الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقإبل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

کتاب الرهن

والغالب أن یکون علی أسلوب الشرائع.

وهو مصدر رهن، فإذا أضیف إلی الفاعل کان معناه إعطاء الرهن، وإذا أضیف إلی المفعول کان معناه ارتهان الدار مثلاً.

مثل ما إذا قتل زید عمرواً، فربما یقال: قَتَل زید، ویراد به قتله لعمرو، وربما یقال: قُتل عمرو، ویراد به مقتولیته.

وربما یضاف إلی آخذ الرهن، فإذا رهن زید عمرواً الدار قیل: رهن عمرو.

وقد یکون الرهن اسم مصدر بدون إضافة إلی فاعل أو مفعول أو الطرف، وقد یکون اسماً للشیء المرهون الذی یجمع علی رهان، کسهم وسهام، وربما جمع علی رُهُن کسقف وسقف، وربما کان رهن جمع رهان فیکون جمع الجمع، ذکر بعض ذلک مفتاح الکراهة، وتبعه الجواهر وغیره.

قال فی الشرائع: وهو وثیقة لدین المرتهن.

قال فی المسالک: الرهن لغة الثبوت والدوام، یقال: رهن الشیء إذا ثبت ودام، ومنه نعمة راهنة، ویطلق علی الحبس بأی سبب کان.

قال لله تعالی:﴿کُلُّ نَفْسٍ بِمَا کَسَبَتْ رَهِینَةٌ﴾((1))، أی محبوسة بما کسبته من

ص:5

خیر وشر، وأخذ الرهن الشرعی من هذا المعنی أنسب إن افتقر إلی المناسبة، من حیث إن الرهن یقتضی حبس العین علی مالکها لیستوفی الدین.

أقول: قد ذکرنا مکرراً أن المادة الواحدة لابد وأن تکون لمعنی واحد، وإنما الاختلاف بالمناسبات، لأن ذلک هو المتبادر من المادة الواحدة، فالحبس والدوام فی المقام مصداقان للدوام، فإن غیر المحبوس ینطلق بخلافه فإنه لا یبارح مکانه، فکما أن المحبوس یلازم مکانه کذلک الرهن یلازم الدین، والنفس تلازم عملها أو بالعکس، وإنما قیل: (وثیقة) بالتأنیث باعتبار العین المقدرة، وربما قیل: إن الرهن لغة کذا، وشرعا کذا، ویراد بشرعاً أن الشارع والمتشرعة إذا أطلقوه أرادوا هذا المعنی، فإشکال الجواهر علیهم بقوله: لیس له معنی شرعی جدید، یحمل علیه لفظه فی الکتاب والسنة، کما حررفی محله وإن طفحت عباراتهم بأنه شرعاً کذا، غیر ظاهر الوجه.

قال المسالک: والوثیقة فعیلة، قد یکون بمعنی الفاعل والمفعول، والأنسب هنا الثانی، لأن الرهن موثوق به.

أقول: أما إذا کان بمعنی الفاعل کان مجازاً، لأن الراهن واثق بسببها، فنسب الواثق إلی السبب.

وعن القاموس والصحاح والمصباح: إن رَهَن وأَرْهَن بمعنی، ومرادهم النتیجة، وإلا فزیادة المبنی تدل علی زیادة المعنی.

وفی مفتاح الکرامة: فوائد جمة هنا، کما أن المسالک أشکل علی تعریفهم

ص:6

بإشکالات بعضها غیر وارد، وحیث إن المهم الإلماع لا نطیل فی ذکرها ودفعها.

ثم إنه یدل علیه الأدلة الأربعة:

قال سبحانه: ﴿فَرِهَانٌ مَّقْبُوضَةٌ﴾((1)).

وقال (علیه السلام): «لا رهن إلاّ مقبوضاً». وغیره مما سیأتی((2)).

والإجماع القطعی، بل الضرورة علیه.

قال فی الجواهر: الإجماع بقسمیه علیه، بل لعله من ضروریات المذهب أو الدین.

والعقل یدل علیه أیضاً، إذ لا وجه لعدم القرض ونحوه، وإذا اقترض لا وجه لترک القرض محتمل التلف بدون أخذ رهینة علیه.

نعم، لابد وأن یکون الرهن شرعاً وعقلاً تحت حساب اقتصادی، أما شرعاً فلأنه دون ذلک إجحاف إن علم المعطی الأزید، وغبن إن لم یعلم.

وأما عقلاً، فللزوم التساوی بین العطیة والفائدة فی المعاملات، فما تعارف فی زماننا من إعطاء مالک الدار مثلاً داره رهناً فی قبال أخذه مالاً، ثم صاحب المال یستأجر الدار عن مالکها بأجرة خاصة، یلزم ملاحظة أن فائدة النقد المضاربیة منضمة إلی الأجرة المعطاة، هل تقابل أجرة الدار العادلة، فإن زادت أو نقصت کان أحدهما مجحفاً أو غابناً للآخر.

مثلاً: یأخذ صاحب الدار ألف دینار، ویرهن داره عند صاحب الألف، ثم یؤجر المالک الدار إیاه لکل سنة عشرة، فإذا فرض أن الربح المضاربی للألف الخمس، أی مائتان، کان معنی ذلک أن صاحب الألف استفاده منفعة الدار فی کل سنة مقابل مائتین وعشرة،

ص:7

فإذا فرض أن الأجرة العادلة للدار کل سنة مائتین وخمسین، کان معناه حصول الزیادة عند صاحب الألف بقدر أربعین، لأنه أخذ ما قیمته مائتین وخمسین وأعطی مائتین وعشرة.

وإذا فرض أن الأجرة العادلة لکل سنة مائتان، کان معناه حصول الزیادة عند صاحب الدار بقدر عشرة، لأنه أعطی ما قیمته مائتین وأخذ مائتین وعشرة.

لا یقال: القیمة المضاربیة تختلف، فإذا صارت التجارة للألف فی العقار کان الربح مائة، وإذا صارت فی البضائع الاستهلاکیة کان الربح مائیتن وهکذا، فمن أین لنا أن نعرف کمیة القیمة المضاربیة؟

لأنه یقال: الرأسمالیة المنحرفة تجعل المیزان الربح الربوی للمصارف وهو لا یختلف، وحیث إن الربح الربوی باطل نجعله نحن الربح المضاربی، فإذا اختلف _ کما فرض _ یلزم أن یؤخذ بالوسط العادل عرفاً، لقاعدة العدل والإنصاف العقلیة والشرعیة لنصف الربحین أو ثلث الثلاثة، وهکذا.

ثم الرهن بحاجة إلی إیجاب وقبول، لعدم صدقه بدونهما، کسائر العقود، ویتحقق بالمعاطاة، للأدلة العامة التی أقاموها فی البیع.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره جامع المقاصد بأن البیع ثبت فیه حکم المعاطاة بالإجماع، بخلاف ما هنا، وما ذکره الجواهر بأن التحقیق عدم کون المعاطاة فی البیع وغیره فرداً من مسمیاتها، وعلی تسلیمه فهی لیست من الصحیح منه، ضرورة اعتبار العقدیة فی تحقق مفهومه، فلا یجری حینئذ شیء من أحکامه علیها، وإلا لزم تعدد مفهوم البیع ولو من جهة الأحکام، وهو مقطوع بعدمه بملاحظة الأدلة الظاهرة فی أنه وحدانی، انتهی.

ص:8

إذ للبیع وغیره مفهوم واحد یشمل اللفظ والمعاطاة، وکلاهما له حکم واحد کما حقق فی البیع، والقول بأنها لا تفید اللزوم محل منع.

وکیف کان، فالإیجاب کل لفظ دال علی الارتهان، کقوله: (رهنتک)، أو (هذه وثیقة عندک)، أو ما أدی هذا المعنی، کما ذکره الشرائع.

وقد ذکرنا فی بعض المباحث: إن کل لفظ حقیقی أو مجازی أو مشترک بالقرینة یفید شیئاً من الإیجابات یکفی، وخروج النکاح والطلاق لدلیل مخرج، وإلا فلا دلیل علی أن الشارع غیّر الطریقة العرفیة بعد أن الشارع یأتی بلسان القوم، ویکلم الناس علی قدر عقولهم، وذلک یقتضی اتحاد الشرع والعرف فی أمثال هذه الأمور.

ویصح (أرهنک) لما تقدم من القاموس وغیره، فمنع المهذب البارع له محل نظر.

وقد ظهر مما تقدم صحته بدون لفظ، فکیف باللفظ غیر العربی، ولذا أفتی التذکرة والدروس وغیرهما کفایته بغیر العربیة.

ومما تقدم یعلم صحة أن یأتی کلاهما باللفظ وبدونه، وبالعربی وبغیره، وأن یختلفا، کما یصح أن یتقدم کل واحد منهما علی الآخر، فیقول: (أعطیتک المال فی قبال رهن دارک عندی)، أو بالعکس، کل ذلک لصدق الرهن والعقد.

ومنه یعلم وجه النظر فی إشکال الجواهر علی عدم اعتبار لفظ مخصوص، لا صیغة خاصة، بأن ترجیح جانب الجواز أیضاً ترجیح من غیر مرجح، والأصول تقتضی عدم لحوق أحکام الرهن، إلی آخر کلامه.

کما یعلم وجه النظر فی کلام جامع المقاصد، بمنع صدق العقد علی ما کان باللفظ العجمی مع القدرة علی العربی، وفی کلام من اعتبر الماضویة، وتقدیم الإیجاب، فراجع تفصیل کلامهم فی شروح الشرائع والقواعد وغیرهما.

نعم، لا إشکال فی اعتبار القصد، إذ بدونه لیس بعقد، کما أنه لو وقع

ص:9

الفضولی صح مع الإجازة لا بدونها، وإلا لم یکن (عقودکم)، المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾ علی التفصیل المذکور فی کتاب البیع وغیره.

وعلی ما ذکرناه تکفی الإشارة وإن کان قادراً علی النطق، خلافاً للشرائع، حیث قال: لو عجز عن النطق کفت الإشارة، ولو کتب بیده والحال هذه وعرف ذلک من قصده جاز، واستدل له بقوله (علیه السلام): «إنما یحلل الکلام ویحرم الکلام»((1)). بضمیمة أنه فی حال العجز یخرج عنه بالضرورة، وبالمناط فی تلبیة الأخرس وشهادته وصلاته ووصیته، کما ورد النص بکل ذلک.

وفیه ما أجیب به فی المکاسب للأنصاری (رحمه الله) وغیره فی بحث المعاطاة عن الروایة.

ولو قیل به یلزم عدم الصحة من الأخرس أیضاً إلاّ فی حال الضرورة، بعدم من یقوم مقامه فی اللفظ، إذ التلبیة والوصیة وغیرهما لا تفید مناطاً قطعیاً یشمل المقام.

نعم فی الجواهر فی مسألة کفایة الإشارة للعاجز: بلا خلاف أجده فیه.

ومما تقدم یعلم کفایة الاستیجاب والإیجاب والرضا بالإیجاب بکل مظهر له، بل عن التذکرة الاکتفاء بالاشتراط فی عقد البیع عنه.

فلو قال: بعتک هذا الکتاب، واشترطت علیک أن ترهننی دارک، فقال المشتری: قبلت وأرهنتک صح.

فقول الجواهر: إن التحقیق خلافه، محل منع.

ویظهر مما ذکرناه أنه یکفی اللفظ المغلوط.

قال فی الشرائع: ویصح الارتهان سفراً وحضراً.

أقول: وکأنه للإشارة إلی أن ما ذکر فی الآیة الکریمة مبنی علی الغالب

ص:10

من عدم وجود الکاتب فی السفر فی الزمان السابق، وفی کثیر من القری والأریاف فی الزمان الحاضر، وإلاّ فعلیه الإجماع والضرورة وإطلاق بعض الأدلة.

قال فی الجواهر: فالآیة، نحو قوله سبحانه: ﴿وَإِن کُنتُم... عَلَی سفر﴾ إلی قوله: ﴿فَلَمْ تَجِدُواْ مَاءً فَتَیَمَّمُواْ﴾((1))، فإن عدم الماء یکون فی السفر غالباً، فما عن بعض العامة من عدم جوازه فی الحضر للآیة فی غایة الضعف.

أقول: وجه الضعف أن ذلک خلاف الفهم العرفی، بعد وجود القرائن الداخلیة والخارجیة، وقد ورد عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه رهن درعه عند یهودی وهو حاضر بالمدینة، وأن علیاً (علیه السلام) رهن بعض الملابس عند یهودی وهو کذلک((2))، إلی غیر ذلک.

ولذا کان المشهور بین العامة أیضاً عدم اشتراط السفر.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: ویصح الرهن سفراً وحضراً إجماعاً، کما فی الخلاف وکنز العرفان، وظاهر غیرهما.

قال فی الخلاف: وبه قال جمیع الفقهاء إلا مجاهداً فقال: لا یجوز إلاّ فی السفر، وحکی ذلک عن داود، وحکاه فی کنز العرفان عن الضحاک أیضاً، انتهی.

وعلیه فالرهن کالبیع لا یقید بالسفر والحضر، ووجود الکاتب وغیره، إلی غیرهما من الإطلاقات.

ص:11

فکما لا تجارة إذا لم تکن عن تراض، کذلک لا رهن إذا لم یکن مقبوضاً.

وبجملة من الروایات:

مثل ما رواه محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «لا رهن إلاّ مقبوضاً»((1)).

وما رواه العیاشی فی تفسیره، عن محمد بن عیسی، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «لا رهن إلاّ مقبوضاً»((2)).

وقد أشکل المسالک علی الاستدلال بهما بأن دلالة الآیة من حیث المفهوم الوصفی وهو ضعیف، والروایة ضعیفة السند، ووصف القبض فی الآیة للإرشاد، کما یرشد إلیه اشتراطه بالسفر وعدم الکاتب، والإجماع علی أن استدامة القبض لیست شرطاً.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ الآیة ظاهرة وإن کان من باب الوصف، والاقتران بغیر الشرط لدلیل لا یخرجها بالنسبة إلی القبض عن الاشتراط، والسند من قسم الموثق.

ویؤیده روایات أخر، وإن کانت ضعیفة، مثل ما رواه الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، أنه قال: «لا یکون الرهن إلاّ مقبوضاً»((3)).

وعنه (علیه السلام) أیضاً، أنه قال: «لا بأس برهن الدور والأرضین، المشاع منها والمقسوم، ولا بأس برهن الحلی والطعام والأموال کلها إذا قبضت، وإن لم یقبض فلیس برهن»((4)).

ویؤیده أیضاً إن روایات رهنهم (علیهم السلام) دلت علی أنه کان بالقبض:

ص:13

فعن البحار فی حدیث، عن ابن عباس: إن فاطمة (علیها السلام) قالت لسلمان: «یا سلمان خذ درعی هذا، ثم امض به إلی شمعون الیهودی وقل له: تقول لک فاطمة بنت محمد: أقرضتی علیه صاعاً من تمر، وصاعاً من شعیر، أرده علیک إن شاء الله»، فأخذ سلمان الدرع ثم أتی به إلی شمعون الیهودی، فقال له: یا شمعون هذا درع فاطمة بنت محمد (صلی الله علیه وآله) تقول لک: «أقرضنی علیه صاعاً من تمر، وصاعاً من شعیر، أرده علیک إن شاء الله»، فأخذ شمعون الدرع((1))، الحدیث.

وعن المناقب، عن فاطمة (علیها السلام)، أنها رهنت کسوة لها عند امرأة زید الیهودی فی المدینة، واستقرضت الشعیر((2)).

وعن تفسیر أبی الفتوح: إن النبی (صلی الله علیه وآله) ابتاع طعاماً من یهودی نسیئة، ورهن علیه درعه((3)).

وعن ابن أبی جعفر قال فی الحدیث الصحیح: «إن النبی (صلی الله علیه وآله) رهن درعه من یهودی بشعیر أخذه لقوت أهله»((4)).

وعن الطبرسی فی مجمع البیان، عن أبی رافع، قال: نزل برسول الله (صلی الله علیه وآله) ضیف، فبعثنی إلی یهودی فقال: «قل: إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: بعنی کذا وکذا من الدقیق، وأسلفنی إلی هلال رجب»، فأتیته فقلت له، فقال: والله لا أبیعه ولا أسلفه إلاّ برهن، فأتیت رسول الله (صلی الله علیه وآله) فأخبرته، فقال: «والله لو باعنی

ص:14

أو أسلفنی لقضیته، وإنی لأمین فی السماء، وأمین فی الأرض، اذهب بدرعی الحدید إلیه»((1)).

لکن مع ذلک لا یمکن الاطمینان بالأدلة المذکورة لعدم الصحة أو عدم اللزوم بدون القبض، فإن الآیة الکریمة حسب الفهم العرفی ذکرت الوصف الطبیعی للرهن وهو أنه یقبض، خصوصاً والقرآن الحکیم یلقی الظلال علی مواضعیه وأحکامه، فلیست مثل آیة:﴿تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ﴾((2))، إذ بدون الرضا لا تجارة، بینما بدون القبض رهن.

ولو شک فی إرادة الآیة أی الأمرین، کان انصراف الرهن إلی العرفی الذی أمضاه الشارع مانعاً عن ظهور مقبوضة فی کون القبض داخلاً فی حقیقة الرهن أو لزومه.

وبذلک یظهر أن الروایتین لا یمکن الاعتماد علی دلالتهما المذکورة، إذ لعل الظاهر منهما (بل یکفی احتمال ذلک احتمالاً یلحقها بالمجمل) أن لا فائدة فی الرهن إذا لم یقبض، فهی مثل «لا عمل إلا بنیة» ونحوه، لا مثل لا إنسان إلاّ بالنطق، ولا صیام إلاّ بإمساک.

أما الروایات الأخر، فعدم دلالتها أظهر.

نعم فی روایة الدعائم إشعار، لکن احتمال ما ذکرناه احتمالاً مساویاً فی الروایتین آت فیها أیضاً، وبذا کله یشک فی أن الشارع رفع الید عن

ص:15

الرهن العرفی الذی هو مثل سائر المعاملات لیس القبض من مقومها أو ملزمها، فالأصل عدم ذلک.

وأما جعل الروایات تقیة لموافقتها لجمهور العامة، ومنهم أبو حنیفة والشافعی وأحمد فی أحد الروایتین وغیرهم، فلا تصل النوبة إلیه بعد ضعف الأدلة وعدم المعارض الموجب للرجوع إلی المرجحات والتی منها الحمل علیها.

ولذا قال الجواهر فی تضعیف استدلال المشترط بهما: یحتمل إرادة بیان اعتبار کون الرهن مما یقبض، کما یؤمی إلیه عدم تخصیص القبض للمرتهن، بالإضافة إلی احتمال إرادة نفی الاعتداد به فی الاستیثاق والطمأنینة لا الشرطیة، بل لعل الظاهر منه ذلک بعد أن کان النفی فیه العین المرهونة لا العقد الذی یوصف بالصحة والبطلان، وبذلک یضعف دلالة الآیة أیضاً ویقوی إرادة الإرشاد منها، بل قد یستفاد منها ومن الخبر مشروعیة الرهن بغیر قبض، کما هو المختار، وإن کان لا یحصل به تمام الاستیثاق فی بعض الأحوال، فقد بان من ذلک فساد دعوی الشرطیة علی کل حال، وإن کانت هی فی اللزوم أوضح فساداً، ضرورة عدم دلیل للصحة حینئذ علی وجه یفصلها عن اللزوم، فلا ریب حینئذ فی قوة القول بالعدم مطلقاً، فتسقط حینئذ جمیع الفروع التی ذکروها فی المقام، انتهی ملخصاً.

ثم الذین قالوا بتوقف صحة الرهن علی القبض بحیث لولاه لم یصح، فرعوا علی ذلک فروعاً، وقد عرفت أن منهم المحقق، فقال: ولو قبضه من غیر إذن الراهن لم ینعقد، أی الرهن.

وفی الجواهر: إنه لا خلاف أجده فیه، بناءً علی اعتبار القبض فی الصحة، لکونه قبضاً غیر مأذون فیه، أو منهیاً عنه.

ص:16

أقول: عدم الأذن کاف، وإلا فالنهی فی المعاملات لا یلازم البطلان، کالبیع وقت النداء علی التفصیل الذی ذکروه فی الأصول فی مسألة النهی فی المعاملة.

وبذلک یظهر أنه لا وجه للتمسک بالاستصحاب لحق الرجوع کما فی الجواهر، إذ الأصل لا مجال له بعد وجود الدلیل، اللهم إلاّ أن یرید ما اعتادوه من ذکر الأصل فی سیاق الدلیل فی کثیر من الأحیان احتیاطاً، لإمکان المناقشة فی الدلیل، أو لمجرد بیان ما هو الأصل إذا لم یکن دلیل فرضاً.

وکیف کان، فحیث کان المنصرف من الآیة والروایة کون القبض برضی الراهن، لم یشمله القبض بدون رضاه، فلا إطلاق لدلیل الشرطیة، بل الظاهر أن الرضا المجرد لا یکفی، بل یلزم الفعل من نفسه أو بإذنه أو بإجازته بعد ذلک، لأن القبض ظاهر فی فعل الراهن مثل العقد، فمجرد رضاه بالعقد بدون مظهر سابق من وکالة أو إذن، أو لاحق کالإجازة لا یجعل العقد عقده، وهنا کذلک لا یجعل القبض قبضه، فلا یقال أقبضه، کما لا یقال عقده، بمجرد أنه کان راضیاً بأحدهما، ولعل تعبیرهم بأنه لا یسقط حق الراهن فی الإقباض إلاّ برضاه، لابد وأن یراد به الرضی المقترن بالفعل والعمل.

ومنه یعلم الإشکال فی ما حکی عن الکفایة من الإشکال فی اعتبار الإذن، بناءً علی کون القبض شرطاً فی الصحة دون اللزوم، کما یعلم الإشکال فی جزمه بوجوب إذن الراهن علی القول بعدم الاشتراط فی اللزوم، فضلاً عن الصحة.

إذ قد ظهر وجه الإشکال فی الأول.

أما وجه الإشکال فی الثانی، فلأنه إذا تم العقد ولا حالة منتظرة، فالملک صار حقاً للمرتهن، ولا دلیل علی توقفه علی شیء آخر، فإذا أراد أخذ حقه بلا حالة منتظرة، وکأن الجواهر لذلک قوی عدم الاحتیاج إلی الإذن بأنه یجب علی الراهن

ص:17

الإقباض، فلیس للمالک منع المرتهن من قبضه، بل ولا یتوقف علی إذنه، واحتمال وجوب مراعاة الإذن لکونه باقیاً علی ملکه، وإن کان إذا امتنع أجبره الحاکم، فإن لم یمکن قام مقامه فی التسلیم، لا یخلو من وجه، إلاّ أن الأقوی ما ذکرناه.

أقول: وکأن الوجه استصحاب بقاء سلطته ولو فی الجملة، لکنه وجه ضعیف، فهو مثل قوله سبحانه:﴿فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا﴾((1))، حیث لیس معنی ذلک توقف أخذهم علی دفع الأولیاء.

هذا فیما فیه نص علی الدفع، فکیف فی المقام الذی لا نص فیه، خصوصاً بعد أن عرفت أن مقبوضة فی الآیة، وفی الروایة لیس بصدد بیان الاشتراط، فهو مثل قوله سبحانه:﴿وَاللّهُ یَقْبِضُ وَیَبْصُطُ﴾((2)).

ثم الظاهر أن الرهن کسائر العقود والإیقاعات إذا جعل شرطاً فی بیع ونحوه لم یتحقق، فکما أنه إذا شرط فی عقد البیع إجارة دار أحدهما للآخر، أو زواج أحدهما بالآخر، أو طلاق الرجل للمرأة التی هی طرف عقد البیع، لم یتحقق الإجارة والنکاح والطلاق إلاّ بالعقد والإیقاع، لإطلاق أدلة احتیاجها إلی العقد والإیقاع، فلایؤثر الشرط إلاّ وجوب أحدهما علی المشروط علیه.

وکذلک فی باب الرهن، فإذا وفی بالشرط فهو، وإلا أجبر علیه، لأنه حق الشارط، وإن لم یمکن جبره أو لم ینزجر، حق له إبطال العقد المشروط فی ضمنه، فشرط النتیجه لا یصح فی مقام الاحتیاج إلی العقد والإیقاع، لکن لا یبعد حصول الرهن.

ص:18

وأما وفاء المشروط علیه بالرهن المشروط فهو أن یعقده.

أما الإقباض، فلیس بشرط علی المختار من کونه لیس شرطاً، لا فی الصحة ولا فی اللزوم.

أما عند من یری الاشترط بالإقباض فلابد وأن یقول هنا عند ما جعل الرهن شرطاً فی العقد أنه یلزم علی المشروط علیه أن یرهن ویقبض، إذ المنصرف من الشرط الرهن المثمر للأثر، وحیث لا أثر إلاّ للمقبوض، سواء قلنا بأنه شرط الصحة أو اللزوم، فإذا لم یقبض لم یف بشرطه بعد، ولا حق للمشروط له أن یقبضه بنفسه، لأنه بعد لیس رهناً، علی کونه شرطاً فی الصحة، أو لیس لازماً علی القول الآخر، وما لا یلزم علی إنسان،کیف یتصرف فیه غیره.

وکیف کان، فقد ذکر الشرائع عدم انعقاد الرهن لو أذن فی قبضه ثم رجع من إذنه قبل قبضه، بناءً علی ما اختاره من اعتبار القبض فی الصحة، حیث إن القبض لا یکون إلاّ بالإذن، والرجوع من الأذن یجعله عدماً، فهو کالرجوع عن الإیجاب قبل قبول القابل، لعدم تحقق إقباضه هنا بذلک، کعدم تحقق عقودکم هناک بذلک، ولذا علله الجواهر بضرورة عدم اللزوم علیه بالإذن الذی له الرجوع فیها للأصل وغیره.

أقول: مراده بالأصل قاعدة تسلط الناس علی أنفسهم، بعد أن لم یکن دلیل علی لزوم الإذن علیه بمجرد أن أذن، أو الاستصحاب.

ومنه یعلم أنه إذا أذن فی القبض، وقال: أسقط حقی فی الرجوع عن الإذن، لم یؤثر فی سقوط حقه، بل له أن یرجع أیضاً، لأن حقه من قبیل الحکم لا الحق القابل للإسقاط.

ص:19

قال فی الشرائع: وکذا (أی لا یصح الرهن) لو نطق بالعقد ثم جن أو أغمی علیه أو مات قبل القبض.

قال فی الجواهر: بناءً علی اعتباره فی الصحة بلا خلاف أجده، لظهور ما دل علی شرطیة الاختیار إلی تمام سبب الصحة.

أقول: بل مقتضی القاعدة وقوعه مراعی، فإن عقد وقبض، أو قبض وارثه صح، إذ المتیقن من شرط القبض علی تقدیر هذا القول أنه شیء زائد علی العقد، لا أنه من العقد، فحیث تم العقد لم یکن وجه للبطلان مطلقاً، إذ لا یلزم فوریة القبض حتی فی ما إذا لم یحدث أی ذلک.

فلو أجریا العقد وبعد یوم سلما، لم یکن وجه للبطلان بعد عرفیة ذلک، وعدم دلیل من الشارع علی بطلان مثله، فإذا قبض هو بعد صحته کان إطلاق دلیل الرهن شاملاً له، ولو فعله ولیه بعد جنونه، أو وارثه بعد موته _ حیث ما ترکه المیت لوارثه _ کان مقتضی القاعدة الصحة.

ومنه یعلم عدم المجال لأن یقال الأصل عدم الانعقاد إلاّ ما علم ولا علم فی المقام، إذ الإطلاق لا یدع مجالاً لهذا الأصل.

وبذلک یظهر حال ما إذا قلنا: إن القبض شرط فی اللزوم، لا فی الصحة، وأنه أولی بعدم البطلان، کما یظهر عدم الفرق بین موت الراهن أو المرتهن أو سقوطهما من القابلیة بجنون ونحوه.

قال فی الجواهر: ولا یخفی علیک الحال بعد الإحاطة بما ذکرنا فیما لو کان الرهن مشترطاً فی عقد لازم، ثم عرض نحو الأمور الثلاثة بعد الرهن قبل الإقباض.

ص:20

قال فی الشرائع: ولو رهن ما فی ید المرتهن لزم ولو کان غصباً، لتحقق القبض، انتهی.

إذ لا دلیل علی لزوم الابتداء بالقبض، فیکتفی بالمقارن والسابق، خصوصاً إن علة القبض واضحة، وهی أن یکون شیء بید المرتهن وثیقة دینه، وذلک یتحقق بالمقارن والسابق کتحققه بالمتأخر، من غیر فرق بین کونه بیده من السابق بعنوان الولایة أو الوکالة أو العاریة أو الودیعة أو الإجارة أو المزارعة أو المساقاة أو المهر أو عوض الخلع أو غیر ذلک، والقبض فی کل ذلک صحیح فلا محذور قطعاً.

أما إذا لم یکن القبض صحیحاً، کقبض الغاصب، والمستلم والمشتری فاسداً، والأخذ مهر بغاء أو رباً، أو بدل ربح قمار أو ما أشبه ذلک، فظاهر الشرائع حیث ذکر الغصب وغیره مثله من حیث بطلان القبض الکفایة، وهذا هو الذی فهمه المسالک من المحقق، حیث ذکر الغاصب والمستلم والمشتری فاسداً، قال: فقد أطلق المصنف والأکثر الاکتفاء به، لما تقدم من الدلیل، إذ یصدق علی الرهن أنه مقبوض، إلی آخر کلامه.

وفی مقابل هذا القول ما حکی عن المبسوط والخلاف من أنه إذا کان فی ید رجل مال ودیعة أو عاریة أو إجارة أو غصباً فجعله رهناً عنده بدین له کان الرهن صحیحاً، ویکون ذلک قبضاً إذا أذن له الراهن فی قبض غیر الرهن.

وقال الخلاف: وإذا لم یأذن لم یکن علی کونه قبضاً دلیل، ومثلهما محکی جامع الشرائع، کما فی مفتاح الکرامة، وفصل فی المسالک والروضة بین المغصوب وغیره، فاعتبر الإذن ومضی الزمان فی الأول دون الثانی.

ص:22

أقول: مقتضی القاعدة ما ذکره الشیخ فی کتابیه ومن تبعه، من الاحتیاج إلی الإذن مطلقاً، إذ المنصرف من الأدلة _ بناءً علی اشتراط القبض فی الصحة أو الزوم _ القبض الصادر عن إذن المالک لأجل الرهن، وإلا صح للمرتهن أن یستولی بعد الرهن علی الرهینة بدون إذنه، وهذا ما لا یقولون به، والسبب أن القبض حینئذ فاسد فهو کلا قبض، وعلیه یکون القبض السابق الصحیح کلا قبض بالنسبة إلی الرهن، کما أنه کذلک لو أرهنه وبعد الرهن أقبضه أیضاً إیاه بعنوان العاریة أو بعنوان السوم أو غیرهما.

والحاصل: إن المتبادر القبض الصحیح بعنوان الرهن.

ومنه یعلم وجه النظر فی علة المحقق الکفایة بالقبض الفاسد، وفی علة الجواهر إیاها بعدم تناول دلیل الشرطیة لمثل الفرض، ضرورة ظهوره فی غیر المقبوض، أما هو فیبقی علی أصالة اللزوم فی العقد فیتحقق رهنه حینئذ.

ثم إن الجواهر: جمع بین کونه قبضاً مصححاً للرهن، وبین الضمان قائلاً: ولا تنافی بین رهنیته وضمانه بعد أن کان الضمان بسبب آخر غیر الرهنیة کالتعدی فی المرهون، ولا یخفی مافیه، إذ لو کان قبضاً قرره الشارع، ولذا صح الرهن لم یکن ضمان، لأنه ودیعة، ولا ضمان فیها کما فی العین المستأجرة وغیرها، ولا مجال لتشبیه المقام بالتعدی فی المرهون، لأنه ثابت بالدلیل، بخلاف المقام الذی تحول الضمان إلی عدمه، لأنه کان فی السابق بغصب العین، والآن خرجت عن الغصب، فحاله حال ما إذا استأجر العین التی غصبها، حیث تخرج عن الغصبیة، وإن ضمن ما لو تعدی فیها.

وعلی أی حال، فلا إشکال فی ارتفاع الضمان بالإذن من الراهن فی استدامة القبض للرهن، وإن قلنا بالضمان بدون الإذن، ووافق فی دفع الضمان بالإذن

ص:23

الجواهر، ونقله عن جماعة، بل عن حواشی الشهید نفی الخلاف عنه، لانتقاض الحال الأول، فلا یمکن أن یقال: إنه لما غصب ضمن، والضمان فی الغصب لا یرتفع إلاّ بالأداء، لقوله (صلی الله علیه وآله): «علی الید أخذت حتی تؤدی»((1))، والأذن لیس أداءً، فسبب الضمان باق.

إذ المراد بالأداء أعم من ذلک قطعاً، ولذا لو وهبه أو آجره أو أعاره أو جعله عنده ودیعة أو ما أشبه سقط الضمان، لعموم أدلة سقوط الضمان بالأمور المذکورة، مما لا یدع مجالاً لاستصحاب الضمان.

ومنه یعلم وجه النظر فیما حکی عن القواعد وجامع الشرائع والإیضاح وحواشی الشهید وغایة المرام وجامع المقاصد، من أنه لو صرح المالک بإسقاط الضمان الذی هو مقتضی السبب الأول لم یسقط، وعلل بأن الضمان أثر شرعی، والإسقاط کالإبراء إنما یجدی فی الحق الثابت فی الذمة، ولیس فی المقام حق ثابت فی الذمة، فالمراد بالضمان هنا أنه لو تلفت العین ضمن المثل أو القیمة، ولا معنی لإسقاطه قبل حصوله.

إذ لیس ذلک حکماً بل حقاً، والحق قابل للإسقاط، لأنه یرتبط بصاحب الحق، وهل یشک فی أنه إذا أعطاه ودیعة وقال إنه حتی مع التعدی لیس بضامن، أو أعطاه ذهباً عاریة وقال بمثل ذلک کان اللازم عدم الضمان، واحتمال إطلاق دلیل الضمان یرفعه انصراف الدلیل، إلی غیر ذلک.

وإسقاط ما لم یجب بعد التهیؤ إسقاط لما وجب، فلا یقال إنه محال، لأنه من السالبة بانتفاء الموضوع، فهو مثل إسقاط الزوجة نفقتها قبل وصول نهار

ص:24

النفقة، إلی غیره من الأمثلة التی لا ینبغی الشک فی حق ذی الحق فی الإسقاط وأنه یسقط به.

ومنه یعلم أن سبب عدم الضمان لیس أصالة البراءة، وإن ذکره الجواهر، إذ لو کان الأصل کان الاستصحاب مقدماً علیه، بل عدم شمول الضمان له.

وبذلک ظهر أنه لا فرق بین أقسام الأمور المضمونة، کالمغصوب والعاریة المضمونة والقبوض بالسوم أو الشراء الفاسد والودیعة المتعدی فیها والإجارة والمضاربة والمساقاة والمزارعة التی سبب التعدی ضمان العین فیها، إلی غیر ذلک.

وعلیه فلا وجه ظاهر لتفصیل المسالک بین المغصوب وغیره، فاعتبر الإذن ومضی الزمان فی الأول دون الثانی.

وقد خالف فی اشتراط مضی الزمان القواعد، قال: ولو کان فی ید المرتهن لم یفتقر إلی تجدید قبض، ولا مضی زمان یمکن فیه.

وعن جامع المقاصد: ربما قیل باشتراط مضی الزمان.

وفی مفتاح الکرامة: ونحن لم نظفر باشتراط مضی الزمان إلاّ للشافعی.

وکیف کان، فوجه شرط مضی الزمان علی ما ذکره المفتاح وتبعه الجواهر مع زیادة: إن الإذن فی القبض یستدعی تحصیله، ومن ضروریاته مضی زمان، فهو دال علی القبض الفعلی بالمطابقة، وعلی الزمان بالالتزام، ولما لزم من القبض الفعلی تحصیل الحاصل أو اجتماع الأمثال المحالان حمل اللفظ علی المعنی الالتزامی لتعذر المطابقی.

لکن فیه: إن الزمان تابع للقبض، وقد عرفت أن القبض المقارن کاف، فلا معنی لاعتبار مضی الزمان، وقول الجواهر: لا یعقل اعتباره مع حصول

ص:25

ذی المقدمة، أراد به عدم المعقولیة حسب ظاهر الدلیل، لا عدم المعقولیة من قبیل اجتماع النقیضین.

قال فی الشرائع: ولو رهن ما هو غائب لم یصر رهناً حتی یحضر المرتهن أو القائم مقامه عند الرهن ویقبضه.

أقول: وذلک علی أصله من أنه لا یحصل الرهن إلاّ بالقبض، وکذا قال من شرط القبض فی اللزوم بالنسبة إلی اللزوم.

قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل فی جامع المقاصد نسبته إلی نص الأصحاب وغیرهم، انتهی.

لکنک حیث عرفت عدم الاشتراط، لا فی الصحة ولا فی اللزوم، یحصل الرهن لازماً، کما فی البیع والإجارة وغیرهما بدون القبض.

أما عند المشترط فاللازم أن یقید الاشتراط فی المقام بما إذا لم یکن مقبوضاً للمرتهن سابقاً، ولو غصباً، وإلا کفی وإن کان غائباً، إذ لا دلیل خاص فی المسألة، فهذا الفرع والفرع السابق من واد واحد.

أما من لا یری أنه قبض، فاللازم أن یوکله فی قبضه أو یأذن له فی ذلک.

أما قول الجواهر: اللهم إلاّ أن یمنع صحة الوکالة فیما هو فی حکم القبض، فلم یعرف وجهه، إذ إطلاق أدلة الوکالة شامل للمقام، ولا مخرج له.

ص:26

الإقرار مرة ونحوها فی مثل الزنا، وقد یعترف بأنه أقر ولکن یدعی الإکراه أو الاضطرار أو المواطاة، فإن أثبت فهو، وإلا کان له علی الطرف الحلف، وذلک لأنه ادعاء ممکن، بل وکثیر الوقوع هنا وفی غیره، فإطلاق «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر» یشمله.

ومنه یعرف الحال فیما إذا ادعی الغلط فی إقراره، أو أظهر تأویلاً ممکناً، کأن قال: إنی أقبضته بالقبول فظننت الاکتفاء به، حیث یمکن فی حقه توهم ذلک، أو قال: استندت فیه إلی ما کتبه وکیلی فظهر مزوراً، أو نحو ذلک _ کما فی الجواهر _ فإن فی الکل إن أثبت کفی، وإلا حق له حلف الطرف، وکأنه لذا حکی عن المبسوط والتذکرة والدروس والروضة والمسالک السماع، وهذا هو مقتضی القاعدة فی کل مورد أمکنه إثبات عدم صحة إقراره، سواء فی حق الناس أو الله أو الحق المشترک.

أما إذا لم یمکنه إثباته، فإن کان حق الناس کان له حق الحلف علی الطرف، وإن لم یمکن بقی الإقرار وسقط التوجیه، کما إذا أقر لمیت ثم وجّه إقراره. وإن کان حق الله لم ینفع توجیهه، کما إذا أقر أن ما سکنه مسجد ثم وجه إقراره. وإن کان الحقان مثل السرقة، ثبت حق الله مطلقاً، وحق الناس علی ما تقدم، ولا تلازم بین الحقّین شرعاً، وإن کان بینهما عقلا، کما ذکرناه فی کتاب الحدود.

ثم إنه قد یقر وقد یشهد الشاهدان بإقراره، وهذان محکم بحکم واحد علی ما تقدم، إذ الشاهد إنما یثبت الإقرار لا أکثر.

أما إذا شهد الشاهدان وفق الإقرار أو بدون الإقرار، فلا ینفع الإنکار بعد ذلک.

ص:28

قال فی الشرائع: ولا یجوز تسلیم المتاع إلاّ برضی الشریک، سواء کان مما ینقل أو لا ینقل.

أقول: إذا کان شریکان فی شیء رهن أحدهما حصته لم یجز له أن یسلم المشترک، لأنه مشترک بینهما، فلا یجوز له أن یتصرف فی حق الشریک بالتسلیم للمرتهن بدون إجازته.

نعم إذا عاند الشریک کان له مراجعة الحاکم، فالحاکم یخیر الشریک بین الإذن وبین فصل الشرکة لیستقل کل بحصته، علی ما ذکر فی باب القسمة فی کتاب الشرکة، فإن لم یفعل أیهما کان للحاکم إجازة الراهن بالتسلیم لدلیل «لا ضرر» وغیره، هذا فیما کان قبضه بالتسلیم کما فی المنقولات.

أما إذا کان قبضه بالتخلیة، کما فی غیر المنقول، فهل الحکم کذلک، أی یحتاج إلی إذن الشریک أیضاً، کما اختاره الشرائع، وحکی عن التحریر، وظاهر القواعد، وعن الدروس واللمعة، لعدم تحقق التخلیة التی یصدق القبض معها بدونه، ضرورة أنه سلطنة عرفیة زائدة علی السلطنة الشرعیة المتحققة بالعقد فی نحو البیع، وکونه کالمالک لا یحقق القبض، إذ یمکن منعه أیضاً بالنسبة إلیه لتوقف دخوله ونحوه من المتصرفات علی إذن الشریک فلیس مقبوضاً له، والتخلیة التی یتحقق معها القبض هی ما یحصل بها السلطنة علی القبض الفعلی، فمع فرض المانع عنه کما فی المقام ولو شرعیاً، لم تحصل السلطنة المزبورة، کذا فی الجواهر. أو لا، کما عن محکی المبسوط، حیث لم یفرق بین المنقول وغیر المنقول، فلم یقل باحتیاج غیر المنقول إلی إذن الشریک، ووافقه المسالک قائلاً: لأن الفرض مجرد رفع ید الراهن، ویتمکن المرتهن من قبضه، وهو لا یستدعی تصرفاً

ص:29

فی ملک الغیر، وقد تقدم فی البیع أیضاً، انتهی، احتمالان.

أقول: ماذکره المانعون أجود، لأن دلیل المسالک لا یکفی فی رد دلیلهم.

ومنه یعلم أنه لو جعل المرتهن الراهن وکیلاً فی القبض من قبله لم یحتج إلی الرضی من الشریک، إذ لیس تصرفه متوقفاً علی إذن الشریک.

ثم فیما یمنع بدون إذن الشریک إذا سلمه بدون إذنه فأذن کفی، کما تقدم مثله فی رهن المغصوب، وکذلک إذا مات الشریک المحتاج إلی إذنه وورثه المرتهن، لانتفاء الاحتیاج إلی الإذن، ومثله إذا رهن الراهن حصته إلی شریکه، فإنه یسلمه بدون محذور.

أما إذا سلمه بدون إذن الشریک عدواناً، ففی القواعد: فی الاکتفاء به نظر، أقربه ذلک، وإن تعدی فی غیر الرهن، ووافقه علیه ولده وثانی المحققین والشهیدین وغیرهم، کما فی مفتاح الکرامة.

وعللوه بأن النهی إنما هو لحق الشریک خاصة، إذ الفرض حصول الإذن من قبل الراهن الذی هو المعتبر شرعاً، وکونه قبضاً واحداً لا ینافی الحکم بالوقوع لاختلاف الجهة، کذا فی المسالک،_ وأشکل علیه الجواهر بمنافاته لما حکی من کلامهم فی باب الهبة من التصریح بعدم الاکتفاء للنهی المانع، کما لو وقع بدون إذن الراهن، أی أنه قبض فاسد، فهو کلا قبض، ولا یبعد ذلک، حیث إن القبض الصحیح المشروع هو التصرف من أمر الشارع، فإذا لم یکن کذلک کان کلا قبض، فتأمل.

قال فی المسالک: ولو اتفقا علی جعل الشریک وکیلاً فی القبض جاز، فیعتبر سماع الشریک إذن الراهن فی قبضه للرهن، وإذن المرتهن فیه، وإن لم یأذن الراهن المرتهن فی توکیل الشریک، ووافقه الجوهر حاکیاً له عن جامع المقاصد، نعم استثنی ما لو شرط علیه القبض بنفسه، فإنه لم یکف.

ص:30

أقول: لکن عدم الکفایة إذا لم یرفع یده من شرطه، نعم لو کان قیداً لم یتمکن من رفع یده، لأن المقید عدم عند عدم قیده، بخلاف المشروط حیث إنه التزام فی التزام.

ولو شک فی إذن الشریک فی الإقباض وعدمه وأقبض، حمل فعله علی الصحیح، وإن علم بعدم إذنه سابقاً، لأن أصل الصحة محکم علی الاستصحاب.

ولو اختلف الشریکان، فقال الشریک: لم آذن، وقال الراهن: أذنت، کان علی الراهن البینة، فإن لم تکن أحلف الشریک، فإن لم یحلف صح الإقباض إلاّ علی القول بالاحتیاج إلی یمین المدعی بعد نکول المنکر، حیث یلزم علی الراهن الحلف مکان البینة.

ولو قال الراهن: أذن الشریک فلی حق الإقباض، وقال المرتهن: لم یأذن، کان علی الراهن البینة، فإن لم تکن حلف المرتهن، فإن لم یحلف حکمنا بنکوله أو بعد حلف الراهن علی الاختلاف.

ص:31

وثانیاً: لا تلازم کما ذکرنا فی مثل ما إذا کان الدین علی المرتهن، إلی غیر ذلک.

وکأنه لذا رده بنفسه: بأنک قد عرفت عدم الدلیل علی الشرطیة المزبورة علی وجه لا یکفی فیها استحقاق القبض المتأخر عند حلول الأجل.

ومما تقدم فی الدین یعلم وجه النظر فی قول الشرائع: وکذا لو أرهنه منفعة کسکنی الدار وخدمة العبد. وإن علله فی المسالک بأن المطلوب بالرهن وهو التوثق علی المال لا یحصل بها لأنها تستوفی شیئاً فشیئاً، وکل ما حصل منها شیء عدم ما قبله، والمطلوب من الرهن أنه متی تعذر استیفاء الدین استوفی من الرهن.

وعلله آخرون بأن المنفعة غیر قابلة للقبض، مع أن القبض شرط فی الصحة أو اللزوم. وبالإجماع المدعی، وبأن ظاهر النصوص لزوم کون الرهن عیناً فلا یشمل الدلیل المنفعة، وجعل فی الجواهر العمدة فی المسألة الإجماع.

أقول: وحیث لا إجماع قطعی لقرب احتمال الاستناد، ورهن المنفعة عقلائی لحصول الاستیثاق، ولا دلیل علی أن الشارع استثنی المنفعة، کان مقتضی الصناعة الصحة.

أما ما ذکر من الأدلة فلا یخفی ضعفها، ولذا کان المحکی عن حاشیة الروضة أنه قال: إن استیفاء الدین من عین الرهن لیس بشرط، بل منه أو عوضه ولو ببیعه قبل الاستیفاء، کما لو رهن ما یتسارع إلیه الفساد قبله، وقریب منه القبض لإمکانه بتسلیم العین لیستوفی منها المنفعة، ویکون عوضها رهناً، إلی آخر کلامه.

ویؤید ذلک الروایات الواردة فی خدمة المدبر، فقد ورد عن علی (علیه السلام):

ص:33

«إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) باع خدمة المدبر، ولم یبع رقبته»((1)).

وخبر أبی مریم، سأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یعتق جاریة عن دبر، أیطأها إن شاء، أو ینکحها، أو یبیع خدمتها مدة حیاته، فقال: «نعم، أی ذلک شاء فعل»((2)).

وخبر علی، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أعتق جاریة له عن دبر فی حیاته، قال: «إن أراد بیعها باع خدمتها فی حیاته، فإذا مات أعتقت الجاریة، وإن ولدت أولاداً فهم بمنزلتها»((3)).

وخبر أبی بصیر، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن العبد والأمة یعتقان عن دبر، فقال: «لمولاه أن یکاتبه إن شاء، ولیس له أن یبیعه إلاّ أن یشاء العبد أن یبیعه قدر حیاته، وله أن یأخذ ماله إن کان له مال»((4))، فان الظاهر إرادة بیع منفعته.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة ما ذکرنا، إلاّ إذا أرید الاحتیاط الذی هو سبیل النجاة.

وعلی ما ذکرناه، فلا إشکال فی رهن شیء لا یبقی إذا أمکن تبدیله، أو رهن شیء یبقی لکن اتفق أن أسرع إلیه الفساد، کما إذا رهن حیواناً فمرض مما یخشی موته، حیث یبدل بمثله، بل ورهن المریض الذی یخشی علیه إذا أمکن تبدیله، إلی غیر ذلک.

وبعد رهن أمثال هذه الأمور لیس بحیث یوجب الانصراف الذی لا یؤخذ معه بالإطلاق، وقد ذکرنا فی کتاب البیع صحة

ص:34

بیع المنفعة، وإن قال المشهور بالعدم، کما فی المکاسب للشیخ (رحمه الله) والجواهر وغیرهما.

ولذا قال الأخیر: بناءً علی أن ما جاز بیعه جاز رهنه لا مناص عن العمل بهذه الروایات إن لم یکن المراد منها غیر ذلک، إلی آخر کلامه.

ثم إنه قد تقدم فی کلام الشرائع اشتراط أن یکون المرهون مملوکاً، وذلک فی قبال ما لیس یملک کالخمر غیر المحترمة للمسلم، وذلک لوضوح عدم کونه وثیقة، حیث لا یمکن استیفاء الدین منه، أو یملک لکن لیس للراهن ولم یجزه المالک، لأنه أیضاً لیس وثیقة.

وفی الجواهر: لا أجد خلافاً فی اشتراط کونه مما یملک، ولا خلافاً فی اشتراط کونه مملوکاً للراهن أو مأذوناً فیه.

أقول: لکن یمکن أن یقال بصحة رهن الحق، وإن لم یکن مملوکاً، کحق التحجیر عندهم، إذ لا دلیل علی العدم بعد کونه عقلائیاً وهو وثیقة، وسیأتی بقیة الکلام فی هذه المسائل.

وفی مسألة عنوان الشرائع: (یمکن قبضه ویصح بیعه) قال: ولو رهن ما لا یملک لم یمض ووقف علی إجازة المالک.

أقول: لانصراف الأدلة عنه، فإن الناس لیسوا مسلطین إلاّ علی أموالهم أو أموال یتولون شأنه، فإذا لم یکن المرهون أحدهما وکان قابلاً للرهن توقف علی إجازة من بیده الإجازة، وهذا هو المشهور بین من تعرض له، فإشکال بعضهم فی جریان الفضولیة فیه وإن جرت فی البیع ونحوه، لا وجه له.

قال فی الجواهر: فهو وإن لم یکن علی قیاس الفضولی، فحکمه حکمه، بلا خلاف أجده بین من تعرض له، قال: بل لا یبعد صحة رهن التبرع کالوفاء والضمان

ص:35

فلو رهن مال نفسه علی دین رجل آخر من غیر إذنه، بل مع نهیه صح، کما نص علیه فی التذکرة، لإطلاق الأدلة.

أقول: فإذا رهن ماله تبرعاً وباع المرتهن ماله، لم یحق له الرجوع إلی المدیون، لأنه حصل بدون إذنه، أما إذا رهنه بإذنه حق له الرجوع علیه، لاحترام أموال الناس، کاحترام أعمالهم.

ویصح للولی رهن عمل الطفل الجائز عمله، فیستدین مائة فی قبال عمل مائة یوم للطفل فیما کان عمله کل یوم واحداً، فإذا لم یود الولی حق له استعمال الطفل لاستنقاذ حقه، وقد تقدم الاستدلال لذلک بأنه عمل عقلائی لم یمنع عنه الشارع، بل وکذا فی قبال عمل نفسه، وإن کان الفرعان بحاجة إلی التأمل.

قال فی الجواهر: ولو رهنه متبرعاً فی أصل الرهینة، لکن قصده مع ذلک الرجوع علی المدیون لو بیع بالدین، فإن أجاز الدیان ذلک احتمل الإلزام به، وإلا کان رهناً، ولا رجوع له علیه، ولعل منه یجری فی وفاء الدین.

ثم لو رهن عیناً فارتفعت قیمتها أو انخفضت، للتضخم أو التنزل، أو لسمن الدابة أو هزالها، أو ما أشبه ذلک، لم یکن لأحدهما رجوع للأصل، فلا حق للمالک الراهن أن یرجع علی بعضها، کما لا حق للمرتهن أن یطلب رهینة أخری عند التنزل.

نعم، لا یبعد أن یکون للمرتهن الحق عند سقوط القیمة، کما إذا کانت ورقة نقدیة فسقطت قیمتها، إذ الظاهر صحة رهنها، لإطلاق الأدلة.

أما إذا تبدلت قیمتها من الاعتباریة إلی الأثر، کما یتفق مثل ذلک عند سقوط الدولة، فلا حق للمرتهن فی التبدیل، إذ المفروض بقاء القیمة وإن اختلف الاعتبار، والله سبحانه العالم.

ص:36

المرتهن فی مال الشریک، ولا البعض لعدم سماح القانون بذلک، کان ذلک عیباً موجباً لخیار الفسخ.

أما إذا رهنه النصف وکلها للراهن حق له البیع، لأن إقدام الراهن بالرهن الذی معناه حق المرتهن فی بیع الرهن سلبه استیلاءه علی نصف الراهن أیضاً.

وهل یصح رهن بعض الحیوان مثل رأسه، لا یبعد الصحة، إذا کان بیع مثله متعارفاً، کما فی بلاد تباع رؤوس الحیوانات لطباخی الرأس، وکذلک رهن عظامه، إلی غیر ذلک، فإن المعاملة إذا کانت عقلائیة بخلاف ما إذا لم تکن عقلائیة فی عرف، شملته الأدلة، کشمول أدلة الربا للمکیل من شیء فی عرف وإن لم تشمله إذا کان معدوداً فی عرف آخر.

قال فی الجواهر: رهن المشاع لا إشکال فیه عندنا ولا خلاف، وظاهر الدروس الإجماع علیه، وعن صریح الغنیة ذلک، وفی التذکرة یصح رهن المشاع سواء کان رهن من شریکه أو من غیر شریکه، وسواء کان ذلک مما یقبل القسمة أو لا یقبلها، وسواء کان الباقی للراهن أو لغیره، مثل أن یرهن نصف داره، أو نصف عبده، أو حصته من الدار المشترکة بینه وبین غیره، عند علمائنا أجمع، وهذا هو الظاهر من الشرائع حیث قال: لو رهن ما یملک وما لا یملک مضی فی ملکه ووقف فی حصة شریکه علی إجازته، فإن ظاهره صحة رهن المشاع، وإلا لم یطلق صحة رهن قدر حقه.

ثم قال: ولو رهن المسلم خمراً لم یصح، ولو کان عند ذمی، ولو رهنها الذمی عند المسلم لم یصح أیضاً، ولو وضعها علی ید ذمی علی الأشبه.

أقول: لا ینبغی الإشکال فی صحة رهن الخمر المحترمة التی هی فی طریقها إلی التخلیل، بل والخنزیر النافع للکراب، وما یذبح لشعره حبلاً أو جلده

ص:38

استقاءً.

کما لا ینبغی الإشکال فی رهن کافرین کتابیاً وغیر کتابی لهما إذا أجازه دینهم لقاعدة الإلزام، وإذا رجعا إلی حکام الإسلام عمل حسب دینهم علی تفصیل ذکرناه فی کتاب القضاء وغیره.

أما فی الخمر غیر المحترمة والخنزیر الذی لا یستفاد منه إلاّ فی المحرم، فإن کان بین مسلمین لم یصح رهنه، بل المشهور عدم الصحة مطلقاً.

وفی الجواهر عند قول المحقق المتقدم: بلا خلاف أجده فیه لعدم ملکیة الراهن لها، وعدم سلطنته علی بیعها ووفاء دینه منها، وهو شامل لما إذا کانا مسلمین أو کان عند ذمی، کما صرح به المحقق.

نعم، ینبغی أن یستثنی المسلم الذی یبیح قسماً من الخمر، مثل النبیذ عند العامة، حیث إن مقتضی القاعدة الصحة وإلزامهم بذلک إذا کان طرفا الرهن منهم، أما إذا کان أحد الطرفین کافراً فأوضح.

نعم إذا کان أحد الطرفین مسلماً محرماً للنبیذ مثلاً، فیأتی فیه الکلام الذی یقال فی الخمر والخنزیر إذا کان أحد الطرفین ذمیاً والآخر مسلماً محرّماً.

ولا یخفی أن قولهم: (الذمی) من باب المثال، إذ الکافر المحاید فی بلاده، والکافر المعاهد مما لا یسمی بالذمی، والکافر الحربی الذی یترافع إلی قاضی مسلم ولو کان المسلم تحت سیطرة الکافر کما فی بلاد فلسطین فی الحال الحاضر، کلهم مثل الذمی فی الحکم، لوحدة الدلیل فی الجمیع.

وکیف کان، ففی رهن الذمی الخمر والخنزیر عند المسلم قولان، المشهور علی العدم، والشیخ فی خلافه ومبسوطه علی الصحة، قال: إذا استقرض ذمی من مسلم مالاً ورهن بذلک خمراً یکون علی ید ذمی آخر یبیعها عند محل الحق فباعها وأتی بثمنها جاز له أخذه ولا یجبر علیه.

ص:39

أقول: المشهور الذین قالوا بعدم الصحة استدلوا بعدم صحة تعلق حق المسلم فی الخمر، فکما لا یصح أن یرهن الذمی الخمر عند المسلم، کذلک لا یصح أن یرهنها لقرض مسلم عند ذمی آخر.

ویمکن أن یستدل للشیخ بقاعدة إلزامهم بما التزموا به، وأنهم یقرون علی دینهم، فإذا أودع کافر عند المسلم خمره أو خنزیره لم یکن بذلک بأس، وکذلک إذا استعار المسلم خنزیر الکافر لکرب أو حمل علیه، فهو مثل ما إذا استودع المجوسی أخته وهی زوجته عند مسلم لحفظها أن تتزوج، أو قال لمسلم: اقرأ صیغة نکاحها لی، أو قالا لمسلم: اقرأ صیغة البیع لخمر أو خنزیر أو ما أشبه ذلک، حیث إن إقرارهم معناه کل ذلک، وأی فرق بین أن یسلمه ثمن خمر باعها، أو المخالف ما أخذه تعصیباً لمن یطلبه منه، أو یرهن ما أخذه تعصیباً لدیه وبین المقام، بل ظاهر «لحکمتُ بین أهل التوراة بتوراتهم» إلخ أن الحکم بینهم بالدین المنسوخ جائز، فتأمل.

نعم، یلزم أن لا یکون مما خرج قطعاً، فلا یصح أن یشتری المسلم منه الخمر، لأنها لا تملک للمسلم، ولا یصح للمسلم أن یتزوج بأخته الرضاعیة والنسبیة إذا کانت مجوسیة، بحجة أنه جائز عند الأخت، وإن جاز له أن یتزوج بالمرأة التی طلقها زوجها المخالف بدون شهود وشرائط.

فلیس ما ذکره الشیخ بذلک البعید، بل علیه یصح أن یرهن الخمر والخنزیر عند نفس المسلم لأنهما مال عند أهل الذمة، فإذا لم یعط الدین باعها منهم، کما یبیع المذکی والمیتة ممن یستحل، وقد کان یفتی بعض علماء العصر بصحة بیع السمک المحرم ممن یستحل، وإنما لا یصح أن یبیع المسلم الخمر والخنزیر لهم لخصوصیة فی الخمر والخنزیر مستفادة من الأدلة عند المتشرعة، لکنی لم أجد جواز رهنهما عنده من أحد، کما أن صحة ما ذکره الشیخ أیضاً محل مناقشة، بل فی الجواهر أن خلافه غیر

ص:40

متحقق، وعلی تقدیره فلا ریب فی ضعفه، لعدم صحة تعلق حق المسلم فی الخمر المنهی عن قربها علی وجه یسلط هو أو الحاکم علی بیعها والاستیفاء منها، بل لعله کذلک فیما لو مات الذمی المدیون لمسلم أو فلس، ولم یکن عنده إلاّ خمر أو خنزیر، ولا ینافی ذلک جواز أخذ ثمنها لو باعها، إذ لیس هو تعلق بها، ولذلک لیس له جبره علی بیعها ولا اشتراط ذلک فی عقد لازم، بل لیس له أن یأمره بذلک.

ص:41

ثم الظاهر أنه کما یصح رهن الآلات، یصح رهن الأرض ذاتها، لوجود حق الاختصاص فیها ما دامت الآثار، إذ الدلیل المانع عن بیعها لم یدل علی المنع عن ذلک، فإذا لم یف باعها المقرض تبعاً للآثار، فهی للمشتری ما دامت الآثار، وطریق التقویم ما ذکروه فی ما إذا کان لأحدهم الأرض، ولآخر البناء، فإذا کانت القیمة لمنفعة الأرض مدة ما کانت فی حیازة المقترض مائة صح للمرتهن أن یبیعها بذلک إذا کان یطلب مائة مثلاً، وهکذا.

ومنه یعلم أولویة صحة رهنها بآثارها، ولذا قال الجواهر تبعاً لما یظهر من الدروس بصحة رهنها نفسها، فکیف برهنها بآثارها.

أما من جوز بیعها تبعاً للآثار ومنع من رهنها کالعلامة، فقد استدل له بروایات بیعها تبعاً للآثار، ولا دلیل فی الرهن، فیکون المرجع فیه دلیل المنع عن التصرف فیها الشامل للرهن، وبأن الآثار قد تزول قبل حلول أجل الدین، وذلک مناف للرهن.

وفی کلیهما نظر، إذ الأدلة لم تدل علی المنع عن الرهن، بل والمناط فی دلیل البیع جار هنا، والاحتمال المذکور موجود فی رهن کل محتمل الفناء، مع أنه لا إشکال حتی عند العلامة فی صحة رهنه، وذلک لأن المیزان العقلائیة، وهی موجودة فی ما کان احتمال التلف قبل حلول الأجل ضعیفاً.

ص:43

الإسلامیة ألف طن من سمک بحر مّا صح للعقلائیة، کما یصح رهن الکلی فی المعین والمشاع.

أما ما ذکره المسالک من أنه لو لم یشترط القبض أمکن القول بالصحة مطلقاً، لعدم المانع، وتخیل تعذر استیفاء الحق من ثمنه لعدم صحة بیعه یندفع بإمکان الصلح علیه، ففیه: إنه إذا کان الطیر فی الهواء والسمک فی الماء أمکن قبضه ولو بسبب المرتهن لم یحتج إلی توسیط إمکان الصلح علیه، وإن لم یمکن قبضه لم یصح الصلح علیه، إذ لا یصح الصلح علی ما لیس بملک ولا نفع فیه، کصلح ما وقع قعر البحر مما لا یمکن الوصول إلیه.

ومنه یعلم أن تصدیق الجواهر له غیر ظاهر الوجه.

ثم حیث إن القبض شرط واقعی للصحة أو اللزوم عند مشترطه، فالمهم الإمکان عند اشتراط القبض، فلو کان قادراً عند العقد غیر قادر وقت القبض لم ینفع، ولو انعکس نفع، وبذا یظهر وجه النظر فی بعض کلام الجواهر هنا فراجعه.

قال فی الشرائع: وکذا لو کان مما یصح إقباضه ولم یسلمّه.

أقول: إن کان القبض شرط الصحة لم یصح، وإن کان شرط اللزوم لم یلزم.

ثم حیث إن التسلیم _ علی اشتراطه فی أیهما _ عرفی، أی ما یراه العرف تسلیماً للرهن، حیث قال (علیه السلام): «مقبوضاً»((1))، کان اللازم التسلیم فی وقته، لا الفوریة ولا التراخی، فإنهما خلاف المتعارف.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: إنه ینبغی أن یعلم أن المراد من عدم صحة الرهن، بناءً علی اشتراط القبض فی الصحة بقاء الصحة مراعاةً إلی

ص:45

أن یحصل ما یقتضی الفسخ من قول أو فعل، وإلا فعدم التسلیم أعم من ذلک، ضرورة عدم اشتراط مقارنة التسلیم للعقد، إذ عدم اشتراط المقارنة لا یلازم بقاء العقد إلی أن یحصل قول أو فعل فاسخ، بل معنی الاشتراط أنه بدون الشرط فینفسخ وإن لم یحصل قول أو فعل.

ثم إنه لا فرق إن لم یسلم _ فی البطلان أو عدم اللزوم _ بین أن یکون عدم التسلیم لتبدل قصده، أو نسیان، أو جهل، أو اکراه بأن لا یسلم، أو اضطرار کما إذا سجن، أو جنون أو غیر ذلک، لإطلاق دلیله، فاحتمال أن الإکراه والاضطرار رافع لا وجه له، إذ هما لا یجعلان فاقد الشرط واجده، کما لا یجعلان فاقد الجزء واجده، فإذا لم یقبل الإیجاب لإکراه مکره أو اضطرار کما إذا فسد فمه مرضاً، لم یصحح ذلک وقوع العقد.

نعم، إذا جن أو ما أشبه صح تسلیم ولیه أو وکلیه، وکذا الحاکم فیما له ولایة للقصور، أما تسلیم الصغیر فهو تابع لصحة معاملته وعدمه.

ص:46

بالصحة مطلقاً من قوة إن لم یثبت إجماع علی خلافها، لمنع کونها سبیلاً، بل هو أسهل من إجارة المسلم نفسه للکافر، ولا بأس بتعلق حق الکافر بهما کما فی الموت والتفلیس، وبه یفرق بینه وبین تعلق حق المسلم فی الخمر والخنزیر، إلی آخر کلامه.

ویؤیده ما ورد من عمل علی (علیه السلام) للکافر فی متح الماء له من البئر، کما ذکرناه فی مورده.

اللهم إلاّ أن یقال: إن الإجبار علی البیع لأجل رفع سلطته، والرهن یرفع السلطة إذا کان عند المسلم.

أما إذا کان المصحف مثلاً رهناً عند المسلم فارتد، کان مثل ما إذا مات فی حال الرهن، حیث ینتقل الحق إلی الوارث.

ص:48

إلا تزلزل الملک بإمکان الاستفادة منه، لا أن الشیء لم ینتقل، خلافاً للمحکی عن الشیخ، حیث حکم بعدم انتقال الملک إلیه لو کان الخیار للبائع أو لهما.

وأشکل المسالک علی المحقق بأن فی مدة الخیار تعریضاً لإبطال الحق، حیث إن الملک معرض للزوال، ثم قال: نعم لو کان الخیار له خاصة فلا إشکال، ویکون الرهن مبطلاً للخیار.

وکذا یجوز للبائع رهنه لو کان الخیار له أو لهما، ویکون فسخاً للبیع.

وعن الدروس أنه قال: رهن ذی الخیار جائز، ویکون من البائع فسخاً، ومن المشتری إجازة عند الفاضلین.

وعن اللمعة إنه أفتی بالصحة کالشرائع.

أقول:

1: إذا کان لأحد الثلاثة: البائع أو المشتری أو الثالث الخیار، لکنه لم یأخذ به، فلا ینبغی الإشکال فی صحة الرهن، إذ الملک تام، وعدم الاستقرار حکم، أی إن الشارع حکم بأنه إذا أراد تمکن من الفسخ، سواء کان خیار الشرط أو الاشتراط أو العیب أو الغبن أو غیرها.

وکذا إذا رهنت الزوجة الصداق ولم یفسخ النکاح فیما کان للزوج الفسخ، أو رهن المتهب العین الموهوبة ولم یفسخ الواهب، ویجری الحکم فی العین المصالح عنها بخیار وغیرها، فإن مجرد التزلزل بهذا المعنی لا یوجب نقصاً فی الملک، وکذلک الحال فیما حصل حائل دون الفسخ بدون أن یکون عدم الفسخ بمجرد إرادة عدم الفسخ ممن له الخیار، وهذا یجری فی العرف أیضاً فإن غیر المتشرع لا یری الخیار ضاراً بالملک، وإنما یراه ملکاً تاماً لمن له الفسخ الحق فی إبطاله.

2: وکذا الحال فی عدم ضرر الخیار فی الرهن فیما لو کان الخیار لنفس الراهن فقط، بدون أن یکون للطرف خیار، کما إذا رهن البائع ذو الخیار الثمن، أو المشتری ذو الخیار المثمن، حیث إن رهنه تصرف والتصرف مبطل للخیار.

ص:50

نعم إذا قیل بأن الرهن لا یبطل ولو بحسب الشرط، بأن شرط المشتری مثلاً أنه یحق له الإرجاع ولو بعد رهنه أو بیعه أو ما أشبه إذا تمکن من إرجاعه، بأن رهنه ثم أدی المال فاسترجع العین، أو باعه ثم استرجعها بالشراء، أو رجعت إلیه بالإرث مثلاً إلی غیر ذلک، لا یکون الرهن مبطلاً للخیار، إذ لا دلیل علی أن الرهن مبطل فی نفسه.

3: أما إذا کان الخیار للطرف أو لثالث، سواء کان للراهن خیار أم لا، وقد أخذ بالخیار بعد الرهن، فمقتضی القاعدة بطلان الرهن، إلاّ إذا أجاز المالک الجدید، إذ الرهن لا یناسب ملک الغیر، فما دام کان ملک الراهن صح، فإذا انفسخ بطل من حین الفسخ.

وعلی الفسخ إذا کان الدین مرتبطاً بالرهن حق لصاحب الدین مطالبته، إذ الأجل کان مقیداً بالرهن فإذا بطل الرهن بطل الأجل، فإن العقود تتبع القصود، فحیث لا قصد بالأجل بعد بطلان الرهن لا لزوم علی الدائن فی الصبر، واحتمال إلزام الراهن بأن یرهن شیئاً آخر رهناً جدیداً، أو إعطائه بدلاً لذلک الشیء المرهون بأن یصبح البدل بنفس ذلک العقد السابق، لا وجه لهما بعد عدم الدلیل علی أی منهما.

ومما تقدم یظهر مواضع النظر فی کلام من أطلق صحة الرهن، وفی کلام الجواهر ومفتاح الکرامة فراجعهما.

أما قول الدروس: لو رهن غریم المفلس عینه التی له الرجوع فیها قبله (أی قبل الفلس) فالأجود المنع، وأولی منه لو رهن الزوج نصف الصداق قبل الطلاق لغیر الممسوسة.

أقول: وکذا إذا رهن الزوج الصداق قبل الخلع، وذلک لأن فی الکل لا یملک الراهن ما رهن، فهو فضولی یتوقف علی إجازة المالک.

ولا یفرق فی ذلک

ص:51

أن یکون الإرجاع بید المالک، کما فی الطلاق حیث إن إرجاعه بید الزوج، أو لا کما فی رهن الزوج بدل الخلع قبل أن یقع خلع، ورهن مالک العین قبل أن یقع الفلس أو الموت للمدیون.

ومثلها فی کون الرهن فضولیاً رهن الوارث مال مورثه المشرف علی الموت، والقاتل الوارث مال المقتول، حیث إن القتل شرعاً بیده قصاصاً أو نحوه، إلی غیر ذلک.

ثم إنه قد ذکر الشرائع وغیره هنا رهن العبد المرتد، لکنا أعرضنا عنه لعدم الفائدة حالاً.

ص:52

وعلیه فإذا کان إطلاقٌ حق للمرتهن البیع بما یرید، ولا حق للراهن فی تقدیم اختیاره علی اختیار المرتهن، إذ الشرط سلب قدرة الراهن وإن کان المال ملکاً له، هذا إذا کان إطلاق أو شرط بیع المرتهن.

أما إذا لم یکونا، فالبیع من حق الراهن بما یرید، لکن بما یجعل البدل رهناً أیضاً، إذ لو أراد الراهن تبدیله بما لا یمکن بیعه لدی حلول الدین کان ذلک خلاف الرهن، فإن امتنع الراهن من البیع جبره الحاکم، فإن تعذر الحاکم فبناؤهم فی أمثاله عدول المؤمنین، لکن فی الجواهر باعه المرتهن، أو الحاکم رفعاً للضرر وجمعاً بین الحقین.

وفیه أولاً: إن الحاکم مقدم.

وثانیاً: بعد الحاکم عدول المؤمنین، ودلیل الجمع بین الحقین لا یفی بما أراد.

الرابعة: أن لا یفسد إلاّ بعد الأجل، بحیث یمکن بیعه قبله، ویصح رهنه، لإطلاق دلیل الرهن بدون محذور.

الخامسة: إذا کان الدین حالاً فیصح رهنه لإطلاقه أیضاً، ولا منافاة بین الحال وبین الرهن.

السادسة: أن لایکون شیء من ذلک، والمشهور بطلان الرهن، لأنه خلاف أدلته.

وفی الجواهر: لا أجد فیه خلافاً لمنافاته مقصود الرهن حینئذ، لکن فی المسالک: احتمال الصحة کما لو أطلق، قال: وشرط عدم البیع لا یمنع صحة الرهن، لأن الشارع یحکم علیه به بعد ذلک صیانة للمال، ثم أشکل علیه بقوله: وفیه إنه لا معنی لحکم الشارع مع صحة الشرط، وإن کان باطلاً بطل الرهن

ص:54

المشترط فیه، بناءً علی بطلان العقد بمثله.

أقول: أولاً: بطلان الشرط لا یوجب بطلان العقد، کما حقق فی باب الشروط، نعم لو کان علی وجه التقیید کان بطلان القید موجباً لبطلان المقید.

وثانیاً: اشتراط عدم بیع المرتهن لا یلازم عدم بیع الحاکم من جهة أن فساد المال لا یجوز، فإنه إذا کان المال فی معرض الفساد کان علی الحاکم من باب النهی عن المنکر التسبیب أو المباشرة لعدم وقوع الحرام.

أما إذا أطلق الراهن ولم یشترط عدم البیع فصحة الرهن أوضح، ولذا وافق علیه الجواهر ونقله عن الفاضل والشهیدین والمحقق الثانی وغیرهم، وعلیه فاللازم بیعه عند خوف الفساد أو قبله إذا لم یمکن البیع عند الخوف لعدم المشتری ونحوه، ویکون الثمن حینئذ رهناً، فإن امتنع أجبره الحاکم جمعاً بین الحقین.

أما استدلال الجواهر لذلک بتوقف صحة الرهانة المحمول علیها فعل المسلم علی ذلک، فلم یظهر وجهه، إذ صحة فعل المسلم لیست مشرعة، وإنما مکانها إذا لم یعلم هل فعل فاسداً أو صحیحاً.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی المحکی عن الشیخ، وظاهر ابنی زهرة وإدریس من عدم الصحة، لعدم اقتضاء عقد الرهن بیع الرهن قبل حلول الأجل فلا یجبر علیه الراهن، فلا یملک المرتهن استیفاء الدین منه عند حلول الأجل، بل یکون کرهن المقطوع بعدم بقائه إلی الأجل، إذ فیه: إن عقد الرهن عقلائی وقد قرره الشارع، فإذا کان هذا النوع مما یعتبره العقلاء لم یکن

ص:55

وجه لعدم شمول الأدلة له.

أما قطع عدم البقاء فلا یخفی ما فیه، إذ المعیار الواقع من دون مدخل للقطع، إلاّ أن یرید ما لا یبقی، وسیأتی أن طریان عدم البقاء لا یکشف عن لبطلان.

ومما تقدم تبین وجه الصحة فی الموارد الثلاثة.

قال فی القواعد: لو رهن ما یسرع إلیه الفساد قبل الأجل، فإن شرط بیعه وجعل الثمن رهناً صح، وإن شرط منعه بطل، وإن أطلق فالأقرب الجواز، فیباع ویجعل الثمن رهناً، ولذا قال فی مفتاح الکرامة تبعاً للمسالک: قلت: الصحة محتملة فی شرط العدم.

ثم إن أطلقه ولم یرد المرتهن بیعه أجبر، إذ هو خسارة علی الراهن لا یحق له ذلک، فإن لم یمکن إجباره حتی فسد ضمن ویتهاتر الدینان علی القاعدة.

ثم إن البیع من باب المثال، وإلا فالصلح ونحوه کذلک.

ولو قال الراهن: ادفع لی رهنی أدفع لک دینک، فهل اللازم القبول، لأنه أقرب من البیع وتبدیله بالثمن، أو لا یلزم، لأن الدین موقت، فکما لا یلزم علی المدیون الوفاء قبل الوقت، کذلک لا یلزم علی الدائن القبول، الظاهر الثانی، لأنه مقتضی العقد علی تأمل، وکذلک الحال فی سائر الدیون والرهون، والله العالم.

ص:56

فیجعل عظمه رهناً، فإذا شرط عدم البیع أو أطلق ولم یستعد المالک عند خوف الفساد من بیعه لم یحق بیعه.

ثم إذا باع الراهن أو الحاکم أو المرتهن الرهن، فهل یلزم تبدیله بمثله، کالدار بالدار وحتی الحنطة المعرضة للفساد _ کما إذا ابتلت ولم یمکن التجفیف _ بالحنطة کذلک لاشتراء الخبازین الحنطة المبتلة مثلاً، وإن لم تبق الحنطة الثانیة مدة مدیدة، الظاهر ذلک، لأنه أقرب فالارتکاز علیه إلاّ مع موافقة المالک لغیره، ولو کانت الموافقة من جهة الارتکاز.

نعم، یشکل اشتراء مثله إذا کان المثل أیضاً معرضاً للخطر، کما إذا کانت الشاة معرضة للمرض والموت مثلاً.

ثم الفساد هنا وفی المسألة السابقة أعم من اللغوی، فإذا کانت الدور معرضة لمصادرة الحاکم، أو النقد معرضاً للسقوط عن المالیة، أو الشاة معرضة لمرض لا یمیت وإنما یقلل قیمته، کان داخلاً فی أقسام المسألة السابقة.

ثم إن الجواهر قال: إن الظن بالفساد الذی ینافی الوثوق عرفاً کالعلم، بخلاف الاحتمال، بل والشک، بل وبعض أفراد الظن.

أقول: المعیار العقلائیة، وإن کان احتمالاً ضعیفاً کالواحد فی المائة، مثلاً الظالم أعلن أنه یصادر من کل مائة دار داراً، حیث إن العقلاء یبادرون ببیع دورهم، فإن مثله کاف فی المعرضیة الموجبة للبیع، ولذا قال الفقهاء بمثله فی الخوف فی باب الطهارة، والصلاة واقفاً مثلاً، والصوم والحج وغیر ذلک، فإذا تلوث الماء بالوباء حیث یموت من کل مائة مستعمل له أحدهم، کان خوفاً یوجب ترک الوضوء، إلی غیر ذلک.

وإذا أخذ الرهن فی نقص القیمة بحیث لا ینافی قدر حق المرتهن، فإن ترکه الراهن بحاله غیر مبال بالنقص فلا إشکال، وإن أراد الراهن تبدیله حق له

ص:58

ذلک، ولا یحق للمرتهن المنع، لدلیل «لا ضرر»، مثل ما استدل به الشیخ فی المکاسب لخیار الغبن.

وإن کان التناقص بحیث ینافی حق الراهن حق له المطالبة بأحد الأمرین، إما الضمیمة أو البیع والتبدیل إنقاذاً لحقه، وحیث إن کلا الأمرین خلاف الأصل، ولابد من أحدهما سوینا بینهما بدون أن نقدم البیع، فلا یقال التبدیل مقدم، لأنه بدل العین.

وإذا أخذت القیمة فی التصاعد مما لم یکن مأمولاً مما یخشی فوت تلک القیمة المتصاعدة إذا لم یبع، کما أن الدار التی کانت قیمتها مائة وصلت إلی عشرة آلاف، فإن لم تبع رجعت إلی القیمة السابقة بعد مدة _ کما هو الحال فی تثمین بعض الحکومات لأجل فتح شارع أو منشئات حکومیة _ فالظاهر أنه یحق للمالک التبدیل لدلیل «لا ضرر»، بل لأن عقد الرهن لم یشمل مثل ذلک، إذ العقود تتبع القصود، فهو کما إذا أسلفه الحنطة، حیث کل منّ بدرهم فسبب القحط غلاءها إلی کل منّ بألف، فإن الارتکاز لم یکن بمثل ذلک، فلا قصد فلا عقد.

ص:59

إذ یرد علیه أولاً: إنه لا إطلاق فی غیر العقلائیة.

وثانیاً: من أین هذا التقیید فی الغرر، مضافاً إلی أن حال الرهن حال سائر المعاملات، کیف وإذا رهنه ما لا یسوی دیناراً، مما کان فی الحق ونحوه، فی قبال قرض ألف دینار بما لو علم لم یقبل رهنه، ألیس ذلک من الغرر، ولا فیه مغابنة، کما أنه ظهر مما تقدم أن المعیار عدم العقلائیة، أو منع الشرع بدلیل الغرر، فلیس المناط فی بطلان المجهول عدم توجه القصد إلیه، فما عن حواشی الشهید وجامع المقاصد من أن المراد بالمجهول الذی لا یصح رهنه المجهول من جمیع الوجوه أو من بعضها بحیث یمنع من توجه القصد إلیه، وما فی الحق کالشاة من القطیع لا یتوجه القصد إلیهما، وأما المجهول لا کذلک کهذه الصبرة إذا لم یعلم قدرها فلا بأس به، انتهی. غیر ظاهر الوجه.

وعلیه یصح رهن ما فی الحق إذا لم یکن غرراً، مما إذا علم أنه فیه ما یسوی مائة بقدر الدین، وإن لم یعلم هل أنه ذهب أو فضة أو زبرجد أو تراب معدن یسوی ذلک، بل وإن کان مجهولاً مطلقاً کرهنه ما فی الدار مما یعلم أنه یسوی بقدر القرض، وإن لم یعلم هل أنه إنسان کالعبد، أو حیوان أو شجر أو معدن أو فرش أو غیر ذلک، کما یصح رهن الشاة فی القطیع، بل هو أقرب من الکلی، ولذا قال الجواهر: ولو فرض أنه أرهنه شاة ثم عینها له وقبضها المرتهن لم یبعد الصحة، وکذا لو أرهنه صاعاً من صبرة، وإن لم یقبضه بعینه، وفی تنزیله علی الإشاعة وعدمها الوجهان، انتهی.

أقول: بل لا حاجة إلی التعیین أیضاً فی مثل ما إذا سلمه کل القطیع، کما

ص:61

إذا کان راعیاً أو نحو ذلک، والمنصرف عرفاً فی مثله إرادة الکلی فی المعین، ولذا یطالب المرتهن بعد تلف البعض بحقه، ویری العرف أن التالف من مال الراهن، اللهم إلاّ إذا صرح بالإشاعة، أو کان الارتکاز بذلک بحیث یتوجه القصد إلیه، إذ العقود تتبع القصود، وإلاّ لم یسم عقدکم المستفاد من قوله سبحانه:﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾((1)).

ثم إنه لو أعطاه دیناً یرده بمثله مثل الذهب، فحصل فی الدین تضخم، فهل للمرتهن مطالبة الراهن بوثیقة أخری _ إذا لم یحصل تضخم مثله فی الرهانة وإلا فلا حق له بلا إشکال _ احتمالان، من الأصل، ومن أن الدین عقد فی قبال الوثیقة، فإن لم یعطه الضمیمة کان له حق الفسخ، ولعل هذا أقرب.

ولو حصل فی الدین تنزل فهل یحل للراهن مطالبة فک بعض رهنه، مثلاً کان الدین مثقال ذهب یسوی عشرة فی قبال رهن شاتین، کل واحدة خمسة، فإذا صار الذهب خمسة حق له مطالبة إحدی الشاتین، لم یبعد ذلک لما ذکرناه فی عکسه.

نعم، یلزم أن یکون التنزل والتضخم خلاف المعتاد، بما یوجب عدم توجه القصد إلی العقد المتعلق به، وإلا فلا حق لأحدهما.

ومما تقدم ظهر الحکم فی المسائل الأربع: تضخم وتنزل کل من الدین والرهانة.

ومما یشبه هذه المسألة التی نوعاً ما حدیثة، مسألة اختلاف الآفاق فی ما إذا رهنه لمدة شهر، وکان آخر الشهر فی بلد الرهن یوم الأربعاء، فذهبا إلی بلد آخر الشهر یوم الثلاثاء أو الخمیس، فهل اللازم موافقة الشهر فی البلد الأول أو الثانی، الظاهر أن العبرة بقصدهما ولو ارتکازاً، هل القصد عدد الأیام أو آخر

ص:62

الشهر، وعلی الثانی هل القصد ولو ارتکازاً شهر محل الرهن، أو مطلقاً.

فعلی الأول: لا إشکال فی اعتبار عدد الأیام، أی الأربعاء فی المثال.

وعلی الثانی: شهر محل الرهن.

وعلی الثالث: شهر المحل الذی یراد الدفع لصدق الإطلاق علیه، لا قبله ولا بعده، باعتبار أن قبله أو بعده شهر فی بلد آخر، إذ الإطلاق لا یشمل إلاّ محل الدفع.

أما إذا خابر إلی نفس بلده أن یدفع الدین، فالظاهر اعتبار بلد الدین لا بلد المخابرة.

ومنه یعلم حال ما إذا جاء من بلده إلی بلد آخر، أو من بلد آخر إلی بلد ثالث، وحال ما کان الأربعاء فی مکان لیلة ثلاثاء أو لیلة خمیس أو لیلة أربعاء فی مکان آخر، أو بالعکس.

ولو شک فی الأمر ولم یکن تنازع یفصل بالبینة والحلف، فالأصل عدم زیادة المدة علی القدر المتیقن، إذ شمول الرهن للمشکوک مشکوک فیه، کما إذا شک فی أن المتعة کانت ثلاثة أیام أو أربعة، واحتمال تعارض استصحابی بقاء الرهن، وعدم تعلق الرهن بالزائد، قد ذکر جوابه فی الأصول، وفی مکاسب الشیخ (رحمه الله) فی استصحاب الخیار.

ص:63

وقد استدلوا له بالإجماع المذکور، وبأنه ما لم یکن مضمونة کیف یؤخذ علیها الرهن، وبما یأتی فی العین المضمونة من الاستدلال بامتناع استیفاء العین الموجودة من شیء آخر.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ الإجماع لو لم یکن ظاهر الاستناد فهو محتمله قطعاً، ومثله لا یصح مقیداً ومخصصاً للآیة بعد الصدق، بل والعرفیة، حیث إن احتمال التفریط إذا کان قائماً استدرک بالرهن، فإنه إذا أراد الجار استعارة شیء أو أراد إیداع شیء عنده، فهل لا یعطیه الجار ولا یقتضی حاجته، أو یعطیه مع تعارف تفریطه ویسبب ذلک ضیاع حق المعیر أو المودع، أو یعطیه برهانة، حیث إنها توجب عدم التفریط، بل ربما یستشکل فی وجود الإجماع، لأن القواعد قال: لا یصح الرهن علی الأعیان وإن کانت مضمونة علی إشکال، وعن حواشی الشهید أنه راجع إلی الجمیع.

وبذلک ظهر الجواب من الاستدلالین الآخرین، کما ظهر بذلک صحة الرهن علی الأعیان المضمونة، کالمغصوبة والعاریة المضمونة والمقبوض بالسوم ونحوها، فإن إطلاقات الرهن تشملها ولا دعوی إجماع فی المقام.

نعم عن الریاض _ کما فی مفتاح الکرامة _ نسبة المنع إلی الأکثر، ثم رده المفتاح بأنه لم تتحقق الشهرة عن المنع.

وکیف کان، فدلیل الجواز الإطلاق بعد العقلائیة، ودلیل المنع ذهاب الأکثر، وأنه لم یعلم وجود مثله فی زمان الشارع، وفیه: عدم کفاء ذلک بالمنع، خصوصاً وقد استدل للجواز فی المفاتیح بما فی مفتاح الکرامة، وتبعه الجواهر بالمستفیضة المتضمنة بنفی البأس من الاستیثاق للمال.

کصحیحة محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، سألته عن السلم فی الحیوان

ص:65

والطعام ویؤخذ الرهن، فقال (علیه السلام): «نعم استوثق من مالک ما استطعت»((1)).

ونحوها غیرها((2)).

بل من إطلاق هذه الصحیحة یفهم صحة الرهانة علی غیر المضمونة، بل یمکن أن یقال إمکان الرهانة فی غیر المضمون بدون تفریط أیضاً، کما لو أراد الاستعارة لکن کان یشک المعیر فی تلف ماله بدون تفریط وتعد، حیث إن المحل محتمل الزلزال أو السیل أو ما أشبه، لکنه إذا کان عنده لم یکن علیه بأس حسب الموازین، فیقول: لا أعیرک إلاّ برهانة حتی إذا تلف ولو بدون تعد وتفریط أخذت من الرهانة، فإنه عقلائی یشمله الإطلاق والصحیحة، فتأمل.

وکیف کان، فقد قال فی الجواهر: الأقوی صحة الرهن علی المضمونة، وفاقاً للفاضل والشهیدین والمحقق الثانی وغیرهم، انتهی.

بل مقتضی القاعدة صحته فی کل ما کان استیثاقاً، کما إذا طلب الرجل من المرأة الاستیثاق بالرهانة فی المهر الذی یعطیها کلاً، لاحتمال الفسخ بعیب، أو نصفاً لاحتمال الطلاق بدون الدخول، أو المرأة من الرجل الرهن فی عوض الخلع، لاحتمال رجوعها فی البذل، وکذلک فی البیع والإجارة والصلح والمزارعة والمساقاة والمضاربة وغیرها، بأن یطلب مالک الدار التی یؤجرها أو یبیعها الرهن، لما إذا ظهر بطلان الإجارة أو البیع أو غیر ذلک.

قال فی محکی التحریر: یجوز أخذ الرهن علی الدرک والمغصوب، وکل ما أشبه فی الحقوق التی تثبت فی العین، علی إشکال.

ص:66

وقال فی محکی الدروس: یجوز أخذ الرهن علی عهدة الثمن، وکذا المبیع والأجرة وعوض الصلح إن جوزنا الرهن علی الأعیان.

وفی مفتاح الکرامة: إن ظاهر مجمع البرهان أن ما ذکره الدروس لیس محل خلاف.

ومما تقدم یعلم حال أخذ الرهن من أصحاب الحمام والسیارة والطائرة والباخرة والقطار ونحوها، لاجل احتمال عطب ما یوضع من الأاثاث والملابس فی هذه الأمور، بل وکذا أخذ الرهن من الزوج لیسلمه جهاز الزوجة، حیث یحتمل إتلافه لها، وکذا أخذ الرهن من الخیاط والنجار والحمال والبناء وغیرهم، لاحتمال إتلافهم القماش والخشب وغیرهما.

ص:67

وکیف کان، فالمراد بالثابت ما تقدم لا فی قبال التزلزل بسبب الخیار، فإن الظاهر صحة رهن المتزلزل کما تقدم فی بعض المسائل السابقة، ولذا قال فی الجواهر بصحة الرهن علی الثمن فی مدة الخیار، بناءً علی حصول الشغل بالعقد، والرهن علی غیره مما هو متزلزل، بلا خلاف أجد فیه، لإطلاق الأدلة، انتهی.

والحاصل: إنه یصح الرهن علی المتزلزل فی کلا الطرفین، مثلاً اشتری داراً بخیار لبائع، فیجعل الدار رهناً، أو باع داراً بخیار للمشتری فالثمن المتزلزل یأخذ علیه رهناً، فإذا انفسخ العقد بطل الرهن لتوقفه علیه، وإذا لزم لزم الرهن، وإذا حصل الرهن ترتب علیه أثره حتی البیع إذا حل الدین، فما عن التذکرة من أنه لا شک فی أنه لا یباع الرهن فی الثمن ما لم یمض مدة الخیار محل نظر، ولذا أشکل علیه الجواهر.

ثم قال القواعد: ولو شرک بین الرهن وسبب الدین فی عقد، ففی الجواز إشکال، ینشأ من جواز اشتراطه فی العقد، فتشریکه فی متنه آکد، ومن توقّف الرهن علی تمامیة الملک، لکن یقدم السبب، فیقول: بعتک هذا العبد بألف وارتهنت الدار بها، فیقول: اشتریت ورهنت، ولو قدم الارتهان لم یصح.

أقول: مقتضی القاعدة صحة التشریک للعقلائیة، فیشمله الإطلاق، ویؤیده ما ورد فی باب النکاح من عتق الأمة وتزویجها وجعل عتقها مهرها، فإنه بالمناط الأولوی یدل علی المقام.

والسر فیهما ما ذکر من العقلائیة فی کلا المقامین، ولا یقابل الصحة إلاّ ما ذکره من الوجه الاعتباری، ومثله لا یقاوم العقلائیة التی هی الأصل فی العقود إلاّ ما خرج بدلیل شرعی، وقد ذکر مفتاح الکرامة: إن

ص:69

المبسوط والتذکرة والتحریر حکموا بالصحة، ونفی عنه البعد فی مجمع البرهان، واستدلوا بعموم الأدلة، وقد أشکل فی الصحة جامع المقاصد، وأطال فی الجواهر فی توجیه الإشکال بما لا یرجع إلاّ إلی بعض الوجوه الاستحسانیة التی لا تقاوم ما ذکرناه من الدلیل.

وکذلک أطال فی مفتاح الکرامة فی تشیید الصحة بما الظاهر الغنی عنه إلاّ من جهة أن یستأنس الذهن.

وبذلک یظهر أنه لا فرق بین تقدیم الارتهان أو تأخیره، بعد وضوح أن الإنشاء یصب علیهما فی وقت واحد، نعم إذا کان علی وجه التقیید لم یصح.

ص:70

قبل حصول السبب أو بعده أو معه، کما تقدم فی المسألة السابقة قضیة المعیة، فالأصل مع القائل بالصحة.

ثم إن الجنایة قد لم تحصل إطلاقاً، وإن فعل سببها الکامل، مثل أن سقاه السم بما یموت بعد سنة مثلاً، وقد تحصل جنایة تنتهی إلی جنایة، کما إذا قطع یده بما ینتهی إلی الموت، ففی الأول خلاف، فقد تقدم کلام الشرائع، حیث نفی الرهن قبل استقرارها، وفی الجواهر: وإن علم أنها تأتی علی النفس الذی هو سبب ثبوت الدیة علی المشهور نقلاً وتحصیلاً، وهذا هو المحکی عن المبسوط والتذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة کما صرّح به فی القواعد أیضاً.

لکن فی مفتاح الکرامة: ربما قیل بجواز الرهن علی الجنایة التی قد استقر موجبها، وإن لم تستقر هی کقطع ما یوجب الدیة، فإن غایته الموت ولا یوجب أکثر منها، بخلاف ما دون ذلک وهو جیّد، انتهی.

وهذا غیر بعید، حیث إن الرهن فی المقام عرفی، ویفهم من المناط فی حدیث محمد بن مسلم المتقدم، فإذا کان للإنسان أن یستوثق من ماله بما شاء، له أن یستوثق من نفسه بطریق أولی، وکذلک یصح أخذ الکفیل منه أن یحضره إذا مات لأخذ الدیة منه، لإطلاق دلیله.

ولذا قال فی المسالک: ربما قیل بجواز الرهن علی الجنایة التی قد استقر موجبها، وإن لم تستقر هی کقطع ما یوجب الدیة فإنه غایته الموت ولا یوجب أکثر منها، ولیس ببعید.

قال فی الجواهر: وتبع المسالک غیره، ثم أشکل علیه بأنه لا معنی

ص:72

للرهن قبل ثبوت الحق.

وفیه: ما تقدم من أن الرهن لحقّ موضوع عقلائی قرره الشارع وفی مثل المقام یراه العقلاء.

ومما تقدم یظهر أنه أولی بالرهن إذا کانت الجنایة من القسم الثانی، کقطع یده المنتهیة إلی الموت، حیث إن جنایة أورثت الدیة ثبتت، نعم لیست بقدر کل الدیة.

أما إذا لم تکن إلاّ بعض مقدمات الجنایة، مثل أن أغری کلبه به، أو أرسل سهماً لیقتله، أو حفر بئراً فی طریقه یمر بها لیلاً فیقع فیها، إلی غیر ذلک، فلا یصح الرهن، إذ لم یقع شیء، کما لا یصح القصاص ونحوه.

ولا یخفی أن مثل سجن مرید القتل ونحوه لیس من القصاص قبل الجنایة، بل من جهة دفع المنکر، وقد کان لعلی (علیه السلام) ذلک ولم یفعله((1))، لأنهم (علیهم السلام) لا یفعلون حسب قدرتهم وعلمهم الخارق، کما فی الأنبیاء وسائر الأئمة (علیهم السلام)، وإلا لم یکونوا أسوة.

قال سبحانه: ﴿وَلَوْ جَعَلْنَاهُ مَلَکًا لَّجَعَلْنَاهُ رَجُلاً وَلَلَبَسْنَا عَلَیْهِم مَّا یَلْبِسُونَ﴾((2)).

وقال تعالی: ﴿لَقَدْ کَانَ لَکُمْ فِی رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ﴾((3)).

وقد ذکرنا تفصیله فی بعض مباحث الکتاب.

ومما تقدم ظهر أنه لا فرق بین القتل وغیره من الجراح، ولا فی القتل بین العمد والخطأ وشبه العمد، وإن کان الذی یؤخذ منه الرهن مختلفاً بین نفس

ص:73

الجانی أو العاقلة، وإذا کان العاقلة یکون علی کل من الرهن بقدر ما علیه، لا بالکل کما هو واضح.

ولا یخفی أن الکلام فی المقام فی صحة الرهن وعدمها، أما الحق فی الإلزام فإنما یکون بعد الثبوت، فقبل الثبوت لا حق.

نعم للحاکم ذلک إذا رآه صلاحاً، احتیاطاً علی أموال الناس، لکنه فی کلا الحالین لیس علی وجه التعیین، بل هو أحد أفراد التخییر الحاصل به الاستیثاق، مثل أن یأخذ ضامناً أو نحوه.

ومما تقدم ظهر وجه صحة أن یأخذ الرهن علی کل الدیة قبل حلول القسطین الآخرین فی الخطأ، والقسط الثانی فی شبه العمد، خلافاً لإطلاق الشرائع حیث قال: ویجوز الرهن علی قسط کل حول بعد حلوله، وتفصیل القواعد حیث قال: ویجوز علی کل قسط بعد حلوله فی الخطأ علی العاقلة، ومطلقاً فی غیره، وعللوا الأول بأنه لا استحقاق قبل الحلول، والثانی بأنه حیث کانت علی العاقلة لم تجب بعد، ولم یعلم إفضاؤها إلی الوجوب، لأن المستحق علیه غیر مضبوط، لأن المعتبر منها بمن وجد حال الحلول جامعاً للشرائط، ولم یعلم، لاحتمال الجنایة والموت والافتقاد، فافترقت عن الدین المؤجل لتعیین المستحق علیه فیه، بخلاف العاقلة.

ویرد علی الأول: ما عرفت من شرعیة الرهن فی مثل المقام، لأنه عقلائی یشمله الإطلاق.

وعلی الثانی: إن احتمال الموت ونحوه مدفوع بالأصول العقلائیة، وإلا لم یصح تصرف ولی الأوقاف أو الصغار وغیرهم فی أمورهما بما یحتمل بطلانه بسقوطه عن الولایة بالموت ونحوه، کأن یستأجر العین الموقوفة عشر

ص:74

سنوات، بینما لا حقّ له فی الولایة إلاّ بقدر حیاته، حیث إن بعده ولی آخر، إلی غیر ذلک من الأمثلة، ولذا احتمل فی التذکرة جواز الرهن قبل الحلول، لأصالة بقاء الحیاة والیسار، وکما إذا مات المتولی ولم یجز المتولی بعده ما فعله السابق یظهر البطلان کذلک فی المقام.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی تفصیل الدروس بین الخطأ، فلا یمکن أخذ الرهن قبل حلول الأجل لأنه لا یعلم المضروب علیه عند الحلول، وبین شبه العمد، قال: یحتمل قویاً جوازه فیه علی الجانی لتعیینه، إذ قد عرفت عدم الفرق بینهما، وإذ صح الرهن یصح إذا کان الطرف بیت المال فیما کان علیه، کما قرر فی کتابی الدیات والإرث.

ص:75

قال فی الشرائع: ولا یصح الرهن علی ما لا یمکن استیفاؤه من الرهن، کالإجارة المتعلقة بعین المؤجر مثل خدمته، ویصح فیما قد بات فی الذمة کالعمل المطلق.

وبیّنه المسالک بقوله: لما کان الغرض من الرهن استیفاء الدین منه مع تعذر الوفاء أو لا معه، لم یصح الرهن علی الحق المتعلق بعین مخصوصة، کما لو أجره نفسه شهراً معیناً، أو داره کذلک، أو دابته المعینة لحمل معین ونحو ذلک، لأن تلک المنفعة لا یمکن استیفاؤها إلاّ من العین المخصوصة، حتی لو تعذر الاستیفاء منها لموت أو خراب ونحوهما بطلت الإجارة، بخلاف الإجارة المتعلقة بالذمة، کما لو استأجره علی تحصیل خیاطة ثوب لنفسه أو لغیره، فإن الواجب تحصیل المنفعة علی أی وجه اتفق، ومن أی عین کان، فیصح الرهن علیها، لإمکان استیفائها منه، انتهی.

وقد صرح بالحکمین المبسوط والتذکرة والتحریر والقواعد والإرشاد والإیضاح والدروس واللمعة وغایة المرام والتنقیح وجامع المقاصد وإیضاح النافع والروضة ومجمع البرهان والکفایة، کما حکی عن بعضهم، ولا یخفی الإشکال فی المنع لعقلائیة الرهن الموجبة لشمول الأدلة له، فإذا استأجر الخیاط بمائة لیخیط ثوبه فی هذا الأسبوع، فأی مانع أن یأخذ منه رهناً علی أنه إن لم یخط أخذ من الرهن قیمة الخیاطة، سواء بقیت مائة أو صارت أکثر أو أقل، والفارق الذی ذکروه بین الحکمین غیر فارق، ولذا قال فی الجواهر: یشکل ذلک بإطلاق أدلة الرهن والاستیثاق للمال التی یکفی فیها الاستیفاء من الرهن فی بعض الأحوال، ثم نقل عن الدروس بأنه لو ارتهن المستأجر علی مال الإجارة خوفاً من عدم العمل بموت أو شبهه، فهو کالرهن

ص:77

علی الأعیان المضمونة، وقال: هو صریح فی الجواز هنا بناءً علی الجواز هناک.

وکیف کان، فیصح لکل منهما أخذ الرهن من الآخر، الخیاط من صاحب الثوب فی قبال أجرته، وصاحب الثوب من الخیاط فی مقابل عمله الذی استحقه علی الخیاط، فإذا لم یف أحدهما بالعقد أخذ الطالب من الرهانة حقه، الذی قد یبقی بحجمه وقد یزید أو ینقص بسبب التضخم أو التنزل.

نعم، إذا بطلت الإجارة بسبب من أسباب البطلان بطل الرهن، لتوقفه علیها.

وإذا عمل الخیاط مثلاً نصف ما وجب علیه، کان لصاحب الثوب إبطال الإجارة لتبعض الصفقة، وإعطاؤه قدر عمله من جهة أن سعی کل إنسان حتی الغاصب لنفسه، ویرد علیه حینئذ العین المرهونة أو إبقاء الإجارة وإعطاؤه بالنسبة.

وکذا إذا لم یعط صاحب الثوب الأجرة، فللخیاط إبطال الإجارة وأخذ قدر حقه من الرهینة، أو إبقاؤها وأخذ قدر الأجرة من الرهینة.

أما الثانی: فواضح.

وأما الأول: فهو شأن کل طرف سلم إلی الطرف الآخر حقه، ولم یتسلم ماله، إذ الوفاء بالعقد من الطرفین، فإذا لم یف طرف لم یلزم الوفاء من الطرف الآخر إما مطلقاً، أو إذا لم یمکن إجباره بواسطة الحاکم، وقد ذکرنا فی کتابی المضاربة والمزارعة من الشرح ما ینفع المقام.

ص:78

واحتملت الصحة إذ ذلک من قبیل تخلف الداعی، والأقرب الثانی، وإن کان وجه الأول غیر بعید.

أما الفقهاء، فقد أطلقوا صحة الرهن الثانی مما یشمل کلیهما.

قال فی الجواهر: ولو زاد فی الرهن للدین الواحد جاز، بلا خلاف حتی من أبی حنیفة، ولا إشکال لإطلاق الأدلة من غیر حاجة إلی إبطال الأول واستیناف عقد جدید، انتهی.

نعم، ینبغی أن یقید ذلک بما إذا لم یغره الدائن، أو غره بأنه لم یرهن لذلک الدین وقد کان ذاهلاً، فإن قاعدة رجوع المغرور إلی من غر شاملة للمقام أیضاً، مما یقتضی أن یکون له الخیار فی الإبقاء والفسخ.

أما بالنسبة إلی جعل نفس الرهن رهناً ثانیاً لنفس ذلک الدین فباطل، إذ لا یشمله الأدلة، واحتمال أنه ممنوع عقلاً إذ هو کبیع الشیء مرة ثانیة کالمرة الأولی بین تحصیل حاصل غیر معقول، أو تأکید لا دلیل علیه، أو عدم أثر، وإنما قلنا احتمال إذ لما کان أحد المفاسد عدم الدلیل یخرجه عن کونه عقلیاً، إذ النتیجة تابعة لأخس المقدمتین، فهو ممکن لا یشمله الدلیل، مثل تعدد الخیار علی شیء واحد.

نعم، جعل الرهن رهناً ثانیاً لدین آخر، مقتضی القاعدة صحته، سواء کان لدین آخر لنفس المرتهن أو لغیره.

والأول: هو المحکی عن المبسوط والخلاف وجامع الشرائع والتحریر والتذکرة والإرشاد والدروس وغایة المرام وجامع المقاصد والمسالک وغیرهم، کما فی مفتاح الکرامة.

نعم، عن الدروس اشتراط فسخ الرهن الأول وتجدیده لهما، خلافاً

ص:80

للمحکی عن أبی حنیفة، حیث منع الرهن الثانی مستنداً إلی أن الدین یشغل الرهن، ولا عکس، أی أن الزیادة فی الرهن شغل فارغ والزیادة فی الدین شغل مشغول، وفیه: إن التوثیق لشیء بشیء لا ینافی التوثیق به لشیء آخر قبله بأحد شرطین.

أما عدم علم المرتهن، سواء کان لدین آخر له أو لغیره مع قبول ذلک الغیر، أو زیادة الرهانة علی الدین الأول بما یکفی الدین الثانی أیضاً، مع عدم محذور لأحد الدائنین یجعله مغروراً، حیث إن له حینئذ الإبطال للغرور لا بطلان أصل العمل.

وعلی هذا فصور للمسألة:

الأولی: أن یجعل رهناً عند نفس الدائن الأول مع علمه، وهذا صحیح مطلقاً، أی سواء کانت الوثیقة بقدر الدینین أو أقل.

الثانیة: أن یجعل رهناً عند نفس الدائن مع إغفاله، أو رهنه عند وکیله مثلاً، وهنا یأتی الکلام السابق فی مسألة الإغفال.

الثالثة: أن یحعل رهناً عند غیره مع علمهما، وهذا لا إشکال فیه أیضاً.

الرابعة: بدون علم أحدهما بالرهن عند الآخر، ولا محذور، وهذا أیضاً لا إشکال فیه، لإطلاق أدلة الرهن الشامل لهما.

الخامسة: هی الرابعة مع المحذور، سواء کان المحذور مشکلة فی رهن عند نفرین، أو أن الوثیقة أقل منهما، وفی هذه الصورة تتوقف الصحة علی إجازتهما.

أما إجازة الأول: فلأنه تصرف فی حقه.

وأما إجازة الثانی: فلأنه أقدم علی رهن ما لا محذور فیه، فإن ظهر فیه

ص:81

محذور من مشکلة أو قلة الوثیقة عن الوفاء کان کالمعیب الذی له خیار العیب، فدلیل «لا ضرر» ونحوه کما ذکروا فی خیار الغبن شامل للمقام.

نعم، لا حق للراهن فی الخیار، لأن العقد لازم من قبله بعد أن أقدم هو علیه.

وإذا فسخ أحد المرتهنین، فالظاهر بقاء الرهن الآخر، لعدم استصحاب الخیار بعد زوال سببه.

ومما ذکرنا ظهر وجه النظر فی کلام المسالک حیث قال فی وجه رهن الوثیقة مرة أخری: لعدم المانع منه مع وجود المقتضی فإن التوثیق بشیء لشیء آخر لا ینافی التوثیق الآخر به، خصوصاً مع زیادة قیمته علی الأول. إذ قد عرفت أنه تصرف فی حق الأول إذا کانت مشکلة أو عدم وفاء الوثیقة بهما، وأنه إغفال للثانی فی إحدی الصورتین، فهو کالعیب.

وظاهر المسالک الصحة مطلقاً لا بإجازة.

کما ظهر وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث قال بالصحة لعدم التنافی حتی لو کان الرهن لا یفی إلاّ بالدین الثانی، لإطلاق الأدلة ووجوب الوفاء بالعقد، إلی آخر کلامه الذی فیه مواقع للنظر.

ثم إن مقتضی القاعدة أن کل واحد من الرهنین أو الأکثر، رهن فی قبال کل الوثیقة، لا أن کل رهن أو الثانی خاص ببعض الوثیقة، إذ هو الارتکاز الذی یعقد العقد علیه، کالولایة للأب والجد، والخیار المتعدد، وبیع صاع من الصبرة وصاع آخر، إلی غیر ذلک.

وعلیه فإذا سقط أحد الرهنین بقی الآخر متعلقاً بالکل، کما أنه إذا فک أحد الرهنین ولو بإسقاط أحدهما حقه من الرهن أو موته وإرث المدیون له أو غیر ذلک، وکان مما سبق أن لأحد الصاحبین حق الفسخ ولم یفسخ بعد، بقی

ص:82

الرهن الآخر ولا حق لصاحبه فی الفسخ بعد أن زالت العلة، وقد عرفت أنه لا استصحاب بعد ذلک.

ثم إنه إذا بیع المرهون فی أحد الرهنین وبقی من ثمنه شیء، کان مقتضی القاعدة تحول الرهن الثانی إلی الثمن، سواء کان بقدره أو أکثر أو أقل، للارتکاز الذی ذکروا مثله فی الوقف والوصیة وغیرهما، کما أنه إذا بیع بعض المرهون فی أحد الرهنین بقی الباقی رهناً.

أما إذا بیع کل المرهون فی أحدهما ولم یبق منه شیء، بطل الرهن الآخر، إذ الثمن قد دفع فی قبال الدین بمقتضی الرهن، ولا وجه لتعلق الرهن بمال آخر للمدیون، لکن ربما یقال: إنه إذا صار المال رهناً لأمرین لم یحق لأحدهما الاستبداد به، بل اللازم التقسیم بینهما بالنسبة، لأنه مقتضی الارتکاز فی العقد فی ما یرهن رهنین دفعة، وکذلک إذا کانا طولیین بموافقة کلا الدائنین، حیث إن معنی قبول الأول تنازله عن بعض حقه إذا کان الشیء لا یفی بهما، ومعنی قبول الثانی قبوله لأن یکون له بنسبة حقه فی الشیء المشترک، لا أن له کامل حقه.

وعلیه فلا حق لأحدهما فی بیع الکل إلاّ بموافقة الآخر، ولو بیع الکل بدون موافقة أحدهما کان بالنسبة إلی قدر حق الآخر فضولیاً، وهذا غیر بعید.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث قال: إن کان قد بیع الرهن فی الدین الأول قد یقوی بطلانه حینئذ، وإن فضل منه شیء لعدم تناول الرهانة للثمن فلم یبق له موضوع، إلی آخر کلامه، فإنه وإن ذکره فی صورة موت الراهن إلاّ أن تعلیله عام، وقد أخذ ذلک من مفتاح الکرامة.

ولو رهن الراهن الوثیقة عند الثانی بدون اطلاع الأول، ثم زادت قیمتها

ص:83

بما یکفی لهما بعد أن لم تکن کذلک، فالظاهر أنه لا حق لأیهما فی الفسخ بعد الاطلاع، بعد عدم لزوم الرهنین مشکلة لأحدهما، إذ «لا ضرر» وتعلق حق الأول بالعین لا ینافی تعلق حق الثانی، فهو کما إذا باع صاعاً من صبرة ثم باع صاعاً آخر، فإن تعلق حق الأول لا یوجب وقوف الثانی علی إجازته.

أما أنه فی حال الرهن الأول لم تکن القیمة مساویة لهما، فلا یضر بعد أن صارت لهما، فإنه کان لهما الفسخ حال الضرر، فإذا ارتفع فلا علة للفسخ إلاّ الاستصحاب الذی تقدم أنه لا یجری لتبدل موضوعه، اللهم إلاّ أن یقال به لأنه إذا ثبت دام، کما إذا باعه معیباً فزال عیبه قبل الفسخ، أو غبنه ثم زال الغبن قبل العلم، أو نکحها وکان لأحدهما عیب وقبل الفسخ زال العیب، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولو انعکس الفرض بأن رهن العین ثانیاً بدون علمهما فی وقت کانت تفی بهما ثم تنزلت، ولا مشکلة خارجة حتی یکون لهما بسببهما حق الفسخ، أی أن حق الفسخ ناش من عدم وفاء الوثیقة بهما، فهل لکل منهما حق الفسخ، أو لیس لأحدهما، احتمالان:

الأول: من جهة أنه ضرر ناش من تصرف الراهن، حیث رهنه ثانیاً، فلا ضرر یوجب عدم لزوم الرهن.

والثانی: لأنه حال الرهن الثانی لم یکن ضرر علی أحدهما، والضرر بعد ذلک لیس موجهاً من الراهن، فهو کما إذا رهن الأول ما قیمته ألف فی قبال ألف، ثم تنزل إلی خمسمائة مثلاً.

لکن الأقرب الأول، إذ الضرر علی کلیهما ناش من رهنه الثانی، إذ لو لم یرهنه لم یتضرر أحدهما، والمسألة بحاجة إلی التأمل.

ص:84

ومن الکلام فی تنزل وتضخم الوثیقة یعرف عکس المسألة وهو تنزل وتضخم الدین، مثلاً استدان منه الراهن شاةً قیمتها عشرة، ورهن لدیه ذهباً قیمته عشرة، وکان الشرط إرجاع عین الشاة أو مثلها، ثم إن الشاة تنزلت إلی خمسة، أو ارتفعت إلی عشرین، وقد رهن الراهن الذهب رهناً آخر.

ولو أعطی المدیون الدائن رهناً ثانیاً لحدوث التنزل، ثم رجعت القیمة مثلاً، فإن کان الرهن مقیداً بما دام التنزل، بطل تلقائیاً، أو مشروطاً به، حق للراهن فسخه، وإلاّ فلو کان التنزل من قبیل الداعی بقی رهناً، کما أنه إذا جعل الوثیقة لدین ثان بقید کفایتها لهما ثم تنزلت بطل الثانی، وإن کان بشرط الکفایة حق للمشروط له الفسخ، وإن کان علی نحو الداعی بقیت رهناً فی قبالهما، کل ذلک للقواعد الأولیة.

ثم إنه إن أعطی شیئاً ثانیاً رهناً علی الدین الأول فله صور:

الأولی: أن یجعلهما بمنزلة رهن واحد، حتی یکون الحال کما إذا أعطاهما رهناً دفعةً واحدة.

الثانیة: أن یجعل الوثیقة الثانیة لجزء من الدین، مثلاً استدان منه شاةً وجملاً ورهنه داره ثم رهنه فی قبال الشاة دکانه أیضاً.

الثالثة: أن یقول: أحدهما فی قبال أحدهما، بدون التعیین.

أما الأولی: فلا إشکال فی أنه ما دام الدین یکون الرهنان مقیدین، لأن حال الطولی حال العرضی، فکما أنه إذا جعل داره ودکانه فی قبال الشاة والجمل فی رهن واحد کان الانفکاک لهما مقیداً بالأداء الکامل، یکون الحال کذلک فی المقام.

ص:85

وأما الثانیة: فالظاهر أن الرهن الأول یکون فی قبال کلا من الجمل والشاة، والثانی فی قبال الشاة فقط، فإن فک الجمل لم ینفک أحد الرهنین، وإن فکت الشاة انفک الرهن الذی فی قباله.

وأما الثالثة: فالظاهر أن جعل أحدهما فی قبال أحدهما لا یوجب تقلیص الرهن الأول الذی کان فی قبالهما إلی أن یکون فی قبال أحدهما، إلاّ إذا فسخا الرهن الأول، وأنشئا عقداً جدیداً بهذه الکیفیة، فالرهن الأول یبقی علی ما کان علیه إذا لم یفسخا، والرهن الثانی تابع لمسألة هل أن مثل هذا الرهن صحیح فی نفسه، بأن یجعل داره مثلا رهناً فی قبال أحد دینیه من زید، إما دینه الشاة أو الجمل، أو أن یجعل داره ودکانه أحدهما فی قبال أحد دینیه الشاة والجمل، فإن قلنا بالصحة لأنه عقلائی ولم یردع عنه الشارع، بل الإطلاق یشمله، فإن صح فی أصل التردید صح فی المقام أیضاً، ویکون حاله حال ما إذا علم أن داره أو دکانه لزید أو عمرو، حیث تقتضی قاعدة العدل أن یکون نصفها لکلا الشخصین علی التنصیف.

ومنه یعلم حال العکس، بأن جعل داره رهناً إما لدینه الشاة أو لدینه الجمل، سواء کانا لإنسان واحد أو إنسانین.

ومنه ظهرت مختلف الصور فی المسألة من التردد فی الراهن، أو الرهینة، أو المرتهن، لکن بناءهم فی الغالب عدم صحة التردد، وقد ذکرنا المسألة فی شرح العروة کتاب المضاربة، وذکرنا أن إشکال السید الحکیم (رحمه الله) بأنه لا وجود للمردد غیر صالح، للمنع.

وکیف کان، فإذا کان الرهنان فی قبال شیء واحد لا ینفک أحدهما إلاّ بالأداء الکامل، وإن کان کل فی قبال شیء انفک کل بأداء مقابله، وإن کان کلاهما فی قبال شیئین وأحدهما فی قبال أحدهما فقط، فإن أدیا انفکا

ص:86

وإن أدی أحدهما الذی فی قباله شیء واحد انفک ذاک.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول أبی حنیفة: إن الرهن المضاف یکون رهناً بالنسبة، وأن المضاف إلیه یرجع إلی النسبة، مثلاً کان الدین ألفاً وکانت قیمة الرهن الأول ألفاً، وقیمة الرهن الثانی خمسمائة، یکون الرهن الأول فی قبال ثلثی الدین، والرهن الثانی فی قبال ثلثه وهکذا.

إذ قد عرفت أن إرجاع الرهن الأول إلی بعض الدین لا یکون إلاّ بالإقالة ورهن جدید، وأن إطلاق الرهن الثانی یقتضی أن یکون فی قبال کل الدین.

نعم، یصح أن یجعل الرهن الثانی فی قبال بعض الدین بالنسبة کالمثال، وبدون نسبة کأن یجعل فی المثال فی قبال نصف الدین، والنسبة المتخالفة کأن یجعل فی قبال ثلثی الدین، إلی غیر ذلک.

وقد اعترض الجواهر علی أبی حنیفة بأن فتواه لا شاهد لها، بل الشواهد علی خلافها، وإن کان بعض کلام الجواهر أیضاً محل تأمل، یعرف مما قدمناه لمن راجعه.

ولو اختلفا فی أنه هل الرهن الثانی قبال الکل، أو البعض، أو فی قبال أی بعض، فالأصل مع مدعی الأقل فی الأقل والأکثر.

أما إذا قال أحدهما: إن الرهن الثانی کان فی قبال الشاة، وقال الآخر: فی قبال الجمل، فالمورد من التحالف.

ولو رهن الدار والدکان فی قبال طلبه منه ألفاً وشیاة فی عقد واحد، فمقتضی القاعدة أن یکون الکل فی قبال الکل إلاّ أن یصرح بالخلاف، لأنه المرتکز فی الأذهان، فلو قال أحدهما بعد العقد: إن قصدی کان خلاف المرتکز، فهل یقبل، لأنه ما لا یعرف إلاّ من قبله، وینتج بطلان الرهن، حیث لم یقع الإیجاب والقبول علی شیء واحد إلاّ إذا نوی الثانی

ص:87

أنه یقبل کیفما عقده الأول، حیث کان قصده تابعاً لقصد الموجب، ومثله کاف فی العبادات، فکیف بالمعاملات.

وقد ورد: أن علیاً (علیه السلام) قال: إهلالاً کإهلال رسول الله (صلی الله علیه وآله) ((1))، أو لا یقبل، لأنه ادعاء للبطلان، والأصل الصحة، فهو کما لو باع قطیع شاة ببستان، ثم قال أحدهما: إنی قصدت أن الشیاة السود فی قبال النخیل من البستان، لا فی قبال سائر الأشجار، وإنما سائر الأشجار فی قبال سائر ألوان الشیاة، الظاهر الثانی، (وما لایعرف) لا یقاوم أصل الصحة.

ولو رهن صاعاً من صبرة فی قبال دینه الدراهم، کان حسب نیتهما من کونه علی سبیل الإشاعة، أو الکلی فی المعین، فلو لم یعینا فظاهر اللفظ المنصب علیه العقد بالارتکاز الکلی فی المعین.

ولو قال أحدهما: نویت ذاک، وقال الآخر: بل المشاع، فإن قال کل إن النیة منهما کما یدعی کان من مورد التحالف.

أما إذا قال: کل واحد أنه نوی کما یدعی، فهل یبطل لاختلاف القصود، أو یصح علی الکلی فی المعین، لأنه ظاهر اللفظ المدعی خلافه الموجب للبطلان خلاف أصل الصحة، الظاهر الثانی لما تقدم.

ومنه یعلم حال ما إذا ماتا ولم یعلم الورثة أن الرهن کان علی أیة صورة، صورة اختلاف النیة الموجبة للبطلان، أو اتحاد النیة.

أما إذا لم یعلما هل أنه کان علی الإشاعة، أو الکلی، فهل الأصل مع الأول لأنه مقتضی التشریک فیؤخذ به، أو الثانی لأن الأصل عدم ابتلاء کل المال بحق المرتهن، احتمالان، لا یبعد الثانی.

وکذا إذا تعاملا ثم نسیا کیفیة المعاملة فی الرهن أو غیره، کما إذا اشتری

ص:88

منه صاعاً من صبرة، ثم شکا فی أنه هل کان علی نحو الإشاعة أو الکلی فی المعین، فإن الأصل مع الثانی، فإذا احترق بعضها کان ذلک من کیس البائع کما فی أطنان القصب.

قال فی الجواهر: ولو مات الراهن عن ولدین لم ینفک نصیب أحدهما بأداء حصته من الدین، کما أنه لو مات المرتهن عن ولدین فأعطی أحدهما نصیبه من الدین لم ینفک بمقداره من الرهن، وذلک لأنه قد تعلق الدین بکل جزء فی حیاة الموروث، وقد انتقل إلی الورثة علی هذا الحال، انتهی.

وهو کما ذکره، نعم إذا رهن الموروث دکانه فی قبال ألف، وداره فی قبال ألفین، ثم قسم الورثة الدار للولد والدکان للبنت فأعطی أحدهما ما یقابل الرهن انفک، ولا ربط له بالآخر کما هو واضح.

ولو رهن نصف داره علی الإشاعة، فهل یصح بدون إجازة المرتهن أن یرهن ثانیاً ربع داره علی نحو الکلی فی المعین، وکذا لو رهن أولاً علی نحو الکلی فی المعین، ثم علی الإشاعة، ربما یقال فی کلا الفرعین العدم، إذ کل واحد من الإشاعة والکلی فی المعین منتشر فی الکل، فکیف یکون متعلقاً لحق الثانی بعد أن تعلق به حق الأول، لکن الظاهر الصحة، للعقلائیة وعدم المحذور بالشرطین السابقین، أی أن لا یحدث الرهن الثانی مشکلة للمرتهن الأول، وإلاّ فله الخیار، وأن یکون بقدر کلا الرهنین لا أقل، فإذا رهن نصفه المشاع عند زید ومائة ذراع من مائة وخمسین منها علی نحو الکلی عند عمرو احتاج إلی إجازة الأول، حیث إن الدار لا تزید عن نصفین، وقد رهن للثانی بقدر سدس زائد، لفرض أنها مائة وخمسون ذراعاً، ففی

ص:89

هذا القدر الزائد یحتاج إلی إجازة الأول، فإن لم یجز وقد کان علم الثانی بالرهن الأول بطل بقدر الزائد، وصح بقدر النصف عند الثانی، وإن لم یکن یعلم حق له خیار تبعض الصفقة.

ولو رهن نصف داره عند أحدهما، وثلاثة أرباعها عند الآخر، وقال کل: أنا کنت المرتهن الأول، فلا یصح قدر ربع الدار للمرتهن الثانی، کان من التحالف لتساقط الأصلین، ولا ینفع تصدیق الراهن لأحدهما، لأنه لیس ذا ید علی الربع الخامس، فإنه من باب السالبة بانتفاء الموضوع، وکذلک الحال إذا باع نصف المتاع لأحدهما وثلاثة أرباعه للآخر.

ثم إذا وقع التحالف فی الرهن أو البیع، کان الربع المختلف فیه مثلاً مجری قاعدة العدل، فیأخذ صاحب الثلاثة الأرباع النصف، وصاحب النصف الربع، لعدم الاختلاف فی هذین، أما الربع الباقی فیقسم بینهما کدرهمی الودعی، أما علی مناط الروایة فالربع یقسم بینهما نصفین، لأن کل واحد منهما یدعی تمام الربع، وأما علی ما ذکرناه تبعاً لآخرین _ حیث خصصوا الروایة بموردها لأنها علی خلاف القاعدة _ فالربع یقسم بینهما علی النسبة، وکیفیة تخریج الحساب علی الأربعة المتناسبة، فیقال: لو کانت الدار خمسة أرباع _ بأن ضمت إلیها ربع من الخارج _ کان لصاحب ثلاثة أرباع ثلاثة أرباع، أما والحال أن الدار أربعة أرباع، فکم لصاحب ثلاثة أرباع، ومن ضرب الوسطین أحدهما فی الآخر، وتقسیم الحاصل علی الطرف الأول المعلوم أی خمسة، یکون خارج القسمة اثنین وخمسین.

وعلیه فلصاحب النصف واحد وثلاثة أخماس، ومن الممکن إجراء

ص:90

الأربعة المتناسبة فی حقه أیضاً، بأن یقال: لو کانت الدار خمسة أرباع، کان لصاحب النصف ربعان، أما الآن فحیث إنها أربعة أرباع فکم له، فیقسم الثمانیة حاصل ضرب الاثنین فی الأربعة علی الطرف (الخمسة) فالخارج واحد وثلاثة أخماس.

وبذلک تظهر کیفیة أخذ النسبة، بأن تجمع الکسور إن کان الکل کسوراً، مثل ما إذا رهن زیداً نصف داره، وعمرواً ثلثها، وخالداً ربعها، وبکراً خمسها وهکذا، ویقال: إنه إذا کان لدیه کذا من الدور، کان القدر الفلانی لزید مثلا، فإذا کان لدیه دار واحدة (أی نصفان، أو ثلاثة أثلاث، أو أربعة أرباع، وهکذا) فکم لزید، وإنما یجعل الثالث من الأربعة المتناسبة مخرجاً یجتمع فیه الکل.

مثلاً فی رهن النصف والثلث والربع یکون المخرج اثنی عشر، فیقال: إذا کان له ثلاثة عشر جزء من اثنی عشر، کان لصاحب النصف ستة. أما الآن حیث له اثنی عشر من اثنی عشر فکم له، وهکذا، وطریق معرفة المخرج بالنسب الأربعة، أی التباین بالضرب، والتوافق بضرب وفق أحدهما فی الآخر، والتداخل بالاکتفاء بالأکثر، والتمائل بأخذ أحدهما، مثل الثلاثة والأربعة فی الأول، والستة والثمانیة فی الثانی، والثلاثة والستة فی الثالث، والخمسة والخمسة فی الرابع.

أما إذا کان المرهون صحیحاً وکسراً، مثل أن رهن داره لزید ونصفه لعمرو، فاللازم أن یعمل التجنیس، لیظهر الکل کسراً بتحویل الصحیح إلی أقل کسر فی الفرض، مثل ثلاثة أنصاف فی الواحد، والنصف وسبعة أرباع فی المضاف إلیهما الربع أیضاً، وفی الواحد النصف والثلث والربع یکون الکسر

ص:91

الجامع خمسة وعشرین علی اثنی عشر، لأنه أقل عدد یمکن أن یکون له واحد ونصف وثلث وربع، فالکسور یؤخذ مخرجها بالنسب الأربعة، ویضاف علی الحاصل أی المخرج المذکور بقدره فی ما إذا رهنه کاملاً مرة، وبضعف قدره إذا رهنه مرتین، وهکذا.

فإذا رهن داره کاملة لزید، ثم کاملة لعمرو، ثم نصفها لبکر، وثلثها لخالد، وربعها لخویلد، کان الجامع سبعة وثلاثین علی اثنی عشر، ثم یعمل بالأربعة المتناسبة بعد ذلک، لإخراج قدر حق کل واحد.

ص:92

نعم، إذا کان إکراهاً مخرجاً له عن القصد لم یصح، وإن تعقبه القصد والرضا، کما ذکره المسالک والجواهر، وإنما لا یصح وإن لحقه القصد، لأن العقد لا یکون (عقدکم) المستفاد من ﴿أوفوا بالعقود﴾ إلاّ إذا قرن العقد بالقصد، کما هو الظاهر من الآیة، وإلاّ صح إذا أجراه النائم والهازل ونحوهما ثم قصد، وذلک واضح البطلان.

ثم إنه لا بأس برهن المضطر کبیعه وغیره، لإطلاق الأدلة، وعدم شمول دلیل الاضطرار له للانصراف، وإلاّ لزم أن یکون الشارع زاده اضطراراً فوق اضطراره، فإذا احتاج ولده للدواء مما اضطر إلی بیع کتابه بطل البیع ولم یحصل علی دواء ولده فیموت لحکم الشارع ببطلان بیعه.

کما یشترط فی صحة الرهن أن یکون مالکاً، أو بحکم المالک کالمستعیر علی ما یأتی، والولی للطفل والمجنون والوکیل ونحوهم.

وعلیه فیجوز لولی الطفل رهن ماله، کما یجوز له إقراض ماله برهانة وبدونها مع المصلحة، بل ومع عدم المفسدة علی ما ذکروا من أن المراد بقوله سبحانه:﴿بِالَّتی هِیَ أَحْسَنُ﴾((1)) ما لا مفسدة فیه، وقد ذکرنا فی کتاب النکاح بعض الکلام فی ذلک.

ولو رهن بظن الصلاح فبان فاسداً، فإن عمل حسب الموازین العقلائیة صح، وإلا ظهر البطلان، إذ لم یکن مخولاً لمثل ذلک، وإن رهن ظاناً الفساد فبان صلاحاً کان صحیحاً، إذ الأمر دائر مدار الواقع إلاّ فی ما خرج کالصورة السابقة، حیث إن الولی مکلف بالعمل حسب الموازین العقلائیة.

ص:94

ومما تقدم ظهر أنه لو أدی ماله دیناً فی قبال رهن دار، وکان ذلک صلاحاً، ثم حدث التنزل فی الدار مما سبب أن کان بیعها لاستیفاء ثمن الدین علی نصف الدین لم یکن ضامناً، وکذلک إذا انعکس بأن ارتفعت القوة الشرائیة للنقد، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولو انعکس الأمر بأن أعطی مال الطفل دیناً فی قبال رهن دار تسوی نصف الدین، وکان ذلک خلاف الصلاح، ثم تضخمت القیمة، أو ضعفت القوة الشرائیة للنقد بما صار صلاحاً، لم یکن علیه الفسخ، وکشف ذلک عن عدم بطلان المعاملة، لأنه داخل فی الصورة التی ذکرنا أنه عامل بزعم الفساد فبان صلاحاً، إذ ظهور الصلاح لا یختلف إن کان فی نفس الوقت صلاحاً ویزعم فساده، أو کان فساداً لو لا الطارئ.

وقد ذکر الفاضلان وشراحهما صوراً للصلاح والفساد، وحیث إنها لا تنضبط من جهة اختلافهما باختلاف الأزمنة والأمکنة والأحوال، فالأولی إیکال الأمر إلی الضابطة المذکورة، کما أشار إلیه الجواهر.

ومما تقدم یعرف حال ما إذا کبر الطفل، أو أفاق المجنون، ورأی ما رآه الولی صلاحاً فساداً، أو بالعکس، حیث إن الولی إذا کان عمل فی دائرة صلاحیته لم یکن له الاعتراض والتغییر، وإلا کان له ذلک، کما أن حال الولی الثانی بالنسبة إلی الولی الأول کذلک.

وإذا کان هناک قرض للطفل بدون رهن من ماله، وقرض بما له، قدم الأول لأنه أصلح بحاله، إلاّ إذا کان محذور یوجب تساویهما، أو ترجیح ما مع الرهن علی غیره فیتساویان، أو یقدم مع الرهن، وکذلک حال عکسه، فإن کان فی قرض مال الطفل مصلحة، الأعم من عدم

ص:95

الفساد، وکان ممکناً أخذ الرهن وبدون أخذ الرهن، قدم الأول، إلاّ فی صورة التساوی أو ترجیح بدون الرهن.

وکذا الحال إذا کان رهنان أحدهما أقل والآخر أکثر یعطیان من مال الطفل، قدم الأقل، أو رهنان یؤخذان للطفل قدم الأکثر إلا فی الاستثنائین.

واللازم الفحص عن الافضل عطاءً وأخذاً، فحصاً بقدر المتعارف الموجب لصدق (التی هی أحسن) المنضم إلی (إن تخالطوهم فإخوانکم) و(أن یعلم المفسد من المصلح)، حیث یفیدان بعد الانضمام المتعارف، لا الأحسن الذی هو أفعل تفضیل مما لیس یدقق فی مثله العقلاء، خصوصاً بقرینة المفسد من المصلح، فإذا فحص بالقدر المتعارف ولم یجد الأحسن فرهن أو ارتهن ثم ظهر وجود الأحسن لم یضر، فلا یصح التمسک بأصالة العدم فی ترک الفحص المتعارف، فقول الجواهر: لکن لا یجب تطلبه مع وجود الفرد الأدنی، فیکفی حینئذ فی نفیه أصالة عدم حصوله، محل نظر.

أما بالنسبة إلی المبادرة وعدمها فیأتی الکلام السابق، فربما تکون المبادرة أحسن عرفاً، وربما یکون التأخیر أحسن، کما أنه کذلک بالنسبة إلی الاقتراض والإقراض والرهن والارتهان من القریب أو الغریب، والبلد وغیر البلد، وخصوصیات الأمور المذکورة من رهن أو ارتهان الدار أو الدکان، مع الشهود الفلانی أو الفلانی، إلی غیر ذلک من الخصوصیات التی لا حصر لها.

فلو فعل خلاف المصلحة فحصل عطب کان ضامناً، بخلاف ما إذا فعل وفق المصلحة فعطب، أو خلاف المصلحة فی نظره فظهر أنه کان فیه مصلحة، أو خلاف المصلحة ثم تحول إلی المصلحة، فإن فی هذه الصور لا ضمان، کما ألمعنا إلیه قبلا.

ص:96

ومما تقدم ظهر حال سائر شؤون الطفل، من الإسلاف له، أو إعطائه نسیئة، أو الاشتراء والبیع والإجارة والصلح والمزارعة والمساقاة والمضاربة والعاریة والودیعة وغیرها له، عطاءً أو أخذاً.

وبعد ما ذکر من المیزان لا یهم الکلام فی أن المقترض أو المرتهن أو غیرهما من الطفل مسلم أو کافر، ثقة أو عدل أو غیرهما، نفس الولی أو غیره، وإن ذکر الفقهاء خصوصیات کثیرة بهذا الصدد.

ففی صحیح أبی الربیع، أنه سأل الصادق (علیه السلام)، عن رجل ولی یتیم فاستقرض منه، فقال (علیه السلام): «إن علی بن الحسین (علیهما السلام) کان یستقرض من مال أیتام کانوا فی حجره، فلا بأس بذلک»((1)).

وفی صحیح منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل ولی مال الیتیم أیستقرض منه، قال (علیه السلام): «إن علی بن الحسین (علیهما السلام) کان یستقرض من مال أیتام کانوا فی حجره»((2)).

وزاد فی روایة صحیحة: «ولا بأس بذلک» کذا فی الحدائق.

وروایة أحمد بن محمد بن أبی نصر، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام)، عن الرجل یکون فی یده مال لأیتام فیحتاج إلیه فیمد یده فیأخذه وینوی أن یرده، فقال: «لا ینبغی له أن یأکل إلاّ القصد ولا یسرف، وإن کان من نیته أن لا یرده علیهم فهو بالمنزل الذی قال الله تعالی:﴿إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوَالَ الْیَتَامَی ظُلْمًا﴾((3))».

وفی خبر ابن اسباط: «إن کان لأخیک مال یحیط بمال الیتیم إن تلف فلا

ص:97

بأس، وإن لم یکن له مال فلا تعرض لمال الیتیم»((1)).

ونحوه خبره الآخر((2)). إلی غیرها من الروایات.

وقد ظهر مما تقدم، أنه لو کان العرف فی الاتجار به فأقرضه أو اقترضه کان من غیر الأحسن المأمور به فی الآیة، وکان تصرفه فیه باطلا، لأنه غیر مأذون فیه.

نعم، یقع الکلام فی أنه هل یضمن هنا، وفیما لو کان الاتجار عرفیاً فلم یتاجر اعتباطاً مما سبب عدم الربح، ربما یقال بذلک، لأنه عرفاً سبب الضرر عمداً، إذ عدم الربح ضرر عرفی، وکذلک إذا کانت معاملتان إحداهما أربح فأقدم علی غیر الأربح، حیث التفاوت خسارة عرفیة، وکذا إذا کان اللازم إشغال الطفل فلم یشغله مما سبب عدم ربحه.

کما أن فی قبال ضمانه أصالة عدم الضمان بعد أن هذا لیس ضرراً حقیقة، وإنما عدم الربح، والآیة والروایة والفتوی لم تدل علی ضمان عدم الربح.

نعم، إذا لم یوجر داره أو دابته أو ما أشبه کانت خسارة، وعلیه التدارک. وکذا إذا لم یسکنه فی غرفة موقوفة واستأجر له، فإنها خسارة یلزم التدارک، وحیث الاحتمالان الضمان وعدمه، فالمسألة بحاجة إلی التأمل والتتبع، وإن کان عدم الضمان أقرب إلی کلماتهم.

نعم، لا إشکال فی أن بعض الأشیاء لا یعد خسارة، کما إذا أمکنه زواجها بما یوجب کون النفقة علی الزوج فلم یزوجها مما سبب حملها نفقة نفسها، إلی غیر ذلک مثل التسبیب إلی طلاقها بعد الزواج، أو زوج المراهق بما

ص:98

أوجب نفقة زوجته، فیما کان الزواج عرفیاً، أما إذا لم یکن لم یبعد کون النفقة علی الولی، لأنه من مصادیق الخسارة.

ثم إنه إذا کان الأمر متعارفاً لا یسمی إخساراً، بل إصلاحاً کما فی الآیة، لا یضر کون المعاملة بماله خطراً، کسفر البحر فی السابق مثلاً، نعم إذا أمکنه درء الخطر فلم یفعل، کما إذا أمکنه التأمین، وکان متعارفاً فلم یفعل کان ضامناً.

أما جعل نفس الطفل فی التأمین مع التعارف إذا لم یفعله، فهل یضمن إذا مرض بما أوجب صرف المال بعلاجه زائداً علی حق التأمین، لأنه سبب الخسارة، أو لا یضمن، احتمالان.

نعم الظاهر مع تعارف التأمین علی دکانه وسیارته وما أشبه، إذا لم یفعل کان ضامناً، لأنه من الإفساد والتصرف بغیر الصلاح، فهو کعدم المواظبة علی الدابة مما سبب عقرها أو عطبها.

نعم لا إشکال فی عدم الضمان بعدم جعل ماله فی البنک الربوی، فإن عدم استفادته الربا، وکذلک عدم جعل ماله فی تجارة الخمر والخنزیر وما أشبه لا یسبب ضمانه، بل جعل ماله فی المذکورات محرم، وإذا ربح فلم یمکن الرد علی أصحابها، لزم معاملة مجهول المالک بالزائد، وإذا جعله وخسر کان علیه الخسارة.

أما إذا کان التعارف جعل الدار وما أشبه فی التثمین، کما یتعارف فی الخلیج فلم یفعل، فهل یضمن التفاوت أولا، تابع للمسألة السابقة فی عدم الاتجار لما من شأنه الاتجار.

ص:99

ولو جعل الأب للطفل قیّمین فرأی أحدهما الصلاح فی الرهن أو الارتهان أو ما أشبه دون الآخر، عمل کل بقدر حصته إذا لم یکن القیمومة اجتماعیة بقید کل منهما بالآخر، ولم یکن المال غیر قابل للتفکیک، کدار له لا یمکن رهن بعضها دون بعض، وإلا فلدی التنازع المرجع الحاکم الذی یتبع رأیه، والمخالف لرأیه وأن کان مجتهداً یلزم علیه الرضوخ، کما ذکرناه فی کتاب القضاء وغیره.

ولو کان للطفل خمر وخنزیر حراماً، لأنه مسلم، فرهنهما عند مسلم آخر _ فی غیر الخمر المحترمة المعدة للتخلیل، وغیر الخنزیر المتخذ لأجل الاستفادة من شعره فی الحبل، وجلده فی السقاء، وشحمه فی مثل طلی السفن، ولحمه لإطعامه السباع والکلاب وما أشبه إذا قلنا بصحة کل ذلک، وأنه یوجب حق الاختصاص الذی یصح جعله رهناً _ بطل الرهن، لأن الشارع لم یعتبره، فالأدلة لا تشمله.

ولو کان لکافر فرهنه عند کافر صح، إذا راجعونا، لأنهم ملزمون بما التزموا به، وإذا کان لمسلم فرهنه عند کافر، فهل یصح لقاعدة الإلزام، فهو مثل أخذنا التعصیب فی الإرث وغیره، أو لا یصح لأن الصحة عندهم لا تتعدی إلینا، کما أنها إذا کانت مجوسیة لا یصح للمسلم الذی هو أخ لها نکاحها بحجة قاعدة الإلزام، احتمالان، والثانی هو مقتضی الصناعة، فإذا فعله کان الرهن باطلاً.

ومنه یعلم العکس، وهو ما إذا کان لکافر فرهنه عند مسلم، وإذا فعل ولم یدفع الکافر المقترض دینه، فهل له أن یبیعه من کافر، لقاعدة الالزام، ولقوله (علیه السلام): «بیعا ممن یستحل»((1))، ولما دل علی صحته أخذ ثمن الخمر والخنزیر

ص:100

منهم، فمناطه آت فی المقام.

قال داود بن سرحان: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن رجل کانت له علی رجل دراهم فباع خنازیر أو خمراً وهو ینظر فقضاه، قال (علیه السلام): «لابأس»((1)).

أما للمقضی فحلال، وأما للبائع فحرام ومثله غیره، مما ذکروه فی کتاب الجهاد والتجارة وغیرهما.

أما تخصیص العلامة وغیره ذلک بما لو لم یکن البائع مسلماً، فغیر ظاهر، لا للإطلاق، بل جعله للمقضی حلالاً دون البائع دلیل علی أن المقضی مسلم، وإلا فالکافر مکلف بالفروع، فلا وجه للتفکیک بینهما.

وکیف کان، ففی المسألة احتمالان، وسبیل الاحتیاط واضح.

ثم إنه لا تعارض بین الارتهان للطفل، وکراهة الرهن علی المؤمن إذا کان الارتهان له من المصلحة والأحسن، لدوران الأمر بین المهم والأهم، ففیه لا کراهة، بل لا یعلم الکراهة مطلقاً قبل ظهور الإمام (علیه السلام).

فعن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من کان الرهن عنده أوثق من أخیه المسلم فالله منه بریء»((2)).

وعن سالم قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن الخبر الذی روی: إن مَن کان بالرهن أوثق منه بأخیه المؤمن فأنا منه بریء، قال (علیه السلام): «ذلک إذا ظهر الحق وقام قائمنا أهل البیت علیهم السلام»((3)).

وفی الوسائل، جمع بین الروایتین قائلا: الظاهر أن المخصوص بزمان

ص:101

ظهور القائم (علیه السلام) هو التحریم، لا الکراهة.

أقول: هو جمع غیر ملائم.

وکیف کان، فإذا رهن ولی الطفل أو المجنون ثم کبر أو أفاق فقال: إنه کان خلاف المصلحة، فالأصل مع الولی، إلاّ أن یثبت، لأنه أمین ولیس علیه إلاّ الیمین.

ص:102

وإنما احتاج إلی الوکالة بعد الرهن، فإذا وکله فهو، وإذا لم یوکله حق له إجباره، لأنه حق المرتهن کإجبار الحاکم الزوج بطلاق زوجته إذا لم یمسکها بالمعروف، إلی غیره مما ذکروه الفقهاء فی مختلف أبواب المعاملات وغیرها.

ثم إن إطلاق الرهن، لما لم یقتض کون المرتهن وکیلاً أو مأذوناً فی البیع، کان له هذا الشرط فی ضمن عقد الرهن أو غیره من العقود اللازمة.

أما إذا شرطه فی ضمن عقد جائز لم یفد اللزوم، لما ذکرناه فی کتاب المضاربة وغیره أن أصل العقد إذا لم یکن لازماً لم یکن الشرط فی ضمنه لازماً أیضاً.

نعم، إذا کان العرف عند الراهن والمرتهن کون وکالته فی البیع من الأمور الملحوظة فی الرهن حتی کان من الشرط الضمنی، مثل شرط الصحة، وعقدا علی ذلک ولو ارتکازاً، لم یحتج إلی ذکر الشرط لفظاً.

وکیف کان، فیجوز اشتراط المرتهن ذلک لنفسه أو لوارثه أو لأجنبی، أو له حیاً ولوارثه میتاً، إلی غیر ذلک، کل ذلک لإطلاق أدلة الشرط.

أما لو شرط الوکالة، أو أنه حقه، فهل ینتقل إلی وارثه إذا مات، ظاهر المسالک العدم، قال: یجوز اشتراط کونه وکیلاً فی عقد الرهن، لأنه من الشروط السائغة، وکذا یجوز اشتراطها لوارثه من بعده، انتهی.

لکن ربما یحتمل أن یکون ذلک من الحقوق الموروثة إذا لم یقید بکونه له فقط، إذ لا وجه لعدم الإرث بعد إطلاق ما ترکه المیت من حق فلوارثه، بضمیمة رؤیة العرف کونه حقاً، وأنه إنما جعله شرطاً لئلا یبتلی بالاحتیاج إلی الحاکم ونحوه، ونفس العلة موجودة فی الوارث، کما فی عکسه، إذا اشترط الراهن

ص:104

أن یکون الرهن عنده لأنه داره مثلاً وهو جالس فیها، فإنه إذا مات ورث هذا الحق ورثته.

وکیف کان، فهذا غیر بعید، وقد ذکرنا فی کتاب الإرث تفصیلا حول الحقوق التی تورث، فإذا شرط المرتهن علی الراهن أن یکون له البیع، فهل هو حق له إسقاطه، أو حکم، الظاهر الأول، فلیس مثل حق السلام وعیادة المریض وتشییع الجنازة مما لا یمکن إسقاطه، ولذا فالظاهر أن له مبادلته، أو إسقاطه بعوض، إذ رؤیة العرف کونه حقاً کاف فی ترتیب آثاره علیه.

إنما الکلام فی أنه هل للراهن فسخ الوکالة بعد أن جعلت شرطاً علیه فی ضمن العقد، قولان، أحدهما الجواز، واستدل لذلک کما فی المسالک وغیره، بأمور:

الاول: إن الوکالة من العقود الجائزة، ومن شأنها تسلط کل منهما علی الفسخ.

الثانی: إن الشرط لا یجب الوفاء به، وإن کان فی عقد لازم، بل غایة الشرط تسلط الشارط علی فسخ العقد المشروط فیه.

الثالث: إن الشرط إنما یلزم الوفاء به إذا کان فی عقد لازم من الجانبین، والرهن لیس لازماً من طرف المرتهن، لأن له حق رد الرهن.

وفی الکل ما لا یخفی.

إذ یرد علی الأول: إن جواز الوکالة من حیث نفسها لا ینافی لزومها من جهة الشرط، بدلیل «المؤمنون عند شروطهم»، کما أنها تکون لازمة بالنذر والعهد وما أشبه.

وعلی الثانی: إن ذلک خلاف «المؤمنون عند شروطهم»، وسواء کان الشرط الوکالة أو أن یوکل فقد لزم علیه ذلک، وهذا ما ذکروه فی باب الشرط.

قال علی (علیه السلام) کما فی روایة: «من باع جاریة فشرط أن لا تباع ولا توهب، فإنه یجوز کله غیر المیراث، وکل شرط خالف کتاب الله فهو رد إلی کتاب

ص:105

الله، ومن اشتری جاریة علی أن تعتق أو تتخذ أم ولد فذاک جائز والشرط فیه لازم»((1)).

والعمدة نصوص «المؤمنون عند شروطهم» مما ظاهره لزوم الشرط، هذا بالإضافة إلی النقض بالنکاح المشروط فیه، فهل یقال: بأن الشرط یوجب تسلط الشارط علی الفسخ، وإذا لم یقل ببطلان الشرط فی النکاح مطلقاً لزم القول بأن غیر النکاح مثله، لاتحاد الدلیل فی المقامین.

وعلی الثالث: إنه أی دلیل علی التفصیل المذکور، فإن الشرط لازم إلاّ فی العقد الجائز مطلقاً، لإطلاق دلیل الشرط، بل ناقش حتی فی الشرط فی العقد الجائز جمع، وقالوا بلزومه أیضاً کما ذکرنا تفصیله فی کتاب المضاربة.

فعقد الرهن لما کان من طرف الراهن لازماً، کان ما یلتزمه الراهن لازماً من قبله، عملاً بمقتضی اللزوم، بل ربما یقال: إن أی دلیل علی جوازه من طرف المرتهن، فإن مقتضی «المؤمنون عند شروطهم» و«أوفوا بالعقود» لزومهما علیه أیضاً، إلاّ إذا قبل الراهن بفسخ الرهن، والقول بأن کونه لنفع المرتهن ینافی اللزوم غیر ظاهر، إذ هو وجه استحسانی لا یقاوم إطلاق أدلة لزوم العقد، فإذا لم یقبل الراهن الفسخ لمصلحة له فهل یلزم بذلک، ومن أین الإلزام، فتأمل.

وکیف کان، فهذه الوجوه لا تفی بجواز فسخ الراهن للوکالة، وعلیه فقول من لا یجوزه هو مقتضی القاعدة، ولذا قال فی الجواهر عند قول الشرائع: لزم ولم یکن للراهن فسخ الوکالة: وفاقاً للمشهور بین الأصحاب نقلاً وتحصیلاً، بل عن السرائر نسبة الخلاف فیه إلی أهل الخلاف، مشعراً بعدمه بیننا، ولعله کذلک، فإنی لم أجده إلاّ من الشهید فی اللمعة، بناءً منه علی ما سمعته من مذهبه من عدم اللزوم فی نحوه من الشروط فی العقود اللازمة، وقد عرفت

ص:106

ضعفه، إلی آخر کلامه، وإن کان فی بعض کلامه ما تقدم، حیث إنه قال: نعم، لو وقع الشرط علی المرتهن أمکن عدم لزومه علیه باعتبار أن له فسخ العقد المشروط فیه، إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة اللزوم أیضاً.

ثم إنک قد عرفت أن الوکالة المجعولة للمرتهن فی بیع الرهن علی قسمین:

إما خاص بالراهن والمرتهن، وإما حق له، والبطلان بموت أحدهما إنما هو فی الخاص، ووجهه واضح، حیث إن العقد لم یکن أکثر من ذلک.

أما فی الحق فمقتضی القاعدة عدم البطلان، فإذا مات الراهن کان للمرتهن حق البیع، وإن انتقل المال إلی وارث الراهن، وإذا مات المرتهن حق لورثته البیع.

وکذا إذا جن المرتهن انتقل إلی ولیه، بل الغالب عدم الاختصاص ولو ارتکازاً، حیث إن المقصود عدم ابتلاء الدائن عند انقضاء الأجل بأمر یرتبط بالمدین، بل یبیعه ویستوفی من الثمن دینه، وأی فرق فی ذلک بین حیاة الراهن وعدمها، أو عقله وعدمه. وکذا بالنسبة إلی المرتهن.

خلافاً للفاضلین والشهیدین وغیرهم فی جملة من کتبهم، فقالوا: بأن موت الراهن یوجب بطلان الوکالة، وعلله فی مفتاح الکرامة بأن الوکالة استنابة فی فعل مخصوص بحال الحیاة، لأن الوکیل ینعزل بموت الموکل، ولا کذلک الرهانة، بل تنتقل إلی ورثة المرتهن کما کانت له، لأنها حق من الحقوق المتعلقة بالمال، فیکون الحکم باستحقاقها کاستحقاق المال بین الورثة، وقد أخذ منه الجواهر بعد ادعائه عدم الإشکال والخلاف فی بطلانها بموت الراهن قائلاً: لأن لزوم الوکالة الحاصل من الاشتراط ما دام محلها باقیاً، لا إذا خرج عن قابلیة النیابة والاستنابة اللذین

ص:107

هما من مقومات الوکالة.

وفیه: بعد أن المتعرضین لیسوا إلاّ جماعة لا یمکن معه من دعوی عدم الخلاف، أن العلة التی ذکرها المفتاح لعدم بطلان الوکالة بموت المرتهن آتیة فی الراهن أیضاً، فإن الأمر إذا صار مالیاً لم یفرق فیه الحیاة والموت، فهل إذا قال الراهن: أنت وکیلی فی ذلک حیاً کنت أو میتاً، یقال ببطلانها، ولماذا إذا قیل به مع أن الوکالة عقد عقلائی قرره الشارع فالمتبع نظرهم حیث لم یغیره، ولو سلم أنه إذن لا وکالة، قلنا: لایهم الاسم، وإنما المهم فی المقام أن یکون هذا الحق باقیاً، سواء مات أحدهما أو جن أو غیر ذلک.

ولما ذکرناه من أن الحق مالی ومثله لا یختلف فیه الحیاة والموت والعقل والجنون وغیرهما، یکون الحق متعلقاً بالدین أو الرهن، وإن اختلفت النسبة، کما إذا نقل المدیون دینه الذی علیه إلی غیره، أو نقل المرتهن عین الرهن إلی غیره، حیث إن تغیر الأشخاص لا یوجب تغیر الحق، ومن هنا حکی عن الشهید أنه حکی عن إملاء فخر الإسلام أنه نقل الإجماع علی انتقال حق الارتهان إلی المشتری لو باعه المرتهن وهو فی ذمة الراهن من شخص، فتغیر مالک الدین کتغیر مالک العین المرهونة بموت الراهن والمرتهن غیر قادح فی انتقال حق الرهانة، اللهم إذا کان خاصاً کما تقدم، وإلا فالارتکاز یوجب عدم الخصوصیة، فضلا عن التصریح بالإطلاق، فحال المقام حال البیع بخیار فإن موت کل من البائع والمشتری وانتقال المال إلی الورثة لا یوجب سقوط حق الخیار، إلاّ إذا کان الخیار مقیداً.

ومنه یعرف حال ما إذا کان الوکیل فی بیع الرهن ثالثاً، حیث إن موت الراهن والمرتهن أو جنونهما لا یؤثر فی انعزاله.

نعم لو مات الثالث رجع أمر الوکالة إلی قدر الجعل، وإن لم یکن فیها

ص:108

تعد ولو ارتکازاً بطلت الوکالة، لأن عدم التعدی ولو الارتکازی یجعل من الوکالة شیئاً مضیقاً.

ثم أن الدین والرهن قد یکون الطرفان فیهما أصیلین، وقد یکونان وکیلین ونحوه کالولیین، وقد یکونان غاصبین:

وقد عرفت الکلام فی الأول.

وأما الثانی: فالظاهر أنه غیر ضار إلاّ إذا کان تقیید، فإن الغالب فی التجار أن یکون وکلاؤهم یتعاطون الأعمال، فالوکیل راهناً ومرتهناً لا شأن له فی حیاته وموته، فإذا تبین کون العین لغیر الراهن أو الدین لغیر المرتهن بیمین أو اقرار أو غیرهما لم یضر فی الأمر.

نعم أحیاناً تختلف الحال، کما إذا رهن داراً وقبض دیناً ووکل المرتهن فی البیع، ثم ظهر أنه وکیل ولم یکن له إعطاء الوکالة، فإن المرتهن یحق له إبطال الرهن إذا کان شرطاً، وینبطل الرهن بنفسه إذا کان قیداً.

أما إذا ادعی الراهن أنه کان وکیلاً فی الرهن، ولم یکن له حق فی إعطاء الوکالة، کان علیه الإثبات، إذ الإقرار حق علیه لا له، فلا یثبت بإقراره أن المرتهن لیس وکیلاً، کما أن العکس کذلک، فإذا أعطی زید دیناً وأخذ رهناً شارطاً علی نفسه کذا، ثم أظهر أنه وکیل وأن الموکل لم یوکله فی الشرط لم یقبل منه إلاّ بالإثبات.

ومنهما یعرف الکلام فی الثالث وهو الغاصب، حیث إن اللازم الإجازة، وإلا بطل الرهن والشرط، ومن الواضح أنه لا معنی لإجازة الشرط بدون إجازة الرهن.

ولو رهن أو ارتهن ثم ادعی أنه غاصب، لم یقبل منه إلاّ بالإثبات، کما أن ادعاء شخص أن النقد أو الرهن کان له لا یفید إلاّ بالإثبات، وإلا فالأمر یبقی علی ما کان.

نعم، لوازم الإقرار علی نفسه تثبت.

ص:109

قال فی الشرائع: ولو مات المرتهن (أی المشروط وکالته) لم ینتقل إلی الوارث (وکالته) إلاّ أن یشترط، وکذا إن کان الوکیل غیره (أی غیر المرتهن).

وفی الجواهر عند قوله: إلاّ أن یشترطه، بل لم یعرف فیه خلاف بینهم.

أقول: قد تقدم وجه عدم الانتقال مع عدم الإطلاق، ووجه الانتقال مع الإطلاق ولو ارتکازاً.

ولو تنازعا فی أنه هل وکله أم لا، کان الأصل مع عدم الوکالة، کما أنه إذا کان النزاع فی خصوصیات الوکالة کان الأصل عدم کل خصوصیة زائدة، إلاّ إذا رجع الأمر إلی التنازع، حیث إن المرجع التحالف، کما إذا قال الراهن: وکلتک أن تبیعه باطلاعی، فقال المرتهن: بل لم یکن هذا القید فی الوکالة.

والتنازع مثل أن یقول: وکلتک أن تبیعه فی السوق الفلانی، وقال المرتهن: بل وکلتنی أبیعه فی سوق آخر.

أما إذا کانت الخصوصیة التی یدعیها أحدهما خصوصیة طبق المتعارف، احتاج المنکر إلی الإثبات، کما إذا قال الراهن: وکلتک أن تبیعه بالقیمة المتعارفة، فقال المرتهن: بل مطلقاً، وذلک لأن الإطلاق فی مثل المقام خصوصیة زائدة یحتاج مدعیها إلی الإثبات.

ص:110

العدل، وإذا لم یمکن حتی ذلک کشیء من أثاث الدار الکثیرة، فالتصالح قهراً، وقد ذکرنا فی بعض مباحث الإرث وغیره وجه التصالح القهری، وأنه لفض النزاع الذی علم نصاً وإجماعاً أن القضاء لا یدع نزاعاً بدون حل.

الرابعة: أن یعلم بوجود الرهن وأنه هذا مثلاً، لکن لا یعلم هل أخذ عوض ماله أو انتقل إلیه بإرث أو بیع أو ما أشبه، أو أنه بقی علی کونه رهناً، والأصل بقاؤه رهناً، ومن الواضح أن دلیل ملکیة ما تحت الید لا یحکم فی المقام بعد أصل بقاء الرهن أصلاً لا قاطع له من عرف یوجب عدم اعتبار الشارع للاستصحاب فی قباله.

فلا یقال: کیف لا تستصحبون عدم ملکیة المیت لما فی داره من أثاث وکتب وغیرها، مع العلم أنها کانت قبلاً لغیره.

إذ یقال: إن العرف قاض بأنه ملکها، والسیرة علی ذلک، وذلک مما یقدم علی الاستصحاب، ومثل الرهن الودیعة والعاریة والعین المستأجرة ومال المضاربة والمزارعة والمساقاة، حیث إنا إذا علمنا أنها کانت للغیر ولم یعلم هل انتقل إلیه أم لا، کان الأصل بقاءها علی ملک أصحابها، وقد ذکرنا ذلک فی تلک الکتب من شرح العروة وغیره.

ویؤیده أو یدل علیه، ما رواه الوسائل من الکافی والتهذیب والفقیه، عن محمد بن ریاح القلا، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام)، عن رجل مات أخوه وترک صندوقاً فیه رهون، بعضها علیه اسم صاحبه وبکم هو رهن، وبعضها لا یدری لمن هو وبکم هو رهن، فما تری فی هذا الذی لا یعرف صاحبه، قال (علیه السلام): «هو کماله»((1)).

ص:112

ورواه الصدوق فی المقنع((1)).

فإن الظاهر أنه محمول علی عدم العلم بکونه رهناً علی ما هو أحد محامل الجواهر وغیره.

الخامسة: أن یعلم وجود الرهن فی العین، لکن لم یعلم هل أنه فی ترکته أو خارج، کما فی من کان یدفن بعض أشیائه أو یودعها عند ناس أو ما أشبه، فإن علم أنه أدخل الرهن فی ماله کصندوقه وما أشبه ولم یعلم بإخراجه استصحب البقاء فی الترکة، وإلا فالأصل عدم دخوله فی ترکته.

وعلی أی، فإن علم الجنس والقیمة أعطی، وإن علم القیمة لا الجنس صولح بجنس له تلک القیمة أو بالقیمة، وإن علم الجنس لا القیمة، کما إذا علم أنه شاة لکن لم یعلم هل هی بعشرة أو بعشرین، فإن کان محصوراً عمل بقاعدة العدل، وإلا فبالتصالح، وإن لم یعلم أیهما فالتصالح.

ومن الخامسة یعلم حال:

السادسة: وهی إن علم بالرهن لکن لم یعلم أنه فی الذمة، أو العین خارجاً، أو فی الترکة، فإنه یأتی فیها الأقسام المذکورة هناک أحکامها.

ومنه یعلم الضمان بما إذا علم أن الرهن کان عنده إلی أن مات وأنه لم یتلف منه، إلاّ أنه لم یوجد فی الترکة، إذ الاعتبار بالاستیلاء لا الوجود فی الترکة، فإذا کان مثلیاً یلزم أن یعطی للراهن مثله، وإن کان قیمیاً أعطی قیمته، وإن ضاقت الترکة ضرب مع الدیّان، وإن لم یعلم أنه مثلی أو قیمی أعطی القیمة أیضاً، لا لأصالة عدم المثلیة المعارضة بأصالة عدم القیمیة، بل لبناء العقلاء علی

ص:113

اعتبار القیمة إلاّ ماخرج، أو یقال: إن القیمة واجبة علی کل حال، إما فی ضمن المثل أو بنفسها، والمثل مجری أصل العدم، کما علم منه ما إذا علم أن الرهن کان شاة مثلاً، ورؤی تلک فی داره، ولم یعلم أنها له أو هی الرهن، فإنه حیث لم یعلم بأنها عین الرهن انتقلت إلی القیمة، إلاّ إذا قیل أن الحیوان مثلی، کما لم نستبعده فی المتشابه من کل الجهات، وأوضح منه ما إذا کان مثلیاً عند المشهور، حیث یعطی للراهن، لأنه إما عینه أو مثله فیما کان مثله بحیث وقع الاشتباه.

نعم فی لزوم إعطائه بعینه إشکال، حیث إن احتمال أنه غیر عین الرهن یجعل الوارث فی براءة من إعطاء العین، فهو کما إذا علم أن زیداً یطلب منه قلماً، ولم یعلم أن ما بیده هل هو عین ما یطلبه أو غیره، فإنه لا یلزم إعطاؤه نفس القلم، والظاهر أنه لا یجری فی مثله قاعدة العدل، بأن یقال: هذا القلم بینهما فاللازم إعطاؤه نصفه وتدارک النصف الآخر، إذ أصالة عدم الخصوصیة تجعل الشخص فی فسحة من إعطائه کلاً أو بعضاً، وإنما علیه مثل أو قیمة.

السابعة: أن یعلم تلف الرهن بید المرتهن، ولم یعلم أنه بتفریط حتی یضمن، أو بدونه حتی لا یضمن، والأصل الضمان، وکذلک فی کل مورد لا ضمان إلاّ بالتفریط، حیث إن دلیل «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» وهی روایة رواها الخاصة فی کتبهم الفقهیة کالمسالک وغیره، والعامة، یعطی لزوم الأداء إلاّ ما خرج، ولم یعلم أنه خارج.

وکذا فی سائر الموارد مثل الودیعة والعاریة والعین المستأجرة ومال المضاربة وغیرها.

لا یقال: حمل فعل المسلم علی الصحیح یمنع من الضمان للتفریط.

ص:114

لأنه یقال: الضمان أعم من تعد الفساد حتی یقابله أصل الصحة، فإن التعدی والتفریط ولو قصوراً یوجب الضمان.

الثامنة: أن یعلم أنه أرجع الرهن ثم یری فی ترکته، ولم یعلم أنه کان إرجاعه مع بقاء الرهن أمانة مثلاً أو إرجاعاً لفک الرهن، وإنما أخذه ثانیاً أمانة أو اشتراءً أو ما أشبه، والظاهر الحکم ببقاء الرهن استصحاباً، إذ لا دلالة فی الإرجاع والاسترجاع علی فک الرهن، فالاستصحاب محکم.

نعم لا یبعد أنه إذا أرجعه وکان عند الراهن، ولم یعلم أنه هل فک الرهن أم لا، یکون الظاهر عند العقلاء أنه فک الرهن، فلا یستصحب بقاء الدین، ولا بقاء الرهن، وإن کان المحتمل أن أخذ الراهن إیاه ودیعة ونحوها، فإذا رهن قدره عند عمرو، ثم استرجعه یقضی العقلاء بفک الرهن، وإن کان المحتمل أنه استرجعه لتسهیل أمر ضیافته ثم یرجعه إلیه، وهذا الظاهر العقلائی محکم علی الاستصحاب، ویؤیده ما ذکرناه فی کتاب القضاء من قول علی (علیه السلام) لرفاعة فی کتابه إلیه: «واقض بالظاهر، وفوض إلی العالم»، ومع ذلک ففی المسألة تأمل.

التاسعة: لو کان شیء فی یدهما، ونعلم بأنه رهن أحدهما ذلک الشیء عند الآخر، لکن لم یعلم هل أن الراهن له کله أو نصفه، وأنه هل رهنه الکل أو النصف.

والظاهر الحکم برهن نصفه، لأن یدیهما حجة علی ملکهما له بالتناصف، حتی إذا کان المحتمل أن للبنت ثلث الدار وللولد ثلثیها بأن احتملنا أنهما ورثاها من أبیهما مثلاً، إذ الاحتمال لا یقاوم ظهور الید.

وعلیه فاللازم الحکم بکون نصفه رهناً، وأن الرهن باق إلی الآن.

العاشرة: إذا لم یعلم أن الدار المرهونة فی ید زید من قبل الراهن، هل

ص:115

المرهون منها کلها أو بعضها، مع العلم أن کلها للراهن، وتظهر الثمرة فی موارد مثل أن لو قلنا فی المسألة الآتیة بأن الراهن یضرب مع الغرماء فیما کان الدین أکثر، ومثل ما إذا طلب ورثة الراهن من الحاکم إفراز نصف الرهن عن النصف غیر المرهون، لوضوح صحة رهن المشاع، وصحة طلب الإفراز، لإطلاق أدلتهما، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وفی هذا الفرض الأصل عدم الرهن للکل، وإن کانت فی ید الراهن أو ثالث.

ثم إنا ذکرنا فی بحث المضاربه وغیرها، أن دفاتر التجار لها اعتبار فی غیر موارد المنازعات، لأنها من الاستبانة عرفاً، کما قال (علیه السلام): «إلاّ أن تستبین»((1)).

وذکرنا أیضاً أن للدین ونحوه بقاءاً یلزم أن یکون اعتبار عقلائی، ولذا لا یلتزم الفقهاء بلزوم إعطاء خمس وزکاة المیت، وإن علم الوارث أنه تعلق به الحق ولم یعلم هل أنه أداه أو لا، لا لأجل حمل فعله علی الصحیح، بل وحتی إذا لم یعلم هل أنه علم بتعلق الحق به أم لا، وکذلک لا یلتزمون بلزوم أداء دیونه التی استدانها قبل عشرین سنة، مما یتداول عند التجار للأخذ والعطاء دائماً، وبلزوم إعطاء أبدال ما اشتراه قبل عشر سنوات، مما لم یعلم هل أدی ثمنه أم لا، إلی غیر ذلک مع أن الغالب وجود الاستصحاب فی هذه الموارد، والسر أن دلیل الاستصحاب لا یقاوم بناء العقلاء والسیرة المستمرة عند المتشرعة.

وعلیه فالأمر فی مسألة الدفاتر، وبناء العقلاء کذلک فی باب الرهن أیضاً، والله سبحانه العالم.

ص:116

الوکالة إلی البیع من غیره کانصراف التوکیل فی زواجها إلی التزویج من غیر الموکل، ولعل أبا علی جعل ذلک من باب «من دخل مداخل السوء اتهم»((1)) و«رحم الله من جب الغیبة عن نفسه»((2))، حیث إن ذلک مورد الاتهام، خصوصاً فی مثل ما یحتاج إلی الوزن، حیث إنه محل اتهام التطفیف، لکن الانصراف غیر ظاهر، والحکم بالکراهة عموماً لدلیل أخص محل نظر.

ثم قال الشرائع: والمرتهن أحق باستیفاء دینه (من الرهن) من غیره من الغرماء، سواء کان الراهن حیاً (وقد حجر علیه للفلس) أو میتاً علی الأشهر، انتهی.

ومثله فی القواعد.

وقد قال مفتاح الکرامة: إن الدلیل علی الحکم الأول الإجماع المحصل، والظاهر من المسالک وکذا مجمع البرهان، حیث قال: الظاهر أنه إجماع، وفی الریاض نفی الخلاف عنه.

ثم أسند الحکم الثانی إلی الأشهر کما فی الشرائع، والمشهور کما فی المهذب البارع والمقتصر وغایة المرام ومجمع البرهان والکفایة.

وفی الریاض: إنه المشهور من غیر خلاف یعرف، وفی السرائر الإجماع علیه، وأن الروایة بخلافه شاذة، وإلی الدروس وإیضاح النافع الروایة مهجورة، هذا لکن ظاهر الشرائع وغیره وجود المخالف، ووجود المخالف ظاهراً صریح المسالک والکفایة والمفاتیح.

وعن فخر الإسلام: إن المخالف ابن بابویه، ومال إلیه الأردبیلی والخراسانی.

أقول: ومقتضی القاعدة مع هذا القول، إذ أدلة التوزیع علی الغرماء

ص:118

مطلقة تشمل وجود الرهن وعدمه، فکما تشمل تلک الأدلة عدم رهن لبعضها، والرهن لجمیعها تشمل وجود الرهن لبعضها.

ولیس فی قبال ذلک إلاّ الشهرة والإجماع المدعی ووجه اعتباری، هو أن فائدة الرهن شرعاً ولغة وعرفاً اختصاص المرتهن بالاستیفاء، ومقتضی ذلک تقدیمه علی غیره من الغرماء.

وکل ذلک لا یقاوم مقتضی القاعدة، إذ الإجماع لیس محققاً بعد وجود المخالف، بالإضافة إلی ظهور استناده إلی ذلک الوجه المتقدم، الذی یرد علیه أن اختصاص المرتهن بالاستیفاء إنما هو مع عدم دین آخر للراهن، وإلا فأی اختصاص، وهل الذی أحسن بإعطاء الدین بدون رهن أسوأ حالاً من الذی لم یعتمد علی الراهن فأخذ فی قبال دینه رهناً، بالإضافة إلی وجود روایتین فی المسألة ورمیهما بالشذوذ والهجر غیر ضار بعد أن الشاذ لا یؤخذ به إذا کان فی قباله روایة لا مطلقاً، والهجر لیس إلاّ من جهة الإعراض، وکون إعراض المشهور إذا کان محتمل الاستناد بل ظاهره لا یسقط الروایة عن الحجیة کما حقق فی الأصول.

أما ضعف السند، فیکفی فی دفعه وجودها فی الفقیه الذی التزم صاحبه حجیته، وقول الجواهر: إن الصدوق عدل عما ذکره فی أول کتابه من أنه لا یذکر فیه إلاّ ما یفتی به، غیر ظاهر، بل الظاهر أنه (رحمه الله) التزم به إلی آخر کتابه، ویشهد له أنه فی بعض الروایات یعلل ذکرها، مع أنه لا یفتی بها بعلة مما یجعله استثناءً، فیدل علی بقاء التزامه إلی آخر الکتاب.

وقد أشار إلی ذلک صاحب الحدائق فی بعض المسائل، خصوصاً وأن سلیمان بن حفص لم ینص علماء الرجال علی توثیقه، لا أنه نص علی خلاف ذلک، وکأنه لما ذکرناه من حجیة الروایة عنون الوسائل الباب بأنه إذا مات

ص:119

الراهن وعلیه دیون أکثر من ترکته قسم الرهن وغیره علی الدیان بالحصص.

وقد نقل کلتیهما عن الفقیه والتهذیب، قال عبد الله بن الحکم: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن رجل أفلس وعلیه دین لقوم وعند بعضهم رهون، ولیس عند بعضهم، فمات ولا یحیط ماله بما علیه من الدین، قال: «یقسم جمیع ما خلف من الرهون وغیرها علی أرباب الدین بالحصص»((1)).

وقال سلیمان بن حفص المروزی: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) فی رجل مات وعلیه دین، ولم یخلف شیئاً إلا رهناً فی ید بعضهم، فلا یبلغ ثمنه أکثر من مال المرتهن، أیأخذ بماله، أو هو وسائر الدیان فیه شرکاء، فکتب (علیه السلام): «جمیع الدیان فی ذلک سواء یتوزعونه بینهم بالحصص»((2)).

ولذا قال فی الحدائق بعد قوله: لم أر من تعرض للجواب عن الخبرین المذکورین من القائلین بالقول المشهور: وصریح الخبرین المذکورین التشریک فی المیت، واطراحهما والخروج عنهما بغیر معارض مشکل، فالظاهر هو القول بما دلا علیه من التشریک، ونقل عن بعض الفضلاء المعاصرین القول بذلک، ونقله عن السید الجزائری، وهو لازم علی جمیع أهل الأخبار لصراحتهما فی المطلوب وسلامتهما من المعارض، انتهی ملخصاً.

وبذلک ظهر أنه لا وجه لحمل الخبرین علی الرهانة بعد الفلس إلاّ عند من یرید طرحهما، لولا هذا الحمل، وبعد العمل بالخبرین لا مجال لقول الشرائع وغیره.

ولو أعوز الرهن عن وفاء الدین وقصر، ضرب صاحب الدین

ص:120

مع الغرماء بالفاضل، وإن کان ذلک لابد لقول المشهور، لأنه بعد أخذ رهنه یبقی له شیء، فهو فی ذلک الشیء کسائر الدیان، إذ دینه فی الذمة ولیس محصوراً بالرهن، وهل للراهن حصر الدین فی الرهن مطلقاً، أو فی بعض الصور، مثلاً یستدین ألفاً ویجعل فی قباله داراً له تسوی بتسعمائة رهناً، ویقول: بشرط أن لا حق لک فی الأزید، ویقبله صاحب المال لمصلحة له فی ذلک، حیث إنه لا یرید إبقاء الألف عند نفسه، لاحتماله سرقة اللصوص لماله، أو غصب الظالم إیاه أو ما أشبه ذلک، أو لأنه یرید الاتجار بالتسعمائة مما ربحه یسد مسد المائة الأخری أو ما أشبه ذلک.

وکذلک فی صورة الشرط دون الإطلاق، کما إذا کانت الدار تسوی ألفاً ویرید الراهن بیعها، لکن المرتهن یقول: اجعل الدار عندی رهناً، فإذا حدث التنزل إنی اکتفی بقیمة الدار، وفی کلا حالی الإطلاق والشرط یکون ذلک خلاف الربا، إذ الربا القرض بالأقل وإعطاء الأکثر، وهنا قرض الأکثر وإعطاء الأقل، لایبعد ذلک، لدلیل «المؤمنون عند شروطهم»، بعد کون مثله عقلائیاً لیس مخالفاً للکتاب والسنة.

بل قد ذکرنا فی بعض (الفقه) قرب احتمال صحة عکسه، بأن یأخذ الأقل ویعطی الأکثر إذا لم یصدق علیه الربا، ولم یکن ضاراً للمال، مثلاً ربح ألفه المضاربی الآن مائة، ویرید الاسترباح به، فیقول له الراهن: أعطنی الفک وأرهن عندک داری التی تسوی بألف ومائة، فإذا لم أتمکن من الوفاء فلک کل الدار، فیقبل، فإن المائة لا یراها العرف رباً، ولیس فساداً للمال کما فی الروایة، حیث عللت تحریم الربا بأنه فساد الأموال.

وکذا فی صورة أخری، وهی أن القوة الشرائیة للألف أخذت فی الازدیاد، لأنهم مقبلون علی الرخص، ویرید المرتهن أن یشتری به سیارة بعد شهر، حیث قوته الشرائیة تکفی للاشتراء.

ص:121

فإذا أخذه الراهن وباع المرتهن بعد ذلک داره، بعد سنة بألف، حصل التنزل فی النقد، ولا یتمکن من اشتراء السیارة بالألف، لضعف القوة الشرائیة للنقد، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولا یمکن أن یقال: إطلاق النص والفتوی علی خلاف ما ذکرناه، إذ فی الزمن السابق لم یکن هذا التلاعب الموجود الآن فی النقد والبضاعة، فالأدلة والفتاوی منصرفة عن مثل هذه الموارد، وإن کانت المسألة بحاجة إلی مزید التأمل.

ص:122

یتعاهده ولم یحرکه فتأکل، هل ینقص من ماله بقدر ذلک، قال (علیه السلام): «لا»((1)).

والظاهر أنه لم یکن تفریطاً، وإلا کان ضامناً بلا خلاف، ولذا قال العلامة فی محکی المختلف: الأقرب أن علی المرتهن الضمان، لأن ترک نشر الثوب المفتقر إلی نشره یکون تفریطاً والمفرط ضامن.

أما الإشکال علی المقنع الذی أفتی بمضمون الروایة، فغیر واردة، لأنه یذکر نصوص الروایات فی صورة الفتاوی، فالجواب عنه کالجواب عن الروایة، وما فی الحدائق من حمل الخبر المذکور علی عدم علم المرتهن لوصول الضرر إلی المتاع مع بقائه علی تلک الحال، لا ینفع إذا کان عدم علمه من باب التفریط أیضاً، فیشمله دلیل الید وغیره.

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یرهن الرهن عند الرجل فیصیبه شیء أو یضیع، قال (علیه السلام): «رجع بماله علیه»((2)).

لکنه لا یخلو عن إجمال.

وعن عبید بن زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل رهن سوارین فهلک أحدهما، قال (علیه السلام): «یرجع علیه بحقه فیما بقی». وقال: فی رجل رهن عند رجل داراً فاحترقت أو انهدمت، قال (علیه السلام): «یکون ماله فی تربة الأرض»((3)).

وعن الفضیل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن رجل رهن عنده آخر عبد بن فهلک أحدهما، أیکون حقه فی الآخر، قال: «نعم»، قلت:

ص:124

أو داراً فاحترقت أیکون حقه فی التربة، قال: «نعم». قلت: أو دابتین فهلکت إحداهما أیکون حقه فی الأخری، قال: «نعم»، قلت: أو متاعاً فهلک من طول ما ترکه، أو طعاماً فقد، أو غلاماً فأصابه جدری فعمی، أو ثیاباً ترکها مطویة لم یتعاهدها ولم ینشرها حتی هلکت، قال: «هذا نحو واحد یکون حقه علیه»((1)).

وعن أبان، عن رجل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته یکون الرهن بما فیه إن کان حیواناً أو دابةً أو ذهباً أو فضةً أو متاعاً، فأصابته جائحة حریق أو لص فهلکت ماله، أو نقص متاعه، ولیس له علی مصیبته بینة، قال (علیه السلام): «إذا ذهب متاعه کله فلم یوجد له شیء، فلا شیء علیه، وإن قال ذهب من بیتی مالی وله مال، فلا یصدق»((2)).

ولعل المراد إن کانت قرینة توجب اطمینان النفس فلا علیه یمین، لأنه لا وجه لحلفه بعدها، وإلا لا یصدق بدون حلف ونحوه.

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی إبراهیم (علیه السلام)، قال: قلت له: الرجل یرتهن العبد فیصیبه عور أو ینقص من جسده شیء علی من یکون نقصان ذلک، قال: «علی مولاه»، قال: قلت: إن الناس یقولون: إن رهنت العبد فمرض أو انفقت عینه فأصابه نقصان فی جسده ینقص من مال الرجل بقدر ما ینقص من العبد، قال (علیه السلام): «أرأیت لو أن العبد قتل قتیلاً علی من یکون جنایته»، قال: جنایته فی عنقه((3)).

ص:125

وعن إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): الرجل یرهن الغلام أو الدار فتصیبه الآفة علی من یکون، قال: «علی مولاه»، ثم قال: «أرأیت لو قتل هذا قتیلاً علی من یکون»، قلت: هو فی عنق العبد، قال: «ألا تری، فلم یذهب من مال هذا»، ثم قال: «أرأیت لو کان ثمنه مائة دینار فزاد وبلغ مائتی دینار لمن کان یکون»، قلت: لمولاه، قال«: وکذلک یکون علیه ما یکون له»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «إذا هلک الرهن فهو من مال الراهن والدین بحاله»((2)).

بل وروایته الأخری، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، أنهما قالا فی الذی عنده الرهن یدعی أنه رهن فی یدیه بألف (إلی أن قال): «وإن ادعی أنه ضاع وکذبه الراهن ولا بینة له واختلفا فی قیمته، فالقول قول الذی هو عنده مع یمینه، وعلی صاحبه البینة فیما ادعی من الفضل»((3)).

وقد أشار الامام (علیه السلام) فی خبر إسحاق إلی القاعدة أیضاً، مما یمکن أن یکون رداً علی العامة الذین ذهبوا إلی الضمان فی قبال الخراج، وحیث إن الرهن خراجه للراهن، فاللازم أن یکون ضمانه علیه.

فمن طرقنا روی الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) أنه قال: «لا یغلق الراهن الرهن من صاحبه الذی رهنه، له غُنمه وعلیه غُرمه»((4)).

ص:126

وروی أیضاً، عنه (صلی الله علیه وآله)، «أنه قضی بأن الخراج بالضمان»((1)).

وسیأتی الکلام فی کون النفع للراهن.

ومن طرقهم، ما عن سنن البیهقی، عن الشعبی وشریح والحسن: «ذهبت الرهانة بما فیها»((2)).

وعلیه فالحکم لا ینبغی أن یکون مورد الإشکال، وإن أشکل فیه بعضهم للروایات الأخر التی یلزم حملها علی التقیة، وقد عرفت دلالة نفس أخبار المشهور علی أن القول بالضمان لهم لا لنا.

وکیف کان، فالروایات هی ما عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) إذا کان الرهن أکثر من مال المرتهن فهلک أن یؤدی الفضل إلی صاحب الرهن، وإن کان أقل من ماله فهلک الرهن أدی إلی صاحبه فضل ماله، وإن کان الرهن یسوی ما رهنه فلیس علیه شیء»((3)).

وعن ابن بکیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرهن، فقال: «إن کان أکثر من مال المرتهن فهلک أن یؤدی الفضل إلی صاحب الرهن، وإن کان أقل من ماله فهلک الرهن أدّی إلیه صاحبه فضل ماله، وإن کان سواء فلیس علیه شیء»((4)).

وعن أبی حمزة، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن قول علی (علیه السلام): «فی الرهن یترادان الفضل»، قال: «کان علی (علیه السلام) یقول ذلک»، قلت: کیف یترادان الفضل، فقال:

ص:127

«إن کان الرهن أفضل مما رهن به ثم عطب رد المرتهن علی صاحبه، وإن کان لا یساوی رد الرهن فالنقص من حق المرتهن»، قال: «وکذلک کان قول علی (علیه السلام) فی الحیوان وغیر ذلک»((1)).

وعن إسحاق، قال: سألت أبا إبراهیم (علیه السلام) عن الرجل یرهن بمائة درهم وهو یساوی ثلاثمائة درهم فهلک، أعلی الرجل أن یرد علی صاحبه مائتی درهم، قال: «نعم، لأنه أخذ رهناً فیه فضل وضیعه»، قلت: فهلک نصف الرهن، فقال: «علی حساب ذلک» کذا رواه الکافی والتهذیب والفقیه، وزاد الأول: قلت: فیترادان الفضل؟ قال (علیه السلام): «نعم»((2)).

وعن أبی حمران الأرمنی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل رهن عند رجل علی ألف درهم، والرهن یساوی ألفین فضاع، فقال: «یرجع علیه بفضل ما رهنه، وإن کان النقص مما رهنه علیه رجع علی الراهن بالفضل، وإن کان الرهن یساوی ما رهنه علیه فالرهن بما فیه»((3)).

أقول: الظاهر أن المراد ب_ «ما فیه» أی بمقابله، فلا شیء لأحدهما علی الآخر، وهذا مما یؤید التقیة، حیث عرفت مثل هذه العبارة من جماعة من علماء العامة، ومن ما ذکرناه یظهر وجه النظر فی کلام الحدائق حیث قال: ویعین قوله «الرهن بما فیه» أنه یحسب الرهن من دینه ویرجع بالباقی وهو معنی صحیح فی حد ذاته إلاّ أنه بعید عن ظاهر اللفظ.

ص:128

أقول: لا صحة فیه، حیث إن کلاً من زیادة الرهن والمال ذکرا قبل هذه العبارة.

ثم إن الجمع بین الطائفتین بأحد أمور:

الأول: حمل الثانیة علی التقیة، بقرینة روایة إسحاق المتقدمة، ولا یهم بعد ذلک ذهاب جمع من العامة إلی القول المشهور، فعن العلامة فی التذکرة أنه نقل القول الذی علیه الأصحاب عن عطاء والزهری والأوزاعی والشافعی وأبی ثور وأحمد وابن المنذر.

ولا یخفی أن الزهری إن أرید المشهور تلمذه للإمام السجاد (علیه السلام) کان مختلفاً فی مذهبه، هل أنه من الأصحاب أو من العامة.

الثانی: حمل الأولی علی عدم التفریط والثانیة علی التفریط، بقرینة قوله (علیه السلام) فی روایة إسحاق الأخیرة: «لأنه أخذ رهناً فیه فضل وضیّعه».

وبما رواه المشایخ الثلاثة فی غیر الاستبصار، عن أبان، عمن أخبره، أو عن أبان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) بدون واسطة، أنه قال: «فی الرهن إذا ضاع عند المرتهن من غیر أن یستهلکه رجع فی حقه إلی الراهن فأخذه، فإن استهلکه ترادا الفضل فیما بینهما»((1)).

فإن ظاهر الاستهلاک التعمد.

بل ویظهر ذلک أیضاً من ما رواه الکافی والتهذیب عن سلیمان بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا ارتهنت عبداً أو دابة فماتا فلا شیء علیک، وإن هلکت الدابة أو أبق الغلام فأنت ضامن»((2)).

ص:129

وکذا عبارة المقنع التی هی متون الروایات، قال: «وأعلم أن ما رهن رجل عند رجل رهناً فضاع من غیر أن یضیّعه فهو من مال الراهن، ویرتجع المرتهن علیه بماله».

الثالث: إن الطائفة الثانیة صدرت من باب قاعدة الإلزام، کما ذکرنا مثله فی بعض قضایا علی (علیه السلام) فی الإرث وغیره، والمسألة المنبریة، حیث قال (علیه السلام): «صار ثمنها تسعاً».

وبهذا کله ظهر أن مقتضی القاعدة المشهور الذی قالوا بأنه أمانة، وله سائر أحکام الأمانات من قبول قوله بیمینه، وغیر ذلک.

نعم، لا یبعد أن یشترط الراهن الضمان وإن تلف بدون التفریط، لمساعدة العرف أنه حق ولیس بحکم، بضمیمة «عند شروطهم».

ثم إنه إذا أتلفه بالتفریط، فالظاهر عدم حصول التهاتر إلاّ بشرط المماثلة، إذ لا وجه للتهاتر بدونه، کما إذا استقرض دراهم وأعطاه کتابه رهناً، فإن تلف الکتاب لا یوجب أن یأخذ الراهن الدراهم بدله لو کان الکتاب مثلیاً، بل یطلب الراهن منه کتاباً، والمرتهن من الراهن دراهم، فإذا لم یعط تهاترا بقید یوم الاحتساب علی ما ذکروه، بشرط أن لم یمکن إجباره، وإلاّ فالأصل عدم انتقال الکتاب من ذمة المرتهن إلی دراهم.

ولذا قال الجواهر: لا یسقط حق المرتهن ما لم یتلف بتفریطه، أما إذا کان بتفریط حصل التهاتر قهراً مع حصول شرائطه، وإلاّ کان کل منهما مدیونا للآخر، واحتمال التهاتر علی کل حال لظاهر ما سمعته من النصوص المحمولة علی ذلک أو الظاهرة فیه، بعید لقصورها عن الجرأة بها علی مخالفة الضوابط،

ص:130

خصوصاً بعد احتمال جریانها علی الغالب علی المساواة، واحتمال إرادة شبه التهاتر منها، انتهی.

وعلیه فلا فرق بین أن یموت المرتهن مما یوجب تعلق الحق بترکته، أم لا.

وإن کان مورثاً للراهن، فللراهن فی ترکة المیت کتاب، وللورثة علی ذمة الراهن دراهم. نعم قدر حق الراهن فی الدراهم التی فی ذمته للمرتهن یسقط حق سائر الورثة منه، إذ لا معنی لأن یطلب نفسه من نفسه، وکذا إذا کان الرهن فی قبال قرض غیر الدراهم، مثلاً اقترض منه کتاباً وأعطاه دابة رهناً، وکان الراهن أحد أولاد المرتهن الأربعة، فمات المرتهن، وقد أتلف الدابة تفریطاً، فإن الراهن یطلبه دابة، والورثة الثلاثة یطلبون الراهن ثلاثة أرباع الکتاب بما له القیمة فی حال الاجتماع لا منفصلاً، فإذا کان القرض علی الراهن من المرتهن زوج حذاء، وکان الراهن أحد ولدی المرتهن، ومات کان للولد الآخر فرد بقیمته الاجتماعیة، وهی خمسة دراهم _ إذا کانت قیمتها مجتمعة عشرة، وکل فرد فرد منفرداً واحداً _ لا درهم واحد، کما هو واضح.

بقی شیء، وهو أنه لو أمّن الراهن متاعه الذی یسلمه إلی المرتهن بما أوجب عدم خسارة المرتهن، وإن فرط فیه المرتهن بما أوجب تلفه، فهل یضمن المرتهن للراهن للقاعدة، أو لشرکة التأمین، لأن تفریطه أوجب خسارته لدلیل «علی الید»، وحیث لا خسارة علی الراهن حتی یعطی المرتهن الخسارة للراهن، فاللازم إعطاء الخسارة للشرکة التی خسرت هی واقعاً.

الظاهر الأول، لأن الراهن لما أعطی البدل للشرکة لم تخسر الشرکة بالتلف، حیث أخذت بدلها،

ص:131

وإنما خسر الراهن، حیث أعطی البدل، فاللازم أن یدخل بدل ما أعطاه للشرکة _ والبدل هو ما تعطیه الشرکة لأجل العطب _ فی کیسه، فإن من علیه الغُرم فله الغُنم، فللراهن أن یأخذ من الشرکة بدل ما أعطاها لأجل التأمین، ومن المرتهن بدل ما أعطاه من الرهن، ولا یکون ذلک جمعاً لعوضین لشیء واحد، بل العوضان لشیئین.

أما إذا أتلفه المرتهن بما لم یکن تفریطاً، فلم یوجب عوضاً علی المرتهن، فإن الراهن یأخذ من الشرکة بدل ما أعطاه لأجل التأمین.

ومن هذه المسألة یعرف عکسها، وهو ما إذا أمّن المرتهن القرض الذی أعطاه للراهن.

وبذا ظهرت الصور الأربع للمسألة، وهی تأمین کل من المرتهن والراهن لما أخذه، أو لما أعطاه.

بل أربع صور أخری أیضاً، وهما تأمین المعیر أو المستعیر للعاریة فیما إذا أخذ الراهن شیئاً عاریة ورهنه، وتأمین إنسان ثالث غیر الراهن والمرتهن للرهن، إذا قلنا بصحة مثل هذا التأمین من الأجنبی.

ومنها یظهر حال الغاصب وغیره راهناً ومرتهناً.

ص:132

له حلال کما أحله، لأنه یزرع بماله ویعمرها»((1)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام): «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «فی الأرض البور یرتهنها الرجل لیس فیها ثمرة فزرعها وأنفق علیها ماله، أنه یحتسبه نفقته وعمله خالصاً، ثم ینظر نصیب الأرض فیحسبه من ماله الذی ارتهن به الأرض حتی یستوفی ماله، فإذا استوفی ماله فلیدفع الأرض إلی صاحبها»((2)).

وعن أبی العباس، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «وقضی فی کل رهن له غلة أن غلته تحسب لصاحبه علیه»((3)).

وعن إبراهیم الکرخی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل رهن بماله أرضاً أو داراً لها غلة کثیرة، فقال (علیه السلام): «علی الذی ارتهن الأرض والدار بماله أن یحتسب لصاحب الأرض والدار ما أخذه من الغلة، ویطرحه عنه من الدین له»((4)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «إن رهن رجل أرضاً فیها ثمرة، فإن ثمرتها من حساب ماله وله حساب ما عمل فیها وأنفق منها، فإذا استوفی ماله فلیدفع الأرض إلی صاحبها»((5)).

إلی غیرها من الروایات التی تأتی جملة أخری منها أیضاً.

ولا یخفی أن الأحکام التی یمکن التکلم حولها هنا أربعة:

تصرف الراهن، أو المرتهن، والنفقة

ص:134

والغلة ونحوها والشرط:

والأصل فی التصرف أن للراهن التصرف، والمرتهن ممنوع عن التصرف، إذ الرهن لیس إلاّ وثیقة، والوثیقة إنما تمنع التصرف الذی یکون خلاف کونه وثیقة، أما سائر التصرفات فهی علی الأصل للراهن لأنه ملکه.

ومنه یعلم وجه عدم حق المرتهن فی التصرف.

ویؤید جواز تصرف الراهن ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجل رهن جاریته قوماً أیحل له أن یطأها، قال: فقال: «إن الذین ارتهنوها یحولون بینه وبینها»، قلت: أرأیت إن قدر علیها خالیاً، قال (علیه السلام): «نعم، لا أری به بأساً»((1)).

وفی روایة أخری مثله، إلاّ أنه (علیه السلام) قال: «إن قدر علیها خالیاً ولم یعلم به الذین ارتهنوها»((2)).

وفی روایة الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، وذکر مثله إلاّ أنه (علیه السلام) قال: «نعم لا أری هذا علیه حراماً»((3)).

وهذه الروایات کلها صحاح.

ومنه یعلم أن ما فی روایة الدعائم یحمل علی الأولی، خصوصاً بقرینة ذیلها.

فقد روی عن أبی جعفر (علیه السلام) أنه قال: «إذا رهن الرجل الجاریة، وأراد أن یطأها بغیر إذن المرتهن عنده لم یکن له ذلک، وإن وصل إلیها فوطأها فلا

ص:135

شیء علیه، وإن علقت منه قضی الدین من ماله وردت إلیه، وکانت أم ولد إذا ولدت»((1)).

وقد جوز الشیخ التزویج مستدلا علیه بقوله تعالی:﴿وَأَنکِحُوا الْأَیَامَی مِنکُمْ﴾((2)).

وأجاز العلاّمة فی التذکرة والشهید فی الدروس، وأبو العباس والصیمری والشهید الثانی وغیرهم فی محکی کلامهم، جواز التصرف بما یعود به النفع علی المرتهن، کمداواة المریض ورعی الحیوان وتأبیر النخل وختن العبد وخفض الجاریة إن لم یؤد إلی النقص.

وقد جزم بجواز الوطی المذکور الکاشانی والبحرانی، ومال إلی العمل بالروایات المتقدمة الأردبیلی والخراسانی، ولیس فی قبال ذلک إلاّ أمور:

الأول: الشهرة المحققة فی عدم الجواز، والإجماع المدعی، وقد ذکر تفصیل أقوالهم فی ذلک مفتاح الکرامة، وتبعه الجواهر.

الثانی: النبوی (صلی الله علیه وآله): «الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف»((3)).

الثالث: إن المنع مقتضی الرهن.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ الإجماع لیس محققاً، والمنقول لیس بحجة، خصوصاً وظاهر کلامهم استناده، کما عن التذکرة والمسالک وغیرهما من الاستدلال للمنع بأن وجه الحکمة وهو تحریک الراهن إلی الأداء تنتفی بجواز التصرف، فلو جاز الانتفاع ولو فی الجملة لانتفت الفائدة، وفیه: إن

ص:136

الرهن وثیقة والتصرف غیر المنافی للوثاقة لا یمنع، ولذا تراهم قد أکثروا من مواضع الخلاف بالمنع والإجازة.

قال فی الجواهر فی النقل من بعض المجوزین للتصرف: وکذا ما لا ضرر فیه علی المرتهن من التصرف، کتقبیل الجاریة والاستخدام ولبس الثوب ومسکن الدار ورکوب الدابة ونحو ذلک، إذا کان بحیث لا ضرر فیه بنقص للمرهون ونحوه.

ثم بعد أن مثل بمداواة المریض ورعی الحیوان وتأبیر النخل وخفض الجاریة وختن العبد والفصد والحجامة ونحو ذلک، قال: صرّح به الفاضل والشهیدان وغیرهم من المتأخرین. بل عن المبسوط التصریح بعدم المنع من الثلاثة الأخیرة أیضاً.

ثم بعد أن ذکر إطلاق دلیل المنع، قال: لکن فیه إن مقتضی الأصول الجواز، بل لا ینبغی التأمّل فی سقی الأشجار ورعی الدواب وعلفها ونحو ذلک مما یکون سبباً لحفظ المال، بل قد یشک فی إرادة مطلق التصرف من المنع فی فتاواهم، وإن لم یتضمن انتفاعاً بحیث یکون کمال الغیر الذی یحرم لمسه وحمله ونحوهما، بل فی المحکی عن الخلاف إذا زوّج الراهن عبده المرهون أو جاریته المرهونة کان تزویجه صحیحاً، کالمحکی عن المبسوط، إلاّ أنه قال: لا یسلم إلی الزوج إلاّ بعد الفک، وفی الدروس: وهو قریب، وفی المختلف بعد أن جعل المعتمد عدم الجواز قال: لو قیل: له العقد دون التمکین والتسلیم کان وجهاً. قلت: هو کذلک، ومنه ینقدح صحة تدبیر العبد المرهون، کما جزم به المختلف، بل الظاهر جواز غیر التدبیر من الوصیة لذلک، کما یشهد له فی

ص:137

الجملة ما صرّح به الفاضل والکرکی فی الفلس الممنوع من التصرف فی المال، إلاّ أنه غیر ممنوع منها لذلک. بل عن الشیخ جواز إنزاء الحیوان المرهون والإنزاء علیه، إلی أن قال: فلو فرض إمکان انتفاع من دون تصرف فی العین لم یبعد جوازه، وفی المسالک: قد حکی عن الشیخ أنه أطلق له أجره، فالأجرة له، ویمکن تأییده بقوله (صلی الله علیه وآله): «له غنمه، وعلیه غرمه»((1))، انتهی ملخصاً.

ویظهر من الوسائل والمستدرک توقفهما فی المسألة.

وبذلک ظهر وجه النظر فی الشهرة المحققة، والإجماع المدعی، وأنهما ظاهر الاستناد لا محتمله فقط، والنبوی ضعیف السند لا یقاوم الصحاح المتقدمة وغیرها، بالإضافة إلی قرب احتمال التصرف الذی کان منافیاً لکونه وثیقة، بل لعل ذلک هو المنصرف منه بقرینة الحکم والموضوع.

أما مقتضی الرهن، فقد عرفت أنه لیس أکثر من التصرف الذی ینافی حق المرتهن، فالقول بمقالة غیر المشهور هو مقتضی القاعدة، وإن کان الاحتیاط فی اتباعهم.

ثم علی القول بجواز تصرفه تصرفاً لا ینافی حق المرتهن، وعدم جواز تصرفه تصرفاً ینافیه، فإذا تصرف تصرفاً شمل کلیهما، کما إذا کانت الإجارة لمدة سنة منافیة، وللأکثر من السنة غیر منافیة بالنسبة إلی ما بعد السنة، وأجرها سنتین مثلاً، فبالنسبة إلی غیر المنافیة صحت، وبالنسبة إلی المنافیة توقفت علی إجازة المرتهن، فان أجاز فهو، وإلاّ فإن کان المستأجر عالماً بالواقع بطلت الإجارة فی المنافیة، ولا شیء للمستأجر بالنسبة إلی الفسخ،

ص:138

وإن کان جاهلاً حق له الفسخ، لتبعض الصفقة، هذا کله بالنسبة إلی الراهن.

أما بالنسبة إلی المرتهن، فلا یجوز له التصرف فی العین، لما عرفت من أنه أجنبی، والرهن لا یقتضی التصرف، فإذا تصرف بالإجارة ونحوها توقف علی إجازة الراهن، لأنه فضولی، فإن أجاز فالأجرة له، لأنه المالک، وإن لم یجز بطل.

هذا کله فی الأمر الأول، وهو مسألة التصرف منهما.

أما الأمر الثانی: وهو المنفعة، فقد تقدمت فی الروایات أنها للراهن لأنه المالک، سواء کانت عیناً منفصلة کالولد والبیض والثمر، أو متصلة کالسمن والکبر والصوف وما أشبه، أو منفعة کمنفعة الدار والدکان، أو ارتفاع قیمته بسبب فیه کتعلم الحیوان، أو بلا سبب کارتفاع القیمة السوقیة.

ویدل علیه بالإضافة إلی ما تقدم، ما رواه الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «إذا کان الأمة أو الدابة أو الغنم رهناً، فولدت الأمة أو نتجت الدابة أو توالدت الغنم، فالأولاد رهن مع الأمهات»((1)).

ثم هل للمرتهن أن یتصرف فی الرهن فی قبال إنفاقه علیه، المشهور قالوا بالعدم، ولذا قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: لا فرق فی عدم جواز تصرف المرتهن بین کونه قد أنفق علی الرهن بوجه شرعی، أو لم ینفق، لقبح التصرف فی مال الغیر علی کل حال، وحینئذ فإن کان للرهن مؤنة کالدابة أنفق علیها، ولو کان قد تصرف فیها برکوب ونحوه ظلماً تقاصا، کما عن غیر واحد مع اجتماع شرائط التقاص.

ص:139

وقال الشیخ والحلبی وابن سعید وابن حمزة: إذا أنفق علیها کان له رکوبها، أو یرجع علی الراهن بما أنفق.

أقول: ستأتی مسألة النفقة، وإنما الکلام الآن فی أنه هل له أن یتصرف فی قبال الإنفاق، فی غیر مثل وطی الجاریة المرهونة، حیث أطبقوا علی عدم الجواز کما هو مقتضی القاعدة، لأن الفرج للراهن ولم یبحه، ولذا ذکروا وجوب المهر علیه إذا فعل.

قال فی القواعد: ویجب علی المرتهن بالوطی العشر أو نصفه، ولو طاوعت فلا شیء، ونحوه ذکر الشرائع والجامع والتحریر والدروس واللمعة، وعن الروضة أنه المشهور، وعن الخلاف الإجماع علیه.

إلی غیر ذلک من کلماتهم المنقولة فی مفتاح الکرامة وغیرها، قال جماعة تقدم أسامیهم بذلک لصحیح أبی ولاد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یأخذ الدابة أو البعیر رهناً بماله أله أن یرکبه، فقال (علیه السلام): «إن کان یعلفه فله أن یرکبه، وإن کان الذی رهنه عنده یعلفه فلیس له أن یرکبه»((1)).

وخبر السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن آبائه، عن علی (علیهم السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «الظهر یرکب إذا کان مرهوناً، وعلی الذی یرکب نفقته، والدر یشرب إذا کان مرهوناً وعلی الذی یشرب نفقته»((2)).

وعن البحار، عن موسی بن جعفر (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله

ص:140

(صلی الله علیه وآله): «الرهن یرکب إذا کان مرهوناً، وعلی الذی یرکب الظهر نفقته»((1)).

وعنه (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «الرهن محلوب ومرکوب»((2)).

وعن الغوالی، عنه (صلی الله علیه وآله) مثله. وزاد: «وعلی الذی یحلب ویرکب النفقة»((3)).

وقد ذکر المشهور الروایتین الأولتین وحملوهما علی جملة من المحامل، مثل مساواة حقی الراهن والمرتهن، والإذن للمرتهن بالاستفادة ولو للعادة، أو لأن رهنه مع عدم الإنفاق قرینة علی ذلک، إلی غیر ذلک من المحامل، وذلک لإعراض المعظم عنهما.

بل فی الجواهر: انحصار الخلاف فی النهایة التی هی متون أخبار ولیست کتاب فتوی، وفی أبی الصلاح الذی نقل لنا کلامه، ولیس النقل کالعیان، انتهی.

وإن کان فی حصره المذکور تأمل، فإن قیل بمقالة المشهور لا بد من الاقتصار علی مورد الروایة، لأنه خلاف القاعدة لا یتعدی عنه إلی مثل إیجار الدار والدکان وثمرة البستان فی قبال العنایة، إلی غیر ذلک، خصوصاً بعد قول التذکرة لیس للمرتهن الانتفاع بالرهن بدون إذن الراهن بلاخلاف، والسرائر لا یجوز للمرتهن التصرف فی الرهن علی حال للإجماع وغیرهما، ولا یبعد الحمل الثانی، وإن کانت المسألة محل تأمل.

وأما الأمر الثالث: وهو النفقة، فهی علی الراهن لأنه المالک، وجعله وثیقة لا یوجب خلاف القواعد الأولیة، ویدل علیه بالإضافة إلی ذلک، ما دل علی

ص:141

أن الخراج بالضمان، ومن له الغُنم فعلیه الغُرم، بضمیمة ما تقدم مما دل علی أن فوائد الرهن للراهن.

وروایة الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «لا یغلق الرهن من صاحبه الذی رهنه، له غُنمه وعلیه غُرمه»((1)).

وعلیه فإذا أبی المرتهن من قیام الراهن بإنفاقه، کان له إجباره بسبب الحاکم، بل بدونه، لأنه حال بین ماله وبین التصرف فیه بالإنفاق، وکذلک حال الإصلاح، کما إذا مرض حیوان الراهن، أو أشرفت الدار المرهونة علی الخراب، إلی غیر ذلک.

نعم للمرتهن إذا خاف من استیلاء الراهن علیه بحجة الإنفاق والإصلاح المنع إلاّ تحت نظارة الحاکم أو ثقة أو ما أشبه، لأن له الحق فی التحفظ علی حقه، وکذلک إذا امتنع الراهن من الإنفاق أو الإصلاح مما یضر ترکه بالرهن، کان للمرتهن إجباره بسبب الحاکم.

أما إذا لم یضر رهنه، کما إذا رهن الدار فی قبال مائة وهی تسوی حتی بعد الخراب المائة وأکثر، أو کان المرهون فیلاً مثلاً مما لعظمه ونحوه میتاً بقدر الدین، فإن المرتهن لا حق له فی الجبر إلاّ من باب النهی عن المنکر إذا کان عدم الإنفاق والإصلاح منکراً.

ثم إذا لم یمکن جبر الراهن علی الإنفاق وأنفق المرتهن فله حق الرجوع إلی الراهن فیما أنفق، وذلک للإذن الشرعی الملازم عرفاً لذلک، کما أن الحال کذلک فیما إذا رأی إنسان دابة غیره تموت، أو داره تنهدم مما یلزمه الشارع

ص:142

بالإنفاق والحفظ فأنفق ورمم کان له الرجوع، بخلاف ما إذا لم یکن أمر شرعی، حیث لا حق له فی الرجوع وإن عمل وأنفق بقصد الرجوع، إذ لا إذن شرعی ولا مالکی، فللمالک الامتناع لأصالة العدم، ولأنه مسلط علی ماله ونفسه، فلا یخرج شیء من کیسه بغیر اختیاره.

وإذا اختلف الراهن والمرتهن فی أن المرتهن أنفق أو لا، أو کان محتاجاً إلی الإنفاق أو لا، أو أنفق کثیراً أو قلیلاً، فالأصل مع الراهن، وکون المرتهن أمیناً لا یوجب تقدیم قوله المخالف للأصل بالحلف أو بدونه، مع أن علی المدعی البینة.

ثم الظاهر أنه إذا غاب الراهن أو نحوه أن لا یُترک منافع الرهن تفسد، کأن لا یحلب الحیوان حتی یفسد حلیبه، أو لا یعطی الماء للشجر حتی تتساقط ثماره فاسدة، أو ما أشبه ذلک، لأنه خلاف الأمانة المستفادة من النص والفتوی أنه أمین، بخلاف مال الجار مثلاً، حیث لا یلزم علی جاره ذلک إلاّ إذا کان منکراً علم من الشارع إرادة عدمه، فحال الرهن بید المرتهن حال العین المستأجرة والودیعة والعاریة وأرض المزارعة ونخیل وأشجار المساقاة بید المستأجر والودعی والمستعیر والزارع والساقی، إلی غیر ذلک.

ومما تقدّم یظهر موضع النقد فی کلمات جملة من الفقهاء، ومنهم المسالک، حیث قال: وأما النفقة فإن أمره الراهن بها رجع بما غرم، وإلاّ استأذنه، فإن امتنع أو غاب رفع أمره إلی الحاکم، فإن تعذر أنفق هو بنیة الرجوع وأشهد علیه لیثبت له استحقاقه، فإن تصرف مع ذلک فی شیء مما ذکر سابقاً (کالرکوب واللبن) ضمنه مع الإثم، وتقاصا ورجع ذو الفضل بفضله، انتهی.

ص:143

وعلیه فإذا أمکن إبقاء الثمر أبقاه، کالنتاج والثمر بعد التجفیف والصوف وما أشبه، وإلا کان له مستقلاً أو بعد الرجوع إلی الحاکم صرفه أو بیعه أو ما أشبه، ثم ینقص ذلک من دینه، أو یدخر ثمنه وبدله له، واللازم هو حفظ العین ثم البدل.

ولو أمکن أمران، مثل بیع البیض لدجاج الراهن وحفظ ثمنه، أو استفراخه، فهل یتساویان أو لا، الظاهر ترجیح ما یکون مقتضی الأمانة من التساوی أو تقدیم أیهما.

ومنه یعلم لزوم عدم العمل بخلاف الأمانة إذا لم یکن الحاکم قام بنفسه فیما لم یمکن مراجعة الراهن، مثلاً لو کانت الرهانة حیواناً إذا لم یذبح مات لتفشی المرض، أو داراً إذا لم تبع أخذها الغاصب، أو نقداً وضع بعنوان الرهانة إذا لم یصرف سقط عن الاعتبار، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فان فی کل ذلک یلزم مراعاة مقتضی الأمانة، فإن کان مقتضاها واحداً عمل به، وإن کان متعدداً مع الترجیح عمل بالراجح الذی خلافه خلاف العمل بمقتضی الأمانة، وبدون الترجیح یتخیر، وجزئیات المسألة کثیرة لا داعی للتعرض إلیها.

ومنه یعلم حال ما إذا یصیبه التنزل مما یکون ترکه بحاله خلاف الأمانة.

وکیف کان، فإذا لم یفعل ما یقتضیه الأمانة، فإن کان تفریطاً ضمن، وإلا بأن کان عن جهل بالموضوع ونحوه لم یضمن، والله سبحانه العالم.

وأما الرابع: وهو مسألة الشرط، فکل شرط من أحدهما علی الآخر أو من کلیهما لم یخالف الکتاب والسنة جائز للإطلاقات، ومما یخالف الکتاب ما إذا شرط المرتهن علی الراهن التصرف فی الرهن مجاناً، حیث إن ذلک یوجب الربا، کما إذا أعطی مائة مثلاً قرضاً، ویسترد المائة وفوق المائة

ص:144

یتصرف فی الدار سنة، ومنفعة الدار تسوی عشرة.

نعم یصح ذلک فی صور، مثل أن یشترط أن له منافع الدار فی قبال حفظها وتعمیرها وما أشبه، حیث إن المنفعة صارت فی قبال ذلک، ولذا تقدم فی الروایات: «إن کان یعلفه فله أن یرکبه»، و«علی الذی یرکب نفقته»، إلی غیر ذلک.

ومثل أن یشترط الراهن علی المرتهن شیئاً، حیث إن المدین أخذ الزیادة عکس الربا، فقد استدان مائة وشرط علی المرتهن خیاطة ثوبه مما أجرتها عشرة ویرد علیه مائة فقط، وقد تکون المعاملة عقلائیة، حیث إن المال إذا کان عند المرتهن کان مخطوراً، فکان المرتهن أعطی شیئاً لأجل حفظ الراهن ماله، ومثل أن تکون الزیادة التی تصیب المرتهن بشرب لبن الحیوان ورکوبه وکون نتاجه له وسکنی الدار وغیرها فی قبال الزیادة المضاربیة للمال، أو زیادة النفع فی قرض مثل الدابة وإعطاء المقترض دابته رهناً، کما لو أخذ الفرس قرضاً وأعطاه البعیر عاریة، فإن فی کلا الطریقین نفعاً فلا ربا، وکذلک فی النفع المضاربی للقرض، کما إذا کان نفع المائة عشرة للمائة بإضافة نفع عشرة أخری لسعی الراهن، إذ الربح یقسم بین رأس المال الذی هو عمل متراکم، وبین العمل الحالی فی رأس المال.

وعلیه فإذا اقترض الراهن مائة لسنة، فقد أخذ مائة وعشرة فی الحقیقة، فإذا شرط علیه المرتهن شرب حلیب الرهن وهو یسوی عشرة لم یأخذ المرتهن من الراهن زائداً، ولا فساد فی المال الذی هو علة حرمة الربا، ومثل أن تکون الزیادة لأجل التنزل أو التضخم، کما إذا اقترض منه مائة فی یوم قوة المائة الشرائیة بقدر ضعف قوة المائة الشرائیة فی یوم رد المائة بعد سنة، حیث

ص:145

مثلاً تشتری بالمائة حین القرض عشرة شیاة، وفی یوم الرد خمس شیاة، فإن للمرتهن أن یشترط علی الراهن التصرف فی داره هذه السنة، فیما کان إیجار الدار بقدر التفاوت، أی الخمسون الذی یتنزل النقد فی خلال السنة بقدر ذلک الخمسین، وتکون النتیجة أن المقترض أخذ مائة وأرجع خمسین، لأن المائة حال الوفاء یساوی الخمسین، وإیجار الدار الذی یساوی الخمسین أیضاً، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما مع فرض العکس، بأن کانت قوة النقد الشرائیة فی یوم الإرجاع أکثر من قیمته یوم القرض، بأن کانت مائة یوم القرض ومائتین یوم الرد، فقد ذکرنا فی (الفقه: الاقتصاد) وغیره عدم بعد أن یعطی بقدر القوة الشرائیة، أی خمسین فی المثال، إذ النقد الورقی واسطة فقط، فلا اعتبار عند الواقع إلاّ بقوّته الشرائیة، وعلیه یترتب مسألة الرهن فیما ضمن فیه.

ولا یخفی الفرق بین النقد ورقاً کما فی الحال، وذهباً کما فی زمان الروایات، إذ الذهب له قیمة ذاتیة فلیس حوالة، بخلاف الورق، والمسألة سیالة تجری فی المهور والوصایا والأوقاف والإجارات والأقاریر وغیرها، کما فصلناه فی بعض مباحث الفقه.

وکیف کان، فالشرط مطلقاً صحیح إلاّ إذا خالف الکتاب أو مقتضی العقد، کما قرر فی محله.

ویؤیده فی المقام ما رواه الدعائم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، أنه قال: «فی کراء الدواب والدار المرهونة وغلة الشجر والضیاع المرهونة ذلک کله للراهن، إلاّ أن یشترط المرتهن أن یکون رهناً مع الأصل»((1)).

ص:146

ثم إذا شرط فاللازم بقدر الشرط ولو ارتکازاً لا أکثر، فلو شرط أن یکون نتاج الحیوان أیضاً رهناً فأنتج اثنین، بینما کان الارتکاز واحداً، لم یجعل إلاّ أحدهما رهناً حسب التراضی فی التعیین، فإن تعاسرا فالقرعة، وإن أبی المشروط علیه من تنفیذ شرطه فإن أمکن إجباره فهو، وإلاّ کان للمشروط له حق الفسخ، ویترتب علیه ما إذا لم یکن رهن.

نعم، إذا کانت الخصوصیة قیداً لا شرطاً بطل بمجرد عدم حصول القید، لأنه لا عقد بدونه.

ثم إذا کان الشرط انتفاع المرتهن بنتاج الراهن ولم یکن نفع، کما لو لم یثمر الشجر أو الدابة أو ما أشبه، فإن کان الأمر علی نحو القید بطل کما تقدّم، وإن کان علی نحو الشرط حق له الفسخ.

أما إذا لم یکن شرط ولا قید وانتفع المرتهن بدون إجازة الراهن، کان له استرداده منه، فإن لم یمکن حق له التقاص لأدلته، وخصوص ما رواه الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الرهن لا ینتفع به، وما انتفع به من الرهن حسب مما هو فیه وقوصص به» ((1))، فإنه یصلح مؤیداً.

بالإضافة إلی جملة من الروایات السابقة الدالة علی التراد فی الفضل.

ص:147

وعلیه، فإذا تیقن الجحود وباع ثم ظهر الخلاف، کان البیع فضولیاً، توقف علی إجازة الراهن.

وکذا إذا أخذ بعض الرهن تقاصاً، ثم ظهر الخلاف أرجعه وأخذ الدین، وکذا لو انعکس بأن تیقن أنه لا یجحد ومع ذلک باعه بسبب عدم مبالاته مما زعم أنه فضولی، ثم ظهر أنه کان جاحداً، کان البیع صحیحاً، هذا حسب القواعد الأولیة.

أما حسب الدلیل الثانوی، فالظاهر کفایة الخوف حیث دلیل «لا ضرر»، فإن فی موارد الخوف بعضها مطابق للواقع، فإذا لم یأذن الشارع بالبیع والاستیفاء کان معنی ذلک أن الشارع سبب ضرر المرتهن، وحیث إن الشارع لا یسبب الضرر کان جواز الاستیفاء بالبیع أو غیره مقتضی القاعدة.

ولذا قال فی الریاض، فیما حکی عنه: صرح بذلک الأصحاب من غیر خلاف یعرف، وعن شرح الإرشاد الإجماع علی أن للمرتهن الاستیفاء من الرهن إن لم یکن وکیلاً فی البیع أو انفسخت وکالته بموت الراهن إن خاف جحود الراهن أو الورثة للحق، ولم یمکن إثباته عند الحاکم لعدم البینة، أو غیره من العوارض.

وعن مجمع البرهان الإجماع أیضاً، إن لم تکن له بینة مقبولة، أو لم یمکن إثباته عند الحاکم.

ومنه یظهر وجه النظر فی کلام المسالک، حیث قال فی تفسیر کلام المحقق: المراد الخوف المستند إلی القرائن المثمرة للظن الغالب.

وعلی هذا، ففی صورة خوفه من أی سبب کان یجوز له التقاص، لکن

ص:149

إذا لم یوجب التقاص ضرراً علی الراهن وإلا تعارض الأمران، مثلاً إذا باع نصف دار الراهن، ونصفها بمائة قدر دینه، صار النصف الآخر مائة بینما النصفان معا بثلاثمائة، وکذا إذا باع فردة حذائه، حیث کان الرهن الفردتین.

وإذا تعارض الضرران، فإذا کان السبب إنکار الراهن أو ورثته مع علمهما لم یبعد تقدیم «لا ضرر» المرتهن، إذ الراهن بإنکاره عمداً أوجب ضرراً علی نفسه، لا أن الشارع أوجب ضرره، فیکون حاله حال من یقدم علی الاشتراء بالأکثر، حیث لا خیار له، لأنه أوجب ضرر نفسه بإقدامه.

وإذا کان السبب نسیان الراهن، أو جهل ورثته مثلاً، قدم أقل الضررین إن کان أحدهما أقل، ومع التساوی حق للمرتهن التقاص، مثلاً إذا باع نصف الدار حیث لا یمکن بیع کل الدار، تضرر الراهن بقدر مائة، وإذا لم یبع فاته دینه الذی هو خمسون، فإنه لا یحق إضرار الغیر بقدر مائة، حیث یدفع ضرر خمسین عن نفسه.

فإن الإنسان وإن حق له دفع الضرر المتوجه إلی نفسه، وإن علم أن ضرراً أکبر یتوجه إلی غیره، مثل أن یهرب عن لص یرید سلب ماله وهو خمسون، وإن علم أنه یذهب بسبب عدم وجدانه لمال هذا، إلی إنسان آخر فیسرق من ماله مائة، کما قرر فی بحث «لا ضرر»، إلاّ أن ذلک حیث إن الإنسان لم یوجب ضرر غیره.

أما إذا أوجب نفس الإنسان ضرر الغیر، فدلیل «لا ضرر» کما یمنع أصل الضرر یمنع زیادته، لانحلال کل ضرر إلی عدة أضرار، مثلاً إذا ذهب باللیل إلی الغابة لأخذ دینه من بقال هناک عرف الأسد موضع البقال فذهب وافترسه، وإن لم یذهب فإنه دینه، فإن الداین أمره دائر بین أن یضرر نفسه أو یضرر بضرر أکثر البقال، فیقدم «لا ضرر» البقال علی «لا ضرر» نفسه، وتفصیل هذه المسائل فی

ص:150

بحث «لا ضرر».

ثم إذا دار الأمر بین أن یأخذ نصف الدار، حیث یتضرر الراهن فی نصفه الآخر، وبین بیع کل الدار حیث لا یتضرر، وإنما تفوت العین علی الراهن، قدم البیع لتقدم دلیل «لا ضرر» علی دلیل عدم التصرف فی ملک الغیر عند الجمع بینهما عرفاً.

نعم، لو دار الأمر بین أن یبیع الدار بمائة ویرجع نصف القیمة، لأن دینه خمسون، أو یبیع نصف الدار، ویرجع نصفها الآخر، حیث لا تفاوت بین العین والقیمة، لا حق له فی بیع الکل، لأنه تصرف فی النصف الثانی من غیر وجه.

ومما تقدم یعرف أنه لو اعترف الراهن أو ورثته بالدین، لکن بالأقل من الواقع، یکون حال التقاص حال عدم اعترافهم، لأن فی المورد أیضاً عدم اعتراف بالدین فی الجملة، فیأتی فیه الدلیل المتقدم فی عدم الاعتراف بالکل.

ولو کان عند المرتهن الرهن وشیء آخر للراهن، فهل یحق له أن یتقاص من أیهما، أو اللازم التقاص من الرهن فقط، احتمالان، من إطلاق دلیل التقاص، ومن وجود رهن فی قبال هذا الدین، والثانی أقرب.

والظاهر أنه لا یحق للمرتهن التقاص إذا استعد الراهن فی إعطاء دینه، لکن بعنوان آخر، مثلاً یزعم الراهن أن الرهن ودیعة فلا دین فی قباله، وإنما یطلبه المرتهن أرش جنایة أو ما أشبه، فإن استعداده للدفع إلی المرتهن بقدر دینه یکفی فی عدم التقاص، لأنه خلاف الأصل لا یصار إلیه إلاّ فی صورة الاضطرار، والمفروض أنه لا اضطرار فی المقام، هذا کله فی صورة علمه بالإباء أو خوفه.

أما فی صورة عدم الإباء ولکن توجب مشقة، فإن کانت بقدر العسر

ص:151

والحرج، لم یبعد جواز المقاصة لرفعهما، فإنه إذا جمع مع حقه فی ماله اقتضی حقه فی الاقتصاص.

فلا یقال: رفع العسر لا یوجب التکلیف.

إذ یقال: إنه کما ذکره الشیخ وغیره من أن رفع الضرر یوجب خیار الغبن.

أما إذا لم یکن أی ذلک، کما لو کانت عنده بینة، فاللازم الرجوع إلی الحاکم، لأنه دعوی علی المیت، إذ لا محذور یقف فی وجه أصالة عدم التقاص.

قال فی الجواهر: ومن وجوب الاقتصار فیما خالف أصل عدم جواز التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه علی المتیقن، یعلم الوجه فی اعتبار عدم البینة، ونص علیه الخبر وفاقاً لجماعة، وإن أطلق المصنف بل وغیره، بل عن مجمع البرهان التصریح بأنه لا یشترط عدم البینة، ولا عدم إمکان الإثبات عند الحاکم، بل قال: والروایة غیر صریحة بالاشتراط، وإنما فیها إشعار یمکن أن یکون قد خرج مخرج الغالب، انتهی.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا کان بعض ورثة الراهن یعترفون، وبعض ورثته لا یعترفون.

أما إذا أمکن المرتهن أن یأخذ ماله من الراهن أو ورثته خلسة، فالظاهر أنه مقدم علی التقاص، إذ فی التقاص تبدیل العین بالقیمة، وتشخیص کل طلبه فی هذا الشخص، وفی الاختلاس الثانی فقط، ففیه خلاف أصل واحد.

ومنه یعلم تقدم التقاص من الرهن الذی عنده من التقاص من مال آخر عند الراهن، لأن الاختلاس خلاف الأصل لا یصار إلیه إلا مع الضرورة، ولا ضرورة مع وجود الرهن.

ولو کان مال المرتهن الذی عند الراهن مثلیاً، وکان الرهن النقد کان کالعکس، أی کون مال المرتهن النقد وکان الرهن مثلیاً.

ص:152

والمفروض حضورهما وعدم قصورهما وعدم امتناعهما عن التسلیم.

وعلیه فإذا سلمه إلی الحاکم کان ضامناً، فإن کان الحاکم أیضاً عالماً کان ضامناً، وإن لم یکن عالماً کان ضامناً بدون قرار الضمان، ولذا قال فی الجواهر: ضمن هو ومن تسلمه، وإن کان له الرجوع إلی العدل مع الغرور.

أقول: الحاکم إما أن یتسلم مع جهله بالموضوع، أو مع علمه بالموضوع وعلمه بالحکم، أو جهله بالحکم جهلاً عن عذر، أما إذا کان عن علم وعمد أو جهل غیر عذر، فقد سقط من العدالة، اللهم إلاّ إذا تسلمه وسقطت عدالته ثم تاب ورجعت ملکته.

وعلی أی حال، فالضمان لا یتبع العلم والجهل، وإنما قرار الضمان علی من أتلفه ونحوه إذا لم یکن غرور، والاّ فالقرار علی الغار، حسب القاعدة المذکورة فی کتاب الغصب.

وإذا سلمه الأمین إلی غیره بدون إذنهما، حیث یشترط إذنهما، ولکن کان ذلک بإجازة الحاکم بدون أن یکون للحاکم ولایة، فالظاهر أن الضمان علی الحاکم، لأنه الغار فیما لم یعلم الآخذ والمعطی عدم حق الحاکم فی ذلک، فإن کان الحاکم فعل ذلک خطأً، کان خطائه فی بیت المال، وإلاّ کان علی نفسه.

ومن ذلک یظهر الوجوه الثمانیة للمسألة، من علم الأمین وجهله، مضروباً فی علم الحاکم وجهله، مضروباً فی علم الآخذ وجهله.

ولو سلمه الأمین إلی أحدهما بموافقة الآخر، أی إلی الراهن أو المرتهن، فلا شیء علیه، وإن لم یکن بموافقة الآخر فإن کان تسلیمه بحق، کما إذا کان اللازم تسلیم الرهن إلی الراهن لأنه ملکه، وحصلت الوثیقة بتسجیله رهناً فی دائرة الدولة مثلاً، وقد

ص:154

سلمه إلی الراهن، أو کان اللازم تسلیمه إلی المرتهن لاقتضاء عقد الرهن بینهما ذلک، فلا شیء علیه، لأنه سلّم الحق إلی أهله، وإن لم یکن تسلیمه إلی من سلّمه حقاً، کان کل واحد من الأمین والآخذ ضامناً، وقد تقدّم قدر الضمان بالنسبة إلی حق الراهن وحق المرتهن.

ومما تقدّم ظهر وجه قول الأردبیلی (رحمه الله) حیث جوّز تسلیمه إلی الراهن، لأنه مالک، ولاستصحاب جواز تسلمه، فإنه لا بد من أن یحمل علی ما تقدم مما کان الرهن لا یستلزم تسلیم الحق إلی المرتهن.

فقول الجواهر: إن کلامه غریب، إطلاقه محل نظر.

کما أن من ذلک یظهر أن من یری عدم الضمان فی تسلیمه إلی المرتهن ینظر إلی ما کان حقاً له، فإطلاق الإشکال علیه أیضاً غیر وجیه.

وکیف کان، فقد قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: ولو امتنعا عن قبضه من العدل بعد أن طلب منهما، أقبضه الحاکم الذی هو ولی الممتنع، ولو کانا غائبین وأراد تسلیمه إلی الحاکم أو عدل آخر من غیر ضرورة لم یجز ویضمن لو سلم، هو ومن تسلمه، وکذا لو کان أحدهما غائباً سلمه إلی الحاکم، ولو دفعه إلی غیره من غیر إذن الحاکم ضمن، انتهی ملخصاً.

أقول: إذا سلم الراهن والمرتهن الرهن إلی أمین ودیعة مثلاً، فإن کان الشرط علیه فی ضمن عقد ولو ارتکازاً أن یبقی عنده، لا حق له فی الدفع إلیهما أو إلی الحاکم إلاّ إذا قبلا، لأن الشرط حقهما فلهما إسقاطه، ولو أسقط أحدهما دون الآخر لم یسقط، لأن لازم الوفاء لهما بمقتضی «المؤمنون» أن لکل منهما شرطاً، فلیس شرطاً واحداً مقوماً بهما حتی یفقد الکل بفقد الجزء.

ص:155

أما إذا لم یکن شرطاً، کان له الحق فی الإرجاع إلیهما، لقاعدة تسلط الناس علی أنفسهم، فإذا أبیا عن تسلمه، أو لم یقدر علیهما لغیبة ونحوها، حق له التسلیم إلی الحاکم، لأنه ولی الممتنع والغائب ونحوهما.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع بالضمان بتسلیمه إلی الحاکم، إذ الضمان خلاف تسلط الناس علی أنفسهم، وتعلیل الجواهر له بوجوب الصبر علیه إلی حال الحضور من الغیبة التی لا تقصیر معها، والأصل عدم ولایة الحاکم فی مثل ذلک، مستشهداً بکلام المسالک فی الودعی: لیس له دفع الودیعة إلی الحاکم مع غیبة المالک إلاّ مع الضرورة، غیر ظاهر الوجه، إذ دلیل تسلط الناس لم یدفعه شیء حتی فیما إذا أعطاهما کلاماً أنه یحفظه إلی حین حضورهم، إذ الکلام وعد غیر واجب الوفاء.

ثم إذا أراد الأمین التسلیم، فاللازم أن یسلمه إلی الحاکم أو أمینه، وهما فی عرض واحد، إذ لا دلیل علی الترتب، بل کونه نائبه یجعله مثله فی الأحکام إلاّ ما خرج بالدلیل، فإذا سلمه إلی غیرهما ولو کانا عدلین ضمن، لأنه سلمه إلی غیر أهله، فلم یکن إجازة شرعیة ولا مالکیة، کما قال به الشرائع والجواهر وغیرهما.

أما لو تعذر الحاکم وأمینه واضطر إلی الإیداع، فلا إشکال فی جواز إیداعه العدل، بل الثقة علی ما رجحناه من روایة «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس»، خلافاً للشیخ المرتضی (رحمه الله) وغیره، حیث اشترطوا العدالة، وحینئذ لا ضمان.

أما إذا لم یکن اضطرار، فهل اللازم حفظه بنفسه، أو یجوز دفعه إلی الثقة، وکذا إذا امتنع الحاکم وأمینه من التسلم، مقتضی تسلط الناس علی

ص:156

أنفسهم ذلک، ولم یکن قبوله من الراهن والمرتهن ملزماً لحفظه عنده، بل ملزم لأن لا یعمل فیه عملاً غیر عقلائی، والتسلیم إلی الثقة لیس عملاً غیر عقلائی، وما فی الجواهر من أنه أودع من ثقة وأشهد، الظاهر أنه من باب الاحتیاط، إذ الإشهاد لا یرتبط بالجواز، وإنما ینفع عند التنازع.

ولما ذکرناه قال فی القواعد: لو امتنعا لم یضمن بالدفع إلی العدل مع الحاجة وتعذر الحاکم، لکن قد عرفت وجه الکلام فی کل من اشتراطی التعذر والعدالة.

ولو دفعه إلی الثقة زاعماً أنه غیر ثقة، من جهة اللا مبالاة، فالظاهر عدم الضمان، لأن الحکم دائر مدار الواقع، ومجرد التجری وإن قیل بأنه حرام، لا یوجب الضمان.

أما لو سلمه إلی غیر الثقة بزعم أنه ثقة، فهل یضمن، لأنه لم یؤد التکلیف، والزعم لا یغیر الواقع، أو لا یضمن لأن الإنسان مکلف بالعمل حسب نظره، ولیس المقام إفراطاً أو تفریطاً یوجب الضمان، الظاهر الثانی، وقد ذکرنا مثله فی عمل الوصی والولی والقیم وغیرهم.

نعم، إذا ظهر له عدم صلاحیة من سلم إلیه وجب علیه الاسترجاع إن أمکن، فإن لم یسترجع ضمن، ولو اختلف الأمین والراهنان بأن الأمین لم یکن یثق بمن وضعه عنده، وقال بل کنت أثق، فلهما علیه الحلف.

وهل یشترط فی الأمین الإسلام والإیمان، من یشترط العدالة یقول به، خلافاً للمسالک، ذکره فی غیر الرهن، حیث قال: إن العدالة لا تنافی عدم الإسلام، بل العبرة العدالة عند کل مذهب.

أما من لم یشترط إلاّ الثقة کما رجحناه، فلامانع منه.

والظاهر أن الإیداع

ص:157

من الثقة المسلم أو مطلقاً تکلیف ووضع، لا أنه وضع فقط حتی یکون أثره الضمان وعدمه، وذلک لأن بناء العقلاء عدم التسلیم إلی غیر الثقة، ولا دلیل علی تغیر الشارع لبنائهم، بل «إن کان مثلک» وغیره دلیل تقریر الشارع إیاهم، فیکون خلافه خیانة، وهی محرمة.

ومما ذکرنا یعلم کفایة إیداعه البنک المتعارف الآن، وإن لم یکن القائمون به مسلمین، إذ لا خصوصیة للفرد، بل هو أکثر وثاقة من الفرد.

ولا یبعد أنه إذا دار الأمر بین الثقه والأوثق یقدم الثانی إذا لم یکن الأول عقلائیاً، مع إمکان الثانی، إذ قد عرفت أن المعیار العقلاء، ولذا نری أنه لو سلّم الودیعة المسافر الثقة لیوصلها، وقد أمکنه التسلیم إلی البنک لإیصالها فسرقت وبخه العقلاء بإعطائها المسافر.

نعم، إذا لم یکن توبیخ لم یلزم الأوثق، لشمول قوله سبحانه:﴿إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أن تُؤدُّواْ الأَمَانَاتِ إلی أَهْلِهَا﴾((1)) لکلیهما، ولا یعد ذلک حینئذ من الخیانة أو الإفراط والتفریط.

ثم إذا لم یستعد الحاکم أو الثقة من تسلم الرهن، وأمکنه تبدیله، فهل له ذلک بدون الضرورة، حیث یرید التخلص منه، لقاعدة «الناس مسلطون علی أنفسهم» مثلاً الودیعة شاة، فإذا أبدلها بالنقد تسلموه، وإلا فلا، احتمالان، لتعارض التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه مع قاعدة السلطنة، ویحتمل التفصیل بین مثل تبدیل الشاة إلی النقد، حیث إنه لیس خلافاً للعقلائیة، ومثل تبدیلها بالفحم، حیث أنه خلافها، ولعل الموارد تختلف.

أما مع اضطرار الودعی

ص:158

فلا اشکال، لرفع الاضطرار.

وإذا علم الودعی أنه إن کان عنده الرهن تلف أو غصب، أما إذا کان عند غیر الثقة احتمل التلف والغصب، فاللازم تسلیمه له، لأن الأمر بین الأهم والمهم، والمعیار فی المقام _ سواء قلنا بالعدالة أو الثقة _ الحفظ، فإذا دار الأمر بین الأورع والأحفظ قدم الثانی، للتناسب بین الموضوع والحکم المستفاد من الدلیل بمعونة العرف.

قال فی القواعد: فإن امتنع أحد الراهن والمرتهن من الدفع إلیهما فدفعه إلی الآخر ضمن، والفرق أن العدل یقبض لهما، والآخر یقبض لنفسه، وأشکل علیه الجواهر بأن العدالة تنفی ذلک، ثم أمر بالتأمّل.

أقول: فیه إن التسلیم إلی العدل مع استعداد أحدهما لأن یقبضه محل نظر، إذ تسلیمه إلی العدل تسلیم إلی غیر ذی الحق مع استعداد ذی الحق تسلمه، فإذا قال أحدهما: سلمنی _ والفرض أنه ثقة أیضاً _ لم یجز له تسلیمه للعدل، لأنه تصرف فی حق الغیر مع نهیه.

نعم، لوک ان مرید تسلّمه منهما غیر ثقة دار الأمر بین محذورین، إعطاء مال أحدهما إلی غیر ثقة، وإعطاء مال من یرید التسلم إلی الثقة بدون رضاه، لکن یقدم الأول، لأن محذوره أقل.

نعم، إن أمکن تسلیمه إلی مرید التسلّم والثقة معاً بما یحفظ حق مرید وغیر مرید التسلم وجب، کما إذا جعله فی بنک الرهون باسمهما، حیث لا یتمکن غیر الثقة حیف مال صاحبه.

ص:159

الباب مفتوحاً، والآخر الباب الثانی، وجاء الذئب من أحدهما وافترسه، فإنه إذا لم یکن هذا الباب مفتوحاً جاء الذئب من الباب الآخر، وکذا إذا لم یعلم أنه جاء من أی البابین، لقاعدة العدل فی الضمان، کما إذا رمیاه ولم یعلم أنه قتل بأیهما، حیث یشترکان فی الدیة والضمان.

وإذا صرّحا بأن المودع کله فی ید کل واحد منهما وفرط أحدهما کان الضمان علیه، إذ لا وجه لضمان الثانی بعد عدم تفریطه.

نعم، إذا کان المفرط مجهولاً بینهما، کان علیهما لقاعدة العدل.

الثانی: أن یصرحا بأن کل نصف فی ید أحدهما، سواء علی نحو الإشاعة أو الکلی فی المعین، وحینئذ یکون ضمان کل نصف علی أحدهما، فإذا أتلفاه معاً فلا إشکال، وأما إذا أتلف أحدهما نصفه أولاً فی مثل زوج الحذاء والباب، حیث إن لاجتماعهما قیمة، ضمن المتلف الأول قیمة الفرد والاجتماع بخلاف الثانی، حیث یضمن قیمة الفرد فقط، وإذا شک فی المتلف المقدم نصف بینهما لقاعدة العدل.

الثالث: أن یصرّحا بأن ثلاثة أرباع فی ید أحدهما وربعاً فی ید الآخر أو شبه ذلک، ویضمن کل بقدر المودع عنده، ولو شک أن أیهما کان أکثر من الآخر نصف الضمان لقاعدة العدل، أما کیفیة تقسیم الغرامة بین الضامنین، فالظاهر أنه بالتساوی، فإذا کانت شاة وألقیاها فی الهوة، فعلی کل منهما نصفها، وإن کان صاحبها یأخذ من أحدهما ربعاً، ومن الآخر ثلاثة أرباع، ویحتمل أن لا حق لصاحب الثلاثة الأرباع الرجوع بالربع إلی صاحب الربع، إذ لا وجه لذلک بعد أن کان هو شریکاً معه فی الإهلاک، حاله حال أبوین اشترکا فی قتل ولدهما، حیث إن الأب یذهب من کیسه ثلثا الإرث، والأم ثلث الإرث، ولا

ص:161

حق للأب فی رجوعه إلیها بالسدس بحجة أنها یقع علیها نصف القتل، فلماذا تخسر أقل من خسارة الأب، مع أن الأب أیضاً یقع علیه نصف القتل، وقد ذکرنا فی کتاب القصاص أن الاعتبار بعدد الجناة، لا عدد الجنایات.

وکذا الحال فی الضمان، فإذا رمی أحدهما الزجاجة بحجرین، والآخر بحجر وانکسرت بالثلاثة، کان علی کل نصف الضمان لا بالتفاوت.

نعم، یحتمل هنا التفاوت للقاعدة العقلائیة التی لم یردع عنها الشارع هنا، بل ظاهر (جزاء کل امرئ بما کسب) کما فی الآیات والروایات التفاوت، وإن خرج منه مسألة الدیات والقصاص للدلیل الخاص، ولعل هذا أقرب.

نعم، إذا کان الرهن مثلاً ثلاث شیاة وأودعا اثنتین بید زید، وواحدة بید عمرو، ثم أفرطا فهلکت إحداها مما لم یعلم هل هلکت من حصة زید أو من حصة عمرو التفاوت وکان من إجراء قاعدة درهمی الودعی.

أما علی الروایة بتضمین کل نصف الشاة، أو علی قاعدة الحساب بتضمین صاحب الشاتین ثلثین، وصاحب الشاة ثلثاً بقاعدة الأربعة المتناسبة، لأنه إذا تلفت کل الشیاة کان علی صاحب الاثنتین اثنتان، فإذا تلفت شاة إذاً یکون علیه ... إلی آخره.

ومنه یعلم حال ما إذا تلفت شاتان، فإن القاعدة المذکورة تقتضی أن یکون علی صاحب الشاتین شاة وثلث، وعلی صاحب الشاة ثلث، کما هو واضح، وعلیه یقاس سائر الأمثلة.

الرابع: أن یجمع الراهن والمرتهن فی إیداعهما الرهن لنفرین بین تضمین الکل وتضمین البعض، مثل أن یقول لزید: أنت ضامن لکل الشاة المرهونة، ولعمرو أنت ضامن لثلاثة أرباعها، فإذا أتلفاها أو فرطا فیها استخرج

ص:162

قدر ضمان کل بالأربعة المتناسبة، فیقال: إذا کان المودع _ بالفتح _ سبعة أرباع کان علی ضامن الکل عند التلف أربعة أرباع، فکم علیه والحال أن المودع أربعة أرباع، ثم یقال: إذا کان المودع سبعة أرباع کان علی ضامن ثلاثة أرباع ثلاثة أرباع، فکم علیه والحال أن المودع أربعة أرباع، وصورة الحساب هکذا.

ومن ذلک یعرف حال سائر أمثلة جمع الصحیح مع الکسر، سواء کان صحیحاً واحداً أو أکثر، وکسراً واحداً أو أکثر، فالصور أربعة:

1: أما الصحیح الواحد والکسر الواحد فکما تقدم فی واحد وثلاثة أرباع.

2: والصحیح المتعدد والکسر المتعدد، کما إذا أودعا الرهن عند أربعة وقالا: زید یضمن الکل، وعمرو یضمن الکل، وبکر یضمن النصف، وخالد یضمن النصف، من غیر فرق بین تشابه الکسرین کالمثال، أو اختلافهما مثل بکر یضمن النصف وخالد الربع، إلی غیر ذلک.

3: وحدة الصحیح وتعدد الکسر.

4: وحدة الکسر وتعدد الصحیح.

\ هنا جدول راجع الفقه ج49 ص163

وإنما حولنا الشاة إلی (28) قسمة، لأنه المخرج الوحید الأقل الذی یمکن أن یخرج منه الکسران، وذلک بتجنیس 7/2.2 إلی 7/1.5

ص:163

إلی (12) ومجموع الصورتین یساوی (28)، یوضع علی العدد الصحیح وهو الشاة المودعة.

الخامس: أن یضع الرهن بیدهما بدون ذکر الخصوصیات الأربع المتقدمة، والظاهر التنصیف، کما یظهر من میل الفاضل فی محکی کلامه، لأنه المستفاد عرفاً مع الإطلاق، فحاله حال ما لو باعه لهما أو وقفه لهما أو جعلهما طرف الصلح أو المضاربة أو المزارعة أو المساقاة أو غیرها.

فإذا تلف کان علی کل منهما النصف، فاحتمال أن یکون کل مستقلاً، أی علی کل الضمان علی سبیل البدل، فله أن یرجع علی أی منهما بنصفه أو بکله، أو علی هذا بالربع وعلی الآخر بثلاثة أرباع، إلی غیر ذلک، غیر ظاهر الوجه، وإن مال إلیه أو قال به بعض، واللازم حینئذ أن یحفظ کل منهما نصفه، کما إذا کان الرهن شاتین.

وهل لأحدهما أن یستودع الآخر نصفه، الظاهر ذلک، بشرط أن لا ینص المالک أو المرتهن علی الخلاف، وأن لا یکون ارتکاز علی ذلک، إذ الحفظ لا یلازم کون الشیء عند الإنسان بل له أن یحفظه بما یتعارف، مثلاً فی زماننا إذا أودعه نقداً صح له أن یودعه البنک، ولا یری العرف أنه فعل خلاف الأمانة.

وعلی هذا فإذا کان تصریح بجواز وضعه عند آخر، أو تصریح بعدم الجواز، أو ارتکاز بأحدهما، کما یتعارف الآن الارتکاز علی جواز الاستیداع، فهو، وإلاّ لم یجز، لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، وتظهر الثمرة فیما إذا تلف بید الآخر فإذا لم یکن تصریح أو ارتکاز بالجواز، کان المستودع

ص:164

عنده _ بالفتح _ ضامناً، لأنه تصرف عدوانی، وإن لم یکن الثانی مفرطاً أو متعدیاً.

أما إذا أخذ منه المالک، فهل له أن یرجع إلی الثانی، الظاهر ذلک إذا کان الثانی مفرطاً أو متعدیاً، أو کان عالماً بأن الأول لا حق له فی استیداعه، لأنه متعد، وإن لم یتعد علی الشیء، فیشمله دلیل «علی الید» بعد أن لم یکن أمیناً لا شرعاً ولا مالکاً.

أما إذا لم یعلم، بأن کان مغروراً ولم یکن متعدیاً، لم یکن علیه قرار الضمان إذا رجع إلیه المالک، بل علی الودعی الأول، کما لم یکن علیه شیء إذا رجع المالک إلی الودعی الأول.

وعلیه فللمالک الرجوع إلی أیهما، فإذا رجع إلی الأول أو الثانی رجع أحیاناً إلی زمیله وأحیاناً یکون قرار الضمان علی نفسه.

وکیف کان، فقد عرفت مما تقدم أنه لو سلمه إلیهما، ولم یعلم هل هو علی نحو الاجتماع، أو انفراد کل، مثل الأب والجد فی الولایة علی الصغیر، کان مقتضی القاعدة الاجتماع وإن کل واحد مسئول عن نصفه، فإذا أراد الراهن والمرتهن ردّه إلیهما وجب علی العدلین التسلیم فوراً، لکن هل إذا کان أحد المودع عندهما حاضراً، والآخر غائباً أن یمتنع من التسلیم، لاحتمال وقوع مشکلة علیه أم لا، لأن کلا ذی الحق یریدان ولا ثالث، الظاهر أن له الحق إذا خاف المشکلة، کما أن لکلیهما الحق فی عدم التسلیم إلاّ بشهود أو نحوه إذا خافا المشکلة، لا لمثل: «رحم الله من جب الغیبة عن نفسه»((1))، و«من دخل مداخل السوء اتهم»((2)) و«رحم الله امرئ عمل عملاً فأتقنه»((3))، ونحو ذلک، إذ هی

ص:165

لا تقف أمام حق الناس، بل لأن الإنسان مسلط علی نفسه أن لا یهتک عرضه ولا یسلب ماله، فدلیل «لا ضرر» الشامل لخوفه کما تقدم مثله، یعطیه الحق فی ذلک.

وعلیه فلا حق للمتراهنین فی تغریمهما أو تغریمه إذا فاتت بسبب المماطلة المشروعة بعض منافعها.

ومنه یعلم حال ما إذا سلم أحدهما المال بدون إذن الآخر، وسبب ذلک ضرراً علی الآخر، فإن المسلّم ضامن، حیث إنه مسبب الخسارة، فیشمله مثل: «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)) ونحوه، ولعل مراد من قال بعدم جواز تسلیم أحدهما مع اعتبار الاجتماع إلاّ بإذن الآخر ما ذکرناه، فقول الجواهر فی ردّه: بل إذا أراد تسلیمه وجب فوراً علی کل منهما، لأن قول هذا القائل غیر واضح المفاد، محل نظر.

ولا فرق علی ما ذکرناه بین کل الأقسام الخمسة المتقدمة، لأن «لا ضرر» عام یشمل الجمیع.

وکیف کان، فلو سلّم أحد العدلین إلی الآخر، وأتلفه الآخر تفریطاً أو تعدیاً، فإن کانا مأذونین لحفظ کل واحد منهما له، ولو بارتکاز المودعین عند عقد الودیعة، لم یکن المسلّم ضامناً، لأنه تسلیم بإذن صاحبه.

أما إذا لم یکن إذن، فإن کان المسلّم إلی کل منهما الکل ضمن کل واحد الکل، أو البعض فبقدر ذلک البعض نصفاً أو بالاختلاف، وقد عرفت أن مقتضی الإطلاق التنصیف، لکن فرق بین الذی سلّم حصته إلی شریکه،

ص:166

حیث لم یضمن إلاّ بقدر حصته، وبین الذی تسلم حصة شریکه حیث یضمن الکل، وذلک لأن المسلّم لم یخن فی الأمانة إلاّ بقدر ما أودع لدیه.

أما الآخر فقد أتلف کل مال المالک، والمتلف تفریطاً ضامن، سواء أودع عنده أو أخذه غصباً.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی إطلاق کلام الجواهر، حیث قال: لو سلّم أحد العدلین إلی الآخر ضمن کل منهما الکل، لحصول سببه من کل منهما بالتفریط من الدافع والتعدی باستقلال الید من المتسلم، فإن کلامه تام فی ما إذا ضمن کل واحد منهما الکل لا مطلقاً.

ولو أعطی المالک الکل بید کل واحد، لکن تبرأ أحدهما من ضمانه ولو بالتفریط، فإن جعل لکل واحد الحق فی أن یسلمه إلی الآخر بأن جعلا بمنزلة الأب والجد، فاللازم ضمان من لم یتبرأ إذا تلف فی یده، لا ضمان من تبرأ، سواء تلف فی یده أو أعطاه إلی الآخر فتلف فی یده، وذلک لأن من تبرأ إذا تلف فی یده لا ضمان علیه حیث تبرأ.

وإذا سلمه إلی صدیقه لا ضمان حیث کان له أن یسلمه.

أما من لم یتبرأ، فإن تلف فی یده ضمن لتفریطه، وإن سلمه إلی الآخر وتلف فی یده لم یضمن، لأن التسلیم کان جائزاً له، وإن تلف فی یدهما کان الضمان بالنسبة إلی حصة من لم یتبرأ فقط.

وإن لم یجعل لکل واحد الحق فی التسلیم إلی الآخر، فإن تلف فی ید المتبری لم یضمن لتبریه، وإن أعطاه المتبری للآخر وتلف فی یده لم یضمن المتبری أیضاً لتبریه.

أما الآخر، فإن تلف فی یده ضمن لتفریطه بدون تبریه، وإن سلمه للآخر وتلف فی ید الآخر ضمن، لأنه لا حق له فی التسلیم إلی الآخر، فکان بذلک

ص:167

معتدیاً یوجب الضمان.

ومن الکلام فی صورتی الحق فی التسلیم وعدم الحق، یعرف حال ما إذا جعل لأحدهما الحق فی التسلیم دون الآخر.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی إطلاق الجواهر بقوله: والظاهر أن قرار الضمان علی من تلف فی یده المال.

ولو سلم کلاهما الرهن إلی ثقة ولم یجعل له الحق فی تسلیمه إلی أحدهما، ثم انفک الرهن حق له التسلیم إلی الراهن لأنه ماله.

ولو أراد المرتهن البیع، فإن کان وکیلاً فی ذلک حق له تسلیمه إلیه بعد البیع بلا إشکال، لأنه صار ملکاً للمشتری فیسلم إلی البائع لیسلمه إلیه.

أما هل له تسلیمه قبل البیع، احتمالان، من أن الحق له حیث إنه وکیل، ومن أن الملک لیس له، والظاهر الأول.

ومن الواضح أنه لو مات أحدهما وانتقل کل الرهن إلی الحی منهما حق له تسلیمه إلیه.

ص:168

باع الرهن بشاة، والشاة عنده، فإذا بطل البیع کیف تبقی الشاة سالمة ویأخذ المشتری بدلها من الراهن، ألیس ذلک خلاف مقتضی الفسخ، وقد قالوا إنه إذا وقف أو نذر الشیء الذی فیه الخیار ثم بطل البیع بطل الوقف والنذر، لأن حق الخیار سابق، وهنا أیضاً حق الرهن سابق.

لا یقال: بطل حق الرهن بالبیع.

لأنه یقال: البطلان متوقف علی بقاء البیع، وإلا لم یکن بطلان، فهو مثل أن یقال: بطل حق الخیار المتعلق بالعین فی الوقف والنذر، وانتقل الحق إلی بدل الموقوف والمنذور.

وجعل الفسخ بالعیب کالإتلاف المتقضی تعلق الرهانة بالقیمة التی هی بدله، غیر ظاهر الوجه، إذ العین لما تلفت والحق باق لم یکن بد إلاّ من تعلقه بالمثل أو البدل، ولیس الفسخ موجباً لذلک، فالأصل بقاء الحق.

وعلیه فالمقام مثل موت البائع، حیث ینتقل البدل الذی ملکه البائع إلی الورثة، ومع ذلک إذا فسخ البیع المشتری لخیار له رجع إلی نفس عینه، ولا یقال: إن العین صارت ملکاً للورثة، وهذا الحق سابق علی حق الفسخ، فلابد أن یرجع الفاسخ إلی بدلها، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وبما تقدم تحقق أمور:

الأول: إنه لا حق للراهن أو المرتهن منفرداً فی الإقالة، بل لهما معاً ذلک.

الثانی: إذا حصلت إقالة، أو فسخ بعیب، أو غیره من موجبات الفسخ، رجع الرهن رهناً، لا إلی المالک حتی یکون المشتری مکلفاً بأخذ بدله من المالک.

ص:170

الثالث: إن کل مورد یکون حق سابق علی حق، إذا بطل البیع قدم الحق السابق علی ذلک الحق اللاحق، لأن ذلک مقتضی السبق واللحوق.

وبذلک یظهر وجه النظر فی تأیید المسالک للماتن، بأن العیب لا یبطل البیع وإنما یبطل بفسخ المشتری من حین الفسخ وهو مسبوق بقبض المرتهن الثمن وتعلق حق الوثیقة به، سواء کان قد أخذه من دینه أم أبقاه وثیقة به، بل تعلق الوثیقة فی الحقیقة حصل بمجرد البیع، لأنه وقت نقل الثمن إلی الراهن، فلا یبطله الفسخ الطاری من المشتری، بل یرجع المشتری علی الراهن بعوض الثمن، انتهی.

وإن أیده الجواهر وغیره.

وربما یستشکل علی ذلک بأنه إذا کان المرتهن مشتریاً بأن باعه شخص حیواناً فی مقابل الرهن لزم علی ما ذکروه سقوط خیار الحیوان، لأنه إذا فسخ ذهب البائع وأخذ بدله من الراهن، وخیار الحیوان فی إرجاع الحیوان نفسه.

وکذا إذا کان المرتهن باع حیواناً، وقلنا بأن البائع له خیار الحیوان أیضاً، وأراد المرتهن الفسخ، أو أراد المشتری الفسخ، لأنه مشتری للحیوان، وکل ذلک خلاف إطلاق أدلة خیار الحیوان إلی غیر ذلک من النقوض، والحل ماتقدم من سبق حق الرهن.

ومما تقدم ظهرت الصورة الثانیة: وهی ما لو فسخ المشتری، أی طرف المرتهن، إذ أدلة فسخ المرتهن تأتی فی فسخ طرفه.

والصورة الثالثة: وهی فسخ شخص ثالث جعل له الخیار فی عقد بیع المرتهن، أما فسخ وارث المرتهن ووارث طرفه فهما داخلان فی الصورتین الأولیین.

ص:171

الصورة الرابعة: فسخ الراهن، کما إذا باع المرتهن الرهن بأقل من قیمته مما کان غبناً، فهل له حق الفسخ، حیث إن الرهن متعلق حقهما، فکما للمرتهن حق الفسخ للراهن ذلک الحق، وکذا إذا کان الثمن معیباً، الظاهر ذلک، فإذا فسخ کان مقتضی القاعدة ما تقدم فی الصورة الأولی من رجوع الرهن رهناً والمال إلی کیس طرف البیع.

والظاهر أن للمرتهن أیضاً الفسخ إذا باعه الراهن بأقل مما سبب فوت حق المرتهن، إذ لا مال آخر للراهن یمکن تقاضیه لسدّ مقدار التفاوت بین الدین وقیمة الرهن التی باعه بها، مثلاً اقترض منه ألفاً ورهنه داراً تسوی ذلک، ثم باعها الراهن غبناً بتسعمائة ولا شیء آخر للراهن یسد به المائة، فإن المرتهن له حق الفسخ لإنقاذ ماله کاملاً.

أما إذا کان للراهن شیء آخر کالمائة ویسد بها البقیة فهل للمرتهن الحق فی الفسخ، لأنه بالرهن صار متعلق حقه، أم لا، لأنه لیس مالکاً ولا ضرر علیه حتی یوجب حقه فی الفسخ، الظاهر الثانی.

الصورة الخامسة: الراهن باع لوفاء دینه لنفس المرتهن، ثم ظهر عیب فی أحد البضاعتین أو غبن، والظاهر أن الفسخ التابع لذلک یوجب رجوع الرهن رهناً کما کان، کما تقدم.

ثم إذا باع الراهن أو المرتهن الرهن فظهر الشیء المأخوذ من الطرف معیباً، حیث للبائع حق الأرش وأخذه، فإن کان زائداً علی الدین أخذه الراهن، وإلاّ أخذه المرتهن.

أما الأول: فلأنه مالک، فالأرش له.

وأما الثانی: فلأن المرتهن تعلق حقه بالعین، فبدلها له بقدر دینه، وحیث کان البدل أقل من الدین حسب الفرض کان له أخذه، أما إذا کان الرهن معیباً

ص:172

وأراد الطرف أخذ الأرش أخذه من طرفه، لا من الآخر، فإذا باعه الراهن أخذه منه، وإذا باعه المرتهن أخذه منه، فإذا أخذه من المرتهن مما نقص مقابل الراهن من دینه رجع المرتهن إلی الراهن، لأن الرهن وثیقة، ولیس فی قبال کل دینه، فالزائد للراهن والناقص علیه.

ثم هل للراهن أن یقول للمرتهن: إن دینک فی قبال الرهن، فإن زادت قیمته فلک، وإن نقصت فمنک، احتمالان، من أنه شرط و«المؤمنون عند شروطهم»، ومن أنه أحیاناً یلزم الغرر و«لا غرر»، کما عنه (صلی الله علیه وآله)، وأحیاناً یلزم الربا، ومقتضی القاعدة صحة الشرط من أیهما علی أیهما إذا لم یستلزم أحد المحذورین.

الصورة السادسة: أن یوکلا عدلاً لبیعه عند الأجل وتعذر وفاء الراهن، فإذا باع وظهر عیب أو غبن، فالبیع یقع فضولاً، إذ لا وکالة لبیع کذلک، کما أنه لا وکالة من الراهن لبیع المرتهن غبناً أو عیباً، لانصرافهما ولو ارتکازاً إلی البیع المتعارف، وحینئذ لا وکالة للعدل فی الإبطال أو أخذ الأرش، کما لا وکالة له فی البیع الصحیح أن یقبله، وإنما أمر الإجازة للبیع ثم فسخه بالغبن أو بالعیب أو أخذ الأرش فی العیب راجع إلیهما علی ما تقدم.

ومما سبق ظهر أنه لا فرق بین کون البیع للرهن من جهة أخذ المرتهن حقه، أو من جهة حفظ نفس الرهن، حیث توجه خطر للرهن من جهة ظالم أو فساد أو غیرهما، فیراد تبدیله لأجل جعل بدله رهناً أو غیر ذلک، فتفصیل الجواهر بینهما بعود المبیع رهناً فی البیع لأجل حفظ الراهن، لأن رهن الثمن یثبت کون المبیع رهناً، فمع فرض الفسخ المزبور یعود المبیع علی ما کان علیه من وصف الرهانة تحقیقاً لمعنی البدلیة، بخلاف البیع لأجل سد دین المرتهن، غیر ظاهر الوجه، بعد أن عرفت أن المناط فی الکل واحد.

ص:173

وإذا باع العدل، ثم ظهر للعدل العیب أو الغبن لم یکن له الرجوع، إذ الملک لیس مربوطاً به، وإنما هو وکیل.

نعم إذا کان وکیلاً مفوضاً کان له ذلک، والظاهر أنه إذا لم یرجع حتی فات الأمر، بحیث لم یتمکن المالک من الرجوع أغرم، لأنه سبب الضرر، هذا فیما کانت وکالته عامة تشمل مثل ذلک البیع، وإلا یقع البیع فضولیاً متوقفاً علی إجازة المالک، وفیما کانت وکالته عامة له الحق فی أخذ الأرش للعیب إذا لم یکن إضراراً بالمالک، إذ الأرش تدارک النقص، وکثیر من الناس لا یهمه التدارک قیمة، وإنما یریدون الشیء الصحیح، مثلاً الدواء الفاسد لو فرض نفعه لمرض آخر، والفاکهة الفاسدة لو فرض اشتراء بعض الناس لها، لهما قیمة إذا تدورک بالأرش لم یتضرر الإنسان قیمة، ولکن لا یریدهما بعض الناس، وهذا نوع ضرر وإن لم یکن مالیاً، إذ «لا ضرر» مطلق یشمل حتی مثل ذلک.

أما إذا أمکن الرجوع للمالک لم یغرم العدل، إذ لا ضرر متوجه من جانب العدل، وإنما من جانب المالک نفسه إذا لم یرجع، فإذا رمی إنسان حجراً وکان المالک قادراً عرفاً علی تجنیب زجاجه عن مرمی الحجر فلم یجنبه لم یکن ضمان، ولذا ورد أنه من قال حذار فقد أنذر، کما فی کتاب الدیات، و«من أتلف» لا یشمل الرامی، إذ عدم التجنیب أقوی.

ومثل ما تقدم فی حق تغریم المالک للعدل، إذ ظهر غبن أو عیب وکان مفوضاً، ما إذا ظهر أحدهما ولم یکن مفوضاً، وکان بإمکانه إخبار المالک حتی یستدرک هو فلم یخبر حتی فات الوقت، فإن الضرر متوجه إلی المالک من جهة العدل، فاللازم علیه تدارکه.

أما إذا لم یعلم نفس العدل بالضرر حتی فات الوقت، فإن کان عمل فی

ص:174

بیعه حسب الموازین العرفیة لم یضمن، لأن الإنسان لیس مکلفاً إلاّ بالعمل حسب الموازین، کما ذکرنا مثله فی عمل الوصی والقیم والولی والمتولی للأوقاف وغیرها، فإنه﴿ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ﴾((1))، بل وأدلة الضمان والید وما أشبه منصرفة عن ذلک، إلاّ فیما کان دلیل خاص، مثل قتل الخطأ، وإن زعم الإحسان کما فی الطبیب المخطئ ونحوه.

ویؤیده أن خطأ الحکام فی بیت المال، مع أنه لو عمل خلاف الموازین کان خطأه علی نفسه، لأن دلیل خطأهم علی بیت المال منصرف عن العمل خلاف الموازین، ولذا ضرب علی (علیه السلام) قنبراً سیاطاً، حیث ضرب المجرم سیاطاً أکثر مما قاله (علیه السلام) له اشتباهاً((2))، ولکن کان اشتباهه علی خلاف الموازین، حسب القاعدة، إذ لا تقاص فی غیر العمد فی باب الحدود والدیات والقصاص.

وکیف کان، فإذا انعکس الفرع السابق بأن ظهر للمشتری من العدل عیب المبیع أو غبنه، فإن کان عدلاً مفوضاً حق للمشتری الرجوع إلیه، لأنه بمنزلة المالک، کما حق له الرجوع إلی المالک، لإطلاق الأدلة فی رجوع المغبون. وإن لم یکن مفوضاً وکان یعلم بأنه وکیل، لم یحق له الرجوع إلیه، بل إلی المالک، إذ لا شأن للعدل حینئذ حتی یرجع إلیه.

أما إذا لم یعلم المشتری من العدل أن العدل وکیل، بل زعم أنه أصیل حق له الرجوع إلیه، وکان علی العدل إثبات أنه لیس أصیلاً، ثم إذا رجع المشتری إلی العدل فی العیب یرجع العدل إلی المالک، فإن قبل المالک کلامه فی أنه کان معیباً تدارک، وإلا کان له حق الحلف علی العدل، لأن العدل

ص:175

أمین، ولیس علیه إلاّ الیمین، فلا حاجة له إلی البینة.

ومما تقدم یظهر وجوه النظر فی أقوال الجواهر، ومحکی التحریر وجامع المقاصد بما لا یهم نقلها والتعرض لها.

وفی المقام فروع کثیرة أخری، ترکناها خوف التطویل، فإن الراهن والمرتهن والعدل والمشتری إذا اختلفوا فی العیب، أو الغبن، أو الشرط، أو غیر ذلک، خصوصاً إذا أضیف إلی ذلک تدخل وارث بعضهم مع موت المورث، أو تدخل تعدد أحد الخمسة، کما إذا کان هناک عدلان واختلفا بینهما، تحصل بذلک صور کثیرة، والله سبحانه العالم الموفق.

ص:176

قال فی الجواهر: ولو تعذر علیه المرتهن أو العدل، کان له الرجوع علی الراهن، وإن لم یکن فی یده فعلاً، لأنه البائع حقیقة، وقبض العدل أو المرتهن إنما کان عنه، انتهی.

أقول: إذا وکل إنسان إنساناً فغصب الوکیل شیئاً وباعه بعنوان الموکل وقبض الثمن لم یکن لصاحب الثمن الرجوع إلی الموکل الذی لم یسلم إلیه الثمن، إذ أی ربط للثمن بالموکل حتی یکون محلاً للرجوع إلیه، بل لو أمر الموکل الوکیل بالغصب _ فیما لم یکن الآمر أقوی من المباشر _ والبیع وصرف ثمنه فی کذا، وفعل الوکیل ذلک، لم یکن لصاحب الثمن أو المغصوب منه الرجوع إلی الموکل، إذ لا وجه لضمانه، فإن دلیل «علی الید» ونحوه یشمل الوکیل فقط، ومجرد الأمر لا یوجب الضمان.

نعم، لو کان الوکیل جاهلاً، کان قرار الضمان علی الموکل، لقاعدة الغرور، فاللازم فی الضمان أحد أشیاء، مثل الید أو قوة السبب لانتساب الفعل إلی السبب الأقوی من المباشر الأضعف، کما إذا أمره بکسر زجاج زید، وإلاّ ضرب عنقه کما ذکروه فی کتابی القصاص والدیات، أو الغرر، لقاعدة رجوع المغرور إلی من غر، ولذا تقع الجریمة علی الشاهدین فی القتل ونحوه إذا تعمد الشهادة دون الحاکم وجلاده.

ومنه یعلم ما فی إطلاق کلام الجواهر المتقدم، وفی تعلیله بأن الراهن هو البائع حقیقة، وأن قبض العدل والمرتهن کان عنه، فتأمل.

ثم قال: ولو تعذر علیه الراهن لم یکن له الرجوع علی العدل بعد فرض کون المال فی ید غیره فعلاً وإن استولت علیه سابقاً إذا کان عالماً بوکالته حال البیع، ولم یکن العدل عالماً باستحقاق البیع، لأنه حینئذ قد اشتراه منه علی أنه نائب عن غیره ویده ید غیره.

ص:178

فقبضه للثمن قبض للراهن، وإنما هو واسطة، کناقد الثمن للمشتری عند إرادة دفعه إلی البائع، وبعلمه بوکالته کأنه قد أذن له فی تسلیمه إلی غیره.

أقول: قاعدة الید تشمل ما إذا کان العدل عالماً بعدوان الراهن حیث المال غصب، أو غیر عالم بل زاعماً صحة یده، ولو بأصالة الصحة، وما إذا کان المشتری عالماً بأنه وکیل، أو زاعماً أنه أصیل، فإنه قد سلم المال إلیه، والعلم والجهل وغیرهما لا تؤثر فی عدم الضمان بعد إطلاق دلیل الید الذی لا مخرج عنه فی المقام.

منتهی الأمر إذا کان العدل عالماً باستحقاق المبیع، ومع ذلک سلمه إلی الراهن وأتلفه لم یکن علی الراهن قرار الضمان، حیث إن مثل العدل حینئذ مثل من یسلم ماله بید غیره لیتلفه، حیث لا ضمان علی المتلف، بخلاف ما إذا لم یکن العدل عالماً، حیث إنه مغرور فیرجع إلی من غره، ویکون قرار الضمان علی الراهن.

وأولی من عدم علم العدل بالغصب فی الرجوع إلیه، ما إذا علم من أول الأمر بالغصب، أو بعد البیع قبل تسلیم المبیع، أو قبض الثمن، أو بعدهما قبل التسلیم إلی الراهن، فما یستظهر من جامع المقاصد من التفصیل بین العلم فی حال البیع وبین العلم فی غیر حال البیع أیضاً غیر ظاهر الوجه.

والحاصل: إن الضمانات وضعیات لا یؤثر فیها سلباً أو إیجاباً العلم والعمد، وحتی المغرور علیه ضمان إلاّ أنه یرجع إلی من غرّه.

وبذلک یظهر وجه أن المشتری بعد تبینه بطلان البیع له الرجوع إلی کل الثلاثة من راهن ومرتهن وعدل، حیث وضعوا الید علی ثمنه، علماء کانوا أو جهلاء، مغرورین أو غیر مغرورین.

نعم، إذا کان غرور من أحدهم رجع إلی من غره.

ص:179

وبذلک یظهر وجه النظر فیما عن الشیخ فی مبسوطه، والفاضل والشهیدین ویحیی بن سعید والمحقق الثانی بأنه لو تلف فی ید العدل أو المرتهن لا یرجع إلی العدل، مع العلم بوکالته، بل إلی الموکل کما فی کل وکیل فی بیع مال غیره.

بل أولی بالإشکال تفریق بعض هؤلاء بین العدل والمرتهن، بالرجوع إلی الثانی دون الأول، ولذا الذی ذکرناه من حق الرجوع، خلافاً لهؤلاء، کان المحکی عن خلاف الشیخ الرجوع إلی الوکیل.

وقال الجواهر فی أخیر کلامه: ویمکن القول بالرجوع علی العدل والمرتهن حتی مع العلم بالوکالة حال البیع، لعموم علی الید وظهور فساد الوکالة، فیکون من مسألة تعاقب الأیدی، انتهی.

ثم فی کل مورد یرجع المشتری إلی العدل أو المرتهن، إذا کان عدلان أو مرتهنان، أو عدل ومرتهن، کان له الرجوع فی کل نصف إلی کل واحد، إذ لا وجه لغیره بعد کون ید کل علی نصف، فلیس من مسألة تعاقب الأیدی، فهو کما إذا کسرا زجاجه أو قتلا ولده، حیث إن الضمان علی کل منهما بالنصف.

ولو أعطی أحدهما له الکل بدون إذن الآخر، لا حق له فی الرجوع إلی الآخر، إذ هو کما لو أعطی زید دین عمرو، حیث لا حق له فی الرجوع إلی عمرو إذا لم یکن الإعطاء بإذنه.

ثم إنه لو تلف المال فی ید المرتهن کان لمالکه الحقیقی الرجوع إلیه، عالماً کان بالغصب أو جاهلاً، لقاعدة الید.

نعم، إذا کان جاهلاً کان له الرجوع إلی الراهن، لقاعدة الغرور، دون

ص:180

ما لو کان عالماً.

ولو کان العدل أو المرتهن وکیلاً عاماً عن الراهن فغصب شیئاً للراهن ورهنه لغیره أو نفسه، لم یکن ضمان علی الراهن، وإن کان عالماً بکل ذلک، بل وأمراً، لما تقدم من أن الأمر والعلم لا یوجبان الضمان إلاّ بموازینه.

ص:181

إذ فیه أولا: أن ظاهره عدم اقتضاء الرهانة الوضع بید المرتهن، مع أن ظاهر الرهن ذلک إلاّ إذا کان تصریح أو ارتکاز بالخلاف.

وثانیاً: إن علته بقوله: فإنه قد یستأمن إلخ، أخص من المدعی، ولذا مال الجواهر إلی أنه حق یصل إلی الوارث، قال: نعم لو قلنا إن الوضع فی ید المرتهن من توابع حق الرهانة أمکن حینئذ القول بانتقاله إلی الوارث حینئذ بانتقال حق الرهانة إلیه، انتهی.

أما بالنسبة إلی العدل، فلا ینبغی الإشکال فی عدم إرث وارثه حق البقاء عنده، لأنه لیس حقاً له.

والظاهر أن الانتقال إلی الوارث انتقال حسب الإرث، فإذا کان للمیت زوجة وولدان وثلاث بنات، وکان الرهن ثمان شیاة متساو القیمة والإنتاج فرضاً، حق للزوجة ولکل بنت أن تحفظ شاة، ولکل ولد أن یحفظ شاتین، وإذا کانت المنفعة للمرتهن بوجه صحیح غیر ربوی کان لکل وارث منفعة ما عنده، کما أن المرأة أیضاً لها حق فی فائدة العمارة عیناً والأرض لأن الممنوع عنه الزوجة لیس ذلک، فإن هنا حق الرهن لا ملک المورث، کما ألمعنا إلیه فی کتاب الإرث.

ثم ظاهر الرهن _ إذا لم یکن شرط أو ارتکاز خلاف _ کون الرهن یبقی تحت ید المرتهن إلی حین حصوله دینه، وهذا هو الذی استظهره الجواهر من الآیة وغیره، فاحتمال أنه لو أطلقا الرهانة لم یستحق المرتهن استدامة الوضع عنده، بل یتفقان هو والراهن علی من یضعانه عنده، وإن اختلفا قطع اختلافهما الحاکم بالوضع علی ید عدل أو غیره، غیر ظاهر الوجه.

ثم إذا وضعا الرهن فی بنک الرهون، أو رهن المقترض من بنک الرهون ووضع بضاعته أو نقده عنده، فالمال یبقی وإن اختلف علی البنک المدیرون،

ص:183

لأن الرهن عند الإدارة لا عند فرد حتی یتبدل الحکم بتبدل الفرد.

نعم، لو تبدل ملاک البنک، حیث قد یباع ویشتری فی البنوک الأهلیة، حق للمشروط علیه وضعه فی البنک طلب سحبه لتبدل الموضوع، وکذلک حق للراهن عند البنک طلب السحب، لأنه لم یودعه عند بنک هؤلاء، إلاّ إذا کان تصریح أو ارتکاز بالإطلاق الشامل للبنک فی کلا حالیه.

نعم، لا شک فی حقهما فی استرجاع الرهن إلی الراهن أو إعطائه غیره، لأن الحق لا یعدوهما.

أما إذا کان الرهن شیئین وورثهما حقاً وارث المرتهن فوافق أحدهما فی الإرجاع دون الآخر، کان لکل ما یعمل فی حقه، وإذا کان الرهن شیئاً واحداً فوافق أحدهما الإرجاع دون الآخر، فالظاهر لزوم فصل الحاکم ولو بالمهایات فی الزمان، إذ لا وجه للترجیح بعد أن لکل أن یجعل حقه کما یرید، لقاعدة «لا یتوی» وغیره.

وهل للمرتهن إجبار الراهن فی کون الرهن عنده إذا لم یرد الراهن ذلک، احتمالان، من أنه ملکه فاللازم علیه قبوله، ومن أن مقتضی الرهن کونه عند المرتهن فله حق عدم القبول، والظاهر الثانی.

ومنه یعلم حال الوارث _ علی ما رأیناه من انتقال الحق إلیه _ فلیس له إجبار الراهن فی قبوله، خلافاً للمسالک حیث قال: وکذا للوارث الامتناع من تسلیمه الرهن له.

ثم إنه إذا سلم الراهن الرهن إلی المرتهن ثم شک فی أنه هل یخون أم لا، مما خاف علی ماله، سواء کان التسلیم بسبب الشرط ولو ارتکازاً، أو أنه مقتضی الرهن أو لغیر ذلک، حق له مراجعة الحاکم للاطمینان.

ص:184

والحاکم إما أن یجعل علیه مشرفاً، أو یأخذ منه کفیلاً أو ما أشبه ذلک، مما یکون جمعاً بین الحقین.

ولو کان المرتهن اثنین، فمات أحدهما، أو جنّ أو ما أشبه، ضم الحاکم إلی الآخر ثقة، إلاّ إذا رضی الراهن بالبقاء فی ید الباقی منفرداً، کما فی الجواهر، ولا حق للمرتهن الآخر الامتناع.

وإذا کان شرطهما الوضع علی ید ثقة فمات ذلک قبل القبض أو بعده أو جن أو غاب، أو لم یقبل أو خان أو ما أشبه، فإن رضیا بشیء فهو، وإن اختلافا فصله الحاکم بما یراه صلاحاً.

ومنه یعلم أن قول الشرائع: ولو خان العدل نقله الحاکم إلی أمین غیره إن اختلف المرتهن والمالک، من باب المثال فی الموضوع وفی الحکم.

ومنه یعلم الحال فیما إذا اختلفا فی أن العدل خان فاللازم أخذه منه، أو لم یخن فاللازم بقاؤه عنده.

ولو غصب إنسان شیئاً فجعله رهناً، فسلمه إلی المرتهن ثم سلمه المرتهن إلی العدل، ثم باعه العدل إلی المشتری وقبض ثمنه ودفعه إلی المرتهن، کان للمالک الرجوع إلی أیهم شاء بعد تلف ماله، لأنه من الأیادی المتعاقبة إذا لم یجوز البیع، وإلا أخذ ثمنه من المشتری أو العدل أو المرتهن، حیث تعاقبت أیدیهم علیه.

ولو رهن الغاصب، لکنه لم یسلم الرهن إلی المرتهن، وإن سلّمه إلی العدل لم یضمن المرتهن، لأنه لم یضع علیه الید، کما أنه لو لم یتسلم المشتری الرهن من البائع، راهناً کان أو مرتهناً أو عدلاً لم یکن لمالکه الرجوع علیه، إذ مجرد إیقاع البیع لا یوجب ضماناً علیه، کما أنه إذا اشتراه المشتری وتسلمه لکن لم یؤد الثمن بعد، وأجاز المالک البیع، لم یکن له أن یسلمّه إلی غیر المالک.

ص:185

وإذا وقع النزاع بین الراهن مثلاً، ومدعی أنه ملکه، فی أنه ملک الراهن أم لا، حق للمشتری الکف عن تسلم المتاع وتسلیم الثمن حتی یظهر الحال، بدلیل «لا ضرر» الذی تقدم شموله لخوف الضرر أیضاً فی ما کان خوف.

ومما ذکرنا ظهر مواضع القید فی کلام القواعد، حیث قال: لو تلف العبد فی ید المشتری ثم بان مستحقاً قبل أداء الثمن رجع المالک علی من شاء من الغاصب والعدل والمرتهن والقابض والمشتری، ویستقر الضمان علی المشتری للتلف فی یده، ولو لم یعلم بالغصب استقر الضمان علی الغاصب.

وقال فی مفتاح الکرامة: ذکر العبد علی طریق التمثیل، إذ لا خصوصیة للعبد.

ثم إنه إذا وکل الراهن والمرتهن العدل فی بیع الرهن فباعه وسلم المال إلی المرتهن، ثم قال أحدهما: إنه باعه بأکثر وأخذ الزائد، قبل قوله بیمینه فیهما، لأنه أمین، ولیس علیه إلاّ الیمین.

نعم، إذا کان وکیل المرتهن فی الحفظ خاصة لم یجر علیه حکم الأمین.

أما إذا ادعی دفع الثمن وکذباه، فقد قال فی القواعد: لو ادّعی العدل دفع الثمن إلی المرتهن قبل قوله فی حق الراهن، لأنه وکیله علی إشکال، ولا یقبل قوله فی حق المرتهن، لأنه وکیله فی الحفظ خاصة، فلا یقبل قوله فی غیره، کما لو وکل رجلاً فی قضاء دین فادعی تسلیمه إلی صاحب الدین.

أقول: مقتضی القاعدة أن القول قول الوکیل بالنسبة إلی الراهن والمرتهن لو کان وکیلهما، وبالنسبة إلی أی منهما لو کان وکیله دون الآخر الذی لم یکن وکیله، ولذا کان محکی الإیضاح والحواشی قبول قوله فی حق الراهن فی مفروض القواعد.

وفصل فی جامع المقاصد بین الوکالة الفعلیة فلا یقبل قوله، والتولیة فیقبل، ولعل وجهه الجمع بین قبول قول الوکیل، وأنه إذا لم یکن

ص:186

لفظ لم تکن وکالة تامة، لأن المعیار فی الکلام کما قال (علیه السلام): «إنما یحلل الکلام ویحرم الکلام»((1)).

ولعل وجه إشکال العلاّمة ما ذکره مفتاح الکرامة من تعارض الأصل والظاهر، إذ الأصل العدم، وظاهر حاله باعتباره أمیناً الأداء، لکن لا یخفی ما فی الوجه المذکور بعد حجیة قول الأمین، کما أن الفرق بین الوکالتین بعد حصول الاستیمان غیر ظاهر.

أما إذا کان وکیل المرتهن دون الراهن وادعی الأداء، حیث یقبل قوله من جهة المرتهن دون الراهن، فیتصور فیما إذا ادعی الراهن التواطی مع المرتهن لأجل أن یأکل العدل الثمن، ثم یتقاص المرتهن من ماله للراهن عنده أو نحو ذلک.

وکیف کان، فإذا قال المرتهن: لم یصل إلیّ حقی فیما لم یکن وکیلاً عنه، لزم علی الراهن التدارک.

أما بالنسبة إلی فرع القواعد الثانی بعدم قبول قول العدل فی حق المرتهن، ولذا کان المحکی عن المبسوط والتحریر والتذکرة أن القول قول المرتهن مع یمینه، وعن جامع المقاصد موافقتهم لانتفاء الوکالة فی الأداء من طرف المرتهن، فیه إشکال ذکره المبسوط، وتبعه غیره من أن العدل مفرّط فی ترک الإشهاد الموجب لخسارة الراهن، وقد کان ظاهر الوکالة أنه وکله فی دفع یبرؤه من الثمن، فإذا لم یعمل بالوکالة لم یکن أمیناً یقبل قوله بحلفه، فأمره دائر بین الخیانة وبین عدم العمل بمقتضی الوکالة.

ص:187

أقول: إذا کانت الوکالة مقیدة لفظاً أو ارتکازاً کان کما ذکروا، وإلا کانت المسألة خالیة عن الإشکال، لکن لو ادعی الأمین الإشهاد وأن الشهود ماتوا فهل یقبل، الظاهر ذلک، لأنه أمین.

وکذا إذا ادعی عدم اشتراط الإشهاد، فعلی الراهن المدعی له الإثبات. والکلام فی المسألة طویل موکول إلی باب الودیعة والوکالة.

ثم قال القواعد: ولو غصبه المرتهن من العدل، ثم أعاده إلیه زال الضمان، ونقله مفتاح الکرامة عن المبسوط والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد، وذلک لأنه قد رده إلی وکیله فزال الضمان عنه، کما أنه کذلک إذا رده إلی نفس الراهن.

وکذا الحال فیما لو قبضه المرتهن لا بعنوان الغصب، کما عن التذکرة.

وعلی أی حال، فإذا أعطی العدل الرهانة إلی المرتهن، فإن کان لم یرض بذلک الراهن، ولذا لم یسلمه إلیه من الأول کان ضامناً، أما إذا لم یکن کذلک وقد دفعه العدل إلی المرتهن لأنه وکیله العام مثلاً فی أموره، فهو بذلک کسائر الأمناء الذین لا یقیدون بمباشرة الأعمال، ولم یکن الراهن مانعاً عن تلک، ولم یکن علی العدل شیء فی تلفه بید المرتهن بدون تفریط لأنه أمین، کما أن المرتهن أمینه أیضاً.

وفی المقام فروع أخری، لکن حیث إنها مرتبطة ببابی الوکالة والودیعة ترکناها خوف التطویل، والله الموفق المستعان.

ص:188

قال: إن کثیراً من الأصحاب لم یتوقفوا فی عدم وقوع الفضولی فی العتق من المرتهن.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: إن کان هناک إجماع فلا کلام، وإلا فالفضولی جار فی مثله، إذ المرتهن أعتقه عن الراهن.

أقول: والفضولی قد یوقع العقد عن المالک، وقد یوقعه بعد تنزیل نفسه منزلة المالک کما حققوه فی المکاسب، ومقتضی القاعدة صحة کلیهما إن أجازه المالک، أو انتقل المال إلی الفضولی فأجازه، أو أن نفس الانتقال بحکم الإجازه کما حقق فی محله.

وکیف کان، فإن لم یجز المرتهن بیع الراهن، فهل یبطل کما هو مقتضی ظاهر کلماتهم، أو یقع موقوفاً علی افتکاک الرهن، فإن فک صح تلقائیاً، لأن الناقص فیه وهو تعلق حق المرتهن به قد زال، لا یبعد الثانی، لشمول أدلة الفضولی له، فلا وجه للبطلان إلاّ إذا کان إجماع.

ثم هل إجازة المرتهن کسائر إجازات عقد الفضولی، أو أنها إسقاط حق رهانته لیؤثر العقد أثره لتمامیة المقتضی وارتفاع المانع، ظاهر کلماتهم کما ادعاه الجواهر أیضاً، بل صریح بعضهم کالعلاّمة وثانی الشهیدین وغیرهم الأول، وهذا هو الأصح، إذ تعلق حقه یجعل المال بلا مقتض، فإن المقتضی هو الملک التام ولا تام هنا، کما لا ملک فی جانب المرتهن، فله حق الإمضاء والفسخ، کما أنه إذا باع المرهون ثالث توقف علی إجازتهما معاً، فإن أجازا صح وإلا بطل.

ومثله ما لو باع المالک داره المستأجرة بیعاً للأصل والمنافع، حیث نقول بصحة بیع المنافع، فإن الأمر متوقف علی إجازة المستأجر.

ص:190

وکذا إذا باعها المستأجر، فإن الأمر متوقف علی إجازة المؤجر، وبذلک ظهر أن إجازة المرتهن مثل إجازة الراهن تکون لنفس العقد، کما اختاره الجواهر وغیره، ونفس الإجازة منه إسقاط لحقّه.

والظاهر أن له الإجازة المقیدة، بأن یقول: أجیز بنحو یکون بدله رهناً، أو بشرط إعطائی کذا فیما کان له الانتفاع بالرهن بصورة لم یکن ربا، لما تقدم من أن مثله عقلائی فیشمله الدلیل، فإذا لم یف المشروط علیه کان له المطالبة بالشرط، فإن لم تنفع کان له إبطال الإجازة الموجب لبطلان العقد، کما أن له الاستیلاء علی البدل رهناً، إذ لا حق للمالک فی منعه، والظاهر أنه من قبیل نتیجة الرهن، ومثله صحیح، فلا یقال: الرهن عقد ولم یحصل، إذ لا دلیل علی أکثر من ذلک، فحاله حال نتیجة الملک. نعم فی النکاح والطلاق لا یصح ذلک، لدلیل خاص.

أما إذ جعل رهن البدل قیداً ولم یمکن، بطل بیع الرهن تلقائیاً، لانتفاء القید بانتفاء شرطه، بخلاف الشرط الذی هو التزام فی التزام.

وعلی ما ذکرناه فإذا باعه الراهن ثم انفک، أو المرتهن ثم ملکه فی قبال دینه صح العقد السابق.

نعم فی الأول: لا یحتاج إلی إجازة جدیدة، لأنه باع ملکه وقد زال مقتضی التوقف الذی هو إجازة المرتهن.

وفی الثانی: یحتاج إلی إجازة جدیدة، لأنه وقت البیع لم یکن ملکاً له، مثل بیع الوارث مال مورثه ثم ملکه.

ومما تقدم ظهر الکلام فی ما لو وقفه الراهن ثم افتک حیث یصح الوقف لتجمع شرائطه، کما أن الأمر کذلک لو

ص:191

وقفه الراهن ثم أذن المرتهن قبل الانفکاک بقید أو شرط أو مطلقاً، وحال القید والشرط إذا لم یعمل بهما حال ما تقدم.

ومن ذلک ظهر قول الجواهر: إن من الحال فی العتق یعلم الحال فی الوقف، وإن قلنا باعتبار النیة فیه، وکونه کالإیقاع فی عدم الحاجة إلی القبول، واحتمال المنع لاعتبار نیة القربة فیه التی لا تقبل التعلیق یدفعه بعد تسلیم اعتبار ما فیه منع منافاة حصولها بإیجاد سببه، فیما یتوقف علی ارتفاع مانع شرعی إرثه کذلک.

ومنه یعلم حال ما إذا وقفه المرتهن ثم انتقل إلیه أو أجازه الراهن، لأن الحکم هنا وفی باب العتق من واد واحد، کما ظهر بذلک حال الوصیة من أحدهما، بل هو أوضح، کما إذا وصی الراهن أن یجعل الدار المرهونة مسجداً أو ما أشبه، فإنه إن أجاز المرتهن وجعل لم یکن فیه کلام، وإن أجاز فهل یلزم ذلک مطلقاً، أو إذا مات ولم یبطل إجازته، أو أجاز بعد موته، الظاهر عدم الملزم، وتنظیره بإجازة الورثة للأکثر من الثلث لا وجه له، لأنه ثبت بدلیل.

نعم، إذا نفذت الوصیة لا مجال للمرتهن فی رجوعه لانتفاء الموضوع، ویأتی فی إجازة المرتهن للوصیة الکلام السابق فی الإجازة المقیدة والمشروطة والمطلقة.

أما لو انعکس، بأن أجاز الراهن وصیة المرتهن، کما لو أوصی بأن الرهن أو بدله وهو الدین الذی یسدد مما علیه الرهن حیث یباع یصرف فی کذا، فإنه لا إشکال فی صحة الوصیة، وعدم الحاجة إلی إجازة الراهن.

ص:192

أما إذا أوصی بجعل نفس الدار المرهونة عنده مسجداً مثلاً، فإنها لا تصح إلاّ بإجازة الراهن، إذ متعلق الوصیة ملک الغیر، فإذا أجاز ونفذ لا حق له فی الرجوع، وإنما یکون الرهن فی قبال دین المرتهن منه، وإن أجاز ولم ینفذ حق له الرجوع، لما تقدم من عدم دلیل علی کون الإجازة ملزمة، وقد ذکرنا فی کتاب الوصیة صحة الوصیة الفضولیة وتأثیر الإجازة فیها.

وعلیه فقد یوصی المرتهن فضولة عن الراهن رهناً لا یکون المرهون فی قبال دینه، لأنه وصیة الراهن لا المرتهن حقیقة، وقد یوصی عن نفسه رهناً یکون فی قبال دینه بعد إجازة الراهن، فإذا کان المرهون بقدر الدین فلا شیء، وإذا کان أقل لزم علی الراهن إعطاؤه التفاوت، وإذا کان أکثر کان علی المرتهن إعطاء التفاوت، ولا إشکال فی ذلک من جهة الربا، لأنه عکس الربا کما تقدم مثله فی بعض المباحث السابقة.

ولو أذن الراهن للمرتهن فی بیع أو وقف أو عتق أو غیرها، ثم رجع قبل أن یعمله المرتهن، وعلم المرتهن بذلک، فلا کلام فی أن عمله بعد ذلک یکون فضولیاً، ولو رجع الراهن بعد أن عمل فلا کلام أیضاً فی عدم تأثیر رجوعه.

أما الأول: فلأنه لا دلیل علی أن الإذن ملزم، فالأصل تسلطه علی إبطاله.

وأما الثانی: فلأن العمل صدر عن إذن المالک، فیشمله﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾((1)) ونحوه، لأن الصادر عن إذنه بعد عقده.

ص:193

نعم، یقع الکلام فیما إذا رجع قبل عمل المرتهن، ولم یعلم به المرتهن حتی عمله، والظاهر أنه فضولی، إذ الأمر دائر مدار الواقع حسب ظواهر الأدلة. نعم لو وقع ضرر ونحوه لم یتحمله المرتهن، لأنه مغرور فیرجع إلی من غره.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث قال: لو أذن الراهن للمرتهن فی البیع ورجع، أمکن القول بعدم البطلان لأنه من الوکالة، إذ فیه: إن الوکالة غیر الإذن کما حققناه فی أواخر شرح العروة.

ولو أذن المرتهن للراهن بالتصرف فرجع عنه بعد التصرف لم یکن له مجال، ونفذ التصرف، ولو شرط فی إذنه فلم یعمل الراهن بالشرط، کان له حق الإجازة لتصرفه والفسخ، وأن وقف الراهن أو أعتق أو زوج الجاریة، لإطلاق الأدلة.

ولو أذن ورجع قبل العمل وعلم رجوعه الراهن، فهو کما لو لم یأذن، أما إذا لم یعلم الراهن إلاّ بعد أن عمل، قال فی الجواهر: أمکن القول بالفساد کما عن المبسوط الجزم به لبطلان مقتضی الصحة فی الواقع.

أقول: ومقابل احتمال الفساد احتمال الصحة، إما لأنه وکالة والوکالة نافذة ما لم یعلم الوکیل، وإما تنظیره بالوکالة لوحدة الملاک، وإما لأن العرف یری أن المعیار فی العمل هو الموازین الظاهریة، کما ذکرنا مثله فیما إذا ظهر عدم المصلحة فی مباشرة أعمال الصغیر والمولی علیه وما أشبه، وفی الکل ما لا یخفی، إذ لا مناط، والقیاس ممنوع.

ص:194

نعم، إذا تضرر الراهن بما عمله، فهل الضرر علی المرتهن الراجع عن إذنه لأنه سبب ضرره، أو علی نفسه لأنه أقدم علی ما یحتمل الضرر، احتمالان، وإن کان الثانی أقرب.

ولو اختلفا فی أنه هل رجع المرتهن قبل عمله کما یقوله المرتهن، أو بعد عمله کما یقوله الراهن، فالظاهر الثانی، لأصالة الصحة، کما إذا اختلف المتبایعان بعد البیع فی أن البائع أو البیع هل کان جامعاً للشرائط أم لا، فمدعی الفساد بحاجة إلی الدلیل، ولو ادعی المرتهن علی الراهن علمه بأنه رجع لم یکن له علیه إلاّ الحلف بعدم العلم.

ولو باع المرتهن فیما حقه البیع بخیار، کالعیب والغبن والتأخیر والحیوان ونحوها، فلا شک فی أن للراهن الفسخ، لأنه المالک، وکون المرتهن له الحق فیه لا یجعله شرطاً له فی الخیار، أو مانعاً فی وجهه إن منع المرتهن من أخذ الخیار، وقد تقدم أن مقتضی القاعدة أنه لو بطل العقد بالخیار رجع الشیء رهناً، وهذا هو المحکی عن المبسوط، خلافاً للجواهر حیث قال: لو فسخه الراهن لم تعد الرهانة للأصل السالم، وفیه: إنه لا أصل بعد کون معنی الفسخ رجوع کل شیء إلی حالته السابقة، ولو کان الفسخ من حینه، لا من حین العقد.

نعم، إذا لم یکن محل للرهن، کما لو ورث المرتهن الراهن أو ما أشبه، بطل لفقد موضوعه.

ولو طلب الراهن من المرتهن أن یهب الرهن فأجازه المرتهن، لم یکن إسقاط للرهن إلاّ إذا حصلت الهبة، لأنه لا منافاة بین البقاء رهناً مدة، وبین الهبة المسقطة للرهن من حین وقوعها.

ولو باع الراهن بدون إذن المرتهن، فطلب المرتهن الشفعة، فالظاهر أنه

ص:195

إجازة إذا کان علم بالرهن، لا أن وکیله أجری الرهن، ولم یکن ناسیاً وغافلاً عنه، إذ فی غیر الصورتین تتوقف صحة الشفعة علی بیع صحیح، وهو رضی المرتهن، فحمل طلبه علی الوجه الصحیح المعتبر یستلزم ذلک.

أما احتمال الجواهر أن یکون طلبه إجازة قهراً لأمر إلاّ علی الرضا الذی تحصل به الأجازة، غیر ظاهر الوجه، إذ لو دل دلیل علی ذلک فی موضع لا لتصرف المسقط لحق الخیار، لا یدل علی أن ذلک علی وفق القاعدة حتی یرجع کل مورد إلیها.

ثم معرفة هل أنه غافل أو ناس أو ما أشبه، یعرف من قبله، کما أنه إذا لم نعلم ولم یمکن الاستفسار ونحوه کان أصل الالتفات محکماً، فإنه أصل عقلائی یؤخذ به ما لم یعرف الخلاف.

ولو طلب الراهن من المرتهن بیعه فأجازه، ثم قال: کنت ذاهلاً، أو طلب المرتهن من الراهن بیعه فأجازه، ثم قال الراهن کذلک، فإن وقع البیع لم تنفع الدعوی، لما تقدم من أصالة الصحة، کما أنه إذا کان قبل البیع لم یحتج إلی ادعاء الذهول، لما تقدم من أن الإجازة لا تلزم، فله حق الرجوع، وإن لم یکن ذاهلاً.

نعم لو أجاز بعد البیع، ثم قال: کنت ذاهلاً، وکان ارتکازی غیر الرهن، وحیث لا إجازة فلا تمامیة، لأن العقود ونحوها تتبع القصود، فالظاهر عدم قبول قوله، لأنه یرید بذلک إبطال العقد، وأصل الصحة مانع منه.

وهل یصح أن یرهن المرتهن حقه فی الرهن عند الراهن، الظاهر ذلک إذا قلنا بأن الرهن لا یلزم أن یکون عیناً، بل یصح فی الدین والحق، کما لم نستبعده فی أوائل الکتاب، وهنا تأتی جملة من الفروع السابقة بین الراهن والمرتهن فی رهن العین، والله العالم.

ص:196

أنه واضح البطلان، فإن العقد بما هو واجب الوفاء لا بما یُظهر أحدهما بعد العقد مما هو خلاف ظاهره، ولذا نقل مفتاح الکرامة مقالة العلامة بعدم القبول عن المبسوط والتحریر والدروس وجامع المقاصد، ثم قال: ومرجعه إلی الاختلاف فی النیة، ووجهه أن الاعتبار بما دل علیه اللفظ، ولا دلالة فی الإذن فی البیع علی ذلک.

وقال فی المسالک: هذا مع عدم شرط جعل الثمن رهناً عند إذن المرتهن فی البیع، وإلا لزم قطعاً، لعموم قوله (علیه السلام): «المؤمنون عند شروطهم»((1)).

وکیف کان، فإذا أجاز المرتهن للراهن وقف الملک بشرط بقائه رهناً، مثل الوقف علی الذریة، فالظاهر أنه لا مانع منه لأنه لیس تحریراً کما حقق فی محله.

ثم قال القواعد: ولو ادعی شرط جعل الثمن رهناً حلف المنکر، وظاهره أن المراد بالمنکر الراهن، لأنه ینفی الشرط، وهذا ما فهمه جامع المقاصد واختاره تبعاً للدروس کما حکی عنهما، لکن عن التذکرة حلف المرتهن لأن القول قوله فی أصل الإذن، فکذا فی صفته.

قال فی مفتاح الکرامة: وهو ظاهر المبسوط.

أقول: ولا یخفی ما فیه، فمختار الشهید والمحقق الثانی علی طبق القاعدة.

ثم إن قول المرتهن قصدت الإذن بشرط جعل الثمن رهناً، لا یقبل إذا أظهر ذلک بعد البیع. أما إذا أظهره قبل البیع، فهو کما یقول، إذ حتی إذا کان کاذباً فی قوله قد قید إذنه الآن بذلک، وقد سبق أن الإذن لیس ملزماً، فکما له رفع الید منه له تقییده.

ص:198

وقال فی الجواهر: ومنه یعلم أن السقوط بالبیع لا بالإذن فیه، فله حینئذ الرجوع بها قبل البیع، لعدم بطلان حقه بذلک.

ولو باع الراهن بعد إذن المرتهن له، ثم ادعی المرتهن أنه رجع، وأن الراهن علم بذلک، فله علی الراهن الحلف بعدم علمه، ولو قال کلاهما إنه رجع، لکن قال المرتهن کان قبل البیع، وقال الراهن بل کان بعد البیع، کان من مسألة مجهولی التاریخ، أو معلوم أحدهما.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: حلف مدعی التأخیر من ذلک الوقت، لأنه منکر بناءً علی أصالة تأخر مجهول التاریخ عن معلومه، انتهی.

ولو اختلف العرف فی أن الإطلاق منصرف إلی ارتکاز جعل بدله رهناً تساقطا، وکان المرجع الإطلاق، إذ لم یعرف الارتکاز بعد التساقط، وإذ قد عرفت أن الإذن إذا لم یکن مشروطاً لفظاً أو ارتکازاً لم یکن بدل المبیع رهناً، بخلاف ما إذا کان مشروطاً، لم یبق الکلام فی إبداء الفرق بما قبل الأجل وما بعده، فسواء حل الحق، أو کان الحق حالا أو مؤجلاً یدور الأمر مدار التقیید المذکور.

وبذلک یظهر وجه النظر فی محکی المبسوط والتحریر والدروس من التفصیل بأنه لو أذن له فی البیع بعد محل الحق فباع صح البیع، وکان ثمنه مکانه حتی یقضی منه أو من غیره، وقد عللوه بأن ذلک مقتضی عقد الرهن، حیث إن الرهن یقتضی بیع الرهن عند محله، فینصرف الإذن إلیه.

وظاهر المسالک تبعاً للشرائع وتبعه الجواهر إنکار التفصیل المذکور، إذ أی فرق بین الإذن قبل حلول الحق أو بعده، فإن کان انصراف کان فیهما، وإلا لم یکن فی أی منهما، وربما أشکل فی أصل جعل البدل وثیقة وإن شرط، لأن المتعلق للرهن قد زال والثمن لم یقع

ص:199

متعلقاً لرهن جدید، والشرط لیس بمشرع.

وفیه: إن التبدیل حتی بدون الشرط یقتضی ذلک، حیث إن الرهن ارتکازاً بالمالیة، وصورة الرهون لا خصوصیة لها، والمالیة موجودة فی البدل کوجودها فی المبدل منه، فإذا أتلفها متلف وأعطی بدله کان متعلق الحق، وإنما احتیج إلی الشرط أو الارتکاز لئلا یکون إذناً بذهاب الرهن، حیث یقتضی إطلاق البیع ذلک، فلا حاجة فی جواب الإشکال إلی ما ذکره الجواهر بأن الشرط فی الإذن فی العقد کالشرط فی العقد فی اللزوم، بل قد ینحل هذا الشرط إلی کونه شرطاً علی البائع فی الإیجاب المعتبر رهناً هما معاً فی صحته، انتهی.

ثم إن المسالک قال: ومثله فی الجواز _ أی فی صحة الشرط _ ما لو کان الدین مؤجلاً، فأذن المرتهن فی البیع بشرط أن یعجل حقه من ثمنه، فیلزم الشرط، لأنه شرط سائغ تدعو الحاجة إلیه، نبه علیه فی التذکرة.

وفی الجواهر: لا أجد فیه خلافاً إلاّ من الشیخ، فلم یسقط الأجل بهذا الشرط، ولعل وجه قول الشیخ أنه لیس شرطاً فی ضمن عقد، فلا وجه لإسقاطه الأجل، وفیه إنه شرط فی قبال شیء، ویکفی مثله فی اللزوم، کما ذکر فی بحث الشرط، ولیس شرطاً ابتدائیاً الذی ذهب المشهور إلی عدم لزومه.

ومنه یعلم حال العکس، بأن یشترط المرتهن علی الراهن المرید للبیع تأجیل المدة فی ما کان الدین حالاً، لمحذور له فی أن یأتی المال بیده حالا، وکذا شرط تقصیر المدة أو تطویلها، أو اشتراء شیء خاص بدل الرهن لیکون رهناً، بل له أن یقول بالتبدیل إلی ملک آخر، وإن لم یشترط کون المبدل به رهناً، لأنه یرید تملک الراهن لملک، لا أن یکون یبدله بثمن یذهب مصرفاً.

وکذا له الاشتراط بضم ضمیمة إلی الرهن البدل، کما أن للمالک قبول

ص:200

الشرط بشرط جعل بعض البدل رهناً لا کله، إلی غیر ذلک من أنواع الشرط المقصود للعقلاء.

ولو أذن له فی التبدیل فصار البدل أقل قیمة أو أکثر، لحصول التضخم أو التنزل فی البدل دون المبدل منه، بقی البدل رهناً سواء صار أزید أو أقل، لإطلاق الشرط، فلا یضم إلیه شیء فی التنزل، ولا یخرج بعضه عن الرهن فی التضخم.

قال فی الشرائع: ولو أذن الراهن للمرتهن فی البیع قبل الأجل، لم یجز للمرتهن التصرف فی الثمن إلا بعد حلوله، وإذا کان بعد حلوله صح.

وقال فی المسالک: وجه عدم الجواز ظاهر بعدم استحقاقه حینئذ، والإذن فی البیع لا یقتضی الإذن فی تعجیل الاستیفاء.

وقال فی الجواهر: معناه کونه رهناً عنده عوض المبیع، کما صرح به فی الروضة، بل ربما قیل: إنه لا خلاف فیه سوی ما حکاه فی الجامع بلفظ القیل من أنه لا یکون رهناً.

أقول: وجه القیل بطلان الرهانة بالبیع، وقد تقدم ما فیه، فما ذکره المشهور هو مقتضی القاعدة، وقد فصل الجواهر الکلام هنا، ونقل قول الریاض بعدم الفرق بین إذن الراهن والمرتهن فی بطلان الراهن، وعدم جعل الثمن رهناً، ولکن حیث عرفت فی الفرع السابق وجه کونه رهناً، وهنا وجه عدم حلول الأجل، لا داعی إلی نقله.

ثم إن أذن أحدهما للآخر فی البیع، فإن کان الارتکاز التبدیل صح الصلح ونحوه أیضاً، وإلا لزم التقید بما ذکره، مما یکون غیره فضولیاً متوقفاً علی الإجازة.

ص:201

ثم إن أذن الراهن للمرتهن فی البیع، فباعه من نفسه بما یساوی حقه جنساً ووصفاً، فإذا جاء الأجل حصل التهاتر القهری، أما فی غیر هذه الصورة بأن کان المبیع له أجنبیاً، أو باعه من نفسه بغیر الجنس أو الوصف، وجاء الأجل لم یحصل التقاص، حیث إن طلبه من الراهن کلی، ومال الراهن عنده جزئی، وانطباق الکلی علی هذا الجزئی بحاجة إلی إذن المالک، فإذا لم یأذن ولم یمکن الاستیفاء من الحاکم حق له التقاص.

ومنه یعلم أن قبول الشرائع: ولو أذن الراهن للمرتهن فی البیع قبل الأجل لم یجز للمرتهن التصرف فی الثمن إلاّ بعد حلوله، ولو کان بعد حلوله صح. یلزم أن یحمل علی ما ذکرناه من صورة المساواة فی الذمة، أو صورة التقاص، أو صورة کون الإذن فی البیع إذناً فی التصرف.

ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: إنه لا یخلو من نظر، ضرورة اقتضائه جواز التصرف فی الثمن بعد الحلول وهو واضح البطلان، إذ لیس الثمن إلاّ رهناً، فیجری فیه ما یجری فی الرهن من عدم جواز التصرف فیه بعد الحلول إلاّ بإذن الراهن أو الحاکم أو المرتهن، ومراده بالمرتهن ما ذکرناه من صورة التهاتر، کما صرح به بعداً.

نعم، إذا خاف المرتهن بطلان حقه بالرجوع إلیه أو إلی الحاکم، حق له التقاص، کما فی خبر المروزی المتقدم سابقاً من خوف جحود الوارث، بالإضافة إلی أنه مقتضی القاعدة أیضاً.

ولو اقتص فی صورة الخوف، ثم ظهر اشتباهه، فإذا کانت العین باقیة فلا إشکال فی لزوم التدارک بمراجعته الراهن أولاً ثم الحاکم، وإن کانت العین منتقلة عنه بوقف أو نحوه ظهر البطلان، إذ الأمر دائر مدار الواقع لا

ص:202

الخوف ونحوه فإنه طریقی، وإن کان الانتقال بالبیع، ولم یمکن الاسترجاع فهل یبقی علی التقاص، أو اللازم مراجعة الراهن، حیث إن البدل له، ولعله لا یرید إعطاء هذا البدل.

أما أن البدل له فظاهر، لأنه إن أجاز البیع صار بدله له اختیاراً، وإلا صار له تقاصاً، وهذا هو مقتضی القاعدة.

وإذا حل الأجل، فهل للمرتهن تکلیف الراهن بالأداء من غیر الرهن، أو هل للراهن إعطاؤه من غیره، الظاهر العدم فی الأول إلاّ إذا کان ضرر علی المرتهن فی أداء الراهن من نفس الرهن، وذلک لأن الرهن وثیقة فقط والدین فی ذمة الراهن یؤدیه من حیث شاء، فلا حق للمرتهن فی الإجبار.

وبذلک یظهر وجه الثانی وهو حق الراهن فی الأداء من حیث شاء، ولذا قال فی محکی الدروس: لیس للمرتهن تکلیف الراهن بأداء الحق من غیر الرهن، وإن قدر علیه الراهن.

أما تعلیل الجواهر لقول الشهید بقوله: ولعله لتعلق حقه فی الغیر برضاه، ولا ینافی ذلک شغل ذمة الراهن، کما لا ینافیه عدم جواز البیع له لو بذل له الراهن الدین، فغیر ظاهر الوجه.

ومن الکلام فی حلول الأجل ظهر ما إذا لم یکن الدین مؤجلاً بل حالاً، لوحدة الملاک فی کلیهما من جهة ما نحن فیه.

ولو أجبر المرتهن الراهن بأخذه الرهن عوض دینه، لا یکون ذلک له إذا لم یأخذ الراهن الدین تقاصاً، فللراهن أن یستنقذ حقه إذا تمکن.

ویظهر ذلک جلیاً فی صورة ارتفاع السوق والنتاج، کما إذا کان الرهن

ص:203

شاة فی قبال دینار فأخذها المرتهن إجباراً علی الراهن، کان للراهن أخذها حیث تمکن، وإذا ارتفعت قیمتها له أخذ التفاوت منه،کما أنها إذا ولدت کان الولد للراهن.

نعم، لا حق فی امتناع المرتهن عن أخذ القیمة أو المثل من الراهن، بحجة أنه یرید غیره، إذ الذی یعین الکلی هو المدیون لا الدائن.

ص:204

«لا یتوی» بضمیمة أنه حق عرفی یعطی حقه فی أخذ الخسائر إذا کان عامداً، بل هو داخل فی قوله (صلی الله علیه وآله): «لیّ الواجد یحل عقوبته»((1)). ومفهومه عرفاً أن غیر الواجد ولو کان بسبب عدم علمه، لا یحل عقوبته التی منها أخذ الخسائر منه، ولذا لا یحل ضربه وحبسه أیضاً، فلا یقال: إن الضمانات لا یختلف فیها العلم والجهل، فتأمل.

ثم إنه یشترط فی وصول النوبة إلی الحاکم عدم إمکان أخذه منه أو وکیله وما أشبه، فإذا کان لا یدفع هو أما وکیله فیدفع، لم یکن الأمر یصل إلی الحاکم، کما لا یصح التقاص أو البیع بنفسه إذا أمکن الحاکم، لأنه لا تسقط حرمة ماله ما دام یتمکن من الرجوع إلی الولی الذی هو الحاکم، وقوله: «استوثق بمالک بما شئت» لا یقتضی إلاّ الاستیثاق المشروع.

وإذا تمکن المرتهن من حبسه أو ضربه بنفسه لإنقاذ حقه، ومن مراجعة الحاکم، قدم الثانی کما تقدّم من أنه المنصوب لفصل الخصومات وحلّ المشکلات، وإعطاء الرخصة لذوی الحقوق فی إنقاذ حقوقهم بدونه یوجب الفوضی والهرج والمرج.

ثم إن الحاکم یأخذ بما یری من حبسه، أو إجازة المرتهن فی أخذ حقه من العین، أو من غیرها، أو غیر ذلک، مع مراعاة الأخف فالأخف، لأن تسلط الناس علی أموالهم وأنفسهم یقتضی أن الخارج عنه بقدر الضرورة، جمعاً بین الحقین.

ففی خبر سماعة، عن الصادق (علیه السلام): «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثم یأمر فیقسم ماله بالحصص، فإن أبی باعه فقسمه فیهم یعنی ماله»((2)).

ص:206

وظاهره أنه (علیه السلام) یجبره بالحبس إن یباشر هو، فإن أبی من بعد الحبس باشر (علیه السلام) بنفسه إیصال الحقوق، فتأمل.

وإذا کان علی المرتهن العسر والحرج فی مراجعة الحاکم، فهل یأخذ بنفسه، الظاهر أنه إذا تمکن من مراجعة عدول المؤمنین قدم، لما دل علیه بعد الحاکم الذی یسقط بعدمه أو تعسر مراجعته لکثرة أشغاله مثلا، أو عسر المرتهن فی المراجعة وإن کان الحاکم سهل المنال، أو ضرره حالاً أو فی المستقبل، أو احتمال ضرره، کما إذا احتمل أنه إن أظهر الرهن _ والراهن قد نسیه _ وراجع الحاکم أضر به الراهن إذا علم، حیث إنه مفسد ظلوم، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکیف کان، فالروایات الدالة علی الاستیفاء بنفسه لیست فی مقام البیان من جهة حق الاستیفاء، سواء أمکن الحاکم أم لا، ولذا لم یؤخذ بإطلاقها.

مثل ما رواه الغوالی: إن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «للدیان من أعسر خذوا ما وجدتم لیس لکم إلاّ ذلک»((1)).

وروایة: «لیّ الواجد».

وموثق إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا إبراهیم (علیه السلام) عن الرجل یکون عنده الرهن، فلا یدری لمن هو من الناس، فقال: «لا أحب أن یبیعه حتی یجیء صاحبه»، قلت: لا یدری لمن هو من الناس، فقال (علیه السلام): «فیه فضل أو نقصان»، فقلت: إنه کان فیه فضل أو نقصان، فقال: «إن کان فیه نقصان فهو أهون یبیعه، فیؤمر فیما نقص من ماله، وإن کان فیه فضل فهو أشدهما علیه یبیعه ویمسک فضله حتی یجیء صاحبه، وإن لم یمکن»((2)) الحدیث، فهی لیست بصدد الإطلاق

ص:207

من هذه الجهة، فلا حاجة لمنع إطلاقه بما ذکره الجواهر من أنه لم یجد عاملاً به عدا ما یحکی عن ظاهر أبی الصلاح، حیث أطلق جواز البیع مع عدم التمکن من استیذان الراهن.

کما أنه لا إطلاق لموثق عبید بن زرارة، عن الصادق (علیه السلام)، فی رجل رهن رهناً إلی غیر وقت موقت ثم غاب، هل له وقت یباع فیه رهن، قال: «لا حتی یجیء»((1))، فإنه ظاهر فی العرفیة، لا فی الإطلاق، إذ ظاهره الغیبة التی لا ضرر علی الدیان بانتظار الحضور لتوقع مجیء الراهن، فلا داعی إلی حمله علی الکراهة.

ومثله موثق ابن بکیر: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن رجل رهن رهناً ثم انطلق، فلا یقدر علیه أیباع الرهن، قال: «لا حتی یجیء صاحبه»((2)).

ونحوهما ما رواه الدعائم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، أنه قال: «إذا کان الرهن إلی أجل وغاب الراهن لم یبع الرهن إلاّ أن یحضر، أو یکون له وکیل، أو یجعل بیعه إن غاب من وقت الأجل إلی من هو فی یده أو إلی غیره»((3)).

وأما خبر إبراهیم بن عثمان، قلت للصادق (علیه السلام): رجل لی علیه دراهم وکانت داره رهناً فأردت أن أبیعها، فقال (علیه السلام): «أعیذک بالله أن تخرجه من ظل رأسه»((4)).

وعثمان به زیاد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) مثله((5))، فلا ریب فی إرادة الکراهة لبیع الدار التی هی مسکنه.

ص:208

ویؤیده ما فی روایات مشابهة مذکورة فی باب الدین، مثل روایة محمد بن أبی عمیر، وروایة ابن زیاد، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن لی علی رجل دیناً وقد أراد أن یبیع داره فیقضینی، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «أعیذک بالله أن تخرجه من ظل رأسه»((1)).

ثم الظاهر أنه لا یجوز البیع إذا سبب ذلک عسراً وحرجاً علی الراهن، مثل أن یوجب أن لا یجد مسکناً أو ما أشبه، إلاّ أن یعارض بعسر وحرج المرتهن فیتساقطان ویقدم حکم الرهن، أو یقال: إنه برهنه أقدم علی حرج نفسه، فلم یکن الشارع أوجب علیه الحرج، وظاهر الدلیل نفی ما کان الشارع سببه، ولذا إذا أقدم علی المعاملة الغبنیة لم یکن له خیار، إلاّ أن یقال: فرق بین الضرر المالی والحرج، ولذا إذا فعل عملاً أوجب ضرر الصوم أو الطهارة أو القیام فی الصلاة أو ما أشبه علیه سقطت، وإن کان السبب نفسه، کما إذا سافر راجلاً مع علمه بأنه یمرض حتی تمرض، فإنه لا یقال: إن الحرج فی وضوئه مثلاً بسبب نفسه فلا یسقط عنه الوضوء.

وکذا حال الضرر الجسمی إذا فعل ما هو سببه، یسقط التکلیف أیضاً مما یوجب الضرر، إلاّ إذا کان الضرر والحرج قابلاً للتحمل حیث یتخیر، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب الصوم من الشرح.

وهل بعد عدم التمکن من الحاکم یباشر المرتهن البیع بنفسه، أو تصل النوبة إلی العدول، احتمالان، من أن العدل یقوم مقام الحاکم، لروایة «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید» وغیرها، ولأنه أبعد عن النزاع، ولذا أطلقوا قیام العدل مقامه فی أماکن متعددة، ومن أنه لا إطلاق فی دلیل العدل، فمع الشک یکون

ص:209

الأصل عدمه، ولذا کان المحکی عن التذکرة أنه إذا لم یکن بلغة، أو لم یکن فی البلد حاکم فله بیعه بنفسه، کما أن من ظفر بغیر جنس حقه من مال المدیون وهو جامد ولا بینة له یبیعه ویأخذ حقه.

أقول: ویؤیده إجازة رسول الله (صلی الله علیه وآله) لهند فی الأخذ من مال أبی سفیان بقدر نفقتها وأولادها((1))، واحتمال أنه إجازة شخصیة منه (صلی الله علیه وآله) لها خلاف ظاهر أن أوامره تشریعات إلاّ ما علم خروجه قطعاً.

بل قال فی الجواهر: إن ظاهر الأصحاب هنا عدم اعتبار قیام العدول مقام الحاکم مع تعذره، إلاّ أنه یمکن أن یقال إنهم لیسوا فی صدد التفصیل، بل الإشارة إلی عدم عمل نفسه مع التمکن من الحاکم، وطریق الاحتیاط واضح.

ثم إنه إذا کان الراهن غائباً، وکانت مراجعة الحاکم بحاجة إلی المال للسفر إلیه أو نحوه، فهل المال من الراهن أو من المرتهن أو منهما أو من بیت المال، احتمالات:

الأول: لأن القرض لمصلحته.

والثانی: لأنه یرید إنقاذ ماله.

والثالث: لأن المصلحة مشترکة.

والرابع: لأن بیت المال یعد لمصالح المسلمین.

والأخیر لا وجه له، وطریق الاحتیاط التصالح، وإن کان الثانی أقرب إلی الصناعة، وقد ذکرنا مثل ذلک فی بعض المباحث الأخیرة من الشرح، والله العالم.

ثم إنه یکفی فی إذن الراهن للمرتهن الأذن الکلی، وکذلک الإجازة، فلا حاجة إلی الأذن الخاص، کما إذا قال له: أذنت لک أن تفعل الصلاح،

ص:210

أو أجزت ما فعلته من الصلاح، وذلک لأنه إذن وإجازة، فیشمله دلیلهما.

أما إذا کانت الإجازة أو الأذن خصوصیة، لکن الارتکاز علی خلافهما لا علی نحو تخلف الداعی بل علی نحو تخلف القصد، لم ینفعا، کما إذا جعل جوهر الراهن فی حق له وقال له: أجیز فی بیع هذا الحق، وهو یقصد الحق نفسه لا بما فیه، لم یکن مفیداً فی کونه إذناً وإجازة، وکذلک إذا أراه الجوهر وقد کان عنده جوهران للراهن رهناً، فقال: أجز لی فی بیعه، فزعمه الراهن الجوهر الأرخص، فأجازة قاصداً ذلک، لا علی نحوه تخلف الداعی، لم یفد.

أما إذا أجازه وبعد البیع ادعی الراهن أنه لم یجزه ببیع هذا، بل قال: زعمت حین الإجازة أنه غیره، احتاج إلی الإثبات، لأنه خلاف أصل الصحة.

نعم، إذا قال الراهن: إنه لم یجز إطلاقاً، احتاج المرتهن إلی الإثبات لأنه مدع والراهن منکر، وسیأتی الکلام فی مسائل التنازع.

ثم إذا تمکن المرتهن من استیذان الراهن وحدد البیع قدّر بقدر إذنه، فإذا کان الرهن أکثر، مثلاً کان القرض مائة وکان الرهن یسوی مائتین، وقال له: بع من المائتین بقدر مائتک کسراً مشاعاً أو کلیاً فی المعین، أو هذه الشاة لا تلک، أو نسیئة، أو نقداً، أو سلفاً، أو لزید أو ما أشبه، أو قال: کن مشتریاً، أو مصالحاً، أو افعل الهبة المعوضة أو نحو ذلک، لزم اتباعه، إذا لم یکن فیه مؤنة زائدة، وإلا کان من امتناع الراهن حیث المرجع الحاکم، إذ الأصل عدم تکلف زائد علی المرتهن، فلا یلزم علیه تحمله، نعم إن أراد تحمله لم یکن به بأس.

وإن تدافعا، فقال کل للآخر: أنت بع، کان التکلیف متوجهاً إلی الراهن، لأنه المکلف بأداء الدین، حتی إذا کان المرتهن ولیاً للأطفال فرهن مالهم لا یلزم علیه مباشرة البیع إلاّ فیما إذا لم

ص:211

یباشر کان خلاف مصلحة المولی علیه.

وإذا خالف المرتهن فی الخصوصیات، کان فضولیاً یحتاج إلی الإجازة، وإذا باع المرتهن بعض الرهن فیما کان أکثر من الدین، بقی بعضه الآخر فی یده أمانة حتی یوصله إلی المالک أو من بمنزلته کالوارث والحاکم.

وإذا کان بیع البعض ضرراً علی الراهن، ولم یأذن الراهن فی بیع الکل، مثل مصراعی باب، حیث قیمتهما معاً مائة وأحدهما وحده عشرون، وکان الدین عشرین، فالظاهر أنه محل الرجوع إلی الحاکم، حیث یأذن ببیع الجمیع، لعدم تضرر أحدهما، ولأنه جمع بین الحقین، کما أنه إذا کان ضرران متعارضان علی الراهن، مما لابد من أحدهما، أجاز الحاکم أقلهما، مثلاً إذا باعه فی هذه المدینة کان بمائة، لکن یأخذ الظالم عشرة ضریبة، وإذا باعه فی مدینة أخری احتاج إلی أجرة النقل، فأیهما کان أقل رجحه علی غیره.

نعم، إذا دار الأمر بین الضرر المحتمل الکثیر، والضرر المقطوع به القلیل رجح الثانی، لأنه دیدن العقلاء، وللحاکم صلاحیته فی هذا الإطار، کما یستفاد من نص جعله حاکماً، حیث إنه ینصرف إلی العرفیة، کما إذا کانت قیمته فی السوق السوداء مائة، لکن إذا اطلع الظالم صادره، أما قیمته فی السوق الرسمیة تسعون، فإن اللازم ترجیح الثانی، ویأتی مثل هذا الکلام أیضاً فی العمل بمال الصغیر والمفلس ونحوهما.

وإذا حل الأجل، لکن کان البیع الآن موجباً للخسارة، بخلاف ما إذا صبر المرتهن شهراً، حیث أیام الحج أو الزیارة، وفی تلک الأیام البضاعة غیر خاسرة بل رابحة، فالظاهر لزوم مراعاة أقل الضررین، جمعاً بین الحقین، لتعارض

ص:212

«لا ضرر» هذا بلا ضرر ذاک، وعدم الربح أو الربح الأقل ضرر عرفاً أیضاً، مثلاً قیمة الرهن وقت الحلول مائة وبعد شهر مائتان، فإنه إذا باعه الآن یقال عرفاً تضرر، وإن کان قد اشتراه بنفسه بتسعین مثلا.

نعم، إذا کان الراهن أقدم علی ضرر نفسه حین عقد الرهن عالماً عامداً، قدم «لا ضرر» المرتهن، کما فی کل مورد من هذا القبیل، لأن الضرر توجه إلیه من قبل نفسه ولم یمنعه الشارع، لا من قبل الشارع، کما حقق فی باب «لا ضرر» وألمعنا إلیه آنفاً.

وهل یصح البیع بما هو ضرر علی المرتهن لا الراهن، فیما إذا کان الراهن لم یأذن له بهذا البیع، وکذا إذا عمل خلاف أمر الراهن مما لا ضرر فیه علی الراهن، مثل أن یکون الدین مائة، وقیمة الرهن مائة، لکنه یبیعه بتسعین متحملاً ضرر عشرة، فیما إذا أذن له البیع بالمائة، أو یبیعه نسیئة وقد أذن له بالبیع نقداً فیما لا یرجع النسیئة إلی ضرر الراهن، وإنما یتحمل التأخیر نفس المرتهن.

وإذا جاز ذلک فهل یجوز أن یبیع ما قیمته مائة نقداً أو إذن له الراهن ببیعه نقداً بمائة، بمائة وعشرة نسیئة، ویکون الزائد لنفسه لا للراهن، لأنه تحمل التأخیر بأن صار نقده نسیئة، وللمدة قسط من الأجر، أو عمل خلاف أمر الراهن، کما إذا قال بعه وخذ ثمنه، فصالح علیه، أو وهبه هبة معوضة أو ما أشبه.

وأبعد منه ما إذا قال: بعه وخذ ثمنه، فأجره عشر سنوات بمائة، فهل یصح، وإذا صح فهل تکون العین بعد العشر له، أو للراهن.

ومن هذا القبیل ما لو کان یطلب منه شاة وارتهن منه عنزاً، فقال له الراهن: بعه بشاة، وخذها بدل شاتک، فأخذه لنفسه بدون إیجاد البیع حتی لنفسه، إلی غیر ذلک

ص:213

من الصور الکثیرة، الظاهر التفصیل، وهو إن کان ارتکاز الراهن بالأعم صح کل ذلک حتی فی کون الزیادة (فی فرض مائة وعشرة) والعین (فی فرض الإیجار) للمرتهن.

لکن یکونان حینئذ کالهبة، وإذا لم تکن علی نحو هبة لازمة کان من حق الراهن استرجاعهما، وذلک لأنهما له، ومجرد إمکان أن یعمل المرتهن عملاً بالعین لا تکون له تلک الزیادة، لا یوجب أن المالک یقصد ملکه.

وإن لم یکن ارتکاز الراهن بالأعم، یقع کل تلک المعاملات فضولیة، فإن أجازها الراهن فهو، وإلا بطلت وبقی الشیء رهناً یعمل به المرتهن حسب إجازة الراهن.

وإذا لم یعلم هل الارتکاز بالأعم أو لا، ولم یکن ظهور عرفی، کان کعدم الارتکاز.

ولو استفاد المرتهن ارتکاز الأعم، فقال الراهن لم أرده، کان المتبع کلامه، لأنه أعرف بنیته.

والظاهر أن الوکالة فی البیع وکالة فی الأعم من مباشرة المرتهن، خصوصاً فیما لا شأن للمرتهن فی بیعه.

وإذا وکله فی البیع، حیث إن الوکالة فی البیع المتعارف، فباع غبناً أو بمعیب، کان فضولیاً یحتاج إلی إجازة الراهن، وبعد الإجازة لأصل البیع کان له الخیار فی الفسخ أو الإمضاء، وکان له فی العیب حق أخذ الأرش کما لا یخفی، فلیس إجازة أصل البیع ملازماً لإسقاط الخیار.

ولو أراد الراهن بیعه للوفاء فلم یأذن المرتهن، کان للحاکم إلزام المرتهن بالإذن، فإن امتنع تولی أمره الحاکم، کذا فی الجواهر، وقد تبع فی ذلک التذکرة، حیث قال: وإنما یبیع الرهن الراهن أو وکیله بإذن المرتهن، فلو لم یأذن وأراد الراهن بیعه قال له الحاکم: ائذن فی بیعه وخذ حقک من ثمنه أو أبرئه، ولو قال

ص:214

الراهن للمرتهن: بعه لنفسک لم یصح البیع، لأن غیر المالک لا یبیع لنفسه.

أقول: قد ذکرنا فی کتاب البیع صحة مثل ذلک، إذ لا دلیل علی لزوم دخول المعوّض فی کیس من یخرج من کیسه العوض شرعاً ولا عرفاً، ولذا قلنا بصحة أن یقول الإنسان للخباز: أعط الفقیر خبزاً، ویعطیه درهماً، فلا حاجة إلی تأویل إدخال الدرهم فی کیس الفقیر ثم إخراجه منه إلی الخباز، أو إدخال الخبز فی کیس المحسن ثم اخراجه منه إلی کیس الفقیر، أو جعل إعطاء الدرهم للخباز هبة فی قبال إعطاء الخباز للفقیر الخبز هبة، أو غیر ذلک.

وإذا أراد الراهن إعطاء الرهن هبةً لإنسان لیعطیه معادل الدین أو أکثر هبة، ثم یفی من ذلک دین الدائن، فهل للمرتهن المنع لأن ما ورد هو بیع الرهن وإعطاء دینه، الظاهر نعم، إذ أی فرق بین الأمرین بعد کون نتیجتهما واحدة، وکذا إذ أراد الراهن إیجاره وإعطاء الأجرة لأجل دینه أو ما أشبه ذلک.

وإذا قال له المرتهن: إنک ما دمت ترید البیع بعه لی، أو أعطه لی عوضاً عن الدین، لم یلزم علیه القبول، لأنه ماله یتصرف فیه کما یشاء بمقتضی «الناس مسلطون»((1)).

ولو فرط المرتهن فتلف، فإن کان قبل حلول الأجل لم یکن له حق فی مطالبة بدله وإن کان الدین بشرط الرهن، وإن کان بعد حلول الأجل، فإن کان قیمیاً وکان یطلب من الدائن القیمة تهاترا، وإلا کان کما إذا طلب أحدهما من الآخر شیئاً وطلب الآخر منه شیئاً آخر، وقد أشرنا إلی هذه المسألة فی السابق.

ولو قال الراهن للمرتهن: استوفه لنفسک، لم یحتج إلی إیجاد شیء جدید، بل کونه تحت یده وقصده أنه له کاف فی کونه ینتقل إلی ملکه، فلو لم یقصد

ص:215

لم ینفع، لأنه لا ناقل من الراهن إلی المرتهن، و«إنما الأعمال بالنیات».

ومنه یعلم أنه لا حاجة فی کونه تحت یده، فلو کان فی ید زید ولو کان غاصباً، فقبل المرتهن أن یکون له کفی، وإن لم یکن له أثر بأن لم یقدر علی إنقاذه من الغاصب، ولم یکن عبداً حتی یصح عتقه، إذ الملک أمر عرفی قرره الشارع، والعرف یری الانتقال إلی المرتهن بذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره التذکرة والدروس.

قال فی الجواهر: فإن قال: استوفه لنفسک صح، کما فی التذکرة، وعلی الأقوی فی الدروس، وفیهما معاً أنه یحدث فعلاً جدیداً من کیل أو وزن أو نقل لدلالة اللفظ علیه. نعم احتمل فی ثانیهما الاکتفاء بدوام الید، کقبض الرهن أو الهبة من المودع والغاصب والمستعیر، ولا ریب فی قوته، لأن استدامة القبض کالقبض الجدید. وکذا الکلام لو قال: أقبضه لی ثم لنفسک، أو أمسکه لنفسک، ودعوی ظهور قوله: ثم استوف لنفسک، فی إحداث فعل علی وجه لا یشمل تجدد الید واضحة المنع، انتهی.

ولوقال: استوف لنفسک، وکان بیضاً فصار قبل القصد دجاجاً، أو خمراً محترمة فصارت خلاً، أو مخللاً فصار خمراً محترمة، فإن شمل ذلک کلامه المذکور ولو ارتکازاً صح الاستیفاء بعد ذلک، وإلا فلا، لأنه صار شیئاً آخر.

ولو قال: استوفه لنفسک، وکان حیواناً غیر حامل فحملت، لم یدخل الحمل، لأنه شیء جدید للراهن لم یدخل فی کلامه، ومنه ما إذا کان شجراً فأثمر.

ولو قال: استوفه، وهو عاقل ثم جن، فإن لم یستوف قبل جنونه لم یصح الاستیفاء إلاّ بإجازة ولیه.

ص:216

ولو کان المرتهن عاقلاً ثم جن قبل استیفائه واستوفاه ولیه صح إن کان یشمله ولو ارتکازاً عاماً، وإلا احتاج إلی إذن جدید.

ولو قال: استوفه، حین کان یساوی مائة فلم یفعل حتی تنزل مما لو رده حین الأمر لکان الراهن لم یتضرر لأنه کان یبیعه، فهل یحتمل المرتهن الضرر، لأنه سبب عرفاً، فهو من قبیل تفریط الوکیل، أو الراهن لأنه ما باعه، احتمالان، ولا یخلو أولهما من وجه.

أما إذا قرض المال فلا شک فی أن الزیادة للراهن، حیث إنه بعد ماله.

وإذا کان الرهن فی السوق السوداء یختلف قیمة عن السوق البیضاء، فهل الحق أن یبیعه المرتهن فی تلک أو هذه، الظاهر أن الدولة إذا کانت اسلامیة عادلة لم یحق بیعه فی السوداء، لأنه خلاف أمر الدولة العادلة، فیشمله الراد علیهم کالراد علی الله.

أما إذا لم تکن الدولة إسلامیة عادلة، کان اللازم البیع فی السوداء، لأنه لا حق له إلاّ البیع بالقیمة العادلة، وهی قیمة السوداء.

فإذا باع فی الأول فی السوداء فعل حراماً، إلاّ أن المال یصبح ملکاً للراهن یأخذ دینه منه، ویردّ الباقی علیه إن کان له باق.

أما حرمة الفعل فقد عرفت وجهه، وأما کون المال له فلأنه باع باختیار الطرفین بدون أی محذور فی الأمر، اللهم إلاّ أن یقال: السوداء حقیقة سرقة من المجتمع، فیکون الزائد مجهول المالک یلزم أن یعطی رد المظالم، فتأمل.

وإذا باع فی الثانی فی البیضاء کانت الخسارة علی المرتهن، لأنه سبب ضرر الراهن، لا إذا کانت القیمة عشرین فباعه جهلاً عشرة.

ومنه یعلم الکلام فی مسألة قیمة الدین فیما کانت جنساً أو نقداً لبلد آخر، حیث النقد لبلد آخر تکون له السوقان السوداء والبیضاء، حاله حال البضاعة

ص:217

کما یظهر منه أیضاً حال ما إذا کان بلد الدین غیر بلد الرهن، مثلاً أعطاه ألف دینار فی العراق دیناً، وکانت للمدین دار فی إیران أعطاها رهناً للدائن، فقد یردّ الدین الألف فی العراق، وهذا مما لا إشکال فیه، وقد یرید رد دینه فی إیران، فإن کانت إیران دولة إسلامیة صحیحة، یجب الرد مع ملاحظة النسبة بین البلدین تضخماً وتنزلاً، فقد یرده أقل من ألف إذا کان فی العراق التضخم، وقد یرده أکثر فی إیران إذا کان فی إیران التضخم، وقد یوکله فی بیع داره واستیفاء دینه منها، فیکون حال النقد (ثمن الدار) حال إعطاء المدیون دین المرتهن فی إیران.

ومما تقدم تعرف مسألة إدخال نقد أو بضاعة من بلد إلی آخر لأجل أداء الدین فی باب الرهن وغیره، فی ما کان البلدان مختلفین تضخماً وتنزلاً، سواء کان الإدخال بإرساله عیناً أو بالحوالة، وسواء کان النقد من أحد البلدین أو من بلد ثالث، وقد ذکرنا بعض التفاصیل حول هذه الأمور فی الکتب الاقتصادیة وغیرها بالمناسبة.

ص:218

ولعل لما ذکرناه کان المحکی عن التذکرة الإشکال فی شرط الخیار، لا أنه أفتی بالمنع، وإن أفتی بالمنع جماعة.

وکذا یکون الخیار فی الرهن إن ظهر عیب أو غبن أو ما أشبه.

وبهذا ظهر وجه تضعیف الجواهر إشکال التذکرة.

نعم، یظهر من التذکرة عدم صحة جملة من الشروط فی الرهن، مع أن عدم الصحة محل نظر، قال: وأما الشرط الفاسد، فهو ما ینافی مقتضی عقد الرهن، مثل أن یشترط أن لا یسلمه إلیه علی إشکال، أو لا یبیعه عند محل الحق، أو لا یبیعه إلاّ بما یرضی الراهن، أو بما یرضی به رجل آخر، أو تکون المنافع للمرتهن، أو لا یستوفی الدین من ثمنه، فإنها شروط نافت مقتضی العقد ففسدت، وکذا فی شرط الخیار للراهن علی إشکال، أو أن لا یکون العقد لازماً فی صفة، أو بوقت الرهن، أو أن یکون الرهن یوماً، ویوماً لا یکون رهناً.

أقول: قد تقدم أن الوثیقة لا تحتاج إلی التسلیم، مثلاً یجعل داره أو رصیده فی البنک رهناً عند الدولة، بحیث یحق للمرتهن بیع الدار أو إیجارها مثلاً، أو سحب الرصید، أو أخذ فوائده المضاربیة عند الاستحقاق، وعدم البیع عند محل الحق، بل بعده بسنة مثلاً، أو إیجاره، أو الجلوس فیه بنفس المرتهن، أو ذویه، أو من یرید من الفقراء أو ما أشبه، کجعله مسجداً مدة خمسین سنة بناء علی صحته، کما فی العروة، لا ینافی الاستیثاق، فإن أعطاه دینه فهو، وإلاّ فعل بالرهن أمثال ذلک.

وکذلک أی محذور فی جعل رضی الراهن أو ثالث معیاراً للبیع بعد عقلهما وتدینهما مما یوجب ملاحظة حقی الراهن والمرتهن.

أما مسألة کون المنافع کلاً أو بعضاً للمرتهن، فلا بأس به إذا لم یستلزم

ص:220

الربا، کما هو کذلک فیما إذا أقرضه منحة، فرهن عنده بعیراً ینتفع أحدهما من در المنحة، والآخر من رکوب البعیر، وهما متساویان فرضاً.

وقد تقدم موثقة إسحاق بن عمار، عن أبی إبراهیم (علیه السلام)، حیث أجاز انتفاع المرتهن بمنافع الرهن، مثل الشرب والانتفاع بالمتاع واستخدام الخادم وزرع الأرض المرهونات((1)).

وعدم وفاء الدین من ثمنه، إن أرید بنفسه أی مع وجود نوع آخر من الاستیفاء، کوفاء الدین من إیجاره أو الانتفاع بمنافعه أو ما أشبه، فلا محذور، وإن أرید به ما ینافی الوثیقة والرهن عند العقلاء، فلا بأس بجعله من الشروط الفاسدة.

وعدم لزوم العقد فی صفة کذا أیضاً لا محذور فیه، کما إذا استقرض الولد وکان له أب قائم برد أموال الناس، فیقول المرتهن: إن جاء أبوک فلک الخیار، وإلا فالرهن لازم، لأن المرتهن واثق بعدم تلف ماله مع وجود الأب، فإن مثل ذلک شرط عقلائی غیر مناف للوثاقة فی الرهن.

ومنه یعلم حال توقیت الرهن، إما أن یکون الرهن یوماً لا یوم، فهو فی نفسه عقلائی، مثل المهایاة فی العبد، أو السجن الأقساطی، کما یتعارف فی بعض الدول، وذکرناه فی کتاب القضاء وغیره، إلاّ أنه لا یعلم شمول الإطلاقات له، لقوة احتمال الانصراف عن مثله، فتأمل.

ثم من الشروط الفاسدة، أن یشترط الحرام، أو ما لم یقرره الشرع، مثل اشتراط الزنا بها، کما یتعارف عند الفساق، حیث ترتهن الفاجرة داره لسکناها،

ص:221

ومثل اشتراط النتیجة فیما له عند الشرع سبب خاص، مثل أن تکون بنت أحدهما زوجة الآخر، أو زوجته مطلقة بدون طلاق، أو ما أشبه ذلک.

ولو شرط أنه إذا لم یؤد الدین کان للمرتهن نفس الرهن، لا أن یبیعه ویأخذ ثمنه، لعلاقته مثلاً ببقاء دار أبیه، حیث إن المرتهن ولده فتبقی الدار فی عائلتهم، صح لإطلاق «المؤمنون» بعد عدم منافاته للکتاب ولمقتضی العقد.

ولو شرط أنه إذا أراد المرتهن البیع باعه من نفسه صح، ولو شرط أن یبیعه من الراهن لم یصح، لأن الشیء لا یباع من مالکه، وکذلک یصح إذا شرط البیع من شخص خاص، أو جعله مسجداً أو مدرسة.

لا یقال: فلم یصل بدل الدین إلی المرتهن؟

لأنه یقال: لا یلزم أن یکون البدل عیناً، بل ما یؤدی غرضاً، فهو کإعطائه مالاً لزید مقابل أن یجعل داره مسجداً.

ولو شرط أنه إذا لم یقدر علی أداء دینه، کان الرهن فی مقابل الدین، سواء کان مساویاً قیمة، أو أکثر أو أقل صح، فإنه من قبیل بیع داره بکذا، سواء کان أقل من قیمتها السوقیة أو مساویاً أو أکثر، ویرجع فی غیر المساوی إلی إسقاط هذا الفضل، أو إسقاط ذاک بما لم یدخل تحت الشرط.

أما إذا رجع إلی الربا، بأن یکون الراهن أخذ أقل وأعطی أکثر فلا، فإنه من قبیل أن یکون أحد شقی الشرط حراماً، والفارق بین الأمور المذکورة کیفیة القصد، ولا ینافی هذا الشرط مع ما دل علی تراد الفضل.

مثل ما رواه البحار _ کما فی المستدرک _ عن موسی بن إسماعیل بن موسی بن جعفر، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «الرهن بما فیه

ص:222

إن کان فی ید المرتهن أکثر مما أعطی، رد علی صاحب الرهن الفضل، وإن کان فی ید المرتهن أقل مما أعطی الراهن، رد علیه الفضل، وإن کان الرهن یمثل قیمته فهو بما فیه»((1)).

إذ الروایة فی الحکم الأولی، والکلام فی الشرط.

ولو شرط لزوم الرهن من جهة المرتهن، حیث إن الراهن یرید حفظ ماله وهو لا یقدر، ولا حاکم شرع مبسوط الید یتمکن من الحفظ إذا رده المرتهن فلم یقبضه الراهن فیرید الراهن التزام المرتهن بذلک صح، لإطلاق دلیل الشرط.

ولو شرط علی المرتهن أن علیه ضمانه وإن تلف بغیر تفریط صح للإطلاق، إلی غیر ذلک من وجوه الشرط.

ولو شرط الرهن فی بیع أو إجارة أو نحوهما، فرهن ثم ظهر فساد تلک المعاملة، فالظاهر أن الرهن إن وقع حسب الوفاء بالشرط کان من قبل الراهن جائزاً، کما جزم به القواعد، وتبعه الجواهر لقاعدة نفی الضرر علی التقریب الذی استدل به فی خیار الغبن، لأن الشرط فی البیع کجزء من الثمن أو المثمن، فإن للشرط حصته من أحدهما عند العقلاء، ولم یردعه الشارع، بل إطلاقات الأدلة تشمله، ولا شک أن جزء الثمن أو المثمن یرجعان إلی مالکهما بظهور البطلان، وإنما لا نقول هنا بالبطلان للرهن لأنه عقد محکوم بالصحة، فمنتهی الأمر حق الخیار للراهن، جمعاً بین الأمرین.

ومنه یعلم حال ما إذا صحت تلک المعاملة، وإنما حصل الفسخ بالإقالة

ص:223

أو بخیار عیب ونحوه، فإنه إذا کان الشرط مجرد العقد الصحیح لم یکن حق للراهن فی الفسخ.

أما إذا کان العقد الباقی حق له علی تأمل، والمسألة سیالة فی اشتراط بیع أو إجارة أو غیرهما فی عقد قد ظهر فساده، أو حصل فسخه، أو إقالته بعد وقوع ذلک العقد المشروط.

أما إن وقع الرهن لا حسب الوفاء بالشرط، بل کان داعیه ذلک لم یبطل الرهن، ولا خیار للراهن کما نبه علیه الجواهر، لأن تخلف الداعی لا یوجب الخیار، کما إذا اشتری طعاماً للضیوف ثم ظهر ذهابهم، أو أبرأت الزوجة زوجها من الصداق بداعی أن لا یطلقها أو لا یتخذ زوجة علیها أو ما أشبه ذلک، فطلق أو تزوج، إلی غیر ذلک من الأمثلة، حیث لا یوجب التخلف بطلان البیع فی الأول ولا رجوع مهرها فی الثانی، لإطلاق أدلة البیع والإبراء الذی لا یقیده شیء.

ومما تقدم یظهر وجه الضعف فی إطلاق قول القواعد، کما عن بعض نسخه: ولو شرط علیه رهن فی بیع فاسد فظن اللزوم فرهن فلا رجوع، وإن أیده الجواهر بقوله: لا یخلو من قوة، إذ اللازم التفصیل المذکور بین الرهن بداعی تلک المعاملة أو حسب الشرط فی تلک المعاملة.

ولو اختلفا، فقال الراهن: رهنت حسب الشرط، وقال المرتهن: بل حسب الداعی، قدم قول الراهن، لأنه الظاهر من العمل بالشرط بعد اشتراطه، وهو أعرف بنیته، فلا یقال: أصالة اللزوم تقتضی لزوم الرهن.

ص:224

فإنه جائز، لشمول الأدلة لها بعد کون کلها رهناً عقلائیاً، مثل الأقسام الموجودة فی البیع والإجارة وغیرهما.

فالأول: وهو ما کان فی قبال المجموع، إذا أعطی الراهن شیئاً من الدین بطل لفوات المجموع بفوات الجزء.

والثانی: وهو ما کان فی قبال کل جزء جزء، لم ینفک شیء من الرهن إلاّ بعد انفکاک آخر الأجزاء، حیث إن الرهن قد قید إزاء کل جزء جزء من الدین.

والثالث: وهو ما کان کل جزء من الرهن فی قبال جزء من الدین، یفک کل جزء من الرهن فی قبال سقوط کل جزء من الدین.

ثم إنه قد یجعل الفک من الرهن کالکلی فی المعین، وقد یجعل کالجزء المشاع، مثلاً یستقرض الراهن عشرة دنانیر فی قبال رهن مائة رطل من الحنطة، فقد یقرران أنه إذا أعطی دیناراً فک عشرة أمنان کلیاً فی المائة، وقد یقرّران أنه إذا أعطی الدینار فک جزء من عشرة أجزاء من المائة، وتظهر النتیجة فی مثل أنه إذا فک الکلی فی المعین حق للراهن بیع ذلک الکلی، لا المشاع، إذ مشاعه مرهون، کما أنه إذا فک الجزء المشاع صح بیعه لا الکلی فی المعین، إذ لا کلی له کذلک، وکذلک الحال فیما إذا أراد المرتهن بیع التسعة الأخر علی نحو الکلی، أو علی نحو المشاع، وکذلک فی الإجارة ورهن الراهن جزءه المفکوک، وغیر ذلک.

ولو اختلفا فی أنه کان الرهن علی أیهما فی هذا الثالث، فالمرجع التحالف، إذ لا أصل.

ص:226

والرابع: وهو ما کان فی قبال جزء خاص مردد کالکلی فی المعین، فإنه ما دام ذلک الکلی باقیاً فی ذمة المدیون یکون الرهن باقیاً، فإذا زال الکلی یزول الرهن، وإن بقی بعض الدین، کما إذا اقترض صبرة ذات أصوع وأعطاه کتابه رهناً بنحو أن الکتاب رهن ما دام بقدر الصاع باق دیناً، فإذا بقی أقل من الصاع انفک الرهن.

الخامس: وهو أن یجعل الرهن مردداً فی الانفکاک، کأن یجعله رهناً بنحو أنه إذا أعطی شیئاً من عین القرض، مثلاً إن کان عین القرض شیاه، انفک من الرهن، کدار مثلاً بقدر قیمته أو بالنسبة، وإن أعطی من غیره لا ینفک إلاّ بإعطاء المرتهن کلا.

ثم إذا کان الشرط انفکاک بعض الرهن فی قبال إعطاء شیء من القرض، قد یقول ینفک من الرهن علی نحو الکلی فی المعین، وقد یقول علی نحو المشاع، وقد تقدم الفرق بینهما.

وهناک صور أخری غیر الخمسة التی ذکرناها، تعرف مما تقدم.

ثم إنه إذا أطلق الرهن ولم یکن ارتکاز ولا شرط، فهل الظاهر رهن الکل حتی الأداء إلی آخر جزء من القرض، أو أن الظاهر انفکاک کل جزء بقدر أو نسبة أداء أو إبراء جزء من القرض، بعد وضوح أنه لیس الظاهر الرهن فی قبال أی جزء حتی إذا أدی جزءاً من القرض انفک الرهن، احتمالان، لا یبعد الثانی، إذ الرهن استیثاق لأجل عدم تلف الدین عند المدین، والاستیثاق حاصل بقدر الدین لا بالأکثر، ولاینافی ذلک أخذ رهن أقل أحیاناً، لأنه من باب مسامحة المرتهن، کأخذ أکثر أحیاناً من باب مسامحة الراهن.

ومنه یظهر وجه النظر فی ما حکی عن صریح جماعة من بقاء الجمیع

ص:227

رهناً، وإن برأت ذمته من بعض الحق، بل من الشیخ الإجماع علیه، لما علله فی الجواهر من ظهور الارتهان فی الاستیثاق لجمیع أجزاء الدین، وکون الغرض استیفاءه بتمامه منه أجمع، کما یشعر به ما فی النصوص من نفی البأس من الاستیثاق للمال الصادق علی الکل والبعض، جواباً للسؤال عن أخذ الرهن.

وفی ما حکاه المسالک عن القواعد من أنه اختار فیها کونه رهناً علی مجموع الدین الذی ینتفی صدقه ببراءة الذمة من بعضه وإن قل، فیبقی الباقی من غیر رهن، لکن أن یکون کلام القواعد مفهماً لما ذکره محل تأمل.

وکیف کان، ففی کلا الوجهین مناقشة، ولا نسلم إشعار النص المذکور علی ما ذکره الجواهر، ولذا کان المحکی عن الفاضل وولده فی بعض کتبهما ما ذکرنا أنه وفق القاعدة من التوزیع والتقسیط، بدلیل أن الرهانة کالمعاوضة فی اقتضاء مقابلة الأجزاء بالأجزاء، لا الجملة بالأبعاض، فإن برأ من بعض الدین انفک بحسابه نصفاً أو ثلثاً أو غیرهما من الأجزاء المشاعة.

ولا یرد علیه إشکال الجواهر بأنه یقتضی عدم کون الباقی رهناً علی الجمیع فیما لو تلف بعضه، وهو باطل نصاً وإجماعاً بقسمیه، وهو یقتضی مقابلة الرهن جملة بکل جزء، لا علی حسب مقابلة المعاوضات التی لا شبه بینها وبین الرهن، ودعوی أن العرف فارق بین التلف وغیره فی التقسیط المزبور غیر مسموعة، ضرورة اقتضاء العرف ما قلناه، انتهی.

إذ لا وجه لعدم سماع الدعوی المذکورة بعد عدم إشکال العرف فی الفرق، فهو مثل الغبن والنقص بالعیب، حیث لا شبهة عند العرف بأن العوضین أجزاء أحدهما فی قبال أجزاء الآخر.

ومع ذلک إذا فقد جزء بالغبن أو العیب لا یری بطلاناً إلاّ بالنسبة إلی ذلک

ص:228

الجزء، منتهی الأمر أن یکون حال المقام فی الرهن حاله فی العوضین لا یبطل الرهن بقدر البراءة من الدین، وإنما للراهن الخیار بین أخذ مقدار البراءة وبین ترکه بحاله، کما یساعد علی ذلک العرف.

ولا یقال: إنه إن کانت الأجزاء فی قبال الأجزاء فلم لا یقال بالبطلان.

لأنه یقال: هو کما فی العوضین، العرف یعتبر المجموع فی قبال المجموع، مع حق أخذ التفاوت کما فی العیب فی قبال اعتبار الوحدة قبال الوحدة، أو مع عدم حق أخذ التفاوت کما فی الغبن.

وفی قبال اعتبار الأجزاء، کما لو باعه الصبرة کل صاع بدرهم زاعماً أنها عشرة أصوع فبانت تسعة، فإن الاعتبار حیث کان خفیف المؤنة یتمکن العرف من هذه الأنحاء من الاعتبار، والشارع أطلق الرهن بدون زیادة ونقیصة، فاللازم أن یکون ممضیاً لما لدی العرف.

کما لا یرد علی الرهن بحیث یکون کل الرهن فی قبال المجموع من حیث المجموع، بحیث إنه لو أدی جزءاً من الدین ینفک کل الرهن، إشکال الجواهر بأنه یتأکد التوقف فی شرط الانفکاک للکل بأداء جزء من الدین باعتبار اقتضائه عدم الوثوق بالرهن المفروض انفکاکه بدفع جزء یسیر من الدین.

إذ یرد علیه أن الرهن کان بهذا القدر، ولا دلیل علی لزوم التوثق إطلاقاً، حیث لم یریدا إلاّ توثقاً بقدر، ولا یخفی أن فی عبارته نوع تدافع، کما لا یخفی لمن راجعها، ولعله من خطأ النسخة.

وکیف کان، فعلی ما ذکرناه من عرفیة کون الأجزاء فی قبال الأجزاء، لا یراد بالأجزاء فی الدین أو الرهن الأجزاء الخارجیة فقط، بل تشمل الاعتباریة

ص:229

أیضاً، کما فی مصراعی الباب والحذاء، حیث للاجتماع مدخل فی القیمة، فإذا کان کل فرد یسوی درهماً، وکلاهما معاً یسوی عشرة، فجعلهما رهناً فی قبال دین عشرة، لم ینفک فرد منهما فی قبال براءة درهم، وتظهره الثمرة فیما لو فرض إیجار المرتهن الباب بدرهم، وقد کان له الإیجار بالشرط الصحیح، فإنه بعد إعطاء الراهن درهماً یکون له حق عشر درهم الإیجار.

وکذا إذا تصالحا علی مهایاة الانتفاع بالباب، تسعة أیام للمرتهن، ویوماً للراهن، إلی غیر ذلک، فالرهن فی ذلک حاله حال البیع والإرث، کما إذا ورث المصراعین ولد وبنت وزوجة، وفرض أن قیمة المجموع أربعة وعشرین، وقیمة کل واحد واحد مثلاً، فللزوجة ثلاثة أیام مهایاةً، وللولد أربعة عشر، وللبنت سبعة، إذا فرض تقسیم الانتفاع کل أربعة وعشرین یوماً مرة، وکذلک کان لهم من الأجرة بهذه النسبة.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم فی کون أجزاء الرهن فی قبال أجزاء الدین أن أحد الوارث للراهن لو أعطی نصیبه من الدین انفک بقدره من الرهن إذا شاء الانفکاک، وإن أشکل فیه فی القواعد قائلاً: ولو دفع أحد الوارثین نصفاً من الدین لم ینفک نصیبه علی إشکال.

وقال الشهید فی الحواشی: کلامه هذا مبنی علی ما تقدم، وهو أنه رهن علی الدین، أو علی کل جزء منه، ورجح فی مفتاح الکرامة عدم الانفکاک، لأن الرهن فی الابتداء صدر من واحد، ومقتضاه حبس کل المرهون إلی أداء کل الدین، وقد عرفت ما فیه.

ثم إنه إذا کانت المرهونة أرضاً ومات الراهن، فإن استرجع الورثة الأرض وأعطی الدین لم ترث الزوجة من الأرض، أما إذا لم یعطوا الدین

ص:230

وأخذها المرتهن، فلا یرد نقص علی الزوجة فی الترکة، بأن یقال: إذا أعطوا من الترکة دین المیت لم ترث الزوجة بقدر ذلک من الترکة، مثلاً کانت الأرض مرهونة بثمانیة، وکان کل الترکة ثمانیة، فإذا أعطوا الثمانیة، وأخذوا الأرض لم ترث الزوجة شیئاً.

أما إذا لم یعطوها وذهبت الأرض فی الدین ورثت الزوجة واحداً، وذلک لأن الحکم تابع للموضوع، وقد ذکرنا مثل هذه المسألة فی کتاب الإرث، فیما إذا اشتری المورث أرضاً بخیار، أو باع أرضاً بخیار، والله سبحانه العالم.

ثم إنه إذا أخذ الرهن فی سقوطه القیمة أو فی التلف، کما إذا کان نقداً فتبدل الحکم إلی الجمهوریة، مما یؤید النقد إلی السقوط، أو کان حیواناً فأخذه المرض، أو صار معرضاً له مما یخشی منه هلاکه، حق للمرتهن مراجعة الراهن فی التبدیل، فان لم یمکن أو لم یقبل راجع الحاکم، فإن لم یکن أو لم یمکن الرجوع إلیه بدل بنفسه، أو بعد رجوع عدول المؤمنین علی الاختلاف المتقدم، فإن کان المالک حق له الاستبدال بأی شیء أراد إن رضی المرتهن ولو بأن یبدل النقد بالفحم، لأن الحق لا یعدوهما، وإن تعاسرا قدم الذی یرید الأقرب إلی العین المرهونة.

مثلاً أراد أحدهما تبدیله بالنقد الجمهوری، والآخر بالسکر، فإن النقد أقرب إلی النقد من غیره، فالارتکاز فی الرهن محکم، کما ذکروا شبه هذه المسألة فی تبدیل الوقف والوصیة ونحوهما.

أما إذا کان کل منهما یرید شیئاً قریباً إلی الأصل، أو بعیداً عنه، کما إذا أراد أحدهما تبدیل الملکی بنوع ثقیل من الجمهوری، والآخر بنوع خفیف

ص:231

منه، أو أراد أحدهما تبدیل النقد بالشاة والآخر بالعنز، فالظاهر تقدیم رأی الراهن إذا لم یکن ضرراً أو خوفه أو صعوبة علی المرتهن، إذ الملک للراهن.

أما إذا أوجب أحدهما علیه، کما إذا أراد أن یبدله بشیء یخشی أن لا یکون له مشتر عند حلول الأجل، أو أراد أن یبدل النقد بالشاة، حیث یعسر علی المرتهن حفظه، فلا حق للراهن فی ذلک، إذ کون الرهن حقاً للمرتهن یقف أمام سلطة الراهن فی التصرف فیه کیف شاء، فاللازم الجمع بین الحقین، هذا إذا أراد الراهن تبدیل الرهن بعینه بشیء آخر.

أما إذا أراد الراهن جعل شیء آخر مکان الرهن، کأن یأخذ الشاة المرهونة ویعطی بدلها شاة أخری له غیر مرضیة، لم یبعد أن یکون له حق ذلک، إذ لا خصوصیة لبیع تلک الشاة مثلاً بشاة أخری، هذا کله إذا کان طرف المرتهن الراهن بنفسه.

أما إذا کان الحاکم أو العدول، أو نفس المرتهن حیث لا یمکن أحدهما، فاللازم أن یبدل بما فیه جمع بین الحقین، وإذا لم یمکن الجمع قدم نظر الحاکم أو العدل إن کان، وإلا فالقرعة، لأنها لکل أمر مشکل، بعد أن لم یکن مجال آخر، هذا فیما إذا کان خوف السقوط أو التلف.

أما إذا کان خوف التنزل، فإذا کان التنزل غیر مهم عرفاً فلا شیء، أما إذا کان مهماً مما لا یتحمله الناس حیث یعد ضرراً، فإن کان لا بأس به عند الراهن ولا یضر المرتهن فلا شیء، وإن کان لا بأس به عند الراهن لکنه یضر المرتهن، کما إذا أقرض مائة والوثیقة مائة، والآن تتنزل إلی خمسین، حیث إنه إن عصی الراهن أو نحوه لم تکن الوثیقة تکفی دینه، حق له مراجعة المالک فی تبدیلها، فإن أبی راجع الحاکم، فإن لم یمکن حق له التبدیل بمراجعة العدل، أو بدونه

ص:232

لدلیل «لا ضرر»، ولأن الرهن جعل وثیقة، فاللازم بقاؤه بما یکفی القرض.

ومنه یعلم حال ما إذا أراد الراهن التبدیل ولم یرده المرتهن، وحیث کان الدلیل «لا ضرر» ومقتضی کونه وثیقة، فإذا کان خوف التنزل کان کذلک.

وإذا شرط المرتهن أنه إذا تنزل أو تلف کان علی الراهن التدارک، ضِمن عقد الرهن، صح الشرط لإطلاق دلیله، فإن أبی الوفاء راجع الحاکم أو العدل إن قلنا به لجعل شیء آخر رهناً، فإن لم یمکن حق له أن یأخذ متاعاً آخر منه بعنوان الرهن، والظاهر أنه بذلک یکون رهناً له أحکامه لتحققه عقلائیاً بمثل ذلک، وإن لم یتحقق البیع والطلاق والنکاح بمثل ذلک إذا جعل شرطاً ولم یف به المشروط علیه.

وإذا حصل التنزل وجعلا له بدلاً، ثم رجع السعر لم یرجع الشیء السابق رهناً، لأصل العدم بعد عدم الدلیل، وفیما یجعل الحاکم بدلاً للرهن فی مورد الشرط أو یأخذ هو حیث لا حاکم، الظاهر لزوم المماثلة مهما أمکن، فإن کانت الشاة رهناً وعطبت أخذ الشاة بدلها رهناً.

وهنا فروع کثیرة نترکها خوف التطویل.

ثم لو قال الراهن: إن المرتهن خان فی الرهن أو یرید الخیانة حقق، فإن ثبت صدقه حال بینه وبین الخیانة بکفیل أو ما أشبه، وإلا فعلی المدعی البینة، فإن لم تکن حلف المرتهن، وإلا حکم علیه بمجرد النکول أو بحلف الراهن.

وإذا أخذ الراهن الرهن من المرتهن اغتصاباً راجع الحاکم فی استرجاعه، فإن لم یمکن أو لم یکن حاکم حق له _ إن لم یتمکن من استرجاعه _ أخذ شیء آخر منه، ولو بالقوة رهناً من باب التقاص، وقد تقدم أنه کلما کان أقرب إلی الرهن کان أولی.

ص:233

الراهن من الدین، ولم یعلم الراهن أن یعلم بالإبراء أو یرد الرهن، لأنه لم یترکه عنده إلاّ علی سبیل الوثیقة، بخلاف ما إذا علم لأنه قد رضی بترکه، ومراده بینبغی اللزوم، کما یشعر به دلیله، ومثله غیره من الأمانات المالکیة، کالودیعة والعاریة والعین فی الإجارة والمزارعة والمساقاة والمضاربة والمهر بعد الانفساخ وغیرها.

ولو شرط المرتهن علی الراهن فی عقد الرهن إن لم یؤد الحق مطلقاً أو عند الأجل، أو فی وقت کذا أو فی صورة کذا، أن یکون الرهن مبیعاً، صح الرهن وبطل الشرط، وکان الخیار للمرتهن.

أما بطلان الشرط، فإنه شرط یخالف الشریعة، حیث جعل الشارع للبیع سبباً خاصاً، فهو مثل شرط أن تکون البائعة زوجة للمشتری، أو بالعکس، أو شرط أن تکون زوجته مطلقة، أو ما أشبه.

وأما صحة الرهن، فلما تقرر فی محله من أن الشرط الفاسد لیس مفسداً، ولا دلیل لإفساد هذا الشرط للعقد بالخصوص، وتعلیل الجواهر إبطال هذا الشرط الفاسد للرهن لاقتضاء بطلان مثل هذا الشرط بطلان العقد الذی علقوا الرضا فیه علی الرضا، غیر ظاهر الوجه، لأنه إن کان علی وجه التقیید لا علی وجه الالتزام فی الالتزام.

ولو صحت العلة المذکورة لزم إبطال کل شرط فاسد للعقد، ولذا قال فی التحریر: إذا شرط کونه مبیعاً عند حلول الأجل بالعین، هل یفسد الرهن بفساد الشرط، فیه نظر، والذی قواه الشیخ عدم الفساد وهو جید، ورد الجواهر للتحریر بأنه لیس کلام الشیخ غیر ظاهر الوجه، فمن أین أنه لم یفت به فی بعض کتبه.

ص:235

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول المسالک تعلیلاً لبطلان الرهن بأنه لا یتوقف إلاّ بالوفاء، إذ لم یظهر وجه کون ذلک ناقضاً، لقاعدة عدم بطلان المعاملة ببطلان الشرط، لأنه التزام فی التزام.

وأما أن للمرتهن الخیار إذا ظهر له بطلان شرطه، فلدلیل «لا ضرر» علی ما قرروه فی خیار الغبن إذا کان القرض ونحوه مبنیاً علی الرهن المشروط.

أما إذا کان شرط المرتهن أن یبیع الرهن أو أن یملکه صح، لأن الأول شرط فعل، فإذا لم یبع أجبره الحاکم، کما فی الشروط الأخر، وإذا لم یمکن إجباره باعه الحاکم، والثانی شرط نتیجة، وذلک صحیح فی مثل الملک، وإن لم یصح فی مثل الزوجیة والطلاق کما قرر فی محله.

وکیف کان، فإذا ظهر بطلان الرهن بأی وجه کان، ففی المسالک: فلو قبضه المرتهن _ علی وجه فساد الرهن _ ضمنه بعد الأجل لإبقائه، لأنه فی مدة الأجل رهن فاسد وبعده مبیع فاسد، وفاسد کل عقد یتبع صحیحه فی الضمان وعدمه، فحیث کان صحیح الرهن غیر مضمون کان فاسده کذلک، وحیث کان صحیح البیع مضموناً علی المشتری ففاسده کذلک، والسر فی ذلک أنهما تراضیا علی لوازم العقد، فحیث کان مضموناً فقد دخل القابض علی الضمان، ودفع المالک علیه، مضافاً إلی قوله (صلی الله علیه وآله): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»((1))، وهو واضح، وحیث یکون غیر مضمون یکون التسلیم واقعاً بمنزلة الأمانة، إلی آخر کلامه.

أقول: قاعدة «ما یضمن وما لا یضمن»، وإن تکررت فی کلماتهم إلاّ

ص:236

أنها بحاجة إلی الدلیل، ولذا استدل الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب وغیره علیها، وحیث إن الذین أفتوا علی طبقها هنا، استدلوا بها بما لا یمکن الاستناد إلیه کلیة، فلا إجماع غیر محتمل الاستناد فی المسألة، بل أصل صغری الإجماع محل مناقشة، حیث عبارة المسالک هکذا: الأصحاب وغیرهم أطلقوا القول فی هذه القاعدة، ولم یخالف فیها أحد، وقد ذکر الشیخ فی الرسائل أن غیر لفظ الإجماع لیس بقوته، فلا یمکن أن یستند فی حکم مخالف للقاعدة إلی مثل ذلک.

وعلیه فمقتضی القاعدة أنه إذا کان الراهن جاهلاً ببطلان الرهن فسلمه زاعماً صحته، کان اللازم الضمان، لقاعدة الید المرویة فی کتبنا وکتب العامة، فإسناده فی هامش الجواهر إلی سنن البیهقی فقط، غیر ظاهر الوجه.

نعم، لو کان المرتهن جاهلاً أیضاً شمله دلیل الغرور، أما إذا کان عالماً بالبطلان فمقتضی القاعدة الضمان.

ومنه یظهر النظر فی استدلال المسالک لعدم الضمان بأن المالک أذن فی قبضه علی وجه لا ضمان فیه، والمتسلم تسلمه منه کذلک، وعدم رضاه لو علم بعدم اللزوم غیر معلوم، فالإذن حاصل، والمانع غیر معلوم، إذ أن إذن المالک مقید بالصحة لا مطلق، ولو بداعی الصحة.

ثم قوله: المانع غیر معلوم، استدلال بالأخص، إذ الکلام فی الأعم، فإذا علم عدم رضاه لو علم بعدم اللزوم، فما ذا یکون دلیل عدم الضمان.

ثم لو فرض أن الراهن مع علمه بالبطلان سلم المال بأن أزال احترام ماله، لم یشمله دلیل الید، لانصرافه إلی غیر من أزال بنفسه احترام ماله، فإذا مات انتقل المال إلی الورثة، فإذا حصل العطب فی زمانهم

ص:237

لم یکن وجه لعدم الضمان بعد کون المال الآن لهم وهم لم یذهبوا احترام مالهم.

وبذلک یظهر سیالیة المسألة إلی ضمان العین المستأجرة مع علم المستأجر بالفساد وجهل المؤجر، والعین المستعارة، خصوصاً إذا کان الفساد بغصب للعین ونحوه، بل فی الجواهر: ربما ظهر من بعضهم فی باب الإجارة ما ینافی الإجماع المزبور، ومثل هذه الکلام فی المضاربة والمزارعة والمساقاة والودیعة ونحوها، وقد ذکر المسالک فی کتاب المسابقة عدم کلیة قاعدة (ما یضمن).

ثم بعد ذلک یأتی الکلام فی الشق الثانی للمسألة، وهو عدم الضمان بعد البیع الفاسد، فإن البائع لو کان عالماً بالفساد والمشتری جاهل لزم الضمان بقدر ما لیس بمغرور، وهو القدر الذی دخل علی أنه ضامن، بینما إطلاقهم الضمان ظاهره الضمان بقدر قیمة العین.

وتظهر الثمرة فیما إذا کانت قیمة یوم المبادلة بین الرهن والدین متساویة، کما إذا کان کل منهما عشرین وارتفعت قیمة العین بعد ذلک، بأن صارت ثلاثین مثلاً، فإن المرتهن دخل علی ضمان عشرین، وفی الزائد مغرور لجهله بالبطلان، والمفروض أن البائع الراهن عالم بالبطلان، فلماذا یضمن المشتری العشرة التی هو مغرور فیها.

أما إذا کان أحد من الدین والعین غصباً، فکلاهما ضامنان، لفرض وضع یدهما علیه قبل البیع وبعده، منتهی الأمر أن قرار الضمان علی الذی أتلف إذا لم یکن مغروراً، أما إذا کان مغروراً فالقرار علی الغار.

قال فی الشرائع: ولو غصبه ثم رهنه صح، ولم یزل الضمان، وکذا لو کان فی یده ببیع فاسد، ولو أسقط عنه الضمان صح.

أقول: الحکم الأول هو أن یغصب إنسان شیئاً کالدار مثلاً، ثم إن المغصوب

ص:238

منه استدان شیئاً من الغاصب، أو کان مدیوناً له قبل الغصب، وبعد الغصب یجعل المغصوب منه المغصوب رهناً عند الغاصب، والظاهر أنه لا یحتاج إلی قبض جدید للأصل بعد عدم الدلیل علیه، وإنما یصح الرهن لإطلاق دلیله الشامل للمقام.

والحکم الثانی وهو الضمان، قد استدل له المسالک بأن الضمان کان حاصلاً من قبل، ولم یحصل ما یزیله فلیستصحب، وإنما قلنا: إنه لم یحصل ما یزیله، لأن الحاصل وهو الرهن المقبوض یجامع الضمان، کما لو تعدی المرتهن فی الرهن، فإنه یصیر مضموناً ضمان الغصب وهو رهن کما کان.

وإذا لم یکونا متنافیین استمر الضمان لعدم المعارض، ولقوله (علیه السلام): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»((1))، ولان ابتداء کل شیء أضعف من استدامته، وإلاّ کانت حالة الرهن القویة وهی استدامته لا یمنع حالة الضمان الضعیفة وهی ابتداؤه، کما إذا طرأ التعدی علی الرهن، فلأن لا تمنع حالة الرهن الضیعفة وهی ابتداؤه، حالة الضمان القویة وهی استدامته، فیما لو طرأ ابتداء الرهن علی استدامة الغصب أولی، انتهی.

وفی الکل نظر، إذ یرد علی الأول: إنه لا وجه للاستصحاب بعد تبدل الموضوع، فهو کما إذا غصبه ثم اشتراه، وکذلک الحال فی سائر مزیلات الغصب، کما إذا استأجره أو استعاره أو غیر ذلک.

وعلی الثانی: بأن المنصرف من الید غیر الأمانة شرعاً أو مالکاً، وبعد الرهن یکون أمانة مالکیة.

ص:239

وعلی الثالث: إنه لیس أزید من استحسان، وحتی القائل به لا یتمکن أن یستدل بمثله هنا لنقضه باستحسان آخر، بعدم تمامیته فی نفسه، ولذا ذهب العلاّمة فی القواعد إلی زوال الضمان بمجرد العقد، قال: والأقرب زوال الضمان بمجرد العقد، وقد نقل زوال الضمان عن آخرین أیضاً کجامع الشرائع ومجمع البرهان وغیرهما.

وهذه المسألة سیالة فی کل مورد غصب أو نحوه، کما لو کان فی یده بسوم أو بیع فاسد أو استعارة مضمونة أو ما أشبه ذلک، ثم حصل الرهن أو المضاربة أو الإیجار أو المزارعة أو المساقاة أو غیرها، حیث مقتضی القاعدة زوال الضمان.

کما أن مقتضی القاعدة عدم الاحتیاج إلی قبض جدید، وإن کان اختلافهم فی کلا المقامین کثیراً، وقد فصل جملة منهم بالضمان فی مورد، وعدم الضمان فی مورد، مع استوائهما فی مقتضی الدلیل.

والحکم الثالث وهو أنه لو أسقط عنه الضمان صح. قال فی الجواهر: وإن لم یفد إذناً بالبقاء، ضرورة أعمیة ذلک من الرضا به بقاء الإثم حینئذ.

لا یقال: إنه إسقاط ما لم یجب، إذ قبل التلف لم یثبت ضمان حتی یسقطه.

لأنه یقال: تهیؤ ذمته للضمان بالتلف یکفی لعدم کونه إسقاط ما لم یجب، فهو من قبیل تبرأة الطبیب عن عطب المریض بما دلّ علی صحتها النص والفتوی، إلی غیر ذلک، فعموم تسلط الناس علی أموالهم وحقوقهم وأنفسهم دلیل علی صحة الإسقاط.

ومنه یعلم صحة الإسقاط فی الجهة، لا مطلقاً، کما إذا قال للغاصب:

ص:240

أسقطت ضمانک فی صورة افتراس الذئب للشاة، لا فی صورة موتها بسبب البرد، أو فی صورة مجیء ولدی من السفر دون عدم مجیئه، وهکذا، إذ الحق قابل الإسقاط کلاً أو بعضاً.

ومثله ما لو قال: أسقطت ضمانک عن نصف الشاة دون النصف الآخر، أو عن رأس الشاة دون بقیتها، حیث قلنا بصحة بیع رأس الشاة مثلاً، علی ماحققنا فی کتاب الإرث وغیره.

ص:241

المرهونة وغلة الشجر والضیاع المرهونة ذلک کله للراهن إلاّ أن یشترط المرتهن أنه یکون رهناً مع الأصل»((1)). إلی غیرها من الروایات.

بالإضافة إلی قاعدة أن الغلة والربح تابع للأصل.

ثم إنهم اختلفوا فی أنه هل یتبع النماء الرهن أم لا، بعد أن ظاهرهم تبعیة ارتفاع القیمیة للرهن، لأنه لم یزد فی الرهن شیء، لکن لا یبعد انصراف کلامهم إلی المتعارف من عدم الارتفاع الکثیر، کما ذکرنا مثله فی الانخفاض الکثیر، حیث للمرتهن التبدیل لانصراف الأدلة عن مثله.

فلو فرض أنه رهن داره التی تسوی بألف ثم جاء التثمین، کما یتعارف الآن فی الخلیج، فصارت بمائة ألف، حق للمالک تبدیل الرهن بشیء آخر، جمعاً بین الحقین، وکذلک إذا صارت الحرب فارتفعت قیمة السیارة مثلاً من خمسة آلاف إلی خمسین ألف، إلی غیر ذلک.

ولو شک فی أن الارتفاع هل وصل إلی حد الحق فی التعویض، کان المرجع العرف، لأنه مرآة الارتکاز الذی یبنی علیه العقد، فلو اختلف العرف کان المرجع الاستصحاب، وکذلک فی جانب التنزل إذا أراد المرتهن التبدیل.

ومنه یعرف الحال فی النماء المتصل کسمن الدابة وما أشبه، فإنه رهن إذا لم یکن خلاف المتعارف مما یوجب عدم شمول الارتکاز له، والاّ فهو کالسابق یخرج عن کونه رهناً، کما إذا سمنت الشاة التی لا تسمن عادة إلاّ بقدر عشرة أرطال بقدر مائة رطل، وحینئذ هل للمالک التبدیل، أو یشترک فی

ص:243

التصرف مع المرتهن، مثلاً إذا کانت نسبة الزیادة ضعف الأصل جعلاها مهایاة، یوم للمرتهن ویومان للراهن، أو ما أشبه ذلک، احتمالان، الثانی أقرب إلی بقاء الشیء رهناً، والأول أقرب إلی الارتکاز، وإن بقی الأمر مشکوکاً کان المرجع التصالح لو لم یکن استصحاب.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا هزل هزالاً غیر متعارف، حیث لا یبعد أن یکون للمرتهن حق التعویض بتفاوت الرهن أو تبدیله، والروایات الواردة فی باب نقص الرهن لا ربط لها بالمقام، کی یستدل بها لأصل عدم حق المرتهن.

مثل ما رواه الفضل بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل رهن عند آخر عبدین فهلک أحدهما، أیکون حقه فی الآخر، قال (علیه السلام): «نعم». قلت: أو داراً فاحترقت، أیکون حقه فی التربة، قال (علیه السلام): «نعم». قلت: أو دابتین فهلکت إحداهما، أیکون حقه فی الأخری، قال: نعم. قلت: أو متاعاً فهلکت من طول ما ترکه، أو طعاماً ففسد، أو غلاماً فأصابه جدری فعمی، أو ثیاباً ترکها مطویة ولم یتعاهدها ولم ینشرها حتی هلکت، فقال (علیه السلام): «هذا ونحوه واحد، یکون حقه علیه»((1)).

وعن عبید بن زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل رهن سوارین فهلک أحدهما، قال: «یرجع علیه فیما بقی»، وقال: فی رجل رهن عنده داراً فاحترقت أو انهدمت، قال: «یکون ماله فی تربة الأرض»((2)).

وکیف کان، فقد قال الشرائع: ولو حملت الشجرة أو الدابة أو المملوکة

ص:244

بعد الارتهان کان الحمل رهناً کالأصل علی الأظهر، وقد نسب ما ذکره إلی الأشهر والأکثر، والمشهور شهرة کادت تکون إجماعاً.

وعن الانتصار أنه مما انفردت به الإمامیة، وعن الغنیة والسرائر الإجماع علیه، وعن الأخیر منهما أنه مذهب أهل البیت (علیهم السلام).

والقول الآخر عدم التبعیة وهو المحکی عن المبسوط والخلاف ونکت النهایة للمحقق، والتحریر والتذکرة والإرشاد والمختلف والإیضاح والتنقیح وجامع المقاصد والروضة ومجمع البرهان، ومیل المسالک والمحقق فی درسه، بل عن الخلاف الإجماع علیه.

والأقرب الثانی، إذ لا وجه للأول بعد عدم دخول الثمر فی الرهن عند عقده، وعدم الحکم الشرعی بذلک، وقد تقدمت روایة الدعائم المؤیدة لذلک، حیث قال (علیه السلام): «إلاّ أن یشترط المرتهن أن یکون رهناً مع الأصل»((1)).

ومنه یعلم أن روایته الأخری، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «إذا کانت المرأة أو الدابة أو الغنم رهناً فولدت الأمة ولداً، أو نتجت الدابة، أو توالدت الغنم، فالأولاد رهن مع الأمهات»((2))، لابد وأن تحمل علی ما إذا کان الارتکاز ذلک، کما استدل بالارتکاز القائل بأن النتاج رهن وبأنه تبع کما فی الملک، وبما دل علی تبعیة ولد المدبرة، وبأن النماء من أجزاء العین.

ویرد علیها: إن الکلام فیما لا ارتکاز، ولا نسلم التبعیة، وإنما یتبع فی الملک للارتکاز، وولد المدبر للدلیل، مع أن العتق مبنی علی التغلیب، ولیس النماء من الأجزاء مطلقاً، وعلیه فالأقوی عدم التبعیة.

ص:245

نصف الدار، فإذا أعطی المائتین لم ینفک شیء لابتلاء کل الدار برهن مائة أخری، وإذا أعطی المائة التی فی قبال کل الدار انفک نصف الدار، ویبقی النصف الآخر رهناً فی قبال المائتین.

الثالثة: أن یأخذ الراهن مائة فی قبال نصف الدار، ثم یأخذ مائة أخری فی قبال کل الدار، فإذا أعطی المائة التی فی قبال نصف الدار لم ینفک شیء لابتلاء کل الدار بمائة أخری، وإذا أعطی المائة التی فی قبال کل الدار انفک النصف، وإذا أعطی مائة لا بقصد هذا أو ذاک، کان مقتضی القاعدة أن یکون کل خمسین من رهن، إذ لا أولویة لأن یکون المائة لهذا الرهن أو ذاک، أو أن یکون ثلاثة أرباع المائة من هذا وربعه من ذاک مثلاً.

وعلیه ینفک نصف الدار، إذ الخمسون الذی کان مائته مقابل نصف الدار لا یوجب انفکاک شیء.

أما الخمسون الذی کان مائته فی قبال کل الدار، فبسبب أدائه ینفک نصف الدار، وکذا ینفک نصف الدار إن قصد أن المائة التی أعطاها نصفها للرهن الأول ونصفها للرهن الثانی.

ومما تقدم ظهر طرفا العموم المطلق:

الأول: أن یکون مقابل دین واحد، کمائة دینار فقط رهن کل الدار مرة ونصفها أخری.

الثانی: أن یکون مقابل دار واحدة دینان مائة دینار مرة، وتلک المائة بإضافة خمسین آخر مرة ثانیة، إذ إطلاق أدلة الرهن یشمل الکل.

بقی الکلام فی الصورة الرابعة: وهی ما إذا کان بین الدین والرهن عموم

ص:247

من وجه وهو قسمان:

الأول: أن یکون الرهن موزعاً، کما إذا کان له بستان فی ثلثه عنب، وفی ثلثه الثانی نخل، وفی ثلثه الثالث تفاح، فجعل ثلثی البستان (العنب والتمر) فی قبال دین مائة، ثم جعل ثلثی البستان (العنب والتفاح) فی قبال دین مائة أخری، فإنه إذا أعطی الراهن مائة النخل والعنب انفک النخل دون العنب، لابتلاء العنب برهن آخر، ولو أعطی مائة التفاح والعنب انفک التفاح دون العنب، لابتلاء العنب برهن آخر،  وإذا أعطی مائة، خمسین من هذا الرهن وخمسین من ذاک، أو أعطی مائة بدون قصد، حیث تقدم أنه ینصرف إلی نصف کل رهن لعدم الأولویة، انفک نصف النخل ونصف التفاح ونصف العنب، لأن الثلاثة کانت فی قبال المائتین، فإذا أعطی الراهن مائة انفک من کل نصفه.

الثانی: أن یکون الدین موزعاً، کما إذا استدان مائة وثمانین دیناراً، ستون منه أمهات خمسة دنانیر، وستون منه أمهات عشرة دنانیر، وستون أمهات دینار، فجعل داره رهناً فی قبال الأول والثالث، ودکانه رهناً فی قبال الثانی والثالث.

فإذا أعطی الأول والثالث انفک داره ونصف دکانه، إذ الدار کانت فی قبال الخمسات دنانیر، وقد أعطیت الخمسات الدنانیر، والدکان کان نصفه فی قبال الدنانیر وقد أعطیت الدنانیر وبقی نصف دکانه رهناً فی قبال العشرات.

وکذا إذا أعطی الثانی والثالث انفک دکانه ونصف داره لما ذکر، وإذا أعطی الخمسات فقط انفک نصف داره، وإذا أعطی العشرات فقط انفک نصف دکانه، وإذا أعطی الدنانیر فقط انفک نصف الدار ونصف الدکان، لأن نصف کل منهما کان مرهوناً فی قبال الدنانیر، بینما النصف الآخر للدار کان مرهوناً

ص:248

قبال الخمسات، والنصف الآخر للدکان کان مرهوناً قبال العشرات.

أما إذا أعطی الثلاثة، فقد انفک الدار والدکان، وإذا أعطی بالنسبة مثل نصف الخمسات وثلث العشرات أو ربع الدنانیر فالانفکاک یکون بالنسبة.

وهذه صورة العموم من وجه فی المرهون:

البستان

التمر             العنب          التفاح

مائة دینار                        مائة دینار

وهذه صورة العموم من وجه فی الدین:

خمسات                عشرات                دنانیر

دار                                            دکان

والصور الثمانیة: إعطاء

1/ عشرات.

2/ خمسات.

3/ دنانیر.

4/ عشرات وخمسات.

5/ عشرات ودنانیر.

ص:249

6/ خمسات، ودنانیر.

7/ الکل.

8/ بالنسبة.

ومما تقدم ظهر قول الشرائع: وإذا کان فی یده رهنان بدینین متغایرین، ثم أدی الراهن أحدها لم یجز إمساک الرهن الذی یخصه بالدین الآخر، وکذا لو کان له دینان بأحدهما رهن لم یجز له أن یجعله رهناً بهما، ولا أن ینقله إلی دین مستأنف، انتهی.

ولو کان له رهنان بدینین، البستان قبال مائة والدار قبال ألف، ثم اشتبه ماذا فی قبال ماذا، وأعطی الراهن مائة مثلاً، کان مقتضی القاعدة أن یفک منهما مقدار جزء من أحد عشر جزءاً، وإذا اختلفا فی أن أیهما قبال أیهما کان اللازم التحالف، لأنه لا أصل، وبعده یرجع إلی ذلک أیضاً، أی بکل مائة یفک جزء من أحد عشر جزءاً.

ولو عقد الأب الرهن، ثم وهب الدار المرهونة لأحد ولدیه ومات، ولم یعلم هل أنه جعلها لزید أو لعمرو، فأعطی أحدهما الدین افتک الرهن، لأنه إما مالک أو متبرع، وفی کلیهما ینفک الرهن، ویقسمان بینهما بالسویة لقاعدة العدل.

نعم إن قلنا بأنه لا یصح إعطاء دین الغیر إلاّ برضاه، لأنه نوع تصرف فی سلطانه، فینافیه دلیل تسلط الناس، کما ذکرنا الکلام حوله فی أواخر شرح العروة.

فإذا أعطی أحدهما لم یعلم افتکاک الرهن، والمرجع المصالحة الجبریة من الحاکم.

ص:250

ویدل علیه بالإضافة إلی القاعدة ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل استقرض من رجل مائة دینار ورهنه حلیاً بمائة دینار، ثم إنه أتاه الرجل فقال: أعرنی الذهب الذی رهنتک عاریة، فأعاره فهلک الرهن عنده، أعلیه شیء لصاحب القرض فی ذلک، قال: «هو لصاحب الرهن الذی رهنه وهو الذی أملکه، ولیس لمال هذا توی»((1)).

یبقی الکلام فی أنه هل یصح رهن العاریة بإذن صاحبها، الظاهر الصحة.

بل فی الجواهر مازجاً: وإذا رهن مال غیره بإذنه صح، بلا خلاف فیه بیننا، بل الإجماع بقسمیه علیه عندنا.

وفی المسالک: أجمع العلماء علی جواز رهن مال الغیر بإذنه علی دینه فی الجملة، وسموه استعارة.

أقول: لکنهم اختلفوا فی أنه هل هو ضمان، کما عن المبسوط أنه حکی فیه قولاً بأنه علی سبیل الضمان المعلق بالمال، أو عاریة کما هو المشهور بین الأصحاب، ولعل المسالک کان مردداً بینهما، ولذا قال: سموه.

وعن التذکرة: هل یکون سبیل هذا العقد سبیل العاریة أو الضمان، الحق عندنا الأول، انتهی.

وقال فی الجواهر: عبارته لعلها مشعرة بالإجماع، والمحکی عن ولده نسبة ذلک إلیه وإلی المحققین، وأن خلافه قول بعض الشافعیة، حیث قال: إن ذلک بین الراهن والمرتهن رهن، وبین المعیر والمستعیر عاریة، وبین المعیر

ص:252

والمرتهن ضمان، والظاهر صحة جعله عاریةً وضماناً وعقداً جدیداً.

وربما أشکل علی الأول: بأن التوفیق الحاصل بدون الرهن لیس من منافع العین التی تباح بعقد العاریة المساوی لعقد الإجارة فی ذلک، وإنما هو انتفاع بسبب تعلق عقد الرهن بها، لا أنها من منافعها التی هی کالسکنی فی الدار والرکوب فی الدابة ونحوهما، وبأن الرهن قد یؤدی إلی خروج العین عن الملک، وذلک مناف للعاریة، وبأن المشهور عندهم الضمان فی هذه العاریة وإن تلف بآفة سماویة، وذلک مناف لما ذکروه من عدم الضمان للعاریة فی غیر الذهب والفضة، أو التعدی أو التفریط، أو الشرط.

وفی الکل نظر، إذ الرهن نوع نفع للعاریة، فمن أین أن النفع خاص بالأمثلة التی ذکروها، والخروج عن الملک أی مانع له بعد رضی صاحبها، فهو کما إذا أعطاه عاریة ثم وهبه له، أو أعرض عنه، والضمان فی هذه العاریة أولاً غیر مسلم، وعلی تقدیر التسلیم یجعل ذلک من شرط الضمان.

هذا وقد عرفت إشعار بعض الروایات بأنه عاریة، أما جعله ضماناً فأی مانع له بعد أن المعیر یضمن إعطاء الدین، أو المرتهن من هذا الشیء إذا لم یؤد الراهن، وقد ذکرنا فی کتاب الضمان شبه ذلک، کما أن جعله معاملة جدیدة یشملها: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((1)) لا محذور فیه.

ولذا قال الجواهر: لا یبعد أن یکون ذلک من الأحکام الجائزة شرعاً، وإن لم یندرج تحت عقد من العقود المتعارفة، إذ دعوی عدم خلو الواقع منها یکذبها الوجدان، فإن کثیراً مما هو جائز شرعاً لا یدخل، کالقبالة والمنحة ونحوهما، فحاصل ذلک عدم اعتبار کون الرهن ملکاً للراهن، کما أنه لا یعتبر

ص:253

فی صحة الرهن کون الدین علی الراهن، فیجوز أن یرهن ماله علی دین غیره متبرعاً.

أقول: بل أو بشرط ونحوه.

نعم إذا قلنا إنه عاریة أو ضمان، ترتب علیه أحکامهما، وإذا قلنا إنه معاملة جدیدة کان اللازم أن یراجع فی أحکامها إلی مقتضی الإطلاقات إن کانت، وإلا فالأصول، وحیث یصح کل الثلاثة فالتحقق لأحدها بالقصد، إذ العقود تتبع القصود، ولذا کان المحکی عن المبسوط وتبعه غیره أنه علی تقدیر کونه ضماناً یترتب علیه لزوم ذکر جنس الدین وقدره وحلوله وتأجیله ووصفه وصاحبه، لعدم صحته فی المجهول، بخلاف العاریة.

أقول: والظاهر أن المعیار عدم الغرر، فإذا کان فی العاریة غرر أیضاً لزم بیان ما یرفعه، لإطلاق نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر، ولذا کان المحکی عن غیر واحد اعتبار عدم الغرر.

ثم الظاهر أنه إن أعطاه عاریة یرهنه، لا حق له فی إلزامه بالفک قبل حلول الوقت، فهو کمثل عاریة الأرض للدفن فیها، حیث لا حق للمعیر فی طلب نبش القبر، ولذا کان المحکی عن التحریر وثانی الشهیدین وجامع المقاصد عدم جواز المطالبة له، خلافاً لمحکی المبسوط والسرائر والتذکرة وغیرهم من حقه إجباره علی الفک لکون العاریة من العقود الجائزة.

ثم إن لم یکن غرر فی عدم تعیین المدة فی العاریة للرهن صحت العاریة ورهن الراهن إیاها لأیة مدة أرادها، وإن کان غرر بطلت العاریة، فیکون رهناً فضولیاً، للمالک أخذه من المرتهن، وکذا إذا کان غرر من جهة أخری.

وإذا بطل الرهن وکان القرض مشروطاً

ص:254

به حق للمقرض أن یأخذ ماله أین وجده، أو یتقاص فی غیر مستثنیات الدین، وإذا حل الأجل فی العاریة الصحیحة جاز للمالک مطالبة الراهن بالفک.

وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل قیل کأنه إجماعی، وذلک لأن العاریة کانت لازمة بقدر مدة الرهن لا أکثر، فإذا انتهت المدة فلا لزوم لها، بل وهو کذلک وإن کانت العاریة لازمة من جهة وقوعها شرطاً فی عقد لازم، فإن طالب المالک بالفک ولم یفک الراهن راجع الحاکم فیفکه الحاکم من غیر مستثنیات الدین، فإن لم یکن حاکم وصل الأمر إلی العدول، ثم إلی نفس المالک.

والظاهر أنه لیس للمالک التقاص ولو بمثل ماله إن أمکن الفک، إذ المال له، وما دام یمکن المال لا تصل النوبة إلی بدله.

نعم إن کان فی الفک محذور فلا یتیسر الأمر برد عین المال تعسراً أو تعذراً، وصلت النوبة إلی المقاصة.

ثم إذا لم یمکن عین المال وباعه المرتهن فی الدین رجع المالک إلی الراهن، ولیس له التعرض للمرتهن بوجه کما فی الجواهر، لفرض أنه رهن بإجازته، ومعنی الرهن ذلک.

وهل للمالک أو الحاکم إلزام المرتهن بالمقاصة لیبقی مال المالک سالماً إذا کانت المقاصة میسورة، احتمالان، من أنها جمع بین الحقین، ومن أن إجازته فی الرهن معناها عدم اعتراضه علی البیع وقت حلوله، ولعل الثانی أقرب.

وإذا حل الأجل لم یکن للمرتهن أن یمهل الراهن فی حال تمکن الراهن من الأداء، إذ الحق یعدوهما فلیس مثل سائر أقسام الرهن، فإذا أمهله ألزمه الحاکم أو العدل أو المالک بالفک، لأن العاریة کانت إلی الأجل، فله المطالبة والإجبار لإنقاذ ماله.

ص:255

أما إذا لم یتمکن الراهن من الأداء کان للمالک إجبار المرتهن بالبیع ولیس له إجباره بالإمهال، إذ ربما کان فی البیع مصلحة للمالک، فلا حق للراهن أو المرتهن فی حفظ مال المالک، أما لیس له إجباره علی الإمهال، فلوضوح أنه خلاف حق المرتهن.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلا القول ورده کما فی الجواهر، قال: وما قیل من أنه قد یقال: إذا حل الأجل وأمهل المرتهن الراهن أن للمالک أن یقول للمرتهن: إما أن ترد مالی، أو تطالب الراهن بالدین لیؤدیه فیفک الرهن، کما أنه إذا ضمن دیناً ومات الأصیل، فللضامن أن یقول: إما أن تطالب بحقک من الترکة أو تبرؤنی، لا وجه له معتداً به، لا فی المشبه ولا فی المشبه به.

وإذا أراد المرتهن البیع وقد کان المالک أطلق العاریة، لم یکن للمالک تعیین الخصوصیات بأن یبیعه فی مکان کذا، أو شرط کذا، أو شخص کذا، أو ما أشبه، لأنه بإطلاق عاریته أخرج الملک عن سلطته.

نعم، له الحق فی أن یلزمه بعدم البیع بما یوجب ضرره، کأن یبیعه بالأقل إذا کان المالک یحصل علی التفاوت، أما إذا لم یحصل، بأن کان أقل من الدین ورضی الراهن لم یکن به بأس، کما إذا کان رهناً بمقابل مائة ولم تکن قیمته أکثر من المائة، فإنه سواء باعه المرتهن بمائة أو تسعین لم یحصل المالک علی شیء، نعم إنه یطلب الراهن مائة قیمة ماله.

وکیف کان، فإذا أعاره للراهن، وعم له أو اطلق إطلاقاً یرجع إلی التعمیم بالارتکاز، رهنه کیف شاء، وإن عین له کمقدار خاص من الدین أو زمان خاص للرهن، ابتداءً أو انتهاءً أو مدةً أو خصوص مرتهن أو جنس أو

ص:256

ما أشبه تعین، فلو خالفه کان فضولیاً، ولا فرق بین أن تکون المخالفة کلیة، أو علی نحو العموم المطلق، أو من وجه، کما إذا قال له: أرهنه فی الدینار، فرهنه فی الدرهم، أو قال له: أرهنه فی مائة، فرهنه فی مائة وخمسین أو خمسین.

فقول الجواهر: إنه إذا خالف کان فضولیاً إلاّ إذا عین له الأکثر فرهنه علی الأقل، کأنه أراد به ما إذا لم یکن قیداً، وإلا فلا وجه له، ویؤیده ما علله بقوله: للأولویة، إذ لا أولویة مع القیدیة.

ثم قال: أما إذا عین له الأقل فرهنه علی الأکثر، ففی فضولیته بالنسبة إلی الجمیع، أو خصوص الزائد وجهان أو قولان، أقواهما الثانی، بل ینبغی الجزم به لو کان فی عبارة مستقلة بأن قال: هو رهن علی المائة، وعلی الخمسین مثلاً.

فیرد علیه أولاً: إن المستثنی منه أیضاً غیر تام علی إطلاقه، إذ لو کان علی التقیید لم یصح أیضاً حاله حال الوکیل.

وثانیاً: إن المستثنی إنما یصح إذا کان علی نحو عقدین، لا ما إذا کان علی نحو عقد واحد.

وإذا عین له شیئاً وخالفه، فالظاهر أنه له الرهن ثانیاً بما أجازه، لأن الأول یقع فضولیاً، ولا مانع فیه من الرهن الثانی الذی یقع صحیحاً.

وکذا إذا انعکس بأن رهن أولاً رهناً صحیحاً وبعد ذلک فضولیاً، فإن أجازه المالک کان رهنین علی شیء واحد، وإلا بطل الفضولی وبقی غیره.

وإذا مات المعیر قبل الإجازة والرد انتقل حقه إلی ورثته فی الإجازة والرد، أما إذا کان وارثه المستعیر، فالمسألة من باب بیع الفضول ثم انتقال الملک إلیه.

ولو أعاره إنسان لیرهنه، فرهنه غیره بإجازة المستعیر أو بدونها، فإن کان إطلاق کلام المالک یشمل ذلک نفذت، وإلاّ کان من الفضولی. وإن

ص:257

اختلف المعیر والمستعیر فی أنه هل أطلق له الرهن کما یدعیه الثانی، أو لا کما یدعیه الأول، وقد وقع الرهن علی الإطلاق، فالظاهر أن علی المستعیر البینة، لأن ادعاءه خلاف الأصل، لأصالة صحة العقد فی مرتبة متأخرة، فلا تقف فی وجه أصل صحة قول المالک.

بل وکذا علی المستعیر البینة إذا اختلفا فی أنه هل أجازه مقیداً بهذا القید، أو بقید آخر، وکل یدعی جانباً، کما إذا ادعی أحدهما أنه أجاز له الرهن بدرهم، والآخر أنه أجاز له الرهن بدینار.

والظاهر أنه مع المخالفة یصح للمعیر إجازة بعضه، کما إذا رهنه بمائة دینار فیجیز بخمسین منه، لانحلال العقد فی غیر مثل النکاح إلی عدة أجزاء، بل یمکن ادعاء ذلک فی مثل النکاح، کما إذا أجازت له نکاحها عشرین یوماً، فجعل المدة ثلاثین، فإن لها إبطال العشرة، أو نکحها فضولة ثلاثین فأجازت عشرین فقط.

ولو قال له المعیر: إنه یرهنه ما دام حیاً، فإذا مات والرهن باق کان للورثة الإجازة أو الرد صح، إلاّ إذا جعله المستعیر رهناً لتلک المدة فقط، حیث إن بعد الموت لا رهن حتی یجاز أو یرد.

ص:258

الأمین إلاّ الیمین، کما فی سائر أنواع الأمانات.

ولو اختلفا فی أنه هل تعدی المرتهن، فهل یکفی حلف أیهما، أی الراهن والمرتهن، أو یلزم حلف المرتهن فقط، وجهان، من أنهما أمینان کالأصیل والوکیل فی الأمانة، فإذا حلف أیهما کفی، ومن أن طرف الاتهام المرتهن، فاللازم أن یحلف هو، والظاهر کفایة حلف أیهما.

أما حلف المرتهن فلأن الدعوی موجهة إلیه، وأما حلف الراهن فلأنه هو الأمین الذی سُلّم المال إلیه، أو سلّم المال إلی المرتهن باعتبار أمانة الراهن.

أما إذا کانت الدعوی موجهة إلی الراهن بأن قال المالک: إن الراهن هو الذی تعدی، فالحلف لا یتوجه إلی المرتهن، إذ لا وجه لتوجه الحلف إلیه وهو أجنبی عن توجه الدعوی، وعن کون المالک أعطی المال بیده أمانة.

ولو قال المرتهن: إنه تعدی، أخذ بإقراره لمکان إقرار العقلاء، ولم یأخذ المالک بإقرار المرتهن علی الراهن، لأن الراهن لیس له إقرار حتی یؤخذ به، فلا حق للمالک فی غرامة الراهن، إذ الراهن لا یثبت علیه إقرار غیره، وإنما الإقرار یثبت الغرامة فی حق المرتهن.

ولو انعکس بأن قال الراهن: المرتهن تعدی، وأنکر المرتهن أنه تعدی، حلف المرتهن، وضمن الراهن أمام المالک، لأنه یعترف أن نائبه وهو المرتهن قد تعدی، فهو کما إذا سلمنا شیئاً رهناً إلی إنسان فاعترف أنه سلمه إلی شخص تعدی ذلک الشخص فیه، إذ لا فرق بعد التعدی أن یکون المتعدی نفس الأمین أو ولده أو زوجته أو وکیله أو ما أشبه.

ولو باعه المرتهن أو الحاکم أو الراهن بالمساوی أو الأکثر، کان للمالک

ص:260

المطالبة بما بیع به، ولذا قال فی الشرائع: ولو بیع بأکثر من ثمن مثله، کان له المطالبة بما بیع به، وعلله فی الجواهر بقوله: لأن الثمن ملکه وقد أخذ فی الدین، فلا حق لأن یقول الراهن: إنما کان الملک یساوی المساوی فلا حق للمالک فی الأکثر، مثلاً کانت العین بمائة فباعها الراهن أو المرتهن بمائة وعشرة، فللمالک مطالبة الکل، ولا حق لأحدهما، أی المرتهن أو الراهن أن یقول: قیمة الشیء مائة، فالعشرة الزائدة إنما هی لی، لما ذکرناه من تعلیل الجواهر.

وقال فی محکی الدروس: لیس للمرتهن بیعه بدون إذن إلاّ أن یکون وکیلاً شرعیاً أو وصیاً. فلو امتنع الراهن من الإذن أذن الحاکم، ویجب علی الراهن بذل المال فإن تعذر وباعه ضمن أکثر الأمرین من قیمته. ولو بیع بأقل من قیمته بما لا یتغابن به بطل، وإن کان یتغابن به کالخمسة فی المائة صح، وضمن الراهن النقیصة علی قول العاریة، وعلی الضمان لا یرجع إلیه، لأن الضامن إنما یرجع بمن غرمه، انتهی.

وإن کان فی قوله: (کالخمسة فی المائة) تأمل، إذ الخمسة فی المائة لا یتغابن به غالباً، مثلاً إذا کانت قیمة البضاعة مائة دینار، فاشتراها المشتری بمائة وخمسة، رأی العرف أنه غبن، وأنه له الحق فی استرجاع الخمسة أو ما أشبه، إذا قلنا بأن فی الغبن أیضاً له حق الاسترجاع.

کما أن قوله: (بطل) یراد به عدم الانعقاد لازماً، وإلا فالمعاملة تقع فضولیة.

والظاهر أنه إذا باعه المرتهن أو الراهن بالأقل کان للمالک إبطال البیع، فلا حق للراهن أن یقول للمالک: إنی أعطیک کامل الثمن فلا تبطل البیع، إذ البیع الغبنی وقع علی مال المالک، وإذا وقع علیه الغبن کان له الفسخ،

ص:261

فهو کما إذا باع الوکیل مال الموکل بالأقل، ثم قال الوکیل: إنه مستعد لأن یدفع التفاوت إلی الموکل، فإن قول الوکیل هذا لا یوجب إسقاط حق المالک فی خیاره الغبنی.

وکیف کان، فالراهن ضامن لکل قیمة الشیء المبیع بالنسبة إلی المالک، سواء کانت النقیصة التی حدثت فی البیع مما یتغابن به کالواحد فی الألف مثلاً، أو لم یکن مما یتغابن به کالمائة فی الألف، إذ المالک مطالب بکل القیمة، ولا ربط له بصحة البیع وعدمها.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی ما ذکره المسالک، حیث قال بعد عبارة الشرایع المتقدمة: إن ما فی المتن أجود مما فی القواعد من التعبیر بالرجوع بأکثر الأمرین من القیمة وما بیع به إن کان بیعه بدون القیمة، وهو ممتنع، وعدم تصور بیعه علی وجه یصح بنقصان من قیمته فی الزیادة، وإن کان اتفاق راغب فیها فزید عن ثمن المثل، بحیث لولا ظهوره لما وجب تحریه لکونه علی خلاف العادة المعروفة فی ثمن مثله. وربما فرض نقصان الثمن عن القیمة مع صحة البیع بسبب قلة الراغب فی الشراء، مع کون قیمة المال فی ذلک الوقت والمکان عند ذوی الرغبة أزید مما بذل فیه، ویشکل بأن المعتبر فی القیمة ما یبذل فی ذلک الوقت لا ما یمکن بذله، فإن کان الذی باع به المرتهن یسوغ البیع به لم یثبت للمالک سواه، وإلا لم یصح البیع، انتهی.

وإنما یظهر وجه النظر لما نقلناه من عبارة الدروس، ولذا قال فی الجواهر بعد نقله عبارتهما: إن عبارة الدروس صریحة فی ضمان الراهن نقیصة التغابن وإن صح البیع.

ص:262

أقول: بل ربما یقال بأن للمالک الفسخ، وإن کان یتغابن بمثل التفاوت، إذ أن الوکالة للراهن أو المرتهن من المالک فی البیع منصرفة إلی البیع بالقیمة لا بالبیع بما یتغابن أو بما لا یتغابن، فحال التغابن حال عدمه، إذ فرق بین بیع الوکیل، وبین بیع المالک الأصیل، فالأصیل لا خیار له إذا کان البیع بما یتغابن، أما الوکیل إذا باع بما یتغابن، فالمالک له الحق فی الفسخ.

ولو قال المالک: بعته بالأکثر، وقال الراهن أو المرتهن: بالمساوی، کان الأصل معهما دون المالک، کما أنه إذا قال المالک: إن قیمته الأکثر، فقالا: بل قیمته الأقل مما تدعیه، کان الحق معهما أیضاً إلاّ أن یقیم المالک البینة.

ولو قال الراهن: باع المرتهن بالأکثر، وأنکر المرتهن، کان الأصل مع المرتهن، لکن أخذ المالک الراهن بحسب إقراره، حیث إن إقرار الراهن بالبیع بالأکثر یوجب علیه أن یرد إلی المالک الأکثر.

ولو انعکس بأن ادعی المرتهن أنه باعه بالأکثر، وقال الراهن: بل بالمساوی، کان للمالک علی الراهن الحلف، لأن الراهن أمین، وأدعاء المرتهن علیه الأکثر لا یثبت شیئاً علیه، فإنه لیس علیه إلاّ الیمین.

ومن ذلک تعرف سائر صور الاختلاف، وهی ما لو ادعی المالک الأکثر أو المساوی، أو ادعی الراهن أیهما، أو ادعی المرتهن کذلک، وأنکر الآخر أو الآخران قول المدعی، فلا حاجة إلی تفصیل الکلام حول الصور بعد ظهور القاعدة مما ذکرناه فی الأمثلة المتقدمة.

وکیف کان، فلو رهن البستان دخل فیه العریش وإن لم یکن من حقیقة البستان، کما یدخل فیه الأشجار والأعشاب والخضر وما أشبه ذلک.

ص:263

أما هل یدخل فیه السعف الیابسة، والیابس من الأغصان، والتی تقطع، وکذلک هل یدخل فیه الأعشاب التی حان أوان قطعها، وسلابح الأرض التی لها قیمتها الدوائیة، وتباع وتشتری، والأسماک الموجودة فی الأحواض، والمیاه الموجودة فیها، الظاهر أن کل ذلک تبع للعرف الذی ارتکز علیه فی وقت العقد، لأن العقد علی المرتکز فیکون من (عقودکم) المستفاد من قوله سبحانه:﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾((1)).

أما إذا شک فی دخول شیء، فالأصل عدم الدخول، وإنما یکون للمالک.

وقد أجمل الجواهر حیث قال: والضابط خروج کل ما لا یدخل تحت مسمی اللفظ إلاّ أن یتعارف دخوله، ودخول کل ما هو بعض مسماه إلاّ أن یتعارف خروجه، وحظّ الفقیه من ذلک الإجمال، انتهی.

ومراده بما یتعارف دخولاً وخروجاً الذی وقع علیه الارتکاز، وإلا التعارف وحده لا ینفع، إذ التعارف لا یصحح (عقودکم).

ومن ذلک یظهر حال الصوف علی الحیوان إذا وصل أوان جزه، وحال اللبن فی الضرع، وحال البیضة فی داخل الدجاج والحمام ونحوهما، کما أنه إذا رهن الأشجار لم یدخل فی الرهن الأرض التی هی مغرسها، إلاّ أن یکون تعارف وارتکاز علی ما تقدم.

أما بالنسبة إلی أسس البناء فالظاهر دخوله کما ذکره غیر واحد، فإذا رهن الدار کان الأسس أیضاً داخلاً فی الرهن، وخلف الحائط هل هو داخل حتی لا یجوز للراهن التصرف فیه، أو لیس بداخل حتی یجوز، تبع للعرف،

ص:264

فإذا رهن الراهن غرفة من داره وکان الحائط بین الغرفة المرهونة وبین غرفة الراهن غیر المرهونة لم یحق له أن یهدم بعض الحائط لیجعل علیه الخشب أو ما أشبه.

نعم فی مثل دق الوتد فی الحائط مما لا یضر الرهن لا بأس به، لأن هذا الطرف من الحائط الذی لیس طرف المرتهن، لا یرتبط بالمرتهن عرفاً فی مثل دق الوتد، فلا یقع علیه العقد.

وإذا رهن شقة فوقانیة دخل فی الرهن أرض الشقة، أما سقف الطابق التحتانی هل هو داخل، کما إذا کان مشترکاً، أو لا یدخل، أو یدخل بعضه دون بعض، الظاهر فی الشقق المتعارفة التی لها سقف له جانبان جانب علوی وجانب سفلی ارتباط کل طرف بصاحب الطرف.

ومما تقدم ظهر حال المغرس والأرض التی یبنی فیها إذا کان البناء والغرس رهناً، فإنه لا حق للراهن فی التصرف فی المحل، إذا کان ارتکاز فی دخوله، لأن ذلک تصرفاً فی الرهن.

ولذا قال فی الجواهر: ومنه یعلم الحال فی المغرس، واستحقاق المرتهن بقاءه علی الراهن یتوقف علی التوافق علیه، واسم الجدار مثلاً لا یقضی بالرهانة، ومنه یعلم عدم دخول الجدران فی رهینة السقف، وإن کان لا یمکن بقاؤه بدونها، انتهی.

فإذا کان الشیء المرهون ملازماً لشیء آخر، لم یحق للراهن التصرف المنافی لحق المرتهن.

أما التصرف الذی لا ینافی حق المرتهن، کأن یبیع الراهن الأرض فی صورة رهن الشجر والبناء، فلا بأس به، لأنه بیع لماله، وبیع ماله جائز إذا لم یکن منافیاً لحق المرتهن ولا داخلاً فی الرهن.

ص:265

أما إذا کان منافیاً لحق المرتهن، کان للمرتهن الخیار فی الفسخ والإجازة، کما أن المشتری إذا لم یکن عالماً بأنه ممنوع عن التصرف ما دام الرهن، ولم یجز المرتهن کان له الخیار، لأنه عیب، فإن شاء أمضی البیع، وإن شاء رده إلی الراهن.

ومما تقدم یظهر حال العکس، وهو أنه إذا رهن الراهن الشجر والبناء فلیس للمرتهن التصرف فی البناء والشجر إذا کان مجازاً فی التصرف، تصرفاً ینافی حق الراهن فی الأرض، وکذلک إذا انعکس الأمر بأن رهن الراهن الأرض ولم یرهن الشجر والبناء، فإنه لا حق للمرتهن فی التصرف فی الأرض تصرفاً منافیاً لحق الراهن فی الشجر والبناء إلاّ إذا کان مجازاً فی مثل هذا التصرف فإنه یحق بإجازة ثانویة.

وکذلک فی أمثال ذلک مما کان الشیء رهناً فی جهة وغیر رهن فی جهة، فإن کل واحد منهما لا یحق له أن یتصرف تصرفاً منافیاً لحق الطرف الآخر، وإن کان المرتهن مجازاً فی التصرف فی الشیء غیر المرهون بنفسه.

أما إذا رهن الراهن الأرض، فهل یحق له البناء فیها بناءً لاینافی حق المرتهن، مقتضی ما تقدم من أن کون الراهن ممنوعاً من التصرف، إنما یراد به المنع من التصرف المنافی لحق المرتهن، خلافاً للمشهور الذین قالوا بامتناع التصرف مطلقاً، أنه یجوز للراهن أن یتصرف فی الأرض تصرفاً بزیادة کالبناء وحفر البئر والقناة وغرس الشجر ونصب المعمل وغیر ذلک من أمثال هذه التصرفات التی لا تنافی فرضاً حق المرتهن فی قلیل ولا کثیر.

لکن لا یحق له أن یتصرف تصرفاً لا ینافی قدر حق المرتهن وإنما ینافی المجموع، مثلاً رهن أرضاً قیمتها ألف بمائة، فیتصرف فیما ینقص الأرض بمقدار

ص:266

تسعمائة، ویبقی قدر حق المرتهن، لأن الرهن وقع کله وثیقة للدین، فلا یحق له أن یتصرف بالتنقیص، وحتی إذا لم یکن التصرف تصرفاً خارجیاً، وإنما تصرفاً اعتباریاً، کما إذا باع تسعة أعشار الأرض فی المثال المفروض من إنسان، واستمهله أن یقبضها الأرض بعد انتهاء الرهن، أو تصرف فی تسعة أعشار الرهن فی المثال المتقدم بالوقف أو بما أشبه، مما لم یکن تصرفاً فعلیاً، وإنما کان تصرفاً اعتباریاً.

أما إذا کان الرهن علی سبیل الکلی فی المعین، أو علی سبیل المشاع، کما لو رهن عُشر الدار أو نحو ذلک، کان له حق التصرف فی التسعة الأعشار الأخر تصرفاً خارجیاً بعد الإفراز بطلب من الحاکم إذا امتنع المرتهن، أو تصرفاً اعتباریاً کالبیع والوقف والنذر وما أشبه من سائر التصرفات الاعتباریة.

ولو ظهر فی الأرض المرهونة ماء، فالماء لایکون رهناً، لأن الرهن لم یتعلق بالماء، وکذلک إذا ظهر فیها معدن أو ما أشبه، فإنها للمالک وله حق التصرف فیها.

وکذا إذا نبت فی الأرض المرهونة شجر ونحوه، وسیأتی تمام الکلام فی قصة نبت الشجر، ولو حبلت الدابة المرهونة فالجنین ملک للراهن، وله التصرف فیه تصرفاً اعتباریاً بالبیع ونحوه، إلاّ إذا کان هناک انصراف أو شرط أو ما أشبه حیث الحبل أیضاً یدخل فی رهن الدابة.

ومما تقدم ظهر حال الإحبال، وأنه یجوز للراهن إحبال الدابة إذا لم یکن تصرفاً منافیاً لحق المرتهن، وکما أنه یجوز له الإحبال فی صورة عدم کونه تصرفاً فی حقه یجوز له ذلک إذا أجاز المرتهن، وهکذا یجوز للمرتهن الإحبال

ص:267

برضایة الراهن، ویکون الولد حسب المقرر بینهما، للراهن أو المرتهن.

أما إذا لم یکن الإحبال بإجازة الراهن، فلا حق له فی ذلک، فهو مثل أن یحفر فی الأرض بئراً، أو أن یغرس فیها شجراً، أو یبنی فیها بناءً.

ولما ذکرناه قال فی الشرائع: وإذا رهن النخل لم تدخل الثمرة وإن لم تئبر، وکذا لو رهن الأرض لم یدخل الزرع ولا الشجر ولا النخل، ولو قال بحقوقها دخل، وفیه تردد ما لم یصرح.

وکذا ما ینبت فی الأرض بعد رهنها، سواء أنبته الله سبحانه، أو الراهن أو الأجنبی، إذا لم یکن الغرس من الشجر المرهون.

أما قوله: (قال: بحقوقها)، فاللازم التفصیل، وهو أنه لو فهم من کلمة بحقوقها مثل ذلک دخل، وإلا لم یدخل، لما سبق من أن الرهن کسائر العقود بحاجة إلی الارتکاز، حیث إنه إذا کان ارتکاز دخل فی (العقود تتبع القصود).

ولذا أشکل علی الشرائع الجواهر بقوله: فمن الغریب قول المصنف هنا إنه لو قال ذلک دخل کل منها، بل لم أجد أحداً غیره تردد فیه. نعم لو قال: وما اشتملت علیه ونحو ذلک مما هو صریح فی الدخول أو ظاهر کان متجهاً، انتهی.

ومراده بالظاهر، ما کان یظهر منه بالارتکاز، وإلا فالظهور بدون الارتکاز قد عرفت أنه لا ینفع، کما أن الجواهر علق علی قوله: وکذا أی لا یدخل ما ینبت فی الأرض بعد رهنها إلی آخره، بلا خلاف أجده فیه بین من تعرض له، لعدم کون النبات من نماء الأرض حتی یأتی فیه ما تقدم، إلاّ أنه لا یخلو من إشکال فی بعض أفراده کالحشیش ونحوه مما یظهر منهم فی غیر المقام الحکم بملکیته

ص:268

لصاحب الأرض، لأنه نماء أرضه، انتهی.

وفیه تأمل، إذ لا یظهر وجه لدخول الحشیش فی الرهن بعد أن لم یکن اللفظ شاملاً له، فله أن یتصرف فی الحشیش.

أما علی مختارنا فبالقلع وما أشبه، لأنا ذکرنا أن تصرف الراهن فی المرهون تصرفاً لا ینافی الرهن لا بأس به. وأما علی مذهب من یری عدم جواز تصرف الراهن فی الرهن، فهو ممکن بالبیع ونحوه من التصرفات الاعتباریة.

نعم، إذا کان هنالک ارتکاز یبنی علیه قصد فی الرهن، فهو علی الارتکاز، ولعل الجواهر أراد هذه الصورة لا مطلقاً.

ومما تقدم یظهر وجه تمامیة قول الجواهر واحتمال المسالک حیث قال فی الجواهر: وهل یتوقف غرسه حینئذ علی إذن المرتهن احتمله فی المسالک، لأنه تصرف فی الرهن وانتفاع به، وقد یقوی العدم لأنه مصلحة له وزیادة فی قیمته کالسقی والدواء ونحوهما، نعم لو أضر بالأرض، فلا ریب فی توقفه علی إذنه، وکذا لو کان الغرس من غیر المرهون، وأطلق فی الدروس المنع من الزرع، وإن لم تنقص به الأرض حسماً للمادة، وهو لا یخلو من إشکال، خصوصاً إذا کان فی الزرع مع ذلک مصلحة للأشجار والنخل، بل ربما یتضرر الراهن بالترک، انتهی.

والظاهر أن مراد الجواهر الضرر الذی یوجب نقص القیمة، وإلاّ کان فی إطلاقه نظر، إذ لیس دلیل علی عدم جواز إضرار المالک بملکه إلاّ دلیل الرهن، ودلیل الرهن لا یشمل ذلک علی ما تقدم.

فلو رهن مثلاً دابة قیمتها مائة فأعماها أو شق أذنها أو ما أشبه مما یعد ضرراً

ص:269

عرفاً، لکن الضرر لا یوجب نقص قیمة الدابة، بل أحیاناً یوجب زیادة القیمة، کما إذا کان فی الحیوان قرن، وکان یؤذی بقرنه فقطع قرنه مما هو ضرر عرفاً لکن ذلک سبب زیادة دینار فی قیمته المائة فی الثور مثلاً، فإن ذلک لا دلیل علی المنع عنه، فإن أراد الجواهر المنع عن الإضرار مطلقاً لم یکن علیه دلیل، وإن أراد التفصیل الذی ذکرناه لانصراف الضرر إلی الضرر الموجب لنقص القیمة فی کلامه (رحمه الله) فلا بأس به.

ثم إنه إذا قلنا بعدم جواز الإنبات فی الأرض المرهونة، أو عدم جواز البناء فیها أو ما أشبه ذلک، فلو نبت إما بفعل الراهن، أو بفعل الله، أو بفعل الأجنبی، ففی المسألة ثلاثة أقوال:

المبسوط والتذکرة وآخرون قالوا: لا یجبر الراهن علی الإزالة.

والقواعد والمختلف والإیضاح وغایة المرام وجامع المقاصد وغیرهم کما حکی عن بعضهم قالوا: بالجبر علی الإزالة، وهو الذی اختاره الشرائع بقوله: وهو الأشبه، وعلله فی الجواهر بقوله: لأن الإبقاء ولو کان الأصل من غیره تصرف منهی عنه، فهو کالمتاع الموضوع فی دار الغیر. ثم رده الجواهر بقوله: وفیه منع عدّ مثل ذلک تصرفاً. ونقول نحن حتی إذا عدّ تصرفاً لعدم دلیل علی المنع عن التصرف کما تقدم.

وفی المسالک مال إلی التفصیل، بین ما کان من فعل الراهن فالأقوی إزالته، وبین ما کان من فعل غیره فلا یجب، قال: وقد یفرق بینه وبین المتاع بأن وضع المتاع منه فهو سبب فی بقائه، بخلاف ما أنبته الله سبحانه، انتهی کلام المسالک.

وأشکل علیه الجواهر بقوله: وفیه إنه یمکن أن یرید الأول وضع المتاع

ص:270

من غیره فکان اللائق فی رده التزام عدم وجوب الإزالة فیه أیضاً، أو إبداء الفرق کما أن کلمات الأصحاب لا تخلو من إجمال فی المقام، حیث لم یفرقوا بین ما کان للنابت أمد منتظر کالزرع، وعدمه خصوصاً إذا کان أمده قبل حلول الدین، ولا فی الإجبار علی الإزالة قبل حلول الدین وبعده، مع أن المحکی عن الإیضاح وغایة المرام إیجاب إزالة الزرع عند انتهاء المدة عادة، انتهی.

أقول: لا وجه لوجوب إزالة الزرع والبناء إذا کان النبات مثلاً من الله سبحانه وتعالی، أو إذا کان النبات أو الزرع أو البناء من الأجنبی، إذ لا وجه للوجوب علی الراهن، فالأصل عدمه، ففرق بین فعل الراهن، وبین فعل الله وفعل الأجنبی، ولا وجه لقیاس أحدهما بالآخر، إذ أی دلیل علی أن الراهن یجب علیه إزالة النبات الذی أنبته الله أو أنبته الأجنبی، فإذا أنبته الله ولم یتضرر المرتهن فهو، ولا حق للمرتهن فی الإزالة، بل لو أزال المرتهن وتضرر الراهن ضمن، لأن النبت الذی ینبت فی ملک الغیر لا حق للغیر فی إزالته، خصوصاً إذا قصد الراهن التملک.

نعم یمکن أن یقال: إذا لم یقصد التملک فهو علی إباحته الأصلیة، کما إذا جاء طیر إلی دار إنسان ولم یقصد الإنسان تملکه فإنه لا یتملکه، کما ذکرناه فی إحیاء الموات، وهو مقتضی القاعدة، وإذا أنبته الله وتضرر المرتهن بالإنبات، فإن استعد الراهن للقلع بنفسه أو أجاز للمرتهن فی القلع فهو، أما إذا لم یستعد الراهن للقلع ولم یجوز للمرتهن ذلک، أو لم یکن الوصول إلی الراهن فی الاستجازة فی قلع النبات ممکناً، أو کان متعسراً

ص:271

مثلاً راجع المرتهن الحاکم فی قلعه.

ولو أنبت النبات فی الأرض المرهونة الأجنبی، کان عملاً فضولیاً، لأن المفروض أنه لم یکن بإجازة الراهن، فإن أجاز الراهن بدون ضرر المرتهن فهو، وإلا حق لکل من الراهن والمرتهن القلع.

أما الراهن فحقه فی القلع مطلقاً، سواء تضرر به أو لم یتضرر، إذ لا یحق لإنسان أن یتصرف فی ملک إنسان آخر ولو تصرفاً غیر ضرری، کما إذا وضع متاعاً فی دار غیره وإن لم یکن ذلک المتاع یوجب الضرر علی صاحب الدار.

وأما المرتهن، فإنما یکون له القلع إذا کان ضرراً علیه، وإلا فلا دلیل علی حقه فی القلع، حیث عرفت أنه لا ینافی الرهن.

نعم قد یقال: بأن له الحق فی القلع وإن لم یکن تضرر بسبب أنه تصرف فی حقه عرفاً، فیشمله «لا یتوی حق امرئ مسلم»، والظاهر أنه إذا کان منافیاً لحقه عرفاً حق له ذلک.

ومما تقدم ظهرت الأحوال الأربعة فی الإنبات وما أشبه، بأن یکون من الراهن، أو من المرتهن، أو من الأجنبی، أو من الله سبحانه وتعالی.

ثم إذا کان من الراهن أو المرتهن أو الأجنبی، فإما أن یکون بالإجازة من ذی الحق، أو بدون إجازة، وإما أن یکون بضرر، وإما أن یکون بلا ضرر، ولقد أجاد الجواهر حیث قال:

ومن هنا أمکن أن یقال: إن الإنبات إذا کان من فعل الله لم یجبر علی القلع فی الحال لإمکان أن یؤدی الدین من محل آخر، وهذا البقاء له لا منه، فإذا دعت الحاجة إلی البیع فإن قام ثمن الأرض لو بیعت وحدها بالدین لم یستحق القلع.

ص:272

بل وکذا لو لم یقم إلاّ أنه لم تنقص قیمة الأرض بما نبت فیها، ولم یحصل ضرر علی الراهن بذلک. نعم إن نقصت ولم تف بالدین، فقد یتجه حینئذ القلع للمرتهن إلاّ إذا أذن الراهن بالبیع مع الأرض، والفرض عدم النقص بذلک علیه أیضاً، فیباعان ویوزع الثمن علیهما، کما أومی إلیه فی الدروس، انتهی.

لکن حق المرتهن فی القلع إنما یکون إذا لم یمکن مراجعة الحاکم، أو لم یمکن مراجعة الراهن فی صورة قبوله القلع، وإلا لم یجز له أن یستبد وحده بالقلع، حیث إنه تصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه، فاللازم إما أن یأذن المالک، وإما أن یأذن ولی المالک وهو الحاکم فی صورة غیبته أو صورة تعنته.

وهنا مسألة أخری:

وهی أنه یجب علی المرتهن الذی بیده الأرض منع النبات فی الأرض إذا کان النبات ضاراً للأرض، ضرراً یوجب مثلاً سحب قوة الأرض الزراعیة فلا تزرع لمدة، کما هو کذلک فی بعض الأعشاب الضارة، فإنه إذا أخذت تلک الأعشاب فی الظهور والنمو، أو استعدت الأرض لنموها، أو استعدت للنش، کما فی بعض الأراضی النشاشة الموجبة لملوحة الأرض، فإنه یجب علی المرتهن مراجعة الراهن أو الحاکم للمنع عن ذلک، فإذا لم یمکن مراجعة أیهما کان له المنع عن ذلک، والظاهر أن المصرف یکون من کیس الراهن، لأنه لمصلحته،﴿مَا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ﴾((1)).

ص:273

نعم إذا راجع الراهن وقال الراهن: لا بأس، لم یکن له حق فی المنع عن النبات أو النش أو ما أشبههما، إذا لم یکن یسبب ذلک ضرراً بالرهن، کما تقدم مثله فی کلام الجواهر.

ص:274

والعرف لا یری غرراً فی ذلک بعد أن کان التخلص معقولاً ومشروعاً حیث لا یمنع عنه الشرع، لا بأس به.

وبذلک یظهر اندفاع الوجه الرابع وهو الانصراف، فمن أین هذا الانصراف، ولهذا جعل الشرائع الوجه أنه لا یبطل کما تقدم، ووافق العلامة المحقق فی ذلک فی غیر التذکرة فقال بالصحة، وکذلک نسب الصحة إلی ولده والشهیدین والمحقق الثانی وغیرهم.

نعم المبسوط القائل بالبطلان، یقول بالصحة لو اشترط القطع عند تجدد الثانیة، وکذا أفتی به الجواهر، وهو کذلک حتی علی فرض بطلان الصورة الثانیة، لأنه لا یجهل هنا بعد عدم الامتزاج والاختلاط ووجود التمییز، قال فی الجواهر: هذا إذا وقع المزج بعد القبض، أما لو وقع قبله، فعن الدروس أن الأقرب الفسخ والبطلان، وهو کذلک بناءً علی اعتبار القبض فی الصحة، وفرض تعذره.

أقول: وفیه إنه لا وجه للتعذر، فهو کالشیء المشترک، حیث إنه إذا باع الإنسان الشیء المشترک تمکن من قبضه، وصور القبض متعددة، کجعل الشریک الآخر وکیلاً فی القبض، أو جعلهما شخصاً آخر وکیلاً فی القبض عنهما، أو ما أشبه، فالوجه الصحة هنا أیضاً.

ومنه یعلم الصحة أیضاً فی الخرطة مما یخرط، والجزة مما یجزأ، کما قاله الشرائع، وکذا بالنسبة إلی العیدان التی تقطع قطعاً بعد قطع لمصحلة السقوف ونحوها، فإن الکل من باب واحد.

ویصح رهن البئر مع مائها، لأدلة الرهن المطلقة، سواء کان الماء ینبع من جدید أیضاً، أو یبقی راکداً فی البئر إلی

ص:276

أن یمتح، فإنه إذا کان یتجدد الماء کان الحکم کاللقطة والجزة ونحوهما، وإذا لم ینبع من جدید فالأمر أوضح، وکذلک حال رهن النهر والعین والساقیة ونحو ذلک.

والظاهر صحة رهن النهر الجاری ومائه الموجود فیه الآن، لأنه عرفی فیشمله الأدلة، فإن کانت قیمة النهر بمائه مائة مثلاً ورهنه فی قبال الدین رأی العرف أنه صحیح، وذلک لأن التبدل لا یستلزم عدم صدق الرهن عرفاً، والدقة العقلیة لیست مناطاً فی الأمور العرفیة، والکلمات الشرعیة ناظرة إلی الأمور العرفیة، کما ذکرناه مکرراً لقوله:﴿وَمَا أَرْسَلْنَا مِن رَّسُولٍ إلاّ بِلِسَانِ قَوْمِهِ﴾((1))، ولقوله (صلی الله علیه وآله): «نحن معاشر الأنبیاء أمرنا نکلم الناس علی قدر عقولهم».

إلی غیر ذلک مما هو مذکور فی محله.

وهذا هو السبب فی حجیة فهم العرف، لا فی الموضوع فحسب، بل قدر الحکم وخصوصیاته أیضاً مما یرجع إلی اللفظ.

وکذلک یصح رهن المصباح الکهربائی حتی مع نوره، وکون النور سیالاً ومتبدلاً لا یضر، حیث یراه العرف شیئاً واحداً.

أما الماء الجاری من النهر فی البستان وغیره فهو ملک للمالک، ولا یضر ذلک بالرهن، کما أنه لا یضر ذلک بالبیع أیضاً، إذ التبدل لا یضر البیع فیصح للإنسان أن یبیع النهر بمائه، کما یصح أن یبیع النهر بغیر مائه، وکذلک یصح أن یبیع الماء بغیر النهر، کل ذلک لصدق الأدلة العامة، وکذلک یصح رهن الشجر بثمره قبل الکمال حتی یکون الکمال للمالک.

ص:277

مثلاً الآن ظهر البسر، والبسر وزنه مائة طن مثلاً، لکن إذا أصبح ثمراً صار ألف طن فرضاً، فیصح رهن النخل بتمره، کما یصح رهن التمر وحده، والزائد یکون للمالک، فیکون الحال کحال الجزة واللقطة وماء النهر وغیرها.

ولو أمکن التحدید فالأمر أوضح، بأن یحدد ماء البئر أو اللقطة أو التمر أو الثمر بکذا فی حال الرهن، ثم ما أضیف إلیه خرص أیضاً حتی یعرف قدر مال المالک، وقدر المرهون عند المرتهن.

ولو رهن الدابة فلیط بها، فهو علی ثلاثة أقسام:

الأول: أن یوجب اللواط ذبحها وحرقها کالشاة، والظاهر أن الرهن بالنسبة إلی العین یبطل، ویتعلق الرهن ببدلها، کما سیأتی الکلام فی تعلق الرهن بالبدل.

والثانی: أن لا یکون اللواط سبباً لذلک، وإنما کان سبباً للبیع فی مدینة أخری، کما فی البغل والحمار والفرس، وهنا الرهن باق وصحیح ولا ینتقل إلی البدل، فإن الوجوب حکم شرعی ولیس بوضعی، نعم إذا ذهب بها إلی بلد آخر وبیعت فیه انتقل الرهن إلی البدل.

القسم الثالث: أن لا یوجب لا هذا ولا ذاک، کما فی الوطی بالهرة وغیرها من الحیوان المحرم اللحم إذا لم نقل بوجوب شیء فیه، لأن الدلیل ورد بالنسبة إلی الحیوان المأکول اللحم والحیوان المرکوب الظهر لا غیرهما، وهنا لا وجه لبطلان الرهن، ولا للانتقال إلی البدل.

وکذلک لا یضر بالرهن الجلل فی الحیوان، لأن جلل الحیوان لا یوجب ذهاب قیمته، وإنما یوجب استبراءه.

ص:278

قال فی الشرائع: ولو أتلف الرهن متلف ألزم بقیمته وتکون رهناً، ولو أتلفه المرتهن.

أقول: المتلف قد یکون الله سبحانه وتعالی، وقد یکون الراهن، وقد یکون المرتهن، وقد یکون الأجنبی، والتلف إما للکل أو للبعض، فإذا کان المتلف الله سبحانه وتعالی بآفة سماویة أو ما أشبه، کإتلاف الحیوان الذی لا یضمن صاحبه التلف، أو لا صاحب له، ففی هذه الصورة یبطل الرهن ولا بدل له.

أما بطلان الرهن فلفقدان موضوعه، وأما أنه لا بدل له لأنه لیس الراهن ونحوه هو المتلف، والأصل براءة ذمة الراهن من البدل، والمراد بالبدل أعم من القیمة أو المثل، کما أن فی تلف البعض قد یکون البدل أرشاً.

وإذا کان المتلف هو الراهن وجب علیه إعطاء البدل مِثلاً فی المثلی وقیمةً فی القیمی وأرشاً فیما یوجب الأرش، وذلک لأن المتلف ملزم بدفع البدل، ویکون البدل رهناً، للارتکاز فی باب العقد إلاّ إذا نص علی عدم إعطاء الراهن البدل إذا أتلفه مطلقاً، أو أتلفه لا باختیاره مما کان علیه الضمان فی المتلفات المشابهة.

وکذلک إذا أتلف الرهن المرتهن، وجب علیه البدل مثلاً أو قیمةً أو أرشاً.

وهکذا إذا أتلفه الأجنبی.

وقد قال الجواهر عند قول الشرائع: ولو أتلف الرهن متلف ألزم بقیمته وتکون رهناً: بلا خلاف أجده فیه، بل ولا إشکال، لأن حق الرهانة متعلق بالعین، وقد جعل لها الشارع للتلف بدلا، فیتعلق به، کما هو مقتضی البدلیة.

لکن هذا التعلیل یحتاج إلی تکمیل، حیث کون الرهن متعلقاً بالعین لا یوجب البدل، إلاّ إذا ضم إلیه الارتکاز کما ذکرناه، حیث یدخله فی دلیل (العقود تتبع القصود).

ولو کان المتلف الراهن واختلفا فی أن الارتکاز هل کان

ص:279

یشمل البدل حتی یجب علی الراهن جعل البدل رهناً، أو لم یکن الارتکاز شاملاً للبدل، رجع إلی العرف، فإن العرف هو الفاصل فی ظاهر اللفظ الکاشف عن الارتکاز، إذ لا حق لطرف العقد أن یدعی الارتکاز أو عدم الارتکاز خلاف العرف الذی یستظهر من اللفظ فی مقام العقود ونحوها.

ومثله لو اختلفا فی أن المرتهن الذی أتلف الرهن، هل کان قصده إسقاط حق الرهانة کما یدعیه الراهن، أو لم یکن قصده ذلک کما یدعیه المرتهن، فإن الحق مع الذی یقول إنه لم یقصد إسقاط حق الرهانة، وهو المرتهن وحینئذ فیجب البدل، إذ لو کان قصد المرتهن فی تلفه إسقاط حق الرهانة أخذ البدل الراهن أو تهاتر الأمر قهراً، أما إذا لم یکن قصده إسقاط حق الرهانة تحول الشیء إلی البدل، ویکون البدل رهناً عند المرتهن أیضاً.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: لکن لو کان المرتهن وکیلاً فی الأصل علی بیع أو غیره، لم یکن وکیلاً فی القیمة، لأن العقد لم یتناولها، ولم یکن حق الوکالة من الأمور المتعلقة بالعین علی حسب الرهانة، ولعل الاستیداع کذلک، کما صرح به فی المسالک.

أقول: قد تکون الوکالة شاملة للأصل والبدل، صراحةً أو ارتکازاً عرفیاً، وقد لا تکون الوکالة شاملة، وقد یشک فی ذلک، فإذا شک فی ذلک فالأصل عدم الوکالة بالنسبة إلی البدل مثلاً أو قیمة، وإذا کانت الصراحة أو ما أشبه تقتضی الوکالة عیناً أو بدلاً، أو تقتضی عدم الوکالة فی البدل فهو، وإلا فالظاهر أن الوکالة شاملة للعین وللبدل، لأنه المرتکز العرفی عندنا الآن، وإن کان لعله یختلف الأعراف فی ذلک، ولعل الشرائع إنما قال بعدم الوکالة بالنسبة إلی البدل لاختلاف عرفه عن عرفنا الحاضر، وکذلک الأمر فی باب الاستیداع

ص:280

وباب العاریة، فإذا تلفت الودیعة بما لها بدل أو تلفت العاریة، فالظاهر أن البدل أیضاً یکون ودیعة أو یکون عاریة.

وکأنه لذلک قال فی محکی التذکرة وغیرها: إن للعدل حفظ القیمة، لأنها بدل الرهن، وله إمساک الرهن وحفظه، والقیمة قائمة مقامه، ولیس له البیع لبطلان وکالته فیه.

وأشکل علیه الجواهر بقوله: وفیه ما عرفت من أن الوکالة منوطة بما عینه المالک الذی یختلف أغراضه فی الاستئمان علی الأموال وبیعها باختلاف الأشخاص، فقد یستأمن علی عین ولا یستأمن علی قیمتها، وکذلک فی البیع، فالفرق بینهما لا یخلو من نظر، وإشکال الجواهر علی الشق الثانی من کلام التذکرة وغیرها وارد، کما هو الظاهر.

ثم إن الوکالة فی البیع لا معنی لها إذا تحول الشیء إلی البدل القیمی، یعنی إذا صار قیمة، إذ القیمة نقد، والنقد لا یباع فی أمثال هذه الموارد، وإنما یکون التهاتر القهری عند حلول الأجل.

قال فی الشرائع: ولو رهن عصیراً فصار خمراً بطل الرهن، فلو عاد خلاً عاد إلی ملک الراهن.

أقول: لا دلیل علی البطلان إذا کان العصیر إبّان صیرورته خمراً یعود إلی الخلیة، لأن أدلة عدم ملکیة الخمر لا یشمل مثل ذلک، فإنها منصرفة عن الخمر المحترمة، ولذا قسم الخمر الفقهاء إلی قسمین: الخمر المحترمة، والخمر غیر المحترمة، فالأمر له صورتان:

الأولی: أن یتحول العصیر إلی الخمر، ثم لا یتحول إلی الخل، ولا شک فی أنه إذا تحول إلی الخمر بطل الملک، فببطلان الملک یبطل الرهن، لکن

ص:281

الکلام هنا فی تحوله إلی الخمر التی لا تعود إلی الخل مثل الکلام فی رهن ما یسرع إلیه الفساد، وقد تقدم الکلام فی ذلک، وأنه یصح الرهن علی التفصیل الذی تقدم، فرهن مثل هذا العصیر صحیح أیضاً.

أما إذا کان العصیر یتحول خلاً بعد تحوله خمراً، ففی حال تحوله إلی خمر أیضاً ملک للراهن ویصح رهنه، بل الظاهر أنه یصح رهن العصیر الذی صار خمراً محترماً، لأنه مال محترم یشمله دلیل الرهن.

وکیف کان، فلو رهن عصیراً جاز بلا إشکال، بل فی الجواهر بلا خلاف، وعن المبسوط الإجماع علیه، لأنه عین مملوکة یجوز بیعها إجماعاً بقسمیه.

قال فی الجواهر: واحتمال صیرورته خمراً قبل حلول الحق غیر قادح کرهن المریض.

نعم لو علم ذلک اتجه المنع ما لم یعلم انقلابه خلاً، وإلاّ جاز أیضاً، بل قد یقال بجوازه بدونه، علی نحو ما سمعته فی رهن ما یسرع إلیه الفساد قبل الحلول، فکلامه صحیح علی ما ذکرناه.

أما قول إن صار خمراً بطل الرهن کما فی الشرائع، وأیده جماعة من الشراح وغیرهم، فقد عرفت ما فیه.

وعلیه فلا ینبغی الإشکال فی صحة رهن الخمر المحترمة، والعصیر وإن صار خمراً، ویؤید ذلک أنا نری أن کل آثار الملک مترتبة علی مثل هذه الخمر، مثلاً إذا أراق إنسان هذه الخمر رأی العرف المسلم أنه تعدی علی مال محترم للمالک، وأنه یجب علیه إعطاء بدله، وکذلک علیه الخمس وعلیه الحج إذا استطاع بذلک، إلی غیر ذلک من الأحکام الشرعیة.

فلو أن تاجراً یملک ما قیمته مائة ألف من العصیر، ثم انقلب خمراً محترمة

ص:282

لا یصدق علیه أنه لا یملک الآن شیئاً حتی یتکفف ویعطی من الزکاة ونحوها مما یشترط فی عطائه الفقر.

وعلیه فقولهم: إنه یعود إلی ملک الراهن، بل عن أبی الصلاح بأنه لا یعود إلی ملک الراهن إطلاقاً لأنه خرج عن ملکه فلا دلیل إلی عوده، مما لا ینبغی، خصوصاً قول أبی الصلاح الذی رماه الفقهاء بالسهو، بل ذکر الجواهر بأن رجوعه إلی المالک قامت علیه السیرة والإجماع، بل الضرورة علیه، وعلی جواز اتخاذه مع أن العصیر لا ینقلب إلی الحموضة إلاّ بتوسط الشدة علی ما صرح به فی التذکرة وجامع المقاصد والمسالک مما یدل علی أنّهم متفقون علی رجوعه إلی الملک علی تقدیر خروجه عن الملک.

وبذلک ظهر أنه لا یحتاج الأمر إلی التکلف الذی ذکره جماعة ومنهم التذکرة، حیث قال: مع أن قولنا یبطل الرهن لا نرید به ارتفاع أثره بالکلیة، وإلاّ لم یعد الرهن، بل المراد ارتفاع حکمه ما دامت الخمریة ثابتة، وتبعه جامع المقاصد والمسالک، وفسروه بأن المراد العلاقة باقیة لمکان الأولویة، ففی الحقیقة _ کما فی الجواهر _ الرهن والملک موجودان بالقوة القریبة، لأن تخلله متوقع، إذ یرد علیهم أنه إما ملک أو لیس بملک، ولا حالة ثالثة، فإذا کان ملکاً ثبت ما ذکرناه، وإذا لم یکن ملکاً ثبت أنه بطل الرهن، فکیف یمکن أن یقال بالأولویة، حیث لا دلیل علی مثل هذه الأولویة، واحتمال أنه جمع بین الأدلة غیر ظاهر، حیث ذکرنا أن ظاهر الأدلة أن الخمر التی لا تملک للمسلم هی غیر مثل هذه الخمر، والشاهد العرف الذی یری الانصراف.

ومنه یظهر أنه لو رهن عنده الخل، فقبل قبضه تحول إلی خمر محترمة، لم یکن وجه لبطلان الرهن، ویصح قبضه خمراً، فلا فرق فی صحة الرهن وبقائه

ص:283

بین الرهن فی حالة الخمریة، أو حالة قبل الخمریة، أو حالة الخمریة متوسطة بین الرهن وبین القبض، وفی حالة الخمریة بعد القبض، ولأن مثل هذه الخمر ملک یصح إجراء جمیع أحکام الملک علیه، فیترتب علیها سائر الأحکام، کالبیع والمضاربة والعاریة والودیعة وغیرها، فإن الکل صحیح علی الخل قبل الخمریة، والخل الذی تحول إلی الخمر المحترمة، وعلی ما إذا أجری العقد علیه خلاً وقبل القبض تحول إلی خمر.

وعلیه فما عن التذکرة من أنه لو انقلب المبیع خمراً قبل القبض، فالکلام فی انقطاع البیع وعوده إذا عاد خلاً علی ما ذکرنا فی انقلاب العصیر المرهون خمراً بعد القبض، وإذا اشتری عصیراً فصار خمراً فی ید البائع وعاد خلاً فسد العقد، ولم یعد ملک المشتری لعوده خلا، غیر ظاهر الوجه، وإن کان المشهور علی الظاهر ذهبوا إلی مثل ذلک.

ثم إنه لو تحول العصیر إلی خمر غیر محترمة، واختلف فی القبض، علی القول باشتراطه، هل کان قبل الخمریة أو بعده، قدم قول مدعی الصحة، سواء کان الراهن أو المرتهن، وذلک لأن الأصل فی المعاملات الصحة إلاّ ما دل الدلیل علی البطلان، کما ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) تبعاً للجواهر وغیره فی المکاسب.

ومنه یعلم أن تردد الشیخ فی ذلک من البناء علی الظاهر ومن أن القبض فعل المرتهن فیقدم قوله فیه، غیر ظاهر الوجه، ولذا علق علیه الجواهر بقوله: وهو فی غیر محله، قال: نعم لو کان الاختلاف فی أصل القبض لا فی صفته کان القول قوله لأصالة عدمه، وهو کما ذکره الجواهر، لأن القبض إذا لم یعلم کان الأصل عدم القبض.

ولو اختلفا فی أنه هل أعطاه العصیر الذی إذا تحول خمراً تحول إلی

ص:284

خل، أو العصیر الذی إذا تحول إلی خمر بقی خمراً ولم یتحول إلی خل، فادعی المرتهن الثانی لبطلان الرهن، وادعی الراهن الأول لصحة الرهن، کان مقتضی القاعدة التحالف، لأن هنا دعویین متقابلتین، ولا یکون مع أحدهما الأصل بعد کون الصغری فی هذه الدعوی غیر الصغری فی دعوی الطرف المقابل، فهو کما إذا باعه شاة ثم اختلفا هل أعطاه الشاة أو اعطاه العنز، فقال کل واحد قولاً خلاف الآخر، فلا أصل فی المسألة یؤید هذا أو یؤید ذاک، حتی یکون من مصادیق البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول الشرائع المؤید من قبل المسالک والجواهر وغیرهما، بأنه لو رهن من مسلم خمراً لم یصح.

فلو انقلب فی یده خلاً فهو له، وعللوه باستیلاء یده علیه، إذ الفرض کون الرهانة فاسدة، فهو حینئذ حال خلیته مال لا مالک له، فهو کالمباحات یملک بالاستیلاء مع النیة أو بدونها، علی القولین فی الاستیلاء فی المباحات، غیر ظاهر الوجه، وإنما لو رهنه خمراً فانقلب فی یده خلاً، فهو لمالکه والرهن صحیح، لأن الخمر المحترمة ملک کما عرفت، ولعله لما ذکرناه قال الشرائع بعد ذلک: علی تردد.

وقال فی الجواهر موجهاً له: بأنه قد یناقش (قوله الأول) بأولویة الأول بالملک السابق، فلا تعارض له بالثانی بعد ما سمعت من الشک فی کون مثله من المباحات إن لم نقل بأنها لیست منها، وبأن فساد الرهانة لا ینافی کون الید للأول وأن المرتهن من فروعه، وخصوصاً إذا کانت الخمر محترمة، قال: بل فی جامع المقاصد والمسالک أن الأقوی کونها للأول إذا کانت محترمة، بخلاف غیر المحترمة، فإنه لا ید لأحد علیها.

ص:285

أقول: ذلک فرع الخروج عن الملک، وقد عرفت أنه لا وجه للخروج عن الملک، لانصراف أدلة الحرمة وعدم الملک المترتب علی الحرمة إلی الخمر التی لا تخلل، وحیث إن الحکم تابع للواقع کما فی سائر الأحکام، إلاّ ما خرج بدلیل خاص ولا دلیل مخرج فی المقام.

فإذا رهنه خلاً وسلمه إلیه، وکان مما ینقلب خمراً محترمة، صح وبقی الرهن ببقاء الملک، وإن سلمه خمراً محترمة صح أیضاً، وإن سلمه خمراً غیر محترمة لم یصح وإن زعم أنه خمر محترمة أو أنه خل، لأن الحکم دائر مدار الواقع ولیس دائراً مدار العلم والجهل کما فی سائر المواضع، سواء کان الرهن واقعاً علی العین الخارجیة، أو الرهن واقعاً علی الکلی وسلمه المصداق، لأن المصداق إنما یکون مصداقاً إذا کان خمراً محترمة أو خلاً ینقلب إلی خمر محترمة، أما إذا کان فی وقت التسلیم للمصداق خمراً غیر محترمة فلا یصح.

وإذا کان خلاً ینقلب إلی خمر غیر محترمة، کان الکلام فیه کالکلام فیما یفسد بید المرتهن، مما قد تقدم بعض الکلام فیه، وأنه لا بأس بالقول بالصحة علی ما ذکرناه تبعاً للجواهر.

ثم قال الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: نعم لیس کذلک لو جمع جامع خمراً مراقاً فتخللت فی یده، إذ الظاهر کونها ملکاً للثانی، بلا خلاف أجده فیه بین من تعرض له، دون الأول لإسقاط حق أولویته منها بالإراقة الظاهرة فی الإعراض الذی یزیل حکم الملک الذی هو أقوی من الحق المزبور،

ص:286

ولا یقدح حرمة الجمع علی الجامع، إذ لیس حکمنا لملکه بالجمع المزبور، بل لاستیلائه علی العین حال التخلیل الذی صارت به مالاً بلا مالک لتکون کالمباحات، مع أن الظاهر عدم الحرمة لو أراد الجمع للتخلیل، فإن الظاهر صحة إبقائها وحفظها لذلک، ومن ثم سمیت محترمة إذ یحرم غصبها وإتلافها علی من فی یده.

أقول: الخمر المراقة، سواء کانت محترمة أو غیر محترمة، حیث أعرض المالک عنها لا بأس بجمعها.

أما فی الخمر المحترمة، فقد عرفت أنها ملک، وعلی قول المشهور حق، وأی مانع من جمع الملک أو الحق المعرض عنه، فهو کما إذا ألقی متاعه فی الشارع فأخذه غیره، وقد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات وغیره أن الإنسان إذا أعرض عن ملکه أو عن حقه، خرج عن الملک أو الحق، وحق لغیره أن یستملکه، لأنه صار مباحاً أصلیاً، وقد دل علی ذلک الدلیل، وهو المشهور شهرة عظیمة.

أما إذا کان المراق خمراً غیر محترمة، کان حاله حال ما إذا أطلق خنزیره الذی لا یملک، فإنه لا دلیل علی أنه لیس للآخذ حق الأولیة بالنسبة إلی ما لم یحرمه الشارع، لأن الملک شیء والأولیة شیء آخر، کما إذا کان له خمر احتاج إلیها فی الدواء الضروری مما أباحه الشارع، أو کان عنده خنزیر مما حرّم الشارع أکل لحمه، لکنه یریده للسقی بسببه مکان الدابة التی تربط بالناعور وما أشبه، فإن القول بحرمة الجمع للخمر وأخذ الخنزیر بهذا القصد، مما یأتی منهما ما قصده، لا إذا لا یأتی، لا وجه له، لأنه لا دلیل علی الامتناع الشرعی أو العقلی

ص:287

فی هذه الحالة.

ویؤید ذلک أنهم ذکروا صحة جعل جلد الخنزیر دلواً للسقاء، وصحة جعل شعر الخنزیر حبلاً، وکذلک ذکر بعضهم صحة جعل شحم الخنزیر لأجل طلی السفینة أو الاستصباح عند من لا یقول بحرمة الاستصباح بالدهن النجس.

بل وکذا إذا کانت عنده خنازیر یجعل لحومها لکلابه، أو لحیوانات حدیقة وحشه، أو ما أشبه ذلک، مما لم یدل الدلیل علی الحرمة، بل دلّ الدلیل علی الجواز، کما فی بعض الروایات بالنسبة إلی الاستقاء بجلد الخنزیر والانتفاع بشعره حبلاً، فأی فرق بین الخمر وبین الخنزیر، فإن الدلیل إنما دلّ علی الحرمة لشرب الخمر أو استعمالها فی الأمور التی نهی عنها الشارع، ولا دلیل علی الحرمة فی سواه.

وعلیه فکما یحرم غصب أو إتلاف الخمر المحترمة بلا إشکال ولا خلاف، وأن المتلف والغاصب ضامن، کذلک یحرم غصب أو إتلاف الخنزیر الذی فیه حق الأولویة، وکذلک غصب أو إتلاف الخمر التی فیها حق الأولویة علی النحو الذی ذکرناه.

وأما ما ورد من إراقة الخمر، وأن أصحاب رسول الله (صلی الله علیه وآله) لما نزلت آیة التحریم أراقوا خمورهم، أو ما ورد من أن بعض الأصحاب أراق خمور معاویة التی کانت تهدی إلیه، وما أشبه ذلک، فإنما هو فی الخمر التی لا ینتفع بها إلاّ فی الجهة المحرمة، ولامنافاة بین الأمرین.

نعم، قد ذکرنا فی بعض الکتب الفقهیة: إن جواز بیع الخمر والخنزیر للکافر یلزم أن یکون مقطوعاً بالعدم، وإن قلنا بجواز ذلک بالنسبة إلی المیتة والمحرمات من الذبیحة بالنسبة إلی من یستحل بدلیل «بیع ممن یستحل».

ص:288

وغیره مما ذکرناه فی کتاب الأطعمة والأشربة، ففرق بین الأمرین، إذ أن بیع الخمر والخنزیر من المسلم للکافر أو من یری الجواز من العامة فرضاً خلاف أدلة حرمتهما حرمة ملازمة لحرمة البیع ونحو ذلک عرفاً، علی ما فصلناه فی موضعه.

ثم إنه لو غصبه خلاً، فصار فی ید الغاصب خمراً محترمة، فإنه إذا سبب الإبقاء فی یده نقصان القیمة بالخمریة ضمن التفاوت، کما أنه إذا أبقاه فی یده حتی انقلب إلی خمر غیر محترمة ضمن المثل أو القیمة علی ما هو مذکور فی کتاب الغصب.

ولذا قال فی الجواهر: إن الخل ملک للمغصوب منه فیرجعه إلیه فی حال الخلیة، أو فی حال الخمریة المحترمة، ویرجع أرش النقصان معه لو قصرت قیمته عن العصیر، بل الظاهر وجوب دفعه إلیه فی حال الخمریة لأولویته، وإمکان إرادة تخلیله إلاّ أن یعلم إرادته منه الشرب فلا یجوز، ویرد معه مثل العصیر لإمکان عدم انقلابه خلا، فإذا عاد رده إلیه، لأنه قد عاد ملکه إلیه وإن تغیرت صورته.

أقول: إذا غصب منه الخمر المحترمة إنما لا یجوز رده إلیه من باب دفع المنکر، أما أنه لا یملک قیمته أو مثله المالک، فلا دلیل علی ذلک، وإنما یجب علیه حینئذ أن یبیعه ممن یخلله ولا یشربه خمراً، ویسلم ثمنه أو مثله إلی المالک، لأنه ملکه، وإرادة شربه لا تخرج الملک عن ملک مالکه، فهو مثل ما إذا علمنا بأنه یرید القتل بهذا السکین لإنسان محترم الدم، فإن علینا أن نأخذ السکین من یده، لکن السکین یبقی ملکاً له، فعلینا أن نرد إلیه قیمته أو مثله، مما

ص:289

لا یکون صالحاً للقتل، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وإذا رهنه خمراً محترمة فتخللت فی یده فارتفعت قیمتها، کان ذلک رهناً أیضاً، ولا حق للمالک فی استراجاع بعضه بحجة أنه رهنه فی حال نقص القیمة والآن صارت القیمة أکثر، کما ذکرنا مثله فی صورة ارتفاع القیمة السوقیة.

قال فی الشرائع: ولو رهنه بیضة فأحضنها فصارت فی یده فرخاً، کان الملک والرهن باقیین، وکذا لو رهنه حباً فزرعه.

وقال فی الجواهر: بلا إشکال فی کل منهما.

أما الأول: فلأن هذه الأشیاء نتیجة ماله ومادتها له، فلم تخرج عن ملکه بالتغییر.

وأما الثانی: فلأن الرهن تابع للعین، کیف ما تغیرت وتنقلت، إذ هو مشابه لصفة الملک فی ذلک، ولیس معلقاً علی اسم البیضة والحب حتی یزول بزوال الاسم کما هو واضح، وهو کما ذکره.

ومنه یعرف أنه لو رهنه الصوف فجعله نسجاً، أو رهنه التراب فجعله لبناً، أو الفسیل فجعله شجراً، أو الذهب فجعله مصوغاً، أو الماء فجعله ثلجاً، أو الثلج فجعله ماءً، أو الملح ونحوه فجعله مذاباً، أو اللحم فجعله مطبوخاً أو مثروماً، أو ما أشبه ذلک، فإن فی کل هذه الصور الرهن باق علی حاله، لأن التغییر الحاصل لا یوجب ذهاب العین الموجب لذهاب الرهن، وکذلک إذا رهنه القماش فخاطه ثوباً، أو القلم فبراه، أو نحو ذلک.

أما إذا رهنه الدار فهدمها، أو الخشب فجعله قطعاً صغیرة، أو الدابة فقتلها کالفیل، حیث لمقتوله قیمة أیضاً، أو الحیوان المأکول اللحم فذبحه وجعله فی الثلاجة، مما لا ینقص قیمته بسبب الذبح، بل أحیاناً یزداد، فالظاهر

ص:290

التوقف علی صدق الاسم، ففی الدار مثلاً الأنقاض التی لا قیمة لها لا تبقی رهناً، وإنما یبقی الرهن الأرض الباقیة إذا کانت مرهونة مع البناء، وهکذا تبقی الأنقاض النافعة کالأخشاب والشبابیک والآجر ونحوها مرهونة أیضاً، لأن الهدم لم یسبب الخروج عن ملک المالک، وإنما تغیر الاسم کتغییر الخشب باباً، وکتغییر القماش ثوباً، والذهب المصوغ مذاباً، والثوب المخیوط مفصولا، والغزل المبروم منقوضاً، إلی غیر ذلک.

ثم إنه إذا غیر المرتهن الشیء إلی شیء آخر، فالظاهر أنه إن ازدادت القیمة یشترک المرتهن مع الراهن فی القیمة التی ارتفعت بسبب عمل المرتهن.

مثلاً لو رهنه الخشب فجعل منه باباً، وکان الخشب بعشرة، فلما جعل باباً أصبح بعشرین، اشترک المرتهن مع الراهن فی العشرة، لأن لکل امرئ سعیه، وإن لم یرض بذلک الراهن، فإن التصرف وإن کان حراماً، لکن ذلک لا ینافی الحکم الوضعی بالملک، وهکذا فی أمثال ذلک، وإن کان الفقهاء لا یقولون هذا الشیء بالنسبة إلی الغصب، کما هو مذکور فی کتاب الغصب، وقد ذکرنا تفصیله هناک.

ثم إن الجواهر قال: احتمال تعلق الرهن بمقدار الحب من الزرع وغیره ظاهر الفساد، ولا خلاف أجده فی شیء من ذلک، إلاّ ما یحکی عن الشیخ وبعض العامة من تسبیب هذه التغییرات الملک للقابض، تنزیلاً للعین منزلة التلف، فغایته ضمان المثل أو القیمة، وضعفه واضح، کما هو محرر فی باب الغصب، انتهی.

وهو کما ذکره، إذ البیضة المرهونة إذا صارت فرخاً، العرف یری أن

ص:291

الفرخ هو البیضة، وکذلک إذا رهنه الأنقاض فصنع منها بناءً، فإن الدار المبنیة عبارة أخری عن تلک الأنقاض بزیادة الهیئة، والهیئة لیست شیئاً تخرج عن ملک المالک، حتی یوجب أن الرهن یکون لبعض الشیء لا لبعضه.

نعم، مقتضی القاعدة أن مقدار اشتراک المرتهن مع الراهن فی الشیء بعد تغییره لا یکون رهناً، لأن ملک الإنسان عند نفسه لا یکون رهناً، مثلاً إذا رهنه الحب فجعله أشجاراً، فإن الأشجار تکون مشترکة بین المرتهن والراهن، وبمقدار حصة المرتهن فیها لا یکون رهناً، ولعل الشیخ نظر إلی ذلک فیما ذکره، فهو یکون علی القاعدة، فتأمل.

وبالطریق الأولی لا یخرج عن الرهن ما لو زادت القیمة السوقیة بفعل المرتهن، کما إذا نقله من بلد إلی بلد وکان فی البلد الثانی التضخم مما زادت قیمته علی الضعف مثلاً، فإن الزائد للمرتهن حسب القاعدة، حیث إن الزیادة حصلت بسعیه وعمله، فمقتضی أن ﴿لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾ أنه له، لا للمالک، وإن کانت العین لم تزد.

وأما إذا زادت القیمة من جهة أخری، کما إذا رهنه مصراع باب فجعل له مصراعاً ثانیاً، حیث إن المصراع بدرهم أما المصراعان فبخمسة دراهم، فالظاهر أن الزیادة الحاصلة لهما، لا للمرتهن، لأن الزیادة الحاصلة تابعة للمصراعین، فالمصراع الأول له مدخلیة فی نصف الزیادة، کما أن المصراع الثانی له مدخلیة فی نصف الزیادة أیضاً.

فلا یقال: إن صنع المصراع الثانی أوجب أن تکون القیمة خمسة، بینما قیمة المصراع الأول واحد، فاللازم أن تکون الأربعة للمرتهن، ولا ربط للراهن

ص:292

فی شیء من الثلاثة الزائدة علی المصراع الأول الذی هو بدرهم، اللهم إلاّ أن یقال: إن کل الزیادة حصل بفعل المرتهن.

ثم إنه یؤید ما ذکرناه من أن الزیادة، سواء کانت فی القیمة أو فی العین للمرتهن الذی زاد الشیء، ما رواه عقبة بن خالد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن رجل أتی أرض رجل فزرعها بغیر إذنه، حتی إذا بلغ الزرع جاء صاحب الأرض، فقال: زرعت بغیر إذنی فزرعک لی، وعلی ما أنفقت، أله ذلک أم لا، فقال (علیه السلام): «للزارع زرعه، ولصحاب الأرض کری أرضه».

وقد ذکرنا فی کتاب الغصب بعض الروایات الأخر أیضاً.

قال فی مفتاح الکرامة: والشهرة تجبر السند والدلالة، وهو کما ذکره، إذ الشهرة قائمة علی ذلک، وإنما ذکرنا أن الروایة مؤیدة، لأن الروایة لا تدل علی کل ما ذکرناه، وإنما علی بعض ما ذکرناه.

نعم، یبقی الکلام فی أنه هل الزرع مطلقاً للزارع وعلیه الأجرة، أو أن الزرع إنما یکون للزارع إذا لم یر العرف الاشتراک فیه، وإلا کان بین صاحب الأرض وبین صاحب الحب ونحوه، لأن هذه الشجرات التی تکون الآن فی الأرض هی حصیلة الحب للزارع والأرض للمالک والماء لصاحب الماء، وأحیاناً لصاحب العمل أیضاً کالفلاح ونحوه، کما ذکرنا شیئاً من ذلک فی کتاب المزارعة، ومحل تفصیل الکلام کتاب الغصب، إذ من الأرض ومن الماء صار فی جسم هذه الأشجار، وإلا فمن أین النماء، ومن أین الرواء الموجود فی الشجر، لا یبعد الثانی.

ص:293

لهما مقدم علی نصب العدل لما عرفت، وکذلک إن أراد فی جواز نصب أحدهما لذلک مطلقاً کان قوله لا یخلو من إشکال موجهاً، أما إذا أراد فی الجملة فلا بأس به.

کما أنه إذا کان أحدهما أمیناً ومعتمداً عند الحاکم ولم یکن هنالک عدل آخر، ولم یکن الآخر أمیناً، فصور المسألة ست:

ثلاث فیما إذا کان یوجد العدل.

الأولی: العدل موجود، ولا أمین منهما، فإنه یسلمه إلی العدل بلا إشکال.

الثانیة: العدل موجود، وکلاهما أمین، ومقتضی القاعدة أنه یسلمه إلیهما إن أمکن، فإنه لا وجه للعدل بعد إمکان تسلیط أحد صاحبی الحقین علی الشیء.

کما لا وجه لتسلیم أحدهما فقط بعد کون کلیهما أمیناً، فإن أمکن المهایاة أو إعطاؤه لهما فهو جمع بین الحقین، وإن لم یمکن أیهما سلمه إلی أحدهما مطلقاً أو بالقرعة، لأنها لکل أمر مشکل، وقد عرفت أن اللازم مراعاة «الناس مسلطون»((1)).

الثالثة: أن یکون أحدهما أمیناً، وینبغی أن لا یکون إشکال فی تسلیمه إلی الأمین منهما، لا إلی العدل، إذ لا وجه لقطع سلطته، بعد أن السلطة لغیر الأمین منهما منقطعة لعدم الأمانة، فالأمر دائر بین تسلیط الأمین علی الشیء وتسلیط العدل الذی لا حق له، فتسلیط أحدهما مقدم علی تسلیط العدل.

أما مع عدم وجود العدل، فإذا کان أحدهما أمیناً سلمه إلیه متعیناً، وإذا کان کلاهما أمیناً سلمه إلیهما معاً أو مهایاة کما تقدم.

وإذا لم یکن أمین، فإن تمکن الحاکم من حفظه بنفسه فهو، وإن لم یتمکن الحاکم من حفظه بنفسه اضطر إلی مثل البیع ونحوه، وإعطاء کل ذی حق حقه، أی یعطی نصف المشاع مثلاً إلی الشریک ونصف المشاع إلی المرتهن إذا لم یمکن جعل المشاع جزئین.

ص:295

أما إذا أمکن جعل المشاع جزئین بإعطاء جزء لهذا وجزء لذاک، فهو مقدم علی البیع ونحوه.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: بل لعل الظاهر أن للحاکم من حیث الحکومة المعدة لقطع النزاع انتزاعه منهما ونصب أمین علیه، وإن اتفقا معاً علی عدم الرضا بذلک ما لم یتفقا علی ما یحصل به قطع النزاع بینهما، والأصل فی ذلک وغیره من الأحکام المتصورة فی المقام قوله (علیه السلام): «فإنی قد جعلته علیکم حاکماً»((1)). إذ الحاکم هو المعد لقطع مثل ذلک الذی یجب علی الشارع حسم مادته لما یترتب علیه من المفاسد، انتهی.

إذ فیه ما عرفت من أنه إذا لم یتفقا علی ما یحصل به قطع النزاع بینهما، فلیس مطلقاً یتمکن الحاکم من نصب أمین علیه، وإنما هو فی بعض الصور، فإطلاق الجواهر محل نظر.

أما قوله الآخر: وقد یظهر من لفظ النصب فی جملة من عبارات الأصحاب کون العدل قیماً لا وکیلاً عنهما ولا عن الحاکم، فلا یزول حکم قبضه بخروج الحاکم أو المرتهن أو الشریک عن بعض صفة التوکیل، ومثله لو کان التشاح بین الشریکین فی أصل القبض للمال المشترک والاستئمان علیه، انتهی.

فیرد علیه: إن خروج الحاکم عن الصفة یوجب انتقال الأمر إلی الحاکم بعده، فإن رأی الإبقاء علی فعل الحاکم الأول أبقاه، وإلا لم یکن له وجه، إذ لا دلیل علی أن الحاکم له نفوذ حتی بعد خروجه عن التأهل بموت أو جنون أو فسق أو عزل أو ما أشبه، کما ذکرنا بعض التفصیل لهذا الکلام فی کتاب إحیاء الموات، وذکرنا فی کتاب القضاء وغیره أیضاً أن الحاکم الجدید یلزم

ص:296

علیه ملاحظة بعض الأحکام للحاکم السابق، وأنه لا ینفذ أحکام الحاکم السابق إلاّ بقدر تنفیذ الحاکم الجدید لها، إلاّ فی موارد فصل الخصومة ونحوه، فإن فی هذه الموارد قضاء الحاکم السابق منفذ غالباً.

وکیف کان، فإذا جعله الحاکم فی ید عدل أمین غیر هذین، مقتضی القاعدة أنه إذا تراضیا بینهما، کان اللازم إرجاع الشیء إلیهما من قبل الحاکم وسلبه من ید الأمین، لأن الأمین إنما کان لأجل النزاع، فإذا ارتفع النزاع کان اللازم تسلیم بعض المال إلی مالکه، لمقتضی «الناس مسلطون» وتسلیم الرهن إلی المرتهن.

ومقتضی ما ذکرناه أنه إذا کانا غیر أمین، ثم صار أحدهما أمیناً، کان الحکم هکذا أیضاً، یعنی یلزم علی الحاکم أن ینتزعه من الأمین ویسلمه بید أحدهما الذی أصبح أمیناً، لأنه مقتضی (سلطة الناس علی أموالهم).

نعم قول الجواهر: إن حکومة الحاکم لا تختص بما کان من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، بل هو أعم من ذلک، ضرورة عدم المعروف فی الفرض، إذ لا یجب علی أحد الشریکین الإذن للآخر فی القبض، أو لمن یریده أحدهما، فتشاحهما لا معصیة من أحدهما، وربما تکون المصلحة لکل منهما فی عدم استئمان الآخر، بل ربما یکون ضرر علی کل منهما بذلک، انتهی.

هو مقتضی القاعدة، إذ معنی جعله حاکماً أنه یعمل ما یعمله سائر الحکام الزمنیین، فإن الحاکم موضوع عرفی، فاللازم أن نری فی الأعراف غیر المتشرعة أنه کیف یکون الحاکم، فنجعل للحاکم الشرعی أیضاً نفس تلک الأحکام، وقد أشرنا إلی ذلک فی کتاب القضاء، فسلطة الحاکم لا تنحصر فی

ص:297

دائرة الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، أو الدفع للمنکر، وإنما سلطته أعم من ذلک، حیث إن له الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر کسائر الناس، وإن له قطع المنازعات حسب جعله حاکماً من قبل الشارع.

ثم إن قول الشرائع: آجره إن کان له أجرة، انتهی. الظاهر أنه لا یرید بالأجرة خصوص الأجرة بما هی أجرة، وإنما یرید الأعم من الصلح علی الأجرة أو الإجارة أو ما أشبه، کالهبة المشروطة ونحوها، إذ لا خصوصیة للإجارة بما هی إجارة، کما هو واضح.

ولعل مراد الشرائع صورة ما أراد کلاهما، لاصورة عدم إرادة کلیهما.

أما إذا أراد أحدهما الأجرة ولم یرد الآخر، فالظاهر أن مرید الأجرة مقدم، لأن من لا یرد الأجرة إنه یرید فوات حقه، بینما من یرید الأجرة یرید الأخذ بحقه، ولا یصح توی حق هذا المرید لأجل حق ذلک الإنسان الذی لا یرید، بمقتضی (تسلط الناس علی أنفسهم)، فإن الحق الأقوی یقدم علی الحق الأضعف.

وإنما یقدم حق مرید الأجرة مطلقاً إذ لم یمکن المهایاة، أما إذا أمکن المهایاة قدمت المهایاة، لأنها جمع بین الحقین، ولذا قال فی الجواهر: فإن لم یطلبه أحد منهم أبقاه من دون إجارة، وإن طلبه أحد الشریکین دون الآخر هایا بینهما، فیؤجره فی مدة الطالب دون الآخر، و‘ن طلبه المرتهن توقف علی إذن الراهن، وکذا العکس، انتهی.

لکن یرد علی قوله: وکذا العکس، أنه إن طلب الراهن الأجرة لا حق للمرتهن فی المنع إذا لم یکن الإیجار ضاراً بالوثاقة، کما تقدم مثل هذه المسألة فی أن للراهن الانتفاع بالرهن إذا لم یکن ضاراً بحق المرتهن.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی تردد صاحب الجواهر أخیراً بقوله: فإن قیام

ص:298

قبض الحاکم مقام قبض المرتهن مع عدم التوکیل لا یخلو من بحث، بل لا یخلو أصل ثبوت ولایته فیما یقطع به النزاع اقتراحاً مع فرض عدم معصیة من أحدهما دعواه منه أیضاً، وإن کان ظاهر الأصحاب فی المقام ونظائره ذلک، لإطلاق الأدلة فی کونه منصوباً لذلک، ولأن مجاری الأمور بیده، وأولویته من الحکمین فی نزاع الزوجین وغیر ذلک، انتهی.

وجه النظر أنه کما تقدم جعل الحاکم لقطع المنازاعات وما أشبه، ولا معنی لتوقف الأمر علی النهی عن المنکر أو الأمر بالمعروف، وإلا فإذا کان زوجان أحدهما یری أنها زوجة، والأخری تری أنه لیس بزوج، یترک الشارع النزاع بینهما إن لم یکن هنالک أمر بمعروف ونهی عن المنکر، وضروری أنه لیس کذلک، وکذلک فی سائر الأمور المرتبطة بالحاکم الشرعی علی ما ذکر فی مبحث ولایة الفقیه، کما فی مکاسب الشیخ وغیره، وإن کان الشیخ (رحمه الله) تبعاً لبعض الفقهاء الآخرین ضیق الدائرة، مما نری أن الدائرة فی ولایة الفقیه أوسع، والله سبحانه العالم.

ثم إنه إذا أمکن المهایاة فی نفس الشیء المشاع، بأن یسلمه الحاکم للشریک أسبوعاً، ویسلمه للمرتهن أسبوعاً مثلاً، قدم المهایاة فی التسلیم إلیهما، إذا لم یکن محذور، علی إیجار ذلک الشیء، وجعل الأجرة لهذا ولهذا، کما أنه کذلک إذا أراد أحدهما الأجرة وأراد الآخر عدم الأجرة، فإنه یعطی لهذا مرة فیؤجره، ویعطی لهذا مرة فلا یؤجره، لقاعدة تسلط الناس علی أموالهم، فلا یفعل الحاکم خلاف السلطة إلاّ بقدر الضرورة علی ما عرفت.

ولو سلم الشریک والمرتهن فی الدفع إلی العدل، لکن لم یرضیا بالدفع

ص:299

لعدل خاص، وإنما طلبا عدلاً آخر، ولم یکن للحاکم محذور فی التسلیم إلی ما طلبا، قدم طلبهما علی اقتراحه، لأن طلبهما مقتض لتنفیذ سلطتهما بالقدر الممکن، کما هو واضح.

کما أنه إذا لم یرض أیهما التسلیم إلی العدل الخاص کان له ذلک، حیث إن کلیهما ذو حق، ولا یجوز رفع الید عن طلبه، لأنه توی حق الرجل المسلم، وقد ورد: «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)).

ص:300

لأنه أمانة مالکیة، فلما ذا یقال بأعلی القیم.

أما أعلی القیم من حین التفریط إلی حین التلف، کما ذکره جماعة تقدم أسامیهم، فلأنه إذا کان أعلی القیم فی یوم التفریط کان مضموناً، وإذا کان فی یوم التلف کان مضموناً، وإذا کان بین ذلک کان مضموناً، فهو وإن کان مقتضی القاعدة، لکن ربما یحتمل أن اللازم إعطاء أعلی القیم من حین التفریط إلی حین التسلیم.

مثلاً رهن زید دابته فی أول رمضان، وکانت مدة الرهن إلی أول محرم، وتلفت الدابة بالتفریط فی أول ذی القعدة، فإنه إذا ارتفعت قیمة الدابة من حین التفریط إلی أول محرم، کانت القیمة مضمونة علی المرتهن الذی أتلفها، حیث إنه إذا لم یکن قد أتلفها کانت الدابة تبقی وترتفع قیمتها ارتفاعاً سوقیاً، أو ارتفاعاً بسبب السمن الذی لا یکلف المالک شیئاً فرضاً، لأن الدابة ترعی فی العشب المباح.

إذ عرفاً یقال: إنه هو الذی خسّر المالک هذا التفاوت، فإذا کانت عشرة فی أول ذی القعدة، وکانت إذا تبقی إلی أول محرم صارت عشرین لقیمة سوقیة مرتفعة، حیث أیام الزیارة مثلاً فی عرفة، أو لأنها تسمن بمناسبة رعیها العشب، صدق عرفاً أنه سبب ضرر المالک الراهن، فیصدق علیه «لا یتوی حق امرئ مسلم» وغیره، وهذا وإن کان محتملاً، لکنهم لا یقولون به، اللهم إلاّ أن یقال: قولهم بأشق الأحوال یشمله.

وبذلک ظهرت الصور الخمس للمسألة:

وهی البقاء عیناً وقیمةً بدون ارتفاع أو انخفاض إلی یوم التلف، والزیادة قیمةً، أو عیناً، والنقیضة بالهزال عیناً، أو فی القیمة السوقیة.

ص:303

وکذلک الصور الأخر من یوم التلف إلی یوم انقضاء الرهن، أو یوم التسلیم للبقاء عیناً أو قیمةً، أو الارتفاع فی أحدهما، أو الانخفاض فی أحدهما.

وفی الموضع المشتبه الحکم الأحوط التصالح، من جهة عدم قول الفقهاء بذلک من ناحیة، وصدق أنه سبب إضاعة حق الراهن من جهة أخری، فیشمله: «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، وقد ذکرنا تفصیل الکلام فیه فی باب الغصب.

وکیف کان، فقد ظهر بذلک ضعف الأقوال الأخر، مثل القول بضمان أعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف، وإن قال فی المسالک: إنه نسب إلی الشیخ فی المبسوط، وعن الصیمری إنه قول المشهور، نقله فخر الدین واختاره، بل فی الریاض: إنه مشهور فی المصنفات، ولعله أحوط وأجود، إما لکونه کالغاصب فیؤخذ بأشق الأحوال، أو لاقتضاء شغل الذمة الیقینی البراءة کذلک، ولا تحصل إلاّ بذلک کذا فی الجواهر.

وکذلک ظهر ضعف ما عن الإسکافی من أنه أعلی القیم من یوم التلف إلی یوم حکم الحاکم علیه، أو إلی المطالبة بها، کما فی نقل آخر عنه، اللهم إلاّ أن یرید الإسکافی ما ذکرنا من أنه مقتضی القاعدة.

أما إذا نقص عین الرهن، فله ثلاثة أحوال:

فإما أن تزداد العین قیمة، أو تبقی علی قیمتها، أو تنقص من قیمتها، مثلاً إذا قطع لیة الغنم فازدادت القیمة بسبب أن الغنم الثقیل اللیة لا یتمکن من المشی والحراک، وبذلک سبب له ارتفاع القیمة، بأن صارت قیمته من عشرة إلی إحدی عشرة، فالظاهر الضمان لکل الإحدی عشرة، مضافاً علیه قیمة اللیة التی باعها من کافر یحلل ذلک، أو باعها من مسلم

ص:304

للاستصباح أو الصابون أو الطلی للسفن أو ما أشبه ذلک.

أما إذا نقصت القیمة بأن صارت التسعة بعد أن کانت عشرة، فإنه ضامن للنقص أیضاً إذا فرط، وکذلک إذا بقیت القیمة بلا زیادة أو نقیصة، فإنه یعطیها بإضافة قیمة اللیة إذا کانت لها قیمة، سواء باعها أو أتلفها.

نعم، قد ذکرنا فی کتاب الغصب أنه یحتمل أن یکون النقص الموجب لزیادة القیمة سبباً لشراکة الغاصب، لأنه هو الذی سبب الزیادة فله سعیه، وإن کان آثماً فی التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، لکنهم لا یقولون بذلک، وإن کان هو متقضی القاعدة.

وکیف کان، فلو اختلف الراهن والمرتهن فی القیمة المضمونة بالتفریط، فالقول قول المرتهن، لأصالة البراءة من الزائد، فیکون منکراً علیه الیمین، وعلی الراهن الذی هو المدعی البینة، حسب قوله (صلی الله علیه وآله): «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»((1)).

وهذا هو الذی اختاره المحقق فی الشرائع وتبعه الشهیدان والعلامة، بل حکی عن الحلی القول بذلک قبلهم، خلافاً للقول الآخر، وهو کون القول قول الراهن، وهو المنسوب إلی الأکثر کما عن الدروس، بل عن الغنیة الإجماع علیه، وحکی عن الشیخین والقاضی والدیلمی والتقی وابن حمزة، وعللوه کما فی الجواهر وغیره بأن المرتهن خائن بتفریطه، فلا یقبل قوله، وفیه نظر واضح، إذ قبول قوله لإنکاره، فلا ربط له بأمانته التی ارتفعت بسبب الخیانة.

ثم إنه لو فرض العکس بأن قال الراهن: إنه أقل قیمة، لملاحظة مثل أن الجائر یأخذ الضرائب التصاعدیة مثلاً، أو یری الراهن ذلک حقیقة، ویقول

ص:305

المرتهن: إنه أعلی قیمة، فلا شک فی أن القول قول الراهن من جهة أصل عدم الزیادة، ومن جهة أصل إقرار العقلاء علی أنفسهم.

لا یقال: یسقط الأصل الثانی بأنه لا یکون الإقرار علی نفسه بل لنفسه، حیث إنه إذا اعترف بالزیادة أخذ منه الضریبة التصاعدیة، کما هو المعمول الآن فی کثیر من بلاد العالم.

لأنه یقال: الإقرار علی نفسه وإن کان مستلزماً، لا لنفسه.

قال فی الجواهر: ولو کان المتلف أجنبیاً وصدقه الراهن فی دعوی القلة لم یکن للمرتهن سبیل علیه، مع احتمال توجه الیمین له علیه باعتبار تعلق حق الرهانة بها، انتهی.

أقول: مقتضی الأصل هو صدق الأجنبی المصدق من قبل الراهن، بل ولو لم یصدقه الراهن لأصالة عدم زیادة علی الأجنبی المتلف. أما احتمال توجه الیمین علیه باعتبار تعلق حق الرهانة بها ففیه ما لا یخفی، إذ هذا الاحتمال لا یقاوم الأصل، فإن تعلق حق الرهانة بها للمرتهن لا یوجب انخرام أصالة عدم الزیادة.

ثم إنه إنما یؤخذ بأصل عدم الزیادة إذا لم یکن معارضاً باستصحاب الزیادة، بأن کان سابقاً زائداً، ثم اختلافا فی أنه هل نقص عن تلک الزیادة أم لا، وإلا فالاستصحاب محکم علی الأصل، کما قرر فی الأصول.

ولو ادعی المرتهن المفرط بأنه سقط عن القیمة وبعد سقوطه أتلفته، کما إذا کان جمداً فصار ماءً، أو کان حیواناً مأکول اللحم فلیط به فذبحته، فعلیه البینة، لأن السقوط عن القیمة خلاف الاستصحاب، فالحق یکون مع الراهن الذی یقول بمقتضی الاستصحاب کما هو واضح.

ص:306

ومما تقدم یظهر حال ما إذا تصادقا علی الزیادة، أو علی النقیصة، لکنهما اختلفا فی قدر الزیادة أو قدر النقیصة، فمقتضی الأصل هو المحکم، والذی یقول بالأصل هو الذی علیه الحلف، خلاف من لا یقول به، فعلیه البینة، والله سبحانه العالم.

قال فی الشرائع: لو اختلفا فیما علی الراهن، أی قلة وکثرة، بأن ادعی أحدهما الأکثر والآخر الأقل، کان القول قول الراهن، وقیل: (والقائل الإسکافی) القول قول المرتهن ما لم یستغرق دعواه ثمن الرهن، والأول أشهر.

وقال فی الجواهر: بل هو المشهور شهرة عظیمة، بل عن ابنی زهرة وإدریس الإجماع علیه، ولعله کذلک، لعدم قدح خلافه فیه وهو الحجة، انتهی.

فإذا قال الراهن: الدین مائة، وقال المرتهن: الدین مائتان، کان اللازم علی المرتهن الإثبات، لأنه مدع، والمدعی علیه البینة بالنسبة إلی المائة الزائدة، وإذا لم یکن للمرتهن بینة حلف الراهن علی عدم الزیادة، إلی غیر ذلک من القواعد المذکورة فی باب القضاء.

ویدل علی المشهور، بالإضافة إلی قاعدة المدعی والمنکر، جملة من الروایات:

کصحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجل رهن عند صاحبه رهناً لا بینة بینهما فیه، فادعی الذی عنده الرهن أنه بألف، فقال صاحب الرهن: إنه بمائة، قال: «البینة علی الذی عنده الرهن أنه بألف، وإن لم یکن عنده بینة فعلی الراهن الیمین»((1)).

ص:307

وموثقة ابن أبی یعفور، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: إذا اختلفا فی الرهن فقال أحدهما: رهنه بألف، وقال الآخر: بمائة درهم، فقال (علیه السلام): «یسأل صاحب الألف البینة، وإن لم یکن بینة حلف صاحب المائة»((1)).

وموثق عبید بن زرارة، عنه (علیه السلام) أیضاً: فی رجل رهن عند صاحبه رهناً لا بینة بینهما، فادعی الذی عنده الراهن أنه بألف، وقال صاحب الرهن هو بمائة، فقال: «البنیة علی الذی عنده الرهن أنه بألف، فإن لم یکن عنده بینة فعلی الذی له الرهن الیمین أنه بمائة»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا: فی الذی عنده الرهن یدعی أنه رهن فی یدیه بألف ویقول الراهن بل هو بمائة، قال: «القول قول الراهن مع یمینه، وعلی الذی هو فی یده البینة بما ادعی من الفضل»((3)).

وفی المقنع للصدوق (رحمه الله) الذی هو متن الروایات، قال: «وإن اختلف رجلان فی الرهن فقال أحدهما رهنته بألف درهم، وقال الآخر بمائة درهم، فإنه یسأل صاحب الألف البینة، فإن لم تکن له بینة حلف صاحب المائة»((4)).

أما قول الإسکافی، فقد استدل له بخبر السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، فی رهن اختلف فیه الراهن والمرتهن، فقال الراهن هو

ص:308

بکذا وکذا، وقال المرتهن هو بأکثر، قال علی (علیه السلام): «یصدق المرتهن حتی یحیط بالثمن، لأنه أمینه»((1)).

وعلق علیه فی الجواهر بقوله: إنه ضعیف سنداً، موافق لأحد قولی العامة، مخالف للمتواتر کما فی جامع المقاصد، محتمل لما عن الشیخ من أن الأولی للراهن أن یصدق المرتهن.

أقول: لا یخفی أن ضعف السند مجبور، فإنه موجود فی الفقیه ونحوه، وکونه موافقاً لأحد قولی العامة لا یضر بعد وجود القول الآخر، وکونه مخالفاً للمتواتر أیضاً غیر ضار، لأن وجود أحادیث فی طرف، وحدیث حجة فی طرف لا یضر، وکأن المراد بالمتواتر ما یقارب الأربعة الأحادیث، وکونه الأولی للراهن أن یصدق المرتهن کما عن الشیخ خلاف الظاهر، فالعمدة أنه داخل فی الشاذ النادر الذی لا یعارض ما اشتهر بین الأصحاب حسب السیرة والحدیث فی باب التعادل والتراجیح، ولعل الجواهر إنما ذکر هذه الأمور تأییداً لا استدلالاً.

ومن ذلک یظهر أولویة ما إذا ادعی المرتهن أنه رهنه مرتین، مرة بألف ومرة بمائة مثلاً، وینکر الراهن إحدی المرتین، حیث إن المرتهن مدع بالنسبة إلی المرة الثانیة، ولا نرید الثانیة فی الزمان، بل الثانیة بالنسبة إلی قبول الراهن، سواء کان ینکر الأکثر أو ینکر الأقل، أو کان الرهنان حسب ادعاء المرتهن متساویین قدراً، فعلی المرتهن أن یقیم البینة، وإلا کان للراهن الحلف، ویکون قوله هو الحجة، وإذا لم یحلف یرجع الکلام هنا إلی الاختلاف

ص:309

المذکور فی باب القضاء، من أنه بعد النکول هل یحکم علیه، أو یتوجه الحلف إلی المدعی.

وکیف کان، فإذا انعکس الأمر بأن ادعی الراهن الأکثر والمرتهن الأقل، حیث یکون أحیاناً مثل ذلک من جهة أن الظالم مثلاً یأخذ الضربیة التصاعدیة من الراهن، فإذا کان أقل کان دفعاً عن نفسه، فإن هیهنا یکون القول قول المرتهن المدعی للأقل، بالإضافة إلی أن الراهن بادعائه أکثریة الدین مقر علی نفسه، فیشمله «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»((1))، إلاّ فیما إذا کان إقراراً لنفسه لا إقراراً علی نفسه، کما تقدم مثل هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة، وذکرنا الإشکال فیه.

ص:310

المورد لا یخص الوارد، فیستفاد منه حینئذ أصالة عدم الحکم بمال الإنسان بغیر قوله، وإن کان مدعیاً، فضلاً عما نحن فیه مما هو مدع علیه.

أقول: ویؤیده أیضاً ما رواه دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا: «وإن ادعی أنه ضاع وکذبه الراهن ولا بینة له واختلفا فی قیمته، فالقول قول الذی هو عنده مع یمینه، وعلی صاحبه البینة فیما ادعی من الفضل»((1)).

بل ویؤیده أیضاً حدیث المروزی، أنه کتب إلی أبی الحسن (علیه السلام) فی رجل مات وله ورثة، فجاء رجل فادعی علیه مالاً وأن عنده رهناً، فکتب (علیه السلام): «إن کان له علی المیت مال ولا بینة له علیه فلیأخذ ماله بما فی یده، ولیرد الباقی علی ورثته، ومتی أقر بما عنده أخذ به وطولب بالبینة علی دعواه وأوفی حقه بعد الیمین، ومتی لم یقم البینة والورثة ینکرون، فله علیهم یمین علم یحلفون بالله ما یعلمون أن له علی میتهم حقاً»((2)).

بل ویؤیده أیضاً صحیح ابن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجل رهن عند صاحبه رهناً، وقال الذی عنده الرهن: أرهنته عندی بکذا وکذا، وقال الآخر: إنما هو عندک ودیعة، فقال (علیه السلام): «البینة علی الذی عنده الرهن أنه بکذا وکذا، فإن لم یکن له بینة فعلی الذی له الرهن الیمین»((3)).

إلی غیر ذلک من المؤیدات.

ص:312

أما القول الثانی: للشیخ والصدوق، فقد استدل له ببعض الروایات:

کخبر عبادة بن صهیب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن متاع فی ید رجلین أحدهما یقول: استودعتکه، والآخر یقول: هو رهن، فقال (علیه السلام): «القول قول الذی یقول إنه رهن عندی، إلاّ أن یأتی الذی ادعی أنه أودعه بشهود»((1)).

وبموثق ابن أبی یعفور، عن الصادق (علیه السلام) المتقدم صدره سابقاً، قال: وإن کان الرهن أقل مما رهن به أو أکثر، واختلفا فقال أحدهما: هو رهن، وقال الآخر: هو ودیعة، قال: «علی صاحب الودیعة البینة، فإن لم یکن بینة حلف صاحب الرهن»((2)).

بل قال فی الجواهر: وصحیح أبان الموافق فی المتن للموثق المزبور حتی ظن فی الحدائق أنهما خبر واحد، منکراً بذلک علی ما حکاه عن صاحب الکفایة کونهما خبرین.

لکن فیه: إنه هو قد اعترف بأن الصدوق رواه عن فضالة، عن أبان، عن الصادق (علیه السلام)، وأن طریقه إلی فضالة صحیح، وأن الشیخ روی الأول بسنده عن أبان، عن ابن أبی یعفور، وبذلک یکونان خبرین وإن اتحد متنهما، والمقنع کما تقدم علی خلاف المشهور، وذکر فیه وهو متون الروایات کما عرفت:

«وإن قال أحدهما هو رهن، وقال الآخر هو ودیعة عندک، فإنه یسأل صاحب الودیعة ببینة، فإن لم تکن له بینة حلف صاحب الرهن».

لکن فی الدعائم ما یؤید المشهور، فقد روی عن علی (علیه السلام)، أنه قال:

ص:313

فی الثوب یدعیه الرجل فی ید الرجل، فیقول الذی هوفی یدیه: هو لک عندی رهن، وقال الآخر: بل هو لی عندک ودیعة، قال: «القول قوله، وعلی الذی هو فی یدیه البینة أنه رهن عنده»((1)).

ومقتضی القاعدة أن القول قول المشهور، لا لضعف فی السند فی روایات القول الآخر، أو فی الدلالة، أو فی جهة الصدور، حیث قال بعض بأن روایات غیر المشهور موافقة للتقیة، لأن کل ذلک غیر وارد، وإنما لأن الروایات التی لغیر المشهور داخلة فی الشاذ النادر الذی لا یعتنی به حتی أن الشیخ وإن ذکر فی بعض کتبه ذلک کالاستبصار، إلاّ أنه فی غیر الاستبصار موافق للمشهور، والاستبصار لم یعلم أنه کتاب فتوی، کما ذکره بعضهم فی بعض الراویات والفتاوی الموافقة لتلک الروایات الواردة فی هذا الکتاب.

وبذلک یظهر أن التفصیل المروی عن ابن حمزة، من أنه إن اعترف صاحب المتاع بالدین فالقول قول الممسک، ومع عدمه فالقول قول المالک، وکذلک التفصیل المروی عن ابن الجنید من الجمع بین صورة اعتراف القابض للمالک بکونه فی یده علی سبیل الأمانة ثم صار رهناً فالقول قول المالک، وبین صورة دعواه الرهانة ابتداءً فالقول قوله، غیر ظاهر الوجه، وإن وجه للقولین فی بعض المفصلات ببعض التوجیهات.

ومما تقدم یعرف حال الاختلاف بینهما، بأن قال المالک: إنه عاریة، وقال الممسک: إنه رهن، لأن الدلیل فی المقامین واحد، وإن لم یکن هنالک

ص:314

دلیل خاص بالنسبة إلی العاریة والرهن، وکذلک إذا اختلفا فقال المالک: إنک غصبته، أو ألقاه الریح فی دارک، أو جاء به السیل إلیک، وقال الممسک: إنه رهن، فإنه علی الممسک أن یقیم البینة، فإذا لم تکن له حلف المالک وکان الحق معه.

ولو تصادقا علی أنه رهن عند الممسک، إلاّ أنه قال المالک: أعطیتک الدین فخرج الأمر عن الرهن، وقال الممسک: بل لم یعطنی طلبی فهو رهن بعد عندی، انقلب الأمر وصار المالک مدعیاً بإعطائه الدین فعلیه البینة، وکان الممسک منکراً فعلیه الحلف.

وإذا قال الممسک: إنه کان مرهوناً بدینین أعطیت أحدهما ولم تعط الآخر، وقال المالک: إنه کان رهناً بدین واحد وقد أعطیتکه، کان الممسک مدعیاً الرهن الثانی فعلیه البینة، وعلی طرفه الحلف.

وإذا مات المالک وادعی الممسک أنه رهن، وقالت الورثة: لا نعلم هل أنه رهن أو غصب أو ودیعة أو عاریة أو نحو ذلک، فعلی الممسک البینة، وعلی الورثة الحلف بعدم علمهم بالرهانة، فیجب علی الممسک الرد علیهم حینئذ مجاناً.

ولو اختلف الورثة بین مصدق للممسک وبین مکذب له، أو بین مصدق للممسک وبین مدع عدم العلم، فلکل من الورثة حکمه.

ومنه یعلم حال ما إذا اختلف ورثة الممسک بعد موته، فقال بعضهم: إنه رهن، وقال بعضهم: لا نعلم، أو صدق بعضهم المالک بأنه ودیعة أو عاریة أو غصب أو ما أشبه، وأن لکل من ورثة المرتهن حکمه.

ومنه یعلم الحال فیما إذا اتفقا فی الودیعة، لکنهما اختلفا، فقال أحدهما: بأنه ودیعة مشروطة، وقال الآخر: بأنه ودیعة بلا شرط، فعلی مدعی الاشترط البینة، لأن الشرط خلاف الأصل وعلی منکره الحلف.

ص:315

وثانیاً: هذه الأصول التی ذکرها، وهی أصول ثلاثة فی جانب الراهن، وأصلان فی جانب المرتهن، لا تجری بعضها مع بعض، لأن بعضها مقدم علی بعض، فجعل التعارض والتقدیم لمجرد الأصل لا وجه له.

وبذلک یظهر أن اتباع الجواهر وغیره له أیضاً فی ذلک محل نظر، وربما یجعل الحق مع الراهن لأمرین آخرین:

الأول: إن المرتهن یدعی أنه رجع قبل البیع، فهو مدع، لصدق قاعدة المدعی علیه، وهی أنه من إذا تَرک تُرک، فالمرتهن إذا ترک ترک فعلیه الإثبات.

وثانیاً: إن المقام من حکم ادعاء الموکل الرجوع بدون إعلام الوکیل، فإن أمر الوکیل نافذ إلاّ أن یثبت الموکل أنه رجع وعلم بذلک الوکیل أو أعلمه بذلک، فإنه بدون علم الوکیل، سواء کان نابعاً عن علمه بنفسه أو نابعاً عن إعلام الموکل له، الوکالة نافذة، ومتعلق الوکالة واقع، کما ورد علی ذلک النص، وقام علیه الإجماع مما ذکر فی کتاب الوکالة.

فقد روی هشام بن سالم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل وکل آخر علی وکالة فی أمر من الأمور وأشهد له بذلک الشاهدین، فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر، فقال: اشهدوا أنی قد عزلت فلاناً عن الوکالة، فقال: «إن کان الوکیل أمضی الأمر الذی وکل فیه قبل العزل، فإن الأمر واقع علی ما أمضاه الوکیل، کره الموکل أم رضی»، قلت: فإن الوکیل أمضی الأمر قبل أن یعلم العزل أو یبلغه أنه قد عزل عن الوکالة، فالأمر علی ما أمضاه، قال: «نعم»، قلت له: فإن بلغه العزل قبل أن یمضی الأمر ثم ذهب حتی أمضاه لم یکن ذلک بشیء، قال: «نعم، إن الوکیل إذا وکل ثم قام عن المجلس فأمره ماض أبداً، والوکالة

ص:317

ثابتة حتی یبلغه العزل عن الوکالة، بثقة یبلغه أو یشافه بالعزل عن الوکالة»((1)).

وفی روایة علاء ابن سیابة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن امرأة وکلت رجلاً بأن یزوجها من رجل، فقبل الوکالة فأشهدت له بذلک، فذهب الوکیل فزوجها، ثم إنها أنکرت ذلک علی الوکیل وزعمت أنها عزلته عن الوکالة فأقامت شاهدین أنها عزلته، فقال (علیه السلام): «ما یقول من قبلکم فی ذلک»، قال: قلت: یقولون: ینظر فی ذلک فإن کانت عزلته قبل أن یزوج فالوکالة باطلة والتزویج باطل، وإن عزلته وقد زوجها فالتزویج ثابت علی ما زوج الوکیل، وعلی ما اتفق معها من الوکالة إذا لم یتعد شیئاً مما أمرت به، واشترطت علیه فی الوکالة، قال: ثم قال: «یعزلون الوکیل عن وکالتها ولم تعلمه بالعزل»، قلت: نعم یزعمون أنها لو وکلت رجلاً وأشهدت فی الملأ، وقالت فی الخلأ: اشهدوا أنی قد عزلته وأبطلت وکالته بلا أن تعلم فی العزل، وینقضون جمیع ما فعل الوکیل فی النکاح خاصة، وفی غیره لا یبطلون الوکالة إلاّ أن یعلم الوکیل بالعزل، ویقولون: المال منه عوض لصاحبه والفرج لیس منه عوض إذا وقع منه ولد، فقال (علیه السلام): «سبحان الله، ما أجور هذا الحکم وأفسد، إن النکاح أجری أن یحتاط فیه وهو فرج ومنه یکون الولد، إن علیاً (علیه السلام) أتته امرأة تستعدیه علی أخیها، فقالت: یا أمیر المؤمنین إنی وکلت أخی هذا بأن یزوجنی رجلاً وأشهدت له ثم عزلته من ساعته تلک، فذهب یزوجنی ولی بینة أنی قد عزلته قبل أن یزوجنی، ف_أقامت البینة، فقال الأخ: یا أمیر المؤمنین إنها وکلتنی ولم تعلمنی

ص:318

أنها عزلتنی عن الوکالة حتی زوجتها کما أمرتنی، فقال لها (علیه السلام): «ما تقولین»، قالت: قد أعلمته یا أمیر المؤمنین، فقال لها: «ألک بینة بذلک»، فقالت: هؤلاء شهودی یشهدون بأنی قد عزلته، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «کیف تشهدون»، فقالوا: نشهد أنها قالت: اشهدوا أنی قد عزلت أخی فلاناً عن الوکالة بتزویجی فلاناً، وإنی مالکة لأمری قبل أن یزوجنی، فقال: «أشهدتکم علی ذلک بعلم منه ومحضر»، فقالوا: لا، فقال (علیه السلام): «تشهدون أنها أعلمته بالعزل کما أعلمته بالوکالة»، قالوا: لا، قال: «أری الوکالة ثابتة، و النکاح واقعاً، أین الزوج»؟ فجاء، فقال: «خذ بیدها بارک الله لک فیها»، فقالت: یا أمیر المؤمنین أحلفه أنی لم أعلمه بالعزل ولم یعلم بعزلی إیاه قبل النکاح، قال (علیه السلام): «وتحلف»، قال: نعم یا أمیر المؤمنین، فحلف، فأثبت وکالته وأجاز النکاح((1)).

فإن هاتین الروایتین وما أشبه دلیل علی أنه إذا لم یعلم الوکیل وهو الراهن هنا، أنه عزله قبل وقوع البیع یکون البیع نافذاً، ویکون المرتهن بالإعلام أو بالعلم مدعیاً فعلیه البینة، وعلی الراهن المنکر الیمین.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول الجواهر، فبان أن کلام الأصحاب فی محله، بل هو کذلک لو شک المرتهن فی نفسه أن رجوعه کان قبل البیع أو بعده بعد أن علمهما معاً، وکذا لو شک الراهن کذلک، فإن الأصل بقاء الرهانة فی الجمیع، انتهی.

إذ قد عرفت أن الأصل یقتضی خلاف کلام الأصحاب، سواء فی المسألة

ص:319

المعینة فی أول البحث، أوفی صورتی شک المرتهن أو الراهن.

کما أنه یظهر مما تقدم أن الکلام فیما إذا أطلق الراهن والمرتهن الدعویین.

أما إذا علم وقت الرجوع ولم یعلم وقت البیع، أو بالعکس، فالمسألة داخلة فی مسألة معلوم تاریخ أحدهما، ولذا أشار الشهید فی محکی الدروس والحواشی، وتبعه علیه غیره قائلاً: إن کلام الأصحاب یتم فیما إذا أطلق الدعویان ولم یعینا وقتاً للبیع أو الرجوع.

وأما إذا عینا وقتاً واختلفا فی الآخر فلا یتم، لأنهما إذا اتفقا علی وقوع البیع یوم الجمعة مثلاً، واختلفا فی تقدیم الرجوع علیه وعدمه، فالأصل التأخر وعدم التقدم، فیکون القول قول الراهن، وینعکس الحکم لو اتفقا علی وقت الرجوع، واختلفا فی تقدم البیع علیه وعدمه.

وقد أجاد الجواهر حیث علق علی کلام الدورس وغیره بقوله: ولعل إطلاق الأصحاب هنا فی مسألة الجمعتین، ومسألة من اشتبه موتهم فی التقدم والتأخر، ومسألة تیقن الطهارة والحدث وغیرها شاهد علی أن أصالة التأخر إنما تقتضی بالتأخر علی الإطلاق، لا بالتأخر عن الآخر ومسبوقیته به، إذ وصف السبق حادث والأصل عدمه، فیرجع ذلک إلی الأصول المثبتة وهی منفیة، فأصالة الرهن هنا حینئذ بحالها، إلاّ أن الإنصاف عدم خلو ذلک عن البحث والنظر، خصوصاً فی المقام.

أقول: جعل الجواهر أصالة الراهن بحالها قد عرفت ما فیه، إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة صحة البیع، لا التمسک باستصحاب بقاء الرهن.

وقد ظهر مما تقدم عدم الفرق فی صورة اختلافهما بین أن یکون المأذون من قبل المرتهن للراهن بیعاً، أو انتفاعاً کسکنی الدار ورکوب الدابة ونحوهما.

ص:320

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: لو کان التصرف المأذون فیه الذی اختلف فی الرجوع به قبل وقوعه أو بعده انتفاعاً کالسکنی والرکوب ونحوهما، بناءً علی أن الواقع منهما بغیر إذن یوجب أجرة تکون رهناً، فقد یقال: إن القول قول الراهن لتعارض الأصلین، فیبقی أصل براءة الذمة سالماً هنا عن المعارض، اللهم إلاّ أن یقال: إن الأصل فی منافع الرهن علی الضمان، فیکون وارداً علی أصل البراءة قاطعاً له، ولو تلفت العین فوقع النزاع بینهما أن إطلاقها کان قبل الرجوع أو بعده، فقد یقال أیضاً بتقدیم قول الراهن، لأصالة البراءة أیضاً من القیمة، إذ استصحاب الرهانة بعد انعدام الموضوع غیر معقول، لکن قد یقوی خلافه، لأن التلف لا ینافی جریان الاستصحاب إلی حال التلف، فیکون رهناً تالفاً.

أقول: ما ذکره بقوله: بناءً علی أن الواقع منهما بغیر إذن یوجب أجرة تکون رهناً، غیر ظاهر الوجه، فإن الراهن إذا تصرف فی العین المرهونة الأمر یدور بین إجازة المرتهن وبین رده، أما أن تکون الأجرة رهناً، فلا وجه له بعد عدم شمول دلیل الرهن لمثل ذلک لا شرعاً ولا ارتکازاً.

کما أنه ظهر مما تقدم أن قوله: لکن قد یقوی خلافه، الوجه أنه یقوی خلافه، لأن القول قول الراهن علی ما عرفت، فلا فرق بین البیع وبین التلف وبین الانتفاع کالسکنی والرکوب فی هذا الشیء الذی یقتضیه القاعدة.

کما أنه لا فرق فی ذلک بین أن یکون المرتهن أذن للراهن فی التلف أو البیع أو الإجارة أو نحوهما أو وکله فی ذلک، فإن الإذن والوکالة، وإن اختلفا

ص:321

فی بعض الموارد، کما أومأنا إلیه فی کتب المضاربة والمزارعة والمساقاة من الشرح، إلاّ أن فی مثل المقام لا فرق بین الأمرین، وما دل علی أن الوکیل له حکم کذا، کما تقدم فی الروایتین، لعله یفهم منه بالمناط ما لو کان إذناً، لعدم الفرق بینهما فی أمثال المقام، فتأمّل.

ولا فرق فیما ذکرناه من أن القول قول الراهن إلاّ أن یقیم المرتهن البینة، بین کون النزاع فی وقت الرجوع، أو أن یکون النزاع فی أصل الرجوع وعدمه، بأن ادعی المرتهن الرجوع، وادعی الراهن عدم الرجوع مطلقاً.

ومنه یظهر أن فرق الجواهر بینهما بقوله: نعم لو کان النزاع فی أصل الرجوع وعدمه اتجه الحکم بصحة البیع ونفی الرجوع بالأصل واستصحاب بقاء الإذن، غیر ظهر الوجه.

ثم إذا کان الحلف متجهاً إلی الراهن، لأنه منکر، فإن مات الراهن بعد البیع ونحوه، وقام وارثه مقامه، حلف الوارث علی عدم علمه بالأمر، ویکفی ذلک فی إثبات قوله، فلا حاجة إلی الحلف علی العلم بالعدم، إذا لم یکن مدعیاً لعلمه بالعدم، وإلاّ حلف علی العلم.

کما أنه إذا مات المرتهن قبل إقامته البینة صح لوارثه إقامة البینة مکانه، لأن حق إقامة البینة والحلف یورث إلی ورثتهما، کما فی کل دعوی، وإنما الفرق فی أنه إذا صار الأمر إلی الحلف إن کان الشخص عالماً حلف علی القطع، وإن لم یکن عالماً حلف علی عدم العلم، سواء کان الحلف موجهاً ابتداءً أو موجهاً إلی المدعی بعد نکول المنکر من الحلف إن قلنا بأنه بالنکول لا یقضی، وإنما یوجه الحلف إلی

ص:322

طرف الناکل، کما حقق فی کتاب القضاء، والکلام فی المقام طویل نکتفی منه بهذا القدر.

ومما تقدم ظهر عکس المسألة، بأن أذن الراهن للمرتهن فی البیع ورجع، ثم اختلفا بأن الرجوع کان قبل البیع أو بعده، إذ المسألتان من واد واحد، والله سبحانه العالم.

ص:323

المرتهن إلیه فی وقته، ولا دلیل علی أکثر من ذلک، ولذا کانت مناقشة الجواهر فی محلها.

نعم، المشهور بینهم ما ذکره الشرائع، فقد قال فی محکی القواعد: ولو عینا ثمناً لم یجز له التعدی، فإن اختلفا لم یلتفت إلیهما، إذ للراهن ملکیة الثمن وللمرتهن حق الوثیقة، فیبیعه (أی العدل الموضوع الرهن عنده) بأمر الحاکم بنقد البلد وافق الحق أو قول أحدهما أو لا، وإن تعدد فبالأغلب، فإن تساویا فبمساوی الحق، فإن باینا عین له الحاکم.

وقریب منه ما ذکره التذکرة فی محکی کلامه.

وقال فی الدروس فی محکیه: ولو اختلفا فیما یباع به بیع بنقد البلد بثمن المثل حالاً، سواء کان موافقاً للدین أو اختیار أحدهما أم لا.

ولو کان فیه نقدان بیع بأغلبهما، فإن تساویا فبمناسب الحق، فإن بایناه عین الحاکم إن امتنعا من التعیین، ولو کان أحد المتباینین أسهل صرفاً إلی الحق تعین.

وقال فی المسالک: إنه یباع بالنقد الغالب، لانصراف الإطلاق إلیه. إلی أن قال: ویباع الرهن بما ناسب الحق المرهون علیه، وهو ما یکون من جنسه إن اتفق موافقة أحدهما له، فإن بایناه عین الحاکم إن امتنعا من العین، إلی آخر کلامه.

ومنه یعرف أنه لا وجه للتکلم فی أنه هل یباع فی بلد الرهانة، أو بلد المرتهن، أو بلد الراهن، أو ما أشبه ذلک، لأنک قد عرفت أن الواجب مراعاة حال الراهن لأنه ملکه، وإنما یستثنی من ذلک قدر مراعاة حق المرتهن.

ولو تضارب الحقان فهل یقدم حق الراهن لأنه مالک، أو حق المرتهن لأنه متعلق حقه، الظاهر لزوم الجمع بین الحقین مهما أمکن، فإن لم یمکن فأقلهما ضرراً، لأن لا ضرر

ص:326

هذا ولا ضرر ذاک یتعارضان، فاللازم تقدیم أقلهما ضرراً.

وإذا لم یمکن البیع بمثل الحق، ولا أنه إذا بیع بغیر المثل أمکن تبدیل ذلک بمثل الحق، فاللازم مراعاة الأقرب إلی الحق، مثلاً إذا کان الحق الدینار، ولم یمکن بیع الدار به بیع بالدرهم، لأنه الأقرب إلی الارتکاز عند الإطلاق، لا أنه یباع الدار بالفحم مثلاً، ثم یسلم الفحم إلی المرتهن، إلاّ إذا قبل المرتهن بذلک، لما عرفت من أن الحق لا یعدوهما.

ولو کان هنالک مشابهان للحق، فاللازم مراعاة المرتهن فی رأیه، لأنه هو الذی یضطر بالتنازل من حقه إلی المشابه، فلا حق للراهن فی اختیاره المشابه الذی هو یریده.

ومن ذلک یعرف وجه النظر فی ما عن التحریر، حیث قال: لو بایناه بیع بأوفرهما حظاً، وعلق علیه المسالک بقوله: وهو أقعد، فإنه ربما کان عسر الصرف إلی الحق أصلح للمالک.

ولو أمکن بیع الرهن بمثل الحق بعد مدة وبغیر المثل الآن، فإن رضی المرتهن بغیر المثل وجب علی الراهن الاستجابة، لأن تأخیر حق المرتهن عن وقته لا یجوز.

أما إذا لم یرض المرتهن بغیر المثل، أخرّ البیع إلی زمان توفر المثل.

ص:327

فالقول قول المالک فی عدمه، انتهی.

إذ یرد علیه: إن الرهن لمحض حق المرتهن، فإذا نفاه انتفی عنه بغیر یمین، لو کان بهذا القدر کان کما ذکره، لکنه یدعی نفی رهن هذا ویدعی إثبات رهن غیره، فهو مدع فی إثبات الرهن، فعلی طرفه الحلف، وحیث إن الطرف وهو الراهن یدعی رهن هذا فعلیه أیضاً البینة، وحیث لا بینة یکون علیه الحلف.

أما قوله: فالعقد جائز من طرفه، فإنکاره یکون فسخاً لرهنه. فیرد علیه: إن الإنکار شیء، والفسخ شیء آخر، فلیس أحدهما موجباً للآخر أو عیناً للآخر.

وعلیه، فمقتضی القاعدة ما ذکرناه من التحالف کسائر موارد النزاع، سواء کان الطرفان جائزاً أو لازماً، أو أحدهما جائزاً والآخر لازماً.

ومنه یعلم عدم الفرق بین الصورة المذکورة، وبین أن یکون الرهن شرطاً، فقد قال فی الجواهر: نعم قد یتجه التحالف لو کان ما اختلفا فی رهنه شرطاً فی بیعه، کما اختاره الشهیدان، ومال إلیه ثانی المحققین، لرجوعه حینئذ إلی الاختلاف فی الثمن، إذ الشرط من مکملاته، فیتحالفان حینئذ علی کیفیة الشرط، ویتسلط البائع مثلاً حینئذ علی فسخ العقد، لعدم سلامة الشرط الذی اتفقا علیه فی الجملة، فإن هنا أیضاً التحالف کما اخترناه فی السابق.

ثم قال الجواهر: لکن فی القواعد أن الأقوی تقدیم قول الراهن أیضاً، وهو لا یخلو من وجه، لأصالة اللزوم وعدم ثبوت عدم الوفاء بالشرط بحیث یتسلط به علی الفسخ، إذ لعله ما أنکر رهانته، فیکون هو المفوت لشرطه، فلا

ص:329

یفسخ بمجرد الاحتمال، فإذا لم یکن له الفسخ لم یتوجه علیه الیمین، ویختص الیمین بالراهن، وهو قوی جداً، انتهی.

وفیه: إنه کیف یمکن أن یتمسک بأصالة اللزوم، مع أن اللزوم فرع الوفاء بالشرط، والوفاء به مشکوک، فمدعی الوفاء بالشرط یحتاج إلی البینة، فإذا لم تکن بینة حلف طرفه علی عدم الوفاء، وهذا أمر راجع إلی البیع، ثم یأتی الکلام فی التحالف بالنسبة إلی دعواهما أن الرهن تعلق بهذه العین أو بتلک العین، فالمسألتان من واد واحد.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی قول الجواهر بأن المقام وهو الاختلاف فی أن الرهن أیهما، مثل ما لو قال: رهنت العبد، فقال المرتهن: بل هو والجاریة، إذ فیه أن هناک جامع وهو رهن العبد، فلا اختلاف فیه، وإنما الاختلاف فی الجاریة، فمدعی رهن الجاریة وهو المرتهن یحتاج إلی الإثبات، ومنکره وهو الراهن بحاجة إلی الحلف، فلیس ما عنونه الشرائع وغیره من المسألة السابقة مثل هذا النزاع الذی مثله الجواهر به، والله العالم.

ص:330

دعواه النسیان وما أشبه ما إذا ادّعی الوارث للراهن أنه لا یعلم قصد الراهن حین الدفع.

قال فی الجواهر: إنما الکلام فیما إذا اعترف الدافع بأنه لم ینو أحدهما حال الدفع، فقد یحتمل التوزیع وبقاء التخییر، فله أن یصرفه الآن إلی ما شاء، بل جزم فی جامع المقاصد بالأول لصحة القبض والدفع، ولیس أحدهما أولی من الآخر، ولأنه قد ملکه ملکاً تاماً، فإما عن الدینین أو عن أحدهما بعینه، أو لا عن أحدهما، أو عن أحدهما لا بعینه، والکل باطل إلاّ الأول، لاستحالة الترجیح بلا مرجح، وملک المقضی به مع عدم زوال المقضی عن الذمة، ولأنه إن لم یزل عن ذمته شیء منهما لزم المحال، وإلاّ کان هو المقضی عنه، انتهی.

أقول: أمثال المقام علی ثلاثة أقسام:

الأول: أن یمکن الاحتیاط.

والثانی: أن لا یمکن الاحتیاط وله واقع.

والثالث: ما لا واقع له.

أما إذا أمکن الاحتیاط، فاللازم الاحتیاط، کما إذا أعطاه نفران قرآنین یقرؤهما فی شهر رمضان، فقرأ أحد القرآنین لأحدهما، ثم نسی أنه قصد به زیداً أو عمراً، فإنه یأتی بالقرآن الثانی قاصداً به الواقع عند الله سبحانه وتعالی منهما ممن لم یقرأ قرآنه.

وکذلک إذا أعطی اثنان له حجین، فحج عن أحدهما ونسی أنه نوی أیهما، مع علمه أنه نوی واحداً منهما، وکذلک فی صلاة القضاء، وإعطاء الخمس والزکاة والکفارة وغیر ذلک، وإنما یجب النیة المحتملة فی الثانی، لوضوح أنه یلزم علیه أن یأتی بعملهما، و«الأعمال

ص:332

بالنیات»، وکذلک إذا کان علیه صومان یوم قضاءً ویوم نذراً، فصام أحدهما ولم یعلم أنه هل صام القضاء أو النذر، بأن نسی ما قصده، فإنه یأتی بالیوم الثانی عن الواقع الذی هو علیه.

وأما الثانی، وهو ما إذا لم یمکن الاحتیاط وله واقع، کما إذا نکح إحدی المرأتین، أو طلق إحداهما، ثم شک فی أن المنکوحة أو المطلقة هند أو زینب، فإن المقام له واقع، والمفروض أنه لا یمکن الاحتیاط، لأن الزوج مات مثلاً، وهنا الأمر یقطع بالقرعة، لأنها لکل أمر مشکل.

وهل أنه إذا وکله نفران فی صیام أو صلاة أو حج، أو إعطاء خمس أو ما أشبه، ثم عمل لأحدهما وشک فی أنه هل عمل لهذا أو لهذا، یکون المجال للقرعة، أو یلحق بالثالث فیما إذا سحب أحدهما وکالته، ولما یعمل العمل الثانی، الظاهر أنه أیضاً مجال للقرعة، لأنها لکل أمر مشکل، ولا علاج هنا إلا بها.

أما الثالث: الذی لا واقع له، کمسألة الرهن وما أشبه، وکما إذا صام یوماً بدون نیة أنه عن نذره أو عن قضائه، أو حج حجاً بدون نیة أنه عن نذره أو استحباباً، أو أنه عن زید المستأجر له أو عن عمرو، أو ما أشبه ذلک، ففی المالیات کما نحن فیه احتمالات: بقاء ملک المالک، والتخییر، والتوزیع بالتساوی، والتوزیع بغیر التساوی، والقرعة، والوقوع لا عن أحدهما.

أما البقاء علی ملک المالک، فلا وجه له، إذ أنه دین صدر من المدیون إلی الدائن، والدائن قبل، فیشمله عموم الأدلة.

والوقوع لا عن أحدهما أیضاً غیر معقول، بمعنی أنه وقع بحیث لا یتخیر فی جعله عن أحدهما، إما بنفسه وإما بالقرعة، إذ لیس فی قباله شیء حتی یکون وفاءً لذلک الشیء.

وکذلک لا

ص:333

وجه للتوزیع غیر المتساوی، یعنی مثلاً إن المائة التی أعطاها عن أحد الرهنین یقع ربعه عن أحدهما، وثلاثة أرباعه عن الآخر، إذ لا وجه له شرعاً أو عقلاً.

والتخییر المطلق أقرب من التخییر عن أحدهما والتوزیع بالتساوی والقرعة، لأن ذلک مقتضی «الناس مسلطون علی أموالهم» فإن القدر الذی تنازل عنه بدفعه مطلقاً لا سلطة له علیه.

أما القدر الذی لم یتنازل عنه من ملکه بالشیء المدفوع، وهو أنه هل یکون لهذا أو لهذا، فإن السلطة باقیة.

وإن شئت قلت: کان له سلطتان سلطة لأصل الدفع، وسلطة لجعله عن هذا أو عن هذا، أو بالتوزیع المتساوی، أو بالتوزیع غیر التساوی، وحیث إنه لم یتنازل عن السلطة الثانیة، فله التخییر فی جعله عن هذا أو عن هذا، أو عنهما بالتساوی أو بغیر التساوی.

وعلیه فلا وجه للتوزیع، أو التخییر المقید، أو القرعة، وبه یظهر وجه النظر فیما اختاره جامع المقاصد فی کلامه المتقدم من التوزیع.

ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله فیه: إن الفعل المشترک لا ینصرف من دون تعیین، فالتوزیع محتاج إلی مرجح أیضاً.

کما یظهر وجه النظر فی القرعة، وإن احتملت فی مثل هذا المقام، فیما إذا کان له زوجتان أو زوجات فقال: زوجتی طالق، ولم ینو واحدة منهما، والمحکی عن الشیخ والفاضلین والشهید احتمال التعیین بعد ذلک، فیقع الطلاق حینئذ من حینه، أو حین اللفظ.

وفیه: إن المقام لا یشبه ذلک، فمقام المالیات غیر مقام الطلاق، وفی مقام الطلاق إن کان دلیل علی شیء قلنا به، وإلا قلنا بأن الطلاق باطل، إذ لیس

ص:334

مثل ذلک طلاقاً معهوداً، فهو کما إذا تزوج امرأة من هذه النساء الموجودات فی هذه الدار أو فی الشارع، ثم قال لهن: لیقبل واحدة منکن، فقالت إحداهن: قبلت، فإن مثل هذا النکاح أیضاً لیس نکاحاً معهوداً، فلا یشمله الدلیل.

أما لو أسلم علی أکثر من أربع، فإنه جاء الدلیل باختیار أربع، وإطلاق سراح الأخریات.

ومما تقدم علم ما إذا دفع الزکاة بدون نیة أحد مالیه، وکان له مالان، غائب وحاضر، فإنه مما نحن فیه.

أما لو سمی ولم ینو سورة معینة، أو کان له خیار حیوان وشرط، وأسقط من خیاره یومین، فالظاهر أن فی الأول إذا قرأ آیة سورة یکون تلک البسملة لتلک السورة، لأن البسملة قبل أن یقرأ السورة لا تعین لها، وإنما هو أمر مردد، کما لو قال: (قال) مطلقاً، فإنه لو قال بعده (محمد هو ابن مالک) صار من شعر ابن مالک، ولو قال (الرسول یا رب إن قومی اتخذوا هذا القرآن مهجوراً) صار من القرآن الحکیم، لأن الشیء المردد فی مثل المقام لا یعین إلاّ بذکر بقیته، وکذلک اخترنا فی ما إذا کتب (قال): ثم ألحقه بشیء من القرآن حرم مسه، ولو ألحقه بشیء من غیر القرآن لم یحرم مسه، إلی غیر ذلک مما بحثناه فی موضعه فی (الفقه).

أما بالنسبة إلی من له خیار حیوان وشرط، وأسقط من خیاره یومین، فمقتضی القاعدة أنه کما ذکر فی الرهن أنه یعین بالتعیین من هذا أو من هذا أو منهما، لأن الدلیل فی هذه المسألة ومسألة ما نحن فیه من واد واحد.

قال فی الشرائع: وإن اختلفا فی رد الرهن، فالقول قول الراهن مع

ص:335

یمینه، إذا لم یکن له (أی المرتهن) بینة، بلا خلاف أجده فیه، لأنه منکر باعتبار موافقته لأصالة عدم الرد، وکون المرتهن أمیناً، أعم من تصدیقه فی ذلک.

کذا علق علیه فی الجواهر، وهو کما ذکره.

وکذلک الحال فی المستعیر والمقارض والوکیل والمستأجر وغیرهم، لأنه بادعاء الرد مدع، والطرف بإنکاره منکر فیحتاج إلی الیمین.

ولو قال الطرف: لا أعلم هل رد أم لا، حلف علی عدم العلم، کما أنه إذا لم یعلم الوارث هل رد علی مورثه أم لا، حلف علی عدم العلم، کما ذکر فی کتاب القضاء.

ص:336

أقول: وهو کما ذکره.

وقال فی القواعد: ولو ادعی الراهن الغلط فی إقراره بقبض المرتهن الرهن، تعویلاً علی کتاب وکیله فخرج مزوراً، أو قال أقبضه بالقول وظننت الاکتفاء به، قدم قول المرتهن مع الیمین.

وهو کذلک للأصل المذکور، ولما تقدم فی بعض مباحث (الفقه) من أن مثل هذه الدعوی تسمع لکثرة وقوع مثل ذلک فی باب البیوع والإجارات وغیرها، فیکتبون الکتاب أولاً، ویکتبون فیه بقبض الثمن والمثمن والعین والأجرة، ثم یسلم بعضهم إلی البعض ما علیه له، فإذا ادعی أنه کتابة بدون واقع ولم نسمع دعواه لزم بطلان کثیر من الحقوق، فیشمله قوله (علیه السلام): «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر».

وقال فی القواعد: ولو اعترف الجانی بالجنایة علی الرهن، فصدقه الراهن خاصة، أخذ الأرش ولم یتعلق به حق المرتهن، ولو صدقه المرتهن خاصة أخذ الأرش وکان رهناً إلی قضاء الدین.

أقول: وهو کما ذکره، فإن مدعی الجنایة إن صدقه المتراهنان فالأرش رهن عند المرتهن، لأنه عوض الرهن، وإن کذباه فلا شیء لهما، وإن صدقه الراهن وکذبه المرتهن، کان للراهن أخذ الأرش، ولا حق للمرتهن فیه، وإن صدقه المرتهن وکذبه الراهن، کان للمرتهن المطالبة بالأرش، ویکون مرهوناً عنده، فإن تکذیب الراهن لا ینفع فی عدم الشیء علی الجانی المدعی الجنایة، إذ العین فیها حق للراهن وحق للمرتهن، فإذا لم یکن الحق للراهن أو للمرتهن بسبب تکذیبه لم یسقط حق الآخر، وقد نقله هذا مفتاح الکرامة عن المبسوط والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد وصدقه علی ذلک، وهو کذلک.

ص:338

وقال فی القواعد: ولو قال المالک: بعتک السلعة بألف، فقال: بل رهنتها عندی بها، فالقول قول کل منهما فی العقد الذی ینکره بعد الیمین، ویأخذ المالک سلعته، انتهی.

وهو کما ذکره، لأن کلاً منهما مدع لشیء وینکره الآخر فیتحالفان، ویندفع بذلک کل من العقدین المدعی بهما، فیأخذ المالک سلعته، ویبقی الدین فی ذمة المالک بلا رهن إن اعترف به، وإلا حلف یمیناً جامعة لنفی الدین والرهن، أو یحلف حلفین، ویکون کما ذکر.

ثم إنه إذا ادعی نفران علی ثالث أنه رهن عیناً عندهما، فإن کذبهما فالقول قوله مع یمینه، لأصالة عدم الرهن، وإن صدقهما علی التساوی أو التفاوت وکان کذلک قالا، ثبت الرهن کما اتفقوا علیه، وإن صدق أحدهما خاصة فنصف الشیء مرهون عند المصدَّق بالفتح، ویحلف للآخر، کما ذکر مثله القواعد وغیره.

ولو تبایع کافران درهماً بدرهمین، ودفع مشتری الدرهم درهماً ثم أسلما، فإن قصد به الفضل بقی علیه الأصل، وإن قصد الأصل فلا شیء علیه لأنه ربا، وإذا أسلما سقط الربا، وإن قصدهما وزع وسقط ما بقی من الفضل، وإن لم یقصد، فکما ذکرناه فی المسألة السابقة، وقد تعرض لهذه المسألة القواعد والجواهر وغیرهما.

ومنه یعرف أنه إذا کان مدیوناً لامرأة بدینار، وعمل بها عملاً یصح فی شرعهم، ثم أسلما فهو مدیون بالدینارین، أما دینار الدین فواضح، وأما الدینار الآخر فلأن المفروض أنه مشروع عندهم، والبضع له ثمن إذا لم یکن عن بغاء.

أما لو فعل بها فعلاً غیر مشروع عندهم، ومشروع عندنا، کما إذا تزوج

ص:339

بالثانیة خلافاً لدینهم، حیث یحرم دینهم ذلک، ثم أسلما، فهل النکاح صحیح باعتبار الإسلام، وباعتبار أن الکفار مکلفون بالفروع کتکلیفهم بالأصول، أو غیر صحیح باعتبار قاعدة الإلزام، وأنهم ملزمون فی دینهم بما التزموا به، احتمالان، ولا یبعد عدم صحة النکاح، إذ کلی تکلیف الکفار بالفروع لا یوجب صحة ما یرونه باطلاً.

ولذا إذا طلق زوجته ثلاثاً فی مجلس واحد وتزوجها غیره، لم یصح له الرجوع إلیها بحجة أن الطلاق الثلاث باطل وأنها زوجته، وأن الثانی الذی تزوجها إن تزوجها عالماً عامداً فهو زنا یحق له الرجوع إلیها فی یومه، وإن لم یکن عالماً عامداً کان شبهة یحق له الرجوع إلیها بعد انقضاء عدة الشبهة.

ومن هذه المسألة یعرف أحکام ما نحن بصدده من المالیات، کما إذا زنی بها زناً فی حال الکفر، ثم أسلما، فإنها لا تستحق منه مهراً، لأنه فی کلا الحالین زنا محرم، کما ذکرناه.

ص:340

سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، والحمد لله رب العالمین.

وصلی الله علی محمد وآله الطیبین الطاهرین.

انتهی بقلم مؤلفه محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی فی قم المقدسة، فی العشرین من شهر شوال من سنة ألف وأربعمائة وثلاث من الهجرة.

ص:342

مسألة 26 _ لو وضعها الرهن علی ید عدلین............................................... 160

مسألة 27 _ لو باع المرتهن الرهن........................................................... 169

مسألة 28 _ لو ظهر للمشتری استحقاق الرهن............................................. 177

مسألة 29 _ لو مات الراهن................................................................... 182

مسألة 30 _ بیع الراهن متوقف علی إجازة المرتهن....................................... 189

مسألة 31 _ لو باع الراهن بالإجازة لم یکن الثمن رهنا.................................... 197

مسألة 32 _ لو تعذر أداء الدین............................................................... 205

مسألة 33 _ الرهن لازم من جهة الراهن.................................................... 219

مسألة 34 _ أقسام الرهن...................................................................... 225

مسألة 35 _ إعلام الراهن بإبرائه............................................................ 234

مسألة 36 _ فائدة الرهن للراهن.............................................................. 242

مسألة 37 _ الرهن والدین بعموم مطلق..................................................... 246

مسألة 38 _ رهن ما یملک وما لا یملک...................................................... 251

مسألة 39 _ لو اختلفا فی أنه هل تعدی المرتهن............................................ 259

مسألة 40 _ رهن ما یخرط وما یجز......................................................... 275

مسألة 41 _ کیف یقطع النزاع فی التشاح................................................... 294

مسألة 42 _ إذا مات المرتهن................................................................. 301

مسألة 43 _ إذا فرط فی الرهن............................................................... 302

مسألة 44 _ لو اختلفا أنه ودیعة أو رهن.................................................... 311

مسألة 45 _ لو أذن المرتهن فی البیع ورجع................................................ 316

مسألة 46 _ لیس للمرتهن إلزام الراهن بالعین.............................................. 324

مسألة 47 _ الرهن یباع بالنقد الغالب........................................................ 325

مسألة 48 _ لو اختلفا أیهما رهن............................................................. 328

مسألة 49 _ لو کان له دینان أحدهما برهن.................................................. 331

مسألة 50 _ لو طلب المدیون نفران......................................................... 337

مسألة 51 _ فروع فی الرهن................................................................. 341

ص:344