یستوفیه عوض ما أداه إلی البائع عن موکله عن هذه السلعة، ویرد ما یفضل علیه ولو بالدس فی ماله، أو یرجع بما یفضل له فیترقب له مالاً یتمکن من المقاصة منه به بمجرد إنکار الوکالة لإطلاق أدلة المقاصة من قوله تعالی: ﴿فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ﴾((1))، وقوله تعالی: ﴿وَالْحُرُماتُ قِصاصٌ﴾((2)) وغیر ذلک) انتهی.

محل نظر، وفرق بین آیة من اعتدی والحرمات قصاص، وبین المقاصة، إذ لما وقع الاعتداء لا حالة منتظرة، أما المقاصة فهی حالة اضطراریة لا یصار إلیها إلاّ بعد تعذر إرجاع المنکر عن إنکاره بالأسباب الشرعیة، والاحتیاج إلی إذن الحاکم الشرعی لأنه ولی الممتنع، ولا دلیل علی التصرف فی أموال الناس إلاّ بإجازة نفس الناس أو أولیائهم، فإنه لا یحل مال امرئ إلاّ بطیبة نفسه.

ومن الواضح أن الجمع بین دلیل المقاصة ودلیل لا یحل أن الحلیة الاضطراریة لا تکون إلاّ بإجازة الحاکم الولی للمتنع، من غیر فرق بین أن یکون الإنکار عن عمد أو نسیان وما أشبه، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمل.

ص:240

(علیهما السلام) فی مسألة إطلاق الوکالة، حیث قال: «وإن أمر رجلین أن یبیعا له عبداً فباعه أحدهما لم یجز بیعه إلاّ أن یجعل البیع لکل واحد منهما علی الانفراد أو لهما معاً إذا اجتمعا»((1)).

وفی القواعد: (ولو وکل اثنین بالخصومة ففی انفراد کل منهما إشکال)، وفی مفتاح الکرامة: (أصحه عدم جوازه کما فی الإیضاح وجامع المقاصد وهو الحق کما فی التذکرة، وبه جزم فی المبسوط والشرائع والإرشاد والمسالک ومجمع البرهان)، انتهی.

لکنک قد عرفت أنه مع الإطلاق مقتضی القاعدة جواز انفراد کل واحد منهما، إلاّ أن یکون هنالک عرف أو قرائن توجب الصرف، فتعلیل مفتاح الکرامة للرأی المتقدم عن المذکورین بقوله: (لأن الأصل عصمة مال المسلم فلیس لأحدهما أن ینفرد بالتصرف حتی یوافقه الآخر، ولأن توکیل الاثنین یؤذن بعدم اکتفائه بکل منهما مفرداً، والتعاضد مطلوب فی إظهار الحجة، ولا عسر فی الاجتماع، کما لو وکلهما بالبیع ونحوه، أو أوصی إلیهما أو وکلهما بحفظ متاع فإنهما یحفظانه معاً) انتهی.

محل نظر، إذ الکلام فی الإطلاق، وما ذکره تمسک بالقرائن الصارفة عن الإطلاق.

کما أن من ذلک یظهر أیضاً الإشکال فی خیرة أبی علی حیث أجاز خلافاً للمذکورین، وعلل ذلک بأنه یعسر اجتماعهما علی الخصومة، ویحصل الغرض بکل منهما، لأن الغرض نشر الدعوی وإحضار الجواب عند الحاکم، ولا فرق فی ذلک بین الاجتماع والانفراد، بخلاف البیع ونحوه مما یفتقر إلی تعاضد الآراء، فإن مثل هذا التعلیل خارج عن مدار الدلیل، إذ المناط فی المقام

ص:242

هو الظهور العرفی، وربما تختلف الأعراف فی کل الموارد، أو تختلف فی مورد عن مورد، فاللازم هو اتباع الظهور، فإن کانت هنالک قرینة علی لزوم الاجتماع أو علی انفراد کل واحد عن الآخر اتبع الظاهر، وإن لم تکن قرینة حالیة أو مقالیة فاللازم حمل الإطلاق علی ظاهره من جواز الانفراد وجواز الاجتماع.

ولعل المستدلین من الطرفین أرادوا بیان القرائن، وربما یکون من القرائن ما ذکره الجواهر بقوله: (نعم لو وکل أحدهما ثم وکل الآخر فالظاهر استقلال کل منهما، إن لم یکن وکالة الثانی عزلاً للأول، کما أن وکالتهما لا یعتبر فیها الاجتماع، وإن ذکر بعض ذلک فی الوصیین علی الوجه المزبور، إلاّ أن الأقوی خلافه إلاّ بالقرینة) انتهی، وهو کما ذکره.

ولا فرق فیما ذکرناه بین الوکالة والوصایة والقیمومة ونحوها.

ثم فی لازم الجمع لو مات أحدهما أو جنّ جنوناً منقطعاً لا مثل الجنون الذی یرجع إلی العقل، حیث قد تقدم أن الجنون لا دلیل علی أنه یبطل الوکالة، وعلی أی حال فإن کان الارتکاز علی بقاء الآخر مع ضم الحاکم مثلاً إلیه غیره فیما لو غاب الموکل غیبة منقطعة أو سجن أو ما أشبه، ضم الحاکم، وإلاّ بطلت وکالة الآخر، لأن المرکب ینتفی بانتفاء جزئه، کما أن الارتکاز إذا کان باستقلال الباقی بعد موت الآخر أو جنونه لم یحتج إلی الانضمام، کما ذکروا فی باب الوقف من الارتکاز علی التعدی عن الموقوف علیه إلی غیره، لأن الارتکاز یجعل (عقدکم) ونحوه المستفاد من ­﴿أوفوا بالعقود﴾ من غیر فرق بین أبواب المعاملات.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق الشرائع ممزوجاً مع الجواهر، حیث قال: (وحینئذ فلو مات أحدهما بطلت الوکالة مع اشتراط الاجتماع لانتفاء المرکب

ص:243

بانتفاء أحد جزئیه، وإلاّ بطلت وکالة الضمیمة بموت الآخر دون العکس لما عرفت) انتهی.

کما یظهر وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، حیث قال: (وعلی عدم جواز انفراد کل منهما فیما وکلهما لو مات أحدهما أو غاب لم یکن للآخر التصرف، ولا للحاکم إقامة آخر مقامه إلاّ أن یحتاج إلی ذلک، فإنه أولی من عزله بالکلیة ونصب غیره، وربما یقال: إن الفقهاء لم یریدوا صورة الارتکاز التی ذکرناها).

ولذا قال فی الشرائع بعد ذلک ممزوجاً مع الجواهر: (وعلی کل حال، فلیس للحاکم أن یضم إلیه أمیناً، لعدم ولایته علی الموکل الذی قد انتفی موضوع وکالته بالموت، ثم إن المسالک قال: نبه المصنف بذلک علی الفرق بین الوصی والوکیل، حیث إن موت أحد الوصیین علی الاجتماع یجوز للحاکم الضم، والفرق أنه لا ولایة للحاکم هنا علی الموکل بخلاف الوصی، لأن النظر فی حق المیت والیتیم إلیه، فإذا تعذر أحد الوصیین صار الآخر بالنسبة إلی التصرف بمنزلة عدم الوصی، إذ لم یرض برأیه منفرداً فتدارکه الحاکم بنصب شریک) انتهی.

والظاهر أن المسالک أراد إبداء القرینة فی باب الوصی دون الوکیل، إذ لو لا ذلک لم یکن فرق بین المقامین، ولذا رده الجواهر بقوله: (قلت: ما ذکره وإن کان مختار جماعة، لکن قد یقال: إن المتجه بناءً علی ما ذکره انتفاء الوصی حینئذ، لما عرفت من قاعدة انتفاء المرکب بانتفاء أحد جزئیه فینتقل الأمر إلی الحاکم، کما لو ماتا معاً، لا أنه یضم مع الموجود شخصاً آخر لبقاء حق الوصایة له، واحتمال إرادة تقیید ذلک بما إذا کان حیاً یقتضی استقلال الباقی بالوصایة کما عن الأکثر، ولا مدخلیة للحاکم لعدم الولایة له علی من کان له وصی) انتهی.

ص:244

وعلی هذا فمقتضی القاعدة فی باب الوصایة أنه قد تبطل وصیة الثانی، وقد یضم الحاکم إلیه أمیناً آخر، وقد یقوم منفرداً بالعمل حسب ما یظهر من القرائن من ارتکاز الموصی.

ثم إن الشیء الموکل فیه إن کان لا یمکن صدوره إلاّ عن واحد فمعنی وکالتهما أن یصدر عن رأی أحدهما وعمل الآخر، وإن کان یصدر عنهما معاً فمعنی اجتماعهما صدوره عنهما معاً، وإن کان یمکن الأمران فمعنی اجتماعهما أحد الأمرین: إما بالاجتماع فی الفعل وإما بالاجتماع فی رأی أحدهما وفعل الآخر، بل قد یشمل اجتماع رأیهما وفعل ثالث، مثلاً لو وکلهما فی إیصال زوجته إلی بیت أبیها، کان معنی ذلک أن کلیهما یستصحبانها فی الطریق، ولو وکلهما فی إجراء طلاق کان معنی ذلک أن یصدر الطلاق عن أحدهما مع رأی الآخر، ولو وکلهما فی هدم داره الخربة کان معناه إما أن یصدر الهدم بفعل أحدهما ورأی الآخر أو برأیهما وفعل ثالث أو بهدم کل واحد منهما بعض الدار، إلی غیر ذلک مما یعرف من الارتکاز.

قال فی المسالک: (والمراد باجتماعهما علی العقد صدوره من ولیهما وأمرهما معاً، لا إیقاع کل منهما الصیغة، وإن کان ذلک جائزاً أیضاً، فلو وکل أحدهما فی إیقاع الصیغة الآخر أو وکلا ثالثاً صح إن اقتضت وکالتهما جواز التوکیل، ولا تعین علیهما إیقاع الصیغة مباشرة فیوقعها کل واحد مرة، ویمکن أن یکون هذا من مواضع جواز توکیل الوکیل ولو بکون أحدهما یوکل الآخر بدلالة القرائن علی أنه لا یرید مباشرة الصیغة مرتین غالباً، وهذا بخلاف الوصیین علی الاجتماع، فإن توکیل أحدهما للآخر وتوکیلهما للثالث جائز، والفرق بین الوصی والوکیل

ص:245

أن الوصی یتصرف بالولایة کالأب بخلاف الوکیل، فإنه یتصرف بالإذن فیتبع مدلوله) انتهی.

ولا یخفی ما فیه، إذ لا فرق بین الوکیل والوصی من هذه الجهة، فإن اللازم اتباع القرائن فی کیفیة إرادة الموصی والموکل، سواء القرائن الحالیة أو المقالیة، وحتی أن ما ذکره من تکرار الصیغة إذا کان مراد الموکل لا بأس به، وکذلک إذا کان مراد الموصی، والقول بأنه بعید عن نطاق العرف غیر ضار بعد أن یکون قد یریدون ذلک من باب الاحتیاط أو ما أشبه.

ومنه یعلم عدم ورود إشکال الجواهر علی المسالک، حیث قال بعد جملة من کلامه المتقدم: (وفیه إنه لا داعی إلی التوکیل بعد تفسیر الاجتماع بما عرفت، ضرورة صدور التصرف منهما بإیقاع الواحد باطلاع الآخر وإذنه فی ذلک کما هو واضح، ولو فرض اشتراط الاجتماع فی نفس الصیغة کان المتجه صدور الإیجاب منهما دفعة أو القبول، وأما قراءة الصیغة تامة من کل واحد منهما مرة مستقلة فقد یشکل بالشک فی تناول الأدلة لمثل هذا البیع خصوصاً بعد الفصل بینهما بمدة، بل قد ینافیه ظاهر الأدلة علی نحو ما سمعته فی امتناع التعلیق المنافی لظاهر دلیل السببیة)، إلی آخر کلامه.

فإنه لا وجه للإشکال علیه بعد صحة مثل هذه الوکالة أو الوصایة، والعرفیة حتی فی التکرار علی ما عرفت، ولا ربط لظاهر الأدلة بما أراده الموکل مما هو عقلائی، فقوله: (بل قد ینافیه ظاهر الأدلة) غیر ظاهر الوجه أیضاً.

وعلی أی حال، فقد ظهر مما تقدم فی تصحیح کلام المسالک وجه النظر فی إشکال مفتاح الکرامة علیه أیضاً، حیث قال: (فیه إنه لیس لنا عقد صحیح لا یترتب علیه أثر حتی یأتیه عقد آخر، وأنه شیء غریب غیر معهود فی الشرع کما

ص:246

فی مجمع البرهان، فلیکن ذلک قرینة علی جواز التوکیل کما إذا وکله فی أمر لا یقدر علیه، فالظاهر أن مراد الأصحاب باجتماعهما حصول الموکل فیه عن رأیهما معاً بعد تشاورهما ونظرهما فی المصلحة، فإن کان عملاً باشراه معاً، وإن کان عقداً أوقعه أحدهما بإذن الآخر أو وکل ثالثاً فیه) انتهی.

ثم لا یخفی أن توکیل الاثنین له صورة أخری أیضاً غیر ما تقدم، وهو أن یتصرف کل واحد منهما حسب مقدوره أو حسب کونه فی البلد أو حسب ما یرتبط به، مثلاً وکل اثنین علی الجلوس فی دکانه والبیع للمشتری، ومن المتعارف أن یجلس هذا مرة ویجلس هذا مرة کلٌ قدر ثمان ساعات مثلاً فی وقت عدم وجود الآخر، أو وکلهما فی أملاکه ومزارعه وأولاده وما أشبه، وشأن بعضهم أمور مرتبطة بالزراعة، وشأن بعضهم أمور مرتبطة بالتجارة وما أشبه ذلک، فإن کل واحد یتصرف حسب صلاحیاته ومؤهلاته، وذلک لإطلاق أدلة الوکالة المنضمة إلی الارتکاز الموجود فی أمثال هذه المقامات.

ثم إنه إن عمل أحدهما فی صورة ضرورة الاجتماع کان للآخر الإجازة أو الرد، لأنه بالإجازة یحصل الاجتماع إذا کانت الوکالة تشمل ذلک، ولو وافق أحدهما الآخر فی عمل ثم رجع وأعلمه لم یحق له العمل، وإن رجع ولم یعلمه فالظاهر أن المعاملة متوقفة علی إجازة الراجع، ولیس المقام مثل الوکالة ببقائها حتی یعلم الموکل الوکیل، لأن ذلک علی خلاف القاعدة خرج بمقتضی الدلیل، فاللازم فی الوکیلین العمل علی حسب القاعدة فی أن رجوع أحدهما عن الموافقة بدون الإعلام فی جعل عمل الوکیل الآخر فضولیاً.

ثم إن القواعد قال: (ولو وکلهما فی حفظ ماله حفظاه معاً فی حرز لهما).

ص:247

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التحریر وجامع المقاصد، لأن المأذون فیه هو حفظهما معاً فیجب اتباع الإذن، والمراد بکونه لهما أن یکون الإحراز فیه حقاً لهما، ولا یجوز لأحدهما الانفراد بحفظه ولا قسمته إن قبل القسمة).

أقول: مقتضی القاعدة اتباع الارتکاز الظاهر من القرائن الحالیة أو المقالیة، فإن ذلک یشمل حفظهما معاً تارة، وحفظ کل واحد منهما بعضه تارةً أخری، وحفظ أحدهما عن رأی الآخر تارة ثالثة وهکذا، فما ذکروه من لزوم حفظهما معاً خاص ببعض الصور.

ولو وکلهما ولی المقتول فی إجراء القصاص لم یحق لهما الزیادة عن أصل القتل، فلو کان رمی القاتل رصاصة علی المقتول فقتله لم یجز لهما رمی رصاصین علی القاتل، للزوم المماثلة فی الاعتداء لا أکثر، قال سبحانه: ﴿فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ﴾((1))، وقال تعالی: ﴿وَالْحُرُماتُ قِصاصٌ﴾((2)).

نعم لو رمی القاتل المقتول برصاصتین فقتله بهما، حق للوکیلین أن یرمی کل واحد منهما رصاصة، لأنه لیس أکثر مما فعله القاتل بالمقتول.

قال فی الشرائع: (أما لو شرط الانفراد جاز لکل منهما أن یتصرف غیر مستصحب رأی صاحبه).

ولا یخفی أن شرط الانفراد علی قسمین: شرط الانفراد بمعنی الرخصة، وشرط الانفراد بمعنی العزیمة، وکلام الشرائع إنما هو فی الأول، أما إذا کان شرط الانفراد بمعنی العزیمة وجب أن یتصرف غیر مستصحب رأی صاحبه، ولا مشارکة معه، کما نبّه علی ذلک فی الجواهر.

ص:248

وفی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (ولو شرط لهما الانفراد جاز لکل منهما أن یتصرف من غیر مشاورة صاحبه فی الجمیع، أی جمیع متعلقات الوکالة) قال: (وذلک مما صرح به فی المبسوط والتذکرة والإرشاد وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان) انتهی.

وعلیه فإذا شرط الانفراد واجتمعا فی الرأی کان التنفیذ فضولیاً لأنه خلاف الوکالة، کما أنه لو شرط الاجتماع وانفرد أحدهما فی العمل کان فضولیاً.

ومما تقدم یعلم أنه یجب العمل حسب الشرط إذا شرط الانفراد فی بعض الأوقات، والاجتماع فی بعض أوقات أخر، وکذلک إذا شرط الانفراد فی بعض الأعمال، والاجتماع فی بعض الأعمال الأخر، وهکذا إذا وکل وکیلاً واحداً وشرط علیه أخذ رأی إنسان آخر بدون أن یکون ذلک الإنسان وکیلاً له فیما یرید من أعماله، فإذا لم یأخذ رأیه کان فضولیاً أیضاً، وکذلک فی العکس.

ص:249

وفی الجواهر: (وکذا فی الزوجة المأذونة علی حسب استخدام الرجال بأزواجهم فطلقها، نعم لو فرض حصول الإذن لهما المساوقة للوکالة أمکن حینئذ القول ببقائها کالوکالة مالم تکن قرینة علی التقیید فإنها تتبع حتی فی الوکالة أیضاً) انتهی.

ومقتضی القاعدة عدم الفرق بین التوکیل والإذن، فإن کانا مقیدین زالا بالطلاق، وإلاّ لم یزولا، ومنه یظهر وجه النظر فی ما ذکره جامع المقاصد، حیث قال: (والذی یقتضیه النظر الفرق بین التوکیل والإذن، وکون احتمال البقاء وعدمه إنما هو علی تقدیر التوکیل، وأن الأصح البقاء) انتهی.

أما مناقشة المسالک له، بأن الإذن والوکالة لا فرق بینهما، حیث قال: (إن الوکالة لا تنحصر فی لفظ، بل تصح بکل ما دل علی الإذن فی التصرف، وحینئذ فیشکل الفرق بینهما ببطلان الإذن دونها، اللهم إلاّ أن یستفاد ذلک من القرائن الخارجة الدالة علی أن مراده منه الإذن ما دام فی رقه، ومراده فی الوکالة أنه مأذون مطلقاً، وحینئذ فلا فرق بین کون الإذن بصیغة الوکالة وغیرها مع احتماله، فتزول مع الإذن المجرد لا مع التوکیل بلفظها، حملاً لکل معنی علی لفظه، ویضعف بما مر من أن الوکالة لیست أمراً مغایراً للإذن، بل تتأدی بکل ما دل علیه، ولا فرق بین الصیغتین) انتهی.

فلا یخفی ما فیه، وقد أشرنا سابقاً إلی الفرق بین الوکالة والإذن، ولذا قال فی الجواهر فی رد المسالک: (إنه فرق واضح بین الإذن والوکالة، ضرورة اعتبار إنشاء معنی العقدیة الذی هو الربط بین الإیجاب والقبول فی الثانی دون الأول، ولذا لم تبطل الوکالة بعد تحققها إلاّ بالعزل ونحوه مما تقدم سابقاً، باعتبار تحقق أثر العقد المستصحب بقاؤه، بخلاف الإذن الذی یکفی فی عدم

ص:251

ترتب أثرها الشک فی حصولها، ولو بسبب طرو حال مغایر لحال ابتدائها، بل قد یقال بکفایة احتمال تغیر الداعی فی ذلک، بخلاف الوکالة) انتهی.

فإن الوکالة عقد بین الطرفین، فإذا وکله ولم یقبل لم یکن له التصرف، أما إذا أذن له فی دخول داره مثلاً فلم یدخل، فله التصرف بعد ذلک، لأن الإذن من قبیل الإیقاع بخلاف الوکالة.

ثم إنه لا فرق فی بقاء الوکالة أو الإذن لو وکل زوجته أو وکلت زوجها بین أن یکون الداعی للإذن والوکالة الزوجیة أو لم یکن، لأن تخلف الداعی غیر ضار، فإن العقد لا ینصب علی الداعی حتی یکون تخلف الداعی سبباً لعدم کونه (عقودکم) المستفاد من ﴿أوفوا بِالْعُقُودِ﴾((1)).

وإذا جعل الموکل عنواناً موضوعاً لوکالته، کما لو قال: زوجتی وکیلی، أو قالت: زوجی وکیلی، فاللازم مراجعة العرف فی أنه هل یستفاد من مثل ذلک الموضوعیة أم لا.

ولو شک العرف بعد ذهاب الموضوع بالطلاق والفسخ، فمقتضی القاعدة الاستصحاب، نعم إذا تبین عدم وجود الموضوع بأن لم تکن زوجة لبطلان العقد مثلاً لکونها أختاً له من الرضاعة أو ما أشبه فمقتضی الاستصحاب عدم تحقق الوکالة.

وکذلک إذا قال: هذا العادل وکیلی، ثم فسق العادل، أو تبین أنه لم یکن عادلاً من الأول، وقد ذکرنا فی باب المشتق فی الأصول ما ینفع المقام، وأنه یختلف الأمر فیما کان وصفاً أو إشارة.

ثم إن القواعد قال: (ولو أذن لعبده فی عتق عبیده، أو لغریمه فی إبراء غرمائه أو حبسهم، أو لزوجته فی طلاق نسائه، فالأقرب دخول المأذون), وفی مفتاح

ص:252

الکرامة: (ظاهر الإیضاح الدخول، ووافق فی التحریر فی عتق العبید وإبراء الغرماء وطلاق النساء، وخالف فی حبس الغرماء وخصومتهم فقرر عدم الدخول، ونص فی المبسوط علی عدم الدخول فی إبراء الغرماء وحبسهم وطلاق النساء، وفیما إذا وکله فی تفریق ثلثه فی الفقراء والمساکین)، وفی جامع المقاصد: (إنه لا یخلو من قوة)، ولا ترجیح فی جامع الشرائع.

أقول: مقتضی القاعدة اتباع القرائن فی ذلک، فإذا وکل زوجته فی طلاق زوجاته أو غریماً من غرمائه فی إبراء غرمائه، فإن عرف العرف من هذا الکلام دخول الوکیل أیضاً فی الکلی دخل، وإلا لم یدخل، ولو شک فی دخوله وعدم دخوله کان مقتضی الأصل عدم الدخول إذا لم یکن ظهور فی الدخول.

وبذلک یظهر أن کلا وجهی الدخول مطلقاً، أو عدم الدخول مطلقاً، محل نظر.

ومنه یظهر وجه الإشکال فی قول مفتاح الکرامة، حیث وجه القرب الذی ذکره العلامة بقوله: (إن اللفظ عام فیجب التمسک به لانتفاء المخصص، بناءً علی أن المخاطب یدخل فی عموم الخطاب، ولا مانع إلا کونه مخاطباً وهو غیر صالح للمانعیة، ویحتمل العدم بناءً علی عدم دخوله، فإن ذلک هو المتبادر إلی الفهم عرفاً، فإن کون الشخص معتَقاً معتِقاً لا ینتقل الذهن إلیه عند الإطلاق، ولا یتفاهمه أهل العرف) ((1)) انتهی.

ومما ذکرناه یظهر حال ما إذا قال: أنت وکیل فی تطبیب مرضای، أو اشتراء الثیاب أو الغذاء لعائلتی، وأنه هل یشمل نفس الموکل أو لا، وکذلک هل یشمل نفس الوکیل أو لا، إذا کان یعد من عائلة وذوی الموکل.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وإذا وکل إنساناً فی الحکومة لم یکن ذلک منه إذناً فی قبض الحق ما لم تکن ثم قرائن، إذ قد یوکل من

ص:253

لا یستأمن علی المال، فلا یجوز له حینئذ ذلک، ولا یبرؤ من علیه الحق بتسلیمه، وکذا لو وکله فی قبض المال فأنکر الغریم لم یکن ذلک إذناً فی محاکمته، لأنه قد لا یرتضی للخصومة لقصوره عنها، بل وإن کان أهلاً لها، لأنه تعد عن الموکل فیه، کما أنه لو کان أهلاً للاستیمان فی الأول لم یکن القبض له، لأنه تعد، کما هو واضح) انتهی.

والتعلیل بقوله: (إذ قد یوکل من لا یستأمن) للاستیناس، وإلاّ فالعلة الحقیقیة هی أن الوکیل لا یتصرف إلاّ بقدر الوکالة، والتوکیل فی الحکومة لیس توکیلاً فی قبض الحق، کما أنه لیس توکیلاً فی إعطاء الحق أیضاً إذا ثبت الحق للطرف.

نعم إذا قبض الحق ولو بدون الوکالة وسلمه للموکل، لم یکن للموکل علی الطرف شیء، لأنه وصل إلیه حقه، کما أنه إذا وکله فی قبض المال فأنکر الغریم وحاکمه لم یکن علیه شیء.

ولو وکله فی المحاکمة وکانت المحاکمة تحتاج إلی المال، کما فی محاکم الیوم المحتاجة إلی رسوم المحاکمات، فالمال علی الموکل، لأن الوکالة فی شیء وکالة فی مستلزماته عرفاً.

نعم إذا لم یعرف الموکل ذلک لم یکن للوکیل الصرف، فلو صرف خرج من کیسه لأنه لم یوکله فی ذلک.

ومما تقدم ظهر وجه قول القواعد: (ولو وکله فی بیع شیء أو طلب شفعة أو قسمة لم یملک تثبیتها، کما فی التحریر وجامع المقاصد وهو قضیة کلام التذکرة)، کذا فی مفتاح الکرامة، وهو کما ذکراه.

قال: (وکونه طریقاً إلیه عند الجحود

ص:254

لا یستلزم تعلیق التوکیل به) انتهی.

ومنه یعلم حال التوکیل فی المضاربة والمزارعة والمساقاة والرهن والإجارة والجعالة وغیرها، نعم إذا کان اللفظ ظاهراً عرفاً فی التثبیت، أو کان التثبیت أیضاً مستفاداً من قرائن الحال أو المقال ملک التثبیت.

ص:255

وغیرها إلاّ أن ذلک لا یقتضی دخوله فی عبارة الموکل، وحملها علی إرادة ما هو الأعم منهما لیس بأولی من حملها علی إرادة الأعم من ذلک ومن المتبرع والوارث، وخصوصاً إذا کان هو الوصی علی وفاء الدین، فإن قبض منه شرعاً حینئذ باعتبار قیامهم مقامه فی ذلک، ولکن لا یخفی علیک أن المدار الفهم العرفی) انتهی.

ومنه یعلم الحال فیما إذا قال: وکلتک فی إعطاء حق فلان، أو قال: فی إعطاء الحق بید فلان، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

کما یعلم الحال فیما إذا قال: وکلتک فی تحصیل ما اغتصبه فلان، فإنه لا یشمل المقاصة، بخلاف ما إذا قال: وکلتک فی تحصیل حقی من فلان، حیث یشمل المقاصة، فیما إذا لم یکن اللفظ فی المتفاهم العرفی فی الأول شاملاً للمقاصة أیضاً، وکذا عکسه فی الثانی، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وهکذا الحال فیما إذا قال له: وکلتک أن تحج حجی، وهو یرید أن یحج مباشرة أو بالتسبیب أو الأعم.

ثم إن الشرائع قال: (ولو وکله فی بیع فاسد لم یملک الصحیح)، یعنی أنه لو وکله فی إجراء بیع فاسد لجهالة أو التأجیل بأجل غیرمعلوم أو التأجیل فیما لا یصح فیه الأجل أو ما أشبه لم یملک الوکیل الوکالة فی إجراء البیع الصحیح، من غیر فرق بین کونهما عالمین أو جاهلین أو متفرقین، لأن البیع الصحیح لم یکن مندرجاً فی الوکالة، إلاّ إذا کان خصوصیة البیع الفاسد المذکورة فی الوکالة غیر معینة، وإنما من باب الإشارة ونحوها، مثل سلّم علی هذا القاعد حیث لا یرید السلام حال قعوده، کقوله (صلی الله علیه وآله): «خلیفتی خاصف النعل»((1)) ، فحینئذ تکون الوکالة

ص:257

علی بیع الصحیح والفاسد، ویصح للوکیل إجراء المعاملة الصحیحة.

وکذلک الحال لو قال له: اشتر لی، فإن قصد خصوصیة الاشتراء لم یصح له أن یجری الصلح أو الهبة المعوضة أو ما أشبه، أما إذا قصد التملک بأیة کیفیة کانت، وإنما ذکر الاشتراء من باب أنه الفرد الغالب، صح للوکیل تحصیل ذلک الشیء بأی کیفیة صحیحة ولم یکن فضولیاً.

قال فی الجواهر: (وعلی کل حال، فهو غیر وکیل لا علی الفاسد الممنوع شرعاً، ولا علی الصحیح المفروض عدم اندراجه فی عبارة الموکل، فلو باع بها أو اشتری ودفع المبیع أو الثمن فهو فضولی، ویضمن ما دفعه مع عدم الإجازة، وقاعدة «ما لا یضمن» قد عرفت عدم الدلیل علیها بحیث یشمل المقام ونحوه من الوکالة علی مغصوب وشبهه، أو أن ما نحن فیه لیس من مقتضاها ضرورة استناد الضمان فیها إلی دفعه الذی هو بلا إذن، والمسلم منها عدم ضمان نفس العین إذا کانت بفساد الوکالة أمانة شرعیة فی یده لا مطلقاً، بناءً علی عدم الضمان فیها إذا کانت أمانة من المالک بإذن خارجة عن إذن العقد المقتضی لکونها أمانة أو غیر ذلک، لا لکونه مضمونة منه) انتهی.

وهو کما ذکره، وحیث ذکر تفصیل هذه القاعدة فی کتاب المکاسب للشیخ المرتضی (رحمه الله) وغیره، وقد ألمعنا إلیها فی بعض مباحث (الفقه) لا داعی إلی تفصیلها هنا.

ثم لا یخفی أن مما یرتبط بالمقام ما ذکره القواعد قال: (ولو وکله علی الصلح عن الدم علی خمر ففعل حصل العفو کما لو فعله الموکل)((1))، وحکاه فی مفتاح الکرامة عن التذکرة والإرشاد، وکأنه یظهر من الإیضاح فی المقام، وقد جزم به فی باب الصلح وادعی علیه الإجماع، وقد وجهه فی التذکرة بأن الصلح

ص:258

علی الخمر وإن کان فاسداً فیما یتعلق بالعوض، لکنه صحیح فیما یتعلق بالقصاص، فیصح التوکیل فیما لو فعله الموکل بنفسه لصح، لأنا نصحح التوکیل فی العقد الفاسد.

وحاصل الاستدلال أنه لو قال: صالحت عن الدم الذی استحقه مثلاً بکذا رطل من الخمر، کان کأنه قال: عفوت علی مائة رطل من خمر، ولما لم یجز له أخذ الخمر عوضاً کان کالمتبرع بالعفو.

لکن فیه ما لا یخفی، إذ العفو لم یقع تبرعاً بل إنما وقع فی مقابل شیء، ولما کان ذلک الشیء باطلاً کان العفو غیر متحقق فلیس کالمتبرع بالعفو، فهو مثل ما إذا قال له: بعتک الدار بألف رطل من خمر، فإن الدار لا تصبح ملکاً لذلک الجانب لأنه معاوضة، والمعاوضة لم تتحقق، فکل شیء یبقی فی مکانه.

ومنه یعرف عدم الفرق بین أن یقول: وکلتک بالصلح عن الدم علی خمر، أو قال بنفسه للقاتل: صالحتک عن الدم بکذا من خمر.

ومنه یظهر وجه النظر فی تفصیل مفتاح الکرامة فی المسألة، حیث قال: (إنه قد سبق له فی کتبه الثلاثة أنه لا یصح التوکیل فی العقد الفاسد کما مر بیانه، وأن التوکیل غیر مشروع فلا یترتب علیه أثره، وکونه بحیث لو فعله الموکل لحصل العفو لا یقتضی حصوله بفعله من لیس بوکیل شرعاً، ولهذا لو وکله فی شراء فاسد وقبض المبیع لا یتعلق الضمان بالموکل لأن یده لیست یده، وإن کان لو فعله الموکل بنفسه تعلق به الضمان) انتهی.

إذ قد عرفت عدم الفرق بین الصلح بنفسه والتوکیل فی الصلح علی المحرم، ولذا کان المحکی عنه أنه استشکل فی باب الصلح فی حصول العفو لو صالحه عن القصاص بحر، وعن جامع المقاصد: إن الأصح بقاء القصاص، وعن

ص:259

المقدس الأردبیلی المیل إلیه أو القول به، ومنه یظهر أن قول الإیضاح فی صلحه أنه وقع الاتفاق علی أنه لو وکل فی الصلح بخمر فصالح الوکیل سقط القصاص مجاناً، غیر ظاهر الوجه.

ثم قال القواعد: (ولو صالح علی خنزیر أو أبرأ فإشکال).

وفی مفتاح الکرامة: (یرید أنه إذا وکله فی الصلح عن القصاص علی خمر مخالف، وصالح علی خنزیر، ففی التذکرة أنه لغو ویبقی القصاص مستحقاً کما کان، وبه جزم فی الإرشاد ومجمع البرهان، وفی الإیضاح وجامع المقاصد أنه الأقوی لمکان المخالفة، لأنه لم یفعل ما أمره به، وهو أظهر وجهی الشافعیة، والوجه الثانی لهم حصول العفو، وأنه قد رضی بإسقاطه من دون عوض لأنه لا یملک الخمر، فهو بمنزلة التوکیل فی الإسقاط والإبراء بأی طریق کان) انتهی.

وحیث قد عرفت أصل البطلان فلا یبقی مجال لهذا الفرع وهذا الاختلاف فیه.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة فیما لو صالح بخنزیر أو أبرأ، قال: (لو صالح علی ما یصح عوضاً کالعبد والثوب صح، وقد یقال: إنه إذا خالف وصالح علی خنزیر صح، ولا کذلک إذا أبرأ أو صالح علی ما یصح عوضاً لظهور إرادة الاستخفاف، إذ المفروض العلم بعدم الصحة) انتهی.

إذ لا وجه بصحة الصلح علی العبد والثوب لأنه لم یکن وکیلاً فهو من الفضولی، کما أنک قد عرفت أنه لا فرق بین الصلح علی الخنزیر أو الإبراء، فإنه لم یکن وکیلاً فی أیهما فلما ذا الصحة، أما الذی کان وکیلاً فیه فقد کانت الوکالة باطلة بالنسبة إلیه، کما إذا وکله فی قبض مائة رطل من الخمر منه بعنوان الدین أو إعطائه إیاها بعنوان القرض، إلی غیرذلک من الأمثلة.

وعلی أی حال، ففی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا لو وکله فی

ص:260

ابتیاع معیب لا یجوز له التخطی إلی شراء الصحیح، لتفاوت الأغراض، إلاّ مع قرینة حال أو مقال تقتضی التعدی) انتهی.

ومنه یظهر العکس بأن وکله فی ابتیاع الصحیح، وکان الغرض الأعم من الصحیح والمعیب، فاشتری المعیب، فإنه مشمول للوکالة.

وقوله: (لا یجوز له التخطی) أراد الجواز الوضعی، أما إذا لم یسلم المال فالجواز التکلیفی موجود، وإنما تکون المعاملة فضولیة تحتاج إلی الإجازة.

ص:261

إلی البائع أمر آخر قد وکل فیه أیضاً، فلا یقتضی عدم حصول الوفاء تماماً إلاّ بالتسلیم) انتهی.

إذ أولاً: لا وجه للتزلزل.

وثانیاً: إن مقتضی القاعدة هو تملک الموکل لا الوکیل.

والمنع عن استفادة ذلک من عبارة الوکالة غیر ظاهر بعد رؤیة العرف الأمر کذلک، ولذا تری أنهم لا یفرقون بین التعیین وإیقاع الشراء به، وبین عدم التعیین والاشتراء فی الذمة ثم التسلیم إلی البائع، بل لو قیل بأن الشیء ینتقل إلی الوکیل لا إلی الموکل کان ذلک خلاف کون العقود تتبع القصود.

والحاصل: إن کلاً من الانتقال إلی الوکیل أو الانتقال إلی الموکل ملکاً متزلزلاً غیر ظاهر الوجه.

ومن الکلام فی البیع یظهر الکلام فی الإجارة وغیرها، لوحدة الملاک فی الجمیع، کما أن فرض الجواهر المسألة بقوله: (فحینئذ إذا فرض وقوع الشراء بمثل ما فی ذمته قدراً وجنساً مثلاً وأراد دفع ذلک إلی البائع وفاءً عما فی ذمته لم یبرأ من مال المالک فی ذمته إلاّ بتسلیم البائع) محل نظر:

أولاً: لأنه لا خصوصیة للتسلیم إلی البائع.

وثانیاً: إنه لا یلزم أن یکون ما فی ذمته مساویاً بما یشتری قدراً وجنساً، فمن الممکن أن یطلب الموکل منه ملحاً مثلاً، ویشتری المتاع للموکل بالدراهم، فإن الوکالة کما عرفت شاملة لهذا التبدیل أیضاً، کما أنه لا یلزم مساواة المقدار بین الدین والاشتراء، بل الوکالة تشمل الأقل والأکثر، وإن کان فیما کان الدین أقل ووکله الموکل فی الاشتراء بالأکثر یکون الوکیل طالباً التفاوت من الموکل إذا اشتری بالأکثر، کما أنه فی صورة العکس یبقی التفاوت فی ذمة الوکیل للموکل.

ص:263

الوکیل أی کونه وکیلاً لفرض أن وکالته غیر ثابتة، بل ورد فی الروایة إمکان الشهادة علی أن المال لذی الید بمجرد أنه فی یده، ویؤید ذلک جملة من الروایات الأخر.

مثل ما رواه معاویة بن وهب، قال: قلت له (علیه السلام): إن ابن أبی لیلی یسألنی الشهادة علی هذه الدار مات فلان وترکها میراثاً، وأنه لیس له وارث غیر الذی شهدنا له، فقال: «اشهد بما هو علمک»، قلت: إن ابن أبی لیلی یحلفنا الغموس، فقال: «احلف إنما هو علی علمک»((1)).

أقول: الغموس الحلف الشدید، ومن الواضح أنه إنما یشهد ویحلف علی حسب الید.

وفی روایة أخری لمعاویة بن وهب، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): «الرجل یکون فی داره ثم یغیب عنها ثلاثین سنة ویدع فیها عیاله ثم یأتینا هلاکه ونحن لا ندری ما أحدث فی داره، ولا ندری ما أحدث له من الولد، إلاّ أنا لا نعلم أنه أحدث فی داره شیئاً، ولا حدث له ولد ولا تقسم هذه الدار علی ورثته الذین ترک فی الدار حتی یشهد شاهد عدل أن هذه الدار دار فلان بن فلان مات وترکها میراثاً بین فلان وفلان، أو نشهد علی هذا» قال: «نعم»((2)).

وفی روایة أخری عنه، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یکون له العبد والأمة قد عرف ذلک، فیقول: أبق غلامی أو أمتی، فیکلفونه القضاة شاهدین بأن هذا غلامه أو أمته لم یبع ولم یهب، أنشهد علی هذا إذا کلفنا، قال: «نعم»((3)).

ص:265

ثم قال فی الشرائع: (ولا یحکم بالوکالة بموافقة الغریم)، ومعناه ما ذکرناه، ولذا قال فی الجواهر: (وإن ألزم بإقراره إلاّ أنه لیس إثباتاً شرعیاً یمضی علی الموکل لو أنکر)، وهو کما ذکراه، إذ لا دلیل علی الإثبات بموافقة الغریم إلاّ بالنسبة إلی إقرار الإنسان علی نفسه بمقتضی «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»((1)) .

ثم قال الشرائع: (ما لم یقم بذلک بینة)، وهو کما ذکره لإطلاق أدلة حجیة الشاهدین الجامعین للشرائط.

قال فی القواعد: (فیما تثبت به الوکالة وهو شیئان، تصدیق الموکل وشهادة عدلین ذکرین)، وفی مفتاح الکرامة: (أما الأول: فلا ریب فیه ولا خلاف، ولذلک ترکه الأکثر، وظاهر التذکرة بل صریحها وصریح مجمع البرهان الإجماع علیه، وبه صرح فی الوسیلة وبعض من تأخر، وربما عبروا عنه بإقرار الموکل واعترافه).

أقول: وذلک هو مقتضی القاعدة لمقتضی «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»، وإن أنکر بعد الإقرار وأبدی محذوراً لإقراره لم یثبت إنکاره، لأن الإنکار بعد الإقرار غیر حجة، إلاّ أن یقیم الدلیل علی ذلک، وقد ذکرنا تفصیله فی کتابی الشهادات والإقرار.

ثم قال مفتاح الکرامة: وأما الثانی أی شهادة العدلین فکذلک، وظاهر التذکرة أو صریحها وصریح مجمع البرهان الإجماع علیه، وفی المفاتیح نفی الخلاف فیه، بل هو ضروری قد أرسی الشارع قواعد شرعه علیه تعبداً محضاً

ص:266

ولهذا قیل إنهما من قبیل الأسباب الموجبة للحکم علی الحاکم، لا من حیث إفادة الظن.

أقول: لعل قوله: (تعبداً محضاً) محل نظر، لأن العقلاء أیضاً یعتمدون علی الشاهدین فلیس تعبداً محضاً، إلاّ أن یرید أنه وإن لم یفد العلم، فالشارع حکم بذلک، کما أن العقلاء یحکمون بذلک وإن کان الظن علی خلاف قول الشاهدین أو ما أشبه.

ثم الظاهر أن الاستفاضة أیضاً من طرق الثبوت، لأنه من الاستبانة عرفاً، وإن لم تفد العلم، کما ذکرنا ذلک فی بعض مباحث (الفقه).

ومنه یعلم وجه الإشکال فی قول من لم یثبت الوکالة بالاستفاضة وإن أفاد العلم، وقول من یثبته بها بشرط إفادته العلم.

قال فی الجواهر: (وکذا تثبت الوکالة بالاستفاضة التی لا تفید العلم، بل فی الکفایة الإشکال فیها معه، وإن کان فی غیر محله ضرورة أنه ما وراء العلم من شیء، وما أبعد ما بین ذلک وبین احتمال الثبوت بها وإن لم تفد العلم، لدعوی عدم الفرق بینها وبین ما صرحوا بثبوته بها کالهلال ونحوه، وإن کان هو أیضاً کما تری بعد حرمة القیاس وبعد فرض ثبوت المقیس علیه بها، وإن لم تفد العلم).

أقول: قول الجواهر: (وکذا بالاستفاضة) عطف علی (بدعوی الوکیل ولا بموافقة الغریم) وإلاّ فإن کان عطفاً علی الثبوت بالشاهدین وقع التدافع بین أول کلامه وآخر کلامه، بالإضافة إلی أن سیاق الکلام بقوله: (وکذا بالاستفاضة) لا یعطف علی مثل ما لم یقم بذلک بینة فی اللفظ إلاّ بتأویل، وذلک ما لا یحتاج إلیه، اللهم إلاّ أن یقال: إن لفظة (لا) فی قوله (وکذا بالاستفاضة التی لا تفید

ص:267

العلم) غلط فیصح عطفه علی الشاهدین علی رأی الجواهر حیث تثبت بالاستفاضة المفیدة للعلم، هذا ولکن یمکن أن یقال: إن إشکال الکفایة فی الاستفاضة مع العلم إنما أراد به أن الاستفاضة مقدمة، وإنما المثبت العلم.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: وظاهر کلامهم کما فی مجمع البرهان أنه لا بد فی الإثبات بالشاهدین من ضم حکم الحاکم إلاّ ما استثنی، وما استظهره من کلامهم أنه لا بد من حکم الحاکم صرح به فی التذکرة أیضاً، بل قد یلوح منها حیث لم ینقل فیه خلافاً عن أحد أنه لا خلاف فیه کما هو کذلک، ولا ریب فی أنه مخصوص بما إذا کان هناک منازع کأن ینکره الموکل، وإلاّ فلو ادعاها من دون منازع فلا حاجة إلی حکم الحاکم کما هو قضیة القاعدة الکلیة من أن من ادعی ولا منازع له فإنه یسمع قوله، ومقتضی القاعدة هو ما ذکره من عدم الاحتیاج إلی حکم الحاکم، ولهذا جرت السیرة علی سماع الشاهدین فی کل الأمور إلاّ ما استثنی من قضایا المنازعات، وقد قال (علیه الصلاة والسلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین أو تقوم به البینة».

ثم قال فی الشرائع: (ولا تثبت بشهادة النساء ولا بشاهد واحد وامرأتین ولا بشاهد ویمین علی قول مشهور).

قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة بمثل قول الشرائع: (إجماعاً فی الثلاثة، کما فی التذکرة، وبلا خلاف کما فی المفاتیح، ولا نعلم فیه مخالفاً کما فی المسالک، ولا خلاف عندنا فی عدم ثبوت الوکالة بما یثبت به المال کما فی جامع المقاصد. وفی مجمع البرهان: إن الدلیل علی عدم ثبوتها بالشاهد والامرأتین، والشاهد والیمین الإجماع والأصل مع عدم الدلیل، إذ الدلیل علی الثبوت بهما إنما هو

ص:268

فی المال والوکالة ولایة، وإن کانت مشتملة علی المال أیضاً، إذ لیس هو المقصود الأصلی بخلاف الوصیة بالمال، وقضیة نفی الخلاف فی الکتب الثلاثة أنهم لم یظفروا بقول الشیخ فی المبسوط فی باب الشهادات، فإنه قد حکی عنه کاشف اللثام أنه قوی قبول الشاهد وامرأتین فی الطلاق والخلع والوکالة والوصیة والنسب ورؤیة الأهلة. وحکی عن الصدوق والمفید والشیخ فی النهایة وسلار وابن زهرة وابن حمزة ما هو ظاهر فی قبول شهادات النساء فی الوکالة، وقال فی الوسیلة فی الباب إنما تثبت بالبینة وهی تشمل الشاهد الواحد والامرأتین) ((1)) انتهی.

لکن مقتضی القاعدة عدم الثبوت، کما هو المشهور للروایات الحاصرة لشهادة النساء بما لا تشمل مثل ذلک، والشاهد الواحد والمرأتین والشاهد والیمین أیضاً محصورة فی أمور خاصة، أمثال:

روایة داود بن سرحان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «أجیز شهادة النساء فی الغلام صاح أو لم یصح، وفی کل شیء لا ینظر إلیه الرجال تجوز شهادة النساء فیه»((2)).

وروایة العلا، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «لا تجوز شهادة النساء فی الهلال»، وسألته هل تجوز شهادتهن وحدهن، قال: «نعم فی العذرة والنفساء»((3)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أجاز شهادة النساء فی الدین ولیس معهن رجل»((4)).

وعن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، أنه کان یقول: «شهادة

ص:269

النساء لا تجوز فی طلاق ولا نکاح ولا فی حدود إلا فی الدیون وما لا یستطیع الرجال النظر إلیه»((1)).

إلی غیر ذلک.

وإن کان القائلون بالجواز استدلوا بجملة من الروایات، أمثال:

صحیح محمدبن مسلم: «لو کان الأمر إلینا لأجزنا شهادة الرجل إذا علم منه خیر مع یمین الخصم فی حقوق الناس»((2))، بضمیمة أن الحقوق جمع مضاف یفید العموم والوکالة حق.

وصحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یجوز شهادة الرجل لامرأته، والمرأة لزوجها إذا کان معها غیرها»((3)).

وعن سماعة فی حدیث، قال: سألته عن شهادة الرجل لامرأته، قال: «نعم»، والمرأة لزوجها، قال: «لا، إلاّ أن یکون معها غیرها»((4))، بضمیمة عدم الفرق بین أن تکون شهادة منها لزوجها أو لغیر زوجها، فی الوکالة أو غیرها.

لکن أمثال هذه الروایات التی لیست بصدد ما نحن فیه لا یمکن التمسک بإطلاقها، ولذا قال فی الجواهر فی رد الاستدلال بصحیح ابن مسلم: (إن الظاهر إرادة ما لا یشمل ذلک منه فی مقابلة العامة المنکرین حجیة ذلک بالمرة)، وحیث إنا ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الشهادات فلا وجه لتکراره.

نعم یمکن أن یقال: إن مقتضی القاعدة أنه إذا کانت الوکالة علی جعل أو أجرة أو ما أشبه ثبتت شهادة المرأة، وکذلک الشاهد والیمین بالنسبة إلی المال، لإطلاق الأدلة دون الوکالة، وتبعض مقتضی الشهادة غیر عزیز فی الشرع، ولذا

ص:270

قال فی الجواهر: (نعم لو ادعی جعلاً علی وکالة قد فعل مقتضاها أمکن ثبوت الجعل نفسه بها، لأنه مال دونها، ولا یستلزم ذلک تبعض مقتضی الشهادة، بل هو بمنزلة دعویین ثبتت إحداهما دون الأخری، نحو ما ذکروه فی السرقة من إثبات نفس المال بذلک دون القطع، وإن تأمل فیه فی مجمع البرهان علی ما قیل، بل عن بعض متأخری المتأخرین إن ثبوت الجعل والمال دون الوکالة والسرقة لا ینطبق علی القواعد والأصول، بل هو مما تنکره بدیهة العقول، إلاّ أنه کما تری، ضرورة اشتمال الفرض علی المال، فیشمله ما دل علی حجیة ذلک فیه، وغیره مما اعتبر الشارع فی إثباته شیئاً مخصوصاً) ((1)).

والقول بأن التفکیک خلاف القواعد والأصول تنکره بدیهة العقول غیر ظاهر، فإن فی الشرع فی کثیر من الموارد التفکیک، کما لو شهدت امرأة واحدة بالوصیة أو امرأتان أو ثلاثة بها، حیث تثبت بعض الوصیة کالربع والنصف والثلاثة أرباع دون الجمیع مع کون الواقع واحداً إما ثابت وإما غیر ثابت، وکذلک فی موارد أخر.

وقد أشار الجواهر بما ذکره من الکلام إلی ما فی مفتاح الکرامة مما نقله عن مجمع البرهان وصاحب الحدائق حیث قال: (وقد تأمل فی مجمع البرهان فی الأصل والنظیر، وقال: إن المال ما یثبت إلاّ بثبوت السرقة وکیف لا یلزم القطع، وقال: وکذا الکلام هنا، وقد تبعه علی ذلک صاحب الحدائق مدعیاً إنه من مستخرجاته قائلاً: إن ثبوت الجعل والمال دون الوکالة والسرقة لا ینطبق علی القواعد والأصول بل هو مما تنکره بدیهة العقول) انتهی.

ثم ردهما بقوله: (وأنت تعلم أنه طعن فی علماء آل محمد (صلی الله علیه وآله) قاطبة، إذ

ص:271

الکل مطبقون علی ذلک، مع أنه موافق للأصل، إذ فیه جمع بین صحیح ابن مسلم((1)) وبین خبر جمیل((2)): «لم یقطع إذا لم یکن شهود» وقولهم (علیهم السلام): «لا یمین فی حد»((3))، فعمل بخبر محمد بالنسبة إلی المال وبالخبرین بالنسبة إلی الحد، فأوجبوا ثبوت المال من دون القطع، مضافاً إلی إجماع الأصحاب علی ذلک فی باب الحدود والقضاء والشهادات، وکم من حکم تبعض، کما إذا ادعی زوجیة امرأة وأنکرته، وبالعکس، إلی غیر ذلک.

ثم مقتضی إطلاقهم أنه لا فرق فی عدم قبول شهادة النساء بالنسبة إلی وکالة امرأة عن امرأة، أو وکالة امرأة عن رجل، أو وکالة رجل عن امرأة، أو وکالة رجل عن رجل، فاحتمال قبول شهادتهن بالنسبة إلی وکالة امرأة عن امرأة من باب أنه من أمثال العیوب وما أشبه التی لا یطلع علیها غالباً إلاّ النساء، خلاف ظاهر الأدلة، وإن کان محتملاً.

نعم لو حصل الشیاع من ضمیمة الرجال إلی النساء أو النساء، سواء أوجب العلم عند من یری لزوم العلم، أو لم یوجب العلم کما لم نستبعده، لم یکن ذلک من شهادة النساء.

ص:272

فی وقت منهما لم یقم بها شاهدان وإحداهما غیر الأخری).

ثم قال مفتاح الکرامة: (ونسبة الشهرة إلی العبارات فی محلها، لأن المصرح بذلک خمسة، والمخالف المحقق فی الشرائع ومولانا المقدس الأردبیلی وصاحب المفاتیح، واستشکل فی الکفایة)((1)).

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع بعد ذلک ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا لو شهد أحدهما باستفادة أنه وکله بالعجمیة من الموکل والآخر بالعربیة، لأن ذلک یکون إشارة إلی المعنی الواحد وهو الاتصاف بکونه وکیلاً، وإن اختلفا فی طریق استفادتهما له) انتهی.

فإن أمثال هذه التعلیلات لو مشت فی إثبات الشهادة بهذه الکیفیة لکان کل الاختلاف فی الشهادات أیضاً غیر ضار فی ثبوت المشهود علیه، کما إذا شهد أحدهما بسرقة مال عجمی، والآخر بسرقة مال عربی، أو شهد شاهدان بالزنا بعجمیة، والأخریان بالزنا بعربیة، إلی غیر ذلک من الأشباه، فهل یمکن أن یعلل ذلک بأنه إشارة إلی شیء واحد هی السرقة أو الزنا، وکذلک الحال فی شهادتهما کذلک فی إجارة أو رهن أو بیع أو مضاربة أو ما أشبه.

فحال الزمانین والمکانین واللفظین کحال اختلاف الخصوصیات، کما إذا قال شاهدان: إنها زنی بها فی حال أنها لابسة ثوباً أحمر، وقال آخران: إنه زنی بها فی حال کون ثوبها أبیض، أو ما أشبه ذلک، فإن بمثل ذلک لا یثبت المشهود علیه.

وهکذا لو شهد أحدهما بأنه سرق درهماً والآخر دیناراً، أو شهد أحدهما بأنه استأجر منه الدار بعشرة دنانیر والآخر بعشرین درهماً، إلی غیر ذلک.

ولم یظهر وجه الفرق بین مثالی الشرائع المتقدمین ومثاله الثالث، حیث قال

ص:274

ممزوجاً مع الجواهر: (ولو اختلفا فی لفظ العقد بأن یشهد أحدهما أن الموکل قال فی عقده: وکلتک، ویشهد الآخر أنه قال: استنبتک، لم تقبل فی المشهود، لأنها شهادة علی عقدین، إذ صیغة کل واحد منهما مخالفة للأخری، والفرض عدم ثبوت کل منهما، ولکن مع ذلک فیه تردد عند المصنف، إذ مرجعه إلی أنهما شهدا فی وقتین علی تحقق وصف الوکالة بتعدد إنشاء أو تعدد إقرار أو إنشاء وإقرار.

نعم قال فی القواعد بعد ذلک: (ولو شهد أحدهما أنه أقر بالوکالة یوم الجمعة أو بالعربیة، والآخر یوم السبت أو بالعجمیة ثبتت).

وفی مفتاح الکرامة: کما صرح به فی المبسوط والکتب الستة المذکورة بعده آنفاً، وهو المشهور فی العبارات کما فی ظاهر المسالک فی موضع منه، وکذا الکفایة، وفی موضع آخر منه قال: الظاهر عدم الخلاف فیه عندنا وعند معظم العامة، ومع ذلک قال فی موضع منه: فیه نظر، وحکی فی موضع آخر عن المصنف فی التذکرة أنه حکی عن بعض العامة عدم الثبوت بذلک مطلقاً، وقال: إنه لا یخلو عن وجه، وفی موضع آخر قال: إنه موضع شک.

وفی الکفایة إن الثبوت لا یخلو من قرب، وأنت قد عرفت الحال، ومن لحظ باب الشهادات عرف أن الثبوت لیس موضع شک ولا إشکال.

أقول: وجه ما ذکره المشهور هنا من الثبوت أن الشهادتین علی الإقرار فلا یضر به اختلاف الزمان أو المکان أو الخصوصیات، إلاّ أن ذلک أیضاً محل نظر، لأنه مثل أن یشهد اثنان بزناه یوم الجمعة واثنان بزناه یوم السبت، فهل یقال: بأن مثل ذلک مثبت، أو یشهد أحدهما بسرقته یوم الجمعة والآخر یوم السبت، أو أحدهما بسرقته دیناراً والآخر درهماً، أو اثنان منهما بزناه واثنان بزناه بدعد،

ص:275

إلی غیر ذلک، وذلک لأن مصب الشهادتین أمران لا أمر واحد.

ومنه یعلم وجه النظر فیما حکی عن فخر الإسلام بأن الفرق بین الاختلاف فی الإقرار والاختلاف فی إنشاء الوکالة من الواضحات، لأن الأول اختلاف فی الإخبار عن السبب فلا یضره اختلاف تواریخه ولغاته، والثانی اختلاف فی السبب فلا بد من الاتفاق فیهما، إذ لم یظهر وجه واضح لما ذکره، فإن الشهادتین من الاثنین أو من الأربعة لم تقع فی مورد واحد.

وکذلک ینبغی أن یکون حال الإقرار أربع مرات أو مرتین، فإذا أقر الرجل مرة بأنه زنی بهند، ومرة ثانیة بدعد، ومرة ثالثة بمیسون، ومرة رابعة بمرجانة، کان مقتضی القاعدة عدم الثبوت، وکذلک إذا أقرت هی بالزنا أربع مرات، لکن کل مرة أقرت بالزنا برجل غیر الرجل الأول، أو کان إقراره الزنا بامرأتین أو بثلاث أو إقرارها کذلک، وکذلک إقراره مرة بأنه سرق من زید ومرة من عمرو بأن کان کل إقرار بسرقة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد بعد ذلک: (وکذا لو شهد أحدهما بلفظ: وکلتک، والآخر: استنبتک أو جعلتک وکیلاً أو جریاً، فإن کانت الشهادة علی العقد لم تثبت، وإن کان علی الإقرار ثبتت) ((1)).

ومنه یعلم حال کل اختلاف یری العرف عدم اتحادهما علی شی، کما إذا قال أحد الشاهدین: إنه سرق فی حال کون عمره عشرین، وقال الآخر: إنه سرق فی حال کون عمره واحداً وعشرین، أو قال أحدهما: إنه سرق بیضة واحدة لا أکثر، وقال الآخر: إنه سرق بیضتین لا بیضة، وکذلک لو قال أحدهما: وکله ثم عزله فی نفس الوقت، وقال الآخر: وکله ولم یعزله فی نفس الوقت.

ومنه یعلم الحال فیما ذکره الجواهر حیث قال: (وکذا لو شهد أحدهما

ص:276

أنه وکله فی بیع عبده، والآخر فی بیع عبده وجاریته صفقة، فإنه وإن لم یثبت الوکالة فی أحدهما بالخصوص، لکن لو باع صفقة یمکن القول بحصول الاتفاق منهما علی مضی بیع العبد فی حق الموکل دون الجاریة، بعد فرض عدم أخذ الانفراد فی بیع العبد، أما إذا لم یقل صفقة، فلا ریب فی ثبوت الوکالة فی العبد دون الجاریة، کما لو شهد أحدهما فی بیعه لزید، والآخر فی بیعه له وإن شاء لعمرو، ولو شهدا بوکالته ثم قال أحدهما: عزله، لم تثبت الوکالة، ولو کان الشاهد بالعزل ثالثاً ثبتت الوکالة دونه، بناءً علی اعتبار التعدد فیه) انتهی.

وکذا الحال إذا کان بینهما عموم من وجه، کما إذا قال أحدهما: باع الأبیض والأحمر صفقة واحدة، وقال الآخر: باع الأحمر والأسود صفقة واحدة مما ینفی کل واحد منهما مقتضی کلام الآخر، فإنه لا تثبت الشهادة فی الأحمر بدعوی أنه متفق علیه.

وکذلک إذا قال أحدهما: تمتع بها بأن أجری الصیغة لیومی الجمعة والسبت، وقال الآخر: بل لیومی البست والأحد، فإنه لا یثبت السبت، إذ العرف یرون أن الشهادتین لا تلتقیان فی موضع واحد.

وکذلک لو قال اثنان: زنت بزید وعمرو فی الساعة الفلانیة، وقال الآخران: بل زنت بعمرو وبکر فی نفس تلک الساعة، فإنه لا یثبت الزنا بعمرو.

ومنه یعلم الحال فی العموم من وجه فی الوکالة، کما إذا قال أحدهما: وکله زید وعمرو فی بیع دارهما المشترکة، وقال الآخر: بل وکله عمرو وبکر، أو قال أحدهما: وکل زیداً وعمرواً، وقال الآخر: بل وکل عمرواً وبکراً، أو قال أحدهما: وکله فی بیع داره ودکانه، وقال الآخر: بل وکله فی بیع دکانه وحمامه.

إلی غیر ذلک من صور الاختلاف علی نحو التدافع، أو العموم المطلق، أو العموم من وجه، سواء فی الموکل أو الوکیل أو متعلق الوکالة أو الزمان أو

ص:277

المکان أو الشرط أو ما أشبه، فإن کل ذلک اضطراب فی متعلق الشهادة مما یوجب عدم تجمع الشاهدین علی محل واحد.

ومما یؤید ما ذکرناه من عدم الاتحاد علی الشهادة الموجب لبطلانها قصة أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) فیمن ادعوا علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) أمانة عنده، فلما اختلفوا فی الخصوصیات أسقط الإمام شهاداتهم((1))، بل هم انسحبوا أیضاً، حیث إن العرف یرون مثل هذه الاختلافات موجباً لتبعثر الشهادة، لا انصبابها علی موضع واحد.

کما أنه یؤیده أیضاً قصة داود (علیه الصلاة والسلام) فی ما سمع عن بعض الغلمان ینادون آخر ب_ (مات الدین).

وشبهه قصة الإمام أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) فی الکوفة، حیث کان جماعة ذهبوا إلی السفر ولم یرجع أحدهم مع الآخرین((2))، إلی غیر ذلک من المؤیدات، ومحل تفصیل الکلام کتاب الشهادات.

ثم إنه یمکن أن یستثنی من لزوم الشاهدین فی کل موضوع مسألة العزل، حیث إن ظاهر جملة من الأخبار کفایة العزل بخبر الثقة، لکن ادعی فی جامع المقاصد ومحکی التذکرة الإجماع علی عدم ثبوت العزل بخبر العدل، بل قال فی الأول: إن المراد مما فی النص والفتوی من الاکتفاء بخبر العدل الانعزال به بعد ثبوت العزل، وفائدة الإخبار حینئذ کون العزل الواقع غیر نافذ ولو لجهل الوکیل به لا ثبوت العزل به، ولکن لا یخفی علیک ما فیه من منافاته لظاهر الصحیح المتقدم سابقاً من ثبوت العزل وأنه کالمشافهة، فلا یبعد القول بأن الصحیح المزبور من باب الإخبار لا الشهادة، بل لعله ظاهر بعضهم أو صریحه، والإجماع المزبور لم نتحققه، بل لعل المتحقق خلافه، کما أوضحنا بعض ذلک فیما تقدم.

ص:278

وقد تقدم الکلام فی ذلک، حیث قد عرفت أن الخبر الدال علی کفایة خبر الثقة لیس منحصراً بصحیح هشام بن سالم، وأن هناک أخباراً أخر تدل علی ذلک، فسواء قلنا بأنه من باب الإخبار أو من باب الشهادة نقول: بأن الشارع ارتضی ذلک وهو کاف فی الفتوی به، وإن کان علی خلاف القواعد الأولیة، کثبوت بعض الوصیة بالمرأة الواحدة أو الاثنتین أو الثلاث، وکذلک بالنسبة إلی الاستهلال حیث تشهد القابلة به، إلی غیر ذلک.

ومما تقدم ظهرت مواضع الرد والقبول فی قول القواعد: (لو قال أحدهما: أشهد أنه وکله، وقال الآخر: أشهد أنه أذن له فی التصرف، ثبتت لأنهما لم یحکیا لفظ الموکل، ولو شهد أحدهما أنه وکله فی البیع، والآخر أنه وکله وزیداً، أو أنه لا یبیعه حتی یستأمر زیداً لم تتم الشهادة، ولو شهد أحدهما أنه وکله فی بیع عبده، والآخر أنه وکله فی بیع عبده وجاریته، ثبتت وکالة العبد، فإن شهد باتحاد الصفقة فإشکال، وکذا لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیعه لزید والآخر فی بیعه لزید وإن شاء لعمرو، ولو شهدا بوکالته ثم قال أحدهما قد عزله لم تثبت الوکالة، ولو کان الشاهد بالعزل ثالثاً ثبتت الوکالة دونه، وکذا لو شهدا بالوکالة فحکم بها الحاکم ثم شهد أحدهما بالعزل ثبتت الوکالة دون العزل، والأقرب الضمان، ولو شهدا معاً بالعزل ثبت، ولا تثبت الوکالة بخبر واحد ولا العزل) انتهی.

أقول: قول العلامة: (والأقرب الضمان) إنه یرید بذلک إذا شهدا عند الحاکم بالوکالة فحکم الحاکم بها ثم شهد أحدهما بالعزل وکان الثانی یعلم بالعزل فلم یشهد علیه، فإن ذلک یقتضی ضمان الذی کتم الشهادة إذا سببت الوکالة ضرراً علی الموکل، لأنه هو السبب بکتمانه.

وفی مفتاح الکرامة: (کما عن جامع المقاصد والإیضاح تعلیله بأنه سلط

ص:279

الغیر علی التصرف بمال غیره بغیر حق بشهادة یعلم بطلانها فکان ضامناً لما یترتب علیها من تلف أو نقصان، ووجه غیر الأقرب أنه أخبر بالصدق فی الوکالة والعزل ولا ضمان علی ما أخبر بالصدق، ولا یعد ذلک رجوعاً.

وفیه: إن سکوته عن العزل یقتضی الاستناد فی بقاء التوکیل إلی زمان الحکم إلی شهادته، وشهادته بالعزل قبل ذلک یقتضی الرجوع عن تلک الشهادة فیضمن ما یتلف بشهادته وهو النصف، ولو رجعا ضمنا ما تلف علی السویة) ((1)).

ولا یخفی ما فی العبارة من التشویش، ومقتضی القاعدة ضمان من یعرف العزل فلم یشهد علیه بأن کان حکم الحاکم مستنداً إلی شهادته بالوکالة، سواء علم بالعزل قبل الشهادة عند الحاکم بأن علم أنه وکله ثم عزله ثم شهد عند الحاکم بالوکالة ولم یشهد بالعزل، أو علم بالعزل بعد أن شهد وحکم الحاکم، لأن بقاء الوکالة مستند إلی شهادته فیکون هو السبب فی الضرر، فیشمله دلیل «لا ضرر»((2))، فحاله حال ما إذا شهد عند الحاکم بالارتداد مثلاً، وقد علم بأنه رجع عن ردته فی المرتد الملی، علی المشهور الذین یفرقون بینه وبین الفطری، وإلاّ فقد عرفت فی کتاب الحدود إمکان عدم الفرق بینهما.

وعلی أی حال، فإذا علم بردته وعلم بتوبته بعد ذلک، ثم شهد عند الحاکم بالردة فقط فقتله الحاکم کان ضامناً، وکذا إذا شهد بردته ولم یعلم بتوبته وبعد أن شهد عند الحاکم علم بالتوبة، فإن الواجب علیه أن یشهد بالتوبة، وإلاّ نفذ الحاکم حکمه فیه بالقتل، فإذا قتل کان ضامناً باستناد القتل إلیه.

وکذا الحال فی کل توبة توجب سقوط الحد، ومثله ما لو شهد عند الحاکم

ص:280

بطلب زید من عمرو، وقد علم أنه کان یطلب منه وأنه رده علیه، فإن الضرر حصل لسبب الشاهد، من غیر فرق بین أن یکون علمه بالرد قبل حکم الحاکم، أو بعد حکم الحاکم فیما کان أثر لشهادته الثانیة، فإن الواجب علیه أن یشهد بالأمر الثانی أیضاً.

ثم إن قول القواعد: (ویصح سماع البینة بالوکالة علی الغائب) هو مقتضی القاعدة، وفی مفتاح الکرامة إجماعاً، کما فی التذکرة وجامع المقاصد، خلافاً لأبی حنیفة، وقد نص علیه فی المبسوط فی موضعین وغیره.

قال فی التذکرة: (یصح سماع البینة بالوکالة علی أنه یدعی أن فلاناً الغائب وکلنی فی کذا عند علمائنا أجمع).

أقول: وذلک لإطلاق أدلة البینة الشاملة للمقام، لکن الغائب علی حجته إذا جاء کما قرر فی کتاب القضاء.

ثم الظاهر أنه إذا کان ثلاثة أشخاص فشهد کل اثنین بوکالة الآخر فی الملک المشترک للموکل، قُبل شهادتهم لإطلاق أدلة البینة، وإن کانت الشهادة تجر نفعاً إلیهم، إذ لا دلیل علی أن کل شهادة تجر النفع تکون باطلة، کما ذکرناه فی کتاب الشهادات، وإنما لها موارد خاصة.

ومنه یعلم وجه النظر فی ما ذکره فی القواعد، حیث قال: (ولو شهد المالکان بأن زوج أمتهما وکل فی طلاقها لم یقبل، وکذا لو شهدا بالعزل)، وفی مفتاح الکرامة: (قد صرح بالحکمین فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد لأنهما یجران نفعاً لأنفسهما فی الصورتین، أمّا الأولی: فلاقتضاء الشهادة زوال حق الزوج من البضع الذی هو ملکهما، وأما الثانیة: فلاقتضائها إبقاء النفقة علی الزوج) انتهی.

ص:281

وفیه نظر علی ما عرفت، وإلاّ فإذا کان جر مثل هذا النفع یوجب بطلان الشهادة، فإذا علمنا بأن الشاهدین یریدان التمتع بالمرأة فشهدا علی طلاق الزوج أو هبة المدة یجب عدم القبول، وهو خلاف قواعد قبول البینة مطلقاً، وکذلک لو شهد اثنان بالوصیة لزید، وزید قریب منهما بحیث یرجع نفعه إلی نفعهما، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وحیث فصلنا الکلام فیه فی کتاب الشهادات لا داعی إلی تکراره.

ولو شهد اثنان بالوکالة، وشهد اثنان بعدم الوکالة فی وقت محدد، حیث یقع التنافی بینهما، سقطتا ورجع إلی حکم الأصل، کما أنه لو شهد اثنان بالعزل وشهد اثنان بعدم العزل بحیث یتنافیان سقطتا ورجع إلی حکم الوکالة.

ولو شهد الشاهدان علی أنه وکله فی کل الدار، وشاهدان علی أنه وکله فی بیت خاص من الدار، فإن کان تناف بین الشهادتین سقطتا، وإلاّ ثبتت الشهادتان.

ومنه یعلم حال ما إذا شهد أحدهما علی الوکالة فی کل الدار، وشهد الآخر علی الوکالة فی البیت فقط، فإن البیت یثبت الوکالة فیه فی صورة عدم التنافی واجتماع الشهادتین، کما إذا قال مثلاً أحدهما: إنی سمعته یقول: أنت وکیلی فی البیت، وقال أشیاء أخر لم أسمعه، وقال الثانی: إنی سمعته یقول: أنت وکیلی فی البیت وفی الحمام وفی المطبخ وفی غرفة الاستقبال وما أشبه، فإن الشهادتین مجتمعتان بالنسبة إلی البیت فتثبت الوکالة فیه، أمّا بالنسبة إلی سائر الدار فلا شاهدان فیه، ولذا لا یثبت کما هو واضح.

ثم إن الشرائع ممزوجاً بالجواهر قال: (وکیف کان، فلا خلاف ولا إشکال فی أنه إذا علم الحاکم بالوکالة حکم فیها بعلمه، کغیرها من حقوق الناس وحقوق الله تعالی، بل عن الانتصار والخلاف والغنیة و السرائر الإجماع علیه، فما عن

ص:282

أبی علی من الخلاف فی ذلک فی غیر محله، بل قیل: إنه مناف لضروری المذهب حیث أطبق الإمامیة علی الإنکار علی أبی بکر فی طلب البینة علی سیدة النساء (علیها السلام) التی أذهب الله عنها الرجس وطهرها تطهیراً) انتهی.

وقد أخذ الجواهر کل ذلک من مفتاح الکرامة کما لا یخفی لمن راجعه، لکن فی ذلک نظر.

إذ أولاً: إنه من غیر الثابت حکم الحاکم بعلمه فی کل حقوق الله وحقوق الناس، فهل یمکن أن یقال: إن الحاکم إذا علم بالزنا أو باللواط مما یحتاج إلی أربعة شهود کالمیل فی المکحلة یصح له الرجم والجلد وما أشبه، مع وضوح أنه لا یصح له ذلک، وإلاّ فلا شک أن رسول الله وعلیاً (صلوات الله علیهما) علما بالزنا فی قصة ماعز، وفی قصة تلک المرأة بالنسبة إلی الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) إلی غیرهما من القصص، باعتراف المجرم أولاً وثانیاً وثالثاً ومع ذلک لم یجریا الحد، وهل یقال: إنهما أخرا حد الله سبحانه وتعالی اعتباطاً.

إلی غیر ذلک من موارد النقض، خصوصاً القول بأنه مناف لضروری المذهب، فإنه کیف یمکن ادعاء ضرورة المذهب فی الکل استناداً إلی قصة أبی بکر وسیدة النساء (صلوات الله علیها)، مضافاً إلی الکلام المفصل المذکور فی متواتر الروایات فی قصة سیدة النساء (علیها الصلاة والسلام)، فإنها کانت ذات ید علی فدک والعوالی وغیرهما، بالإضافة إلی أنها استشهدت بأمیر المؤمنین والحسن والحسین وأم أیمن، فلم یکن رد أبی بکر رداً لعلمه فقط، وإنما لمقتضی القاعدة مرات متعددة من کونها ذات ید، وکونها مستشهدة بشهود عدول، قطع النظر عن أن ثلاثة

ص:283

من الشهود کانوا معصومین، قد أذهب الله عنهم الرجس وطهرهم تطهیراً((1)).

وثالثاً: إنه لو لم یکن الأمران السابقان کانت (علیها الصلاة والسلام) ترث فدک وغیرها من رسول الله (صلی الله علیه وآله) لأنها بنته الوحیدة التی کانت باقیة فی الحیاة بعد وفاة رسول الله (صلی الله علیه وآله)، أما أمامة فکانت بنت البنت، والعباس کان العم، وغیره کان ابن العم، إلی غیر ذلک، ففی الطبقة الأولی کانت هی وحیدة، فإرث رسول الله (صلی الله علیه وآله) لها، وأبوبکر حسب بعض التواریخ لم یکن سمع من رسول الله (صلی الله علیه وآله) حدیث ما ترکناه صدقة، وإنما شهد عنده اثنان إحداهما عائشة والأخری رجل من الأنصار کان من الجهل الفضیع بحیث إنه ذات مرة بال وتوضأ ببوله زاعماً بأن آیة الوضوء شاملة حتی للتوضی بالبول فی قصة مشهورة، ولهذا رد عثمان عائشة بهذه الحجة، حیث طلبت منه الزیادة فی عطائها.

ثم إنه لو شهدا أن زیداً وکلّ عمرواً ولکن لم یعلما هل وکّله فی الأقل أو الأکثر، کالتصرف فی خمسین دینار من ماله أو التصرف فی مائة دینار، ثبتت الوکالة بالنسبة إلی الأقل.

ولو شهدا بأن زیداً أو عمرواً وکّله ثبتت فیما یمکن التنفیذ، مثل دار مشترکة بینهما وکانت الوکالة فی حصة أحدهما، فإنه یتمکن من بیع نصفها، وبطلت فیما لا یمکن، کما إذا لم یعلما هل وکّله زید فی طلاق زوجته أو عمرو، حیث لا یصح الطلاق لعدم دخول الفضولیة فیه إلاّ علی بعض الوجوه، کما إذا طلق زوجتهما وقلنا بالقرعة فی التعیین أو تبین بعد ذلک أن أیهما الموکل.

وأما إذا کان الشک

ص:284

فی أن ینکح الوکیل لأیهما فنکح الوکیل لهما کان بالنسبة إلی غیر الموکل فضولیاً، فإن أجازا صح النکاحان، وإن ردا حیث لا یعلم أی منهما وکّل احتمل القرعة، کما یحتمل جبر الحاکم علی الطلاق.

ومن المثالین یعرف حال سائر صور الإجمال، لأنه قد یکون فی الموکل، وقد یکون فی الوکیل، وقد یکون فی متعلق الوکالة.

کما أن مما تقدم علم أنه إذا شهدا بالوکالة، لکن لم یعلما هل کانت موقتة بوقت، أو کانت مطلقة، أو کانت موقتة إلی سنة، أو إلی سنتین، کان اللازم الأخذ بالأقل لأنه المتقین.

ص:285

کانت دعواه غیر نافذة أیضاً علی المالک، إلاّ أنه لما کان یده علی المال وهو یصدق فیه کان معاملة فی الظاهر معاملة الثابت، بخلاف ما نحن فیه) انتهی.

کما أن منه یظهر التدافع بین عدم وجوب التسلیم وبین عدم المنع لو دفع، وإن استدلوا لذلک باعتبار عدم المعارض، وجه التدافع أنه إن کان حق الوکیل وجب علیه الدفع، وإن لم یکن حقه لم یجز له الدفع، فکیف یقول الحاکم بجواز الدفع إلی الوکیل الذی لم یثبت له الحق، ومن هنا کان المحکی عن مجمع البرهان التأمل فی عدم وجوب التسلیم مع التصدیق، وأنه إن تم لم یجز له الدفع.

وکأن الجواهر أراد دفع إشکال التدافع بقوله: (إن وجوب التسلیم إن قلنا به فهو فی حقه باعتبار إقراره الذی لا کلام لنا فیه، بل قد یقال بترتب الضمان علیه من هذه الجهة لو بان أنه وکیل، إلاّ أنه لا یقتضی إلزام الحاکم له به علی وجه الحکومة القاطعة للنزاع بحیث یترتب علیها مباشرته للدفع مع فرض الامتناع منه) انتهی.

إذ أن الوجه الذی ذکره لرفع التدافع غیر ظاهر، فإن التدافع بین الکلامین باق، وعلیه فلا فرق بین العین والدین فی وجوب الدفع إلی مدعی الوکالة إذا صدقه فی وکالته.

ومنه یعلم الکلام فی صورة إنکار الغریم لوکالته أو ادعائه عدم علمه بأنه وکیل أم لا، وأنه یتوجه الحلف علیه علی البیت فی صورة الإنکار وعلی نفی العلم فی صورة دعواه عدم العلم.

أما قول الفقهاء فی المسألة، فقد قال فی القواعد: (لو ادعی وکالة الغائب فی قبض ماله عن غریم فأنکر الغریم الوکالة فلا یمین علیه)، قال فی مفتاح الکرامة: (عیناً کان المال أو دیناً، کما فی المبسوط والتحریر والإرشاد والإیضاح وشرح

ص:287

الإرشاد لولده والمفاتیح، وکذا الشرائع علی تردد له فی الدین کالکتاب، وإن کان إطلاقهما یشمل الدین من دون إشکال، وکما فی التذکرة وجامع المقاصد والمسالک والکفایة إن کان المال عیناً، وأما إن کان دیناً فینبغی لجامع المقاصد وما ذکر بعده أن یحکم فیها بتوجه الیمین علیه فیه، لأنه اختیر فیها _ أی الکتب الثلاثة _ فیه أن الغریم یؤمر بالتسلیم إذا صدق المدعی، ومن المقرر عندهم أن الیمین إنما تتوجه إذا کان المنکر بحیث لو أقر نفذ إقراره، وعند هؤلاء أن الغریم ینفذ إقراره فی الدین لا فی العین.

وأما المبسوط وما ذکر بعده فقد اختیر فیها أنه لا یؤمر بالتسلیم إذا صدقه إن کان المال دیناً، ولذلک اختیر فیها أنه لا یتوجه علیه الیمین مطلقاً تصریحاً فی بعضها، وظهوراً یلحق به فی بعض، ومن تردد فی وجوب التسلیم فی الدین ینبغی أن یتردد فی توجه الیمین إلیه، لکنه فی التحریر تردد فی وجوب التسلیم وجزم بعد بعدم توجه الیمین فی الدین والعین، وجزم فی السرائر بتوجیه الیمین علیه إذا کان دیناً، وأنه یؤمر بتسلیمه إذا صدقه).

ثم قال القواعد: (ولو صدقه وکانت عیناً لم یؤمر بالتسلیم). وفی مفتاح الکرامة: (قطعاً فی الإیضاح والمسالک، وبه صرح فی المبسوط وجامع الشرائع والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد وشرحه لولده وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة، لأن ذلک إقرار فی حق الغیر فلا ینفذ، وفی المبسوط والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة أنه لو دفعها لم یمنع من الدفع، إذ لا منازع غیرهما الان والمالک علی حجته) انتهی.

وبذلک یظهر أن الفرق بین الدین والعین بعدم وجوب تسلیم العین ووجوب تسلیم الدین بحجة اختصاص الإقرار فی حقه فی باب الدین لأنه یدفع

ص:288

الدین من خالص ماله، وإذا أنکر من له ذلک فهو علی حجته، بخلاف العین حیث إنها مال المالک، غیر ظاهر، إذ إن التصدیق إن کان موجباً للتسلیم وجب علیه التسلیم فیهما، وإن لم یکن موجباً للتسلیم لم یجب علیه التسلیم فیهما.

ولذا کان المحکی عن الشیخ وابن سعید والفاضل فی الإرشاد ووالده والکاشانی مساواة الدین العین، لأن التسلیم إنما یکون علی الموکل ولا ینفذ إقرار الغریم علیه باستحقاق غیره لقبض حقه، ولأنه لا یؤمر به إلاّ إذا کان مبرئاً للذمة علی وجه لا یطالب به بعد ذلک، ولأن الدفع علی جهة کونه مال الغائب لم یثبت ما یقتضیه، والدفع علی غیر هذا الوجه غیر واجب، إلی آخر ما ذکروه من وجه التساوی، لکنک قد عرفت أن اللازم التساوی فی الدفع، لا فی عدم الدفع.

وکیف کان، فلو دفع الغریم فإن کان دفعه بسبب الشهود لمدعی الوکالة لم یکن علیه شیء إذا جاء المالک وأثبت عدم الوکالة، لأن الوکیل إنما عمل حسب ما هو الواجب علیه شرعاً من دفع الحق إلی المالک أو وکیله، فکما أنه إذا ثبت المالک بالبینة وجب الدفع علیه کذلک إذا ثبت وکالة الوکیل بالبینة.

أما إذا دفع الغریم إلی مدعی الوکالة بسبب تصدیقه له من باب إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز((1))، وجاء المالک وأنکر کان للمالک الذی لم یثبت فی حقه الوکالة ولو بیمینه استعادتها من کل منهما، للعدوان المتحقق فیها بظاهر الشرع، وقد وضع کل واحد منهما یده علی مال المالک فعلیه الرد إلیه، هذا فی العین.

وأما فی الدین فإن المالک یرجع إلی الغریم، لا إلی الوکیل، لأن المال لم یتشخص کونه مالاً للمالک بدفعه إلی غیر وکیله فذمته مشغولة، فإذا أخذ الوکیل

ص:289

العین وتلفت بتفریط کان للمالک الرجوع إلی أیهما شاء، وإذا رجع إلی الغریم رجع إلی الوکیل لفرض أن الوکیل فرط حتی أتلف المال، فهو ضامن.

أما إذا رجع إلی الوکیل لم یرجع إلی الغریم، لأنه لا وجه لرجوعه إلی الغریم بعد أنه المتلف، وأما إذا کان التلف بغیر تفریط من الوکیل، فإذا رجع المالک إلی الوکیل لم یرجع الوکیل إلی الغریم، وإذا رجع إلی الغریم لم یرجع الغریم إلی الوکیل لأن الغریم یعترف بأنه لا حق للمالک فی الرجوع إلی أیهما، ولذا فرق الجواهر بین صورتی التفریط وعدمه، وإن أطلق الشرائع حیث قال: (ولو دفع إلیه کان للمالک استعادتها، فإن تلف کان له إلزام أیهما شاء مع إنکاره الوکالة ولا یرجع أحدهما علی الآخر).

أما بالنسبة إلی الدین إذا سلمه الغریم إلی المالک فقد قال فی الشرائع: (لکن فی الدین لو دفعه الغریم للوکیل لم یکن للمالک مطالبة الوکیل، لأنه لم ینتزع عین ماله، إذ لا یتعین إلاّ بقبض وکیله وهو ینفی کل واحد من القسمین، وللغریم أن یعود علی الوکیل إن کانت العین باقیة أو تلف بتفریط منه، ولا درک علیه لو تلف بغیر تفریط).

ثم إن الشرائع قال: (کل موضع یلزم الغریم التسلیم لو أقر به یلزمه الیمین إذا أنکر).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة بمثل الشرائع: (هذه قاعدة مشهورة کما فی المسالک، وبها صرح فی الشرائع والتحریر، وهی معنی ما فی المبسوط والتذکرة وشرح الإرشاد لفخر الإسلام والکفایة) انتهی.

وقد یقال فی بیان هذه القاعدة إنه: (کلما إذا أقر دفع إذا أنکر حلف) وربما یقال بعکسه، وهو أنه: (کلما أنکر حلف إذا أقر دفع)، ووجه هذه القاعدة أنه إذا لم یکن علیه شیء لم یجلب للدعوی إلی المحکمة، فإذا جلب لها وجه إلیه الحاکم کلام المدعی، فإن أقر ألزم بمقتضی إقراره، حیث إن مقتضاه الدفع،

ص:290

وإن أنکر شمله قاعدة «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»، وهذا هو معنی ما ذکره بعضهم فی وجه هذه القاعدة، بأن فائدة الیمین إقراره أو ردها علی المدعی فیحلف، فیکون کما لو أقر المنکر فحیث لا ینفذ إقراره لا معنی لتوجه الیمین علیه.

ولا یخفی أن هذه القاعدة فی المالیات دون غیرها، فلا یقال: إنه قد یلزمه الیمین إذا أنکر، ولا یلزمه الدفع إذا أقر، لوضوح أنه من باب السالبة بانتفاء الموضوع فی غیر المالیات.

نعم لا إشکال فی أن الإقرار والإنکار یکونان طرفی حکمین، أحدهما فی نفع الغریم والآخر فی ضرره.

ثم إن القواعد قال: (ولوادعی أنه وارث صاحب الحق فکذبه حلف علی نفی العلم، وإن صدقه علی أن لا وارث له سواه لزمه الدفع).

أقول: الصور ثلاث: فإنه قد یکذبه، وقد یقول لا أعلم، وقد یصدقه، فإن صدقه لزم علیه الدفع، سواء کان عیناً أو دیناً، وفی مفتاح الکرامة: (إجماعاً کما فی التحریر، وبه صرح فی المبسوط وجامع الشرائع والتذکرة وجامع المقاصد، قال: وقرب فی إقرار الکتاب أنه لا یلزم بدفع العین، ووافقه علی ذلک ولده والمحقق الثانی لأنه إقرار فی حق الغیر) انتهی.

أقول: وقد عرفت وجه النظر فیه فی الفرع السابق.

أما إذا کذّبه، فاللازم أن یحلف علی العدم لا علی نفی العلم، وإذا قال: لا أعلم، حلف علی نفی العلم، فقول القواعد: (فکذبه حلف علی نفی العلم) لعله أراد بنفی العلم الأعم، وقد نقل مثله مفتاح الکرامة عن المبسوط والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد.

ثم لا یخفی أنه إن صدقه علی أنه الوارث الوحید سلم إلیه، أما إن صدقه

ص:291

بأنه أحد الورثة لم یجز له التسلیم إلیه، إذ لا تسلط له علی القسمة، نعم کان للوارث مراجعة الحاکم والحاکم یقسم إذا لم یتمکن من إحضار کل الورثة بتسلیم المال إلیهم جمیعاً، لأن الحاکم ولی القاصر والممتنع وما أشبه.

أما ما عن جامع المقاصد فیما نحن فیه بأنه ینبغی أن یکون ذلک بعد ثبوت الموت، ففیه ما ذکره مفتاح الکرامة، من أن مقتضی کلام المبسوط والتذکرة والتحریر والکتاب أن إقرار من بیده المال بالموت کاف، ولعل قوله بعد ثبوت الموت الثبوت الأعم من العلم الوجدانی والشیاع والبینة والإقرار، وقد تقدم أنه لا فرق فی الأمور المذکورة بین العین والدین.

نعم لا یخفی أنه لو أقر بأنه الوارث المشارک لغیره وکان بید الغریم الأرض حیث کانت المدعیة الزوجة، أو کان بیده الحبوة حیث کان المدعی غیر الولد الأکبر، لم یجب علیه التسلیم، بل لم یجز وإن اعترف بأنه الوارث، بل وإن أقام البینة، فکلام الفقهاء فی غیر هذا الموضع.

کما أنه إن صدقه بأنه الوارث، لکن قال: إنه القاتل أو ما أشبه مِن مَن لا یرث، فإنه لا یسلم بیده المال.

ثم إن مما تقدم ظهر وجه کلام الجواهر، حیث قال: (یجب الیمین لو ادعی علیه العلم بأنه الوارث لصاحب الحق الذی فی ذمته للقاعدة المزبورة، أما إذا أدعی علیه العلم بأنه وارث فی الجملة فقد قیل بعدم وجوب الیمین علیه، لأنه لا یؤمر بالتسلیم لو صدقه لعدم إمکان القسمة، وفی إطلاق ذلک نظر واضح) انتهی.

ومما تقدم یظهر وجه الحکم فیما إذا ادعی أنه ولی أو وصی أو ما أشبه لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم الظاهر أنه علی الحاکم الإتقان فی الأمر فی صورة الإقرار

ص:292

من الغریم بأخذ کفیل أو ما أشبه عن المدعی، سواء ادعی الوکالة أو الولایة أو الوصایة أو غیرها.

ثم إن القواعد قال: (ولو ادعی إحالة الغائب علیه فصدقه احتمل قویاً وجوب الدفع إلیه)، وفی مفتاح الکرامة: (هذا الاحتمال خیرة المبسوط وجامع الشرائع، وفی التحریر إنه الوجه، وفی التذکرة إنه أقرب، وفی الإیضاح وجامع المقاصد إنه أصح، لأنه أقر له بحق فی ذمته لیس بعین فکان کالوارث فیقبل بالنسبة إلیه لعموم إقرار العقلاء).

أقول: وما ذکروه هو مقتضی القاعدة، وهذا یؤید ما ذکرناه سابقاً فی مسألة الوکالة، والفرق بینهما بأنه فی مسألة الوکالة إنما أقر للوکیل باستحقاق الید علی مال الغیر ولم یقر له کما هنا بمال فی ذمته، غیر ظاهر الوجه بعد حق الوکیل والمحال، وأی فرق بعد الحق فی کون الحق له من جهة الملک، أو من جهة وضع الید.

وعلی أی حال، فالاحتمال الثانی فی القواعد حیث قال: (ویحتمل عدم وجوب الدفع إلیه لأن الدفع غیر مبرئ لاحتمال إنکار المحیل) انتهی، غیر ظاهر الوجه، إذ احتمال إنکار الوکیل لا یقف أمام تصدیق الغریم.

وهذا الاحتمال کما فی مفتاح الکرامة ذکره الشافعی فی توجیه العدم، وتبعه علی ذلک الشیخ والجماعة، والأولی فی تعلیل ضعف هذا الاحتمال ما ذکرناه، وإن کان لما ذکره مفتاح الکرامة أیضاً وجه، حیث قال: (إن هذا الاحتمال بمکانة من الضعف لأنه لو جاز منع المستحق من حقه لاحتمال الإنکار الذی یصیر الدفع غیر مبرئ لمنع المستحق مطلقاً حتی مع الإشهاد لبقاء احتمال عدم الإبراء معه لاحتمال موت

ص:293

الشاهدین أو ظهور فسقهما أو مطالبته فی بلد لا یتمکن فیه من الوصول إلیهما) انتهی.

ووجه الأولویة أن جوابه نقضی، والجواب النقضی لا یدفع جذور الإشکال، وإنما الوجه فی کلا المقامین ما ذکرناه من قاعدة الإقرار، وإن کان ما ذکره مفتاح الکرامة أیضاً صحیح فی نفسه.

ص:294

نحو من العامل إن کان مأموناً فلیس علیه شیء، وإن کان غیر مأمون فهو ضامن»((1)).

وعن علی بن محمد، قال: کتبت الیه، یعنی أبا الحسن (علیه السلام)، رجل أمر رجلاً یشتری له متاعاً أو غیر ذلک، فاشتراه فسرق منه أو قطع علیه الطریق، من مال من ذهب المتاع، من مال الآمر أو من مال المأمور، فکتب (علیه السلام): «من مال الآمر»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «لیس علی المؤتمن ضمان»((3)).

وعن الآمدی فی الغرر، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «أد الأمانة إذا ائتمنت، ولا تتهم غیرک إذا ائتمنته، فإنه لا إیمان لمن لا أمانة له»((4)).

ثم إنه لا فرق بین أن یکون الوکیل بجعل أو غیره، وفی الجواهر: (هو صریح بعض وظاهر الباقین)((5))، وذلک لإطلاق أدلة الأمانة، وما دل علی أن الأجیر یضمن لا یشمل المقام لأنه لیس بأجیر، وإن کانت المسألة محتاجة إلی مزید من التأمل.

قال فی القواعد: (الوکیل أمین لا یضمن ما یتلف فی یده إلاّ مع تعد أو تفریط، فیده ید أمانة فی حق الموکل فلا یضمن، وإن کان بجعل).

وفی مفتاح الکرامة: (أما إنه أمین ولا یضمن ما یتلف فی یده إلاّ بتعد أو تفریط، فقد طفحت به عباراتهم، وفی الروضة والمسالک إنه محل وفاق، وفی الریاض إنه _ أی الإجماع _ ظاهر الغنیة، وفی المبسوط والسرائر إنه لا خلاف

ص:296

فی أنه أمین لا یضمن ما یتلف فی یده، وظاهرهما نفیه بین المسلمین لإطلاقات الإجماع، ونفی الخلاف تشمل ما إذا کان التوکیل بجعل وبدونه، کما صرح بذلک جماعة، ولیس التوکیل بالجعل من الأفراد النادرة للتوکیل.

وقال فی جامع المقاصد: (الوکیل أمین وإن کان بجعل، ویلوح من کلامهم أنه لا خلاف فی ذلک بین علماء الإسلام، فالمستفاد من تتبع فتاواهم فی الباب من مواضع متفرقة وإجماعاتهم أن القول قول الوکیل فی دعوی التلف مطلقاً مع الجعل وبدونه، مبیعاً کان أو ثمن مبیع قد قبضه علی وجه شرعی، بقیت الوکالة أو زالت.

ثم قال مفتاح الکرامة: (ولعل الأصل فی ذلک الأخبار الناهیة عن اتهام المؤتمن، وتضمین الأمین وعدم تغریم المستبضع المال فیهلک أو یسرق إذا کان أمیناً، إلی غیر ذلک مما یدل علیه أو یشهد له) انتهی.

أما أنه یضمن إذا تعدی أو فرط، فلإطلاق أدلة الید، ولم یخرج الوکیل منه، بالإضافة إلی الروایات المتعددة الدالة علی ضمان المفرط والمتعدی، ویؤید الضمان فی المقام ثبوت الضمان علی الجمال والحمال والمکاری والملاح ونحوهم إذا فرطوا، کما دل علی ذلک متواتر الروایات:

مثل ما عن مسمع بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «الأجیر المشارک هو ضامن إلاّ من سبع أو من غرق أو حرق أو لص مکابر»((1)).

وعن خالد بن الحجاج، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الملاح أحمله

ص:297

الطعام ثم أقبضه منه فینقص، قال: «إن کان مأموناً فلا تضمنه»((1)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

وممّا تقدم یعلم وجه النظر فی کلام جامع البرهان، فإنه کما فی مفتاح الکرامة بعد أن نقل إجماع جامع المقاصد الذی سمعته وإجماع المسالک قال: (إن الحکم لا یخلو من إجمال وإشکال، فإنه لیس بمعلوم لنا ما المراد بکونه أمیناً، وهو قبول قوله مع یمینه وعدم ضمانه فی کلما یدعیه من تلف المبیع والثمن، ومن رده إلی الموکل وتسلیمه إیاه، ومن أنه فعل ما وکل فیه، وهل هو مخصوص بما لیس بجعل أو أعم، أو أنه مخصوص ببقاء الوکالة أو أعم، أو مخصوص بالبعض وأن الإجماع المدعی فی الکل أو البعض، مع أنه خلاف الأصل، مع أنه محتمل، لأنه لو ضمن لزم سد باب الوکالة) إلی أن قال: (نعم قد تشم رائحة أصحابنا فی أن القول قول الوکیل مع التلف مطلقاً مع احتمال تخصیصه بما إذا لم یکن بجعل، ثم إن صاحب الحدائق أیضاً أخذ کلام المقدس الأردبیلی) انتهی.

لکن مقتضی القاعدة هو عدم الفرق بین أن یکون بجعل أو بغیر جعل، لما عرفت من إطلاق النص والفتوی، وتصریح جملة منهم بعدم الفرق، المؤید بروایات صاحب الحمام لا یضمن الثیاب.

مثل ما رواه غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أتی بصاحب حمام وضعت عنده الثیاب فضاعت فلم یضمنه، وقال: إنما هو أمین»((2)).

ص:298

وفی روایة أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام): «إنه کان لا یضمن صاحب الحمام، وقال: إنما یأخذ الأجر علی الدخول إلی الحمام»((1)).

وعن إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاً (علیه الصلاة والسلام) کان یقول: لا ضمان علی صاحب الحمام فیما ذهب من الثیاب، لأنه إنما أخذ الجعل علی الحمام ولم یأخذ علی الثیاب»((2)).

وجه التأیید أن الجعل علی الوکالة لیس أجرة فی قبال حفظ الملک، فمناط صاحب الحمام آت فیه.

ثم الظاهر أنه لو شرط الموکل علی الوکیل الضمان صح، لأن عدم الضمان مقتضی إطلاق الوکالة لا مقتضی الوکالة حتی یکون الشرط منافیاً لمقتضی العقد، وإنما هو مناف لإطلاق العقد، فیشمله دلیل: «المؤمنون عند شروطهم»((3)).

ص:299

الموکل فیقع عن الموکل، ولأن ذلک هو المتبادر، حیث إن الحق بالأصالة للموکل وبالنیابة عنه، وبهذا الوجه قطع فی القواعد والتحریر وتوقف فی التذکرة لأنه نقل الوجهین عن الشافعیه ولم یرجح شیئاً.

وثالثها: إنه یتخیر بین أن یوکل عن نفسه وعن موکله، وهو ظاهر عبارة الشرائع لأنه فرض الإذن مطلقاً، ثم قال: ووجه التخییر صلاحیة الإطلاق لهما بصدق الوکیل المأذون فیه علی التقدیرین وهذا الوجه قریب إن کان قولاً) انتهی.

ثم إن القواعد قال: (وکل موضع للوکیل أن یوکل فیه فلیس له أن یوکل إلاّ أمیناً)، ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة والتحریر وجامع المقاصد والإرشاد ومجمع البرهان.

وقال جامع المقاصد: إن المراد بالأمین العدل، ولکن لا یخفی عدم ظهور هذا الشرط، وإنما یجب أن یناط الأمر بقدر إذن الموکل، ولذا قال فی الجواهر: (بعدم الدلیل الشرعی علی اعتبار ذلک فی خصوص الفرض، بل هو لیس إلا من مراعاة المصلحة التی هی مناط تصرف الوکیل، ومن المعلوم عدم اختصاصها بذلک، خصوصاً فیما إذا أراد توکیله علی إیقاع الصیغة ونحوها مما لم تکن له ید علی مال کما هو واضح، ویمکن تنزیل کلامهم علی ذلک) انتهی.

وهو کما ذکره، ولا فرق فی تعیین الموکل بین أن یکون بالنص أو بالانصراف، بالقرائن الحالیة أو المقالیة، ویأتی الکلام المتقدم فی الوکلاء وإن تسلسلوا.

ثم لا یخفی أنه إذا کان ارتکاز أو ما أشبه فی أمانة الوکیل لم یحق للوکیل التعدی، وإن لم یکن هو بنفسه أمیناً، لأن الموکل إنما وکله لمصلحة له من

ص:301

صداقة أو ما أشبه.

ولو اختلف أنظار الوکیل والموکل فی صغری الأمانة لزم اتباع نظر الموکل، لأن التحدید منوط به لا بنظر الوکیل.

وکالأمانة سائر الخصوصیات کالإیمان والإسلام وغیرهما، فإن کل ذلک فی وکیل الوکیل محدد بنظر الموکل.

ثم إن العلامة فی القواعد استثنی عن إطلاقه المتقدم قوله: (إلاّ أن یعین الموکل غیره)، وفی مفتاح الکرامة: کما فی التذکرة وجامع المقاصد وهو معنی کلام التحریر، وفی التذکرة إلاّ أن یعین له الموکل فیجوز سواء کان أمیناً أو لم یکن، اقتصاراً علی ما نص علیه، وحیث قد عرفت أنه لا دلیل علی إطلاق کونه أمیناً خصوصیاً فی مثل إجراء الصیغة ونحوه لم یکن بین المستثنی والمستثنی منه عموم مطلق، بل عموم من وجه.

ثم قال فی القواعد: (ولو تجددت الخیانة وجب العزل).

وفی مفتاح الکرامة: کما فی التحریر وجامع المقاصد، وکذلک فی التذکرة قال: (لأن ترکه یتصرف فی المال مع خیانته تضییع وتفریط، ولعل المراد منعه من التصرف بأخذ المال من یده وإلاّ فهو معزول مع الخیانة مع شرط عدمها، وللشافعیة وجه هو أنه لا یجوز عزله، لأنه لم یتحقق کونه وکیلاً فی العزل) انتهی.

وحیث قد عرفت أن المعیار تحدید الموکل، لم یکن إطلاق فی أحد الجانبین، فربما یخون ویعزل، وربما یخون ولا یعزل، مع حق الوکیل فی عزله أو مع عدم حق الوکیل فی عزله، وحیث إن محتملات الثبوت ثلاثة فالإثبات

ص:302

أیضاً محتمل للصور الثلاث، وأنه کما یعینه الموکل، بل للموکل تحدید أنه إن احتمل الوکیل الخیانة فإنه معزول أو یعزله.

ثم إن الحال فی أجیر الوکیل والذی جعل له الجعل أو ضارب معه أو أودعه أو أعطاه عاریة أو ما أشبه ذلک، حال الوکیل لوحدة الملاک فی الجمیع وأنه محدود بنظر الموکل.

ص:303

والقدرة علی التسلیم وجوباً فوریاً، وکیلاً کان أو غریماً أو مستعیراً أو ودعیاً، وکذا فی خروج الأمین عن الأمانة بالتأخیر فیصیر ضامناً کالغاصب)((1)) انتهی.

وکلا ما ذکروه من المستثنی والمستثنی منه هو مقتضی القاعدة، إذ إذا لم یکن له عذر ولم یسلم کان خائناً عرفاً، فیشمله دلیل «علی الید»، أما إذا کان له عذر، فیشمله دلیل إن المؤتمن لیس علیه شیء، وأنه بالعذر لا یخرج عن الأمانة إن أخر بخلاف ما إذا لم یکن له عذر، وفی بعض الروایات: «ما غلب الله علیه فهو أولی بالعذر»((2))، فإذا کان العذر مما غلب الله علیه کالمرض ونحوه کان مشمولاً لهذا الدلیل أیضاً.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: (إنه لیس فی شیء من النصوص تعلیق الحکم وجوداً وعدماً علی العذر کی یکون المدار علیه، ویتجه القول بأنه عذر عقلی وشرعی وعرفی، وأن من الأخیر التشاغل بإتمام الحمام والطعام والنافلة وانتظار انقطاع المطر ونحو ذلک، وظاهرهم المفروغیة من عذریة الواجب الشرعی، وإن استلزم ذلک طول التأخیر کالحج الواجب والاعتکاف المنذور ونحوها، إلا أنه لا یخفی علیک ما فی الجمیع مما عرفت من خلو الأدلة عن العنوان المزبور، فالمتجه حینئذ المحافظة علی صدق الفوریة العرفیة فی الأداء التی لا ینافی فیها إتمام بعض الأعمال، ولا عدم الإسراع فی المشی مثلاً، وعلی الترجیح عند التعارض مع الواجبات المنافیة لذلک، بل إن لم یکن ثم إجماع اتجه القول بالضمان مع التأخیر المنافی للفوریة الفور عرفاً لعذر شرعی لأصالة الضمان فی مال المسلم المحترم کدمه أو لقاعدة «علی الید» التی لا ینافیها عدم الإثم فی الامتناع،

ص:305

وإن فسخت الوکالة والودیعة) انتهی.

فإنه کیف یقال بالضمان مع إطلاقات أدلة «إن الأمین مؤتمن»، ومن الواضح أنه أمین ولم یخرج عن الأمانة بإتمام صلاته أو ما أشبه.

وإن شئت قلت: إن المقابلة بین الأمین والخائن فی غیر واحد من الروایات یعطی أن غیر الأمین خائن، وهذا لیس بخائن فهو أمین، من غیر فرق بین أن یکون العذر عقلیاً کالمرض، أو شرعیاً کالحج، أو عرفیاً کإتمام الحمام والطعام والنافلة وانتظار انقطاع المطر ونحو ذلک ممّا تقدم، فلا مورد لأصالة الضمان فی مال المسلم، أو لقاعدة علی الید.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر أخیراً: (ولیس فی الأدلة ما یقتضی عدم الضمان فی کل ما أذن شرعاً ببقائه فی یده علی وجه یشمل الفرض، وقد أشرنا سابقاً إلی احتمال الضمان مع تصدیق الوکیل، وإن جاز له التأخیر لعدم البینة، کما أنه محتمل أیضاً فی التأخیر لإرادة الإشهاد) انتهی.

فإن الإذن الشرعی کالإذن المالکی یوجب الأمانة، وإذا کان الشیء أمانة لم یکن وجه للضمان مع عدم التعدی والتفریط، ولا حاجة إلی أصل البراءة ونحوه فی تبرأة الوکیل فی الأعذار بعد وجود الدلیل الذی قد عرفته من النص والإجماع.

ثم لا یخفی أن أمثلتهم بالحمام والطعام والصلاة والحج وما أشبه أکثری، وإلاّ فکثیراً ما یتمکن الإنسان من رد الأمانة مع اشتغاله بهذه الأمور حتّی إذا کان فی الصلاة، لأنه یتمکن أن یشیر إلی موضع الأمانة لیأخذها صاحبها.

ثم إن مجمع البرهان قال: (وکذا الحکم فی کل الفوریات کالزکاة والخمس والمال الموصی به للفقراء، بل ما دفع للصرف إلی مصرف، إلاّ أنه لا تشترط المطالبة إذا کان المصرف عاماً کالزکاة، فإنه لا یتوقف علی الطلب، إذ لیس لها

ص:306

مطالب معین، صرح به فی الدروس، وکذا إذا کان خاصاً، وما علم به، وکذا الواجب بنذر وشبهه والکفارات، ولکن فی الفوریة هنا تأمل، والأصل ینفیها، وکذا عدم کون الأمر بالفور).

أقول: مقتضی القاعدة أنه تابع لظاهر الدلیل، ولذا کان علی (علیه الصلاة والسلام) یؤخر بیت المال من الجمعة إلی الجمعة کما فی بعض الروایات((1))، فلیس الفوریة عامة ولا عدمها عام.

ومنه یعلم الکلام فیما یودع عند الفقهاء من الحقوق، ومن الصلوات والصیام والحج القضائی وغیر ذلک.

ثم إن حال وکیل الوکیل حال الوکیل فیما ذکر، لوحدة الدلیل فی الجمیع، وإذا أخر الوکیل التسلیم لعذر لم یضمن فوت المنافع، أما إذا أخر بغیر عذر ضمن لقاعدة الید وغیرها.

وإذا لم یتمکن الوکیل من التسلیم للموکل لعذر من التسلیم إلیه، ولو خوف الظالم ونحوه، وجب علیه التسلیم إلی الحاکم إذا لم یرض الموکل بالبقاء عنده، لأن الحاکم ولی القاصر.

ثم إذا لم یسلم الوکیل بضاعة الموکل لعذر لا حق للموکل فی أخذ بضاعة الوکیل کبدل الحیلولة، لأنه لا دلیل علیه، والأصل ینفیه.

نعم إذا کان الوکیل ینتفع بمال الموکل لا یستبعد أن یحق للموکل الانتفاع بمال الوکیل من باب التقاص والمقابلة بالمثل، بل لا یبعد أن یکون علی الوکیل الأجرة لانتفاعه بمال الموکل، کما إذا وکله الموکل باشتراء دار له فاشتراها وسکن فیها اضطراراً، حیث إن الجائر یصادر الدور الخالیة، وقد طلبها الموکل ولم یتمکن من إرجاعها إلیه لخوف الظالم أو نحوه، فإنه لا یبعد أن یکون علیه إیجار الدار لقاعدة «لا یتوی» ونحوها.

ثم کما أنه یجب علی الوکیل التسلیم إلی الموکل، کذلک یجب علی الموکل

ص:307

التسلم منه إذا لم یکن له عذر، أما إذا کان له عذر فالوکیل یسلمه إلی الحاکم، وإذا لم یتمکن من التسلیم إلی الحاکم سلمه إلی عدول المؤمنین، وإذا لم یتمکن من ذلک أیضاً حفظه، لکن مقتضی القاعدة أن یکون أجرة الحفظ ونحوها علی الموکل لقاعدة احترام عمل الوکیل فلا یجبر علی الحفظ بدون أجرة، کما أنه إن کان مضطراً للصرف علیها فی ما إذا کانت دابة أو ما أشبه کانت المصارف علی الموکل.

وعلی أی حال، ففی الشرائع: (لو زال العذر فأخر التسلیم ضمن).

وفی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، لأنه من المغصوب باعتبار کون الاستیلاء علیه بغرض.

وهو کما ذکروه، لأنه یعد من الغصب، فیشمله قوله (علیه الصلاة والسلام): «لأن الغصب کله مردود»((1))، والرد إنما یکون بالمثل أو القیمة حسب موازین باب الغصب، لکن ینبغی أن یقید ذلک بما إذا زال العذر وعلم بزوال العذر، أما إذا لم یعلم بزوال العذر فالظاهر عدم الضمان، لا لأن الغصب معلق بالعلم وعدم العلم، إذ إطلاق الأدلة یقتضی عدم الفرق بین الغاصب العالم والغاصب الجاهل، وإنما یستثنی هنا من باب أنه مقتضی الأمانة، وأنه لا یزول کونه أمیناً إذا لم یعلم بزوال العذر، وإذا بقیت الأمانة بقی عدم الضمان.

ثم لا یخفی أنه لا فرق فی العذر أن یکون ممتداً ومتبدلاً، مثلاً کان له عذر شرعی ثم تحول إلی عذر عرفی ثم تحول إلی عذر عقلی، وکذلک فی أفراد کل واحد من الثلاثة، إذ المعیار هو العذر وعدم العذر، کما أنه لا فرق بین أن یکون العذر فی تسلیم الوکیل أو فی تسلّم الموکل أو فی نفس الأمانة، کما إذا کان

ص:308

مثلاً الوکیل سجیناً، أو کان الموکل غائباً أو سجیناً، أو کانت البضاعة محجوزة من قبل الظالم مع عدم عذر أی منهما فی التسلیم والتسلم فی نفسه، إلی غیر ذلک من الصور.

ثم إذا اضطر الوکیل إلی عدم الرد، مثل أن یکون الشتاء القارص والبضاعة فرو إذا سلمه للموکل مات برداً، فلا إشکال فی لزوم الأجرة علیه، لکن هل یضمن إذا تلف، احتمالان، من أنه أمانة شرعیة، ومن عدم المنافاة بین کونه أمانة وبین الضمان کأکل المخمصة، لأنه من الجمع بین الحقین کما ذکروه هناک، والثانی أظهر.

لا یقال: فکیف قلتم بعدم الضمان فی العذر الشرعی.

لأنه یقال: ذلک لبقاء کونه أمانة ومشمولة لدلیل «إن الأمین مؤتمن»((1))، وتنصرف الأمانة عن المقام فیشمله دلیل الید کأکل المخمصة، فتأمل.

ومن حال الاضطرار یعرف حال الإکراه والإلجاء، لکن لا یبعد الضمان علی المکره والملجئ إذا تلف لأقوائیة السبب عن المباشر، علی ما فصلوه فی کتاب الغصب.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو امتنع مثلاً من الرد بعد المطالبة به مع الاعتراف به ثم ادعی بعد ذلک أن تلف المال قد کان قبل الامتناع، أو ادعی الرد قبل المطالبة، قیل: لا تقبل دعواه وإن أقام بینة، لتکذیبه لهذا الإقرار المفروض سابقاً، واختاره جماعة، والوجه عند المصنف أنها تقبل لعموم «البینة علی المدعی» خصوصاً إذا أظهر لإقراره الأول وجهاً ممکناً کنسیان، أو اعتماد علی

ص:309

کتابة ونحوها، إلاّ أنه لا یخفی علیک ما فیه بعد الإحاطة بما ذکرناه سابقاً فی الودیعة من أن المتیقن من الخبر المزبور ما إذا لم یکذبه علی أنه معارض بما دل علی حجیة الإقرار، بل هو کذلک لو أنکر أصل المال، فإنه وإن کان إنکاراً إلاّ أنه إقرار فی حقه علی وجه ینافی سماع بینته)((1)).

أقول: مقتضی القاعدة القبول کما ذکره الشرائع، لما ذکرناه فی کتاب الشهادات وکتاب الإقرار من أن الشهادة مقدمة علی الإقرار، فلو شهد شاهدان أنه طلق زوجته وأقر علی أنه لم یطلقها لم یفد إقراره فی زوجیتها له بکل آثار الزوجیة مما له ومما علیه، وکذلک إذ أقر أن هذا ولده وقام الشاهدان علی أنه لیس بولده، فإنه یطرح إقراره ویؤخذ بالشهادة.

ولذا قال فی جامع المقاصد: (إنه لو أظهر تأویلاً لقوله کنسیانه واعتماده علی قول وکیله أو مکتوب ورد إلیه ونحو ذلک قبل، لأن ذلک مما تعم به البلوی، وقد یقول الشخص فی أمثال ذلک علی ظاهر الحال، فلو بلغت المؤاخذة به هذا الحد لزم الضرر، ولم یتعرضوا لما إذا ادعی التلف بعد الطلب والوعد وقضیة کلامهم إذ تسمع بینته) انتهی.

وقد ذکروا أن الإنسان إذا اعترف بشیء ثم ادعی أنه اعترف اضطراراً أو إکراهاً أو لعذر أو ما أشبه وأقام البینة علی ذلک تقبل بینته، فالمقام من ذلک أیضاً، ولذا اختار المبسوط القبول.

قال فی محکی کلامه: (فإذا قال: تلف قبل المطالبة أو رددته قبل المطالبة وأنا أقیم البینة علی ذلک، فهل تقبل بینته أم لا، فیه وجهان:

أحدهما، وهو الصحیح: أنها تسمع منه، لأن یقیمها علی تلف أو رد لو صدقه علیه لم یلزمه الضمان فکذلک إذا قامت علیه البینة.

والثانی: لاتسمع، لأنه کذبها بقوله: أرده علیک وقتاً آخر، لأن ذلک یقتضی

ص:310

سلامته وبقاءه فی یده.

وفی الناس من قال: هذا القول أصح وأرجح، لأنه بقوله الثانی مکذب لقوله الأول، ومکذب لبینته بقوله الأول، وأما إذا صدقه علی تلفه فقد أقر ببراءته فلا تجوز له مطالبته، ولیس کذلک إقامة البینة لأنه لم یبرئه صاحب المال، بل هو مکذب لها، فکأنه لم یقم البینة ولم یبرئه صاحب المال فلزمه الضمان) انتهی.

ومن الواضح أن دلیل القول الثانی لا یقاوم الدلیل الأول، بل ظاهر الشیخ فی المبسوط أن القول الثانی للعامة، حیث قال: (وفی الناس)، ومثل هذا التعبیر لا یعبر به عن الخاصة إلاّ نادراً.

وفی مفتاح الکرامة: (إنه قد استدل علی القولین فی التذکرة بما استدل به فی المبسوط من دون ترجیح، کما أنه فی التحریر استشکل کالکتاب، لکنه فی المختلف کولده فی الإیضاح رجح بطلان بینته، وقواه فی جامع المقاصد وهو کذلک) انتهی.

والمتتبع فی المواضع المرتبطة بهذه المسألة یجد أن الفقهاء یقدمون البینة علی الإقرار، فإذا أقر بأنها زوجته وأقامت الزوجة البینة علی أنها لیست زوجة له، لا یحکم الفقهاء بوجوب نفقتها علیه لإقراره، کما لا یحکمون بحرمة الخامسة علیه، وکذلک فی ادعاء الولد وإقامة الولد البینة علی أنه لیس ولداً له، لا یحکمون بوجوب نفقته علیه وإعطاء إرثه له، إلی غیر ذلک، بل وکذلک إذا کان الطفل صغیراً وأقام غیره البینة علی أنه لیس بولد المقر، وکذلک إذا أقر بالزنا أربع مرات وقامت البینة علی کذبه، وأنه لم یزن فی الوقت الذی یحدده فی زناه، أو اعترف بالسرقة وقامت البینة علی أنه لم یسرق، إلی غیر ذلک من الموارد الکثیرة.

ثم إن فی القواعد: (إنه لو لم یعده لکن ماطله برده مع إمکانه ثم ادعی

ص:311

التلف لم یقبل إلاّ بالبینة).

ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة والتحریر، فإذا طلبه الموکل منه لکن الوکیل ماطل ولم یعده بالرد وما أشبه بأن أخره من غیر عذر فی أن یقول إنه تلف، أو یعد بالرد، فقد قال العلامة فی الکتب المتقدمة إنه یصیر ضامناً بذلک ویخرج عن الأمانة، فإذا ادعی بعد ذلک التلف لم یقبل منه.

وفی مفتاح الکرامة: (لعل الوجه فی کونه ضامناً أنه قصر، لأن الواجب علیه الرد إن کان باقیاً، والجواب بالتلف إن کان تالفاً، لأن الجواب حق للموکل، کما أن الجواب حق للمدعی، فلما لم یجب من غیر عذر کان مقصراً فکان خائناً ضامناً) انتهی.

لکن هذا التعلیل کتعلیل العلامة غیر ظاهر، فلا یتمکنان أن یقفا أمام قبول قول الأمین، فإن المطل بالنسبة إلی من تلف بیده المال لا یخرجه عن الأمانة، کما أن الجواب وإن کان حقاً له، لکن لا یلازم عدم وفائه بمثل هذا الحق أن یکون ضامناً، وعلیه فعدم الضمان هو الأقرب.

ولذا قال فی الجواهر: (بل قد یقال فی الأول بسماع قوله فی التلف، فضلاً عن بینته، لأن ذلک المطل الذی قد کان منه لا یقتضی عدم قبول قوله فی التلف أو الرد بناءً علی القول به، لعموم ما دل علیه أو إطلاقه، والمطل المزبور یمکن أن یکون حیاءً من المالک أو لغیر ذلک من الوجوه الصحیحة، لکن فی القواعد ومحکی التذکرة والسرائر التصریح بعدم قبول غیر البینة منه فی الفرض المزبور)، انتهی.

ولعله حصل الاشتباه من النساخ فی ذکر السرائر بدل التحریر، حیث قد عرفت أن فی مفتاح الکرامة التحریر، والظاهر أن الجواهر أخذه منه، ولعل

ص:312

الجواهر فی النسخة الأصلیة کتب (یر) فتصور الناسخ أنه السرائر بینما هو التحریر.

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة إطلاق الأمانة إلاّ إذا دل الدلیل علی الخروج منها ولا دلیل فی المقام.

ولو طالب الموکل فوعده الوکیل بالإعطاء فمات الموکل فادعی الوکیل للوارث أنه تلف قبل ذلک، فالظاهر أن حاله حال ادعائه للمورث، لعدم الفرق بینهما فی المناط المتقدم، کما أنه إذا مات الوکیل فادعی وارثه أنه تلف وأنه خجل عن قوله، فإن لم یکن أمیناً فعلیه البینة، وإلا کفی حلف الموکل لعدم علمه إذا لم یعلم، وحلف علی العلم إن علم، کما هو مقتضی القاعدة.

ص:313

یقبل فیه قول الدافع مع الیمین.

والحاصل: إن التفصیل الأول بین من یقبل قوله ومن لا یقبل.

والتفصیل الثانی: بین أن یکون بینة علی أصله وعدمه، وهذا هو المحکی عن یحیی بن سعید، ومقتضی القاعدة أنه إذا لم یکن ضرر وحرج علی من عنده المال وجب التسلیم فوراً عرفیاً، لأن منع الحق عن أهله حرام، وإن کان علیه ضرر کان له المنع عن الأداء إلاّ بالاستیثاق کالشهود والصک وما أشبه.

والظاهر أن الضرر شامل للجلب إلی المحکمة والیمین، لعدم رغبة کثیر من الناس فی حضور المحکمة لأن فیه قحماً، بل هو حرج علیهم، کعدم رغبة کثیر من الناس فی الحلف، لما ورد عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) أنه: «من حلف بالله صادقاً أثم، ومن حلف بالله کاذباً کفر»((1)).

وکأن الحلف أمر رخصه الشارع فی الاضطرار، ولذا تفادی عن الیمین الإمام زین العابدین (علیه الصلاة والسلام) لما ادعت زوجته الخارجیة علیه المهر عند قاضی المدینة، فألزم القاضی الإمام (علیه السلام) بالیمین، فأمر الإمام ابنه الباقر (علیهما السلام) بدفعه إلیها إجلالاً لله سبحانه وتعالی أن یحلف به، وإن کان صادقاً((2)).

أما إذا تعارض ضررهما فاللازم تقدیم أهم الضررین، لأنهما یتساقطان فی القدر المساوی فیبقی الزائد منهما محکماً.

وبذلک یظهر أن ما حکی عن مجمع البرهان: من (أن فتح هذا الباب یوجب الإشکال، إذ قد یتعذر وجود عدلین مقبولین خصوصاً فی زماننا، فإن أهله

ص:315

یمتنعون عن الصلاة جماعة، بل صارت معدومة بالکلیة، لعدم العدل مع سهولة الأمر فی ذلک ویرتکبون الطلاق مع صعوبة الأمر فیه بالنص والإجماع، فلا یبعد عدم الجواز مع التعذر أو التعسر لمنع صاحب المال عن ماله الذی یدل العقل والنقل علی قبحه، خصوصاً إذا استلزم فوات المصالح مع أنا لا نعرف دلیلاً واضحاً علی جواز ذلک المنع إلاّ احتمال الیمین، وهو لا یعارض العقل والنقل علی أنه قد لا یلزم، بل قد یعلم من حال صاحب المال انتفاء ذلک وأنه لا محذور منه، وعلی تقدیره فلیس بأشد من منع المال عن مالکه منع أنه لا یفید تکلیفه بذلک، لعدم حضور الحاکم فی ذلک البلد، وأنه قد یسد أبواب المعاملة مثل الدیون والعاریة والإجارة وغیرها، فإن الشهود إنما تنفع مع الحاکم علی ما قالوه، وقد لا یکون الحاکم وقد تموت الشهود أو تخرج عن شرط القبول، وبالجملة الحکم الکلی مشکل إلاّ أن یکون نص أو إجماع، ولکن لا إجماع لأنه قال فی التذکرة، فالأقرب أن له ذلک)((1)) انتهی.

فیه مواضع للمناقشة لا تخفی.

ثم إن المحکی عن التذکرة((2)) وجامع المقاصد((3)) أنه لا فرق فی ذلک بین المدیون والغاصب.

وفی مفتاح الکرامة: وهو کذلک((4)).

بل مقتضی القاعدة أنه لا فرق بین أن یکون ذلک من الحقوق الخاصة المتعلقة بالأشخاص التی تحتاج إلی الیمین أو الشهود، أو غیرها کالخمس والزکاة وما أشبه، لأن المعیار کما عرفت هو العسر والضرر، وربما إذا أدی الزکاة لا یقتنع الحاکم منه بأدائه الزکاة إلاّ إذا أشهد علی ذلک، وکذلک ربما یوجب التهمة عند الناس، أما إذا أشهد فلا یتهم، وقد ورد «رحم الله من جب الغیبة عن نفسه».

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره المسالک حیث قال: (وقول المصنف کل

ص:316

من فی یده أو فی ذمته یشمل نحو الحقوق الواجبة کالزکاة فإنها حق فی الذمة أو فی یده علی تقدیر عزلها، ولیس له التأخیر إلی أن یشهد علی دفعها) انتهی.

وقد أخذ منه الجواهر، حیث قید قول الشرائع: (کل من فی یده مال لغیره) بقوله: (ممن تتوجه له الدعوی به ولو غصباً، لا مثل الزکاة والخمس) انتهی.

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة مجیء التفصیل المذکور أیضاً فیها، وکذلک حال المتولی علی الوقف والوصی والقیم علی الصغار والأب والجد وغیرهم ممن یوجب عدم استیثاقهم العسر والضرر علیهم.

أما قول الجواهر: (نعم قد یقال: إن من فی یده مال الغیر مثلاً لما کان مأموراً بدفعه وإیصاله إلی من له الحق، فهو مخیر فی طرق الإیصال التی لا تنافی الفوریة العرفیة، ولیس فیه ضرر علی المالک، فمع فرض التشاح فیها منهما بأن أراد من علیه الحق الإیصال المشتمل علی الشهادة بالوصول إلیه وأراد المالک خلافه، کان الدافع هو المقدم لأنه المخیر، والفرض عدم الضرر علی المالک مع احتمال الضرر علی الدافع فی غیره) انتهی.

ففیه ما لا یخفی، من عدم التنقیح لاخنلاف الأقسام.

ثم إن القواعد قال: (وإذا أشهد علی نفسه بالقبض لم یلزمه دفع الوثیقة).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التحریر وجامع المقاصد، ولا تمزیقها کما فی الأول أیضاً، لأنه أی صاحب الحق لا یأمن أن یدعی علیه الدافع المدیون أو المستودع مثلاً بما أقبضه فیحتاج إلی الیمین لنسیان البینة أو موتها أو نحو ذلک، ولأصالة براءة ذمته من وجوب دفع ملکه إلی غیره)، إلی آخر کلامه.

والظاهر أن مقتضی القاعدة أن کل واحد من الطرفین له أن یستوثق بما

ص:317

یدفع احتمال الضرر، فإن دلیل «لا ضرر»((1)) یشمل کلاً من رفعه ودفعه، من غیر فرق بین الإشهاد وعدمه، فإذا کان دفع الضرر منحصراً بأمر تعین، وإلاّ تخیر.

ومنه یعلم أیضاً عدم تمامیة إطلاق ما رده مفتاح الکرامة بقوله علیهم: (قد یقال إن الأول معارض بمثله، لأن الدافع لا یأمن أن یدعی علیه بما فیها مرة أخری وقد تکون ملکاً للدافع کما هو المتعارف، فینبغی أن یدفع له وثیقة تتضمن براءته مما کان فی یده أو فی ذمته، ولعله لذلک ترکه الباقون) انتهی.

أما ما تعارف الیوم من مصارف هذه الأمور فی الدول المنحرفة، فالظاهر أنها متوجهة إلی نفس المطلوب، فلا یلزم لغیره تحملها.

ص:318

الثانی عدم الوجوب، لأن الودایع حقها الإخفاء وأنه مطلوب فیها مع عدم جریان العادة بذلک، ولأن قول المستودع مقبول فی الرد والتلف فلا یؤثر عدم الإشهاد فی تغریمه، والمطلوب إیصال الحق إلی مستحقه وید الوکیل کید الموکل وکما لا یجب الإشهاد عند الدفع إلی المودع فکذا إلی الوکیل بالإضافة إلی أصل البراءة، وعدم کون الإشهاد من مقتضیات الوکالة.

وکل ذلک لا یخفی ما فیه.

ثم إنه یأتی فی المقام مسألة ضرر هذا أو ضرر ذاک وتعارضهما، لوحدة الملاک فی البابین.

ثم إن الشرائع قال: (ولو کان وکیلاً فی قضاء الدین فلم یشهد بالقبض ضمن، وفیه تردد).

وفی القواعد: (ولو کان وکیلاً فی قضاء الدین فلم یشهد بالقضاء ضمن علی إشکال).

وفی مفتاح الکرامة: (نص علی الضمان فی ذلک فی المبسوط والتذکرة والتحریر والإرشاد وشرحه لولده والإیضاح واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة وضمان الکتاب وجامع المقاصد وودیعتهما ورهن المبسوط والتذکرة والتحریر والإیضاح) انتهی.

ومقتضی القاعدة ما تقدم، لأن الوکیل یجب أن یتصرف تصرفاً حسب المتعارف، فربما یجب علیه الإشهاد أو الاستیثاق، وربما لا یجب، فإطلاق کل واحد من الطرفین محل نظر.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلا الاستدلالین للإطلاقین، مثل الاستدلال لعدم الوجوب بالأصل، وأنه لیس من مقتضیات التوکیل، واستمرار الطریقة علی العدم ولزوم سد باب الوکالة، وفی الاستدلال للوجوب بأن الوکیل أمین والمطلوب للموکل انقطاع المطالبة وبراءة الذمة بدفع ثابت یمکن الرجوع إلیه عند الحاجة، فإذا ترک کان قد قصر وخان مع إمکان دعوی الإجماع، حیث

ص:320

یحکمون بذلک علی سبیل الجزم من دون إشکال ولا تردد إلاّ ممن عرفت مع أنا لا نجد مخالفاً مصرحاً بذلک قبل مولانا المقدس الأردبیلی، کذا فی مفتاح الکرامة.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق الجواهر عدم الوجوب، حیث قال: (لعله لعدم صدق التفریط عرفاً، لا أقل من الشک والأصل عدم الضمان، مضافاً إلی السیرة) ((1)).

ومنه یعلم أن تفصیل جماعة بعدم الوجوب إذا حضر الموکل والوجوب إذا لم یحضر محل مناقشة، إذ حضور الموکل وعدم حضوره لا یغیر من مقتضی الوکالة عرفاً، نعم قد یکون الحضور وعدم الحضور مندرجاً فیما ذکرناه، فلیس هو تفصیلاً فی مقابل تفصیلنا المذکور.

ص:321

آخره: (قد صرح بذلک فی المبسوط والجامع والتذکرة والتحریر والکتاب فیما یأتی، وجامع المقاصد والمسالک والکفایة، وفی التذکرة الإجماع علیه، وفی المسالک أنه لا خلاف فیه) انتهی.

وهل یزول الضمان بمجرد البیع أو ما أشبه بدون القبض، کما هو مقتضی القاعدة، أو أنه لا یزول الضمان، کما اختاره المحقق الثانی والشهید الثانی، وأنه ربما بطل العقد قبل قبض المشتری فیکون التلف من ملک الموکل، احتمالان، وإن کان مقتضی القواعد الأول، ولذا رد الثانی الجواهر بقوله: (وفیه إن ذلک یقتضی الانفساخ من حینه علی الأصح، ویکون قد تلف وهو ملک المشتری، وإن اقتضی ذلک انفساخ البیع، کما لو رده المشتری علی الوکیل بعیب، حیث یکون وکیلاً علیه أیضاً بعد الرد ولو بالوکالة الأولی، فإنه قد صرح فی المسالک بعدم الضمان فیه، والفرق بینهما غیر واضح، اللهم إلاّ أن یکون قد بنی الأول علی الانفساخ من الأصل به، کما لعله الظاهر من آخر کلامه) انتهی.

هذا بالإضافة إلی أن إطلاقه عدم زوال الضمان بدلیل أخص من المدعی غیر مستقیم.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: ولیعلم أنه إذا باعه وقبض الثمن کان الثمن أمانة فی یده، وإن کان أصله مضموناً لأنه قبضه بإذن الموکل کما فی المبسوط والتذکرة والتحریر والمسالک، ومثله ما لو تعدی فی الثمن ثم اشتری به وقبض المبیع، وهو کما ذکره، وقد عرفت أنه لا وجه لبقاء الضمان بعد ذهاب سببه وهو التعدی.

ص:323

ویؤیده ما دل علی جواز أن یأخذ لنفسه من وکل علی تقسیم مال للمحاویج إذا کان بصفتهم بقدر أحدهم.

کما أنه یؤیده جواز حج الوصی بنفسه عمن هو وصی عنه.

وخبر إسحاق بن عمار، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): یجیء الرجل بدینار یرید منی دراهم فأعطیه أرخص مما أبیع، قال: «أعطه أرخص ما تجد له»((1)).

ولذا قواه الجواهر وغیر واحد من المتأخرین، وقد قال فی الشرائع: (ولو وکلته فی تزویجها منه، قیل: لا یصح، لروایة عمار، وأنه یلزم أن یکون موجباً قابلاً، والجواز أشبه، وذلک فی قبال قول من قال بعدم جواز تزویجها حتی مع تصریحها بأنه یزوجها لنفسه).

وبذلک تبین وجه النظر فیما عن المبسوط والخلاف والإرشاد ووکالة القواعد من عدم الجواز مع الإطلاق، بل عن التذکرة أنه المشهور، وذلک لجملة من النصوص:

کخبر ابن الحکم، عن الصادق (علیه السلام): «إذا قال لک الرجل: اشتر لی، فلا تعطه من عندک وإن کان الذی عندک خیراً منه»((2)).

وخبر إسحاق: سألته (علیه السلام) عن الرجل یبعث إلی الرجل فیقول له: ابتع لی ثوباً، فیطلب له فی السوق فیکون عنده مثل ما یجد له فی السوق فیعطیه من عنده، قال: «لا تقربن هذا ولا یدنس نفسه، إن الله عزوجل یقول: ﴿إِنَّا عَرَضْنَا الْأمانةَ﴾((3)) إلی آخر الآیة، وإن کان عنده خیراً مما یجد له فی السوق فلا یعطیه

ص:325

من عنده»((1)).

وخبر القلانسی، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یجیئنی بالثوب فأعرضه فإذا أعطیت به الشیء زدت فیه وأخذته، قال: «لا تزده»((2)).

وخبر ابن أبی حمزة، سمعت الزیات یسأل أبا عبد الله (علیه السلام)، فقال: جعلت فداک إنی رجل أبیع الزیت فیأتینی من الشام فآخذ لنفسی مما أبیع، قال: «ما أحب لک ذلک»، قال: إنی لست أنقص لنفسی شیئاً مما أبیع، قال: «بعه من غیرک، ولا تأخذ منه شیئاً، أرأیت لو أن الرجل قال لک لا أنقصک رطلاً من دینار ما کنت تصنع، لا تقربه»((3)).

بل والمناط فی روایة عمار الساباطی، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها فیحل لها أن توکل رجلاً یرید أن یتزوجها، تقول له: قد وکلتک فاشهد علی تزویجی، قال (علیه السلام): «لا»، قلت: جعلت فداک وإن کانت أیماً، قال (علیه السلام): «وإن کانت أیماً»، قلت: فإن وکلت غیره بتزویجها منه، قال (علیه السلام): «نعم»((4)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «وإذا سألک شری ثوب فلا تعطه من عندک فإنها خیانة، ولو کان الذی عندک أجود مما عند غیرک»((5)).

وعن المقنع مثله((6)).

لکن هذه الروایات مع ضعف بعضها سنداً وعدم دلالة

ص:326

بعضها، بل ظاهرها الحمل علی الکراهة ونحوها، لا یمکن العمل بها فی قبال القول الأول الذی دل علیه الأصل وبعض النصوص المتقدمة.

وقد ظهر مما تقدم جواز کل المعاملات والإیقاعات القابلة لذلک، کما إذا وکله فی شراء شیء له فاشتری له من نفسه، أو إیجاره أو استیجاره للإنسان أو لغیره، وکذلک فی المضاربة والمزارعة والمساقاة والکفالة، کما إذا وکله فی أن یأخذ عنه کفیلاً فجعل نفسه کفیلاً عنه، وکذلک فی عتق عبد له فاعتق عبد نفسه عنه، إلی غیر ذلک لأعمیة الدلیل المتقدم لکل هذه الأمور.

بل وکذلک إذا وکله الحاکم الشرعی فی أن ینصب والیاً أو قاضیاً أو ما أشبه فنصب نفسه، حیث کانت المؤهلات متوفرة فیه، وکانت الوکالة مطلقة شاملة لمثل ذلک.

ص:327

ص:328

أما إذا تنازع اثنان بأن أیهما الوکیل بعد وضوح أن أحدهما وکیل، فمقتضی القاعدة أنهما إذا اجتمعا علی شیء نفذ، للعلم بتصرف الوکیل منهما، وإذا لم یجتمعا نفذ تصرف الوکیل منهما واقعاً، وإن لم یعلم أن أی تصرف هو تصرف الوکیل یمکن أن یعین بالقرعة، وربما یکون لنفس العلم الإجمالی الأثر، کما إذا نکح کل واحد من المشتبهین زوجة له هما أختان، فإنه لا یصح تزویج أخت ثالث، کما أنه لا یصح تزویج أمهما أو بنتهما له، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم قال الشرائع: (ولو اختلفا فی التلف فالقول قول الوکیل لأنه أمین).

أقول: وذلک لأن الأمین یقبل قوله وإن کان مخالفاً للأصل، کما تقدم الدلیل علی ذلک.

وفی الجواهر: (بلاخلاف أجده، بل لعله کذلک بین المسلمین فضلاً عن صریح الإجماع فی المبسوط والسرائر وجامع المقاصد والمسالک علی ما حکی عن بعضها، بل ظاهر الأکثر، ومعقد الإجماع ونفی الخلاف کما هو صریح بعض من عدم الفرق بین کونها بجعل وبدونه، ضرورة کونه أمیناً علی کل حال، بل وبین کون التلف المدعی بسبب ظاهر کالغرق والحرق أو خفی کالسرقة ونحوها، وإن حکی عن الشیخ فی الودیعة الخلاف فی ذلک، إلاّ أن المحکی عنه هنا التصریح بذلک، ولعله لذا کان ظاهر المسالک الإجماع علی ذلک هنا) انتهی.

ومنه یعلم أنه لو ادعی تلف البعض قبل أیضاً، کما أنه لو ادعی التبدل کانقلاب البیضة فرخاً، أو الخمر خلاً، أو الخل خمراً، أو ما أشبه ذلک قبل فی الکل، لأنه مقتضی أمانته.

أما ما ذکره الشرائع بعد ذلک بقوله: وقد یتعذر إقامة البینة بالتلف غالباً فاقتنع بقوله دفعاً لالتزام ما یعذر غالباً، فلا یخفی أنه یصلح حکمة لا علة،

ص:330

کما أن الاستدلال لذلک بقاعدة العسر والحرج والإحسان وما أشبه استدلال بالأخص علی الأعم.

ومنه یعلم وجه النظر فی اعتذار الجواهر عن الشرائع بقوله: بل قد یستفاد من التعلیل فی بعض النصوص الواردة فی قبول قول الامرأة فی الحیض والطهارة ونحو ذلک إقعاد هذه القاعدة أیضاً، وهی أن کل أمر یتعذر إقامة البینة علیه غالباً أو یتعسر یقبل قول مدعیه بیمینه، ولعله إلیه أومی المصنف بما ذکره.

ومنه یعلم وجه النظر فی الاستدلال لذلک بالتعلیل فی قوله (علیه السلام): «لما قام للمسلمین سوق»، لأنه إذا احتاج الأمر إلی البینة لما قام للوکالة عمود.

ثم قال الشرائع: (ولو اختلفا فی التفریط، فالقول قول منکره، لقوله (علیه الصلاة والسلام): «البنیة علی المدعی، والیمین علی من أنکر» ).

أقول: ویمکن الاستدلال علی ذلک بکونه أمیناً، ولیس علی الأمین إلاّ الیمین.

ومنه یعلم أن المراد بالتفریط أعم من التعدی، کما أنه لو اختلفا فی التفریط الزائد والناقص کان الحق مع القائل بالتفریط الناقص، کما إذا کان تفریطه فی الحیوان مسلّماً، لکنه یدعی أن التفریط کان إلی حیث المرض، بینما الموکل یدعی أن التفریط کان إلی حیث الموت، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:331

وإنما هو لازم فی ذمّة الموکل فیکون قبضه أمانة محضة)، إلی آخر کلامه.

وما ذکره من الإجماع المحصل محل نظر، لأنه لم ینقله إلاّ عن جملة من الفقهاء فقط، وهل بمثل ذلک یحصل الإجماع المحصل، هذا بالإضافة إلی أنه لو کان إجماع فهو محتمل الاستناد، بل ظاهره، ومثل هذا الإجماع لیس بحجة حتی عند القائلین بحجیة الإجماع غیر محتمل الاستناد.

وبذلک یظهر وجه النظر فی استدلال الجواهر أیضاً عند قول المحقق لأنه مدع، بقوله: قابضاً لمصلحة نفسه فلا یساوی الودیعة، إذ قد عرفت إطلاق الأدلة، وأنه لا دلیل علی أن القبض لمصلحة نفسه وعدمه یوجب فرقاً، بینما أن غیره أیضاً قد یقبض لمصلحة نفسه.

ومنه یظهر أضعفیة قول القائل بأنه علیه البینة فی کلتا الصورتین، أی سواء کانت بجعل أو بغیر جعل، وإن استدلوا لذلک بقوله (علیه السلام): «البینة علی المدعی، والیمین علی من أنکر»((1))، وأن الأصل عدم الرد.

وفی الجواهر: (لا ینافی ذلک قبول قوله فی الودیعة للنص والإجماع بعد حرمة القیاس، وإن حصل الجامع الذی هو الأمانة والإحسان والقبض لمصلحة المالک وتأدیة عدم القبول إلی انسداد باب قبول الأمانة).

ثم قال: (إلاّ أن الجمیع کما تری لا یطابق المذهب بعد عدم معلومیة کون ذلک هو العلة شرعاً، والأمانة أعم من قبول القول فی الرد، کما أن النهی عن الاتهام لا یقتضی ذلک، بل ظاهره خلاف ذلک، بل وکذا قاعدة الإحسان الظاهرة فی نفی السبیل علی المحسنین

ص:333

فی إحسانه لا فی قبول دعواه، علی أنه لو سلم أن من مقتضاها ما نحن فیه لاتجه القبول بلا یمین لأنه نوع سبیل، کما أوضحنا ذلک فی الودیعة والعاریة) انتهی.

ومنه یعلم قبول قول الوصی فی الإنفاق علی الطفل وعلی دوابه وعلی عقاره، وکذا قبوله فی التلف من غیر تعد ولا تفریط، وکذلک فی دعواه تسلیم المال إلی الموصی له بعد بلوغه ورشده، لوحدة الملاک فی الجمیع.

وما استدلوا علی قبول قوله فی الإنفاق والتلف بغیر تعد ولا تفریط یأتی بعینه فی ادعائه تسلیم المال إلی الموصی له، فشهرة أن علیه البینة لأن علی طرفه الیمین، بل عن المسالک أن ظاهرهم عدم الخلاف فی تقدیم قول الموصی له والیتیم فی عدم القبض هنا، محل نظر.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (لعله کذلک للفرق بینه وبین ما تقدم بأن دعوی الرد هنا علی من لم یأتمنه بخلافه هناک، وفی محکی المبسوط قد جعل ذلک ضابطاً فی کل أمانة حتی فی الودیعة لو ادعی ردها علی الوارث، وإن کان قد عرفت عدم الفرق عندنا بین الجمیع فی أن القول قول منکر الرد إلاّ فی الودیعة المدعی ردها علی المالک أو وکیله بالنص والإجماع لما عرفت) انتهی.

إذ أی فرق بین الرد علی المالک أو علی ولیه أو وکیله أو وصیه أو ما أشبه، بعد کون الجامع أنه ودیعة، والودیعة القول فیها قول المؤتمن.

ولو فرضنا أنا لم نقل بقبول قوله مطلقاً لزم أن نقول بعدم قبول قوله مطلقاً، سواء کان بجعل أو غیر جعل لاستواء الدلیل فی المقامین باستثناء الإجماع الذی قد عرفت ما فیه.

ولذا قال فی المسالک والروضة: إن الأمانة لا تستلزم القبول، کما لم تستلزمه

ص:334

فیما إذا کانت بجعل مع اشتراکهما فی الأمانة، وکذلک الإحسان والسبیل المنفی مخصوص، فإن الیمین سبیل، وقول مفتاح الکرامة إن کلامه فیهما أطرف شیء لأن الأخبار مستفیضة بذلک، وبذلک قطعت عباراتهم مستندین إلیها فی أبواب الأمانات، وقد عرفت الجواب عنه.

وکیف کان، فقد علم من الکلام فی الوکیل والوصی القول فی الأب والجد ومن حصل فی یده ضالة أو لقطة، لاتحاد المدرک فی الجمیع، وهو الأمانة الخارجة عن عموم قوله: «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر».

ولم یعرف وجه لقول الجواهر عند قول المحقق: (وکذا القول فی الأب والجد ومن حصل فی یده ضالة): لعدم اقتضاء الأمانة وقاعدة الإحسان القبول فی ذلک حتی یخرج عن قاعدة «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»، فإنه لا إشکال فی أن ما فی ید الأب والجد ومن حصل فی یده ضالة ودیعة شرعیة وأمانة إلهیة، فیشمله دلیل لیس علی المؤتمن ضمان، وصاحب الودیعة والبضاعة مؤتمنان، إلی غیر ذلک مما تقدم جملة منها.

وأی فرق بین أن یقول الأب والجد: صرفت علیه، أو أن یقول: رددت علیه، مع إنکار الولد الصرف أو الرد.

ص:335

بتصدیقه فی دعوی التلف التی هی عند القائل لیس إلا، لأنه أمین وصاحب ید علی ما ائتمن علیه، وأنه فی کثیر من الأحیان یوجب العسر والحرج المنفیین بالآیة، فلا یخفی أن مثل ذلک یصلح مؤیداً، لا أنه دلیل.

ومنه یظهر ضعف القول الثانی، وإن استدل له بأنه یلزم منه إلزام الموکل بإقرار غیره، ولأن الأصل عدم التصرف، والأصل بقاء الملک علی مال مالکه، ولأنه منکر فعلی المدعی البینة، إلی غیر ذلک من بعض الوجوه الاعتباریة الأخر التی قد عرفت أن دلیل «الأمین مؤتمن»((1)) وارد علی جمیعها، ولذا لا یختلف الحال بین أن یکون بعد العزل أو قبله.

قال فی الجواهر: (وبذلک کله ظهر لک أن تقدیم قول الوکیل فی هذه المسألة لیس لأن إقراره إقرار من الموکل، ضرورة عدم ما یقتضی ذلک فی شیء من الأدلة، بل فیها ما یقتضی خلافه، ولذا کلف بالیمین، بل إنما هو للنهی عن تهمة الأمین المراد منه تقدیم قوله علی قول المالک عند التنازع، ومنه المقام الذی لم أجد خلافاً صریحاً فیه، بل فی مصابیح الفاضل الطباطبائی نسبته إلی تصریح الأصحاب إلاّ من شذ، بل فیها عن الصیمری اتفاق الفتوی علی ذلک) انتهی.

ومنه یظهر أنهما لو اختلفا فی کیفیة التصرف بعد أن کان وکیلاً مطلقاً، فقال الموکل: بعت، وقال الوکیل: بل وهبت، أو ما أشبه ذلک، لم یکن من موضع التحالف، بل یقدم قول الوکیل، کما أنه لو قال الموکل: بعته، وقال الوکیل: بل لم أبعه، بأن أراد الوکیل رده، لکن الموکل قال: بعته وإنما استرجعته بثمن

ص:337

أقل وترید أن تعطینی إیاه وتأخذ التفاوت لنفسک، کان القول قول الوکیل.

وکذا الحال لو قال الموکل: بعته بخیار وإنی الآن استرجعه، بینما قال الوکیل: لم أبعه بخیار، فیرید دفع الثمن إلیه، وإنما یتهمه الموکل بأنه یرید أن یدفع له الثمن ثم یسترجعه بخیاره لتکون البضاعة لنفسه.

إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:338

وهو کما ذکره، إذ أنه لما کان أمیناً وکان یملک الشیء فیدخل فی «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» کان مقتضی القاعدة أن القول قوله، ولو ادعی الموکل الاطلاع علی قصده، أو ادعی أنه عند البیع ونحوه قال: أبیع أو أشتری لموکلی، أو قال: أبیع أو أشتری لنفسی، إلی غیر ذلک.

ومنه یعلم الحال فیما إذا قال الوکیل: اشتریته مشترکاً، وأنکر الموکل إلاّ اختصاصه بالموکل أو بالوکیل، أو قال الموکل: اشتریته مشترکاً، وأنکر الوکیل ذلک، وإنما ادعی أحد الأمرین.

وکذلک الحال إذا قال أحدهما: إنه اشتراه، وقال الآخر: بل صالحه، کما ألمعنا إلی ذلک فی السابق.

ومن ذلک یعرف أنه لو تزوج الوکیل امرأة، فاختلف هو والموکل فی أنه هل تزوجها لنفسه أو للموکل، فقال أحدهما بهذا، وقال الآخر بذاک، فإن قول الوکیل هو الحجة لا الموکل، إلاّ إذا ادعی الموکل العلم فیکون علی الوکیل الحلف علی ما تقدم.

ص:340

والکفایة إنه المشهور، ونسبه فی الروضة إلی الأکثر، وحکی فی الریاض عن المحقق الثانی أنه قال: إنه المشهور، وفی دعوی الشهرة نظر ظاهر، إذ القائل بالأول أکثر.

وأما القول بالبطلان فأول من حکاه المحقق وتبعه الجماعة، وقد اعترف الشهید فی غایة المراد وجماعة بعدم الظفر بقائله، وفی المسالک والروضة إنه قوی، وفی التحریر والمختلف إن فیه قوة، وفی الإرشاد وغایة المراد إنه جید، وفی التنقیح إنه هو الذی یقتضیه النظر، وفی إیضاح النافع إنه أنسب فی النظر وأنه قوی، وفی جامع المقاصد وتعلیق الإرشاد إنه أصح.

ولا یخفی أن مقتضی القاعدة لولا الروایة هو القول الثالث، لأن الموکل إذا أنکر الوکالة وحلف علی نفیها انتفی النکاح ظاهراً، ومن ثم یباح لها أن تتزوج إذا لم تعلم بالخلاف، وعلیه فلا وجه للمهر لا کلاً ونصفاً.

نعم مقتضی الأخبار أن یکون لها نصف الصداق، ففی صحیح أبی عبیدة عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) فی رجل أمر رجلاً أن یزوجه امرأة من أهل البصرة من بنی تمیم، فزوجه امرأة من أهل الکوفة من بنی تمیم، قال (علیه السلام): «خالف أمره، وعلی المأمور نصف الصداق لأهل المرأة ولا عدة علیها ولا میراث بینهما». فقال بعض من حضر: فإن أمره أن یزوجه امرأة ولم یسم أرضاً ولا قبیلة ثم جحد الأمر أن یکون أمره بذلک بعد ما زوجه، فقال (علیه السلام): «إن کان للمأمور بینة أنه کان أمره أن یزوجه کان الصداق علیه، وإن لم یکن له بینة کان الصداق علی المأمور لأهل المرأة ولا میراث بینهما ولا عدة علیها ولها نصف الصداق إن کان

ص:342

فرض لها صداقاً، وإن لم یکن سمی لها فلا شیء لها»((1)).

وفی خبر عمر بن حنظلة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل قال لآخر: اخطب لی فلانة فما فعلت من شیء مما قاولت من صداق أو ضمنت من شیء أو شرطت فذلک رضائی وهو لازم لی، ولم یشهد علی ذلک فذهب وخطب له وبذل عنه الصداق وغیر ذلک مما طلبوه وسألوه، فلما رجع إلیه أنکر ذلک کله، قال: «یغرم لها نصف الصداق عنه، وذلک أنه هو الذی ضیع حقها، فلما لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال له حل لها أن تتزوج، ولا یحل للأول فیما بینه وبین الله عزوجل إلاّ أن یطلقها، لأن الله تعالی یقول: ﴿فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أو تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ﴾((2)) فإن لم یفعل فإنه مأثوم فیما بینه وبین الله عزوجل، وکان الحکم الظاهر حکم الإسلام، وقد أباح الله عزوجل لها أن تتزوج»((3)).

ومنهما یعلم وجوب حمل خبر محمد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام)، فی رجل زوجته أمه ولم یقبل، فقال: «إن المهر لازم، علی نصف المهر»((4)).

أما رد الروایات بما أشار إلیه الجواهر بقوله: (ولعله لعدم تنقیح المراد من صحیح أبی عبیدة((5))، واشتمال خبر عمر بن حنظلة((6)) علی التعلیل الذی لا یوافق الضوابط، واستبعاد الالتزام بمقتضاه الشامل للوکالة التی أخبرها بها وللفضولیة ونحو ذلک مما لا غرور فیه، واحتمالها ضمان الوکیل المهر بعد العقد والاعتراف

ص:343

بالوکالة والتنصیف حینئذ یکون تنزیلاً لانتفاء النکاح ظاهراً منزلة الفسخ بالطلاق وقیل بالبطلان، لکنه مخالف للشهرة البسیطة أو المرکبة أو الإجماع کذلک الجابرة للنصوص المزبورة التی لا أقل من الفتوی بالمتیقن منها وهو النصف فیما لو غرها بدعوی الوکالة صریحاً، وعدم علمها بصدقه دون باقی الصور، وإن دل علیه الخبران أو أحدهما) انتهی.

ففیه: مقتضی القاعدة العمل بالخبرین أو الأخبار بضمیمة خبر محمد بن مسلم علی ما عرفت، وکونها خلاف القاعدة لا یضر، فإن الخبر لا یلزم أن یکون موافقاً للقاعدة حتی یعمل به فیما إذا کان السند والدلالة والعمل فیه متوفراً.

ومن ذلک یظهر أن القول بکل المهر استناداً إلی خبر محمد بن مسلم، ولأن المهر یجب بالعقد کملاً ولا ینتصف إلاّ بالطلاق المفقود بالمقام، وقد فوته الوکیل علیها بتقصیره فی الإشهاد فیضمنه کما قاله جماعة، وعللوه بذلک، أو لأن الوکیل أقر بأنه أخرج بضعها عن ملکها بعوض لم یسلم لها فکان علیه الضمان، فإن کل من أقر بإخراج ملک عن غیره بعوض لم یسلم له لتفریطه ضمنه، أو لأنه ثبت لها عند العقد ولم یعلم بطلانه بإنکار الموکل، غیر ظاهر الوجه، لما عرفت من لزوم حمل الخبر علی الخبرین، وکون المهر یجب بالعقد فیه إنه مبنی علی أن العقد صحیح، والمفروض عدم تحقق الزوجیة، وأن لها أن تتزوج کما عرفت.

أما أنه أخرج بضعها عن ملکها، ففیه: إن بإنکار الموکل ثبت أنه لم یخرج بضعها عن ملکها، مع أن البضع غیر الأملاک لا یضمن إلاّ بالاستیفاء أو ما جعله الشارع کالاستیفاء، ولا دلیل علی أن الشارع جعل المقام منه بإلزام إعطاء کل المهر، وأما الاستصحاب فأرکانه غیر تامة.

ص:344

وعلیه فمقتضی القاعدة ما ذکرناه من نصف المهر استناداً إلی الخبر.

ثم إن اللازم تقیید أن علیه نصف الصداق بما ذکره فی صحیح أبی عبیدة، حیث قال (علیه السلام): «وإن لم یکن سمی لها فلا شیء لها»، وحیث إن الصحیح أخص من الخبرین الآخرین وجب حملهما علیه.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: أما أنه یجب علی الموکل الطلاق مع صدق الوکیل فهو محل وفاق بل ضروری، به أفصحت الروایة، وفی جامع المقاصد: إنه لا ریب فیه وقد نطق به الکتاب والسنة.

أقول: ومراده بالکتاب قوله سبحانه: ﴿فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أو تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ﴾((1)) فیطلق سراً أو معلقاً، کأن یقول: إن کانت زوجتی فهی طالق، کما صرح بذلک جماعة، قال فی الروضة والمسالک: ولم یکن إقراراً ولا تعلیقاً مانعاً، لأنه أمر یعلم حاله کقول: (من یعلم أن الیوم الجمعة) إن کان الیوم الجمعة فقد بعت بکذا، وتبعه علی ذلک الریاض، وقال: إن هذا إذا لم یکن الإنکار مستنداً إلی نسیان التوکیل وإلاّ فلا یصح.

أقول: بل مقتضی القاعدة الصحة حتی فیما إذا کان مستنداً إلی نسیان التوکیل، هذا بالإضافة إلی أنه کیف یمیز الموکل بین أن یکون قد نسی التوکیل مع التوکیل أو لم یوکل أصلاً، إلاّ أن یرید نسیان خصوصیات التوکیل مع العلم بأصل التوکیل، مثلاً علم أنه وکله فی شیء، لکن لا یعلم هل أنه وکله فی الزواج أو فی الطلاق، أو فی البیع أو فی غیر ذلک، ولذا رده الجواهر بقوله: (وفیه: إن الظاهر الصحة حتی مع ذلک).

ثم إن أقام الوکیل الشهود ثبت علی

ص:345

الرجل، فإن کان یعلم بینه وبین الله کذبه أو اشتباهه لم یحق له التقارب منها إلاّ بعقد جدید أو بإجازة العقد السابق إن اجتمعت فیه شرائط الفضولیة.

وإذا أنکر الموکل فإن کان إنکاره عن علم حلف علی العدم، وإن کان عن نسیان وشک وجهل بأن لم یعلم هل وکل ونسی، أو لم یوکل حلف علی عدم العلم، فإذا حلف علی کل حال وتزوجت المرأة وخسر الوکیل النصف أو کل المهر علی القولین، ثم ظهر له صدق الوکیل وجب أن یعطی خسارته، لأنه هو الذی خسره، فیشمل الوکیل دلیل «لا ضرر».

أما المرأة والزوج الجدید، فإن علما بالصدق یجب علیهما المفارقة، وإذا دخل الرجل بالمرأة وهی ممن تعتد وجب علیها العدة والرجوع إلی الزوج السابق، وإن لم یعلما فلا شیء علیهما، وإن علم أحدهما دون الآخر، فإن علم الرجل فارقها، وإن علمت المرأة فارقته، فإن اقتنع الطرف الآخر بالمفارقة فهو، وإلاّ أرجعا الأمر إلی الحاکم، وإذا دفع الوکیل النصف أو کلّ المهر علی القولین وهو صادق فیما بینه وبین الله کان له أن یتقاص من مال الموکل، وما دل علی أن الحلف یذهب بالحق إنما هو فی الأمور المالیة، ولیس هنا الحلف علی الأمر المالی وإن کان مستتبعاً للمال، فمقتضی القاعدة أن یعمل فی المال حسب الموازین الأولیة.

ثم لا إشکال فی أن لها التزویج قبل الطلاق إن ظهر لها کذب الرجل أو حکم الحاکم بذلک حسب الحلف، نعم لیس لها التزویج قبل الطلاق إن علمت صدق الوکیل لأنها معترفة بأنها زوجة.

وفی مفتاح الکرامة: (بذلک صرح فی التحریر وجماعة کأبی العباس والمقداد والمحقق الثانی والشهید الثانی وغیرهم، ولیس فی إطلاق الخبر ما یخالفه، بناءً علی وروده مورد الغالب من عدم تصدیقها الوکیل، لکن فی التذکرة ما نصه: إنها تتزوج وإن لم یطلق الموکل

ص:346

لأنه لم یثبت عقدها، فجری علی ظاهر إطلاق الخبر.

وأما إذا لم تکن عالمة بصدقه فإن لها التزویج، لانتفاء الزوجیة ظاهراً بیمینه، وقد صرح به فی الخبر مرتین ولم أجد فیه خلافاً، وفی الریاض إن علیه الأصحاب کافة، وفی إیضاح النافع إنها لا تحتاج إلی الفسخ) انتهی.

ثم إن فی الجواهر: (لو کانت عالمة بصحة الوکالة لم یکن لها التزویج، ولیس للحاکم إجبار الزوج علی الطلاق، نعم قد یقال: بأن له الطلاق عنه مع امتناعه من وقوعه فیؤثر أثره حیئنذ مع فرض الزوجیة فی الواقع، للامتناع عن القیام بها والطلاق، وإلاّ لم یحتج إلی طلاقه، وربما احتمل أن لها الفسخ أو للحاکم أو البقاء علی الزوجیة حتی یفرج الله عنها بموت ونحوه، ولعل ما ذکرناه أولی بعد عموم ولایة الحاکم لمثل ذلک لقاعدة الضرر وغیرها وللآیة ونحوها)((1)) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة أنها إذا علمت بصدق الوکیل وأنها زوجة فالحاکم یطلقها لما عرفت من أنه ولی الممتنع، ولا فرق بین أن یکون الامتناع عن علم أو عن جهل أو عن نسیان، إذ لا وجه لأن تبقی معلقة، ولأن إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان یفید ذلک عرفاً، فإذا طلقها الحاکم وعلم بعد ذلک الزوج صحة الوکالة فلا شأن له، وطلاقها طلاق البائن إلاّ أن یکون جامعها بزعم أنه زنا، لأن الجماع وقع فی موقعه فیکون علیها العدة فللزوج الرجوع فی العدة الرجعیة، أما إذا انقضت العدة فلا شأن له بها وهی خلیة تتزوج من شاءت.

ثم الظاهر أن الحاکم إذا لم یستعد للطلاق راجعت عدول المؤمنین، فإن لم یستعدوا کان لها الحق فی طلاق نفسها للآیة وغیرها کما عرفت، وبذلک یظهر وجوه النظر فی الأقوال الأخر، وإن عللت بعضها بتعالیل.

ص:347

قال فی مفتاح الکرامة: (أما أنه لو لم یستعد الموکل علی الطلاق، ففی جامع المقاصد: إنه لا ریب فی أنه لا یتصور إجباره علیه، لأنه لا نکاح ظاهراً فکیف یتصور مطالبته، وبه صرح فی المهذب البارع والمسالک والروضة وهو قضیة کلام التنقیح وإیضاح النافع.

وقال فی التذکرة: الأقوی الإلزام لإزالة الاحتمال وإزالة الضرر عنها بما لا ضرر علیه فیه، فأشبه النکاح الفاسد، قلت: بل أشبه الاحتکار، وأما أنه إذا لم یطلق احتمل تسلط المرأة علی الفسخ أو الحاکم علی الطلاق، فلأن بقاء المرأة من دون نکاح ولا نفقة ضرر عظیم.

وقد أفتی بتسلطها علیه فی إیضاح النافع، وقال: الأحوط أن یکون بإذن الحاکم أو هو یفسخ، واحتمله أی تسلطها علی الفسخ فی التنقیح احتمالا، وجزم فی المهذب البارع بأن الحاکم یفسخ لها، ووجه تسلطه علی الطلاق أنه له ولایة علی الممتنع، ولا ریب أن المنکر ممتنع علی تقدیر وقوع التوکیل إذ الواجب علیه القیام بحقوق الزوجیة أو الطلاق، وهذا یتم إذا ادعت صدق الوکیل.

وقد ذهب جمع غفیر فی باب النکاح بأنها إذا کانت جاهلة بفقره أو تجدد إعساره أن لها الفسخ، والأکثر من هؤلاء علی أن الحاکم یطلقها إن لم یطلقها الزوج مع أمر الحاکم له به، ولا ترجیح فی المسالک والروضة فاحتمل تسلطها وتسلط الحاکم علیه أو علی الطلاق وبقائها علی ذلک حتی یطلق أو یموت)((1)) انتهی.

ثم الشخص الثالث إن علم بصحة الوکالة ترتب علیه الأثر، طلق أو لم یطلق، أما إذا لم یطلق فواضح، وأما إذا طلق فلأن مجرد النکاح یوجب أحکاماً مثل حرمة أب الزوج وأم الزوجة، وإذا حصل الدخول ولو بعنوان الزنا من

ص:348

المنکر ترتب علیه حرمة بنت الزوجة، إلی غیر ذلک، وإن علم بعدمها لم یترتب علیه شیء.

وإن شک حکم علی ما یحکم علیه الحاکم الشرعی من الصحة أو الفساد.

وإذا أجبر الزوج علی الطلاق لم یترتب علیه أثر الطلاق أمثال النفقة فی العدة وحرمة أختها فیما إذا حصل الدخول وما أشبه ذلک، لأن کل تلک الأحکام مرتبة علی الطلاق الصحیح بنظر المطلق، وهذا لیس طلاقاً صحیحاً بنظره، وإنما هو طلاق لخلیة.

ومما تقدم ظهر أحکام ما إذا وکلت المرأة إنساناً فی نکاحها من إنسان ثم إنکرت الوکالة، کما ألمعنا إلی ذلک.

ولا یخفی کل الفروع المترتبة هنا فروع علی حسب القاعدة، لعدم روایة خاصة فی المقام یوجب خروج شیء من مقتضی الأصل.

ثم لو وکل فی طلاق زوجته ثم أنکر الوکالة فللزوج ترتیب آثار الزوجیة إذا کان عالماً بما قال، أو شاکاً شکاً بدویاً فی الوکالة لإجرائه أصالة عدم الوکالة.

أما الزوجة فإن علمت بالوکالة لم یجز لها الاقتراب من الزوج، وجاز لها النکاح بعد العدة إن کانت لها عدة _ فیما إذا لم یکن الزوج یلامسها بعد عدة الطلاق لادعائه عدم الوکالة لأن وطی الشبهة له عدة _ أو بعد الطلاق مباشرة إذا لم تکن لها عدة.

أما إذا رجعا إلی الحاکم وأجبرها بالکون معها اضطرت إلی الکون، فإن تمکنت من إلزامه بنکاح جدید فهو، وإلاّ فالوطی شبهة لها العدة فلا تتمکن من زوج جدید، ولیس لها النفقة، اللهم إلاّ إذا قیل بأن النفقة فی قبال الوطی أو أنه تقاص لمنعها عن الزواج ولو کان فی منعه لها غیر آثم لجهله، ومن الکلام

ص:349

فی الفرع السابق یعرف حال الشخص الثالث.

وأمّا إذا کانت الزوجة تعلم بأن الرجل إنما یرید الزنا بها بعد حصول الطلاق، فإنه لا احترام لمائه، ویجوز لها الزواج، وإن کان الزوج الجدید یعلم بزنا الزوج القدیم بها، لأنه لا احترام لماء الزانی، کما ورد فی بعض الروایات من أن الرجل لا شیء علیه من جهة الحرمة إذا زنت زوجته.

ویعرف من الکلام فی الفرعین الکلام فیما إذا وکلت فی طلاق الخلع بالبذل وأخذ طلاقها منه ووکل الرجل کذلک، ثم أنکر أو أنکرت عالماً أو جاهلاً أو شاکاً بدویاً أو مقروناً بالعلم الإجمالی حیث یلزم ترتیب أثره من الاحتیاط، سواء بالنسبة لها أو له أو بالنسبة إلی الشخص الثالث.

وکذلک الکلام بالنسبة إلی المهر المدفوع عوض الطلاق خلعاً، لکن الفرق أنه فی النکاح إذا زعم الزوج أنه لم یوکل فی التزویج صح له إمضاء العقد فضولة بخلاف الطلاق، لأن المشهور بینهم أن الطلاق لا تقع فیه الفضولیة.

قال فی مفتاح الکرامة: (ویبقی الکلام فیما إذا لم یدع الوکالة، فهل الظاهر أنه فضولی أو وکیل، احتمالان، أظهرهما الأول، لأنه لا غرور من قبله، وهو خیرة جامع المقاصد، وأکثرهما تداولاً الثانی، فإن الرجل یأتی خاطباً، ولا یصرح بأنه وکیل) انتهی.

ومقتضی القاعدة هو ما ذکره مفتاح الکرامة.

کما أنه إذا خطب ثم اختلف هو والموکل فی أنه خطب لنفسه أو لغیره، فمقتضی القاعدة أنه خاطب لنفسه لأنه أعرف بنیته، إلاّ إذا ادعی الموکل أنه یعلم أنه خطب له لا لنفسه، ویأتی فیه بعض الکلام المتقدم فی اختلافهما فی القصد.

ولو ادعی الوکیل للوارث أنه زوج أباهم فلانة، فإن علموا بذلک فهو، وإن لم یعلموا أو علموا بالعدم أجروا حکم

ص:350

العدم علی ما تقدم.

وعلی أی حال، فإذا ثبت للزوجة أن الرجل کان فضولیاً ولم یکن وکیلاً فلا وجه لنصف المهر أو کله علی الذی عقد، لأن القاعدة العدم، ولا دلیل خاص فی المقام، ولذا قال فی القواعد: (أما لو عرفت الزوجة أنه فضولی، فالوجه سقوط المهر مع عدم الرضا).

ص:351

الجواهر، ضرورة إمکان الغبن فی حق الوکیل، ولا یقتضی خروجه بذلک عن الوکالة وإنما أقصاه الخیار، کما تقدم الإلماع إلی ذلک فی بعض المسائل السابقة.

ثم إنه لو وکله فی بیع کل أملاکه فباع البعض، فإن کانت الوکالة علی النحو المتعارف صح فی البعض ولم یکن فضولیاً، أما إذا کان علی نحو التقیید کان فضولیاً، فإن أجازه صح، وإن لم یجزه بطل.

وکذلک إذا وکله فی اشتراء کل أملاک زید مثلاً، أو وکله فی بیع ألف طن من الحنطة مما یتعارف البیع جزءاً فجزءاً، أو اشتراء ألف طن، وهکذا الحال لو قال له: اشتر لی بمائة، فاشتری بثمانین، أو بمائة وعشرة، أو قال: بع لی بمائة، فباع بعضه بثمانین، أو أکثر منه بمائة وعشرة.

وعن التذکرة أنه قال: (لو قال: بعه بمائة درهم، إنه لا یجوز له البیع بأقل، فإن باع بالأقل کان موقوفاً، ولو باعه بأکثر من مائة درهم، فإن کانت الکثیرة من غیر الجنس مثل أن یبیعه بمائة درهم وثوب جاز عند علمائنا، سواء کانت الزیادة قلیلة أو کثیرة، وسواء کانت الزیادة من الأثمان أو لا، لأنها زیادة منفعة ولا تضره) انتهی.

لکن فیه: إن ذلک فیما إذا علم القصد الأعم المنصب علیه العقد، أما إذا کانت خصوصیة فلا یأتی هذا الکلام.

ومنه یعرف وجه النظر فی إطلاق القواعد، قال: لو وکله فی بیع عبد بمائة، فباعه بمائة وثوب صح.

کما ظهر وجه النظر أیضاً فی إطلاق القواعد حیث قال: وکل تصرف خالف فیه الموکل فحکمه کالأجنبی، اللهم إلاّ أن یقال إن ما مثلناه فی الفرع السابق لیس من المخالفة للموکل فیتم کلامه أنه کالأجنبی فی الاحتیاج إلی الإجازة لأنه یقع فضولاً.

ص:353

وهکذا یظهر مما تقدم وجه النظر فی تعلیق مفتاح الکرامة علیه، بأنه لو أذن له فی الشراء فی الذمة فاشتری بالعین أنه لا یقع موقوفاً، بل یحتمل لزومه للموکل، وأنه إذا خالفه واشتری فی الذمة وأطلق ولم یجز الموکل أنه لا یقع باطلا، بل یقع للوکیل، إذ لا وجه أن یحتمل لزومه للموکل فی الأول، کما لا وجه لأن یقع للوکیل فی الثانی، لأن العقود تتبع القصود، اللهم إلاّ إذا کانت الوکالة والبیع أعم.

قال فی القواعد: ولو زوج الغائب بامرأة لادعائه الوکالة فمات الغائب لم ترثه إلاّ أن یصدقه الورثة أو تثبت الوکالة بالبینة.

وفی مفتاح الکرامة: کما فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد، ولها إحلاف الوارث إن ادعت علمه بالتوکیل، فإن حلف فلا میراث، وإلاّ حلفت إذا علمت وأخذت، کما نص علیه فی جامع المقاصد.

ولا یخفی أن مثل الموت الجنون والانقطاع عنه بسجن دائم أو ما أشبه.

کما أن بعض الورثة لو صدقوا وبعضهم کذبوا فلکل حکمه بالنسبة إلی علاقة النسب والرضاع بالنسبة إلی ولده حیث لا یتمکن من تزویجها، ولو اختلف الأولاد فی التصدیق والتکذیب کان المصدق ذا سبب دون المکذب، وهکذا بالنسبة إلی غیر الأولاد ممن یؤثر التزویج بالنسبة إلیه.

ومنه یظهر الکلام فی العکس، وهو تزویج الغائبة بادعاء الوکالة عنها.

ص:354

استحقاق المطالبة للوکیل استصحاباً لما کان ولإمکان عدم رضاه بمطالبة الموکل لو علم ابتداءً) انتهی.

إذ لا وجه لهذا الاحتمال، فإن الاستصحاب قد انتفی موضوعه، والإمکان المذکور لا یجعل غیر من علیه الحق علیه الحق.

ولا یخفی أن حال قیام الشاهد حال العلم، کما أن حال وارث الوکیل والموکل حال مورثهما لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم لا یخفی أن فی المسألة احتمالاً آخر، هو أن الوکیل إن کان وکیلاً فی إجراء العقد فقط کان للبائع مطالبة الموکل فقط، إذ لا شأن للوکیل فی الأمر، وإن کان وکیلاً مفوضاً کوکلاء التجار کان المطالب الوکیل، إذ لا شأن للموکل عرفاً، ولذا إذا راجعه البائع رده وألزمه بالرجوع إلی من عامل معه محتجاً بأنه لا شأن له فی المعاملة، فتأمل.

ثم قال المسالک: (ولا یکفی فی ثبوت الوکالة اعتراف الموکل بها، لإمکان تواطئهما علی إسقاط حق المشتری عن مطالبة الوکیل، لکن هنا له الرجوع علی من شاء منهما، صرح به فی التذکرة، ووجه التخییر مطلقاً أن الحق علی الموکل والعقد مع الوکیل، وهو ضعیف والمذهب هو الأول) انتهی.

وهو کما ذکره فی عدم ثبوت الوکالة باعتراف الموکل، نعم إنه ملزم باعترافه، فلو لم یدفع الوکیل الثمن ووجد البائع المثمن عند الموکل حق له أخذ منه، لأنه معترف بأن الثمن دخل فی کیسه، فینبغی أن یخرج الثمن من کیسه، فإذا لم یخرج المثمن من کیسه حق له الرجوع إلی مثمنه، بینما إذا لم یعترف حق له أن یقول: إنک اشتریته من مدعی الوکالة، وإنما علیک التقاص من مال المدعی لها أو من ترکته بعد موته.

ص:356

ثم إن المسالک قال: (واعلم أن الحکم بمطالبة الموکل مع العلم والوکیل مع الجهل لا یتم أیضاً علی إطلاقه، لأن الثمن لو کان معیناً لم یکن له مطالبة غیر من هو فی یده، بل الأولی أن یقال فی المسألة إن الثمن إما أن یکون معیناً أو مطلقاً، وعلی التقدیرین فإما أن یسلم إلی الوکیل أو لا، وعلی التقادیر فإما أن یکون البائع عالماً بوکالته أو غیر عالم، وحکمها أنه متی کان الثمن معیناً فالمطالب به من هو فی یده، سواء فی ذلک الوکیل والموکل، وإن کان فی الذمة ودفعه الموکل إلی الوکیل تخیر البائع فی مطالبة أیهما شاء مع علمه بالوکالة، أما الوکیل فلأن الثمن فی یده، وأما الموکل فلأن الشراء له وما دفع لم ینحصر فی الثمن بعد، وإن لم یکن دفعه إلی الوکیل فله مطالبة الوکیل مع جهله بکونه وکیلاً وعدم البینة علیها والموکل مع علمه، وهذا القسم الأخیر یصلح مسألة الکتاب) انتهی.

وفیه مواقع للتأمل، إذ:

أولاً: یرد علیه أنه لو کان الثمن معیناً والوکیل مدعی الوکالة والموکل منکر لم یکن للبائع مطالبة من هو فی یده فیما لم یعلم بالوکالة.

وثانیاً: لا حق لمطالبة البائع للوکیل فیما إذا علم بأنه وکیل، ولو أن الموکل دفع الثمن إلیه، لأن الوکیل آلة فقط، وإنما المعاملة وقعت بین البائع وبین الموکل فی الحقیقة إلا علی ما ذکرناه من الفرق بین الوکیل فی إجراء العقد فقط والوکیل فی کل الشؤون علی الاحتمال المتقدم.

فقول المسالک: (أما الوکیل فلأن الثمن فی یده) فیه نظر، إذ لم یتعین الثمن لکونه ثمناً إلاّ إذا سلم إلی البائع، والمفروض أنه لم یسلم إلیه، فأی فرق بین أن یعزل الموکل الثمن فی ناحیة وبین أن یسلمه إلی وکیله، فکما لا یعین الثمن

ص:357

فی الثمنیة فی الأول لا یعین فی الثانی إلاّ فی المعین.

وثالثاً: إن تفصیله بین جهل البائع وعلمه فی الصورة الثالثة دون الثانیة قد عرفت ما فیه.

ومما قد تقدم ظهر وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (لکن قد یقال: إن من مقتضیات العقد استحقاق تسلیم الثمن والمثمن من مباشره، سواء کان مالکاً أو ولیاً شرعیاً ولو وکیلاً عنه، ومن هنا یتسلط البائع أو المشتری علی الخیار بامتناع الوکیل عن التسلم والتسلیم إذا کان وکیلاً علی ذلک، ولا یسقط خیار البائع أو المشتری بامتناع الوکیل، لأن الشراء إنما هو للموکل، إذ هو وإن کان کذلک إلاّ أن ما ذکرناه من أحکام ولی العقد وتوابعه، ولا یتوهم أنه لا یقتضی اختصاص المطالبة به، ضرورة ثبوتها أیضاً لمن کان الشراء له باعتبار ثبوت الحق علیه أیضاً، ولو لمباشرة وکیله، ومن هنا یتجه التخییر الذی ذکره الشیخ فی المحکی من مبسوطه) انتهی.

فإن تخییر الشیخ مطلق، بینما قد عرفت أنه یجب أن یفرق بین الوکیل الذی هو وکیل فی العقد فقط، وبین الوکیل الذی هو یتولی کل الشؤون، فإن الشؤون فی الثانی مرتبط بالوکیل، بینما فی الأول مرتبط بالأصیل، ولا یمکن جمعهما فی مکان حتی یقال بالتخییر.

نعم فی الوکیل فی مجرد العقد یتمکن الموکل أن یفوض إلیه کل الشؤون بعد أن عقد، کما أنه فی الوکیل المطلق یتمکن الموکل من سلب صلاحیات الوکیل بعد إجرائه العقد حتی یکون هو الطرف، إذ الأول مقتضی إطلاق أدلة الوکالة، کما أن الثانی مقتضی کون الوکالة عقداً جائزاً، فلیس علی الموکل الالتزام بها إلی الأخیر.

ص:358

یدعی علیه العلم، ضرورة أن العزل فعل الغیر والیمین علیه إنما هو علی نفی العلم به، وکذا لو ادعی أن الموکل أبرأه من الحق أو أداه إلیه کما هو واضح) انتهی.

وفیه نظر، إذ لو لم یأت من علیه الحق بالبینة علی العزل کان للوکیل الحلف علی عدم العزل، أو علی عدم علمه بالعزل، ومقتضی الاستصحاب أن له أن یأخذ ویعطی کما کان وکیلاً، وکذا لو ادعی أن الموکل أبرأه من الحق أو أداه إلیه فإنه یتوجه إلیه البینة، فإذا لم تکن له بینة حلف الوکیل علی العلم بالعدم، أو علی عدم العلم، کما فی سائر موارد النزاع.

ومنه ظهر أن قول الجواهر: (ضرورة أن العزل فعل الغیر) إلخ، فیه نظر، لأن فعل الغیر قد یعلم الإنسان بنفیه، وقد لا یعلم بنفیه کما هو واضح.

ثم إن اشتری الوکیل متاعاً فقبض المتاع ولم یدفع الثمن فطالبه البائع فقال الوکیل: عزلنی الموکل، سمع کلامه، لما تقدم من أن الوکیل إذا عامل لموکله طرف المعاملة الموکل لا الوکیل، بل لو قال الوکیل: أنا لا أدفع إلیک، وإنما أطلب الموکل کان له ذلک، وقد تقدم التفصیل بین الوکیل فی العقد فقط والوکیل المفوض، فیأتی هنا أیضاً ذلک التفصیل.

ص:360

وعن أبان، قال: سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن شریکین شهد أحدهما لصاحبه قال: «تجوز شهادته إلاّ فی شیء له فیه نصیب»((1)).

ومفهوم ما رواه صفوان، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل أشهد أجیره علی شهادة ثم فارقه، أتجوز شهادته له بعد أن یفارقه، قال: «نعم، وکذلک العبد إذا أعتق جازت شهادته»((2)).

وعن علاء بن سیابة، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «کان أمیرالمؤمنین (علیه السلام) لا یجوز شهادة الأجیر»((3)).

کما یدل علیه بالعموم روایة عبد الله بن سنان، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام) ما یرد من الشهود، فقال: «الظنین والمتهم»، قلت: فالفاسق والخائن، قال: «ذلک یدخل فی الظنین»((4)).

وعن الحلبی، قال: سئل أبو عبد الله (علیه الصلاة والسلام) عما یرد من الشهود، فقال: «الظنین والمتهم والخصم»، قال: قلت: فالفاسق والخائن، فقال: «هذا یدخل فی الظنین»((5)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لم تجز شهادة صبی ولا خصم ولا متهم ولا ظنین»((6)).

إلی غیرها من الروایات.

وعلی أی حال، فإنهم استدلوا لعدم قبول شهادة الوکیل فی المقامین بالتهمة،

ص:362

وأن شهادته فی الأول تجرّ له النفع، لأن ولایته علی مال الموکل نفع تجره إلی نفسه، وتدفع عنه فی الثانی _ أی جرح الشهود _ الضرر فهو متهم فی المقامین.

لکن مع ذلک کله، فعن مجمع البرهان أنه قال: (إنا لا نسلم أن مطلق الولایة والوکالة نفع، بل قد تکون ضرراً، وکون مثلها مانعاً من قبول شهادة العدل المقبول یحتاج إلی الدلیل بعد الدلیل علی قبول شهادة العدل المتصف بالشرائط سوی هذا المتنازع فتأمل) انتهی.

وعن صاحب الحدائق أنه تبعه فیه، وعن الکفایة إشعار عبارته علیه، وعن أبی علی قبول شهادة الوصی بمال الیتیم، بل عن کشف اللثام المیل إلیه، ولعل الوکیل أولی.

ویمکن أن یستدل له بجملة من الروایات الأخر الدالة علیه بالمناط، بالإضافة إلی إطلاقات أدلة قبول شهادة العدل.

فعن عبد الرحمن قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ثلاثة شرکاء ادعی واحد وشهد الاثنان، قال: «یجوز»((1)).

وفی مکاتبة الصفار إلی أبی محمد (علیه الصلاة والسلام): هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل، فوقع: «إذا شهد معه آخر عدل فعلی المدعی یمین»، وکتب: أیجوز للوصی أن یشهد لوارث المیت صغیراً أو کبیراً وهو القابض للصغیر، ولیس للکبیر بقابض، فوقع (علیه السلام): «نعم، وینبغی للوصی أن یشهد بالحق ولا یکتم الشهادة»، وکتب: أو تقبل شهادة الوصی علی المیت مع شاهد آخر عدل، فوقع (علیه السلام): «نعم من بعد یمین»((2)).

ص:363

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا بأس بشهادة الضیف إذا کان عفیفاً صائناً»، قال: «ویکره شهادة الأجیر لصاحبه، ولا بأس بشهادته لغیره، ولا بأس به له بعد مفارقته»((1)).

هذا بالإضافة إلی ما دل علی جواز شهادة الولد لوالده وبالعکس، والأخ لأخیه، والزوجین أحدهما للآخر مما یؤید قبول الشهادة حتی فی المتهم.

فعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یجوز شهادة الولد لوالده، والوالد لولده، والأخ لأخیه»((2)).

وعن عمار بن مروان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) أو قال: سأله بعض أصحابنا، عن الرجل یشهد لأبیه، أو الأب لابنه، أو الأخ لأخیه، فقال: «لا بأس بذلک إذا کان خیراً جازت شهادته لأبیه، والأب لابنه، والأخ لأخیه»((3)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «تجوز شهادة الرجل لامرأته، والمرأة لزوجها إذا کان معها غیرها»((4)).

وعن عمار بن مروان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) أو قال: سأله بعض أصحابنا، عن الرجل یشهد لامرأته، قال: «إذا کان آخر جازت شهادته معه لامرأته»((5)).

إلی غیرها من الروایات.

وقد ذکرنا فی کتاب الشهادات أنه لا یمکن العمل بما دل علی أن کل متهم لا تقبل شهادته، فإن اللازم تخصیص المتهم بمتهم خاص.

ص:364

ومنه یعلم وجه النظر فی رد الجواهر الأردبیلی والحدائق بقوله: (إن کلامهما کالاجتهاد فی مقابلة الإجماع، بل وقد یشک فی تناول الشهادة لمثله، ضرورة کونه شهادة له فی الحقیقة ولو من حیث الوکالة والولایة نحو شهادة المرتهن وشبهه) انتهی.

فإن المسألة لیست واضحة بهذا الوضوح المدعی، وللتوقف فیها بعض مجال، نعم لا إشکال فی قبول شهادته له لو عزل قبل المخاصمة، فقد قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة مستثنیاً عن عبارته السابقة: (إلا إذا عزل قبل الخصومة): کما فی المبسوط والشرائع والتحریر والإرشاد والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان، وظاهر الأربعة الأخیرة الإجماع علیه، واستدلوا له بعدم التهمة حینئذ وعدم الخصومة، فهو کما لو شهد قبل التوکیل فی شمول أدلة القبول له.

لکن عن بعض العامة عدم القبول بمجرد التوکیل، وکأنه لأجل أن الموکل یتخذ عزل الوکیل ذریعة إلی قبول شهادته، ثم إذا شهد ینصبه، فلا ثمرة للحکم بعدم قبول شهادة الوکیل بعد إمکان هذا الاحتیال، لکن جماعة استثنوا صورتین:

الأولی: ما لم یکن أقام بها وردت بالتهمة.

والثانیة: ما إذا شرع فی المنازعة التی هو وکیل فیها فلا تقبل حینئذ للتهمة أیضاً.

قال فی مفتاح الکرامة: (إن خاصم حال وکالته ثم عزل وشهد لم تسمع، کما هو صریح بعض من ذکر، ومفهوم البعض الآخر الذی عبر بعبارة القواعد ونحوها، لأنه حینئذ متهم یرید تمشیة قوله لإظهار صدقه فیما ادعاه أولاً، ومثله فی عدم القبول إذا أقامها حال وکالته ثم ردت لتهمة الوکالة، کما هو نص التحریر والإرشاد ومجمع البرهان، وهذا کله إذا جری الأمر علی التواصل، وأما إذا طال

ص:365

الفصل فظاهر کلام المصنف التردد فی القبول، وفی جامع المقاصد إن کلاً من الأمرین محتمل).

أقول: مقتضی القاعدة مطلقاً القبول إلاّ ما خرج بنص أو إجماع، وإلاّ فلا یمکن التمسک بالوجوه الاستحسانیة لرد الشهادة، وقد عرفت أن رد شهادة المتهم لا یشمل کل متهم، وبذلک یظهر الضعف فی استثناء الجواهر، حیث قال: (اللهم إلاّ أن یدعی خروجه بذلک عن تأهل الشهادة وقبولها، وإن زالت التهمة وارتفعت الخصومة، وبذلک یفرق بینه وبین الفاسق إذا عاد للعدالة، والصبی إذا بلغ، والکافر إذا أسلم، فلا تقبل حینئذ شهادة الشریک لشریکه بعد أن ردت بذلک، ولو صالح شریکه بعد ذلک علی وجه صار الحق کله للشریک الآخر) انتهی.

إذ لا وجه لرد إطلاقات أدلة الشهادة بأمثال هذه الأمور.

ومما تقدم ظهر حال ما لو قال: أنت وکیلی بعد أن ثبت حقی فی هذا الشیء المتنازع فیه، لأنه تقبل شهادة الوکیل الذی سیکون فی المستقبل وکیلاً، أما لو قال: بعد ثبوت حقی فأنت معزول عن الوکالة، فهل یقبل لعدم التهمة أو لا یقبل، یأتی الکلام السابق، وکذا الحال لو علم أنه سیوکله أو علم أنه سیعزله.

ص:366

تصدیقه فی کل شیء مرتبط به، وهذا شیء مرتبط به.

فقول الجواهر: (ودعوی أن اعتراف الوکیل بذلک وإن لم تکن الخصومة معه مسقط لدعوی المالک المقتضیة تکذیبه فیما ذکره، فقد نهی عن تهمته علی وجه یراد منه عدم سماع التهمة فی حقه، وإن کانت تکذیباً خاصة بلا تغریم، ممنوعة علی مدعیها کل المنع، ضرورة عدم ما یقتضی أن إقرار الوکیل إقرار الموکل، بل فی الأدلة ما یقتضی عدمه، خصوصاً قاعدة الإقرار فی حق الغیر) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، وإنما مقتضی القاعدة مع الدعوی، فهو کما إذا وکله فی تزویج امرأة، فزوجها له مدعیاً رضاها بالنکاح، ثم ادعی الموکل أنها لم ترض بالنکاح فالعقد باطل، بینما هی تدعی أنها رضیت والوکیل یصدقها، فهل یقال: إن الدعوی بین الموکل وبین المرأة، أو یقال: إن الدعوی بین الموکل وبین الوکیل، وقوله حجة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر بعد ذلک: (وتقدیم قوله حال کون الخصومة معه إنما هو لکون مؤتمناً وصاحب ید علی فعله، کتقدیم قوله فی التلف فی الخصومة معه، لا لأن إقراره إقرار الموکل، وإلاّ لم تحتج إلی الیمین کما هو واضح بأدنی تأمل، والنهی عن تهمته إنما یراد منه تقدیم قوله فی التداعی معه ولو بما یقتضی تکذیبه، فضلاً عن اتهامه، لأن المراد منه عدم تکذیبه ولو بالدعوی علی الغیر المقتضیة لذلک) انتهی.

إذ الدعوی لیست علی الغیر فی الحقیقة، وإنما الدعوی علی الوکیل، لأنه إذا ثبت أن الوکیل تسلّم لم یکن الغریم طرف الدعوی، فمحور الدعوی الوکیل هل تسلم أم لا، والوکیل یقول: تسلمت المال، فقوله حاکم علی أصالة قول المالک بعدم التسلم، وعلیه فلا فرق بین المقام وبین المسألة الثالثة المتقدمة

ص:368

التی ذکر هناک تقدیم قول الوکیل، منتهی الأمر أن علی الوکیل الحلف لا أکثر من ذلک، لقاعدة أن لیس علی الأمین إلاّ الیمین.

ولا یخفی أن الأصل فی هذه المسألة هو ما ذکره الشیخ فی محکی المبسوط حیث قال:

(إذا وکل رجل رجلاً فی قبض دین له علی غیره فادعی الوکیل أنه قبضه منه وسلمه إلیه، أو قال: تلف فی یدی، وصدقه من علیه الدین، وقال الموکل: لم یقبضه منه، قال قوم: إن القول قول الموکل مع یمینه، ولا یقبل قول الوکیل ولا المدین إلاّ ببینة، لأن الموکل یدعی المال علی المدین دون الوکیل، لأنه یقول: أنا لا أستحق علیک شیئاً لأنک لم تقبض المال، وإنما مالی باق علی المدین، ولهذا إذا حلف طالب الذی علیه الدین ولا یثبت بیمینه علی الوکیل شیئاً، فإذا کان کذلک کان بمنزلة أن یدعی من علیه الحق دفع المال إلیه وهو ینکر، فالقول قوله، وکذلک هیهنا، وهذا أقوی. وإذا وکله بالبیع والتسلیم وقبض الثمن فباعه وسلم المبیع فادعی قبض الثمن وتلفه فی یده أو ادعی دفعه إلیه فأنکر الموکل أن یکون قبضه من المشتری کان القول قول الوکیل مع یمینه، لأن الأصل أنه أمین، وأنه لا ضمان علیه، ویخالف المسألة الأولی، لأن المدعی علیه فیها هو الذی علیه الدین وهو الخصم فیه، وإذا جعلنا القول قول الموکل فی المسألة الأولی لم توجب علی الوکیل غرامة، وفی المسألة الثانیة توجب غرامة، فجعلنا القول قول الوکیل فی الثانیة) انتهی.

وأنت تری أنه لا یظهر فرق بین المسألتین، والفارق الذی ذکره غیر ظاهر، ولذا تنظر الشرائع فی الفرق بین المسألتین، فإنه قال بعد عبارته المتقدمة: (أما لو أمره ببیع سلعة وتسلیمها وقبض ثمنها فتلف من غیر تفریط فأقر الوکیل

ص:369

بالقبض وصدقه المشتری وأنکر الموکل فالقول قول الوکیل، لأن الدعوی هنا علی الوکیل من حیث إنه سلم المبیع ولم یتسلم الثمن، فکأنه یدعی ما یوجب الضمان وهناک الدعوی علی الغریم، وفی الفرق نظر) انتهی.

ووجهه واضح، فإن الاختلاف فی المقامین فی فعل الوکیل، ومع فرض کون قوله مقبولاً فیه ینبغی أن یکون مقبولاً فیهما، مما یستلزم عدم سماع دعوی المالک فی المقامین، وإلاّ قبلت الدعوی فی المقامین، فلا وجه للتفصیل بینهما.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول الجواهر، فلاحظ وتأمل جیداً لتعرف الحکم بجمیع موارد المسألة التی منها ما لو وکله علی طلاق زوجته مثلاً فقال الوکیل: طلقت، وادعی الموکل علی الزوجة عدم ذلک کان القول قوله، لأن الدعوی بینه وبین الزوجة، والوکیل لا دعوی علیه، وکذلک الوکالة فی العتق) انتهی.

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة أن الدعوی مع الوکیل، فإن ادعاء الرجل علی الزوجة لا شأن له بعد أن وکیله یقول: نکحت أو طلقت، أو أعتقت أو أبرأت أو ما أشبه، وکذلک الحال لو وکله فی الاستقراض فقال الوکیل: استقرضت من زید ألفاً لک فهو یطلبک، وادعی الموکل علی المقرض عدم القرض، فإنه لا وجه لکلامه علیه بعد قول وکیله إنه استقرضه له وأعطاه إیاه أو تلف ما أشبه ذلک.

أما فرض الجواهر أن لا یکون هناک ثالث بقوله: (أما لو کان وکیلاً علی القرض فقال: استقرضت لک ألفاً مثلاً وتلفت، أو أنفقتها فیما وکلتنی فیه أیضاً ولم یکن هناک ثالث، تکون الدعوی بین الموکل وبینه کان القول قول الوکیل ولو بعد عزله عن الوکالة لأنه أمینه وهکذا) انتهی.

ص:370

فهو خروج عن محل البحث، والحکم فیه وإن کان کما ذکره، إلاّ أنه یقتضی أن یکون الحکم کذلک حتی مع وجود الثالث ودعوی المالک علیه.

ثم إنه لا فرق بین أن یقول الموکل فی جمیع المسائل المتقدمة: إنی أعلم أن الوکیل یکذب، أو یقول: لا أعلم هل أنه یکذب أو یصدق، فلا فرق بین الصورتین، لأن دعواه فی الحقیقة علی الوکیل، ولا شأن للطرف الثالث فیها.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (نعم بقی شیء، هل للموکل الدعوی علی الأجنبی مع إخبار الوکیل بالقبض منه أو الطلاق أو العتق لأصالة العدم ونحوها وإن احتمل صدقه، أو لابد فی ذلک من العلم بتکذیب الوکیل، قد یظهر من المحکی من بعض کلمات الأردبیلی الثانی، ویحتمل الأول لعدم ما یدل علی وجوب قبول خبره فیما ائتمن علیه فی غیر مقام التداعی معه، وإن کان له التناول بإخباره والتصرف فیما یأتیه له بعنوان الوکالة، ولکن لا ریب فی أن الأحوط الثانی) انتهی.

محل نظر، فإن الحاکم یسمع دعوی الموکل علی الثالث، لکن کما أن الثالث لو أتی ببینة أو ما أشبه سقطت الدعوی، کذلک إذا جاء الثالث بالوکیل مصدقاً له، أو جاء الوکیل بنفسه مصدقاً للثالث.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی احتمال المسالک، وأن مقتضی القاعدة هو ما أفتی به أولاً، حیث قال: (واعلم أنه متی قدم قول الوکیل فی القبض فهل یحصل بذلک براءة المشتری من الثمن، الظاهر ذلک، لأن الحق واحد، فإذا قبل قول الوکیل فی قبضه کیف یتوجه إیجابه علی المشتری، ویحتمل عدم براءته بذلک لأصالة عدم الأداء، وإنما قبل فی حق الوکیل لاستیمانه، وهذا المعنی مفقود فی المشتری، إذ لا یقبل قوله فی ذلک لو کان النزاع معه ابتداءً، ونفی

ص:371

العلامة (رحمه الله) عن هذا الاحتمال البأس فی التذکرة) انتهی.

إذ مقتضی القاعدة وجود البأس فی هذا الاحتمال، وأن مقتضی القاعدة هو براءة المشتری من الثمن.

وکیف کان، فقد یدعی الموکل علی الوکیل، کأن یقول: قبض الثمن ولم یعطنی، ولا شأن للبائع فی المقام، وقد یدعی علی الغریم کأن یقول: لم یدفع الثمن إلی وکیلی، والوکیل قد جن أو مات أو ما أشبه مما لا یمکن وصول الید إلیه، فتجری موازین الدعوی بینهما، وقد یوجه الدعوی إلیهما، کما إذا قال: تواطئا فی هضم حقی، فیکونان کلاهما طرفاً، فاللازم إجراء موازین الدعوی بینه وبینهما، إلاّ أنه حیث کان الوکیل أمیناً لیس علیه إلاّ الیمین، أما الغریم فقد یکون علیه الحلف، وقد یکون علیه البینة، هذا علی ما ذکروا، وإن کان الطرف الوکیل فقط فعلی ما ذکرناه.

ومنه یعلم أن تقسیم الجواهر توجیه الدعوی إلی الوکیل تارةً، وإلی الغریم أخری غیر حاصر، بالإضافة إلی عدم استقامته فی شقه الثانی، حیث قال: (إن الدعوی متی کانت من الموکل علی الوکیل بإرادة تغریمه مثلا، فالقول قول الوکیل لأنه أمینه والفعل فعله، ومتی کانت عل أجنبی لم یکن إقرار الوکیل مؤثراً فی عدم سماعها، بل تبقی علی حکم سائر الدعاوی، ففی مثل المقام للمالک توجیه الدعوی علی کل منهما، فإذا أعرض عن الوکیل ووجه الدعوی علی المشتری وطالبه بالثمن کان له ذلک بعد یمینه أنه باق فی ذمة المشتری، ولا یکون إقرار الوکیل بالقبض مسقطاً للدعوی بعد أن لم تکن الخصومة معه) انتهی.

وأبعد من قوله السابق قوله بعد ذلک: (ولو طالب الوکیل من حیث دعوی ضمانه للثمن بتسلیم المبیع قبل تسلیم الثمن المفروض عدم إذنه فیه کان القول

ص:372

قول الوکیل هنا للأدلة التی سمعتها، بل الأقوی فی النظر عدم سقوط الدعوی عن المشتری مع ذلک، خلافاً للتذکرة والمسالک وغیرهما، إذ لم یفد تقدیم قوله علی قول المالک بیمینه إلاّ عدم ضمان الوکیل وسقوط الدعوی بالنسبة إلیه خاصة، لا أنه وصول للثمن واقعاً علی وجه یسقط الدعوی عن المشتری، ضرورة مساواة تقدیم قوله هنا لتقدیم قوله فی التلف المعلوم عدم اقتضائه سقوط الدعوی لو أرادها بعد ذلک علی أجنبی) انتهی.

إذ معنی جعل الشارع الوکیل أمیناً وأنه یسمع کلامه، عدم حق للموکل علی غیره بعد سماع کلامه، ولیس الغریم طرفاً للموکل حتی یوجه دعواه إلیه، وإلاّ حق للموکل أن یوجه الدعوی إلی من باع للغریم أیضاً بأن یقول: أنت بعته الشیء الفاسد فباعه إلی وکیلی وأتلفه وکیلی فأنت یجب علیک أن تعطی الأرش، وهل یقول الجواهر بمثل ذلک.

والحاصل: إنه لا شأن للموکل بالغریم إطلاقاً، حتی فی مثل ما ذکرناه مما کان الدعوی علیه بالتواطی وما أشبه.

وعلیه فقول الجواهر بعد ذلک: (أما إذا کانت الدعوی مختصة من الأصل بغیر الوکیل، کما فی قبض الدین من الغریم ونحوه، أو کانت مشترکة ولکن أعرض عن الوکیل ووجه الدعوی علی الغیر، فلا وجه لسقوط الدعوی، لاعتراف الوکیل الذی لم تکن خصومة بین الموکل وبینه) انتهی، محل نظر.

قال فی الشرائع: (ولو ظهر فی المبیع عیب رده علی الوکیل دون الموکل، لأنه لم یثبت وصول الثمن إلیه، ولو قیل برد المعیب علی الموکل کان أشبه).

أقول: والقول الثانی هو المحکی عن العلامة فی القواعد وفخر المحققین فی الإیضاح وثانی الشهیدین فی المسالک وغیرهم، ووجهه واضح، إذ الموکل

ص:373

هو المالک فلا وجه لاختصاص الوکیل بالرد.

نعم یصح الرد إلی الوکیل أیضاً إذا بقیت وکالته، لأن الموکل والوکیل حینئذ فی حکم واحد، أما إذا کان الوکیل وکیلاً فی مجرد العقد أو عزل بعد ذلک فلا وجه للرد إلیه أصلاً.

قال فی محکی المبسوط: (إذا وکل رجلاً فی بیع ماله وقبض ثمنه وادعی أنه قبض الثمن وتلف فی یده، أو دفعه إلیه وصدقه المشتری علی ذلک، وقال الموکل: ما قبضه الوکیل، کان القول قول الوکیل علی أصح الوجهین، فإذا حلف برئ، فإذا وجد المشتری بالمبیع عیباً کان له رده بالعیب، فإن أقام البینة علی أنه دفع ثمنه إلی الموکل أو الوکیل کان له رد المبیع علی أیهما شاء ومطالبته بالثمن، وإن لم تکن بینة لم یکن له مطالبة الموکل بالثمن، ورد المبیع علیه، لأنه ما أقر بقبض الثمن منه، ولیس للوکیل مطالبة الموکل، ویکون القول قول الموکل مع یمینه أنه لا یعلم أنه قبض الثمن من المشتری، فإذا حلف لم یکن له مطالبته إلاّ أن یقیم بینة علی ما یدعیه من قبض الثمن من المشتری وتلفه فی یده أو دفعه إلیه) انتهی.

وهو کما تری لا یصلح أن یکون وجهاً للمنع عن الرد إلی الموکل، ولذا رد هذا الوجه الجواهر بقوله: (لا یخفی علیک ما فیه، ضرورة أن المال مال الموکل، لأن الفرض علم المشتری بذلک، ووصول الثمن إلیه وعدمه لا مدخل له فی ذلک، ثم إذا لم یتمکن المشتری من الرد بالعیب) ((1))، أما إلی الوکیل فلسقوطه عن الوکالة، وأما إلی الموکل فلأنه أبی عن قبوله بعد ادعائه أنه لم یصل الثمن إلیه حتی یعطی الثمن لیأخذ ماله المبیع، أو لم یتمکن المشتری من الرد بالعیب لأمر آخر، کان له التقاص من عین المعیب إن لم یرض بالمعاملة، کما له أن یقبل المعاملة ولا

ص:374

یفسخ ویأخذ التفاوت أی الأرش من مال آخر من أموال المالک.

ولذا قال فی الجواهر: (نعم له أخذ العین باطناً _ أی إذا لم یکن منه الفسخ _ مقاصة عن ثمنه مع دفع الزائد إن کان للمالک، والتوصل إلیه من مال الموکل وغیر ذلک مع فرض النقصان) انتهی.

نعم یحتمل أن یکون للمشتری الرجوع بالأرش إلی الوکیل إذا کان الوکیل علم بالعیب، بل وحتی إذا لم یعلم إذا لم یتمکن من قبض الأرش من الموکل، لأن الوکیل غارّ، والمغرور یرجع إلی من غر، ویؤیده روایات التدلیس فی باب النکاح من أن المهر علی المدلس، وقد ذکرنا فی بعض أبواب الفقه أنه لا فرق فی رجوع المغرور إلی الغارّ بین أن یکون الغارّ عالماً أو جاهلاً، لإطلاق الدلیل من غیر مقید.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی قول التذکرة، حیث قال: (فإذا حلف الوکیل أنه قبض وتلف الثمن فی یده، وقلنا ببراءة المشتری ثم وجد المشتری بالمبیع عیباً، فإن رد علی الموکل وغرّمه الثمن لم یکن له الرجوع علی الوکیل، لاعترافه بأن الوکیل لم یأخذ شیئاً، وإن رد علی الوکیل وغرّمه لم یرجع علی الموکل، والقول قوله مع یمینه فی أنه لم یأخذ منه شیئاً، ولو خرج المبیع مستحقاً رجع المشتری بالثمن علی الوکیل لأنه دفعه إلیه ولا رجوع له علی الموکل) انتهی.

إذ یرد علیه:

أولاً: إن الوکیل یرجع إلی الموکل، لأن الثمن الذی فات عنده کالثمن الذی فات عند الموکل فلا وجه لخسارته الثمن.

وثانیاً: إنه لو خرج المبیع مستحقاً رجع بالثمن علی الموکل، لأن ید الوکیل ید الموکل، والموکل هو الطرف، وإن کان الوکیل الواسطة، نعم ذکرنا

ص:375

رجوعه إلی الوکیل أیضاً، حیث إنه غارّ وإن کان عن جهل منه.

کما یظهر وجه النظر فی قول القواعد: (ولو قبض وکیل البیع الثمن وتلف فی یده فخرج المبیع مستحقاً رجع المشتری علی الوکیل مع جهله أی بالوکالة ویستقر الضمان علی الموکل وإلاّ فعلیه)، إذ لا فرق بین الجهل وغیره.

وقول الجواهر بعد نقل کلام التذکرة المتقدم: إن (فیه ما لا یخفی من عدم جواز رجوعه علی الوکیل فی الأول بعد اعترافه بوکالته وتلف المال فی یده، وأما رجوعه علی الموکل فهو مبنی علی وصول ذلک إلیه بإقرار الوکیل بناءً علی أنه کالبینة بالنسبة إلی ذلک)((1)).

أما کلام الجواهر أخیراً حیث قال: (قد یتوهم من ذلک اختصاصه بالموکل بعد العلم بکون القبض وکالة کما هو مقتضی کلامه الأخیر، وإن کان التحقیق خلافه، إذ الظاهر سببیة القبض لضمانهما معاً بعد فرض کونه وکیلاً عنه فی قبض ما هو مبیع ظاهراً، لأنه وإن کان قبضه قبض الموکل إلاّ أنه لا ینافی الرجوع علیه بعموم علی الید، وإن کان هو یرجع علی الموکل) ((2)) انتهی.

فهو کما ذکره فی رجوع المشتری إلی أیهما شاء، واحتمال أنه لا وجه للرجوع علی الوکیل، أما فی حال سقوطه عن الوکالة فلأنه لا شأن له، کما أنه فی حال کونه وکیلاً فی العقد المجرد لا شأن له فی الأمر إطلاقاً، وأما فی حال عدم سقوطه عن الوکالة وکانت الوکالة عامة فلأن الوکیل لا شأن له بعد تمام عمله فی البیع وقبضه الثمن الذی هو قبض الموکل، وإنما طرف المشتری هو الموکل، غیر ظاهر لما عرفت من قاعدة الغرور.

ثم إن من الکلام فی الخیار فی العیب وأنه یرده علی أیهما، یظهر الکلام فی سائر

ص:376

الخیارات لوحدة الملاک فی الجمیع حتی فی مثل خیار المجلس وخیار الحیوان، کما أن من حال المشتری یظهر حال البائع فیما إذا باع شیئاً إلی الوکیل وقبض الثمن وظهر فی الثمن العیب أو کان مستحقاً أو غیر ذلک من أنحاء الخیار الموجب للرد.

ص:377

أخذ شاهد زور فإن کان غریباً بعث به إلی حیه، وإن کان سوقیاً بعث إلی سوقه فطیف به ثم یحبسه أیاماً ثم یخلی سبیله»((1)).

4: وحبس المولی، حیث إن فی صحیح أبی بصیر، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): «الإیلاء هو أن یحلف الرجل» إلی أن قال: «وإن رفعته إلی الإمام أنظره أربعة أشهر، ثم یقول له بعد ذلک: ترجع إلی المناکحة وإما أن تطلق، فإن أبی حبسه أبداً»((2)).

والظاهر أن المراد ب_ (أبداً) أنه یحبسه حتی یرجع إلی أحد الأمرین.

5: وحبس المرأة المرتدة، ففی الصحیح: «إذا ارتدت المرأة عن الإسلام لم تقتل ولکن تحبس أبداً»((3)).

6: وحبس فاعل الفاحشة: لصحیح ابن سنان، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): جاء رجل إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: إن أمی لا تدفع ید لامس، فقال (صلی الله علیه وآله): «فاحبسها»، قال: قد فعلت، قال: «تمنع من یدخل علیها»، قال: قد فعلت، قال: «قیدها فإنک لا تنفعها بشیء أفضل من أن تمنعها من محارم الله»((4)).

(7) وحبس الممسک للقتل، لصحیح الحلبی، عن الصادق (علیه السلام) قال: «قضی علی (علیه السلام) فی رجلین أمسک أحدهما وقتل الآخر، قال: یقتل القاتل ویحبس الآخر حتی یموت غماً کما حبسه حتی مات غماً»((5)).

ص:379

8: وحبس السارق للمرة الثالثة بعد قطع الید والرجل، فإنه یخلد فی السجن حتی یموت، کما فی جملة من الروایات((1)).

9: وحبس الذی یمثل، لما ورد عن الصادق (علیه السلام) قال: «لا یخلد فی السجن إلاّ ثلاثة، الذی یمثل»((2)) الحدیث، والمنصرف من التمثیل هو التمثیل والتشویه بقطع مثل الأنف والأذن والأطراف وغیرها، ولا یبعد أن یکون المراد عادته التمثیل.

10: وحبس المتهم بالقتل، لروایة السکونی، عن الصادق (علیه السلام): «إن النبی (صلی الله علیه وآله) کان یحبس فی تهمة الدم ستة أیام، فإن جاء أولیاء المقتول بثبت وإلاّ خلی سبیله»((3)).

11: وحبس الأسیر فی الجملة، کما ورد: «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) حبس جماعة من الأساری».

12: وحبس الغاصب والخائن وآکل مال الیتیم، لصحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «کان علی (علیه السلام) لا یحبس فی الدین إلاّ ثلاثة: الغاصب، ومن أکل مال الیتیم ظلماً، ومن ائتمن علی أمانة فذهب بها، فإن وجد له شیئاً باعه غائباً کان أو شاهداً»((4)).

13: وحبس المدیون الذی یظن بأنه یتمکن من وفاء الدین ولا یفی، لصحیح غیاث، عن الصادق (علیه السلام): «إن علیاً (صلوات الله علیه) کان یحبس فی

ص:380

الدین، فإذا تبین له حادث وإفلاس خلی سبیله حتی یستفید مالا»((1)).

14: وحبس من یراد إجراء الحد علیه حتی یجری علیه الحد، ففی روایة أبی مریم فی امرأة أقرت أربع مرات بالزنا، إلی أن قال: «ثم أمر أمیر المؤمنین (علیه السلام) بها فحبست»، وقد حبس الإمام (علیه الصلاة والسلام) بعض من أراد إجراء الحد علیهم إلی الجمعة حتی یحضر الناس.

15: وحبس من أمر بالقتل فقتل ذلک المأمور، لصحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): فی رجل أمر رجلاً فی قتل فقتله، فقال: «یقتل به الذی قتله، ویحبس الآمر بقتله فی الحبس حتی یموت»((2)).

16: وحبس مخلص القاتل، لصحیح حریز، عن الصادق (علیه السلام) فی رجل قتل رجلاً عمداً فرفع إلی الوالی فدفعه الوالی إلی أولیاء المقتول لیقتلوه، فوثب علیه قوم فخلصوا القاتل من أیدی الأولیاء، قال (علیه السلام): «أری أن یحبس الذین خلصوا القاتل من أیدی الأولیاء حتی یأتوا بالقاتل»، قیل: فإن مات القاتل وهو فی السجن، قال: «فإن مات فعلیهم الدیة یؤدونها جمیعاً إلی أولیاء المقتول»((3)).

إلی غیر ذلک مما هو مذکور فی الوسائل والمستدرکات والبحار فی مختلف أبوابها.

ص:381

فإن کان مانعاً اشترط علم الموکل، وإن لم یکن مانعاً لم یشترط علم واحد منهما، لکن یجب علی الوکیل الاستعلام قبل البیع واعتماد المصلحة) انتهی.

غیر ظاهر، بل لا یبعد أن یقال بصحة علم الموکل فقط عند البیع دون الوکیل، أو علم الوکیل فقط دون الموکل، مثلاً الموکل یجعل عشرة دنانیر فی حق ویعطیه للوکیل ویقول: اشتر به السلعة الفلانیة، فإن الوکیل لا یعلم، ومع ذلک البیع علی مقتضی القاعدة صحیح لأنه لا غرر، وکذلک إذا انعکس بأن کان أموال الموکل بید الوکیل واشتری بجملة منها یعلم هو بقدرها شیئاً للموکل والموکل لا یعلم.

والحاصل: إن المیزان عدم الغرر، فحیث ما تحقق صح البیع.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة حیث رد القواعد بقوله: (لا یکفی فی ذلک علم الموکل وحده، بل لا بد من علم الوکیل، لأنه المتولی للبیع وعهدته فلا بد أن یکون علی بصیرة منه) ((1)).

ثم یثبت العلم بما باع فلان سلعته بالبینة وسائر موجبات العلم، وهل یثبت بقول البائع أو المشتری أو الدلال، لا یبعد الاکتفاء فی مثل ذلک به، لقوله (علیه الصلاة والسلام): «والأشیاء کلّها علی ذلک حتی تستبین، أو تقوم به البینة»، فإن ذلک من الاستنابة العرفیة إذا لم یکن محل شک الکذب ونحوه.

وقد صرح بذلک فی مفتاح الکرامة، حیث قال: ویثبت العلم بما باع فلان سلعته بالبینة، وهل یثبت بقول فلان البائع أو المشتری أو الدلال، الظاهر الاکتفاء فی مثل ذلک بذلک، وتوقف فیه فی جامع المقاصد وقال: لا أعلم فیه تصریحاً.

الثالث: قال فی القواعد: ولو وکله بمخاصمة غرمائه جاز وإن لم یعینهم، لکن عن المبسوط أنه قال: لو وکله فی إبرائهم لم یدخل کما إذا وکلّه فی حبسهم ومخاصمتهم، قال: وکذا إذا وکله فی تفریق ثلثه فی الفقراء، ومقتضی

ص:383

القاعدة هو ما ذکره القواعد، ولذا أفتی بذلک فی التذکرة وجامع المقاصد کما فی مفتاح الکرامة عملاً بمقتضی العموم.

ومنه یعلم صحة أن یوکله فی الصلح مع الذین یطلبون منه أو یطلب منهم.

الرابع: إذا وکله فی البیع أو الشراء أو الصلح أو الرهن أو ما أشبه صح للوکیل أن یبیع علی ولده وحفیده، وإن کان صغیراً أو مجنوناً فیما إذا کان ولیاً علی المجنون.

وکذلک إذا وکله فی تزویج بنت له، فله أن یزوج أخت زوجته أو بنته أو حفیدته أو المتولی لشؤونها أو الوکیل من قبلها له، وذلک لإطلاق أدلة الوکالة، لکن عن المبسوط أنه لا یجوز أن یبیع علی ولده، لأنه یکون فی ذلک البیع قابلاً موجباً تلحقه التهمة، وعن التحریر حکایة مثل فتوی المبسوط عن قطب الدین الکیدری.

وعلیه فما فی القواعد من أنه قال: وله أن یبیع علی ولده وإن کان صغیراً علی رأی هو مقتضی القاعدة، بل فی مفتاح الکرامة: هذا هو المشهور کما فی الإیضاح ومجمع البرهان، والأشهر کما فی الکفایة، والمجمع علیه کما فی ظاهر التذکرة، وقد جزم به فی الإرشاد والإیضاح وجامع المقاصد ومجمع البرهان والکفایة.

ومنه یعلم أنه لو قال: هیئ لی مکاناً، جاز أن یهیأ له مکاناً لولده أو من أشبه، وقد تقدم الإلماع إلی هذه المسألة.

الخامس: لو وکله فی بیع شیء أو اشتراء شیء فله أن یبیع بعضه ببعض الثمن، أو یشتری بعضه ببعض الثمن، إذا کان العرف یساعد علی أن الوکالة علی الأعم من بیع البعض وبیع الکل کما هو المتعارف فی الأسواق، من غیر فرق بین أن تکون لذلک الشیء وحدة اعتباریة کالشاة والفرس والدار وما أشبه، أو

ص:384

لا کالحنطة والشعیر واللبن وما أشبه، فإذا وکله فی اشتراء شاة بدینار فاشتری نصفها مرة ونصفها مرة أخری صح ذلک، وکذلک فی البیع وما أشبه.

ومنه یعلم أن إطلاق القواعد، حیث قال: (ولیس له بیع بعضه ببعض الثمن) یجب أن یحمل علی ما إذا فهم المجموع بالمجموع.

وفی مفتاح الکرامة نقل مثل فتوی القواعد عن جامع الشرائع والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد، وقد نص علی مثله فی المبسوط فی الشراء، فلو قال له: بع هذا العبد بمائة، فلا یصح له بیع نصفه بخمسین، لأنه إنما وکله فی بیع المجموع وهو یغایر بیع الأجزاء ولم یوجد منه إذن فیها نطقاً ولا عرفاً، ولأن فی التبعیض إضراراً بالموکل، ولو فعل کان فضولیاً فکان کما لو وکله فی شراء عبد فاشتری نصفه.

وفی التحریر: أنه لو أمره ببیع عبده بمائة فباع بعضه بأقل لم یلزم إجماعاً.

ولذا الذی ذکرناه من أن کلامه یحمل علی ما یفهم منه العرف، قال فی ال_؟؟؟ بعد ذلک إلاّ مع القرینة، کما لو أمره ببیع عبدین، ثم قال القواعد: …؟؟؟ علی وحدة الصفقة لم یجز له التجاوز.

أقول: وذلک واضح، وقد نص علیه فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد؟؟؟، وعلیه نبه فی المبسوط کما فی مفتاح الکرامة، کما أن عکسه کذلک، فلو نص علی تعدد الصفقة لم یجز له التجاوز، ومعنی عدم الجواز أنه لو فعل کان فضولیاً کما تقدم مثله فی بعض المسائل السابقة.

ثم إنه لو صرح له أن یشتری عن واحد أو عن متعدد لم یجز له التخلف، فقول القواعد: وله أن یشتری من مالکین صفقةً فیما لو نص علی وحدة الصفقة، لابد وأن یراد به فیما إذا کانت هنالک قرینة حالیة أو مقالیة لا تمنع من ذلک، وقد نقل مثل قول القواعد مفتاح الکرامة عن التذکرة والتحریر وجامع المقاصد.

ص:385

ومنه یظهر أن إطلاق بعض العامة أنه إذا وکله فی أن یشتری صفقة فاشتری من مالکین صفقة لا یصح، لأن عقد الواحد مع الاثنین عقدان، یلزم أن یحمل أیضاً علی ما إذا کان ظاهر لفظ الموکل ذلک.

وعلی أی حال، فکلا الإطلاقین من الجانبین محمول علی وجود القرینة.

السادس: لو وکله بالبیع بلا أجل أو مع أجل معین أو ما أشبه، فالمدار علی علم الوکیل بالغرض المعین، أو أنه من باب المثال، قال فی القواعد: (ولو أمره بالبیع بأجل معین تعین).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة وجامع المقاصد، بمعنی أنه لا یجوز له الزیادة، وهل یجوز له النقصان، قال فی التذکرة: فیه قولان)، ثم قال مفتاح الکرامة: (قلت: المدار علی العلم بانتفاء الغرض وعدمه)، وهو کما ذکره.

أما إذا شک فی أنه هل یجوز له التعدی أو لا یجوز، لم یجز له التعدی، للزوم التوقف علی قدر الوکالة إلاّ فیما علم بالخروج عنه.

ثم قال القواعد: (ولو أطلق احتمل البطلان للجهالة والصحة لتقییده بالمصلحة)، وفی مفتاح الکرامة: (ظاهر التذکرة الإجماع علی الصحة، قال: إذا وکله فی البیع نسیئة ولم یعین الأجل صح عندنا، وحمل الإطلاق علی المتعارف بین الناس) انتهی.

وهو کما ذکره التذکرة، وفی مفتاح الکرامة: إن هذا المقدار من الغرر غیر قادح، لأن المتعارف بین الناس مختلف فی الجملة، واحتمال جعل المدة سنین کثیرة یندفع بتقیید التصرف بالمصلحة وبالمتعارف المختلف اختلافاً لا یفضی إلی الضرر.

السابع: قال فی القواعد: (لو أمره ببیع عبدین بمائة فباع أحدهما بها صح، ولو وکله فی شراء عبد معین بمائة فاشتراه بخمسین صح، إلاّ أن یمنعه من الأقل،

ص:386

ولو قال: اشتره بمائة لا بخمسین، فاشتراه بأقل من مائة وأزید من خمسین أو أقل من خمسین صح، ولو قال: اشتر لی عبداً بمائة، فاشتری مساویها بأقل صح، ولو قال: اشتر لی شاة بدینار، فاشتری شاتین ثم باع إحداهما بالدینار، فالوجه صحة الشراء ووقوف البیع علی الإجازة) انتهی.

والظاهر أنه لا شیء منها بحاجة إلی دلیل ثانوی، إذ القواعد العامة هی المحکمة فی الأمثال المذکورة وغیرها، فما یفهم العرف من هذه العبارات وکان الوکالة منصبة علیه یصح، وما لم یفهم العرف یکون فضولیاً یتوقف علی إجازة المالک، من غیر نظر بین أن یشتری بالأزید أو بالأقل أو أن یشتری الأقل مما قاله، کما لو قال له اشتر لی شاة فاشتری نصفها، أو الأکثر أو غیر ذلک، وقد فصل الکلام فی ذلک کله مفتاح الکرامة، ونقل جملة مما ذکره العلامة عن سائر الفقهاء، فمن أراد التفصیل فلیرجع إلیه.

ومنه یعلم الکلام فی قول القواعد بعد ذلک: (ولو قال: بع بألف درهم، فباع بألف دینار وقف علی الإجازة) لوضوح أنه قد یتوقف علی الإجازة إذا کان غرض فی التعیین، وقد لا یتوقف علی الإجازة، وکذلک إذا قال له: بع بالدینار، فباعه بالشاة مثلاً، أو قال: بعه بالشاة، فباعه بالدینار.

الثامن: قال فی القواعد: (ولو أمره بقبض دینار من مال مودع فقبض دینارین فتلفا فللمالک مطالبة من شاء بالزائد ویستقر الضمان علی الوکیل، والأقرب ضمان المأذون فیه).

أقول: الظاهر أن المراد أنه قبض الدینارین دفعة، لأنه لو قبضهما علی التعاقب کان قبض الأول صحیحاً لا ضمان فیه قطعاً.

ص:387

ثم لا إشکال فی ضمان غیر المأذون وله مطالبة من شاء منهما، لأن هذا ضمن لتلفه، وهذا تعدی بقبضه واستقرار الضمان علی الوکیل، لأن التلف استقر فی یده، فإذا رجع علیه المالک لم یرجع علی أحد، ولو رجع علی الودعی رجع علیه، وقد صرح بذلک التذکرة وتبعه مفتاح الکرامة، وقد عنون المسألة فیما إذا کان أحد له علیه دین فدفع للرسول أزید مما أمره بقبضه، فلا فرق بین أن یکون المال مودعاً أو دیناً.

وأما ضمان المأذون فیه فقد أفتی به العلامة کما عرفت، وعن الإیضاح إنه أصح، لکن عن ظاهر التحریر إنه لا یضمن لأنه ترک ذکره، کما فی مفتاح الکرامة، وفی جامع المقاصد إن فیه قوة، وبعدم الضمان صرح فی التذکرة فی مثله، والأقرب إنه یختلف الحال فیما إذا قید المأذون بکون واحداً أو منفرداً أو ما أشبه أو لم یقید، فإذا قید بالوحدة والانفراد کان الضمان فیهما، وإذا لم یقید بالوحدة والانفراد لم یکن ضمان إلاّ فی غیر المأذون.

وبذلک ظهر أن الإطلاق من هذا الجانب ومن ذلک الجانب کلیهما محل نظر، وإنما أطلقنا فی مسألة التعاقب مع أنه لا فرق بین التعاقب والانضمام، لأن الغالب أن التعاقب لا یدخل تحت التقیید، بینما الانضمام غالباً یتصور فیه التقیید.

ثم قال القواعد: (ولو کان من مال الدافع لم یکن له مطالبة الباعث بأکثر من الدینار ویطالب الرسول بالزائد)، ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة وجامع المقاصد، لأنه وکیل الباعث فی قرض أحد الدینارین وهو عاد فیما زاد، فإذا تلفا فی یده فضمان المأذون فیه علی الأمر الباعث والآخر علی الرسول، اللهم إلاّ أن یکون الباعث قد قید الدینار بعدم الانضمام إلی غیره، فإنه لا یکون ضامناً،

ص:388

مثلاً أرسل ابنه لیأخذ منه دیناراً بقید أن لا یکون معه دینار آخر، سواء علی التعاقب أو علی الانضمام، لأنه علم أنه إذا حصل الولد علی دینارین سافر بهما وأتلفهما، بینما لا یتمکن من المسافرة بدینار واحد فقط، فإنه لو دفع إلیه دینارین لم یکن الآمر ضامناً حتی بالدینار.

ومنه یعلم الحال فیما لو وکله فی قبض دینارین فقبض دیناراً، فإن کان علی نحو التقیید وتلف لم یکن علی الآمر شیء، وإن لم یکن علی نحو التقیید کان علیه الدینار.

ومما تقدم ظهر حال ما ذکره فی القواعد بعد ذلک بقوله: (ولو أمره بقبض دراهم من دین له علیه، فقبض الرسول دنانیر عوضها، فإن أخبره الرسول بالإذن فی التصرف ضمن الرسول وإلاّ فلا).

قال فی مفتاح الکرامة: (أی وإن لم یخبره الرسول بالإذن فی التصرف وتلف المقبوض کان من ضمان الباعث، کما صرح بذلک کله فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد، لأنه إذا أخبره الرسول فقد غرّه فیکون الضمان علیه لتلف المقبوض عدواناً فی یده) انتهی.

ومقتضی القاعدة أن الدراهم لو کان من باب المثال للروح العام الموجود فی الدراهم والدنانیر، لم یکن فرق فی قبض الرسول الدراهم أو الدنانیر، وإن کان من باب الخصوصیة کان بینهما الفرق، کما مر مثل هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة.

ثم قال القواعد: (ولو أنکر الآمر الدفع إلی المودع فالقول قول الوکیل، لأنهما اختلفا فی تصرفه فیما وکل فیه هل وقع علی الوجه المأذون فیه فلا یتوجه علیه مطالبة ولم یصر خائناً أم لا، والأصل براءة ذمته وعدم خیانته، فیقدم قوله

ص:389

بیمینه کما صرح بذلک فی جامع المقاصد علی ما فی مفتاح الکرامة وهو علی ما ذکروه، لأن الوکیل أمین لیس علیه إلاّ الیمین.

التاسع: قال فی القواعد: (تبطل الوکالة بتلف متعلق الوکالة، کموت العبد الموکل فی بیعه، وکذا لو وکله فی الشراء بدینار دفعه إلیه فتلف أو ضاع أو اقترضه الوکیل فتصرف فیه، سواء وکله فی الشراء بعینه أو مطلقاً، لأنه وکله فی الشراء به، ومعناه أن ینقده ثمناً قبل الشراء أو بعده، ولو عزل الوکیل عوضه دیناراً واشتری به وقف علی الإجازة، فإن أجازه وإلاّ وقع عن الوکیل، ولو وکله فی نقل زوجته أو بیع عبده أو قبض داره من فلان، فثبت بالبینة طلاق الزوجة وعتق العبد وبیع الدار بطلت الوکالة) انتهی.

وکل ذلک کما ذکره.

کما أنه إذا ارتد الموکل حیث صارت أمواله لورثته، أو صارت زوجته بائناً، بطلت الوکالة أیضاً.

أما لو وکله فی بیع حیوانه مثلاً، فذبحه إنسان أو اضطر الوکیل إلی ذبحه أو ما أشبه ذلک، فإذا کانت الوکالة شاملة لحیاته وموته بقیت الوکالة، وإلاّ سقطت أیضاً، من غیر فرق بین الحیوان المحلل کالشاة أو المحرم کالفیل، إذ الفیل أیضاً ینتفع به بعد الموت کما ینتفع به قبل الموت.

ولو شک فی أن الوکالة تشمل حال الموت أو التذکیة أو ما أشبه، فالأصل عدم التصرف، ولو تصرف فقال الموکل: إنه أراد الأعم فبها، وإلاّ احتاج إلی الإجازة.

وکذا لو وکله فی إیصال البیوض إلی بلد آخر، فصارت البیوض فراخاً فی الأثناء، فإن الوکالة لو کانت شاملة لمثل ذلک بقیت وکالته علیه ویوصله إلی ذلک البلد، وإلا بطلت الوکالة، وتکون أمانة فی یده یلزم علیه إرجاعه إلی الموکل أو إلی ولیه من وکیل آخر أو حاکم أو ما أشبه.

ص:390

ومما تقدم یعرف أنه لو وکله فی طلاق زوجته، ففسخت بإحدی العیوب الموجبة لحقها فی الفسخ بطلت الوکالة أیضاً.

ولو وکله فی إجازة بنته فی الزواج حیث کانت صغیرة أو بکراً فصارت کبیرة وقلنا: إن الاجازة بیدها لا بید الأب، أو صارت ثیباً بطفرة أو زنا أو ما أشبه وقلنا بأن مثل ذلک لیس بداخل فی البکر المحتاج إلی الإجازة، بطلت الوکالة أیضاً.

العاشر: قال فی القواعد: (لو ادعی أنه صاحب الحق فصدقه علی أن لا وارث له سواه لزمه الدفع).

وفی مفتاح الکرامة: (فی العین والدین إجماعاً کما فی التحریر، وبه صرح فی المبسوط وجامع الشرائع والتذکرة وجامع المقاصد، وقرر فی إقرار الکتاب أنه لا یلزم بدفع العین، ووافقه علی ذلک ولده والمحقق الثانی لأنه إقرار فی حق الغیر) انتهی.

لکنک قد عرفت سابقاً أنه یلزم علیه الدفع، ثم إذا ظهر وارث أحق منه أو وارث آخر مساو له ضمن الدافع للکل أو للبعض کما هو مقتضی القاعدة، أما إذا صدقه بأنه الوارث الوحید ثم أنکر کونه وارثاً أو وارثاً وحیداً، فهو من مسألة الإنکار بعد الإقرار، ولا یسمع مثله.

نعم یتمکن أن یطلب من الحاکم الشرعی الاستیثاق بأنه إذا ظهر صدقه فی کلامه الثانی فعلی الآخذ أن یرد کل المال أو بعضه، وقد ذکرنا تفصیل الإقرار بعد الإنکار وعکسه فی کتاب الإقرار.

أما إذا قال: نعم إنک الوارث الوحید لو لا قتلک أباک، فإن کان متصلاً بالإقرار کان استثناءً مقبولاً، وإن کان منفصلاً عنه کان من الإنکار بعد الإقرار، وکذلک إذا أوصله إلی الوارث ثم أنکر کان له حق الاستیثاق، وإذا کانت الوکالة بحیث

ص:391

تشمل الوارث أعطی لهم حسب الوکالة لا حسب مراتب الإرث، ولو قال: نعم أنت الوارث الوحید لولا أن أمک ولدت ولداً آخر اللیلة البارحة مثلاً، أو ما أشبه ذلک من الاستثناءات المتعارفة المتصلة بالکلام السابق مما لا یوجب أن یکون الکلام من الإنکار بعد الإقرار قبل.

الحادی عشر: قال فی القواعد: (ولو ادعی الإذن فی البیع بألف، فقال: إنما أذنت بألفین، حلف الموکل ثم یستعید العین، ومع التلف المثل أو القیمة علی من شاء، فإن رجع علی المشتری لم یرجع علی الوکیل إن صدقه، وإن رجع علی الوکیل رجع الوکیل بأقل الأمرین من ثمنه وما اغترمه)، وفی مفتاح الکرامة: (صرح بذلک کله فی الإرشاد ومجمع البرهان والکفایة).

أقول: القاعدة حلف الوکیل، لأن الموکل یتهم الوکیل واتهام الوکیل ممنوع، ولو عمل بالأصل فی مثل هذا المورد لزم عدم قبول قول الوکیل فی التلف ونحوه، والحاصل: إن الوکیل مؤتمن یقتضی صحة قوله فیما یقول، فتأمل.

ثم إن جامع المقاصد قال: (هذا إنما یستقیم بعد ثبوت أصل التوکیل مع حلفه علی نفی ما یدعیه الوکیل).

أقول: مفروض کلام العلامة وغیره هو هذا، فکأن کلام جامع المقاصد من توضیح المقصد، أما إذا کان الخلاف فی أصل التوکیل فلا شک أن الأصل مع الموکل، لأن الوکالة أمر حادث فالأصل عدمه.

الثانی عشر: لو أعطی الموکل شیئاً إلی وکیله لیوصله هدیة أو هبة أو صدقة أو ما أشبه إلی إنسان، فمات المعطی قبل إیصال الوکیل، بطلت الهدیة لأنها بحاجة إلی القبض، أما إذا مات المهدی إلیه، فإن کانت الوکالة شاملة للمورث والوارث صح

ص:392

حسب مراتب الارث، وإلاّ فحسب قصده، مثلاً أعطاه إناء طعام لیوصله إلی زید فمات زید فإنه یعطی الطعام إلی دار زید ویأکله من فی الدار، وإن لم یکونوا ورثة أو کانوا ورثة مختلفین فی الحصة، وقد أشار إلی بعض ما ذکرناه المحقق القمی.

الثالث عشر: لو وکل إنسان فی أن یؤجر داره أو بستانه أو دابته أو غیر ذلک مثلاً، ویجعل الموکل للوکیل ثلث الأجرة أو نحوه صح، لإطلاق أدلة الوکالة، ویغتفر عدم العلم بمقدار الأجرة لأنه لا یسبب غرراً عرفیاً، وقد ذکرنا فی غیر مورد أن الغرر المنهی فی الشرع هو المنطبق علی الغرر العرفی، نعم إذا کان عدم علم الوکیل أو الموکل بمقدار الأجرة یعد غرراً عرفاً لم تصح الوکالة، لنهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر((1)) الموجب للوضع، وقد تقدم أنه حیث لا تصح الوکالة یکون الإذن غالباً فیصح له أن یعمل بما قال له ویأخذ تلک الأجرة أو نحوه.

ومنه یعلم أنه یصح للمرأة إعطاء الوکالة لرجل أو لامرأة فی أن یزوجها علی أن یکون للوکیل شیء من مهرها، الثلث أو الربع أو ما أشبه، أما إذا قال الموکل للوکیل: لک شیء من الأجرة أو شیء من المهر أو ما أشبه ذلک، لم یصح لأنه غرر.

الرابع عشر: یصح أن یکون الإنسان طرف العقد فیما إذا ادعی إنسان أنه وکیل فلان فی بیع داره أو عقد امرأة له أو ما أشبه، فعدم علمه بأنه هل هو وکیل أو لا لا یمنع من صیرورته طرف العقد، نعم إذا جاء الموکل وقال: لم یکن هذا وکیلی، ظهر عدم لزوم العقد، وإنما یکون فضولیاً یحتاج إلی الإجازة،

ص:393

والظاهر أنه یصح للإنسان أن یکون طرف العقد وإن لم یعلم بأن متعلق الوکالة هل صحیح أو باطل، مثلاً یعقد للموکل من لا یعلم هل یجوز نکاحها له أو أنها الأخت الرضاعی له، وذلک لحمل فعل المسلم وقوله علی الصحیح، وإن کان الاستصحاب یقتضی المنع، کما إذا علم الطرف أن موکل الوکیل کان فی حال الإحرام ولم یعلم خروجه عنه أم لا، لما قرر فی محله من أن أصل الصحة حاکم علی الاستصحاب، ولذا یشتری الشیء من البقال والعطار ونحوهما مع علمه بأنه سابقاً لم یکن لهم.

ثم لا فرق فی المدعی للوکالة بین أن یکون مسلماً أو کافراً، لما قررناه فی بعض مباحث الفقه من أن الکافر أیضاً یحمل فعله علی الصحیح إلاّ فیما خرج، وکذلک بالنسبة إلی الموکل الکافر، وکأن تقیید جامع الشتات المسألة بالمسلم من باب المثال، کقولهم یحمل فعلم المسلم علن الصحیح، وإلاّ فلا خصوصیة لأن یکون مسلماً، ولذا جرت السیرة منذ زمان رسول الله (صلی الله علیه وآله) علی المعاملة مع الکفار، مع أن الأصل یقتضی عدم ملکهم أو ما أشبه.

الخامس عشر: لا یبعد حصول العزل بإخبار الثقة، لصحیحة هشام بن سالم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی رجل وکل آخر علی وکالة فی أمر من الأمور وأشهد له بذلک شاهدین، فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر فقال: اشهدوا أنی قد عزلت فلاناً عن الوکالة، فقال (علیه السلام): «إن کان الوکیل أمضی الأمر الذی وکل فیه قبل العزل، فإن الأمر واقع ماض علی ما أمضاه الوکیل، کره الموکل أم رضی»، قلت: فإن الوکیل أمضی الأمر قبل أن یعلم العزل أو یبلغه أنه عزل عن الوکالة فالأمر علی ما أمضاه، قال (علیه السلام): «نعم»، قلت له: فإن بلغه العزل قبل أن یمضی الأمر

ص:394

ثم ذهب حتی أمضاه لم یکن ذلک بشیء، قال (علیه السلام): «نعم إن الوکیل إذا وکل ثم قام عن المجلس فأمره ماض أبداً، والوکالة ثابتة حتی یبلغه العزل عن الوکالة بثقة أو یشافهه بالعزل عن الوکالة»((1)).

ولذا قال الوسائل فی حاشیة هذه الروایة: (إن فیها دلالة علی العمل بخبر الثقة علی أنه یفید العلم کالمشافهة، وتقدیمه علیها کأنه لبیان هذا المعنی).

وقال المحقق القمی فی هذه الصحیحة: (إن قوله (علیه الصلاة والسلام): الثقة شامل للرجل والمرأة، ثم قال: والعمل بهذا القول الذی ذهب إلیه جمع من الفقهاء غیر بعید، وقال: الظاهر أن کونه معتمداً کاف ولا یشترط فیه العدالة).

أقول: بل یحتمل أن یشمل الثقة الکافر أیضاً، کما یعتمد علی الکافر الثقة فی العملیات الجراحیة فی باب الطب، وکذلک فی الطیران فی السفر وغیرهما، مع أن الأمر محل خطر، اللهم إلاّ أن یقال بالانصراف إلی المسلم والرجل من لفظ الثقة، لکن یمکن أن یقال: إن الانصراف بدوی، والله العالم.

السادس عشر: لو وکله فی أن یزوج لها امرأة بعشرة علی نحو التقیید، فزوجها بعشرین کان فضولیاً، فإن قبل بالعقد والمهر صح، وإن لم یقبل بهما بطل، وإن قبل بالعقد دون المهر فالظاهر صحة العقد وکون نصف التفاوت من المهر علی الوکیل، لمناط بعض الروایات المتقدمة، ولکن لا یبعد أن یکون للمرأة الفسخ لنقص ربع المهر، فهو کما إذا وکلت فی أن یزوجها بعشرین فزوجها بخمسة عشر، لکن المسألة محل تأمل.

والمحکی عن التحریر إنه قال: لو وکله فی تزویج امرأة وعین المهر لم

ص:395

یجز له التجاوز، فإن زوّجه بأکثر لم یلزم الموکل ووقف علی الإجازة، فإن لم یرض ففی الرجوع إلی مهر المثل أو إلزام الوکیل بالزائد إشکال، ولو اختلفا فی الإذن فالقول قول الموکل مع یمینه، ثم إن صدقت المرأة الوکیل لم ترجع علیه بشیء، وإلاّ کان الحکم ما تقدم) انتهی.

ولا یخفی أنه لا وجه لمهر المثل بعد وجود المهر المسمی، ولا وجه لبطلان المسمی حتی یرجع إلی المثل، أما إلزام الوکیل بالزائد فغیر ظاهر، لأن المناط إنما هو فی إعطائه نصف المهر علی ما تقدم، إلاّ أن یقال بأن علی الوکیل کل المهر، فیأتی هنا ما احتمله ثانیاً من إلزامه بکل الزائد.

ومنه یعلم حال ما إذا وکله فی أن یزوج له امرأة بعشرة فزوجها بخمسة وکانت العشرة علی نحو التقید، أو وکله فی أن یزوجها دائماً فزوجها متعةً أو بالعکس، فإن فی کل هذه المواقع یقع العقد فضولیاً یصح له الفسخ.

ومنه یظهر أیضاً حال العکس بما إذا وکلته بأن یزوجها دائماً أو متعةً أو بمهر عشرة فزوجها بمهر خمسة أو بالعکس.

السابع عشر: لو تسلم الوکیل الوکالة بعد سنوات من کتابة الموکل أو من إرسال الموکل رسالة شفویة إلی الوکیل بأنه وکیل، فهل یصح له العمل بالوکالة فی الزواج أو الطلاق أو البیع أو ما أشبه، أو لا یصح، الظاهر الصحة للاستصحاب، إلاّ إذا کانت هنالک قرینة التوقیت.

والظاهر أنه لو قال الموکل: إنی لم أوکل هکذا، کان القول قوله، ولیس المقام من قبیل العزل، مثلاً وکله قبل عشر سنوات فی أن یزوج له زوجة، ثم بعد عشر سنوات وصلت إلی الوکیل، أو وکله قبل خمس سنوات فی أن یزوج له فلانة وبعد خمس سنوات حیث تعدت فلانة عمرها خمس سنوات وصلته الوکالة.

ص:396

وکذلک الحال فی اختلاف المکان والتضخم والتنزل وسائر الملابسات، مثلاً أرسل له الوکالة باشترائه الدار الفلانیة وکانت قیمتها حین الوکالة مائة دینار مثلاً، فلما وصلته الوکالة صارت الدار الفلانیة بمائتین للتضخم، أو أرسل إلیه وهو فی النجف الأشرف أن یخطب له فتاةً یزوجها له، فوصلت الوکالة إلیه فی بغداد وزوج له امرأة من بغداد، أو أن یزوج له بنت فلان فمات أبوها، وکان یرید أن یتزوج بنته لأجل أن یکون الأب عوناً له أو ما أشبه ذلک.

وقد ذکر المحقق القمی هذه المسألة فارضاً أنه وکله فی طلاق زوجته وبعد مدة مدیدة وصلت الوکالة إلیه وأفتی بصحة الطلاق لبقاء الوکالة، لکنه قال: إنه لا تتمکن الزوجة من زواج جدید بمجرد هذه الوکالة إلاّ إذا علمت هی أیضاً بصحة الوکالة.

نعم لو علم الحاکم الشرعی بعدم صحة الوکالة وحکم بذلک کفی للزوجة فی أن تتزوج، ومن الواضح أنه لا فرق بین طول المدة وقصرها فی أنها إن علمت بالعدم صح لها الزواج، وإن لم تعلم لم یصح لها الزواج، ثم إن علمت المرأة بکذب الوکیل لکن الحاکم الشرعی حکم بذلک، فالظاهر أنه یصح لها التزویج، لأن العلم مقدم علی کل شیء إلاّ ما خرج بالدلیل، کالحلف المقتضی لذهاب المال بالدلیل الخاص.

الثامن عشر: لو أوصی إلی إنسان أن یعمل له عملاً، کأن یستأجر له الصلاة والصیام والحج ویوزع الثلث فی الفقراء إلی غیر ذلک، فهل یصح للوصی أن یوکل إنساناً آخر فی ذلک العمل أم لا، القاعدة الصحة إذا کانت الوصیة شاملة لمثل الوکالة عرفاً، أما إذا لم تکن الوصیة شاملة للوکالة أو شک فی ذلک یکون عمل الوکیل فضولیاً، لکن ذلک إذا قلنا بأن حق الوصیة عرفی تنتقل

ص:397

إلی الورثة فإجازتهم کإجازة المورث.

ومنه یعلم ما لو أوصی أن یعطی حجاً لفلان أو فی سنة فلان أو ما أشبه من الشروط والقیود، فأعطاه الوصی لغیره أو بغیر ذلک الشرط، فإن مقتضی القاعدة أن یخسر الوصی، فإن علم أنه أراد الواجب سقط، ولکن رجع المال إلی الورثة، وإلاّ لزم استیجار الشخص المعین أو نحو ذلک.

والظاهر أنه لا حق للورثة فی الإجازة فیما إذا لم نقل بأنه حق ینتقل إلیهم عرفاً مما یدخل فی إطلاق ما ترکه المیت فلوارثه، وحال المقام حال ما إذا سقطت الوصیة بفوت متعلقها، کما إذا مات الفقیر الذی أوصی أن یعطی له المال ولم یقصد الأعم من باب تعدد المطلوب، وإلاّ فإذا سقط غرض بقی غرض آخر.

وقد عنون المسألة المحقق القمی فیما إذا وکل الوصی ولم یکن له أن یوکل، وقال: إنه إن بقی علی صفة العدالة عمل بالوصیة ثانیاً، وإلاّ فالحاکم الشرعی هو الذی یعمل حسب الوصیة، لکن القیدین یجب أن یحمل علی المثال، لأنه کثیراً ما لا یکون الوصی عادلاً أو لا یضر ذلک بعدالته أو لا یشمل الأمر الحاکم الشرعی حیث یرید الموصی التقیید بنفس الوصی.

التاسع عشر: لو وکله سنةً أو شهراً فهل ینصرفان إلی الشمسیة أو القمریة، أو مثل الأشهر الموضوعة کالتشرین والکانون مما لا مدخلیة للشمس والقمر فیها.

الجواب: الظاهر أنه تابع للعرف، فما یفهم منه العرف هو المتبع، ولو کان عرفان فی بلد ولم یعلم إرادته أیهما، أخذ بالأقل لأنه المتقین، ولو وکله فی أثناء الشهر، فالظاهر أن الوکالة تمتد إلی مثل ذلک الیوم من الشهر الآتی، وکذلک فی السنة، سواء کان الشهر ناقصاً أو کاملاً، وسواء کانت السنة

ص:398

کبیسة أم لا، فلو وکله فی خامس عشر شعبان إلی شهر انتهت الوکالة فی خامس عشر رمضان، سواء کان شعبان ناقصاً أو کاملاً، وذلک لأنه المنصرف عرفاً من أمثال هذه الوکالات.

أما فی أمثال المالیات فالظاهر التنصیف ونحوه إذا لم یمکن الاستیضاح، کما إذا وکلّه فی لبنان فی أن یشتری له کذا بألف دینار، والدینار عراقی وکویتی وأردنی، فإنه یأخذ بثلث الثلاثة، وإذا کان هنالک دیناران یأخذ بنصفهما، وذلک لقاعدة العدل.

کما یجری مثل ذلک أیضاً فی الوصیة والوقف والنذر وما أشبه، وحیث تجری قاعدة العدل لا یمکن التمسک بأصالة عدم الزائد، لأن القاعدة واردة علیها فیما إذا علم الخصوصیة.

العشرون: لو وکله فی عقد نکاح أو بیع أو ما أشبه، فهل یعمل الوکیل حسب اجتهاده أو تقلیده، أو حسب اجتهاد وتقلیده الموکل، الظاهر الفرق، ففی مثل النکاح للموکل یراعی مذهب الموکل فی نکاح ما لا تحرم له فی مذهبه، مثلاً الوکیل یری حلیة الرضیعة بعشر رضعات، بینما یری الموکل الحرمة، فإنه إذا وکله فی زواج زوجة له لا یصح له أن یزوج له رضیعته التی ارتضعت معه بعشر رضعات، وذلک للانصراف.

أما فی مثل ما إذا أعطاه مالاً ووکله فی أن ینکح فقیراً بذلک المال، فإنه یصح له أن ینکح فقیراً مع أخته الرضاعیة بعشر رضعات بذلک المال، لإطلاق دلیل الوکالة فیعمل الوکیل حسب رأی نفسه.

ومنه یظهر الکلام فیما إذا کان للوکیل والموکل مذهبان، کما إذا کان أحدهما سنیاً والآخر شیعیاً، والمسألة طویلة الذیل، قد ذکرنا بعض الکلام فیها فی کتاب الحج، وبعض الکلام فیها فی کتاب الوصیة.

ص:399

الحادی والعشرون: لو اختلفا فی أنه کان توکیلاً أو إذناً، فالظاهر التحالف، وبعده یعمل حسب القواعد الأولیة فیما أنجزه المأذون من الصحة والبطلان وغیرهما.

قد تم کتاب الوکالة بإذن الله سبحانه وتعالی فی الساعة الرابعة بعد الظهر من الیوم السابع من شهر محرم الحرام سنة ألف وأربعمائة وخمسة.

والحمد لله أولاً وآخراً، وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین.

قم المقدسة

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:400

مسألة 16 _ لو وکله فیما له مستقبلا......................................................... 175

مسألة 17 _ وکالة غیر البالغ................................................................. 181

مسألة 18 _ توکیل المحجور................................................................. 188

مسألة 19 _ کفر الوکیل أو الموکل.......................................................... 190

مسألة 20 _ تمام بصیرة الوکیل.............................................................. 198

مسألة 21 _ وکیل الوکیل..................................................................... 204

مسألة 22 _ بلوغ الوکیل وعقله.............................................................. 207

مسألة 23 _ وکالة المحجور.................................................................. 217

مسألة 24 _ اقتصار الوکیل علی المأذون................................................... 222

مسألة 25 _ لو لم یسم الموکل عند العقد..................................................... 232

مسألة 26 _ لو وکل اثنین..................................................................... 241

مسألة 27 _ لو وکل زوجته ثم طلقها........................................................ 250

مسألة 28 _ لو وکله فی قبض حقه، فمات المدیون........................................ 256

مسألة 29 _ لو وکله فی الشراء بدینه........................................................ 262

مسألة 30 _ دعوی الوکیل لا تثبت الوکالة................................................. 264

مسألة 31 _ لو اختلفت الشهادة............................................................... 273

مسألة 32 _ الادعاء علی الغائب............................................................. 286

مسألة 33 _ الأمین لا یضمن................................................................. 295

مسألة 34 _ لو وکل الوکیل................................................................... 300

مسألة 35 _ الوکیل یسلم ما فی یده........................................................... 304

مسألة 36 _ امتناع الوکیل عن التسلیم حتی یشهد.......................................... 314

مسألة 37 _ هل یشهد الوکیل فی الإیداع.................................................... 319

مسألة 38 _ تعدی الوکیل فی مال الموکل.................................................. 322

ص:402

مسألة 39 _ بیع الوکیل لنفسه................................................................ 324

فصل

فی التنازع

329 _ 403

مسألة 1 _ لو اختلفا فی الوکالة............................................................... 329

مسألة 2 _ لو اختلفا فی دفع المال إلی الموکل.............................................. 332

مسألة 3 _ لو ادعی الوکیل التصرف وأنکر الموکل....................................... 336

مسألة 4 _ لو أنکرر الموکل الوکالة.......................................................... 339

مسألة 5 _ لو ادعی المشتری أنه وکیل...................................................... 341

مسألة 6 _ لو وکله فی معاملة ثم نازعه..................................................... 352

مسألة 7 _ البائع یطلب الموکل أو الوکیل................................................... 355

مسألة 8 _ إذا قال المطلوب للوکیل: لا تستحق المطالبة................................... 359

مسألة 9 _ تقبل شهادة الوکیل لموکله........................................................ 361

مسألة 10 _ لو قال الوکیل: إنه قبض دین الموکل......................................... 367

مسألة 11 _ إذا لم یسلم الوکیل حبس......................................................... 378

مسألة 12 _ لو قال: بع بما باع فلان......................................................... 382

المحتویات...................................................................................... 401

ص:403