موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی المجلد 40

اشارة

سرشناسه : حسینی شیرازی، محمد

عنوان و نام پدیدآور : الفقه : موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی/ المولف محمد الحسینی الشیرازی

مشخصات نشر : [قم]: موسسه الفکر الاسلامی، 1407ق. = - 1366.

شابک : 4000ریال(هرجلد)

یادداشت : افست از روی چاپ: لبنان، دارالعلوم

موضوع : فقه جعفری -- قرن 14

موضوع : اخلاق اسلامی

موضوع : مستحب (فقه) -- احادیث

موضوع : مسلمانان -- آداب و رسوم -- احادیث

رده بندی کنگره : BP183/5/ح5ف76 1370

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : م 70-5515

ص:1

اشارة

ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الحج

الجزء الرابع

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

کتاب الحج

اشارة

کتاب الحج

الجزء الرابع

ص:5

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

فصل فی الحج الواجب بالنذر والیمین

مسألة ٢٩ فی مبدأ المشی

مسألة 29: فی کون مبدأ وجوب المشی أو الحفاء بلد النذر أو الناذر أو أقرب البلدین إلی المیقات، أو مبدأ الشروع فی السفر

{مسألة 29: فی کون مبدأ وجوب المشی} فیما لو نذر الحج ماشیا {أو الحفاء بلد النذر} کما عن کتاب النذر من الشرائع والقواعد والمبسوط والتحریر والإرشاد، واستدل لذلک بأنه المتبادر المنساق من نذر الحج عرفاً، ولأن الحج هو القصد وقد أرید به هنا القصد إلی بیت الله الحرام ومبدأ قصده إلیه هو بلد النذر، ولأن بلد النذر هو بلد الالتزام فهو کبلد الاستطاعة.

{أو} بلد {الناذر} وهو المحکی عن ظاهر القواعد والدروس والحدائق میلاً وغیرهم واستدل بالتبادر.

{أو أقرب البلدین} المذکورین للنذر والناذر {إلی المیقات} کما عن المسالک استحسانه لو لم یدل العرف علی خلافه، واستدل له بأصالة البراءة من وجوب المشی قبل ذلک.

{أو مبدأ الشروع فی السفر} فلو شرع فی سفر الحج من بلد النذر لزم المشی من هناک، ولو قصد من بلد النذر الإتیان إلی بلده ثم شرع فی السفر من بلده وجب المشی من هناک، ولو صار له حاجة إلی بلد قریب أو بعید فذهب إلیه ثم عزم الحج من هناک لزم المشی منه وهکذا. وهذا هو المحکی عن کشف اللثام، قال: یمکن القول بأنه من أی بلد یقصد فیه السفر إلی الحج، لتطابق العرف واللغة فیه بأنه حج ماشیاً ((1)).

ص:7


1- کشف اللثام: ص295 فی کتاب الحج.

أو أفعال الحج، أقوال، والأقوی أنه تابع للتعیین أو الانصراف، ومع عدمهما فأول أفعال الحج إذا قال: (لله علی أن أحج ماشیاً) ومن حین الشروع فی السفر إذا قال: (لله علی أن أمشی إلی بیت الله) أو نحو ذلک،

{أو} مبدأ الشروع فی {أفعال الحج}، اختاره فی محکی المدارک معللاً بکون المشی حالاً من فاعل أحج فیکون وصفاً له، وإنما یصدق حقیقة بتلبسه به، وتبعه علی هذا القول والاستدلال فی الجواهر.

{والأقوی} تبعاً للمستند وغیره {أنه تابع للتعیین أو الانصراف}.

قال فی المستند: والأصح فیه الرجوع إلی قصد الناذر إن تعین، وإلا فإلی عرفه حین النذر إن کان معلوماً مضبوطاً، وهو فی أمثال بلادنا بلد الناذر أو النذر، ومع اضطراب العرف بالنسبة إلیهما یکتفی بالأقرب منهما إلی المیقات للأصل، وإلا فإلی مقتضی اللفظ لغة وهو فی لفظة (أحج ماشیاً) أول الأفعال الذی هو الإحرام((1))، انتهی.

{ومع عدمهما فأول أفعال الحج إذا قال: (لله علی أن أحج ماشیاً)، ومن حین الشروع فی السفر إذا قال: (لله علی أن أمشی إلی بیت الله) أو نحو ذلک} قال فی الجواهر: إنه لا بحث مع القرائن الحالیة أو المقالیة الدالة علی ذلک، إنما الکلام مع عدمها، ولا ریب فی أن حقیقته ما ذکرنا أی أول أفعال الحج ولا عرف یعارضه مثل نذر زیارة الحسین (علیه السلام) ماشیاً کما هو واضح((2)).

ص:8


1- المستند: ج2 ص168.
2- الجواهر: ج35 ص383.

کما أن الأقوی أن منتهاه مع عدم التعیین رمی الجمار لجملة من الأخبار،

أقول: والذی یظهر لی أن المنصرف من العبارتین وما هو بمفادهما الحج من بلد الناذر الذی کان فیه حین النذر ولو کان النذر فی غیره، فهو مثل: لله علی أزور أمیر المؤمنین (علیه السلام) ماشیاً، لمن کان حین النذر ساکناً فی کربلاء، فإنه لو قطن خراسان ثم أراد برء النذر کان مبدأ مشیه من کربلاء، ومع عدم الانصراف لا فرق بین العبارتین أیضاً، کما أن کون المبدأ الإحرام بعید بالنسبة إلی ملاحظة أخبار الرکوب فی المعبر ونحوه، والظاهر أنه من حین الشروع فی السفر حینئذ، نعم بالنسبة إلی السائح من حین الشروع فی السفر مطلقاً فی ظرف عدم تعین ولو ارتکازاً أو عرف خاص.

{کما أن الأقوی أن منتهاه مع عدم التعیین رمی الجمار} کما عن المسالک والمدارک والحدائق والجواهر والمستند وغیرها {لجملة من الأخبار}:

ففی صحیح همام بن إسماعیل المکی، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «فی الذی علیه المشی إذا رمی الجمرة زار البیت راکباً»((1)).

وصحیح جمیل قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إذا حججت ماشیاً ورمیت الجمرة فقد انقطع المشی»((2)).

وروایة علی بن حمزة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته متی ینقطع مشی الماشی؟ قال: «إذا رمی جمرة العقبة وحلق رأسه فقد انقطع مشیه فلیزر راکبا»((3)).

ص:9


1- الوسائل: ج8 ص62 باب 35 فی وجوب الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص62 باب 35 فی وجوب الحج ح2.
3- الوسائل: ج8 ص62 باب 35 فی وجوب الحج ح4.

وصحیح الحلبی، أنه سأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن الماشی متی ینقضی مشیه، قال: «إذا رمی الجمرة وأراد الرجوع فلیرجع راکباً فقد انقضی مشیه وإن مشی فلا بأس»((1)).

وفی الروایة الثانیة لهمام بن إسماعیل، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام) قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام) فی الذی علیه المشی فی الحج: «إذا رمی الجمرة زار البیت راکباً ولیس علیه شی»((2)).

ثم هل الحکم تعبدی أو علی وفق القاعدة، قال فی المستمسک: والظاهر أن الوجه فیه ما عرفت من أن المشی المنذور هو المشروع فی الحج والمرغوب، وهو یختص بما ذکر، لا أن الحکم تعبدی ولو کان مخالفة للنذر((3)) انتهی، لکن الذی ینسبق إلی الذهن من نذر الحج هو الحج إلی تمام أعماله، کما ینسبق أنه الحج ماشیاً من أول أفعاله، فیکون الحکم علی خلاف القاعدة.

ثم إن الظاهر من إفراد الجمرة فی بعض الروایات، والتصریح بجمرة العقبة فی روایة علی بن حمزة، أن المراد بها جمرة العقبة فیکفی المشی إلیه، ویجوز بعده الرجوع إلی محله راکباً ولو کان قبل الذبح والحلق، لأنه مقتضی التحدید بهذه الجمرة، لکن قد یقال بأن مقابلة ذلک بقوله (علیه السلام): «زار البیت راکباً» ونحوه یقتضی أن یکون المراد بعد تمام أعمال منی الثلاثة، ویؤیده قوله (علیه السلام) فی روایة

ص:10


1- الوسائل: ج8 ص62 باب 35 فی وجوب الحج 5.
2- الوسائل: ج8 ص63 باب 35 فی وجوب الحج ح3.
3- المستمسک: ج10 ص359.

ولا طواف النساء کما عن المشهور، ولا الإفاضة من عرفات کما فی بعض الأخبار.

ابن حمزة: «إذا رمی جمرة العقبة وحلق».

لکن یمکن أن یجاب عنه، بأن قوله (علیه السلام): «زار البیت راکباً» إنما هو لعدم تعارف الرکوب بین الرمی والذبح والحلق، فمفهوم «إذا رمی الجمرة» أقوی من منطوق «زار البیت» لأنه ذکر المورد الغالب ولو کان آخر المشی نسک آخر من الحلق والذبح لصرح به، وعلی هذا فیحمل قوله (علیه السلام): «وحلق» فی روایة علی بن حمزة علی الاستحباب، وهذا هو الأقوی.

وعلی هذا فیجوز له الرکوب فی منی یوم العاشر بعد الرمی ولو إلی الحلق، وکذلک فی یوم الحادی عشر والثانی عشر والثالث عشر لو أخر زیارة البیت، بناءاً علی جواز التأخیر.

ثم إنه لا شاکال فیما ذکر بالنسبة إلی حج التمتع، أما القران والإفراد فهل هما کذلک، فیجوز الرکوب فی ذلک الوقت قبل العمرة، أم لا، احتمالان من إطلاق النصوص، ومن احتمال الانصراف إلی حج التمتع، لأنه الغالب فی کلمات الإمام (علیه السلام) والرواة، والأقوی الأول، والانصراف ممنوع.

ثم إنه لا فرق فیما ذکر بین کون نائباً أو أصیلاً، کما لا فرق بین أن یرمی الجمرة بنفسه أو بوکیله فی صورة المرض أو الزحام أو نحوهما.

و{لا} یکون منتهی المشی {طواف النساء کما عن} الشرائع والدروس وغیرهما، وعن المسالک والجواهر أنه {المشهور} وکأن الوجه فیه الأخذ بمفهوم الحج الذی هو عبارة عن جمیع الأعمال التی آخر جزء منها طواف النساء.

لکن یرد علیه أنه علی هذا یلزم أن یقال بأن آخره رمی الجمار فی الیوم الأخیر من أیام منی، لأنه آخر أعمال الحج

ص:11

بالنسبة إلی المتمتع، وآخر العمرة بالنسبة إلی المفرد والقارن، علی أنه لا مجال لهذا القول بعد ورود النص الصحیح.

{ولا الإفاضة من عرفات کما فی بعض الأخبار} وهو خبر یونس بن یعقوب المروی عن قرب الإسناد: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) متی ینقطع مشی الماشی، قال (علیه السلام): «إذا أفضت من عرفات»((1)).

وحیث إنه معارض بالأخبار المتقدمة، مضافاً إلی أنه لم یعرف قائل به، فاللازم حمله علی من أفاض ورمی حذراً من الطرح.

کما أنه بعد الأخبار المذکورة لا مجال لما اختاره فی المستند بقوله: والمعول فیه أیضاً قصد الناذر مع الیقین، وإلا فعرفه مع معلومیته، وإلا فمقتضی اللغة، وهو فیما ذکر آخر أعمال الحج الواجبة وهو رمی الجمار کما استفاضت به الروایات أیضاً((2)) انتهی، فإن فیه مضافاً إلی أنه لم یدل خبر واحد علی أن الآخر رمی الجمار، خصوصاً بعد جعلها آخر أعمال الحج الواجبة، بل الخبر دل علی أنه رمی الجمرة أو جمرة العقبة، أن المعول لو کان علی اللغة لکان اللازم القول بأنه آخر جمیع الأعمال الذی یختلف بالنسبة إلی المتمتع والقران والإفراد، وإن کان علی العرف کان المنصرف ذلک، فلا مجال للأخبار أصلاً.

وکیف کان، فلو أطلق نذر المشی لکان الآخر یحکم الأخبار رمی الجمرة، ولو صرح بآخر الأعمال کما لو قال: رمی الجمرة الأخیرة یوم الثانی عشر، أو نحوه، فهل یصح نذره بالنسبة إلیه فیجب الوفاء به کما اختاره فی منتهی المقاصد قال:

ص:12


1- قرب الإسناد: ص64.
2- المستند: ج2 ص168.

ثم لا یخفی علیک أن إجزاء المشی إلی الفراغ من الرمی إنما هو إذا لم یکن قد قصد المشی بعد ذلک وإلاّ اتبع قصده کما هو ظاهر، انتهی.

أم لا یجب الوفاء، لکونه مخالفاً للتحدید الشرعی الذی عین بالنسبة إلی المطلق المنصرف منه آخر الأعمال قطعا، حتی أنه لو لم یکن نص لقلنا به باتفاق، فالمقید بآخر الأعمال مثله فی عدم الانعقاد.

احتمالان، ولنا فیه تردد، والله العالم.

ص:13

مسألة ٣٠ فی القیام فی موضع العبور

مسألة 30: لا یجوز لمن نذر الحج ماشیاً أو المشی فی حجه أن یرکب البحر، لمنافاته لنذره، وإن اضطر إلیه لعروض المانع من سائر الطرق سقط نذره، کما أنه لو کان منحصراً فیه من الأول لم ینعقد، ولو کان فی طرقه نهر أو شط لا

{مسألة 30: لا یجوز لمن نذر الحج ماشیاً أو المشی فی حجه أن یرکب البحر، لمنافاته لنذره} کما صرح به فی المستند وغیره {وإن اضطر إلیه لعروض المانع من سائر الطرق سقط نذره} لو کان النذر بحیث لا یعم وقتاً آخر یمکن فیه، ولو کان بحیث یعم لم یسقط، کما أنه لو کان قادراً بعد النذر ولم یفعل حتی اضطر فهل یجب علیه الحج فقط لأنه من باب تعدد المطلوب، أو یجب علیه القضاء بعد ذلک لو تمکن، أو یقضی عنه بعد موته، أو یسقط النذر وتجب الکفارة، احتمالات.

ثم إن المراد برکوب البحر الرکوب المتعارف المستلزم لاستغراق أیام، أما لو کان رکوب البحر قدر رکوب الشط ساعة أو نصف یوم، کما لو هاج البحر وأخذ الصحراء فلزم العبور من موضع لا یستلزم أکثر من ساعة ونحوها، أو کان الرکوب ببعض الآلات الحدیثة التی تسرع فی المشی حتی أنها تسیر مقدار الأسبوع فی ساعة أو نصف یوم مثلا، فلا إشکال فی کونه کالشط حینئذ، فمثال البحر لیس لکونه مدار الحکم، وبهذا ظهر أن فی إطلاق المصنف کالمستند وغیره الحکم نظراً من وجهین.

{کما أنه لو کان منحصراً فیه من الأول لم ینعقد} لأنه غیر مقدور، وغیر المقدور لا یتعلق به النذر کما سبق مراراً، {ولو کان فی طریقه نهر أو شط لا

ص:14

یمکن العبور إلاّ بالمرکب فالمشهور أنه یقوم فیه لخبر السکونی، والأقوی عدم وجوبه لضعف الخبر عن إثبات الوجوب،

یمکن العبور إلاّ بالمرکب فالمشهور} بل فی الحدائق أنه المشهور من غیر خلاف ینقل {أنه یقوم فیه، لخبر السکونی} عن جعفر (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام): أن علیاً (علیه السلام) سئل عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله فعبر فی المعبر، قال (علیه السلام): «فلیقم فی المعبر قائما حتی یجوزه»((1)).

ولخبر الجعفریات بسنده عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام) عن جده علی بن الحسین (علیه السلام)، عن علی (علیه السلام) أنه سئل عن رجل نذر أن یمشی إلی البیت فمر بالمعابر، فقال (علیه السلام): «لیقف بالمعابر قائماً حتی یجوز»((2)).

وربما استدل له بوجه اعتباری آخر، وهو أن المشی یتضمن القیام والحرکة، ولا یسقط المیسور بالمعسور.

{و} لکن مع ذلک {الأقوی} عند المصنف {عدم وجوبه} ولم أجد عاجلاً موافقاً له إلاّ بعض المعاصرین {لضعف الخبر عن إثبات الوجوب}.

لکن فیه: إن الخبر من قسم القوی الذی یعمل به، مضافا إلی کونه فی الکافی الذی تقدم منا غیر مرة وجوب العمل بأخباره وإن لم نتمکن من معرفة صحة سندها أو علمنا ضعف بعضها، إلاّ أن یعلم عدم تمامیة الخبر بقرائن خارجیة، وذلک لضمانته فی أول کتابه وهی کافیة فی الحجیة.

علی أن السکونی قد عول الأصحاب علی أخباره کما لا یخفی علی من راجع الرجال.

مع أنه مجبور بالعمل الذی لم یعرف من أحد خلافه.

أضف إلی ذلک کله اعتضاده بخبر الجعفریات، فالأقوی وجوب العمل بذلک.

ص:15


1- الوسائل: ج8 ص64 باب 37 فی وجوب الحج ح1.
2- الجعفریات: ص70.

والتمسک بقاعدة المیسور لا وجه له، وعلی فرضه فالمیسور هو التحرک لا القیام.

ثم إن الظاهر من الخبرین کون النذر المشی فی جمیع نقاط المسافة، فیکون الخبران مخصصین للقاعدة من جهتین: جهة انعقاد النذر، وجهة بدلیة القیام.

{و} أما {التمسک بقاعدة المیسور} ف_ {لا وجه له} إذ القیام ساکناً لیس بمشی، فلا یکون المیسور من إفراد المشی {وعلی فرضه فالمیسور هو التحرک لا القیام} بل القیام والتحرک معاً، وقد سبق فی بعض المباحث السابقة أن الظاهر کون تعلیل المتقدمین بهذه العلل العلیلة لیس للاستناد، بل لکسر حجة العامة الذین یفتون بخلاف روایات الأئمة (علیهم السلام).

بقی فی المقام أمور:

الأول: إنه هل القیام علی وجه الوجوب أو الاستحباب، ظاهر الأکثر الأول، وهو الأقوی لظاهر الخبرین المزبورین، وعن المعتبر والمنتهی والتحریر والتذکرة وأیمان الشرائع کنذوره والقواعد وغیرها الاستحباب، بل عن المسالک أنه أصح، وعن المدارک کونه أقرب لضعف الخبر عن إثبات الوجوب دون الاستحباب، بل نقل عن المدارک نفی استحباب القیام أیضاً استضعافاً للروایة، ولکن فیه ما عرفت من حجیة الخبر، ولا قرینة علی الاستحباب، ولو تنزلنا عن ذلک لا مانع من القول بالاستحباب للتسامح.

الثانی: لو أخل بالقیام فی موضع وجوبه، فالظاهر وجوب الإعادة، لعدم الإتیان بما هو مکلف به شرعا، من غیر فرق بین أن یعید فی ذلک الوقت، کما لو رکب الطریق غیر قائم فلما عبر رجع وعبر قائما، أو بعده، کما لو حج مع عدم القیام فی مواضع

ص:16

العبور، فإنه یحج ثانیاً مع القیام کذلک.

أما حجه الأول فصحیح علی کل حال، قال فی محکی المدارک: إنا لو قلنا بکون وجوب القیام لوجود الأقربیة لا لدخوله فی المنذور اتجه عدم منافاته لصحة الحج، کما ذکره المحقق الشیخ علی (رحمه الله)((1)) انتهی. ولکن فیه: إنه لا ینبغی النزاع فی صحة الحج، فلا وجه لهذا البناء، کما صرح به فی منتهی المقاصد، وبما ذکرنا من وجوب الإعادة یسقط ما ربما یقال بابتناء المسألة علی مسألة من أخل بالمشی فی بعض الطریق، إذ لا علقة بین المسألتین.

الثالث: هل الوسائل النقلیة الهوائیة کالمائیة، فلو لم یتمکن من بعض المسافة إلاّ بالطائرة سقط النذر، أم لا، یبتنی علی کون الرکوب والقیام علی مقتضی القاعدة لدلیل المیسور، أم بمقتضی الروایة.

الرابع: لو تعارض فی النهر العبور علی قنطرة وسفینة لزم تقدیم الأول، لقدرته علی تحصیل المشی الواجب، کما صرح به فی منتهی المقاصد. نعم لو کان العبور علی القنطرة مما یعد غیر میسور، کما لو کان الطریق فی محل یبعد عنه القنطرة بمائة من الفراسخ، کان الحکم ما تقدم، إذ کل نهر کذلک فإنه یمکن الذهاب إلی منتهاه ثم المشی من ذلک المکان.

الخامس: لو تمکن من مد القنطرة والذهاب علیه فالظاهر وجوبه لو عد میسوراً عرفاً، لتمکنه من المشی، ولو لم یتمکن إلاّ بالعسر کان من مورد الروایة الظاهرة فی عدم تمکن المشی.

ص:17


1- المدارک: ص415.

مسألة ٣١ إذا نذر المشی فحج راکبا

مسألة 31: إذا نذر المشی فخالف نذره فحج راکباً، فإن کان المنذور الحج ماشیاً من غیر تقیید بسنة معینة وجب علیه الإعادة، ولا کفارة إلاّ إذا ترکها أیضاً، وإن کان المنذور الحج ماشیاً فی سنة معینة فخالف وأتی به راکباً وجب علیه القضاء والکفارة،

{مسألة 31: إذا نذر المشی فخالف نذره فحج راکباً، فإن کان المنذور الحج ماشیاً من غیر تقیید بسنة معینة وجب علیه الإعادة} کما صرح به جمع کثیر لعدم الإتیان بالمنذور {ولا کفارة} لعدم حنثه الموجب لها، لفرض کون النذر موسعاً {إلا إذا ترکها أیضاً} إلی أن مات.

وأما ما ذکره فی المستمسک بقوله: یعنی علی نحو لا یکون معذوراً فی الترک، کما إذا اطمأن بالوفاة فإنه لما وجبت المبادرة کان ترکها مخالفة للنذر وموجباً للحنث((1)) انتهی، ففیه: إن الحکم دائر مدار الواقع، فلو قطع بالوفاة لمرض ونحوه ثم لم یذهب وبعد ذلک برئ ثم ذهب لم یکن علیه کفارة، نعم هو متجر بحسب علمه.

{وإن کان المنذور الحج ماشیاً فی سنة معینة فخالف وأتی به راکباً، وجب علیه القضاه والکفارة} أما الکفارة فللحنث، وأما القضاء فلما عرفت من وجوب قضاء کل واجب غیر ما لا یبقی له موضوع.

وعن المعتبر والمنتهی والتحریر وظاهر أیمان القواعد والإرشاد صحة المأتی به راکباً وإجزاؤه عما فی ذمته من الحج المنذور، لأن الإخلال بالمشی لیس

ص:18


1- المستمسک: ج10 ص361.

وإذا کان المنذور المشی فی حج معین، وجبت الکفارة دون القضاء لفوات محل النذر،

مؤثراً فی الحج ولا هو من صفاته بحیث یبطل بفواته، بل غایته أنه أخل بالمشی المنذور، فإن کان مع القدرة وجبت علیه کفارة خلف النذر، وفیه: إن المنذور الحج ماشیاً ولم یأت به، سواء کان المشی شرطاً أو وصفاً، ومثله ما لو نذر زیارة الحسین (علیه السلام) ماشیاً فخالف.

وعن المختلف وکشف اللثام التفصیل بین ما إذا نذر الحج ماشیاً، وبین ما إذا نذر الحج وجعل المشی شرطاً، فإنه یجزی فی الأول دون الثانی.

أقول: لا یحضرنی الآن کتابهما حتی أنظر فی دلیلهما، لکن یحتمل أن یکون وجه ذلک عدم المشروط عند عدم الشرط، بخلاف الموصوف فإنه لا یعدم عند عدم الوصف. وفیه ما تقدم من عدم مطابقة المنذور للمأتی به.

نعم لو کان نذر الحج ونذر المشی متعدداً، بأن نذر الحج ثم نذر مرة أخری المشی فی ذلک الحج المنذور، فبناءً علی ما تقدم من عدم تقیید النذر للواجب قبله أصالة أو بنذر یکون الحج المأتی به وفاءً لنذر الحج ویقع الحنث قهراً لنذر المشی فیجب علیه الکفارة، لکن هذا الفرع خارج عن محل الکلام ومورد النقض والإبرام.

{وإذا کان المنذور المشی فی حج معین} بإجارة أو إسلام أو نذر أو غیرها {وجبت الکفارة} لو لم یمش فیه {دون القضاء لفوات محل النذر} أما الکفارة للحنث، وأما عدم القضاء فلأنه أتی بالمأمور به، نعم علی ما سبق من اختیار بعض الأجلة من کونه مصداقاً للحنث یجب القضاء أیضاً، لکن تقدم

ص:19

والحج صحیح فی جمیع الصور خصوصاً الأخیرة، لأن النذر لا یوجب شرطیة المشی فی أصل الحج، وعدم الصحة من حیث النذر لا یوجب عدمها من حیث الأصل، فیکفی فی صحته الإتیان به بقصد القربة، وقد یتخیل البطلان من حیث أن المنوی وهو الحج النذری لم یقع،

الإشکال فیه.

{والحج صحیح فی جمیع الصور خصوصاً الأخیرة، لأن النذر لا یوجب شرطیة المشی فی أصل الحج} فإن الحج تام الأجزاء والشرائط، وکلما کان کذلک کان صحیحاً {وعدم الصحة من حیث النذر} بمعنی عدم انطباق الأمر النذری علیه {لا یوجب عدمها من حیث الأصل، فیکفی فی صحته الإتیان به بقصد القربة}.

لکن هذا إنما یتم فیما لم یکن ناذراً للحج ماشیاً وقصد التکلیف المتوجه إلیه من جهة النذر، فإنه حیث لا تکلیف من هذا الحیث یقع فاسداً، وإما ما قصده لم یکن مأموراً به وما أتی به لم یکن مقصوداً، فیکون حاله حال من توضأ قبل الوقت بقصد الأمر المتوجه إلیه من الأمر بالصلاة، ولذا ذهب جمع کثیر إلی بطلان الغسل إذا قصد الأمر المتوجه إلیه من حیث الأمر بالصلاة مع کون الوقت فائتاً.

وعلی ما ذکرنا فلا فرق بین الصورة الأولی والثانیة، فما ذکره بعض المعاصرین بما لفظه: والأظهر التفصیل فی الصحة والفساد بین هذه الصور، ففی الأخیرة یقوی الصحة مطلقاً، والفساد کذلک فی الثانیة، أما الأولی فإن کان قصد المنذور من باب الداعی فالظاهر الصحة، وإن کان علی سبیل التقیید فالأوجه البطلان، انتهی. فیه نظر.

{وقد یتخیل البطلان من حیث إن المنوی وهو الحج النذری لم یقع،

ص:20

وغیره لم یقصد، وفیه: إن الحج فی حد نفسه مطلوب وقد قصده فی ضمن قصد النذر وهو کاف، ألا تری أنه لو صام أیاماً بقصد الکفارة ثم ترک التتابع، لا یبطل الصیام فی الأیام السابقة أصلاً، وإنما تبطل من حیث کونها صیام کفارة، وکذا إذا بطلت صلاته لم تبطل قراءته وأذکاره التی أتی بها من حیث کونها قرآناً أو ذکراً.

وغیره لم یقصد}، قال فی محکی المدارک: یستفاد من حکمهم بوجوب الإعادة کون الحج المأتی به فاسداً، وکأن وجهه أنه غیر مطابق للمنذور، فلا یقع عن النذر لعدم المطابقة، ولا عن غیره لانتفاء النیة کما هو المقدر((1)) انتهی.

{وفیه: إن الحج فی حد نفسه مطلوب وقد قصده فی ضمن قصد النذر وهو کاف، ألا تری أنه لو صام أیاماً بقصد الکفارة ثم ترک التتابع، لا یبطل الصیام فی الأیام السابقة أصلاً، وإنما تبطل من حیث کونها صیام کفارة، وکذا إذا بطلت صلاته لم تبطل قراءته وأذکاره التی أتی بها من حیث کونها قرآناً أو ذکراً}، وأما حکمهم بوجوب الإعادة فهو أعم من الفساد رأساً، لأن لزوم الإعادة إنما نشأ من عدم حصول القید الثابت لما فی ذمته، وذلک لا یستلزم الفساد.

لکن لا یخفی ما فیه، لما فی المستمسک من أنه لا ریب فی أن الناذر حینما یأتی بالحج المنذور یأتی به بعنوان الوفاء بالنذر، والوفاء من العناوین التقییدیة لا من قبیل الداعی، ولذا إذا أعطی زید عمراً دیناراً بعنوان الوفاء بالدین وعلم عمرو بانتفاء الدین لا یجوز له أخذ الدینار ولا التصرف فیه ... إلی أن

ص:21


1- المدارک: ص415.

وقد یستدل للبطلان إذا رکب فی حال الإتیان بالأفعال: بأن الأمر بإتیانها

قال: فإذا کان عنوان الوفاء تقییدیاً فمع انتفائه لا قصد للفاعل، وحینئذ لا یکون عبادة لانتفاء قصد الأمر((1)) انتهی.

ثم إن الحکم فی المثال محل نظر بل منع، إذ بعد فرض کون الإتیان بالصوم بقصد الأمر المتوجه إلیه من جهة الکفارة ولم یکن أمر فی الواقع لا یقع الصوم أصلاً، ویکون مثل ما ظن أنه علیه کفارة وصام فإنه یبطل لو لم تکن علیه کفارة فی الواقع، ولذا قال فی المستمسک: إن ذلک مبنی علی عدم اعتبار قصد الأمر ولا قصد المأمور به فی عبادیة العبادة، وقد عرفت أنه خلاف ما علیه الأصحاب وخلاف ما بنوا علیه من الفروع، مثل ما إذا قصد الأمر بالوضوء التجدیدی فتبین أنه محدث، وما إذا قصد الأمر الوجوبی بغسل الجنابة لاعتقاد سعة الوقت فاغتسل فتبین ضیقه، وأمثال ذلک من الفروع التی حکموا فیها بالبطلان إذا کان ذلک علی نحو التقیید لا علی نحو الداعی((2)) انتهی.

وأما حکم الأصحاب بالإعادة فهو وإن کان أعم من الفساد، فهو وإن کان حقاً إلاّ أن الجمع بین کلامهم هذا وکلامهم فی بطلان الغسل ونحوه فی المثال المتقدم یقضی بصحة الاستظهار الذی تقدم عن المدارک، فتأمل.

{وقد یستدل للبطلان إذا رکب فی حال الإتیان بالأفعال: بأن الأمر بإتیانها

ص:22


1- المستمسک: ج10 ص364.
2- المستمسک: ج10 ص365.

ماشیاً موجب للنهی عن إتیانها راکباً، وفیه منع کون الأمر بالشیء نهیاً عن ضده، ومنع استلزامه البطلان علی القول به، مع أنه لا یتم فیما لو نذر الحج ماشیاً مطلقاً من غیر تقیید بسنة معینة ولا بالفوریة لبقاء محل الإعادة.

ماشیاً موجب للنهی عن إتیانها راکباً} والنهی فی العبادة موجب لفسادها، {وفیه منع کون الأمر بالشیء نهیاً عن ضده} لابتنائه علی المقدمیة أو ترکب الأمر، وقد تقرر فی الأصول عدم صحة المبنیین، {ومنع استلزامه البطلان} فیما نحن فیه {علی القول به} أی بکون الأمر بالشیء نهیاً عن الضد، لما تقدم فی المسألة المائة والعاشرة أن النهی فی المقام تبعی وهو لا یقتضی البطلان، وقد تقدم التأمل فی ذلک، فراجع.

{مع أنه لا یتم فیما لو نذر الحج ماشیاً مطلقاً من غیر تقیید بسنة معینة} ولم یقع الحج فی آخر أزمنة الإمکان {ولا بالفوریة، لبقاء محل الإعادة} فلا یکون حجه کذلک منهیاً عنه، فلا بطلان له من هذه الجهة.

ص:23

مسألة ٣٢ لو رکب بعضا ومشی البعض الآخر

مسألة 32: لو رکب بعضاً ومشی بعضاً، فهو کما لو رکب الکل، لعدم الإتیان بالمنذور، فیجب علیه القضاء أو الإعادة ماشیاً.

{مسألة 32: لو} نذر الحج ماشیاً فخالف و{رکب بعضاً ومشی بعضاً، فهو کما لو رکب الکل، لعدم الإتیان بالمنذور، فیجب علیه القضاء} لو کان موقتاً أو فوریاً {أو الإعادة ماشیاً} کما عن الحلی والمحقق والعلامة (رحمه الله) وأکثر من تأخر عنهم.

وعن الشیخین وجماعة أنه یقضی ویمشی موضع الرکوب.

واستدل له فی محکی المختلف بأن الواجب علیه قطع المسافة ماشیاً، وقد حصل بالتلفیق، فیخرج عن العهدة.

وفی منتهی المقاصد بأنه نذر حجاً یکون بعد المشی فی جمیع طریقه، والحج الثانی منه قد حصل بعد المشی فی جمیع الطریق ملفقاً من الأول والثانی.

وفیهما ما لا یخفی، إذ لو کان قصد الناذر ما ذکر لم یکن للکلام مجال، وإنما الکلام فیما قصد المشی المنصرف عنه المشی فی جمیع الطریق، ولذا أجاب الأول فبالمنع من حصوله مع التلفیق، إذ لا یصدق علیه أنه حج ماشیاً. والثانی بأن المتبادر من المشی فی جمیع الطریق إنما هو المشی فی جمیع طریق حج واحد، ولم یحصل ذلک هنا.

ثم إن فی الشرائع فی کتاب النذر قال ما لفظه: أما الحج لو نذره ماشیاً لزم ... إلی أن قال: ولو رکب بعضا قضی الحج ومشی ما رکب، وقیل إن کان النذر مطلقاً أعاد ماشیاً، وإن کان معیناً بسنة لزم کفارة خلف النذر، والأول مروی((1)) انتهی، وهذا یقتضی ورود الروایة علی طبق القول الأول.

ص:24


1- الشرائع: ج1 ص167.

ومن الغریب أن الجواهر ذکر فی شرح هذا الموضع: وقد تقدم تحقیق الحال فیه فی کتاب الحج((1)) انتهی، وهو لم یذکر الروایة لا هنا ولا هناک، ولا یحضرنی الآن کتب الشیخ غیر خلافه حتی أری ما استدل له لمختاره الذی هو خلاف القاعدة الذی یبعد استناده إلی مجرد استحسان ونحوه.

وکیف کان، فهذا القول بمقتضی القواعد ضعیف، کقول المدارک بالتفصیل بین الرکوب بعد التلبس بالحج فیعید الحج ماشیاً، وبین الرکوب قبل التلبس فیعید ماشیاً فی موضع الرکوب خاصة.

وفی المقام احتمال رابع، وهو العمل علی طبق روایة إبراهیم بن عبد الحمید:

إن عباد بن عبد الله البصری سأل الکاظم (علیه السلام) عن رجل جعل لله نذراً علی نفسه المشی إلی بیت الله الحرام، فمشی نصف الطریق أو أقل أو أکثر، قال: «ینظر ما کان ینفق من ذلک الموضع فلیتصدق به»((2)).

والظاهر من الروایة وجوب التصدق مع موضع انتهاء المشی إلی الآخر کما صرح به فی المستمسک.

ثم إنه لو کان المنذور هو حجة الإسلام أو حج نذر سابق أو حج إجارة أو نحوها فرکب فی بعض الطریق، لا شیء علیه سوی الکفارة، کما أشار إلیه فی منتهی المقاصد، وذلک لأن الحجة قد حصلت ولا یمکن الإتیان بالحج الإسلامی ونحوه ثانیاً لانتفاء موضوعه.

وأما ما ذکره بعد ذلک بقوله: نعم لو أفسد حجه ذلک

ص:25


1- الجواهر: ج35 ص383.
2- الوسائل: ج16 ص204 باب 21 فی النذر والعهد ح2.

والقول بالإعادة والمشی فی موضع الرکوب ضعیف لا وجه له.

بسبب من الأسباب وجب المشی عند الإتیان به فی العام القابل، ففیه نظر، إذ الحج الإسلامی والإجاری هو الحج الأول، والثانی عقوبة، فلم یتعلق النذر بما یشمل الثانی حتی یجب المشی.

هذا بعض الکلام فی المقام، لکنا حیث لم نحقق الروایة التی أشار إلیها فی الشرائع، ولا الروایة التی تقدمت عن إبراهیم وأنها من قسم ما یعتمد علیه أم لا، لا مجال لنا للفتوی، وإن کان مقتضی القواعد الأولیة ما ذکره المصنف (رحمه الله) فی غیر نذر حج الإسلام ونحوه، {و} هی تقضی بأن {القول بالإعادة والمشی فی موضع الرکوب ضعیف لا وجه له}.

ثم إن صح الاعتماد علی سند روایة إبراهیم لزم القول به، إذ مجرد عدم العمل غیر مسقط کما لا یخفی، والله العالم.

ص:26

مسألة ٣٣ لو عجز عن المشی بعد انعقاد النذر

مسألة 33: لو عجز عن المشی بعد انعقاد نذره لتمکنه منه أو رجائه سقط، وهل یبقی حینئذ وجوب الحج راکباً أو لا بل یسقط أیضاً، فیه أقوال، أحدها: وجوبه راکباً مع سیاق بدنة.

{مسألة 33: لو عجز} ناذر الحج ماشیاً {عن المشی بعد انعقاد نذره لتمکنه منه أو رجائه} أی رجاء التمکن {سقط} وجوب المشی {وهل یبقی حینئذ وجوب الحج راکباً أو لا بل یسقط أیضاً} أو یفصل، {فیه أقوال:

أحدها: وجوبه راکباً مع سیاق بدنة}، نسب إلی الشیخ وجماعة، وعن الخلاف دعوی الاجماع علیه، واستدل لذلک بأمور:

الأول: قاعدة الاحتیاط، تمسک بها الشیخ فی محکی الخلاف، وأورد علیه فی منتهی المقاصد بأن الشک فی أصل التکلیف والمرجع فیه هو أصل البراءة، أقول: مراد الشیخ مطلق الاحتیاط لا الوجوبی منه، وکثیراً ما یستدل هو وغیره به کما لا یخفی علی من راجع کتبهم.

الثانی: الإجماع المتقدم، وفیه مخالفة من سبق کالمفید ومن لحق، وعن کاشف اللثام احتمال کون مراد الشیخ من الإجماع علی لزوم السوق فیما إذا رکب قادراً علی المشی ثم عجز عن القضاء.

الثالث: الأخبار، کصحیح ذریح المحاربی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل حلف لیحجن ماشیاً فعجز عن ذلک فلم یطقه، قال (علیه السلام): «فلیرکب ولیسق الهدی»((1)).

وصحیح الحلبی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل نذر أن

ص:27


1- الوسائل: ج8 ص60 باب 34 فی وجوب الحج ح2.

الثانی: وجوبه بلا سیاق.

یمشی إلی بیت الله وعجز عن المشی، قال (علیه السلام): «فلیرکب ولیسق بدنة، فإن ذلک یجزی عنه إذا عرف الله منه الجهد»((1)).

وما عن مجالس الحسن بن محمد الطوسی: أن النبی (صلی الله علیه وآله) رأی رجلاً یتهادی بین ابنیه وبین رجلین، قال: «ما هذا»؟ قالوا: نذر أن یحج ماشیاً، قال: «إن الله عزوجل غنی عن تعذیب نفسه مروه فلیرکب ولیهد»((2)).

وعن کتاب نوادر أحمد بن محمد بن عیسی، قریب من روایة الحلبی المتقدمة.

وعن کتاب الحضرمی قریب من روایة المحاربی.

وهذه الأخبار ظاهرة فی وجوب السوق.

{الثانی: وجوبه بلا سیاق} وهو المحکی عن المفید وابن الجنید والشیخ فی نذر الخلاف وابن سعید والمحقق وغیرهم، وذلک لحمل الأخبار السابقة الظاهرة فی وجوب السوق علی الندب، بقرینة بعض الروایات، کصحیح رفاعة قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله تعالی، قال (علیه السلام): «فلیمش»، قلت: فإنه تعب، قال (علیه السلام): »اذ تعب رکب»((3)).

وصحیح ابن مسلم، سئل أحدهما (علیهما السلام) عن رجل جعل علیه مشیاً إلی بیت الله تعالی فلم یستطع، قال (علیه السلام): «یحج راکبا»((4)).

وعن سماعة وحفص قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله حافیاً، قال: «فلیمش فإذا تعب فلیرکب»((5)).

ص:28


1- الوسائل: ج8 ص60 باب 34 فی وجوب الحج ح3.
2- الوسائل: ج8 ص61 باب 34 فی وجوب الحج ح8.
3- الوسائل: ج8 ص59 باب 34 فی وجوب الحج ح1.
4- الوسائل: ج8 ص61 باب 34 فی وجوب الحج ح9.
5- الوسائل: ج8 ص61 باب 34 فی وجوب الحج ح10.

الثالث: سقوطه إذا کان الحج مقیداً بسنة معینة أو کان مطلقاً مع الیأس عن التمکن بعد ذلک وتوقع المکنة مع الإطلاق وعدم الیأس.

الرابع: وجوب الرکوب مع تعیین السنة أو الیأس فی صورة الإطلاق وتوقع المکنة مع عدم الیأس.

فإن هذه الروایات ساکتة عن وجوب السوق وهی فی مقام البیان، فتدل علی عدم الوجوب.

لکن فیه: إنه لا منافاة بین الساکت والناطق، وهذه الأخبار إنما سیقت لبیان جواز الرکوب لا لغیر ذلک، نعم یدل علی ذلک ما سیأتی فی کلام المصنف (رحمه الله) من الأخبار الدالة علی عدم الوجوب صریحاً.

{الثالث: سقوطه إذا کان الحج مقیداً بسنة معینة، أو کان مطلقاً مع الیأس عن التمکن بعد ذلک وتوقع المکنة مع الإطلاق وعدم الیأس} وهو المحکی عن الحلی والعلامة فی الإرشاد والمحقق الثانی فی حاشیة الشرائع.

ووجهه، کما عن الشهید فی غایة المراد: إن الحج ماشیاً مغایر له راکباً، فإذا تعذر الأول سقط، ولم یکن وجه لوجوب الثانی، غایة الأمر أنه فی المعین یتحقق العجز بعدم التمکن منه فی ذلک الوقت، وفی المطلق بالیأس من التمکن ما دام العمر فلا یسقط بعد التمکن فی المطلق مع رجاء التمکن، لأنه لیس بموقت حتی یسقط بفوات وقته بل وقته العمر.

أقول: لا یخفی أن اللازم بناءً علی اتباع القواعد جعل المدار عدم التمکن إلی الآخر، لا الیأس المجامع مع حصول المکنة بعد ذلک.

{الرابع: وجوب الرکوب مع تعیین السنة، أو الیأس فی صورة الإطلاق وتوقع المکنة مع عدم الیأس} وهو المحکی عن العلامة فی المختلف والمسالک

ص:29

الخامس: وجوب الرکوب إذا کان بعد الدخول فی الإحرام، وإذا کان قبله فالسقوط مع التعیین، وتوقع المکنة مع الإطلاق.

ومقتضی القاعدة وإن کان هو القول الثالث إلاّ أن الأقوی بملاحظة جملة من الأخبار هو القول الثانی، بعد حمل ما فی بعضها من الأمر بسیاق الهدی علی الاستحباب، بقرینة السکوت عنه فی بعضها الآخر مع کونه فی مقام البیان، مضافاً إلی

والروضة، وإن ناقش فی الأول المستمسک قائلا: إن ظاهره القول الثالث، وکأن المستند لهذا القول أن نذر الحج ماشیاً راجع إلی نذرین نذر الحج ونذر المشی، فإذا تعذر الثانی بقی الأول، ومع رجاء القدرة یجب الانتظار((1)) تحصیلاً للإتیان بالمنذور علی ما هو علیه، مضافاً إلی قاعدة المیسور.

{الخامس: وجوب الرکوب إذا کان بعد الدخول فی الإحرام} مع سیاق البدنة {وإذا کان قبله فالسقوط مع التعیین، وتوقع المکنة مع الإطلاق} وهو المحکی عن الحلی والمدارک.

واستدل للقول الأول بالأخبار، وللشق الثانی بمقتضی القواعد.

{ومقتضی القاعدة وإن کان هو القول الثالث} بعد جعل المناط فی السقوط عدم التمکن لا الیأس کما سبق الإشارة إلیه.

والحاصل إنه أما موقت أو فوری أو مطلق، ففی الأولین یسقط بالعجز، وفی الثالث یسقط إن لم یتمکن إلی آخر العمر، {إلا أن الأقوی بملاحظة جملة من الأخبار هو القول الثانی، بعد حمل ما فی بعضها من الأمر بسیاق الهدی علی الاستحباب، بقرینة السکوت عنه فی بعضها الآخر مع کونه فی مقام البیان} وقد تقدمت الطائفتان {مضافاً إلی

ص:30


1- المستمسک: ج10 ص368.

خبر عنبسة الدال علی عدم وجوبه صریحاً فیه.

خبر عنبسة الدال علی عدم وجوبه صریحاً فیه}، قال: قلت له _ یعنی لأبی عبد الله (علیه السلام) _: اشتکی ابن لی فجعلت لله علی إن هو برئ أن أخرج إلی مکة ماشیاً وخرجت أمشی حتی انتهیت إلی عقبة فلم أستطع أن أخطو فیه، فرکبت تلک اللیلة حتی إذا أصبحت مشیت حتی بلغت، فهل علی شیء، قال (علیه السلام): «اذبح فهو أحب إلی». قال: قلت له: أی شیء هو لی لازم أم لیس لی بلازم؟ قال (علیه السلام): «من جعل لله علی نفسه شیئاً فبلغ فیه مجهوده فلا شیء علیه وکان الله تعالی أعذر لعبده»((1)).

وعن المدارک روایته عن عنبسة بوجه آخر:

قال: نذرت فی ابن لی إن عافاه الله تعالی أن أحج ماشیاً فمشیت حتی بلغت العقبة فاشتکیت فرکبت ثم وجدت راحة فمشیت، ثم سألت أبا عبد الله (علیه السلام) فقال: «أحب إن کنت موسراً أن تذبح بقرة». فقلت: معی نفقة ولو شئت أن أذبح لفعلت وعلی دین. فقال: «إنی أحب إن کنت موسراً أن تذبح بقرة». فقلت: شیء واجب أفعله، فقال: «من جعل لله شیئاً فبلغ جهده فلیس علیه شیء»((2)).

وأشکل فی المدارک علی روایته بقصور السند.

وفیه: أولاً: إن عنبسة موثق.

وثانیاً: إن الراوی عن عنبسة إنما هو البزنطی، وهو ممن أجمع العصابة علی تصحیح ما یصح عنه، ولذا عده فی الجواهر ومنتهی المقاصد والمستمسک من قسم الموثق.

ص:31


1- الوسائل: ج8 ص61 باب 34 فی وجوب الحج ح6.
2- المدارک: ص415.

من غیر فرق فی ذلک بین أن یکون العجز قبل الشروع فی الذهاب أو بعده، وقبل الدخول فی الإحرام أو بعده، ومن غیر فرق أیضاً بین کون النذر مطلقاً أو مقیداً بسنة، مع توقع المکنة وعدمه، وإن کان الأحوط فی صورة الإطلاق مع عدم الیأس من المکنة وکونه قبل الشروع فی الذهاب الإعادة إذا حصلت المکنة بعد ذلک، لاحتمال انصراف الأخبار عن هذه الصورة، والأحوط إعمال قاعدة المیسور أیضاً بالمشی بمقدار المکنة، بل لا یخلو عن

{من غیر فرق فی ذلک بین أن یکون العجز قبل الشروع فی الذهاب أو بعده، و} من غیر فرق أیضاً بین کون {العجز قبل الدخول فی الإحرام أو بعده}، کان العجز عن تمام الطریق أو بعضه، کان الحج تمتعاً أو قرانا أو إفراداً بل وکذلک العمرة {ومن غیر فرق أیضاً بین کون النذر مطلقاً أو مقیداً بسنة} أو فوریاً {مع توقع المکنة وعدمه} کل ذلک لإطلاق النص وعموم علیة المنصوصة {وإن کان الأحوط فی صورة الإطلاق مع عدم الیأس من المکنة وکونه قبل الشروع فی الذهاب الإعادة إذا حصلت المکنة بعد ذلک، لاحتمال انصراف الأخبار عن هذه الصورة}.

وإنما جعلنا الاحتیاط استحبابیاً لقوة الإطلاق فیها، وعلیه فلا مجال للقول بأن البدل الاضطراری بمعونة الارتکاز العرفی مختص بصورة العجز عن تمام الوقت، فإن ذلک إنما یتم فیما کان البدل الاضطراری واقعاً فی کلام الإمام (علیه السلام) ابتداءً، أما لو کان فی کلام الراوی أنه أتی بالبدل الاضطراری أو نحو ذلک ولم یفصل الإمام (علیه السلام) بین صورتی التمکن بعد ذلک وعدمه کان الإطلاق قویاً یتمسک به.

{والأحوط إعمال قاعدة المیسور أیضاً بالمشی بمقدار المکنة، بل لا یخلو عن

ص:32

قوة للقاعدة، مضافاً إلی الخبر، عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله حاجا، قال (علیه السلام): «فلیمش فإذا تعب فلیرکب»، ویستفاد منه کفایة الحرج والتعب فی جواز الرکوب وإن لم یصل إلی حد العجز، وفی مرسل حریز: «إذا حلف الرجل أن لا یرکب أو نذر أن لا یرکب فإذا بلغ مجهوده رکب».

قوة للقاعدة} والإشکال فیها بعدم الحجیة لعدم الدلیل علیها کلیة غیر تام، فإنها مما دل النص والفتوی علیها، وعدم سحبهم إیاها فی بعض الموارد غیر ضار بعد ذلک.

{مضافاً إلی الخبر} المتقدم عن رفاعة {عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله حاجاً، قال (علیه السلام): «فلیمش فإذا تعب فلیرکب»} ونحوه غیره مما تقدم، بل وخصوص العلة فی موثقة عنبسة دلیل علیه، وعلی هذا فلو رکب فیما یمکنه المشی لم یکف. نعم لو رکب اضطراراً کما لو أراد المشی فی المواضع الممکنة لم یتمکن من الرکوب بعدها ولا المشی کان داخلاً فی عموم علة موثقة عنبسة.

{ویستفاد منه کفایة الحرج والتعب فی جواز الرکوب وإن لم یصل إلی حد العجز، وفی مرسلة حریز: «إذا حلف الرجل أن لا یرکب أو نذر أن لا یرکب فإذا بلغ مجهوده رکب»(1)}.

بقی فی المقام شیء، وهو أنه ربما یناقش فی دلالة الأخبار بأن المتیقن منها إنما هو النذر المعین أو الفوری، ویکون الأمر بالحج للندب، کما أن الأمر بالسیاق للندب، فالقاعدة سقوط الواجب بتعذره.

وفیه: إن ترک الاستفصال

ص:33


1- الوسائل: ج8 ص62 باب 34 فی وجوب الحج ح12.

دلیل للإطلاق، وإنما حملنا السوق علی الندب للقرینة، وهی مفقودة بالنسبة إلی أصل وجوب الحج.

ثم إن مقتضی الجمع بین خبر عنبسة والأخبار الدالة علی سوق الهدی استحباب ذبح کل من البقرة والإبل، کما أن مقتضی الأخبار المذکورة أن یسوق الإبل سوقاً، إلاّ أن الظاهر الإجزاء فی الاستحباب لو ذبحها ولو بدون السوق.

ص:34

مسألة ٣٤ لو عرض مانع غیر العجز

(مسألة 34): إذا نذر الحج ماشیاً فعرض مانع آخر غیر العجز عن المشی، من مرض أو خوف أو عدو أو نحو ذلک، فهل حکمه حکم العجز فیما ذکر، أو لا لکون الحکم علی خلاف القاعدة، وجهان، ولا یبعد التفصیل بین المرض ومثل العدو باختیار الأول فی الأول، والثانی فی الثانی، وإن کان الأحوط الإلحاق مطلقاً.

{مسألة 34: إذا نذر الحج ماشیاً فعرض مانع آخر غیر العجز عن المشی، من مرض أو خوف} من سبع أو لص أو سیل {أو عدو أو نحو ذلک، فهل حکمه حکم العجز فیما ذکر، أو لا لکون الحکم علی خلاف القاعدة، وجهان} من إطلاق العلة فی خبر عنبسة، ومن کون الحکم علی خلاف القاعدة فیقتصر فیه علی مورد النص.

{ولا یبعد التفصیل بین المرض ومثل العدو باختیار الأول فی الأول، والثانی فی الثانی} وذلک لأن المرض داخل فی العجز الموضوع فی الروایات بخلاف مثل العدو {وإن کان الأحوط الإلحاق مطلاقا} بل لا یترک، لما تقدم من إطلاق العلة کما اختاره بعض المعاصرین، والله تعالی هو العالم.

ص:35

ص:36

فصل فی النیابة

اشارة

فصل فی النیابة

لا إشکال فی صحة النیابة عن المیت فی الحج الواجب والمندوب، وعن الحی فی المندوب مطلقاً، وفی الواجب فی بعض الصور.

{فصل فی النیابة} فی الحج

{لا إشکال فی صحة النیابة عن المیت فی الحج الواجب والمندوب، وعن الحی فی المندوب مطلقاً، وفی الواجب فی بعض الصور}.

فالأقسام أربعة: لأن النیابة إما عن الحی، وأما عن المیت، وعلی کل حال فهی إما فی الحج الواجب وإما فی الحج المندوب.

وصحة النیابة فی الکل من الضروریات، وقد اتفقت علیها النصوص والفتاوی. قال فی المستند: وهی ثابتة فی الحج فی الجملة بالإجماع بل الضرورة والأخبار المتواترة الواردة فی أحکام النیابة والإجارة((1)) انتهی.

ونحوه عبارة غیره.

ص:37


1- المستند: ج2 ص169.

ونذکر بعض الأخبار الواردة فی کل من الأقسام الأربعة:

أما النیابة عن المیت فی الحج الواجب، فعن معاویة بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یموت ولم یحج حجة الإسلام ویترک مالا، قال: «علیه أن یحج من ماله رجلاً صرورة لا مال له»((1)).

وعن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل مات ولم یحج حجة الإسلام یحج عنه، قال: «نعم»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «یقضی عن الرجل حجة الإسلام من جمیع ماله»((3)).

وعن سماعة بن مهران، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یموت ولم یحج حجة الإسلام ولم یوص بها وهو موسر، فقال (علیه السلام): «یحج عنه من صلب ماله لا یجوز غیر ذلک»((4)).

وعن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل مات ولم یحج حجة الإسلام ولم یوص بها أیقضی عنه، قال: «نعم»((5)).

وعن رفاعة مثله، إلاّ أنه قال: «عن رجل یموت»((6)).

إلی غیر ذلک من متواتر الروایات.

ص:38


1- الوسائل: ج8 ص49 باب 28 فی وجوب الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص50 باب 28 فی وجوب الحج ح2.
3- الوسائل: ج8 ص50 باب 28 فی وجوب الحج ح3.
4- الوسائل: ج8 ص50 باب 28 فی وجوب الحج ح4.
5- الوسائل: ج8 ص50 باب 28 فی وجوب الحج ح5.
6- الوسائل: ج8 ص50 باب 28 فی وجوب الحج ح6.

وأما النیابة عن المیت فی الحج المندوب، فعن موسی بن القاسم البجلی قال: قلت لأبی جعفر الثانی (علیه السلام): إنی أرجو أن أصوم بالمدینة شهر رمضان، فقال: «تصوم بها إن شاء الله تعالی». فقال: وأرجو أن یکون خروجنا فی عشر من شوال وقد عود الله زیارة رسول الله (صلی الله علیه وآله) وزیارتک، فربما حججت عن أبیک وربما حججت عن أبی وربما حججت عن الرجل من إخوانی وربما حججت عن نفسی، فکیف أصنع، فقال: «تمتع». فقلت: إنی مقیم بمکة منذ عشر سنین، فقال: «تمتع»((1)).

وعن جابر، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من وصل قریباً بحجة أو عمرة کتب الله له حجتین وعمرتین، وکذلک من حمل عن حمیم یضاعف الله له الأجر ضعفین»((2)).

وعن الغنوی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل مات ولم یحج حجة الإسلام ولم یترک إلاّ قدر نفقة الحج وله ورثة، قال: «هم أحق بمیراثه إن شاؤوا أکلوا وإن شاؤوا حجوا عنه»((3)). إلی غیر ذلک.

وأما النیابة عن الحی فی الحج الواجب، فعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إن علیاً (علیه السلام) رأی شیخاً لم یحج قط ولم یطق الحج من کبره فأمره أن یهجز رجلاً فیحج عنه»((4)).

ص:39


1- الوسائل: ج8 ص138 باب 25 فی أبواب النیابة ح1.
2- الوسائل: ج8 ص139 باب 25 فی أبواب النیابة ح6.
3- الوسائل: ج8 ص31 باب 14 فی وجوب الحج ح1.
4- الوسائل: ج8 ص44 باب 24 فی وجوب الحج ح1.

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «وإن کان موسراً وحال بینه وبین الحج مرض أو حصر أو أمر یعذره الله فیه، فإن علیه أن یحج عنه من ماله صرورة لا مال له»((1)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «کان علی (علیه السلام) یقول: لو أن رجلاً أراد الحج فعرض له مرض أو خالطه سقم فلم یستطع الخروج فلیجهز رجلاً من ماله ثم لیبعثه مکانه»((2)). إلی غیر ذلک.

وأما النیابة عن الحی فی الحج المندوب، فعن محمد بن عیسی الیقطینی قال: بعث إلیّ أبو الحسن الرضا (علیه السلام) رزم ثیاب وغلماناً وحجة لی وحجة لأخی موسی ابن عبید وحجة لیونس بن عبد الرحمن وأمرنا أن نحج عنه، فکانت بیننا مائة دینار أثلاثاً فیما بیننا((3)).

وعن صفوان الجمال قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فدخل علیه الحارث ابن مغیرة فقال: بأبی أنت وأمی لی ابنة قیمة لی علی کل شیء وهی عاتق فأجعل لها حجتی، فقال: «أما إنه یکون لها أجرها ویکون لک مثل ذلک، ولا ینقص من أجرها شیء»((4)).

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی إبراهیم (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یحج فیجعل حجته وعمرته أو بعض طوافه لبعض أهله وهو عنه غائب ببلد آخر،

ص:40


1- الوسائل: ج8 ص44 باب 24 فی وجوب الحج ح2.
2- الوسائل: ج8 ص44 باب 24 فی وجوب الحج ح5.
3- الوسائل: ج8 ص147 باب 34 فی أبواب النیابة ح1.
4- الوسائل: ج8 ص139 باب 25 فی أبواب النیابة ح3.

قال: فقلت: فینقص ذلک من أجره، قال (علیه السلام): «لا هی له ولصاحبه وله أجر ما سوی ذلک بما وصل»((1)).

إلی غیر ذلک، وسیأتی کثیر منها فی المباحث الآتیة إن شاء الله.

وقوله: «مطلقاً» مقابل الاستنابة عن الحی فی الحج الواجب، فإنه مشروط بعدم القدرة کما تقدم.

ص:41


1- الوسائل: ج8 ص139 باب 25 فی النیابة ح5.

مسألة ١ شرائط النائب للحج

البلوغ

(مسألة 1): یشترط فی النائب أمور:

أحدها: البلوغ علی المشهور، فلا یصح نیابة الصبی عندهم وإن کان ممیزاً وهو الأحوط، لا لما قیل من عدم صحة عباداته لکونها تمرینیة، لأن الأقوی کونها شرعیة.

{مسألة 1: یشترط فی النائب أمور:

أحدها: البلوغ علی المشهور، فلایصح نیابة الصبی عندهم وإن کان ممیزاً}، أما غیر الممیز فقد استفاض فی کلامهم نقل الإجماع علیه.

وأما فی الممیز فعلی المشهور کما عن جماعة دعواه، بل عن المدارک أنه المعروف من مذهب الأصحاب، بل فی منتهی المقاصد عند قول المحقق: (وهل تصح نیابة الممیز، قیل: لا لاتصافه بما یوجب رفع القلم، وقیل: نعم لأنه قادر علی الاستقلال ندباً) انتهی، القول بالجواز لم نقف علی قائله، وکفی بالماتن (رحمه الله) مرسلاً له.

أقول: لکن عن جمع من المتأخرین کالمحقق الأردبیلی وسید المدارک وصاحبی المفاتیح وشرحه القول بجواز نیابة الممیز، ومال إلیه فی محکی الذخیرة {وهو الأحوط} بل الأقوی

عبادات الصبی

{لا لما قیل من عدم صحة عباداته لکونها تمرینیة} وذلک {لأن الأقوی کونها شرعیة}.

أقول: المراتب المحتملة فی عبادة الصبی ثلاثة:

الأولی: التمرینیة المحضة، بأن لا یکون لعباداته أی أثر سوی أن یعتاد لما بعد البلوغ ولا یشق علیه ذلک، فتکون عبادته مسلوباً عنها جهات العبادة وتکون صورة محضة، لا فرق بینها وبین سائر أعماله کالغسل الذی یؤمر به لیعتاد، ومثاله ما یلقن الصبی غیر الممیز من ألفاظ أصول الدین وفروعه مما لا یفهم منها سوی اللفظ، والداعی إلیه أن یحفظها فقط لیترکز فی ذهنه حتی إذا کبر وبلغ وفهم معناها اعتقد بها وعمل علی طبق مفادها.

ص:42

الثانیة: الشرعیة المحضة، فتکون عباداته کعبادات البالغین من جمیع الجهات لا تنقص عنها سوی الوجوب، فیجری علیها ما جری علی عبادات البالغین، حتی لو أرید عدم جریان حکم من أحکام عبادات البالغین علی عبادته احتاج إلی دلیل خاص.

الثالثة: أن تکون بین التمرینیة والشرعیة، بأن یکون لها أثر سوی التمرین ولکن لا یترتب علیها جمیع آثار عبادة البالغین.

وقد اختلفوا فی الشرعیة والتمرینیة علی خمسة أقوال:

الأول: إنها شرعیة محضة، وهو المحکی عن الشیخ والعلامة فی التذکرة والمنتهی والتحریر والدروس واللمعة، وصرح به المحقق الأردبیلی، وما استدل له أمور:

أولها: إن الأوامر المفیدة للاستحباب متوجهة إلیه، ویتم المطلوب فی الواجبات بالإجماع المرکب.

وفیه: مضافا إلی عدم تسلیم الإجماع المرکب کما أنکره النراقی، أنه لا یسلم القائل بالتمرینیة توجه أوامر الاستحباب إلیه.

ثانیها: ما دل علی فوائد الواجبات والمستحبات، نحو «الصوم جنة من النار» و«إن لکل کبد حراء أجر» یشمله، وبعدم الفصل بینه وبین الواجبات یتم المطلوب، وفیه ما تقدم.

ثالثها: توجه أوامر الإطاعة إلیه نحو {أطیعوا الله}.

وفیه: إن توجهها یتوقف علی توجه سائر الأوامر، إذ هی ناظرة إلیها، وقد عرفت أن توجه سائر الأوامر محل الکلام.

ص:43

رابعها: إطلاق مواد الأوامر کقوله (علیه السلام):{أَقیمُوا الصَّلاةَ}((1))، و}وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ}((2))، فتکون الصلاة من الصبی مطلوبة کغیره، غایة الأمر عدم الوجوب بدلیل الرفع.

وفیه: إنه لا إطلاق للمادة بعد تقییدها بمقتضی الهیئة بالمکلفین.

خامسها: ما دل علی أمر الولی بأن یأمر الصبی، بتقریب أن الأمر بالأمر أمر کما حقق فی الأصول.

وفیه: إن ذلک أعم من المدعی، لاحتمال کون الأمر من باب التمرین کما لذلک شواهد.

سادسها: قاعدة التسامح، فإن جمعاً من الفقهاء أفتوا بالشرعیة.

وفیه: مضافاً إلی معلومیة المدارک ومعها لا مجال لقاعدة التسامح، أن التسامح لا یثبت کونها شرعیة التی هی محل الکلام.

سابعها: ما دل علی أن{مَن یَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ خَیْرًا یَرَهُ وَمَن یَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ شَرًّا یَرَهُ}((3))، فإنه عام یشمل الصبی.

وفیه: إن ذلک مخصص بحدیث رفع القلم کتخصیص ذلک بالنسبة إلی المجنون به.

ثامنها: إن کثیراً من الأعمال لها آثار وضعیة ولا تختص تلک بشخص دون شخص.

وفیه: إن الکلام فی العموم لکل فعل، وأما بعض الأفعال فلا منع عن شموله للصبی.

ص:44


1- سورة البقرة: الآیة 43.
2- سورة آل عمران: الآیة 97.
3- سورة الزلزلة: الآیة 7 و8.

تاسعها: استبعاد أن یکون الصبی قبل البلوغ بساعة یغایر نفسه بعد البلوغ.

وفیه: إنه استبعاد محض، مضافاً إلی النقض بافتراق الحالتین من حیث الوجوب والتحریم وغیر ذلک.

عاشرها: قاعدة اللطف المقتضیة لعدم تضییع عمل العامل، فإنه لو أهدی صبی إلی شخص هدیة أثابه فکیف بمالک الملوک.

وفیه: إن کون العمل کالهدیة یحتاج إلی دلیل، إذ لعله من الصبی کالصلاة قبل الوقت، کما أنه لا یتمکن من قصد الوجوب.

الثانی: إن عبادته تمرینیة محضة کما عن المختلف والإیضاح والبیان والمحقق الثانی والروضة، بل عن المحقق الأردبیلی نسبته إلی المشهور. وما استدل له أمور:

أولها: الأصل، وتقریبه أن القائلین بالشرعیة یدعون أن ما هو واجب فی حق المکلفین أو مندوب فهو مستحب بالنسبة إلی الصبی شرعا، بمعنی أنه توجه إلیه أمر من الشارع علی وجه الندب، فإذا شک فی ذلک کان مقتضی الأصل عدمه.

وفیه: إن الأصل إنما یصار إلیه عند الشک، والمفروض وجود الدلیل الاجتهادی فی المقام.

ثانیها: روایة الزهری عن علی بن الحسین (علیهما السلام) التی قسمت الصوم علی أربعین وجهاً، فعشرة أوجه واجبة، وعشرة أوجه حرام، وأربعة عشر وجهاً مخیر فیها، وعد منها کثیراً من المندوبات... إلی أن قال: وأما صوم التأدیب فإنه یؤخذ الصبی إذا راهق بالصوم تأدیباً ولیس ذلک بفرض، وکذلک المسافر إذا

ص:45

أکل أول النهار ثم قدم أهله، وکذلک الحائص إذا طهرت.

وقریب منها عبارة الرضوی فإنه جعله مقابلاً للمندوب وفی طراز صوم المسافر والحائص من أقوی القرائن علی التمرینیة، وأوضح منهما صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إنا نأمر صبیاننا بالصیام إذا کانوا بنی سبع سنین بما أطاقوا من صیام الیوم، فإن کان إلی نصف النهار أو أکثر من ذلک أو أقل فإذا غلبهم العطش والغرث أفطروا حتی یتعودوا الصوم ویطیقوه»((1)) الحدیث. بل فیه دلالة علی التمرینیة من وجه آخر، وهو کون صومهم فی بعض النهار، فإنه دلیل التمرین وإلا فلم یوجد صوم فی بعض النهار.

ثالثها: إن الندب تکلیف ولا تکلیف علی الصبی، إذ هو من شرائطه العامة التی هی البلوغ والعقل والقدرة والاختیار.

رابعها: حدیث رفع القلم، فإن الظاهر منه رفع قلم الشرع مطلقاً، إذ هو المتبادر، خصوصاً عدّ الصبی فی عداد المجنون ونحوه، فلا وضع ولا تکلیف، ولا مؤاخذة بالنسبة إلیه أصلاً، فإن مفاد هذا الحدیث أن حال هؤلاء حال قبل الشرع کما قررناه فی کتاب الزکاة وغیره، والقول بالاختصاص بالتکلیف أو المؤاخذة خلاف الظاهر وهو یحتاج إلی دلیل مفقود فی المقام. نعم لو دل دلیل علی خلافه لکان تخصیصاً کالضمانات، مع أن هناک أیضاً إشکال کما یظهر لمن راجع الحدائق.

وکیف کان، فهذا الدلیل حاکم علی أدلة الأحکام مطلقاً، وقد

ص:46


1- الوسائل: ج7 ص168 باب 29 فی أبواب الصوم ح3.

مثلنا سابقا للعموم بأنه لو قننت حکومة قوانین وضعیة وتکلیفیة ثم قالت: رفعنا القلم عن النساء أو عن المجانین، لفهم کل ذی لسان رفع جمیع القوانین بالنسبة إلیهما.

الثالث: إن عبادته شرعیة تمرینیة لاشرعیة أصلیة، وذلک أن التمرن مستحب لا الصلاة والصوم ونحوهما. بیانه: إن الشارع قد یأمر بالصلاة لأجل فوائدها، وقد یأمر بها لأجل تمرن الصبی بها لیعتادها بعد البلوغ، وهذا هو حال عبادة الصبی، لا الشرعیة المحضة حتی تکون کعبادات البالغین، ولا التمرینیة المحضة حتی لا تکون مطلوبة للشارع أصلا وإنما أمره بها إرشادی محض.

وهذا القول محکی عن جماعة، واستدلوا لذلک: أما علی نفی الشرعیة الأصلیة فبما تقدم من أدلة القول بالتمرین، وأما علی ثبوت الشرعیة التمرینیة فللأوامر الواردة المتوجهة إلی الأولیاء بأمرهم بالصلاة والصوم ونحوهما، ومقتضاها استحباب التمرن ومطلوبیته.

وفیه: مضافاً إلی أن الفعل بمجرد المحبوبیة لایسمی شرعیا، أنه مخالف لما دل علی ترتب الثواب علی کثیر من عبادات الصبی، هذا علی أنه لم یتضح لنا بعد الفرق التام بین هذا القول والقول بالتمرینیة.

الرابع: ما ذهب إلیه صاحب المستند من التفصیل بین عباداته المستحبة مطلقاً وبین الواجبة، بالشرعیة فی الأول، والتمرینیة دون الشرعیة والصحة فی الثانی، وعنوانه وإن کان فی الصوم إلاّ أن دلیله عام لجمیع العبادات.

واستدل لذلک بما حاصله: أما الشرعیة فی المستحبات فلعموم الأخبار نحو: «من صام فی السابع والعشرین من رجب کان له کذا» وهکذا غیره من هذا القبیل من الأخبار. وأما التمرینیة فی الواجبات فلعدم وجوب علی الصبی، والقول بالتفکیک

ص:47

ببقاء طلب الفعل بالنسبة إلیهم وذهاب المنع من الترک یستلزم استعمال اللفظ فی الحقیقة والمجاز وهو غیر جائز.

وفیه: حکومة دلیل رفع القلم بالتقریب المتقدم علی المستحبات، مضافاً إلی أنها مسوقة لجهة أخری فلا إطلاق فیها. وقد ذکر شیخنا المرتضی (رحمه الله) فی کتاب الصوم ما یقرب من هذا التفصیل.

الخامس: ما عن شیخنا المرتضی (رحمه الله) من أن عباداته شرعیة أصلیة وشرعیة تمرینیة، فقد اجتمع فیها الجهتان الشرعیة والتمرینیة، فإنه قال: الأقوی اتصافه یعنی صوم الصبی بالشرعیة، سواء قصد به امتثال نفس الأوامر العامة المتعلقة بذلک العمل، أو قصد بذلک حصول الاعتیاد علیه لیسهل علیه بعد البلوغ، انتهی.

أقول: الأصل الأولی الذی هو المرجع فی جمیع أعمال الصبی وأفعاله وأقواله هو حدیث رفع القلم بالتقریب المتقدم، فبهذا الحدیث نقول إن حال الصبی بعد الشرع کحاله قبل الشرع کالمجنون وغیره ممن عد فی سیاقه، ویؤیده ما دل علی أنه إذا بلغ یکتب له الحسنات والسیئات، المفهوم منه عدم الکتابة قبل ذلک، لکن حیث دل الدلیل علی أنه یؤمر بالصلاة والصوم ویحج به ویصح عتقه إذا بلغ عشراً وغیر ذلک نقول بذلک فی موارد الأدلة ویتعدی عنها بقدر ما یستفاد من النصوص، کقول الصادق (علیه السلام): «إنا نأمر صبیاننا بالصلاة والصیام ما أطاقوا منه إذا کانوا أبناء سبع» فإنه یشمل حتی المندوبات، أما فی غیر ذلک فالمرجع عموم حدیث رفع القلم، وأما أن ما یأتی به شرعی أم تمرینی فلا یترتب علیه أثر مهم بعد ما ذکر، نعم حیث أمر الشارع بذلک لا بد من القول بکونه مندوباً وصحیحاً، بمعنی کونه موافقاً للأمر الصادر من الشارع.

ص:48

فتحصل من ذلک أمور:

الأول: إن الأصل فی کل ما شک هو حدیث رفع القلم.

والثانی: إنه یلزم الاقتصار فی الخروج عن هذا الأصل بما ورد من الدلیل علی إتیانه بالعبادة أو استفید منه ولو بالقرائن الخارجیة.

الثالث: کون ما یأتی به من العبادات واجبة کانت فی حق المکلفین أم مندوبة مندوباً فی حقه لأمر الشارع بذلک، وقد تقرر فی محله أن الأمر بالأمر أمر.

الرابع: عدم ترتب ثمرة علی کون عباداته شرعیة أو تمرینیة، إذ الثمرات التی رتبوها هی أمور:

أولها: نیة العبادة وأنه یلزم أن ینوی الندب أو الوجوب أو یتخیر بینهما أو غیر ذلک.

ثانیها: الأجر الأخروی، فإنه لا یترتب علی القول بالتمرینی.

ثالثها: النیابة، فإنه علی الشرعیة بجوز نیابته وعلی التمرینیة لا تجوز.

رابعها: إنه لو بلغ فی أثناء العمل کأثناء الصوم والصلاة أو بعد بعض مقدماته، کما لو بلغ بعد الوضوء أو الغسل قبل الصلاة فإنه یکفی المضی علی الشرعیة دون التمرینیة.

خامسها: ما لو نذر أحد إعطاء شیء للمصلین صلاة شرعیة فهل یشمله أم لا.

سادسها: إنه علی التمرینیة لا تتصف عبادته بالصحة بخلاف ما لو قلنا بالشرعیة.

ولکن لا یخفی أن کلاً من هذه الأمور لا تکون ثمرة:

أما نیة الوجوب والندب فلا دلیل علی أحدهما، والتمرین لا یلازم نیة الوجوب، إذ هو علی نفس العمل لا علی الوجه، کما أن الشرعیة لا تلازم نیة الندب، إذ لعله شرع مع نیة الوجوب، وحینئذ فحیث کان عمله مندوباً لزم نیة الندب.

وأما الأجر فلا ثمرة عملیة لها، مضافاً إلی أن النص دل علی وقت کتابة الحسنات.

وأما النیابة فلو قلنا بالشرعیة أیضاً لا تصح، لأن الشرعیة إنما هی بالقدر الذی ثبت شرعیتها بالنسبة

ص:49

ولا لعدم الوثوق به لعدم الرادع له من جهة عدم تکلیفه لأنه أخص من المدعی

إلیه ولیس منه النیابة لعدم الدلیل علی صحة النیابة بعد ما عرفت من لزوم القول بالقدر المخرج من دلیل الرفع، وعموم أدلتها غیر کاف بعد حکومة رفع القلم علیها.

ومثله نقول فی البلوغ فی الأثناء أو بعد بعض المقدمات، إذ لا دلیل علی کفایة مثله.

وأما النذر فهو یتبع قصد الناذر.

أما عدم الإتصاف بالصحة، ففیه إنه بأمر الشارع، ومع تطابق المأتی به المأمور به فالصحة قطعیة، وقد تقدم بعض الکلام فی کتاب الصلاة والصوم.

وکیف کان فقد تحقق أن المسألة لا تبتنی علی الشرعیة والتمرینیة، بل لو قلنا بالشرعیة أیضاً لم تصح نیابته لعدم الدلیل علی صحة نیابته بعد عموم حدیث الرفع وعدم المخصص. نعم لو قیل بالتمرینیة وأنها صرف الصورة لا إشکال فی عدم الصحة، کما تحقق أن عدم صحة نیابة الصبی لیس لأجل عدم صحة عبادته، بل الأقوی صحتها مع عدم صحة نیابته.

{ولا لعدم الوثوق به لعدم الرادع له من جهة عدم تکلیفه} وصحة الإتیان بجمیع الأعمال تحت مراقبة شخص لا تلازمه الصحة الواقعیة، لإمکان عدم نیته وهو أمر قلبی لا یطلع علیه المراقب.

وقد استدل بهذا جماعة، لکن هذا غیر صالح للمنع عن نیابته {لأنه أخص من المدعی} لأن المدعی عدم الکفایة مطلقاً، والدلیل عدم الکفایة فی صورة عدم الوثوق.

قال فی المستند فی الجواب عنه: لعدم إیجاب العلم بعدم المؤاخذة لعدم

ص:50

بل لأصالة عدم فراغ ذمة المنوب عنه بعد دعوی انصراف الأدلة، خصوصاً مع اشتمال جملة من الأخبار علی لفظ الرجل،

الرکون بأفعاله، إذ قد یکون الشخص فی نفسه ثقة لا یرضی بالخیانة، سلمنا ولکن عدم المؤاخذة عنه إنما هو فی حال الصغر ولکنه یعلم بکونه مؤاخذاً بعد البلوغ بغرامة ما یتلفه فی حال الصغر عن حق الغیر وذلک منه((1))، انتهی.

لکن لا یخفی ما فیه من الأخصیة أیضاً، إذ لعله ذهب إلی الحج من مال نفسه بإذن ولیه مع المصلحة، أو کان هو الولی فکبر وکان عالماً بأنه قد أتی بالحج عن أبیه قبل البلوغ جامعاً للشرائط، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

نعم ما ذکره أولاً تام، بل کثیر من الأطفال أوثق فی النفس من کثیر من الفساق، هذا مضافاً إلی ما فی المستمسک من أن الکلام فی الحکم الواقعی وهو إجزاء نیابته واقعاً، لا فی الحکم الظاهری وهو الاجتزاء بها ظاهراً، وبالجملة الکلام فی مقام الثبوت لا فی مقام الاثبات((2)) انتهی.

وکذلک لیس الدلیل علی عدم الکفایة اعتبار العدالة فی النائب ولا عدالة الصبی، إذ یأتی عدم اشتراط العدالة {بل لأصالة عدم فراغ ذمة المنوب عنه بعد دعوی انصراف الأدلة، خصوصاً مع اشتمال جملة من الأخبار علی لفظ الرجل}.

ص:51


1- المستند: ج2 ص170.
2- المستمسک: ج11 ص5.

لا یخفی أن هذا الدعوی فی محله، ویؤیده من القرائن:

الأولی: ما ذکره المصنف (رحمه الله) من اشتمال جملة من الأخبار علی لفظ الرجل، ففی روایة معاویة قال (علیه السلام): «علیه أن یحج من ماله رجلا صرورة لا مال له»((1))، کیف وقد ذکروا فی باب الترواح عدم کفایة النساء والصبیان لقوله (علیه السلام): «قوم» وهو لا یشمل إلاّ الرجال، ومثله ما ورد فی المستفیضة الواردة فیمن لم یطق الحج ببدنه فلیجهز رجلا.

وما فی المستمسک من أن الاشتمال علی ذلک لا یقتضی تقیید المطلق، ولا سیما بملاحظة ما ورد من جواز نیابة المراة، انتهی، غیر تام إذ مقتضی القاعدة التقیید إلاّ أن یفهم عدم الخصوصیة، وحیث علمنا فی المرأة ذلک بالدلیل تعدینا إلیه، أما الصبی فلا علم بالمناط بل المرکوز فی أذهان المتشرعة خلافه.

الثانیة: روایة بشر النبال، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن والدتی توفیت ولم تحج، قال: «یحج عنها رجل أو امرأة». قلت: أیهم أحب إلیک، قال: «رجل أحب إلی»((2)).

وأشکل علیه فی المستند بما یرجع إلی أنه جملة خبریة وهی لا تفید الوجوب، وفیه: إنا قد حققنا فی الأصول إفادتها له، بل ذهب جمع من المحققین إلی کونها آکد فی إفادة الوجوب من الأمر وهو لیس ببعید.

الثالثة: ما یلمح إلیه روایة عمار الساباطی من کتاب أصله، المروی عن الصادق (علیه السلام)، فی الرجل یکون علیه صلاة أو یکون علیه صوم هل یجوز له

ص:52


1- الوسائل: ج8 ص49 باب 28 فی وجوب الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص125 باب 8 فی أبواب النیابة ح8.

ولا فرق بین أن یکون حجه بالإجارة أو بالتبرع، بإذن الولی أو عدمه، وإن کان لا یبعد دعوی صحة نیابته فی الحج المندوب بإذن الولی.

أن یقضیه رجل غیر عارف، قال: «لا یقضیه إلاّ رجل مسلم عارف». ووجه التعدی ما ذکره فی المستند بقوله: إما من جهة الإجماع المرکب وعدم الفصل بینهما وبین الحج، أو من جهة اشتمال أفعال الحج علی الصلاة أیضاً المؤیدین بقوله (علیه السلام): «الطواف بالبیت صلاة»((1)) انتهی.

نعم یرد علیه أنا لم نجد الروایة هکذا فی الوسائل والبحار، بل فیهما قال (علیه السلام): «لا یقضیه إلاّ مسلم عارف»((2))، وهو وإن کان بقرینة الانصراف خاص بالبالغ، لکنه لیس نصاً فی ذلک، فتأمل.

فتحصل من جمیع ما تقدم أن الدلیل علی عدم صحة نیابة الممیز بعد معلومیة عدم صحة نیابة غیر الممیز لعدم القصد، هو حدیث رفع القلم الحاکم علی الأدلة الأولیة التی منها النیابة، مضافاً إلی انصراف أدلتها عن غیر البالغ بالقرائن المذکورة التی منها ارتکاز أذهان المتشرعة عدم کفایة عبادته عن المیت والحی.

{ولا فرق} فی عدم کفایة حجه عن المیت {بین أن یکون حجه بالإجارة أو بالتبرع} أو بالصلح أو غیرها {بإذن الولی أو عدمه، وإن کان لا یبعد دعوی صحة نیابته فی الحج المندوب بإذن الولی} کما ادعی فی المدارک القطع به، قال فی المستمسک: وکأن الوجه فی الفرق بینه وبین الواجب صحة الحج المندوب عن نفسه، بناءً علی شرعیة عباداته وعدم صحة الحج الواجب، وهذا

ص:53


1- المستند: ج2 ص170.
2- الوسائل: ج5 ص366 باب 12 فی قضاء الصلوات ح5.

الثانی: العقل، فلا تصح نیابة المجنون الذی لا یتحقق منه القصد، مطبقاً کان

الفرق کما تری غیر فارق((1)) انتهی. وذلک لاقتضاء ذلک القول بعدم صحة نیابة الفقیر والعبد ومن ذهب إلی الحج مرة وغیرهم، لصحة حجهم المندوب عن أنفسهم بخلاف حجهم الواجب.

هذا مضافاً إلی مجیء حدیث رفع القلم والانصراف المکذورین فی المقام أیضاً، والظاهر عدم الفرق بین القسمین من الحج، کما لا فرق فی ذلک بین النیابة عن الحی أو المیت، وبین کون الوجوب علی المنوب أصلیا کحجة الإسلام، أو عارضیاً کحجة النذر والإفساد، أو لا ذا ولا ذاک، بل عرض الوجوب بعنوان آخر کالحج الموصی به، لا فرق فیما ذکر بین الصبی والصبیة والمراهق وغیره لوحدة الدلیل.

وهل بناءً علی صحة وقوعه عن حجة الإسلام إذا بلغ قبل الموقفین تکفی نیابته فی هذه الصورة، احتمالان، ولم أر مصرحاً بذلک، لکنا حیث اخترنا سابقاً عدم کفایته عن حجة الإسلام لنفسه لعدم الدلیل علی ذلک نقول بعدم الکفایة فی المقام.

العقل

{الثانی} من شرائط النائب {العقل، فلا تصح نیابة المجنون الذی لا یتحقق منه القصد} المعتبر فی تحقق العبادة، وقد ادعی فی المستند وغیره الإجماع علی ذلک، هذا مضافاً إلی حدیث رفع القلم المتقدم.

وبهذا نقول إنه لو تحقق منه القصد لعدم بلوغ جنونه حداً یرتفع منه القصد لم یکف نیابته، علی أن قصده غیر معتبر عند العقلاء {مطبقاً کان

ص:54


1- المستمسک: ج11 ص6.

جنونه أو أدواریاً فی دور جنونه،

جنونه أو أدواریاً فی دور جنونه} إذ العقل فی حال لا یکفی عما یعتبر فیه العقل فی حال آخر، ولو فرض أن دور جنونه فی حال یتخلل الأفعال، فیحرم ثم یجن ثم یفیق لأفعال العمرة ثم یجن بعد إحرام الحج وهکذا، أو یکون مجنوناً فی غیر الأرکان کبعض حال الوقوفین بدون استغراقهما، أو ما یقتضی الاستنابة فی بعض الأفعال کما لو أوجب الاستنابة فی الرمی ونحو ذلک، فهل یصح استنابته أم لا، فیه احتمالان.

والأقوی التفصیل بین ما یوجب الاضطراریة فی بعض الأفعال، فلا یکفی حجه عن المیت الواجب الحج علیه أو الحی العاجز کذلک فی صورة إمکان غیره، وبین غیر ذلک فتصح.

أما الأول فلأنه لا دلیل علی کفایة الاضطراری مع إمکان الاختیاری، إذ التکلیف متوجه أولاً بالفعل الاختیاری، ومع عدم إمکانه یتنزل إلی الاضطرار، ولذا نقول بعدم کفایة الصلاة بالتیمم أو عن جلوس أو نحو ذلک عن المیت.

وأما الثانی فلأنه لو کان الحج ندبیاً عن المیت غیر الموصی به أو الأعم من الاضطراری أو عن الحی، أو کان الجنون لا ینافی الأعمال کما لو أحرم ثم جن، أو کان جنونه بین الإحرامین أو بین الفعلین، إذ لا دلیل علی إبطال الجنون للإحرام.

والقول بوجوب استدامة النیة وهو لا یمکن فی حقه، مردود بأنه یستدام فیه النیة الارتکازیة کالنائم والمغمی علیه الذی دل الدلیل علی کفایة حجه، مضافاً إلی أنه لا دلیل علی أن صرف الید عن الإحرام موجب لبطلانه، بل مقتضی حصر المحلل فیما ذکر فی الشریعة عدم التحلل بغیرها، ولذا أفتوا بصحة إحرام المرتد وبقائه إذا رجع أو کان الجنون ینافی بعض الأعمال غیر الأرکان

ص:55

کما لو کان بعض الموقف مجنوناً أو نحو ذلک، لکن کان النائب منحصراً بحیث لا یمکن غیره صح نیابته وکفی. أما فی الندبی فلأنه لا دلیل علی عدم صحة نیابة مثله.

نعم لو أوصی لم یصح لانصراف الوصیة إلی المتعارف، ولذا قلنا بأنه لو علم إرادته الحج فی الجملة ولو عن مثل هذا المجنون نقول بصحته.

وأما فیما کان الجنون لا ینافی الأعمال فلشمول دلیل النیابة، ولا دافع له إلاّ توهم منافاة الجنون لاستدامة الإحرام الذی قد عرفت ضعفه، أو توهم مجیء حدیث رفع القلم بناءً علی ما قررناه سابقا من أنه یجعله خارجا عن التکلیف، ولکن فیه إن هذا النحو من الخروج عن التکلیف غیر مضر بعد کونه فی سیاق النائم الذی علم عدم منافاة نومه للإحرام.

والقول بأن ذلک خارج بالضرورة والإجماع وإلا لاقتضی البطلان بالنسبة إلیه غیر تام، إذ لا نری تخالفاً فی السیاق بین رفع الجنون ورفع النوم، ولیس ذاک إلاّ لعدم مضریة هذا النحو من الخروج عن التکلیف.

وأما فی الجنون المنافی فی الجملة مع عدم وجدان غیره، فلأنه یتنزل التکلیف إلی الاضطراری فیشمله أدلة الاضطرار.

وکیف کان، فالنیابة فی هذه الصور الثلاث کافیة، وفی غیرها لا دلیل علی الکفایة، فلو حج المجنون الأدواری فی غیر الصور الثلاث لم یکف عن المکلف، ولو استأجره الوصی ضمن الأجرة.

بقی فی المقام شیء، وهو أنه ذکر فی محکی المدارک أنه لو لم یحصل الوثوق

ص:56

بتمکنه _ أی المجنون الأدواری _ من العمل المستأجر علیه، اتجه القول بعدم جواز نیابته أیضاً، انتهی.

أقول: أما فی مقام الثبوت والواقع فلا إشکال فی کفایته لو فرض عدم منافاة جنونه للأعمال، فلو کان هو الولی أو نحوه وحج عن المیت کفی قطعاً لعدم مانع منه، وأما فی مقام الإثبات فالدلیل أخص من المدعی، إذ من علم منه سنین إفاقته فی الشتاء مثلا إفاقة تامة یحصل الوثوق به، کما أنه فیما لو کان هو الولی وحج کان أوضح.

نعم لو شک لم یکف، من جهة أن الشغل الیقینی یحتاج إلی الفراغ الیقینی، وهل تجری أصالة السلامة، فیه نظر، لا لعدم تقدم الاستصحاب علی الظاهر حتی یقال إنه مقدم علیه إلاّ فی موارد خاصة لیس هذا منها، بل لأن العقلاء لا یعتمدون علی مثل هذا الشخص، وهو دلیل اجتهادی لا مجال معه للأصل العملی، فتأمل.

ثم لو حج العاقل أو الأدواری حال عقله عن الغیر ثم جن بما لا یتمکن من تمام الأفعال أو نحو ذلک فلا إشکال فی عدم الکفایة، وسحب أدلة موت النائب هنا قیاس لا نقول به، نعم یبقی الکلام فی مقامین:

الأول: إنه هل یبطل إحرامه بمثل هذا الجنون، أو یبقی محرماً إلی الأبد، أو یکون حاله حال الطفل والمغمی علیه فی استنابة الولی، احتمالات، ویرد علی الأول عدم الدلیل ببطلان الإحرام بذلک، بل لا یبطل بالموت الذی هو أشد منه، ولذا لا یقرب منه الکافور، إلی غیر ذلک.

وعلی الثانی بأنه مستبعد

ص:57

ولا بأس بنیابة السفیه.

جداً، بل الاستقراء التام فی الروایات وکلمات الفقهاء یشعر بعدم بقاء أحد فی الإحرام إلی الآخر، والحکم فی الموت تعبدی خاص به، والکلام فی الأحیاء، وعلی هذا فلا یبعد القول بکونه کالصبی والمغمی علیه، فتأمل.

ثم إنه قال فی منتهی المقاصد: وإن عرضه الجنون فی الأثناء فسد حجه ولزم استنابة غیره رأساً، أو من ذلک المکان الذی جن منه إن أمکن ذلک فی تلک السنة، والأظهر کفایة الثانی لأن المعتبر وقوع الأعمال والأفعال الخاصة من المحرم فی الزمان وهو یحصل بصدور مقدار منها من شخص والباقی من آخر، والأصل عدم اشتراط صدور الجمیع من شخص واحد، انتهی.

وفیه: إن إطلاقه یشمل ما لو جن فی منی قبل التحلل أو فی المشعر أو بعد طواف العمرة قبل الرکعتین أو نحو ذلک، ومن المعلوم أن الثانی إن فعل هذه الأمور الباقیة بغیر إحرام لم یصح، وإن فعلها بالإحرام فلا دلیل علی کفایة العمل المتأخر عن عمل آخر بدون ذلک العمل المتوسط، کأن یحرم ثم یصلی الرکعتین بعده بلا طواف، إذ ترتیب الحج متلقی من الشارع فالخلاف یحتاج إلی دلیل والأصل غیر کاف المتلقی، فهو أشبه شیء بأن یقال: لو مات النائب فی أثناء الصلاة صح نیابة غیره من ذلک الموضع الذی مات فیه النائب الأول.

{ولا بأس بنیابة السفیه} وذلک لشمول الأدلة له، والحجر علیه فی تصرفاته المالیة لا ینافی الاستنابة، وقد تقدم فی مسألة اشتراط حجة الإسلام بعدم الجنون النقل عن الحدائق والجواهر بوجوب الحج علی نفسه لو استطاع، لأن حکمه فی العبادات البدنیة والمالیة حکم الرشید، فراجع.

وأما الإغماء

ص:58

الثالث: الإیمان، لعدم صحة عمل غیر المؤمن، وإن کان معتقداً بوجوبه وحصل منه نیة القربة.

والسکر والنوم غیر المعتاد فحکمها حکم الجنون الأدواری والکلام الکلام، وتقدم الکلام فی استطاعتهم ووجوب الحج لأنفسهم فی تلک المسألة.

الإیمان

{الثالث} من شرائط النائب: {الإیمان، لعدم صحة عمل غیر المؤمن، وإن کان معتقداً بوجوبه وحصل منه نیة القربة}، أما عدم صحة نیابة الکافر فیدل علیه قبل الإجماع المدعی فی المستند والجواهر بقسمیه وغیرهما، وعدم تأتی قصد القربة من بعض أقسامهم، أنه نجس لا یصح له دخول المسجد الحرام، ویتوقف بعض أعمال الحج علیه کالطواف وصلاتها، والقول بالاستنابة فی ذلک مردود بأنه رجوع إلی الحج الاضطراری مع إمکان الاختیاری وهو غیر کاف. لکن یرد علی هذا أن مقتضاه الصحة فی حال الاضطرار، لکن نحن فی غنی عنه بعد اشتراط الإیمان فی العمل _ کما سیأتی _ المفقود فیه، مضافاً إلی خبر مصادف: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) أتحج المرأة عن الرجل؟ قال: «نعم إذا کانت فقیهة مسلمة وکانت قد حجت»((1)). ونحوه خبره الآخر، وتقیید ذلک بأنها قد حجت غیر ضار، لأنه قرینة علی أن المراد المرأة المستطیعة أو لعدم الکراهة، فإن نیابة الصرورة مکروهة، کما سیأتی الکلام فیه.

علی أنه یستفاد اشتراط الإسلام من روایة عمار، التی سئل فیها عن الصادق (علیه السلام): الرجل یکون علیه صلاة أو صوم هل یجوز أن یقضیه غیر عارف، قال

ص:59


1- الوسائل: ج8 ص125 باب 8 فی أبواب النیابة ح7.

(علیه السلام): «لا یقضیه إلاّ مسلم عارف».

وقد عرفت دعوی المستند الإجماع علی عدم الفصل بینها وبین الحج، وإطلاقهما یشمل حتی ما إذا أتی غیر المسلم علی طبق دین المسلم، فالمناقشة بأن المنع لیس إلاّ لعدم إتیان غیر المسلم بالشرائط والأجزاء فی غیر محله، وکیف کان فالمسألة من الضروریات الغنیة عن الاستدلال، ولو لم یکن فی البین إلاّ ارتکاز أذهان المشرعة وانصراف أدلة النیابة لکفی.

وأما نیابة المخالف عن المؤمن ففیه وجوه:

الأول: عدم الصحة مطلقاً، اختاره فی الجواهر والمستند وغیرهما، قال فی الجواهر: بل الظاهر مساواة المخالف بل غیر الإمامی للکافر فی ذلک، فلا تصح نیابته أیضاً، لعدم صحة عمله، وعدم وجوب إعادته علیه لو استبصر تفضل کالکافر لو أسلم((1))، إلخ.

الثانی: الصحة مطلقاً، نسبه فی المستند إلی جمع، قال: ومنها الإیمان، اشترطه بعضهم لعدم صحة عبادة المخالف، وفیه إنه لو سلم فإنما هو فی عبادات نفسه، وأما ما ینوب فیه لغیره فلا دلیل علی عدم صحته التی هی الموافقة لتکلیف المنوب عنه، والأخبار الواردة فی عدم صحة عباداته ظاهرة فی عبادات نفسه، ولذا ذهب جمع إلی الصحة بل هو ظاهر الأکثر((2))، انتهی.

الثالث: التفصیل، بالکفایة إذا تعقبها الإیمان، دون ما إذا لم یتعقب، لما دل علی أن لحوق الإیمان یکشف عن صحة عمله أو عن کفایته.

ص:60


1- الجواهر: ج17 ص357.
2- المستند: ج2 ص170.

أقول: والأقوی الأول، لفحوی خبر عمار المتقدم، بضمیمة الإجماع المدعی فی کلام المستند، مضافاً إلی ما عرفت من أن الحج مشتمل علی الطواف الذی هو صلاة، وعلی الصلاة فیشمله الخبر صریحاً، ولولاه لکان للتفصیل وجه.

وما ذکره فی منتهی المقاصد من أن الإیمان لا یکشف عن صحة عمله، وإنما یوجب غض الشارع عنه بالنسبة إلی ما مضی غیر تام، إذ ظاهر بعض الأدلة الکشف عن صحة العمل، فعن عمر بن أذینة قال: کتبت إلی أبی عبد الله (علیه السلام) أسأله عن رجل حج ولا یدری ولا یعرف هذا الأمر ثم منّ الله علیه بمعرفته والدینونة به أعلیه حجة الإسلام؟ قال (علیه السلام): «قد قضی فریضة الله والحج أحب إلی»((1))، فإن الظاهر من قوله (علیه السلام): «قد قضی فریضة الله» أن الإیمان کاشف عن صحة العمل.

لکن ربما یقال بأن ظاهر خبر عمار هو المخالف الباقی علی خلافه، فالمخالف الذی یستبصر خارج عن مورد الخبر، کما أن ظاهر الأخبار التی تدل علی أن المخالف یکون حاله فی القیامة کذا وکذا هو ذلک.

وقد ذکرنا سابقاً فی مسألة استبصار المخالف عدم بعد الکفایة عن المنوب عنه، لأن المستفاد من جملة من النصوص عموم القبول بعد الاستبصار لکل عمل عمله خصوصاً بقرینة المقابلة للزکاة، فإن المستفاد من تلک الروایات قاعدتان کلیتان:

الأولی: إن المال الذی صرفه فی غیر مصرفه یلزم علیه الإعادة، ولذا یتعدی من الزکاة إلی سائر الحقوق المالیة، وذلک لعموم العلة الواردة فی إعادة الزکاة.

الثانیة: إن کل عمل عمله یکفی عنه بل یثاب علیه.

ص:61


1- الوسائل: ج8 ص42 باب 32 فی وجوب الحج ح2.

ودعوی أن ذلک فی العمل لنفسه دون غیره کما تری.

هذا، ثم إنه یحتمل فی المقام تفصیل آخر، وهو الکفایة إذا کان المنوب عنه مخالفاً مثله ولو استبصر بعد ذلک، دون ما لو کان مؤمناً من أول الأمر، أما عدم الکفایة فی الثانی فلروایة عمار، وأما الکفایة فی الأول فلعموم أدلة کفایة العمل بعد الاستبصار، ولا یعارضه خبر عمار، لأنه وارد فی النیابة عن المؤمن لا المخالف.

وهنا تفصیل ثالث یکون خامس الاحتمالات عن العلامة (رحمه الله) فی التذکرة، وهو أن المخالف لا تجوز نیابته عن المؤمن وتجزی عن المنوب عنه إذا لم یخل برکن لأنها تجزی عنه، ولا تجب علیه الإعادة لو استبصر إلاّ الزکاة، فدل الدلیل علی اعتبار عبادته فی نظر الشرع((1)) انتهی.

لکن لا یخفی ما فیه، إذ دوران الحکم مدار الإتیان بالرکن وعدمه لیس له فی الأخبار عین ولا أثر، وقد تقدم فی المسألة الثامنة والسبعین ما ینفع المقام فراجع.

{و} بهذا کله تحقق بطلان عبادة المخالف فی نفسها فیما لم یلحقها الإیمان قطعاً، ف_ {دعوی أن ذلک} البطلان وعدم الصحة إنما هو {فی العمل لنفسه دون} ما لو کان العمل {لغیره} کما تقدم فی کلام المستند وذکره غیره أیضاً، وذلک لأن بطلان عبادة المخالف إنما استفیدت من الأخبار، والظاهر منها العبادات الراجعة إلی نفسه فلا تشمل ما نحن فیه {کما تری} إذ لا نسلم الظهور المذکور، بل الظهور فی العموم لا یکاد یخفی علی من راجع أخباره فی باب بطلان العبادة بدون ولایة الأئمة (علیهم السلام).

ص:62


1- التذکرة: ج1 ص309 س31.
العدالة

الرابع: العدالة أو الوثوق بصحة عمله،

{الرابع} من شرائط النائب: {العدالة أو الوثوق بصحة عمله}.

أقول: الأقوال فی المسألة ثمانیة:

الأول: اعتبار العدالة فی الحج الواجب، وقد نسب هذا القول إلی المتأخرین، کما عن المدارک والذخیرة والمفاتیح.

الثانی: اعتبارها فی الحج مطلقاً، کما عن بعض شروح المفاتیح، وربما عزی إلی المفید فی باب مختصر المسائل والجوابات من کتاب الأرکان حیث قال: إذا لم یکن للإنسان مانع عن الحج وکان ظاهر العدالة فله أن یحج عن غیره.

الثالث: التفصیل بین الاستنابة والنیابة، کما عن الدروس، قال: والعدالة شرط فی الاستنابة عن المیت ولیس شرطاً فی صحة النیابة، فلو حج الفاسق عن غیره أجزأ، وفی قبول إخباره بذلک تردد وأظهره القبول، من ظاهر حال المسلم، ومن عموم قوله تعالی:{فَتَبَیَّنُوا}((1)).

الرابع: التفصیل بین من یظن صدقه فیجوز استنابته، وبین غیره فلا یجوز، استحسنه فی محکی المدارک والحدائق.

الخامس: التفصیل بین معلوم الفسق فلا یجوز نیابته، وبین مجهول الحال فیجوز، اختاره فی الحدائق.

السادس: التفصیل ما لو کان المستنیب وصیاً أو وکیلاً، ودلت القرائن علی إرادة الموصی أو الموکل لاستنابة العدل أو الثقة، کما هو الظاهر فی الأکثر

ص:63


1- سورة الحجرات: الآیة 6.

فیجب استنابته، وبین غیر ذلک فلا یشترط عدالته وثقته، اختاره فی المستند.

السابع: ما اختاره الماتن من التفصیل.

الثامن: ما اختاره بعض المعاصرین من التفصل بین ما کان قرینة علی کونه متهماً فلا یکفی، وبین غیره فیکفی ولو لم یوثق بصدقه.

أقول: أنت خبیر بأن هذه الأقوال لا تنصب علی مورد واحد، والأرجح فی النظر أن یقال: إن الکلام یقع فی مراحل:

الأولی: صحة نیابة غیر العادل بل الفاسق.

الثانیة: جواز استنابته.

الثالثة: قبول خبره.

الرابعة: کفایة مجرد الاستنابة ولو لم یعمل.

أما المرحلة الأولی، فلا ینبغی الإشکال فی صحة نیابة الفاسق، إذ لا دلیل علی کون الفسق مانعاً عن النیابة کالجنون ونحوه، فلو حج الفاسق واقعاً سقط عن المنوب عنه قطعاً، فی حج واجب کان أو مندوب، عن حی أو میت أو غیر ذلک من الشقوق، فلو کان هو الولی أو الوصی کان کافیاً ولم یحتج إلی أن یستنیب ثانیاً، بل المظنون أن معتبری العدالة أو الوثوق أو نحوهما کان نظرهم إلی المرحلة الثانیة والثالثة وإن وقع عبائرهم بحیث یوهم الخلاف.

وعلی کل حال فمتعبری العدالة أو الوثوق أو نحوهما إن أرادوا الشرطیة فی الواقع فنطالبهم بدلیلها، وإن أرادوا غیر ذلک فسیأتی الکلام علیه.

وأما الثانیة، فنقول: إنه لا مانع من استنابة الفاسق بما هو فاسق، بل الإطلاقات تشمله، والمانع المتوهم أمور:

الأول: إنه لا یمکن أن یکتفی به المستنیب لعدم قبول خبره، وفیه: ما یأتی فی الکلام علی المرحلة الثالثة.

ص:64

الثانی: إنه لا یکفی فیما کان المستنیب وکیلاً أو وصیاً وعلم عدم إرادة الموکل للعادل. وفیه: إن الکلام فی الاستنابة بما هی هی لا بما إذا کان هناک مانع خارجی، وإلا لا یجوز استنابة العادل إذا کان الموکل أو الوصی یرید غیره.

الثالث: ما ذکره بعض من قارب عصرنا من أن الشارع أراد سد باب الفاسق، فتجویز استنابته مخالف لذلک. وفیه ما لا یخفی.

وأما الثالثة، فنقول: ربما یقال بکفایة مجرد الاستنابة ولو علم عدم حج النائب کما سیأتی عن صاحب المستند، وعلی هذا فلا یتوقف فراغ ذمة المنوب عنه علی حج النائب، فلا یحتاج إلی إخباره بالحج حتی یقع الکلام فی أنه یقبل قوله أم لا. وأما علی المشهور من عدم الکفایة فالظاهر کفایة الوثوق العرفی العادی ولا تعتبر العدالة، کما لا یکفی استنابة غیر الموثوق بعمله وصحته فی فراغ الذمة.

فهنا ثلاثة احتمالات:

الأول: لزوم العدالة فی الاکتفاء بحجه، وهذا غیر اعتبار العدالة فی المرحلة الأولی، وقد اشترطها بعض هنا، واستدلوا لذلک بآیة النبأ، إذ مع فرض صحة نیابة الفاسق لا یقبل قوله فی الإتیان، فلا یمکن أن یکتفی باستنابته.

وفیه: مضافاً إلی أنه أخص من المدعی، فإن المدعی لزوم العدالة مطلقاً، والدلیل إنما دل علی لزوم العدالة عند الإخبار لیقبل قوله، فلو کان حین العمل فاسقاً وعند الإخبار عادلاً کفی علی هذا القول بمقتضی دلیله، مع أن مدعاه عدم الکفایة، وأن اللازم من الآیة المبارکة التبین لخبر الفاسق، فلو حج الفاسق وأخبر وتبینا عن خبره کفی، إلاّ أن یقال: إن التبین إنما یشمل الأعمال الظاهرة، فالباطنة

ص:65

کالنیة والقربة ونحوهما فلا یمکن تبینه حتی یعمل بمقتضاه، إنا قد بینا فی کتاب الطهارة وغیرها کفایة الوثوق لما سیأتی الإشارة إلی وجهه.

الثانی: کفایة استنابة غیر الموثق ویقبل قوله، واستدل لذلک بظاهر حال المسلم وأصالة الصحة فی عمله وأنه وکیل ویقبل قول الوکیل فی خبره.

وفیه: إنه علی تقدیر تسلیم کل ذلک وإطلاقها لما یشمل المورد، أن السیرة المستمرة التی ادعاها غیر واحد علی عدم استنابة غیر الموثق المؤیدة بما نراه من العقلاء فی جمیع أمورهم کافیة فی التخصیص.

الثالث: کافیة الموثوق، وهو الأقوی، للسیرة بعد سقوط دلیلی معتبر العدالة والمکتفی بالمسلم فقط.

ثم لو لم یحصل اطمینان بعمل الموثق أو بصحة عمله فالظاهر الکفایة، للسیرة المتقدمة علی إیکال العمل إلی غیر المطمئن إلیه من دون فحص عن حاله بعد ذلک بل یعد الفحص من الوسوسة.

هذا مضافاً إلی ظاهر حال المسلم ونحوه، وبه یظهر الإشکال فیما ذکره فی منتهی المقاصد بما لفظه:

أما إذا لم یحصل الاطمینان بإتیانه للحج الصحیح عن المنوب عنه، فمقتضی القاعدة عدم حصول فراغ ذمة من وجبت علیه الاستنابة، من غیر فرق بین کون النائب المخبر بالإتیان عدلاً أو فاسقاً أو مجهول الحال، وسواء حصل الظن بصدقه ظناً غیر بالغ حد الاطمینان أم لا، وذلک لعدم الدلیل علی حجیة خبر العدل الواحد فی الموضوعات، ولا علی حجیة الظن فیها ما لم یصل إلی حد الاطمینان العقلائی المعبر عنه بالعلم العادی، انتهی.

ص:66

أقول: وقد تقدم فی بعض المباحث السابقة أنه لم یقم دلیل علی اشتراط عامة الموضوعات بالعدلین حتی یخصص به آیة النبأ، بل قوله (علیه السلام): «حتی یستبین» شامل للثقة، فإنه استبانة عرفیة، حتی لو لم یعتن شخص به لعُدّ خارجاً عن المتعارف، فعموم الآیة باق علی حاله، مضافاً إلی ما عرفت من السیرة وظهور حال المسلم وغیرهما.

وأما المرحلة الرابعة: فقد قال صاحب المستند ما لفظه:

المصرح به فی المستفیضة أن بالاستنابة یبرأ ذمة المنوب عنه، أتی النائب بالأفعال أم لا، کان فی حجه نقص أم لا((1))، ففی مرسلة ابن أبی عمیر التی هی فی حکم الصحاح، فی رجل أخذ من رجل مالاً ولم یحج عنه ومات ولم یخلف شیئاً، قال: «إن کان حج الأجیر أخذت حجته ودفعت إلی صاحب المال، وإن لم یکن حج کتب لصاحب المال ثواب الحج»((2)).

وفی مرسلة (یه): الرجل یأخذ الحجة من الرجل فیموت فلا یترک شیئاً، فقال: «أجزأت عن المیت وإن کانت له عند الله حجة أثبتت لصاحبه»((3)).

وفی موثق إسحاق الصحیحة، عمن أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصح عنه، فی الرجل یحج عن آخر فاجترح فی حجه شیئاً یلزمه فیه الحج من قابل أو کفارة، قال: «هی للأول تامة وعلی هذا ما اجترح»((4)).

وفی أخری کذلک أیضاً: فإن ابتلی بشیء

ص:67


1- المستند: ج2 ص170.
2- الوسائل: ج8 ص137 باب 23 فی أبواب النیابة ح1.
3- الوسائل: ج8 ص137 باب 23 فی أبواب النیابة ح2.
4- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 فی أبواب النیابة ح2.

یفسد علیه حجه یصیر علیه من قابل أیجزی عن الأول، قال: «نعم». قلت: لأن الأجیر ضامن للحج؟ قال: «نعم»((1)).

وصحیحة الحسین فی رجل أعطاه رجل مالاً یحج عنه فحج عن نفسه، فقال: «هی عن صاحب المال»((2)).

ومکاتبة أبی علی ابن مطهر: «إنی دفعت إلی ستة أنفس مائة دینار وخمسین دیناراً لیحجوا بها، فرجعوا ولم یشخص بعضهم وأتانی بعض وذکر أنه قد أنفق بعض الدنانیر وبقیت بقیته وأنه یرد علی ما بقی وإنی قد رمت مطالبة من لم یأتنی بما دفعت إلیه، فکتب (علیه السلام): «لا تعرض لمن لم یأتک، ولا تأخذ ممن أتاک شیئاً مما یأتیک به، والأجر قد وقع علی الله»((3)).

أقول: سیأتی الکلام فی هذه المرحلة فی بعض المسائل الآتیة إن شاء الله، وإنما أردنا أن نشیر إلی القول بذلک فی المسألة، المستلزم لعدم اعتبار العدالة والوثوق بالنائب، لکن لا یخفی أنه لا تلازم بین کفایة الاستنابة وبین جواز استنابة غیر الموثق، فإن هذه الروایات علی تقدیر تمامیة دلالتها والعمل بها إنما هی فی مقام بیان الکفایة، أما أن النائب یجب أن یکون موثوقاً به من الأول فالأدلة فیها علی نفیه، فیرجع فی اعتبار الوثوق إلی السیرة، إذ بدونه لا یحصل الفراغ عن الشغل الیقینی، خصوصاً فی الوصیة التی قد تقدم اعتبار المشی فیها

ص:68


1- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 فی أبواب النیابة ح1.
2- الوسائل: ج8 ص136 باب 22 فی أبواب النیابة ح1.
3- الوسائل: ج8 ص127 باب 10 فی أبواب النیابة ح4.

وهذا الشرط إنما یعتبر فی جواز الاستنابة لا فی صحة عمله.

الخامس: معرفته بأفعال الحج وأحکامه وإن کان بإرشاد معلم حال کل عمل.

علی طبق العمل العقلائی لکونه المنصرف منها، وسیأتی تفصیل الکلام فی المسألة إن شاء الله تعالی.

{و} کیف کان، ف_ {هذا الشرط إنما یعتبر فی جواز الاستنابة لا فی صحة عمله}، لکن الظاهر أن یقال: إن هذا الشرط إنما یعتبر فی کفایة الاستنابة للفراغ عن الشغل الیقینی فیما لم یعلم بعد بإتیان النائب للعمل صحیحاً، وأما مسألة الاستنابة عن مال المیت وأن استنابة غیر الثقة توجب تلف المال غیر الجائز فهو أمر آخر خارج عما نحن فیه فعلا.

معرفته بأفعال الحج

{الخامس} من شرائط النائب {معرفته بأفعال الحج وأحکامه، وإن کان بإرشاد معلم حال کل عمل}، ویدل علیه مضافاً إلی أن العمل لا یتم إلاّ بالفقه، خبر مصادف: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) أتحج المرأة عن الرجل، قال: «نعم، إذا کانت فقیهة مسلمة»((1)).

ومثله خبره الثانی.

وأورد علیه فی المستمسک بأن هذا الشرط مستدرک، لأنه راجع إلی فعل المستأجر علیه الذی هو موضوع الإجارة((2)) انتهی.

أقول: لیس الکلام فی الإجارة بل فی النائب ولو تبرعاً أو بشیء من مال المیت ولو بدون الإجارة کالوصی الذی یحج بنفسه أو نحو ذلک، وحینئذ فنقول: العلم بالشیء شرط عقلی لوجود الشیء من الشخص فی الخارج غالباً، بل یندر خلاف ذلک، حتی لو ادعی لحوقه بالمعدومات أو الممتنعات لم یکن بعیداً، فإنه

ص:69


1- الوسائل: ج8 ص125 باب 8 فی أبواب النیابة ح7.
2- المستمسک: ج11 ص8.

لا یمکن الإتیان بأعمال الحج علی ما هی علیها من قصد القربة بدون المعرفة.

نعم لو فرض ذلک بدون الفقه ولو کان الفرض من المحال العادی، لم یکن وجه للبطلان، والروایة إرشادیة علی الظاهر، ولذا ذکر المصنف تبعاً للمستند وغیره کفایة العلم حال العمل بإرشاد المعلم، مع أن الظاهر من النص الفقه قبل الحج.

وکیف کان، فهذا شرط عقلی فی الإتیان بالعمل.

نعم یقع الکلام فی مواضع:

الأول: إنه لا یلزم أن یکون مجتهداً، بل یکفی التقلید، لما عرفت فی أول الکتاب من کفایة أحد المسلکین فی جمیع الأعمال، والمراد بالفقاهة فی النص هو ذلک کما لا یخفی.

الثانی: إنه ذکر فی الدروس کفایة العلم الإجمالی، فإن أراد الإجمالی الأصولی الذی یرجع إلی الاحتیاط فی العمل فله وجه عند من یقول بکفایة الاحتیاط مع إمکان سلوک المسلکین، وأما عند من یری ذلک فلا یکفی، وإن أراد الإجمالی المنطقی الذی هو عبارة عن العلم المغفول عنه الذی یحضر فی الذهن عند التوجه کعلومنا بالأشیاء عند ذهولنا عنها مما یأتی فی الذهن بمجرد الالتفات فهذا لیس تنزیلاً علی الشرط، إذ لم یشترط أحد لزوم العلم الحاضر دائماً.

الثالث: لا یلزم حضور المسائل اجتهاداً أو تقلیداً ولا وجود معلم، بل یکفی وجود أصل یرجع إلیه عند کل عمل، کالمناسک المعمولة فی هذا الأزمنة.

الرابع: بعد ما عرفت من کون الفقاهة شرط عقلی، فلا فرق بین نیابة الحج ونیابة الصلاة، ففرق المستند بینهما بقوله: وإن لم نقل به فی استیجار

ص:70

السادس: عدم اشتغال ذمته بحج واجب علیه فی ذلک العام، فلا تصح نیابة من وجب علیه حجة الإسلام أو النذر المضیق مع تمکنه من إتیانه، وأما مع عدم تمکنه لعدم المال فلا بأس، فلو حج عن غیره مع تمکنه من

الصلاة لأن الصلاة واجبة علی کل أحد، ومقتضی معاملة العلماء بل والحجج من الناس اکتفاؤهم فی حقهم فی تکالیفهم بعدم العلم بالعدم وبناؤهم معهم علی کونهم عالمین بأحکامهم((1)) انتهی، فی غیر محله، کأنه نظر إلی ذلک حیث قال أخیراً: وإن أمکن الخدش فی الصلاة أیضاً، فتأمل.

الخامس: الظاهر لزوم معرفة ما یتوقف علیه الحج ولو کان من مسائل الشک والسهو والاتفاقیات، لأن دلیل الاشتراط یشمل مثل هذه المسائل، فما فی المستند من أن اللازم معرفته هو العلم بما یجب علیه الإتیان به من أعمال الحج دون ما یمکن أن یحتاج إلیه من مسائل الشک والسهو وقدر الکفارات والأحکام المفروضة احتیاجه إلیها((2)) انتهی، محل نظر بل منع.

فراغ ذمته

{السادس} من شرائط النائب: {عدم اشتغال ذمته بحج واجب علیه فی ذلک العام، فلا تصح نیابة من وجب علیه حجة الإسلام أو النذر المضیق} أو الحج الإفسادی {مع تمکنه من إتیانه، وأما مع عدم تمکنه من إتیانه لعدم المال فلا بأس} بالحج النیابی، وعلی هذا {فلو حج عن غیره مع تمکنه من

ص:71


1- المستند: ج2 ص171.
2- المستند: ج2 ص171.

الحج لنفسه بطل علی المشهور، لکن الأقوی أن هذا الشرط إنما هو لصحة الاستنابة والإجارة، وإلا فالحج صحیح وإن لم یستحق الأجرة.

وتبرأ ذمة المنوب عنه علی ما هو الأقوی من عدم کون الأمر بالشیء نهیا عن ضده، مع أن ذلک علی القول به وإیجابه للبطلان إنما یتم مع العلم والعمد، وأما مع الجهل أو الغفلة فلا، بل الظاهر صحة الإجارة أیضاً علی هذا التقدیر، لأن البطلان إنما هو من جهة عدم القدرة الشرعیة علی

الحج لنفسه بطل علی المشهور} وقد تقدم ما یمکن أن یستدل لذلک فی المسألة المائة والعاشرة.

{لکن الأقوی} أن الحج صحیح، لما عرفت من عدم تمامیة أدلة البطلان، کما عرفت أن ما ذکره المصنف (رحمه الله) من {أن هذا الشرط إنما هو لصحة الاستنابة والإجارة} فلو کان مشغولا بحج واجب علیه فی ذلک العام لم تصح إجارته لحج نیابی لیس فی محله، بل الإجارة صحیحة أیضاً {وإلا فالحج صحیح وإن لم یستحق الأجرة}.

وبعد ما ذکرنا من صحة الإجارة والحج لا مجال للإشکال الذی ذکره فی المستمسک، بأن الأجیر إنما یأتی بالحج بعنوان الوفاء بالإجارة الصحیحة، فإذا فرض بطلان الإجارة وانتفاء الوفاء بها فلا قصد للنیابة فیه فلا یصح لانتفاء القصد إلیه، وحینئذ لایستحق الأجرة المسماة لبطلان الأجرة، ولا أجرة المثل بقاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده لبطلان الحج ولا أجرة للباطل، انتهی.

{و} علی کل حال {تبرأ ذمة المنوب عنه علی ما هو الأقوی من عدم کون الأمر بالشیء نهیاً عن ضده، مع أن ذلک علی القول به وإیجابه للبطلان إنما یتم مع العلم والعمد، وأما مع الجهل والغفلة فلا، بل الظاهر صحة الإجارة

ص:72

العمل المستأجر علیه حیث أن المانع الشرعی کالمانع العقلی، ومع الجهل أو الغفلة لا مانع لأنه قادر شرعاً.

أیضاً علی هذا التقدیر، لأن البطلان إنما هو من جهة عدم القدرة الشرعیة علی العمل المستأجر علیه، حیث إن المانع الشرعی کالمانع العقلی، ومع الجهل أو الغفلة لا مانع لأنه قادر شرعاً} وحیث تقدم الکلام فی هذه المباحث فلا نطیل بالإعادة.

قال فی المستند: لو صار نائباً فی عام وتجدد بعد النیابة له الاستطاعة فی ذلک العام یصح النیابة ویحج للنیابة لأن المانع الشرعی کالعقلی، ویحج لنفسه فی العام القابل بشرط بقاء الاستطاعة((1)) انتهی.

وفیه: إنه لا فرق بین الاستطاعة المتقدمة علی الاستنابة والمتأخرة عنها، بعد کون التکلیف واقعاً بالحج الاستطاعی، فحال الحج حال صلاة الظهر، فکما أنه لا یجوز أن یستأجر نفسه بعد دخول الوقت للعمل فی تمام الوقت بما یفوت صلاة الظهر، وکذلک قبل دخول الوقت، لأن الوقت مضروب لهذا العمل کذلک الحج.

والقول بأن الحج واجب مشروط فقبل شرطه لا یجب وبعد حصول شرطه لا یتمکن للمانع الشرعی الذی هو وجوب العمل بالإجارة، بخلاف الصلاة فإنها واجبة مطلقة، مردود بأن الصلاة بالنسبة إلی الوقت واجب مشروط، ولذا ورد أنه إذا دخل الوقت وجب الصلاة والطهور، والحاصل أن الحج کالصلاة، والاستطاعة کالوقت، فکما لا تجوز الإجارة قبل الوقت لا تجوز قبل الاستطاعة.

ص:73


1- المستند: ج2 ص171.

لا یقال: المکلف یعلم حصول شرط الصلاة بعد بخلاف الحج.

لأنا نقول: العلم والجهل لا مدخلیة لهما، مضافاً إلی النقض بما لو علم حصول الاستطاعة.

وبما ذکرنا یظهر وجه الإشکال فی قوله ثانیاً، ویتفرع علیه أنه لو أوصی أحد بولده نیابة الحج بنفسه لوالده أول عام وفاته ولم یکن للولد مال بنفسه ولکن یستطیع بالمیراث بعد فوت أبیه، یجوز له قبول الوصیة، وبعده لا یکون مستطیعاً فی العام الأول، انتهی.

هذا کله فی الجواز التکلیفی، أما الجواز الوضعی فقد عرفت الحال فیه.

ص:74

مسألة ٢ عدم اشت ا رط الحریة فی النائب

(مسألة 2): لا یشترط فی النائب الحریة، فتصح نیابة المملوک بإذن مولاه، ولا تصح استنابته بدونه، ولو حج بدون إذنه بطل.

{مسألة 2: یشترط فی النائب الحریة، فتصح نیابة المملوک} بلا خلاف بل قد استفاض فی کلماتهم نقل الإجماع علی ذلک، وذلک لعدم دلیل علی اشتراط الحریة فتشمله عمومات النیابة وإطلاقاتها.

وربما یحکی عن بعض الجمهور القول بالمنع من نیابة المملوک، نظراً إلی أنه لم یسقط فرض الحج عن نفسه، فلم یجز له أن ینوب عن غیره.

ورده فی محکی المنتهی بأن عدم سقوط الفرض عن نفسه لکون السقوط فرع الثبوت والحج غیر واجب علیه حتی یسقط، فعدم السقوط عنه لذلک لا ینافی إسقاطه عن غیره ممن وجب علیه، انتهی.

مضافا إلی النقض بما إذا لم یکن للنائب الحر استطاعة.

لکن لا بد وأن تکون النیابة {بإذن مولاه} بلا خلاف فیه أیضاً کما یظهر من کلماتهم، وبدون الإذن تبطل النیابة، ولا تکفی عن المنوب عنه، لأن تصرفاته فی نفسه محرمة ولا یتقرب بالحرام.

{ولا تصح استنابته بدونه، ولو حج بدون إذنه بطل} فإنه عبد مملوک لا یقدر علی شیء، وقد تقدم تقریب الاستدلال بالآیة والروایات بما یشمل ما نحن فیه.

ثم إنه لا فرق فی الأحکام المذکورة بین الأمة والعبد، ولا بین القن والمدبر والمکاتب والمبعض.

ولو أذن له المولی فی الاستیجار ثم رجع فإن کان بعد الإجارة فلا أثر لرجوعه، ولو کان قبلها لم یکن للعبد الإجارة، ومثله ما لو رجع قبل الإحرام، ولو رجع بعد إحرامه لم یکن لرجوعه أثر لوجوب التمام.

ثم هل یشترط فی المنوب عنه الحریة، احتمالان، من أصالة عدم المانع وأنه

ص:75

یشمله عمومات أدلة النیابة عن الأحیاء والأموات.

ومن روایة عبد الله بن سلیمان، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) وسألته امرأة فقالت: ابنتی توفیت ولم یکن بها بأس فأحج عنها، قال: «نعم». قالت: إنها کانت مملوکة. فقال (علیه السلام): «لا، علیک بالدعاء فإنه یدخل علیها کما یدخل البیت الهدیة»((1)).

لکن یقرب أن یکون السؤال والجواب فی الوجوب، وکان ظاهر قولها: لم یکن بها بأس، أنها کانت مستطیعة، ولذا أجاب الإمام (علیه السلام) بالوجوب، ولما اسثنت بقولها: إنها کانت مملوکة، نفی الإمام (علیه السلام) الوجوب.

ویقرب الجواز ما تقدم فی أول کتاب الحج من الروایات الدالة علی استحباب حج المملوک بإجازة مولاه.

ص:76


1- الوسائل: ج8 ص32 باب 15 فی وجوب الحج ح5.

مسألة ٣ اعتبار إسلام المنوب عنه

(مسألة 3): یشترط فی المنوب عنه الإسلام، فلا تصح النیابة عن الکافر، لا لعدم انتفاعه بالعمل عنه، لمنعه وإمکان دعوی انتفاعه بالتخفیف فی عقابه،

{مسألة 3: یشترط فی المنوب عنه الإسلام، فلا تصح النیابة عن الکافر}، واستدل لذلک بأمور:

الأول: الإجماع الذی ادعاه فی المستند وغیره.

الثانی: إن الکافر یستحق فی الآخرة الخزی والعقاب لا الأجر والثواب وهما من لوازم صحة الفعل.

الثالث: قوله تعالی:{مَا کَانَ لِلنَّبِیِّ وَالَّذِینَ آمَنُواْ أن یَسْتَغْفِرُواْ لِلْمُشْرِکِینَ وَلَوْ کَانُواْ أولی قُرْبَی}((1)).

الرابع: قوله تعالی:{لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ}((2)) الآیة.

الخامس: قوله تعالی:{وَأَن لَّیْسَ لِلْإِنسَانِ إلاّ مَا سَعَی}((3))، خرج عنه القضاء عن المؤمن بالنص والإجماع فیبقی الباقی.

السادس: ما ورد فی بعض الروایات من ردع الإمام (علیه السلام) عن استغفار الولد لوالده الذی مات فی الجاهلیة.

السابع: إن فعل النائب تابع لفعل المنوب عنه فی الصحة، لقیامه مقامه، فکما لایصح منه لا یصح من نائبه.

{لا لعدم انتفاعه بالعمل عنه، لمنعه وإمکان دعوی انتفاعه بالتخفیف فی عقابه} لکن لا یخفی أن الأقوی عدم انتفاعه، وذلک لقوله تعالی:{اسْتَغْفِرْ لَهُمْ أو لاَ تَسْتَغْفِرْ لَهُمْ إنْ تَسْتَغْفِرْ لَهُمْ سَبْعِینَ مَرَّةً فَلَن یَغْفِرَ اللّهُ لَهُمْ ذَلِکَ بِأَنَّهُمْ کَفَرُواْ بِاللّهِ وَرَسُولِهِ}((4))، ومجرد الإمکان غیر مفید بعد الدلیل.

ص:77


1- سورة التوبة: الآیة 113.
2- سورة المجادلة: الآیة 22.
3- سورة النجم: الآیة 39.
4- سورة التوبة: الآیة 80.

وربما نوقش فی الأدلة:

أما الإجماع: فبمنعه صغری وکبری.

وأما الثانی: فلأن الاستحقاق فی الآخرة للخزی والعقاب من جهة الکفر لا ینافی استحقاق الثواب من جهة فعل العبادة عنه.

وأما الثالث: فلأن النیابة عنه لیس استغفاراً له.

وأما الرابع: فلأن الموادة إن کانت القلبیة کما هو الظاهر فهی لا تنطبق علی النیابة، وإن کانت العملیة فهی منصرفة عن مثل النیابة عنه.

وأما الخامس: فلأن العموم مقید بما دل علی صحة النیابة مطلقاً الشامل للمؤمن والکافر.

وأما السادس: فلما تقدم فی جواب عن الثالث.

وأما السابع: فبأن الملازمة ممنوعة لإمکان فقد المنوب عنه لشرط الصحة ووجدان النائب له، کما فی النیابة عن الحائض فی الطواف والصلاة فی بعض الموارد.

وأما الثامن: فلما تقدم فی الجواب عن الثالث والسادس.

أقول: الخدشة وإن وردت علی بعض ما ذکر، إلاّ أن فی المجموع کفایة، مضافاً إلی أن النهی عن الاستغفار یدل بالفحوی القطعی عن المنع عن فعل سائر الخیرات بالنسبة إلیه، ألا تری أن المولی لو قال لعبده: لا تطلب منی العفو عن زید، ثم جعل العبد یتوسل لتقریب زید من المولی کان للمولی عقابه بأنی نهیتک عن طلب عفوه فکیف بما یوجب قربه.

والإشکال فی الفحوی أوهن من الإشکال فی فحوی قوله تعالی:{فَلاَ تَقُل لَّهُمَآ أُفٍّ}((1))، بأن الضرب مثلاً غیر أف، والله نهی عن کلمة أف لا عن الضرب، ولا

ص:78


1- سورة الإسراء: الآیة 23.

بل لانصراف الأدلة،

یرد أنه فهم من الخارج حرمة تلک الأمور ولم یفهم حرمة الحج عن المیت، لأن الکلام فی استفادة التحریم من الآیة مع قطع النظر عن الخارج، وإلی أن الموادة أعم قطعاً من نحو النیابة، ویکفیک شاهداً لذلک أن أحدنا لو سلم علی الحسین (علیه السلام) عن صدیقه لم یشک العرف فی أنه موادة بالنسبة إلیه، ولذا لو سلم عن عدوه یقال له هذا ینافی العداوة.

ومنه ظهر تمامیة الاستدلال بالروایة وآیة التسویة، فما فی المستند وتبعه بعض المعاصرین من جعل العمدة فی المدرک الإجماع لا یخلو عن نظر، کیف وقد حقق فی الأصول أن الإجماع المحتمل الاستناد لیس بحجة، ومن المظنون استناد الإجماع فی المقام إلی ما ذکر من الأدلة.

وکیف کان، فالحکم من الوضوح فی أذهان المتشرعة بحیث یغنی عن تجشم الاستدلال.

{بل لانصراف الأدلة} کانصراف أدلة قضاء الصلاة والصوم ونحوهما عن الکافر، ووجه الانصراف ما تقدم من ارتکاز أذهان المتشرعة عدم جواز ذلک، وبه ظهر الإیراد فیما فی المستمسک من أنه کما لا تنصرف الأدلة عن وفاء دیونه لا تنصرف عن المقام لأنه منها((1)) انتهی، إذ الفرق أن هذا من حقوق الله تعالی الذی شرع لثواب الآخرة، والدیون من حقوق الآدمیین التی لا یفرق فیها الإسلام والکفر.

ص:79


1- المستمسک: ج11 ص12.

فلو مات مستطیعاً وکان الوارث مسلماً لا یجب علیه استیجاره عنه.

ویشترط فیه أیضاً کونه میتاً أو حیاً عاجزاً فی الحج الواجب، فلا تصح النیابة عن الحی فی الحج الواجب إلاّ إذا کان عاجزاً، وأما فی الحج الندبی فیجوز عن الحی والمیت تبرعاً أو بالإجارة.

{فلو مات مستطیعاً وکان الوارث مسلماً، لا یجب علیه استیجاره عنه} بل لا یجوز، لما عرفت.

{ویشترط فیه أیضاً کونه میتاً أو حیاً عاجزاً فی الحج الواجب، فلا تصح النیابة عن الحی فی الحج الواجب إلاّ إذا کان عاجزاً} أما المستثنی منه فلعدم الدلیل علی صحة النیابة فی الحج الواجب عن الحی القادر، وأما المستثنی فلما تقدم من الأدلة علی وجوب استنابة العاجز المستطیع، هذا مضافاً إلی استفاضة دعوی الإجماع فی کلماتهم علی الحکمین.

{وأما فی الحج الندبی فیجوز عن الحی والمیت تبرعاً أو بالإجارة} وقد تقدم تفصیل ذلک.

ص:80

مسألة ٤ جواز النیابة عن الصبی

(مسألة 4): تجوز النیابة عن الصبی الممیز والمجنون، بل یجب الاستیجار عن المجنون إذا استقر علیه حال إفاقته ثم مات مجنوناً.

{مسألة 4: تجوز النیابة عن الصبی الممیز} لإطلاق الأدلة أو عمومها، بل وغیر الممیز أیضاً لما دل علی أن یحرمه الولی، خصوصاً بملاحظة ما ورد من النیابة عنه فیما لا یتمکن کالرمی ونحوه.

وما فی المستمسک من ابتناء ذلک علی القول بشرعیة عباداته، فإن لم نقل بذلک فلا وجه لصحة النیابة عنه لأن النائب کما سیأتی یمتثل أمر المنوب عنه، فاذا فرض انتفاؤه تعذرت النیابة،((1)) انتهی.

محل نظر، إذ لا نسلم أن النائب یمتثل أمر المنوب عنه، وإلا لم یصح الحج عن المیت، إذ لا أمر یتوجه إلیه، وهکذا الطواف عن الحائض والحج المتعدد عن واحد إلی غیر ذلک من الأمثلة، بل اللازم ملاحظة دلیل النیابة، فإن کان بحیث یشمل المقام قیل به، وإلا لم نقل به.

لکن ربما یرد علی النیابة عن الصبی حتی ممیزه بانصراف أدلة الصلاة والصوم النیابی عن مثله، وعلی هذا فللتوقف فی المسألة مجال.

{و} کذا فی النیابة عن {المجنون} والمسألة بعد تحتاج إلی التتبع والتأمل.

{بل یجب الاستیجار عن المجنون إذا استقر علیه} الحج {حال إفاقته ثم مات مجنوناً} لعموم أدلة القضاء عن المیت الذی استقر علیه الحج، بل لا یبعد القول بوجوب الاستنابة فی حال حیاته إذا أفاق بقدر تمکنه من ذلک، لعموم أدلة الاستنابة، بل حتی لو لم یفق فإنه یجب علی ولیه.

ص:81


1- المستمسک: ج11 ص12 13.

مسألة ٥ عدم شرطیة المماثلة بین النائب والمنوب عنه

(مسألة 5): لا تشترط المماثلة بین النائب والمنوب عنه فی الذکورة والأنوثة، فتصح نیابة المرأة عن الرجل کالعکس، نعم الأولی المماثلة.

{مسألة 5: لا تشترط المماثلة بین النائب والمنوب عنه فی الذکورة والأنوثة، فتصح نیابة الرجل عن المرأة کالعکس} ودعوی الإجماع علی ذلک فی الجملة کالنصوص مستفیضة.

ففی مصحح أبی أیوب قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): امرأة من أهلنا مات أخوها فأوصی بحجة وقد حجت المرأة، فقالت إن کان یصلح حججت أنا عن أخی وکنت أنا أحق بها من غیری، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا بأس بأن تحج عن أخیها»((1)).

ومصحح معاویة: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یحج عن المرأة والمرأة تحج عن الرجل، قال (علیه السلام): «لا بأس»((2)).

ومصحح رفاعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنه قال: «تحج المرأة عن أختها وعن أخیها».

وقال (علیه السلام): «تحج المرأة عن أبیها»((3)).

وعن حکم بن حکیم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یحج الرجل عن المرأة، والمرأة عن الرجل، والمرأة عن المرأة»((4)).

وعن الفضل بن عباس قال: أتت امرأة من خثعم رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقالت: إن أبی أدرکته فریضة الحج وهو شیخ کبیر لا یستطیع أن یلبث علی دابته، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «فحجی عن أبیک»((5)).

وستأتی جملة أخری منها فی المسألة الآتیة إن شاء الله.

{نعم الأولی المماثلة} لموثق زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «الرجل الصرورة

ص:82


1- الوسائل: ج8 ص124 باب 8 فی أبواب النیابة ح1.
2- الوسائل: ج8 ص124 باب 8 فی أبواب النیابة ح2.
3- الوسائل: ج8 ص124 باب 8 فی أبواب النیابة ح5.
4- الوسائل: ج8 ص125 باب 8 فی أبواب النیابة ح6.
5- الوسائل: ج8 ص44 باب 24 فی وجوب الحج ح4.

یوصی أن یحج عنه هل یجزی عنه امرأة، قال (علیه السلام): «لا، کیف تجزی امرأة وشهادته شهادتان»، قال: «إنما ینبغی أن تحج المرأة عن المرأة، والرجل عن الرجل»((1)).

وعن الدعائم، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال فی حدیث: «ولا تحج المرأة عن الرجل، إلاّ أن یکون لا یوجد غیرها، أو تکون أفضل من وجد من الرجل وأقومهم بالمناسک»((2)).

لکن أولویة المماثلة فی الرجل لا معارض لها، أما فی المرأة فقد تعارض بخبر بشر النبال قلت لابی عبد الله (علیه السلام): أن والدتی توفیت ولم تحج. قال: یحج عنها رجل أو امرأة. قال: قلت: أیها أحب إلیک؟ قال: رجل أحب إلی((3)).

والإنصاف وقوع التعارض بین الروایتین، فالقول بالتخییر فیما إذا کان المنوب عنه امرأة لا یخلو من قرب.

ولعل اختلاف الروایتین فی الترجیح بالنظر إلی مرجحات کل واحد منهما، فمرجح الرجل أنه لا یبتلی بما تبتلی به النساء من العادة الموجبة للأعمال الاضطراریة، وفی الغالب یکون أفقه من المرأة وأکثر وسیلة للإتیان بالمستحبات علی وجهها والواجبات علی کمالها، ومرجح المرأة أنها مماثلة لها والمثل أقرب إلی الإتیان بالعمل المماثل لمثله. مثلا تأتی بآداب صلاة الطواف علی ما کانت تستحب للمنوب عنها إلی غیر ذلک.

وأما ما حمل الجواهر خبر بشر بما إذا کان الرجل خیراً من المرأة تأدیة، ففیه إنه خلاف الإطلاق.

ص:83


1- الوسائل: ج8 ص126 باب 9 فی أبواب النیابة ح2.
2- الدعائم: ج1 ص337.
3- الوسائل: ج8 ص125 باب 8 من أبواب النیابة ح8.

مسألة ٦ صحة استنابة الصرورة عن الصرورة

(مسألة 6): لا بأس باستنابة الصرورة رجلاً کان أو امرأة، عن رجل أو امرأة.

{مسألة 6: لا بأس باستنابة الصرورة، رجلاً کان أو امرأة، عن رجل أو امرأة}.

أقول: النائب إما رجل أو امرأة، وکل واحد منهما إما صرورة أو لا، فصور المسألة أربعة:

الأولی: أن یکون النائب رجلاً صرورةً، وهذا کأنه لا إشکال فی صحة نیابته مطلقاً، وقد استفاض نقل الاتفاق والإجماع علی الجواز من المحقق وثانی الشهیدین وغیرهما علیه، وذلک لإطلاق أدلة النیابة، مضافاً إلی بعض النصوص الخاصة، کصحیح محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «لا بأس أن یحج الصرورة عن الصرورة»((1)).

وعن زید الشحام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «یحج الرجل الصرورة ولا تحج المرأة الصرورة عن الرجل الصرورة»((2)).

وفی صحیح معاویة بن عمار، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یموت ولم یحج حجة الإسلام ویترک مالا، قال (علیه السلام): «علیه أن یحج من ماله رجلاً صرورةً لا مال له»((3)).

ولکن قد ورد بعض الأخبار الظاهرة فی نفی الجواز، ففی خبر إبراهیم بن عقبة قال: کتبت إلیه أسأله عن رجل صرورة لم یحج قط أیجزی کل واحد منهما تلک الحجة عن حجة الإسلام أو لا، بین لی ذلک یا سیدی إن شاء الله تعالی، فکتب (علیه السلام): «لا یجزی ذلک»((4)).

وخبر بکر بن صالح، قال: کتبت إلی أبی جعفر (علیه السلام)

ص:84


1- الوسائل: ج8 ص122 باب 6 من أبواب النیابة ح1.
2- الوسائل: ج8 ص122 باب 6 من أبواب النیابة ح2.
3- الوسائل: ج8 ص49 باب 28 فی وجوب الحج ح1.
4- الوسائل: ح8 ص122 باب 6 فی أبواب النیابة ح3.

إن ابنی معی وقد أمرته أن یحج عن أمی أیجزی عنها حجة الإسلام، فکتب (علیه السلام): «لا، وکان ابنه صرورة وکانت أمه صرورة»((1)).

لکن هذان لا یعارضان روایات الجواز، إذ ظاهر الأولی منهما کون السؤال عن کفایة الحجة الواحدة عن اثنین، والثانیة یقرب أن یکون وجه النفی أن الولد کان مستطیعاً، بقرینة قول الراوی: ابنی معی، وأما قول الراوی عن الراوی: وکان ابنه صرورة إلخ، فهو اجتهاد منه أو بیان للمراد من الردع، وأن الابن الصرورة المستطیع لا یجوز له الحج عن غیره، لکن هذا خلاف ظاهر قوله: «وکانت أمه صرورة».

إنه یؤید الجواز جملة من الروایات التی تقدمت فی استنابة المریض، کصحیح الحلبی، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث: «وإن کان موسراً حال بینه وبین الحج مرض أو حصر أو أمر یعذره الله تعالی فیه فإن علیه أن یحج من ماله صرورة لا مال له»((2)).

وخبر علی بن حمزة: سألته عن رجل مسلم حال بینه وبین الحج مرض أو أمر یعذره الله تعالی فیه، فقال (علیه السلام): «علیه أن یحج رجلاً من ماله صرورة لا مال له»((3)).

الثانیة: نیابة الرجل غیر الصرورة، وهذا کأنه لا خلاف فیه ولا إشکال، لکن تقدم فی بعض المباحث السابقة أن الأحوط الاقتصار علی الصرورة

ص:85


1- الوسائل: ج8 ص122 باب 6 فی أبواب النیابة ح4.
2- الوسائل: ج8 ص44 باب 24 فی وجوب الحج ح2.
3- الوسائل: ج8 ص45 باب 24 فی وجوب الحج ح7.

فی الحج عن الحی، لدلالة صحیحة الحلبی وخبر ابن حمزة علیه، ولا معارض لهما فی المورد.

الثالثة والرابعة: أن یکون النائب امرأة صرورة أو غیر صرورة، وتفصیل الکلام فی نیابة المرأة مطلقاً أن فیها أقوالاً:

الأول: الجواز مطلقاً صرورة کانت أو غیر صرورة، کما لا فرق بین کون المنوب عنه رجلاً أو امرأة، صرورة أم لا، وهذا مختار کثیر من العلماء، بل عن المدارک أنه قول معظم الأصحاب، وعن المسالک والحدائق کغیرهما نسبته إلی المشهور، بل قال فی الجواهر أنه المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة.

الثانی: المنع عن نیابتها مطلقاً عن الرجل والمرأة إذا کان صرورة، وهو المحکی عن النهایة والتهذیب والمهذب والمبسوط، وإذا لم تکن صرورة فیجوز نیابتها مطلقاً.

الثالث: المنع عن نیابتها عن الرجل إذا کانت صرورة، وجواز نیابتها عن المرأة مطلقاً، وعن الرجل إذا لم تکن صرورة، وهو المحکی عن استبصار الشیخ.

أقول: أما القول الأول فیدل علیه عمومات النیابة، مضافاً إلی إطلاق الروایات المتقدمة فی المسألة الخامسة فإنه لم یفصل بین المرأة الصرورة وغیرها.

وأما القول الثانی فلخبر سلیمان بن جعفر، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن امرأة صرورة حجت عن امرأة صرورة، فقال (علیه السلام): «لا ینبغی»((1)).

وأما القول الثالث فلعدة من الروایات، فعن زید الشحام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سمعته یقول:

ص:86


1- الوسائل: ج8 ص126 باب 9 فی أبواب النیابة ح3.

والقول بعدم جواز استنابة المرأة الصرورة مطلقا،

«یحج الرجل الصرورة، ولا تحج المرأة الصرورة عن الرجل الصرورة»((1)).

وعن مصادف، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی المرأة تحج عن الرجل الصرورة؟ فقال (علیه السلام): «إن کانت قد حجت وکانت مسلمة فقیهة فرب امرأة أفقه من رجل»((2)).

ونحوه خبره الآخر وفیه: «رب امرأة خیر من رجل»((3)).

لکن لا یخفی أن القول الثانی غیر تام، إذ مستنده وهو خبر سلیمان، مضافاً إلی أن «لا ینبغی» غیر ظاهر فی الحرمة، معارض بخبر زید الشحام، إذ مفهوم قوله (علیه السلام): «ولا تحج المرأة الصرورة عن الرجل الصرورة» جواز حجها عن مثلها، فاللازم حمل خبر سلیمان علی الکراهة.

وأما القول الثالث فربما أورد علیه بمخالفته المشهور، وعدم صحة السند، والمعارضة بإطلاق ما دل علی الجواز، واحتمال أن تکون المرأة مستطیعة.

لکن فی الکل نظر، إذ مخالفة المشهور غیر موجبة للسقوط، بعد ظهور کون المستند بعض الروایات المتقدمة، والسند معتمد کما لا یخفی علی من راجع، والإطلاق لا یعارضها لکونها أخص؛ والاحتمال لا یدفع الإطلاق، فالأحوط ذلک لکن مع تخصیص کون المنوب عنه صرورة لأنه مورد الروایات.

{و} کیف کان فقد ظهر مما تقدم أن {القول بعدم جواز استنابة المرأة الصرورة مطلقاً} سواء کان المنوب عنه رجلاً أو امرأة، صرورة أو غیر صرورة

ص:87


1- الوسائل: ج8 ص125 باب 9 فی أبواب النیابة ح1.
2- الوسائل: ج8 ص124 باب 8 فی أبواب النیابة ح4.
3- الوسائل: ج8 ص125 باب 8 فی أبواب النیابة ح7.

أو مع کون المنوب عنه رجلاً ضعیف، نعم یکره ذلک، خصوصا مع کون المنوب عنه رجلاً، بل لا یبعد کراهة استیجار الصرورة ولو کان رجلاً عن رجل.

{أو مع کون المنوب عنه رجلاً} مطلقاً، صرورة کان أم لا {ضعیف}، لکن الأحوط المنع عن نیابة المرأة الصرورة إذا کان المنوب عنه رجلاً صرورة.

{نعم یکره ذلک} الذی ذکر من نیابة المرأة الصرورة، وذلک لما تقدم من اعتبار عدم کون النائب صرورة {خصوصاً مع کون المنوب عنه رجلاً} لفقد المماثلة أیضاً، {بل لا یبعد کراهة استیجار الصرورة ولو کان رجلاً عن رجل} لکون الصروریة موجبة لعدم المعرفة بالخصوصیات، لکن فیه تأمل إذ بعد روایات حج الصرورة عن الحی وحج الصرورة عن المیت فی صحیحة معاویة المتقدمة، وعدم دلیل عن المنع عن ذلک، لا وجه للقول بالکراهة، ولذا توقف فیه فی المستمسک.

فتحصل من جمیع ذلک أمور:

الأول: ما کان کل من الرجل والمرأة صرورة، وأرادت المرأة الحج عن الرجل، والأحوط منعه.

الثانی: العکس، ولا کراهة فیه فضلا عن المنع.

الثالث: حج المرأة الصرورة عن الرجل غیر الصرورة، وفیه کراهة شدیدة.

الرابع: حج المرأة غیر الصرورة عن الرجل، وفیه کراهة.

ص:88

مسألة ٧ لزوم قصد النیابة

(مسألة 7): یشترط فی صحة النیابة قصد النیابة وتعیین المنوب عنه فی النیة ولو بالإجمال.

{مسألة 7: یشترط صحة النیابة قصد النیابة وتعیین المنوب عنه فی النیة ولو بالإجمال} والفرق بین قصد النیابة وتعیین المنوب عنه واضح، فإن المراد بنیة النیابة قصد کون الحج نیابة لا أصالة، وذلک أعم من کونه عن شخص معین، فمن ثم احتیج إلی تعیین المنوب عنه کما ذکره فی المسالک، وحینئذ لا وقع لما عن المدارک حیث أشکل علی عبارة الشرائع القائل: لابد من نیة النیابة وتعیین المنوب عنه ((1)) إلخ، بأن اعتباره تعیین المنوب عنه بالقصد مغن عن نیة النیابة، فلا وجه للجمع بینهما، انتهی.

نعم لو اقتصر فی العبارة علی قوله: تعیین المنوب عنه، کفی من جهة دلالته علی کون ذلک نیابة، لکنه کما تری عبارة بعیدة عن المساق العرفی.

وکیف کان، فقد ذهب جمع کبیر إلی اعتبار هذا القصد، کما فی منتهی المقاصد، بل فی الحدائق نسبته إلی قطع الأصحاب، بل فی الجواهر عدم الخلاف فیه، وذلک لأن النائب قائم مقام المنوب عنه ومؤد عنه، فلو لم یقصده لم یکن الفعل له، بل کان عن نفسه.

وإلیه أشار فی الجواهر بقوله: لاشتراک الفعل بین وجوه لا یتشخص لأحدها إلاّ بالنیة، کما أنه لا یتشخص لأحدهم مع تعددهم إلاّ بتعیینه، أما مع اتحاده فیکفی قصد النیابة عنه((2)).

ص:89


1- الجواهر: ج17 ص362.
2- الجواهر: ج17 ص362.

ولا یشترط ذکر اسمه، وإن کان یستحب ذلک فی جمیع المواقف.

ثم إن المعتبر إنما هو تشخص المنوب عنه بما یشخصه فی نفس الأمر، ولو کان بالإشارة إلیه بعنوان لا ینطبق إلاّ علیه، نحو من نُبْتُ عنه، إذ لا دلیل علی أکثر من جعل الفعل له، وهو یتحقق بالعنوان الإجمالی.

{و} علی هذا ف_ {لا یشترط ذکر اسمه} کما صرح بذلک جماعة، بل ادعی الإجماع علیه فی محکی المسالک وکشف اللثام والجواهر وغیرها، ففی صحیح البزنطی، أنه سأل رجل أبا الحسن الأول (علیه السلام) عن رجل یحج عن الرجل یسمیه باسمه، قال: «إن الله لا یخفی علیه خافیة»((1)).

وفی روایة ابن عبد السلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یحج عن الإنسان یذکره فی جمیع المواطن کلها، قال: «إن شاء فعل وإن شاء لم یفعل، الله یعلم أنه قد حج عنه، ولکن یذکره عند الأضحیة إذا ذبحها»((2)).

{وإن کان یستحب ذلک فی جمیع المواطن والمواقف} کما صرح به جمع من الأصحاب خصوصاً فی الاضحیة، بل ربما استظهر الاتفاق علیه، ویدل علیه جملة من النصوص:

ففی صحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قلت له: ما یجب علی الذی یحج عن الرجل، قال: «یسمیه فی المواطن والمواقف»((3)).

ومن المعلوم أن الجمع المحلی باللام یفید العموم، ولا یرد استفادة الوجوب من هذه الروایة، للزوم حملها علی تأکد الاستحباب بقرینة صحیح البزنطی المتقدم وغیره.

ص:90


1- الوسائل: ج8 ص132 باب 16 فی أبواب النیابة ح5.
2- الوسائل: ج8 ص132 باب 16 فی أبواب النیابة ح4.
3- الوسائل: ج8 ص131 باب 16 فی أبواب النیابة ح1.

وفی صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت له: الرجل یحج عن أخیه أو عن أبیه أو عن رجل من الناس هل ینبغی له أن یتکلم بشیء، قال: «نعم یقول بعد ما یحرم: اللهم ما أصابنی فی سفری هذا من تعب أو بلاء أو شعث فأجر فلاناً فیه وأجرنی فی قضائی عنه»((1)).

وفی صحیح معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قیل: أرأیت الذی یقضی عن أبیه أو أمه أو أخیه أو غیرهم یتکلم بشیء، قال: «نعم یقول عند إحرامه: اللهم ما أصابنی من نصب أو شعث أو شدة فأجر فلاناً فیه وأجرنی فی قضائه عنه»((2)).

وفی مرسلة الصدوق (رحمه الله) روی أنه یذکره إذا ذبح((3)).

وفی الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) قال: «من حج عن غیره فلیقل عند إحرامه: اللهم إنی أحج عن فلان فتقبل منه وأجرنی عن قضائی عنه»((4)).

وعن الرضوی قال: «وإن أردت الحج من غیرک فقل: اللهم إنی أرید الحج عن فلان بن فلان، فسمّه، فیسره لی وتقبله من فلان»((5)).

وبهذا کله یظهر أن ما فی المسالک حیث قال: إنه لا یفتقر إلی التعیین لفظاً إجماعاً، وجوباً ولا استحباباً، وإنما المستحب ذکر المنوب عنه لفظاً فی المواطن

ص:91


1- الوسائل: ج8 ص131 باب 16 فی أبواب النیابة ح2.
2- الوسائل: ج8 ص132 باب 16 فی أبواب النیابة ح3.
3- الوسائل: ج8 ص132 باب 16 فی أبواب النیابة ح6.
4- الدعائم: ج1 ص337.
5- المستدرک: ج2 ص13 الباب 8 من أبواب النیابة فی الحج ح2.

وعند الأفعال بلفظ خاص کما سیأتی، وهو أمر آخر غیر النیة، فقول بعضهم هنا إن تعیینه لفظاً مستحب غیر واضح((1)) انتهی، لیس کما ینبغی.

أما الإجماع فقد نقضه (رحمه الله) بنفسه حیث قال: فقول بعضهم إلخ، مضافاً إلی ما عرفت فیما تقدم.

وأما عدم الاستحباب فقد عرفت صراحة جملة من الروایات فی الاستحباب، ولذا قال فی منتهی المقاصد: فإنه إن أراد عدم استحباب تسمیة المنوب عنه لفظاً عند النیة، ففیه: إن صحیح معاویة المذکور نص فی التسمیة عند الإحرام ولیس ذلک إلاّ محل النیة، ولعله لم یقف علی هذا الصحیح ووقف علی صحیح ابن مسلم الناطق بالتعیین فی المواطن والمواقف، وصحیح الحلبی الناطق بالتعیین بعد الإحرام فتدبر((2))، انتهی.

ثم إن استحباب ذکره فی غیر الذبح واضح، لحمل ما دل علی وجوب التسمیة علی الاستحباب بقرینة ما دل علی نفی الوجوب، وأما عند الذبح فربما یقال ببقاء الوجوب علی حاله، إذ روایة ابن عبد السلام الدالة علی عدم الوجوب قد استثنی فیها الذبح فیبقی الوجوب فی الذبح علی حاله.

لکن أنت خبیر بأن صحیح البزنطی وغیره الوارد فی مقام البیان دال علی عدم الوجوب مطلقاً، مضافاً إلی التعلیل فی نفس صحیح البزنطی أو روایة ابن عبد السلام بأن الله یعلم أنه قد حج عنه، من أقوی الشواهد علی الاستحباب مطلقاً، إذ الله سبحانه یعلم کون الذبح عنه أیضاً.

ص:92


1- المسالک: ج1 ص95 س2.
2- انظر: منتهی المقاصد: ج2 ص163 س11.

ثم إنه لا یفرق فیما ذکر بین کون النائب حیاً أو میتاً، کانت النیابة فی حج مندوب أو واجب، إسلامی أو غیره، کل ذلک لإطلاق النص والفتوی.

ثم إنه لا یشترط لفظ خاص فی ذکر الاسم، فما فی بعض المناسک من جعل لفظ خاص لذلک فإنما هو لإرشاد العامی لا لخصوصیة فی اللفظ.

ولا یخفی أن المراد بالتسمیة فی المواطن لیس مجرد أنه مثلاً یقول زید عند کل فعل، بل یقول: أطوف عن زید، أصلی عن زید، أسعی عن زید، وهکذا، ولا فرق فی ذلک بین اللغات کما لا یخفی.

ص:93

مسألة ٨ استحباب ذکر المنوب عنه

(مسألة 8): کما تصح النیابة بالتبرع وبالإجارة کذا تصح بالجعالة.

ولا تفرغ ذمة المنوب عنه إلاّ بإتیان النائب صحیحاً، ولا تفرغ بمجرد الإجارة، وما دل من الأخبار علی کون الأجیر ضامناً وکفایة الإجارة فی فراغها منزلة علی أن الله تعالی یعطیه ثواب الحج إذا قصر النائب فی الإتیان، أو مطروحة لعدم عمل العلماء بها بظاهرها.

{مسألة 8: کما تصح النیابة بالتبرع وبالإجارة کذا تصح بالجعالة}، قال فی المستمسک: لا مجال للتأمل فی ذلک لعموم أدلة صحة الجعالة ونفوذها، والظاهر أنه لا خلاف فیه بیننا، وقد تعرض له جماعة منهم العلامة (رحمه الله) فی القواعد، وعن بعض الشافعیة قول بالفساد، وآخر بثبوت أجرة المثل لا الجعل((1)) انتهی.

{ولا تفرغ ذمة المنوب عنه إلاّ بإتیان النائب صحیحاً، ولا تفرغ بمجرد الإجارة، وما دل من الأخبار علی کون الأجیر ضامناً وکفایه الإجارة فی فراغها، منزلة علی أن الله تعالی یعطیه ثواب الحج إذا قصر النائب فی الإتیان، أو مطروحة لعدم عمل العلماء بها بظاهرها}.

أما الروایات الدالة علی الکفایة فهی: صحیح إسحاق بن عمار، سألته عن الرجل یموت فیوصی بحجة فیعطی رجل دراهم یحج بها عنه فیموت قبل أن یحج ثم أعطی الدراهم غیره؟ فقال: «إن مات فی الطریق أو بمکة قبل أن یقضی مناسکه فإنه یجزی عن الأول»، قلت: فإن ابتلی بشیء یفسد علیه حجه حتی یصیر علیه الحج من قابل أیجزی عن الأول؟ قال:

ص:94


1- المستمسک: ج11 ص17.

«نعم». قلت: لأن الأجیر ضامن للحج، قال: «نعم»((1)).

ومرسل ابن أبی عمیر الذی رواه الکافی، وقد عرفت صحة العمل بما رواه لضمانه فی أول الکتاب إلاّ ما تبین خلافه، ولذا عبر عنه فی الحدائق بالصحیح أو الحسن، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أخذ من رجل مالا ولم یحج عنه ولم یخلف شیئاً، فقال: «إن کان حج الأجیر أخذت حجته ودفعت إلی صاحب المال، وإن لم یکن حج کتب لصاحب المال ثواب الحج»((2)).

وفی موثق عمار بن موسی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن رجل أخذ دراهم رجل فأنفقها فلما حضر أوان الحج لم یقدر الرجل علی شیء، قال: «یحتال ویحج عن صاحبه کما ضمن». سئل: إن لم یقدر، قال: «إن کانت له عند الله حجة أخذها منه فجعلها للذی أخذ منه الحجة»((3)).

وفی روایة الصدوق فی الفقیه، قال: قیل لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یأخذ الحجة من الرجل فیموت فلا یترک شیئاً، فقال: «أجزأت عن المیت، وإن کان له عند الله حجة أثبتت لصاحبه»((4)).

ویؤید هذه الروایات الدالة علی الإجزاء جملة أخری من الروایات، ففی صحیحة الحسین، فی رجل أعطاه رجل مالا یحج عنه فحج عن نفسه، فقال: «هی

ص:95


1- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 فی أبواب النیابة ح1.
2- الحدائق: ج14 ص257.
3- الوسائل: ج8 ص137 باب 23 فی أبواب النیابة ح3.
4- من لم یحضره الفقیه: ج2 ص261.

عن صاحب المال((1)).

وفی مکاتبة أبی علی بن مطهر: إنی دفعت إلی ستة أنفس مائة دینار وخمسین دیناراً لیحجوا بها فرجعوا ولم یشخص بعضهم، وأتانی بعض وذکر أنه قد أنفق بعض الدنانیر وبقیت بقیته وأنه یرد علی ما بقی، وإنی قد رمت مطالبة من لم یأتنی بما دفعت إلیه. فکتب (علیه السلام): «لا تعرض لمن لم یأتک ولا تأخذ ممن أتاک شیئاً مما یأتیک به، والأجر قد وقع علی الله»((2)).

وفی جملة من الروایات: أن النائب إذا أفسد حجه کفی عن المنوب عنه، وهذه الأخبار کما تراها صریحة فی الکفایة عن المنوب عنه، فإنها لم یفصل فیها بین کون الحج للإسلام أو غیره، واجباً أو مندوباً، عن حی أو میت، بل الظاهر من بعضها کونها حجة الإسلام، ولم یوجب الإمام (علیه السلام) الحج من ترکة المنوب عنه ثانیاً.

وربما أورد علی هذه الروایات بأمور:

الأول: کونها مخالفة للقاعدة المقتضیة لعدم فراغ المنوب عنه إلاّ بالإتیان بالعمل.

وفیه: إنها بعد حجیة سندها وتمامیة دلالتها تخصص القاعدة، کما خصصها ما دل علی موت النائب بعد الإحرام ودخول الحرم بالاتفاق.

الثانی: إنها مخالفة للإجماع، ففی الحدائق بعد نقل جملة منها قال: ولم أقف علی من تعرض للکلام فی هذه الأخبار من أصحابنا، بل ظاهرهم ردها لمخالفتها لمقتضی قواعدهم، وهو مشکل مع کثرتها وصراحتها، فالظاهر أن الوجه

ص:96


1- الوسائل: ج8 ص136 باب 22 فی أبواب النیابة ح1.
2- الوسائل: ج8 ص127 باب 10 فی أبواب النیابة ح4.

فیها هو ما ذکرناه((1)) انتهی.

وسیأتی فی الأمر الرابع الإشارة إلی حمله لهذه الأخبار.

وقال فی الجواهر عند قول المصنف (رحمه الله): فمن استؤجر ومات فی الطریق فإن أحرم فقد أجزأت عمن حج عنه ولو مات قبل ذلک لم یجز، انتهی، ما لفظه: قطعاً بل إجماعاً بقسمیه وإن ورد جملة من النصوص بأنه یعطی المنوب حجة النائب وإلا کتب له الله حجه مع فرض عدم مال للنائب یستأجر به عما فی ذمته، ثم ادعی القطع ببطلان القول بالإجزاء لضرورة عدم فراغ المنوب عنه بمجرد الاستیجار... إلی أن قال: فما وقع من بعض متأخری متأخری المتأخرین من العمل بهذه النصوص غیر متأهل للالتفات((2))، انتهی.

وفیه: إن الإجماع صغری وکبری ممنوع، أما الصغری فلما عرفت غیر مرة من أن حصوله بمعناه الحقیقی الذی هو اتفاق الکل مما لا یطلع علیه إلاّ المحیط بجمیع أقوال العلماء، وأما الکبری فلعدم حجیة غیر الدخولی، مضافاً إلی أنه من المحتمل القریب جداً أن عدم العمل منهم لبعض الروایات التی یظن معارضتها أو للقواعد الأولیة أو لغیر ذلک مما سیأتی، علی أنه (رحمه الله) صرح بعمل بعض المتأخرین بها والقطع فی قبال المعتبرة لاحجیة له إلاّ للقاطع.

الثالث: إعراض الأصحاب عنها، وهو مسقط لها عن الحجیة، لما ذکره فی منتهی المقاصد حیث قال: إن إعراض الأصحاب فی المقام لو تحقق کان مسقطاً

ص:97


1- الحدائق: ج14 ص259.
2- الجواهر: ج17 ص368.

لتلک الأخبار عن الحجیة، لما قررناه مراراً من أن العمل بالخبر إنما هو بضمیمة أصالة عدم سهو الراوی وعدم غفلته، فإذا أعرض الأصحاب عن الخبر کشف إعراضهم عن موهن هناک، وصارت أصالة عدم السهو والغفلة موهونة فلا یصح الأخذ بالخبر _ انتهی.

أو لما ذکره غیره من أن دلیل الحجیة إنما یشمل الخبر الموثق، ومع الإعراض لا وثوق.

وفیه: ما لا یخفی، أما إسقاط إعراض الأصحاب لأصالة عدم السهو والغفلة، فمن البدیهی أن بالإعراض لا ترتفع هذه الأصالة العقلائیة، ولذا مشهور القائلین بإسقاط الإعراض لم یذکروا ذلک، بل إنما إذا راجعنا وجداننا رأینا الإعراض وعدمه سیان بالنسبة إلی جریان الأصالة المذکورة.

وأما إسقاطه لحجیة السند، ففیه إن السند حجة، وإنما یحتمل أنهم ظفروا بموهن لم نظفر به، وهذا فرع تعرضهم للروایات وعدم العمل بها، وقد عرفت فی کلام الحدائق عدم تعرضهم لها.

مضافاً إلی أن مثل هذا الاحتمال غیر ضائر، لعدم دلیل علی جواز طرح الخبر المشمول لأدلة الحجیة بمثله، والقول بعدم شمول دلیل الحجیة فی غیر محله کما تقدم منا هنا وفی الأصول.

وکیف کان، فالإعراض لو تحقق غیر موهن، ویظهر من الکلام السابق لمنتهی المقاصد شکه فی تحقق الإعراض.

الرابع: إن المراد بهذه الروایات انتقال التکلیف من الموصی إلی الوصی بالوصیة، وانتقاله من ذمة الوصی إلی الأجیر بالإجارة، فإذا عجز الأجیر سقط التکلیف. وهذا الاحتمال احتمله فی الحدائق وأوضحه فی منتهی المقاصد بقوله: وربما یخطر بالبال فی موثق إسحاق ونحوه مما تقدم من الأخبار معنی

ص:98

تکون تلک الأخبار علیه أجنبیة من المقام، وهو کون التعبیر بالإجزاء عن الأول فیها بمجرد السفر وإن مات قبل الإحرام، کما هو مقتضی إطلاقها للإشارة إلی أن الأجیر إذا آجر نفسه وأخذ فی العمل استقر العمل فی ذمته وسقط الحج عن المنوب عنه لذلک، ویشیر إلی هذا المعنی قوله فی ذیل خبر إسحاق: «قلت: لأن الأجیر ضامن، قال: نعم».

وفیه: أولاً: إن هذا الاحتمال لا یجری إلاّ فی بعض الروایات.

وثانیاً: إن الظاهر من خبر إسحاق أن هذا علة للحکم الثانی، أعنی الابتلاء بالمفسد، لا الحکم الأول.

وثالثاً: إن ذلک غیر مفید لإبطال ما نحن بصدده من سقوط التکلیف عن المنوب عنه، والکلام فی ضمان الأجیر وعدمه أجنبی عما نحن فیه.

الخامس: معارضة جملة من الروایات لذلک، کمفهوم صحیح إسحاق المتقدم: «إن مات فی الطریق أو بمکة فإنه یجزی عن الأول»، فإن المفهوم منه عدم الإجزاء لو مات فی داره.

وفیه: إن سوق الروایة لبیان حکم الأجیر وأنه لو مات فی أحد هذین الموضعین أجزأ عن المنوب عنه، فلا یلزم علی ورثته إعطاء الدراهم لیحج غیره، وأما لو مات فی داره مثلاً فالواجب علیهم إعطاء حج المنوب عنه، فهنا تکلیفان:

أحدهما: تکلیف المنوب عنه لو کان حیاً، ووارثه أو وصیه لو کان میتاً، وهو عدم لزوم الاستیجار لو لم یحج النائب، بل إما یعطی ثواب الحج أو حج النائب.

والثانی: تکلیف النائب أو وراثه، وهو لزوم الاستیجار فی غیر الموضع المنصوص

ص:99

علی کفایة ما عمل من الإحرام ودخول علی القول المشهور أو من مجرد الخروج من محله کما سیأتی فی بعض الروایات.

ومنه یتضح الجواب عن مرسل الحسین بن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أعطی رجلاً ما یحجه فحدث بالرجل حدث، فقال: «إن کان خرج فأصابه فی بعض الطریق فقد أجزأت عن الأول، وإلا فلا»((1)). فإن قوله (علیه السلام): «وإلا فلا» أی وإن مات قبل الخروج فلا یجزی عن الأول بحیث یستریح النائب، بل اللازم علیه أو علی وارثه إعطاء الحجة، وإن کان لا یلزم علی المنوب عنه أو علی وارثه إعطاء الحج ثانیاً، بل یعطی عین حج النائب أو ثوابه لو لم یحج عنه.

وقریب منه روایة الحسین بن یحیی وأبی حمزة، عمن ذکره، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أعطی رجلاً مالاً یحج عنه فمات، قال: «فإن مات فی منزله قبل أن یخرج فلا یجزی عنه، وإن مات فی الطریق فقد أجزأ عنه»((2)).

ومثله موثقة عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن رجل حج عن آخر ومات فی الطریق، قال: «وقد وقع أجره علی الله، ولکن یوصی فإن قدر علی رجل یرکب فی رحله ویأکل زاده فعل»((3)).

فإنه ناظر إلی حکم النائب لا المنوب عنه.

وکیف کان فلا تنافی بین الطائفتین من الروایات.

ص:100


1- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 فی أبواب النیابة ح3.
2- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 فی أبواب النیابة ح4.
3- الوسائل: ج8 ص131 باب 15 فی أبواب النیابة ح5.

السادس: إن هذه الروایات محمولة علی بیان وصول عوض للمنوب بدل دراهم، وأن الله تعالی شأنه لا یضیع ماله إذا فرض وقوع ذلک ولم یعلم الولی بل استأجره واعتمد علی أصالة عدم تقصیر المسلم فیما یجب عنه کما فی الجواهر.

لکنه کما تری مخالف لظواهر تلک الأخبار، وإلا فلم لم یحمل أخبار الإجزاء بعد الإحرام ودخول الحرم علی ذلک، مضافاً إلی أن هذه الروایات لیست بصدد العلم والجهل.

فتحقق مما ذکرنا أنه لا موجب لرفع الید عن المعتبرة، وأن الوجوه المذکورة لا تقوم لذلک، ولذا قال فی المستند: بل المصرح به فی المستفیضة أن بالاستنابة یبرأ ذمة المنوب عنه، أتی النائب بالأفعال أم لا، کان فی حجه نقص أم لا((1))، انتهی.

ص:101


1- المسند: ج2 ص170.

مسألة ٩ عدم جواز استیجار المعذور فی بعض الأعمال

(مسألة 9): لا یجوز استیجار المعذور فی ترک بعض الأعمال، بل لو تبرع المعذور یشکل الاکتفاء به.

{مسألة 9: لا یجوز استیجار المعذور فی ترک بعض الأعمال، بل لو تبرع المعذور یشکل الاکتفاء به} لأن کفایة الاضطراری إنما هی فی صورة تعذر الاختیاری، لعموم أدلة الشرط والجزء، فکفایة الاضطراری فی حال التمکن من الاختیاری خلاف تلک الأدلة.

ومثله مسألة استیجار العاجز عن إتیان الصلاة بجمیع الأجزاء والشرائط فی صورة التمکن من استیجار القادر.

ومثله تبرع العاجز، إذ دلیل وجوب القضاء عن المیت کسائر الأدلة یقید بالاختیاریة، فکفایة الاضطراریة فی ظرف التمکن خلاف ذلک الدلیل.

لکن لنا فی هذا تأمل، إذ الإطلاقات الدالة علی حج المرأة بدون أی إشارة فی الأخبار إلی ذلک، مضافاً إلی غلبة الاضطرار فی بعض الأشیاء مع عدم ذکر له فی الروایات، مما یوجب الاطمینان بالکفایة، خصوصاً بعد ما ورد من کفایة النیابة لو مات النائب، ونحو ذلک صده وحصره، ولا أظن أن فقیهاً یلتزم بأنه لو حج النائب فلم یدرک الوقوف فی عرفات من أول الظهر أو نحو ذلک لم یکن یکفی ذلک عن المنوب عنه، والمسألة تحتاج إلی التتبع فی أحکام النائب الواردة وأنه هل یوجد فیها ما یدل علی إمضاء الاضطراری أم لا والله العالم.

وسیأتی طرف من الکلام فی المسألة الرابعة والعشرین إن شاء الله تعالی.

ص:102

مسألة ١٠ لو مات النائب قبل الإتیان بالأعمال

(مسألة 10): إذا مات النائب قبل الإتیان بالمناسک، فإن کان قبل الإحرام لم یجزِ عن المنوب عنه، لما مر من کون الأصل عدم فراغ ذمته إلاّ بالإتیان،

{مسألة 10: إذا مات النائب قبل الإتیان بالمناسک، فإن کان قبل الإحرام لم یجزِ عن المنوب عنه} واستدل لذلک بأمور:

الأول: الإجماع الذی ادعاه فی الجواهر. وفیه: مضافاً إلی عدم حجیة غیر الدخولی من الإجماع، أنه لا إجماع کما صرح هو بنفسه، فإنه بعد الإشارة إلی نصوص الکفایة وتأویلها قال: فما وقع عن بعض متأخری المتأخرین من العمل بهذه النصوص غیر مستأهل للالتفات((1)).

الثانی: ما أشار إلیه المصنف (رحمه الله) فی المتن بقوله: {لما مر من کون الأصل عدم فراغ ذمته إلاّ بالإتیان}، وفیه: إن الأصل لا یعارض الدلیل الذی سننقله فی حجة من یقول بالکفایة.

الثالث: موثقة عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) المتقدمة الآمرة بالوصیة علی النائب الذی مات فی الطریق. وفیه: إن الکلام فی الإجزاء عن المنوب عنه، والموثقة فی بیان حکم النائب، ولا تنافی بین الوجوب علی النائب والکفایة المنوب عن المنوب عنه للجمع بین الأخبار.

وحیث عرفت عدم استقامة هذه الوجوه فربما یستدل للقول بالکفایة _ بمعنی عدم وجوب إعطاء المنوب عنه الحی والوصی أو الوارث حجة أخری _ بجملة من الروایات، أما فیما لو مات فی منزله فبما تقدم من روایات ابن أبی عمیر وعمار

ص:103


1- الجواهر: ج17 ص369.

بعد حمل الأخبار الدالة علی ضمان الأجیر علی ما أشرنا إلیه، وإن مات بعد الإحرام ودخول الحرم أجزأ عنه لا لکون الحکم کذلک فی الحاج عن نفسه

ابن موسی والصدوق المؤیدات بما عرفت.

وأما فیما لو مات فی الطریق ولو قبل الإحرام ودخول الحرم، فمضافا إلی ذلک، بعدة من الروایات:

کصحیح إسحاق: «فإن مات فی الطریق أو بمکة فإنه یجزی عن الأول»((1)).

ومرسل ابن أبی عمیر المروی فی الکافی الذی کالصحیح: «إن کان خرج فأصابه فی بعض الطریق فقد أجزأت عن الأول»((2)).

وروایة أبی حمزة والحسین: «فإن مات فی منزله قبل أن یخرج فلا یجزی عنه، وإن مات فی الطریق فقد أجزأ عنه»((3)).

وهذه المعتبرة الصریحة لا وجه لرفع الید عنها إلاّ توهم الإجماع المناقش فیه صغری وکبری، نعم باب الاحتیاط واسع.

ومما ذکرنا یظهر وجه النظر فی قول المصنف (رحمه الله): {بعد حمل الأخبار الدالة علی ضمان الأجیر علی ما أشرنا إلیه} ولذا قال فی المستمسک: سیأتی دلالة روایة إسحاق وغیرها علی الاجتزاء بموت النائب فی الطریق وإن کان قبل الإحرام((4))، انتهی.

{وإن مات بعد الإحرام ودخول الحرم أجزأ عنه} بالإجماع الذی ادعاه وحکاه غیر واحد {لا لکون الحکم کذلک فی الحاج عن نفسه} کما استدل

ص:104


1- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 فی أبواب النیابة ح1.
2- الکافی: ج4 ص306.
3- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 فی أبواب النیابة ح4.
4- المستمسک: ج11 ص20.

لاختصاص ما دل علیه به، وکون فعل النائب فعل المنوب عنه لا یقتضی الإلحاق.

بهذا الدلیل فی الجواهر حیث قال: لما سمعته سابقاً من الخبرین المذکورین _ أی ما ورد فی موت الحاج عن نفسه _ وإن کان موردهما الحج عن نفسه إلاّ أن الظاهر ولو بمعونة فهم الأصحاب کون ذلک کیفیة خاصة فی الحج نفسه، سواء کان عن نفسه أو عن الغیر، وسواء کان واجباً بالنذر أو غیره((1))، انتهی.

{لاختصاص ما دل علیه} أی علی هذا الحکم {به} أی بالحج عن النفس، فانسحاب حکم أحد الموردین إلی الآخر إن کان بمعونة فهم الأصحاب، ففیه: إنه لم یعلم أن الأصحاب فهموا ذلک من تلک الأخبار، بل لعل فهمهم کان لأجل ما سنذکره من الأخبار فی باب النائب، والقول بأن ذکر بعضهم أخبار الحاج عن نفسه فی هذا المقام شاهد علی الفهم المذکور غیر تام، إذ الفهم إنما هو بعد ورود الأدلة فی هذا المورد.

وإن کان للقطع بوحدة المناط فهو حجة للقاطع، {و} إن کان ل_ {کون فعل النائب فعل المنوب عنه} ففیه إنه {لا یقتضی الإلحاق} إذ الوحدة إنما هی فی الأجزاء والشرائط فی الجملة لا فی جمیع الأجزاء والشرائط، ولذا لو کان المنوب عنه غیر قادر علی الصلاة قائماً لزم علی النائب القیام، وکذلک بالنسبة إلی سائر الأعذار فی المنوب عنه، ولا فی الأحکام إذ کون حکم النائب حکم المنوب عنه یحتاج إلی علة منصوصة وهی مفقودة فی المقام.

وإن کان من جهة ظهور نصوص الإجزاء فی الحاج عن نفسه فی عموم الحکم کما فی الجواهر أیضاً، ففیه: إنه أی ظهور بعد خصوص

ص:105


1- الجواهر: ج17 ص367.

بل لموثقة إسحاق بن عمار المؤیدة بمرسلتی حسین بن عثمان وحسین بن یحیی الدالة علی أن النائب إذا مات فی الطریق أجزأ عن المنوب عنه المقیدة بمرسلة المقنعة: «من خرج حاجا فمات فی الطریق فإنه إن کان مات فی الحرم فقد سقطت عنه الحجة» الشاملة للحاج عن غیره أیضاً.

الحکم للحاج عن نفسه {بل لموثقة إسحاق بن عمار المؤیدة بمرسلتی حسین بن عثمان وحسین بن یحیی} المتقدمات فی المسألة الثامنة {الدالة علی أن النائب إذا مات فی الطریق أجزأ عن المنوب عنه}.

وحیث إن المصنف (رحمه الله) تبعا للمشهور، لم یقل بکفایة الموت فی الطریق مطلقاً ولو قبل الإحرام ودخول الحرم أجاب عن إطلاق هذه الروایات بقوله: {المقیدة بمرسلة المقنعة: «من خرج حاجاً فمات فی الطریق فإنه إن کان مات فی الحرم فقد سقطت عنه الحجة} فإن مات قبل دخول الحرم لم یسقط عنه الحج ولیقض عنه ولیه»((1))، انتهت المرسلة {الشاملة للحاج عن غیره أیضاً} لکن فیه عدم صلاحیتها للتقیید من وجوه:

الأول: عدم حجیة السند.

الثانی: عدم تمامیة الدلالة، إذ ظاهرها الحاج عن نفسه بقرینة «ولیقض عنه ولیه»، إذ القضاء لیس عنه بل عن المنوب عنه، مضافاً إلی بطلان الإجارة بموت النائب ورجوع الاختیار إلی المنوب عنه الحی أو وارثه ونحوه.

الثالث: إنها علی فرض تمامیة السند والدلالة لا تصلح لمعارضة ما تقدم من روایات ابن أبی عمیر وعمار بن موسی والصدوق المصرحة بالإجزاء

ص:106


1- الوسائل: ج8 ص48 باب 26 من وجوب الحج ح4.

ولا یعارضها موثقة عمار الدالة علی أن النائب إذا مات فی الطریق علیه أن یوصی، لأنها محمولة علی ما إذا مات قبل الإحرام أو علی الاستحباب،

بالنسبة إلی النائب الذی لم یحج أصلاً، بل لم یخرج للحج، ولا لمعارضة مثل روایة حسین بن یحیی المصرحة بالفرق بین الموت فی المنزل والخارج من المنزل.

الرابع: ما فی المستمسک قال: المرسلة لو سلم شمولها للنائب تکون عامة بالنسبة إلی الروایات السابقة، إذ هی خاصة بالنائب، والخاص مقدم علی العام، فیتعین البناء علی الاجتزاء بموت النائب فی الطریق وإن لم یکن قد أحرم ودخل الحرم، فالجمع یکون بالتصرف فی المرسلة بالتقیید، لا بالتصرف فی غیرها بتقییده بها((1))، انتهی.

{ولا یعارضها موثقة عمار} المتقدمة {الدالة علی أن النائب إذا مات فی الطریق علیه أن یوصی، لأنها محمولة علی ما إذا مات قبل الإحرام} لکن هذا الجمع غیر تام بعد ما عرفت من کون المرسلة فی الحاج عن نفسه.

نعم تعارض الروایات الدالة علی الکفایة إذا مات النائب فی الطریق، فاللازم إما الجمع بینهما بکون هذه الموثقة فی تکلیف النائب وتلک الروایات فی تکلیف المنوب عنه أو الوصی، فهذه تقول بأن النائب یلزم علیه الوصیة، وتلک تقول بأنه لا یلزم إعطاء الحج ثانیاً عن المنوب عنه، سواء فعل هذا أم لم یفعل، أوصی أو لم یوص {أو} بحمل الموثقة {علی الاستحباب} لأنه الجمع العرفی بین الموثقة وبین ما دل علی الإجزاء کروایة الحسین بن یحیی: «أجزأ عنه» فإن الضمیر یرجع إلی النائب لا المنوب عنه، وهذا الجمع الثانی هو المتعین فالمستحب

ص:107


1- المستمسک: ج11 ص22.

مضافاً إلی الإجماع علی عدم کفایة مطلق الموت فی الطریق، وضعفها سنداً بل ودلالةً منجبر بالشهرة والإجماعات المنقولة، فلا ینبغی الإشکال فی الإجزاء فی الصورة المزبورة. وأما إذا مات بعد الإحرام وقبل دخول الحرم ففی الإجزاء قولان، ولا یبعد الإجزاء وإن لم نقل به فی الحاج عن نفسه، لإطلاق الأخبار فی المقام، والقدر المتیقن من التقیید هو اعتبار کونه بعد الإحرام، لکن الأقوی عدمه، فحاله حال الحاج عن نفسه فی اعتبار

الوصیة إذا لم یقدر علی رجل یرکبه فی رحله ویأکل زاده وإلاّ فعل ذلک.

ومما ذکرنا یظهر النظر فی قوله: {مضافاً إلی الإجماع علی عدم کفایة مطلق الموت فی الطریق، وضعفها سنداً بل ودلالة منجبر بالشهرة والإجماعات المنقولة، فلا ینبغی الإشکال فی الإجزاء فی الصورة المزبورة} التی هی الموت بعد الإحرام ودخول الحرم.

{وأما إذا مات بعد الإحرام وقبل دخول الحرم ففی الإجزاء قولان} فالمشهور عدم إجزاء ما أتی به عن المنوب عنه، وعن الشیخ فی المبسوط والخلاف مدعیاً علیه الإجماع، والحلی فی السرائر الإجزاء.

{ولا یبعد الإجزاء وإن لم نقل به فی الحاج عن نفسه، لإطلاق الأخبار فی المقام} فإن موثقة إسحاق والمرسلتین شاملتان لهذه الصورة کشمولها لما بعد الإحرام ودخول الحرم وما قبل الإحرام ودخول الحرم {والقدر المتیقن من التقیید} بمرسلة المقنعة وبالإجماع {هو اعتبار کونه بعد الإحرام} أما اشتراط کونه بعد دخول الحرم أیضاً فلا إجماع فیه، والمرسلة کما عرفت تحتاج إلی الجبر المفقود فی المقام.

{لکن الأقوی} مع ذلک {عدمه، فحاله حال الحاج عن نفسه فی اعتبار

ص:108

الأمرین فی الإجزاء، والظاهر عدم الفرق بین حجة الإسلام وغیرها من أقسام الحج، وکون النیابة بالأجرة أو بالتبرع.

الأمرین فی الإجزاء} لأن المرسلة مجبورة بالشهرة، ودعوی الشیخ الإجماع بعد عدم موافق له إلاّ الحلی موهونة جداً، لکن قد عرفت أن الأخبار شاملة لجمیع الصور، والمرسلة لا تصلح معارضاً کالإجماع، فالقول بالکفایة هنا أقوی، ومثله لو انعکس الأمر فمات قبل الإحرام بعد دخول الحرم.

فتحصل من جمیع ما تقدم أن صور الموت سبعة:

لأنه إما بعد الأعمال والرجوع، أو بعد الأعمال فقط، أو بعد الإحرام ودخول الحرم، أو بعد الإحرام قبل دخول الحرم، أو بعد دخول الحرم قبل الإحرام، أو قبل الإحرام ودخول الحرم فی الطریق أو فی المنزل، وفی الکل لا یلزم علی المنوب عنه شیء علی المختار، وإنما یختلف بالنسبة إلی تکلیف النائب فی الاستنابة والأجرة وقوة عدم التکلیف بالنسبة إلی الإجزاء عن المنوب عنه وضعفه.

{والظاهر عدم الفرق بین حجة الإسلام وغیرها من أقسام الحج، وکون النیابة بالأجرة أو بالتبرع} أو بالجعالة، أما عدم الفرق بین أقسام الحج فلإطلاق النص والفتوی، بل فی المستمسک: لم أقف علی من تعرض لاحتمال الاختصاص بحج الإسلام((1)) انتهی، وأما عدم الفرق بین الإجارة وغیرها فلأن الفتاوی وإن کانت بالنسبة إلی الإجارة کما لا یخفی علی من راجع کلماتهم، إلاّ أن الروایات مما لا یفهم منها الخصوصیة کالفتاوی، والله العالم.

ص:109


1- المستمسک: ج11 ص24.

ثم إن فی بعض الحواشی علی المقام ما لفظه:

عدم الفرق بینهما هنا مع الفرق فی حج نفسه کما اختاره هناک فی غایة البعد، وعدم الفرق بینهما فی المقامین لا یخلو من قرب، انتهی.

لکن قد عرفت فی المسألة الثالثة والسبعین أن الروایات الدالة علی الإجزاء هناک مصرحة بحجة الإسلام إلاّ مرسل المقنعة، وإطلاقه محل تأمل، بخلاف الإطلاقات هنا، فمن تأمل هناک وأفتی هنا بالإطلاق فعذره واضح((1)).

ص:110


1- إلی هنا انتهی الجزء الثانی من کتاب الحج حسب تجزأة المؤلف (دام ظله).

مسألة ١١ صور موت الأجیر

(مسألة 11): إذا مات الأجیر بعد الإحرام ودخول الحرم یستحق تمام الأجرة إذا کان أجیراً علی تفریغ الذمة

{مسألة 11: إذا مات الأجیر بعد الإحرام ودخول الحرم} بناءً علی عدم کفایة غیر ذلک، وإلا کان حکمه حکم هذا أیضاً {یستحق تمام الأجرة} کما هو المشهور، بل نسبه المسالک إلی اتفاق الأصحاب {إذا کان أجیراً علی تفریغ الذمة} فإن مثل هذه الإجارة صحیحة، وإذا صحت الإجارة وعمل الأجیر بما استؤجر علیه کان له تمام الأجرة.

لکن تخصیص المصنف ذلک بما کان أجیراً علی تفریغ الذمة من باب المثال، إذ ربما استوجر للإتیان بحج کان مستحباً علی المستأجر، أو استوجر لأن یأتی بحج عن المیت تبرعاً، وفی کلتا الحالتین یکون مستحقاً لتمام الأجرة، لأنه أتی بما استوجر علیه، إذ المستأجر علیه طبیعة الحج، وقد أتی بها.

لا یقال: تفریغ الذمة فعل الله، والإجارة علیه غیر صحیحة.

لأنه یقال: هذا مثل الإجارة علی حرق الشیء، فإن حرق الشیء أیضاً فعل الله، ومثل الإجارة علی إنبات النبات مع أنه أیضاً فعل الله، قال سبحانه:{أَأَنتُمْ تَزْرَعُونَهُ أَمْ نَحْنُ الزَّارِعُونَ}((1))، ومع ذلک یصح الإجارة علیهما، والسر أن القدرة علی المقدمات تعد قدرة علی الشیء کما هو واضح.

ص:111


1- سورة الواقعة: الآیة 64.

وبالنسبة إلی ما أتی به من الأعمال إذا کان أجیراً علی الإتیان بالحج، بمعنی الأعمال المخصوصة،

{وبالنسبة إلی ما أتی به من الأعمال إذا کان أجیراً علی الإتیان بالحج، بمعنی الأعمال المخصوصة} إذا کانت الإجارة علی نحو تعدد المطلوب منحلة إلی عدة إیجارات لتکون مثل إجارة تأبیر عدة نخیل مثلاً، حیث إن مقصد المتعاقدین انحلال الإجارة إلی تأبیر کل نخلة نخلة بإزاء جزء من الأجرة، أما إذا کانت الإجارة علی نحو وحدة المطلوب والتقیید فإنه لا حق للأجیر فی شیء من الأجرة، وتکون من قبیل الأجرة علی الإتیان بصلاة ظهر قضائی، حیث إنه لا یستحق شیئاً إذا لم یأت بالصلاة الکاملة، وربما یتوهم وجود النص والإجماع علی استحقاقه تمام الأجرة.

وفیه: إن المنصرف منهما صورة الإجارات العرفیة التی هی الإجارة علی تفریغ الذمة، أو علی الإتیان بطبیعة الحج، فلا یدخل ما ذکره المصنف فی المنصوص والمجمع علیه، ولذا سکت علی المتن غیر واحد من المعلقین کالسیدین ابن العم والجمال، وقال المستمسک: "لا إشکال فی دعوی الاتفاق والإجماع علی الحکم فی الجملة، أما فی خصوص ما إذا کانت الإجارة علی نفس العمل فغیر ظاهرة، ولا مجال للاعتماد علیها((1))، انتهی.

ثم إن السید البروجردی علق علی المتن بقوله: "الأجیر علی الحج إنما یستأجر للإتیان بطبیعة الحج لا علی تفریغ الذمة، ولا علی الأعمال المخصوصة

ص:112


1- المستمسک: ج11 ص26.

وإن مات قبل ذلک لا یستحق شیئاً، سواء مات قبل الشروع فی المشی أو بعده، وقبل الإحرام أو بعده وقبل الدخول فی الحرم، لأنه لم یأت بالعمل المستأجر علیه لا کلاً ولا بعضاً، بعد فرض عدم إجزائه من غیر فرق بین أن یکون المستأجر علیه نفس الأعمال أو مع المقدمات من المشی ونحوه.

بما هی هی، فإذا أتی بما هو مصداق للحج استحق الأجرة بتمامها قلّت أعماله أو کثرت".

وفیه: إن مفروض المصنف ما ذکره من الصورتین، فکون بعض الناس یستأجرون کما ذکره المعلق، لیس إشکالاً علی المتن، اللهم إلاّ أن یرید بیان الصورة الخارجیة لئلا یتوهم انحصار الصورة بما ذکره المصنف فتأمل.

{وإن مات قبل ذلک لا یستحق شیئاً، سواء مات قبل الشروع فی المشی أو بعده، وقبل الإحرام أو بعده وقبل الدخول فی الحرم، لأنه لم یأت بالعمل المستأجر}، قد تقدم فی المسألة السابقة الکلام حول ذلک فراجع.

{لا کلاً ولا بعضاً بعد فرض عدم إجزائه} إذا قلنا بإجزائه وکان المستأجر علیه إفراغ الذمة استحق الأجرة کما تقدم.

{من غیر فرق بین أن یکون المستأجر علیه نفس الأعمال أو مع المقدمات من المشی ونحوه} بحیث کانت المقدمات قیداً لاجزءاً، إذ لیس فی مقابل القید شیء من الأجرة.

ص:113

نعم لو کان المشی داخلاً فی الإجارة علی وجه الجزئیة بأن یکون مطلوباً فی الإجارة نفساً استحق مقدار ما یقابله من الأجرة، بخلاف ما إذا لم یکن داخلاً أصلاً، أو کان داخلاً فیها لا نفساً بل بوصف المقدمیة، فما ذهب إلیه بعضهم من توزیع الأجرة علیه أیضاً مطلقاً لا وجه له

{نعم لو کان المشی داخلاً فی الإجارة علی وجه الجزئیة بأن یکون مطلوباً فی الإجارة نفساً} فی قبال الجزء المقید، حیث لا توزع الأجرة علیه إلاّ إذا کان فی ضمن المجموع، فیکون حاله حال أجزاء الصلاة حیث توزع الإجارة علیها لکن بشرط کونها فی ضمن المجموع.

{استحق مقدار ما یقابله من الأجرة} لانحلال الإجارة إلی إجارات کانحلال بیع مجموعة من الأشیاء إلی بیوع {بخلاف ما إذا لم یکن داخلاً أصلاً، أو کان داخلاً فیها} فی الإجارة {لا نفساً} وجزءاً {بل بوصف المقدمیة} حیث إن الإجارة لم تقع علیها فلا یستحق الأجیر شیئاً فی قبال إتیانهما، فإن العقود تتبع القصود کما هو واضح، والمراد بوصف المقدمیة أن المستأجر علیه کان الموصوف بالوصف الخارجی حتی إذا لم یأت بذی المقدمة لم یکن آتیاً بالمقدمة، لا أن المستأجر علیه کان ذات المقدمة حتی یستشکل علی المصنف بأنه قد أتی بذات المقدمة.

{فما ذهب إلیه بعضهم} کالمحقق والعلامة، بل نسبه الحدائق إلی تصریح الأصحاب {من توزیع الأجرة علیه} علی المشی {مطلقاً} سواء أخذ فی الإجارة جزءاً أو وصفاً أو لم یؤخذ {لا وجه له} إذ لم یقصده المستأجر، ولم یکن

ص:114

کما أنه لا وجه لما ذکره بعضهم من التوزیع علی ما أتی به من الأعمال بعد الإحرام، إذ هو نظیر ما إذا استوجر

دلیل علی تعبد من الشارع، والدلیل إنما ینصرف إلی المتعارف من کون المشی داخلاً جزءاً، وربما استدل لذلک بأصالة احترام عمل المسلم الذی لم یقصد التبرع به.

وفیه: إنه لا أصل کذلک، وإلا فلو ظن زید بأن عمرواً استأجره لصبغ داره فصبغها، لزم أن یستحق الأجرة، مع أنه لا یستحق بلا إشکال.

ومنه یظهر أن الاستدلال له بموثقة سماعة المرویة فی الباب الثالث من أبواب مکان المصلی، حیث قال (علیه السلام): «لا یحل دم امرئ مسلم ولا ماله إلا بطیبة نفسه»((1))، بتقریب أن العمل مال، غیر تام. إذ یرد علیه:

أولاً: إن العمل لیس مالاً.

وثانیاً: إن أخذ المال من المستأجر بدون عقد ولا طیبة نفس أیضاً مشمول للموثقة.

وثالثاً: إن إقدام المستأجر هو الذی أهدر عمله لا المستأجر.

{کما أنه لا وجه لما ذکره بعضهم} کالمدارک وغیره {من التوزیع علی ما أتی به من الأعمال بعد الإحرام} فیما إذا لم تکن الإجارة منحلة إلی کل جزء، أما إذا کانت منحلة استحق کما هو واضح، {إذ هو نظیر ما إذا استؤجر

ص:115


1- الوسائل: ج3 ص424 باب 3 من أبواب مکان المصلی ح1.

للصلاة فأتی برکعة أو أزید ثم أبطلت صلاته، فإنه لا إشکال فی أنه لا یستحق الأجرة علی ما أتی به، ودعوی أنه وإن کان لا یستحق من المسمی بالنسبة لکن یستحق أجرة المثل لما أتی به حیث إن عمله محترم، مدفوعة بأنه لا وجه له بعد عدم نفع للمستأجر فیه، والمفروض أنه لم یکن مغرورا من قبله،

للصلاة فأتی برکعة أو أزید ثم أبطلت صلاته} ولم تکن الإجارة علی کل جزء صحت أو بطلت، وکذا إذا کان الإیجار علی الصیام فأبطل صومه بعد بعض الإمساک {فإنه لا إشکال فی أنه لا یستحق الأجرة علی ما أتی به} لأنه لم یأت بشیء مما استؤجر علیه، فلا یستحق شیئاً من الأجرة.

{ودعوی} کشف اللثام والجواهر {أنه وإن کان لا یستحق من المسمی بالنسبة، لکن یستحق أجرة المثل لما أتی به، حیث إن عمله محترم} و«لا یتوی حق امرئ مسلم»، وفی ما رواه الکناسی، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی باب ولایة الأب والجد فی کتاب النکاح: «ولا تبطل حقوق المسلمین فیما بینهم»((1))، {مدفوعة بأنه لا وجه له بعد عدم نفع للمستأجر فیه} هو أمر به، وإلا فمطلق النفع له لا یوجب أجرة علیه.

{والمفروض أنه لم یکن مغروراً من قبله} حتی یشمله قاعدة المغرور یرجع إلی من غرّه المستفادة من جملة من الأحادیث، وعلیه فلا حق للأجیر علی

ص:116


1- الوسائل: ج14 ص210 باب 6 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد ح9.

وحینئذ فتنفسخ الإجارة إذا کانت للحج فی سنة معینة، ویجب علیه الإتیان به إذا کانت مطلقة من غیر استحقاق لشیء علی التقدیرین.

المستأجر، حتی یشمله «لا یتوی» و«لا تبطل».

{وحینئذ} أی حین لم یأت الأجیر بما استوجر علیه {فتنفسخ الإجارة إذا کانت للحج فی سنة معینة} لأنه لم تشمل الإجارة غیر تلک السنة.

{ویجب علیه} وجوباً ینتقل إلی ترکته، لأن المفروض أنه قد مات {الإتیان به إذا کانت مطلقة} من حیث السنة ومن حیث المباشرة، وإلا فلو کانت مقیدة بالمباشرة بطلت الإجارة أیضاً، لعدم إمکان تحققها بعد موت الأجیر.

{من غیر استحقاق لشیء علی التقدیرین} أی لا یستحق لهذا العمل المبتور، سواء کانت الأجارة مطلقة أو مقیدة.

نعم إذا کانت مطلقة وأتی به وارثه استحق الأجرة لما سیأتی به.

ص:117

مسألة ١٢ التعیین فی النوع والعدول عنه

(مسألة 12): یجب فی الإجارة تعیین نوع الحج، من تمتع أو قران أو إفراد،

{مسألة 12: یجب فی الإجارة تعیین نوع الحج، من تمتع أو قران أو إفراد}، فی المسألة أقوال ثلاثة:

الأول: وجوب تعیین النوع، وهو مختار الماتن وغالب المعاصرین، تبعاً للمدارک قال: مقتضی قواعد الإجارة أنه یعتبر فی صحة الإجارة علی الحج تعیین النوع الذی یریده المستأجر، لاختلافها فی الکیفیة والأحکام((1))، انتهی.

بل ظاهر الجواهر الاتفاق علیه، قال: ظاهرهم الاتفاق علیه من کون التمتع والقران والإفراد أنواعاً للحج مختلفة، وأنه یجب فی الإجارة تعیین أحدها لاختلافها فی الکیفیة والأحکام، وإلا لزم الغرر کما اعترف به فی المدارک فی صدر البحث((2))، انتهی.

أقول: لکنا لم نظفر فی سوی کلام المدارک هذا القول، بل کل من ینقل هذا لا ینقله إلاّ عن المدارک، والدلیل علیه ما ذکراه.

الثانی: عدم وجوب التعیین، وهو مختار المستمسک قال: لکن المذکور فی محله أن صفات البیع التی یجب العلم بها لئلا یلزم الغرر هی الصفات التی تختلف بها المالیة، أما ما لا تختلف به المالیة فلا تجب معرفته لعدم لزوم الغرر مع الجهل بها، وحینئذ فاختلاف أنواع الحج فی الکیفیة والأحکام إذا لم توجب اختلاف المالیة لم تجب معرفتها، فیجوز أن یستاجره علی أن یحج أی نوع شاء.

ص:118


1- المدارک: ص417 کتاب الحج سطر 37.
2- الجواهر: ج17 ص373 کتاب الحج.

نعم إذا کان المنوب عنه مما یتعین نوع منها علیه لزم بتعیین من الوصی أو غیره، لکنه لا یرتبط بصحة الإجارة((1))، انتهی.

الثالث: التفصیل الذی اختاره فی المستند وتبعه منتهی المقاصد، قال: إن وقعت الإجارة علی الشخص أی جمیع منافعه، وإن کان ذلک لأجل العمل الخاص لا یجب تعیین النوع، وإن وقعت علی العمل أی علی الشخص لأجل العمل، أی علی منفعة مخصوصة منه، یجب التعیین لعدم جواز نقل منفعة غیر معینة، والأول من قبیل إجارة الشخص لمعونة السفر أو للتجارة أو للمسافرة بأمره أو للخدمة فإنها یصح مع عدم تعیین نوع العمل، والثانی من قبیل إجارته لسفر غیر معین أو خدمة غیر معینة فإنها لا تصح، انتهی.

لکن الأقوی القول الثانی، فإنه لیس من مصادیق الغرر، ومجرد الاختلاف فی الأحکام لا یوجبه، لا لما ذکره فی المستمسک من حصر موجب الغرر فی الصفات التی تختلف بها المالیة، فإن کثیراً من الصفات لا توجب الاختلاف فی المالیة ومع ذلک یکون عدم تعیینها من الغرر، کما لو باع الهلیلج، ولم یعین أنه الأسود أو غیره مع تساوی قیمتهما فإنه غرر عرفی، لأن کل قسم له نفع خاص مع أنه لا تختلف بها المالیة.

هذا مضافاً إلی ما نبه علیه فی المستند فی إبطال قول المدارک، بأنه ینافی ما ذکروه فی مسألة جواز العدول إلی التمتع، من أنه إذا علم أن قصد المستأجر التخییر، إلی أن قال: فإن مقتضی ذلک جواز التخییر وصحة الإجارة التخییریة((2))، انتهی.

ص:119


1- المستمسک: ج11 ص34.
2- المستند: ج2 ص173 سطر 14.

ولا یجوز للموجر العدول عما عین له، وإن کان إلی الأفضل، کالعدول من أحد الأخیرین إلی الأول،

وکیف کان، فالقول الأول لا وجه له کالتفصیل، فإن نقل منفعة الحج المردد بین الأقسام لیس من قبیل نقل منفعة غیر معینة موجب للغرر، إذ أنه لا فرق فی نظر العرف بین تقدیم العمرة علی الحج وتأخیرها، بل هما من قبیل الإتیان بالعمرة فی الیوم الخامس أو الثامن.

والحاصل: إن مستند عدم الصحة مطلقاً أو فی بعض الصور هو الغرر، ولا غرر والمرجع العرف، ولو قیل إن الغرر الشرعی أخص من الغرر العرفی، ففیه: إن ذلک غیر تام.

نعم إذا دل دلیل شرعی علی خصوصیة، قلنا بها من جهة الدلیل الخاص، والفرض فقده فی المقام.

{و} کیف کان فلو عین نوعاً خاصاً {لا یجوز للموجر العدول عما عین له} إلی المساوی، أو الأدون بلا خلاف کما فی المستند، وباتفاق الأصحاب کما فی منتهی المقاصد، لوجوب الوفاء بالعقود، وعدم جواز العدول إلی غیرها.

{و} أما {إن کان} العدول {إلی الأفضل، کالعدول من أحد الأخیرین إلی الأول} ففیه خلاف وأقوال:

الأول: الصحة والإجزاء واستحقاق الأجرة مطلقاً، کما عن الشیخ فی جملة من کتبه، والإسکافی والقاضی وأبی علی وغیرهم.

ص:120

إلا إذا رضی المستأجر بذلک فیما إذا کان مخیراً بین النوعین أو الأنواع، کما فی الحج المستحبی والمنذور المطلق، أو کان ذا منزلین متساویین فی مکة وخارجها، وأما إذا کان ما علیه من نوع خاص فلا ینفع رضاه أیضاً بالعدول إلی غیره،

الثانی: عدم الصحة وعدم استحقاق الأجیر الأجرة مطلقاً، وهو المحکی عن ظاهر النافع والجامع والتلخیص وعلی بن رئاب.

الثالث: عدم الصحة وعدم استحقاق الأجرة إلاّ إذا کان الحج مندوباً، وهو المحکی عن المعتبر والمنتهی.

الرابع: عدم الصحة وعدم استحقاق الأجرة إلاّ إذا کان الحج مندوباً أو علم کون الأفضل محبوباً للمستأجر، بأن یکون حجاً منذوراً مطلقاً، أو کان المنوب عنه ذا منزلین متساویین، وهو المحکی عن جمع کثیر من الأواخر، کالحلی والمحقق والعلامة، بل عن کاشف اللثام نسبته إلی المعظم.

الخامس: جواز العدول بدون استحقاق الأجرة، اختاره فی المستند.

السادس: ما اختاره المصنف (رحمه الله) وتبعه بعض المعاصرین.

{إلا إذا رضی المستأجر بذلک فیما إذا کان مخیراً بین النوعین أو الأنواع، کما فی الحج المستحبی والمنذور المطلق، أو کان ذا منزلین متساویین فی مکة وخارجها، وأما إذا کان ما علیه من نوع خاص فلا ینفع رضاه أیضاً بالعدول إلی غیره} وإنما أفردنا هذا القول مع أن المانعین

ص:121

وفی صورة جواز الرضا یکون رضاه من باب إسقاط حق الشرط إن کان التعیین بعنوان الشرطیة، ومن باب الرضا بالوفاء بغیر الجنس إن کان بعنوان القیدیة،

أیضاً لا یمنعون من العدول فی صورة الرضا لأنهم لایفصلون بین صورتی الرضا، بخلاف المصنف (رحمه الله).

ثم وجه ما ذکره، أما عدم جواز العدول، فلکونه مقتضی عقد الإجارة، فإنه یجب أن یأتی بما وقع علیه العقد، وإن کان غیره أفضل.

{و} أما جواز العدول {فی صورة جواز الرضا} فلأنه {یکون رضاه من باب إسقاطه حق الشرط إن کان التعیین بعنوان الشرطیة، ومن باب الرضا بالوفاء بغیر الجنس إن کان بعنوان القیدیة} وذلک جائز، لأنه بید الطرفین، فمتی رضیا جاز.

وأما عدم جواز العدول فی صورة عدم جواز الرضا، لأنه لا یصح الفعل المعدول إلیه الذی یأتی به النائب بقصد الأمر المتوجه إلی المنوب عنه، لفرض عدم توجه الأمر بالفعل المعدول إلیه إلی المنوب عنه، مثلا لو توجه أمر القران إلی المنوب عنه واستأجره للإتیان بالقران ثم رضی بإتیانه بالتمتع، فإن النائب لو أتی به بقصد الأمر الوجوبی المتوجه إلی المنوب عنه وقع فاسداً، لعدم توجه أمر کذلک إلیه.

ثم إن جماعة من المعاصرین علقوا علی قوله: (فلا ینفع رضاه) ما نذکره، ففی المستمسک: نعم إذا أتی به عن أمره الندبی فلا بأس بالبناء علی صحته، لتعلق الأمر الندبی الأمر الوجوبی متعلقاً بغیره، إذ لا مانع من تحقق الأمرین واجتماعهما، کما أن رضا المستأجر ینفع فی براءة ذمة النائب إذا کان قد رضی به علی کل

ص:122

حال، أو رضی به علی بعض الأحوال((1)) انتهی.

وفی تعلیقة السید عبد الهادی: بالنسبة إلی ما عین علی المستأجر، لا إلی فراغ ذمة الأجیر((2))، انتهی.

وفی تعلیقة الاصطهباناتی: فی برائة ذمة المستأجر، وأما بالنسبة إلی استحقاق الأجیر أجرته فمحل إشکال، انتهی.

أقول: أما استثناء صورة الإتیان بالندبی فهو خلاف مفروض المتن، إذ هو فیما علیه لا فیما له أو علیه، والندبی له لا علیه، وأما براءة ذمة النائب بذلک ففیه نظر، إذ إنهم لو أرادوا فراغ ذمة النائب بسبب إتیانه بالمعدول إلیه الذی رضی به المستأجر ففیه إنه عمل باطل، لفرض أن علیه شیء، وهذا یأتی بعنوان أنه علیه ما لیس علیه فیکون المال محرماً، لأنه أکل للمال بالباطل، إذ إعطاؤه لیس بعنوان المجانیة، بل بعنوان البدلیة فهو أکل غیر جائز شرعاً.

وإن أرادوا فراغ ذمته بمجرد اکتفائه بالعدول، لأنه فی المعنی إسقاط لحقه، ففیه: إنه خلاف ظاهر المتن الذی هو فی صدد بیان الإتیان بعمل غیر المستأجر علیه، ولذا قال: إنه من باب إسقاط الشرط أو الرضا بالوفاء بغیر الجنس.

ص:123


1- المستمسک: ج11 ص35.
2- تعلیقة السید عبد الهادی: ص132 فصل فی النیة 12.

وعلی أی تقدیر، یستحق الأجرة المسماة، وإن لم یأت بالعمل المستأجر علیه علی التقدیر الثانی، لأن المستأجر إذا رضی بغیر النوع الذی عینه فقد وصل إلیه ما له علی الموجر، کما فی الوفاء بغیر الجنس فی سائر الدیون، فکأنه قد أتی بالعمل المستأجر علیه.

ولا فرق فیما ذکرنا بین العدول إلی الأفضل أو إلی المفضول، هذا ویظهر من جماعة جواز العدول إلی الأفضل، کالعدول إلی التمتع تعبداً من الشارع، لخبر أبی بصیر، عن أحدهما (علیهما السلام) فی رجل أعطی رجلاً دراهم یحج بها مفردة

{وعلی أی تقدیر} من تقدیری کونه إسقاطاً للشرط أو وفاءً بغیر الجنس، {یستحق الأجرة المسماة، وإن یأت بالعمل المستأجر علیه علی التقدیر الثانی} الذی کان من باب الوفاء بغیر الجنس {لأن المستأجر إذا رضی بغیر النوع الذی عینه فقد وصل إلیه ما له علی الموجر، کما فی الوفاء بغیر الجنس فی سائر الدیون، فکأنه قد أتی بالعمل المستأجر علیه} فیستحق تمام الأجرة المسماة.

{ولا فرق فیما ذکرنا بین العدول إلی الأفضل أو إلی المفضول} لما تقدم من لزوم الوفاء بعقد الإجارة.

{هذا، ویظهر من جماعة} تقدمت أسماؤهم {جواز العدول إلی الأفضل، کالعدول إلی التمتع، تعبداً من الشارع} علی خلاف القاعدة الأولیة {لخبر أبی بصیر} المرادی، کما فی الوسائل ومنتهی المقاصد، الذی رواه المشایخ الثلاثة {عن أحدهما (علیهما السلام) فی رجل أعطی رجلاً دراهم یحج بها مفردة

ص:124

أ یجوز له أن یتمتع بالعمرة إلی الحج، قال (علیه السلام): «نعم إنما خالف إلی الأفضل».

أیجوز له أن یتمتع بالعمرة إلی الحج، قال (علیه السلام): «نعم إنما خالف إلی الأفضل»((1))}.

وفی روایة الصدوق: «إنما خالفه إلی الفضل والخیر»((2)). وهذا الخبر بإطلاقه یشمل حجة الإسلام والمندوب والمنذور ونحوها.

وقد أورد علی الروایة بأمور:

الأول: ما عن المدارک((3)) من أنه ضعیف السند باشتراک الراوی بین الثقة والضعیف.

وفیه: إن المراد بأبی بصیر: المرادی، لأنه وقع التصریح من الروای عنه بکون المراد به أبا بصیر المرادی وهو الثقة الجلیل المعروف، فالروایة فی أعلی درجات الصحة، مضافاً إلی أن نقل مثل الکلینی والصدوق مع ضمانهما بالحجیة لروایات کتابهما کاف.

الثانی: إن مقتضی التعلیل کون النائب مخیراً بین الأنواع، لأن المراد بالفضل فی الروایة ما کان أفضل بالنسبة إلی المنوب عنه، ولا یکون التمتع أفضل بالنسبة إلیه، إلاّ فی مورد التخییر إذ لو کان القران متعیناً علیه لم یکن التمتع أفضل.

وفیه: إن الکلام لیس فی مثل هذا الموضع، بل فیما یکون التمتع أفضل بالنسبة إلی المنوب عنه، لکن وقعت الإجارة علی المفضول.

ص:125


1- الوسائل: ج8 ص128 باب 12 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص128 باب 12 من أبواب النیابة فی الحج ح1 (عن ابن محبوب).
3- المدارک: ص418 سطر 3.

والأقوی ما ذکرنا، والخبر منزل علی صورة العلم برضا المستأجر بذلک مع کونه مخیراً بین النوعین، جمعاً بینه وبین خبر آخر، فی رجل أعطی رجلاً دراهم یحج بها حجة مفردة، قال (علیه السلام): «لیس له أن یتمتع بالعمرة إلی الحج، لا یخالف صاحب الدراهم».

الثالث: ما ذکره المصنف (رحمه الله) تبعاً لغیره.

{والأقوی ما ذکرنا، والخبر منزل علی صورة العلم برضا المستأجر بذلک مع کونه مخیراً بین النوعین، جمعاً بینه وبین خبر آخر} عن علی، غیر معلوم شخصه، وإن استظهر فی المدارک أنه ابن رئاب: {فی رجل أعطی رجلاً دراهم یحج بها حجة مفردة، قال (علیه السلام): «لیس له أن یتمتع بالعمرة إلی الحج، لا یخالف صاحب الدراهم»} ((1)). لکن یرد علیه أمور:

الأول: إن الهندی راوی هذا الحدیث قد طعن فیه النجاشی بأنه مریب الأمر، فسند هذا الحدیث لا یقاوم سند صحیحة أبی بصیر، ولذا طعن صاحب المدارک فی مواضع من شرحه علی المحکی عنه فی روایة الهندی، ولذا أشکل صاحب الحدائق علی صاحب المدارک، حیث ظهر منه التمسک بروایة الهندی وتضعیفه روایة أبی بصیر بقوله: العجب منه (رحمه الله) أنه مع تصلبه فی هذا الاصطلاح المحدث زیادة علی غیره من أرباب هذا الاصطلاح، کیف یغمض النظر ویبنی علی المجازفة متی احتاج إلی الروایة الضعیفة، ولا یخفی علی المتأمل بعین

ص:126


1- المدارک: ص418 سطر 1.

الإنصاف أن روایة أبی بصیر فی هذه المسألة أقوی وأثبت من روایة علی بن رئاب((1))، انتهی.

الثانی: إن الروایة مقطوعة غیر مستندة إلی الإمام (علیه السلام)، مع ما عرفت من تعدد احتمال روایة علی الموجب لعدم إمکان التمسک بها.

الثالث: إن روایة الهندی لم یروها إلاّ الشیخ، وروایة أبی بصیر رواها المشایخ الثلاثة، وقد عرفت غیر مرة حجیة ما رواه الکافی.

الرابع: إن التنزیل المذکور خلاف ظاهر الصحیحة، بل یمکن القول بصراحة الروایة علی خلافه، إذ لو کان المراد جواز العدول فی صورة رضا المستأجر لم یکن وجه للتخصیص بکون المعدول إلیه أفضل، بل یجوز العدول ولو إلی الأدون، فقوله (علیه السلام): «إنما خالف إلی الأفضل»((2))، کالصریح فی أنه مع عدم رضا المستأجر.

ولذا قال فی محکی المسالک: فی التقیید والتنزیل نظر، لأن موجب القول بجواز التخطی عن المعین إنما هو الروایة، وقد علل فیها الجواز بأنه خالف إلی الفضل، وهی دالة کما تری علی أن العدول إلی الأفضل جائز وإن لم یخطر ذلک ببال المستأجر، فکیف تنزل علی ما هو أخص من ذلک.

ثم قال: والأولی أن یقال بجواز العدول متی کان العدول إلیه أفضل، ولا یکون أفضل إلاّ مع تخییر المستأجر بین المعدول عنه إلیه، انتهی.

ص:127


1- الحدائق: ج14 ص267.
2- الوسائل: ج7 ص128 باب 12 من النیابة فی الحج ح1 إنما خالف إلی الأفضل.

وکیف کان، فالقول بجواز العدول إلی الأفضل مطلقاً هو الأقرب، حتی فی العدول من الإفراد إلی القران، کما صرح به فی منتهی المقاصد، فما فی المستمسک: "ثم إن مقتضی التعلیل عموم الحکم لکل مورد کان المعدول إلیه أفضل، لکن لا مجال له ضرورة"((1)) انتهی. لا مجال له.

لکن لا یخفی أن العدول إلی الأفضل فی مورد یکون أفضل بالنسبة إلی المنوب عنه، کما سبقت الإشارة إلیه، وحینئذ یستحق تمام الأجرة، إشارة إلی أنه یستحق للأجرة مطلقاً بناءً علی ما سبق عن إسماعه بمجرد الإجارة ولو لم یأت بالعمل أصلاً.

وإذ قد عرفت مستند هذین القولین فلنذکر مستند سائر الأقوال:

أما مستند المنع مطلقاً، فقاعدة الإجارة وروایة الهندی، وفیهما ما عرفت، أما القاعدة فلرفع الید عنها بالصحیحة، وأما الروایة فلا تعارضها، وربما یقال بالجمع بینهما بحمل النهی فی روایة الهندی علی الکراهة.

وأما مستند التفصیل بین المندوب من الحج وغیره، فللجمع بین حجتی القولین، بحمل روایة أبی بصیر علی صورة المندوب من الحج، والعمل فی غیر المندوب بروایة الهندی وقاعدة الإجارة.

وفیه: إنه حمل تبرعی لا یصار إلیه أصلا، مضافاً إلی وجود المرجحات للصحیحة، بل والجمع العرفی فتأمل.

وأما مستند القول الرابع: أما علی عدم الإجزاء فیما لم یکن الحج مندوباً ولا مما علم کون الأفضل محبوباً للمستأجر فحجة القول الثانی، وأما علی

ص:128


1- المستمسک: ج11 ص39.

وعلی ما ذکرنا من عدم جواز العدول إلاّ مع العلم بالرضا، إذا عدل بدون ذلک لا یستحق الأجرة فی صورة التعیین علی وجه القیدیة،

الإجزاء فی صورة کون الحج مندوباً، إلاّ مما علم کون الأفضل محبوباً فحجة القول الأول، وفیه ما لا یخفی.

وأما حجة المستند علی جواز العدول، فلما تقدم فی القول الأول، وعلی عدم استحقاق الأجرة عدم استلزام جواز العدول استحقاق الأجرة، ثم بینه (رحمه الله) بوجه لا یهمنا التعرض له.

وفیه: إن الظاهر من الصحیحة أنه آت بمقتضی الإجارة شرعاً فلیستحق تمام الأجرة.

{وعلی ما ذکرنا} فهل یشترط العلم بکون التمتع أفضل بالنسبة إلی المنوب عنه، أم یکفی الجهل، أفتی فی المستمسک بالثانی، حیث قال: والأولی الجمع بین الخبرین بتقیید الثانی بالأول، لأن الأول ظاهر فی صورة التخییر الذی یکون التمتع فیه أفضل، والثانی مطلق فیحمل علی غیر هذه الصورة، ومنه صورة الجهل بالحال((1)) انتهی.

ویحتمل الأول لأنه لا بد أن یأتی به فی صورة کونه أفضل، وذلک فی صورة الجهل غیر معلوم، لکن بالنظر إلی إطلاق الصحیحة یقرب الأول، فتأمل.

ثم علی ما ذکره المصنف (رحمه الله): {من عدم جواز العدول إلاّ مع العلم بالرضا إذا عدل بدون ذلک لا یستحق الأجرة فی صورة التعیین علی وجه القیدیة} لأنه لم یأت بالموجر علیه فیستحق المسمی ولا کان بأمر المستأجر

ص:129


1- المستمسک: ج11 ص39.

وإن کان حجه صحیحاً عن المنوب عنه، ومفرغاً لذمته، إذا لم یکن ما فی ذمته متعیناً فیما عین.

وأما إذا کان علی وجه الشرطیة فیستحق إلاّ إذا

فیستحق المثل، وحینئذ فإن کانت الإجارة مطلقة بحیث تشمل السنة الآتیة وبقی مورد لها، کما لو لم تکن عن المیت الذی فی ذمته هذا الحج فقط الآتی به الأجیر من عند نفسه، لم تبطل الإجارة ولزم علیه الإتیان بمقتضاها فی العام الآتی لوجوب الوفاء بالعقد، وإن لم تکن مطلقة أو کانت ولکن ذهب موضوعها انفسخت الإجارة.

واحتمال أن النفع عائد إلی المستأجر فیلزم علیه أجرة المثل غیر تام، إذ مجرد عود النفع لا یستلزم ذلک، کما أن عدم عود النفع لا یستلزم عدم الأجرة، کما لو کان بأمره.

{وإن کان حجه صحیحاً عن المنوب عنه ومفرغاً لذمته، إذا لم یکن ما فی ذمته متعیناً فیما عین}، وربما یشکل علی الصحة بما تقدم فی المسألة الواحدة والثلاثین، لکن فیه: إن الإجارة إنما تکون داعیة إلی العمل عن المنوب عنه، فإن النائب لا ینوی إلاّ الأمر المتوجه إلی المنوب عنه، لا الأمر المتوجه إلیه بالإجارة حتی یقال بأن ما وقع لم یقصد وما قصد لم یقع، ففرق بین ما ذکروه فی باب نیة الوضوء والغسل والصلاة وبین ما ذکر هنا.

{وأما إذا کان علی وجه الشرطیة فیستحق} لحصول المستأجر علیه {إلاّ إذا فسخ المستأجر الإجارة من جهة تخلف الشرط، إذ حینئذ لا یستحق المسمی} لبطلان الإجارة والمسمی فرعها.

ص:130

فسخ المستأجر الإجارة من جهة تخلف الشرط، إذ حینئذ لا یستحق المسمی بل أجرة المثل.

{بل أجرة المثل} لکون عمل المسلم محترماً، لکن فیه: إنه لو فسخ لا دلیل علی المثل، إذ إن کان منشؤه احترام العمل فقد عرفت أن الاحترام ما لم یکن مستنداً إلی الشخص لا یوجب کون المثل علیه، وإن کان منشؤه أنه انتفع بعمله، فعرفت أیضاً أن مجرد الانتفاع لا یوجب ذلک، وإن کان منشؤه غیر ذلک، فلا بد أن یبین حتی ینظر فیه، والله العالم.

ص:131

مسألة ١٣ تعیین الطریق والعدول عنه

(مسألة 13): لا یشترط فی الإجارة تعیین الطریق وإن کان فی الحج البلدی، لعدم تعلق الغرض بالطریق نوعاً، ولکن لو عین تعین، ولا یجوز العدول عنه إلی غیره، إلاّ إذا علم أنه لا غرض للمستأجر فی خصوصیته وإنما ذکره علی المتعارف، فهو راض بأی طریق کان، فحینئذ لو عدل صح واستحق تمام الأجرة،

{مسألة 13: لا یشترط فی الإجارة تعیین الطریق وإن کان فی الحج البلدی} الذی یکون الطریق مرتبطاً به {لعدم تعلق الغرض بالطریق نوعاً} فلا تکون المعاملة بدون التعیین غرریة حتی یجب خلوصها منه {ولکن لو عین تعین} لدلیل الوفاء بالعقود المقتضی للوفاء بجمیع خصوصیاتها.

{ولا یجوز العدول عنه إلی غیره، إلاّ إذا علم أنه لا غرض للمستأجر فی خصوصیته، وإنما ذکره علی المتعارف} من سلوکه، أو کون المتعارف ذکره {فهو راض بأی طریق کان} فإنه حینئذ من باب المثال، ومعه لا ملزم.

{فحینئذ لو عدل صح واستحق تمام الأجرة} لأنه آت بمقتضی الإجارة الموجب لاستحقاقها، وقد اختار هذا القول فی المدارک، قال: الأصح ما ذهب إلیه المصنف (رحمه الله) من عدم جواز العدول مع تعلق الغرض بذلک الطریق المعین، بل الأظهر عدم جواز العدول إلاّ مع العلم بانتفاء الغرض فی ذلک الطریق، وأنه هو وغیره سواء عند المستأجر((1))، انتهی.

ص:132


1- المدارک: ص418.

وکذا إذا أسقط بعد العقد حق تعیینه، فالقول بجواز العدول مطلقاً أو مع عدم العلم بغرض فی الخصوصیة ضعیف، کالاستدلال له بصحیحة حریز، عن رجل أعطی رجلاً حجة یحج عنه من الکوفة، فحج عنه من البصرة، فقال (علیه السلام): «لا بأس إذا قضی جمیع المناسک فقد تم حجه»،

{وکذا إذا أسقط بعد العقد حق تعیینه} لعموم ما دل علی جواز إسقاط الحقوق وسقوطها به {فالقول بجواز العدول مطلقاً} کما عن المفید فی المقنعة، والشیخ فی المبسوط، والقاضی والحلی ویحیی بن سعید والعلامة فی الإرشاد وظاهر الصدوق فی محکی الفقیه وغیرهم.

{أو مع عدم العلم بغرض فی الخصوصیة} کما عن الشرائع، بل نسبه فی الجواهر إلی المشهور، {ضعیف} عند المصنف (رحمه الله) وجماعة آخرین.

حجة جواز العدول مطلقاً ما أشار إلیه بقوله: {کالاستدلال له بصحیحة حریز} قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) {عن رجل أعطی رجلاً حجة یحج عنه من الکوفة، فحج عنه من البصرة، فقال (علیه السلام): لا بأس، إذا قضی جمیع المناسک فقد تم حجه}((1)).

وقد ادعی فی الحدائق((2)) صراحة الروایة فی جواز المخالفة مطلقاً، وقد أجابوا عنها بوجوه:

الأول: ما عن المنتقی، وإلیه أشار المصنف (رحمه الله) بقوله: {إذ هی محمولة

ص:133


1- الوسائل: ج8 ص127 باب 11 من النیابة فی الحج ح1.
2- الحدائق: ج14 ص270.

إذ هی محمولة علی صورة العلم بعدم الغرض کما هو الغالب، مع أنها إنما دلت علی صحة الحج من حیث هو، لا من حیث کونه عملاً مستأجراً علیه کما هو المدعی،

علی صورة العلم بعدم الغرض کما هو الغالب}، لکن فیه: إنه تقیید فی الروایة من غیر مقید، مضافاً إلی ما فی المستمسک((1)) من أن هذا المقدار لا یوجب موافقتها للقاعدة، لأن التعیین فی عقد الإجارة یوجب التعیین عملاً بنفوذ العقد، وإنما الذی یوجب موافقتها للقواعد أن یکون ذکره من باب المثال لا لخصوصیة فیه، فیکون موضوع الإجارة حقیقة الطریق الکلی الجامع بینه وبین غیره، وإن کان اللفظ قاصراً عنه، ولعل المراد ذلک وإن بعد عن ظاهر التعبیر.

الثانی: {مع أنها إنما دلت علی صحة الحج من حیث هو، لا من حیث کونه عملاً مستأجراً علیه کما هو المدعی} وربما یؤید ذلک بأن السؤال کان عن صحة الحج بقرینة جواب الإمام (علیه السلام) عن ذلک، إذ لو کان سؤالاً عن الحکم التکلیفی أعنی جواز العدول، أو عن استحقاق تمام الأجرة، لم یکن الجواب مطابقاً للسؤال.

لکن فیه: إن مثل هذه الأسئلة یکون عن مجموع ما یتعلق بهذه المسألة من الأحکام، فجواب الإمام (علیه السلام) بأنه لا بأس، دلیل علی الجواز، ثم أشار (علیه السلام) إلی أن المهم هو الإتیان بالمناسک تأکیداً لعدم

ص:134


1- المستمسک: ج11 ص40.

وربما تحمل علی محامل أخر. وکیف کان لا إشکال فی صحة حجه وبراءة ذمة المنوب عنه إذا لم یکن

مدخلیة الطریق أصلا، ولذا فهم منه المتقدمون الخالی أذهانهم عن الشوائب ذلک، وإنما فهم العموم مع أن الصحیحة فی خصوص البصرة والکوفة، لعموم قوله (علیه السلام): «إذا قضی جمیع المناسک»((1)).

{وربما تحمل علی محامل أخر} فعن المنتقی حملها علی کون المدفوع علی وجه الرزق لا الإجارة، وعن المدارک احتمال أن یکون قوله «من الکوفة» صفة الرجل لا صلة بحج، وعن الذخیرة احتمال تعلق «من الکوفة» بقوله «أعطی» لا بقوله «یحج عنه»، وکون السؤال لتجویز کون الإعطاء من الکوفة موجباً لتوهم وجوب الحج منه، وعن السید الجزائری حملها علی أن الشرط خارج عن العقد، وهو لا یجب الوفاء به عند الفقهاء.

وهذه الاحتمالات کلها خلاف الظاهر، أوقعهم فی ارتکابه کون الصحیحة مخالفة لقاعدة الإجارة، لکن اللازم القول بها لما عرفت، مضافاً إلی ما تقدم من أن التکلیف یرتفع بالإجارة عن المنوب عنه، فلا کلام فی صحة الحج واستحقاق الأجرة، وإنما الکلام فی الحکم التکلیفی أعنی جواز العدول، والصحیحة وافیة بإفادته.

{وکیف کان لا إشکال فی صحة حجه وبراءة ذمة المنوب عنه إذا لم یکن

ص:135


1- الوسائل: ج8 ص127 باب 11 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

ما علیه مقیداً بخصوصیة الطریق المعین، إنما الکلام فی استحقاقه الأجرة المسماة علی تقدیر العدول وعدمه،

ما علیه مقیداً بخصوصیة الطریق المعین} للروایة والقاعدة، بل فی الجواهر وغیره عدم الخلاف والإشکال فی صحة الحج حتی لو استلزم المخالفة الإحرام من غیر میقاته، بل حتی لو کان ابتداء الطریق المشترط من میقات مخصوص.

{إنما الکلام فی استحقاقه الأجرة المسماة علی تقدیر العدول وعدمه} بناءً علی غیر ما تقدم من الاستحقاق بمجرد الإجارة، والأقوال فیه خمسة:

الأول: ما حکی عن المحقق والعلامة والشهید الثانی (رحمه الله) وغیرهم، من القول بصحة الإجارة، نظراً إلی کون نفس الأعمال حینئذ بعض ما استوجر علیه، فهی داخلة فی الإجارة، وقد امتثل المکلف بفعلها، ولازمه استحقاق ما قابل الأعمال من الأجرة.

الثانی: ما عن المدارک، فإنه قال ما لازمه التفصیل فی استحقاق الأجرة، فإنه أشکل علی القول الأول بأن المستأجر علیه إنما هو الحج المخصوص وهو الواقع عقیب المسافة المعینة ولم یحصل الإتیان به، ثم قال: نعم لو تعلق الاستیجار بمجموع الأمرین من غیر ارتباط لأحدهما بالآخر اتجه ما ذکروه((1)).

الثالث: ما استقربه فی محکی التذکرة من فساد المسمی والرجوع إلی

ص:136


1- المدارک: ص418 کتاب الحج.

والأقوی أنه یستحق من المسمی بالنسبة، ویسقط منه بمقدار المخالفة إذا کان الطریق معتبراً فی الإجارة علی وجه الجزئیة، ولا یستحق شیئاً علی تقدیر اعتباره علی وجه القیدیة، لعدم إتیانه بالعمل

أجرة المثل یعنی إذا کان أقل من المسمی، وإلا فقد أقدم علی هذا المقدار، کما هو فی کل مورد قلنا بأجرة المثل.

الرابع: رد التفاوت بین الطریقین، إن کان ما سلکه أسهل، وإلا لم یرد شیئاً، حکی الجزم به عن التذکرة فیما إذا لم یتعلق غرض بالطریق.

الخامس: ما اختاره المصنف (رحمه الله) بقوله: {والأقوی أنه یستحق من المسمی بالنسبة، ویسقط منه بمقدار المخالفة، إذا کان الطریق معتبراً فی الإجارة علی وجه الجزئیة} لأنه أتی ببعض المستأجر علیه فیستحق بالنسبة، وحینئذ فإن کان الطریقان متخالفین فی البعض ثم یتحدان، لوحظ إلی المقدار المخالف، ویستثنی أجرة المستأجر علیه من المجموع، وإن تخالفا إلی الآخر استثنی أجرة الطریق.

ثم هل المعتبر الطریق إلی المیقات، أو إلی مکة فیما خالف فی المیقات أیضاً، کما لو اشترط من طریق المدینة والشجرة، فسلک طریق العراق والعقیق.

{ولا یستحق شیئاً علی تقدیر اعتباره علی وجه القیدیة، لعدم إتیانه بالعمل

ص:137

المستأجر علیه حینئذ وإن برئت ذمة المنوب عنه بما أتی به، لأنه حینئذ متبرع بعمله، ودعوی أنه یعد فی العرف أنه أتی ببعض ما استوجر علیه فیستحق بالنسبة، وقصد التقیید بالخصوصیة لا یخرجه عرفاً عن العمل ذی الأجزاء، کما ذهب إلیه فی الجواهر لا وجه لها

المستأجر علیه حینئذ وإن برئت ذمة المنوب عنه بما أتی به، لأنه حینئذ متبرع بعمله} لکن المتداول کون الطریق علی وجه الجزئیة لا القیدیة.

{ودعوی أنه یعد فی العرف أنه أتی ببعض ما استوجر علیه فیستحق بالنسبة، وقصد التقیید بالخصوصیة لا یخرجه عرفاً عن العمل ذی الأجزاء، کما ذهب إلیه فی الجواهر لا وجه لها} لأن الرجوع إلی العرف لیس إلاّ لتشخیص مراد المتکلم المستفاد من ظاهر کلامه، أما لو صرح المتکلم بغیر ما یفهم العرف فلا وجه لترک التصریح والرجوع إلی العرف.

لکن لا یخفی أن ما ذکره صاحب الجواهر لیس کما نقله المصنف (رحمه الله) فإنه قال:

"والتحقیق أنه إن أرید بالشرطیة فی کلامهم الجزئیة علی معنی أنه ذکر الطریق علی وجه الجزئیة لما وقع علیه عقد الإجارة اتجه التقسیط"، إلی أن قال: "وإن کان المراد منه الجزئیة من العمل المستأجر علیه علی وجه التشخیص به، فقد یتخیل فی بادی النظر عدم استحقاق شیء کما سمتعه من سید المدارک لعدم الإتیان بالعمل المستأجر علیه فهو متبرع به حینئذ، لکن الأصح خلافه ضرورة صدق کونه بعض العمل المستأجر علیه، ولیس هو صنفاً آخر"، إلی أن قال: "بل لو شرط علیه عدم استحقاق أجرة مع عدم الإتیان به علی

ص:138

الوجه المخصوص، أشکل صحة الإجارة" ((1)) انتهی.

ویحصل من هذا الکلام أنه قسم الاشتراط إلی ثلاثة أقسام.

الأول: أن یکون جزءاً صریحاً کأن یقال: أجرتک لأن تعمل أعمال الحج وتذهب من الطریق الفلانی، وفی هذا الفرض لا إشکال فی تقسیط الأجرة.

الثانی: أن یکون الطریق بصورة القید کما هو کثیراً، فیکون الإیجار واقعاً علی القید والمقید علی نحو جزئیة کل منهما، کأن یقول: أجرتک علی أن تحج من الطریق الفلانی، فإن هذه العبارة وإن کانت فی صورة التقیید لکن المتفاهم منها لدی العرف کون الأجرة بمقابل العملین، لا العمل المقید حتی لا یکون للقید خط.

الثالث: أن تکون الإجارة علی العمل المقید، وإلا فلو کان مراده من الصورة الثانیة ما فهمه المصنف (رحمه الله) لم یبق مجال للصورة الثالثة، ولذا قال السید البروجردی فی تعلیقته: بل هو الوجه بالنظر عرفاً إلی ما یفهم من التقیید فی مثله، وکذا ذکر غیر واحد من المحشین، إنما ذکره الجواهر هو الوجه.

وکیف کان، فالحکم واضح علی کلا التقدیرین، وربما یحتمل أنه وإن کان علی نحو التقیید، إلاّ أنه یستحق من الأجرة شیء، لروایة الحلبی قال: کنت قاعداً إلی قاض وعنده أبو جعفر (علیه السلام) جالس، فجاءه رجلان، فقال

ص:139


1- الجواهر: ج17 ص375.

ویستحق تمام الأجرة إن کان اعتباره علی وجه الشرطیة الفقهیة بمعنی الالتزام فی الالتزام، نعم للمستأجر خیار الفسخ لتخلف الشرط فیرجع إلی أجرة المثل.

أحدهما: إنی تکاریت إبل هذا الرجل لیحمل لی متاعاً إلی بعض المعادن، فاشترطت علیه أن یدخلنی المعدن یوم کذا وکذا لأنها سوق وأخاف أن یفوتنی، فإن احتبست عن ذلک حططت من الکراء لکل یوم احتسبته کذا وکذا، وإن حبسنی عن ذلک الیوم کذا وکذا یوماً، فقال القاضی: هذا شرط فاسد وفّه کراه، فلما قام الرجل أقبل إلیّ أبو جعفر (علیه السلام) فقال: «شرطه هذا جائز ما لم یحط بجمیع کراه»((1)).

وجه الدلالة أنه فی صورة الإحاطة تقید الإجارة بغیر هذه الصورة، فهی فی قوة أن یقال: لک کذا وکذا إن أوصلت فی یوم کذا، وفلان فی یوم کذا، ولیس لک شیء إن أوصلت فی یوم کذا.

لکن فیه: إن الإجارة مطلقة، وقد شرط فی بعض الصورة عدم الأجرة، وهو شرط مخالف لمقتضی العقد فیکون فاسداً من هذه الجهة.

{ویستحق تمام الأجرة إن کان اعتباره علی وجه الشرطیة الفقهیة بمعنی الالتزام فی الالتزام، نعم للمستأجر خیار الفسخ لتخلف الشرط فیرجع إلی أجرة المثل} وفاقاً للجواهر قال: وإن أرید بشرطیة الطریق فی کلامهم معنی الشرطیة التی هی فی العقود التزام بأمر خارجی عما قوبل بالعوض فی العقد، فلا محیص عن

ص:140


1- الوسائل: ج13 ص253 باب 13 فی أحکام الإجارة ح2.

القول باقتضاء التخلف الخیار فی الفسخ ودفع أجرة المثل وعدمه، ودفع الأجرة تماماً نحو الشرط فی البیع وغیره من عقود المعاوضة، إذ لیس للشرط قسط من الثمن علی وجه التوزیع، ودعوی أن نحو هذا الشرط فی خصوص الإجارة کذلک لا دلیل علیها، وإنما أوجبنا أجرة المثل فی الفرض مع الفسخ لوصول العمل إلی المستأجر مع عدم صدق التبرع به، فیبقی علی مقتضی أصالة احترام عمل المسلم الذی کان مقابلا بمقتضی عقد الإجارة بشیء من الأجرة، فمع الفسخ یرجع إلی قیمته((1))، انتهی.

لکن فیه تأمل تقدم ذکره، وهو أن أجرة المثل إنما تکون إذا کان العمل مستنداً إلی الشخص، ولیس هنا کذلک، فاستحقاقه لها یحتاج إلی دلیل.

وإن شئت قلت: إن إتیانه إن کان مستنداً إلی رضاه الإجاری فاللازم المسمی، وان کان مستنداً إلی رضاه فإن کان المراد رضاه المطلق فی ضمن رضاه الإجاری فهو باطل، إذ لیس العقد مرکباً من رضاءین کما حققه شیخنا المرتضی فی بعض فوائده، وإن کان رضاه الخارج فالمفروض أنه لا رضا کذلک.

ثم کلما قلنا باستحقاق أجرة المثل، فالمراد أقل الأمرین منهما ومن المسمی، إذ فی صورة أقلیة المسمی قد دخل الأجیر علی أن یکون له بمقدار بلا زیادة.

ص:141


1- الجواهر: ج17 ص376.

مسألة ١٤ صور توارد إجارتین علی شخص واحد

(مسألة 14): إذا آجر نفسه للحج عن شخص مباشرة فی سنة معینة، ثم آجر عن شخص آخر فی تلک السنة مباشرة أیضاً بطلت الإجارة الثانیة، لعدم القدرة علی العمل بها بعد وجوب العمل بالأولی، ومع عدم اشتراط المباشرة فیهما أو فی إحداهما صحتا معاً، ودعوی بطلان الثانیة وإن لم یشترط فیها المباشرة مع اعتبارها فی الأولی

{مسألة 14: إذا آجر نفسه للحج عن شخص مباشرة فی سنة معینة، ثم آجر عن شخص آخر فی تلک السنة مباشرة أیضاً، بطلت الإجارة الثانیة، لعدم القدرة علی العمل بها بعد وجوب العمل بالأولی} والحکم بذلک هو المحکی عن المسالک والمدارک والجواهر وغیرها، بل فی منتهی المقاصد وقد صرح جمع من غیر خلاف، ولا إشکال بعدم جواز أن یؤجر نفسه فی تلک السنة لحجة أخری بالمباشرة.

أقول: لکن لا بد وأن یکون مرادهم من عدم الجواز الوضعی لا التکلیفی، إذ لا دلیل علی الحرمة التکلیفیة، والظاهر أن المانع من الثانی هو وجوب الوفاء بالأول تکلیفاً، ومالکیته لمنافعه وضعاً، وإنما یجب العمل بالأول لأن أسبق السببین وجوداً أسبقهما تأثیراً، بل الثانی لیس بسبب فی الحقیقة کما لا یخفی.

{ومع عدم اشتراط المباشرة فیهما أو فی إحداهما صحتا معاً} لتمکن المکلف من الوفاء بهما بإتیان إحداهما مباشرة، والأخری تسبیباً، أو بکلتیهما تسبیبا فی الأول.

{ودعوی بطلان الثانیة وإن لم یشترط فیها المباشرة مع اعتبارها فی الأولی

ص:142

لأنه یعتبر فی صحة الإجارة تمکن الأجیر من العمل بنفسه، فلا یجوز إجارة الأعمی علی قراءة القرآن، وکذا لا یجوز إجارة الحائض لکنس المسجد وإن لم یشترط المباشرة ممنوعة، فالأقوی الصحة،

لأنه یعتبر فی صحة الإجارة تمکن الأجیر من العمل بنفسه، فلا یجوز إجارة الأعمی علی قراءة القرآن، وکذا لا یجوز إجارة الحائض لکنس المسجد وإن لم یشترط المباشرة} ولو ارتکازا، کما احتمله صاحب الجواهر، وإن قال فی آخر کلامه: ولکن قد ذکرنا فی کتاب الإجارة احتمال الصحة((1)).

{ممنوعة} لأنه لا مانع من هذه الإجارة، لأن المانع لو کان اعتبار القدرة فالشرعیة لا دلیل علی کونها أزید من العقلیة، والعقلیة حاصلة بالتمکن من الاستنابة، وإن کان من جهة عدم شمول العمومات، ففیه عدم مانع عن الشمول، وإن کان من جهة أن قول المستأجر أجرتک علی أن تحج معناه المباشرة، ولا لفظ یدل علی الأعم من المباشرة والتسبیب، ففیه إن الکاف هنا للخاطب، مثل کاف (بعتک) الذی هو لمجرد الخطاب، لأن تملیک المخاطب، وإلا لزم بطلان بیع العبید ونحوهم، ولا یلزم الإتیان بقوله: أن تحج، بل یقول للحج، مضافاً إلی صحة الإجارة المعاطاتیة.

وکیف کان {فالأقوی الصحة} وفاقاً لکل من رأینا عنوانه للمسألة من المتقدمین والمعاصرین سوی الجواهر، وما ذکر من مثالی الحائض والأعمی

ص:143


1- الجواهر: ج17 ص378.

هذا إذا آجر نفسه ثانیاً للحج بلا اشتراط المباشرة، وأما إذا آجر نفسه لتحصیله فلا إشکال فیه، وکذا تصح الثانیة مع اختلاف السنتین، أو مع توسعة الإجارتین، أو توسعة إحداهما، بل وکذا مع إطلاقهما أو إطلاق إحداهما إذا لم یکن انصراف إلی التعجیل،

فإنما ینبو عن الذهن لارتکاز المباشرة، وإلا فلو صرح للأعمی آجرتک لقراءة القرآن مباشرةً أو تسبیباً لم یبعد عن الذهن کما لا یخفی.

{هذا إذا آجر نفسه ثانیاً للحج بلا اشتراط المباشرة} ولو الارتکازیة منها.

{وأما إذا آجر نفسه لتحصیله فلا إشکال فیه} إذ تحصیل الحج لیس معناه إلاّ جعله حاصلا ولو بغیره فهو متمکن منهما، والتوهم السابق الناشی من ارتکاز الذهن انصراف آجرتک إلی المباشری لا یأتی هنا.

ثم إن الفرق بین الفرضین یظهر أیضاً فی الأجرة، فإن الأجرة فی الثانیة مقابل التحصیل، فلم تقع مقابل العمل، بخلاف الفرض الأول فالأجرة مقابل الحج، ولذا علق السید عبد الهادی علی هنا ما لفظه: فتکون الأجرة حینئذ لنفسه.

{وکذا تصح الثانیة مع اختلاف السنتین} بأن آجر نفسه لزید فی هذه السنة، ولعمرو فی السنة الثانیة {أو مع توسعة الإجارتین، أو توسعة إحداهما} من غیر فرق بین توسعة المتقدمة أو المتأخرة.

{بل وکذا مع إطلاقهما أو إطلاق إحداهما إذا لم یکن انصراف إلی التعجیل} وکأن الشیخ والمحقق فی أحد قوله وغیرهما من مطلقی بطلان الثانیة نظروا إلی الانصراف، والمعتبر والمنتهی وغیرهما من مطلقی الصحة نظروا إلی أصل

ص:144

الإطلاق، فالنزاع إذاً لفظی والفصل ما ذکره المصنف.

لکن لا یخفی أن المتعارف عندنا فعلا ظهور الإجارة فی التعجیل الموقت، بل فی الجواهر تصریح جماعة باقتضائه التعجیل، فتأمل. بل سیأتی فی المسألة التاسعة عشرة أن مقتضی کلام المحقق کون الإطلاق منصرفاً إلی التوقیت، ولکن هذا لیس کلاماً فی المبنی علیه، بل فی العرف وأمره سهل.

وعلی هذا فلا وقع لکلام کثیر ممن تکلم فی هذا المقام، کما أن ما ذکره فی المستمسک بما لفظه: "أما لو کانتا مطلقتین فلا مانع من صحتهما، أما الأولی فلعدم المزاحم، وأما الثانیة فلأن المستأجر علیه لما کان هو الطبیعة المطلقة، فالقدرة المعتبرة فی صحة الإجارة القدرة علیه ولو بالقدرة علی بعض أفراده فی الزمان اللاحق"((1)) انتهی. لا یخفی ما فیه، إذ بعد انصراف الإطلاق إلی التعجیل والمفروض وقوع الإجارة علی نفس المنصرف کانت الثانیة أیضاً معجلة، فتکونان کالمصرح بالتعجیل فیهما، والقدرة علی بعض الأفراد إنما تکفی إذا کانت بحیث تشمل الإجارة ذلک البعض، والمفروض خلافه.

نعم لو علم المستأجر أن الأجیر أوجر لهذه السنة واستأجره مطلقاً بحیث یشمل السنة الآتیة، لا إشکال فیه.

ومثله فی الإشکال ما استظهره فی الجواهر((2)) من أن المستأجر الثانی لو کان جاهلاً بکونه موجراً لهذه السنة وأطلق ثم علم کان له الخیار، ثم احتمل البطلان، إذ بعد فرض کون الإجارة منصرفة إلی التعجیل لم تقع علی ما یشمل السنة، وفی السنة الأولی لا قدرة، ومع عدم القدرة تبطل الإجارة.

ص:145


1- المستمسک: ج11 ص46.
2- الجواهر: ج17 ص392.

ولو اقترنت الإجارتین فی وقت واحد، بطلتا معاً مع اشتراط المباشرة فیهما، ولو آجره فضولیان من شخصین مع اقتران الإجارتین یجوز له إجازة إحداهما کما فی صورة عدم الاقتران،

{ولو اقترنت الإجارتین} کما إذا أجر نفسه من شخص وأجره وکیله من آخر فی سنة واحدة وکان وقوع الإجارتین {فی وقت واحد، بطلتا معاً مع اشتراط المباشر فیهما} ولو ارتکازاً، وذلک لعدم إمکان صحتهما معجلاً مباشرة لعدم القدرة، وإسقاط قید التعجیل أو المباشرة عنهما أو عن أحدهما المعین أو المردد خلاف الإجارة، وصحة إحداهما المعینة دون الأخری ترجیح بغیر مرجح، وصحته إحداهما بلا تعیین لا یترتب علیه أثر، لعدم إمکان الإتیان بواحد لا ینطبق علی إحدی الإجارتین، هکذا ذکره غیر واحد.

لکن الأقرب فی النظر القرعة، لأنها لکل أمر مشکل، وتخصیصها بما کان مشکلاً فی الظاهر معیناً فی الواقع، ولا تعیین هنا أصلاً، خلاف إطلاق أدلتها، کما أن اشتراطها بالعمل قد تقدم فی بعض المباحث تزییفه، وقد ثبت مثله فی باب العتق والطلاق ونحوهما.

{ولو آجره فضولیان من شخصین مع اقتران الإجارتین یجوز له إجازة إحداهما، کما فی صورة عدم الاقتران} وحینئذ فتصح المجازة لعموم أدلة الفضولیة وتبطل الأخری، وإن أجازهما فإن کانتا علی التعاقب صحت المتقدمة وبطلت المتأخرة، وإن کانتا دفعة کان حالهما حال الإجارتین من غیر الفضولی.

ص:146

ولو آجر نفسه من شخص ثم علم أنه آجره فضولی من شخص آخر سابقاً علی عقد نفسه، لیس له إجازة ذلک العقد، وإن قلنا بکون الإجازة کاشفة، بدعوی أنها حینئذ تکشف عن بطلان إجارة نفسه، لکون إجارته نفسه مانعاً عن صحة الإجازة حتی تکون کاشفة، وانصراف

{ولو آجر نفسه من شخص ثم علم أنه آجره فضولی من شخص آخر سابقاً علی عقد نفسه لیس له إجازة ذلک العقد} بمعنی عدم نفوذ الإجازة لا بمعنی الحکم التکلیفی. {وإن قلنا بکون الإجازة کاشفة} ولا یتوهم صحة المجازة علی الکشف وبطلان الإجارة المتأخرة عن الفضولیة المتقدمة علی الإجازة {بدعوی أنها حینئذ تکشف عن بطلان إجارة نفسه} إذ بعد الکشف تکون الإجارة الفضولیة صحیحة فی موطنها نافذة فلا مجال لإجارة نفسه بعد تلک الإجارة، لعدم السلطنة علی منافع نفسه بعد الفضولیة.

وإنما قلنا بفساد هذا التوهم {لکون إجارته نفسه} قبل إجازة الفضولیة {مانعاً عن صحة الإجازة} لأنه بعد نفوذ إجارة نفسه خرجت المنافع عن سلطته وکانت مملوکة للمستأجر، فالإجازة المتعلقة بملک المستأجر فاسدة، إذ الإجازة إنما تصح إذا کانت متعلقة بالملک لا بملک الغیر، ولا یتوهم أن متعلق الإجارة العقد الواقع علی الملک السابق، فلیست إجازة لملک الغیر، لأن وقت الإجازة لیس مملوکاً، ووقت الملک لا إجازة، فهو مثل أن یکون شیء ملکه یوم الجمعة ثم

ص:147

أدلة صحة الفضولی عن مثل ذلک.

خرج عن ملکه یوم السبت ثم باع ملکه یوم الجمعة فی یوم الأحد، فإن متعلق البیع وإن کان حین المملوکیة، إلاّ أنه غیر صحیح، لأن وقت البیع لیس بملک ووقت الملک لیس بمبیع، وإلا لملک کل معامل إبطال المعاملة بأن یعامل ثانیاً علی متعلق المعاملة الأولی ویجعل المعاملة الثانیة متعلقة بما قبل وقت المعاملة الأولی، وقد حرر هذا المبحث فی مسألة ما لو باع الشخص ملکه بعد بیع الفضولی وأنه لا مجال لإجازة البائع معاملة الفضولی بعد خروج الملک عن ملکه.

والحاصل: إن هذه الإجازة لیست بصحیحة {حتی تکون کاشفة، وانصراف أدلة صحة الفضولی عن مثل ذلک} فإن العمدة من دلیلها کونها معاملة عرفیة لم یرد ردع من الشارع عنها، فیشملها عموم أدلة الوفاء بالعقود، ومثل هذا النحو لیس معاملة عرفیة، فإن العقلاء لا یکادون یشکون فی عدم نفوذ مثل هذه الفضولیة المتعقبة بإجازة متأخر معاملة المالک، فلا تکون صغری ل_ {أوفوا بالعقود}.

ص:148

مسألة ١٥ تقدیم الحج علی سنة الإجارة

(مسألة 15): إذا آجر نفسه للحج فی سنة معینة، لا یجوز له التأخیر، بل ولا التقدیم

{مسألة 15: إذا آجر نفسه للحج فی سنة معینة، لا یجوز له التأخیر} لوجوب الوفاء بالعقود المقتضی فی المقام لعدم التأخیر {بل ولا التقدیم} لما ذکر، وعن التذکرة الأقرب الجواز، لأنه زاد خیراً، وعن المدارک فی الصحة وجهان أقربهما ذلک مع العلم بانتفاء الفرض فی التعیین.

لکن فیه: إن الکلام فی مقتضی الإجارة لا فی الغرض، فإن الواجب یدور مدارها لا مداره، فلو علمنا أنه لا غرض له فی ذلک، ومع ذلک صرح بالتعیین لزم اتباع مقتضاه.

نعم لو أراد رجوع التعیین فی صورة عدم الغرض إلی ذکر أحد الإفراد کان لما ذکره وجه، لکنه خارج عن محل الکلام، ولذا قال فی الجواهر((1)) فی رده: وفیه إنه یرجع إلی عدم إرادة التعیین من الذکر فی العقد، وحینئذ لا إشکال فی الإجزاء، وإنما الکلام فیما اعتبر فیه من التعیین، ولا ریب فی عدم الاجتزاء به عن الإجارة، انتهی.

وأما ما ذکره فی التذکرة من زیادة الخیر، فلا دلیل علی کفایة مثله مع فرض کون متعلق الإجارة غیره، ثم إن کلام التذکرة والمدارک إنما هو فیما لم یکن معیناً علی المنوب عنه، وإلا فلا مجال له، فلو نذر أن یرسل عن أبیه فی السنة الآتیة فذهب النائب فی هذه السنة لم یکن وجه للصحة أصلا.

ص:149


1- الجواهر: ج17 ص379.

إلا مع رضا المستأجر، ولو أخر لا لعذر أثم وتنفسخ الإجارة إن کان التعیین علی وجه التقیید،

{إلا مع رضا المستأجر} لأنه من باب إسقاط الشرط أو الوفاء بغیر الجنس، وکلاهما یصح مع الرضا.

{ولو أخر لا لعذر أثم} من جهة عدم وفائه بالعقد المقتضی لعدم التأخیر {وتنفسخ الإجارة إن کان التعیین علی وجه التقیید} لأنه لم یأت بالموجر علیه، وما عن بعض العامة من أنه کتأخیر الدین عن محله قیاس مردود علیه مع کونه مع الفارق الواضح، إذ الخطاب بأداء الدین فوراً ففوراً بعد حلوله بخلاف المقام، فإن الإجارة وقعت علی العمل فی الزمان المعین وبفواته یفوت المتعلق.

لکن ربما یناقش فی الانفساخ من جهة أن المستأجر بمقتضی الإجارة طلب هذا العمل عن المؤجر، وحیث لم یأت به لزم علیه إعطاء قیمته، لکن له الخیار فی الفسخ وأخذ الأجرة، والإمضاء وأخذ القیمة، ولذا ذکر السید البروجردی فی تعلیقته: الأقوی هو تخیر المستأجر بین الفسخ وعدمه، فإن لم یفسخ أعطاه الأجرة المسماة وطالبه بأجرة مثل العمل المستأجر علیه، انتهی.

وفی تعلیقة السید عبد الهادی: بمعنی أنه انقضت مدتها فیرجع الأجیر إلی أجرة المسماة، والمستأجر إلی أجرة مثل العمل المستأجر علیه، انتهی.

لکن لا یخفی أن هذا بناءً علی المشهور، أما بناءً علی ما اخترناه من براءة ذمة المنوب عنه بمجرد الإجارة، فلا مجال لهذه الکلمات أصلاً.

ص:150

ویکون للمستأجر خیار الفسخ لو کان علی وجه الشرطیة.

وإن أتی به مؤخراً لا یستحق الأجرة علی الأول وإن برئت ذمة المنوب عنه به، ویستحق المسماة علی الثانی إلاّ إذا فسخ المستأجر فیرجع إلی أجرة المثل، وإذا أطلق الإجارة وقلنا بوجوب التعجیل لا تبطل مع الإهمال،

{ویکون للمستأجر خیار الفسخ لو کان علی وجه الشرطیة} بحیث یکون للمستأجر أمران، نفس العمل وکونه فی الوقت المعین بحیث تبقی مطلوبیة العمل بعد فوات الوقت.

{وإن أتی به مؤخراً لا یستحق الأجرة علی الأول} لأنه لم یأت بمقتضی الإجارة، لکن بناءً علی ما عرفت من کون الاختیار بید المستأجر، لو لم یفسخ استحق أجرة المسمی وإن طولب بأجرة المثل.

{وإن برئت ذمة المنوب عنه به} فیما لم یکن الحج فی سنة الإجارة معیناً علی المنوب عنه، بحیث لا یصح إتیانه فی وقت أتی به النائب، کما لو کان نذره أن یحج عنه بعد موته فی سنین الأزواج فاستوجر لذلک فلم یحج إلاّ فی سنة الوتر کالخامس والثمانین.

{ویستحق المسماة علی الثانی} إن لم یفسخ، فإنه من باب إسقاط الشرط {إلا إذا فسخ المستأجر فیرجع إلی أجرة المثل}، لکن قد عرفت فی آخر المسألة الثالثة عشرة عدم استحقاقه شیئاً علی مبنی المشهور فراجع.

{وإذا أطلق الإجارة وقلنا بوجوب التعجیل لا تبطل مع الإهمال} قال

ص:151

فی الجواهر: "وعلی کل حال فالتعجیل علی القول به لیس توقتیاً، وحینئذ فإن أهمل لم تنفسخ الإجارة وإن أثم بالتأخیر، ویستحق الأجرة التامة" ((1))، انتهی.

ووجهه أن التعجیل المستفاد من فهم العرف من الإطلاق لیس تقییداً.

لکن عن الدروس أنه قال: ولو أطلق اقتضی التعجیل، فلو خالف الأجیر فلا أجرة له، لکن أشکل علیه فی الجواهر بأنه ینافی قوله بعد ذلک: ولو أهمل لعذر فلکل منهما الفسخ فی المطلقة فی وجه قوی، ولو کان لعذر تخیر المستأجر خاصة، انتهی.

لکن الأقوی ما اختاره الدروس أولاً، إذ التعجیل کما تقدم هو مصب العقد، فیکون الإطلاق کالتصریح به، فکما قیل بالبطلان هناک نقول به هنا، ولذا ناقش الجواهر فی منتهی المقاصد بأن الإطلاق إذا اقتضی التعجیل کان التعجیل مدلوله اللفظی فلا وجه للتفرقة بینه وبین التقیید، انتهی.

نعم ربما ینقض ما ذکرنا من البطلان بالإهمال، بالبیع الذی ذکروا أن إطلاقه یقتضی تعجیل الثمن والمثمن، فلو أخر کل منهما کان للآخر الخیار مع دلالة الإطلاق علی التعجیل، فأی فرق بین المقامین.

ویمکن الجواب بالفرق بأن الرکن فی المعاملة هو المتقابلان، وأما التعجیل فی الثمن ونحوه فهو مستفاد من المعاملة المطلقة، بکن بنحو الشرطیة فیکون تأخیره من باب تخلف

ص:152


1- الجواهر: ج17 ص379.

وفی ثبوت الخیار للمستأجر حینئذ وعدمه وجهان، من أن الفوریة لیست توقیتاً، ومن کونها بمنزلة الاشتراط.

الشرط، بخلاف الإجارة فإن الزمان من مقومات الإجارة.

هذا، لکن قد عرفت أن التخلف یوجب الخیار للمستأجر بین الفسخ والإمضاء، فإن أمضی أعطی المسمی وأخذ المثل، وإن فسخ لم یعط شیئاً علی المشهور، وعلی المختار یعطی المسمی علی کل حال.

ثم إن المصنف الذی یری عدم البطلان فی مفروض المسألة قال: {وفی ثبوت الخیار للمستأجر حینئذ وعدمه وجهان، من أن الفوریة} المستفاد من الإطلاق {لیست توقیتاً} کما تقدم عن الجواهر، بل من باب تعدد المطلوب، فلا وجه للخیار لأنه لم یفت متعلق الإجارة.

{ومن کونها بمنزلة الاشتراط} فله خیار فقد الشرط، لکن لا یخفی أنه لم یعرف المراد من تعلیله عدم الخیار بکون الفوریة لیست توقیتاً، فالقول بالخیار علی مبناه (رحمه الله) أوجه.

ص:153

مسألة ١٦ طریق تصحیح الإجارة الثانیة

(مسألة 16): قد عرفت عدم صحة الإجارة الثانیة فیما إذا آجر نفسه من شخص فی سنة معینة، ثم آجر من آخر فی تلک السنة، فهل یمکن تصحیح الثانیة بإجازة المستأجر الأول أو لا، فیه تفصیل، وهو

{مسألة 16: قد عرفت عدم صحة الإجارة الثانیة فیما إذا آجر نفسه من شخص فی سنة معینة، ثم آجر من آخر فی تلک السنة، فهل یمکن تصحیح الثانیة بإجارة المستأجر الأول أو لا، فیه تفصیل، وهو} إن الصور المتصورة للإجارتین ثمانیة:

لأنها إما علی ما فی الذمة، أو علی ما فی الخارج، أو الأولی علی ما فی الذمة والثانیة علی ما فی الخارج، أو بالعکس، وفی جمیع الصور الأربع تارة یکون موضوعا الإجارتین متماثلتین، وأخری متضادتین.

ویتضح ذلک بمثال البیع، فزید المالک لکتاب خارجی الذی لیس مثله فی الخارج أصلا، إما أن یبیعه مرتین خارجاً، أو یبیع الکلی الذی لیس له فرد فی الخارج أصلاً إلاّ هذا مرتین، أو یبیع الکلی أولاً والشخصی ثانیاً، أو بالعکس، هذه أربع صور لاتحاد موضوعیهما.

والصور الأخری أن تکون له خشبة تصلح لأن تصنع باباً أو صندوقاً، ولا خشبة غیرها فی الخارج أصلاً، فإنه حینئذ إما أن یبیع صندوقاً وباباً خارجیین المصنوع من هذه الخشبة مع فرض صنع الجمع، أو کلیین، أو یبیع أحدهما أولاً کلیاً والآخر ثانیاً خارجیاً، أو بالعکس، وإنما مثلنا لتضاد المتعلقین بالخشبة الصالحة للبابیة أو الصندوقیة، لأن هذا الشخص لیس له إلا عمل واحد لا یصلح إلاّ أن یکون عملاً للحج أو لزیارة الحسین (علیه السلام) مثلاً.

ثم إنه لا یمکن أن یکون متعلق الإجارة العملی الکلی لشخص معین فی زمان

ص:154

معین، إذ لیس للشخص المعین فی الزمان المعین عمل کلی، فهو مثل أن یقع متعلق الإجارة الدار الکلیة لشخص معین لیس له إلاّ دار واحدة، ونحوه البیع فإنه لا یمکن أن یبیع الدار الکلیة التی هی له فعلا مثلاً، وعلی هذا فلا یمکن تصویر الکلی الذی فی الإجارة إلاّ بأن تکون المباشرة شرطاً، کأن تقع الإجارة علی الحج الکلی القابل للانطباق علی حج الأجیر وحج غیره، لکن یشترط أن یأتی بهذا الکلی مباشرة حتی أنه لو أتی بالحج غیره کان من باب تخلف الشرط.

إذا عرفت ما ذکرنا فنقول فی تفصیل الصور:

الأولی: ما کان متعلق الإجارتین الکلی بشرط المباشرة مع کون متعلقهما شیئاً واحداً، کحجة الإسلام عن زید، وفی هذا قد تقع الإجارة الثانیة علی نفس ما وقعت علیه الإجارة الأولی، إذ یمکن ذلک، کما لو باع صاعاً کلیاً ثم باع ذلک الصاع الکلی لغیر المشتری الأول، وفی هذه الصورة تکون الثانیة فضولیة، لأنه نقل المنفعة التی صارت للأول إلی الثانی، فإن أجاز جاز وإلا بطل، وقد تقع علی غیره، وفی هذه الصورة تصح الثانیة، لکن حیث کان شرطها متعذراً یختار بین الفسخ والإمضاء.

نعم لو أجاز الأول بمعنی أنه رفع یده عن شرطه تمکن الأجیر من تسلیم العمل المشروط إلی الثانی، فلیس للثانی خیار أصلا، ولا یتصور هنا إجارة بمعناها المتعارف.

الثانیة: ما تقدم مع کون المتعلق شیئین، إما بأن یکون متعلق الأولی حجة الإسلام عن زید، والثانیة حجة النذر عنه، وإما یکون متعلق الأولی الحج عن زید، والثانیة عن عمرو، وأما بأن یکون متعلق الأولی الحج، والثانیة زیارة

ص:155

الحسین (علیه السلام)، وفی هذه الصورة لا تکون الإجارة الثانیة فضولیة، لأنها لم تقع علی ما وقعت علیه الأولی بل علی غیرها، وحیث إن المباشرة شرط لا مقوم تصحان معاً، لکن حیث لا قدرة له علی شرط الثانی یکون للمستأجر خیار تخلف الشرط، فإن شاء بقی علی إجارته واستناب النائب له غیره، وإن شاء فسخ لتعذر الشرط، إلاّ أن یرفع الأول یده عن شرطه کما تقدم.

الثالثة: أن تکون الإجارتان مشخصتین، مع کون المتعلق فی الثانیة غیر المتعلق فی الأولی، کأن یستأجره لإتیانه بالحج عن زید، ثم یستأجره الثانی لإتیانه بالحج عن زید، مثلا لو کان ابنان کل واحد منهما استأجره للحج الإسلامی المتعلق بذمة أبیه، وهنا تکون الثانیة فضولیة، لأنها واقعة علی ملک الغیر، فإن أجاز الأول نفذت وإلا بطلت.

الرابعة: الصورة الثالثة مع کون المتعلق فی الثانیة غیره فی الأولی، کأن یستأجره الأول للحج الشخصی عن زید حجة الإسلام، والثانی للحج عن زید حجة النذر، أو للحج عن عمرو، أو لزیارة الحسین (علیه السلام)، وفی هذه الصورة تبطل الإجارة الثانیة مطلقاً، لعدم القدرة علی المستأجر علیه، وقد أفتی فی المستمسک بصحة هذا ونحوه، قال: کما أن الظاهر أنها تصح بإجازته، إذ لا یعتبر فی صحة العقد بالإجازة أن یکون المجیز مالکاً لموضوع العقد، بل یکفی فی صحة العقد بالإجازة أن یکون العقد لو لا الإجازة منافیاً لحق غیر العاقد، فإذا أجاز ذو الحق لم یکن مانع من نفوذ العقد، ولذا صح بیع العین المرهونة بإجازة المرتهن، وإن لم یکن مالکاً لموضوع الحق، ویصح بیع

ص:156

أموال المفلس بإجازة الغرماء، إلی غیر ذلک من موارد الإجازة ممن له الحق المانع لو لا الإجازة من نفوذ العقد علی موضوع الحق.

ومرجع الإجازة إما إلی الإقالة وانفساخ العقد الأول، فلا یرجع الأجیر إلی المستأجر الأول بالأجرة، أو إلی إسقاط ما له علی الأجیر من حق ملکه بالإجارة وهو العمل الخاص علی نحو المباشرة، فیکون إبراءً لما فی ذمته، أو إسقاطاً لما ملکه علیه من المنفعة الخاصة، لکن مقتضی نفس الإجازة هو الثانی، لأن الإقالة محتاجة إلی تراضی الطرفین، لأنها من العقود، فتکون أجرة الإجارة الثانیة راجعة للأجیر من دون حق المستأجر فیها((1))، انتهی.

لکن یرد علیه أن العمل لما صار ملکاً للمستأجر الأول بنحو خاص لیس بید المستأجر، والذی هو ملکه صیرورته بنحو آخر، ولا بید الأجیر صیرورته ملک آخر بنحو آخر، وکونه إسقاطاً لما له علی الأجیر غیر مصحح، إذ لو کان الإسقاط قبل الإجارة الثانیة، صار حاله حال من لم یؤجر نفسه أصلا، أما الإسقاط بعد الإجارة الثانیة فإنه لا یصححها، إذ ما دام للمستأجر الأول عمل الأجیر الذی هو الحج عن أبیه مثلاً لیس له ملک حتی یؤجر نفسه باعتبار ذلک الملک للمستأجر الثانی، والتشبیه بحق المرتهن والغرماء مع الفارق، إذ للراهن والمفلس الملک، وإنما تعلق الحق من الغیر بالملک، وفیما نحن فیه لیس للأجیر الملک أصلاً.

والحاصل: إن العمل الخاص الذی صار ملکاً للمستأجر لا یبقی ملکاً آخر

ص:157


1- المستمسک: ج11 ص50.

للأجیر حتی یستأجره الثانی بحسبه، ولیس ما استأجره الثانی له ملکاً للمستأجر الأول حتی تصح بالإجازة، فالعمل الذی طلبه المستأجر الثانی لیس بمملوک للأجیر ولا للمستأجر الأول.

نعم لو رفع المستأجر الأول یده عن ملکه إما بالإقالة أو بالإسقاط قبل الإجارة الثانیة صحت، لکنه خارج عن محل الکلام.

الخامسة: أن تکون الإجارة الأولی کلیة والثانیة شخصیة مع اختلاف المتعلق، وهذه باطلة لعدم القدرة علی الثانیة، ولا موقع للإجارة کما عرفت فی الصورة الرابعة.

السادسة: هذه الصورة مع اتحاد المتعلق، ویتوقف علی إجازة الأول حینئذ، لأن الشخص الذی جعله ملکاً للثانی قد تعلق به حق الأول لکون شرطاً له.

السابعة: أن تکون الأولی شخصیة والثانیة کلیة مع اتحاد المتعلق، وتصح الثانیة، وکان لمستأجرها خیار الفسخ بتخلف الشرط إن لم یجز الأول، وإلا صحت بلا خیار.

الثامنة: هذه الصورة مع اختلاف المتعلق، وتصح الثانیة ویکون لمستأجرها خیار تخلف الشرط فقط، وما ذکره فی المستمسک بقوله: أما إذا کانت الأولی علی ما فی الذمة والثانیة علی المنفعة الخاصة أو بالعکس، فموضوع الإجارتین مختلف، ولا تکون الإجارة موجبة لرجوع أجرة الثانیة إلی المستأجر الأول،

ص:158

أنه إن کانت الأولی واقعة علی العمل فی الذمة لا تصح الثانیة بالإجازة، لأنه لا دخل للمستأجر بها إذا لم تقع علی ماله حتی تصح له إجازتها،

بل یجری حکم المتضادین والمتماثلین من رجوع الإجازة إلی الفسخ والإقالة ((1)) إلخ، غیر تام لما عرفت من أن الإجارة الشخصیة فی الحقیقة واقعة علی شرط الإجارة الکلیة أو بالعکس، فلا تکون الإجارتان من قبیل المتضادتین والمثماثلتین، ومما ذکرنا یعرف مواقع النظر فی بقیة کلامه فراجع.

إذا عرفت احکام الصور الثمانیة، فلنرجع إلی المتن وهو {إنه إن کانت} الإجارة {الأولی واقعة علی العمل فی الذمة لا تصح الثانیة بالإجازة، لأنه لا دخل للمستأجر} الأول {بها} أی فی هذه الإجارة الثانیة {إذا لم تقع علی ماله حتی تصح له إجازتها} وقد عرفت أن صور هذه أربعة:

لأنه إما أن تکون الثانیة شخصیة أو کلیة، وعلی کلا التقدیرین إما أن یکون المتعلق مختلفاً أو متحداً، وما ذکره من عدم الصحة إنما یستقیم بالنسبة إلی ما کانت الثانیة شخصیة مع اختلاف المتعلق، أما مع اتحاد المتعلق فلا، فإنه یتوقف علی إجازة الأول لفرض أن العمل الشخصی الذی جعله ملکاً للثانی بالإجارة الثانیة قد تعلق به حق المستأجر الأول لکون شرطاً له، فهو من قبیل أن یبیع کتاباً کلیاً لزید بشرط أن یعطیه من باب الوفاء هذا الکتاب الشخصی، ثم یبیع هذا الکتاب الشخصی

ص:159


1- المستمسک: ج11 ص51.

لعمرو، هذا فیما لو کانت الثانیة شخصیة، أما لو کانت کلیة فله ثلاث صور:

الأولی: أن تقع علی ما وقع علیه الإجارة الأولی مع اتحاد المتعلق، کما مثلنا سابقاً فی نحوه بأن یبیع صاعاً کلیاً لزید ثم یبیع ذلک الصاع الکلی الذی صار لزید لعمرو، فإنه یصح حینئذ، ویتوقف علی إجازة الأول، ولا یتم تعلیل المصنف بقوله: إذا لم تقع علی ما له إلخ هنا.

الثانیة: أن لا تقع علی ما وقع علیه الإجارة الأولی مع فرض اتحاد المتعلق فیهما، وقد تقدم صحة الثانیة أیضاً، لکن حیث إن شرطها متعذر لتعلق حق الأول به کان للثانی خیار الفسخ، إلاّ إذا رفع الأول یده عن شرطه فلا خیار للثانی.

الثالثة: أن یختلف المتعلق، وتصح الثانیة مع خیار الفسخ للثانی لتعذر شرطه، أو یرفع الأول یده عن شرطه.

وقد أشار السید الجمال الکلپایکانی إلی بعض ما ذکرنا حیث علق علی قوله: لأنه لا دخل إلخ، ما لفظه: "فیه منع ظاهر إذ بعد وقوع الإجارة الأولی علی العمل فی الذمة فمع عدم تقییده بمباشرة المؤجر له لا تزاحم الإجارة الثانیة مطلقاً، وتصح بلا حاجة إلی إجازة المستأجر الأول علی کل تقدیر، ولو قید بها کانت الإجارة الثانیة حینئذ مع تقییدها أیضاً بذلک کما هو المفروض هنا، واردة علی متعلق حق المستأجر الأول باعتبار شرطه، فتصح بإجازته لا محالة کما فی نظره"، انتهی.

لکن لا یخفی أن ما ذکرنا من الإشکال علی المتن إنما یتم إذا لم نجعل قوله: إذا لم تقع إلخ تشقیقاً بأن کان تعلیلاً، أما إذا کان تشقیقاً بأن أراد إخراج الصور الأربع وإن کان فی کمال البعد، فلا یرد علیه الإشکال.

ص:160

وإن کانت واقعة علی منفعة الأجیر فی تلک السنة، بأن تکون منفعته من حیث الحج أو جمیع منافعه له، جاز له إجازة الثانیة، لوقوعها علی ماله،

{وإن کانت} الأولی {واقعة علی منفعة الأجیر فی تلک السنة، بأن تکون منفعته من حیث الحج أو جمیع منافعه له، جاز له إجازة الثانیة، لوقوعها علی ماله} وقد عرفت أن صور هذه أربعة أیضاً، لأنه إما أن تکون الثانیة شخصیة أو کلیة، وعلی کل تقدیر فإما أن یکون المتعلق فیهما مختلفاً أو متحداً، فإن کانا متحدین من حیث المتعلق مع شخصیة کلتیهما تم ما ذکره، وإن کانا مختلفین من حیث المتعلق مع الشخصیة فی کلتیهما لم تصح الثانیة، لما عرفت من أن العمل الذی باعتباره أجر نفسه للثانی لیس مملوکاً للأول، لفرض أن ملکه غیره لاختلاف المتعلق، ولا للأجیر لأنه لا ملک له أصلا، فلا تکون الإجارة أصلیة ولا فضولیة، بل هو من قبیل أن یبیع لزید کتابه ثم یبیع لخالد هذه العصی الموهومة.

نعم لو کان جمیع منافعه للأول بالإجارة بدون متعلق أصلاً، ثم آجره الثانی للحج کان فضولیاً وتوقف علی إجازة الأول.

وإن کانا متحدین من حیث المتعلق مع کون الأولی شخصیة والثانیة کلیة، فقد عرفت صحة الثانیة، فإن لم یجز الأول کان للثانی خیار الفسخ لتعذر الشرط الذی هو المباشرة، وإن أجاز صحت الثانیة بلا خیار.

ومثله ما لو لم یکن للإجارة الأولی متعلق، کما لو أجره لجمیع منافعه.

وإن کانا مختلفین من حیث المتعلق، مع کون الأولی شخصیة والثانیة کلیة، صحت الثانیة وکان للمستأجر الثانی خیار تخلف الشرط کما تقدم، لکن لو لم یکن للأول متعلق، کما لو کان جمیع منافعه له صحت الثانیة، فإن أجاز الأول شرطه

ص:161

وکذا الحال فی نظائر المقام، فلو آجر نفسه لیخیط لزید فی یوم معین شخصیاً، ثم آجر نفسه لیخیط أو لیکتب لعمرو فی ذلک الیوم شخصیاً، لیس لزید إجازة العقد الثانی، وأما إذا ملکه منفعته الخیاطی فآجر نفسه للخیاطة أو للکتابة لعمرو جاز له إجازة هذا العقد، لأنه تصرف فی متعلق حقه

لم یکن للثانی خیار الفسخ، وإلا کان له ذلک.

{وکذا الحال فی نظائر المقام، فلو آجر نفسه لیخیط لزید فی یوم معین شخصیاً، ثم آجر نفسه لیخیط أو لیکتب لعمرو فی ذلک الیوم شخصیاً، لیس لزید إجازة العقد الثانی} وبطل من أصله، لأن الخیاطة والکتابة لعمرو لیسا ملکه حتی تصح الإجارة ابتداءً، ولا ملکاً لزید لفرض أنه ملک الخیاطة لنفسه لا لعمرو، حتی تصح وتقع فضولیة.

{وأما إذا ملکه} أی ملّک زیداً {منفعته الخیاطی} الکلیة القابلة للانطباق علی کل خیاطة، ولو لغیر المستأجر {فآجر نفسه للخیاطة أو للکتابة لعمرو} علی نحو شخصی {جاز له إجازة هذا العقد، لأنه تصرف فی متعلق حقه}.

لکن لا یخفی وقوع مسامحة فی العبارة، إذ الکتابة لیست من إفراد منفعة الخیاطة التی ملکها زید علیه حتی تصح إجازته الإجارة الواقعة علیها، کما نبه علیه غیر واحد من المحشین.

ثم إن الصور المذکورة فی مسألة الحج، ومواقع الإشکال علی کلام المصنف (رحمه الله) هناک، یأتی هنا فلا نطیل بالإعادة.

ص:162

وإذا أجاز یکون مال الإجارة له لا للموجر، نعم لو ملک منفعة خاصة کخیاطة ثوب معین أو الحج عن میت معین علی وجه التقیید یکون کالأول فی عدم إمکان إجازته.

{وإذا أجاز} المستأجر الأول فیما کان له الإجازة {یکون مال الإجارة له، لا للموجر} لکن هذا إنما یتم إذا لم ترجع الإجازة إلی إسقاط الشرط، کما عرفت کونها کذلک فی ما تقدم، ولذا قال السید جمال الکلبایکانی: هذا إذا کان متعلق الإجارة الأولی مطلق منفعته أو منفعته الکرائیة، أما لو کان عملاً فی ذمته وشرط علیه مباشرته، فترجع إجازته إلی إسقاط هذا الشرط، وتکون الأجرة حینئذ للموجر، وتبقی ذمته مشغولة له بنفس العمل المعری عنه قید المباشرة، انتهی.

ثم إن حال القید فی جمیع ما تقدم حال الخصوصیة، بخلاف حال الشرط، إذ یمکن إسقاطه بخلاف القید.

{نعم لو ملک} الأول {منفعة خاصة کخیاطة ثوب معین، أو الحج عن میت معین علی وجه التقیید، یکون کالأول فی عدم إمکان إجازته} فیما لم تقع الثانیة علی نفس الأولی، کما هو مفروض المتن علی الظاهر، وإلاّ صحت وتوقفت علی إجازته، إذ صار العمل الخاص ملکاً للمستأجر الأول، فیوجر الأجیر نفسه باعتبار عمل غیره، فیکون لذلک الغیر الفسخ والإمضاء، والأجرة له علی تقدیر الإمضاء، ولذا قال فی المستمسک: "یعنی إذا کانت الإجارة الثانیة واقعة علی منفعة خاصة أخری مثل خیاطة ثوب آخر، أو الحج عن میت آخر، أما إذا

ص:163

کانت واقعة علیه نفسه، کما إذا استأجره أحد أولاد زید علی أن یحج عن أبیه بدینار، فاستأجره ولد زید الآخر أیضاً علی أن یحج عن أبیه بدینارین، یمکن حینئذ للأول أن یجیز الإجارة الثانیة، ویملک الأجرة المسماة فیها"((1)) انتهی.

ص:164


1- المستمسک: ج11 ص54.

مسألة ١٧ صد الأجیر وحصره

(مسألة 17): إذا صد الأجیر أو أحصر کان حکمه کالحاج عن نفسه فیما علیه من الأعمال، وتنفسخ الإجارة مع کونها مقیدة بتلک السنة،

{مسألة 17: إذا صد الأجیر أو أحصر کان حکمه کالحاج عن نفسه فیما علیه من الأعمال} لعموم الأدلة وإطلاقها، کقول أبی الحسن (علیه السلام) حین سئل عن محرم انکسرت ساقه، أی شیء تکون حاله وأی شیء علیه، قال: «هو حلال من کل شیء»((1)) الحدیث.

وقول أبی جعفر (علیه السلام): «المصدود یذبح حیث صد ویرجع صاحبه فیأتی النساء، والمحصور یبعث بهدیه فیعدهم یوماً»((2)) الحدیث.

إلی غیر ذلک مما سیأتی فی مسائل الإحصار والصد إن شاء الله.

وقد ادعی فی المستمسک ظهور أنه لا إشکال فیه عندهم.

{وتنفسخ الإجارة مع کونها مقیدة بتلک السنة} لأنه لم یأت بالعمل المستأجر علیه، ولا یتمکن بعد من الإتیان، لأنه علی فرض أن یحج فی السنة الآتیة لم یکن بالإجارة الموجبة للاستحقاق.

نعم لو قلنا إن بمجرد الإجارة تبرأ ذمة المنوب عنه، ولا یجوز مطالبة الموجر بالأجرة، کما تقدم الکلام فی ذلک، کما تقدم فی مسألة الثامنة من فصل النیابة، لا یجوز استرجاع الأجرة.

ص:165


1- الوسائل: ج9 ص904 باب 6 من أبواب الإحصار والصد ح4.
2- الوسائل: ج9 ص304 باب 6 من أبواب الإحصار والصد ح5.

ویبقی الحج فی ذمته مع الإطلاق، وللمستأجر خیار التخلف إذا کان اعتبار تلک السنة علی وجه الشرط فی ضمن العقد

{و} لا {یبقی الحج فی ذمته} وإن بقی فی ذمة الأجیر، لکن انسحاب ذلک الحکم فی المصدود غیر معلوم، لعدم شمول أدلته له، وإن کان لا یبعد شمول مکاتبة ابن المطهر المتقدمة له، بضمیمة عدم فهم الخصوصیة.

وکیف کان، فإنه لا إشکال فی بقاء الحج فی ذمة الأجیر {مع الإطلاق} للإجارة نصاً، أو إرسالاً للإجارة بدون الانصراف إلی السنة الأولی.

{وللمستأجر خیار التخلف} للشرط {إذا کان اعتبار تلک السنة علی وجه الشرط ضمن العقد} فتحصل أن صور الإجازة ثلاثة:

الأولی: أن تکون مطلقة نصاً أو إرسالاً بدون الانصراف، ولا إشکال فی عدم انفساخ الإجارة.

الثانیة: أن تکون الإجارة واقعة علی تلک السنة بعینها، حتی أن غیرها لیس مشمولاً للإجارة، وتنفسخ الإجارة حینئذ کما تقدم.

الثالثة: أن تکون الإجارة علی الحج، لکن شرط فی ضمن العقد الإتیان فی هذه السنة، وههنا یکون للمستأجر خیار الفسخ لعدم العمل بالشرط.

وهناک صورة رابعة، وهی أن تکون الإجارة فوراً ففوراً، بمعنی أنه تشمل الإجارة جمیع السنین، لکن لو لم یأت به فی أول سنة فعل حراماً، مع عدم خیار الفسخ للمستأجر، وهو الفارق بینها وبین الثالثة، ولا مانع من هذا القسم من الإجارة

ص:166

ولا یجزی عن المنوب عنه وإن کان بعد الإحرام ودخول الحرم، لأن ذلک کان فی خصوص الموت من جهة الأخبار، والقیاس علیه لا وجه له،

لأنه عقد عقلائی، فتشمله {أوفوا بالعقود}، کما تقدم منا أن کل عقد کان عقلائیاً یشمله العموم والإطلاق.

{ولا یجزی عن المنوب عنه وإن کان} الصد {بعد الإحرام ودخول الحرم} قال الشیخ فی الخلاف: إذا مات _ أی الأجیر _ أو أحصر بعد الإحرام، سقطت عنه عهدة الحج، ولا یلزمه رد شیء من الأجرة، إلی أن قال: دلیلنا إجماع الفرقة، فإن هذه المسألة منصوصة لهم لا یختلفون فیها((1))، انتهی.

وقد حمله بعض علی السهو لکنه غریب، إذ لو جری هذا الاحتمال لم یبق مقام سالماً، ودعواه الإجماع والأخبار لا قرینیة لها علی ذلک، لإمکان کون الحکم قبل الشیخ مجمعاً علیه کاحتمال ورود أخبار بذلک کانت فی (مدینة العلم) أو غیره لم تصل إلینا.

وکیف کان، فالأقوی ما أفتی به المصنف (رحمه الله)، {لأن ذلک} الذی ذکر من الکفایة إذا کان بعد الإحرام ودخول الحرم فیما وصل بأیدینا من الأخبار {کان فی خصوص الموت من جهة الأخبار} المخالفة للقاعدة الأولیة.

{والقیاس علیه لا وجه له} مع أن هذا القول لم ینقل إلاّ عن الشیخ، والبقیة علی عدم الإجزاء.

ص:167


1- الخلاف: ص276 کتاب الحج مسألة 245.

ولو ضمن الموجر الحج فی المستقبل فی صورة التقیید لم تجب إجابته، والقول بوجوبه ضعیف،

نعم عبارة المحقق فی الشرائع: لو صد قبل الإحرام ودخول الحرم استعید من الأجرة نسبة المتخلف((1))، انتهی. ظاهرة بالمفهوم فی موافقة الشیخ، وإن وجهه فی الجواهر بقوله: یمکن أن یکون تقیید المصنف (رحمه الله) بذلک إشارة إلی هذا الخلاف، لا لاختیار الإجزاء کما ظن((2)) انتهی. لکنه کما تری خلاف الظاهر کتوجیه المسالک فراجع.

{ولو ضمن المؤجر الحج فی المستقبل فی صورة التقیید لم تجب إجابته} لعدم الدلیل علی الوجوب وفاقاً لجمع من الأوائل والأواخر کما فی منتهی المقاصد.

{والقول بوجوبه} کما عن المقنعة والمبسوط والنهایة والسرائر والمهذب والشیخ علی وغیرهم {ضعیف} لعدم الدلیل علی ذلک.

أقول: یمکن أن یکون نظرهم إلی ما تقدم فی المسألة الثامنة من فصل النیابة بحمل المکاتبة علی صورة الضمان، وإلاّ فمن المستبعد جداً الفتوی بذلک، بلا قاعدة ولا خبر ولا دعوی إجماع.

ص:168


1- الشرائع: ج10 ص168.
2- الجواهر: ج17 ص380.

وظاهرهم استحقاق الأجرة بالنسبة إلی ما أتی به من الأعمال، وهو مشکل لأن المفروض عدم إتیانه للعمل المستأجر علیه، وعدم فائدة فیما أتی به، فهو نظیر الانفساخ فی الأثناء لعذر غیر الصد والحصر، وکالانفساخ فی أثناء سائر الأعمال المرتبطة لعذر فی إتمامها، وقاعدة احترام عمل المسلم لا تجری، لعدم الاستناد إلی المستأجر، فلا یستحق أجرة المثل أیضاً.

{وظاهرهم استحقاق الأجرة بالنسبة إلی ما أتی به من الأعمال} قد مر طرف من الکلام فی ذلک فی المسألة الحادیة عشرة من فصل النیابة فراجع.

ومنه تعرف وجه النظر فی قوله: {وهو مشکل، لأن المفروض عدم إتیانه للعمل المستأجر علیه، وعدم فائدة فیما أتی به، فهو نظیر الانفساخ فی الأثناء لعذر غیر الصد والحصر، وکالانفساخ فی أثناء سائر الأعمال المرتبطة لعذر فی إتمامها، وقاعدة احترام عمل المسلم لا تجری لعدم الاستناد إلی المستأجر، فلا یستحق أجرة المثل أیضاً} کما لایستحق أجرة المسمی.

ص:169

مسألة ١٨ کفارة النائب من ماله

(مسألة 18): إذا أتی النائب بما یوجب الکفارة فهو من ماله.

{مسألة 18: إذا أتی النائب بما یوجب الکفارة فهو من ماله} بلا خلاف کما فی الجواهر والمستند، بل عن الغنیة الإجماع علیه، وذلک لأن الکفارة عقوبة علی الجانی فی مقابل جنایته، فکونها علی غیره خلاف القاعدة.

وإن شئت قلت: إن الخطاب بها متوجه إلیه، فکونها علی غیره خلاف الدلیل.

ص:170

مسألة ١٩ إطلاق الإجارة یقتضی التعجیل

(مسألة 19): إطلاق الإجارة یقتضی التعجیل، بمعنی الحلول فی مقابل الأجل لا بمعنی الفوریة

{مسألة 19: إطلاق الإجارة یقتضی التعجیل، بمعنی الحلول فی مقابل الأجل لا بمعنی الفوریة} لکن تقدم فی المسألة الرابعة عشرة أن المنصرف عند العرف هو الموقت، وعلیه تنصب الإجارة فیکون کالتصریح بکون الإجارة لهذه السنة، ولا موقع لما فی المستمسک من أن التعجیل مقتضی قاعدة السلطنة علی المال، سواء أکان فی الذمة أم فی الخارج، وکما أن بقاء المال فی الید بلا إذن المالک حرام، کذلک إبقاؤه فی الذمة، ولیس ذلک مبنیاً علی ظهور الکلام فی التعجیل، کی یدعی أنه خلاف الإطلاق، أو علی أن الأمر یقتضی الفور کی یدعی أنه خلاف التحقیق((1))، انتهی.

فإن السلطنة إنما تکون علی ما وقعت الإجارة علیه، فلو لم تقتض الإجارة التعجیل لم یکن وجه لحرمة الإبقاء فی الذمة، إذ حینئذ یکون المستأجر مالکاً للعمل الموسع علی المؤجر، کما لو قال: آجرت نفسی للعمل فی طیلة عشر سنوات، فإنه یملک المستأجر العمل، لکن العمل الموسع لا المضیق.

والحاصل: إن مالکیة المستأجر للعمل علی النحو الذی وقع علیه البناء، وهو علی ثلاثة أقسام:

الأول: أن تکون الإجارة معینة لوقت خاص، إما بالتصریح أو بالإطلاق

ص:171


1- المستمسک: ج11 ص56.

المتداول عند العرف انصرافها إلی الوقت الخاص، وفی هذه الصورة تبطل الإجارة بالتخلف، اختیاراً کان أو اضطراراً، وقد عرفت أن الظاهر من الإجارات المطلقة هذا القسم وهو الذی یظهر من المحقق فی الشرائع، حیث بنی استعادة الأجرة من الأجیر الذی أفسد حجه علی القول بکون الحج الأول عقوبة والثانی ما علیه من الفرض، فإنه لو لم تکن الإجارة المطلقة بنظره (رحمه الله) کالموقتة لم یکن وجه لاستعادة الأجرة، وإن کانت الأولی عقوبة، إذ الثانیة متعلق الإجارة.

الثانی: أن تکون الإجارة موسعة، إما بالتصریح، وإما بالإطلاق عند عرف لا ینصرف الإطلاق عندهم إلی التوقیت والتعجیل، وفی هذه الصورة لا تبطل الإجارة بالتخلف عن السنة الأولی فلا جبر علی الأجیر بالتقدیم ولا بالتأخیر، لأن المستأجر إنما ملک علی الأجیر هکذا غیر موقت ولا معجل.

الثالث: أن تکون الإجارة مهملة من هذا الحیث، بأن تکون کالبیع الذی هو لیس أزید من مبادلة مال بمال، لکن إنما یقتضی التعجیل بالشرط الضمنی الارتکازی، فتکون الإجارة عبارة عن مبادلة العمل بالمال مع الشرط الارتکازی بالتعجیل، وهذه تقتضی التعجیل، لکن لا علی النحو الأول الذی یقتضی البطلان مع التخلف.

ثم إن التعجیل قسمان:

الأول: الفوریة، بمعنی أنه یجب علی الأجیر تعجیل الإتیان، ویحرم التأخیر وإن لم یطالب المستأجر.

الثانی: عدم الوجوب، وإنما یکون حالاً بحیث لو طلب المستأجر وجبت

ص:172

إذ لا دلیل علیها، والقول بوجوب التعجیل إذا لم یشترط الأجل ضعیف، فحالها حال البیع فی أن إطلاقه یقتضی الحلول بمعنی جواز المطالبة ووجوب المبادرة معها.

المبادرة، المصنف علی الثانی، ولذا قال: یقتضی التعجیل بمعنی الحلول فی مقابل الأجل، لا بمعنی الفوریة، واستدل لنفی الفوریة بقوله: {إذ لا دلیل علیها، والقول بوجوب التعجیل إذا لم یشترط الأجل} فیحرم التأخیر وإن لم یطالب المستأجر {ضعیف، فحالها حال البیع فی أن إطلاقه یقتضی الحلول بمعنی جواز المطالبة ووجوب المبادرة معها} أی مع المطالبة، لا بمعنی وجوب الإعطاء ولو بدون المطالبة، لکن کون الحکم کذلک فی البیع مشکل، لأنه من حبس الحقوق، نعم لو علم برضا المالک جاز.

فتحصل من جمیع ذلک أن الإجارة فی عالم الثبوت علی أربعة اقسام: التوقیت، والتوسعة المنقسمة إلی المؤجلة بمعنی جواز التقدیم والتأخیر للأجیر، طالب المستأجر أم لا، وإلی المعجلة الحالة بمعنی أنه یجوز للأجیر التأخیر، إلاّ إذا طالب المستأجر فیجب علیه الإتیان فوراً، وإلی المعجلة الفوریة بمعنی أنه لا یجوز للأجیر التأخیر وإن لم یطالب المستأجر، ولکن لو أخر لم تبطل الإجارة، بخلاف التوقیت الذی یبطل بالتأخیر عن وقته.

والثالث هو مختار المصنف (رحمه الله)، والرابع هو ما أشار إلیه بقوله: والقول إلخ، والأول هو المختار، والثانی لم أجد قائلاً به.

ص:173

مسألة ٢٠ قصور الأجرة وزیادتها

(مسألة 20): إذا قصرت الأجرة لا یجب علی المستأجر إتمامها، کما أنها لو زادت لیس له استرداد الزائد، نعم یستحب الإتمام کما قیل، بل قیل یستحب علی الأجیر أیضاً رد الزائد، ولا دلیل بالخصوص علی شیء من القولین، نعم یستدل علی الأول بأنه معاونة علی البر والتقوی،

{مسألة 20: إذا قصرت الأجرة لا یجب علی المستأجر إتمامها، کما أنها لو زادت لیس له استرداد الزائد} لأن کلاً من الأجیر والمستأجر ملک الأجرة والعمل علی الآخر، والفرض أن هذا أعطی أجرة ذاک، وذاک سلم العمل إلی هذا، ولا موجب لأخذ الزائد أو إعطائه.

ثم إن الحکمین مما ذکره جمع کثیر، بل عن جماعة عدم الخلاف فیهما.

{نعم یستحب الإتمام کما قیل} والقائل به النهایة والمبسوط والمنتهی.

{بل قیل یستحب علی الأجیر أیضاً رد الزائد} والقائل به الذکری والمنتهی والتحریر وغیرهم، وعن المقنعة أنه قال: جاءت روایة أنه «إن فضل مما أخذه فإنه یرده إن کانت نفقة واسعة، وإن کان قتر علی نفسه لم یرده»((1))، انتهی.

{ولا دلیل بالخصوص علی شیء من القولین، نعم یستدل علی الأول} کما عن المنتهی {بأنه معاونة علی البر والتقوی} فیشمله قوله تعالی:{تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَالتَّقْوی}((2)).

ص:174


1- المقنعة: ص69 باب من الزیادات سطر 29.
2- سورة المائدة: الآیة 2.

وعلی الثانی بکونه موجباً للإخلاص فی العبادة.

{وعلی الثانی} کما عن التذکرة {بکونه موجباً للإخلاص فی العبادة} لأن قصده حینئذ بالحج القربة لا العوض.

ثم إنه یدل علی عدم وجوب رد الزائد روایات:

ففی روایة محمد بن عبد الله القمی، قال: سألت أبا الحسن الرضا (علیه السلام) عن الرجل یعطی الحجة یحج بها ویوسع علی نفسه فیفضل منها أیردها علیه، قال: «لا، هی له»((1)).

وفی روایة الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) أنه قال فی حدیث: «ویخرج عنه رجلاً یحج عنه ویعطی أجرته، وما فضل من النفقة فهو للذی أخرج»((2)).

وفی موثق الساباطی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن الرجل یأخذ الدراهم لیحج بها عن رجل هل یجوز أن ینفق منها فی غیر الحج، قال (علیه السلام): «إذا ضمن الحجة فالدراهم له یصنع بها ما أحب وعلیه حجة»((3)).

وربما استدل لذلک أیضاً بصحیح مسمع، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): أعطیت الرجل دراهم یحج بها عنی ففضل منها شیء فلم یرده علی، فقال (علیه السلام): «لعلّه ضیق علی نفسه فی النفقة لحاجته إلی النفقة»((4)).

ومکاتبة أحمد بن محمد بن مطهر، قال: کتبت إلی أبی محمد (علیه السلام)

ص:175


1- الوسائل: ج8 ص126 باب 10 من أبواب النیابة فی الحج ح2.
2- دعائم الإسلام: ج1 ص337.
3- الوسائل: ج8 ص127 باب 10 من أبواب النیابة فی الحج ح3.
4- الوسائل: ج8 ص126 باب 10 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

إنی دفعت إلی ستة أنفس مائة دینار وخمسین دیناراً لیحجوا بها، فرجعوا ولم یشخص بعضهم وأتانی بعض وذکر أنه قد أنفق بعض الدنانیر وبقیت بقیة، وأنه یرد علی ما بقی، وإنی قد رمت مطالبة من لم یأتنی بما دفعت إلیه، فکتب (علیه السلام): «لا تعرض لمن لم یأتک ولا تأخذ ممن أتاک شیئاً مما یأتیک، والأجر فقد وقع علی الله عزوجل»((1)).

لکن فی دلالتهما مناقشة، أما الصحیح فلأن الظاهر منه التفصیل بین من ضیق علی نفسه وغیره، وإنما لا یؤخذ منه حملاً لفعله علی الصحیح، فهو بمنزلة أن یقال لا تفحص عن الأجیر وأنه عمل أم لا، فلعله عمل بمقتضی الإجارة، وإما کون العلة إسکاتیة والجری علی مقتضی فهم السائل، لا أنه تعلیل واقعاً حتی یستفاد منه التفصیل، کما فی منتهی المقاصد، فهو ضعیف جداً، إذ کون العلة إسکاتیة خلاف ظاهرها، خصوصاً کون السائل مسمعاً.

نعم لا یمکن الالتزام بوبجوب الرد فی صورة عدم التضیق، لما تقدم من الروایات المؤیدة للقاعدة المتفق علیها ظاهراً، ولذا احتمل فی الجواهر کون ما نسبه المقنعة إلی الروایة مستفاداً من صحیح مسمع، فدلالة الصحیح علی التفصیل بین المضیق لحاجته فلا یستحب له الرد، وغیره فیستحب، لا بأس بالقول بها.

ص:176


1- الوسائل: ج8 ص127 باب 10 من أبواب النیابة فی الحج ح4.

وأما المکاتبة فلأن دلالتها علی ما سبق فی بعض المسائل، من أن بالإجارة یسقط التکلیف، وینتقل إلی ذمة الأجیر، نعم ذیلها تدل علی المطلوب.

ثم إنه یکره استفضال الفضلة وأکلها، فالفرار منه إما بعدم الاستفضال وإما برد الفاضل ونحوه، لما عن الجعفریات، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن جده علی بن الحسین، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «کیف بکم إذا کان الحج فیکم متجراً»، قیل: یا رسول الله وکیف ذلک، قال: «قوم یأتون من بعدکم یحجون عن الأحیاء والأموات فیستفضلون الفضلة فیأکلونها»((1)).

ص:177


1- الجعفریات: ص66.

مسألة ٢١ إفساد الأجیر حجه بالجماع قبل المشعر

(مسألة 21): لو أفسد الأجیر حجه بالجماع قبل المشعر، فکالحاج عن نفسه یجب علیه إتمامه والحج من قابل وکفارة بدنة، وهل یستحق الأجرة علی الأول أو لا، قولان مبنیان علی أن الواجب هو

{مسألة 21: لو أفسد الأجیر حجه بالجماع قبل المشعر، فکالحاج عن نفسه، یجب علیه إتمامه والحج من قابل وکفارة بدنة} کما صرح بذلک جماعة قاطعین به، ونفی وجدان الخلاف فیه فی الجواهر، بل قال: یمکن تحصیل الإجماع علیه((1)).

ویدل علی ذلک ما سیأتی من عموم الأخبار الکثیرة فیمن أفسد حجه بالجماع، کقول الصادق (علیه السلام) فی روایة معاویة بن عمار: «إذا وقع الرجل بأمرته دون مزدلفة، أو قبل أن یأتی مزدلفة فعلیه الحج من قابل»((2)). وغیره، وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک إن شاء الله تعالی.

ثم إن النائب لا یستحق الأجرة لحجه الثانی الذی أوجبه الفساد، وذلک لوضوح أنه لیس المستأجر علیه حتی یستحق الأجرة علی المستأجر، مضافاً إلی قوله (علیه السلام): «وعلی هذا ما اجترح»((3)) وغیره مما سیأتی.

{وهل یستحق الأجرة علی الأول أو لا، قولان مبنیان علی أن الواجب هو

ص:178


1- الجواهر: ج17 ص389.
2- الوسائل: ج9 ص255 باب 3 من أبواب کفارات الاستمتاع ح1.
3- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

الأول وأن الثانی عقوبة، أو هو الثانی وأن الأول عقوبة، قد یقال بالثانی

الأول، وأن الثانی عقوبة} فیستحق الأجرة لأنه أتی بالعمل المستأجر علیه {أو هو الثانی وأن} وجوب إتمام {الأول عقوبة} فلا یستحق الأجرة لأنه فی السنة الأولی التی هی متعلق الإجارة لم یأت بالعمل، وفی السنة الثانیة إنما وجب علیه الإتیان بحکم الشرع لا بمقتضی الإجارة.

قال فی الشرائع: لو أفسده حجّ فی قابل، وهل یعاد بالأجرة علیه، یبنی علی القولین((1))، انتهی.

قال فی منتهی المقاصد عند شرح هذه العبارة: وقد بنی الوجهین فی المتن علی القولین المشهورین فی أن المفسد للحج إذا قضاه، فهل یکون الحج الأول ما علیه من الفرض والثانی عقوبة، أو بالعکس، فعلی الأول یکون المستأجر بإتمامه آتیاً بما أستوجر علیه مستحقاً للأجرة، والمستأجر تبرأ ذمته بذلک، ولا معنی لانفساخ الإجارة، ولا لاستعادة الأجرة بعد إتیان الأجیر بما استوجر علیه، وعلی الثانی فتفسخ الإجارة وتستعاد منه الأجرة، لأن الإجارة کانت مقیدة بتلک السنة وقد فاتت، فما أتی به لا یجدی للمستأجر لعدم وقوعه علی وجهه، والحج بعد ذلک غیر مستأجر علیه، فتفسخ الإجارة لفوات قیدها، وتستعاد منه الأجرة، انتهی.

{قد یقال} والقائل الجواهر {بالثانی} أعنی کون الأول عقوبة والثانی الواجب

ص:179


1- الشرائع: ص169 فی مسائل النیابة فی الحج.

للتعبیر فی الأخبار بالفساد الظاهر فی البطلان، وحمله علی إرادة النقصان وعدم الکمال مجاز لا داعی إلیه، وحینئذ فتنفسخ الإجارة إذا کانت معینة ولا یستحق الأجرة، ویجب علیه الإتیان فی القابل بلا أجرة، ومع إطلاق الإجارة تبقی ذمته مشغولة، ویستحق الأجرة علی ما یأتی به فی القابل، والأقوی صحة الأول وکون الثانی عقوبة

{للتعبیر فی الأخبار بالفساد} کقول الصادق (علیه السلام) فی صحیح ابن خالد: «والرفث فساد الحج»((1))، {الظاهر فی البطلان، وحمله علی إرادة النقصان وعدم الکمال مجاز لا داعی إلیه} فیما لیست قرینة تدل علیه.

{وحینئذ فتنفسخ الإجارة إذا کانت معینة ولا یستحق الأجرة، ویجب علیه الإتیان فی القابل بلا أجرة}.

{ومع إطلاق الإجارة تبقی ذمته مشغولة} لأن الإطلاق کما اختاره الجواهر لا یوجب التوقیت. {ویستحق الأجرة علی ما یأتی به فی القابل} بناءً علی کون الحج الثانی عن المنوب عنه، لا عن نفس النائب عقوبة، کما عن الخلاف والمبسوط والسرائر، کما سیأتی الکلام فیه إن شاء الله.

{والأقوی صحة الأول، وکون الثانی عقوبة} کما عن الشیخ والحلی والعلامة (رحمهم الله) فی القواعد والشهید فی الدورس وغیرهم، بل اختار هذا صاحب الجواهر

ص:180


1- الوسائل: ج9 ص257 باب 3 من أبواب کفارات الاستمتاع ح8.

لبعض الأخبار الصریحة فی ذلک فی الحاج عن نفسه، ولا فرق بینه وبین الأجیر

فی مبحث الکفارات، حیث بعد نقل صحیحة زرارة الآتیة قال:

"نعم قد یقال إن المراد بالفساد کونها کالفاسدة باعتبار وجوب الإعادة ولو عقوبة لا تدارکا، والدلیل علی ذلک ما سمعته من التصریح فی صحیح زرارة بأن الأولی هی الحج والثانیة عقوبة، والمناقشة بإضماره یدفعها معلومیة کونه الإمام ولو بقرینة کون المضمر مثل زرارة المعلوم عدم نقله عن غیر الإمام (علیه السلام)، علی أن الظاهر کون الإضمار قد وقع فی تألیف الشیخ، لا فی أصل الخبر، کما هو مذکور فی محله، ودعوی القطع زیادة علی الإضمار ممنوعة، فیتعین حینئذ حمل الفساد فی الصحیح السابق علی ما ذکرناه، خصوصا بعد ما ورد من إطلاقه فیما أجمعوا علی صحته کما تقدم فی حدیث حمران بن أعین: فیمن جامع بعد أن طاف ثلاثة أشواط، قال: «فقد أفسد حجه وعلیه بدنة»((1))، مع الإجماع علی صحة الحج فی هذه الصورة، انتهی.

ثم استظهر ذلک من النهایة والجامع والنافع والشرائع فی أحکام الصید، ثم نسبه إلی اختیار غیر واحد من متأخری المتأخرین.

وکیف کان، فهذا هو الأقوی {لبعض الأخبار الصریحة فی ذلک فی الحاج عن نفسه، ولا فرق بینه وبین الأجیر} لظهور الدلیل فی کون ذلک من أحکام الحج، والمراد بذلک البعض صحیح زرارة المروی فی الکافی قال: سألته عن محرم غشی امرأته وهی محرمة، قال: «جاهلین أم عالمین»؟ قلت: أجبنی

ص:181


1- الوسائل: ج9 ص267 باب 11 من أبواب کفارات الاستمتاع ح1.

ولخصوص خبرین فی خصوص الأجیر، عن إسحاق بن عمار عن أحدهما (علیهما السلام) قال: قلت: فإن ابتلی بشیء یفسد علیه حجه حتی یصیر علیه الحج من قابل، أ یجزی عن الأول، قال: نعم، قلت: فإن الأجیر ضامن للحج، قال: نعم

فی الوجهین جمیعاً، قال: «إن کانا جاهلین استغفرا ربهما، ومضیا علی حجهما، ولیس علیهما شیء، وإن کانا عالمین فرق بینهما من المکان الذی أحدثا فیه وعلیهما بدنة، وعلیهما الحج من قابل، فإذا بلغا المکان الذی أحدثا فیه فرق بینهما حتی یقضیا نسکهما ویرجعا إلی المکان الذی أصابا فیه ما أصابا»، قلت: فأی الحجتین لهما، قال: «الأولی التی أحدثا فیها ما حدثا، والأخری علیهما عقوبة»((1)).

{ولخصوص خبرین فی خصوص الأجیر، عن إسحاق بن عمار، عن أحدهما (علیهما السلام)} سألته عن الرجل یموت فیوصی بحجة فیعطی رجل دراهم یحج بها عنه فیموت قبل أن یحج ثم أعطی الدراهم غیره، قال (علیه السلام): «إن مات فی الطریق أو بمکة قبل أن یقضی مناسکه فإنه یجزی عن الأول»، {قال: قلت: فإن ابتلی بشیء یفسد علیه حجه حتی یصیر علیه الحج من قابل أیجزی عن الأول، قال: «نعم»، قلت: فإن الأجیر ضامن للحج، قال: «نعم»} ((2)) فإنه صریح فی الکفایة عن المنوب عنه.

ص:182


1- الکافی: ج4 ص373 کتاب الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

وفی الثانی سئل الصادق (علیه السلام) عن رجل حج عن رجل فاجترح فی حجه شیئاً، یلزم فیه الحج من قابل وکفارة؟ قال (علیه السلام): «هی للأول تامة، وعلی هذا ما اجترح»، فالأقوی استحقاق الأجرة علی الأول وإن ترک الإتیان من قابل عصیاناً، أو لعذر

{وفی} الخبر {الثانی سئل الصادق (علیه السلام) عن رجل حج عن رجل فاجترح فی حجه شیئاً یلزمه فیه الحج من قابل وکفارة، قال (علیه السلام): «هی للأول تامة، وعلی هذا ما اجترح»}((1)) واستند فی المستند إلی هذین الخبرین لإجزاء الحج عن الأجیر.

{فالأقوی استحقاق الأجرة علی الأول وإن ترک الإتیان من قابل عصیاناً أو لعذر} ویکفی فی ذلک قوله (علیه السلام) فی الموثق الثانی: «هی للأول تامة». وبعده لا مجال لما ذکره فی المستمسک: هذا ینبغی أن یبتنی علی ما یبتنی علیه الحکم الآتی وهو أن الحج الثانی لا یرتبط بالحج الأول، ولا تدارک فیه لنقص ورد فی الأول، وإنما هو محض عقوبة، فإنه علی هذا المبنی لا دخل للثانی فی استحقاق الأجرة، أما بناءً علی أنه تدارک للنقص الواقع فیه فاللازم عدم استحقاق الأجرة بدونه((2))، انتهی.

ص:183


1- الوسائل: ج8 ص130 باب 15 من أبواب النیابة فی الحج ح2.
2- المستمسک: ج11 ص61.

ولا فرق بین کون الإجارة مطلقة أو معینة، وهل الواجب إتیان الثانی بالعنوان الذی أتی به الأول، فیجب فیه قصد النیابة عن المنوب عنه وبذلک العنوان، أو هو واجب علیه تعبداً ویکون لنفسه، وجهان، لا یبعد الظهور فی الأول ولا ینافی کونه عقوبة، فإنه یکون الإعادة عقوبة، ولکن الأظهر الثانی،

{ولا فرق بین کون الإجارة مطلقة أو معینة} لإطلاق النصوص کما عرفت، وبعد هذا لا مجال للأقوال الثمانیة التی نقلها فی الجواهر فی ما نحن فیه فراجع.

{وهل الواجب إتیان الثانی بالعنوان الذی أتی به الأول، فیجب فیه قصد النیابة عن المنوب عنه وبذلک العنوان، أو هو واجب علیه تعبداً ویکون لنفسه، وجهان، لا یبعد الظهور فی الأول} لأن الحج فی القابل هو الحج الذی أفسده فیکون نظیر القضاء، ولذا أوجب فی الجواهر إتیان الثانیة بنیة النیابة عن المنوب عنه.

{ولا ینافی کونه عقوبة، فإنه یکون الإعادة عقوبة} کما أن القضاء عقوبة.

{ولکن الأظهر الثانی} لظهور العقوبة فی کونه تدارک النقص لا قضاء الفعل، لکن هذا هو الأقوی، ولا مجال للأول بعد قوله (علیه السلام) فی صحیح زرارة بعد قول زرارة فأی الحجتین لهما: «الأولی التی أحدثا فیها ما أحدثا»، المقتضی لکون الأول حجة الإسلام أو نحوها، وبعد قوله (علیه السلام): «هی للأول تامة وعلی هذا ما اجترح». بل وقوله: «نعم» فی الموثق الأول، إذ الإجزاء عن الأول ظاهر فی الکفایة والسقوط، فکیف ینوی النیابة بالثانی، وبهذا تعرف أن الاحتمال الأول فی کمال البعد.

ص:184

والأحوط أن یأتی به بقصد ما فی الذمة.

ثم لا یخفی عدم تمامیة ما ذکره ذلک القائل من عدم استحقاق الأجرة فی صورة کون الإجارة معینة ولو علی ما یأتی به فی القابل، لانفساخها، وکون وجوب الثانی تعبداً، لکونه خارجاً عن متعلق الإجارة، وإن کان مبرءاً لذمة المنوب عنه، وذلک لأن الإجارة وإن کانت منفسخة بالنسبة إلی الأول لکنها باقیة بالنسبة إلی الثانی تعبداً، لکونه عوضاً شرعیاً

{و} لا مجال لقوله: {الأحوط أن یأتی به بقصد ما فی الذمة} ثم إن صاحب الجواهر اختار فی أصل المسألة التفصیل، وأنه إن کانت الإجارة معینة انفسخت الإجارة وعادت الأجرة إلی المستأجر ووجب علی النائب الإعادة للحج من قابل بنیة النیابة من غیر عوض، لأنه هو الحج الذی أفسده وخوطب بإعادته فیجزی عن المنوب مع فرض وقوعه منه، وإلا استأجر الولی من ینوب عنه، وإن کانت مطلقة لا تنفسخ الإجارة ویجتزی بالحج من قابل عن المستأجر ویستحق به الأجرة.

والمصنف (رحمه الله) یرید الإشکال علی شقه الأول بقوله: {ثم لا یخفی عدم تمامیة ما ذکره ذلک القائل من عدم استحقاق الأجرة فی صورة کون الإجارة معینة، ولو علی ما یأتی به فی القابل، لانفساخها وکون وجوب الثانی تعبداً، لکونه خارجاً عن متعلق الإجارة، وإن کان مبرءاً لذمة المنوب عنه، وذلک} أی وجه ما قلنا بعدم تمامیة ما ذکره {لأن الإجارة وإن کانت منفسخة بالنسبة إلی الأول لکنها باقیة بالنسبة إلی الثانی تعبداً لکونه} أی الحج الثانی {عوضاً شرعیاً

ص:185

تعبدیاً عما وقع علیه العقد فلا وجه لعدم استحقاق الأجرة علی الثانی، وقد یقال بعدم کفایة الحج الثانی أیضاً فی تفریغ ذمة المنوب عنه، بل لا بد للمستأجر أن یستأجر مرة أخری فی صورة التعیین، وللأجیر أن یحج ثالثاً فی صورة

تعبدیاً عما وقع علیه العقد فلا وجه لعدم استحقاق الأجرة علی} الحج {الثانی} فکأن الشارع بإیجاب الحج علی النائب ثانیاً جعل هذا الحج التعبدی بدلاً عن الحج الذی هو متعلق الإجارة، فإذا سلم الأجیر متعلق الإجارة التعبدی أخذ عوضه الذی هو الأجرة.

لکن لا یخفی ما فی هذا الکلام، إذ لم یعلم من الشارع أنه جعل هذا الحج بدلاً عن الحج الأول فی صیرورته متعلق الإجارة، إذ الدلیل لم یرد فی الإجارة کی یدعی ظهوره فی استحقاق الأجرة، ولذا قال بعض المعاصرین: لا ملازمة بین وجوب الثانی تعبداً وبین بقاء الإجارة بالنسبة إلیه تعبداً.

والحاصل: إن التعبد بوجوب إعادة الحج فی القابل نیابة عن المنوب عنه کما هو مقال الجواهر لا یستلزم التعبد ببقاء الإجارة حتی یستحق به الأجرة، وحینئذ یجب الإتیان عنه تبعداً، وأما الإجارة فیعامل معها علی طبق القواعد الأولیة من الانفساخ بعدم إتیان متعلقها، فلا یستحق الأجیر شیئاً کما ذهب الجواهر إلیه.

{وقد یقال} والقائل الشیخ فی المبسوط والخلاف، والحلی والعلامة فی القواعد والتذکرة والمنتهی ومحتمل المعتبر علی المحکی عنهم {بعدم کفایة الحج الثانی أیضاً فی تفریغ ذمة المنوب عنه، بل لا بد للمستأجر أن یستأجر مرة أخری فی صورة التعیین} للإجارة {وللأجیر} أی علیه {أن یحج ثالثاً فی صورة

ص:186

الإطلاق، لأن الحج الأول فاسد والثانی إنما وجب للإفساد عقوبة، فیجب ثالث، إذ التداخل خلاف الأصل، وفیه: إن هذا إنما یتم إذا لم یکن الحج فی القابل بالعنوان الأول، والظاهر من الأخبار علی القول بعدم صحة الأول، وجوب إعادة الأول وبذلک العنوان، فیکفی فی التفریغ، ولا یکون من باب التداخل،

الإطلاق، لأن الحج الأول فاسد، والثانی إنما وجب للإفساد عقوبة، فیجب ثالث} واحتمال کفایة الثانیة ممنوع {إذ التداخل} بین النیابی والعقوبی {خلاف الأصل} لا یصار إلیه إلاّ بدلیل، والفرض فقده فی المقام، قال فی محکی المنتهی: إن من أتی بالحج الفاسد فقد أوقع الحج علی غیر وجهه المأذون فیه، لأنه إنما أذن له فی حج صحیح فأتی بفاسد فیقع عن الفاعل، کما لو أذن له فی شراء عین بصفة فاشتری بغیر تلک الصفة فإن الشراء یقع له دون الآمر، وإذا ثبت أنه ینقلب إلیه فنقول إنه قد أفسد حجاً وقع منه فیلزمه قضاؤه عن نفسه، وکان علیه الحج عن المستأجر بعد حجة القضاء، لأنها تجب علی الفور، انتهی.

{وفیه: إن هذا إنما یتم إذا لم یکن الحج فی القابل بالعنوان الأول، والظاهر من الأخبار _ علی القول بعدم صحة الأول _ وجوب إعادة الأول وبذلک العنوان، فیکفی فی التفریغ ولا یکون من باب التداخل} بل العقوبة هو جعل الإتیان ثانیاً، فهو راجع إلی أنه من فعل کذا فی الحج لا نکتفی بحجه هذا ونعاقبه بلزوم الإتیان ثانیاً، فیکون من قبیل القضاء، لا أن حجة العقوبة مستقلة، وحجة الإسلام أو النیابة مستقلة فیتداخلان، ومما یؤید ذلک بل یدل أن الأخبار الواردة فی

ص:187

فلیس الإفساد عنواناً مستقلا. نعم إنما یلزم ذلک إذا قلنا: إن الإفساد موجب لحج مستقل لا علی نحو الأول، وهو خلاف ظاهر الأخبار،

باب إفساد الحج علی کثرتها وکونها فی المقام البیان لم تتعرض إلی الحجة الثالثة.

لا یقال: لو کان کذلک فلم وجب الثانی فیما کان الأول مندوباً.

لأنا نقول: لأن الشروع فی المندوب موجب له، لوجوب إتمام الحج والعمرة، وبما ذکرنا یظهر ما فی المستمسک من الإشکال.

وکیف کان {فلیس الإفساد عنواناً مستقلاً} حتی یلزم التداخل أو التثلیث، مضافاً إلی ما عرفت من أنا فی غنی عن هذه التجثمات، حیث بینا بمقتضی الأدلة من کون الأول هو الفرض الأصلی أو العارضی، والثانی عقوبة کما هو صریح الروایة.

{نعم إنما یلزم ذلک} الحج الثالث {إذا قلنا إن الإفساد موجب لحج مستقل لا علی نحو الأول} وقلنا إن الأول فاسد رأساً {وهو خلاف ظاهر الأخبار} کما عرفت.

ثم إن صاحب الجواهر أراد دفع ما یظهر من المنتهی من انقلاب الحج الأول لنفسه، فقال: ودعوی أن الحج بإفساده له انقلب لنفسه لأنه غیر المستأجر

ص:188

وقد یقال فی صورة التعیین إن الحج الأول إذا کان فاسداً وانفسخت الإجارة یکون لنفسه، فقضاؤه فی العام القابل أیضاً یکون لنفسه، ولا یکون مبرئاً لذمة المنوب عنه، فیجب علی المستأجر استیجار حج آخر، وفیه أیضاً ما عرفت من أن الثانی واجب بعنوان إعادة الأول، وکون الأول بعد انفساخ الإجارة بالنسبة إلیه لنفسه لا یقتضی کون الثانی له، وإن کان بدلا عنه، لأنه بدل عنه بالعنوان المنوی،

علیه، إلی أن قال: فیکون القضاء عن نفسه یدفعها منع انقلابه إلی نفسه((1))، انتهی. والمصنف أراد بیان أن الانقلاب لنفسه لا یستلزم کون الثانی لنفسه.

وإلی هذا أشار بقوله: {وقد یقال فی صورة التعیین إن الحج الأول إذا کان فاسداً وانفسخت الإجارة یکون لنفسه، فقضاؤه فی العام القابل أیضاً یکون لنفسه، ولا یکون مبرئاً لذمة المنوب عنه، فیجب علی المستأجر استیجار حج آخر} لبراءة ذمة المنوب عنه.

{وفیه أیضاً ما عرفت من أن الثانی واجب بعنوان إعادة الأول، و} إشکال المستمسک بأنه إذا کان ظاهر الدلیل أن الثانی عقوبة یکون لنفسه، یکون لنفسه علی کل حال لأنه لتخلیص نفسه، غیر وارد، إذ {کون الأول بعد انفساخ الإجارة بالنسبة إلیه لنفسه لا یقتضی کون الثانی له، وإن کان بدلا عنه، لأنه بدل عنه بالعنوان المنوی

ص:189


1- الجواهر: ج17 ص391.

لا بما صار إلیه بعد الفسخ، هذا والظاهر عدم الفرق فی الأحکام المذکورة بین کون الحج الأول المستأجر علیه واجباً أو مندوباً، بل الظاهر جریان حکم وجوب الإتمام والإعادة فی النیابة تبرعاً أیضاً، وإن کان لا یستحق الأجرة أصلا.

لا بما صار إلیه بعد الفسخ} والحاصل: إن المستفاد من الأخبار بناءً علی القول ببطلان الأول، أن من یأتی بحج فیفسده یلزم أن یأتی به ثانیاً، وهذا لا ینافی کون الأول لنفسه، وکون الثانی عقوبة، إذ العقوبة بهذا المعنی تجتمع مع النیابة، کما تجتمع مع حجة الإسلام وغیرها.

{هذا، والظاهر} من إطلاق النصوص والفتاوی {عدم الفرق فی الإحکام المذکورة بین کون الحج الأول المستأجر علیه واجباً أو مندوباً} ووجوبه بالأصالة أو العرض، عن حی أو میت.

{بل الظاهر جریان حکم وجوب الإتمام والإعادة فی النیابة تبرعاً أیضاً، وإن کان لا یستحق الأجرة أصلاً} والله العالم.

ص:190

مسألة ٢٢ مالکیة الأجیر للأجرة بمجرد العقد

(مسألة 22): یملک الأجیر الأجرة بمجرد العقد، لکن لا یجب تسلیمها إلاّ بعد العمل إذا لم یشترط التعجیل ولم تکن قرینة علی إرادته من انصراف أو غیره،

{مسألة 22: یملک الأجیر الأجرة بمجرد العقد} لأنه مقتضی نفوذ المعاملة وصحتها، فإنه بمجرد العقد یملک المستأجر علی الأجیر العمل، ویملک الأجیر علی المستأجر الأجرة، {لکن لا یجب تسلیمها إلاّ بعد العمل إذا لم یشترط التعجیل ولم تکن قرینة علی إرادته من انصراف أو غیره}، وعلله فی المستمسک بأن مبنی المعاوضات علی التسلیم والتسلم، فلکل من المتعاوضین الامتناع عن التسلیم فی ظرف امتناع الآخر، کما أن لکل منهما المطالبة فی ظرف صدور التسلیم منه((1))، انتهی.

لکن فیه: إن ذلک لو کان من باب بناء العقلاء الجاری علی ذلک العقد حتی یکون شرطاً ضمنیاً، ودلیل الوفاء بالعقد یدل علی الوفاء بهذا العقد الجاری علی حسب بنائهم، ففیه: إن ذلک لیس مقتضی أصل العقد ولا یتم إطلاق الکلام بعدم الوجوب إلاّ فی ظرف القرینة، بل اللازم العکس وهو وجوب التسلیم إلاّ فی ظرف القرینة، وإن کان من جهة أن الوفاء بالعقد لا یدل علی أکثر من ذلک، ففیه إن الوفاء بالعقد یقتضی وفاء کل وفی الآخر أم لا، إذ لا ربط لأحد المکلفین بالآخر حتی فی صورة منع الآخر، والقول بدلالته ببیان أن الآیة تدل علی الوفاء

ص:191


1- المستمسک: ج11 ص66.

بالمعاوضة التی لا تتحقق إلاّ بالطرفین أخذاً وإعطاءً فیرتبط الوجوب بالنسبة إلی هذا بوفاء ذاک، مردود بأن الآیة تدل علی الوفاء بمقتضی العقد علی کل منهما، فلو لم یعمل ذاک لم یسقط الوجوب بالنسبة إلی هذا، کما أن آیة {وَلَا یَغْتَب بَّعْضُکُم بَعْضًا}((1))، تدل علی حرمة اغتیاب کل للآخر، وهی لا تسقط باغتیاب ذاک لهذا.

والحاصل: إن الآیة تدل علی تکلیفین، فعدم قیام أحدهما بتکلیفه لا یوجب سقوط التکلیف عن الآخر، ثم إنه لو سلم مع التدریجیات یلزم التقسیط فلا وجه لعدم الوجوب إلاّ بعد العمل، إذ الوفاء من ذاک بجزء یلزم المقابلة من هذا، علی أنه لو قلنا بمقتضی المتن فهو إنما یتم فیما کان ذاک قادراً علی التسلیم بإتیان وقته، أما لو کان أحدهما مؤجلاً فإنه لا یجب علیه فعلاً، لعدم کونه حینئذ من مقتضیات الإجارة، فلا وجه للقول بعدم الوجوب علی هذا الذی حصل وقته.

هذا بالنظر إلی مقتضیات القواعد الأولیة، لکن فی الجواهر ادعی الإجماع علی عدم الوجوب، فقال: نعم قد یشکل الحال فی خصوص الإجارة علی الأعمال منه باعتبار عدم تصور التقابض فیه لکون العمل تدریجیاً، والظاهر الإجماع علی عدم استحقاق الأجیر تسلم الأجرة قبل العمل ما لم یشترط، أو تکون عادة علی وجه تقوم مقام الاشتراط، بل عن بعضهم دعواه علیه فضلاً عن نفی الخلاف

ص:192


1- سورة الحجرات: الآیة 12.

من آخر لما فیه من منافاة مقتضی المعاوضة، والضرر علی المستأجر وغیر ذلک مما یعلم منه انتفاء احتمال وجوب ذلک تمسکاً بمقتضی الملکیة التی فرض حصولها بالعقد، وبأنه بمقتضی الأمر بالوفاء الظاهر فی أن کل شیء بحسب حاله بالنسبة إلی ذلک، ضرورة أنک قد عرفت تحکیم مقتضی المعاوضة، وبناؤها علی مقتضی الملکیة المزبورة والأمر بالوفاء إنما هو بکل عقد علی حسب مقتضاه، وقد فرض اقتضاؤه ما عرفت.

ولعله للإجماع المزبور ونحوه یفرق بین المقام وبین البیع لو کان الثمن عملاً الذی قد سلف منا هناک وجوب تسلیم المبیع علی البائع قبل العمل علی تأمل فیه، فلاحظ وتدبر.

کما أنه لا خلاف ولا إشکال فی استحقاق تسلمها بعد العمل الذی یحصل تسلمه بإکماله، کالصوم والصلاة والحج والزیارة ونحوها، بل الإجماع بقسمیه علیه فضلاً عن النصوص التی منهما الصحیح: «لا یجف عرقه حتی تعطیه أجرته» انتهی کلامه رفع مقامه.

فتحصل: إن الدلیل علی عدم الوجوب أمور:

الأول: إنه مقتضی المعاوضة، وفیه: إنه لو کان کذلک لا إشکال، إنما الإشکال فی الصغری.

الثانی: الإجماع، وفیه: عدم حجیة غیر الدخولی، وعلی فرض التسلیم لا حجیة لمحتمل الاستناد الذی ما نحن فیه منه.

الثالث: ما دل من الروایات علی ذلک، فعن حنان بن شعیب، قال: تکارینا

ص:193

ولا فرق فی عدم وجوب التسلیم بین أن تکون عیناً أو دیناً، لکن إذا کانت عیناً ونمت کان النماء للأجیر، وعلی ما ذکر من عدم وجوب التسلیم قبل العمل إذا کان المستأجر وصیاً أو وکیلاً وسلمها قبله

لأبی عبد الله (علیه السلام) قوماً یعملون فی بستان له (علیه السلام)، وکان أجلهم إلی العصر، فلما فرغوا قال لمعتب: «أعطهم أجورهم قبل أن یجف عرقهم»((1))، وغیره.

وفیه: إن ذلک للبناء العرفی، کما أن البناء العرفی فی الحج علی تقدیم الأجرة، کما دل علیه إعطاء الصادق (علیه السلام) وغیره من الأئمة (علیهم السلام) مال الإجارة فی الحج قبل العمل، وعلی هذا ففی الحکم تردد، خصوصاً فی عدم لزوم الدفع فیما کان العمل موجلاً، وعدم لزوم دفع البعض فیما کان ذا أجزاء وقد عمل بعضها، اللهم إلاّ أن یتم کونه مقتضی المعاوضة عرفاً، فالأصل الجری علیه فی صورة عدم الشرط لفظاً أو قرینة.

{ولا فرق فی عدم وجوب التسلیم بین أن تکون} الأجرة {عیناً} کما لو استأجره للحج بشاة مثلا، {أو دیناً} کما لو استأجره بدینار کلی فی الذمة.

{لکن إذا کانت عیناً ونمت کان النماء للأجیر} لدخولها فی ملکه من حین العقد، کما صرح به فی الجواهر وغیره {وعلی ما ذکر من عدم وجوب التسلیم قبل العمل، إذا کان المستأجر وصیاً أو وکیلاً وسلمها قبله} ولم یکن المنصرف

ص:194


1- الوسائل: ج13 ص246 باب 4 من أبواب فی أحکام الإجارة ح2.

کان ضامناً لها علی تقدیر عدم العمل من المؤجر، أو کون عمله باطلاً،

من الوصایة والوکالة الجری علی مقتضی العرف الذی کان بناؤهم علی عدم الفرق بین التسلیم قبلاً أو بعداً، أو علی التسلیم قبله، ولم یکن مما یتعذر الاستیجار مع عدم التعجیل {کان ضامناً لها علی تقدیر عدم العمل من الموجر، أو کون عمله باطلا} وذلک لتفریطهما حینئذ، وقد صرح بذلک فی الروضة قال: لو کان المستأجر وصیاً أو وکیلاً لم یجز له التسلیم قبله إلاّ مع الإذن صریحاً أو بشاهد الحال، انتهی.

وفی کشف اللثام: لا یجوز للوصی إلاّ مع إذن المیت أو شهادة الحال((1)).

وفی الجواهر: علل الضمان بکونه تفریطا، وإنما قلنا بعدم الضمان فی الصور الثلاثة لأنه لو کان بناء العرف عدم الفرق أو التسلیم قبل العمل وکان الوصیة أو الوکالة علی النحو المتعارف الذی مصبه الأمر العرفی لم یکن التوکیل والإیصاء إلاّ بالجری علی حسب العرف.

کما أنه لو تعذر الاستیجار بدون التسلیم قبلا انحصر العمل بالوصیة أو الوکالة بهذا الوجه.

ثم لو لم یجر البناء علی التسلیم قبلاً وقال الأجیر إنه غیر مطمئن من المستأجر بعد تمام العمل لزم وضع الأجرة عند أمین جمعاً بین الحقین، مضافاً إلی تأیید بعض النصوص تقریراً.

فعن الغنوی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن رجل استأجر

ص:195


1- کشف اللثام: ج1 ص300 سطر 26.

ولا یجوز لهما اشتراط التعجیل من دون إذن الموکل أو الوارث

أجیراً فلم یأمن أحدهما صاحبه فوضع الأجر علی یدی رجل فهلک ذلک الرجل ولم یدع وفاء واستهلک الأجر، فقال (علیه السلام): «المستأجر ضامن لأجر الأجیر حتی یقضی، إلاّ أن یکون الأجیر دعاه إلی ذلک فرضی به، فإن فعل فحقه حیث وضعه ورضی به»((1))، فتأمل.

{ولایجوز لهما} أی الوصی والوکیل {اشتراط التعجیل من دون إذن الموکل أو الوارث} لأن شرط التعجیل مع عدم الإذن فضولی، نعم لو توقف العمل بالوصیة مثلاً علی هذا الشرط، کما لو لم یوجد أحد یعمل إلاّ الشارط جاز، لوجوب العمل بالوصیة.

لا یقال: إن الشرط حینئذ إن کان مما تشمله الوصیة فیجوز الشرط، ولو مع وجدان غیر الشارط، وإن لم یکن مما تشمله الوصیة سقط العمل بها لعدم إمکانها، فلا مورد لجواز الشرط فی صورة دون صورة.

لأنا نقول: الوصیة إنما هی بأصل العمل لکن لما کان شرط التعجیل تفریطاً لکونه معرضاً للخطر لم یجز، فإذا انحصر انتفی کونه تفریطا، فالجواز وعدم الجواز من جهة خارجیة، لا من جهة شمول الوصیة وعدمه، وذلک مثل أنه لا یجوز مع عدم الخطر وضع مال الیتیم أمانة، حیث لیس من صلاحه ذلک، ویجوز مع الخطر لانقلاب الموضوع الذی هو الغبطة بتفاوت الأزمنة والأمکنة خطراً ونحوه.

ثم إن ذکر الوارث فی کلام المصنف (رحمه الله) غیر تام

ص:196


1- الوسائل: ج13 ص248 باب 6 من أحکام الأجارة ح1.

ولو لم یقدر الأجیر علی العمل مع عدم تسلیم الأجرة کان له الفسخ

إذ لا مدخلیة للوارث، کما صرح بذلک بعض المحشین، اللهم إلاّ أن ینزل علی فرض ذکره فی المستمسک، وهو فیما لو کان الوصی وصیاً علی التصرف فی الثلث لا غیر، فإخراج الحج من الأصل یقتضی مراجعة الوارث، لأن الحق المذکور یتعلق بماله واستیفاؤه یکون من ماله فیرجع إلی التصرف فی مال الوارث((1)) انتهی، فتأمل.

{ولو لم یقدر الأجیر علی العمل مع عدم تسلیم الأجرة کان له} أی للأجیر {الفسخ} قال فی الروضة: ولو فرض توقف الفعل علی الأجرة کالحج، وامتنع المستأجر من التسلیم تسلط الأجیر علی الفسخ، انتهی.

لکن اللازم تقییده بما إذا لم یتمکن الأجیر من العمل بغیره، أو تمکن ولکن کان إطلاق العقد منزلا علی المتعارف الذی هو إعطاء أجرة الحج جمیعاً، أو بعضاً قبل العمل حتی یکون کالشرط الضمنی.

أما لو کان متمکناً ولم یکن إطلاق العقد منزلاً علی ذلک، فلا وجه لفسخه، لأنه لم یفوت المستأجر علیه شیئاً، والفرض أنه قادر علی العمل، بل اللازم علیه أن یسلم العمل حتی یتسلم الأجر، بناءً علی ما سبق.

وکیف کان، فالذی یقوی فی النظر أن الصور أربعة:

لأنه إما أن یکون إطلاق العقد منزلاً علی الإعطاء کلاً أو بعضاً، قبل العمل، أم لا، وعلی کل تقدیر فالأجیر إما متمکن من العمل بدون أخذ الأجرة أم لا.

ص:197


1- المستمسک: ج11 ص67.

وکذا للمستأجر،

الأولی: وهی ما کان إطلاق العقد منزلاً علی تقدیم الأجرة، وکان الأجیر متمکنا، وحینئذ فإن جاز جبر المستأجر بالوفاء قبلاً، بأن کان الحج عن نفسه مثلا، أو کان مجازاً من قبل الموصی والموکل فی تعجیل إعطاء الأجرة، کان للأجیر الجبر أولاً، ثم الفسخ ثانیاً إن شاء.

الثانیة: وهی الأولی مع عدم کون الأجیر متمکناً، وحینئذ فإن جاز جبر المستأجر وأمکن جبره فهو، وإلا انفسخ لعدم القدرة المقتضی للانفساخ.

الثالثة: عدم کونه منزلاً علی الإعطاء مع کون الأجیر متمکنا، وتلزم الإجارة ولا حق للأجیر فی الفسخ ولا تنفسخ بنفسها لعدم موجبها.

الرابعة: هی الصورة الثالثة مع عدم کون الأجیر متمکناً، وحینئذ تنفسخ الإجارة، وبهذا یظهر ما فی إطلاق المتن کإطلاق کلام المستمسک والسید البروجردی:

قال الأول: عدم القدرة یقتضی الانفساخ لأنه یکشف عن عدم المنفعة التی تکون الإجارة بلحاظ المعاوضة علیها((1)).

وقال الثانی: عدم قدرة الأجیر علی العمل لیس مجوزاً لفسخه، نعم إن کان المتعارف إعطاء أجرة الحج کلاً أو بعضاً قبله بحیث یکون إطلاق انعقد منزلاً علیه وضع منها کان له الفسخ بذلک، تعذر علیه الحج أم لم یتعذر، انتهی.

{وکذا للمستأجر} الفسخ إذا لم یقدر الأجیر علی العمل، لکن یظهر الإشکال فیه مما تقدم، ومنه یظهر الإشکال فیما ذکره فی الجواهر: نعم لو علم

ص:198


1- المستمسک: ج11 ص67.

لکن لما کان المتعارف تسلیمها أو نصفها قبل المشی یستحق الأجیر المطالبة فی صورة الإطلاق، ویجوز للوکیل والوصی دفعها من غیر ضمان.

عدم التمکن مطلقاً اتجه القول بجواز الفسخ لهما للضرر((1))، انتهی.

لکن لا یخفی أنه إذا جاز للمستأجر الإعطاء، جاز أن یعطیه الأجرة، وأن لا یعطیه فتنفسخ الإجارة بعدم التمکن.

{لکن لما کان المتعارف تسلیمها أو نصفها} أو بعضها {قبل المشی یستحق الأجیر المطالبة فی صورة الإطلاق} الذی هو منزل علی المتعارف.

{ویجوز للوکیل والوصی دفعها من غیر ضمان} للإذن المستفاد من المتعارف، کما فی الجواهر وغیره.

وقد عرفت أنه یتبین من الروایات کون الدفع قبل العمل فی باب الحج کان متعارفاً فی زمن الأئمة (علیهم السلام)، ولذا حکموا بضمان الأجیر، وکان الصادق (علیه السلام) وغیره یدفعون الأجرة قبل الحج.

ص:199


1- الجواهر: ج17 ص397.

مسألة ٢٣ إطلاق الإجارة یقتضی المباشرة

(مسألة 23): إطلاق الإجارة یقتضی المباشرة،

{مسألة 23: إطلاق الإجارة یقتضی المباشرة} کما عن القواعد وغیره، لأن ظاهر الکاف فی مثل المقام مقومیة، وعلیه فلا یفرق بین آجرتک لتحج أو للحج، ومنه یعلم عدم کفایة ما ذکره المستمسک لجمیع الدعوی لأنه قال: لأن الظاهر من قوله: آجرتک علی أن تحج، أن نسبة الفعل علی فاعله بنحو القیام به لا بنحو السبب فی حصوله((1))، انتهی. إذ لا یکفی هذا الدلیل لنحو آجرتک للحج.

نعم النزاع فی المبنی، لأنه (دام ظله) یری اختصاص الحکم المذکور بما إذا کان الکلام مشتملاً علی نسبة الحج إلی الأجیر نسبة الفعل إلی فاعله، کما صرح به فی آخر کلامه.

وکیف کان، فالفرق بین الإجارة التی نقول بأنها مع عدم القرینة علی عدم الخصوصیة یشترط فیها المباشرة، وبین البیع الذی نقول بعدم ظهوره فی البیع لنفسه، مع اشتمال کلیهما علی الکاف، أن المقوم فی البیع بنظر العرف العوضان، ولذا لا یرون فرقاً بین کون المشتری یشتری لنفسه أو لغیره، وبین کون البائع أصیلاً أو وکیلاً، فإن الکاف بنظرهم لصرف کون المخاطب طرفاً للکلام، فلیس معنی بعتک أنی أدخلت العوض فی ملکک، بل معناه أنی جعلت هذا بدل ذاک وأنت طرف فی هذه المعاملة لا غیرک، وذلک بخلاف المقوم فی الإجارة، فإنه لو لم تکن قرینة علی العموم یرون أن الطرف مقوم، حتی أنه لو قال: آجرتک لصلاة

ص:200


1- المستمسک: ج11 ص68.

فلا یجوز للأجیر أن یستأجر غیره إلاّ مع الإذن صریحاً أو ظاهراً،

سنة، أو صوم شهر، أو مقابلة هذا الکتاب أو غیرها، لا یشکون فی خصوصیة الطرف، ومما یؤید ذلک أن الکاف لا شأنیة لها فی المعاملة، فلو قال: بعت الکتاب بدینار، لم یر العرف نقصاً فی العقد بخلاف الإجارة التی لو قال فیها آجرت للحج بکذا، لم یکد العرف یشک فی نقص الإجارة لبعض الأرکان.

والسر فی ذلک أن الرغبات تختلف فی غالب موارد الإجارة بالنسبة إلی الأجیر، لاختلاف الأعمال باختلاف الأُجَراء، بخلاف البیع لعدم الاختلاف غالباً باختلاف المشتری، کما أنه لا تختلف الرغبات غالباً بالنسبة إلی المستأجر فی باب الأعمال، فلو قال زید لعمرو: آجرتک للحج، ثم تبین أن المستأجر وکیل لم یشکوا فی عدم فرقه عن الأصیل، کما أنه تختلف الرغبات فی المستأجر فی مثل الدار ونحوها، إذا کان الاختلاف بین الأشخاص کثیراً، ولذا لو استأجر زید دار عمرو ثم أراد خالد استیفاء المنفعة مع الاختلاف بینهما بکثرة العائلة أو نحوها وقلتها، لم یروا العرف ذلک مما تشمله الإجارة، اللهم إلا أن یدل دلیل خاص علی خلاف ما ذکر من القواعد الأولیة العرفیة التی تنصب الإجارة والبیع ونحوهما علیها، الموجب کون المرکوز العرفی الواقع علیه العقد هو المقدار المجاز فی التصرف اللازم الوفاء به.

وعلی هذا {فلا یجوز للأجیر أن یستأجر غیره إلاّ مع الإذن صریحاً أو ظاهراً} ولو بالارتکاز، قال فی المستند: لا یجوز استنابة غیره، إلاّ مع الإذن له صریحاً فیها ممن یجوز له الإذن فیها، أو إیقاع العقد مقیداً بالإطلاق، لا إیقاعه مطلقاً

ص:201

والروایة الدالة علی الجواز محمولة علی صورة العلم بالرضا من المستأجر.

فإنه یقتضی المباشرة بنفسه، إلی أن قال: کل ذلک للأصول المقررة، وبها أفتی جماعة، بل قیل لا خلاف فیه((1))، انتهی.

{والروایة} التی رواها الکلینی (رحمه الله)، عن عثمان بن عیسی، قال: قلت لأبی الحسن الرضا (علیه السلام): ما تقول فی الرجل یعطی الحجة فیدفعها إلی غیره، قال: «لا بأس»((2)). {الدالة علی الجواز محمولة علی صورة العلم بالرضا من المستأجر} أو علی ما فی المستند من أنه لا دلالة فیها علی الاستیجار بوجه، بل مدلولها إعطاء ما یحج به لأجل الحج، فیحتمل التوکیل أیضاً، بل هو الظاهر، فسئل أنه إذا أعطی رجل وجه حجة لغیره، هل یجب علی الغیر مباشرته بنفسه، أو یجوز له الدفع إلی الغیر((3)) انتهی. أو محمولة علی الإذن کما فی الوسائل.

ثم إنه أشکل فی المستمسک بکفایة الرضا، فمجرد العلم بالرضا لا یکفی ما لم یرجع إما إلی الإجارة علی الأعم، کما ذکر بعضهم، أو إلی الإذن الإنشائی فی الاستیفاء بفرد آخر((4))، انتهی.

لکن معنی الرضا هو ذلک الثانی، فلا بأس به.

ص:202


1- المستند: ج2 ص174 کتاب الحج مسألة 12.
2- الوسائل: ج8 ص129 باب 14 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
3- المستند: ج2 ص174 کتاب الحج مسألة 12.
4- المستمسک: ج11 ص69.

أقول: قد یعلم عدم الرضا ولا إشکال فی لزوم المباشرة، وقد یعلم الرضا ولا إشکال فی عدم لزومها، وإن لم یعلم ولو من الارتکاز العرفی، وفی هذه الصورة یشکل القول بعدم الجواز، لمکان الروایة المعتبرة بذکر الکافی وغیره، مضافاً إلی تأییدها بما دل علی أن النائب لو أدرکه الموت یستنیب أحداً مکانه، والمحامل المذکورة خلاف الظاهر، فإن ظاهر إعطاء الحجة العمل بنفسه، أو لا ظهور فی الإعطاء أصلا للحج بنفسه أو غیره فتدبر.

ص:203

مسألة ٢٤ من لا یجوز استیجاره

(مسألة 24): لا یجوز استیجار من ضاق وقته عن إتمام الحج تمتعاً، وکانت وظیفته العدول إلی حج الإفراد، عمن علیه حج التمتع، ولو استأجره مع سعة الوقت فنوی التمتع ثم اتفق ضیق الوقت فهل یجوز

{مسألة 24: لا یجوز استیجار من ضاق وقته عن إتمام الحج تمتعاً} بحیث لو حج لم یتمکن من التمتع {وکانت وظیفته العدول إلی حج الإفراد، عمن علیه حج التمتع} لأن العدول إنما هو للمضطر، ولا اضطرار بالنسبة إلی قضاء المیت، لإمکان استیجار غیره، أو الاستیجار فی السنة الآتیة، فیکون کمن یعطی قضاء صلاة المیت أو صومه لمن لا یتمکن من القیام أو الطهارة المائیة، مع إمکان غیره حالاً أو مستقبلاً.

قال فی المستمسک: لأن الإفراد فی الفرض المذکور بدل اضطراری، ولا دلیل علی الاجتزاء به عن التمتع الذی هو الواجب الاختیاری، والأصل عدم الاجتزاء به وإن قلنا بجواز العدول إلی الإفراد من أول الأمر إذا علم بالضیق، لاختصاص ذلک بما إذا کان قد استقر علیه فی سعة الوقت، ولا یشمل ما نحن فیه، فلا معدول عن أصالة عدم الاجتزاء به((1))، انتهی.

{ولو استأجره مع سعة الوقت فنوی التمتع ثم اتفق ضیق الوقت فهل یجوز

ص:204


1- المستمسک: ج11 ص69.

له العدول ویجزی عن المنوب عنه أو لا، وجهان، من إطلاق أخبار العدول، ومن انصرافها إلی الحاج عن نفسه، والأقوی عدمه،

له العدول ویجزی عن المنوب عنه أو لا، وجهان، من إطلاق أخبار العدول، ومن انصرافها إلی الحاج عن نفسه، والأقوی عدمه}.

قال فی المستند: لو استأجر لحج التمتع، وسافر الأجیر وضاق وقته عن التمتع فهل یجوز له العدول إلی الإفراد للمنوب عنه ویجزی عنه، کما یجوز ویجزی للحاج لنفسه، أم لا، لم أعثر علی مصرح من الفقهاء بحکمه، والذی یقوی عندی الثانی، للأصل والقاعدة المتقدمة _ أی قاعدة الإجارة السالمة عن المعارض _ کما بینتهما وذکرت الجواب عن عمومات عدول المعذور إلی ما تیسر له فی باب إجارة الصلاة فی کتاب الصلاة، مع أن عمومات عدول المتمتع إلی الإفراد مع العذر لا یفید أزید من جوازه أو لزومه علیه، وعدم ترتب أثم أو شیء آخر علیه من هذه الحیثیة وهو مسلم، ولا یدل ذلک علی براءته عما لزم علیه من جهة الإجارة واستحقاقه لمال الإجارة((1))، انتهی.

ومراده بما ذکره فی کتاب الصلاة، ما ذکره هناک فی کلام طویل، یرجع حاصله إلی أن الإجارة لا تشمل الصلاة العذریة، وأن عمومات أدلة العذر لا تشمل الأجیر، ثم أشکل علی نفسه بما لو وقع من الأجیر شک أو سهو، حیث یقال بصحة الصلاة مع أنها صلاة عذریة، وأجاب بأن الإجارة تشمله وکذا العمومات، وضابط الفرق أنه إذا کان الفردان مما یمکن إرادة الإتیان بأیهما حصل فی کل وقت حتی یشملهما إطلاق اللفظ، ولم یکن

ص:205


1- المستند: ج2 ص174 مسألة 10.

بینهما اختلاف معتد به ینافی التعیین یحصل الامتثال بکل منهما، إذا کان اللفظ حین الإجارة مطلقاً وإلا فلا، بل یجب الإتیان بالمتیقن إرادته، وإن شئت الزیادة علی ذلک فراجع نص کلامه رفع مقامه.

أقول: وقد عنون المحقق القمی فی جامع الشتات فی کتاب الحج مسألة العدول للنائب، وأطال الکلام فیه واختار جواز العدول للنائب، والإجزاء عنه وعن المنوب عنه، واستدل بما یرجع إلی أمور أربعة:

الأول: شمول الإجماعات وإطلاقات الفقهاء له.

الثانی: لزوم العسر والحرج، وقد بین ذلک بقضیة مانعة الخلو، فقال: إذ لو لا الرخصة بذلک لکان اللازم علی المضطر الصبر إلی العام المقبل حتی یتم ما هو فرضه، لعدم وقوعه إلاّ فی أشهره، والفرض فوتها، فالأمر بذلک عسر ومشقة قل ما یحتمل أحد، والانحلال بعمرة موقوف علی ورود الرخصة ولم یرد بلا شبهة، فإذاً لا إشکال لنا، ولا لأحد فی جواز العدول دفعاً للعسر والحرج اللازمین علی تقدیر عدمه لکل حاج متمتع، أصیلاً کان أو نائباً أو غیرهما، ثم بین الإجزاء بکونه مأموراً به وإتیان المأمور به مقتض للإجزاء.

الثالث: إن أحکام الحج لنفس الحج وتابعة له، فإذا جاز فی الشریعة الاستیجار له، فلا بد أن یجری علیه أحکامه، ثم ذکر مسألة السهو فی الصلاة، أو العجز عن القیام فی أثنائه، أو الاضطرار إلی التیمم، وحکم بأنها حیث کانت من أحکام الصلاة جرت حتی بالنسبة للإجیر.

ص:206

الرابع: إطلاق الأخبار، وهذا لیس دلیلاً مستقلاً فی قبال ما تقدم، کما أنه (رحمه الله) لم یجعله کذلک.

وکیف کان، فالأخبار منها صحیحة جمیل بن دراج، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المرأة الحائض إذا قدمت مکة یوم الترویة، قال: «تمضی کما هی إلی عرفات فتجعلها حجة ثم تقیم حتی تطهر فتخرج إلی التنعیم فتحرم فتجعلها عمرة»((1)).

ومنها روایة علی بن یقطین، قال: سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام) عن الرجل والمرأة یتمتعان بالعمرة إلی الحج ثم یدخلان مکة یوم عرفة کیف یصنعان، قال: «یجعلانها حجة مفردة»((2)) الحدیث.

وروایة إسحاق بن عبد الله (علیه السلام)، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: «المتمتع إذا قدم لیلة عرفة فلیست له متعة یجعلها حجة مفردة، إنما المتعة إلی یوم الترویة»((3)).

إلی غیر ذلک، فإن الظاهر من هذه الأخبار بدلیة المأتی به للمأمور به الأولی، ولذا لم یأمر الإمام (علیه السلام) بالإتیان ثانیاً، ولو لم یجز لکان اللازم التنبیه کما لا یخفی، بل قد صرح بذلک فی صحیح زرارة قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الرجل یکون فی یوم عرفة، وبینه وبین مکة ثلاثة أمیال وهو

ص:207


1- الوسائل: ج8 ص214 باب 21 من أقسام الحج ح2.
2- الوسائل: ج8 ص216 باب 21 من أقسام الحج ح11.
3- الوسائل: ج8 ص215 باب 21 من أقسام الحج ح9.

متمتع بالعمرة إلی الحج، فقال: «یقطع التلبیة بتلبیة المتعة ویهل بالحج بالتلبیة إذا صلی الفجر، ویمضی إلی عرفات، فیقف مع الناس، ویقضی جمیع المناسک، ویقیم بمکة حتی یعتمر عمرة المحرم، ولا شیء علیه»((1)).

فإن قوله (علیه السلام): «ولا شیء علیه» یدل علی الکفایة وعدم وجوب الإتیان فی العام الثانی.

ومثله فی الدلالة ما عن الشیخ فی التهذیب، قال: روی أصحابنا وغیرهم أن المتمتع إذا فاتته عمرة المتعة اعتمر بعد الحج، وهو الذی أمر به رسول الله (صلی الله علیه وآله) عائشة.

وقال أبو عبد الله (علیه السلام): «قد جعل الله فی ذلک فرجاً للناس».

وقال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «المتمتع إذا فاتته عمرة المتعة أقام إلی هلال المحرم واعتمر فأجزأت عنه مکان العمرة المتعة»((2)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

أقول: الاضطرار أما أن یقع قبل العمل، أو بعد الشروع فیه، وعلی کل تقدیر فإما أن یکون بالنسبة إلی انقلاب الحج کالمتمتع یضطر إلی الإفراد، وأما أن یکون بالنسبة إلی غیر الانقلاب، کما لو اضطر قبل الإحرام بعدم لبس لباسیه، والظاهر أن فی جمیع الصور یکون حکم النائب حکم المنوب عنه، لإطلاق الأخبار المتقدمة وغیرها مما تدل علی الأحکام الاضطراریة التی مساقها مساق سائر الأخبار الواردة فی أحکام الحج، مما لا شک فی إطلاقها وعمومها للنائب وغیره، ولا یرد

ص:208


1- الوسائل: ج8 ص215 باب 1 من أقسام الحج ح7.
2- التهذیب: ج5 ص438 فی الزیادات ح1522.

علی ذلک إلاّ أمور:

الأول: إنه لا إطلاق لها، وفیه: عدم الفرق بین هذه الأخبار وأخبار سائر أحکام الحج، فکیف یسلم الإطلاق فیها دون هذه، وإن شئت أبدلت القول بإطلاقها بالقول بأن المستفاد من هذه الأخبار کون الأحکام المذکورة أحکام طبیعة الحج.

الثانی: الأصل الذی ذکره المستند، وفیه: إنه أصیل حیث لا دلیل، والمفروض وجوده، وهی الإطلاقات والعمومات.

الثالث: إن الإجارة لا تشمله، وفیه: إن الإجارة المتعارفة لیست إلاّ بإتیان النائب المبرئ لذمة المنوب عنه، ولذا لا إشکال فی عدم ضرر بعض الاضطرارات وقد تقدم عدم ضرر الموت، مضافاً إلی ما تقدم مما دل علی أن المستأجر بعد الإجارة لا حق له فی شیء، وإنما ینتقل التکلیف إلی ذمة النائب.

الرابع: النقض بالصلاة مع التیمم أو قاعداً، وفیه: مضافاً إلی ما عرفت من التزام المحقق القمی (قدس سره) بذلک فلا سورة لهذا الإشکال، النقض بکفایة بعض أقسام الاضطرار فی الحج بلا شبهة، کما یلتزم به المستند والمصنف وغیرهما من المستشکلین، والنقض بمثل نسیان السورة، أو سائر ما یوجب الاحتیاط وسجدة السهو ونحوها مما التزم به المستند، والضابط الذی ذکره غیر تام، إذ لیست الصلاة مع السورة فی عرض الصلاة بلا سورة، وکذا مع الاحتیاط فی عرض الصلاة بغیر احتیاط، ولذا لا أظن أن یلزم أحد باختیار المکلف بإتیان الصلاة بلا سورة، بأن یحصل لنفسه سبب النسیان أو نحو ذلک، علی أنه لو

ص:209

وعلی تقدیره فالأقوی عدم إجزائه عن المیت وعدم استحقاق الأجرة علیه، لأنه غیر ما علی المیت، ولأنه غیر العمل المستأجر علیه.

کان هناک دلیل علی عدم الکفایة ولو فقد الإطلاق ونحوه، نقول به، وإلا کان حاله حال الحج. لکن لا یبعد دعوی السیرة ونحوها فی مثل التیمم والصلاة قاعداً ونحوهما.

ومما یؤید کفایة الحج بجمیع خصوصیاته الاضطراریة کثرة النواب فی أزمنة صدور الروایات، کما یظهر من الأخبار، وأکثریة الأضطرار من هذه الأزمنة، خصوصاً ما دل علی استنابة المرأة التی معرض الحیض ونحوه مع عدم أی إشارة فی الأخبار إلی تغییر الحکم وعدم کون النائب کالمنوب.

ثم إنه یرد علی المصنف أنه أی فرق بین من علم بضیق وقته حتی أفتی فیه تبعاً بعدم جواز استیجاره، وبین من لم یعلم ذلک، حیث کان الوقت موسعاً، حیث تردد أولاً ثم أفتی بصورة الأقوائیة، مع أن العلم لا مدخلیة له.

کما أنه یرد هذا الإشکال علی کثیرین من المعاصرین القائلین بأقوائیة الکفایة فی النوع الثانی فی سکوتهم علی فرعه الأول.

{و} قد تبین بما تقدم الإشکال فی قوله: و{علی تقدیره فالأقوی عدم إجزائه عن المیت وعدم استحقاق الأجرة علیه، لأنه غیر ما علی المیت، ولأنه غیر العمل المستأجر علیه}، ولذا ذکر غیر واحد من المعلقین أقوائیة جواز العدول والإجزاء، کالسید البروجردی والشیرازی والاصطهباناتی والخونساری (رحمهم الله) وکذا

ص:210

فی المستمسک قال: إن ظاهر النصوص إذا کان العموم للنائب فالإجزاء لازم له، لأن تشریع العدول لا معنی له إلاّ الإجزاء((1))، انتهی. فتدبر.

ص:211


1- المستمسک: ج11 ص70.

مسألة ٢٥ التبرع عن المیت وعن الحی

(مسألة 25): یجوز التبرع عن المیت فی الحج الواجب أی واجب کان، والمندوب،

{مسألة 25: یجوز التبرع عن المیت فی الحج الواجب أی واجب کان، والمندوب} بالإجماع المدعی أو المحکی فی کلام غیر واحد، والنصوص المستفیضة:

ففی الصحیح عن عامر بن عمرة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): بلغنی عنک أنک قلت لو أن رجلاً مات ولم یحج حجة الإسلام فحج عنه بعض أهله أجزأ ذلک عنه، فقال (علیه السلام): «نعم أشهد بها علی أبی (علیه السلام) أنه حدثنی أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أتاه رجل فقال: یا رسول الله إن أبی مات ولم یحج، فقال له رسول الله (صلی الله علیه وآله): حج عنه، فإن ذلک یجزی عنه»((1)).

وفی صحیح رفاعة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن رجل یموت ولم یحج حجة الإسلام ولم یوص بها أیقضی عنه، قال: «نعم».

وقریب منه صحیح ابن مسلم، وغیره.

وفی موثق معاویة بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن رجل مات ولم یکن له مال ولم یحج حجة الإسلام فأحج (فحج) عنه بعض إخوانه، هل یجزی ذلک عنه أو هل هی ناقصة، قال (علیه السلام): «بل هی حجة تامة»((2)).

بناءً علی أن المراد من عدم المال عدمه حین الموت مع استقرار حجة الإسلام

ص:212


1- الوسائل: ج8 ص54 باب 31 من وجوب الحج وشرائطه ح2.
2- الوسائل: ج8 ص50 باب 28 من وجوب الحج وشرائطه ح6.

بل یجوز التبرع عنه بالمندوب وإن کانت ذمته مشغولة بالواجب، ولو قبل الاستیجار عنه للواجب، وکذا یجوز الاستیجار عنه فی المندوب کذلک.

علیه، بقرینة: «ولم یحج حجة الإسلام».

وفی مرفوع الکافی، ومضمر الفقیه، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سئل عن رجل مات ولم یدر حج أبوه أم لا، قال: «یحج عنه، وإن کان أبوه قد حج کتبت لأبیه نافلة وللابن فریضة، وإن لم یکن قد حج أبوه، کتبت للأب فریضة وللابن نافلة»((1)).

والظاهر لزوم حمله علی الثواب، أی ثواب النافلة أو الفریضة للابن مع وقوع الحج للأب علی التقدیرین، وقد سبق فی أول فصل النیابة، وسیأتی فی المسألة الثالثة من فصل حج المنوب بعض الروایات الأخر الدالة علی المطلوب، ومن هنا صح للمحقق فی المعتبر الاستدلال لجواز التبرع بأن الحج مما یصح فیه النیابة ولا ینقض صحته علی المسألة، ولا إلی العوض، انتهی. فلا وجه للإشکال بأن دلیله مؤلف من مقدمات تحتاج إلی الدلیل.

{بل یجوز التبرع عنه بالمندوب، وإن کانت ذمته مشغولة بالواجب، ولو قبل الاستیجار عنه للواجب} لإطلاقات جواز التبرع وعموماته، ولا دلیل علی تخصیصها بما لم یکن ذمة المنوب عنه مشغولة.

{وکذا یجوز الاستیجار عنه فی المندوب کذلک} قبل الاستیجار عنه للواجب، للإطلاقات المتقدمة.

ص:213


1- الوسائل: ج8 ص28 من وجوب الحج وشرائطه ح5.

وأما الحی فلا یجوز التبرع عنه فی الواجب إلاّ إذا کان معذوراً فی المباشرة لمرض أو هرم، فإنه یجوز التبرع عنه، ویسقط عنه وجوب الاستنابة علی الأقوی کما مر سابقاً، وأما الحج المندوب فیجوز التبرع عنه،

{وأما الحی فلا یجوز التبرع عنه فی الواجب} إجماعاً محکیاً، ومدعی فی کلام الفقهاء، وذلک لأن العبادات الشرعیة أرید فیها المباشرة، فلا دلیل علی التبرع عنه، فهو کالتبرع عن الحی فی الصلوات الیومیة، وقد تقدم الکلام فی ذلک فی المسألة الواحدة والسبعین فراجع.

{إلا إذا کان معذوراً فی المباشرة لمرض أو هرم} أو نحوهما {فإنه یجوز التبرع عنه، ویسقط عنه وجوب الاستنابة علی الأقوی، کما مر سابقاً} فی المسألة الثانیة والسبعین فراجع.

{وأما الحج المندوب} عن الحی {فیجوز التبرع عنه} للإطلاقات، وجملة من الروایات الخاصة:

کروایة الکلینی (رحمه الله)، عن صفوان الجمال، قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام)، فدخل علیه الحارث بن المغیرة فقال: بأبی أنت وأمی لی ابنة قیمة لی علی کل شیء وهی عاتق، فأجعل لها حجتی، فقال: «أما إنه یکون لها أجرها ویکون لک مثل ذلک، ولا ینقص من أجرها شیء»((1)).

ص:214


1- الوسائل: ج8 ص139 باب 25 من أبواب النیابة فی الحج ح3.

کما یجوز له أن یستأجر له حتی إذا کان علیه حج واجب لا یتمکن من أدائه فعلا،

أقول: العاتق هی الشابة تکون فی بیت أبیها، وتقدم فی أول فصل النیابة وسیأتی فی الثالثة من مسائل فصل حج المنوب بعض الأخبار الدالة علی هذا الحکم.

{کما} أنه تقدم ویأتی ما یدل علی أنه {یجوز له} أی لنفس الحی {أن یستأجر له} کروایة الیقطینی، قال: بعث إلیّ أبو الحسن الرضا (علیه السلام) رزم ثیاب وغلماناً وحجة لی وحجة لأخی موسی بن عبید، وحجة لیونس بن عبد الرحمن، وأمرنا أن نحج عنه، فکانت بیننا مائة دینار أثلاثا فیما بیننا»((1)). الحدیث.

ومن هذا یعلم أن ما عن المنتهی من التصریح بعدم جواز الحج ندباً عن الحی إلاّ بإذنه ضعیف.

قال فی الجواهر: لعله حمل النصوص علی إهداء الثواب لا علی وجه النیابة إلاّ أنه واضح الضعف((2))، انتهی.

{حتی إذا کان علیه حج واجب لا یتمکن من إدائه فعلا} لإطلاق النصوص الدالة علی جواز الحج عن الغیر ندباً، الشاملة لصورتی الاستیجار وغیره، ولا مخصص لها بحیث یخصصها بما إذا لم یکن علیه حج واجب.

ص:215


1- الوسائل: ج8 ص147 باب 34 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الجواهر: ج17 ص388.

وأما إن تمکن منه فالاستئجار للمندوب قبل أدائه مشکل، بل التبرع عنه حینئذ أیضاً لا یخلو عن إشکال فی الحج الواجب.

{وأما إن تمکن منه فالاستیجار للمندوب قبل أدائه مشکل، بل التبرع عنه حینئذ أیضاً لا یخلو عن إشکال} وکأن وجهه أن النیابة عن الحی تتوقف علی الملاک المتوقف علی صحة الأمر بالمنوب عنه المفقود فی المقام بسبب توجه الأمر الوجوبی غیر المجامع للأمر الندبی، لکن فیه ما لا یخفی لإطلاقات النصوص، والملاک لا یتوقف علی إمکان الإتیان بدیهة.

ولذا قال فی الجواهر: بل لا فرق عندنا بین من کان علیه حج واجب، مستقراً کان أو لا، وغیره، تمکن من أدائه ففرط أو لم یفرط، بل یحج بنفسه واجباً ویستنیب غیره فی التطوع، خلافاً لأحمد فلم یجز الاستنابة فیه ما اشتغلت ذمته بالواجب، إذ لا یجوز له فعله بنفسه، فالاستنابة أولی((1)). وفیه: إن عدم جواز فعله له لإخلاله بالواجب، ولذا لو أخلت الاستنابة به لقصور النفقة ونحوه لم یجز عندنا أیضاً، لا أن عدم جوازه لعدم المشروعیة فی حقه کی تمتنع النیابة فیه، انتهی.

وقد اختار عدم الإشکال جماعة من الفقهاء المعاصرین.

ثم إنه فی بعض النسخ بعد قوله: (لا یخلو عن إشکال) زیادة: {فی الحج الواجب}، کما أنه زید: (وإن کان الأقوی فیه الصحة)

ص:216


1- الجواهر: ج17 ص388.

فی المسألة التالیة.

والصحیح العکس بأن تکون العبارة الثانیة فی المسألة الأولی، والعبارة الأولی فی المسألة الثانیة، وإلا لم یکد یصح الکلام، وقد جرینا فی ذکر المتن علی کلا الأمرین تحفظاً علی الأصل والاحتمال المصحح.

ص:217

مسألة ٢٦ نیابة واحد عن أکثر من واحد

(مسألة 26): لا یجوز أن ینوب واحد عن اثنین أو أزید فی عام واحد، وإن کان الأقوی فیه الصحة

{مسألة 26: لا یجوز أن ینوب واحد عن اثنین أو أزید فی عام واحد وإن کان الأقوی فیه الصحة}، لأن ظاهر أدلة النیابة استقلال النائب عن منوب عنه واحد، وقد ادعی فی المستند الإجماع علی ذلک، قال: لا یجوز أن ینوب عن اثنین فی عام، لأن الحجة الواحدة لا یقع عن اثنین إجماعاً هذا فی الواجب((1))، انتهی.

وربما یدل علیه ما عن ابن بزیع قال: أمرت رجلاً أن یسأل أبا الحسن (علیه السلام) عن الرجل یأخذ من رجل حجة فلا تکفیه، أله أن یأخذ من رجل آخر حجة أخری ویتسع بها ویجزی عنهما جمیعاً، أو یترکهما جمیعاً إن لم یکفه إحدیهما، فذکر أنه قال: «أحب إلیّ أن تکون خالصة لواحد، فإن کانت لا تکفیه فلا یأخذها»((2)).

أقول: لکن فیما إذا کان قطع علی النائب عن الواحد الطریق، فلا یبعد القول بجواز أخذ الحج الثانی ووقوع الحج الواحد حینئذ عنهما، لما عن الصدوق فی الفقیه بإسناده عن البزنطی، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: سألته عن رجل أخذ حجة من رجل فقطع علیه الطریق فأعطاه رجل حجة أخری یجوز له ذلک، فقال: «جائز له ذلک، محسوب للأول والأخیر، وما کان یسعه غیر الذی

ص:218


1- المستند: ج2 ص174 مسألة 14.
2- الوسائل: ج8 ص134 باب 19 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

إلا إذا کان وجوبه علیهما علی نحو الشرکة، کما إذا نذر کل منهما أن یشترک مع الآخر فی تحصیل الحج،

فعل إذا وجد من یعطیه الحجة»((1)).

وما ذکره فی الوسائل بقوله: هذا محمول علی کون الحجة ندباً، والإعطاء علی وجه المؤنة علی الحج، بحیث یهدی ثوابه إلی صاحب المال، أو مخصوص بالضرورة مع ضمان الحج فی القابل((2))، خلاف الظاهر لا یصار إلیه إلاّ بالقرینة والمفروض فقدها، والروایة الأولی وردت فی غیر هذا المورد، والقاعدة المتقدمة عن المستند کالإجماع الذی ادعاه غیر تام، إذ یرفع الید عن القاعدة بالدلیل، والإجماع محتمل الاستناد بعد الغض عن المناقشة فی صغری الإجماع وکبراه، وروایة الفقیه حجة فلا یرفع الید عنها، والله العالم.

{إلاّ إذا کان وجوبه علیهما علی نحو الشرکة، کما إذا نذر کل منهما أن یشترک مع الآخر فی تحصیل الحج} فإنه لم یجب علیه إلاّ الحج المشترک، ومثل النذر العهد والیمین والشرط، ومثله ما لو نذر أحدهما الاشتراک فی الحج نفساً والآخر تحصیلاً، کما أن فی الفرع المتقدم لا یکفی حج واحد عن نفسه وعن غیره.

فعن علی بن حمزة قال: سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام) عن الرجل

ص:219


1- من لا یحضره الفقیه: ج2 ص261 ح6.
2- الوسائل: ج8 ص134 باب 19 من أبواب النیابة فی الحج ح2.

وأما فی الحج المندوب فیجوز حج واحد عن جماعة بعنوان النیابة،

یشرک فی حجة الأربعة والخمسة من موالیه، فقال: «إن کانوا صرورة جمیعاً فلهم أجر ولا یجزی عنهم الذی حج عنهم من حجة الإسلام، والحجة للذی حج»((1)).

ولا ینافیه ما عن الصادق (علیه السلام): «لو أشرکت ألفاً فی حجتک کان لکل واحد حج من غیر أن ینقص من حجتک شیء»((2)). لأنه فی المندوب کما لا یخفی.

{وأما فی الحج المندوب فیجوز حج واحد عن جماعة بعنوان النیابة}، قال فی المستند: وأما المندوب فقد دلت الأخبار الکثیرة علی جواز الاشتراک فیه، فیجوز الاستنابة فیه علی هذا الوجه، بأن یستأجره اثنان أو أکثر بعقد واحد لأن یحج تطوعاً لهم، لا بأن یؤجر نفسه لاثنین أو أکثر بعقود متعددة، فإن کل عقد یقتضی الاستقلال، فلا یجوز لغیره((3))، انتهی.

نعم لو کان کل عقد من العقود المتعددة واقعاً علی الحج المشترک، بأن آجره زید لتشریکه فی الحج الذی یفعله فی هذه السنة، وکذا آجره خالد وبکر جاز، لعدم اقتضاء مثل هذا العقد المستقل الاستقلال بالحج، کما أنه لو انعکس بأن آجره زید بعقد واحد لحجین مستقلین عن أبویه فی عام واحد لم یجز، فلیس المناط تعدد العقد ووحدته، وإنما المناط تعدد المتعلق ووحدته.

ص:220


1- الوسائل: ج8 ص143 باب 28 من أبواب النیابة فی الحج ح5.
2- الوسائل: ج8 ص143 باب 28 من أبواب النیابة فی الحج ح8.
3- المستند: ج2 ص174 مسألة 14.

کما یجوز بعنوان إهداء الثواب

وکیف کان، فالظاهر أن الدلیل علی جواز النیابة عن المتعدد عمومات أدلة النیابة مع عدم دلیل علی المنع، کما أن عمومات أدلة النیابة کافیة فی سائر المستحباب، فیزور أحد الأئمة (علیهم السلام) عن جماعة، أو یقرأ سورة من القرآن عن جماعة، وهکذا.

وقد ورد فی روایة الحضرمی النیابة عن جماعة فی الطواف ورکعتیه، وزیارة قبر النبی (صلی الله علیه وآله) فراجع.

نعم وردت جملة کثیرة من النصوص فی اشتراک الغیر فی حج نفسه، کالروایة المتقدمة عن الصادق (علیه السلام).

وصحیح محمد بن إسماعیل، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) کم أشرک فی حجتی، قال: «کم شئت»((1)).

وصحیح هشام بن الحکم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی رجل یشرک أباه أو أخاه أو قرابته فی حجه، فقال (علیه السلام): «إذاً یکتب لک حجاً مثل حجهم وتزداد خیراً بما وصلت»((2)).

إلی غیر ذلک، وقد عقد فی الوسائل باباً بعنوان باب جواز التشریک بین اثنین، بل جماعة کثیرة فی الحجة المندوبة.

{کما یجوز بعنوان إهداء الثواب} لروایة الحرث بن المغیرة، قلت لأبی

ص:221


1- الوسائل: ج8 ص142 باب 28 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص142 باب 28 من أبواب النیابة فی الحج ح3.

لجملة من الأخبار الظاهرة فی جواز النیابة أیضاً، فلا داعی لحملها علی خصوص إهداء الثواب.

عبد الله (علیه السلام) وأنا بالمدینة بعد ما رجعت من مکة: إنی أردت أن أحج عن ابنتی، قال: «فاجعل ذلک لها الآن»((1)).

ومرسل الصدوق، قال: قال رجل للصادق (علیه السلام): جعلت فداک إنی کنت نویت أن أدخل فی حجتی العام أبی (أمی) أو بعض أهلی فنسیت، فقال: «الآن فأشرکها»((2)).

قال فی المستمسک: لکن دلالته لا تخلو من خفاء، لاحتمال أن یکون المراد جعل الحج نفسه لها لا ثوابه((3)).

أقول: المستفاد من هاتین الروایتین جعل الحج نفسه والاشتراک فی نفس الحج، لکن إهداء الثواب أیضاً لا مانع منه، وإن کان الأولی إهداء نفس الحج والاشتراک فیه اقتصاراً علی مورد النص.

وإنما قلنا بجواز النیابة فی المندوب، ولم نقتصر علی إهداء الثواب {لجملة من الأخبار الظاهرة فی جواز النیابة أیضاً، فلا داعی لحملها علی خصوص إهداء الثواب}، قال فی الجواهر: وعن المنتهی التصریح بعدم جواز

ص:222


1- الوسائل: ج8 ص144 باب 29 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص144 باب 29 من أبواب النیابة فی الحج ح2.
3- المستمسک: ج11 ص74.

الحج ندباً عن الحی إلاّ بإذنه، ولعل حمل النصوص علی إهداء الثواب لا علی وجه النیابة، إلاّ أنه واضح الضعف کما لا یخفی علی من لاحظها((1)).

ص:223


1- الجواهر: ج17 ص388 سطر 17.

مسألة ٢٧ نیابة جماعة عن المیت فی عام واحد

(مسألة 27): یجوز أن ینوب جماعة عن المیت أو الحی فی عام واحد فی الحج المندوب تبرعاً أو بالإجارة، بل یجوز ذلک فی الواجب أیضاً، کما إذا کان علی المیت والحی الذی لا یتمکن من المباشرة لعذر حجان

{مسألة 27: یجوز أن ینوب جماعة عن المیت أو الحی فی عام واحد فی الحج المندوب، تبرعاً أو بالإجارة} بلا إشکال، لعموم أدلة النیابة، ویدل علی ذلک جملة من النصوص:

کخبر الیقطینی: (بعث إلیّ أبو الحسن الرضا (علیه السلام) رزم ثیاب وغلماناً، وحجة لی، وحجة لأخی موسی بن عبید، وحجة لیونس بن عبد الرحمن، وأمرنا أن نحج عنه، فکانت بیننا مائة دینار أثلاثا فیما بیننا((1))، وقد أحصی علی علی بن یقطین فی عام واحد ثلاثمائة ملبیا ومائتان وخمسون وخمسمائة وخمسون).

إلی غیر ذلک، ولذا قال فی الجواهر: لا بأس بتعدد النواب فی المندوب فی سنة واحدة((2))، انتهی.

وقد تقدم أدلة التبرع وغیر ذلک ما ینفع فی المقام.

{بل یجوز ذلک} أی تعدد النائب فی سنة واحدة {فی} الحج {الواجب أیضاً، کما إذا کان علی المیت أو الحی الذی لا یتمکن من المباشرة لعذر حجان

ص:224


1- الوسائل: ج8 ص147 باب 34 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الجواهر: ج17 ص388.

مختلفان نوعاً کحجة الإسلام والنذر، أو متحدان من حیث النوع کحجتین للنذر، فیجوز أن یستأجر أجیرین لهما فی عام واحد،

مختلفان نوعاً کحجة الإسلام والنذر، أو متحدان من حیث النوع کحجتین للنذر، فیجوز أن یستأجر أجیرین لهما فی عام واحد}، قال فی منتهی المقاصد _ عند قول الشرائع: ومتی وجب علیه حجان مختلفان کحجة الإسلام والنذر ومنعه عارض جاز له أن یستأجر أجیرین لهما فی عام واحد، انتهی.

هذا مما صرح به جمع، بل فی المدارک أنه المعروف من مذهب الأصحاب، ونفی فی الجواهر وجدان الخلاف فیه بیننا، وحکی عن الخلاف دعوی الإجماع علیه، وظاهر التذکرة أنه موضع وفاق بین علمائنا((1))، انتهی.

ویدل علی ذلک وجود المقتضی وهو الأخبار الدالة علی الاستنابة عن الحی والمیت، وعدم المانع إذ غایة ما یتصور منه أنه حیث لا یتمکن هو بنفسه من حجین فی عام واحد لا یمکن أن یخاطب بهما وما لا یخاطب به لا معنی للاستنابة، فإن الاستنابة عبارة عن أخذ النائب للإتیان بتکلیف نفسه المفروض فقده فی المقام بالنسبة إلی حجین.

ولکن هذا غیر تام، إذ مضافاً إلی النقض بالحجة المندوبة التی ورد الدلیل بجواز تعدد النائب، أن الشخص مکلف بهذین الحجین، وإنما لا یخاطب بهما فعلاً لعدم تمکنه، فإذا لم یشترط المباشرة لا مانع من الخطاب بهما الراجع إلی وجوب أخذ نائبین.

ثم لا فرق بین إیقاع النائب عن

ص:225


1- المدارک: ص421 سطر 11.

وکذا یجوز إذا کان أحدهما واجباً والآخر مستحباً،

حجة الإسلام إحرامه قبل إیقاع النائب عن حجة النذر، وبین العکس، وبین التقارن، لعدم دلیل علی تقدم أحدهما، وهو المحکی عن المدارک وغیره.

نعم عن الشهید (رحمه الله) احتمال وجوب تقدیم حجة الإسلام بناءً علی وجوب ذلک علی الحاج عن نفسه، لکنه تنظیر مع الفارق کما لا یخفی.

ولا فرق فی صحة حجة النذر حینئذ بین إتیان النائب الآخر حجة الإسلام أم لا، ولا بین کون عدم إتیانه بحصر أو صد أو غیرهما، لعدم الدلیل علی عدم صحة حجة غیر الإسلام عمن علیه حجة الإسلام فی صورة الاستنابة.

قال فی منتهی المقاصد: لو صد النائب عن حجة الإسلام فی ذلک العام لم یکن مخلا بحجة النذر، ولا مؤثراً فی صحتها علی الأظهر، وفاقاً لسیدنا فی المدارک، لأن الدخول فیه وقع بإذن الشارع، والامتثال یقتضی الإجزاء، وفی الجواهر أنه یبطل المندوب أو المنذور أو ینصرف إلی الفرض إذا أخل بالواجب((1))، ولا یخفی ما فیه، إذ البطلان خلاف أدلة النیابة، والانصراف یحتاج إلی دلیل مفقود، بل قد تقدم أن من علیه الحج الواجب یجوز له الاستنابة للمندوب.

{وکذا یجوز} استنابة اثنین لحجین {إذا کان أحدهما واجباً والآخر مستحباً} لعین ما تقدم من وجود المقتضی وعدم المانع.

ص:226


1- الجواهر: ج17 ص394.

بل یجوز أن یستأجر أجیرین لحج واجب واحد کحجة الإسلام فی عام واحد احتیاطاً، لاحتمال بطلان حج أحدهما، بل وکذا مع العلم بصحة الحج من کل منهما وکلاهما آت بالحج الواجب، وإن کان إحرام أحدهما قبل إحرام الآخر، فهو مثل ما إذا صلی جماعة علی المیت فی وقت واحد، ولا یضر سبق أحدهما بوجوب الآخر، فإن الذمة مشغولة ما لم یتم العمل، فیصح قصد الوجوب من کل منهما ولو کان أحدهما أسبق شروعاً.

{بل یجوز أن یستأجر أجیرین لحج واجب واحد کحجة الإسلام فی عام واحد احتیاطاً، لاحتمال بطلان حج أحدهما} لکن فیه تأمل، إذ جواز ذلک یحتاج إلی دلیل مفقود فی المقام، فإن أدلة النیابة فی الواجب لا إطلاق لها من هذه الجهة.

وأشکل منه قوله: {بل وکذا مع العلم بصحة الحج من کل منهما، وکلاهما آت بالحج الواجب، وإن کان إحرام أحدهما قبل إحرام الآخر، فهو مثل ما إذا صلی جماعة علی المیت فی وقت واحد، ولا یضر سبق أحدهما بوجوب الآخر، فإن الذمة مشغولة ما لم یتم العمل فیصح قصد الوجوب من کل منهما ولو کان أحدهما أسبق شروعاً}.

فإنه مضافاً إلی ما تقدم، أنه مع فرض صحة کلتا الحجتین، سواء اقترنتا بدواً ونهایةً، أم تقدمت إحداهما فیهما أو فی أحدهما أم لا، تکون إحداهما لا محالة باطلة من الأول، لوقوع صحتها مراعاة بعدم صحة الأخری، إذ لا یعقل صحتهما بعد عدم الأمر بهما.

وإن شئت قلت: إنهما إذا تمتا جامعتین لشرائط الصحة، فلا یخلو الحال

ص:227

من صحتها أو فسادهما أو صحة إحداهما فقط.

لا مجال للأول، لأن المفروض أنه لم یکن مأموراً إلاّ بحج واحد، والقول بأنه مأمور بالطبیعة الصادقة علی الواحد والمتعدد مع الاقتران لعدم الأولویة مردود، بأن ظاهر النص والفتوی أن المأمور به حج واحد لا متعدد.

ولا للثانی، لعدم وجه لفسادهما بعد کونه مأموراً بما یصح انطباقة علی کل واحد منهما. والقول بأن صحة إحداهما دون الآخر مع اجتماعهما للشرائط ترجیح بلا مرجح مردود بأن العقل والعرف متطابقان فی أن الآتی بفردین جامعین للشرائط، لا یوجب لغویة کلیهما، ألا تری أنه لو أمر المولی بتصدق دینار للفیر فتصدق بدینارین، لم یکن الدینار الثانی مبطلاً للدینار الأول، وکذا لو أمر باشتراء ثوب فاشتری ثوبین إلی غیر ذلک، وقهراً فی مثل المقام یکون الخیار فی الانتخاب بید الآمر. نعم لو کان المأمور به بشرط لا، بأن قال جئنی بثوب بشرط عدم غیره بطلا إذا اقترنا، لکن الحج کغالب الواجبات لیس من هذا القبیل.

وعلی هذا فینحصر الأمر فی الشق الثالث، وهو بطلان أحدهما دون الآخر، والظاهر أن الصحیح هو المقدم شروعاً وإن تأخر ختما إذا کان هناک سبق، وإلا فالصحیح أحدهما لا علی التعیین.

وأما ما ذکره من التنظیر بالصلاة جماعة علی المیت ففی غیر محله، لورود الدلیل فی ذلک، والعلة غیر منصوصة حتی یتعدی عنها، ومن هنا نقول لو أعطی مثلی زکاته أو خمسه أو دینه کان له استرجاع المثل لعدم وقوعه مأموراً به، نعم لو أتلفه المعطی له بغیر علم کان مغروراً.

فتحصل من جمیع ذلک أنه

ص:228

لا دلیل علی صحة مثل هذه الاستنابة، بل أحدهما یقع لغواً، ولو استناب کذلک صح السابق من العملین، أو أحدهما لا علی التعیین مع الاقتران، والله تعالی هو العالم.

ص:229

ص:230

فصل فی الوصیة بالحج

مسألة ١ صور الحج الموصی به

فصل

فی الوصیة بالحج

(مسألة 1): إذا أوصی بالحج فإن علم أنه واجب أخرج من أصل الترکة وإن کان بعنوان الوصیة، فلا یقال مقتضی کونه بعنوانها خروجه من الثلث،

{فصل

فی الوصیة بالحج}

{مسألة 1: إذا أوصی بالحج، فإن علم أنه واجب أخرج من أصل الترکة} بناءً علی إخراج کل حج واجب من أصلها، أما بناءً علی المختار من خروج بعض الواجبات من الثلث کما تقدم فی المسألة الثانیة عشرة من فصل الحج الواجب بالنذر ونحوه، کان المخرج الثلث.

{وإن کان بعنوان الوصیة} فإن الوصیة المطلقة لا توجب انقلاب المخرج {فلا یقال مقتضی کونه بعنوانها خروجه من الثلث} إذ لیس کل وصیة تخرج من الثلث، بل الوصیة بغیر الواجب کذلک.

والحاصل: إن الخروج من الثلث فی الوصیة إنما یکون إذا کان الوجوب بالوصیة، لا فیما إذا کان واجباً فی نفسه.

ص:231

نعم لو صرح بإخراجه من الثلث أخرج منه، فإن وفی به وإلا یکون الزائد من الأصل،

ویدل علیه فی المقام جملة من النصوص المتقدمة، التی منها صحیح معاویة بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مات فأوصی أن یحج عنه، قال: «إن کان صرورة فمن جمیع المال، وإن کان تطوعاً فمن ثلثه»((1)).

وصحیحه الآخر، عنه (علیه السلام)، فی رجل توفی وأوصی أن یحج عنه، قال: «إن کان صرورة فمن جمیع المال، إنه بمنزلة الدین الواجب، وإن کان قد حج فمن ثلثه»((2)).

وروایة حارث بیاع الأنماط، أنه سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی بحجة؟ فقال: «إن کان صرورة به فهی من صلب ماله، إنما هی دین علیه، وإن کان قد حج فهی من الثلث»((3)).

إلی غیر ذلک.

{نعم لو صرح بإخراجه من الثلث أخرج منه} لأن الوصیة توجب الانقلاب فی المخرج، لما تقدم فی المسألة الثالثة والثمانین من النصوص، التی منها خبر معاویة، قال: إن امرأة هلکت وأوصت بثلثها یتصدق به عنها ویحج عنها ویعتق عنها، فلم یسع المال ذلک، إلی أن قال: فسألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ذلک؟ فقال (علیه السلام): «ابدأ بالحج، فإن الحج فریضة، فما بقی فضعه فی النوافل»((4)).

{فإن وفی} الثلث {به} فهو {وإلاّ یکون الزائد من الأصل} لما تقدم فی تلک

ص:232


1- الوسائل: ج8 ص46 باب 25 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح1.
2- الوسائل: ج8 ص46 باب 25 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح4.
3- الوسائل: ج8 ص46 باب 25 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح5.
4- الوسائل: ج8 ص53 باب 30 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح2.

ولا فرق فی الخروج من الأصل بین حجة الإسلام والحج النذری والإفسادی، لأنه بأقسامه واجب مالی، وإجماعهم قائم علی خروج کل واجب مالی من الأصل، مع أن فی بعض الأخبار أن الحج بمنزلة الدین، ومن المعلوم خروجه من الأصل، بل الأقوی خروج کل واجب من الأصل وإن کان بدنیاً کما مر سابقاً، وإن علم أنه ندبی فلا إشکال فی خروجه من الثلث،

المسألة من أن الوصیة لا تسقط الواجب فراجع.

{ولا فرق فی الخروج من الأصل بین حجة الإسلام والحج النذری والإفسادی، لأنه بأقسامه واجب مالی، وإجماعهم قائم علی خروج کل واجب مالی من الأصل، مع أن فی بعض الأخبار أن الحج بمنزلة الدین، ومن المعلوم خروجه} أی الدین {من الأصل، بل الأقوی خروج کل واجب من الأصل وإن کان بدنیاً کما مر سابقاً} فی المسألة الثامنة من فصل الحج النذری فراجع.

{وإن علم أنه} أی الحج الموصی به {ندبی فلا إشکال فی خروجه من الثلث} إجماعاً محکیاً ونصاً مستفیضاً، کما عرفت جملة من النصوص ههنا، وتقدم بعضها الآخر، بل ویدل علی ذلک ما دل علی عدم حق للمیت فی أکثر من الثلث.

کصحیح أحمد بن محمد، کتب أحمد بن إسحاق إلی أبی الحسن (علیه السلام): إن درة بنت مقاتل توفیت وترکت ضیعة أشقاصا فی مواضع وأوصت لسیدنا فی أشقاصها بما یبلغ أکثر من الثلث، إلی أن قال: فکتب (علیه السلام) بخطه:

ص:233

وإن لم یعلم أحد الأمرین، ففی خروجه من الأصل أو الثلث وجهان، یظهر من سید الریاض (قدس سره) خروجه من الأصل، حیث إنه وجه کلام الصدوق (قدس سره) الظاهر فی کون جمیع الوصایا من الأصل بأن مراده ما إذا یعلم کون الموصی به واجباً، أو لا، فإن مقتضی عمومات وجوب العمل بالوصیة خروجها من الأصل، خرج عنها صورة العلم بکونها ندبیاً، وحمل الخبر الدال بظاهره علی ما عن الصدوق أیضاً علی ذلک،

«لیس یجب لها فی ترکتها إلاّ الثلث»((1)).

إلی غیر ذلک من الروایات المذکورة فی کتاب الوصیة فراجع.

{وإن لم یعلم أحد الأمرین، ففی خروجه من الأصل أو الثلث وجهان، یظهر من سید الریاض (قدس سره) خروجه من الأصل، حیث إنه وجه کلام الصدوق (قدس سره) الظاهر فی کون جمیع الوصایا من الأصل: بأن مراده ما إذا لم یعلم کون الموصی به واجباً، أو لا، فإن مقتضی عمومات وجوب العمل بالوصیة خروجها من الأصل، خرج عنها صورة العلم بکونها ندبیاً، وحمل الخبر الدال بظاهره علی ما عن الصدوق أیضاً علی ذلک} ذکر الریاض فی بحث عدم صحة الوصیة بما زاد علی الثلث ما لفظه: خلافاً لوالد الصدوق (رحمه الله) فجوز الوصیة بالمال کله، للرضوی: «فإن أوصی بماله کله فهو أعلم بما فعله، ویلزم الوصی إنفاذ وصیته

ص:234


1- الوسائل: ج13 ص364 باب 11 من أبواب فی أحکام الوصایا ح1.

علی ما أوصی به»((1))، وهو کمستنده شاذ وإن تأید بالإطلاقات وبعض الروایات الضعیفة الأسانید ... ویحتمل عبارة المخالف کالرضوی لما یلتئم مع فتوی العلماء، بأن یکون المراد به یجب علی الوصی صرف المال الموصی به بجمیعه علی ما أوصی به من حیث وجوب العمل بالوصیة وحرمة تبدیلها بنص الکتاب والسنة، وإنما جاز تغییرها إذا علم أن فیها جوراً ولو بالوصیة بزیادة عن الثلث، وهو بمجرد احتماله غیر کاف، فلعل الزیادة عنه وقعت الوصیة بها من دون حیف أصلاً کأن وجبت علیه فی ماله بأحد الأسباب الموجبة له والموصی أعلم به، وهذا غیر جواز الوصیة بالزیادة تبرعاً، وحاصله أنه یجب علی الوصی إنفاذ الوصیة مطلقاً ولو زادت عن الثلث لاحتمال وجوبها علیه فی ماله، إلاّ أن یعلم بکون الوصیة تبرعاً فلا یمضی منها إلاّ الثلث کما علیه العلماء، إن لم نقل بکونه ظاهراً من عبارته، فلا أقل من تساوی احتماله لما فهموه منها، فنسبتهم المخالفة إلیه لیس فی محله، وعلیه نبه فی التذکرة، فلا خلاف من أحد یظهر هنا، انتهی.

قال فی المستمسک بعد نقل عبارة الریاض((2)): والظاهر أن مرادهما أنه مع الشک یحمل تصرف الموصی علی الصحة فیبنی علی أن وصیته فی الواجب لا فی المندوب، فلیس فیها مخالفة لما دل علی مقام نفوذ الوصیة فیما زاد علی الثلث، ولا تمسک بالعموم فی الشبهة المصداقیة، فهو نظیر ما لو باع زید مالاً علی عمرو

ص:235


1- فقه الرضا: ص40 باب وصیة المیت سطر 26.
2- المستمسک: ج11 ص79.

لکنه مشکل، فإن العمومات مخصصة بما دل علی أن الوصیة بأزید من الثلث ترد إلیه، إلاّ مع إجازة الورثة، هذا مع أن الشبهة مصداقیة، والتمسک بالعمومات فیها محل إشکال.

وأما الخبر المشار إلیه وهو قوله (علیه السلام): «الرجل أحق بماله ما دام فیه

وشک فی أنه ماله أو مال غیره، أم علم أنه مال غیره وشک فی أنه مأذون فیه أو لا، فإنه یبنی علی صحة البیع، ولیس فیه مخالفة لما دل علی عدم صحة بیع مال الغیر إلاّ بإذنه. نعم الإشکال یقع فی جریان أصالة الصحة فی الفرض، لاختصاصها بما یکون صحیحاً وفاسداً، ووجوب العمل لا یکفی أثراً للصحة، انتهی.

وبهذا تعرف أن ما ذکره المصنف (رحمه الله) بقوله: {لکنه مشکل، فإن العمومات مخصصة بما دل علی أن الوصیة بأزید من الثلث ترد إلیه، إلاّ مع إجازة الورثة، هذا مع أن الشبهة مصداقیة، والتمسک بالعمومات فیها محل إشکال}، مضافاً إلی أن کون الشبهة مصداقیة لیس إشکالاً ثانیاً، بل تتمة للإشکال الأول فجعله إشکالاً ثانیاً لیس فی محله.

{وأما الخبر المشار إلیه، وهو قوله (علیه السلام): «الرجل أحق بماله ما دام فیه

ص:236

الروح، إن أوصی به کله فهو جائز»، فهو موهون بإعراض العلماء عن العمل بظاهره، ویمکن أن یکون المراد بماله هو الثلث الذی أمره بیده.

الروح، إن أوصی به کله فهو جائز»، فهو موهون بإعراض العلماء عن العمل بظاهره، ویمکن أن یکون المراد بماله هو الثلث الذی أمره بیده}((1)) کما فی الریاض، وعن المقنع وغیرهما، هذا مضافاً إلی تواتر النصوص بأن للمیت حق الثلث لا أزید، فراجع الوسائل کتاب الوصیة باب جواز الوصیة بثلث المال، وباب من أوصی بأکثر من الثلث.

أقول: والأولی فی رد الریاض ما ورد فی الروایات من رد الوصیة إلی الثلث مع کون المحتمل فیها کون الموصی به واجباً بنذر ونحوه، کمضمرة سماعة، قال: سألته عن رجل أوصی عند موته أن یحج عنه، فقال: «إن کان قد حج فلیؤخذ من ثلث، وإن لم یکن حج فمن صلب ماله، لا یجوز غیره»((2)).

وروایة عباس بن معروف((3)) المتضمنة لرد أبی جعفر الثانی (علیه السلام) ما زاد عن الثلث إلی الورثة مع وصیة المورث حمل جیمع ماله بعد جعله دراهم إلی الإمام (علیه السلام).

وغیر ذلک من الروایات الکثیرة التی ذکرها فی الوسائل فی کتاب الوصیة فی باب أن من أوصی بأکثر من الثلث صحت الوصیة فی الثلث وبطلت

ص:237


1- المستمسک: ج11 ص78.
2- الوسائل: ج13 ص426 باب 41 فی أحکام الوصایا ح2.
3- الوسائل: ج13 ص366 باب 11 فی أحکام الوصایا ح7و8.

نعم یمکن أن یقال فی مثل هذه الأزمنة بالنسبة إلی هذه الأمکنة البعیدة عن مکة: الظاهر من قول الموصی: حجوا عنی، هو حجة الإسلام الواجبة، لعدم تعارف الحج المستحبی فی هذه الأزمنة والأمکنة، فیحمل علی أنه واجب من جهة هذا الظهور والانصراف، کما أنه إذا قال: أدوا کذا مقداراً خمساً أو زکاة، ینصرف إلی الواجب علیه، فتحصل أن فی صورة الشک فی کون الموصی به واجباً حتی یخرج من أصل الترکة، أو لا حتی یکون من الثلث، مقتضی الأصل الخروج من الثلث،

فی الزائد.

{نعم یمکن أن یقال فی مثل هذه الأزمنة بالنسبة إلی هذه الأمکنة البعیدة عن مکة: الظاهر من قول الموصی: حجوا عنی، هو حجة الإسلام الواجبة، لعدم تعارف الحج المستحبی فی هذه الأزمنة والأمکنة، فیحمل علی أنه واجب من جهة هذا الظهور والانصراف، کما أنه إذا قال: أدوا کذا مقداراً خمساً أو زکاة، ینصرف إلی الواجب علیه}، وحاصله دعوی ظهور الکلام فی الإخبار عن وجوب حجة الإسلام علیه.

لکن قد یفرق بینهما من جهة تعارف الحج الاحتیاطی، ولفظ الحج شامل للمستحب عرفاً، بخلاف مثل الخمس، فإنه کالنص فی الوجوب، هذا مضافا إلی أنه خروج عن محل الکلام الذی هو الشک، إلاّ أن یرید به البدوی منه، فتأمل.

{فتحصل أن فی صورة الشک فی کون الموصی به واجباً حتی یخرج من أصل الترکة، أو لا حتی یکون من الثلث، مقتضی الأصل الخروج من الثلث،

ص:238

لأن الخروج من الأصل موقوف علی کونه واجباً وهو غیر معلوم، بل الأصل عدمه، إلاّ إذا کان هناک انصراف کما فی مثل الوصیة بالخمس أو الزکاة أو الحج ونحوها.

نعم لو کانت الحالة السابقة فیه هو الوجوب کما إذا علم وجوب الحج

لأن الخروج من الأصل موقوف علی کونه واجباً وهو غیر معلوم، بل الأصل عدمه} ولا یمکن الخروج عنه بعمومات الوصیة، لأنه من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة، ولا بأصالة الصحة فی تصرف الموصی لعدم جریانها فی المقام من جهة النصوص، لا من جهة أنه لیس تصرفاً، أو جریانهما إنما هو فی عمل یکون صحیحاً وفاسداً، أو أنها مختصة بما إذا کان العمل صادراً ممن له السلطنة، وههنا نشک فی سلطنة الموصی، لأن الوصیة تصرف، وهذا التصرف منه صحیح ومنه فاسد، ومثل السلطنة غیر معلوم الاشتراط، ولذا لو قال: هذا مال زید، فی غیر مقام التهمة عمل به، فتأمل.

{إلا إذا کان هناک انصراف، کما فی مثل الوصیة بالخمس أو الزکاة أو الحج ونحوها} علی تأمل فی الحج قد عرفته، ویؤیده ما ورد فی جملة من الروایات من تفصیل الإمام (علیه السلام) فی الوصیة بالحج، بأنه إن کان واجباً فمن الأصل وإلا فمن الثلث، فلو کان انصراف لم یکن مجال للتفصیل.

{نعم لو کانت الحالة السابقة فیه هو الوجوب، کما إذا علم وجوب الحج

ص:239

علیه سابقاً ولم یعلم أنه أتی به أو لا، فالظاهر جریان الاستصحاب والإخراج من الأصل، ودعوی أن ذلک موقوف علی ثبوت الوجوب علیه وهو فرع شکه لا شک الوصی أو الوارث، ولا یعلم أنه کان شاکاً حین موته أو عالماً بأحد الأمرین مدفوعة بمنع اعتبار شکه، بل یکفی شک الوصی أو الوارث أیضاً، ولا فرق فی ذلک بین ما إذا أوصی أو لم یوص، فإن مقتضی

علیه سابقاً ولم یعلم أنه أتی به أو لا، فالظاهر جریان الاستصحاب والإخراج من الأصل} کما أنه لو انعکس ولم یکن الحج علیه سابقاً، بأن حج حجة الإسلام مثلاً وأوصی، فشک فی الوجوب من جهة نذر أو إخلال ونحوها، کان مقتضی الاستصحاب عدم الوجوب.

{ودعوی أن ذلک} الإخراج من الأصل {موقوف علی ثبوت الوجوب علیه، وهو فرع شکه لا شک الوصی أو الوارث، ولا یعلم أنه کان شاکاً حین موته أو عالماً بأحد الأمرین} من الوجوب وعدم الوجوب {مدفوعة بمنع اعتبار شکه، بل یکفی شک الوصی أو الوارث أیضاً} لأنه المکلف فعلاً، لکن قد تقدم منه فی المسألة الخامسة من مسائل الختام فی کتاب الزکاة خلاف هذا، وأن المعتبر شک المیت لا الوارث والوصی فراجع.

وقد تقدم طرف من الکلام فی المسألة الخامسة المذکورة، وهنا فی المسألة، والأقرب عدم جریان الاستصحاب، وحمل أمره علی الصحة کما عرفت.

{و} علی هذا {لا فرق فی ذلک بین ما إذا أوصی أو لم یوص، فإن مقتض

ص:240

أصالة بقاء اشتغال ذمته بذلک الواجب عدم انتقال ما یقابله من الترکة إلی الوارث، ولکنه یشکل علی ذلک الأمر فی کثیر من الموارد، لحصول العلم غالباً بأن المیت کان مشغول الذمة بدین أو خمس أو زکاة أو حج أو نحو ذلک، إلاّ أن یدفع الحمل علی الصحة، فإن ظاهر حال المسلم الإتیان بما وجب علیه،

أصالة بقاء اشتغال ذمته بذلک الواجب} وإن کان {عدم انتقال ما یقابله من الترکة إلی الوارث} لکن أصالة الصحة حاکمة، کما أشار إلیه بقوله: {ولکنه یشکل علی ذلک الأمر فی کثیر من الموارد، لحصول العلم غالباً بأن المیت کان مشغول الذمة بدین أو خمس أو زکاة أو حج أو نحو ذلک، إلاّ أن یدفع الحمل علی الصحة، فإن ظاهر حال المسلم الإتیان بما وجب علیه} ومن هنا جرت سیرة المتدینین بعدم ترتب آثار الاستصحاب علی ما له حالة سابقة من تکالیف المیت.

وقد یفصل فی المسألة بین الواجب الفوری والمضیق بعد وقته، وبین الموسع بجریان أصالة الصحة فی الأول دون الثانی، أما فی الفوری فلأن القول بعدم جریان أصالة الصحة یوجب حمل أمر المسلم علی الفاسد بعصیانه لعدم إتیانه بتکلیفه المحرم تأخیره.

وأما فی الموقت بعد خروج وقته فلما تقدم، بالاضافة إلی قاعدة الشک بعد خروج الوقت، لما یستفاد من العمومات المثبتة لهذه القاعدة.

وأما فی الموسع فلأن التأخیر فیه لما کان جائزاً، لم یکن ظاهر حال المسلم عدمه.

والقول بأن الإتیان فی الفوری والموقت فرع ذکره، ومن المحتمل عدم ذکره أو نحو ذلک

ص:241

لکنه مشکل فی الواجبات الموسعة، بل فی غیرها أیضاً فی غیر الموقتة، فالأحوط فی هذه الصورة الإخراج من الأصل.

فالحمل علی عدم إتیانه لیس حملاً لأمر المسلم علی الفاسد، مردود بأصالة عدم السهو والنسیان ونحوهما، وقد یقال بأن الواجب الفوری أیضاً کالموسع فی عدم جریان أصالة الصحة لعدم فعل حتی یقال بصحته.

وقد أشار المصنف (رحمه الله) إلی هذا التفصیل بقوله: {لکنه مشکل فی الواجبات الموسعة، بل فی غیرها أیضاً فی غیر الموقتة، فالأحوط فی هذه الصورة الإخراج من الأصل} لکن بناءً علی المختار من جریان أصالة الصحة مطلقا حتی فی الموسع، لأن الاستباق إلی الخیر من وضع الأمر علی الأحسن المنصوص، کان اللازم إخراج الحج الموصی به المشکوک من الثلث.

ثم إن هذه الاختلافات والکلمات إنما هی فیما اختلف الخروج من الأصل والخروج من الثلث، أما لو اتفقا، کما لو کان له ثلاثمائة وأوصی بالحج الذی یحتاج إلی مائة، لم یفرق الثلث والأصل، إذ علی التقدیرین یبقی مائتان للورثة، والله العالم.

ص:242

مسألة ٢ کفایة المیقاتیة فی الواجب والمندوب

(مسألة 2): یکفی المیقاتیة، سواء کان الحج الموصی به واجباً أو مندوباً، ویخرج الأول من الأصل، والثانی من الثلث، إلاّ إذا أوصی بالبلدیة، وحینئذ فالزائد عن أجرة المیقاتیة فی الأول من الثلث، کما أن تمام الأجرة فی الثانی منه.

{مسألة 2: یکفی المیقاتیة} فی حج الوصیة، لما تقدم فی المسألة الثامنة والثمانین من الفصل الأول فراجع.

{سواء کان الحج الموصی به واجباً أو مندوباً، ویخرج الأول من الأصل} فی غیر ما تقدم فی المسألة الثانیة عشرة من فصل حج النذر.

{والثانی من الثلث، إلاّ اذ أوصی بالبلدیة، وحینئذ فالزائد عن أجرة المیقاتیة فی الأول من الثلث، کما أن تمام الأجرة فی الثانی منه}، ولا فرق بین کون تعیین البلد بالتقیید صریحاً أو بانصراف الإطلاق إلیه.

ص:243

مسألة ٣ عدم تعیین الأجرة

(مسألة 3): إذا لم یعین الأجرة فاللازم الاقتصار علی أجرة المثل

{مسألة 3: إذا} أوصی بالحج و{لم یعین الأجرة، فاللازم الاقتصار علی أجرة المثل}.

أقول: صور المسألة ثمانیة:

لأنه إما أن یعین الأجیر والأجرة معا، أو لا یعینهما، أو یعین أحدهما، وعلی کل تقدیر فالحج إما واجب أو مندوب.

فالأولی: أن یعین الأجیر والأجرة معاً ویکون الحج واجباً، وحینئذ فإن لم تکن الأجرة أزید من أجرة المثل نفذت الوصیة من الأصل فی حجة الإسلام، وفی حجة النذر ونحوها علی القول بخروجها من الأصل، ووجه الخروج من الأصل أنها دین، والدین یخرج من الأصل کما تقدم.

وإن کانت أزید من أجرة المثل فإن أجازت الورثة فکذلک، وإن لم تجز فإن وفت الثلث بالزائد خرج الزائد من الثلث، وإن لم یف سقطت الوصیة بالنسبة إلی ذلک، واستؤجر ذلک الأجیر بمقدار الأجرة المتعارفة وما یمکن خروجه من الثلث.

وربما یتوهم فی المقام لزوم الإخراج بالمقدار الموصی به وإن زاد علی المثل والثلث، لأن الإرث من بعد الوصیة. وفیه ما لا یخفی، فإن الوصیة نافذة إلی الثلث، کما قرر فی محله.

بقی فی المقام شیء، وهو أن الأجیر لو امتنع من هذا القدر المعین، أو القدر اللازم إخراجه، أو مطلقاً، فالحج غیر ساقط قطعاً ولو کانت الوصیة علی نحو التقیید، إذ لا حق للموصی فی تعطیل ما ثبت فی ذمته، وحینئذ فهل اللازم استیجار غیره بالمقدار المعین فیما أجازت الورثة، أو اللازم الإخراج، أو یرجع إلی أجرة المثل ونحوها، قولان:

اختار الثانی فی محکی المنتهی، قال: إن

ص:244

رضی الموصی له فلا بأس، وإلا استؤجر غیره بالمعین إن ساوی أجرة المثل أو کان أقل، وإن زاد فالوجه أن الزیادة للوارث، لأنه أوصی بها لشخص معین بشرط الحج ولم یفعله الموصی له فتکون للوارث ولا شیء للموصی له، لأنه إنما أوصی له بشرط قیامه بالحج.

واختار فی الحدائق القول الأول، أعنی عدم بطلان الوصیة بالنسبة إلی الأجرة وعدم سقوطها إلا مع العلم بکون تعیین الزائد لخصوصیة فی الشخص، وذلک لأنه أوصی بأمرین: الأجیر والأجرة، والحج واجب لا بد من إخراجه وتعذر الحج من الأجیر لامتناعه لا یوجب بطلان تعیین الأجرة.

واستقرب فی منتهی المقاصد مختار الحدائق.

أقول: إن علم أن أحد الأمرین لا یرتبط بالآخر، بأنه یرید شیئین: الحج من هذا الرجل، وکون الحج بهذا المقدار، فلا إشکال فی لزوم العمل بالوصیة فی مقدار الأجرة، لأن تعذر إحدی الوصیتین لا یلزم سقوط الأخری، فتشملها عمومات الوصیة.

وإن علم الارتباط بأنه إنما یرید إعطاء هذا الشخص الموصی له المعین هذا المقدار، فلا إشکال فی السقوط، لأنه بسقوط المقید یسقط القید، فإنها وصیة واحدة.

وإن لم یعلم، فهل اللازم إعطاء الأجرة المعینة تحکیماً لعمومات الوصیة فیما لم یعلم کون الزائد لخصوصیة فی الشخص ونحوها، أو الرجوع إلی أجرة المثل لعدم العلم بشمول الوصیة لهذه الصورة، والأصل البراءة، احتمالان اختار أولهما فی منتهی المقاصد، لکن الثانی أقرب، لأن الشک فی اللزوم ناش من الشک فی شمول الوصیة، فالتمسک بعموماتها من قبیل التمسک بعموم أکرم

ص:245

العلماء بالنسبة إلی زید المشکوک کونه عالماً، وهو من أردأ أنحاء التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة، فتدبر.

الثانیة: تعیین الأجیر والأجرة مع کونه الحج مندوباً، فإن کانت الأجرة بقدر الثلث أو أقل نفذت بلا إشکال، لعمومات الوصیة، وإن کانت أزید فإن أجازت الورثة فکذلک، وإن لم تجز رجع إلی الثلث، سواء کان الثلث أقل من أجرة المثل أو مساویاً أو أکثر.

ولو امتنع الموصی له، ففی سقوط أصل الوصیة أو الأجیر احتمالان، والأقرب أنه إن علم تعدد المطلوب عمل بالممکن فیستأجر غیر الموصی له، وأشکل فی المستند فی وجوب الحج حینئذ بما لفظه:

قیل لو علم تعلق غرض الموصی بالحج مطلقاً وجب إخراجه، لأن الوصیة علی هذا التقدیر یکون فی قوة شیئین فلا یبطل أحدهما بفوات الآخر، ولی فیه نظر، لأن الوصیة أیضاً کالتوکیل ونحوه من الأمور التی یتوقف ثبوتها علی الإنشاء اللفظی، ولا یتحقق بشاهد الحال ولا الفحوی، لأنها أمور توقیفیة لم یثبت التوقیف فی غیر المذکور، فلا یفید فی وجوب الوصیة العلم بتعلق غرض الموصی بشیء إلاّ أن یعلم إرادة هذا الغرض من اللفظ مجازاً بالقرینة دون معناه الحقیقی، وما نحن فیه لیس کذلک((1))، انتهی.

أما توقف الوصیة والتوکیل ونحوهما علی الإنشاء اللفظی فهو وإن اشتهر

ص:246


1- المستند: ج2 ص177 مسألة 26 سطر 13.

بینهم حتی أن الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی کتاب الوصیة ادعی الشهرة العظیمة وظهور عدم الخلاف فی عدم کفایة الإشارة ولا الکتابة وعدم ترتب الأثر علیهما مع التمکن من النطق، إلاّ أن الأقوی تبعاً للمحکی عن النافع وسیدی الریاض والمناهل ومحتمل التذکرة الکفایة، بل الشیخ نفسه (رحمه الله) اختار ذلک حیث قال: ولا یخلو عن قوة، لو لا الشهرة العظیمة وظهور عدم الخلاف، ومن الواضح أنه لا اعتبار بهذه الشهرة بعد شمول الأدلة، والسیرة القطعیة المؤیدة بما دل علی أنه «لا یبیت المرء إلاّ وصیته تحت رأسه».

وعن إبراهیم بن محمد الهمدانی قال: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام)، رجل کتب کتاباً بخطه ولم یقل لورثته هذه وصیتی، ولم یقل إنی قد أوصیت، إلاّ أنه کتب کتاباً فیه ما أراد أن یوصی به، هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطه ولم یأمرهم بذلک، فکتب (علیه السلام): «إن کان له ولد ینفذون کل شیء یجدونه فی کتاب أبیهم فی وجه البر وغیره»((1)).

والحاصل: إن عمومات الوصیة تشتملها وهی مؤیدة بالمذکورات، فالخروج عنهما بمجرد دعوی الشهرة أو تحققها مما لا وجه له.

وأما فیما لم یکن هناک مظهر وإن علم إرادته، فالظاهر عدم شمول العمومات، ولا دلیل غیرها یدل علی الوجوب، فالأصل بقاء المال علی ما کان علیه من القابلیة للانتقال.

لکن فی ما نحن فیه المفروض أن الوصیة بنحو تعدد المطلوب حتی أن اللفظ یشمل الحج

ص:247


1- الوسائل: ج13 ص437 الباب 48 فی أحکام الوصایا ح2.

للانصراف إلیها،

المطلق ولو مجازاً، وسیأتی فی المسألة التاسعة إن شاء الله ما ینفع المطلوب.

وإن علم وحدة المطلوب بنحو القیدیة سقط من أصلها ویرجع ما عیّنه من الأجرة میراثاً، أو فی وجوه البر علی الخلاف الآتی فی کتاب الوصیة إن شاء الله.

وإن لم یعلم فإن کان هناک عرف کما لا یبعد بالنسبة إلی هذا المورد، حیث إن الظاهر إرادة الحج وإرادة کون الأجیر الشخص الفلانی، وإرادة کون الأجرة المقدار المعین، أخذ به، وإلاّ فقد عرفت أن الأصل براءة الذمة.

بقی شیء، وهو أن الوارث إن أمضی الوصیة الزائدة علی الثلث إن کان نظره إلی المقدار الزائد أخذ ذلک من الإرث والباقی من الثلث، وإن کان نظره إلی أصل الوصیة أخرج الجمیع من الأصل.

الثالثة: أن یعین الأجیر خاصة دون الأجرة مع کون الحج واجباً.

الرابعة: ذلک مع کون الحج مندوباً، ویأتی الکلام فیهما فی المسألة الثامنة إن شاء الله.

الخامسة: أن یعین الأجرة دون الأجیر مع کون الحج واجباً.

السادسة: ذلک مع کون الحج مندوباً، ویأتی الکلام فیهما فی المسألة السابعة إن شاء الله.

السابعة: أن لا یعین الأجیر ولا الأجرة مع کون الحج واجباً، وهذا لا إشکال فی خروجه من الأصل ولزوم الاقتصار علی أجرة المثل.

{للانصراف إلیها} وإنما احتجنا إلی الانصراف لمکان الوصیة، وإلا فأدلة

ص:248

ولکن إذا کان هناک من یرضی بالأقل منها وجب استیجاره،

وجوب الاستیجار عن المیت دالة علی عدم جواز الإضرار بالورثة، لکونها ظاهرة فی المتعارف کسائر الأدلة.

توضیحه: إنه لو لم یکن هناک وصیة لزم إعطاء حج المیت بأجرة المثل لا أزید، إذ الدلیل الدال علی کون الإرث بعد الدین الذی منه الحج منزل علی المتعارف الذی هو استثناء مقدار أجرة المثل من المال، کسائر ما یدل علی تعلق حق مالی بالترکة ونحوها، وحینئذ لا نحتاج إلی انصراف، بل الدلیل الظاهر فی المتعارف الذی هو أجرة المثل کاف فی إثبات عدم جواز التجاوز.

أما فی المقام فحیث إن المفروض وجود الوصیة وهی قابلة للزیادة عن أجرة المثل بأن یخرج الزائد من الثلث کان نفی الزائد محتاجاً إلی القول بالانصراف، والمراد به التنزیل علی المتعارف فلا یکون ذکر الانصراف فی غیر محله کما توهم.

{ولکن إذا کان هناک من یرضی بالأقل منها وجب استیجاره} لما تقدم من أنه جمع بین الحقین، لکن قد عرفت أن حق الورثة متأخر، فمعنی کون الإرث من بعد الدین المتعارف مقدم علی الإرث، فهو کما ذکرنا سابقاً من قبیل أن یقول المولی: اشتر بهذه المائة دینار ثوباً لزید وأعط بقیتها لعمرو، فإنه لیس لأحد أن یقول اللازم شراء أقل الأثواب قیمة جمعاً بین الحقین، بل الکلام منزل علی الثوب المتعارف وإعطاء البقیة من المتعارف لعمرو.

نعم لا یجوز شراء أغلی الثیاب، أو ما کان قیمته فوق المتعارف، لعدم شمول الدلیل لمثله، لأنه منزل علی المتعارف.

وربما یتوهم الفرق بین القول بأن

ص:249

ما ترکه المیت لوارثه وأن الدین متعلق بمال الورثة من قبیل حق الرهانة ونحوه فإنه حینئذ یجب الأقل، وبین القول بعدم مالکیة الورثة إلاّ المقدار الخارج منه الدین من أول الأمر، فإنه حینئذ یجوز إخراج المتعارف لعدم مالکیة الورثة، لکنه فاسد، إذ لا فرق بین تعلق الحق وبین عدم الملک، إذ الملک لو کان بما دون الدین کذلک الطلق فیما دون الحق.

وکیف کان، فالأقوی جواز استیجار المتعارف الذی هو بأجرة المثل، ومنه یظهر أنه لو کان المتعارف مختلفاً فی الأجرة مع فرض تعارف الجمیع جاز الأغلی والأدنی والأوسط، ومثله الثوب فی المثال المتقدم.

ثم إنه ربما أورد فی المستند((1)) علی من جمع بین الاستدلال علی لزوم أجرة المثل بالانصراف وبین الحکم بلزوم الاستیجار بالأقل مع وجود من یرضی به، بأنه إن کان المنصرف أجرة المثل لم یلزم الاستیجار بالأقل، وإن لم یکن جاز الاستیجار بالأکثر، ورده المصنف بقوله: {إذ الانصراف إلی أجرة المثل إنما هو نفی الأزید فقط} فهو انصراف عن الأکثر، لا ما یقابل الأکثر والأقل.

أقول: هذا وإن کان صحیحا فی نفسه، إلاّ أنه لا یجری فی المقام لما عرفت، ولهذا أطلق فی الشرائع وغیره اعتبار أجرة المثل.

الثامنة: أن لا یعین الأجیر ولا الأجرة مع استحباب الحج، وهنا یجب

ص:250


1- المستند: ج2 ص177.

إذ الانصراف إلی أجرة المثل إنما هو نفی الأزید فقط.

وهل یجب الفحص عنه لو احتمل وجوده، الأحوط ذلک توفیراً علی الورثة، خصوصاً مع الظن بوجوده،

العمل بالوصیة واستیجار المتعارف من الثلث إن أمکن، ولو لم یمکن إلاّ بمن یأخذ الأقل وجب، لإمکان العمل بالوصیة فتشمله عموماتها، والقول بأن الوصی بمنزلة الوکیل وإطلاق التوکیل یقتضی الانصراف إلی ما تقتضیه مصلحة الموکل، ومن المعلوم أن مصلحة الموکل تقتضی الاستیجار بالأقل مع تهیئته فلا یجوز استیجار من یأخذ أجرة المثل مع إمکان الأقل ممنوع، لما عرفت من أن مثل الوصیة منصرف إلی المتعارف فی طرفی الزیادة والنقیصة.

نعم لو علم من الخارج کون الوصیة والوکالة ونحوهما یجب الاقتصار فیه علی الأقل لزم اتباعه، کما لو علم إرادة أکثر ما یمکن فی نحو وکالة البنت فی التزویج بالنسبة إلی المهر لزم ذلک، وإلا جاز التزویج بمن یدفع مهر المثل.

{وهل یجب الفحص عنه} بناءً علی لزوم الأقل فی ما نحن فیه، والأکثر فی مثال التزویج وبیع مال الموکل ونحوهما {ولو احتمل وجوده، الأحوط ذلک توفیراً علی الورثة} لعدم العلم بجواز دفع أجرة المثل مع احتمال وجود من یأخذ الأقل.

{خصوصا مع الظن بوجوده} لرؤیة العقلاء الاستیجار بالمثل فی هذه الصورة خروجاً عن موازین العمل بالوصیة، بخلاف صورة الاحتمال، وهذا غیر مرتبط بحجیة الظن وعدمه، ألا تری أنه لو صرح بأجرة المثل مع الإمکان

ص:251

وإن کان فی وجوبه إشکال، خصوصا مع الظن بالعدم، ولو وجد من یرید أن یتبرع فالظاهر جواز الاکتفاء به بمعنی عدم وجوب المبادرة إلی الاستیجار،

کان عند العقلاء أکثر لوماً فی صورة عدم الفحص عنها مع الظن بوجودها من صورة احتمال ذلک، فما فی المستمسک: لکن بعد أن کان الظن لیس بحجة فلا طریق إلی الإذن فی التصرف((1)) انتهی، محل إشکال.

{وإن کان فی وجوبه} أی الفحص مطلقا {إشکال}، لعدم جریان سیرة العقلاء علی ذلک، فإنهم لا یزالون فی باب الوکالة والوصیة والولایة ونحوها یجرون علی أجرة المثل وثمن المثل ومهر المثل ونحوها، وإن احتملوا أو ظنوا إمکان الأقل أو الأکثر فی موردی کونهما أغبط بحال الموکل والموصی والمولی علیه.

{خصوصا مع الظن بالعدم} فإن السیرة فی هذا المورد أقوی، إذ الغالب کونهم ظانین بالعدم فی موارد جریهم علی المتعارف لا قاطعین بذلک، وهذا لیس من باب حجیة الظن شرعاً حتی یقال بأنه لیس بحجة، فلا یمکن رفع الید عن الأصل به، بل من باب شمول الوکالة والوصیة والولایة لمثله.

{ولو وجد من یرید أن یتبرع فالظاهر جواز الاکتفاء به، بمعنی عدم وجوب المبادرة إلی الاستیجار} إذ لا دلیل علی وجوب المبادرة فی مثل الحج الذی لا تنفع المبادرة فیه فی فرض کون المتبرع یرید الحج فی هذا العام،

ص:252


1- المستمسک: ج11 ص85.

بل هو المتعین توفیراً علی الورثة، فإن أتی به صحیحاً کفی، وإلا وجب الاستیجار.

ولو لم یوجد من یرضی بأجرة المثل، فالظاهر وجوب دفع الأزید إذا کان الحج واجباً،

لکن هذا فیما إذا انطبق الحج المتبرع به علی الموصی به کما هو مفروض المتن، أما لو أوصی بحج مندوب علی کل تقدیر، ومتبرع بحج مندوب عنه شخص لم ینطبق هذا علی الموصی به.

{بل هو المتعین توفیراً علی الورثة}، لکن فیه ما عرفت من أنه لا دلیل علی هذا التوفیر، وفاقاً لبعض المعاصرین فی هذا المقام، ثم لو أراد المتبرع الإتیان به فی غیر هذه السنة فهل یجوز التأخیر، أم یجب، أم لا یجوز علی هذا القول، احتمالات.

نعم بناءً علی ما سبق فی المسألة السابعة والتسعین من وجوب المبادرة لا یجوز التأخیر.

وکیف کان {فإن أتی} المتبرع {به صحیحاً کفی، وإلا وجب الاستیجار} لعدم کفایة الحج الفاسد المتبرع به.

نعم لو أفسد حجه بالجماع کان کافیاً عن المنوب عنه، وان وجب علی نفس النائب عقوبة حج آخر، بناءً علی المختار من کون الأول هو الحج المقصود إتیانه والثانی عقوبة.

{ولو لم یوجد من یرضی بأجرة المثل، فالظاهر وجوب دفع الأزید إذا کان الحج واجباً} لأن الدین مقدم علی الإرث مطلقاً، سواء کان بأجرة المثل أم بأزید

ص:253

بل وإن کان مندوباً أیضاً مع وفاء الثلث، ولا یجب الصبر إلی العام القابل ولو مع العلم بوجود من یرضی بأجرة المثل أو أقل، بل لا یجوز لوجوب المبادرة إلی تفریغ ذمة المیت فی الواجب،

وإنما لم یفت به بطور القطع لاحتمال عدم وجوب الاستیجار حینئذ، لأن الدین المتعارف خارج عن الأصل لا غیر المتعارف، فمثله ما لو قال: أعط من هذه المائة دینار زیداً ثوباً وأعط البقیة لخالد، ثم غلا الثوب بحیث لا یکون ثمنه متعارفاً، فإن الکلام غیر شامل لهذه الصورة.

لکن فیه: إن الترکة لا تکون مملوکة للوارث بمقدار الدین کما تقدم تحقیقه، فهو مثل ما لو طلب منه أحد شیئاً لا یعطی بثمن المثل فإنه لا مجال للقول بأنه نازل منزلة المتعارف فلا یجب إعطاء دینه، وعلی هذا فالمتعین هو وجوب الدفع بالأزید حتی لو استغرق الترکة.

نعم الظاهر فی صورة الإجحاف الخارج عن المتعارف جداً، عدم وجوب المبادرة، لعدم شمول أدلة المبادرة لهذه الصورة.

{بل} یجب دفع الأزید {وإن کان} الحج الموصی به {مندوباً أیضاً مع وفاء الثلث} أو إمضاء الورثة {ولا یجب الصبر إلی العام القابل، ولو مع العلم بوجود من یرضی بأجرة المثل أو أقل} فی العام القابل.

{بل لا یجوز، لوجوب المبادرة إلی تفریغ ذمة المیت فی} الحج {الواجب} غیر الموسع، کما لو نذر الحج بنفسه أو وصیه نیابة عنه إلی خمسین سنة، وقد تقدم دلیل ذاک فی المسألة السابعة والتسعین فراجع.

ص:254

والعمل بمقتضی الوصیة فی المندوب،

{والعمل بمقتضی الوصیة} إذا کانت معجلة {فی المندوب} إذ صور الوصیة بالمندوب ثلاثة:

الأولی: أن تکون الوصیة معجلة، ولا إشکال فی لزوم إنفاذها، لأن العمل علی خلاف التعجیل تبدیل لها.

الثانیة: أن تکون غیر معجلة بل موسعة، ولا إشکال فی جواز التأخیر.

نعم فی وجوبه وعدمه احتمالان، المختار عدم الوجوب، لما عرفت سابقاً من عدم مزاحمة الإرث بالوصیة، وإن کان مختار المصنف (رحمه الله) وبعض المعاصرین المزاحمة.

الثالثة: الوصیة المطلقة التی لم یعلم منها إرادة التعجیل ولا التأخیر، بأن لم یکن هناک عرف أو قرینة، وفی وجوب التعجیل فی هذه الصورة احتمالان، الأظهر الوجوب لروایة ابن یقطین المتقدمة فی المسألة السابعة والتسعین، فإنها بإطلاقها تدل علی لزوم التعجیل فتشمل ما نحن فیه.

ومنه یظهر النظر فی تعلیقة السید البروجردی: وجوب المبادرة إلیه فی المندوب غیر واضح إلاّ إذا کان بمعرض الضیاع وعدم التمکن منه فیما بعد، انتهی.

مضافاً إلی کون معرضیة الضیاع موجبة للتعجیل غیر ظاهر، فلو کان معرضاً ولکن تمکن بعد ذلک فلا دلیل علی ارتکابه للمحرم بالترک غیر ما ذکرنا، وذلک لا یقتضی

ص:255

وإن عین الموصی مقداراً للأجرة تعین وخرج من الأصل فی الواجب إن لم یزد علی أجرة المثل، وإلا فالزیادة من الثلث، کما أن فی المندوب کله من الثلث.

التفصیل فهو فی غیر محله.

کما أنه لا بد أن یحمل تعلیقة السید عبد الهادی: إن کانت الوصیة مطلقة فالتعجیل غیر لازم، انتهی، علی الصورة الثانیة لا الأعم منها ومن الثالثة.

ولا یجری هذا الحمل فی کلام المستمسک: هذا إذا فهم من الموصی الوصیة بالمبادرة، وإلا فمقتضی الإطلاق جواز التأخیر، لأن الأمر لا یقتضی الفور، ولیس فی المقام حق للغیر تجب المبادرة إلی أدائه((1))، انتهی.

{وإن عین الموصی مقداراً للأجرة تعین} عملاً بالوصیة {وخرج من الأصل فی الواجب إن لم یزد} المقدار المعین {علی أجرة المثل، وإلا فالزیادة من الثلث} لأن الخارج من الأصل هو القدر الواجب والزائد علی أجرة المثل لیس من الواجب.

لکن لا بد أن یقید ذلک بما إذا کان من یأخذ بأجرة المثل، أما إذا فرض عدم الأخذ بها بأن کان المقدار المعین بقدر المأخوذ فالکل من الأصل، لأنه الدین الواجب حینئذ فیقدم علی الارث.

ثم علی مبنی المصنف (رحمه الله) من وجوب استیجار من یرضی بالأقل مع وجوده، یرد الإشکال علی إطلاقه هنا نفوذ الوصیة بأجرة المثل، إذ هذا إنما یتم فیما لم یکن هناک من یأخذ الأقل، أما لو کان فالتفاوت بین أجرة المثل والأقل یخرج من الثلث أیضاً.

{کما أن فی المندوب} یخرج {کله من الثلث} إذا وفی به، وإلا فسیأتی حکمه.

ص:256


1- المستمسک: ج11 ص85.

مسألة ٤ المختار عند اختلاف أجرة المثل

(مسألة 4): هل اللازم فی تعیین أجرة المثل الاقتصار علی أقل الناس أجرة، أو یلاحظ أجرة من یناسب شأن المیت فی شرفه وضعته، لا یبعد الثانی، والأحوط الأظهر الأول،

{مسألة 4: هل اللازم فی تعیین أجرة المثل الاقتصار علی أقل الناس أجرة} فیما اختلفت أجرة المثل {أو یلاحظ أجرة من یناسب شأن المیت فی شرفه وضعته، لا یبعد الثانی} لأن دین کل شخص بحسبه، فإنه لو قال المولی للتاجر: یجب علیک الإطعام، تبادر منه الطعام اللائق بالغنی، ولو قال للفقیر ذلک تبادر منه الطعام اللائق بالفقیر، کما أنه یتبادر الاختلاف بالنسبة إلی الطرف، فلو قال المولی لزید: أطعم الملک، تبادر منه الطعام اللائق بالملک، ولو قال: أطعم الفقیر الفلانی تبادر منه اللائق به، وهذا التبادر والانصراف یوجب کون الإرث بعد هذا النحو من الدین، ولا ینقض ذلک بمثل الصلاة عن المیت، فإن الملحوظ عرفا فیها ورع الأجیر وصحة أعماله لا شرفه وضعته بخلاف الحج، ولهذا صار المرسوم فی إیران کما نقله غیر واحد ورأینا بعض الصغریات، علی ملاحظة شرف المیت.

{والأحوط الأظهر الأول} لما تقدم من لزوم ملاحظة حق الورثة، مع أن المطلوب هو نفس الأعمال والشرف والضعة فی العامل غیر مرتبط بها، لکن الأقوی بناءً علی ما عرفت التخییر مع فرض کون الجمیع أجرة المثل، وإن شئت قلت المحتمل ثلاثة:

الأول: أجرة مثل العمل.

الثانی: أجرة شأن مثل المیت.

ص:257

ومثل هذا الکلام یجری أیضاً فی الکفن الخارج من الأصل أیضاً.

الثالث: أجرة شأن مثل النائب.

لکن لا دلیل علی الأخیرین، إذ الانصراف المدعی ممنوع جداً، خصوصاً فی مثل هذه العبادات التی هی بأمر الشارع الذی لا یلاحظ الشرف والضعة:{إِنَّ أَکْرَمَکُمْ عِندَ اللَّهِ أَتْقَاکُمْ}((1))، وهذا وإن کان کاملاً خطابیاً لا برهانیاً، إلاّ أن منع الانصراف کاف فی الإطلاق وعدم التقید بالشرف والضعة.

ومنه یظهر أن ما فی المستمسک من أنه إذا کان الأقل منافیاً لشرف المیت فلا تبعد دعوی انصراف الدلیل عنه((2)) انتهی. ممنوع، إذ لو قیل بالانصراف فی هذه الصورة لزم أن یکون إعطاؤه تلفاً للمال وموجباً للضمان وعدم صحة حجه وکفایته عن المیت، لأن الدلیل القائل بلزوم الحج عنه مقید بالحج الذی هو شرفه، فالحج الذی لیس بشرفه لیس کافیاً عنه، کما لو قلنا بأن إطعام الملک منصرف إلی الإطعام اللائق به، فإذا أطعمه بغیر اللائق لم یکن ممتثلاً لأمر المولی بإطعامه فلا یکون کافیاً وتبقی الذمة مشغولة به.

نعم لو قیل بأنه محرم مقارن، لا بانصراف الدلیل، کان للقول بالصحة وجه لأنهما عملان، فتدبر.

{ومثل هذا الکلام یجری أیضاً فی الکفن الخارج من الأصل أیضاً} فالمختار

ص:258


1- سورة الحجرات: الآیة 13.
2- المستمسک: ج11 ص86.

عندنا التخییر إذا لم یکن إهانة للمیت، فإنه محرم من جهة خارج لا بانصراف الدلیل حتی لا یکون کافیاً، لکن الإهانة تتصور فی مثل الکفن، أما تحققها فی مثل الحج فغیر معلوم عندی، کعدم تحققها بالنسبة إلی صلاة القضاء ونحوها.

ص:259

مسألة ٥ الوصیة مطلقا، وبالعدد وبالتکرار

(مسألة 5): لو أوصی بالحج وعین المرة أو التکرار بعدد معین تعین، وإن لم یعین کفی حج واحد إلاّ أن یعلم أنه أراد التکرار، وعلیه یحمل ما ورد فی الأخبار من أنه یحج عنه ما دام له مال، کما فی خبرین، أو ما بقی من ثلثه شی ء کما فی ثالث،

{مسألة 5: لو أوصی بالحج وعین المرة أو التکرار بعدد معین تعین} مع الإمکان، لعمومات أدلة الوصیة، وهذا مما لا خلاف فیه ظاهراً، {وإن لم یعین کفی حج واحد} لأن مقتضی الإطلاق صرف الطبیعة الصادقة علی الواحد {إلاّ أن یعلم أنه أراد التکرار} ولو بکون المال المعین کثیراً وهو ممن لا یفعل مثله.

{وعلیه یحمل ما ورد فی الأخبار من أنه یحج عنه ما دام له مال، کما فی خبرین}:

الأول: خبر محمد بن الحسن الأشعری، قلت: لأبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک إنی سألت أصحابنا عما أرید أن أسألک عنه فلم أجد عندهم جواباً وقد اضطررت إلی مسألتک، وإن سعد بن سعد أوصی إلیّ فأوصی فی وصیته حجوا عنی مبهماً فکیف أصنع، قال (علیه السلام): «یأتی جوابی فی کتابک»، فکتب لی: «یحج عنه ما دام له مال یحمله»((1)).

الثانی: خبر محمد بن الحسین، قال لأبی جعفر (علیه السلام): جعلت فداک قد اضطررت إلی مسألتک، فقال: «هات»، فقال: سعد بن سعد أوصی حجوا عنی مبهماً ولم

ص:260


1- الوسائل: ج8 ص120 الباب 4 من أبواب النیابة فی الحج ذیل ح1.

بعد حمل الأولین علی الأخیر من إرادة الثلث من لفظ المال، فما عن الشیخ وجماعة من وجوب التکرار ما دام الثلث باقیاً ضعیف،

یسم شیئاً ولا ندری کیف ذلک، قال: «یحج عنه ما دام له مال»((1)).

{أو ما بقی من ثلثه شیء کما فی} خبر {ثالث}، عن محمد بن الحسین بن خالد، سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل أوصی أن یحج عنه مبهما، قال: «حج عنه ما بقی من ثلثه شیء»((2)).

{بعد حمل الأولین علی الأخیر من إرادة الثلث من لفظ المال} لوضوح أن المیت لا حق له بالنسبة إلی أزید من الثلث، بل هو مقتضی الجمع العرفی بحمل المطلق علی المقید، أما کون المنشأ الإجماع ففیه ما لا یخفی صغری وکبری.

{فما عن الشیخ وجماعة} بل فی المستند أنه لا یظهر راد لهما من المتقدمین عدا شاذ وتبعهم علی ذلک صاحبا الحدائق والمستند، {من وجوب التکرار ما دام الثلث باقیاً ضعیف} عند المصنف، تبعاً لظاهر الجواهر والمحکی عن کشف اللثام.

ویظهر من المحکی عن المدارک التفصیل فی المسألة، لأنه اقتصر فی الاستدلال علی التکرار المزبور علی الخبر الأخیر، ثم قال: ولا یخفی أن ذلک إنما یتم إذا علم منه إرادة التکرار علی هذا الوجه، وإلا اکتفی

ص:261


1- الاستبصار: ج2 ص319 الباب 218 ح2.
2- الوسائل: ج8 ص120 الباب 4 من أبواب النیابة فی الحج ح2.

بالمرتین لیتحقق بذلک، کما یکفی المرة مع الإطلاق، وأورد علیه فی الجواهر بأن من المعلوم عدم کون لفظ التکرار عنواناً للوصیة کی یکون المدار علی تحقق مفهومه، وإنما الکلام فیما إذا کان عنوانها اللفظ المزبور فی النصوص((1)).

وکیف کان، فالأظهر فی النظر متابعة من عرفت من القائلین بوجوب التکرار إلی تمام الثلث، إذ لا مانع من العمل بالروایات، وما یتوهم من المانع أمور:

الأول: مخالفتها للقاعدة المتقدمة من اقتضاء الإطلاق للطبیعة المحققة بفرد واحد، وفیه: إن القاعدة إنما یعمل بها ما دام لم یکن علی خلافها دلیل، والمفروض وجوده فی المقام.

الثانی: حمل الأخبار علی ما إذا فهم من الوصیة التکرار کما صنعه المصنف، وفیه: إنه خلاف نصوصها.

الثالث: ضعف الدلالة بما فی المستمسک لإجمال مورد السؤال فی الأخبار المذکورة لإجمال الإبهام المذکور فیها، ولا سیما بملاحظة عجز أصحابنا (رضوان الله علیهم) عن الجواب حسب ما ذکر فی الخبر الأول، فإنه لو کان إطلاق فی کلام الموصی أو لم یبین تعین الاکتفاء بالمرة کما عرفت، ولیس ذلک مما یخفی الحکم فیه علی أصحابنا وغیرهم.

وفیه: إنه أی ظهور من قول السائل أوصی فی وصیته حجوا عنی مبهماً، وحجوا عنی مبهماً ولم یسم شیئاً، وأوصی أن یحج عنه

ص:262


1- المدارک: ج422 سطر 12.

مع أنه یمکن أن یکون المراد من الأخبار أنه یجب الحج ما دام یمکن الإتیان به ببقاء شیء من الثلث بعد العمل بوصایا أخر، وعلی فرض ظهورها فی إرادة التکرار ولو مع عدم العلم بإرادته لا بد من طرحها لإعراض المشهور عنها،

مبهما، ولو بنی علی مثل هذه الخدشة لم تبق روایة سالمة إلاّ ما شذ، وعجز الأصحاب إنما کان لعدم تخلفهم عن موارد الروایات کما یظهر ممن تتبع حالهم، کیف وأصل القاعدة مما تسلمت عند جملة من المحققین، وإلا فقد اختلفوا فی إفادة مثل هذا الکلام للمرة أو التکرار، کما عنون ذلک فی الأصول فی مسألة اقتضاء الأمر للمرة أو التکرار.

الرابع: ما عن کشف اللثام الذی ذکره المصنف (رحمه الله) بقوله: {مع أنه یمکن أن یکون المراد من الأخبار أنه یجب الحج ما دام یمکن الإتیان به ببقاء شیء من الثلث بعد العمل بوصایا أخر}، وفیه ما فی الجواهر من أنه کما تری.

الخامس: ما ذکره المصنف (رحمه الله) بقوله: {وعلی فرض ظهورها فی إرادة التکرار ولو مع عدم العلم بإرادته لا بد من طرحها لإعراض المشهور عنها}، وفیه: مضافاً إلی أن الإعراض لو تحقق لا یوجب السقوط، کما مر غیر مرة عدم تحقق الإعراض، أما المتقدمون فقد عرفت قول المستند من أنه لم یظهر لها راد عدا شاذ، وأما المتأخرون فلم یعلم إعراضهم، بل هو من باب ترجیح القاعدة علیها بالوجوه المذکورة، وهذا غیر الإعراض الکاشف عن خلل فی السند أو معارض

ص:263

فلا ینبغی الإشکال فی کفایة حج واحد مع عدم العلم بإرادة التکرار، نعم لو أوصی بإخراج الثلث ولم یذکر إلاّ الحج یمکن أن یقال بوجوب صرف تمامه فی الحج، کما لو لم یذکر إلاّ المظالم أو إلاّ الزکاة أو إلاّ الخمس

للخبر الموجب للسقوط علی تقدیر القول به، ولذا قال فی المستمسک: لکن فی کون الإعراض المذکور موجباً للوهن والسقوط عن الحجیة تأمل ظاهر، وفی المستند ثم قال: وإعراض المتأخرین لا یجدی بعد عمل القدماء((1))، انتهی.

وعلی هذا {فلا ینبغی الإشکال فی} عدم {کفایة حج واحد مع عدم العلم بإرادة التکرار}، هذا وأما ما ذکره فی الحدائق من کون التکرار موافقاً لأصالة الشغل فنحن فی غنی عنها.

{نعم لو أوصی بإخراج الثلث ولم یذکر إلاّ الحج یمکن أن یقال بوجوب صرف تمامه فی الحج، کما لو لم یذکر إلاّ المظالم أو إلاّ الزکاة أو إلاّ الخمس} مثلاً لو قال: إنی أرید الثلث، ثم قال: تصدقوا عنی، لکن لا یخفی اختلاف المقامات.

ثم إن الجواهر بعد استظهار ما ذکره المصنف (رحمه الله) قال: ولعل مراد الشیخ ومن تبعه ذلک لا الحمل علی التکرار تعبداً، وإن کان ظاهر اللفظ خلافه ضرورة

ص:264


1- المستمسک: ج11 ص89.

ولو أوصی أن یحج عنه مکرراً کفی مرتان لصدق التکرار معه.

استبعاد مثل ذلک من مثله((1))، انتهی.

أقول: ولا یخفی ما فی هذا الحمل والاستبعاد، إذ بعد کون المستند النصوص لا مساغ له.

{ولو أوصی أن یحج عنه مکرراً کفی مرتان، لصدق التکرار معه} کما صرح به غیر واحد، نعم لو کان هناک قرینة أخذ بها.

ص:265


1- الجواهر: ج17 ص399.

مسألة ٦ زیادة الموصی به عن الموصی لأجله

(مسألة 6): لو أوصی بصرف مقدار معین فی الحج سنین معینة وعین لکل سنة مقداراً معیناً، واتفق عدم کفایة ذلک المقدار لکل سنة، صرف نصیب سنتین فی سنة، أو ثلاث سنین فی سنتین مثلا وهکذا، لا لقاعدة المیسور، لعدم جریانها فی غیر مجعولات الشارع،

{مسألة 6: لو أوصی بصرف مقدار معین فی الحج سنین معینة، وعین لکل سنة مقداراً معیناً، واتفق عدم کفایة ذلک المقدار لکل سنة، صرف نصیب سنتین فی سنة، أو ثلاث سنین فی سنتین مثلاً وهکذا} علی المشهور کما فی المستند، وعلیه عمل الأصحاب کما عن کشف اللثام، وهو ظاهر الأصحاب من غیر خلاف یعرف کما فی الحدائق، وعن المدارک وشرحی الجزائری والأصبهانی أنه مقطوع به فی کلام الأصحاب، وفی الجواهر أنه لا خلاف أجده فیه.

{لا لقاعدة المیسور} کما عن الریاض وکشف اللثام، بل عن الحدائق نسبته إلی الأصحاب {لعدم جریانها فی غیر مجعولات الشارع} إذ قاعدة المیسور تفید أن الطلب بنحو تعدد المطلوب، وذلک تام بالنسبة إلی طلب الشارع لکشف القاعدة لذلک، أما المطلب الصادر من غیر الشارع فلا یمکن فیه ذلک الکشف إلاّ بأحد وجهین:

الأول: أن یتعبد الشارع بذلک بغیر کشف عن تعدد المطلوب، وهذا خلاف ظاهر القاعدة.

الثانی: أن یقال إن العمل بالوصیة واجب شرعاً، لکنه تبعی لا أصلی، وقاعدة المیسور عامة فتجری فیهما، وفیه: مضافاً إلی کونه راجعاً إلی الأول، إن

ص:266

بل لأن الظاهر من حال الموصی إرادة صرف ذلک المقدار فی الحج، وکون تعیین مقدار کل سنة بتخیل کفایته،

صدق المیسور متوقف علی کونه وصیة، والمفروض أن الوصیة لیست بهذا، بل بما انتفی، فالباقی غیر موصی به، والموصی به غیر ممکن، وکأنه نظر إلی قاعدة المیسور من استدل للوجوب بأن القدر المعین قد انتقل بالوصیة عن ملک الورثة ووجب صرفه فیما عینه الموصی بقدر الإمکان، ولا طریق إلی إخراجه إلاّ بجمعه علی هذا الوجه فیتعین.

وناقش فیه فی محکی المدارک بأن انتقال القدر المعین بالوصیة إنما یتحقق مع إمکان صرفه فیها، وهذا مناقشة متینة، ولا یرد علیها ما فی منتهی المقاصد من أن خروج ذلک المقدار الذی عینه عن ملک الورثة مما لا شبهة فیه، والقول بعوده میراثاً غلط، إذ لا وجه للخروج إلاّ لزوم صرفه فی هذا المصرف الخاص، فلو لم یمکن بقی علی أصله، وهذا غیر القول بکونه خرج ثم دخل حتی بکون غلطاً.

{بل لأن الظاهر من حال الموصی إرادة صرف ذلک المقدار فی الحج، وکون تعیین مقدار کل سنة بتخیل کفایته} ومرجعه إلی العلم بتعدد الوصیة، ومن القریب جداً کون مراد القائلین بقاعدة المیسور هو هذا.

فما فی المستند حیث قال: وقد یستدل له أیضاً بخروج المال عن الإرث ووجوب أمرین الحج وکونه بقدر مخصوص، فإذا تعذر الثانی لم یسقط الأول، ومرجعه إلی قاعدة المیسور لا یسقط بالمعسور، وهی عندی ضعیفة جداً ((1)) انتهی، وتبعه علیه المصنف (رحمه الله) هنا کالنزاع اللفظی.

ص:267


1- المستند: ج2 ص176 سطر 3.

ویدل علیه أیضاً خبر علی بن محمد الحضینی، وخبر إبراهیم بن مهزیار،

{ویدل علیه أیضاً خبر} إبراهیم بن مهزیار قال: کتب إلی {علی بن محمد الحضینی} أن عمی أوصی إلیّ أن یحج عن بخمسة عشر دیناراً فی کل سنة، ولیس یکفی، ما تأمرنی فی ذلک، فکتب (علیه السلام): «یجعل حجتین فی حجة، فإن الله تعالی عالم بذلک»((1)).

{وخبر إبراهیم بن مهزیار} کتب إلیه (علیه السلام): إن مولاک علی بن مهزیار أوصی أن یحج عنه من ضیعة صیر ربعها لک فی کل سنة حجة إلی عشرین دیناراً، وأنه قد انقطع طریق البصرة فتضاعف المؤن علی الناس، فلیس یکتفون بعشرین دیناراً، وکذلک أوصی عدة من موالیک فی حجهم، فکتب (علیه السلام): «یجعل ثلاث حجج حجتین إن شاء الله»((2)).

وناقش فی ذلک فی المدارک بأن فی الروایتین ضعفاً من حیث السند، وأجاب عنه فی منتهی المقاصد أولاً بأن السند من الصحیح دون الضعیف، لأن طریق الصدوق (رحمه الله) إلی إبراهیم بن مهزیار صحیح وإبراهیم ثقة من السفراء، ولعله لم یقف علی طریق الصدوق (رحمه الله) أو نظر إلی الإضمار وهو غیر ضائر، لکونه ناشئاً من تقطیع الأخبار سیما والمضمر هو إبراهیم الذی هو من السفراء، وکیف یعقل أن یروی عن غیر الإمام (علیه السلام)، وقوله: (إن مولاک علی بن مهزیار)

ص:268


1- الوسائل: ج8 ص119 الباب 3 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص119 الباب 3 من أبواب النیابة فی الحج ح2.

ففی الأول تجعل حجتین فی حجة، وفی الثانی تجعل ثلاث حجج فی حجتین، وکلاهما من باب المثال کما لا یخفی، هذا ولو فضل من السنین فضلة لا تفی بحجة فهل ترجع میراثاً، أو فی وجوه البر،

قرینة أخری علی أن المکتوب إلیه الإمام (علیه السلام)، وأما کونهما مکاتبتین فلا یقدح بعد عدم احتمال التقیة، وثانیاً: إن الضعف بالعمل والشهرة مجبور، انتهی.

أقول: مضافاً إلی روایة الکافی لهما الذی مر غیر مرة کون روایاته مما یعتمد علیها، ولو مع ضعف السند، لضمانه فی أوله، وهو کاف فی الحجیة.

ثم إنه لا فرق فی الحکم المذکور بین السنتین والأکثر، وکفایة ثلاث سنین للسنتین أم لا {ف__} إن ما {فی الأول} من أنه {تجعل حجتین فی حجة، و} ما {فی الثانی} من أنه {تجعل ثلاث حجج فی حجتین} لیسا من باب الخصوصیة {و} التقیید، بل {کلاهما من باب المثال کما لا یخفی، هذا} کون ذلک مورد السؤال کما هو المنصرف لدی أذهان العرف.

کما أنه لا فرق فی الحکم المذکور بین أن یکون المعین لکل سنة قدراً معیناً کمائة، أو مجملاً کغلة بستان معین، لکون ما فی الروایتین من باب المثال، مضافاً إلی الاستظهار المذکور من حال الموصی.

وهل یکون کالمیت الحی المفقود الأثر، أو الذی لا یصل إلیه الخبر، احتمالان: وإن کان لا یبعد التساوی فی الحکم لوجود المناط المذکور.

{ولو فضل من السنین فضلة لا تفی بحجة، فهل ترجع میراثاً} کما هو محتمل کشف اللثام {أو فی وجود البر} کما اختاره فی منتهی المقاصد تبعاً

ص:269

أو تزاد علی أجرة بعض السنین، وجوه،

للاحتمال الثانی من احتمالی الکشف {أو تزاد علی أجرة بعض السنین} کما احتمله فی الجواهر، فإنه قال: "قلت: قد یقال بوجوب دفعها أجرة فی بعض السنین وإن زادت عن أجرة المثل مع فرض الوصیة فلا فضلة حینئذ" ((1))، انتهی.

أو یفصل کما فی الجواهر، فإنه بعد ذکر وجهی الکشف قال: بل بتعین الثانی منهما مع فرض الوصیة بها، وأنه ذکر ذلک مصرفاً لها فاتفق تعذره، کما أنه یتعین الأول إذا فرض إخراجها عن الوارث بالوصیة المزبورة التی قد فرض تعذرها فتأمل((2))، انتهی.

{وجوه} أما وجوه الرجوع میراثاً، فلأن المفروض أن المال لم یخرج إلاّ بهذا الوجه الخاص، فعدم الوجه کاشف عن عدم الخروج، وذلک مثل أن یقول: أعط ابن خالد دیناراً، ثم تبین عدم ابن له.

وإن شئت قلت: الموصی به غیر ممکن، والممکن غیر موصی به، والصرف فی وجوه البر یحتاج إلی دلیل، فیبقی المال علی ما کان علیه أولاً قبل الوصیة، فإن هذه الوصیة غیر واجبة.

وأما وجه الصرف فی وجوه البر، فلما تقدم من أن الظاهر من حال الموصی إرادة أمرین علی نحو تعدد المطلوب، فإذا تعذر القید أراد ذات المقید، ودلیل المیسور، ویؤیده ما نسب إلی الأکثر، بل ربما نفی الخلاف عنه من أنه لو أوصی بوجوه فنسی الوصی وجهاً منها جعله فی وجوه البر، وذلک

ص:270


1- الجواهر: ج17 ص410.
2- الجواهر: ج17 ص410.

تبعاً لخبر محمد بن الریان قال: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام)، أسأله عن إنسان أوصی بوصیة فلم یحفظ الوصی إلاّ باباً واحداً منها، کیف یصنع بالباقی، فوقع (علیه السلام): «الأبواب الباقیة اجعلها فی البر»((1)).

ومثله فی التأیید ما ورد فی الوصیة للکعبة، فعن ابن شهر آشوب فی المناقب، أوصی رجل بألف درهم للکعبة، فجاء الوصی إلی مکة وسئل فدلوه إلی بنی شیبة، فأتاهم فأخبرهم الخبر، فقالوا له: برأت ذمتک ادفعه إلینا، فقال الناس: سل أبا جعفر (علیه السلام) فسأله، فقال (علیه السلام): «إن الکعبة غنیة عن هذا، انظر إلی من زار هذا البیت فقطع به أو ذهبت نفقته أو ضلت راحلته أو عجزت عن أن یرجع إلی أهله فادفعها إلی هؤلاء»((2)).

وربما یؤید أیضاً بما فی النذر، فعن علی بن جعفر (علیه السلام)، عن أخیه موسی (علیه السلام) قال: سألته عن رجل جعل جاریته هدیاً للکعبة، فقال: «إن أبی أتاه رجل قد جعل جاریته هدیاً للکعبة، فقال له أبی: مر منادیاً یقوم علی الحجر فینادی: ألا من قصرت نفقته أو نفد طعامه فلیأت فلان بن فلان، وأمره أن یعطی الأول فالأول حتی ینفد ثمن الجاریة»((3)).

ومثله تأییداً صرف ثمن الوقف فی الأقرب فالأقرب، ولأنه خرج بالوصیة

ص:271


1- الوسائل: ج13 ص453 باب 61 فی أحکام الوصایا ح1.
2- المناقب: ج4 ص199.
3- الوسائل: ج13 ص453 الباب 61 من أحکام الوصایا ح1.

المال عن تلک الورثة فیکون کالمجهول المالک الذی مصرفه وجوه البر.

وربما أورد علی الکل:

أما کونه علی نحو تعدد المطلوب فهو إن کان شیئاً یستفاد من اللفظ فهو، لکنه لیس کذلک، لفرض أن الوصیة للحج لا للصدقة، وشمول «حجوا عنی» لمعنی تصدقوا عنی خلاف اللغة والعرف، وأما قاعدة المیسور فقد عرفت أنها إن رجعت إلی الأول فالجواب الجواب، وإن لم ترجع فلا دلیل علی جریانها فی المقام.

وأما الروایات فلأنها فی موارد خاصة، مع خلاف جماعة کالشیخ والأبی وغیرهما فی مسألة النسیان حیث حکموا برجوعه میراثاً، فلا یمکن انسحاب الحکم منها إلی ما نحن فیه لکونه قیاساً.

وأما خروج المال بالوصیة ففیه ما تقدم من أن الخروج متوقف علی إمکان المصرف، وتعذره یکشف عن عدم الخروج، مضافاً إلی کون حکم هذا المال حکم مجهول المالک، وکون حکم مجهول المالک الصرف فی وجود البر أول الکلام.

أقول: لکن دلالة روایتی الوصیة علی المقام لا بأس بها، لاتحاد المناط، إذ لو کان المال الذی لا یصرف فی الوصیة لتعذر ونسیان ونحوهما یکون میراثاً، لزم إعطاء المال فی الروایتین إلی الورثة، لأن الوصیة لا یمکن العمل بها للنسیان ونحوه، وما یمکن العمل به لیس من الوصیة فی شیء، والقول بأن المال فی الروایتین معلوم الخروج عن ملک الموصی فیکون کمجهول المالک، ولذا یصرف فی وجوه البر التی منها المصرفان المذکوران فی الروایتین قد عرفت ما فیه، مضافا

ص:272

إلی أنه لا وجه حینئذ لتعیین المصرف.

والحاصل: إن المستفاد عرفاً من الروایتین أن الشارع جعل المال المتعذر صرفه فی مصرف الوصیة واجب الصرف فی مصرف أقرب إلیها من سائر المصارف، وسائر الوجوه المذکورة تصلح مؤیداً، خصوصاً ارتکاز الموصی.

هذا والمعتمد علیه فی المسألة خبر علی بن سوید((1)) الذی رواه المشایخ الثلاثة، قال: أوصی إلی رجل بترکته وأمرنی أن أحج بها عنه، فنظرت فی ذلک فإذا شیء یسیر لا یکفی للحج، فسألت أبا حنیفة وفقهاء الکوفة فقالوا تصدق بها عنه، فلما حججت لقیت عبد الله بن الحسن فی الطواف فسألته وقلت له: إن رجلاً من موالیکم من أهل الکوفة مات فأوصی بترکته إلیّ وأمرنی أن أحج بها عنه، فنظرت فی ذلک فلم تکف فی الحج، فسألت من قبلنا من الفقهاء فقالوا تصدق بها فتصدقت بها، فما تقول، فقال لی: هذا جعفر بن محمد (علیه السلام) فأته واسأله، قال: فدخلت الحجر فإذا أبو عبد الله (علیه السلام) تحت المیزاب مقبل بوجهه علی البیت یدعو، ثم التفت فرآنی فقال: «ما حاجتک»، فقلت: جعلت فداک إنی رجل من أهل الکوفة من موالیکم، فقال (علیه السلام): «دع ذا عنک، حاجتک»، قلت: رجل مات فأوصی بترکته أن أحج بها عنه فنظرت فی ذلک فلم یکف للحج، فسألت من عندنا من الفقهاء فقالوا تصدق بها، فقال: «ما صنعت»، قلت: تصدقت بها، فقال (علیه

ص:273


1- کذا فی کتب الفقه، إلاّ أن فی الوسائل والمستدرک عن أصل زید النرسی ص48 عن علی بن مزید، وفی الکافی: علی بن فرقد.

السلام): «ضمنت إلاّ أن لا یبلغ أن یحج به من مکة فلیس علیک ضمان، إن کان یبلغ أن یحج به من مکة فأنت ضامن»((1)).

وجه الدلالة أن الإمام (علیه السلام) أجاز الصدقة فی صورة عدم التمکن من العمل بالوصیة، ولو کان فی هذه الصورة یعود المال میراثاً کان ضامناً للمال للورثة، لأنه مالهم حینئذ، وذلک بضمیمة عدم خصوصیة فی الصدقة أو شمول الصدقة لجمیع أبواب البر یفسد المطلوب، وإن کان الأحوط عدم الخروج عن ذلک، وبهذا ظهر أن الأقوی هو الوجه الثانی فی الجملة، وإن کان الأحوط قسم التصدق منه فقط، ویسقط حینئذ القول الأول.

وأما وجه الزیادة علی أجرة المثل فلأنه معین للصرف فی الحج من غیر تقید بأجرة المثل، والانصراف إلیها فی غیر مثل هذه الصورة، فهو کما لو أعطی لزید درهماً وقال: اشتر به ثوباً لنفسک، فإنه لو کان ثمن مثل ثوبه نصف درهم جاز له اشتراء ثوب غال بدرهم، وإن کان أرفع من شأنه، وربما یؤیده ما ورد فیمن أوصی أن تشتری رقبة بثمن معین وتعتق، فوجدت بأقل من ذلک الثمن، من أنه تشتری بالأقل وتعتق ویدفع إلیها الباقی، فتأمل.

ویؤیده بل یدل علیه إطلاق روایتی ابن مهزیار المتقدمتین، فإن جعل حجتین حجة أو ثلاث حجج حجتین، معناه صرف جمیع المال، سواء زاد عن أجرة المثل أم لا.

وأما وجه تفصیل الجواهر فظاهر مما مر، وعلی هذا فالذی یستظهر

ص:274


1- الوسائل: ج13 ص419 باب 37 من أحکام الوصایا ح2.

ولو کان الموصی به الحج من البلد ودار الأمر بین جعل أجرة سنتین مثلاً لسنة، وبین الاستیجار بذلک المقدار من المیقات لکل سنة، ففی تعیین الأول أو الثانی وجهان،

من الأدلة هو إعطاء الزائد عن أجرة المثل أجرة إن أمکن، بمعنی أن الفضلة لم تظهر بعد إعطاء جمیع أفراد الحج الموصی به، وإلا تصدق بها، جمعاً بین الدلیلین أعنی إطلاق روایتی ابن مهزیار وخبر علی بن سوید المؤید بالمؤیدات المذکورة، ولا یفرق فی ذلک العلم بتعدد المطلوب والجهل به.

نعم فی صورة العلم بالتقیید وأنه لا یرید الحج أصلا ولا وجوه البر إلاّ إذا کان بهذا المقدار المعین، فلا إشکال فی کونه میراثا، وإن کان هذا الفرد نادراً، بل معدوما، ولا یرد علیه إطلاق الأدلة، للانصراف القطعی عن صورة التقیید.

ثم إن من عبر برجوع المال میراثاً لا یخلو کلامه من تسامح.

{ولو کان الموصی به الحج من البلد} ولم یف المال {ودار الأمر بین جعل أجرة سنتین مثلاً لسنة، وبین الاستیجار بذلک المقدار من المیقات لکل سنة، ففی تعیین الأول} کما فی الجواهر ناسباً له إلی النص والفتوی {أو الثانی} کما عن کشف اللثام واختاره منتهی المقاصد {وجهان}.

أما وجه الأول: فلإطلاق خبری ابن مهزیار، فإن الإمام (علیه السلام) لم یفصل بین التمکن من المیقات لکل سنة وغیره، ولذا قال کشف اللثام بعد اختیار الثانی: ولکن الخبر الأخیر قد یوهم الخلاف ویمکن تنزیله علی عدم إمکانه من المیقات.

ص:275

ولا یبعد التخییر، بل أولویة الثانی إلاّ أن مقتضی إطلاق الخبرین الأول، هذا کله إذا لم یعلم من الموصی إرادة الحج بذلک المقدار علی وجه التقیید، وإلا فتبطل الوصیة

أقول: لکنه کما تری تقیید بدون دلیل.

وأما وجه الثانی: فقاعدة المسیور بالنسبة إلی نفس الحج، فإنه أوصی بما لا تفی الأجرة إلاّ ببعضه الصحیح، وهو الحج من المیقات، والفرض أن الحج من المیقات حج فیتعین.

أقول: لکنه اجتهاد فی مقابل النص کما فی الجواهر، ثم علی تقدیر هذا القول یکون حال الحج من مکة حال الحج من المیقات.

{و} منه یظهر النظر فی قوله: {لا یبعد التخییر، بل أولویة الثانی، إلاّ أن مقتضی إطلاق الخبرین الأول} وهو المتعین.

قال فی المستمسک: وربما ینافی ذلک ما یأتی من روایة علی بن مزید المتضمنة أنه إذا أوصی بمال لا یکفی للحج من البلد یحج به من المیقات، وصحیحة البزنطی المتضمنة أنه یحج من البلد، فإن لم یمکن فمن حیث یمکن، المحمولة علی صورة الوصیة بمال للحج، لکن الخبرین المذکورین فی غیر المورد، والأخذ بإطلاق الخبرین الواردین فی المورد أولی وأظهر((1))، انتهی.

ص:276


1- المستمسک: ج11 ص93.

إذا لم یرج إمکان ذلک بالتأخیر، أو کانت الوصیة مقیدة بسنین معینة.

{هذا کله إذا لم یعلم من الموصی إرادة الحج بذلک المقدار علی وجه القیید، وإلا فتبطل الوصیة} لفوات المقید بفوات قیده، وقد تقدم أنه لا إطلاق للخبرین یشمل هذه الصورة لکن البطلان حینئذ {إذا لم یرج إمکان ذلک بالتأخیر} فی صورة توسعة الوصیة {أو کانت الوصیة مقیدة بسنین معینة} لا یمکن فیها.

ص:277

مسألة ٧ الوصیة بالحج، وتعیین الأجرة

(مسألة 7): إذا أوصی بالحج وعین الأجرة فی مقدار، فإن کان الحج واجباً ولم یزد ذلک المقدار عن أجرة المثل، أو زاد وخرجت الزیادة من الثلث تعین، وإن زاد ولم تخرج الزیادة من الثلث بطلت الوصیة، ویرجع إلی أجرة المثل،

{مسألة 7: اذا أوصی بالحج وعین الأجرة فی مقدار} بأن قال: حجوا عنی بمائة دینار، {فإن کان الحج واجباً ولم یزد ذلک المقدار عن أجرة المثل، أو زاد وخرجت الزیادة من الثلث تعین} لوجوب العمل بالوصیة، مضافاً إلی وجوب إخراج أصل الحج، ولا تصادم الوصیة مال الورثة کما هو المفروض.

لکن إطلاق قوله: ولم یزد ذلک المقدار عن المثل لا یلائم ما ذکره سابقاً من أنه لو کان هناک من یأخذ بالأقل من أجرة المثل لم یجز الزیادة لأنه مصادم لحق الورثة، فإنه لو فرض من أن تمام المال مائة وأربعون وعین أجرة المثل التی هی مائة وکان هناک من یأخذ خمسین لم تنفذ الوصیة.

{وإن زاد ولم تخرج الزیادة من الثلث} ولا أمضت الورثة للوصیة {بطلت الوصیة} بالنسبة إلی المقدار {ویرجع إلی أجرة المثل}، ولی فیه تأمل، إذ مقتضی القاعدة بطلان الزیادة لا الکل، مثلا لو کانت أجرة المثل خمسین والمعین مائة وخمسین وکان زائداً علی الثلث مقدار خمسین، لزم القول بالبطلان بالنسبة إلی الخمسین الزائد عن الثلث، لا بطلان المائة الزائدة علی أجرة المثل، إلاّ إذا کانت علی وجه التقیید بمعنی رجوعها إلی إرادة مائة وخمسین مقیدة بهذه الکمیة حتی أنها لو لم یمکن لا یرید إلاّ أجرة المثل، وهو فی غایة الندرة.

ص:278

وإن کان الحج مندوباً فکذلک تعین أیضاً مع وفاء الثلث بذلک المقدار، وإلاّ فبقدر وفاء الثلث، مع عدم کون التعیین علی وجه التقیید، وإن لم یف الثلث بالحج أو کان التعیین علی وجه التقیید بطلت الوصیة، وسقط وجوب الحج.

{إن کان الحج مندوباً فکذلک} إذا أوصی {تعین أیضاً مع وفاء الثلث بذلک المقدار} أو إمضاء الورثة {وإلا فبقدر وفاء الثلث}، لکن مقتضی ما ذکره سابقاً الرجوع إلی أجرة المثل، إذ المسألتان من واد واحد فالتفکیک بینهما لا وجه له.

{مع عدم کون التعیین علی وجه التقیید} بأن یرید الحج بهذا المقدار المعین، وإلا فلا.

{و} علی هذا {إن لم یف الثلث بالحج} أصلاً {أو کان التعیین علی وجه التقیید، بطلت الوصیة}، أما فی الأول فللتعذر، وأما فی الثانی فلتعذر القید الموجب لتعذر المقید {وسقط وجوب الحج}.

وفی الثلث الموصی به فی الأول ما تقدم من الوجوه المحتملة، أعنی الرجوع میراثاً، والمصرف فی وجوه البر، إلی غیر ذلک.

أما فی الثانی فیرجع میراثاً لأنه أخرجه فی هذه الصورة فقط وهی غیر ممکنة، وقد تقدم بیان ذلک فراجع.

ص:279

مسألة ٨ الأزید من أجرة المثل

(مسألة 8): إذا أوصی بالحج وعین أجیراً معیناً، تعین استیجاره بأجرة المثل، وإن لم یقبل إلاّ بالأزید، فإن خرجت الزیادة من الثلث تعین أیضاً، وإلا بطلت الوصیة، واستوجر غیره بأجرة المثل فی الواجب مطلقاً، وکذا فی المندوب إذا وفی به الثلث ولم یکن علی وجه التقیید، وکذا إذا لم یقبل أصلاً.

{مسألة 8: إذا أوصی بالحج وعین أجیراً معیناً، تعین استیجاره بأجرة المثل} أو الأقل إذا قبل، علی مختار المصنف (رحمه الله).

{وإن لم یقبل إلاّ بأزید، فإن خرجت الزیادة من الثلث} أو أجازت الورثة {تعین أیضاً} للزوم العمل بالوصیة مع إمکانه، {وإلا بطلت الوصیة} بالنسبة إلی خصوصیة هذا الشخص، لعدم إمکانه {واستوجر غیره بأجرة المثل} أو الأقل علی مختاره {فی الواجب مطلقاً} سواء کان إسلامیاً أم لا.

{وکذا فی المندوب إذا وفی به الثلث ولم یکن علی وجه التقیید، وکذا إذا لم یقبل} الشخص المعین بالوصیة {أصلا}.

ثم إن المحکی عن مبسوط الشیخ ومنتهی العلامة أنهما أفتیا فی صورة وجوب الحج وتعیین الأجیر أنه یجب استیجاره بأقل من یوجد من یحج بها عنه، وناقش فی ذلک فی الحدائق بأنه لا معنی للتقیید بأقل من یوجد من یحج بها عنه، بل اللازم هو الاستیجار بأجرة المثل، لأن المستفاد من الأخبار فی الوصیة بالحج هو البناء علی سعة المال من البلد فنازلاً

ص:280

إلی المیقات وهو لا ینطبق إلا علی أجرة المثل، علی أنهم قد صرحوا بأنه إذا أوصی أن یحج عنه ولم یعین الأجرة انصرف ذلک إلی أجرة المثل وتخرج من الأصل، والفرق بین المسألتین غیر واضح.

ص:281

مسألة ٩ تعیین أجرة لا یرغب فیها

(مسألة 9): إذا عین للحج أجرة لا یرغب فیها أحد، وکان الحج مستحباً، بطلت الوصیة إذا لم یرج وجود راغب فیها، وحینئذ فهل ترجع میراثاً، أو تصرف فی وجوه البر، أو یفصل بین ما إذا کان کذلک من الأول فترجع میراثاً، أو کان الراغب موجوداً ثم طرأ التعذر،

{مسألة 9: إذا عین للحج أجرة لا یرغب فیها أحد، وکان الحج مستحباً، بطلت الوصیة إذا لم یرج وجود راغب فیها} حتی من المیقات، لا یخفی أنه تسامح فی العبارة إذ الرجاء وعدمه لیسا مناطاً للبطلان، بل الوجود الخارجی والعدم مناط، فلو لم یرج ثم ظهر من یأخذ ذلک لم تکن الوصیة باطلة ثم صحیحة.

{وحینئذ فهل ترجع میراثاً} کما عن الشیخ فی أجوبة المسائل الحائریات، وابن ادریس، وتبعهما المدارک والمستند وغیرهم، لتعذر العمل بالوصیة الموجب للبطلان، توضیحه أن الأصل فی مال المیت الثابت بالعمومات والإطلاقات هو الانتقال إلی الورثة إلاّ ما تعلق به دین ووصیة، والوصیة قد بطلت لعدم إمکان العمل بها فلا مانع من الانتقال إلی الورثة.

{أو تصرف فی وجوه البر} کما فی الشرائع ومحکی المنتهی وغیرهما، بل عن المدارک والحدائق وفی غیرهما أنه المشهور، لما سیأتی فی کلام المصنف (رحمه الله).

{أو یفصل بین ما إذا کان کذلک من الأول فترجع میراثا، أو کان الراغب موجوداً ثم طرء التعذر} کما عن المحقق الثانی، واستوجهه الشهید الثانی فی محکی المسالک

ص:282

وجوه، والأقوی هو الصرف فی وجوه البر، لا لقاعدة المیسور، بدعوی أن الفصل إذا تعذر یبقی الجنس، لأنها قاعدة شرعیة، وإنما تجری فی الأحکام الشرعیة المجعولة للشارع، ولا مسرح لها فی مجعولات الناس، کما أشرنا إلیه سابقاً، مع أن الجنس لا یعد میسوراً للنوع،

أو تصرف فی الصدقة فقط لا مطلق وجوه البر، کما سیأتی فی مذهب المختار.

{وجوه} أربعة، {والأقوی} عند المصنف (رحمه الله) تبعاً لمن عرفت: {هو الصرف فی وجوه البر، لا لقاعدة المیسور} التی تمسک بها بعض {بدعوی أن الفصل} الذی هو خصوص الحج {إذا تعذر یبقی الجنس} الذی هو مطلق البر.

وببیان آخر: إن هذا القدر من المال قد خرج من ملک الورثة بالوصیة النافذة، ولا یمکن صرفه فی الطاعة التی عینها الموصی، فیصرف إلی غیرها من الطاعات لدخولها فی الوصیة ضمناً وهو مطلق ما یتقرب به، فیصرف فی وجوه البر.

{لأنها قاعدة شرعیة، وإنما تجری فی الأحکام الشرعیة المجعولة للشارع، ولا مسرح لها فی مجعولات الناس، کما أشرنا إلیه سابقاً} فی المسألة السادسة، {مع أن الجنس لا یعد میسوراً للنوع} بل هو من قبیل کون المباین میسوراً للمباین، لأن الجنس لا یتحقق إلاّ فی ضمن فصل آخر، فهذه الحصة من الجنس تذهب مع فصلها، فکون غیرها میسوراً منها عبارة أخری عن کون المباین میسوراً للمباین.

ص:283

فمحلها المرکبات الخارجیة إذا تعذر بعض أجزائها، ولو کانت ارتباطیة،

{فمحلها المرکبات الخارجیة إذا تعذر بعض أجزائها، ولو کانت ارتباطیة}.

لکن لا یخفی ما فیه، لما فی المستمسک قال: من المعلوم أن مفهوم المیسور کسائر الموضوعات التی تذکر موضوعاً للأحکام فی لسان الشارع، فإذا لم یتعرض الشارع لبیان المراد بها تحمل علی المفاهیم العرفیة بمقتضی الإطلاقات المقامیة، فالمراد بالمیسور هو المیسور العرفی، وحکم العرف بصدق المیسور تابع للمرتکزات العرفیة فی مناسبات الأحکام وموضوعاتها، فقد یصدق المیسور علی الجنس عند تعذر الفصل، وقد لا یصدق، وقد یصدق علی المقید عند زوال قیده، وقد لا یصدق، وقد یصدق علی المباین، وقد لا یصدق، وقد یصدق علی بعض الأجزاء عند تعذر البعض الآخر، وقد لا یصدق، کل ذلک لاختلاف المناسبات العرفیة بین الأحکام وموضوعاتها، فهذه المناسبات العرفیة وإن لم تکن قطعیة ولا حجیة فیها لکن عرفت أن الإطلاق المقامی یقتضی جواز الاعتماد علیها((1))، انتهی.

وهو کلام جید، ألا تری أن المولی لو قال: جئنی بعبد للخدمة، لم یکن میسوره الفرس، أما لو قال: جئنی بفرس للرکوب کان میسوره الحمار، ولو قال: اطبخ أرزاً، کان میسوره ماء اللحم، ولو قال: جئنی بجاریة، لم یکن میسورها العبد، مع کون الاختلاف بینهما ضعیفا فی بعض الموارد، وان اکتفی به عنها فی بعض الموارد الأخر، وعلی هذا فلیس المیزان ما ذکره المصنف (رحمه الله) تبعا لغیره،

ص:284


1- المستمسک: ج11 ص96.

بل لأن الظاهر من حال الموصی فی أمثال المقام إرادة عمل ینفعه، وإنما عین عملاً خاصاً لکونه أنفع فی نظره من غیره،

بل المیزان هو ما فی المستمسک من فهم العرف.

نعم قد یخطّئ الشارع بعض المصادیق، وإن کان بنظر العرف میسوراً، کما خطأ المیسور من الوضوء بالتبعیض مع رؤیة العرف کونه میسوراً منه، کما قد یذکر کون شیء میسوراً من شیء مع عدم رؤیة العرف ذلک.

{بل لأن الظاهر من حال الموصی فی أمثال المقام إرادة عمل ینفعه، وإنما عین عملاً خاصاً لکونه أنفع فی نظره من غیره} ذی خصوصیة أخری.

ولا یرد علیه ما فی المدارک من أن الوصیة إنما تعلقت بطاعة مخصوصة وقد تعذرت، وغیرها لم یدل علیها لفظ الموصی نطقاً ولا فحوی، ولا معنی لوجوب صرف الوصیة إلیه، وما تقدم من أن غیرها من الطاعات داخل فی الوصیة ضمناً غیر واضح لما بیناه مراداً من أن الموجود فی ضمن المقید حصة من المطلق منعدمة بانعدامه، لا نفس الماهیة المطلقة((1))، انتهی.

ولا ما تقدم عن المستند من الاحتیاج إلی اللفظ ونحوه، لأنها کالوکالة لا تتم بمجرد الإرادة، والمفروض فقد اللفظ فی المقام.

لما فی منتهی المقاصد من أن غرض المستدل أن المدار فی الوصیة علی قصد الموصی المنکشف بلفظه، ومتی ما عرضنا الوصیة المذکورة علی العرف فهموا منها تعدد المطلوب، أعنی صرف ذلک المقدار فی الطاعة وکون الصرف فی الطاعة المخصوصة، فإذا تعذر الثانی بقی الأول، انتهی.

ص:285


1- المدارک: ص423 سطر 30.

فیکون تعیینه لمثل الحج علی وجه تعدد المطلوب وإن لم یکن متذکراً لذلک حین الوصیة. نعم لو علم فی مقام کونه علی وجه التقیید فی عالم اللب أیضاً یکون الحکم فیه الرجوع إلی الورثة، ولا فرق فی الصورتین بین کون التعذر طارئاً أو من الأول، ویؤید ما ذکرنا ما ورد من الأخبار فی نظائر المقام، بل یدل علیه خبر علی بن سوید

لکن الإنصاف أنه لو لا الروایة أشکل الحکم بمثل هذه العلل، خصوصاً مع ما ذکره المصنف (رحمه الله) بقوله: {فیکون تعیینه لمثل الحج علی وجه تعدد المطلوب وإن لم یکن متذکراً لذلک حین الوصیة}، فإن ما لا یشمله لفظه ولم یکن متذکراً له کیف یقال بأنه أوصی به حتی یخرج من المال الذی هو للورثة لولا المانع.

{نعم لو علم فی مقام کونه علی وجه التقیید فی عالم اللب أیضاً} کما أن عبارته ظاهرة فی ذلک {یکون الحکم فیه الرجوع إلی الورثة} لعدم الوصیة الموجبة لصرف المال عن الورثة.

{ولا فرق فی الصورتین بین کون التعذر طاریاً أو من الأول} لإطلاق النص والفتوی والوجوه الاعتباریة.

{ویؤید ما ذکرنا ما ورد من الأخبار فی نظائر المقام} مما تقدم فی المسألة السادسة.

{بل یدل علیه خبر علی بن سوید} المتقدم بتمامه أیضاً فی تلک المسألة {عن

ص:286

عن الصادق (علیه السلام) قال: قلت: مات رجل فأوصی إلیّ بترکته أن أحج بها عنه، فنظرت فی ذلک فلم تکف للحج، فسألت من عندنا من الفقهاء، فقالوا تصدق بها، فقال (علیه السلام): «ما صنعت»، قلت: تصدقت بها، فقال (علیه السلام): «ضمنت إلاّ أن لا تکون تبلغ أن یحج بها من مکة، فإن کانت تبلغ أن یحج بها من مکة فأنت ضامن».

الصادق (علیه السلام) قال: قلت: رجل مات وأوصی إلیّ بترکته أن أحج بها عنه، فنظرت فی ذلک فلم یکف للحج، فسألت من عندنا من الفقهاء، فقالوا: تصدق بها، فقال: (علیه السلام): «ما صنعت»، قلت: تصدقت بها، قال (علیه السلام): «ضمنت إلاّ أن لا یکون یبلغ أن یحج به من مکة فلیس علیک ضمان، وإن کان یبلغ أن یحج به من مکة فأنت ضامن»} ((1))، فإنها تدل علی صرف المال الموصی صرفه فی مصرف خاص فی غیره من وجوه البر بعد تعذر ذلک المصرف.

لکن بعد ما عرفت من الإشکال فی الوجوه الاعتباریة کان اللازم العمل بمقتضی الروایة الذی هو التصدق فقط، فما سواه من وجوه البر کالإطعام وإعطاء الصلاة والصوم وإقامة المأتم للأئمة الطاهرین (علیهم السلام) وغیر ذلک یحتاج إلی دلیل، اللهم إلاّ أن یقال: إن الصدقة شاملة لجمیع ذلک، لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط فتدبر.

ومما یؤید شمول التصدق لجمیع أبواب البر ما دل علی ذلک فی باب من نذر التصدق بجمیع ما یملک، حیث جعل الإمام (علیه السلام) جمیع ما یصرفه فی البر من ذلک، کما تقدم فی بعض المباحث السابقة فراجع.

ص:287


1- الوسائل: ج13 ص420 باب 37 من أبواب أحکام الوصایا ح2.

ویظهر مما ذکرنا حال سائر الموارد التی تبطل الوصیة لجهة من الجهات، هذا فی غیر ما إذا أوصی بالثلث وعین له مصارف وتعذر بعضها، وأما فیه فالأمر أوضح، لأنه بتعیینه الثلث لنفسه أخرجه عن ملک الوارث بذلک فلا یعود إلیه.

ثم إن هذه الروایة تدل علی التنازل من الحج البلدی إلی المیقاتی، کما تدل علی التنازل من النائب إلی غیره، کما أنها بإطلاقها تمنع عن الاکتفاء بالحج فقط أو العمرة فقط إلاّ إذا قیل بشمول التصدق لهما، وإن کان فی غایة البعد لأن الظاهر من التصدق غیرهما، وإن قلنا بشموله لأبواب البر.

{ویظهر مما ذکرنا حال سائر الموارد التی تبطل الوصیة لجهة من الجهات} التی لا تنافی بقاء المال ونحوه، أما بطلانها المنافی له، کما لو تبین أن المال الموصی به لغیره مع عدم مال آخر له، فلا یکون کذلک.

{هذا فی غیر ما إذا أوصی بالثلث وعین له مصارف وتعذر بعضها، وأما فیه فالأمر أوضح}، فلو قال: أرید الثلث من أموالی، ثم قال: اعطوا حجاً وصلاة وصوماً وهکذا، فإنه لا بد مع تعذر بعضها من صرف المال فی الباقی أو سائر وجوه البر {لأنه بتعیینه الثلث لنفسه أخرجه عن ملک الوارث بذلک فلا یعود إلیه}، لکن الأولی تعلیله بفهم تعدد المطلوب، إذ لا مانع من الرجوع بعد بطلان الوصیة، ووجه الأوضحیة ما عرفت من کونه نصاً فی تعدد المطلوب، فلا موقع لما

ص:288

ذکره السید الجمال الکلپایکانی((1)) (رحمه الله) بقوله: بعد أن کان مخرج الوصیة هو الثلث مطلقاً لم یظهر الفرق بین أن تکون الوصیة بکل الثلث وبعضه، کی یکون الأمر فی الأول أوضح، وفی الثانی محتاجاً إلی التکلف السابق، انتهی.

ص:289


1- هذه أول حاشیة ننقلها عنه بعد وفاته (رحمه الله)، بعد ما کنا ننقل عنه فی حال حیاته، اللهم اغفر له ولنا، فإنا لا ندیم بعده إلاّ قلیلا، منه (دام ظله).

مسألة ١٠ إذا صالحه داره

(مسألة 10): إذا صالحه داره مثلا وشرط علیه أن یحج عنه بعد موته، صح ولزم وخرج من أصل الترکة، وإن کان الحج ندبیاً، ولا یلحقه حکم الوصیة، ویظهر من المحقق القمی (رحمه الله) فی نظیر المقام إجراء حکم الوصیة علیه، بدعوی أنه بهذا الشرط ملک علیه الحج، وهو عمل له أجرة، فیحسب مقدار أجرة المثل لهذا العمل، فإن کانت زائدة عن الثلث توقف علی إمضاء الورثة،

{مسألة 10: إذا صالحه داره مثلا وشرط علیه أن یحج عنه بعد موته صح} لعموم أدلة الشرط والصلح {ولزم وخرج من أصل الترکة وإن کان الحج ندبیاً، ولا یلحقه حکم الوصیة} إذ لیس من الوصیة فی شیء.

وبهذا یظهر أن قوله: خرج من أصل الترکة مسامحة، إذ ما عمله الشخص فی حال الحیاة فی أمواله الموجب لخروج المال عن ملکه مناف لموضوع الترکه، فلیس من الترکة.

{ویظهر من المحقق القمی (رحمه الله) فی نظیر المقام إجراء حکم الوصیة علیه، بدعوی أنه بهذا الشرط ملک علیه الحج، وهو عمل له أجرة، فیحسب مقدار أجرة المثل لهذا العمل، فإن کانت زائدة علی الثلث توقف علی إمضاء الورثة} لأنه مال فی ذمة المصالح للمصالح فینتقل إلی ورثته إذا کان زائداً علی الثلث فی صورة ندبیة الحج، فإن أمضوا ذلک صح، وإلا بطلت الوصیة بالنسبة إلی الزائد من الثلث.

ص:290

وفیه: إنه لم یملک علیه الحج مطلقاً فی ذمته ثم أوصی أن یجعله عنه، بل إنما ملک بالشرط الحج عنه، وهذا لیس مالاً تملکه الورثة فلیس تملیکا ووصیة، وإنما هو تملیک علی نحو خاص لا ینتقل إلی الورثة،

{وفیه: إنه لم یملک علیه الحج مطلقاً فی ذمته، ثم أوصی أن یجعله عنه} فلیس هناک ملک ورد علیه الوصیة حتی یکون کسائر الأملاک التی ترد علیها الوصیة حتی لا یکون للمیت حق الزائد علی الثلث.

{بل إنما ملک بالشرط الحج عنه}، وفرق بین الأمرین، فإن الوصیة قد تکون فی طول الملک بأن کان شیء ملکاً لأحد ثم ترد علیه الوصیة، کما لو أوصی بأن یعطی هذا المال الذی له لمن یحج عنه، وقد لا یکون کذلک کما فی المقام، فإن المملوک هو الحج نفسه، وهذا المملوک لم یؤخذ موضوعاً لتصرف آخر حتی یدخل فی باب الوصیة بالمال فتجری علیه أحکامها.

{وهذا لیس مالاً تملکه الورثة فلیس تملیکاً ووصیة، وإنما هو تملیک علی نحو خاص لا ینتقل إلی الورثة}.

أقول: لا یخفی ما فی کلام المنصف (رحمه الله) من الإشکال:

أما أولاً: فلأنه لا یفرق بین کون الوصیة فی طول الملک أو فی عرضه، فی توقفها علی الإمضاء فی الزائد علی الثلث إذا لم یکن متعلقها واجباً، فإنه لیس فی الواقع هذا الحج خارجاً عن أحد أمرین، کونه حقاً أو ملکا للمیت، أم لا، فعلی الثانی لا مجال لقوله: ملک بالشرط الحج، وعلی الأول یشمله قوله: ما ترکه الیمت فلوارثه، إذ لیس لنا دلیل یدل علی أن الملک لو کان فی عرض الوصیة لا فی طولها یکون خارجاً عن هذه الکلیة، بل هو من قبیل أن یعطی

ص:291

داره لزید بإزاء أن یعطی کل یوم دیناراً لابنه إلی خمس سنین، ومات بعد هذه المعاملة بسنتین، فإنه لا یمکن أن یقال: لم یملک علیه الدنانیر فی ذمته ثم أوصی بها، بل إنما ملک بالعقد الدنانیر وهی لیست مما تملکه الورثة.

وثانیاً: إن الشرط کما تقدم تحقیقه فی المسألة المائة والعاشرة لیس موجباً للوضع، بأن یملک هذا شیئاً فی ذمة ذاک بسبب الشرط حتی فیما کان متعلقا بالمال لا علی نحو شرط النتیجة، بل تکلیف بالوفاء کالنذر، فمن اشتری من شخص شیئاً وشرط علیه أن یعطیه دیناراً لیس یملک دیناراً، بل یملک مقابل الشیء المبیع، والشرط إنما هو التزام بهذا الدفع.

نعم فی شرط النتیجة لو بنینا علی صحته کما هو المختار، ینتقل فعلاً إلی المشروط له، فلو شرط أنه ملکه صار ملکه بهذا الشرط، والقول بأن شرط النتیجة غیر تام فی غیر محله، لأن دلیل الشرط شامل له، وله اعتبار عقلائی، وکل ما کان له اعتبار کذلک فوقع فی ضمن العقد لزم العمل به، لعموم {أوفوا بالعقود}.

نعم لیس لشرط النتیجة فی الأعمال معنی، مثلا لا معنی لأن یبیعه داره بدینار، ویشترط علیه مالکیته لحج یأتیه، بل لو کان شرط ذلک کان شرطاً للفعل.

والحاصل: إن الحج المشروط لیس ملکاً أولاً، وعلی تقدیر کونه ملکاً لیس وجه لعدم انتقاله إلی الوارث، وبهذا ظهر أن ما ذکره فی المستمسک من أنه کیف لا یکون مالاً وقد جعل عوضاً عن مال((1)) فی غیر محله.

إذ أولاً: لم یجعل

ص:292


1- المستمسک: ج11 ص101.

عوضا عن مال، بل ما کان مقابلاً للصلح هو عرض عن مال فی مفروض الکلام، وإنما هو التزام بشرط.

وثانیاً: لیس کل ما یجعل عوضاً عن مال یلزم أن یکون مالاً، بل یمکن کونه حقاً أو التزاماً أو نحوهما، کما صالحه عن حق تحجیره أو حقه فی المدرسة، أو صالحة علی رفع الید عن دعواه، فإن رفع الید عن الدعوی لیس مالاً وإن قابله مال، أو صالحه علی أن یلتزم بوقاع زوجته أو الاضطجاع معها فی لیلتین من اللیالی الأربع لمن له زوجتین بشیء، فإن الصلح هنا قبال الالتزام لا مقابل المال.

نعم یبقی فی المقام شیء، وهو أنه لو لم یف المصالح معه بالشرط فلم یحج، فهل للورثة خیار الفسخ لعدم وفائه بالشرط، أم لا، فإن قیل لهم ذلک قلنا یلزم أن یکون لهم حق إسقاط هذا الشرط، إذ خیار الفسخ تابع لانتقال شیء إلیهم، وانتقاله موجب للأمرین معا، إسقاط الشرط وخیار الفسخ لو لم یوف بالشرط. وهذا خلاف المرتکز فی أذهان المتشرعة، فإنهم لا یرون لهم حقاً فی إسقاط هذا الشرط.

وإن قیل لیس لهم ذلک قلنا لازمه عدم حق لهم فی خیار الفسخ فی صورة عدم وفائه بالشرط، وهذا أیضاً خلاف مرتکز المتشرعة من وجود الحق لهم فی ذلک.

ولا یمکن الجواب بأن حق الخیار التعلیقی علی عدم الوفاء ینتقل إلی الورثة لأنه من الحقوق، فإن المیت لو کان کان له حق خیار الفسخ لو لم یکن یفی المصالح معه بالشرط، فکذا الورثة لعموم ما ترک، للنقض بإسقاط الخیار، فإن المیت کان له حق إسقاط الخیار، والمفروض عدم انتقاله إلی الورثة، اللهم إلاّ أن یقال بأن الحج الذی یجب علی المصالح معه إتیانه لیس یصدق علیه

ص:293

وکذا الحال إذا ملکه داره بمائة تومان مثلاً بشرط أن یصرفها فی الحج عنه أو عن غیره،

«ما ترک» فلیس للورثة، وأما خیار الفسخ عند التخلف مما ترکه المیت، فلهم خیار ذلک الفسخ، والمسألة بعد تحتاج إلی التأمل، والله العالم.

{وکذا الحال إذا ملکه داره بمائة تومان مثلاً بشرط أن یصرفها فی الحج عنه أو عن غیره}.

لکن الظاهر من هذه العبارة کونه باع داره بکذا تومانا، فالتوامین ملک للمشترط عند المشترط علیه، لکن کان فی ضمن البیع شرط التصرف فی ماله بالحج عنه، ولا فرق بین هذا وبین ما أودعه ماله وشرط علیه فی ضمن معاملة الحج عنه بعد موته، وعلی هذا فاللازم خروجه من الثلث.

لکن فی کون هذا من باب الوصیة کما جزم به جماعة من المعاصرین تأملاً، إذ الوصیة من العناوین اللغویة العرفیة، وهی منصرفة عن مثل هذا، والقول بأنه لیس التصرف بعد الوفاء إلاّ وصیةً أولُ الکلام، مثلا لو کان ماله عند زید ونذر زید بأن یحج بماله فی سنة کذا، ثم قال لصاحب المال فقال له اعمل بما نذرت وکان المالک میتاً فی تلک السنة، لم یصدق أنه أوصی بذلک، والحاکم العرف.

والقول بأنه لو لم تکن وصیة لم یکن وجه لخروجه من مال المیت أصلا، لا من الثلث ولا من الأصل، ممنوع إذ ما دل علی نفوذ عمله فی ماله إلی حد الثلث شامل للمقام.

والحاصل: إنه لا تلازم بین صدق الوصیة وصدق العمل فی المال بعد الموت.

ومثله ما لو باع داره لزید، وشرط زید علیه أن یجلس فی داره الأخری من غد إلی سنة، ثم مات البائع قبل غد، فإنه لیس وصیة بجلوسه فی داره الأخری،

ص:294

وإن کان إجارة هذه الدار فی سنة تخرج من الأصل، لکن لا یخفی أن القول بخروجها من الأصل تسامح، لأن مثل هذه الأمور یعد من التالف حال الحیاة.

وإن شئت قلت: إن التصرف فی المال ولو کان متعلقه بعد الموت، إن کان بعنوان المعاملة العقلائیة التی لا یلاحظ فیها الموت لم تکن وصیة حتی یتکلم فی خروجه من الأصل أو الثلث، بل عد عرفاً من التالف حال الحیاة، من غیر فرق بین أن یکون مبدؤها بعد الموت بعنوان التوقیت لا بعنوان الوصیة، کما لو باع شاته بشرط أن یشرب لبنها بعد موت المشتری، أو فی وقت صادف الموت، کما لو شرط شرب لبنها من غد ومات قبل غد، أو کان المبدأ من حال الحیاة وامتد إلی ما بعد الموت، کما لو شرط شرب لبنها من غد ثم مات بعد شهر، وإن کان بعنوان الوصیة جری علیه حکمها من الخروج عن الأصل أو الثلث.

ثم إنه قد یتردد فی خروج هذا الفرض المذکور فی المتن عن الثلث أو الأصل، إذ من المحتمل کونه کالمال التالف حال الحیاة، فهو مثل أن یبیع داره بزید بألف دینار ویشترط علیه بنحو شرط النتیجة أن یکون ماله الکذائی لزید بعد موته، فإنه حینئذ لا یحسب المال الکذائی من الترکة أصلا، إذ قد أخرجه عن ملکه ولو کان الخروج بعد الموت، والقول بعدم معقولیة التفکیک بین السبب الذی هو الشرط والمسبب الذی هو ملکیة المشروط لزید فی کمال الفساد، إذ لیس الاعتبار العقلائی کالسبب التکوینی.

فتحصل أن هذا لیس من الوصیة فی شیء، وأنه یتردد فی کون تصرفاً فی المال بعد الموت حتی یخرج عن الثلث

ص:295

أو ملکه إیاها بشرط أن یبیعها ویصرف ثمنها فی الحج أو نحوه،

أو أنه تصرف فی حال الحیاة، کما لو شرط بنحو شرط النتیجة ملکیة زید لماله فی غد مثلا، ثم مات قبل غد حتی یکون من التالف فی حال الحیاة.

ومثله ما لو نذر کونه صدقة بنحو نذر النتیجة معلقاً علی شرط فحصل الشرط بعد موته.

وإن کان الأقرب فی مثل هذه المسألة کونه من التالف حال الحیاة، ولا یشمله دلیل ما ترک، لأن الظاهر منه ما ترکه بلا تصرف یخرجه عن ملکه.

وإن شئت قلت: إنه لیس مما ترک إلی الأبد، بل مما ترک إلی وقت محدود فیجری فی ذلک الوقت علیه حکم الترکة، وبعده یکون کالتالف حال الحیاة، فحاله حالما لو استأجر داراً إلی سنة فمات فی أثنائها، فإن منفعة الدار إلی آخر السنة مما ترک لا المنفعة المطلقة.

{أو ملکه إیاها بشرط أن یبیعها ویصرف ثمنها فی الحج} وهذا الشرط صحیح، کما بین فی موضعه، ولا یخرج من الأصل ولا من الثلث بمعنی أنه من التالف حال الحیاة، {أو نحوه} کما لو استأجره للحج بعد موته أو للحج فی السنة المعینة واتفق موته قبل ذلک وکانت الإجارة مطلقة، أو للحج فی خمسین سنة واتفق موته فی الأثناء، أو وهبه ماله هبة معوضةً مقابل الحج بصوره الثلاثة، أو وهبه هبة معوضة بشرط الحج کذلک، أو وقع هذا الشرط فی ضمن سائر العقود، من غیر فرق بین شرط أن یَحج عنه أو یُحج عنه، وکذلک لا فرق بین الحج وزیارة الحسین (علیه الصلاة والسلام) وغیرهما من الصلاة والصوم وسائر الأعمال المشابهة لها، فإن الجمیع تعرف مما تقدم.

ص:296

فجمیع ذلک صحیح لازم من الأصل، وإن کان العمل المشروط علیه ندبیاً. نعم له الخیار عند تخلف الشرط، وهذا ینتقل إلی الوارث

ومنه یعلم أن قول المصنف (رحمه الله): {فجمیع ذلک صحیح لازم من الأصل، وإن کان العمل المشروط علیه ندبیاً} محل نظر.

{نعم له الخیار عند تخلف الشرط} إذا کان العمل المشروط علیه فی حال حیاته، أما لو کان بعد موته فلا یتصور خیار تخلف الشرط للشارط إلاّ فی فرض معلومیة عدم تمکنه من الحج بعد موته، بأن مات المشروط علیه أو أصیب بآفة یقطع بعدم تمکنه بعدها وکانت مما لا تزول، کما لو قطع لسانه، لکن تسمیة مثل هذا خیار تخلف الشرط مسامحة، إذ الظاهر منه أن یحین وقت الشرط ولا یعمل به، لا أن یعلم عدم تمکنه فی حینه.

ونحوه ما لو باعه داره بشرط أن یخدمه یوم کذا ثم مات قبل ذلک الیوم، لکن الظاهر أن له خیار الشرط من حین العلم بالملاک وإن لم یسم خیار تخلف الشرط.

هذا ویمکن أن یکون مراده بأن له خیار تخلف الشرط شأناً، کما لو باع شیئاً وجعل لنفسه الخیار بعد ستة أشهر، فإنه لو مات قبلها کان له خیار الشرط شأناً، ولهذا ینتقل إلی وارثه، وإلا فلا وجه لخیار الورثة.

{وهذا ینتقل إلی الوارث} إذا لم یکن الطرف هو الوارث، فإنه لا معنی لانتقال خیار الشرط إلیه، ومثله ما لو باع المورث داره لوارثه بشرط أن یکون له خیار الفسخ یوم کذا، ثم مات قبل ذلک الیوم، فإنه لا معنی لانتقال الخیار، إذ لا طائل تحته أصلا، مضافاً إلی أنه لم یثبت من الشرع خیار علی النفس، کما أنه لا معنی لانتقال الخیار إلاّ فی الصورة الثانیة إلی الحاکم، إذ مضافا إلی ما سیأتی

ص:297

من الإشکال یشکل بأنه لا فائدة فی هذا الخیار، إذ لو فرض إعماله لم ینتج شیئاً أصلا، فإن طرفی المبادلة ملک للوارث علی کلا التقدیرین.

أما فی الصورة الأولی فلا إشکال فی أن للحاکم جبر الوارث بالقیام بالعمل المشروط علیه، لأنه واجب علیه فبترکه یجبر علی القیام بهذا الواجب، والقول بأن الشرط لا یوجب إلاّ الوضع وأن للمشروط له خیار التخلف فقط، ولا یوجب تکلیفاً علی المشروط علیه، خلاف المشهور، وظاهر قوله تعالی:{أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ}((1)) المقتضی لوجوب الوفاء بالعقد بتوابعه التی منها الشرط، وقوله (علیه السلام): «المؤمنون عند شروطهم».

وما أبعد ما بین هذا القول والقول المختار بأنه لا یفید سوی التکلیف، کما تقدم فی بعض المباحث السابقة.

وکیف کان، فهل للحاکم خیار الفسخ، فینتقل مال المیت من الوارث إلی المیت فیکون لوارثه، ولا یجب علیه صرفه فیما شرط علی المفسوخ علیه، أو بعد الفسخ یجب علی الحاکم العمل بمقتضی الشرط، بأن یبیع الدار ویحج عنه ولو کان له بقیة، أو کان لا یفی بالحج أصلاً صرف فی الأرث أو وجوه البر علی الخلاف السابق، أم لیس للحاکم ذلک؟

احتمالات: اختار الأول ابتداءً فی المستمسک، فإنه بعد القول بأنه لا معنی لانتقال الخیار إلی الوارث قال: وحینئذ لا بد من البناء علی أنه یکون للحاکم الشرعی لولایته علی المیت

ص:298


1- سورة المائدة: الآیة 1.

فإذا فسخ الحاکم رجع العوض إلی ملک المیت فیکون لوارثه، ولا یجب علیه صرفه فیما شرط علی المفسوخ علیه، لعدم الدلیل علی ذلک، لأن المفروض بطلان المعاملة المقتضیة لذلک، ولا تصرف سواها یقتضی ذلک((1))، انتهی.

ثم ذکر الاحتمال الثانی بقوله: نعم قد یقال بأن الشرط لما کان راجعاً إلی الوصیة جری علیه حکمها من وجوب العمل بها إذا لم تزد علی الثلث، ویشکل بأن الوصیة المذکورة کانت مبنیة علی المعاوضة، فإذا بطلت بطلت، اللهم إلاّ أن یفهم أن ذلک علی نحو تعدد المطلوب کما هو غیر بعید، فإذا بطلت المعاملة بالفسخ بقیت الوصیة بحالها فیجب تنفیذها من الثلث((2))، انتهی.

ووجه الثالث: إنه لا معنی لانتقال الخیار إلی الحاکم أصلاً، إذ لو کان الانتقال بالإرث فلا دلیل علی الانتقال إلی المرتبة المتأخرة، خصوصاً الإمام (علیه السلام) حتی یکون بید نائبه العام مع وجود المرتبة المتقدمة خالیة عن الموانع، والقول بأن عدم إمکان الانتقال من الموانع غیر تام بعد حصر الموانع فیما ذکر فی باب الإرث.

ومثله القول باتحاد المناط، فإن الموجب للانتقال إلی المرتبة المتأخرة وجود المانع الشرعی کالقتل، أو العقلی کما نحن فیه، فهو وإن لم یکن منصوصاً إلاّ أنه معلوم بالمناط.

إذ فیه: أن لا قطع بالمناط، بل ولا ظن، ولو کان الانتقال بغیر الإرث فعلی القائل به الدلیل، وحیث أنه معدوم فلا مورد

ص:299


1- المستمسک: ج11 ص103.
2- المستمسک: ج11 ص104.

لانتقال الخیار، لا إلی الوارث لعدم المعنی له، ولا إلی الحاکم لعدم الدلیل علیه، فهو کما لو باعه داره بشرط أن یجلس علی قبره علی نحو القیدیة کل لیلة إلی سنة، فإنه لو لم یف بالشرط ما کان معنی لانتقال الخیار إلی الوارث، کما لا وجه لانتقاله إلی الحاکم، إذ فیه علاوة علی ما سبق أنه لو أخذ بالخیار وفسخ کان الملکان للوارث أیضاً، فجعل الشارع لمثل هذا الخیار لغو محض، فیعلم عدم شمول أدلة الخیار بدلیل الاقتضاء الذی هو فی المقام عبارة عن صیانة جعل الشارع عن اللغویة، إذ هنا لیس حتی مثل شرط الحج لإمکان حج غیر الوارث هناک، ولیس جلوس غیره هنا مطلوبا.

وبهذا یظهر أن الوجه الأول الذی ذکره المستمسک ابتداءً من ثبوت الخیار للحاکم، ولا یکون للخیار نتیجة أصلا، مما لا یشمله أدلة الخیار للزوم اللغویة.

وأما الوجه الثانی: وهو الأخذ بالخیار وصرف المال فی المصرف المشروط علی الوارث، فإن کان الشرط علی نحو التقیید لا علی نحو تعدد المطلوب بأن أراد حج ولده لا غیره ولا صرفه فی وجوه البر، کما لو صرح بذلک فلا مساغ لخیار الحاکم لما تقدم من اللغویة، وإن کان علی نحو تعدد المطلوب کما هو الظاهر من غالب هذه المعاملات، فقد عرفت وجه خیار الحاکم.

لکن یرد علیه:

أولاً: إن هذا لیس بوصیة کما تقدم.

وثانیاً: إنه إن کان وجه الانتقال إلی الحاکم کونه نائب الإمام فلا دلیل علی الانتقال إلی المرتبة المتأخرة کما عرفت، مضافاً إلی بطلان هذا الإطلاق حینئذ، لأنه إنما ینتقل إلی الإمام بعد عدم جمیع المراتب، فلو کان له فی المرتبة الثانیة

ص:300

بمعنی أن حق الشرط ینتقل إلی الوارث، فلو لم یعمل المشروط علیه بما شرط علیه یجوز للوارث أن یفسخ المعاملة.

ورثة کان اللازم الانتقال إلیهم، کالقتل والکفر ونحوهما، لا إلی الإمام (علیه السلام)، وإن کان لأنه ولی الممتنع والمیت فلا دلیل علی أن الولایة موجبة لهذا النحو من الانتقال، وإن کان لغیر ذلک فلا بد من البیان.

وعلی هذا فالأوجه أن یقال: إنه لو لم یقم الوارث بالشرط أجبره الحاکم لکونه القائم بالأحکام الشرعیة، ولو لم یمکن إجباره لم یکن تکلیف، وخیار تخلف الشرط لا معنی لانتقاله إلی أحد فیذهب باطلاً.

هذا کله فیما کان الوارث المنحصر هو المشروط علیه، أما لو کان غیر الوارث کان له الخیار، {بمعنی أن حق الشرط ینتقل إلی الوارث، فلو لم یعمل المشروط علیه بما شرط علیه یجوز للوارث أن یفسخ المعاملة}.

لکن یبقی علیه ما تقدم من التفکیک بین حق الفسخ فی صورة عدم الإتیان بالشرط مع عدم حق إسقاط الشرط، والحال أن الشرط إن کان لهم کان لهم الأمران، وإن لم یکن لهم لم یکن لهم الفسخ.

وقد وجه الفرق بینهما بعض أساتیدنا بأن الوارث إنما لا یتمکن من إسقاط نحو هذا الشرط لأنه إضرار بالمیت و«لا ضرر ولا ضرار»، بخلاف حق الفسخ، لکن یمکن أن یقال بأنه علی هذا لو لم یقم المشروط علیه یجب علی الوارث الفسخ لأن ترکه إضرار، اللهم إلاّ أن یقال بأن دفع الضرر لیس بواجب، أما توجیه الضرر فغیر جائز، فتدبر.

ص:301

وکیف کان فالفسخ إنما یجوز لو لم یمکن إجبار المشروط علیه، وإلا قدم علی الفسخ، کما حقق فی محله.

ثم إنه یظهر مما تقدم أنه لا مجال لما فی تعلیقة بعض المعاصرین، قال: إذا کان محل العمل بالشرط بعد موت الشارط ولم یکن الشرط مما ینتفع به الوارث فهو لا یملک هذا الشرط ولا یثبت له الخیار بتعذره، وإنما یثبت الخیار للحاکم الشرعی، ویصرف ما انتقل عن المیت بعد الفسخ فیما شرط علی المفسوخ علیه، ولو زاد ففی وجوه البر علی الأقوی، انتهی.

فإنه لم یدل دلیل علی خیار الحاکم ولا صرف المال فی ذلک المصرف المشروط، لأنه لم یکن وصیة کما عرفت، ولا دلیل علی التفصیل بین الشرط الذی ینتفع الوارث وعدمه، والقول بأنه لو لم ینتفع به الوارث لا مجال للانتقال إلیه غیر تام، ألا تری أنه لو باع شیئاً لزید وشرط علیه بناء مسجد ثم مات فلم یفعل المشروط علیه کان للورثة خیار الفسخ لعدم العمل بشرطهم المنتقل إلیهم، وإن لم یکونوا ینتفعون بهذا الشرط.

ومنه تبین أنه لا وجه للاحتیاط بفسخ الوارث بإذن الحاکم کما ذکره معاصر آخر.

ص:302

مسألة ١١ الوصیة بالحج ماشیا

(مسألة 11): لو أوصی بأن یحج عنه ماشیاً أو حافیاً صح، واعتبر خروجه من الثلث إن کان ندبیاً، وخروج الزائد عن أجرة المیقاتیة عنه إن کان واجباً، ولو نذر فی حال حیاته أن یحج ماشیاً أو حافیاً ولم یأت به حتی مات،

{مسألة 11: لو أوصی بأن یحج عنه ماشیاً أو حافیاً صح} لرجحان المشی والحفاء فی الحج کما تقدم من مدح الإمام الحسن (علیه السلام) بأنه کان یحج ماشیاً، وربما مشی حافیاً، إلی غیر ذلک من الأخبار، بل لو لم یکن راجحاً لزم، فکیف بالراجح.

{واعتبر خروجه من الثلث إن کان ندبیاً} ولو لم یف الثلث حج عنه ماشیاً لما تقدم من ظهور هذا النحو من الوصیة فی تعدد المطلوب.

{وخروج الزائد عن أجرة المیقاتیة عنه إن کان واجباً} وجوباً لیس أکثر من أصل الحج.

والحاصل: إن أجرة الحجة المیقاتیة تخرج من الأصل، والزائد علیها من الطریق إلی المیقات ومن المیقات إلی الآخر ماشیاً یخرج من الثلث لعدم وجوبها علی الموصی.

وبهذا یعلم أن الحواشی من المعاصرین علی هذا المقام بما مضمونها خروج التفاوت بین أجرة الحج ماشیاً أو حافیاً وبین أجرته لا کذلک أیضاً، انتهی. مما لا وجه لها، إذ المراد بالمیقاتیة الحجة العادیة المیقاتیة فالتفاوت والطریق قبل المیقات کلاهما داخلان فی لفظة (الزائد).

{ولو نذر فی حال حیاته أن یحج ماشیاً أو حافیاً ولم یأت به حتی مات،

ص:303

وأوصی به أو لم یوص وجب الاستیجار عنه من أصل الترکة کذلک. نعم لو کان نذره مقیداً بالمشی ببدنه أمکن أن یقال بعدم وجوب الاستیجار عنه، لأن المنذور هو مشیه ببدنه فیسقط بموته، لأن مشی الأجیر لیس ببدنه، ففرق بین کون المباشرة قیداً فی المأمور به أو مورداً.

وأوصی به أو لم یوص وجب الاستیجار عنه من أصل الترکة کذلک} أی ماشیاً أو حافیاً، وذلک لما تقدم فی المسألة الثامنة من مسائل الفصل المتعرض للحج الواجب بالنذر والعهد والیمین فراجع.

{نعم لو کان نذره مقیداً بالمشی ببدنه، أمکن أن یقال بعدم وجوب الاستیجار عنه، لأن المنذور هو مشیه ببدنه} علی نحو التقیید {فیسقط بموته، لأن مشی الأجیر لیس ببدنه، ففرق بین کون المباشرة قیداً فی المأمور به أو مورداً}، والفرق بینهما کالفرق بین ما جعل الخیار لنفسه ثم مات حیث إنه ینتقل إلی الورثة، وبین ما جعل الخیار لنفسه بحیث قیده بإجراء الفسخ بلسانه، فانه لا ینتقل إلی الورثة، ففی الأول نفسه مورد وفی الثانی قید، وما دل علی وجوب قضاء کل واجب الذی منه النذر لا یشمل المقید، بل هو ناظر إلی الواجبات الطبعیة، کما أنه لو نذر الحج المقید بنفسه لم یجب القضاء لو مات ولم یحج، ومثله أنه لو نذر إطعام زید فی هذا الیوم، فإنه قد یقیده بهذا الیوم بمعنی أنه ینوی عدم وجوب غیره لو لم یفعل، وقد یجعل الیوم مورداً، وقد یمثل لکون المشی قیداً بأنه کما لو نذر إعطاء هذا الدرهم الشخصی لزید، فإنه لو وقع فی البحر لا مجال لقضائه، بخلاف ما لو نذر إعطاء درهم وکان هذا الدرهم من باب المورد، فإنه

ص:304

یجب إعطاء غیره.

هذا ولکن لی فی المسألة تأمل، إذ أن المعقول من متعلق النذر قسمان:

الأول: الکلی، کما لو نذر إعطاء درهم کلی لزید.

الثانی: الشخصی، کما لو نذر إعطاء هذا الدرهم الخاص.

والفرق بینهما یظهر فی جواز إعطاء درهم أی درهم کان فی الأول دون الثانی، وأنه إذا فقد الدرهم الذی کان عنده حال النذر فی الأول لم یفقد متعلق النذر حتی یسقط التکلیف بخلاف الثانی.

ففی المقام إذا نذر الحج ماشیاً، فإما أن یکون الحج المشی الکلی المنطبق علیه وعلی غیره منذوراً وینتج جواز إحجاج غیره فی حال حیاته وتمکنه، وإما أن یکون الحج بالمشی الشخصی الذی لا ینطبق إلا علی نفسه منذوراً، بمعنی أنه نذر الحج ماشیاً بنفسه، ففی الأول لا إشکال فی حج غیره ماشیاً ولو بعد موته، لعدم فقد الکلی بفقد الشخص، وفی الثانی یفقد المتعلق بفقد الشخص.

لکن ما دل علی وجوب القضاء یدل علی لزوم البدلیة والاستنابة، فما ذکره المصنف (رحمه الله) إن کان هو القسم الثانی فقد عرفت أن وجوب القضاء مورده هذا، وإن کان غیر هذا القسم الذی هو غیر القسم الأول أیضاً کما هو المفروض، فعلیه البیان، فإنا لا نتعقل شیئاً غیرهما.

وقد أطال بعض المعاصرین الکلام للفرق بین الموردیة والقیدیة تأییداً لما ذکره المصنف (رحمه الله) لکنا لم نفهم تمامیته، وعلی هذا فالأقرب عدم الفرق، ووجوب القضاء فی الصورتین، أی القسمین الذین ذکرناهما، أما کون المورد والقید کلاهما قسمین من الشخصی المقابل للکلی فلم نتعقله أصلا، والله العالم.

ص:305

مسألة ١٢ الوصیة بأکثر من حجة واجبة

(مسألة 12): إذا أوصی بحجتین أو أزید وقال إنها واجبة علیه صدق

{مسألة 12: إذا أوصی بحجتین أو أزید وقال إنها واجبة علیه صدق}. اختلفت کلمات الفقهاء فی ما لو أقر الشخص بدین أو عین ثم مات إلی أقوال:

الأول: إنه من الأصل مطلقاً، کما عن المشهور بین القائلین بأن المنجزات من الأصل، واستدل لذلک بعموم إقرار العقلاء، وباقتضاء الحکمة قبول إقراره وإلا بقیت ذمته مشغولة فی بعض الأحوال، وبأنه کیف یکون صاحب المال ممنوعاً عن حقه، وبما دل علیه حجیة إخبار المرء عن نفسه کإخبار ذی الید عما فی یده، لاستقرار سیرة العقلاء والمتشرعة علیه.

الثانی: إن کان عدلاً مضی من الأصل، وإلا فمن الثلث.

الثالث: إنه إن کان المقر له وارثاً خرج من الأصل مطلقا، وإن کان أجنبیاً فإن کانت التهمة خرج من الثلث، وإن لم تکن تهمة خرج من الأصل، وهذا هو المحکی عن ابن حمزة.

الرابع: إن کان الإقرار للوارث خرج من الثلث مطلقاً، وکذا إن کان للأجنبی مع التهمة، وبدونها یخرج من الأصل وهو المحکی عن النافع.

الخامس: إنه إن کان بدین مضی من الأصل، وإن کان بعین وکان علیه دین یحیط بجمیع الترکة قبل إقراره إن کان عدلاً مأموناً، وإن کان متهماً لم یقبل إقراره وهو المحکی عن المفید (رحمه الله).

ص:306

السادس: إنه إن کان مأموناً مضی الإقرار مطلقاً، صحیحاً کان أو مریضاً، وإن لم یکن مأموناً لم یمض مطلقاً، وهو المحکی عن التقی.

السابع: إنه إن کان عدلاً ولم یمکن تهمة مضی من الأصل، ولو انتفیا مضی من الثلث، وهو المحکی عن النهایة والقاضی.

الثامن: إنه إن کان متهماً مضی من الثلث، وإن لم یکن متهماً مضی من الأصل، اختاره فی الجواهر ونسبه إلی الأکثر.

التاسع: ما سیأتی مما اختاره المصنف (رحمه الله).

وربما عدت الأقوال فی المقام عشرة، وکیف کان فالمهم هو مستند هذه الأقوال، وهی طائفة من الأخبار مختلفة، ولهذا اختلفت الأقوال.

ففی خبر منصور بن حازم، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی لبعض ورثته أن له علیه دیناً، فقال: «إن کان المیت مرضیاً فأعطه الذی أوصی له»((1)).

ونحوه خبر أبی أیوب((2)).

وفی خبر العلاء بیاع السابری، سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، عن امرأة استودعت رجلاً مالاً، فلما حضرها الموت قالت له: إن المال الذی دفعته إلیک لفلانة، وماتت المرأة فأتی أولیاؤها الرجل فقالوا له: إنه کان لصاحبتنا مال ولا نراه إلاّ عندک فاحلف لنا مالها قبلک شیء أفیحلف لهم، فقال: «إن کانت

ص:307


1- الوسائل: ج13 ص376 باب 16 من أحکام الوصایا ح1.
2- الوسائل: ج13 ص378 باب 16 من أحکام الوصایا ح8.

مأمونة عنده فیحلف لهم، وإن کانت متهمة فلا یحلف لهم، ویضع الأمر علی ما کان فإنما لها من مالها ثلثه»((1)).

وفی خبر أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن رجل معه مال مضاربة فمات وعلیه دین وأوصی أن هذا الذی ترک لأهل المضاربة أ یجوز ذلک، قال: «نعم إذا کان مصدقا»((2)).

وفی خبر الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه سأل عن الرجل یقر بالدین فی مرضه الذی یموت فیه، لوارث من ورثته، قال: «ینظر فی حال المقر فإن کان عدلاً مأموناً من الحیف جاز إقراره، وإن کان علی خلاف ذلک لم یجز إقراره إلاّ أن یجیزه الورثة»((3)).

وفی صحیح الحلبی، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یقر لوارث بدین، فقال: «یجوز إذا کان ملیا»((4)).

وخبره الآخر، إنه سأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أقر لوارث بدین فی مرضه أ یجوز ذلک، قال: «نعم إذا کان ملیا»((5)).

وهذه الأخبار ترجع إلی مفاد واحد، نفوذ الإقرار إذا کان المیت مرضیا،

ص:308


1- الوسائل: ج13 ص377 باب 16 من أحکام الوصایا ح2.
2- الوسائل: ج13 ص380 باب 16 من أحکام الوصایا ح14.
3- دعائم الإسلام: ح2 ص359 الرقم 1308.
4- الوسائل: ج13 ص378 باب 16 من أحکام الوصایا ح5.
5- الوسائل: ج13 ص378 باب 16 من أحکام الوصایا ح7.

إذ المرضی والمأمون والمصدق والملی بنحو واحد، أما الثلاثة الأوَل فواضح، وأما الملی فلما عن الصحاح من أنه ملو الرجل صار ملیاً أی ثقة.

وهذه الأخبار تدل علی عدم فرق بین العین والدین، والصحیح والمریض، والقریب والأجنبی.

وبها یقید روایة القاسم بن سلیمان قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل اعترف لوراث بدین فی مرضه، فقال: «لا تجوز وصیته لوارث ولا اعتراف له بدین»((1)). فإنها تحمل علی ما إذا کان متهماً بقرینة تلک الروایات.

والمراد عدم النفوذ من الأصل، ولذا قال فی الوسائل: یحتمل الحمل علی عدم الجواز من أصل المال مع التهمة فی الإقرار کما یأتی((2)).

لکن عن الشیخ أنه قال: الوجه فی هذا أن نحمله علی ضرب من التقیة، لأنه مذهب جمیع من خالف الشیعة، والذی قدمناه مطابق لظاهر القرآن، انتهی.

أقول: المراد بالمطابقة هو بالنسبة إلی الوصیة، وأما الدین فلم یتعرض لنفوذ الإقرار به فی ظاهر القرآن، وإنما رتب الحکم علی واقعه، وإنما حملنا علی التقیة لمخالفتها لأخبار أخر صریحة:

کروایة أبی بصیر، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): تجوز للوارث وصیة، قال: «نعم»((3)).

ص:309


1- الوسائل: ج13 ص375 باب 15 من أحکام الوصایا ح12.
2- الوسائل: ج13 ص375 باب 15 من أحکام الوصایا ذیل ح12.
3- الوسائل: ج13 ص375 باب 15 فی أحکام الوصایا ح10.

وعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الوصیة للوارث، فقال: «تجوز»((1)).

وروایة أبی ولاد الحناط، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المیت یوصی للوارث بشیء، قال: «جائز»((2)).

إلی غیر ذلک من الأخبار الکثیرة، وإلا فلولا هذه الأخبار المعارضة لم یکن وجه لإسقاط روایة القاسم بمخالفة ظاهر القرآن، إذ هی أخص، والکتاب یخصص بالخبر کما حقق فی محله.

وکیف کان، فقد عرفت حال الجملة الأولی من الروایات الدالة علی نفوذ الإقرار من غیر المتهم مطلقاً، وهناک أخبار أخر فی هذا الموضع، منها عن محمد بن عبد الجبار، کتبت إلی العسکری (علیه السلام): امرأة أوصت إلی رجل وأقرت له بدین ثمانیة آلاف درهم، وکذلک ما کان لها من متاع البیت من صوف وشعر وشبه وصفر ونحاس وکل مالها أقرت به للموصی له وأشهدت علی وصیتها وأوصت أن یحج عنها من هذه الترکة حجتان، ویعطی مولاة لها أربعمائة درهم، وماتت المرأة وترکت زوجها فلم ندر کیف الخروج من هذا، واشتبه علینا الأمر، وذکر کاتب أن المرأة استشارته فسألته أن یکتب لهم ما یصح لهذا الوصی، فقال لها: لا تصح ترکتک لهذا الوصی إلاّ بإقرارک له بدین یحیط بترکتک بشهادة الشهود وتأمر به بعد أن تنفذ ما توصیه به ما کتبت له بالوصیة علی هذا وأقرت للوصی بهذا

ص:310


1- الوسائل: ج13 ص375 باب 15 فی أحکام الوصایا ح9.
2- الوسائل: ج13 ص373 باب 15 فی أحکام الوصایا ح1.

الدین فرأیک أدام الله عزک فی مسألة الفقهاء قبلک عن هذا وتعریفنا ذلک لنعمل به إن شاء الله، فکتب بخطه: «إن کان الدین صحیحاً معروفاً مفهوماً فیخرج الدین من رأس المال إن شاء الله، وإن لم یکن الدین حقاً أنفذ لها ما أوصت به من ثلثها کفی أو لم یکف»((1)).

فإن مآل هذه المکاتبة إلی التفصیل السابق، إذ حیث کانت المرأة متهمة لقول الکاتب فصل الإمام (علیه السلام) بأن الدین إن کان معلوماً من الخارج نفذ الإقرار، وإن لم یکن نفذت الوصیة من الثلث.

قال فی الجواهر: فإن الظاهر رجوع ذلک إلی الاتهام بإخبار الکاتب وغیره، ومن هنا علق الأمر (علیه السلام) علی معروفیة الدین ومفهومیته وکونه حقاً، انتهی.

وبهذه الروایات تقید المطلقات الواردة فی الباب وتحمل المجملات علیها.

ففی خبر إسماعیل بن جابر، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أقر لوارث له وهو مریض بدین له علیه، قال: «یجوز إذا أقر به دون الثلث»((2))، فإنه یحمل علی المتهم بقرینة خبر الحلبی الثانی، ولا یمکن العکس، بأن نحمل خبر الحلبی علی ما دون الثلث، إذ لو کان المراد بخبر الحلبی ما دون الثلث لم یکن وجه

ص:311


1- الوسائل: ج13 ص379 باب 16 من أحکام الوصایا ح10.
2- الوسائل: ج13 ص377 باب 16 من أحکام الوصایا ح3.

للتقیید بالملاءة أی الوثوق کما تقدم، فإن المورث له الإقرار إلی الثلث.

وقد یقال بأن خبر إسماعیل محمول علی خبری منصور وأبی أیوب المتقدمین بحمل کونه دون الثلث علی ما إذا لم یکن مرضیاً، وفیه: إنه لیس أولی من العکس بحمل الخبرین المطلقین لجواز إقرار المرضی علی غیر المریض، بل یمکن القول بأولویة هذا الحمل، إذ المریض المرضی الذی هو مورد التنازع، الخبران یدل بإطلاقهما علی نفوذ الإقرار بأزید من الثلث.

وخبر ابن جابر أخص یدل علی عدم النفوذ صریحاً، لکن لا یخفی ما فیه من التأمل، هذا تمام الکلام فی خبر ابن جابر.

وفی خبر سماعة، سألته عمن أقر لورثة بدین علیه وهو مریض، قال: «یجوز علیه ما أقر به إذا کان قلیلا»((1)). فإن المراد بالقلیل الثلث فما دون قطعاً، ویحمل حینئذ علی ما حمل علیه خبر ابن جابر.

وفی خبر ابن ولاد، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مریض أقر عند الموت لوارث بدین له علیه، قال: «یجوز ذلک». قلت: فإن أوصی لوارث بشیء، قال: «جایز»((2)). فإنه یحمل علی غیر المتهم إذا زاد علی الثلث.

وفی خبر السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام): «إنه

ص:312


1- الوسائل: ج13 ص379 باب 16 من أحکام الوصایا ح9.
2- الوسائل: ج13 ص377 باب 16 من أحکام الوصایا ح4.

کان یرد النحلة فی الوصیة وما أقر به عند موته بلا ثبت ولا بینة رده»((1))، فإنه یحمل علی الأزید من الثلث بالنسبة إلی المتهم، ولو علی التقیة کما ذکره الشیخ فی روایة مسعدة بن صدقة، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام)، قال: قال علی (علیه السلام): «لا وصیة لوارث ولا إقرار له بدین»((2)). یعنی إذا أقر المریض لأحد من الورثة بدین له فلیس له ذلک.

أقول: الظاهر أن الذیل لیس من الروایة.

وفی خبر السکونی الآخر، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل أقر عند موته لفلان وفلان لأحدهما عندی ألف درهم، ثم مات علی تلک الحال، فقال علی (علیه السلام): «أیهما أقام البینة فله المال، وإن لم یقم واحد منهما البینة فالمال بینهما نصفان»((3))، فإنه یحمل علی ما کان دون الثلث أو کان المیت مرضیاً.

وفی خبر سعد بن سعد، عن الرضا (علیه السلام)، سألته عن رجل مسافر حضره الموت فدفع مالا إلی أحد من التجار فقال له: إن هذا المال لفلان بن فلان لیس لی فیه قلیل ولا کثیر فادفعه إلیه یصرفه حیث شاء، فمات ولم یأمر فیه صاحبه الذی جعله له بأمر ولا یدری صاحبه ما الذی حمله علی ذلک کیف یصنع، قال: «یضعه حیث شاء»((4))

ص:313


1- الوسائل: ج13 ص380 باب 16 من أحکام الوصایا ح12.
2- الوسائل: ج13 ص380 باب 16 من أحکام الوصایا ح12.
3- الوسائل: ج13 ص340 باب 25 من أحکام الوصایا ح1.
4- الوسائل: ج13 ص378 باب 16 من أحکام الوصایا ح6.

فإن هذا الخبر مع قطع النظر عن إجماله لا بد وأن یحمل علی بعض المحامل السابقة.

وأما خبر إبراهیم بن مهزیار، عن أخیه علی بن مهزیار، قال: سألته عن رجل له امرأة لم یکن له منها ولد وله ولد من غیرها، فأحب أن لا یجعل لها فی ماله نصیباً، فأشهد بکل شیء له فی حیاته وصحته لولده دونها وأقامت معه بعد ذلک سنین أیحل له ذلک إذا لم یعملها ولم یتحللها، وإنما عمل به علی أن المال له یصنع به ما شاء فی حیاته وصحته، فکتب (علیه السلام): «حقها واجب فینبغی أن یتحللها»((1)). فلیس مما نحن فیه، إذ الظاهر من ذلک أن الوالد لم یهب المال للولد، وإنما صنع ذلک صورة لحرمان الزوجة.

وبما ذکرنا تبین الخلل فی الأقوال المتقدمة.

أما الأول: فلأنه مخالف للأخبار المفصلة بین المتهم وأنه ینفذ من الثلث، وغیر المتهم وأنه من الأصل کخبر بیاع السابری صریحاً، والمکاتبة ظهوراً، وغیرهما مفهوماً/ وما ذکر لهذا القول من العلل مع کونها مخدوشة فی نفسها لا تصلح لمعارضة هذه الأخبار.

وأما الثانی: فلأنه لم یظهر من الأخبار اعتبار العدالة، إلاّ خبر الدعائم المتقدم فتأمل، بل الوثوق مقابل الاتهام، لا الوثوق الذی هو دون العدالة، والحاصل: إنه یفهم من الأخبار بقرینة المقابلة للاتهام أن المعتبر الوثوق بصدق المقر وإن کان فاسقاً، لا أزید من ذلک مع أنه لم نعرف قائلاً لهذا القول.

ص:314


1- الوسائل: ج13 ص379 باب 16 من أحکام الوصایا ح11.

وأما الثالث: فالقول بأن المقر له لو کان وارثاً خرج من الأصل مطلقاً مناف لخبر منصور وغیره مما تقدم، مما ظاهره کون الإقرار للوارث إنما ینفذ من الأصل إذا کان المقر مرضیاً ونحوه.

وأما الرابع: فالقول بأن المقر له لو کان وارثاً خرج من الثلث مطلقاً، مناف لخبر منصور القائل بنفوذ الإقرار الظاهر فی نفوذه من الأصل إن کان المقر مرضیاً، وکذا ظاهر غیره.

وأما الخامس: فالقول بنفوذ الإقرار بالدین مطلقاً من الأصل، خلاف خبر منصور وغیره، کما یظهر الإشکال فی تفاصیله الأخر مما تقدم.

وأما السادس: فإن القول بأنه إن لم یکن مأموناً لم یمض مطلقاً، خلاف خبر بیاع السابری الظاهر فی النفوذ من الثلث إن لم یکن مأمونا، بل وخلاف ظاهر المکاتبة.

وأما السابع: فقد عرفت عدم اعتبار العدالة، بل المدار علی الهتمة وعدمها.

فالأقرب حینئذ هو ما اختاره فی الجواهر من التفصیل بین المتهم وغیره، وأنه ینفذ الإقرار من الثلث فی الأول، ومن الأصل فی الثانی، وقد عرفت عدم وقع للإشکال فیه بما ذکره بعض من أنه لیس فی شیء منها الدلالة علی النفوذ من الثلث عند الهتمة، وإنما تدل علی عدم النفوذ مطلقاً بالمفهوم، وذلک لصراحة خبر العلاء فی ذلک، مضافاً إلی ما تقدم من خبر ابن جابر الدال علی النفوذ من الثلث المحمول علی صورة الاتهام جمعاً.

ص:315

وتخرج من أصل الترکة، نعم لو کان إقراره بالوجوب علیه فی مرض الموت وکان متهماً فی إقراره فالظاهر أنه کالإقرار بالدین فیه فی خروجه من الثلث إذا کان متهماً علی ما هو الأقوی.

ثم إنه مما تقدم تعرف وجه النظر فیما ذکره المصنف (رحمه الله) من التفصیل فی المقام.

{وتخرج من أصل الترکة، نعم لو کان إقراره بالوجوب علیه فی مرض الموت وکان متهماً فی إقراره فالظاهر أنه کالإقرار بالدین فیه} أی فی مرض الموت {فی خروجه من الثلث إذا کان متهماً، علی ما هو الأقوی} فإن حاصل هذا الکلام یرجع إلی التفصیل بین حال المرض وحال الصحة، وأنه فی حال الصحة ینفذ من الأصل مطلقاً، متهماً کان أم لا، وفی حال مرض الموت ینفذ من الأصل إن لم یکن متهماً، ومن الثلث إن کان متهما، وهو مخالف لما دل علی عدم النفوذ من الأصل إن کان متهماً مطلقاً، أی وإن کان فی حال الصحة، کخبر منصور والمکاتبة وغیرهما، مع أن کلامه هنا مناف لما ذکره فی المسألة الثالثة من فصل الموصی به فی کتاب الوصیة بما لفظه: إذا أقر بکون ما أوصی به من الواجب علیه یخرج من الأصل، انتهی.

وکیف کان، فالمختار التفصیل بین المتهم وغیره مطلقاً، من غیر فرق بین الوارث والأجنبی، والصحیح والمریض، والغنی والفقیر، والقلیل والکثیر، والعین والدین، لکن حیث إن جمیع الروایات المتقدمة کانت فی الإقرار للناس، فالإقرار بدین الله تعالی یحتاج إلی مؤنة زائدة، وهی تمثیل الحج فی الأخبار بالدین، أو

ص:316

إطلاق الدین علیه، بل قد عرفت فی بعض المباحث السابقة أن جمیع الواجبات دیون الله تعالی.

لا یقال: قد ورد فی جملة من الأخبار إخراج الحج الإسلامی ونحوه الموصی به من جمیع المال من دون تفصیل بین کون الموصی متهماً أم لا، فلا یمکن التفصیل بین الاتهام وغیره فی هذا الباب.

ففی روایة ابن أبی صهیب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل فرط فی إخراج زکاته فی حیاته فلما حضرته الوفاة حسب جمیع ما فرط فیه مما لزمه من الزکاة ثم أوصی أن یخرج ذلک فیدفع إلی من یجب له، قال: فقال (علیه السلام): «جائز یخرج ذلک من جمیع المال، إنما هو بمنزلة الدین لو کان علیه لیس للورثة شیء حتی یؤدی ما کان أوصی به من الزکاة»، قیل له: فإن کان أوصی بحجة الإسلام، قال: «جائز یحج عنه من جمیع المال»((1))، وغیرها من الأخبار التی تقدم بعضها فی المسائل السابقة.

لأنا نقول: مثل هذا الأخبار ناظرة إلی ما هو المعهود من عدم الاتهام فی مثل هذه الأمور، فإن مورد التهمة الأقاریر کما لا یخفی.

ص:317


1- الوسائل: ج13 ص425 باب 40 من أحکام الوصایا ح1.

مسألة ١٣ موت الوصی بعد قبض الترکة

(مسألة 13): لو مات الوصی بعد ما قبض من الترکة أجرة الاستیجار، وشک فی أنه استأجر الحج قبل موته أو لا، فإن مضت مدة یمکن الاستیجار فیها، فالظاهر حمل أمره علی الصحة مع کون الوجوب فوریاً منه،

{مسألة 13: لو مات الوصی بعد ما قبض من الترکة أجرة الاستیجار، وشک فی أنه استأجر الحج قبل موته أو لا، فإن مضت مدة یمکن الاستیجار فیها، فالظاهر حمل أمره علی الصحة مع کون الوجوب فوریاً منه} لأصالة الصحة المعمول بها عند المسلمین فی مثل هذه الموارد.

والقول بأن أصالة الصحة إنما تجری فی مورد العمل، والمفروض أنه شک فی أن الوصی عمل أم لا، ممنوع، إذ أدلة أصالة الصحة المتمسک بها فی الفقه أعم من العمل، مثلاً ما رواه فی الکافی، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه حتی یأتیک ما یقلبک عنه». شامل لما نحن فیه، فإن وضع أمر الوصی علی عدم القیام بالواجب الفوری بدون إتیان ما یقلب خلاف هذه الروایة.

وکذا جرت سرة المسلمین، فإنهم إذا أعطوا لأمین شیئاً من العبادة الاستیجاریة یبنون علی الإتیان بها، ألا تری أنهم یدفعون العبادات الاستیجاریة إلی الفقهاء لیعطوها ثم یبنون علی ذلک ولا یسألون الفقیه، وکذلک الفقهاء یعطونها للأمناء بدون سؤال بعد ذلک عن أنهم هل فعلوها أم لا، وکذلک فی غیر هذا المورد من سائر الموارد، ولو بنی علی احتمال العدم وجریان الاستصحاب لم یبق لأصل الصحة مورد.

والحاصل: إن نفس الدلیل الدال علی البناء علی الصحة فی ما علم الفعل

ص:318

ومع کونه موسعاً إشکال،

من المسلم وشک فی الصحة وعدمها دال علی البناء علی إتیانه بحسب تکلیفه، علم الفعل أم لم یعلم، ولذا کثیر من المعاصرین سکتوا علی المتن فی المقام.

ومن هذا تعرف الإشکال فیما ذکره فی المستمسک((1)) بما لفظه: فی عموم قاعدة حمل فعل المسلم علی الصحة لما نحن فیه إشکال ظاهر، ومثله ما إذا مات المدین وشک فی وفاء دینه إذا کان الدائن مطالبا، انتهی.

فإنا لا نرید التمسک بفعله حتی یقال إنه لا فعل له، بل نرید التمسک بظاهر حاله المستفاد من قوله (علیه السلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه». فإن الأمر أعم من الفعل، فإنه لو شک أنه صلی أم لا، فإنه لا مجال للقول بأنه لم یصل، لأنه خلاف «ضع أمر أخیک علی أحسنه»، وإن کان لا یصح أن یقال بجریان أصالة الصحة فی فعل المسلم، لأنه لم یظهر من فعل یشک فی صحته وفساده.

وکیف کان، فالأظهر ما اختاره الماتن فی المقام، ولقد أجاد فی التعبیر بقوله: حمل أمره، لا حمل فعله.

{ومع کونه موسعاً إشکال} من أن الأحسن المأمور بوضع أمر الأخ علیه هو الاستیجار، لأنه مبادرة واستباق الخیر، ومن الشک فی شموله لهذا النحو من الأحسن، وإن کان لا یبعد القول بعدم وجوب الإعطاء ثانیاً لأنه أحسن کما تقدم، مضافاً إلی جریان السیرة، فإن الأوصیاء فی الغالب موسع علیهم، ومع ذلک لا یقع عملهم مورد التحقیق، ولذا جرت السیرة بعدم النهی عن المنکر لمن یصادفه

ص:319


1- المستمسک: ج11 ص106.

وإن لم تمض مدة یمکن الاستیجار فیها وجب الاستیجار من بقیة الترکة إذا کان الحج واجباً، ومن بقیة الثلث إذا کان مندوباً،

الشخص بعد دخول الوقت ولا یدری بأنه صلی أم لا، مع أنه لو لم یکن یلزم الوضع علی الأحسن لزم النهی عن ترک الصلاة، والقول بأنه لا یعلم أنه منکر مع اشتراط العلم فی ارتکابه المنکر مردود بأن مقتضی الاستصحاب عدم الإتیان وهو بمنزلة العلم، کما أنه لو کان یأتی بمنکر جاز له ضرورة ثم شک فی رفعها لم یلزم النهی استصحاباً لبقائها، فتأمل.

{وإن لم تمض مدة یمکن الاستیجار فیها} فلا إشکال فی عدم إمکان القول بالکفایة، و{وجب الاستیجار من بقیة الترکة إذا کان الحج واجباً} لبقاء اشتغال ذمة المیت ومعه یتعلق الحق بالترکة علی الاختلاف المتقدم فی أنه علی نحو الحق أو علی نحو العین، بمعنی عدم ملک الورثة لمقدار الدین من المال کما اخترناه، ومجرد إعطاء المال للوصی لا یسبب فراغ الذمة أو فک الترکة.

{ومن بقیة الثلث إذا کان مندوباً} لأنه لم یعمل بالوصیة، وهی ما دامت لم یعمل بها وأمکن العمل بالخروج من الثلث وجب، لکن لنا فی ذلک تأمل، إذ قد دل بعض النصوص علی عدم الرجوع إلی الورثة.

فعن الکلینی بسنده، عن رجل، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی إلی رجل أن علیه دیناً، فقال: «یقضی الرجل ما علیه من دینه، ویقسم ما بقی بین الورثة»، قلت: فسرق ما أوصی به من الدین ممن یؤخذ الدین أمن

ص:320

الورثة أم من الوصی، قال: «لا یؤخذ من الورثة، ولکن الوصی ضامن لها»((1)).

فإن عدم الأخذ من الورثة مع فرض کون المال متعلقاً لحق الدیان أو فیه عین حقهم یدل علی فک المال بأخذ الوصی، وإلا لم یکن وجه لعدم الأخذ من الورثة.

وقریب منه ما رواه الصدوق، إلاّ أن فیه: «فسرق الوصی ما کان أوصی به من الدین».

ومثلهما دلالة ما رواه الکلینی فی الصحیح، عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: فی رجل توفی فأوصی إلی رجل وعلی الرجل المتوفی دین فعمد الذی أوصی إلیه فعزل الذی للغرماء فرفعه فی بیته وقسم الذی بقی بین الورثة فسرق الذی للغرماء من اللیل ممن یؤخذ، قال: «هو ضامن من حین عزله فی بیته یؤدی من ماله»((2))، فإنه لو وجب علی المال الذی قسمه بین الورثة یلزم عدم فک المال الذی عندهم، فعدم البیان مع کونه فی مقامه دلیل علی عدم شیء علی المال بعد أخذ الوصی.

وإن شئت قلت: إن هذه الأخبار تدل علی عدم الرجوع إلی الورثة فی صورة التفریط لکون الوصی ضامناً، ففی صورة الموت قبل الاستیجار لا یرجع إلی الورثة لوجود العلة التی هی ضمان الوصی.

إن قلت: من أین تخصص هذه الأخبار بصورة التفریط، ومن أین تدل علی العلة؟

ص:321


1- الوسائل: ج13 ص418 باب 36 من أحکام الوصایا ح4.
2- الوسائل: ج13 ص418 باب 36 من أحکام الوصایا ح4.

وفی ضمانه لما قبض وعدمه لاحتمال تلفه عنده بلا ضمان وجهان

قلت: أما التخصیص بالتفریط فلما سیأتی فی المسألة الرابعة عشرة، وأما کون العلة ذلک فلإشعار قوله (علیه السلام): «ولکن الوصی ضامن لها»، ونحوه فی العلیة کما لا یخفی.

وعلی هذا فلا یبعد القول بعدم وجوب الحج من الأصل أو الثلث علی الورثة بعد أخذ الوصی للمال وعدم ضمانهم بعده، وإنما الضامن هو الوصی.

{وفی ضمانه} أی الوصی {لما قبض} لاستصحاب بقاء المال عنده، وذلک یقتضی ضمانه، ولا رافع لهذا الاستصحاب من أصالة الصحة ونحوها.

{وعدمه لاحتمال تلفه عنده بلا ضمان} والأصل براءة ذمته وعدم تعلق الحق بماله بعد موته {وجهان} استظهر جملة من المعاصرین عدم الضمان، لکن الأظهر عندی الضمان للاستصحاب المتقدم، فیکون کمن اقترض شیئاً ثم مات قبل الوفاء ومات المدیون بعد الاقراض بیسیر، فإنه لا شک فی استصحاب اشتغال ذمة المدیون وتعلق حقه بماله، ومجرد احتمال إبراء الدائن المقتضی لبراءة دمة المدیون وعدم تعلق الحق بماله بعد موته غیر جار فی المقام، بعد کون الأصل عدم البراءة، وفیما نحن فیه کذلک لأصالة عدم التلف، وبهذا یظهر أنه لا مجال لأصل البراءة الذی تمسک به فی المستمسک قائلا: مقتضی أصالة البراءة الثانی، ولیس ما یقتضی الأول عدا عموم «علی الید» الذی یجب الخروج عنه فی ید الأمین((1))، انتهی. فإنه

ص:322


1- المستمسک: ج11 ص107.

نعم لو کان المال المقبوض موجوداً أخذ حتی فی الصورة الأولی، وإن احتمل أن یکون استأجر من مال نفسه إذا کان مما یحتاج إلی بیعه وصرفه فی الأجرة وتملک ذلک المال بدلاً عما جعله أجرة، لأصالة بقاء ذلک المال علی ملک المیت.

إنما یخرج عنه فی الأمین إذا علم التلف ولم یعلم وجهه، أما لو لم یعلم التلف فاستصحاب البقاء المقتضی لتعلق الحق بذمته أو ماله حاکم علی البراءة، ألا تری أنه لو أودع عند زید شیئاً ثم جن أو مات ولم یعلم أنه تلف أم لا، لا یحکم ببراءة ذمته أو ماله.

{نعم لو کان المال المقبوض موجوداً أخذ حتی فی الصورة الأولی، وإن احتمل أن یکون استأجر من مال نفسه إذا کان مما یحتاج إلی بیعه وصرفه فی الأجرة، وتملک ذلک المال بدلاً عما جعله أجرة، لأصالة بقاء ذلک المال علی ملک المیت} إن أراد أخذ المال وعدم العمل بالوصیة، کما هو ظاهر کلامه حیث حکم سابقاً بحمل أمره علی الوصیة المقتضی لعدم وجوب الاستیجار ثانیاً.

ففیه: إنه مخالف للعلم الإجمالی، فإن الورثة أو الحاکم الذی یأخذ المال یعلم إجمالاً بأنه إما یحرم علیه أخذ المال وإما یجب علیه العمل بالوصیة، لأن الوصی إن عمل بالوصیة فقد خرج المال، وإما یجب علیه العمل بالوصیة، لأن الوصی إن عمل بالوصیة فقد خرج المال عن ملک المیت، وإن لم یعمل بالوصیة یجب العمل بها، فعدم وجوب العمل بالوصیة مع جواز أخذ المال مخالف للعلم الإجمالی، وإن أراد أخذ المال والعمل بالوصیة حتی یکون تقییداً لإطلاق کلامه

ص:323

السابق بحمل أمره علی الصحة بأن یحمل کلام المصنف علی أن حمل أمر الوصی علی الصحة إنما هو فی صورة عدم بقاء المال، ففیه مضافاً إلی کونه خلاف ظاهر الکلام، أن أصالة الصحة فی أمر الوصی قاضیة بعدم حق للمیت فی المال، فلا وجه للقول بأصالة الصحة فی أمره مع القول بأخذ المال.

ثم إنه قد یفصل فی المسألة بما لفظه: بل مع الوقوف به ومضی زمان یبعد إهماله فی أمر وصایته ومع تصرفه فی المال الموجود یحکم بکونه للوصی، إلاّ أن یدعی علیه فإنه یرجع إلی الحاکم الشرعی، انتهی.

لکن الأقرب فی النظر أنه لا فرق بین صورتی الفوریة علی الوصی والتوسعة مع إمکان العمل بالوصایة فی عدم جواز أخذ المال، کما لا فرق بین مضی ذلک الزمان الطویل والتصرف وعدمهما، لأن أصالة صحة الأمر القاضیة بقیام الوصی بالوصیة کافیة فی رفع الاستصحاب الحاکم ببقاء المال علی ملک المیت وبقاء الواجب فی ذمته.

ص:324

مسألة ١٤ قبض الوصی الأجرة وتلفها فی یده

(مسألة 14): إذا قبض الوصی الأجرة وتلف فی یده بلا تقصیر لم یکن ضامنا،

{مسألة 14: إذا قبض الوصی الأجرة وتلف فی یده بلا تقصیر لم یکن ضامناً} نصاً وفتوی، أما النص فهو صحیح محمد بن مسلم، الذی رواه الکلینی قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل بعث بزکاة ماله لتقسم فضاعت، هل علیه ضمانها حتی تقسم، فقال: «إذا وجد لها موضعاً فلم یدفعها فهو لها ضامن» إلی أن قال: «وکذلک الوصی الذی یوصی إلیه یکون ضامنا لما دفع علیه إذا وجد ربه الذی أمر بدفعه إلیه، فإن لم یجد فلیس علیه ضمان»((1))، فإن المراد بذلک عدم التقصیر، إذ لو وجد ربه لکن لم یتمکن لم یصدق أنه وجد ربه.

وقریب منه ما رواه فی الدعائم((2))، عن الصادق (علیه السلام) أنه قال فی رجل أوصی إلی رجل وعلیه دین فأخرج الوصی الدین من رأس مال المیت فقبضه إلیه وصیره فی بیته وقسم الباقی علی الورثة ونفذ الوصایا ثم سرق المال من بیته، قال: «یضمن لأنه لیس له أن یقبض مال الغریم بغیر أمرهم». فإن الظاهر من التعلیل أنه من باب التفریط، والمفهوم منه أنه لو لم یکن تفریطاً لم یکن ضامناً.

وأما الفتوی فقد قال فی الجواهر مازجاً مع المتن: فالوصی أمین بلا خلاف أجده فیه، بل فی جامع المقاصد نفیه بین أهل الإسلام، ولا إشکال ضرورة کون

ص:325


1- الوسائل: ج13 ص417 باب 36 من أحکام الوصایا ح1.
2- دعائم الإسلام: ج2 ص363 ح1322.

ووجب الاستیجار من بقیة الترکة أو بقیة الثلث، وإن اقتسمت علی الورثة استرجع منهم، وإن شک فی کون التلف عن تقصیر أو لا فالظاهر عدم الضمان أیضاً.

استیلاء یده علی ما أوصی علیه بإذن مالکیه وشرعیة فلا یکون إلاّ أمیناً، وحینئذ فلا یضمن ما یتلف فی یده إلاّ ما کان مخالفة لشرط الوصیة أو تفریط کما هو الحال فی کل أمین، وإطلاق بعض النصوص بضمانه محمول علی ذلک، انتهی.

ومراده ببعض النصوص ما تقدم من روایتی الکافی وروایة الهاشمی، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل أوصی إلی رجل فأعطاه ألف درهم زکاة ماله فذهبت من الوصی، قال: «هو ضامن ولا یرجع إلی الورثة»((1)). فإن اللازم حمل هذه الجملة علی صورة التفریط والتعدی بقرینة النص والفتوی، بل صحیح الحلبی المتقدم عن الکلینی بقرینة روایة الدائم التی ذکرناها هنا لا بد وأن یکون مورده ذلک.

{و} حین لم یکن الوصی ضامناً {وجب الاستیجار من بقیة الترکة} فی الحج الواجب {أو بقیة الثلث} إن کانت فی الحج المندوب، وذلک لما تقدم فی المسألة الثالثة عشرة، {وإن اقتسمت علی الورثة استرجع منهم} لانکشاف بطلان القسمة بهذا المقدار المعطی لکل واحد منهم، فیکون کما لو سرق بعض مال المیت من داره بلا تقصیر، فإنه یرد النقص علی الورثة.

{وإن شک فی کون التلف عن تقصیر أو لا فالظاهر عدم الضمان أیضاً}

ص:326


1- الوسائل: ج13 ص418 باب 36 من أحکام الوصایا ح3.

وکذا الحال إن استأجر ومات الأجیر ولم یکن له ترکة أو لم یمکن الأخذ من ورثته.

للشک فی ضمانه المقتضی لعدمه جریاً علی أصالة البراءة، وأشکل فی المستمسک فی الفرق بین هذه المسألة والمسألة السابقة التی توقف المصنف (رحمه الله) فی الضمان فیها بما لفظه فی المسألة السابقة: وسیأتی منه فی المسألة الآتیة استظهار عدم الضمان مع الشک فی الضمان، ولا یظهر الفرق بین المقام وما یأتی إلاّ أنه فی المقام لم یعلم التلف، وفی المسألة الآتیة یعلم بالتلف، ولکن عدم الضمان مع الشک فی التلف أولی منه مع العلم به((1))، انتهی.

أقول: ولکن هذا هو الفارق بین المسألتین، إذ مع الشک فی التلف الأصل عدمه، وذلک یقضی بالضمان، بخلاف ما لو علم بالتلف وشک فی أنه کان بنحو یقتضی اشتغال الذمة أم لا، فإن الأصل عدم الاشتغال، إذ الأمین غیر ضامن.

{وکذا الحال إن استأجر ومات الأجیر ولم یکن له ترکة أو لم یمکن الأخذ من ورثته} یعنی أنه إذا استأجر الوصی أو غیره أجیراً للحج عن المیت فمات قبل الحج وقبل ما یقوم مقامه ولم یکن له ترکة، أو لم یمکن الأخذ من ورثته لزم الاستیجار ثانیاً من ترکة المیت أو ثلثه کما قلنا فی الوصی.

لکن لا یخفی أن هذا مبنی علی عدم کفایة الاستیجار فی فراغ الذمة، وقد تقدم

ص:327


1- المستمسک: ج11 ص107.

الکلام فی ذلک مفصلاً فراجع.

ثم إن الأجود فی العبارة تقدیم هذه الجملة علی قوله وإن شک إلخ، حتی لا یتوهم کون قوله وکذا إلخ تنظیراً لجمیع ما تقدم.

ص:328

مسألة ١٥ عدم العلم بکافیة الثلث للحج

(مسألة 15): إذا أوصی بما عنده من المال للحج ندباً ولم یعلم أنه یخرج من الثلث أو لا، لم یجز صرف جمیعه.

{مسألة 15: إذا أوصی بما عنده من المال للحج ندباً ولم یعلم أنه یخرج من الثلث أو لا، لم یجز صرف جمیعه} لأصالة عدم مال غیر هذا فیما کان مجری لهذا الأصل، کما لو لم یعلم حالته السابقة، أو علم کون هذا المقدار زائداً علی ثلثه، أما فیما کان له سابقه المال الذی یکون هذا الموصی به بقدر ثلثه، أو أقل فلا إشکال فی جریان الاستصحاب.

هذا لکن الأقوی وفاقاً لبعض المعاصرین حمل التصرف علی الصحة، الذی یقضی بکونه لیس أکثر من الثلث أو بإجازة الورثة، أو عدم الورثة بناءً علی الجواز حینئذ، وهذا الأصل حاکم علی الاستصحاب لو کان، والقول بأن غالب الناس لا یعلمون بأنه لیس لهم حق الأکثر من الثلث فلا یمکن التمسک بأصالة الصحة، فی کمال الفساد، إذ لو بنی علی مثل هذه الغلبة سقطت أصالة الصحة فی غالب مواردها، فإن الصف المتأخر لا یعلم بصحة صلاة المتقدم لغلبة ظن عدم صحة وضوء العوام وصلاتهم، وکذا بالنسبة إلی البیع والشراء وسائر المعاملات، والقول بأن هناک سوق بخلاف ما نحن فیه مردود، بأن أصل الصحة کالسوق والید ونحوهما کلها أصول ثانویة جعلت فی موارد الاستصحاب، فلو لم یعمل بأصل الصحة لغلبة ظن الفساد لزم أن لا یعمل بالسوق للغلبة کذلک، وهذا مما لا یستحق جواباً.

وکیف کان، لا یقال: قد یظهر من بعض الروایات عدم نفوذ مثل هذه الوصیة، فعن الشیخ، عن العباس، عن بعض أصحابنا قال: کتبت إلیه: جعلت فداک إن

ص:329

نعم لو ادعی أن عند الورثة ضعف هذا، أو أنه أوصی سابقاً بذلک والورثة أجازوا وصیته، ففی سماع دعواه وعدمه وجهان.

امرأة أوصت إلی امرأة ودفعت إلیها خمسمائة درهم ولها زوج وولد، وأوصتها أن تدفع سهماً منها إلی بعض بناتها وتصرف الباقی إلی الإمام (علیه السلام)، فکتب: «تصرف الثلث من ذلک إلیّ والباقی یقسم علی سهام الله عزوجل بین الورثة»، ومثله ما رواه الصدوق مرسلا.

لأنا نقول: الظاهر من الروایة کون الخمسمائة جمیع مالها، وإلا کان اللازم أن یقول (علیه السلام) بتقویم أموالها وإعطاء مقدار ثلثها من تلک الخمسمائة.

{نعم لو ادعی أن عند الورثة ضعف هذا، أو أنه أوصی سابقاً بذلک والورثة أجازوا وصیته، ففی سماع دعواه وعدمه وجهان}.

من أنه إخبار عما فی یده فی الأول وهو مسموع، والإخبار بإجازة الورثة کالإخبار بأنه ملکه بعد ما کان ملکاً لغیره، وهذا مرجعه إلی الإخبار بما فی الید أیضاً فی الثانی، مضافاً إلی جریان أصالة الصحة.

ومن أنه وصیة وهی لا تنفذ فی أکثر من الثلث، فاللازم العلم بذلک، وإلا فأصالة عدم المال بالقدر الذی لا یزید هذا عن ثلثه فی الأول، وأصالة عدم إجازة الورثة فی الثانی محکمة.

لکن لا یخفی أنه لا ینبغی الإشکال فی مورد استصحاب المال الذی کان هذا لا یزید عن ثلثه، أو استصحاب الإجازة المعلومة من الورثة.

وکیف کان، فالأقوی هو النفوذ مطلقاً، عملاً بأصل الصحة، ولذا اختار السید عبد الهادی (دام ظله) السماع، وکذا السید الحکیم فی المستمسک.

ص:330

مسألة ١٦ النیابة فی الطواف

(مسألة 16): من المعلوم أن الطواف مستحب مستقلا من غیر أن یکون فی ضمن الحج

{مسألة 16: من المعلوم أن الطواف مستحب مستقلاً من غیر أن یکون فی ضمن الحج} ویدل علیه مضافاً إلی أنه لا خلاف فیه ظاهراً، جملة کثیرة من النصوص.

فعن الکلینی، بسنده عن أبی الفرج، قال: سأل أبان أبا عبد الله (علیه السلام) أکان لرسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) طواف یعرف به، فقال: «کان رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) یطوف باللیل والنهار عشرة أسابیع، ثلاثة أول اللیل وثلاثة آخر اللیل واثنین إذا أصبح واثنین بعد الظهر، وکان فیما بین ذلک راحته»((1)).

وعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «یستحب أن تحصی أسبوعک فی کل یوم ولیلة»((2)).

وعن أبان بن تغلب، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث، أنه قال: «یا أبان، هل تدری ما ثواب من طاف بهذا البیت أسبوعا»، فقلت: لا والله ما أدری. قال: «یکتب له ستة آلاف حسنة ویمحی عنه ستة آلاف سیئة ویرفع له ستة آلاف درجة»((3)).

ص:331


1- الکافی: ج4 ص428 باب نوادر الطواف ح5.
2- الوسائل: ج9 ص396 باب 6 من أبواب الطواف ح2.
3- الوسائل: ج9 ص392 باب 4 من أبواب الطواف ح1.

ویجوز النیابة فیه عن المیت، وکذا عن الحی إذا کان غائبا عن مکة

وفی روایة إسحاق: «ویقضی له ستة آلاف حاجة»((1)).

وعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إن الله جعل حول الکعبة عشرین ومائة رحمة، منها ستون للطائفین»((2)) الحدیث، إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة.

{ویجوز النیابة فیه عن المیت، وکذا عن الحی إذا کان غائباً عن مکة} ویدل علی هذه الأحکام الثلاثة، مضافاً إلی ظهور عدم الخلاف، جملة کثیرة من النصوص:

فعن علی بن إبراهیم الحضرمی، عن أبیه، أنه قال لأبی الحسن موسی (علیه السلام): إنی إذا خرجت إلی مکة ربما قال لی الرجل: طف عنی أسبوعا وصلّ رکعتین، فاشتغل عن ذلک، فإن رجعت لم أدر ما أقول له، قال: «إذا أتیت مکة فقضیت نسکک فطف أسبوعاً وصلّ رکعتین، ثم قل: اللهم إن هذا الطواف وهاتین الرکعتین عن أبی وعن أمی وعن زوجتی وعن ولدی وعن حامتی وعن جمیع أهل بلدی حرّهم وعبدهم وأبیضهم وأسودهم، فلا تشاء أن تقول للرجل إنی قد طفت عنک وصلیت عنک رکعتین إلاّ کنت صادقاً»((3))، الحدیث.

وعن موسی بن القاسم قال: قلت لأبی جعفر الثانی (علیه السلام): قد أردت أن أطوف عنک وعن أبیک، فقیل لی إن الأوصیاء لا یطاف عنهم، فقال: «بلی طف ما أمکنک

ص:332


1- الوسائل: ج9 ص393 باب 4 من أبواب الطواف ح6.
2- الوسائل: ج9 ص392 باب 4 من أبواب الطواف ح3.
3- الوسائل: ج8 ص145 باب 30 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

فإن ذلک جائز»، ثم قلت له بعد ذلک بثلاث سنین: إنی کنت أستأذنتک فی الطوف عنک وعن أبیک فأذنت لی فی ذلک فطفت عنکما ما شاء الله، ثم وقع فی قلبی شیء فعملت به، قال: «وما هو»، قلت: طفت یوماً عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال ثلاث مرات: «صلی الله علی رسول الله»، ثم الیوم الثانی عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، ثم طفت الیوم الثالث عن الحسن (علیه السلام)، والرابع عن الحسین (علیه السلام)، والخامس عن علی بن الحسین (علیه السلام)، والیوم السادس عن أبی جعفر محمد بن علی الباقر (علیه السلام)، والیوم السابع عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، والیوم الثامن عن أبیک موسی (علیه السلام)، والیوم التاسع عن أبیک علی (علیه السلام)، والیوم العاشر عنک یا سیدی وهؤلاء الذین أدین الله بولایتهم، فقال: «إذاً والله تدین الله بالدین الذی لا یقبل من العباد غیره». فقلت: وربما طفت عن أمک فاطمة (علیها السلام) وربما لم أطف، فقال: «استکثر من هذا فإنه أفضل ما أنت عامله إن شاء الله»((1)).

وعن یحیی الأزرق قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام)((2)): الرجل یحج عن الرجل یصلح له أن یطوف عن أقاربه، فقال: «إذا قضی مناسک الحج فلیصنع ما شاء».

وعن أبی بصیر، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «من وصل أباً أو ذا قرابة له، فطاف عنه، کان له أجره کاملا، وللذی طاف عنه مثل أجره ویفضل هو بصلته

ص:333


1- الوسائل: ج8 ص141 باب 26 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص136 باب 21 من أبواب النیابة فی الحج ح2.

إیاه بطواف آخر»((1)).

وعن الکلینی (رحمه الله)، بسنده عن داود الرقی قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) ولی علی رجل مال قد خفت تواه فشکوت إلیه ذلک، فقال لی: «إذا صرت بمکة فطف عن عبد المطلب طوافاً وصلّ رکعتین عنه، وطف عن عبد الله طوافاً وصلّ رکعتین عنه، وطف عن آمنة طوافاً وصلّ عنها رکعتین، وطف عن فاطمة بنت أسد طوافاً وصل عنها رکعتین، ثم ادع الله أن یرد علیک مالک»، قال: ففعلت ذلک ثم خرجت من باب الصفاء، فإذا غریمی واقف یقول: یا داود حبستنی تعال فاقبض مالک((2)).

أقول: حیث إنه لم یذکر فی هذا الحدیث أبو طالب (علیه السلام)، ولعل یسبق إلی بعض الأذهان الضعیفة شیء لا بد أن نذکر حدیثاً فی باب الحج عنه، یدل علی جلالة شأنه (علیه السلام)، وإن کان خارجاً عن موضوع الکلام.

فعن الهدایة للحضینی، عن علی بن عبید الله الحسینی، قال: رکبنا مع سیدنا أبی الحسن (علیه السلام) إلی دار المتوکل فی یوم السلام، فسلم سیدنا أبو الحسن (علیه السلام) وأراد أن ینهض، فقال له المتوکل: اجلس یا أبا الحسن إنی أرید أن أسألک، فقال (علیه السلام): «سل»، فقال له: ما فی الآخرة غیر الجنة والنار یحلون به الناس، فقال له أبو الحسن (علیه السلام) له: «ما یعلمه إلا الله». فقال له: فعن

ص:334


1- الوسائل: ج8 ص134 باب 18 من أبواب النیابة فی الحج ح2.
2- الوسائل: ج9 ص461 باب 51 من أبواب الطواف ح3.

علم الله أسألک، فقال له (علیه السلام): «فعن علم الله أخبرک»، قال: یا أبا الحسن ما رواه الناس أن أبا طالب یوقف إذا حوسب الخلائق بین الجنة والنار وفی رجلیه نعلان من نار یغلی منهما دماغه لا یدخل الجنة لکفره ولا یدخل النار لکفالته رسول الله (صلی الله علیه وآله) وصده قریشاً عنه وأیسر علی یدیه حتی ظهر أمره، قال له أبو الحسن (علیه السلام): «ویحک، لو وضع إیمان أبی طالب (علیه السلام) فی کفة وإیمان الخلائق فی الکفة الأخری لرحج إیمان أبی طالب (علیه السلام) علی إیمانهم»، إلی أن قال (علیه السلام): «فکان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یحج عن أبیه وأمه، وعن أب رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) حتی قبض ووصی الحسن والحسین (علیهما السلام) بمثل ذلک، وکل إمام منا یفعل ذلک إلی أن یظهر الله أمره»((1)).

ومما یدل علی جواز الطواف عن المؤمنین مطلقاً، ما عن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا أردت أن تطوف بالبیت عن أحد من إخوانک فأت الحجر الأسود، فقل: بسم الله، اللهم تقبل من فلان»((2)).

وفی موثق إسحاق بن عمار، عن أبی إبراهیم (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یحج فیجعل حجته وعمرته أو بعض طوافه لبعض أهله وهو عنه غائب ببلد آخر، قال: فقلت: فینقص ذلک من أجره، قال: «لا، هی له ولصاحبه وله

ص:335


1- المستدرک: ج2 ص14 الباب 11 من أبواب النیابة فی الحج ح3.
2- الوسائل: ج9 ص461 باب 51 من أبواب الطواف ح4.

أو حاضراً وکان معذوراً فی الطواف بنفسه، وأما مع کونه حاضراً وغیر معذور فلا تصح النیابة عنه،

أجر ما سوی ذلک بما وصل»، قلت: وهو میت هل یدخل ذلک علیه، قال: «نعم»((1))، الحدیث.

{أو حاضراً وکان معذوراً فی الطواف بنفسه}، لم یظهر لی وجه هذه العبارة، فإنه إن أراد جواز الطواف المنفرد عن الحاج المعذور فهذا لا یختص بالطواف بل الرمی وغیره کذلک، فلا یلائم هذا قوله بعد وأما سائر أفعال الحج إلخ.

وإن أراد جواز الطواف المنفرد عن غیر الحاج بأن کان رجل مقیماً بمکة ثم مرض ولم یتمکن من الطواف المستحب کل یوم فإنه یجوز نیابة غیره فیه، فإنه لا دلیل علی ذلک، إذ الدلیل دل علی جواز الطواف عن الغائب المفهوم منه عدم جواز الطواف عن الحاضر إذا لم یکن حاجاً مطلقاً، سواء کان ذلک الغیر معذوراً أم لا.

ومن هذا تعرف النظر فیما ذکره المستمسک فی شرح هذه العبارة من التمسک بروایات المبطون والکسیر ونحوها، إذ هی أجنبیة عن المقام، فتدبر.

{وأما مع کونه حاضراً وغیر معذور فلا تصح النیابة عنه} فی الطواف، بل عن کشف اللثام إنه اتفاقی، ویدل علی ذلک جملة من النصوص:

فعن الکلینی بسنده، عن إسماعیل بن عبد الخالق، قال: کنت إلی جنب أبی عبد الله (علیه السلام) وعنده ابنه عبد الله أو ابنه الذی یلیه، فقال له رجل: أصلحک الله یطوف الرجل عن الرجل وهو مقیم بمکة لیس به علة، فقال: «لا، لو کان ذلک یجوز

ص:336


1- الوسائل: ج8 ص139 باب 25 من أبواب النیابة فی الحج ح5.

لأمرت ابنی فلاناً فطاف عنی سمی الأصغر وهما یسمعان»((1)).

وعن عبد الرحمن بن أبی نجران، عمن حدثه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: الرجل یطوف عن الرجل وهما مقیمان بمکة، قال (علیه السلام): «لا، ولکن یطوف عن الرجل وهو غائب عن مکة»، قال: قلت: وکم مقدار الغیبة، قال: «عشرة أمیال»((2)).

وبهذین الخبرین یخرج عن عمومات الاستحباب.

والأحوط هو التحدید بالمقدار المذکور فی روایة عبد الرحمن، کما عن ابن سعید الفتوی به، وإن استشکل فی الجواهر ومنتهی المقاصد فیه.

هذا لکن قد یقال بأن ظاهر ما دل علی جواز الحج عن صاحب الزمان (علیه السلام) بضمیمة ما دل علی حجه (علیه السلام) کل سنة، کما سیأتی فی المسألة الأولی من الفصل الأول فی استحباب الحج کل سنة یدل علی جواز الطواف عن الحاضر بطریق أولی.

فعن القطب الراوندی فی الخرایج: إن أبا محمد الدعجلی کان له ولدان وکان من خیار أصحابنا وکان قد سمع الأحادیث وکان أحد ولدیه علی الطریقة المستقیمة وهو ابن الحسن وکان یغسل الأموات، وولد آخر یسلک مسالک الأحداث فی

ص:337


1- الوسائل: ج9 ص461 باب 51 من أبواب الطواف ح1.
2- الوسائل: ج8 ص134 باب 18 من أبواب النیابة فی الحج ح3.

أما سائر أفعال الحج

فعل الحرام وکان قد دفع إلی أبی محمد حجة یحج بها عن صاحب الزمان (علیه السلام) وکان ذلک عادة الشیعة، فدفع إلی ولده المذکور بالفساد شیئاً منها وخرج إلی الحاج، فلما عاد حکی أنه کان واقفا بالموقف فرأی إلی جنبه شابا حسن الوجه أسمر اللون مقبلاً علی شأنه فی الابتهال والدعاء والتضرع وحسن العمل، فلما قرب ففر الناس التفت إلیّ وقال: یا شیخ أما تستحی، فقلت: من أی شیء یا سیدی، فقال: یدفع إلیک حجة عمن تعلم فتدفع إلی فاسق یشرب الخمر فیوشک أن تذهب عینک، وأومی إلی عینی وأنا من ذلک الیوم إلی الآن علی وجل ومخافة، وسمع أبو عبد الله محمد بن محمد النعمان ذلک قال: فما مضی علیه أربعون یوماً بعد مورده حتی خرج فی عینه التی أومأ إلیها قراحة فذهبت»((1)).

فإن هذا یدل علی تقریر الحج عنه (علیه السلام)، خصوصاً مع کونه من عادة االشیعة فی عصر الغیبة الصغری، کما یظهر من هذا الخبر وغیره، لکن بعد ورود الروایتین السابقتین المعمول بهما عند الأصحاب لا یمکن رفع الید عنهما بهذا، فلا بد من القول بالتخصیص بالنسبة إلی صاحب الأمر (علیه السلام)، ولعل وجهه کونه (علیه السلام) کالغائب الحقیقی بعد غیبته عن الأبصار، والله العالم.

{وأما سائر أفعال الحج} فلا إشکال فی جواز صلاة الطواف بعده عنه إذا کان

ص:338


1- المستدرک: ج2 ص14 الباب 11 من أبواب النیابة فی الحج ح4.

فاستحبابها مستقلا غیر معلوم، حتی مثل السعی بین الصفا والمروة.

میتا، لما تقدم من دلالة خبر داود الرقی علیه، بل عمومات الصلوات عن الأحیاء والأموات شاملة لها.

فعن الکلینی، بسنده عن محمد بن مروان قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): ما یمنع الرجل منکم أن یبر والدیه حیین ومیتین، یصلی عنهما ویتصدق عنهما ویحج عنهما ویصوم عنهما((1))، الحدیث.

قال فی الوسائل: الصلاة عن الحی مخصوص بصلاة الطواف والزیارة((2))، لما سیأتی.

وعن علی بن أبی حمزة قال: قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): أحج وأصلی وأتصدق عن الأحیاء والأموات من قرابتی وأصحابی، قال: «نعم» الحدیث((3)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

وأما غیرها من سائر أعمال الحج {فاستحبابها مستقلاً غیر معلوم، حتی مثل السعی بین الصفا والمروة} إذ النصوص الدالة علی ثوابه لیس لها إطلاق یتمسک بها للاستحباب المطلق، وإلا فمثل هذه الروایات موجودة فی بعض أعمال الحج الأخر، وعلی هذا فالأحوط ترکها وعدم الإتیان بها بعنوان المستحب لنفسه أو لغیره.

ص:339


1- الوسائل: ج5 ص365 باب 12 من أبواب قضاء الصلوات ح1.
2- الوسائل: ج5 ص365 باب 12 من أبواب قضاء الصلوات ذیل ح1.
3- الوسائل: ج5 ص367 باب 12 من أبواب قضاء الصلوات ح9.

مسألة ١٧ موت صاحب الودیعة المستقر علیه

(مسألة 17): لو کان عند شخص ودیعة ومات صاحبها وکان علیه حجة الإسلام، وعلم أو ظن أن الورثة لا یؤدون عنه إن ردها إلیهم، جاز بل وجب علیه أن یحج بها عنه، وإن زادت عن أجرة الحج رد الزیادة إلیهم، لصحیحة برید: عن رجل استودعنی مالاً فهلک ولیس لوارثه شیء ولم یحج حجة الإسلام، قال (علیه السلام): «حج عنه، وما فضل فأعطهم»، وهی وإن کانت مطلقة إلاّ أن الأصحاب قیدوها بما إذا علم أو ظن بعدم تأدیتهم لو دفعها إلیهم،

{مسألة 17: لو کان عند شخص ودیعة ومات صاحبها وکان علیه حجة الإسلام، وعلم أو ظن أن الورثة لا یؤدون عنه إن ردها إلیهم، جاز بل وجب علیه أن یحج بها عنه، وإن زادت عن أجرة الحج رد الزیادة إلیهم} بلا خلاف فیه فی الجملة کما فی المستند((1)) {لصحیحة برید} العجلی((2))، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته {عن رجل استودعنی مالاً فهلک ولیس لوارثه شیء ولم یحج حجة الإسلام، قال (علیه السلام): «حج عنه، وما فضل فأعطهم»، وهی وإن کانت مطلقة إلاّ أن الأصحاب قیدوها بما إذا علم أو ظن بعدم تأدیتهم لو دفعها إلیهم} فعن القواعد والشرائع والنافع واللمعة والإرشاد والمدارک وغیرها تقیید ذلک بما إذا علم أن الورثة لا یؤدونه.

ص:340


1- المستند: ج2 ص176 سطر 11.
2- الوسائل: ج8 ص129 باب 13 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

وعن النهایة والمبسوط والمهذب والسرائر إلحاق الظن الغالب بعدم تأدیتهم به، ووجه هذا القید ما عن المدارک من النظر إلی أن مقدار أجرة الحج وإن کان خارجاً عن ملک الورثة، إلاّ أن الوارث یتخیر فی جهات القضاء وله الحج بنفسه والاستقلال بالترکة أو الاستیجار بدون أجرة المثل، فیقتصر فی منعه من الترکة علی موضع الوفاق، لکن أنت خبیر بأنه لا مجال لتقیید إطلاق الروایة للقاعدة، فإنها مقیدة للقاعدة، کما نص علیه فی المستمسک((1))، وما ذکره بعد ذلک من قوله: ویحتمل أن یکون الإجماع وهذا هو الأظهر، فلا یخفی ما فیه صغری وکبری.

وعلی هذا فالأقوی عدم هذا القید، وعدم الفرق بین العلم أو الظن بعدم أدائهم، والعلم والظن بأدائهم.

بقی فی المقام شیء آخر، نبه علیه المصنف (رحمه الله) بقوله: (جاز بل وجب)، وفیه أقوال ثلاثة:

الأول: ما عن الأکثر من التعبیر بالجواز، الظاهر فی قبال الوجوب.

الثانی: الوجوب، کما عن المسالک، لظاهر الأمر فی الخبر الذی هو للوجوب، وفرع علیه ضمانه لو دفعه إلی الوارث، وعن المدارک استحسانه.

الثالث: التفصیل بین ما لو لم یکن الوارث مأموناً فیجب القیام به، وبین ما لو کان مأموناً فیجوز إذا لم یتعدد أموال المیت وإلا وجب.

والأقرب فی النظر وجوب الحج، لظاهر الأمر، وکونه فی مقام توهم الحظر فلا یفید أکثر من الإباحة یحتاج

ص:341


1- المستمسک: ج11 ص116.

ومقتضی إطلاقها عدم الحاجة إلی الاستئذان من الحاکم الشرعی،

إلی قرینة، فإن السائل سأل عن الحکم، لکن من المحتمل أن وجه السؤال احتمال عدم وجوب الحج علی الورثة من هذا المال لعدم شیء لوارثه.

فعن علی بن أبی حمزة، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: قلت: إن رجلاً من موالیک مات وترک ولداً صغاراً وترک شیئاً، وعلیه دین ولیس یعلم به الغرماء، فإن قضاه بقی ولده ولیس لهم شیء، فقال: «أنفقه علی ولده»((1)).

فإن هذا الخبر وإن لم یکن معمولا به، إلاّ أن من المحتمل کونه أو مثله منشأً لتوهم الراوی عدم جواز الحج حینئذ، وعلیه فلا ظهور للأمر فی الوجوب، بل الصحیحة بصدد بیان وجوب الحج وعدم سقوطه بعدم کون وارثه ذا شیء، لکن بناءً علی هذا کان الأوفق بالجواب أنه لا یسقط وجوب الحج عدم کون شیء للورثة، لا الجواب بحج عنه.

وکیف کان، فقد عرفت أن الأظهر الوجوب، فلا یصار إلی ما نسب إلی المشهور، ولا إلی قول المفصل بین کون الوارث مأموناً أو غیر مأمون، نعم مسألة تعدد أموال المیت وعدم شیء آخر سیأتی الکلام فیه إن شاء الله.

{ومقتضی إطلاقها عدم الحاجة إلی الاستیذان من الحاکم الشرعی}، فی المسألة أقوال ثلاثة:

الأول: ما ذکره المصنف (رحمه الله) تبعاً للمستند والحدائق وغیرهما، وذلک لإطلاق الروایة.

ص:342


1- الوسائل: ج13 ص408 من أبواب أحکام الوصایا ح3.

ودعوی أن ذلک للإذن من الإمام (علیه السلام) کما تری، لأن الظاهر من کلام الإمام (علیه السلام) بیان الحکم الشرعی،

الثانی: اعتبار الإذن مطلقا، کما عن بعض.

الثالث: التفصیل فی المسألة، کما عن التذکرة والروضة وغیرهما.

فعن الأول: إنه اعتبر فی صحة تصرف الودعی عدم التمکن من الحاکم، أو عدم التمکن من إثبات الحق عنده، وإلا وجب الاستیذان.

وعن الثانی: هل یتوقف تصرفهم علی إذن الحاکم، الأقوی ذلک مع القدرة علی إثبات الحق عنده، لأن ولایة إخراج ذلک قهراً علی الوارث إلیه، ولو لم یمکن فالعدم أقوی حذراً من تعطیل الحق الذی یعلم من بیده المال ثبوته، وإطلاق النص إذن له.

{ودعوی} المدارک {أن ذلک} الحدیث لا إطلاق له {للإذن من الإمام (علیه السلام)} لبرید وزیادة، {کما تری، لأن الظاهر من کلام الإمام (علیه السلام) بیان الحکم الشرعی} ولذا قال فی الحدائق بأن الأمر فی الروایة وإن کان إنما وقع لبرید العجلی بذلک، إلاّ أن خصوصیة السائل غیر ملحوظة فی الأحکام، فکأنه (علیه السلام) قال: فلیحج عنده من بیده الودیعة، وحینئذ فیکون الخبر مطلقاً شاملاً لکل من بیده ودیعة علی الوجه المذکور، تمکن من استیذان الحاکم أم لا، مع ما یلزم زیادة علی ذلک من أنه لو لم یمکنه إثبات الحق عند الحاکم لزم سقوطه، بناءً علی هذا الشرط، والروایة دالة علی وجوب الإخراج((1))، انتهی.

ص:343


1- الحدائق: ج14 ص279.

ففی مورد الصحیحة لا حاجة إلی الإذن من الحاکم، والظاهر عدم الاختصاص بما إذا لم یکن للورثة شیء،

وقد یقرب الإطلاق بما فی المستند من أن کونه إذناً منه موقوف علی أمر زائد علی صدور الأمر الشرعی المساوی فیه کل مکلف، وهو ملاحظة جهة الإذنیة له والأصل عدمه((1))، انتهی.

ورده فی منتهی المقاصد بأن الأصل الذی تمسک به لا حجة فیه، لعدم حالة سابقة له، ومنصبه (علیه السلام) یقضی بهدایة الناس، وذلک کما یکون ببیان الحکم الشرعی فکذلک یکون بالإذن فی مورده، انتهی.

ولکن فیه ما لا یخفی، إذ الإذن جهة زائدة، وکل شیء زائد حالته السابقة العدم.

{ففی مورد الصحیحة لا حاجة إلی الإذن من الحاکم}، وأما غیر موردها فسیأتی الکلام فیه إن شاء الله.

ثم إن المحکی عن التذکرة اشتراط أمن الضرر فی الاقتطاع المذکور، وفرع علیه عدم جواز ذلک لو خاف علی نفسه أو ماله، وحسنه فی منتهی المقاصد، لأن الضرورات تبیح المحظورات.

أقول: تعلیله برفع الضرر أولی، لکن الشأن فی أنه هل یضمن حینئذ لعدم التنافی بین وجود الوضع وعدم التکلیف أم لا، احتمالان، الأقرب الثانی، لأنه لا یفهم من الصحیحة غیر التکلیف فتأمل، أما عند القائلین بجواز إعطاء الورثة لجواز الحج فالأمر أوضح.

{والظاهر عدم الاختصاص بما إذا لم یکن للورثة شیء} إذ کونه فی مورد

ص:344


1- المستند: ج2 ص176 سطر 30.

السؤال لا یوجب التقیید بعد احتمال عدم وجوب الحج حینئذ، لما تقدم من ظهور روایة علی بن حمزة فی ذلک، ولذا قال فی المستمسک: الظاهر أن الوجه فی ذکره فی السؤال احتمال أنه إذا لم یکن لهم شیء لا یجب الحج عنه، لأنه یؤدی إلی حرمانهم من المیراث لا احتمال أن له دخلاً فی الوجوب، کما لعله ظاهر بالتأمل((1))، انتهی. بل ادعی أولاً ظهور التسالم من الأصحاب علی ذلک حیث لم یذکروه فی قیود المسألة.

أقول: لکن منتهی المقاصد فصل فی المسألة، وحکم فی صورة وجود شیء آخر للورثة بالاحتیاج إلی الاستیذان، قال: والحجة علی ذلک أن تخیر الوارث فی جهات القضاء یوجب عدم جواز التصرف بغیر إذنه، والعلم بأنه لا یؤدی لا یسوغ التصرف فی المال بغیر إذنه، بل یلزم تسلیمه إلیه وإجباره علی الاستیجار، انتهی.

وفیه أولاً: إن المدعی عدم فهم الخصوصیة للمورد بالقرینة التی ذکرناها، وللروایة إطلاق به یقید القاعدة الأولویة.

وثانیاً: إن قوله (علیه السلام): «وما فضل فأعطهم»((2))، صریح فی الإطلاق، إذ أی فرق بین کون المال الزائد عند الودعی أو عند الورثة، فإن مع الزیادة ولو عند الودعی یأتی الکلام المتقدم له من أن تخیر الوارث، إلخ.

وإن شئت قلت: إن الأمر لو کان کما ذکر یلزم أن یفصل الإمام (علیه السلام)

ص:345


1- المستمسک: ج11 ص117.
2- الوسائل: ج8 ص129 باب 13 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

وکذا عدم الاختصاص بحج الودعی بنفسه لانفهام الأعم من ذلک منها،

بین صورة الزیادة علی الحج والعدم وأنه فی صورة الزیادة یحتاج إلی الإذن، والصحیحة نص فی خلافه.

وثالثاً: النقض بما ذکره فی صورة انحصار المال من کون ذلک علی وفق القاعدة بما لفظه: إن الحج لما کان من الدیون وکان مال المیت منحصراً فی الودیعة کان مقدار أجرة الحج منها غیر منتقل إلی الوارث ولا مربوط به بوجه، بل نسبة الوارث وغیره فی وجوب صرف ذلک فی الحج کفائیا علی السواء، انتهی. فإنه ولو کان المال غیر منتقل إلی الوارث، إلاّ أن الاختیار بیده، ولیس الوجوب کفائیاً، کما سیأتی فی رد المستند إن شاء الله، وبهذا تعرف عدم الاحتیاج إلی إذن الحاکم فی هذه الصورة.

{وکذا عدم الاختصاص بحج الودعی بنفسه} کما یظهر من المحکی عن الشرائع والقواعد والمسالک والمدارک والمستند وغیرها، بل عن المدارک((1)): ربما کان الاستیجار أولی، خصوصاً إذا کان الأجیر أنسب بذلک من الودعی، انتهی. وذلک لأنهم لم یفهموا من قوله (علیه السلام): «حج عنه» إرادة الحج بنفسه بقرینة أن المقصود فی مثل ذلک براءة ذمة المیت، بل ادعی بعض القطع بأن المناط هو ذلک ولیس ببعید.

{لانفهام الأعم من ذلک} الاختصاص {منها} أی من الصحیحة، وربما

ص:346


1- المدارک: ج422.

وهل یلحق بحجة الإسلام غیرها من أقسام الحج الواجب أو غیر الحج

یؤید ذلک ما رواه الصدوق، عن عمر بن سعید الساباطی، أنه کتب إلی أبی جعفر (علیه السلام)، یسأله عن رجل أوصی إلیه رجل أن یحج عنه ثلاثة رجال، فیحل له أن یأخذ لنفسه حجة منها، فوقع بخطه وقرأته: «حج عنه إن شاء الله، فإن لک مثل أجره ولا ینقص من أجره شیء إن شاء الله»((1)). فلولا انفهام عدم الخصوصیة من هذا النحو من العبائر لم یکن وجه لحج الوصی مع کون ظاهر الوصیة حج غیره.

بقی فی المقام شیء، وهو أنه بناءً علی کفایة المیقاتیة یلزم أن لا تزید الأجرة علیها، فلو کان الودعی قاطناً فی مکان یلزم حجه الزیادة عنها لو حج بنفسه عن موطنه، وربما یقال إن هذه الصحیحة بإطلاقها تدل علی خلاف ذلک، لکن فیه إنها لا تکون مسوقة لهذا النحو من الإطلاق، کما لا یصح أن یقال إنها بإطلاقها تدل علی کفایة حج غیر العارف، أو غیر من یحسن القراءة، أو المرأة أو غیر ذلک، هذا مضافاً إلی أن الظاهر کون السؤال والجواب فی المدینة التی یکون مصرف الحج منها میقاتیاً.

{وهل یلحق بحجة الإسلام غیرها من أقسام الحج الواجب أو غیر الحج

ص:347


1- الوسائل: ج8 ص148 باب 36 من أبواب النیابة فی الحج ح1.

من سائر ما یجب علیه مثل الخمس والزکاة والمظالم والکفارات والدین، أو لا، وکذا هل یلحق بالودیعة غیرها مثل العاریة والعین المستأجرة والمغصوبة والدین فی ذمته، أو لا، وجهان، قد یقال بالثانی، لأن الحکم علی خلاف القاعدة إذا قلنا إن الترکة مع الدین تنتقل إلی الوارث وإن کانوا مکلفین بأداء الدین،

من سائر ما یجب علیه مثل الخمس والزکاة والمظالم والکفارات والدین، أو لا، وکذا هل یلحق بالودیعة غیرها مثل العاریة والعین المستأجرة والمغصوبة والدین فی ذمته، أو لا، وجهان} فعن المسالک نسبة إلحاق غیر الحج بالحج إلی الأصحاب، وعن کشف اللثام نسبته إلی الدروس، وعن المدارک احتمال عدم اللحوق قصراً للروایة المخالفة للأصل علی موردها، ثم قال: والجواز بشرط العلم بامتناع الوارث من الأداء فی الجمیع حسن((1))، انتهی.

وأما إلحاق غیر الودیعة بها ففی المستند: هل الحکم مختص بالودیعة، کما حمل علیه جماعة لاختصاص النص، أو یتعدی إلی سائر الحقوق المالیة من الغصب والدین وغیرهما کما اختاره آخرون((2))، ثم اختار الثانی بناءً علی کون الحکم موافق القاعدة.

{قد یقال بالثانی، لأن الحکم} فی الصحیحة {علی خلاف القاعدة إذا قلنا إن الترکة مع الدین تنتقل إلی الوارث وإن کانوا مکلفین بأداء الدین،

ص:348


1- المدارک: ص422 سطر 36.
2- المستند: ج2 ص176 صطر 34.

ومحجورین عن التصرف قبله، بل وکذا علی القول ببقائها معه علی حکم مال المیت لأن أمر الوفاء إلیهم، فلعلهم أرادوا الوفاء من غیر هذا المال، أو أرادوا أن یباشروا العمل الذی علی المیت بأنفسهم،

ومحجورین عن التصرف قبله، بل وکذا علی القول ببقائها معه علی حکم مال المیت لأن أمر الوفاء إلیهم، فلعلهم أرادوا الوفاء من غیر هذا المال، أو أرادوا أن یباشروا العمل الذی علی المیت بأنفسهم}.

أقول: تقدم منا أن الأقوی عدم انتقال مقدار الدین إلی الورثة، فإن کان مستغرقاً لم ینتقل إلیهم شیء، وإن لم یکن مستغرقاً لم ینتقل إلیهم مقدار الدین، وعلی هذا فهل لهم ولایة التصرف بمعنی أولویتهم من غیرهم فی وضع الدیون مواضعها، واختیار هذا دون ذاک مثلا فی الاستیجار للحج، أم لیس لهم تلک الأولویة، بل هم کغیرهم فی الوجوب الکفائی علی الجمیع، حتی أنه لو بادر أحد إلی الاستیجار للحج بمال المیت، أو إعطاء دینه من ماله مثلا صح ونفذ، الأقوی الثانی، لقوله تعالی:{وَأولواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللّه}((1))، فإن هذه الأولویة مطلقة، وهی تقتضی الأولویة فی جمیع الأمور، کما یشهد للتعمیم المذکور حذف المتعلق والمقتصد باستدلال العلماء به فی عدة مقامات کاستدلال الفاضلین والشهیدین والمحقق الثانی وغیرهم بذلک فی مسألة المیت، ویؤید عمومها ما تکرر فی الأخبار من

ص:349


1- سورة الأنفال: الآیة 75، وسورة الأحزاب: الآیة 6.

الاستدلال لموارد مختلفة بهذه الآیة، کقول أبی جعفر (علیه السلام): «الخال والخالة یرثان إذا لم یکن معهما أحد، إن الله یقول:{وَأولوا الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أولی بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللّه} »((1)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام) قال: «دخل علی (علیه السلام) علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی مرضه، وقد أغمی علیه ورأسه فی حجر جبرئیل فی صورة دحیة الکلبی، فلما دخل علی قال له جبرئیل: دونک رأس ابن عمک فأنت أحق به منی، لأن الله یقول فی کتابه:{وَأولوا الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أولی بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللّه} فجلس علی (علیه السلام) وأخذ رأس رسول الله (صلی الله علیه وآله)» ثم حکی أمیر المؤمنین (علیه السلام) قصة جبرئیل واستدلاله بالآیة لرسول الله (صلی الله علیه وآله)((2))، الحدیث.

وعن أبی عمرو الزبیری، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: أخبرنی عن خروج الإمامة من ولد الحسن (علیه السلام) إلی ولد الحسین (علیه السلام) کیف ذا وما الحجة فیه، قال: «لما حضر الحسین (علیه السلام) إلی ما حضره من أمر الله لم یجز أن یردها إلی ولد أخیه ولا یوصی بها فیهم لقول الله: {وَأولوا الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أولی بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللّه} فکان ولده أقرب رحماً إلیه من ولد أخیه، وکانوا أولی بالإمامة فأخرجت هذه الآیة ولد الحسن منها، فصارت الإمامة إلی ولد

ص:350


1- الوسائل: ج17 ص503 باب 1 من أبواب میراث الأعمام والأخوال ح1.
2- تفسیر العیاشی: ج2 ص70 ح82.

الحسین وحکمت به الآیة لهم فهی فیهم إلی یوم القیامة»((1)).

وعن ابن شهر آشوب، عن تفسیر جابر بن یزید، عن الإمام، أثبت الله بهذه الآیة ولایة علی بن أبی طالب (علیه السلام)، لأن علیاً أولی برسول الله (صلی الله علیه وآله) من غیره لأنه کان أخاه کما قال فی الدنیا والآخرة، الحدیث((2)).

وعن تفسیر العیاشی للآیة: «إن أقربهم رحماً إلی المیت أولی به»((3)).

ثم إنه یؤید الجری علی هذه الأولویة فی جمیع الأمور شواهد کثیرة من الأخبار:

فعن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی قول الله: {وأولوا الأرحام بعضهم أولی ببعض فی کتاب الله} «إن بعضهم أولی بالمیراث من بعض، لأن أقربهم إلیه أولی به»((4))، الحدیث.

فإن قوله (علیه السلام): «لأن أقربهم» إلخ، بیان لکبری کلیة لإثبات الصغری المذکورة، أعنی قوله «إن بعضهم» إلخ، بل هذا ما یدل علی عموم الآیة، فکأنه (علیه السلام) قال: البعض أولی بالمیراث من بعض، لأن الأقرب أولی لقوله تعالی: {وأولوا الأرحام بعضهم} الآیة.

ومن الشواهد لعموم هذه الولایة ما دل علی أن المیت یغسله ویصلی علیه

ص:351


1- تفسیر العیاشی: ج2 ص72 ح87.
2- مناقب آل أبی طالب: ج2 ص188.
3- تفسیر العیاشی: ج2 ص72 ح86.
4- الوسائل: ج17 ص434 باب 8 من أبواب موجبات الإرث ح11.

أولی الناس به، کروایة غیاث، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) أنه قال: «یغسل المیت أولی الناس به»((1)).

ومرسل الصدوق، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «یغسل المیت أولی الناس به أو من یأمره الولی بذلک»((2)).

وعن ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یصلی علی الجنازة أولی الناس بها، أو یأمر من یحب»((3)).

إلی غیر ذلک من الأخبار فی هذا الباب، هذا مضافاً إلی ما دل من ولایة الورثة ولم یدل علی ولایة غیرهم فی حال کونهم ولیا.

أما الثانی فلأن ما یدعی دلالته من عمومات قضاء دین المیت ونحوه لیس بصدد العموم والإطلاق من هذه الجهة، بل هی بصدد بیان أمر آخر.

وأما الأول: فلجملة متفرقة من الروایات منها:

روایات دیة المقتول، کصحیحة یحیی الأزرق، فی رجل قتل وعلیه دین ولم یترک مالا، فأخذ أهله الدیة من قاتله، أعلیهم أن یقضوا الدین، قال: «نعم»((4)).

ص:352


1- الوسائل: ج2 ص718 باب 26 من أبواب غسل المیت ح1.
2- الوسائل: ج2 ص718 باب 26 من أبواب غسل المیت ح2.
3- الوسائل: ج2 ص801 باب 23 من أبواب صلاة الجنازة ح1.
4- الوسائل: ج13 ص411 باب 31 من أحکام الوصایا ح1.

وصحیحته الأخری، عن رجل قُتل وعلیه دین وأخذ أولیاؤه الدیة أیقضی دینه؟ قال: «نعم»((1)).

ونحوهما جملة أخری بهذه المضامین، فإنهم لو لم یکن له ولایة لم یأمر الإمام (علیه السلام) بقضائهم الدین.

ومنها ما دل علی قیام بعض الورثة بقسمة المیراث إذا کان فیهم صغار.

فعن سماعة قال: سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وکبار من غیر وصیة، وله خدم وممالیک وعُقَد کیف یصنعون الورثة بقسمة ذلک المثراث، قال: «إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کله فلا بأس»((2)).

إلی غیر ذلک من الشواهد التی یجدها المتتبع فی الأخبار، وبعد هذا فلا یبقی أی ارتیاب فی عدم کون الورثة کغیرهم من الأشخاص فی کون أداء الدین ونحوه من الواجبات الکفائیة علیهم کغیرهم، ومن المؤیدات القویة استمرار السیرة التی لا یشوبها شک بین جمیع المسلمین بقیام الوارث، وأنه لو زاحمه أحد کان بنظرهم غاصباً غیر ذی حق، ومن هنا تصح القاعدة التی ادعی الإجماع علیها، وهی: (إن أولی الناس بالمیت أولاهم بمیراثه) فلا مجال لما فی المستمسک من أن العموم المذکور لا دلیل علیه، إلاّ الإجماع والنصوص الواردة فی تغسیل المیت والصلاة علیه، والأخیرة

ص:353


1- الوسائل: ج13 ص112 باب 24 من أبواب الدین والقرض ح1 بتفاوت.
2- الوسائل: ج13 ص474 باب 88 من أحکام الوصایا ح2.

والأقوی مع العلم بأن الورثة لا یؤدون، بل مع الظن القوی أیضاً جواز الصرف فیما علیه، لا لما ذکره فی المستند من أن وفاء ما علی المیت من الدین أو نحوه واجب کفائی علی کل من قدر علی ذلک،

لا عموم فیها لما نحن فیه، والإجماع غیر محقق علی وجه یشمل ما نحن فیه((1))، انتهی.

وکیف کان، فقول المصنف (رحمه الله): (لأن أمر الوفاء إلیهم) إلخ متین جدا، ولذا کان المحکی عن المدارک أنه قال: لأن مقدار أجرة الحج وإن کان خارجا عن ملک الورثة، إلاّ أن الوارث مخیر فی جهات القضاء، وله الحج بنفسه والاستقلال بالترکة، والاستیجار بدون أجرة المثل، فیقتصر فی منعه من الترکة علی موضع الوفاق، انتهی((2)).

{و} کیف کان ف_ {الأقوی مع العلم بأن الورثة لا یؤدون بل مع الظن القوی} الذی یعد معه الإعطاء للورثة تضییعاً للحق {أیضاً جواز الصرف فیما علیه} من غیر فرق بین الودیعة وأخواتها، ولا بین الحج وسائر الواجبات.

{لا لما ذکره فی المستند من أن وفاء ما علی المیت من الدین أو نحوه واجب کفائی علی کل من قدر علی ذلک} ولفظه: إن مقتضی الأخبار المتواترة معنیً المصرحة بوجوب قضاء الحج عن المیت من أصل ماله من غیر خطاب إلی

ص:354


1- المستمسک: ج11 ص119.
2- المدارک: ص422.

وأولویة الورثة بالترکة إنما هی ما دامت موجودة، وأما إذا بادر أحد إلی صرف المال فیما علیه لا یبقی مال حتی تکون الورثة أولی به، إذ هذه الدعوی فاسدة جداً،

شخص معین وجوبه علی کل مکلف، وهو یجعل الوجوب الکفائی للمستودع أصلاً ثانیاً، فالتوقف علی الإذن یحتاج إلی دلیل((1))، انتهی.

{و} هذا یقتضی ما ذکره المصنف من أن {أولویة الورثة بالترکة إنما هی ما دامت موجودة، وأما إذا بادر أحد إلی صرف المال فیما علیه لا یبقی مال حتی تکون الورثة أولی به} وإنما زاد المصنف (رحمه الله) هذا جمعاً بین کلامه وبین ما هو مسلم من أولویة الورثة، فیکون الحال کما ذکروه من أن أمور المیت کفائیة مع أولویة الورثة، لکن أنت خبیر بأن هذا مضافاً إلی کونه خلاف ظاهر کلام المستند، أنه لا یصح الجمع بین الأمرین، إذ لازم الأولویة بطلان الإجارة بدون إذنهم کالغسل للمیت.

{إذ هذه الدعوی فاسدة جداً} لما عرفت من عدم کون ما دل علی الوفاء عن المیت بصدد الإطلاق من هذه الجهة، فالآیة الظاهرة بالاختصاص بالوارث مضافاً إلی الشواهد الکثیرة محکمة.

قال فی منتهی المقاصد: وأما الأصل الذی أصّله من کون قضاء الحج عن المیت من أصله واجباً کفائیاً بالنسبة إلی جمیع الناس، فممنوع إذ لیس لنا دلیل

ص:355


1- المستند: ج2 ص176 مسألة 25 سطر 4.

بل لإمکان فهم المثال من الصحیحة،

عام یوجبه علی کل أحد، وإنما المخاطب به الوصی لو کان، والولی العام مع عدمه، انتهی.

أقول: کون مرتبة الولی العام بعد الوصی غیر تام، إذ أولویة الوارث إنما خصصت بأدلة ولایة الوصی، أما الحاکم فلا دلیل علی تقدمه علی الوارث، فمقتضی الآیة تقدم الوارث، مضافاً إلی السیرة القطعیة.

قال فی المستمسک: إن السیرة القطعیة علی عدم مداخلة الحاکم الشرعی فی وفاء الدیون عن المیت إذا لم یوص به المیت إلیه، فتکون الولایة فیه للوارث ولو علی القول بالبقاء علی ملک المیت((1))، انتهی. وهو متین، إلاّ أن استدلاله بعد ذلک بصحیح صهیب فی غیر محله، إذ مورده الوصیة فراجع.

{بل لإمکان فهم المثال من الصحیحة} بمعنی أن الودیعة والحج موردا السؤال لا خصوصیة لهما، فیکون کما لو قال زرارة: أصاب ثوبی بول، فإن قول الإمام مثلا: اغسله، یفهم منه الأعم، وإن کان مورد السؤال خصوص ثوب زرارة، وبهذا ظهر ما فی قول المستمسک: هذا بعید جدا، ولا سیما وکون الودیعة مذکورة فی السؤال الظاهر کونه عن حکم القضیة الخارجیة، انتهی. فإن کون مورد السؤال ذلک لا یمنع عن فهم العموم.

نعم الشأن فی فهم العموم، وکون المورد من باب أحد المصادیق، وحیث إن صاحب الحدائق رأی کون الحکم علی خلاف القاعدة تمسک فی الإلحاق

ص:356


1- المستمسک: ج11 ص119.

بروایة سلیمان بن حفص المروزی((1))، أنه کتب إلی أبی الحسن (علیه السلام) فی رجل مات وله ورثة، فجاء رجل وادعی علیه مالاً وأن عنده رهنا، فکتب (علیه السلام): «إن کان له علی المیت مال ولا بینة له علیه فلیأخذ ماله مما فی یده ولیرد الباقی علی ورثته، ومتی أقر بما عنده أخذ به وطولب بالبینة علی دعواه وأوفی حقه بعد الیمین، ومتی لم یقم البینة والورثة ینکرون فله علیهم یمین علم یحلفون بالله ما یعلمون له علی میتهم حقا»، ثم قال (رحمه الله) : وبالتقریب فیه أنه (علیه السلام) جعل حکم الرهن هنا کالودیعة، والدین کالحج فی وجوب تقدیمه علی حق الورثة بشرط عدم إمکان اثبات الحق عند الحاکم الشرعی((2))، انتهی.

أقول: ومن مثل هذه الشواهد کثیرة فی الأخبار، فعن أبی العباس البقباق: إن شهاباً ماراه فی رجل ذهب له بألف درهم واستودعه بعذ ذلک ألف درهم، قال أبو العباس: فقلت له: خذها مکان الألف التی أخذ منک، فأبی شهاب قال: فدخل شهاب علی أبی عبد الله (علیه السلام) فذکر له ذلک، فقال: «أما أنا فأحب أن تأخذ وتحلف»((3)).

أقول: المراد أن تحلف ما له قبلک حق، إلی غیر ذلک من هذا القبیل من الروایات التی ذکرها فی الوسائل فی کتاب التجارة فی باب جواز استیفاء

ص:357


1- الوسائل: ج13 ص140 باب 20 من أبواب الرهن ح1.
2- الحدائق: ج14 ص282.
3- الوسائل: ج12 ص202 باب 83 من أبواب ما یکتسب به ح2.

أو دعوی تنقیح المناط، أو أن المال إذا کان بحکم مال المیت فیجب صرفه علیه، ولا یجوز دفعه إلی من لا یصرفه علیه، بل وکذا علی القول بالانتقال إلی الورثة، حیث إنه یجب صرفه فی دینه، فمن باب الحسبة یجب علی من عنده صرفه علیه، ویضمن لو دفعه إلی الوارث لتفویته علی المیت.

الدین من مال الغریم الممتنع من الأداء بغیر إذنه، ولو من الودیعة إذا لم یستحلفه، فراجع.

{أو دعوی تنقیح المناط} کما عن المسالک والمدارک الاستدلال بذلک، وهذا یرجع إلی الأول، إذ معنی تنقیح المناط فی مثل هذه الموارد هو کون المورد من باب المثال.

{أو أن المال إذا کان بحکم مال المیت فیجب صرفه علیه، ولا یجوز دفعه إلی من لا یصرفه علیه، بل وکذا علی القول بالانتقال إلی الورثة، حیث إنه یجب صرفه فی دینه، فمن باب الحسبة یجب علی من عنده صرفه علیه، ویضمن لو دفعه إلی الوارث لتفویته علی المیت} وذلک للعلم بعدم الخصوصیة لأداء الوارث، فإن أداء الدین من الأمور التی علم أن الشارع یریدها، وحیث إن الوارث ممتنع لم یجز الدفع إلیه، إذ هو من قبیل الدفع إلی اللص.

فعن حفص بن غیاث، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل من المسلمین أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعاً واللص مسلم هل یرد علیه، فقال: «لا یرده، فإن أمکنه أن یرده علی أصحابه فعل، وإلا کان فی یده بمنزلة

ص:358

نعم یجب الاستیذان من الحاکم لأنه ولی من لا ولی له، ویکفی الإذن الإجمالی،

اللقطة یصیبها فیصرفها حولاً، فإن أصاب صاحبها ردها علیه وإلا تصدق بها، فإن جاء طالبها بعد ذلک خیره بین الأجر والغرم، فإن اختار الأجر فله الأجر، وإن اختار الغرم غرم له وکان الأجر له»((1)).

{نعم یجب الاستیذان من الحاکم، لأنه ولی من لا ولی له}، کما عن النبی (صلی الله علیه وآله)، وربما یشکل فیه بأن ما ذکر من الأدلة التی استفید منها جواز الأداء بل وجوبه لم تتضمن لذلک، فالاستیذان من الحاکم یبقی بلا دلیل، مضافاً إلی أن الروایة «ولی من لا ولی له» والمفروض أن المیت له ولی وهو الورثة.

وأما الإشکال فی عموم نیابة الحاکم، فقد تقدم فی بعض المباحث السابقة عدم تمامیته، هذا ولکن فی الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی حدیث: «السلطان وصی من لا وصی له، والناظر لمن لا ناظر له»((2))، فالأحوط ما ذکره الماتن، فالقول بعدم الاحتیاج إلی الإذن علی الأقوی کما فی تعلیقة السید عبد الهادی (دام ظله) لا یخلو عن نظر.

{و} علی القول بالاحتیاج إلی الإذن {یکفی الإذن الإجمالی} کأن یقول للحاکم: هل تأذنون ثقة عنده مال میت یعلم بأن علیه کذا من الحق، وأن الوارث

ص:359


1- الوسائل: ج17 ص368 باب 18 من أبواب اللقطة ح1.
2- الدعائم: ج2 ص364 رقم 1315.

فلا یحتاج إلی إثبات وجوب ذلک الواجب علیه، کما قد یتخیل، نعم لو لم یعلم ولم یظن عدم تأدیة الوارث لا یجب الدفع إلیه،

لا یقومون به لو سلم إلیهم، فلو إذن له فهو، وإن لم یأذن له فهل یجب التسلیم إلیهم أم یکون کحال عدم الحاکم من جواز قیام بعض الثقات به، احتمالان، والأقرب الثانی، لأنه بعدم الإذن لا یخرج عن کونه تفویتاً للحق.

{فلا یحتاج} الذی عنده الحق إلی أن یصرح للحاکم بکون الحق عنده حتی یحتاج {إلی إثبات وجوب ذلک الواجب علیه، کما قد یتخیل}، کما فی المسالک حیث قال: وصرح بعضهم بوجوب الاستیذان من الحاکم مع إمکانه، وهو حسن مع القدرة علی إثبات الحق عنده، انتهی.

{نعم لو لم یعلم ولم یظن} بالظن الذی ذکر سابقاً {عدم تأدیة الوارث لا یجب الدفع إلیه}، لأن القدر الخارج من ولایة الورثة صورة عدم قیامهم، فیبقی الباقی وهو صورة الشک تحت عموم الولایة، واحتمال العکس بأن دلیل التخصیص یدل علی تقییده بالمقدم، فمع الشک فی الإقدام یکون مقتضی الأصل عدم الولایة لأصالة عدم الإقدام، مردود إذ لم یظهر ذلک من دلیل التخصیص، ومثل هذا ما لو قلنا بمقالة المشهور فی باب أمور المیت من کونها واجبات کفائیة مع أولویة الولی، فإنه إنما یجوز لغیر الولی الإقدام فی أموره فی صورة العلم أو الظن المعتبر بعدم قیامه بها، أما فی صورة الشک فلا، هذا مضافاً إلی مقتضی حمل أمر المسلم علی الصحة.

ص:360

بل لو کان الوارث منکراً أو ممتنعاً وأمکن إثبات ذلک عند الحاکم، أو أمکن إجباره علیه، لم یجز لمن عنده أن یصرفه بنفسه.

{بل لو کان الوارث منکراً أو ممتنعاً وأمکن إثبات ذلک عند الحاکم، أو أمکن إجباره علیه لم یجز لمن عنده أن یصرفه بنفسه} لأن الخارج من الولایة هو صورة تعذر الأداء من قبله، فإذا أمکن إجباره علی الأداء لم یحصل التعذر المذکور فلم تبطل ولایته.

لکن لا یبعد أن یقال إن ظاهر أدلة الولایة هو صورة قیام الولی کما هو طبع القضیة، أما صورة امتناعه أو إنکاره فلا تشملها الأدلة، فتکون مشمولة لأدلة المخصص، وقد یظهر من شیخنا المرتضی (رحمه الله) فی مسألة امتناع الولی من القیام بأمور المیت عدم اعتبار الجبر، قال: فلو امتنع الولی عن الفعل والإذن سقط، وهل یجب استیذان الحاکم حینئذ أم لا، وجهان من ظاهر الموثقة والمرسلة فی حصر المصلی فی الولی أو مأذونه، ومن أن المستفاد من سیاق الأدلة أن لیس لغیر الولی مزاحمته، ویشترط فی صحتة فعل غیر الولی عدم مزاحمة الولی، فإذا علم أنه لا یرید الفعل ولا یأذن لغیره فلیس فی فعله مزاحمة، انتهی.

ولذا استقرب السید البروجردی سقوط الأولویة حینئذ، قال: سقوط أولویة الوارث بسبب امتناعه لا یخلو من قرب، وکذا إذا کان إنکاره لتضییع حق المیت مع العلم به، هذا والأحوط لزوم الاستیذان من الحاکم لروایة الدعائم المتقدمة، والله العالم.

بقی فی المقام أمور:

الأول: لو تعدد من عنده الودیعة وعلموا بالحق جاز لکل منهم الإخراج

ص:361

کما عن المدارک((1))، ویجوز إخراج بعضهم بإذن الباقین کما عن المسالک، ویجوز استقلال أحدهم بلا إذن وتوزیع الأجرة بالتساوی أو الاختلاف.

ومثله تعدد من عنده الحق، ولو استأجروا جمیعا أو أحرموا جمیعا ضمنوا مقدار غیر واحد منها، سواء علموا أم لا، لأن الجهل المرکب غیر موجب لرفع الضمان، فما فی منتهی المقاصد من عدم الضمان مع الاجتهاد لم یعلم وجهه، ولو کان الحق غیر الحج مما یمکن استرجاعه استرجع.

وهناک فروع أخر لا داعی إلی إیرادها.

الثانی: لو حج الودعی ثم ظهر عدم وجوب الحج علی المیت أصلا، أو قیام الورثة به قبله، أو قیام ودعی آخر به کذلک، فالظاهر ضمانه، لما تقدم من أن الجهل لا یرفع الضمان، والصحیحة إنما وردت فی مفروض وجوب حجة الإسلام علی المیت، لا فی مورد اعتقاد الودعی.

الثالث: لو علم أن بعض الورثة یؤدی دون بعض، فعن المسالک: إنه إن کان نصیبه یفی بأجرة الحج بحیث یعلم حصول الفرض وجب الدفع إلیهم، وإلا فلا، ولو أمکن استیذان من یؤدی من غیر صرف إلیه ویباشر هنا الإخراج جاز((2))، انتهی.

الرابع: لو علم أن الوارث یقوم بالواجب فدفع إلیه، ثم ظهر عدم قیامه، فهل یضمن أم لا، احتمالان، الظاهر الضمان لأنه تفویت لحق المیت.

ص:362


1- المدارک: ص422.
2- مسالک الأفهام: ج1 ص99 فی أحکام النیابة سطر 20.

الخامس: لو استأجر المستودع أو حج بنفسه ثم علم الوارث وأنکر أحد الأمرین من وجوب الحج أو الاستیجار، کان علی المستودع الإثبات بالموازین الشرعیة، للقواعد الأولیة، ولا دلالة فی الصحیحة علی سماع قوله.

السادس: لو کان للمیت وصی، فالظاهر أن حاله حال الوارث فی غیر صورة قیامه به، للمناط المتقدم تقریبه.

السابع: لا فرق فی الحکم المذکور بین حج التمتع والقران والإفراد، لإطلاق النص وللمناط المتقدم.

ص:363

مسألة ١٨ جواز الطواف للنائب عن نفسه

(مسألة 18): یجوز للنائب بعد الفراغ عن الأعمال للمنوب عنه أن یطوف عن نفسه وعن غیره، وکذا یجوز له أن یأتی بالعمرة المفردة عن نفسه وعن غیره.

{مسألة 18: یجوز للنائب بعد الفراغ عن الأعمال للمنوب عنه أن یطوف عن نفسه وعن غیره، وکذا یجوز له أن یأتی بالعمرة المفردة عن نفسه وعن غیره}، بلا خلاف ظاهر، ولا إشکال، لصحیح یحیی الأرزق قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام): الرجل یحج عن الرجل یصلح له أن یطوف عن أقاربه، قال: «إذا قضی مناسک الحج فلیصنع ما شاء»((1)).

وقریب منه روایته الأخری((2)).

وعن الدعائم، عن أبی جعفر محمد بن علی (علیهما السلام) أنه قال: «من حج من غیره بأجر فله إذا قضی الحج أن یتطوع بنفسه بما شاء من عمرة أو طواف»((3)).

والظاهر من المفهوم فی هذه الأخبار عدم جواز النیابة قبل الفراغ أولاً أو وسطاً، وکذا ظاهر عبارة المصنف: وإلاّ لم یبق للقید وجه، وکأنه لأمر تعبدی ولم أر من تعرض له، والله العالم.

ص:364


1- الوسائل: ج8 ص136 باب 21 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص136 باب 21 من أبواب النیابة فی الحج ح2.
3- دعائم الإسلام: ج1 ص337 فقرة 3.

مسألة ١٩ طریقة اختیار الأجیر

(مسألة 19): یجوز لمن أعطاه رجل مالاً لاستئجار الحج أن یحج بنفسه ما لم یعلم أنه أراد الاستیجار من الغیر، والأحوط عدم مباشرته إلاّ مع العلم بأن مراد المعطی حصول الحج فی الخارج، وإذا عین شخصا تعین إلاّ إذا علم عدم أهلیته، وأن المعطی مشتبه فی تعیینه، أو أن ذکره من باب أحد الأفراد.

{مسألة _ 19: یجوز لمن أعطاه رجل مالاً لاستیجار الحج، أن یحج بنفسه، مالم یعلم أنه أراد الاستیجار من الغیر} لأن الظاهر العرفی من قول القائل: استأجر من یحج عنی، إرادة أن یحج عنه لا إرادة أن یحج عنه غیر المخاطب، ولذا ورد فی روایة عمر بن سعید الساباطی المتقدمة فی المسألة السابعة عشرة، عند قول المصنف (رحمه الله) لانفهام الأعم من ذلک منها تجویز ذلک، فراجع.

{والأحوط} الاستحبابی الناشی عن انصراف اللفظ البدوی {عدم مباشرته إلاّ مع العلم بأن مراد المعطی حصول الحج فی الخارج} إذ حینئذ لا إشکال فی الجواز.

{وإذا عین شخصاً تعین} بمعنی لزوم استیجاره، لا بمعنی التعین علیه {إلاّ إذا علم عدم أهلیته، وأن المعطی مشتبه فی تعیینه} فإنه لا یجوز استیجاره لعدم صحة إجارة غیر الأهل.

{أو} علم {أن ذکره من باب أحد الأفراد} فلا یلزم استیجاره، بل یجوز استیجاره واستیجار غیره، کما أنه لو علم عدم الخصوصیة من جهة، والخصوصیة من جهة لزم مراعاة تلک الخصوصیة الملحوظة فی الأجیر، مثلا لو قال: استأجروا زیداً العالم، وعلمنا أنه لا خصوصیة لزید، بل لمطلق العالم، جاز التعدی عن زید ولم یجز التعدی عن مطلق العالم، وهذا کله ظاهر، والله العالم.

ص:365

ص:366

فصل فی الحج المندوب

مسألة ١ صور الحج المستحب

فصل

فی الحج المندوب

(مسألة 1): یستحب لفاقد الشرائط من البلوغ والاستطاعة وغیرهما أن یحج مهما أمکن، بل وکذا من أتی بوظیفته من الحج الواجب، ویستحب تکرار الحج،

{فصل فی الحج المندوب}

وفیه مسائل:

{مسألة 1: یستحب لفاقد الشرائط من البلوغ والاستطاعة وغیرهما} مع وجود شرائط جواز الحج {أن یحج مهما أمکن}، إجماعاً کما فی المستند، وللأخبار الکثیرة المتقدمة فی مسألة حج الصبی والعبد والفقیر وغیرهم، مضافاً إلی عمومات الترغیب فیه، وقد عنون فی الوسائل باباً لاستحباب التطوع بالحج والعمرة مع عدم الوجوب، وذکر فیه ثمانیة وأربعین حدیثاً.

{بل وکذا من أتی بوظیفته من الحج الواجب} للعمومات المرغبة وبعض الخصوصات {ویستحب تکرار الحج}، فعن أبی الطیار قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «حِجَج تَتری وعُمَرٌ تُسعی یدفعن عیلة الفقر ومیتة السوء»((1)).

ص:367


1- الوسائل: ج8 ص88 باب 45 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح3.

وعن غیاث بن إبراهیم، عن جعفر (علیه السلام)، قال: «لم یحج النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) بعد قدوم المدینة إلاّ حجة واحدة، وقد حج بمکة مع قومه حجات»((1)).

وعن عبد الله بن أبی یعفور، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «حج رسول الله (صلی الله علیه وآله) عشر حجات مستتراً فی کلها یمر بالمأذمین فینزل ویبول»((2)).

وعن عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): أحج رسول الله (صلی الله علیه وآله) غیر حجة الوداع، قال: «نعم عشرین حجة»((3)).

وعن فضیل بن یسار، قال: «من حج ثلاث سنین متوالیة ثم حج أو لم یحج فهو بمنزلة مدمن الحج»((4)).

وعن الصادق (علیه السلام): «من حج حجة الإسلام فقد حلّ عقدة من النار من عنقه، ومن حج حجتین لم یزل فی خبر حتی یموت، ومن حج ثلاث حجج متوالیة ثم حج أو لم یحج فهو بمنزلة مدمن الحج»((5)).

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة التی عنون فیها فی الوسائل باباً بعنوان استحباب تکرار الحج والعمرة بقدر القدرة، وحکایة حج الحسن (علیه السلام)

ص:368


1- الوسائل: ج8 ص88 باب 45 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح4.
2- الوسائل: ج8 ص88 باب 45 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح5.
3- الوسائل: ج8 ص88 باب 45 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح7.
4- الوسائل: ج8 ص89 باب 45 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح9.
5- الوسائل: ج8 ص90 باب 45 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح13.

بل یستحب تکراره فی کل سنة،

خمساً وعشرین، والسجاد (علیه السلام) أربعین مشهورة، وکذا بعض الأئمة الآخرین (علیهم السلام).

{بل یستحب تکراره فی کل سنة} فعن عیسی بن أبی منصور، قال: قال لی جعفر بن محمد (علیهما السلام): «یا عیسی إن استطعت أن تأکل الخبز والملح وتحج فی کل سنة فافعل»((1)).

وعن الفضیل بن یسار، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا یحالف الفقر والحمی مدمن الحج والعمرة»((2)).

وعن عذافر، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «ما یمنعک من الحج فی کل سنة» قلت: جعلت فداک العیال، قال: فقال: «إذا مت فمن لعیالک، أطعم عیالک الخل والزیت وحج بهم کل سنة»((3)).

وعن الحمیری، عن محمد بن عثمان العمری، قال: سمعت یقول: «والله إن صاحب هذا الأمر یحضر الموسم کل سنة فیری الناس ویعرفهم، ویرونه ولا یعرفونه»((4)).

وعن عبید بن زرارة، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «یفقد الناس إمامهم فیشهد الموسم فیراهم ولا یرونه»((5)).

إلی غیر ذلک.

ص:369


1- الوسائل: ج8 ص95 باب 46 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح6.
2- الوسائل: ج8 ص95 باب 46 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح2.
3- الوسائل: ج8 ص95 باب 46 من وجوب الحج وشرائطه ح3.
4- الوسائل: ج8 ص96 باب 46 من وجوب الحج وشرائطه ح8.
5- الوسائل: ج8 ص96 باب 46 من وجوب الحج وشرائطه ح9.

بل یکره ترکه خمس سنین متوالیة، وفی بعض الأخبار: «من حج ثلاث حجات لم یصبه فقر أبداً».

وقد عقد فی الوسائل باباً لاستحباب الحج والعمرة عیناً فی کل عام وإدمانهما ولو بالاستنابة فراجع.

{بل یکره ترکه خمس سنین متوالیة}، فعن ذریح، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من مضت له خمس سنین فلم یفد إلی ربه وهو موسر إنه المحروم»((1)).

وعن حمران، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «إن لله منادیاً ینادی أی عبد أحسن الله إلیه وأوسع علیه فی رزقه فلم یفد إلیه فی کل خمسة أعوام مرة لیطلب نوافله إن ذلک لمرحوم»((2)).

وفی بعض الأخبار ذکر الأربعة بدل الخمسة، فراجع الوسائل باب تأکد استحباب عود الموسر إلی الحج فی کل خمس سنین، بل أربع سنین، وکراهة ترکه أکثر من ذلک.

ثم إن ما ظفرت به من الأخبار کما ذکرنا بعضها اختصاص الکراهة بالموسر لا مطلقا، کما هو ظاهر المصنف (رحمه الله).

{وفی بعض الأخبار: «من حج ثلاث حجات لم یصبه فقر أبداً»}، عن صفوان بن مهران، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «من حج ثلاث حجج لم یصبه فقر أبداً»((3)).

ص:370


1- الوسائل: ج8 ص98 باب 49 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
2- الوسائل: ج8 ص98 باب 49 من وجوب الحج وشرائطه ح2.
3- الوسائل: ج8 ص91 باب 45 من وجوب الحج وشرائطه ح22.

مسألة ٢ استحباب نیة العود إلی الحج

(مسألة 2): یستحب نیة العود إلی الحج عند الخروج من مکة، وفی الخبر: إنها توجب الزیادة فی العمر، ویکره نیة عدم العود، وفیه: إنها توجب النقص فی العمر.

{مسألة 2: یستحب نیة العود إلی الحج عند الخروج من مکة، وفی الخبر إنها توجب الزیادة فی العمر}، عن عبد الله بن سنان، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «من رجع من مکة وهو ینوی الحج من قابل زید فی عمره»((1)).

{ویکره نیة عدم العود، وفیه: إنها توجب النقص فی العمر}، عن الحسن بن علی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إن یزید بن معاویة حج فلما انصرف قال:

إذا جعلنا ثافلا یمینا    فلن نعود بعدها سنینا

للحج والعمرة ما بقینا

فنقص الله تعالی عمره وأماته قبل أجله»((2)).

وعن أبی حذیفه، قال: کنا مع أبی عبد الله (علیه السلام) ونزلنا الطریق فقال: «ترون هذا الجبل ثافلا، إن یزید بن معاویة لما رجع من حجه مرتحلا إلی الشام أنشأ یقول» إلخ((3)).

وعن الحسین الأحمس، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من خرج مکة وهو لا یرید العود إلیها فقد اقترب أجله ودنا عذابه»((4)).

ص:371


1- الوسائل: ج8 ص107 باب 75 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
2- الوسائل: ج8 ص107 باب 75 من وجوب الحج وشرائطه ح5.
3- الوسائل: ج8 ص108 باب 75 من وجوب الحج وشرائطه ح6.
4- الوسائل: ج8 ص107 باب 75 من وجوب الحج وشرائطه ح2.

وعن الصدوق، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «من أراد الدنیا والآخرة فلیؤم هذا البیت، ومن رجع من مکة وهو ینوی الحج من قابل زید فی عمره، ومن خرج من مکة ولا ینوی العود إلیها فقد اقترب أجله ودنا عذابه»((1)).

ومن هذه الأخبار یظهر کراهة عدم نیة العود أیضاً.

ص:372


1- الوسائل: ج8 ص107 باب 75 من وجوب الحج وشرائطه ح3.

مسألة ٣ التبرع بالحج وبالطواف

(مسألة 3): یستحب التبرع بالحج عن الأقارب وغیرهم، أحیاءً وأمواتاً،

{مسألة 3: یستحب التبرع بالحج عن الأقارب وغیرهم، أحیاءً وأمواتاً}، ففی روایة موسی بن القاسم البجلی، قال لأبی جعفر الثانی (علیه السلام) فی حدیث: فربما حججت عن أبیک، وربما حججت عن أبی، وربما حججت عن الرجل من إخوانی، وربما حججت عن نفسی فکیف أصنع، فقال (علیه السلام): «تمتع». فقلت: إنی مقیم بمکة عشر سنین، فقال (علیه السلام): «تمتع»((1)).

وعن عمرو بن الیاس فی حدیث قال: قال أبی لأبی عبد الله (علیه السلام) وأنا أسمع: إن ابنی هذا صروة وقد ماتت أمه فأحب أن یجعل حجته لها أفیجوز ذلک له، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «یکتب ذلک له ولها، یکتب له أجر البر»((2)).

وعن صفوان الجمال قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فدخل علیه الحارث بن المغیرة، فقال: بأبی أنت وأمی لی ابنة قیمة لی علی کل شیء وهی عاتق فاجعل لها حجتی، فقال: «أما إنه یکون لها أجرها ویکون لک مثل ذلک ولا ینقص من أجرها شیء»((3)).

وعن أبی بصیر قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام) فی حدیث: «من حج فجعل حجته عن ذی قرابته یصله بها کانت حجته کاملة، وکان للذی حج عنه مثل أجره، إن الله عزوجل واسع لذلک»((4)).

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة التی ذکر

ص:373


1- الوسائل: ج8 ص138 باب 25 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص138 باب 25 من أبواب النیابة فی الحج ح2.
3- الوسائل: ج8 ص138 باب 25 من أبواب النیابة فی الحج ح3.
4- الوسائل: ج8 ص139 باب 25 من أبواب النیابة فی الحج ح4.

وکذا عن المعصومین (علیهم السلام) أحیاءً وأمواتاً،

جملة منها فی الوسائل فی باب استحباب التطوع بالحج والعمرة والعتق عن المؤمنین، إلخ.

{وکذا عن المعصومین (علیهم السلام) أحیاءً وأمواتاً} کما تقدم فی روایة البجلی.

وعن جابر، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من وصل قریبنا بحجة أو عمرة کتب الله له حجتین وعمرتین، وکذلک من حمل عن حمیم یضاعف الله له الأجر ضعفین»((1)).

وتقدم فی المسألة السادسة عشرة، أن أبا الحسن (علیه السلام) قال: «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یحج عن أبیه وأمه وعن أب رسول الله (صلی الله علیه وآله) حتی قبض ووصی الحسن والحسین (علیهما السلام) بمثل ذلک، وکل إمام منا یفعل ذلک إلی أن یظهر الله أمره»((2)).

وهذه الأخبار کما تراها تدل علی الجواز ولو بدون الإذن، ومع ذلک فقد حکی فی الجواهر عن المنتهی التصریح بعدم جواز الحج ندباً عن الحی إلاّ بإذنه، ثم قال: ولعله حمل النصوص علی إهداء الثواب لا علی وجه النیابة((3))، إلاّ أنه واضح الضعف کما لا یخفی.

أقول: لعل وجه ما ذکره العلامة خبر علی بن جعفر المروی عن قرب الإسناد، قال: سألته عن رجل ثلث حجته لمیت وثلثیها للحی، فقال: «للمیت، وأما

ص:374


1- الوسائل: ج8 ص139 باب 25 من أبواب النیابة فی الحج ح6.
2- المستدرک: ج2 ص14 الباب 11 من أبواب النیابة فی الحج ح3.
3- الجواهر: ج17 ص388.

وکذا یستحب الطواف عن الغیر، وعن المعصومین (علیهم السلام) أمواتاً وأحیاءً، مع عدم حضورهم فی مکة، أو کونهم معذورین.

الحی فلا»((1)).

ولکن هذا لا یقاوم ما ذکرناه من الأخبار الکثیرة، فلا بد من حملها علی کون المراد أنه لا یجزی عن الحی فی الحج کما فی الوسائل، أو علی التقیة کما نقل عن الشافعی وأحمد.

{وکذا یستحب الطواف عن الغیر، وعن المعصومین (علیهم السلام) أمواتاً وأحیاءً}، وتقدم جملة من الروایات فی ذلک فی المسألة السادسة عشرة فراجع.

لکن جواز الحج والطواف عن الحی إنما هو {مع عدم حضورهم فی مکة، أو کونهم معذورین}، أما عدم جواز الطواف عن الحاضر غیر المعذور فلما تقدم فی المسألة السادسة عشرة، وأما عدم جواز الحج عن الحاضر غیر المعذور فالظاهر أن وجهه ما دل علی عدم جواز الطواف عن الحاضر، فإنه بإطلاقه یدل علی عدم جواز طواف الحج والعمرة والطواف فقط، لکنی لم أظفر بنص خاص فی المقام.

نعم ینبغی أن یستثنی من ذلک الحج والطواف عن صاحب الأمر (عجل الله تعالی فرجه)، فإن الروایة المتقدمة فی المسألة السادسة عشرة کافیة فی الجواز، وإن کان مقتضی بعض الروایات المتقدمة حجه (علیه السلام) کل سنة.

أما جواز الطواف عن المعذور الحاضر فقد عرفت أنه فی الطواف الذی هو فی ضمن الحج والعمرة، لا الطواف المستحب المنفرد، فإنه الأدلة لا تشمله،

ص:375


1- قرب الإسناد: ص106.

والقول بتنقیح المناط غیر تام، إذ طواف الحج والعمرة لا مخلص منهما ویفوت وقتهما، بخلاف الطواف المستحب.

وأما جواز الحج عنه فلم أظفر بدلیل یدل علیه، ولم أر من تعرض له من الفقهاء، وقد تقدم أن مقتضی عدم جواز الطواف عن الحاضر بإطلاقه عدم جواز الحج عنه، فالأحوط لو لم یکن أقوی ترکه.

ص:376

مسألة ٤ الاستقراض للحج

(مسألة  4): یستحب لمن لیس له زاد وراحلة أن یستقرض ویحج إذا کان واثقاً بالوفاء بعد ذلک.

{مسألة 4: یستحب لمن لیس له زاد وراحلة أن یستقرض ویحج، إذا کان واثقاً بالوفاء بعد ذلک}، فعن موسی بن بکیر الواسطی، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن الرجل یستقرض ویحج، فقال: «إن کان خلف ظهره مال فإن حدث به ما حدث أدی عنه فلا بأس»((1)).

وعن معاویة وهب، عن غیر واحد، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنی رجل ذو دین أفأتدین وأحج، فقال: «نعم هو أقضی للدین»((2)).

وعن محمد بن أبی عمیر، عن عقبة، قال: جائنی سدیر الصیرفی، فقال: إن أبا عبد الله (علیه السلام) یقرأ علیک السلام ویقول لک: «مالک لا تحج، استقرض وحج»((3)).

وعن عبد الملک بن عتبة، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن الرجل علیه دین، یستقرض ویحج، قال: «إن کان له وجه فی مال فلا بأس»((4)).

إلی غیر ذلک من الروایات التی ذکرها فی الوسائل فی باب استحباب التطوع بالحج ولو بالاستدانة إلخ، فراجع.

ص:377


1- الوسائل: ج8 ص100 باب 50 من وجوب الحج وشرائطه ح7.
2- الوسائل: ج8 ص99 باب 50 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
3- الوسائل: ج8 ص99 باب 50 من وجوب الحج وشرائطه ح3.
4- الوسائل: ج8 ص100 باب 50 وجوب الحج وشرائطه ح5.

مسألة ٥ إحجاج من لا إستطاعة له

(مسألة 5): یستحب إحجاج من لا استطاعة له.

{مسألة 5: یستحب إحجاج من لا استطاعة له}، عن الصدوق (رحمه الله) قال: قال الرضا (علیه السلام): «من حج بثلاثة من المؤمنین فقد اشتری نفسه من الله عزوجل بالثمن، ولم یسأله من أین اکتسب ماله من حلال أو حرام»((1)).

ونحوه روایة الحسن بن علی الدیلمی، عنه (علیه السلام)، عن الصدوق، قال: یعنی عما وقع فی ماله من الشبهة، أو یرضی عنه خصماءه بالعوض((2)).

لکن الروایة کما تراها مطلقة، فلا یختص الحکم بمن لا استطاعة له.

ص:378


1- الوسائل: ج8 ص75 باب 39 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
2- الوسائل: ج8 ص76 باب 39 من وجوب الحج وشرائطه ذیل ح1.

مسألة ٦ جواز إعطاء الزکاة لمن لا یستطیع

(مسألة 6): یجوز إعطاء الزکاة لمن لا یستطیع الحج لیحج بها.

{مسألة 6: یجوز إعطاء الزکاة لمن لا یستطیع الحج لیحج بها}، فعن محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الصرورة أیحج من مال الزکاة، قال (علیه السلام): «نعم»((1)).

وقد تقدم تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الزکاة فی سهم سبیل الله، فراجع.

ص:379


1- الوسائل: ج6 ص202 باب 42 من أبواب المستحقین للزکاة ح2.

مسألة ٧ الحج أفضل من الصدقة

(مسألة 7): الحج أفضل من الصدقة بنفقته.

{مسألة 7: الحج أفضل من الصدقة بنفقته}، فعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) لقیه أعرابی فقال له: یا رسول الله إنی خرجت أرید الحج ففاتنی وأنا رجل ممیل فمرنی أن أصنع فی مالی ما أبلغ به مثل أجر الحاج، فالتفت إلیه رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: انظر إلی أبی قبیس فلو أن أبا قبیس لک ذهبة حمراء أنفقته فی سبیل الله ما بلغت به ما یبلغ الحاج»((1))، الحدیث.

وعن أبی بصیر، وعثمان بن عیسی، عن یونس ابن ظبیان کلهم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «صلاة فریضة أفضل من عشرین حجة، وحجة خیر من بیت مملو من ذهب یتصدق به حتی لا یبقی منه شیء»((2)).

وعن أبی بصیر، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «درهم فی الحج أفضل من ألفی ألف درهم فیما سوی ذلک من سبیل الله»((3)).

وعن إبراهیم بن میمون، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنی أحج سنة وشریکی سنة، قال: «ما یمنعک من الحج یا إبراهیم»، قلت: لا أتفرغ لذلک جعلت فداک، أتصدق بخمسمائة مکان ذلک، قال: «الحج أفضل». قلت: ألف، قال: «الحج أفضل». قلت: ألف وخمسمائة، قال: «الحج أفضل». قلت: ألفین، قال: «فی ألفیک طواف البیت»؟، قلت: لا، قال: «فی ألفیک سعی بین الصفا والمروة»؟،

ص:380


1- الوسائل: ج8 ص79 باب 42 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
2- الوسائل: ج8 ص79 باب 42 من وجوب الحج وشرائطه ح2.
3- الوسائل: ج8 ص80 باب 42 من وجوب الحج وشرائطه ح3.

قلت: لا، قال: «أفی ألفیک وقوف بعرفة»؟، قلت: لا، قال: «أفی ألفیک رمی الجمار»؟، قلت: لا، قال: «أفی ألفیک المناسک»؟، قلت: لا، قال: «الحج أفضل»((1)).

إلی غیر ذلک من الأخبار الکثیرة.

نعم یرجح الجمع بین الأمرین لو تمکن، فعن سعید السمان، أنه قال لأبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث: أیهما أفضل الحج أو الصدقة، فقال: «ما أحسن الصدقة» ثلاث مرات، قال: قلت: أجل فأیهما أفضل؟ قال: «ما یمنع أحدکم من أن یحج ویتصدق»، قال: قلت: ما یبلغ ماله ذلک ولا یتسع، قال: «إذا أراد أن ینفق عشرة دراهم فی شیء من سبب الحج أنفق خمسة وتصدق بخمسة، أو قصر فی شیء من نفقته فی الحج، فیجعل ما یحبس فی الصدقة، فإن له فی ذلک أجراً»، قال: قلت: هذا لو فعلناه لاستقام، قال ثم قال: «وأنی له مثل الحج»، فقالها ثلاث مرات((2))، الحدیث.

کما أنه قد یرجح الصدقة لأسباب خارجیة، فعن الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة أوصت أن ینظر قدر ما یحج به فیسأل فإن کان الفضل أن یوضع فی فقراء ولد فاطمة (علیها السلام) وضع فیهم، وإن کان الحج أفضل حج به عنها، فقال (علیه السلام): «إن کان علیها حجة مفروضة فیجعل ما أوصت به فی حجها

ص:381


1- الوسائل: ج8 ص82 باب 42 من وجوب الحج واشرائطه ح8.
2- الوسائل: ج8 ص80 باب 42 من وجوب الحج وشرائطه ح6.

أحب إلی من أن یقسم فی فقراء ولد فاطمة (علیها السلام)»((1)). فإن المفهوم عدم أحبیة الحج إن کان مندوباً.

ثم إنه ربما یظهر من بعض الأخبار أفضلیة الحج علی صلة الرحم، فعن عبد الرحمن بن أبی عبد الله (علیها السلام) قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن ناساً من القصاص یقولون إذا حج رجل حجة ثم تصدق ووصل کان خیراً، فقال (علیه السلام): «کذبوا»((2))، الحدیث.

ص:382


1- الوسائل: ج8 ص80 باب 42 من وجوب الحج وشرائطه ح4.
2- الوسائل: ج8 ص83 باب 42 من وجوب الحج وشرائطه ح14.

مسألة ٨ اختیار الحج المندوب علی غیره

(مسألة 8): یستحب کثرة الإنفاق فی الحج، وفی بعض الأخبار: «إن الله یبغض الإسراف إلاّ بالحج والعمرة».

(مسألة _ 8): {یستحب کثرة الإنفاق فی الحج، وفی بعض الأخبار: «إن الله یبغض الإسراف إلاّ بالحج والعمرة»}، عن ابن أبی یعفور، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «ما من نفقة أحب إلی الله عزوجل من نفقة قصد، ویبغض الإسراف إلاّ بالحج والعمرة، فرحم الله مؤمناً اکستب طیباً وأنفق من قصد أو قدم فضلا»((1)).

وعن عوالی اللئالی، قال: روی: «إن إکثار النفقة فی الحج فیه أجر جزیل، فإن الدرهم فی نفقة الحج تعدل سبعین درهماً فی غیره من القرب»((2)).

ثم إن المراد بالإسراف فی روایة ابن أبی یعفور لیس هو الإسراف المحرم، بل فوق القصد، بدلیل ذیل الحدیث، إذ للإسراف مراتب، ولهذا ورد أن طرح النوی وصب فضل الماء من الإسراف، مع أن کثیراً من ذلک لیس من الإسراف.

وکیف کان فمحبوبیة کثرة الإنفاق إنما هی إذا لم یعارضها أمر خارجی، وإلا استحب التقلیل.

فعن ربعی بن عبد الله، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «إن کان علی (علیه السلام) لینقطع رکابه فی طریق مکة فیشده بخوصة لیهون الحج علی نفسه»((3)).

ص:383


1- الوسائل: ج8 ص106 باب 42 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
2- العوالی: ج4 ص29 ح95.
3- الوسائل: ج8 ص104 باب 53 من وجوب الحج وشرائطه ح1.

وعن أحمد بن محمد، عن البرقی، عن شیخ، رفع الحدیث إلی أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یا فلان أقل النفقة فی الحج تنشط للحج، ولا تکثر النفقة فی الحج فتمل الحج»((1)).

وقد تقدم ما یدل علی استحباب الحج بین الصدقة والحج، بتقلیل نفقة الحج وصرف البقیة فی الصدقة.

بقی فی المقام أمور مرتبطة بالحج المندوب لا بأس بذکرها:

الأول: یستحب اختیار الحج المندوب علی غیره من العبادات المندوبة، فعن عبد الله بن یحیی الکاهلی، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول ویذکر الحج، فقال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «هو أحد الجهادین، هو جهاد الضعفاء ونحن الضعفاء، أما أنه لیس شیء أفضل من الحج إلاّ الصلاة، وفی الحج ههنا صلاة، ولیس فی الصلاة قبلکم حج، لا تدع الحج وأنت تقدر علیه، أما تری أنه یشعث فیه رأسک ویقشف فیه جلدک وتمتنع فیه من النظر إلی النساء، وإنا نحن ههنا ونحن قریب ولنا میاه متصلة ما نبلغ الحج حتی یشق علینا، فکیف أنتم فی بعد البلاد، وما من ملک ولا سوقة یصل إلی الحج إلاّ بمشقة فی تغییر مطعم أو مشرب أو ریح أو شمس ولا یستطیع ردها، وذلک قوله عزوجل:{وَتَحْمِلُ أَثْقالَکُمْ إِلی بَلَدٍ لَمْ تَکُونُوا بالِغیهِ إلاّ بِشِقِّ الْأَنْفُسِ إنّ رَبَّکُمْ لَرَؤُفٌ رَحیمٌ}»((2)).

ص:384


1- الوسائل: ج8 ص105 باب 53 من وجوب الحج وشرائطه ح2.
2- سورة النحل: الآیة 7. الوسائل: ج8 ص77 باب 41 من وجوب الحج وشرائطه ح2.

وعن عمر بن یزید، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «حجة أفضل من سبعین رقبة»، قلت: ما یعدل الحج شیء، قال: «ما یعدله شیء، وإن الدرهم فی الحج أفضل من ألفی ألف فیما سواه فی سبیل الله»((1)).

وعن الصدوق، قال: روی «إن الحج أفضل من الصلاة والصیام، لأن المصلی إنما یشتغل عن أهله ساعة، وإن الصائم یشتغل عن أهله بیاض یوم، وإن الحاج یشخص بدنه ویضحی نفسه وینفق ویطیل الغیبة عن أهله لا فی مال یرجوه ولا إلی تجارة»((2)).

وعن سیف التمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: کان أبی یقول: «الحج أفضل من الصلاة والصیام»((3))، الحدیث.

الثانی: یستحب اختیار الحج المندوب علی العتق، وهذه المسألة وإن لم یکن لها مجال فی هذه الأیام، لکن اللازم ذکرها إبقاءً للأحکام.

فعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال لی إبراهیم بن میمون: کنت جالساً عند أبی حنیفة فجاء رجل فسأله فقال: ما تری فی رجل قد حج حجة الإسلام، الحج أفضل أم یعتق رقبة، قال: لا بل یعتق رقبة، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «کذب والله وأثم، الحجة أفضل من عتق رقبة ورقبة ورقبة» حتی عد عشراً، ثم قال: ویحه فی أی رقبة طواف بالبیت وسعی بین الصفا والمروة

ص:385


1- الوسائل: ج8 ص77 باب 41 من وجوب الحج وشرائطه ح3.
2- الوسائل: ج8 ص78 باب 41 من وجوب الحج وشرائطه ح5.
3- الوسائل: ج8 ص86 باب 43 من وجوب الحج وشرائطه ح7.

والوقوف بعرفة وحلق الرأس ورمی الجمار، ولو کان کما قال لعطل الناس، ولو فعلوا کان ینبغی للامام أن یجبرهم علی الحج إن شاؤوا وإن أبوا، فإنما هذا البیت إنما وضع للحج»((1)).

وعن أبی بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «لأن أحج حجة أحب إلیّ من أن أعتق رقبة ورقبة ورقبة» حتی انتهی إلی عشرة، ومثلها ومثلها حتی انتهی إلی سبعین ((2)).

وعن عمر بن یزید، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «لحجة أفضل من سبعین رقبة»، فقلته: ما یعدل الحج شیء، قال: «ما یعدله شیء، ولدرهم فی الحج أفضل من ألفی ألف درهم فیما سواه فی سبیل الله»، ثم قال: «خرجت علی نیف وسبعین بعیراً وبضع عشرة دابة، ولقد اشتریت سوداً أکثر بها العدد ولقد آذانی أکل الخل والزیت حتی أن حمیدة أمرت بدجاجة فشویت لی فرجعت إلی نفسی»((3)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: دخل علیه رجل فقال له: قدمت حاجا، قال: «نعم»، قال: «وتدری ما للحاج من الثواب»، قال: لا أدری جعلت فداک، قال: «من قدم حاجا حتی إذا دخل مکة دخل متواضعاً، فإذا دخل

ص:386


1- الوسائل: ج8 ص84 باب 43 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
2- الوسائل: ج8 ص84 باب 43 من وجوب الحج وشرائطه ح2.
3- الوسائل: ج8 ص85 باب 43 من وجوب الحج وشرائطه ح3.

المسجد الحرام قصر خطاه من مخافة الله فطاف بالیت طوافاً وصلی رکعتین کتب الله له سبعین ألف حسنة، وحط عنه سبعین ألف سیئة، ورفع له سبیعن ألف درجة، وشفعه فی سبعین ألف حاجة، وحسب له عتق سبعین ألف رقبة، کل رقبة عشرة آلاف درهم»((1)).

أقول: ولعل الاختلاف فی الأفضلیة باختلاف الحاج، أو أن الإمام (علیه السلام) لم یزد فی تلک الروایات علی العدد المذکور لقصور ذهن الراوی عن تحمل ذلک.

وهناک أخبار أخر فی أفضلیة الحج عن العتق، فراجع الوسائل وغیره.

الثالث: أفضلیة الحج علی الجهاد مع غیر الإمام، فعن محمد بن عبد الله قال: قلت للرضا (علیه السلام): إن أبی حدثنی عن آبائک أن قیل لبعضهم إن فی بلادنا موضع رباط یقال له قزوین، وعدو یقال له الدیلم، فهل من جهاد أو هل من رباط، فقال: «علیکم بهذا البیت فحجوه»، ثم قال: فأعاد علیه الحدیث ثلاث مرات کل ذلک یقول: «علیکم بهذا البیت فحجوه»، إلی أن قال: فقال: «صدق أبو الحسن (علیه السلام) صدق هو علی ما ذکر»((2)).

وعن الصدوق قال: جاء رجل إلی علی بن الحسین (علیه السلام) فقال: قد آثرت الحج علی الجهاد، وقد قال الله عزوجل: {إن الله اشتری من المؤمنین

ص:387


1- الوسائل: ج8 ص85 باب 43 من وجوب الحج وشرائطه ح6.
2- الوسائل: ج8 ص86 باب 44 من وجوب الحج وشرائطه ح1.

أنفسهم وأموالهم بأن لهم الجنة}، فقال له علی بن الحسین (علیه السلام): «فاقرأ ما بعده»، فقال:{التَّائِبُونَ الْعابِدُونَ}((1)) إلی أن بلغ آخر الآیة، فقال: «إذا رأیت هؤلاء فالجهاد معهم یومئذ أفضل»((2)).

الرابع: قال فی الوسائل: باب عدم جواز المشورة بترک الحج والتعویق عنه ولو مع ضعف حال المستشیر، ثم ذکرهاتین الروایتین:

فعن إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن رجلاً استشارنی فی الحج وکان ضعیف الحال فأشرت إلیه أن لا یحج، فقال (علیه السلام): «ما أخلقک أن تمرض سنة»، قال: فمرضت سنة((3)).

وعن الصادق (علیه السلام) قال: «لیحذر أحدکم أن یعوق أخاه عن الحج، فتصیبه فتنة فی دنیاه مع ما یدخر له فی الآخرة»((4)).

أقول: لا یحضرنی الآن کلام الأصحاب فی هذه المسألة، إلاّ أن إثبات التحریم بهاتین الروایتین مشکل جداً.

الخامس: یستحب أن یعزل التاجر عن کل ربح شیئاً للحج، فعن إسحاق بن عمار قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «لو أن أحدکم إذا ربح

ص:388


1- سورة التوبة: الآیة 112.
2- الوسائل: ج8 ص86 باب 44 من وجوب الحج وشرائطه ح2.
3- الوسائل: ج8 ص97 باب 48 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
4- الوسائل: ج8 ص98 باب 48 من وجوب الحج وشرائطه ح2.

الربح أخذ منه الشیء فعزله فقال هذا للحج، وإذا ربح أخذ منه وقال هذا للحج، جاء إبّان الحج وقد اجتمعت له نفقة، عزم الله له فخرج، ولکن أحدکم یربح الربح فینفقه، فإذا جاء إبّان الحج أراد أن یخرج ذلک من رأس ماله فیشق علیه»((1)).

السادس: یستحب التهیوء للحج فی کل وقت، عن إسحاق بن عمار، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «من اتخذ محملا للحج کان کمن ربط فرساً فی سبیل الله عزوجل»((2)).

وعن عیسی ابن أبی منصور، قال: قال لی جعفر بن محمد (علیه السلام): «یا عیسی إنی أحب أن یراک الله فیما بین الحج إلی الحج وتتهیأ للحج»((3)).

السابع: یستحب للحی أن یستنیب فی الحج المندوب، ویجوز تعدد النائب فی عام واحد.

فعن محمد بن عیسی الیقطینی، قال: بعث إلیّ أبو الحسن الرضا (علیه السلام) رزم ثیاب وغلمانا وحجة لی وحجة لأخی موسی بن عبید وحجة لیونس بن عبد الرحمن، وأمرنا أن نحج عنه فکانت بیننا مائة دینار أثلاثاً فیما بیننا ((4)).

ص:389


1- الوسائل: ج8 ص101 باب 51 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
2- الوسائل: ج8 ص106 باب 56 من وجوب الحج وشرائطه ح1.
3- الوسائل: ج8 ص106 باب 56 من وجوب الحج وشرائطه ح2.
4- الوسائل: ج8 ص147 باب 34 من النیابة فی الحج ح1.

أقول: قد ورد أنه أحصی عن علی بن یقطین فی عام واحد ثلاثمائة ملبیاً، ومائتان وخمسون، وخمسمائة وخمسون.

الثامن: من أراد الحج یقرأ سورة الحج کل ثلاثة أیام، فعن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من قرأ سورة الحج فی کل ثلاثة أیام لم تخرج سنة حتی یخرج إلی بیت الله الحرام»((1)).

أو سورة عم کل یوم مرة، فعن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من قرأ سورة عم یتسائلون لم تخرج سنته إذا کان یُدمنها کل یوم حتی یزور بیت الله الحرام إن شاء الله»((2)).

أو یقول ألف مرة: «ما شاء الله» فی دفعة واحدة، فعن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من قال: ما شاء الله، ألف مرة فی دفعة واحدة رزق الحج من عامه، فإن لم یرزق أخره الله حتی یرزقه»((3)).

التاسع: یجوز لمن علیه حج واجب أن یستنیب فی الحج المندوب، لعدم الدلیل علی منعه، والعمومات تشمله، وفاقاً لصاحب الجواهر، فإنه بعد ذکر جواز الاستنابة فی المندوب قال: لا فرق عندنا بین من کان علیه حج واجب مستقراً أولا وغیره، کان تمکن من أدائه ففرط أولم یفرط((4))، انتهی.

ص:390


1- الوسائل: ج8 ص114 باب 63 من النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص114 باب 63 من النیابة فی الحج ح2.
3- الوسائل: ج8 ص114 باب 63 من النیابة فی الحج ح3.
4- الجواهر: ج17 ص388.

العاشر: یجوز تشریک کثیرین بحجة واحدة مندوبة، فعن محمد بن إسماعیل قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) کم أشرک فی حجتی، قال (علیه السلام): «کم شئت»((1)).

وعن محمد بن الحسن، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لو أشرکت ألفاً فی حجتک لکان لکل واحد حجة من غیر أن تنقص حجتک شیئاً»((2)).

وعن هشام بن الحکم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یشرک أباه أو أخاه أو قرابته فی حجه، فقال: «إذن یکتب لک حجاً مثل حجهم وتزداد أجراً بما وصلت»((3)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

ص:391


1- الوسائل: ج8 ص142 باب 28 من النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص143 باب 28 من أبواب النیابة فی الحج ح4.
3- الوسائل: ج8 ص142 باب 28 من أبواب النیابة فی الحج ح3.

مسألة ٩ جواز الحج بالمال المشتبه

(مسألة 9): یجوز الحج بالمال المشتبه کجوائز الظلمة مع عدم العلم بحرمتها.

{مسألة 9: یجوز الحج بالمال المشتبه کجوائز الظلمة مع عدم العلم بحرمتها} لدلالة جملة من النصوص علیه.

فعن أبی المعزا قال: سأل رجل أبا عبد الله (علیه السلام) وأنا عنده فقال: أصلحک الله أمر بالعامل فیجیزنی بالدراهم آخذها، قال (علیه السلام): «نعم»، قلت: وأحج بها، قال: «نعم»((1)).

وعن محمد بن هشام أو غیره، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): أمر بالعامل فیصلنی بالصلة أقبلها، قال: «نعم»، قلت: وأحج منها، قال: «نعم وحج منها».

وعن أبی همام فی حدیث، عن الرضا (علیه السلام)، فی من علیه دین، قال: «یحج سنة ویقضی سنة»، قلت: أعطی المال من ناحیة السلطان، قال: «لا بأس علیکم»((2)).

والظاهر أن هذا إجازة من الإمام (علیه السلام) بالنسبة إلی ما کان یحرم أخذهم من الناس من الزکاة والفیء والخراج وغیرها، فهو لهم حرام ولشیعتهم (علیهم السلام) حلال، فیکون اللازم تقیید الحرمة بما لا تقبل الإجازة کالذی یغصبونه

ص:392


1- الوسائل: ج12 ص156 باب 51 من أبواب النیابة فی الحج ح2.
2- الوسائل: ج12 ص157 باب 51 من أبواب النیابة فی الحج ح3.

من الناس، وإلاّ فمن المعلوم أن کل أموال الظلمة حرام، خصوصاً بالنسبة إلی الظلمة الذین هم کانوا محل السؤال والجواب فی الروایات، مثلاً بنو أمیة لم یکن لهم مال أصلا فما جمعوه کلها محرمة، وبنو العباس کذلک، وکذلک سائر الظلمة إلاّ النادر منهم ممن یعلم بأن لهم مال حلال من الآباء الذین لم یستبدوا بأموال الناس والحقوق.

وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک فی المکاسب إن شاء الله تعالی.

ص:393

مسألة ١٠ الحج بالمال الحرام

(مسألة 10): لا یجوز الحج بالمال الحرام،

{مسألة 10: لا یجوز الحج بالمال الحرام} لمستفیض الروایات التی فیها الصحیح وغیره.

فعن محمد بن أبی عمیر، وأحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی، عن أبان بن عثمان الأحمر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «أربع لا یجزن فی أربع، الخیانة والغلول والسرقة والربا، لا یجزن فی حج ولا عمرة ولا جهاد ولا صدقة»((1)).

وعن محمد بن مسلم، ومنهال القصاب جمیعاً، عن أبی جعفر الباقر (علیه السلام) قال: «من أصاب مالاً من أربع لم یقبل منه فی أربع، من أصاب مالاً من غلول أو ربا أو خیانة أو سرقة، لم یقبل منه فی زکاة ولا صدقة ولا حج ولا عمرة»((2)).

وعن عقاب الأعمال، بسنده عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال فی آخر خطبة خطبها: «ومن اکتسب مالاً حراماً لم یقبل الله منه صدقة ولا عتقاً ولا حجاً ولا اعتماراً، وکتب الله بعدد أجزاء ذلک أوزاراً، وما بقی منه بعد موته کان زاده إلی النار»((3)).

وعن حدید المدائنی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «صونوا دینکم بالورع، وقووه بالتقیة والاستغناء بالله عن طلب الحوائج من السلطان، واعلموا أنه أیما مؤمن خضع لصاحب سلطان أو لمن یخالفه علی دینه طلباً لما فی یدیه

ص:394


1- الوسائل: ج8 ص102 باب 52 من وجوب الحج وشرائطه ح4.
2- الوسائل: ج8 ص103 باب 52 من وجوب الحج وشرائطه ح5.
3- ثواب الأعمال وعقاب الأعمال: ص331.

أهمله الله ومقته علیه ووکله الله إلیه، فإن هو غلب علی شیء من دنیاه وصار فی یدیه من شیء نزع الله البرکة منه ولم یأجره علی شیء ینفقه فی حج ولا عمرة ولا عتق»((1)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): «إن النبی (صلی الله علیه وآله) حمل جهازه علی راحلته وقال: هذه حجة لا ریاء فیها ولا سمعة، ثم قال: من تجهز وفی جهازه علم حرام لم یقبل الله منه الحج»((2)).

وعن الکلینی، بسنده عن زرعة، قال: سأل أبا عبد الله (علیه السلام) رجل من أهل الجبال، عن رجل أصاب مالاً من أعمال السلطان فهو یتصدق منه ویصل قرابته أو یحج لیغفر له ما اکتسب وهو یقول: إن الحسنات یذهبن السیئات، قال: فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «إن الخطیئة لا تکفر الخطیئة، ولکن الحسنة تحط الخطیئة»، ثم قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إن کان خلط الحرام حلالا فاختلطا جمیعا فلم یعرف الحرام من الحلال فلا بأس»((3)).

أقول: الظاهر أن التتمة لبیان الفرق بین ما کان حراماً یعرف، کما هو الموضوع فی صدر الکلام، وبین ما کان مشتبهاً بالحرام کما هو الغالب.

وعن ابن بکیر، عمن ذکره، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إذا اکتسب الرجل

ص:395


1- الوسائل: ج8 ص103 باب 52 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح7.
2- الوسائل: ج8 ص103 باب 52 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح8.
3- الوسائل: ج8 ص104 باب 52 من أبواب وجوب الحج وشرائطه ح9.

لکن لا یبطل الحج إذا کان لباس إحرامه وطوافه وثمن هدیه من حلال.

مالاً من غیر حله ثم حج فلبی نودی: لا لبیک ولا سعدیک، وإن کان من حله فلبی نودی: لبیک وسعدیک»((1)).

وعن أبان بن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «أربعة لا یجزن فی أربعة، الخیانة والغلول والسرقة والربا، لا یجزن فی حج ولا عمرة ولا جهاد ولا صدقة»((2)).

وعن الحسین بن موسی الحناط، عن أبیه، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «إن الرجل إذا أصاب مالاً من حرام لم یقبل منه حج ولا عمرة ولا صلة رحم حتی أنه یفسد فیه الفرج»((3)).

إلی غیر ذلک من الروایات بهذه المضامین، وهذه الأخبار کما تراها تدل علی الحرمة وعدم الجواز، ولا إشکال فی ذلک.

{لکن} الکلام فی صحة الحج والبطلان، فالمصنف (رحمه الله) کغالب المعاصرین الذین لم یعلقوا علی هذه المسألة أنه {لا یبطل الحج إذا کان لباس إحرامه وطوافه وثمن هدیه من حلال}، لکن لا بد من تقیید آخر بلا إشکال، وهو کون ماء وضوئه للطواف وصلاته وماء غسله لو احتاج مباحاً، وکذا لباس سعیه، ومحل وقوفه فی عرفات والمشعر.

ویبقی علیه أیضاً أن مفهوم هذه الجملة البطلان إذا کان

ص:396


1- الوسائل: ج12 ص60 باب 4 من أبواب ما یکتسب به ح3.
2- الوسائل: ج8 ص102 باب 52 من وجوب الحج وشرائطه ح4.
3- الوسائل: ج12 ص61 باب 4 من أبواب ما یکتسب به ح7.

ثمن الهدی حراماً، وکذا یرد الإشکال فی لباس الإحرام بعد عدم کونه شرطاً، کما سیأتی منه فی المسألة الخامسة والعشرین من آخر الکتاب.

وأما بعد ذلک فلی فی الصحة تأمل، إذ ظاهر جملة من الأخبار المتقدمة البطلان، فإن ظاهر عدم القبول فی خبر عقاب الأعمال عدم الصحة، ولذا یقول: لا أقبل کذا، أی أرده، فلو قال زید لغلامه: اشتر لی خبزاً ولا أقبل خبر الخباز الفلانی، لم یکد یشک أحد فی أنه لا یأتی بالمأمور به إذا جاء بالخبز من ذلک الخباز، وهکذا غیره من نحو هذا المثال، وکون عدم القبول لا یستلزم عدم الصحة إنما یصار إلیه بالقرینة، وقد تقدم بیان ذلک فی بعض مباحثنا السابقة.

هذا مضافاً إلی کونه فی سیاق الصدقة والزکاة والعتق ونحوها فی جملة من الأخبار، التی لا تصح إذا کانت من حرام بلا إشکال.

والقول بأن المراد الحج الذی کان جمیعه من حرام المستلزم لکون ماء الوضوء ونحوه حراماً الذی لا إشکال فی بطلانه، ممنوع بأن الظاهر الحج من حیث هو هو، وإلا لزم التفصیل وأنه لا یقبل الحج الذی یؤتی به إذا کان کذا وکذا منه من حرام.

هذا مضافاً إلی قوله (علیه السلام): «الخطیئة لا تکفر الخطیئة»((1))، فإن صریحه کون الحج کذلک خطیئة فلا یکون مأموراً به، وکذا قوله: «حتی أنه یفسد فیه الفرج»((2))، ظاهر فی فساد ما تقدم.

وهکذا غیره من الشواهد فی الأخبار المتقدمة.

هذا علی أن الحج

ص:397


1- الوسائل: ج8 ص104 باب 52 من وجوب الحج وشرائطه ح9.
2- الوسائل: ج12 ص61 باب 4 من أبواب ما یکتسب منه ح3.

عبارة عن السیر أیضاً فی الجملة، وعلی هذا فالحکم بصحة الحج مشکل أو ممنوع.

نعم لو رکب دابة غصبیة إلی المیقات ثم أتی منه بالحلال إلی آخر الأعمال لا نضایق من صحة الحج.

ثم إنه لا بد للقائل بالصحة فی صورة عدم حرمة ما ذکره الماتن أن یقیدها بما إذا کان عنده مال آخر، أو تمکن من الاقتراض ونحوه، وإلا فلو فرض أنه أحرم فی حلال، لکن لا یتمکن من الذهاب إلاّ بالحرام، فإنه لیس مأموراً بهذا الذهاب لأنه منهی عنه، فتدبر.

ص:398

مسألة ١١ اشتراط إذن الزوج فی الحج الندبی

(مسألة 11): یشترط فی الحج الندبی إذن الزوج والمولی، بل الأبوین فی بعض الصور، ویشترط أیضاً أن لا یکون علیه حج واجب مضیق، لکن لو عصی وحج صح.

{مسألة 11: یشترط فی الحج الندبی إذن الزوج والمولی، بل الأبوین فی بعض الصور} کما لو کان إیذاءً لهما وقد نهیا عنه، لکونه المتیقن من صور الاشتراط، وقد تقدم فی المسألة الأولی من فصل شرائط وجوب حجة الإسلام اختیار الاشتراط بإذنهما مطلقا، لدلالة بعض الروایات علیه، فراجع.

{ویشترط أیضاً أن لا یکون علیه حج واجب مضیق، لکن لو عصی وحج صح} کما تقدم وجهه فی المسألة المائة والعاشرة فراجع.

وعلی هذا فلا بد أن یکون المراد بالاشتراط، الاشتراط فی عدم العصیان، لا معناه الاصطلاحی الملازم للبطلان مع عدم الشرط.

ص:399

مسألة ١٢ جواز إهداء ثواب الحج

(مسألة 12): یجوز إهداء ثواب الحج إلی الغیر بعد الفراغ عنه، کما یجوز أن یکون ذلک من نیته قبل الشروع فیه.

{مسألة 12: یجوز إهداء ثواب الحج إلی الغیر بعد الفراع عنه، کما یجوز أن یکون ذلک من نیته قبل الشروع فیه} ویدل علیه ما رواه الکلینی (رحمه الله) بسنده عن الحارث بن مغیرة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام) وأنا بالمدینة بعد ما رجعت من مکة: إنی أردت أن أحج عن ابنتی، قال (علیه السلام): «فاجعل ذلک لها الآن»((1)).

وعن الصدوق (رحمه الله) قال: قال رجل للصادق (علیه السلام): جعلت فداک إنی کنت نویت أن أدخل فی حجتی العام أبی أو بعض أهلی فنسیت، فقال (علیه السلام): «الآن فأشرکها»((2)).

ص:400


1- الوسائل: ج8 ص144 باب 29 من أبواب النیابة فی الحج ح1.
2- الوسائل: ج8 ص144 باب 29 من أبواب النیابة فی الحج ح2.

مسألة ١٣ استحباب إیجار النفس للحج

(مسألة 13): یستحب لمن لا مال له یحج به أن یأتی به ولو بإجارة نفسه عن غیره، وفی بعض الأخبار أن للأجیر من الثواب تسعاً، وللمنوب عنه واحد.

{مسألة 13: یستحب لمن لا مال له یحج به، أن یأتی به ولو بإجارة نفسه عن غیره، وفی بعض الأخبار أن للأجیر من الثواب تسعاً، وللمنوب عنه واحد}، وقد تقدم جملة من الروایات فی المسألة الخامسة والخمسین.

وقد عرفت هناک دلالة بعض الأخبار علی أن للنائب أجر عشر حجج، ویغفر له ولأبیه ولأمه ولابنه ولابنته ولأخیه ولأخته، ولعمه ولعمته ولخاله ولخالته، إن الله واسع کریم، فراجع.

ص:401

ص:402

المحتویات

المحتویات

ص:403

ص:404

مسألة 29 _ فی مبدأ المشی................................................................... 7

مسألة 30 _ فی القیام فی موضع العبور.................................................... 14

مسألة 31 _ إذا نذر المشی فحج راکبا....................................................... 18

مسألة 32 _ لو رکب بعضا ومشی البعض الآخر.......................................... 24

مسألة 33 _ لو عجز عن المشی بعد انعقاد النذر........................................... 27

مسألة 34 _ لو عرض مانع غیر العجز..................................................... 35

فصل

فی النیابة

37 _ 229

مسألة 1 _ شرائط النائب للحج................................................................ 42

البلوغ........................................................................................... 43

عبادات الصبی................................................................................. 46

العقل............................................................................................ 54

الإیمان.......................................................................................... 60

العدالة........................................................................................... 63

معرفته بأفعال الحج............................................................................ 69

فراغ ذمته....................................................................................... 71

ص:405

مسألة 2 _ عدم اشتراط الحریة فی النائب................................................... 75

مسألة 3 _ اعتبار إسلام المنوب عنه......................................................... 77

مسألة 4 _ جواز النیابة عن الصبی.......................................................... 81

مسألة 5 _ عدم شرطیة المماثلة بین النائب والمنوب عنه................................. 82

مسألة 6 _ صحة استنابة الصرورة عن الصرورة......................................... 84

مسألة 7 _ لزوم قصد النیابة.................................................................. 89

مسألة 8 _ استحباب ذکر المنوب عنه....................................................... 94

مسألة 9 _ عدم جواز استیجار المعذور فی بعض الأعمال................................ 102

مسألة 10 _ لو مات النائب قبل الإتیان بالأعمال........................................... 103

مسألة 11 _ صور موت الأجیر.............................................................. 111

مسألة 12 _ التعیین فی النوع والعدول عنه................................................ 118

مسألة 13 _ تعیین الطریق والعدول عنه.................................................... 132

مسألة 14 _ صور توارد إجارتین علی شخص واحد...................................... 142

مسألة 15 _ تقدیم الحج علی سنة الإجارة................................................... 149

مسألة 16 _ طریق تصحیح الإجارة الثانیة.................................................. 154

مسألة 17 _ صد الأجیر وحصره............................................................ 165

مسألة 18 _ کفارة النائب من ماله............................................................ 170

مسألة 19 _ إطلاق الإجارة یقتضی التعجیل................................................ 171

مسألة 20 _ قصور الأجرة وزیادتها......................................................... 174

مسألة 21 _ إفساد الأجیر حجه بالجماع قبل المشعر....................................... 178

مسألة 22 _ مالکیة الأجیر للأجرة بمجرد العقد............................................. 191

مسألة 23 _ إطلاق الإجارة یقتضی المباشرة............................................... 200

مسألة 24 _ من لا یجوز استیجاره........................................................... 204

مسألة 25 _ التبرع عن المیت وعن الحی................................................... 212

مسألة 26 _ نیابة واحد عن أکثر من واحد.................................................. 218

مسألة 27 _ نیابة جماعة عن المیت فی عام واحد......................................... 224

ص:406

فصل فی الوصیة بالحج

231 _ 364

مسألة 1 _ صور الحج الموصی به.......................................................... 231

مسألة 2 _ کفایة المیقاتیة فی الواجب والمندوب............................................ 243

مسألة 3 _ عدم تعیین الأجرة.................................................................. 244

مسألة 4 _ المختار عند اختلاف أجرة المثل................................................. 257

مسألة 5 _ الوصیة مطلقا، وبالعدد وبالتکرار............................................... 260

مسألة 6 _ زیادة الموصی به عن الموصی لأجله.......................................... 266

مسألة 7 _ الوصیة بالحج، وتعیین الأجرة................................................... 278

مسألة 8 _ الأزید من أجرة المثل............................................................. 280

مسألة 9 _ تعیین أجرة لا یرغب فیها........................................................ 282

مسألة 10 _ إذا صالحه داره.................................................................. 290

مسألة 11 _ الوصیة بالحج ماشیا............................................................. 303

مسألة 12 _ الوصیة بأکثر من حجة واجبة................................................. 306

مسألة 13 _ موت الوصی بعد قبض الترکة................................................ 318

مسألة 14 _ قبض الوصی الأجرة وتلفها فی یده........................................... 325

مسألة 15 _ عدم العلم بکافیة الثلث للحج.................................................... 329

مسألة 16 _ النیابة فی الطواف............................................................... 331

مسألة 17 _ موت صاحب الودیعة المستقر علیه........................................... 340

مسألة 18 _ جواز الطواف للنائب عن نفسه................................................ 364

مسألة 19 _ طریقة اختیار الأجیر............................................................ 365

ص:407

فصل فی الحج المندوب

367 _ 401

مسألة 1 _ صور الحج المستحب............................................................. 367

مسألة 2 _ استحباب نیة العود إلی الحج..................................................... 371

مسألة 3 _ التبرع بالحج وبالطواف.......................................................... 373

مسألة 4 _ الاستقراض للحج.................................................................. 377

مسألة 5 _ إحجاج من لا إستطاعة له......................................................... 378

مسألة 6 _ جواز إعطاء الزکاة لمن لا یستطیع.............................................. 378

مسألة 7 _ الحج أفضل من الصدقة........................................................... 383

مسألة 8 _ اختیار الحج المندوب علی غیره................................................. 383

مسألة 9 _ جواز الحج بالمال المشتبه........................................................ 392

مسألة 10 _ الحج بالمال الحرام............................................................... 394

مسألة 11 _ اشتراط إذن الزوج فی الحج الندبی............................................ 399

مسألة 12 _ جواز إهداء ثواب الحج......................................................... 400

مسألة 13 _ استحباب إیجار النفس للحج..................................................... 401

المحتویات...................................................................................... 403

ص:408

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.