ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب الحج

الجزء الثالث

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

ولا یجوز له منعها منه،

وعن معاویة بن عمار، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث: «وإن کان لها زوج أو أخ أو ابن أخ فأبوا أن یحجوا بها ولیس لهم سعة فلا ینبغی لها أن تقعد، ولا ینبغی لهم أن یمنعوها».((1))

هذا مضافاً إلی ما تقتضیه القاعدة الأولیة من عدم سلطنة الزوج علی هذا القدر، إذ أدلة الإطاعة لا تشمل الإطاعة حتی فی ترک الواجب وفعل المحرم.

ویعضده ما فی الوسائل((2)) وغیره عن المعتبر من قوله (علیه السلام): «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق»((3))، بل ربما یستفاد من روایة الجعفریات بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی النبی (صلی الله علیه وآله وسلم): «علی الرجال أن یحجوا نساءهم»((4)) وجوب مساعدتها فی الحج.

{ولا یجوز له منعها منه} لأنه من المنع عن المعروف المحرم قطعاً، سواء کان المنع قولاً أو فعلاً، مضافاً إلی ما یستفاد من النصوص المزبورة، ویؤیده الرضوی: «والمرأة تحج من غیر ولی متی أبی أولیاؤها الخروج معها ولیس لهم منعها ولا لها أن تمتنع لذلک».((5))

ولو هددها بالطلاق الموجب للعسر والحرج علیها ففی حرمة فعله لا إشکال، وإنما الکلام فی أن ذلک موجب للسقوط أم لا، وجهان، وإن کان الأقرب السقوط

ص:8

وکذا فی الحج الواجب بالنذر ونحوه إذا کان مضیقا،

إذا کان بحد الحرج المسقط للتکلیف، وهل یرتفع التحریم عن المنع فیما کان خروجها عسراً علیه؟ الأقرب التفصیل المذکور.

{وکذا} لا یشترط إذن الزوج ولا یجوز له منعها {فی الحج الواجب} علیها {بالنذر ونحوه إذا کان مضیقا} لما تقدم من القاعدة المتعضدة بالمرسلة المعمول بها، وأما التعدی عن النصوص المزبورة فإنما هو بالمناط لا بالمشعر فیها بذلک لاختصاصها بحجة الإسلام.

نعم یبقی الکلام فی أن النذر إن وقع قبل تزویجها أو بعده بإذنه فلا إشکال، وأما بعد التزویج فالظاهر توقفه علی الإذن، وفاقاً للمشهور بین الأصحاب فی مسألة توقف نذر المرأة بالتطوعات بإذن الزوج التی ما نحن فیه من صغریاتها، لقوله (علیه السلام) فی الصحیح: «لیس للمرأة مع زوجها أمر فی عتق ولا صدقة ولا تدبیر ولا هبة ولا نذر فی مالها إلا باذن زوجها، إلا فی حج أو زکاة أو بر والدیها أو صلة رحمها»((1))، والاستثناء لیس من النذر حتی یتوهم أنه علی خلاف المقصود أدل، بل الظاهر کونه استثناءً عن قوله (علیه السلام) «أمر»، فالمراد به استثناء الواجبات من الحج والزکاة وبر الوالدین وصلة الرحم، ویکون ذکر الأربعة من باب المثال، کما أن ذکر المستثنی منه کذلک، وهکذا بالنسبة إلی الیمین لقول الصادق (علیه السلام)، فی صحیح منصور: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا یمین للولد مع والده، ولا للمملوک مع مولاه، ولا للمرأة مع زوجها».((2))

ص:9

ومثل ما ذکر فی عدم الاشتراط بإذن الزوج الحج الواجب بالإفساد ولو کان عمداً، لأن تأتی إلی الحج فی السنة الثانیة، ونحوه الواجب بالإجارة المتقدمة علی التزویج أو المتأخرة عنه لکن بإذن الزوج، أما بدونه فالأقرب توقفه علی إذن الزوج، لما تقدم من عموم قوله (علیه السلام): «لیس للمرأة مع زوجها أمر»، مضافاً إلی أنه لو وجب علیها بالإجارة بدون إذن الزوج لملکت کل شیء بدون الإجازة بالإجارة ونحوها کالشرط فی ضمن العقد، ومن المعلوم أن الشارع جعل أمرها بید الزوج وهو خلاف ملکها بأی نحو کان.

ولو أمرها والدها أو والدتها مع نهی الزوج، ففی تقدیم قوله أو قولهما أو التخییر أوجه:

من أن الواجب علی الزوجة إطاعة الزوج.

ومن سبق حق الوالدین ولا دلیل علی سقوطهما، والقول بأن الوالدین أقدما علی سقوط حقهما بالزواج فلا حق لهما معه، منقوض بأن الزوج أقدم علی سقوط حقه بزواج ذات والدین، مضافاً إلی عدم تأتی ذلک فی تزویج البکر بإذن الوالد فقط، أو لا بإذنه بناءً علی جوازه، أو تزویج الثیب بدون إذنهما.

ومن أنهما واجبان تعارضا ولا یعلم أهمیة أحدهما علی الآخر فیتساقطان، وتکون هی مخیرة فی العمل بأیهما شاءت.

ولکن الأقرب الأول، لما یستفاد من جملة من الروایات من أعظمیة حق الزوج، ففی صحیح محمد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام) فی حدیث مجیء امرأة عند رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) وفیه قالت: فمن أعظم الناس حقاً علی الرجل؟ قال: «والده»، قالت: فمن أعظم الناس حقاً علی المرأة؟ قال:

ص:10

وأما فی الحج المندوب فیشترط إذنه،                                                                                                                                                    

«زوجها».

وقال (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا یصلح لبشر أن یسجد لبشر، ولو صلح لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها من عظم حقه علیها».((1))

وفی خبر عبد الله بن سنان، عن الصادق (علیه السلام) فی قصة المرأة التی مرض أبوها((2)) ما یدل علی تقدم حق الزوج، فإن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) لم یأذن لها فی عیادته حتی مات ودفن، حیث عهد إلیها زوجها أن لا تخرج، فإنه لو کان حق الأب مقدماً أو مساویاً لأرشدها النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) إلی ذلک باستحصال أمره والخروج إلی عیادته، وبقیة الکلام فی باب النکاح.

ولو شرطت مع زوجها فی العقد أو خارجه فی ضمن عقد آخر کون الخروج من دارها مطلقاً أو للحج فقط أو أعم من ذلک بیدها، فالظاهر صحة الشرط لعدم کونه مخالفاً للکتاب والسنة، ثم لا حق له فی المنع بناءً علی اقتضاء الشرط الوضع کما لا یبعد ذلک.

ثم إنه کلما جاز أو وجب علیها الخروج إلی الحج لم تسقط نفقها، لأن المنصرف من أدلة السقوط حین الخروج بلا إذن الخروج النشوزی ونحوه.

هذا {وأما فی الحج المندوب فیشترط إذنه}، ویدل علیه قبل دعاوی الإجماع وعدم الخلاف ونحوهما، مضافاً إلی قاعدة وجوب الإطاعة وعدم الخروج بغیر إذنه، جملة من النصوص:

ففی موثق إسحاق بن عمار، عن أبی إبراهیم (علیه السلام) قال: سألته عن المرأة الموسرة قد حجت حجة الإسلام تقول لزوجها حجنی مرة أخری

ص:11

أله أن یمنعها؟ قال (علیه السلام): «نعم یقول لها حقی علیک أعظم من حقک علی فی هذا».((1))

وفی الوسائل، عنه، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: سألته عن المرأة الموسرة قد حجت حجة الإسلام تقول لزوجها احجنی من مالی، أله أن یمنعها من ذلک؟ قال: «نعم، ویقول لها: حقی علیک أعظم من حقک علی فی هذا».((2))

وعن الصدوق فی الخصال، بسنده عن جابر بن یزید الجعفی، قال: سمعت أبا جعفر محمد بن علی الباقر (علیه السلام) یقول: «لیس علی النساء أذان ولا إقامة» إلی أن قال: «ولا یجوز أن تحج تطوعاً إلا بإذن زوجها».((3))

وعنه فی الکتاب المذکور، عن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم): «یا علی لا تتختم بالذهب» إلی أن قال فی ضمن أحکام المرأة: «ولا یجوز لها أن تحج تطوعاً إلا بإذن زوجها».((4))

ثم إنه ورد فی متواتر الروایات عدم جواز خروج المرأة إلا بإذن زوجها، ففی صحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، عن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) فی حدیث: «ولا تخرج من بیتها إلا بإذنه، وإن خرجت بغیر إذنه لعنتها ملائکة السماء وملائکة الأرض وملائکة الغضب وملائکة الرحمة حتی ترجع إلی بیتها».((5))

وعن العزرمی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) فی حدیث قال:

ص:12

«لیس لها أن تصوم إلا باذنه _ یعنی تطوعا _ ولا تخرج من بیتها بغیر إذنه»((1))، الحدیث.

وعن علی بن جعفر، فی کتابه، عن أخیه موسی (علیه السلام) قال: سألته عن المرأة ألها أن تخرج بغیر إذن زوجها؟ قال (علیه السلام): «لا».((2))

وعن الحسین بن زید، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام) فی حدیث المناهی، قال: «نهی رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) أن تخرج المرأة من بیتها بغیر إذن زوجها، فإن خرجت لعنها کل ملک فی السماء، وکل شیء تمر علیه من الجن والإنس حتی ترجع إلی بیتها».((3))

وعن الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «أیما امرأة خرجت من بیت زوجها بغیر إذنه لعنها کل شیء طلعت علیه الشمس والقمر إلی أن یرضی عنها زوجها»((4))، إلی غیر ذلک.

وبهذا یظهر أن ما عن المدارک من المناقشة فی الحکم، لأن موثق عمار إنما یقتضی المنع من الحج إذا استلزم تفویت حق الزوج، والمدعی أعم، غیر معلوم الوجه، إذ لیس المستند موثق عمار فقط، بل ما ذکرنا من الروایات الدالة علی عدم جواز خروجها إلا بإذن زوجها، وخصوص روایة الخصال فی عدم جواز الحج تطوعا إلا بإذن زوجها دالة علی المطلوب.

وبعد هذا لا حاجة إلی الاستدلال للمطلب بما دل علی عدم النفقة للزوجة

ص:13

وکذا فی الواجب الموسع قبل تضیقه علی الأقوی

فیما لو خرجت من البیت بغیر إذن الزوج، وما دل علی أن تعیین حق المسکن للزوج، وما دل علی وجوب استعدادها للاستمتاع حیثما أراد، والحج مناف لذلک.

مضافا إلی ما یرد علیها من الإشکال، فإن عدم النفقة أعم من عدم الجواز، وتعیین حق المسکن إنما هو فیما لو طالبت النفقة للإسکان، لا فیما أسقطت حقها، وما دل علی وجوب الاستعداد خاص بصورة إمکان ذلک، أما لو کان الزوج مسافراً سفراً بعیداً، أو أسقط هذا الحق مدة بعوض أو غیر عوض، فلا ینافی الخروج، وکیف کان فالحکم أظهر من هذه الأدلة.

ثم إنه لا یختص بما یحتاج إلی قطع المسافة، بل الحکم کذلک فی المکیة، بل وکذا فی العمرة، فلو فرض أن دارها فی مکة، ولا یحتاج عمرتها إلی أزید من ساعة نقول باشتراطها بإذن الزوج، لاستلزامها الخروج من البیت الذی لا یجوز بدون إذنه، ومن ذلک تعرف عدم الفرق بین حج التمتع والقران والإفراد.

نعم لو أذن لها حتی أحرمت، لیس له الرجوع، لما دل علی وجوب إتمام الحج والعمرة لله، ولا فرق فی الحج المندوب بین کونه عن نفسها أو عن غیرها تبرعاً.

{وکذا فی الواجب الموسع قبل تضیقه علی الأقوی} وذلک لتقدم الواجب المضیق الذی هو إطاعة الزوج علی الواجب الموسع الذی هو الحج کما هو مقتضی القاعدة فی تزاحم الواجبین.

ومنه ینسحب الحکم فی کل ما کان کذلک، فإذا نهاها عن الصلاة أول الوقت، أو قضاء صوم رمضان قبل بقاء مدة یستوعب القضاء لها قبل شهر رمضان مقبل، کان اللازم علیها الإطاعة، ومثله تزاحم العینی والکفائی، فلو نهاها عن تغسیل المیت وتکفینه قدم نهیه مع وجود من به الکفایة.

ص:14

وقد ورد فی بعض صغریات هذا القبیل من التزاحم نصوص خاصة، کما ورد فی تقدیم حق الوالدین علی الجهاد فی قصة أمر رسول الله (صلی الله علیه وآله) الولد بالرجوع إلیهما وترک الجهاد، وغیر ذلک.

نعم بعد ما حکی فی المدارک عن بعضٍ القول بأن للزوج المنع فی الموسع إلی محل التضییق، قال: وهو ضعیف لأصالة عدم سلطته علیها فی ذلک((1))، انتهی.

وما یمکن أن یستدل له أمور:

الأول: قوله (علیه السلام): «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق».

الثانی: ما ورد فی الروایات من اختصاص عدم الجواز بالتطوع، کقوله (علیه السلام) فی روایة الخصال: «ولا تحج تطوعاً إلا بإذن زوجها»((2))، ومثله ما ورد فی الصوم التطوعی والصلاة التطوعیة، فإن المفهوم منهما أن غیر المتطوع به من هذه الأمور لا یحتاج إلی الإذن ولا یضره المنع، ومن المعلوم أن الواجب الموسع غیر المتطوع به.

الثالث: إطلاق قوله (علیه السلام) فی الصحیح المتقدم: «إلا فی حج»، بعد ما عرفت من کونه استثناءً عن قوله (علیه السلام) فی صدر الحدیث: «لیس للمرأة مع زوجها أمر»، وتقریب ذلک: إن إطلاق الحج یقتضی عدم أمر له فی مطلق الحج الأعم من المندوب، خرج المندوب بالدلیل، فیبقی الباقی تحت الإطلاق.

ولکن أنت خبیر بأن شیئاً من هذه الأمور لا تصلح لمقاومة ما ذکر من القاعدة، أما «لا طاعة لمخلوق» فإنه

ص:15

لیس المنفی إلا الطاعة المستلزمة لمعصیة الخالق، ومن المعلوم أن نهی الزوج لیس عن مطلق الحج الذی هو معصیة الخالق، بل عن البدار الذی لیس ترکه عصیان الخالق مع فرض التوسعة، نعم لو نهی عن المطلق ففی سقوط نهیه مطلقاً حتی یجوز البدار أو یسقط النهی بالنسبة إلی حین التضییق، فلو نهی عن قضاء صومه فی تمام ما بین رمضانین هل یسقط نهیه مطلقاً حتی یجوز لها الصوم فی أول یوم بعد عید شوال، أو لا یجوز لها إلا الصوم قریب الرمضان الثانی الذی یوجب عدم الصوم فیه فوته عن هذه السنة؟ احتمالان، وإن کان الأرجح فی النظر فعلا السقوط بالنسبة، لانحلال النهی إلی مناهی، فالساقط منه هو القدر المعارض للواجب المضیق لا مطلقاً.

وأما ما ورد من اختصاص عدم الجواز بالتطوع، فإن المفهوم منه لیس بحیث یقاوم القاعدة المذکورة عند تزاحم الواجبین.

وأما قوله (علیه السلام): «إلا فی حج» فإن المنصرف منه حجة الإسلام، وعلی تقدیر الإطلاق فاللازم تقییده بالقاعدة المذکورة. ولأجل ما ذکر قید فی الجواهر قول المحقق (رحمه الله): "فلا یصح حجها تطوعاً إلاّ بإذن زوجها، نعم لها ذلک فی الواجب"((1)) انتهی، بقوله المضیق.

ثم إن الظاهر عدم احتیاج الأفراد العرضیة من الواجب الموسع إلی الإذن، فیجوز لها الصلاة أول وقتها، ولذا قال فی الجواهر فی کتاب النکاح: نعم یمکن القطع بالسیرة المستمرة وغیرها أنه لا تحتاج فی المبادرة إلی ذلک إلی

ص:16

بل فی حجة الإسلام یجوز له منعها من الخروج مع أول الرفقة مع وجود الرفقة الأخری قبل تضیق الوقت،

الإذن، أما مع فرض طلب الاستمتاع منها فی أول الوقت فالظاهر وجوب إطاعتها له لعدم معارضة الموسع للمضیق((1))، انتهی. ووجه ذلک واضح، إذ لا دلیل فی صورة عدم إرادة الاستمتاع علی الاحتیاج إلی الإذن، کما لا یحتاج إلی الإذن کل عمل مباح ترید فعله فی وقت عدم طلبه الاستمتاع.

ولو انعکس الحال بأن أذنها فی الخروج فی الموسع فی السنة الأولی ومنعها عن السنة الثانیة، فالظاهر لزوم اتباع ذلک، لعین ما تقدم من الدلیل، لأنه یصیر بذلک واجباً مضیقاً، فلا مجال لأن یقال: إنه أول الوقت لا یجب علیها لفرض التوسعة، فلا یجب علیها الفعل حینئذ، إلی أن یضیق فیقدم علی حق الزوج. نعم لو لم تفعل أول الوقت قدم الفعل علی حق الزوج فی آخره، والله العالم.

ثم إن حال الأفراد العرضیة التخییریة حال الأفراد الطولیة فی أن للزوج حق المنع عن بعضها.

ومن هذا کله تعرف وجه قوله: {بل فی حجة الإسلام یجوز له منعها من الخروج مع أول الرفقة مع وجود الرفقة الأخری قبل تضیق الوقت}.

لا یقال: یحتمل عدم خروج رفقة أخری، وکذا یحتمل وجود المانع فی السنة المقبلة فی المسألة المتقدمة، فلا یجوز منعها عن الرفقة المتقدمة والسنة المتقدمة.

لأنا نقول: أصالة عدم المانع العقلائیة کافیة، وإلا لزم تضییق کل

ص:17

والمطلقة الرجعیة کالزوجة فی اشتراط إذن الزوج ما دامت فی العدة،

واجب موسع بالنسبة إلی الغالب الذین لا یقطعون بالتمکن فی وسط الوقت وآخره، فلا یجوز لأحد تأخیر الفرائض الیومیة عن أوائل أوقاتها، وکذا قضاء الصوم ونحوهما. وهذا ما فی دلیل التوسعة، والقول باختصاصه بالقاطع خلاف الضرورة.

وکیف کان فالظاهر أن المسألة لا ینبغی الإشکال فیها.

{والمطلقة الرجعیة کالزوجة فی اشتراط إذن الزوج ما دامت فی العدة} من دون خلاف یعرف، کما فی الجواهر فی کتاب الطلاق، وذلک لأنها زوجة کما یستفاد من النص والفتوی، ویأتی هنا التفصیل بین الواجب والمندوب، وفی الواجب التفصیل بین الموسع والمضیق.

ویدل علیه بالخصوص جملة من النصوص:

ففی صحیح منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «المطلقة إن کانت صرورة تحج فی عدتها، وإن کانت حجت فلا تحج حتی تنقضی عدتها»((1))، وبه _ مضافاً إلی القاعدة _ یجمع بین الأخبار الدالة علی الجواز مطلقا، أو المنع کذلک.

فعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «المطلقة تحج فی عدتها». ((2))

وفی الجواهر فی باب الطلاق، مضمر محمد بن مسلم: «المطلقة تحج وتشهد الحقوق».((3))

وعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «لا تحج المطلقة فی عدتها».((4))

وفی خبره: «المطلقة تحج فی عدتها إن طابت نفس زوجها».((5))

ص:18

وعن سماعة، سألته عن المطلقة أین تعتد؟ قال: «فی بیتها لا تخرج، وإن أرادت زیارة خرجت بعد نصف اللیل ولا تخرج نهاراً، ولیس لها أن تحج حتی تنقضی عدتها».((1))

وعن أبی هلال، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی التی یموت عنها زوجها تخرج إلی الحج والعمرة، ولا تخرج التی تطلق، لأن الله تعالی یقول:{وَلا یَخْرُجْنَ} إلا أن تکون طلقت فی سفر».((2))

وعن الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام) أنه قال: «تحتج المطلقة إن شاءت فی عدتها».((3))

وعن الرضوی: «وتحج المطلقة فی عدتها».((4))

توضیح المقام: إن الحج الواجب الإسلامی وغیره المضیق یجوز لها الخروج فی عدة الطلاق ولو بدون إذن الزوج، لأن عموم قوله تعالی:{لا یَخْرُجْنَ}((5)) مخصص بغیر الواجبات، لأن الظاهر من عدم جواز الخروج کون ذلک حکماً طبیعیاً لا مطلقاً حتی مع المزاحمة بواجب، ولذا لو توقف صلاتها علی الخروج لفقدها الطهورین أو غیر ذلک لم یکن بأس بالخروج.

ویؤیده روایات منصور، ومحمد بن مسلم، ومعاویة، والدعائم، والرضوی، مضافاً إلی ما عرفت من دعوی عدم الخلاف عن الجواهر.

ص:19

لا یقال: الروایات متکافئة من الطرفین، لمقابلة ما تقدم بروایتی معاویة وأبی هلال، والآیة دالة علی عدم الجواز للإطلاق خصوصاً بعد استثناء قوله تعالی:{إِلاَّ أن یَأْتینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ}((1))، فالآیة سواء کانت مرجعاً بعد التکافؤ أو دلیلاً تدل علی عدم الجواز.

لأنا نقول: روایات عدم الجواز لا تکافؤ ما دل علی الجواز سنداً ودلالةً وعملاً، وبها تخصص إطلاق الآیة، فإن الاستثناء لا یجعلها غیر صالحة للتخصیص کما لا یخفی.

هذا کله فی الحج الواجب المضیق، سواء کان حجة الإسلام أم غیرها، وأما الواجب الموسع والمندوب فربما یقال بعدم جواز خروجها حتی مع إذن الزوج، وذلک لأن روایات الجواز لا تشمل المقام، لاختصاصها بقرینة الروایات المانعة بالواجب المضیق، فلیس فی المقام ما یخصص الآیة الکریمة.

لایقال: مقتضی الجمع الدلالی بین الروایات المجوزة والمانعة حمل النهی علی الکراهة بالنسبة إلی بدار الواجب الموسع والمستحب، وحینئذ تقید الآیة بالحج مطلقا، والتفصیل فی صحیح منصور یحمل علی الکراهة فی غیر الصرورة.

لأنا نقول: قد عرفت أن مقتضی الجمع الدلالی حمل روایات الجواز علی الواجب المضیق، وروایات المنع علی الموسع والمندوب، بقرینة صحیح منصور وغیره، مما دل علی أن الواجب المضیق مقدم، وعلیه فالآیة تقید بالقدر المخرج منها من الواجب المضیق مطلقاً.

ص:20

وربما یقال: جواز خروجها للواجب الموسع والمندوب إلا إذا کان الطلاق فی السفر، وذلک لأن الآیة لا مقید لها بالنسبة إلیهما، إذ صحیح منصور یختص بحجة الإسلام، وتقییدها بالواجب المضیق غیر الإسلامی یعلم من القاعدة، ولا تأثیر لإذن الزوج فیما إذا لم یکن الطلاق فی السفر، لأن عدم جواز خروجها لیس لحق الزوج کالمزوجة حتی یرتفع التحریم بإذنه، بل الخروج حرام مطلقاً کما یستفاد من أدلتها.

نعم لو کان الطلاق فی السفر جاز مع إذن الزوج، فهناک مانعان:

أحدهما: المنع شرعاً، ویرتفع بکون الطلاق فی السفر، أما المنع شرعاً عن الخروج فللکتاب والسنة والإجماع الذی ادعاه فی الجواهر بقسمیه، وأما ارتفاعه بکون الطلاق فی السفر فلروایة أبی هلال المتقدمة وغیرها.

الثانی: المنع من جهة الزوج، واحتیاج الخروج إلی إذنه، ویرتفع بإذنه.

لکن الظاهر جواز الخروج بمحض إذن الزوج وإن لم یکن الطلاق فی السفر، ویدل علی ذلک جملة من النصوص، کخبر معاویة المتقدم: «المطلقة تحج فی عدتها إن طابت نفس زوجها»، فإنه فی غیر المضیق والفوری، وإلا لا وجه للشرط کما لا یخفی.

وصحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «لا ینبغی للمطلقة أن تخرج إلا بإذن زوجها»((1)) الحدیث، بعد کون المراد من قوله (علیه السلام): «لا ینبغی» الحرمة بقرینة غیرها من الروایات.

ص:21

بخلاف البائنة لانقطاع عصمتها منه،

وقد صرح جماعة من الأصحاب کالعلامة فی التحریر وأبی الصلاح وغیرهما، بجواز الخروج مع الإذن فی المطلقة مطلقاً، أی سواء کان فی سفر الحج أو غیره.

وقواه فی الجواهر فی کتاب الطلاق، بل عن الفضل بن شاذان أن معنی الخروج والإخراج أن تخرج مراغمة ویخرجها مراغمة، وهذا القدر کاف فی الخروج عن إطلاق الآیة والأخبار، ولتمام الکلام محل آخر.

فتحصل من جمیع ذلک أن صور المسألة أربعة:

الأولی: الخروج لحجة الإسلام، ولا إشکال فی جوازه.

الثانیة: الخروج لحج واجب مضیق، ولا إشکال فیه أیضاً.

الثالثة: الخروج لحج واجب موسع أو مندوب بغیر إذن الزوج، ولا إشکال فی عدم جوازه.

الرابعة: الصورة الثالثة فی فرض إذن الزوج، وهذا لا إشکال فی جوازه إذا کان الطلاق فی السفر، وعلی الأقرب مطلقا لصحیح الحلبی وخبر معاویة.

{بخلاف البائنة لانقطاع عصمتها منه} قال فی الجواهر مازجاً مع المتن فی کتاب الطلاق:

ولا إشکال کما لا خلاف فی أنها تخرج فی العدة البائنة أین شاءت، لانقطاع العصمة بینهما، وإن کانت حاملاً تجب نفقتها علی الزوج، للنصوص السابقة المعتضدة بعدم الخلاف، بل الإجماع بقسیمیه علیه((1))، انتهی.

فمن تلک النصوص خبر أبی بصیر، عن أحدهما (علیهما السلام)، عن المطلقة أین تعتد، قال: «فی بیتها إذا کان طلاقاً له علیها رجعة، لیس له أن یخرجها، ولا لها أن تخرج حتی

ص:22

وکذا المعتدة للوفاة،

تنقضی عدتها».((1))

وبهذا النص والإجماع یخرج عن مقتضی إطلاق بعض النصوص المتقدمة الدالة علی عدم حجها فی العدة، ولا فرق فی هذا الحکم بین المعتدة وغیرها کالیائسة وغیر المدخول بها والصغیرة إذا بلغت بعد الطلاق.

{وکذا المعتدة للوفاة} یجوز الحج المندوب والواجب الموسع لها، ویدل علیه جملة من النصوص:

ففی موثق زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) سألته عن التی یتوفی عنها زوجها أتحج فی عدتها؟ قال: «نعم».((2))

وفی موثق داود بن الحصین، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن المتوفی عنها زوجها؟ قال: «تحج وإن کانت تخرج فی عدتها».((3))

وعن عبد الله بن بکیر قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المتوفی عنها زوجها تحج فی عدتها؟ قال: «نعم وتخرج وتنتقل من منزل إلی منزل».((4))

وعن أبی هلال، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی التی یموت عنها زوجها تخرج إلی الحج والعمرة»((5))، الحدیث.

وعن الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) عن أبیه (علیه السلام) عن آبائه (علیهم السلام) عن علی (علیه السلام): «إن بعض أزواج رسول الله (صلی الله علیه وآله) سألته فقالت: إن فلانة مات عنها زوجها أفتخرج فی حق ینوبها ... إلی أن قال: «قلت: أفتحج»؟ قال (صلی الله علیه وآله):

ص:23

فیجوز لها الحج واجبا کان أو مندوبا.

والظاهر أن المنقطعة کالدائمة فی اشتراط الإذن،

«نعم».((1))

إلی غیر ذلک من النصوص.

هذا مضافاً إلی عدم دلیل علی عدم الجواز الکافی فی الجواز لإطلاقات أدلة الحج، وعلی هذا {فیجوز لها الحج واجباً کان} موسعاً أو مضیقاً {أو مندوباً} بغیر خلاف یعرف، {والظاهر أن المنقطعة کالدائمة فی اشتراط الإذن}، قال فی المستمسک: لعموم بعض الأخبار المتقدمة الشامل لها وللدائمة، نعم خبر السکونی لما کان مشتملا علی النفقة کان قاصراً عن شمولها لعدم النفقة لها((2))، انتهی.

أقول: وفی الحکم تردد، من جهة أنه هل یشترط إذن الزوج فی المنقطعة إذا أرادت الخروج أو السفر أم لا، فإنه فیه احتمالان:

الأول: الاشتراط وکونها کالدائمة، لإطلاق النصوص الدالة علی وجوب إطاعة الزوج علی الزوجة.

الثانی: العدم، وذلک لانصراف تلک الأدلة عن المنقطعة، ویؤیده بل یدل علیه أمور:

الأول: إن جملة من الروایات المشتملة علی عدم جواز خروجها بغیر إذنه قد اشتملت علی ما یختص بالدائمة، ففی خبر العزرمی المتقدم، بعد أن النبی (صلی الله علیه وآله) جعل من حقوق الزوج أن لاتخرج الزوجة إلا بإذنه، قال (صلی الله علیه وآله) فی بیان حقها علیه: «یکسوها من العری ویطعمها من الجوع» الحدیث، فإنه کالنص فی أن المراد من الصدر حقوق الزوج الدائم، لوحدة السیاق فی حقوق الزوجة التی هی الدائمة

ص:24

بقرینة الکسوة والطعام، ومثل هذا الحدیث غیره، وسیاق غیر هذه الروایة مما اشتمل علی تحریم الخروج بدون الإذن کسیاق هذه وإن لم تشمل علی القرینة المذکورة.

کما أن الروایات الدالة علی حقوق المرأة، کقول الصادق (علیه السلام) بعد السؤال عن حق المرأة علی زوجها: «إن یشبع بطنها ویکسو جسدها»((1)) الحدیث، وغیره منصرفة إلی الدائمة، وإلا لکان اللازم الاستفصال فی الجواب، مضافاً إلی أن القوم قالوا بالعموم فیها وتخصیص المنقطعة خلاف الظاهر.

الثانی: ما یظهر من الأخبار المتفرقة والفتاوی من اختصاص الدائمة بأحکام لیست فی المنقطعة، کالسکنی والطعام واللباس، والتوراث، والقسم، والنشوز، والشقاق، وعدم الزیادة علی الأربع، وتزویج غیر زوجها فعلا لبعد مدة انقضاء العدة وغیرها.

الثالث: ما دل علی أن المنقطعة مستأجرة، الظاهرة عرفاً فی عدم ترتب أحکام الزوجة علیها، إذ المستأجرة غیر الزوجة عرفاً وشرعاً.

الرابع: ما دل علی اشتراط المرأة فی الجماع ونحوه الذی ظاهره أن الغایة من هذا العقد هو الاستمتاع فقط لا ترتب سائر آثار الزوجیة.

الخامس: ما دل علی صحة عقد الانقطاع علی البکر بین أبویها خفیة، فإن ذلک مما یستلزم عرفاً عدم حق للزوج فی الأمر والنهی، وإلا أورث الفضیحة التی هی خلاف المنساق من الأدلة.

السادس: ما دل علی أن للزوج حق استقطاع مقدار من المهر بنسبة ما

ص:25

تخلفت، فإنه مؤید للمطلب من جهة أن الاستقطاع یلائم الأجرة لا الزوجیة کالدائمة حتی یترتب علیها أحکام الزوجة بقول مطلق، ومن جهة أن التخلف منها یستلزم بالدلالة العرفیة عدم حق للزوج فی اختیار خروجها من الدار.

إلی غیر ذلک من الأحکام الکثیرة التی یشرف الفقیه بالاطلاع علی تفاصیلها علی القطع بعدم ترتب أحکام الزوجة بقول مطلق علیها، ولذا صرح فی الجواهر فی الرابع من أحکام المتعة بعدم هذه السلطنة، فقال: الظاهر أنه لا سلطنة له علیها مدة عدم استمتاعه بنهی عن الخروج من دار أو بلد أو نحو ذلک کما فی الدائم((1))، انتهی.

ومثله فی التصریح من المعاصرین السید البروجردی فی توضیح المسائل فقال ما تعریبه: یجوز للمتمتع بها الخروج عن الدار بدون إجازة الزوج، لکن لو کان الخروج سبباً لذهاب حق الزوج حرم، انتهی.

وکأن الحرمة فی صورة استلزامه ذهاب حق الزوج من الاستمتاع، لأنه خلاف مقتضی ما یستفاد من الأدلة من کونهن مستأجرات.

وکیف کان، فقد یدعی أن جواز الخروج هو الظاهر من عنوان الفقهاء مسألة جواز اشتراط إتیانها لیلاً أو نهاراً، فإن هذا لا یلائم کون الاختیار بید الزوج، فتأمل.

وعلی أی حال فالعمدة فی المسألة الانصراف المذکور، فإن تم کما لیس ببعید خصوصا بملاحظة هذه المؤیدات وغیرها فهو، وإلا کان للاحتیاط مجال.

ص:26

هذا کله بالنظر إلی أصل المسألة، أما ما نحن فیه فنقول: الحج الندبی والموسع إما أن یقع فی حال الانقطاع أم فی العدة، وعلی الأول إما أن یکون الحج منافیاً للاستمتاع أم لا، فالصور ثلاثة:

الأولی: أن یکون الحج فی حال الانقطاع مع منافاته للاستمتاع، ولا إشکال فی أن للزوج حق استقطاع بعض المهر بالنسبة، أما کون ذلک حرام أم لا ففیه الکلام السابق.

الثانیة: الصورة المذکورة مع عدم منافاته له، کما لو سافر الزوج أو نحوه، وهنا لاحق له فی الاستقطاع من المهر، وعدم الحرمة فی هذه الصورة أقرب من الأولی.

وقد یقال بالحرمة فی الصورتین لعموم الأخبار المتقدمة الدالة علی اشتراط إذن الزوج، وهو شامل للدائم والمنقطع، وفیه ما عرفت من احتمال الانصراف.

الثالثة: أن یقع الحج فی حال العدة، ولا إشکال فی عدم احتیاجه إلی الإذن، لکونها تبین بمجرد انقضاء الزوجیة، والروایات فی العدة لا تشمل ما نحن فیه، للتصریح فیها بلفظ المطلقة.

ومنه یظهر حکم ما لو فسخ النکاح بأحد العیوب، فلا تحتاج إلی الإذن سواء کان الفسخ منه أم منها.

ولا یخفی أن الزوجة المعنونة فی کلام الفقهاء منصرفة عن المنقطعة، کما یظهر من ذکرهم للنفقة والعدة الرجعیة ونحوهما، حتی أن المستند الذی یذکر الفروع النادرة غالباً لم یتعرض إلی حکم المنقطعة، بل یظهر منه بقرینة ذکره فحوی المعتدة وغیره أن الحکم مختص بالدائمة، فتأمل.

ص:27

ولا فرق فی اشتراط الإذن بین أن یکون ممنوعاً من الاستمتاع بها لمرض أو سفر أو لا.

{ولا فرق فی اشتراط الإذن بین أن یکون ممنوعاً من الاستمتاع بها لمرض أو سفر أو لا} لما تقدم من إطلاق الأدلة، بل روایة عبد الله بن سنان الحاکیة لقصة النبی (صلی الله علیه وآله) نص فیما لم یکن الخروج مانعاً عن الاستمتاع، والقول بالفرق مستنداً إلی أن الاحتیاج إلی الإذن للمنافاة لحق الاستمتاع فحیث لا یکون الخروج منافیاً لا یحتاج إلی الإذن، لا دلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه کما عرفت.

ص:28

قال: «لا بأس، وإن کان لها زوج أو أخ أو ابن أخ فأبوا أن یحجوا بها ولیس لهم سعة فلا ینبغی لها أن تقعد ولا ینبغی لهم أن یمنعوها»((1))، الحدیث.

وعن المفید فی المقنعة قال: سئل (علیه السلام) عن المرأة أیجوز لها أن تخرج بغیر محرم؟ قال: «إذا کانت مأمونة فلا بأس».((2))

وعن الرضوی: «والمرأة تحج من غیر ولی متی أبی أولیاؤها الخروج معها».((3))

ویستفاد من بعض النصوص رحجان خروج بعض رجالها معها، ففی الجعفریات بسند عن الأئمة (علیهم السلام)، عن علی (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «علی الرجال أن یحجوا نساءهم». قال جعفر بن محمد (علیه السلام): «یعنی إذا کانت النفقة من مالها فطلبت منه الصحبة لأداء الفریضة».((4))

وعن الدعائم، عنه (صلی الله علیه وآله) مثله. قال: قال جعفر بن محمد (علیه السلام): «إذا کانت النفقة من مال المرأة لا علی أن یتکلف الزوج نفقة الحج من أجلها، ولکن یخرج معها لتؤدی فرضها والنفقة من مالها».((5))

بل فی الرضوی المتقدم إشعار بذلک.

ثم إنه یستفاد من جملة من الروایات اشتراط جواز خروجها بلا محرم عدم قدرتها علی ذلک، فعن عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال:

ص:30

ولا فرق بین کونها ذات بعل أو لا،

سألته عن المرأة تحج بغیر محرم؟ فقال: «إذا کانت مأمونة ولم تقدر علی محرم فلا بأس بذلک».((1))

وعن قرب الإسناد، لعبد الله بن جعفر، بسنده عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): إن علیاً (علیه السلام) کان یقول: «لا بأس أن تحج المرأة الصرورة مع قوم صالحین إذا لم یکن لها محرم ولا زوج».((2))

ولکن اللازم حملها علی ضرب من الترجیح، فالبأس المستفاد من مفهومها خلاف الراجح، لا أنه غیر جائز، وذلک لأن ما دل علی جواز الحج بغیر محرم نص فی الجواز کما لا یخفی، أو یعمم المحرم فی هذین حتی یشمل المؤمن کما یرشد إلیه صحیح صفوان وإن کان بعیداً.

{ولا فرق بین کونها ذات بعل أو لا} لإطلاق النصوص المتقدمة، وخصوص صحیح معاویة.

وکذا لا فرق فی غیر ذات البعل بین وجود ولی لها کالأب وغیره، کما لا فرق بین وجود أصل محرم أو قرابة لها وغیره.

ثم هل المراد بکونها مأمونة کونها غیر خائفة علی نفسها وعرضها، آمنة علیهما، أو کونها محل الاطمینان غیر متهمة، احتمالان، قد یقال الظاهر من النصوص کما صرح به فی المستند الأول، لأن التکلیف تکلیفها فعلیها حفظ نفسها، خصوصا ما ظاهره السؤال عن تکلیف المرأة وأنها هل تحج بلا محرم، وأما عدم کونها محل الاطمینان فلا تکلیف متوجه إلیها من جهة الحج مع هذه الصفة، بل تکلیف

ص:31

المنع والإجازة لو کان فهو متوجه إلی الولی.

لکن ربما قال: إن الظاهر من کلمة المأمونة الموثوق بها لغةً وعرفاً، فالمعنی أن تکون محل الاطمینان کما یقال: فلان مأمون علی الدین أو علی الدنیا.

وکیف کان، فالمستفاد من الروایات الأمران کما لا یخفی بالتدبر فیها، أما کونها محل الاطمینان فلما ذکر، وأما کونها غیر خائفة فلقوله (علیه السلام): «تخرج مع قوم ثقات».((1))

ثم إن الأمن فی الروایات ظاهره الأمن من البضع الذی هو أعم من خوف الجماع وبعض الاستمتاعات الأخر، لا مثل النظر الصادر عنها إلی الأجانب أو منهم إلیها قهراً، لعدم منافاته للأمن ولا الأمن علی النفس، إذ ذلک لیس شرطاً فی المرأة فقط، ولسنا نحن بصدد إنکاره أصلا، بل بصدد أن المستفاد من الروایات لیس إلا الأمن العرضی، وإنما قید بذلک فی الروایات لغلبة عدم الأمن من هذه الحیثیة خصوصا بالنسبة إلی الشابات.

ثم إن الأمن من العرض کما یشترط ابتداءً یشترط استدامةً، فلو خرجت مع قوم صالحین وفی منتصف الطریق زال الأمن بالتحاق بعض الفجار، کان حکمه حکم عدم الأمن من أول الأمر.

ولیس من عدم الأمن خوف الزواج دواماً أو متعةً، فلو کانت غیر مأمونة من زواجها فی الطریق بالنحو الحلال ولو بالعقد الفارسی الذی یجوز حال الاضطرار علی قول جماعة من الفقهاء، لم یکن من مصادیق عدم الأمن کما لا یخفی. ولو

ص:32

ومع عدم أمنها یجب علیها استصحاب المحرم

اطمأنت بوقوع النظر المحرم، فهل هذا ملحق بعدم الأمن أم لا؟ فیه تردد، وإن کان لا یبعد عدم إلحاقه بذلک، إذ المصرف من الأمن الأمن علی البضع والاستمتاع.

ولو کان الحضر والسفر سواء فی عدم الأمن، فإن کان عدم الأمن فی الحضر أقل من عدم الأمن فی السفر، کما لو خافت علی الزنا فی السفر، وغیره من سائر الاستمتاعات فی الحضر، کان من عدم الأمن، أما لو تساویا حضراً وسفراً فالظاهر عدم المانعیة فی هذه الصورة، لانصراف النصوص إلی صورة أمن الحضر کما لا یخفی.

وهل عدم الأمن من السحق کعدم الأمن من الزنا ونحوه، فیه تردد، من عدم شمول النصوص، إذ المنصرف منها عدم الأمن من الزنا ونحوه، ومن وحدة الملاک والمناط، ولایبعد إلحاقه بعدم الأمن من الزنا ونحوه.

ثم إنه لا فرق فی عدم الأمن لوقوع الزنا ونحوه بالنحو العذری، کما لو علمت بأنه تقع الشبهة من الطرفین أو من طرف واحد أو بغیره، لصدق عدم کونها مأمونة.

وهل یلحق بعدم الأمن فی المرأة عدم الأمن فی الأمرد لسبب احتمال اللواط معه أو سائر الاستمتاعات؟ فیه تردد، وإن کان لا یبعد من جهة الملاک.

والخنثی المشکل علی هذا یکون کالمرأة، للنص لو کان أنثی، والملاک لو کان ذکراً.

{ومع عدم أمنها} بنفسها وإن أمن أهلها {یجب علیها استصحاب المحرم} إذا توقف الأمن علیه، وذلک لأنه مقدمة للواجب فیجب، ولکن لو کان یکفی فی أمنها وجود من تصحبه ولو لم یکن عادلا بل کان من الفساق المأمون بالنسبة إلیها وجب ولو بدون المحرم.

ص:33

ولو بالأجرة مع تمکنها منها، ومع عدمه لا تکون مستطیعة،

وحیث قد عرفت أن المراد بالأمن الأمن العرضی، فلو کانت غیر آمنة من الإجاء إلی التمتع فی الطریق أو التزویج، فإن کان مشقة علیها بحیث یوجب الحرج الرافع التکلیف سقط، إذا لم یمکنها الذهاب بدون ذلک، وإلا وجب علیها، لعدم صدق عدم کونها آمنة.

والحاصل إنها لو تمکنت من الحج {ولو} باستصحاب محرم أو غیره {بالأجرة مع تمکنها منها} أو ولو بدون استصحاب أمین مع عدم العسر فیما یستلزمه السفر من التمتع ونحوه وجب.

{ومع عدمه} بأن عسر علیها التمتع ونحوه الذی یستلزمه السفر، أو لم یکن یجوز لها لمکان زوجها ولم تکن آمنة حتی مع المحرم ونحوه، أو لم تتمکن من نفقة من تکون آمنة إذا کان معها، أو نحو ذلک {لا تکون مستطیعة} لانتفاء تخلیة السرب، مضافاً إلی مفهوم جملة من النصوص المتقدمة.

ولو ذهبت والحال هذه، بأن کانت غیر مبالیة علی عرضها، ففی کفایتها عن حجة الإسلام تفصیل، والأقرب أنها إن تمکنت من تحصیل الأمن صح حجها وأجزأ لأنها مستطیعة، وإنما ذهبت بلا أهبة من سوء اختیارها، کمن استطاع فحج متسکعاً، ولا یفرق فی ذلک بین وقوعها فی المحذور أم لا، وإن لم تتمکن، بأن کانت غیر آمنة علی عرضها ولم تتمکن من تحصیل الأمن، فإن کان عدم الأمن فی الطریق إلی المیقات، وکان بعد ذلک إلی الرجوع آمنة فلا إشکال فی الکفایة أیضاً، لأنها مستطیعة من المیقات وإن لم تکن مستطیعة من بلدها، وإن

ص:34

کان عدم الأمن مستمراً، ففی الکفایة الإشکال المتقدم فی مسألة الحج مع عدم تخلیة السرب.

وهل الخوف ههنا موضوعی أو طریقی، الأقرب الموضوعیة بالنسبة إلی الاستطاعة، فلو کانت غیر آمنة فلم تذهب، وکان فی الواقع الذهاب آمناً لم یجب علیها الحج بعد ذلک إن ذهبت الاستطاعة، ولو تبین بعد ذلک الواقع لدیها.

وإنما قلنا بالموضوعیة لتعلیق الحکم علی الأمن لا علی الواقع، مضافاً إلی ما تقدم فی بعض فروع عدم الحج بظن المانع أو عدم المقتضی، من عدم الوجوب والاستقرار لو تبین أنه کان فی الواقع خلاف ذلک، لأنه من مصادیق عذر یعذره الله، فراجع.

وأما بالنسبة إلی الذهاب بأن ذهبت مع الخوف ولم یکن فی الواقع ما یخاف منه، ففیه الکلام المتقدم فی الذهاب مع عدم تخلیة السرب ظناً أو واقعاً لکنه لم یصبه شیء.

والحاصل أن الصور أربعة، لأنها إما أن تکون آمنة، أم لا، وعلی کلا التقدیرین إما أن یکون الأمن وعدمه مطابقا للواقع، أم لا.

ولو اشترطنا کونها مأمونة أیضاً، بمعنی أن تکون محل اطمینان الزوج أو سائر الأهل فی جواز إجازتها وعدم منعها عن الخروج، لصارت ثمانیة، حاصلة من ضرب الأربعة فی الاثنین.

وحکمها أنها لو لم تذهب من جهة عدم أمن الزوج ونحوه لمنعه لها کانت معذورة لا تستقر بذمتها الحج، سواء کان عدم أمنهم مطابقاً للواقع أم لا، وسواء کانت آمنة أم لا.

ولو لم تذهب من جهة عدم أمنها کانت کذلک، سواء طابق الواقع

ص:35

وهل یجب علیها التزویج تحصیلا للمحرم وجهان،

أم لا، وسواء کانوا آمنین أم لا.

ولو ذهبت مع أمنهم أو مع عدم أمنهم کفی إن کانت آمنة، سواء کان الواقع علی طبق ظنهم أم لا.

ولو ذهبت مع أمنهم أو عدم أمنهم، وعدم أمنها، وکان فی الواقع أمناً فالظاهر الکفایة، ولو لم یکن فی الواقع أمناً ففیه التفصیل بین کونه قبل المیقات فقط أم لا.

ولو ذهبت مع أمنهم أو عدمه ولکن کانت آمنة، فإن کان فی الواقع أمناً فلا إشکال فی الکفایة، وإن کان فی الواقع غیر آمن ففیه التفصیل والإشکال المتقدمان.

وقد مر شطر من الکلام فی عدم الأمن فی المسألة الرابعة والستین، فراجع.

{وهل یجب علیها التزویج تحصیلا للمحرم، وجهان} وأشکل فی الحکم صاحب الجواهر قال: وهل یجب علیها تحصیل أصل المحرم حال توقف الحج علیه فیجب علیها التزویج مثلا إشکال((1))، انتهی.

والمعاصرون بین مصرح بوجوب التزویج کالمستمسک، قال عند عبارة المصنف: أقواهما الوجوب کسائر الأمور المحتاج إلیها فی السفر، واستثنی فی آخر المسألة ما إذا کان التزویج مهانة لها فإنه لا یجب لانتفاء الاستطاعة((2))، انتهی.

ومصرح بعدم الوجوب، کالسید عبد الهادی الشیرازی (رحمه الله) فقال فی تعلیقته: الأقوی العدم.

ومتوقف فی المسألة، کالمصنف.

والأقرب أنه إن کان التزویج عسراً وحرجاً علیها لم یجب، کغالب الفتیات الشابات غیر المزوجات سیما من الأشراف والمخدرات، وإن لم یکن

ص:36

عسراً وحرجاً، فإن کان بحیث یعد کونها مستطیعة لذلک کالمرأة المعدة للاستمتاع والانقطاع التی شغلها ذلک فلا یبعد الوجوب، لأن التزویج فی نظر العرف بالنسبة إلیها لیس من مقدمات الوجوب حتی یقال بعدم وجوب تحصیلها، بل من مقدمات الوجود، فهو من قبیل شراء الزاد والراحلة وأخذ الإجازة من الظلمة، ولذا لو قالت أنا غیر مستطیعة لاحتیاج الحج إلی الزواج، لم یقبل منها وقیل لها هذا الزوج موجود فتزوجی به واذهبی.

وإن لم یکن کذلک کما هو الغالب فالظاهر عدم الوجوب، لرؤیة العرف ذلک تحصیلا للاستطاعة، فالزواج من مقدمات الوجوب لا مقدمات الوجود.

والقول بالوجوب لأنه کما یجب استصحاب المحرم فی ظرف کونه محرما، کذلک یجب جعله محرما واستصحابه لتوقف الواجب المطلق علیه، وتخلیة السرب حاصلة مع القدرة علی أحد الأمرین، وإلا لم یجب استصحاب المحرم الثابتة محرمیته، ممنوع.

والفارق العرف، مع النقض بأنه لو کان لها زوج لا یخرج معها وتوقف حجها علی طلاقه إیاها وتزویجها بآخر یذهب معها، مع فرض إمکان ذلک بلا حرج، فإنه یستبعد من القائل بالوجوب فیما نحن فیه القول بالوجوب فی هذه الصورة.

ولو أجاب بأن الفارق صدق الاستطاعة فی الأول دون الثانی، أجبنا بذلک.

وکیف کان، فلا فرق فیما ذکر بین التوقف علی التزویج دواماً أو متعة، کما لا فرق بین کون التزویج سبباً لاتیان الزوج المحرم أو ابنه کذلک أو نحو ذلک معها.

والکلام فیما لو توقف الحج علی تزویج ابنتها أو أمها أو ابنة ابنها أو بنتها أو نحو ذلک کالکلام فی تزویج نفسها.

ومثله ما لو توقف علی الرضاع، ولا فرق بین

ص:37

ولو کانت ذات زوج وادعی عدم الأمن علیها

کون هذه الأمور محصلا للمحرم أو غیره ممن تتمکن من الحج معه.

ولا یخفی أن مسألة التزویج مقدمة للحج الذی تعرضنا لها ههنا، غیر مسألة ما لو علمت بأن ذهابها مظنة تزویجها دواماً أو متعة فی الطریق التی عنونّاها عند قول المصنف: ومع عدم أمنها إلخ، فلا یکون ذکرها تکراراً، وإن کانت المسألتان من واد واحد کما لا یخفی.

ولو کانت مزوجة لکن ترید الطلاق والزوج حاضر لذلک، لکن کان طلاقه لها مستلزما لعدم وجود المحرم الذی لا تتمکن بدونه من الحج، ففی جواز أخذها الطلاق وجهان، وإن کان الأقرب عدم الجواز فیما لم یکن البقاء عسراً علیها بحیث یرتقع التکلیف.

ثم لو کان الرجل متوقفا حجه علی الزواج فرضاً، فالظاهر أنه یکون حینئذ کالمرأة المحتاجة إلی الزواج فی الذهاب إلی الحج، وإن کان الغالب کونه بالنسبة إلی الرجل من المقدمات الوجودیة بخلاف المرأة.

{ولو کانت} المرأة {ذات زوج وادعی عدم الأمن علیها} من جهة عدم کونها محل الاطمئنان أو الخوف علیها وإن کانت مأمونة بنفسها، فإن صدقت هی فلا إشکال فی الوجوب فی صورة الخوف علیها لا من حیث کونها غیر مأمونة.

وأما إن کان الخوف من جهة عدم کونها محل الاطمینان فالحج واجب علیها، إذ المعصیة الاختیاریة لا تمنع عن الوجوب فکیف بخوفها، وهل للزوج منعها والحال هذه، وهل فرق بین الزوج وغیره من أقربائها أو الأجانب من الحاکم وغیره إلی أن تصل النوبة إلی عدول المؤمنین، الظاهر أن المناط فی المنع وعدمه

ص:38

هو المناط فی المنع عن وقوع المنکر، فیلاحظ الأهم من الحج وذلک المنکر الواقع منها فی أثناء الذهاب والأعمال والإیاب، فلو کان المنکر الصادر أو المحتمل الصدور أهم من ترک الحج، کما لا یبعد ذلک بالنسبة إلی الزنا، کان له المنع.

ولا خصوصیة له من حیث کونه زوجا، بل یکون حاله حال غیره حتی الفساق، لوجوب المنع عن المنکر علی کل أحد، ولا وجه للترتب فی المنع بین الزوج وغیره.

نعم المنع بالنسبة إلی الزوج ونحوه أهم، لقوله تعالی:{قُوا أَنْفُسَکُمْ وَأَهْلیکُمْ ناراً}((1))، وغیر ذلک مما یفهم منه خصوصیة بالنسبة إلی صاحب الأهل، زوجا کان أو والداً أو أخاً أو غیرهم.

ولو کان ترک الحج أهم، کما هو الظاهر بالنسبة إلی النظر إلی الأجنبی ونظره إلیها ولو بشهوة، لم یکن للزوج ولا لغیره منعها.

والظاهر عدم الفرق فی مسألة الخوف علیها بین خوف وقوع المنکر لا باختیارها، کخوف جبرها علی الزنا، أم باختیارها، فتأمل. نعم لو تمکنوا من منعها عن تلک المعصیة لزم.

ولو شک فی الأهم منهما، فالظاهر التخییر إذا لم یکن أصل موضوعی أو حکمی کما لا یخفی.

ولو منعت فی حال عدم کونها محل الاطمینان فإن کانت تعرف من نفسها العفة والنزاهة فالظاهر عدم استقرار الحج علیها، لأن عدم الحج من باب العذر الذی تقدم أنه غیر موجب للاستقرار، ولو کانت تعرف من نفسها عدم النزاهة ففی الاستقرار وعدمه احتمالان، من أن منعها عن الحج بسوء اختیارها للابتذال فتکون کما لو أغرت

ص:39

وأنکرت

السراق فأخذوا راحلتها وزادها، ومن أنها لو لم یکن مانع لذهبت، فعدم ذهابها مستند إلی عذر لا باختیارها فعلا.

وحیث إن المسألة من صغریات النهی عن المنکر فالأقرب عدم الفرق بین المرأة والرجل فی ذلک، فلو علم الوالد من ولده الفساد لوحظ الأهم من تلک المعصیة وترک الحج، وکذا بالنسبة إلی الأجنبی.

ثم لو وقع التنازع بأن ادعی الزوج عدم الأمن {وأنکرت} فهل اللازم إعمال قواعد الترافع، أو لا یصغی إلی قول الرجل أصلاً، أو العکس، أو أن المسألة من باب التداعی؟ احتمالات، الأقوی الأول، لأن المسألة من صغریات ذلک الباب، وذلک لترتب آثار کثیرة علی تقدم قول کل واحد منهما، فلو کان الحق مع الرجل کان له منعها عن النفقة والکسوة والسکنی لأنها ناشزة بخروجها الذی لیس واجباً علیها بل محرما، ولو کان الحق مع المرأة لم یکن له حق منعها عن الأمور المذکورة، ولو منعها کان لها السرقة منه بقدر نفقها.

وأیضاً إذا وقع التمانع بأن أرادت الزوجة الخروج وأراد الرجل منعها فالحاکم المصلح إما أن لا یتداخل وهو خلاف شأنه، أو یتداخل ویسمع کلام الرجل أو یسمع کلام المرأة ولا وجه لهما کما سیأتی، وإما أن یعمل بقواعد الترافع، وحیث لا وجه للاحتمالات الثلاثة الأول تعین الرابع، وحیث إن الزوج مدع لأنه الذی إن تَرک تُرک، یلزم علیه إقامة البینة، فإن أقام فهو، وإلا حلفت المرأة.

لا یقال: المرأة مدعیة، لأنها إن ترکت الحج تُرکت، وهی التی حرکت الدعوی.

لأنا نقول: هی لا تتمکن من ترک الحج لوجوبه علیها، فتکون کمن

ص:40

ترید الصلاة الواجبة وغیرها یمنعها عنها مدعیاً أن صلاتها موجبة لمفسدة أهم من ترک الصلاة، ولذا أطبق أصحاب الدروس والمدارک والحدائق والجواهر علی المحکی عن بعضهم کغیرهم علی جریان أحکام التنازع فی المقام.

قال الأول: ولو ادعی الزوج الخوف وأنکرت، عمل بشاهد الحال أو بالبینة، فإن انتفیا قدم قولها، والأقرب أنه لا یمین علیها، انتهی.

وفی عدم توجه الیمین إلیها إشکال ذکره فی الجواهر بقوله: لکن قد یشکل عدم الیمین علیها لعموم قوله (علیه السلام): «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»، ودفعه بعدم الحق له علیها فی هذا الحال فلا یمین له علیها یقتضی الإشکال فی أصل سماع دعواه فی ذلک((1))، انتهی.

ومما تقدم یظهر النظر فیما ذکره المستمسک بعد نقله عبارة الدروس وغیره بقوله: وظاهره أن الذی یدعیه الزوج خوفه علیها، وعلیه فلا ینبغی التأمل فی أن هذه الدعوی غیر مسموعة لأن خوفه لیس موضوعاً للأثر الشرعی، وإنما موضوع الأثر خوفها، فإذا کانت آمنة علی نفسها وجب علیها السفر، وإن کان زوجها أو غیره ممن یمت إلیها بنسب أو سبب خائفاً علیها((2))، انتهی.

وجه النظر أن الزوج لا یدعی أن الخوف مختص به، بل یدعی أن الواقع کذلک ولو أقر بعدم خوف الزوجة نفسها، وحینئذ یقول: لی منعها عن السفر، فلو ذهبت بدون

ص:41

إجازتی فهی ناشزة فلی ترتیب آثار النشوز، إذ ترتیب آثاره لا یتوقف علی کون المرأة أیضاً معترفة بکونها ناشزة، بل الغالب رؤیة المرأة نفسها محقة.

والحاصل أنا لا ندعی أن خوف الرجل موضوع الحکم، وإن کان لا یبعد مدخلیته فی الجملة کما تقدم، بل ندعی أن خوفه لترتیب آثار الخوف علیه التی هی آثار النشوز، وبذلک یقع التنازع المحتاج إلی الحکومة.

وما ذکره الدروس من العمل بشاهد الحال لیس خروجاً عن قواعده، بل شاهد الحال فی الغالب مورث للاطمینان الذی لا یحتاج معه إلی البینة، ولذا عطفها علیه بأو.

هذا، وأما احتمال أن یسمع قول الرجل مطلقاً، لعدم جواز خروجها بغیر إذنه، واذا شک فی عروض الجواز للاستطاعة المالیة والبدنیة فالأصل عدمها.

أو یسمع قول المرأة لوجوب الحج علیها ولا سلطنة للزوج فی الواجبات فکأن سلطنته قاصرة من أول الأمر، ولو شک فی شمول السلطنة لهذا الوقت فالأصل عدمه لأن السلطنة خلاف الأصل تحتاج إلی دلیل مفقود فی المقام.

أو یکون النزاع من باب التداعی، لأن الزوجة تطالب بالنفقة والکسوة ونحوهما مدة السفر، والزوج یطالب بالاستمتاع وسماع الکلام بعدم الخروج بغیر إذن، فکل منهما یطالب بحق خلاف الأصل الأولی، فیجب إعمال قواعد التداعی.

کلها فی غیر محلها، إذ یرد علی الاحتمالین الأولین أن کون الأصل فی طرف لا یوجب خروج محل النزاع عن باب المدعی والمنکر، وإلا فأحدهما فی غالب أبواب المرافعات یطابق قوله الأصل.

وعلی الاحتمال الثالث بأن هذا المقدار لا یوجب جریان حکم التداعی، إذ الأصل فی النزاع یرجع إلی الخوف واقعاً وعدمه، والبقیة من فروع ذلک.

ص:42

قدم قولها مع عدم البینة أو القرائن الشاهدة، والظاهر عدم استحقاقه الیمین علیها إلا أن ترجع الدعوی إلی ثبوت حق الاستمتاع له علیها، بدعوی أن حجها حینئذ مفوت لحقه مع عدم وجوبه علیها، فحینئذ علیها الیمین علی نفی الخوف.

وبهذا کله ظهر أنها لو أنکرت عدم الأمن {قدم قولها مع عدم البینة أو القرائن الشاهدة} المورثة للعلم العادی الذی هو الاطمینان، کما ظهر أنه لا وجه لقوله: {والظاهر عدم استحقاقه الیمین علیها إلا أن ترجع الدعوی إلی ثبوت حق الاستمتاع له علیها، بدعوی أن حجها حینئذ مفوت لحقه مع عدم وجوبه علیها، فحینئذ علیها الیمین علی نفی الخوف}.

ربما یقال: إن عدم استحقاق الیمین من باب أن المورد لیس من باب المدعی والمنکر، ولا یستشکل بأنه لو لم یکن من ذلک الباب فلِمَ یسمع بینة الرجل، لأن سماع البینة أعم من باب المدعی والمنکر لقوله (علیه السلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی یستبین أو تقوم بها البینة»، وغیر ذلک من الأدلة الدالة علی عموم حجیة البینة، کما تقدم تفصیله فی کتاب الطهارة.

وعلل عدم الیمین فی الحدائق بتوجه الخطاب إلیها وظنها السلامة، وهی أعرف بحال نفسها، وارتفاع سلطنة الزوج عنها ... إلی أن قال: ویؤید أیضاً وجه عدم الیمین علیها أنه لا یدعی علیها هنا حقاً حتی یتوجه الیمین علیها، ومورد نصوص الیمین إنما هو ذلک((1))، انتهی.

وفیه ما لا یخفی، إذ دعوی الخوف وإنکاره آئل إلی الحق المالی وغیره، ولا یلزم أن یکون محل توجه الیمین ما کان النزاع ابتداءً فی الحقوق المالیة ونحوها.

ص:43

والحاصل أن القول بعدم الیمین إما من باب عدم أوْل النزاع إلی الحقوق المالیة ونحوها، وإما من باب أن النزاع المستلزم للیمین هو ما کان ابتداءً فی الحقوق المالیة ونحوها لا ما آل إلیها.

وکلا الأمرین غیر تام، لوضوح رجوع النزاع إلی الحقوق، بل یمکن أن یقال: نزاع فی نفس الحق، إذ الخروج من البیت من الواقع علیه النزاع وهو حق للزوج، ألا تری أنها لو خرجت وادعی الزوج نشوزها وأنکرت هی بادعاء أن خروجها کان لحق واجب توجه إلیها الیمین.

وأما أن النزاع المستلزم للیمین ما کان فی نفس الحق، فلا دلیل علیه، لعموم دلیل الیمین، ولا دلیل علی اختصاصها بما کان النزاع ابتداءً فی الحقوق.

وبهذا ظهر الإشکال فی تفصیل المصنف (رحمه الله) إذ یرجع هذا النزاع إلی الحقوق دائماً.

ثم إن غیر الزوج من سائر القرابات والأجانب هل یجری فیهم ما ذکرناه بالنسبة إلی الزوج أم لا، الظاهر من الجواهر ذلک بالنسبة إلی القرابات، حیث قال: علی أن العرض مشترک بینه وبین غیره من أرحامها. ثم نسب إلی العلماء الاختصاص بالزوج فقال: وظاهرهم اختصاص الدعوی بین الزوج وزوجته فی ذلک، ولعله لأن حق البضع مختص به دون غیره.((1))

أقول: لو کان حق سائر القرابات والأجانب فی المنع من باب النهی عن المنکر

ص:44

وهل للزوج مع هذه الحالة منعها عن الحج باطنا إذا أمکنه ذلک، وجهان فی صورة عدم تحلیفها، وأما معه فالظاهر سقوط حقه.

فلا إشکال فی سماع قولهم بالبینة، لما تقدم من عموم حجیتها، وأما لو لم یقیموا بینة فالظاهر عدم توجه الحلف علیها، إذ لیس النزاع فی الحقوق المالیة ونحوها الذی هو مورد توجه الیمین، مع احتمال ذلک فی مثل الأب والأم، لأن خروج الأولاد لا بد وأن یکون بإذنهما، فهو شبه حق ولکن بعید، نعم من لم یقل بالیمین فی الزوجة لایقول بها هنا بطریق أولی.

{وهل للزوج مع هذه الحالة منعها عن الحج باطناً إذا أمکنه ذلک، وجهان} من أن الحج موجب لتفویت حقه باعتقاده مع عدم وجوبه علیها لمکان الخوف، فله حبسها واستیفاء حقه، کما أفتی به بعض المعاصرین، ومن أن الزوجة حیث تعتقد کونها مکلفة لا دلیل علی ثبوت حق الزوج بهذا المقدار، فدلیل السلطنة قاصرة عن شموله لمثل المقام، وتوقف الشهید فی محکی الدروس فی جواز المنع باطناً.

أقول: أما المنع الباطنی بمعنی عدم رضاه بفعلها، فله ذلک، ولکنه لیس مورداً للأثر، وأما المنع عن الخروج فلا یبعد أنه لیس له ذلک، إذ لا حق له فی منع الواجبات، والواجب مناطه اعتقاد الفاعل لا غیره، فتأمل.

ثم إنه لا فرق فی المنع بین المنع قولاً الموجب لانصرافها، والمنع حبساً، فإن المنع قولاً أیضاً بالنسبة إلی الحج محرم کسائر الواجبات.

هذا کله {فی صورة عدم تحلیفها، وأما معه فالظاهر سقوط حقه} فإن الیمین تذهب فی الدنیا بالحق وإن لم توجب انقلاب الواقع عما هو علیه، بل ادعی

ص:45

ولو حجت بلا محرم مع عدم الأمن صح حجها إن حصل الأمن قبل الشروع فی الإحرام، وإلا ففی الصحة إشکال

فی الجواهر فی کتاب القضاء عدم الخلاف فیه، وذلک لبعض الروایات: فعن الصادق (علیه السلام) فی خبر ابن أبی یعفور: «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه واستحلفه فحلف أن لا حق له قبله وذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له». قلت: وإن کانت له علیه بینة عادلة؟ قال: «نعم وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامة ما کان له، وکانت الیمین قد أبطل کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): من حلف لکم بالله فصدقوه، ومن سألکم بالله فاعطوه، وذهبت الیمین بدعوی المدعی والدعوی له»((1))، ومثله غیره.

{ولو حجت بلا محرم} ونحوه {مع عدم الأمن صح حجها} وأجزأ عن حجة الإسلام {وإن حصل الأمن قبل الشروع فی الإحرام} وبقی إلی الرجوع، فإن الشرائط للأعم من الذهاب والرجوع کما عرفت فی بعض المسائل السالفة.

ثم إن الکفایة فی هذه الصورة إنما هی لتحقق شرائط الاستطاعة من المیقات، والحج وإن لم یکن قبل الوصول إلی المیقات واجبا لعدم شرطه، إلا أنه یجب حین الوصول، لاجتماع الشرائط فعلا.

{وإلا} یحصل الأمن قبل الشروع {ففی الصحة} والإجزاء تفصیل، أما الصحة فإنها تتوقف علی عدم اقتران الخوف للمناسک بحیث یوجب بطلانها، أما الخوف قبل ذلک أو بعده فلا یضر بالصحة، وأما الإجزاء ففیه {إشکال}

ص:46

وإن کان الأقوی الصحة.

تقدم فی المسألة الثمانین، وقد ذکرنا وجه فی المسألة الرابعة والستین، فراجع.

{وإن کان الأقوی} عند المصنف وجماعة آخرین {الصحة} أی الإجزاء.

ص:47

إن کانت له ترکة ویصح التبرع عنه.

عن الرجل یموت ولم یحج حجة الإسلام ولم یوص بها وهو موسر؟ فقال (علیه السلام): «یحج عنه من صلب ماله لا یجوز غیر ذلک»((1)).

وصحیحة العجلی، عن رجل استودع مالا فهلک ولیس لولده شیء ولم یحج حجة الإسلام؟ قال: «حج عنه وما فضل فأعطهم» ((2)).

وحسن الحلبی: «یقضی عن الرجل حجة الإسلام من جمیع ماله»((3)).

وفی المقام صحاح أخر تبلغ حد التواتر لمحمد ورفاعة والعجلی وابن عمار وضریس وغیرهم، وسیأتی بعضها فی طی المسائل الآتیة إن شاء الله تعالی.

ثم إن وجوب القضاء إنما هو فیما {إن کانت له ترکة}، أما لو لم تکن له ترکة فلا یجب علی الوارث شیء، ویدل علی ذلک مضافاً إلی التقیید فی بعض الروایات، عدم دلیل علی الوجوب علی الوارث، فالأصل العدم، علی أنه لا أعلم فیه خلافا من أحد.

{ویصح التبرع عنه} ویدل علیه إطلاق جملة من النصوص أو ظهورها، فعن محمد بن مروان قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «ما یمنع الرجل أن یبرئ والدیه حیین ومیتین، یصلی عنهما ویتصدق عنهما ویحج عنهما ویصوم عنهما» الحدیث.((4))

وعن علی بن حمزة فی أصله، وهو من رجال الصادق والکاظم (علیهما السلام)،

ص:49

واختلفوا فیما به یتحقق الاستقرار علی أقوال، فالمشهور مضی زمان یمکن فیه الإتیان بجمیع أفعاله مستجمعا للشرائط، وهو إلی الیوم الثانی عشر من ذی الحجة،

قال: سألته عن الرجل یحج ویعتمر ویصلی ویصوم ویتصدق عن والدیه وذوی قرابته؟ قال: «لا بأس به یؤجر فیما یصنع وله أجر آخر بصلة قرابته»((1))، الحدیث.

وعنه أیضاً، قال: قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): أحج وأصلی وأتصدق عن الأحیاء والأموات من قرابتی وأصحابی؟ قال: «نعم»((2))، الحدیث.

وعن ابن محبوب فی کتاب المشیخة، عن الصادق (علیه السلام) قال: «یدخل علی المیت فی قبره الصلاة والصوم والحج والصدقة والبر والدعاء، ویکتب أجره للذی فعله وللمیت».((3))

وعن إسحق بن عمار، عن الصادق (علیه السلام)، مثله.

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة المذکورة فی کتاب الصلاة والوصیة والحج من الوسائل وغیره فراجع، وسیأتی بعضها فی المسألة السابعة والثمانین إن شاء الله تعالی.

{واختلفوا فیما به یتحقق الاستقرار علی أقوال، فالمشهور مضی زمان یمکن فیه الإتیان بجمیع أفعاله مستجمعاً للشرائط، وهو إلی الیوم الثانی عشر من ذی الحجة} کما عن المدارک والذخیرة والمستند والجواهر نسبته إلی الأکثر

ص:50

وقیل باعتبار مضی زمان یمکن فیه الإتیان بالأرکان جامعاً للشرائط، فیکفی بقاؤها إلی مضی جزء من یوم النحر یمکن فیه الطوافان والسعی، وربما یقال باعتبار بقائها إلی عود الرفقة، وقد یحتمل کفایة بقائها إلی زمان یمکن فیه الإحرام ودخول الحرم، وقد یقال بکفایة وجودها حین خروج الرفقة، فلو أهمل استقر علیه وإن فقدت بعض ذلک لأنه کان مأموراً بالخروج معهم، والأقوی اعتبار بقائها إلی زمان یمکن فیه العود إلی وطنه

أو المشهور.

{وقیل باعتبار مضی زمان یمکن فیه الإتیان بالأرکان جامعاً للشرائط، فیکفی بقاؤها إلی مضی جزء من یوم النحر یمکن فیه الطوافان والسعی}، والقائل به التذکرة والمسالک والمهذب علی المحکی عنهم. نعم ذکر الحدائق أن نسبة هذا القول إلی المسالک وهم بل هو موافق للمشهور.

{وربما یقال باعتبار بقائها إلی عود الرفقة}، والقائل به العلامة بناءً علی ما یستفاد من بعض عباراته المحکیة.

{وقد یحتمل کفایة بقائها إلی زمان یمکن فیه الإحرام ودخول الحرم}، کما عن قواعد العلامة.

{وقد یقال بکفایة وجودها حین خروج الرفقة، فلو أهمل استقر علیه وإن فقدت بعض ذلک، لأنه کان مأموراً بالخروج معهم}، کما عن ظاهر المدارک وصریح المفاتیح وشرحه، بل نسب إلی الشیخین والمحقق، وعن الذخیرة احتماله واختاره المستند.

{والأقوی اعتبار بقائها إلی زمان یمکن فیه العود إلی وطنه} إن أراد العود وإن لم یعد، أما من یرید البقاء فی مکة المکرمة فلا یشترط بقاؤها إلی زمان العود، کما أن من یرید التوطن فی غیر بلده یشترط بقاؤها إلی

ص:51

بالنسبة إلی الاستطاعة المالیة والبدنیة والسربیة، وأما بالنسبة إلی مثل العقل فیکفی بقاؤه إلی آخر الأعمال، وذلک لأن فقد بعض هذه الشرائط یکشف عن عدم الوجوب علیه واقعاً، وأن وجوب الخروج مع الرفقة کان ظاهریا، ولذا لو علم من الأول أن الشرائط لا تبقی إلی الآخر لم یجب علیه.

زمان العود إلی ذلک المکان، علی التفصیل المتقدم وسیأتی وجه هذا التفصیل.

{بالنسبة إلی الاستطاعة المالیة والبدنیة والسربیة، وأما بالنسبة إلی مثل العقل فیکفی بقاؤه إلی آخر الأعمال، وذلک لأن فقد بعض هذه الشرائط یکشف عن عدم الوجوب علیه واقعاً، وأن وجوب الخروج مع الرفقة کان ظاهریاً، ولذا لو علم من الأول أن الشرائط لا تبقی إلی الآخر لم یجب علیه}.

توضیحه: إن الاستطاعة المأخوذة فی الآیة والروایات، المفسرة بالاستطاعة المالیة والبدنیة والسربیة، هی الاستطاعة الحقیقة لا الخیالیة، وإلا لوجب الحج علی من تخیل تمکنه من المال أو البدن أو السرب ولیس کذلک قطعاً، ولیس ذاک إلا لأن الأحکام دائرة مدار العنوانات المأخوذة بوجودها الواقعی، ولذا لو قال: الواجد للماء لا یصح التیمم منه، أو المسافر یقصر، أو الحاضر یتم، أو المالک للنصاب یزکی، أو من فضل ربحه عن مؤنته یجب علیه الخمس، أو غیر ذلک من هذا القبیل، لم یشک أحد من العرف أن الحکم دائر مدار الوجدان والسفر والحضر والنصاب والزیادة الواقعیات لا الخیالیات، کالعکس وهو وجوب تلک الأحکام عند وجود عناوینها الواقعیة وإن ظن بل قطع بخلاف الواقع.

نعم القاطع بالخلاف معذور، لکن یترتب علیه آثار الواقع من القضاء والإعادة

ص:52

لو لا الدلیل الثانوی، وإنما لم نقل بوجوب الإتیان بالحج بعد ارتفاع الجهل ونحوه فی بعض المسائل السابقة.

والحاصل أن الحکم دائر مدار الواقع وجوداً وعدماً، والاستطاعة من الأمور الواقعیة، فلا یجب الحج لو لم یکن فی الواقع استطاعة وإن ظنها أو قطع بها، وعلی هذا فالقائل بوجوب القضاء یحتاج إلی دلیل.

هذا کله فی غیر العقل، وأما فی العقل فلأنه حیث فهم اشتراطه من الأدلة العامة الدالة علی عدم تکلیف المجنون وقبحه، وذلک مختص بالمجنون المقارن للأعمال، کان اللازم القول بعدم اعتبار العقل قبلها أو بعدها، ولذا کان اللازم القول بأنه لو عقل قبل الموسم وعلم بأنه یدرک الوقت عاقلاً ویستمر عقله إلی تمام الأعمال ثم یجن یلزم علیه السفر، ولا اعتبار بالجنونین المکتنفین بالأعمال، وذلک لصدق الاستطاعة، وعدم دلیل علی مانعیة مثل هذا الجنون.

ثم إنه إنما شرطنا البقاء بالنسبة إلی مرید العود إلی وطنه، لأن الاستطاعة لا تتحقق فیه بدون إمکان الإیاب، أما بالنسبة إلی مرید البقاء فی مکة المکرمة فلا یتوقف صدق الاستطاعة علی ذلک بدیهة، کما یتوقف صدقها علی التمکن من الرجوع إلی محل إرادة التوطن، علی ما سبق تفصیله.

إذا عرفت وجه ما ذکرنا فنقول: ما یمکن أن یستدل به لسائر الأقوال غیر تام، وسنذکرها مرتبا علی حسب ترتیب المتن مع الإشکال فیها:

أما القول المنسوب إلی المشهور، فربما یستدل له بأن الواجب هو الحج، وهو الأعمال فقط، والطریق مقدمة له، فلا یجب إلا علی القادر علی المقدمة، والمفروض تمکنه منها، أما

ص:53

الإیاب فلم یؤخذه اعتباره فی آیة ولا روایة، فالقول بعدم اشتراطه فی الوجوب متعین، ولذا إن من علم أنه لو حج مات بعد تمام الأعمال أو جن وجب علیه مع عدم تمکنه من الإیاب، مضافاً إلی إطلاق جملة من النصوص:

کقول الصادق (علیه السلام) فی روایة أبی بصیر: «من مات وهو صحیح موسر لم یحج فهو ممن قال الله تعالی: ﴿وَنَحْشُرُهُ یَوْمَ الْقِیامَةِ أَعْمَی﴾((1))». فإن من لم یحج من الصحة والیسار یصدق علیه ذلک وإن فقدت الشرائط بعد تمام الأعمال.

وکذلک قوله (علیه السلام) فی روایة المحاربی: «من مات ولم یحج حجة الإسلام ولم یمنعه من ذلک حاجة تجحف به، أو مرض لا یطیق فیه الحج، أو سلطان یمنعه، فلیمت یهودیاً أو نصرانیاً»((2))، إلی غیرذلک من أمثالهما.

ولکن لا یخفی ما فیه:

أما عدم أخذ الإیاب فی آیة ولا روایة، ففیه: ما تقدم من أن الاستطاعة لا تتحقق إلا بالتمکن من الإیاب، ولا یشترط أخذه بلفظه، بل یکفی أخذه بعنوان عام یشمله وغیره.

وأما النقض بمن یموت أو یجن، ففیه: إن المیت یستطیع، إذ لا یؤخذ فی مفهوم الاستطاعة إلا التمکن ما دام الحیاة، فلا حاجة له بعد تمام الأعمال إلی الإیاب کمن یرید التوطن فی مکة.

وأما من یجن فقد عرفت أن اشتراط العقل لیس إلا بالأدلة العامة، وهی لا تدل علی أزید من العقل حال الأعمال وهو حاصل.

وأما الروایتان وأمثالهما فهی مقیدة بما دل علی

ص:54

اشتراط الاستطاعة. هذا إن لم نقل بأنها مسوقة لبیان جهة أخری لا هذه الجهة، فلا إطلاق لها أصلاً، کما لا یبعد ذلک.

هذا ومن الغریب أن من وجدنا کلماتهم ممن اکتفی بهذا القدر فی الاستقرار لم یذکر له دلیلا، بل الجواهر وغیره من أول الأمر یتعرضون إلی رد سائر الأقوال المکتفیة بأقل من ذلک.

هذا تمام الکلام فی قول المشهور.

وأما القول الثانی، وهو کفایة بقاء الشرائط إلی جزء من یوم النحر یمکن فیه الطوافان والسعی، فیدل علیه ما تقدم فی دلیل المشهور، بضمیمة أن المبیت بمنی لو قلنا باستحبابه فواضح، وإلا فلیس مما یتوقف صحة الحج علیه.

ویرد علیه: ما أوردنا علی القول المشهور، وحاصله أنه خلاف ما دل علی جملة من الشرائط إلی آخر الأعمال بل إلی الإیاب.

وبه یرد القول الثالث علی تقدیر القائل به.

وأما القول الرابع فربما یستدل له بما دل علی کفایة الحج بالنسبة إلی من مات بعد الإحرام ودخول الحرم، وعن بعض المتأخرین أنه استحسن هذا القول إن کان زوال الاستطاعة بالموت.

ولکن یرد علیه: إن إلحاق المقام بالموت بعد الإحرام ودخول الحرم أشبه شیء بالقیاس، إذ لم یستفد من تلک الأدلة أن المناط فی الاستطاعة هو الإحرام ودخول الحرم فقط حتی یتعدی عن مورده، بل ظاهر الأدلة الاستطاعة إلی الآخر، ویؤیده بل یدل علیه أخبار الرجوع إلی الکفایة، وأما کون الحکم کذلک إن کان زوال الاستطاعة بالموت فسیأتی الکلام فیه عند تعرض المصنف (رحمه الله) له.

ص:55

وأما القول الخامس المکتفی بوجود الشرائط حین خروج الرفقة، فاستدل له فی المستند بإطلاقات وجوب القضاء، بل عموم صحیحة ضریس المتقدمة الحاصل بترک الاستفصال فیمن مات قبل دخول الحرم، کذا صحیحة العجلی، عن رجل خرج حاجاً ومعه جمل له ونفقة وزاد فمات فی الطریق؟ فقال (علیه السلام): «إن کان صرورة ثم مات فی الحرم فقد أجزأ عنه حجة الإسلام، وإن کان مات وهو صرورة قبل أن یحرم جعل جمله وزاده ونفقته وما معه فی حجة الإسلام»((1))، الحدیث.

وفیه: أما أدلة وجوب القضاء ففیها عدم تسلیم الإطلاق فیها، إذ أنها فی مقام ترتب وجوب القضاء علی من وجب علیه الأداء لا القضاء مطلقا، وإلا لزم القول بأن الموسر الذی لم یدرک الموسم أصلاً، کما لو مات فی الربیع، یجب القضاء عنه، ولا یقول به أحد، ولیس ذلک من باب تخصیص أدلته بالإجماع، بل من باب عدم الشمول والتخصص، والحاصل منع الإطلاق.

ولیس ذلک من باب أن القضاء تابع للأداء وحیث لا أداء فلا قضاء، حتی یستشکل بأنه لیس تابعاً للأداء، وإن کان فیه مناقشة من حیث إن مرادهم بعدم التبعیة أنه لیس کلما فات الأداء وجب القضاء، بل القضاء بأمر جدید، لا أن مرادهم العکس، وهو أنه یجب القضاء بدون وجوب الأداء، فهنا قاعدتان:

الأولی: کلما وجب الأداء وفات وجب القضاء.

والثانیة: إنه کلما وجب القضاء یکون مما وجب فیه الأداء وفات، أی کلما لم یجب الأداء لم یجب القضاء.

وهاتان القاعدتان وإن لم یدل علیهما دلیل إلا علی ما اخترناه

ص:56

فی بعض مباحثنا السابقة من عموم قوله (علیه السلام): «من فاتته فریضة فلیقضها کما فاتته»، خلافاً لمن خصها بالصلوات، فإنها تدل علی القاعدة الأولی.

وکیف کان، فقولنا بعدم وجوب القضاء فی المقام لیس من باب أنه کلما لم یجب الأداء لم یجب القضاء، بل من باب عدم إطلاق فی أدلة القضاء، فالأصل عدم وجوبه.

وأما الصحیحتان فسواء قلنا بإطلاقهما لغیر من استقر علیه الحج، أو لم نقل بذلک، بل خصصناهما بمن استقر علیه الحج من السابق، لا دلالة لهما علی المدعی، إذ کون الحکم وجوب القضاء عن الخارج إلی مکة حتی بالنسبة إلی من یستقر علیه الحج، لا یلازم کون الحکم وجوب القضاء لغیر الخارج بدون الاستقرار سابقاً، فالتعدی عن مورد النص لا یکون إلا بفهم المناط القطعی وعهدته علی مدعیه، أو القیاس الذی لا نقول به، بعد کون وجوب القضاء عمن لم یستقر علیه خلاف ما دل علی اعتبار الشرائط، مضافاً إلی أن الروایتین فی الموت فإنسحابها إلی حال الحیاة یحتاج إلی الدلیل.

وبهذا تبین أن الأقرب هو تفصیل المصنف، وإن کانت الاستطاعة البدنیة لا بد أن یراد بها المقدار الذی لا یمکن من أداء أقل الواجب بدونه، أو لا یتمکن من الرجوع إلی وطنه، مثلا لو کانت استطاعته البدنیة بمقدار لا یتمکن إلا من الطواف والسعی به أو الاستنابة عنه فیما یجوز الاستنابة فیه کفی.

وما ذکرنا لیس تقییداً فی المقام، بل تفسیر لأصل الاستطاعة البدنیة المعتبرة، کما أن المزاحمة

ص:57

نعم لو فرض تحقق الموت بعد تمام الأعمال کفی بقاء تلک الشرائط إلی آخر الأعمال، لعدم الحاجة حینئذ إلی نفقة العود والرجوع إلی کفایة وتخلیة السرب ونحوها، ولو علم من الأول بأنه یموت بعد ذلک، فإن کان قبل تمام الأعمال لم یجب علیه المشی،

بواجب ونحوه داخل فی الاستطاعة السربیة.

{نعم لو تحقق الموت بعد تمام الأعمال کفی بقاء تلک الشرائط إلی آخر الأعمال، لعدم الحاجة حینئذ إلی نفقة العود والرجوع إلی کفایة وتخلیة السرب ونحوها} ومن القریب جداً کفایة القدر الذی یکفیه لو عرض الاضطرار، إذ اختصاص الکفایة بصورة الذهاب لم یقم علیه دلیل، فتأمل.

{ولو علم من الأول بأنه یموت بعد ذلک، فإن کان} علم بموته {قبل تمام الأعمال} أو ما بمنزلته {لم یجب علیه المشی} لعدم الاستطاعة التی هی مدار الوجوب، وفی تعلیقة السید البروجردی ما لفظه: لا یبعد وجوبه إن کان یعلم وقوع موته بعد الإحرام ودخول الحرم، فإنهما تمام الحج فی حقه، وکذا إذا ترکه واجد الشرائط ومات فی زمان یعلم بأنه إن کان ذهب لأدرکهما، انتهی.

والظاهر أن وجهه ما دل علی کفایة الموت بعد الإحرام ودخول الحرم، ولکن یرد علیه:

أولاً: بالنقض بما لو علم بالموت قبل الإحرام ودخول الحرم، فإن الروایة اشتملت علی وجوب القضاء عنه، فلا وجه لتخصیصه القضاء بالعلم بالموت بعد الإحرام ودخول الحرم.

والفرق بأنه لم یجب علیه فیکفی أن یقضی عنه، بخلاف من مات بعد الإحرام

ص:58

ودخول الحرم فإنه یستفاد من الروایة الدالة علی الکفایة الوجوب علیه، فی غیر محله، إذ بعد فرض أن الأدلة الأولیة الظاهرة فی اعتبار بقاء الاستطاعة إلی تمام الأعمال أو إلی الرجوع لا تشمل المقام کان اللازم القول بمفاد الدلیل الثانوی، وهو کما یشمل بعد الإحرام ودخول الحرم یشمل قبل الإحرام ودخول الحرم.

اللهم إلا أن یقال بعدم وجوب ذلک، أی جعل الجمل والزاد للحج فیمن مات قبلهما بالنسبة إلی من لم یستقر علیه الحج، کما اختاره الماتن فی المسألة الثالثة والسبعین، وقرره السید البروجردی علی عدم الوجوب.

نعم یبقی حینئذ سؤال الفرق بین فقرتی الروایة التی تضمن إحداهما الموت قبل الإحرام ودخول الحرم حیث تخصص بمن استقر علیه الحج، والثانیة الموت بعد الإحرام ودخول الحرم حیث یقال بعمومها لمن لم یستقر علیه، ویکون قد حج فی السنة الأولی من الاستطاعة، حتی یتعدی عنها إلی من مات فی سنته الأولی بعد مضی زمان کان یمکنه الإحرام ودخول الحرم لو کان ذهب إلی الحج، مع أن سیاق الفقرتین من حیث الاستقرار وعدمه واحد.

وإن شئت وضوح الإشکال راجع صحیح ضریس وغیره المتقدم فی المسألة الثالثة والسبعین.

وثانیاً: بالحل بأنه بعد أدلة اعتبار الاستطاعة المنتفیة فی المقام قطعاً، لابد علی القائل بالوجوب من دلیل وهو مفقود، إذ لیس فی المقام إلا ما دل علی الإجزاء بالموت بعد الإحرام ودخول الحرم، فانسحاب الحکم إلی صورة عدم الذهاب یحتاج إلی قطع بالملاک وهو مفقود، أو قیاس لا نقول به، فالمتعین فی المسألة ما

ص:59

وإن کان بعده وجب علیه. هذا إذا لم یکن فقد الشرائط مستنداً إلی ترک المشی وإلا استقر علیه، کما إذا علم أنه لو مشی إلی الحج لم یمت أو لم یقتل أو لم یسرق ماله مثلا، فإنه حینئذ یستقر علیه الوجوب لأنه بمنزلة تفویت الشرط علی نفسه.

اختاره المصنف (رحمه الله) {وإن کان بعده وجب علیه}.

{هذا} کله {إذا لم یکن فقد الشرائط مستنداً إلی ترک المشی، وإلا استقر علیه، کما إذا علم أنه لو مشی إلی الحج لم یمت أولم یسرق ماله مثلا} أو لم یمرض مرضا لم یتمکن معه من الحج، أولم یتفق له الواجب الکذائی المزاحم، إلی غیر ذلک {فإنه حینئذ یستقر علیه الوجوب، لأنه بمنزلة تفویت الشرط علی نفسه}، وإلی هذا أشار فی المدارک بعد ما نقل عن العلامة أن من تلف ماله قبل عود الحاج وقبل مضی إمکان عودهم لم یستقر الحج فی ذمته، لأن نفقة الرجوع لا بد منها فی الشرائط، بالإشکال فیه باحتمال بقاء المال لو سافر((1))، انتهی.

ثم إنه لا یحتاج الاستقرار بالعلم بعدم فوت الشرط لو مشی، بل یکفی الاحتمال العقلائی، مثلا لو بقی فی البدل فسرق ماله الذی کان یکفیه للحج، أو کان فی الدار فاحترق أو وقع من سطح فانکسرت رجله أو نحو ذلک، لزم القول بالاستقرار، لأن هذه حوادث بلدیة، والأصل عدم وقوعها فی السفر مع بناء العقلاء علی ذلک، ولذا تری أنه لو أمر الأمیر بحضور من یستطیع الحضور عنده ذهاباً وإیاباً فی یوم الجمعة، فلم یحضر شخص ثم وقع فی عصر یوم الجمعة فانکسرت رجله، لم یکن معذوراً عند العقلاء بترکه الحضور، ولا یقبل قول المعتذر إنه لو سافر احتمل وقوعه وکسر رجله الموجب لتعذر الإیاب علیه.

ص:60

وأما لو شک فی أن الفقد مستند إلی ترک المشی أو لا، فالظاهر عدم الاستقرار، للشک فی تحقق الوجوب وعدمه واقعا.

{وأما لو شک فی أن الفقد مستند إلی ترک المشی أو لا} مع عدم بناء العقلاء علی طرف، کما أنه کان له عدو یتفحص عنه ومتی رآه فی السفر أو الحضر نهب ماله بحیث ساوی عند العقلاء احتمال النهب فی کل من البقاء والذهاب، ثم إنه لم یذهب واتفق وصول العدو إلیه ونهب أمواله، فهل یستقر الحج والحال هذه أم لا؟ احتمالان: من أنه فی حال خروج الرفقة تتوفر فیه الشروط، والأصل عدم حدوث عارض علیه، فاللازم القول بالاستقرار. ومن أنه لا یعلم بوجوب الحج علیه ولا بناء من العقلاء فی أحد الطرفین.

{فالظاهر عدم الاستقرار للشک فی تحقق الوجوب وعدمه واقعاً} فالأصل براءة الذمة، وأصالة بقاء الشرائط لیست إلا أصالة السلامة ونحوها العقلائیة، والمفروض عدمها، وکونها دلیلاً شرعیاً غیر بناء العقلاء غیر معلوم.

ثم إنه لو تعددت رفقة السیر وکان یعلم أنه لو لم یذهب مع الأولی یصیبه فقد الشرط، فلم یذهب استقر علیه الوجوب، لأنه بمنزلة تفویت الشرط علی نفسه، إذ یجب فی مثل المقام الذهاب مع الرفقة التی لا یفقد الشرط لو ذهب معها.

ولو لم یعلم بذلک فلم یذهب مع الرفقة الأولی ثم فقد الشرط، کما لو سرق ماله قبل حرکة الرفقة الثانیة، ففی الاستقرار وعدمه احتمالان، من أن الواقع أنه کان مستطیعاً لإمکان الذهاب مع الرفقة الأولی ولم یذهب، والاستطاعة من الأمور الواقعیة ولا مدخلیة للعلم وعدمه فیها. ومن أنه معذور بترک الذهاب مع الرفقة الأولی، إذ حیث لم یعلم بذلک کان مخیراً فی الظاهر، وهذا هو الأقوی لما تقدم

ص:61

هذا بالنسبة إلی استقرار الحج لو ترکه، وأما لو کان واجداً للشرائط حین المسیر فسار ثم زال بعض الشرائط فی الأثناء فأتم الحج علی ذلک الحال کفی حجه عن حجة الإسلام، إذا لم یکن المفقود مثل العقل، بل کان هو الاستطاعة البدنیة أو المالیة أو السربیة ونحوها علی الأقوی.

فی مواضع من أنه مع العذر لا یجب الحج.

ومنه یعلم حکم ما لو وقع قبل سیر الرفقة الثانیة فانکسرت رجله بما اطمئن أنه لو ذهب مع الأولی لم یحدث به هذا المانع، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

{هذا} کله {بالنسبة إلی استقرار الحج لو ترکه، وأما لو کان واجداً للشرائط حین المسیر فسار ثم زال بعض الشرائط فی الأثناء فأتم الحج علی ذلک الحال، کفی حجه عن حجة الإسلام، إذا لم یکن المفقود مثل العقل، بل کان} المفقود {هو الاستطاعة البدنیة أو المالیة أو السربیة ونحوها علی الأقوی}، وقد تقدم فی المسألة الخامسة والستین الإشکال فی ذلک مع تفصیل الکلام فی دلیل الطرفین، فراجع.

ص:62

وفی خبره الآخر: «ابدأ بالحج فإن الحج فریضة فما بقی فضعه فی النوافل»((1)).

إلی غیر ذلک من الروایات، فإنها وإن کانت فی الحج المنصرف منه أعم من الحج والعمرة إلا أن التعلیل فیها بقوله (علیه السلام): «وإنه مفروض» وقوله: «فإن الحج فریضة»، وتشبهه (صلی الله علیه وآله) الحج بالدین فی روایة الخثعمیة، وصحیح معاویة الآتی، إلی غیر ذلک یدل علی وجوب قضاء کل دین وفریضة، ومن المعلوم أن کلاً من الحج فقط والعمرة فقط کذلک، فیجب القضاء عنه بعد الموت.

فما فی المستمسک من قوله: دلالة الأدلة علی وجوب الأداء ولو متسکعاً ظاهرة فإنه مقتضی الإطلاق، أما وجوب القضاء عنه لو مات فدلالتها غیر ظاهرة، فینحصر الدلیل بالإجماع((2))، انتهی. محل نظر أو منع، لما عرفت من دلالة الأدلة علی وجوب القضاء، ولا مدخلیة للوصیة فی الروایتین الأولیین لما عرفت من عموم العلة، وکذلک التشبه بالدین مفید للعموم کما لا یخفی.

ص:64

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، عن رجل مات ولم یحج حجة الإسلام یحج عنه؟ قال (علیه السلام): «نعم».((1))

وعن رفاعة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل یموت ولم یحج حجة الإسلام ولم یوص بها أیقضی عنه؟ قال (علیه السلام): «نعم».((2))

وعنه أیضاً قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل والمرأة یموتان ولم یحجا أیقضی عنها حجة الإسلام؟ قال: «نعم».((3))

وعن ضریس، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن رجل علیه حجة الإسلام ... إلی أن قال (علیه السلام): «إن کان ترک مالا یحج عنه حجة الإسلام من جمیع المال» ... إلی أن قال: «وإن لم یکن ترک مالا إلا بقدر ما یحج به حجة الإسلام حج عنه بما ترک»((4)) الحدیث، إلی غیر ذلک.

وأما صحیح معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل توفی وأوصی أن یخرج عنه؟ قال (علیه السلام): «إن کان صرورة فمن جمیع المال، إنه بمنزلة الدین الواجب، وإن کان قد حج فمن ثلثه، ومن مات ولم یحج حجة الإسلام ولم یترک إلا قدر نفقة الحمولة وله ورثة فهم أحق بما ترک، فإن شاءوا أکلوا وإن شاءوا حجوا عنه».((5))

ص:66

ونحوه روایة الغنوی، إلا أن فیها: «نفقة الحج» مکان «الحمولة»، فلا یعارض ما تقدم من الروایات، أما صدره فواضح، وأما ذیلة فلأن الظاهر من ترکه قدر الحمولة فقط أنه لم یکن مستطیعا، إذ المالک قدر الحمولة لا یستطیع، ولیس قوله «ومن مات ولم یحج حجة الإسلام» یستفاد منه وجوب الحج علیه فی حال حیاته، ولذا قال فی المستند: لأن مجرد نفقة الحمولة أو الحج لا یوجب الاستطاعة، للتوقف علی نفقة العیال بل الرجوع إلی الکفایة((1))، انتهی.

وکیف کان، فالحکم مما لا إشکال فیه نصاً وفتوی، بعد ذلک لاحاجة إلی التکلیف والقول باستفادة ذلک من الآیة الشریفة، بتقریب أن ظاهر حرف اللام فی قوله تعالی:{وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ}((2)) الآیة، الملک. فإذا کان الحج مملوکاً علیه یکون دیناً مالیاً فیخرج من أصل المال کسائر الدیون، کما لو آجر نفسه لیخیط ثوباً لا بنحو المباشرة فمات فإن الخیاطة تخرج من أصل المال، إذ فیه:

أولاً: إن الحج عمل والعرف لا یفهم من اللام فی مثل العمل الملک، فلو قال الملک لبعض خدمه: لی علیک أن تأتینی، لم یفهم العرف من ذلک إلا وجوب الإتیان لا مملوکیة الاتیان، بخلاف اللام فی مثل الأملاک کما لو قال: لی فرس أو دار، فقیاس إحدی اللامین بالأخری مع الفارق.

وثانیاً: إن الظاهر من العمل ولو کان

ص:67

سواء کانت حج التمتع أو القران أو الإفراد، وکذا إذا کان علیه عمرتها. وإن أوصی بها من غیر تعیین کونها من الأصل أو الثلث فکذلک أیضاً

مملوکاً المباشرة، فالانتقال یحتاج إلی دلیل آخر، ولذا لا یفهم أحد من الآیة أن الحج وجوبه أعم من المباشرة، بخلاف الخیاطة الموجر علیها لا بنحو المباشرة.

ثم إن وجوب القضاء مطلق، أی {سواء کانت} الحجة الفائتة {حج التمتع أو القران أو الإفراد} لإطلاق الأدلة، کما لا فرق بین أن یکون المیت رجلاً أو امرأة أو خنثی، کما صرح بالأولین فی بعض الروایات.

{وکذا إذا کان علیه عمرتهما} لما سبق من وجوب قضاء العمرة کالحج.

{وإن أوصی بها من غیر تعیین کونها من الأصل أو الثلث فکذلک} یجب إخراجها من الأصل {أیضاً}، ویدل علیه جملة من الروایات:

کصحیح معاویة بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مات فأوصی أن یحج عنه؟ قال (علیه السلام): «إن کان صرورة فمن جمیع المال، وإن کان تطوعا فمن ثلثه».((1))

وصحیحته الأخری المتقدمة، عنه (علیه السلام)، فی رجل توفی وأوصی أن یحج عنه؟ قال: «إن کان صرورة فمن جمیع المال، إنه بمنزلة الدین».((2))

وعن حارث بیاع الأنماط، أنه سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی بحجة؟ فقال: «إن کان صرورة فهی من صلب ماله، إنما هی دین علیه، وإن کان قد حج فهی من الثلث»((3)).

وصحیح الحلبی کصحیح معاویة الأول.

ص:68

وعن الجعفریات، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام) فی رجل یحضره الوفاة فیوصی أن علیه حجة الإسلام وأنه لم یحج؟ قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إن خلف ما یحج به عنه أخرج ذلک من رأس المال، وإن کانت حجة نافلة أخرج من الثلث».

وفی خبر الدعائم((1)) المروی عنه (علیه السلام) أیضاً قریب منه، وسیأتی نقله.

وکذا عبارتا الرضوی فتویً ونقلاً عن أبیه ... إلی غیر ذلک.

ثم إنه لو شک فی کلام الموصی وأنه یرید إخراج الحج من الثلث أو الأصل، فإن کانت هناک قرینة تدل علی أحد الأمرین عمل بها، کما لو قال: أخرجوا ثلثی وتصدقوا عنی کذا وأطعموا کذا واعطوا حجی لفلان، مع علمه بأن التصدق والإطعام یحیط بالثلث أو بما لا یبقی منه مقدار الحج، فإن هذا التعیین المقترن بالعلم قرینة علی إرادة الحج زائداً عن الثلث، ولا مجال لأن یقال: إنه لا یرید إلا إخراج الثلث فیقع التزاحم بین الحج والأمرین الآخرین فیقدم الحج لوجوبه ثم یصرف الباقی من الثلث فی الإطعام والتصدق بالحصص.

ومثله لو قامت القرینة علی العکس، کما لو قال: أخرجوا ثلثی وتصدقوا عنی کذا وأطعموا کذا وحجوا عنی وأعطوا الثلثین الباقیین لورثتی، فإنه یدل علی إرادة کون الجمیع من الثلث حتی یبقی الثلثان، وإلا لزم حمل کلامه علی الثلثین الباقیین بعد الحج زائداً علی الثلث المخرج للإطعام والتصدق.

نعم قد یختلف الحال بالنسبة إلی هذین المثالین من جهة علم الموصی وجهله

ص:69

بمقدار المال أو الثلث أو بقدر احتیاج هذه الأعمال من المال، والمرجع فی ذلک نظر الفقیة المرجع ونحوه.

وکیف کان، فإن قامت قرینة علی أحد الطرفین فهو، وإلا ففی إخراج الحج من الثلث أو الأصل احتمالان:

من أصالة عدم الوصیة بأزید من الثلث، مثلا لو کان له أثنی عشر دیناراً وأوصی بالحج وإطعام عشرة التصدق علیهم بنصف دینار، وکان الحج ثلاثة دنانیر وإطعامهم یحتاج إلی دینار، فلو جعلنا الحج من الثلث بقی ثمانیة دنانیر للورثة، ولو جعلناه من الأصل بقی سبعة ونصف، فالأصل یقتضی عدم الوصیة بهذا النصف الزائد علی الثلث المتیقن إخراجه.

ومن أن الوظیفة الشرعیة الأولیة إخراج حجة الإسلام کسائر الدیون من الأصل، فلو شک فی أن الموصی صرف هذه الوظیفة عن أصلها کان الأصل عدم الصرف.

الوالد (قدس سره) اختار الثانی، وبعض أعلام المعاصرین اختار الأول، وقد یقرب ما اختاره الوالد بأن للمیت حقین الثلث والدین وقد أرادهما، والشک فی أنه جعلهما حقاً واحداً مجری لأصالة العدم المقتضیة لإخراج الحقین، وأصالة عدم إرادة الزائد من الثلث محکومة، إذ الشک فیه ناش عن الشک فی جعل الحقین واحداً.

وهذا القول هو الأرجح فی النظر عاجلا، لأنه شک فی صرف الحج عن الأصل إلی الثلث.

ومنه یعلم حال ما لو کان الحج بقدر تمام الثلث کملا للإطعام مثلا، حتی یکون الفرق فی الثلث التام، للشک فی أنه أراد الثلث غیر الحج، أو الثلث الذی فی ضمنه الحج الموجب لسقوط غیره.

ص:70

وأما إن أوصی بإخراجها من الثلث وجب إخراجها منه، وتقدم علی الوصایا المستحبة وإن کانت متأخرة عنها فی الذکر،

{وأما إن أوصی بإخراجها من الثلث} صریحاً، بأن علمنا أنه لا یرید الثلث بعد الحج، بل الثلث الذی فی ضمنه الحج، ففی أنه ینفذ هذه الوصیة أم لا احتمالان، من أنه صرف للمجعول شرعاً وظیفةً من إخراج الدین من الأصل فلا ینفذ بل یخرج من الأصل، ومن أنه فی الحقیقة وصیة بما یبقی بعد الحج من الثلث.

هذا مضافاً إلی أن الوصیة بالإخراج من الثلث لیست منافیة للمجعول وظیفةً ابتداءً، فإن المنافی له عدم إخراج الدین مطلقاً لا إخراجه من غیر الأصل، وعلی هذا فالمتعین ما قاله (رحمه الله) من أنه {واجب إخراجها منه}.

ثم إن لم یکن هناک وصیة أخری فهو {و} إلا {تقدم} الحج {علی الوصایا المستحبة، وإن کانت متأخرة عنها فی الذکر} إذا وقع التزاحم بینها وبینه فی الإخراج من الثلث، کما لو أوصی بإخراج ثلثه وجعلها فی الحج والصدقة والعتق واستغرق الحج جمیعه، فإنه لامجال حینئذ للأمرین الآخرین.

ولیس یخرج الحج من الأصل حینئذ والوصایا المستحبة من الثلث، بادعاء أنه أراد شیئین الحج والمستحبات وظن جمعها، فإذا لم یمکن اجتماعها فی الثلث سقط هذا القید، أعنی کونها جمیعاً من الثلث، فیعمل علی حسب القاعدة الأولیة من إخراج الحج من الأصل والمستحبات من الثلث، وذلک لأنه بعد جعل الجمیع من الثلث وعدم التمکن منه لا دلیل علی رجوع الحج إلی الأصل.

وکیف، کان فوجه تقدم الحج علی المستحبات واضح، إذ بعد فرض تضیق دائرة الثلث التی هی مصب الجمیع لا تصلح المستحبات لمزاحمة الواجب، والوصیة

ص:71

وإن صارت موجبة لوجوب متعلقها المستحب، إلا أن وجوبها من قبیل الواجب المشروط بالنسبة إلی الواجب المطلق، فالحج واجب بأی حال، والوصیة واجبة علی فرض خروج الحج وبقاء المال.

ویدل علی ما ذکرنا، مضافاً إلی ما تقدم، خبر معاویة قال: إن امرأة هلکت وأوصت بثلثها یتصدق به عنها ویحج عنها ویعتق عنها فلم یسع المال ذلک... إلی أن قال: فسألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ذلک؟ فقال: «ابدأ بالحج، فإن الحج فریضة، فما بقی فضعه فی النوافل».((1))

وعن ابن شهر آشوب فی المناقب: امرأة أوصت بثلثها یتصدق بها عنها ویحج عنها ویعتق بها فلم یسع المال ذلک، فسئل أبو حنیفة وسفیان الثوری فقال کل واحد منهما: انظر إلی رجل منقطع به فیقوی به، ورجل قد سعی فی فکاک رقبته فبقی علیه شیء فیعتق ویتصدق بالبقیة، فسأل معاویة بن عمار أبا عبد الله (علیه السلام) عن ذلک، فقال: «ابدأ بالحج، فإن الحج فریضة، وما بقی فضمه فی النوافل»، فبلغ ذلک أبا حنیفة فرجع عن مقالته.((2))

وعن الرضوی: «وإن أوصی بثلث ماله فی حج وعتق وصدقة تمضی وصیته، وإن لم یبلغ ثلث ماله ما یحج عنه ویعتق ویتصدق منه بُدئ بالحج، فإنه فریضة وما بقی جعل فی عتق أو صدقة إن شاء الله».((3))

وعن الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیه السلام) أنه قال فیمن أوصی أن یحج عنه بعد

ص:72

وإن لم یف الثلث بها أخذت البقیة من الأصل، والأقوی أن حج النذر أیضاً کذلک، بمعنی أنه یخرج من الأصل کما سیأتی الإشارة إلیه، ولو کان علیه دین أو خمس أو زکاة وقصرت الترکة، فإن کان المال المتعلق به الخمس أو الزکاة موجودا قدم لتعلقهما بالعین، فلا یجوز صرفه فی غیرهما،

موته حجة الإسلام: «إن حد ذلک من ثلثه أخرج من ثلثه، وإن لم یوقته أخرج من رأس المال»((1)).

{وإن لم یف الثلث بها} أی بالحجة {أخذت البقیة من الأصل}، إذ الوصیة إنما یلزم العمل بها فی القدر الذی لا ینافی واجباً آخر، وإلا لم یجب بل لم یجز، فالوصیة بالإخراج من الثلث إن أوجبت التقیید، بمعنی إرادة عدم إخراج الحج علی تقدیر عدم الوفاء کانت لغواً، وإن لم تکن علی وجه التقیید لم تکن منافیة، وما تقدم من الروایات الدالة علی إخراجها من الثلث إنما هی فی صورة الإمکان کما لا یخفی.

نعم عدم الوفاء فی الحج المندوب موجب لسقوط الحج، ولو شک فی أن الحج الموصی به للإسلام حتی یجب التکمیل أو مندوب حتی لا یجب، فالظاهر جریان أصالة البراءة.

{والأقوی أن حج النذر أیضاً کذلک، بمعنی أنه یخرج من الأصل کما سیأتی الإشارة إلیه} فی المسألة الثامنة من الفصل الآتی، وسیأتی أن الأقوی فیه التفصیل.

{ولو کان علیه دین أو خمس أو زکاة وقصرت الترکة، فإن کان المال المتعلق به الخمس أو الزکاة موجودا، قدم لتعلقهما بالعین} کما سبق فی کتابی الزکاة والخمس {فلا یجوز صرفه فی غیرهما} لأنه تضییع لحق الغیر، وقد یحتمل جواز الجمع بجعل الزکاة فی الحج، لکن فیه إنه لا یصح صرف زکاة نفسه فی

ص:73

نفسه، إذ الظاهر من أدلة الزکاة ایتاؤها الذی هو عبارة عن إخراجها، ولا فرق فی ذلک بین الحی والمیت، مثلا لو کان للمیت دین ثم صرفت زکاته المتعلقة به حال الحیاة فی ذلک الدین لم یصدق إیتاء الزکاة علی ذلک.

نعم لو تمکن القائم بأمر المیت من إعطاء زکاته إلی مصرف والالتماس منه بالحج تبرعاً عن المیت لم یبعد الجواز، والقول بعدم جواز صرف الزکاة فی الحج التبرعی عن میت محل نظر، إذ ما دل علی جواز حج الفقیر عن الزکاة أعم من الحج لنفسه ولغیره، وقد تقدم فی کتاب الزکاة أنه یجوز للفقیر صرفها کیف شاء من المصارف التی هی شأنها من الحج والتزویج والصدقة وصلة الرحم وغیر ذلک.

ومن المعلوم أن الحج عن المیت تبرعاً أمر مرغوب فیه شرعاً، کما تقدم جملة من الروایات الدالة علی ذلک، مضافاً إلی ما یعود إلی نفس المتبرع من الثواب، فقد سئل الصادق (علیه السلام) عن الرجل یحج عن آخر، له من الأجر والثواب شیء؟ فقال: «للذی یحج عن الرجل أجر وثواب عشر حجج ویغفر له ولأبیه ولأمه ولابنه ولابنته ولأخیه ولأخته ولعمه ولعمته ولخاله ولخالته إن الله واسع کریم»((1)).

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة بهذه المضامین.

ثم إنه لو قلنا إن الخمس یجوز صرفه کالزکاة فی الحج والتزویج والصدقة والصلة وغیرها، کما لم نستبعده فی کتاب الخمس، جاز ذلک المذکور فی الزکاة فی هذا الباب أیضاً.

ص:74

وإن کانا فی الذمة فالأقوی أن الترکة توزع علی الجمیع بالنسبة کما فی غرماء المفلس.

نعم لا حق للوصی فی الاشتراط بأن یعطیه بشرط الحج عن میته، لما تقدم فی الکتابین المذکورین من لزوم الإعطاء مجاناً وبلا عوض، ولو شرط لم یکن الشرط ملزماً.

{وإن کانا فی الذمة، فالأقوی أن الترکة توزع علی الجمیع بالنسبة، کما فی غرماء المفلس} واحتمال الرجوع إلی القرعة لأنها لکل أمر مشکل، کاحتمال اختصاص ذلک بغیر الدین الذی کان علی المیت لاجل شراء ما عینه موجود أو انتقل إلیه بغیر الشراء من سائر أنحاء المعاوضة، أما فیه فیقدم صاحب العین الأول، لما دل علی أن صاحب العین أحق بها، منفیان بالنص والفتوی، قال فی الجواهر عند قول المحقق: "أما المیت فغرماؤه سواء فی الترکة إلا أن یترک نحواً مما علیه، فیجوز حینئذ لصاحب العین أخذها" انتهی، ما لفظه: لا أجد فیه خلافاً سوی ما یحکی عن ابن الجنید، ثم قال: وکأنه اجتهاد فی مقابلة النص((1))، انتهی.

والنص فی ذلک صحیح أبی ولاد: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل باع من رجل متاعاً إلی سنة فمات المشتری قبل أن یحل ماله وأصاب البائع متاعه أله أن یأخذه إذا حقق له؟ فقال (علیه السلام): «إن کان علیه دین وترک نحواً من دینه فلیأخذ إن حقق له فإن ذلک حلال، وإن لم یترک نحواً من دینه فإن صاحب المتاع کواحد ممن له علیه شیء یأخذ حصته ولا سبیل له علی المتاع».((2))

وعن سلیمان بن حفص المروزی، قال: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) فی رجل

ص:75

وقد یقال بتقدم الحج علی غیره وإن کان دین الناس، لخبر معاویة بن عمار الدال علی تقدیمه علی الزکاة، ونحوه خبر

مات وعلیه دین ولم یخلف شیئاً إلا رهناً فی ید بعضهم فلا یبلغ ثمنه أکثر من مال المرتهن أیأخذ بماله أو هو وسائر الدیان فیه شرکاء؟ فکتب (علیه السلام): «جمیع الدیان فی ذلک سواء یتوزعونه بینهم بالحصص». ونحوه خبر عبد الله بن الحکم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، المرویان فی باب موت الراهن من کتاب الحج فراجع.

هذا، ومن المعلوم أن الخمس والزکاة کسائر الدیون، وکذا الحج، للنصوص المعبرة عنه بالدین، فمقتضی النص والفتوی التوزیع بالنسبة، مضافاً إلی أن تقدیم البعض ترجیح بلا مرجح، ولذا أفتی فی الشرائع والمدارک وغیرهما بالتوزیع فی المقام، بل قال فی المستمسک هو المعروف بیننا.

{وقد یقال} والقائل به القاضی فی جواهره کما فی الجواهر {بتقدم الحج علی غیره وإن کان} غیره {دین الناس} المقتضی لتقدیمه علی حق الله تعالی، إذ یجتمع فی حق الناس حقان حق الله سبحانه الآمر بالأداء وحق للناس مع قطع النظر عن أمره تعالی، بخلاف حق الله سبحانه فإنه حق واحد {لخبر معاویة بن عمار} الذی عده بعض فی الصحاح {الدال علی تقدیمه علی الزکاة}، قال: قلت له: رجل یموت وعلیه خمسمائة درهم من الزکاة وعلیه حجة الإسلام وترک ثلاثمائة درهم وأوصی بحجة الإسلام وأن یقضی عنه دین الزکاة؟ قال (علیه السلام): «یحج عنه من أقرب ما یکون ویرد الباقی فی الزکاة».((1))

{ونحوه خبر

ص:76

آخر لکنهما موهونان بإعراض الأصحاب مع أنهما فی خصوص الزکاة.

آخر} عن معاویة أیضاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل مات وترک ثلاثمائة درهم وعلیه من الزکاة سبعمائة درهم وأوصی أن یحج عنه، قال: «یحج عنه من أقرب المواضع ویجعل ما بقی فی الزکاة»((1)).

{لکنهما موهونان بإعراض الأصحاب} عنها أولاً کما فی الجواهر {مع أنهما فی خصوص الزکاة} ثانیاً، فمن المحتمل أن الزکاة حیث جاز صرفها فی وجوه البر وسبیل الله، والحج أحد السبل أجاز الشارع صرفها فی حج نفس من تعلق به الزکاة، وإن کانت القاعدة الأولیة تنافیه، لما تقدم من ظهور الأوامر فی إخراج الزکاة.

ثم إنه یحتمل خصوصیة الزکاة من جهة أخری، وهو أن الزکاة لیست کسائر الدیون العرفیة العقلائیة الثابتة لو لا الشرع، فإنها مجعولة بجعل شرعی، فتکون کسائر حقوق الله تعالی، فإذا وقع التعارض بین الحقین اللذین کلاهما له سبحانه کان الجمع بینهما أولی، بخلاف ما إذا وقع التعارض بین حق الله سبحانه وحق الناس الثابت لو لا الشرع أیضاً، فإن لتقدیم حق الناس علی حق تعالی مجالا من حیث إن هناک حقاً واحداً وههنا حقین کما تقدم، وهذا جواب ثالث عن الروایتین.

ورابعاً: أن یکون وقت السؤال عن الإمام (علیه السلام) زماناً کان نسبة أجرة الحج إلی نسبة الدین نسبة التوزیع، فلیس الأمر بالحج من باب تقدیمه بل من

ص:77

باب أنه مقتضی قاعدة توزیع الترکة بین الحقوق.

وخامساً: الروایة مضطربة المتن بعد استبعاد کون الروایتین مستقلتین، بل الظاهر أنهما روایة واحدة اضطرب متنها، فنقلت تارة متضمنة لکون الزکاة خمسمائة، وأخری کون الزکاة سبعمائة.

ولکن أنت خبیر بأن شیئاً من الإشکالات المذکورة غیر صالحة لرفع الید عن هذه الروایة.

أما إعراض الأصحاب ففیه، مضافاً إلی أن إعراضهم لیس بنفسه موهناً فکیف بما إذا احتمل استناده إلی بعض الوجوه المتقدمة التی لم یتم عندنا دلالتها، کیف والإجماع المحتمل الاستناد لیس بحجة، أنه لم یتحقق منهم إعراض فی المقام، بل قد راجعنا کلمات کثیر منهم فلم نجدهم عنونوا مسألة تضیق حصة الحج عن الإتیان به من أقرب المواضع، بل إنما یتعرضون لتحصیص المال بین الحج والدین مکتفین بذلک.

قال الشیخ فی الخلاف: "من مات وکان قد وجب علیه الحج وعلیه دین نظر فإن کانت الترکة تکفی للجمیع أخرج عنه الحج ویقضی الدین من صلب المال، وإن لم یسع المال قسم بینهما بالسویة"((1))، انتهی.

وقال المحقق فی المعتبر: "من مات بعد استقرار الحج علیه وعلیه دین فإن نهضت الترکة بهما صرفت فیهما ما یقول بهما، وإن قصرت الترکة قسمت علی أجرة مثل الحج وعلی الدین بالحصة"((2))، انتهی.

وقال فی الشرائع: "إذا استقر الحج فی ذمته ثم مات قضی عنه من أصل

ص:78

ترکته، فإن کان علیه دین فضاقت الترکة قسمت علی الدین وأجرة المثل بالحصص"((1))

وقال فی المستند: "ولو کان له دین معها یقسم الترکة علی الدین ومؤنة الحج بقدر الحصص، لأنه مقتضی کونها بمنزلة الدین المصرح به فی الأخبار"((2))، انتهی.

إلی غیر ذلک من عبائرهم التی لا تعرض لها بتضیق حصة الحج أصلا، کما أن بعضهم لم یتعرض لأصل المسألة أصلا، وبعضهم صرح بتقدم الحج کصاحب الحدائق والوسائل والقاضی فی جواهره کما تقدم النقل عنه وغیرهم.

نعم من صرح بالخلاف هو صاحب المدارک حیث قال: "ویحتمل قویاً سقوط الفرض مع القصور عن الحج والعمرة إن کان الفرض التمتع لدخول العمرة فی الحج علی ما سیجیء بیانه، ولو قصر نصیب الحج عن أحد الأمرین وجب صرفه فی الدین إن کان معه وإلا عاد میراثاً "((3))، انتهی.

والذی أظن أن مستند القول بإعراض الأصحاب هو صاحب الحدائق، حیث إنه ظن من قولهم بالتوزیع أن لازمه سقوط الحج مع عدم وفاء الحصة بالحج، کما صرح بذلک فی کلامه، ثم تبعه علی ذلک فی الجواهر، ثم المصنف (رحمه الله).

وکیف کان، فالإعراض غیر محقق، ولو فرض تحققه فغیر مضر.

وأما احتمال خصوصیة الزکاة من حیث جواز صرفها فی السبل والحج من السبل، ففیه: إن هذا الاحتمال غیر مضر بعد ما عرفت من أن الزکاة کسائر

ص:79

وربما یحتمل تقدیم دین الناس لأهمیته،

الدیون یجب إخراجها، ولیس صرفها فی حج من تعلق الزکاة به إخراجاً لها.

والحاصل أن هذا الاحتمال إنما ینفع إذا کان موافقاً للقاعدة، أما بعد احتیاجه إلی الدلیل لکونه خلاف القاعدة فالأمر دائر بین أحد أمرین: إما رفع الید عن قاعدة الإخراج، وإما عن قاعدة الحصص، ولیس أحدهما أولی من الآخر. وهذا بضمیمة عدم فهم الخصوصیة عرفا معین للثانی.

هذا مضافاً إلی أن القول بصرف حصة الحج فی الدین لیس أولی من العکس.

وأما احتمال خصوصیة الزکاة من حیث إنها حق الله سبحانه، ففیه: إن سائر الدیون أیضاً حق الله سبحانه، وحق الناس لیس إلا بمعنی جعل الله هذا الحق لهم، وإلا فأی اعتبار شرعی لغیر ما جعله الله حقا.

وأما احتمال کون ذلک مقتضی التوزیع فی زمان الصدور، فینفیه الإطلاق.

وأما الاضطراب فی المتن، ففیه: إن هذا القدر غیر مضر بعد اتحادهما فی الحکم وکون الروایة مما یعتمد علیها.

هذا، ولو شک فمقتضی الأصل التخییر، لعدم دلیل علی تقدیم أحدهما علی الآخر، إذ لا وجه لجعل حصة الحج علی الدین، بل هو وعکسه سواء فی الاحتمال، وإن کان لا یبعد القول بمضمون الروایة وتقدم الحج من أقرب ما یکون وهو مکة، علی ما فی الحدائق.

{وربما یحتمل تقدیم دین الناس لأهمیته} وهذا هو المحکی عن بعض العامة کما فی الخلاف والمعتبر وغیرهما، ووجه بما سبق من اجتماع حقین فی دین الناس بخلاف الحج فإنه حق واحد.

لکن یرد علیه، مضافا إلی ما تقدم، أن الظاهر من بعض الروایات أهمیة حق الله تعالی، ویؤیده شواهد کثیرة، کإجراء الحدود

ص:80

والأقوی ما ذکر من التحصیص. وحینئذ فإن وفت حصة الحج به فهو

علی العبد مع أنه مملوک للغیر، وقد تقدم فی المسألة السابعة عشرة والتاسعة عشرة الإشارة إلی ذلک، فراجع.

ومن ذلک کله تعرف ما فی کلام المصنف (رحمه الله): {والأقوی ما ذکر من التحصیص}.

وکیف کان فلو تعارض حقان لله سبحانه، کما لو تعارض صلاة القضاء أو الصوم، أو الکفارة أو النذر أو نحوها مع الحج، فالظاهر کونه کذلک، أی أنه یقدم الحج علی ما اخترناه.

وأما علی ما اختاره الماتن فهل یسقط الحج أیضاً أم لا، احتمالان، وإن کان لا یبعد من سیاق کلامه کونه کذلک. فلا یکون علی القولین فرق بین حق الناس وحق الله. نعم من یری فی محل الکلام تقدیم الدین لکونه حق الناس لا مجال له ههنا، إذ المفروض کون التزاحم بین حقین لله تعالی.

ثم علی ما اخترناه من تقدم الحج فإنما هو فی صورة بقاء بعض المال للدین، أما لو دار الأمر بین الحج وبین الدین کما لو لم یخلف إلا مائة وکان کل واحد من الحج ولو من أقرب ما یکون، والدین مائة، فإن لم یمکن حتی الإتیان بعمرة أو الحج فقط ببعض المال وصرف البقیة فی الدین، دار الأمر بین الأمرین، وحینئذ ففی تقدیم الحج أو الدین أو التخییر أوجه، والأحوط تقدیم الدین، وإن أمکن الإتیان بأحد من الحج والعمرة فالکلام فیه کما سیأتی.

{وحینئذ} أی حین کان اللازم التحصیص {فإن وفت حصة الحج به فهو} والظاهر الوفاء وإن أمکن من نفس مکة المکرمة کما سیأتی فی عبارة

ص:81

وإلا فإن لم تف إلا ببعض الأفعال کالطواف فقط أو هو مع السعی فالظاهر سقوطه وصرف حصته فی الدین أو الخمس أو الزکاة، ومع وجود الجمیع توزع علیها

المدارک، وذلک لروایة علی بن یزید الآتیة فی شرح آخر هذه المسألة، بل وغیرها.

{وإلا فإن لم تف إلا ببعض الأفعال کالطواف فقط أو هو مع السعی} أو نحو ذلک {فالظاهر سقوطه وصرف حصته} بناءً علی ما اختاره المصنف أو علی ما اخترناه إذا دار الأمر بین الدین والحج وأراد تقدیم الدین {فی الدین أو الخمس أو الزکاة، ومع وجود الجمیع} أی جمیع أقسام الدیون {توزع علیها} بالنسبة.

قال فی المدارک: "ولو قصر نصیب الحج عن أحد الأمرین _ أی العمرة والحج _ وجب صرفه فی الدین إن کان معه وإلا عاد میراثا".((1))

وقال فی الجواهر: "وإن لم یف النصیب بشیء من النسکین صرف فی الدین، لا فیما یفی به من الأفعال من طواف ووقوف، لعدم التعبد بشیء منها وحدها عدا الطواف، واحتمال إثبات مشروعیة ذلک بقاعدة المیسور وما یدرک قد بینا فساده فی محله"، انتهی.((2))

ثم ذکر احتیاج الروایة إلی الجابر العملی لضعف سندها ولا جبر فی المقام.

أقول ما اختاره المصنف (رحمه الله) تبعاً للجواهر وغیره هو المتعین، إذ فی غیر الطواف لا دلیل علی مشروعیته مستقلا، وفی الطواف وإن دل الدلیل علی مشروعیته لکنه لیس من المیسور بنظر العرف، وقد سبق فی کتاب الطهارة عدم شمول قاعدة المیسور لما لم یکن میسوراً من الشیء بنظر العرف، ولذا لا

ص:82

وإن وفت بالحج فقط أو العمرة فقط، ففی مثل حج القران والإفراد تصرف فیهما مخیراً بینهما، والأحوط تقدیم الحج،

یتبعض الوضوء والصلاة والغسل وغیرها، ونظر العرف هنا متبع ولو کان من باب الاستناد إلی المرتکز فی أذهان المتشرعة، فلا یستشکل بأن العرف إنما له التشخیص فی الأمور غیر الشرعیة، وأما فیها فمن أین یعلم أن هذا میسور ذاک أم لا.

هذا وأما ما ذکره فی الجواهر من احتیاج الروایة إلی الجابر العملی، ففیه: إن الدلالة لو تمت والسند صح الاعتماد علیه ولو من باب الجبر بالشهرة، فلا معنی للاحتیاج فی کل مورد إلی العمل، إذ العمل لا یثبت سنداً ولا دلالة.

{وإن وفت} الحصة {بالحج فقط} بغیر عمرة {أو العمرة فقط} بغیر الحج {ففی مثل حج القران والإفراد تصرف فیهما مخیراً بینهما} لأن کل واحد منهما عمل مستقل لا یرتبط بالآخر، فیری کل واحد منهما بنظر العرف میسوراً من المجموع، و«المیسور لا یترک بالمعسور»، وحیث لا دلیل علی ترجیح أحدهما علی الآخر کان أصل التخییر محکماً، {والأحوط} استحباباً کما عند المصنف وبعض، أو وجوباً کما اختاره غالب المعاصرین وهو الأقرب {تقدمیم الحج} فیصرف المال فیه لکون أهم فی نظر الشارع، وتقدیمه ممن علیه الإفراد والقران، فالحج شرع مقدماً علی العمرة، ولا یعلم اختصاص ذلک بحال التمکن منهما معاً، بل الظاهر عمومه، هذا مضافا إلی أنه من باب دوران الأمر بین التعیین والتخییر، فتأمل.

وبما ذکرنا ظهر بُعد ما قربه بعض، من سقوطهما فی حال عدم التمکن إلا من أحدهما، لعین ما تقدم من سقوط بعض الأعمال فقط لو لم یتمکن إلا منه.

ص:83

وفی حج التمتع الأقوی السقوط وصرفها فی الدین وغیره، وربما یحتمل فیه أیضاً التخییر، أو ترجیح الحج لأهمیته، أو العمرة لتقدمها، لکن لا وجه لها بعد کونهما فی التمتع عملاً واحداً، وقاعدة المیسور لا جابر لها فی المقام.

{وفی حج التمتع الأقوی} عند المصنف وکثیر من المعاصرین تبعاً للمدارک {السقوط، وصرفها فی الدین} إن کان {وغیره} کالإرث إن لم یکن، وذلک لما سیأتی فی عبارة المصنف.

{وربما یحتمل فیه أیضاً التخییر، أو ترجیح الحج لأهمیته، أو العمرة لتقدمها} والمحتمل هو الجواهر وغیره {لکن لا وجه لها بعد کونهما فی التمتع عملاً واحداً، وقاعدة المیسور لا جابر لها فی المقام} فلا تکون له حصة فی قبال غیره من الدین أو الإرث، بل یکون المال کله لغیره.

هذا، لکن الأرحج فی النظر ترجیح العمرة ههنا، لما عرفت من ترجیح الحج فی الإفراد والقران، وکونهما فی التمتع عملاً واحداً مثل کونهما فی القران الإفراد فی سنة واحدة، فکما أنه لیس یصح أن یقال إنه لو لم یعتمر فی سنة الإتیان بحج القران أو الإفراد بطل حجه، فکذا من یأتی بحج فقط، کذلک لا یصح أن یقال فی المقام من لم یحج لم تصح عمرته.

ویؤید ما ذکرنا ما دل علی جواز التفکیک بینهما فی الجملة، فعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن رجل یحج عن أبیه أیتمتع؟ قال (علیه السلام): «نعم المتعة له والحج عن أبیه».((1))

ولذا ذکره فی الوسائل فی باب جواز نیة الإنسان عمرة التمتع عن نفسه وحج التمتع عن أبیه.

وما ورد فی حج التمتع من دخول العمرة فی الحج نحو دخول الأصابع عند

ص:84

التشبیک، لا یراد ظاهره قطعاً، لکونهما عملین مستقلین یفصل بینهما التحلل، فلا بد وأن یکون المراد عدم جواز الخروج من مکة لمن اعتمر بهذه العمرة حتی یأتی بالحج، أو نحو ذلک مما لا ینافی کونهما عملین.

ثم إنه ربما یستدل علی عدم صحة الإتیان بأحد النسکین فی التمتع بما دل علی عدم جواز الخروج عن مکة قبل الإحرام بالحج ونحوه، وفیه: إنه علی تقدیر التسلیم فإنما هو فی حال الاختیار لا مثل المقام.

کما أن الاستدلال علی عدم الانفکاک بینهما مطلقاً، سواء کان فی التمتع أو القران أو الإفراد بما دل علی أنه من أوصی أن یحج عنه کل سنة بمال معین فلم یکف للحج جعل مال کل سنتین لحجة واحدة وهکذا، فإنه لو کان جاز العمرة فقط أو الحج فقط أرشده الإمام (علیه السلام) إلی ذلک، وفصل فی الجواب بین إمکان ذلک وعدمه، مردود بأن ما فی الروایة مقدم علی التفکیک، لأن الوصیة اقتضت الحج کاملاً، منتهی الأمر أنه حیث لا یمکن فی کل سنة کان اللازم الإعطاء فی کل سنتین مرة واحدة وهکذا.

وربما یستدل علی عدم صحة أحدهما دون الآخر بعدم استفصال الإمام (علیه السلام) فی خبر علی بن یزید صاحب السابری، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل مات وأوصی بترکته أن أحج بها فنظرت فی ذلک فلم یکف للحج، فسألت من عندنا من الفقهاء فقالوا تصدق بها. فقال (علیه السلام): «ما صنعت بها»؟ فقال: تصدقت بها. فقال (علیه السلام): «ضمنت إلا أن لا یکون یبلغ ما یحج به من مکة، فإن کان لا یبلغ ما یحج به من مکة فلیس علیک ضمان»((1))، فإنه لو جاز الاستیجار لأحدهما

ص:85

لفصل الإمام (علیه السلام) بین إمکان ذلک وعدمه، فعدم الاستفصال دلیل عدم صحة الاستفصال.

أقول: ولکن فیه أن الغالب عدم احتیاج أحدهما إلی أزید مما یحتاج کلاهما إلیه، مضافاً إلی أن ذلک فی الوصیة، ومن المحتمل أن الموصی لا یفرق عنده بین الأمرین بعد تعذر الموصی به، وهذا بخلاف الحج الواجب الذی کل واحد من عمرته وحجه واجب بالنصوص الآتیة فی المسألة الثامنة من الفصل الآتی.

والحاصل أن قاعدة المیسور بضمیمة ما دل علی أن کل واحد من العمرة والحج فریضة مستقلة کافیة فی المقام، والله العالم بحقائق الأحکام.

وعلی هذا فلو کان فرضه واحداً من الثلاثة، تخیر بین العمرة للتمتع وبین الحج للقران أو الإفراد، وإن کان الأحوط حین الإتیان بالعمرة عدم نیة کونها عمرة التمتع بل ینوی القربة المطلقة.

ص:86

أما الآیة فهی قوله تعالی فی مواضع:{مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أو دَیْنٍ}((1))، فإنها تدل علی أن الإرث لا یکون إلا بعد هذین الأمرین، فهی کقول القائل: لست أملک من هذه الدار إلا ما بقی بعد خروج العشر مثلا، فإنه یدل علی عدم الملکیة لمقدار العشر، وتأویل الآیة إلی غیر ذلک یحتاج إلی دلیل مفقود فی المقام.

وأما الروایات، فمنها صحیح عباد بن سهیب، أو موثقه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل فرط فی إخراج زکاته فی حیاته فلما حضرته الوفاة حسب جمیع ما فرط فیه مما یلزمه من الزکاة ثم أوصی به أن یخرج ذلک فیدفع إلی من یجب له؟ قال (علیه السلام): «جائز یخرج ذلک من جمیع المال، إنما هو بمنزلة دین لو کان علیه، لیس للورثة شیء حتی یؤدوا ما أوصی به من الزکاة».((2))

ومنها صحیح برید العجلی، المذکور فی باب من مات بعد الإحرام ودخول الحرم من کتاب الحج، وفیه: «فإن فضل من ذلک شیء فهو للورثة إن لم یکن علیه دین»، فإن المفهوم منه أنه لیس للورثة إن کان علیه دین.

ومنها خبر الدعائم المروی فی کتاب الوصیة، حیث عبر عن مقدار الدین بمال الغرماء، وسیأتی فی المسألة الثامنة والتسعین إن شاء الله تعالی.

ومنها صحیح سلیمان بن خالد، عنه (علیه السلام) أیضاً، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام)

ص:88

فی دیة المقتول أنه یرثها الورثة علی کتاب الله وسهامهم إذا لم یکن علی المقتول دین»((1))، فإنها دلت بمفهوم الشرط علی أنه إذا کان علی المقتول دین لا یرث الورثة الدیة، فیدل علی عدم الانتقال لهم، لما ذکرنا من أنه لا ناقل سوی الإرث المنفی.

ومنها ما رواه الشیخ، بسنده عن إسمعیل بن أبی زیاد، عن جعفر (علیه السلام) عن أبیه (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن أول ما یبدأ به من المال الکفن ثم الدین ثم الوصیة ثم المیراث».((2))

ومنها خبر السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «أول شیء یبدأ به من المال الکفن، ثم الدین ثم الوصیة ثم المیراث»((3)).

ومنها خبره الآخر القریب من هذا.

ومنها ما رواه فی الفقیه، بسنده عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إن الدین قبل الوصیة، ثم الوصیة علی أثر الدین، ثم المیراث بعد الوصیة، فإن أولی القضاء کتاب الله عزوجل».((4))

ومنها ما عن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) یقول فی الدین والوصیة فقال (علیه السلام): «إن الدین قبل الوصیة، ثم الوصیة علی أثر الدین، ثم المیراث».((5))

ص:89

ومنها ما عن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «أول شیء یبدأ به من المال الکفن، ثم الدین، ثم الوصیة، ثم المیراث».((1))

ومنها ما عن أبان بن عثمان، عن رجل، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی إلی رجل وعلیه دین؟ قال: «یقضی الرجل ما علیه من دینه ویقسم ما بقی بین الورثة»((2)).

فإن جعل المیراث فی الأخیر فی هذه الجملة من الروایات دلیل علی عدم کون الکفن والدین والوصیة میراثاً، وحیث لا تکون میراثاً فلا تنتقل إلی الورثة، إلی غیر ذلک من الروایات.

احتج من ذهب إلی أنه ینتقل إلی الورثة بأمور:

منها: عموم «ما ترک المیت فلوارثه». وفیه: إنه مخصص بالآیة والروایات المتقدمة بما إذا لم یکن دین مستغرق وبغیر مقداره ومقدار الوصیة والکفن.

ومنها: إن بقاء الملک بلا مالک مستحیل، والمیت غیر مالک والدیان لا یملکونه إجماعاً فتعین الوارث.

وفیه: إنه لا استحالة عقلیة ولا نقلیة لبقاء الملک بلا مالک، ولذا منعه حتی القائل بالانتقال کما فی الجواهر، مضافاً إلی أنه اجتهاد فی مقابل النص، فإن النص دل علی عدم ملکیة الورثة.

والحاصل أن هذا الدلیل مخدوش من وجوه لا یخفی.

ثم إنهم حملوا الآیة والروایات علی أن المراد أن الملک المستقر غیر الممنوع

ص:90

معه من التصرف فیه بعد الدین والوصیة لا الملک مطلقا، وفیه: إنه خلاف الظاهر فلا یصار إلیه إلا بدلیل مفقود فی المقام.

ثم إن بعضهم استدل بالسیرة علی أن الشخص إذا مات وکان علیه دین مستغرق یتصرف الورثة فی أثاثه وأمتعته، ولو لم تکن ملکاً لهم لکان من المستنکرات.

وفیه: ما لا یخفی، فإنه إشکال یرد علی الطرفین، إذ القائلین بالانتقال یقولون بأنه ملک محجور لا یجوز التصرف فیه، فعلیهم أن یجیبوا عن هذا الإشکال أیضاً.

هذا مضافاً إلی منع السیرة أولاً، إذ هی إنما تتحقق بعد العلم باتصالها بزمان المعصوم وتقریره (علیه السلام) لها، وإمکان أن تکون ذلک لضمان الورثة ورضاء الغرماء ثانیاً، فإن ذلک موجب لجواز التصرف، لما رواه الکلینی (رحمه الله) فی الصحیح، بسنده عن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یموت وعلیه دین فیضمنه ضامن للغرماء؟ فقال: «إذا رضی به الغرماء فقد برئت ذمة المیت».((1))

وعنه أیضاً بسنده، عن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یکون علیه دین فحضره الموت فقال ولیه: علیّ دینک، یبرؤه ذلک وإن لم یوفه ولیه من بعده. وقال (علیه السلام): «أرجو أن لا یأثم وإنما إثمه علی الذی یحبسه» ((2))، إلی غیر ذلک.

ویؤید ذلک ما عن الغوالی، عن أبی سعید الخدری قال: کنا مع

ص:91

بل مطلقا علی الأحوط.

رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی جنازة، فلما وضعت قال (صلی الله علیه وآله): «علی صاحبکم من دین»؟ فقالوا: نعم درهمان. فقال: «صلوا علی صاحبکم». فقال علی (علیه السلام): «هما علی یا رسول الله (صلی الله علیه وآله) وأنا ضامن»، فقام رسول الله (صلی الله علیه وآله) فصلی علیه، ثم أقبل علی علی (علیه السلام) فقال: «جزاک الله من الإسلام خیراً وفکّ رهانک کما فککت رهان أخیک».((1))

وقریب منه ما رواه أبو الفتوح فی تفسیره عن أبی قتادة.

وکیف کان، فإنا لم نجد ما یقاوم ما ذکرنا من الأدلة علی المختار، والکلام فی المقام طویل اکتفینا منه بهذا القدر، والباقی موکول إلی محله.

{بل} لا یجوز لهم التصرف فی الترکة {مطلقا} ولو لم یکن مصرفه مستغرقا {علی الأحوط} فیه، وقد اختلف فی ذلک، فالمحکی عن القواعد وحواشی الشهید والمسالک والکفایة وغیرها عدم الحجر علی جمیع المال بمجرد الدین الذی هو أنقص من الترکة، خلافا للمحکی عن میراث القواعد وحجر الإیضاح ورهنه وإرشاد الدروس وإیضاح النافع وجامع المقاصد، وظاهر المبسوط الحجر علی الجمیع.

والأقوی الأول، لجملة من النصوص، ففی الصحیح أو الحسن عن ابن أبی نصر بإسناده، أنه سئل عن رجل یموت ویترک عیالاً وعلیه دین أینفق علیهم من ماله؟ قال: «إن استیقن أن الذی علیه یحیط بجمیع المال فلا ینفق علیهم، وإن لم یستیقن فلینفق علیهم من وسط المال»((2)).

ونحوه موثق عبد الرحمن بن

ص:92

الحجاج، عن أبی الحسن (علیه السلام)، ویؤیدهما السیرة فإن غالب الأموات مدیونون ومع ذلک فالورثة تتصرف فی الترکة، نعم لا بد من التزام عدم جواز التصرف المتلف ونحوه بالنسبة إلی مقدار الدین، لما تقدم.

استدل للقول الآخر بأمور:

الأول: إن الحق متعلق بهذا المال قطعا، ولا أولویة لتعلقه ببعض دون بعض، فیکون کالمال المشترک لا یجوز التصرف فیه إلا بإذن أرباب الحق.

الثانی: إن الأداء لا یقطع بکونه من المال غیر المتصرف فیه، إذ یحتمل تلف ذلک فلا یجوز التصرف فی أی جزء من المال لاحتمال استلزامه تلف الحق الواقع علیه وهو غیر جائز.

الثالث: ظاهر الآیة الکریمة حیث إنها علقت الملک أو جواز التصرف علی بعدیة الدین والوصیة الظاهرة فی الإخراج، فلا یجوز التصرف قبلهما فی المال مطلقاً، سواء کان الدین مساویاً أو أقل.

الرابع: صحیحا عباد وسلیمان المتقدمان حیث علقا الإرث علی أداء الدین علی الإطلاق الشامل لکون الدین أقل.

الخامس: استصحاب عدم جواز تصرف الورثة، فإن المتیقن من جواز تصرف الورثة صورة عدم الدین مطلقا.

هذا، ولکن أنت خبیر بأن شیئاً من هذه الوجوه، مع عدم تمامیتها فی نفسها کما لا یخفی، لا یصلح معارضاً للأدلة الخاصة المتقدمة.

ص:93

إلا إذا کانت واسعة جداً، فلهم التصرف فی بعضها حینئذ مع البناء علی إخراج الحج من بعضها الآخر کما فی الدین، فحاله حال الدین.

وبهذا یظهر ما فی قول المصنف (رحمه الله): {إلا إذا کانت واسعة جداً، فلهم التصرف فی بعضها حینئذ مع البناء علی إخراج الحج من بعضها الآخر کما فی الدین فحاله حال الدین}، فإنه لا وجه للتفصیل بین المال الواسع وغیره إلا أن احتمال التلف فی غیر الواسع أقوی، وذلک لا یصلح وجهاً للتفصیل فی المسألة بعد إطلاق أدلة الطرفین، فاللازم إما اختیار المنع مطلقاً کما قد عرفت، أو الجواز کما اخترناه تبعاً لمن تقدم.

فروع:

الأول: لو تصرف الوارث فی الزائد ثم قصر الباقی، لتلف أو نقص أو غلاء سعر الحج أو نحو ذلک، لزم علی الوارث الإکمال، وقد ادعی فی المستند الإجماع علیه، وذلک لوجوب أداء الدین من الترکة، فیکون التصرف فی القدر المقابل له مضموناً علیهم.

الثانی: لو تعذر الحج بالمقدار المعین له وقد تصرف الورثة فی البقیة بالنقل، فالظاهر التخییر بین فسخ المعاملة بالنسبة إلی المقدار الناقص والتکمیل من أنفسهم، وذلک لما یستفاد من صحیح ابن سنان المتقدم، فی الرجل یموت وعلیه دین فیضمنه ضامن للغرماء، قال (علیه السلام): «إذا رضی الغرماء فقد برئت ذمة المیت»((1))، وغیره فإن الظاهر منه کفایة الضمان.

وأصرح منه بعض الروایات الأخر المتقدمة عن إسحاق وغیره، لعدم تضمنها رضاء الغرماء، وإلا کان مقتضی القاعدة بطلان المعاملة بالنسبة إلی المقدار المقابل للدین والحج، لما عرفت من عدم ملک الورثة له.

ص:94

الثالث: هل یجب العلم بزیادة الترکة عن الدین فی جواز التصرف فی القدر الزائد، أم یکفی احتمال الزیادة؟ احتمالان:

الأول: وجوب العلم، قال فی المستند: "یجب أن یکون ما قابل الدین الممنوع من التصرف فیه مما یعلم وفاؤه بالدین إذا کان من غیر جنسه، فکف الید عما یحتمل وفاؤه به غیر کاف، لأن انتقال قدر المحصل للیقین بالوفاء إلی الوارث غیر معلوم، فتصرفه فیه غیر جائز"((1))، انتهی.

وبتقریر آخر: مقتضی استصحاب عدم الانتقال عدم جواز التصرف إلا بیقین الزیادة، فمع عدمه لا یجوز التصرف وإن ظن الزیادة، إذ الظن لا یعارض الاستصحاب کما تقرر فی محله.

الثانی: کفایة عدم العلم بالاستیعاب فی جواز التصرف، لما تقدم من روایتی البزنطی وابن الحجاج، حیث علقتا عدم الإنفاق باستیقان استیعاب الدین للترکة مفهوماً أولاً ومنطوقاً ثانیاً، والقول بأنه یستلزم تضییع الدین اجتهاد فی مقابل النص، ومثله القول بأن الاستیقان أخذ طریقیاً فهو کنایة عن الاستیعاب وعدمه، فإنه خلاف الظاهر.

وهذا الاحتمال هو الأرجح بالنظر إلی النص، وإن کان مقتضی القواعد الأولیة ما اختاره صاحب المستند.

{الرابع} علی ما اخترناه من عدم انتقال الترکة إلی الوارث فی صورة استیعاب الدین، والقدر المقابل للدین منها فی صورة عدم استیعابه، هل یکون لهم التصرف فیها مقدمة للوفاء، بأن یبیعوها لأن تصیر نقداً أو نحو ذلک أم لا؟

ص:95

احتمالان، من عدم کونها ملکاً لهم ولا متعلقة لحقهم فلا یجوز لهم التصرف أصلاً فهم کالأجنبی، ومن ظاهر ما دل علی تقدم الکفن ثم الدین ثم الوصیة علی المیراث، بضمیمة وضوح أن الکفن والوصیة مما تقوم بهما الورثة والأمر موکل فیهما إلیهم نصاً وفتوی، وهذا هو الأقوی ویؤیده السیرة.

نعم هذا فی غیر إذا کان له وصی خاص کما لا یخفی، وهذا الکلام بعینه یجری علی قول من ذهب إلی انتقال الترکة إلی الورثة مع عدم جواز تصرفهم فیها، ولذا قال فی المستمسک: إن المنع عن التصرف الناقل بناءً علی انتقال الترکة إلی الوارث یختص بالتصرف الذی لا یکون مقدمة لوفاء الدین، أما ما یکون مقدمة له فلا بأس به، فإذا باع الورثة الترکة بقصد وفاء الدین من الثمن صح ذلک البیع، لأن التصرف المذکور مما یقتضیه الدین فلا یمنع عنه، وکذا لو باع الراهن العین المرهونة بقصد وفاء الدین الذی علیه الرهن فإنه لا یمنع عنه الدین لأنه مما یقتضیه((1))، انتهی.

ولا یعارض ما ذکرنا ماتقدم من روایة سلیمان بن حفص المروزی، من قوله (علیه السلام) فی الرهن: «یتوزعونه بینهم بالحصص»، إذ هی فی مقام بیان عدم اختصاص الرهن بالراهن لا فی مقام بیان الموزع کما هو واضح.

ص:96

لم یجب علیه إلا دفع ما یخص حصته بعد التوزیع، وإن لم یف ذلک بالحج لا یجب علیه تتمیمه من حصته، کما إذا أقر بدین وأنکره غیره من الورثة، فإنه لا یجب علیه دفع الأزید، فمسألة الإقرار بالحج أو الدین مع إنکار الآخرین نظیر مسألة الإقرار بالنسب.

الوصیة بخبر الثقة، لخبر إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل کانت له عندی دنانیر وکان مریضاً، فقال لی: إن حدث بی حدث فأعط فلاناً عشرین دیناراً وأعط أخی بقیة الدنانیر، فمات ولم أشهد موته، فأتانی رجل مسلم صادق فقال لی: إنه أمرنی أن أقول لک انظر الدنانیر التی أمرتک أن تدفعها إلی أخی فتصدق منها بعشرة دنانیر لأقسمها فی المسلمین ولم یعلم أخوه أن عندی شیئاً، فقال (علیه السلام): «أری أن تصدق منها بعشرة دنانیر».((1))

وإن لم یکن لا هذا ولا ذاک {لم یجب علیه إلا دفع ما یخص حصته بعد التوزیع، وإن لم یف ذلک بالحج لا یجب علیه تتمیمه من حصته، کما إذا أقر بدین وأنکره غیره من الورثة، فإنه لا یجب علیه دفع الأزید، فمسألة الإقرار بالحج أو الدین مع إنکار الآخرین نظیر مسألة الإقرار بالنسب}، أما أن الحج بمنزلة الدین فلجملة من النصوص، التی منها صحیحة معاویة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل توفی وأوصی أن یحج عنه؟ قال (علیه السلام): «إن کان صررة فمن جمیع المال، إنه بمنزلة الدین الواجب»((2)).

ومنها: خبر حارث بیاع الأنماط، أنه سُئل أبو عبد

ص:98

الله (علیه السلام) عن رجل أوصی بحجة؟ فقال: «إن کان صرورة فهی من صلب ماله إنما هی دین علیه»((1))، إلی غیر ذلک.

وأما عدم وجوب إعطاء المقر بالدین أزید مما یخص حصته، فقد نقل غیر واحد عدم الخلاف فیه.

وربما یقال بأن مقتضی القاعدة إعطاء القدر الکافی للحج لو تمکن ولو استغرق جمیع حصته، لأن الإرث بعد الدین والوصیة، فیکون کما لو غصب الغاصب بقیة المال، إذ لا فرق بین الغصب وإنکار بعض الورثة.

لکن فیه: مضافاً إلی أن القاعدة تعلق الدین بتمام الترکة المقتضی للتوزیع علی الجمیع، دلالة بعض النصوص علی ذلک، کخبر أبی البختری المتقدم.

ولا یرد علیه ما فی المستمسک بقوله: "لکن الخبر ضعیف السند مع احتمال کون المراد أن الدین یلزم للمقر فی هبته من المیراث لا فی تمام ماله الذی ملکه بغیر میراث"((2))، انتهی.

إذ فیه: أما ضعف السند فمجبور بالعمل، بل ادعی الإجماع علیه، وأما احتمال کون المراد إلخ فهو خلاف الظاهر، فإن قوله (علیه السلام): «بقدر ما ورث»، وقوله: «بقدر ما ورثا» بعد بیان أن الدین فی الحصة لیس إلا لدفع توهم إعطاء تمام الحصة، مضافاً إلی عدم الاستفصال فی الجواب بین الدین المستغرق للحصة وعدمه، ومجرد الاحتمال لا یدفع الظاهر، بل هو الظاهر من قوله (علیه السلام): «ولا یکون ذلک فی ماله کله»، إذ المنساق منه نفی کونه فی جمیع ماله الذی ورثه، فإن الکلام فیه لا فی ماله الخارجی غیر المرتبط بالإرث.

وأصرح

ص:99

منه خبر الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنه قال: «إذا أقر بعض الورثة بوارث لا یعرف جاز علیه فی نصیبه ولم یلحق نسبه ولم یورث بشهادته ویجعل کأنه وارث ثم ینظر ما نقص الذی أقر به لسببه فیدفع مما صار إلیه من المیراث مثل ذلک إلیه».((1))

لکن هذا مورده الإقرار بالنسب، ویتم الکلام فیما نحن فیه بتنقیح المناط المستفاد من خبر أبی البختری العاطف لإقرار بعض الورثة بوارث آخر علی الإقرار بالدین، وغیره.

وکیف کان، فلا فرق بعد تطابق النص والفتوی والقاعدة بین صورة علم بعض الورثة وجهل الآخر، أو إقرار بعض وإنکار آخر، أو غیر ذلک.

وما فی المستمسک بما لفظه: "الفرق بین تعذر الوفاء لغصب أجنبی ونحوه، وبین تعذر الوفاء به لإنکار الوارث أو تمرده غیر ظاهر، فإذا بنی علی وجوب الوفاء بما یمکن الوفاء به فی الأول یتعین البناء علیه فی الثانی، نعم الفارق الدلیل وحینئذ یقتصر علی مورده، وهو صورة إقرار بعض الورثة وإنکار الآخر، أما صورة علم بعض الورثة وجهل الآخر أو تمرده فخارجة عن مورد الدلیل، فیرجع فیها إلی ما ذکرنا، والبناء علی عدم الفرق بین الصور غیر ظاهر"((2))، انتهی.

لا یخفی ما فیه، فإن النص وهو خبر أبی البختری لم یتضمن إلا إقرار بعض الورثة من دون تعرض لإنکار الآخر، ومن المعلوم أن الإقرار طریقی لا موضوعی

ص:100

حیث إنه إذا أقر أحد الأخوین بأخ آخر وأنکره الآخر لا یجب علیه إلا دفع الزائد عن حصته، فیکفی دفع ثلث ما فی یده، ولا ینزل إقراره علی الإشاعة علی خلاف القاعدة للنص.

فهل یعقل أن یقول أحد بأن الوجوب متوقف علی الإقرار حتی أنه لو لم یقر وکان قد علم ذلک لم یلزمه الإخراج من حصته، أو یلزمه إعطاء مقدار الحج ولو کان أزید من النسبة، حتی أن الإقرار مسقط للزائد من مؤنة الحج علی نسبة الحصة، وعلی هذا فلا فرق بین الصور.

نعم صورة الغصب والتلف ونحوهما خارج عن مورد النص والفتوی والقاعدة، أما خروجها عن الأولین فواضح، وأما خروجها عن القاعدة فلفرق العقلاء بین الغصب ونحوه وبین عدم اعتراف بعض الورثة، فإن فی الأول یرون المال الباقی کأنه لم یترک المیت أزید من هذا، بخلاف صورة الإنکار ونحوه.

وکیف کان فما نحن فیه نظیر الإقرار بالنسب {حیث إنه إذا أقرا أحد الأخوین بأخ آخر وأنکره الآخر لا یجب علیه إلا دفع الزائد عن حصته، فیکفی دفع ثلث ما فی یده، ولا ینزل إقراره علی الإشاعة علی خلاف القاعدة}، وإنما ارتکبنا خلاف القاعدة {للنص}، قال فی الجواهر بعد مسألة الإقرار ما لفظه: "ولا ریب فی مخالفة ذلک لقواعد الشرکة التی مقتضاها التساوی فی الحاصل والتالف لهما وعلیهما، کما لو أقر أحد الشریکین فی دار مثلا لآخر بالشرکة معهما علی السویة وأنکر الآخر وقاسم المقر بالنصب کان النصف بینهما بالسویة تنزیلا للإقرار علی الإشاعة، بخلافه فی الإقرار بالوارث، وقد تجشمنا وجها للفرق

ص:101

بینهما فی غیر المقام إلا أن الإنصاف کون الفارق النص والفتوی"((1))، انتهی.

أقول: المراد بالنص خبر البختری والدعائم وغیرهما، کما أشار إلی الأول منهما فی کتاب الإقرار، والمراد بالفتوی ما ذکره هناک بما لفظه: بلاخلاف أجده فیه، بل عن السرائر أنه مذهبنا، بل عن موضعین من الإیضاح وموضع من جامع المقاصد نسبته إلی الأصحاب، بل عن التذکرة أنه مذهب علمائنا أجمع، کما عن الخلاف الإجماع علیه"((2)) انتهی. ولکن الظاهر موافقة ذلک للقاعدة.

قال السید البروجردی فی تعلیقته: هذه المسألة معنونة فی کتب الفریقین، وعندی أن القاعدة أیضاً تقتضی ذلک والنص وارد علی طبقها کما هو الظاهر من النص أیضاً، انتهی.

وذلک لیس لما ذکره فی الجواهر فی کتاب الإقرار وجهاً للمسألة، إذ لا یخفی ما فیه، وکأنه لذلک أضرب عنه فی المقام، بل لما ذکرناه فی بعض التعلیقات علی الجواهر بما لفظه: الموافق للقواعد أن یکون للمقر المقدار الذی حقه وللمقر له الزائد عما فی یده، فیکون بقیة حق المقر له فی ید المنکر، وذلک یتضح بما إذا فرضنا ستة دنانیر بالاشتراک بین ثلاثة أشخاص بالتساوی، وکان زید یعترف بأنها لثلاثتهم وعمرو ینکر أن یکون لخالد نصیب بل یدعی أنها له ولزید فقط علی التنصیف، من غیر فرق بین أن یکون هذا اعتقاده واقعاً أو یدعیه ظلماً مع علمه بالحال، فإذا اقتسم زید وعمرو المال نصفین ففی ید زید دینار له ودینار لعمرو ودینار لخالد، وفی ید عمرو کذلک کما هو مقتضی الإشاعة.

ص:102

فنقول: أما زید فلا کلام معه لإنکاره، وأما عمرو فإن فی یده دیناراً له بالأصالة مشاعاً، ودیناراً لزید عنده، وحیث إن عند زید دیناراً لعمرو فالاقتسام الذی صار بینهما یقتضی أن یکون الدینار الذی لزید عند عمرو ملکاً لعمرو والدینار الذی لعمرو عند زید ملکاً لزید، وهذا لا یتوقف علی إذن الشریک الثالث، إذ حاله حال البیع مشاعاً ونحوه، وعلی هذا فلعمرو دینار بالأصالة، ودینار عوضاً عن دیناره الذی صار لزید بالتراضی الاقتسامی لوضوح أن ذلک هو مقتضی القسمة، فلا یبقی فی یده إلا دینار زائد فقط وهو لخالد فلا یطالبه خالد إلا بدینار.

وبهذا یعلم أن ما نقله الشهید فی المسالک فی مسألة إقرار أحد الأخوین بأخ ثالث بما لفظه: "ربما قیل فی مفروض المتن بقمسة النصف بین المقر والمقر له بالسویة لقاعدة الشرکة فیکون الثالث کالغاصب لهما"، انتهی، لیس فی محله ولیست المسألة من قبیل الغصب لما عرفت من تراضی المقتسمین فی محل الکلام بخلاف الغصب، کما أنه لیست من قبیل الشرکة لدخول الشریکین علی أن یکون الضرر والنفع موزعاً علیهما بالسویة، فیکون العائد لهما والذاهب منهما.

ومن ذلک کله یعلم أن ما فی خبر أبی البختری الثانی من أن المقر له شریک فی المال، یراد به کون حصته له، لا أنه علی نحو الشرکة حقیقة.

ثم إن القدر الذی یکون علی المقر لو لم یف بالحج فإن وفی بأحد النسکین ففی لزوم الاستیجار له أو التصدق وجهان، من قاعدة المیسور، ومن النص الدال علی التصدق مع عدم الوفاء، وقد تقدم الکلام فی ذلک فی المسألة الثالثة والثمانین.

ص:103

ثم إنه لو مات المنکر وانتقل ترکته إلی المقر أو إلی ورثةٍ مقرین وجب إعطاء الحج.

وهل یجوز للمقر السرقة من المنکر، أو عدم إعطائه مقدار حصته لاستیجار الحج، احتمالان:

الجواز لخبر الودعی الذی مات صاحب الودیعة، فعن برید العجلی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن رجل استودعنی مالا فهلک ولیس لولده شیء ولم یحج حجة الإسلام؟ قال: «حج عنه وما فضل فأعطهم».((1))

والمنع لاختصاص الدلیل بالودعی.

لکن مقتضی کون المال غیر داخل فی ملک الوارث جواز ذلک، والأحوط إجازة الحاکم.

وفی المقام فروع کثیرة لا مجال للتعرض لها.

ص:104

ذلک فلم یکفه للحج، فسألت من عندنا من الفقهاء فقالوا: تصدق بها. فقال (علیه السلام): «ما صنعت بها»؟ فقال: تصدقت بها. فقال (علیه السلام): «ضمنت إلا أن لا یکون یبلغ ما یحج به من مکة، فإن کان لا یبلغ ما یحج به من مکة فلیس علیک ضمان».

ذلک فلم یکفه للحج، فسألت من عندنا من الفقهاء فقالوا: تصدق بها، فقال (علیه السلام): «ما صنعت بها»؟ فقال: تصدقتُ بها. فقال (علیه السلام): «ضمنت إلا أن لا یکون یبلغ ما یحج به من مکة، فإن کان لا یبلغ ما یحج به من مکة فلیس علیک ضمان»}((1)).

وقد نقل هذا الخبر بتغییر یسیر، لکن حیث إن مورد هذا الخبر صورة ما إذا عین مالاً للحج لا یکون مما نحن فیه، فوجه التعدی ما تقدم من أن الشخص المعین خیراً یغلب علیه کون مرتکزه تعدد المطلوب، فإذا لم یمکن المطلوب الأول لزم صرفه فی المطلوب الأدون وهکذا.

لکن لا یخفی أنه لو لا النص فی المقام لم نقل به أیضاً، کما ذکرنا ذلک فی کتاب الوقف، حیث إن مجرد أن الواقف ونحوه لو التفت إلی تعذر هذا الخیر لعین خیراً غیره لا یکون سبباً لتوجه القصد إلیه، مضافا إلی أن القصد بمجرده غیر کاف، علی أن هذا احتمال ومن المحتمل أن یکون مرتکزه لو تعذر هذا الخیر لصرف فی الورثة أو نحو ذلک.

وکیف کان فهذا خلاف القاعدة ویقتصر فیه علی مورد الدلیل، وبقیة الکلام فی محله.

ص:106

ثم إن فی المقام احتمال آخر، وهو أن یعطی هذا المبلغ لنائب عن شخص آخر، بأن یأخذ نائب حجتین ویکون ذلک کافیاً عنهما، لبعض الروایات الدالة علی کفایة حجة واحدة عن شخصین، فعن ابن بزیع قال: أمرت رجلا أن یسأل أبا الحسن (علیه السلام) عن الرجل یأخذ من رجل حجة فلا تکفیه، أله أن یأخذ من رجل آخر حجة أخری ویتسع بها ویجزی عنهما جمیعاً أو یترکهما جمیعاً إن لم یکفه أحدهما؟ فذکر أنه قال: «أحب إلی أن تکون خالصة لواحد، فإن کانت لا تکفیه فلا یأخذها».((1))

وعن البزنطی، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: سألته عن رجل أخذ حجة من رجل فقطع علیه الطریق فأعطاه رجل حجة أخری یجوز له ذلک؟ فقال: «جائز له ذلک محسوب للأول والأخیر، وما کان یسعه غیر الذی فعل إذا وجد من یعطیه الحجة».((2))

ولا یعارضهما ما دل علی عدم کفایة الشرکة فی الحج الواجب، لأنها أخص من تلک کما لا یخفی علی من راجع أخبارها.

نعم المانع عن العمل بهذین إعراض الأصحاب، کما سیأتی مسألته مفصلا إن شاء الله، ولولاه لکان القول به متعیناً، وحیث إن إعراض الأصحاب لم یتحقق أولاً، وعلی فرض التحقق یحتمل استناده إلی بعض الوجوه الاجتهادیة غیر الضارة بالخبر سنداً ودلالةً ثانیاً، وعلی فرضه لم یتحقق إجماع هو حجة ثالثاً، فرفع الید عنهما فی مثل المورد

ص:107

نعم لو احتمل کفایتها للحج بعد ذلک، أو وجود متبرع بدفع التتمة لمصرف الحج وجب إبقاؤها.

مشکل، فالأحوط أن یعطی المال برضی الورثة لشخص یحج عن الغیر بعنوان أنه لو کان التکلیف التصدق کان صدقة، وإن کان الحج شارکه فی الحج، وإن کان لا یبعد القول بعدم لزوم قصد التصدق أصلا.

وأما احتمال الاستنابة بالقدر الممکن ولو للطواف فقط، فقد عرفت فیما تقدم عدم الدلیل علیه.

{نعم لو احتمل کفایتها للحج بعد ذلک، أو وجود متبرع بدفع التتمة لمصرف الحج، وجب إبقاؤها} لأن الأصل عدم انتقال المال إلی الوارث علی المختار، وعدم جواز التصرف فیه علی قول من ذهب إلی انتقالها إلیهم وإنما لا یجوز التصرف لهم فیها.

لا یقال: الشک فی انتقال المال ناشئ عن الشک فی وجوب صرف المال فی الحج والأصل عدمه، ومعه لا مجال لأصالة عدم انتقال المال.

لأنا نقول: صرف المال فی الحج مع القدرة ولو فی السنة المقبلة أو ما بعدها واجب، ولا أصل یرفع هذا الوجوب، نعم لو علم عدم التمکن ولو بعد مدة انقطع الوجوب، ومثله احتمال وجود المتبرع، إذ وجوب صرف المال مع هذا الاحتمال لا رافع له.

وإن شئت قلت: یجب صرف مال المیت فی الحج مطلقاً، لإطلاق الأدلة، خرج عنه صورة عدم التمکن مطلقا ولو فی السنین المقبلة أو بمتبرع یدفع التتمة، فمع العلم بهذه الصورة لا یجب الحج، ومع عدمه ولو کان باحتمال أحدهما احتمالا عقلائیا یجب.

ثم لو علم بعدمهما وصرف المال فی الصدقة أو الإرث أو الحج النیابی علی الاحتمال الذی ذکرناه، ثم وجد المتبرع أو صار فی السنة المقبلة کافیاً، فهل یضمن

ص:108

أم لا، احتمالان:

من أنه عمل بتکلیفه حین الموت فلا یضمن، فإنه ما علی المحسنین من سبیل، ویؤیده خبر السابری المتقدم حیث لم یفصل الإمام (علیه السلام) فی صحة التصدق فی صورة عدم إمکان الحج ولو من مکة بین عدم التمکن بعد وبین التمکن.

ومن أنه تخیل للتکلیف، إذ تکلیفه واقعاً الإبقاء علی المال تحصیلا للغرض، حتی أنه لو علم به وجب، ولیس العلم موضوعیاً بل هو طریقی، وخبر السابری لا إطلاق له، إذ الغالب عدم فرق مؤنة الحج فی السنین خصوصاً فی الزمان السابق الذی لم یکن فیه هذا التلون فی الأسعار.

وهذا الاحتمال الثانی غیر بعید، الا أن یقال: إن بناء العقلاء علی المضی فی المعاملات حسب الوقت من دون ملاحظة ذلک _ ولذا تراهم یقدمون فی البیع والشراء والمنع والإعطاء فی أموالهم وأموال غیرهم الموکلة إلی نظر مصلحتهم _ موجب لصرف التکلیف بالنسبة إلی العمل بالوصیة وأموال المیت إلی الطرق العقلائیة التی منها التصرف حسب ظنونهم العقلائیة، ویؤیده استمرار السیرة علی تصرف الأوصیاء والورثة فی أموال الصغار والمیت کذلک مع کونه منوطاً بالمصلحة.

ثم هل احتمال الکفایة المانع عن التصرف فعلاً موقت بوقت خاص أم لا، مثلا احتمال الکفایة بعد خمسین سنة مانع، إلی غیر ذلک من الأمثلة، الظاهر لزوم اتباع الطرق العقلائیة فی ذلک، وهو یختلف حسب اختلاف الأوقات والأشخاص وغیرهما کما لا یخفی، ولیس لذلک تحدید شرعی أو عرفی مضبوط یلزم الرجوع إلیه.

ولو کان هذا المال غیر الکافی للحج یمکن الاتجار به للاستنماء حتی یکفی له، فهل یجب أم لا؟ الظاهر العدم، لعدم دلیل علی وجوبه، اللهم إلا أن یقال:

ص:109

فیما إذا کان الاتجار فی غایة السهولة، کما لو تمکن من ذلک بیوم، لزم للتمکن العرفی من إعطاء الحج بهذا المال.

ولکن فیه ما لا یخفی.

نعم لو وجد هناک أجیر للحج یأخذ هذا المال غیر الکافی ولو لأجل الاتجار به، کما هو شائع فی هذه الأیام بواسطة الحوالات، لزم لوجود الأجیر، فهو متمکن من الاستیجار شرعاً وعرفاً.

ص:110

وعن عمر بن إلیاس فی حدیث قال: قال أبی لأبی عبد الله (علیه السلام) وأنا اسمع: إن أبی هذا صرورة وقد ماتت أمه فأحب أن یجعل حجته لها أفیجوز ذلک له؟ فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «یکتب ذلک له ولها ویکتب له أجر البر».((1))

وعن أبی بصیر فی حدیث قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «من حج فجعل حجته عن ذی قرابته یصله بها کانت حجته کاملة، وکان للذی حج عنه مثل أجره، إن الله عزوجل واسع لذلک».((2))

وعن إسحاق بن عمار، عن أبی إبراهیم (علیه السلام) قال: سألته عن الرجل یحج فیجعل حجته وعمرته أو بعض طوافه لبعض أهله وهو عنه غائب ببلد آخر، قال: فقلت: فینقص ذلک من أجره؟ قال: «لا هی له ولصاحبه وله أجر ما سوی ذلک بما وصل». قلت: وهو میت هل یدخل ذلک علیه؟ قال: «نعم حتی یکون مسخوطاً علیه فیغفر له، أو یکون مضیقاً علیه فیوسع علیه». فقلت: فیعلم هو فی مکانه أن عمل ذلک لحقه؟ قال: «نعم». قلت: وإن کان ناصبا ینفعه ذلک؟ قال: «نعم یخفف عنه».((3))

وعن جابر، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من وصل قریباً بحجة أو عمرة کتب الله حجتین وعمرتین، وکذلک من حمل عن حمیم یضاعف الله له الأجر ضعفین».((4))

ص:112

وعن ابن بابویه، قال: قال (علیه السلام): «یدخل علی المیت فی قبره الصلاة والصوم والحج والصدقة والعتق».((1))

وعن عبد الله بن سلیمان، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) وسألته امرأة فقالت: ابنتی توفیت ولم یکن بها بأس فأحج عنها؟ قال: «نعم». قالت: إنها کانت مملوکة. فقال (علیه السلام): «لا، علیک بالدعاء فإنه یدخل علیها کما یدخل البیت الهدیة».((2))

وعن حازم بن حبیب، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن أبی هلک وهو رجل أعجمی وقد أردت أن أحج عنه وأتصدق؟ فقال: «افعل فإنه یصل إلیه».((3))

وعنه فی حدیث آخر، قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فقلت له: أصلحت الله إن أبوی هلکا ولم یحجا وإن الله قد رزق وأحسن، فما تری فی الحج عنهما؟ فقال: «افعل فإنه یرد لهما»((4)).

إلی غیر ذلک من النصوص، وقد تقدم بعضها فی المسألة الواحدة والثمانین، فراجع.

ثم إن للحج عن الغیر مطلقاً سواء کان بالنیابة أو التبرع ثواباً عظیماً، فعن ابن مسکان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: الرجل یحج عن آخر ما له من الثواب؟ قال: «للذی یحج عن رجل أجر وثواب عشر حجج».((5))

ص:113

وعن الحرث بن المغیرة قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إن ابنتی أوصت بحجة ولم تحج؟ قال (علیه السلام): «فحج عنها فإنها لک ولها». قلت: إن امرأتی ماتت ولم تحج؟ قال (علیه السلام): «فحج عنها فإنها لک ولها».((1))

وعن ابن بابویه قال: وسئل الصادق (علیه السلام) عن الرجل یحج عن آخر له من الأجر والثواب شیء؟ فقال: «للذی یحج عن الرجل أجر وثواب عشر حجج، ویغفر له ولأبیه ولأمه ولابنه ولابنته ولأخیه ولأخته ولعمه ولعمته ولخاله ولخالته، إن الله واسع کریم».((2))

وعن عبد الله بن سنان، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) إذ دخل علیه رجل فأعطاه (علیه السلام) ثلاثین دیناراً یحج بها عن إسماعیل ولم یترک شیئاً من العمرة إلی الحج إلا اشترط علیه حتی اشترط علیه أن یسعی فی وادی محسر. ثم قال: «یا هذا إذا أنت فعلت هذا کان لإسماعیل حجة بما أنفق من ماله، وکانت لک تسع بما أتعبت من بدنک» ((3)). إلی غیر ذلک.

والظاهر أن الاختلاف فی الأجر محمول علی اختلاف النائب معرفة وعدمها، أو علی الاختلاف فی أخذ النائب الأجرة والتبرع بها، کما ذکره فی الوسائل.

ص:114

رجعت أجرة الاستیجار إلی الورثة، سواء عینها المیت أو لا، والأحوط صرفها فی وجوه البر أو التصدق عنه خصوصا فیما إذا عینها المیت للخبر المتقدم.

وکیف کان، فلو تبرع شخص بالحج عن المیت المستقر علیه الحج {رجعت أجرة الاستیجار إلی الورثة} لما تقدم من أن المانع عن الإرث هو الحج، فإذا جیء به لم یبق مانع عن الإرث، {سواء عینها المیت أو لا} لعدم الفرق فیما ذکر من الدلیل.

لکن هذا إنما یصح فیما إذا کان الحج مستقراً علی المیت، أما لو کان أوصی بالحج مع عدم وجوب الحج علیه، فرجوع الأجرة إلی الورثة یتوقف علی أن لا یکون قصد المیت الحج عنه مطلقاً سواء حج غیره تبرعاً عنه أم لا، کما أن بعض صور الحج الواجب _ کما لو نذر أن یحج أو یحج أحدا ًبهذا المال الخاص _ مرجعه إلی الحج مطلقاً، فلا ینفع حج الغیر تبرعاً فی الصورتین، وکذلک غیرهما.

{والأحوط صرفها فی وجوه البر أو التصدق عنه خصوصاً فیما إذا عینها المیت للخبر المتقدم}، ولکن حیث إن الخبر فی صورة قصور المال فلا وجه لانسحابه فی هذه الصورة إلا بالقطع بالملاک، وعهدة دعواه علی مدعیه.

ومثل الحج فیما ذکر من الأحکام سائر العبادات کالصلاة والصوم ونحوهما.

ولو شک فی أن الوصیة کانت بنحو التقیید، حتی لا یکفی حج الغیر أم لا، فاللازم إعطاء الورثة أو الوصی الحج لأصالة عدم الکفایة، اللهم إلا أن یقال بظهور الوصایا المتعارفة فی عدم الخصوصیة.

ثم فی صورة کفایة حج الغیر تبرعاً لو استأجر للحج عن المیت وسبق غیره بالإحرام، فهل تبطل الإجارة لفقد متعلقها، فتکون مثلما لو استأجر أحداً لقلع ضرسه فإنقلعت قبله، أو لا تبطل لعدم تمامیة الأعمال التی هی موجبة لفقد المتعلق

ص:115

أو تبقی مراعی بتمام المتبرع، فلو أتمها کشف عن بطلانها، احتمالات:

الأظهر الثالث، لعدم صحة حجین بعنوان حجة الإسلام عن واحد، فینعقد المقدم منهما بشرط التمام أو ما فی حکمه، مما سیأتی فی کفایة حج النائب إذا مات فی الأثناء، وکذلک حجة النذر والإفساد ونحوهما.

ثم لو لم یعلم النائب المستأجر سبق المتبرع حتی أتم الأعمال فلا إشکال فی استحقاقه الأجرة فی الجملة، وفی کونها أجرة المثل أو المسمی؟ احتمالان:

من أن الإجارة باطلة وعمل المؤمن محترم.

ومن أنه إنما أقدم علی هذا المقدار، فلو نقص لم یکن له مقدار التفاوت بینه وبین المثل، ولو زاد لم یکن علیه إرجاعه.

ولو علم فی الأثناء فالظاهر جواز رفع الید عن الإحرام، ولا ینافیه قوله تعالی:{وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ}((1))، لانه فی الصحیح لا الباطل، وله حق الأجرة فی الجملة لغروره، وفی کونها المثل أو المسمی الوجهان.

ولو علم قبل الدخول، لم یجز له الدخول، لکونه تشریعاً، کالنیابة عن الحی الحاضر، ویستحق من أجرة المسمی أو المثل بالمقدار الذی تضرر ذهاباً وإیاباً من موضع العلم.

لو علم بعد تمام العمرة قبل الحج، أو العکس فی الإفراد ونحوه، وسبق بالعمل الثانی کان له بالنسبة من الأجرة منضمة إلی ما یستحقه بقاعدة الغرور، لکن هذا بناءً علی

ص:116

صحة إتیان شخص بأحد النسکین وآخر بالآخر، وإلا کان حال العلم بین النسکین حال العلم فی أثناء النسک.

ثم إن الخبر المتقدم قد اشتمل علی التصدق، فالقول بجواز الصرف فی وجوه البر مطلقاً یحتاج إلی قطع بالملاک أو إرجاعه إلی القاعدة من ارتکاز الموصی تعدد المطلوب، وکلاهما محل نظر.

ص:117

علیه أمور:

الأول: أصالة عدم وجوب السفر، المؤیدة بما دل علی کفایة حج من ذهب إلی المیقات عازماً للتجارة أو نحوها ثم بدا له الحج، وحیث لم یجب الأداء لم یجب القضاء، إذ هو إما تابع للأداء وقد فرض عدم وجوبه، أو بأمر جدید کما هو المختار، وسیأتی فی رد دلیل البلدی أنه لم یقم دلیل علی ذلک، وإنما الدلیل علی وجوب قضاء المناسک خاصة.

الثانی: ما فی المستند وغیره من کون المأمور به قضاء الحج الذی هو المناسک المخصوصة، وقطع المسافة لیس جزءاً منه، بل ولا واجباً لذاته، وإنما وجب لتوقف الواجب علیه، فإذا انتفی التوقف انتفی الوجوب.

الثالث: بعض النصوص، کخبر زکریا بن آدم، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل مات وأوصی بحجة أیجوز أن یحج عنه من غیر البلد الذی مات فیه؟ فقال (علیه السلام): «أما ما کان دون المیقات فلا بأس»((1)).

والمراد بدون المیقات، کما یستفاد من إلقاء هذا الکلام علی العرف، کون الشروع من المیقات، إذ النائب لا یخلو من کونه یستناب قبل المیقات أو بعده أو فیه، وحیث إن الغالب الذی یندر خلافه عدم کون النائب فی نفس المیقات یدور الأمر بین کونه یستناب قبل المیقات أو بعده، لکن بعده غیر جائز فی حال الاختیار، فیتعین کونه قبل المیقات.

بل نقول: إن النائب إنما یشرع فی العمل قبل المیقات

ص:119

مثلا یستناب عند مسجد الشجرة ثم یذهب إلیه ویحرم فیکون دون المیقات.

والقول بأن الخبر إنما یدل علی صحة الحج، وأما کون الواجب الأولی هو ذاک أم من البلد فساکت عنه، فلا ینافی ما دل علی البلدیة، ممنوع، فإن الروایة فی مقام البیان، فلو کان غیر نفس الأعمال واجباً لنبه فیها علیه.

ومثله القول بأن الخبر فی مورد الوصیة فلا یشمل غیرها. ومن المحتمل أن یکون فهم من الوصیة إرادة نفس أعمال الحج، فلا ربط له بما نحن فیه أصلا.

وذلک لأن الإطلاق دافع لهذا الاحتمال، إذ کثیراً ما تکون الوصیة بالحج الإسلامی الذی استقر فی ذمة المکلف، والفهم من الوصیة إرادة نفس الأعمال خلاف ظاهر الروایة، وإلا لم یکن وجه للسؤال.

وقریب منه فی الدلالة صحیح حریز بن عبد الله، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أعطی رجلا حجة یحج عنه من الکوفة فحج عنه من البصرة؟ قال (علیه السلام): «لا بأس إذا قضی جمیع المناسک فقد تم حجه».((1))

والإیراد علیه بظهوره فی الاستنابة من الحی، یدفعه کثرة استعمال مثل هذه العبارة فی المیت، فیقال أعطانی فلان کذا لأصلی عنه أو أصوم أو أحج، کما لا یخفی علی من راجع العرف.

واحتماله لغیر حجة الإسلام غیر ضار بعد عدم الاستفصال فی الجواب.

والقول بأنه لا یمکن الالتزام بالصحیحة لکونها علی خلاف مقتضی الإجارة

ص:120

لکونها من الکوفة، ومخالفة الأجیر مقتضی لعدم وقوع الحج عنه، ممنوع بأن الغالب الذی یندر خلافه أن یکون مصب الأجارة نفس العمل، وإنما تعیین الخصوصیات الزائدة من قبیل الشرط ونحوه، مضافا إلی أنه موجب لسقوط الحج عن المنوب عنه، ألا تری أنه لو استأجر الوصی زیداً لقضاء صلاة المیت فی المسجد ثم خالف الأجیر وصلی فی الدار، فرغت ذمة المیت وإنما خالف مقتضی الشرط ونحوه.

وبعد هذا لا نحتاج إلی تکلف القول بأن الظرف _ وهو قوله من الکوفة _ متعلق بالرجل، أی کان الرجل من الکوفة وأعطی حجاً، فإن هذا خلاف الظاهر من وجوه، جهة السؤال، وجهة المقابلة للحج من البصرة، وجهة قرب «یحج» وبعد «رجلا».

وربما یقال بعدم دلالتها من جهة أخری، وهی أن الکلام إنما هو فی تمام الحج وعدمه لا فی التکلیف الابتدائی.

وفیه: إنه لو کان التکلیف الابتدائی الحج من البلد لزم التنبیه علیه، والاستفصال فی الجواب، فالإطلاق دافع له.

ومثلهما خبر عمر بن یزید، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل أوصی بحجة؟ فقال: «تجزی من دون المیقات» ((1)). ووجه الاستدلال ما تقدم من ترک الاستفصال.

وحمله علی خبره الآخر، عنه (علیه السلام) قال: قلت له أیضاً: رجل أوصی بحجة فلم تکفه؟ قال: «فیقدمها فیحج من دون المیقات»، لا وجه له، لعدم قرینة علی ذلک، بل مثله تدلیس فی الروایة لو کانتا واحدة والأصل عدمه.

ثم إنه ربما یستدل لهذا القول

ص:121

بأخبار أخر خالیة عن الدلالة، وفیما ذکرناه الکفایة.

وأما القول الثانی المحکی عمن عرفت، فما استدل له أو یمکن أن یستدل له أمور:

الأول: ما عن الحلی، فإنه استدل علی وجوب الحج من البلد بأنه کان تجب علیه نفقة الطریق من بلده، فلما سقط الحج عن بدنه وبقی فی ماله تبعه ما کان یجب علیه لو کان حیاً من مؤنة الطریق من بلده، انتهی.

وفیه: مضافاً إلی النقض بما لو مات غیر قاصد للحج قرب المیقات، إذ لا یجب علیه حینئذ لو أراد الحج صرف المال، وغیر ذلک من الأمثلة، والحل بأن الحج لیس إلا نفس النسک والطریق مقدمة محضة، إذ لا دلیل علی وجوبه بل الدلیل علی خلافه، وبهذا ظهر الجواب عن هذا الدلیل سواء قرر بنحو الاستصحاب، بأن الواجب کان أمرین صرف هذا المقدار من المال والحج بالبدن فحیث سقط أحدهما استصحب الآخر، أو بنحو القضاء بأن الواجب کان أمرین، فدلیل «ما فاتتک من فریضة فاقضها کما فاتتک» یشملها.

الثانی: مقتضی الاشتغال، فإن الحج عن البلد کاف قطعاً موجب لفراغ ذمة المیت، أما عن غیر البلد فالأصل عدم کفایته. وفیه: تقدم البراءة علیه، إذ الشک فی الکفایة ناشئ عن الشک فی أصل التکلیف والأصل العدم.

الثالث: ما ادعاه ابن إدریس من تواتر الأخبار بذلک، ورده المحقق فی المعتبر، والعلامة فی المختلف بأنا لم نقف فی ذلک علی خبر شاذ فکیف یدعی التواتر.

ص:122

ثم إن الروایات التی استدل بها لهذا القول، وإن لم یکن لها دلالة، إلا أنه لا بأس بذکرها، والإشارة إلی عدم دلالتها.

فعن علی بن رئاب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی أن یحج عنه حجة الإسلام ولم یبلغ جمیع ما ترک إلا خمسین درهماً؟ قال: «یحج عنه من بعض المواقیت التی وقتها رسول الله (صلی الله علیه وآله) من قرب»((1)).

وجه الدلالة أنه لو کان الواجب بالأصالة هو الحج المیقاتی لما قرره الإمام (علیه السلام) علی ما ظنه من عدم کفایة الخمسین للحج، فتقریر الإمام (علیه السلام) دلیل علی لزوم الحج البلدی ابتداءً، وإنما یعدل إلی المیقاتی فی صورة عدم الکفایة.

وفیه، مع الغض عن أنه استدل فیه للقول الأول وإن لم یکن له وجه ولذا لم نذکره فی أدلته، أنه لا تقریر فی المقام، إذ التقریر إنما یکون فیما لو قال السائل حکماً وسکت الإمام عنه، لا ما إذا کان فی ذهن الراوی شیئاً، إذ لیس علی الإمام دفع کل توهم یتوهمه السائل، مضافاً إلی أنه لم یعلم أن السائل توهم ذلک، إذ من المحتمل أن وجه السؤال کان انصراف الوصیة إلی الحج البلدی أو کان من جهة زعمه أنه لا حق له فی تمام الترکة وإنما له الثلث، أو غیر ذلک من المحتملات.

ومثله دلالة وردّاً ما عن عبد الله بن بکیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه سئل عن رجل أوصی بماله فی الحج فکان لا یبلغ ما یحج به من بلاده؟ قال: «فیعطی فی الموضع الذی یحج به عنه»((2)).

ص:123

وعن ابن مسکان، عن أبی سعید، عمن سأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أوصی بعشرین درهماً فی حجة؟ قال: «یحج بها عنه رجل من موضع بلغه».((1))

وقریب منه ما عن أبی بصیر مضمراً.

وعن عمر بن یزید، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «فی رجل أوصی بحجة فلم تکفه من الکوفة تجزی حجته من دون الوقت»((2)).

وقریب منه روایته الأخری.

وأوضح من هذه الجملة خبر محمد بن أبی عبد الله (علیه السلام): سألت أبا الحسن الرضا (علیه السلام) عن رجل یموت فیوصی بالحج من أین یحج عنه؟ قال (علیه السلام): «علی قدر ماله، إن وسعه ماله فمن منزله، وإن لم یسعه من منزله فمن الکوفة، وإن لم یسعه ماله من الکوفة فمن المدینة».((3))

وجه الدلالة أنه لو لم یکن البلدی واجباً لم یکن وجه لهذا التفصیل، مع کونه ضرراً علی الورثة، وربما کان فیهم الصغار ومن لا یرضی بذلک.

وفیه: إن الظاهر من قوله (علیه السلام): «علی قدر ماله» ماله المعین للحج، لا جمیع ماله، إذ لیس المرسوم فی العرف أن یجاب عن مثل هذا السؤال إلا بالحکم، ألا تری أنه لو سأل أحد الفقیه بأن زیداً مات وأوصی بالحج من أین یحج عنه، فإنه لا یجیب إلا بما هو فتواه من البلدی أو المیقاتی، فإنه لیس فی السؤال ما یشعر بقصور ما ترکه أو یحتمل القصور، وهذا بخلاف الوصیة فإن الموصی

ص:124

إذا عین المال لزم الاستفصال، فتأمل. ولو رفع الید عن ذلک فلا أقل من إجماله.

هذا، مضافاً إلی أنه بعد تسلیم الدلالة یکون بظاهره مخالفاً لخبر زکریا، والجمع العرفی الدلالی بینهما قاض بحمل هذا علی الاستحباب.

وبعد ما ذکرنا لا حاجة إلی ما ذکره المدارک: بأنهما إنما تضمنتا الحج من البلد مع الوصیة، ولعل القرائن الحالیة کانت دالة علی إرادة الحج من البلد، کما هو الظاهر من الوصیة عند الإطلاق فی زماننا، فلا یلزم مثله مع انتفاء الوصیة((1))، انتهی. حتی یرد علیه ما ذکره فی الجواهر من إمکان منع فرق العرف بین قول الموصی: حجوا عنی، وبین قول الشارع: حجوا عنه، فی الانصراف إلی البلد وعدمه.

ثم إنه ربما استدل لهذا القول بالخبر المروی عن مستطرفات السرائر من کتاب المسائل بسنده، عن عدة من أصحابنا، قالوا: قلنا لأبی الحسن _ یعنی علی بن محمد (علیه السلام) _ إن رجلا مات فی الطریق وأوصی بحجته وما بقی فهو لک، فاختلف أصحابنا فقال بعضهم: یحج عنه من الوقت فهو أوفر للشیء أن یبقی، وقال بعضهم: یحج عنه من حیث مات، فقال (علیه السلام): «یحج عنه من حیث مات».((2))

وفیه، مضافا إلی احتمال ظهور قوله «بحجته» إتمام الحجة المقتضی للحج من حیث مات، ولا أقل من الإجمال المحتمل لذلک المسقط للدلالة، لزوم حمله علی الاستحباب جمعاً بینه وبین خبر زکریا.

ص:125

وإن کان الأحوط القول الثانی، لکن لا یحسب الزائد عن أجرة المیقاتیة علی الصغار من الورثة.

هذا، مضافاً إلی احتمال الخصوصیة من حیث الموت فی الطریق، کما ورد ذلک فیمن مات فی الطریق، کقول أبی جعفر (علیه السلام): «وإن کان مات وهو صرورة قبل أن یحرم، جعل جمله وزاده ونفقته وما معه فی حجة الإسلام، فإن فضل من ذلک شیء فهو للورثة إن لم یکن علیه دین»((1)) الحدیث.

وأما القول الثالث، فهو مقتضی الجمع بین دلیل المیقات ودلیل البلد، بحمل الأول علی عدم التمکن من البلد. وفیه ما لا یخفی، فإنه لو لم نقل بالقول الأول فالنصوص علی القول الثانی أدل منها علی القول الثالث.

وکیف کان فما ذکره فی المتن من قوة القول الأول فی محله، {وإن کان الأحوط القول الثانی، لکن لا یحسب الزائد عن أجرة المیقاتیة علی الصغار من الورثة} لعدم جواز التصرف فی مالهم بما لم یثبت شرعیته.

نعم لو قیل بکفایة المیقاتیة مع کون البلدی مستحباً أمکن القول بإخراجه عن الجمیع، إذ جعل الشارع شیئاً مستحباً للمیت معناه الخروج عن ماله، کما أن مستحبات الکفن یخرج عن الجمیع علی ما اخترناه فی کتاب الطهارة.

ثم إن القول بالإخراج عن أقرب المواقیت یراد به ما هو أقل قیمةً، فلا یجب علی الورثة ما هو أکثر قیمة، وذلک لأنه لا دلیل علی أقرب المواقیت کما لا یخفی، وعلی هذا فلا وجه للتقیید بالأقرب بل المناط هو أقل قیمة وإن کان أبعد

ص:126

ولو أوصی بالاستیجار من البلد وجب ویحسب الزائد عن أجرة المیقاتیة من الثلث.

ولو أوصی ولم یعین شیئاً کفت المیقاتیة، إلا إذا کان هناک انصراف إلی البلدیة، أو کانت قرینة علی إرادتها، کما إذا عین مقداراً

مسافة، وهل اللازم الاستیجار من دون المیقات أو یکفی الاستیجار من نفس المیقات کما لو وجد شخص فی نفس مسجد الشجرة، وجهان، من النص مع أحتمال الخصوصیة، ومن أن الظاهر أنه من باب العمل بجمیع الأفعال التی أولها الإحرام، وقد عرفت أنه لا یحصل فی الغالب الأجیر فی نفس المیقات.

وهذا هو الأقرب، وإن کان الأول أحوط، ویحصل ذلک ولو بخروج الشخص الذی فی المیقات إلی ما دونه ثم رجوعه إلیه.

{ولو أوصی بالاستیجار من البلد وجب} لوجوب العمل بالوصیة {و} لکن {یحسب الزائد عن أجرة المیقاتیة} علی تقدیر زیادتها کما هو الغالب {من الثلث} کما صرح به غیر واحد، وذلک لأن صرف الزائد إنما هو بمقتضی العمل بالوصیة التی لا یجب إخراجها إلا من الثلث، ومثله ما لو أوصی بالاستیجار من بلد آخر أو من میقات خاص مع کون غیره أقل قیمة، اللهم إلا أن یقال: بأن الأمر بکلی الحج من المیقات یقتضی خروج کل فرد منه من الأصل، سواء کان أزید أم أنقص، ولو أوصی بالإخراج من المیقات وفرض أن البلد کان أقل فالظاهر أنه کذلک لما عرفت من المناط.

{ولو أوصی ولم یعین شیئاً کفت المیقاتیة} لأن الوصیة بالحج الحاصل من المیقات فیکون عملا بمقتضی الوصیة {إلا إذا کان هناک انصراف إلی البلدیة} بنحو یکون قرینة علی إرادتها {أو کانت قرینة علی إرادتها، کما إذا عین مقداراً

ص:127

یناسب البلدیة.

یناسب البلدیة} بل فی صورة تعیین مقدار یمکن الحج من البلد أو نحوه یجب الحج من البلد أو الأقرب فالأقرب إلیه، للنصوص المتقدمة، ولو شک فی أصل التعیین أو المقدار أو نحو ذلک فالأصل البراءة من الزائد، وهو مقدم علی الاشتغال کما لا یخفی.

ثم فی صورة تعیین المال الذی یکون التکلیف الاستیجار من حیث بلغ، لو کان الأبعد ممکنا بوسیلة نقلیة کالسیارة، والأقرب ممکنا بأخری کالطائرة، کان اللازم الاستیجار للأبعد، لأن المال یبلغ من الأبعد وهو المناط.

ولو کان المقدار الموصی به یمکن به الحج فی هذه السنة من المیقات للغلاء، وفی السنة المقبلة من البلد للرخص، فهل یجب تأخیر الاستیجار إلی السنة المقبلة، أم یجوز فی هذه السنة، احتمالان، والأظهر الجواز لإطلاق النص والفتوی، إذ الإمکان الوارد فی النص ونحوه الإمکان حین إرادة إعطاء الحج فی موسمه لا الإمکان العقلی الأعم من هذه السنة وغیرها، وکذا قوله (علیه السلام): «من موضع بلغه» ونحوه، وسیأتی فی المسألة السابعة والتسعین وجوب البدار إلی قضاء الحج فی سنة الموت.

ولو کان یمکن البلدی أو الأبعد فی هذه السنة فلم یستأجر، ولم یمکن ذلک فی السنة الآتیة، فهل یکون ضامناً للتفاوت فیجب إعطاء الحج من حیث کان یبلغه المال فی السنة الأولی ولو بالتتمة من نفسه أم لا، احتمالان، وإن کان لا یبعد القول بالکفایة من حیث یبلغه فعلاً، نهایة الأمر عصیانه بالتأخیر، إذ کان الواجب التعجیل، وذلک لإطلاق النص والفتوی بالکفایة من موضع بلغه.

ص:128

ولو ظن عدم الکفایة من البلد أو الأبعد فاستأجر من المیقات أو الأقرب ثم تبین بالکفایة، ففی بطلان الإجارة لعدم کون التکلیف الاستیجار من ذلک المکان وعدمه وجهان، وإن کان لا یبعد البطلان لأنه کالفضولی.

ولو لم یتمکن من إعلام الأجیر فالظاهر عدم الإشکال فی کفایة الحج، إذ المنساق من النصوص أنه بنحو تعدد المطلوب، کما یستفاد ذلک من روایة الاستیجار من الکوفة والحج من البصرة.

ولو کان إرجاع الأجیر مستلزما للغرامة لمؤنة ذهابه ونحوه، فهل هی من مال المستأجر أو المیت، احتمالان، وإن کان الأقرب التفصیل بین ما لو کان استیجاره له بالنحو المتعارف العقلائی فمن المیت، لأن الوصیة لا تقتضی الأزید من العمل بمقتضاها علی النحو المتعارف العقلائی، وبین غیره فمن مال المستأجر.

وبهذا التفصیل نقول فیما لو استأجر شخصاً للحج من الأقرب، حیث لم یوجد شخص یأخذ بهذا المقدار من الأبعد، ثم وجد.

ومن هذا یعلم حال العمل فی سائر الوصایا، کالوصیة بالصلاة والصوم وبیع الأملاک والعقار والأموال وغیرها، فإن الوصی لو سلک المسلک العرفی العقلائی فی ذلک لم یکن ضامناً للخلل وإلا ضمن.

ونحوه غیر الوصی ممن له الإذن شرعاً کالحاکم ووکیله للإذن الشرعی فی العمل فیما یتعلق بالمیت وغیره بالطرق العقلائیة العرفیة، ومن ذلک یعرف أنه لا یلزم علی الوصی الفحص فی البلاد ونحوها عن الأجیر الذی یمکن استیجاره من الأبعد إذا کان ذلک خارجاً عن العرف والعادة.

ثم إن الأجیر لو کان أبعد من البلد کفی، إذ المعیار هو البلد فی قبال الأقرب

ص:129

والمفروض مروره به، وعلی هذا فلو استأجر من الأقرب بشرط رجوعه إلی بلد المیت والذهاب منه کفی.

ثم إن المعیار بلد المیت لا ما یساویه فی البعد عن مکة، لتعلیق الحکم فی النص والفتوی علی البلد، ولا قطع بالملاک حتی یتعدی منه إلی غیره.

ولو استأجر فی حال کون التکلیف من البلد من غیره، ثم مر الأجیر بالطائرة ونحوها من البلد، أو اتفق أنه أتی إلی البلد، فهل یکفی ذلک أم لا، وجهان، ولا یبعد الکفایة. أما الحج فصحیح علی کل حال لما عرفت.

وهل یکفی استیجار المجنون أو المغمی علیه أو الطفل من البلد عن أولیائهم إذا کانوا جامعی الشرائط من عند المیقات أم لا، احتمالان، من کون الاستیجار من البلد، ومن کون المنصرف من النص والفتوی استیجار الکامل منه، وهو الأحوط إن لم یکن أقرب.

ومثله نیابة العبد بدون إذن سیده إذا لحقه الإذن، والکافر والمخالف إذا أسلم واستبصر بعد البلد،_ فتأمل.

ویصح نیابة نفس الوصی، والظاهر کون ذلک بلدیاً إذا ذهب من البلد بهذا القصد، فلو کان فی بلد آخر لم یکف لعموم الأدلة الدلالة علی البلدیة فی مورد الوصیة، وما دل علی نیابته لا إطلاق له من هذه الجهة کما لا یخفی.

ثم إن صحیح البزنطی تضمن کون الحج من البلد أولاً، ثم من الکوفة ثانیاً، ثم من المدینة ثالثاً، والظاهر عدم الخصوصیة بقرینة قوله (علیه السلام): «علی قدر ماله»، ووجه التخصیص بالکوفة والمدینة کونهما یوجد فیهما النائب، وإلا فلو کان خراسانیاً وأمکن من الری أو قبله أو بعده قبل الکوفة أو أمکن بعد

ص:130

الکوفة قبل المدینة لزم، ویدل علی ذلک ما دل علی وجوب الاستیجار من موضع بلغه.

ثم إنه لو کان المقدار المعین أکثر من البلدیة أیضاً، فهل یرجع میراثاً، أم یعطی أجرة الأجیر زائدة علی المتعارف، أو یصرف فی وجوه البر، أو یزاد فی کیفیة الحج، احتمالات، والأقرب الثانی، لأنه أوصی بإعطاء هذا المقدار الحج فالعمل بغیر ذلک خروج عن مقتضی الوصیة، وقد جرت السیرة فعلا علی ذلک کما لا یخفی علی من اطلع علی الاستیجارات.

ومثله الکلام فی غیر الحج من سائر الوصایا، کالوصیة بالصلاة والصوم ونحوهما، ولا فرق فیما ذکرنا بین أن یعین الزائد ابتداءً أم صار المعین زائداً لرخص الأشیاء مع کون المقدار حین التعیین غیر زائد. نعم لو علم أنه إنما عین هذا المقدار لعدم الإمکان بأنقص منه، حتی أنه لو أمکن الأقل لم یکن یرضی بالأکثر کان فی الحکم المذکور مجال للتوقف.

وفی المقام فروع کثیرة ترکناها خوف التطویل.

ص:131

به المقتضی لإثم مخالفته. نعم الإثم تابع لشرائط من العلم ونحوه.

وهل یرجع الزائد من المیقاتیة علی البلدیة میراثاً، أو یصرف فی وجوه البر، أو یتصدق، أو یفرق بین الوصیة، فیلزم إعطاؤها صدقة أو فی سائر وجوه البر وبین غیرها، ففیه احتمالات ووجوه، من أن المانع عن الإرث الدین فإذا سقط زال المانع، ومن ما دل علی وجوب صرفه فی الحج فإذا تعذر صرف فی سائر وجوه البر کالوقف، ومن أن الوصیة حیث کانت معینة لم یملک البقیة الوارث فیلزم صرفها فی وجوه البر أو الصدقة، بخلاف ما لو کان بأمر الشارع فإنه بملاحظة وجوب الحج الذی هو دین فإذا سقط رجع میراثاً أو نحوه، ومن أن خبر السابری المتقدم دل علی التصدق فیتعین لا المیراث ولا مطلق وجوه البر.

والأقوی رجوعها میراثاً، لعدم الدلیل علی الصرف فی وجوه البر، وخبر السابری وارد فی غیر المقام، وکون مرتکز الموصی الصرف فی هذا المصرف المعین علی نحو تعدد المطلوب قد عرفت سابقا ما فیه.

ولو أوصی بالبلدیة لکونه مجتهداً أو مقلداً یری وجوب ذلک، ورأی الوصی اجتهاداً أو تقلیداً المیقاتیة، فإن کانت الوصیة بالبلدیة علی نحو الداعی بأن کان داعیه علی هذه الوصیة اجتهاده أو تقلیده الکذائی وجب اتباعها إلا مع المزاحمة بأن لا تجیز الورثة الزائد من الثلث أو کانوا صغاراً ولم یکن یکفی الثلث للزائد علی المیقاتیة فیستأجر من حیث بلغ، وإن کانت علی نحو التقیید والاشتراط، بأنه إنما یرید البلدیة لوجوبها واقعاً حتی أنه صرح بأنه لو لم تکن واجبة لا یریدها ویرید التوفیر علی الورثة، ففی لزوم اتباع الوصیة احتمالان، والأحوط الاتباع، فتأمل.

ص:134

وکذا لو لم یسع المال إلا من المیقات.

{وکذا} تبرأ ذمة المیت ویسقط الوجوب لو استؤجر أو تبرع من المیقات {لو لم یسع المال إلا من المیقات} فإن الوصیة نافذة فی المقدار الممکن لا المتعذر، کما أن البلدیة علی القول بها إنما هی فیما لو أمکن نصاً وفتویً، ومما تقدم یعرف حکم ما لو أوصی من غیر البلد قبل المیقات، أو کان المال وافیاً من بعض الأماکن بین المیقات والبلد فخولف واستأجر من المیقات، أو تبرع متبرع عنه.

ثم إن سقوط الاستیجار بالتبرع إنما هو فیما أمکن التبرع، کما لو أوصی بحجه الإسلامی أو کان علیه حجة الإسلام وتبرع عنه متبرع، أما فیما أوصی بالحج التبرعی عنه أو أوصی بإحجاج شخص خاص عنه لغیر حجة الإسلام فلا یسقط بالتبرع، لأن المتبرع به غیر الموصی به.

وهل یحرم علی المتبرع الإقدام علی ذلک من المیقات فیما کان علیه حج بلدی، لأن فعله هذا موجب لتفویت واجب، أم لا لأنه یرفع موضوع التکلیف، کمن تبرع بأداء دین المیت، أو لا یصح التبرع فی مثل هذه الصورة أصلا، لأن الشارع أراد الحج من البلد، فلا دلیل یشمل هذا النحو من التبرع المیقاتی، فیکون کتبرع حج القران عمن علیه حج التمتع؟

احتمالات، وإن کان الثالث غیر تام، لما تقدم من کونه علی نحو تعدد المطلوب، فإن الحج من المیقات فرد للمأمور به فیسقط به الأمر، من غیر فرق بین تبرعه أو الاستیجار له أو غیرهما.

ویدفع الثانی أنه تجب البلدیة علی تقدیر إعطاء الوصی، أما التبرع فلا دلیل علی کون الواجب علی المتبرع البلدیة أو الترک المطلق، فتأمل.

ص:135

مع أنه آخر مکان کان مکلفا فیه بالحج.

وربما یقال إنه بلد الاستیطان.

بقوله: {مع أنه آخر مکان کان مکلفاً فیه بالحج}.

ولکن لا یخفی ما فی هذا الاستظهار، أما خبر زکریا فلا دلالة فیه بوجه، إذ التقریر عبارة عن تصدیق الإمام ما ذکره أو عمله الشخص، وفی المقام عکس ذلک، لأنه (علیه السلام) نفی أصل البلد المتقضی لنفی جمیع محتملاته التی منها بلد الموت، ألا تری أنه لو قال السائل: أیجزی الإبل التی سنها أقل من ثلاث سنوات فی الهدی، فقال الإمام (علیه السلام): کل ما کان من الأنعام فلا بأس، لم یکن تقریراً لکون الإبل علی تقدیر تعیینها لا یجوز منها الأقل سناً من ثلاث سنوات،

وأما کون ذلک فی ذهن الراوی فلا فائدة فیه بعد عدم تقریر الإمام (علیه السلام) له، وأما فهم صاحب المدارک وابن ادریس فلا حجیة فیه، وأما أنه آخر مکان کان مکلفاً فیه بالحج، ففیه إنه إنما یتم لو کان البلد المعلق علیه الحکم آخر مکان التکلیف، ولیس کذلک، بل البلد مطلق منصرف إلی بلد الاستیطان أو مقترن بقرینة معینة له، فهذا الوجه الاعتباری فی قبال الدلیل غیر مفید.

هذا مضافاً إلی أنه إنما یتمشی فی حجة الإسلام، أما حجة الوصیة فلا دلیل یأتی فیها هذا الدلیل، کما أن مقتضی هذا أن یکون القائلون بالبلدی مفصلین بین الموت قبل المیقات، أو بعد بلا إحرام، وهو بعید جداً.

هذا {وربما یقال: إنه بلد الاستیطان} وهو الأقوی المصرح به فی

ص:137

لأنه المنساق من النص والفتوی وهو کما تری، وقد یحتمل البلد الذی صار مستطیعاً فیه، ویحتمل التخییر بین البلدان التی کان فیها بعد الاستطاعة،

الجواهر وغیره، {لأنه المنساق من النص والفتوی} فإنک إذا قلت: من بلد زید إلی البلد الفلانی کذا مسافة، أو أعط حجاً عن زید من بلده، أو سرنا من بلد زید إلی المکان الفلانی، لم یشک فی أن المراد بلد استیطانه لا بلد موته، ولو کان حین التکلم میتاً فی غیره بلده، وهو الظاهر من خیر محمد بن عبد الله المذکور فیه «منزله»، وخبر ابن بکیر المذکور فیه «بلاده».

وربما احتمل حملها علی خبر ابن آدم المتضمن لبلد الموت، {وهو کما تری} فإن خبره کما عرفت،_ لا ینهض بذاته لإفادة بلد الموت، فکیف یحمل علیه غیره.

ومن المحتمل قریباً کون التعرض لبلد الموت فی خبر زکریا لأجل غلبة کون بلد الموت هو بلد الاستیطان.

{وقد یحتمل} کون المراد من البلد {البلد الذی صار مستطیعاً فیه} کما حکاه الجواهر عن بعض، وکأنه لتوجه الخطاب بالحج إلیه فیه، فالواجب علیه هو السیر من ذلک المکان، ولکن حیث قام الدلیل علی کفایة حجه من غیره لم نقل بوجوبه علیه فی حیاته، أما لو مات سقط الدلیل الثانی وبقی الأول بحاله، ولکن فیه إن الخطاب بالحج فیه لا منه.

{ویحتمل التخییر بین البلدان التی کان فیها بعد الاستطاعة} لتوجه الخطاب بالحج فی کل بلد من تلک البلدان، وحیث یتعذر الحج یکون مخیراً بینها.

وفیه مضافاً إلی إمکان الجمع، ما تقدم من أن الخطاب بالحج فیه لا منه.

ومثله فی الضعف احتمال التخییر بین بلدی الموت والاستطاعة، لدلالة خبر زکریا علی

ص:138

والأقوی ما ذکرنا وفاقا لسید المدارک (قده سره) ونسبه إلی ابن إدریس (رحمه الله) أیضاً، وإن کان الاحتمال الأخیر وهو التخییر قویا جداً.

الأول، ومقتضی الخطاب بالحج الثانی، فالجمع بینهما بالتخییر أو بزیادة بلد الاستیطان أیضاً للجمع بینهما وبین ظاهر «بلاده» و«منزله». {والأقوی ما ذکرنا} من کون المناط بلد الاستیطان مطلقاً، مات فیه أم لم یمت.

نعم لو مات فی أثناء الطریق حیث کان قاصداً للحج فالاستنابة منه کافیة علی کلا القولین للخبر الخاص المتقدم.

وأما ما اختاره المصنف من کون المراد بلد الموت {وفاقاً لسید المدارک، ونسبه إلی ابن إدریس (رحمه الله) أیضاً} فقد عرفت ما فیه، کما وأن ما ذکره أخیراً بقوله: {وإن کان الاحتمال الأخیر وهو التخییر قویاً جداً} فی غیر محله بل ضعیف جداً، ولذا لم یعرف من أحد فضلاً عن القول به کما فی المستمسک.

ثم علی المختار من بلد الاستیطان، فلو کان له بلدان جاز الاستیجار من کل واحد منهما، لکن القدر اللازم هو الاستیجار من الأقل قیمةً، کما سیأتی فی المسألة التاسعة والتسعین.

ثم إنه حیث علق الحکم علی بلده ومنزله کان ذلک هو المناط، لا ما ینسب إلیه، فالمتولد فی کربلاء القاطن فیها إذا کان إیرانی الأصیل لزم الاستیجار له من کربلاء لا من إیران کما لا یخفی.

وهل المراد ببلد الاستیطان جمیع البلد، أو المحلة الساکن فیها، أو أعم من البلد ومن أطرافها القریبة کبغداد بالنسبة إلی الکاظمیة، والکوفة بالنسبة إلی النجف الأشرف؟ الظاهر الأول لصدق منزله وبلاده ونحوهما علی البلد ولو کان کبیراً، والقول بالانصراف

ص:139

عن ذلک بدعوی وجود مثل هذه البلاد الکبیرة فعلا فی زمان صدور الروایات ممنوع، لأن الانصراف لو کان فهو بدوی، مضافا إلی أن التاریخ یدل علی وجود البلاد الکبار فی أزمنة الأئمة (علیهم السلام) کسامراء التی ذکر بعض المؤرخین أنها کانت ثمانیة فراسخ، وقریب منها بغداد وغیرهما، فالمنزل لیس المراد به الدار والمحلة، کما لم یقل بذلک أحد فیما أعلم.

والظاهر أن البلدان المتکونة من محال کل محلة منفصلة عن الأخری بالبساتین ونحوها فی حکم الواحد، وقد ذکر أرباب التواریخ أن الکوفة کانت کذلک فی زمان الأئمة (علیهم السلام)، وقد مر بعض الکلام فیه فی صلاة المسافر.

ص:140

إلا إذا أوصی بإخراج الثلث من دون أن یعین مصرفه، ومن دون أن یزاحم واجباً مالیاً علیه.

المقام {إلا إذا أوصی باخراج الثلث من دون أن یعین مصرفه، ومن دون أن یزاحم واجباً مالیاً علیه} إذ فی الصورتین لا یتمکن الوصی من التصرف فی الثلث فی غیر المعین وصیةً أو شرعاً.

ثم إن تصویر المزاحمة بالواجب المالی فیما إذا کان علیه حج نذری بناءً علی خروجه من الثلث، أو نقول إن المزاحمة بالواجب المالی فیما کان ترکة المیت جمعاء بقدر الحج المیقاتی وسائر الواجبات المالیة، فیکون وصیته بالثلث لغواً، فتأمل.

ص:143

لأنه لا اضطرار للمیت مع سعة ماله.

فالعدول إلی غیره مع إمکانه یحتاج إلی دلیل، وصرف ضرر الورثة بذلک لا یوجب العدول، وأما ما ذکره تعلیلا بقوله: {لأنه لا اضطرار للمیت مع سعة ماله} بیان لعدم المانع عن الاختیاری لا لوجود المقتضی له، فهو إشارة إلی أن المانع من الحج الاختیاری إنما هو ضیق الترکة الذی عبرنا عنه باضطرار المیت، ولیس هذا المانع فی المقام موجوداً، فالمقتضی للحج الاختیاری وهو إطلاق دلیله، یؤثر فی الوجوب.

والحاصل إن الإحرام من مکة المکرمة قد یکون لعدم دلیل علی وجوب الإحرام من المیقات، وقد یکون لا لعدم الدلیل بل لوجود المانع کقصور الترکة ونحوه، وحیث إن المقتضی وهو الدلیل موجود توقف تأثیر العلة علی انتفاء المانع، وهو مفروض الانتفاء فاللازم الاختیاریة.

ص:146

وعلی الثانی: إن الأدلة إنما تدل علی حرمة حبس الحقوق المعجلة، وکون الحج من ذلک دون الموسعة أول الکلام.

وعلی الثالث: مضافا إلی منع الصغری کما تقدم لعدم استفاده الملکیة من الآیة عرفا، منع الکبری لما ذکرنا فی الجواب عن الدلیل الأول.

وعلی الرابع: إنه لا دلیل علی التلازم بین الأداء والقضاء، کما فی صلاة القضاء، والدلیل إنما دل علی القضاء، فالفوریة محتاجة إلی دلیل آخر.

وعلی الخامس: إنه وجه اعتباری لا شرعی.

لکن الأظهر فی الاستدلال لذلک بأن الحج دین والدین یجب وفاؤه فوراً، أما أنه دین فلما تقدم فی جملة من الروایات المعبرة بأن الحج دین أو بمنزلة الدین، وأما أن الدین یجب وفاؤه فوراً فلجملة من النصوص:

فعن الشیخ، بإسناده عن الصفار، قال: کتبت إلی أبی محمد (علیه السلام) رجل أوصی إلی ولده وفیهم کبار قد أدرکوا وفیهم صغار أیجوز للکبار أن ینفذوا وصیته ویقضوا دینه إن صح علی المیت بشهود عدول قبل أن یدرک الأوصیاء الصغار؟ فوقع (علیه السلام): «نعم علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم ولا یحبسوه بذلک»((1))، فلو لا وجوب المسارعة فی أداء الدین حرم تصرف بعض الأوصیاء بدون اشتراک الآخرین فی النظر، ولیس المقام من مقام توهم الحظر حتی یقال بأن الأمر ظاهر فی الجواز.

ومثله فی الدلالة فی صورة الوصیة، ما رواه علی بن یقطین قال: سألت

ص:149

أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل أوصی إلی امرأة وشرک فی الوصیة معها صبیاً؟ فقال (علیه السلام): «یجوز ذلک وتمضی المرأة الوصیة ولا تنتظر بلوغ الصبی، فإذا بلغ الصبی فلیس له أن لا یرضی إلا ما کان من تبدیل أو تغییر، فإن له أن یرده إلی ما أوصی به المیت».((1))

ثم إنه قد یستدل لذلک، إذا صدق المماطلة علی تأخیره، بما فی عدة من الروایات من تحریم المماطلة، بضمیمة ما دل علی أن الحج بمنزلة الدین، کقول رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی حدیث المناهی: «ومن مطل علی ذی حق حقه وهو یقدر علی أداء حقه فعلیه کل یوم خطیئة عشار».((2))

وقوله (صلی الله علیه وآله) فیما رواه ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «وکما لا یحل لغریمک أن یمطلک وهو موسر، فکذلک لا یحل لک أن تعسره إذا علمت أنه معسر».((3))

وکیف کان، فالحکم کأنه مما لا إشکال فیه، ومنه یعلم حال صلاة المیت وصومه وغیرهما، فیجب البدار فی إعطاء قضائهما، ولا یرد علی ذلک جریان السیرة علی عدم العجلة، إذ لا نسلم جریان السیرة علی المماطلة والحبس.

والحاصل أن المراتب ثلاثة:

الأولی: الاستعجال بحیث یلزمه الاقتصار علی القدر الضروری من الأکل والشرب.

الثانیة: البدار العرفی الذی لا یصدق معه المماطلة والحبس.

الثالثة: المماطلة والحبس.

والمستفاد من

ص:150

وحینئذ فلو لم یمکن إلا من البلد وجب وخرج من الأصل، ولا یجوز التأخیر إلی السنة الأخری، ولو مع العلم بإمکان الاستیجار من المیقات توفیراً علی الورثة.

الأدلة المتقدمة حرمة الثالثة ووجوب الثانیة لا وجوب الأولی، والسیرة إنما جرت علی الثانیة، نعم من یماطل لا بد من القول بتحریمه.

ثم إن الظاهر أن وجه قوله: خصوصا إلخ اعتباری لا شرعی، إلا إذا استند فی وجوب البدار إلی الوجه الرابع، وأما کون وجه الخصوصیة أن المبادرة حینئذ تکون منجزة علی المنوب عنه فتکون من أحکامه الفعلیة لا الاقتضائیة، ففیه ما لا یخفی.

هذا کله فی حجة الإسلام والوصیة المطلقة، أما الوصیة الموسعة فلا یجب البدار إلی إنفاذها کما لا یخفی.

{وحینئذ} أی حین وجب البدار إلی الاستیجار فی سنة الموت {فلو لم یمکن} الاستیجار {إلا من البلد وجب وخرج من الأصل ولا یجوز التأخیر إلی السنة الأخری، ولو مع العلم بإمکان الاستیجار من المیقات توفیراً علی الورثة} فإن فوریة الاستیجار بقول مطلق تقتضی کون جمیع مخارجه من الأصل، فلو قال المولی: أطعم زیداً فی هذا الیوم ویکفیک إطعامه الثرید، فلم یتمکن المأمور من ذلک، لیس له أن یقول الواجب علی إطعام الثرید ولا أتمکن فسقط التکلیف، فإن إطعام الثرید من باب أقل المجزی لا من باب التعین، ومثله ما نحن فیه فإن المیقاتیة من باب أقل المجزی لا التعین حتی یعارض الفوریة.

هذا ولکن یمکن أن یقال: إن الدلیل الدال علی الفوریة لیس إلا ما دل علی عدم جواز حبس الدین وعدم جواز المماطلة فیه، والعرف لا یستفید من

ص:151

کما أنه لو لم یمکن من المیقات إلا بأزید من الأجرة المتعارفة فی سنة الموت وجب، ولا یجوز التأخیر إلی السنة الأخری توفیراً علیهم.

مثل هذه العبائر إلا کون ذلک بدون سبب عقلائی، ألا تری أن من طلب شیئاً من آخر وکان المدیون لا یقدر من توصل حق الدائن عاجلا إلا بضرر نفسه لا یسمی مماطلاً أو حابساً لحق الناس.

وما ذکر من المثال غیر منطبق علی ما نحن فیه، بل المثال المنطبق أن یقول: أطعم زیداً الثرید بدون مماطلة ولا حبس له، ثم کان الثرید فی هذا الیوم یحتاج إلی مقدمة توجب أن یتهیأ بضعف قیمته من غد فأخر المأمور إطعامه إلی غد، لم یصدق علیه أنه ماطل أو حبس حقه.

والحاصل أن الظاهر عدم وجوب البدار لو کان التفاوت غیر یسیر، وذلک لعدم شمول دلیل البدار لما إذا کان التفاوت کثیراً، خصوصاً مع مزاحمة ذلک بإرث الصغار والدیون.

ومنه یعلم النظر فی قوله: {کما أنه لو لم یمکن من المیقات إلا بأزید من الأجرة المتعارفة فی سنة الموت وجب، ولا یجوز التأخیر إلی السنة الأخری توفیراً علیهم}، ومثله ما لو کان اللازم البلدیة وکان الحج فی هذه السنة أزید منه فی السنة الآتیة.

والظاهر أن المیزان فی جواز التأخیر مع رجاء صیرورته بالأجرة المتعارفة هو الاحتمال العقلائی، فمعه یجوز التأخیر وإن تبین کونه خلاف الواقع، ومع عدمه لا یجوز إذا طابق الواقع، ومثل الکلام فی الحج الکلام فی الصلاة والصوم ونحوهما مما تعلق بذمة المیت.

ص:152

وعن الدعائم، عن الصادق (علیه السلام) أنه قال فی رجل أوصی إلی رجل وعلیه دین فأخرج الوصی الدین من رأس مال المیت فقبضه إلیه وصیره فی بیته وقسم الباقی علی الورثة ونفذ الوصایا ثم سرق المال من بیته؟ قال: «یضمن لأنه لیس له أن یقبض مال الغریم بغیر أمرهم»((1)).

إلی غیر ذلک من النصوص المتفرقة فی باب الزکاة والودیعة والوصیة ونحوها مما یستفاد منها الضمان مع عدم إیصال المال إلی المصرف الممکن الإیصال إلیه.

وما ذکرنا من الروایات بضمیمة أن الحج دین أو بمنزلته کاف فی إفادة الضمان فی صورة التلف، أما فی صورة نقص القیمة السوقیة أو غلاء سعر الحج فالظاهر من سکوت المعاصرین علی المتن إمضاء الضمان.

وعلل المتن بإطلاقه فی المستمسک بقوله: "للتفریط الموجب لضمان الحق، أو لما ورد من النصوص المتضمنة أن من کان أمیناً علی مال لیصرفه فأخر صرفه مع إمکانه ووجود المستحق ضمن"((2))، انتهی.

ولکن لم یظهر لنا بعدُ وجه لذلک، إذ الضمان إن کان من جهة دلیل الید فالظاهر منه نصاً وفتویً ضمان العین لا القیمة السوقیة، وإن کان من جهة ما ذکرنا من الروایات ونحوها فکلها واردة فی تلف العین لا نقص القیمة، وإن کان من جهة دلیل عدم الضرر فقد تقرر فی موضعه أنه لا یشمل مثل ما نحن فیه، کما لو غصب الغاصب المتاع ثم نزل سعره، کما لا یخفی علی من راجع موارد کلمات الفقهاء المناسبة لهذا وإن کان لنا فی بعض تلک الموارد

ص:154

کما أنه لو کان علی المیت دین وکانت الترکة وافیة وتلفت بالإهمال ضمن.

إشکال. وإن کان من جهة أنه محرم قطعاً، بضمیمة التلازم بین الحکم التکلیفی والوضعی، ففیه: إنه وإن کانت الصغری مسلمة إلا أن الکبری ممنوعة، وعلی هذا فالأقرب عدم الضمان.

{کما أنه لو کان علی المیت دین وکانت الترکة وافیة وتلفت بالإهمال ضمن} لما قد عرفت من النصوص مضافاً إلی قاعدة الید وغیرها.

ثم إنه لا وجه لقوله: )وکانت الترکة وافیة) فإن الحکم کذلک وإن لم تکن الترکة وافیة بل کانت بقدر یلزم التحصیص بالنسبة إلی الدیان.

ومثل تلف الکل تلف البعض وتعیبه، وما فی حکمه کالغرق والهدم علیه ونحوهما.

ص:155

إلا مع رضاء الورثة بالاستیجار من الأبعد، نعم مع عدم تفاوت الأجرة الحکم التخییر.

ومثله الوصیة بالعتق ونحوه، وکذا لو کان المالک ممتنعاً من أداء الزکاة فللحاکم أن یأخذ بنت لبون أغلی ثمناً من بنت لبون أخری مثلاً، إلی غیر ذلک من موارد کون التکلیف بالکلی المنطبق علی الجید والردیء والغالی والرخیص، ومثله نقول فی المیقاتی من الحج، فإنه لا یجب علی الوصی إعطاء الحج من میقات یکون أقل قیمة.

لا یقال: أصالة عدم تعلق الحق بأکثر من المقدار الأقل تقتضی عدم جواز التصرف فی ماله بأکثر من القدر الأقل.

لأنا نقول: المفروض أن الکلی المکلف به منطبق علی الفردین علی حد سواء، فلا مجال للأصل والدلیل الاجتهادی موجود.

وکیف کان، فالظاهر الخیار بین الأمرین فی جمیع موارد الکلی المنطبق علی أفراد مختلفة التی منها ما نحن فیه، ومنه یعلم الحال فی الحج المیقاتی والوصیة بالحج من البلد أو المیقات والوصیة بالحج مطلقاً أعم من جمیع أنواعه فی صورة الاختلاف فی القیمة، وکذا لو نذر الحج ومات سواء کان بلدیاً أو میقاتیاً.

ثم إن المراد بقول المصنف: (وجوب اختیار الأقرب) عدم جواز غیره بالنسبة إلی الوصی أو الودعی أو الورثة مع وجود الصغار، کما یظهر من قوله: {إلا مع رضاء الورثة بالاستیجار من الأبعد}، أما بالنسبة إلی نفس الورثة مع عدم مانع فلهم الخیار قطعاً کما لا یخفی.

{نعم مع عدم تفاوت الأجرة الحکم التخییر} لعدم وجود المانع

ص:157

المذکور هنا.

ثم علی القول بعدم جواز اختیار الأکثر مؤنة لو اختاره الوصی فالحج صحیح بلا إشکال، وفی الضمان احتمالان: من أنه تفویت لحق الورثة، ومن أنه أتی بمصداق الکلی المأمور به، وهذا هو الأقرب.

ثم إن الظاهر عدم وجوب البلدیة بالنسبة إلی السائح فی البلاد والذی بیته معه یدور علی الماء والکلاء، وفی وجوب الحج حینئذ من المحل الذی حصل فیه الیسار أو المحل الذی مات فیه أو من تلک المحال التی یدور فیها مخیراً، احتمالات.

والأحوط الثانی لأنه جمع بینه وبین الثالث، وإن کان الاحتمال الثالث لا یخلو من قرب، أما محل الیسار فلا دلیل علیه.

ص:158

الناص علی حجة الإسلام، لا یشمل المقام.

ومثل الحج النذری فی الحکم الحج الإفسادی.

ثم إنه قد یستدل للبلدیة فی النذر بما دل علی المشی الظاهر کونه من البلد، لکن لا یخفی ما فیه.

ثم إن الظاهر أن البلدیة والمیقاتیة لا تتأتی بالنسبة إلی القاطن بمکة المکرمة ونحوها الذی تکلیفه القران والإفراد، إذ أدلة البلدیة منصرفة عن مثله قطعاً، بل فی جملة منها کخبر محمد بن أبی عبد الله((1)) وغیره قرینة علی ما ذکرنا.

وعلی هذا فقول المصنف "عدم الفرق بین أقسام الحج" موهم للخلاف.

وهل الاختلاف المذکور یتأتی بالنسبة إلی العمرة المفردة المنذورة، احتمالان، وإن کان الأقرب عدم الشمول بناءً علی البلدیة، أما علی المختار فالحکم واضح، وفی حج الإفساد کذلک لعدم شمول الأدلة لهما.

والعهد والیمین فی حکم النذر فیما ذکرنا، لاتحاد الأدلة فی الجمیع.

وفی الحج الواجب بالشرط فیما کان الطرفان غافلین عن ذلک، الأظهر عدم البلدیة حتی علی القول بالبلدیة فی قضاء حج الإسلام، وإن کان مقتضی دلیل ابن إدریس البلدیة فی بعض صوره.

وفی نذر حج الإسلام یکون الحکم تابعاً للأضیق منهما، فلو فرض أن أحداً قال بالبلدیة فی النذر دون الإسلامی أو العکس لزمه القول بها فی الإسلامی المنذور.

ثم لو کان التکلیف البلدی فحج من المیقات فالصور مختلفة فی وجوب

ص:160

بل وکذا لو أوصی بالحج ندباً اللازم الاستیجار من البلد إذا خرج من الثلث.

الإعادة وعدمه، ولو شک فی أن تکلیف الناذر کان الحج من البلد أو المیقات للشک فی قصده فالظاهر کفایة المیقاتی لأصالة عدم التکلیف الزائد.

ثم إنه بعد عدم تمامیة دلیل ابن إدریس ودلیل من قال إن الواجب کان علی المنوب عنه الحج من البلد لکونه مقدمة فکذلک یجب علی النائب، لا یهمنا التعرض لحکم من نذر الحج من غیر بلده وأنه یلزم الاستیجار من بلده، ولو قلنا بوجوب البلدیة مستنداً إلی النصوص.

{بل وکذا لو أوصی بالحج ندبا} فإن {اللازم} علی القول بالبلدیة {الاستیجار من البلد إذا خرج من الثلث} لأنه مقتضی إطلاق نصوص الوصیة، فإنها علی تقدیر دلالتها علی الوجوب من البلد تشمل کون الموصی ندباً کشمولها لحجة الإسلام والنذر، وإن کان فی شمولها للشرطی والإفسادی ونحوهما تأمل أو منع.

ص:161

وسیأتی منه فی فصل الوصیة أن المدار علی تقلید الوصی والوارث((1))، انتهی.

وذهب السید الوالد (قدس سره) إلی التفصیل، فقال فی تعلیقته ما لفظه: بل علی تقلید من هو مکلف بالقضاء وهو الوارث، ولم یکن المیت مکلفا به حتی یراعی تقلیده، نعم لو أوصی لزم العمل بوصیته، فیلزم الجمع بینه وبین تقلید الوصی، انتهی.

توضیحه: إنه لم یکن المیت فی حال حیاته مقلداً فی هذه المسألة، إذ لم یکن مکلفاً بالحج القضائی حتی یقال إنه بلدی أو میقاتی، ولیس عدم تقلیده من باب التقصیر أو القصور بل من باب عدم الموضوع، کما لو فرض أنه کان مجنوناً حیث لا یکون موضوعاً لوجوب التقلید، وعلی هذا فلا معنی للنزاع فی کون المناط تقلید المیت أو الوارث، بل النزاع فی ذلک إنما یأتی فیما کان المیت فی حال حیاته مکلفاً بالتقلید فی المسألة، کما لو فاتت منه صلاة کلف بقضائها ثم اختلف تقلید المیت والوارث بلزوم القصر أو التمام، لأنه کان خارجاً فی أثناء الإقامة إلی ما دون المسافة، وکذلک غیر الصلاة مما کان مکلفا کنفس الحج فإنه کان مکلفاً بالأعمال، فلو رأی هو کفایة اتباع العامة مع الاختلاف ورأی الوارث عدم الکفایة، أو العکس، فإن للنزاع فی کون اللازم اتباع تقلید المیت أو الوارث معنی حینئذ.

هذا بالنسبة إلی غیر الوصیة، وأما بالنسبة إلی الوصیة فالواجب علی الوصی

ص:163

وإذا علم أن المیت لم یکن مقلداً فی هذه المسألة فهل المدار علی تقلید الوارث أو الوصی أو العمل علی طبق فتوی المجتهد الذی کان

الإتیان بمقتضی الوصیة مع کون العمل بنظره صحیحاً، أما الأول فللتحفظ علی الوصیة الواجبة مراعاتها حتی لا یکون ممن یبدلها بعد ما سمعها، وأما الثانی فلأنه یری وجوب ذلک علی نفسه فلا یجوز له التخلف عن مقتضی تقلیده.

ولا یرد علی هذا أنه لو کان المیت یری البلدیة وأوصی بها، والحال أن الثلث لا یفی بالزائد من المیقاتیة والورثة لا یرضون أو کونهم صغاراً، لا یتمکن الوصی الذی یری المیقاتیة العمل علی طبق رأی المیت، لأن الکلام فی التکلیف من حیث هو هو لا من حیث المانع.

والأقرب هو الذی ذکره الوالد من التفصیل، لکن الجمع بین الوصیة وتقلید الوصی إنما یصح فیما لم تکن الوصیة بنظر الوصی موجبة لتضییع حق الورثة کالمثال المذکور، وإلا سقط الوصیة بالنسبة إلی القدر المزاحم.

هذا کله علی مذاق تعین التقلید، وأما علی ما اخترناه فی باب التقلید من کفایة تقلید الجامع للشرائط حیاً أو میتاً فاللازم القول بصحة العمل علی کل واحد من تقلید المیت والوارث مع لزوم مراعاة الوصیة لو کانت.

ثم علی ما ذکرنا من کون المدار تقلید الوارث ونحوه، وأن المقام لیس من موارد النزاع فی کون المناط تقلید المیت أو الوارث ونحوه لا مجال لما ذکره المصنف (رحمه الله) بقوله: {وإذا علم أن المیت لم یکن مقلداً فی هذه المسألة، فهل المدار علی تقلید الوارث أو الوصی أو العمل علی طبق فتوی المجتهد الذی کان

ص:164

یجب علیه تقلیده إن کان متعینا، والتخییر مع تعدد المجتهدین ومساواتهم، وجوه وعلی الأول فمع اختلاف الورثة فی التقلید یعمل کل علی تقلیده، فمن یعتقد البلدیة یؤخذ من حصته بمقدارها بالنسبة فیستأجر مع الوفاء بالبلدیة بالأقرب فالأقرب إلی البلد، ویحتمل الرجوع إلی الحاکم لرفع النزاع فیحکم بمقتضی مذهبه.

یجب علیه تقلیده إن کان متعیناً، والتخییر مع تعدد المجتهدین ومساواتهم، وجوه} أقربها علی مذاق التعیین أن المدار علی تقلید الوارث فی غیر الوصیة، وفیها یراعی الجمع بین الوصیة والتقلید، وعلی ما اخترناه یخیر بین العمل علی طبق أی المجتهدین مطلقاً وتراعی الوصیة أیضاً لو کانت فی البین، نعم فی صورة الاختلاف اجتهاداً کان المدار تکلیف المتصدی.

وبهذا کله ظهر أنه لا موقع لقوله: {وعلی الأول فمع اختلاف الورثة فی التقلید یعمل کل علی تقلیده، فمن یعتقد البلدیة یؤخذ من حصته بمقدارها بالنسبة فیستأجر مع عدم الوفاء بالبلدیة بالأقرب فالأقرب إلی البلد، ویحتمل الرجوع إلی الحاکم لرفع النزاع فیحکم بمقتضی مذهبه}.

نعم یتصور ذلک فیما إذا کان الأوصیاء أو الورثة مجتهدین مع اختلافهم فی النظر، لکن ربما یورد علی الرجوع إلی الحاکم بمنع نفوذ حکمه علی المجتهد المطلع علی فساد نظره، مثلاً إذا رأی أحد الورثة اجتهاداً کون اللازم الحج المیقاتی کان حکم الحاکم المخالف لنظره القائل بالحج البلدی موجباً لإعطائه المال مجاناً، وهو آب عن ذلک، ولا دلیل شرعاً علی نفوذ حکم الحاکم علی مجتهد مطلع علی فساد نظره.

ص:165

لا یقال: یلزم من ذلک بقاء النزاع، والشارع کما عرفت من مذاقة لا یقرر النزاع.

لأنا نقول: لا ینحصر رفع النزاع بالرجوع إلی حکم یخالف رأی أحدهما، بل رفعه إنما هو بعمل کل علی مقتضی نظره، فتکلیف من یری البلدیة أن یعطی بنسبة حصته من أجرة البلدیة، ولا یعطی غیره إلا بنسبة حصته من المیقاتیة، فیعطی بالمقدار الممکن من الأقرب فالأقرب إلی البلد، مضافاً إلی إمکان رفعه بالقرعة فإنها لکل أمر مشکل، والقول باختصاصها بموارد عمل الفقهاء کالقول بضعف سندها أو نحو ذلک من الإشکالات قد عرفت ما فیها فی کتاب الزکاة.

نعم قد لا یمکن عمل کل واحد علی طبق تکلیفه الذی یراه اجتهاداً، کما لو عقد أحدهما بالفارسیة والآخر بالعربیة ثم رأی أحدهما البطلان والآخر الصحة، فینحصر الطریق فی القرعة، إذ الطرق المحتملة العمل علی طبق رأی أحدهما وهو ترجیح بلا مرجح، أو العمل علی طبق رأی الراجح منهما بالأعلمیة أو العدالة أو نحوهما، وهو إنما ینفع فیما لو لم یر المخالف خطأه، مضافاً إلی عدم الدلیل علی ذلک، أو الرجوع إلی حاکم شرعی ثالث، وهذا وإن ثبت نظیره کما فی مراجعة أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) مع ذاک الذی سرق درع طلحة إلی شریح((1))، ومراجعة النبی (صلی الله علیه وآله) مع الأعرابی إلی أبی بکر((2))، إلا أن ذلک

ص:166

نظیر ما إذا اختلف الولد الأکبر مع الورثة فی الحبوة، وإذا اختلف تقلید المیت والوارث فی أصل وجوب الحج علیه وعدمه، بأن یکون المیت مقلداً لمن یقول بعدم اشتراط الرجوع إلی کفایة، فکان یجب علیه الحج، والوارث مقلداً لمن یشترط ذلک فلم یکن واجباً علیه، أو بالعکس، فالمدار علی تقلید

مضافاً إلی خروجه عن محل النزاع لکون طرف النزاع معهما (علیهما الصلاة والسلام) کان عامیاً، وإلی أن الرجوع کان من باب عدم العلاج، وإلا فهما أعلم بالأحکام وأصدق من جمیع الأنام، إلا أنه علی خلاف مطلوب المستدل أدل، لأنهما (علیهما السلام) لم یقنعا بحکم شریح وأبی بکر حیث أعطیا الحکم لطرفهما، بل ردا علیهما کما لا یخفی علی من راجع القصتین.

وإذ لم یکن دلیل لما ذکر من الاحتمالات وعرف من مذاق الشارع الجاعل فیصلا فی المنازعات عدم إبقائه للمنازعة، بل المقام من قبیل إیجاد المنازعة، إذ هی من جهة حکمه بالحج ونحوه، فلا محیص إلا عن الرجوع إلی القرعة، لکن فی هذا الإیراد ما لا یخفی، بل اللازم الرجوع إلی الحاکم، کما سبق مفصلا فی المسألة الخامسة والخمسین من مباحث التقلید، فراجع.

و{نظیر} ذلک {ما إذا اختلف الولد الأکبر مع الورثة فی الحبوة} بل فی جمیع صور الاختلاف الناشئ عن الاجتهاد.

{واذا اختلف تقلید المیت والوارث فی أصل وجوب الحج علیه وعدمه، بأن یکون المیت مقلداً لمن یقول بعدم اشتراط الرجوع إلی کفایة، فکان یجب علیه الحج، والوارث مقلداً لمن یشترط ذلک فلم یکن واجباً علیه، أو بالعکس، فالمدار علی تقلید} الوارث بناءاً علی تعیین التقلید، وذلک لما تقدم. نعم فی صورة الوصیة یلزم الجمع بین تقلیده والوصیة عملا بمقتضاها، وأما علی المختار

ص:167

المیت.

من التخییر فی التقلید مطلقاً، یختار المکلف بین العمل بأحد التقلیدین، والقول بأن ذلک تخییر بین الأقل والأکثر فی صورة الاختلاف فی البلدیة والمیقاتیة، وبین الوجود والعدم فی محل الکلام، غیر ضار بعد بناء العقلاء علی الرجوع إلی أحد أهلی الخبرة مخیراً فیهما مطلقا حتی فی الصورتین، ألا تری أنه لو کان لزید مریض وتخالف الطبیبان فأحدهما یزید جزءً علی الدواء، رأی العقلاء تخییره فی الزیادة وعدمها.

نعم لا شک فی أن الأحوط الجمع فیما لا یقول الآخران هذا الجزء مضر، کما أنه لو تخالفا وقال أحدهما إن هذا لا یحتاج إلی الدواء بل یطیب بدونه، وقال الآخر باحتیاجه إلی دواء، تخییره کذلک مع الاحتیاط المذکور.

وهذا ظاهر لمن رجع إلی ما یسلکه العقلاء فی الطب والعمارة والنجارة وغیرها من الصنائع والحرف، وقد تقدم فی باب التقلید توضیح ذلک وعدم قیام الدلیل علی غیره.

وکیف کان فکون المدار علی تقلید {المیت} کما فی المتن، مما لم یقم علیه دلیل، لا بناءً علی تعیین التقلید ولابناءً علی المختار، بل سیأتی منه (رحمه الله) فی أول مباحث الوصیة أن المدار علی تقلید الوصی والوارث، کما سبقت الإشارة إلیه.

ومن ذلک کله یعرف صورة اختلاف الورثة فی وجوب الحج علی المیت وعدمه، لاختلافهم فی شرائط الوجوب، وکذا صورة اختلاف الوصی والناظر، أو الوصی والورثة، مع ابتلاء أحدهما بالآخر وعدم تمکن الوصی من إنفاذ الوصیة، وکذا اختلافهم فی المراد من البلد هل هو بلد الیسار أو الموت أو الاستیطان مع اتفاقهم علی البلدیة، إلی غیر ذلک من صور الاختلاف.

ص:168

کما لا یبعد عدم وجوب المبالغة فی الفحص عن أقلهم أجرة وإن کانت الأحوط.

نعم یلزم تقیید ذلک بما إذا کان الأزید من المتعارف لا ما إذا کان إفراطاً فی طرف الزیادة، لما عرفت من انصراف الأدلة إلیه.

{کما لا یبعد عدم وجوب المبالغة فی الفحص عن أقلهم أجرة وإن کانت أحوط}، أما عدم وجوب المبالغة فلإنصراف الأدلة إلی المتعارف کما عرفت، وأما وجه الاحتیاط فلما تقدم عن صاحب الجواهر فی المسألة التاسعة والتسعین من کونه جمعاً بین الحقین، لکن الظاهر أنه لا وجه لهذا الاحتیاط أصلا.

ثم إن القول بانصراف الأدلة إلی المتعارف لا یوجب تقیید صحة الحج بما إذا أعطی للحج الأجرة المتعارفة، بل یصح الحج مطلقاً وتفرغ ذمة المیت وإن أعطی أکثر من المتعارف أو أقل، لأن الحج عن المیت مطلقا موجب لفراغ ذمته.

وهل یضمن الزیادة النائب أو المعطی مع عدم رضاء الورثة أو وجود القصر فیهم، أو کلاهما ویکون القرار علی النائب لأنه المتلف، أو علی المعطی لأنه الغار، أو علی النائب مع العلم وعلی المعطی مع الجهل، أو یفصل بضمان النائب مع عدم کون المقدار المأخوذ من شأنه، کما لو کان شأنه أن یستأجر بمائة فاستأجر بمائتین، وضمان المعطی إذا کان المقدار المعطی من شأن النائب؟

احتمالات، والظاهر ضمانهما لأن ید کل واحد منهما ترتب علی هذا المال بغیر حق، والعلم والجهل لا مدخلیة لهما فی الضمان، کما أن کون شأن الأجیر ذلک أم لا غیر مؤثر بعد فرض عدم کون التکلیف استیجاره، فیکون کمن أمر عبده باستیجار زید فاستأجر عمراً فإنه ضامن للمال.

نعم یختلف بالعلم والجهل أمر آخر، وهو حق النائب فی الرجوع إلی المتصدی

ص:170

بما تضرره من قبل الورثة مع جهله بالحال، لأنه مغرور والمغرور یرجع إلی من غرّه، بخلاف صورة علمه لأنه هو الذی أوقع نفسه فی هذا الضرر بإقدامه علی هذه الإجارة والأخذ.

ص:171

لأنا نقول: استصحابنا الشرائط للمیت موضوع لتکلیفنا، ولا حاجة إلی إحراز المیت للشرائط أو جریانه للاستصحاب، ولو انعکس بأن علم استطاعته من جهة سائر الشرائط ولم یعلم استطاعته مالاً وکان الأصل مثبتاً للمال، کما لو علمنا أنه أول المحرم مثلا کان ذا مال ومضی علیه السنة وعلمنا بأنه کان مخلی السرب صحیحاً فی بدنه ولم یحج، ثم شککنا فی أن عدم حجه من جهة عذر رافع للتکلیف کتلف المال بغیر تفریط أو نحو ذلک، أم لا، فمقتضی ما ذکرنا من جریان الأصل الموضوعی وجوب الاستنابة عنه. نعم لو کانت حالته السابقة عدم المال وشک فی وجدانه المال، فحیث إن الأصل عدمه لا مجال لوجوب الاستنابة عنه.

لا یقال: ظهور حال المسلم فی المقامین من عمله بتکالیفه تقتضی أن یکون عدم حجه لفقد شرط ونحوه، وهو مقدم علی الأصل.

لأنا نقول: لا دلیل علی حجیة هذا الظهور، فتأمل.

ویؤید وجوب القضاء ما رواه الکلینی والصدوق (رحمهما الله)، قال: سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن رجل مات وله ابن فلم یدر أحج أبوه أم لا؟ قال: «یحج عنه، فإن کان أبوه قد حج کتب لأبیه نافلة وللابن فریضة، وإن لم یکن حج أبوه کتب للأب فریضة وللابن نافلة».((1))

لکن المسألة تحتاج بعد إلی التأمل، والله العالم.

ص:175

وکذا الکلام إذا علم أنه تعلق به خمس أو زکاة أو قضاء صلوات أو صیام ولم یعلم أنه أداها أو لا.

الحال لو قلنا به فی سائر الأمکنة، لا نقول به هنا بعد ورود النص الذی یعتمد علیه سنداً ودلالة، وقد تقدم الکلام فی ذلک فی قضاء الصلاة وختام الزکاة، فراجع.

{وکذا الکلام إذا علم أنه تعلق به خمس أو زکاة أو قضاء صلاة أو صیام ولم یعلم أنه أداها أو لا} ولکن قد سبق منه ما ینافی ذلک فی کتاب الزکاة، وقد سبق منا تفصیل الکلام فیه، فراجع.

ص:177

الحج المعطی حجة الإسلام أم لا، کعدم تفصیله بین موت المنوب عنه وحیاته، مع سکوته عن وجوب الحج ثانیاً من ترکة المیت یفید الکفایة.

وقریب منه ما رواه الشیخ فی الموثق، بسنده عن عمار بن موسی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن رجل أخذ دراهم رجل فأنفقها فلما حضر أوان الحج لم یقدر الرجل علی شیء؟ قال: «یحتال ویحج عن صاحبه کما ضمن». سئل إن لم یقدر؟ قال: «إن کانت له عند الله حجة أخذها منه فجعلها للذی أخذ منه الحجة».((1))

وأصرح منهما ما رواه الصدوق، قال: قیل لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یأخذ الحجة من الرجل فیموت فلا یترک شیئاً؟ قال: «أجزأت عن المیت، وإن کان له عند الله حجة أثبت لصاحبه».((2))

لکن ربما یقال بأن هذه الروایات، مضافاً إلی ما فیها من الإشکالات، معارضة بجملة من الروایات الدالة علی عدم الإجزاء صریحاً فیما لم یمت النائب فی الطریق، کقول أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أعطی رجلاً مالاً یحج عنه فمات، قال (علیه السلام): «فإن مات فی منزله قبل أن یخرج فلا یجزی عنه، وإن مات فی الطریق فقد أجزأ عنه».((3))

وقوله (علیه السلام) أیضاً، فی رحل أعطی رجلاً مالاً یحجه فحدث بالرجل حدث؟ فقال (علیه السلام): «إن کان خرج فأصابه فی بعض الطریق فقد اجزأت عن

ص:179

الأول وإلا فلا»((1)).

إلی غیر ذلک مما سیأتی فی مسألة موت النائب.

فاللازم إما تقیید تلک الروایات بهذه، أو حمل تلک علی بعض المحامل، ولذا قال فی الجواهر عند قول المصنف: ولو مات قبل ذلک _ أی الإحرام ودخول الحرم _ لم یجز ما وقع منه قبل الإحرام قطعاً، بل إجماعا بقسمیه، وان ورد جملة من النصوص بأنه یعطی المنوب حجة النائب إن کان قد حج سابقاً، وإلا کتب الله له حجة مع فرض عدم مال للنائب یستأجر به عما فی ذمته، لکن المراد منها بعد حملها علی تقصیر النائب فی الأداء وإتلاف الأجرة فی غیر الحج أو نحو ذلک بیان وصول عوض للمنوب بدل دراهمه وإن الله تعالی شأنه لا یضیع ماله إذا فرض وقوع ذلک ولم یعلم الولی((2))، انتهی.

لکن سیأتی للکلام مزید توضیح إن شاء الله فی المسألة الثامنة من فصل النیابة.

بقی الکلام فی مقامین:

الأول: فی أن الوصی أو الحاکم الشرعی الذی یخرج المال ویستأجر عن المیت ضامن أم لا، فیه تفصیل، وهو أنه لو کان وکیلا فی مجرد استیجار الثقة لم یکن ضامناً، لأنه عمل بمقتضی تکلیفه، ولذا نقل عن المصنف (رحمه الله) أنه کان یعطی العبادة الاستیجاریة لبعض الثقات بنظره، ثم بعد مدة جاءه الأجیر وقال: إنی کنت مضطراً إلی المال وحیث لم أجد شیئاً اضطررت إلی أخذ العبادة، لکن ما عملت شیئاً منها ولا أعمل بعد، فأنتم

ص:180

مکلفون بدفع ذلک، فأجابه المصنف (رحمه الله): إنی کنت مکلفا بدفع هذا المال إلی من هو ثقة فی نظری وقد عملت بوظیفتی وفرغت ذمتی ولا أعطی العبادة من کیسی أبداً فأنت مشغول الذمة بها إن شئت عملت وإن لم تشأ کنت أنت المأخوذ لا أنا.

وإن کان وکیلا فی دفع هذا المال إلی من یعمل ویفرغ ذمة المیت کان ضامناً، لأنه لم یعمل بمقتضی تکلیفه وإن ظن ابتداءً أن التکلیف ما صنعه، إذ الظن بل القطع بأداء التکلیف غیر مفید بعد تبین الخلاف، فی أنه یکفی استیجار الثقة وإن لم یعلم أنه عمل أم لم یعمل، أم اللازم الاطلاع علی أنه عمل.

ثم لو قلنا بلزوم الاطلاع علی العمل، فهل اللازم الاطلاع علی أنه أتی بالعمل الصحیح أم یکفی عدم العلم بالبطلان؟ وحیث قد تقدم الکلام فی ذلک فی المسألة العشرین من فصل صلاة الاستیجار فی کتاب الصلاة، لا نطیل المقام بالإعادة.

ص:181

للأمر به فی بعض الأخبار.

الجواهر وغیره، وذلک {للأمر به فی بعض الأخبار} وهو صحیح ضریس المتقدم، لکن لا بد من حمله علی الاستحباب، لا للإجماع لأنه غیر متحقق فی المسألة، بل لم یفدنا التفحص الممکن إلا التصریح به من کلمات المتقدم، مضافاً إلی أنه لو فرض دعواه لم یکن حجة کما عرفت غیر مرة.

ولا لعدم معقولیة أن یکون تکلیف المیت الذی لا مال له متعلقا بالحی، لأن عدم المعقولیة واضح البطلان، بل قد ورد الدلیل فی باب الصلاة بذلک، وأدل دلیل علی الشیء وجوده فی الخارج، فهو دائر مدار الدلیل، نعم الأصل یقتضی العدم، لکن الدلیل فی المقام موجود.

ولا لأن الروایة المذکورة لا تقاوم الأصل، لأن الروایة بعد صحة سندها ووضوح دلالتها لا مجال معها للأصل.

ولا لمعارضتها لما دل علی أنه یحج عنه من صلب ماله ونحوه، کما دل علیه صحیح معاویة والحلبی وموثق سماعة وغیرها، لأنه لا تنافی بین صحیح ضریس وبینها، فإنها تدل علی أنه من صلب المال حین وجود المال، وهو دال علی الوجوب علی الولی مع عدم المال، بل صحیح ضریس بنفسه فصل هذا التفصیل.

ولا لأنه معارض لقوله تعالی:{لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری}((1))، لأنها عامة فتخصص بالروایة کتخصیصها بما دل علی وجوب الصلاة علی الولی.

بل لأن الدین المشبه به لا یجب علی الورثة وفاؤه إذا لم یترک مالا، ولذا دل الدلیل علی التحصیص فی صورة ضیق الترکة، کما تقدم بعض روایاته فی المسألة الثالثة والثمانین، ولم یفصل بین وجود الولی وعدمه،

ص:184

وکذلک دل الدلیل علی وجوب وفاء الإمام من الزکاة دین المیت، من غیر تفصیل بین وجود الولی وعدمه.

إلی غیر ذلک من الشواهد والقرائن.

ویؤیده قول الصادق (علیه السلام)، فی صحیح ابن أبی یعفور الآتی فی مسألة النذر: «هی واجبة علی الأب من ثلثه، أو یتطوع ابنه فیحج عن أبیه»((1))، ومنه یعلم أن المشبه مستحب کالمشبه به.

ثم إنه قد یستدل للاستحباب بروایات آخر:

ففی حدیث عامر بن عمیرة فی حدیث، عن الصادق (علیه السلام): أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أتاه رجل فقال: یا رسول الله إن أبی مات ولم یحج؟ فقال له رسول الله (صلی الله علیه وآله): «حج عنه فإن ذلک یجزی عنه».((2))

وفی صحیح ضریس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: فی رجل خرج حاجاً حجة الإسلام فمات فی الطریق، فقال (علیه السلام): «إن مات فی الحرم فقد أجزأت عنه حجة الإسلام، وإن مات دون الحرم فلیقض عنه ولیه حجة الإسلام».((3))

وفی مرسل المقنعة، قال الصادق (علیه السلام): «من خرج حاجاً فمات فی الطریق، فإنه إن کان مات فی الحرم فقد سقطت عنه الحجة، فإن مات قبل دخول الحرم لم یسقط عنه الحج ولیقض عنه ولیه».

إلی غیر ذلک من النصوص.

ص:185

لکن الإنصاف أن هذه کلها لیست فی مقام بیان هذه الجهة، بل فی مقام بیان وجوب القضاء فی الجملة.

وأما أنه من کیس الولی أو من کیس المیت فهی ساکتة عنه.

کما أنها لیست فی مقام أن الولی بشخصه یلزمه القضاء، بل فی مقام وجوب القضاء، وإنما نسب إلی الولی لأنه القائم بأمره.

ص:186

ولو خالف فالمشهور البطلان، بل ادعی بعضهم عدم الخلاف فیه، وبعضهم الإجماع علیه.

یوجب رفع الید عن ظاهر جمیعها، کما لا یخفی.

وفی خبر مصادف، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أ تحج المرأة عن الرجل؟ قال (علیه السلام): «إذا کانت فقیهة مسلمة وکانت قد حجت»((1))، فإن المفهوم منه أنه لو لم تکن حجت لا تحج نیابة، وبقاء هذا الشرط علی ظاهره یقتضی القول بأن مفروض الکلام فی المرأة المستطیعة، فتأمل.

وعن الغوالی، عن ابن عباس: إن النبی (صلی الله علیه وآله) رأی رجلاً یقول: لبیک عن شبرمة، فقال: «ویحک وما شبرمة»؟ فقال: أخ لی أو صدیق. فقال النبی (صلی الله علیه وآله): «حج عن نفسک ثم حج عن شبرمة»((2)).

إلی غیر ذلک مما دل علی أن النائب یلزم أن یکون لا مال له، ویدل علی الحکمین فوریة حجة الإسلام والإفساد، فلا یجوز العدول منها إلی غیرها، سواء کانت لنفسه تبرعاً أو لغیره کذلک أو باستیجار ونحوه، وأما عدم نیابة من فی ذمته حج استیجاری فسیأتی الکلام فیه إن شاء الله مفصلا.

{ولو خالف} من استقر علیه الحج وتمکن وأتی بالحج التبرعی أو الاستیجاری {فالمشهور البطلان، بل ادعی بعضهم عدم الخلاف فیه وبعضهم الإجماع علیه} ونسبه فی المستمسک إلی الجواهر والمستند، لکن قد عرفت فیما تقدم أن دعواهما الإجماع وعدم الخلاف بالنسبة إلی عدم الحج عن الغیر لا

ص:188

بالنسبة إلی البطلان، ولا تلازم بین الأمرین، کما أن المستند وغیره ذکروا فی عداد هذا الشرط العدالة فی النائب، ولیس المراد منه البطلان بدون العدالة، نعم ذکر فی محکی المدارک أنه قد قطع الأصحاب بفساد التطوع والحج عن الغیر مع الاستطاعة وعدم الإتیان بالواجب((1))، انتهی.

کما یمکن أن یستظهر ذلک من دلیل القائلین بعدم الجواز کالمستند وغیره، حیث استدلوا بالنهی عن الضد الموجب للفساد، ومن المعلوم أن الاستدلال بذلک فی کلام مدعی الإجماع لا یلزم أن المجمعین _ علی تقدیر تمامیة الإجماع _ یتمسکون بهذا الدلیل، حتی یلازم القول بعدم الجواز القول بالفساد، ولذا تری أن صاحب الجواهر وغیره مع قولهم بعدم الکفایة لم یستدلوا بذلک، بل رده الجواهر کغیره.

وکیف کان، فالإجماع أو عدم الخلاف لو کان فهو بالنسبة إلی الحکم التکلیفی لا الحکم الوضعی، بل إنا بعد مقدار من التتبع لم نجد الشهرة بالنسبة إلی الحکم الوضعی فکیف بعدم الخلاف والإجماع.

{ولکن عن سید المدارک التردد فی البطلان} فإنه قال فی محکی کلامه: "ولا یخفی أن الحکم بفساد التطوع إنما یتم إذا ثبت تعلق النهی به نطقاً أو التزاماً، والقول بوقوع التطوع عن حجة الإسلام للشیخ فی المبسوط، وهو مشکل لأن

ص:189

ولکن عن سید المدارک التردد فی البطلان، ومقتضی القاعدة الصحة وإن کان عاصیا فی ترک ما وجب علیه، کما فی مسألة الصلاة مع فوریة وجوب إزالة النجاسة عن المسجد، إذ لا وجه للبطلان إلا دعوی أن الأمر بالشی ء نهی عن ضده، وهی محل منع

ما فعله قد قصد به خلاف حج الإسلام فکیف ینصرف إلیه، ونقل عنه فی الخلاف أنه حکم بصحة التطوع وبقاء حج الإسلام فی ذمته، وهو جید إن لم یثبت تعلق النهی به المقتضی للفساد، ثم قال: والمسألة محل تردد"((1))، انتهی.

وأشار بنقله عن الخلاف إلی قول الشیخ (رحمه الله) فیه: وأما الدلیل علی أنه إذا نوی التطوع وقع عنه لا عن حجة الإسلام، قوله (علیه السلام): «الأعمال بالنیات ولکل امرئ ما نوی» وهذا نوی التطوع فیجب أن یقع عما نوی عنه، انتهی.((2))

{ومقتضی القاعدة الصحة وإن کان عاصیاً فی ترک ما وجب علیه، کما فی مسألة الصلاة مع فوریة وجوب إزالة النجاسة عن المسجد} الذی من المسلّم عندهم صحة الصلاة {إذ لا وجه للبطلان إلا دعوی} کشف اللثام والمستند {أن الأمر بالشیء نهی عن ضده} والنهی فی العبادة مقتض لفسادها، خلافاً لأبی حنیفة القائل باقتضائه الصحة، وهو مردود کما تقرر فی محله، وحیث إن المکلف فعلا مأمور بحجة الإسلام لفرض فوریته، فیکون غیرها من الإجاری والتبرعی والتطوعی ونحوها منهیاً عنها، {وهی محل منع} إذ حقق فی الأصول

ص:190

وعلی تقدیره لا یقتضی البطلان لأنه نهی تبعی.

کما علیه بناء المحققین من المتأخرین، أن الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضده.

{وعلی تقدیره} أی تقدیر کون الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضده فهو إنما یقتضی الفساد فی النهی النفسی، و{لا یقتضی البطلان} فیما نحن فیه {لأنه نهی تبعی} أی غیری، لا التبعی المصطلح المقابل للأصلی، وإنما کان النهی عن الضد غیریاً لأن جملة ممن قال بالاقتضاء استدل لذلک بأن ترک الضد مقدمة لفعل المأمور به، والمقدمة واجبة، فالضد منهی عنه، لکن حیث إن النهی الغیری لا یقتضی قرباً ولا بعداً ولا ثواباً ولا عقاباً، أجاب المصنف عن هذا الإشکال بأن النهی الغیری لا یقتضی الفساد، فالأمر الفوری بحجة الإسلام لا یقتضی فساد غیره.

لکن فیه، مضافاً إلی عدم تسلیم إطلاق ما ذکر من أن النهی الغیری لا یقتضی قرباً ولا بعداً ولا ثواباً ولا عقاباً، أن النهی لو فرض وجوده فی المقام لا یمکن أن یقع الشیء عبادة، إذ العبادة لا تکون إلا راجحة والنهی لا یکون إلاّ عن المرجوح، وکون شیء فی آن واحد راجحاً ومرجوحاً غیر معقول.

هذا مضافاً إلی أنه علی تقدیر تسلیمه إنما یصح بناءً علی کون الاقتضاء فی عنوان أن الأمر بالشیء یقتضی النهی عن الضد یراد به المقدمیة، أما بناءً علی ما اختاره جماعة من القائلین بالاقتضاء بأنه علی نحو العینیة فلا یکون النهی غیریا تبعیاً. لکن ربما یقال: إن النهی التبعی الناشئ من توقف واجب فعلی علی ترک عبادة، کالنهی عن الصلاة المتوقف علی ترکها وجود الإزالة، بناءً علی

ص:191

ودعوی أنه یکفی فی عدم الصحة عدم الأمر مدفوعة بکفایة المحبوبیة فی حد نفسه فی الصحة، کما فی مسألة ترک

کون ترک أحد الضدین مقدمة لوجود الآخر لا موجب لتوهم دلالته علی الفساد أصلا، لأن عنایة ما یترتب علی النهی الغیری الناشئ من کون ترک متعلقه مقدمة للواجب الأهم إنما هو عدم الأمر به فعلا، ویکفی فی صحة العبادة اشتمالها علی ملاک الأمر وإن لم یتعلق بها بالفعل أمر من المولی.

ومن الواضح أنه لا یمکن استکشاف عدم الملاک من النهی الغیری المزبور، فلا موجب لفساد العبادة المنهی عنها بمثل هذا النهی.

نعم لو بنینا علی اعتبار الأمر فی صحة العبادة، کما اختاره صاحب الجواهر، ومنعنا صحة الترتب لکان هذا النهی الغیری أیضاً دالا علی الفساد.

وکیف کان، فالأمر هین بعد وجود الدلیل الخاص فی المسألة کما ستعرف.

{ودعوی أنه یکفی فی عدم الصحة عدم الأمر} کما هو المنقول عن البهائی، واختاره صاحب الجواهر، وحاصل الکلام إن الأمر بالشیء وإن کان لا یقتضی النهی عن الضد إلا أنه مانع عن الأمر بالضد، فالأمر بالإزالة وإن لم یقتض النهی عن الصلاة إلا أن الأمر بها مانع عن الأمر بالصلاة لاستحالة الأمر بالضدین، وفیما نحن فیه حیث أمر بحجة الإسلام لا یکون أمراً لغیره، والعبادة بدون الأمر فاسدة.

ولکن هذه الدعوی {مدفوعة بکفایة المحبوبیة فی حد نفسه فی الصحة} فإن الحج التبرعی أو الاستیجاری وإن لم یکن مأموراً به فعلا إلا حیث إن الأمر بحجة الإسلام لا یقتضی رفع الملاک عن سائر أقسام الحج کان غیرها ذا ملاک، وهو کاف فی الصحة {کما فی مسألة ترک

ص:192

الأهم والإتیان بغیر الأهم من الواجبین المتزاحمین،

الأهم والإتیان بغیر الأهم من الواجبین المتزاحمین} حیث إن وجود الملاک کاف فی کون المهم إطاعة.

وإن شئت قلت: إن غیر المأمور به یصح لأحد وجوه ثلاثة:

الأول: الترتب.

الثانی: کونه مأموراً به بلحاظ الأمر بالطبیعة وإن لم نقل بالترتب، وذلک لما حکی عن المحقق الکرکی وجماعة ممن تأخر عنه من منع إطلاق مقالة الشیخ البهائی (رحمه الله) من فساد الضد، لو قلنا بتوقف العبادة علی الأمر، بل ذلک إنما یتم فی خصوص المتزاحمین المضیقین إذا فرض أحدهما أهم، کتزاحم صلاة الکسوف مثلا للصلاة فی آخر وقتها، وأما لو فرض وقوع التزاحم بین مضیق وموسع، کما لو فرض مزاحمة الصلاة فی بعض أوقات وجوبها لواجب آخر مضیق، ففی مثل هذا یمکن القول بصحة الفرد المزاحم من الصلاة، ولو قلنا بتوقف صحة العبادة علی الأمر.

والحاصل إن الأمر بالطبیعة المنطبقة علی جمیع الأفراد، فانطباق الطبیعة علی الفرد قهری، وبعد الانطباق یکون الإجزاء عقلیا، فلا مانع من الإتیان بذاک الفرد المزاحم بداعی امتثال الأمر المتعلق بالطبیعة.

وهذا الکلام وإن کان محل نظر بل منع، کما ذکرناه فی الأصول، إلا أن القائل به فی غنی عن التزام الترتب ونحوه.

الثالث: إنه لیس مأموراً به ولکن یکفی الملاک فی الصحة والقرب.

ص:193

ثم إن للمقام حاشیتین غامضتین:

الأولی: إنه لا سبیل إلی هذ الدعوی فیما اعتبرت القدرة فیه شرطاً شرعیاً کالحج ونحوه، انتهی.

قال فی المستمسک: وکأنه یرید أن القدرة إذا کانت شرطاً للواجب فانتفاؤها کما یوجب انتفاء الوجوب یوجب انتفاء المحبوبیة، ولا یخلو ما ذکره من غموض، لأن القدرة إنما اعتبرت شرطاً شرعیاً فی حج الإسلام لا فی التطوع لمن علیه حج الإسلام، فإن التطوع منه لا تعتبر فی مشروعیته القدرة، وکذا فی الحج عن غیره وإن کان حج الإسلام، لأن حج الإسلام الثابت للمنوب عنه إنما یعتبر فی مشروعیته قدرته لا قدرة النائب، لأن النائب یتقرب بأمر المنوب عنه لا بأمر نفسه((1))، انتهی.

الثانیة: ما ذکره بعض المعاصرین من أنه مضافاً إلی أن النائب لا ینوی إطاعة الأمر المتوجه إلی نفسه حتی ینافیه کونه مأموراً بضده، بل الأمر الذی کان متوجهاً إلی المنوب عنه، ولا تنافی بینه وبین أمر نفسه بضده، انتهی.

وأنت خبیر بأنه لا موقع لهذا الکلام، إذ أنه حیث أمر بحج نفسه لا یمکن أن یأمر بإتیان التطوع أو المستأجر علیه، بل یقع کل واحد منهما بلا أمر، ولو قلنا بأن مجرد عدم الأمر موجب لعدم الصحة لزم عدمها فی المقام.

توضحیه: إن الأمر بالشیء لو کان یلازم عدم الأمر بضده کان الحج

ص:194

أو دعوی أن الزمان مختص بحجته عن نفسه فلا یقبل لغیره، وهی أیضاً مدفوعة بالمنع، إذ مجرد الفوریة

الاستیجاری بالنسبة إلی هذا الشخص غیر مأمور به، أی أن الشارع الذی أمر بقضاء الحج عن المیت إنما أمر بالنسبة إلی غیر هذا الشخص، فیکون قضاء الشخص بلا أمر من الشارع، فإنه لا فرق فی کون عدم الأمر موجباً للبطلان بین عدم الأمر بعمل نفسه کالحج التطوعی، وبین عدم الأمر بإتیان حج غیره کالاستیجاری، فیکون أمره بحج نفسه تخصیصاً فی دلیل جواز قضاء کل أحد عن المیت ودلیل استحباب الحج التطوعی.

وکیف کان، فتصحیح العبادة عن الغیر کتصحیح العبادة عن النفس فی الاحتیاج إلی أحد الأمور الثلاثة من الترتب أو کفایة الأمر بالطبیعة أو کفایة الملاک، وبدونها لا تصح العبادة مطلقا، ومجرد الأمر بالغیر لا یکفی فی صحته عن هذا الشخص.

{أو دعوی أن الزمان مختص بحجته} الإسلامیة {عن نفسه فلا یقبل لغیره} کالصوم فی شهر رمضان الذی وقع علی الیوم بعینه، فلا یصح فیه صوم غیره، وإن لم یکن صوم شهر رمضان واجباً لمرض یجوز معه الإفطار أو سفر لو قلنا بصحة صوم النذر فی السفر أو ثلاثة أیام للحاجة فی المدینة أو نحوها.

{وهی أیضاً مدفوعة بالمنع} عن کون الحج هکذا {إذ} لا دلیل علیه إلا الفوریة و{مجرد الفوریة} لا تقتضی أصلا التوقیت فضلاً عن التوقیت بهذا الوجه، فالفور أمر والاختصاص أمر آخر، ولا دلیل علی التلازم.

ص:195

لا یوجب الاختصاص فلیس المقام من قبیل شهر رمضان حیث إنه غیر قابل لصوم آخر.

وربما یتمسک للبطلان فی المقام بخبر سعد بن أبی خلف، عن أبی الحسن موسی (علیه السلام)، عن الرجل الصرورة یحج عن المیت؟ قال (علیه السلام): نعم إذا لم یجد الصرورة ما یحج به عن نفسه، فإن کان له ما یحج به عن نفسه فلیس یجزی عنه حتی یحج من ماله، وهی تجزی عن المیت إن کان للصرورة مال وإن لم یکن له مال.

والحاصل الفور {لا یوجب الاختصاص، فلیس المقام من قبیل شهر رمضان حیث إنه غیر قابل لصوم آخر} وحیث لم یبق دلیل بمقتضی القاعدة الأولیة موجب للبطلان فلم یبق إلا التمسک بما ورد فی المقام من الأخبار.

{و} حینئذ نقول: {ربما یتمسک للبطلان فی المقام} کما فی الجواهر والمستند وغیرهما {بخیر سعد بن أبی خلف} المروی فی الکافی، وهو من الصحاح کما لا یخفی {عن أبی الحسن موسی (علیه السلام)، عن الرجل الصرورة یحج عن المیت؟ قال: «نعم إذا لم یجد الصرورة ما یحج به عن نفسه، فإن کان له ما یحج به عن نفسه فلیس یجزی عنه حتی یحج من ماله، وهی تجزی عن المیت إن کان للصرورة مال وإن لم یکن له مال»}.((1))

وهذا الخبر استدل به فی المستند علی عدم الصحة، وذلک أنه نقله إلی قوله «وهی تجزی» ولم ینقل البقیة آخذاً من صاحب الحدائق حیث نقله کذلک.

ص:196

وهذا کما تری خلاف قاعدة النقل، فإنه من التقطیع المغیر للمعنی، وصاحب الجواهر وإن نقل الخبر بتمامه إلا أنه أوله بتأویل بعید، حیث أنه بعد ذکر المخالفة بین قوله (علیه السلام): «لا یجزی عنه» وقاعدة اقتضاء النهی الفساد، وبین قوله (علیه السلام): «وهی تجزی عن المیت» إلخ، وبعد قوله ومن هنا احتمل بعض المتأخرین کون المراد بقوله (علیه السلام) «وهو» إلخ إرادة بیان الاجتزاء بنیابته بعد الحج عن نفسه بماله. قال: ولعل الأولی حمله علی إرادة بیان الأحوال الثلاثة للنائب الذی ستسمع تعرض الأصحاب لها، وهی عدم جواز النیابة مع خطابه بحجة الإسلام وتمکنه منها، والجواز مع عدم خطابه أصلا، أو مع خطابه وعدم تمکنه منها لتلف ماله مثلا، فالأول هو الذی أشار إلیه بقوله «فان وجد» إلخ، والثانی والثالث بقوله «وهو یجزی» الخ، والمراد جواز نیابته وإن کان له مال فی السابق ووجب علیه حج الإسلام إلا أنه لم یجده حال النیابة، أو حمله علی إرادة الجزء الأول من الحدیث بالضمیر دفعاً لتوهم الراوی أن نیابته غیر جائزة، والضمیرین المجرورین فی آخر الحدیث إلی المیت، یعنی سواء کان علی المیت حج واجب أو لم یکن وحج عنه ندباً أو غیر ذلک مما لا ینافی دلالته علی المطلوب وهو النهی عن النیابة مع اشتغال الذمة بحجة الإسلام والتمکن منها، انتهی.

وقد نقلنا العبارة بطولها لئلا یفوت الناظر خصوصیاتها، وأنت خبیر بأن هذین الحملین لا ینقصان عن حمل بعض المتأخرین فی کونهما خلاف الظاهر، وکأنه (قدس سره) معترف بذلک حیث جعل الأمرین من الحمل، وکیف کان

ص:197

وقریب منه صحیح سعید الأعرج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، وهما کما تری بالدلالة علی الصحة أولی،

فهذه المحامل خلاف الظاهر، لما سنبینه من ظاهر الحدیث، فلا یصار إلیها بدون القرینة والمفروض فقدها فی المقام.

{وقریب منه صحیح سعید الأعرج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)} فیما رواه الصدوق، أنه سأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن الصرورة أیحج عن المیت؟ فقال (علیه السلام): «نعم إذا لم یجد الصرورة ما یحج به، فإن کان له مال فلیس له ذلک حتی یحج من ماله، وهو یجزی عن المیت کان له مال أو لم یکن له مال»((1)).

{وهما کما تری بالدلالة علی الصحة أولی} بل استفادة الصحة منهما هو الظاهر المتعین الأخذ به، فإن الأولی منهما اشتمل علی أحکام ثلاثة:

الأول: إن الصرورة الذی لیس له مال یحج عن المیت، وظاهره الجواز الوضعی والتکلیفی، وهو قوله (علیه السلام): «نعم إذا لم یجد الصرورة ما یحج به عن نفسه».

الثانی: إن الحج النیابی لا یجزی عن الحی المستطیع بل هو للمیت فقط، وهو قوله (علیه السلام): «فإن کان له ما یحج به عن نفسه فلیس یجزی عنه حتی یحج من ماله».

الثالث: إن الحج النیابی یکفی عن المیت، سواء کان النائب مستطیعاً أم لا، وهو قوله (علیه السلام): «وهی تجزی عن المیت إن کان للصرورة مال وإن لم یکن له مال».

ص:198

فإن غایة ما یدلان علیه أنه لا یجوز له ترک حج نفسه وإتیانه عن غیره، وأما عدم الصحة فلا، نعم یستفاد منهما عدم إجزائه عن نفسه،

والثانیة منهما اشتملت علی أحکام ثلاثة أیضاً، الأولی والثالثة ما تقدم فی الخبر الأول، والثانیة قوله (علیه السلام): «فإن کان له مال فلیس له ذلک حتی یحج من ماله».

وهذا محتمل لأمرین:

الأول: ما تقدم فی الفقرة الثانیة من الروایة الأولی.

الثانی: إنه بیان للحکم التکلیفی، وهو عدم جواز حج المستطیع عن غیره تکلیفاً.

وکیف کان، فدلالة الروایتین علی الحکم التکلیفی من جهة مفهوم الشرط کدلالتهما علی الإجزاء عن المیت الذی هو حکم وضعی واضح لا غبار علیه، ولذا قال المصنف (رحمه الله): {فإن غایة ما یدلان علیه أنه لا یجوز له ترک حج نفسه وإتیانه عن غیره، وأما عدم الصحة فلا} یستفاد منهما بل المستفاد هو الصحة.

{نعم یستفاد منهما عدم إجزائه عن نفسه} وهو غیر محل الکلام، بل فی بعض الروایات دلالة علی أنه لو حج النائب عن نفسه وقع عن المنوب عنه:

فعن الشیخ بسنده، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أعطاه رجل مالاً لیحج عنه فحج عن نفسه؟ فقال: «هی عن صاحب المال».((1))

وعن الکلینی (رحمه الله) بسنده، قال: سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن رجل أعطی رجلاً مالاً یحج عنه فیحج عن نفسه؟ فقال: «هی عن صاحب المال».((2))

وعن الصدوق (رحمه الله) مثله.

ص:199

فتردد صاحب المدارک فی محله، بل لا یبعد الفتوی بالصحة، لکن لا یترک الاحتیاط.

ثم إنه ربما یستدل للمشهور القائلین بالبطلان بأمرین آخرین:

الأول: إن اللام فی قوله تعالی:{وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ} لما کانت ظاهرة فی الملک کانت الآیة دالة علی کون الحج مملوکاً لله تعالی، وحینئذ لا یجوز التصرف فیه بنحو لا یکون مأذوناً فیه من قبل الله تعالی، فإذا حج عن غیره أو عن نفسه تطوعاً کان تصرفاً فیه بغیر إذنه تعالی فیکون باطلا.

وفیه: المنع صغری وکبری کما لا یخفی، وقد تقدمت الإشارة إلی بعض الکلام فی الآیة.

الثانی: ما ورد فی صحیح الحلبی وغیره المصرح بوجوب استنابة الصرورة الذی لا مال له، فإن المفهوم منه کون من له مال محظور.

وفیه: إن مقتضی الجمع بینه وبین الروایتین أن ذلک بالنسبة إلی الحکم التکلیفی لا الوضعی، ومعه لا حاجة إلی القول بتعین الطرح أو الحمل علی الاستحباب بالنسبة إلی قید الصرورة لعدم العمل بها.

وعلی ما ذکرنا {فتردد صاحب المدارک فی محله، بل لا یبعد الفتوی بالصحة} بل قد عرفت أنه هو المتعین {لکن لا یترک الاحتیاط} الاستحبابی خروجاً من خلاف المشهور.

نعم هو حرام بمقتضی النص، فمن حج عن غیره عمل حراماً تکلیفاً بالنسبة إلی ترکه حج نفسه، ولکن یصح الحج عن المنوب عنه، ویکفی عن حجه، من غیر فرق بین أن یکون نیابة تبرعیة أو بالأجرة، والمنوب عنه حی أو میت، کان للنائب مال فعلاً أم لا، إلی غیر ذلک من صور شمول الحدیث.

ص:200

هذا کله لو تمکن من حج نفسه، وأما إذا لم یتمکن فلا إشکال فی الجواز والصحة عن غیره،

{هذا کله لو تمکن من حج نفسه، وأما إذا لم یتمکن فلا إشکال فی الجواز والصحة عن غیره} وفاقاً للدروس والمدارک والجواهر، حیث قید عدم الجواز بالمتمکن، وکذا الحدائق، بل ظاهر المستند عدم الخلاف فیه حیث عطفه علی مسألة ادعی فیها عدم الخلاف، لکن یظهر من آخر کلامه أنه خالف فیه بعضهم قال: ولا وجه له، ولکن عن ابن ادریس بطلان النیابة وإن لم یتمکن إذا کان قد استقر الحج فی ذمته، وفی کشف اللثام إن ذلک لعله لإطلاق الأکثر((1))، وهو الظاهر من عبارة المحقق فی الشرائع حیث قال: من وجب علیه حجة الإسلام لا یحج عن غیره ولا تطوعاً((2))، انتهی. ومثلها عبارة غیره.

ووجه عدم الإشکال أنه المفهوم من قوله (علیه السلام) فی الصحیحین: «نعم إذا لم یجد الصرورة ما یحج به» فإنه أعم ممن استقر علیه ثم افتقر وممن لم یستطع أصلا.

قال فی المستند: وکذا _ أی یجوز له النیابة _ من استقر فی ذمته الحج فی عام وعجز عن أدائه فیه ولو مشیا کالمستقر من حج الإسلام یجوز له الاستنابة إذا تمکن من الرکوب حینئذ بمال الإجارة، بشرط ضیق الوقت بحیث لا یحتمل تجدد الاستطاعة، لأن العجز یمنع عن الوجوب((3))، انتهی.

وبقید ضیق الوقت قیده فی الحدائق((4))

ص:201

بل لا ینبغی الإشکال فی الصحة إذا کان لا یعلم بوجوب الحج علیه لعدم علمه باستطاعته مالاً، أو لا یعلم بفوریة وجوب الحج عن نفسه فحج عن غیره أو تطوعاً، ثم علی فرض صحة الحج عن الغیر ولو مع التمکن والعلم بوجوب الفوریة لو آجر نفسه لذلک فهل الإجارة أیضاً صحیحة أو

وهو طریقی کما لا یخفی.

{بل لا ینبغی الإشکال فی الصحة إذا کان لا یعلم بوجوب الحج علیه، لعدم علمه باستطاعته مالاً، أو لا یعلم بفوریة وجوب الحج عن نفسه فحج عن غیره أو تطوعاً} وجه ذلک أنه لو لم یعلم بالوجوب أو بالفوریة لم یتوجه إلیه النهی الفعلی، فلا مانع من مقربیة المنهی عنه، کما ذکروا فی باب الصلاة فی الدار المغصوبة بناءً علی الامتناع.

لکن فیه، مع عدم تمامیة هذا فی نفسه وأن ذلک علی فرض التسلیم إنما یتم فی القاصر دون المقصر حتی بالنسبة إلی بعض صور الجهل بالاستطاعة، لما تقدم من لزوم الفحص فی هذا النحو من الشبهة الموضوعیة، أن الفرق بین العلم والجهل إنما یصح فیما إذا کان الدلیل علی البطلان اقتضاء الأمر بالشیء للنهی عن الضد، أما بناءً علی مقالة البهائی (رحمه الله) أو دعوی اختصاص الزمان بحجة الإسلام، أو مفهوم صحیح الحلبی ونحوه، أو دعوی دلالة الآیة علی الملک، أو دلالة صحیحی سعد وسعید فلا یتم الفرق، کما لم نجد هذا الفرق عن أحد من المصنفین، ونحن فی غنی عن ذلک بعد عدم تمامیة أدلة البطلان حتی فی صورة العلم والعمد.

{ثم علی فرض صحة الحج عن الغیر ولو مع التمکن والعلم} بالاستطاعة مالاً و{بوجوب الفوریة، لو آجر نفسه لذلک فهل الإجارة أیضاً صحیحة أو

ص:202

باطلة مع کون حجه صحیحاً عن الغیر، الظاهر بطلانها، وذلک لعدم قدرته شرعاً علی العمل المستأجر علیه، لأن المفروض وجوبه عن نفسه فوراً.

باطلة مع کون حجه صحیحاً عن الغیر، الظاهر بطلانها، وذلک لعدم قدرته شرعاً علی العمل المستأجر علیه، لأن المفروض وجوبه عن نفسه فوراً} وحیث إن القدرة علی العمل شرط فی صحة الإجارة، لأن غیر المقدور لا یکون موضوعاً للمعاوضة، لا تکون هذه الإجارة صحیحة، وعدم القدرة ههنا وإن کان شرعیاً إلاّ أنه کعدم القدرة عقلا.

والحاصل إن هذا العمل غیر مقدور، وکل غیر مقدور لا تصح الإجارة علیه، فهذا العمل لا تصح الأجرة علیه، أما الکبری فواضحة، وأما الصغری فیمکن أن یذکر لها وجوه:

الأول: إن حجة الإسلام مملوکة لله تعالی بذمة العبد، فصرف القدرة فی غیرها غیر مأذون فیه.

وفیه: مضافاً إلی عدم معنی کون الحج مملوکاً وعدم استفادته من الآیة أنه مملوک فی الذمة، فیکون کالمدیون ذمة الذی یصح له التصرف فی عین ماله الخارجی، علی أنه لو کان کذلک لزم بطلان الحج وقد بنینا علی صحته.

الثانی: ما دل علی بطلان الحج من الروایات.

وفیه: إن الکلام علی تقدیر الصحة کما هو فرض کلام المصنف (رحمه الله).

الثالث: إن الإجارة تقتضی کون الشخص ملزوماً شرعاً بفعل الموجر علیه، وفوریة الحج تقتضی کونه ملزوما بفعل الحج الإسلامی، ولا یعقل أن یکون الشخص فی آن واحد ملزوماً بالضدین أو المثلین، لکن ملزومیته للحج الإسلامی قطعیة، فیکون کونه ملزوماً بغیره باطلا، وذلک یقتضی بطلان الإجارة.

ص:203

وفیه:

أولاً: إن هذا غیر الوجه الذی ذکره المصنف (رحمه الله)، فهو ذهب إلی البطلان من جهة عدم القدرة علی المتعلق لا من جهة عدم إمکان کون الشخص ملزوماً بأمرین لا یمکن جمعهما، ولذا أورد علیه غیر واحد من المعاصرین بأن القول بعدم القدرة علی العمل شرعاً اعتراف منه (رحمه الله) بموجب البطلان ولو تبرعاً عن الغیر أو تطوعاً لنفسه.

قال فی المستمسک بعد ذکر هذا الإیراد ما لفظه: "ویشیر بذلک إلی ما سبق منه فی الحاشیة من أن القدرة شرط فی مشروعیة الحج، فمع عدمها تنتفی المشروعیة. وفیه: ما عرفت من أن القدرة شرط فی مشروعیة حج الإسلام لا فی حج التطوع ولا فی التبرع عن غیره به فلاحظ"((1))، انتهی کلام المستمسک.

ولکن لا یخفی أنه لا ربط بین الحاشیتین، إذ عدم القدرة هنا لیس من جهة أخذها شرطا فی حج النیابی أو التبرعی أو التطوعی، بل من جهة أن الأمر بشیء موجب لسلب القدرة عن شیء آخر لعدم القدرة علی إتیانهما، فلا منافاة بین عدم صحة الحاشیة المتقدمة وصحة الحاشیة فی المقام.

وکیف کان، فوجه کون هذا اعترافاً بموجب البطلان، أن البطلان متفرع علی کون الوقت مختصاً بحجة الإسلام کتفرع عدم صحة الإجارة علیه، فمن یلتزم بعدم صحة الإجارة لا بد وأن یلتزم بالبطلان، فالجمع بینهما جمع بین المتنافیین.

وهذا الإشکال إنما ورد علی المصنف (رحمه الله) لأخذه عدم القدرة سبباً لبطلان الإجارة، وأما لو وجه ذلک بما ذکرنا من التنافی بین أن یکون مخاطباً

ص:204

بخطاب الوفاء وخطاب الحج لم یکن یرد علیه هذا الإیراد.

وثانیاً: النقض بما لو أحرم بالحج النیابی والوقت یسع للإحرام ثانیا للحج الإسلامی.

بیانه: إنه لا یخلو من أن یکون یجب علیه الإتمام أو لا یجب، وعلی کل حال فإما أن نقول بسقوط حج الإسلام فی هذه السنة أم لا، فإن قیل بوجوب الإتمام وسقوط حج الإسلام قلنا بمثله بالنسبة إلی الإجارة.

لایقال: إن الأمر بوجوب الإتمام من جهة قوله تعالی:{وَأَتِمُّوا الْحَجَّ}((1)).

لأنا نقول: الأمر بوجوب الإتمام هنا أیضاً من جهة{أَوْفُوا بِالْعُقُودِ}((2)).

وإن قیل: بوجوب الإتمام وعدم سقوط حج الإسلام.

قلنا: کیف أمکن الأمر بشیئین لا یمکن الجمع بینهما.

إن قلت: ذلک بسوء الاختیار.

قلت: مضافاً إلی أنه نقول فیما نحن فیه بذلک، إن سوء الاختیار لا یکون سبباً لجمع خطابین یستحیل جمعهما بالنسبة إلی القدرة کما حقق فی محله، ووجه أن الخطاب الجدی لا بد وأن یکون له الباعثیة ولا باعثیة فی المقام لاستحالة الجمع، ولذا یقال: إن الامتناع بالاختیار لا ینافی الاختیار عقابا لا خطابا، وإن قیل بعدم وجوب الإتمام علی صورتیه فهو مناف بالصحة المفروض التزام المصنف به.

وثالثا: نقول إن غایة ذلک أن تکون الإجارة جائزة لا لازمة، کالإجارة

ص:205

وکونه صحیحاً علی تقدیر المخالفة لا ینفع فی صحة الإجارة، خصوصا علی القول بأن الأمر بالشیء نهی عن

الضرریة، إذ عموم دلیل الإجارة یشمل المقام، والمزاحم إنما یزاحم لزومه، لفرض عدم إمکان أن یکون ملزوما بالحج النیابی اللازم من الإجارة والحج الإسلامی اللازم من جهة الاستطاعة، وحینئذ فلو تلبس بالنیابی لزم، لعدم إمکان أن یکون فعلاً ملزوماً بالإسلامی لوجوب تمام الحج والعمرة، وینتج وجوب أجرة المسمی لا المثل.

ورابعاً: إن المکلف قادر تکویناً علی النیابی، وکذا له السلطنة الوضعیة شرعاً، نعم لا سلطنة له تکلیفا لفرض کون ترک الحج الإسلامی حراماً وفعل النیابی صحیحاً، فتکون إجارته صحیحة من جهة السلطنة علی المتعلق وضعاً التی هی المناط فی الصحة، فتکون من قبیل الأجرة مع نهی الوالد ونحوه.

ثم إن فی حاشیة بعض الأعلام علی المقام ما لفظه: بل لأنه وإن کان قادراً علی العمل المستأجر علیه علی هذا القول، لکنه لا یمکن أن یستحقه المستأجر شرعاً علیه مع کونه مدیوناً بضده لله تعالی.

وفیه: إن عدم القدرة فی کلام المصنف یراد به عدم القدرة شرعاً لا تکویناً، وعدم القدرة الشرعیة عبارة أخری عما فی الحاشیة، هذا مضافاً إلی ما عرفت من أن مجرد الدینیة غیر مناف لذلک، ولذا تصح الحجة النیابیة.

وبما ذکر تعرف الإشکال فی قوله: {وکونه صحیحاً علی تقدیر المخالفة لا ینفع فی صحة الإجارة} وجه الإشکال أن السلطنة الوضعیة الشرعیة علی المتعلق کافیة فی صحة الإجارة {خصوصا علی القول بأن الأمر بالشیء نهی عن

ص:206

ضده لأن الله إذا حرم شیئاً حرم ثمنه، وإن کانت الحرمة تبعیة.

فإن قلت: ما الفرق بین المقام وبین المخالفة للشرط فی ضمن العقد مع قولکم بالصحة هناک، کما إذا باعه عبداً وشرط علیه أن یعتقه فباعه، حیث تقولون بصحة البیع ویکون للبائع خیار تخلف الشرط

ضده لأن الله إذا حرم شیئاً حرم ثمنه} هذا تام علی ذاک المبنی، لأن الأجرة بإزاء العمل المحرم، فإنه لیس المراد من الثمن الثمن فی البیع فقط کما لا یخفی.

لکن له محذور آخر مبنی علی القول بالاقتضاء غیر محذور عدم القدرة ونحوه، وحیث لم یصح المبنی حتی عند المصنف لا یترتب المحذور المذکور {وإن کانت الحرمة تبعیة} بناءً علی أن حرمة المقدمة حرمة شرعیة، أما بناءً علی کونها عقلیة فلا، إذ لا یشملها قوله (علیه السلام): «إن الله إذا حرم شیئاً» إذ لم یحرمها الله سبحانه.

{فإن قلت: ما الفرق بین المقام} الذی قلتم فیه بأن الأجرة التی هی علی ضد حجة الإسلام باطلة لعدم القدرة شرعاً علی العمل المستأجر علیه {وبین المخالفة للشرط فی ضمن العقد مع قولکم بالصحة هناک، کما إذا باعه عبداً وشرط علیه أن یعتقه فباعه، حیث تقولون بصحة البیع ویکون للبائع خیار تخلف الشرط} مع أن البیع کالإجارة فی کون کلیهما علی ضد الواجب، فإن مملوکیة العبد للغیر کالحج عن الغیر ضد للمأمور به الذی هو تحریر العبد وفعل الحج عن النفس، وإذا کانت المملوکیة ضداً للواجب لم تکن قدرة علی ما یستلزمها وهو البیع، کما لم تکن قدرة علی ما یستلزم الحج عن الغیر وهو الإجارة، ففی المقام حج عن الغیر وإجارة، وفی النقض مملوکیة للغیر وبیع، وحیث إن المملوکیة کالحج عن الغیر ضدان

ص:207

للواجب الذی هو التحریر والحج عن النفس، لا تقع القدرة علی موجب المملوکیة الذی هو البیع وموجب الحج الذی هو الإجارة، وهذا المقدار کاف فی النقض.

وبهذا ظهر أن ما ذکره فی المستمسک بما لفظه: لم یظهر توجه هذا الإشکال علی ما ذکره من بطلان الإجارة علی الضد إذا وجب ضده، وإنما یحسن توجهه لو کان الحکم هو صحة الإجارة علی البیع إذا شرط العتق فی المثال المذکور ... إلی أن قال: وبالجملة تقدم منه حکمان: أحدهما إنه إذا وجب حج الإسلام فوجوبه لا یتقضی بطلان ضده. وثانیهما إنه إذا وجب حج الإسلام لم تصح الإجارة علی ضده، ومثال شرط العتق وصحة البیع یناسب الأول ولا فرق بینهما فی الحکم، ولا یناسب الثانی کی یحتاج إلی إبداء الفرق بینهما فی الحکم، انتهی((1))، محل نظر.

ثم إن کثیراً من المعاصرین علقوا علی هذا الموضع، الإشکال فی صحة البیع، بل قال بعضهم الأقوی فیه البطلان أیضاً وعلیه المعظم والقول بالصحة ضعیف، انتهی، وفی کلام بعضهم إن القول بها شاذ.

ولکن الظاهر تمامیة ما ذکره المصنف (رحمه الله)، فإن معنی شرط العتق کسائر الشرائط الواقعة فی ضمن العقد التزام المشتری بإلزام البائع له ذلک، فلا یوجب الشرط قصراً فی الملک حتی یقال قد ملک الشارط علی المشروط بقاء العبد علی ملکیة المشروط علیه إلی أن یتحقق العتق منه، وإذا ملک علیه بقاؤه علی

ص:208

ملکیته اقتضی ذلک قصور سلطنته علی بیعه لأنه تصرف فی حق غیره، فإنه لا معنی لملکیة ذلک عرفاً ولا شرعاً، ولذا یفسر الشرط بأنه إلزام أو التزام فی ضمن بیع ونحوه.

والحاصل إن البائع یبیع العبد ویلتزم بهذا الالتزام العقدی بشرط التزام المشتری بذاک الالتزام الشرطی، وإذا تخلف المشتری کان للبائع رفع الید عن التزامه لکونه کان مقیداً بالتزام المشتری لا مطلقا، وهو معنی الفسخ، کما له أن یبقی علی التزامه ویصرف النظر عن ذلک، ولیس مفاد «المؤمنون عند شروطهم»((1)) أکثر من هذا، إذ هو إمضاء للطریقة العقلائیة المألوفة، کقوله تعالی:{أَوْفُوا بِالْعُقُودِ} الذی لیس هو أکثر من إمضاء الشارع للعقود العقلائیة.

ألا تری أن العقلاء لو عاملوا معاملة بهذا النحو ثم لم یف المشروط علیه بالشرط لم یروا بطلان فعله المضاد للشرط، بل رأوا حله بحل أصل المعاملة حقاً لصاحب الشروط، أی المشروط له.

قال شیخنا المرتضی (رحمه الله): وأما لو کان _ أی ما فعله المشتری المشروط علیه _ منافیا _ أی لما شرط علیه _ کبیع ما اشترط وقفه علی البائع، ففی صحته مطلقاً أو مع إذن المشروط له أو إجازته أو بطلانه وجوه، خیرها أوسطها، فلو باع بدون إذنه کان للمشروط له فسخه وإلزامه بالوفاء بالشرط، نعم لو لم نقل بإجبار المشروط علیه فالظاهر صحة العقد الثانی، انتهی.

ص:209

قلت: الفرق أن فی ذلک المقام

وعن التذکرة إنه قال فی مسألة العبد المشترط عتقه: ولو باعه المشتری أو وقفه أو کاتبه تخیر البائع بین الفسخ والإمضاء، فإن فسخ بطلت العقود، انتهی.

ومثله عن الروضة.

وعن الدروس إنه قال فی العبد المشروط عتقه: ولو أخرجه عن ملکه ببیع أو هبة أو وقف فللبائع فسخ ذلک کله، انتهی.

بل قال شیخنا المتقدم بأن المشتری لو تصرف فی العبد بالعتق لیس للبائع المشروط له إبطاله لبنائه علی التغلیب، ونقل ذلک عن التذکرة والروضة.

وبهذا کله یعلم أن من قال بأن علی البطلان المعظم فی غیر محله، بل لم نجد هذا القول إلا من محکی جامع المقاصد حیث قال: إن المشتری ممنوع من کل تصرف ینافی العتق المشترط، انتهی. ولا یحضرنی کلامه حتی یعلم أنه یقول بالبطلان أم لا، إذ المنع عن التصرف ظاهر فی التکلیفی مثل قولهم: البیع وقت النداء ممنوع.

وکیف کان فقد عرفت أن بناء العقلاء فی الشرط الذی خالفه المشروط علیه علی کون اختیاره بید المشروط له، لا أنه باطل، وأنه یصح ما وقع منه إلا أن للمشروط له فسخه، کما عرفت أن قوله (علیه السلام): «المؤمنون عند شروطهم» لا یقتضی أکثر من إمضاء بناء العقلاء، فما اختاره المصنف (رحمه الله) هو الأقوی.

{قلت: الفرق أن فی ذلک المقام} أی مقام بیع العبد المشروط عتقه

ص:210

المعاملة علی تقدیر صحتها مفوتة لوجوب العمل بالشرط، فلا یکون العتق واجباً بعد البیع لعدم کونه مملوکاً له، بخلاف المقام، حیث إنا لو قلنا بصحة الإجارة لا یسقط وجوب الحج عن نفسه فوراً، فیلزم اجتماع أمرین متنافیین فعلا، فلا یمکن أن تکون الإجارة صحیحة وإن قلنا إن النهی التبعی لا یوجب البطلان، فالبطلان من جهة عدم القدرة علی العمل لا لأجل النهی عن الإجارة.

{المعاملة علی تقدیر صحتها مفوتة لوجوب العمل بالشرط} لانتفاء موضوعه الذی هو العبد المملوک {فلا یکون العتق واجباً بعد البیع لعدم کونه مملوکاً له} ولا عتق إلا فی ملک {بخلاف المقام} الذی نحن فیه الذی هو الإجارة علی الحج النیابی {حیث إنا لو قلنا بصحة الإجارة لا یسقط وجوب الحج عن نفسه فوراً، فیلزم اجتماع أمرین متنافیین فعلا} أمر الحج النیابی الذی هو مقتضی الإجارة، وأمر الحج الإسلامی الذی هو مقتضی الاستطاعة {فلا یمکن أن تکون الإجارة صحیحة} إذ الأمر دائر بینهما والحج الإسلامی مقدم فتبطل الإجارة {وإن قلنا إن النهی التبعی} المتوجه إلی النیابة لکون ترکها مقدمة لحجة الإسلام {لا یوجب البطلان} لأنه لا یکشف عن عدم تمامیة الملاک فی المنهی عنه {فالبطلان من جهة عدم القدرة علی العمل} لما تقدم من أن الأمر بالضد موجب لسلب القدرة شرعاً عن ضده الآخر، والممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً، {لا لأجل النهی عن الإجارة} لکن حیث عرفت صحة الإجارة فلا فرق بین الإجارة علی الحج النیابی، والبیع الواقع علی مشروط العتق فی صحة کلیهما، کما عرفت الإشکال فی بعض المطالب المذکورة فلا حاجة إلی الإعادة.

ص:211

نعم لو لم یکن متمکناً من الحج عن نفسه یجوز له أن یؤجر نفسه للحج عن غیره، وإن تمکن بعد الإجارة عن الحج عن نفسه لا تبطل إجارته،

{نعم} بناءً علی بطلان الإجارة {لو لم یکن متمکناً من الحج عن نفسه} ولو متسکعاً مع استقرار الحج علیه {یجوز له أن یؤجر نفسه للحج عن غیره} لأن المانع عن صحة الإجارة _ وهو الأمر بحجة الإسلام المقتضی لعدم القدرة علی الحج النیابی شرعاً _ مفروض الفقدان، إذ بعجزه عن حج نفسه لا یکون مخاطباً بالحج، {وإن تمکن بعد الإجارة عن الحج عن نفسه لا تبطل إجارته} إذا کان التمکن بمال الإجارة، إذ لو کان التمکن بمال الإجارة موجباً لوجوب حجه الإسلامی لزم الخلف، فإن صحة الإجارة مستلزمة للتمکن المستلزم لوجوب حج الإسلام المستلزم لبطلان الإجارة.

وأما إذا کان التمکن بغیر مال الإجارة، کما لو کان غیر متمکن من حج الإسلام فأجر نفسه ثم مات قریب له فورثه ما یکفی للحج الإسلامی، فالظاهر من إطلاق المصنف تبعاً لإطلاق الدروس حیث قال: ولا یقدح فی صحتها تجدد القدرة((1)) انتهی، أن الامر کذلک.

لکن یشکل ذلک بما فی المستمسک بأن تجدد القدرة یکشف عن عدم القدرة من أول الأمر فیکشف عن بطلان الإجارة((2)) انتهی، فیکون کمن آجر نفسه للحج فی هذه السنة ثم استطاع، لکن هذا علی مبنی المصنف (رحمه الله) من بطلان الإجارة، أما علی اخترناه من صحتها فلا إشکال فی صور کلها.

ص:212

بل لا یبعد صحتها لو لم یعلم باستطاعته، أو لم یعلم بفوریة الحج عن نفسه فآجر نفسه للنیابة ولم یتذکر إلی أن فات محل استدراک الحج عن نفسه، کما بعد الفراغ أو فی أثناء الأعمال، ثم لا إشکال فی أن حجه عن الغیر لا یکفیه عن نفسه، بل إما باطل کما عن المشهور، أو صحیح عمن نوی عنه کما قویناه، وکذا لو حج تطوعاً لا یجزیه عن حجة الإسلام فی الصورة المفروضة، بل إما باطل أو صحیح ویبقی علیه حجة الإسلام، فما عن الشیخ من أنه

{بل لا یبعد صحتها لو لم یعلم باستطاعته} قصوراً، أو تقصیراً بناءً علی عدم وجوب الفحص فی هذا النحو من الشبهة الموضوعیة، وصحة الإجارة فی هذه الصورة لأجل أن الجهل سبب لعدم تنجز التکلیف بالحج الإسلامی، فتحصل القدرة للحج النیابی، لکن عرفت سابقاً أن العلم والجهل لا مدخلیة لهما فی ذلک، فهو علی مبنی المصنف (رحمه الله) غیر تام.

ومثله قوله: {أو لم یعلم بفوریة الحج عن نفسه فآجر نفسه للنیابة ولم یتذکر إلی أن فات محل استدراک الحج عن نفسه، کما بعد الفراغ أو فی أثناء الأعمال}، ثم اللازم تقییده بالجهل القصوری، إذ المقصر لا یقع العمل منه محبوباً.

{ثم لا إشکال فی أن حجه عن الغیر لا یکفیه عن نفسه} کما صرح فی صحیحی سعید وسعد {بل إما باطل کما عن المشهور، أو صحیح عمن نوی عنه کما قویناه} للصحیحین بالتقریب المتقدم {وکذا لو حج تطوعاً لا یجزیه عن حجة الإسلام فی الصورة المفروضة، بل إما باطل أو صحیح ویبقی علیه حجة الإسلام، فما عن الشیخ} فی محکی المبسوط {من أنه} لو نوی الحج الندیی {یقع عن حجة الإسلام} وکأنه لوحدة الحقیقة، والنیة لا اعتبار بها بعد عدم

ص:213

یقع عن حجة الإسلام لا وجه له، إذ الانقلاب القهری لا دلیل علیه، ودعوی أن حقیقة الحج واحدة والمفروض إتیانه بقصد القربة فهو منطبق علی ما علیه من حجة الإسلام، مدفوعة بأن وحدة الحقیقة لا تجدی بعد کون المطلوب هو الإتیان بقصد ما علیه.

ولیس المقام من باب التداخل بالإجماع، کیف وإلا لزم کفایة الحج عن الغیر أیضاً عن حجة الإسلام،

أخذها علی وجه التقیید، فإن الغالب أن یقصدوا الأمر الفعلی، وإنما یکون الداعی إلی العمل الندب أو الوجوب. {لا وجه له، إذ الانقلاب القهری لا دلیل علیه} فإنه خلاف الأصل، فیحتاج إلی دلیل مفقود فی المقام.

{ودعوی أن حقیقة الحج واحدة والمفروض إتیانه بقصد القربة، فهو منطبق علی ما علیه من حجة الإسلام مدفوعة بأن وحدة الحقیقة} مضافاً إلی عدم الدلیل علیها {لا تجدی بعد کون المطلوب هو الإتیان بقصد ما علیه} ولذا تقدم أن الشیخ (رحمه الله) خالف فی الخلاف بما لفظه: "وأما الدلیل علی أنه إذا نوی التطوع وقع عنه لا عن حجة الإسلام قوله (علیه السلام): «الأعمال بالنیات ولکل امرئ ما نوی» وهذا نوی التطوع فوجب أن یقع عما نوی عنه"((1))، انتهی.

{ولیس المقام من باب التداخل بالإجماع} بل لاحاجة إلی الإجماع غیر المعلوم تحققه، بل المعلوم عدم تحققه بعد أصالة عدم التداخل، إذ کل أمر یحتاج إلی إطاعة مستقلة إلا إذا علم من الخارج التداخل {کیف وإلا لزم کفایة الحج عن الغیر أیضاً عن حجة الإسلام}، فیه نظر، إذ یکفی فی الفارق

ص:214

بل لا بد من تعدد الامتثال مع تعدد الأمر وجوباً وندباً، أو مع تعدد الواجبین، وکذا لیس المراد من حجة الإسلام الحج الأول بأی عنوان کان کما فی صلاة التحیة وصوم الاعتکاف، فلا وجه لما قاله الشیخ أصلا، نعم لو نوی الأمر المتوجه إلیه فعلا وتخیل أنه أمر ندبی غفلة عن کونه مستطیعا

بین المقامین النص الوارد بعدم الکفایة فی الحج عن الغیر، مضافاً إلی الفرق الاعتباری بین کون الحج عن النفس وبین کون الحج عن الغیر، {بل لابد من تعدد الامتثال مع تعدد الأمر وجوباً وندباً، أو مع تعدد الواجبین} أو الندبین سواء کانا متوجهین إلی شخص واحد أم إلی شخصین.

{وکذا لیس المراد من حجة الإسلام الحج الأول بأی عنوان کان} حتی یقال بأن الحج الندبی کاف عنها، وذلک لعدم الدلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه، وقد تقدم منه ما ینافیه، کما نبه علی ذلک غیر واحد من المعلقین، {کما فی صلاة التحیة} للمسجد المنطبقة مع کل صلاة صلاها الوارد فی المسجد، سواء کان الصلاة فریضة أو نافلة {وصوم الاعتکاف} المنطبق مع کل صوم رمضاناً کان أم قضاءً أم نذراً أم غیرها، فإن الدلیل دل فی الموردین علی التداخل فنقول بمقتضاه، بخلاف المقام فلا دلیل علی التداخل فیه.

ثم إن قوله (وکذا لیس المراد) إلخ، لیس وجها آخر فی قبال وحدة الحقیقة، کما نبه علیه بعض المعاصرین.

وکیف کان {فلا وجه لما قاله الشیخ أصلا، نعم لو نوی} المکلف المستطیع {الأمر المتوجه إلیه فعلا وتخیل أنه أمر ندبی غفلة عن کونه مستطیعاً} أو عن

ص:215

أمکن القول بکفایته عن حجة الإسلام لکنه خارج عما قاله الشیخ. ثم إذا کان الواجب علیه حجاً نذریاً أو غیره وکان وجوبه فوریاً فحاله ما ذکرنا فی حجة الإسلام من عدم جواز حج غیره، وأنه لو حج صح أو لا، وغیر ذلک من التفاصیل المذکورة بحسب القاعدة.

وجوب الفوریة {أمکن القول بکفایته عن حجة الإسلام} لما مر غیر مرة من أنه قاصد إلی فعل المأمور، وإنما یتخیل کونه غیره والتخیل غیر مضر {لکنه خارج عما قاله الشیخ}.

هذا کله فیمن وجب علیه حجة الإسلام وحج عن غیره أو تطوعاً، {ثم إذا کان الواجب علیه حجا نذریاً أو غیره} کالإفسادی والعهدی والیمینی {وکان وجوبه فوریا} کما هو کذلک فی الإفسادی دائما {فحاله} حال {ما ذکرنا فی حجة الإسلام من عدم جواز حج غیره، وأنه لو حج صح أو لا، وغیر ذلک من التفاصیل المذکورة بحسب القاعدة} کما صرح بذلک جمع کثیر علی المحکی من بعضهم.

نعم بین مدرک المسألتین عموم من وجه کما لا یخفی.

ومما یأتی فی مسألة النذر والعهد والیمین أنه لو خالف وحج عن الغیر أو تبرعاً کان ذلک مصداق الحنث، وحیث إن الحنث محرم یحرم الحج فلا یقع مقربا ویکون باطلا، کما تقدم فی مسألة الزکاة المنذورة إعطاؤها لشخص خاص، لکن فیه إن الحنث لیس بفعل الحج بل بترک متعلق النذر وأخویه. ومثله لو نذر قراءة سورة فقرأ غیرها، أو نذر الصلاة جماعة فصلاها فرادی، أو نذر الصلاة فی المسجد مثلا فصلاها

ص:216

فی غیره، أو نذر إعطاء الزکاة أو الخمس لشخص خاص فأعطاهما لغیره، إلی غیر ذلک من الأمثلة، والقول بأن النذر یقتضی ملکیة المنذور لا دلیل علیه.

ثم إنه لا فرق فی المسائل المتقدمة بین إجارة نفسه للحج عن الغیر أو الصلح أو الشرط فی ضمن العقد أو نحو ذلک.

ص:217

ص:218

الرابع: قوله (علیه السلام): «عمد الصبی خطأ».

الخامس: ما دل علی أنه لا یجوز أمر الغلام حتی یحتلم ونحوه.

السادس: وهو العمدة، حدیث رفع القلم عن الصبی، فإنه کما قد عرفت فی کتاب الزکاة وغیره عام لجمیع الأحکام الوضعیة والتکلیفیة إلا ما دل الدلیل بخروجه، فإنه یجعل الصبی کحاله قبل الاحتلام، لأن معناه أن القلم الذی وضعناه علی الکبار غیر موضوع علیه، وقد صرح بذلک الفقیه الهمدانی (رحمه الله) ولذا استدل به غیر واحد من الفقهاء فی الأبواب المختلفة التی منها باب النذر.

ومن ذلک یظهر الإشکال فیما ذکره المستمسک بما لفظه: وقد اشتهر الاستدلال به علی نفی سببیة الأسباب إذا کانت صادرة من الصبی عقداً أو إیقاعاً کالنذر والعهد أو غیرهما کالیمین، والإشکال فیه ظاهر فإن نفی الوجوب فی العقد والإیقاع أعم من ترتب المضمون، ولذا یصح من المولی ویترتب مضمونه وإن لم یجب علی الصبی الوفاء به((1))، انتهی.

إذ المستدل إنما استدل لذلک لنفی السببیة لا نفی الوجوب حتی یقال بأن نفی الوجوب أعم، وإن أراد أنه لا یدل علی نفی السببیة فالجواب ما تقدم، والعموم لا دافع له فالقائل بالتخصیص أو الانصراف یحتاج إلی دلیل، والقول بهما مع عموم اللفظ وفهم الفقهاء ذلک بلا نقل خلاف ظاهر فی غیر محله، والصحة من المولی قیاس مع الفارق.

ومن ذلک تعرف أن قوله أخیراً (فالعمدة فی نفی السببیة هو الإجماع)

ص:220

وکذا لا تصح من المجنون والغافل والساهی والسکران والمکرَه،

ممنوع، بل الإجماع _ علی فرض تحصیله فی المقام وفرض حجیته _ لا یمکن الرکون إلیه فی مثل هذه المسألة التی قد یدعی القطع، لا أقل من احتمال کونها مستندة إلی الحدیث المذکور، وقد تقرر فی الأصول عدم حجیة الإجماع المحتمل الاستناد.

وکیف کان فنذر الصبی وعهده ویمینه غیر منعقدة شرعاً بحیث یلزم الوفاء بها، سواء کان ذکراً أم أنثی أم خنثی، ممیزاً أم غیره، حال صباه أو حال بلوغه، کان المتعلق حال النذر فی زمن الصبی أم زمن البلوغ، کأن ینذر بالحج بعد ما بلغ، کل ذلک لعموم دلیل الرفع وغیره الذی لا دافع له فی هذا الباب، وإن کان فی الوصیة والصدقة ونحوهما دل الدلیل علی النفوذ کما قرر فی محله.

{وکذا لا تصح من المجنون} لغالب الأدلة المتقدمة، مضافاً إلی سلب عبادته لانتفاء القصد الموجب لعدم ترتب الأثر لخروجها من موضوع الأدلة.

ولا فرق فی ذلک بین الجنون المطبق والأدواری إذا وقع النذر حال الدور، کما لا فرق بین الذکر والأنثی إلی آخر ما تقدم، وکذلک لا فرق بین أقسام الجنون من الضعیف والقوی.

{و} کذا لا تصح من {الغافل والساهی والسکران} والمغمی علیه والنائم وشارب المرقد ونحوهم، لانتفاء القصد فی الکل الذی هو ملاک الانعقاد {والمکرَه} لحدیث رفع الإکراه الذی قد عرفت دلالته علی الرفع المطلق، فلا حاجة إلی ما فی المستمسک من الاستدلال لذلک بما ورد فی طلاق المکره حیث تضمن عدم صحته مستدلاً بحدیث رفع

ص:221

والأقوی صحتها من الکافر، وفاقاً للمشهور فی الیمین، خلافاً لبعض، وخلافاً للمشهور فی النذر، وفاقاً لبعض،

الإکراه، انتهی، مضافا إلی بعض الأدلة المتقدمة.

{والأقوی صحتها من الکافر وفاقاً} لجماعة من العاصرین، و{للمشهور فی الیمین} قال فی الجواهر فی کتاب الأیمان عند قول المصنف: (ویصح الیمین من الکافر وإن کان کفره بحجود الخالق کما یصح من المسلم) انتهی، ما لفظه: "کما عن الشیخ وأتباعه وأکثر المتأخرین، لإطلاق الأدلة وعمومها کتاباً وسنة اللذین لا ینافیهما کفره بعد أن کان مخاطبا بفروع الشریعة، ولعموم قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر» ولازم ذلک توجه الیمین إلی الکافر وإن کان جاحداً، ولا قائل بالفصل((1))، انتهی.

أقول: ویدل علی ذلک فی الجملة ما دل علی استحلاف الیهود والنصاری والمجوس بالله سبحانه فی باب الدعوی فراجع.

{خلافاً لبعض} وهم بین مطلق لعدم الانعقاد کالشیخ فی محکی خلافه وابن إدریس، وبین مفصل بین الکافر العارف بالله وغیره، فینعقد من الأول دون الثانی، وهو المحکی عن العلامة والمسالک والریاض والتنقیح والمدارک قولاً أو میلاً، بل نسب إلی کثیر.

{وخلافاً للمشهور فی النذر}، قال فی الجواهر فی کتاب النذر عند قول المصنف (رحمه الله: (ولا من الکافر لتعذر نیة القربة فی حقه)((2)) انتهی: "ومن هنا لم أجد خلافا فی عدم صحته منه بین أساطین الأصحاب، کما اعترف به فی الروض.

{وفاقاً لبعض} وهم أصحاب

ص:222

وذکروا فی وجه الفرق عدم اعتبار قصد القربة فی الیمین، واعتباره فی النذر، ولا تتحقق القربة فی الکافر.

وفیه: أولا: إن القربة لا تعتبر فی النذر بل هو مکروه، وإنما تعتبر فی متعلقه حیث إن اللازم کونه راجحاً شرعاً.

المدارک والکفایة والریاض.

والعهد إما کالنذر کما هو المحکی عن النهایة والدروس واللمعة والروضة، وإما کالیمین کما فی الشرائع وعن النافع والقواعد والإرشاد والمسالک.

ثم إنه یدل علی ما ذکرنا من صحة الثلاثة من الکافر إطلاق الأدلة، وعمومها بعد مسلمیة کون الکافر مکلفاً بالفرع کتکلیفه بالأصل مما حقق فی محله، فالمانع یحتاج إلی الدلیل.

{وذکروا فی وجه الفرق} بین الیمین حیث قالوا بصحتها منه، وبین النذر حیث ذهبوا إلی بطلانه {عدم اعتبار قصد القربة فی الیمین واعتباره فی النذر، ولا تتحقق القربة فی الکافر} قال فی محکی الدروس: ویصح _ أی الیمین _ من الکافر وإن لم یصح نذره لأن القربة مرادة هناک دون هذا، ولو قلنا بانعقاد نذر المباح أشکل الفرق((1))، انتهی.

{وفیه: أولاً: إن القربة لا تعتبر فی النذر بل هو مکروه، وإنما تعتبر فی متعلقه حیث إن اللازم کونه راحجا شرعاً}، توضیحه إن النذر حیث کان من الأمور التعلّقیة لا بد من متعلق هو النذر _ أعنی الالتزام _ ومتعلق هو

ص:223

المنذور، وجهة الالتزام _ أی الغرض الباعث علیه _ وهو الذی یدخله اللام، فمعنی نذر الصوم هو الالتزام بالصوم، وعلی هذا فالموارد الممکنة کونها لله سبحانه ثلاثة:

الأول: کلمة (علی) المرادفة لالتزمت.

الثانی: مدخول اللام، المفید لکون الالتزام له.

الثالث: متعلق الالتزام کالصوم غیره، فلو قلت: علی قربة إلی الله تعالی لرضا رسول الله إکرام زید، وجدت القربة فی الأول فقط.

ولو قلت: التزمت حبا لزید _ فیما إذا أمره زید بهذا الالتزام _ لرضا الله شرب الماء، وجدت القربة فی الثانی فقط.

ولو قلت: التزمت حباً لزید لرضا رسول الله صوم یوم کذا، وجدت القربة فی الثالث فقط.

وإن شئت قلت: إن الالتزام قد یکون لله وقد یکون لغیره، وعلی التقدیرین _ فالالتزام لله أو لغیره _ قد یکون قربة إلی الله، أی إن الله تعالی أمر أن یلتزم له، وقد یکون لا لقربه، فالالتزام له تعالی أو لغیره لأجل أمر زید بهذا الالتزام مثلا، وعلی التقدیرین فمتعلق الالتزام سواء کان له أو لغیره وسواء کان الالتزام لأمره تعالی أو لغیره قد یکون عبادیا کالصوم، وقد یکون غیر عبادی کالشرب.

هذا هو مرحلة الإمکان لکن بعض الصور غیر صحیحة، إذ لا یمکن أن یکون الالتزام له تعالی بالمباح مثلا.

وکیف کان، اللازم حینئذ التکلم فی مرحلتین:

الأولی: فی أن مراد الفقهاء من القربة المعتبرة فی النذر القربة فی أی الموارد الثلاثة.

الثانیة: إن الأدلة الواردة فی المقام تدل علی لزوم أی قربة حتی ینعقد النذر، فنقول:

ص:224

أما الفقهاء فهم متفقون تقریباً فی لزوم کون المتعلق راجحا، فلا ینعقد النذر المتعلق بالمباح أو المکروه أو المحرم.

قال فی الجواهر: فلو نذر محرماً أو مکروهاً لم ینعقد بلا خلاف نصاً وفتوی، بل الإجماع محصلاً ومنقولاً عن الانتصار غیره علیه، بل والمباح المتساوی طرفاه، أو کان راجحاً فی الدنیا، بل فی الریاض: أو الدین، ناسباً له إلی إطلاق غیر واحد من الأصحاب، بل عن بعضهم نسبته إلی المشهور، بل عن ظاهر المختلف الإجماع منا علی أن النذر إنما ینعقد إذا کان طاعة((1))، انتهی.

وعن العلامة فی القواعد والشهید فی الدروس الإشکال فی ذلک.

وفی اشتراط النذر مع قطع النظر عن المتعلق بالقربة لا خلاف ولا إشکال. قال فی الجواهر مازجاً مع المتن: وکیف کان فلا خلاف بیننا فی أنه یشترط مع الصیغة نیة القربة بل الإجماع بقسمیه علیه((2))، انتهی.

نعم وقع الاختلاف فی أن نیة القربة المعتبرة هل هی القربة المعتبرة فی سائر العبادات، بأن یکون الالتزام لله قربة إلی الله سبحانه حتی تکون القربة غایة، وهو المورد الأول من الموارد الثلاثة التی ذکرناها.

أم هی القربة بمعنی جدید، بأن یکون الفعل له تعالی، وهو المورد الثانی من الموارد الثلاثة، بأن یکون الالتزام له تعالی وإن لم یکن غایته القربة، فعن الشهیدین فی الدروس

ص:225

والروضة والمسالک وکذا صاحب المدارک وتبعهم فی الجواهر الثانی، فاللازم أن یقول (لله علی) قاصداً کون الالتزام له تعالی، وإن کانت غایته من هذه الالتزام غیر القربة، بأن ینذر لأجل رضا زوجته مثلا.

قال فی محکی الروضة: ویستفاد من الصیغة أن القربة المعتبرة فی النذر إجماعاً لا یشترط کونها غایة للفعل کغیره من العبادات، بل یکفی تضمین تضمن الصیغة لها، وهو هنا موجود بقول (لله علی) وإن لم یتبعها بعد ذلک بقوله (قربة إلی الله) أو (لله) ونحوه، وبهذا صرح فی الدروس وجعله أقرب وهو الأقرب، انتهی.

وقریب منها عبارة المسالک.

وفی محکی شرح النافع لسید المدارک أنه قال: ویشترط فی صحة النذر قصد الناذر إلی معنی قوله (لله) وهو المعبر عنه بنیة القربة، وإنما لم یذکره المصنف (رحمه الله) صریحاً لأن الظاهر من حال المتلفظ بقوله (لله) أن یکون قاصداً إلی معناه، حتی لو ادعی عدم القصد لم یقبل قوله فیه، انتهی.

وقال فی الجواهر: وتنقیح الحال أنه إن أرادوا اعتبار نیة القربة فی النذر علی نحو اعتبارها فی العبادة، لأن النذر من العبادات کما یقضی به مضافاً إلی ما هنا، قولهم بعدم صحة وقوعه من الکافر لتعذر نیة القربة منه، فلا ریب فی عدم الاکتفاء عنها بقوله (لله علی) الذی هو جزء صیغة الالتزام، لعدم دلالته

ص:226

علیه بإحدی الدلالات، بل لابد من نیة القربة مقارنة للصیغة، ویبقی علیهم المطالبة بدلیل کونه عبادة((1))، انتهی.

ونسب إلی جماعة، کما هو ظاهر عبارة الشرائع وغیره، أن المراد بنیة القربة نیتها علی النحو المألوف فی العبادات، فاللازم کون القربة غایة.

إذا عرفت الکلام فی المرحلة الأولی نقول: أما متعلق النذر فظاهر الأدلة اعتبار کونها راجحاً شرعاً، ففی صحیح الکنانی، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل قال علی نذر؟ قال (علیه السلام): «لیس النذر بشیء حتی یسمی لله شیئاً صیاماً أو صدقةً أو هدیاً أو حجاً».((2))

وفی صحیح الحلبی: «لیس من شیء هو لله علی طاعته یجعله الرجل علیه إلا ینبغی له أن یفی به».((3))

إلی غیر ذلک، فإن مفهوم الحصر فی هذه الروایات انحصار الانعقاد فیما کان المتعلق راجحاً شرعاً.

نعم یظهر من بعض الروایات کفایة الرجحان الدینی أو الدنیوی وهو المعتمد.

وتمسک من أجاز نذر المباح بعدة من النصوص:

منها روایة الحسن بن علی، عن أبی الحسن (علیه السلام)، فی جاریة حلف منها بیمین فقال: لله علی أن لا أبیعها؟ فقال (علیه السلام): «ف لله بنذرک».((4))

ص:227

وفی روایة البزنطی عنه، عن أبی الحسن (علیه السلام) أیضاً قال له: إن لی جاریة لیس لها منی مکان ولا ناحیة وهی تحتمل الثمن إلا أنی کنت حلفت منها بیمین: لله علی أن لا أبیعها أبداً، ولی إلی ثمنها حاجة مع تخفیف المؤنة؟ فقال (علیه السلام): «ف لله بقولک».((1))

وعن یحیی بن أبی العلاء، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أبیه (علیه السلام): إن امرأة نذرت أن تغادر مزمومة بزمام فی أنفها فوقع بعیرها فخرم أنفها فأتت علیاً (علیه السلام) تخاصم فأبطله فقال (علیه السلام): «إنما نذرت لله».((2))

لکن الروایتین مع ضعف السند وبعض الاحتمالات ممکن التقیید بما إذا کان المنذور حین النذر راجحاً. قال فی المستمسک بعد ذکر الروایة الأولی: "لکن الظاهر من الروایة أن السؤال فیها عن جواز رفع الید عن النذر الصحیح للطوارئ المذکورة، لا عن صحة النذر فی نفسه إذا لم یکن متعلقه راجحاً، فلا تدل علی خلاف ما ذکرناه، مع أنها ضعیفة السند غیر مجبورة بعمل"((3))، انتهی.

وأما مدخول اللام فالنصوص متواترة بلزوم کون لله سبحانه، فلا ینعقد النذر إذا لم یسم لله سبحانه، ففی صحیح منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا قال الرجل علی المشی إلی بیت الله وهو محرم بحجة أو علی هدی کذا

ص:228

وکذا فلیس بشیء حتی یقول: لله علی المشی إلی بیته، أو یقول: لله علی أن أحرم بحجة، أو یقول: لله علی هدی کذا وکذا إن لم أفعل کذا وکذا» ((1)).

إلی غیر ذلک من النصوص.

وأما کون غایة النذر قربة کسائر العبادات فلا دلیل علیه، بل الدلیل دل علی کونه مکروهاً، وکیف یکون العمل المکروه مقرباً، ففی موثق إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنی جعلت علی نفسی شکراً لله رکعتین أصلیهما فی السفر والحضر أفأصلیهما فی السفر بالنهار؟ فقال: «نعم». ثم قال (علیه السلام): «إنی لأکره الإیجاب أن یوجب الرجل علی نفسه». قلت: إنی لم أجعلها لله علی إنما جعلت ذلک علی نفسی أصلیهما شکراً لله ولم أوجبهما علی نفسی أفأدعهما إذا شئت؟ قال: «نعم».((2))

وعن الجرجانی، عمن حدثه، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «لا توجب علی نفسک الحقوق واصبر علی النوائب».((3))

وعن إسماعیل بن جابر، قال: قال لی رجل صالح: «لا تتعرض للحقوق واصبر علی النائبة، فإذا لزمتکم فاصبروا لها»((4)).

أقول: لا ینافی الکراهة مع کونه لله علی تقدیر النذر، فإنه کما لو قال

ص:229

المولی لعبده: لا تجعل نفسک ملزماً بشیء لکن إذا جعلت لابد أن یکون الالتزام لی لا لغیری.

لا یقال: إذا کان النذر مکروهاً فکیف نذر أمیر المؤمنین (علیه السلام) وفاطمة (علیها السلام) فی مرض الحسنین (علیهما السلام) حتی نزل فیهم سورة هل أتی فی قصة طویلة.

لأنا نقول: أولا: إن الإحکام حیث کانت تابعة للمصالح والمفاسد الواقعیة، والأئمة (علیهم السلام) کانوا عارفین بها کانوا یعلمون مواقع الحکم لوجود الملاک من مواقع عدمه، فکانوا یتبعون الملاک، وحیث إن غیرهم جاهلون بمواقعه کان اللازم ضرب القانون علیهم کلیاً حتی لا یقعوا فی المفسدة، وذلک کموارد الاحتیاط الذی حیث کان الأئمة (علیهم السلام) عالمین بالأحکام لم یصدر منهم حکم احتیاطی بخلاف غیرهم.

وتوضیحه: إن المولی إذا کان بعض عبیده عارفاً بمواقع الهلکة یأذنه بالخروج مع إیجاب التحرز عن مواقعها، وبعض عبیده الذی لا یعلم بها لا یأذنه بالخروج احتیاطا لئلا یهلک بعدم تحرزه.

وبهذا وجه الفقیه الهمدانی فی بعض تألیفاته المکروهات الصادرة عن الأئمة (علیهم السلام) بأنها لم تکن مکروهة لعلهم بالملاک وأنه لیس موجوداً هنا، مثلا ربما کان أکل الجبن موجباً للبلادة أو کثرته موجبا للجذام کما یقوله بعض الأطباء، والإمام (علیه السلام) إنما کان یستعمله لعلمه بعدم ذلک بالنسبة إلیه، علی تقدیر کون حکمة الکراهة ذلک.

وثانیاً: من الممکن القریب جداً أن یکون کراهة النذر کثرة الحنث، کما لا یخفی علی من راجح الناذرین، فکره التعرض للنذر من هذه الجهة، کما ربما یشعر به روایة الجرجانی وغیره، والإمام کان منزعاً عن الحنث، کما علل الفقهاء

ص:230

إنفاذ أمیر المؤمنین (علیه السلام) الأحکام فی المسجد مع کونه مکروها، بأن الکراهة من جهة الحکم بخلاف الواقع، وکان (علیه السلام) منزها عن ذلک، فلذا کره بالنسبة إلی غیر المعصوم ولم یکره بالنسبة إلیه.

وهذا الوجه فی الحقیقة راجع إلی الأول بضمیمة تعیین الملاک الاحتمالی.

وکیف کان فقد تتحقق مما ذکرنا أمور ثلاثة:

الأول: إن اللازم أن یکون متعلق النذر راجحا.

الثانی: أن یکون النذر له تعالی بنحو التضمن، فلا ینعقد لو قال لزید علی أن أصوم مثلا.

الثالث: لا یلزم أن یکون قربة إلیه تعالی بنحو الغایة، بل فی هذا القصد إشکال بعد کون النذر مکروها.

ثم إن للسید البروجردی حواش علی المقام لا بأس بالتعرض لها:

الأولی: ما علق علی قوله (والأقوی صحتها من الکافر) بما لفظه: إذا کان یعتقد وجود الصانع تعالی ولم یکن منذوره الإتیان بعبادة فی حال کفره ولو بانصراف قصده إلی تلک الحال.

أقول: أما اشتراط اعتقاده وجود الصانع فلأنه لو لم یعتقد به لکان بلا قصد، کمن یقول لزید: علی دین، وهو یعلم عدم وجود زید أو یشک فیه، مضافا إلی انصراف الأدلة عن مثله.

وأما اشتراط أن لا یکون منذوره عبادة حال الکفر ففیه تأمل، إذ لا یبعد وجوب مثل التصدق من العبادات، فلو نذر النصرانی أن یتصدق قربة إلی الله ألف دینار لفقراء المسلمین وجب، لکونه مکلفاً بالفروع، ولا ینافیها الکفر کما لا یخفی. اللهم إلا أن یقال: إن المنصرف من الحاشیة العبادات المتداولة کالصلاة والصوم فتأمل.

لکن الأقوی أن النذر

ص:231

لو صدر من المعتقد بالصانع، فإما أن یکون عبادة تنافی الکفر کالصلاة ونحوها، أو لا کنذر التصدق ونحوه، وعلی الثانی فإما أن یفعله حال الکفر، أو لم یفعله حتی أسلم، أو لم یفعله ومات کافراً، أما الأول فلا ینعقد أصلاً لأنه حال الکفر غیر قادر وحال الإسلام ساقط لحدیث الجب، وأما الثانی فینعقد لما تقدم لکنه إن فعله فلا کلام، وإن لم یفعله حتی أسلم سقط لحدیث الجب، وإن لم یفعله حتی مات تعلق بماله لعموم أدلة الدین علی تأمل.

الثانیة: ما علق علی قوله (وخلافا للمشهور فی النذر) بما لفظه: بین المتأخرین وإلا فلم أظفر بمن تعرض لحکم نذر الکافر نفیا أو إثباتاً قبل المحقق قدس سره.

الثالثة: ما علق علی قوله (إن القربة لا تعتبر فی النذر) بما لفظه:

اعتبارها فیه بمعنی کون الداعی إلیه التسبب به إلی فعل متعلقه لحصول القرب له به فی نذری التبرع والشکر، أو إلی الانزجار عما علق علیه من القبیح کذلک فی نذر الزجر لا یخلو من قوة، والظاهر أن هذا مراد المحقق ومن بعده أیضاً، انتهی.

وفیه: مضافا إلی أن التقرب لیس معناه ذلک، بل لا یستفاد هذا من النصوص، إذ المستفاد ما عرفت من ذکر اسم الله تعالی مدخولا للام أو کون المتعلق عبادیاً ولو کانت الغایة رضی الزوجة ونحوه أن عبارة المحقق کغیره ظاهرة فی التقرب علی النحو المعتبر فی سائر العبادات، کما یشعر بذلک قول المحقق (رحمه الله): فلو قصد منع نفسه إلخ، إذ ظاهر أن الغایة للنذر لا یصح أن تکون منع نفسه، فتأمل.

ص:232

وثانیا: إن متعلق الیمین أیضاً قد یکون من العبادات.

الرابعة: ما علق علی قوله (بل هو مکروه) بما لفظه: بل الظاهر أن النهی عنه فی بعض الأخبار للإرشاد لا للکراهة، انتهی.

وفیه: إن الظاهر النهی مولوی حتی لو علم بعض الحِکَم فیه، وإلا لزم حمل غالب الأوامر والنواهی علی الإرشاد کما صنعه بعض.

الخامسة: ما علق علی قوله (کونه راجحا شرعاً) بما لفظه: اعتبار الرجحان لا یستلزم اعتبار التقرب. نعم جعله دیناً لله تعالی علی نفسه بالنذر موجب لاعتبار نیة أداء الدین إلیه تعالی فی الإتیان به وهو مساوق للتقرب، انتهی.

وفیه: إنه إشکال علی القائل باعتبار القربة، لا أنه یرید إثبات لزومه القربة فی المتعلق، فکأنه منحل إلی إشکال وإثبات، الإشکال علی کون محل القربة نفس النذر، وإثبات أنه بعد اعتبارها فی المتعلق لیس إلا بمعنی الرجحان.

ثم إن کون النذر دیناً مما لا یقصده الناذر ولا یفهم من ظاهره، ومجرد دخول اللام لا یدل علی الدین، فلو قال زید لعمرو: لک علی أن أتکلم مع خالد فی أمر، لا یفهم منه عرفا إلا ما قصده من الوعد.

وبقیة الکلام فی کتاب النذر إن شاء الله تعالی.

إذا عرفت هذا کله ظهر أن قول جماعة من الفقهاء بعدم صحة نذر الکافر معللاً باعتبار نیة القربة المتعذرة بالنسبة إلیه غیر معلوم الوجه، هذا أولا.

{وثانیاً: إن متعلق الیمین أیضاً قد یکون من العبادات} مع إطلاق قولهم بصحة الیمین، قال فی المستمسک: هذا الإشکال مع الإشکال الأول لا یتواردان علی أمر واحد، فإن الإشکال الأول مبنی علی أن مرادهم اعتبار القربة فی نفس إیقاع

ص:233

وثالثا: إنه یمکن قصد القربة من الکافر أیضاً، ودعوی عدم إمکان إتیانه للعبادات لاشتراطها بالإسلام، مدفوعة بإمکان إسلامه ثم إتیانه فهو مقدور لمقدوریة مقدمته، فیجب علیه حال کفره کسائر الواجبات ویعاقب علی مخالفته ویترتب علیها

النذر، وهذا الإشکال مبنی علی اعتبارها فی متعلقه((1))، انتهی.

والحاصل إن الفقهاء القائلین بعدم انعقاد نذر الکافر لعدم تمشی القربة منه، إن أرادوا عدم تمشی القربة فی المتعلق الذی یشترط فیه کونه عبادیاً لم یرد علیهم الإشکال الأول الذی مبناه علی عدم اعتبار القربة فی نفس النذر، وإن أرادوا عدم تمشی القربة فی نفس النذر الذی یعتبر فیه کونه بقصد القربة لم یرد علیهم الإشکال الثانی، وإن أرادوا عدم تمشی القربة فی النذر والمتعلق معاً مع اشتراطها فیهما لم یکن إشکالان بل إشکال واحد، فتأمل.

{وثالثاً: إنه یمکن قصد القربة من الکافر} المعتقد بالصانع {أیضاً} کما یمکن من المسلم، والمراد به قصد التقرب إذ هو الشرط أما أنه مقرب أم لا فلیس شرطاً، مضافا إلی إمکان أن یقال: إن التخفیف عن الکافر کما دل علیه ما ورد فی الحج عن الناصب ونحوه نوع من القرب، فعدم صلاحیة الکافر للقرب مطلقا لا دلیل علیه.

{ودعوی عدم إمکان إتیانه للعبادات لاشتراطها بالإسلام، مدفوعة بإمکان إسلامه ثم إتیانه، فهو مقدور لمقدوریة مقدمته، فیجب علیه حال کفره کسائر الواجبات، ویعاقب علی مخالفته ویترتب علیها

ص:234

وجوب الکفارة فیعاقب علی ترکها أیضاً، وإن أسلم صح إن أتی به ویجب علیه الکفارة

وجوب الکفارة فیعاقب علی ترکها أیضاً} لکن فیه إن الإسلام یجب ما قبله، فلا یکون مقدوراً لا فی حال الإسلام لسقوطه، ولا فی حال الکفر لعدم صحته منه المقتضی لعدم مقدوریته له.

إن قلت: لیس النذر إلا کالعبادات الأخر التی لا تصح منه حال الکفر، ولو أسلم سقطت مع قولکم بوجوبها تفریعاً علی کون الکفار مخاطبین بالفروع.

قلت: قد وجهنا ذلک فی کتاب الزکاة فی سائر العبادات، أما النذر فلا یأتی فیه ذلک التوجیه، إذ انعقاده مشروط بالقدرة، لدلالة جملة من الروایات علیه، التی منها قول أبی جعفر الثانی (علیه السلام) حین سأله سعید بن عبد الله الأعرج، عن الرجل یقول علی مائة بدنة أو ما لا یطیق؟ فقال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): «ذلک من خطوات الشیطان».((1))

وروایة علی بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام)، سألته عن الرجل یقول: هو یهدی إلی الکعبة کذا وکذا ما علیه إذا کان لا یقدر علی ما یهدیه؟ قال: «إن کان جعله نذراً ولا یملکه فلا شیء علیه»((2))، إلی غیر ذلک.

والحاصل إنه حین النذر غیر قادر، لکونه فی حال النذر غیر متمکن لکفره، وبعد الإسلام غیر متمکن لجبه، {وإن سلم صح إن أتی به، ویجب علیه الکفارة

ص:235

لو خالف، ولا یجری فیه قاعدة جب الإسلام لانصرافها عن المقام. نعم لو خالف وهو کافر وتعلق به الکفارة فأسلم لا یبعد دعوی سقوطها

لو خالف} أما الصحة لو أتی به بل الاستحباب فقد ذکره فی الشرائع وتبعه فی الدروس، بل فی الجواهر أنه صرح به غیر واحد، وذلک للنبوی المروی أن عمر قال لرسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): کنت نذرت اعتکاف لیلة فی الجاهلیة؟ فقال (صلی الله علیه وآله) له: «أوف بنذرک».((1))

وهذه الروایة لو کانت مما یصح الاعتماد علیه لزم القول بتخصیصها لحدیث الجب، إلا أن ضعفها أوجب صرف النظر عن ظاهرها، بحملها علی الاستحباب للتسامح فی أدلة السنن، کما اعترف به فی الریاض وغیره.

ولا یناقش بأن الاعتکاف لا یکون لیلة، لأن النذر مستلزم للإتیان به علی وجه صحیح الذی هو ضم لیلتین إلیها، وأید الاستحباب فی الجواهر بالاعتبار، وهو أنه لا یحسن أن یترک بسبب الإسلام ما عزم علیه فی الکفر من خصال الخیر التی الإسلام أولی به، مع أن الحکم استحبابی یتسامح فیه.

وأما الکفارة فلا وجه لها بعد ما عرفت من عموم حدیث الجب إن أسلم وعدم القدرة فی حال الکفر.

{و} ما ذکره المصنف (رحمه الله) من أنه {لا یجری فیه قاعدة جب الإسلام لانصرافها عن المقام} ففیه: إنه لا نری سبباً للانصراف، وقد تکلمنا حول الحدیث فی کتاب الزکاة، فراجع.

{نعم لو خالف وهو کافر وتعلق به الکفارة فأسلم لا یبعد دعوی سقوطها

ص:236

عنه کما قیل.

عنه} لحدیث الجب {کا قیل} والقائل به الدروس فی باب الیمین.

وقال فی الریاض فی بابها فی مسألة أنه تصح الیمین من الکافر أم لا، ما لفظه: "فائدة الصحة بقاء الیمین لو أسلم فی المطلقة أو قبل خروج وقت الموقتة، وفی العقاب علی متعلقها لو مات علی کفره ولما یفعله، لا فی تدارک الکفارة لو سبق الحنث الإسلام، لأنها تسقط عنه بلا خلاف یظهر إلا من السید فی الشرح، فتأمل. ولا وجه له بعد دلالة الخبر المتقدم المعتضد بالعمل، مضافاً إلی دعوی الإجماع علیه فی (ب) وفحوی ما دل علیه الإجماع من سقوط قضاء نحو الصلاة، فسقوط الکفارة التی هی أدنی منها أولی"، انتهی.

وتبعه فی الجواهر فی دعوی عدم الخلاف إلا من السید صاحب المدارک.

بقی الکلام فیما ذکره فی الجواهر من عدم انعقاد نذر المخالف بما لفظه: "بل الظاهر عدم صحته _ أی النذر _ من المخالف حتی فرق الإمامیة غیر الاثنی عشریة، لما عرفت من أن الإیمان بهم شرط صحة العبادات کما استفاضت به النصوص، بل کاد یکون من ضروریات المذهب"((1)) إلخ، لکن فیه إنه فرق بین الکافرو المخالف، إذ الکافر لا قدرة له علی الإتیان بالمنذور، لما تقدم من أنه لو بقی علی کفره لم یقدر لفقد الشرط، ولو أسلم لم یقدر لحدیث الجب، والمخالف لیس کذلک لقدرته علی الإتیان بالإیمان، إذ لا دلیل علی جب الإیمان ما قبله.

ص:237

فلو حلف أحد هؤلاء بدون الإذن لم ینعقد، وظاهرهم اعتبار الإذن السابق، فلا تکفی الإجازة بعده مع أنه من الإیقاعات.

النبی (صلی الله علیه وآله) لعلی (علیه السلام): «ولا یمین لولد مع والده، ولا لامرأة مع زوجها، ولا للعبد مع مولاه».((1))

ومنها خبر الجعفریات بالسند المشتمل علی الأئمة (علیهم السلام)، عن علی (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی حدیث: «ولا یمین لامرأة مع زوجها، ولا یمین لولد مع والده، ولا یمین للمملوک مع سیده».((2))

وأما ما رواه المصنف (رحمه الله) فکأنه أراد النقل بالمعنی {فلو حلف أحد هؤلاء بدون الإذن لم ینعقد، وظاهرهم اعتبار الإذن السابق} کما هو الظاهر من عبارة الشرائع المتقدمة، وقد قرره الجواهر علیه، بل لم نقل عدم الخلاف محصلاً والإجماع منقولاً بالنسبة إلیه.

وفی حاشیة السید البروجردی: وهو ظاهر النص أیضاً((3))، انتهی. لکن لم أجد نصاً فی باب الیمین یستثنی صورة الإذن، بل الحکم فیه بالإجماع أو الضرورة وفحوی دلیل النذر، فتأمل.

وعلی هذا {فلا تکفی الإجازة بعده مع أنه من الإیقاعات، وادعی الاتفاق

ص:239

وادعی الاتفاق علی عدم جریان الفضولیة فیها، وإن کان یمکن دعوی أن القدر المتیقن من الاتفاق ما إذا وقع الإیقاع علی مال الغیر مثل الطلاق والعتق ونحوهما، لا مثل المقام مما کان فی مال نفسه، غایة الأمر اعتبار رضی الغیر فیه.

علی عدم جریان الفضولیة فیها} قال شیخنا المرتضی فی المکاسب: اختلف الأصحاب وغیرهم فی بیع الفضولی بل مطلق عقده بعد اتفاقهم علی بطلان إیقاعه کما فی غایة المرام((1))، انتهی.

{وإن کان یمکن دعوی أن القدر التیقن من الاتفاق} علی بطلان الإیقاع الفضولی ولا یفیده لحوق الإجازة {ما إذا وقع الإیقاع علی مال الغیر مثل الطلاق} لزوجة الغیر {والعتق} لعبده {ونحوهما، لا مثل المقام لو کان فی مال نفسه غایة الأمر اعتبار رضی الغیر فیه}.

قال فی المستمسک: کما فی عتق الراهن العین المرهونة، فإن المعروف بینهم الصحة مع الإجازة، وما عن بعض من القول بالبطلان یحتمل أن یکون من جهة بنائه علی بطلان الفضولی حتی لو کان عقداً، أو لاختصاص کلامه بصورة عدم الإجازة، فتأمل. وکما فی عتق المفلس عبده بدون إذن الدیان فقد اختار جماعة صحته بإجازة الدیان، بل الظاهر أن المقام لا حق فیه للغیر، بل مجرد الحکم باعتبار رضاه، فلا یرتبط بباب الفضولی فی العقد أو الإیقاع، والمدار فیه علی دلیل اعتبار الرضا من حیث شموله للاحق وعدمه، انتهی.

ص:240

ولا فرق فیه بین الرضا السابق واللاحق، خصوصا إذا قلنا إن الفضولی علی القاعدة.

أقول: لکن الظاهر جریان الفضولیة فی جمیع الإیقاعات إلا ما دل الدلیل علی خلافه، لبناء العقلاء علی ذلک، ولم یدل دلیل علی ردعهم، والإجماع أولاً غیر مسلم، بل منتهاه حکایته مع ظهور الخلاف منهم فی بعض الموارد کما تقدم فی کلام المستمسک، وعلی تقدیر تسلیمه فلا دلیل علی حجیته فی مثل المقام.

{و} کیف کان {لا فرق فیه بین الرضا السابق واللاحق، خصوصا إذا قلنا إن الفضولی علی القاعدة} کما هو الأقوی، لکن حیث إن دلیل النفی فی الیمین عام والقدر المتیقن من القدر الخارج منه صورة الأذن السابق، لا وجه للقول بکون الإجازة کالإذن.

أقول: الظاهر من نفی الشیء نفیه حقیقة، فقولنا: لا رجل فی الدار، ظاهره عدم الرجل حقیقة، إذ غیر هذا المعنی مجاز لا یصار إلیه إلا بالقرینة، وحینئذ فقول الشارع «لا یمین» ظاهره نفی الحقیقة، الا أنه لما کان هذا غیر صحیح، إذ الیمین فی الخارج موجودة قطعا، لا بد وأن یحمل علی خلاف معناه الحقیقی والمجازات المحتملة فی المقام أمور:

الأول: إن یمین هؤلاء غیر محکومة بأحکام الیمین، سواء أذن المولی والزوج والوالد أم لا، وسواء رضوا بعدها أم لا، وسواء مع المعارضة أم لا، فتکون یمینهم کلا یمین مطلقا.

الثانی: إن یمین هؤلاء غیر محکومة بأحکامها فی صورة المعارضة، ففی غیرها تکون کسائر الأیمان فی الانعقاد وترتب الآثار علیها.

ص:241

الثالث: إن یمین هؤلاء غیر محکومة بتلک الأحکام فی صورة عدم الإذن سابقا والرضا لاحقا، سواء مع المعارضة أم لا، فلو أذنوا أم رضوا انعقدت وإلا لم تنعقد ولو فی صورة عدم المعارضة.

وحیث إن الحقیقة متعذرة فاللازم أخذ ما هو ظاهر من المجازات بعد تعذرها وهو المعنی الأول، لکن حیث دل الدلیل علی انعقادها بالإذن السابق، وهو الضرورة والإجماع وفحوی ما دل علی مضی النذر بالإذن، فلابد من تخصیص الدلیل بهذا المقدار، ویبقی الباقی وهو الیمین بدون الحل، والیمین ولو مع الإجازة اللاحقة کالیمین علی فعل الطاعة أو ترک المعصیة داخلة فی العموم، وعلی هذا فالیمین غیر منعقدة من أصلها بدون الإذن فلا تحتاج إلی الحل.

ویتفرع علیه أنه لو حلف أحد هؤلاء ثم مات الأب والزوج والمولی بحیث أعتق أو طلقت أو نحو ذلک لم یکن علیهم بأس من جهة الیمین.

وقد صرح بکون الظاهر من الأخبار هو نفس الصحة أصلاً جماعة، منهم العلامة (رحمه الله) فی الإرشاد، والشهید الثانی فی المسالک، وصاحب الریاض، بل نسب ذلک إلی جماعة. قال: ومقتضاهما _ أی الروایتین _ کصدر العبارة هنا، وفی النافع عدم الصحة بدون الإذن، لأنه أقرب المجازات إلی نفی الماهیة، حیث یکون إرادته علی الحقیقة ممتنعة، مضافاً إلی شهادة السیاق فی الصحیح بذلک حیث زید فیه «ولا نذر فی معصیة ولا یمین فی قطیعة رحم»، فإن النفی فیهما راجع إلی الصحة إجماعاً، فلیکن النفی المتقدم علیها کذاک أیضاً، وبه أفتی الفاضل فی القواعد وشیخنا فی المسالک وجملة من تبعه لذلک.

ص:242

ثم قال بعد نقل القول بالصحة وکون النهی مانعاً الذی نسبه فی المفاتیح إلی الأکثر ما لفظه:

وبالجملة فلا ریب فی ضعف هذا القول وإن کان للأکثر، ونحوه فی الضعف استثناء الیمین علی فعل الواجب وترک المحرم کما هنا وفی الشرایع والقواعد، لإطلاق النص وعدم دلیل علی إخراج هذا الفرد، وتعین الفعل علیه وجوداً وعدماً لا یقتضی ترتب آثار انعقاد الحلف علیه حتی ترتب الکفارة علی الحنث. وبما ذکرنا صرح السید فی (ح) وصاحب الکفایة، انتهی کلامه وهو جید.

ثم إن غایة ما یستدل للقول الآخر، أعنی عدم ترتب الأثر علی یمین هؤلاء فی صورة المعارضه فقط لا غیرها، بأن العمومات والإطلاقات تقتضی انعقاد کل یمین وصحتها، فاللازم الرجوع فی تخصیصها إلی المخصص، ولیس فی المقام إلا ما تقدم من الروایات المتضمنة لعدم یمین للولد مع والده، إلخ. وهی قاصرة عن إفادة عدم الانعقاد فی غیر صورة المعارضة لوجوه:

الأول: إن الظاهر من قوله (علیه السلام): «لا یمین لولد مع والده» کون المراد نفی الیمین بالنسبة إلی ما یتعلق بفعله إرادة الوالد أو یتعلق بترکه إرادة الوالد بحیث یتعاکس الإرادتان، ولیس المراد مع وجود الوالد بما هو وجود ولو لم یکن له إرادة أو طابقت الإرادتان، وذلک کما یقال: لا رأی للوزیر مع الملک، فإن ظاهره نفی الرأی المعارض لا نفیه مطلقا.

والحاصل إن کلمة «مع» إما یقدر معه الوجود، وإما یقدر معه المعارضة، والظاهر الثانی، فمع عدم المعارضة إما للموافقة أو لسکوت الوالد تنعقد الیمین،

ص:243

وإذا حلها الوالد تنحل حیث حصلت المعارضة من هذا الحین، فإن المعارضة کما تکون موجبة لعدم الانعقاد ابتداءً کما فی صورة النهی، کذلک استدامة، لدوران الحکم معها وجوداً وعدماً.

الثانی: إنه لو سلمنا عدم الظهور الابتدائی فی المعارضة لکن القرینة قامت علی ذلک، إذ من المعلوم أن جعل هذا الحکم إنما هو لحق السیادة والتسلط، فالأمر بید هؤلاء مراعاة لحق سیادتهم الشرعیة، ومن المعلوم أن المنافی للسیادة إنما هو فی صورة المعارضة لا صورة السکوت وعدم المعارضة.

الثالث: إنه لو سلمنا عدم القرینة أیضاً علی ذلک، لکن حیث نشک فی أن القدر المخصص من العمومات الأولیة هو صورة المعارضة فقط أو مطلقاً، کان اللازم التمسک بالعام أخذاً بالقدر المتیقن من المخصص، وبعبارة أخری یدور الأمر بین تخصیص الأقل وهو صورة المعارضة فقط، وبین تخصیص الأکثر وهو مطلق وجود هؤلاء، والأصل عدم الأکثر.

لکن لا یخفی أن شیئاً من هذه الوجوه لا تصلح لمعارضة ما ذکرنا:

أما الأول، فلأن قوله: «لا یمین لولد مع والده» ظاهره النفی مع وجود الوالد، إذ هو من أفعال العموم الذی لا یحتاج تقدیره إلی قرینة، وما سواه یحتاج إلی قرینة، بل الظرف لا یحتاج إلی التقدیر بالنسبة إلی أفعال العموم، وإنما قدرها النحویون للقواعد الصناعیة کما صرح بمثل ذلک ابن هشام فی المغنی فی باب ما یقتضیه الأعراب دون المعنی، کتقدیرهم فی باب الاشتغال الفعل مع الغناء عنه لقواعد صناعیة.

ص:244

والحاصل إن فعل العموم هو المفهوم من الظرف بنفسه، فقولنا: زید فی الدار، الوجود فیه لا أن تقدیره الذی لا بد منه کذلک، فالمعنی فی المقام أن وجود الوالد مانع عن یمین الولد کما هو المفهوم من أمثال هذا الترکیب، کقولنا: "لا احتراق مع الرطوبة، لا قطع مع فلول السیف، لا سرقة مع قوة الحکومة"، إلی غیر ذلک من الأمثلة. ومثله: "لا رأی للوزیر مع الأمیر"، فإن معناه أن وجود الأمیر مانع عن رأی الوزیر.

ثم إن الحل بعد الانعقاد یحتاج إلی دلیل مفقود فی المقام، علی أنه لو کان المراد المعارضة کانت من الأفعال الخاصة الواجبة التنبیه علیها، کأن یقال: لا یمین للولد مع معارضة الوالد، أو نحوه.

وأما الثانی، فلأن جعل الحکم وإن کان لحق السیادة إلا أن الحکم المجعول لحق السیادة عدم الانعقاد أو الانعقاد وجواز الحل، الظاهر الأول، کما أن حکم السیادة فی السید کذلک حیث لا یحوز له التصرف فی ماله علی القول بملکه، وکیف کان فالمنافی للسیادة أصل الانعقاد، إذ هو الفرد التام من ملاحظة جانب السید وغیره، لا کون الحل بیده، فإنه الفرد الضعیف حیث روعی جانب السید وغیره فی الجملة.

وأما الثالث، فلأن الأخذ بالقدر المتیقن هو صورة الشک، والفرض ظهور الجملة فیما ذکرناه.

وبهذا کله تحقق أن یمین هؤلاء لا ینعقد مطلقا، إلا فی صورة الإذن السابق

ص:245

وذهب جماعة إلی أنه لا یشترط الإذن فی الانعقاد لکن للمذکورین حل یمین الجماعة إذا لم یکن مسبوقا بنهی أو إذن، بدعوی أن المنساق من الخبر المذکور ونحوه أنه لیس للجماعة المذکورة یمین مع معارضة المولی أو الأب أو الزوج، ولازمه جواز حلهم له وعدم وجوب العمل به مع عدم رضاهم به، وعلی هذا فمع النهی السابق لا ینعقد، ومع الإذن یلزم، ومع عدمهما ینعقد ولهم حله، ولا یبعد قوة هذا القول.

{وذهب جماعة} وهم الأکثر کما فی الریاض، والمشهور کما عن المفاتیح والمسالک {إلی أنه لا یشترط الإذن فی الانعقاد، لکن للمذکورین} من السید والوالد والزوج {حل یمین الجماعة} العبد والولد والزوجة {إذا لم یکن مسبوقاً بنهی} فلا تنعقد أصلا {أو إذن} فلا حق لهم فی حلها، {بدعوی أن المنساق من الخبر المذکور ونحوه أنه لیس للجماعة المذکورة یمین مع معارضة المولی أو الأب أو الزوج، ولازمه جواز حلهم له، وعدم وجوب العمل به مع عدم رضاهم به، وعلی هذا فمع النهی السابق لا ینعقد، ومع الإذن یلزم، ومع عدمهما ینعقد ولهم حله، ولا یبعد قوة هذا القول}.

وأیده فی المستمسک بعد نقله عن الجواهر بأنه لو کان المراد أن وجود الوالد مانع کما یقتضیه الجمود علی ما تحت العبارة، کان قوله «مع والده» زائداً، وکذا قوله «مع زوجها، ومع سیده» إذ الولد لا بد أن یکون له والد، وکذا الزوجة والعبد لا بد أن یکون لهما زوج وسید، فذکر الوالد والزوج والسید لا بد أن یکون بملاحظة المعارضة والممانعة ولعله واضح((1))، انتهی.

ص:246

مع أن المقدر کما یمکن أن یکون هو الوجود یمکن أن یکون هو المنع والمعارضة، أی لا یمین مع منع المولی مثلا، فمع عدم الظهور فی الثانی لا أقل من الإجمال، والقدر المتیقن هو عدم الصحة مع المعارضة والنهی بعد کون مقتضی العمومات الصحة واللزوم.

وفیه: مضافاً إلی أن الولد لا بد له من والد ابتداءً لا بقاءً، لإمکان موت الوالد، فلو قیل: «لا یمین للولد» کان ههنا العموم غیر مراد، والروایة اشتملت علی لفظ «المرأة» لا الزوجة حتی یکون التلازم بین الزوجة والزوج، ویکون ذکره مستغن عنه، والعبد بدون السید ممکن کالکفار الأسراء قبل التقسیم، وکالموقوف علی خدمة المسجد ونحوه، إن ذلک للإشارة إلی عدم الانعقاد، فإن الحکم قد یشرع لملاحظة ذات الموضوع من دون نظر إلی نسبته إلی الخارج، وقد یشرع لملاحظة نسبته، فلو قلنا: لا حق للتلمیذ فی الفتوی مع معلمه، کان جهة الحکم ملاحظة جانب المعلم، وذلک بخلاف ما لو قلنا: لا حق للتلمیذ فی الفتوی، فإنه لا یفهم منه ذلک.

وکیف کان، فهذا القول ضعیف لمخالفته لظاهر النص، ولذا ذهب غیر واحد من المعاصرین إلی قوة القول الأول.

{مع} أن هناک وجهاً آخر لتقدیر المعارضة ذکره فی الجواهر مجملا، وهو {أن المقدر کما یمکن هو الوجود یمکن أن یکون هو المنع والمعارضة، أی لا یمین مع منع المولی مثلا، فمع عدم الظهور فی الثانی لا أقل من الإجمال، والقدر المتیقن هو عدم الصحة مع المعارضة والنهی، بعد کون مقتضی العمومات الصحة واللزوم}.

ص:247

ص:248

ثم إن جواز الحل أو التوقف علی الإذن لیس فی الیمین بما هو یمین مطلقا، کما هو ظاهر کلماتهم، بل إنما هو فیما کان المتعلق منافیاً لحق المولی أو الزوج، وکان مما یجب فیه طاعة الوالد إذا أمر أو نهی، وأما ما لم یکن کذلک فلا.

وقد تقدم الجواب عن هذا الوجه، إذ لا إجمال بعد ظهور الجملة فی تقدیر الوجود، وما ذکره صاحب الجواهر مؤیداً لهذا الوجه من الشهرة فیه نظر، إذ الشهرة علی تقدیر تسلیمها لا تصلح لتعیین الظهور، ولذا رد هذا الوجه من یقول بتقدیر المعارضة.

{ثم إن جواز الحل} علی ما اختاره المصنف (رحمه الله) تبعاً للمنسوب إلی الشهرة {أو التوقف علی الإذن} علی ما اخترناه تبعا لمن عرفت فی الیمین بما هی یمین مطلقا، سواء کان متعلقها منافیا لحق المولی والزوج وکان مما یجب طاعة الوالد أم لا، وسواء کانت متعلقة بفعل واجب أو ترک حرام أم لا، وسواء کان متعلقها فی زمن السلطنة أم لا، کأن تنذر الزوجة الحج بعد وفاة الزوج وهکذا، لإطلاق النص والفتوی، ولا وجه للتقیید بدون الدلیل.

وخالف فی ذلک المصنف (رحمه الله) فقال: {لیس فی الیمین بما هو} أو بما هی {یمین مطلقا، کما هو ظاهر کلماتهم} بل وظاهر الأحادیث {بل إنما هو فیما کان المتعلق منافیاً لحق المولی أو الزوج وکان مما یجب فیه طاعة الوالد إذا أمر أو نهی، وأما ما لم یکن کذلک فلا}.

وهذا ذکره فی الجواهر لتصحیح قوله بعدم حق هؤلاء حل الیمین المتعلق بفعل واجب أو ترک محرم. قال: وهذا فی غیر الواجب والحرام اللذین لا مدخلیة

ص:249

للوالد فیهما، فإنه لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق، فالمراد حینئذ من نفی الیمین مع الوالد فی الفعل الذی یتعلق بفعله إرادة الوالد وترکه إرادة الوالد، ولیس المراد مجرد نهی الوالد عن الیمین الذی لا فرق فیه بین الواجب والحرام وغیرهما، بل المراد ما عرفت مما لا یدخلان فیه، فیبقی الیمین المتعلق بهما علی مقتضی وجوب الوفاء بالیمین کما هو واضح((1))، انتهی.

وفیه:

أولا: إن اختصاص الحق بغیر الواجب والحرام خلاف إطلاق الأدلة، وما ذکره من أنه لا طاعة إلخ غیر وارد، إذ المولی مثلا لا یقول بارتکاب العبد للمعصیة بل یقول بأنی حللت الیمین لئلا تبتلی بالکفارة وعقابین علی تقدیر المخالفة، وهذا أجنبی عن الروایة. هذا بناءً علی کون الحل بید المولی وإلا لا تنعقد الیمین أصلا علی المختار.

وثانیاً: إن صرف قوله «لا یمین» إلی المحلوف علیه خلاف الظاهر، وهذا مع تقدیر المعارضة خلافان للظاهر، إذ المنساق منه لدی العرف إما نفی الیمین الشرعیة وإما نفی الحقیقة تنزیلاً لنفی الحکم منزلة نفی الموضوع، بخلاف قول الجواهر فإنه من قبیل سبک مجاز من مجاز، فالمعنی علی هذا: لا یلزم العمل بالمحلوف علیه فی مورد المعارضة مع الوالد فیما للوالد حق الأمر والنهی فیه.

وثالثاً: ما ذکره فی المستمسک بقوله: "مع أنه علی هذا لا یکون حکما تأسیسیاً، فإن الیمین علی تضییع حقوق الناس باطلة کما یستفاد مما ورد «ولا یمین فی معصیة»، فتکون هذه الروایات مؤکدة له، ولا تختص بالزوجة مع زوجها،

ص:250

کما إذا حلف المملوک أن یحج إذا أعتقه المولی، أو حلفت الزوجة أن تحج إذا مات زوجها أو طلقها، أو حلفا أن یصلیا صلاة اللیل مع عدم کونها منافیة لحق المولی أو حق الاستمتاع من الزوجة، أو حلف الولد

فإنه أیضاً لا یمین للزوج مع زوجته بهذا المعنی الذی ذکره المصنف (رحمه الله)، ولا یمین لکل أحد مع من له الحق کالراهن مع المرتهن، والمفلس مع غریمه، وغیرهم ممن لهم الحقوق، وحمل الروایات علی هذا المعنی من أبعد البعید کما هو ظاهر"((1))، انتهی.

ورابعا: إن تقدیر المعارضة لا یلائم القول باختصاص ذلک بما کان المتعلق منافیاً لحق المولی والزوج، إذ مع المنافاة لحقهما لا وجه للقول بالانعقاد وأن لهما حله، بل هو مثل أن یقال إذا حلف زید السرقة من مال عمرو انعقدت وله حله، فلو حلفت الزوجة عدم تمکین نفسها أو العبد الذهاب إلی حیث شاء کانت کالحلف علی السرقة.

والحاصل کون متعلق الیمین منافیاً لحقهما موجب لعدم الانعقاد، سواء عارضت أم سکت المولی والزوج، فالجمع بین هذه الأمور الثلاثة غیر تام.

وکیف کان فالقول بالعموم لکل یمین هو المتعین، فلا تنعقد الیمین ولو کان متعلقهما لا ینافی المذکورین {کما إذا حلف المملوک أن یحج إذا أعتقه المولی، أو حلفت الزوجة أن تحج إذا مات زوجها أو طلقها، أو حلفا أن یصلیا صلاة اللیل مع عدم کونها منافیة لحق المولی أو حق الاستمتاع من الزوجة، أو حلف الولد

ص:251

أن یقرأ کل یوم جزءاً من القرآن أو نحو ذلک مما لا یجب طاعتهم فیها للمذکورین، فلا مانع من انعقاده وهذا هو المنساق من الأخبار.

فلو حلف الولد أن یحج إذا استصحبه الوالد إلی مکة مثلا، لا مانع من انعقاده، وهکذا بالنسبة إلی المملوک والزوجة، فالمراد من الأخبار أنه لیس لهم أن یوجبوا علی أنفسهم بالیمین ما یکون منافیاً لحق المذکورین، ولذا استثنی بعضهم الحلف علی فعل الواجب أو ترک القبیح وحکم بالانعقاد فیهما

أن یقرأ کل یوم جزءاً من القرآن أو نحو ذلک مما لا یجب طاعتهم فیها للمذکورین} کل ذلک لإطلاق النص والفتوی، وما عرفت من الإشکالات علی تقدیر الاختصاص، فقول المصنف (رحمه الله): {فلا مانع من انعقاده} أو انعقادها {وهذا هو المنساق من الأخبار} غیر ظاهر بل المنساق خلافه.

ومثله علی رأی المصنف الحلف علی الواجب أو غیر المنافی للحق {فلو حلف الولد} الصرورة {أن یحج إذا استصحبه الوالد إلی مکة مثلاً، لا مانع من انعقاده، وهکذا بالنسبة إلی المملوک والزوجة} بل وکذا فی غیر الصرورة منهم، والفرق أن الصرورة یجب علیه الوفاء من جهتین: کون المتعلق واجباً فلا حق لهم فی إبطال الیمین، وکونه غیر مناف لحق المذکورین لفرض أنهم یریدون استصحاب هؤلاء، وغیر الصرورة یکون الوفاء علیه من جهة واحدة، وهی عدم کون المتعلق منافیا، {فالمراد من الأخبار أنه لیس لهم أن یوجبوا علی أنفسهم بالیمین ما یکون منافیاً لحق المذکورین، ولذا استثنی بعضهم الحلف علی فعل الواجب أو ترک القبیح} المحرم {وحکم بالانعقاد فیهما} کما فی الشرائع وغیره.

ص:252

ولو کان المراد الیمین بما هو یمین لم یکن وجه لهذا الاستثناء.

لکن قد تقدم عن الریاض تضعیف هذا الاستثناء تبعاً للسید فی (ح) وصاحب الکفایة، وذلک لإطلاق النص وعدم دلیل علی إخراج هذا الفرد، وعدم المنافاة بین وجوب الفعل علیه وعدم انعقاد الیمین حتی تترتب علیه الکفارة بالحنث.

وتقدم أیضاً أن ما ذکره صاحب الجواهر من أنه «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق» غیر مرتبط بما نحن فیه.

وعلی القول بالاستثناء، فهل للمذکورین حل الحلف علی فعل أحد الأمور المخیرة شرعاً، کالصیام بالنسبة إلی إفطار شهر رمضان عمداً، أو عقلاً کالصلاة فی الغرفة فی الأفراد العرضیة، وأول الوقت فی الأفراد الطولیة أم لا، أو علی المختار هل نقول بعدم انعقادها أم لا؟

فیه احتمالان، من أن التخییر بین أفراد الواجب، والفرض أن الأدلة منصرفة عن مثله.

ومن أن للمذکورین حق المنع عن هذا الفرد، خصوصاً بقرینة استدلال صاحب الجواهر «لا طاعة لمخلوق»، وحیث لم یتم عندنا أصل الاستثناء فالأمر سهل وإن کان لا یبعد الثانی عن سوق استدلالاتهم.

{ولو کان المراد} من قولهم للمذکورین حل الیمین {الیمین بما هو} أو بما هی {یمین لم یکن وجه لهذا الاستثناء} إذ هی قابلة للحل حینئذ، سواء کان متعلقها ترک محرم أو فعل واجب أم غیرهما، لکن لقائل أن یقول بالانصراف فالاستثناء من جهة انصراف الیمین عن مثلها لا من جهة کون المتعلق لیس بید المذکورین، مضافاً إلی ما ذکره فی المستمسک: من أنه لا یتوجه الاستثناء علی

ص:253

هذا کله فی الیمین، وأما النذر فالمشهور بینهم أنه کالیمین فی المملوک والزوجة، وألحق بعضهم بهما الولد أیضاً،

کلا القولین لأنه لو بنی علی ما ذکره فی المتن لم یکن للاقتصار فی الاستثناء علی ما کان فی فعل الواجب وترک الحرام وجه، بل کان اللازم استثناء مطلق ما لم یکن فیه تفویت حق الغیر وإن لم یکن علی ترک حرام أو فعل واجب کالأمور التی ذکرها فی المتن، فإن الیمین فیها أیضاً مستثنی من عدم الانعقاد بدون الإذن، ولا وجه للاقتصار فی الاستثناء علی الموردین المذکورین، فالاستثناء یتوجه علیه الإشکال علی کل من القولین، فلا یصلح قرینة علی أحدهما((1))، انتهی.

{هذا کله فی الیمین، وأما النذر فالمشهور بینهم أنه کالیمین فی المملوک والزوجة} قال فی الریاض عند قول المحقق (یشترط فی نذر المرأة بالتطوعات إذن الزوج وکذا فی نذر المملوک إذن المالک) انتهی: "بلا خلاف فی الأخیر بل علیه الإجماع فی صریح المدارک"، إلی أن قال: "وعلی المشهور بین الأصحاب سیما المتأخرین کما قیل فی الأول، وفی الجواهر مثله".

{وألحق بعضهم بهما الولد أیضاً} قال فی الریاض: ویستفاد منه مشارکة الولد للزوجة والمملوک فی توقف نذره علی إذن والده، کما صرح به العلامة فی جملة من کتبه، والشهید فی الدروس، فلا وجه لاقتصار العبارة _ أی عبارة المحقق _ ونحوها من عبائر الجماعة علی ذکر الأولین خاصة، کما لا وجه لاقتصار السید فی (ح) الکتاب علی المملوک، انتهی.

ص:254

وهو مشکل لعدم الدلیل علیه خصوصاً فی الولد إلا القیاس علی الیمین بدعوی تنقیح المناط، وهو ممنوع

أقول: وربما نسب الاقتصار علی المملوک إلی المسالک أیضاً.

{وهو} أی کون النذر کالیمین فی الثلاثة {مشکل لعدم الدلیل علیه خصوصا فی الولد إلا القیاس علی الیمین بدعوی تنقیح المناط} إذ المستفاد من النصوص عند الإلقاء علی العرف أن جعل الیمین بید الزوج والسید والوالد إنما هو بملاحظة سیادتهم وهی مشترکة بین الیمین والنذر، مضافا إلی أنه لو کانت الیمین فقط باختیار هؤلاء دون النذر لم یکن لهذا الحکم فائدة، إذ الثلاثة إذا أرادوا التزام شیء نذروا ذلک فیکون التشریع فی الیمین فقط شبه اللغو.

لا یقال: إن کل أحد لا یقدم علی النذر لکفارته التی هی أکثر من کفارة الیمین.

لأنا نقول: الکلام فی الالتزام، وکل أحد حین إرادة الیمین أو النذر لا یلاحظ إلا فعل متعلقهما، فلا تکون أشدیة الکفارة مانعة.

{وهو ممنوع} إذ لیس هذا من المنصوص العلة حتی یتعدی عنه، وکون العلة ما ذکر وإن کان لا یبعد إلا أن التعدی بمثله هو المسمی بالقیاس، إذ یمکن أن یکون هناک علة أخری، مضافا إلی الفرق بین النذر والیمین بأن الأوّل لابد وأن یتعلق بما هو راجح دیناً أو دنیاً بخلاف الثانی، فلعل الشارع لاحظ عدم إعطاء اختیار الثلاثة بأیدیهم فی غیر الراجح، وحکم مطلقا ضربا للقانون.

علی أنه ینقض أولاً: بالنذر فإنه یقال لا فائدة فی شرط الشارع کون متعلقه راجحا، إذ من أراد الالتزام بغیر الراجح فرّ إلی الیمین.

وثانیاً: بأن مقتضی هذا أن لا یکون للثلاثة الالتزام بالشرط. إذ کل

ص:255

أو بدعوی أن المراد من الیمین فی الأخبار ما یشمل النذر، لإطلاقه علیه فی جملة من الأخبار، منها خبران فی کلام الإمام (علیه السلام)،

أحد منهم أراد التزام شیء علی نفسه عامل معاملة وجعل علی نفسه الشرط بعمل ما أراد.

وکیف کان، فما ذکر أشبه بالقیاس المحظور استعماله فی الشریعة.

{أو بدعوی أن المراد من الیمین فی الأخبار ما یشمل النذر، لإطلاقه} أو إطلاقها {علیه فی جملة من الأخبار، منها خبران فی کلام الإمام (علیه السلام)}:

الأول: من موثق سماعة، سألته عن رجل جعل علیه أیماناً أن یمشی إلی الکعبة، أو صدقة أو نذراً أو هدیاً إن هو کلم أباه أو أمه أو أخاه أو ذا رحم أو قطع قرابة أو أمر لا یصلح له فعله؟ فقال (علیه السلام): «لا یمین فی معصیة الله، إنما الیمین الواجبة التی ینبغی لصاحبها أن یفی بها ما جعل لله علیه فی الشکر إن هو عافاه الله من مرضه أو عافاه من أمر یخافه أو رد علیه ماله أو رده من سفر أو رزقه، فقال لله علی کذا وکذا لشکر، فهذا الواجب علی صاحبه الذی ینبغی لصاحبه أن یفی به».((1))

وفی روایته الأخری، عن الصادق (علیه السلام) مثله تقریباً، إلا أن فی أخیرها قال (علیه السلام): «کتاب الله قبل الیمین، ولا یمین فی معصیة».((2))

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) أنه قال: «إنما الیمین الواجبة التی ینبغی لصاحبها أن یقول بها ما جعل لله علیه فی الشکر إن هو عافاه من مرضه

ص:256

ومنها أخبار فی کلام الراوی وتقریر الإمام (علیه السلام) له،

أو أمر یخافه أو رد غائباً أو رد من سفره أو رزقه الله، هذا الواجب علی صاحبه ینبغی له أن یفی به».((1))

الثانی: خبر السندی بن محمد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت له: جعلت علی نفسی شیئاً إلی بیت الله؟ قال (علیه السلام): «کفّر عن یمینک، فإنما جعلت علی نفسک یمیناً وما جعلته لله فف به».((2))

وسیأتی إطلاقها علیه فی کلام الإمام (علیه السلام) فی الروایة السادسة.

{ومنها أخبار فی کلام الراوی وتقریر الإمام (علیه السلام) له}:

الاول: عن مسعدة بن صدقة، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) وسئل عن الرجل یحلف بالنذر ونیته فی یمینه التی حلف علیها درهم أو أقل؟ قال: «إذا لم یجعل الله فلیس بشیء».((3))

الثانی: ما عن الحسن بن علی، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: قلت له لی جاریة لیس لها منی مکان ولا ناحیة وهی تحتمل الثمن، إلا أنی کنت حلفت فیها بیمین فقلت: لله علی أن لا أبیعها أبداً، ولی إلی ثمنها حاجة مع تخفیف المؤنة؟ فقال (علیه السلام): «ف لله بقولک له».((4))

ص:257

الثالث: مضمرة أیوب وقال (علیه السلام): «إذا استعان رجل برجل علی صلح بینه وبین رجل فلا یقولن إن علی یمیناً أن لا أفعل، وهو قول الله عزوجل: {ولا تجعلوا الله عرضة لأیمانکمO((1))» الآیة.

الرابع: عن عمرو بن البراء، قال: سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن رجل جعل علیه المشی إلی بیت الله والهدی، قال: وحلف بکل یمین علیة ألا أکلم أبی أبداً، إلی أن قال: قال (علیه السلام): «کل قطیعة رحم فلیس بشیء».((2))

الخامس: عن الحسین بن بشیر، قال: سألته (علیه السلام) عن رجل له جاریة حلف بیمین شدیدة والیمین لله علیه أن لا یبیعها أبداً، وله إلیها حاجة مع تخفیف المؤنة؟ فقال (علیه السلام): «ف لله بقولک له».((3))

السادس: عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الأیمان والنذور والیمین التی هی لله طاعة؟ فقال: «ما جعل لله علیه فی طاعة فلیقضه، فإن جعل لله شیئاً من ذلک ثم لم یفعل فلیکفر عن یمینه، وأما ما کانت یمین فی معصیة فلیس بشیء».((4))

السابع: خبر علی السائی، قلت لأبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک إنی کنت أتزوج المتعة وکرهتها وتشأمت لها، فأعطیت الله تعالی عهداً بین الرکن والمقام

ص:258

هو أیضاً کما تری،

وجعلت علی ذلک نذراً وصیاماً أن لا أتزوجها، ثم إن ذلک شق علی وندمت علی یمینی ولم یکن بیدی من القوة ما أتزوج به فی العلانیة؟ فقال: «عاهدت أن لا تطیعه، والله لئن لم تقطعه لتعصینه».((1))

{وهو أیضاً کما تری} إذ اسئتعمال الیمین فی النذر أعم من الحقیقة، ولا تلازم بین استعمالها فیه فی بعض الموارد وبین استعمالها فیه مطلقاً.

لکن الظاهر أن هذا الوجه کاف فی الإلحاق، إذ هذه الاستعمالات تکشف عن أن الیمین فی کلام الأئمة (علیهم السلام) والرواة کانت أعم من الأمرین النذر والیمین اللغویین فتکون حقیقة شرعیة، فیترتب علی کل واحد منهما الأحکام المترتبة علی الیمین بقول مطلق، ولا قرینة فی الروایات دالة علی الاستعمالات کانت بنحو المجاز.

وما فی الجواهر من أنه لیس الإطلاق المزبور نحو قوله (علیه السلام): «الطواف بالبیت صلاة» إذ لا شیء فی النصوص أن النذر یمین کما هو واضح((2))، انتهی، مبنی علی جعل الیمین مجازاً فی النذر، مضافاً إلی أنه فی التنزیل لا یحتاج إلی مثل هذه العبارة، بل التنزیل یعرف من کثرة الاستعمالات، ألا تری أنه لو قال المولی لعبده مشیراً إلی زید الجاهل: أکرم هذا العالم، وقال مرة أخری: جئنی بالعالم، وثالثة: اذهب إلی دار العالم، ورابعة: إنما العالم الذی یجب إکرامه زید، وهکذا وقع إطلاق العالم علی زید فی لسان المولی مرات، ثم قال المولی:

ص:259

من أکرم العالم کان له کذا، ومن أهانه کان علیه کذا، لم یتوقف العرف فی إدخال زید فی الحکم المذکور، ففیما نحن فیه لو جمعنا بین قوله (علیه السلام): «إنما الیمین الواجبة التی ینبغی لصاحبها» إلخ، وبین قوله: «لا یمین فی قطیعة» أو «لا یمین لولد مع والده» لم یشک العرف فی أن الحکمین للیمین مرتبان علی الیمین المذکورة فی قوله «إنما الیمین الواجبة» إلخ.

ویؤید ما ذکرنا أمران آخران:

الأول: إن الحلف مرادف للیمین، وهی استعملت فی النذر، والمقدمتان ثابتتان بالأخبار:

أما الأولی: فالروایات فوق التواتر، منها المستفیض من الروایات من تفسیر قوله تعالی:{وَلا تَجْعَلُوا اللَّهَ عُرْضَةً لِأَیْمانِکُمْ} بالحلف، کقول الصادق (علیه السلام): «لا تحلفوا بالله صادقین ولا کاذبین، فإنه عزوجل یقول {ولا تجعلواO((1))» الآیة.

وقوله (علیه السلام): «من حلف بالله کاذباً کفر، ومن حلف بالله صادقاً أثم، إن الله عزوجل یقول {ولا تجعلواO((2))» الآیة.

ومنها کقول الإمام السجاد (علیه السلام) فی حدیث الخارجیة: «أجللت الله أن أحلف به یمین صبر».((3))

وقول الصادق (علیه السلام): «من حلف علی یمین وهو یعلم أنه کاذب فقد بارز الله».((4))

وقوله (علیه السلام): «الیمین الغموس التی توجب النار الرجل یحلف علی حق امرئ مسلم علی حدس ماله».((5))

ص:260

وقول النبی (صلی الله علیه وآله): «من حلف علی یمین کاذبا» إلخ.

وقول الصادق (علیه السلام): «الأیمان ثلاث» ثم فسرها بالحف.

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة.

وأما الثانیة: فلجملة من الروایات، فعن محمد بن مسلم: إن امرأة من آل المختار حلفت علی أختها أو ذات قرابة لها أدنی یا فلانة فکلی معی فقالت لا، فحلفت وجعلت علیها المشی إلی بیت الله الحرام وعتق ما تملک ... إلی أن قال: إن أبا جعفر (علیه السلام) قال: «إن هذه من خطوات الشیطان».((1))

وتکرر فی جملة من الأحادیث قول الراوی للإمام (علیه السلام): «إنی حلف بالطلاق والعتاق والنذر» والظاهر أن المراد حلفت الحلف النذریة، أی هذا القسم من الحلف.

وعن سعید بن عبد الله الأعرج((2)) قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یحلف بالمشی إلی بیت الله ویحرم بحجة والهدی، فقال: «ما جعل لله فهو واجب علیه»، إلی غیر ذلک.

ومثله إطلاق القسم علیه، ففی الموثق، عن امرأة جعلت علیها نذراً إن رد الله تعالی علیها بعض ولدها من شیء کانت تخافه علیه أن تصوم ذلک الیوم الذی یقدم فیه ما بقیت فخرجت عنا مسافرة إلی مکة فأشکل علینا لمکان النذر أتصوم أم تفطر؟ قال (علیه السلام): «لا تصوم، وضع الله عزوجل عنها حقه، وتصوم هی ما جعلت علی نفسها قسما»((3))، الحدیث.

الثانی: ما ورد فی جملة من الروایات من اعتبار الرجحان فی متعلق

ص:261

فالأقوی فی الولد عدم الإلحاق.

الیمین، وذلک بقرینة عدم اشتراطه فیه لابد وأن یحمل علی النذر:

فعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «کل یمین لا یراد بها وجه الله فی طلاق أو عتق فلیس بشیء».((1))

وعنه (علیه السلام) أیضاً: «کل یمین لا یراد بها وجه الله عز وجل فلیس بشیء فی طلاق أو عتق أو غیره».((2))

وفی ثالث: «کل یمین لا یراد بها وجه الله عزوجل فلیس بشیء فی طلاق ولا غیره»((3)).

إلی غیره مما لا یبعد دعوی تواتر مثله، ولا أقل من الاستفاضة.

ولا یخفی أن هذا المقدار کاف فی الإلحاق، وبعده لا حاجة إلی ما ذکره فی الریاض وجها آخر للإلحاق من الاستقراء والتتبع التام الکاشف عن اشتراک النذر والیمین فی کثیر من الأحکام، إذ یرد علیه أن لاستقراء ناقص، ولو فرض التام فی غیر مورد الکلام لم یجد، لأنه من القیاس، والاشتراک فی کثیر من الأحکام غیر مجد کما لا یخفی.

وکیف کان {فالأقوی فی الولد} الإلحاق کما ذهب إلیه غالب المعاصرین الذین اطلعت علی فتاواهم، وبعضهم ترددوا فی المسألة، وعلی هذا فالقول ب_ {عدم الإلحاق} ضعیف وإن کان نقل عن جملة من الفقهاء.

ثم إنه أشکل فی المستمسک علی المصنف (رحمه الله) بأنه بناءً علی ما تقدم من

ص:262

نعم فی الزوجة والمملوک لا یبعد الإلحاق بالیمین، لخبر قرب الإسناد عن جعفر (علیه السلام) وعن أبیه (علیه السلام) أن علیاً (علیه السلام) کان یقول: «لیس علی المملوک نذر إلا بإذن مولاه». وصحیح ابن سنان عن الصادق (علیه السلام): «لیس للمرأة مع زوجها أمر فی عتق ولا صدقة ولا تدبیر ولا هبة ولا نذر فی مالها إلا بإذن

المصنف (رحمه الله) من اختصاص محل الکلام بما کان منافیاً لحق الوالد یکون التوقف علی إذنه مقتضی القاعدة، ولا یحتاج إلی الاستدلال علیه بما ذکر، ولا وجه لتقویة العدم((1))، انتهی. وهو إشکال وجیه.

لا یقال: إن النذر سابق علی الحق.

لأنا نقول: الحق إنما یؤثر فی موطنه، فکل ما یرید أن یزحزح الحق عن موطنه غیر منعقد، کما لو نذرت المرأة قبل زواجها مثلا أن تخرج کل یوم، فإنه لا یؤثر بعد الزواج، إذ تأثیر النذر إنما هو فی المقدار الذی لها حق لا ما لیس لها حق، وسیأتی توضیحه إن شاء الله تعالی.

{نعم فی الزوجة والمملوک لا یبعد القول بالإلحاق بالیمین} بل لا بد منه {لخبر قرب الإسناد عن جعفر عن أبیه (علیهما السلام) أن علیاً (علیه السلام) کان یقول: «لیس علی المملوک نذر إلا بإذن مولاه» ((2))، وصحیح ابن سنان، عن الصادق (علیه السلام): «لیس للمرأة مع زوجها أمر فی عتق ولا صدقة ولا تدبیر ولا هبة ولا نذر فی مالها إلا بإذن

ص:263

زوجها إلا فی حج أو زکاة أو بر والدیها أو صلة قرابتها». وضعف الأول منجبر بالشهرة

زوجها إلا فی حج أو زکاة أو بر والدیها أو صلة قرابتها». و}((1)) هاتان الروایتان کافیة فی الحکم المذکور، إذ {ضعف الأول} الناشئ من اشتمال السند علی الحسین بن علوان المختلف فی إمامیته وعامیته وتوثیقه وتضعیفه، کما یظهر لمن راجع رجال المامقانی (رحمه الله) {منجبر بالشهرة}، بل قد عرفت ادعاء عدم الخلاف فی المملوک، لکن الجبر غیر محقق، لاحتمال استناد القائلین إلی ما ذکرنا من عموم دلیل «لا یمین» أو إلی ما دل علی ولایة المالک علیه مطلقاً فی کل صغیر وکبیر.

فعن زرارة، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) قالا: «المملوک لا یجوز طلاقه ونکاحه إلا بإذن سیده». قلت: فإن کان السید زوّجه بید من الطلاق؟ قال: «بید السید، {ضرب الله مثلاً عبداً مملوکا لا یقدر علی شیءO، أفشیء الطلاق».((2))

وعن أبی بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «المکاتب لا یجوز له عتق ولا هبة ولا نکاح ولا شهادة ولا حج حتی یؤدی جمیع ما علیه إذا کان مولاه قد شرط علیه إن عجز فهو رد فی الرق».((3))

وعن أبی خدیجة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سأله ذریح عن المملوک

ص:264

واشتمال الثانی علی ما لا نقول به لا یضر،

یأخذ اللقطة؟ قال: «وما للملوک واللقطة، والمملوک لا یملک من نفسه شیئاً».((1))

وعن أبی مطر، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی حدیث فی قصة الأمة المتشریة للتمر، قال (علیه السلام) للبائع: «خذ تمرک وأعطها درهمها فإنهما خادم لیس لها أمر».

إلی غیر ذلک من الروایات الکثیرة المتفرقة فی أبواب الفقه الدالة علی عدم اختیار المملوک، بل فی الآیة الکریمة أجلی دلالة علی قصور سلطنة المملوک فی کل شیء، إذ ضربه سبحانه مثلا لمن هو فی قباله تعالی، ومن المعلوم أن من قباله لا یملک شیئاً أصلاً إلا ما ملکه سبحانه، فکذا المملوک.

وکیف کان، فیرد علی المصنف (رحمه الله) ما ورد علیه سابقاً من أنه بناءاً علی اختصاص النصوص الواردة فی الیمین بما یکون منافیاً لحقوق السید، کان نذر العبد غیر منعقد أو متوقف علی الإجازة لأنه تصرف فی حق السید، فتکون الروایة علی وفق القاعدة لا تحتاج إلی جابر ونحوه.

وعلی أی، فالمسألة علی المختار واضحة، إذ دلیل الیمین شامل لها، مضافاً إلی ما ذکر من عدم حق للعبد علی شیء الذی منه النذر قطعا.

{واشتمال الثانی} وهو صحیح ابن سنان {علی ما لا نقول به لا یضر}، قال فی الجواهر: لا یقدح فی حجیة اشتماله علی ما لا نقول به من الأمور المزبورة، وعلی الاستثناء الذی قد یقال بمنافاته أیضاً بعد انجباره بالعمل وقاعدة

ص:265

عدم خروج الخبر عن الحجیة بعدم العمل ببعضه، والاستثناء إنما هو من التصرف فی مالها، ولا ریب فی جواز ذلک لها، بل وجوبها فی الحج الواجب والزکاة الواجبة وصلة الرحم کذلک((1))، انتهی.

أقول: حاصل ما أورد علی هذا الخبر أمران:

الأول: إنه مشتمل علی عدم الأمر لها فی العتق والصدقة والتدبیر والهبة، وذلک مما لا یقولون به وإن وردت به روایات أخری کقول النبی (صلی الله علیه وآله) فیما رواه فی الخصال: «ولا یجوز للمرأة فی مالها عتق ولا بر إلا بإذن زوجها، ولا یجوز لها أن تصوم تطوعا إلا بإذن زوجها، ولا یجوز للمرأة أن تصافح غیر ذی محرم إلا من وراء ثوبها، ولا تبایع إلا من وراء ثوبها، ولا یجوز لها أن تحج تطوعا إلا بإذن زوجها»((2)) الحدیث.

الثانی: إنه مشتمل علی استثناء لا یقولون به من أنه یجوز النذر من مالها فی الحج ونحوه، والمفروض إطلاق الفقهاء عدم صحة النذر أو لزومه بغیر إذنه.

لکن الإشکالین غیر واردین:

أما الأول: فعلی تقدیر القول بالجواز لها بغیر الإذن، وإن کان علی تأمل، فإن ذلک غیر مضر بسائر فقرات الروایة، لما تقرر فی محله من أن الروایة الواحدة باعتبار اشتمالها علی أحکام تکون

ص:266

کروایات، وکما یصح التعبد بروایة دون روایة کذلک بفقرة من روایة دون فقرة، ولذا قالوا إن اللفظ الواحد قد یعمل به فی بعض أفراده دون بعض. مثلا لو قال: اغتسل للجمعة والجنابة، عمل بذاک فی الجنابة دون الجمعة.

نعم لا بد من قرینة داخلیة أو خارجیة لرفع الید عن ظاهر ما یراد رفع الید عنه، ولذا اشتهر بینهم أن القرعة تحتاج إلی العمل، مع وضوح أن دلیلها واحد.

وکیف کان، فلا إشکال فی الروایة من هذه الجهة، کما لا إشکال فیها من الجهة الثانیة، لما سبق فی بعض المباحث من أن الاستثناء عائد إلی صدر الحدیث، أعنی قوله (علیه السلام): «لیس للمرأة مع زوجها أمر» فالمعنی أنها لا شیء بیدها إلا فی الواجبات الشرعیة کالحج والزکاة وبر الوالدین وصلة الرحم، ومن المعلوم أن المنساق من هذه الأمور هی الواجبات منها لا مثل الحج الندبی وزکاة التجارة والبر والصلة المندوبین، وإلی هذا أشار فی الجواهر بقوله: والاستثناء إنما هو من التصرف فی مالها، فتأمل.

ثم إنه وقع اختلاف نظر لصاحب الجواهر (رحمه الله) فی المسألة وکیفیة الاستدلال بین کتاب الحج هنا وکتاب النذر کما لا یخفی علی من راجع.

أما ما أورده علیه فی منتهی المقاصد بما لفظه: عزی فی الجواهر إلی صاحب الحدائق الاستدلال للمطلوب فی المقام بصحیح عبد الله بن سنان _ الحدیث، وأجاب عن ذلک بعدم القائل بمضمونه.

وأنت خبیر بأن هذه النسبة کما تری، لأن کلامنا إنما هو فی المملوک ومورد الخبر إنما هو المرأة، وصاحب الحدائق لم یستدل به لحکم نذر العبد، وإنما استدل به لحکم نذر المرأة فلم یعط

ص:267

الشیخ الحاکی (قدس سره) النظر حقه، فلاحظ وتدبر جیداً، انتهی.

أقول: من لاحظ الجواهر رأی أنه لا یرید الاستدلال للمملوک فقط، بل کلامه عام فی نذر الثلاثة، فنسبته لیس کما قاله صاحب منتهی المقاصد، فکأن الشیخ المستشکل (قده سره) لم یعط کلام الجواهر حق النظر.

هذا تمام الکلام بالنسبة إلی النذر والیمین.

أما العهد فهل هو ملحق بها أم لا، المحکی عن النافع والقواعد والمسالک والإرشاد کصریح الشرائع أنه کالیمین، وعن النهایة والدروس واللمعة والروضة أنه کالنذر، وصاحب الجواهر جعله قسماً ثالثاً موافقاً فی بعض الأحکام لهذا وتلک.

لکن الظاهر من الأدلة أنه نذر لا ملحق بشیء ولا قسم ثالث، وذلک لإطلاقه علیه من غیر عنایة فی غیر واحد من الأخبار کخبر علی السابی المتقدم، وما رواه فی الکافی بسنده، عن محمد بن یحیی الخثعمی، قال: کنا عند أبی عبد الله (علیه السلام) جماعة إذ دخل علیه رجل من موالی أبی جعفر (علیه السلام) فسلم علیه ثم جلس وبکی ثم قال له: جعلت فداک إنی کنت أعطیت الله عهداً إن عافانی من شیء کنت أخافه علی نفسی أن أتصدق بجمیع ما أملک ... إلی أن قال: فقال أبو عبد الله (علیه السلام)... «ثم فی کل سنة حتی تفی لله بجمیع ما نذرت فیه ویبقی لک منزلک إن شاء الله»((1))، الحدیث.

إلی غیر ذلک. ویؤیده الاتحاد فی الکفارة ونحوها.

هذا إذا لم یزاحم الحق، وإلا فلا إشکال فیه، فالعبد لا یصح له بدون الإذن

ص:268

ثم هل الزوجة تشمل المنقطعة أو لا، وجهان،

أو یکون نفوذه مشروطا بإذن المولی، لأنه لا یقدر علی شیء.

ثم إن من جعل العهد فی حکم الیمین أجری علیه عدم الانعقاد أو جواز الحل للثلاثة، وکذا من جعله فی حکم النذر، لکن قال بأن النذر فی حکم الیمین من هذه الجهة.

وتتمة الکلام فی هذه المباحث فی الکتب الثلاثة الآتیة إن شاء الله تعالی.

{ثم هل الزوجة تشمل المنقطعة أو لا، وجهان} من أنها زوجة، ومن الانصراف، وجزم فی الریاض باختصاص الحکم بالدائمة لتبادرها من الإطلاق، والظاهر أنه کذلک، لما تقدم فی بعض المباحث السابقة من أن الزوج فی المنقطعة لا حق له علیها إلا فی الاستمتاع.

نعم لو کان نذرها منافیاً لحق الاستمتاع کان اللازم القول بعدم الانعقاد.

وقد ذکرنا هناک بعض الشواهد علی الاختصاص، فما فی المستمسک من أن دعوی الانصراف بنحو یعتد به فی رفع الید عن الإطلاق ممنوعة ممنوع، ومثله ما ذکره بعض المعاصرین من شمول الحکم للمنقطعة خصوصا مع طول المدة، فإن طول المدة لا یوجب تغییر الحکم، کما أن قصر المدة فی الدائم، کما لو زوجها وأراد طلاقها بعد ساعة ثم طلق، لا یوجب ذلک.

ثم إنه لا فرق فی الحکم المذکور بین الزوجة التی هی أمة وغیرها، للإطلاق من غیر انصراف، فالأمة المزوجة لا تنعقد یمینها إلا بإذن المولی والزوج، والقول بأنها خرجت عن اختیار المولی فلا تسلط له علیها خلاف الإطلاق، من غیر انصراف کما یأتی فی کلام المصنف.

ولو کان لها والد کان الانعقاد متوقفاً علی إذن الثلاثة.

ص:269

وهل الولد یشمل ولد الولد أو لا، کذلک وجهان، والأمة المزوجة علیها الاستیذان من الزوج والمولی بناءً علی اعتبار الإذن، وإذا أذن المولی للمملوک أن یحلف أو ینذر الحج

{وهل الولد یشمل ولد الولد أو لا، کذلک وجهان} من أنه ولد، ولذا یشمله قوله تعالی:{یُوصیکُمُ اللَّهُ فی أَوْلادِکُمْ}((1))، إلی غیر ذلک من الشواهد، ومن أن المتبادر من الولد عند الإطلاق هو الولد الصلبی، وهذا أقوی، ونحن لا نمنع صحة الإطلاق حتی ینقض بالآیة ونحوها، بل نقول بالانصراف المقتضی لتعین اللفظ فی غیره، وما ذکرنا هو مختار جملة من المعاصرین، وإن اختار بعضهم تبعاً للدروس والریاض الإلحاق.

ثم علی القول بإلحاق ولد الولد بالولد فهل یشمل المرتبة الثالثة والرابعة وهکذا أم لا، وجهان، من صدق الاسم وهو العلة فی ولد الولد، ومن أنه ولو قلنا بعدم الانصراف بالنسبة إلی ولد الولد لکن بالنسبة إلی المرتبة المتأخرة لا یبعد الانصراف، فمقتضی عموم أدلة الوفاء عدم التعدی إلا بالقدر المعلوم.

{والأمة المزوجة علیها الاستیذان من الزوج والمولی، بناءً علی اعتبار الإذن} لعموم دلیل کل منهما، وصرف التزویج لا یخرجها عن حقوق المولی وإن أخرجها عن حق الإطاعة بالنسبة إلی ما فیه المعارضة، کما تقدم وجهه فی بعض المباحث السابقة.

{وإذا أذن المولی للمملوک أن یحلف أو ینذر} أو یعاهد علی {الحج}

ص:270

لا یجب علیه إعطاء ما زاد عن نفقته الواجبة علیه من مصارف الحج. وهل علیه تخلیة سبیله لتحصیلها أو لا، وجهان.

فهل {لا یجب علیه إعطاء ما زاد عن نفقته الواجبة علیه من مصارف الحج} أو یجب، احتمالان.

من أن الإذن فی الشیء إذن فی لوازمه، فالإذن بالشیء المالی یقتضی وجوب إعطاء المال علیه، واختاره العلامة فی محکی التحریر والمنتهی.

ومن أنه لا دلیل علی الوجوب علی المولی، کما لا دلیل علی الوجوب علی الوالد والزوج بالإذن، والإذن بالنذر أو الحلف لیس إذناً بالنسبة إلی ما یستتبعه من المال.

وهذا هو الأقوی تبعاً لغیر واحد، ولذا أشکل فی المدارک علی العلامة بأن وجوب الحمولة علی المولی غیر واضح، انتهی.

ألا تری أنه لو صرح بأنی أذنت لک فی الیمین وأعط المصرف کان منعقداً ولم یکن علیه شیء، ولو کان بین الأمرین التلازم لم یمکن الانفکاک، فتأمل.

ثم لو نذر نذراً مضیقاً ولم یکن له مال ولم یتمکن من التحصیل بطل لأنه غیر مقدور، وقد تعدد فی الروایات أنه من خطوات الشیطان کنذر غیر المشروع، وفی وجوب القضاء لو تمکن بعد فوات الوقت وعدمه ما سیأتی إن شاء الله تعالی.

{و} لو احتاج الحج إلی مصارف ولم تکن للعبد ف_ {هل علیه تخلیة سبیله لتحصیلها أو لا، وجهان} لکن الأقرب التفصیل، وحاصله أنه لو کان العبد قریباً من الحریة بحیث یمکنه الوفاء بعدها لم یجب للمولی التمکین من السعی والتحصیل، سواء کان الحج مضیقاً أو موسعاً، وإن لم یکن قریباً من الحریة فإن کان النذر مضیقاً یفوت مع عدم السعی وجب علی المولی التمکین من السعی

ص:271

ولو منع لم یجب علی العبد إطاعته، لأن النذر حیث انعقد وجب الحج فیجب ما یتوقف علیه، ولا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق، ومثله النذر الموسع کذلک. وإن کان موسعاً لا یعلم بالفوت مع عدم الإذن لم یجب علی المولی التمکین لعدم معلومیة کونه معصیة الخالق.

وإن شئت قلت: إن الأمر فی الواقع دائر مدار التمکن من الوفاء بدون السعی فعلا فلا یجب علی المولی التمکین، وعدم التمکن بدونه فیجب علی المولی ذلک لأنه لا حق له فی منع الواجب ولا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق، وفی الظاهر دائر مدار العلم، فإن علم عدم التمکن إلا بالسعی فعلاً وجب علیه التمکین، وإن لم یعلم أو علم التمکن بدون السعی فعلا لم یجب علیه التمکین.

وأما إعطاء المولی للمال فلا یجب لأنه لا دلیل علیه.

والأقوال فی المقام مع عدم کونها منقحة بین إفراط وتفریط، فعن العلامة (رحمه الله) فی المنتهی والتحریر القول بأنه إذا أذن المولی لعبده فی نذر الحج فنذر وجب علی المولی الحمولة مع الحاجة إلیها لأنه السبب فی شغل ذمته.

ومقابل هذا القول قول الحدائق والجواهر بعدم لزوم التمکین.

واختار المدارک قریباً مما ذکرناه الذی هو الوسط بین القولین، فإنه بعد ما منع مختار العلامة بوجوب الحمولة قال: نعم لو قیل بوجوب تمکینه من تحصیل ما یتوقف علیه الحج لتوقف الواجب علیه لکان وجها قویاً، انتهی.((1))

وتوضیحه: إنه إذا وجب علی العبد الحج بسبب إذن المولی وجب علیه

ص:272

تحصیل مقدمته، وإذا وجب علیه تحصیل مقدمته لم یکن للمولی منعه من ذلک، لسقوط حقه فیما عارض الواجب علی العبد، کما أنه لیس للمولی منع العبد عن تحصیل الستر وجهة القبلة ونحوهما من مقدمات الصلاة، فما أورده علیه فی الحدائق بأن مقدمة الواجب إنما تجب بالنسبة إلی من خوطب بالواجب لا بالنسبة إلی شخص آخر، کما فیما نحن فیه فإن الحج هنا إنما وجب علی العبد بالنذر، والتمکین إنما هو من السید فکیف یجب علی شخص مقدمة الواجب علی شخص آخر، فی کمال السقوط.

ومثل العبد فی التفصیل بین توقف الوفاء علی السعی فیجب ولیس للمولی منعه، وبین عدم التوقف لإمکان ذلک بعد التحریر ونحوه لا یجب وللمولی منعه، الزوجة الناذرة بإذن زوجها، والولد الناذر بإذن والده إذا کان السعی منافیا للإطاعة والبر.

ومما ذکرنا یظهر بطلان القول بأن الأقرب عدم اللزوم إلا إذا کان الإذن بحیث یستلزمه الإذن فی التخلیة، إذ الإذن بالنسبة إلی انعقاد النذر ونحوه لیس إذناً إلا فی القدر الذی لا یمکن الحج بدونه، کالطی للطریق مقدمة، فإن الإذن للعبد کالإذن للزوجة، فهل یلتزم أحد بأنه لو أذن الزوج لزوجته فی نذر الحج لزم علیه تخلیة سبیلها للخروج من الدار والاکتساب، خصوصاً فیما کان مستلزما لبطلان حقه من الاستمتاعات؟

والحاصل أن النذر فی سائر الناس یتوقف علی التمکن من المنذور، وفی هؤلاء یتوقف علی أمرین: التمکن والإذن، والمولی إنما أجاز الثانی فقط. نعم لو

ص:273

کان فی العرف معنی الإذن فی النذر إذن فی الاکتساب وکان من قصد المولی المعنی العرفی لزم، انتهی.

ولو کان للعبد مال لم یکن للمولی منعه من الاکتساب أو التصرف فی ماله علی سبیل البدل، کما فی کل مقدمتین یتوقف الواجب علی أحدهما، ولو منعه أو صرح بالإذن فی النذر دون التصرف فی المال والتکسب فإن تمکن العبد من التسکع ونحوه وجب، وإلا کان الإذن کاللا إذن لعدم التمکن عن المتعلق، کما لو أذن فی نذر غیر المقدور له.

بقی فی المقام أمران:

الأول: إنه لو أذن له المولی فی النذر وفی صرف ماله فی الحج أو التکسب، فهل یلزم علیه البقاء علی إذنه تکلیفاً أو وضعاً، أم له العدول بالنسبة إلی التحصیل والصرف، وحینئذ فإن لم یتمکن العبد بطل النذر.

احتمالان:

من أن العمل بالنذر صار واجباً علیه بعد الإذن فی الأمرین، ولا حق للمولی فی منعه عن الوفاء بالواجب المستلزم للتکسب أو الصرف من مال المولی، إذ «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق».

ومن أن الإذن لیس ملزماً للمولی ما لم یمنع عنه مانع خارجی، کما لو دخل فی الإحرام بإذن المولی للحج أو فی الصلاة بإذنه لإتیانها فی أول الوقت مثلا حیث إن قطع الفریضة حرام.

وعلی هذا فللمولی العدول، وبه ینکشف عن عدم تمکن العبد من أول الأمر المقتضی لبطلان النذر، إذ الإذن فقط غیر کاف فی الانعقاد، بل یحتاج إلی التمکن من المنذور المفروض فقده فی المقام، وهذا هو المتعین.

ص:274

نعم لو عقد عقداً ملزماً، کما لو آجر نفسه للخدمة فی الطریق فی قبال أن یحج به المستأجر وکان ذلک بإذن المولی، أو باع شیئاً بإذنه وشرط فی ضمنه خدمة المشتری، أو اشتری وشرط خدمته فی الطریق بحیث صار ملزماً، لم یکن للمولی الرجوع، ویکون ذلک من قبیل ما لو رهن مال الغیر بإذنه فإنه لیس له الرجوع إلی العین بعد الإذن.

فما فی المستمسک من أنه لما کان الإحجاج عوضا عن الخدمة التی هی ملک المولی کان ملکاً للمولی فیمکنه إسقاطه عن المستأجر ومنع العبد عن التصرف فیه((1)) انتهی، غیر خال عن الإشکال.

الثانی: لو أذن المولی للعبد فی النذر ونحوه للحج أو غیره، فنذر أو حلف وتمکن من ذلک، فلیس للمولی أن یأمره بالحنث، لأنه «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق»، ولو حنث _ سواء کان بإذنه أم لا _ کان اللازم علیه الکفارة، فلو تمکن من الجمیع تخیر بینها.

وهل للمولی تعیین أحدها، کأن یأمره بالصوم لا غیره، أو بالعکس أو نحو ذلک؟ الظاهر ذلک لأن الواجب تخییری وحق المولی تعیینی، والتخییری لا یزاحم التعیینی، ولذا لو أمره أن لا یصلی أول الظهر نفذ، کما تقدم شبیه ذلک بالنسبة إلی الزوجة.

ولو لم یتمکن إلا من بعض لزم علیه ذلک، لتعین الواجب، ولا حق للمولی فی منعه، لأن حق الله أولی بالقضاء.

فما فی الشرائع من التفصیل فی المسألة بما لفظه: "فلو حنث بإذنه وکفّر بالصوم لم یکن للمولی منعه، ولو حنث من غیر إذنه کان له منعه ولو لم یکن الصوم مضراً" ((2)) انتهی، لا یخفی

ص:275

ثم علی القول بأن لهم الحل، هل یجوز مع حلف الجماعة التماس المذکورین فی حل حلفهم أو لا، وجهان.

ما فیه، وکأنه لذلک قال بعد العبارة: وفیه تردد.

لکن أنت خبیر بأنه لا مجال للتردد، بل مقتضی القاعدة ما ذکرناه.

وهل للمولی المنع عن المبادرة إلی الصوم أم لا، الظاهر ابتناء المسألة علی أنه هل تجب المبادرة فی الکفارة أم لا، وحیث لا دلیل علی وجوب المبادرة کان له ذلک، فما فی الجواهر من الإشکال فی المسألة کالمحکی عن الکرکی من الجزم بعدم حق له فی منعه، محل إشکال، والله العالم.

{ثم علی القول بأن لهم الحل، هل یجوز مع حلف الجماعة التماس المذکورین فی حل حلفهم أم لا، وجهان}:

من أن الدلیل إنما دل علی جواز الحل فیما إذا أقدم بنفسه علی ذلک لا فیما إذا استدعی منه، خصوصا إذا قلنا بأن ذلک فی صورة المعارضة، فإن الاستدعاء غیر محقق لها.

ومن عموم أدلة الحل، والمعارضة غیر محتاجة إلی الکراهة، بل عدم إرادة المذکورین کاف وإن کان عبثا لداع غیر عقلائی، وهذا فی الحقیقة استدعاء للإخراج الموضوعی کالاستدعاء للإدخال الموضوعی.

ومثله ما تقدم من أن للمبذول له استدعاء الرجوع فی البذل من الباذل، وللمباح له الماء للوضوء استدعاء الرجوع فی الإباحة بالنسبة إلی المبیح. إلا أن بقال: بأنه حین الإباحة یصدق علیه الوجدان، فالاستدعاء یکون مثل إراقة الماء، کما هو لیس ببعید.

وکیف کان، فلو لم یدل الدلیل علی عدم جواز الإخراج عن الموضوع لا

ص:276

دلیل علی الحرمة، إلا إذا کان الموضوع مرتبا بحسب الاختیار والاضطرار.

والحاصل أن الأحکام المرتبة علی الموضوعات قد تکون موضوعاتها بنحو الترتب فی العرض کالمسافر والحاضر، ولا إشکال فی جواز إخراج الشخص نفسه عن موضوع وإدخاله فی موضوع آخر، لأن المولی رتب الحکمین علی الموضوعین من غیر جعل ترتیب بینهما.

وقد تکون بنحو الترتب فی الطول، والقاعدة تقتضی عدم جواز إخراج الشخص نفسه عن الموضوع الأول إلی الموضوع الثانی، کإخراج الشخص نفسه عن موضوع الواجد للماء إلی فاقده بإهراقه، وکإخراج نفسه من الصلاة الاختیاریة بغل یدیه ورجلیه وهکذا.

نعم قد یستشکل فی بعض الموارد، مثلا لو أخرج الشخص نفسه من الصحة إلی المرض باختیاره حتی ضر علیه الصوم، فهل یکون ذلک محرماً علیه من أجل الإفطار؟ فیه تردد، وإن قلنا بالحرمة من حیث الإضرار بالنفس، فتأمل.

وعلی کل حال، فإذا دخل فی الموضوع الثانی کان تکلیفه الحکم المرتب علی ذلک الموضوع بلا إشکال.

ص:277

أوجههما العدم للانصراف ونفی السبیل.

فإن استثناء الطاعة التی هی فی معصیة الخالق دلیل علی العموم فی المستثنی منه.

ومن ذلک یمکن القول بأن لهما منع الولد عن الحج المندوب، فإن بضمیمة روایة العیون إلی روایة العلل المتقدمة عن أبی عبد الله (علیه السلام) حکایة عن قول النبی (صلی الله علیه وآله): «ومن بر الولد أن لا یصوم تطوعا، ولا یحج تطوعا، ولا یصلی تطوعاً إلا بإذن أبوبه»((1)) الحدیث، یتم المطلوب الذی هو توقف الحج المندوب علی إذن الأب وإن کان مشرکا.

مضافاً إلی عمومات وجوب الإطاعة، فعن الکافی عن الصادق (علیه السلام): «إن رجلا أتی النبی (صلی الله علیه وآله) فقال: یا رسول الله أوصنی. فقال: لا تشرک بالله شیئاً وإن حرقت بالنار وعذبت إلا وقلبک مطمئن بالإیمان؛ ووالدیک فأطعهما وبرهما حیین کانا أو میتین»((2)) إلخ.

فإن استفادة العموم منه قویة، لبعد دعوی الانصراف إلی خصوص المسلمین، خصوصاً والروایة نبویة سیما بقرینة صدرها الذی قد یستفاد منه أنه کان محلا لأن یأمر بالشرک، إذ هو (صلی الله علیه وآله) لم یکن یأمر إلا بمقتضی الحال.

ووجه العدم ما ذکره المصنف (رحمه الله) بقوله: {أوجههما العدم للانصراف} فإن ذلک تکریم له والکافر لا یستحق التکریم، {ونفی السبیل} وهو قوله تعالی:{وَلَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکافِرینَ عَلَی الْمُؤْمِنینَ سَبیلاً}((3))، وعدم انعقاد النذر لأجله من

ص:279

أعظم السبل.

لکن فیهما: أما الانصراف فإن کان وجهه ما ذکر فقد عرفت خلافه من الأخبار، وإن کان من جهة قلة وجود من کان أبه کافراً والابن مسلماً، فقلة الوجود مضافا إلی أنه لا یصیر سببا للانصراف، لا نسلم القلة فی أوائل الإسلام فی عهد النبی (صلی الله علیه وآله) الذی قد عرفت ورود بعض الروایات فیه خصوصا بملاحظة الآیة.

وکیف کان فالقول بعدم الشمول للانصراف مشکل، وأشکل منه التمسک لذلک بأیة نفی السبیل، لا لما ذکره فی المستمسک من أنها ظاهرة بمناسبة ما قبلها من قوله تعالی:{فَاللَّهُ یَحْکُمُ بَیْنَهُمْ یَوْمَ الْقِیامَةِ}((1)) أنها فی أمور الآخرة فلا تکون مما نحن فیه، انتهی. إذ لا ظهور فی ذلک بعد کونها جملة مستقلة، مضافاً إلی عدم المناسبة الظاهرة لها بأمور الآخرة، بل لأنها فی نفسها غیر مبینة، وفسرها الرضا (علیه السلام) فیما رواه الصدوق فی العیون: «لن یجعل الله لکافر علی مؤمن حجة» إلی أن قال: «لن یجعل الله لهم علی أنبیائه سبیلا من طریق الحجة»((2))، والروایة مفصلة ذکرها الفیض فی الصافی فی تفسیر الآیة.

وهناک بعض الشواهد الأخر علی عموم وجوب البر وأن الکافر والمخالف کالمسلم فی ذلک، فعن الکافی بسنده، عن جابر قال: سمعت رجلاً یقول لأبی

ص:280

عبد الله (علیه السلام): إن لی أبوین مخالفین، فقال (علیه السلام): «برهما کما تبر المسلمین ممن یتولانا».((1))

وعن الکافی أیضاً فی قصة النصرانی الذی أسلم ودخل علی أبی عبد الله (علیه السلام) ثم سأله عن معاشرة أمه النصرانیة المکفوفة؟ قال (علیه السلام): «فانظر أمک فبرها»((2))، الحدیث.

ومنها ما استفاض من وجوب بر الوالدین فاجرین کانا أو برین، کقول أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث ابن مصعب: «ثلاث لم یجعل الله لأحد من الناس فیهن رخصة، بر الوالدین برین کانا أو فاجرین»((3))، الحدیث.

وما عن أبی خدیجة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «أتی رجل رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: یا رسول الله إنی جئتک أبایعک علی الإسلام؟ فقال له رسول الله (صلی الله علیه وآله): أبایعک علی أن تقتل أباک قال: نعم. فقال له رسول الله (صلی الله علیه وآله): إنا والله لا نأمرکم بقتل آبائکم ولکن الآن علمت منک حقیقة الإیمان وأنک لن تتخذ من دون الله ولیجة، أطیعوا آباءکم فیما أمروکم ولا تطیعوهم فی معاصی الله»((4)).

إلی غیر ذلک من الروایات بهذه المضامین التی یظهر منها استواء الکافر والمخالف للمسلم فی الأحکام، وقد جمع کثیر منها المجلسی فی المجلد السادس عشر من البحار باب بر الوالدین والأولاد، وبعد هذا لا یبقی مجال للقول بالانصراف أو التمسک بنفی

ص:281

السبیل، فالأقرب أن الکافر والمخالف بأقسامهما کالمسلم المؤمن فی عدم انعقاد الثلاثة من الولد إلا بإذنه.

هذا کله بالنسبة إلی الوالد.

وفی الزوج والمولی الکافرین أو المخالفین إذا کانت الزوجة والعبد مؤمنین تردد، وإن کان الحکم بالعموم غیر بعید، خصوصاً بالنسبة إلی المخالف، إذ الآیة غیر مرتبطة به، والانصراف مستبعد جدا بعد شیوع المخالفین فی عصر صدور الروایات، وربما کان عندهم عبید مؤمنون، فرفع الید عن العمومات بلا دلیل.

ولو انعکس الأمر بأن کان الولد والعبد والزوجة کفاراً أو مخالفین جری الحکم بلا إشکال.

ص:282

نوبة مولاه أم بالتفریق، والمهایاة إنما تقتضی توزیع المنافع لا توزیع الرقیة والحریة، فیکون کالعبد المشترط عند البیع عدم خدمته للمولی المشتری فی کل یوم جمعة مثلا.

وأما الروایة، فمضافاً إلی أنه ادعی فی الجواهر فی باب الکتابة عدم وجدان عامل بظاهرها الذی هو اختصاص الحکم بالمشروط، وإلی احتمال أن المفهوم إنما هو بسبب نفوذ التصرف بالنسبة إلی قدره الحر فی المطلق فیما یمکن تفکیکه کالعتق والهبة ونحوهما، معارضتها بصحیح معاویة بن وهب، عن الصادق (علیه السلام)، فی مملوک کاتب علی نفسه وماله وله أمة وقد شرط علیه أن لا یتزوج فأعتق الأمة فتزوجها؟ قال (علیه السلام): «لا یصلح له أن یحدث فی ماله إلا الأکلة من الطعام ونکاحه فاسد مردود»، قیل: فإن سیده علم بنکاحه ولم یقل شیئاً؟ قال: «إذا صحت حین یعلم ذلک فقد أقر». قیل: فإن المکاتب عتق أفتری أن یجدد نکاحه أو یمضی علی النکاح الأول؟ قال (علیه السلام): «یمضی علی نکاحه».((1))

لکن الإنصاف أن الجمع الدلالی بینهما بعد إمکان حمل لا یصلح علی الکراهة، بقرینة روایة أبی بصیر وغیرها، یقتضی حمل الصحیح علی غیر المشروط، کما عن بعض، فعدم العمل المدعی فی الجواهر غیر معلوم، بل معلوم العدم.

وعلی هذا فالمسألة فی غیر المکاتب المتحرر بعضه محل تأمل، وإن کان لا یبعد القول بعدم الانعقاد، وفی المکاتب المتحرر بعضه ینبغی القول بالانعقاد إذا لم یکن المتعلق من حقوق المولی، والله العالم.

ص:284

أما العبد المشترک فالأقوی عدم انعقاد نذره ویمینه وعهده إلا بإجازة مالکیه، ولو أذن البعض دون الآخر فهل هو کالمبعض أم لا، وحیث لم نستبعد فیه عدم الانعقاد کان ما نحن فیه کذلک.

ص:285

إلی غیر مورد النص إما بتنقیح المناط وهو یحتاج إلی القطع المفقود فی المقام.

وإما بدعوی الأولویة الدالة علی أن حقوق الأم أکثر من حقوق الأب، کما تدل علیه جملة من الروایات، کقول رسول الله (صلی الله علیه وآله): «بر أمک ثلاثا، وبر أباک واحدة»، ونحوه مما هو مذکور فی باب بر الوالدین من البحار وغیره.

وهی ممنوعة، إذ الأولویة فی شیء لا تستلزم تعدی حکم منه إلیها، ولذا بنوا علی ولایته علی الأولاد دونها، بل یمکن أن یقال: إن ذلک مقتضی القاعدة حیث إن جعل الاختیار بید المرأة خلاف الحکمة، وقد نص علی الاختصاص فی الریاض وغیره.

نعم عبارة الرضوی نص فی لحقوق الأم، قال: «واعلم أنه لا یمین فی قطیعة رحم، ولا نذر فی معصیة الله، ولا یمین لولد مع الوالدین، ولا للمرأة مع زوجها، ولا للمملوک مع مولاه» ((1))، إلا أنه قاصر عن هذا الحکم المخالف للقاعدة والنص والفتوی المختصین بالوالد.

ص:287

السلطنة، فلا حق له فی حل النذر ونحوه.

نعم فی الانتقالات الاختیاریة إذا کان السید المنتقل إلیه جاهلاً کان له الفسخ إن کان نذره موجباً لنقصه بخیار العیب ونحوه، مثلا لو کان نذر الذهاب کل سنة إلی الحج، أما مثل نذر أن ینام علی خده الأیمن أو نحو ذلک فلا.

وکیف کان، فحال النذر ونحوه حال سائر العقود الواقعة علیه من الرهن والإجارة ونحوهما، فکما أنه لا حق للمولی الثانی فی فسخها وإنما له الخیار فی بعض الصور، کذلک لا حق للمولی فی باب النذر وأخویه، وعلی هذا فلا فرق بین النذر المنافی لحق المولی وغیره.

ص:289

أشهر، وبعدها لم یجوّز ذلک، فیکون من قبیل نذر أن یقرأ القرآن من أول الظهر إلی الغروب حیث یبطل النذر بالنسبة إلی مقدار الصلاة الواجبة.

وإن شئت قلت: إن الناذر إن قصد بنذره عدم الإنفاق علی أحد حتی علی الزوجة بطل، لأنه نذر معصیة، ومثله الیمین، وإن عدمه علی غیر الزوجة لم یکن النذر متعلقا بالإنفاق علی الزوجة، وإن کان مهملا لم یخرج عن أحد الواقعین اللذین فی کلیهما لا یجوز العمل بالنذر حال الزوجیة، ومثله لو حلف الکافر أن لا یخدم أحداً أو لا یطیع أحداً، ثم استرق فإنه لا تنعقد حلفه بالنسبة إلی زمان الاسترقاق.

والحاصل إن حال النذر وأخویه بالنسبة إلی زمان المملوکیة والزوجیة واحدة، من غیر فرق بین تعلق النذر قبلهما أم بعدهما.

ومن ذلک یقع الإشکال فیما لم یکن النذر منافیاً لحق الزوج والمالک أیضاً، إذ أن جعل الاختیار فی النذر مطلقا بید المالک والزوج یقتضی الاستلزام العرفی اختصاص الانعقاد بالنسبة إلی غیر زمانهما. ألا تری أنه لو قال المولی: من دخل داری من عبیدی کانت اختیاراته التامة بید زید، وقال فی مکان آخر: إذا وعد أحد من عبیدی فلیف به، یری العرف أن وجوب الوفاء إنما هو فیما لم یزاحم الاختیارات، فتأمل.

وکیف کان، فالقول بوجوب العمل بالنذر ولو کان منافیاً لحق الزوج فی غایة الإشکال.

ویؤید ما ذکرنا أنه لو کان کذلک لملکت کل امرأة اختیارها، بأن تنذر قبل زواجها أو تحلف علی العمل بقول فلانة التی لا تشیر علیها إلا حسب رأیها، ولا ینقض ذلک بالعبد المنتقل عن ملک إلی ملک، إذ المالک لما ملک

ص:291

تمام العبد له أن یرفع السلطة عن بعضه، فالعبد ناقص من هذه الجهة، فإنه لا ینتقل إلی المالک الثانی إلاّ هکذا، فیکون کالوقف المنتقل إلی البطون محجوراً من البیع ونحوه. وحاصل الفرق أن المرأة لا تملک اختیارها إلا فی مدة خلوها، فنذرها المتعلق بزمان زواجها تصرف فیما لا اختیار لها فیه، بخلاف المولی فإنه یملک العبد مطلقاً إلی الموت ویملک جمیع أموره، فما أبقاه علی حاله بقی، وما رفعه وخلی سبیله عن تحت السلطة الملکیة ارتفع، فجعل المسألتین من باب واحد کما فی کلام بعض المعاصرین فی غایة المانع.

وما ذکرنا لا یفرق فیه بین النذر والیمین والعهد، ولا بین اشتراطنا کون متعلق النذر راجحاً وغیره، إذ لیس الملاک فی عدم الانعقاد بالنسبة إلی زمان الزوجیة بملاک عدم الرجحان، بل بملاک أنها لا حق لها بالنسبة إلی ذلک الزمان فیکون کما لو حلفت السرقة من مال شخص، فتفصیل بعض المعاصرین فی المسألة بین القول بالرجحان فی النذر طرف الفعل وعدم المرجوحیة فی الحلف کذلک، وبین القول بعدم ذلک لا وجه له.

ثم إنه لا یستشکل علی ما ذکرنا بأنها لو نذرت الحج مثلا فی کل سنة وجب علیها وفاءً لنذرها عدم التزویج تحفظاً علی مقدمة النذر، أو یجب علی الرجل الناذر لعدم الجماع عدم التزویج کذلک.

لأنا نقول: النذر إن لم یکن شاملا لحال الزواج لم یکن بأس بالتزویج وعدم الحج والجماع، وإن کان شاملا للزواج، بأن یرجع إلی أنه أحج وإن تزوجت، أو لا أجامع وإن تزوجت ووصل إلی رأس أربعة أشهر، لم ینعقد النذر

ص:292

ولیس للزوج منعها من ذلک الفعل کالحج ونحوه، بل وکذا لو نذرت أنها لو تزوجت بزید مثلا صامت کل خمیس، وکان المفروض أن زیداً أیضاً حلف أن یواقعها کل خمیس إذا تزوجها، فإن حلفها أو نذرها مقدم علی حلفه وإن کان متأخراً فی الإیقاع، لأن حلفه لا یؤثر شیئاً فی تکلیفها، بخلاف نذرها فإنه یوجب الصوم علیها لأنه متعلق

بالنسبة إلی ذلک الزمان، فیکون مثل أن یحلف عدم الحج فی هذه السنة، فإنه إن کان الحلف لا تشمل صورة الاستطاعة فلا مانع من الحج بعد الاستطاعة، لعدم کونه متعلقا للحلف، وإن کانت تشمل صورة الاستطاعة کانت باطلة لأنها حلف علی الحرام.

ثم إن مثل ما ذکرنا ما لو کانت متزوجة بزوج فنذرت أو حلفت بإذنه ثم طلقها أو مات وتزوجت بغیره، فإنه لا تنعقد الحلف والنذر بالنسبة إلی زمان الزوج الثانی.

{و} مما ذکرنا تعرف الإشکال فی قوله: {ولیس للزوج منعها من ذلک الفعل کالحج ونحوه، بل وکذا لو نذرت أنها لو تزوجت بزید مثلاً صامت کل خمیس} مما کان متعلق النذر حال الزوجیة، {و} لا یفرق فی عدم الانعقاد حلف الزوج علی خلاف حلفها أم لا، فما ذکره المصنف (رحمه الله) من صحة حلفها ولو {کان المفروض أن زیداً أیضاً حلف أن یواقعها کل خمیس إذا تزوجها، فإن حلفها أو نذرها مقدم علی حلفه وإن کان متأخراً فی الإیقاع، لأن حلفه لا یؤثر شیئاً فی تکلیفها، بخلاف نذرها فإنه یوجب الصوم علیها لأنه متعلق

ص:293

بعمل نفسها، فوجوبه علیها یمنع من العمل بحلف الرجل.

بعمل نفسها، فوجوبه علیها یمنع من العمل بحلف الرجل} غیر تام، لما عرفت.

وقد یوجه التعارض فی المقام بأن الزوجة یجتمع عندها خطابان:

الأول: خطاب وجوب العمل بالنذر.

والثانی: خطاب وجوب إطاعة الزوج.

ولما کان الأول سابقاً زماناً کان دلیله مقدماً فی الحجیة علی الثانی، لأنه رافع لموضوع الثانی، وإذا ارتفع وجوب إطاعة الزوج عنها، فکانت لا تجب علیها إطاعته کان نذر الزوج باطلا لتعلقه بغیر المشروع،_ انتهی.

لکن فیه: إن الزوجة حیث تجب علیها إطاعة الزوج فی زمن کونها مزوجة، لم ینعقد نذرها بالنسبة إلی ذلک الزمان أصلا، فنذر الزوج لا مانع من انعقاده، فیجب علیه العمل به، ومجرد تقدم الزمان غیر نافع،_ کما مثلنا فی نذر عدم الحج، ونذر قراءة القرآن من أول الظهر إلی الغروب، ولو نفذ مثل هذه الأیمان والنذور لملک کل شخص رفع جمیع الواجبات والمحرمات عن نفسه، فینذر قبل شهر رمضان أن یأکل کل یوم، وقبل التزویج عدم إعطاء النفقة للزوجة، وقبل أن یتمکن من الخمر مما لا خطاب متوجهاً إلیه بالنسبة إلیها فعلا شرب الخمر وهکذا.

والفرق بأنه یعلم وجوب الصلاة عند دخول الوقت، بخلاف ما نحن فیه فإنه لا یعلم بالتزویج، غیر فارق، إذ العلم لا مدخلیة له فی الواقع.

لا یقال: الحلف علی شرب الخمر غیر منعقد لعدم جوازه.

قلت: الحلف علی الصوم المتوقف علی إذن الزوج بعد التزویج ولو مع منعه ونهیه أیضاً غیر جائز فی موطنه، فکما یقال بجواز ذلک وتقدمه علی الإطاعة کذلک ینقض بشرب الخمر.

ص:294

والحاصل أن شرب الخمر والصوم بدون إجازة الزوج محرمان فی زمان التزویج ووجود الخمر، وقبل التزویج ووجود الخمر غیر محرمین من جهة عدم الموضوع.

والقول بأنه فعلا یتوجه إلیه الخطاب بأنه لا تشرب الخمر عند وجودها، یقال بأنه یتوجه الخطاب إلیها فعلا بأنه لا تصومی بغیر إذن الزوج عند التزویج.

والحاصل أنه لا فرق، وبطلان اللازم من أوضح البدیهیات فبطلان الملزوم کذلک.

ص:295

الحج من مکان کذا، وخالف فحج من غیر ذلک المکان برئ من النذر الأول، ووجب علیه الکفارة لخلف النذر الثانی، کما أنه لو نذر أن یحج حجة الإسلام من بلد کذا فخالف، فإنه یجزیه عن حجة الإسلام ووجب علیه الکفارة لخلف النذر.

الحج من مکان کذا} حتی یکون الحج من ذلک المکان علی نحو تعدد المطلوب، بخلاف الفرع الأول فإنه من قبیل التقیید {وخالف فحج من غیر ذلک المکان، برئ من النذر الأول ووجب علیه الکفارة لخلف النذر الثانی}.

وربما یقال بأنه لو لم یکن النذران مقیداً بسنة لم یصح الحج، لأنه مصداق للحنث، فإنه لو لم یحج هذا الحج لم یکن یحنث بالنسبة إلی النذر الثانی، فإن الحنث بالنسبة إلی النذر الثانی یتصور بصورتین: الأولی أن لا یحج أصلا، الثانیة أن یحج علی غیر النحو المنذور، وحیث إن الثانی مصداق للحنث کالصلاة فی الدار حین نذر الصلاة فی المسجد، یجب القول بعدم صحته.

لکن یرد علیه ما ذکرنا سابقاً من أن الحنث إنما هو بترک المنذور لا بفعل هذا، فإن النذر الثانی لا یوجب تضییق دائرة النذر الأول، بل إنما یوجب تکلیفا زائداً، ومثله نذر الصلاة فی المسجد فیما صلی فی غیره، إلی غیر ذلک من الأمثلة، ولو کان هذا باطلا لکونه مصداق الحنث لزم الخلف، لأنه لکونه حنثا باطل، ولکونه باطلا لا یکون حنثا، فتدبر.

ثم إن مثل ذلک ما لو نذر الحج ونذر نذراً آخر، بأن یکون حجه هذا مع زید ثم حج بدون زید {کما أنه لو نذر أن یحج حجة الإسلام من بلدة کذا فخالف، فإنه یجزیه عن حجة الإسلام ووجب علیه الکفارة لخلف النذر} وهذا

ص:297

القسم من النذر لیس إلا بمعنی القیدیة، أی إنه نذر إتیان حجه الإسلامی بهذه الکیفیة، لا أنه بنحو الشرط، أی إنه نذر علی تقدیر عدم حجه حجة الإسلام مطلقاً أن یحج من بلدة کذا، بل لا معنی لهذا أصلا، لأن مرجعه إلی عدم اللزوم فیخالف مقتضی النذر.

فجعل المستمسک النذر فی المقام علی قسمین، علی نحو الشرط وعلی نحو القید، مما لم یظهر لنا وجهه، وأشکل منه ما ذکره بما لفظه: "فإذا حج من غیر البلد المعین حج الإسلام فقد فوّت الموضوع وعجز نفسه عن أداء المنذور، وهذا التعجیز حرام عقلاً فیکون تجریاً فلا یصح التعبد به، فإذا بطل لفوات التقرب بقی النذر بحاله فیجب الإتیان بالمنذور بعد ذلک، وحینئذ لا تجب الکفارة، لأن الکفارة إنما تجب بترک المنذور لا بمجرد التجری فی ترکه"((1)) انتهی.

إذ لو سلمنا أن النذر بنحو القید یقتضی حرمة العمل الموجب لعجز المکلف عن المنذور فی مثل الصلاة ونحوها، لا نسلم ذلک فی مثل الحج الذی هو واجب فوراً ففوراً، إذ نذر حجة الإسلام من البلدة الکذائیة إن کان له إطلاق بأنه لا أحج حجة الإسلام حتی إذا ذهبت إلی المیقات ولم یکن لی وقت للرجوع إلی البلدة الفلانیة والحج منها، لم ینعقد لأن هذا الفرد من النذر حرام، فإنه مکلف بالحج حینئذ، أی إنه إذا وصل إلی المیقات ولم یکن له وقت للرجوع إلی بلدة کذا والحج منه کان مخاطباً بالحج فعلاً، فنذر یقتضی عدم الحج حینئذ باطل لتعلقه بترک الواجب، وکذا الحلف والعهد وإن لم یکن

ص:298

النذر له هذا الإطلاق وجب الحج حینئذ وصح، وحیث وقع الحنث تجب الکفارة.

ومثله ما لو نذر الصلاة فی المسجد ثم أخر الصلاة إلی آخر الوقت، بحیث لو ذهب إلی المسجد فات الوقت، فإنه تجب علیه الصلاة فی محله وتصح الصلاة، لعدم صحة شمول النذر لهذا الحال ووقع الحنث الموجب للکفارة.

ثم إن الحنث لیس لأجل الحج والصلاة، بل لأجل ترک النذر، فلا یرد أنه علی تقدیر عدم شمول النذر لمثل هذا الفرد لا معنی للحنث والکفارة.

فتحصل مما ذکرنا أمور:

الأول: إن النذر فی مثل هذه الموارد لا معنی لکونه علی نحو الشرط، بل یکون دائما علی نحو القید.

الثانی: إنه لو أتی بالواجب بدون قیده المنذور لم یبطل الواجب، کما علیه کثیر من المعاصرین تبعاً لصاحب الجواهر فی محکی کلامه میلا.

الثالث: لو فرض بطلان الواجب فإنما هو فی غیر المضیق الذی لا یتمکن من الجمع بینه وبین النذر بحیث إنه لو أراد العمل بالنذر فات الواجب.

الرابع: إنه تجب الکفارة فیما إذا لم یعمل بالمنذور، ولو لفرض تضیق الواجب وهی لترک المنذور لا الإتیان بالواجب، نعم الکفارة إنما هی مع القدرة والترک، أما بدون القدرة، کما لو نذرت الصلاة فی مسجد مثلاً ثم کانت حائضاً إلی أن ضاق الوقت عن الذهاب إلی المسجد فطهرت، فإنه یجب علیها الصلاة فی

ص:299

محلها، ولا کفارة لعدم القدرة الشرعیة علی الإتیان بمتعلق النذر.

ومثلها من نذر الحج من بلدة کذا، ثم مرض إلی وقت لا یتمکن من الحج الإسلامی فی هذه السنة لو أراد الذهاب إلی تلک البلدة والحج منها.

ص:300

والحاصل أنه لم یقم دلیل علی کون الظان التارک الآتی به بعد ذلک معاقب، بل لو قطع بأنه لو لم یحج فی هذه السنة مثلا لم یتمکن بعد ذلک فلم یفعل، ثم تمکن وفعل لم یقم دلیل علی کونه معاقبا، وإنما العقاب فی صورة عدم الفعل بالاختیار إلی الآخر، فیشترط فیه أمران: الترک إلی الآخر، وکون ذلک باختیار المکلف، أما مع عدم إحدهما فلا دلیل علی العقاب.

احتج القائل بوجوب الفوریة بأمور:

الأول: انصراف المطلق إلیها.

وفیه: منع الانصراف إلا إذا قصده الناذر، وحینئذ یکون خارجاً عن محل الکلام. کیف وسبب الانصراف إما غلبة الأفراد أو غلبة الوجود أو کمال الفرد، وشیء منها غیر حاصل فی المقام، مضافاً إلی أنه لا تلازم بین الأمور المذکورة وبین الانصراف کما لا یخفی.

الثانی: إنا لو لم نقل بالفوریة لم یتحقق الوجوب لجواز الترک مادام حیاً.

وفیه: إنا لا نقول بجواز الترک کذلک، بل جواز الترک إلی ظن الموت أو الفوت مضافاً إلی النقض بالواجب الموسع، إلا أن یکون القائل فی المقام بالفوریة هو القائل بعدم واجب موسع فی الشریعة، فتأمل.

الثالث: لزوم جواز التأخیر إلی ظن الموت أو الفوت نقض الغرض وهو قبیح، فالتأخیر غیر جائز، أما الملازمة فلأنه لو أجاز التأخیر مع العلم بأن بعض المؤخرین یموت منه فجأة من غیر وصوله إلی ظن الفوت أو الموت، کان لازمه عدم الإتیان ببعض المنذورات، ولیس ذلک إلا بإجازته التأخیر، وأما بطلان اللازم فهو واضح.

وفیه: مضافاً إلی النقض بالموسع وبما لو قیده الناذر

ص:302

إلا إذا کان هناک انصراف، فلو مات قبل الإتیان به فی صورة جواز التأخیر لا یکون عاصیاً،

بالإطلاق إلی ظن الموت والقول بعدم الانعقاد حینئذ فی غایة الغرابة، الحل بأنه قد تکون المصلحة فی التوسعة أکثر من المفسدة فی ترک ذلک البعض لا بالاختیار.

الرابع: إطلاق بعض الأخبار الناهیة عن تسویف الحج.

وفیه: إن المنصرف منها حج الإسلام ولا یشمل الحج النذری.

الخامس: ما ذکره فی المستمسک بقوله: "فالعمدة فی الإشکال أن النذر إذا کان مستوجباً حقاً لله تعالی کان تأخیر الحق بغیر إذن ذی الحق حراماً، ولذلک ذکروا أن إطلاق البیع والإجارة ونحوهما یقتضی التعجیل".((1))

وفیه: مضافا إلی أن النذر لیس إلا عبارة عن الالتزام، ولا معنی للحق، وأن الحق علی تقدیر تسلیمه مطلق لامضیق، والشارع أوجب الإتیان به کذلک، أن البیع والإجارة إنما نقول بلزوم التعجیل فیهما للانصراف ولبناء الطرفین علی ذلک کما لا یخفی.

وکیف کان، فالقول بعدم فوریة الحج النذری هو المتعین {إلا إذا کان هناک انصراف} وقصده الناذر أو قصد المفهوم من هذا اللفظ عند العرف، فإن الانصراف لیس منشأ للأخذ بالمنصرف إلیه من جهة أن القائل أراد المعنی الذی صار اللفظ فیه منحصراً.

{فلو مات قبل الإتیان به فی صورة جواز التأخیر لا یکون عاصیاً} لعدم وجه للعصیان، فحاله حال من مات قبل الإتیان بالواجب الموسع مع عدم ظن الفوت أو الموت، کمن مات بین الرمضانین وعلیه القضاء أو

ص:303

والقول بعصیانه مع تمکنه فی بعض تلک الأزمنة وإن جاز التأخیر لا وجه له، وإذا قیده بسنة معینة لم یجز التأخیر مع فرض تمکنه فی تلک السنة، فلو أخر عصی وعلیه القضاء والکفارة.

مات بین وقت الفریضة {والقول} الذی هو فی الجواهر {بعصیانه مع تمکنه فی بعض تلک الأزمنة وإن جاز التأخیر} إلی وقت آخر یظن التمکن منه، فإن جواز ذلک له بمعنی عدم العقاب علیه لو اتفق حصول التمکن له فی الوقت الثانی، لا ینافی استحقاق عقابه لو لم یصادف بالترک فی أول أزمنة التمکن،_ انتهی، فالعقاب تابع للواقع لا للإقدام علی المخالفة {لا وجه له}، إذ العقاب علی صرف الترک لم یقم علیه دلیل.

والقول بأنه لم یکن موسعاً علی هذا الذی یفوته لو ترک فی أول أزمنة الإمکان فهو تارک للواجب المضیق وإن کان تماماً، لکن تعمیم المولی التوسعة بحیث یظن أو یقطع هذا التارک جریان الحکم بالنسبة إلیه، مع عدم نصب دلیل علی الخلاف فی حق هذا، یوجب العذر عند العقلاء الرافع للعقاب کما لا یخفی.

{وإذا} کان الناذر {قیده بسنة معینة، لم یجز التأخیر مع فرض تمکنه فی تلک السنة} لأنه مقتضی الوفاء بالنذر، فترکه عمداً غیر جائز {فلو أخر}عمداً {عصی وعلیه القضاء والکفارة}، أما الکفارة فواضح للحنث الموجب لها، وأما القضاء فقد قال فی الجواهر مازجاً مع المتن: "وإن عین الوقت فإن أخل به مع القدرة وجب علیه الکفارة والقضاء بلا خلاف أجده فیه، بل هو مقطوع به فی کلام الأصحاب کما اعترف به فی المدارک"((1)) انتهی.

ص:304

وأشکل علیه فی المدارک بأن القضاء یحتاج إلی أمر جدید وهو مفقود.

وأیده فی المستمسک بأن إشکاله فی محله، والأصل البراءة من وجوبه، ولا مجال للاستصحاب فی المقام ونحوه مما کان للقضاء وقت معین ینفصل من وقت الأداء، ووجوب إخراجه من الأصل أو من الثلث لو کان منذوراً نذراً مطلقاً لا یقتضی وجوب القضاء علیه فی الموقت فی حیاته ولا إخراجه من ترکته بعد وفاته.

ثم قال: فالعمدة إذاً فی وجوب القضاء هو الإجماع، کما عرفت من المدارک والجواهر، وهو ظاهر غیرهما، فإن وجوب القضاء بعد الوقت مذکور فی کلامهم ومرسل فیه إرسال المسلمات((1))، انتهی.

أقول: ما ذکره من عدم إمکان التمسک للوجوب بالاستصحاب وأدلة النذر المطلق کقول المدارک بعدم دلیل للقضاء، إذا أراد به الدلیل الخاص متین، إلا أن جعله العمدة فی المطلب الإجماع کما لو أراد المدارک عدم دلیل أصلا للقضاء ممنوع، إذ قوله (علیه الصلاة والسلام): «من فاتته فریضة فلیقضها کما فاتته» کاف فی المطلب.

وقد استدل بذلک فی الجواهر فی کتاب النذر، فی مسألة من نذر صوم سنة معینة فأفطر لغیر عذر، فإنه قال عند قول المصنف (رحمه الله): "قضاه": بلا خلاف... إلی أن قال: ولا إشکال فی التکفیر للمخالفة المقتضیة له نصاً وفتویً، بل ولا القضاء لعموم «من فاتته» ولصیرورته بالنذر من الصوم الواجب

ص:305

وإذا مات وجب قضاؤه عنه،

الموقت الذی یقضی لو فات((1))، انتهی.

أقول: یؤید ذلک ما ورد فی بعض الروایات من قضاء النذر، ففی مکاتبة ابن مهزیار إلی أبی الحسن (علیه السلام): یا سیدی رجل نذر أن یصوم یوماً فوقع ذلک الیوم علی أهله ما علیه من الکفارة؟ فکتب (علیه السلام) إلیه: «یصوم یوماً بدل یوم، وتحریر رقبة».((2))

ثم هل الحلف کالیمین فی وجوب القضاء أم لا، الظاهر من عموم الروایة السابقة ذلک، وقد أرسله فی الجواهر إرسال المسلّم، حیث قال فی کتاب الیمین فی الأولی من مسائله المتفرقة عند قول المصنف "إذا لم یعین لما حلف وقتاً لم یتحقق الحنث إلا عند غلبة الظن بالوفاة فیتعین قبل ذلک الوقت بقدر إیقاعه، کما إذا قال لأقضین حقه، لأعطینه شیئاً، لأصومن، لأصلین" انتهی، ما لفظه: ثم إن مات قبل فعله وکان مما قضی عنه وإلا فات کما لو حلف لیکلمن زیداً((3)) إلخ، والقضاء بعد الموت لا یکون إلا بالتعلق بالذمة قبله کما لا یخفی، ومنه یظهر حکم العهد.

{وإذا مات} فیما کان علی نفسه القضاء بتأخیره النذر عن وقته المعین {وجب قضاؤه عنه} لما سیأتی من الروایات الدالة علی وجوب إعطاء الحج

ص:306

کما أن فی صورة الإطلاق إذا مات بعد تمکنه منه قبل إتیانه وجب القضاء عنه.

النذری عن الناذر.

وقد یناقش بأن هذه الروایات واردة فی نذر إحجاج الغیر، کصحیحی ابن أبی یعفور وضریس، أو فی حج النفس أو إحجاج الغیر کصحیح مسمع، وذلک لا یلازم وجوب القضاء فیما کان النذر الحج بنفسه، إذ إحجاج الغیر لیس إلا بذل المال لحجه، فهو دین مالی محض بلا شبهة، بخلاف حج النفس فإنه نفس الأعمال.

لکن فیه: إن إحجاج الغیر خصوصاً مثل الابن لیس مالیاً محضاً، إذ یتحقق ذلک بالتماسه الحج بماله، مضافاً إلی أن نذر الإحجاج غیر نذر إعطاء مال الحج، للعموم من وجه بینهما، ویؤیده قوله (علیه السلام) فی صحیحة ابن أبی یعفور: «الحجة علی الأب» إلخ، فإنه لو کان نذراً مالیاً لقال: المال علی الأب، وقوله (علیه السلام) فی صحیحة ضریس: «إنما هو مثل دین علیه»، فإنه یشعر بالعموم.

فقول صاحب المستند: "إن موردهما _ أی صحیحی ضریس وابن أبی یعفور _ غیر محل النزاع، بل ظاهر إحجاج الغیر صرف المال فیه فهو نذر مالی ودین محض وهو غیر الحج الذی کلامنا فیه"((1))، ممنوع.

{کما أن فی صورة الإطلاق إذا مات بعد تمکنه منه قبل إتیانه وجب القضاء عنه} وفاقاً للمشهور، بل عن المدارک أنه مقطوع به فی کلام أکثر الأصحاب، وعن کشف اللثام أن وجوب القضاء حینئذ قد قطعوا به((2)) انتهی.

وذلک لما تقدم من الدلیل، مضافا إلی ما یأتی فی کلام المصنف (رحمه الله) مع شرحه.

ص:307

والقول بعدم وجوبه بدعوی أن القضاء بفرض جدید ضعیف لما یأتی.

وهل الواجب القضاء من أصل الترکة أو من الثلث؟ قولان، فذهب جماعة إلی القول بأنه من الأصل، لأن الحج واجب مالی، وإجماعهم قائم علی أن الواجبات المالیة تخرج من الأصل.

{والقول بعدم وجوبه} کما اختاره فی المستند تبعاً للمدارک والذخیرة وکشف اللثام {بدعوی أن القضاء بفرض جدید} ولا دلیل علیه فی المقام بالنسبة إلی ما بعد الموت، وإن قلنا بالوجوب بالنسبة إلی زمان الحیاة لدلیل «ما فاتتک» {ضعیف لما یأتی} مع شرح أدلة الطرفین إن شاء الله تعالی.

{وهل الواجب القضاء من أصل الترکة أو من الثلث، قولان، فذهب جماعة إلی القول بأنه من الأصل} والقائل به الحلی والمحقق فی الشرائع والعلامة والشیخان فی المقنعة والخلاف، بل ربما نسب إلی الأکثر، بل فی الحدائق أنه المشهور، {لأن الحج واجب مالی، وإجماعهم قائم علی أن الواجبات المالیة تخرج من الأصل}، أما أن الحج واجب مالی فلما سیأتی، وأما أن الواجبات المالیة تخرج من الأصل فدعوی الإجماع علیه کالنصوص مستفیضة.

قال فی الریاض مازجاً مع المتن: ولو أوصی بواجب وغیره أخرج الواجب من الأصل إذا کان مالیاً کالدین والحج، والباقی من الثلث بلا خلاف أجده، وبه صرح جماعة، بل علیه الإجماع فی الغنیة وهو الحجة، مضافاً إلی إطلاقات الکتاب والسنة بتقدیم الدین علی الإرث شاملة لصورتی الوصیة به وعدمها.

وقال فی الجواهر مازجاً مع المتن: ولو أوصی بواجب مالی وغیره أخرج الأول من الأصل لأنه کالدین نصاً وفتوی، بل الإجماع بقسمیه علیه، وعلی أن من

ص:308

وربما یورد علیه بمنع کونه واجباً مالیاً، وإنما هو أفعال مخصوصة بدنیة وإن کان قد یحتاج إلی بذل المال فی مقدماته، کما أن الصلاة أیضاً قد تحتاج إلی بذل المال فی تحصیل الماء والساتر والمکان ونحو ذلک.

وفیه: إن الحج فی الغالب محتاج إلی بذل المال بخلاف الصلاة وسائر العبادات البدنیة، فإن کان هناک إجماع أو غیره علی أن الواجبات المالیة تخرج من الأصل یشمل الحج قطعا.

ذلک الحج الواجب للنصوص الدالة علیه بالخصوص، انتهی، ونحوهما عبائر غیرهما.

{وربما یورد علیه} والمورد هو المدارک والمستند {بمنع کونه واجباً مالیاً، وإنما هو أفعال مخصوصة بدنیة، وإن کان قد یحتاج إلی بذل المال فی مقدماته، کما أن الصلاة أیضاً قد تحتاج إلی بذل المال فی تحصیل الماء والساتر والمکان ونحو ذلک} ومجرد الاحتیاج أحیاناً لا یجعله واجبا مالیا.

لا یقال: لو لم یکن الحج واجباً مالیاً فلم ورد فی النصوص وجوب إخراج حجة الإسلام عن الأصل، والقول بأن حجة الإسلام واجب مالی وحج النذر واجب بدنی من غیر فارق.

لأنا نقول: مقتضی القاعدة عدم خروج حجة الإسلام عن الأصل، لعدم کونه مالیاً، وإنما قلنا به للنص والإجماع، فیبقی الباقی تحت الأصل الأولی، فإلحاق الحج المنذور به قیاس.

{وفیه: إن الحج فی الغالب محتاج إلی بذل المال، بخلاف الصلاة وسائر العبادات البدنیة} ولذا أخذ فی موضوعه الزاد والراحلة، مضافاً إلی احتیاجه إلی الهدی ونحوه الذی هو مال {فإن کان هناک إجماع أو غیره علی أن الواجبات المالیة من الأصل یشمل الحج قطعاً}.

ص:309

وأجاب صاحب الجواهر (رحمه الله) بأن المناط فی الخروج من الأصل کون الواجب دیناً والحج کذلک، فلیس تکلیفاً صرفاً کما فی الصلاة والصوم، بل للأمر به جهة وضعیة، فوجوبه علی نحو الدینیة بخلاف

وأجاب عنه فی المستمسک بأن ذلک لا یکفی فی کونه واجباً مالیاً، لأن صرف الطبیعة الذی هو موضوع الوجوب لیس موقوفاً علی المال فضلاً عن أن یکون واجباً مالیاً.

ثم قسم الواجب علی ثلاثة أقسام:

الأول: ما لا تکون المالیة ملحوظة فیه أصلا کالصلاة والصوم والحج، ولا یجب إخراج مثل هذا عن الأصل بلا تأمل.

الثانی: ما لوحظ فیه المالیة مع انتزاع اشتغال الذمة من غیر التکلیف، کالدین والزکاة ونحوهما، ولا إشکال فی إخراج هذا من الأصل.

الثالث: ما لوحظ فیه المالیة مع انتزاع الاشتغال من وجوب الأداء کنفقة الأقارب.

وفیه إشکال ینشأ من عدم العموم المقتضی لإخراجه من الأصل، ومن الإجماع المدعی علی أن الواجبات المالیة تخرج من الأصل، لکن فی جواز الاعتماد علی الإجماع المذکور تأمل أو منع.

ثم تردد فی بعض الواجبات کفدیة الإفطار لعذر، وجعل مثل کفارة إفطار شهر رمضان عمداً قسما برأسه ولا یخرج من الأصل. هذا حاصل کلامه وسیأتی التعرض لنقضه وإبرامه.

{وأجاب صاحب الجواهر (رحمه الله)} عن الإشکال المتقدم {بأن المناط فی الخروج من الأصل کون الواجب دیناً والحج کذلک، فلیس تکلیفاً صرفاً کما فی الصلاة والصوم، بل للأمر به جهة وضعیة، فوجوبه علی نحو الدینیة بخلاف

ص:310

سائر العبادات البدنیة فلذا یخرج من الأصل، کما یشیر إلیه بعض الأخبار الناطقة بأنه دین أو بمنزلة الدین.

قلت: التحقیق أن جمیع الواجبات الإلهیة دیون لله تعالی، سواء کانت مالاً أو عملا مالیاً أو عملا غیر مالی، فالصلاة والصوم أیضاً دیون لله.

سائر العبادات البدنیة فلذا یخرج من الأصل، کما یشیر إلیه بعض الأخبار الناطقة بأنه دین} کروایتی حارث وضریس {أو بمنزلة الدین} کروایة معاویة.

أما کون المناط فی الخروج من الأصل ذلک، فلما عرفت من النص والإجماع، وأما أن للأمر جهة وضعیة فلأن اللام فی {لله علی الناس حج البیتO للملک، وکذا فی «لله علی أن أحج»، وملک الشخص إذا کان عند غیره کان دینا علیه.

{قلت: التحقیق أن جمیع الواجبات الإلهیة دیون لله تعالی سواء کانت مالاً} کالزکاة {أو عملا مالیاً} کالحج {أو عملاً غیر مالی} کالصلاة، {فالصلاة والصوم أیضاً دیون لله}.

أقول: اختلفوا فی وجوب قضاء غیر المالی من الواجبات من الأصل، فالمشهور عدم وجوب الاستیجار للواجبات البدنیة المحضة کالصلاة والصوم إذا لم یوص بها، ومع الوصیة تخرج من الثلث، بل فی الریاض إنه لا خلاف فیه کما أرسله غیره إرسال المسلمات، لکن عن الذکری والدروس وجامع المقاصد نقل عن بعض أن الواجب البدنی یخرج من الأصل أیضاً کالمالی وإن لم یوص به، بل قال فی الجواهر: لعله ظاهر المصنف هنا والنافع والغنیة والسرائر وغیرها مما أطلق فیها الواجب الخارج من الأصل، وهی عشرة کتب أو أکثر علی ما

ص:311

قیل((1))، انتهی.

ثم استوجه ذلک بقوله: فالمتجه إن لم ینعقد إجماع علی خلافه، إلحاق الواجب البدنی بالمالی فی الإخراج من صلب المال إذا لم یکن له ولی یخاطب بما یفوت المولی علیه من صوم أو صلاة وإلا خوطب به ما لم یوص المیت بإخراجه من ثلثه، من غیر فرق فی ذلک کله بین ما فاته بتقصیر وعدمه، وبین ما تمکن من قضائه وعدمه، بعد فرض حصول شغل الذمة به، علی وجه لو تبرع به متبرع أو استؤجر أحد عنه برئت ذمته((2))، انتهی.

استدل للقول المشهور: بالأصل وعموم أدلة الإرث والوصیة والدین، فإن مقتضی أدلتها عدم مزاحمة الواجب البدنی لها.

وللقول الثانی: بأن الواجبات البدنیة دین، والدین یخرج من الأصل، أما الصغری فلما ورد فی الأخبار من إطلاق الدین علیها، کروایة حریز، عن زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) قلت له: رجل علیه دین صلاة قام یقضیه فخاف أن یدرکه الصبح ولم یصل صلاة لیلته، قال (علیه السلام): «یؤخر القضاء ویصلی صلاة لیلته تلک».((3))

وروایة حماد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی إخباره عن لقمان: «وإذا جاء وقت الصلاة فلا تؤخر بشیء صلها واسترح منها فإنها دین».((4))

وروایة محمد بن الحنفیة، فی حدیث الأذان لما أسری بالنبی (صلی الله علیه وآله) إلی قوله

ص:312

(علیه السلام): «قال: حی علی الصلاة، قال الله جل جلاله: فرضتها علی عبادی وجعلتها لی دَینا _ روی بفتح الدال _.

وما عن ابن بابویه فی آداب المسافر: «إذا جاء وقت الصلاة فلا تؤخرها لشیء، صلّها فإنها دین».((1))

وعن حماد بن عثمان، عمن ذکره، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن الرجل یموت وعلیه دین من شهر رمضان من یقضی عنه؟ قال: «أولی الناس به». قلت: وإن کان أولی الناس به امرأته؟ قال: «لا، إلا الرجال»((2)).

وفی صحیح ضریس، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی باب نذر الحج: «ویحج عنه ولیه حجة النذر إنما هو مثل دین علیه»((3)).

وفی روایة أبی عبد الله بن فضل الهاشمی الذی علمه أبو عبد الله (علیه السلام) أن یقول: «واقض عنی دین الدنیا ودین الآخرة». قلت له: أما دین الدنیا فقد عرفته فما دین الآخرة؟ قال (علیه السلام): «الحج»((4)).

وفی حسن معاویة أو صحیحه: «إنه بمنزله الدین الواجب».((5))

وفی روایة الحارث

ص:313

بیاع الأنماط: «إنما هی دین علیه».((1))

وما ورد فی باب العهد والنذر من القضاء، کقول أبی جعفر (علیه السلام)، فیمن أعطی الله عهداً التصدق بجمیع ما یملک؟ قال (علیه السلام): «ومره إن حدث بک حدث الموت أن یبیع منزلک وجمیع ما تملک فیتصدق به عنک»((2)) الحدیث.

إلی غیر ذلک من الروایات من هذا القبیل المعبرة لحقوق الله تعالی بالدین ونحوه.

وأما الکبری فللنص والإجماع، فعن محمد بن قیص، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إن الدین قبل الوصیة، ثم الوصیة علی أثر الدین، ثم المیراث بعد الوصیة، فإن أولی القضاء کتاب الله»((3)).

إلی غیر ذلک من النصوص المتواترة فی هذا المعنی.

وأجاب عنه شیخنا المرتضی (رحمه الله) أنه إن أرید بالإطلاقات التشبیه والتنزیل فلا یخفی علی من تأمل فی تلک الروایات إرادة مجرد اشتغال الذمة بها ولابدیة فعلها والاستراحة منها، لا ثبوت جمیع أحکام الدین المالی حتی فی وجوب إخراجه من الأصل، وإن أرید بالإطلاقات الحقیقة فیکون الدین اسماً لمطلق الحق الثابت فی الذمة، فالکبری _ وهی أن کل دین یخرج من صلب المال _ ممنوع، لأن المخرج من صلب المال ما کان من جنس المال، والواجب البدنی لا معنی لإخراجه من صلب المال، وإخراج أجرة الاستنابة مبنی علی کون الدین

ص:314

هی الأجرة وهو خلاف المفروض، إذ المفروض أن نفس الصلاة دین، لأنه الواجب علی المیت دون بذل الأجرة، انتهی.

أقول:

أولا: إن الإطلاقات أرید بها التشبیه والتنزیل، وکون المراد بالتشبیه جهة اللابدیة فقط، خلاف إطلاق التنزیل، إذ التنزیل إذا کان بقول مطلق استفید منه العموم، ولذا سحبوا أحکام الصلاة إلی الطواف بمجرد قوله (علیه السلام): «الطواف بالبیت صلاة»، وذکروا فی باب النذر أنه لو کان فی بین النذر یمین کان الأحکام المتعلقة بها متعلقة به من عدم الانعقاد بدون الإذن، وهذا هو مناط الحکومة فی التوسعة، إلا أن یکون هناک قرینة خارجیة تفید کون التنزیل فی بعض الجهات، وقد ذکرنا جملة من الروایات ولا قرینة فیها أصلا، واحتمال کون التنزیل لجهة خاصة لا یرفع ظهور العموم.

وما فی قول لقمان دلیل للعموم، إذ أنه فرع الجملة السابقة وهی «فلا تؤخرها بشیء صلها واسترح منها» علی الجملة اللاحقة وهی قوله «فإنها دین» فهو کقولک: أطع زیداً فإنه والدک، فإن وجوب الإطاعة معلل بالوالدیة لا أن الوالدیة مقصورة علی جهة الإطاعة.

والحاصل إن المتعقب بالفاء کبری کلیة، والمقدم علیها أحد صغریاتها، لا أن المتعلق بیان عن المقدم.

وثانیاً: إن الإطلاقات أرید بها الحقیقة، ومنع الکبری غیر وجیه، فإن سند المنع _ وهو لزوم کون المخرج من صلب المال من جنسه _ غیر تام:

للنقض أولا: بما کان الدین من غیر جنس المال، کما لو کان الدین حنطة والمال نقداً، أو بالعکس، فإنه لا یعقل خروج أحدهما عن الآخر.

والحل ثانیاً: بأن خروج کل شیء بحسبه، کما قالوا إن تحریم کل شیء بحسبه،

ص:315

فمعنی خروج الکفن خروج عینه أو بدله، ومعنی خروج الوصیة کذلک، فلو کانت الوصیة بخدمة المسجد سنة کان معنی خروجها خروج أجرتها، ومعنی خروج الصلاة والصوم خروج ما تستلزمان من الأجرة أو نحوها، ولذا لو جمعنا عند العرف بین قولنا: صلاة المیت دین علیه، وبین: الدین یخرج من الأصل، لم یشکوا فی خروج أجرتها.

والحاصل إن ما یقال فی خروج الوصیة نقول بمثله فی خروج العبادات البدنیة، إذ الفرق لیس إلا بأن الوصیة بجعل الموصی والعبادات البدنیة بجعل الشارع.

وبهذا یظهر أن ما أورده الشیخ علی کلام صاحب الجواهر المتقدم بقوله: ومما ذکرناه یظهر أن کل من أطلق فی فتواه أو معقد إجماعه أن الواجب یخرج من الأصل، أراد به بقرینة قوله (یخرج من الأصل) الواجب القابل لإخراجه من مال المیت بأن یکون نفس بذل المال، أو متوقفا علیه، والصلاة عن المیت فی نفسها التی هی أداء دینها وفعل للنائب لیس کذلک، انتهی، غیر تام.

ویؤید ذلک بل یدل علیه، ما تقدم من روایة الخثعمیة المرویة بعدة طرق، حیث سألت رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن حکم أبیها، فقال (صلی الله علیه وآله): «أرأیت لو کان علی أبیک دین فقضیتیه ینفعه ذلک». قالت: نعم. قال (صلی الله علیه وآله): «فدین الله أحق بالقضاء»((1))، فإنه (صلی الله علیه وآله) جعل نفس الحج دیناً لا المال المبذول له.

وقد أجاب عن ذلک الشیخ (رحمه الله) بأن ظاهر الروایة کون حق الله تعالی

ص:316

أهم من حق الناس مع أنه خلاف الإجماع.

وفیه: إن دعوی الإجماع بعیدة جداً بعد عدم تعرض جماعة للمسألة، وتصریح القاضی فی محکی جواهره وصاحب الوسائل والحدائق بتقدیم حق الله تعالی، کما سبق فی المسألة الثالثة والثمانین.

ثم إن ما أیده لذلک بقوله: مع أن ظاهر روایتی تنزیل الحج منزلة الدین فی الخروج من الأصل، أن الدین هو الأصل فی ذلک، وحینئذ فلا بد من جعل التعلیل فی الروایتین من قبیل القضایا الخطابیة التی یحسن استعمالها فی الخطابة، وحاصله حیث وقع تعلیلا لانتفاع المیت بقضاء صومه وحجه کما ینتفع بأداء دینه أنه إذا کان إرضاء المخلوق بإعطاء حقه موجبا لانتفاع المیت فی الآخرة، فإرضاء الخالق جل ذکره أولی بأن ینتفع به فی تلک النشأة، ومثل هذه لا شک فی وقعه فی ذهن العوام، نظیر قوله (علیه السلام): «إن رب الماء رب الصعید»((1))، انتهی.

لا یخفی ما فیه، إذ التنزیل کما قد یکون کذلک، قد یکون لمجرد بیان حکم المنزل، لکن حیث إن المنزل علیه مفروغ منه فی ذهن السامع ینزل المتکلم المنزل علی المنزل علیه، وهذا کثیر فی الکلام، ومنه قوله (صلی الله علیه وآله) لعلی (علیه السلام): «أنت منی بمنزلة هرون من موسی»((2))، فإن التنزیل لعلم العرف بتلک المنزلة، فنزله (صلی الله علیه وآله) منزلته (علیه السلام) لإعلام الناس العارفین بمنزلة موسی (علیه السلام) الجاهلین بمنزلة علی (علیه السلام)، وما نحن فیه من هذا القبیل بضمیمة قوله (صلی الله علیه وآله): «فدَین الله أحق بالقضاء».((3))

ألا تری أنه لو جمع عند العرف بین قولنا: زید کالمتنبی فی الشعر، وبین

ص:317

ولهما جهة وضع، فذمة المکلف مشغولة بهما ولذا یجب قضاؤهما، فإن القاضی یفرغ ذمة نفسه أو ذمة المیت، ولیس القضاء من باب التوبة أو من باب الکفارة، بل هو إتیان لما کانت الذمة مشغولة به، ولا فرق بین کون الاشتغال بالمال أو بالعمل، بل مثل قوله: لله علی أن أعطی زیداً درهما، دین

زید أشعر منه، لم یشک فی أن ذلک التنزیل إنما کان لمجرد إعلام الجاهل بمرتبة زید، وإلا کان زید أشعر من المتنبی.

ومن ذلک یعلم أن التعلیلین لیسا من القضایا الخطابیة التی هی شأن من عجز عن البرهان أو عن إفهام البرهان غالباً، وإن لم تکن منحصرة فیهما، بل قد یکون لقصور الطرف کما هو کذلک فی القضایا الجدلیة ونحوها.

وکیف کان، فلا تحمل القضیة علیها ما دام لکونها برهانیة مجال.

ومن هنا علم الجواب عن المدارک والمستند والمستمسک وغیرهم، فإنا لا ندعی کون الحج واجباً مالیاً حتی یرد علینا ما أوردوه، کما ظهر الجواب عن کلام الجواهر فی المقام، حیث فرق بین الحج وبین الصلاة والصوم، وقد تقدم اختیاره بنفسه خروج جمیع الواجبات المالیة والبدنیة من الأصل فی کتاب الوصایا.

وکیف کان فالصلاة والصوم وغیرهما من سائر الواجبات دیون لله تعالی {ولهما} کغیرهما {جهة وضع، فذمة المکلف مشغولة بهما، ولذا یجب قضاؤهما، فإن القاضی یفرغ ذمة نفسه أو ذمة المیت، ولیس القضاء من باب التوبة} حتی لا یکون قرینة علی اشتغال الذمة بشیء {أو من باب الکفارة، بل هو إتیان لما کانت الذمة مشغولة به، ولا فرق بین کون الاشتغال بالمال أو بالعمل} ففرق المستمسک المتقدم غیر تام {بل مثل قول : لله علی أن أعطی زیداً درهما، دین

ص:318

إلهی لا خلقی، فلا یکون الناذر مدیوناً لزید، بل هو مدیون لله لدفع الدرهم لزید، ولا فرق بینه وبین أن یقول: لله علی أن أحج، أو أصلی رکعتین، فالکل دین الله، ودین الله أحق أن یقضی کما فی بعض الأخبار، ولازم هذا کون الجمیع من الأصل.

إلهی لا خلقی، فلا یکون الناذر مدیوناً لزید، بل هو مدیون لله بدفع الدرهم لزید.

ولا فرق بینه وبین أن یقول: (لله علی أن أحج، أو أصلی رکعتین) فالکل دین الله، ودین الله أحق أن یقضی، کما فی بعض الأخبار} وهو خبر الخثعمیة المتقدم {ولازم هذا کون الجمیع من الأصل}.

وفصل بعض المعاصرین فی المسألة فقال: استتباع الوجوب لکون الواجب دیناً لله تعالی علی العبد محل منع، ولیس إطلاق القضاء علی الصلاة والصوم بعد وقتهما بهذا الاعتبار، وإلا کان فعلهما فی الوقت أیضاً کذلک، مع أن الثابت خروجه من الأصل هو الدین المتأصل المستتبع للتکلیف لا ما ینتزع منه ویکون عینه. نعم لا یبعد استظهار ذلک فی حجة الإسلام والنذر من قوله تعالی:{وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ}، وقول الناذر: لله علی أن أحج، انتهی.

وأیده بعض آخر بأنه نظیر{فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ}((1)) و{إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ}((2)). لکن فیه:

أولا: إنا لا نقول بأن مجرد الشغل للذمة موجب، بل هو مستفاد من الجمع بین إطلاق الدین علی نحو الصلاة والصوم والحج وغیرها، وبین ما دل علی خروج الدین من الأصل المؤید بروایة الخثعمیة.

ثانیاً: إن اللام لا یفید

ص:319

نعم إذا کان الوجوب علی وجه لا یقبل بقاء شغل الذمة به بعد فوته لا یجب قضاؤه لا بالنسبة إلی نفس من وجب علیه ولا بعد موته، سواء کان مالاً أو عملاً مثل وجوب إعطاء الطعام لمن یموت من الجوع عام المجاعة، فإنه لو لم یعطه حتی مات لا یجب علیه ولا علی وارثه القضاء لأن الواجب إنما هو حفظ النفس المحترمة وهذا لا یقبل البقاء بعد فوته، وکما فی نفقة الأرحام فإنه لو ترک الإنفاق علیهم مع تمکنه لا یصیر دیناً علیه لأن الواجب سد الخلة وإذا فات لا یتدارک.

الملک فی هذه المواضع، بل تختلف حسب اختلاف المتعلقات، ولذا لم یکن فهم العرف منها فی هذه المواضع إلا کون المکلف ملزماً کما فصلناه سابقاً، والتنظیر للداخلة علی العمل علی الداخلة علی المال نحو آیة الخمس والزکاة فی غیر محله.

{نعم إذا کان الوجوب علی وجه لا یقبل بقاء شغل الذمة به بعد فوته، لا یجب قضاؤه لا بالنسبة إلی من وجب علیه ولا بعد موته، سواء کان} الواجب {مالاً أو عملاً، مثل وجوب} رد السلام و{إعطاء الطعام لمن یموت من الجوع عام المجاعة، فإنه لو لم یعطه حتی مات لا یجب علیه ولا علی وارثه القضاء، لأن الواجب إنما هو حفظ النفس المحترمة وهذا لا یقبل البقاء بعد فوته، کما فی نفقة الأرحام فإنه لو ترک الإنفاق علیهم مع تمکنه لا یصیر دیناً علیه، لأن الواجب سد الخلة وإذا فات لا یتدارک}.

أقول: هذا هو الوجه الذی استند إلیه القائلون بعدم صیرورة النفقة دیناً. قال فی الریاض مازجاً مع المتن: وتقضی نفقتها لو فاتت دون نفقتهم ... إلی أن قال: وعللوا الثانی بأن وجوب النفقة فیه علی وجه المعاوضة فی مقابلة الاستمتاع بخلاف نفقة القریب فإنها إنما وجبت للمواساة ورفع الخلة، وما کان وجوبه

ص:320

علی وجه المعاوضة أقوی مما وجب علی وجه المواساة، ولهذا لم تسقط نفقة الزوجة بغناها ولا بإعساره ولا بمضی الزمان بخلاف نفقة القریب.

والثالث بأن نفقة الزوجة فی مقابلة الاستمتاع کما مر، فکانت کالعوض اللازم فی المعاوضة، ولا تحصل منه البراءة إلا بإیصالهما إلی المستحق، بخلاف نفقة الأقارب، فما عرفت من أن وجوبها إنما هو للمواساة ورفع الخلة فلا یستقر فی الذمة ولا یجب قضاؤها، کما لو أخل بقضاء حاجة المحتاج الواجب الإعانة، انتهی.

وأشار فی الحدائق إلی هذه العلة، ووعد بیان تفصیلها، إلا أنه (قده سره) کأنه نسی ذلک فلم نجد ذکراً مفصلاً للمسألة.

وقال فی الجواهر مازجاً مع المتن فی مسألة نفقة الزوجة:

فلو منعها وانقضی الیوم ممکنة استقرت نفقة ذلک الیوم فی ذمته إن لم تکن قد قبضت، وملکها له إن کانت قد قبضت، وکذا الکلام فی نفقة الأیام الأخر((1))، ثم ادعی عدم الخلاف فی ذلک.

أقول: وکأن وجهه ما ذکره الشیخ فی الخلاف من قوله: وإن لم تستوف استقرت فی ذمته ... إلی أن قال: دلیلنا أنا قد أجمعنا علی وجوب النفقة فی ذلک الیوم ومن ادعی إسقاطها فعلیه الدلالة، انتهی.

وقال فی الجواهر فی نفقة الأقارب مازجاً مع المتن: ولا تقضی نفقة الأقارب بلا خلاف أجده فیه، بل ظاهر بعضهم الإجماع علیه، لأنها مواساة لسد الخلة الذی لا یمکن تدارکه

ص:321

بعد فواته وإن کان عن تقصیر، وحینئذ فلا تستقر فی الذمة بمضی یوم مثلا((1))، انتهی.

أقول: منتهی ما ذکر للفرق هو أمران:

الأول: عدم الخلاف، أو کون ظاهر بعض الإجماع.

الثانی: إن نفقة الزوجة معاوضة، ونفقة الأقارب لسد الخلة، والعوض لا یسقط بعدم إعطائه، وسد الخلة یرتفع بالسد من غیر من أمر بسده.

وأنت خبیر بأن هذین الأمرین غیر فارق، إذ عدم الخلاف أو الإجماع ممنوع صغری وکبری:

أما الصغری: فلعدم تعرض کثیر من الفقهاء للمسألة، إذ قلیل منهم کتب فی المسألة شیئاً، کما لا یخفی علی من أحاط خبراً بالمصنفین من غیر المصنفین، وعدم ظهور الخلاف الذی هو من باب السالبة بانتفاء الموضوع مفید قطعاً، سواء قلنا إن حجیة الإجماع من باب الکشف أو اللطف أو الحدس.

وأما الکبری فلأن الإجماع لایکون حجة إلا الدخولی منه، وهو غیر معلوم فی المسألة، مضافاً إلی أنه علی طریقة المحققین من المتأخرین إنما یکون حجة إذا لم یحتمل الاستناد، وفی المقام محتمل الاستناد بل مظنونه للوجه الاعتباری المذکور، فإن کثیراً منهم مما بأیدینا کلماتهم عللوا الحکم بالعلة المتقدمة.

وأما العلة الثانیة فهی مستنبطة محضة لا یمکن الرکون إلیها، والروایات فی المسألة فی سیاق واحد، ولذا أشکل فی الجواهر فی عدم وجوب قضاء نفقة الأقارب بما لفظه:

نعم قد یشکل أصل عدم وجوب القضاء، بأن الأصل القضاء فی کل حق مالی لآدمی، ودعوی کون الحق هنا خصوص السد الذی لا یمکن

ص:322

فتحصل أن مقتضی القاعدة فی الحج النذری إذا تمکنه وترک حتی مات وجوب قضائه من الأصل، لأنه دین إلهی، إلا أن یقال بانصراف الدین عن مثل هذه الواجبات، وهو محل منع، بل دین الله أحق أن یقضی، وأما الجماعة القائلون بوجوب قضائه من الثلث

تدارکه واضحة المنع، بعد إطلاق الأدلة المزبورة وحرمة العلة المستنبطة عندنا، علی أنه لو سلم فهو مخصوص بما إذا کان الفائت السد لضیافة أو تقتیر أو نحوهما، أما إذا کان قد فات بقرض ونحوه فإن تدارکه ممکن بدفع عوض ما حصل بالسد، فإن العمدة حینئذ الإجماع، وهو مع فرض تمامیته فی غیر المفروض فتأمل((1))، انتهی.

والحاصل أنه یلزم القول إما بقضاء النفقتین أو بعدم قضائهما، لکن لما کانت الأوامر المالیة ظاهرة فی الوضع، فلو قال: أعط زیداً درهما، کان فی العرف مدیوناً لزید، کان اللازم القول بوجوب قضائهما، وعلی هذا فکون نفقة الأقارب کنفقة الزوجة هو الأقرب.

وتمام الکلام فی کتاب النکاح باب النفقات إن شاء الله.

{فتحصل أن مقتضی القاعدة فی الحج النذری إذا تمکنه وترک حتی مات وجوب قضائه من الأصل لأنه دین إلهی} وکل دین یقضی من الأصل للنص والإجماع، {إلا أن یقال بانصراف الدین عن مثل هذه الواجبات} البدنیة {وهو محل منع، بل دَین الله أحق أن یقضی} کما فی الروایة.

{وأما الجماعة القائلون بوجوب قضائه من الثلث} وهم الصدوق والشیخ فی

ص:323

فاستدلوا بصحیحة ضریس، وصحیحة ابن أبی یعفور

النهایة والتهذیب والمبسوط وأبو علی وابنا سعید فی المعتبر والنافع والجامع کما حکی عنهم فی الجواهر والمستند {فاستدلوا} لذلک بالأصل، فإن الإخراج من الأصل یتوقف علی ثبوت کونه من الدین، فمع الشک فی إطلاق الدین علیه مع کون المعلوم خروجه عن المال فی الجملة نحکم بالخروج من الثلث.

و{بصحیحة ضریس}، سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل علیه حجة الإسلام ونذر نذراً فی شکر لیحجن رجلا إلی مکة، فمات الذی نذر قبل أن یحج حجة الإسلام، ومن قبل أن یفی بنذره الذی نذر؟ قال (علیه السلام): «إن ترک مالاً یحج عنه حجة الإسلام من جمیع المال وأخرج من ثلثه ما یحج به رجلا لنذره وقد وفی بالنذر، وإن لم یکن ترک مالاً إلا بقدر ما یحج به حجة الإسلام حج عنه بما ترک ویحج عنه ولیه حجة النذر، إنما هو مثل دین علیه».((1))

{وصحیحة ابن أبی یعفور} أنه سئل الصادق (علیه السلام) رجل نذر لله إن عافی الله ابنه من وجعه لیحجه إلی بیت الله الحرام، فعافی الله الابن ومات الأب؟ فقال (علیه السلام): «الحجة علی الأب یؤدیها عنه بعض ولده». قال: هی واجبة علی ابنه الذی نذر فیه؟ فقال: «هی واجبة علی الأب من ثلثه أو یتطوع ابنه فیحج عن أبیه».((2))

ص:324

الدالتین علی أن من نذر الإحجاج ومات قبله یخرج من ثلثه، وإذا کان نذر الإحجاج کذلک مع کونه مالیا قطعاً فنذر الحج بنفسه أولی بعدم الخروج من الأصل، وفیه: إن الأصحاب لم یعملوا بهذین الخبرین فی موردهما فکیف یعمل بهما فی غیره.

وبهاتین الروایتین {الدالتین علی أن من نذر الإحجاج ومات قبله یخرج من ثلثه} استدلوا علی الحکم المذکور {و} ذلک لأنه {إذا کان نذر الإحجاج کذلک مع کونه مالیاً قطعاً، فنذر الحج بنفسه أولی بعدم الخروج من الأصل}.

وبهذا استدل کشف اللثام حیث قال: فإن إحجاج الغیر لیس إلا بذل المال لحجه فهو دین مالی محض بلا شبهة، فإذا لم یجب إلا من الثلث فحج نفسه أولی.((1))

{وفیه إن الأصحاب لم یعملوا بهذین الخبرین فی موردهما فکیف یعمل بهما فی غیره}، لکن الإنصاف أن هذا الجواب غیر تام، إذ مستند عدم عمل الأصحاب هو قول المستند: قیل لم یفت به أحد _ یعنی الحکم المذکور فی الصحیحین فی موردهما _ بل أخرجوه من الأصل لما دل علی وجوب الحق المالی من الأصل.

ومثل هذا لا یصلح مسقطا للصحیح، إذ:

أولاً: لم یتم إعراض الأصحاب، کیف وقد عمل الجماعة المتقدمة بهما فی غیر موردهما.

وثانیاً: إنه بقول ینقل لا یصح إسقاط الخبر الصحیح، مع أن کثیراً منهم لم یتعرضوا للحکم المذکور ولو من باب السالبة بانتفاء الموضوع، کیف وقد تکرر عدم حجیة

ص:325

وأما الجواب عنهما بالحمل علی صورة کون النذر فی حال المرض، بناءً علی خروج المنجزات من الثلث فلا وجه له بعد کون الأقوی خروجها من الأصل

الإجماع المدعی إذا کان کذلک.

وثالثاً: إن الإعراض قد حقق فی الأصول عدم إسقاطه للخبر، لعدم دلیل علیه إلا وجه حدسی.

وکیف کان، فالأوجه بالنسبة إلی الصحیحین أن یقال: إنهما لا یشملان ما نحن فیه، فالعمل فیه بمقتضی الأصل، وإن عمل بهما فی موردهما، فیکونان مخصصین للقاعدة الأولیة.

وبه أجاب فی المدارک حیث قال: إن مورده خلاف محل النزاع، لأن مورده من نذر أن یحج رجلا _ أن یبذل له ما یحج به _ وهو خلاف نذر الحج((1))، فتأمل.

{وأما الجواب عنهما} کما عن المختلف {بالحمل علی صورة کون النذر فی حال المرض، بناءً علی خروج المنجزات من الثلث فلا وجه له بعد} الإطلاق وعدم داع إلی هذا الحمل، و{کون الأقوی خروجها من الأصل} وفاقاً لظاهر الکافی والفقیه والمقنعة والانتصار والنهایة والمبسوط فی باب الوقف والغنیة فی باب الهبة والمهذب والوسیلة والمراسم والوسائل وابن سعید وکشف الرموز ومجمع الفائدة والکفایة والریاض والمناهل، بل ادعی علیه الشهرة بین القدماء، والإجماع عن الغنیة والانتصار.

وخلافاً لمن ذهب إلی الخروج من الثلث کالإسکافی والصدوق والمبسوط فی باب الوصیة، والغنیة فی باب العتق، وکتب المحقق والعلامة، والشهیدان والمحقق الثانی وفخر الإسلام والتنقیح.

ونسب إلی عامة المتأخرین

ص:326

بل عن المحقق الثانی أن النصوص به متواترة.

بل عن ظاهر الخلاف فی باب العتق دعوی إجماع الفرقة وأخبارهم علیه، علی المحکی عنهم جمیعاً، والأخبار من الطرفین کثیرة.

فمن الأخبار الدالة علی الخروج من الأصل: روایة أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن الرجل له الولد أیسعه أن یعجل ماله لقرابته؟ قال: «هو ماله یصنع به ما شاء إلی أن یأتیه الموت، إن لصاحب المال أن یعمل بماله ما شاء ما دام حیاً إن شاء وهبه وإن شاء تصدق به وإن شاء ترکه إلی أن یأتیه الموت، وإن أوصی به فلیس له إلا الثلث»((1)).

ومن الأخبار الدالة علی الخروج من الثلث: خبر ابن الجهم، عن أبی الحسن (علیه السلام) فی رجل أعتق مملوکاً له وقد حضره الموت وأشهد له بذلک وقیمته ستمائة درهم وعلیه دین ثلاثمائة درهم ولم یترک غیره؟ قال (علیه السلام): «یعتق منه سدسه، لأنه إنما له ثلاثمائة وله السدس من الجمیع»((2)).

وقد وقع حوار وتضارب شدید بین القائلین بالقولین، کما لا یخفی علی من راجع کلماتهم فی المسألة، إلا أن الإنصاف أنه لا یبعد الجمع بین الطائفتین بما هو مقتضی الجمع الدلالی من تخصیص الطائفة الأولی من الروایات بالطائفة الثانیة، لکون النسبة بینهما المطلق والمقید، أو العام والخاص، ولا وجه لطرح أحدهما أو تأویله بالآخر ما دام الجمع العرفی الدلالی موجوداً.

ص:327

ولا یدفع ما ذکر إلا توهم الإجماع المرکب علی خلافه، إذ القائلون بالقولین ینفون هذا التفصیل لأنهم بین قائل بالخروج من الأصل والخروج من الثلث، فالتفصیل إحداث لقول ثالث.

ولکن فیه: مضافاً إلی أن الإجماع غیر الدخولی غیر حجة عندنا، وأنه لم یتحقق فی المقام إجماع، إذ من الذی سبر أقوال جمیع الفقهاء من الصدر الأول إلی الحال الحاضر، کیف وغایة من سبر قوله هو من تقدم أو بإضافة معدود آخرین، والحدس لا مجال له مع الاختلاف، واللطف غیر صحیح المبنی، أن الإجماع غیر محتمل الاستناد حجة علی مبنی المتأخرین وغیره، وهذا محتمل الاستناد بل مظنونه أو مقطوعه، لما نراه من استدلال الطرفین.

وکأن اضطراب کلام الشیخ (رحمه الله) وغیره فی المسألة مبنی علی ذکرناه، حیث إنه توجه إلی إحدی الطائفتین من الأخبار فی کتاب فاختار أحد الطرفین، ثم توجه إلی أخبار الطرف الثانی فی کتاب آخر فاختاره.

ومن الغریب ما وقع لشیخنا المرتضی حیث إنه بعد نقل الإجماع عن الغنیة والانتصار قال: ولعله یکفی فی المسألة بعد الاعتضاد بما عرفت من حکایة الشهرة، انتهی. فإنه کیف یمکن الاعتماد علی مثل هذا الإجماع الذی خالفه نفس حاکیه وهو الغنیة فی باب العتق فضلاً عن غیره.

وقد استظرف فی الجواهر فعل صاحب الریاض الذی هو أهون مما ذکر، حیث قال: وأظرف شیء ما وقع لفاضل الریاض فی المقام حیث ذکر أنه فی زمنه السابق

ص:328

وربما یجاب عنهما بالحمل علی صورة عدم إجراء الصیغة، أو علی صورة عدم التمکن من الوفاء حتی مات، وفیهما ما لا یخفی خصوصاً الأول.

قد صنف رسالة فی المسألة قد اختار فیها الخروج من الثلث((1))، ثم اعتذر من ذلک بأنه قد کان فی غفلة من إجماعی المرتضی وابن زهرة فرجع عنه، إلخ.

وکیف کان، فما ذکرناه إنما هو إشارة إلی المسألة، وإلا فنفصل الکلام فی محله إن شاء الله تعالی.

{وربما یجاب عنهما بالحمل علی صورة عدم إجراء} الناذر {الصیغة} ویکون الخروج من الثلث حینئذ لکونه مع العلم بإرادته کالوصیة {أو علی صورة عدم التمکن من الوفاء حتی مات} وحمل الأمر حینئذ علی الندب.

قال صاحب المعالم فی محکی منتقی الجمان: لا یخفی ما فی هذین الخبرین من المخالفة للأصول المقررة عند الأصحاب، ولیس لهم فی تأویلهما کلام یعتد به، والوجه عندی فی ذلک فرض الحکم فیما إذا قصد الناذر أن یتعاطی تنفیذ الحج بنفسه فلم یتفق له، ولا ریب فی أن هذا القصد یفوت بالموت فلا یتعلق بماله حج واجب بالنذر، بل یکون الأمر بإخراج الحج المنذور وأراد علی وجه الاستحباب للوارث، وکونه من الثلث رعایة لجانبه واحترازاً من وقوع الحیف، انتهی.

{وفیهما ما لا یخفی} لأنهما توجیهان علی خلاف الظاهر من غیر إصلاح، إذ مبنی التوجیه للحذر عن مخالفة القواعد، وهذه المخالفة واقعة علی أی حال {خصوصاً} فی {الأول} إذ النذر بلا صیغة غیر منعقد، فلا یجب العمل به لا من الثلث ولا من غیره.

ص:329

وکیف کان، فالأقوی العمل بالصحیحین فی موردهما، وفی غیره بمقتضی القواعد الأولیة.

ثم إنه ربما یستدل للقول بالخروج من الأصل بأمور أخر:

الأول: إنه لو کان مخرجه الثلث لزم أن لا یجب إخراجه إلا إذا أوصی به، إذ لا ثلث لمن لم یوص به، والتالی باطل لوجوب الحج ولو لم یوص، فالمقدم مثله.

لا یقال: هذا یفید عدم الخروج من الثلث، وهو بضمیمة عدم الخروج من الأصل یفید عدم الوجوب أصلا.

لأنا نقول: هذا مما اتفق النص والفتوی علی خلافه کما لا یخفی.

الثانی: صحیح مسمع بن عبد الملک قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): کانت لی جاریة فنذرت لله تعالی أن ولدت غلاماً أن أحجه أو أحج عنه؟ فقال (علیه السلام): «إن رجلا نذر لله فی ابن له إن هو أدرک أن یحجه أو یحج عنه فمات الأب وأدرک الغلام بعد فأتی رسول الله (صلی الله علیه وآله) الغلام فسأله عن ذلک، فأمر رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) أن یحج عنه مما ترک»((1)).

فإن ظاهر الحج مما ترک کون ذلک من الأصل الذی هو جمیع ما ترک، إلا أن یقال: إنه لیس فی مقام البیان من هذه الجهة، فتأمل.

الثالث: إن متعلق النذر إنما هو الحج علی حسب مشروعیته،

ص:330

ومشروعیته إنما هو علی أنه من الأصل کسائر الدیون، وفیه ما لا یخفی.

وقد استدل للقول بالثلث بأمرین آخرین:

الأول: إن النذر کالمتبرع به فیکون من الثلث.

وفیه: إنه بعد النذر قد وجوب علیه فلا یکون کالمتبرع به.

الثانی: إطلاق صحیح معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن رجل مات وأوصی أن یحج عنه؟ قال: «إن کان صرورة حج عنه من وسط المال، وإن کان غیر صرورة فمن الثلث».

وحسنته، عنه (علیه السلام)، فی رجل توفی وأوصی أن یحج عنه؟ قال (علیه السلام): «إن کان صرورة فمن جمیع المال، إنه بمنزلة الدین الواجب، وإن کان قد حج فمن ثلثه».((1))

ص:331

لعدم وجوب الأداء

کان موسراً حال بینه وبین الحج»((1)) إلخ، لا یشمل النذر أصلاً، لظهور قید الیسار فی کون المراد حجة الإسلام.

وصحیح محمد بن مسلم: «لو أن رجلاً أراد الحج فعرض له مرض» إلی «فلیجهز رجلاً من ماله»((2))، وإن شمل النذر إلا أنه لا إطلاق له من حیث التمکن قبل ذلک وعدمه، فإن إرادة الحج لابد من صرفه عن ظاهره، وإلا لوجب حتی لعدم المستطیع المرید للحج النفلی، فهذا الصحیح إنما هو فی مقام أن الحج الواجب من قبل لا یسقط بالمرض ونحوه، أما أنه  بم یجب فهو أمر خارجی لابد أن یستفاد من دلیل آخر.

وأما التنظیر بالصوم، ففیه: إن ورود النص بوجوب القضاء تعبداً فی مورد لا یستلزم الوجوب فی سائر الموارد مع مخالفة الحکم للقاعدة، کما أشار إلیه کاشف اللثام بنفسه، لا لما ذکره فی منتهی المقاصد من عدم تعقل وجوب القضاء مع عدم وجوب الأداء، إذ هذا لیس من الأحکام العقلیة حتی یحتاج إلی التعقل، بل لأن المتبع هو القاعدة ما لم یدل الدلیل علی خلافها، والمفروض عدم الدلیل فی المقام.

وأما صحیح مسمع فلا یکون دلیلاً لما نحن فیه کما لا یخفی، وسیأتی الکلام حوله فی المسألة الثالثة عشرة إن شاء الله.

وکیف کان، فعدم وجوب القضاء فی المقام إنما هو {لعدم وجوب الأداء

ص:333

حتی یجب القضاء عنه، فیکشف ذلک عن عدم انعقاد نذره.

حتی یجب القضاء عنه، فیکشف ذلک} أی عدم التمکن {عن عدم انعقاد نذره}، وبما ذکرنا من إرجاع اسم الإشارة إلی عدم التمکن المفهوم من قوله "ولم یتمکن من الإتیان به" إلخ، یظهر الخلل فیما ذکره المستمسک بما لفظه: "یعنی عدم وجوب الأداء یکشف عن عدم الانعقاد، وکان المناسب التعلیل بأن عدم التمکن مانع من الانعقاد إذ من شرائط انعقاد النذر التمکن من المنذور کما عرفت"((1))، إلی غیر ما ذکره.

ص:334

الفعلی إلی المکلف، فإنه إما أن یقال له: فِ فعلاً بنذرک، وهو خلاف کون الواجب متوقفاً علی الشرط غیر الفعلی، وإما أن یقال له: فِ بعد حصول الشرط بنذرک، وهو غیر مقدور له، لفرض أنه میت ذلک الحین، فلا خطاب بالوفاء له أصلا، فلو مات ثم حصل الشرط فالقول بوجوب القضاء إما أن یکون بعموم «ما فاتتک»، ومن المعلوم عدم شموله للمقام، وإما أن یکون بدلیل خاص والمفروض فقده فی المقام.

لا یقال: خبر مسمع یستفاد منه الوجوب، لأن النذر کان معلقاً علی إدراک الولد، ولم یحصل إلا بعد موت الأب، ومع ذلک فقد أمر النبی (صلی الله علیه وآله) الحج عن الأب بما ترک.

لأنا نقول: خبر مسمع لا یمکن التعدی عن مورده بعد کون خلاف القاعدة، ولذا قال فی الجواهر فی کتاب النذر: "الظاهر بناءً علی العمل بالروایة الاقتصار علی مضمونها الذی هو رزق الولد وإدراک الغلام، ولا یتعدی منهما إلی غیرهما، ومن هنا عبر الأصحاب بذلک ولم یجعلوا العنوان أمراً کلیاً شاملاً له ولغیره((1))، انتهی.

إن قلت: هذا خلاف ظاهر الروایة، حیث استدل الإمام (علیه السلام) بقول النبی (صلی الله علیه وآله)، فیظهر منه عموم قوله (صلی الله علیه وآله) لا لکونه تعبداً محضاً.

قلت: یمکن أن یکون ذلک استدلالاً بالأولویة کما لا یخفی.

وبهذا ظهر أن الأقوی عدم وجوب القضاء مطلقاً، فلا موقع لقوله:

ص:336

إلا أن یکون نذره منصرفاً إلی بقاء حیاته حین حصول الشرط.

{إلا أن یکون نذره منصرفاً إلی بقاء حیاته حین حصول الشرط}.

نعم لو کان نذره بحیث یشمل ما بعد موته حتی یکون من قبیل الوصیة بعد الوفاة کان القول بالوجوب متعیناً، لکنه خارج عن محل الکلام.

ص:337

وإذا مات وجب القضاء عنه، وإذا صار معضوبا أو مصدودا قبل تمکنه واستقرار الحج علیه، أو نذر وهو معضوب أو مصدود حال النذر مع فرض تمکنه من حیث المال، ففی وجوب الاستنابة وعدمه حال حیاته ووجوب القضاء عنه بعد موته قولان،

ذلک سابقاً، واحتمال تعلق الجار بالدعوی خلاف الظاهر کما لا یخفی.

{وإذا مات} والحال هذه {وجب القضاء عنه} لما تقدم.

{وإذا صار معضوباً أو مصدوداً قبل تمکنه واستقرار الحج علیه} کما لو نذر فی شعبان وهو صحیح مخلی السرب ثم مرض أو صد فی موسم الحج {أو نذر وهو معضوب أو مصدود حال النذر، مع فرض تمکنه من حیث المال، ففی وجوب الاستنابة وعدمه حال حیاته ووجوب القضاء عنه بعد موته} لو لم یستنب حال حیاته {قولان}:

الوجوب، وهو الذی اختاره الشیخ وأتباعه، واستحسنه المحقق فی الشرائع.

وعدم الوجوب، وهو المحکی عن الشهید فی المسالک، وتبعه سبطه فی المدارک حیث قال بتغیر ما:

أولاً: إن الفرض عجزه عن الوفاء إلی أن مات، والواجب یسقط بالعجز عنه، والروایات المتضمنة لوجوب الاستنابة إنما وردت فی حجة الإسلام، فلا وجه لقیاس المنذور علیه.

وثانیاً: بأن النذر إذا وقع فی حال العضب فإن کان معتبراً فی وقت معین واستمر المانع إلی ذلک الوقت بطل النذر، وإن کان مطلقاً توقع المکنة ومع الیأس یبطل، ولا یجب الاستنابة فی الصورتین. نعم لو لاحظ فی نذره الاستنابة وجب قولاً واحداً((1))، انتهی.

ص:339

أقواهما العدم، وإن قلنا بالوجوب بالنسبة إلی حجة الإسلام،

وهو الظاهر من کاشف اللثام، حیث فسر عبارة القواعد بکون العضب وقت العمل لا حین النذر، والظاهر من الجواهر موافقة الشیخ، وما فی المدارک من المطالبة بالدلیل یدفعها ما سمعته سابقاً من کون الحج واجباً مالیاً بالمعنی المذکور، انتهی.

وکیف کان، فهذان القولان {أقواهما العدم}، وذلک لعدم التمکن من متعلق النذر، فالأمر بالوفاء لا یتوجه إلیه والاستنابة فی الحیاة کالقضاء بعد الموت محتاجان إلی دلیل مفقود فی المقام، إذ غایة ما یذکر له من الدلیل ما فی الجواهر من فحوی ثبوتها فی حجة الإسلام کذلک، بتقریب أن مشروعیته علی الوجه المزبور، فنذر ملزم به علی حسب ما هو مشروع، بل قد یقال بانصراف النذر شرعاً إلی الاستنابة وإن لم یقصدها، لأصالة الصحة وإطلاق ما دل علی وجوب الوفاء بالنذر، فلا یحکم ببطلانه حینئذ إلا إذا قصد المباشرة فعلاً والفرض الیأس منها، انتهی.

لکن فیه: أما الفحوی فهو غیر معلوم بل معلوم العدم، إذ حج الإسلام غیر حج النذر کما لا یخفی. وأما التقریب، ففیه: إن المشروعیة علی الوجه المزبور مختصة بالواجب، والوجوب فی المقام ممنوع لفقد شرط الانعقاد الذی هو القدرة، والانصراف الشرعی یحتاج إلی دلیل مفقود، وأصالة الصحة کدلیل وجوب الوفاء لا یصلحان مستنداً للانصراف.

ثم إنا نقول بعدم وجوب الاستنابة فی المقام {وإن قلنا بالوجوب بالنسبة إلی حجة الإسلام} إذا استطاع وهو غیر قادر، وذلک لإطلاق النص فی ذلک، کصحیح الحلبی أو حسنه، عن الصادق (علیه السلام): «وإن کان موسراً حال بینه وبین

ص:340

إلا أن یکون قصده من قوله: لله علی أن أحج، الاستنابة.

الحج مرض أو حصر أو أمر یعذره الله تعالی فیه، فإن علیه أن یحج من ماله صرورة لا مال له»((1)) ویؤیده خبر الخثعمیة، بخلاف المقام إذ لا إطلاق یشمل ما نحن فیه.

ومنه یظهر ما فی کلام المستمسک حیث قال: والإنصاف أنه بناءً علی عموم نصوص الاستنابة لمن لم یکن مستطیعاً قبل العذر، وعلی عمومها للحج النذری یکون التفکیک بین الاستطاعة التی هی شرط وجوب الحج والقدرة التی هی شرط انعقاد النذر من غیر وجه، فلاحظ تلک النصوص وتأمل((2))، انتهی.

وإن شئت ملاحظة النصوص حتی تعرف شمولها بالنسبة إلی من استطاع مالاً وهو غیر قادر بدناً ونحوه، وعدم شمولها لما نحن فیه، فراجع المسألة الثانیة والسبعین.

{إلا أن یکون قصده من قوله: لله علی أن أحج، الاستنابة} فإن الوجوب حینئذ ثابت للقدرة علی متعلق النذر، ومثله لو کان نذره أعم من الحج بنفسه أو الاستنابة.

ص:341

أو معلقا علی شرط وقد حصل وتمکن منه وترک حتی مات، فإنه یقضی عنه من أصل الترکة، وأما لو نذر الإحجاج بأحد الوجوه ولم یتمکن منه حتی مات، ففی وجوب قضائه وعدمه وجهان، أوجههما

أو عمومها کتاباً وسنة، وتفصیل الکلام فی کتاب النذر إن شاء الله تعالی.

{أو معلقاً علی شرط وقد حصل وتمکن منه وترک حتی مات فإنه یقضی عنه من أصل الترکة} علی مبنی من طرح الصحیحتین أو حملهما عن بعض المحامل، لکن علی المختار فاللازم الإخراج من الثلث فی المعلق قطعاً، وفی المطلق علی الأقرب من عدم خصوصیة قول الراوی فی شکر أو عافی الله ابنه، لکون ذلک من المورد الذی اشتهر أنه لا یخصص، فالنذر المطلق کالمعلق من هذه الجهة.

{وأما لو نذر الإحجاج بأحد الوجوه} الثلاثة المتقدمة، من کونه فی سنة معینة أو فی سنة غیر معینة مطلقاً، أو معلقاً علی شرط وقد حصل {ولم یتمکن منه حتی مات ففی وجوب قضائه وعدمه وجهان}.

من أنه حیث لم یتمکن لم یکن مأموراً بالحج، إذ لا یخاطب بالوفاء وهو عاجز، وإذا لم یخاطب فی حیاته فلا دلیل علی الوجوب بعد الموت.

ومن أن الخطاب لا ینافی عدم القدرة، کما لو استدان وهو فقیر فإنه یخاطب بالوفاء، فإن مات وهو غیر متمکن وجب القضاء عنه إن کان له مال فواضح، وإن لم یکن له مال فالواجب علی الإمام القضاء من الزکاة، کما تقدم تحقیقه فی کتاب الزکاة.

{أوجههما} عدم وجوب القضاء، لأن القدرة علی المنذور شرط فی انعقاد النذر بلا خلاف، کما فی الجواهر فی کتاب النذر، وادعی غیره الإجماع علیه، ویدل علی ذلک بعض الأخبار:

ص:343

ذلک لأنه واجب مالی أوجبه علی نفسه فصار دیناً، غایة الأمر أنه ما لم یتمکن معذور.

فعن علی بن جعفر (علیه السلام)، عن أخیه موسی بن جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن الرجل یقول هو یهدی إلی الکعبة کذا وکذا إذا کان لا یقدر علی ما یهدیه؟ قال (علیه السلام): «إن کان جعله نذراً ولا یملکه فلا شیء علیه».((1))

وعن نوادر أحمد بن محمد بن عیسی، عن سعید بن عبد الله الأعرج، عن أبی جعفر (علیه السلام) _ یعنی الثانی _ قال: سألت عن الرجل یقول علی مائة بدنة أو ما لا یطیق؟ فقال (علیه السلام): قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «ذلک من خطوات الشیطان»((2))، ونحوه غیره.

بل یمکن أن یستفاد ذلک من قول أبی عبد الله (علیه السلام) فی روایة عنبسة: «من جعل لله شیئاً فبلغ جهده فلیس علیه شیء»((3))، إلی غیر ذلک مما یأتی فی کتاب النذر إن شاء الله.

وأما القول بوجوب {ذلک} القضاء {لأنه واجب مالی أوجبه علی نفسه فصار دیناً، غایة الأمر أنه ما لم یتمکن معذور} فهو غیر تام، بعد النص والإجماع علی عدم الوجوب، وبهما یرفع الید عن الوجه المتقدم من أن الخطاب لا ینافی عدم القدرة.

ما أن النقض بموارد لم یتمکن الناذر من العمل بالنذر ومع ذلک ورد وجوب القضاء أو نحوه غیر تام، بعد ما عرفت من أن مقتضی القاعدة

ص:344

والفرق بینه وبین نذر الحج بنفسه أنه لا یعد دیناً مع عدم التمکن منه واعتبار المباشرة، بخلاف الإحجاج فإنه کنذر بذل المال، کما إذا قال: لله علی أن أعطی الفقراء مائة درهم، ومات قبل تمکنه، ودعوی کشف عدم التمکن عن عدم

الأولیة الثابتة بالنص والإجماع عدم الوجوب، خرج منها ما خرج ویبقی الباقی تحت القاعدة.

ومنه یظهر أن ما فی تعلیقة السید البروجردی من التفصیل بما لفظه: "إذا کان جعل لله علی نفسه مالا یصرف فی وجود الحج عن الغیر، وأما إذا نذر إیجاد الحج علی وجه التسبیب ولم یتمکن منه حال حیاته فالأوجه عدم الوجوب" انتهی، محل منع.

وکیف کان، فحیث إنه کان مجال الإشکال علی المصنف الفارق بین نذر الإحجاج وبین نذر الحج بنفسه، حیث لم یوجبه فی الثانی مع إیجابه فی الأول، أجاب بقوله: {والفرق بینه وبین نذر الحج بنفسه أنه لا یعدّ دیناً مع عدم التمکن منه واعتبار المباشرة، بخلاف الإحجاج فإنه کنذر بذل المال، کما إذا قال: لله علی أن أعطی الفقراء مائة درهم، ومات قبل تمکنه}.

وفیه: إن هذا لیس أمراً عرفیاً، بل إن وجب الوفاء بالنذر کان دیناً، وإن لم یجب لم یکن دینا، فجعل المناط عده دیناً وعدمه مما لا وجه له أصلا. وحیث عرفت عدم وجوب الوفاء فلیس بدین حتی یجب قضاؤه.

وبما ذکر ظهر الخلل فی قوله: {ودعوی کشف عدم التمکن عن عدم

ص:345

الانعقاد ممنوعة، ففرق بین إیجاب مال علی نفسه أو إیجاب عمل مباشری وإن استلزم صرف المال، فإنه لا یعد دینا علیه بخلاف الأول.

الانعقاد ممنوعة، ففرق بین إیجاب مال علی نفسه أو إیجاب عمل مباشری وإن استلزم صرف المال، فإنه لا یعد دیناً علیه بخلاف الأول}.

نعم لو کان نذر بذل المال لحج الغیر أعم من بذل نفسه أو بذل من بعده من ترکته وجب، لکنه غیر مورد الکلام کما لا یخفی.

ص:346

لله عزوجل إن ولدت غلاماً أن أحجه أو أحج عنه؟ فقال (علیه السلام): «إن رجلا نذر لله عزوجل فی ابن له إن هو أدرک أن یحجه أو یحج عنه، فمات الأب وأدرک الغلام بعد، فأتی رسول الله (صلی الله علیه وآله) ذلک الغلام فسأله عن ذلک، فأمر رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن یحج عنه مما ترک أبوه».((1))

قال فی الجواهر مازجاً مع المتن: "ولو نذر إن رزق ولداً یحج به أو یحج عنه انعقد نذره بلا خلاف بل الإجماع بقسمیه علیه لعموم الأدلة، ولو نذر کذلک ثم مات الوالد حج بالولد أو عنه من صلب ماله کما فی النافع والقواعد والتحریر والإرشاد وغیرها، بل لا أجد فیه خلافاً کما اعترف به السید فیما تسمعه من نهایة المرام. وعلی کل حال فالأصل فی ذلک حسن مسمع بن عبد الملک...

ثم نقل الروایة إلی أن حکی عن الریاض الإشکال فیه بقوله: إن ما فی الروایة عدم حصول الشرط الذی هو الإدراک إلا بعد الوفاة، ومعه لم تشتغل ذمة الناذر بالمنذور أصلا، فلا وجه لإخراجه من ترکته أصلا، لأنه فرع تعلقه بذمته حال حیاته لیصیر دیناً علیه یجب إخراجه منها، اللهم إلا أن یکون تعبداً محضاً، لکنه فرع وجود القائل به".

ثم قال فی الجواهر بعد نقل عمل الفقهاء بها: "وهذا کله یدل علی أن العمل بمضمون الروایة وإن خالف القواعد"((2)) انتهی.

ص:348

وقد عمل به جماعة، وعلی ما ذکرنا لا یکون مخالفا للقاعدة

أقول: هنا مطالب:

الأول: إن صاحب الجواهر تبعاً لصاحب الریاض ذکر أن الروایة مخالفة للقاعدة، ومرادهما الفقرة الثانیة منها، أعنی حکم رسول الله (صلی الله علیه وآله) وجوب الحج مما ترک الأب، وکون ذلک مخالفا للقاعدة واضح، إذ شرط النذر لم یحصل فی حال حیاة الأب، فلم یکن مکلفاً بالوفاء، فلا قضاء.

الثانی: إن صاحب الجواهر خالف صاحب الریاض، حیث ذکر صاحب الریاض عدم عمل الفقهاء بالروایة فی الفقرة الثانیة، وذکر صاحب الجواهر عملهم بها، والظاهر کون الحق معهما جزئیاً، أما صاحب الریاض فلأنه لیس کلام من نقل عنه صریحاً فی هذا الفرع، بل الفرع المسوق له الکلام هو الفقرة الأولی من الروایة. وأما صاحب الجواهر فلأن المسالک وسبطه ذکرا هذه الروایة واعتمدا علیها وإن کان کلامهما المعنون هو الفقرة السابقة منها.

والاعتماد علی الروایة کاف فی الدلالة علی العمل بها، ولذا قال المصنف (رحمه الله): {وقد عمل به جماعة}، ومنه یعلم الإشکال علی ما فی المستمسک حیث قال: "إن الروایة لم یظهر عمل أحد بها فی الفرض المذکور فی المتن الذی هو الفرض الثانی المذکور فی الروایة"((1)) انتهی.

الثالث: إنه یلزم العمل بالفقرة الثانیة من الروایة، ولکن لا یتعدی عن المورد المذکور فیها، لما عرفت من کونها خلاف القاعدة، ومن ذلک یعرف الإشکال فیما ذکره المصنف (رحمه الله): {وعلی ما ذکرنا لا یکون مخالفاً للقاعدة

ص:349

کما تخیله سید الریاض وقرره علیه صاحب الجواهر، وقال: إن الحکم فیه تعبدی علی خلاف القاعدة.

کما تخیله سید الریاض وقرره علیه صاحب الجواهر، وقال: إن الحکم فیه تعبدی علی خلاف القاعدة} فإن الروایة مخالفة للقاعدة بالنسبة إلی فقرتها الثانیة کما عرفت.

وقوله: وعلی ما ذکرنا إلخ، لم یعلم وجه التفرع، فإنه لم یتقدم منه إلا الفتوی والروایة، وکلاهما لا یظهر منهما أن مقتضی القاعدة لزوم القضاء وانعقاد النذر.

وأما احتمال أن یکون مراده مما ذکرنا، ما ذکره فی المسألة الثانیة عشرة من صدق الدَین المقتضی للقضاء، فبعید جداً، مضافاً إلی ما لا یخفی من الإشکال فیه.

ثم إن السید البروجردی ذکر فی تعلیقته ما لفظه: "عمل الجماعة إنما هو فی الفرع الذی سأل مسمع أبا عبد الله (علیه السلام) عن حکمه، وهو تعلیق النذر علی ما إذا ولدت غلاماً مع تتمیمه بما یدل علیه ذیله من موت الناذر قبلها، ومع جعل الولادة عبارة عن کونه رزق غلاماً منها، وهو حینئذ مطابق للقاعدة، وأما ما فی ذیله من تعلیق النذر علی إدراک الغلام، وهو محل البحث هنا، فلم أجد به عاملا سوی صاحب الجواهر بزعم أنه مورد عمل المشهور" انتهی.

وفیه نظر من وجهین:

الأول: ادعاؤه عدم العمل بذلک، وقد عمل به کما عرفت.

الثانی: إن الأصحاب لم یکن عملهم بالروایة بالقیدین المذکورین بقوله مع تتمیمه، ومع جعل الولادة، بل إنهم أطلقوا کما لا یخفی علی من راجع.

ص:350

وکفاه حج واحد،

وکذا إطلاق روایة محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الأیمان والنذور والیمین التی هی لله طاعة، فقال (علیه السلام): «ما جعل لله علیه فی طاعة فلیقضه، فإن جعل لله شیئاً من ذلک ثم لم یفعل فلیکفر عن یمینه، وأما ما کانت یمین فی معصیة فلیس بشیء».((1))

ومن ذلک تعرف النظر فیما ذکره فی المستمسک بما لفظه: "یشکل الأمر فی نذر حج الإسلام بناءً علی ما سبق من أن الظاهر من اللام فی قوله تعالی:{وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ} الآیة هو الملکیة، فإنه إذا کان حج الإسلام مملوکاً بالأصل لا یکون مملوکاً بالنذر أیضاً "((2)) انتهی.

فإن فیه مضافاً إلی ما تقدم من منع استفادة الملکیة من اللام فی الآیة، ومنع کون النذر موجباً للملکیة أنه لو سلم الأمران لم یرد الإشکال أیضاً، إذ لا مانع من الملکین الطولیین کملک العبد وملک الله سبحانه، بل بناءً علی استفادة الملکیة من النذر کل نذر یوجب ملکیة المملوک، فإن العبد بشراشر وجوده وأعماله مملوک لله تعالی، ومع ذلک ینذر ویجعل فعلاً من أفعاله مملوکاً لله تعالی.

ومنه یعلم أن تنظیره ما نحن فیه بالعناوین غیر القابلة للتأکد، کالزوجیة والرقیة والحریة وغیرها غیر تام أولاً، مع الإشکال فی المشبه به ثانیاً، فإن الرقیة قابلة للتأکد الطولی کالعبد الذی هو رق لله تعالی وللأئمة (علیهم السلام) وللمولی.

{و} حیث انعقد نذره {کفاه حج واحد} إذ لا مقتضی للتعدد، وعلی

ص:352

وإذا ترک حتی مات وجب القضاء عنه والکفارة من ترکته، وإذا قیده بسنة معینة فأخر عنها وجب علیه الکفارة، وإذا نذره فی حال عدم الاستطاعة انعقد أیضاً ووجب علیه تحصیل

هذا فتعبیر بعض بالتداخل لا وجه له {وإذا ترک} لا لعذر {حتی مات وجب القضاء عنه والکفارة من ترکته} مخیر فیها کما عرفت فی المسألة المائة والثانیة، أما لو کان ترکه الحج لعذر لا یتمکن معه من الإتیان به لم تجب الکفارة، کما لا یجب القضاء فی بعض صوره.

{وإذا قیده بسنة معینة فأخر عنها وجب علیه الکفارة} للخلف {وإذا نذره فی حال عدم الاستطاعة} فله ثلاث صور:

الأولی: أن ینذر حجة الإسلام مطلقا، بمعنی أنه ولو لم یستطع، وهذا لا ینعقد لأنه نذر غیر المشروع.

وهل ینعقد بالنسبة إلی الشق المشروع حتی یرجع النذر إلی نذر حجة الإسلام مع الاستطاعة أم لا، فیه تردد، وإن کان لا یبعد الانعقاد، لأن ضم غیر المشروع إلی المشروع لا یسقط المشروع عن القابلیة، کما لن نذر صوم غد سواء کان عید أضحی أم لا.

الثانیة: أن ینذر حجة الإسلام فی ظرف حصول شرائطها، کنذر صلاة الظهر فی ظرف شرطه الذی هو الوقت، منتهی الأمر أن الوقت غیر مقدور والاستطاعة مقدورة، وکأن أصحاب الروضة والمدارک وکشف اللثام والمستند والجواهر رأوا انصراف النذر المطلق إلی هذه الصورة، فلذا أفتوا بعدم وجوب تحصیل الشرط، أی الاستطاعة.

الثالثة: أن ینذر حجة الإسلام بنحو نذر الواجب المطلق أو غیر الواجب، کنذر إطعام زید فی هذا الیوم {انعقد أیضاً ووجب علیه تحصیل

ص:353

الاستطاعة مقدمة، إلا أن یکون مراده الحج بعد الاستطاعة.

الاستطاعة مقدمة} کما یجب تحصیل مقدمة الإطعام وغیره فی نذره.

والمصنف رأی أن المنصرف من النذر هذا، ولذا استثنی الصورة الثانیة بقوله: {إلا أن یکون مراده الحج بعد الاستطاعة} لکن الأجود فی المسألة أن یقال: إن لنذر حجة الإسلام إن کان یحصل شرطه بنفسه فی وقت النذر إن موقتا فموقت وإن مطلقا فإلی آخر العمر، کما لو کان مورثه فی شرف الموت أو نحو ذلک، فلا إشکال فی الانعقاد ووجوب الحج بعد الاستطاعة ولا یجب التعجیل، إذ لیس النذر یقتضی الإتیان بها قبل حصول شرطها بنفسه، فلا یجب تحصیل المقدمة، فیکون کمن ینذر الزکاة وزرعه قائم یقرب من الانعقاد.

وإن لم یحصل شرطها بنفسه، فإن قصد الناذر قسما معینا من الأقسام الثلاثة المتقدمة فلا إشکال أیضاً، وإن لم یقصد ذلک أو لم یعلم قصده کما لو مات وأردنا الکفارة عنه، ففیه خلاف بین المصنف وکثیر من المعاصرین الساکتین علیه، وبین غیره ممن ذکر.

لکن قد یقرب الثانی بأن الظاهر من هذا النحو من النذر عدم وجوب تحصیل مقدماته، مثلا لو نذر العزب أن یعطی لولده شیئاً فهل یجب علیه التزویج، أو نذر المتزوج أن یعطی لأجنبیة شیئاً، والمفروض أنه لا یتمکن منها إلا بطلاق زوجته وصیرورتها أجنبیة، أو نذر من فی أفق لا یدخل الظهر إلا بعد سبع ساعات أن یصلی الظهر بعد ست ساعات فهل یجب علیه أن یسافر بالطائرة إلی أفق کذلک.

والمثال بالإطعام مع الفارق، إذ مقدمته غالباً غیر متوقف علیها شرعاً بنحو الواجب المشروط، وعلی هذا فلو لم یکن هناک انصراف عرفی ففی الوجوب، تردد والله العالم.

ص:354

وهذا توجیه لا محیص عن حمل کلام مثله علیه، ویؤیده ما فی المستمسک بأنه لو کان مراده ظاهر الکلام کان اللازم أن یقول: فلو لم یملک زاداً ولا راحلة لم یجب الوفاء بالنذر.

وإن کان یأتی فی بعض المباحث الآتیة إن شاء الله عدم تمامیة مزاحمة النذر لحجة الإسلام، کما سبقت الإشارة إلیه أیضاً.

ثم إن بین النذر وغیره من الواجبات فرق، وهو أن الواجبات إذا لم یتعلق بها القدرة کانت غیر فعلیة مع بقائها فی مرتبة الوجوب، وأما النذر فإن لم یکن متعلقه مقدوراً فلا وجوب أصلا، لما دل علی اعتبار القدرة فی وجوب المنذور.

ص:356

السفر وقصر الصلاة فیه إلی غیر ذلک مما کان الحکم امتناناً، ومع ذلک رفع أصل الجواز.

وحلاً: بأن الحکم دائر مدار الملاک، فقول الشارع «رفع ما اضطروا إلیه» دلیل لعدم الملاک.

مضافاً إلی أن کون الرفع لحکمة الامتنان لا أنه علة، فربما کان هناک أسباب أخری، علی أنه مستنبط العلة وهو مما یحرم العمل به.

وکیف کان فما اشتهر فی ألسنة المعاصرین ومن قارب عصرنا من أن المرفوع لأجل الامتنان هو اللزوم لا الجواز مما لا أصل له.

لا یقال: فلم تقولون فی المعاملات برفع اللزوم لا رفع أصل المعاملة حین کانت ضرریة أو حرجیة؟

لأنا نقول: دل الدلیل علی ذلک، وإلا لم نکن نقول به هناک أیضاً.

وکیف کان فکون النذر جائزاً لا معنی له.

ومنه یعلم أن الحلف والعهد والشرط فی ضمن عقد کذلک لا یصح إذا کانت متعلقة بحج غیر حجة الإسلام فی عام الاستطاعة، لا لاشتراط الرجحان المعتبر فی متعلق النذر، بل لعدم شمول أدلتها المقتضیة للزوم متعلقاتها لمثل ما نحن فیه الذی یقتضی انعقادها جواز الإتیان بمتعلقه.

ومما ذکرنا یظهر ما علل المدارک به الحکم المذکور من أنه نذر ما لا یصح فعله، وأما ما ذکره فی المستمسک من أنه مبنی علی عدم صحة غیر حج الإسلام عن المستطیع((1))، ففیه نظر لعدم ابتنائه علی ما ذکر کما عرفت.

ص:358

إلا إذا نوی ذلک علی تقدیر زوالها فزالت، ویحتمل الصحة مع الإطلاق أیضاً إذا زالت حملا لنذره علی الصحة.

{إلا إذا نوی ذلک علی تقدیر زوالها فزالت} لأن النذر حینئذ کان صحیحاً فی الواقع راجح المتعلق، وکونه فعلاً مستطیعاً غیر مضر إذ الاستطاعة الموجبة لحجة الإسلام مانعة لا مطلقاً {ویحتمل الصحة مع الإطلاق أیضاً إذا زالت} لأن متعلقه راجح واقعاً وإن لم یتبین إلا بعد زوال الاستطاعة.

وبهذا ظهر أنه لا فرق بین کون الإطلاق علی نحو التقیید، بأن نذر الحج سواء بقیت الاستطاعة أم لا، أو علی نحو الإهمال.

وما فی المستمسک من الإشکال بأن الحمل علی الصحة إنما یکون مع الشک لا مع فرض الإبهام وانتفاء القصد، لأن المبهم الجامع بین المشروع واللامشروع غیر مشروع((1)) انتهی. إن أراد به الإشکال علی تعلیل المنصف (رحمه الله) بقوله: {حملا لنذره علی الصحة} فلا وجه له، وإن أراد به الإشکال فی أصل هذا النحو من النذر ففیه إنه لا إشکال فیه، إذ المناط فی النذر کون متعلقه راجحاً واقعاً، وعدم العلم به أو الذهول غیر مضر.

لکن یمکن أن یکون مراد المنصف (رحمه الله) من هذه العلة هو ما ذکره فی المدارک وجهاً لصحة المسألة، حیث قال: "ولو خلا عن القصد احتمل البطلان، لأنه نذر فی عام الاستطاعة غیر حج الإسلام، والصحة حملا للنذر علی الوجه المصحح وهو ما إذا فقدت الاستطاعة"((2)) انتهی.

وعلی هذا فلا یرد علیه إشکال السید البروجردی وغیره.

ص:359

ویحتمل وجوب تقدیم النذر ولو مع کونه موسعاً، لأنه دین علیه، بناءً علی أن الدین ولو کان موسعاً یمنع عن تحقق الاستطاعة، خصوصاً مع ظن عدم تمکنه من الوفاء بالنذر إن صرف استطاعته فی حجة الإسلام.

حصول الوقت قراءة القرآن فی تمام الوقت قدم القراءة علی الصلاة، لأن المانع الشرعی کالمانع العقلی.

{ویحتمل وجوب تقدیم النذر ولو مع کونه موسعاً لأنه دین علیه، بناءً علی أن الدین ولو کان موسعاً یمنع عن تحقق الاستطاعة، خصوصاً مع ظن عدم تمکنه من الوفاء بالنذر إن صرف استطاعته فی حجة الإسلام}، وقد تقدم فی المسألة الخامسة عشرة احتماله عن الجواهر، لکنه احتمال ضعیف ولو علی مختاره، إذ قد اختار سابقاً جواز تأخیر الواجب الموسع، وأما علی المختار فواضح إذ دَینیة النذر یتوقف علی انعقاد المتوقف علی رجحانه المفروض فی المقام عدمه.

ص:361

لکن عن الدروس أنه قال بعد الحکم بأن استطاعة النذر شرعیة لا عقلیة: فلو نذر ثم استطاع صرف ذلک إلی النذر، فإن أهمل واستمرت الاستطاعة إلی العام القابل وجب حجة الإسلام أیضاً، ولا وجه له.

نعم لو قید نذره بسنة معینة وحصل فیها الاستطاعة فلم یف به وبقیت استطاعته إلی العام المتأخر أمکن أن یقال بوجوب حجة الإسلام أیضاً، لأن حجه النذری صار قضاءً موسعاً، ففرق بین الإهمال مع الفوریة

{لکن عن الدروس أنه قال بعد الحکم بأن استطاعة النذر شرعیة لا عقلیة: فلو نذر ثم استطاع صرف ذلک إلی النذر، فإن أهمل واستمرت الاستطاعة إلی العام القابل وجب حجة الإسلام أیضاً}، وحیث إن المصنف (رحمه الله) رأی أن معنی الفوریة فی النذر الإتیان به فوراً ففوراً قال: {ولا وجه له} أی لما ذکره الدروس، إذ فی السنة الثانیة والثالثة وهکذا یجب حج النذر، فلا مجال لحجة الإسلام حتی تجب.

لکن یمکن أن یکون نظر الدروس إلی أن النذر واجب فوری، فیجب الإتیان به فی العام الأول، فإذا لم یأت به صار قضاءً لیجب قضاؤه موسعا، وفی العام الثانی حیث إنه یستطیع ولا مزاحم لحجة الإسلام تجب، وعلیه فتجب حجة الإسلام والنذر کلتاهما.

{نعم لو قید نذره بسنة معینة وحصل فیها الاستطاعة فلم یف به وبقیت استطاعته إلی العام المتأخر أمکن أن یقال بوجوب حجة الإسلام أیضاً، لأن حجه النذری صار قضاءً موسعاً} والموسع لا یزاحم الفوری الذی هو حج الإسلام، وإنما قال (أمکن) لأنه قد تقدم منه احتمال وجوب تقدیم النذر ولو کان موسعاً، لأنه دین والدین مقدم {ففرق بین الإهمال مع الفوریة} للنذر

ص:363

والإهمال مع التوقیت، بناءً علی تقدیم حجة الإسلام مع کون النذری موسعاً.

الذی هو الفرض الأول الذی قلنا بعدم وجوب حجة الإسلام {والإهمال مع التوقیت} للنذر الذی هو الفرض الثانی وقلنا فیه بوجوب حجه الإسلام أیضاً، لکن القول بوجوب حجة الإسلام أیضاً فی هذا الفرض {بناءً علی تقدیم حجة الإسلام مع کون النذری موسعاً}، وأما بناءً علی تقدیم النذری لأنه دین، فیکون الفرض الثانی کالأول فی عدم وجوب حجة الإسلام. لکن لا یخفی أنه بناءً علی کون الفوریة بمعناها العرفی لا فوراً ففوراً یکون کالموقت، فلا یکون فرقاً بین الفرضین.

ص:364

والقول بأن الأصل هو التداخل ضعیف.

الشرعیة فلأن الظاهر من دلیل السببیة الاستقلال فی تطلب المسبب.

وربما احتج لهذا القول بالإجماع والروایة أیضاً. قال فی المستند: واحتج الثانی بحکایة الإجماع((1)) _ أی المتقدم عن الناصریات _ وبأصالة عدم التداخل، وبما فی الخلاف من قوله بعد نسبة ما ذکره فی النهایة إلی بعض الروایات، وفی بعض الأخبار أنه لا یجزی عنه، وهو وإن کان ضعیفاً إلا أنه منجبر بما ذکر.

{والقول بأن الأصل هو التداخل} کما فی المستند تبعاً للمدارک {ضعیف} قال الثانی فی مقام أصالة عدم التداخل فیما نحن فیه: وهو احتجاج ضعیف، فإن هذا الاقتضاء إنما یتم فی الأسباب الحقیقیة دون المعرفات الشرعیة، ولذا حکم کل من قال بانعقاد نذر الواجب بالتداخل إذا تعلق النذر بحج الإسلام من غیر التفات إلی اختلاف الأسباب((2))، انتهی.

وربما یقال فی المقام بکفایة حج واحد، لا من جهة التداخل، بل من جهة أن سببیة النذر للوجود المستقل وعدمه تابع لقصد الناذر، فإذا فرض أنه قصد مطلق الطبیعة کفی ذلک فی البناء علی التداخل، ولا یعارض هذا الإطلاق ظهور آخر، ولیس من صغریات قاعدة التداخل.

أقول: والأصح بالنظر إلی القواعد الأولیة عدم التداخل، لا للإجماع المحکی عن الناصریات لعدم تمامیته، ولا للمرسلة لعدم حجیة مثلها، بل لأصالة تعدد

ص:366

السبب بتعدد السبب، بتقریب أن المنصرف من النذر هو الإتیان بالحج المسبب عنه بحیث لولاه لم یأت به کما هو شأن کل نذر، فإذا نذر أن یعطی دیناراً للفقیر، انصرف لدی العرف من هذه اللفظة التی وقع مراد الناذر علی طبقها، إعطاء دینار متصف بأنه لو لا النذر لم یکن یعطیه، فإعطاء دینار من حق السادة أو من الزکاة أو المظالم أو دینار أعطاه غیره لأن یعطیه للفقیر لم یکن کافیاً بنظر العرف الذی یفهم من ظاهر النذر المعنی.

والحاصل أن المفروض أن مراد الناذر لیس إلا المعنی العرفی من هذا النذر، لفرض أنه لم یقصد معنی غیر المعنی العرفی، والعرف لا یفهم من هذا إلا أن یکون المأتی به متمحضاً فی النذریة.

وما ذکره فی المدارک من أصالة التداخل فی کمال الضعف، إذ الکلام فی الظهور لا فی الاقتضاء العقلی حتی یصح القول بأنه فی الحقیقیة دون المعرفات الشرعیة.

وما استشهد به علی التداخل بقوله: ولذا حکم إلخ، خارج عن محل الکلام، لأنه لیس من التداخل فی شیء، کما أن ما تقدم من کلام من اکتفی بالوحدة لا من باب التداخل أیضاً خارج عما نحن فیه، إذ کون قصد الناذر مطلق الطبیعة الذی هو عبارة أخری عن الطبیعة المنطبقة للحج الإسلامی وغیره، لیس محل الخلاف والإشکال، بل الکلام فیما إذا أطلق الناذر اللفظ مع خلو ذهنه إلا عن معناه العرفی المستفاد من اللفظ عن الإطلاق.

وإلا کان لقائل أن یقول: إن قصد الناذر الطبیعة الناشئة وجوبها عن النذر الذی هو عبارة أخری عن الطبیعة غیر المنطبقة علی الحج الإسلامی، نعم یلزم أن یلاحظ أنه هل

ص:367

واستدل للثالث بصحیحتی رفاعة ومحمد بن مسلم: عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله فمشی هل یجزیه عن حجة الإسلام؟ قال (علیه السلام): «نعم».

وفیه: إن ظاهرهما کفایة الحج النذری عن حجة الإسلام مع عدم الاستطاعة، وهو غیر معمول به.

هناک دلیل ثانوی یدل علی التداخل أم لا، وسیتضح قریباً إن شاء الله.

{واستدل للثالث} الذی هو التفصیل {بصحیحتی رفاعة ومحمد بن مسلم: عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله فمشی هل یجزیه عن حجة الإسلام، قال (علیه السلام): «نعم»}.

قال رفاعة بن موسی: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله الحرام فمشی هل یجزیه عن حجة الإسلام؟ قال (علیه السلام): «نعم»، قلت: أرأیت إن حج عن غیره ولم یکن له مال وقد نذر أن یحج ماشیا أیجزی ذلک عن مشیه؟ قال (علیه السلام): «نعم»((1)).

وقال ابن مسلم: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله فمشی هل یجزیه عن حجة الإسلام؟ قال (علیه السلام): «نعم» ((2)).

هذا بالنسبة إلی الجزء الأول من التفصیل، وأما الجزء الثانی أعنی عدم الکفایة إن قصد حج الإسلام فلأصالة عدم التداخل المتقدم تقریبه.

وهذا القول هو الأقوی، لکن لیعلم أن هذا التفصیل إنما نقول به فی غیر ما تقدم انحلال النذر فیه وأما ما ذکره المصنف (رحمه الله) بقوله: {وفیه إن ظاهرهما کفایة الحج النذری عن حجة الإسلام مع عدم الاستطاعة، وهو غیر معمول به} فلا یخفی ما فیه، إذ لا ظهور لهما فی ذلک أصلا، بل مفروض مثل هذه الأسئلة السؤال بعد تمامیة شرائط حجة الإسلام، إذ الجهة المسوق لها الکلام غیر ذلک، ألا تری أن الفقهاء أیضاً یعترفون بمثل هذا العنوان، قال فی

ص:368

ویمکن حملهما علی أنه نذر المشی لا الحج، ثم أراد أن یحج، فسئل (علیه السلام) عن أنه هل یجزیه هذا الحج الذی أتی به عقیب هذا المشی أم لا؟ فأجاب (علیه السلام) بالکفایة

الشرائع: الثانیة إذا نذر الحج فإن نوی حجة الإسلام تداخلا، وإن نوی غیرها لم یتداخلا، وإن أطلق قیل إن حج ونوی النذر أجزأ عن حجة الإسلام، وإن نوی حجة الإسلام لم یجز عن النذر، وقیل: لا یجزی إحداهما عن الأخری وهو الأشبه((1))انتهی.

فهل لأحد أن یقول: إن ظاهر عبارة الشرائع کفایة الحج النذری عن حجة الإسلام مع عدم الاستطاعة، وکذا عبارة الشیخ المتقدمة عن نهایته، وکیف کان فهذا الإیراد فی غیر محله.

{و} مثل هذا الحمل فی مخالفة الظاهر ما عن کشف اللثام من أنه {یمکن حملهما علی أنه نذر المشی لا الحج ثم أراد أن یحج فسئل (علیه السلام) عن أنه هل یجزیه هذا الحج الذی أتی به عقیب هذا المشی أم لا؟ فأجاب (علیه السلام) بالکفایة}، إذ ظاهر المشی إلی بیت الله الحرام الحج لا المشی الذی هو أخص من الذهاب إلی البیت فقط، یقال: فلان مشی إلی مکة، فیما ذهب إلی الحج، کما لا یخفی علی من له أدنی إلمام بالعرف.

نعم صحیح رفاعة حیث اشتمل علی ذیل ظاهر فی المشی الذی هو مقابل الرکوب، یتصرف فیه بحمل المشی علی ذلک، لکن ظهوره فی الحج سلیم عن قرینة المجاز.

فقول المستمسک: إن هذا الحمل غیر بعید فی الصحیح الأول بقرینة السؤال الثانی ممنوع.

وهناک محامل أخر عن المنتهی والمختلف والوسائل استبعدها منتهی المقاصد والمدارک والمستمسک وغیرهم، مع أن کلها خلاف الظاهر، فلا یمکن رفع الید عن الصحیحتین المعمول بهما لوجوه اعتباریة.

ص:369

نعم لو نذر أن یحج مطلقاً أی حج کان، کفاه عن نذره حجة الإسلام، بل الحج النیابی وغیره أیضاً، لأن مقصوده حینئذ حصول الحج منه فی الخارج بأی وجه کان.

{نعم لو نذر أن یحج مطلقاً أی حج کان} بحیث أخذ الإطلاق فی النذر {کفاه عن نذره حجة الإسلام، بل الحج النیابی وغیره أیضاً، لأن مقصوده حینئذ حصول الحج منه فی الخارج بأی وجه کان} والفرق بین هذا وبین الفرع الأول أن هذا مقید بالإطلاق والإرسال وذاک مهمل، فاللازم فی الأول إتباع الانصراف العرفی، فقول المستمسک: لا یظهر الفرق بین هذه الصورة والصورة الأولی التی ذکرها فی صدر المسألة إلا من جهة التصریح بالإطلاق وعدمه وهو لا یوجب الفرق بینهما فی الحکم، غیر مستقیم.

ولذا قال بعض المعاصرین: محصل ذلک أنه مع فرض إطلاق المنذور، فإن کان غرض الناذر إیجاب حج علیه بنفس نذره کان النذر حینئذ سبباً مستقلاً لوجوبه فی عرض الاستطاعة ولا یتداخلان، وإن کان مقصوده مجرد صدور حج منه فی مقابل ترکه الکلی أجزأ عنه حجة الإسلام وغیره، علی الإشکال فی الحج النیابی إلا إذا لاحظ التعمیم بالنسبة إلیه عند نذره، انتهی.

وإن کان لا یحتاج إلی کون غرض النائب فی الأول ذلک، بل یکفی قصده إلی مدلول اللفظ عرفا، إذ لو کان غرضه ما ذکر کان هذا من التقیید بحج غیر حجة الإسلام، کما أنه لا یلزم تقیید الفرض الثانی بقوله (إذا لاحظ التعمیم) إذ ما ذکره المصنف (رحمه الله) نص فی العموم، فمجرد قصد المدلول العرفی له کاف فی کون الوفاء بالحج النیابی.

ص:370

بل هو المتعین إن کان نذره من قبیل الواجب المعلق.

{بل هو المتعین إن کان نذره من قبیل الواجب المعلق} لکشف حصول الشفاء علی سبق وجوب النذر، فلا مجال لوجوب حجة الإسلام، غیر تام علی ما اخترناه.

هذا مضافاً إلی ما عرفت سابقاً فی أوائل الکتاب من أنه لا مدخلیة لخروج الرفقة فی الوجوب أصلا، وعلی هذا فإن کان النذر موسعا، بحیث یمکن تأخیره إلی العام القابل، وجب، وإلا کشفت الاستطاعة عن بطلانه، سواء کان موقتاً أن فوریاً لکن بنحو الفور فالفور، فإنه لو کان بهذا النحو بطل بالنسبة إلی الفور الأول وبقی بالنسبة إلی الفور الثانی والثالث وهکذا، فیکون کالموسع.

ص:372

کذا إذا مات وعلیه حجتان ولم تف ترکته إلا لإحداهما، وأما إن وفت الترکة فاللازم استیجارهما ولو فی عام واحد.

وجوهاً شرعیة.

أما الأهمیة فلعدم العلم ببلوغها مرتبة التعین، وأما الوجوب بالأصل فلا دلیل علی تقدیمه، وأما کون حج الإسلام فوراً ففوراً فهو فی مثل هذا أول الکلام، فتأمل.

وأما الدوران بین التخییر والتعیین فالمختار فیه التخییر للبراءة.

{وکذا إذا مات وعلیه حجتان ولم تف ترکته إلا لإحداهما}، لکن قد یقال: الأقوی هنا تقدیم حجة الإسلام بناءً علی خروج المنذورة من الثلث، لأن الإسلامی کالدین المقدم علی الثلث، وفیه ما لا یخفی صغری وکبری.

واختار فی الجواهر التخییر، وفی منتهی المقاصد رجح القرعة، وعن الجماعة المتقدمة فی الفرع الأول تقدیم حج الإسلام، واحتمل فی الجواهر تقدیم ما تقدم سببه، وربما احتمل صرف المال فی وجوه البر بعد قسمته علیهما وعدم وفاء حصة شیء منهما به، نظراً إلی أن الترجیح من غیر مرجح قبیح، فیقسم المال علیهما، ومع عدم وفائهما فالتکلیف هو الصرف فی وجوه البر، وهذا هو المحکی عن المحقق فی الشرائع فی آخر المقدمة الثانیة فی المسألة الثامنة. وفیه ما لا یخفی.

ومثله احتمال الرجوع میراثاً، فالمحتمالات فی المسألة ستة أو سبعة، بضمیمة أن یعطی من کل حج أو عمرة لقاعدة المیسور، وقد مر نظیره فی المباحث السابقة، وقد عرفت المختار فی الفرع المتقدم.

{وأما إن وفت الترکة} بهما ولو بحفظ المال مع رجاء الوفاء علی تردد {فاللازم استیجارهما ولو فی عام واحد} إذ لا دلیل علی لزوم الترتیب بینهما، کالصوم الذی لا دلیل علی لزوم الترتیب فی استیجاره.

ص:374

شهر رمضان وکان عاجزا عن بعض الخصال ثم مات، فإنه یجب الإخراج عن ترکته مخیراً، وإن تعین علیه فی حال حیاته فی إحداهما فلا یتعین فی ذلک المتعین. نعم لو کان حال النذر غیر متمکن إلا من أحدهما معیناً ولم یتمکن من الآخر إلی أن مات أمکن أن یقال باختصاص القضاء بالذی کان متمکناً منه، بدعوی أن النذر لم ینعقد بالنسبة إلی ما لم یتمکن منه، بناءً علی أن عدم التمکن یوجب عدم الانعقاد،

شهر رمضان وکان عاجزاً عن بعض الخصال ثم مات فإنه یجب الإخراج من ترکته مخیرا، وإن تعین} الواجب {علیه فی حال حیاته فی إحداهما فلا یتعین فی ذلک المتعین} وبعد ما ذکر من الدلیل الاجتهادی لا مجال لاستصحاب التعیین کما ربما یتوهم.

نعم یبقی الکلام فی أنه هل یلزم الإحجاج من ثلثه لو اختیر الإحجاج علی الحج عنه، لصحیحة ابن أبی یعفور المتقدمة، لعدم فرق فی ذلک بین کون نذر الإحجاج علی وجه التعیین أو التخییر، بناءً علی ما اخترناه فی المسألة الثامنة من العمل بها، أم لا؟

فیه تردد، من عدم فهم الخصوصیة، ومن أنها مخالفة للقاعدة کما عرفت، فلابد من العمل بها فی موردها فقط.

{نعم لو کان حال النذر غیر متمکن إلا من أحدهما معیناً ولم یتمکن من الآخر إلی أن مات أمکن أن یقال باختصاص القضاء بالذی کان متمکناً منه، بدعوی أن النذر لم ینعقد بالنسبة إلی ما لم یتمکن منه، بناءً علی أن عدم التمکن یوجب عدم الانعقاد} کما دل علیه النص والإجماع المدعی.

لکن ربما یقال: إن حال النذر التخییری حال الکلی المنذور الذی لا یکون عدم التمکن

ص:377

من بعض إفراده موجباً لعدم الانعقاد بالنسبة إلیه، فلو نذر صوم یوم کلیاً ولم یتمکن من صوم یوم ثالث شعبان إلی أن مات لم یکن الواجب علی الوصی إعطاء الصوم لغیر ثالث شعبان، لانعقاد النذر بالتمکن من بعض إفراده، ولذا قال فی المستمسک: "لکن المراد منه عدم التمکن من المنذور، وذلک لا یحصل بالنسبة إلی المنذور التخییری إلا بعد التمکن من العدلین معا، وعدم التمکن من أحدهما لا دلیل علی منعه من انعقاد النذر"((1)) انتهی.

وقوی السید البروجردی التخییر فی القضاء.

نعم هو محتمل بالنسبة إلی ما کان أحد فردی التخییر حین النذر غیر راجح دیناً ودنیاً، ثم صار راجحا، مثلا لو نذر أن یَحج أو یُحج من یفسد فی الأرض إذا ذهب إلی الحج ثم بعد سنین مثلا صار المفسد مصلحاً بعد موت الناذر، فالظاهر عدم الانعقاد بالنسبة إلی هذا.

ولو انعکس بأن صار الراجح مرجوحا، کما لو نذر أن یکلم هنداً التی هی زوجته فعلاً کل یوم ثم طلقها وصارت أجنبیة، فإن الظاهر عدم الانعقاد إلا بالمقدار الراجح وهو حال الزوجیة.

وکیف کان، ففی المسألة تردد، وإن کان لا یبعد القول بعدم الانعقاد بالنسبة إلی غیر الممکن، لأنه لم یجب علیه لا تعییناً ولا تخییراً، فمن أین یجب القضاء عنه.

کما أنه لو نذر أن یَحج أو یُحج زیداً فی هذه السنة، وکان إحجاج زید فی هذه السنة غیر ممکن، ولم یحج بنفسه عصیاناً، فإنه لا یجب علیه إلا قضاء الحج بنفسه لعدم تمکن الإحجاج،

ص:378

لکن الظاهر أن مسألة الخصال لیست کذلک، فیکون الإخراج من ترکته علی وجه التخییر وإن لم یکن فی حیاته متمکنا إلا من البعض أصلا، وربما یحتمل فی الصورة المفروضة ونظائرها عدم انعقاد النذر بالنسبة إلی الفرد الممکن أیضاً، بدعوی أن متعلق النذر هو أحد الأمرین علی وجه التخییر، ومع تعذر أحدهما لا یکون وجوب الآخر تخییریا.

فلم یجب علیه فلا قضاء علیه. والمثال الذی نقض به المختار فی نذر الکلی غیر وارد کما لا یخفی.

{لکن الظاهر أن مسألة الخصال لیست کذلک، فیکون الإخراج من ترکته علی وجه التخییر وإن لم یکن فی حیاته متمکناً إلا من البعض أصلاً} وذلک لأن الوجوب الطبعی فی الکفارات لیس علی المقدور منها بل عام للمقدور وغیر المقدور، کما أن الوجوب الطبعی فی الواجب الکفائی عام لجمیع الأشخاص، وحینئذ یکون فی ذمة المکلف أحدها، فتتعلق بماله بعد الموت، وهذا بخلاف النذر فإن غیر المتمکن لا ینعقد النذر بالنسبة إلیه.

{وربما یحتمل} کما عن الشهید الثانی فی المسالک {فی الصورة المفروضة} التی هی عدم القدرة علی أحد فردی الحج المنذور المخیر {ونظائرها} کسائر المنذورات المخیرة غیر الممکن بعض أفرادها {عدم انعقاد النذر بالنسبة إلی الفرد الممکن أیضاً، بدعوی أن متعلق النذر هو أحد الأمرین علی وجه التخییر، ومع تعذر أحدهما لا یکون وجوب الآخر تخییریاً}.

قال: نعم لو کان موته _ أی موت الولد _ قبل تمکن الأب من أحد الأمرین احتمل السقوط، لفوات متعلق النذر قبل التمکن منه، لأنه أحد الأمرین، والباقی منهما غیر أحدهما الکلی، ثم قوی وجوب الحج عنه لمنع اشتراط القدرة

ص:379

بل عن الدروس اختیاره فی مسألة ما لو نذر إن رزق ولداً أن یحجه أو یحج عنه إذا مات الولد قبل تمکن الأب من أحد الأمرین، وفیه إن مقصود الناذر إتیان أحد الأمرین، من دون اشتراط کونه علی وجه التخییر، فلیس النذر مقیداً بکونه واجباً تخییریاً حتی یشترط فی انعقاده التمکن منهما.

علی جمیع أفراد المخیر.

{بل عن الدروس اختیاره فی مسألة ما لو نذر إن رزق ولداً أن یحجه أو یحج عنه، إذا مات الولد قبل تمکن الأب من أحد الأمرین} قال: ولو نذر الحج بولده أو عنه لزم، فإن مات الناذر استؤجر عنه من الأصل، ولو مات الولد قبل التمکن فالأقرب السقوط.

{وفیه: إن مقصود الناذر إتیان أحد الأمرین من دون اشتراط کونه علی وجه التخییر} فلیس المراد من مثل هذا النذر عرفاً أن یکون الإتیان بکل واحد فی ظرف التخییر {فلیس النذر مقیداً بکونه} حین الإتیان {واجباً تخییریاً حتی یشترط فی انعقاده التمکن منهما}.

نعم لو قید النذر بذلک حتی یکون المنذور هو الإتیان بأحدهما بشرط أن یکون تخییراً صح کلام الدروس، لکن الشأن فی أن الظاهر العرفی الذی یکون علی طبقه مراد الناذر فی مثل هذا النذر هو ما ذکره المصنف (رحمه الله).

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره بعض المعاصرین فی تعلیقته علی قوله (بل عن الدروس اختیاره) بما لفظه: "ولا یخلو من القوة لأن المنذور أحد الأمرین لا خصوص أحدهما المعین، فإذا تعذر أحدهما فتعذر ما هو متعلق النذر ویسقط، وقیاسه بالتخییر الشرعی وترتیب أحکامه علیه یکون بلا دلیل. نعم لو فرض کون الناذر ملتفتا إلی التخییر الشرعی ونذر أحد الأمرین وأحدهما المتعین علی

ص:380

تقدیر تعذر الآخر علی نحو التخییر فی الخصال حکماً وموضوعاً لکان لما ذکر وجه" انتهی.

إذ تقدم أن الظاهر من هذا النذر هو کونه علی نحو التخییر الشرعی، ولذا لو قال المولی: جئنی بأحد الشخصین، ثم لم یکن أحدهما لم یشک العرف فی وجوب الإتیان بالآخر، ولیس إلا لأن الظاهر کون کل واحد مناطاً للحکم، سواء کان حین الإتیان به علی وجه التخییر أم علی وجه التعیین.

نعم عرفت أنه لو قصد کون المنذور حیت الإتیان به أن یکون علی وجه التخییر لکان للقول بعدم الوجوب حین عدم التمکن إلا من أحدهما وجه.

ص:381

ولو أوصی باختیار الأزید أجرة خرج الزائد من الثلث.

وکان من قبیل الحق المجعول له، فإذا اختار الأکثر أجرة من له حق التعیین فلیس للوارث منعه لأنه مزاحم للحق المقدم علی إرث الوارث، انتهی.

وإنما قیدناه بقولنا (إذا لم یرجع) إلخ، لأنه إذا رجع إلی ذلک کان وصیة بالثلث وخرج الزائد منه، ولذا علق علیه السید البروجردی بقوله: "إن کان الثلث لا یسع الزیادة وإلا فیجوز للوصی اختیاره مع جعل الموصی أمر التعیین إلیه بلا إشکال"، انتهی.

{ولو أوصی باختیار الأزید أجرة خرج الزائد من الثلث} لأنه من الوصیة لا من الدین.

ثم إنه بناءً علی تعیین الأقل أجرة لو کان أحدهما فی زمان أقل أجرة والآخر کذلک فی وقت آخر، کان اللازم ملاحظة وقت الإخراج لبقاء المناط، ولا مجال للاستصحاب.

ص:383

ولو تردد ما علیه بین الواجب بالنذر أو بالحلف وجبت الکفارة أیضاً، وحیث إنها مرددة بین کفارة النذر وکفارة الیمین فلا بد من الاحتیاط، ویکفی حینئذ إطعام ستین مسکیناً لأن فیه إطعام عشرة أیضاً الذی

فی رجل أقر عند موته لفلان وفلان لأحدهما عندی ألف درهم ثم مات علی تلک الحال، فقال علی (علیه السلام): «أیهما أقام البینة فله المال، وإن لم یقم واحد منهما البینة فالمال بینهما نصفان»((1))، فإنه (علیه السلام) لم یحکم بالاحتیاط، ولا مجال فی المقام للتنصیف ونحوه، والعمدة عموم دلیل القرعة، وقد تقدم تفصیله فی کتاب الزکاة.

{ولو تردد ما علیه بین الواجب بالنذر أو بالحلف وجببت الکفارة أیضاً} لوجوبها علی کل حال {وحیث إنها مرددة بین کفارة النذر} التی هی علی رأی المتأخرین ککفارة شهر رمضان مخیرة بین عتق رقبة أو إطعام ستین مسکینا أو صیام ستین یوما {وکفارة الیمین} کما هو المشهور علی ما فی الشرائع وغیره التی هی عتق رقبة أو إطعام عشرة مساکین أو کسوتهم، فإن عجز صام ثلاثة أیام بلا خلاف کما فی الجواهر، بل عن المسالک الحکم فی هذه الکفارة محل وفاق بین المسلمین من حیث إنها منصوصة فی القرآن {فلابد من الاحتیاط} بما یتیقن معه من البراءة للعلم ولا مجری للبراءة من الزائد کما تقدم.

وما ذکره بعض المعاصرین من کفایة الأقل مبنی علی ما اختاره بعض من جریان البراءة بالنسبة إلی الزائد حتی فی مثل هذا، وقال: إنه لو شک فی أنه نذر صوم ثلاثة أیام فی رجب أو أربعة فی شعبان یکفی صیام ثلاثة فی کل

ص:385

یکفی فی کفارة الحلف.

شهر لأنه القدر المتیقن والیوم الرابع مشکوک فیه، لکن فیه ما عرفت.

{ویکفی حینئذ إطعام ستین مسکیناً} أو عتق رقبة {لأن} فی الثانی کفایة مع انطباق العتق علی کل تقدیر. والأول {فیه إطعام عشرة أیضاً الذی یکفی فی الحلف} فهو کاف علی التقدیرین، ولکن لیس مثل العتق فی انطباق جمیعه علی کل تقدیر، لکن مقتضی ما عرفت من الإشکال فی جریان الاحتیاط فی مثل المورد یکون العتق أحوط، ولو لم یکن کان محل القرعة.

هذا کله بناءً علی اختلاف کفارة النذر والیمین، أما بناءً علی المختار تبعاً للمشهور الذی صرح بالنسبة إلیهم الشرائع وغیره من کون کفارة النذر صغیره کالیمین فلا إشکال.

ویدل علی ما ذکرنا بعض الروایات التی لا معارض لها، ففی حسن الحلبی، عن الصادق (علیه السلام): «إن قلت لله علی، فکفارة یمین».((1))

وفی خبر حفص بن غیاث، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن کفارة النذر؟ فقال (علیه السلام): «کفارة الیمین».((2))

وصحیح ابن مهزیار، قال: کتب بندار مولی إدریس: یا سیدی إنی نذرت أن أصوم کل سبت وأنا إن لم أصمه ما یلزمنی من الکفارة؟ فکتب (علیه السلام) وقرأته: «لا تترکه إلا من علة، ولیس علیک صوم فی سفر ولا مرض إلا أن تکون نویت ذلک، وإن کنت أفطرت فیه من غیر علة فتصدق بقدر کل یوم

ص:386

علی شبعة مساکین»((1))، بناءً علی أن القراءة بالشین المعجمة والباء الموحدة کما فی الجواهر حتی یکون المراد بالمساکین عشرة، بل عن المسالک إن الصدوق (رحمه الله) غیر بمضمونه مبدلا للسبعة بالعشرة.

وفی خبر صفوان الجمال، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت: بأبی أنت وأمی جعلت علی نفسی شیئاً إلی بیت الله؟ قال (علیه السلام): «کفّر عن یمینک، فإنما جعلت علی نفسک یمیناً وما جعلته لله فف به».((2))

وفی خبر جمیل بن صالح، عن أبی الحسن موسی (علیه السلام) أنه قال: «کل من عجز عن نذر نذره فکفارته کفارة یمین» ((3))، بناءً علی أن المراد من العجز الحنث.

وفی خبر الحسن بن علوان، عن عمر بن خالد، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «النذر نذران، فما کان لله فف به، وما کان لغیر الله فکفارته کفارة یمین» ((4))، بناءً علی أن المراد لغیر الله ما وقع الحنث فیه أو ما کان معلقاً علی شرط کحصول شفاء المریض، وعلی کل تقدیر فالحنث مراد وإلا لم تجب الکفارة کما فی الوسائل وغیره.

وعن الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله): «من نذر نذراً لم یسعه فکفارته کفارة یمین».((5))

وعن الصدوق فی المقنع والهدایة: «النذر علی وجهین» إلی أن قال:

ص:387

«فإن خالف لزمته الکفارة» إلی أن قال: «وقد روی کفارة یمین والعمدة منها بعضها»((1))، وقد ذکرنا غیرها تأییداً لدوران أمرها بین ما ذکر وبین الطرح کما لا یخفی.

ثم إنه أشکل علی الحکم المذکور بأمور:

الأول: دعوی الإجماع من الانتصار والغنیة علی کون کفارة النذر کفارة کبیرة.

وفیه: إن مثل هذا الإجماع ساقط قطعاً، بعد مخالفة الصدوق والمشهور إلی زمان المحقق صاحب الشرائع، بل والشیخ لما یحکی من تفصیله فی المسألة، بل والمتأخرین کصاحب المسالک وغیره، مضافاً إلی أن الانتصار لا یعمل بإجماعه حتی القائلین بکون الکفارة کبیرة، لأنه کما فی الریاض ادعی أن الکفارة کبیرة فإن عجز عنها فصغیرة مدعیاً الإجماع علی ذلک.

هذا مع الغض عما اخترناه من عدم حجیة الإجماع إلا الدخولی، وعما بناه المحققون من المتأخرین من انحصار الحجیة فی غیر محتمل الاستناد، وفی المقام یحتمل استناده إلی بعض الأخبار المتوهم دلالتها.

الثانی: إن هذه الأخبار موافقة للعامة، لإطباقهم کما قیل علی أن کفارة النذر کفارة یمین.

وفیه: إن ذلک إنما یوجب إسقاط الخبر إذا کان له معارض، ولم یمکن الجمع الدلالی، وکلا الأمرین منتفیان فی المقام.

الثالث: إن النذر کالعهد، والعهد کفارته کبیرة علی الأصح الأشهر، فالنذر کذلک.

وفیه: إنه اجتهاد فی مقابل النص.

الرابع: بعض الأخبار، کخبر عبد الملک بن عمر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)

ص:388

سألته من جعل علیه لله أن لا یرکب محرما سماه فرکبه، قال (علیه السلام): «لا»، ولا أعلمه إلا قال: «فلیعتق رقبة أو لیصم شهرین متتابعین أو لیطعم ستین مسکینا».((1))

وفی بعض الروایات بحذف «لا»، وهذا أوضح خبر فی المقام.

وفیه: إن من المحتمل أن یکون فی المقام قرائن تدل علی کون المراد من الجعل العهد، فیکون خارجا عن محل الکلام، مضافاً إلی أن قول الراوی: (ولا أعلمه إلخ) یظهر منه خلل وأنه لم یستیقن کلام الإمام (علیه السلام) وإلا لم یکن محتاجاً إلی هذا الکلام کما لا یخفی.

مع أن حال عبد الملک غیر معلوم إلا من حیث روایة المشایخ عنه.

علی أنه لو فرض تمامیة جهات الروایة فاللازم حملها علی الاستحباب، جمعاً بینها وبین النصوص السابقة المعمول بها عند المشهور من القدماء.

ومکاتبة علی بن مهزیار للهادی (علیه السلام)، کتبت إلیه: یا سیدی رجل نذر أن یصوم یوماً بعینه فوقع ذلک الیوم علی أهله ما علیه من الکفارة؟ فأجاب: «یصوم یوماً بدل یوم وتحریر رقبة مؤمنة»((2)).

ومن المعلوم عدم دلالتها علی المدعی، إذ تحریر الرقبة فی کلتا الکفارتین الصغیرة والکبیرة.

وممن اختار هذا القول من المعاصرین صاحب المستمسک، قال: "الظاهر أن کفارة النذر هی کفارة الیمین، کما تقدم الکلام فیه فی الجملة فی أواخر کتاب

ص:389

الصوم"((1))، وقال هناک: "وأما کفارة النذر فقیل مخیرة، وقیل کفارة یمین وهو الأظهر لتکثر النصوص بأن کفارته کفارة یمین" انتهی.

والسید أبو الحسن الأصفهانی حیث قال فی تعلیقته: "کون کفارة النذر کفارة الیمین لا یخلو من قوة".

ص:390

الخامس: إن الرکوب أفضل لمن کان الحامل له علی المشی توفیر المال مع استغنائه عنه، والمشی أفضل لمن کان الحامل له علیه کسر النفس ومشقة العبادة، وهذا محکی عن الشیخ میثم البحرانی فی شرح نهج البلاغة، واستجوده المدارک فی محکی کلامه.

استدل الأولون: بعدة من الأخبار، ففی صحیح هشام بن سالم قال: دخلنا علی أبی عبد الله (علیه السلام) أنا وعنبسة بن مصعب وبضعة عشر رجلا من أصحابنا، فقلنا: جعلنا فداک أیها أفضل المشی أو الرکوب؟ قال (علیه السلام): «ما عبد الله بشیء أفضل من المشی».((1))

وفی خبر أبی المکند، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال ابن عباس: ما ندمت علی شیء صنعت ندمی علی أن لم أحج ماشیاً، لأنی سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «من حج بیت الله ماشیاً کتب الله له سبعة آلاف حسنة من حسنات الحرم». قیل: یا رسول الله (صلی الله علیه وآله) وما حسنات الحرم؟ قال: «حسنة ألف ألف حسنة». وقال: «فضل المشاة فی الحج کفضل القمر لیلة البدر علی سائر النجوم».((2))

وکان الحسین بن علی (علیهما السلام) یمشی إلی الحج ودابته تقاد وراءه.

وفی خبر المفضل بن عمر، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام): «إن الحسن بن علی (علیهما السلام) کان أعبد الناس وأزهدهم وأفضلهم فی زمانه، وکان إذا

ص:392

حج حج ماشیاً ورمی حافیاً وربما مشی حافیاً».((1))

وعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «ما عبد الله بشیء أشد من المشی ولا أفضل».((2))

وعن الحلبی قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن فضل المشی؟ فقال (علیه السلام): «الحسن بن علی (علیهما السلام) قاسم ربه ثلاث مرات حتی نعلاً ونعلاً، وثوباً وثوباً، ودیناراً ودیناراً، وحج عشرین حجة ماشیاً علی قدمیه».((3))

وعن الزبیدی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «ما عبد الله بشیء أفضل من المشی».((4))

وعن الصدوق، قال: روی أنه «ما تقرب العبد إلی الله عزوجل بشیء أحب إلیه من المشی إلی بیته الحرام علی القدمین، وإن الحجة الواحدة تعدل سبعین حجة»((5)) الحدیث.

وعن أبی أسامة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «خرج الحسن بن علی (علیه السلام) إلی مکة سنة ماشیاً فورمت قدماه، فقال له بعض موالیه: لو رکبت یسکن عنک هذا الورم؟ فقال (علیه السلام): کلا إذا أتینا هذا المنزل فإنه یستقبلک أسود ومعه دهن

ص:393

فاشتر منه ولا تماکسه»((1)) الحدیث.

وعن المفضل بن عمر، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام): «إن الحسن بن علی (علیهما السلام) کان أعبد الناس وأزهدهم وأفضلهم فی زمانه، وکان إذا حج حج ماشیاً ورمی ماشیاً وربما مشی حافیاً».((2))

وعن إبراهیم بن علی، عن أبیه، قال: «حج علی بن الحسین (علیهما السلام) ماشیاً فسار عشرین یوماً من المدینة إلی مکة».((3))

وعن الأربلی فی کشف الغمة بسنده: «حج الحسن (علیه السلام) خمس عشرة حجة ماشیاً وأن النجائب تقاد بین یدیه».((4))

وعن المناقب، عن ابن عباس قال: لما أصیب الحسن بن علی (علیهما السلام) قال معاویة: ما آسی علی شیء إلا علی أن أحج ماشیاً، ولقد حج الحسن بن علی (علیهما السلام) خمساً وعشرین حجة ماشیاً وأن النجائب لتقاد منه.((5))

وعن الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «ما تقرب إلی الله بشیء أفضل من المشی إلی بیت الله علی القدمین».((6))

وعنه (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «للحاج الراکب بکل خطوة یخطوها راحلته سبعون حسنة،

ص:394

وللحاج الماشی بکل خطوة یخطوها سبعمائة حسنة من حسنات الحرم»، قیل: ما حسنات الحرم؟ قال: (صلی الله علیه وآله): «الحسنة بمائة ألف».((1))

وعنه (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «إن الملائکة یقفون علی طریق مکة یتلقون الحاج فیسلمون علی أهل المحامل، ویصافحون أصحاب الرواحل، ویعتنقون المشاة اعتناقا».((2))

وعن المناقب فی قصة عن إبراهیم وفتح، قال کل واحد منهما: کنت أسیح فی البادیة مع القافلة فعرضت لی حاجة فتنحیت عن القافلة فإذا أنا بصبی یمشی، فقلت: سبحان الله بادیة بیداء وصبی یمشی، فدنوت منه وسلمت علیه، فرد علی السلام فقلت له: إلی أین؟ قال: «أرید بیت ربی». فقلت: حبیبی إنک صبی لیس علیک فرض ولا سنة. فقال: «یا شیخ ما رأیت من هو أصغر سناً منی مات». فقلت: أین الزاد والراحلة؟ فقال: «زادی تقوای وراحلتی رجلای وقصدی مولای»((3))، إلی أن ذکر أنه کان علی بن الحسین (علیهما السلام).

وعن عبد الله المبارک قریب منه فی قصة طویلة.

وعن الصدوق فی کمال الدین فی قصة طویلة، إلی أن قال الراوی: سألت عن القوم الذین کانوا حوله أتعرفون هذا العلوی؟ فقالوا: إنه یحج معنا کل سنة ماشیاً.((4))

وفی آخر الخبر: إنه کان صاحب الزمان (صلوات الله علیه).

وعن الکافی

ص:395

مسنداً أنه (صلوات الله علیه) یحج کل سنة ماشیاً.((1))

واستدل أصحاب القول الثانی: بأنه مقتضی الجمع بین الأخبار المتقدمة المطلقة لأفضلیة المشی، وبین الأخبار المطلقة لأفضلیة الرکوب، مثل صحیحة رفاعة وابن بکیر جمیعاً المرویة بأسانید عنهما، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه سئل عن الحج ماشیاً أفضل أو راکباً؟ فقال (علیه السلام): «بل راکباً، فإن رسول الله (صلی الله علیه وآله) حج راکباً»((2)).

واستشهدوا لهذا الجمع بصحیح سیف التمار، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنه بلغنا _ وکنا تلک السنة مشاة _ عنک أنک تقول فی الرکوب. فقال (علیه السلام): «إن الناس یحجون مشاة ویرکبون». فقلت: لیس عن هذا أسألک. فقال (علیه السلام): «عن أی شیء تسألنی»؟ فقلت: أی شیء أحب إلیک نمشی أو نرکب؟ فقال (علیه السلام): «ترکبون أحب إلی، فإن ذلک أقوی علی الدعاء والعبادة».

واستدل الشیخ للقول الثالث: بأنه مقتضی الجمع بین الأخبار المطلقة للرکوب والمطلقة للمشی بشهادة موثق ابن بکیر، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنا نرید الخروج إلی مکة مشاة. فقال: «لا تمشوا وارکبوا». قلت: أصلحک الله إنه بلغنا أن الحسن بن علی (علیهما السلام) حج عشرین حجة ماشیاً؟ فقال: «إن الحسن بن علی (علیهما السلام) کان یمشی وتساق معه محامله ورحاله».((3))

وبمضمونه خبر سلیمان.

ص:396

واستدل للقول الرابع: بأنه مقتضی الجمع بین طائفتی المشی والرکوب، بشهادة صحیح هشام بن سالم أنه قال لأبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث: أیما أفضل نرکب إلی مکة فنعجل فنقیم بها إلی أن یقدم الماشی؟ فقال: «الرکوب أفضل».((1))

واستدل للقول الخامس: بروایة أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المشی أفضل أو الرکوب؟ قال (علیه السلام): «إن کان الرجل موسراً یمشی لیکون أقل لنفقته فالرکوب أفضل».((2))

أقول: المستفاد من هذه الأخبار أن المشی بنفسه أفضل من الرکوب، ولعله من الضروریات المستفادة من کون «أفضل الأعمال أحمزها»، إلا أنه لو اقترن الرکوب بمزیة کعدم الضعف عن العبادة أو بلوغ مکة عاجلا أو دفع شح النفس، کان الرکوب أفضل عرضاً، وبهذا یظهر أنه لا تنافی بین الأخبار أصلا، کما لا تنافی بین الأقوال، لأن الأولین إنما قالوا بأفضلیة المشی من حیث هو، والمفصلون ذکروا الوجوه العارضة لأفضلیة الرکوب، فإن جمیع الأخبار والأقوال الأخر بیان للعوارض التی بها ینقلب المفضول فاضلا.

ولذا قال فی الجواهر: لا یتوهم من أفضلیة الرکوب مع إیراث المشی الضعف أفضلیة الرکوب من حیث کونه رکوباً وذلک حکمة له، بل المراد ضم مرجح له، بل لعل ما ورد فی جملة من النصوص من أفضلیته علی المشی معللة له بأن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قد رکب محمول علی ذلک، بمعنی أن من رکب ملاحظاً

ص:397

لأن المشی فی حد نفسه أفضل من الرکوب بمقتضی جملة من الأخبار، وإن کان الرکوب قد یکون أرجح لبعض الجهات، فإن أرجحیته لا توجب زوال الرجحان عن المشی فی حد نفسه،

للتأسی برسول الله (صلی الله علیه وآله) قد یرجح رکوبه علی مشیه، وبذلک یتضح لک عدم التعارض بین النصوص((1))، انتهی.

ثم إنه یستفاد من کون «أفضل الأعمال أحمزها» بضمیمة ما تقدم من سلام الملائکة ومصافحتهم ومعانقتهم حسب ترتیب المشقة أن کل أشق فی سفر الحج أفضل من غیره، وعلی هذا فالأسفار المتعارفة فی هذه الأزمنة بالسیارة أفضل من الباخرة، وهو من الطائرة، کما أنه یستفاد أن من رکب بعضاً ومشی بعضاً أفضل ممن رکب کلاً، ومن مشی کلاً أفضل منه.

إذا عرفت هذه المقدمة قلنا: ذهب المصنف (رحمه الله) إلی انعقاد نذر المشی ولو کان الرکوب أفضل {لأن المشی فی حد نفسه أفضل من الرکوب بمقتضی جملة من الأخبار} المتقدمة {وإن کان الرکوب قد یکون أرجح لبعض الجهات} کذهاب شح النفس وعدم الضعف عن العبادة والوصول إلی مکة عاجلا والتأسی بالنبی (صلی الله علیه وآله) {فإن أرجحیته لا توجب زوال الرجحان عن المشی فی حد نفسه}.

لکن أشکل علیه فی المستمسک بأن هذا لا یجدی فی تحقیق الرجحان الموجب للانعقاد، لأن الظاهر مما دل علی أن الرکوب أفضل فی بعض الموارد کون المشی الذی هو ضد الرکوب علة لفوات العنوان الراجح الذی یکون بالرکوب،

ص:398

وکذا ینعقد لو نذر الحج ماشیاً مطلقاً، ولو مع الإغماض عن رجحان المشی،

وإذا کان علة لفواته کان مرجوحا بالعرض، ولا فرق بین المرجوح بالذات والمرجوح بالعرض فی عدم صحة نذره. نعم لو کان ضداً لما هو أرجح منه لم یخرج بذلک عن کونه راجحاً فلا مانع من نذره لکنه خلاف ظاهر الأدلة فلاحظ((1))، انتهی.

لکن فیه: إن ظاهر الأدلة کون الرکوب فی الأحوال الطارءة المخرجة للمشی عن الأفضلیة یکون أفضل من المشی، لا أن فیه الفضل وفی المشی لا فضل، إذ التعبیرات أن الرکوب أفضل أو أحب.

نعم فی موثق ابن بکیر: «لا تشموا وارکبوا»((2))، لکن من اللازم حمل النهی علی أقلیة الثواب بقرینة تلک الأخبار، فهو مثل أن یسأل السائل هل أزور الحسین (علیه السلام) أم أحج؟ فیجاب: لا تحج وزر الحسین (علیه السلام).

وعلی هذا فما ذکره المصنف (رحمه الله) هو المتعین.

{وکذا ینعقد لو نذر الحج ماشیاً مطلقاً} وهذا هو الفرع الذی تقدم أنه سیأتی، ومعنی الإطلاق ما ذکره بقوله: {ولو مع الإغماض عن رجحان المشی} أو فرض أن المشی لیس براجح فی ذاته.

وقد ادعی علی انعقاد نذر الحج ماشیاً فی المدارک، کونه معروفاً من مذهب الأصحاب، وفی المسالک عدم الشبهة فیه فی الجملة، وفی المعتبر اتفاق العلماء علی وجوبه مع التمکن، وفی

ص:399

لکفایة رجحان أصل الحج فی الانعقاد، إذ لا یلزم أن یکون المتعلق راجحاً بجمیع قیوده وأوصافه.

الجواهر الإجماع بقسمیه علیه، ویدل علی ذلک مضافاً إلی عمومات وجوب الوفاء بالنذر، عدة من النصوص:

فعن رفاعة بن موسی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله؟ قال: «فلیمش» قلت: فإنه تعب. قال: «فإذا تعب رکب».((1))

وعن ذریح المحاربی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل حلف لیحجن ماشیاً فعجر عن ذلک فلم یطقه؟ قال: «فلیرکب ولیسق الهدی».((2))

وعن الحلبی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله وعجز عن المشی؟ قال: «فلیرکب ولیسق بدنة، فإن ذلک یجزی عنه إذا عرف الله منه الجهد»((3)).

إلی غیر ذلک من النصوص الآتیة فی طی المباحث.

ثم إنه لو قلنا برجحان المشی فلا کلام، وإن قلنا بعدم رجحانه فانعقاد النذر إنما هو {لکفایة رجحان أصل الحج فی الانعقاد، إذ لا یلزم أن یکون المتعلق راجحاً بجمیع قیوده وأوصافه} کما صرح بذلک الجواهر فی مواضع متعددة من کتاب النذر، فقال فی مسألة الصدقة بمال معین بعد الإشکال بأن المستحب هو الصدقة المطلقة، أما خصوصیة المال فمباحة، فکما لا ینعقد لو خلصت الإباحة فکذا إذا تضمنها النذر، ما لفظه:

"إن الصدقة المطلقة وإن

ص:400

کانت راجحة، إلا أن المنذور لیس هو المطلق وإنما هو الصدقة المخصوصة بالمال المعین، وهو أیضاً أمر راجح یتشخص بالمال المخصوص، والطاعة المنذورة إنما تعلقت بالصدقة بذلک المال لا مطلقا، فکیف یجزی المطلق عنه، ولأن الطاعة المطلقة لا وجود لها إلا فی ضمن المعین من المال والزمان والمکان والفاعل وغیرها من المشخصات، فإذا تعلق النذر بهذا المشخص انحصرت الطاعة فیه کما تنحصر عند فعلها فی متعلقاتها فلا یجزی غیرها. وبهذا یظهر ضعف القول بعدم تعین المکان المنذور للعبادة وإن کان غیره أرجح منه، لأن ذلک الراجح لم یتعلق به النذر، کما أنه لو تعلق بعبادة مخصوصة لا یجزی غیرها مما هو أفضل منها، ولأن فتح هذا الباب یؤدی إلی عدم تعین شیء بالنذر حتی صوم یوم معین والحج فی سنة معینة وغیر ذلک، فإن الصوم والحج فی نفسهما طاعة وتخصیصهما بیوم أو سنة مخصوصین من قبیل المباح، وذلک باطل اتفاقاً "((1))، انتهی.

وإنما نقلناه بطوله لکثرة فوائده، بل عن المسالک الإجماع علی أنه لو نذر الصلاة فی وقت مخصوص لزم، مع وضوح أن الوقت کثیراً ما یکون أدنی من غیره أو لا مزیة له أصلا، ومثله ما صرح به المسالک وکشف اللثام تبعاً للشرائع أنه لو نذر الصدقة فی موضع معین وجب.

وکیف کان فالناظر فی کلماتهم فی کتاب النذر لا یشک فی هذا، والعمدة

ص:401

فما عن بعضهم من عدم الانعقاد فی مورد یکون الرکوب أفضل لا وجه له، وأضعف منه دعوی الانعقاد فی أصل الحج لا فی صفة المشی، فیجب مطلقاً، لأن المفروض نذر المقید، فلا معنی لبقائه مع عدم صحة قیده.

هو إطلاق أدلة النذر، فإنه نذر لهذه الحصة من العبادة، فناذر الحج ماشیاً نذر الحج عقیب المشی، بل لو کان مکروها انعقد کناذر الصلاة فی الحمام، إذ هی عبادة لها رجحان، وإن کان أقل من رجحان الصلاة فی المسجد، بل وفی الدار.

{فما عن بعضهم} وهو العلامة فی کتاب الأیمان من القواعد وکشف اللثام علی ما یحکی {من عدم الانعقاد فی مورد یکون الرکوب أفضل} قال العلامة: لو نذر الحج ماشیاً وقلنا المشی أفضل انعقد الوصف وإلا فلا، {لا وجه له} لما عرفت من کفایة رجحان المتعلق فی الجملة، کما صرح به فی الجواهر.

{وأضعف منه دعوی} فخر المحققین فی الإیضاح {الانعقاد فی أصل الحج لا فی صفة المشی، فیجب مطلقاً، لأن المفروض نذر المقید، فلا معنی لبقائه مع عدم صحة قیده}.

قال: "إذا نذر الحج ماشیاً انعقد أصل النذر إجماعاً، وهل یلزم القید مع القدرة، فیه قولان مبنیان علی أن المشی أفضل من الرکوب أو الرکوب أفضل من المشی"((1)) انتهی.

ولذا أشار إلی ضعفه فی محکی المسالک بقوله: إن الحج فی نفسه عبادة وهی تؤدی بالمشی والرکوب وغیرهما من أنواع الأکوان الموجبة لانتقاله إلی المشاعر المخصوصة، فنذره علی أحد الکیفیات نذر عبادة

ص:402

فی الجملة وإن کان غیرها أرجح منها، إذ لا یشترط فی انعقاد نذر شیء کونه أعلی مراتبه من جمیع أفراده، ونظیره نذر الصلاة فی الزمان والمکان الخالیین عن المزیة أو المشتملین علی المزیة الناقصة من غیرهما"((1)) انتهی.

ثم إن وجه أضعفیة هذا عن سابقه أن النذر لو کان متعلقا بهذه الحصة فلا معنی لانعقاد المطلق إذا لم یقصد المطلق، فما وقع لم یقصد وما قصد لم یقع، فاللازم القول إما بالبطلان وإما بالصحة، فالتفکیک لا وجه له.

ص:403

وکذا ینعقد لو نذر أن یمشی بعض الطریق من فرسخ فی کل یوم أو فرسخین، وکذا ینعقد لو نذر الحج حافیا، وما فی صحیحة الحذاء من أمر النبی (صلی الله علیه وآله) برکوب أخت عقبة بن عامر مع کونها ناذرة أن تمشی إلی بیت الله حافیة، قضیة فی واقعة.

یخطوها راحلته سبعون حسنة، فالأقوی انعقاد النذر هنا أیضاً.

ومن هنا ظهر أن الأقسام الأربعة للنذر نذر الحج راکباً وماشیاً، ونذر الرکوب والمشی فی الحج، کلها منعقدة ویلزم بمخالفتها الکفارة.

{وکذا ینعقد لو نذر أن یمشی بعض الطریق من فرسخ فی کل یوم أو فرسخین} أو أقل أو أکثر لرجحان المشی کل خطوة، بل وکذا نذر الرکوب کذلک.

{وکذا ینعقد لو نذر الحج حافیاً} ویدل علیه مضافاً إلی عمومات النذر وکون الحفاء لکونه أحمز ذا فضل، ومدح الإمام الحسن (علیه السلام) بکونه ربما مشی حافیاً، بل وغیره أیضاً، ما عن رفاعة وحفص قالا: سألنا أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل نذر أن یمشی إلی بیت الله حافیا؟ قال: «فلیمش فإذا تعب فلیرکب»((1)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) مثله.

{وما فی صحیحة الحذاء من أمر النبی (صلی الله علیه وآله) برکوب أخت عقبة بن عامر مع کونها ناذرة أن تمشی إلی بیت الله حافیة، قضیة فی واقعة}.

وتفصیله أن الحذاء سأل أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل نذر أن یمشی إلی مکة حافیا؟ فقال (علیه السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) خرج حاجاً فنظر إلی امرأة تمشی بین

ص:405

یمکن أن یکون لمانع من صحة نذرها من إیجابه کشفها أو تضررها أو غیر ذلک.

الإبل فقال: من هذه؟ فقالوا: أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشی إلی مکة حافیة. فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): یا عقبة انطلق إلی أختک فلترکب، فإن الله غنی عن مشیها وحفاها. قال: فرکبت».((1))

وقد أشکل بهذه الصحیحة علی ما دل علی انعقاد نذر المشی، واختلفوا فی الجواب عنها:

فعن المعتبر والمنتهی أنه حکایة حال، ولعله (صلی الله علیه وآله) علم منها العجز، کما لعله یرمی إلیه مشیها بین الإبل.

أقول: وقریب منها روایة المجالس الآتیة فی المسألة الثالثة والثلاثین.

وفی کلام بعض أنه یحتمل أن یکون لأنه کان منافیاً للستر الواجب علیها، وإلی هذین أشار المصنف (رحمه الله) بقوله: {یمکن أن یکون المانع من صحة نذرها من إیجابه کشفها أو تضررها أو غیر ذلک}.

وأشکل علی ذلک فی المدارک بأنه مناف لإیراد الإمام (علیه السلام) القضیة وارتکابه الحکایة فی جواب السائل عن الحج إلی مکة حافیاً، فإن اجتزاءه (علیه السلام) بحکایة ذلک یقتضی عدم اختصاص الحکم بتلک المرأة.

وإلی هذا أشار فی الجواهر بقوله: "ویفهم منه حینئذ جواب السائل بأنه قد لا یجب وفاء هذا النذر"((2)) انتهی.

وأجاب فی المدارک عن الروایة بأن أقصی ما تدل علیه الروایة عدم انعقاد نذر المشی مع الحفاء، وکأنه لما فیه من المشقة الشدیدة، فلا یلزم من ذلک عدم انعقاد نذر المشی مطلقا.

وفیه: مضافاً إلی أن الروایة ساوت بین

ص:406

مشیها وحفائها الدالة علی عدم انعقاد نذر المشی، وأن رجحان المشی فی ضمن الحفاء کاف، لما تقدم من عدم لزوم رجحان جمیع خصوصیات المنذور، أن السؤال عن المشی، فالجواب بالروایة یدل علی عدم انعقاد نذر المشی مطلقا.

وفی منتهی المقاصد حکم بلزوم طرح الخبر.

لکن لو حملناه علی ما عجزت عن المشی، ومعنی غنی الله سبحانه عدم المطلوبیة والمشروعیة، وإلا فإن الله غنی عن العالمین، لأن نذر غیر المشروع ولو کان بعضه غیر منعقد، واحتملنا کون جواب الإمام (علیه السلام) بالخبر لأجل التقیة، إذا کان مذهب بعض العامة ولو فی ذاک الزمان عدم انعقاد مثله تمسکاً بقول النبی (صلی الله علیه وآله)، لکان أولی من الطرح کما لا یخفی.

ص:407

وأما إذا عرض الحرج بعد ذلک فالظاهر کونه مسقطاً للوجوب.

الذی یکون حاله حال ما قبل جعل التکلیف، والامتنان انتهاه کونه حکمة مستنبطة، فدوران الحکم منظور فیه من جهتین. وعلی هذا فالأقوی عدم انعقاد النذر الحرجی.