موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی المجلد 52

اشارة

سرشناسه : حسینی شیرازی، محمد

عنوان و نام پدیدآور : الفقه : موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی/ المولف محمد الحسینی الشیرازی

مشخصات نشر : [قم]: موسسه الفکر الاسلامی، 1407ق. = - 1366.

شابک : 4000ریال(هرجلد)

یادداشت : افست از روی چاپ: لبنان، دارالعلوم

موضوع : فقه جعفری -- قرن 14

موضوع : اخلاق اسلامی

موضوع : مستحب (فقه) -- احادیث

موضوع : مسلمانان -- آداب و رسوم -- احادیث

رده بندی کنگره : BP183/5/ح5ف76 1370

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : م 70-5515

ص:1

اشارة

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقإبل البنک اللبنانی الفرنسی

بیروت لبنان

ص:2

کتاب الکفالة

اشارة

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الکفالة والصلح

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

الکفالة عقد

کتاب الکفالة

وهو، کما فی غیر واحد من کتب الفقه (بالفتح): عقد دل علیه الأدلة الاربعة:

أما من الکتاب: فقد استدل له بقوله تعالی: ﴿قالَ لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَکُمْ حَتَّی تُؤْتُونِ مَوْثِقاً مِنَ اللَّهِ لَتَأْتُنَّنِی بِهِ﴾((1))، فطلب یعقوب (علیه السلام) من بنیه کفیلاً ببدن یوسف (علیه السلام).

وقال تعالی: ﴿فَخُذْ أَحَدَنا مَکانَهُ﴾((2))، وذلک کفالة بالبدن کما فی مفتاح الکرامة، وإن کان فی ذلک تأمل، ولعله لذا قال بعد الاستدلال بالآیتین فتأمل.

واستدل بعضهم علیها أیضاً بقوله سبحانه: ﴿قالُوا وَأَقْبَلُوا عَلَیْهِمْ ما ذا تَفْقِدُونَ، قالُوا نَفْقِدُ صُواعَ الْمَلِکِ وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعیرٍ وَأَنَا بِهِ زَعیمٌ﴾((3))، فالزعیم الکفیل، وهو الحمیل أیضاً، والقبیل والبصیر والقمیل، فهذه کلها أسماء الکفیل کما فی المستدرک.

وأما من السنة: فروایات کثیرة تأتی جملة منها.

وأما من الإجماع: فقد ادعاه غیر واحد من الفقهاء، وفی محکی التذکرة: إنها کذلک عند عامة أهل العلم.

والعقل أیضاً یدل علی ذلک، لأنه شیء تعارف

ص:5


1- یوسف: الآیة 66
2- یوسف: الآیة 78
3- یوسف: الآیة 71 _ 72

علیه العقلاء منذ قدیم الزمان.

نعم إنها مکروهة فی نفسها، وإن کان ربما یعرض علیها ما یکون أهم، مما یسبب زوال الکراهة بقاعدة الأهم والمهم، کما فی المکروهات بل فی الواجبات والمحرمات أیضاً.

روایات الکفالة

قال حفص بن البختری: أبطأت عن الحج، فقال لی أبو عبد الله (علیه السلام): «ما أبطأ بک عن الحج»، فقلت: جعلت فداک تکفّلت برجل فخفر بی، فقال: «ما لک وللکفالات، أما علمت أنّها أهلکت القرون الأولی»، ثم قال: «إن قوماً أذنبوا ذنوباً کثیرة فأشفقوا منها فخافوا خوفاً شدیداً فجاء آخرون فقالوا: ذنوبکم علینا، فأنزل الله عز وجل علیهم العذاب، ثم قال الله تبارک وتعالی: خافونی واجترأتم علیّ»((1)).

وعن الصدوق قال: قال الصادق (علیه الصلاة والسلام): «الکفالة خسارة غرامة ندامة»((2)).

وعن إسماعیل بن جابر، عن أبی عبد الله (علیهما السلام) قال: «لا تتعرضوا للحقوق، فإذا لزمتکم فاصبروا لها»((3)).

وعن أبی العباس الفضل بن عبد الملک: إن الصادق (علیه السلام) قال له: «ما منعک من الحج» قال: کفالة کفلت بها، قال: «وما لک وللکفالات، أما علمت أن الکفالة هی التی أهلکت القرون الأولی»((4)).

ص:6


1- الوسائل: ج13 ص154 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح1
2- الوسائل: ج13 ص154 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح2
3- الوسائل: ج13 ص154 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح3
4- الوسائل: ج13 ص154 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح4

وعن أبی الحسن الحذاء قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول لأبی العباس البقبقاق: «ما منعک من الحج» وذکر مثله((1)).

وعن داود الرقی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «مکتوب فی التوراة: الکفالة ندامة غرامة»((2)).

وعن إسماعیل بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یا بنی إیاکم والتعرض للحقوق، واصبروا علی النوائب»((3)).

وعن الحسن بن الجرجانی، عمن حدثه، عن أحدهما (علیه السلام) قال: «لا توجب علی نفسک الحقوق واصبر علی النوائب»((4)).

وعن إسماعیل بن جابر، قال: قال لی أبو عبد الله (علیه السلام)، قال لی رجل صالح: «لا تتعرض للحقوق، واصبر علی النائبة»((5)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «اعلم أن الکفالة خسارة وغرامة وندامة، وأعلم أنها أهلکت القرون الأولی»((6)).

ثم کونها خسارة، لأن الکفیل یخسر فی کثیر من الأحیان، وکونها غرامة لأن الکفیل یصبح غریماً عوض المکفول عنه. وکونها ندامة ظاهر لأن الإنسان أحیاناً یکفل ثم یندم، والغالب أن الکفیل یندم.

وهلاک القرون الأولی بمعنی أن جماعة کفلوا ثم لم یتمکنوا من الأداء أو ابتلوا بالأداء مما کان فیه هلاکهم

ص:7


1- الوسائل: ج13 ص154 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح4
2- الوسائل: ج13 ص155 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح5
3- الوسائل: ج13 ص155 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح6
4- الوسائل: ج13 ص155 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح7
5- الوسائل: ج13 ص155 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح8
6- المستدرک: ج2 ص498 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح2

ولیس المراد بالهلاک الموت، وإنما الضرر والتأذی وما أشبه ذلک.

ثم فی الجواهر وغیره: إن المعروف فی تعریفها أنها عقد شرع للتعهد بالنفس، قال: والبحث فی أنها نفس العقد أو أثره، وفی خصوص الألفاظ والمعاطاة فیها علی نحو ما تقدم فی البیع وغیره، وکذا اعتبار المقارنة بین إیجابها وقبولها والعربیة ونحوها مما یعتبر فی العقود اللازمة.

أقول: وذلک لأن الکل من واد واحد، ولا دلیل خاص هنا أو هناک، فالأدلة العامة شاملة للکفالة والبیع وغیرهما من أنحاء العقود اللازمة، وقد ذکرنا فیما سبق کفایة المعاطاة، کما ذکرنا عدم الاحتیاج إلی العربیة.

نعم یعتبر الإنشاء، إذ بدون الإنشاء لا یکون عقداً، والعقد هو المؤثر للکفالة لا أن الکفالة عقد.

ثم المحکی عن الإیضاح أنه قال: الکفالة فی مذهبنا إنما تصح بشرط أن یکون علی المکفول للمکفول له حق شرعی، والحق أعم من أن یکون دیناً أو عیناً، وقیل: کل من یستحق إحضاره إلی مجلس الشرع فإنه تصح کفالته، وفی القواعد عمم الأمر فقال: تصح حالة ومؤجلة علی کل من یجب علیه الحضور مجلس الحکم، من زوجة یدعی الغریم زوجیتها، أو کفیل یدعی علیه الکفالة، أو صبی أو مجنون، إذ قد یجب إحضارهما للشهادة علیهما بالإتلاف، وبدل المحبوس بإمکان تسلمه بأمر من حبسه ثم یعیده إلی الحبس، أو عبد آبق أو مَن علیه حق آدمی من مال أو عقوبة قصاص.

إلی أن قال: ولا یصح علی حد الله تعالی، والأقرب صحة کفالة المکاتب، ومن فی یده مال مضمون کالغصب والمستام وضمان العین المغصوبة، فإن رد برئ، وإن تلف ففی إلزامه بالقیمة وجهان الأقرب العدم، کموت المکفول، دون الودیعة والأمانة. وتصح کفالة من ادعی علیه وإن لم یقم البینة بالدین وإن جحد، لاستحقاق

ص:8

الحضور. والکفالة ببدن المیت، إذ قد یستحق إحضاره للشهادة علی صورته، انتهی.

وسیأتی الکلام فی بعض هذه المواضع التی ذکرها.

ثم لا شک فی صحة کفالة الإنسان، وقد ذکرنا دلالة الأدلة الأربعة علی ذلک.

کما أن من الکفالة غیر المصطلحة القیام بشؤون إنسان، ففی القرآن الحکیم: ﴿أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ﴾((1))، وفی آیة أخری: ﴿وَکَفَّلَها زَکَرِیَّا﴾((2))، وفی قصة موسی (علیه السلام): ﴿إِذْ تَمْشی أُخْتُکَ فَتَقُولُ هَلْ أَدُلُّکُمْ عَلی مَنْ یَکْفُلُهُ﴾،((3)) وفی آیة أخری: ﴿هَلْ أَدُلُّکُمْ عَلی أَهْلِ بَیْتٍ یَکْفُلُونَهُ﴾((4)).

ومن هذا القبیل جعل الله سبحانه وتعالی کفیلاً، حیث قال سبحانه: ﴿وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إذا عاهَدْتُمْ وَلا تَنْقُضُوا الْأَیْمانَ بَعْدَ تَوْکیدِها وَقَدْ جَعَلْتُمُ اللَّهَ عَلَیْکُمْ کَفیلاً﴾((5))، فمعنی أن الله سبحانه وتعالی کفیلی أنی إن لم أؤد، الله سبحانه وتعالی یتکفل الأداء عنی، أو یتکفل إلزامی بالأداء.

وکذلک کفالة الطفل فإن معناه أن الوالد للطفل أو ما أشبه یجعل المرأة أو الرجل أو أهل البیت کفیلاً للطفل، بمعنی أنهم إذا لم یحضروا الطفل أو ما أشبه کانوا ضامنین وکانوا مأخوذین فی قبال ذلک.

کفالة المتاع والحیوان

أما کفالة الحیوان، وأنه یصح أو لا یصح، وکذلک کفالة سائر الأعیان کالنهر والکتاب وغیر ذلک بأن لا یجف ماء النهر، ولا یضیع الکتاب، ففی مفتاح

ص:9


1- آل عمران: آیة 44
2- آل عمران: آیة 37
3- طه: آیة 40
4- القصص: آیة 12
5- النحل: آیة 91

الکرامة: قال فی جامع المقاصد: إنه سیأتی أنه یصح التکفیل بالأعیان المضمونة، فلا یتناولها هذا التعریف، أی التعریف المذکور فی القواعد وهو قوله: وهی عقد شرع للتعهد بالنفس.

ثم قال مفتاح الکرامة: قلت: إنما یأتی له صحة ضمانها لا کفالتها، لکن قال فی التحریر: هی التعهد بالنفس غالباً، ولعله إشارة إلی ما سنذکره عند قول المصنف: (بصحة کفالة بدن الصبی والمجنون) من أنه تصح الکفالة ببدن الدابة إذا جنت علی آدمی أو أتلفت مالاً بتفریط صاحبها لإقامة الشهادة علی صورتها، بل قلنا: بصحة کفالة الکتاب ونحوه بإقامة الشهادة علی صورته، وقد یکون أشار إلی ما سنذکره فی کفالة العبد الآبق، انتهی.

أقول: ورد کفالة الحیوان فی القرآن الحکیم، حیث قال سبحانه: ﴿إِنَّ هذا أَخی لَهُ تِسْعٌ وَتِسْعُونَ نَعْجَةً وَلِیَ نَعْجَةٌ واحِدَةٌ فَقالَ أَکْفِلْنیها وَعَزَّنی فِی الْخِطابِ﴾((1)).

أما کفالة غیر الحیوان من الکتاب بحق ونحوه، فلم أجد له شاهداً فی کتاب أو سنة أو عند العرف، وحتی إذا أطلق الکفالة علی الأعیان فالظاهر أن المراد بها الضمان ونحوه لا الکفالة المصطلحة، بل وکذلک فی الحیوان.

ولذا قال فی الجواهر: إن کفالة الدابة والکتاب وغیرهما لا یخلو من نظر أو منع، ضرورة الشک فی تناول الأدلة لمثله، والأصل عدم ترتب الآثار، بل الظاهر اختصاص النفس بالآدمی لا الدابة ونحوها.

وفی محکی التذکرة: الضابط فی ذلک أن نقول: حاصل کفالة البدن التزام بإحضار المکفول ببدنه، فکل من یلزمه حضور مجلس الحکم عند الاستعداء یستحق

ص:10


1- ص: آیة 23

إحضاره بالکفالة ببدنه، ونحوه المحکی عن المبسوط، وظاهرهما اختصاص موردها بما ذکرناه من الإنسان، فلا یشمل الحیوان والکتاب ونحوهما.

ولو شک فی صحة الکفالة فی الأمور المذکورة، کان الأصل عدم الصحة، لعدم العرفیة، فلم یعلم أن الشارع قررها، إذ إطلاقات الأدلة الشرعیة محمولة علی المواضیع العرفیة إلاّ إذا تصرف الشارع بالزیادة والنقیصة، کما ذکرناه فی الأصول وغیره.

ثم قال الجواهر: لا تصح فی الحدود، للإجماع المحکی عن التذکرة علی ذلک، ولقوله (صلی الله علیه وآله) فی المروی من طرق الخاصة والعامة: «لا کفالة فی حد»((1)).

وفی الوسائل: روی عن الکافی، عن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا کفالة فی حد»((2)).

وعن الصدوق بإسناده، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) أنه لا کفالة فی حد»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «لا کفالة فی حد، ولا شهادة علی شهادة فی حد، ولا یجوز کتاب قاض إلی قاض فی حد»((4)).

والمراد ب_ «لا کفالة فی حد» إما أن یقول الکفیل: أنا کفیله أن لا یعمل هذا العمل مرة أخری، مثلا یؤتی بسارق إلی الحاکم لیقطع یده، فیقول أحد

ص:11


1- المستدرک: ج3 ص498 الباب 9 من أبواب کتاب الضمان ح1
2- الوسائل: ج13 ص161 الباب 16 من أبواب کتاب الضمان ح1
3- الوسائل: ج13 ص161 الباب 16 من أبواب کتاب الضمان ح2
4- المستدرک: ج2 ص498 الباب 9 من أبواب السبق والرمایة ح1

الحاضرین: أنا کفیله إن ترکته أن لا یعمل هذا العمل بعد ذلک.

أو أن المراد به أن یقول: أطلقوا سراحه وأنا آتی به فی أی وقت شئتم مثلا.

أو أن یقول الکفیل: أنا أکفل هذا أن لا یفسد، مثلاً جاء بإنسان مشکوک ویرید الحاکم حبسه أو ما أشبه، فیقول الکفیل: أنا کفیله فی أن لا یعمل عملاً ینافی الموازین.

مثل ما روی من أن ابن عمر لم یبایع علیاً (علیه الصلاة والسلام) فقال له الصحابة: اطلب منه کفیلاً، فقال (علیه الصلاة والسلام): «أنا کفیله»((1)).

الکفالة عند العرف

اشارة

والکفالة تأتی بالمعانی الثلاثة عند العرف، ولعل مراد الفقهاء تبعاً لظاهر الروایة أنه «لا کفالة فی حد» أنه إذا وجب علیه إقامة الحد لا یترک لکفیل حتی یأتی به، مثل ما یترک المدیون لکفیل حتی یحضره، فهو المعنی الثانی من المعانی التی ذکرناها.

أما ما فعله الحسین (علیه الصلاة والسلام) بشمر حیث کان محبوساً عند علی (علیه الصلاة والسلام) فتوسط له حتی أطلق سراحه، ووساطة أم سلمة لنفرین من الکفار کانا آذیا الرسول (صلی الله علیه وآله) أن یقبل الرسول مقابلتهما بعد أن طلبا من الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم)  المقابلة فأبی، فوسطت لهما أم سلمة، فقبل وساطتها، فالظاهر أن الأمرین کان من قبیل الوساطة لا من قبیل الکفالة، وإن کان ربما یطلق علی مثل ذلک الکفالة أحیاناً.

ثم عدم وجود الکفالة فی الحد إنما هو إذا لم تکن مصلحة ثانویة موجبة للکفالة،کما هو کذلک فی باب الشفاعة والعفو عن المجرم، فإن عدم الکفالة

ص:12


1- الوسائل: ج13 ص161 الباب 16 من أبواب الضمان ح1

فی الحد کعدم الشفاعة وعدم العفو حکم أولی، والأحکام الثانویة بموازینها حاکمة علی الأحکام الأولیة، کما قرر فی موضعه، فمثلاً إذا رأینا أن السجن یمتلأ بالمجرمین مما لیس بصلاح، یصح أن نأخذ منهم الکفلاء لإحضارهم لوقت إجراء الحدود أو ما أشبه مما علیهم، حتی لا یساء إلی سمعة الإسلام أو لا یسبب ضیقاً علی بیت المال أو نحو ذلک من المحاذیر.

أما کون المراد بلا کفالة فی الحد، خصوص الحد، أو یشمل مثل القصاص أیضاً، لأنه نوع من الحد، ولذا قالوا فی بابه إن (الحدود تدرأ بالشبهات)((1)) شامل للقصاص أیضاً، ففیه احتمالان.

لکن الأظهر ولو بمعونة الانصراف وفهم العرف أن المراد بالحدود فی مقابل القصاص، لا المراد الأعم من القصاص، ولا منافاة بین أن یکون الحد ربما یطلق علی الأعم وربما علی الأخص بمناسبة القرائن المقامیة أو المقالیة، فتأمل.

ص:13


1- المستدرک: ج3 ص119 الباب 21 من أبواب حدود الله ح4

مسألة ١ رضی الثلاثة

(مسألة 1):  قال فی الشرائع: ویعتبر رضا الکفیل والمکفول له دون المکفول عنه.

أقول: أما اشتراط رضا الکفیل والمکفول له فهو کما فی مفتاح الکرامة: بلا خلاف، کما فی المفاتیح والریاض، ولا نعلم خلافاً فی اشتراط رضا الکفیل.

وکذا یعتبر رضا المکفول له کما فی التذکرة، وقد حکی الإجماع عنها علیهما جماعة، ولعله لأنهم فهموا منها نفی الخلاف بین المسلمین کما هو الظاهر، انتهی.

ووجه اشتراط رضا کلیهما واضح، أما وجه رضا الکفیل فلوضوح أنه إثبات حق علیه، وإثبات الحق علیه دون رضاه تصرف فیه، فینفیه «الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم»، وکما لا یصح أن یعقد إنسان علی مال إنسان آخر دون رضاه، حیث إنه لو لم یرض لم یصح، کذلک لا یصح أن یجعل إنسان إنساناً کفیلاً دون رضاه.

نعم لا یبعد مجیء الفضولی فی ذلک، بأن یجعل زید عمرواً کفیلاً عن بکر بدون سابق وکالة منه فی ذلک، وانما بعد ذلک یقال للکفیل: هل تقبل هذه الکفالة الفضولیة، فیقول: نعم، وذلک لإطلاق دلیل الفضولی الشامل لمثل ذلک، فقد ذکرنا فی الباب الفضولی أن مقتضی القاعدة دخوله فی کل شیء إلاّ ما علم خروجه بدلیل، کالعبادة الواجبة وکالطلاق والعتق علی المشهور من عدم دخوله فی الإیقاعات.

وأما اشتراط رضا المکفول له، فلأن رفع حق شخص علی شخص یتوقف علی رضاه، فإن حق الإنسان علی شخص مثلاً قتل أباه، فإذا أراد أن یرفع هذا الحق وجب أن یکون برضایة الولی، وکذلک فی حق الإنسان علی الإنسان یطلب منه الحضور فی المحکمة وما أشبهه، فإنه حق

ص:14

علی ذلک الإنسان الواجب الحضور، فرفع هذا الحق من الأجنبی یحتاج إلی رضا ذی الحق، وإلا کان خلاف تسلط الناس علی أموالهم وأنفسهم وحقوقهم، وقد ذکرنا فی بعض المباحث السابقة أن قاعدة: «الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم»((1)) شاملة للحقوق أیضاً.

وأمّا عدم اشتراط رضا المکفول، فقد قال فی مفتاح الکرامة: إنه عند علمائنا کما فی التذکرة، وهو المشهور بین علمائنا وغیرهم کما فی المسالک، والمشهور کما فی مجمع البرهان والکفایة والمفاتیح، ونسبه إلی علمائنا فی المختلف، بعد أن نسب الخلاف إلی الشیخ فی المبسوط والقاضی وابن حمزة وابن إدریس، والحاصل: إنه لا خلاف إلاّ من هؤلاه، نعم قواه فی التحریر، انتهی.

وبذلک یظهر أن الشیخ والقاضی وابنی حمزة وإدریس والتحریر یرون اشتراط رضا المکفول أیضاً.

وعلی هذا ففی المسألة خلاف.

والظاهر ما ذهب إلیه الشیخ ومن تبعه من اشتراط الرضا، إذ إنه نوع تصرف فی حق المکفول، فکونه بدون رضاه مثمراً غیر ظاهر الوجه، فإن بعض الناس یأبون من أن یکلفهم إنسان، والعرف یری أن ذلک تصرف فی حقه، فعدم اشتراط رضاه مناف لکون الإنسان مسلطاً علی ماله ونفسه.

وقد لخص الجواهر المسألة بما یؤید قول الشیخ والتابعین له بقوله: ینحصر وجه المسألة فی أن رضا المکفول شرط ینفی مع الشک فیه بالإطلاق، أو أنه من أرکان العقد علی وجه لا یتحقق الکفالة بدونه، ولا أقل من الشک، والأصل عدم ترتب الأثر، ولعل الثانی لا یخلو من

ص:15


1- البحار: ج2 ص272، الطبعة الحدیثة

قوة، ولا ینافیه عدم اعتبار رضا المحال علیه لو قلنا به، ولا اعتبار رضا المضمون عنه، لإمکان الفرق بتعارف الحوالة علی مشغول الذمة بدون رضاه علی وجه لا شک فی صدق اسم الحوالة علیها عرفاً، لمعلومیة جواز التبرع بالوفاء عن المدیون، ولیس المقام من الثانی قطعاً، کما لا تعارف فی کفالة الغائب علی وجه تندرج فی الکفالة بحیث تدخل فی إطلاقها، انتهی.

وعلی أی حال، فالکفالة العرفیة بحاجة إلی رضا المکفول، ولا دلیل من الشرع علی التوسیع، بل إطلاقات أدلة الشارع منزلة علی الموضوعات العرفیة کما ذکرناه غیر مرة، إلاّ إذا کان هناک دلیل علی الخلاف للتوسعة أو التضییق، والمفروض أنه لا دلیل هکذا فی المقام.

وبذلک ظهر وجه النظر فیما احتج المشهور به من الأصل، والعموم، وأن غایة الکفالة هی إحضار المکفول حیث یطلب، ومن المعلوم أنه یجب الحضور علیه متی طلبه المکفول له بنفسه أو وکیله، والکفیل بمنزلة الوکیل، ولا یشترط إذن الموکل علیه فی التوکیل، وإنما قالوا: إنه بمنزلة الوکیل لأنه لا یجب علیه الإحضار، ولا یجب علی المکفول الحضور ما لم یطلبه المکفول له.

إذ یرد علیه أنه لا أصل، ولا عموم کما عرفت، وکون الکفیل بمنزلة الوکیل غیر ظاهر، فإذا کان الکفیل بالإذن کان له إحضار المکفول بمجرد إرادته، سواء طلبه المکفول له أم لا، لأنه یرید الخروج عن العهدة، أمّا إذا لم یکن بالإذن فأی دلیل علی تسلطه علیه بطلبه فیما إذا لم یطلب المکفول له.

والحاصل: إن المکفول له له حق الإحضار، أما أن یکون الکفیل له هذا الحق فلا دلیل علیه، ولذا قال فی الجواهر فی رد هذا الدلیل بقوله: قد یناقش

ص:16

بمعلومیة زیادة حق فی الکفالة علی الوکالة التی هی غیر لازمة للکفالة، أی الظاهر أنه متی تعلق حق الکفالة کان له إحضاره لإرادة البراءة من عهدته من دون طلب المکفول له، کما عن التذکرة والتحریر وجامع المقاصد وابن المتوج الجزم به، بل عن الکرکی أنه قطعی.

ثم إن المسالک قال: فعلی القول باعتبار رضاه لیس هو علی حد رضا الآخرین، لأن رضاهما معلوم من اقترانه بالإیجاب والقبول الصادرین علی وجههما، أما المکفول فیکفی رضاه بذلک کیف اتفق، متقدماً أو متأخراً أو مقارناً، کما فی رضا المضمون، انتهی.

لکن فیه: إن الرضا المجرد لا یجعل الإنسان ملتزماً، فإن الالتزام لا یکون إلاّ بالعقد أو الشرط فی ضمن العقد أو بنحو ذلک، فهو کما إذا قال أحد للآخر: إنی أرضی أن تبیع داری، بدون أن یوکله، فإن ذلک وکالة توجب صحة العقد بدون إجازة لاحقة، ونحو ذلک سائر المعاملات.

ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: إن کلام المسالک وغیره مجرد دعوی لا دلیل علیها، ولا استبعاد فی دعوی ترکیب عقدها من قبول الاثنین مع الإیجاب من الکفیل، لا أقل من الشک فی تناول الإطلاق فلا تندرج فی ﴿أوفوا﴾، والأصل عدم ترتب أثر الکفالة.

أقول: والعقد بالأطراف الثلاثة غیر عدیم النظیر فی الفقه، کعقد المرامات والمسابقة بین ثلاثة وأکثر، وأحیاناً بین جوانب ثلاث، الأجنبی والمتسابقین فیما إذا کان السبق من الأجنبی علی ما ذکرناه فی کتاب المسابقة.

أمّا مسألة أن الإیجاب علی من والقبول علی من، فهی سهل بعد کون الإنشاء من الأمور الخفیفة المؤنة، علی ما ذکرناه فی کتاب النکاح وغیره.

ص:17

فیصح أن یکون الإیجاب من الاثنین والقبول من الثالث، أو الإیجاب من واحد والقبول من الاثنین، فأی منهم یصح أن یکون طرف إیجاب أو قبول.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: یتم عقدها بالإیجاب من الکفیل والقبول من المکفول له، فإن الأمر لیس خاصاً بذلک، بل یصح الإیجاب من المکفول له، بأن یقول: أنت کفیلی، ویکون القبول من الکفیل، فیقول: نعم.

ثم إن القواعد قال: ولو قال أنا أحضره أو أؤدی ما علیه لم یکن کفالة. وعلله فی مفتاح الکرامة بأنه وعد ولیس بالتزام، مضافاً إلی الأصل.

وهو کما ذکره فیما إذا کان وعداً، أما إذا کانت الصیغة للعقد بمثل هذین اللفظین فهو عقد، وعلیه فالعبرة بالقصد، ویظهر بقرائن الحال أو المقال.

وإذا اختلفا فی أنه عقد أو وعد فالقول مع القائل لأنه أبصر بنیته.

ص:18

مسألة ٢ الکفالة حالة ومؤجلة

(مسألة 2): قال فی الشرائع: وتصح حالة ومؤجلة علی الأظهر.

وکذلک قال فی القواعد: والظاهر صحة الأقسام الثلاثة: الحالة بأن یکفل حالاً، والمؤجلة بأن یکفل بعد شهر، والثالث هو أن یکفل لمدة شهر، یعنی أنه متی أراده المکفول له حالاً أو مؤجلاً یحضره بینه وبین شهر، کل ذلک لإطلاق الأدلة والعقلائیة.

قال فی مفتاح الکرامة: أما صحتها معجلاً فموضع وفاق کما فی الروضة، وکأنه لا خلاف فیه کما فی مجمع البرهان، وأمّا صحتها حالة بمعنی أنه لا یشترط الأجل فهو خیرة المبسوط والسرائر والشرائع والتحریر والتبصرة والإرشاد والمختلف واللمعة وجامع المقاصد وإیضاح النافع والمسالک والروضة ومجمع البرهان، وکذا الکفایة، وهو مذهب أکثر علمائنا کما فی التذکرة، والمشهور کما فی مجمع البرهان والکفایة، وهو حق الیقین کما فی السرائر، وهذه حیث لا یعمل إلاّ بالقطعیات تجری مجری الإجماع. وظاهر المفید والشیخ فی النهایة وأبی جعفر فی الوسیلة وسلار فی المراسم أنها لا تصح حالة، وهو المحکی عن القاضی فی أحد قولیه، وبه جزم کاشف الرموز وحکاه عن التقی، وظاهر النافع والتبصرة والمفاتیح التردد حیث اقتصر فیها علی ذکر القولین _ انتهی.

أقول: قد عرفت أن الوجه هو ما ذکره المشهور من صحتها مطلقاً.

أمّا حجة الشیخ والجماعة، فعن الریاض أنها غیر واضحة ولا مذکورة فی کتب الجماعة عدا القیاس علی الضمان.

لکن الظاهر أن حجتهم ما حکی عن کشف الرموز، مما ظاهره أن الکفالة لابد لها من فائدة فلو شرعت حالة لکانت خالیة

ص:19

من فائدة، إذ للمکفول له أن یطالب المکفول من الکافل وقت وقوع الکفالة من غیر تربص، وذلک یکون عبثاً، وفیه: إنه لا یکون عبثاً، إذ من الممکن أن المکفول له لا یتمکن من تسلیمه إلی الحاکم، بینما الکفیل یتمکن من ذلک.

أما جواب مفتاح الکرامة عنه فی جوابه الثانی بقوله: أقصاه أن لا تکون لازمة فتکون صحیحة غیر لازمة، فإذا رضی بالتأخیر لزمت، کما یأتی مثله فی کفالة المدعی علیه حقاً إذا رضی بالتأخر، وفی کفالة بدن المحبوس، إذ لا فائدة فیه، فلیلحظ ذلک مع تأمل ورویة، فغیر ظاهر، إذ لا دلیل للانفکاک بین صحة العقد وبین لزومه حتی یکون هنالک کفالة صحیحة لازمة وکفالة صحیحة غیر لازمة، وإن العبث لو سلم لم یکن صحیحاً إطلاقاً، لأن الأدلة إنما تنصب علی الموارد العقلائیة التی تنافی العبثیة، فإذا کان عبثاً لم یکن عقد حتی یکون غیر لازم.

وبناءً علی المشهور من أن الکفالة تصح حالة ومؤجلة، لا فرق بین کون الحق حالاً أو مؤجلاً، لکنه فی الثانی یشترط رضا المکفول، کما صرح به مفتاح الکرامة، وذلک لإطلاق الأدلة.

ثم قال الشرائع: ومع الإطلاق تکون معجلة، وإذا اشترط الأجل فلابد من أن یکون معلوماً، انتهی.

وکلا الحکمین لا خلاف فیهما، بل الإجماع بقسمیه علیه فی المقام وفی غیره من العقود اللازمة کما فی الجواهر، وذلک لأن الإطلاق ظاهر فی التعجیل، وانما التأجیل یحتاج إلی الدلیل، فإذا لم یکن دلیل لفظی أو مقامی حمل الإطلاق علیه.

أما اشتراط معلومیة الأجل فهو لقاعدة الغرر، فإنه یشمل المقام، إذ لو لم

ص:20

یکن معلوماً لزم الغرر، فما عن بعض العامة من جواز الجهالة فی الأجل هنا، قیاساً علی العاریة غیر ظاهر، لبطلان القیاس أولاً، وللفارق بالجواز هناک واللزوم هنا ثانیاً، کما صرح به غیر واحد.

ولو اختلفا فی أنه هل شرط الأجل أو کان مطلقاً، کان القول قول المطلق، إذ اشتراط الأجل خلاف الأصل، فمدعیه یحتاج إلی الدلیل.

أما إذا اختلفا فی أنه هل قال فی الشهر أو بعد الشهر، فهو من التنازع، إذ لا جامع بینهما، فیحتاج الأمر إلی التحالف إذا لم تکن بینة لأحد الجانبین، وإذا تحالفا حکم ببطلان العقد کسائر الموارد فی غیر المالیات ونحوها، حیث إن فی المالیات یتمسک بقاعدة العدل.

أما فی مثل العقود ونحو ذلک فبعد التحالف یحکم بالبطلان.

ص:21

مسألة ٣ تسلیم الکفیل المکفول

(مسألة 3) قال فی الشرائع: للمکفول له مطالبة الکفیل بالمکفول عنه عاجلاً إن کانت مطلقة، أو معجلة وبعد الأجل إن کانت مؤجلة، فإن سلمه تسلیماً تاماً فقد برئ، وإن امتنع کان له حبسه حتی یحضره أو یؤدی ما علیه.

وفی الجواهر: لا خلاف فی ذلک.

والمراد بالتسلیم التام أن یکون فی الوقت والمکان والخصوصیات المعینات فی العقد، سواء کان بلداً أو صحراءً أو بحراً أو جواً أو غیر ذلک، وسواء کان حراً أو برداً، وسواء کان الشرط أن یسلمه مقید الید والرجل، أو غیر ذلک من الخصوصیّات والشرائط التی اعتبروها فی العقد مما کانت مشروعة فی نفسها.

کما أن خروجه عن العهدة بتسلیمه تاماً هو مقتضی القاعدة، لأنه بذلک یفی بمقتضی العقد، فلا کفالة بعد ذلک، کما عرفت فی عبارة الشرائع، وهو المنقول عن التذکرة والإرشاد واللمعة وغیرها، لأنه لا وجه للبقاء فی العهدة بعد التسلیم.

قال فی مفتاح الکرامة: فإذا سلمه کذلک برئ، لأنه أتی بما وجب علیه، وظاهرهم أنه یجب علیه قبوله کما هو صریح المبسوط والتذکرة والقواعد حیث قال: أراده أو کرهه، واستشکل فیه فی التحریر، واختلفوا فیما إذا لم یتسلمه، ففی المبسوط والسرائر إذا لم یقبل أشهد علیه رجلین أنه سلمه إلیه وامتنع، وفی التذکرة والمسالک والروضة أنه إن امتنع سلمه إلی الحاکم وبرأ، فإن لم یمکن أشهد عدلین بإحضاره له وامتناعه من قبضه، لکن فی التذکرة والمسالک أن الأقوی الاکتفاء بالإشهاد وإن قدر علی الحاکم، لأنه مع وجود صاحب الحق لا یلزمه دفعه إلی من ینوب عنه من حاکم وغیره، واستوجهه فی جامع المقاصد وفی التحریر أنه إن امتنع من تسلیمه برئ الکفیل علی إشکال، ولا یفتقر إلی إشهاد ولا إذن الحاکم، انتهی.

ص:22

والظاهر أن مقتضی القاعدة تسلیمه له، فإن امتنع بغیر محذور فقد برئ، لأنه کالمال الذی هو فی ذمته یأتی به إلی صاحب المال فلا یتسلمه فإنه یضعه عنده ویبرأ، والإشهاد إنما یکون للإثبات، فلا ربط له بعالم الثبوت.

أما بالنسبة إلی ما إذا کان للمکفول له المحذور فی تسلمه، فالظاهر أنه یسلمه للحاکم کالمال أیضاً، لأنه ولی القاصر، وإذا کان له محذور فهو قاصر عن التسلم.

ولما ذکرناه قال فی الجواهر: إنه لو سلمه تسلیماً تاماً برئ مما علیه من حق الکفالة، وإن لم یتسلمه منه سواء تمکن من الحاکم أو لا علی الأصح، بل الظاهر عدم اعتبار الإشهاد فی ذلک إلاّ لإرادة الإثبات لو أنکر، وإن کان قد یتوهم ذلک من المسالک وغیرها، لکن لا دلیل علیه، انتهی.

نعم إطلاقه البراءة إذا لم یتسلمه مما یشمل المحذور فی المکفول له غیر ظاهر، بل اللازم التفصیل بین المحذور وغیر المحذور.

کما أن إطلاق جماعة من الفقهاء فی باب الدین والسلم والنسیئة أنه إن امتنع قبضه الحاکم، کما عن المبسوط والتذکرة والتحریر والدروس واللمعة وغیرها، غیر ظاهر، بل اللازم التقیید بما إذا کان محذور له عن التسلم، إذ لولا المحذور لم یکن قاصراً حتی یسلمه إلی الحاکم، فإن الحاکم ولی القاصر، وإنما یترک المذکورات من الدین والسلم والنسیئة وغیرها عنده ویذهب لشأنه، کما ذکر بعضهم ذلک فی باب من علیه دین لإنسان فجاء به إلیه فلم یتسلمه، وکذلک فی العاریة والودیعة وغیرهما.

ولذا کان المحکی عن جماعة هناک کالمفید والدیلمی وابن حمزة والمحقق فی النافع عدم التعرض للحاکم أصلاً، بل قالوا: یکون من ضمان صاحب

ص:23

الدین إذا عینه له ومکّنه منه ولم یقبضه، ووافقهم علیه جماعة آخرون کما فی مفتاح الکرامة.

ثم قال مفتاح الکرامة فی جهة الإشهاد: إنه لا یجب إن کان المراد شرطیته، وإن کان المراد إسقاط مطالبته مرة ثانیة حتی لا یؤخذ به فی ظاهر الشرع أو ظلماً فی نفس الأمر، فلا مانع منه، لأنه إرشاد، وقد نبه علی ذلک الشهید فی باب الدین، انتهی.

أما إذا أحضر الکفیل المکفول فی غیر الوقت أو المکان أو الشرائط المقررة فلا یجب علی المکفول له القبول، لأن مقتضی عقد الکفالة الوفاء به عند الاستحقاق، فلیس لأی من الطرفین المطالبة أو الأخذ من الآخر فی غیر الوقت والمکان والشرائط المقررة.

ثم إنه لو أحضره فلم یتسلمه فهرب المکفول، واختلفا فی أنه هل أحضره فی الوقت المقرر أو فی غیر الوقت المقرر، فادعی الکفیل الأول وادعی المکفول له الثانی، فعلی الکفیل الإثبات، لأن کون الإحضار فی الوقت المقرر وبالشرائط المقررة خلاف الأصل یحتاج إلی الدلیل، فإذا لم یکن له إثبات حلف الطرف الآخر وکان الحق له.

والظاهر أنه إذا کان بید الکفیل کتاب من المکفول له بأنه أحضره علی الشرائط المقررة مما أمن التزویر فی الکتاب کان حجة علی المکفول له، لأنه مما یورث العلم والاطمینان العرفی، وهو کاف فی أمثال ذلک.

ولو قال المکفول له: أحضره لکن فی غیر الوقت أو المکان أو الشرائط المقررة، فالظاهر أنه یقبل القید منه، لأن للمتکلم أن یلحق بکلامه ما شاء کما حقق فی بحث الإقرار، فلا یقال له: قد أقررت بأنه أحضره فلا حق لک علیه، وإنما القیود التی قیدت بها الإحضار إنکار بعد الإقرار، وقد ذکرنا أمثال هذا البحث فی کتاب الإقرار.

ص:24

مسألة ٤ لو امتنع الکفیل عن الإحضار

(مسألة 4): قال فی الشرائع: وإن امتنع (أی الکفیل) عن الإحضار کان له حبسه حتی یحضره أو یؤدی ما علیه، ونحوه عبارة القواعد.

وفی مفتاح الکرامة نقله عن النهایة والسرائر والنافع والتحریر والإرشاد واللمعة والروضة، قال: وظاهر هذه الکتب أنه إذا ادعی ما علیه وجب علی المکفول له القبول ویبرأ الکفیل بذلک. وفی التذکرة وجامع المقاصد: إنه إذا لم یرض بدفع المال وطلب إحضاره ألزمه الحاکم بإحضاره. وفی المسالک والمفاتیح والریاض: إنه قوی. وفی الروضة والریاض: إنه أقوی، وفی مجمع البرهان أنه لیس ببعید، والظاهر أنه لاخلاف بینهم فی جواز الاکتفاء عن الإحضار بأداء ما علیه إذا رضی به المکفول له، وإنما الخلاف فیما إذا لم یرض، انتهی.

ومقتضی القاعدة هو ما ذکره الأولون، من وجوب القبول إذا لم یحضره وأدی المال، وذلک لأنه مقتضی الکفالة عرفاً، فإن المقصود من الکفالة بین المتعاقدین الإحضار لأجل المال، فإذا دفع المال لم یکن علیه شیء ولا حق له فی عدم القبول.

والحاصل: إن العرفیة تقتضی ذلک، خصوصاً بعد قول الصادق (علیه الصلاة والسلام) فی الروایة المتقدمة: «الکفالة خسارة غرامة ندامة».

کقوله (علیه السلام) الآخر فی خبر داود الرقی: «مکتوب فی التوراة کفالة غرامة ندامة».

فإن الظاهر أن الکفالة تنتهی إلی الخسارة والغرامة((1)).

ویؤیده ما رواه الدعائم، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «إذا

ص:25


1- المستدرک: ج2 ص498 الباب 5 من أبواب السبق والرمایة ح1

تحمل الرجل بوجه الرجل إلی أجل فجاء الأجل من قبل أن یأتی به حبس إلاّ أن یؤدی عنه ما وجب علیه إن کان الذی یطالب به معلوماً، وله أن یرجع به علیه، وإن کان قد طلب ما لا بد فیه من إحضار الرجل کان علیه إحضاره، إلاّ أن یموت، فإن مات فلا شیء علیه»((1)).

وبذلک ظهر أن ما فی الجملة من الروایات من الحبس إنما یراد به فیما لم یؤد أحد شقی الأمر لا مطلقاً.

مثل خبر عمار، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): «أتی أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) برجل قد تکفل بنفس رجل، وقال: اطلب صاحبک»((2)).

وفی خبر الأصبغ بن نباتة: قضی أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) فی رجل تکفل بنفس رجل أن یحبس وقال له: «اطلب صاحبک»((3)).

وفی خبر إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاً (علیه السلام) أتی برجل کفل برجل بعینه فأخذ بالمکفول، فقال: احبسوه حتی یأتی بصاحبه»((4)).

وفی خبر عامر بن مروان، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم الصلاة والسلام)، إنه أتی برجل قد کفل بنفس رجل فحبسه، فقال: «اطلب صاحبک»((5)).

وفی الرضوی (علیه الصلاة والسلام) روی: «إنه إذا کفل الرجل حبس إلی أن یأتی صاحبه»((6)).

ص:26


1- المستدرک: ج2 ص498 الباب 7 من أبواب کتاب الضمان ح3
2- الوسائل: ج13 ص156 الباب 9 من أبواب کتاب الضمان ح1
3- الوسائل: ج13 ص156 الباب 9 من أبواب کتاب الضمان ح2
4- الوسائل: ج13 ص156 الباب 9 من أبواب کتاب الضمان ح3
5- الوسائل: ج13 ص156 الباب 9 من أبواب کتاب الضمان ح4
6- المستدرک: ج2 ص498 الباب 7 من أبواب الضمان ح1

وعن الصدوق فی المقنع الذی هو متون الروایات: «وإذا کان لرجل علی صاحبه حق فضمنته بالنفس فعلیک تسلیمه، وعلی الإمام أن یحبسک حتی تسلّمه»((1)).

وبذلک یظهر أن حجة التذکرة ومن تبعه: بأنه قد یکون له غرض لا یتعلق بالأداء أو بالأداء من الغریم بخصوصه، فإن الأغراض قد تتفاوت، إذ قد یکون ماله لا یخلو عن شبهة أو یخاف أنه إن ظهر مستحقاً لا یقدر علی أخذ بدله منه، ولأنه مقتضی الشرط، انتهی، غیر ظاهرة.

کما أنه لا یمکن أن یؤید ذلک بعدم وجود تخییر للکفیل بین الإحضار وأداء المال فی الروایات، وإنما فیها الأمر بالأول، إذ قد عرفت وجوب ذلک فی روایة الدعائم وروایات أن الکفالة غرامة، بالإضافة إلی العرفیة، والأمر بالحبس والإلزام بالإحضار ظاهر فی وروده مورد الغالب من عدم بذل الکفیل المال، فلا دلالة فی الروایات علی لزوم الإحضار علی الإطلاق.

أما الإشکال علی البدل بما لا بدل له کحق الدعوی، أو فی ذی البدل الاضطراری کالدیة عوض القتل، ومهر المثل عوض الزوجة، وحیث لا یمکن هناک إعطاء الکفیل البدل لا یمکن فیما له بدل لوحدة السیاق، فیرد علیه:

أولاً: إن عدم الإمکان فی مکان لا یقاس علیه ما کان ممکناً فی مکان آخر.

وثانیاً: ما ذکره الجواهر بقوله: اللهم إلاّ أن یقال فی مقام حصول الضرر بالحبس ونحوه ینقله الحاکم إلیه أو إلی ما یقتضی ارتفاع مثل هذا الضرر به، کما عساه یومی إلیه فحوی ما تسمعه فی إطلاق القاتل، ولذا قال الجواهر أخیراً: وعلی کل حال فما ذکره الشرائع والجماعة لا یخلو من قوة، وهو کما ذکره.

ص:27


1- المقنع: ص32

ثم الظاهر أن الحاکم هو الذی یحبسه، لأن الحبس والعقوبة وما أشبه من شأن الحاکم، فلا یحق للمکفول له أن یحبس الکفیل حتی یأتی بالمکفول، نعم إذا لم یمکن الحاکم والعدول حق له ذلک.

کما أن الظاهر أنه یحل له عقوبته بالسب الصحیح، مثل یا ظالم ویا مانع حقوق الناس وما أشبه، لقوله (علیه الصلاة والسلام): «لیّ الواجد یحل عقوبته وحبسه»، فإنه واجد ولیّه موجب للعقوبة، أما الخروج عن المشروع إلی غیر المشروع فلیس بجائز، کما أن للحاکم مثلاً تعزیره إذا کان واجباً ولا یرید الإحضار، لأن ذلک محرم، وقد ثبت فی کتاب الحدود أن کل مرتکب محرم علیه التعزیر.

ثم إن حبس الحاکم للکفیل إنما یکون إذا لم یناف الحبس إحضار المکفول، وإلا استوثق منه بأن لا یهرب ویطلق سراحه لیأتی بالمکفول، وإذا طلب الکفیل من الحاکم استصحاب شرطة أو نحوه وإلقاء القبض علی المکفول أعطاه ذلک، لکن الظاهر أن علیه النفقة لا علی بیت المال.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، حیث قال: بل یعلم أن ما اختاره الشیخ ومن وافقه علی تقدیر ثمنه إنما یصح فیما یمکن أخذه من الکفیل کالمال، فلو لم یمکن کالقصاص وزوجیة المرأة والدعوی بعقوبة توجب حداً أو تعزیراً، فلابد من إلزامه بإحضاره مع الإمکان إن لم یکن له بدل، أما ما له بدل کالدیة فی القتل وإن کان عمداً ومهر مثل الزوجة، فإنه یجب علیه البدل، کما نبه علیه المصنف فی التذکرة وجماعة، انتهی.

إذ یمکن تحویل کل شیء إلی البدل.

ثم فی رجوع الکفیل إلی المکفول فیما أداه أقسام خمسة، لأنه إن کفل بإذن وأدی بإذن حق له الرجوع علیه، وإن کفل بدون إذن وأدی بإذن حق له الرجوع أیضاً، وإن کفل بدون إذن وأدی بدون

ص:28

إذن لا حق له، وإن کفل بإذن وأدی بدون إذن، فإن أمکن الإحضار ولم یحضر لا حق له فی الرجوع، وإن لم یمکن الإحضار حق له فی الرجوع، ولذا قال فی الجواهر تبعاً لمفتاح الکرامة وغیره: إن الکفیل یرجع علی المکفول بما أداه إن کان الأداء عنه بإذنه، وإن کانت الکفالة بغیر إذنه، بناءً علی مشروعیتها، والفرق بینها وبین الضمان بغیر إذنه مع کون الأداء بإذنه أن الکفالة لم یتعلق بالمال بالذات فیکون حکم الکفیل بالنسبة إلیه حکم الأجنبی، فإذا أداه بإذن من علیه فله الرجوع، بخلاف الضمان المقتضی انتقال المال إلی ذمة الضامن فلا ینفعه بعد ذلک الإذن فی الأداء، لأنه کإذن الأجنبی للمدیون فی أداء دینه، إلاّ أن یراد منها الوکالة فی الأداء عنه، وإن کان الدین علی المؤدی المأذون، ولا یرجع علیه مع عدم الإذن فی الأداء وإن کان کفل بإذنه إذا أمکن مراجعته وإحضاره للمکفول له، ضرورة کونه متبرعاً بالوفاء حینئذ، لعدم اقتضاء الکفالة الإذن فی ذلک علی الحال المفروض، نعم إذا أدی مع فرض تعذر الإحضار، ففی المسالک: له الرجوع وإن لم یإذن له فی الأداء، لأن ذلک من لوازم الکفالة فالإذن فیها إذن فی لوازمها، إلی آخر کلامه.

ثم ما ذکرناه من تقسیم القسم الرابع إلی قسمی إمکان الإحضار وعدم إمکان الإحضار یلزم أن یقال فی ممکن الإحضار إنه لا حق له، إلاّ إذا کان عسر وحرج فی الإحضار مما یرفع التکلیف، فإذا أمکن الإحضار بعسر أو حرج أو ضرر أو ما أشبه حق له الرجوع، لأن الإحضار هکذا المرفوع شرعاً حاله حال عدم الإمکان، وقد عرفت أنه مع عدم إمکان الإحضار یحق له الرجوع.

أما إذا أمکن الإحضار واقعاً وزعم عدمه فلا حق له فی الرجوع، إذ الزعم لا یغیر الواقع، ولیس فی قبال ذلک إلاّ القاعدة التی ذکرها بعضهم من أن

ص:29

المرء متعبد بظنه، وأنه لم یقصد التبرع بماله فماله محترم، وکلاهما لا یصلحان دلیلاً لجواز الرجوع علی المکفول، إذ کون المرء متعبداً بظنه لیس روایة ولا قاعدة مطردة مستفادة من آیة أو روایة أو إجماع أو ما أشبه، ولذا لم یأخذ بها المشهور فی أی من أبواب الفقه.

وأما أنه لم یکن متبرعاً بماله، فإن الإنسان إذا أتلف ماله بالزعم لا یحق له الرجوع إلی الغیر، فلا دلیل علی أن کل غیر متبرع له الرجوع إلی الغیر، کما إذا زعم الإنسان أن غیره أمره بإعطاء ماله للفقیر مثلاً، ثم ظهر أن الزعم کان باطلاً، فإنه لا یحق له الرجوع إلی ذلک الغیر الذی زعم أنه أمره بذلک، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومما تقدم یظهر الأمر فی عکس ذلک، بأن لم یکن واقعاً الرجوع وزعم إمکانه وأعطی بدون قصد التبرع بل بقصد الرجوع، فإن له الرجوع، لأن الأمر یتبع الواقع لا الزعم.

ومما تقدم من مخالفة الزعم والواقع بصورتیه یظهر حال ما إذا کفل بدون إذن زاعماً الإذن، وما إذا أدی بدون إذن زاعماً الإذن، وکذلک عکس الصورتین بأن کفل بإذن زاعماً عدم إذن، أو أدی بإذن زاعماً عدم الإذن، فإن الزعم لا مدخلیة له فی أی مکان إلاّ إذا کان هنالک دلیل خاص، وإنما المدار الواقع.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: نعم قد یکون له الرجوع مما ذکرناه من قاعدة «لا ضرر ولا ضرار»، من حیث لزوم التخلید فی الحبس ونحوه المفروض کون المکفول سبباً له بالإذن فی الکفالة، بل لعل قاعدة احترام مال المسلم تقضی به أیضاً، لعدم صدق التبرع علیه بذلک أو بغیر ذلک مما لا یقتضی کونه من لوازم الکفالة إن لم نقل أن من مقتضیاتها دفع

ص:30

المال عن المکفول ولو فی حال تعذر الإحضار، وإلا اتجه له الرجوع حینئذ، کما ذکره المسالک، انتهی.

نعم قد یقال: بأنه إذا زعم عدم تمکنه من الإحضار فدفع کان مشمولاً، لکونه لازم الکفالة، فإن معنی الکفالة الإحضار، وإذا لم یمکن الإحضار دفع بنفسه، وحیث إن الإنسان لا یکلف بالواقع المخالف لزعمه فلازم الکفالة أنه یدفعه إذا زعم بأنه لا یقدر علی الإحضار، فمقتضی العقد أن فی هذه الصورة له الرجوع إلی المکفول، وهذا غیر بعید.

وبذلک یستثنی هذه الصورة مما ذکرناه سابقاً من أنه فی صورة زعم عدم إمکان الإحضار مع کون الواقع إمکانه لا یکون له الرجوع علیه، فلزعم عدم إمکان الإحضار صورتان: صورة کونه مشمولاً للازم الکفالة فیحق له الرجوع، وصورة عدم مشمولیته للازم الکفالة فلا یحق له الرجوع، أما إطلاق الجواهر فقد عرفت ما فیه.

ولو اختلفا بأن قال المکفول: کانت الکفالة بدون إذن، وقال الکفیل: بل کانت بإذن، احتاج الکفیل إلی الإثبات، لأصالة عدم الإذن.

ولو قال الکفیل: کان الدفع باذن، وقال المکفول: بدون إذن، احتاج الکفیل إلی الإثبات أیضاً للأصل المذکور.

ولو قال الکفیل: لم یمکن الإحضار، وقال المکفول: بل أمکن، فالظاهر احتیاج الکفیل إلی الإثبات، لأن أصل إمکان کل شیء أصل عقلائی یؤخذ به ما لم یثبت خلافه.

ولو قال الکفیل: کان یمکن الإحضار لکن بعسر وحرج وضرر، فالظاهر أن علیه الإثبات، لأن العسر والحرج والضرر أمور ثانویة واردة علی الأصل الأولی، فمدعیها یحتاج إلی الدلیل.

ص:31

مسألة ٥ تقدیم: علیّ کذا، أو تأخیره

(مسألة 5): قال فی الشرائع: ولو قال إن لم أحضره کان علیّ کذا، لم یلزمه إلاّ إحضاره دون المال، ولو قال: علی کذا إلی کذا إن لم أحضره، وجب علیه ما شرط علیه من المال.

وفی مفتاح الکرامة، فی شرح قول العلامة مثل عبارة الشرائع: کما فی النهایة والسرائر والنافع وکشف الرموز والتحریر والتذکرة وحواشی الکتاب واللمعة والمهذب البارع والتنقیح والشرائع والإرشاد وجامع المقاصد، وإلی ما فی النهایة یرجع کلام القاضی وابن حمزة بتقریب قریب.

وفی المهذب البارع فی شرح عبارة النافع: إن المسألة إجماعیة.

وفی جامع المقاصد فی شرح عبارة الکتاب: هذا مروی من طرق الأصحاب، وقد أطبقوا علی العمل به.

وفی حواشی الإرشاد وجامع المقاصد: إن الفارق بین المسألتین الإجماع والنص، ونحوه ما فی غایة المرام فیما حکی عنها.

وظاهر کشف الرموز والتنقیح وإیضاح النافع الإجماع علی ذلک، حیث نسب فیها إلی الأصحاب، وفی الغنیة دعوی الإجماع فی المسألة أو أحد شقیها.

أقول: المستند فی هذا الحکم خبران حجتان إما بالوثاقة أو بالصحة:

أحدهما: خبر البقباق، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن الرجل تکفل بنفس الرجل إلی أجل، فإن لم یأت به فعلیه کذا وکذا درهماً، قال: «إن جاء به إلی الأجل فلیس علیه مال، وهو کفیل بنفسه أبداً إلاّ أن یبدأ بالدراهم، فإن بدأ بالدراهم فهو له ضامن إن لم یأت به إلی الأجل الذی أجله»((1)) .

والثانی: خبره الآخر أیضاً، قلت لأبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام):

ص:32


1- الوسائل: ج13 ص157 الباب 1 من أبواب الضمان ح2

رجل تکفل لرجل بنفس رجل وقال: إن جئت به وإلا فعلی خمسمائة درهم (کما فی التهذیب)، (وفی الکافی): إن جئت به وإلا فعلیک خمسمائة درهم، (ثم فی التهذیب والکافی معاً تتمة الروایة هکذا): قال: «علیه نفسه ولا شیء علیه من الدراهم، فإن قال: علی خمسمائة درهم إن لم أدفعه إلیه، قال: یلزمه الدراهم إن لم یدفعه إلیه»((1)).

وقد اختلفوا فی هاتین الروایتین والحکم المستند إلیهما اختلافاً کثیراً، کما یظهر لمن راجع المسالک والجواهر ومفتاح الکرامة وغیرها.

وأشکل علی الحکم المذکور:

أولاً: بعدم الإجماع فی المسألة.

وثانیاً: بضعف السند فی الروایتین.

وثالثاً: بضعف الدلالة.

ورابعاً: باحتمال التصحیف فی النسخة.

وخامساً: بمخالفة القواعد.

لکن الظاهر أن شیئاً من ذلک لا یمکن أن یحول دون العمل بالروایتین، إذ الشهرة محققة حتی إذا لم یکن إجماع، والسند غیر ضعیف کما عرفت، بالإضافة إلی الشهرة العاضدة له، والدلالة لا ضعف فیها، واحتمال غلطیة النسخة منفی بالأصل.

أما المخالفة مع القواعد فلا بأس بها، فکم من روایة مستند حکم تخالف القواعد، ولا بعد فی التعبد فی هذا الحکم کالتعبد فی کثیر من الأحکام.

فقول الجواهر: إلاّ أن الإنصاف استبعاد التعبد فی أمثال هذه المسائل، خصوصاً لما فی المقام الذی لیس فیه إلاّ تأخیر الشرط وتقدیمه، مع أنه إن أخر لفظاً فهو مقدم معنی بعد الإغضاء عن اقتضاء التعلیق البطلان، وعن عدم صلاحیة مثل اللفظ المزبور فی المتن وغیره، لحصول عقد الکفالة أو الضمان به، انتهی، محل نظر.

ص:33


1- الوسائل: ج13 ص157 الباب 1 من أبواب الضمان ح1

أما ما ذکره غیر واحد من الفقهاء من التأویل فی الروایتین، ومحاولة تطبیقهما للقاعدة، فأیضاً لا یخلو من إشکال، کما یظهر لمن راجع المسالک وغیره.

وحیث إن المسألة مخالفة للقاعدة فنأخذ بهذا المقدار الذی للروایة دلالة علیه، لفظاً أو مناطاً قطعیاً، أما فی غیر ذلک فاللازم أن نأخذ بالقواعد.

ص:34

مسألة ٦ لو أطلق الغریم قهرا

(مسألة 6): قال فی الشرائع: ومن أطلق غریماً من ید صاحب الحق قهراً، ضمن إحضاره أو أداء ما علیه.

وقال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة فی القواعد مثل قول الشرائع: کما فی الوسیلة والنافع والتذکرة والتحریر والإرشاد واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة والریاض، وفی الأخیر: إنه لا خلاف فیه.

أقول: ویدل علیه قوله (علیه الصلاة والسلام). «لا یتوی حق امرء مسلم»((1)).

وقوله (علیه الصلاة والسلام): «فإن حقوق المسلمین لا تبطل»((2)).

بل وقاعدة «لا ضرر ولا ضرار»((3))، علی نحو ما استدلوا به فی باب خیار الغبن ونحوه، بالإضافة إلی فحوی ما یأتی فی إطلاق القاتل، بل وفحوی ما استدل به فی التذکرة والمسالک وغیرهما من أنه غصب الید المستولیة المستحقة من صاحبها، فکان علیه إعادتها أو أداء الحق الذی بسببه ثبتت الید علیه، وکأنهم استدلوا لذلک بدلیل «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»، حیث إن الظاهر منه ولو بالمناط عدم الفرق بین الأخذ وبین الإفلات((4)).

ولا یرد علیه ما فی الجواهر بقوله: لکن لا یخفی علیک أن مدرک الحکم إن کان ذلک ونحوه ینبغی عدم الفرق فیه بین الصبی والمجنون وغیرهما، ولعل ذلک هو مقتضی ما فی المتن وغیره من التعبیر لمن أطلق الشامل لذلک نحو

ص:35


1- المستدرک: ج3 ص215 الباب 46 من أبواب نوادر الشهادات ح5
2- الوسائل: ج18 ص249 الباب 18 من أبواب نوادر الشهادات ح3
3- الوسائل: ج17 ص341 الباب 12 من أبواب إحیاء الموات ح3
4- المستدرک: ج2 ص504 الباب 1 من أبواب کتاب الودیعة ح2

غیره من خطاب الأسباب.

إذ فیه: إنه لا فرق بین الصبی والمجنون وغیرهما، و«عمد الصبی خطأ» ونحوه لا یشمل الضمانات، کما ذکروا فی باب ضمان الصبی ما أتلفه أو نحو ذلک، فإنها من الأحکام الوضعیة، وکذلک حال المجنون، بل وحال النائم أیضاً، ولذا ورد: إن الظئر لو انقلبت علی الطفل فقتلته کانت الدیة، فحال الضمانات حال النجاسات ونحوها مما یعم المکلف وغیر المکلف.

أمّا ما ورد من أن فی زمان الإمام أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) أتی بمجرم إلی الإمام فأفلته إنسان، فأحضر الإمام ذلک المفلت للمجرم وأراد عقوبته، فلما قال المفلت: بأن البقاء مع الإمام ذل وأن فراقه کفر، عفی عنه الإمام، فلا یدل علی عدم الضمان فی المقام، وإنما کان ذلک لاستحقاقه العقوبة لمخالفته أمر الإمام بإفلات المجرم من ید عمال الإمام (علیه الصلاة والسلام). فلا ربط له بالمقام.

ثم إن مقتضی القاعدة هو تقدیم الإحضار علی الأداء، لما عرفت سابقاً من أن الحق أولاً وبالذات الإحضار، وانما ینتقل إلی الأداء إذا لم یمکن نفس الحق، إلاّ إذا توافقا علی الأداء دون الإحضار، ولذا قال فی مفتاح الکرامة تبعاً لغیره وتبعه غیره: وینبغی أن یکون الحکم کما سلف فی الکفیل الممتنع من تسلیم المکفول، یطالب بالتسلیم مع الإمکان، لا أنه یفوض التخییر إلیه من أول الأمر علی ما هو المختار من الترتیب بین الإحضار والأداء، وما هنا لعله مبنی علی المشهور من أنه مخیر من أول الأمر أو علی صورة التعذر.

ثم لا یخفی أنه لا فرق بین الإفلات من ید الأصیل أو الوکیل أو من السجن أو نحو ذلک، ولو بالتخویف أو بسبب حیوان لهذا الإنسان المفلت، کأن أرسل کلبه مثلاً فجر المجرم وأفلته من ید ذی الحق، وکذلک إذا أکرهه علی الإفلات

ص:36

أو جبره علی ذلک أو ما أشبه، وهکذا إذا فتح الباب وهو لا یعلم أن المجرم فی الدار فانفلت، لأنه لا مدخلیة للعلم والجهل فی مثل ذلک، إذ حاله حال الضمانات.

أما إذا أمر إنساناً آخر غیر مجبور بإفلاته فأفلته، فإن الآمر لا شیء علیه، وإنما الشیء علی المأمور، إلاّ إذا کان السبب أقوی من المباشر حسب القاعدة.

وکذا إذا سبب المفلت حالة من الذهول والغفلة لصاحب الحق حتی هرب المجرم من یده لذهوله وغفلته الذی سببه هذا الإنسان المفلت، أو أرخی الحبل مثلاً الذی علی ید المجرم فانفلت، إلی غیر ذلک من الصور التی جامعها الإفلات عرفاً مما یعد سبباً.

ومنه یعلم أن کلام الجواهر حیث قال: إلاّ أن الإنصاف عدم تنقیح فی کلامهم لمثل ذلک، أی للصبی والمجنون، کعدمه بالنسبة إلی غیر ذلک من تفویت استیفاء الحق بتخویف ونحوه، وینبغی الاقتصار علی محل الیقین أو ما کان فی حکمه ولو بظاهر الدلیل المعتبر فیما خالف أصل البراءة وغیرها، انتهی. غیر ظاهر الوجه، إلاّ أن یرید الأماکن التی لا یسمی العرف فیها المفلت سبباً أو کان المباشر أقوی.

ومما تقدم من لزوم الإحضار أولاً ثم الأداء ثانیاً، ظهر وجه النظر فی کلام الجواهر حیث قال: لا دلیل علی ذلک، وأصل البراءة یقتضی خلافه، وخبر القاتل إنما هو فی العمد الذی کان الحق فیه القصاص، وقاعدة الضرر لا تقتضی أزید من التخییر المزبور.

إذ فیه: إن مقتضی القاعدة کون الحق أولاً الإحضار،

ص:37

لأنه الحق أولاً وبالذات، وإنما المال بدل، ولا یرجع إلی البدل ما دام یمکن المبدل منه، نعم لو رضی صاحب الحق من المال کان ذلک له، لأنه حقه فله التنازل عنه.

نعم ما ذکره الجواهر بقوله: لا یخفی علیک أن الحکم المزبور لما کان ذلک لازم الکفالة أطلق علیه اسمها، وإلا فهو لیس من الکفالة المصطلحة قطعاً فیه ضرورة عدم العقد فیه، انتهی.

هو کما ذکره، إذ لیست هذه کفالة اصطلاحیة، وإن کان یطلق علیها الکفالة عرفاً، فیقول: إنه کفیل، توسعاً فی اللفظ.

وإذا هرب المجرم فأراد صاحب الحق أن یضربه لإیقافه بما له الحق فی ضربه وإیقافه، فقال أحد: لا تضربه فأنا کفیل، فالظاهر کفایة ذلک فی کون اللازم علیه الإتیان بالمکفول، وإلا یؤدی الحق الذی علی المکفول، لدلیل «لا ضرر» و «لا یتوی» وغیر ذلک مما تقدم، وللعرفیة أیضاً، فقد ذکرنا فی غیر موضع أن العرفیة کافیة لتحقق الأحکام إذا لم یردع الشارع عنها، فیشملها إطلاق الأدلة.

قال فی مفتاح الکرامة: وحیث یؤخذ منه المال هنا فلا رجوع له علی الغریم إذا لم یأمره بدفعه، إذ لم یحصل من الإطلاق ما یقتضی الرجوع، کما صرح بذلک فی المسالک والروضة، ولکن فی التذکرة ما یخالف جمیع ذلک قال: ولو تعذر علیه استیفاء الحق من قصاص أو مال وأخذنا المال أو الدیة من الکفیل کان للکفیل الرجوع علی الغریم الذی خلصه قصاصاً، انتهی، فلیتأمل جیداً.

وأشکل علیه الجواهر بقوله: لکن قد یقال بالرجوع إذا کان الإطلاق بالإذن، لقاعدة «لا ضرر» واحترام مال المسلم والإحسان وکون الإذن فی الملزوم إذناً فی اللازم ونحو ذلک، انتهی.

ص:38

لکن هذا لیس إشکالاً، وإنما هو استثناء لصورة الإذن، وهو کما ذکره الجواهر من أنه إذا کان بالإذن کان له الرجوع، أما إذا کان الإطلاق بغیر إذن فلا رجوع، لکن الظاهر أنه إذا تمکن الدائن أخذ ماله من المدیون بعد أخذه من المفلت کان له أن یأخذ من المدیون، ویرد مال المفلت إلیه، لأن المال المأخوذ من المفلت إنما هو بدل الحیلولة ولا یسبب ذلک سقوط المال عن ذمة المدیون.

ثم إن الجواهر قال: ولو أطلقه من ید الکفیل الذی کان له الرجوع علیه بأدائه عنه فضمن أیضاً إحضاره أو أداء ما علیه علی الوجه المزبور، بل لو أطلقه منه قبل أدائه عنه فکذلک أیضاً، انتهی. وهو کما ذکره.

ولو زعم المطلق أن الآخذ أخذ المجرم بغیر وجه شرعی فأطلق سراحه من باب عمل الخیر، ولدفع المنکر، کان علیه الضمان أیضاً، إذ الأمر یدور مدار الواقع لا مدار الزعم، ودلیل «ما علی المحسنین من سبیل»((1)) لا یوجب سقوط الضمان، فلو زعم أنه خمر فأراقه وکان خلاً کان ضامناً لصاحبه، کما أنه لو زعم أنه کافر حربی فقتله وکان فی الواقع مؤمناً مصون الدم فإنه یکون ضامناً، وهکذا فی غیرهما من سائر موارد الضمان.

ص:39


1- التوبة: آیة: 91

مسألة ٧ لو أطلق القاتل

(مسألة 7): قال فی الشرائع: ولو کان الشخص الذی أطلقه المطلق قاتلاً لزمه إحضاره أو دفع الدیة.

وفی مفتاح الکرامة: کما صرح بذلک فی جمیع الکتب المذکورة آنفاً، وبه طفحت عباراتهم فی باب القصاص، وعن الصیمری الإجماع علیه.

وذلک لما رواه الکلینی فی الصحیح أو الحسن، عن حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن رجل قتل رجلاً عمداً فرفع إلی الوالی فدفعه الوالی إلی أولیاء المقتول لیقتلوه، فوثب علیهم قوم فخلصوا القاتل من أیدی الأولیاء، فقال (علیه السلام): «أری أن یحبس الذین خلصوا القاتل من أیدی الأولیاء حتی یأتوا بالقاتل»، قیل: فإن مات القاتل وهم فی السجن، قال: «فإن مات فعلیهم الدیة یؤدونها جمیعاً إلی أولیاء المقتول»((1)).

وقد ظهر مما تقدم أنه لیس هناک التخییر، کما هو ظاهر عباراتهم، بل اللازم دفعه إلی أولیاء المقتول أولاً، فإن لم یمکن فالدیة، ولا حق لأولیاء المقتول فی قتل المطلِق _ بالکسر _ إذ لیس المطلق قاتلا حتی یستحق القتل، ولا سبباً للقتل أقوی من المباشر حتی یستحق، ولا دلیل علی أن المطلق بهذا العنوان یکون مورداً للقتل، فلا فرق بین أن یکون القتل عمدیاً أو خطأً بحیث یلزم علی شخص القاتل الدیة، کما إذا کان القتل شبه عمد.

أمّا إذا کان خطأً محضاً، فإن القاتل لا یؤاخذ بشیء، فلو أخذه أولیاء المقتول فأفلته مفلت لم یکن علی المفلت شیء، لأن الدیة إنما هی علی العاقلة، وکذلک بالنسبة إلی ما إذا کان القاتل مجنوناً أو صبیاً أو ممن لا یقتل بالمتقول ولا یعطی الدیة، ولذا قید فی الجواهر وغیره القتل بالعمد.

ص:40


1- الوسائل: ج13 ص161 الباب 15 من أبواب الضمان ح1

ومنه یعلم ما إذا أفلت المفلت المجرم فیما إذا کان غیر قاتل، وإنما کان جارحاً جرحاً عمدیاً أو شبه عمد، لا ما إذا کان خطأً، لوحدة الملاک فی البابین.

ثم إنه إن أفلت المفلت القاتل لکن أولیاء المقتول تمکنوا من إلقاء القبض علیه، خرج المفلت عن الکفالة، کما أن الأولیاء فی العمد إذا تمکنوا من قتله ولو بدون إلقاء القبض علیه، کان الحکم کذلک، لانتفاء الحکم بانتفاء الموضوع.

ولو تمکن أولیاء المقتول من إلقاء القبض علیه، لکنه هرب عن یدهم، سقطت الکفالة أیضاً، لأنهم تمکنوا منه، فسقط الحکم بسقوط الموضوع.

ولو اختلف اجتهاد المفلت والولی فی أنه هل هذا قاتل یحق علیه القصاص أو الدیة أم لا، مثلاً کان اجتهاد المفلت أن القتل خطأ فلا شیء علی القاتل، بینما کان اجتهاد الولی أنه عمد أو شبه عمد فعلیه القصاص أو الدیة، لم یکن علی المفلت شیء لاجتهاده.

نعم إذا تراجعا إلی الحاکم وحکم بنفع الولی ألزم، وإن کان مجتهداً، لما ذکرناه فی کتاب القضاء من أن المجتهدین إذا ترافعا إلی مجتهد ثالث نفذ حکمه علی الجانب المخالف للقاضی، وإن کان المخالف أیضاً مجتهداً.

قال فی القواعد: فإن دفعها ثم حضر الغریم تسلط الوارث علی قتله فیدفع ما أخذه وجوباً وإن لم یقتل.

وفی مفتاح الکرامة: إذا تمکن الولی منه فی العمد وجب علیه رد الدیة إلی الغارم وإن لم یقتص من القاتل، لأنّها وجبت لمکان الحیلولة وقد زالت، وعدم القتل الآن مستند إلی اختیار المستحق، کما صرح بذلک فی التذکرة والمسالک والروضة.

واستشکل فی التحریر، قال: وإذا حضر القاتل هل یقتل ویستعید الدافع من الأولیاء، فیه إشکال، ثم قال: وهل له إلزامه بما أدی علی تقدیر انتفاء جواز قتله، فیه نظر، انتهی.

ص:41

ولا یخفی ما فی کلام التحریر من النظر، ولذا أشکل علیه فی الجواهر بقوله: فیه ما لا یخفی بعد فرض کون الدفع الأول للحیلولة، لا لإسقاط الحق، وإلا لم یکن لهم قتله، بل ولا رجوع علیه بما أدی إلاّ مع الإذن بالإطلاق. فإن فیه حینئذ ما عرفت.

ثم کما یتخیر القاتل بین إعطاء أی الأقسام من الدیة من الإبل أو البقر أو الغنم أو غیرها، کذلک المفلت مخیر فی إعطاء أی الأقسام، لوحدة المناط فی المقامین.

فإذا أعطی المفلت الإبل ثم تمکن المفلت من القاتل، فالظاهر أنه إنما یحق له أن یأخذ منه الإبل لا أحدها مخیراً، لأنه بدل ما دفعه، والبدل یلزم أن یکون مماثلاً للمبدل منه، خصوصاً إذا کانت هنالک تفاوت قیمة، کما هو الغالب فی عصرنا هذا.

لکن الأقرب بقاء التخییر للقاتل للأصل، فإن أعطی لولی المقتول الأکثر لم یحق للمفلت مطالبة القاتل بالأکثر، بل یبقی القاتل علی تخییره، وإن أعطی المفلت الأقل لم یحق له أخذ الأکثر من القاتل.

ثم إن طلب المفلت من الحاکم أن لا یحبسه حتی یأتی بالقاتل، حق له ذلک، إذ کیف یمکن أن یأتی بالقاتل وهو فی الحبس.

نعم یلزم علی الحاکم أن یستوثق فی الأمر حتی لا یهرب المفلت أیضاً، بأخذ کفیل منه أو ما أشبه، ولو لم یستعد المفلت من الإتیان بالقاتل أو الجارح، ولا استعد لدفع البدل، فالحاکم یأخذ الدیة من ماله ویعطیه إلی أولیاء المقتول، ولو کان المفلت أحد الورثة سقط بقدر حقه، وإنما یلزم علیه أن یعطی بقدر حق الآخرین من شرکائه.

ولو أفلت القاتل حیث یتمکن الولی من أخذ الدیة منه أو قتله، ثم جاء القاتل مستنداً إلی قوة بحیث لا یتمکن الولی حینئذ من قتله وأخذ الدیة منه، کان المفلت ضامناً أیضاً، لوحدة الملاک فی المقامین.

ولو

ص:42

أراد الولی أن یأخذ الدیة من القاتل عمداً، فهربه المهرب، ثم رجع حیث لا مال له بحیث صار نقضاً لغرض الولی، فهل یکفی رجوعه فی عدم الضمان علی المهرب، أو یضمن المهرب المال الذی أراد الولی أخذه من القاتل، احتمالان، من أنه جاء القاتل، ومن أنه فوّت المال علی الولی، وإن کان عدم الضمان أقرب، لأنه إنما هرب القاتل، والمفروض أنه أرجعه أو رجع بنفسه أو تمکن الولی منه، أما أن له مالاً أو لیس له مال، وأن الولی کان یرید أخذ المال أو لم یرد أخذ المال، فلا ربط له بالمقام، والأصل براءة ذمة المهرب.

ثم إذا هرب المهرب القاتل شبه العمد مما الدیة علیه فی سنتین، فإنه لا یحق للولی أن یطالب من المهرب الدیة مرة واحدة، بل إنما علی المهرب دفعها سنتین أیضاً، لوحدة الملاک فی المقامین.

أما إذا هرب المهرب المشتبه بأنه قاتل أو لا، ولم یتمکن الولی من إثبات أنه قاتل، فلا شیء علی المهرب لانتفاء الحکم بانتفاء موضوعه.

ولا فرق بین أن یکون التهریب بعد موت المقتول أو قبل موت المقتول، کما إذا أطلق علیه الرصاص لکنه لم یمت وأخذه الولی لیحاکمه فهربه المهرب قبل أن یموت المقتول، فإن الحکم أیضاً کالسابق لوحدة الملاک فی المقامین.

ولو هرب المهرب القاتل عمداً أو شبه عمد ثم عفا ولی المقتول عنه، سقطت الکفالة کما هو واضح لانتفاء الموضوع.

وفی قتل الخطأ حیث یرید ولی المقتول أخذ الدیة من أولیاء القاتل، إذا هرّب المهرب أولیاء القاتل کان علیه الضمان أیضاً.

قال فی القواعد: ولا یتسلط الکفیل لو رضی هو والوارث بالمدفوع علی المکفول بدیة ولا قصاص، وفی مفتاح الکرامة کما صرح بذلک کله فی التذکرة

ص:43

لأنه لم یکفله بقوله ولم یدفع برضاه، ولم یکن المدفوع واجباً بالأصالة، وإنما وجب بعارض وهی الحیلولة، وإن زالت، وأما عدم تسلطه بالقصاص فظاهر، وسمی المصنف المطلق قهراً مکفولاً مجازاً، لکنه سمی المخلص کفیلاً، والخبر یعطی أنه لیس بکفیل کما عرفت، انتهی.

ثم إنه لو کان الإجرام مثلاً قطع المجرم ید الشخص، فلما أخذه لیأتی به إلی الحاکم للقصاص هربه المهرب فضمن المهرب، لکنه مثلاً رمی حدیداً فقطع ید الجانی، فإنه لا شیء علی المهرب بعد ذلک، لأن القصاص قد حصل.

وکذلک إذا أخذ المجنی علیه من مال الجانی بقدر الدیة، مثلاً أخذ خمسمائة دینار لقطع یده، فإنه بذلک تنتهی الکفالة حیث ینتهی الموضوع.

ص:44

مسألة ٨ الإبهام فی الکفالة

(مسألة 8): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: ولابد من کون المکفول معیناً، کما صرح به الفاضل وغیره، فلو قال: کفلت أحد هذین لم یصح، وکذا لو قال: کفلت بزید أو عمرو لم یصح أیضاً، وکذا لو قال: کفلت بزید فإن لم آت به فبعمرو، بل فی الثالث التعلیق وهو مانع من صحة الکفالة، لما عرفته غیر مرة من منافاته للتسبیب الظاهر من الأدلة، فإشکال الفاضل فیه فی القواعد فی غیر محله. وفیه أیضاً اشتراط ما یعود علی الکفالة بالنقض، فلا إشکال فی بطلانه، کما لا إشکال فی البطلان فی السابقین مع إرادة الإبهام المانع من تعلق العقد لعدم المورد له وغیره، أما الإبهام التخییری فظاهر المصنف منعه أیضاً، انتهی.

لکن الظاهر صحة الأقسام الثلاثة وفروعها أیضاً، لإطلاق الأدلة والعرفیة، مثلاً هناک مجرمان فیقول الکفیل: إنی أکفل أحدهما، أو هناک مجرم واحد فیقول الکفیل: أنا أو أخی أکفل المجرم، وأخوه أیضاً یقبل بهذه الکفالة، أو أن المجرم أجرم بحق زید وعمرو فیقول الکفیل: إنی أکفل المجرم لأحد من المجنی علیهما، وکذلک فیما إذا تعدد فی الجانبین مثلاً هناک مجرمان فیقول: أنا أو أخی لأکفل أحدهما أو کلیهما، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما الإبهام التخییری فصحته أوضح، ولذا قال فی الجواهر: إن مقتضی الإطلاقات جوازه بعد عدم ما یقتضی عدم قابلیة حق الکفالة لذلک، فیصح حینئذ ویبرؤ بتسلیم أحدهما، ویحبس إلی أن یحضر أحدهما أو یؤدیه عنه، ولعله فی هذا القسم توقف الأردبیلی فی المحکی عنه، وهو فی محله إلاّ أن یثبت ما یقتضی عدم قابلیة حق الکفالة لذلک، وأنه کالملک الذی لا یقبل مثل هذا، انتهی.

ص:45

ومن الواضح أنه لم یثبت ما یقتضی عدم قابلیة حق الکفالة لذلک، وأنه کالملک الذی لا یقبل مثل هذا، بل العرفیة شاهدة علی صحة مثل ذلک أیضاً.

ولو قال: إنی أکفل المجرم منهما، وأحدهما مجرم، فإنه صحیح قطعاً.

وکذلک إذا قال: إنی أکفل الأشد منهما جرماً، بأن کان مثلاً أحدهما قتل والآخر قطع الید.

وهکذا إذا قال: إنی أکفل ما یعینه أبی بعد ذلک من هذین المجرمین، فإن الذی یعینه الأب معلوم عند الله سبحانه وتعالی، وإن لم یکن معلوماً بالنسبة إلی الکفیل فی الحال، ولا دلیل علی لزوم علم الکفیل بمن کفله فی الحال، وإنما یلزم الکفالة بالواقع.

وکذا لو قال: إنی أکفل المجرم الذی فی الدار.

ثم لو قتل الکفیل المکفول وجب علیه إعطاء المال للمکفول له، لأنه فوت موضع الکفالة.

هذا إذا لم یتمکن المکفول له من أخذ المال من ترکة المقتول، وإلا لا شیء علی الکفیل، لأن الکفیل إنما یکفل البدن، والمال بدل، ولا یصل الأمر إلی البدل إذا حصل المکفول له علی حقه، کما أن المکفول له إذا کان وارثاً للمکفول لم یکن علی الکفیل شیء فیما إذا ورث المال منه، لأن الدین قبل الإرث.

ولو قتل المکفول المکفول له بقیت الکفالة علی الکفیل، لأنه بقتله انتقل الحق إلی ورثة المقتول.

سواء کان القتل فی المسألتین عمداً أو خطأً أو شبه العمد، وسواء کان القتل بحق، کما إذا کان یطلب منه الدم فقتله، أو ارتد وهو قاض فقتله من باب الحد، أو کان القتل بالباطل، کما إذا قتله ظلماً، لوحدة الملاک فی جمیع ذلک.

ص:46

مسألة ٩ کفالة الفضولی

(مسألة 9): الظاهر صحة کفالة الفضولی، لإطلاق أدلته الشامل للکفالة أیضاً، فإن أجاز من الفضول عقد فضولاً بالنسبة إلیه فهو جائز، وإلا لم یکن جائزاً، علی التفصیل المذکور فی مسألة بیع الفضولی وغیره.

والظاهر صحة کفالة کل من المؤمن والکافر والمنافق والمخالف لمثله ولغیره، کل ذلک مضروباً فی أحد الأربعة بالنسبة إلی المکفول له، وذلک لإطلاق الأدلة.

وتوهم أنه یلزم أحیاناً السبیل من الکافر علی المسلم((1)) غیر مانع، إذ هذا کسائر المعاملات مثل الوکالة والضمان ونحوهما، فإنه لیس بسبیل منهی عنه فی الآیة، ولو لانصراف الآیة عن مثله، وقد ذکرنا فی کتاب السبق والرمایة وغیر ذلک ما ینفع المقام، وأن النبی (صلی الله علیه وآله) سابق مع بعض الکفار((2)).

وتصح کفالة کل من المرأة والرجل لجنسه ولغیر جنسه، ولا مانع فی کفالة الزوجة ولو بدون إذن الزوج لامرأة أو لرجل، لأن الکفالة معاملة، والزوجة مختارة فی معاملاتها، نعم لا حق لها فی الخروج بدون إذن الزوج، إذ قد حقق فی کتاب النکاح أن حق الزوج علیها اثنان، الاستفراش والخروج بالإذن، أما ما عدا ذلک فهی مختارة نفسها.

والظاهر صحة کفالة البالغ العاقل عن الصغیر وعن المجنون لإحضارهما عند الحاکم، فیما یرید الحاکم إجراء الحد علیهما، فیما علیهما الحد من السرقة ونحو ذلک، ولو کان الحد بنحو التأدیب.

ولو ارتد الکفیل أو صار مخالفاً ولیس من دینه الجدید أو مذهبه الجدید

ص:47


1- الوسائل: ج17 ص376 الباب 1 من أبواب موانع الإرث ح11
2- المستدرک: ج2 ص516 الباب 2 من أبواب السبق والرمایة ح2

الکفالة، فهل تبقی الکفالة استصحاباً، أو تنقطع لتبدل الموضوع، یحتمل الثانی علی تردد.

ولو صار مقلداً لمن لا یقول بصحة الکفالة فی مورد کفالته، أو مجتهداً کذلک، فإن قلنا بأن الواقعة الواحدة لا تتحمل اجتهادین، کما اخترناه فی الفقه، بقیت الکفالة، وإلا فلا.

أما لو کفل ولیس من دینه أو مذهبه، ثم صار مسلماً أو دخل فیما صار من دینه أو مذهبه الکفالة، فلا کفالة، لأنه حین الکفالة لم تنعقد، والأصل عدم الانعقاد بعد عدم تحقق العقد فی مذهبه الجدید أو دینه الجدید.

ولو جنّ الکفیل کان فی ماله، ولو جن المکفول له انتقل حقه إلی ولیه، ولو جن المکفول لزم علی الکفیل الأداء، إن لم یکن للمکفول مال یؤدی عنه.

وفروع هذه المسائل کثیرة یظهر بعضها مما تقدم، نکتفی منها بهذا القدر.

ص:48

مسألة ١٠ لو أحضر الغریم قبل الأجل

(مسألة 10): قال فی الشرائع: إذا أحضر الغریم قبل الأجل وجب تسلمه إذا کان لا ضرر علیه، ولو قیل لا یجب کان أشبه، ولو سلمه وکان ممنوعاً من تسلمه بید قاهرة لم یبرأ الکفیل، ولو کان محبوساً فی حبس الحاکم وجب تسلیمه لأنه متمکن من استیفاء حقه، ولیس کذلک لو کان فی حبس ظالم، انتهی.

أقول: هذه المسألة تشتمل علی فروع:

الفرع الأول:

فیما إذا أحضره الغریم قبل الأجل، فإن الشیخ فی محکی المبسوط قال بوجوب تسلمه، والظاهر الذی اختاره الشرائع عدم الوجوب، ولذا قال: (لو قیل لا یجب کان أشبه)، وهکذا إذا سلمه فی غیر المکان الذی وقع العقد علی تسلیمه فیه، أو علی غیر الشرط، فإنه إذا کان الزمان أو المکان أو ما أشبه حقاً للمکفول له، فلا وجه لسقوط حقه بإحضار الکفیل فی غیر المحل أو الزمان أو بغیر الشرط الذی وقع علیه العقد.

ولذا قال فی الجواهر: لعل مصلحة الأجل والمکان مشترکة بینهما، وأن ما اختاره الشرائع هو مختار الفاضل وغیره، ثم قیده بأن کلام الفاضلین جید، حیث یکون اشتراط الأجل والمکان حقاً لهما، أما إذا کان حقاً للکفیل وأراد إسقاطه کان الأجود الأول کما تقدم نظیره فی الدین المؤجل، ولعله إلی ذلک نظر الشیخ، انتهی.

ومنه یظهر أنه لو أحضره بعد الزمان المعین، کما إذا کان الزمان المعین الخمیس وأحضره الجمعة، لم یجب علیه التسلم، إذ لعله لا یتمکن من التسلم فی یوم الجمعة، ویتمکن من التسلم فی یوم الخمیس، وعلیه فاللازم علی الکفیل الصبر إلی الخمیس الآتی مثلاً، فیما کان وقت التسلیم کلیاً یشمل کل

ص:49

خمیس حیث یتمکن المکفول له التسلم فیؤدیه.

ومنه یعلم أن المکفول له لو طلب التسلم فی غیر الزمان أو المکان أو الشرط، لیس علی الکفیل التسلیم کذلک، لأنه مکلف بمقتضی العقد، وما یطلبه المکفول له غیر مقتضی العقد.

ولو اختلفا فی أن الکفالة هل کانت مطلقة أو مقیدة، فالأصل عدم التقید، لأنه أمر زائد إذا شک فیه کان الأصل عدمه.

ولو اختلفا فی التقیید علی هذا النحو أو ذاک النحو، کما إذا قال أحدهما: إن الشرط کان التسلیم یوم الجمعة، وقال الآخر: بل یوم الخمیس، أو قال أحدهما: فی هذا المکان، وقال الآخر: فی المکان الآخر، أو قال أحدهما: بهذا الشرط، وقال الآخر: بشرط آخر، فحیث لا أصل فی المقام یکون الموضع من التحالف، فإذا تحالفا یبقی أصل الکفالة وتنفی الخصوصیات، ویکون کما یرید الکفیل من التسلیم لا المکفول له.

الفرع الثانی:

ما لو سلمه وکان ممنوعاً من تسلمه بید قاهرة لم یبرأ الکفیل.

ومقتضی القاعدة أن الکفیل إذا أراد التسلیم علی الشرط أو الزمان أو المکان الخاص، ولم یتمکن المکفول له من التسلّم، سلمه الکفیل إلی الحاکم الشرعی، أما تسلیمه له فهو کما ذکره غیر مبرئ. وعلله فی الجواهر بعدم التسلیم التام الواجب علیه بانصراف إطلاق الأدلة إلیه.

أما إذا لم یکن حاکم شرعی یتسلم ولابد له من عدول المؤمنین، فالظاهر براءة الکفیل، لأن الکفیل إنما کفل بهذا الزمان أو المکان أو هذا الشرط، ولیس علیه أکثر من ذلک، فمقتضی «الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم»((1)) أنه لا شیء علیه إذا أطلق المکفول

ص:50


1- البحار: ج2 ص272 الطبعة الحدیثة

وشأنه، أو لم یحضره إطلاقاً فیما إذا لم یکن متسلم منه.

الفرع الثالث:

ما لو کان المکفول محبوساً فی حبس الحاکم وجب تسلمه، لأنه متمکن من استیفاء حقه، ولیس کذلک لو کان فی حبس ظالم.

والظاهر أنه من باب المثال، إذ لا فرق بین العادل والجائر فی أنه قد یتمکن وقد لا یتمکن، ولذا بعد أن علل الجواهر للفرق: بأن الکفیل حیث یرفع أمره إلی العادل یخرجه من الحبس أو یطالبه وهو فیه وینهی أمره معه ولو بأن یحبسه علی الحقین معاً، ولیس کذلک لو کان فی حبس ظالم لغلبة عدم التمکن من استیفاء الحق معه، قال: ولو فرض إمکانه فی حبس الظالم وجب تسلمه، کما أنه لو فرض عدم إمکانه فی حبس العادل لم یجب تسلمه وهو واضح، انتهی.

ثم إذا لم یتمکن المکفول له تسلمه لحبس عادل أو ظالم أو ما أشبه، فالظاهر عدم الحق علی الکفیل بعد ذلک، لما ذکرناه فی الفرع السابق من أنه مکلف بالتسلیم فی وقته ومکانه وسائر الشرائط، فإذا لم یتمکن الطرف من التسلّم لم یکن علیه شیء، لأنه مناف لحق الکفیل، لتسلط الکفیل علی نفسه، لکن للتأمل فی بعض فروع إطلاق سراح المکفول مجال.

ص:51

مسألة ١١ لو کان المکفول محبوسا

(مسألة 11): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: إذا کان المکفول عنه غائباً فی مکان معلوم ومتجاوزاً مسافة القصر وکانت الکفالة حالة وطلبه منه المکفول له أنظر بمقدار ما یمکنه الذهاب إلیه والعود به، وکذا لو کانت مؤجلة وطلبه منه آخر بعد حلولها وطلبه منه بمقدار ذلک، بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، بل عن التذکرة علیه عامة أهل العلم، ضرورة اقتضاء وجوب الإحضار الذی هو مقتضی الکفالة ذلک، وإلا کان تکلیفاً بغیر المقدور، انتهی.

وفی کلام الجواهر الذی قید الشرائع بقوله: (ومتجاوزاً مسافة القصر) نظر، إذ لا فرق بین مسافة القصر وعدم مسافة القصر فی ذلک، کما أنه إذا کانت الکفالة موقتة بوقت یلزم أن یذهب الکفیل قبل ذلک الوقت حتی یحضره أول الوقت، فقوله: (وکذا لو کانت مؤجلة وطلبه منه آخر بعد حلولها وطلبه منه بمقدار ذلک) محل إشکال، کما أنه لا یلزم الطلب، بل اللازم إحضار الکفیل المکفول، طلبه منه أو لم یطلبه.

نعم إذا أسقط الطلب لم یکن علیه الإحضار، فتقیید الجواهر للمتن بقوله: (وطلبه منه) غیر ظاهر الوجه، فاللازم علی الکفیل إحضار المکفول فی أول وقت قرر بینهما فی العقد، فإذا لم یحضره فی أول الوقت وسبب ضرراً علی المکفول له، فالظاهر أن الکفیل یتحمل ذلک الضرر، لأنه هو الذی أضره، فدلیل «لا ضرر» حاکم علی ذلک، علی التقریب الذی ذکروه فی خیار الغبن وغیره.

فلا یقال: إن دلیل «لا ضرر» لا یدل علی إثبات الحکم، وإنما یدل علی نفی الحکم، کما أنه إذا کان الوقت مثلاً یوم الجمعة، فرضیا بالإحضار یوم الخمیس أو یوم السبت لم یکن ذلک ملزماً لأحد الطرفین، فإذا أحضره الکفیل یوم الخمیس کان للمکفول له أن یقول إنی استثنیت، وإنما أحضره لی

ص:52

یوم الجمعة، وکذلک إذا رضی المکفول له بإحضاره یوم السبت کان له بعد ذلک أن یقول إنی استثنیت وإنما أحضره لی نفس یوم الجمعة، وهکذا فی طرف الکفیل، لأن مقتضی العقد هو المحکم، والرضا بخلافه لا یوجب تغییر العقد فیما إذا رفع الراضی یده عن رضاه، إلاّ إذا حصل ذلک بعقد جدید، حیث إن مقتضی العقد الثانی یوجب التزام کلیهما به.

نعم إذا لم یلتزم أحدهما بالعقد الثانی، کان مقتضی القاعدة بقاء مقتضی العقد الأول، فعلی کل طرف الالتزام بالعقد الأول إلاّ إذا حصل منهما فسخ أو إقالة بالنسبة إلی العقد الأول، حیث إن مقتضاه یسقط وإنما یکون اللازم العمل بمقتضی العقد الثانی، وإذا سقط العقد الثانی أیضاً بالعصیان أو بالإقالة أو نحو ذلک فالمرجع القواعد الأولیة.

نعم ربما یحتمل أنه إن أسقط المکفول له حقه من الخمیس إلی الجمعة فی المثال المتقدم، لم یکن له الرجوع إلی یوم الجمعة، فالحق یکون بالتسلیم یوم الخمیس.

وکیف کان، ففی أصل مسألة کیفیة لزوم إحضار المکفول علی الکفیل فیما إذا کان غائباً ثلاثة أقوال:

قال فی القواعد: لو هرب المکفول أو غاب غیبة منقطعة، فالأقرب إلزام الکفیل بالمال أو إحضاره، مع احتمال براءته، ویحتمل الصبر، وفی مفتاح الکرامة ما قربه المصنف هو الذی صححه صاحب جامع المقاصد، لأن ذلک مقتضی الکفالة، فإنها تقتضی إحضار الغریم أو أداء ما علیه من المال، والأصل بقاء ذلک إلی أن یحصل المبرئ وهو المسقط للحق، أو موت المکفول، وأن

ص:53

الکفیل وثیقة علی الحق کالرهن، فإذا تعذر استیفاء الحق من جهة من علیه استوفی من الوثیقة، انتهی.

وهذا هو مقتضی القاعدة، لما عرفت من أن معنی الکفالة الإحضار إذا أمکن، وإذا لم یمکن إعطاء المال علی ما تقدم.

ثم قال مفتاح الکرامة: وأما الاحتمال الثانی فهو خیرة التذکرة، وکذا التحریر علی إشکال له فیه، لأن الإحضار واجب مع الإمکان، وإذا غاب غیبة انقطع خبره بها کان إحضاره ممتنعاً فکان بمنزلة ما لو مات، ولأن وجوب الإحضار إذا سقط لم یجب المال، لأنه لم یتعهد به، ووجوبه مع وجوب الإحضار حین إمکانه إذا لم یأت به ورضی بالمال لا یقتضی وجوبه بدونه، وهذا أشبه بأصول الباب وأخباره، إذ لیس فیها المال، وإنما فیها الأمر بالإحضار، وظاهرها أنه مع الإمکان العرفی.

إلی أن قال: وأما الثالث فهو خیرة الإیضاح، مستنداً إلی أصالة بقاء الکفالة، ولا تتناول المال فیتوقع المکنة، وإلا لزم تکلیف ما لا یطاق، والفرق بین الهرب والغیبة المنقطعة أن الهارب یعلم موضعه، لکنه متی توجه إلیه هرب إلی موضع آخر وهکذا، فکان بذلک کالغیبة المنقطعة، انتهی.

وأنت تعلم ما فی الاحتمالین الأخیرین من النظر، لما عرفت سابقاً من أن مقتضی الکفالة هو الإحضار، وإذا لم یحضر لزم علیه إعطاء المال، فلا وجه للاحتمالین المذکورین.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: لکن قد یقال علی القول بانحصار مقتضاها فی الإحضار بعدم اعتبار إمکانه له بعد أن کان فی حد ذاته من الممکنات، لأنه هو الذی أوقع نفسه فی ذلک فیکلف به ویحبس علیه، ولو

ص:54

لأن یفدی نفسه بأداء ما علیه لیتخلص من ذلک، کما هو مقتضی النصوص فی حبسه.

إذ یرد علیه:

أولاً: اعتبار الإمکان لأنه هو مصب العقد، فلا ینفع کونه فی حد ذاته من الممکنات.

وثانیاً: إنه لم یعرف وجه الفرق بین أخذ المال منه ابتداءً، وبین قوله: ولو لأن یفدی نفسه بأداء ما علیه، فجعل هذا فی مقابل ذلک القول غیر ظاهر الوجه.

ثم إنه لا فرق بین أن یکون غائباً فی وقت الکفالة، أو بعد وقت الکفالة، وبین أن یکون معلوم المکان مما لا تصل الید إلیه، وبین أن یکون مجهول المکان، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ولو تمکن الکفیل من الإحضار بسبب أجیر أو جعل جعالة لمن أحضره أو ما أشبه وجب علیه ذلک، لأن معنی الإحضار لیس الشخصی، وإنما الإحضار کیف ما کان.

ثم إنه قدم تقدم أن اللازم أولاً الإحضار، فإذا لم یحضر فالمال، فحینئذ یجب علی الکفیل الإحضار وإن کان فیه ضرر علیه، لکن الضرر یقدر بقدر المرکوز عند العقد بالنسبة إلی الکفالة، أما إذا کان ضرراً زائداً جسمیاً أو مالیاً أو حرجاً أو ما أشبه فلیس الواجب علیه الإحضار، ویسقط حق المکفول له عن الإحضار إلی البدل، فعلیه أن یعطی البدل.

ومما تقدم من مقتضی القاعدة، وذکره جامع المقاصد، یعرف وجه النظر فی قوله الثانی، قال: لو وقع فی بلاد الکفر بحیث لا یقدر علیه، أو حبس ظالم لا یمکن تخلیصه، وجب الصبر إلی زمان إمکان إحضاره، ولو رجئ تخلیصه بوجه وجب علیه السعی فیه، ولو احتاج إلی بذل مال فإشکال، انتهی.

ص:55

ولذا قال فی الجواهر: وکأنه مناف لما سمعته منه سابقاً.

ثم إنه لا خصوصیة للظالم علی ما عرفت فی بعض المسائل السابقة، بل المعیار إمکان التخلیص وعدم إمکان التخلیص، سواء کان فی حبس ظالم أو حبس عادل، کما أنه لا فرق بین بلاد الکفر وغیرها، کما إذا کان فی جزیرة لا یمکن الوصول إلیها أو ما أشبه ذلک، وإن کان البلد إسلامیاً، فقول جامع المقاصد فی کلا المکانین من باب المثال.

ومما تقدم یعرف الکلام فیما ذکره محکی التذکرة وجامع المقاصد، من أنه لو فرط الکفیل فی إحضاره بأن طالبه المکفول له بإحضاره وکان متمکناً منه فهرب أو ماطل بإحضاره حتی غاب غیبة منقطعة، فإن أوجبنا المال وجب هنا، وإلا فإشکال، انتهی.

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة إعطاء المال.

ولو قال الکفیل حین عقد الکفالة: أحضره بشرط أن یکون فی البلاد القریبة أو ما أشبه ذلک، وکان حین طلب المکفول له أو حین وصول الوقت غیر متوفر الشرط، لم یجب علی الکفیل الإحضار، فإذا کان مطلقاً بقیت الکفالة، وإن کانت مقیدة بوقت خاص سقطت الکفالة بعد عدم توفر الشرط، لأنه مقتضی «المؤمنون عند شروطهم»((1)) وغیره.

ص:56


1- الوسائل: ج6 ص353 الباب 6 من أبواب الخیار ح2

مسألة ١٢ لو تکفل بتسلیمه مطلقا

(مسألة 12): قال فی الشرائع: إذا تکفل بتسلیمه مطلقاً انصرف إلی بلد العقد، وإن عین موضعاً لزمه، ولو دفعه فی غیره لم یبرأ، وقیل: إذا لم یکن فی نقله کلفة ولا فی تسلمه ضرر وجب تسلمه وفیه تردد، انتهی.

أقول: إذا کان انصراف إلی بلد العقد أو غیر ذلک فلا إشکال، وأما إذا لم یکن انصراف، فإن توافقا فهو، وإن تشاحا فالمرجع الحاکم، إذ هو کلی والکلی ینطبق علی الفردین الذین یریدهما الکفیل والمکفول له، فلا وجه لترجیح أحدهما علی الآخر بدون مرجح، فإن توافقا حصل المرجح، لأن الحق لا یعدوهما، وإن لم یتوافقا فالحاکم هو الفاصل فی الأمر.

لا یقال: إنه لا حق للمکفول له، لأن الکلی ینطبق بإرادة الکفیل.

لأنه یقال: إذا لم یستعد المکفول له التسلم فی البلد الذی یریده الکفیل، لم یحصل التسلم الموجب لانتهاء الکفالة.

نعم للکفیل تسلیمه إلی الحاکم، مثلاً یرید الکفیل التسلیم فی کربلاء، ویرید المکفول له التسلم فی النجف، فإذا تمکن الکفیل من تسلیمه فی کربلاء وسلمه إیاه فهو، ولا حق له فی عدم التسلم مع إعطائه له، وإذا لم یتمکن بأن کان المکفول له فی النجف، فإن تمکن من تسلیمه إلی الحاکم فی کربلاء فهو، لأنه ولی الممتنع، وإن لم یتمکن أحضرهما الحاکم وأجبرهما علی أحد الطرفین، لأنه المعد لقطع المنازعات.

لکن ربما یقال: إن الکلی لما کان منطبقاً علی إرادة الکفیل فإذا لم یستعد المکفول له عن التسلم سقط حقه، وهذا أقرب وإن کان الأول أحوط.

أما بالنسبة إلی الفرع الثانی الذی ذکره الشرائع بقوله: وإن عین موضعاً لزمه ولو دفعه فی غیره لم یبرأ، فإنما لا یبرؤ إذا لم یتسلمه المکفول له برضی

ص:57

منه، وإلا کان تسلیماً تاماً وموجباً لبراءة الذمة، وکان معنی ذلک رفع المکفول له یده عن شرطه، کما فی العکس بأن کان المعین الموضع الخاص ورضی الکفیل بتسلیمه فی غیر ذلک الموضع وسلمه إیاه، فإن الکفالة تنتهی.

أما قول القیل المنسوب إلی الشیخ والقاضی بوجوب تسلمه، فقد عرفت فی بعض المسائل السابقة ما فیه، لأنه خلاف الشرط، وإن لم یکن ضرر ولا کلفة.

ص:58

مسألة ١٣ صور الاختلاف

(مسألة 13) قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: لو اتفقا أی الکفیل والمکفول له علی وقوع الکفالة، لکن قال الکفیل: لا حق لک الآن علیه لأداء أو إبراء أو غیرهما، کان القول قول المکفول له بیمینه لأصالة بقاء الحق، وکذا لو قال له: لا حق لک حال الکفالة، کان القول أیضاً قول المکفول له، بلا خلاف أجده فیه، لأن الاعتراف من الکفیل بوقوع الکفالة تستدعی ثبوت حق، فیکون هو مدعی الفساد والمکفول له مدعی الصحة، ولا ریب فی أن القول قول مدعی الصحة لأصالتها، انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة بمثل ذلک، قال: قد صرح بتقدیم قول المکفول له فی الفرض المذکور فی المبسوط والسرائر والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة، وهو أیضاً صدقهم فی ذلک.

ثم هل یحتاج الأمر إلی الیمین، کما عن المبسوط والسرائر واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة، لإطلاق «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»، وعن التحریر إنه الأقرب، وعن المسالک إن القاعدة تقدیم قول المکفول له مع یمینه.

أو لا یحتاج، کما عن مجمع البرهان، مستدلاً بأن الکفیل معترف بالکفالة وهی من دون ثبوت حق فی ذمّة المکفول غیر معقول، فلا تسمع دعواه ولا یحلف له، لأن دعواه تخالف قوله، وفی مفتاح الکرامة: هو قوی.

احتمالان، لکن الظاهر صحة قول المشهور، لأن قول الکفیل لا حق لک علیه الآن، یقتضی بطلان الکفالة أو أداء الحق، وکلاهما یحتاج إلی الیمین.

ثم إذا ثبت الحق للمکفول له، فهل یجب علیه أداء المال من غیر بینة، کما احتمله فی المسالک ومحکی التذکرة، أم لا یجب علیه إلاّ بالبینة کما اختاره الجواهر، قال: ضرورة أعمیة ثبوت صحة الکفالة من ثبوت الحق

ص:59

علی المکفول، وهو کما ذکره، إذ الکفالة شیء والمال شیء آخر، وربما کفل لمقام دعوی أو نحوه، فمن أین یثبت علیه المال بدون البینة، وإذا لم تکن بینة علی المال حلف الکفیل علی العدم أو علی عدم العلم، ویکفی ذلک فی براءة ذمته. نعم لو أقام المدعی البینة بالحق کان له تغریم الکفیل علی ما ذکرناه سابقاً.

وفی القواعد: إن أخذ منه المال لتعذر المکفول لم یکن له الرجوع لاعترافه بالظلم.

ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة، وفی التذکرة أنه لو تعذر إحضاره فهل یجب علیه أداء المال من غیر بینة إشکال، أقربه عدم الوجوب، وهو خیرة جامع المقاصد والمسالک والروضة، لأن الحق لم یثبت بحلفه السابق کما عرفت.

وإشکال مفتاح الکرامة علیه غیر واضح، قال: کذا قالوا ولی فیه تأمل، إذ الحلف السابق صیره کفیلاً واقعاً، فیجب علیه أداء المال إذا تعذر الإحضار، کما هو ظاهر کلام المبسوط والسرائر والشرائع وغیرها، لکن مقتضی القاعدة ما ذکروه لا ما ذکره لما عرفت.

وفی الجواهر بعد فتواه أنه لا یرجع به علی المکفول لاعترافه بعدم کونه کفیلاً شرعاً وأنه مظلوم قال: ولکن إذا لم یعلم فساد دعوی المکفول له أمکن الرجوع بما أغرمه علی ما فی ذمة المکفول مقاصة، لأنه قد صار عوضاً عما أداه، أما لو علم فسادها فلا رجوع له علیه قطعاً. وهو کما ذکره.

ثم إنهما لو اختلفا فی أصل الزمان أو الإطلاق أو التوقیت أو المکان کذلک أو الشرط فالأصل مع المنکر، لأنه خصوصیة زائدة لم یعلم وجودها عند العقد.

أما لو قال کلاهما بالزمان واختلفا فی أنه أول رجب أو أول شعبان مثلاً، أو فی المکان واختلفا فی أنه قم أو خراسان، أو فی الشرط وأنه شرط کذا أو شرط کذا

ص:60

من الأمرین المتقابلین مما لا جامع بینهما، فهو موضوع التحالف، ومع التحالف الإطلاق إن کان وإلا فالأصول العملیة.

وإذا قال الکفیل: لا أقدر علی الإحضار، وقال المکفول له: تقدر علیه، فبعد جریان موازین الدعوی یرجع الأمر إلی ضمان الکفیل للمال.

والظاهر أنه یأتی فی هذه المعاملة الغرر أیضاً، کما إذا زعم الکفیل بأنه مدیون عشرة، وعلی هذا الأساس کفله، حیث إنه فکر أن المکفول عنه إذا لم یؤد کان الأداء سهلاً فظهر أن الدین ألف، فالظاهر أنه یحق له فسخ الکفالة، فإذا لم یفت شیء علی المکفول له بأن کان المکفول عنه حاضراً ومستولیاً علیه فلا شیء علی الکفیل، أما إذا فات شیء علی المکفول له، فالظاهر أن الکفیل ضامن لا بالعقد، بل بسبب إضراره للمکفول له، حیث إنه قد تقدم فی بعض مباحث الکتاب أن الضار وإن کان جاهلاً یتحمل عقبی ضرره.

وعلی هذا فلو اختلفا فی أنه هل کان الکفیل عالماً بقدر المال أم لا، حلف الکفیل إن لم یقم المکفول له البینة.

ولو اختلفا فی قدر المال الذی یرید الکفیل إعطاؤه، کان الأصل الأقل، إلاّ أن یقیم الطرف البینة علی الأکثر حسب موازین الدعوی.

ولو اختلفا فی الجنس، هل کانت الکفالة للشاة أو للثور مثلاً، حیث إن المکفول ذمته متعلقة بأیهما، فالمرجع بعد التحالف وسقوطهما أقلهما ثمناً، إذ هو متفق علیه، لما ذکرناه فی بعض مباحث الاقتصاد من أن المطلوب للإنسان شیئان: الروح والجسد، فإذا تعذر الجسد رجع الأمر إلی الروح الاقتصادیة، أی الثمن، فالعین جسد والثمن روح، فإذا تعذر الجسد، أو الشارع

ص:61

أسقطه بسبب التحالف أو غیره رجع الأمر إلی الثمن، فتأمل.

ولو اختلفا فی الکفیل، هل هو زید أو أخوه، فکل واحد منهما یدفع الکفالة عن نفسه ویقول: إن الکفیل هو أخوه، والمکفول له یصدق أحدهما، أو لا یعلم لنسیان، أو لأنه وارث أو ما أشبه، لم یبعد أن یلزم الحاکم کلیهما علی الإحضار مشترکاً، أو دفع الثمن مشترکاً، لقاعدة العدل.

هذا فیما إذا جهل المکفول له أن أیهما کفیل أو نسی.

أما إذا قال: زید کفیلی لا عمرو، وزید یقول: أخی کفیلک لا أنا، فإن موازین الدعوی تجری بین زید وبین المکفول له.

ولو اختلفا فی أن أیهما مکفول، فقال الکفیل: کفلت زیداً، وقال المکفول له: بل کفلت عمرواً، جرت موازین الدعوی أیضاً بین الکفیل والمکفول له، ولا شیء علی الکفیل بالنسبة إلی المکفول الذی یدعی هو أنه کفله بعد إقرار المکفول له بأنه لیس بکفیل.

ومنه یظهر حال النزاع فی أن أیهما مکفول له، فالکفیل یقول: إنما کفلت لزید، وعمرو یقول: إنما کفلت لی، فإنه تجری موازین النزاع بین الکفیل وبین عمرو.

ص:62

مسألة ١٤ کفالة اثنین

(مسألة 14): قال فی الشرائع: إذا تکفل رجلان برجل فسلّمه أحدهما لم یبرأ الآخر، ولو قیل بالبراءة لکان حسناً.

وفی القواعد: لو تکفل اثنان برجل فسلّمه أحدهما فالأقرب براءة الآخر.

قال فی مفتاح الکرامة: کما فی التحریر والتذکرة والمختلف والإیضاح واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة.

والقول بعدم البراءة للشیخ فی المبسوط وابن حمزة فی الوسیلة والقاضی فیما حکی عنه.

استدل للشیخ ومن تبعه بالأصل، وبکون الکفیلین کالرهنین الذین إذا فک أحدهما لم یفک الآخر، وفیهما نظر، إذ لا أصل بعد الدلیل، وکون الکفیلین کالرهنین إنما یتم إذا قصد ذلک، والمشهور لا یقولون بالخلاف فیما إذا کان قصدهما ذلک، بل یقولون بأن المقصود تسلمه وقد حصل، حتی لو سلم نفسه أو سلمه أجنبی أو تسلمه المکفول له بنفسه برئ لحصول الغرض.

ولذا أشار الجواهر إلی التفصیل الذی ذکرناه بقوله: إن ما ذکره الجماعة جید إن کان المراد من کفالتهما الإحضار الواحد ولو علی وجه یکونان معاً کفیلاً، فإنه لا إشکال فی براءة کل منهما بأدائهما معاً دفعة وبأداء کل واحد منهما.

أما إذا کان المراد من کفالة کل واحد منهما الاستقلال، علی وجه لو أسقط المکفول له حق الکفالة من أحدهما بإقالة ونحوها لم یسقط عن الآخر، فلا یخلو کلام الشیخ من قوة حینئذ، إلاّ إذا قصد تسلیمه عن صاحبه فإنه یبرأ صاحبه، لکن هو لا یبرأ، ولعله لیس بین الشیخ وبین غیره إلاّ نزاعاً لفظیاً.

أما فی مقام الإثبات فهو تابع للقرینة، هل المراد منهما الکلی الذی یتحقق

ص:63

بأحدهما بل وبغیرهما فتسقط الکفالة الثانیة، أو المراد فردان من الکفالة حتی أن الکفالة لا تسقط إلاّ بفوات متعلقها أی أداء الدین ونحوه فهو یقتضی التعدد.

أما ما أشار إلیه الجواهر فی أخیر کلامه المتقدم، وذکره مستقلاً بقوله: والظاهر أن محل البحث فی التسلیم عن نفسه، أما لو قصد التسلیم عن صاحبه فلا إشکال فی براءة صاحبه وإن بقی هو عند الشیخ، فوجهه أنه إن قصد التسلیم عن صاحبه لم یؤد مقتضی العقد، فمقتضی ﴿أوفوا بالعقود﴾ أنه یجب أن یؤدی مقتضاه، وحیث إن العمل قابل للأصالة والنیابة یتعین فی الخارج کونه أحدهما بالنیة، لأن «الأعمال بالنیات»، کما إذا کان مدیوناً بنفسه وعن غیره مالاً أو عبادةً أو ما أشبه، فإذا عمل عملاً بنیة نفسه سقط ما علی نفسه، وإذا عمل عملاً بنیة غیره سقط عن غیره، وإذا لم ینو عن أحدهما فقد تقدم فی بعض المسائل السابقة تفصیل الکلام والاحتمالات فی ذلک.

ثم إنه لا فرق فی الاختلاف المذکور بین الشیخ والمشهور بکون الکفالتین وقعتا علی الترتیب، أو دفعةً بصیغة التثنیة مثلاً، أو أجری الکفالتین وکیلهما، أو غیر ذلک.

وفی مفتاح الکرامة: الأصل وظاهر إطلاقاتهم جواز الأمرین.

کما أنه لا فرق بین أن تکون کلتاهما أصالة أو فضولة مجازة، أو إحداهما بالأصالة والأخری بالفضولیة المجازة.

ومن الواضح أن ذکرهم الاثنین من باب المثال، وإلا فالکفالات المتعددة أیضاً فی حکم الاثنین من هذه الجهة.

ثم إذا تکفل الاثنان بإنسان فهرب ذلک الإنسان أو نحو ذلک، کان کل واحد منهما مدیوناً للطالب، فله أن یأخذ من أیهما کل المال أو بعضه، بالتساوی أو بغیر التساوی.

ص:64

نعم لو تکفل الاثنان بحیث إنه یحضراه معاً ویؤدیا دینه معاً، لم یکن حق للمکفول له أن یستبد بالأخذ من أحدهما أو یأخذ منهما متفاوتاً، بل هما شریکان فی دفع الحق علی التناصف.

ثم قال فی الشرائع: ولو تکفل لرجلین برجل ثم سلّمه إلی أحدهما لم یبرأ من الآخر.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة بمثل ذلک: إنه کذلک فی المبسوط والتذکرة والتحریر والإرشاد واللمعة والمسالک والروضة ومجمع البرهان والمفاتیح.

والحاصل: إنه لا خلاف فیه لأحد من الخاصة والعامة.

ومثله الجواهر فی دعواه عدم الخلاف.

والدلیل علی ذلک واضح لأنه بمنزلة عقدین، فهو کما لو کفل لکل واحد منهما بانفراده، وکما لو ضمن دینین لشخصین فأدی أحدهما فإنه لم یبرأ من دین الآخر، کذا مثل بعضهم.

ثم إنه لو لم یتمکن إلاّ من التسلیم لأحدهما فقط، یتخیر الکفیل بین التسلیم لهذا أو لذاک، فیسلم الشخص لأحدهما ویعطی المال للآخر حسب ما تقدم من موازین الکفالة.

وفی الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) أنه قال فی حدیث: «إذا تکفل رجلان لرجل بمائة دینار علی أن کل واحد منهما کفیل لصاحبه بما علیه فأخذ منهما فللمأخوذ أن یرجع بالنصف علی شریکه فی الکفالة، وإن أحب رجع علی المکفول عنه، وإن أخذ الرجل کفیلاً بنفسه ثم أخذ منه بعد ذلک کفیلاً آخر لزمهما الکفالة جمیعاً»((1)).

ص:65


1- ال دعائم: ج2 ص64

مسألة ١٥ إذا مات المکفول

(مسألة 15): قال فی الشرائع: إذا مات المکفول برئ الکفیل.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة بمثل ذلک، أی یخرج عن العهدة بموت المکفول، فإنه إذا مات بطلت الکفالة، ولم یلزم الکفیل شیئاً عند علمائنا کما فی التذکرة، وعلیه الإجماع فی الغنیة، وبالحکم صرح فی المبسوط وغیره، وفی التنقیح إنه المشهور، ونفی عنه الخلاف فی الریاض.

واستدلوا علی ذلک بأنه تکفل ببدنه علی أن یحضره وقد فات بالموت، ولأنه قد سقط المحظور عن المکفول فیبرأ الکفیل، ولأن المتبادر من الکفالة إنما هو الإحضار فی حال الحیاة، وهو المتعارف بین الناس فیحمل الإطلاق علیه.

لکن یمکن أن یقال: باستثناء صورة من الإطلاق، ولعلهم لم یریدوا هذه الصورة فأطلقوا، وهو ما إن کان عقد الکفالة بمعنی أن یحضره أو یدفع الدین عنه إذا لم یتمکن المکفول له عن ماله بأخذه عن المکفول أو ترکته، وهذا هو مقتضی کون الکفالة غرامة، بل لعله متعارف عند الناس أنه إذا أراد منه ماله فلم یعطه وتکفل إنسان به کان معنی ذلک إن لم یحضره دفع المال فیما إذا لم یتمکن المکفول له من ماله، فإن تمکن المکفول له من المکفول بنفسه برئ الکفیل.

وکذلک إذا تمکن من أخذ ماله، سواء منه فی حال حیاته مقاصة مثلاً، أو من ترکته بعد موته، وإلا کان علی الکفیل أداء المال، فمرادهم بالبراءة البراءة عن الإحضار لا عن إعطاء المال، أو أن کلامهم فی غیر صورة کون العقد کما ذکرناه.

وبذلک یظهر أنه لا موقع بعد ما ذکرناه لکلام مفتاح الکرامة، حیث قال: ویبقی الکلام فیما إذا حضر الأجل فطلبه فماطل فی إحضاره مع تمکنه منه

ص:66

حتی مات. إذ لا فرق بین المماطلة وغیرها فی أن الواجب الإحضار بشخصه، أو تحصیل المکفول له المال منه بأیة کیفیة، أو إعطاء الکفیل المال للمکفول له إذا لم یبرأ المکفول أو لم یسقط عن استحقاقه المال بأن صار کافراً حربیاً مباح المال، إلی غیر ذلک من الصور.

ثم إن القواعد قال بعد ذلک: (فی غیر الشهادة علی عینه)، وفسره فی مفتاح الکرامة بأنه یرید أن الخروج عن العهدة بموته إنما هو فی غیر الشهادة علی صورته وعینه، لدلالة ذلک علی عدم الاختصاص بحال الحیاة.

أقول: فإذا کانت الکفالة علی أن یحضره وجب علیه إحضار المیت، ومعنی الإحضار أن یعمل شیئاً یسبب رؤیة القاضی أو الشهود جسد المیت، ولو بأن یذهب بهم إلیه، لأن التسلیم لا یتوقف علی الإتیان بالمکفول حتی فی حال حیاته، بل هو الجمع بین المکفول له والمکفول.

ثم قال القواعد بعد ذلک: أو فیها بعد الدفن إن حرمنا النبش لأخذ المال. وفسره مفتاح الکرامة بقوله: یرید أن هذا فیما لم یدفن فإن دفن وحرمنا النبش لأخذ المال لم ینبش هنا أیضاً فیخرج عن العهدة بدفنه.

وفی جامع المقاصد: إنه یشکل بأن نبش المیت بالشهادة علی عینه من الأمور المستثناة فی الاستقلال غیر متفرعة علی جواز النبش لأخذ المال، فلا یلزم من تحریم النبش ثم تحریمه هنا.

ومنه یعلم وجه النظر فی تقیید القواعد بقوله: (إن حرمنا النبش لأخذ المال)، ولذا قال فی الجواهر: ضرورة عدم تفریع ذلک علیه، فإن الشهادة علی عینه من مستثنیات النبش، سواء قلنا بجوازه لأخذ المال وعدمه.

وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی مستثنیات النبش فی کتاب الطهارة،

ص:67

والظاهر أن کلاً منهما جائز، سواء کان للمال أو الشهادة علی العین، لأن أدلة النبش لا تشمل أمثال هذه الأمور إلاّ إذا کان شیئاً ضئیلاً جداً بحیث یعرف من الأدلة تقدم حرمة النبش علی التلف فی مثل ذلک المال، کما ذکرنا تفصیله هناک.

ومما ذکرناه من التفصیل فی المسألة بین صورتی موت المکفول، یظهر وجه ما ذکره صاحب الجواهر مستشکلاً علیهم، حیث قال: لولا الإجماع المزبور لم یخل أصل الحکم من نظر، علی اقتضاء الکفالة التخییر بین الإحضار والمال، فإنه إذا تعذر الأول یبقی الآخر.

ثم إن القواعد قال: ولو مات المکفول له فالأقرب انتقال الحق إلی ورثته. وفی مفتاح الکرامة کما فی التحریر وجامع المقاصد، وفی التذکرة إنه الصحیح عندنا، لأنه حق للمیت فینتقل إلی ورثته کغیره من الحقوق للعمومات، وقد تبعهم صاحب الجواهر فقال: إن موت المکفول له یقتضی أن الحق ینتقل إلی وارثه، لعموم أدلة الإرث بعد أصالة بقاء الحق.

أقول: هذا إذا کان العقد مطلقاً بحیث ینصرف ولو ارتکازاً إلی ذلک، أما إذا کان العقد خاصاً بالمکفول له فإنه ینتفی موضوعه بانتفاء المکفول له بالموت، وقول القواعد فی کلامه المتقدم: (الأقرب) کأنه ناظر إلی قول بعض الشافعیة حیث قالوا: بأن الکفالة تنقطع لأن الکفالة عقد ضعیف فلا یحکم بثبوتها، ولاقتضائها الإحضار إلیه وقد تعذر، ولا یخفی ما فی کلا الدلیلین من الضعف.

وعن الإیضاح إنه لم یرجح أحد القولین، وفیه نظر.

ثم لو تکفل أن یحضره لأجل دین کان للمکفول له علی المکفول، أو لأجل قصاص کان یطلب المکفول له من المکفول، فسقط بعض الحق بإبراء ونحوه

ص:68

أو لأن المکفول له جرح المکفول الجارح له ببعض الجرح مما بقی بعض الجرح للمکفول له علی المکفول، فالظاهر بقاء الکفالة للأصل.

ومنه یعلم أنه لو أسقط بعض ورثة المکفول له حقهم دون البعض، کان علی الکفیل إحضار المکفول عند أولئک البعض الذین لم یسقطوا حقهم، ولو شک فی بقاء حق الکفالة بعد إسقاط البعض کان الأصل البقاء.

ومنه یعلم أنه لو کان المکفول له یطلب من المکفول أرضاً فکفل له إنسان، فإن علی الکفیل إعطاء الأرض إذا لم یتمکن من تسلیم المکفول.

وهل ینفع إبراء الزوجة عن الکفالة أو أنها لا شأن لها حیث لا ترث عن الأرض فیما إذا مات المکفول له، وکذلک فی الحبوة بالنسبة إلی غیر الولد الأکبر، الظاهر الثانی، لأن عدم حق الزوجة وغیر الولد الأکبر لا یوجب بطلان حق الکفالة، علی ما عرفت فی اختلاف الورثة فی إسقاط بعضهم الحق دون البعض، وقد ذکرنا شبه هذه المسألة فی کتاب الإرث فی باب الخیار الموروث إذا کان متعلق الخیار الأرض أو الحبوة بالنسبة إلی الزوجة وغیر الولد الأکبر.

قال فی الجواهر: أما موت الکفیل فلا إشکال فی بطلان الکفالة حینئذ.

أقول: قد یقال: إن الکفیل إذا کانت کفالته بمعنی أنه ضامن فی نفسه أو ماله أن یحضر المکفول أو أن یؤدی المال، فإنه لا وجه للقول ببطلان الکفالة، فإذا مات حتی تعذر الإحضار یلزم إخراج المال من ترکته للمکفول له إذا لم یرد الورثة إحضار المکفول لتخلیص الترکة وإلا لم یستبعد أن یکون لهم ذلک، ولا حق للمکفول أن لا یحضر بأمرهم، فهم کالمورث فی حقهم فی الإحضار إذا کانت الکفالة علی هذا النحو، مستنداً إلی تسلط الناس علی أنفسهم، حیث إنهم یریدون تخلیص الترکة من حق المکفول له الذی لا یتحقق إلاّ

ص:69

بإحضار المکفول، والمکفول حیث سقط تسلطه علی نفسه، فکما للمیت الکفیل إحضاره کذلک لورثته.

ثم إنه لو عفا المکفول له عن المکفول فی باب القصاص قتلاً أو جراحةً أو نحوهما سقطت الکفالة لانتفاء الموضوع فینتفی الحکم.

ثم قال فی القواعد: لو انتقل الحق عن المستحق ببیع أو إحالة وغیرها برئ الکفیل، وکذا لو أحال المکفول المستحق لأنه کالقضاء.

وقال فی مفتاح الکرامة: هناک فرق بین انتقال الحق من الموروث إلی الوارث، وبین انتقال الحق من المستحق إلی غیره ببیع ونحوه، فإن الکفالة لا تنتقل حینئذ، بخلاف الإرث فإنه یقتضی نقل کل الحق للموروث فینتقل الدین وما یتعلق به.

والحاصل: إن مورد الإرث عام فی المال وحقوقه، ومورد المعاوضة ما وقع علیه العقد، وقد نص علیه فی التذکرة والحواشی وجامع المقاصد، لکن فی الجواهر احتمال انتقال حق الکفالة بانتقال الدین ببیع أو حوالة ونحوهما.

والظاهر التفصیل، إذ مقتضی القاعدة أنه لو کانت الکفالة علی نحو الکلی وإنما شخص زید من باب الانطباق علیه یلزم أن یبقی الکفیل کفیلاً، لأن تبدل الفرد لا یوجب عدم انطباق الکلی الذی وقع علیه العقد علی الفرد الثانی.

أما إذا کان من باب الشخص بطلت الکفالة، إلاّ إذا کان الشخص من باب الشرط، لا من باب القید ومصب العقد، حیث إن للکفیل أن یسقط شرطه ویبقی

ص:70

الکفالة وبعد إسقاط شرطه لا حق له فی إعادة الشرط، فإن الإبراء سواء کان عن الشرط أو عن المال أو نحوهما یوجب سقوط الحق، وبسقوط الحق لا یمکن أرجاعه إلاّ بعقد جدید ونحوه.

فبهذا التفصیل فی باب البیع ونحوه یظهر أن موضوع الإرث أیضاً کذلک، لأنه لو کانت کفالة شخصیة لم یکن وجه للانتقال، بینما إذا کانت الکفالة علی نحو الکلیة کان اللازم الانتقال.

ص:71

مسألة ١٦ إذا مات المکفول برئ الکفیل

(مسألة 16): قال فی الشرائع: إذا مات المکفول برئ الکفیل، وکذا لو جاء المکفول وسلم نفسه.

وفی المسالک: أی سلّم نفسه للمکفول له تسلیماً تاماً، فإن الکفیل یبرأ بذلک لحصول الغرض وهو رده إلی المکفول له، ولا فرق بین وصوله إلی یده بالکفیل وغیره، وقیده فی التذکرة بما إذا سلم نفسه عن جهة الکفیل، فلو لم یسلم نفسه عن جهته لم یبرأ لأنه لم یسلمه إلیه ولا أحد من جهته، وأطلق فی موضع آخر منها البراءة کما هنا وهو أجود، ولو سلمه أجنبی عن الکفیل فکذلک، ولو لم یکن عنه فالوجهان إلاّ أنه فی التذکرة جزم هنا بالتفصیل، وزاد أنه لا یجب علی المکفول له قبوله إلاّ أن یکون التسلیم صادراً عن إذن الکفیل، محتجاً بعدم وجوب قبض الحق إلاّ ممن علیه، لکن لو قبل برئ الکفیل، وفی کل هذه الفروض نظر، وإطلاق المصنف وجماعة یقتضی عدم الفرق ولعله أوجه وکلام التذکرة مختلف، انتهی.

وإنما قید التسلیم بالتسلیم التام الذی هو المفهوم من عبارة المحقق أیضاً، لأن التسلیم إذا لم یکن تاماً لم یکن تسلیم حتی من الکفیل کما تقدم، فکیف بالأجنبی أو بنفس المکفول.

هذا لکن مقتضی القاعدة أنه لا یبرأ الکفیل بتسلیم المکفول نفسه مطلقاً، بل فیما إذا لم یکن غرض إلاّ التسلیم، وقد انصب علی ذلک الغرض العقد، إذ مقتضی العقد التسلیم ولم یسلم الکفیل، وتسلیم الأجنبی أو نفس المکفول أو إلقاء المکفول له القبض علیه غیر مقتضی العقد الواجب الوفاء به، فالمقام مثل ما إذا کفله اثنان، حیث قلنا: إن تسلیم أحدهما لا یغنی عن تسلیم الآخر.

وبذلک یظهر وجوه النظر فی کلام کل من المحقق والتذکرة والمسالک،

ص:72

کما أنه یظهر وجه النظر فی التفصیل بین کون تسلیم نفس المکفول نفسه، أو الأجنبی للمکفول بما إذا کان عن قبل الکفیل، أو لم یکن عن قبل الکفیل، إذ لمّا لم یکن ذلک بأمر الکفیل وإذنه لا معنی للتسلیم عنه أو لا عنه.

وفی الجواهر بعد تأییده المحقق بعدم الدلیل علی اعتبار کون ذلک من الکفیل، إذ لیس هذا الحق أعظم من الدین، بل لا یبعد وجوب القبول لنحو ما سمعته منا فی دفع الدین مع المتبرع، کما عن الأردبیلی التصریح به هنا، ثم نقله کلام التذکرة المتقدم فی المسالک قال: ولکن لا یخلو من إشکال کما عرفته سابقاً فی کفالة الاثنین، انتهی.

ولعله أشار إلی ما ذکرناه من الإشکال.

ص:73

مسألة ١٧ دعوی الکفیل الإبراء

(مسألة 17): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: لو قال الکفیل: أبرأت المکفول، فأنکر المکفول له کان القول قوله مع یمینه، لأصالة بقاء الحق بعد اعترافه بثبوته سابقاً، کما هو مقتضی دعوی الإبراء، فلو رد الیمین علی الکفیل فحلف برئ من حق الکفالة، لکن لم یبرأ المکفول من المال بیمین غیره، فالدعوی بینه وبین المکفول مستقلة، فله الیمین علی المکفول له لو ادعی علیه الإبراء، ولا یکتفی بالیمین التی حلفها الکفیل، کما أن له رد الیمین علی المکفول فإذا حلف برئ حینئذ، انتهی.

وقد نقل هذا القول مفتاح الکرامة عند قول العلامة بمثل قول المحقق، عن المبسوط والتحریر والتذکرة والإرشاد واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة.

وهو کما ذکروه، فهنا دعویان مستقلتان، لا دعوی واحدة حتی یکتفی فیها بیمین واحدة.

وعلیه فإذا أخذ المکفول له من الکفیل لا یحق للکفیل الرجوع إلی المکفول، لأنه مقر علی أن المکفول له ظالم عمداً أو اشتباهاً فی أخذ المال، فلا شیء علی المکفول حتی یرجع الکفیل علیه بعد أداء المال إلی المکفول له، کما تقدم مثله فی بعض المسائل السابقة.

ثم قال الجواهر: نعم لو فرض سبق دعوی الإبراء من المکفول فحلف الیمین المردودة برئ هو وکفیله، وإن کان قد حلف المستحق أولاً للکفیل علی عدم الإبراء لسقوط الحق بیمین المکفول فتسقط الکفالة، کما لو أدی الحق، انتهی. وهو کما ذکره.

ثم إنه یصح للمکفول له الحلف علی عدم علمه بالإبراء لإمکان النسیان

ص:74

ونحوه، کما أنه إذا ورثه الوارث حق له الحلف علی ذلک، ویکتفی به کما قرر فی کتاب القضاء.

وذکرهم الحلف لأنه لا یمکن غالباً البینة، وإلا فلو ادعی الکفیل أنه أبرأه فی هذه الساعة وکان عنده شاهدان علی الإبراء، لم تصل النوبة إلی الحلف کما هو واضح.

ص:75

مسألة ١٨ لو کفل الکفیل شخصا آخر

(مسألة 18) قال فی الشرائع: لو کفل الکفیل آخر وترامت الکفلاء جاز.

وفی المسالک: لما کان ضابط جواز الکفالة ثبوت حق علی المکفول وإن لم یکن مالاً صح کفالة الکفیل من کفیل ثان، لأن الکفیل الأول علیه حق للمکفول له وهو إحضار المکفول الأول، وهکذا القول فی کفالة کفیل الکفیل وهکذا، وهو معنی الترامی، ثم یختلف حکم الإحضار فیهم، فإنه متی أحضر الکفیل الأخیر مکفوله برئ من الکفالة خاصة، وبقی علی مکفوله إحضار من کفله وهکذا. ولو أحضر الکفیل الأول مکفوله برئ الجمیع لأنهم فرعه، وإن أحضر الکفیل الثانی الکفیل الأول برئ هو وبرئ من بعده من الکفلاء وهکذا. لو أبرأ المکفول له الأول غریمه المکفول الأول وهو الأصیل برئوا أجمع، لزوال الکفالة بسقوط الحق، ولو أبرأ غیره من کفالته، أی أسقط عنه حق الکفالة برئ من بعده دون من قبله، انتهی.

وقد تبعه فی کل ذلک الجواهر ومفتاح الکرامة وغیرهما، بعد أن نسب الثانی عند قول القواعد بمثل قول الشرائع الحکم إلی المبسوط والتذکرة وجامع المقاصد والإرشاد ومجمع البرهان، فإذا اشترک زید وعمرو فی جنایة أو فی دین یصح لصاحب المال أو المجنی علیه أن یأخذ کل واحد منهما کفیلا علی الآخر بالترامی، فیحضر هذا ذاک ویحضر ذاک هذا وهکذا.

ویأتی هنا ما قلناه سابقاً من صحة کفالة اثنین دفعةً أو مرتباً لمکفول واحد وهکذا، فإذا کان نفران الحاکم یریدهما، فإن کل واحد منهما یکفل إحضار الآخر عند الحاکم، فإذا أحضر زید عمرواً برأت ذمة زید من الکفالة، وبقیت ذمة عمرو مشغولة بالکفالة حتی یحضر زیداً، وهکذا فی صورة الترامی علی ما ذکره المسالک.

ص:76

مسألة ١٩ لو کفل برأسه

(مسألة 19): قال فی الشرائع: لو کفل برأسه أو بدنه أو بوجهه صح، لأنه قد یعبر بذلک عن الجملة عرفاً.

قال فی المسالک والروضة تبعاً للکرکی: إن إطلاق الرأس والوجه علی أنفسهما خاصة أشهر من إطلاقهما علی الجملة، وحمل اللفظ المحتمل للمعنیین علی الوجه المصحح مع الشک فی حصول الشرط وأصالة البراءة من لوازم العقد غیر واضح. نعم لو صرح بإرادة الجملة من الجزئین اتجهت الصحة، کما أنه لو قصد الجزء بعینه لم یکن الحکم کالجملة قطعاً، بل کالجزء الذی لا یمکن الحیاة بدونه، وبالجملة الکلام عند الإطلاق وعدم قرینة تدل علی أحدهما، فعند ذلک لا یصح التعلیل بأنه قد یعبر بذلک عن الجملة، انتهی.

لکن فی ذلک ما أورده علیه الجواهر: بأن المراد من التعلیل المزبور بیان صحة الإطلاق المزبور المراد منه ذلک قطعاً فی عقد الکفالة ولو باعتبار تعارف التعبیر به مریداً به الجملة فیها، أو بیان الاکتفاء فیها فی الحمل علی الوجه الصحیح لأصالة الصحة وغیرها بقابلیة اللفظ بذلک، بخلاف ما إذا لم یکن قابلاً، انتهی.

وهو کما ذکره، لأن الکلام فی صحة مثل هذه الألفاظ، وقد حقق فی صیغ العقود أن الصیغة لو کانت مشترکة بین معنین أحدهما صحیح والآخر باطل فعقدا کان مقتضی أصل الصحة کون المراد الصحیح من المعنیین، کما أنه لا إشکال فیما إذا کانت هنالک قرینة حالیة أو مقالیة.

ثم إن القواعد قال بعد مثل العبارة المتقدمة: أما لو قال: کفلت کبده، أو غیره مما لم تمکن الحیاة بدونه، أو ثلثه أو ما شابهه من المشاعة ففی الصحة

ص:77

نظر، ینشأ من عدم السریان کالبیع، ومن عدم إمکان إحضار الجزء إلاّ بالجملة فیسری، وکذا لو کان جزءاً یمکن الحیاة مع انفصاله کیده ورجله.

وفی مفتاح الکرامة فی الفرع الأول من القواعد إلی قوله فیسری: الأقرب الصحة کما فی التحریر، وهو الوجه کما فی التذکرة ومجمع البرهان، وذلک لأن کفالة الجزء الذی لا تمکن الحیاة بدونه تقضی إلی کفالة المجموع، لأن إحضاره لا یمکن إلاّ بإحضار المجموع.

أقول: إن المتعاقدین إذا قصدا الکبد مثلاً وحدها، فمقتضی القاعدة عدم الصحة لعدم تعارف مثل هذا العقد، والأدلة الشرعیة إنما تنصب علی المتعارف کما لا یخفی، أما إذا قصدا المعنی الساری إلی المجموع کان مقتضی القاعدة الصحة، لأن المستفاد من أدلة الکفالة صحتها فی الجملة لا خصوص صیغة بعینها، فکل لفظ دل علی الکفالة ولو بقرینة عدم إمکان إحضار العضو وحده یصلح لها لکون المقصود الکل.

والحاصل: الکلام تارةً فی مقام الثبوت، وتارةً فی مقام الإثبات وظاهر اللفظ، والمهم مقام الثبوت، أما مقام الإثبات فیتمسک فیه بالظهور أو أصالة الصحة، وأما مقام الثبوت فتابع للقصد، فإن قصد المعنی الصحیح فالکفالة صحیحة، وإلا فهی باطلة.

وبذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره جامع المقاصد فی رد القواعد بقوله:

ولقائل أن یقول: إن إحضاره وإن کان غیر ممکن بدون إحضار المجموع إلاّ أنه لا یقتضی الصحة، لأن الإحضار فرع الکفالة والمطلوب إنما هو صحة الکفالة وإحضار ذلک العضو، وحیث إن صحتها إنما تکون بکفالة المجموع ولم یصح ههنا إذ المتکفل به لیس هو المجموع ولا ما یستلزم، وإن کان حکم

ص:78

الکفالة وهو إحضار ذلک العضو غیر ممکن إلاّ بإحضار المجموع، والعقود أسباب متلقاة من الشرع فلا بد فی صحتها من النص، علی أن التعبیر بذلک عن الجملة غیر متعارف، انتهی.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع أخیراً قال: ولو تکفل بیده أو رجله واقتصر لم یصح، إذ لا یمکن إحضار ما شرط مجرداً، ولا یسری إلی الجملة.

بل هو المحکی عن المبسوط ومن تأخر عن المحقق، کما یظهر من الجواهر ومفتاح الکرامة وغیرهما، وفی القواعد وجهان، وفی المسالک لا یبعد القول بالصحة، وقد عرفت عدم ظهور فرق لا فی مقام الإثبات ولا فی مقام الثبوت.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر للفرق بینه وبین الأول: هو صحة التعبیر بالأول عن الجملة فیکفی أصل الصحة حینئذ فی الحکم بإرادتها منه بعد فرض عدم صحة التعببر بها عن الجملة، بل لابد من التصریح بذلک أو بقرینة أخری فیکفی حینئذ، وإن کان غلطاً لما عرفت، انتهی.

إذ ما ذکره غیر فارق لا فی مقام الثبوت ولا فی مقام الإثبات، ففی مقام الثبوت المعتبر القصد، وفی مقام الإثبات المعتبر الظهور أو القرینة.

ص:79

مسألة ٢٠ کفالة البعض

(مسألة 20): الظاهر صحة الکفالة بالبعض دون الکل، کما إذا کان بین النجف وکربلاء عشرة فراسخ، فیقول الکفیل: إنی أکفل أن آتی به إلی ربع المسافة.

وکذلک یکفل بأن یأتی به بقدر ربع مؤنة الإتیان به، کما إذا کانت مؤنة الإتیان به أربعة دنانیر، فیقول: إنی کفیل بالإتیان به بإعطاء دینار فتأمل.

وکذلک إذا کان کفیلاً بالإتیان به بربع مؤنة وسیلة النقل کربع السیارة الحاملة له.

فإذا انضم إلیه کفیل آخر بالثلاثة الأرباع الأخر فی الفروض الثلاثة صحت کفالة تامة، وکذلک إذا استعد المکفول له بالثلاثة الأرباع الأخر، وکذلک فیما إذا کان علی کل منهما النصف أو بالاختلاف فی غیر الربع، کالخمس والثلث وما أشبه، وذلک لأنه عقد عقلائی یشمله دلیل ﴿أوفوا بالعقود﴾، فإذا لم یعمل الکفیل بما التزم فإنه ضامن بقدر ما التزم.

کما أنه تصح الکفالة بعدم الإحضار عند المکفول له، بل بالإحضار عند الحاکم أو عند إنسان آخر أو فی مکان خاص، کما إذا تکفل أن یحضره إلی دار فیسجنه فیها حتی یأتی المکفول له أو الحاکم أو وکیل أحدهما فیتسلمه، کل ذلک لما عرفت من العرفیة والإطلاق.

نعم لا یصح للکفیل أن یقول: أنا کفیل نصفه لا نصفه الآخر، لأنه غیر عقلائی، ولا یشمله الدلیل، وإن صحت الکفالة بکفیلین کلاهما معاً یکفلانه، حیث تکون النتیجة أن نصف الکفالة واقع علی کل واحد منهما کما سبق، وقد تقدمت روایة الدعائم الدالة علی ذلک، بالإضافة إلی العرفیة والإطلاقات.

ص:80

مسألة ٢١ لو أسلم الکفیل علی الخمر

(مسألة 21): قال فی القواعد: لو أسلم الکفیل علی الخمر برئ من الکفالة، ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة والتحریر، قال: ومعناه أنه إذا کان لذمی علی ذمی خمر وکفله ذمی آخر ثم أسلم الکفیل فإنه یبرأ من الکفالة، لامتناع کون المسلم کفیلاً بالخمر، فتبطل الکفالة ویبقی الحق بین الذمیین کما کان، وظاهر التذکرة أنه لا مخالف فیه أیضاً من العامة، انتهی.

ومقتضی القاعدة عدم البراءة من الکفالة، لأن الکفالة للبدن، فإذا لم یمکن انتقل إلی الضمان بالدین، وحیث لا یتمکن المسلم من إحضار الخمر أحضر بدلها جمعاً بین الحقین، کما ذکرنا مثل ذلک فی کتاب الرهن.

ومنه یعرف وجه تضعیف جامع المقاصد تبعاً للسید العمید للقواعد قال: لأن الکفالة لیست بالخمر، بل بمن علیه الخمر، وهو حق بالنسبة إلی الذمیین ولهذا یمنع المسلم من التعرض إلیه ویضمن قیمته لو أتلفه مع عدم التظاهر، بل قد بالغ السید الفاضل عمید الدین فجوز کفالة المسلم للذمی إذا کان فی ذمته خمر أو خنزبر لذمی آخر، محتجاً بأن الکفالة لیست بالمال بل بالنفس مع ثبوت الحق للمکفول له فی ذمة الکفیل، وهو هنا کذلک، ولا شبهة فی وجوب الحضور علی المدیون هنا إلی مجلس الحکم لو طلبه المستحق فلا مانع من صحة الکفالة أصلاً.

ومنه یعرف صحة الکفالة فیما لا یصح بنظر المسلمین، کما إذا تزوج الأخ أخته إذا کانا مجوسیین فأرادت الهرب مثلاً أو أراد الهرب، فکفل المسلم بإحضاره أو إحضارها عند الحاکم، مع أن الزواج عندنا باطل، وإذا لم یتمکن من الإحضار انتقل إلی إعطاء المهر مثلاً إلی الزوج، کما تقدم مثل ذلک فی أشباه الزواج.

ص:81

ومنه یعلم وجه النظر فی إشکال مفتاح الکرامة علی المحقق المذکور بقوله: وأنت خبیر بأن مقتضی الکفالة الإحضار، فإن امتنع من إحضاره حبس حتی یحضره أو یؤدی ما علیه، وکذا لو امتنع علیه إحضاره علی رأی، فإنه یلزم بالمال. ومن المعلوم أن الخمر مثلیة، فإلزام المسلم بها هو أن یأتی بمثلها لا بقیمتها، ومن المعلوم أن الخمر لا تجب علی المسلم ولا علی الکافر، لأنه یمتنع فی شرع الإسلام الحکم باستحقاق الخمر، فعاد الأمر بالآخرة إلی کون المسلم کفیلاً بالخمر کما قالوه، انتهی.

ومنه یعرف الحال فی ما إذا کان المکفول له یطلب المکفول عنه بالخمر وهما ذمیان فأسلم أحدهما، فإنه إذا أسلم المکفول له طلب الثمن، وإذا أسلم المکفول عنه أعطاه الثمن جمعاً بین الحقین.

ومثل الخمر والخنزیر سائر الأشیاء التی لا مالیة لها فی شرع الإسلام، بل مسألة الخنزیر أهون، کما ذکرناه فی بعض کتب الفقه کالرهن وغیره، حیث إن الخنزیر لا یبعد القول باختصاصه بالصحة من جهة صحة جعل جلده للسقاء وشعره للحبل، وإن کان للتأمل فی کلتا المسألتین مجال، والله العالم.

ص:82

مسألة ٢٢ دخول الخیارات فی الکفالة

(مسألة 22): قد تقدم الإلماع إلی أنه یدخل خیار الشرط وغیره من الخیارات الممکنة فی عقد الکفالة، وقد نص علی ذلک فی مفتاح الکرامة فی الجملة، قال: عقد الکفالة یصح دخول الخیار فیه مدة معینة لقوله جل شأنه: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1))، وقوله (صلی الله علیه وآله): «المؤمنون عند شروطهم»((2))، نص علی ذلک فی التذکرة، وحکی عن الشافعی بطلان العقد، وعن أبی حنیفة بطلان الشرط فقط.

أقول: کلا القولین غیر ظاهر الوجه، فمقتضی القاعدة هو قول التذکرة والمفتاح.

ص:83


1- المائدة: الآیة 1
2- الوسائل: ج7 ص51 الباب 40 من أبواب المهور وکتاب النکاح ح4

مسألة ٢٣ المباشرة فی الکفالة

(مسألة 23): قال فی مفتاح الکرامة: إذا قال رجل لرجل إن فلاناً قد لازم فلاناً وضیق علیه فاذهب فتکفل به، فتکفل کما أمره غیر مکره، کانت الکفالة علی من باشر العقد دون الآمر، نص علیه فی المبسوط، انتهی.

وهو کما ذکره، إذ معنی تکفل فلاناً لیس أن الآمر هو الکفیل، وإنما المباشر هو الکفیل.

نعم إذا قال له: اذهب وتکفل به عنی، کان وکیلاً، فإذا فعل یکون الکفیل الآمر، والوکالة تدخل فی الکفالة کما یدخل فیها الفضولی کما تقدم.

أما قوله: إن فلاناً قد لزم فلاناً وضیق علیه، فمن الواضح أنه من باب المثال، إذ لا خصوصیة له، کما أنه إذا أکرهه علی أن یتکفل فالمکرَه مرفوع عنه الحکم وکان کالفضولی، إن شاء أجاز وإن شاء رفض، لرفع الإکراه.

نعم إذا کان الإکراه علی حد لا یشعر بما یقول أو لم یقصد المعنی عند إجراء صیغة الکفالة بطلت ولا شیء، ولا یتمکن من الإجازة بعد ذلک، إذ اللفظ کلا لفظ حینئذ، فإنما الأعمال بالنیات، ولفظ المکرَه الذی لا یشعر ما یقول کلا لفظ.

ص:84

مسألة ٢٤ لو قال: اترکه أنا کفیله

(مسألة 24): لو أن إنساناً کان یطالب غریماً، وکان الغریم یرید السفر أو نحوه، فقال له شخص: اترکه فأنا کفیله، فالظاهر صحة الکفالة لإطلاق الأدلة والعرفیة کما تقدم، فإذا أحضره فهو وإلا کان ضامناً للمال علی ما سبق، وهل یعتبر تعیین الوقت، الظاهر لا، إذ لا خصوصیة للأوقات.

نعم یجب أن لا یکون الموضوع غرراً، لنهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر((1))، وبکلا الفرعین أفتی المحقق القمی فی جامع الشتات.

ص:85


1- الوسائل: ج12 ص330 الباب 40 من أبواب التجارة ح3

مسألة ٢٥ الکفالة المعاطاتیة

(مسألة 25): لو أعطی شخص إنساناً بید إنسان وقال: احفظه لی حتی آتی لآخذ منه دینی مثلاً أو ما أشبه، وقبل الآخذ ذلک، فالظاهر وجوب الحفظ علیه، لأنه کفالة معاطاتیة، فإذا أطلقه وثبت دین الآمر علی المأخوذ کان علی الآخذ أن یؤدی دینه.

نعم إذا لم یثبت دینه علیه فلیس علی الآخذ شیء، ومجرد ادعاء الآمر بأنه یطلبه مثلاً لا یوجب حقاً علی المأخوذ.

وإذا أقام المأخوذ شاهدین عند الآخذ بأن الآمر ظالم له لم یکف ذلک فی رفع کفالته، إذ الشهود یجب أن یکونوا عند الحاکم الشرعی، بل الحاکم الشرعی أیضاً إذا أقام المأخوذ الشاهدین عنده وحکم یکون حکماً علی الغائب، والغائب علی حجته، فإذا جاء الآمر وأثبت کذب المأخوذ کان له أن یطالب الکفیل بمقتضی الکفالة.

ص:86

مسألة ٢٦ لو قال: تعامل معه وأنا کفیله

(مسألة 26): إن أراد زید المعاملة مع عمرو، لکن عمرواً لا یثق به، فقال خالد لعمرو: تعامل معه وأنا کفیله، فالظاهر أن الکفالة محققة، فإذا تعامل معه فلم یؤد زید مقتضی المعاملة کان اللازم علی الکفیل إمّا إحضاره عند الحاکم، وإما الأداء، فإن إطلاقات أدلة الکفالة والعرفیة شاملة لمثل هذا أیضاً.

ص:87

مسألة ٢٧ فروع فی الکفالة

(مسألة 27): فیها فروع:

(فرع 1): لو اختلفا فی أنه هل أحضر المکفول عند المکفول له أو لا، أو هل أحضره إحضاراً تاماً أو لا، أو هل أحضره فیما کان المکفول له قادراً علی تسلمه أو لا، فالقول قول المکفول له، لأصالة عدم الخصوصیات التی یدعیها الکفیل.

(فرع 2): لو کفل فلم یتمکن من الإحضار، فإن کان الشیء مثلیاً أدی مثله إلی المکفول له، وإن کان قیمیاً أدی قیمته إلیه، وإن کان مثل الإبل والبقر والغنم کما فی کفالة القاتل فأخذه المکفول له ثم جاء المکفول واستعد أن یعطی المکفول له حقه، فالظاهر أن أصل مال الکفیل یرجع إلیه دون الفوائد التی استفادها المکفول له، کالنتاج واللبن والشعر ونحو ذلک، إذ مقتضی کونه بدل الحیلولة أنه مثله فی أن النتاج للمکفول له.

نعم للکفیل أن یرجع بالنتاج ونحوه إلی المکفول عنه، لأنه سبب ضرره وخسارته، وقد ذکرنا شبه هذه المسألة فی کتاب الغصب فی موضوع بدل الحیلولة.

أما إذا أتلف المکفول له أعیان مال الکفیل، فللکفیل أن یرجع إلی المکفول عنه بمثل أو قیمة أعیانه.

(فرع 3): الظاهر أن فی دیة القتل ونحوه مما یکون القاتل والعاقلة مخیراً بین أشیاء، الکفیل أیضاً یکون مخیراً بین تلک الأشیاء، لأن الکفیل قائم مقام المکفول عنه، فکما هو مخیر کذلک یکون الکفیل مخیراً، فلا حق للمکفول له بتعیین شیء من تلک الأشیاء، کأن یطالب منه مثلاً الإبل لا الدینار أو الشاة لا البقر، إلی غیر ذلک.

وقد ذکرنا فی کتاب الدیات أن التخییر بین الأشیاء کما هو جار فی القتل، کذلک هو جار فی مثل قطع الید ونحوها، حیث

ص:88

إن ما ذکر فی جملة من الروایات من الإبل أو نحوه إنما هو من باب المثال، لا من باب الخصوصیة، بقرینة روایات أخر حاکمة علی تلک الروایات، مما یجعل دیات الأعضاء مثل دیات النفس.

(فرع 4): إذا هرب المکفول عنه أو سجن أو ما أشبه ممّا لا یمکن وصول الید إلیه، وکان مال المکفول له بعینه موجوداً فی أثاثه، فالظاهر أن للکفیل الحق فی أخذ عین المال وإرجاعه إلی المکفول له، نعم یشترط فی ذلک إذن الحاکم الشرعی لأنه ولی القاصر والغائب ونحوهما.

أما إذا لم یکن عین مال المکفول له موجودة فی أثاث المکفول عنه وکان له مال، فالظاهر الحق للکفیل فی أن یأخذ من مال المکفول عنه ویعطیه إلی المکفول له، لکن بشرط إذن الحاکم أیضاً، فإذا کانت له أقسام متعدّدة من المال تخیر الحاکم الشرعی فی أن یجیز للکفیل بأن یأخذ من أیها ویبیعه ویعطیه ثمنه أو یعطی عینه للمکفول له.

وإذا لم یمکن الحاکم الشرعی لیستجیز منه الکفیل فی الفرعین، کان له مراجعة عدول المؤمنین، فإن لم یمکن ذلک أیضاً أخذ بنفسه وأعطاه له، والظاهر أن من عدم الإمکان ما إذا کان رجوعه إلی الحاکم الشرعی أو إلی عدول المؤمنین غیر منتج، لأنه لا یتمکن من إثبات الکفالة ونحو ذلک، فإن له أن یأخذ بنفسه، کما أجاز رسول الله (صلی الله علیه وآله) هنداً أن تأخذ من مال أبی سفیان لأجل النفقة، فإن مناط الحدیث المذکور موجود فی المقام، بالإضافة إلی دلیل «لا ضرر»، و«لا یتوی» وغیرهما من الأدلة العامة.

(فرع 5): إذا تکفل إنسان إنساناً ثم ظهر له أنه إذا سلم المکفول عنه إلی المکفول له أضره ضرراً بالغاً، مثل أن یقتله أو ما أشبه فی ما لا حق للمکفول له فی ذلک، فالظاهر أن المسألة من باب الأهم والمهم، فیلاحظ أهم الحقین،

ص:89

فإن کان حق المکفول له أهم من الإضرار الذی یضره بالمکفول عنه أخذ الکفیل المکفول عنه وسلمه إلی المکفول له، وإذا کان حق المکفول له أقل من الإضرار ونحوه الذی ینزله المکفول له بالمکفول عنه، فلا یحق للکفیل تسلیمه إلی المکفول له، فإن دلیل «لا ضرر» محکم علی الأدلة الأولیة، لکن مع عدم التسلیم یضمن حقه.

(فرع 6): الظاهر صحة الکفالة عند الجائز بموازین جواز مراجعته، فإذا لم تجز مراجعته لم تجز الکفالة عنده، وذلک للأدلة العامة فی کل من المستثنی والمستثنی منه.

(فرع 7): حیث إن الحوالة تفید نقل المال من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب الحوالة، فإذا کفل رجلان رجلاً لا علی سبیل التنصیف وما أشبه، بل بأن یکون کل واحد کفیلاً مستقلاً، فلم یتمکنا من تسلیم المکفول عنه إلی المکفول له، فأحال أحدهما ما علیه من المال للمکفول له علی إنسان، فالظاهر براءة کلا الکفیلین، إلاّ أن یکون کل واحد کفیلاً مستقلاً بحیث إن تسلیم أحدهما لا یکفی عن تسلیم الآخر، فإن فی هذه الصورة لا تبرأ ذمة الآخر إلاّ بتسلم المکفول له المال من المحال علیه حیث تسقط الکفالة بسقوط موضوعه.

وإلی ذلک ألمع روایة الدعائم، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «إذا کان لرجل علی رجل دین وکفل به رجلان فله أن یأخذ أیهما شاء، فإن أحاله أحدهما لم یکن له أن یرجع علی الثانی إذا أبرأه».

(فرع 8): إذا هرب المکفول عنه أو جنّ أو ما أشبه مما لا یمکن الوصول إلیه، وادعی المکفول له أنه یطلبه مائة، ولم یعلم الکفیل صدقه عن کذبه، کان له

ص:90

علی المکفول له البینة، فإن أتی بها فهو، وإلا حیث یتوجه الحلف إلی الکفیل ولا یتمکن من الحلف لعدم علمه فله أن یرد الحلف علی المکفول له، فإذا حلف کان له علی الکفیل ما حلف علیه، کما له أنه یحلف علی عدم علمه بالمقدار المتنازع فیه، حیث یعلم الکفیل بأن الدین ستون ویشک فی باقیه إلی المائة، لکن إذا قال الکفیل: إنه یکذب، ولم یأت المکفول له بالبینة حلف الکفیل علی العلم وثبت قوله علی مقتضی قوانین الدعاوی.

(فرع 9): إذا لم یعلم کل من الکفیل والمکفول له ما یطلبه المکفول له عن المکفول عنه، فإن کان هناک قدر متیقن أخذ به، وإن کان الأمر دائراً بین شیئین فالظاهر تحکیم قاعدة العدل بالتنصیف، کما إذا کان الأمر دائراً بین شاة وثور، حیث یعطی الکفیل للمکفول له نصف الشاة ونصف الثور، وإن کان الأمر مجهولاً مطلقاً، فالفاصل الصلح القهری الذی یلجؤهما الحاکم الشرعی علیه، وقد ذکرنا مسألة الصلح القهری فی بعض أبواب الفقه، وأنه قد ذهب إلی ذلک جمع من الفقهاء.

وبما ذکرناه یقید مفهوم روایة الدعائم، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) حیث قال: «إذا تحمل الرجل بوجه الرجل إلی أجل فجاء الأجل من قبل أن یأتی به حبس إلاّ أن یؤدی عنه ما وجب علیه إن کان الذی یطالب به معلوماً وله أن یرجع به علیه، وإن کان قد طلب ما لا بد فیه من إحضار الوجه کان علیه إحضاره إلاّ أن یموت، فإن مات فلا شیء علیه»((1))، فإن قوله (علیه الصلاة والسلام) (معلوماً) مفهومه إن کان مجهولا لا شیء علیه، أو إنه لیس حکم المجهول حکم

ص:91


1- الدعائم: ج2 ص64

المعلوم فاللازم تقیید المجهول بما ذکرناه، کما أن قوله: فإن مات فلا شیء علیه قد تقدم بعض الکلام فیه فی بعض المسائل السابقة.

(فرع 10): لو ظهر أن الکفیل کان مغروراً، بأن زعم أن الدین مائة فظهر ألفاً، لم یبعد حقه فی الفسخ، لدلیل الغرر، والظاهر أن المکفول له له حق أخذ المائة منه دون الزائد.

أمّا الأول: فلدلیل «لا ضرر»((1))، و«لا یتوی»((2))، والإقدام وغیرها، بل و(ما یضمن بصحیحه).

وأمّا الثانی: فلأنه بعد الفسخ لا حق علیه فی التسعمائة، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمل.

ولو کان الکفیل قید الدین بمائة فی العقد، فظهر ألفاً، لم یکن علیه إلاّ الإحضار، أو إعطاء المائة، لکن لا یخفی أن الکفیل لو شرط فی الکفالة کون الدین بقدر مائة فبان أکثر، کان له حق الفسخ حسب الشرط ولا حق للمکفول له فی الأخذ منه ولو بمقدار مائة.

(فرع 11): لو کان الکفیل یزعم أنه قوی قادر علی الإحضار، فظهر أنه کان ضعیفاً غیر قادر علیه، أو زعم أن المکفول عنه ضعیف یقدر علی إحضاره فبان أنه قوی لا یقدر علی إحضاره، فإن کان ذلک علی نحو القید بطل العقد، وإن کان علی نحو الشرط کان له حق الفسخ، وإن کان علی نحو الداعی کان العقد باقیاً علیه إما الإحضار وإما الخسارة.

(فرع 12): لو تحول الکفیل القوی ضعیفاً، أو المکفول عنه الضعیف

ص:92


1- الوسائل: ج17 ص341 الباب 12 من أبواب إحیاء الموات ح3
2- المستدرک: ج3 ص215 الباب 46 من أبواب کتاب الشهادات ح5

قویاً، أو المال الذی یسوی قلیلاً یسوی کثیراً بسبب التضخم، فإن کان علی نحو الشرط أو القید فکما فی الفرع السابق، وإن کان علی نحو الداعی بقیت الکفالة علی حالها، کما هو مقتضی القاعدة فی الأمور الثلاثة.

(فرع 13): القوانین الوضعیة الباطلة شرعاً کما هی الجاریة الآن فی کافة بلاد الإسلام إذا کان الإنسان مطلوباً بها فکفله الکفیل کانت الکفالة باطلة، ولیس لمثل هذه الکفالة من أثر شرعی، کما أن الکفالة بذاتها لو کانت غیر شرعیة لفقد شرط ونحوه کما فی القوانین الوضعیة الحاضرة أیضاً تکون الکفالة باطلة، ومن الفرع الثانی ما لو أجبرت الدولة إنساناً علی الکفالة بدون رضاه فکفل مکرهاً.

(فرع 14): لو قال: إنی أکفل المجیء به بکل سعیی، وإذا لم أتمکن فلا شیء علی، أو إذا لم أتمکن أعطی نصف المبلغ أو ثلثه أو ربعه أو ما أشبه، فهل یصح، احتمالان، من أنه مقتضی الشرط و«المؤمنون عند شروطهم»، وأنه عقد عقلائی وإن لم یکن من الکفالة المعروفة، ومن أنه خلاف مقتضی العقد، والشرط المخالف لمقتضی العقد یوجب الفساد کما قرر فی محله.

لکن لا یبعد الصحة من باب أنه عقد مستقل لم یمنع عند الشارع، ودلیل الکفالة لیس مانعاً عن مثل ذلک، وقد ذکرنا غیر مرة أن العقود المتسحدثة صحیحة إذا لم یمنع عنها الشارع، کما قاله الجواهر والعروة وغیرهما.

(فرع 15): إذا کفل إحضاره عند الحاکم علی نحو القید، فتغیر الحاکم من العدالة إلی الفسق، بأن صار نفس الحاکم العادل فاسقاً، أو فاقداً لبعض الشرائط الأخر، أو تبدل الحاکم من عادل إلی فاسق، فالظاهر بطلان الکفالة لتعذر متعلقها، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمل.

ص:93

(فرع 16): لو لم یحضر الکفیل المکفول عنه فی الوقت المقرر أو عند المطالبة فی الکفالة المطلقة، فالظاهر أن للمکفول له إذا لم یمکنه إجباره علی ذلک ولو بالحبس عند الحاکم ونحوه، الأخذ من ماله مقاصة، لأنه إذا تعذر أحد الشقین بقی علیه أداء المال، وحیث إنه لا یؤدی کان علیه المقاصة، وهل المقاصة بحاجة إلی إذن الحاکم الشرعی أو لا، احتمالان، وقد ذکرنا ذلک فی بعض المباحث المرتبطة بالمقاصة.

(فرع 17): لو قال: أنا کنت أحد الکفیلین، کفلنا المکفول عنه معاً بأن نأتی به لا علی سبیل استقلال کل واحد، بل علی سبیل الانضمام، حیث یصح مثل ذلک، فالأصل معه، ولا حق للمکفول له علیه إلاّ بالبینة أو نکوله عن الحلف بموازین الدعوی، والظاهر أن علیه إذا لم یأتیا به نصف الدین ونحوه، وکذلک إذا قال: أنا کنت أحد الثلاثة أو أحد الأربعة، فعلیه الثلث أو الربع.

(فرع 18): لو کفله مرتین الظاهر الصحة، فیکون ککفیلین مستقلین لمکفول عنه واحد، فإذا جاء به مرة وهرب مثلاً وجب علیه أن یأتی به مرة ثانیة، وذلک لإطلاق أدلة الکفالة والعرفیة سواء عقد العقدین بلفظ واحد، کما إذا قال: کفلته مرتین، أو بلفظین، کما إذا قال: کفلته، ثم قال بعد ذلک: وکفلته أیضاً کفالة ثانیة.

(فرع 19): الظاهر صحة الکفالة فی أوقات خاصة، کما إذا کفله فی أیام الجمعة مثلاً، فعلیه أن یأتی به فی یوم الجمعة لا یوم السبت ونحوه.

(فرع 20): الظاهر أنه تصح الکفالة متصلة بوقت الکفالة ومنفصلة، کما إذا کفله بعد شهر فإنه لا حق علی المکفول له علیه فی هذا الشهر، وإنما حقه یبتدئ بعد شهر، فهو مثل مسألة الإجارة لا مثل مسألة النکاح حیث لا یصح الفصل.

ص:94

(فرع 21): الظاهر صحة الکفالة مطلقة إلی عشر سنوات فی کل معاملة أو فی کل جنایة أو فیهما معاً، وکذلک تصح الکفالة فی بعض الأمور دون بعض، کأن یقول: أنا کفیله فی جنایاته الجسدیة مثلاً لا فی معاملاته، أو فی معاملاته لا فی جنایاته، إلی غیر ذلک من صور التقیید.

(فرع 22): لو کفل ثم جن ثم طاب کانت الکفالة باقیة، لأن الجنون فی الوسط لا دلیل علی أنه مسقط للکفالة، فهو مثل سائر العقود الباقیة بعد الجنون أیضاً، بل هی باقیة حال الجنون، وإنما لا یصح أخذه بها، لأن المجنون لا حکم علیه، فلیس معنی (رفع القلم عن المجنون حتی یستفیق) أن معاملاته من قبیل الکفالة والضمان والإجارة والرهن وغیر ذلک تبطل فی حال الجنون، وإنّما یتولی ولیّه شؤونه فی حال الجنون.

والظاهر أنه لیس علی ولی المجنون فی الفرض الذی ذکرناه شیء، لأن الولی لیس کفیلاً، وإنما الکفیل هو بنفسه، نعم لا یبعد وجوب تنفیذ أحد شقی الکفالة علیه، والله سبحانه العالم.

قم المقدسة

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:95

ص:96

کتاب الصلح

اشارة

کتاب الصلح

ص:97

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:98

أدلة الصلح

کتاب الصلح

ویدل علی شرعیته الأدلة الأربعة:

أما من الکتاب: فقوله تعالی: ﴿وَإن امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أو إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أن یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً وَالصُّلْحُ خَیْرٌ﴾((1)).

وقوله تعالی: ﴿فَاتَّقُوا اللَّهَ وَأَصْلِحُوا ذاتَ بَیْنِکُمْ﴾((2)).

وقوله تعالی: ﴿إِنْ یُریدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُما﴾((3)).

وقوله تعالی: ﴿إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَیْنَ أَخَوَیْکُمْ﴾((4)).

وقوله تعالی: ﴿فَإِنْ فاءَتْ فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُما بِالْعَدْلِ﴾((5)).

وقوله سبحانه ﴿أَوْ إِصْلاحٍ بَیْنَ النَّاسِ﴾((6)).

وفی الوسائل والمستدرک عنونه بباب استحبابه، ولو ببذل المال، وإن حلف علی الترک، واختیاره علی العبادات المندوبة.

ص:99


1- النساء: آیة 128
2- الأنفال: آیة 1
3- النساء: آیة 35
4- الحجرات: آیة 10
5- الحجرات: آیة 9
6- النساء: آیة 114

فعن هشام بن سالم، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) قال: «لئن أصلح بین اثنین أحب إلیّ من أن أتصدق بدینارین»((1)).

وعن حبیب الأحول قال: سمعت أبا عبد الله (علیه الصلاة والسلام) یقول: «صدقة یحبها الله: إصلاح بین الناس إذا تفاسدوا، وتقارب بینهم إذا تباعدوا»((2)).

وعن المفضل، قال أبو عبد الله (علیه الصلاة والسلام): «إذا رأیت بین اثنین من شیعتنا منازعة فافتدها من مالی»((3)).

وعن أبی حنیفة سایق الحاج، قال: مر بنا المفضل وأنا وخَتَنی نتشاجر فی میراث، فوقف علینا ساعة، ثم قال: تعالوا إلی المنزل، فأتیناه فأصلح بیننا بأربعمائة درهم، فدفعها إلینا من عنده حتی إذا استوثق کل واحد منا من صاحبه قال: أما إنها لیست من مالی، ولکن أبا عبد الله (علیه الصلاة والسلام) أمرنی إذا تنازع رجلان من أصحابنا فی شیء أن أصلح بینهما وافتدی بها من ماله، فهذا من مال أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)((4)).

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) فی قول الله عز وجل: ﴿ولاتجعلوا الله عرضة لأیمانکم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بین الناس﴾((5)) قال: «إذا دعیت لصلح بین اثنین فلا تقل علی یمین أن لا أفعل»((6)).

ص:100


1- الوسائل: ج13 ص162 الباب 1 من أبواب الصلح ح1
2- الوسائل: ج13 ص162 الباب 2 من أبواب الصلح ح2
3- الوسائل: ج13 ص162 الباب 1 من أبواب الصلح ح3
4- الوسائل: ج13 ص162 الباب 1 من أبواب الصلح
5- سورة البقرة : الآیة 224
6- الوسائل: ج13 ص163 الباب 1 من أبواب الصلح ح5

وعن أبی حمزة الثمالی، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، قال: «کان أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) یقول: لئن أصلح بین اثنین أحب إلیّ من أن أتصدق بدینارین».

قال: وقال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لإصلاح ذات البین أفضل من عامة الصلاة والصیام»((1)).

وعن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) فی حدیث: «ومن مشی فی صلح بین اثنین صلی علیه ملائکة الله حتی یرجع، وأعطی ثواب لیلة القدر، ومن مشی فی قطیعة بین اثنین کان علیه من الوزر بقدر ما لمن أصلح بین اثنین من الأجر، مکتوب علیه لعنة الله حتی یدخل النار فیضاعف له العذاب»((2)).

وعن الدیلمی، قال: قال (علیه الصلاة والسلام): «ما عمل رجل عملاً بعد إقامة الفرائض خیراً من إصلاح بین الناس، یقول خیراً أو یتمنی خیراً»((3)).

وفی نهج البلاغة: قال أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) فی وصیته عند وفاته للحسن والحسین (علیهما السلام): «أوصیکما وجمیع ولدی وأهلی ومن بلغه کتابی بتقوی الله ونظم أمرکم وصلاح ذات بینکم، فإن جدکما رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: صلاح ذات البین أفضل من عامة الصلاة والصیام»((4)).

وعن زین العابدین والباقر (علیهما الصلاة والسلام) أنهما ذکر أوصیة علی (علیه السلام) إلی أن قالا: قال (علیه السلام): «وأوصیک یا حسن وجمیع من حضرنی وشیعتی بتقوی الله، ولا تموتن إلاّ وأنتم مسلمون، واعتصموا بحبل الله جمیعاً ولا تفرقوا،

ص:101


1- الوسائل: ج13 ص163 الباب 1 من أبواب الصلح ح6
2- الوسائل: ج13 ص163 الباب 1 من أبواب الصلح ح7
3- الوسائل: ج13 ص163 الباب 1 من أبواب الصلح ح8
4- المستدرک: ج2 ص498 الباب 1 من أبواب الصلح ح1

فانی سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: صلاح ذات البین أفضل من عامة الصلاة والصیام»((1)).

وعن حماد، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن لقمان وحکمته التی ذکرها الله عز وجل، قال: «أما والله ما أوتی لقمان الحکمة بحسب ولا مال ولا أهل ولا بسط فی جسم ولا جمال، ولکنه کان رجلاً قویاً» إلی أن قال: «ولا یمر برجلین یختصمان أو یقتتلان إلاّ أصلح بینهما، ولم یمض عنهما حتی تحاجزا»((2)).

وعن سلیم بن قیس الهلالی، قال: شهدت وصیة أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) حین أوصی إلی ابنه الحسن (علیه السلام) وساق الوصیة، وفیها: «فإنی سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: إصلاح ذات البین أفضل من عامة الصلاة والصیام، وأن البغضة حالقة للدین وفساد ذات البین ولا قوة إلاّ بالله»((3))، إلی آخر الوصیة.

وفی النبوی المروی من طرق العامة والخاصة، قال (صلی الله علیه وآله): «الصلح جائز بین المسلمین إلا صلحاً أحل حراماً أو حرم حلالاً»((4)).

وفی خبر حفص بن البختری، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «الصلح جائز بین المسلمین»((5)).

وفی خبر آخر، عنه (علیه الصلاة والسلام) أیضاً: فی الرجل یکون علیه

ص:102


1- المستدرک: ج2 ص498 الباب 1 من أبواب الصلح ح3
2- المستدرک: ج2 ص498 الباب 1 من أبواب الصلح ح3
3- المستدرک: ج2 ص498 الباب 1 من أبواب الصلح ح4
4- المستدرک: ج2 ص499 الباب 3 من أبواب الصلح ح2
5- الوسائل: ج13 ص164 الباب 3 من أبواب الصلح ح1

الشیء فیصالح، فقال: «إذا کان بطیبة نفس من صاحبه فلا بأس»((1)).

وفی روایة ثالثة، عنه (علیه الصلاة والسلام) أیضاً: سألناه عن الرجل یکون عنده مال لأیتام فلا یعطیهم حتی یهلکوا فیأتیه وارثهم ووکیلهم فیصالحه علی أن یأخذ بعضاً ویدع بعضاً ویبرؤه مما کان علیه أیبرأ منه، قال (علیه السلام): «نعم»((2)).

ولا یخفی أن بعض الآیات والروایات المذکورة لا دلالة فیها علی الموضوع الذی نحن بصدده.

وأما الإجماع: ففی مفتاح الکرامة: أجمعت الأمة علی جواز الصلح فی الجملة، ولم یقع بین العلماء خلاف فیه، کما فی التذکرة والمهذب البارع، وعلیه إجماع المسلمین کما فی المبسوط والسرائر، وإجماع العلماء کافة کما فی التحریر، قد نقل علیه إجماعنا فی عدة مواضع، ونفی عنه الخلاف بیننا.

وأما العقل: فهو واضح، فإن العقلاء لا یزالون من قبل الإسلام إلی الیوم یتصالحون بینهم فی المنازعات وغیرها، سواء کان الحق ثابتاً أو کان الحق محتملاً، وسواء فی المعاملات أو فی مثل النکاح وغیره بالصلح بالزواج أو الطلاق، وحیث إنه فی سلسلة العلل، وبضمیمة (کل ما دل علیه العقل دل علیه الشرع) یدل علی أنه مشروع أیضاً.

وقد یضاف علی ذلک الضرورة والسیرة ونحوهما.

ثم إن الشرائع تبعاً لغیره وتبعه غیره قال: وهو عقد شرّع لقطع التجاذب.

وفی الجواهر: والتنازع بین المتخاصمین، إلاّ أن ذلک فیه من الحکم التی اطرادها مثل المشقة فی حکمة القصر، ونقصان القیمة فی الرد بالعین، واستبراء

ص:103


1- الوسائل: ج13 ص166 الباب 5 من أبواب الصلح ح3
2- الوسائل: ج13 ص167 الباب 6 من أبواب الصلح ح1

الرحم للعدة وغیرها من الحکم التی لا تقتضی تخصیصاً أو تقییداً لعموم الدلیل أو إطلاقه المقتضی ثبوت الحکم فی غیر محلها، فضلاً عن خصوص الأدلة من السنة المستفیضة أو المتواترة والإجماع بقسمیه کما هو واضح، انتهی.

والظاهر أنه محل نظر، إذ الصلح من مادة صلح، وصلح فی قبال عدم الصلاح، والصلاح یطلق فیما إذا کان هنالک نزاع سابق أو نزاع لاحق، کما أنه یطلق فیما إذا کان ملاءمة للشیء، ولذا یقال: یصلح هذا الباب لهذه الدار، ولیس ذلک خروجاً عن معناه اللغوی، فکونه عقداً شرّع لقطع التجاذب غیر ظاهر، وإن ذکره غیر واحد، وقد ذکرنا مکرراً أن المادة الواحدة فی الصیغ المتعددة تدل علی وحدة المعنی الجامع لکل تلک الصیغ.

نعم التجاذب سواء کان سابقاً علی العقد أو لاحقاً علی العقد أیضاً من مصادیق الصلح، لا أنه المصداق الوحید حتی یقال بأن ذلک حکمة کما فی الجواهر وغیره، ومنه قوله سبحانه: ﴿یَدْخُلُونَها وَمَنْ صَلَحَ مِنْ آبائِهِمْ﴾((1)).

وما ورد من الحدیث القدسی: «إن من عبادی المؤمنین من لا یصلحه إلاّ الفاقة، ولو أغنیته لأفسده ذلک، وإن من عبادی من لا یصلحه إلاّ الصحة، ولو أمرضته لأفسده ذلک»((2)).

وفی روایة أخری، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): قال الله تبارک وتعالی: «إن من عبادی المؤمنین لعباداً لا یصلح لهم أمر دینهم إلاّ بالفاقة

ص:104


1- الرعد: آیة 23
2- التوحید: ص400 ح1

والمسکنة والسقم فی أبدانهم»((1)).

ومنه یؤخذ قولهم: العبد الصالح.

إلی غیر ذلک من الشواهد علی أن الصلح لیس ملازماً فی مفهومه للتجاذب سابقاً أو لاحقاً.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک، حیث قال: (الأصل فی الصلح أنه موضوع لقطع التجاذب والتنازع بین المتخاصمین، قال الله تعالی: ﴿وَإن امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أو إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أن یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً﴾((2)).

وقال الله تعالی: ﴿وَإن طائِفَتانِ مِنَ الْمُؤْمِنینَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُما﴾((3)).

لکنه عندنا قد صار عقداً مستقلاً بنفسه، لا یتوقف علی سبق خصومة، بل لو وقع ابتداءً علی عین بعوض معلوم کان کالبیع فی إفادة نقل الملک، وعلی منفعة کان کالإجارة، إلی غیر ذلک من أحکامه، لإطلاق النصوص بجوازه من غیر تقیید بالخصومة، کقول النبی (صلی الله علیه وآله وسلم): «الصلح جائز بین المسلمین إلاّ صلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً»((4)).

وقول الصادق (علیه السلام): «الصلح جائز بین الناس»((5)).

والأصل فی العقود الصحة، وللأمر بالوفاء بها((6))، وهذا من الجملة) انتهی.

ص:105


1- الکافی: ج2 ص60 باب الرضا بالقضاء ح4
2- النساء: آیة 128
3- الحجرات: آیة 9
4- الوسائل: ج13 ص164 الباب 3 من أبواب الصلح ح2
5- الوسائل: ج13 ص164 الباب 3 من أبواب الصلح ح1
6- المائدة: آیة 1

فان الاستشهاد بالآیتین المبارکتین استدلال بالأخص علی الأعم، فإن الصلح بین النفرین بعد التنازع کاحتمال التنازع فی الصلح السابق علیه لیس مقیداً لمفهوم الصلح حتی نحتاج إلی ادعاء الإجماع وغیر ذلک لجوازه فی غیر موارد التنازع سابقاً أو لاحقاً.

وبذلک علم أیضاً وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة حیث قال: إن الأدلة الدالة علی ثبوت الصلح علی نحوین، أحدهما ما دل علی أنه موضوع لقطع التنازع من دون أن یدل علی انحصاره فیه، کقوله جل شأنه:﴿وَإن امْرَأَةٌ خافَتْ﴾((1)) الآیة، والثانی ما دل بإطلاقه علی جوازه مطلقاً کالإجماعات والنبوی وحسنة البختری أو صحیحته، انتهی.

إذ فیه إن الأول من القسم الثانی، لا أنه قسم برأسه حتی یقابل به، وهما من قبیل الکلی وفرده، لا من قبیل المتقابلین.

وبذلک ظهر أیضاً وجه الإشکال فیما عن فخر الإسلام والفاضل المقداد وغیرهما من أن الفقهاء أشاروا بهذا التعریف علی أن الغرض الأقصی منه غالباً رفع الخصومة، سواء تقدمت أم لا، حیث یقدر أنه لولاه لحصلت، کالصلح علی العین المجهولة للمتصالحین، فإن النزاع یحصل غالباً لولا عقد الصلح.

ثم إن الشرائع قال: ولیس فرعاً علی غیره، وإن أفاد فائدته.

وفی القواعد: وهو أصل فی نفسه لیس فرعاً علی غیره وإن أفاد فائدته.

وفی مفتاح الکرامة: قال فی التذکرة: الصلح عند علمائنا أجمع عقد قائم بنفسه لیس فرعاً علی غیره، بل أصل فی نفسه منفرد فی حکمه، ولا یتبع غیره.

وجعله فی السرائر

ص:106


1- النساء: آیة 128

مذهب أهل البیت (علیهم السلام)، وظاهره الإجماع، کما أن الإجماع ظاهر شرح الإرشاد لفخر الإسلام والمفاتیح، وفی مجمع البرهان کأن ما نسب إلی المبسوط نقله عن العامة لا مذهبا له، وإلا لما ادعی فی التذکرة الإجماع من دون نقل خلاف.

وممن صرح فیه بأصالته وعدم فرعیته أصحاب الشرائع والتحریر والمختلف واللمعة والمقتصر والتنقیح وجامع المقاصد وإیضاح النافع والروضة والمسالک ومجمع البرهان والکفایة وهو ظاهر الباقین، انتهی.

أقول: ولعلهم إنما ادعوا الإجماع مع احتمال ذهاب المبسوط إلی کونه فرعاً لقوله المحکی بعد أن نقل إجماع المسلمین علی جوازه ما نصه: فالصلح لیس بأصل فی نفسه، وإنما هو فرع لغیره، لقول المبسوط فی مقام آخر (حیث ذکر مقالة الشافعی): ویقوی فی نفسی أن یکون هذا الصلح أصلاً قائماً فی نفسه ولا یکون فرع البیع، ولا یحتاج إلی شرائط البیع واعتبار اختیار المجلس علی ما بیناه فیما مضی، انتهی.

فإن الجمع بین العبارتین المتقدمتین یعطی أن کونه فرعاً إنما هو نقل کلام، أو أنه أراد أن الصلح یعطی فوائد تلک الأصول والتی ذکرها نفس المبسوط بقوله: أحیانا یکون فرع البیع أو فرع الإبراء أو فرع الإجارة أو فرع العاریة أو فرع الهبة، لا أنه أراد الفرعیة بأن یکون الصلح الذی یفید فائدة البیع بیعاً، والصلح الذی یفید فائدة الإبراء إبراءً، والصلح الذی یفید فائدة الإجارة إجارةً، وهکذا فی العاریة والهبة وغیرها.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: ولا یعجبنی ما فی المختلف والروضة من أن کونه أصلاً هو الأشهر، ویؤید أن الشیخ فی المبسوط یراه أصلاً لا فرعاً أنه فی مورد نقل عن أبی حنیفة کونه فرعاً قال: إنا بینا أن الصلح لیس ببیع وأنه عقد قائم بنفسه.

ص:107

وفی الجواهر بعد الاستدلال علی أصالة الصلح لا فرعیته بالإجماع قال: مضافاً إلی ظهور الأدلة السابقة أو صریحها فی عدم فرعیته، بل بعض موارده المصرحة بها فی بعض النصوص لا یصلح لأن یکون فرعاً لغیره، علی أن إفادة عقد مفاد آخر لا یقتضی الاتحاد معه علی وجه تلحقه أحکامه، وإلا لاقتضی اتحاد الهبة مثلاً بعوض معلوم مع البیع وهو واضح البطلان، فإن الأحکام الشرعیة تتبع عناوینها، فکل حکم ثبت لموضوع خاص منها لا یثبت لغیره من تلک الحیثیة، انتهی.

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة أن کل مورد فیه صلح عرفی ولم یمنع عنه الشارع یصح عقد الصلح فیه، للأدلة الشاملة لکل موضوع عرفی، فإن المواضیع مأخوذة من العرف، ولذا إذا لم یصح عقد لخصوصیة لا یلزم أن لا یصح الصلح، مثلاً فی البیع الأمر یحتاج إلی العلم، ولیس کذلک فی الصلح.

وقد ذکرنا فی بعض مباحث الفقه دفع الإشکال فی أنه إذا صح أمر بعقد دون عقد یلزم لغویة فائدة اشتراط الشرط فی العقد الذی لا یصح، وقلنا: إنه عقلائی وفیه فوائد، وإلا لزم أن یقال: إنه إن صح اللمس بالنکاح لزم صحته بالرضا بدونه، وإلاّ فأی تأثیر للفظ، إلی غیره من النقض والحل، فلا حاجة إلی تکراره.

الصلح عقد

اشارة

ثم الصلح عقد ولیس بإیقاع، لأنه یلزم أن یکون بین الطرفین فلیس مثل العتق، وحتی الصلح فی الإبراء یجب أن یکون بموافقة الطرفین وإلا لم یکن صلحاً، لعدم تحقق مفهوم الصلح بدون الطرفین، لکن هنا یمکن أن یقال: لا حاجة إلی کون العقد من طرف إیجاباً ومن الطرف الآخر قبولاً، بل یصح إن

ص:108

یکون من کلا الطرفین علی نسق واحد کالتقاتل والتصافح.

نعم المشهور بینهم هو الاحتیاج إلی الإیجاب والقبول، وقد ذکرنا فی کتاب النکاح بحثاً مماثلاً لذلک.

ولا یحتاج إلی اللفظ والعربیة وغیر ذلک، بل یصح بالمعاطاة، لما ذکروه فی بحث المعاطاة من صحتها فی کل العقود إلاّ ما استثنی کالنکاح مثلاً.

کما لا یصح الصلح فی مثل النکاح والطلاق مما یحتاج إلی کیفیة خاصة بمقتضی الأدلة.

ص:109

مسألة ١ یصح الصلح مع الإقرار والإنکار

(مسألة 1): قال فی الشرائع: ویصح مع الإقرار والإنکار.

وفی الجواهر: الإجماع بقسمیه علیه، مضافاً إلی العمومات.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ویصح مع الإقرار والإنکار): إجماعاً، کما فی المسالک وظاهر جامع المقاصد والروضة والکفایة، سواء کان المدعی به دیناً أو عیناً عند علمائنا أجمع کما فی التذکرة، وهو من خواصنا ومتفردات الإمامیة لأن الحنفی لا یجوزه إلا مع الإنکار، والشافعی لا یجوزه إلاّ مع الإقرار کما فی کشف الرموز وإیضاح النافع والتنقیح، والإجماع علی جوازه مع الإنکار صریح الغنیة وظاهر الخلاف، انتهی.

ثم الظاهر أن حکم الصلح مع المبطل إنما یکون صحیحاً بحسب ظاهر الشرع، أما بحسب الواقع فالمبطل العامد آکل للمال بالباطل، ویدل علی ذلک بالإضافة إلی القاعدة بعض الروایات.

مثل ما رواه عمر بن یزید، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) قال: «إذا کان لرجل علی رجل دین فمطله حتی مات ثم صالح ورثته علی شیء فالذی أخذ الورثة لهم وما بقی فللمیت حتی یستوفی منه فی الآخرة، وإن هو لم یصالحهم علی شیء حتی مات ولم یقض عنه فهو کله للمیت یأخذه به»((1)).

وما رواه علی بن أبی حمزة، قال: قلت لأبی الحسن (علیه الصلاة والسلام): رجل یهودی أو نصرانی کانت له عندی أربعة آلاف درهم مات فهل لی أن أصالح ورثته ولا أعلمهم کیف وکم کان، قال: «لا یجوز حتی تخبرهم»((2)).

ص:110


1- الوسائل: ج13 ص166 الباب 1 من أبواب الصلح ح4
2- الوسائل: ج13 ص166 الباب 1 من أبواب الصلح ح3

نعم الظاهر صحة الصلح واقعاً وظاهراً إذا کان بملأ الرضا، بمعنی أن یکون الشخص المستحق للأکثر مبرءاً لذمة الآکل واقعاً وبرضا قلبه، فإن ذلک جائز بدون الصلح، فیکف معه.

ویؤیده ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، والحلبی عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، أنهما قالا فی الرجل یکون علیه الدین إلی أجل مسمی فیأتیه غریمه فیقول: أنقدنی من الذی لی کذا وکذا، وأضع لک بقیته، أو یقول: أنقدنی بعضاً وأمد لک فی الأجل فیما بقی علیک قال: «لا أری به بأساً ما لم یزدد علی رأس ماله شیئاً، یقول الله: ﴿لَکُمْ رؤوسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَلا تُظْلَمُونَ﴾((1))».

وعن أبان، عمن حدثه، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن الرجل یکون له علی الرجل دین فیقول له قبل أن یحل الأجل: عجل لی النصف من حقی علی أن أضع عنک النصف، أیحل ذلک لواحد منهما، قال (علیه الصلاة والسلام): «نعم»((2)).

وفی روایة الدعائم، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) إنه سأل عن الرجل یکون له علی الرجل الدین إلی أجل فیأتی غریمه فیقول: عجل لی کذا وکذا وأضع عنک بقیته أو أمدّ لک فی الأجل، قال: «لا بأس به إن هو لم یزد علی رأس ماله»((3)).

وعن ابن أبی جمهور، عن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) أنه قال لکعب

ص:111


1- البقرة: الآیة 279. والوسائل: ج13 ص168 الباب 7 ح1
2- الوسائل: ج13 ص168 الباب 7 من أبواب الصلح ح2
3- المستدرک: ج2 ص499 الباب 3 من أبواب الصلح ح2

بن مالک وقد تقاضی غریماً له: «اترک الشطر واتبعه ببقیته فخذه»((1)).

ولذا یلزم أن یحمل قول من یقول بالبطلان علی ما إذا لم یحصل الرضا النفسی، ومن هذه الجهة قیده الجواهر بذلک، قال: المراد من الصحة مع الإنکار الظاهریة بمعنی أنه یجری علیه حکم الصحة ظاهراً لا فی نفس الأمر، فإن ادعی دیناً أو عیناً أو منفعةً مثلاً وأنکره المدعی علیه إن کان محقاً لم یصح للمنکر ما بقی له من مال المدعی، سواء کان من الجنس أم لا، وسواء عرف المالک قدر الحق أم لا، وسواء ابتدأ هو بطلب الصلح عن حقه أم لا، لأنه ربما کان توصل إلی أخذ بعض حقه، بل لو فرض أنه صالحه عن العین مثلاً بمال فهی بأجمعها حرام، ولا یستثنی له مقدار ما دفع إلیه من العوض لفساد المعاوضة فی نفس الأمر، إلاّ أن یفرض رضا المدعی باطناً بالصلح عن جمیع ماله فی الواقع بذلک، انتهی.

فإن ما ذکره من الرضا لا فرق فیه بین کون الشیء عیناً أو دیناً أو حقاً أو منفعةً، بل لعل ما ذکره الجواهر من التفصیل هو ظاهر کلام غیره أیضاً ولو بالانسباق، مثلاً فی مفتاح الکرامة قال: لو کان قد صالح منکر الحق علی العین بمال آخر فهی بأجمعها مغصوبة، ولا یستثنی له مقدار ما دفع لعدم صحة المعاوضة فی نفس الأمر.

وکذا لو انعکس وکان المدعی مبطلاً فی نفس الأمر لم یستبح ما صولح به من عین أو دین، لأن هذا کله أکل مال بالباطل، وإنما صالح المحق المبطل دفعاً لدعواه الکاذبة، وقد یکون استدفع بالصلح ضرراً عن نفسه أو ماله، وقد عدّ ذلک من صور الإکراه علی الصلح کما یأتی، ومثل هذا لا یعد تراضیاً یبیح أکل مال الغیر، کما نبه علی ذلک فی المسالک والروضة والکفایة والمفاتیح والریاض، إلی آخر کلامه.

ص:112


1- المستدرک: ج2 ص499 الباب 3 من أبواب الصلح ح2

فان قوله: (مثل هذا لا یعد تراضیاً) مفهومه أنه إذا کان تراضیاً واقعیاً صح الأکل ولم یکن من الأکل بالباطل، وأما أنه کیف یرضی الذی له الحق من الجانب الآخر الذی یرید أکل ماله، فإن الدواعی مختلفة، ویمکن أن یکون داعی صاحب الحق بحیث یوجب رضاه قلباً بأکله لماله.

ومما تقدم من بطلان الصلح فی صورة علم المبطل بأنه مبطل یعلم صحته إذا کان جاهلاً، وإن کان الواقع لا یخلو عن کون أحدهما مبطلاً، ولذا قال فی المسالک: لو کانت الدعوی مستندة إلی قرینة تجوزها کما لو وجد المدعی بخط مورثه أن له حقاً علی أحد أو یشهد له من لا یثبت بشهادته الحق ولم یکن المدعی عالماً بالحال وتوجهت له الیمین علی المنکر فصالحه علی إسقاطها بمال أو علی قطع المنازعة، فالمتجه صحة الصلح فی نفس الأمر، لأن الیمین حق یصح الصلح علی إسقاطها، ومثله ما لو توجهت الدعوی بالتهمة حیث یتوجه الیمین علی المنکر ولا یمکن ردها.

وفی جامع المقاصد اختار ذلک حیث قال: لیس بعیداً من الصواب صحته ظاهراً، وما فی نفس الأمر تابع لصحة الدعوی وعدمها، ویحتمل الصحة مطلقاً، لأن الیمین حق فیصح الصلح لإسقاطها.

بل وأیدهما الجواهر أخیراً وإن ناقش أولاً حیث قال: قد یناقش فی الصحة ظاهراً فی الأول بأنها غیر متصورة بعد القطع بکون أحدهما مبطلاً، سواء کان المدعی أو المنکر، والفرض کفایته فی الفساد فی نفس الأمر، فکیف یجامع الحکم بالصحة فی ظاهر الشرع، اللهم إلاّ أن یدعی أن مبنی شرعیة الصلح علی ذلک فیحکم حینئذ بالصحة علیه ظاهراً ما دام الواقع مشتبهاً ولم یعلم المبطل منهما بعینه، فیجب علی المصالح دفع ما وقع علیه الصلح من العوض، کما أنه لا یجوز للمصالح بالکسر الدعوی

ص:113

بما وقع الصلح عنه، وإن کان هذا الصلح لا یبیح للمبطل منهما الشیء فی نفس الأمر، ولذا لو انکشف الحال بعد الصلح بإقرار عمل علیه، حکم بفساد الصلح فی الظاهر أیضاً، انتهی.

ومنه یعلم أن تأمله بل میله إلی الإشکال غیر ظاهر الوجه، ولذا یصح لثالث المعاملة معهما مع علمه بأن أحدهما مبطل، وکذلک الحاکم الشرعی الذی یعلم بأن أحدهما مبطل کیف یصالح بینهما بذلک، ألیس ذلک من الحکم بالباطل إن لم نقل بصحة الصلح، بل یمکن أن یقال إنه لو کشف بعد ذلک کونه مبطلاً لا یجب علیه إرجاع الحق إلی صاحبه، وکذلک لا یجوز للمصالح بالکسر الذی یعلم مبطلیة الطرف أن یتقاص من ماله، وهکذا إذا علم الورثة ببطلان مورثهم لا یجب علیهم الدفع، فإن المصالح إذا لم یکن یعلم بکونه مبطلاً وصالح کان له ذلک، وانکشاف أنه لم یکن له المال لا یوجب الکشف عن أنه لم یکن له حق الدعوی أو حق الحلف، فإن الجهل أوجب له الحق، وإذا کان له الحق فقد صالحه.

ثم إن الصلح إذا کان علی عدم المنازعة، أو علی عدم الحلف، فالمال فی الواقع لمن ترک المنازعة والحلف، فإذا تبین لثالث أو ورثته أو ما أشبه ذلک فلا یلزم أن یرد المال لمالکه، لأنه رفع یده عن حقه فی قبال ما أخذ فله المال، أما إذا کان الصلح علی المال والحق کلیهما فتبین عدم حقه لزم علیه رد المال علی مالکه کلاً أو بعضاً، لأن الصلح لم یکن فی قباله شیء فی الأول، وفی قبال بعضه شیء فی الثانی.

ومما ذکرناه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر أخیراً: اللهم إلاّ أن یدعی ظهور الأمر بعد ذلک لا ینافی ثبوت الحق وقت الصلح الذی وقع علی إسقاطه

ص:114

وهو کاف فی الصحة فی نفس الأمر وإن انکشف الحال بعد ذلک، ولکنه کما تری علی أنه لا یتم فیما لو فرض انکشاف الحال بصحة دعوی المدعی، فإن المال حینئذ فی ید المنکر باق علی ملک المدعی الذی قد صولح علی إسقاط ماله من حق الیمین ولم یحصل منه ما یقتضی انتقال المال إلی المنکر، لأن الفرض عدم حصول الرضا منه بالمعاوضة علیه، انتهی.

ومما تقدم یعرف فروع التحالف وإقامة البینة أو البینتین من الجانبین، وکذلک الإقرار من جانب أو من الجانبین، فإن فی کل هذه الموارد إذا صار الصلح فالصلح له أقسام:

قسم أحدهما یعلم ببطلانه، وقسم لا یعلم أحدهما بالبطلان ویکون الصلح لا علی المال، وقسم یکون الصلح علی المال، وقسم یکون الصلح علی المال والحق.

وهکذا یکون الحال فی حکم الحاکم الذی استند إلی علمه أو إلی القرائن، فإن کل هذه الأمور لا یوجب تغییر الواقع، وإنما یغیر الواقع بسبب الصلح علی ما عرفت.

ومن قبیل الحلف القسمة فی باب الدیات.

أما إذا کان أحد الطرفین شاکاً وکانت له البینة فله الحق فی الادعاء، لأن البینة مستند یصح الاستناد إلیه من المتیقن ومن الشاک، أما الحلف فلا یحق له أن یحلف علی القطع وهو شاک.

ولو أقر عن اعتقاد بأن المال لزید، لکن زید المقر له شاک فی أن المال له، فهو یصح أن یصالح علی المال، وإذا ثبت بعد ذلک أن المال له أو لیس له کان علی ما ذکرناه من التفصیل، إذ قد تقدم أن تبین الخلاف غیر ضار أحیاناً، وضار أحیاناً مطلقاً، أو فی الجملة.

ولو علم أحدهما بأن الحق معه وأن الطرف الآخر مبطل وصالح بإکراه، أو صالح علی المال، کان له حق المقاصة، للأصل بعد عدم ورود ما یرد علیه.

ص:115

وإذا صالح الولی وبعد أن رشد المولی علیه بالبلوغ أو العقل أو ما أشبه، علم بأنه لم یصالح حسب الموازین، فله حق الفسخ أو الإجازة.

أما أنه إذا علم أنه صالح حسب الموازین، وإن کان فی نظر المولی علیه أنه کان الأمر علی خلاف الواقع، فلا حق له فی الفسخ، لما ذکرناه فی بعض مباحث الفقه بأن الولی کالوکیل ونحوهما، إنما علیه أن یعمل حسب الموازین العرفیة لا حسب الموازین الواقعیة.

ثم إن الشرائع استثنی من جواز الصلح ما ذکره بقوله: إلاّ ما أحل حراماً، أو حرم حلالا((1)).

ولا یخفی أن هذا الاستثناء مورد النص والفتوی، وقد تقدم بعض النصوص فی ذلک، وفی مفتاح الکرامة نقل علی هذا إجماع المسلمین فی المبسوط والسرائر، وإجماع العلماء کافة فی التحریر، والإجماع فی الغنیة، وبه طفحت عباراتهم، وهذا الاستثناء معتبر فی جواز جمیع العقود، بل یعتبر فی جمیع الأمور الجائزة عدم اشتمالها علی حرام، ولعلهم إنما یذکرونه فی الصلح وخیار الاشتراط لوجوده فی الأخبار فیهما، انتهی.

وقد مثلوا علی ذلک بالصلح علی استرقاق حر أو استباحة بضع، أو الصلح علی خمر أو علی خنزیر أو ما أشبه ذلک، کما أنهم مثلوا لتحریم الحلال بالصلح بأن لا یطأ أحدهما حلیلته، أو لا ینتفع بماله، ومرادهم بأن لا یطأ حلیلته التشریع لا الترک، وإلا فکل مباح یجوز أن یجعله الإنسان علی نفسه واجباً أو حراماً، کان ینذر بترک شرب الماء أو فعل شربه، أو أن ینذر أن یطأ زوجته فی هذه اللیلة، أو أن یترک وطیها، سواء فی المستحب أو المکروه

ص:116


1- الوسائل: ج13 ص164 الباب 3 من أبواب أحکام الصلح ح2

أو المباح، وحیث إن تحقیق هذه المسألة فی بحث المکاسب عند الشروط المحللة والمحرمة لا نسهب فی الکلام حوله الآن.

ثم إنه من الصلح غیر الجائز ما إذا اختلفا فی امرأة، فکل واحد منهما یقول هذه زوجتی، معتقداً أنها زوجته، فیتصالحان علی رفع أحدهما یده عنها، أو رفع کلیهما الید عنها، فإن هذا الصلح لا یصح، لأنه محلل للحرام، ومحرم للحلال، إلاّ أن یصالحا علی أن یطلقه أحدهما وینکحه الآخر مثلاً أو یصالحا علی أن یطلقها کل واحد منهما وبعد ذلک یأخذها أحدهما أو غیرهما، فإن هذا الصلح جائز.

أما إذا علم أحدهما أن الآخر مبطل قطعاً فصالح علی طلاقها فقط، لا یجوز له ذلک، إذ إنه یعلم أنه إذا طلقها وانقضت عدتها أخذها الآخر بدون نکاح، وهو یعلم أن أخذها بدون نکاح حرام، فصلحه سبب للحرام.

وکما یجب أن لا یکون الصلح بنفسه حراماً، یلزم أن لا یکون مقدمة للحرام علی القول بحرمة مقدمة الحرام، بل یمکن أن یقال هنا إنه حرام مطلقاً، سواء علی ذلک القول أو عدمه، لأنه من التعاون علی الإثم، فاللازم أن یکون الصلح علی أن یطلقه هو وبعد ذلک ینکحه الآخر حتی لا یکون سبباً للتعاون علی الإثم.

ومثل الاختلاف فی الزوجة فی عدم جواز الصلح علی ما ذکرناه، ما کان الاختلاف علی وقف، فکل واحد یقول هذا وقف علیّ وعلی أولادی مثلاً، معتقداً ذلک فإنه لا یصح الصلح بینهما، إذ کل واحد منهما یعلم أنه باطل، إلاّ إذا رأی أحدهما أن البقاء یوجب سفک الدماء وهدر الأموال حیث یجوز بیع الوقف، فإن الصلح حینئذ جائز ویأخذ بدله لیستعمله فی وقف مشابه أیضاً، علی التفصیل الذی ذکروه فی باب الوقف، وذلک لأن مناط البیع موجود فی الصلح أیضاً، فکما

ص:117

یجوز بیع الوقف فی موارده یجوز الصلح علیه.

وکذلک لا یصح الصلح فیما إذا تنازعا فی الولد أنه لأیهما، وذلک لأن الصلح یوجب خروج الولد عن البنوة ودخوله فیها بالنسبة إلی من صالح علی أن یخرجه ومن صالح علی أن یدخله، کما لا یصح لهما الصلح علی إخراجه من ولدیتهما أو إدخاله فی ولدیتهما معاً، بأن یکون محرماً مع زوجة کل واحد، وابناً لکل واحد یرثه ویورثه، إلی غیر ذلک من آثار البنوة.

وکذلک بالنسبة إلی النزاع فی الأخ ونحوه من سائر الأرحام والأقرباء مما فیه المحذور المتقدم فی الولد.

وکذلک فیما إذا اختلفت أختان أو أم وبنت فی زوجیة رجل، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

نعم فی کل هذه الموارد یصح لمن یعلم أنه زوجته أو وقفه أو ولده أو ما أشبه أن یصالح بأن یعطی الطرف شیئاً لإنقاذ حقه، فهو صلح ظاهری ولیس بواقعی، إلاّ أن یکون للطرف حق الحلف أو المنازعة أو ما أشبه، حیث یکون الصلح واقعیاً علی ما عرفت فی البحث السابق.

ومما تقدم یعلم أن الصلح الباطل هو الصلح الذی غیّر حکماً من الأحکام، سواء کان تحلیلاً للحرام أو تحریماً للحلال، أو جعل المکروه أو المستحب غیر مکروه أو غیر مستحب، أو المباح غیر مباح، لوحدة الملاک فی الجمیع.

وإذا شرط فی الصلح مثل ذلک فالشرط فاسد ولا یسری إلی الصلح، لما حقق فی محله من أن الشرط الفاسد لیس مفسداً، نعم إذا کان علی نحو المصب أو علی نحو القید فسد الصلح أیضاً، لأن المقید عدم عند عدم قیده، وکذلک فیما إذا کان مصب الصلح علی نحو ذلک.

ص:118

وکذلک لا یصح الصلح الذی یرید جعل السبب المخترع لحکم ما، بینما الشارع لم یجعل ذلک السبب سبباً لذلک الحکم، کما إذا تصالحا علی أن تکون بنته زوجة لزید، سواء کانت هی طرف الصلح أم لا، بدون عقد النکاح، أو أن زوجته طالق بسبب الصلح، أو أن غیر الوارث یرث، أو أن الوارث لا یرث، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

فإن الشارع جعل لهذه الأمور أسباباً خاصة، لا وصول إلیها إلاّ بها، فالصلح الذی یرید أن یخترع بدلاً عن الأسباب الشرعیة غیر صحیح، لأنه رجع إلی تحلیل الحرام وتحریم الحلال حتی علی القول بوجود الأحکام الوضعیة.

ص:119

مسألة ٢ الصلح مع العلم والجهل

(مسألة 2): قال فی الشرائع: وکذا یصح (أی الصلح) مع علم المصطلحین بما وقعت المنازعة فیه، ومع جهالتهما به.

وفی الجواهر: بلا خلاف فیه فی الجملة، بل فی المسالک وغیرها الإجماع علیه.

وذلک لأن مع علمهما، کل واحد منهما یعلم قدر الحق ویتجاوز الذی له الأکثر عن حقه، کما أن مع جهلهما کل واحد یصالح عن الواقع الذی للطرف علیه، فهو مقتضی تسلط الناس علی أنفسهم وسائر الأدلة العامة.

بل والنصوص، کالصحیح عن الباقر والصادق (علیهما السلام)، أنهما قالا فی رجلین لکل واحد منهما طعام عند صاحبه لا یدری کل واحد منهما کم له عند صاحبه، فقال کل واحد منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی، فقال (علیه السلام): «لا بأس بذلک إذا تراضیا وطابت به أنفسهما»((1)).

ومثله موثق الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، فی الرجل یکون علیه الشیء فیتصالح، فقال: «إذا کان بطیبة نفس من صاحبه فلا بأس»((2)).

ولا یخفی أن الظاهر من الخبرین الصلح لا الإبراء، ولذا قال فی الجواهر: والمناقشة باحتمال کون مضمونهما الإبراء لا الصلح یدفعها فهم الأصحاب ذلک منهما، وظهور إرادة المعاوضة فیهما، ولیست حینئذ إلاّ الصلح، فلا إشکال حینئذ فی الدلالة علی المطلوب، علی أن الحاجة ماسة إلی تحصیل البراءة مع الجهل، ولا وجه إلاّ الصلح، انتهی.

ومنه یعلم صورة ما إذا علما کلاهما بقدر المال تقریباً لا تحقیقاً، کما إذا

ص:120


1- الوسائل: ج13 ص165 الباب 5 من أبواب الصلح ح1
2- الوسائل: ج13 ص166 الباب 5 من أبواب الصلح ح3

علما أن زیداً یطلب من عمرو فوق عشرة، وأن عمرواً یطلب من زید دون عشرة، فیتصالحان علی العشرة مثلاً أو الأکثر أو الأقل، فإن ذلک داخل أیضاً فی علمهما علماً إجمالیاً، وإن کان ظاهر المسألتین السابقتین العلم التفصیلی والجهل التفصیلی، فإطلاق الأدلة والعرفیة وغیرهما شامل لهذه الصورة الثالثة أیضاً.

نعم قد تقدم فی خبر علی بن أبی حمزة فی مسألة الیهودی ما دل علی أنه لا یصح الصلح مع علم أحدهما وجهل الآخر((1))، بل لابد من الإعلام بالقدر إن کان الجاهل المستحق، إلاّ إذا فرض رضاه الباطنی علی کل حال، فإنه یصح لقاعدة تسلط الناس علی أموالهم((2)).

وللصحیح، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، فی الرجل یکون علیه الشیء فیصالح، فقال: «إذا کان بطیبة نفس من صاحبه فلا بأس»((3)).

ثم الظاهر أن قول المحقق: (مع علم المصطلحین بما وقعت المنازعة فیه) من باب المثال، فلا حاجة إلی المنازعة، إذ إطلاق أدلة الصلح شامل لعدم المنازعة، کما إذا علم زید أنه یطلب عمرو شاةً وعلم عمرو أنه یطلب زیداً بقرة، فیتصالحان علی أن یعطی هذا لهذا شیئاً، أو أن یکون کل واحد بریئاً عن شیء فی ذمته للآخر، سواء عرفا القیمتین أو جهلا القیمتین، أو علما قیمة أحدهما دون الآخر، علی التفصیل الذی ذکرناه,

ولذا قال الجواهر: إن الحکم المزبور یأتی فی مطلق التصالح وإن لم تکن منازعة مع علمهما وجهلهما، کوارث تعذر علمه بمقدار حصته، وشریک امتزج ماله بمال الآخر بحیث لا تمییز ولا یعلمان قدر ما لکل منهما، ونحو ذلک.

ص:121


1- الوسائل: ج13 ص166 الباب 5 من أبواب الصلح ح2
2- البحار: ج2 ص272 ح7
3- الوسائل: ج13 ص166 الباب 5 من أبواب الصلح ح3

بل فی المسالک: ولو کان جهلهما بالقدر لتعذر المکیال والمیزان ومست الحاجة إلی نقل الملک، فالأقرب الجواز، وهو خیرة الدروس، انتهی.

والظاهر صحة الصلح، وإن لم یعرفا القدر والجنس، بل کان کل واحد منهما مجهولاً عند الآخر جهلاً مطلقاً، کما إذا کان فی کف هذا شیء وفی کف الآخر شیء فتصالحا لأن یکون ما فی کف کل واحد منهما للآخر، لکن یجب أن لا یکون هناک غرر، لأن الغرر یدخل فی الصلح أیضاً، وإن کان فرق بین الغرر فی الصلح والغرر فی البیع ونحوه، حیث یفرق العرف بینهما، فإن الصلح مبنی علی المسامحة، بخلاف البیع ونحوه.

ولذا قال فی الجواهر: بل فی التذکرة لا یشترط العلم بما یقع الصلح عنه لا قدراً ولا جنساً، بل یصح الصلح، سواء علما قدر ما تنازعا علیه وجنسه أو جهلاه، انتهی.

فإذا کان فی ید أحدهما دینار وفی ید الآخر درهم، وکل واحد منهما یحتمل أمثال هذه المقادیر وتصالحا علی ذلک صح الصلح، أما إذا کان فی ید أحدهما جوهرة تسوی مائة، وفی ید الآخر دینار وتصالحا ولا یزعم أحدهما هذا التفاوت بین الأمرین، أو یعلم من فی یده الجوهر دون من فی یده الدینار أو بالعکس بما یعد فی العرف غرراً، فإنه لا یصح ذلک، لإطلاق نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر((1)).

ثم إنه لا فرق بین أن یکون ما تنازعا علیه مقدمة علی الصلح أو الصلح بدون التنازع دیناً أو عیناً أو حقاً أو منفعةً، لإطلاق الأدلة فی الجمیع، فیصح الصور الأربع فی المسألة:

الأولی: أن یعلما ما وقعت فیه المنازعة.

ص:122


1- الوسائل: ج12 ص320 الباب 4 من أبواب التجارة ح3

الثانیة: أن یجهلاه ویکون مما یتعذر معرفتهما له مطلقاً.

الثالثة: أن یجهلاه ویمکن معرفته فی الحال.

الرابعة: أن یجهلاه ولا یمکن معرفته فی الحال، کعدم المکیال أو المیزان، أو کون النصیب من المیراث یتعذر العلم به فی الحال، مع إمکان الرجوع بعد ذلک إلی عالم لیعرفهم بالقدر، إلی غیر ذلک.

ومن غیر فرق بین أن یکون الصلح بین اثنین أو ثلاثة أو خمسة أو غیر ذلک، متساوی الحقوق أو غیر متساوی الحقوق، کولدین ورثا من أبیهما داراً ودکاناً لا یعلمان قیمة کل واحد، فیتصالحان بأن تکون الدار لأحدهما والدکان للآخر، أو یکون هناک ولد أو بنت وزوجة، وقد ورثوا من والدهم داراً ودکاناً وبستاناً ولا یعلمون قدر کل واحد، فیتصالحون بأن یکون الدار للزوجة والدکان للولد والبستان للبنت، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وقد عرفت أن ذکرهم للنزاع من باب المثال، ولذا قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: من غیر سبق خصومة ومع سبقها، سواء علما بقدر ما تنازعا علیه أو جهلاه، دیناً کان أو عیناً، انتهی.

والتقیید بکون المصالح علیه متنازعاً فیه کما وقع فی کثیر من العبارات کالشرایع وغیرها غیر لازم، بل مبنی علی الغالب، إذ الحکم آت فی مطلق المصالحة علیه وإن لم یکن بمنازعة، مع علمهما بما یتصالحان علیه وجهلهما به، کوارث تعذر علمه بمقدار حصته وشریک امتزج ماله بمال آخر بحیث لا یتمیزان ولا یعلمان قدر ما لکل منهما ونحو ذلک کما تقدم.

ومن ذلک یعرف صحة الصلح بین الورثه إذا کان بعضهم لا یرث وبعضهم یرث، ولا یعلمون أیهم یرث وأیهم لا یرث، سواء تمکنوا من التمییز بعد ذلک

ص:123

أو لم یتمکنوا، أو تمکنوا من التمییز فی الحال أو لم یتمکنوا، فإن کل ذلک إذا کان عن الرضا یصح الصلح، مثلاً کان فی الورثة ولد زنا، لکنهم لا یعرفون من هو حتی لا یرث، لأن الأب اعترف بأن أحدهم حصل من الزنا مثلاً، فیما کان اعترافه حجة، فیتصالحون علی أن یکون الإرث بینهم بالتساوی مثلاً، أو أن یکون للولد ضعف البنت فیما إذا کان ولد وبنت، أو أن الرجل طلق زوجة من زوجاته ومات بعد العدة أو بدون عدة، ولا یعرف أن أیها غیر المطلقة، فیتصالحون بأن یکون الثمن أو الربع مثلاً بینهن بالتساوی أو بالاختلاف، فیما إذا کان المظنون أنه طلق هنداً لا زینب، والموهوم أنه طلق زینب لا هنداً، فتتصالحان علی أن یکون ثلاثة أرباع إرثهما للمظنون بقاؤها، والربع للموهوم بقاؤها، أو ما أشبه ذلک.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی إشکال جماعة فی صورة أن یجهلاه ویمکن معرفته فی الحال.

ففی مفتاح الکرامة: قد منع من صحة الصلح فی هذه الصورة فی التحریر والتذکرة والدروس والمهذب البارع والتنقیح وظاهر الکتاب فی ما یأتی، وجامع المقاصد والمسالک، وقد تؤذن عبارة التذکرة بالإجماع علیه، ولعله لمکان الجهل والغرر فیها الموجبین للضرر بالزیادة أو النقیصة مع إمکان التحرز عنهما فیکونون قد رجحوا عموم أدلة النهی عن الغرر علی عموم أدلة الصلح، لاعتبار تلک بالاعتبار وظهور کونها قاعدة کلیة لکثرة دورانها فی کلامهم وتقدیمه عندهم فی أکثر أبواب المعاملات علی أدلة الصحة، فیکون عموم أدلة الصلح مخصوصاً بما لا ضرر فیه ولا جهالة، وقد یکونون یقولون: إنهما تعارضا فتساقطا فرجعنا إلی حکم الأصل الأصیل وهو عدم الصحة، وقد ترجح عموم أدلة الصلح لکثرتها وظهورها فیما یشمل هذه الصورة، وبأن الصلح

ص:124

أوسع من البیع ونحوه، لأنه قد شرع علی المسامحة والمساهلة، ولهذا یجوز تعذر العلم وذلک لا یجوز فی البیع، إلاّ أن تقول: إن ذلک أیضاً جائز فی البیع کبیع أس الحائط وأخشاب السقف وطی البئر، ولک أن تقول: إن الصلح یجوز بلا عوض کما یأتی، ومع جهالته أولی، فتأمل بإطلاقات کثیر من العبارات، لکن الأول أشبه بأصول المذهب، انتهی.

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة التفصیل بین الغرر الذی لا یدخل فی الصلح عرفاً فإنه لا یصح، وبین الغرر الذی یدخل فی الصلح عرفاً فإنه یصح، وفرق عند العرف بین الغرر الذی یدخل فی البیع والصلح، ولم یعلم أن الشارع غیر ذلک، فلیس الکلام هنا من التساقط أو من تقدیم أدلة الصلح علی أدلة الغرر أو من تقدیم أدلة الغرر علی أدلة الصلح بعد التکافؤ، وإنما هو من أن «نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر»((1))، معناه أن کل شیء بحسبه، لأن الغرر موضوع عرفی ولم یتصرف فیه الشارع، فکما أن الغرر فی الأرز یختلف عن الغرر فی الذهب وعن الغرر فی مثل ألماس ونحو ذلک، کذلک یختلف الغرر فی الصلح المبنی علی المسامحة وإنهاء النزاع ونحو ذلک، عنه فی مثل البیع والإجارة ونحوهما مما یبنی علی الدقة العرفیة، ولذلک فالصلح مقدم حیث لا غرر عرفی، والغرر مقدم حیث غرر عرفی.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر حیث نقل مقتطفاً من عبارة مفتاح الکرامة ثم قال: وفیه: أولاً: منع العموم فی المعتبر من أدلة النهی عن الغرر، فضلاً عن ترجیحه أو معارضته لعموم الصلح والرجوع إلی أصالة الفساد

ص:125


1- الوسائل: ج12 ص330 الباب 40 من أبواب التجارة ح3

إذ لم یشتمل المعتبر منها إلاّ علی النهی عن الغرر فی البیع الملحق به الإجارة بالإجماع علی أن إطلاق النصوص السابقة المؤید لمعقد إجماع التذکرة المعتضد بإطلاق المتن وغیره من عبارات الأصحاب، کما اعترف هو بذلک کله، کاف فی تخصیص أدلة الغرر، بل قوله فی الصحیحین: «إذا تراضیا بذلک وطابت أنفسهما» ظاهر إن لم یکن صریحاً فی أن المدار فی الصحة علی ذلک ولو مع الجهل الذی یمکن زواله، علی أن ترجیح أدلة الغرر بما سمعت یقتضی کون مدخلیته هنا نحو ما فی البیع والإجارة الذی لا فرق فی مانعیته فیهما بین التعذر مطلقاً وفی الحال وعدمه ومسیس الحاجة مع عدم رجوعه إلی نفی الحرج فی الدین لا یؤثر أثراً، ودعوی إرادة ذلک منه ممنوعة، ولو سلمت لم تقتض اختصاص الصلح بذلک بعد الإغضاء عن أصل جریان نفی الحرج فی المقام، فالأقوی حینئذ الصحة مطلقاً إلاّ الجهالة التی لا تؤول إلی علم للإبهام، انتهی.

إذ یرد علیه أولا: إنه کما ورد نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر فی البیع((1))، ورد نهی النبی عن الغرر((2)) بصورة مطلقة، وهو شامل لمختلف أنحاء المعاملات، ولذا قال فی الجواهر وغیره بأن الغرر فی المعاملات کلها یوجب الإشکال، سواء فی الرهن أو المضاربة أو المزارعة أو المساقاة أو الشرکة أو غیر ذلک، کما لا یخفی علی من راجع کلماتهم فی مختلف الأبواب، والحدیث وإن کان ضعیف السند لکنه معمول به قدیماً وحدیثاً.

ص:126


1- الوسائل: ج12 ص330 الباب 40 من أبواب التجارة ح3
2- الدعائم: ج2 ص21 ح4

وثانیاً: إنه لا یمکن تخصیص أدلة الغرر لما عرفت، لأن الدلیلین متکافئان دلالةً، وبینهما عموم من وجه، کغرر بلا صلح وصلح بلا غرر، واجتماعهما فی الصلح الغرری.

وثالثاً: إن إشکاله فی الجهالة التی لا تؤول إلی علم غیر ظاهر الوجه، فإنه إذا لم یضر الغرر فالجهالة التی لا تؤول إلی علم غیر ضارة، وإن ضر الغرر فالجهالة ضارة سواء آلت إلی العلم أم لم تؤل إلی العلم.

وعلیه فمقتضی القاعدة ما ذکرناه من الفرق بین الغرر الذی یدخل فی الصلح عرفاً، لأنه مبنی علی المسامحة فهو کالغرر الذی یدخل فی الهبة مثلاً حیث بناؤها علی المسامحة، وبین الغرر الذی لیس کذلک، فالغرر الذی یدخل فی الصلح یقدم دلیل الصلح علیه، والغرر الذی لا یدخل فی الصلح لا یقدم دلیل الصلح علیه وإنما یقدم دلیل الغرر، فکل الصور مناطها ما ذکرناه.

ولعله أشار إلی ما ذکرناه الأردبیلی فی المنقول عنه، من الموافقة علی عدم اعتبار ما یعتبر فی البیع من المعلومیة، ولکن یعتبر فیه العلم فی الجملة، إما بالوصف أو المشاهدة، وإن کان فی کلامه أیضاً أنه لا دلیل علی اعتبار العلم إذا کان لا یدخل فیه الغرر عرفاً.

کما أن ما عن الدروس من أن الأصح اشتراط العلم فی العوضین إذا أمکن، إلی أن قال: لو تعذر العلم بما صولح علیه جاز، کما فی وارث یتعذر علمه بحصته، وکما إذا امتزج مالاهما بحیث لا یتمیز، ولا تضر الجهالة، وروایة منصور بن حازم تدل علیه، ولو کان تعذر العلم لعدم المکیال والمیزان فی الحال لمساس الحاجة إلی الانتقال، فالأقرب الجواز، انتهی.

یجب أن ینزل علی ما ذکرناه، وإلا ففیه نظر.

ص:127

ثم إنه إذا تصالحا مع الجهل، ثم ادعی أحدهما الغرر، والآخر نفاه، سمع کلام المدعی بموازین الدعوی فعلیه الإثبات، وإذا لم یکن له إثبات فعلی طرفه الحلف، ولو الحلف علی عدم العلم إذا ادعی عدم العلم فیحکم أصالة الصحة فی المعاملة الواقعة قبل الدعوی.

ص:128

مسألة ٣ الصلح لازم

(مسألة 3): قال فی الشرائع: وهو لازم من الطرفین مع استکمال شرائطه.

وفی الجواهر: بلا خلاف.

لعموم ﴿أوفوا﴾((1)) وغیره من أدلة اللزوم التی سمعتها فی غیره من العقود، نعم یجیء علی قول الشیخ الجواز فی بعض موارده، کما إذا کان فرع العاریة أو الهبة علی بعض الوجوه، بناءً علی أن مراده لحوقه حکم ما أفاد فائدته، أما علی المختار فلیس إلاّ علی اللزوم.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: وهو لازم من الطرفین، قال: کما فی الشرائع والنافع والتحریر والإرشاد والتبصرة والدروس واللمعة والمسالک والروضة ومجمع البرهان والمفاتیح، وهو معنی ما فی الوسیلة والسرائر والتذکرة من أنه إذا تم لم یکن لأحدهما رجوع علی الآخر، ولا خیار بعد انعقاده، وفی الکفایة إنه لازم علی المشهور من کونه أصلاً فی نفسه وهو کذلک، انتهی.

لکن نسبة الکفایة ذلک إلی المشهور مما یؤذن بذهاب بعض الفقهاء إلی عدم اللزوم محل نظر، إلاّ إذا کان ناظراً إلی کلام الشیخ.

ومنه یعلم وجه النظر فی اعتراض الروضة علی اللمعة بأن الصلح أعم من اللازم.

ثم إن الصلح قد یکون لازماً غیر قابل للفسخ، کما إذا أصلح بینهما الحاکم الشرعی صلحاً لفض النزاع، فإنه لا حق لهما فی الإقالة والرجوع إلی النزاع، لأن حکم الحاکم الشرعی واجب التنفیذ.

ص:129


1- المائدة: آیة 11

نعم إذا فضا الصلح بدون الرجوع إلی النزاع لم یکن بذلک بأس.

وقد یکون جائزاً غیر لازم، کما فی الصلح المعاطاتی علی ما اختاره غیر واحد من أن المعاطاة لا تفید اللزوم فی البیع ولا فی غیره، وإن کنا استشکلنا علی ذلک فی البیع، حیث إن دلیل البیع وغیره شامل للمعاطاة فیهما أیضاً، فلا وجه للقول باللزوم فی اللفظی وعدم اللزوم فی غیر اللفظی.

وقد یکون غیر لازم بسبب دخول الخیار فیه، ولذا کان اللازم أن یحمل قول الشرائع وغیره (إلاّ أن یتفقا علی فسخه) علی المثال فی المستثنی والمستثنی منه، والاتفاق علی الفسخ إنما هو بالإقالة الشامل دلیلها له ولغیره کما فی الجواهر.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (لایبطل إلاّ باتفاقهما علی فسخه): کما صرح به فی أکثر ما تقدم وهو قضیة کلام الباقین، وفی الریاض نفی الخلاف عن فسخه بالتقایل، وعن مجمع البرهان الإجماع علیه.

وقد تقدم أن الصلح أیضاً یبطل بظهور استحقاق أحد العوضین کما صرح به غیر واحد وسیأتی الکلام فیه مفصلاً إن شاء الله تعالی.

والظاهر أنه کما یصح التقایل فی کل الصلح یصح التقایل فی بعضه، کما إذا صالح شاة ببقرة ثم تقایلا فی نصف کل منهما، وذلک لأن العقد لیس بسیطاً غیر قابل للتبعیض کما فی النکاح والطلاق حیث لا یقبلان التبعیض، وإنما هو قابل للتبعیض.

کما أن الظاهر أنه یدخل فیه خیار تبعض الصفقة، کما إذا صالح شاة فی قبال بقرة ثم ظهر نصف الشاة مستحقاً، حیث یصح لصاحب البقرة الفسخ لتبعیض الصفقة بأدلته المذکورة فی البیع وغیره.

قال فی القواعد: ولابد من متعاقدین کاملین، وفی مفتاح الکرامة إجماعاً کما فی التذکرة کما ستسمعه، ولابد من صیغة ومن الإیجاب والقبول کما

ص:130

فی التذکرة وجامع المقاصد واللمعة والروضة، ولابد من المقارنة کما فی التذکرة، ونسب ذلک کله فی مجمع البرهان إلی ظاهر الأصحاب، وبالجملة حاله حال سائر العقود اللازمة، وتصح وظیفة کل من الإیجاب والقبول من کل منهما بلفظ (صالحت) و(قبلت) کما فی الروضة، انتهی.

أقول: أما لزوم تکامل المتعاقدین فلا إشکال فیه، حیث یجب أن یکونا بالغین عاقلین غیر محجورین، إلی غیر ذلک من الشروط.

وأما الاحتیاج إلی الصیغة والإیجاب والقبول، فقد عرفت سابقاً عدم الدلیل علیهما، فالصلح المعاطاتی أیضاً صحیح، کما أنه لا یجب أن یکون إیجاب وقبول، بل یصح أن یکون کالتصافق والتصافح.

أما المقارنة فهی عرفیة، کما ذکرناه فی سائر العقود.

وکما أنه یلزم تکامل المتعاقدین یلزم صحة الصلح بالنسبة إلی الدین أو العین أو ما أشبه، بأن لا یکون کالخمر والخنزیر بالنسبة إلی المسلم، والظاهر أنه لا تصح المصالحة بین مسلم وکافر علی خمر أو خنزیر غیر مباح التعامل علیهما، أما مباح التعامل کالخمر المحترمة والخنزیر المتخذ لأجل جلده أو شعره أو شحمه أو ما أشبه مما حلله الشارع فلا بأس علی إشکال.

وإذا صالح المسلم الکافر بأن یعطیه خمراً ویأخذ منه مثلاً درهماً لم یصح، ولا یأتی هنا قاعدة «ألزموهم بما التزموا به» کما ذکرنا مثله فیما إذا تزوج المسلم أخته المجوسیة، فإن قانون الإلزام لا یشمل مثل ما إذا کان حراماً علی أحد الطرفین إلا فیما خصص کما فی المطلقة ثلاثاً من العامة فی مجلس واحد أو بلا شهود، وکما فی الإرث فی باب التعصیب، إلی غیر ذلک.

فمقتضی القاعدة أن المسلم علیه أن یطبق أحکام الإسلام التی هی بنظره مستفادة من الأدلة إلا فیما خرج بالدلیل، فمثل الإرث

ص:131

ونحوه خارج بالدلیل، لا أنه أصل یقاس علیه غیره.

نعم إذا کان طرف المسلم کافراً حربیاً، وصالحه المسلم علی خمر أو نحوها، بطلت المصالحة وصح أخذ مال الکافر من باب الإنقاذ، کما ذکره العلامة وغیره فی بیع المیتة والمذکی المشتبهین ممن یستحل.

ص:132

مسألة ٤ إصلاح الشریکین

(مسألة 4): قال فی الشرائع: إذا اصطلح الشریکان علی أن یکون الربح والخسران علی أحدهما وللآخر رأس ماله صح.

ویدل علی ذلک الصحیح عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، فی رجلین اشترکا فی مال فربحا فیه ربحاً وکان من المال دین وعلیهما دین، فقال أحدهما لصاحبه: أعطنی رأس المال ولک الربح وعلیک الخسران، فقال (علیه السلام): «لا بأس إذا اشترطا، فإذا کان شرط یخالف کتاب الله عز وجل فهو رد إلی کتاب الله عز وجل»((1)).

ونحوه خبره الآخر عنه (علیه السلام) أیضاً، إلاّ أنه قال: (کان من المال دین وعین) ولم یقل: (وعلیهما دین)((2)).

وکذا خبره الثالث، إلاّ أنه قال: (وکان المال دیناً) ((3))، ولم یذکر العین ولا علیهما دین.

وهکذا الخبر الرابع إلاّ أنه قال: (کان المال دینا وعیناً)((4)).

کذا رواه فی مفتاح الکرامة، وتبعه الجواهر، وإن کان الوسائل لم یذکر إلاّ روایة واحدة بلفظ واحد.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولو اصطلح الشریکان علی أن لأحدهما رأس ماله وللآخر الربح والخسران صح کما عبر بذلک): ومثله من دون تفاوت أصلاً فی الشرائع والنافع والإرشاد والتبصرة والکفایة، وقد یفهم من هذه الکتب عموم الحکم بالصحة إذا اشترطا ذلک فی عقد الشرکة، أو بعد العقد فی أثناء الشرکة، وإن لم یرد القسمة.

ص:133


1- الوسائل: ج13 ص165 الباب 4 من أبواب أحکام الصلح ح1
2- مفتاح الکرامة: ج5 ص469 من کتاب الصلح
3- مفتاح الکرامة: ج5 ص469 من کتاب الصلح
4- مفتاح الکرامة: ج5 ص469 من کتاب الصلح

وقال الشیخ فی النهایة: (والشریکان إذا تقاسما واصطلحا علی أن یکون الربح والخسران علی واحد منهما، ویرد علی الآخر رأس ماله علی الکمال کان ذلک جائزاً، وهذا یقضی أن ذلک إنما هو عند انقضاء الشرکة وإرادة فسخها، کما صرح بذلک فی السرائر والتحریر والدروس واللمعة وحواشی الکتاب وإیضاح النافع وجامع المقاصد وتعلیقی الإرشاد والنافع والمسالک والروضة والمفاتیح، وکذا التذکرة، بل فی الأولین زیادة التصریح، لأن صاحب رأس المال صالح الآخر علی الربح والخسران والنقد والنسیئة والعروض وسلم إلیه)، انتهی.

والظاهر صحة أن یکون الشرط أو الصلح فی أول العقد، وفی أثنائه، وبعد الفسخ، یعنی أنه یشترط قبل الفسخ أو یتصالحان قبل الفسخ أو بعده، وذلک بالنسبة إلی الشرط لعموم «المؤمنون عند شروطهم»((1))، ولا یخالف الشرط الکتاب أو السنة أو مقتضی العقد، لأن عقد الشرکة إطلاقه یقتضی أن یشترکا فی الربح والخسران، وإلا فمقتضی العقد لیس ذلک إذا لم یطلق، کما أن إطلاق البیع یقتضی اللزوم، لا أن مقتضاه اللزوم حتی یکون خیار الشرط منافیاً لمقتضی العقد، فإذا شرط هذا الشرط فی أول عقد الشرکة صح العقد والشرط.

ولا تنحصر الفائدة فی الشرکة بالربح والخسران، لأنه تصح الشرکة وإن علما أنه لا ربح ولا خسران، وإنما یریدان إشغال مالهما واشتغال أنفسهما حتی لا یکونا بطالین، وکذلک یرید من یرید رأس ماله فقط

ص:134


1- الوسائل: ج15 ص30 الباب 19 و20 من أبواب المهور ح4، والاستبصار: ج3 ص232، والتهذیب: ج7 ص311 ح7

أن لا یبقی ماله عاطلاً حتی یؤخذ منه مثلا الضربیة، أو یکون خوف سرقة اللصوص له، أو یرید ربح صاحبه مثلاً، إلی غیر ذلک من الفوائد العقلائیة.

وکذلک یصح الشرط فی أثناء الشرکة فیما لأحدهما أو لهما الفسخ، فیقول أحدهما للآخر: إنی لا أفسخ بشرط أن لا یکون لی ربح ولا خسارة وإنما برأس مالی فقط، وهکذا بالنسبة إلی حین إرادة الفسخ فیقول: إنی أفسخ _ فیما له الإبقاء _ بشرط أن یکون لی رأس مالی بدون ضرر وربح.

أما بالنسبة إلی الصلح، فإن أدلة الصلح شاملة للصور الأربع، أی الصلح عند الشرکة، أو فی الأثناء، أو قبل الفسخ، أو بعد الفسخ، فلا مانع من کل ذلک.

ومنه یعرف أن إشکال مفتاح الکرامة علی الشرائع والقواعد وغیرهما: إلاّ أن تنزل علی ما ذکره النهایة وغیرها، غیر وارد.

قال: وعلی کلام الشیخ فی النهایة ومن تبعه تنزل العبارات المتقدمة للشرائع وغیره، لأنا لو لم ننزلها علی ذلک وقلنا: بأن الشرط المذکور کان فی عقد الشرکة أو بعده لما صح تسمیته صلحاً، لأنه یکون شرطاً فی عقد الشرکة لا صلحاً علی الأول، لأنه إن أتی بلفظ الشرط فظاهر، کأن یقول: شارکتک بشرط أن یکون الربح لک، فیقول: قبلت، وإن أتی بلفظ الصلح کأن یقول: شارکتک لنعمل فی هذا المال، وصالحتک علی أن یکون الربح لک، فیقول: قبلت، فلا صلح أیضاً، لأن الصلح من أرکانه العوضان، ولا عوض هنا.

وعلی الثانی، وهو ما إذا کان بعد العقد، فإن أتی بلفظ الشرط فلغو، وإن أتی بلفظ الصلح قبل المرجع وبعده لم یظهر ربح کما هو المفروض فلا صلح، إذ لا عوض، خصوصاً إذا کانت العین قائمة لم تمزج، وإذا کان شرطاً فی عقدها کان مخالفاً لمقتضی عقدها، لأن مقتضاها أن الربح والخسارة تابعان

ص:135

لرأس المال، فیکون مخالفاً للکتاب والسنة، فیکون فاسداً، ولیس هذا کاشتراط الخیار فی عقد البیع ونحوه فی المنافاة لمقتضی العقد، لأنه لا لزوم، واشتراطه یوجب التزلزل المنافی له، وذلک لأن مقتضی عقد البیع إنما هو الانتقال خاصة، واللزوم من صفاته وکیفیاته الخارجة، فاشتراط الخیار لیس منافیاً لمقتضاه، بخلاف الشرکة إذ لیس مقتضاها سوی ما عرفت، فلو شرط فیها خلافه عاد علیها بالنقض کاشتراط عدم الانتقال فی البیع، لکنا قد حققنا فی باب الشرکة أن هذا الشرط غیر مناف لها وإلا لما صار اشتراطه حیث یکون العمل من أحدهما مع أنه یجوز إجماعاً، انتهی.

ومن أخیر العبارة یعرف أنه رجع عن الإشکال فی الشرط، وإن کان فی جملة من کلامه موارد للتأمل علی ما عرفت وجهه.

أما تفصیل الجواهر بین الصلح والشرط بقوله: إن المتجه علی کل حال الجواز مطلقاً من جهة الصلح، کما هو مقتضی المتن وغیره من عبارات الأصحاب، بل والنص، نعم الأقوی عدم جواز ذلک بطریق الشرطیة لا فی الابتداء ولا فی الأثناء ولا عند الانتهاء، ضرورة عدم المقتضی للزومه، وإنما هو وعد، ثم نقل عبارة مفتاح الکرامة ثم قال أخیراً: وإن کان قد یناقش فیه بأن ذلک لو کان منافیاً لمقتضاه لم یجز حتی بالصلح الذی قد عرفت جوازه للأدلة المزبورة، فالمراد بالشرط فیها ما فهمه الأصحاب من وقوع ذلک بعقد الصلح، وأنه ربما یطلق اسم الشرط علی العقود، انتهی.

فغیر ظاهر الوجه، مع ما فیه من تدافع بین أول کلامه، حیث ذکر أن الأقوی عدم جواز ذلک بطریق الشرطیة، وبین أخیره حیث قال: وإن کان قد

ص:136

یناقش فیه، إذ کیف یجمع بین قوة العدم وبین المناقشة.

وکیف کان، فإشکال الجواهر فی الشرط بأنه وعد، سواء کان فی الابتداء أو فی الأثناء أو عند الانتهاء غیر ظاهر، إذ الشرط فی أثناء عقد الشرکة مرتبط بعقد الشرکة، ولیس وعداً فحسب، وکذلک فی الأثناء حیث یحق له الفسخ، وکذلک عند الانتهاء حیث یحق له الإبقاء، فیقول فی الأول: نتشارک علی هذا الشرط، وفی الوسط: إنی أبقی علی الشرکة علی هذا الشرط، وعند الانتهاء: إنی أفسخ شرکتی علی هذا الشرط، اللهم إلاّ أن یرید غیر هذه الصور، نعم الشرط بعد فسخ الشرکة أو انتهائها وعد.

ومنه یعلم أن صور الصلح أربع، وصور الشرط ثلاث، إلاّ أن یکون الشرط بعد انتهاء الشرکة أو فسخها فی ضمن عقد لازم خارجی، وهو خارج عن محل الکلام.

وکیف کان، فکلام الفقهاء هنا فی الصلح، وأما الشرط فهو مرتبط ببابه، وقد عرفت دلالة بعض الروایات علی بعض صور الصلح فی الجملة، وإن کان ربما یقال: بأن إطلاق الروایات تشمل کل الصور، لکنه خلاف ظاهر قوله (علیه الصلاة والسلام) فی رجلین اشترکا فی مال فربحا فیه ربحاً وکان من المال دین وعلیهما دین.

وأما ذکر الشرط فی الروایة، فیمکن أن یراد به الشرط فی قبال الصلح، ویمکن أن یراد به الصلح فی قبال الشرط، ویمکن أن یراد به الأعم، ولا بعد فی إرادة الأعم، لأن الشرط فی أمثال هذه الموارد یطلق علی الشرط الذی فی قبال الصلح وعلی الصلح.

ص:137

مسألة ٥ لو کان معهما درهمان

(مسألة 5): قال فی الشرائع: ولو کان معهما درهمان وادعاهما أحدهما وادعی الآخر أحدهما، کان لمدعیهما درهم ونصف، وللآخر ما بقی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ویعطی مدعی الدرهمین أحدهما ونصف الآخر، ومدعی أحدهما الباقی): کما فی النهایة والنافع والتحریر والإرشاد والدروس والحواشی واللمعة والتنقیح والتذکرة وإیضاح النافع وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة ومجمع البرهان، وفی الأخیر إنه مجمع علیه.

ویدل علی الحکم صحیح عبد الله بن المغیرة، عن غیر واحد من أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجلین کان معهما درهمان، فقال أحدهما: الدرهمان لی، وقال الآخر: هما بینی وبینک، قال: فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «أما الذی قال: هما بینی وبینک، فقد أقر بأن أحد الدرهمین لیس له فیه شیء وأنه لصاحبه، ویقسم الدرهم الثانی بینهما نصفین»((1)).

ونحوه مرسلة محمد بن أبی حمزة، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، فی رجلین کان بینهما درهمان، فقال أحدهما: الدرهمان لی، وقال الآخر: بینی وبینک، فقال (علیه السلام): «قد أقر أن أحد الدرهمین لیس له فیه شیء، وأنه لصاحبه، وأما الآخر فبینهما»((2)).

وفی المقنع، الذی هو متون الروایات، قال: «إذا کان بین رجلین درهمان، فیقول أحدهما: الدرهمان لی، ویقول الآخر: بینی وبینک، فإن

ص:138


1- الوسائل: ج13 ص169 و 170 الباب 1 من أبواب الصلح ح1
2- الوسائل: ج13 ص169 و 170 الباب 1 من أبواب الصلح

الذی یقول: هما بینی وبینک قد أقر أن أحد الدرهمین لیس له، وأنه لصاحبه، وأما الآخر فبینهما نصفان»((1)).

ولا یخفی أن ما یأتی من الکلام فی هذا البحث إنما هو فیما إذا کان الدرهمان متساویین، کما إذا کان کل واحد منهما مثقالاً.

أما إذا کانا مختلفین، کما إذا کان أحدهما مثقالاً والآخر مثقالاً ونصف، فللمسألة ثلاث صور، إذ أن مدعی الواحد قد یدعی المثقال، فیعطی له نصف المثقال، وقد یدعی المثقال والنصف، فیعطی له ثلاثة أرباع المثقال، وقد یکون دعواه مجهولة إما لموته أو ما أشبه ذلک، وحینئذ یعطی له بالنسبة، بمعنی أنه یعطی لمدعی الواحد عشرة من ستة عشر، ویعطی لمدعیهما واحد وستة من ستة عشر، وذلک لقاعدة العدل، حیث یعطی لمدعی الواحد نصف نصف المثقال ونصف نصف المثقال والنصف.

وإن شئت قلت: یعطی لمدعی أحد الدرهمین ربعان ونصف ربع، ویعطی لمدعی الدرهمین خمسة أرباع ونصف ربع.

وعلی هذا القیاس لو کان الاختلاف فی الدرهمین فیما کان مثلاً أحد الدرهمین یعادل مثقالین والدرهم الآخر یعادل مثقالا، أو یعادل مثقالاً ونصفاً، أو کان أحدهما یدعی من الدرهمین درهماً ونصفاً، ویدعی الآخر درهماً، أو درهماً وربعاً، إلی غیر ذلک من الأمثلة الکثیرة.

ثم إن مقتضی القاعدة مع قطع النظر عن الروایة أن صور المسألة ست:

الصورة الأولی: أن یکون لکلیهما ید، فإن کان علی نحو الإشاعة احتاج إلی المراضاة، وإن لم یکن علی نحو الإشاعة بأن یقول صاحب الدرهم

ص:139


1- الوسائل: ج13 ص169 و 170 الباب 1 من أبواب الصلح

الواحد: هذا الخاص لی، فلا حاجة إلی المراضاة، وفی هذه الصورة بکلا شقیها یقسم الدرهم الواحد بینهما، فیکون لصاحب الواحد النصف، ولصاحب الاثنین الواحد والنصف.

الصورة الثانیة: لا ید لأحدهما ولا لغیرهما، وهنا أیضاً کالصورة الأولی، ویأتی هنا أیضاً الشقان المذکوران هناک.

الصورة الثالثة: أن یکون لأحدهما ید، وهو صاحب الدرهم، فصاحب الدرهمین إن أقام البینة کان الحق له، وإلا حلف صاحب الدرهم ویکون کل الدرهم له.

الصورة الرابعة: أن یکون لأحدهما ید، وهو صاحب الدرهمین، فإن أقام الخارج وهو صاحب الدرهم البینة کان الدرهم له، وإلا حلف صاحب الدرهمین وکان الدرهمان له.

الصورة الخامسة: أن یکون فی ید ثالث، وهو یصدق أحدهما، فعلی غیر المصدَّق بالفتح البینة، وعلی المصدَّق بالفتح الحلف، فإذا جاء غیر المصدَّق بالبینة کان الحق له، وإلا حلف المصدَّق وأخذ الدرهم إن کان صاحب درهم، أو الدرهمین إن کان صاحب الدرهمین.

الصورة السادسة: أن لا یصدق أیاً منهما، فعلی کل واحد منهما البینة، فإذا أقام أحدهما البینة کان الحق له، وإذا أقاما کلاهما البینة کان التنصیف فی الدرهم الواحد، والدرهم الآخر لمدعی الاثنین، وذلک لتعارض البینتین فی درهم واحد، أما الدرهم الآخر فلا ادعاء لصاحب الدرهم الواحد فیه.

ثم اللازم تطبیق الروایتین علی القواعد من حیث الاحتیاج إلی البینة والیمین، وعدم ذکر الروایتین له لأنهما فی صدد أصل الحکم لا خصوصیات

ص:140

الحکم، فربما احتاج الأمر إلی البینة، وربما احتاج إلی الیمین وربما لا یحتاج إلی أی منهما.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (نعم ظاهر الخبرین والمتن وغیره أن الحکم کذلک من غیر یمین، وأنه لا فرق بین کون الدعوی فیهما بالنصف من کل منهما علی الإشاعة، أو بواحد منهما علی التعیین، بل لعلهما فی الأول أظهر منهما فی غیره) محل نظر، إذ من جهة الیمین یلزم القول بالفرق بین الموارد مما یحتاج إلی الیمین أو لا یحتاج.

أما من جهة الإشاعة وغیر الإشاعة فالأمر کذلک للإطلاق، کما أن منه یعلم وجه النظر فی إطلاق التذکرة، حیث إنه بعد أن فرض موضوع المسألة دعوی أحدهما الدرهمین والآخر واحداً منهما، قال: الأقرب أنه لا بد من الیمین فیحلف کل واحد منهما علی استحقاق نصف الآخر الذی تصادمت دعواهما فیه، فمن نکل منهما قضی به للآخر، ولو نکلا معاً أو حلفا معاً قسم بینهما نصفین.

واستحسنه فی المسالک لعموم «والیمین علی من أنکر»((1)).

وفی الدروس: لو کان معهما درهمان فادعاهما أحدهما، وادعی الآخر اشتراکهما، الروایة المشهورة للثانی نصف درهم وللأول الباقی، ویشکل إذا ادعی الثانی النصف مشاعاً، فإنه یقوی القسمة نصفین فیحلف الثانی للأول، وکذا کل مشاع.

وعن إیضاح النافع: لا أری له وجهاً حسناً، وتأمل فیه فی محکی قضاء الروضة فی آخر کلامه.

وفی قضاء القواعد والتحریر والدروس واللمعة أنه

ص:141


1- المستدرک: ج3 ص199

لو کانت فی أیدیهما عین فادعاها أحدهما وادعی الآخر منها نصفاً ولا بینة، فهی بینهما بالسویة، ولکن علی مدعی النصف الیمین لصاحبه ولا یمین علی صاحبه.

ووجه فی الروضة الفرق بین المشاع وغیره بأن کل جزء من العین علی تقدیر الإشاعة یدعی کل منهما تعلق حقه به ولا ترجیح، فکانت نسبته إلی الجمیع علی السواء.

إذ فیه: إنه لا یستلزم الاختصاص بالیمین، إذ أی فرق بین دعوی الإشاعة وغیرها.

ثم لما کان الأمر علی وفق القاعدة لا ینحصر الحکم بذلک فی مثل الدرهمین، بل یتعدی إلی سائر الموارد حتی فی مثل الدار التی هی بیدهما وفیها غرفتان، فیدعی أحدهما إحدی الغرفتین، والثانی یدعی کلتیهما، سواء کان الادعاء علی نحو الإشاعة، أو علی نحو الخصوصیة، أو علی نحو الجمع بینهما بأن یدعی أحدهما أن نصف هذه الغرفة مشاعة له ونصف الغرفة الأخری معینة له.

وهکذا بالنسبة إلی خروج کلهما عن الدار، أو کون ید أحدهما علیها، أو کون الدار فی ید ثالث، إلی غیر المثالین من الموارد.

ولذا الذی ذکرناه من عدم الفرق بین الإشاعة وغیرها، قال فی مفتاح الکرامة: إن إطلاق الأصحاب فی المقام والأخبار یشمل صورة دعوی الثانی للدرهم علی الإشاعة والتعیین، والمصرح بالفرق فی باب القضاء هو العلامة والشهید لتوجیه لم یتضح وجهه، فلا ینبغی العدول عن ذلک إلی هذا، ثم قال: ذکر هذه المسألة وما بعدها فی باب الصلح إما لأن ذلک لازم من غیر یمین کما قاله بعضهم، وإما لمناسبة له حیث إن الصلح لا یکون إلاّ کذلک، لأنه العدل فیرغبان فی الصلح حذراً من الأیمان، انتهی.

ص:142

ومن الکلام فی الدرهم والدرهمین یظهر حال ما إذا کان المشترکون أکثر من الاثنین، مثلاً قال أحدهم: لی الاثنان، وقال الآخر: لی واحد، وقال الثالث: لی النصف، وهکذا، لوحدة الملاک فی جمیع الصور.

کما أن من الإشاعة ظهر الکلام فیما إذا کان أحد الثلاثة یقول: لی المعین، ویقول الآخر: لی الکل، ویقول الثالث: لی علی نحو الکلی فی المعین، إلی غیرها من سائر الأمثلة.

ص:143

مسألة ٦ لو اودعاه درهمین ودرهما

(مسألة 6): قال فی الشرائع: وکذا لو أودعه إنسان درهمین وآخر درهماً وامتزج الجمیع ثم تلف درهم.

ومراده بقوله: (وکذا) أنه لذی الدرهمین درهم منهما، لأنه لا احتمال غیره، فإن الضائع درهم، فإن کان من ذی الدرهم فالدرهم لذی الدرهمین موجود، وإن کان من ذی الدرهمین فدرهم من الباقیین الذی لذی الدرهمین موجود، فدرهم قطعاً لذی الدرهمین. وأما الدرهم الآخر فهو محتمل لکل منهما ولا مرجح، فمقتضی قاعدة العدل بینهما قسمته نصفین.

ویدل علیه بصورة خاصة ما رواه السکونی، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، فی رجل استودعه رجل دینارین واستودعه آخر دیناراً فضاع دینار منهما، فقال (علیه الصلاة والسلام): «یعطی صاحب الدینارین دیناراً، ویقسمان الدینار الباقی بینهما نصفین»((1)).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة فی القواعد: (وکذا لو استودع من اثنین ثلاثة ثم تلف واحد من غیر تفریط واشتبه بخلاف ممتزج الأجزاء) قال: وهذا هو المشهور کما فی الدروس والتنقیح وإیضاح النافع والمسالک والروضة والکفایة والریاض، وفی جامع المقاصد نسبته إلی الأکثر تارة وإلی الأصحاب أخری، وقد نسب إلی الأصحاب فی الدروس والمسالک والروضة، ولم أجد فیه خلافاً إلاّ من المصنف فی التحریر، فإنه قال: الأولی عندی قسمة الثالث علی رأس المالین، فیعطی صاحب الدینارین دینار وثلثاً وصاحب الدینار ثلثا دینار.

ص:144


1- الوسائل: ج13 ص171 الباب 12 من أبواب الصلح ح1

وقد مال الشهیدان والمحقق الثانی إلی القرعة لأنها مقتضی القواعد، لکنهم لم یجسروا علی المخالفة.

وقال فی محکی الدروس: ولو أودعه واحد دینارین وآخر دیناراً فضاع دینار واشتبه، ففی روایة السکونی: «لصاحب الدینار نصف دینار وللآخر الباقی»((1)).

والعمل بها مشهور، وهنا الإشاعة ممتنعة، ولو کان فی أجزاء ممتزجة کان الباقی أثلاثاً، ولم یذکر الأصحاب فی هاتین المسألتین یمیناً، وذکروهما فی باب الصلح، فجائز أن یکون ذلک قهریاً وجائز أن یکون اختیاریاً فإن امتنعا فالیمین.

والفاضل فی أحد أقواله یحکم فی مسألة الودیعة بأن الدینارین الباقیین بینهما أثلاثاً کمختلف الأجزاء وفیه بعد، ولو قیل بالقرعة أمکن، وتبعه الشهید الثانی فی المسالک، فإنه بعد أن استشکل فی ضعف المستند قال: التالف لا یحتمل کونه منهما، بل من أحدهما خاصة، لامتناع الإشاعة هنا، والموافق للقواعد الشرعیة هنا القول بالقرعة، ومال إلیه فی الدروس إلاّ أنه تحاشی عن مخالفة الأصحاب.

أقول: مقتضی القاعدة أن للمسألة صوراً ثلاثاً:

الأولی: أن تکون علی نحو المزج، کصاع فی ضمن صاعین، وهنا مقتضی القاعدة التثلیث، لأن الذاهب من کل واحد منهما بنسبة حصته، ولا وجه لجعل الذاهب من أحدهما أکثر من الذاهب من الآخر، فمن صاحب الاثنین ذهب ثلثان، ومن صاحب الواحد ذهب ثلث، کما أنه إذا کان لأحدهما ثلاثة وللآخر اثنان وذهب واحد قسّم الواحد خمسة أقسام، فالذاهب من صاحب الثلاثة ثلاثة أخماس ومن صاحب الاثنین خمسان، وهکذا.

ص:145


1- الوسائل: ج13 ص171 الباب 12 من أبواب الصلح ح1

الثانیة: أن یکون علی نحو الکلی فی المعین، وفی هذه الصورة یکون الذاهب من البائع، مثلاً کان لزید عشرة أصوع فاشتری عمرو صاعاً منه علی نحو الکلی فی المعین، ثم أودع الأصوع عند بکر فضاع صاع مثلاً أو أکثر، فإنه ذاهب من صاحب المال لا من المشتری، لما قرر فی بحث أطنان القصب.

الثالثة: ما فی الروایة وإطلاقها یقتضی ما ذکر من التنصیف، وربما یحتمل أنه لولا إطلاق الروایة المؤید بالفتوی لزم التفصیل فی المسألة، لأن لها ثلاث صور:

الأولی: إذا تصالحا علی الاشتراک فی الجمیع، ومقتضی القاعدة الثلث والثلثان.

الثانیة: إذا تصالحا علی الاشتراک فی درهم من هذا ودرهم من ذاک، کما إذا کان لکل واحد منهما درهم وتصالحا علی الاشتراک ثم وضع أحدهما درهماً علی الدرهمین وأودعا الثلاثة عند إنسان، فالمحتمل هنا أن یکون المفقود الدرهم غیر المشترک فیه، وأن یکون المفقود أحد الدرهمین المشترک فیهما.

الثالثة: أن لا یقع صلح، ومقتضی القاعدة القرعة، لأن هذا الدرهم الباقی إما لهذا وأما لهذا، والقرعة لکل أمر مشکل، لکن حیث وردت الروایة فلا مجال للقرعة، ولذا أشکل الجواهر علی قول الدروس المتقدم بأنه لو قیل بالقرعة أمکن، قال: ولا إشکال بعد النص والفتوی والقاعدة التی أشرنا إلیها فی قسمة المال بین مدعیه قلوا أو کثروا بالسویة علی فرض استوائهم فی قطع الدعوی بذلک المنزل منزلة الصلح القهری فیما بینهم.

هذا لکن الظاهر من الروایة أن لا إطلاق لها یشمل الصور الثلاث، بل ظاهرها ما هو المتعارف من أنه یودعه أحدهما درهمین ویودعه الآخر درهماً.

ص:146

وعلیه، فلا تشمل مثل ما إذا ورث الولد والبنت درهمین ودرهماً، وقبل التقسیم أودعوا الثلاثة مثلاً عند الوصی أو غیره، حیث إن مقتضی القاعدة العمل بالثلث والثلثین هنا لا بدرهم ونصف للولد ونصف درهم للبنت.

ولذا الذی ذکرناه قال الجواهر: (وأما ما حکاه الدروس عن الفاضل فهو کما ذکر فی غایة البعد، مع فرض الاشتباه بدون امتزاج، ضرورة عدم حصول الشرکة بینهما بذلک، أما مع فرضه فقد یقال بأنه کالممتزج من الحبوب حینئذ، اللهم إلاّ أن یدعی حصول الشرکة بها قهراً شرعاً، بخلاف غیره من الدراهم ونحوها، لکنه کما تری فالأولی فرض مسألة المتن بدون امتزاج کما فی النص، أما معه وقلنا بحصول الشرکة به مطلقاً، فالمتجه فیه حینئذ حکم الأقفزة فی کون التالف علی النسبة. واحتمال الفرق بالقطع فی الحبوب بکون التالف منهما بخلافه فی مسألة الدرهم یدفعه أولاً: إنه لا قطع بکونه علی النسبة فی الحبوب إذ یمکن التفاوت، وثانیاً: عدم المدخلیة لذلک بعد فرض الدلیل شرعاً علی حصول الشرکة بالامتزاج فی المثلیات علی وجه یرفع التمییز. وإن کان فی کلامه هذا مواضع للتأمل کما یعرف مما ذکرناه) انتهی.

ثم إنه لو شک أن أیهما صاحب الدرهمین وأیهما صاحب الدرهم، فمقتضی القاعدة التنصیف بإعطاء کل واحد منهما درهماً، لأنه مقتضی قاعدة العدل.

ومن هذا المقام یعرف سائر الفروض، کما یمکن استخراج حق کل منهما بالأربعة المتناسبة فی موارد النسبة، بأن یقال: لو کان الدراهم ثلاث کان له اثنان أو واحد، أما فی الحال فحیث الدراهم اثنان کم له، وهکذا.

ص:147

مسألة ٧ ثوبان مختلفا القیمة لهما

(مسألة 7): قال فی الشرائع: ولو کان لواحد ثوب بعشرین درهماً، ولآخر ثوب بثلاثین درهماً، ثم اشتبها، فإن خیر أحدهما صاحبه فقد أنصفه، وإن تعاسرا بیعا وقسم ثمنهما بینهما، فأعطی لصاحب العشرین سهمین من خمسة وللآخر ثلاثة.

وقد أفتی المشهور بهذا طبقاً لخبر إسحاق بن عمار، عن الصادق (علیه السلام) فی الرجل یبضعه الرجل ثلاثین درهماً فی ثوب، وآخر عشرین درهماً فی ثوب، فبعث الثوبین فلم یعرف هذا ثوبه ولا هذا ثوبه، قال: «یباع الثوبان فیعطی صاحب الثلاثین ثلاثة أخماس الثمن، والآخر خمسی الثمن». قلت: فإن صاحب العشرین قال لصاحب الثلاثین اختر أیهما شئت، قال (علیه الصلاة والسلام): «قد أنصفه»((1)).

قال فی مفتاح الکرامة: (وقد عمل بها الشیخ فی النهایة والقاضی فیما حکی عنه والمحقق فی کتابیه والمصنف فی التحریر والإرشاد والتبصرة والمختلف، وفی الدروس أن علیها المعظم، وفی المسالک ومجمع البرهان عمل بها المشهور، وفی إیضاح النافع وجامع المقاصد نسبته إلی أکثر الأصحاب، وفی التنقیح إلی الشیخ وأتباعه، وقد نسب العمل بها إلی الأصحاب فی مطاوی جامع المقاصد مرتین، وفی مضاربة جامع المقاصد إنه محل وفاق) انتهی.

وحیث إن المشهور عملوا بالروایة فلا مجال للإشکال فیها من جهة السند، بل ربما قیل بصحة السند من طریق الصدوق، بل والشیخ أیضاً.

والظاهر أن البیع من باب المثال وإلا فالإیجار کذلک، کأن یؤجران الثوبین مثلاً کل عام بخمسین، فیتصرف صاحب الثلاثین بالثلاثین وصاحب العشرین بالعشرین.

ص:148


1- الوسائل: ج13 ص171 الباب 11 من أبواب الصلح ح1

بل وکذلک فیما إذا کان الاشتراک فی نصفی الشیء فیقع المهایاة بالانتفاع، مثلاً یشتریان نصفی دابة أحدهما بثلاثین والآخر بعشرین فیرکبها صاحب الثلاثین ثلاثة أیام وصاحب العشرین یومین، أو یؤجرانها کذلک، إلی غیر ذلک من الأمثلة المتصورة فی الدار والأثاث وغیرها، لأن الملاک فی الجمیع واحد، وهو قاعدة العدل، وهذه الروایة التی لا یفهم منها إلاّ الملاک، لوضوح أنه لا خصوصیة للثوبین، کما لا خصوصیة لعشرین درهماً وثلاثین درهماً.

ویأتی الأمر کذلک فی ثلاثة أثواب وغیرها، فإذا اشتری أحدهم بخمسین والآخر بأربعین والثالث بعشرة قسم الثمن علی المائة، فلصاحب الخمسین خمسون، ولصاحب الأربعین أربعون، ولصاحب العشرة عشرة.

وإن شئت قلت: لصاحب الخمسین النصف، ولصاحب الأربعین أربعة من عشرة، ولصاحب العشرة واحد من عشرة، وإذا باع الأول والثالث، أو الأول والثانی، أو الثانی والثالث، فکذلک تلاحظ النسبة.

ثم إن الأمر بالنسبة إنما هو مع عدم التضخم فی أحد الثوبین بعد الاشتراء، أو التنزل فی أحد الثوبین، أو التضخم غیر المتکافئ، أو التنزل غیر المتکافئ، وإلا لوحظت النسبة أیضاً بزیادة التضخم أو التنزل.

نعم إن کان التضخم فی کلیهما علی النسبة المتساویة کما إذا صار علی الضعف، أو کان التنزل علی النسبة المتساویة کما إذا صار علی النصف، کانت النسبة محفوظة أیضاً فی الثمن والأجرة والمهایاة ونحوها، فإذا صار ثوب الثلاثین عشرین وبقی ثوب العشرین عشرین وبیعا بأربعین کان لکل واحد النصف، وإذا صار ثوب الثلاثین عشرین وثوب العشرین ثلاثین انعکس ما لکل منهما، بأن صار لصاحب ثوب العشرین ثلاثة أخماس الثمن وبالعکس،

ص:149

ومثل حال التضخم والتنزل حال الارتفاع والانخفاض لجهة البلی فی أحد الثوبین أو فی کلیهما، أو قصر أحد الثوبین أو کلیهما فازدادت القیمة أو نقصت لأجل التقصیر بالنظافة، أو توسخ أحدهما فتنزلت القیمة بالوساخة، إلی غیر ذلک من الفروض.

وعلی أی حال، فما عن ابن إدریس من القرعة، ومال إلیه فی المسالک، بل ظاهر بعضهم أن جماعة قالوا بذلک، غیر ظاهر الوجه، ولذا ردهم الجواهر بقوله: (ضرورة عدم الإشکال بعد ما عرفت معتضداً بالاعتبار الذی یقضی بکون مثل هذا الاشتباه کالاشتراک، بل لو لم یشتبها وبیعا معاً کان الثمن موزعاً علی حسب قیمتهما، إلاّ أن الظاهر من النص والفتوی عدم اعتبار المعیة فی بیعهما فی الحکم المزبور، بل ظاهرهما صیرورة مالکهما کالشریکین باعتبار احتمال تملک کل منهما لکل منهما، فهما بمثابة الشریکین فیهما علی نسبة قیمتهما) انتهی.

ولا یخفی أن بیعهما معاً إنما یوجب کون الثمن موزعاً علی حسب النسبة إذا کان البیع بحسب النسبة، أما إذا لم یکن البیع بحسب النسبة لوحظ قدر ما یخص کل واحد منهما فی البیع، إذ قد یکون البیع علی حسب النسبة، وقد یکون متساویاً، وقد یکون الأنزل أرفع والأرفع أنزل، فقول الجواهر تبعاً لغیره من ملاحظة النسبة فی البیع معاً أو منفرداً، إنما هو فی فرض کون النسبة محفوظة فی البیع معاً.

أما إذا أوجبت المعیة ارتفاع صاحب الثلاثین إلی الضعف، وارتفاع صاحب العشرین إلی واحد ونصف، أی صار الثلاثون ستین وصار العشرون ثلاثین، فإن النسبة تلاحظ فی توزیع القیمة، وکذلک فی باب الإجارة وغیرها، کما أن الانفراد قد یجب تنزل الأرفع وترفع الأنزل، ویأتی مثل الکلام فی

ص:150

اشتراء الثوبین فی ما إذا استأجرا شیئاً، کما إذا رکبت عائلتان سیارة بالأجرة عائلة ثلاثة وعائلة خمسة فأخذ صاحب السیارة منهما ثمانیة أقلها لأکثرهما وأکثرها لأقلهما، لأن الأقل أثریاء والأکثر فقراء وصاحب السیارة یأخذ من الفقراء أقل مما یأخذ من الأغنیاء، أو أن صاحب السیارة أخذ الثمانیة الأکثر من الخمسة للخمسة، والأقل من الثلاثة للثلاثة، بسبب أن صاحب السیارة یأخذ من الأکثر عائلة أکثر من النسبة التی یأخذها من الأقل عائلة، کما یتعارف ذلک فی الدور، مثلاً إذا آجروا الدار لنفرین یأخذون منهما دینارین فی الشهر، أما إذا آجروا الدار لخمسة یأخذون منهم عشرة دنانیر فی الشهر.

ثم فی مسألة الثوبین هل یباعان منفردین أو منضمین، المشهور لم یفرقوا بین البیعین، لکن فی التذکرة أنه إن بیعا منفردین وتساویا فی الثمن فلکل واحد ثمن ثوب ولا إشکال، وإن اختلفا فالأکثر لصاحب الأکثر قیمة، وکذا الأقل، بناءً علی الغالب، وإن بیعا مجتمعین صارا کالمال المشترک شرکة الإجبار کما لو امتزج الطعامان، قسم الثمن علی رأس المال.

وهکذا فی القواعد قال: ویباع الثوبان مع الاشتباه معاً إن لم یمکن الانفراد، ویقسط الثمن علی القیمتین مع التعاسر، فإن بیعا منفردین فإن تساویا فی الثمن فلکل مثل صاحبه، وإن تفاوتا فالأقل لصاحبه.

وقد أوضحه فی مفتاح الکرامة بقوله: (إنهما إن بیعا مجتمعین، حیث لا یمکن الانفراد بأن یباع کل واحد وحده لعدم الراغب، وتعاسرا بمعنی لم یخیر أحدهما صاحبه، صار کالمال المشترک شرکة إجباریة، کما لو امتزج الطعامان، فیقسم الثمن علی رأس المال وعلیه تنزل الروایة، وإن أمکن بیعهما منفردین وجب، فإن تساویا فلکل واحد ثمن ثوب، وإن اختلفا فالأکثر لصاحب الأکثر

ص:151

والأقل لصاحب الأقل، بناءً علی الغالب من عدم الغبن، وإن أمکن خلافه إلاّ أنه نادر لا أثر له شرعاً، ویلزم علی ما ذکره فی التذکرة ما ذکره من ترجیح أحد الأمرین من بیعهما معاً أو منفردین، إذ الحکم مختلف فتتحذ العبارتان) انتهی ما فی مفتاح الکرامة.

والظاهر أن العلامة نظر إلی أنه قد یکون بسبب الاجتماع تفاوت، بخلاف ما لو انفرد بیع کل واحد منهما، وهذا صحیح فیما إذا کان الأمر کذلک، أی کان الانفراد سبباً، لوضوح قیمة کل واحد منهما، بینما الاجتماع یسبب عدم معرفة قیمة کل واحد منهما، لإمکان التنزل أو الترفع بسبب الاجتماع إمکاناً عرفیاً لا إمکاناً نادراً عقلیاً.

ومنه یعرف أن إشکال الدروس علی العلامة، بأن الروایة مطلقة فی البیع، ویلزم علی هذا ترجیح أحد الأمرین من بیعهما معاً أو منفردین، إذ الحکم مختلط، غیر ظاهر الوجه، کما أن إشکال الجواهر علی العلامة بعد نقله عبارة التذکرة: (بأنه کالاجتهاد فی مقابلة النص المعتضد بفتوی المعظم المقتضی صیرورتهما بمثابة الشریکین علی کل حال) انتهی، محل نظر.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فیما ذکره جامع المقاصد بقوله: فعلی هذا یکون مورد الروایة ما إذا تساوت القیمتان، فیبقی ما إذا تفاوتا خالیاً عن النص فیجب العمل فیه بما ذکره المصنف، إذ لا راد له، وقول ابن إدریس بالقرعة وإن کان له وجه، إلاّ أن مخالفة النص وکلام الأصحاب مشکل، ولذا قال فی مفتاح الکرامة: إنه لا یتجه ما نبه علیه الشهید وذکره المحقق الثانی لأنه إذا کان موردها کذلک عند الابتیاع والبیع الثانی کیف یصح القسمة أخماساً، بل

ص:152

یجب أن تکون بالسویة، وقوله فی جامع المقاصد (یبقی ما إذا تفاوتا) إلی آخره، فیه: إنه لا وجه له لوجوب البیع مجتمعین إذا تفاوتا ولم یمکن الانفراد من دون رضاهما، خصوصاً مع تعلق غرضهما بالانتفاع بهما للکسوة أو القنیة، والمفروض أنه لا نص حتی نعمل به تعبداً کما عمل به المشهور، إلی آخر کلامه.

وکیف کان، فالأقرب أن الروایة صغری من صغریات القاعدة العقلیة التی أیدها الشارع فی غیر مورد مما استفید منها قاعدة العدل، فلا یختلف الأمر بالإجارة أو المضاربة أو الرهن أو البیع أو غیرها، ثیاباً أو غیر ثیاب، کما ألمعنا إلی بعض الأمثلة فیما تقدم.

فقول الدروس من أنه إن عملنا بالروایة ففی تعدیها إلی الثیاب والأمتعة والأثمان المختلفة نظر، من تساوی الطریق فی الجمیع وعدمه، والأقرب القرعة هنا، محل نظر، ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: (إنه مخالف لقولهم (علیهم الصلاة والسلام): «علینا أن نلقی إلیکم الأصول وعلیکم أن تفرعوا»((1))، «ولا یکون الفقیه فقیهاً حتی نلحن له فی القول فیعرف ما نلحن له»((2))، ولظهور إرادة التعلیم منها، مؤیداً ذلک کله بموافقة ما فیها للاعتبار ومناسبته لما سمعته سابقاً مما شرع لقطع التنازع والتخاصم، فالأقوی حینئذ التعدیة) انتهی.

والظاهر أن مراد الجواهر من قولهم (علیهم السلام): «علینا أن نلقی إلیکم الأصول» أن القاعدة المستفادة من هذه الروایة أصل، فالعمل فی سائر الموارد إنما هو

ص:153


1- الوسائل: ج18 ص41 الباب 6 من أبواب صفات القاضی ح51
2- انظر: المستدرک: ج3 ص195 الباب 15 من أبواب صفات القاضی ح6

من الأصل المستفاد من الروایة، وإلا فظاهر «أن نلقی إلیکم الأصول» الأصول الکلیة مثل قاعدة الحل، وقاعدة الطهارة، وغیرهما، کما أن مراده من الروایة الثانیة «إن هذا من اللحن» إذ ظاهر اللحن غیر مثل ذلک، کدلالة الاقتضاء والمفهوم ونحوهما.

ثم إن الحاکم الشرعی لا حق له فی جبرهما بالبیع عند الاختلاف إذا لم یرضا بالبیع، أو لم یرض أحدهما بالبیع، مثلاً أراد صاحب الثلاثة أن یستعمل الثوبین ثلاثة أیام وصاحب الاثنین أن یستعملهما یومین، فإن ذلک مقدم علی البیع، حیث إن الإنسان له السلطة علی عین ماله وعلی ثمنه، فإذا تمکن الاستفادة من العین ویرتفع بذلک الاختلاف یکون مقدماً علی ذهاب العین والاستفادة من الثمن فحسب.

وعلیه فلو اختلفا فأراد أحدهما الانتفاع ثلاثة أیام ویومین وأراد الآخر البیع لأخذ الثمن یمکن أن یقال بتقدم من یرید بقاء العین إلاّ أن یکون فی بقاء العین والتقسیم بالانتفاع ثلاثة أیام ویومین محذور أو یری العرف التساوی بین الأمرین بیعاً واستفادةً، أو یری تقدیم البیع علی الاستفادة، لأن الاستفادة تبقی النزاع، بینما البیع یقطع النزاع، فإنه فی مثل هذه الفروض یقدم البیع.

وحیث قد عرفت فی المسألتین السابقتین المرتبطتین بالدرهمین والدرهم أن بعض الموارد من مواضع النزاع وبعض الموارد لیس کذلک، یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر حیث قال فی أخیر هذا البحث: (وربما ظهر من الحکم فی هذه المسألة أنه من بیان موضوعات الأحکام لا من باب المرافعات

ص:154

ضرورة عدم میزان الحکم فیها من البینة والیمین، ولعل الأمر فی المسائل السابقة کذلک أیضاً، فلا یتوجه ما سمعته سابقاً من بعضهم من الیمین) انتهی.

إذ جعل المسائل الثلاث من واد واحد غیر ظاهر الوجه، ففی المسألتین السابقتین أحیاناً تأتی مسألة البینة والیمین.

نعم فیما نحن فیه لا مجال للبینة والیمین إلاّ إذا اختلفا أیضاً اختلافاً فی أن أیهما صاحب الثلاثة وأیهما صاحب الاثنین.

ثم لا فرق بین أن تکون البضاعتان متجانستین کثوب وثوب، أو مختلفتین کثوب وکتاب، ثم مات المالکان مثلاً ولم یدر ورثتهما أن أیهما لأیهما، وکذلک لا فرق بین أن یکون ثوب وثوب أو ثوبان وثوب، مثلاً اشتری أحدهما ثوبین والآخر ثوباً ثم شکا فی أن أیهما اشتری الثوبین وأیهما الثوب الواحد، وکذلک بالنسبة إلی ورثتهما بعد موتهما وما أشبه.

ثم الظاهر أن الحاکم الشرعی یصح له أن یصلح بین المتخاصمین صلحاً وإن کان یری أن الحق مع أحدهما إذا رضیا بذلک، وذلک للأصل، بالإضافة إلی ما رواه المفید فی الاختصاص بسنده إلی أبی عبد الله وأبی جعفر (علیهما السلام) قالا: اجتمع رجلان یتغدیان مع واحد ثلاثة أرغفة ومع واحد خمسة أرغفة، قال فمر بهما رجل فقال: السلام علیکما، قالا: وعلیک السلام، الغداء رحمک الله، قال: فقعد وأکل معهما، فلما فرغ قام وطرح إلیهما ثمانیة دراهم، فقال: هذه عوض لکما بما أکلت من طعامکما، قال: فتنازعا بها، فقال صاحب الثلاثة: النصف لی والنصف لک، وقال صاحب الخمسة: لی خمسة بقدر خمستی، ولک ثلاثة بقدر ثلاثتک، فأبیا وتنازعا بها حتی ارتفعا إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فاقتصا علیه القصة، فقال: «إن هذا الأمر الذی انتما فیه دنیء لا ینبغی أن ترفعا فیه إلی حکم».

ص:155

ثم أقبل علی (علیه السلام) إلی صاحب الثلاثة فقال: «أری أن صاحبک قد عرض علیک أن یعطیک ثلاثة وخبزه أکثر من خبزک فأرض به»، فقال: لا والله یا أمیر المؤمنین لا أرضی إلاّ بمر الحق، قال: «فإنما لک فی مر الحق درهم فخذ درهماً وأعطه سبعة»، فقال: سبحان الله یا أمیر المؤمنین عرض علی ثلاثة فأبیت وآخذ واحداً، فقال: «عرض ثلاثة للصلح فحلفت أن لا ترضی إلاّ بمر الحق، وإنما لک بمر الحق درهم»، قال: فأوقفنی علی هذا، قال (علیه السلام): «ألست تعلم أن ثلاثتک تسعة أثلاث»، قال: بلی، قال: «أو لست تعلم أن خمسته خمسة عشر أثلاث»، قال: «فذلک أربعة وعشرون ثلثا، أکلت أنت ثمانیة وأکل الضیف ثمانیة وأکل هو ثمانیة، فبقی من تسعتک واحد أکلها الضیف وبقی من خمسة عشرته سبعة أکلها الضیف، فله بالسبعة سبعة ولک بالواحد الذی أکل الضیف واحد»((1)).

فإن الإمام (علیه الصلاة والسلام) مع علمه بأن الحق کیف، حبذ إلیهما الصلح، ولعل ذلک من جهة أن الحق أصعب من الصلح، حیث بالصلح یتراضیان، أما بالحق یری من له الأقل أنه أقل نصیباً مما یثیره ضد صاحبه، کما قال سبحانه: ﴿أَمْ یَحْسُدُونَ النَّاسَ عَلی ما آتاهُمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ﴾((2))، فإن غیر المتدین غالباً لا یرضی بالحق الذی هو أقل مما یتصوره أو مما یریده کما هو واضح، فالصلح فیه فضیلة عدم الإثارة بالنفوس.

وکذلک فی سائر أبواب المحاسبات یصح للحاکم الصلح بینهم، کما یصح إیقافهم علی الحق وإعطاء کل واحد حقه، کما ورد فی قصة النوق السبعة عشر مع ثلاثة ملاک، کان أحدهم یرید نصفها والآخر ثلثها والثالث سدسها،

ص:156


1- المستدرک: ج2 ص499 الباب 6 من أبواب الصلح ح1
2- النساء: آیة 54

حیث إن الإمام (علیه الصلاة والسلام) أعطی من یرید النصف تسعة، ومن یرید الثلث ستة، ومن یرید السدس ثلاثة فزعم کل واحد منهم أنه أعطاه أکثر، بینما الإمام (علیه الصلاة والسلام) لم یعط کل واحد إلاّ بقدر حقه، وذلک بأن جعل ناقته مع تلک فصارت ثمانی عشرة فی قصة مشهورة.

ولا یخفی أنه یمکن معرفة المحاسبات فی المسائل التی ذکرناها بسبب حساب الخطأین کما یمکن معرفتها بالأربعة المتناسبة علی ما ذکره الشیخ البهائی (رحمه الله) فی الخلاصة، وغیره فی غیرها.

ص:157

مسألة ٨ إذا بان أحد العوضین مستحقا

(مسألة 8): قال فی الشرائع: وإذا بان أحد العوضین مستحقاً بطل الصلح.

أقول: من غیر فرق فی ذلک بین أن یظهر کونه غیر قابل للملک کالخمر والخنزیر علی تفصیل ذکرنا فیهما فی بعض المباحث السابقة، أو کان قابلاً للملک لکن کان للغیر ولم یرض ذلک الغیر بالصلح.

أما إذا رضی ذلک الغیر بالصلح کان کالفضولی الذی یجاز فلا حق للطرف الآخر فی فسخ الصلح، إذ الصلح لازم، وإذا کان أحد العوضین أو کلاهما کلیاً، وإنما أعطی من باب المصداق لم یوجب فساد المصداق فساد أصل الصلح، وإنما علی الذی أعطی الفاسد أن یبدله بشیء آخر.

قال فی الجواهر فی شرح العبارة المتقدمة: (بلا خلاف ولا إشکال ضرورة أنهما من أرکان هذا الصلح الذی قد وقعا فیه، وإن لم نقل إنه یعتبر فی الصلح العوض لقیامه مقام الهبة والعاریة إلاّ أن الحکم بصحته منهما هنا غیر ما قصدا فیه، فالمقصود حینئذ لم یصح بالفرض، والذی فرض صحته غیر مقصود) انتهی.

ویرید بذلک أنه غیر داخل فی کلی ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، لأن ما وقع لم یقصد، وما قصد لم یقع، والذی ذکرناه هو دلیل هذه القاعدة المحکیة عن غیر واحد من الفقهاء، وإلا فلم نجد بذلک روایة.

لا یقال: فکیف لا یبطل النکاح بسبب فساد المهر.

لأنه یقال: المهر لیس برکن، وإنما الرکنان هما الرجل والمرأة.

نعم إذا کان العقد مقیداً بالمهر کان دلیل الصحة مع فساد المهر النصوص الخاصة، وإلا فمقتضی القاعدة لولا النصوص الفساد، لأنه یأتی هنا أیضاً عدم

ص:158


1- المائدة: آیة 1

کونه عقدهم، فالمقصود لم یقع والواقع لم یقصد، کما أن المهر إذا کان جزءاً أو شرطاً کان مقتضی القاعدة مع فساده خیار تبعض الصفقة أو خیار تخلف الشرط، لکن فی النکاح لا یدخل الخیار إلاّ فی موارد خاصة حسب النصوص الخاصة، فلا یقاس مقام الصلح بمقام النکاح مما فیه نص خاص.

ولذا قال فی الجواهر: (لا یقاس ما هنا علی المهر فی النکاح الذی فساده فیه لا یقتضی فساد العقد، باعتبار کونه لیس من الأرکان فیه، بل یرجع إلی مهر المثل، لمنع القیاس أولاً، ولعدم عوض مقرر شرعاً هنا کمهر المثل یرجع إلیه عند فرض عدم المهر ثانیاً، ولکون المهر فی عقد النکاح بعد أن دل الدلیل علی عدم فساد العقد بفساده صار کالملتزم المستقل عند العقد بالنسبة إلی حکم المزبور بخلاف المقام الذی لا دلیل فیه کذلک، وإن ثبت وقوع الصلح بلا عوض کما هو واضح) انتهی.

لکن لا یخفی ما فی الوجهین الأولین من جواب الجواهر من النظر، إذ بعد عموم دلیل یشمل النکاح والصلح لیس الأمر من القیاس حتی لا یقال به، ووجود عوض مقرر شرعاً کمهر المثل فی النکاح دون المقام لا یوجب أن یکون العقد (عقدکم)، وإنما الفرق هو ما ذکره ثالثاً من الدلیل الخاص فی باب عقد النکاح.

ثم إن المسالک قال: (ولو ظهر فیه عیب فله الفسخ، وفی تخییره بینه وبین الأرش وجه، ولو ظهر غبن لا یتسامح بمثله ففی ثبوت الخیار وجهان، أجودهما ذلک دفعاً للإضرار، وإن لم یحکم بالفرعیة، وهو خیرة الدروس، وقد تقدم فی خیار العیب من البیع أنه لا نص علیه بالخصوص فیمکن استفادته هنا کما استفید هناک من الأدلة العامة) انتهی.

وما ذکره هو مقتضی القاعدة بالنسبة إلی العیب للأدلة العامة، والظاهر

ص:159

أنه أیضاً مخیر بینه وبین الأرش، وذلک لأن الشارع إنما أمضی الصلح العرفی، فیرجع فی الموضوع إلی العرف، والعرف یرون التخییر بینه وبین الأرش، وکذلک بالنسبة إلی الغبن الذی لا یتسامح بمثله، واللازم تقیید ذلک بعدم التسامح فی الصلح بمثله، لما عرفت سابقاً من أنه فرق بین الغبن الذی یتسامح فی العرف بمثله بین البیع والصلح، وکذلک بالنسبة إلی الغرر کما تقدم ذلک فی الفرق بین الغرر البیعی والغرر الصلحی.

ومن ذلک یعرف وجه ما ذکره الجواهر من قوله: (مما تقدم یعلم ثبوت کل خیار فی البیع فی الصلح، إذا کان دلیله قاعدة نفی الضرر أو غیرها مما یصلح لتناول الصلح، کخیار الغبن الذی قد صرح بثبوته هنا غیر واحد لتخلف الوصف وعدم الوفاء بالشرط واشتراط الخیار ونحو ذلک، بخلاف ما اختص دلیله بالبیع کخیار المجلس والحیوان ونحوهما، بناءً علی عدم فرعیة الصلح للبیع) انتهی.

نعم ما ذکره الجواهر من أن (فی تخییره فی باب العیب بین الفسخ وبین الأرش إشکالاً أقواه العدم لحرمة القیاس بعد اختصاص الدلیل بالبیع الذی لا یدخل فیه الصلح علی الأصح، ودعوی أن ثبوته أیضاً من قاعدة نفی الضرر کالخیار واضحة المنع ضرورة أنها لا تقتضی إلا عدم اللزوم المترتب علیه الضرر)، انتهی.

فیه نظر، لا من جهة إثبات التخییر بقاعدة نفی الضرر، بل لما عرفت من العرفیة بعد تصحیح الشارع للصلح من غیر تقیید مما یرجع فیه إلی العرف.

ثم إن مقتضی القاعدة أنه إذا تلف المصالح عنه قبل القبض، فهو ممن انتقل المال إلیه، أما دلیل التلف قبل القبض فهو من مال مالکه، فهو خاص بالبیع، فلا

ص:160

یأتی هنا ذلک الدلیل، لما قد عرفت من أن الصلح لیس فرعاً، وإنما هو أصل برأسه، فمقتضی القاعدة أن یحکم فیه حسب القواعد الأولیة، بل فی باب البیع کذلک أیضاً القاعدة الأولیة تدل علی أن التلف من مال المنتقل إلیه لا المنتقل عنه لولا الدلیل الخاص.

وقد عرفت أنه یدخل فیه أیضاً خیار تبعض الصفقة، کما أنه إذا صالح مشاعاً فتبین أنه قد تلف بعضه أو کان للغیر قبل الصلح فیدخل فیه أیضاً خیار تبعض الصفقة، أما إذا کان علی نحو الکلی فی المعین وقد تبین أنه قد تلف قبل الصلح، فإن الصلح لا یتضرر بذلک بعد أن بقی من الشیء الکلی بمقدار العین التی صولح علیها، فالکلی فی المعین حاله حال الکلی فی الذمة من هذه الجهة فی هذه الصورة.

وکما یصح جعل خیار الشرط لنفس المصالح کذلک یجوز جعله للأجنبی، أو هما مشترکاً، لإطلاق أدلة خیار الشرط.

ولو أخذ العین المصالح وأتلفها ثم تبین أنه کان بها عیب یستحق الإرجاع وفسخ الصلح کان له الفسخ والرجوع إلی عینه وإعطاء القیمة کما ذکر مثله فی باب البیع.

ثم قال فی الجواهر: (ولا فرق عندنا بین القصاص وغیره فی الحکم بالبطلان مع علم المصالح بفساد العوض، خلافاً لبعض العامة فأسقط القصاص به، وهو کما تری مقتضی لترتب الأثر علی الفاسد) انتهی.

وهو کما ذکره الجواهر.

ولو جهل الحق فتصالحا علی شرط أن یبقی الحق مجهولاً فتبین الحق کان لهما خیار الفسخ بسبب الشرط، نعم إذا لم یفسخ من له الشرط بقی الصلح علی حاله، لأن خیار الشرط لا یوجب الإلزام إلاّ إذا کان هناک ولی یجب علیه أن یعمل بالمصلحة وفرض

ص:161

کون المصلحة فی الفسخ، فإنه ملزم بالفسخ لئلا یضیع حق الصغیر أو القاصر أو الغائب فیما إذا صالح الحاکم الشرعی، إلی غیرهم من الأولیاء.

ثم إن الشرائع قال: (ویصح الصلح علی عین بعین أو منفعة، وعلی منفعة بعین أو منفعة).

أقول: وکذلک یصح أن یکون أحد الطرفین أو کلاهما حقاً، وذلک لما ذکره الجواهر وغیره للعمومات المقتضیة لذلک ولغیره، ویکون الصلح عن الحق إسقاطاً أو نقلاً کحق الخیار وحق التحجیر وحق الشفعة وحق السبق وغیرها، والظاهر أنها تقتضی صحة الصلح عن کل حق حتی یعلم عدم جواز إسقاطه أو نقله شرعاً، ولذلک أفراد کثیرة کحق السبق والوقوف وحق القذف والغیبة وحق الرجوع فی الطلاق فی البذل وغیر ذلک.

أما أن الحق ما هو، وفی أین هو، وهل هو حق یصح صلحه وإسقاطه وبیعه، أو حکم لا یسقط، فالمرجع فی کل ذلک إلی العرف، کما ذکرنا شیئاً من تفصیل ذلک فی کتاب الإرث فی إرث الحقوق، فإذا شککنا فی أن الحق هل هو قابل للإسقاط أم لا، أو هل هو قابل للنقل أو لا، کان المرجع العرف فی أنهم یرونه قابلاً للإسقاط أو للنقل أم لا.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (نعم الظاهر فی کثیر من الحقوق صحة الصلح لإسقاطها لا نقلها، بل لو شک فیه أمکن القول بعدم مشروعیته بعمومات الصلح) انتهی.

کما یعلم أن الحق لا یلزم أن یکون ملکاً، بل ملک أن یملک، مثلاً له الحق فی تزویج هذه المرأة، أو فی السبق إلی هذا المکان، أو فی اصطیاد السمک، ویرید غریمه أن یعمل هذا العمل فیصالحه علی أن یرفع الید عن ذلک، فلا

ص:162

یخطب الفتاة، ولا یسبق إلی ذلک المکان، ولا یلقی شبکته فی البحر لیصید، إذ الحق قد یکون ملکاً فعلیاً، وقد یکون ملک أن یملک.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو صالحه علی دراهم بدنانیر أو بدراهم صح، وإن لم یکن ثم قبض فی المجلس، لما عرفت من عدم کون الصلح فرعاً للبیع عندنا، وأنه لا یعتبر فیه ما یعتبر فی بیع الصرف علی الأشبه بأصول المذهب وقواعده، وکذا لو قام مقام بیع السلم لا یعتبر فیه قبض العوض فی المجلس، إلی غیر ذلک من الأحکام المختصة بالبیع حتی الرباء، بناءً علی أنه منها) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولو صالح علی عین بأخری فی الربویات، ففی إلحاقه بالبیع نظر): کما فی التذکرة، ومنشأ النظر فی الکتابین من إمکان اختصاص الربا بالبیع، لأنه المتبادر من الإطلاق، وکذا القرض، ویبقی غیرهما علی أصل الإباحة مؤیداً بظواهر الآیات والأخبار الدالة علی حصول الإباحة بالتراضی وعلی حصر المحرمات، ولیس هذا منها، وأن «الناس مسلطون علی أموالهم»((1)) خرج البیع والقرض وبقی الباقی، ومن أن ظاهر قوله تعالی: ﴿وَحَرَّمَ الرِّبا﴾((2)) یقتضی تحریم الزیادة فی المتماثلین فی کل المعاوضات.

وقول الصادق (علیه السلام) لعبد الرحمن بن الحجاج، لما سأله أیجوز قفیز من حنطة بقفیزین من شعیر: «لا یجوز إلا مثلاً بمثل»((3)). وترک الاستفصال دلیل العموم.

وقوله (علیه السلام) أیضاً فی صحیحة الحلبی: «الفضة بالفضة مثلاً بمثل لیس فی زیادة ولا

ص:163


1- بحار الأنوار: ج2 ص272
2- البقرة: آیة 275
3- الوسائل: ج12 ص438 الباب 8 من أبواب الربا ح2

نقصان الزائد والمستزید فی النار»((1)).

ثم قال: (والقائل بالجواز المصنف فی الإرشاد والکتاب وصلح المختلف وظاهر من الشرائع وصلح التحریر فی مواضع وجامع المقاصد، وهو ظاهر کل من فسره بأنه شرعاً بیع أحد المتماثلین بالآخر مع شرائط أخر حیث أخذوا فی تعریفه البیع دون المعاملة.

وأما القول الثانی وهو أنه ثابت فی کل معاوضة من صلح وغیره، فهو خیرة الأکثر، کما فی آیات الأردبیلی المسماة بمجمع البرهان فی فقه القرآن، وهو المحکی عن السید والشیخ والقاضی وابن المتوج وصریح الإیضاح والدروس والمهذب البارع والمقتصر وإیضاح النافع والروضة والمسالک والشرائع فی باب الغصب، وفی جامع المقاصد أن فیه قوة وتمسکاً بجانب الاحتیاط، وجزم به فی باب الربا.

وأما الشیخ والقاضی فإن صح ما حکی عنهما من جعله بیعاً أو فرعاً له فلا إشکال فی تحریم الزیادة عندهما) انتهی.

لکن الظاهر کما ذکرناه فی باب الربا عدم دخول الربا فی مثل هذه الأمور إذا کان الأمر عقلائیاً یشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾، إذ لا دلیل علی الدخول، وما ذکر من أدلة الدخول ضعیف سنداً أو دلالةً، وحیث إن تفصیل الکلام فی هذا البحث فی باب الربا نترکه لهناک.

نعم إذا قلنا بدخول الربا هنا، کان متوقفاً علی وجود شرط الربا، فکما لا ربا بین الوالد والولد، وبین الکافر والمسلم، إلی غیر ذلک، کذلک لا یکون محذور فی الصلح الربوی هنا أیضاً، وکذلک إذا کان أحد الطرفین فی الصلح معدوداً، حیث یشترط فی الربا کونه مکیلاً أو موزوناً، وقد ذکرنا فی باب الربا وجه اشتراط الشارع الکیل والوزن دون العدّ.

ص:164


1- الوسائل: ج12 ص456 الباب 9 من أبواب الصرف ح1

مسألة ٩ الصلح علی المتلف بأکثر

(مسألة 9): قال فی الشرائع: (ولو أتلف علی رجل ثوباً قیمته درهم فصالحه عنه علی درهمین صح علی الأشبه، لأن الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم) انتهی.

أقول: بل وحتی إذا قیل إن الصلح وقع عن الدرهم أیضاً لا بأس به، لما عرفت فیما تقدم من أن الصلح لا دلیل علی دخول الربا فیه، وإنما الربا خاص بالبیع، ولیس الصلح فرعاً، نعم عند من یری الصلح فرعاً أو یری دخول الربا فی کل معاملة لا یصح هذا.

ومنه یعلم أن ما ذکره المسالک تبعاً للدروس وجامع المقاصد من أنه یتوقف علی کون الثابت فی الذمة العین أو المثل، غیر ظاهر، قال: (هذا إنما یتم علی القول بضمان القیمی بمثله، ویکون الثابت فی الذمة ثوباً، ویکون هو متعلق الصلح، أما علی القول الأصح من ضمانه بقیمته فاللازم لذمة المتلف إنما هو الدرهم، فیستلزم الصلح علیه بدرهمین الربا فیبطل وهو الأقوی، بل فی الدروس إنه لذلک أبطله فی الخلاف والمبسوط) انتهی کلام المسالک.

أما إشکال الجواهر علیه بقوله: (وفیه إن المعلوم من مذهب المصنف ضمان القیمی بقیمته لا بمثله الذی هو مذهب النادر، ولیس ما فی کلام المصنف والفاضل بل المشهور کما سمعت مبنیاً علی ذلک، بل هو إما لأن الثابت القیمی فی الذمة نفسه کما هو مقتضی قوله (علیه السلام): «علی الید ما أخذت»((1))، وقوله (علیه السلام): «من أتلف»((2)) إلی آخره.

ص:165


1- المستدرک: ج2 ص504 الباب 1 من أبواب الودیعة ح12
2- الوسائل: ج18 ص238 الباب 10 ح1

وإن کان الواجب دفع القیمة عنه عوضاً شرعیاً لعدم إمکان أداء نفسه وعدم معرفة القیمة له حتی یکون أقرب من القیمة، فالصلح حینئذ إذا وقع یقع عنه لا عن قیمته، ولیس هذا قولاً بکون القیمی یضمن بمثله الذی هو معنی وجوب تأدیة المثل التسامحی عرفاً، أو لأنه وإن قلنا بکون الثالث فی الذمة قیمته إلاّ أنها غیر متعینة فی خصوص الدراهم، وإن کان لو أدیت منها کانت قیمته درهماً، ومن الدینار کذا، ومنهما کذا، وهذا لا یقضی بکون الثابت فی الذمة الدرهم بخصوصه کی یستلزم الصلح علیه بدرهمین الربا، لکون الصلح فرع البیع، أو لأن الربا یعم المعاوضات أجمع، فیکون المراد من الثوب فی المتن قیمته حینئذ، ولعل غرض المصنف والفاضل وغیرهما ممن تعرض لهذه المسألة التعریض بما سمعته من الخلاف والمبسوط، نعم قد یقال بعدم الصحة علی هذا الوجه لو فرض أن النقد الغالب من جنس ما صالح به، بناءً علی کونه حینئذ هو الثابت، بخلاف ما إذا تعدد الجنس واستویا بأن کان دراهم ودنانیر) انتهی.

ففیه مواضع للتأمل، إذ مراد المسالک وغیره بضمان القیمی بمثله أعم من العین أو المثل، بقرینة أنهم فی صدد أن لا یکون ضمان القیمی بالقیمة حتی یکون ربا فلیس المراد بالمثل خصوص المثل فی مقابل العین، والظاهر من الأدلة والعرف هو أن الثابت فی الذمة نفس الشیء، فلیس ثبوت ضمان ما یسمی بالقیمی بالقیمة هو کونه مضموناً بها فیکون الضمان بالنفس، لکن حین لا یتمکن وقت الأداء من الأداء بنفسه فاللازم علیه حینه إعطاء قیمة الثابت فی الذمة، کما رجحناه فی ضمان القیمی فی کتاب الغصب.

بل وهذا هو ما یراه العرف حیث یقول: اطلب من فلان جوهراً کذا أو حیواناً

ص:166

کذا أو ما أشبه، والمثل إنما یجب فی المثل لأن المثل أقرب، وإلاّ فما تعلق بالذمة فی المثلی أیضاً هو العین لا المثل، فإن العرف یرون فی باب الضمانات خمسة أمور:

العین أولاً إذا کان موجوداً.

ثم المثل ثانیاً.

ثم الأقرب إلی المثل کالبیض والجوز، والخبز الأصغر والأکبر فی الجملة، کما ورد فی باب القرض ثالثاً.

والقیمة المجردة رابعاً.

القیمة فی ضمن شیء آخر إذا لم یتمکن من القیمة المجردة مثل إعطاء السکر بدل الشای مثلاً خامساً.

فقول المسالک هو مقتضی القاعدة.

أما الاحتمال الثانی فی الجواهر بقوله: (أو لأنه وإن قلنا بکون الثابت فی الذمة قیمته) إلی آخره، فإنه بعید عن ظاهر کلام المحقق، حیث قال: (لأن الصلح وقع عن الثوب)، وأبعد منه احتماله الثالث بقوله: (أو لأن الربا یعم المعاوضات أجمع فیکون المراد من الثوب فی المتن قیمته حینئذ).

ص:167

مسألة ١٠ الصلح یغیر فائدة المعاوضات

(مسألة 10): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو ادعی داراً فأنکر من هی فی یده ثم صالحه المنکر عن إسقاط دعواه علی سکنی سنة مثلاً صح، بلا خلاف ولا إشکال عندنا، ولم یکن لأحدهما الرجوع عن ذلک، لما عرفت من کون الصلح من العقود المستقلة اللازمة، وکذا لو أقر له المدعی بالدار ثم صالح المنکر المدعی المقر علی سکنی سنة، أو أن المراد أقر من هی فی یده ثم صالحه المقر له علی سکنی المقر سنة) انتهی.

وحیث قد تقدم أن الصلح یعطی فائدة کل عقد من العقود، بل وکذلک مثل فائدة الإبراء ونحوه، لا یأتی احتمال أنه کیف یمکن الصلح إذا أقر ساکن الدار علی أنها للمدعی، بتوهم أنه یلزم أن یکون للصلح طرفان، وذلک لأن الصلح فی المقام إنما یعطی فائدة العاریة أو الهبة.

وکأنه لدفع هذا التوهم قال فی الجواهر: وعلی کل حال، فهو صحیح بناءً علی عدم اعتبار العوض فی صحته، بل ولازم بناءً علی ما سمعت من کونه عقداً مستقلاً برأسه مندرج تحت ﴿أوفوا بالعقود﴾ وغیره من الأدلة.

ومما تقدم یعرف وجه النظر فی کلام الجواهر حیث قال: إنما الکلام فی صحة هذا الصلح بسبب عدم اشتماله علی العوض، وکذا الصلح القائم مقام الهبة، کما لو قال: صالحتک عن هذه الدار، فیقول الآخر: قبلت، نحو قوله فی القائم مقام العاریة: صالحتک عن منفعة هذه الدار سنة مثلاً، فیقول الآخر: قبلت، فیصح صلحاً لازماً وهکذا، فإن ما فی الدروس صریح فی التردد فیه، بل صرح الفاضل فی غیر واحد من کتبه أن من أرکانه المصالح منه والمصالح به، بل فی موضع من التذکرة أنه معاوضة إجماعاً، بل أرسله الکرکی وغیره إرسال المسلّمات، فإن قیل علیه إن الصلح إذا

ص:168

وقع موقع الإبراء کما لو صالحه من الحق علی بعضه، فإنه صحیح لعموم شرعیة الصلح، ولیس فیه عوضاً، قلنا: یکفی فی المغایرة الجزئیة والکلیة، بل ربما کان فی قوله تعالی: ﴿ولا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُم بِالْباطِلِ إلاّ أن تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾((1)) إشعار به بناءً علی إرادة المعاوضة من التجارة، وإن کان فیه ما فیه، کما أن فی الاکتفاء بالجزئیة والکلیة فی تحقق المعاوضة ما لا یخفی، وإلا لکفت فی غیر الصلح من عقودها علی أنه لا یتم فی القائم مقام العاریة کما فی نحو المقام) إلی آخر کلامه.

فإن مقتضی کلماتهم کما هو مقتضی إطلاق الصلح فی الأدلة علی ما عرّفنا الصلح فی أول الکتاب أنه یقوم مقام کل العقود والإیقاعات التی لا دلیل علی اختصاصها بصیغة خاصة، کالنکاح والطلاق حیث لا یمکنان بسبب الصلح.

أما الإبراء والعاریة والهبة وغیرها فکلها صحیحة بالصلح، کصحة المعاوضات مثل المضاربة والمزارعة والمساقاة والجعالة والهبة المعوضة والبیع والشراء والرهن وغیر ذلک، وکلماتهم وإن لم تدل بعضها علی ذلک کما فی بعض العبارات التی تقدمت من الفاضل وغیره، إلاّ أن بعضها الآخر صریح فی صحة ذلک، وقد عرفت فی کلام الجواهر عدم إمکان التمسک بمثل ﴿لا تأکلوا﴾ أو بالکلیة والجزئیة للإشکال أو للتصحیح، وفی الروایات ورد شبه ذلک.

فعن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما الصلاة والسلام) أنهما قالا فی الرجل یکون علیه دین إلی أجل مسمی فیأتیه غریمه فیقول: أنقدنی من الذی لی کذا وکذا وأضع لک بقیته، أو یقول: أنقدنی بعضاً وأمد لک فی الأجل فیما بقی علیک، قال: «لا أری به بأساً ما لم یزدد علی رأس ماله شیئاً، یقول

ص:169


1- النساء: آیة 29

الله: ﴿لَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَلا تُظْلَمُونَ﴾((1))» ((2)).

وعن أبان، عمن حدثه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یکون له علی الرجل الدین فیقول له قبل أن یحل الأجل: عجل لی النصف من حقی علی أن أضع عنک النصف، أیحل ذلک لواحد منهما، قال (علیه الصلاة والسلام): «نعم»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام) أنه سئل عن الرجل یکون له علی الرجل الدین إلی أجل فیأتی غریمه فیقول: عجل لی کذا وکذا وأضع عنک بقیته أو أمد لک فی الأجل، قال: «لا بأس به إن هو لم یزد علی رأس ماله»((4)).

وعن ابن أبی جمهور فی درر اللئالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال لکعب بن مالک وقد تقاضا غریماً له: «اترک الشطر وأتبعه ببقیته فخذه»((5)).

بل قد عرفت أن الصلح أمر عرفی قرره الشارع، وحیث إن العرف یرون صحة الصلح کذلک کان مقتضی القاعدة أن الحکم الشرعی أیضاً علی صحة مثل هذا الصلح، بل هو الظاهر من العلامة وغیره، فقد قال فی القواعد: فإن ألحقنا الصلح بالمعاملات الأخر فسد لو صالح من ألف مؤجل بخمسمائة حالة.

وفی مفتاح الکرامة: (أی إن ألحقنا الصلح بالبیع فی تحریم الربا فسد هذا الصلح المذکور، کما ذکر ذلک فی التذکرة وجامع المقاصد، لکنه نص علی صحة هذا الصلح فی التحریر، وهو قضیة کلام المختلف وأبی علی وفی

ص:170


1- المستدرک: ج2 ص199 الباب 3 من أبواب الصلح ح2
2- البقرة: آیة 279
3- الوسائل: ج13 ص168 الباب 7 من أبواب الصلح ح2
4- المستدرک: ج2 ص199 الباب 3 من أبواب الصلح ح2
5- المستدرک: ج2 ص199 الباب 3 من أبواب الصلح ح3

الدروس نسبته إلی إطلاق الأصحاب وجزم فی المبسوط بفساد المعاملة علی الدراهم ببعضها مطلقاً)، انتهی.

أقول: وحیث إن العلامة لا یری الفرعیة لما تقدم، وکذلک المشهور، فمقتضی القاعدة صحة مثل هذا الصلح، وأی فرق بین مثل هذا الصلح وبین ما ذکره المحقق.

وما فی الدروس: إذا صالح علی المؤجل بإسقاط بعضه حالاً صح إذا کان بغیر جنسه، وأطلق الأصحاب الجواز، إما لأن الصلح لیس معاوضة، أو لأن الربا مختص بالبیع، أو لأن النقیصة فی مقابلة الحلول، فقد عرفت فیما سبق أنه لا فرق بین الصلح بالجنس وبغیر الجنس.

ومنه یعلم أن قول الدروس أیضاً فی الإشکال فی مثل ذلک إلاّ أن یکون من باب الإبراء غیر ظاهر، قال فیما حکی عنه: لو صالح عن الربوی بنقیصة من جنسه روعی أحکام الربا لأنها عامة فی المعاوضات علی الأقوی إلاّ أن تقول الصلح هنا لیس معاوضة، بل هو فی معنی الإبراء وهو الأصح، لأن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) قال لکعب بن مالک: لما تقاضی ابن أبی حدید دیناً کان له فی المسجد فارتفعت أصواتهما حتی سمعها رسول الله (صلی الله علیه وآله) فخرج إلیهما فنادی: «یا کعب»، قال: لبیک، قال: فأشار إلیه أن ضع الشطر من دَینک وأتبعه بالباقی، قال: قد فعلت أترک الشطر وأتبعه ببقیته((1)).

وروی ذلک عن الصادق (علیه السلام) ((2)).

وینبغی أن تکون صورته: صالحتک علی ألف بخمسمائة، فلو قال: بهذه الخمسمائة ظهرت المعاوضة، والأقوی جوازه أیضاً لاشتراکهما فی الغایة، انتهی.

ص:171


1- المستدرک: ج2 ص199 الباب 3 من أبواب الصلح ح2
2- المستدرک: ج2 ص199 الباب 4 من أبواب الصلح ح1

فإن الدروس یری أن الصلح أصل برأسه، فکیف یقول: إنه لیس معاوضة بل فی معنی الإبراء، وقد عرفت فیما سبق أن دخول الربا فی کل المعاوضات غیر ظاهر.

ثم إن الفرق بین الصلح والإبراء هو ما ذکره فی الجواهر تبعاً للدروس، من الافتقار فی الصلح إلی قبول الغریم، وإن لم یشترط فی الإبراء.

ولا یخفی أن کل واحد من الإبراء والصلح له أثره، فإذا کان إبراءً لم یکن له الرجوع، بخلاف ما إذا کان صلحاً فلهما الإقالة أو جعل الخیار والفسخ بعد جعل الخیار أو ما أشبه ذلک، لأن لکل معاملة من عقد أو إیقاع أثره الخاص، والظاهر أن العفو والإسقاط والإبراء کلها شیء واحد هو الإیقاع، وإن کان الاعتبار مختلفاً، فالعفو أخذ بملاحظة العافی، والإسقاط أخذ بملاحظة المال، والإبراء أخذ بملاحظة المعفو عنه.

ثم إن مقتضی القاعدة هو صحة ما أشکل فیه فی القواعد قال: (ولو صالح من ألف بخمسمائة مؤجلة فهو إبراء علی إشکال ویلزم التأجیل) انتهی.

وذلک لما عرفت من صحة الصلح فهو إبراء لخمسمائة وتأجیل لخمسمائة، وحیث إن الدواعی مختلفة، ومن الدواعی العقلائیة ینشأ مثل ذلک لم یکن به بأس، وهذا الذی فی القواعد هو الذی حکاه مفتاح الکرامة عن التذکرة أیضاً، قال: وفی جامع المقاصد: إن الذی یقتضیه النظر البطلان، للزوم الربا المحرم.

وفی التحریر: إن الوجه الصحة وهو قضیة کلام المختلف، وفی الإیضاح: الأصح أنه معاوضة لمخالفة الحال والمؤجل والزائد والناقص، ومعناه أن المغایرة بین العوضین ثابتة، وأن أحدهما وقع فی مقابلة الآخر، فتکون معاوضة

ص:172

ویجیء فیها احتمال الربا وعدمه، واحتمل فی الإیضاح الإبراء، وبه جزم فی الدروس، لأنه لیس إسقاط بعض ما فی الذمة وتأجیل الباقی، والروایة النبویة إن کانت مما یستدل به فلیستدل بها هنا، إلی آخر کلامه.

أما جعل جامع المقاصد: إن الذی یقتضیه النظر هو البطلان للزوم الربا، فقد عرفت سابقاً ما فیه، وعن الدروس أنه لو صالحه علی ألف مؤجلة بألف حالاً احتمل البطلان، لأنه فی معنی إسقاط الأجل وهو لا یسقط بإسقاطه، نعم لو دفعه إلیه وتراضیا جاز، وکذا لو صالح عن الحال بالمؤجل بطل زاد فی العوض أو لا، إذ لا یجوز تأجیل الحال، قال: والفاضل حکم بسقوط الأجل فی الأولی وثبوته فی الثانیة عملاً بالصلح اللازم، انتهی.

وفیه: ما تقدم من أن الصلح أصل برأسه، فلا یجری فیه الربا.

ولعله لذا قال فی مفتاح الکرامة: (لا ریب أنه لا یجوز بیع درهم حالا بدرهم مؤجلاً ولو یوماً أو أقل حیث یقدر، فیلزم القائلین بجریان الربا فی الصلح منع المثالین، وما باله فی جامع المقاصد لم یستغرب من المصنف قوله: إنه إبراء علی إشکال، مع أنه سلف له أنه أصل برأسه، کما استغرب نحو ذلک من ولده آنفاً) انتهی.

ومن ذلک یعرف وجه صحة الصور الأربع: من الزیادة أو النقیصة، مع التأجیل أو التعجیل.

لا یقال: فإذا صح الصلح المثمر ثمرة الربا أکل کل إنسان الربا باسم الصلح، وهو عین فساد المال الذی علل حرمة الربا فی الروایات به.

لأنه یقال: ینتقض الإشکال أولاً: بأن یبرأ ویهب کل اثنین یریدان الصلح، مع أن أحداً لا یقول ببطلان الإبراء والهبة.

کما یحل ثانیاً: بأن العقلاء لا یقدمون علی الصلح فی کل مکان، فلیس الصلح إلاّ نادراً، بخلاف البیع ونحوه، وحکم

ص:173

النادر لیس کحکم المتعارف، ولذا لا یقال: إن عفو الله عن المذنب یوجب سقوط فائدة الأحکام باتکال المذنبین علی عفو الله سبحانه فیذنبون، وکم له من أمثلة عرفیة عقلائیة وشرعیة.

وکیف کان، ففی الجواهر: (لو ظهر استحقاق العوض أو تعیبه فرده، فالأقرب أن الأجل بحاله) انتهی.

وهو کما ذکره، وکذلک فیما إذا کان تزلزل من غیر ناحیة الاستحقاق أو التعیب فحصل الرد، فإن الأجل یرجع، إذ بفسخ الصلح إقالة وغیر إقالة یکون الأمر کقبل الصلح.

ثم قال: (ولو ادعی علی المیت ولا بینة فصالح الوصی تبع المصلحة، وما عن ابن الجنید من إطلاق المنع، فی غیر محله) انتهی.

وهو کذلک، إذ للوصی الصلح مع المصلحة، کما أن لولی الصغیر والمجنون ومن أشبه ذلک، وهکذا الحال فی الادعاء علی الموکل ومصالحة الوکیل.

وقد ظهر مما تقدم أنه یصح أن یصالح عن الحال غیر المؤجل أو بالعکس، بزیادة أو نقیضة أو تساو، کما یجوز إبراء الطالب عن بعض الدین، ویجوز هبة المطلوب شیئاً زائداً، کل ذلک بشرط التقدیم أو التأخیر أو بلا شرط، والظاهر دخول الشرط فی الإبراء أیضاً، لإطلاق دلیله، فلو لم یف حق له الفسخ، کما یجوز تقسیط الحال أو المؤجل فی أقساط، وهکذا یصح کل ذلک بشرط مکان خاص أو سائر الشروط غیر المنافیة للکتاب والسنة ومقتضی العقد.

ولو تحول الشرط إلی القید فانفقد بطل، کما هو مقتضی القاعدة، أما مع فقد الشرط فللشارط الخیار، وقد ذکرنا تفصیل الفرق بین القید والشرط فی باب الشروط فی البیع.

ص:174

مسألة ١١ لیس طلب الصلح إقرارا

(مسألة 11): قال فی القواعد: ولیس طلب الصلح إقراراً، بخلاف بِعنی أو ملّکنی. وفی مفتاح الکرامة: کما صرح بذلک فی التحریر والدروس وجامع المقاصد واللمعة الروضة، وفی التذکرة: إن طلب الصلح لیس بإقرار وأنه ظاهر عندنا، لأن الصلح یصح مع الإنکار والإقرار، فقد یراد به قطع الخصومة، وقد یراد به المعاوضة، وإذا احتملهما لا یحمل علی الإقرار، ویتم ذلک فی العارف بالحکم، انتهی.

وهو کما ذکروه، فإن الإنسان الذی یطلب الصلح قد یکون یعرف أن الحق له، وقد یکون یعرف أن الحق علیه، وقد یکون لا یعرف شیئاً من الأمرین، وقد یکون یعرف أن بعض الحق له دون بعض فیما هو قابل للتبعیض.

وکذلک إذا قال الأب لصهره: أصالحک علی کذا علی أن تطلق بنتی، فإنه لیس إقراراً بأنها زوجة له، إذ قد یکون أنه یری أنها لیست زوجة، وحیث إن الصهر یصر علی الزوجیة یرید بالصلح قطع الخصومة، إلی غیر ذلک من الأمثلة فی الإرث وحق القذف وحق القصاص وغیر ذلک.

ومنه یعرف أن ما عن بعض العامة من عدم صحة طلب الصلح مع الإنکار، ففرع علیه أن طلبه إقرار، لأن إطلاقه ینصرف إلی الصحیح، وإنما تصح مع الإقرار فیکون مستلزماً له، غیر تام، إذ قد عرفت أن الصلح یصح مع الإقرار ومع الإنکار، لإطلاق أدلته.

نعم عن التذکرة الإجماع علی أن بِعنی إقرار، وأن المخالف بعض الشافعیة، وأنه لا خلاف بین العلماء فی أن ملّکنی إقرار، وقال: لو قال بِعنیها أو هبنیها، فالمشهور أنه إقرار، وفی معناه أجرنی وأعرنی وزوّجنی الجاریة لو کان التنازع فیها، وفی مفتاح الکرامة: معنی کونه إقراراً أنه إقرار لخصمه

ص:175

بأنه ملکه لمکان نزاعه معه، وکونه تحت یده مثلاً غیر معارض غیر المقر، والأصل عدم مالک آخر، ولو خلی عن هذه القرائن لم یفد إلاّ کونه ملکاً لغیر المقر فی الجملة، وأما کونه ملکاً لمن طلب منه البیع ونحوه، ففیه نظر، لکونه أعم من کونه ملکه، إذ قد یکون وکیلاً فیرجع إلی کونه مالکاً للبیع لا للمبیع.

وهو کما ذکره، کما أنه قد یکون ولیاً أو وصیاً أو متولیاً للوقف أو حاکماً أو وکیلاً عنه أو ما أشبه، فلا دلیل فی ملّکنی ونحوه إلا علی حق المخاطب فی التملیک، أما أنه ملکه بشخصه فلا.

کما أنه إذا قال: زوّجنی فلانة، أو ما أشبه، لم یکن ذلک إقراراً بأنه أب أو جد أو وکیل أو نحو ذلک، وإنما هو إقرار بأنه ولی فی الجملة المحتمل لکل تلک الأمور.

کما أنه لو قال: أزوّجک فلانة لم یکن دلیلاً إلا علی الولایة علیها، أما أنه أب أو جد أو وکیل أو ولی أو حاکم أو نائب عنه أو نحو ذلک، فلا دلالة فیه علی ذلک، وکذلک لو قال: أنت زوّجتنی أو أنت ملکتنی، أو أجرتنی، أو أعرتنی، أو أودعت عندی، أو نحو ذلک، وهکذا لو قال: صالحتک، فإنه لا دلیل علی أنه کان مالکاً، نعم یدل علی أنه کان له الحق.

ص:176

مسألة ١٢ لو ادعی اثنان دارا فی ید ثالث

(مسألة 12): قال فی الشرائع: (ولو ادعی اثنان داراً فی ید ثالث بسبب موجب للشرکة کالمیراث، فصدق المدعی علیه أحدهما، وصالحه علی ذلک النصف بعوض، فإن کان بإذن صاحبه صح الصلح فی النصف أجمع، وکان العوض بینهما، وإن کان بغیر إذنه صح فی حقه وهو الربع، وبطل فی حصة الشریک وهو الربع الآخر) انتهی.

وقال فی المسالک فی بیان وجه ذلک، وتبعه الجواهر: (إذا اتفق المدعیان علی کون سبب ملکهما مقتضیاً للشرکة، فإقرار المتشبث لأحدهما مقتض لتشارکهما فیما أقرّ به، وإن لم یصدقهما علی السبب الذی ادعیا به، لأن مقتضی السبب کالمیراث، وذلک لاتفاقهما علی أن البعض کالکل نصفی ملکهما فیه، فیمتنع استحقاق المقر له النصف دون الآخر، کما أن الفائت یکون ذاهباً علیهما بمقتضی إقرارهما.

والحاصل: إن اشتراکهما فی المقر به تثبت من جهة اعترافهما بما یوجب الشرکة، لا من جهة الإقرار، فلا یؤثر فیه تخصیص المقر أحدهما بالملک، وحینئذ فإذا صالح المقر له المتشبت علی النصف المقر به، فإن کان الصلح بإذن شریکه صح فی جمیعه بجمیع العوض، وإلا ففی حصته المصالح خاصة بنسبتها من العوض، وبقی باقی النصف ملکاً للشریک الآخر، انتهی.

وقد نقل مفتاح الکرامة ذلک عن المبسوط والتذکرة والتحریر والإرشاد وشرحه لولده وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان والکفایة، وأنه فی الأخیر قال: إنه مشهور، وکأنه أشار بذلک إلی ما ذکره المسالک من الخلاف، وإلا فلا خلاف فی ذلک.

لکن لا یخفی أن مرادهم بالفرع المذکور الحکم الظاهری لا الواقعی، إذ

ص:177

الإقرار لا یثبت الواقع حتی علی المقر، فإذا کان إقرارهما لاشتراکهما عن إرث مثلاً مخالفاً للواقع، فاللازم أن یعامل معاملة الواقع، سواء بالنسبة إلی أحد الشریکین أو بالنسبة إلی ثالث یعلم مثلاً کذبهما أو اشتباههما فی الإقرار، کما أن العکس کذلک، بأن ادعیا أنهما یملکان هذا بالإرث، وهذا بالبیع مثلاً، فإن الحکم للواقع فی عالم الثبوت، وإن کان فی عالم الإثبات تابعاً لما یقولانه، فلا یصح للثالث اشتراء النصف من المصالح وهو یعلم أنهما شریکان بالإرث وما أشبه.

کما أن مرادهم بالاشتراک بالإرث إرث واحد، لا ما إذا کان إرثان، کما إذا کانت دار لزید وعمرو مشترکة بینهما فماتا فورث کل واحد منهما وارثه، فإن ذلک لیس موجباً لأن یکون الصلح علی الربع، إذ المدعیان لا یتفقان علی کون سبب ملکهما مقتضیاً لشرکة الآخر.

ولعلهم لم یصرحوا بالتقیید لانصراف ما ذکروه إلی المورث الواحد، بل لعل ذلک صریح ما تقدم عن المسالک، وتبعه غیر واحد من قوله: (إذا اتفق المدعیان علی کون سبب ملکهما مقتضیاً للشرکة)، فإن فی المورثین سبب ملکهما لا یقتضی الشرکة.

ومنه یعرف الحال فیما إذا اشتریاه صفقة واحدة، أو اشتری کل واحد منهما باشتراء علی حدة نصف الصفقة، إلی غیر ذلک من الأسباب التی قد تکون سبباً واحداً، وقد تکون سببین مختلفین.

هذا، ولکن المحکی عن بعض العامة الخلاف فی ذلک، وأنه لا یشارکه، لأن الترکة إذا حصلت فی ید الورثة صار کل منهم قابضاً لحقه، وانقطع حقه عما فی ید الآخر، ولهذا یجوز أن یطرأ الغصب علی نصیب أحدهما خاصة بأن تزال یده، فالمغصوب لا یکون مشترکاً بینهما.

هذا، لکن لا یخفی ما فی الفتوی المذکورة،

ص:178

لأن الاستدلال المتقدم عنهم لها غیر تام، للفرق بین أجزاء معاملة علی النصف أو أخذ له، فإن المعاملة تقع علی النصف، إذ لا محذور فی جریان المعاملة علیه، لفرض أنه مالک للنصف فیصح له بیعه وصلحه وإجارته وغیر ذلک، کما أنه إذا مات ورثه وارثه، وکذلک إذا أبرأ صح له الإبراء، وإذا کان عبداً وأعتق قدر حصته عتق النصف، وإذا استولی علیه غاصب کان غصباً لنصفه، إلی غیر ذلک.

أما لو أعطی المتشبث أی جزء منه، ولو جزءاً من مائة جزء، کان کلاهما شریکاً فیه، إذ الإفراز یتوقف علی رضا الشریکین، والفرض أنه لا رضا من الشریک المنکور حقه، ففرق بین أن یتسلم المقر له نصفه حیث إنهما شریکان، وبین أن یصالح عن نصفه، حیث إن بدل المصالحة یکون له وحده، کما أنه إذا باعه وأخذ الثمن کان کذلک، أو آجره وأخذ الأجرة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعلم وجه النظر فیما تقدم عن بعض العامة من قیاس المقام بما إذا حصلت فی ید الورثة مثلاً، حیث إن الحصول فی ید الورثة لا یشبه المقام، إذ قد عرفت أنه فرق بین المحتاج إلی الإفراز وبین غیر المحتاج، فالمصالحة لا تحتاج إلی الإفراز، أما الحصول فی ید الورثة فإنه یکون لکلا الشریکین، حیث إنه یحتاج إلی الإفراز، ففتواه فی المصالحة وإن کانت صحیحة للقاعدة العامة التی عرفتها، إلاّ أن قیاسه غیر صحیح لاختلاف الحکم فی المقامین، اللهم إلاّ أن یرید حصوله فی یده بإفراز.

کما أنه علم من ذلک وجه النظر فی کلام المسالک حیث قال ما حاصله: إن هذا لا یتم إلاّ علی القول بتنزیل البیع والصلح علی الإشاعة کالإقرار، وهم

ص:179

لا یقولون به، بل یقولون بأنه مخصوص بنصف البائع والمصالح، بل إنما ینزل علی ذلک الإقرار، فلو أقر بالنصف للغیر یکون إقراراً بربعه وربع شریکه، ووجهه أن البائع إنما یبیع مال نفسه، ولا یصح بیع مال الغیر إلاّ فضولاً أو وکالةً، وکل منهما غیر المتعارف، فینصرف إلی ماله بخلاف الإقرار، فإنه کالشهادة بأنه لفلان، وهو قد یکون فی ماله وقد یکون فی غیر ماله، فینبغی أن یکون المصالح علیه إنما هو نصف المقر له فیکون العوض کله له.

هذا إذا قال له: صالحتک علی النصف مطلقاً للفظ، أو علی نصفی، وأما إذا قال له: صالحتک علی النصف الذی أقررت به کان منزلاً علی الإشاعة، لأنه تابع للإقرار المنزل علی ذلک، فیکون قول المصنف والجماعة متجهاً، ویمکن تنزیله علی ذلک لأن لا ینافی ما ذکروه من القاعدة، قال: وهذا توجیه حسن لم ینبه علیه أحد.

نعم قال الشهید فی بعض تحقیقاته: یحتمل انصراف الصلح إلی حصة المقر له، ویکون العوض کله له، وتبعه الشیخ علی (رحمه الله) وأطلقوا، انتهی.

إذ یرد علیه أولاً: إن الإقرار لیس معناه الإقرار بربع لهذا وبربع لذاک.

وثانیاً: إن البیع کالإقرار کلاهما یقع علی مال نفس البائع والمقر، ولیس کإعطاء المتشبث حیث قد عرفت أن کل جزء من المعطَی _ بالفتح _ یکون لکلیهما علی نحو الاشتراک.

وثالثاً: إن الکلام فی مقام الثبوت لا الإثبات، فإدخاله الانصراف فی المقام، غیر ظاهر الوجه.

ورابعاً: إن فرقه بین صالحتک علی النصف وبین صالحتک علی النصف الذی أقررت به، لم یعلم وجهه، لأنه إذا کان المقام من الانصراف، فالانصراف

ص:180

فی کلیهما حاصل، وإن کان المقام من عالم الثبوت کما ذکرناه، فاللازم عدم الفرق بین الأمرین.

أما إیراد مفتاح الکرامة علی کلام المسالک، حیث قال: فیه نظر من وجوه:

الأول: إن هذه القاعدة فی البیع، والإقرار لیست مسلمة عند الکل، أما البیع فقد تقدم فی بابه أنه لو باع مالک النصف النصف أنه یحتمل الحمل علی الإشاعة کما فی نهایة الأحکام والکتاب والإیضاح وغیرها، ووجهوه بأن البیع صالح لملکه وملک غیره ولهذا یقبل التقیید بکل منهما، ولفظ النصف إذا أطلق یحمل علی الإشاعة ولم یجعل الشارع صحة التصرف قرینة فی المجازات والمشترکات، مضافاً إلی ما حکاه هو عن الشهید والشیخ علی (رحمهما الله تعالی). وأما الإقرار ففی التحریر أن الأقرب أنه لو قال: بعت نصفه، أو أقر بنصفه، التخصیص بنصیبه، نعم ظاهر بیع الکتاب ونهایة الأحکام والإیضاح الإجماع علی التنزیل علی الإشاعة، إلی آخر کلامه.

فلا یخفی ما فیه، لأنه أیضاً من نقل الکلام من مرحلة الثبوت إلی مرحلة الإثبات، والکلام الآن فی مرحلة الثبوت لا فی مرحلة الإثبات، ویدل علی أن الکلام فی مرحلة الثبوت ما ذکره غیر واحد وتبعهم مفتاح الکرامة فی الاستدلال علی ما فی عبارة الشرائع المتقدم بقوله: لأنهما متفقان علی أن البعض کالکل یستوی ملکهما فیه فیمتنع استحقاق المقر له النصف دون الآخر، کما أن الفائت یکون ذاهباً علیهما، فاشتراکهما فی المقر به ثبت من جهة اعترافهما بما یوجب الشرکة، لا من جهة الإقرار، إلی آخر کلامه الذی سبق أن استدللنا به لفتواهم.

فإن قولهم هناک بالامتناع، وقول المفتاح هنا بمقتضی الانصراف متدافعان،

ص:181

وحیث إن الاستدلال بفتواهم إنما هو بالامتناع العقلی، فلا یمکن إتیان الکلام هنا فی رد المفتاح علی الشهید الثانی بما یرجع إلی اللفظ.

أما مسألة أنه لو باع مالک النصف نصفه فی المشاع، هل أن ظاهره أنه یرید بیع نصفه أصالة، أو یرید بیع ربعه وربع شریکه فضولة بالنسبة إلی الشریک، فذلک ما یرجع إلی اللفظ، فإذا کان ظهور فی أحدهما فهو، وإن لم یکن ظهور کان المرجع البائع، وأنه ما ذا قصد، لأنه أعلم بقصده، وحیث إن الکلام لا یؤخذ إلاّ من المتکلم فی قصده، فما قاله البائع یکون حجة.

وإذا مات البائع مثلاً ولم نعرف أنه هل باع نصفه الذی هو یملکه، أو ربع ملکه وربع شریکه، أی إنه هل باع نصف نصفه، أی ربع المشاع أصالة، والربع الآخر من الشریک فضولة، فلا یبعد ظهور الاستناد إلی أنه باع ملک نفسه، کما أنه إذا باع کلیاً وشک فی أنه هل باع عن نفسه أو عن إنسان آخر.

وإذا قیل بأنه لا ظهور فالمرجع الأصول العملیة، وکذلک یکون حال سائر المعاملات، بل وکذلک الإقرار، فإنه إذا أقر بالنصف فقد یکون إقراراً بنصفه، وقد یکون إقراراً بنصف نصف نفسه ونصف نصف شریکه، أی النصف منهما، ویکون المرجع إن لم یکن ظهور فی أحدهما المقر، وإذا مات المقر فالمرجع الأصول العملیة.

وبذلک یظهر وجه النظر فیما جعله الجواهر التحقیق فی المقام قال: (والتحقیق أن یقال: إن محل کلام الأصحاب فی المدعیین المتفقین علی اتحاد جهة ملکهما، وأنه لیس لأحدهما احتمال اختصاص عن الآخر بوجه، وحینئذ فإقرار المتشبث بالنصف لأحدهما لم یفد فی حق المقر له فائدة تخصه بعد سبق إقراره لشریکه، وإنما أقصاه صیرورة هذا النصف لا ید لأحدهما علیه فیبقی علی

ص:182

الإرث بینهما بمقتضی إقرارهما، فهو حینئذ کما لو قال من فی یده الدار: إن نصفها لیس لی، ولا ریب فی اشتراکهما فیه، ولحوق النقص لکل منهما بسبب النصف الآخر الذی ید المتشبث علیه. وأما علی فرض احتمال اختصاص أحدهما بالمقر به دون الآخر الذی یحتمل فی حقه أنه قد باع حقه من المتشبث أو وهبه إیاه أو نحو ذلک لم یشارک المقر له، بل وکذا لو ادعی کل منهما فی نصفه فحلف أحدهما الیمین المردودة دون الآخر، انتهی.

إذ تنظیره الإقرار بقول من یده الدار أن نصفها لیس لی، تنظیر غیر تام، لأن إقراره یصادف ملک المقر له، کما إذا باعه المقر له أو آجره أو ما أشبه فإنه یصادف الواقع، أما إذا قال: النصف لیس لی، فإنه لم یقر لأحد حتی یکون النصف للمقر له، وإنما ترک النصف، ومن الواضح أن کل جزء من المشترک ترک یکون بین المشترکین.

ثم إن مفتاح الکرامة أشکل علی المسالک بإشکال، وهو الذی نبه علیه المحقق الثانی، حیث قال: ولقائل أن یقول: لا فرق بین تغایر السبب وکونه مقتضیاً للتشریک فی عدم الشرکة، لأن الصلح إنما هو علی استحقاق المقر، وهو أمر کلی یمکن نقله عن مالکه إلی آخر، ولهذا لو باع أحد الورثة حصته من الإرث صح، ولم یتوقف علی رضا الباقین.

وفی ذلک کمال التنبیه علی ما اعترض به فی المسالک، قال: ثم إن کلام الشهیدین والمحقق الثانی غیر جید قطعاً، لأن کلام الأصحاب فی المقام صریح فی أن الصلح علی ذلک النصف الذی أقر له به کما هو نص کلام المبسوط، وفی الشرائع: إنه صالحه علی ذلک النصف، ونحوها الإرشاد، وفی التحریر: صالحه

ص:183

عما أقر له به، وفی شرح الإرشاد: صالحه علی مجموع هذا النصف، فلا مجال لاحتمال الشهید فی کلام القوم ولا لکلام المحقق الثانی ولا لتفصیله فی المسالک بالألفاظ الثلاثة، وتوجیه کلام القول لذلک لأنه نص صریح لا یحتاج إلی توجیه، انتهی.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم أنه لا فرق بین قبض الوارثین الإرث، ثم غصب الغاصب منهما، ثم اعترافه لأحدهما، ثم صلح الوارث عن نصفه، وبین کون الغصب وقع قبل قبض الورثة، لأن الصلح علی أی حال یقع علی نصف الإنسان المقر له.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره جامع المقاصد، فإنه بعد أن قرر ما القواعد بنحو ما تقدم، حیث قال القواعد: (لو صالح المتشبث المصدق لأحد المدعیین بسبب یوجب تشریک الإرث علی شیء شارکه الآخر إن کان بإذنه، وإلا صح فی الربع ولا شرکة، ولو تغایر السبب صح الصلح فی حصته أجمع ولا شرکة) انتهی.

قال: (ولقائل أن یقول: لا فرق بین تغایر السبب وکونه مقتضیاً للتشریک فی عدم الشرکة، لأن الصلح إنما هو علی استحقاق المقر له، وهو أمر کلی یمکن نقله عن مالکه إلی آخر، ولهذا لو باع أحد الورثة حصته من الإرث صح ولم یتوقف علی رضا الباقین، فإن أجیب بأن الإنکار لاستحقاق الآخر صیر النسبة کالتالف فیجب أن یکون منهما لامتناع تلف حصة أحدهما دون الآخر، قلنا: فإذا تغایر السبب یجب أن یکون کذلک مع اعتراف المقر له بالشرکة) إلی أن قال: (ونبّه شیخنا الشهید علی ذلک فی حواشیه علی الکتاب)، ثم قال: (والذی یقتضیه النظر أن الحکم فی مسألة الإرث قبل قبض الوارثین

ص:184

صحیح، لأن الحاصل من الترکة قبل القبض هو محسوب ترکة بالنسبة إلی الورثة، والتالف لا یحسب علیهم، وکأنه لم یکن، وامتناع الوصول الیه کتلفه فی هذا الحکم. والظاهر أنه لا خلاف فی ذلک، أما بعد القبض واستقرار الملک لهم، أما انقطاع کل من الورثة عن حق الآخر فلا دلیل علی إلحاق تعذر الوصول إلی حق بعضهم بالإنکار مع عدم البینة ونحوه بتلف البعض فی هذا الحکم، والأصل عدمه فینبغی التوقف فیه فلیلحظ الحکم المذکور فی المبیع، ولو کان المشترک دیناً فأقر ببعض وأنکر بعضاً، ففی الترکة قبل القبض لا بحث، وبعد القبض وغیر الترکة من أقسام الشرکة فیه الخلاف المشهور من أن الحاصل لهما والتالف علیهما وعدمه) انتهی.

وفی محکی التذکرة أنه نقله عن أحد قول الشافعیة، قال فیها بعد أن ذکر أصل المسألة بنحو ما تقدم: (هذا إذا لم یتعرض لقبض الدار، أما لو قالا ورثناها وقبضنا ثم غصبها منّا، فالأقرب أنه کذلک أیضاً یشترکان فیما یقبضه المقر له، لأن إیجاب الإرث الشیوع وهو لا یختلف، وهو أحد قولی الشافعی ومحکی عن أبی حنیفة ومالک، والقول الآخر له أنه لا یشارکه، لأن الترکة حصلت فی ید الورثة وأن الترکة إذا حصلت فی ید الورثة صار کل منهما قابضاً لحقه وانقطع عما فی ید الآخر، ولهذا یجوز أن یطرأ الغصب علی نصیب أحدهما خاصة بأن تزال یده، فإن المغصوب لا یکون مشترکاً بینهما) انتهی.

وفیه: ما تقدم من أنه لا فرق بین أن یکون الغصب بعد القبض أو قبل القبض، فإن الصلح أو البیع أو الإجارة أو الإقرار أو ما أشبه یقع علی حصة

ص:185

الوارث البائع أو المؤجر أو المصالح أو المقر، ولا ربط له بالآخر.

نعم الغاصب إذا أعطی شیئاً من المغصوب لأحدهما یکونان مشترکین فیه، لما عرفت من الفرق بین إجراء معاملة أو إقرار ینطبق فی الواقع علی حصة المؤجر والبائع والمقر ونحوه، وبین التسلیم الذی لا ترجیح فی أن یکون لهذا أو لذاک، وإعطاء الغاصب لا یؤثر فی التخصیص، کما إذا غصب صبرة لعشرة، ثم أعطی عُشرها لأحدهم، فإنه لا مخصص لأن یکون العُشر لهذا فقط دون التسعة الباقیة، بل کل جزء من الحنطة یشترک فیها الجمیع.

ولما ذکرناه قال أخیراً فی الجواهر: (ومنه یظهر الوجه فی عدم الفرق فی المسألة بین قبض الوارث وعدمه، وبین کون السبب الإرث وغیره، فما وقع من الکرکی أخیراً أیضاً من التفصیل بذلک الذی قد عرفته لبعض الشافعیة فی غیر محله، فتأمل جیداً لیستبین لک الحال فی أطراف المسألة التی منها معلومیة القاعدة فی أن المال المشترک ما یذهب منه علیهما وما یبقی لهما، ومنها أن الحصة المشاعة التی هی للشریک لا شرکة لأحد فیها، فإذا أراد الصلح عنها مثلاً لم یلحقه الشریک بعوضها، ومنها أنهم قد ذکروا فی أنه لو أقر بأن نصف الدار لزید والآخر لی ولشریکی، وأنکر الشریک، کان النصف الباقی بأیدیهما بینهما علی حسب نسبة الربع إلی النصف، وما أنکر علیهما، وإن کان المختص بالإنکار المقر له، بخلاف ما لو أقر أحد الأخوین بثالث فأنکره الثالث، فإنه یختص النقصان بالمقر له، وأما المقر فیأخذ نصیبه تاماً)، إلی آخر ما ذکره.

وقد ذکرنا فی کتاب الإرث التفصیل فی مسألة ما لو أقر أحد الأخوین بثالث فأنکره الثالث، وشبه ذلک من إقرار أحد الورثة لوارث آخر، وإنکار

ص:186

الوارث الباقین ذلک الوارث، وأنه کیف یکون إرث هذا المقر وذلک المقر له، مما لا حاجة إلی إعادة الکلام فیه هنا.

ثم إنه لو أخذ الشریکان، وارثین کانا أو غیرهما، حصتهما ثم غصبهما غاصب، ثم رد الغاصب حصة، فإن علم أنه حصة هذا أوذاک أو معاً فهو واضح، وإن لم یعلم أن المرجوع لأیهما أو لهما بالنصف أو بالنسبة فالظاهر أنه مورد قاعدة العدل.

وکذا لو علم أنه لأحدهما لکن لم یشخص هل أنه لزید أو لعمرو، لوحدة الملاک فی المقامین.

ص:187

مسألة ١٣ المصالحة علی الماء

(مسألة 13): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو ادعی علیه بشیء مثلاً فأنکر أو أقر أو لم تکن دعوی أصلاً فصالحه المدعی علیه مثلاً عما ادعی به علی سقی زرعه أو شجره بمائه أو ما یسقی به زرعه أو شجره من ماء المدعی علیه، قیل والقائل الشیخ فیما حکی عنه: لا یجوز، لأن العوض هو الماء وهو مجهول، فلا یصح الصلح، بناءً علی فرعیته علی البیع، وفیه وجه آخر بالجواز، مأخذه جواز بیع ماء الشرب أی النهر بتقدیر المدة بعد المشاهدة، بل قد عرفت فیما تقدم المنع من فرعیة الصلح للبیع أولاً، وعدم قدح مثل هذه الجهالة فی الصلح ثانیاً، لکونها تؤول إلی العلم) انتهی.

وهو کما ذکره المحقق والشارح، بل فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولو کان عوض الصلح سقی الأرض أو الشجر بمائه فالأقرب الجواز مع الضبط کما فی بیع الماء) قال: (کما فی التذکرة والإیضاح والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة ولم یقیده فی اللمعة بالضبط، لکنه مراد له) انتهی.

والوجه إطلاق أدلة الصلح بعد ما تقدم من أن نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر لا یشمل مثل هذه الجهالات الصغیرة فی باب الصلح، وإن کان الغرر مختلفاً بالنسبة إلی مختلف المعاملات والنکاح، کما تقدم الإلماع إلی ذلک.

ثم قال مفتاح الکرامة: والمخالف الشیخ فی المبسوط، قال: إذا أقر له بحق ادعاه علیه ثم صالحه منه علی أن یسقی أرضه من نهر المقر أو قناته فی وقت معین لم یجز ذلک، لأن المعقود علیه الماء وهو غیر معلوم المقدار، مع أنه قد جوز بعد ذلک بلا فاصلة بیع جزء مشاع منه وجعله عوضاً للصلح، وجوز أیضاً بیع ماء العین والبئر، ومن احتمل تخصیص منعه هنا بغیر المضبوط

ص:188

کما فی الروضة، فلعله لم یلحظ قوله فی وقت معین، انتهی.

والاحتمال المذکور فی الروضة محتمل أیضاً فی المسالک، حیث قال: (یمکن أن یکون منع الشیخ من الصلح علی السقی المذکور مطلقاً، کما یدل علیه الإطلاق، والماء فیه مجهول لا یدخل فی أحد الأقسام، لأنه لم یستحق جمیع الماء ولا بعضاً منه معیناً، وإنما استحق سقیاً لا یعرف قدره ولا مدة انتهائه، ومن ثم شرطنا فی الجواز ضبط المدة وهو لم یصرح بالمنع حینئذ، ولو تعلق الصلح بسقیه دائماً لم تبعد الصحة، لأن جهالة مثل ذلک یتسامح فیها فی باب الصح) انتهی.

وعلی أی حال، فلو أراد الشیخ المنع من جهة الجهالة، ففیه ما عرفت، وإن أراد المنع فی صورة جهالة تضر بالصلح، فلا بأس به.

ثم المصالحة علی الماء قد یکون بالأذرع، وقد یکون بالساعة، وقد یکون بمقدار أن یصل الزرع أو یثمر الشجر، وقد یکون بالدرجات المتعارفة فی حال الحاضر، وکل ذلک صحیح بیعاً وصلحاً وغیرهما من سائر أنحاء المعاملات.

نعم یتسامح فی الصلح بما لا یتسامح فی البیع ونحوه، لأن الصلح مبنی علی المسامحة، کما ذکره الفقهاء، ویستفاد أیضاً من الأدلة، ولذا قال فی الجواهر فی الإشکال علی المسالک: (قلت: قد یقال بالتسامح فی الأول أیضاً إذا کان لتحقق مسمی السقی قدر فی العرف، وإن اختلف أفراده اختلافاً لا یقدح فی مثل الصلح، وحینئذ فلا یعتبر اشتراط المدة ولو الدوام فی الصلح، علی أنه لا ترفع جهالة مقدار الماء الذی هو العوض أو المعوض، إذ لیس الغرض منه الإجارة، بل نقل الأعیان المقدرة بمثل ذلک المندرج تحت عمومات

ص:189

الصلح کما عرفته فیما تقدم) انتهی.

ثم قال فی الشرائع: (وأما لو صالحه علی إجراء الماء إلی سطحه أو ساحته صح بعد العلم بالموضع الذی یجری الماء منه)، ومعنی ذلک أن الصلح یقع علی مرور ماء غیره فی ملکه أو فی المحل الذی استأجره أو موقوف علیه أو ما أشبه مما له حق الصلح علی مثل ذلک، سواء کان مرور الماء علی سطحه فیما إذا کان الماء عالیاً، أو کان مرور الماء علی ساحته فیما إذا کان متوسطاً، أو کان مرور الماء من سردابه فیما إذا کان نازلاً، ولا شک أنه لابد من تقدیر الممر من السطح وغیره طولاً وعرضاً وعمقاً بقدر یدفع الجهالة الضارة فی الصلح، أما إذا کانت جهالة غیر ضارة به فلا بأس بذلک.

وکأنه للجهل غیر الضار قال فی مفتاح الکرامة: (لابد من تقدیر الممر من السطح والساحة طولاً وعرضاً، ولا یحتاج إلی تقدیر السمک لعدم التفاوت فیه إلا بکثرة الماء وقلته، ولعله لهذا أطلق المصنف وغیره حکم الماء من دون أن یشترطوا مشاهدته)، ثم قال: (ولکن ینبغی مشاهدة الماء أو وصفه لاختلاف الحال بقلته وکثرته، ولو کان ماء مطر اختلف أیضاً بقدر ما یقع علیه وصغره، فمعرفته تحصل بمعرفة محله) انتهی.

وکأن ما ذکرناه هو غیر ما ذکره مفتاح الکرامة، فإنا إنما نشترط التقدیرات المذکورة فیما إذا أضرت جهالتها بالصلح عرفاً، وهو استثنی السمک لما یری من عدم ضرر الجهالة عرفاً فی مثل السمک، لکن الجمیع من واد واحد کما لا یخفی.

وهذا الحکم هو المشهور بین الفقهاء، ولذا قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (وکذا لو صالحه علی إجراء الماء علی سطحه أو ساحته صح بعد

ص:190

العلم بالموضع الذی یجری الماء منه): کما فی المبسوط والشرائع والتذکرة والدروس واللمعة والروضة والمسالک والکفایة.

ومما ذکرناه یعلم وجه النظر فیما ذکره المسالک، قال: (المراد بعلم الموضع الذی یجری الماء منه أن یقدر مجراه طولاً وعرضاً لترتفع الجهالة عن المحل المصالح علیه، ولا یعتبر تعیین الملک، لأن من ملک شیئاً ملک قراره إلی تخوم الأرض)، ولذا رده فی الجواهر قائلا: (إن ما ذکره فی الصلح عما ادعی به علی مجری الماء لا علی استحقاقه الذی هو المفروض فی المتن، ولذا قال فی الدروس: ولو جعل عوض الصلح عن الدعوی مجری الماء فی أرضه قدر المجری طولاً وعرضاً لا عمقاً، لأن من ملک شیئا ملک قراره إلی تخوم الارض، ولو جعله إجراء الماء فی ساقیة محفورة مشاهدة جاز إذا قدرت المدة. قال الشیخ: ولو کانت الساقیة غیر محفورة لم یجز الصلح علی الإجراء لأنه من استیجاره المعدوم، ویشکل بإمکان تعیین الإجراء طولاً وعرضاً واشتراط حفره علی مالک الأرض أو علی المجری ماءه، نعم لو کانت الأرض موقوفة أو مستأجرة لم یجز، ولو صالحه علی المدعی به علی إجراء الماء من سطحه علی سطح المدعی علیه یشترط العلم بسطح المدعی) انتهی.

وفیه موارد للنظر:

الأول: ما عرفت من عدم الفرق بین الطول والعرض وبین العمق.

الثانی: استثناؤه أرض الموقوفة والمستأجرة، فإنه أی فرق بین الموقوفة والمستأجرة إذا کان الوقف والاستیجار یشمل مثل ذلک، ومن الواضح أن

ص:191

«الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها»، وأن الاجارة علی حسب ما تعاقد علیه الطرفان، فاستثناؤه مطلقاً غیر ظاهر الوجه.

الثالث: اشتراطه العلم بسطح المدعی، إذ لیس ذلک علی إطلاقة، وانما هو فیما إذا کانت الجهالة تضر الصلح، وإلا فقد عرفت أن الجهالة تغتفر فی الصلح بما لا تغتفر فی مثل البیع، اللهم إلاّ أن یرید ما لا یعتنی به عرفاً فی العمق، والموقوفة والمستأجرة المنافیة لذلک، والعلم فیما إذا کان جهله ضاراً بالصلح عرفاً، فتأمل.

ولعل الجواهر أشار إلی بعض ما ذکرناه حیث قال: (نعم قد یناقش فی أصل اعتبار ذلک لعمومات الصلح وقبوله من الجهالة والغرر ما لا یقبله غیره).

ثم إن فی حکم الماء حکم الغاز المتعارف الآن، وأمثال عیون النفط وغیره من السوائل التی تجری من بلد إلی بلد، أو من مکان إلی مکان، أو من دار إلی دار، لأن المناط فی الجمیع واحد، فیصح الصلح علی شرائطه والتی منها أنه یجب أن یعرف کبر الأنبوب أو صغره الذی هو مجری السائل أو الغاز، فیما إذا کان یختلف الأغراض باختلافه، کما أنه یشترط معرفة جنس الأنبوب، لأن بعض الأنابیب یتکسر وبعض الأنادبیب لا یتکسر، وتکسر الأنبوب یوجب ضرر المحل، فإذا کان مما یتسامح فیه عرفاً صح الصلح، وإلا لم یصح، لأنه من الغرر المنهی عنه.

ثم إن المسالک قال: (وحیث یقع السطح أو یحتاج الساقیة إلی إصلاح وجب علی المالک الإصلاح لتوقف الحق علیه، ولیس علی المصالح مساعدته)، وتبعه مفتاح الکرامة والجواهر، وهو کما ذکروه إلاّ أن یکون التعارف علی التقسیم بینهما، وأجری عقد الصلح حسب المتعارف، أو جعل الشرط فی

ص:192

ضمن العقد أن یکون علیهما أو علی المصالح حسب إطلاقات أدلة الشرط((1))، ومقتضی ﴿أوفوا بالعقود﴾((2)).

ولو کان الصلح علی جریان قدر خاص من الماء کذراع مثلاً، فزاد صاحب الماء بما جعله ذراعاً ونصفاً، أو کان الصلح علی أن یجری الماء فی الشهر عشرة أیام فأجراه خمسة عشر أو نحو ذلک، کان لصاحب المحل الأجرة بالنسبة إلی الزائد، ولو اختلفا فی أنه هل أجری أکثر أم لا، فالأصل مع المنکر.

والظاهر صحة اشتراط أن یکون الماء من نوع کذا، لاختلاف المیاه فی الثقل والخفة، وفی الملوحة والعذوبة، ومن الواضح اختلاف الأغراض باختلاف هذه الأمور، مثلاً الماء المالح یوجب ملوحة الأرض مما یوجب عدم تمکن الزرع فیها، بخلاف الماء العذب، والماء الثقیل یکون أثقل علی السطح من الماء الخفیف مما یوجب قرب الانهدام، إلی غیر ذلک مما تختلف الأغراض باختلافه.

وحیث عرفت أن المعیار هو عدم الغرر العرفی، فإن تصالحا علی أن یجری ماءه أسبوعاً فی کل شهر من غیر تعیین ذلک الأسبوع فی أول الشهر أو وسطه أو آخره صح ذلک إذا لم یکن غرراً عرفیاً، کما أنه إذا تصالحا علی إجراء مائه علی أرضه بدون أن یعین مکان الأرض، وکان مما لا تختلف الأغراض باختلاف الأرض، لم یکن بذلک بأس.

ولو استأجر الأرض أو صالح لمد أنبوب فیها بدون تعیین ما یسیل فی الأنبوب من سائل نفطی أو مائی أو غازی أو ما أشبه ذلک، ولم یکن ذلک

ص:193


1- الوسائل: ج15 ص30 ح4
2- المائدة: آیة 1

یوجب الجهالة الضارة بالصلح عرفاً مما یوجب غرراً لم یکن به بأس، فإن ذلک من قبیل استئجار الدار لجلوس خمسة أشخاص فیها بدون أن یعین أولئک الأشخاص بأنهم زید وعائلته أو عمرو وعائلته، إلی غیر ذلک من الأمثلة المطردة فی الصلح والإجارة وغیرهما.

ولو اختلفا فی شرط زائد علی أصل الصلح أنه هل کان شرطاً فی ضمن العقد أم لا، فالحق مع المنکر إلاّ إذا أقام المدعی البینة حسب قوانین الدعوی، ولو اختلفا فی أنه هل کان الصلح لجریان الماء أو الغاز أو النفط مثلاً، کان من مورد التحالف، لعدم الجامع بین الأمور المذکورة.

ثم إنه لو عقدا الصلح علی الماء أو غیره، ثم صار التضخم أو التنزل فی أحد الجانبین، فإن کان الارتکاز علی عقد لا تضخم ولا تنزل فیه فی المستقبل بحیث کان علی نحو القید بطل الصلح.

وأما إذا کان علی نحو الشرط، کما ذکروا فی المعیب، کان للطرف الذی هو له الشرط علی الطرف الآخر خیار الفسخ.

ولو صالح علی أن یأتی بمائه من النهر أو غیره إلی بیته بسیارات مثلاً صح، وتقدیر الماء إنما هو بقدر ما تأخذ السیارة، أما أن یکون الماء مالحاً أو حلواً فذلک حسب القرار لاختلاف الدواعی باختلاف المیاه التی یسقی بها الحدیقة، أو التی یکون للشرب ونحوه.

ولو اختلفا فی أن موضوع العقد الماء العذب أو المالح، فمن التحالف لأنهما موضوعان عرفاً، فلا یقال: الأصل الماء الحلو، لأن الماء المالح هو الماء الذی أضیف إلیه شیء من الملح.

کما أنه کذلک بالنسبة إلی الماء الأجاج والماء الزلال والماء المخلوط بالطین والماء الصافی، فهما موضوعان عرفاً، وإن کان فی الحقیقة الماء المخلوط بالطین ماء أضیف إلیه شیء من الطین، إلا

ص:194

أن ذلک لیس موضوعاً وزائداً فی نظر العرف.

ویصح تقدیر الماء المحمول فی السیارات بالأحواض وبالسیارات، وبقدر سقی الحدائق ونحوها، وبقدر سقی جماعة کبیرة، أو حیوانات کثیرة وهکذا، مما کل ذلک موجب لخروج المصالحة عن الغرر الضار بها.

والمصالحة علی مرور الکهرباء فی أسلاکه أیضاً صحیحة، للأدلة العامة الشاملة لها، نعم یلزم التعیین بما یخرجه عن الغرر، کالضغط العالی وغیره، وساعات مرور الکهرباء من لیل أو نهار، وکذلک قدر ما یضیء الکهرباء من الشموع ویشغل من الثلاجات والمروحات وغیرها.

وکذا یصح الصلح علی أن یخلط الإسمنت والحصی والرمل ونحوها فی خلاطته مع تعیین المواد مما یزیل الغرر، وکذلک تعیین القدر من ملئ الخلاطة مثلاً عشر مرات أو بقدر بناء دار أو أعداد أکیاس السمنت وأطنان الحصی والرمل ونحو ذلک، لاختلاف الدواعی باختلاف هذه الأمور.

ص:195

مسألة ١٤ لو صالح الأجنبی عن المنکر

(مسألة 14) قال فی الجواهر: لو صالح أجنبی المدعی عن المنکر صح، عیناً کان أو دیناً، أذن أو لا، لأنه فی معنی قضاء الدین، لکن عن المبسوط أنه یرجع علیه إن دفع المال بإذنه، سواء صالح بإذنه أو لا، وإلا فلا رجوع لأنه تبرع، وقد یشکل الرجوع بما أداه ولو بإذنه مع کون الصلح بغیر إذنه باقتضاء عقد الصلح لزوم المال للأجنبی، فلا عبرة بالإذن إذا کان قد صالح لیؤدی هو، بل وکذا لو صالح مطلقاً، نعم لو صالح لیؤدی المدعی علیه کان الصلح فضولیاً، انتهی.

ومقتضی القاعدة هو ما ذکره الجواهر، لا ما ذکره الشیخ، لأن الإعطاء بالإذن لا یوجب ضمان الآذن، بل وإن کان بالأمر، لأنه طلب للوفاء بالعقد، کما إذا باع إنسان شیئاً لإنسان فقال أجنبی للبائع: ادفع ما بعت إلی المشتری، أو أذنت لک أن تدفع ما بعته إلی المشتری، فإنه لا یوجب ضمان الآذن والآمر.

لکن ما ذکره من أنه لو صالح لیؤدی المدعی علیه کان الصلح فضولیاً إنما یصح ذلک إذا کان صالح فضولی علی نحو الفضولی، أما إذا کان علی نحو الداعی فلیس الصلح فضولیاً، فقوله: (لیؤدی) یلزم أن یکون مراده بمعنی (عن) لا أن یکون اللام علی نحو الداعویة.

ثم قال: (ولافرق فی صحة ما ذکرناه من الصلح اعتراف المدعی علیه بالحق، قبل الصلح أو لا علی الأقوی، ولو ادعی الاجنبی أنه وکیل المدعی علیه فی الصلح فصالحه المدعی صح، فإن أنکر المدعی علیه وکالته حلف، ولکن له إجازة العقد بعد حلفه وقبله) انتهی.

وهو کما ذکره فی الفرعین، ویشمل قوله: (أو لا) فی الفرع الأول ما إذا أنکر وما إذا قال: لا أعلم، کما أنه لا فرق فی الفرع الثانی بین ادعائه کونه

ص:196

وکیلا أو ولیاً، لوحدة الملاک فی البابین.

أما ما ذکره الجواهر بأنه لو صالح الأجنبی المدعی لنفسه لا عن المنکر صح وانتقلت الخصومة إلیه، ففیه تأمل، إذ لا وجه لانتقال الخصومة، اللهم إلاّ أن یرید أن المدعی یطلب منه ما صالح علیه، قال: (لکن فی الدروس إن تعذر علیه انتزاع المصالح علیه فله الفسخ، لعدم سلامة العوض، وفیه تأمل) انتهی کلام الجواهر.

ولا یخفی ما فی عبارة الدروس من الغموض، کما لم یظهر مراد الجواهر من التأمل فی عبارته.

وللمسألة شقق وفروع، لأن مصالحة الأجنبی قد تکون عن نفسه، وقد تکون عن المدعی، وقد تکون عن المنکر، وعلی کل حال فطرف الدعوی قد یجوز عن دعواه، وقد لا یجوز، وقد یحصل علی الشیء المقابل لتنازله عن دعواه، وقد لا یحصل، إلی غیر ذلک.

ثم لو صالح المنکر المدعی علی عدم الدعوی صح کما تقدم، فإذا راجع المدعی الحاکم کان خلاف العقد، فللحاکم أن لا یسمع إلی دعواه، لأن الصلح اقتضی الوضع، ولو استمع وحکم علی المنکر أو علی المدعی کان للمنکر فسخ الصلح، لأن طرفه لم یف به.

أما إذا صالح المدعی المنکر علی عدم الدعوی، فالظاهر أن له الحق فی التقاص إذا علم أن حقه ثابت، لأن الصلح علی عدم الدعوی لا یسقط الحق واقعاً، أما إذا صالح المنکر المدعی علی عدم الدعوی بقی حق المنکر فی الرجوع إلی الحاکم، لأن یستوثق من عدم مراجعة المدعی، وحال الأجنبی المصالَح معه (بالفتح) حال المدعی المصالَح معه (بالفتح)، لأن الاثنین من واد واحد.

ص:197

ص:198

فصل فی أحکام النزاع فی الأملاک

اشارة

فصل

قال فی الشرائع: (ویلحق بذلک أحکام النزاع فی الأملاک).

وفی الجواهر: (لنوع من الاعتبار الذی هو ما عرفت من کون الصلح لقطع النزاع، علی أنه ربما یذکر الصلح فی بعض أفراده ولم یلحظ ذلک فی الدروس، فجعله کتاباً مستقلاً سماه بکتاب تزاحم الحقوق، والأمر فی ذلک سهل) انتهی.

وقد ذکرنا نحن طرفاً من هذه المسائل فی کتاب إحیاء الموات، وطرفاً منها فی کتاب الدیات، کما ذکرنا بعض الفروع المرتبطة بهذه الأمور فی کتاب الغصب، ونحن تبعاً لهم نذکر ما ذکروا فی ضمن مسائل:

ص:199

مسألة ١ جواز إخراج الرواشن

(مسألة 1): قال فی الشرائع: (یجوز إخراج الرواشن والأجنحة إلی الطرق النافذة إذا کانت عالیة لا تضر بالمارة، ولو عارض فیها مسلم علی الأصح).

وقال فی القواعد: (یجوز إخراج الرواشن والجناح ووضع الساباط واستجداد الأبواب ونصب المیازیب فی الطرق النافذة مع انتفاء ضرر المارة وإن عارض مسلم).

وفی مفتاح الکرامة: (صرح بذلک فی السرائر والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس وجامع المقاصد والمسالک والکفایة)، ثم ذکر أن بعضهم لم یذکروا إلاّ بعض المذکورات.

وفی السرائر: إن المسلمین من عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) إلی یومنا هذا وهو سنة السبع وثمانین وخمسمائة لم یتناکروا فی ما بینهم ذلک.

وفی المبسوط والنافع والتنقیح الإجماع علی جواز نصب المیازیب إلی الطرق المسلوکة، وفی السرائر نفی الخلاف فیه بین المسلمین وأنه لم ینکر ذلک أحد بحال، وعلیه عمل الناس کما فی الشرائع، قدیماً وحدیثاً من غیر مخالف کما فی المسالک وکشف اللثام، وظاهر الأصحاب وغیرهم الاتفاق علی ذلک کما فی المسالک.

وفی الجواهر عند قول الشرائع المتقدم: لاخلاف والإشکال فیه.

وکیف کان، فیدل علی ذلک: الکتاب والسنة والإجماع والعقل، کما استدل له أیضاً بالسیرة، أما من الکتاب: فکآیات الحل((1)) وآیات التسخیر((2)) وغیرهما

ص:200


1- المائدة: آیة 87
2- الجاثیة: 12

وأما من السنة فقسم کبیر من الروایات.

والروایات المانعة محمولة علی الضرر، مثل ما رواه القطب الراوندی، أنه روی أن الفرات مدت علی عهد علی (علیه السلام)، فقال الناس: نخاف الغرق، فرکب (علیه السلام) وصلی علی الفرات فمر بمجلس ثقیف فغمز علیه بعض شبابهم، فالتفت إلیهم وقال: «یا بقیة ثمود، یا صغار الخدود، هل أنتم إلا طغام لئام، من لی بهؤلاء الأعبد»، فقال مشایخ منهم: إن هؤلاء شباب جهال فلا تؤاخذنا بهم واعف عنا، قال: «لا أعفو عنکم إلاّ علی أن أرجع وقد هدمتم هذه المجالس، وسددتم کل کوة، وقلعتم کل میزاب، وطمحتم کل بالوعة علی الطریق، فإن هذا کله فی طریق المسلمین وفیه أذی لهم»، فقالوا: نفعل، ومضی وترکهم، ففعلوا ذلک کله((1)).

وعن الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «من أراد أن یحول باب داره عن موضعه أو یفتح معه باباً غیره فی شارع مسلوک نافذ، فذلک له إلاّ أن یتبین أن فی ذلک ضرراً بیناً، وإن کان فی رائقة سکة غیر نافذة لم یفتح فیه باباً ولم ینقله من مکانه إلا برضی أهل الرائقة»((2)).

وعن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، أنه نهی عن إخراج الجدر فی طرقات المسلمین، وقال: «من أخرج جدار داره إلی طریق لیس له فإن علیه رده إلی موضعه»((3))، الحدیث.

وعن الشیخ الطوسی فی الغیبة، عن أبی بصیر، فی حدیث له اختصرناه

ص:201


1- المستدرک: ج3 ص151 باب 11 من أبواب کتاب إحیاء الموات ح1
2- الدعائم: ج2 ص505 (الطبعة الثانیة بمصر)
3- الدعائم: ج2 ص487 (الطبعة الثانیة بمصر)

قال: «إذا قام القائم (علیه الصلاة والسلام) دخل الکوفة وأمر بهدم المساجد الأربعة حتی یبلغ أساسها فیصیرها عریشاً کعریش موسی، ویکون المساجد کلها جماً لا شرف لها، کما کان علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله) ویوسع الطریق الأعظم فیصیر ستین ذراعاً، ویهدم کل مسجد علی الطریق، وکل جناح وکنیف ومیزاب علی الطریق» الخبر((1)) .

وعن الجعفریات، بإسناده إلی علی (علیه الصلاة والسلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) وسلم أمر منادیه فنادی: من ضیق طریقنا فلا جهاد له»((2)).

ویظهر من صاحب الوسائل نوع تردد فی الحکم، لأنه عنوان الباب بحکم إخراج الجناح ونحوه إلی الطریق والمیزاب والکنیف((3)).

ثم روی عن أبی جعفر (علیه الصلاة والسلام) فی حدیث طویل، أنه قال: «إذا قام القائم (علیه السلام) سار إلی الکوفة وهدم بها أربعة مساجد، ولم یبق مسجد علی وجه الأرض وله شرف إلا هدمها وجعلها جماً، ووسع الطریق الأعظم، وکسر کل جناح خارج فی الطریق، وعطل الکنیف والمیازیب إلی الطرقات، فلایترک بدعة إلاّ أزالها، ولا سنة إلاّ أقامها»((4)).

ثم قال صاحب الوسائل: (وذکر جماعة من علمائنا منهم العلامة والشهید الثانی أنه لا بأس بإخراج الرواشن والأجنحة إلی الطرق النافذة إذا کانت لا تضر بالمارة، لاتفاق الناس علیه فی جمیع الأعصار والأمصار من غیر نکیر،

ص:202


1- الوسائل: ج17 ص347 الباب 20 من أبواب إحیاء الموات ح1
2- الجعفریات: ص85
3- الوسائل: ج17 ص347 الباب 20 من أبواب إحیاء الموات
4- الوسائل: ج17 ص347 الباب 20 من أبواب إحیاء الموات ح1

وسقیفة بنی ساعدة وبنی النجار أشهر من الشمس فی رابعة النهار، وقد کان فی المدینة فی زمن النبی (صلی الله علیه وآله).

وعن الخلاف: أن مخرج الجناح والساباط لیس لأحد معارضته ولا منعه، واستدل علیه بالأصل وبالسیرة وبمیزاب العباس وسقیفة بنی ساعدة وبالإجماع.

وفی مفتاح الکرامة: لا خلاف إلاّ من ظاهر الشیخ فی النهایة، وصریح ابن حمزة فی الوسیلة، ویمکن حمل کلامهما علی ما إذا کان مضراً، کما بینا ذلک فی باب الدیات، ثم قال: والمخالف الشیخ فی صلح الخلاف، والمبسوط وابن زهرة فی صلح الغنیة فمنعا منه وإن لم یضر إذا اعترضه مسلم، وقواه فی دیات المبسوط وحکاه فی صلح المختلف عن القاضی، انتهی.

ومقتضی القاعدة: صحة کل ما لا یضر بالمارة من المیازیب والسرادیب والرواشن والأجنحة والأعمدة تحت السقوف والبلالیع والسواقی والحدائق والأشجار والأنابیب تحت الأرض وفی أطراف الأرصفة وأعمدة الکهرباء والهاتف والأنهر والمداخن وأنابیب الماء الملتصقة بالحیطان، وغیرها مما هو کثیر، وذلک لأصالة الإباحة الثابتة شرعاً وعقلاً، إلا ما إذا کان ضرر، فإذا کان ضرر لم یجز کل ذلک لدلیل «لا ضرر» الحاکمة علی الأدلة الأولیة، وقد تقدم فی روایات المنع الإلماع إلی أن المنع لأجل الضرر لا مطلقاً.

ثم إن الجواهر قال: (هو کما ذکره المشهور من غیر حاجة إلی الإذن من حاکم ولا من غیره، سواء قلنا بکون الهواء ملکاً للمسلمین أو باقیاً علی الإباحة الأصلیة، فما عن أحمد من اعتبار إذن الإمام فی وضع الجناح فی غیر محله، بل هو کذلک ولو عارض فیها مسلم علی الأصح، لعدم ثبوت حق له فی المعارضة، لما عرفت من استمرار السیرة المعتضدة بالفتوی علی فعل ذلک، وعدم

ص:203

الالتفات إلی المعارض، خلافاً للمحکی عن الخلاف والمبسوط من أنه لکل مسلم منعه، لأنه حق لجمیع المسلمین، ولأنه لو سقط شیء منه ضمن، وهو یدل علی عدم جوازه إلا بشرط الضمان، ولأنه لا یملک القرار فلا یملک الهواء، وفیه ما لا یخفی بعد ما عرفت، فهو حینئذ بمنعه معاند لا حق له، والضمان بعد تسلیمه لا ینافی الجواز، کما هو فی صورة عدم المعارضة التی وافق فیها، وجواز الفعل لا یتوقف علی کونه مالکاً، کما هو واضح، نعم یعتبر فیه عدم الضرر علی المارة) انتهی.

وهو کما ذکره، وما ذکره من عدم الاحتیاج إلی الإذن من الحاکم هو مقتضی القاعدة، لأن الحاکم لا حق له فی المنع إلاّ إذا کان ضرر خاص أو ضرر عام متیقن أو محتمل، فإن الحاکم هو المنفذ لأحکام الإسلام، لا أنه یأتی بما یشاء اعتباطاً، کما قررناه فی کتاب القضاء وغیره.

وقد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات وغیره، أن الحاکم یحق له تحدید للعمارة والطریق وما أشبه إذا کان ذلک فی مصلحة المسلمین، وذلک لأن معنی کونه حاکماً مجعولاً من قبلهم (علیهم الصلاة والسلام) أنه یتصرف کما یتصرف الحکام، فمعنی جعله حاکماً أن له ما لهم، فإذا قال: یجب أن تکون الشوارع کذا ذراعاً، أو علواً لأبنیة کذا، أو الرواشن والأجنحة لا تکون إلا کذا، أو المرور لا یکون إلاّ کذا، یجب اتباعه إذا کان واجداً لشرائط الحاکم الشرعی التی هی عبارة عن شرائط الله سبحانه وتعالی مما ذکره الفقهاء فی کتاب التقلید وفی کتاب القضاء، ومنتخباً من قبل أکثریة الأمة، حسب ما دل علیه أدلة الشوری، وقد ذکرنا بعض التفصیل فی هذین الشرطین فی (الفقه) کتاب السیاسة وکتاب الحکم فی الإسلام وغیرهما.

ص:204

ثم إن غیر واحد من الفقهاء اعتبروا عدم الضرر بالآخرین، فالمحکی عن التذکرة أنه قال: (المرجع فی التضرر وعدمه العرف، ویختلف بحال الطریق، فإن کان ضیقاً لا تمر فیه الفرسان والقوافل وجب رفعه بحیث یمر المار منتصباً والمحمل مع الکنیسة المنصوبة علی رأسه علی البعیر، لأنه یتفق ذلک وإن کان نادراً، وإن کان متسعاً تمر فیه الجیوش والأجمال وجب أن لا یضر بالعماریات والکنائس، وأن یتمکن الفارس من الممر تحته ورمحه منتصب لا یبلغه، لأنه قد تزحم الفرسان فتحتاج إلی أن تنصب الرماح، قال: وقال بعض الشافعیة: لا یقدر بذلک لأنه یمکنه وضع الرمح علی عنقه بحیث لا ینال رمحه أحداً، ولیس بجید، لأن فی ذلک تعسراً. وفی مفتاح الکرامة نفی الشهید فی الدروس ما فی التذکرة للندرة وسهولة المیل، وقواه فی المسالک واستجوده فی الکفایة، وأنت خبیر بأن الطریق إذا کان ممراً للجیوش والفرسان الکثیرة لا یبعد اعتباره ولا یندفع بالندرة، ولا بإمکان إمالته علی وجه لا یبلغهم، إذ قد لا تمکن الإمالة لازدحام الفرسان وکثرتهم، فإن أماله حینئذ أضر بالفرس أو الفارس، ولا ریب أنه أحوط، ومع الاعتیاد یجب کما فی مجمع البرهان) انتهی.

والظاهر أن الندرة وغیرها کندرة المار وغیرها لا یوجب صحة جعل الجناح ونحوه، لأن الطریق حق للعموم، سواء من یمر نادراً أو غیر نادر، وسواء من یأخذ رمحه نادراً أو غیر نادر، فلا یجوز مزاحمة المسلمین فی طریقهم، بل وکذلک حال الکفار، لأن الحق للجمیع من غیر فرق بین الکافر والمسلم، وقولهم بالمسلم من باب المثال، ولذا قال فی مفتاح الکرامة: (ثم إن للکافر أیضاً حق المرور صرح به فی التذکرة، ولا وجه للقصر علی المسلم)، انتهی.

ولما ذکرناه من عدم الفرق بین النادر وغیر النادر.

ص:205

قال فی الجواهر: (قد یقال: إن المعتبر عدم الضرر حتی فی الصورة النادرة، لأنه المتیقن من الجواز فیما هو حق المسلمین کافة، وإلیه أومأ فیما سمعته من التذکرة، فیعتبر حینئذ فی الطریق کونه علی الوجه المزبور، إن لم یعتد ازدحام الفرسان والإبل والکنائس، إلاّ أنه ربما اتفق ذلک، خصوصاً بناءً علی أن الأصل المنع لتعلق حق المسلمین بإحیائهم، والمعلوم جوازه من السیرة ذلک لا غیر، نعم لو قلنا: إن الأصل الجواز لکونه من مباح الأصل فیقتصر علی المتیقن فی المنع اتجه حینئذ ما ذکروه إلاّ أن الأول لا یخلو من قوة) انتهی.

وهو کما ذکره، إذ لیس الأصل هنا الجواز، فإن أصل الجواز مرفوع بسبب الحق الطارئ.

وحیث إن المعیار هو عدم مزاحمتهم فلا فرق فی ذلک بین مزاحمة النور أو الهواء أو المرور أو غیر ذلک، فلا یحق له أن ینصب أربعة أعمدة فی وسط الطریق بحیث لا تزاحم الأعمدة المارة، ثم یضع فوقها سقفاً مما یوجب ظلمة الطریق، أو عدم تهویة الطریق، لأن حقهم سابق، وکحال مرور الفوارس حال مرور السیارات الکبیرة المحملة بالأثقال، وکذلک حال مرور القطار ونحوهما، لوحدة الملاک فی الجمیع وهو سبق حق المسلمین.

ولو نصب الساباط أو ما أشبه فی حقهم فمرت السیارات ونحوها مما أوجب إسقاط حملها وکسرها ونحوه فالظاهر الضمان إذا کان السبب أقوی من المباشر علی القاعدة التی ذکروه فی باب الدیات.

نعم لو کان المباشر أقوی بأن أبصر السائق مثلاً العریش فلم یدر له بالاً مما سبب الاصطدام والانکسار لحمله، فإنه هو السبب، بل وکذلک إذا وضع حجر عثرة فی الطریق فبصر به المار أو الفارس أو السایق فلم یأبه له، فإنه إذا

ص:206

تکسر کان هو السبب، وإن کان واضع العثرة فاعلاً للحرام.

ویجب أن یکون نصب الجسور علی الماء علی هذا الغرار، فلا یحق نصب الجسور المنخفضة مما توجب مزاحمة السفن، فإن حق السفینة مقدم علی حق الجسر، فاللازم ارتفاع الجسر بحیث تتمکن السفینة من المرور من تحته بسلام.

نعم لو کان حق الجسر سابقاً لم تحق للسفینة مزاحمة الجسر ورفعه، کما إذا نصب جسراً بین جبلین لا ماء تحته، ثم جاء السیل وامتلأ بالماء من غیر سابق، وصار محلاً لعبور السفن، فإن حق الجسر سابق ولا دلیل علی انقلاب الحق بعد مجیء الماء.

ومثل الجسر والساباط والعریش وما أشبه الأسلاک الکهربائیة والتلفونیة ونحوهما، فإنه لا یحق مدها بحیث یزاحم المارة، لأن حق المسلمین سابق. نعم إذا مد الأسلاک فی الصحراء ثم صار طریقاً فحق السلک أقدم، مثل ما ذکرناه فی الجسر.

ثم إنه لو فعل الساباط المزاحم لحق المارة ونحو الساباط، فالظاهر أنه لا یجوز إزالته بدون إذن الحاکم الشرعی، وإن لم یکن فعدول المؤمنین، بخلاف ما إذا وضع آلاته فی دار غیره مثلاً، حیث یحق له إزالة تلک الآلات، والفرق أنه حق خاص فیحق لمن زاحم حقه تخلیص حقه من مال الغیر عدواناً، أما بالنسبة إلی الطریق فالحق عام، فاللازم مراجعة متولی الحقوق العامة وهو الحاکم الشرعی.

ثم إن الحاکم الشرعی إنما یحق له الإزالة بما یوجب أقل ضرر علی المعتدی، لأن اعتداءه لا یوجب سقوط دلیل «لا ضرر» بالنسبة إلیه إلاّ بالمقدار المجبور منه، مثلاً إذا کان الحاکم الشرعی یتمکن من إزالة الساباط بکسر الأخشاب والآجرات ونحوها، وکان یتمکن من الإزالة بدون کسر، لا یحق له الإزالة

ص:207

بالکسر، لأن الضرورة تقدر بقدرها، وکذلک بالنسبة إلی عدول المؤمنین.

وهل یحق نصب الجسر المانع عن السباحة فیما إذا کانت السباحة متعارفة هناک، الظاهر العدم، لأن حق السابحین مقدم علی حق الجسر، اللهم إلاّ إذا اضطر إلی ذلک، حیث إنه لم یتمکن من نصب جسر عال، واحتاج الناس إلی الجسر، فإن حق الجسر مقدم، لرؤیة العرف ذلک عند التزاحم، ولذا جرت السیرة علی نصب الجسور الخشبیة ونحوها علی الأنهر بحیث لا یتمکن السابحون من المرور تحتها، وإن کان حق السابح مقدماً زماناً.

ثم إن التذکرة قال: (لو تضرر جاره بالإشراف، فالأقرب أن له المنع، لأنه قد حصل به الضرر، بخلاف ما لو کان الوضع فی ملکه فإنه لا یمنع وإن حصل الضرر) إلی أن قال: (ولست أعرف فی هذه المسألة بخصوصها نصاً من الخاصة ولا من العامة، وانما صرت إلی ما قلت عن اجتهاد).

وأشکل علیه فی مفتاح الکرامة بقوله: (وتقییدهم بالمارة یقضی بأنه لو حصل ضرر علی الجار بالإشراف علی عیاله لا یمنع من ذلک للأصل، وعموم ما یدل علی التصرف فیما خلقه الله تعالی خرج ما إذا أضر بالمارة، ویؤیده أن الممنوع منه التطلع علی عورات الناس لا التمکن منه، لأنه یجوز له مثل ذلک فی ملک نفسه، وقد عرفت أن الممنوع عدم الإضرار بأهل الطریق لأنه موضوع للاستطراق، أما اعتبار عدم الإضرار بغیرهم فلا دلیل علی المنع منه، بل قالوا: إنه لا یمنع مما یضر بغیر من یعتاد سلوکه خاصة فضلاً عن غیر المار والجار خارج عن ذلک کله).

أقول: لعل الموارد تختلف، إذ الاعتبار بأن یری العرف حق السابق، سواء کان ماراً أو جاراً، فمن المتعارف مثلاً بناء طابقین أو ثلاث طوابق مما یأخذ شیئاً من نور الجار وهوائه، بل من نور الطریق وهوائه، أما أن یکون

ص:208

بحیث یری العرف أنه مزاحم لحق الجار أو المار، فلا فرق بین الأمرین.

ولعله إلی ما ذکرناه أشار الجواهر حیث إنه بعد نقله عن المسالک وغیره، أنه لا عبرة بتضرر الجار، وأنه کما لو وضعه فی ملکه واستلزم الإشراف علیه، قال: (یمکن أن یکون بناء العلامة ما ذکرناه من أن المسلمین بإحیائهم الطریق صار هو وقراره وهواؤه ملکاً لهم أجمع أو کالملک، فلا یجوز لأحد منهم التصرف فیه بغیر إذنهم أو إذن ولیهم، إلاّ أن السیرة جرت علی فعل ذلک والمتیقن منها الخالی عن ضررهم من جهة الاستطراق وغیره، أما الخالی عن ضرر الاستطراق خاصة دون غیره فلا سیرة علیه فیبقی علی أصل المنع) انتهی.

ولا یخفی أنه لا یراد بالضرر بالنسبة إلی الجار أو المار إلاّ ما یطلق علیه الضرر عرفاً، لا الضرر الذی یبیح مثلاً التیمم بدل الغسل والوضوء ونحو ذلک، لأن هنا دلیل «لا ضرر» إنما یکون أوسع من دلیل «لا ضرر» هناک، بقرینة أن المراد هنا حق الجار وحق المار، وإن لم یطلق علیه الضرر الذی یطلق علیه هناک، فلا ضرر فی النص وإن کان بمفهوم واحد، إلاّ أن القرائن توجب توسعته وتضییقه.

ومن الضرر أن یجعل سردابه فی الطریق بحیث یکون سقفه محلاً لترجرج السیارات ونحوها، فإن ذلک ضرر عرفاً، وحق السائرین مقدم علی ذلک.

قال فی الجواهر: (وأما عمل السرداب فی الطریق النافذ إذا أحکم أزجه ولم یحفر الطریق من وجهها بحیث یضر المارة، فقد صرح غیر واحد بجوازه للسیرة أیضاً، نعم لا یجوز ذلک فی المرفوع إلاّ بإذنهم وإن أحکم، ومثله

ص:209

الساقیة من الماء، وإن لم یکن لها رسم قدیم، لکن الفاضل منع من عملها فی النافذ، وإن أحکم الأزج علیها، أما لو عملها بغیر أزج فإنه یمنع منها إجماعاً کما فی الدروس، ولکل واحد إزالتها، ولو تضرر الجار بالسرداب والساقیة فالظاهر جریان البحث السابق فیها فلا یجوز فیها) انتهی.

أقول: یرد علی قوله: (ولکل واحد إزالتها) ما تقدم من أن الأمور العامة لا یتمکن کل فرد من التصرف فیها إلاّ بإذن الحاکم الشرعی، فإن ذلک مثار التنازع، ولأنه حق الجمیع فلا یحق لأحد التصرف، بخلاف الحاکم الشرعی الذی هو ولی الجمیع، وقد تقدمت الإشارة إلی ذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد: (ویجوز الصلح بینه وبین أرباب المرفوع علی أحداث روشن وشبهه علی رأی، ولیس لغیرهم مع إذنهم الاعتراض، ولکل من له الاستطراق فیه إزالة ما أحدثه بغیر إذنه، وفی مفتاح الکرامة: لأنه تصرف فی حقه بغیر إذنه فکان له إزالته، ولا فرق بین أن یأذن الباقون أم لا) انتهی.

فإنه سواء فی المرفوع أو فی غیر المرفوع کیف یتمکن أحد التصرف فی حق الجمیع بالإزالة، خصوصاً بعد قول مفتاح الکرامة: (ولا فرق بین أن یأذن الباقون أم لا)، فإن التعدی علی الحق المشترک إنما یکون إزالته بإذن الجمیع أو ولیهم فی الإزالة.

نعم إذا لم یکن فی المرفوعة وغیرها إزالة المانع معداً فی العرف تصرفاً فی حقوق الآخرین لم یکن بأس بالإزالة، کما إذا وضع حجراً فی طریق المسلمین فأزاله أحدهم، فإنه لا تعد الإزالة تصرفاً فی حق الآخرین، وکذلک إذا ربط دابته أو أوقف سیارته أو ما أشبه فی الطریق العام، فإن لکل فرد حق الإزالة

ص:210

فیما إذا لم یکن من شأنه التخاصم مما یکون عرفاً من شؤون الحاکم الموضوع شرعاً لمثله.

أما مثل بناء البالوعة والسرداب فی طریق المسلمین حیث یضر بالطریق فإنه لیس لواحد الحق فی ردمهما، وإنما هو شأن الحاکم الشرعی لأنه الولی، فإن الردم یعد تصرفاً فی حق سائر المسلمین أیضاً.

ثم إن الاختلاف فی عمل السرداب ونحوه تحت الطریق هو إذا لم یکن تحت الطریق أیضاً للعامة، وکذلک نصب الساباط والعریش ونحوهما فوق الطریق، وإلا لم یجز کل ذلک، کما یتعارف الآن فی جعل الطرق تحتها نفقات وفوقها جسور لمرور السیارات والقطارات وما أشبه، فإن الدلیل الدال علی حرمة الاستطراق لسبق حقوق المسلمین آت أیضاً فی فوق الطرق وتحت الطرق.

ومما تقدم من حرمة کل من الإضرار والتصرف فی حق الآخرین مما یراه العرف حقاً، یعرف أنه یلزم حمل روایة الدعائم علی غیر صورة الإضرار، فقد روی عنه (صلوات الله وسلامه علیه) أنه سئل عن الرجل یطیل بناءه فمنع جاره الشمس، قال: «ذلک له، ولیس هذا من الضرر الذی یمنع منه، ویرفع جداره ما أحب إذا لم یکن نظر منه إلیهم»((1)).

وفی روایة أخری، عنه (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لیس لأحد أن یفتح کوة فی جداره

ص:211


1- الدعائم: ج2 ص505 (الطبعة الثانیة بمصر)

ینظر منها إلی شیء من داخل دار جاره، فإن فتح للضیاء فی موضع یری منه لم یمنع من ذلک»((1)).

فإن الجمع بین الأدلة یقتضی أنه إذا لم یکن ضرر أو سبق حق جاز، وإلا فلا، وإن کان بین دارین مثلاً یجعل کوة فی أعالی الجدار حیث یأتی منه الضیاء والهواء بدون أن یکون مشرفاً علی دار الجار، ولا أن یکون مؤذیاً له، أما أن یجعل الکوة فی أسافل الجدار حیث یشرف علی دار الجار عند مروره ومجیئه ورواحه مما یعد تصرفاً فی حق الجار أو إضراراً به، فذلک لا یجوز، والمیزان العرف.

ومما تقدم ظهر وجه ما ذکره الدروس، حیث قال: (لا یجوز الغرس فی الطریق، وإن کان هناک مندوحة، لأن فی الزقاق قد یصطدم لیلاً وتزدحم فیها البهائم، ولأنه مع تطاول الأزمنة ینقطع أثر الاستطراق فی ذلک، ویحتمل جوازه ما لم یتضرر به المارة من ذلک کالروشن والساباط) انتهی.

والظاهر أن ما أفتاه أولاً، لأن ذلک مناف لحق المارة، وأحیاناً لحق الجیران.

ولو صنع السرداب فی الصحراء ثم صار طریقاً فالظاهر تقدم حق السرداب، فإن تعارض الطرفان فصل بینهما الحاکم الشرعی بالصلح القهری، وقد ذکرنا وجه مسألة الصلح القهری فی بعض أبواب الفقه.

وکذلک بالنسبة إلی ما لو زرع الأشجار فیما لم یکن طریق ثم صار طریقاً، أو أحدث نهراً أو ساباطاً أو ما أشبه، وکذلک إذا کان سرداباً لا یضر الطریق لمرور الدواب، ثم جاء دور السیارات فصار سقف السرداب خطراً علی السیارات، إلی غیر ذلک من الأمثلة، والمعیار هو تقدم أحد الحقین علی الآخر إلاّ فی مورد التزاحم

ص:212


1- الدعائم: ج2 ص505 (الطبعة الثانیة بمصر)

والتعارض، حیث یصلح بینهما الحاکم الشرعی بالصلح القهری.

وأحیاناً یکون الصلح بإعطاء الحاکم الشرعی ثمن السرداب وما أشبه، کما قد یکون أحیاناً بجعل طریق آخر لمرور الدواب والسیارات ونحوهما.

وکما یقال فی السرداب والطریق والعریش، یقال بالنسبة إلی العمارات العالیة المزاحمة لطیران الطائرات، حیث الخطر علی الجانبین، أو علی أحدهما، فإن اللازم مراعاة الحق السابق، فإذا تعارض الحقان جعل الحاکم بینهما صلحاً قهریاً إذا لم یمکن الحل إلاّ بذلک، وإلا قدم الحل الآخر الذی فیه رضا الطرفین، لأن الصلح القهری قسر وهو لا یجوز ما دام یمکن العمل بالرضا.

وحال الدکة فی الطریق وإیقاف السیارة والدابة وما أشبه کما ذکرناه، وقد ألمعنا إلی جملة من ذلک فی کتاب إحیاء الموات.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وعلی کل حال، فلو کانت الرواشن والأجنحة وما شاکلها مضرة وجب إزالتها علی الواضع الغاصب، وعلی کل قادر علی رفع المنکر ولو بإلزام الغاصب الواضع بذلک، إذ لا یجب علی غیره الإزالة، لأنه لا تزر وازرة وزر أخری) انتهی.

وقد عرفت أنه لازم علی الحاکم، لا علی سائر الناس من باب رفع المنکر، نعم الغاصب إن تمکن من الإزالة بدون إضرار وجب علیه، أما إذا کانت الإزالة أیضاً إضراراً رجع إلی الحاکم الشرعی، والحاکم الشرعی الذی یزیل أو غیره ممن جاز له الإزالة یأخذ أجرتها من الغاصب لدلیل «لا ضرر»، فلیس علی بیت المال دفع ذلک، وإن کان معداً لمصالح المسلمین. ولو سببت الإزالة الضرر علی الجیران أو المارة ضرراً مادیاً، تحمله الغاصب أیضاً، للدلیل المذکور.

ص:213

ثم الظاهر أنه لا یلزم العلم بالضرر، بل یکفی احتمال الضرر احتمالاً عقلائیاً، لأن دلیل «لا ضرر» یشمل مثل ذلک، ولذا یمنع عن السفر إذا کان فیه خوف الضرر، ویستدل علی ذلک بدلیل «لا ضرر»((1))، کما إذا کان المسافرون فی کل عشر سیارات تسقط سیارة منهم فی الهوة مما یوجب تلف جمیع الرکاب، فإن الذهاب فیه تسعة احتمالات عدم الضرر، واحتمال ضرر واحد، ومع ذلک لا یجوز مثل هذا السفر، فلا یحتاج إلی الظن ونحوه، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی کتب الطهارة والصلاة والصوم، بما إذا احتمل الضرر فی الطهارة المائیة أو الصلاة واقفاً أو الصوم إلی غیر ذلک، ولذا ذکر الفقهاء خوف الضرر فی المقام الذی یجتمع مع الظن والشک والاحتمال إذا کان الاحتمال عقلائیاً، نعم فی الاحتمال غیر العقلائی لا یکون خوف الضرر، وإن خاف فرد خوفاً شخصیاً لوسوسة أو ضعف نفس أو ما أشبه، اللهم إلاّ إذا وصل إلی حد الحرج.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو کان ضررها بأن أظلم بها الطریق علی وجه ذهب الضیاء منه أصلاً، فإنه لا خلاف ولا إشکال حینئذ فی أنه یجب إزالتها، بل فی المسالک الإجماع علیه، بل وکذا إذا ذهب علی وجه یضر المارة ولو ضعیف البصر منهم ولو لیلاً، لما عرفت من اعتبار عدم الضرر فی الجواز، فما عن الشیخ من إطلاق عدم تأثیر الظلمة فی المنع فی غیر محله، ولعله إلی ذلک أشار المصنف بقوله: قیل: لا یجب إزالتها، اللهم إلاّ أن یرید

ص:214


1- الوسائل: ج17 ص341 الباب 12 من أبواب إحیاء الموات ح5

ما لا ضرر فیها علی المارة، فإن وجود ظلمة ما بسببها من اللوازم) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة أنه إذا کان ضرر ولو احتمالاً، أو تصرف فی حق الآخرین عرفاً لم یجز، سواء کان ظلمة ما أو أکثر، وسواء کان ضاراً لضعیف البصر أو لقوی البصر أو للدابة أو ما أشبه، للدلیلین المذکورین.

ولذا قال القواعد: (أما لو کانت مضرة أو أظلم بها علی الأقوی، أو کانت فی المرفوعة فإنه لایجوز. وفی مفتاح الکرامة: عدم الجواز فی المضرة بالمارة مما لا ریب فیه، وفی التحریر: لو کانت مضرة وجب إزالتها إجماعا، قال: وهو خیرة المختلف والإیضاح والدروس وجامع المقاصد والمسالک، ثم قال: ولعل المراد بذهاب الضیاء أو بعضه ما هو أعم من أن یکون فی بعض أوقات المرور أو کلها، لیلاً أو نهاراً، لکل أحد أو لبعض الناس کضعیف البصر، والضرر أعم من أن یکون لخوف المعتاد أو إتلاف شیء من المارة، ولا یندفع بوضع السراج، إذ قد لا تذهب الظلمة به، وقد ینطفئ، وقد یموت ولا یفعله وارثه) انتهی.

نعم ینبغی أن یستثنی من ذلک الطریق المرفوع الخاص بجماعة، فإنهم إذا قبلوا بالضرر أو مع دفعه بوضع الضیاء أو ما أشبه جاز، لأن الحق لهم، والورثة إنما یتلقون الملک منهم، فلا حق لغیرهم حتی یکون کالطریق العام الذی لا یجوز لإنسان أن یفعل الضار بإجازة عموم من فی البلد مثلاً، لأن الحق لیس خاصاً بأهل البلد، بل حق الطریق ونحوه عام لمن یسکنه الآن ولمن یأتی بعد ذلک من الورثة أو غیرهم من المسافرین ونحوهم.

وحال الظلمة حال عدم نزول المطر فیما إذا جعل السقف من الزجاج ونحوه مما لا یوجب الظلمة وإنما یوجب عدم نزول المطر فیما کان المطر أیضاً فائدة عامة استحقها المارون، فلا یجوز لأحد منعها، وکذلک بالنسبة إلی الأسواق، اللهم إلاّ إذا کان العرف

ص:215

یرون عدم ضرر ذلک وعدم منافاته بحق من فی السوق، بل یرون أن فیه فائدة اتفق أهل السوق علی ذلک، وإن لم یکن السوق خاصاً بهم، لأن السوق أیضاً من الطرق العامة، ولذا جرت السیرة قدیماً وحدیثاً علی تسقیف الأسواق لمنعها عن الحر الشدید والبرد الشدید والمطر وما أشبه، فیختلف الحال فی الأسواق عن الشوارع، أما جعل المظلات علی حواشی الطریق لوقایة المارة عن الحر والبرد والمطر، فالظاهر أن ذلک لیس مما ینافی الحق، ولیس مضراً بل بالعکس هو نافع، ولذا لا یری العرف أن الحاکم أو غیره الذی یضع هذه الأمور فی الطرق فعل منافیاً للحقوق أو أضر بالناس.

وکیف کان، فقد علم مما تقدم وجه النظر فیما قاله الشرائع ممزوجاً مع الجواهر، قال: (ولو أحدث الأجنبی أو بعض أهلها فی الطریق المرفوعة حدثاً علی غیر الوجه الشرعی جاز إزالته لکل من له علیه استطراق، من غیر فرق بین المضر وغیره، وبین کونه فی الهواء کالروشن أو فی الأرض کالدکة، ولا بین وقوعه بإذن بعضهم وعدمه، بل لو بقی واحد بغیر إذن کان له الإزالة، بل وللآذن ذلک أیضاً، لقاعدة التسلط، وإذن بعض الشرکاء لا یجدی فی المال المشترک) انتهی.

إذ لا وجه لذلک مع الاختلاف فی الإذن وعدمه، فهو کما إذا أذن أحد الشریکین دخول الدار ولم یأذن الآخر، فإن المرجع الحاکم الشرعی، إذ لا وجه لتقدیم أحدهما علی الآخر بعد أن دلیل السلطة مشترک بینهما، والحاکم الشرعی یحل الأمر بالمهایاة فی مثل إذن أحدهما، أو بغیر ذلک مما یکون أقل تصرفاً فی السلطة، لأن الضرورات تقدر بقدرها، وفی المقام إما یجعل بینهما الصلح علی البقاء، وإما یجعل بینهما الصلح علی العدم إذا لم یکن الإفراز

ص:216

وإلا کان الإفراز مقدّماً علی ما ذکر فی کتاب الشرکة.

أما أن للآذن الرجوع فسیأتی الکلام فی أنه فیما کان إذنه علی نحو الإعارة لا علی نحو اللزوم علی تفصیل نذکره هناک.

ص:217

مسألة ٤ داران فی زقاق واحد

(مسألة 4): قال فی الشرائع: ولو کان فی زقاق بابان أحدهما أدخل من الآخر، فصاحب الأول یشارک الآخر فی مجازه، وینفرد الأدخل بما بین البابین، ولو کان فی الزقاق فاضل إلی صدرها وتداعیاه فهما فیه سواء).

وقال فی القواعد: (وینفرد الأدخل بما بین البابین ویتشارکان فی الطرفین).

وفی مفتاح الکرامة: (أما أن الأول ینفرد بما بین البابین فهو المشهور، کما فی التذکرة والمسالک وجامع المقاصد، مع زیادة فی الأخیر وهی أن علیه الفتوی، وفی الدروس علیه متأخروا الأصحاب، وهو الاشهر کما فی الکفایة، ولکن قوی فی الدروس مشارکة الأدخل فیما دخل عن بابه لاحتیاجه إلی ذلک عند ازدحام الأجمال ووضع الأثقال، وفی مجمع البرهان أنه الظاهر، ونظر فیه فی جامع المقاصد بأنه لا یلزم من الاحتیاج الشرکة وإنما المقتضی للملک هو الإحیاء، فإذا وضع الباب علی وجه معین لم یکن لاستحقاقه فیما دخل عنه وجه) انتهی.

والظاهر هو ما قواه فی الدروس، لأنه لا دلیل علی أن ما بین البابین یکون ملکاً للثانی فقط، إذ الدلیل الذی استدل به المشهور غیر ظاهر الوجه، فإنهم استدلوا لکون ما بین البابین للأدخل بأن المقتضی لاستحقاق الخارج واستطراقه نهایته بابه، فلا یشارک الداخل فی الداخل، لأن حکمه بالنسبة إلی هذا الزائد علی بابه حکم الأجنبی، ومن المعلوم أن مثل هذا الدلیل لا یقاوم إطلاق «من سبق» فإن کلا صاحبی البابین قد سبق إلی إحیاء هذه السکة فکلاهما شریک فی الجمیع.

ویؤیده ما ذکروه من الدلیل للقسم الثانی من المسألة وهو تشارکهما فی الطرفین، فإن تشارکهما فی الطرف الأول واضح، وأما أنهما یتشارکان فی الطرف الثانی فهو المشهور، کما عن التذکرة والمسالک وغیرهما، وقد

ص:237

عرفت أن الشرائع صرح بالمشارکة، وکذلک نسب المشارکة إلی التحریر والإرشاد والدروس وجامع المقاصد والمسالک، واستدلوا لذلک باشتراکهما فی الارتفاق فلا أولویة لواحد علی غیره، قالوا بخلاف ما بین البابین، لأن أدخلیة الباب تقتضی الاستطراق وهو مختص بالمستطرق ویتحقق الترجیح، ومن الواضح أنه لو کان الطرف الأدخل مشترکاً فبالطریق الأولی یکون بین البابین مشترکا.

أما استدلالهم لکون الطرف الداخل بعد الباب الثانی لهما، بأن کلیهما لا یحتاج إلیه فلا أولویة للأدخل من غیره، فلا یخفی ما فیه، إذ الاحتیاج وعدم الاحتیاج لیس مناطاً، فلو کان الإحیاء منهما لکل الطریق فکل الطریق لهما، وإن کان الإحیاء من کل واحد إلی حد بابه فالفضلة خارج عنهما.

ولقد أجاد الجواهر، حیث قال: (التحقیق بناء ذلک علی اشتراک الجمیع فی الجمیع الذی قواه فی الدروس، ویؤیده ظهور اتحاد کیفیة إحیاء الطریق المرفوع والطریق العام، فکما أن اتخاذ جملة من المسلمین طریقاً علی جهة العموم یفید الحق للمسلمین کافة حتی لمن لم یستطرقه منهم، لأنه وقع ممن وقع بعنوان الجمیع، کذلک الطریق الخاص الذی اتخذ طریقاً إلی دورهم علی جهة الاشتراک بینهم فی سائر وجوه الارتفاق التی منها الاستطراق إلی الدار، فکل منهم قد اتخذه لجمیعهم علی هذا الوجه، ولذا کان بینهم أجمع علی الشرکة، ومفتاح الکرامة وإن أشکل فی دلیل المشهور، لکنه لم یتمکن من خلافهم، قائلاً: للمناقشة فی دلیلهم مجال، ولکن الخروج عما علیه الأصحاب مشکل جداً، وذکر وجه المناقشة قبل ذلک، وأنه قد یقال: لو کان ما استدلوا به من الاستطراق دلیلاً للملک لکان الفاضل فی آخر المرفوعة ملکاً للآخر فکیف یقولون بأنه مشترک) انتهی.

ومنه یعلم أن الطریق لو کان واسعاً وکانت الأبواب متقابلة لا یختص کل

ص:238

إنسان بالطرف الذی إلی بابه طولاً، وإنما کل الطریق لکلهم، وذلک لما تقدم عن الجواهر من کیفیة الإحیاء فلا حق مثلاً لصاحب الباب الشرقی أن یمنع صاحب الباب الغربی من أن یمر فی نصف الطریق الأقرب إلیه، وکذلک بالعکس.

ثم الظاهر من المسالک المیل إلی ما ذکره الدروس حیث قال: (وقیل: یشترک الجمیع فی الجمیع حتی فی الفضلة الداخلة فی صدرها لاحتیاجهم إلی ذلک عند ازدحام الأحمال ووضع الاثقال، ولأن اقتصار تصرف الخارج علی نفس ما یخرج عن بابه أمر بعید بل متعسر، والمتعارف الاحتیاج حوله إلی حمله من الداخل، وإن قلت کالقول بالاقتصار علی ما حاذی الباب وما خرج لیس بجید، وقوی فی الدروس الاشتراک فی الجمیع) انتهی.

ویؤید عدم اختصاص ما بین البابین بالداخل إنا نری معاملة أصحاب الأبواب معاملة واحدة، سواء بالنسبة إلی الطرفین أو بالنسبة إلی ما بین البابین، فأطفالهم یلعبون فی کل أجزاء العقد، وهم أیضاً یقعدون متسامرین، إلی غیر ذلک حتی أنه لو قال صاحب الباب الأدخل لصاحب الباب الأقرب إلی رأس الطریق أنه لا حق لک فی الجلوس أو لأطفالک فی اللعب أو ما أشبه ذلک رأوه العرف یدعی ما لیس له بحق.

ولا یخفی أن هذا النزاع إنما یکون فیما إذا لم تکن الطریق لهم جمیعاً قبل الإحیاء، ولم یکن مثل ما ذکرناه فی بعض المسائل السابقة من قبیل إحیاء أطراف قبر المعصومین (علیهم الصلاة والسلام)، وإلا فاشتراک الجمیع فی الجمیع بالاستفادة فی الثانی وبالملک فی الأول هو مقتضی القاعدة من دون نزاع.

أما ما تقدم عن الشرائع فی الفرع الثانی بقوله: (وتداعیاه) فالظاهر أنه من باب المثال، إذ لیس المعیار التداعی، وإنما الکلام فی أصل المسألة بأنه هل حق لهما

ص:239

أم لا، سواء تداعیاه أو لم یتداعیاه، فإن التداعی وعدم التداعی فی مقام الإثبات، والکلام فی مقام الثبوت.

نعم لو ادعاه أحدهما وأنکر الآخر وقال بالاشتراک، احتاج مدعی الاختصاص إلی البینة، وإلا حلف المنکر حسب موازین الدعوی.

ومنه یعرف الکلام فی الصدر وما بین البابین وفی الفضلة فیما إذا کان هناک عمود کهرباء أو نحوه فی آخر الزقاق، واختلفا فی السلک أو لم یختلفا أیضاً علی ما ذکرناه، وکذلک إذا مد أنبوب الماء أو الغاز أو ما أشبه من تحت الأرض أو فوقه إلی آخر الزقاق، فإنه لا دلیل علی أن الأول مشترک وما بین البابین مختص بالأدخل والأخیر مشترک أیضاً، بل مقتضی القاعدة اشتراک الجمیع فی الجمیع.

ثم إنه لا فرق بین تساوی البابین أو ارتفاع أحدهما وانخفاض الآخر، بأن تکون هناک درج یصعد منها إلی الباب والباب یکون عالیاً للشق الفوقانی أو نازلاً للشق التحتانی، والباب الآخر باب للدار، أو أن یکون أحد البابین أرفع والباب الآخر أنزل بسبب ارتفاع إحدی الدارین وانخفاض الدار الأخری، کما یتفق ذلک کثیراً فی البیوت القدیمة، حیث یرفع أحدهما بابه لترفیع مستوی داره بالتعمیر، بینما یبقی الباب الآخر منخفضاً لانخفاض داره.

ولا فرق فی ذلک کله بین أن یکون الفضلة مستقیمة أو منحرفة بأن کانت الفضلة ملتفة علی الدار الداخلة.

ولو کانت الفضلة ملکاً للأدخل سابقاً، بأن بنی فی أرضه دوراً وباعها مثلاً، وجعل الدار الأدخل لنفسه، وشککنا فی أنه هل جعل الفضلة للجمیع أو باعها لبعضهم أو لم یبعها وإنما بقیت ملکاً له، فالاستصحاب یقتضی بقاء الملک.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فیما ذکره غیر واحد کما فی الشرائع، من أنه

ص:240

یجوز للداخل أن یقدم بابه إلی الخارج، وکذا الخارج، ولا یجوز للخارج أن یدخل بابه وکذا الداخل، والمراد بالداخل بالنسبة إلی الأدخل الذی هو خارج فی القیاس إلیه، وذلک لما فی الجواهر من أن ذلک کله مبنی علی اختصاص کل داخل عن الخارج بما دخل عنه، ومشارکته فیما خرج، فیجوز للداخل إخراج بابه لثبوت حق الاستطراق له فی جمیع الطریق إلی بابه، فکل ما خرج عنه له فیها حق، وله حق التصرف فی جداره برفعه أجمع فبعضه أولی، ولیس کذلک بالنسبة إلی الخارج إذا أراد إدخال بابه، أو الداخل إذا أراد أن یجعل بابه أدخل.

نعم مقتضی ما ذکروه من أن الفضلة الزائدة لهما أن الأخیر له حق أن یدخل بابه أکثر، لأنه یدخله فی المکان المشترک بینهما، کما أن دار باب الخارج لو کان بعضها وراء دار الداخل بما امتدت إلی الفضلة فی الأخیر کان له جعل بابه هناک فی الفضلة، لفرض اشتراکها بینهما، وقد سبق أن کل واحد من الذین هم فی السکة له أن یجعل لداره بابین أو أکثر.

ومنه یعلم وجه ما ذکره القواعد، حیث قال: (ولکل منهما الخروج ببابه مع سدّ الأول وعدمه، فإن سده فله العود إلیه، ولیس لأحدهما الدخول، ویحتمله إذ قد کان له ذلک فی ابتداء الوضع ورفع الحائط أجمع).

ومما تقدّم یعلم ما فی إشکال المشهور علی غیر المشهور، بأن ما استدل غیر المشهور به علی جواز الإدخال، مندفع بأنه وإن کان له ذلک قبل فتح بابه إلاّ أنه تشخص حقه بالباب التی استطراقها، فله حینئذ الاستطراق من أی جهة شاء من جداره منتهیاً إلی تلک الباب دون الأدخل منها، ورفع الجدار کله لا یقتضی

ص:241

ثبوت حق الاستطراق له من أی جهة منه، بل بناءً علی انتهاء اختصاصه إلی بابه یکون کذلک بعد رفع الجدار أیضاً.

ولذا رده الجواهر: (بأن ذلک کله مبنی علی الاختصاص والاشتراک المزبورین، أما بناءً علی ما ذکرناه من اشتراک الجمیع فی الجمیع المتجه حینئذ تساوی الإخراج والإدخال من کل منهم فی الجواز وعدمه لتساوی الجمیع فی الاستحقاق) انتهی.

وقد عرفت أن مقتضی القاعدة جواز الإدخال والإخراج وتکثیر الأبواب أو تقلیل الأبواب، إلی غیر ذلک، ولا دلیل علی عدم شیء من الأمور المذکورة.

کما أن مقتضی القاعدة أنه إذا کان لدار بابان فی زقاقین فسدّ أحدهما، فإنه له الحق فی فتحه بعد ذلک، لأن سدّه لا یرفع حقه، فاحتمال أنه إعراض والإعراض مزیل للحق فلا حق له إذا امتنع الآخرون الذین یشترکون فی العقد بسبب إعراض هذا غیر وجیه، بل قد ذکرنا فی بعض المسائل السابقة أن مقتضی القاعدة أنه إذا لم یکن لأحدهم باب فی هذا الزقاق کان له حق إنشائه، لأنه لا دلیل علی ملک الذین لهم الأبواب للزقاق دون هذا الإنسان الذی له حائط إلیه.

وعلی ما ذکرناه، فإنه یجوز لکل واحد من الداخل والخارج والأدخل إخراج روشن أو جناح أو ساباط أو ما أشبه إذا لم یضر الآخرین ولم یکن منافیاً لحقهم علی ما تقدم، فقول الجواهر: (نعم لیس لأحدهم إخراج روشن أو جناح أو ساباط بدون إذن جمیعهم لخروجه عن الاستطراق الذی وضع الاشتراک فیه علی ما عرفت، نعم لو قلنا باختصاص الداخل بما بین البابین اتجه حینئذ عدم اعتبار إذنه فی الجناح والروشن والساباط ونحوها لعدم الحق له حینئذ، وإنما یتوقف علی إذن غیره ممن هو أدخل باباً إن کان وإلا لم یحتج إلی إذن أصلا) انتهی.

ص:242

محل نظر.

وکذلک الحال بالنسبة إلی السرداب وحفر البالوعة وغیر ذلک.

ولا یخفی أن الکوة قد یراد من الروشن، کالعکس، وکأنه فارسی استعمل عربیاً أیضاً لأنه منفذ النور.

والساباط سقیفة بین دارین تحتها طریق، ویختلف عن الجناح الذی هو لا یصل إلی الدار المقابلة.

وإذا کانت السکة مشترکة بین الجمیع علی ما رجحناه، فإذا أجبرت الدولة تعمیرها بالتبلیط وغیره کان مشترکاً بین الجمیع علی النسبة لا علی التساوی، لأنها مقتضی قاعدة العدل، فإذا کان عرض دار أحدهم مائة ذراع والآخر خمسین کان علی الأول ضعف ما علی الثانی، هذا فیما إذا کان الحاکم عادلاً له الحق فی ذلک للمصلحة، أما إذا کان جائراً فیجوز لکل واحد أن یتخلص من أکثر ما یقدر من التخلص منه، ولو کان ذلک سبباً لأن یعطی صاحب الأطول الأقل، وصاحب الأقصر الأکثر، فانه لا یجب علی الإنسان دفع الظلم عن جاره بجلب الظلم إلی نفسه.

وحیث إن الطریق مشترک بین الجمیع علی ما عرفت، فإذا کان فی بعض الطریق ارتفاع وانخفاض مما أجبر العادل علی تسویته، فاللازم علی الجمیع الاشتراک، ولا حق لأن یقول صاحب الخارج: إن الاعوجاج فی الداخل فلیس علیّ شیء، إذ قد عرفت اشتراک الجمیع بین الجمیع، وتلاحظ هنا النسبة أیضاً، بخلاف ما إذا کان الحاکم جائراً، إذ قد عرفت جواز الفرار عن کل ما یجعله علی أی منهم، فضلاً عن الفرار عن بعضه فلا تلاحظ النسبة ونحوها فی هذا المقام، وکذا الحال فیما إذا أجبر العادل أو الظالم أصحاب الزقاق أو السوق أو ما أشبه بنصب السقف للوقایة من المطر والحر ونحوهما.

والنسبة التی ذکرناها إنما تلاحظ بالنسبة إلی العرض، لا بالنسبة إلی العمق، فإن کانت داران إحداهما أعمق من الأخری، وغیر الأعمق أعرض، فعلی الأعرض

ص:243

أکثر من غیره، وإن کانت داره أعمق لقاعدة العدل، کما لا یلاحظ الأکثر أهلاً من الأقل أهلاً، بأن یقال مثلاً فیما إذا کان عرضهما متساویین: إن دارک یسکنها عشرون وداری یسکنها عشرة، فالاستطراق منک أکثر فعلیک الأکثر.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فیما فی الدعائم، فإنه بالإضافة إلی ضعف سنده یحتمل أن یکون من کلام المؤلف، لا من الروایة، وإن قال فی الجواهر: إنه خبر، قال: وأما السکة المرفوعة أو المنسدة الأسفل فلا یجوز إحداث روشن ولاجناح فیها إلاّ بإذن جمیع أهلها، سواء کان فی أسفلها أو أعلاها، ولا فتح باب أدخل من بابه، سد بابه أو لا، ویجوز له إخراج بابه وإن لم یسد الأولی علی قول، ولو أذن أهل الأسفل فی إدخال الباب، فهل لأهل الأعلی المنع، فیه إشکال من عدم استطراقهم، ومن الاحتیاج إلیه عند ازدحام الدواب والناس وهو أقوی، بل ظاهر هذه العبارة أنه من فتوی القاضی، لا أنّه روایة الإمام (علیه الصلاة والسلام).

ولقد أجاد الجواهر حیث قال فی أخیر کلامه: (وبذلک کله بان أن إطلاق الأصحاب سابقاً أن الطریق المرفوع ملک لأربابه، وأنه لا یجوز لأحد منهم أو من غیرهم إخراج روشن أو جناح أو ساباط أو فتح باب ولو للاستضاءة غیر مراد منه ظاهره علی وجه العموم، بل هو علی الإهمال وإلا لنافاه ما سمعته من کثیر منهم ممن صرحوا بکیفیة اشتراکه، وبالفرق بین الداخل والخارج بالنسبة إلی فتح الباب وغیره، وإن کان هو علی مختارنا ألیق منه علی غیره، فما وقع لبعضهم من الإشکال فی ذلک حتی ظن التدافع بین کلماتهم فی غیر محله) انتهی.

وإن کان لا یمکن نفی التدافع فی الجملة، کما لا یخفی علی من راجع کلماتهم.

ثم إن بنیت الدور فی الزقاق متعرجة غیر متساویة فأجبر الحاکم

ص:244

العادل تقدیم المتأخر وتأخیر المتقدم حتی یستقیم الطریق، فلا کلام.

نعم علی الحاکم أن یعطی ثمن من یؤخره إذا لم یکن بناؤه غیر مشروع، کما له أن یأخذ الثمن ممن یقدمه إذا کان له ثمن یرتبط بیت المال أو بالآخر.

أما الحاکم الجائر إذا فعل ذلک فمقتضی القاعدة أنهم لو کانوا مشترکین فی السکة فأعطی بعضها لأحدهم أنه یجب علیه إرضاء غیره ممن کانوا مشترکین معه، لأنه لا اعتبار بفعل الحاکم الجائر، کما أنه إذا أخر المتقدم بما وقع بعض داره فی الطریق وصار من الطریق کان حکمه حکم الشوارع التی یفتحها الظلمة بهدم بیوت الناس والمساجد وما أشبه، وقد ذکرنا فی باب المسجد من کتاب الصلاة، وفی کتاب إحیاء الموات أنه لا یبعد أن بهذا یحصل انعراض قهری تسقط الأرض عن الملکیة، فیحق للناس المرور فیها وإن لم یرض أصحابها، کما أن حکم المسجدیة أیضاً یسقط بسبب ذلک، حاله حال وقوع آلات الناس فی البحر، وتفصیل الکلام هناک، والله العالم.

ص:245

مسألة ٥ لو أجبر العادل أو الجائر

(مسألة 5): قال فی الشرائع: (ولو أخرج بعض أهل الدرب النافذ روشناً لم یکن لمقابله معارضته ولو استوعب عرض الدرب).

أقول: وکذلک لیس لغیره من المارة، لما ذکروه من الأصل والسیرة المستمرة علی معاملته معاملة المباح من غیر اختصاص لأهل الدور فی شیء منه، ولا فرق فی ذلک بین الجیران والمتقابلین وسائر المارة وغیرهم، وکذلک حال الأجنحة.

أمّا بالنسبة إلی الساباط الذی یوضع علی جدار الغیر، فذلک لا یجوز إلاّ بإذن الغیر، سواء کان ذلک الغیر جاراً مقابلاً أو ملاصقاً، کما إذا جعل الأعمدة من جداره إلی تحت جناحه، أو جعل الحمالات علی جدار الغیر.

وفی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (ولیس للمحاذی فی النافذ منع مقابله من وضع الروشن، وإن استوعب الدرب): کما هو حاصل کلام المبسوط والإرشاد وصریح الشرایع والتحریر والتذکرة والدروس وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان والکفایة، انتهی.

وقد تقدم أنه لا فرق فی هذا الحکم بین العقد النافذ والعقد المرفوع، لکن بالشرطین السابقین، وهما عدم الإضرار وعدم سلب حق الآخرین عرفاً، وقد تقدم سابقاً أنه لو کان فی فتح الروشن أو إخراجه الجناح تسلط علی الجار بسبب روشن أو جناح له أمام هذا الروشن والجناح، فإن التسلط لا یوجب المنع، وإنما لکل واحد من المتسلطین علی الآخر أن یمنع الرؤیة أو ما أشبه بسبب حجاب أو نحوه.

ثم المراد بالروشن فی هذه العبارة غیر ما ذکرناه سابقاً، لأن المذکور سابقاً أنه الکوة، وهنا بقرینة استوعب عرض الدرب وما یأتی أن المراد به الجناح.

ثم قال الشرائع: ولو سقط ذلک الروشن فسبق

ص:246

جاره إلی عمل روشن لم یکن للأول منعه، لأنهما فیه شرع کالسبق إلی القعود فی المسجد.

وقد نقله فی مفتاح الکرامة عن المبسوط والذین ذکروا من بعده من أصحاب الکتب المتقدمة کالإرشاد والتحریر والتذکرة وغیرها.

واستدلوا لذلک بما ألمع إلیه الشرائع من أن الأول یزول حقه کما یزول حق الجالس فی المسجد إذا ذهب، بل عن التذکرة والمسالک أنه لو فرض أن الثانی أخرب روشن الأول ووضع روشنه مکانه لم یکن للأول أن یزیل الثانی، وإن کان الثانی ضمن أرش الأول واکتسب الإثم.

لکن الظاهر المناقشة فی کلتا الفتویین لما ذکره غیر واحد، وتبعهم الجواهر حیث قال: (قد یناقش أولاً بصدق الغصب واستصحاب بقاء حقه، بل قد یناقش فی نحو المقام بأنه قد ملکه بالحیازة، بناءً علی کونه مباح الأصل، علی ما صرح به فی الدروس، فیستمر حینئذ علی ملکه وإن زال أثره، وقد احتمل فی الدروس الملک فی نحو المقام علی بعد).

(فرع)

قال فی الجواهر: (لو جعل المقابل روشناً تحت روشن مقابله أو فوقه، فهل للسابق منعه، لم أقف فیه علی کلام، وقضیة الأصل عدم المنع، إلاّ أن یقال: لما ملک الروشن ملک قراره وهواءه وهو بعید لأنه مأذون فی الانتفاع، ولیس ملزوماً للملک) إلی آخره.

أقول: الظاهر المنع خصوصاً فی صورة أنه أزال روشن من فی المقابل، فإنه مثل أن یقیم الإنسان إنساناً آخر عن مکانه فی المسجد ویغصب مکانه، فإن مقتضی القاعدة أن الحق یبقی للسابق إذا لم یعرض عنه، کما ذکرناه فی کتاب إحیاء الموات، ولا دلیل أنه بالإقامة عن مکانه جبراً یزول حقه.

والحاصل: إن دلیل «من سبق» محکم بعد رؤیة العرف الحق، نعم إذا

ص:247

أعرض، سواء بعد سقوطه بنفسه أو إسقاط غاصب أو إسقاط الجار الذی یرید الروشن مکانه سقط حقه، لأن الإعراض مسقط للحق کما ذکرناه فی کتاب إحیاء الموات مفصلا، وألمعنا إلیه فی بعض المسائل السابقة.

وقد نقل التذکرة عن بعض الشافعیة: أنه إنما یزول حقه بالإعراض لا بالهدم والانهدام، کالجالس فی المباح للأولویة، وعلق علیه مفتاح الکرامة بقوله:

(قلت: قول بعض الشافعیة قوی جداً فیما إذا أقامه من مکانه قهراً، أو هدم روشنه کذلک، وهو جار فی کل أولویة، بل قد نقول ببطلان صلاته فی ذلک المکان، وهذا هو الذی استوجهه فی جامع المقاصد فی باب إحیاء الموات وقال: لم أجد بهذا الفرع تصریحاً، وکأنه غفل عن کلامهم فی الصلح، وقد مال إلیه فی الروضة، والمولی الأردبیلی قوی قول بعض الشافعیة علی إطلاقه وقال: إنه لیس بأقل من التحجیر، قلت: قد ذکر جماعة من الأصحاب أن حق أولویة التححیر لا تسقط بتغلیب غیره، فمراده أن هذا مثله، لأنه أفاده أولویة) انتهی.

أما مسألة أن یبنی الجار فوقه أو تحته، فمقتضی القاعدة أنه إن کان فی العرف مزاحماً لحقه لم یجز له، وإلا جاز، وإذا بنی فیما لم یجز له بأن کان حق السابق ثابتاً عرفاً مما یوجب شمول «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)) له، فإن لصاحب الروشن السابق المرافعة إلی الحاکم، والحاکم یهدمه علی تفصیل ذکرناه فی کتاب الغصب.

أما أنه بنفسه یهدمه، فقد عرفت فی بعض المسائل السابقة الإشکال فیه، وإن أفتی به غیر واحد من باب النهی عن المنکر، وإنقاذ الحق،

ص:248


1- المستدرک: ج3 ص215 الباب 46 من أبواب کتاب الدعوات ح5

أما البنایات ذات الطوابق التی یخرج الروشن من کل طابق منها، فلا حق لصاحب الروشن السابق فی منع صاحب الطابق الفوقانی أو التحتانی من إخراج الروشن، لأن إخراج الروشن الجدید لیس مزاحماً لحقه عرفاً.

وقد ظهر بما ذکرناه أنه لا إطلاق فی کلا الجانبین، وإن کان ربما یظهر من الجواهر أن الأمر منحصر بینهما، حیث قال: (ینبغی بناء المسألة علی أن الطریق المحیی بالاستطراق یکون ملکاً لمن أحیاه هو مع هواه، فأرض الطریق حینئذ وما تحتها وهواها ملک للمسلمین، إلاّ أنه جرت السیرة والطریقة علی تصرفهم فیه بما لا ضرر فیه علی مارتهم، وحینئذ فلا یملک ذو الروشن مثلاً شیئاً من الهواء، بل هو علی ملک المسلمین، وإنما له حق اختصاص، فإذا زال أثره زال حقه، أو أن المسلمین إنما لهم منه حق الاستطراق، فالفضاء والأسفل باق علی الإباحة الأصلیة، یملکه من یحوزه ویجری علیه حینئذ حکم ذلک، لم أعثر علی تحریر لهم فی ذلک، والذی ذکرناه سابقاً الأول وقلنا إن حاله کحال الطریق الخاص فی الکیفیة، بل هو الموافق لقاعدة (من ملک أرضاً ملک هواها وقرارها إلی عنان السماء وتخوم الأرض)، ولا ریب فی ملک المسلمین نفس أرض الطریق بالاستطراق فیتبعها ذلک، وحینئذ فالمتجه أن للسابق حق اختصاص سبقه، فمتی زال أثره زال حقه) انتهی.

حیث قد عرفت أن مقتضی القاعدة هو أن السابق له بقدر حقه عرفاً، ولا دلیل علی أن من ملک أرضاً ملک هواها وقرارها إلی عنان السماء وتخوم الأرض، إذ قد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات أن الملک أمر عرفی، والشارع إنما قرر بالمقدار العرفی، أما أن یملک إلی عنان السماء أو إلی تخوم الأرض فلا دلیل علیه إطلاقاً، فإذا ملک إنسان الأرض وکان المتعارف أن یملک إلی

ص:249

السرداب مثلاً کان للآخرین الحق فی أن یجروا تحته أنبوباً.

وکذلک فیما إذا کان المتعارف ملک مقدار من الهواء، کان للآخرین المرور من فوق ذلک بسبب الطائرة، أو لو فرض إمکان البناء بما لایکون مزاحماً لحقه عرفاً، ولا یکون موجباً لضرره، کان لهم أن یبنوا فوق ذلک، فالأمر عرفی، والشارع بإطلاقه قد قرره، فلا یزاد فی أحد الجانبین بأن نقول بالجواز مطلقاً أو بالمنع مطلقاً، وإنما مقتضی القاعدة أن نقول بالجواز فی الخارج عن الحق العرفی، وعدم الجواز بالنسبة إلی الحق العرفی.

ص:250

مسألة ٦ جعل دار دارین

(مسألة 6): قال فی القواعد: (ویجوز جعل الدار اثنتین، ویفتح فی المرفوع آخر فی موضع له استطراقه).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة والتحریر، لأنه قد تقدم أن له أن یفتح لداره فی الدرب المرفوع باباً آخر إلی صدر الدرب فی الموضع الذی له استطراقه، فإذا جعل الدار الواحدة اثنتین ثم فتح باباً للأخری فی موضع استطراقه لم یکن منه مانع) انتهی.

وهو کما ذکراه، ومنه یعلم أن جعل الواحدة اثنتین من باب المثال، فله أن یجعل الواحدة ثلاثاً أو أکثر، کما له أن یجعل بعض داره دکاناً أو معملاً أو غیر ذلک.

ثم الظاهر أنه إن أراد صاحب الدار فی الطریق النافذ أن یجعل بعض داره رصیفاً یستریح فیه المارة، ویکون رفقاً بهم جاز له ذلک، ولا حق للجیران فی الاعتراض علیه بأنه یزعجهم بهذا العمل، حیث یکون محلاً للواقفین المنتظرین للسیارات أو للذین هم یستظلون بظل جعله لهم وقایةً من الشمس أو المطر أو ما أشبه.

نعم إذا کان مزاحماً لحقهم عرفاً أمکن المنع من باب «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، ولم أجد فیه نصاً أو فتویً، ومقتضی القاعدة هو الجواز إلاّ فی الصورتین المستثنیتین من الإضرار وکونه تویاً للآخرین.

ولو شک فی أنه هل هو حق للآخرین أم لا، فالأصل العدم.

ثم قال القواعد عطفاً علی ما تقدم من عبارته السابقة: (وفتح باب فی النافذ لذات المرفوع دون العکس).

ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة، ثم قال: (وتصویره أنه لو کان له دار لها باب فی زقاق غیر نافذ، ولها حائط فی شارع أو زقاق نافذ، فأراد أن یفتح باباً فی حائطه إلی

ص:251


1- المستدرک: ج3 ص25 الباب 46 من کتاب الشهادات ح5

الشارع جاز له، لأنه یرید أن یرتفق بما لم یتعین ملک أحد علیه) انتهی.

وهو کما ذکره، لأن للإنسان الحق فی أن یجعل لداره بابین وأکثر.

ثم قال: (ولو انعکس الحال وکانت بابه فی الشارع وله حائط فی المنقطع، فأراد فتح باب للاستطراق، فقد تقدم أنه لیس له ذلک، إذ لا حق له فی درب قد تعین مالکوه) انتهی.

وفیه: ما تقدم من أن مقتضی القاعدة وجود مثل هذا الحق له، فلا حق لغیره فی منعه.

وعن الدروس أنه یجوز العکس علی الأقوی.

ثم قال مفتاح الکرامة: (وهل یجوز لمن داره فی صدر المرفوع أن یرفع جداره ویجعل المرفوع نافداًًً، کما جاز له أن یجعل داره مسجداً، احتمالان، وقد یفرق بین ذلک والمسجد) انتهی.

لکنک قد عرفت سابقاً أن الإنسان إذا هدم داره بما جعل غیر النافذ نافذاً جاز ذلک، لأنه لا دلیل علی المنع، وکذلک إذا جعل داره مسجداً أو ما أشبه، فالمنع مطلقاً أو التفریق بین جعل غیر النافذ نافذاً وبین جعل الدار مسجداً محل إشکال، وقد تقدمت الصور الثلاث للمسألة.

ص:252

مسألة ٧ جعل الجذع علی حائط الجار

(مسألة 7) قال فی الشرائع: (إذا التمس وضع جذوعه علی حائط جاره، لم یجب علی الجار إجابته، ولو کان خشبة واحدة).

وفی الجواهر: (عندنا للأصل، بل الأصول، کما لا یجوز له الوضع بدونها، لقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا یحل مال امرئ مسلم إلا بطیب نفسه»((1))، ولقاعدة عدم التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه).

أقول: ولأنه حق، و«لا یتوی حق امرئ مسلم»((2))، و«لا تبطل حقوق المسلمین»((3)) ونحوهما أیضاً، بل هو ضروری فی مذهبنا، فما عن أحمد ومالک والشافعی فی القدیم من وجوب الإجابة غیر ظاهر الوجه.

نعم هم رووا عن أبی هریرة، عنه (صلی الله علیه وآله وسلم) أنه قال: «ولا یمنع أحدکم جاره أن یضع خشبه علی جداره»((4)).

ولو صح الحدیث کان من الأحادیث الأخلاقیة، لا من الأحادیث اللازمة.

وفی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (والجدار المختص لیس للجار التصرف فیه بتسقیف وطرح خشب وغیر ذلک) قال: (إجماعاً کما فی التذکرة، وعلیه دل العقل لأنه قاض بقبح التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه وهو کذلک، بل یمکن إقامة الأدلة الأربعة علیه، نعم یستحب الإجابة کما ذکره غیر واحد من الفقهاء).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولا تجب علیه الإعارة بل تستحب): هذا عندنا موضع وفاق کما فی المسالک، قال: وحکی فی التذکرة

ص:253


1- المستدرک: ج3 ص146 الباب 1 من أبواب الغصب ح5
2- المستدرک: ج3 ص215 الباب 46 من أبواب کتاب الشهادات ح5
3- الوسائل: ج18 ص249 الباب 18 من أبواب الشهادات ح3
4- سنن البیهقی: ج6 ص68

عن بعض الشافعیة أن للجار أن یضع جذعه علی جدار جاره، وإن امتنع أجبر فیجب علیه القبول لروایة أبی هریرة، ثم قال: وهو محمول علی الاستحباب إن سلمنا صحته، وإلا فالعقل والنقل قاضیان بردّه، وعلیه فدلیل المشهور فی الاستحباب هو ما ذکروه من ما ورد من استحباب قضاء حوائج المسلمین، وما جاء فی الوصیة بالجار حتی کاد یظن أنه یورث.

ثم ما ورد من أن الجار جار إلی أربعین داراً یعطی أنه لا فرق بین الجار المقابل والجار الملاصق.

ثم قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وحینئذ فلو أذن جاز الرجوع قبل الوضع إجماعاً بقسمیه للأصل وغیره، بل ظاهرهم ذلک وإن استلزم ضرراً علیه بفعل المقدمات من بناء وغیره).

وفی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (ولو أذن جاز الرجوع قبل الوضع مجاناً): قطعاً کما فی التذکرة، وإجماعاً کما فی التحریر والمسالک، وبغیر خلاف عندنا کما فی مجمع البرهان.

أقول: قد یقال بلزوم تدارک ضرر المأذون إذا تضرر بسبب الإذن ورجع قبل الوضع، لأن الإذن سبب ضرره عرفاً، فیشمله دلیل «لا ضرر».

لا یقال: إن المأذون هو الذی أقدم علی ضرر نفسه، لأنه مع علمه فی جواز رجوع الآذن أقدم علی ذلک، فهو کما إذا دعی غیره لوعد طعام أو رکوب فی السیارة لإیصاله إلی مقصده مما تضرر بسبب المجیء فلم یف بوعده، لأن الوعد غیر واجب الوفاء، فإنه لا یتحمل ضرر مجیئه، کما أنه إذا ترک عمله وجاء مما فاتته أجرة عمله لم یتحمل الواعد أجرة عمله.

لأنه یقال: لا دلیل علی استواء المواضع بعد اختلاف العرف فی أن بعض

ص:254

الأضرار علی الواعد وبعض الأضرار علی الموعود، فکل موضع یری العرف أن الضار هو الآذن والواعد یجب علیه أن یتحمل الضرر، لدلیل «لا ضرر»، وإلا فالشارع أضر بالمأذون، وکل مورد لا یری العرف أن الواعد والآذن هو الذی أضر فلا شیء علی الآذن، هذا وإن کان فی المسألة بعد تأمل، وبحاجة إلی التتبع.

نعم ربما یقال: إنه من قبیل قول أحدهم للآخر: ألق متاعک فی البحر وعلیّ بدله، حیث إنه لا یتعدی کونه مجرد وعد، ومع ذلک یکون القائل ضامناً للمتاع الملقی فی البحر، وهناک إذا أجاز له أن یبنی علی حائطه کان مثل ذلک، حیث إن مفاد کلامه تضرر ولک حق الاستفادة من جداری حیث یجعل تضرره فی قبال الاستفادة من جداره.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وبعد الوضع المستلزم نقضه للضرر لا یجوز الرجوع عند الشیخ ومن تبعه، لأن مراد المستعیر والمعیر التأبید فهو حینئذ کالعاریة للدفن، وللضرر الحاصل بالنقض، حیث یفضی إلی خراب ملک المأذون، ولکن مع ذلک فالقول بالجواز حسن مع الضمان، بل هو خیرة الفاضل والکرکی وثانی الشهیدین لأنه عاریة، ومن لوازمها جواز الرجوع الذی هو مقتضی الاستصحاب وقاعدة تسلط الناس وغیر ذلک، والإلحاق بالدفن قیاس مع الفارق لتحریم النبش، وکذا العاریة للرهن المقتضی لتعلق حق الغیر به علی وجه یقتضی اللزوم من طرف الراهن بخلاف ما هنا، فإنه لا حرمة علی المالک فی خراب ملکه، إلاّ أنه نسبه فی الدروس إلی القیل مشعراً بتمریضه، واحتمل المنع من النقض، بل کأنه مال إلیه) انتهی.

ص:255

والظاهر أنه لا حق للآذن فی الإزالة لا مع الأرش ولا بدون الأرش إذا لم یرض المأذون، کما لا حق له فی أخذ الأجرة بعد رجوعه عن إذنه، لأنه قد أهدر حقه بإذنه کما یراه العرف وصار الحق للمأذون، فیشمله «لا یتوی حق امرئ مسلم»، فهو کما لو قال له: کن هنا حتی أذهب وآتی، فجعل الآمر ماله عنده فذهب المأمور لشغله فسرق متاع الآمر، فإن المأمور یکون ضامناً، کما أنه لیس للناظر حق الأجرة بعد أن جعل عمله مباحاً وبدون عوض، وکذلک فیما إذا أذن له ببقائه فی داره لیلاً إلی الصباح، فلما انتصف اللیل قال: اخرج وإلا أعطنی الأجرة، فإنه لا حق له فی أحدهما، حیث یکون الخروج ضرراً علی الضیف، وهکذا إذا أرکبه سیارته إلی بلد آخر مجاناً فلا حق له فی إنزاله وسط الطریق الموجب للضرر، کما لا حق له فی أخذ الأجرة من حیث سحب إجازته فی وسط الطریق إلی آخر الطریق، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

کما إذا أجری الطبیب العملیة الجراحیة مجاناً، ثم یرید الترک فی الأثناء بما یوجب الضرر علی المریض أو أخذ الأجرة للبقیة، وعلیه ففی المقام لا حق للإذن فی جبره علی الإزالة أو إزالته بنفسه بعد أن أباحه ویتضرر المأذون بالإزالة، کما لا حق له فی أخذ الأجرة بعد أن أباح مجاناً.

لا یقال: «الناس مسلطون»((1)) یقتضی حقه فی سحب إباحته، فله الأجرة جمعاً بین الحقین.

لأنه یقال: هو أسقط حقه، فالمسقَط له (بالفتح) مغرور، ومعنی رجوعه إلی من غره عدم حق للمسقِط (بالکسر) علیه، فهو کما إذا أباح له شرب الماء،

ص:256


1- البحار: ج2 ص272 (الطبعة الحدیثة)

وفی أثناء الشرب سحب إباحته بدون إعلام الشارب، فهل له حق أخذ الثمن لبقیة الماء منه، وهکذا إذا أباح له الجلوس فی داره سنة، وفی أثناء السنة سحب إجازته من دون إعلام للجالس فی الدار، فإنه لا حق له فی أخذ الأجرة لبقیة السنة، لأن الجالس مغرور ورجوعه إلی من غره یقتضی عدم الأجرة علیه، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فالمحکم فی المقام قاعدة «لا ضرر» وقاعدة الغرور، لا «الناس مسلطون علی أموالهم» ونحوه، بل ربما یقال: إنه من الهبة المتصرف فیها.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام المسالک حیث قال: (الأقوی جواز رجوع الآذن لأنه عاریة، ولأن الأصل جواز تصرف المالک فی ملکه کیف شاء، وإلحاقه بالدفن قیاس مع الفارق، لتحریم نبشه دون خراب البناء).

ثم قال: (وعلی تقدیر الجواز هل ینقض مجاناً، أو مع الأرش، وجهان مبناهما علی أن الإذن إنما أفاد العاریة ولازمها الرجوع متی أراد مع أصالة براءة ذمة المالک من ثبوت مال لغیره علی تخلیص ملکه منه، بل أصالة البراءة مطلقاً، وأنه بناء محترم صدر بالإذن فلا یجوز قلعه إلاّ بعد ضمان نقضه، ولأن فیه جمعاً بین الحقین، ولأنه سبب الإتلاف لإذنه، والمباشر ضعیف لأنه بالأمر الشرعی وهو أقوی) انتهی.

ولا یخفی علیک أنه شبه تدافع بین کلامیه، وإلا فإذا جاز الرجوع لأنه عاریة أی حق للمأذون فی الأرش، فإن الأدلة التی ذکرها للأرش کلها محکومة بکونها عاریة، والدلیل الحاکم مقدم.

قال فی الجواهر: (والأصل فی هذه المسألة ما حکاه فی التذکرة عن الشافعی، ومحصله خمسة وجوه:

ص:257

أحدها: إن له الرجوع، ویتخیر بین البقاء بالأجرة والقلع بالأرش فیها، وهو أظهر قولیها.

والثانی: إن له الرجوع والقلع بالأرش، وأما البقاء بالأجرة فمتوقف علی رضاهما بذلک، وهو خیرة ثانی الشهیدین والمحققین، واستحسنه فی المتن.

الثالث: إن له الرجوع، ولا یجوز له النقض وإنما له الأجرة خاصة، ومال إلیه الشهید فی الدروس.

الرابع: إن له الرجوع والقلع مجاناً.

الخامس: أن لیس له الرجوع، بمعنی أنه لا یستفید به جواز قلع ولا أجرة، وهو الذی اختاره الشیخ ومن تبعه، بل هو ظاهر المصنف) انتهی.

وقد عرفت أن مقتضی القاعدة هو الخامس، ولذا الذی ذکرناه نری أن الجواهر بعد أن قوی القول الرابع الذی مقتضاه الرجوع والقلع مجاناً قال: (نعم قد یتجه ما ذکره الشیخ من عدم جواز الرجوع باعتبار أن العاریة المبنیة علی الدوام سببها ابتداءً واستدامةً إنما هو الإذن الأولی التی لا یتصور فیها رجوع بعد صدورها، بل یکون حینئذ الرجوع فیها کالرجوع بالإذن فیما مضی من العاریة، وهذا معنی قول الشیخ، لأن المراد الدوام والتأبید، ومحصله أن عاریة الدوام عرفاً هکذا، وقد شرعها الشارع بشرعه للعاریة علی هذا الوجه، وهو معنی لا ینافی کون العاریة من العقود الجائزة المعلوم إرادة ما کان استمرار الإذن فیها المقتضی للبقاء، لا ما کان فیها علة الدوام والابتداء واحدة، وهی الإذن الأولی التی لا یتصور فیها رجوع).

إلی أن قال: (بل قد یقال: إن قاعدة الضرر وحرمة تضییع المال ونحو ذلک یقتضی لزوم العاریة علی المعیر، باعتبار أنه بإذنه فی ذلک یترتب الخطاب الشرعی وهو حرمة الإضرار وحرمة تضییع المال

ص:258

ونحو ذلک، مثل العاریة للرهن الذی تعلق به حق الغیر، واندرج تحت ما دل علی لزوم الرهن الذی لا یعارضه جواز الرجوع بالعاریة من حیث نفسها، إلاّ إذا قارنها أمر آخر خارج عنها، وکالإذن بالدخول فی الصلاة الذی یترتب علیه حرمة الإبطال).

وفی مفتاح الکرامة بعد أن نقل عن الشیخ فی المبسوط عدم الرجوع وحکاه عن القاضی قال: (وهذا القول لعله قوی متین، وإلا لزم ضرر عظیم الذی لا ینجبر بالأرش، لأنه یخرب ملکه، وقد لا یجد من یبنی له، وقد یکون لو لم یعر جداره أو خشبته کان یسهل علیه تحصیل غیرهما، ولا یعارضه أن المنع أیضاً ضرر علی المالک، لأنه أدخله علی نفسه، إذ العادة قاضیة بأن مثل هذه العاریة دائمة، ولا عاقل یرتکبها بدون الدوام، فکأنه قال له: أعرنی ما دام خشبی باقیاً، ولیس لک الرجوع قبله، وقد أعاره والتزم بذلک، فکانت کالعاریة للدفن، ولا یجدی الفرق بأن النبش حرام وأنه قیاس، لتنقیح العلة المشترکة وظهورها ولا فارق، إذ علی تقدیر جواز الرجوع لا یکون النبش حراماً، بل یکون مستثنی کغیره من المستثنیات الکثیرة، علی أنا نقول: الأصل فی العقود اللزوم خرجت منها العاریة فی غیر محل النزاع بالإجماع وبقی الباقی) انتهی.

ویؤید ما ذکرناه ما رواه الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «العاریة لمن أعارها، ولا یملک المستعیر منها شیئاً إلا ما ملکه المعیر وأباحه له، ولا یزول شیء من ملکه منها بإعارته إیاها»((1)).

ص:259


1- الدعائم: ج2 ص498 ح1745

بتقریب أن المعیر ملک المستعیر مکان الحائط ما دام البناء قائماً، فلا یتمکن من استرجاع ما ملکه.

أما ما رواه الدعائم عنه (علیه الصلاة والسلام)، أنه سئل عن الجار یأذن لجاره أن یحمل علی حائطه، هل له إذا شاء أن ینزع ذلک الحمل، قال: «إذا أراد أن ینزعه لحاجة نزلت به لا یرید بذلک الضرر فذلک له، وإن کان إنما یرید الضرر لغیر حاجة منه إلیه فلا أری أن ینزعه»((1)).

فالظاهر أن الإرادة وعدمها طریقیة، وإنما المراد الضرر وعدم الضرر، فإذا کان ضرر علی صاحب الحمل لم یکن لصاحب الحائط ذلک.

ومما تقدم ظهر أنه إذا لم یستلزم النقض الضرر لم یکن بأس بالرجوع، کما فی العمارات الجاهزة، حیث یمکن قلعها ونقلها بواسطة العجلات المرتبطة تحت البناء.

ولو أراد مالک الجذع النقض لم یکن به بأس، إذا لم یستلزم ضرراً علی مالک الحائط، وإلا فلا، وکذلک فیما إذا استعار فرسه أو سیارته أو ما أشبه، فإن المستعیر لا حق له فی ترکهما فی وسط الصحراء، حیث الضرر علی صاحبهما، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وقد یدخل کل ذلک فی الشروط الضمنیة فی المعاملة.

والمعاملة قد تکون هبة معوضة، وقد تکون عاریة، وقد تکون تملیکاً، إلی غیر ذلک مما تختلف الأغراض فی عقودها، وینصب علیها العقد، وإنا وإن ذکرنا فی بعض أبواب الفقه أن الشرط فی ضمن المعاملة الجائزة لا یوجب لزوماً، خلافاً لجماعة من الفقهاء حیث لم یفرقوا بین الشرط فی المعاملة الجائزة واللازمة، إلاّ أن کل معاملة من هذا القبیل لیس عاریة کما عرفت، وحتی إذا کان عاریة فقد عرفت أن بعضهم لم یقولوا بجواز مطلق العاریة، بل

ص:260


1- دعائم الإسلام: ج2 ص524

الجواز إنما هو فی مورد الإجماع، فحیث لا إجماع، یشملها ﴿أوفوا بالعقود﴾.

أما إذا کان وضع الجذع علی حائط الجار علی نحو المصالحة، فقد تقدم أن الصلح لازم، سواء کان هناک طرفان للصلح أو طرف واحد، لدلیل ﴿أوفوا﴾ وغیره.

وحیث ظهر أنه لا حق لصاحب الحائط فی استرجاع حائطه ورفع الجذع منه، فلا فرق فی ذلک بین بقائه حیاً أو میتاً یرثه الوارث، فلا حق للوراث فی ذلک.

ولو کانت الدار موقوفة أو مستأجرة أو ما أشبه، فإن کانت الإجارة والوقف بحیث للمستأجر والموقوف علیه الحق فی مثل ذلک حتی بعد انقضاء مدته فلا إشکال، أما إذا لم یکن له الحق فالبطن اللاحق والمالک المسترجِع بالکسر للدار المؤجرة لهما الحق فی الحائط، فإن لم یکن ضرر علی صاحب الجذع فهو، وإن کان ضرر فإن کان صاحب الجذع مغروراً رجع إلی المعیر، وإلا فالضرر علی نفسه.

نعم ذکرنا فی کتاب الغصب أن الإسراف ونحوه مانع عن النقض، لأن إتلاف المال حتی عن الغاصب غیر جائز.

ولو اختلف المعیر والمستعیر فی أن المستعیر هل کان مغروراً، فقال المستعیر: نعم، ونفاه المعیر، فالحق مع المستعیر، لأن الأصل عدم العلم مما یسبب الغرور، فإن الغرور لیس أمراً إیجابیاً، وإنما هو أمر سلبی ینتج الإیجاب، أمّا إذا کان المعیر جاهلاً، فإن ذلک لا یرفع ضمانه، حیث قد ذکرنا فی بعض مباحث الفقه أن الغار لا یلزم أن یکون عالماً، فإن دلیل «المغرور یرجع إلی من غر» شامل لما إذا کان الغار عالماً أو جاهلاً.

وکما لا حق للمعیر فی إلزام المستعیر بنقض بنائه، کذلک لا حق له فی هدم حائطه مما یسبب نقض البناء.

ص:261

نعم إذا تمکن من نقض الحائط بدون هدم البناء، کأن أوقف أعمدة تحت جذع المستعیر، فلا إشکال فیه، لأنه لا یسبب له ضرراً، والمانع هو الضرر کما عرفت.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (هذا کله بالرجوع قبل انتهاء أمده، أمّا لو انتهی فانهدم لم یعد الطرح إلاّ بالإذن المستأنف، لانقطاع حکم الإذن الأولی بانقطاع زمان المأذون فیه الذی قد اقتضاه الإذن فیه، ولکن فیه قول آخر محکی عن الشیخ فی المبسوط وهو أنه إن أعاده بالهیئة الأولی لم یکن له منعه من رد الخشب والسقف علیه، وإن أعاده بغیرها کان له منعه، وفیه ما لا یخفی من انقضاء مقتضی الإذن الأولی فلیس له العود بدون الجدیدة، فضلاً عما لو منع) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلاّمة: (ولو انهدم افتقر إلی تجدید الإذن): إن کان المراد انهدام الخشب والآلات کان الحکم المذکور صریح المبسوط والخلاف والتذکرة، لکن الظاهر أن المراد انهدام الجدار، وعلیه فالحکم المذکور صریح المبسوط أیضاً والشرائع والتذکرة والإرشاد والتحریر والمختلف والدروس والمسالک ومجمع البرهان والکفایة، وظاهر التذکرة الإجماع علیه.

وفی المسالک: إن کثیراً من الأصحاب لم یذکر فیه خلافاً، ولا فرق فی ذلک بین أن یکون البناء الثانی بالآلات المنهدمة أم لا، کما صرح به جماعة فی الباب وباب العاریة.

وکیف کان، فالظاهر أنه لو انهدم البناء لتمام عمره أو بسبب طارئ کالزلزلة ونحوها لم یحق للمستعیر تجدید البناء إلاّ بإذن جدید، إلاّ فیما إذا کان هنالک معاوضة أو مصالحة أو ما أشبه، مما یقتضی الدوام مطلقاً، أو الدوام فیما

ص:262

اذا کان الانهدام بسبب طارئ، أما إذا لم یعلم أن الوضع کان علی أیة من الکیفیتین، المعاوضة ونحوها أو العاریة، لم یستبعد استصحاب الحق، ولذا قال فی الجواهر: (لو فرض انهدامه بهدم هادم لا بانتهاء عمره أمکن تخریجه علی مذهب الشیخ، کما أنه یمکن أن یکون کلامه فی غیر ما نحن فیه من أنه واضع الجذوع الذی لا یعلم کیفیته فیحکم باستحقاقه ذلک حتی یعلم کونه عاریة، ضرورة ظهور تصرفه فی استحقاقه ذلک، فیتجه حینئذ وجوب بناء الجدار علی المالک لو فرض انهدامه مقدمة لحصول حق الوضع) انتهی.

ثم إنه لو انهدم الجدار تلقائیاً أو بأمر طارئ من إنسان أو زلزلة أو نحوها ولم ینهدم البناء بوضع عمود ونحوه تحته، فهل یجب علی المالک إعادة الحائط أو لا یجب، مقتضی القاعدة أنه إن کان علی نحو الصلح والهبة ونحوهما مما یجعل صاحب البناء ذا حق علی صاحب الحائط وجبت الإعادة، أما إذا کانت عاریة ولو دائمة مما قلنا بأنه لا حق لصاحب الحائط فی نقض البناء لم تجب الإعادة، فإنه کإعارة الأرض للدفن، حیث یذهب السیل بالمیت، فإنه لا یجب علیه قبوله مرة ثانیة، وکذلک مثل إعارة الأرض للصلاة الواجبة حیث تبطل الصلاة، فإنه لا یجب علیه إعارتها مرة ثانیة حتی یعید المصلی صلاته.

وإن شئت قلت: إن المتیقن من الدوام ما بقی، أما إذا لم یبق فلا لزوم للدوام، وعلیه فإذا أراد صاحب البناء البقاء کان علیه جعل أعمدة تحت بنائه، سواء أراد صاحب الحائط بناءه قصیراً أو عدم بنائه، أو بناءه بحیث لا یتحمل المبنی فوقه.

نعم لا یبعد وجوب قبول صاحب الحائط جعل الأعمدة مکان الحائط

ص:263

لحفظ البناء، لأنه مقتضی حق البناء فی ذلک القضاء إلی أن ینهدم مثلاً.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا کان الإذن إلی مدة بقاء البناء ولو اختلف الحائط إذا بقی البناء.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی إطلاق مفتاح الکرامة، حیث إنه قال عند قول العلامة: (ولو انهدم افتقر إلی تجدید الإذن): (دلیله أن الإذن إنما کانت بالوضع علی هذا الجدار الخاص، ومن المعلوم أنه بعد عوده غیره فلا تشمله الإذن، ولا فرق فی ذلک بین أن یکون البناء الثانی بآلات المنهدم أم لا، کما صرح به جماعة) انتهی.

إذ الإذن لا یختض بما ذکره، فقد یکون الإذن هکذا، وقد لا یکون الإذن هکذا.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا کان الحائط مشترکاً بین صاحب البناء وبین الجار، حیث إن التصرف فی المشترک أیضاً یجب أن یکون بإذن کلیهما، ولیست الأحکام المذکورة فی السابق خاصة بما إذا کان الحائط للجار فقط.

ص:264

مسألة ٨ لو صالحه علی الوضع

(مسألة 8): قال فی الشرائع: (ولو صالحه علی الوضع ابتداءً جاز، بعد أن یذکر عدد الخشب ووزنها وطولها).

وأضاف فی الجواهر: (أو یشاهدها، ولو لکون الصلح فی أثناء الوضع للاختلاف فی ذلک، بل ذکر غیر واحد أنه لابد مع ذلک من ذکر المدة المضبوطة، لکونه حینئذ هنا کالإجارة، وفیه منع اعتباره لعموم الصلح فیصح حینئذ بقصد الدوام، بل یمکن أن یرید من اعتبارها ما یشمل قید الدوام، خصوصاً بعد تصریحه بذلک فی الصلح علی السقی)، إلی آخر کلامه.

ومقتضی القاعدة أنه یجب أن یکون الصلح بحیث لا یکون غرریاً، فذکر الخشب والوزن والطول والمدة وما أشبه إذا کان مما یوجب دفع الغرر الصلحی وجب، وإلا لم یجب إلاّ بمقدار دفع الغرر، لما ذکرناه فی بعض المسائل السابقة من أن الغرر یدخل أیضاً فی الصلح إلاّ أنه یختلف الغرر فی الصلح من الغرر فی غیره، حیث إن الصلح مبنی علی التسامح، فالغرر فیه ضیق بخلاف مثل البیع حیث إنه مبنی علی الدقة عرفاً فالغرر فیه أوسع.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ویجوز الصلح علی الوضع ابتداءً بشرط عدد الخشب ووزنه ووقته)، قال: (أما جواز الصلح علی وضع الخشب مع عدده ووزنه فقد صرح به فی المبسوط والتذکرة والإرشاد والدروس ومجمع البرهان والشرائع والتحریر وجامع المقاصد والمسالک، غیر أن فی الأربعة الأخیرة تقیید فی الابتداء کالکتاب، لیحترز عما لو وقع علیه الصلح بعد البناء، فإنه لا یعتبر حینئذ إلا تعیین المدة لصیرورة الباقی معلوماً، بخلاف ما إذا لم یبن لتفاوت الضرر ولا ضابط یرجع إلیه عند الإطلاق) انتهی.

لکن لا یخفی أن الفرق بین الابتداء وغیره غیر ظاهر، إذ ربما لا یکون

ص:265

حتی بعد الابتداء معلوماً، کما إذا فعل وکیلهما ذلک فی بلد آخر، وهما فی بلدتان ولایعلمان هل أن الخشب طویل أو قصیر، وأنه ثقیل أو خفیف، أو أنه یبقی مائة سنة أو عشر سنوات.

والعمدة ما ذکرناه من ملاحظة الغرر، فلا فرق فیه بین الابتداء والأثناء.

ومنه یعلم أن ما نقل عن مجمع البرهان، من اشتراط تعیین المحل الذی یوضع علیه طولاً وعرضاً وعمقاً، یلزم أن یقید بما إذا لم یعین یکون غرراً.

ثم إن قولهم: هذا إذا کانت الآلات غائبة، ولو کانت مشاهدة کفت المشاهدة عن کل وصف، کما عن المبسوط والدروس وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان، وفی مفتاح الکرامة والجواهر وغیرهما، إنما یریدون به ما لم یکن غرراً، إذ ربما یشاهد الإنسان الشیء لکن لا یعرف خصوصیاته، مثلاً أن یری الخشب لکن لا یعرف ثقله، أو لا یعرف عمره، إلی غیر ذلک من الخصوصیات.

ثم إن المسالک قال: (أما لو کان موقوفاً علی مصالح عامة بحیث لا یکون له مالک علی الخصوص، کالمسجد وشبهه، لم یجز لأحد البناء علیه ولا الوضع بغیر إذن الحاکم قطعاً، ولیس له الإذن بغیر عوض، وفی جوازه به ولا ضرر علی الموقوف نظراً إلی مصلحة بفائدة العوض وعدمه لأنه تصرف فی الوقف بغیر موضوعه، ولأنه یثمر شبهة علی تطاول الأزمان، وجهان أجودهما الأخیر، وقواه فی الدروس) انتهی.

لکن مقتضی القاعدة أنه إذا لم یکن یتوجه ضرر علی حائط المسجد مثلاً من هذا الوضع لم یکن به بأس، إذا لم یکن منافیاً لشؤون المسجد عرفاً، فیکون حینئذ مثل ضرب الخباء فی المسجد أو الاتکاء علی حائطه، لکن الظاهر أن کلامهما فیما إذا کان علی الأسلوب المتعارف مما یتوجه بسببه ثقل وضرر،

ص:266

ومنافاة لحق المسجد من البناء علی حائطه.

وفی الجواهر بعد نقل الوجهین عن المسالک واختیاره العدم قال: (لکن الإنصاف عدم خلو الأول من قوة)، وهو کما ذکره الجواهر لما عرفت، ثم قال: (ولو کان الوقف خاصاً جاز للناظر أو الحاکم مع ملاحظة مصلحة البطون، فیمضی حینئذ علیهم، ولیس لأهل البطن الأول ذلک لما فیه من الضرر علی البطون المتأخرة الذی لا یندفع بعد إجازتهم فیما بعد کما هو واضح) انتهی.

ومما ذکر یعرف ما إذا کان البناء للمسجد أو للوقف موضوعاً علی حائط الغیر، أو یراد وضعه علیه، أو کان الطرفان من البناء والحائط موقوفین، سواء علی شکل واحد کالمسجدین، أو علی شکلین کمسجد ومدرسة.

ثم إنه لو کان المسجد مثلاً موضوعاً علی حائط الغیر، أو بناء الغیر موضوعاً علی حائط المسجد فانهدم البناء أو المبنی، فالظاهر أنه إذا لم یعلم بقاء الحق أو ذهابه بالهدم یستصحب بقاء الحق کما سبق مثل ذلک، فلا یقال: إن المتیقن هو بقاء الحق ما دام بقاء البناء والمبنی فإذا انهدم أحدهما شک فی أصل الحق فالأصل عدمه، لأن الاستصحاب محکم فی مثل المقام.

ثم إنه لو کان حق صاحب البناء علی الحائط بأن یبنیه صاحب الحائط، فلم یستعد لذلک جاز لصاحب البناء اللجوء إلی الحاکم لأجل إجباره، وإذا لم یمکن إجباره بسبب الحاکم وتمکن من التقاص جاز له ذلک، سواء بأخذ المال منه وبناء الحائط بنفسه، أو ببناء الحائط أولاً ثم أخذ المال من صاحب الجدار، فإنه لا یختلف الحال فی التقاص بین أخذ المال أولاً والبناء بمال صاحب الحائط، أو بالبناء بمال صاحب البناء ثم أخذ المال من صاحب الحائط.

وکذلک فی سائر الموارد، کما إذا بخل الزوج بإعطاء نفقه الزوجة، فإنه لا

ص:267

فرق بین أن تأخذ من ماله بقدر نفقتها أولاً ثم تشتری به النفقة، أو تشتری النفقة من مالها ثم تأخذ من مال الزوج بقدر ما انفقت.

ثم الظاهر أن حال صاحب المبنی حال الشریکین، فکما أنه لا یجوز لأحد الشریکین التصرف فی المال المشترک إلاّ بإذن الشریک الآخر، کذلک لا یجوز لصاحب البناء التصرف فی بنائه بما یوجب زعزعة الحائط، کما إذا أراد هدمه مما یوجب زعزعته، وإذا اختلفا فالمرجع الحاکم وهو یوزع الضرر علیهما بالصلح القهری ونحوه، وذلک لعموم ما دل علی الحکم فی المال المشترک.

وکذلک الأمر بالنسبة إلی الجارین حیث أراد أحدهما هدم داره مما یؤثر فی دار الجار الآخر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

فلا فرق بین الاشتراک وبین الاعتماد، وبین الجوار وحتی غیر الجوار أیضاً مما یوجب تصرف أحدهما تأثیراً فی ملک الآخر، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی کتاب الغصب وکتاب إحیاء الموات.

ص:268

مسألة ٩ لو تداعیا جدارا

(مسألة 9): قال فی الشرائع: (لو تداعیا جداراً مطلقاً ولا بینة، فمن حلف علیه مع نکول صاحبه قضی له، وإن حلفا أو نکلا قضی به بینهما، ولو کان متصلاً ببناء أحدهما کان القول قوله مع یمینه)، إلی آخره.

أقول: قد یدعی کل واحد منهما کله أو بعضه، وقد یکون منهما أو من أحدهما أو من النائب منابهما أو مناب أحدهما جهل أو نسیان عن ماله وعن ما لیس له، فإن قال: کل واحد منهما لا أعلم هل هو کله أو بعضه لی أو لا، أو کان مثلاً الحائط بین دارین لصغیرین والوصی علیهما أو الحاکم الشرعی لا یعلم أن الحائط لهذا الطرف أو لذلک الطرف، فمقتضی القاعدة أنه یقسم بینهما نصفین لقاعدة العدل، ومقتضی القاعدة أن یکون التقسیم طولیاً بأن یکون النصف المواجه لهذه الدار لهذا، والنصف المواجه لتلک الدار لذاک، لا عرضیاً بأن یکون نصف الحائط لهذا ونصف الحائط لذاک، أی أن التنصیف یکون هکذا، وذلک لأن هذا النحو من التقسیم أقرب إلی العدل من التقسیم عرضاً باختصاص کل واحد بنصف الحائط مثلاً مما یکون النصف مواجهاً لهذه الدار وتلک الدار، اللهم إذا تصالحا علی غیر ذلک من التقسیم عرضاً أو التقسیم مورباً أو ما أشبه ذلک.

وکیف کان، فإذا کان لأحد الجانبین بینة فالحق معه، وإذا کان لکلیهما بینة جرت قاعدة العدل بالتنصیف، وإذا لم تکن بینة فمقتضی القاعدة التحالف، فإذا حلفا أو نکلا فالتنصیف، وإذا حلف أحدهما دون الآخر فالحق مع الحالف.

أما إذا ادعی کل واحد الجمیع وحلف أحدهما علی النصف والآخر علی الکل، کان للحالف علی النصف الربع، وللحالف علی الکل ثلاثة أرباع، لأن الحالف

ص:269

علی النصف لا ربط له بالنصف الآخر، فالنصف الآخر للذی حلف علی الجمیع، ویتساویان فی حلف کل منهما علی النصف فیقسم بینهما لکل منهما الربع.

قال فی محکی التذکرة: (وعلیه فإذا حلّف الحاکم أحدهما علیه لم یمنع ذلک حلف الآخر علیه أیضاً، فإذا حلف قسم الجدار بینهما لعدم الأولویة، فإن نکل الآخر بعد حلف الأول علی الجمیع حکم للحالف به من غیر یمین أخری، ولو حلف الثانی علی النصف بعد أمر الحاکم له علی الحلف بالجمیع، ففی الاعتداد بهذا الیمین وعدمه وجهان، وعلی الأول یکون النصف بینهما مع احتمال أنه للثانی خاصة، وإن قال فی جواب الحاکم قبل الحلف: إنی لا أحلف إلاّ علی النصف، کان فی الحقیقة مدعیاً النصف) انتهی.

ثم إنه لو حلف أحدهما علی الجمیع، وقبل أن یحلف الآخر سقط عن إمکان الحلف بالموت والجنون وما أشبه، فإن کان الوارث أو الولی یدعی مثل ادعاء المورث والقاصر حلف هو مکانهما وأخذ الحق بالتنصیف أیضاً، إلاّ إذا کان هنالک وارثان أحد الوارثین مثلاً یدعی ادعاء أبیه فیحلف، وأحد الوارثین یقول: لا أعلم، أو لا یحلف، أو یعترف بأنه لم یکن لأبیه، حیث إنه فی هذه الصورة لکل وارث حکمه، فإذا کان مثلاً ولدان ادعی أحدهما ادعاء المورث کان ثلاثة الأرباع للمدعی للکل الحالف، وربع لهذا الولد الذی یقوم مقام أبیه، کما أنه إذا کانت بنت وولد والبنت حلفت والولد لم یحلف، کان للبنت سدس المجموع والخمسة الأسداس الباقیة للطرف الحالف، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما إذا قال الوارث والولی: لا نعلم، أو نعلم الکذب، أو لم یحلفا، فالحق یکون کله للحالف.

ثم إن الجواهر قال: (وأُس الجدار یتبع من یکون الجدار له اختصاصاً أو

ص:270

اشتراکاً، فلو تنازعا حینئذ وأقام أحدهما بینة بالجدار فهو ذو ید فی الأس، وکذا الشجرة مع المغرس، وذلک لأن کون الجدار حائلاً بین الملکین أمارة علی اشتراک الید، ولا دلالة علی اشتراکهما فی الأس والمغرس، فإذا ثبت الجدار لأحدهما اختصت به) انتهی.

ولا یخفی أن الأساس والمغرس ونحوهما قد یری فی العرف جزءاً من الغرس والجدار، وقد یری منفصلاً، مثلاً المزهریة والنبت الذی فیها حیث یری العرف أنهما اثنان، فإذا کانا اثنین کان فی الأمر دعویان، ویمکن انفصال إحداهما عن الأخری، ولکل دعوی موازینها من البینة والیمین، فلو ادعیا الجدار فیما کان منفصلاً عن الأس وسکتا عن الأس، وحلفا علی الجدار لا یعطی الأس لهما بمقتضی الحلف، وإنما بمقتضی قاعدة العدل، وکذلک بالنسبة إلی المزهریة، أما إذا ادعی الجدار والأساس أحدهما، وادعی الجدار الآخر مع سکوته عن الأساس، وحلف هذا علی الجدار والأساس، وحلف ذلک علی الجدار، فإن الأس یکون للحالف دون من لم یحلف، وإذا کان عدم حلفه من باب عدم التفاته وموته بعد ذلک قبل استنطاقه، إلی غیر ذلک من الصور، فکما تقدم فی موت أحد المدعیین.

قال فی المسالک: (أی متصلاً به اتصال ترصیف، وهو تداخل الأحجار واللبن علی وجه یبعد کونه محدثاً، ومثله ما لو کان لأحدهما علیه قبة أو غرفة أو سترة، لأنه یصیر بجمیع ذلک صاحب ید فعلیه الیمین مع فقد البینة، ولو اتصل بهما کذلک أو کان البناء لهما أو اختص أحدهما بصفة والآخر بأخری فالید لهما، وکذا لو کان لأحدهما واحدة والباقی مع الآخر، إذ لا أثر لزیادة الید فی الترجیح فیحلفان ویقسم بینهما کما یقسم لو نکل) إلی آخره.

وقد تبع الشرائع

ص:271

فی ذلک القواعد والتذکرة والجواهر ومفتاح الکرامة وغیرهم، وذلک لأنه مقتضی قاعدة البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر، فإن ذا الید یکون منکراً وطرفه یکون مدعیاً، فإذا لم تکن له بینة حلف المنکر.

ثم إنه لو کان الحائط مقسماً فأکثره مع طرف وأقله مع طرف آخر، فمقتضی القاعدة أن کل واحد منهما ذا ید علی طرفه، فإذا ادعی کل واحد منهما کل الحائط یکون مدعیاً علی ما بخلافه ومنکراً علی ما بوفاقه، ولا خصوصیة فی الأمور المذکورة لجعل أحدهما صاحب ید، بل المعیار هو العرف، فکلما رأی العرف من العلامات الموجبة لأن یکون أحدهما صاحب ید یکون هو صاحب الید، ویکون الآخر منکراً.

والقبة لا یشترط فیها أن تکون من فوق، بل القبة المقلوبة أیضاً دلیل علی أن الحائط لصاحب القبة.

قال فی الجواهر: (ولو بنی الجدار علی جذع داخل طرفه فی بناء أحدهما، ففی التذکرة کان بذلک صاحب ید، ونظر فیه فی الدروس من أنه کالأس أو کالجزء، قال: ولو اتفقا علی ملکیة الجذع لصاحب الجدار المولج فیه، فاحتمال اختصاصه أقوی، وظاهره قوة الاختصاص فی الأول، ولعله کذلک، ضرورة ظهور الفرق بینه وبین الأس بکون الخشبة شیئاً واحداً، بخلاف الأس فإنه أجزاء متعددة لاعتبار تعدد آلاته) انتهی.

ولا یبعد أن یکون الحکم کذلک، إذ یراه العرف ذا ید ویکون الخارج مدعیاً، ولعل من ذی الید أیضاً ما إذا کان الحائط ذا ترصیفین کأنه حائطان متلاصقین، حیث إن کل ترصیف إلی جانب یکون صاحب ذلک الجانب هو ذو ید علیه عرفاً، وحیث کان المعیار فی المدعی والمنکر أن یکون أحدهما ذا ید دون الآخر، فإذا اختلف العرف فرأی بعض العرف أن هذا ذا ید، ورأی بعض

ص:272

العرف أن ذاک، یتساقطان ویرجع الأمر إلی التحالف أو الإتیان بالبینتین کما هو مقتضی القاعدة.

ثم إن الجواهر قال: (ولو کان لأحدهما علیه جذع أو جذوع، قیل: لا یقضی بها، وقیل: یقضی مع الیمین وهو الأشبه).

وفی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (فإن فقدت البینة فی الجدار الذی بین ملکیهما فهو لمن اتصل به بناؤه مع الیمین أو لمن جذعه علیه علی رأی) قال: (مخالفاً للخلاف والمبسوط حیث حکم فیهما بأنه لا یحکم بالحائط من الجذوع له، بل یکون بینهما نصفین، موافقاً للسرائر والشرائع والتذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة، لأن وضع الجذع یفید الید للواضع فیبقی الآخر خالیاً فأشبه الحمل علی الدابة والزرع فی الأرض) انتهی.

وقد استدل محکی الدروس لمذهب الخلاف والمبسوط بأن فی کون الجدار سوراً للدارین دلالة ظاهرة علی أنه فی أیدیهما ووضع الجذع اختصاص بمزید انتفاع کاختصاص أحد الساکنین بزیادة الأمتعة، وفیه: إن الظاهر أنه ذا ید کما یراه العرف، فقول المشهور هو الأوفق بالقاعدة.

ولذا قال فی المسالک فی تضعیف دلیل الشیخ بمنع دلالة کونه بینهما علی الید إذا لم ینضم إلیه تصرف بوجه من الوجوه السابقة، وحینئذ فوضع الجذع یفید الید للواضع ویبقی الآخر خالیاً، ویکون حکم الجذع حکم ما سلف من المرجحات، ولو جامعها اعتبر ما فصلناه، والظاهر أن مراده (بأن أحدهما ذا ید ویبقی الآخر خالیاً) ما یراه العرف، لا أنه لیس الآخر ذا ید وإلا ورد علیه ما أشکل علیه فی الجواهر بقوله: (إنه لا إشکال فی کونه یداً لهما کما اعترف به هو سابقاً، ولذا لو

ص:273

ادعاهما به أجنبی کان القول قولهما بیمینهما) انتهی.

وعلیه الذی هو مقتضی الجمع بین کلامیه، فإشکال الجواهر علیه محل نظر.

ثم إنه لا فرق بین الجذع الواحد وما زاد علیه عند عامة أهل العلم فی الدلالة علی الاختصاص والمنع کما فی التذکرة، وفرق الکوفی بین الجذع والجذعین کذا فی مفتاح الکرامة، ومقتضی القاعدة هو ما ذهب إلیه عامة أهل العلم، إذ الدلالة تابعة لجنس الجذع لا لوحداته.

ومما تقدم یظهر أنه لو کانت داران علو وسفل والحائط ممتد علی جانب منهما من الأرض إلی السقف، وکان بین الحائط جذع یدعی کل واحد منهما أنه له، هو فوق للحائط التحتانی وتحت للحائط الفوقانی، یکون کلاهما متساویاً فیه من حیث الید، لتعارف جعل الجذع تحت الحائط کتعارف جعله فوق الحائط، فلا أولویة لأحدهما علی الآخر.

ولا یخفی أن حال الحدید ونحوه حال الجذع فی المسائل المذکورة، إذ لا خصوصیة کما هو واضح.

قال فی الشرائع: (ولا یرجح دعوی أحدهما بالخوارج التی فی الحیطان ولا الروازن).

وفی المسالک: (المراد بالخوراج کل ما خرج عن وجه الحائط من نقش ووتد ورف ونحو ذلک، فإنه لا یفید الترجیح لمالکه، لإمکان إحداثه له من جهته من غیر شعور صاحب الجدار، ومثله الدواخل فیه کالطاقات غیر النافذة والروازن النافذة لما ذکر).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: ولا ترجیح بالدواخل کالطاقات والمحاریب، ولا بالخوارج کالصور والکتابات والروازن والشبابیک، کما صرحوا به بدون خلاف أصلاً، ثم علل بالتعلیل المتقدم عن المسالک، وأشکل فی الجواهر علی التعلیل بأنه مناف لأصالة الصحة فی تصرف المسلم، ثم علل

ص:274

عدم ترجیح الدعوی بأحدهما بعدم دلالة الخوارج والدواخل عادة علی الاختصاص بحیث تقطع ید الاشتراک، إذ الروزن ونحوها إنما تصنع غالباً لبیان الاستحقاق فی الجدار، لا لاستحقاقه، وحینئذ لا فرق فی ذلک بین احتمال حدوثها وعدمه فی عدم قطع ید الاشتراک المتوقف علی وجود ما یرجح علیه مما یدل علی الاختصاص ولو بأمارة ظنیة عرفیة کالتصریف بین الجدارین الظاهر فی أنه جدار واحد، وکذا القبة والسترة الکائنتان فی الجدار نفسه، انتهی.

والحاصل: إن المهم هو رؤیة العرف أحدهما ذا ید، والدواخل والخوارج لا تدل علی ذلک عرفاً، أما مسألة المشروع وغیر المشروع فهی بمعزل عن محل الکلام.

ومما تقدم ظهر أنه لو انعکس الفرض، بأن کان بعض ما یری فی الزمان القدیم دلیلاً علی ذی الید یری فی الزمان الحاضر دلیلاً علی خلافه یکون المحکم هو العرف.

ولو تخالف العرف الخاص والعرف العام فالمحکم هو العرف الخاص، کما إذا کان محله فی مدینة یضعون العلائم علی خلاف العلائم الموضوعة فی المدینة فی غیر تلک المحلة.

وبعد کون المعیار رؤیة العرف أحدهما ذا ید دون الآخر، لا یختلف الحال بأن یکون العرف یرون ذا الید من جهة نفس الجدار أو من جهة التصرف فی الجدار، ولو کان طاریاً.

ولذا قال فی الجواهر: إن أمارة الاختصاص تکون علی وجهین، أحدهما فی الجدار نفسه، وثانیهما فی التصرف، ولو کان طاریاً إذا کان علی وجه یقتضی الاختصاص بالمتصرف، وإن کان التصرف حادثاً، کما أنه لا فرق فی التصرف بین أن یکون تصرفاً باقیاً أو تصرفاً وقتیاً، کما إذا اعتاد أن الجدار الذی بین الحائطین من الإسمنت یرشه بالماء صاحبه دون غیره کل

ص:275

یوم فی أیام الحر فرأینا أن أحدهما یرشه بالماء کل یوم دون الآخر، فإنه دلیل علی أنه له، فلا حاجة إلی بقاء الأثر کالکتابة والتزبین وما أشبه.

ومنه یعلم الحال فیما إذا کان العرف یرون أن الحائط من بناء هذا الجانب لا من بناء ذلک الجانب، کما إذا کان معمل إلی جنبه دار والدور یتعارف فیها بناء حیطانها من اللبن والجص، بینما المعامل تبنی حیطانها من الإسمنت المسلح ونحوه، فإن کان من اللبن فهو للدار، وإن کان من الإسمنت فهو للمعمل، إلی غیر ذلک من الأمور العرفیة التی تجعل أحدهما ذا ید دون غیره.

أما إذا لم تکن العلامة بحیث تجعل أحدهما ذا ید دون الآخر فالأمر مرجوع إلی التحالف ونحوه، والظنون لا تنفع إلاّ إذا وصلت إلی العلم العادی.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: ولو اختلفا فی خُص (بالضم ما یعمل من القصب شبه الجدار حاجزاً بین الملکین) قضی لمن إلیه منهما معاقد القُمط (بالضم أیضاً جمع قماط وهی شداد الخص من لیف أو خوص أو غیرهما) عملاً بالروایة.

وفی مفتاح الکرامة: (حکی علی هذا القول الشهرة الشهیدان فی الدروس فی موضعین، والمسالک والروضة والمقداد والمحقق الثانی فی تعلیق النافع والمقدس الأردبیلی، بل ظاهر التذکرة والمسالک أیضاً الإجماع علیه، وهو صریح الغنیة والسرائر، وفی المبسوط نسبته إلی روایة أصحابنا، ثم قال: والمخالف والمتأمل الشیخ فی المبسوط والمحقق فی قضاء النافع وفخر الإسلام والصیمری وأبو العباس فی المهذب البارع والمقتصر، وقد نسب الأخیر الخلاف إلی المتأخرین کافة وهو غریب، لأن أساطینهم کابن إدریس والمحقق

ص:276

فی الشرائع والمصنف والشهید ممن تقدم علیه عاملون بالخبرین، نعم لا ترجیح فی التنقیح) انتهی.

والمراد بالروایة ما رواه المشایخ الثلاثة عن منصور بن حازم فی الصحیح، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام)، قال: سألته عن خُص بین دارین، فذکر: «أن علیاً (علیه السلام) قضی به لصاحب الدار التی من قبله معاقد القُمط»((1)).

وبدّل الخُص بالحظیرة فی محکی الکافی والفقیه.

وفی التهذیب والکافی مکان (فذکر) لفظ (فزعم).

وفی روایة أخری رواه الفقیه، عن عمر بن شمر، عن جابر، عن أبی جعفر (علیه السلام)، عن علی (علیه الصلاة والسلام): «إنه قضی فی رجلین اختصما فی خُص، فقال: إن الخص للذی إلیه القُمط»((2)).

وفی روایة عامیة رواها سنن البیهقی: إن قوماً اختصموا إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) فی خُص، فبعث حذیفة بن الیمان لیحکم بینهم، فحکم به لمن إلیه معاقد القُمط، ثم رجع إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فأخبره فقال: «أصبت وأحسنت»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (صلوات الله علیه): «إن رجلین اختصما إلیه فی حائط بین داریهما ادعاه کل واحد منهما دون صاحبه، ولا بینة لواحد منهما، فقضی به للذی یلیه القمط».

قال مؤلف الدعائم: (أی الرباط والعقد إن کان ذلک باللبن أو بالحجر نظر، فإن کان معقوداً ببناء أحدهما فهو له، وإن کان

ص:277


1- الوسائل: ج13 ص172 الباب 14 من أبواب أحکام الصلح ح1
2- الوسائل: ج13 ص173 الباب 14 من أبواب أحکام الصلح ح2
3- سنن البیهقی: ج6 ص67

معقوداً ببنائهما معاً فهو بینهما معاً، وکذلک إن لم ینعقد ببناء واحد منهما فهو بینهما بعد أن یتحالفا، ومن حلف منهما ونکل صاحبه عن الیمین کان لمن حلف إذا کان معقوداً إلیهما معاً أو غیر معقود، وإن کان من قصب نظر إلی الرباط من قبل من هو فیقام مقام العقد)((1))، انتهی کلام الدعائم.

أقول: لا یخفی أن مقتضی القاعدة مع غیر المشهور، إذ الروایة لا دلالة فیها علی الخصوصیة دائماً، بل الأقرب أنها قضیة فی عرف خاص، فإذا کان عرفنا علی خلاف ذلک أو لا عرف لا یمکن أن یتمسک بالروایة فی أعرافنا.

فقول الجواهر: (إن الحکم بذلک مستند إلی الروایة وإلی فتوی المعظم من الأصحاب، فما عن قول للشافعی من الحکم بعکس ذلک فی غیر محله، وکذا ما عن أبی حنیفة من عدم الترجیح بذلک، بل وما عن المصنف فی النافع من نحو ذلک قائلاً: إنها قضیة فی واقعة فلا یتعدی الحکم، وحینئذ فحکم الخُص حکم الجدار بین الملکین، سیما بعد قول الباقر (علیه الصلاة والسلام) فی خبر عمر) انتهی.

ولعله أشار بالتأمل إلی ما ذکرناه، ویؤید ما ذکرناه، وإن کان التأیید ضعیفاً غایته، ما ورد فی الروایة العامیة من أن الرسول (صلی الله علیه وآله) بعث حذیفة لیحکم بینهم فحکم، فإنه من الواضح أن حکم حذیفة لم یکن حکماً بمقتضی دلیل شرعی خاص، وإنما هو بمقتضی العرف الذی کان متعارفاً فی ذلک الزمان، ویظهر من مفتاح الکرامة نوع تردد فی المسألة، حیث قال: (لا ریب أن الروایتین مخالفتان لأصول المذهب، ویمکن تخصیصها بهما لمکان التکافؤ، وقد یعمل

ص:278


1- دعائم الإسلام: ج2 ص523

بهما فیما إذا اقتضت العادة کون وقوع وجه القماط إلی جانب قرینة علی ملکیة الخُص، لکن النص والفتوی مطلقان).

ثم قال: (نعم قد نقول بتخصیص الحکم بمورد الروایة من الخُص دون غیره وإن حصلت فیه نحو معاقد القُمط وشهدت العادة بکون ذلک قرینة علی الملکیة، إذ أقصی ذلک الظهور، ولا یخصص به الأصول، بل ترجح هی علیه، حیث لا یقوم علی ذلک دلیل، کما قام فیما نحن فیه أعنی الخص، ومع ذلک کله فالمسألة بحاجة إلی تتبع أوسع وتأمل أعمق).

ومما تقدم یعلم حال السقف بین الطابق الفوقانی والطابق السفلانی إذا کان المتعارف أن یجعل فی طرف المالک علامة خاصة، فإنه یکون ذا ید علیه دون غیره، وإلا فالحکم التحالف ونحوه علی ما تقدم.

ثم علی المشهور لو اختلف معاقد القُمط بأن کان بعضها فی هذا الجانب وبعضها فی ذلک الجانب، فإن کان فی نصف ونصف، سواء طولاً أو عرضاً، کان محکوماً علی التقسیم، والمراد بالنصف الهندسی لا العددی، فلا فرق بین أن یکون ربع إلی هذا الجانب وثلاثة أرباع إلی ذلک الجانب، أو نصف فی هذا الجانب ونصف فی الجانب الآخر مثلاً، أما إذا لم یکن منظماً بأن کان بعضها معقودة فی هذا الجانب وبعضها معقودة فی ذلک الجانب متناثرة ومبعثرة، لم یکن دلیل لأحد الجانبین، وإنما کان مقتضی القاعدة التحالف.

ومما تقدم یعرف حال الحیطان التی تجعل فی طرف من طرفیه أنصاف اللبن خارجة، حیث إنها فی الأعراف المتعارفة فی العراق کما رأیناها، دلیل علی کون ذلک الجانب المسنن صاحب الید دون الجانب المسطح.

ص:279

مسألة ١٠ بیع الهواء

(مسألة 10): قال العلامة فی القواعد: (لا یجوز بیع حق الهواء ولا مسیل الماء ولا الاستطراق).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد، وظاهر الأول الإجماع علیه، لأن موضع البیع الأعیان، والمخالف الشافعیة حیث ألحقوا الحقوق المتعلقة بالأعیان بالأعیان، ویصح الصلح علی الحقوق المذکورة بشرط التعیین کما صرح به هؤلاء، وکذا الشیخ فی المبسوط والشهیدان فی اللمعة والروضة فی الصلح علی إجراء الماء) انتهی.

أقول: قد ذکرنا فی کتاب البیع أن مقتضی القاعدة صحة بیع أمثال ذلک، فإن البیع فی الأمور المذکورة عقلائی، فیشمله ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، وسائر أدلة البیع((2))، وتعریف بعضهم البیع بأنه مبادلة مال بمال، إن لم یرد الأعم من المال لم یکن فیه حجة، لأنا نعرف أن اللغویین إنما یأخذون الألفاظ من العرف فإذا رأینا العرف یخالفهم نعرف أنهم لم یتمکنوا من الاستیعاب، کما هو المشاهد فی کثیر من التعریفات، ویؤید ذلک تخالفهم فی معنی الألفاظ.

وعلی أی حال، فالهواء أیضاً ممکن بیعه، کما إذا بنی داره طابقاً، ثم باع هواءه، فإنه لا یحق له التصرف فی الهواء بعد البیع، کما أنه إذا بنی داره طابقین وباع الطابق الثانی ثم انهدم الطابق الثانی، فإن الهواء حق للمشتری لا للبائع، فیحق له إعادة البناء، کما ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب إحیاء الموات، مما هو متعارف الآن فی بیع الطبقات کل طبقة لإنسان.

ص:280


1- المائدة: آیة 1
2- البقرة: آیة 274

نعم لا إشکال فی صحة الصلح، والظاهر أنه یصح العاریة والإجارة ونحوهما بالنسبة إلی الهواء.

ثم إن المراد ببیع الهواء ما ذکرناه، أما بیع الهواء بمعنی الهواء المکدوسة فی کیس ونحوه فلا إشکال فی جوازه، وإن لم أجده معنوناً فی کلام الفقهاء، وذلک لإطلاق الأدلة بعد العقلائیة، وإن لم یکن متعارفاً فی الزمان السابق، وإنما تعارف فی الزمان الحاضر، وذلک کبیع الهواء المخزونة فی المنفاخات وغیرها.

وعلیه فیصح أن یشتری صاحب العجلة للسیارة ونحوها من المنفخ کمیة من الهواء، کما یصح له أن یعطی له أجرة حتی ینفخ فی عجلته کمیة من الهواء، وإنما یصح البیع لأنه یحوز الهواء ثم یدخله فی عجلة صاحب السیارة، فلا یقال: إن الهواء من المباحات، فأی ربط له بالنافخ.

والهواء حیث کان قابلاً للسعة والضیق، فاللازم بیان الکمیة والخصوصیة، کما أنه فی الإجارة أیضاً یجب أن یکون مدة النفخ وشدته وضعفه أیضاً معلوماً مما یختلف بسببه الأغراض والدواعی، فقد یستأجره لمدة ساعة علی أن ینفخ نفخاً شدیداً، وقد یستأجره ساعة علی أن ینفخ نفخاً متوسطاً أو ضعیفاً، وقد یستأجره لیملأ العجلة بالهواء ملأً لا یمکن التکدس بعده، إلی غیر ذلک من الصور المعروفة لدی النافخین.

ثم الظاهر أنه یأتی أقسام البیع فی الهواء من الکلی فی المعین، إلی الکلی المطلق، أو المشاع المخصوص، فإذا عین الهواء کل طبقة مثلاً بمائة، وکانت الأرض إلی مائة طابق فی حیازة هذا الإنسان، صح له أن یبیع طابقاً من هذه الطوابق لیبنی المشتری فیه ما یشاء، کما یصح له أن یبیعه عشرة أمتار فی

ص:281

عشرة أمتار مثلاً من هواء مّا علی نحو الکلی، فیسلمه حیث یشاء مما لا یکون فیه غرر أو محظور آخر، أو أن یبیعه الهواء مشاعاً بینه وبینه، أو بین المشتری وبین غیره.

إلی غیر ذلک من الأقسام المذکورة فی کتاب البیع، حیث إنها تأتی فی الهواء کما تأتی فی غیره.

کما أن الاستطراق أیضاً کذلک.

وهکذا بالنسبة إلی مسیل الماء، فإذا کان له دار ذات بابین بین شارعین، حق له أن یشتری منه الاستطراق بدخوله من هذا الباب وخروجه من الباب الآخر إلی الشارع الثانی، لکن یجب أن یکون الأمر أیضاً علی نحو لا یوجب الغرر والجهالة ونحوهما من الأمور المنافیة للبیع، کما یصح الصلح علی کل ذلک.

وهکذا الحال إذا کانت له سواقی أو أنابیب یصلح لمرور الماء، فیبیعه أو یصالح معه علی المرور فی جمیعها أو فی بعضها، علی نحو الشخصی أو الکلی فی المعین، أو أن یبیع ذلک علی نحو الکلی فی الذمة مما هو قابل للتطبیق فی الخارج.

ومما تقدم یعلم حال إیجار أو بیع أو صلح ما إذا کان فی الغرف أنابیب لمرور الهواء للکنس، کما هو المتعارف فی بعض البلاد.

ومثل ما تقدم الحال فی المنفاخ لأجل إشعال النار، وفی قاذفات النار المعتادة عند الصیاغ ونحوهم، حیث یمکن الإیجار أو الصلح أو البیع بالنسبة إلی قاذفة الهواء والنار، کل حسب شروطه وموازینه.

ویصح کل ذلک بیعاً وصلحاً وإیجاراً بالنسبة إلی المیاه وخراطیمها، بل

ص:282

یمکن هنا إیجار الماء أیضاً، حیث إن ماء الفوارة یعود إلی الحوض فیبقی عینه مع إمکان الاستفادة منه منظراً أو تهویةً أو ما أشبه.

وعلی أی حال، فبموازین الثلاثة یمکن إجراء المعاملات المذکورة علی ما ذکر من الماء والنار والهواء وغیرها، بالإضافة إلی إجراء الثلاثة علی الأرض کما هو واضح.

ص:283

مسألة ١١ تصرف الشریک فی الحائط

(مسألة 11): قال فی الشرائع: (لا یجوز للشریک فی الحائط التصرف فیه ببناء ولا تسقیف ولا إدخال خشبة إلاّ بإذن شریکه).

وفی الجواهر: (بلا خلاف ولا إشکال، لحرمة التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، عقلاً وشرعاً، من غیر فرق بین المضر وغیره).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولو کان مشترکاً لم یکن لأحدهما التصرف فیه بتسقیف وغیره إلاّ بإذن شریکه)، قال: (کما فی المبسوط والخلاف والشرائع والتحریر والتذکرة والإرشاد والدروس وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان وغیرها).

وعن التذکرة أنه قال: (إنه لیس لأحد الشرکاء التصرف فیه بشیء من وجوه الانتفاعات حتی ضرب الوتد وفتح الکوة، بل لیس له أخذ أقل ما یکون من ترابه لیترب به الکتاب بدون إذن جمیع الشرکاء).

وفی الدروس: (إنه لیس له حک شیء من آلاته حجراً کان أو آجراً ولا الکتابة علیه، وقالوا: إنه له الانتفاع به بالاستناد إلیه أو إسناد المتاع مع انتفاء الضرر).

وفی التذکرة وجامع المقاصد والمسالک: إنه لو منع المالک حرم، لأنه نوع تصرف بایجاد الاعتماد، لأنه خلاف الاستظلال.

وفی الدروس: الأقرب أن لیس له المنع إذا کان المجلس مباحاً کما هو المفروض.

ومقتضی القاعدة أن کل ما یعد تصرفاً یحرم، سواء کان ضاراً أو غیر ضار، أما الاتکاء علی الحائط فی الشارع فالظاهر أنه لا یعد تصرفاً عرفاً، فلا یقال إنه إنما یجوز للعلم بالرضا، إذ:

أولاً: من أین العلم بالرضا.

وثانیاً: إن کثیراً من البیوت بیوت موقوفة، أو أصحابها صغار وقصر، فکیف یمکن التصرف بدون العلم برضا أولیائهم.

ص:284

والحاصل: إن أدلة الغصب، ومثل «لا یتوی» وما أشبه، لا تشمل الاستناد ونحوه عرفاً، فلا یقال: إنه إذن مالکیة أو إذن شرعیة، وإنما المنع الشرعی لا یشمل مثل ذلک، فما فی الجواهر حیث قال: (إن الجواز للإذن الشرعیة لا المالکیة المدلول علیها بشاهد الحال، فلا فرق حینئذ بین ملکه لمولی علیه وغیره، للسیرة المستمرة، إلاّ أن الإنصاف کون المتیقن منها حال عدم التصریح بالمنع لا مطلقاً، لأن الناس مسلطون علی أموالهم، وفرق واضح بین الاستناد ونحوه وبین الاستظلال ونحوه بالتصرف فی مال الغیر فی الأول بخلاف الثانی، اللهم إلاّ أن یقال: إن فی المنع عن ذلک ونحوه فی الجدران المشترکة بین الأملاک وفی الطریق النافذة وغیرها عسراً وحرجاً، علی أن الانتفاع بالفضاء المملوک مثلاً لا یتم إلاّ بالممارسة للجدار، والامتناع عن بعضه مقدمة لیس بأولی من سقوط حرمة مثل ذلک مقدمة، جمعاً بین الحقین، ولقاعدة «لا ضرر ولا ضرار»((1))) إلی آخره، محل نظر، فإن الجواز لیس مستنداً إلی الإذن الشرعی، ولا إلی العسر والحرج، کما أن «الناس مسلطون»((2)) ونحوه لا یمکن أن یکون مستنداً بعد عدم رؤیة العرف ذلک، فهو مثل الاستضاءة بسراج الغیر والاستظلال بجداره والنفخ فی الهواء مما یصل إلی الجدار ونحوه، حیث لا یمکن القول بالمنع عن ذلک، سواء سکت المالک أو منع.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک حیث قال: (واستثنی من ذلک الاستناد إلیه، وإسناد المتاع مع انتفاء الضرر، لأنه بمنزلة الاستضاءة بسراج الغیر

ص:285


1- الوسائل: ج17 ص341 الباب 12 من أبواب إحیاء الموات ح5
2- البحار: ج2 ص272 (الطبعة الحدیثة)

والاستظلال بجداره، نعم لو منع المالک والشریک من ذلک کله حرم وفاقاً للتذکرة) انتهی.

فإن الاستضاءة والاستظلال إذا لم یکن تصرفاً عرفاً لا وجه للمنع إطلاقاً، نعم إذا کان تصرفاً عرفاً کما إذا وضع حائطاً لیجلس فی ظله المارة لإعطائهم الأکل أو الشای أو أخذ الأجرة منهم بجهة استظلالهم کان تصرفاً، وکذلک إذا أضاء مصباحه لإجلاس المارة ونحوهم، فإنه یعد تصرفاً أیضاً، کما ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی کتاب إحیاء الموات.

ومنه یعلم حال الاستفادة من برد أو حر الجار ونحوه، کما إذا أبرد غرفته وکانت للغرفة کوة یطلع منها البرد إلی الخارج فیستفید هذا الإنسان من البرد، وکذلک إذا أشعل النار فی غرفته مما خرجت الحرارة من الکوة فاستفاد منها، وهکذا الحال فی ما إذا استفاد من زناده عند القدح بأن قرب قطنه من مشع الزناد فاحترقت القطن مما أوجد فی القطن النار، إلی غیر ذلک من الأمثلة الکثیرة، فإنها لیست تصرفاً عرفاً، ولیست تویاً للحق، ولا یسمی غصباً.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا نظر إلی تلفزیون غیره، أو إلی شاشة السینما من البعید مما لا یعد تصرفاً، أو استمع إلی صوته من البعید، وإن قال بأنه لا یرضی بذلک، أو استنشق عطره أو تنفس فی طحینه المثار فی الهواء مما لا یعد مالاً عرفاً فدخل بعض الطحین فی جوفه، أو مرّ من قرب حدیقته حیث الهواء الطیب العطر، إلی غیر ذلک، فإن الأدلة لا تشمل کل ذلک.

أما الکتابة علی الحیطان فهو تابع لرؤیة العرف أنه تصرف أم لا، فإذا رأی العرف التصرف لم یجز، وإذا لم یره جاز، ومنه یعلم جواز غسل الجار الشارع أمام بیته وإن ترشح الماء إلی حائط الجار أو جری إلیه إذا لم یکن عرفاً منافیاً لحقه ولا ضاراً،

ص:286

وفی الغالب لیس کذلک، وکذلک لیس من الضرر والتصرف ما إذا کنس داره أو شارعه وغیرهما مما أثار الغبار إلی دار الجار ودکانه.

وحال الاستناد فی الجواز حال المماسة، ولذا قال فی الجواهر: (إن الدلیل المتقدم فی مثل «لا ضرر» وغیره إنما یقتضی جواز المماسة للاستناد).

ولعله یمکن الفرق بینهما إن لم یکن سیرة تقتضی بجوازه حتی مع المنع.

ومنه یعلم جواز مماسة الإنسان للإنسان فی الشارع أو الطریق أو المجلس أو الحرم أو غیرها، کما یعلم عدم جواز إلقاء ثقله علیه، لأن المماسة لیست تصرفاً بخلاف إلقاء الثقل.

وأما ما یتعارف فی المطاف والمسعی والمرمی من التزاحم ونحو ذلک مع أن الحق لبعضهم دون بعض، وکذلک فی المساجد وأعتاب المعصومین (علیهم السلام) ومجالس الفواتح وغیرها، فإن ذلک من باب العلم بالرضا والسیرة المستمرة وما أشبه، فإنها کانت متعارفة منذ زمان الرسول (صلی الله علیه وآله).

أما إذا صرح أحدهم بأنه لا یرضی بالمزاحمة، وکان الحق له فلا یجوز أیضاً، لأنه تصرف وخلاف «الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم»، فإن مقتضی ذلک أن الإنسان مسلط سلباً وإیجاباً، إیجاباً بالتصرف وسلباً بمنع الغیر.

ومنه یعلم أنه لیس من التصرف فیما إذا لم یعده العرف کذلک، ما إذا سبب تحریر أو تبرید غرفة الغیر بسبب تبرید أو تحریر غرفته، أو إیصال رائحة حسنة أو کریهة إلی دار الغیر، أو إیصال الصوت الحسن أو السیء، أو وضع مرآة فی داره تعکس النور مثلاً إلی دار الغیر، فإنها ما لم یعدّها العرف تصرفاً، أو کان ضرراً أو إیذاءً، لم یکن بذلک بأس، أما إذا کان ضرراً أو إیذاءً أو عدّه العرف تصرفاً لم یجز ذلک.

ص:287

مسألة ١٢ لو انهدم الجدار

(مسألة 12): قال فی الشرائع: (ولو انهدم _ أی الجدار _ لم یجبر شریکه علی المشارکة فی عمارته).

وفی الجواهر: (بلا خلاف ولا إشکال للأصل وقاعدة التسلط).

وقد نسب مفتاح الکرامة هذا الحکم إلی المبسوط والخلاف والتحریر والتذکرة والإرشاد والدروس وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان والکفایة، وظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث نسبه إلی علمائنا، وفی المسالک: لا کلام فیه.

وعلی أی حال، فکل من الهدم والبناء متوقف علی إذن الشریک، فإذا أراد الشریک هدم حائطه أو غیره من المال المشترک أو بناء الحائط المهدوم المشترک أو نحو ذلک، توقف علی إجازة الشریک، لأنه لا یجوز التصرف فی مال الغیر إلاّ بإذنه، سواء کان بعیداً أو قریباً.

هذا إذا لم یکن اضطرار إلی الهدم، مثلاً کانت العمارة مشرفة علی الهدم حتی إذا لم تهدم سبب أضراراً مالیة أو غیرها، أو کان عدم البناء موجباً للأضرار المالیة أو غیرها، وإلا فإن کان اضطرار فإن إذن الشریک فهو، وإلاّ رجع الشریک المرید للهدم أو البناء إلی الحاکم الشرعی، لأنه ولی الممتنع.

ولو أراد الشریک هدم أو بناء قدر حصته أو أقل، مثلاً حصته النصف فأراد هدم أو بناء النصف، أو هدم أو بناء الربع ولم یجز الشریک، کان المرجع الحاکم، وهو یعطی إجازة البناء أو الهدم لحصة المرید بدون التقسیم، أو یقسم فلا حاجة إلی الإجازة علی حسب موازین القسمة.

والظاهر أنه إذا دار الأمر بین تقسیم الحاکم حتی یکون للمرید هدم أو بناء حصة نفسه فقط، وبین إجازته للهدم أو البناء بقدر الحصة من المشترک، قدم التقسیم، لأن التقسیم یوجب عدم التصرف فی مال الشریک، أما إجازة البناء

ص:288

أو الهدم، فإنه یوجب التصرف، وسلطة الحاکم الشرعی مختصة بالضرورة وبقدرها، فحیث لا ضرورة فی التصرف فی مال الشریک بالبناء أو الهدم، وذلک بتقسیمه لا تصل النوبة إلی إجازته التصرف فی مال الشریک.

وکذلک الحال فی کل مورد دوران بین التصرف فی الأقل أو الأکثر من الحاکم الشرعی، کما إذا أراد الدائن التقاص من مال المدین وکان له مالان یمکن التقاص من أیهما، أحد المالین فی المباح، وأحد المالین فی داره، فإنه لا یحق للحاکم الشرعی إذنه بالتقاص من المال الذی فی الدار بعد إمکان التقاص من المال الذی فی المباح، لأنه تصرف زائد فی مال المدین من غیر ضرورة، والضرورات تقدر بقدرها.

وقد ذکرنا فی غیر مورد أن تصرفات الحاکم الشرعی فی أمثال هذه الأمور من الضرورة، فیجب أن تقدر بقدرها.

ومنه یعلم أنه لو دار الأمر بین الترمیم أو البناء من جدید، وبین الهدم أو التخفیف، کان للحاکم الشرعی إجازة الأخف منهما دون الأثقل، لأنه لا ضرورة إلی الأثقل ما دام یمکن الأخف.

ومما تقدم یظهر وجه قوة ما جعله الجواهر أقوی قال: (الأقوی توقف عمارته من الشریک خاصة علی إذن الآخر لذلک أیضاً، خلافاً لبعضهم فجوزه لأنه نفع وإحسان، وحکاه فی الدروس عن الشیخ، ولعله الظاهر من قواعد الفاضل، وفیه منع اقتضاء ذلک الجواز، وآخر ففرق بین إعادته بالآلة المشترکة فلا یشترط رضاه، وبین إعادته بآلة من عنده فیشترط لبقائه شریکاً علی الأول بخلاف الثانی، وفیه ما عرفت أیضاً) انتهی.

ثم لو اختلف الشریکان فی کیفیة البناء، کان المرجع الحاکم الشرعی،

ص:289

وکذلک إذا اختلفا فی کیفیة الهدم، مثلاً أراد أحدهما بناء الحائط بقدر ذراع، وأراد الآخر بقدر نصف ذراع، أو أراد أحدهما البناء بالآجر، وأراد الآخر بالإسمنت، وکذلک لو أراد أحدهما الهدم بالآلة الحدیثة، وأراد أحدهما الهدم بسبب العمال بالوسائل القدیمة، وإذا راجعا الحاکم فإن تمکن الحاکم من التقسیم لیعمل کل فی حصته بما یرید فهو المقدم، علی ما عرفت فی الفرع السابق، وإن لم یتمکن فإن أمکن الجمع بین الرأیین ببناء بعض هکذا وبناء بعض هکذا، أو هدم بعض هکذا وهدم بعض هکذا، کان هو مقتضی قاعدة العدل، وإلا فالمرجع رأی الحاکم أو القرعة.

أما الأول: فلأن الحاکم موضوع لفصل الخصومات بما یری، وهذه منها.

وأما الثانی: فلأنها لکل أمر مشکل((1))، لکن عدم احتیاج الحاکم إلی القرعة أقرب، حیث إن أمثال هذه الأمور من شؤون الحاکم عرفاً، فجعل الشارع الفقیه حاکماً معناه أنه یتصرف کما یتصرف سائر الحکام، کما ألمعنا إلی ذلک فی بعض مباحث الفقه.

ثم إن المحکی عن الدروس أنه قال: ولو بناه أحدهما بالآلة المشترکة کان بینهما، وفی توقفه علی إذن الآخر مع اشتراک الأساس احتمال قوی، ولو أعاده بآلة من عنده فالحائط ملکه، والتوقف علی إذنه هنا أقوی.

أقول: أما قوله: (کان بینهما) فیه: إن اللازم أن یکون سعی البانی لنفسه، لا أن یکون قسم من سعیه لغیره، بمقتضی ﴿أن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾ کما ذکرنا ذلک مفصلاً فی کتاب الغصب.

ص:290


1- الوسائل: ج18 ص189 الباب 13 من أبواب الحکم وأحکام الدعوی ح11

وأما قوله: (احتمال قوی) ففیه: إنه لا وجه للاحتمال الآخر، إذ الأساس لما کان لهما کان التصرف فیه بوضع الحائط علیه متوقفاً علی إذنهما، فاللازم الإذن من الآخر.

وأما قوله: (فالحائط ملکه) فاللازم أن یقید بلزوم إعطاء البانی للآخر حقه، بل لو کان ارتفاع لقیمة الحائط بسبب الأساس کان الارتفاع لهما بالنسبة، لوضوح أن للشریک الحق، فلا وجه لأن یکون الحائط ملک البانی فقط، کما لا وجه لأن یکون الارتفاع للبانی إذا کان الأساس أیضاً له مدخلیة فی الارتفاع.

ثم إنک قد عرفت أن مقتضی القاعدة التوقف علی إذن الآخر، لا أن التوقف أقوی، کما ذکره الشهید أخیراً، ومنه یعلم وجه النظر فی المحکی عن الشیخ من منع التوقف علی إذن الآخر.

قال فی المسالک: (ثم علی القول باعتبار إذنه لو خالف وعمره، فهل للشریک نقضه، احتمال من حیث تصرفه فی ملک غیره وتغییر هیئته ووضعه الذی کان علیه فصارت الکیفیة الثانیة کأنها مغصوبة فله إزالتها، والأقوی العدم إن کان بناه بالآلة المشترکة، لأن هدمه أیضاً تصرف فی مال الغیر وهو الشریک الذی بناه فلا یصح کالأول، وإنما تظهر الفائدة فی الإثم والجواز إن کان بناؤه بغیر آلته، لأنه عدوان محض وتصرف فی أرض الغیر فیجوز تغییره) انتهی.

وعلق علیه فی الجواهر بقوله: (قلت: قد تبع بذلک الفاضل فی التذکرة، بل صرح فیها بعدم جواز نقض ما بناه أیضاً، لکنه لم یصرح فی بناء الفرع تقدیر اعتبار الإذن، والمتجه أن له ذلک أیضاً، فإن له الامتناع من بناء الآلات المشترکة کما اعترف به فی جامع المقاصد، ومن التصرف فی أرضه مع فرض الشرکة فی الأساس، فلم یکن الوضع حینئذ بحق، فهو ظالم لا حق لعرقه فله

ص:291

الإزالة بلا أرش، نعم لو قلنا: بحرمة ذلک علیه اتجه حینئذ إلزامه به کما لو هدمه ابتداءً) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة أنه إن کان لا قیمة للبناء ولا یوجب الهدم سرفاً فلا إشکال فی جواز النقض، للأصل بعد عدم المحذور، وإن کان للبناء قیمة تذهب بالنقض أشکل لأنها للبانی، ولا دلیل علی أن عدوانه أوجب سلب احترام ماله، کما إذا وضع أثاثه فی دار الغیر غصباً، فهل یقال لذلک الغیر أن یضعه فی الشارع حیث یتلف، أو وضع أثاثه فی السفینة للغیر، فإذا اطلع ذلک الغیر فی عرض البحر هل یقال: إن له أن یلقیه فی البحر، إلی غیرهما من الأمثلة.

وإنما اللازم فیما نحن فیه کسائر الموارد التی هی مثله مراجعة الحاکم الشرعی، وإجراء صلح قهری بینهم یوجب الجمع بین الحقوق، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب الغصب.

وإن لم یکن للبناء قیمة تذهب بالهدم، لکن الهدم یوجب الإسراف، امتنع من جهة الإسراف، فحاله حال حرمة إلقاء ثمرات الغابة فی البحر، وإن لم یکن مشتر لها، ولا یمکن إرسالها إلی البلاد التی لها قیمة فیها، إذ الإسراف لا یلازم الانتفاع بذلک الشیء المسرف، مثلاً إنسان فقد أصحابه فی الصحراء ومعه أوانی کثیرة من الزجاج لا یتمکن من حملها إلی البلد، وبقاؤها هناک لا یوجب مجیء إنسان لینتفع بها، فهل یقال بجواز کسر تلک الزجاجات هنا، وکذلک لیس له أن یحرق أقمشته فی الصحراء أو نحو ذلک.

وقد ذکرنا فی کتاب الغصب أن مثل قوله (علیه الصلاة والسلام): «لیس لعرق ظالم حق»((1))، لا یدل علی جواز الإتلاف أو الإسراف، وإنما لازم ذلک بعد الجمع بین الأدلة

ص:292


1- الوسائل: ج17 ص311 الباب 3 من أبواب الغصب ح1

أن یعمل الإنسان الذی ظلم برفع ظلامته بکیفیة یراه العرف جمعاً بین الحقین، مثل الأرش والأجرة والصلح القهری وغیر ذلک بعد المراجعة إلی الحاکم الشرعی، لأنه المکلف فی رفع المخاصمات والمنازعات وإعطاء کل ذی حق حقه.

ثم إن المسالک قال: (وحیث یتوقف البناء علی إذن الشریک یرجع أمره إلی الحاکم لیجبره علی المساعدة أو الإذن، فإن امتنع أذن الحاکم، وهل له الإذن فیه بأجرة یرجع بها علی الشریک، أو مجاناً، الأقوی الثانی، لأن الشریک إذا لم یجبر علی العمارة لا یجبر علی الإنفاق، فإذا اختار الشریک بناءه مجاناً فعل وإلا ترکه) انتهی.

والظاهر أن الجبر من الحاکم إنما هو علی أحد الشقوق الممکنة شرعاً، لا علی ما ذکره المسالک فقط، إذ لیس لأحد الشرکاء إضرار الآخرین، ولیس المراد بالإضرار الضرر الخارجی، بل أن یکون الإنسان لا یتمکن من الانتفاع بماله انتفاعاً ملائماً لغرضه.

ولعله لذا قال فی جامع المقاصد: (لو أراد أحد الشریکین الإضرار بصاحبه فی الجدار والقناة والدولاب ونحوها فامتنع من العمارة وغیرها من الوجوه التی یمتنع الانتفاع بدون جمیعها، فلیس ببعید أن یرفع أمره إلی الحاکم لیخیر الشریک بین عدة أمور، من بیع وإجارة وموافقة علی العمارة، وغیر ذلک من الأمور الممکنة فی ذلک، عملاً بقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا ضرر ولا ضرار»((1))، ولأن فی ترک جمیع هذه الأمور إضاعة للمال وقد نهی عنها، ولم أظفر بتصریح) انتهی.

ص:293


1- الوسائل: ج17 ص4 الباب 12 من أبواب إحیاء الموات ح3

وفی روایات الدعائم تأیید لما ذکره المحقق الثانی، وإن کانت الروایة بحاجة إلی نوع من التقیید بسبب الأدلة الأخری.

فقد روی عن أبی عبد الله (صلوات الله علیه)، أنه سئل عن جدار الرجل وهو سترة بینه وبین جاره سقط فامتنع من بنیانه، قال: «لیس یجبر علی ذلک إلاّ أن یکون وجب ذلک لصاحب الدار الأخری بحق أو شرط فی أصل الملک، ولکن یقال لصاحب المنزل: استر علی نفسک فی حقک إن شئت». قیل له (علیه السلام): فإن کان الجدار لم یسقط، ولکنه هدمه إضراراً بجاره لغیر حاجة منه إلی هدمه، قال (علیه السلام): «لا یترک، وذلک أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: لا ضرر ولا ضرار، وإن هدمه کلف أن یبنیه»((1)).

وعنه (علیه السلام)، أنه قال فی جدار بین دارین لأحد صاحبی الدار سقط، فامتنع أن یبنیه وقام علیه صاحب الدار الأخری فی ذلک، وقال کشفت عیالی استر ما بینی وبینک، قال: «علیه أن یستر ما بینهما ببنیان أو غیره مما لایصل إلی کشف شیء من عورته»((2)).

وعنه (علیه السلام)، أنه سئل عن الجدار بین الرجلین ینهدم فیدعو أحدهما صاحبه إلی بنیانه ویأبی الآخر، قال (علیه السلام): «إن کان مما ینقسم قسم بینهما وبنی کل واحد منهما حقه إن شاء أو ترک إن لم یکن ذلک یضر بصاحبه، وإن کان ذلک مما لا ینقسم، قیل له ابن أو بع أو سلّم لصاحبک إن رضی أن یبنی، ویکون

ص:294


1- المستدرک: ج2 ص499 الباب 9 من أبواب الصلح ح1
2- المستدرک: ج2 ص499 الباب 9 من أبواب الصلح ح2

له دونک، وإن اتفقا علی أن یبنیه الطالب أو ینتفع، فإن أراد الآخر الانتفاع به معه دفع إلیه نصف النفقة»((1)).

ومما تقدم علم أن إشکال الجواهر علی المسالک فی الجبر، إن أراد خصوصه فالإشکال وارد، وإن أراد کونه أحد الشقوق لم یکن وارداً، حیث قال فی الجواهر: (قد یشکل جبره علی الإذن علی وجه تقوم إذن الحاکم مقامه بأن له الامتناع منها لقاعدة التسلط وعدم حل مال امرئ مسلم إلاّ بطیب نفسه وغیرها، ومن هنا أنکر علیه ذلک فی الحدائق، خصوصاً بناءً علی مختاره سابقاً من اعتبار الإذن فی الجواز للشریک حتی لو أراد بناءه من غیر رجوع علیه، وأنه یأثم لو بناه من غیر إذن) انتهی.

ثم إنه لو هدمه الشریک، فاختلفا فی أن الشریک أذن له فی الهدم أم لا، فالظاهر احتیاج الهادم إلی البینة، وحمل فعله علی الصحة لا یوجب تقدم قوله فی باب الدعوی، لأن أدلة الدعوی واردة علی مثل أصل الصحة، وکذلک إذا بناه ثم اختلفا فی الإذن.

ثم لایخفی أن الإذن بمجرده فی الهدم أو البناء لا یوجب ضمان الآذن لبعض النفقة، إلاّ إذا کان بمعنی الضمان عرفاً أو تصریحاً، وقد سبق مثل هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة، وذکرنا تفصیله فی کتاب الغصب، حیث یقول: ألقه فی البحر ونحوه.

ومنه یعلم أنهما لو اختلفا فی خصوصیات الإذن هدماً أو بناءً، فعلی مدعی الخصوصیة إقامة البینة، لأن الثابت هو الإذن مطلقاً، أما الخصوصیات فهی شیء زائد علی أصل الإذن لا یثبت إلاّ بالدلیل.

ص:295


1- المستدرک: ج2 ص500 الباب 9 من أبواب الصلح ح3

ثم لا یخفی أن وضع الجدار بین الدارین قد یکون علی کیفیة لزوم بقائه بینهما حتی إذا انهدم کان لکل واحد منهما الإعادة علی نحو شرط أو ما أشبه، وقد لا یکون کذلک، ولکل حکمه.

ومنه یظهر أن مناقشة الجواهر فی الموضوع غیر واردة، قال: (لو قلنا: إن سبق وجود الجدار بینهما یوجب الحق لهما فی وضعه علی وجه لا یجوز له الامتناع مع طلب الآخر، اتجه حینئذ ذلک، لکن ینبغی علیه عدم اعتبار إذنه بل نهیه أیضاً، کما فی باقی صور امتناعه عما هو حق علیه، وکأنه هو الذی لحظه الفاضل فی ما ذکره فی القواعد من عدم جواز منعه إیاه لو أراد الانفراد بالعمارة، إلاّ أنه کما تری ضرورة عدم ثبوت حق یکون الجدار بینهما علی وجه یوجب ذلک وهو واضح) انتهی.

ولو سقط الجدار المشترک وکان یوجب بناؤه ضرراً علی أحدهما، کما یوجب عدم بنائه ضرراً علی الآخر، بأن تعارض الضرران، مثلاً دار أحدهما فارغة عن الغرف، فإذا لم یکن لها حائط آجرها للغنم ونحوه، ودار أحدهما محل سکنی، فإذا لم یکن لها حائط کان مظنة سرقة اللصوص ونحوه، فحیث یتعارض الضرران یلزم علی الحاکم الشرعی الجمع بینهما بالقسمة أو البیع أو الإیجار لآخر أو لأحدهما أو نحو ذلک مما یوجب عدم الضرر علی أحدهما، وإن کان لابد من التضرر، فاللازم ملاحظة أقلهما ضرراً، لأن دلیل «لا ضرر» کما یشمل الضرر الکلی یشمل الضرر الجزئی، وإذا تعارضا قدم عدم الضرر الکلی علی عدم الضرر الجزئی، من باب أن الضرورات تقدر بقدرها.

لکن الظاهر لزوم تقسیم ضرر أحدهما علی کلیهما، لأنه مقتضی قاعدة العدل، مثلاً إذا لم یبن الحائط تضرر صاحب الغرف بمائة، وإذا بنی الحائط تضرر صاحب الدار التی لا غرف فیها بعشرة، فإنه یقدم الحاکم بناء الجدار، لکن یقسم

ص:296

ضرر العشرة علیهما فیتضرر کل منهما خمسة، لأنه لا وجه لتضرر صاحب الساحة بکل العشرة.

وإلی بعض ما ذکرناه أشار فی الجواهر، حیث قال: (مما تقدم یعلم ما فی تفصیل المحدث البحرانی من أنه لا یحتاج إلی الإذن من الشریک فی العمارة مع فرض التضرر به، ولابد منها مع عدمه، إذ هو مع أنه خروج عن محل البحث الذی هو الجدار المشرک من حیث کونه کذلک، أی مع قطع النظر عن الأمور الخارجیة قد یناقش فیه بأن فرض ضرر أحدهما بعدم العمارة قد یعارض بفرض ضرر الآخر بها، والضرر لا یدفع بالضرر، کما اعترف به الفاضل وغیره. نعم قد یقال بوجوب القسمة ونحوها أو برفع الأمر إلی الحاکم لیری وجهاً یحکم به لقطع النزاع بینهما، مراعیاً للجمع بین الحقین ودفع الضرر عنهما من باب السیاسات المعدّ لها).

ثم استشهد الجواهر بخبر الدعائم المتقدم، عن الجدار بین الرجلین ینهدم ویدعو أحدهما صاحبه إلی بنائه، الحدیث.

ثم إنه لو کان الحائط مشترکاً بینهما، فبنی أحدهما نصفه بعد الهدم، أو هدم نصفه عند ما کان مبنیاً، فالظاهر التهاتر القهری بین الحقین.

کما أنه یعرف مما تقدم حال ما إذا کانت آلة البناء لأحدهما أو لهما أو لأجنبی أو آلة مباحة لم یقصد أحدهما تملکه والسبق إلیه بما یوجب ملکه لها، أو کانت مشترکة، وهکذا حال ما إذا کان البانی أحدهما أو کلاهما أو الأجنبی.

ثم إن الشرائع بعد قوله السابق: (ولو انهدم _ أی الجدار _ لم یجبر شریکه علی المشارکة فی عمارته)، قال: (وکذا لو کانت الشرکة فی دولاب أو بئر أو نهر).

وفی الجواهر: (أو قناة أو ناعورة

ص:297

أو نحو ذلک، أی لا یجبر الشریک علی المشارکة فی عمارتها، من غیر فرق بین کون المشترک ذا غلة تفی بعمارته وغیره عند الأصحاب علی ما فی المسالک، وبین القابل للقسمة وعدمها، وإنما نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة الذی حکم بإجبار الشریک علی المساعدة علی العمارة فی هذه المذکورات دون الحائط فارقاً بینهما بأن الشریک لا یتمکن من المقاسمة فیها فیتضرر به بخلاف الجدار، فإنه یتمکن من قسمته، ورد بإمکان کون القسمة فیه أکثر ضرراً علیه فکان حینئذ سواء) انتهی.

وقد أخذه من المسالک ومفتاح الکرامة غیرهما، وقد ذکر ثانیهما عند قول العلامة: (ولا یجبر علی عمارة الدولاب والبئر وغیرهما): (إنه هو الذی أفتی به المبسوط والخلاف والتذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد والمسالک والکفایة).

ویرد علی أبی حنیفة بالإضافة إلی مقتضی الأصل أن عدم تمکن الشریک من المقاسمة مشترک بین الأمرین سلباً وإیجاباً ولو بنحو المهایاة، وقد ذکرنا فیما سبق أنه یلزم فصل الحاکم بینهما بأقرب الفصول إلی قاعدة السلطنة ونحوها.

ولو کان الحائط بین مسجد ودار مشترکاً، قام متولی الوقف الخاص أو العام مقام الشریک الآخر، ویلاحظ هنا لزوم مصلحة الوقف، ولا یکون کالشریک المالک الذی یکون الزمام بیده.

ولو کان الحائط مشترکاً بین کافرین روعی قوانینهم فی حکم الحاکم الشرعی من باب قانون الإلزام، أما إذا اختلف قانون أحدهما عن قانون الآخر فالحاکم الشرعی یفصل الأمر بقانون أحدهما دون المخالف لهما، ولو المطابق للإسلام، لأنه أقرب إلی الإلزام من المخالف لهما، کما هو واضح.

أما إذا کان الحائط مشترکاً بین المسلم والکافر، فالذی یجب أن یراعی هو

ص:298

قانون الإسلام، لقاعدة «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»، فیما إذا اختلف قانون الکافر عن قانون الإسلام.

ثم إن الجواهر قال: (نعم لو أنفق أحدهما علی البئر أو النهر لم یکن له منع الآخر من نصیبه من الماء الذی ینبع فی ملکهما المشترک بینهما الذی أثر فیه نقل الطین عنه، ولیس له فی عین ملک، بخلاف الحائط إذا بناه بالآت منه کما هو واضح).

أقول: یمکن منع إطلاق کلامه بأنه لا یشترط فیه وجود العین، بالإضافة إلی وجود العین أحیاناً کأن رصف الآجر فی أطراف البئر جدیداً.

وعلی أی حال، فاللازم مراعاة الجهتین، فإذا کانت البئر المطمورة بتراب السوافی تسوی مائة لکل واحد منهما النصف، فأخرج أحدهما التراب بإذن الحاکم الشرعی مثلاً بما کلف خمسین، حیث صارت البئر فی الحال الحاضر مائة وخمسین، فمقتضی القاعدة أن لمن نقل التراب والطین وما أشبه ثلثی الفائدة لا النصف، لقاعدة ﴿أن لیس للإنسان إلا ما سعی﴾ والعدل وغیرهما.

ومما تقدم یعلم حکم الأنابیب للماء والغاز والهواء وما أشبه، مما یکون مشترکاً بین الطرفین، وکذلک أسلاک الکهرباء والتلفون ونحوهما، لوحدة الملاک فی الجمیع.

وعن التذکرة أنه قال: (لو کان علو الجدار لواحد وسفلها لغیره فانهدم، لم یکن لصاحب السفل إجبار صاحب العلو علی مساعدته فی إعادته السفل، لأصالة البراءة، وکذلک لیس لصاحب العلو إجبار صاحب السفل علی إعادة السفل لیبنی علیه، عند علمائنا).

وفی مفتاح الکرامة: (إن فی المبسوط نفی الخلاف فی الأول).

وفی الدروس:

ص:299

(لا یجبر صاحب السفل ولا العلو علی بناء الجدار الحامل للعلو، ولا علی جدار البیت إلاّ أن یکون لازماً بعقد)، وبهذا القید جزم فی جامع المقاصد.

وفی الجواهر عند العبارة المتقدمة من الشرائع: (عندنا) مما یظهر منه الإجماع.

هذا، ولکن مقتضی القاعدة أنه إذا تضرر أحدهما بعدم بناء الآخر، مثل تمکن اللصوص من سرقة البیت العالی إذا لم یکن له جدار، کان للحاکم الشرعی دفع الضرر عنه ببیع من صاحب السفل لصاحب العلو أو إیجار أو بناء أو غیر ذلک، لقاعدة «لا ضرر»، ولعل التحریر نظر إلی ذلک، حیث قال: (لو طلب صاحب العلو البناء لم یکن لصاحب السفل منعه)، لکن فی مفتاح الکرامة: (هذا یوافق ما سلف له فی الجدار من أنه إذا انفرد أحدهما بالعمارة لم یمنع کما تقدم، ویمکن حمله علی ما إذا کان حمل جدران العلو واجباً، وإلا أشکل فیما إذا کان الأساس ملکاً لصاحب السفل أو مشترکا کما تقدم بیانه).

ومنه یعلم وجه النظر فیما فی المسالک، حیث قال: (ولو طلب صاحب العلو بناء جدران السفل تبرعاً، فهل له منعه، فیه الوجهان السابقان، وأطلق فی التحریر أنه لیس له منعه، وفی حکم العلو ما لو کان له ساباط استحق وضعه علی حائط غیره فانهدم) انتهی.

إذ مقتضی القاعدة أحد الأمور التی یوجب عدم تضرر صاحب العلو من البیع أو الإجارة أو التبرع أو البناء بنفس صاحب السفل أو غیر ذلک، لدلیل «لا ضرر» وغیره، وهو مثل ما إذا کان هناک طابقان طابق علوی وطابق سفلی، والطابق السفلی لإنسان والطابق العلوی لإنسان، فانهدما فأراد صاحب الطابق العلوی بناءه فامتنع صاحب الطابق السفلی من أن یبنی بنفسه، أو یجوز البناء لصاحب الطابق السفلی أو لوضع أعمدة یبنی علیها الطابق العلوی، فإنه لا حق للسفلی

ص:300

فی ذلک، حیث إنه یوجب ضرر العلوی، فعدم الضرر یقتضی أنه یکون للعلوی بناؤه بأیة کیفیة، فاللازم الصلح الجبری أو الاختیاری بین الطرفین العلوی والسفلی.

وکذلک حال الساباط وحال من یرید إجراء الماء فی الساقیة فیما إذا کان مستحقاً لإجراء الماء وانهدمت الساقیة وأبی صاحبها من تعمیرها، إلی غیر ذلک من النفرین المبتلی أحدهما بالآخر، فإنه لا یخرج عن مثل حال الشریکین الذی انهدم بناؤهما فأراد أحدهما البناء ولم یرد الآخر، فإن الحاکم الشرعی یجب أن یفکهما إن أمکن الانفکاک وإلاّ صالح بینهما صلحاً قهریاً بما یکون أقرب إلی قاعدة السلطنة أو ما أشبه ذلک، کما تقدم مثله فی بعض المسائل السابقة، ولعل التحریر أشار إلی ذلک حیث قال: (لیس له منعه).

ثم إن الجواهر قال: (وعلی کل حال، فلو بناه فی أرضه من نفسه کان له منع صاحبه من الانتقاع بالمعاد بفتح کوة وغرز وتد ونحو ذلک، أما الاستکان فالظاهر أنه لیس له المنع منه، وإن انتفع به) انتهی.

والمراد من المنع عن الانتفاع بالمعاد، إذا لم یکن فتح الکوة وغرز الوتد کالحق، وإلا فحیث إن حقه سابق کان له ذلک.

ص:301

مسألة ١٣ لو هدم أحدهما الجدار المشترک

(مسألة 13): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو هدمه، أی الجدار المشترک مثلاً، بغیر إذن شریکه الذی لم یجب هدمه علیه لاستهدامه، وجب علیه إعادته لأنه ضمان مثله عادة).

وقال العلامة فی القواعد: (ولو هدمه فالأقوی الأرش).

وفی مفتاح الکرامة: کما فی التذکرة والإیضاح وجامع المقاصد وتعلیق الإرشاد والمسالک.

وفی التحریر: لو قیل به کان وجهاً.

وفی المبسوط والشرائع والإرشاد: إن علیه إعادته، وحکاه فی المسالک عن التذکرة.

وفی الدروس والحواشی: إن علیه إعادته لو أمکنت المماثلة، کما فی جدار بعض البساتین والمزارع وإلا فالارش، والظاهر هو المثل، وأن الجدار مطلقاً مثلی عرفاً، والخصوصیات الزائدة علی العرفیة لیست مناطاً.

ومنه یعلم انتفاء وجه الأرش، لأن الأرش فیما کان یتعذر المثل، فإذا کان المثل لم یکن أرش، ولذا قال فی الجواهر: (قد یقوی ما ذکره الشیخ لصدق المثلیة عرفاً، بل تصح الإجارة علی صنعة جدار مثل هذا الجدار، نعم لو فرض تعذر ذلک کما فی بعض البناء انتقل إلی القیمة کما فی کل مثلی تعذر مثله، وکذا الکلام فی کسر الخاتم وفتق الثوب ونحو ذلک) انتهی.

ومنه یعلم الکلام فیما إذا هدم دار غیره أو حائطه أو هدم حائط المسجد أو المسجد أو ما أشبه، فإن الواجب علیه أولاً وبالذات الإعادة، بل لا یبعد أن لا یکون لصاحب المسجد أو الدار طلب القیمة، لأن المثل مکلف به فالانتقال إلی القیمة بدون رضا الهادم لا وجه له، وکذا الکلام فی کل ما یمکن إعادته مثلاً عرفیاً، کما لو فصل قطع الباب إلی أخشاب، حیث یمکن إرجاعها باباً،

ص:302

فإن اللازم إرجاعها باباً، وإن أراد صاحب الباب قیمة الإرجاع لا الإرجاع بنفسه.

نعم یمکن الإشکال فی ذلک فیما إذا کانت الدار مثلاً عتیقة، فأراد صاحبها هدمها لأجل بنائها من جدید بناءً علی غیر الشکل، فهدمها إنسان، ثم أراد ذلک الإنسان البناء علی الکیفیة السابقة بینما لم یرد المالک ذلک، فإنه لا یبعد أن یکون للحاکم الشرعی جعل صلح قهری بینهما علی تأمل.

أما لو کان الحائط مثلاً قیمیاً وهدمه وأعطاه القیمة، فالظاهر أن الهادم یستحق الأنقاض لعدم الجمع بین العوض والمعوض، کما ألمعنا إلی ذلک فی کتاب الغصب، لکن لا یبعد کون الأرش مقدماً علی القیمة إذا أراده صاحب الأنقاض، حیث إن الأرش یوجب رجوع العین إلی مالکها مع التفاوت، والعین حیث کانت للمالک لا وجه لخروجها عن ملکه بإرادة الهادم ویتدارک الذاهب بالأرش.

ومنه یعلم أنه لو أراد الهادم بناء الجدار مثلاً من باب کونه مثلیاً، ودار الأمر بین البناء بالأنقاض أو غیرها وجب علیه البناء بالأنقاض، لأن الأنقاض عین مال المالک، فلا وجه لتبدیلها إلی غیر الأنقاض.

ومما تقدم علم وجه النظر فی قول المسالک، حیث إنه قال بعد کلام الشهید فی الدروس: (وفیه مناسبة إلاّ أنه خارج عن القواعد الشرعیة لانتفاء المثلیة فی الفائت، فإنه محض صفة، إذ الأعیان باقیة والمماثلة فی الصفة بعیدة، فالقول بالأرش مطلقاً أوضح) انتهی.

کوجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، حیث علق علی قول الشهید: بأنه (لعل الأولی علی القول بالأرش أن یکون ما یصرف فی بنائه بمثل البناء الأول

ص:303

کما نبه علیه فی مجمع البرهان، فالجدار وإن کان قیمیاً باصطلاحهم إلاّ أن العرف قد یقضی بالمماثلة فی بعض الجدران، إذ المطلوب منه کونه حائلاً ومانعاً، ولا یریدون فی مثل ذلک إلاّ المماثلة فی الجملة، مؤیداً بما عرفته من حال الأرش، فتفصیل الدروس لا بأس به) انتهی.

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة المثل، فإذا لم یمکن وأمکن الأرش فالأرش، وإذا لم یبق محل للأرش فالقیمة.

ثم إن الشریک لو هدم الحائط بأمر الشریک أو بإذنه لا تجب علیه الإعادة، للأصل بعد أن الإذن أو الأمر بالهدم لیس فی مقابل الإعادة حتی یقال بأنه نوع تعامل.

نعم لو أذن الشریک بالهدم بشرط الإعادة، أو أمر به بشرطه، وجبت الإعادة لمقتضی وجوب الوفاء بالشرط، ولیس الشرط ابتدائیاً، بل الشرط فی قبال شیء، ولذا لا حاجة إلی کون الشرط فی عقد لازم حتی یجب الوفاء به، وقد ذکرنا فی بعض المسائل السابقة أنه من قبیل: ألق متاعک فی البحر وعلیّ بدله، ولا مجال للأرش هنا إطلاقاً، لأن الهدم کان فی قبال البناء بالشرط حتی إذا لم نقل بأن الجدار مثلی، فهو مثل أن یقول له: اهدم الجدار علی شرط أن تعطینی دیناراً.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره الجواهر أصلاً أو نقلاً، حیث قال: (ولو هدمه بإذن شریکه وشرط إعادته وجب ذلک إذا کان الشرط فی عقد لازم، بل قد سمعت ما فی التذکرة فی نظیره من أنه کذلک قولاً واحداً، لکن ربما ظهر من بعضهم کونه من المسألة السابقة التی یجب فیها الأرش، ولعله لعدم إمکان الشرط، لما عرفت من عدم إمکان ضبط الصفة إلاّ أنه کما تری، فإن عود الشیء علی ما کان بحیث یتحقق فیه الصدق عرفاً ممکن وواقع، بل من ذلک یعلم قوة ما ذکرناه أولا) انتهی.

ص:304

إذ ظهر أولاً: الإشکال فی لزوم کون الشرط فی عقد لازم.

وثانیاً: إنه لا وجه للأرش إطلاقاً.

وثالثاً: إنه لا یتوقف علی کون الحائط مثلیاً.

وحیث یلزم الشرط لا فرق بین أن یشترط إعادته کما کان، أو إعادته علی شکل آخر، کما إذا کان الحائط بحجم ذراع فشرط إعادته بحجم ذراع ونصف، أو بحجم نصف ذراع، أو بطول أکثر أو أقل، أو بمادة أمتن أو أهش، إلی غیر ذلک، ولذا قال الجواهر أخیراً: (وبالجملة القول بوجوب الإعادة بحیث یصدق علیه عرفاً أنه أعاده قوی جداً فی صورة عدم الشرط، فضلاً عما لو شرطه) انتهی.

فلو لم یعده أجبره الحاکم، وإن لم یمکن جبره حق له التقاص بأخذه من ماله وبنائه، فإن لم یمکن التقاص فله أن یستعید بناءه بنفسه، ویکون له الأکثر من باب التقاص بقدر المصارف، مثلاً کان لکل واحد النصف وکان الحائط بألف فلما بناه بألف ومائة مثلاً کان لهذا البانی من ألف الحائط ستمائة وللآذن أربعمائة، أی کان له ستة أعشار بینما کان له سابقاً خمسة أعشار، لأنه نوع من التقاص کما هو واضح.

ثم لو بناه بأکثر أو أقل أو بغیره، کما لو بناه بالآجر لا الإسمنت، وقد کان الإسمنت حسب الشرط، ففی الأول لم یستبعد أن یکون التفاوت للبانی، لأنه سعیه کما ذکرنا مثله فی کتاب الغصب، وفی الثانی إن أمکن الإتمام أجبر، وإلا کان مدیوناً للآذن بقدر النقص، ویأتی هنا ما نذکره فی الثالث أیضاً من الفسخ، وفی الثالث حیث لم یف بالشرط کان للآذن الفسخ، فإذا فسخ یعمل بمقتضی ما إذا لم یأذن من الابتداء، وحیث ذکرنا تفصیل أمثال هذه الأمور مع

ص:305

أدلتها فی کتاب الغصب فلا حاجة إلی الإعادة.

ثم إنه لو استأذنه فی الهدم والبناء، فقال الآذن: أذنت لک علی شرط أن یکون لی أکثر مما کان لی فی السابق، أو أن یتحول المشاع إلی الکلی فی المعین، أو الکلی فی المعین إلی المشاع، جاز ذلک لمکان الشرط، وبالأولی إذا اصطلح علی ذلک، وکذلک الحال لو وافق أحدهما فی أن یهدماه ویبنیه، أو یهدمه ویبنیان، أو یهدمان ویبنیان، إلی غیر ذلک.

قال فی الجواهر: (ولو اصطلح الشریکان علی أن یبنیاه ویکون لأحدهما أکثر مما کان له، فعن الشیخ بطلان الصلح، لأن فیه اتهاب ما لم یوجد، وفیه إنه یکفی مشاهدة الآلات أو وصفها ومشاهدة الأرض. ودعوی أن الجدار جزء صوری من التألیف لا یمکن ضبطه، یدفعها أن الصورة صفة تابعة للموهوب، وضبطها ممکن، وإلا لما جاز الاستیجار علی البناء المقدر بالعمل، کدعوی عدم العوض بعد تساویهما فی العمل وغیره، التی یمکن دفعها بما عرفته سابقاً من عدم اعتبار العوض فی الصلح، علی أنه یمکن القول هنا بأن الشارط علی نفسه متبرع بما یخص شریکه من عدله، والشارط لنفسه غیر متبرع فیشترط له قدر من الملک، وکذا بعد اقتضاء تعلیق الملک فی عین وهو ممتنع لامتناع الأجل فی الملک، إذ قد تدفع أیضاً بأن هذا الصلح یجری مجری الاستیجار علی الطحن بجزء من الدقیق، وعلی الارتضاع بجزء من العبد، فإنه یملکه فی الحال ویقع العمل فیما هو مشترک بینه وبین غیره، وعلی هذا یملک الأکثر مبنیاً. کل ذلک مضافاً إلی ما سمعته غیر مرة من کون الصلح عقداً مستقلاً برأسه لا یعتبر فیه جریان غیره من العقود علی مورده) انتهی ملخصاً، وهو کما ذکره.

ومنه یعرف ما إذا کان الشرط أو الصلح علی أن لا یملک أحدهما شیئاً بعد

ص:306

البناء، إذ قد یکون ذلک عقلائیاً، کما إذا کان أحد الشریکین فقیراً لا یملک بناء الحائط وهو مشرف علی الانهدام، فیستأذنه شریکه فی أن یهدمه ویبنیه علی أن یکون کل الحائط له، أو أن یکون الحائط قویاً لکن هذا الشریک المرید للهدم والبناء فیه مصلحة لهذا الهدم والبناء، فیستأذنه فی أن یهدمه ویبنیه علی أن یکون کل الحائط للآذن.

وکذلک الحال إذا أراد أحد الشریکین فی الدار ونحوها هدم الدار وبناءها من جدید، أو تصبیغ الدار أو إضافة شیء أو تقلیل شیء أو ما أشبه، فیقول: إنی أصبغ کل الدار علی أن تکون الأجرة والأعیان من کیسی مثلاً، ویصبح بعد ذلک مشترکاً بینی وبینک، إلی غیر ذلک مما تختلف الدواعی والأغراض العقلائیة فیها,

بل وکذلک الحال فی المفروز، کما إذا ورثا الدار من أبیهما، ثم قسماها، نصفاً لهذا ونصفاً لذاک، فیشترط أحدهما أن یصبغ کل الدار بشرط التبدیل بأن یکون النصف المعین الذی عین لأخیه للصابغ ونصفه الذی للصابغ لأخیه، وکذلک إذا أفرز الدار نصف لهذا ونصف لذاک، ثم استأذن أحدهما أخاه فی أن یبنی حائطاً بین النصفین لیکون ساتراً لعائلته علی شرط أن یکون الحائط ومبناه الذی کله له أو بعضه له للأخ الآذن، إلی غیر ذلک.

ولو أراد أحدهما من الآخر بناءه نصف الحائط فی الدار المفروزة بینهما، ولم یرده الآخر، لم یجبر الآخر علی ذلک، لقاعدة «الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم»((1))، وإنما للذی یرید البناء إذا لم یتمکن من أن یعیش فی مثل هذه

ص:307


1- البحار: ج2 ص272 حدیث 110

الدار ولا یتمکن أن یبنی حائطاً فی نصفه المختص به أن یبیع أو یؤجر أو یصالح أو ما أشبه.

نعم إذا أراد أن یبنی حائطاً فی نصفه الخاص به لا حق لشریکه فی منعه بحجة أن الحائط یسبب قلة النور والهواء وما أشبه بالنسبة إلی نصفه، لأنه حر فی عمله، فلا حق لشریکه فی المنع، کما أن لهذا البانی للحائط فی ملکه أن یجعل فی الحائط الکوة والروشن وما أشبه علی نحو ما تقدم فی بعض المسائل السابقة.

نعم إذا سبب الحائط تلفاً علیه مثلاً، یحق له المنع، کما إذا قسما الدار من الباب، فإذا نصب هذا الحائط إلی الباب ضاقت حصة الشریک بما لم یتمکن من الدخول، وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی الشیء الذی لا یمکن تقسیمه فی باب الشرکة.

ویصح التصالح بین الشریکین أو الاشتراط بأن یکون من أحدهما آلات بناء الحائط ومن الآخر البناء أو إعطاء الأجرة، وما أشبه ذلک من أنحاء التقسیمات.

ص:308

مسألة ١٤ طلب القسمة فی أحد الأبعاد

(مسألة 14): قال فی القواعد: ولو طلب قسمته طولاً أو عرضاً جاز.

وفی مفتاح الکرامة: لو طلب کل من الشریکین فی الجدار قسمته طولاً أو عرضاً جاز، وبه صرح فی المبسوط والتذکرة والدروس وجامع المقاصد، وظاهر الأخیر الإجماع علیه، حیث قال: جاز قطعاً، وتأمل فی قسمته عن رد التحریر.

والقسمة تحصل بنشر الحائط وبالعلامة، ووجه الجواز فیهما بالنحوین أن لهما هدمه کله إذا تراضیا علیه، وإذا تراضیا علی قسمته علی وجه مخصوص جاز لهما ذلک بالأولی، ولا أثر لحصول النقص بالنشر لو اختاره.

ووجه ما فی التحریر ما قاله فیه، قال: (لو اتفقا علی قسمته عرضاً احتمل جوازه لانحصار الحق فیهما، وعدمه لعدم تمییز نصیب أحدهما من الآخر بحیث یمکنه الانتفاع بنصیبه دون صاحبه، فإنه لو وضع خشبة علی أحد جانبیه کان ثقله علی الحائط أجمع، ومعناه أنه إن وضع خشبة علی نصیبه موجب لتعدی الثقل والتحامل إلی الآخر)، إلی آخر کلامه.

ومن الواضح ضعف ما فی التحریر، لأن الملک لهما، فإذا تراضیا علی ذلک فلا مانع، کما ذکره غیر واحد.

ومما تقدم یظهر جواز کل أقسام القسمة، سواء أفقیاً أو عمودیاً أو عمقیاً، مستقیماً أو مورباً أو علی أقسام أخر، کجعل کل قطعة لأحدهما مجاوراً لقطعة أخری للآخر، أو علی نحو الاستدارة أو التعریج أو التضلیع أو ما أشبه، ولو کان الحائط فی داخله فراغ صح أن یقسما الفراغ أیضاً بینهما، أو أن یجعلاه لأحدهما، کما یصح تقسیم الحائط حسب المواد، مثلاً الحائط المرکب من الإسمنت والحدید یجعل الحدید لأحدهما والإسمنت للآخر، وکذلک الحائط المرکب من الأخشاب والأحجار یجعل الأحجار لأحدهما والأخشاب للآخر، إلی غیر ذلک من الصور.

ولا فرق فی کل ذلک بین تساوی الحائط فی القوة والضعف

ص:309

أو الاختلاف، فیجوز أن یجعل نصیب أحدهما الضعیف ونصیب الآخر القوی عن رضا بینهما.

وکما یصح التقسیم بالتساوی فیما إذا کان لکل واحد منهما النصف، کذلک یصح أن یجعل التقسیم بالتفاوت، وبالعکس، کما إذا کان لهما متفاوتاً فیقسمانه متساویاً، وکذا یصح أن یدخل الأس أو الخشبة التی فوق الحائط فی التقسیم أیضاً، أو لا یجعلاه بأن یقسما نفس الحائط فقط، أما الخشبة التی علی فوقه أو الأس الذی تحته یکون مشترکاً بینهما، وکذلک العکس بتقسیم الأس والخشبة دون الحائط.

ومما تقدم یعلم صحة ما ذکره فی مفتاح الکرامة، حیث قال: (لو کان طوله عشراً وعرضه ذراعین واقتسما فی کل الطول ونصف العرض لیصیر لکل واحد ذراع فی طول عشر جاز، وکذا لو اقتسماه فی کل العرض ونصف الطول لیصیر لکل واحد منهما طول خمس فی عرض ذراعین، وهذا الذی حکیناه فی القسمتین هو المذکور فی التذکرة والدروس وجامع المقاصد) انتهی.

وهل یصح أن یجعل لأحدهما السطح فقط وللآخر البقیة مثلاً، والفائدة أن السطح یکتب علیه ما یشاء من الدعایة والإعلان ونحو ذلک، لا یبعد الصحة، وکذلک الحال فیما إذا جعل لأحدهما السطح الفوقانی الذی سمیناه عمقاً، لأن الظاهر من الحائط غالباً ثلاثة سطوح: سطح الداخل، وسطح الخارج، وسطح فوق، بل وکذا الحال فی السطح الرابع إذا کان الحائط شبه المعلق کما یتعارف فی بعض البنایات فی الحال الحاضر مما یصنع للجمال فیجعل الحائط مربعات فارغة أطرافها الأربع، وإنما یتماسک بأعمدة خفیفة من فوق أو من تحت أو من أحد الطرفین.

ثم إن الجواهر قال: (لا خلاف ولا إشکال فی جواز قسمة الجدار المشترک

ص:310

طولاً وعرضاً، وطوله امتداده من زاویة البیت مثلاً إلی الزاویة الأخری لا ارتفاعه عن الأرض الذی هو عمقه، والعرض هو السطح الذی یوضع علیه الجذوع، فلو کان طوله عشراً وعرضه ذراعین فاقتسما فی کل الطول ونصف العرض فیصیر لکل واحد منهما طول عشرة أذرع فی عرض ذراع جاز، وکذا لو اقتسماه فی کل العرض ونصف الطول بأن یصیر لکل واحد منهما طول خمسة أذرع فی عرض ذراعین) انتهی.

وقد تقدم هذا المثال فی مفتاح الکرامة، لکن کان علیهما أن یذکرا أیضاً القسم الثالث من التقسیم، وهو التقسیم فی ارتفاع الحائط بأن یجعل النصف التحتانی لأحدهما والنصف الفوقانی للآخر، وهو ما اصطلحا علیه بالعمق، فیکون العمق التحتی بکل الطول والعرض لأحدهما، والعمق الفوقی بکل الطول والعرض للآخر، إذ قد عرفت صحة کل الأقسام الثلاثة، بالإضافة إلی الأقسام الأخر التی ذکرناها سابقاً.

ولا یختلف الحال بین أن یکون أحد الثلاثة أکثر من الآخر أو کل الثلاثة متساویة، کما إذا کان طول الحائط ذراعین فی عرض ذراعین فی عمق ذراعین، بأن یکون مکعباً متساوی الأضلاع حسب الاصطلاح، کما أنه لا یلزم أن یکون متساوی الأضلاع، بل مربعاً مستطیلاً أو غیر مستطیل، بل یصح أن یکون علی شکل ذی الزنقة أو المعین أو غیر ذلک من الصور المذکورة فی الهندسة.

وهل تصح التقسیم المهایاتی، بأن یکون الحائط فی سنة لهذا، وفی سنة لذاک، أو فی أشهر لهذا، وفی أشهر لذاک، لا مانع منه عقلاً، وإن کان یعوزه الدلیل الشرعی، بل لم أجد ذلک عند العرف أیضاً، وإن کان ذکروا المهایاة فی خدمة العبد ونحوها کسکنی کل واحد فی الدار المشترکة ستة

ص:311

أشهر مثلاً، أو انتفاع کل واحد بالشیء الموقوف فی زمان محدد، کأن یرکب السیارة مثلاً أحدهما لیلاً والآخر نهاراً، حیث إن عمل أحدهما فی اللیل وعمل الآخر فی النهار، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولا یبعد أن یقال بصحة الصلح المهایاتی فی الدار وغیرها، بأن یتصالحا علی أن تکون الدار لهذا فی أشهر الصیف والخریف، ولذلک فی أشهر الشتاء والربیع، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التأمل والتتبع.

ثم إن القواعد قال: (ولا یجبر أحدهما لو امتنع عن القسمة فی کل الطول ونصف العرض، وکذا فی نصف الطول وکل العرض).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التحریر، وجزم فی التذکرة بعدم الإجبار فی الأول، وقال فی الثانی: إن انتفی الضرر عنهما أو عن الممتنع أجبر علیهما، وإن تضرر الممتنع لم یجبر، ومقتضی کلام الدروس الإجبار أیضاً علی القسمین عند انتفاء الضرر فی الثانی، وقد نفی عنه البعد فی جامع المقاصد، وفصله فی عبارة الکتاب بقوله: (وکذا) لعله یشعر بأنه أضعف فی الحکم من الأول، ولا ترجیح فی المبسوط، لأنه قال: فی الناس من قال: لا یجوز الإجبار علی قسمة الحائط طولاً وعرضاً، وفی الناس من قال: یقسم طول الحائط ولا یقسم عرضه علی حال، لأن قسمته لا تتصور، ووجه عدم الإجبار فی الأول أنه لو أوجبناها علی هذا النحو لکان لا محیص عن القرعة فی التخصیص، لأن المفروض عدم تراضیهما معاً، والأخذ بغیر قرعة ولا تراضی مناف للقسمة ولا نظیر له فی الشرع، والقرعة ربما وقعت لأحدهما علی الشق الذی یلی الآخر، فلا یتمکن من الانتفاع بما وقع له، ولعدم إمکان فصل کل سهم عن الآخر، لأنه إن اکتفی بالعلامة أعنی خطاً بین السهمین کان بناء أحدهما علی نصیبه موجباً لتعدی الثقل والتحامل إلی الآخر، وإن کان

ص:312

بالنشر ضعف الجدار وتناقصت قوته، ووجه العدم فی الثانی أنه لو فصل بالعلامة لزم تعدی الثقل إلی الآخر، وإن کان النشر لزم إتلاف شیء من الجدار ولا إجبار مع الإضرار، لکن هذا الإتلاف هین لأنه بمنزلة قسمة الثوب الصفیق، والقرعة التی هی معیار القسمة ممکنة هنا بخلاف الأول، ووجه ما حکاه فی المبسوط من أنه لا تتصور قسمته أنا وجدناه اصطلح فیه علی تسمیة قسمة العرض بقسمة الطول وبالعکس) إلی آخر کلامه.

أقول: مقتضی القاعدة صحة کل التقسیمات مع رضاهما، کما أنه لا کلام إذا لم یرضیا بالتقسیم، إذ لا وجه للتقسیم مع عدم رضا أی منهما، اللهم إلاّ إذا کان بقاء الشرکة یوجب الفساد مما یلزم علی الحاکم الشرعی التقسیم، وأما إذا طلب أحدهما التقسیم دون الآخر فالحاکم یفصل بینهما بما لا ضرر فیه علی أحدهما، فإذا کان فی التقسیم بنحو ضرر دون التقسیم بنحو آخر، قدم ما لا ضرر فیه علی ما فیه الضرر، ولو کان فی کلیهما ضرر قدم أقلهما ضرراً، وإن لم یکن فی أی التقسیمین أو التقسیمات ضرر وطلب کل منهما أحد التقسیمین، أو کانوا ثلاثة وطلب کل من الثلاثة تقسیماً من التقسیمات الثلاثة: أحدهم طولاً والآخر عرضاً والآخر عمقاً، کان المجال للقرعة، لأنها لکل أمر مشکل، فحال المقام حال ما إذا کانت الأرض مثلاً لهما وطلبا التقسیم وأحدهما یرید تقسیمها عرضاً والآخر یرید تقسیمها طولاً، وأنه لا أولویة لتقدیم هذا علی ذاک، أو ذاک علی هذا، وحینئذ یکون المجال للقرعة.

لا یقال: لما ذا لم یکن المجال لرأی الحاکم.

لأنه یقال: قد ذکرنا فی بعض مسائل هذا الکتاب، وفی أماکن أخر من الفقه: أن الحاکم الشرعی موضوع کالحاکم العرفی، فکل شأن یرجع فیه

ص:313

إلی الحاکم العرفی یرجع فیه إلی الحاکم الشرعی، وکذلک فی جهة السلب، فکل ما لا یرجع فیه إلی الحاکم العرفی لا یرجع فیه إلی الحاکم الشرعی، ولیس من المتعارف الرجوع إلی رأی الحاکم فی اختصاص هذا القسم بهذا، وهذا القسم بهذا، وإنما فی العرف المرجع القرعة، والشارع أید القرعة، فاللازم أن یکون المجال للقرعة لا لرأی الحاکم، فتأمل.

ومنه یعلم محل التأمل فی کلام التحریر، حیث قال: (لو کان بینهما عرصة جدار فاتفقا علی قسمتها جاز طولاً وعرضاً، ولو اختلفا فطلب أحدهما القسمة طولاً والآخر عرضاً، أجبر الممتنع علی ما لا ضرر فیه، ولو کان فیهما ضرر لم تجز القسمة، ولو طلب أحدهما القسمة عرضاً ولا یفی العرض بحائطین لم یجبر الممتنع، وإن وفی بهما احتمل الإجبار لانتفاء الضرر، وعدمه لانتفاء القرعة، إذ معها ربما یحصل لکل منهما ما یلی ملک جاره فلا ینتفع به، ولو أجبرناه لأجبرناه علی ما یلیه من غیر قرعة ولا مثل له فی الشرع) انتهی.

ومما تقدم ظهر أنه یصح تقسیم الحائط بأن یکون بطنه الذی إلی الدار لأحدهما، وظهره الذی إلی الشارع للآخر، لانتفاع کل منهما بالبطن وبالظهر من جهة وضع الجذع، وکتابة اللافتات، أو وضع الجذوع فی ذاک الجانب من الشارع علی الوجه الذی إلی الشارع، إلی غیر ذلک من الفوائد، فإن تراضیا فهو، وإلا فإن تراضیا علی القسمة ظهراً وبطناً لکن اختلفا فی أن کل واحد منهما یرید الظهر مثلاً أو البطن یکون المجال للقرعة، بل إذا کان الحائط بین داریهما مشترکاً بینهما یصح جعل أحد طرفیه لأحدهما والطرف الآخر للآخر، فإن تراضیا أن یکون الطرف المخالف لهذه الدار والطرف الموافق للدار الثانیة فهو، لأنه ملکهما، ولعل لکل واحد المصلحة فی أخذ الجهة المخالفة لداره،

ص:314

وان لم یرضیا إلاّ بالتقسیم ظهراً وبطناً، وکل واحد أراد الظهر مثلاً أو البطن، فإن المجال للقرعة، وإن خرج حصة هذه الدار مواجهة لتلک الدار، وحصة تلک الدار مواجهة لهذه الدار.

ص:315

مسألة ١٥ اختلاف المالکین

(مسألة 15): قال فی القواعد: (لو وجد بناءه أو خشبته أو مجری مائه فی ملک غیره ولم یعلم سببه، فالأقرب تقدیم قول مالک الأرض والجدار فی عدم الاستحقاق).

وعن المبسوط أنه قال: (إنهما إذا ملکا دارین ورأیا الخشب علی الحائط، ولا یعلمان علی أی وجه وضع، ثم انهدم السقف، فإنه لیس لصاحب الحائط أن یمنعه من رده، لأنه یجوز أن یکون قد وضع بعوض فلا یجوز الرجوع به بحال بلا خلاف).

وفی مفتاح الکرامة إنه خیرة الدروس، وفی التحریر فی استحقاق الاستمرار نظر، والمخالف المحقق الثانی فی جامع المقاصد، وقد رمی قول الشیخ بالضعف مع أنه نفی الخلاف فیه، وظاهره بین المسلمین، ولعله لأن الاستحقاق یتوقف علی أمور کثیرة، والأصل عدمها، إلاّ أن یقال: إن الظاهر ظاهر ید فتنقطع الأصول، ومقتضی القاعدة أنه إذا لم یعلما الوجه فاللازم البقاء لأنه مقتضی الید، وإذا فرض أنه لم یحکم بمقتضی الید فالقاعدة الاستصحاب.

ومنه عرف وجه النظر فی قول القواعد المتقدم، وإن وافق علیه جامع المقاصد لأصالة عدم الاستحقاق فی ملک الغیر، ولأن الید تقتضی الاختصاص والانتفاع، والوضع أعم من الاستحقاق، وغایته أن یکون بحق وهو أعم من العاریة التی یجوز فیها الرجوع، ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: (إن الأصل فی تصرف المسلم ویده أن یکون بملک واستحقاق حتی یعلم عدمه، فالمتجه حینئذ فیما فرضه فی الدروس وجوب الإبقاء)، وقد أفتی الجواهر بنفسه علی طبق ذلک قائلاً: (لو ملکا دارین متلاصقتین مثلاً فلیس لأحدهما مطالبة الآخر برفع جذوعه عنه ولا منعه من التجدید لو انهدم السقف إذا لم یعلما علی أی وجه وضع، لجواز کونه بعوض) انتهی.

ص:316

بل لا حاجة إلی جواز کونه بعوض، إذ من الممکن أن یکون الملک لإنسان واحد فباعه لهما بهذه الکیفیة، إلی غیر ذلک من المحتملات الموجبة للبقاء.

هذا کله إذا لم یعلما الکیفیة، أما إذا ادعی صاحب الأرض أنها عاریة أو ما أشبه، فمقتضی القاعدة أن علیه البینة، فإن لم یأت بها حلف المنکر، وکأن الشیخ نظر إلی ذلک حیث جعل البینة علی مدعی العاریة والیمین علی الآخر.

ومنه یعلم أنه لو ادعی مالک الأرض أن صاحب الخشب ونحوه اغتصب، وأنکر صاحب الخشب، أو قال: لا أعلم، حیث کان وارثاً أو ما أشبه، فإن علی مدعی الغصبیة البینة، وعلی الطرف الآخر الیمین علی العدم، أو علی عدم العلم.

أما لو انقلب صاحب الخشب مدعیا، بأن ادعی الاشتراء مثلاً من صاحب الأرض أو المصالحة أو الإجارة أو ما أشبه، وأنکر صاحب الأرض، فعلی المدعی البینة، وعلی صاحب الأرض الیمین.

وقد تقدم شبه هذه المسألة فی ما إذا کان أحدهما یدعی الهبة والآخر الإجارة أو نحو ذلک مما کلاهما علی خلاف الأصل، فلا حاجة إلی التکرار.

قال فی القواعد: (إذا استحق وضع خشبة علی حائط فسقطت أو وقع الحائط استحق بعد عوده الوضع بخلاف الإعارة).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة وجامع المقاصد، وکذا التحریر، والفرق أن الإعارة إذن فی الوضع فلا تفید التکرار ما لم یصرح به، وبعد انقضاء المأذون فیه لا یبقی فیه استحقاق، أما إذا کان الوضع مستحقاً بعقد لازم إلی أمد معین، فإنه یقتضی استحقاق الإعادة، للقطع ببقاء الاستحقاق بعد السقوط، بل یجبر علی بناء الجدار والخصوصیة غیر ملحوظة) انتهی.

ومن الواضح، أن المراد بالإعارة غیر اللازمة، وإلا فإذا کانت الإعارة لازمة

ص:317

بکونها شرطاً فی ضمن عقد لازم ونحوه، فحال الإعارة حال غیرها، ولعله داخل فی قوله المتقدم: (أما إذا کان الوضع بعقد لازم إلی أمد معین) إلی آخره.

کما أنه إذا کان استحقاق الوضع بعقد لازم، لکنه لم یعلم هل العقد سار المفعول إلی ما بعد السقوط، أو انتهی العقد إلی وقت السقوط، کما إذا کان إجارة محدودة بوقت السقوط مثلاً، أو ممتدة، لم یستبعد أن یکون الحکم کالإعارة، لأصالة عدم امتداد الإجارة کما فی سائر الإجارات، کما إذا استأجر الدار ثم اختلفا فی أنه هل کانت الإجارة لمدة شهر، أو لمدة شهرین، فإن المدعی علیه البینة بالنسبة إلی الزائد علی القدر المتیقن. ولعل مراد مفتاح الکرامة مستحقاً بعقد لازم إلی أمد معین، ما لا یشمل مثل ذلک.

وحال الصلح حال الإجارة إذا شک فی أن الصلح هل کان لأمد معین بالسقوط أو أکثر من ذلک.

ثم إذا کان خشبه موضوعاً علی الحائط بالإعارة أو نحوها مما له الحق فی أخذ الخشبة متی شاء، لکنه صادف أن کان أخذ الخشبة مستلزماً لسقوط حائطه أو انهدام غرفته أو ما أشبه، فالمسألة من باب تزاحم الحقین، حق سلطنة صاحب الخشبة، سواء تضرر بالإبقاء أو لم یتضرر، وحق تضرر صاحب الحائط والغرفة وما أشبه، وقد ذکرنا فی کتاب الغصب مسائل من هذا القبیل، کما إذا استلزم اخراج الدابة من الدار کسر الباب، وکان إبقاء الدابة فی الدار منافیاً لسلطة مالک الدابة علیها، وکذلک فی سقوط الدینار فی المحبرة، وإدخال الدابة رأسها فی القدر، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فلا حاجة إلی الإعادة هنا.

قال فی القواعد: (ولو خیف علی الحائط السقوط، ففی جواز الإبقاء نظر).

وفی مفتاح الکرامة: (ونحوه ما فی الإیضاح والحواشی من عدم الترجیح، وفی

ص:318

التذکرة: إن الأقوی تحریم الإبقاء لما فیه من الضرر العظیم، وفی جامع المقاصد: إن الأصح جوازه، لأن الإزالة ضرر، والضرر لا یزال بالضرر، مضافاً إلی أن له حق البقاء فیستصحب، وقد یقال: إن الضرر العظیم یزال بالضرر الأقل، وفی البقاء ضرر علیهما فیکون مضاراً، أی قاصداً للضرر، وقد تقرر أنه یمنع، ولا فرق فی ذلک بین استحقاق الوضع والإعارة ما لم یبذل الأرش فی الإعارة فتجب الإزالة حینئذ) انتهی.

والمسألة من قبیل الفرع السابق، حیث إن لکل من الطرفین دلیل السلطنة ودلیل «لا ضرر»، فإذا تعارضا قدم الأهم علی المهم من باب القاعدة، فإذا کان فی بقاء الخشبة احتمال ضرر صاحب الحائط بسقوطه أو تصدعه بما یوجب تضرره عشرة، أما فی رفع الخشبة فتضرر صاحبها لانهدام العمارة التی علی الخشبة بمائة، فإنه لا وجه لرفع الخشبة، وإنما مقتضی القاعدة أن یکون الضرر موزعاً علیهما علی حسب قاعدة العدل، إذا تضرر صاحب الحائط ببقاء الخشبة بالتصدع ونحوه، إذ لا وجه لتحمل أحدهما کل الضرر، وإن کان الضرر الأقل، ویتصور المسألة فیما إذا باع صاحب الدار الدار والحائط لزید، والخشبة فما فوقها لعمرو، حیث إن لکل واحد منهما الحق فیما اشترط.

ومما تقدم یعرف الکلام فی کون الأمر علی نحو الإجارة أو الإعارة أو نحو ذلک، فلا حاجة إلی إعادة الکلام.

ص:319

مسألة ١٦ تنازع صاحب السفل والعلو

(مسألة 16) قال فی الشرائع: (إذا تنازع صاحب السفل والعلو فی جدران البیت، والمراد بالجدران الحاملة للعلو، فالقول قول صاحب البیت مع یمینه، ولو کان فی جدران الغرفة، فالقول قول صاحبها مع یمینه).

وفی المسالک بعد أن نسب فتوی الشرائع إلی المشهور قال: (ویعضده أن جدران البیت جزؤه وجدران الغرفة جزؤها فیحکم بها لصاحب الجملة، وقال ابن الجنید: إن جدران البیت بینهما، لأن حاجتهما إلیه واحدة، بخلاف جدران الغرفة، إذ لا تعلق لصاحب البیت به إلا کونه موضوعاً علی ملکه، وارتضاه فی المختلف وهو قول جید، لکل الأول أجود) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ویحکم لصاحب السفل بجدران البیت مع الیمین ولصاحب العلو بجدران الغرفة): (إنه هو الذی أفتی به المبسوط والتحریر والإرشاد وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان، وإنه فی الروضة نسبه إلی الأشهر، ثم استدل بالدلیل السابق، وأضاف أن الظاهر أن وضع الید علی البیت وضع علی جدرانه، وکذلک الغرفة).

لکن فی الجواهر المناقشة فی الحکم المذکور قال: (فیه إنه بعد فرض التنازع فی ذلک یکون المراد من الاعتراف بکون البیت والغرفة له مع فرضه ما عدا محل النزاع منها، وإلا لم یکن ثم وجه للمخاصمة کی تتوجه البینة علی أحدهما والیمین علی الآخر، فلا دلیل حینئذ للحکم المزبور إلا دعوی استقلال یمین کل منهما علی ما ادعاه، فیکون القول قوله مع یمینه).

أقول: مقتضی القاعدة ما ذکره المشهور، لوضوح أن صاحب البیت هو ذو الید علی جدران البیت، فهو منکر، وصاحب الغرفة مدع، فإذا لم یأت المدعی بالبینة کان علی المنکر الیمین، وکذلک بالنسبة إلی جدران الغرفة، فإن جدران

ص:320

الغرفة غیر مرتبطة بالبیت، فصاحب الغرفة هو ذو الید علیها، أما صاحب البیت فهو مدع، فإن أقام البینة فهو، وإلا کان علی صاحب الغرفة الیمین.

ومنه علم وجه النظر فی فتوی ابن الجنید من التفصیل، کما یعلم وجه النظر فی مناقشة الجواهر أولاً: فی دلیل المشهور بقوله: (قد یناقش بمنع استقلال ید صاحب السفل علی جدار بیته مع فرض تصرف صاحب العلوبه وبالبناء علیه وبمنع استقلال صاحب العلو مع فرض تصرف صاحب السفل باتصاله بالعالی بملکه علی وجه هو کالجزء منه وبالاستکنان تحت السقف المعلق علیه، والتصرف فی الجدار إنما هو بالتصرف فی بعض أجزائه لأنه شیء واحد عرفاً) انتهی.

ولذا قال أخیراً: (اللهم إلاّ أن یدعی الاستقلال عرفاً منهما علی کل منهما، خصوصاً فی جدار الغرفة المتفق علی اختصاص ید صاحبها حتی من ابن الجنید کالسقف الأعلی، وأن ما ذکرناه لیس من الأمارة علی اشتراک الید فی العادة فیتجه حینئذ قول المشهور) انتهی.

لکن ینبغی أن یستثنی من ذلک ما إذا کانت قرائن توجب أن یری العرف أن صاحب الغرفة الفوقانی ذا ید علی الجدار التحتانی، وبالعکس، کما إذا بنیت القبة وجعل السقف الذی بین الغرفتین شیئاً طارءاً، فإن الساکن فی التحت ظاهر یده أنه ید علی کل القبة، وساکن الغرفة الفوقانیة ذو ید علی أرضیة غرفته لا علی حیطانها التی هی شیء واحد مع التحتانی، وکذلک إذا لم یکن بنحو القبة، وأنها کان البناء من التحت إلی ما فوق واحداً، وإنما الغرفة الفوقانیة أرضها کالأجنبی الموضوع علی الحیطان الأربعة فی أطرافها، وهکذا إذا کانت الغرفة الفوقانیة کالجناح فی وسط الدار، حیث إن الدار بنیت ککل، وإنما أخرج من بعض الحیطان الجناح، إلی غیر ذلک مما یری العرف أن الفوق

ص:321

تابع للتحت، وأن صاحب التحت هو ذو الید، وکذلک الحال فی العکس بأن کانت الغرفة التحتانیة کالقطعة غیر الملائمة، وإنما صب العمارة کلها صب الغرفة الفوقانیة إلی الأسس الموضوعة علی الأرض خصوصاً إذا کانت الغرفة الفوقانیة أو التحتانیة لا تلائم الحیطان، بأن کانت الحیطان منحرفة عن أرض الغرفة مما یدل علی عاریة أرض الغرفة فی حیطان غیر مرتبطة بها، سواء کان هکذا فی فوق أو هکذا فی تحت.

وهذا الشیء یشاهد کثیراً ما فی البنایات التی تصنع تحتها الکراجات، ثم یجلس فی بعض تلک الکراجات بعض الناس بعد بنائهم غرفة عاریة لأنفسهم هناک، وکذلک بالنسبة إلی سطوح البنایات حیث تبنی غرفة عاریة فوق السطح مما یری العرف أن صاحب البنایة هو ذو الید علی السرداب الذی فی التحت أو الکراج أو السطح، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والحاصل: إن المرجع العرف، حیث إنهم یرون أن هذه الحیطان للفوقانی أو التحتانی، ولو اختلف العرف أو شکّوا فالمرجع بعد عدم البینة من أحد الجانبین أو وجود البینة فی کلیهما، والحلف أو عدمه من کلیهما، قاعدة العدل، کما هی المرجع فی أمثال المقام.

ص:322

مسألة ١٧ رؤیة العرف أحدهما صاحب الید

(مسألة 17): قال فی الشرائع: (ولو تنازعا فی السقف، قیل: إن حلفا قضی به لهما، وقیل: لصاحب العلو، وقیل: یقرع بینهما، وهو حسن).

وفی القواعد: (وأما السقف، فإن لم یمکن إحداثه بعد بناء العلو کالأزج الذی لا یمکن عقده علی وسط الجدار بعد امتداده، فهو لصاحب السفل، لدلالة اتصاله ببنائه علی التصریف، وإن کان بحیث یمکن إحداثه کجذع یثقب له فی وسط الجدار ویجعل البیت بیتین، فهما مشترکان فیه، فیتحمل التسویة لأنه أرض لصاحب العلو، وسماء لصاحب السفل، واختصاص الأول والثانی) انتهی.

أقول: إذا لم یمکن الإحداث کما هو الفرع الأول للقواعد، کان العرف یرون أن صاحب السفل هو ذو الید، ولذا یحکم به له، وهذا هو المحکی عن التذکرة والدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة.

وفی مفتاح الکرامة: (إن ظاهر الأخیرین أنه لیس محل خلاف، لأن الأزج بناء یعقد فوق الجدران بالجص والآجر، ولا ریب أن هذا النوع من البناء إنما یفعل قبل امتداد الجدار فی العلو، لأنه لابد من إخراج بعض الأجزاء ونحوه عن سمت وجه الجدار عن قرب محل العقد لیکون حاملاً للعقد فیحصل الترصیف بین السقف والجدران، وهو دخول آلات البناء من کل منهما فی الآخر، وذلک دلیل علی أنه لصاحب الأسفل، فإن اتصاله ببنائه أقضی کون الید له) انتهی.

لکن لا یخفی أن الأمر لا یخص مثل ذلک، إذ فی ظروفنا الحاضرة تکون العمارات أحیاناً مبنیة من فوق بسبب الحدید أو الأسمنت أو حتی بالآجر، کما لا یخفی علی من یعرف الموازین الهندسیة فی الحال الحاضر، فإنهم یبنون البنایات _ حتی إذا کانت من عشر طوابق _ من فوق ویتدرجون إلی تحت، وذلک للسهولة،

ص:323

ولتمکن الجمع بین البناء والتصبیغ بعد ذلک بدون أن یسبب ذلک تلوث التحت بعد التصبیغ فی فوق، کما هو الظاهر لمن رأی أمثال هذه البنایات.

والحاصل: إن العرف إذا رأوا مع ملاحظة القرائن الخارجیة أن صاحب السفل هو ذو الید یحکم له به، لظهور أنه ذو ید، لکن بشرط أن یکونا هما اللذان عمرا الغرفتین، أما إذا احتملنا احتمالا عقلائیاً أو علمنا بأن غیرهما عمّر وإنما اشتریا من ذلک الغیر أو صالح معهما فلا یأتی هذا الوجه المذکور فی الفرع الأول للقواعد، مما نقلنا توضیحه من مفتاح الکرامة.

ثم مع الشک بانقسام العرف إلی قسمین، قد عرفت فی المسألة السابقة أن المرجع إما تحالفهما أو ترک الحلف منهما، وإما بینتهما أو عدم البینة منهما، وفی کل الأحوال الأربعة التقسیم.

وأما الفرع الثانی للعلامة فقد ذکر فیه احتمالات ثلاث: التسویة واختصاص الأول واختصاص الثانی.

أما الاحتمال الأول، فهو المحکی عن المبسوط وتقویة الدروس، قال أولهما: إن لم یکن لأحدهما بینة حلف کل واحد منهما علی دعوی صاحبه، فإن حلفا کان بینهما نصفین، والأحوط أن یقرع بینهما، فمن خرج سهمه حلف وحکم له به، وعن الخلاف إنه قال: یقرع بینهما، فمن خرج اسمه حلف لصاحبه وحکم له به، وإن قلنا إنه یقسم بینهما نصفین کان جائزاً.

وأما الاحتمال الثانی، وهو اختصاص صاحب العلو به، فهو خیرة السرائر والإرشاد والمختلف والحواشی وجامع المقاصد ومجمع البرهان، وهو المحکی عن أبی علی، وعن التذکرة: إنه لا بأس به، وعن الروضة: إنه لیس ببعید، واستدلوا له بأن الغرفة لا تتحقق بدونه، والبیت یتحقق بدون السقف

ص:324

وهما متصادقان علی أن هنا غرفة فلا بد من تحققها، ولأن تصرفه فیه أغلب من تصرف الآخر.

وأما الاحتمال الثالث، وهو اختصاص صاحب السفل به، ففی مفتاح الکرامة: لم نجد قائلا به منا، وإنما هو لأبی حنیفة، استدل لذلک بأن السقف علی ملک صاحب السفل فکان القول قوله فیه، کما لو تنازعا سرجاً علی دابة أحدهما، وعن الإیضاح توجیه هذا القول بأن الهواء تابع للسفل لأنه متوقف علیه.

وهنا احتمال رابع هو القرعة((1))، وقد استدل علیه فی محکی الخلاف بإجماع الفرقة علی أن کل مجهول فیه القرعة، وهذا من الأمر المشتبه.

ولا یخفی ما فی الأدلة المذکورة لغیر القول الأول، إذ المرجحات الاستحسانیة لا توجب تحقق ذی الید، والمعیار تحقق ذی الید، وأما القرعة فإنها وإن کانت حسب القاعدة فی موردها إلاّ أن المالیات لیست مورداً للقرعة، بل لقاعدة العدل، کما ذکرنا تحقیقه فی بعض المباحث السابقة، ولذا لم یذکرها المشهور، فیبقی الأمر علی القول الأول بالتساوی فی الصور الأربع، أی حلفهما أو ترکهما، أو البینة لهما أو عدم البینة لهما.

ومنه یعلم أنه لا وجه لتوقف الإیضاح، حیث إنه لم یرجح شیئاً من الأقوال المذکورة.

ومما تقدم علم وجه النظر فی سائر الوجوه المذکورة لأحد الأقوال الثلاثة، مثل ما عن جامع المقاصد من شدة احتیاج صاحب السفل إلی السقف،

ص:325


1- الوسائل: ج18 ص189 الباب 13 من أبواب کیفیة الحکم وأحکام الدعوی ح11

وذلک دلیل علی أن السقف لصاحب السفل، وأن الغرفة علی البیت ولا تحقق إلاّ بعده، والبیت لا یتم إلاّ بالسقف، کاستدلال غیره علی عکسه، وهو کون السقف لصاحب البیت، بأن الید مختصة به دون الأسفل، لأن سکونه تحته لیس یداً علیه، إلی غیر ذلک.

ثم لا یخفی أن المراد بکون السقف بینهما علی نحو الإشاعة، لا علی نحو أن یکون النصف الشرقی لهذا والنصف الغربی لهذا، أو النصف الجنوبی لهذا والنصف الشمالی لهذا، أو النصف الفوقانی لهذا والنصف التحتانی لهذا، نعم إذا کان هناک سقفان کما یتعارف کثیراً سقف فوقانی هو أرض الغرفة، وسقف تحتانی هو سقف البیت، وکل واحد یدعیهما، لم یبعد التقسیم فوقانیاً وتحتانیاً، وإن کان فیه نظر أیضاً، لتعارف جعل السقف هکذا، خصوصاً فی الأزمنة القدیمة حیث یریدون عدم نفوذ الصوت من أحد الجانبین إلی الآخر، أو عدم نفوذ الحر والبرد وما أشبه.

ومنه یعرف الحال فی المسألة السابقة، وهی مسألة الجدار فیما إذا کان الجدار بین الدارین جدارین بینهما فراغ أو تراب أو ما أشبه، کما یتعارف کثیراً فی البنایات القدیمة.

ثم إنه لو کان السقف تحته بیتان أو فوقه غرفتان، فاعترف أحدهما للآخر ولم یعترف الآخر، المشارکة إنما تکون فی غیر المعترف به، أما المعترف به فلا نزاع، والأمر غیر خاص بالبیت والغرفة، وإنما کذلک حال الدکانین أحدهما فوق الآخر، وحال الطابقین ولو فی أعلی الطوابق کما إذا کانت العمارة عشرین طابقاً أو ما أشبه فاختلف صاحب التاسع عشر والعشرین فی السقف بینهما.

وحیث یتعارف الآن بناء القبور ذات الطوابق، فالسقف بین التحتانی

ص:326

والفوقانی أیضاً إذا اختلف الولیان فیه، یکون حاله حال السقف بین الغرفتین.

ثم إنه لو تعارف فی بلد مّا کون السقف للتحتانی أو الفوقانی، کان العرف الخاص مقدماً، علی ما ذکرناه سابقاً لرؤیة العرف کونه ذا ید، وهکذا لو تعارف جعل علامة فی السقف فوقه أو تحته یدل علی أنه للفوقانی أو التحتانی، ویأتی فی السقف أیضاً ما ذکرناه فی المسألة السابقة من الأمارات علی ارتباط السقف بالفوقانی أو التحتانی من وحدة البناء ونحوها.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی المنع الذی نقله صاحب المسالک، قال: (وربما منع الاشتباه هنا، لأن رجحان أحد الطرفین فی نظر الفقیه یزیل الاشتباه بالنسبة إلی الحکم)، ثم قال: (وموضع الخلاف السقف الذی یمکن إحداثه بعد بناء البیت، أما ما لا یمکن کالأزج الذی لا یعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل لاحتیاجه إلی إخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه لیکون حاملاً للعقد فیحصل به الترصیف بین السقف والجدار، وهو دخول آلات البناء من کل منهما فی الآخر، فإن ذلک دلیل علی أنه لصاحب السفل، فیقدم قوله فیه بیمینه) انتهی. وقد أخذه عن العلامة کما عرفت، کما أن ما قبله أخذه الشهید الأول عنه (رحمهم الله) أیضاً.

إذ یرد علی المنع المذکور: أن الأمر لیس منوطاً بنظر الفقیه، وإنما بنظر العرف، والفقیه بما أنه أحد العرف یکون نظره مزیلاً للاشتباه، أما بما هو فقیه فلا، نعم الفقیه غالباً من أوسط الناس ذهناً لکثرة مروره علی الفروع والأمثلة مما سبب له ریاضة ذهنیة یتمکن من تطبیق الکلیات علی الجزئیات، وقول (إن الفقیه متهم فی حدسه) محل نظر، سواء فی الموضوعات أو فی الأحکام، فإن الممارسة توجب رفع الاتهام لا الاتهام، وقد ألمع صاحب الجواهر

ص:327

إلی الإشکال فی مختار الشهید الثانی مما ذکرناه سابقاً، حیث قال: (قد یناقش بأن ذلک لا ینافی وجود ید من صاحب العلو بالتصرف فیه أیضاً، الممکن أن یکون ذلک بالشراء من صاحب البیت أو غیره، وحینئذ یکون ید کل منهما علیه، فیتجه فیه التحالف علی النحو المذکور) انتهی.

ثم إن تبین أن السقف لهذا أو لذاک بالبینة أو بالحلف أو بغیرهما، فهل علی من ظهر أن السقف لیس ملکاً له أن یعطی الإیجار لمن ظهر أنه ملک له أو لا، الظاهر أن هذا نزاع ثان، وأن صاحب الملک إن أقام بینة علی أنه لا حق لغیره فیه فعلیه إعطاء الإجارة ونحوها، وإلا فمقتضی الاستصحاب حق الآخر فیه مجاناً، وقد ذکرنا فی بعض المسائل السابقة مباحث الدعوی، فإنه لا فرق فی تلک المباحث بین أن تکون فی الحائط أو فی السقف أو فی غیرهما.

وکیف کان، فقد ظهر مما سبق أنه لو تنازع الجمیع، سواء کان فی غرف فی بیت، أو فی طبقات، أو فی ماکنة الکهرباء التی تزود کل البیت بالکهرباء، أو فی خزانات الماء الموضوعة فوق السقف لأجل إرواء الجمیع، أو بالبدالة للتلفون التی تعطی الغرف التلفون، أو ما أشبه ذلک، وادعی ملکه کلهم، فإن هنا یأتی أیضاً الصور الأربع، ویأتی قاعدة العدل بالتقسیم بینهم جمیعاً باعتبار أن جمیعهم ذو ید، فلا یقال: إن خزان الماء لما کان أقرب إلی الغرفة الفوقانیة من الغرفة التحتانیة إنه للفوقانی، أو إن ماکنة الکهرباء لما کانت أقرب إلی التحتانی من الفوقانی فهی للتحتانی، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والظاهر عدم الفرق فی التقسیم بالسویة فی الأمور الثلاثة التی ذکرناها وغیرها، بین سعة الشقق وضیقها، وکثرة غرفها أو قلتها، مثلاً کانت شقة ذات أربع غرف، وشقة أخری ذات ثلاث غرف، فإن تقسیم الماکنة بینهما علی نحو سواء، لأن التنازع بین

ص:328

الساکنین، ولا ربط بالتنازع بالسعة أو الضیق، أو کثرة أفراد أحدهما دون الآخر.

ومثل ذلک لو کان جماعتان ساکنین فی بیت، إحدی الجماعتین خمسة والأخری عشرة، فاختلفا وادعی کل جماعة أن الدار لهم، فإنه بعد موازین التحالف والبینة یحکم بتنصیف الدار، لا بالتقسیم بالنسبة بأن یکون للخمسة الثُلث وللعشرة الثلثان.

وکذلک إذا کانتا فی سیارة، إحدی الجماعتین ثلاثة والثانیة اثنان مثلاً، فإنه بعد التحالف وما أشبه یحکم أنها بینهما علی التساوی، لا أن للثلاثة ثلاثة أخماس وللاثنین الخمسان، وهکذا فی سائر الأمثلة.

ص:329

مسألة ١٨ أغصان شجر الجار

(مسألة 18): قال فی الشرائع: (إذا خرجت أغصان شجرة إلی ملک الجار وجب عطفها إن أمکن، وإلا قطعت من حد ملکه، وإن امتنع صاحبها قَطَعها الجار، ولا یتوقف علی إذن الحاکم).

وقد أفتی بذلک فی القواعد ومحکی التحریر والإرشاد وجامع المقاصد ومجمع البرهان، ونفی عنه البعد فی الکفایة، ومال إلیه فی المسالک قال: (إن الواجب علی مالک الشجرة تفریغ أرض الغیر أو هواه من ماله کیف ما أمکن، فإن امتنع منه فلمالک الأرض والهواء تولی ذلک، مقدماً للعطف علی القطع مع إمکانه، وکما یثبت الحکم المذکور فی الأغصان کذلک فی العروق، ولا یتوقف مالک الأرض علی إذن الحاکم حیث یمتنع صاحب الشجرة، کما له إخراج بهیمة تدخل ملکه بدون إذنه، وربما قیل بجواز إزالة مالک الأرض لها من دون مراجعة المالک، لأن إزالة العدوان علیه أمر ثابت له، وتوقفه علی إذن الغیر ضرر، ویشهد له جواز إخراج البهیمة بدون إذنه، ولأنه لو توقف علی إذن المالک لتوقف علی إذن الحاکم مع امتناعه، إذ لا یجوز التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه أو إذن من یقوم مقامه، وظاهر التذکرة أن مالک الشجرة لا یجب علیه إزالتها، وإن جاز لمالک الأرض، لأنه من غیر فعله والأول أجود) انتهی.

أقول: أما مالک الشجرة، فالظاهر أنه یجب علیه إزالة الأغصان والعروق إذا کان یری العرف أنه متعد، وکون الأغصان هی التی ذهبت لا یمنع ذلک، فإن الأشیاء المرتبطة بالإنسان إذا لم یمنعها الإنسان کان هو المتعدی بنظر العرف، أما إذا لم یر العرف أنه تعد بحق الجار مثلاً لم یجب، کما إذا کان غصن ضعیف مثلاً داخلاً فی هواء بستان الجار، ولذا تکثر فی البساتین کون أشجار بعض البساتین تدخل فی بساتین الجیران، والسر فی هذا التفصیل أن مثل «لا یتوی

ص:330

حق امرئ مسلم»((1))، و«حقوق المسلمین لا تبطل»((2))، وغیر ذلک لا یشمل ما لم یر العرف أنه تعد بحق الآخرین.

ولا یخفی أن التعدی بحق الآخرین غیر الضرر، إذ بینهما عموم مطلق، فإن کل ضرر تعد، ولیس کل تعد ضرراً.

وکذلک الحال فیما إذا دخل حیوان الغیر فی دار الغیر، مثلاً جاء عصفوره وجلس علی سطح داره مما لا یری العرف أنه تعد بحق صاحب السطح، ولا یخفی أنه لا تلازم بین عدم الوجوب علی المتعدی وبین جواز الإخراج علی المتعدی علیه، فإنه وإن لم یجب علی صاحب الغصن إخراجه، أو علی صاحب العصفور تطییره من سطح الجار، إلاّ أنه یجوز للجار طلب إخراج الغصن وتطییر العصفور، إلی غیر ذلک.

أما المتعدی علیه، فإن کان الإخراج والتطییر مثار نزاع وما أشبه احتاج إلی الرجوع إلی المالک، فإن أبی فالحاکم، وکذلک إذا لم یتمکن من الرجوع إلی المالک لقصور أو غیبة أو ما أشبه، وإلا بأن لم یکن مثار النزاع فلا حاجة إلی الرجوع إلی المالک أو الحاکم، ولذا جرت السیرة علی الأمرین، مثلاً إذا جاء حمام إنسان إلی دار إنسان نری السیرة علی تطییره بدون مراجعة المالک أو الحاکم، وأما إذا کان هناک مثلاً سرب من الحمام أو الدجاج أو الدواب مما یکون التطییر والإخراج محل الإضاعة ومثار النزاع، فإن السیرة تری وجوب الرجوع إلی المالک ثم إلی الحاکم، والسر أن أدلة الرجوع إلی المالک أو الحاکم لا تشمل الأمور الطفیفة بانصراف الأدلة عن مثلها، بخلاف الأمور الکبیرة.

ص:331


1- العوالی: ج1 ص315 ح36
2- الوسائل: ج18 ص249 الباب 18 ح3

ومما تقدم من التفصیل یظهر وجه النظر فی کلا الطرفین:

من المبسوط والشرایع والتذکرة والدروس والحواشی والمسالک والکفایة وغیرها ممن یرون توقف جواز الإزالة علی مطالبة المالک، لأنه لا یجوز التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، فسواء القطع أو العطف تصرف فی الأغصان، فإذا تصرف بدون الإذن ضمن لقاعدة الید وغیرها.

ومن العلامة وجامع المقاصد ومجمع البرهان وغیرهم ممن قالوا بعدم الاحتیاج إلی إذن المالک أو الحاکم، مستدلین بأنه إزالة عدوان علیه، وتوقفه علی إذن الغیر ضرر، فهو کإخراج دابة الغیر عن ملکه لا یتوقف علی إذن المالک ولا الحاکم، مع أن اخراج الدابة أشکل، حیث یحتمل تلفها، أما عطف الأغصان فلا تلف فیها، مضافاً إلی أن الأصل عدم وجوب إبقاء مال الغیر فی ملکه بلا سبب شرعی، والأصل براءة الذمة من وجوب مراجعة المالک.

قالوا: أما کونه تصرفاً فی مال الغیر فلا بأس به، بعد أن کان معارضاً بأن الغیر تصرف فی ماله فسقط احترام مال الغیر، فهو مثل أن یجعل الغیر سجاده أو فرشه أو ما أشبه فی الشارع، حیث یجوز للمارة العبور علیها، لأنه أسقط احترام مال نفسه، ولا فرق بین الإسقاط القهری والإسقاط الاختیاری، فإنه مال الغیر محترم إذا عمل بموازینه، أما إذا لم یعمل بموازینه فقد سقط احترامه.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث قال: (ربما یقال بالتفصیل بین ما کان فیه ضرر بمراعاة اعتبار الإذن منه أو من الحاکم، وعدمه فلا یحتاج إلی الإذن فی الأول دون الثانی مراعاةً للجمع بین القواعد جمیعاً، وعلی کل حال، فما عن التذکرة من أن مالک الشجرة لا یجب علیه إزالتها وإن جاز لمالک الأرض لأنه من غیر فعله، ویلزمه عدم الإجبار علیه مخالف للقواعد الشرعیة) انتهی کلام الجواهر.

إذ یرد علیه أولاً: إن المعیار لیس الضرر، فإن التصرف فی حق الغیر

ص:332

وإن لم یکن ضاراً یکون لذلک الغیر دفعه، کما أن قوله: (فتوی التذکرة مخالفة للقواعد الشرعیة) محل تأمل، إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة التفصیل لا إطلاق الاحتیاج أو إطلاق عدم الاحتیاج.

ثم حیث عرفت وجوب الإزالة علی صاحب الأغصان لو طلبه ذو الهواء، تعرف وجه فتوی المبسوط والتحریر وجامع المقاصد والمسالک والکفایة من أنه یجبر مع الامتناع، فقول مفتاح الکرامة: (لا دلیل لهم یعول علیه إلاّ الاستئناس له بما إذا مال حائطه إلی الشارع أو ملک الغیر فإنهم أوجبوا علیه الإزالة مع التمکن، وقالوا: إن لم یفعل ضمن)، إلی آخر کلامه، فیه وجود الدلیل، لأنه تصرف فی حق الغیر، فیشمله «لا یتوی» و«لا تبطل» وغیر ذلک، فیکف یمکن أن یقال لا دلیل لهم یعول علیه.

وبذلک یسقط استدلال مفتاح الکرامة لعدم الجبر بالأصل، کما أن خیرة التذکرة بعدم الجبر استدلالاً بأنه من غیر فعله غیر ظاهر، إذ قد سبق أن التعدی سواء کان من الإنسان أو من متعلقات الإنسان یجب أن یدفع، فهل إذا انکسر أنبوب الغیر فسبب مجیء الماء إلی دار الجار أو انقطع التیار الکهربائی فسبب دخول النار إلی دار الجار، أو غیر ذلک مما لم یکن من فعل مالک الأنبوب والتیار یقال إنه لا یجب علیه لأنه من غیر فعله، بل مقتضی القاعدة الضمان أیضاً إذا سببت الأغصان تحطم حائط الجار أو ثقبه أو ما أشبه ذلک، وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی بعض ذلک فی کتاب الغصب فلا حاجة إلی الإعادة.

ثم إن المسالک قال: (ولو قطعها مالک الأرض مع إمکان العطف ضمن، لکن هل یضمن جمیع ما یقطع أم تفاوت بینه وبین المعطوف، وجهان، من التعدی بالقطع فیضمنه، ومن أن العطف حق له وما یفوت به فی حکم التالف شرعاً).

وفی الجواهر: (لعل الأقوی الأول).

ص:333

أقول: لکن لا یبعد الثانی، لأنه إنما سبب ضرر الجار بقدر التفاوت لا بقدر الکل، فلماذا یضمن الکل.

ثم الظاهر أنه إذا کان کل من العطف والقطع راجحاً من جهة، ومرجوحاً من جهة، تخیر صاحب الهواء بینهما، وإلا فإن کان أحدهما أولی قدم علی الآخر، فإطلاق الجواهر حیث قال: (مع إمکان العطف لا یجوز له القطع، فلو فعله کان ضامناً) محل تأمل، مثلاً إذا کان عطفه یوجب فساد کل ثمار الشجرة، والثمار تسوی دیناراً، بینما أن القطع یوجب ضرر نصف دینار، فهل یقال بأن العطف مقدم علی القطع أو مساو له، إلی غیر ذلک من الامثلة. اللهم إلاّ أن یقال: إن أمثال هذه الصورة لیس مسرحاً لکلام الجواهر.

ثم إنه لو مضت مدة طویلة علیها کذلک بما کان له أجرة فالمالک ضامن لها، من غیر فرق بین أن علم المالک وفرط أو لم یعلم، أو علم ولم یفرط، إذ التصرف فی حق الغیر بما فیه أجرة یوجب الأجرة له مطلقاً، فقول المسالک: (ولو مضت مدة طویلة علیها کذلک مع علم المالک به وتفریطه ضمن أجرة الأرض والهواء) محل نظر.

وما ذکرناه هو الذی یظهر من الجواهر حیث إنه قال: (یقوی وجوب الأجرة له مع امتناع المالک، وإن لم یستأذن من الحاکم إذا لم ینو التبرع، ولو مضت مدة طویلة علیها کذلک مع تفریطه ضمن أجرة الأرض والهواء، کما صرح به غیر واحد، بل لعله کذلک مع صدق استیفاء المنفعة وإن لم یکن ثم تفریط) انتهی. وإن لم یکن کلامه کافیاً بما ذکرناه.

ثم إنه صرح غیر واحد أیضاً بأنه لیس لمالک الأرض إیقاد النار تحت الأغصان لتحرق، حیث یجوز القطع لأنه أشد ضرراً، فلو فعل ضمن ما یتلف بسببه زیادة علی حقه، وهو کما ذکروه إلاّ إذا کان الإیقاد والقطع متساویین، أو کان الإیقاد أقل ضرراً کما یمکن تصویره، فإنه یقدم الأقل ضرراً، ومع تساویهما

ص:334

یتساویان، ولا یخفی أن کلامهم فی المتعارف الذی یکون القطع أقل ضرراً، فلا یرد علیهم عدم التفصیل علی ما ذکرناه.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (نعم قد یقال: إن له إیقاد النار لمصالحه کالتنور ونحوه، وإن أدی ذلک إلی تلف الأغصان مع تفریط المالک بعدم العطف مثلاً أو القطع، لعموم تسلط الناس، ولأن إهماله وتفریطه أقوی من انتفاع المالک بماله المؤدی إلی تلف مال الغیر)، ولعله لذا قال أخیراً: فتأمل، إذ أن تفریط الغیر لا یسبب التدرج إلی الأصعب مع إمکان الأسهل، فهل یقال بأن تفریط صاحب الدابة فی دخول دابته دار الإنسان یبیح له أن یقتل دابته عوض أن یخرجها، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إن القواعد قال: (وکذا البحث فی العروق الممتدة، والحائط المائل إلی هواء غیره، والخشبة الواقعة علی ملک غیره).

أقول: وکذلک الحال فی المیزاب المائل وأنبوب الماء وأعمدة الکهرباء والتلفون والتلفزیون وغیر ذلک، والوجه فی الجمیع واضح، والعروق الممتدة فی سردابه مثلاً أو فی بئره أو فی غرفته أو فیما إذا أراد إحداث سرداب ونحوه، له قطعها أو عطفها.

وإذا سبب القطع مثلاً أو العطف مما لابد منه کموت الأشجار لوحظ تعارض الضررین، کما سبق مثل ذلک، بالإضافة إلی أنه أحیاناً یکون إسرافاً والإسراف محرم فی نفسه، وقد ذکرنا مسألة التعارض والإسراف فی بعض المسائل السابقة، کما ذکرناها فی کتاب الغصب أیضاً.

ثم الظاهر أن أجرة القطع علی المالک لا علی صاحب الهواء والأرض، لأن التعدی منه وهو المأمور برفع العدوان، وکذلک إذا دخل دابة الغیر دار الإنسان واحتاج إخراجها إلی مؤنة، فإن امتنع کان لصاحب الهواء التقاص،

ص:335

أما بیت المال فلا شأن له فی هذه الأمور المرتبطة بالاشخاص، والتی هی لمصالحهم الشخصیة، نعم یصح للحاکم الشرعی الإعطاء من بیت المال إذا رأی ذلک صلاحاً کما فی سائر الموارد.

وقد ورد أن بعض تلامیذ الإمام الصادق (علیه الصلاة والسلام) أعطی مالاً لقطع النزاع بین نفرین، ثم قال: إنه من الإمام الصادق (علیه السلام)((1)).

ثم إنه لو تعاسر صاحب الهواء وصاحب الشجر فی من یقطع الأغصان أو یعطفها، حیث استلزم عطفها أو قطعها دخول أرض الجار صاحب الهواء، فأراد کل واحد منهما أن یعمل ذلک، لم یکن وجه لتقدیم أحدهما علی الآخر، لأن کل واحد یرید التصرف فی مال الغیر، والحاکم الشرعی یفصل بینهما بالتنصیف، بأن یعمل کل منهما النصف، لأنه مقتضی قاعدة العدل، ولا یرجع إلی ثالث، لأنه خلاف سلطتهما، وقد تقدم فی بعض المسائل السابقة أن الحاکم الشرعی إنما له أن یتصرف خلاف السلطة بقدر الضرورة لا أکثر من ذلک، فإن الضرورات تقدر بقدرها.

ثم حال الأغصان المتعدیة إلی الجار حالها فیما إذا أخذت أمام الهواء أو النور لشباک الجار، حیث له الحق فیهما، فإن لصاحب الشباک العطف أو القطع أو ما أشبه، کما أن الأشجار لو کانت بکلها فی أرض صاحبها لکنها توجب الذباب ونحوه للجار مما لیس بمتعارف کذلک، إذ قد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات وغیره أن الأذیة المتعارفة من الجیران للجیران لا توجب شیئاً، وحینئذ لا یتوقف الأمر علی القطع أو العطف للأغصان فقط، بل أحیاناً یکون دفع الأذی بمثل رش المبیدات أو نحو ذلک.

ص:336


1- الکافی: ج2 ص209 باب الإصلاح بین الناس ح3

ثم إن الشرائع قال: (ولو صالحه علی إبقاء الغصن فی الهواء لم یصح علی تردد، أما لو صالحه علی طرحه علی الحائط جاز مع تقدیر الزیادة أو انتهائها).

أقول: أما التردد فی الأول فقد ذکروا أن وجه العدم عدم جواز إفراد الهواء بالصلح، کما فی البیع کذلک، ووجه الجواز أن الصلح عقد مستقل مع عدم کون ذلک صلحاً عن الهواء، بل هو صلح عن منفعة قائم مقام الإجارة.

وفی الجواهر: لا ریب أن الأقوی الثانی، خلافاً للمحکی عن الشیخ، لکنک قد عرفت سابقاً أن الصلح لیس بتبع للبیع أولاً، وأن بیع الهواء جائز أیضاً، لإطلاق أدلة البیع بعد کونه عرفیاً.

أما الصلح علی الطرح علی الحائط، ففی مفتاح الکرامة عند قول العلامة بذلک: أنه هو الذی ذکره التذکرة والتحریر والدروس وغیرها، وقد یظهر من التذکرة أنه لا مخالف فیه من الخاصة والعامة، وفی الجواهر: بلا خلاف.

وأما الاحتیاج إلی تقدیر المدة والزیادة وانتهائها، فقد ذکروا وجه ذلک أنه لولا ذلک یکون الصلح مجهولاً ومثله باطل، وعن الشیخ فی المبسوط جوازه علی إبقائه علی الجدار إذا کان الغصن یابساً، وقال: إن کان رطباً یزید فالصلح باطل لأنه مجهول، فإنه یزید فی کل حال، ولا یعرف قدره.

وعن جماعة من الفقهاء أنهم قالوا: إن زیادته وانتهاءها تعرفان بظن أهل الخبرة فلا جهالة.

وکیف کان، فحیث قد عرفت أن الصلح یغتفر فیه من الجهالة ما لا یغتفر فی غیره، فإن کانت الجهالة بحیث لا یغتفر فیه لم یصح الصلح، وإلاّ صح، فالإطلاقات فی کلا الجانبین محل نظر.

ص:337

أما قول مفتاح الکرامة: (قد یقال: إن الجهالة فی المعوض عنه لا تمنع الصحة، لکونها لا تمنع التسلیم بخلاف العوض، والحاجة تدعو إلی الصلح لکثرته فی الأملاک المتقاربة، وفی القطع إتلاف وضرر، فلا یخفی ما فیه)، ثم قال: (لو فرض زیادة ما حکم بانتهائه علی خلاف العادة، کان حکم الزائد حکم الأصل لما تعدی إلی المالک قبل الصلح، ویمکن أن یعفی عن هذه الزیادة المتجددة کالأولاد الحادثة للمستأجر للغرفة والسمن الحادث لمستأجر الدابة. وقالوا: لابد مع ذلک من تقدیر مدة الإبقاء فلا یجوز مؤبداً، قلت: لأنه هنا یفید فائدة الإجارة، وکأنه فی المسالک متأمل فی ذلک حیث قال: علی ما ذکره الجماعة) انتهی.

وفرعه الأول فی الزیادة علی خلاف العادة هو مقتضی القاعدة، أما مثل زیادة الأولاد والسمن فالظاهر أن الإجارة ونحوها لا تقید بمثل هذه القیود، ولذا یصح أن یستأجر الإنسان الدار من غیره ولا یعلم کم عدد عائلته إذا کان علی نحو المتعارف فی الزیادة والنقیصة، نعم التأبید وعدم التأبید غیر ضار بالصلح، وإن کان التأبید ضاراً بالإجارة، فإنک قد عرفت أن الصلح مبنی علی مسامحات لیست جاریة فی غیرها، فلا تلازم بین الصلح والإجارة حتی یقال إذا بطلت الإجارة بطل الصلح، ولو انعکس الأمر بأن صالح والأغصان بعد لم تتعد إلی حائط الجیران لأنه کان من طبیعتها التعدی صح.

ثم إن کان بسبب آفة أو نحوها لم تتعد أصلاً وانکمشت الأشجار علی نفسها، فالصلح باطل، لفرض عدم طرف للصلح بعد وقوع الصلح فی العوضین، ولو تصالحا علی وضع الأغصان علی الحائط ثم إن الأغصان سببت هدم الحائط أو تصدعه ولم یکن ذلک من الصلح کان صاحب الأغصان ضامناً، أما لو تصالحا

ص:338

علی کون الأغصان فی الهواء فصارت علی الحائط احتاج الصلح إلی التجدید، لأن الصلح علی الهواء غیر الصلح علی کونها علی الجدار، ومثله العکس، بأن کان الصلح علی الحائط فارتفعت الأغصان بما لم تکن علی الحائط، ولم یشمل مثل ذلک الهواء الصلح، فإن الأمر یحتاج إلی صلح جدید وبطل الصلح السابق.

ثم إنه یصح الصلح مطلقاً، وعلی أغصان أشجار خاصة کالعنب مثلاً، فإذا بدلها المالک إلی أغصان أخری أو ضم أغصاناً أخری مع الأغصان المصالح علیها کان خلاف الصلح، وإن کان تحمیلهما علی الحائط أو فی الهواء بقدر واحد، لأن ذلک خلاف مقتضی الصلح.

وإذا تساقطت الثمار من الأغصان المحمولة علی أرض الجار فتعاسرا فیمن یجمع تلک الثمار لصاحبها، کان کالتعاسر فی قطع الأغصان کما عرفت.

ولو اختلفا فی أن الصلح هل کان محدوداً أو غیر محدود، فالأصل مع عدم الزیادة فی المدة.

کما أنهما لو اختلفا فی أنه هل کان الصلح علی مثل هذا الحمل الثقیل أو الأخف، کان الأصل مع القائل بالأخف.

ولو اختلفا فی أنه هل کان الصلح علی الهواء أو علی الحائط، فالتحالف، لعدم الجامع بینهما.

نعم إذا کان الاختلاف فی أنه هل کان الصلح علی الهواء مع الحائط أو الهواء المجردة، کان الأصل مع القائل بالهواء المجردة.

ثم إذا کانت الأشجار قرارها فی دار إنسان، ورؤوسها فی دار إنسان آخر، کما أحیاناً یکون کذلک فیما إذا استطالت الشجرة وثقبت وخرجت منها إلی فوق، فاختلف صاحب العلو وصاحب السفل فی أن الشجرة لمن هو

ص:339

لم یستبعد أن یکون ذو الید هو صاحب السفل لا صاحب العلو، فیحتاج صاحب العلو إلی الدلیل، وإن کان المحتمل أن الدار کانت لإنسان فورثاه بحیث قسما بینهما العلوی للعالی والسفلی للسافل، فیکون الثمار والجهة العالیة للعالی والعروق والجهة السافلة للسافل، أو غیر ذلک من صور الاشتراک، أو صورة اختصاص العالی بالشجرة بأن استأذن السافل فی إنباتها أو اشتراها منه فتکون للعالی، فکما تقدم فی الجدار.

ومثله حال النباتات ذات الأوراق التی تغطی الجدران، بأن کان المنبت فی السافل والأوراق علی جدار العالی، أو المنبت فی دار إنسان والأوراق فی دار إنسان آخر.

ومن المسألتین یعرف حال ما إذا کان المنبت عالیاً والأوراق سافلاً، کما قد یتعارف فی مثل هذه النباتات التی ینتفع بأوراقها فی تزیین جدران العمارات.

ص:340

مسألة ١٩ بیتان أعلی وأسفل

(مسألة 19): قال فی الشرائع: (إذا کان لإنسان بیوت الخان السفلی، ولآخر بیوته العلیا، وتداعیا الدرجة، قضی بها لصاحب العلو مع یمینه).

وفی الجواهر تعلیل ذلک بقوله: (من حیث کونه صاحب سفل وعلو، لاستقلال ید اختصاصه بالتصرف فیها بالسلوک، وإن کانت موضوعة فی الأرض المحکوم بها أیضاً لصاحب السفل باعتبار اقتضاء الید علیها الید علی محلها، وید اختصاص الأسفل علی غیرها من الأرض لا یوجب الید له علیها کما هو واضح).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ویقضی بالدرجة لصاحب العلو): (کما فی المبسوط والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد واللمعة وجامع المقاصد ومجمع البرهان والدروس والمسالک والروضة).

أقول: إن العمدة فی ذلک أن صاحب العلو هو ذو الید عرفاً دون صاحب السفل، ولکن هذا إنما هو فی الدرج الذی لم یکن ظاهره أنه لصاحب السفل، حیث إن البناء یکون کبناء الحیطان والساحة والغرف، بینما بناء صاحب العلو بشکل آخر، حیث إن ذلک یخرجه عن أن یکون صاحب العلو ذو الید عرفاً، وإنما الظاهر أن صاحب السفل هو ذو الید.

ولو اختلف العرف أو شک فی مثل ذلک، فالمرجع التحالف والبینة، حسب الموازین المقررة، وبعد ذلک یقسم بینهما، کما أن الدرج لو کان نابعاً من فوق بالحدید ونحوه بدون أن یکون له قرار علی الأرض کما فی بعض العمارات فی الحال الحاضر، فإنه لصاحب العلو بلا شبهة، لأن الشبهة التی کانت فی الدرج الثابتة غیر آتیة هنا، ولو کان الدرج متحرکاً فی ساحة لصاحب السفل بدون أن یکون متصلاً بعمارة صاحب العلو، فإنها لصاحب السفل حسب القاعدة، إذ هو کسائر الأمتعة الموجودة فی ساحة الإنسان، حیث یحکم بها له، أما

ص:341

الدرج الممتد بامتداد الطوابق کما هو متعارف فی العمارات ذات الطوابق الکثیرة، فالظاهر أن المختص مختص والمشترک مشترک، فالدرج الأخیر إلی الطابق الأخیر للأخیر، وما قبله لاثنین، وما قبله لثلاثة، إلی أن یصل إلی الدرج الأول، فهو للجمیع، أما الدرج الأخیر من الطابق الأخیر إلی السطح فلا یبعد أن یکون کالفضلة فی آخر الزقاق علی ما عرفت سابقاً، لأن السطح لیس خاصاً بالأخیر، ولأن الأخیر لیس یستعمل الدرج إلی السطح حتی یکون ذا ید علیه.

ولا فرق فیما ذکرناه بین الدرجات المبنیة أو الدرجات المزحلقة الکهربائیة کما یتعارف فی الحال الحاضر.

أما الصعادات الکهربائیة، فالظاهر أن الجمیع متساوون فیها، وإن کان دروبها إلی الشقق مختصه بصاحب الشقق، حیث إنهم هم الذین یتصرفون فیها وحدهم، من غیر اشتراک الآخرین معهم فیکونون هم ذا ید علی تلک الدروب، والاشتراک فی الصعادات بالتساوی لا بالنسبة، بأن یقال مثلاً صاحب الطابق السفلانی إنما یستعمل الصعادة بقدر عشرة أذرع، أما صاحب الشقة الفوقانیة فإنما یستعملها بقدر مائة ذراع، إذ لا اعتبار بکثرة التصرف وقلته فی تسمیة الإنسان ذا ید، فإذا کان مثلاً فی دکان نفران یجلس فی الدکان أحدهما ثلاثة أرباع الیوم والآخر ربع یوم لا یقال إن ثلاثة أرباع الدکان للأول وربعه للثانی، لأن کلیهما ذا ید، والاعتبار بکونه ذا ید لا بالقلة والکثرة.

کما ذکرنا مثل هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة، من کون أحدهم ذا عائلة خمسة، والآخر ذا عائلة عشرة مثلاً، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إن المسالک قال: (هذا مع اختلافهما فی الخزانة تحتها، أما لو اتفقا علی أن الخزانة لصاحب الأسفل، کانت الدرجة کالسقف المتوسطة بین الأعلی والأسفل،

ص:342

فیجری فیها الخلاف السابق)، وکأنه أخذه من الدروس، حیث قال فی محکی کلامه: (ولو تنازعا فی المرقی ومحله فهو للأعلی، وفی الخزانة تحته بینهما، ولو اتفقا علی أن الخزانة لصاحب الأسفل فالدرجة کالسقف المتوسط بین الأعلی والأسفل فیقضی بها بینهما، ولا عبرة بوضع الأسفل آلاته تحتها، ثم إذا ثبت الدرج للأعلی فهو ذو ید فی الأسس) انتهی.

وما ذکراه هو الأقرب بنظر العرف، لأن الخزانة بید صاحب الأسفل، والمرقی بید الأعلی، فهو یکون کالسقف الذی یدعیه صاحب العلو وصاحب السفل.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث قال: (قد یرجح صاحب السفل بأنها من بیوته، الظاهرة فی العرف استقلال ید اختصاصه بها بتبعیة الهواء للدار کاستقلال ید اختصاص صاحب العلو عرفاً بالأعلی، إذ فیه إن المعیار العرف، والعرف یرونه کالسقف الذی فوقه غرفة وتحته بیت أو وتحته غرفة أیضاً، ومن ذلک یعلم حال الدرج الذی لا یصعد منه إلی فوق، وإنما ینزل منه إلی تحت، حیث التحت لأحد، وسطح الساحة لإنسان آخر.

ولو اختلفا فی السقف الذی تحته السرداب، فحاله حال السقف الذی فوق البیت تحت الغرفة، لوحدة الملاک عرفاً بین الجمیع.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: (لابد من التقیید فی الدرجة بما إذا کانت معقودة، فلو کانت دکة غیر معقودة، أو کانت سلماً فی محل الصعود مربوطاً به أم لا، فلا مجال للاختلاف فیهما، بل هما للأعلی قولاً واحداً علی ما قد یفهم من التذکرة، کما أن السلم الموضوع فی غیر محل الصعود ملک لصاحب السفل إذا کان فی ملکه).

أقول: لا یمکن القول بإطلاق کون الدکة للأعلی، إذ قد تکون هنالک

ص:343

حجر موضوع یصعد علیه إلی غرفته الأعلی وهو لصاحب الدار، حیث یجلس علیه مثلاً، أو وضعه لمأرب هناک، فالمرجع العرف، فإن رأوا أن الأعلی ذو ید علیه فهو له، أو الأسفل ذو ید علیه فهو له، أو لم یروا أنه لهذا أو لذاک فمقتضی القاعدة التقسیم بعد إجراء موازین الدعوی.

وعلی أی حال، فإن ظهر سقف الخزانة وهو الدرج موضوعاً لذی ید من أحدهما فهو، وإلا فمقتضی القاعدة التقسیم، فاحتمال القرعة کما عن الشیخ فی أحد قولیه فی الکتابین، والشهید فی اللمعة وغیرهما محل نظر، وقد ذکرنا غیر مرة فی مباحث الفقه: أن المالیات تحکم فیها قاعدة العدل علی قاعدة القرعة، فلیس هناک من موضوع القرعة الذی هو المشکل حتی یکون المرجع القرعة.

ولا فرق فیما ذکرناه بین أن تکون الخزانة ذات صندوقین أو صنادیق أو ذات صندوق واحد، لکن إذا کانت الخزانة ذات صندوقین أحد الصندوقین کالأسفل محل وضع أثاث صاحب السفل، والصندوق الآخر محل وضع أثاث صاحب العلو، یکون کل واحد منهما ذا ید علی ما یخصه من الصندوق، ویکون ذلک قرینة علی أنه ملک له، وإن اختلفا بأن کان کل واحد منهما یدعی الکل، لأن کل ذی ید داخل وغیره خارج، فیعمل فی الصندوقین حسب ما یعمل فی الداخل والخارج فی الدور والدکاکین وغیرها، ومثل الصندوقین صندوق العلو والسفل إذا کان الصندوقان باستطالة.

ثم إن المنارة لنفرین یصعدان علیها إذا اختلفا فی الدرج وکانت ذات درجین، فإذا کان اختصاص أحد الدرجین بأحدهما والآخر بالآخر، فکل واحد ذو ید علی الدرج الذی یصعد منه إلی رأس المنارة، أما إذا کانا یصعدان هذا من هذا

ص:344

الدرج مرة، ومن ذلک الدرج أخری، وکذلک العکس، فهما ذا ید علیهما، ویکون الحال التقسیم.

ثم إنه إذا لم یکن تحت الدرج خزانة وادعاه الأعلی والأسفل کان مقتضی القاعدة أن یکون للأسفل، إذ لا وجه لأن یکون للأعلی بعد کونه من ساحة الأسفل، خصوصاً إذا کان الدرج من الحدید ونحوه مما صنع من القضبان المنفرج فی أواسطها، فإنه لا وجه لإعطائه للأعلی، وإن کان من المحتمل أن الأعلی اشتراه منه أو غیر ذلک، فإن الاعتبار بکونه ذا ید، علی ما تقدم.

ولا فرق فی المسائل السابقة بین أن تکون الخزانة خزانة فارغة أو خزانة أثاث أو خزانة دجاجات وطیور وما أشبه.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو تداعیا الصحن الذی وضعت المرقاة فی صدره، أی نهایته فی السعة، وهو آخر خطته فی الجهة المقابلة للباب، قضی منه بما یسلک فیه العلو بینهما مع التحالف والنکول، وما یخرج عنه لصاحب السفل، لظهور ید صاحب العلو باعتبار افتقاره إلی السلوک فی ملک مقدار الممر ویشارکه فیه بالتصرف أیضاً صاحب السفل ویختص بغیره) انتهی.

وقال العلامة فی القواعد: (لو تنازعا صاحب البیوت السفلی وصاحب العلیا، فإن کان المرقی فی صدر الخان تساویا فی المسلک واختص الأسفل بالباقی).

ونقله مفتاح الکرامة عن الدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة والتحریر والإرشاد وغیرها، ثم قال: (ووجهه أن صاحب العلو لما افتقر سلوکه إلیه إلی التصرف من الصحن فی قدر الممر کان له علیه ید دون باقی الصحن، وصاحب السفل یشارکه فی التصرف وینفرد بالباقی، ویکون قدر المسلک بینهما، وقد خالف الشیخ فی المبسوط والمصنف فی التذکرة فذهبا إلی أن

ص:345

الأسفل بینهما نصفین، واحتمله فی الدروس لأن صاحب الأعلی لا یکلف المرور علی خط مستقیم، ولا یمنع من وضع شیء فیها ولا من الجلوس قلیلاً، فله ید علی الجمیع فی الجملة) انتهی.

لکن مقتضی القاعدة هو المشهور، لوضوح أن العرف لا یرون صاحب الأعلی ذا ید علی الجمیع، وإنما یرون أنه ذا ید علی قدر الممر، نعم لو کانت الساحة قلیلة العرض کذراعین مثلاً مما یری العرف أن تصرف کل واحد منهما فی الساحة بقدر تصرف الآخر یکون مقتضی القاعدة الاشتراک، وقد أشکل الجواهر علی قول الدروس لإمکان الاشتراک، بقوله: (وفیه إن مثل هذا التسامح المعتاد لا یقتضی الید علی تمام العرصة کما هو واضح) انتهی.

ومراد القائل بالاشتراک وعدمه فی الساحات الواسعة لا ما فرضناه من صورة الاستثناء، فلا یستشکل علیهم بما ذکرناه، فإن المستثنی منصرف عن مورد کلامهم، وإن کان کثیراً ما یقع فی الخارج کما شاهدناه فی بعض البیوت التی عرض ساحتها قلیل، وإن کان طولها کثیراً، أما إذا انعکس الأمر بأن کان الممر من الباب إلی درج الغرفة الفوقانیة قلیلاً کذراعین أو ثلاثة أذرع مثلاً، أما الخط المقابل له الیمین والیسار کثیراً کعشرین ذراعاً وما أشبه، فلا یشک فی أن صاحب الغرفة لیس مشترکاً، لأنه لیس ذا ید علی طرف الیمین والشمال، وإنما یده علی ممره فقط.

ثم إن القواعد قال: (ولو کان المرقی فی الدهلیز أو فی أول الباب، فمن أول الباب إلی المرقی بینهما والباقی للأسفل).

وفی مفتاح الکرامة: (قد صرح بالحکم المذکور فیما إذا کان بالدهلیز فی المبسوط والتذکرة والدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة، وأما إذا کان فی أول الباب، ففی جامع المقاصد

ص:346

أن الاشتراک لا یتأتی، إذ المرقی فی أول الباب، ویمکن أن یقال: لابد من الباب والصعود فی المرقی فی الاشتراک إلی أول المرقی) انتهی.

وهو کما ذکروه، ولا فرق فی ذلک بین باب السرداب وباب الغرفة الفوقانیة، لوحدة الدلیل فی کلا الأمرین، کما أنه لا فرق فی أن یکون الفوقانی أو التحتانی غرفة للسکنی أو دکاناً أو مخزناً أو غیر ذلک.

ثم قال القواعد: (ولو خرج المرقی عن خطة الخان والعرصة بأجمعها فالأسفل).

وفی مفتاح الکرامة نقله عن التذکرة والدروس والمسالک والروضة، وذلک لأنه لا تعلق لصاحب العلو بها علی أی حال.

ومنه یعلم أن استثناء مفتاح الکرامة عن ذلک بقوله: (إلاّ أن نقول فی السکة المرفوعة باشتراک الفضلة بین الجمیع، ویؤیده أن العرصة بجملتها یحیط بها الأعلی کما یحیط بها الأسفل)، محل نظر، إذ لا ربط للأعلی بالعرصة بعد أن لم یکن ذا ید علیها، ولذا قال فی الجواهر حاکیاً عن الدروس: (إن اشتراک الفضلة بعد أن لم یکن لأحد بالخصوص ید علیها ولا ترجیح، بل قد یرتفق الجمیع بها، لا یقتضی الحکم بالاشتراک فی الفرض بعد أن لم یکن لذی العلو تصرف فی العرصة، والإحاطة بمجردها لیست تصرفاً، والحکم بها للأسفل للتصرف وظهور کونها داراً لبیوته لا للإحاطة، ولذا جزم فی الروضة فی الفرض بکون العرصة للأسفل، کما أنه جزم فی الأخیر بأنها مع الدهلیز للأخیر) انتهی.

ثم الظاهر أن العمارات ذات الطوابق التی یحیط بها فی أطرافها ساحات أو حدائق، تکون تلک الساحات أو الحدائق لجمیع الطوابق لا للطبقة الأخیرة فقط، سواء ارتادها الجمیع للتنزه أو الارتفاق أم لا، لأن نسبة تلک الساحات والحدائق إلی جمیع الطوابق علی نحو واحد، فالکل یستفیدون منها منظراً

ص:347

أو خروج شباک إلیها أو ارتفاقاً بها أو استفادة من أورادها وأزهارها إلی غیر ذلک، ومثل الساحات فی اشتراک الجمیع فیها الجدران المحیطة بتلک الساحات والحدائق.

ومنه یعلم أنه لو کان هناک أقفاص دواجن أو ما أشبه فادعاها کل واحد فهی بینهم علی التساوی بعد التحالف أو إتیان کل منهم بالبینة أو الامتناع عن البینة والحلف علی حسب القواعد، کما أنهم لو اختلفوا فی أشجارها وأزهارها وثمارها فهی بین الجمیع أیضاً.

ص:348

مسألة ٢٠ المسناة بین الملکین کالجدار

(مسألة 20): قال فی القواعد: (والمسناة بین الملکین کالجدار).

وفی مفتاح الکرامة: (لو تنازعا مسناة بین نهر أحدهما وأرض، أو بین أرضیهما أو بین نهریهما، تحالفا وکانت بینهما، لأنها حاجز بین ملکیهما کالحائط بین الملکین، کما صرح به فی التذکرة، ونحوه ما فی التحریر) انتهی.

وهو علی ما ذکروا، لأنه لا أولویة إلاّ إذا کان من أحدهما ید دون الآخر، فإن الحکم یکون لذی الید ویکون غیره خارجاً فعلیه البینة وعلی ذی الید الحلف.

ومنه یعلم أنه لو کان نهر بین بستانیهما أو أرضیهما أو داریهما أو ما أشبه وتنازعا فیه، فإنه یکون لهما، وإن کان أحد طرفی فی النهر أوسع من الطرف الآخر، لأن السعة لا تدل علی شیء.

ص:349

مسألة ٢١ الصلح علی ما لا یجوز

(مسألة 21): قال فی القواعد: (لا یصح الصلح علی ما لا یجوز أخذ العوض عنه، کالصلح مع امرأة لتقر له بالزوجیة، أو مع شاهد لیمتنع من إقامة الشهادة).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة والتحریر والدروس، لأنه من باب تحریم الحلال وتحلیل الحرام. أما الزوجة فإن کانت زوجته فی الواقع لم یجز لها أخذ العوض علی ذلک، ولا یصح الصلح، وإلا فإن کانت محرمة علیه فالأمر ظاهر، وإلا فإن أرادت بذل نفسها لا یصح بغیر عقد النکاح، ومثله ما لو صالحته لیقر لها بالزوجیة، ولو صالحته عن دعوی الزوجیة لیکف عنها، ففی التذکرة أن الأقرب الجواز) انتهی.

أقول: حیث تقدم أن الصلح جائز ولو کان الحق ثابتاً لأحد الطرفین، وکلاهما یعلمان بذلک، لم یکن مانع فی الصلح مع المرأة أو مع الرجل للاعتراف بالزوجیة أو بعدم الزوجیة، وکأن هذا الفرع مبنی علی أن یکون الصلح له طرفان.

ومنه یعلم وجه النظر فی الفرع الثانی، أی الصلح مع الشاهد، وإن قال فی مفتاح الکرامة: (فأما الشاهد فلأن المشهود به إن کان حقاً لآدمی کالدَین، أو لله سبحانه وتعالی کالزکاة، والشاهد یعرف ذلک لم یجز له أخذ العوض علی ترکه، کما لا یجوز أخذ العوض علی ترک الصلاة، وإن کان کذباً لم یجز له أخذ العوض أیضاً علی ترکه، کما لا یجوز له أخذ العوض علی ترک شرب الخمر، وکذلک لو صالحه لیشهد له، وأما لو صالحه علی أن لا یشهد علیه زوراً، فلأن ترک ذلک واجب علیه، کما لا یجوز أن یصالحه علی أن لا یقتله ولا یغصبه ماله) انتهی.

ص:350

وقد ذکرنا نحن فی بعض مباحث الفقه: أنه یجوز للإنسان أن یستأجر غیره لیصلی مثلاً صلاته الواجبة أو یصوم أو یحج أو ما أشبه، فإن ذلک یجعله مؤکداً، کما یجوز له أن یستأجره للکف عن شرب الخمر والزنا وما أشبه، إذا قلنا بأن متعلق الإجارة یقع مثل الکف، وهکذا إذا جعل له جعالة علی مثل ذلک، وناقشنا فی قولهم بعدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات.

ثم قال فی القواعد: أو عن حد القذف.

وقال فی مفتاح الکرامة: (أی لا یصح الصلح، کما فی التحریر والتذکرة وجامع المقاصد، لأنه لیس من الحقوق المالیة، ولا من توابعها، وإنما شرع لتنزیه العرض، فلا یجوز أن یعاوض عن عرضه، وفی جامع المقاصد: إنه لو صالح عنه لم یسقط الحد، لأن الباطل لا أثر له، قال: وهو مقرب التذکرة، والموجود فیما عندنا من نسخها أن الأقرب سقوط الحد، ولعله لأنه فی حکم العفو فتأمل) انتهی.

لکن یصح أن یصالحه علی أن لا یرفع الأمر إلی الحاکم حتی یحده بعد ما قذفه مثلاً، وکذلک إذا صالحته المرأة المزنی بها جبراً أن لا ترفع أمره إلی الحاکم الشرعی، فیما إذا لم یکن یجب علیها رفع الأمر إلی الحاکم الشرعی، وإلا فیکون من تحلیل الحرام وتحریم الحلال.

ص:351

مسألة ٢٢ التنازع علی الدابة

(مسألة 22): قال فی الشرائع: (إذا تنازع راکب الدابة وقابض لجامها، قضی للراکب مع یمینه، وقیل هما سواء فی الدعوی، والأول أقوی).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (والراکب أولی من قابض اللجام علی رأی): (موافقاً للمبسوط والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والإیضاح واللمعة، وقد حکم بذلک أکثر هؤلاء، والمصنف فی باب القضاء أیضاً من دون تردد، لأن الراکب _ کما فی المبسوط _ أقواهما یداً، وأکثرهما تصرفاً، لکن فی الخلاف والسرائر أنها بینهما نصفین، وفی المبسوط أنه أحوط، وفی جامع المقاصد أنه أصح، وفی المسالک أقوی، وفی الروضة قوی، وقال فی جامع المقاصد: لکن لابد أن یحلف کل منهما لصاحبه، ولا ترجیح فی الدروس) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة هو التنصیف، لأنه لا یری العرف قوة لید أحدهما علی الأخری، فکثیراً ما یکون الراکب هو المالک، کما أن کثیراً ما یکون آخذ الزمام هو المالک، وإنما یکون الراکب مستأجراً، فالقول بالتنصیف هو مقتضی القاعدة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال عند قول الشرائع: (الأول أقوی): (لما ذکرنا من ظهور العرف فی کون ید الاختصاص له، خصوصاً مع ملاحظة نظائره باعتراف الخصم، کتنازع لابس الثوب وممسکه، ومن له حمل علی الدابة مع من فی یده زمامها، وغیر ذلک) انتهی، للفرق الواضح بین اللابس والممسک والمقام.

ثم إنه إذا کان علی الدابة راکبان، مقدم آخذ باللجام، ومؤخر ردفه، فالظاهر أنهما متساویان فی الید، إلا أن یکون رکوب أحدهما بحیث یری العرف أنه

ص:352

لیس بمالک، کما إذا کان راکباً سطحیاً، سواء کان المقدم أو المؤخر.

وأولی بالقسمة إذا کان الراکبان بدون لجام بید أحدهما، أو اللجام بید کلیهما، أو کانا جالسین ردفا إلی جانب، أو إلی جانبین بأن یکون هذا إلی الجانب الیمین وذاک إلی جانب الیسار.

ولو شک فی أن أحد المذکورین ذا ید والآخر متطفل، أو أنهما مشترکان فقاعدة العدل التساوی.

ویأتی فی المقام ما ذکرناه فی بعض المسائل السابقة من الصور الأربع: بأن حلفا، أو ترکا، أو أقاما بینة، أو ترکا البینة، أما إذا کانت لأحدهما بینة دون الآخر، أو حلف أحدهما دون الآخر، فالحق مع ذی البینة والحالف.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا اختلف السائق للسیارة والراکب فیها علی أنها لأیهما، فإنه لا أولویة، إذ کثیراً ما یجلس صاحب السیارة فی الخلف أو إلی جانب السائق، والسائق یکون أجیراً عنده أو متبرعاً، وکذلک حال ما إذا اختلف السائق والذی إلی جنبه، حیث إن الغالب أن السائق یأخذ تلمیذاً ینوب منابه فیجلس هذا وراء المقود مرة وذلک مرة، وکذلک حال راکب الدراجة البخاریة أو غیر البخاریة مع زمیله الذی رکب خلفه أو أمامه، بأن یکون أحدهما هو المحرک والآخر جالس کذلک بدون تحریک.

وکذلک حال ما إذا أخذ أحدهما باللجام ویسوق الآخر، فإنهما متساویان فی الاستیلاء علی الدابة، أو کانوا ثلاثة راکب وسائق وقائد، ولا حاجة لأن یکون القائد خلف الدابة، بل وکذلک إذا کان إلی أحد جانبیها، لتعارف قیادة الدابة والسائق یسیر إلی أحد الجانبین.

وفی قطیع الغنم وقطار الإبل والبقر والجاموس وما أشبه إذا کان قائدان أو سائقان أو قائد وسائق أو قائد ومتوسط أو متوسط وسائق أو ما أشبه ذلک، وادعی کل

ص:353

واحد الجمیع، فإنه یقسم بینهم بالسویة، علی ما تقدم من الصور الاربع.

هذا کله إذا لم تکن هناک قرائن توجب الاطمینان بکذب أحدهما، کما إذا کانت الدابة أو السیارة لا تلیق بأحدهما، لأنه إنسان عادی فقیر لا یرکب مثل تلک الدابة أو السیارة، بخلاف الآخر الذی هو ثری من شأنه أمثال ذلک.

ومما ذکر ظهر وجه ما عن غایة المراد من أنه لا شک أن کلاً منهما مدع بتفسیرات المدعی، ومنکر أیضاً بها، ولکل ید إلاّ أن ید الراکب تضاف إلی تصرفه، فإن ثبت أن التصرف له مدخل فی الرجحان رجح به، وأما الترجیح بقوة الید فلا أثر له، لأن قوة سلطان الید لا تؤثر، وتبعه المحقق الثانی والشهید الثانی، وقولهم لیس من باب القیاس، لأن الثبوت أیضاً یحتاج إلی الدلیل، وإنما من باب أن العرف لا یرون لقوة الید فی أمثال المقام أثراً، بعد کون کل منهما ذا ید مما یقضی بالحکم بقاعدة العدل بینهما.

وعلی أی حال، فما حکی عن جامع المقاصد والمسالک والروضة أن اللجام لمن هو فی یده والسرج لراکبه، غیر ظاهر الوجه، لأن العرف یری الاثنین من واد واحد، وإن کان أحدهما فی ید هذا والآخر فی ید ذاک، ولذا أشکل علیهم بأن الحکم غیر واضح، لأنه یبعد أن تکون الدابة لرجل واللجام لآخر، وخصوصاً إذا کان المقبوض حبلاً مشدوداً علی رأس اللجام، وکذلک الحال فی السرج والرحل، وقول المستشکل بأنه یبعد، لا یرید البعد الاستحسانی بل البعد عن نظر العرف، فإن ذلک یوجب أن یری العرف أن کلیهما ذو ید علی الدابة وعلی أجزائها المختلفة، ولأجل ذلک لا یمکن أن یقال فی مثل السیارة أن الجالس فی الأمام والجالس فی الخلف إذا اختلفا فی السیارة أنها

ص:354

لمن، أن المقدم للجالس مقدماً، والمؤخر للجالس مؤخراً، إذ العرف یرون السیارة شیئاً واحداً.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول العلامة: (وذو الحمل علی الدابة أولی من غیره)، وفی مفتاح الکرامة: (بلا خلاف کما فی المبسوط، وبهذه العبارة ومثلها من دون تعرض لکون الآخر قابضاً لزمامها ولا لکونه غیر قابض، صرح فی الباب وباب القضاء المحقق والمصنف والشهیدان والکرکی وغیرهم) انتهی.

إذ العرف یرون أن ذا الحمل والقابض بالزمام أو السائق کلهم متساوون، وکذلک السائق والراکب مع الحمل کلهم متساوون فی کونهم ذا ید علی الدابة، سواء کان ذو الحمل أیضاً قابضاً بالزمام، بأن کان القابض لزمامه نفران، أو کانا سائقین، أو کانا یمشیان فی طرفیها، أو کانا راکبین مع کون الحمل لأحدهما، فمثل هذه الترجیحات الاستحسانیة لا تتمکن أن تفاوم رؤیة العرف أن کلیهما ذا ید علیها، وکذلک فی السیارة إذا کان أحدهما ذا حمل والآخر سائقاً، فالاستدلال لتقدیم ذی الحمل بأن وضع الحمل علی الدابة یستدعی کمال الاستیلاء فیترجح صاحبه علی غیره، محل تأمل.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول المحقق: (لو تداعیا جملاً ولأحدهما علیه حمل، کان الترجیح لدعواه)، وإن قال فی الجواهر: (قطعا ضرورة ظهور وجود الحمل علیه فی ید الاستقلال به، بل قد یقال بکونه کذلک لو فرض أن للآخر یداً علیه بقبض الزمام، باعتبار ظهور ید الاختصاص فی الحمل کالراکب والقابض فضلاً عما لو کانا معاً قابضین ولأحدهما خاصة الحمل) انتهی.

ص:355

إذ قد عرفت أن مثل هذه الأمور لیست مرجحة عرفاً، ولعله کان أعرافهم غیر عرفنا فنظروا الی أعرافهم فقالوا بما قالوا، أما فی عرفنا، وکما هو المشاهد الآن، فلیس هنالک ترجیح بالحمل.

کما أنه إذا کان القطیع مثلاً متنازعاً فیه وأحدهما قد جز صوفه أو حلب لبنه أو ما أشبه ذلک، لم یکن ذلک مرجحاً لأن یکون القطیع له، وکذلک إذا کانت الدابة متنازعاً فیها بینهما وقد صبغها أحدهما أو ما أشبه ذلک، فإن کل ذلک استحسانات ولیست بمرجحات.

وکذلک الحال إذا کانت دار مورد نزاع بینهما، وقد رممها أحدهما أو صبغها أو جرّ الماء والکهرباء والتلفون وما أشبه إلیها، فإن کل ذلک لا یوجب أن یکون ذلک ذا الید دون الآخر الذی ینازعه، وکلاهما جالسان فی الدار أو کلاهما خارجان عنها.

نعم ما ذکره الشرائع وغیره، حیث قال: (أما لو تنازعا ثوباً وفی ید أحدهما أکثره فهما سواء)، هو مقتضی القاعدة، لوضوح عدم اقتضاء الأکثریة عرفاً الاختصاص.

وفی القواعد: (ویتساویان فی الثوب فی أیدیهما، وإن کان فی ید أحدهما أکثره).

وقال فی مفتاح الکرامة: (بأن کان فی ید أحدهما تسعة أعشار وفی ید الآخر عشر، فإنه یجعل بینهما نصفین، بلا خلاف کما فی الدروس، وبه صرح فی التذکرة واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة وغیرها).

ثم الظاهر أنه لو کان أحدهما ممسکاً بالثوب والآخر لابساً له، یکون ذو الید هو اللابس، لأنه یراه العرف کذلک، وقد علل بزیادة تصرف اللابس علی الید المشترکة، وفی مفتاح الکرامة: (إن کونه لللابس قوی جداً)، ومن الواضح تقیید الحکم بما ذکره التذکرة من أن کل ذلک مع عدم البینة والیمین، إذ قد عرفت مجیء الصور الأربع فی المقام، لکن إذا لم تکن قرینة توجب

ص:356

کذب اللابس، کما إذا کان الثوب بقدر الممسک لا اللابس، إلی غیر ذلک.

وحال غیر الثوب حال الثوب، فإذا تنازعا شاةً أو حماماً أو کتاباً أو فراشاً أو غیر ذلک وهو فی یدهما، وکان فی ید أحدهما الأکثر، لا یحکم بمن فی یده الأکثر، وإنما هو لهما.

نعم قد یعد أحدهما ذا ید دون الآخر، کما إذا أخذ الحمام أو الدجاج مثلاً أحدهما فی حضنه وکان بید الآخر منقاره أو ذیله، فإنه لا یعد ذا ید بعد کون الأول معداً فی العرف ذا ید علیه، بل یعد هذا الممسک بالمنقار أو الذیل مثل الإنسان الممسک بحلقة الباب ویدعی أن الدار له، فی قبال الجالس فی الدار المدعی کون الدار له، فإن الممسک بحلقة الباب یعد خارجاً، لا أنهما متساویان.

أما لو ادعی أحد المستولین علی السیارة أو الدابة أو الثوب أو ما أشبه النصف، والآخر الکل، فلمدعی النصف الربع، ولمدعی الکل ثلاثة أرباع، علی ما سبق مثل هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة.

ثم إنهما لو تنازعا دابة ولأحدهما علیه السرج والجل، أو داراً ولأحدهما فیها الأثاث، وکانا خارجین أو کانا داخلین، لم یکن الأثاث والسرج ونحوهما دلیلاً علی أحقیة ذیهما، ولذا قال فی الشرایع: (وکذا هما سواء لو تنازعا عبداً ولأحدهما علیه ثیاب)، وفی الجواهر: (مع فرض ثبوت یدهما علیه، لأنه لا مدخلیة لزیادة الملک، فإنه قد یلبسها بغیر إذن مالکها أو بالعاریة، فهی حینئذ لیست یداً عرفاً، ومن هنا یعلم أنه لو فرض أن لأحدهما خاصة علیه ید، والآخر له ثیاب علیه، فالقول حینئذ قول صاحب الید، کما أنه لو لم یکن لأحدهما خاصة علیه ید إلا الثیاب لأحدهما یکون بینهما أیضاً، لما عرفت من عدم کون الثیاب یداً لصاحبها) انتهی.

وقوله: (مع فرض ثبوت یدهما علیه) من باب المثال، إذ لا فرق بین

ص:357

ثبوت یدهما علیه، أو عدم ید لأحدهما علیه، فمقتضی القاعدة أنه لو کان لأحدهما علیه ثیاب وللآخر ید أنه لذی الید، لأن الثیاب لا یعد یداً، فهو من قبیل أن تکون دار مورد نزاع بینهما وأحدهما جالس فیها وللآخر فیها أثاث، وکذا لو تنازعا اصطبلاً أو کراجاً أو ما أشبه، ولأحدهما فیه دابة أو سیارة، والآخر مستول علیه، فإن الحق مع المستولی لأنه ذو ید عرفاً.

وقد قال مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (یتساویان فی العبد وإن کان لأحدهما علیه ثیاب): (بلا خلاف کما فی المبسوط، وبه صرح فی الشرائع والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک وقضاء الکتاب وکشف اللثام).

أقول: وهذا یؤید ما ذکرناه من استواء صاحب الحمل وغیره إذا کان کلاهما ذا ید أو کانا خارجین.

ومنه یعلم أن تعلیل مفتاح الکرامة للفرق محل تأمل، قال: (وإن نفع الثیاب یعود إلی العبد لا إلی صاحبه، بخلاف الحمل علی الجمل، فإن صاحبه المنتفع به، ولأن الحمل لا یجوز أن یحمله علی الجمل إلاّ بحق، ویجوز أن یجبر العبد علی لبس قمیص غیر مالکه إذا کان عریاناً وبذله) انتهی.

إذ لا یخفی ما فی هذا التعلیل الأشبه بالاستحسان، فلا یمکن أن یکون فارقاً بین المسألتین بعد رؤیة العرف، علی ما ذکرناه.

ص:358

مسألة ٢٣ لو تداعیا غرفة

(مسألة 23): قال فی الشرائع: (ولو تداعیا غرفة علی بیت أحدهما وبابها إلی غرفة الآخر کان الرجحان لدعوی صاحب البیت).

وفی المسالک: لأنها موضوعة فی ملکه، لأن هواء بیته ملکه لأنه تابع للقرار، ومجرد فتح الباب إلی الغیر لا یفید الید ولا الملک، فیقدم صاحب البیت بیمینه، هذا إذا لم یکن من إلیه الباب متصرفاً فیها بسکنی أو غیره، وإلا قدم، لأن یده علیها بالذات، لأن التصرف مقتض له، وثبوت ید مالک الهواء بالتبعیة لیده التی هی القرار والید الفعلیة أقوی وأولی من التابعة، ویحتمل التساوی حینئذ لثبوت الید من الجانبین فی الجملة وعدم تأثیر قوة الید کما سلف) انتهی.

وفیه: إن الاحتمال لا وجه له بعد رؤیة العرف أن الساکن أو نحوه هو ذو الید، وکذلک إذا کان سرداب تحت البیت، ولذا قال فی الجواهر: (واحتمل التساوی فی المسالک، وفی وقواعد الفاضل: ومع التصرف إشکال، وإن کان لا یخفی علیک ما فیه) انتهی.

ومما تقدم یعلم أنه لو تداعیا غرفة متوسطة بین الغرفتین، غرفة أحدهما تحتها وغرفة أحدهما فوقها، فإنه لا أولویة لأحدهما علی الغرفة المتوسطة، إذ کلاهما بالنسبة إلیها علی حد سواء، فمقتضی القاعدة التقسیم، وکذلک الحال إذا کانت غرفة تحت غرفتیهما بأن کانت کل غرفة مثلاً خمسة أذرع، بینما الغرفة التحتانیة عشرة أذرع، أو کانت غرفة کذلک فوق غرفتیهما، ولا اعتبار بأن تکون غرفة أحدهما أصغر من غرفة الآخر، مثلاً کانت غرفة أحدهما خمسة أذرع وغرفة الآخر عشرة أذرع، لرؤیة العرف استوائهما فی ذلک، وکذلک إذا کانت الغرفة الفوقانیة أو التحتانیة أکثرها علی غرفة أحدهما وأقلها علی غرفة الآخر.

ولو

ص:359

کان درجان متقابلان ینتهیان إلی درجة واحدة أحد الدرجین إلی غرفة والدرج الآخر إلی غرفة أخری، فالظاهر اختصاص کل غرفة بدرجها إلی الحد المشترک، أما المشترک فهو لهما.

ص:360

مسألة ٢٥ لو سال ماء الجار علی ساحة الجار
لو صالح الزوج والزوجة

(مسألة 25): ذکر المحقق القمی (قدس سره) فی جامع الشتات فروعاً نذکرها مجملاً:

(الأول):

لو صالح الزوج والزوجة، أو الأخوان أو أجنبیان، أو سائر الأرحام علی أن أیهما مات قبل الآخر یکون أمواله للحی، فالظاهر الصحة، لأنه معاملة عقلائیة، فیشمله أدلة الصلح، لکن المحقق القمی فرض المسألة فی الزوجین، وقال فی الجواب: إن هذه المصالحة لا صورة لها فی الشرع.

ومما ذکرنا یعلم صحة الصلح کذلک أیضاً فی غیر الموت، کما إذا تصالحا علی أن أیهما دخل البستان أولاً فعلیه سقی البستان، أو علی المتأخر سقی البستان، أو إذا تصالحا أن أیهما تأخر عن الجلسة فعلیه کذا، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والإشکال فی أن مثل هذا الصلح مجهول وغرر، ولم یرد مثله فی الشرع، وأن الأصل عدم الانعقاد، إلی غیر ذلک، غیر وجیه، إذ قد عرفت الأجوبة عنها فی بعض المسائل السابقة بالمناسبة.

وکذا الحال فی الصحة إذا تصالحا أن أیهما مات قبل الآخر، یقوم الآخر بصلواته وصیامه وحجه وما أشبه فی قبال أن یکون شیء من مال المیت للحی، وهذا یدخل تحت الصلح، لأن الصلح تحقق قبل الموت، ولیس هذا من قبیل الوصیة، فإذا کان المال أکثر الثلث أیضاً، لم یکن للورثة نصیب فیه.

ومنه یعلم صحة ما إذا صالح الزوج زوجته: أن الزوج إذا مات قبل الزوجة تکون أرضه أو عمارته للزوجة، وهکذا إذا صالح الأب ولده الأصغر أو بنته أو زوجته أو من أشبه بأنه إذا مات فخاتمه أو سیفه أو فرسه أو مصحفه یکون لذلک المصالح معه.

ص:363

(الثانی):

لو سال ماء الجار إلی ساحة الجار، أو دخلت أغصان بستانه إلی دار الجار، أو ما أشبه فتداعیا إلی الحاکم الشرعی، فهل أن صاحب الماء والأغصان بحاجة إلی إثبات أنه لیس بعدوان، أو أن صاحب الدار بحاجة إلی إثبات أنه عدوان، الظاهر الأول، لأن صاحب الدار له حق ساحته وهوائه، فدخول الأغصان والماء فیهما یجب أن یکون بإذنه فهو منکر لأن یکون بغیر عدوان، بینما أن صاحب الماء والشجر هو المدعی بأنه لیس بعدوان، فهو بحاجة إلی الإثبات.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المحقق القمی، حیث قال عند سؤال: (إذا سال ماء سطح أحد علی سطح جاره أو ساحة داره ونازعه الجار، فهل علی الجار إثبات عدوان صاحب الماء، أو علی صاحب الماء إثبات الحق).

(الجواب: الظاهر أن علی الجار إثبات العدوان، وصاحب الماء إذا تمسک بالید والاستمرار فلا یجوز مزاحمته إلا مع إثبات العدوان، وما یخیل أن ملکیة سطح الجار وساحته متفق علیه بینهما ومنافع الملک تابع لرقبته، فعلی غیر المالک إثبات الاستحقاق، مدفوع بأن العین کما تصیر مورداً للید، فکذلک المنفعة والحق، فلا منافاة بین الملک وثبوت الحق فیه للغیر، ونظیره فی المسائل الفقهیة لا یعد ولا یحصی، ومنها وضع الجذوع علی جدار الجار، وهذا من الوضوح بحیث استشکلوا فی جواز کونه سبباً لتحمل الشهادة أم لا، فکأن کونه موجباً لثبوت الید وکون المنازع مدعیاً محتاجاً إلی الإثبات مفروغ عنه، فقال الشهید فی أواسط القواعد: لو شاهد ماء الغیر یجری علی سطح آخر أو فی ساحته مدة طویلة بغیر منازعة، فهل للشاهد الشهادة بالاستحقاق، الظاهر لا، صرح بذلک أو لا، إلی آخر ما ذکره، وهو نظیر ما ذکروه فی کتاب

ص:364

الشهادات أن الید فی الملک هل یصیر سبباً لتحمل الشهادة أم لا، ولا ریب أن الید فی الملک مما یحصل الحق لصاحب الید إلی أن یثبت المدعی خلافه، فافهم ذلک) انتهی.

لکن فیه: إنه إذا قال: من آبائی مثلاً کان یجری هذا الماء، وصدقه صاحب الساحة احتاج صاحب الأرض إلی الدلیل، أما إذا قال: بل من زمانی، وادعی صاحب الأرض الغصب أو نحو ذلک، کان علیه إثبات حق له فی جریان مائه، والفرق أن الشیء الحادث یحتاج إلی الإثبات دون القدیم، فکلا صاحب الأرض والماء ورثا حقهما من أبویهما مثلاً، فلا دلیل علی سبق حق أحدهما، ولذا قال الشهید فی محکی کلامه السابق: (مدة طویلة) فإن أراد المحقق القمی المدة الطویلة التی مثلّنا لها فهو، وإلا فظاهر السؤال حیث تقدم من قوله: إذا سال ماء سطح أحد علی سطح جاره أو سطح داره، إلی آخره، ظاهر فی الحادث.

وکیف کان، فإذا حدث أحدهما بعد الآخر طولب صاحب الحادث بالبینة، وأما إذا لم یعلم تقارنهما أو حدوث أیهما قبل الآخر، فلا حق لصاحب الأرض علی ذاک، وإنما هنا موضع التحالف أو البینتین أو ما أشبه من الصور الأربع المتقدمة فی بعض المسائل السابقة.

وکذلک حال الأغصان، فإن علمنا أن بستان الجار کان مقدماً علی دار هذا الجار، کان الحق للأغصان، وإذا کانت الدار متقدمة کان الحق مع صاحب الدار، وإن لم نعلم سبق أیهما أو تقارنهما مثلاً فهنا لصاحب الأغصان الحق، کما أن لصاحب الدار إقامة البینة علی عدم حقه.

(الثالث):

لو کانت قری أو بساتین أو دور أو ما أشبه تشرب من نهر یکفی لها بدون زیادة، لم یحق لأحدهم أو لغیرهم الاستفادة من النهر بما یوجب

ص:365

النقص علیهم، لسبق حقهم.

نعم إذا کان النهر یرفد مثلاً فی وقت دون وقت، بما إذا کان رافداً أمکن استفادة تلک القری والبساتین والدور منه ویزید الماء علیهم، فإنه یحق لبعضهم أو لغیرهم الاستفادة من ذلک الزائد لأنه زائد لم یسبق إلیه أحد، أما فی وقت الکفایة فلا یحق لأحدهم أو للغیر الاستفادة.

وقد أفتی بأول الفرعین المحقق القمی.

وکذلک الحال إذا بنیت الرحیات والمعامل ونحوه بما یوجب النقص علی زملائه، کما لا یحق للأجنبی أن یعمل مثل ذلک، وإذا باع أهل القریة قریتهم، أو أهل البستان أو الدار بستانهم ودارهم، انتقل حق الماء، سواء للشرب ونحوه أو لإدارة المعمل ونحوه، إلی المشترین.

حصار فیه بیوت

(الرابع):

لو کان حصار لإنسان فیه بیوت وحدائق وأنهر، ثم باع ذلک الإنسان بیتاً منها أو صالح أو وهب أو ما أشبه، فالظاهر أن المرافق فی ذلک الحصار تنتقل إلی المشتری بالنسبة لا بالتساوی مع مشتر آخر إذا کان اختلاف بین المبیعین، مثلاً إذا کانت الدار لزید المشتری ذات ألف ذراع یسکنها حسب العادة عشرة أشخاص، وأخری اشتراها عمرو ذات خمسة آلاف ذراع یسکنها حسب العادة خمسون، انقسمت الحدائق والأنهر والسکک وما أشبه لصاحب الألف بقدر خمس صاحب خمسة آلاف وهکذا، ومثل ذلک یجری فی القری المتعددة التی تنتفع من ساحة أو غابة أو نهر أو بحیرة أو ما أشبه.

نعم لو کانت القری أو البیوت فی الحصار متساویة ولو تسامحاً بما لا یری العرف الفرق بینها، وإن کانت بعض الفروق الواقعیة بینها، فإن مقتضی القاعدة الانتقال بالتساوی، وقد ألمع إلی شبه هذه المسألة المحقق القمی.

ثم هل العبرة بالفعلیة أو الشأنیة باستحقاق المرافق، مثلاً داران کل واحدة ألف ذراع، لکن

ص:366

فی إحداهما خمس غرف یسکنها حسب العادة عشرة أشخاص، وفی الأخری غرفتان یسکنهما أربعة أشخاص، فهل العبرة بالألف حتی یتساویان أو بالغرف حتی یختلفان، احتمالان، من الفعلیة، ومن أن صاحب الغرفتین یبنی فیها حسب العادة المتعارفة ثلاثاً أخر فهما متساویان فی المرافق من الآن.

والظاهر أن العرف یرون التساوی لا الاختلاف، لأنهم لا یرون العبرة بالفعلیة، وإنما بالشأنیة، ولذا نری العرف یحسبون فی سعة الشوارع وعدد المصابیح الکهربائیة وسمک أنابیب الماء وصنع المطارات والمحطات والکراجات وما أشبه الشأنیة لا الفعلیة، فإذا کان احتیاج البلد فی الحال الحاضر إلی شارع عرضه عشرة أذرع، أما إلی عشرین سنة بعد ذلک فیزید عدد أهل البلد إلی ما یحتاج فی شارعه إلی خمسین ذراعاً مثلاً، یجعلون الشارع علی خمسین ذراعاً، لا علی عشرة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

نعم لو شک فی استحقاق التساوی أو التفاوت، کان مقتضی القاعدة إجراء قاعدة العدل، مما تکون النتیجة النسبة والتفاوت علی تأمل.

تعطیل الوقف

(الخامس):

الظاهر صحة الوقف بحیث یوجب الوقف تعطیل وقف سابق، کما إذا وقف مسجداً کبیراً یرتاده المصلون یسبب تعطیل المسجد السابق لضیقه أو کونه فی مکان ناء أو ما أشبه ذلک، کما أفتی به المحقق القمی فی شبه المسألة.

وإذا تعطل الوقف السابق عمل به مثل ما یعمل بکل وقف متعطل لا فائدة فیه، ومثله ما لو باع قریته للکفار حیث یتعطل مسجده تلقائیاً، إلی غیر ذلک.

ولیس الحکم خاصاً بالمسجد، بل وکذلک الحسینیة والمدرسة والأوقاف الخاصة للبطون، إلی غیر ذلک، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم إنه إذا تعدی الوقف علی الجار، کما إذا کان بستان موقوفة فسبب أغصان الأشجار تصدع دار الجار

ص:367

فإن کان المتولی من حاکم أو غیره سبباً، مما یسند التصدیع إلیه یکون ضامناً، لقاعدة «من أتلف مال الغیر» وغیرها، أما إذا لم یکن المتولی سبباً، فإذا کان للموقوفة وارد لم یستبعد أن یکون الضمان علی الوارد، کما إذا سبب أشجار المسجد تصدع دار الجار حیث کان له موقوفة، فإن المتولی یعطی من الموقوفة، حیث إن مثل ذلک من شؤون الوقف إذا کانت الموقوفة بحیث یشمل مثل هذه الأمور، وإلا فهل یعطی من بیت المال لأنه من مصالح المسلمین، أو لا یعطی ولیس لذلک الإنسان شیء، فهو کما إذا تعدت الریاح علی حائط الإنسان فصدعته أو أسقطته، وکذلک فیما إذا لم یکن للمسجد موقوفة مثلاً، حیث یحتمل أن یکون علی بیت المال، ویحتمل أن یکون هدراً، احتمالان، وعدم کونه من بیت المال أقرب.

تصرفات إنسان فی ملک إنسان آخر

(السادس):

لو کان لدار معبران، فباع مالک الدار الدار باستثناء غرفة قریبة من أحد المعبرین، أو وهب أو صالح أو ما أشبه ذلک، وکان یتردد إلی غرفته من کلا المعبرین بعد البیع، ثم باع الغرفة الثانیة أو وهب أو صالح أو ما أشبه، فهل للمشتری الثانی أن یمر من المعبر البعید، کما کان یعبر منه المالک أم لا، الظاهر العدم، لأن البیع الأول کان بالمرافق والتی من جملتها المعبران باستثناء قدر معبر للغرفة الثانیة من الباب القریب إلیها، فإن المرفق للغرفة الثانیة هو المعبر من الباب القریب لا الباب البعید، ومسامحة المشتری الأول فی مرور صاحب الدار من المعبر البعید لم یکن لأجل حق له فی المعبر، ولذا یکون للمشتری الأول أن یمنع صاحب الدار من العبور، فإن کل مبیع إنما یباع مع مرافقه، والمعبران من المرافق للدار باستثناء غرفة، کما أن المعبر القریب من مرافق الغرفة القریبة من ذلک المعبر.

وقد أشار إلی ذلک المحقق القمی، ثم

ص:368

أشار إلی أنه لا یلزم أن یکون مرافق الکل مرافق الجزء أیضاً، ولذا إذا باع البئر فی الدار لم یکن من مرافق البئر مطرح الثلج، ومحل النفایات خارج الدار، وهو کما ذکره.

کما أنه لو باع السرداب مثلاً لم یکن مطرح الثلج من مرافقه، وإن کان محل النفایات من مرافقه، لأن السرداب غیر مرتبط بالسطح المرتبط بمطرح الثلج، بینما السرداب یکنس فیحتاج إلی محل النفایات.

نعم إذا کان کلا المعبرین یعدان عرفاً من مرافق الغرفة، کان لصاحبها الحق فیهما، ومنه یعلم أشباه هذه المسألة.

(السابع):

تصرفات إنسان فی ملک إنسان آخر بالعبور ونصب المیزاب وإجراء الماء وطرح التراب أو الثلج أو ما أشبه علی أربعة أقسام:

فقد یسبق الملک علی هذه الأمور، وقد یسبق هذه الأمور علی الملک، وقد یتقارنان، وقد لا یعلم السابق.

ففیما إذا سبق أحدهما یکون الحق له، وفیما إذا تقارنا یکون الحق للذی له العبور ونصب المیزاب وما أشبه، لأنه لا أولویة لصاحب الملک علی هذه الأمور بعد تقارنهما فی المباح مثلاً، أما إذا لم یعلم السابق منهما فمقتضی القاعدة حق صاحب العبور، لأن کلا منهما ذو ید إلاّ أن یقیم المالک البینة، وقد أفتی بذلک فی الجملة المحقق القمی، کما تقدم نظیره فی بعض المسائل السابقة.

(الثامن):

إذا کان لإنسان غرفة علی غرفة إنسان آخر أو علی سردابه أو علی دکانه أو ما أشبه، فانهدمت الغرفة مما سبب هدم السرداب ونحوه، فالظاهر أنه لا یضمن إذا لم یکن مقصراً، کما ألمع إلیه المحقق القمی، إذ الأصل عدم الضمان، ولا دلیل علی الضمان مع عدم التقصیر، وقد ذکرنا مثل هذه المسألة فی کتاب الدیات فی باب سقوط المیزاب، أو الجدار علی رأس

ص:369

إنسان، أو علی شیء مما سبب تلفه.

نعم إذا کان مقصراً کان مقتضی القاعدة الضمان، وذلک لأنه السبب مع التقصیر، بخلاف ما إذا لم یکن مقصراً، ومما یؤید ذلک لأنه شبیه به، مسألة ما إذا عقر کلب إنسان إنساناً آخر، حیث ورد أنه إذا دعی ذلک الإنسان کان ضامناً، وأما إذا لم یدعه لم یکن ضامناً، وکذلک إذا سقط فی بئره، إلی غیر ذلک مما فصلناه هناک.(التاسع):

إذا کان العقد مرفوعاً لم یحق لبعض الجیران أن یطرح قمامته فی محل غیر معد للقمامة مما یکون مشترکاً بین أهل العقد بدون رضاهم، لأنه من التصرف فی الحق المشترک، وقد تقدم الکلام فی بعض شؤون العقد المرفوعة، أما إذا تعارف أن یطرح کل واحد منهم قمامته أمام داره، أو فی سائر مواضع العقد، فلا حق لبعضهم فی منع بعض بینما الکل یستفیدون من طرح القمامة فی مثل هذا العقد، فهو کالملک المشترک الذی الکل یتصرفون فیه علی حد سواء، حیث لا یحق لأحدهم منع آخر.

کما أن الحال کذلک بالنسبة إلی طرح الثلج فی أیام الشتاء فی العقود، کما هو متعارف الآن فی البلاد التی ینزل فیها الثلج، وکذلک الحال فی طرح میاه الدار فی العقد.

وإلی بعض ذلک أشار المحقق القمی.

ولا یلزم من حق التصرف أن یکون الجمیع یتصرفون فی کل یوم، وإنما إذا تصرف الجمیع حسب الاحتیاج کان للجمیع أن یتصرفوا کذلک کما فی مثل البناء، حیث یتصرف کل واحد فی العقد عند بنائه داره أو ترمیمه إیاها بجعل وسائط البناء فی العقد حسب المتعارف، أما الخارج عن المتعارف فلا یحق لأحد منهم أن یعمل إلاّ بإذن سائر الشرکاء.

أما العقد غیر المرفوعة فالمعیار حرمة ما کان منافیاً لطریق المسلمین، أو أذیة

ص:370

لهم، وما عدا ذلک فهو حق الجمیع، وقد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات، کما ألمعنا هنا أیضاً إلی أن الأذیة المتعارفة لا بأس بها، کطرح الثلج مثلاً أو الکنس الموجب لتأذی المارة بالغبار، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

لو تقوت عمارة الجار بدار الجار

(العاشر):

لو تقوت عمارة الإنسان بعمارة الجار بما إذا لم تکن عمارة الجار لم یتمکن من بناء طابق أو رفع حائط أو ما أشبه، لم یکن به بأس، لا لأن عمارة الجار أیضاً تتقوی بعمارة الإنسان، فیکون من التهاتر القهری، إذ لا یلزم ذلک دائماً، کما إذا کانت عمارة الجار من الإسمنت المسلح وعمارته من الطین، بل لأن ذلک لا یعد حقا عرفاً حتی یکون للجار حق علی صاحب العمارة الطینیة فیمنعه عن بناء فوق طابقه، أو ترفیع حائط أو ما أشبه.

کما أن تحفظ عمارة الإنسان بسبب عمارة الجار عن الهواء ونحوها لا یسبب حقاً للجار علی الإنسان، کما إذا کانت عمارته واهیة بحیث لولا عمارة الجار لعصف بها الأریاح، أما عمارة الجار فلقوتها تقف صداً دون العصف بعمارته، وکذلک إذا کان عمارة الجار فی مسیر السیل بحیث لولاها لأودی السیل بعمارته، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعلم الحال فیما إذا ضعفت عمارة الجار بسبب هدم الجار داره، کما یعلم وجه عدم الإشکال فی ضعف المعنویات أو قوة المعنویات لدار الإنسان بسبب دار جاره، کما إذا صارت دار الجار محلا للأمن حیث تقوی المعنویات، أو صارت محلا خطراً حیث تضعف المعنویات.

(الحادی عشر):

لو صالحه عن شیء بمائة دینار مثلاً، فصار عند التسلیم الدینار علی الضعف أو علی النصف، للتضخّم أو التنزل، فإن کان المقصود المنصب علیه العقد الحجم لم یضر فی ذلک أی منهما، وإن کان المقصود القوة

ص:371

الشرائیة، فالظاهر لزوم إعطاء ما قیمته بقدر مائة فی القوة الشرائیة، فیعطیة مائتین أو خمسین، کما قد سبق أمثلة لذلک فی مختلف أبواب الفقه، وفصلنا بعض التفصیل لذلک فی کتاب الاقتصاد، وکتاب الغصب.

وکذلک الحال فیما إذا لم تکن المصالحة بالنقد، وإنما بالشاة والکتاب والدار ونحوها، إذ لا یختلف الحکم بین الأمور المذکورة فی وحدة الملاک فی الجمیع.

(الثانی عشر):

أشکل المحقق القمی فیما إذا أعطی الإنسان مالاً لولده مثلاً مصالحة، لیؤدی عنه الصلاة أو الصیام أو الحج أو ما أشبه بعد موته، نعم لم یشکل فیما إذا قال: صالحت معک هذا المال بمبلغ کذا، وشرطت علیک أن إذا مت قبلک أن تقضی عنی کذا صلاةً أو صوماً.

وفیه: أن لا وجه للإشکال، فإن المعطی یعطی مالاً والآخذ یعطیه عملاً مستقبلاً، وتقع المصالحة بین الأمرین، فهو کما إذا أعطاه دیناراً صلحاً لیخیط له الثوب فی المستقبل، وإذا مات الولد أو الخیاط مثلاً قبل الأب والمستأجر فإن کان الشخص مقصوداً علی نحو التقیید بطل، وإن کان علی نحو الشرط کان له الإبقاء، ویؤخذ من مالهما بقدر الأجرة، کما أن له الفسخ، وحیث قد عرفت فی المسائل السابقة أن الصلح أصل فلا حاجة إلی توفر سائر الشروط المقررة للإجارة والبیع وما أشبه فیه.

وکیف کان، فیشمل مثل هذه المصالحة أدلة الصلح.

ومنه یعلم صحة الصلح مع إنسان علی أن یؤدی دینه بعد وفاته إذا لم یستلزم الغرر، وکذلک الصلح علی أن یجهزه، إلی غیر ذلک من الأمور، ویصلح لمعلم الحج بأن یصالح مع الحجاج علی أن یحج بهم بمبلغ کذا، فیأخذ منهم مبلغاً خاصاً لیکون قیماً لشؤونهم ومصارفهم.

لو تمکن من إبطال الصلح

(الثالث عشر):

لو ادعی علی إنسان الصلح وأنکر، لکنه لم یتمکن من

ص:372

إثبات إنکاره لشهود ونحوها علی صحة الصلح، حق له إذا کان محقاً فی إنکاره أن یبطل الصلح بوجه آخر، کخیار الشرط والغبن والعیب وما أشبه، کما أنه یحق له التقاص إذا کان من مورده، وقد أشار إلی ذلک المحقق القمی.

وإذا صالح لکن الطرف ینکر الصلح حق له ترتیب آثار الصلح، مثلاً صالح عن کتابه بقلم، فأنکر صاحب القلم الصلح، فإنه یجوز له أن یأخذ الکتاب تقاصاً، وإذا کانت قیمة الکتاب أقل من قیمة القلم حق له أخذ التفاوت أیضاً من ماله من باب التقاص.

والحاصل: إنه یرتب أثر الواقع فی کلا الفرعین، نعم إذا کان هنالک مانع عن ترتیب الأثر کالحلف الذی یذهب بالحق علی ما قرر فی کتاب القضاء، لم یتمکن من ترتیب آثار الواقع، فذلک لدلیل ثانوی.

(الرابع عشر):

لو رأی الإنسان ورقة صلح أو غیره شهد علیها جملة من الشهود العوام أو العلماء، ولا یعلم هل أن العوام عدول أو لا، وهل أن العلماء الذین هم عدول شهدوا شهادة فرع أو شهادة أصل، أو علم أن العلماء شهدوا شهادة فرع، لکنه لا یعلم عدالة شهود الأصل، فإن کان هناک مدع للبطلان لزم التحقیق حول الأمر، وإلا حمل علی أن الشهود عدول، لأصل الصحة، وأن شهادة العلماء شهادة أصل لا شهادة فرع، لأن شهادة الفرع خلاف الأصل، بل یمکن ادعاء السیرة علی ما ذکرناه فی الأوراق القدیمة التی لا یعرف الحال فیها، وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی نوع من التأمل، وقد أشار إلیها المحقق القمی وأفتی بخلاف ما ذکرناه.

(الخامس عشر):

لو صالح عن دار مثلاً لها أربع غرف بمقدار أربعة دنانیر، ثم لما تسلم الدار رأی أن فی الدار ثلاث غرف لا أربع، فالظاهر

ص:373

أن له خیار تبعض الصفقة، کما أن له أن یأخذ الثلاث غرف بمقدارها من المال، مثلاً إذا کانت کل غرفة فی قبال دینار کان له أن یعطی ثلاثة دنانیر فی قبال الثلاث الغرف.

وکذلک الحال بالنسبة إلی الزمان، فإذا صالح عن سکنی دار لمدة خمس سنوات بخمسة دنانیر، ثم إن الدار انهدمت فی السنة الخامسة، فله أن یسترجع دیناراً من الدنانیر الخمسة، کما أن له أن یبطل الصلح لتبعض الصفقة ویکون علیه أجرة المثل.

وقد أشار إلی ذلک المحقق القمی، ونقل عن العلامة أنه قال فی التذکرة: لو صالح علی سکنی دار أو خدمة عبد ونحوه من المنافع المتعلقة بالأعیان صح بشرط ضبط المدة، ولا یکون ذلک إجارة، بل عقداً مستقلاً لنفسه، خلافاً للشافعی، فإن تلفت الدار أو العبد قبل استیفاء شیء من المنفعة انفسخ الصلح ورجع بما صالح عنه، وإن تلفت بعد استیفاء بعض انفسخ فیما بقی من المدة ورجع بقسط ما بقی، انتهی.

ثم إنه لا فرق بین نقص کلا طرفی الصلح أو نقص طرف واحد، فإن کان النقص فی کلا الطرفین کان لکل منهما خیار الفسخ، وإن کان النقص فی طرف واحد کان للطرف الکامل خیار الفسخ.

(السادس عشر):

لو صالح الإنسان عن کل أمواله عند موته لزید فی قبال أن یقوم زید بعد موته بنفقة عیاله مثلاً مدة عشر سنوات صح الصلح، علی ما تقدم فی بعض الفروع السابقة، لکن لزید فسخ الصلح إذا اختلف ماله فی حال الصلح عن ماله فی حال الموت بأن تصرف فی أمواله حتی لم یبق منها ما یکون کفاءاً لذلک العمل، إذا کان مبنی الصلح علی المقابلة بین المال

ص:374

والعمل الذی یقوم به المصالح معه بعد موته.

کما أنه إذا کان له مال قلیل وأجری الصلح علی ذلک فأثری، فإن للمصالح أن یبطل الصلح، اللهم إلاّ إذا کان الصلح بحیث إن المراد به هو المال القلیل، سواء أثری أو لم یثر، فإنه یبقی الصلح لازماً، ویکون للمصالح معه بمقدار ذلک المال القلیل، أما الزائد فیکون لورثة المیت، لکن لا یخفی لزوم أن لا یکون الصلح غرریاً.

لو صالح الزوج زوجته عن المهر

(السابع عشر):

إذا صالح الزوج زوجته عن مهرها بمقدار کذا صح، فإن طلق قبل الدخول کان لها نصف المبلغ إذا رضیا، وإلا کان لکل واحد منهما فسخ الصلح والرجوع إلی نصف المهر لتبعض الصفقة، وإذا حصل فسخ فی العقد بما لا مهر، انفسخ الصلح لبطلان طرف منه.

وکذلک إذا تصالحا عن مهر المتعة، ثم لم تأت الزوجة فی بعض المدة بما سبب النقص فی مهرها، أو لم تأت فی کل المدة بما سبب سقوط مهرها.

وهکذا الحال إذا تصالح الزوجان عن نفقة الزوجة، ثم إن الزوجة طلقت بما لا نفقة لها کلاً أو بعضاً أو نشزت.

(الثامن عشر):

لو کانت قلعة فیها دور فابتاع داراً منها إنسان من صاحب القلعة، ثم ابتاع وراء القلعة داراً أو صنع داراً، ویرید الوصل بین الدارین لم یکن لصاحب القلعة المنع عن ذلک.

نعم یصح لصاحب القلعة المنع عن أن یأتی سکان الجدار الجدیدة من باب الدار الواقعة فی داخل القلعة، لأن مقتضی القاعدة أن المشتری للدار فی القلعة إنما له حق العبور والمرور من القلعة بمقدار عائلة الدار لا بمقدار عائلة أخری فی دار أخری، نعم إذا أسکن بعض أولاده فی الدار الثانیة، أو تزوج

ص:375

زوجة ثانیة أو ما أشبه مما یعد من توابع هذا الإنسان، حیث إنه إذا لم تکن هذه الدار الثانیة کان یسکنهم فی الدار الأولی، لم یکن بذلک منع، ولا حق لمنع صاحب القلعة من عبور ومرور أولئک التوابع الساکنین فی الدار الثانیة من باب الدار الأولی فی معابر القلعة، وقد أشار إلی ذلک المحقق القمی کما سبق مثل هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة.

(التاسع عشر):

لو کان لإنسان دار وحدیقة، باب تلک الحدیقة من هذه الدار حیث لا باب آخر لها، لأنها محفوقة بدور الجیران، فباع هذا الإنسان داره دون حدیقته وسکن الحدیقة، بقی حقه فی العبور من الدار، لکن ذلک إذا کان المشتری ملتفتاً إلی هذا الشیء، وإن لم یکن ملتفتاً کان له حق الفسخ، لأن مثل هذه الدار تعد فی العرف ناقصة، حیث إن فیها المعبر.

وقد أشار إلی ذلک المحقق القمی، إلاّ أنه أطلق حتی عبور صاحب الدار السابق من الدار مع أن مقتضی القاعدة ما ذکرناه من التقیید.

ولو اختلفا فی أن المشتری هل کان ملتفتاً إلی هذا الشیء أم لا، کان الأصل مع المشتری المدعی لعدم الالتفات، منتهی الأمر أن للبائع إذا لم یکن له بینة حق الحلف علیه حسب موازین الدعوی، وکذلک إذا اختلفا بأن قال المشتری: لم أکن أعلم أنک سکنت الحدیقة وتمر کل یوم من الدار، وإنما ظننت أن الحدیقة للثمار، وإنما أنت تدخلها وتخرجها بین حین وآخر، کما یدخل الإنسان بستانه أحیاناً، لا أنه یسکنه دائماً، فإن الحق مع المشتری مع حلفه.

مصالحات بصیغة

(العشرون):

تصح مصالحات متعددة بصیغة أو بصیغ، کما إذا ورث أربعة أولاد من أبیهم أربع دور لا یعلمون قیمها إلاّ أنها متقاربة مثلاً بالقیمة، فیقول أحدهم مع رضا الآخرین: صالحنا علی أن تکون الدار الشرقیة لزید، والغریبة

ص:376

لعمرو، والجنوبیة لبکر والشمالیة لخالد، فیقولون: قبلنا، فإنه یصح الصلح بین الجمیع وینتقل حق کل واحد فی دار الآخر إلی الآخر فی قبال انتقال حق الآخر إلیه.

بل وکذا یصح الصلح إذا کان معهم زوجة، والزوجة لا ترث من الأرض ولا من عین العمارة، فإذا کانت لزید دور خمسة فیصالحون علی أن تکون تلک الدور کل واحدة منها لأحد الورثة الخمسة الزوجة والأولاد الأربعة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وصورة تعدد عقد الصلح بینهم واضحة فلا حاجة إلی ذکرها، وکذلک الحال إذا کان فی أملاک الأب الحبوة کالخاتم والمصحف والسیف وما أشبه، فیوزعون أموال الأب أربعة أقسام، ویجرون صیغة الصلح بین الأولاد الأربعة أو مع الزوجة أیضاً حتی یکون مثلاً نصیب الزوجة أو بعض البنات أو بعض الأولاد الصغار من الحبوة شیئاً أیضاً.

ولا فرق فی کل ذلک بین أن یعلموا حق کل واحد منهم، مثل أن یکون للذکر مثل حظ الأنثیین، أو أن الزوجة ترث الثمن مثلاً، أو أن لا یعلموا، إذا رضوا بذلک ولم یکن من الغرر، إذ لا حاجة إلی العلم بخصوصیات حق الإنسان فی صحة الصلح، علی ما تقدم من السعة فی الصلح مما لیست فی غیرها من المعاملات.

(الواحد والعشرون):

إذا کان فی ید إنسان دار یعلم بأنها لیست ملکاً لآبائه، وإنما کانوا یتصرفون فیها، فله استصحاب حق التصرف، إذ تصرفهم بمقتضی أصل الصحة یکشف عن حقهم فی السکنی، وعلیه یصح بیع سکناها لغیره کما یصح صلحه، والمسألة مع أنها علی القاعدة فیها روایة خاصة رواها الشیخ بسنده إلی إسحاق بن عمار، عن عبد صالح (علیه السلام)، عن رجل لم یزل فی یده وفی ید آبائه دار، وقد علم أنها لیست لهم، ولا یظن مجیء صاحبها، قال (علیه السلام): «ما أحب أن یبیع

ص:377

ما لیس له، ویجوز أن یبیع سکناه»((1)).

وقول بعضهم إن هذه الروایة مخالفة للأصل من وجهین:

الأول: تضمنها بیع السکنی وهو منفعة، والبیع إنما شرع لنقل الأعیان لا لنقل المنافع.

الثانی: إن المتصرف فیها اعترف أنها لیست له، فکیف صح له التصرف فیها ببیع السکنی.

فیه: ما لا یخفی، إذ قد ذکرنا فی کتاب البیع أن بیع المنفعة أیضاً صحیح، کما أن المتصرف وإن اعترف أنهّا لیست له ملکاً، لکن مقتضی الاستصحاب صحة السکنی، وأن السکنی له حسب الإرث، لأن ما ترکه المیت من حق فلوارثه، فیصح له البیع أو الصلح أو الهبة أو ما أشبه.

(الثانی والعشرون):

لا یلزم فی الصلح العلم بأن الحق لأحدهما، بل یصح الصلح حتی مع العلم بأن الحق لیس لأحدهما، کما إذا مات إنسان وورثه إنسان لکن ذلک الإنسان الوارث اشتبه بین نفرین لا یعلم أن زیداً ولد المیت أو عمرواً، فإن الإرث یوزع بینهما علی التنصیف حسب قاعدة العدل، وعلیه وإن لم یکن فی الواقع المال إلاّ لأحدهما إلاّ أنه حیث کان الظاهر أنه لهما یصح صلحهما، کما إذا ورثا دارین مختلفین فی الخصوصیات والقیمة مثلاً فیتصالحان علی أن تکون إحدی الدارین لهذا، وإحدی الدارین لذلک، وکذلک فیما أشبه من موارد قاعدة العدل.

(الثالث والعشرون):

لو طلق الزوج زوجته طلاقاً رجعیاً، ثم تصالحا علی أن یکون المهر ونفقة العدة أو أحدهما أو بعضاً منهما أو من أحدهما أو شیء آخر للزوج فی قبال عدم الرجوع، فالظاهر صحة الصلح المذکور، کما ألمع الیه المحقق القمی لشمول أدلة الصلح له، والظاهر أن العقد یقتضی الوضع

ص:378


1- الوسائل: ج12 ص250 ح5 الباب 1 من کتاب التجارة

کالشرط، فلا یتمکن من الرجوع.

وقد کان الوالد (رحمه الله) یفتی بأنه إذا شرطت المرأة علی الرجل أن لا یتزوج علیها، فمقتضی الشرط أنه إذا تزوّج علیها بطل الزواج، فإن العرف یفهمون من ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) و«المؤمنون عند شروطهم»((2)) أنهم لا یتمکنون أن یبارحوهما، نعم إذا شرط أو عقد أن لا یکون له رجوع حکماً شرعیاً بطل، لأن الحکم الشرعی لیس بید الإنسان، ودلیل الشرط والعقد لیس مشرعاً، کما فصل ذلک الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب.

ومنه یعرف حال ما إذا جعلت عدم الرجوع شرطاً فی ضمن عقد لازم آخر.

وهکذا حال المختلعة إذا صالح الزوج معها علی أن لا ترجع فی البذل.

ومنه یعلم الحال فیما إذا تصالح الجانبان علی أن لا یکون لمن له الخیار _ أیّ خیار کان _ أن یأخذ بخیاره، أو صالح الرجل المرأة علی أن لا یکون لها حق القسم، أو حق الدخول فی کل أربعة أشهر مرة، أو ما أشبه ذلک، مما لا یکون محلّلا للحرام، أو محرماً للحلال، أو منافیاً لمقتضی العقد، فإن منافی مقتضی العقد کما لا یصح فی داخله کذلک لا یصح بشرط أو عقد خارج، کصلح أن لا تکون الزوجة محرماً للزوج، أو أن لا یکون المملوک ملکاً للمالک، أو ما أشبه ذلک، وتفصیل الکلام فی باب الشرط.

الصلح بین شریکین

(الرابع والعشرون):

إذا کان زید وعمرو شریکین فی معاملة مضاربة أو ما أشبه، وبعض أموالهما نقد وبعضها نسیئة، وبعضها عندهم وبعضها عند الناس، أو بعضها فی هذا البلد وبعضها فی بلد آخر، إلی غیر ذلک من صور التفریق، فتصالحا علی أن یکون قسم لهذا الشریک وقسم لذلک الشریک، مثلاً الدیون لهذا

ص:379


1- سورة المائدة: آیة 1
2- الاستبصار: ج3 ص232 ح4، التهذیب: ج1 ص311 ح66

الشریک، والأعیان والنقود للشریک الآخر، أو ما فی هذا البلد لهذا الشریک، وما فی سائر البلاد للشریک الآخر، أو ما کان من قبیل النقود لهذا الشریک، وما کان من قبیل البضائع والأجناس للشریک الآخر، صح هذا الصلح، لإطلاق أدلته، بشرط أن لا یکون غرر، وإلی ما ذکرناه ألمع المحقق القمی (رحمه الله).

نعم شرط المحقق القمی أن لا یستلزم الربا، علی أصله من دخول الربا فی مطلق المعاملات، ولیس خاصاً فی البیع، أما نحن فحیث استظهرنا عدم دخول الربا فی مثل الصلح علی ما تقدمت الإشارة إلیه فلا مانع حتی من استلزامه الربا، ومحل تفصیل الکلام فی الربا فی کتاب المکاسب.

(الخامس والعشرون):

الظاهر صحة الصلح بین نفرین بأن یؤدی هذا خمس ذک، وذاک خمس هذا، أو یؤدی هذا نفقة زوجة ذاک وبالعکس، وکذلک فی الزکاة، وهکذا فی الأمور الأخر المالیة التی علی الإنسان.

وهکذا بالنسبة إلی اختلاف ما علیهما، کأن یؤدی هذا خمس ذاک ویؤدی ذاک نفقة زوجة هذا أو نفقة واجبی النفقة له، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

کما یصح الصلح علی أن یؤدی هذا خمس ذاک، ویعمل ذلک لهذا خیاطة أو کتابة أو نجارة أو بناءً أو ما أشبه.

وهکذا یصح الصلح بین نفرین علی عملیهما، کأن یعمل هذا نجارة بیت ذاک، ویعمل ذاک حدادة بیت هذا، إلی سائر الأمثلة، وذلک لإطلاق أدلة الصلح الشاملة لکل هذه الأمور إذا لم یکن غرر.

(السادس والعشرون):

هل یصح صلح وارثین لمورّثین قبل موت مورثیهما، بأن یتصالحا أن ما یصیبه من الإرث لذاک، وأن ما یصیب ذاک من الإرث لهذا، أو لا یصح؟ احتمالان، وجه الصحة إطلاق الأدلة، ووجه العدم أنه لیس شیء

ص:380

یملکانه الآن حتی یتصالحا علیه، لکن لا یبعد الأول، لأنه مشمول للأدلة بعد أن الإنسان یملک هذا الشیء عرفاً، فهو کالصلح علی أن یکون ما ینتجه زید لعمرو، وما ینتجه عمرو لزید.

وإذا صح هذا صح أن یتصالح زید مع عمرو بإعطائه مثلاً ألف دینار فی قبال أنه ما سیرثه من أبیه یکون لزید المعطی للألف، کل ذلک بشرط عدم الغرر، وسائر الأدلة التی ذکرناها فی أول کتاب الصلح، فتأمل.

الصلح لتسکن الزوجة الدار

(السابع والعشرون):

الظاهر صحة صلح الزوجة مع الزوج بأن تعطیه صداقها علی شرط أن تکون ساکنة بالدار ومتصرفه فی أموال الزوج بقدر نفقتها ما دامت هی حیة بعد موت الزوج، إذا لم یکن ذلک بحیث یستلزم جهالة وغرراً ینافیان مقتضی الصلح، لإطلاق أدلة الصلح.

وقد ألمع إلی ذلک المحقق القمی، لکنه أشکل فی مثل هذا الصلح للجهالة التی تنافی الصلح، لکنک قد عرفت أن مقتضی القاعدة التفصیل.

وعلی فرض الصحة لو کانت النفقة أکثر من الثلث لم یضر ذلک ولم یحتج إلی إجازة الورثة، لأن النفقة إنما لزمت للزوجة بسبب المصالحة التی هی معاملة فی حالة الحیاة، ولیست من قبیل الوصیة التی لا یمکن فیها التعدی عن الثلث، وإذا کانت المصالحة علی أن تستفید الزوجة مثلاً من خاتم الزوج أو مصحفه أو دابته أو ما أشبه مما هی من الحبوة تقدم حقها علی حق الحبوة.

نعم إذا ماتت وبقیت تلک الأعیان رجعت حبوة، فهو مثل إجارة الإنسان دابته أو خاتمه أو مصحفه مثلاً _ إذا قلنا بصحة إجارة المصحف _ مدة مدیدة تشمل ما بعد موته أیضاً، حیث إن حق الحبوة یتأخر عن حق الإجارة.

(الثامن والعشرون):

لو صالح مالک مع فضول عن إنسان بشیء، مثلاً صالح

ص:381

المالک داره مع بستان عمرو الفضول قبل هذا العقد، ثم مات المالک وجاء صاحب البستان وأمضی المعاملة الفضولیة، فالظاهر صحة المعاملة المذکورة، إذ لا یشترط فی الفضولی إمضاء الأصیل فی حال حیاة ذلک الإنسان الذی کان أصیلاً حین المعاملة، وکذلک حال البیع والإجارة والرهن وغیرها.

وعلی هذا یتوقف إرث الزوجة والولد الأکبر للحبوة ببطلان الفضولی بعدم إجازة المالک الأصیل وإجازته، فربما توجب الإجازة الإرث دون الرد، وربما یکون العکس، مثلاً إذا کانت فی طرف المیت الأصیل الأرض، وفی طرف الفضول المال، فإن أجیز العقد ورثه الزوجة لأن الزوجة ترث من المال، وإن لم یجز العقد لم ترث الزوجة لأن الزوجة لا ترث من الأرض.

ومنه یعرف حکم العکس، وحکم الحبوة فی الجانبین.

وإلی شبه هذه المسألة أشار المحقق القمی، فیما إذا صالح الأب مالاً مع ولدیه، وکان أحد الولدین حاضراً، وکان الآخر غائباً، فقبل الحاضر عن نفسه أصالة وعن الآخر فضولة.

(التاسع والعشرون):

لو صالح إنسان ماله مع مال إنسان آخر مثلاً، وبعد انتهاء الصلح ادعی المصالح أن المال لم یکن له، وإنما هو غصب مثلاً، لم یقبل کلامه فی غصبیة المال، لأن مقتضی أصالة الصحة أن الصلح وقع فی موقعه.

وقد ذکرنا مثل هذه المسألة فی مختلف الأبواب، کما إذا زوجت المرأة نفسها ثم ادعت أنها کانت مزوجة لإنسان آخر، أو باع إنسان شیئاً ثم ادعی أنه مغصوب أو ما أشبه ذلک، فإن الإقرار فی حق النفس إنما یتم قبل العقد، أما بعد العقد فهو إقرار فی حق الغیر، فلا یشمله «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»((1))، وقد فصلنا بعض

ص:382


1- الوسائل: ج16 ص111 ح2

الکلام فی ذلک فی کتاب الإقرار، وأشار إلی شبه هذه المسألة المحقق القمی (رحمه الله).

نعم لو صدقه طرف الصلح علی أنه مال الغیر بطل الصلح، إلاّ إذا کان الصلح کلیاً، وکان الإعطاء من باب المصداق، لوضوح أن بطلان المصداق لا یوجب بطلان الکلی، وهکذا إذا أجاز المالک.

ومنه یعلم حال ما إذا صالح ثم ادعی أنه کان عند المصالحة غیر بالغ أو غیر عاقل، أو کان محجوراً أو ما أشبه مما جامعه بطلان الصلح، فإنه لا یقبل کلامه فی ذلک.

ادعاء الغبن فی الصلح

(الثلاثون):

إذا صالح صلحاً وبعد الصلح ادعی الغبن أو العیب أو خیار الشرط أو تبعض الصفقة أو ما أشبه مما یعطی له حق الإبطال، کان علیه الإثبات، فإن أقام البینة فهو، وإلا کان له الحق فی إحلاف المنکر، وإذا کان الطرف قد مات ووارثه یدعی أنه لا یعلم حق له أن یحلف علی عدم العلم، نعم للمصالح إذا کان مغبوناً واقعاً أو ما أشبه أن یبطل الصلح ویعمل کما لو لم یکن صلح.

(الواحد والثلاثون):

لو کان مسیل میاه المطر من أرض زید فی أرض عمرو لم یحق لعمرو قطع الطریق علی المسیل، لما سبق من بقاء الحق القدیم، وإذا عمّر عمرو أرضه وجری الماء علی الساحة المعمورة وسبب خراب الآجر ونحوه لم یکن علی زید بأس، کما لم یکن لعمرو أن یحتج بأنه ضرر علیه، لأن الضرر هو الذی أوجده علی نفسه بتعمیر المسیل الذی هو حق الغیر، فهو کما إذا فرش إنسان فراشه فی الشارع العام، حیث یحق للناس العبور علیه، ولا حق له فی منعهم بحجة أنه ضرر علیه، وهل لعمرو أن یحصر المسیل فی أنبوب ونحوه بحیث لم یمنع السیل ولا یسبب السیل ضرره إذا لم یرض زید بالأنبوب

ص:383

احتمالان، من أنه تصرف فی حق زید بدون رضاه، ومن أن حقه فی جریان مائه فلا یهم أن یکون الجریان بأیة کیفیة، لکن الأول هو مقتضی القاعدة، إذ الثانی کمن یرید جعل نهر غیره فی أنبوب لیتصرف فی بقیة النهر، ومن ذلک یعرف أن عمرو لا یحق له أن یغیر مجری السیل من خلف داره التی یرید تعمیرها حتی لا یجری السیل من داره بعد التعمیر.

نعم إذا أراد عمرو تغییر مجری السیل من قبل أرض زید حتی لا یجری السیل فی أرض زید، ویجری منه إلی أرض عمرو، ولم یکن لزید حق فی هذا السیل، حق لعمرو ذلک، حیث لیس حق لزید فی المسیل، وقد أشار إلی بعض ما ذکرناه المحقق القمی.

(الاثنان والثلاثون):

لو أن عرق شجر الجار جاء من تحت بستان أو أرض الجار ونبت منه شجرة، فالظاهر أن الشجرة مشترکة بین صاحب الأرض وصاحب العرق، لأن الشجرة لا تکون إلاّ من الماء والأرض، والأصل کما ذکرناه فی کتاب الغصب الاشتراک.

فقول المحقق القمی بأن الشجرة لصاحب العرق، محل نظر.

ثم إن صاحب الارض له الحق فی أن یقول لصاحب العرق: اقطع الشجرة والعرق، کما أنه إن لم یفعل ذلک أو لم یتمکن منه کان له الحق فی مراجعة الحاکم الشرعی، لأنه ولی القاصر والممتنع، وقد تقدم مثل هذه المسألة فی أنه لا حق لصاحب الأرض أن یقطع هو بنفسه إلاّ إذا لم یکن ملجأ إلاّ ذلک.

وحیث إن المال مشترک علی ما عرفت، فهو کسائر الأموال المشترکة حیث لا یحق لأحد الشریکین التصرف إلاّ بإذن الآخر، ولو تعاسرا فالمرجع الحاکم الشرعی، وحیث تقدم تفصیل فی مثل ذلک لا داعی إلی تکراره.

ص:384

(الثالث والثلاثون):

لو کان نهر أو بئر أو ما أشبه من الماء مشترکاً بین الوقف وبین إنسان، ثم غاب ذلک الإنسان بما لا یتمکن من وصول الید إلیه، أو مات وخلف صغاراً، وأهل القریة اعتادوا أن یستعملوا ذلک الماء لأجل حاجاتهم، حیث إن بعضه وقف عام وبعضه کان مأذوناً من قبل مالکه، أو کان یبذل المالک الماء لهم فی مقابل ثمن، فإن مقتضی القاعدة أن المتولی للوقف والقیم علی الصغیر وولی الغائب وهو الحاکم الشرعی هم الذین یتصرفون فی الماء ویؤجرونه أو یبیعونه أو یعطونه للناس مجاناً، لکن یلزم أن لا یضیع حق الصغیر، ولا حق الغائب، فإذا کان المیت أو الغائب قد أباح الماء لأهل القریة مثلاً لم یکن معنی ذلک أن الإباحة باقیة بعد موته، وانتقال الحصة إلی الصغار أو إلی کبار غائبین لا یعلم هل أنهم أباحوه کمورثهم أم لا، وکذلک إذا لم یعلم أن الإباحة هل کانت مطلقة شاملة لما بعد غیبة المالک أو مخصوصة.

وعلی کل حال، فالتصرف فی مال الغیر لا یجوز إلاّ باذنه أو إذن ولیه، وقد ألمع إلی شبه ذلک المحقق القمی.

لو جری الماء إلی بیت الجیران

(الرابع والثلاثون):

لو تفایض نهر خاص أو ساقیة خاصة أو انفتح الأنبوب لماء إنسان تأخذ الدولة العادلة منه المال فی قبال الماء، فجری الماء إلی بیوت الجیران، فإن کان تالفاً أو کالتالف فلا کلام، أما إذا جری فی حوض إنسان مثلاً وکان الحوض فارغاً، فالماء لصاحب الماء، ولا حق لصاحب الحوض فیه، وإن کان فی الحوض ماء لصاحب الحوض فامتزج اشترکا وصار کسائر المشترکات، فإن علما قدر ماء کل فهو، وإن لم یعلما تصالحا، وإلا أجبرهما الحاکم علی الصلح القهری أو نحوه، وقد ذکرنا فی بعض مباحث الفقه مسألة الصلح

ص:385

القهری، وإلی بعض فروع هذه المسألة أشار المحقق القمی.

ولو لم یعلم هل أن صاحب الماء أعرض عن مائه أم لا، فالأصل بقاؤه علی ملکه.

وإذا تعاسر صاحب الماء وصاحب الحوض فی دخول صاحب الماء داره لأخذ مائه من حوضه أو إعطاء صاحب الحوض لمائه، فالمرجع أیضاً الحاکم الشرعی، حیث یفصل بینهما، وقد ذکرنا فی بعض المباحث السابقة أن الفصل لیس بإیکال الحاکم الشرعی الثالث یقسم الماء بینهما، لأنه خلاف سلطنة کلیهما، فإن مقتضی القاعدة مراعاة سلطنتهما معاً، وحتی لو أضطر إلی إلغاء سلطنة أحدهما فإنه مقدم علی إلغاء سلطنة کلیهما بتخویل الثالث للفصل.

ولو اختلفا فی أن کل واحد منهما یقول: إن له الأکثر، فإذا کانت هنالک بینة أو یمین فهو، وإلا فإن کانت بینتان أو تحالفا أجریت قاعدة العدل، وقد ذکرنا فی بعض مباحث الفقه أن الماءین لو کانا مختلفین بأن کان أحدهما حلواً قیمته دینار والآخر مراً أو مالحاً قیمته نصف دینار مثلاً، کان مقتضی القاعدة التقسیم بینهما حسب القیمة لا حسب الحجم، أو یتراضیان علی التقسیم حسب الحجم ویعطی صاحب الماء المالح أو المر التفاوت لصاحب الماء العذب.

ومنه یعرف حال اختلاف الماءین فی سائر الخصوصیات.

(الخامس والثلاثون):

لو تنازعا علی دار کان عمرو جالساً فیها وزید یدعیها، بحیث لم یکن لزید البینة، فقبل بالصلح مع عمرو علی أن یعطیه عمرو شیئاً ویرفع یده عن الدعوی، فأعطاه عمرو المال، ثم إن زیداً حصل علی البینة، فإنه لا حق له فی الدعوی بعد الصلح المذکور، ولو ادعی لم یسمع الحاکم الشرعی دعواه، لأن حقه قد سقط بالصلح، نعم إذا مات فلورثته حق الدعوی إن کان عمرو صالح مع المورث علی سقوط حق دعواه، ومن الواضح أن

ص:386

حق دعوی الوارث غیر حق دعوی المورّث.

وأما إذا کان صلح عمرو مع زید علی سقوط حقه فی الدار، فإنه لا حق للوارث فی الدعوی، إذ لما سقط حق المورّث عن الدار لا شیء یبقی للوارث حتی یدعی، وحتی أنه إذا علم الحاکم الشرعی بأن حق زید کان ثابتاً أو قامت البینة عنده لم یکن له أن یعطی الدار لورثة زید بعد أن کان زید أسقط حقه فی الدار فی مقابل ما أخذه من المال صلحاً، ثم إن کان صلح المدعی فی قبال سقوط حق دعواه کان له التقاص إذا علم بثبوت حقه.

انحصار أرضه بین دور

(السادس والثلاثون):

لو کانت له أرض یمر إلیها عبر أحد الأطراف الأربعة، ثم أصحاب الأطراف بنوا دوراً نحوها علی أراضیهم ولم یعلم أن المعبر کان من أی الأراضی، فإن مقتضی القاعدة أن الحاکم الشرعی یجعل علی أصحاب الدور ممراً علی نحو المهایاة، بأن یمر مثلاً إلی أرضه فی کل شهر من دار إنسان، أو أن یجعل الممر من أحد الدور ویأخذ ثلاثة أرباع قیمة الممر من الثلاثة الآخرین ویعطیها لمن جعل الممر من داره فإن الجمع بین (لایتوی حق امرء مسلم)((1))بالنسبة إلی الممر، وقاعدة العدل بالنسبة إلی الأربعة یقتضی ذلک.

فهو مثل أن الإنسان یطلب من أربعة أشخاص دیناراً وهو لا یعلم أنه یطلب من أیهم، فإن الحاکم الشرعی یجبرهم علی أن یعطی کل واحد له ربع دینار، ولیس المقام کواجدی المنی، حیث إن الغسل عن المنی حکم شرعی، والشارع تسامح فی حکمه، ولم یعلم أنه تسامح فی حقوق الناس، بل مقتضی التشدید فی حقوق الناس هو قاعدة العدل التی ألمعت إلیها جملة من الروایات فی أبواب مختلفة.

ومنه یعلم وجه النظر فی احتمالی المحقق القمی فی المسألة، من العمل

ص:387


1- العوالی: ج1 ص315 ح36

بالقرعة، ومن العمل بعدم تکلف أحد من الأربعة بشیء، لأنه کالثوب المشترک فی واجدی المنی، حیث إنه لیس شیء علی أی واحد منهم عملاً بأصل البراءة، قال: ولیس المقام من قبیل ما إذا کانت ذمة إنسان مشغولة بدین لأشخاص محصورین، حیث ذکر الفقهاء أنه یصالح معهم جمیعاً، وذلک لأن شغل الذمة هنا ثابت، وشغل الذمة لأحد الملاک الأربعة فی مسألتنا لیس ثابتاً.

ثم قال: ولا یبعد فی هذه الصورة، وهی صورة شغل الذمة لأشخاص محصورین أن یعطی هذا الإنسان المشغول الذمة قدر ما یکون مدیوناً من باب مجهول المالک.

ثم قال: الاحتمال الثانی فی مسألة المسیر إلی الأرض أظهر من الاحتمال الأول الذی هو القرعة.

ولایخفی أن مقتضی قاعدة العدل فی مسألة اشتغال الذمة لمحصورین هو أن یقسم المال بینهم لا الصلح معهم، أو الإعطاء من باب مجهول المالک، وقد ذکر صاحب الجواهر شبه هذه المسألة فی کتاب الخمس، وقد نقلنا نحن أیضاً هناک بعض الأقوال والأدلة حول وجوب العمل بقاعدة العدل فی مثل من لم یعلم أن ذمته هل هی مشغولة بالخمس أو الزکاة مثلاً، إلی غیر ذلک من موارد الاحتمال والشبهة.

(السابع والثلاثون):

قال المحقق القمی: یغتفر الجهالة فی الصلح بشرط أن لا یمکن استعلام الحال فی وقت الصلح للتعذر أو للتعسر، ولو لم یکن الاستعلام متعذراً أو متعسراً لم یصح الصلح.

وفیه: ما تقدم من أنه لا دلیل علی لزوم العلم بالخصوصیات، وعدم ضرر الجهل، لإطلاق أدلة الصلح، ولا دلیل علی الفرق الذی ذکره، فإذا کانت ورثة لا یعلمون کم حصة الذکور، وکم حصة الإناث، هل بالتساوی أو بالتفاوت مثلا، یصح لهم أن یتصالحوا، وإن کان یمکن الاستعلام، وکذلک فی سائر الأمور.

ص:388

نعم یلزم أن لا یکون الصلح غرریاً، لنهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر((1)).

وقد ذکرنا فیما سبق أن الغرر فی الصلح لیس بشدة الغرر فی غیر الصلح، إذ یغتفر فی الصلح ما لا یغتفر فی غیره، فعلیه إذا کان هنالک مثلاً کل بیض بفلس، وهناک فی الصندوق مئات البیوض لا یعلم عددها، یصالحها بدینار فیما کان الدینار قریباً من البیوض، إما بکثرة قلیلة أو بقلة قلیلة، مما یقدم العرف العقلائی علی مثل هذه المصالحة، فإن المصالحة صحیحة، وإن أمکن تعداد البیوض هل هی ألف أو أقل أو أکثر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولو تصالحا ثم ظهر الغبن فی أحد الطرفین، فهل للمغبون فسخ الصلح، أو التخییر بینه وبین أخذ التفاوت، أو أن الغابن إذا أعطاه التفاوت لم یکن للمغبون فسخ الصلح، وإلا کان له فسخ الصلح بدون مراجعة الحاکم وإجباره علی إعطاء التفاوت، أو بعد المراجعة؟

احتمالات، وذلک لأن دلیل «لا ضرر» الذی هو معیار خیار الغبن والعرفیة قاضیان بأن إعطاء الغابن التفاوت لا یدع مجالاً للخیار، لأنه لا یکون ضرر بعد ذلک، والعرف یرون أن المعاملة إذا صدرت بقیت إلاّ إذا کان أحدهما مغبوناً غبناً من غیر تدارک.

أما فی باب البیع، حیث إن دفع التفاوت لا یوجب سقوط خیار الغبن، فقد استندوا فیه إلی الإجماع.

واستشکل المحقق القمی فی المسألة، وأخیراً قال: إن الأحوط التصالح، وإن کان احتمل استصحاب بقاء الخیار، وإن استعد الغابن لإعطاء التفاوت، إلاّ أنه قد یقال بالإشکال فی الاستصحاب لأنه لا ضرر علی المغبون من الغابن بعد إعطاء التفاوت، فوجود أرکان الاستصحاب من الأول محل إشکال، لکن یمکن أن یقال إن الغبن حصل فلیستصحب الخیار.

ص:389


1- الوسائل: ج12 ص330 الباب 40 من أبواب آداب التجارة ح3

ثم لا یخفی أنه إذا لم یکن فی الأول غبن، وإنما حصل الغبن لأحد الطرفین بسبب التضخم أو التنزل لم یکن خیار، کما أنه لو قلنا بالخیار هنا، بل وفی البیع أیضاً إذا کان عند المعاملة غبن، ثم ارتفع الغبن بسبب التضخم والتنزل مثلاً، لم یکن وجه لسقوط الخیار، وکذا إذا کان عیب ثم برئ، إلی غیر ذلک، مثل ما إذا اختلف الوصف بما أوجب الخیار ثم صار الوصف علی ما وصف.

التصالح علی التناصف

(الثامن والثلاثون):

لو تنازع زید وعمرو علی دینار مثلاً، وبعد وصولهما إلی نتیجة من حلف أو بینة أو إقرار أو ما أشبه تصالحا علی أن یتنازل کل واحد عن النصف، فتصالحا علی أن یعطی المدیون للدائن نصف دینار، وهکذا انتهی الأمر ثم ظهر بالبینة أو بالإقرار أو بالحلف حق أحدهما فی کل الدینار، فالمدیون یجب أن یعطی النصف الآخر إلی الدائن، إلاّ أن یکون الدائن قد أسقط نصف الدینار عن المدیون بطیب نفسه، فانه تبرأ ذمته من باب الإبراء، أو أن یکون الصلح علی النصف حتی فی صورة طلب الکل، بأن یکون مثل ما إذا علم الجانبان الدین، وإنما تنازل الدائن عن النصف تنازلاً بالصلح لا تنازلاً عن الدعوی.

وقد ألمع إلی هذا المحقق القمی بدون ذکر الشق الثانی، وإنما ذکر البراءة فی صورة الإبراء، ومن الواضح فرق بین الإبراء وبین التصالح علی النصف، کما أنه فرق بینهما وبین التصالح علی عدم الدعوی.

لو تصالح الزوجان

(التاسع والثلاثون): لو تصالح الزوجان علی أن یکون المهر أو النفقة أو کلاهما أو بعض من أحدهما أو من کلیهما أو شیء خارجی للزوج، مقابل طلاق الزوجة وعدم الرجوع إلیها، هل یصح للزوج الرجوع، وهل یصح لهما النکاح من جدید بدون أن ینافی الصلح، وإذا لم یطلق هل یجبر علیه، وهل تحرم علیه الزوجة، الظاهر عدم صحة الرجوع من الزوج لما تقدم فی بعض المسائل

ص:390

السابقة من أن العقد والشرط یقتضیان الوضع، خلافاً للمحقق القمی حیث قال بأنه لو رجع فعل حراماً وتکون الزوجة زوجته، لأن فعل الحرام لا ینافی الزوجیة.

أما النکاح لهما من جدید فلا إشکال فیه ولا یضر ذلک بالصلح، لأن الصلح کان علی الطلاق وعدم الرجوع ولم یحصل أی منهما.

وإذا لم یطلق أجبر علیه، لما عرفت من أنه مقتضی العقد، کما أنه إذا لم یقبل الشرط فی باب الشرط أجبر علیه، لکن ما دام لم یطلق لا تحرم الزوجة علیه، لأن الحرمة إنما تکون بالطلاق، و«الطلاق بید من أخذ بالساق»، فما دام لم یطلق یستمر حکم الحلیة کما تستمر حکم النفقة وسائر شؤون الزوجیة، وقد تقدم أنه إذا تصالحا بشیء من الزوجة فی قبال أن لا یتزوج بطل زواجه لأنه مقتضی الوضع.

ثم إنه إذا طلق ثم رجع وقلنا بصحة الرجوع علی مبنی المحقق القمی، کان لها أیضاً فسخ الصلح، لخیار تبعض الصفقة ونحوه، وإذا فسخت الصلح لم یکن للزوج إلغاء الطلاق، لأن الطلاق لما وقع ثبت، فتکون تطلیقة لا یمکن بعدها إلاّ تطلیقتین فیمن لم یطلق قبل ذلک.

والحاصل: أن التطلیقة صحیحة وإن رجعت الزوجة فی الصلح.

ثم إنه لو مات الزوج قبل أن یطلق کان مقتضی القاعدة انفساخ المصالحة حیث تعذر أحد طرفیها، وحیث تکون المعاملة قائمة بالطرفین فإذا لم یف طرف فمقتضی القاعدة بطلان المعاملة.

وإذا لم یف الزوج بالطلاق ولم یمکن جبره کان مقتضی القاعدة أن المصالحة تنفسخ تلقائیاً بدون الاحتیاج إلی فسخ الزوجة، نعم إذا تمکن من جبره وأجبره بقی الصلح.

ومما تقدم یعلم أنه لو صالح رجل وامرأة علی أن تعطی المرأة للرجل شیئاً من مهر أو نفقة مستقبلین علی أن یتزوجها فلم یتزوجها أجبر علی الزواج

ص:391

إن قلنا بصحة مثل هذا الصلح، وکذا إذا کان شرطاً فی عقد لازم، ثم إذا نکح لم یکن للزوجة حق من المهر والنفقة بقدر.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا صالحت الزوجة مع الزوج أن لا یطلقها فی قبال مهرها أو نفقتها أو شیء منهما مثلاً، حیث یلزم الصلح ولا حق له فی الطلاق.

وکذلک إذا صالحت امرأة زوجاً علی أن یطلق زوجته وینکحها فی قبال عدم إرادتها المهر والنفقة منه، أو فی قبال إعطاء شیء له.

والکلام فی مسألة أنه إذا لم یطلق أجبر علی ما تقدم، نعم إذا لم یطلق بقیت الزوجة زوجة لها شؤون الزوجیة، کما أن له شؤون الزوج.

ومما تقدم یظهر وجه صلحها معه، أو صلحه معها علی أن لا یطأها، أو یطأها أکثر من القدر الواجب، فإن لها الحق فی کل أربعة أشهر مرة علی ما یقوله المشهور، وإن أشکلنا فی المدة المذکورة فی بعض مباحث الفقه، وأن لها الحظ حسب العشرة بالمعروف، فلها إسقاط حقها صلحاً أو شرطاً، فتأمل.

تصرف المصالح فیما صالح

(الأربعون):

ذکرنا فی کتاب الشفعة: إن الشفعة لا تجری مع المصالحة لعدم الدلیل، وإنما الشفعة تجری فی البیع فقط، فلو هرب البائع من البیع إلی الصلح وقعت المصالحة لم یکن للشفیع الأخذ بحق الشفعة، وإن کان البائع لا یعلم الفرق بین الصلح وبین البیع، بل إنما أخذ العین وأعطی الثمن لأنه أراد إعطاءه للشفیع بالشفعة، جاهلاً عن أن الصلح لا یحکم علیه بالشفعة، وذلک لأن الجهل والعلم فی المقام لا مدخلیة لهما فی صحة الصلح، وفی عدم حق الشفعة.

ولو لم یعلم هل وقعت المعاملة صلحاً أو بیعاً، لم یکن للشفعة أیضاً مجال، لأن الشفعة إنما تکون فیما إذا کان البیع، والمفروض أنهما لا یعلمان البیع.

ص:392

نعم إذا کان فی الواقع بیع کان له حق الشفعة.

والکلام فی الفور والتراخی إذا عرفت بعد ذلک أنه بیع لا صلح، قد ذکرناه فی کتاب الشفعة مفصلاً.

(الواحد والأربعون):

إذا کان مجری ماء زید فی بیت عمرو أو بستانه أو ما أشبه، فخرب المجری بما سبب ضرر عمرو من مرور الماء، فالظاهر أن لعمرو أن یمنع مرور الماء حتی یدفع زید المالک للمجری الضرر، وذلک لدلیل «لا ضرر»، وإذا لم یتمکن من منع مرور الماء کان له مراجعة الحاکم وتعمیر المجری، ویکون علی صاحب الماء أن یؤدی مبلغ التعمیر.

ومنه یعلم أن قول المحقق القمی: الظاهر أنه لا یتمکن من إلزام زید بتعمیر المجری ورفع الضرر، بل اللازم علی عمرو أن یدفع الضرر عن دار نفسه، غیر ظاهر الوجه، نعم إذا کان الخراب فی المجری بحیث لا یتمکن الماء من المرور فتوقف الماء فلا إشکال فی أنه لا شیء لعمرو، وإنما علی زید أن یعمر المجری إذا أراد مرور الماء.

ومنه یعلم أنه إذا تکسرت الأنابیب المائیة أو خربت الأسلاک الکهربائیة التی لزید فی دار عمرو، فإنه یجبر علی تعمیرهما إذا کانا سبباً لضرر دار عمرو، وکذلک إذا کانا سبباً لعدم تمکن عمرو من الاستفادة من داره، مثلاً سبب خراب أسلاک الکهرباء تکهرب الحائط وما أشبه مما یوجب أن لا یتمکن عمرو من الاتکاء علی الحائط أو وضع الید علیه أو ما أشبه، لأن دلیل سلطنة الناس یوجب إلزام صاحب الأسلاک بالتعمیر.

(الثانی والأربعون):

لو صالح زید من داره مثلاً مع عمرو، ثم رأینا أن زیداً یبیع الدار، ولا نعلم هل أن بیعها غصب أو وکالة، أو لأنه فسخ الصلح حیث کان له الفسخ، فالظاهر حمل فعله علی الصحیح، نعم لو حصل تنازع بینهما

ص:393

کان الأصل مع عمرو، إلاّ أن یثبت زید صحة البیع.

وکذا إذا باع زید داره من عمرو ثم رأیناه یبیع الدار.

ومما تقدم یعلم أنه لو باعها کلا زید وعمرو قدم بیع عمرو، إلاّ أن یقیم زید الدلیل علی بطلان بیع عمرو وصحة بیع نفسه، ومثل البیع إذا صالح الدار زید مرة ثانیة مع إنسان آخر، أو رهن أو وهب أو وصی بها أو وقفها أو ما أشبه ذلک من سائر التصرفات، وکذلک حال المتصرفین المتعارضین، مثلاً باع زید الدار ووهب عمرو إیاها أو ما أشبه ذلک، وقد أشار إلی بعض ما ذکرناه هنا المحقق القمی.

ومن ذلک یعرف أنه لو صالح زید أمواله لأولاده الکبار مثلاً، ثم رأیناه أنه صالح مرة ثانیة أمواله لأولاده الکبار والصغار معاً، کان مقتضی القاعدة صحة الصلح الثانی حملاً لفعله علی الصحیح، لاحتمال أنه جعل لنفسه الفسخ وفسخ، أو أنه فسخ الصلح بخیار وما أشبه، نعم إذا ادعی الأولاد الکبار عدم صحة الصلح الثانی کان علیه إقامة الدلیل، لأن الصلح معاملة لازمة، فعلی مدعی بطلانها فی صورة التنازع إقامة الدلیل علی ذلک.

(الثالث والأربعون):

الظاهر صحة الصلح مع الحمل، سواء فی ضمن آخرین أو وحده، وسواء کان المصالح أباً أو جداً أو غیرهما، مع قبول الأب والجد أو نحوهما کالحاکم والقیم للصلح عن طرف الحمل، لکن هذا الصلح یتوقف علی ولادة الحمل حیاً، وذلک لإطلاق أدلة الصلح وعقلائیة المعاملات مع الجنین إذا فعل الولی، أو فعل الفضولی ثم لما بلغ الجنین البلوغ الشرعی أجاز الفضولیة.

ویؤید العقلائیة التی هی الموضوع الشرعی ما لم یبین الشارع خلافه صحة الوصیة له، وکذلک صحة إرثه.

وإنما قیدناه بالولادة حیاً، لأن

ص:394

الشارع تصرف فی هذا الشیء، ولذا أبطل ملکه إذا لم یلد حیاً، سواء فی الإرث أو فی الوصیة.

ومنه یعلم أن قول المحقق القمی بعدم الصحة، لأنه لا یملک إلاّ فی مورد الوصیة والمیراث ملکاً متزلزلاً، غیر ظاهر الوجه، فتأمل.

ثم ذکر المحقق القمی أن العلماء ذکروا أن الإقرار للحمل علی ثلاثة أقسام:

الإقرار بسبب مملک، کالوصیة والإرث.

والإقرار بسبب غیر مملک، کالإقرار بأنه جنی علی الطفل، وأنه استحق الغرامة، أو أنه عومل معه معاملة توجب ملکه.

والثالث الإقرار بسبب یحتمل الأمرین.

ففی الأول صحیح، وفی الثانی باطل، وفی الثالث حیث یحتمل الصحة یحمل إقراره علی الصحیح.

وفیه: إنه لم یعلم إجماع علی البطلان فی الثانی، ومقتضی القاعدة الصحة، وأن الطفل إذا جنی علیه وهو فی بطن أمه له حق الأخذ بمقتضی الجنایة، کما أنه إذا قتل له حق الدیة، والحاصل مقتضی القاعدة أن کل المعاملات مع الطفل جائز إلاّ إذا علم بالدلیل العدم، کالنکاح له أو لها فیما إذا تبین أنه ذکر أو أنثی مثلا، سواء ولد حیاً أم لا، ولذا یصح عتقه أیضاً.

والمسألة وإن کانت بحاجة إلی مزید من التتبع والتأمل، إلاّ أن مقتضی القاعدة ما ذکرناه، فإذا نذر له أو وقف له أو وصی أو باع أو وهب أو ما أشبه صح مع قبول الولی وولادته حیاً، أو قبول الفضول، وبعد ذلک إذا بلغ فیما یحتاج إلی الطرفین، أما فیما إذا لم یحتج إلی الطرفین کالعتق والنذر له وما أشبه صح علی مقتضی القاعدة.

ثم إنه فرق بین مثل الإرث ومثل الجنایة علیه، حیث إن الإرث یتوقف علی ولادته حیاً، أما الجنایة علیه فلا یتوقف علی ولادته حیاً، فإنه إذا مات فی

ص:395

الرحم بعد الجنایة تکون الدیة أیضاً لورثته، ولا فرق فیما ذکرناه بین أن یکون الولد للحلال أو الحرام أو الشبهة، وأن یکون کافراً أو مسلماً، فیما یصح بالنسبة إلی الکافر الکبیر، وولد الحربی تابع له، کما أن ولد الذمی تابع له.

الإقرار بالصلح

(الرابع والأربعون):

الإقرار بالصلح موجب لترتب آثار الصلح، وإن لم یعلم هل أنه صالح، أو لم یتصالح وإنما أقر کذباً، أو أنه أجری الصلح صحیحاً أو باطلاً، فإن «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»((1))، وأصل الصحة حاکم بصحة صلحه.

والظاهر أن الکتابة المعتبرة أیضاً حکمها حکم الصلح، کما إذا رأیناه کتب فی ورقة وأشهد علیه شهوداً، والشهود یقولون بأنه أشهدنا علیها، أو الشهود میتون لکن الکتابة بشهادة الشهود مأمونة عن التزویر، وذلک لجریان السیرة من القدیم بالنسبة إلی الأقاریر والوصایا والمصالحات والبیوع وغیرها علی الاعتماد علیها مع الأمن عن التزویر.

وقول الفقهاء: لا اعتبار بالکتابة، کقول المحقق القمی، إلاّ أن یعلم الحاکم بالصحة، محل نظر، إلاّ أن یرید الفقهاء الکتابة التی لا یمکن الاعتماد علیها عند العرف، أما الکتابة التی یعتمد علیها عند العرف فلا وجه لعدم الاعتبار بها، بل هو داخل فی قوله (علیه الصلاة والسلام): «الأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین أو تقوم به البینة»((2))، فإنه من الاستبانة العرفیة.

وقد کان الرسول (صلی الله علیه وآله) والأئمة (علیهم السلام) یعتمدون علی الکتابة، ولذا کان (صلی الله علیه وآله) یرسل الکتب إلی الملوک وغیرهم((3)).

ص:396


1- الوسائل: ج16 ص111 الباب 3 من أبواب الإقرار ح2
2- الوسائل: ج12 ص40 الباب 4 من أبواب ما یکتسب به ح4
3- بلغ تعداد کتب الرسول (صلی الله علیه وآله) إلی الرؤساء زهاء 317 فقرة، راجع مکاتب الرسول

نعم إذا کانت کتابة لا نعلم هل أنه أجری علی نحوها الصیغة أو المعاطاة أو لا، کالکتابة علی الزوالی بأنها وقف، حیث إن الکتابة قبل التوقیف غالباً، لم یکن اعتبار لهذه الکتابة، لعدم اعتماد العقلاء علی مثلها.

(الخامس والأربعون):

لو ادعی زید علی عمرو مائة دینار، وأنکر عمرو، فصالح زید معه علی خمسین منه مثلاً بشیء، فإن المصالحة لازمة ولا تسقط دعوی زید علی عمرو الخمسین الآخر، لأن الصلح علی الخمسین لیس معناه الاعتراف بأنه قد کذب فی دعواه المائة، وقد أشار إلی ذلک المحقق القمی.

ولو اختلفا فی أنه هل صالح عن المائة أو عن الخمسین، فالحق مع مدعی الخمسین إلاّ أن یأتی مدعی کون الصلح بمائة بدلیل.

التفاسخ فی الصلح

(السادس والأربعون):

الفسخ بخیار الشرط وفی العقد الجائز لا یحتاج إلی الطرفین، وإنما ینفسخ بسبب طرف واحد کما هو واضح، أما فی العقد اللازم فالفسخ کالتقایل بحاجة إلی الطرفین، کأن یقولا: تفاسخنا، أو أبطلنا، أو رفعنا الید عن العقد، أو ما أشبه ذلک من صور الفسخ من الجانبین.

ولو قال أحدهما: فسخت، فقال الآخر: قبلت أو رضیت أو أنا هکذا أو ما أشبه، حصل التفاسخ أیضاً.

والظاهر أنه لا یشترط عدم الفصل، فإذا قال أحدهما فی البیع أو الصلح أو ما أشبه فی یوم الجمعة: إنی فسخت العقد، وقال الآخر فی الجمعة الثانیة: قبلت، ولکن کان الأول باقیاً علی فسخه صح، لأن الأمر عرفی، والعرف یرون الاتصال بین الأمرین ولو بفصل، فقول المحقق القمی: یجب أن یکون بفاصلة قلیلة، غیر ظاهر الوجه.

وکذا الحال لو استقال البائع مثلاً فی جمعة، وأقال المشتری فی جمعة أخری.

ولو شک فی ذلک کان الأصل مع عدم اشتراط عدم الفصل، إذ

ص:397

الشرط شیء جدید لم یدل علیه دلیل، فالعقلائیة هی المعیار فی الأمر، والعقلاء لا یرون الاتصال، بل مقتضی القاعدة أنه لو فسخ أحدهما ومات الآخر وورثه وارثه، فقال وارثه: قبلت الفسخ، انفسخ.

کما أن مقتضی القاعدة أنه لو أجری فضولی الفسخ، فقال العاقد: قبلت ما فسخ، کان ممضی أیضاً، لأن الفضولیة تأتی فی الفسخ أیضاً عرفاً، والشارع لم یغیر ذلک.

ولو قال أحدهما: فسخت، وقبل أن یقول الآخر قبلت، رجع عن فسخه وقال: رجعت، لم یتحقق الفسخ.

وذلک کما إذا قال أحدهما: بعت، وقبل قبول الآخر قال: رجعت، فإن البیع لا یقع، وهکذا فی النکاح إذا أجری الإیجاب وقبل قبول القابل رجع، إلی غیر ذلک من العقود، وذلک لعدم صدق (عقودکم) إذا رجع.

ولو ادعی أحدهما التفاسخ أو التقایل، وأنکر الآخر، احتاج المدعی إلی البینة.

کما أنه إذا مات أحدهما فورثه وارث لم یعلم بأنه وقع التفاسخ والتقایل، کان للمدعی علیه الحلف بعدم العلم، لکن العالم بالتفاسخ أو التقایل یلزم علیه أن یعمل حسب علمه بقدر المستطاع.

وعلی أی حال، فی العقود اللازمة یحتاج الأمر إلی التفاسخ والتقایل إلاّ فی النکاح، حیث لا یصح التفاسخ والتقایل فیه، نعم یصح الفسخ من الرجل وحده، أو من المرأة وحدها، فی الأمور الموجبة للفسخ المذکورة فی کتاب النکاح.

ثم الظاهر دخول المعاطاة أیضاً فی التفاسخ والتقایل، کما یقتضیه أدلة المعاطاة، فقول المحقق القمی: فی التفاسخ والتقایل فی العقود یلزم التلفظ بلفظ له دلالة علی إنشاء الفسخ، محل نظر.

ویشترط أن یکون الفاسخ بالغاً عاقلاً

ص:398

جائز التصرف فی المالیات، ولا فرق بین أن یکون کافراً أو مسلماً، نعم إذا قلنا بصحة معاملات الصبیان یأتی أن لهم أیضاً التفاسخ والتقایل.

ولو شرط فی ضمن عقد لازم أو فی مصالحة عدم الفسخ، فمقتضی القاعدة أن فسخه کلا فسخ، علی ما ذکرناه فی بعض المسائل السابقة، خلافاً لما یستظهر من المحقق القمی أن الفسخ یقع وإنما فعل حراماً.

ولو فسخ أو فسخت مع نهی الأبوین حیث ینفذ نهیهما، أو نهی الزوج حیث ینفذ نهیه، صح الفسخ، وإنما فعل حراماً، لعدم التلازم بین الحکم الوضعی والحکم التکلیفی.

وإنما قلنا بإفادة «المؤمنون عند شروطهم»((1)) الحکم الوضعی أیضاً، لأنه المستفاد عرفاً من مثل ﴿أوفوا بالعقود﴾((2)) و«المؤمنون عند شروطهم».

کما أنه لو نذر أن لا یفسخ ففسخ، فعل حراماً وإن نفذ الفسخ، علی تأمل فی بعض المذکورات.

(السابع والأربعون):

لو ادعی أحد المتصالحین الغبن أو العیب أو تبعض الصفة أو خیار الرؤیة فیما اشترط فیه الرؤیة مثلاً أو شبه ذلک من الخیارات غیر المحدودة مالکیاً أو شرعیاً بوقت معین، کان مقتضی القاعدة سماع الدعوی منه ولو بعد عشرین سنة، بل وکذا إذا مات وانتقل إلی الوارث فللوارث الحق، لأن ما ترکه المیت من حق فلوارثه، کما أشار إلی ذلک المحقق القمی.

ولو انتقلت العین إلی غیر الطرفین بسبب بیع أو ما أشبه فإن أمکن حصولها عقلاً وشرعاً وإرجاعها فهو، وإلا انتقل الأمر إلی البدل، کما ذکر ذلک فی کتاب البیع مفصلا.

ص:399


1- الاستبصار: ج4 ص3 ح232، التهذیب: ج7 ص311 ح66
2- المائدة: آیة 1

ولو اتفقا علی الغبن، لکن اختلفا فی أنه هل کان الغبن مما یتسامح فیه فی مثل المصالحة، أو لا، فعلی مدعی الغبن الذی لا یتسامح فیه إقامة الدلیل، لأن مقتضی الدلیل اللزوم إلاّ أن یکون غبناً لا یتسامح فیه، فهو مثل ادعاء أحدهما الخیار وإنکار الآخر، حیث إن مدعی الخیار یحتاج إلی الدلیل، فلا یقال: إن أصل الغبن لما کان ثابتاً ولم تکن الصفة وهو التسامح فیه ثابتاً، فمقتضی القاعدة أن الحق لمن ادعی الغبن غیر المتسامح فیه.

یجبر الممتنع بعد المصالحة

(الثامن والأربعون):

لو تصالحا ثبت الصلح ولزم، وإن لم یسلم أحدهما للآخر، ثم لو امتنع أحدهما من التسلیم أجبر، وإذا لم یمکن الإجبار حق لطرف الصلح أحد أمرین، إما أن یبقی علی صلحه ویتقاص، وإما أن یفسخ الصلح.

ولا فرق فی عدم التسلیم بین أن یکون لتعذر المصالح من التسلیم، کما إذا غصبه الغاصب منه، أو تعذره شخصیاً، کما إذا سجن أو أغمی علیه أو ما أشبه، أو امتناعه بدعواه عدم صحة الصلح، أو لامتناعه اعتباطاً أو غیر ذلک.

والظاهر أنه إذا سلمه بعد مدة وکانت للعین فی هذه المدة منفعة منفصلة أو متصلة، کاللبن والثمر والصوف، أو منافع کالإیجار بالنسبة إلی الدابة والسیارة والدار وما أشبه، کانت کل تلک المنافع للطرف، لأنه بمجرد انتقاله إلی الطرف انتقل إلیه مع سائر منافعه، ولا فرق بین أن استوفاها الآبی أو غیره أم لا.

والظاهر لزوم الفوریة العرفیة فی العطاء، إلاّ إذا شرط لفظاً أو ارتکازاً مما یبنی العقد علیه التأخیر.

والإیجار السابق علی الصلح مقدم علی حق طرف الصلح، کما ذکروا مثله فی البیع، فإذا لم یکن المصالح یعرف أن الدار موجرة مثلاً مدة کسنة وما أشبه مما ینافی الفوریة، کان له حق الفسخ أو الإبقاء مع أخذ المنفعة من طرفه المالک للدار سابقاً.

ص:400

أما حمل الدابة فإن حملت بعد الصلح فللطرف، وأما إذا کانت حاملاً قبل الصلح، فالأمر دائر مدار قصدهما فی الدخول فی الصلح حتی یکون العقد مبنیاً علیه وعدمه، وإذا شک فالأصل عدم دخول الحمل فی الصلح.

کما أن الثمار أیضاً الأصل عدم دخولها فی الصلح، إذا لم یکن الارتکاز أو الشرط اللفظی بدخولها فی الصلح.

أما إذا صالح عن البئر أو عن النهر أو الساقیة أو ما أشبه فالظاهر دخول الماء، لأن المراد بالبئر والنهر والساقیة ما یشمل الماء أیضاً، إلاّ أن تکون قرینة علی العدم.

ولو صالح عن التلفون أو التجهیزات الکهربائیة فی البیت أو أنابیت الماء أو ما أشبه، فالظاهر أنه بمعنی کونها متصلة بالمنبع، فلا حق له فی إعطاء التلفون المجرد عن الاتصال أو غیره، إلاّ أن یکون الشرط اللفظی أو الازتکازی علی العدم.

(التاسع والأربعون):

لو ادعی علی میت مالاً وجاء بالبینة، وقبل أن یحلف صالح حقه علی المیت مع إنسان، صح ذلک الصلح إذا حلف، لأنه یکشف الحلف عن سابق الحق، فتکون المصالحة واقعة علی الحق السابق.

بل قد تقدم أن الصلح کما یقع علی الحق السابق یقع علی الحق المستقبل، کأن تصالح الزوجة زوجها علی نفقة السنة الآتیة بشیء، وأن یصالح الصیاد علی ما یصیده من السمک ونحوه بشیء قبل الصید، إذا لم تکن الجهالة موجبة للغر المضر بالصلح.

والظاهر أنه لا یشترط وحدة الحاکم الذی یقیم عنده الشهود ویحلف عنده لعدم الدلیل، والأدلة إنما تشیر إلی جنس الحاکم، خلافاً للمحقق القمی حیث یستظهر من کلامه اشتراط وحدة الحاکم، کما لا یشترط أن یکون الحلف فی مجلس الشهود، بل یجوز التفریق بینهما، بأن یستشهد بشاهدین فی هذا الیوم ویأتی بالحلف بعد شهر لإطلاق الأدلة، ولو قیل بأن الانصراف یقتضی اتحاد الحاکم والمجلس

ص:401

فالجواب أنه بدوی، مع قطع النظر عن أنه لا انصراف عند العرف، کما أنه لا دلیل علی لزوم کون الشاهدین فی مجلس واحد، بأن یشهد أحد الشاهدین فی هذا الیوم، ویأتی شاهد آخر فیشهد بعد أسبوع.

وعلی هذا، فإذا ادعی علی میت شیئاً، وصالح ذلک الشیء مع إنسان، وبعد ذلک أقام الشهود وحلف أو الورثة أقروا بما ادعی یکون الصلح صحیحاً، نعم إذا لم یتمکن من الإثبات بطل الصلح ظاهراً، وإن کان الصلح واقعاً صحیحاً إن کان حقه ثابتاً.

وإذا علم طرف الصلح بأن حقه ثابت لکنه لم یتمکن من الإثبات لزم علیه إعطاء الشیء المقابل لما عنده، نعم إذا علم الطرف أن المال ثابت علی ذمة المیت وأقدم علی الصلح کان الصلح صحیحاً، وإن لم یتمکن المدعی من إقامة البینة أو لم یحلف.

أما إذا صالح مع علمه بأن الحق ثابت علی شرط لفظی أو ارتکازی، بأن یتمکن من إنقاذ الحق ولو بالتقاص ولم یتمکن، بطل الصلح إذا کان علی نحو القیید، وأما إذا کان علی نحو الاشتراط فله خیار الفسخ.

یصالح أمواله بین أولاده

(الخمسون):

الظاهر أنه یصح أن یصالح الإنسان مع أولاده بتقسیم أمواله بینهم صلحاً علی التساوی أو التفاوت، سواء کان التفاوت بجعل ما للذکر ضعف الأنثی، أو جعل ما للأثنی ضعف الذکر.

ویصح أن یشترط فی الصلح شروطاً، مثل أن یکون له خیار الفسخ إلی حین موته، وأن یکون هو المتصرف فی الأموال ولو بالإتلاف إلی حین موته، وأنه إذا ولد له ولد جدید یکون شریکاً معهم، إما بکون الذکر مثل حظ الأنثی أو أکثر أو أقل، وبأن یکون من الکل یأخذ علی حد سواء أو بالتفاوت، فإن کل ذلک جائز وداخل فی أدلة الصلح،

ص:402

لکن أشکل علی ذلک المحقق القمی:

أولاً: بأنه جهالة.

وثانیاً: بأنه غرر((1)).

وثالثاً: بأنه أحیاناً یلزم الضرر((2)).

ورابعاً: بأن وقت الموت غیر معلوم.

وکل هذه الإشکالات غیر ظاهر الوجه، لأن الکلام فیما إذا لم یکن غرراً عرفیاً، والضرر هو الذی أقدم علیه فلا بأس به، والجهالة المسامح فیها عرفاً فی مثل الصلح لا دلیل علی کونها ضارة، وعدم تعین وقت الموت لیس مما یراه العرف ضرراً أو غرراً.

کما أن المراد بخیار الفسخ خیار الفسخ فیما کان باقیاً، أما ما أتلفه من القمح أو ما أشبه أو ما باعه من الدار والدکان ونحوهما، فمن الواضح أنه لیس المراد خیار الفسخ فی مثل هذه الأمور، فإشکاله الخامس بأنه کیف یجعل خیار الفسخ فیما یتلف، وتخصیصه بما لا یتلف نحو جهالة وغرر أیضاً غیر ظاهر، وبذلک تبین أن الأصل الصحة، فلا مجال لأصالة عدم الصحة أیضاً، فقوله: لا أقل من الشک فی صحة مثل هذه المعاملة فالأصل عدم الصحة، محل إشکال.

(الواحد والخمسون):

قال المحقق القمی: هل یصح الصلح من دون العوض کالهبة بلا عوض أم لابد منه.

الجواب: یصح ذلک مع الإقرار والإنکار، فلو کان علی أحد دین لأحد وأقرّ به، ثم صالحه علی نصفه صح، وکذلک فی العین وسمی صلح الحقیقة، فیقول: صالحتک علی نصف دَینی علی أن تعطینی

ص:403


1- الوسائل: ج12 ص330 الباب 40 من أبواب آداب التجارة ح3
2- الوسائل: ج17 ص341 الباب 12 من أبواب إحیاء الموات ح3

نصفها أو صالحتک داری علی نصفها.

ویشترط القبول، وإن کان فی الدَین، فإن کونه بمنزلة الإبراء عن النصف لا یوجب عدم اشتراط القبول کما فی الإبراء، علی أظهر القولین وأشهرهما، والظاهر أن المسألة إجماعیة.

قال فی التذکرة: (ولو قال: صالحنی بنصف دینک علیّ أو بنصف دارک هذه، فیقول: صالحتک بذلک، صح عندنا، وهو قول أکثر الشافعیة)، ثم قال: (وإنما یقتضی الصلح المعاوضة إذا کان هناک عوض، وأما مع عدمه فلا، وإنما معنی الصلح الرضا والاتفاق، وقد یحصل من غیر عوض) انتهی.

وهو کما ذکراه.

ثم الظاهر عدم لزوم العلم بقدر الدین إلاّ إذا دخل فی الغرر الضار بالصلح، ولو ادعاه الدائن وأنکره المدیون، فإن تمکن الدائن من إثبات ادعائه فهو، وإلا احتاج المدیون إلی الحلف حسب قواعد الدعوی.

(الاثنان والخمسون):

لو صالح علی دعویین، بأن یترک المدعی الدعوی فی قبال إعطائه مائة مثلا، فظهر بطلان أحد الدعویین، فإن قصد کون الصلح صلحین لکل دعوی صلحاً، مثل نکاحین فی صیغة واحدة، بطل من الصلح بقدر تلک الباطلة، فإن قصد لکل صلح خمسین بطل أحدهما، وإن قصد النسبة مثل أن یکون للصحیحة تسعون وللباطلة عشرة بطل عشرة، وإن قصد صلحاً واحداً کان من تبعض الصفقة، فإن أقره ولم یفسخه یبطل من المال بالنسبة کما فی تبعض الصفقة.

(الثالث والخسون):

لو کان الصلح بنظر أحدهما صحیحاً اجتهاداً أو تقلیداً، وبنظر الآخر باطلاً، یرجعان إلی حاکم شرعی فیحکم فیه بنظره، ولو کان نظره مخالفاً لهما، لصحة بعض الصلح وبطلان بعضه، علی ما ذکرنا تفصیله فی کتاب القضاء.

ص:404

وإذا حکم وجب علی المترافعین تنفیذ الحکم، وإن کانا مجتهدین وکان حکم القاضی علی خلافهما.

(الرابع والخمسون):

لو اختلفا فی أنه هل وصی بالأکثر من الثلث، فیکون الزائد عن الثلث باطلاً بدون إجازة الورثة، أو صالح حتی یلزم العمل بالکل، کان مورد التحالف، لعدم الجامع بین الأمرین، وکون الأصل مع نتیجة الوصیة لا ینفع بعد أن کان میزان النزاع المصب لا المآل، کما ذکرنا وجهه فی کتاب القضاء وغیره.

لو جعل خیار الصلح ما دام العمر

(الخامس والخمسون):

لو صالح وجعل الخیار لنفسه ما دام العمر، فله صورتان:

(الأولی): أن یعیش حسب المتعارف، ولا شک بانقضاء الخیار بموته، لأن الخیار کان خاصاً به، فإذا مات انتفی الخیار، ولا یکون موضوع لما ترکه المیت من حق فلوارثه، لأنه لیس مما ترکه المیت.

(الثانیة): أن جعل الخیار لنفسه ما دام العمر، وما دام العمر ارتکازاً خمسین سنة حسب ما یتعارف من عمر مثله، لکنه مات بعد سنة، فإن مقتضی القاعدة أن یکون الخیار لورثته من بعده إلی تسع وأربعین سنة، إذا کان ما دام العمر فی کلامهما مرآة لخمسین سنة حسب الارتکاز، والعقود تتبع القصود، فیکون مما ترکه المیت الذی یکون لوارثه.

نعم إذا کان ما دام العمر یراد به تحت اللفظ، وکان خمسین سنة من قبیل الداعی، لا أنه مصب العقد، فإنه إذا مات بعد سنة انقطع الخیار أیضاً، لأن الخیار لم ینصب علی خمسین سنة، وإن کانا یزعمان أنه یبقی خمسین سنة، لکنه یکون حینئذ من باب الداعی، لا من باب المرآة.

أما إذا جعل الخیار لنفسه إلی خمسین سنة ومات بعد سنة مثلاً، فإنه یکون

ص:405

الخیار للورثة فیما بقی من الخمسین مستثنی منه مدة عمره، وذلک فیما کان ظاهره إرادة خمسین وإن لم یعمر إلیه.

واذا لم یعلم أن ما دام العمر هل یراد به الخمسین سنة، أو یراد به قدر العمر، کان مقتضی القاعدة عدم استمرار الخیار، لأن ما دام العمر ظاهر فی مدة بقائه، أما أن یکون ذلک من باب المرآة وکان الارتکاز منصباً علی الخمسین من خلال مرآته فهو خلاف الأصل، لا یصار إلیه إلاّ بدلیل، والمسألة من باب تخالف الوصف والإشارة.

وکیف کان، فمما ذکرناه یظهر أن إشکال المحقق القمی فی الصلح ما دام العمر للجهالة الموجبة للغرر المنفی مثله حتی عن مثل الصلح الذی هو أوسع دائرة من سائر العقود، محل نظر.

ومنه یعلم أنه إذا تعددت الورثة انقسم الخیار بینهم، وقد ذکرنا فی کتاب الإرث تفصیل کیفیة انقسام الخیار بین الورثة، فلا حاجة إلی تکراره هنا لوحدة الملاک.

(السادس والخمسون):

الظاهر أن صلح الکفار صحیح أیضاً بینهم، وإنما علینا أن نلزمهم بما التزموا به، وإن کان فی شرعنا باطلاً، کالصلح علی الخمر أو الخنزیر أو ما أشبه ذلک، وذلک لدلیل الإلزام.

وإن کان الصلح بین مسلم وکافر، کان له أربع صور:

الأولی: أن یجوز عندهما، ولا إشکال فی الصحة.

الثانیة: أن یمتنع عندهما، ولا إشکال فی البطلان.

الثالثة: أن یجوز عند الکافر، لکنه ممنوع عند المسلم مع المسلم لا مع

ص:406

الکافر، فإن ذلک جائز، ویکون حاله حال الطلاق بدون شهود عدول، حیث یجوز للمسلم تزویجها إذا کان من الکافر أو المخالف، أما من المؤمن فلا.

أما إذا کان ممنوعاً عند المسلم مطلقاً لم یجز، مثل المصالحة علی الخمر، حیث لا یجوز للمسلم، سواء مع الکافر أو مع المسلم.

الرابعة: أن یجوز عند المسلم ویمتنع عند الکافر، والظاهر الصحة، لأن «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»، ولأن الإسلام لم یزدنا إلاّ عزاً، کما فی الحدیث، وللأدلة العامة، ولذا یجوز للمسلم أن یتزوج بکافرة ثانیة مع أنه لا یجوز عند الکفار التزوج بالثانیة، حیث إن الکافر إذا تزوج بالثانیة وعنده لایصح ذلک نحکم ببطلان العقد الثانی من باب الإلزام، کما نحکم بعدم جواز رجوع المخالف إلی زوجته بعد تطلیقها ثلاثاً فی مجلس واحد من باب قاعدة الإلزام، ونحکم علی الزوجة بأن بعد انقضاء العدة تتزوج برجل آخر، مع العلم أنه لم یکن شهود عدول فی البین، مما لو صدر عن المؤمن لحکمنا ببطلان الطلاق وبقائها زوجة للأول، وعدم جواز تزویجها بزوج آخر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

الصلح علی التزویج

(السابع والخمسون):

الظاهر صحة الصلح علی أن یزوج الأب بنته الصغیرة ممن هو کفؤها، ویصح لها التزوج من طرف الصلح، وکذا إذا تصالحا علی أن یزوج ولده الصغیر أو أن یزوج موکله أو موکلته فی ما إذا أطلق الموکل والموکلة الوکالة بزواجهما من إنسان، وذلک لإطلاق أدلة الصلح.

کما أنه یصح أن یتصالحا علی أن یطلق زوجته مثلاً تطلیقة أو تطلیقتین أو ثلاث، أو یتصالحا علی أن یکون هو المحلل للطلاق، أو تصالحا علی أن یزوجها أو تزوجه أو ما أشبه ذلک، فلو لم یفعل مقتضی الصلح أجبر علیه، ولو لم یمکن الإجبار کان للطرف الفسخ.

ص:407

(الثامن والخمسون):

الظاهر صحة الصلح علی إتیانه العبادات الواجبة والمندوبة، مثلاً ولده غیر مبال بالصلاة أو الصیام أو ما أشبه فیتصالح معه علی أن یعطیه کل شهر دیناراً علی أن یصلی أو علی أن یصوم أو ما أشبه ذلک من سائر الواجبات، لأن کون الواجبات علی الإنسان لا ینافی الصلح علیها.

وکذلک إذا صالح معه علی أن لا یشرب الخمر أو لا یقامر أو لا یزنی.

وکذلک بالنسبة إلی المکروهات والمستحباب، بأن یصالح معه علی أن یصلی صلاة اللیل، أو یترک النوم بین الطلوعین، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما الصلح علی تحلیل الحرام أو تحریم الحلال، فإنه غیر نافذ، نعم الظاهر جواز الصلح علی فعل المکروه فی نفسه، أو ترک المستحب فی نفسه إذا کان الأمر عقلائیاً، کما إذا صالحه علی أن ینام بین الطلوعین لأن النوم فی ذلک الوقت ینفعه، أو صالحه علی أن یترک صلاة اللیل حیث إن صلاة اللیل تسبب له السهر والصداع مما یجوز تحمله شرعاً، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

(التاسع والخمسون):

لو صالحه علی أن یکون نصف الفرس أو الشاة أو ما أشبه له علی نحو الإشاعة، فلا إشکال فی ذلک، لإطلاق أدلة الصلح.

أما إذا صالحه علی أن یکون رأس الفرس له، أو رأس الشاة، أو رجلهما، أو ما أشبه، فهل یصح مثل هذا الصلح أم لا، الظاهر أنه إذا کان بیع هذه الأمور متعارفاً کصلح من یبیع رؤوس الشیاة أو کصلح من یطبخ رؤوس الشیاة مع القصاب أن تکون الرؤوس له، حیث إنه إذا ذبحها یعطیها الرؤوس والأرجل مثلاً، فإن مثل هذا الصلح أیضاً جائز، وإلا لم یصح لعدم العرفیة حتی یکون مشمولاً لأدلة الصلح، بعد أن تقدم الکلام فی أن الصلح منصب علی المتعارف، وذکرنا فی بعض أبواب الفقه صحة بیع مثل الرأس والقلب والکبد والرئة والرِجل

ص:408

وما أشبه، فإذا صح البیع صح الصلح بطریق أولی، بل یمکن القول بصحة الصلح وإن لم یصح البیع، حیث یتسامح فی الصلح بما لا یتسامح فی البیع فیما إذا کان غرریاً، لکن غرریة البیع فیما إذا کان متعارفاً أیضاً محل نظر، إذ لا تحقق لموضوع الغرر عرفاً، وقد ذکرنا أن الشارع لم یغیر موازین الغرر.

الصلح للإعتراف

(الستون):

الظاهر صحة أن یصالح معه علی أن یعترف بحق لله أو للناس علیه عند الحاکم، کما إذا سرق ولا یرید الاعتراف عند الحاکم، فیصالحه علی أن یعترف عند الحاکم بما تثبت السرقة علیه، أو علی أن یصالحه علی أن یعترف عند الحاکم بأنه قتل فلاناً، أو أنه زنی أو ما أشبه ذلک، وذلک لأنه لا یلزم أن یستفید المصالح المعطی لشیء شیئاً من وراه صلحه.

ولذا یصح أن یصالح مع الکناس علی أن یکنس الشارع ولو لم یکن الشارع مرتبطاً به إطلاقاً، بأن کان عابر سبیل، أو أن یصالح مع الخباز علی أن یعطی للفقیر الخبز، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

لکن ربما یتوقف فی الصلح للاعتراف بحقوق الله سبحانه وتعالی، کالصلح علی الاعتراف بالزنا أو باللواط أو ما أشبه، لاحتمال انصراف أدلة الصلح عن مثل ذلک، ولو شک فی العرفیة المقتضیة لانصباب الأدلة علیها، فالأصل عدم الصحة، لأن اللازم تحقق الموضوع حتی یثبت الحکم.

وهذا آخر ما أردنا إیراده فی هذا الکتاب، والله الموفق للصواب.

سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، والحمد لله رب العالمین.

وحیث إن السید العاملی (رحمه الله) فی مفتاح الکرامة ذکر فی أخیر الصلح بعض النوائب التی رافقت کتابته لتتمة کتاب الصلح، لم نر بأساً بنقل ما ذکره ثم تذییله بالنوائب التی تعاصرنا فی هذا الوقت.

ص:409

قال (رحمه الله): وقد وفق الله سبحانه وتعالی بمنّه ویمنه وبرکة خیر خلقه سیدنا محمد وآله (صلوات الله علیهم أجمعین) بإتمام هذا الجلد فی أول شهر ربیع الأول سنة ألف ومائتین وإحدی وعشرین من الهجرة، مع تشتت الأحوال واشتغال البال بما نابنا من الخارجی الملعون فی أرض نجد، فإنه اخترع ما اخترع فی الدین، وأباح دماء المسلمین، وتخریب قبور الأئمة المعصومین (علیهم صلوات رب العالمین)، فأغار سنة ألف ومائتین وست عشرة علی مشهد الحسین (علیه الصلاة والسلام) وقتل الرجال والأطفال وأخذ الأموال وعاث فی الحضرة المقدسة فخرب بنیانها وهدم أرکانها.

ثم إنه بعد ذلک استولی علی مکة المشرفة والمدینة المنورة وفعل بالبقیع ما فعل، لکنه لم یهدم قبة النبی (صلی الله علیه وآله وسلم).

وفی السنة الحادیة والعشرین فی اللیلة التاسعة من شهر صفر قبل الصبح بساعة، هجم علینا فی النجف الأشرف ونحن فی غفلة حتی أن بعض أصحابه صعد السور وکادوا یأخذون البلد، فظهر لأمیر المؤمنین (علیه السلام) المعجزات الظاهرة والکرامات الباهرة، فقُتل من جیشه کثیر ورجع خائباً وله الحمد علی کل حال. انتهی.

تاریخ هدم البقیع

أقول: لا یخفی أن الوهابیین مرتین هدموا البقیع المبارکة، مرة فی السنة التی ذکرها السید (رحمه الله)، ومرة قبل ستین سنة، والتی بقیت البقیع مهدمة إلی الآن، فإن المسلمین عمّروا البقیع بعد المرة الأولی حتی إنا رأینا جماعة من مشایخنا وأساتیذنا الذین زاروا البقیع قبل هدم الوهابیین، کما کانوا قد زاروا سائر البقاع المتبرکة فی المدینة المنورة وفی مکة المکرمة

ص:410

وبین الحرمین وغیرها، کما أن بعضهم زاروا باب خبیر فی الموضع الذی رماه إلیه أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام)، قالوا: وکان باباً کبیراً من قطعة من حجر کبیر جداً لا یتمکن حتی الأربعون من حمله، لکن لما استولی الوهابیون قطعوا ذلک الباب قطعة قطعة ورموا بقطعها فی النفایات.

وأما عدم هدمهم لقبة النبی (صلی الله علیه وآله) لا فی تلک المرة ولا فی هذه المرة، فالسبب کما ذکره بعض علمائنا ومشایخنا (قدس الله أسرارهم جمعیاً) انهم لما أرادوا هدم قبة النبی (صلی الله علیه وآله) ووصل الخبر إلی الهند فی تلک الأیام، والهند مستعمرة بریطانیة وفیها عشرات الملایین من المسلمین هاج المسلمون وماجوا فخاف البریطانیون أن یسبب ذلک تصدعاً فی مستعمرتهم الهند، فأوحوا إلی (ابن سعود) أن یترک هدم القبة الخضراء فی المدینة المنورة للنبی الأعظم (صلی الله علیه وآله).

ولما قال الوهابیون لجماعتهم إنهم لا یهدمون قبة النبی (صلی الله علیه وآله) هاج أتباعهم وماجوا وقالوا: إذا کان الأمر شرکاً فکلا الأمرین شرک، وإذا کان لیس بشرک فلماذا هدمتم البقیع وسائر القباب، لکن رئیسهم اخترع رؤیاً وقال لهم: إنی رأیت البارحة النبی (صلی الله علیه وآله) فی المنام وقال لی: اترک قبتی، ولذا ترکت الهدم لهذا المنام، وقنع أصحابه بما قاله ولم یقولوا له إن الرؤیا لا یتمکن من تغییر أحکام الله سبحانه وتعالی، فإذا کان القباب شرکاً وکفراً کما یقولون کان معنی ذلک أن النوم بدل الشرک توحیداً والکفر إسلاماً، فهل یصح أن یقال: إنه رأی فی المنام أن الخمر حلال والزنا حلال، والصلاة غیر واجبة، إلی غیر ذلک.

وعلی أی حال، فقد انقضی زمان السید العاملی (رحمه الله تعالی) باسترجاع المسلمین لکربلاء وعدم تمکن الوهابیین من النجف الأشرف

ص:411

وبإعادة قباب الأئمة الطاهرین (علیهم الصلاة والسلام)، لکن الخطب کل الخطب فی زماننا حیث عاصرنا تحطم الإسلام والمسلمین وتفرق البلاد وتشتت العباد وتبدیل قوانین الإسلام، وسحق أحکام الله سبحانه وتعالی فی کل البلاد، وإشاعة الفحشاء والمنکرات وتسلط الکفار من الشیوعیین والصلیبیین والصهاینة والوثنیین علی بلاد الإسلام.

إشعال الکفار نار الحروب
حال بلاد الإسلام فی الوقت الحاضر

فقد استولی شیوعیو الروس علی البلاد الإسلامیة والتی تسمی الآن بالجمهوریات الست من تاجکستان وترکمنستان وآذربایجان وأرمنستان وقرقیزستان وقازقستان، وقد أذلوا المسلمین وقتلوا منهم مقتلة عظیمة حتی إنی رأیت فی بعض الکتب المعتمدة أنهم قتلوا عشرة آلاف من العلماء والطلاب، وهدموا اثنین وعشرین ألف مسجد، وجعلوا بعضها اصطبلاً أو کراجاً أو مخزناً أو مرقصاً أو ملهیً أو مخمراً أو دائرة أو ما أشبه، وکذلک قتلوا من المسلمین لإبائهم عن الدخول فی الشیوعیة، خمسة ملایین، ویمر علی هذه الحالة أکثر من نصف قرن والمسلمون مضطهدون هناک بأشد أنحاء الاضطهاد.

کما أن (ماوتیسی تنغ) فی الصین هدم أکثر من سبعة عشر ألف مسجد، کما رأیت فی بعض التواریخ المعتمدة، وأذل المسلمین وقتلهم وبددهم وسجنهم وعذبهم، وقد عطل فی بکین (وکان یسمی بخان بانغ، فی الاصطلاح السابق) أربعة مساجد، کل مسجد کان یحتوی علی أکثر من ربع ملیون مصل فی أیام الأعیاد والجمع ونحوها، وبقی الأمر علی ذلک منذ ثلث قرن من حین استیلاء الشیوعیین علی المسلمین فی تلک البلاد.

کما أن شیوعی الروس دخلوا أفغانستان قبل بضع سنوات، فقتلوا إلی

ص:412

الیوم أکثر من ملیون من المسلمین، وشردوا أکثر من خمسة ملایین من المسلمین، وامتلأت سجونهم بالکبار والصغار والرجال والنساء، یقطعون الأیدی والأرجل ویسملون الأعین ویجدعون الأنوف ویصلمون الآذان ویبقرون بطون الحوامل، ویعذبون السجناء بأشد أنواع التعذیب، ویهتکون أعراض الفتیان والفتیات، وأحیاناً یحرقون الأطفال بالنار بصب النفط علیهم وإشعالهم أمام آبائهم وأمهاتهم وذویهم إمعاناً فی إذلال المسلمین.

وقد روی لی شاهد عیان فی بعض سجون کابل، أنه رأی ذلک وهم یصیحون: یا الله یا محمد یا علی یا زهراء، إلی غیر ذلک من ظلم الشیوعیین الروس فی أفغانستان.

وفی العراق حدثت منذ أکثر من ربع قرن انقلابات عسکریة متتالیة، من عبد الکریم قاسم إلی عبد السلام عارف، إلی عبد الرحمن عارف، إلی أحمد حسن الکبر، إلی صدام، وکل الانقلابات العسکریة قام بها الغربیون بسبب هؤلاء العملاء وأتباعهم لإذلال العراق وتحطیم الحوزات العلمیة فی النجف الأشرف وکربلاء والکاظمیة وسامراء المشرفات وغیرها.

کما دمروا الاقتصاد وجعلوا العراق أکثر فأکثر تابعة للغرب، ونشروا الخلاعة والمجون والخمور والسفور والبغاء، ومنعوا عن العتبات المقدسة، وأخرجوا ملایین من الناس الآمنین من بلادهم، وصادروا أموالهم، وسجنوا مئات الألوف من الشباب والشبان والشیوخ من الرجال والنساء وعذبوهم فی السجون تعذیبات مریعة.

وأشعلوا نار الحرب بین إیران والعراق مما ذهب ضحیتها قتلاً أو تشویهاً

ص:413

إلی الآن أکثر من ملیون من الناس، کما سببوا تشرید ما یقارب خمس إیران من بلادهم، وقد دمرت الحرب کلا الجانبین تدمیراً لعله قلیل النظیر فی تاریخ إیران والعراق، بینما کان البلدان بلداً واحداً تحت ظل الإسلام، وکانت الأخوة الإسلامیة سائدة بینهما، وکان مرجع العراق تارة فی إیران ومرجع إیران تارة فی العراق، والعراقیون یزورون إیران، والإیرانیون یزورون العراق کل سنة بمئات الألوف، وأحیاناً تصل إلی الملایین.

وکذلک أقام المستعمرون الحرب بین باکستانین الشرقیة والغربیة، والتی تسمی الشرقیّة الآن ببنغلادش، مما سبب أن یذهب ضحیتها أکثر من ثلاثة ملایین من المسلمین فی قصص محزنة، وأخیراً انتهی الأمر إلی انفصال بنغلادش عن باکستان الغربیّة مما أضعفت قوة الدولتین، بینما کانت دولة واحدة فتیه إسلامیة ذات مائتی ملیون مسلم.

وکذلک فی الهند المسلمون یُهاجَمون ویحارَبون ویُقتلون ویُشردون ویُهانون فی قضایا مشهورة، وقبل أیام قتل الهندوس من المسلمین أکثر من ثلاثة آلاف مسلم، کما أنهم أحرقوا دورهم ومساجدهم ونهبوا أموالهم.

وفی کردستان أقاموا الحروب بین إیران وکردستان تارة، وبین العراق وکردستان تارة، وبین الأکراد أنفسهم تارة ثالثة، بینما کردستان بلاد إسلامیة تحتوی علی ما یقارب عشرین ملیون من الأکراد المسلمین، وقد قسمه الغربیون والشرقیون إلی قطع جغرافیة وقومیات متناحرة، قطعة فی ترکیا وقطعة فی سوریا وقطعة فی لبنان وقطعة فی إیران وقطعة فی العراق وقطعة فی الاتحاد السوفیتی، وقد أحرقت الحروب قراهم ودمرت رجالهم وأهلکت ضرعهم وزرعهم، کما

ص:414

ملؤوا السجون منهم، وهتکوا أعراضهم، ورفعوهم فوق المشانق ظلماً وعدواناً من غیر سبب أتوا به إلاّ أن الأحزاب التابعة للحکومات الکافرة الغربیة والشرقیة والتخطیطات الجغرافیة الآثمة هی التی سبب هذه المآسی فی کردستان.

وفی ترکیا توالت الانقلابات العسکریة، بینما منذ أیام أتاتورک قبل أربعین سنة وإلی الیوم لم تتمکن ترکیا أن تستعید صبغتها الإسلامیة، فتری فی بلادها الخمور والفجور، ومحاربة الإسلام، ومحاربة العمائم والحجاب، کما صنع بهلوی الأول والثانی فی إیران، لکن علماء إیران تمکنوا من إرجاع الهویة الإسلامیة إلی إیران، أما ترکیا فهی ترزح تحت نیر أتاتورک عامل الغربیین الذین جاؤوا به إلی البلاد.

وفی لبنان حیث اقتطعت من البلاد الإسلامیة وجعلت مسیحیة، أقاموا حرباً دامت إلی الآن أکثر من عشر سنوات، فلم تدع ضرعاً ولا زرعاً، وأذلت المسلمین وقتلت الألوف منهم، وأحرقت قراهم وبیوتهم ونهبت أموالهم وهجرتهم تهجیراً شائتاً من الجنوب إلی بیروت وضواحیها فی قصص محزنة.

أما فلسطین، فقد اقتطعها الیهود من کبد البلاد الإسلامیة وهوّدوها، وأخرجوا المسلمین منها وأعملوا فیهم الرصاص والقتل بلا حساب، وملؤوا السجون بالمسلمین وصادروا ممتلکاتهم وأقامت إسرائیل بعد ذلک حروباً مع مصر وسوریا والأردن، وهی إلی الآن مغتصبة فی أیدی الیهود.

کما أن الشیوعیین والغربیین اقتطعوا أجزاء من البلاد الإسلامیة فی الأوروبا الشرقیة وغیرها وجعلوها شیوعیة أو مسیحیة کألبانیا وغیرها، وهناک المأساة فی أموال الناس وفی أعراضهم وفی شبابهم وفی دینهم، وحتی أن القرآن ممنوع فی البلاد الإسلامیة التی صارت تحت نیر الشیوعیة، فمن احتفظ بنسخة

ص:415

من القرآن أو قرأ القرآن سیق إلی السجن، وأحیاناً یعاقب علی هذا الجرم عند الحکومة الشیوعیة بعشر سنوات من السجن، وقد فعلوا بمساجدهم ومدارسهم وحسینیاتهم ومؤسساتهم الدینیة وأوقافهم وعلمائهم ما فعلوه فی الاتحاد السوفیتی وفی الصین.

أما البلاد الإسلامیة العربیة، فقد جعلها الغربیون والشرقیون متناحرة تضرب بعضها بعضاً، وتقتل بعضها بعضاً، وتحارب بعضها بعضاً، وقد ملؤوا البلاد بالخمور والفجور والمعاصی والموبقات والآثام، فتری سوریا ومصر والسودان ولیبیا والحجاز والأردن والجزائر وتونس والمغرب کلها فی حالة حرب وتنازع وتدافع، أما القوانین الإسلامیة فقد سحقت فیها تحت الأقدام، ومنذ زمان قریب قتلوا من الجزائریین أکثر من ملیون ونصف لأجل التحریر، وبعد التحریر أیضاً لم یرجع إلیها حکم الإسلام الذی کان المجاهدون یحاربون لأجل ذلک، وانما الغربیون ربطوها أیضاً بعجلتهم من جدید.

وفی فیلیبین أبادوا استقلال المسلمین الذین وصل عددهم إلی اثنی عشر ملیون وزجوا بهم فی السجون وأخذوا یحاربونهم، والحرب مستمرة إلی یومنا هذا بین المسلمین وبین الحکومة التی استولت علی البلاد الإسلامیة بالحدید والنار.

وفی ارتریا محاربة لا هوادة فیها بین المسلمین وبین الأثیوبیین منذ عشرین سنة.

کما أن فی إفریقیا بدلوا الحکومات الإسلامیة إلی حکومات کافرة، والتنصیر أخذ فی البلاد الإسلامیة یعمل بصورة مستمرة وبشکل مرعب حتی أن فی أحد البلاد الإسلامیة تمکن المسیحیون أن ینّصروا من المسلمین أکثر من ملیون إنسان فی خلال عشر سنوات.

صورة الإسلام المرتقبة

إلی غیر ذلک من المآسی التی

ص:416

إذا جمعت فی کتب لعلها تصل إلی عشرات المجلدات، کل ذلک ولا علاج للمسلمین إلاّ بالرجوع إلی الإسلام، والتی أن صورتها مقومة بأمور:

الأول: شوری المراجع الذین هم نواب الأئمة (علیهم الصلاة والسلام) والذین عینهم رسول الله (صلی الله الله علیه وآله) بقوله: «اللهم ارحم خلفائی، قیل: یا رسول الله ومن خلفائک، قال: الذین یأتون من بعدی ویروون حدیثی وسنتی»((1)).

فیکون هو المرجع الأعلی للمسلمین فی کل الأمور السیاسیة والاقتصادیة والاجتماعیة والتربویة والعسکریة وغیرها، فیجتمع مراجع تقلید الأمة الإسلامیة فی وحدة واحدة، وتشکل شوری المرجعیة لتکون هی السلطة العلیا للبلاد.

الثانی: أن ینبع من شوری المراجع أحزاب إسلامیة حرة بأیدی جمیعها الرادیو والتلفزیون والصحف والقدرة والمال وغیر ذلک، حتی یتمکنوا من خوض معامع السیاسة ویکون بینهم تنافس حر یسبب تقدیم الأمة إلی الأمام ویجمع شباب المسلمین حتی لاینخرطوا فی الأحزاب الباطلة أمثال الشیوعیة والقومیة والبعثیة والدیمقراطیة الغربیة والوجودیة وغیرها من الأحزاب المنافیة للإسلام.

الثالث: التعاون بین شوری المرجعیة والأحزاب الإسلامیة الحرة النابعة من مراجع التقلید، لتشکیل القوی الثلاث، أی القضائیة والإجرائیة والتشریعیة، والتی تسمی فی الإسلام بالتطبیقیة، لأنه لا تشریع فی الإسلام بعد التشریع الذی شرعه الله سبحانه وتعالی، وقد قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «حلال محمد حلال إلی

ص:417


1- الوس ائل: ج18 ص65 الباب 8 من أبواب صفات القاضی ح501، والمجالس: ص182

یوم القیامة، وحرام محمد حرام إلی یوم القیامة»((1)).

الرابع: تطبیق القوانین الإسلامیة فی کل الأبعاد، مثلاً فی بعد الاقتصاد لا شیوعیة ولا اشتراکیة ولا رأسمالیة غربیة ولا توزیعیة، وإنما الاقتصاد الإسلامی هو الاقتصاد الصحیح المعترف به من قبل الإسلام وعلماء المسلمین، وفی بعد الحریة تمنح للناس کل الحریات من حریة الزراعة والتجارة والصناعة والسفر والإقامة والعمران وإبداء الرأی وإخراج الجریدة والمجلة وطبع الکتاب والإتیان بمختلف المعامل والمصانع ونصب محطة التلفزیون والإذاعة لکل من یرید ذلک، إلی غیرها من الحریات الممنوحة من قبل الإسلام.

الخامس: إسقاط الحدود الجغرافیة بین البلاد الإسلامیة، حتی یسافر المسافر من مکة إلی النجف إلی القاهرة إلی طهران إلی کراجی إلی جاکرتا إلی الدار البیضاء إلی غیرها، وفی کل ذلک هو فی بلده، فلا حدود جغرافیة بین بلد وبلد، وإنما المسلمون أمة واحدة، کما قال سبحانه وتعالی: ﴿إِنَّ هذِهِ أُمَّتُکُمْ أُمَّةً واحِدَةً وَأَنَا رَبُّکُمْ﴾((2))، فالرب واحد والأمة واحدة والدولة واحدة، والقوانین هی القوانین الإسلامیة فقط.

السادس: إرجاع الأخوة الإسلامیة، فلا تفصل مسلماً عن مسلم القومیات واللغویات والعرقیات والأقلیمیات وما أشبه.

السابع: تطبق القوانین الإسلامیة فی الحکم والمال بصورة خاصة، فالحکومة فی الإسلام هی الناظرة فقط، وإنما کل الشؤون بید المسلمین، کما أنه لا

ص:418


1- انظر: الوسائل: ج18 ص124 ح47
2- الأنبیاء: آیة 92

ضرائب فی الإسلام إلاّ الخمس والزکاة والجزیة والخراج.

وکذلک تکون کل القوانین القضائیة وغیرها علی طبق الإسلام، فلا سجون ولا حجز ولا جلد ولا قتل إلاّ فی الموارد القلیلة المعدودة جداً التی قررها الإسلام فی الکتاب والسنة والإجماع والعقل، أی الأدلة الأربعة التی هی المیزان للأحکام الإسلامیة، علی ما ذکره الفقهاء فی کتبهم.

وبذلک لا یجد الإنسان فی البلاد الإسلامیة حاکماً جاء بالوراثة، أو بالانقلاب العسکری، وإنما فی انتخابات حرة حسب الموازین التی قررها الإسلام.

ولیعلم أن الوضع العالمی الذی هیأه الغرب والشرق لا یسمح بقیام الدولة الإسلامیة الواحدة إلاّ بشرط أن یکون حملة الحرکة الإسلامیة فی أعلی مراتب ضبط النفس والتعاون والأخلاق الرفیعة وتطبیق نظام الإسلام علی أنفسهم وعلی غیرهم، فیهیئون حرکة إسلامیة عالمیة قوامها، بما لا یقل من ألف ملیون کتاب توعوی، ومن عشرین ملیون منظِّم، لکل مسلم کتاب، ولکل خمسین مسلم فرد منظم، ومن تهیئة الصورة الإسلامیة الصحیحة البدیلة عن أنظمة الغرب والشرق بما تستهوی الأنفس ویری الناس فیها خیراً من أنظمة الغرب والشرق، وإلا فالغرب والشرق یُسقطون حرکات التحریر خصوصاً الحرکة الإسلامیة التی یعادونها، منذ بزوغ الإسلام إلی الیوم، سواء باسم الیهود والنصاری والمشرکین أو باسم الصلیبیة والصهیونیة والشیوعیة.

ولا یخفی أن کیفیة إسقاطهم لحرکات التحریر بأمور:

الأول: النظام الرأسمالی العالمی المطبق علی کل العالم بشقیه الدیمقراطی الغربی والشیوعی الشرقی.

الثانی: المؤسسة العسکریة العالمیة.

ص:419

الثالث: الصناعة العالمیة التی توجب احتیاج البلاد إلیها، تشتری من سائر بلاد العالم المواد غیر المصنوعة وتصدرها إلیها فی صورة مواد مصنوعة.

الرابع: بعض الحریات الموجودة فی العالم الدیمقراطی الموجبة لتقدم الکفائات ممّا تتظافر علی إسقاط کل نظام فتی خصوصاً إذا کان نظاماً إسلامیاً.

الخامس: الصورة الغربیة للبلاد الصناعیة مما یوجب أن ینظر أهل البلاد الناهضة إلیها بالاحترام، فإذا لم یروا فی بلادهم مثل تلک الصورة أسقطوا هم بأنفسهم أنظمة بلادهم، لینضووا تحت لواء الصورة الغربیة.

ومن المعلوم أنه ما لم تتوفر شروط النهضة التی ذکرناها فی البلاد الإسلامیة، لم یمکن تجاوز تلک الأمور الخمسة التی هیأها الغرب والشرق لإسقاط کل نظام جدید، أعم من الإسلامی وغیره.

وهذا سر ما نشاهده من سقوط کل الحرکات الإسلامیة منذ قرن، وإن جهد العاملون علی إیجادها وإبقائها بالنفس والنفیس، وضحوا فی سبیلها بکل غال ورخیص، وقد ذکرنا تفصیل هذه الأمور فی جملة من کتبنا الإسلامیة، والله المستعان، وهو القادر علی أن ینقذ المسلمین من براثن الغربیین والشرقیین.

اللهم إنا نرغب إلیک فی دولة کریمة، تعزّ بها الإسلام وأهله، وتذل بها النفاق وأهله، وتجعلنا فیها من الدُعاة إلی طاعتک، والقادة إلی  سبیلک، وترزقنا بها کرامة الدنیا والآخرة، والحمد لله أولاً وآخراً.

سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، والحمد لله رب العالمین، وصلی الله علی محمد وآله الطیبین الطاهرین.

قم __ محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:420

مسألة ٢ فتح الأبواب المستجدة

(مسألة 2): قال فی الشرائع: (ویجوز فتح الأبواب المستجدة فیها) أی فی الطرق النافذة.

وفی الجواهر: (سواء کانت لها باب آخر إلیها أو إلی طریق مرفوع أم لا، لما عرفت من أن المسلمین فی ذلک شرع سواء، ولا یقدح فی ذلک صیرورة المرفوعة نافذة بسبب الباب المفتوح فی بعض الصور، لأن ذلک إنما یوجب نفوذ داره لا نفوذ الطریق، إذ لیس لأحد دخول داره إلاّ بإذنه فلا یتحقق نفوذ الطریق، بل لو فرض تحققه لا بأس به أیضاً للأصل وغیره).

أقول: وذلک کما ذکره للأصل، ولا فرق فیه بین المسلم والکافر، لأن الکافر الذمی ونحوه أیضاً حاله حال المسلمین فی أن له الاستفادة بشرائط الذمة علی ما ذکروه فی کتاب الجهاد، کما أن للإنسان أن یفتح دکاناً هناک أیضاً إذا لم یسبب ضرراً أو غمط حق بالنسبة إلی الجیران، لما عرفت من استثنائهما عن الجواز، بل یجوز للإنسان أن یجعل مکان داره ونحوها منفذاً آخر إلی ذلک الطریق، کما إذا هدم داره وجعله منفذاً حتی صار لذلک الطریق ثلاثة منافذ أو أربعة منافذ، منفذان سابقان ومنفذ جدید بسبب داره هذه التی هدمها آخره.

وفی دعائم الإسلام، عنه (علیه الصلاة والسلام)، أنه قال: «من أراد أن یحول باب داره عن موضعه أو یفتح معها باباً غیره فی شارع مسلوک نافذ، فذلک له إلاّ أن یتبین أن فی ذلک ضرراً بیّناً، فإن کان فی رائغة غیر نافذة لم یفتح فیها باباً ولم ینقله من مکانه إلاّ برضا أهل الرائغة»((1)).

ولا فرق فی جعل بعض داره دکاناً بین أقسام الدکاکین من جعله بیطرةً أو مطباً أو محل بیع البقول أو ما أشبه

ص:218


1- الدعائم: ج2 ص505

بالشرطین السابقین.

وکما یصح جعل الباب الجدید والروشن والکوة والدکة وما أشبه، یجوز جعل بعض داره ساحة بتأخیر جداره بقدر حتی یکون أمام الجدار ساحة، فإذا أعرض عنها تکون من المباحات الأصلیة، وإذا لم یعرض عنها تکون له بهذه الکیفیة، ثم إذا أعرض عنها بأن صارت من المباحات الأصلیة لم یحق لإنسان استغلالها فیما یضر الطریق أو الجیران أو یزاحم حقوقهم علی ما عرفت.

وقد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات تفصیل الکلام حول أن الإعراض مسقط للملک، ویدل علیه صحیحة حریز، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) قال: «لا بأس بلقطة العصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه»، قال: وقال أبو جعفر (علیه الصلاة والسلام): «لیس لهذا طالب»((1)).

فهو کالتعلیل لأن الذی تسقط منهم هذه الأمور یعرضون عنها.

وفی روایة أخری، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) قال: «لا بأس بلقطة العصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه»((2)).

إلی غیر ذلک من الأدلة التی تدل علی أن الإعراض مسقط للملک، کما أن روایات السفینة المکسورة فی البحر أیضاً تدل علی ذلک.

وکیف کان، فما اعتادت الحکومات التی تسمی بالإسلامیة فی الحال الحاضر من المنع عن فتح باب جدید أو شباک أو کوة أو جناح أو دکان أو ما أشبه خلاف الشرع، ولا یصغی إلی کلامهم، وذکرنا فی کتاب إحیاء الموات أنه لا بأس بما یسبب إزعاج الجار لجاره مما کان متعارفاً وجرت علیه السیرة، فإذا کان باب داره مبتعداً عن باب دار الجار مما لا یسبب إزعاجه عند الدخول

ص:219


1- الوسائل: ج17 ص362 الباب 12 من أبواب أحکام اللقطة ح1
2- الوسائل: ج17 ص363 الباب 12 من أبواب أحکام اللقطة ح3

والخروج، أما إذا فتح باباً آخر سبب إزعاجه لم یکن بذلک بأس إن کان علی نحو المتعارف.

ثم قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (أما الطرق المرفوعة وهی التی لا تنتهی إلی طریق آخر ولا مباح، بل إلی ملک الغیر وهو ملک حقیقة لأربابها الذین لهم أبواب نافذة إلیها من دون من یلاصق داره، ویکون حائطه إلیها من غیر نفوذ فلهم سدها عن السکة والارتفاق بها کغیرها من أملاکهم، ولهم قسمتها فیما بینهم وإدخال کل منهم حصته إلی داره).

أقول: وذلک لأنه لهم أو هم مختصون به، وعلی کل حال یصح ذلک إذا رضی الجمیع، وکذلک حال الذین هم فی أخیر المرفوعة، فإن لهم أن یفعلوا بما هو مختص بهم نحو ذلک، لأن فی الأخیر لیس اشتراک بین الجمیع وإنما خاص بالذین هم فی الأخیر.

هذا، ولکن عن بعض الشافعیة المنع عن سد الطریق المرفوع، لأن أهل الشارع یلتجؤون إلیها إذا عرض لهم سبب من زحمة وشبهها.

وعن المقدس الأردبیلی التأمل فی ملک الطرق المرفوعة لأهلها، وذکر الحدائق الوجه فی ذلک بأن التصرف دلیل الملک، ولکن فی الشوارع لما لم یکن المتصرف متعیناً لم یترتب علیه الملک بخلاف المرفوعة.

وفی مفتاح الکرامة: قد یقال إنا نمنع أن الطریق المرفوع ملک لأربابه إذا کان مستند الملک مجرد کونه مسدوداً، وأن أبوابهم شارعة إلیه وأنه محل ترددهم.

قال فی التذکرة: یجوز لکل أحد الاستطراق فی الطرق النافذة علی أی حال شاء من سرعة وبطئ ورکوب وترجل، ولا فرق بین المسلم والکافر، وأما الطرق المقطوعة فکذلک مع إذن أربابها، ولو منع واحد منهم أو منعوا

ص:220

بأسرهم فالأقرب عدم المنع، لأن لکل أحد دخول هذا الزقاق کدخول الدرب النافذ، وهذا صریح فی أنها لیست ملکاً، قال: وفیه إشکال، إلی آخر کلامه.

والظاهر أن الطریق المرفوع علی ثلاثة أقسام:

الأول: أن کان ملک بعضهم أو جمیعهم، أخرجه أو أخرجوه فیما بینهم لهذه المنفعة الخاصة، وفی هذه الصورة لا إشکال أنها ملکهم، لعدم وجه لسقوطه عن الملک بعد عدم إعراضهم، ومجرد جعله طریقاً لا یؤدی إلی ذلک، کما إذا جعل إنسان داره طریقاً فیما کان بین شارعین مثلاً، فإنه لا یسبب زوال ملکه، بل له أن یبنیه من جدید حتی ینقطع بین الشارعین.

الثانی: أن یکونوا قد أحیوه مع سبق الحق العام، کما إذا أحیوا دوراً حول عتبة مقدّسة کانت تلک الأراضی ممراً إلی العتبة مجیئاً وذهاباً، بحیث لم یکن إحیاء الدور مزاحماً للمارة، فصار فی وسطها طریق مسدود، فإنه لا دلیل علی صیرورة الزقاق ملکهم، بل الأصل بقاؤه لکل الناس.

الثالث: ما لم یکن القسمین السابقین، وهذا لا بعد فی صیرورته ملکاً لهم، لأنه یری عرفاً أنهم حازوه، فیشمله دلیل «من سبق».

وبذلک یظهر أن تأمل المقدس الأردبیلی فی محله فی الجملة.

أما قول الحدائق من أن التصرف دلیل الملک إلی آخره، ففیه: إن الکلام لیس فی عالم الإثبات، بل فی عالم الثبوت.

وبهذا یظهر أن قول الجواهر فی رد من قال بأن الزقاق لیس بملک غیر واضح، قال:

(لأن الطریق المرفوع إن کان ملکهم أخرجوه لهم فیما بینهم لهذه المنفعة الخاصة فلا إشکال، بل هو خارج عن محل البحث، وإن کان من المباحات فقد أحیوه وحازوه علی هذا الوجه الخاص بهم، ضرورة کون إحیاء کل شیء بحسب حاله، وهذا وإن

ص:221

اقتضی کون الشارع ملکاً للمسلمین باعتبار أنه هذه الحیازة التی لیست من معین، بل المعین سلکه أیضاً علی جهة العموم، تقتضی ذلک إلاّ أنه للسیرة المستمرة فی العمل فی الأعصار والأمصار جعل ذلک علی الوجه المزبور من غیر رجوع إلی إذن حاکم الشرع، بل لیس له ولا لغیره من المسلمین المنع مع فرض عدم تضرر المارة، أو یقال بعدم تحقق الحیازة التی هی الاختصاص عن الغیر باستیلاء ونحوه، فلا یتحقق حیئذ الملک فی النافذ دون المرفوع، ولذا قالوا إنه ملک لأربابه بخلاف النافذ)، إلی آخر کلامه.

إذ قوله (حاز علی هذا الوجه الخاص بهم) إلی آخره، لیس علی إطلاقه، بل قد تکون الحیازة علی وجه یخصهم، وقد تکون الحیازة علی وجه لهم العبور والمرور کسائر المسلمین، وهذا هو الأقرب، بل السیرة أیضاً تقتضی ذلک، لما نشاهده فی أطراف الأضرحة الطاهرة من الزقاق المرفوعة التی کانت سابقاً محل عبور ومرور ثم جاؤوا وبنوا حولها دوراً، فإنهم إذا جعلوا باباً علی باب الزقاق استنکره المسلمون ورأوا أنهم یتصرفون فی غیر حقهم.

کما أنه لا دلیل علی أنه لا یجوز إخراج الباب والروشن ونحوهما من البیت الذی لیس له باب فی هذا الزقاق فیما إذا لم یکن ملکاً لهم، بل کان بالحیازة.

فقول الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (کما أنه لا یجوز لأحد من غیر أربابها إحداث ساباط ولا باب فیها ولا جناح ولا غیره إلاّ بإذن أربابه، سواء کان مضراً أو لم یکن، لأنه مختص بهم، وکذا لیس لبعضهم أیضاً ذلک إلاّ بإذن شرکائه) محل نظر، فإن الذین هم فی هذا الزقاق، سواء کان لهم باب أو لم یکن لهم باب کلهم ذو حق فی هذا الشیء، ولو شک فأصل الإباحة محکم.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول العلاّمة: (أو کانت فی المرفوعة فلا یجوز)،

ص:222

وإن علله مفتاح الکرامة بقوله: (وأما عدم جوازها لو کانت فی الطرق المرفوعة فواضح، لأنها مملوکة لأرباب الأبواب فیها، فهم محصورون فلا یجوز لأحدهم التصرف فیها بدون إذن الباقین) انتهی.

إذ دلیله أخص من المدعی علی ما عرفت من الأقسام الثلاثة.

ثم إن المسالک قال: ومما یدخل فی المنع من التصرف فی المرفوعة بغیر إذن أربابها المرور فیها، والوجه فیه ما تقدم من الملک، والأقوی الاکتفاء فیه بشاهد الحال، فلو منع أحدهم حرم، أما الجلوس فیها وإدخال الدواب إلیها ونحو ذلک فلا، إلا مع إذن الجمیع لأصالة حرمة مال الغیر بغیر إذنه وانتفاء شاهد الحال فیه غالباً، نعم لو کان الجلوس خفیفاً غیر مضر یتناوله شاهد الحال.

وعن الدروس: یجوز للأجنبی دخول السکة المرفوعة بغیر إذن أهلها عملاً بشاهد الحال، والجلوس غیر المضر بهم، ولو نهاه أحدهم حرم ذلک، انتهی.

أقول: أمّا الملک فالظاهر أنه لا یجوز أی تصرف إلاّ بشاهد الحال أو الإذن الصریح، وإذا اختلف الأرباب بأن أجاز بعضهم ولم یجز البعض کان اللازم المرافعة إلی الحاکم الشرعی، لما عرفت فی بعض المسائل السابقة من تعارض السلطتین، فلا وجه لتقدیم إحدی السلطتین علی الأخری.

وعلیه فإطلاق ما تقدم عن المسالک وذکره غیره أیضاً من قوله: (فلو منع أحدهم حرم)، محل نظر، وأما غیر الملک فلا یأتی فیه ما ذکروه إطلاقاً.

قال فی الجواهر: (نعم قد یقال باقتضاء السیرة والطریقة جواز الدخول فیها والجلوس مع فرض عدم تضرر أهلها، وعدم اعتبار المساواة فی استطراق أربابها قلة وکثرة منه أو من اتباعه والمترددین إلیه، بل قد یقال بحصول الإذن

ص:223

شرعاً، وإن کان فیهم مولی علیه من طفل أو غیره، بل یمکن القول بذلک حتی مع منع بعضهم، ویمکن أن یریدوا بشاهد الحال تلک الإذن الشرعیة، وظاهرهم الحرمة بمنع أحد منهم، وإن أذن له من أراد دخوله إلیه، بل وإن کان أضیافه وأتباعه، بل مقتضی ذلک أن لبعضهم منع الآخر أیضاً، إلی غیر ذلک من الأحکام المترتبة علی الشرکة الحقیقیة المعلومة بالسیرة خلافها) انتهی.

وما ذکره هو مقتضی القاعدة، ویمکن أن یستدل له بأن الحیازة لم تکن إلاّ علی هذا الوجه، فلا حق لبعضهم فی منع البعض الآخر أو أضیافه أو ما أشبه ذلک، فلا حاجة إلی الإذن الشرعی، اللهم إلاّ أن یرید بالإذن الشرعی ما یستفاد من دلیل «من سبق» ونحوه، لا إذن شرعی من حاکم، بل إذن شرعی هو علی طبق الأصل.

وفی مفتاح الکرامة بعد أن نقل عن العلاّمة جواز الدخول بسبب الآیات المستندة إلی قرائن الأحوال، فإذا عارضه نفس المنع عمل به، وأما الجلوس وإدخال الدواب إلیها فالأقوی المنع إلا مع إذن الجمیع، قال: (وأنت خبیر بأن اعتماد جمیع الناس علی هذه الآیات مشکل، لأن کل أحد یدخل هذا المرفوع من غیر إذن أهله ویقف فیه ویدخل إلیه أحماله ودوابه ویبیع فیه التبن والحشیش، ولو لم یکن سائغاً لورد المنع عنه ولو عن بعض العلماء، ولو کان ذلک لنقل إلینا بالعادة، بل لو کان ملکاً لما جاز لبعض أهلها ذلک إلاّ برضی الجمیع، لما شددوه فی التصرف فی المال المشترک من دون إذن الشریک، ولو توقف علی إذنهم للزم الحرج العظیم، بل لو کان موقوفاً علی إذنه والذهاب إلیه فیه لدار، بل قد یصرح بعضهم بالمنع، ولا یرد ذلک لو کان مملوکاً لهم بوجه شرعی) انتهی.

وکلامهما جید، إذ المنع محتاج إلی الدلیل، بعد أن کان الأصل والسیرة

ص:224

علی الجواز، وإن کان فیه بعض المناقشة.

قال فی الشرائع: (وکذا لو أراد فتح باب لایستطرق فیه دفعاً للشبهة).

وفی المسالک: أی لشبهة استحقاقه للمرور فیه بعد تطاول الزمان، فإنه إذا اشتبه حاله یشعر باستحقاق المرور لأنه وضع له، وبهذا حصل الفرق بین فتح الباب ورفع الحائط جملة، فإن الثانی جائز دون الأول، لأن رفع الحائط لا یستدعی استحقاق المرور بوقت من الأوقات، إذ لیس فیه دلالة علیه بخلاف الباب، ولا فرق فی هذا الحکم بین الذی لا حق له فی الطریق المذکور، کالجار الملاصق لها بحائطه، وبین من له باب فیها إذا أراد إحداث باب آخر أدخل من بابه لاشتراکهما فی عدم استحقاق المرور فی المحل الذی فتح فیه الباب، ویحتمل ضعیفاً الجواز کما سیأتی.

أقول: یأتی الکلام هنا فی الصور الثلاث المتقدمة التی:

أولاها: أن یکون الطریق لهم جمیعاً بالملک، وهذا لا ینبغی الإشکال فی جواز فتح الباب إذا لم یکن زائداً علی حقه بالنسبة إلی الأمر المشترک، فإن الأمر المشترک لکل واحد حق فیه بقدر حق الآخر، ولا یصح لأحدهم الزیادة علی حقه، فإذا أراد فتح باب أو بابین أو ما أشبه زائداً علی أبواب الآخرین کان له الحق إذا لم یر العرف أنه یتصرف فی المشترک أکثر من حقه، وإلا لم یجز علی القواعد الأولیة.

والثانیة: ما ذکرناه من أمثال الأزقة حول حرم المعصومین (علیهم الصلاة والسلام)، وهنا أیضاً ینبغی القول بالجواز، إذ لا وجه لعدم الجواز بعد أن عرفت تساوی الناس فیه علی الأصل.

الثالثة: _ والظاهر هی مراد من ذکر هذا الفرع _ أن یستملکوا الزقاق بالإحیاء فی أطرافه ببناء الدور وما أشبه، وفی المقام لا إشکال فی فتح الباب

ص:225

الأقرب إلی رأس المرفوعة بالنسبة إلی من له فی المرفوعة الباب، لأنه لیس تصرفاً فی حق الآخرین، وإنما الکلام فی فتح باب أدخل، أو فتح الباب لمن لا باب له، ودلیل المشهور علی المنع أصالة العدم، ولأنه ملک لغیره فلا یجوز له التصرف فیه، وللشبهة، کما ذکره الشرائع وغیره.

وقد قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: ویمنع من استجداد باب فی المرفوعة لغیر الاستطراق دفعاً للشبهة: کما فی المبسوط والشرائع والتذکرة والتحریر والإیضاح والإرشاد وشرحه لولده والدروس وجامع المقاصد والمسالک، وهو الذی یقتضیه إطلاق الغنیة، وقد نفی عنه الخلاف.

وقال فی الکفایة: مرادهم بالشبهة ما قاله فی المبسوط من أن فتحه فی الجملة دلالة علی الاستطراق، وثبوت الحق فی ذلک الزقاق، وخصوصاً إذا مضی علیه مدة وماتت الشهود فکان فیه مفسدة، من غیر فرق بین الذی لا حق له فی الطریق المذکور کالجار الملاصق له بحائطه، وبین من له باب فیها إذا أراد إحداث باب أدخل من بابه، لاشتراکهما فی عدم استحقاق المرور فی المحل الذی فتح فیه الباب.

ولا یخفی ما فی الأدلة المذکورة من النظر، إذ کون الأصالة المنع غیر ظاهر بعد کون الأصل الجواز، فإنهم لما أحیوا الأرض کان لکل واحد منهم أن یجعل بابه أدخل وغیر أدخل، وأن یفتح بابین وأکثر وأقل، فهذا الأصل مستصحب إلی أن یعلم المزیل ولا علم بالمزیل، وکذلک بالنسبة إلی ذی الحائط الذی لم یحدث فیه باباً، فإنه أی فرق بین أن یحدث فی أول الأمر الباب أو یحدث بعد ذلک.

وبذلک یعرف وجه النظر فی الدلیل الثانی، وهو أنه ملک لهم فلا یجوز

ص:226

لأحد منهم التصرف فی ملک الآخرین، إذ یقال: إن الملک إنما کان بقدر لا بحیث لا یحق لصاحب الحائط أو لصاحب الباب أن یحدث باباً أو باباً أدخل، فمن أین أن الملک صار هکذا، وإذا شک فی تقید الملک بذلک کان الأصل العدم، لأن الملک الأضیق یحتاج إلی دلیل آخر غیر الملک الأوسع، بل مقتضی ما ذکروه أنه لا یجوز أن یجعل بابه أکثر عرضاً بما یکون أدخل، ولو بمقدار نصف شبر أو أقل، مع أن هذا الشیء مما لا یمکن القول به.

ومن هنا قال فی الجواهر: (لکن قد یقال: إن ذلک کذلک إلاّ أنه لا دلیل علی جواز منعه بذلک، لإمکان التحرز عن ضرر هذه الشبهة بالطرق المعدة لمثل ذلک، ولیس کل ضرر یکون علی الغیر بالتصرف فی الملک یجب ترکه، قال: ومن هنا لا خلاف فی أنه یجوز فتح الروازن والشبابیک إلیها، بل إلی دار الجار للاستضاءة بها أو لغیره مما لا یحرم علیه مع عدم الإذن، بل مع النهی لعموم تسلط الناس علی أموالها، نعم للجار وضع شیء فی ملکه یمنع الإشراف علیه، وإن منع الضوء) انتهی.

لکن قد تقدم الفرق بین فتح الروازن والشبابیک فی أسافل الحائط بما یکون تصرفاً فی حق الآخرین عرفاً، أو فی أعالی الحائط بما لا یعد تصرفاً فی حق الآخرین إذا لم یکن محذور، کما إذا کان الجار لا یرضی بفتح الشباک فی أعالی الحائط باعتبار أن کلام زوجته وأهله یسمعه الجار إذا فتح الشباک، وذلک شیء مرغوب عنه، ویعد حقاً للإنسان عرفاً، وکذلک إذا کان الجار الذی یرید فتح الشباک فی أعالی الحائط یدخن فی بیته وما أشبه مما یسبب الشباک دخول الدخان أو الرائحة الکریهة من الدباغة ونحوها إلی داره، فإن هذا یعد تضییعاً لحق الجار وتصرفاً فی شأنه فیمنع عن مثله، ولا فرق بین الأمور المذکورة

ص:227

إیجاباً وسلباً بین الدارین والدکاکین والمعملین والمختلفین إلی غیر ذلک، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا کان سرداب فی الطریق المرفوعة، ویرید صاحب السرداب أن یفتح شباکاً أو باباً فی سقف السرداب لأجل النور والهواء أو لأجل إدخال البضائع، وکذلک إذا کان فی الدرب المرفوعة سقف هو أرض لغرفة ذی الغرفة ویرید فتح روازن إلی الدرب أو فتح باب لإصعاد البضائع منه إلی الغرفة، فإن کل ذلک جائز إلاّ إذا کان ضرراً للآخرین، أو منافیاً لحقوقهم عرفاً، فیشمله «لا یتوی حق امرئ مسلم».

ومنه یعلم حال ما إذا أراد أن یفتح من الشارع درجاً إلی فوق أو إلی السرداب، حیث إن ذلک جائز إلاّ إذا سبب الضرر أو نافی حق الآخرین.

ثم قال الشرائع: (ومع إذنهم لا اعتراض لغیرهم).

وفی الجواهر: (لا إشکال فی الجواز، فإنه لا حق للغیر الخارج فی الاعتراض علی ما یفعلونه هم أهل السکة المرفوعة، وهو کما ذکروه لأن الغیر لیس بذی حق حتی یمنع إلاّ إذا منع الحاکم الشرعی کما تقدم تفصیل الکلام فیه).

وفی القواعد: (وإذنهم إعارة یجوز الرجوع فیها).

وفی مفتاح الکرامة قال: (کما فی الغنیة والتذکرة والدروس والمسالک، وفی الثانی نفی العلم بالخلاف، فیجوز له الرجوع فیه لکل واحد منهم متی شاء، وتبطل بموته وخروجه عن التکلیف بإغماء أو جنون، وهل یجب علیه الأرش، لأنه سبب فی إتلاف مال الغیر أم لا، وجهان) انتهی.

وأیده فی الجواهر بقوله: (الظاهر کون ذلک کالعاریة یجوز لکل الرجوع

ص:228

عن ذلک، بل تبطل بالموت والخروج عن التکلیف بالجنون والإغماء ونحوهما) انتهی.

لکن یمکن أن یقال: إنه فرق بین قصد الإذن أن یعطی علی نحو العاریة أو علی نحو الهبة، إذ لا فرق بین العین والحق فی تمشی الأمرین فیهما، فإذا قصد الهبة أتت مسائل الهبة التی تسترجع أو لا تسترجع علی تفصیل مذکور هناک، أما إذا کان علی نحو العاریة فله حق الرجوع، ولو شک فی أنه قصد أیهما فهو المرجع، ولو اختلفا کان من مورد التحالف لعدم الجامع.

لکن ربما یقال: إن الأصل مع العاریة لا مع الهبة، لأن الهبة إزالة الملک بالإضافة إلی جواز تصرف الطرف فیه، بینما العاریة لیس فیها إزالة الملک، فإذا شک فی إزالة الملک کان الأصل العدم، وعلیه فإذا مات أو جنّ أو ما أشبه وشک الآخذ کان مقتضی القاعدة الإرجاع، فتأمل.

ثم فی التذکرة: له الأرش للسببیة فی إتلاف المال علی إشکال.

وفی الجواهر: لعل کلام التذکرة لإمکان منع التسبیب بعد فرض کونها عاریة من حکمها جواز الرجوع بها، اللهم إلاّ أن یقال: إنه لم یعلم جواز الرجوع بها مجاناً لقاعدة الضرر.

والحاصل: إن وجه الأرش هو أن الإذن سبب ضرر المأذون، فعلیه أن یتحمل الخسارة، ووجه عدم الأرش أن مقتضی العاریة الاسترجاع، فما فعله الآخذ لم یکن ضرره علی المعیر، وإنما ضرره علی نفسه لأنه أقدم علی ذلک، کما إذا أعار آنیته لغیره فملأ ذلک الغیر الإناء بالماء، ثم أراد استرجاعه وکان إفراغ

ص:229

الآنیة من الماء یسبب أجرة ونحوها علی المستعیر، فإن الواجب علی المستعیر إرجاع الآنیة، ویکون الضرر علی نفسه، لأنه أقدم فی ملئه الماء الموجب لضرره إذا أراد استرجاعه، فهو مقدم علی ضرر نفسه، لا أن المعیر أضره.

هذا وربما یقال: إن العرف یرون أن الإجازة هبة لا عاریة حتی إذا مات أو أغمی علیه بطل ووجب الإرجاع بسد الباب ونحوه، أو یقال: إن الإذن فی الشیء إذن فی لوازمه، وعلی أی حال ففتواهم بذلک جزماً محل نظر.

قال فی الشرائع: (ولو صالحهم علی إحداث روشن، قیل لا یجوز لأنه لا یصح إفراد الهواء بالبیع، وفیه تردد).

وفی القواعد: (ویجوز الصلح بینه وبین أرباب المرفوع علی إحداث روشن وشبهه علی رأی حکاه مفتاح الکرامة عن السرائر والتحریر والتذکرة والإیضاح والحواشی والدروس وجامع المقاصد والمسالک).

وعن التذکرة إنه أظهر عندنا، واشترط فی الدروس تعیین المدة وجعله فی التذکرة أولی، ولا نجد له وجهاً إلا جعله فرع الإجارة، وشرط فی التحریر کونه معلوم القدر فی الخروج والعلو، والمخالف الشیخ فی المبسوط والقاضی فیما حکی عنه وابن زهرة نافیاً فیه العلم بالخلاف، قالوا: لا یجوز لأن فیه إفراد الهواء بالبیع وهو مبنی علی أن الصلح فرع البیع، ومعناه أن الهواء تابع لا یفرد بالمال صلحاً کما لا یفرد به بیعاً.

أقول: مقتضی القاعدة أنه یصح البیع کما تصح الإجارة والصلح والهبة وما أشبه من المعاملات الجاریة علی سائر الأمور، لأن منتهی الأمر أنه حق، والحق أیضاً یقابل بالمال، وقد ذکرنا فی أول البیع أنه کما یجوز بیع العین یجوز بیع الحق أیضاً.

ص:230

وفی مفتاح الکرامة: قد تسالمت الخصومة علی خلاف ما فی المسالک من جواز بیع الهواء منفرداً.

ومقتضی القاعدة هو الجواز، لأنه لا وجه لعدم الجواز بعد شمول الإطلاقات له وأنه عقلائی، خصوصاً فی مثل هذه الأیام حیث تبنی الأرض طوابق، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی مبحث إحیاء الموات، ولذا أشکل فی کلتی مقدمتی الشیخ للمنع الجواهر، حیث إن الشیخ بنی المنع علی عدم صحة إفراد الهواء بالبیع، وعلی کون الصلح فرع البیع، فقال فی الجواهر: (المقدمتان ممنوعتان للعمومات، خصوصاً عمومات الصلح المقتضیة جوازه وإن قلنا بعدم إفراده بالبیع).

ثم إن ما ذکره الدروس: من أنه لو صولح بعوض لزم تعیین المدة، وجعله فی التذکرة أولی، لا یتم فیما إذا کان الصلح مطلقاً بمنزلة البیع والهبة ونحوهما، أما إذا کان بمنزلة الإجارة لزم، ولذا قال فی الجواهر بعد نقل کلامهما: (فیه منع اعتبار المدة فی الصلح عنه المراد به نقله نفسه إلیه، نعم لا إشکال فی اعتبارها لو أرید منه القائم مقام الإجارة مثلا، ولو فرض الإذن منهم علی إنشاء التملیک له مجاناً أو بعوض ملکه ولکل حکمه، ضرورة کون الفضاء ملکاً کسائر الأملاک فیجری علیه جمیع أحکامها) انتهی.

ثم إن مرادهم من الصلح مع أرباب المرفوعة الذین لهم الحق، لأن کل صاحب باب إنما له الحق إلی بابه، لا إلی بعد ذلک علی إشکال، فإذا فتحه صاحب الباب الأخیر فی أخیر المرفوعة بعد باب داره لم یحتج إلی إذنهم، وإن أراد صاحب الباب الأول الفتح قبل بابه احتاج إلی إذن الجمیع.

والحاصل: إن العقد لیس مشترکاً بین الکل مطلقاً، إنما کل قطعة منه مشترکة

ص:231

بین بعضهم دون بعض.

ومنه یعلم حال وضع باب آخر بالنسبة إلی أخیر الأبواب، حیث یجوز له أن یجعل باباً آخر بعد باب داره، لأن بعد باب داره لا حق لغیره فیه علی ما ذکروا، وإن قد عرفت الإشکال فیه.

قال فی مفتاح الکرامة: (والحاصل أن الأدخل مختص بما بین البابین، وهما شریکان فی الطرفین، وقالوا: إنه یجوز لکل من الأدخل والأقدم إخراج بابه مع سد الأول وعدمه لا الإدخال، بل احتمل فی التذکرة والکتاب جواز الإدخال، وقضیة کلامهم الأول أن هذا الروشن المحدث إن کان خارجاً عن جمیع الأبواب فهو حق لهم أجمع، وإن کان داخلاً عن بعضها لم یتوقف علی إذن الخارج، لأن ما بین البابین مختص بالداخل، فإنما یتوقف علی إذنه فقط، وقضیة کلامهم الثانی أنه یجوز لأحدهم إخراج الروشن ونحوه من دون إذن) انتهی.

ثم إنه کما تصح المصالحة علی ذلک تصح غیرها کما تقدم، ولو ترکها صاحب الدار بما یسقط ملکه عنها، لأن الإعراض مسقط للملک، أو ارتد مثلاً بأن صار من المباحات الأصلیة لعدم وارث ولا احتیاج الإمام، صح تملک کل أحد له کما هو شأن کل مباح.

ثم إنه قال فی مفتاح الکرامة: (ویبقی الکلام فیما إذا جعل بعضهم داره مسجداً أو مدرسة أو رباطاً، فإن المسلمین کلهم یستحقون التردد إلی هذه وهم غیر أهل السکة، فهل لهم الاعتراض مع رضا أهل السکّة، وهل لهم إزالة ما أحدث بغیر إذنهم إذا لم یکن مضراً، فی المسألتین احتمالان).

أقول: الظاهر جواز ذلک، لأن الإنسان یفعل فی ملکه ما یشاء، وقد تقدم أنه لا دلیل علی تملک أهل الزقاق له فی غیر الملک بحیث ینافی ذلک، بل وقامت

ص:232

علی ذلک السیرة، فإنا نجد أن المسلمین فی الزقاقات المرفوعة یقفون بیوتهم مساجد ومدارس وما أشبه ذلک.

وذِکرُه المسلمین من باب المثال، وإلاّ لو وقفه شیئاً یتردد فیه غیر المسلمین کالمستشفی والمستوصف ودار العجزة ودار الأیتام وما أشبه کان ذلک جائزاً أیضاً.

کما أنه قد تقدم أن له الحق فی أنه یهدم داره ویجعل الطریق المرفوع غیر مرفوع، أمّا العکس بأن یجعل الطریق النافذ مرفوعاً ببناء دار فإنه غیر جائز، لأن الطریق لکل المسلمین.

نعم ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات أنه إذا انحرف الطریق عن هذا المسیر بحیث سقط عن الموضوع التحق بالمباحات الأصلیة وجاز ذلک.

ص:233

مسألة ٢٤ لو ظهر طرف الصلح مستحقا

(مسألة 24): لو صالح عن القصاص بشیء خاص فظهر مستحقاً، فالظاهر الرجوع إلی القصاص، لأن الصلح لما بطل بقی القصاص علی حاله، وکذلک إذا شرط فی الصلح شرطاً ولم یعمل الآخر بالشرط وأخذ الشارط بشرطه بأن فسخ الصلح رجع القصاص إلی حاله، ولذا قال فی القواعد: (ولو صالح عن القصاص بعبد فظهر مستحقاً أو حراً، فالأقرب الرجوع إلی القصاص) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة: کما فی الدروس وجامع المقاصد، وهو الأصح، لأنه عقد باطل فلا یترتب علیه سقوط القصاص، لأن سقوطه حینئذ أثر العقد الصحیح، والباطل لا یترتب علیه أثره، لکن ینبغی أن یقال فیما إذا ظهر الشیء (عبداً أو غیره) مستحقاً مما لصاحبه الحق فی الفسخ والإمضاء أنه إذا أمضی لم یکن حق فی بطلان الصلح ورجوع القصاص کما هو مقتضی القاعدة.

وعلی أی حال، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فیما حکی عن التذکرة من أنه لو ظهر مستحقاً ینتقل إلی القیمة، وفی مفتاح الکرامة: (لعله یرید إلی قیمة العبد لو ظهر مستحقاً، وقیل فی الحر لو کان عبداً، لتضمن الصلح إسقاط القصاص علی مال فلا یعود القصاص لتعذره، بل ینتقل إلی قیمته) انتهی.

والظاهر أنه محل إشکال، إذ الصلح کان علی الشیء الخاص فهو کالبیع لشیء خاص، حیث یظهر مستحقاً ولا یجیز صاحبه، أو کان غیر قابل للملک، فإن مقتضی القاعدة بطلان البیع لا الرجوع إلی القیمة.

ومنه یظهر أیضاً وجه النظر فیما عن العلامة وأبی حنیفة أنه إن ظهر العبد مستحقاً انتقل إلی قیمة العبد، وإن ظهر حراً رجع إلی الدیة، واحتمل الدیة فیهما، لأن المقدر بالتراضی قد فات فیرجع إلی المقدر الشرعی، انتهی.

نعم یصح الانتقال إلی القیمة فیما إذا کان الحجم من باب تعدد المطلوب،

ص:361

بأن کان الصلح علی القیمة ابتداءً، وعلی الحجم ثانیاً، حیث إنه إذا بطل أحدهما بقی الارتکاز، کما ذکروا مثله فی الوقف والوصیة والنذر وما أشبه إذا تعذر العین.

لکن ذلک یحتاج إلی نص خاص من المتصالحین فیما کانت نیتهما ذلک حتی یقع الصلح علی المرتکز، لا علی العین الخارجیة.

أما فی مقام الإثبات فلو اختلف المتصالحان علی أن الصلح هل وقع علی القیمة وإنما العین شیء ثانوی، أو وقع علی العین، فمقتضی القاعدة مع من یقول إنه وقع علی العین، أما من یدعی أن الصلح وقع علی القیمة فی نیتهما، فهو بحاجة إلی الدلیل، لأنه خلاف ظاهر اللفظ.

ص:362

مسألة ٣ فتح باب بین دارین

(مسألة 3): قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: ولو کان للإنسان داران مثلاً، باب کل واحدة منهما إلی زقاق غیر نافذ جاز أن یفتح بینهما باباً فضلاً عن النافذین، بل یجوز فتح باب ذات الشارع إلی ذات السکة فضلاً عن العکس، کل ذلک للأصل وقاعدة التسلط وأولویته من رفع الجدار الحائل بینهما وجعلهما واحدة الجائز له، إجماعاً فی جامع المقاصد، وقولاً واحداً فی التذکرة.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: ولذی الدارین المتلاصقتین فی دربین مرفوعین فتح باب بینهما: (کما فی المبسوط والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والمسالک ومجمع البرهان، لأنه یستحق المرور فی کل واحدة من السکتین، ورفع الجدار الحائل بین الدارین وجعلهما داراً واحدة جائز بلا خلاف کما فی المبسوط، أو إجماعاً کما فی التذکرة وجامع المقاصد، ففتح باب من إحداهما إلی الأخری بطریق أولی، إذ هو عبارة عن رفع بعض الجدار فلیس لواحد من أهل واحدة من السکتین منعه.

ولا یقال: إن أهل تلک الدار لا حق لهم فی المرور من هذا الزقاق، فکیف یأتون من هذا الزقاق بسبب رفع الحاجب.

لأنه یقال: إنهم لیسوا بأسوء من الضیف ونحوه مما یجوز، والعمدة أنه لا دلیل علی المنع، وقد عرفت أن معنی ملک أهل الزقاق للزقاق شیء لا ینافی أمثال هذه الأمور، کما لا ینافی أمثال جعل الفاتحة أو الحفلة أو الوعظ أو ما أشبه فی الدار مما یتراود بسببها الناس إلی الدار، کما لا ینافی حق أهل الزقاق إیجار داره لعائلة ولو کانوا أکثر من عائلة أهل الدار أو هبتها لهم أو بیعها أو ما أشبه من سائر أنحاء المعاملات.

ومنه یعلم أن إشکال بعض الشافعیة فی ذلک بسبب أن رفع الجدار یثبت له حق الاستطراق من الدرب الذی لا ینفذ إلی دار لم یکن لها طریق منه وذلک

ص:234

ربما أدی إلی إثبات الشفعة فی قول من أثبتها فی الطریق لکل واحدة من الدارین فی زقاق أخری، غیر تام، ولذا کان المحکی عن العلامة فی التذکرة أنه قال: إن قول هذا الشافعی غلط، لأن له رفع الحاجز بالکلیة ورفع بعضه أولی، والمحذور لازم فیما إذا رفع الحائط مع أنه لا یبطل حق الشفعة) انتهی.

أقول: أما حق الشفعة فالحکم تابع للموضوع، فمتی تحقق الموضوع تبعه الحکم، ولا مانع فی ذلک.

ومما ذکرنا یظهر وجه النظر والتأیید فی کلام الجواهر حیث قال: (قد یقال: إن الفتح المزبور وإن لم یفد الحق المذکور إلاّ أنه یورث شبهة فی الاستحقاق نحو الباب المفتوح لغیر الاستطراق الذی قد سمعت تصریحهم بالمنع منه، اللهم إلاّ أن یمنع دلالتها علی ذلک، بخلاف فتح الباب فی الطریق، وعلی کل حال کما فی الدروس عن ظاهر الشیخ من اشتراک أهل الزقاقین فی الدرب من الجانبین فتبطل حینئذ شفعة کل منهما بالکثرة، أو تثبت بناءً علی ثبوتها معها، لا وجه له مع فرض کون المراد من أهل الزقاقین أی ذیهما ما یشمل من فتح باباً لداریه المتلاصقتین اللتین لکل منهما زقاق، لما عرفت من عدم اقتضاء فتح الباب ذلک، نعم لو کانت دار واحدة لها طریقان للزقاقین اتجه حینئذ ما ذکره وتثبت الشفعة له ولهم مع فرض تحققها مع الکثرة والشرکة فی الطریق، فقد یکون لکل من أهل الزقاقین الشفعة فی الدار ذاتها إذا بیعت مع الطریقین) انتهی.

وقد فصل الکلام فی جامع المقاصد ومفتاح الکرامة حول ذلک فراجعهما.

ومما تقدم یعلم أنه یصح لصاحب الدار الواحدة التی طرفاها فی زقاقین

ص:235

فی طرف منها باب إلی الزقاق دون الطرف الآخر أن یفتح الباب فی الزقاق الآخر أیضاً، سواء قسم الدار دارین أو أبقاها داراً واحدة.

وذکرهم الدار والبابین من باب المثال، وإلا فکذلک حال الدکانین والفندقین وما أشبه.

کما أن الأمر کذلک بالنسبة إلی فتح باب ثالث فی زقاق ثالث وهکذا.

ص:236

المحتویات

المحتویات

کتاب الکفالة

5 _ 95

الکفالة عقد...................................................................................... 5

روایات الکفالة.................................................................................. 7

کفالة المتاع والحیوان......................................................................... 9

الکفالة عند العرف............................................................................. 12

مسألة 1 _ رضی الثلاثة....................................................................... 14

مسألة 2 _ الکفالة حالة ومؤجلة............................................................... 19

مسألة 3 _ تسلیم الکفیل المکفول.............................................................. 22

مسألة 4 _ لو امتنع الکفیل عن الإحضار.................................................... 25

مسألة 5 _ تقدیم: علیّ کذا، أو تأخیره........................................................ 32

مسألة 6 _ لو أطلق الغریم قهرا............................................................... 35

مسألة 7 _ لو أطلق القاتل..................................................................... 40

مسألة 8 _ الإبهام فی الکفالة................................................................... 45

مسألة 9 _ کفالة الفضولی..................................................................... 47

ص:421

مسألة 10 _ لو أحضر الغریم قبل الأجل.................................................... 49

مسألة 11 _ لو کان المکفول محبوسا........................................................ 52

مسألة 12 _ لو تکفل بتسلیمه مطلقا.......................................................... 57

مسألة 13 _ صور الاختلاف................................................................. 59

مسألة 14 _ کفالة اثنین........................................................................ 63

مسألة 15 _ إذا مات المکفول................................................................. 66

مسألة 16 _ إذا مات المکفول برئ الکفیل................................................... 72

مسألة 17 _ دعوی الکفیل الإبراء............................................................ 74

مسألة 18 _ لو کفل الکفیل شخصا آخر...................................................... 76

مسألة 19 _ لو کفل برأسه.................................................................... 77

مسألة 20 _ کفالة البعض..................................................................... 80

مسألة 21 _ لو أسلم الکفیل علی الخمر...................................................... 81

مسألة 22 _ دخول الخیارات فی الکفالة..................................................... 83

مسألة 23 _ المباشرة فی الکفالة.............................................................. 84

مسألة 24 _ لو قال: اترکه أنا کفیله.......................................................... 85

مسألة 25 _ الکفالة المعاطاتیة................................................................ 86

مسألة 26 _ لو قال: تعامل معه وأنا کفیله................................................... 87

مسألة 27 _ فروع فی الکفالة................................................................. 88

کتاب الصلح

97 _ 420

أدلة الصلح...................................................................................... 99

ص:422

الصلح عقد...................................................................................... 102

مسألة 1 _ یصح الصلح مع الإقرار والإنکار................................................ 110

مسألة 2 _ الصلح مع العلم والجهل........................................................... 120

مسألة 3 _ الصلح لازم......................................................................... 129

مسألة 4 _ إصلاح الشریکین.................................................................. 133

مسألة 5 _ لو کان معهما درهمان............................................................. 138

مسألة 6 _ لو اودعاه درهمین ودرهما....................................................... 144

مسألة 7 _ ثوبان مختلفا القیمة لهما........................................................... 148

مسألة 8 _ إذا بان أحد العوضین مستحقا.................................................... 158

مسألة 9 _ الصلح علی المتلف بأکثر......................................................... 165

مسألة 10 _ الصلح یغیر فائدة المعاوضات.................................................. 168

مسألة 11 _ لیس طلب الصلح إقرارا........................................................ 175

مسألة 12 _ لو ادعی اثنان دارا فی ید ثالث................................................. 177

مسألة 13 _ المصالحة علی الماء............................................................. 188

مسألة 14 _ لو صالح الأجنبی عن المنکر................................................... 196

فصل

فی أحکام النزاع فی الأملاک

189 _ 220

مسألة 1 _ جواز إخراج الرواشن............................................................. 200

مسألة 2 _ فتح الأبواب المستجدة............................................................. 218

مسألة 3 _ فتح باب بین دارین................................................................ 234

ص:423

مسألة 4 _ داران فی زقاق واحد.............................................................. 237

مسألة 5 _ لو أجبر العادل أو الجائر.......................................................... 246

مسألة 6 _ جعل دار دارین.................................................................... 251

مسألة 7 _ جعل الجذع علی حائط الجار..................................................... 253

مسألة 8 _ لو صالحه علی الوضع........................................................... 265

مسألة 9 _ لو تداعیا جدارا.................................................................... 269

مسألة 10 _ بیع الهواء........................................................................ 280

مسألة 11 _ تصرف الشریک فی الحائط..................................................... 284

مسألة 12 _ لو انهدم الجدار................................................................... 288

مسألة 13 _ لو هدم أحدهما الجدار المشترک................................................ 302

مسألة 14 _ طلب القسمة فی أحد الأبعاد.................................................... 309

مسألة 15 _ اختلاف المالکین................................................................. 316

مسألة 16 _ تنازع صاحب السفل والعلو.................................................... 320

مسألة 17 _ رؤیة العرف أحدهما صاحب الید.............................................. 323

مسألة 18 _ أغصان شجر الجار.............................................................. 330

مسألة 19 _ بیتان أعلی وأسفل............................................................... 341

مسألة 20 _ المسناة بین الملکین کالجدار.................................................... 349

مسألة 21 _ الصلح علی ما لا یجوز......................................................... 350

مسألة 22 _ التنازع علی الدابة............................................................... 352

مسألة 23 _ لو تداعیا غرفة................................................................... 359

مسألة 24 _ لو ظهر طرف الصلح مستحقا................................................. 361

مسألة 25 _ لو سال ماء الجار علی ساحة الجار............................................ 363

ص:424

لو صالح الزوج والزوجة..................................................................... 363

حصار فیه بیوت............................................................................... 365

تعطیل الوقف.................................................................................. 366

تصرفات إنسان فی ملک إنسان آخر.......................................................... 368

لو تقوت عمارة الجار بدار الجار............................................................. 370

لو تمکن من إبطال الصلح.................................................................... 372

لو صالح الزوج زوجته عن المهر........................................................... 374

مصالحات بصیغة............................................................................. 376

الصلح بین شریکین............................................................................ 378

الصلح لتسکن الزوجة الدار................................................................... 380

ادعاء الغبن فی الصلح........................................................................ 382

لو جری الماء إلی بیت الجیران.............................................................. 384

انحصار أرضه بین دور...................................................................... 386

التصالح علی التناصف........................................................................ 388

لو تصالح الزوجان............................................................................ 390

تصرف المصالح فیما صالح.................................................................. 392

الإقرار بالصلح................................................................................. 396

التفاسخ فی الصلح............................................................................. 398

یجبر الممتنع بعد المصالحة.................................................................. 400

یصالح أمواله بین أولاده...................................................................... 402

لو جعل خیار الصلح ما دام العمر............................................................ 404

الصلح علی التزویج........................................................................... 406

ص:425

الصلح للاعتراف.............................................................................. 408

تاریخ هدم البقیع............................................................................... 410

إشعال الکفار نار الحروب..................................................................... 412

حال بلاد الإسلام فی الوقت الحاضر........................................................ 414

صورة الإسلام المرتقبة....................................................................... 416

المحتویات...................................................................................... 421

ص:426

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.