کتاب النکاح: سلسله مباحث خارج فقه آیه‌الله العظمی مکارم شیرازی(مدظله) جلد 4

مشخصات کتاب

‏سرشناسه : مکارم شیرازی، ناصر، ۱۳۰۵ -
‏عنوان و نام پدیدآور : کتاب النکاح: سلسله مباحث خارج فقه آیه‌الله العظمی مکارم شیرازی(مدظله)/ تهیه و تنظیم محمدرضا حامدی، مسعود مکارم.
‏مشخصات نشر : قم: ‏انتشارات امام علی‌بن ابی طالب (ع)‏، ۱۳۸۲-
‏مشخصات ظاهری : ‏ج.
‏شابک : ‏دوره: ‏964-6632-89-0 ؛ ‏۱۰۰۰۰ریال‌‏: ج.۱: ‏964-8139-09-1 ؛ ج.۲: ‏964-6632-76-9 ؛ ‏۱۰۰۰۰ ریال‏: ج.۳‏964-6632-74-2 : ؛ ج.۴‏964-8139-10-5 :
‏یادداشت : پشت جلد به‌انگلیسی: Makarem Shirazi Ketab - Al- Nekah: the juris Prudence Lessons of his holiness ayatullahelozma Makarem Shirazi
‏یادداشت : ج. ۳ (چاپ اول: ۱۳۸۱) .
‏یادداشت : ج.۷ (چاپ اول: ۱۳۸۷) .
‏یادداشت : عنوان دیگر: کتاب النکاح: تقریرات مباحث خارج فقه حضرت آیه‌الله العظمی مکارم شیرازی(مدظله).
‏یادداشت : کتابنامه .
‏مندرجات : ج. ۱. سال تحصیلی ۷۸ - ۷۹ .-ج. ۲. سال تحصیلی ۷۹ - ۸۰ .-ج. ۴. سال تحصیلی ۸۱ - ۸۲ .-ج.۷. سال تحصیلی ۸۵ - ۸۴
‏عنوان دیگر : سلسله مباحث خارج فقه آیه‌الله العظمی مکارم شیرازی(مدظله) .
‏عنوان دیگر : کتاب النکاح: تقریرات مباحث خارج فقه حضرت آیه‌الله العظمی مکارم شیرازی(مدظله)
‏موضوع : ‏زناشویی (فقه)
‏شناسه افزوده : حامدی، محمدرضا،‏ ۱۳۴۸ - ‏، گردآورنده
‏شناسه افزوده : مکارم، مسعود، ۱۳۴۶ -، گردآورنده
‏رده بندی کنگره : ‏BP۱۸۹/۱‏/م‌۷ک‌۲ ۱۳۸۲
‏رده بندی دیویی : ‏۲۹۷/۳۶
‏شماره کتابشناسی ملی : م‌۸۰-۲۳۹۸۹

فهرست

مقدّمة … 5
القول فی المصاهرة (تکرار) … 7
مسئلۀ 6: لا فرق بین الزنا فی القبل أو الدبر … 11
مسئلۀ 7: الشک فی سبق العقد علی الزنا … 12
مسئلۀ 8: فی اللمس و النظر عن شهوة … 15
مسئلۀ 9: لا یجوز نکاح بنت الاخ علی العمّة … 20
مسئلۀ 10: لا فرق بین الدنیا و العلیا … 26
مسئلۀ 11: الرجوع بعد الاذن … 27
مسئلۀ 12: اعتبار الاذن لیس کالخیار … 28
مسئلۀ 13: الشک فی السابق منهما … 30
مسئلۀ 14: لو طلّق العمة و الخالة … 31
مسئلۀ 15: الجمع بین الاختین … 32
مسئلۀ 16: لو تزوّج بالاختین و لم یعلم السابق … 37
مسئلۀ 17: فی مهر نکاح الاختین … 40
مسئلۀ 18: نکاح الاختین من الزنا … 43
مسئلۀ 19: نکاح اخت الزوجة فی عدّتها … 44
مسئلۀ 20: حرمة الجمع بین الفاطمیتین … 46
مسئلۀ 21: لو زنت امرأة ذات بعل … 48
مسئلۀ مستحدثه … 51
مسئلۀ 22: فی نکاح من زنی بامرأة ذات بعل … 51
مسئلۀ 23: الزنا فی العدة الرجعیّة … 55
مسئلۀ 24: النساء اللاتی یحرم علی اللاطی … 57
مسئلۀ 25: اللواط الطاری‌ء علی العقد … 63
مسئلۀ 26: الشکّ فی تحقّق الایقاب … 67
فصل القول فی النکاح فی العدّة و تکمیل العدد
مسئلۀ 1: نکاح المرأة التی کانت فی عدّة الغیر … 67
مسئلۀ مستحدثه: شبیه‌سازی … 77
مسئلۀ 2: التوکیل فی النکاح فی العدّة … 78
مسئلۀ 3: الحاق وطی الشبهة أو الزنا بالمعتدّة … 80
مسئلۀ 4: النکاح فی عدة النفس … 82
مسئلۀ 5: المعتبر فی الدخول … 83
مسئلۀ 6: الشکّ فی کونها معتدّة … 85
مسئلۀ 7: الشکّ فی الدخول … 86
مسئلۀ 8: التزویج بذات البعل … 87
مسئلۀ 9: نکاح ذات العدّة الّتی لم تشرع فیها … 92
مسئلۀ 10: فی حد الزوجات الدائمة و المنقطعة … 93
مسئلۀ 11: فی موت احد الاربعة … 103
مسئلة 12: فی المطلقة ثلاثاً و تسعاً … 108
القول فی الکفر
مسئلة 1: نکاح المجوسیّة و الصائبة … 122
مسئلة 2: العقد الواقع بین الکفار … 132
مسئلة 3: لو اسلم زوج الکتابیّة … 136
مسئلة 4: لو اسلمت زوجة الوثنی أو الکتابی … 139
مسئلة 5: فی الارتداد … 144
مسئلة 6: العدة فی الارتداد … 149
مسئلة 7: فی نکاح النصاب و الغلاة … 150
مسئلة 8: فی نکاح المخالف … 155
مسئلة 9: هل یشترط الیسار فی صحّة النکاح … 163
مسئلة 10: حدوث العسر بعد الیسار … 165
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 5
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

مقدّمه

اشاره

الحمد للّه الّذی لا یبلغ مدحته القائلون و لا یحصی نعمائه العادّون و لا یؤدّی حقّه المجتهدون ثم الصلاة و السلام علی رسوله و امین وحیه سیّدنا و نبیّنا نبیّ الرّحمة و امام الامّة حبیب اله العالمین محمّد صلی اللّه علیه و علی آله المعصومین الهداة المهدیّین و لعنة اللّه علی اعدائهم اجمعین الی قیام یوم الدّین.
کتاب حاضر چهارمین جلد از مجموعۀ «دروس خارج فقه حضرت آیة اللّه العظمی مکارم شیرازی (مدّ ظلّه العالی)» در بحث نکاح است، که در سال تحصیلی 82- 81 تدریس شده که به شکلی نوین در دسترس علاقه‌مندان قرار گرفته است.
بعد از آنکه در طول سال تحصیلی، پس از هر جلسه، جزوۀ درس استاد، در اختیار علاقه‌مندان قرار گرفت، و با استقبال خوبی مواجه شد، بر آن شدیم که مجموعۀ درس‌ها را از ابتدای بحث‌های «کتاب النّکاح» در هر سال جمع‌آوری کرده و در اختیار عزیزانی که در همۀ مباحث همراه نبوده و قصد دارند به جهت پیوستگی مطالب از ابتدا آنها را دنبال کنند، به چاپ برسانیم. بدین منظور مجموعۀ درس‌ها بازبینی گردید و تمامی روایات و مطالبی که از کتب مختلف نقل شده، به طور دقیق و با ذکر آدرس کامل به آن اضافه گردید تا طالبین را از مراجعه به کتب مختلف بی‌نیاز کند.
ویژگی ممتاز درس استاد معظم، دسته‌بندی دقیق مطالب و کیفیّت بدیع و دقیق ورود و خروج به مباحث است که در این امر نیز سعی شده است که به همان شیوه مطالب سنگین و مهم علمی با دسته‌بندی و تیتر مناسب و شماره‌گذاری ارائه شود.
از جمله ویژگی‌های این مجموعه که آن را از نظائرش ممتاز می‌کند، این است که به صورت «درسی- فارسی» تنظیم شده که ضمن سهولت دسترسی به مطالب، حال و هوای حضور در درس را دارد؛ علاوه بر این در کنار این مجموعه، نرم‌افزاری دروس نیز آماده شده که به راحتی با استفاده از رایانه قابل دسترسی می‌باشد. امید است توانسته باشیم خدمت کوچکی نسبت به عزیزانی که توفیق شرکت در دروس حضرت استاد را نداشته‌اند، یا به جهت تعمّق در مطالب درسی، سخنان استاد را بر روی کاغذ پیاده نکرده‌اند برداشته باشیم.
لازم به ذکر است که در بعضی از دروس برای رعایت نظم و ترتیب مطالب و مباحث، قسمت‌هایی از مطالب درسی جابجا و به قسمت‌های مربوطه منتقل گردیده، لذا آن دسته از عزیزانی که دروس حضرت استاد را از نوار کاست و یا، در کنار این مجموعه پی‌گیری می‌نمایند، به این نکته توجّه داشته باشند.
لطفاً هر گونه پیشنهاد و یا انتقاد خود را به آدرس ناشر ارسال دارید تا در مراحل بعدی از آن استفاده گردد.
اللّهم وفّقنا لما تحبّ و ترضی
محمّد رضا حامدی- مسعود مکارم
2 جمادی الاولی 1424
حوزۀ علمیّۀ قم
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 6
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 7

[تتمة] القول فی المصاهرة

اشاره

… 18/ 6/ 81
بحث در کتاب النکاح در محرّمات بود و بیان شد که سه عامل مهم دارد:
نسب، رضاع و مصاهرة عوامل دیگری هم غیر از این سه عامل (حدود هشت عامل) وجود دارد، ولی عمده این سه عامل است. نسب و رضاع در سال‌های قبل بحث شد و امسال در بحث مصاهره هستیم. از بحث مصاهره هم مطابق مسائل تحریر الوسیله پنج مسأله را بیان کردیم. در ابتدا به جهت ارتباط مطالب اجمالی از پنج مسئلۀ قبل را بیان کرده، سپس وارد مباحث جدید می‌شویم.
القول فی المصاهرة:
در آغاز بحث مصاهرة امام (ره) تعریفی داشتند و ظاهر تعریف این بود که می‌خواهند تعریف جامع و مانعی را بیان کنند:
المصاهرة هی علاقة بین احد الزوجین مع اقرباء الآخر موجبة لحرمة النکاح عیناً أو جمعاً علی تفصیل یأتی.
مصاهره پیوندی میان یکی از دو زوج با خویشاوندان زوج دیگر است که این پیوند باعث می‌شود که خویشاوندان حرام شوند عیناً (حرمت ابدی) یا جمعاً (جمع بین الاختین).
به این تعریف دو اشکال وارد کردیم:
1- چرا امام (ره) می‌فرماید «احد الزوجین» در حالی که باید به جای آن بفرمایند «کلا الزوجین» چون وقتی ام الزّوجه بر زوج حرام است، زوجه هم بر اب الزوج حرام است و هر دو حرام ابدی است پس أحد الزوجین نیست بلکه کلا الزوجین است.
ممکن است کسی دفاع کند که این احد، احد «به شرط لا» نیست بلکه «لا به شرط» است یعنی احد به قید احد نیست که حتماً در یکی از آنها حرمت حاصل شود در هر دو هم ممکن است.
2- امام (ره) فرمود «هی علاقة»، این چه علاقه‌ای است، یا در عبارت دیگر امام (ره) می‌فرماید «موجب للحرمة» چرا موجب حرمت است پس ابهام دارد و این ابهام مناسب تعریف نیست.
می‌توان چنین جواب داد که وقتی می‌فرمایند «بین احد الزوجین» در اینجا تعلیق حکم بر وصف است و تعلیق حکم بر وصف مشعر بالعلیّة پس و لو علاقه مطلق ذکر شده ولی از این تعلیق وجه آن روشن می‌شود که «علاقة یعنی علاقة الزوجیة» و «موجب للحرمة» یعنی موجب للحرمة بسبب الزوجیّة.

[خلاصۀ 5 مسالۀ القول فی المصاهرۀ از سال قبل تحصیلی]

مسألۀ اوّل: [حرمت زوجۀ اب بر ابن فنازلًا و دیگری حرمت زوجۀ ابن بر اب فصاعداً]

در مسئلۀ یک امام (ره) دو مورد از محرمات مصاهرة را بیان فرمودند یکی حرمت زوجۀ اب بر ابن فنازلًا و دیگری حرمت زوجۀ ابن بر اب فصاعداً که هر دو حرام ابدی است، در چند جهت هم حکم اطلاق دارد:
اوّلًا: دخول شرط نیست.
ثانیاً: فرقی بین عقد دائم و انقطاع وجود ندارد.
ثالثاً: از نظر رضاع و نسب هم فرقی ندارد یعنی زوجۀ اب هم بر ابن نسبی و هم بر ابن رضاعی حرام است و زوجۀ ابن هم بر اب نسبی و اب رضاعی حرام است، پس از سه جهت اطلاق دارد.
دلیل این مسأله هم این بود که
اوّلًا: از مسلّمات بین شیعه و سنّی است چون هر دو مورد در قرآن صریحاً آمده است «وَ لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ» «1» و «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهٰاتُکُمْ … وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِکُمُ» «2».
ثانیاً: روایات متعدّدی هم در باب 2 از ابواب مصاهرة در مورد زوجۀ اب و زوجۀ ابن وجود دارد که دلالت بر حرمت دارد.
آیا در این مورد در جزئیات مخالفی وجود دارد؟
در جزئیات مسأله هم مخالفی نداریم.
2 القول فی المصاهرة (تکرار) … 19/ 6/ 81

مسئلۀ دوّم: [حرمت امّ الزوجه و امّ امّ الزوجه و هرچه بالاتر رود است]

در ادامۀ مرور مباحث مطرح شده در سال گذشته در باب مصاهرة به مسئلۀ دوّم رسیدیم که در مورد حرمت امّ الزوجه و امّ امّ الزوجه و هرچه بالاتر رود است و لذا اگر کسی با دختر سیّده‌ای ازدواج کند با حضرت زهرا علیها السلام محرم می‌شود.
از نظر عقد انقطاعی و دائمی و دخول و عدم دخول فرقی نمی‌کند و امّ الزوجه در تمام این موارد حرام است، همچنین
______________________________
(1) آیۀ 22، سورۀ نساء.
(2). آیۀ 23، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 8
امّ الزوجۀ رضاعی و نسبی هم فرق نمی‌کند یعنی امّ نسبی و امِّ رضاعیِ زوجه حرام است.
این مسأله اجماعی و مسلّم است چون حکم آن در قرآن آمده است «وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ» «1» و همین سبب شده که بین تمام فرق مسلمین مسأله مسلّم شود.
اضف الی ذلک، روایاتی هم در باب 18 از ابواب مصاهرة داریم.
بعضی به طور شاذ قائل شده‌اند که دخول در اینجا (حرمت امّ الزوجه) شرط است مثل ربیبه که در ربیبه دخول شرط حرمت است، دلیل این قول ظاهر آیه است که می‌فرماید «وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ وَ رَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» که قید «مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» را هم به «ربیبه» و هم به «أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ». می‌زنند.
ولی ما سابقاً در جواب گفتیم: هم روایات، مخالف این قول است و هم مسأله اجماعی است، علاوه بر این دو، طبق قاعدۀ اصولی قیدی که بعد از چند جمله می‌آید به جمله آخری می‌خورد مگر این که قرینه‌ای باشد، پس آیۀ شریفه دلیلی بر اشتراط دخول در امّ الزوجه نمی‌شود و اطلاق دارد.
مرحوم امام در ذیل مسئلۀ دوّم فرعی مطرح کرده که سابقاً آن را بیان کردیم و آن این که از همین مسئلۀ حرمت امّ الزوجه برای ایجاد محرمیّت بین کسانی که همسرانشان به هم نامحرم هستند استفاده می‌کنند، مثلًا دو دوست در یک خانه زندگی می‌کنند و زنان این دو به هم نامحرم هستند برای ایجاد محرمیّت دختربچۀ دوست اوّل را برای دوست دوّم عقد منقطع می‌کنند تا زوجۀ دوست اوّل امّ الزوجه دوست دوّم شود و بالعکس دختر دوست دوّم را بر دوست اوّل …
امام می‌فرماید این مسأله اشکالی ندارد به شرط این که عقد انقطاعی برای یکی دو ساعت نباشد بلکه باید مدّت را طولانی کنند تا زمان امکان تمتّع فرا برسد مثلًا تا شش سالگی، که به نظر ما محل تأمل است و حد اقل تا نه سالگی لازم است. که بعد از عقد زوج می‌تواند بقیّۀ مدّت را ببخشد. البتّه به نظر ما غیر از این شرط دو شرط دیگر هم دارد:
اوّلًا: این عقد انقطاعی به مصلحت بنت باشد مثلًا مهریۀ خوبی برای او قرار بدهند یا کمک به حال فرزند باشد و اگر تنها به مصلحت دو دوست باشد کافی نیست.
ثانیاً: اذن ولی هم لازم است.
بنابراین این مسأله سه شرط دارد: ادخالِ زمانِ قابلیت تمتع، غبطۀ بنت و اذن ولی.
ان قلت: شما می‌گویید عقد زوجیّت دو ساعته فایده‌ای ندارد و قابل تمتّع نیست، ما می‌گوییم فایده‌اش محرمیّت است چون یکی از فوائد نکاح محرمیّت است و لازم نیست همیشه نکاح برای تمتّع باشد.
قلنا: این نوعی مغالطه است چون محرمیّت حکم و لازمۀ عقد است، ما اشکال در موضوع داریم یعنی می‌گوییم موضوع نکاح با یک عقد یکی دو ساعته بر یک بچّۀ شیرخوار درست نمی‌شود به عبارت دیگر موضوع نکاح که همان قابلیّت تمتّع است در عرف عقلا با بچّه شیرخوار محقّق نمی‌شود و باید زمانی را به آن اضافه کنیم تا مفهوم نکاح محقّق شود. اگر موضوع نکاح درست شد آن وقت محرمیّت که از آثار آن است بار می‌شود. بنابراین مستشکل حکم را با موضوع اشتباه کرده است. در روایات در هیچ جا متعۀ صغیره برای مدت کوتاه جهت محرمیّت نداریم.
علی کل حال، به نظر ما بهتر این است که از ایجاد این گونه محرمیّت‌ها پرهیز شود اگر چه ممکن است گفته شود که وقتی نامحرم هستند گناه می‌شود، ما در جواب می‌گوییم گناه این محرمیّت کمتر از آن نامحرمیّت نیست، چون وقتی محرم شدند در مقابل هم آزاد قرار می‌گیرند و مفاسد زیادی پیدا می‌شود.

مسئلۀ سوّم و چهارم: این دو مسأله در مورد ربیبه یکی دیگر از محرّمات بالمصاهرة است.

ربیبه حرام است و ان نزلت، یعنی دختر زوجه، دخترِ دخترش و دختر پسرش هرچه پایین‌تر روند بر زوج حرام هستند و فرقی بین انقطاعی و دائمی و نوۀ دختری و پسری نیست و فقط شرط آن دخول به ام است «مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ». هر دو حکم (حرمت ربیبه و شرطیّت دخول) از مسلّمات است و در روایات هم در باب 18 از ابواب مصاهرة صریحاً تصریح به شرطیّت دخول شده است. البتّه در قسمتی از مسأله در جائی که در حجور نباشد مخالفی وجود دارد، آیا «فِی حُجُورِکُمْ» قید است؟ یعنی اگر بچّه‌ای در دامان شوهر دوّم بزرگ شود وام نباشد همه قائلند که «حجورکم» شرط نیست و قید غالبی است و قید غالبی مانند توضیح است و مفهوم ندارد، پس
______________________________
(1) آیۀ 23، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 9
شاذی از این قید مفهوم گرفته و گفته‌اند که اگر در حجر نباشد حرام نمی‌شود، و من العجب که این را به دروغ به حضرت علی علیه السلام نسبت داده‌اند ولی ما روایات متعدّدی داریم که می‌گوید فی حجور و غیر حجور فرقی نمی‌کند.
سؤال: ما در همه جا دنبال فلسفۀ احکام نیستیم بلکه در هر جا فلسفۀ حکم به ذهن ما برسد می‌پذیریم و اگر نرسد سمعاً و طاعتاً حکم را می‌پذیریم، حال چرا در امّ الزوجه و زوجۀ اب و زوجۀ ابن دخول شرط نیست ولی در ربیبه دخول شرط است، فلسفۀ آن چیست؟
مرحوم امام در ادامه در مسئلۀ چهارم می‌فرماید: اگر برای این زن بعد از طلاق دخترانی پیدا شود (ربیبۀ بعدی) اینها هم حرام هستند؟ و به تعبیر بعضی از علما به قدری مسأله مسلّم است که نیاز به ادلّه ندارد، البتّه روایتی هم در این زمینه داریم.
آیا به مقتضای اطلاق آیۀ «وَ رَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» حرمت ربیبه‌های آینده هم استفاده می‌شود، یا آیه فقط ربیبه‌های گذشته را می‌گوید؟
آیه اطلاق ندارد چون می‌فرماید «مِنْ نِسٰائِکُمُ» آن وقت که نساء من بود ربیبۀ آینده وجود نداشت و وقتی که ربیبۀ آینده می‌آید «مِنْ نِسٰائِکُمُ» نیست چون مشتق حقیقت در من تلبّس بالمبدإ است، این معنی نسبت به ربائب قبلی خوب است ولی ربیبه بعدی را شامل نمی‌شود، پس آیه دلیل نخواهد بود و تنها مدرک اجماع و بعضی از روایات است.
3 القول فی المصاهرة (تکرار) … 23/ 6/ 81

مسئلۀ پنجم: [لا اشکال فی ترتب الحرمات الأربع علی النکاح]

اشاره

بحث در مسئلۀ پنجم از مسائل محرّمات بالمصاهرة در باب نکاح است که قبلًا از آن مفصّلًا بحث کرده‌ایم ولی برای پیوند بحث امسال با مسائل سال گذشته و همچنین به جهت شدید الابتلا بودن این مسأله مجدّداً آن را به طور فشرده مطرح می‌کنیم.

عنوان مسأله:

چهار حرام از باب مصاهرة ذکر کرده‌ایم: زوجۀ اب برای ابن، زوجۀ ابن برای اب، امّ الزوجه و ربیبه که این چهار مورد سه حالت دارد:
1- این چهار عنوان با عقد صحیح حاصل شده باشد، در این صورت بحثی ندارد چرا که قدر متیقّن از آیات و روایات و اجماع بین عامّه و خاصّه است و شاید از ضرورت دین باشد.
2- این چهار عنوان با وطی به شبهه حاصل شده باشد و عقد صحیح در کار نباشد، این نیز مسلّم است اگر چه آیات شامل آن نمی‌شود ولی روایاتی در این زمینه داریم.
وطی به شبهه اصولًا در همه جا احکام نکاح صحیح را دارد مثل مهر، ارث، … و در ما نحن فیه خصوصاً اجماعی است که اگر وطی به شبهه شود این عناوین حرام می‌گردد.
3- زنائی واقع شده آیا مزنی بهای اب برای ابن حرام است و یا مزنی بهای ابن برای اب حرام است؟ آیا امّ مزنی بها حکم امّ الزوجه و دخترش حکم ربیبه را دارد؟ به عبارت دیگر آیا احکام عقد صحیح بر زنا هم بار می‌شود یا نه؟ این مسأله بین علمای شیعه و اهل سنّت محل بحث است. بر اثر بی‌بندوباری‌هایی که در عصر ما به جهت سوء استفاده از آزادی پیدا شده این مسأله شایع شده است.

اقوال:

از نظر اقوال مشهور و معروف بین علما حرمت است یعنی مزنی بهای اب و مزنی بهای ابن بر دیگری حرام است به حرمت ابدی. مرحوم صاحب جواهر از سی کتاب فقهی نقل حرمت می‌کند، ولی بعد می‌فرمایند که مخالفینی هم در مسأله داریم و از نُه کتاب فقهی قول مخالف را نقل می‌کند دیگران هم مثل مستند و ریاض و مستمسک نقل خلاف می‌کنند.
اهل سنّت هم مخالف کم ندارند، مالک و شافعی دو نفر از فقهای اربعه قائل به حلّیت شده‌اند، از علی علیه السلام و ابن عباس هم اهل سنّت حلّیت را نقل کرده‌اند. بنابراین اهل سنّت هم قائل به حرمت دارند که آن هم کم نیست، پس این مسأله یک مسئلۀ اختلافی است و اگر چه اکثریّت قائل به حرمت شده‌اند ولی اجماعی در این مسأله نداریم.

ادلّه:

اشاره

ما دو دلیل عمده داریم:

1- آیات:

محرّمات چهارگانه در قرآن ذکر شده است «لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ»، «1» «وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ وَ رَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ
______________________________
(1) آیۀ 22، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 10
نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ … وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِکُمُ»، «1» قائلین به حرمت می‌گویند ما از اطلاق این آیات استفاده می‌کنیم چرا که «لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ» عام است و «نکاح» هم عقد را شامل می‌شود و هم دخول بدون عقد را، بنابراین زنا داخل در اطلاق این آیه است و همچنین «أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ» عام است و شامل عقدی و زنا هم می‌شود. نساء در «وَ رَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسٰائِکُمُ» هم عام است، آیا «حَلٰائِلُ أَبْنٰائِکُمُ» هم عام است؟
نتوانسته‌اند از این استفاده عموم کنند.
جواب:
هیچ کدام از اینها دلالت ندارد و شامل زنا نمی‌شود، حتّی شامل وطی به شبهه هم نمی‌شود، چون نکاح در قرآن در تمام موارد به معنی عقد است و نکاح به معنی دخول نداریم، در مورد «نساءکم» هم یعنی همسرانتان و به معنی مزنی بها نیست و بلاشک ظهور در عقدی دارد نساء در «مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» هم متصرّف در عقدی است چرا که می‌گوید «دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» پس آیات شامل زنا نمی‌شود.

2- روایات:

اشاره

روایات این مسأله در کتاب وسائل، در پنج باب از ابواب مصاهره «2» آمده است که هم روایات دالّ بر حرمت و هم روایات دال بر حلّیت داریم، چهار طایفه از روایات قائل به حرمت و دو طایفه از روایات قائل به حلّیت شده است.

روایات دالّ بر حرمت:

طایفۀ اوّل: می‌فرماید: «لا» یعنی جایز نیست و ظاهر نهی دالّ بر حرمت است.
طایفۀ دوّم: می‌گوید اگر بر زنی زنائی واقع شد مادر رضاعی آن زن حرام است حال اگر در باب زنا مادر رضاعی حرام شد در باب عقد به طریق اولی حرام است چرا که رضاع تابع عقد است.
طایفۀ سوّم: روایاتی که به مفهوم دلالت می‌کند و می‌فرماید اگر بعد از عقد زنا واقع شود حرام نمی‌شود، یعنی اگر کسی زوجه‌ای را عقد کرده بعد به امّ الزوجه زنا کند (زنای لاحق) اثری ندارد چون
«انّ الحرام لا یفسد الحلال»
، پس مفهومش این است که زنای سابق اثر دارد.
طایفۀ چهارم: روایتی که در مورد اب و ابن آمده است و می‌فرماید مزنی بهای اب برای ابن و مزنی بهای ابن هم برای اب حرام است، وقتی در این دو حرام شد الغاء خصوصیّت کرده و می‌گوییم همه جا مشمول حرمت است.

روایات دالّ بر حلّیت:

طایفۀ اوّل: روایاتی است که با صراحت می‌گوید
«نعم انّ الحرام لا یفسد الحلال»
که در مورد زنای سابق است چون در زنای لاحق بحثی نیست.
طایفۀ دوّم: در مورد عمّه و خاله آمده است، که اگر کسی نعوذ باللّٰه با عمّه یا خاله زنا کند (حدّ آن اعدام است)، روایت می‌فرماید دختر اینها حرام است. ظاهر این روایات این است که اگر در هر مورد زنا موجب حرمت دختر مزنی بها شود و حکم عام باشد و زنا همه جا حکم عقد را داشته باشد، دیگر ذکر عمّه و خاله خصوصیّتی ندارد. پس از این روایات مفهوم می‌گیریم، یعنی حرمت فقط در مورد عمّه و خاله است و در موارد دیگر نیست.

طریقۀ جمع بین روایات:

چگونه تعارض این شش طایفه از روایات را حل کنیم؟ آیا سراغ مرحّجات (
خذ بما اشتهر بین اصحابک و دع الشاذ النادر
) برویم یا سراغ جمع دلالی؟ در اینجا آیا جمع دلالی مقدم است یا اعمال مرحّجات؟
جمع دلالی مقدّم است، چون در جمع دلالی تعارض ابتدائی است مثلًا در مطلق و مقیّد، عام و خاص، تعارض بدوی است در حالی که اعمال مرحّجات برای تعارض بدوی نبوده و برای تعارض مستحکم است.
در باب جمع دلالی طرقی بیان شده که دو طریق را بیان می‌کنیم:
1- حمل بر کراهت کنیم، این جمعی است که در سرتاسر فقه وجود دارد. در هرجا که روایات ناهیه و روایات مجوّزه، داشته باشیم حمل بر کراهت می‌کنیم و همچنین در جائی که روایات آمره و روایاتی داشته باشیم که اجازه ترک می‌دهند حمل بر استحباب می‌کنیم، خصوصاً که در مسأله اجماع هم نداریم و این که قول به حرمت مشهور شده به این جهت است که علما به احتیاط تمایل دارند و آن طرفی که به احتیاط نزدیک‌تر است مشهور می‌شود در حالی که سرچشمۀ این شهرت همان احتیاط است.
2- روایاتی که دال بر حرمت است در مورد زنای سابق و
______________________________
(1) آیۀ 23، سورۀ نساء.
(2) وسائل، ج 14، باب‌های 6 و 7 و 8 و 9 و 10.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 11
روایات حلّیت در مورد زنای لاحق است که این جمع را صاحب جواهر هم می‌پذیرد.
عرض ما این است که وقتی به روایات دقّت شود معلوم می‌شود که همۀ این روایات با لاحق نمی‌سازد و بعضی ظهور در سابق دارد
(یرید ان یتزوّج بنتها)
اگر چنین جمعی با روایات سازگار بود، خوب بود.
نتیجه: همان جمع به کراهت مقدّم است، پس اگر کسانی قبل از ازدواج سؤال کردند، می‌گوییم ازدواج نکنند بهتر است (کراهت) و اگر بعد از ازدواج باشد می‌گوییم حرام نیست.
(برای توضیح بیشتر به درس شمارۀ 108 تا 113 از دروس سال قبل حضرت استاد مراجعه شود.)

[مسألۀ 6 (لا فرق بین الزنا فی القبل أو الدّبر)]

اشاره

4 مسألۀ 6 (لا فرق بین الزنا فی القبل أو الدّبر) … 24/ 6/ 81
مسألة 6: لا فرق فی الحکم بین الزنا فی القبل أو الدّبر و کذا فی الشبهة.

عنوان مسأله:

این مسأله و مسئلۀ هفتم از فروع مسئلۀ پنجم است. در مسئلۀ ششم می‌فرمایند این که می‌گوییم زنا در مورد محرمات چهارگانه احکام عقد را دارد (بنابر قول کسانی که می‌گویند احکام عقد صحیح را دارد و بنابر قول ما که می‌گوییم کراهت دارد) آیا این در مورد زنای در قُبل است یا غیر قُبل را هم شامل می‌شود؟ همچنین در مورد وطی به شبهه که حرمت می‌آورد آیا فرقی نمی‌کند که وطی شبهه در قُبل باشد یا غیر آن؟ البتّه بهتر بود مرحوم امام (ره) نکاح را هم اضافه می‌کردند یعنی در جایی که می‌گوییم دخول شرط در حرمت است (مثل ربیبه) باید بگوییم که فرقی بین دخول در قبل و در غیر آن نیست.

اقوال:

خیلی‌ها متعرّض این مسأله نشده‌اند و عدّه‌ای هم که متعرّض آن شده‌اند «ارسلوه ارسال المسلّمات» یعنی فرقی بین قُبل و غیر آن نگذاشته‌اند.

ادلّه:

برای این مسأله سه دلیل ذکر کرده‌اند:

1- استفاده از عموم آیات سابقه:

به این بیان که نکاح در آیۀ «لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ» به معنی دخول است و شامل زنا هم می‌شود و چون این دخول عام است، فرقی بین قُبل و غیر آن نیست. همچنین در آیۀ «أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ» بنابراین که نساء به مجرّد دخول صادق باشد در این صورت اعم است از قُبل و غیر آن و غیر از این آیات از آیات دیگر (استدلال اوّل مرحم علّامه در تذکره).
جواب:
اوّلًا: ما قبول نکردیم که نکاح شامل زنا شود و هرکجا در قرآن استعمال شده به معنی عقد است و نکاح به معنی دخول بدون عقد (زنا) را قبول نداریم.
ثانیاً: سلّمنا که نکاح به معنی دخول باشد ولی منصرف است به دخول متعارف (خصوص دخول در قُبل)

2- استدلال دوّم علّامه در تذکره برای عمومیت

ایشان می‌فرمایند:
و لانه یتعلق به (دخول در غیر قُبل) التحریم فیما اذا وجد فی الزوجة و الامة فکذلک فی الزنا «1»
یعنی همان طوری که دخول در مواردی که در زوجه و امه گفته می‌شود اعم است از هر دو (دخول در قُبل و غیر آن) در زنا هم همین گونه است. منظور این عبارت چیست؟ عبارت ابهام دارد ولی بعید نیست منظور این باشد که جاهایی که دخول معتبر است مثل ربیبه و مدخولۀ اب یا ابن در أمه که احکامی بر دخول در مورد زوجه تعلّق می‌گیرد در آنجا اعم است، پس ما نحن فیه هم که باب زنا است اعم است و من الطرفین (قُبل و غیر قُبل) را شامل می‌شود.
جواب: ما در آنجا هم اشکال داریم، چرا که ممکن است کسی بگوید در ربیبه هم ظاهر دخول در قُبل است پس شما آنجا را مسلّم گرفته و می‌گویید ما نحن فیه هم مثل آن است، در حالی که آنجا محلّ کلام است.

3- عنوان زنا عام است:

زنا عام است و هر دو (دخول در قُبل و غیر قُبل) را شامل می‌شود. (دلیل مستمسک)
جواب: انصاف این است که بعید است زنا عامّ باشد و در این مورد صدق کند و معمولًا در موارد دیگر (دخول در غیر قُبل) عنوان لواط صادق است که در هم جنس حدّ آن اعدام و در غیر هم جنس حدّ آن حدّ زناست، و لااقل این است که زنا از این مورد منصرف است و شما می‌خواهید یک حکم مهمّ شرعی را با این
______________________________
(1) مستمسک، ج 14، ذیل مسئلۀ 30 از مسائل مصاهرة، ص 221.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 12
استدلال ثابت کنید، و این درست نیست. پس دلیل مستمسک هم قابل قبول نیست.

دو دلیل دیگر هم ما در اینجا ذکر می‌کنیم:

دلیل اوّل: ما در روایات عنوان «فجور» داریم

(فجر بالمرأة) و تصوّر ما این است که «فجور» با زنا فرق دارد چون در زنا فوراً ذهن انسان به زنای در قُبل منصرف می‌شود ولی فجور معنی وسیع تری دارد و هر نوع آلودگی جنسی را شامل می‌شود.
* … عن منصور بن حازم، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل کان بینه و بین امرأة فجور هل یتجوّز ابنتها؟ فقال: ان کان من قُبلة أو شبهها
(معلوم می‌شود که فجور به قدری وسیع است که «قُبلة» را هم شامل می‌شود)
فلیتزوّج ابنتها و لیتزوّجها هی ان شاء. «1»
مفهوم حدیث این است که اگر از این موارد بیشتر بشود جایز نیست، حال آنها که قائل به حرمت هستند از لا یجوز استفاده حرمت و آنها که قائل به کراهت هستند استفادۀ کراهت می‌کنند این روایت اطلاق نیست بلکه چیزی بالاتر از اطلاق است چون آن را که مانع دانسته قُبله است و بالاتر از آن قطعاً مانع است.
* … عن محمّد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال: سألته عن رجل فجر بامرأة أ یتزوّج امّها من الرضاعة أو ابنتها؟ قال: لا
(هر فجوری که باشد چه در قُبل و چه در غیر آن). «2»
* … عن الحلبی عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل تزوّج جاریة فدخل بها ثم ابتلی بها ففجر بامّها أ تحرم علیه امرأته؟ فقال: لا
(چون بعد از تزویج دختر بوده است پس اگر قبل از تزویج به دختر آلوده به فجور به ام می‌شد موجب حرمت دختر می‌شد)
انه لا یحرّم الحرام الحلال «3»
(معنایش این است که اگر سابق باشد هر فجوری باعث حرمت می‌شود).
روایات دیگری غیر از این سه روایت، می‌توان پیدا کرد.

دلیل دوّم: روایاتی است که عنوان «افضاء» دارد.

افضاء دو معنی دارد:
1- معنی خاصّ: بر اثر مقاربت مخرج حیض و بول در مرأة یکی شود.
2- معنی عام: تماس و یا هر گونه مقاربت که در قرآن هم به این معنی آمده است «وَ کَیْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضیٰ بَعْضُکُمْ إِلیٰ بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثٰاقاً غَلِیظاً» «4» در حالی که مقاربت کردید چگونه می‌خواهید مهریّه را پس بگیرید. ریشۀ افضاء از فضاء به معنی گستردگی و توسعه است، در معنی اوّل به جهت پارگی، مجریٰ گسترش پیدا می‌کند و در معنی دوّم هم گسترشی در روابط و تماس‌ها بین این دو وجود دارد.
* … عن عیص بن القاسم قال: سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل باشر امرأة و قَبّل غیر انّه لم یُفض الیها
(تماس جسمانی به معنی دخول و مقاربت نبوده است)
ثمّ تزوّج ابنتها فقال: ان لم یکن افضی الی الام فلا بأس و ان کان افضی فلا یتزوّج ابنتها. «5»
این حدیث خوب است چرا که نقطۀ مقابل تقبیل را ذکر کرده پس شامل دخول در قُبل و غیر قُبل می‌شود.
* … عن هشام بن سالم، عن برید قال: انّ رجلا من اصحابنا تزوّج امرأة قد زعم انّه کان یلاعب امّها و یقبّلها من غیر أن یکون أفضی الیها
(افضی وقتی مقابل تقبیل قرار گرفته عام است)
قال: فسألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام فقال لی: کذب، مرة فلیفارقها قال: فأخبرتُ الرجل فو اللّٰه ما دفع ذلک عن نفسه و خلّی سبیلها. «6»
در بین روایات گاهی تعبیراتی وجود دارد که کارساز است و متأسّفانه در کتب پیشین به آنها اشاره نشده است. پس به قرینۀ این روایات ما می‌توانیم مسأله ششم را قبول کنیم و حکم را توسعه دهیم و نیازی به استدلال‌های سابق نداریم.
5 مسئلۀ 7 (الشک فی سبق العقد علی الزنا) … 25/ 6/ 81

بقی هنا شی‌ءٌ:

اشاره

مسئلۀ دخول به غیر قُبل در سرتاسر فقه در باب غسل، محرّمات نکاح مشکلاتی ایجاد کرده و در ابواب مختلف موضوع بحث واقع شده است. در بعضی جاها واضح است و اولویّت دارد مثلًا در باب حدّ، اگر کسی به زنی زنا کند حدّ آن صد تازیانه است حال اگر من غیر قُبل دخول کرده باشد به طریق اولی صد تازیانه شامل او می‌شود زیرا در غیر این صورت باید آن را ملحق به لواط کنیم که حدّ آن بیشتر است و چون در الحاق آن شک داریم می‌گوییم «الحدود تدرأ بالشبهات». در بعضی از
______________________________
(1). ح 3، باب 6 از ابواب مصاهره.
(2). ح 1، باب 7 از ابواب مصاهره.
(3) ح 2، باب 8 از ابواب مصاهرة.
(4) آیۀ 21، سورۀ نساء.
(5) ح 2، باب 6 از ابواب مصاهره.
(6). ح 5، باب 6 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 13
جاها اولویّتی نیست ولی قرائنی قائم است، مثل ما نحن فیه که قرائنی پیدا می‌شود و کار را درست می‌کند. در بعضی از جاها قرینه بر عدم الحاق داریم مثلًا در باب غسل روایات می‌فرماید:
اذا التقی الختانان وجب الغسل
در حالی که التقاء ختانان در قُبل تصوّر می‌شود و در غیر قُبل تصوّر نمی‌شود و لذا در باب غسل تردید کرده و گفته‌اند که احتیاطاً غسل کند و احتیاطاً وضو هم بگیرد. پس وقتی مسأله دخول در عبارات می‌آید انصراف به متعارف دارد و در مورد غیر متعارف موارد مختلف است و همۀ موارد را نمی‌توان با هم مقایسه کرد. و در هر جا باید مورد خاص آن را در نظر گرفت.
کلمات اصحاب لا یخلو عن تشویش فی هذه المسألة گاهی آن را به وطی در قُبل ملحق کرده‌اند، و گاهی آن را ملحق نکرده‌اند. گاهی احتیاط کرده و گاهی تردید کرده‌اند و گاهی آن را مسلّم گرفته‌اند که در اینجا پانزده مورد از آنها را ذکر می‌کنیم:

1- حکم غسل:

آیا وطی در غیر قُبل موجب غسل است یا نه؟ معمولًا احتیاط کرده و می‌گویند علی الاحوط غسل واجب است.

2- حرمت و کفاره در وطی در حال حیض:

آیا وطی در غیر قُبل در زمان حیض حرام است و اگر حرام است آیا کفّاره دارد؟ عدّه‌ای قائل به حرمت هستند و می‌گویند علی الاحوط کفاره هم دارد و بعضی هم آن را محلّ تردید قرار داده‌اند.

3- بطلان الصوم به:

آیا وطی در غیر قُبل باعث بطلان صوم می‌شود؟ در کلمات فقها این مورد را مسلّم گرفته‌اند و فرقی بین قُبل و غیر آن نگذاشته‌اند.

4- بطلان اعتکاف:

وطی در قُبل از محرّمات اعتکاف است آیا وطی در غیر قُبل هم از محرّمات است؟ فقها این مورد را هم مسلّم گرفته‌اند.

5- تروک احرام و کفارۀ آن:

یکی از تروک احرام جماع است آیا فرقی بین وطی در قُبل و غیر آن است؟ گفته‌اند فرقی بین این دو، و همچنین کفّارۀ آن نیست.

6- محرّمات بالمصاهرة:

اگر قائل شویم که زنا موجب پیدایش محرّمات چهارگانه می‌شود آیا بین زنا در قُبل و غیر آن فرق است؟ اینجا محلّ بحث است.

7- نکاح یا زنای به ذات البعل:

در نکاح به ذات البعل اگر جاهل باشد که زن ذات بعل است موجب حرمت ابدی می‌شود، منتهی به شرط دخول، آیا این دخول خاص به قُبل است یا اعم است؟ همچنین در مورد زنای به ذات بعل که باعث حرمت می‌شود آیا دخول عام است یا خاص؟

8- نکاح یا زنای در عدّه:

اگر شخص جاهل باشد که زن در عدّه است، نکاح مع الدخول موجب حرمت ابدی می‌شود، آیا این دخول عام است یا خاص؟ همچنین زنای در عدّه هم محلّ بحث است که اگر قائل شویم موجب حرمت ابدی می‌شود آیا خاص است یا عام؟

9- محصنه:

اگر کسی ازدواج کرده ولی دخول نکرده در این صورت اگر مرتکب زنا شد زنای او محصنه نیست، حال که شرطش دخول است آیا دخول خاص است یا عام؟

10- احکام حدّ زنا:

حدّ زنا که جَلد است آیا خاصّ زنای در قُبل است یا اعم؟
اینجا را مسلّم گرفته‌اند که اعم است.

11- الولد للفراش:

یکی از شرایط اجرای حکم فراش دخول است، آیا این دخول عام است یا خاص که به واسطۀ آن فرزند ملحق شود؟
این هم از جاهایی است که عام گرفته‌اند چون بسیار اتفاق می‌افتد که نطفه از یک مجرا به مجرای دیگر سرایت می‌کند و ظاهراً نصّی هم داشته باشیم.

12- شرط محلّل:

در محلّل دخول لازم است و عقد به تنهایی کافی نیست، آیا این دخول خاص است یا عام؟ اینجا را هم ظاهراً عام گرفته‌اند.

13- تعلّق تمام المهر:

در هنگام طلاق به سبب دخول تمام مهر و بدون دخول نصف مهر ثابت است، آیا این دخول که شرط تکمیل مهر است خاص است یا عام؟

14- شرط لعان:

یکی از شرایط لعان این است که دخولی با همسرش داشته باشد و الّا اگر دخولی نباشد نفی ولد بدون آن هم ممکن است، پس یکی از شرایط لعان دخول است آیا این دخول خاص است یا عام؟
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 14

15- مطلقۀ ثلاثه:

یکی از شرایط مطلّقۀ ثلاث این است که بعد از طلاق رجوع کند و دخول هم صورت گیرد و دوباره طلاق دهند تا سه مرتبه (البتّه به عقیدۀ بعضی) آیا این دخول عام است یا خاص؟
موارد منحصر به اینها هم نیست و موارد دیگری هم می‌توان یافت. این مسأله را به صورت پراکنده در فقه ذکر کرده‌اند که از نظر حکم در بعضی از جاها الحاق مسلّم است، مثل باب عبادات (صوم، اعتکاف، حج) که گفته‌اند عام است، در بعضی از جاها عدم الحاق مسلّم است مانند زنای محصنه که الحاق نکرده و حدّ اعدام جاری نمی‌کنند. در بعضی از جاها به اولویّت است مثلًا در باب حدّ زنا، در مورد زنای در قُبل حد جاری می‌شود و در زنای در غیر آن به طریق اولی حد جاری می‌شود، در بعضی از موارد هم باید احتیاط کرد مثل غسل، پس این مسأله یک مسئلۀ مشوّش است.
قاعدۀ کلّی:
هر مقامی ویژگی‌های خاص خود را دارد و ما نمی‌توانیم بگوییم وقتی در عقد دخول عام است یا خاص در همه جا چنین است بلکه هر جا ویژگی‌های خودش را دارد، گاهی اطلاق ادلّه داریم به اطلاق آن عمل می‌کنیم و گاهی اولویّت قطعیّه است که به آن عمل می‌کنیم و گاهی هم الحدود تدرع بالشبهات است.
بعضی نصّ خاص و بعضی احتیاط دارد، پس قاعدۀ کلّی نداریم و المقامات فی ذلک مختلفة جدّاً.

[مسألة 7: اذا علم بالزنا و شکّ فی کونه سابقاً علی العقد أو طارئاً]

اشاره

مسألة 7: اذا علم بالزنا و شکّ فی کونه سابقاً علی العقد أو طارئاً بنی علی الصحة

عنوان مسأله:

بنابراین که قائل باشیم که زنا موجب حرمت است (ما زنا را در باب محرمات بالمصاهرة موجب کراهت دانستیم) آیا اگر شک کنیم که زنا لاحق بوده (لاحق لا یوجب الحرمة و مسلّم است مثلًا اگر پسر با همسر پدر زنا کند همسر پدر بر پدر حرام نمی‌شود) یا سابق (مثلًا با زنی زنا کرده دختر آن زن بر او حرام می‌شود) حکم ظاهری مسأله چیست؟ امام می‌فرماید: «بنی علی الصحة» یعنی می‌گوییم عقد صحیح بوده و باطل نبوده است.
این مسأله را در عروه در مسئلۀ 31 از ابواب مصاهرة متعرّض شده‌اند.
سؤال: چرا اصل در اینجا صحّت است با این که قاعدۀ اصلی در هر عقدی که شک کنیم بطلان و عدم صحت است؟
جواب: دلیل آن اجرای قاعدۀ «کل شی‌ء لک حلال» است نمی‌دانیم که این مرأة حلال است یا حرام؟ کل شی‌ء لک حلال جاری می‌شود.
ان قلت: چرا «کل شی‌ء لک حلال» را جاری می‌کنید ولی قاعدۀ «اصالة الفساد» در عقود را جاری نمی‌کنید که مستند به استصحاب است؟
قلنا: چون یکی اصل موضوعی و دیگری اصل حکمی است، عقد صحیح است یا نه، اصل حکمی است ولی این شک از یک اصل موضوعی ناشی شده پس صحّت عقد یک اصل حکمی و مسبّب است از شک موضوعی (این زن حرام است یا حلال) و تا بتوانیم اصل موضوعی جاری کنیم نوبت به اصل حکمی نمی‌رسد (تا اصل سببی هست نوبت به اصل مسبّبی نمی‌رسد) البتّه جریان اصالة الحلیّه در این زن در روایت «مصعدة بن صدقة» هم آمده بود که امام فرمود کل شی‌ء لک حلال و نفرمود که اصالة الفساد در عقد جاری می‌کنیم، بلکه اصالة الحلیّة در موضوع جاری کرد و نوبت به اصالة الفساد (اصل حکمی) در عقد نرسید.
در اینجا بعضی‌ها مثل مرحوم آقای حکیم دقّتی کرده و فرموده‌اند که چرا اقسام ثلاثه را که در حادثین در همه جا جاری می‌کنیم در اینجا جاری نمی‌کنید. به این بیان که دو حادث واقع شده (یکی عقد و دیگری زنا) و نمی‌دانیم کدام مقدّم است، در اینجا اقسام ثلاثه‌ای دارد: یا هر دو مجهول التاریخ است یا تاریخ احدهما معلوم و دیگری مجهول است (تاریخ عقد معلوم و تاریخ زنا مجهول و یا بالعکس).
7 ادامۀ مسئلۀ 7 و 8 (فِی اللمس و النظر عن شهوة) … 26/ 6/ 81

مرحوم آقای حکیم برای مسأله سه صورت درست کرده است،

اشاره

همان گونه که در حادثین چنین بود به این معنی که دو عمل واقع شده (زنا و عقد) و نمی‌دانیم کدام سابق است و کدام لاحق، سه حالت متصوّر است:

1- تاریخ عقد معلوم و تاریخ زنا مجهول:

در این صورت حکم به حلّیت می‌شود چون اصل این است که زنا قبل از عقد نبوده است (استصحاب عدم زنا قبل از عقد)
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 15
که در این صورت زن حلال است، حال آیا بعد از عقد زنا واقع شده یا نه، با آن کاری نداریم چون از لوازم است و فقط باید ثابت کنیم که قبل از عقد زنا نبوده است.

2- تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول:

نمی‌دانیم که عقد قبل از آن بوده یا بعد از آن، اگر عقد قبلًا بوده عمل منافی بی‌اثر است و اگر عقد بعد بوده عمل منافی مؤثّر است. مرحوم آقای حکیم «1» در ذیل این مسأله می‌فرمایند:
ما استصحاب را جاری کرده و حرمت را ثابت می‌کنیم، چون موضوعِ حکم مرکب است از این که عقدی واقع شده و عمل منافی هم قبل از آن باشد، به عبارت دیگر عمل منافی واقع شده و عقد هنوز نیامده است که این باعث حرمت است، پس موضوع ما مرکب است از یک امر وجودی (تحقّق زنا) و امر عدمی (عدم وقوع عقد قبل از آن). در اصول گفتیم اگر موضوع مرکب از دو جزء باشد و یک جزء دیگر را با یقین و وجدان و یک جزء را با استصحاب درست کنیم اشکالی ندارد مثلًا وضو را با استصحاب و اصل نماز را بالوجدان ثابت می‌کنیم. در ما نحن فیه عمل منافی (زنا) قطعاً واقع شده (بالوجدان) ولی آیا عقد بوده است یا نه؟ استصحاب می‌گوید عقد نبوده در نتیجه موضوع حاصل شده و آن زن حرام است.
قلنا: آیا موضوع در اینجا مرکب است یا بسیط؟ اگر امر بسیط باشد نمی‌توانیم یک جزء آن را با وجدان و جزء دیگر را با استصحاب ثابت کنیم. سبق و لحوق یک امر بسیط است، منتهی این عنوان بسیط از رابطۀ بین دو شی‌ء، منتزع می‌شود و اگر بخواهید جزئی را بالوجدان و جزئی را بالاصل درست کنید و بگویید مرکب حاصل شده و آن عنوان بسیط (سبق یا لحوق) را انتزاع کنید، این اصل مثبت است و نمی‌توانید اثبات حرمت کنید و باید اثبات حلّیت کنید.
پس هر جا موضوع بسیط بود نمی‌توان جزئی را با اصل و جزئی را با وجدان ثابت کرد چون باید لازمۀ آن را گرفت که اصل مثبت است و لذا امام در تحریر و صاحب عروه و محشین عروه قائل به حلّیت شده و تفصیل نداده‌اند.

3- تاریخ زنا و عقد هر دو مجهول:

مرحوم آقای حکیم می‌فرماید این هم حرام است لاصالة الفساد فی العقود، هر جا در صحت عقدی شک کنیم اصل فساد است مگر عموماتی داشته باشیم که دالّ بر حلّیت باشد و در اینجا هم عمومات «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» جاری نمی‌شود، چون شبهۀ موضوعیّه است و تمسّک به عمومات در شبهات موضوعیه باطل است و فقط در شبهات حکمیّه، به عمومات تمسک می‌شود. اگر مولیٰ فرمود «اکرم العلماء» و نمی‌دانیم زید از علما است یا نه نمی‌توان به عموم عام تمسّک کرد، در ما نحن فیه هم نمی‌دانیم عقد سابق بوده یا لاحق، پس موضوع خارجی را نمی‌دانیم و الّا در حکم خارجی شک نداریم چون شارع می‌گوید أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الّا عقدی که قبل از آن عمل منافی واقع شده پس طبق بیان مرحوم آقای حکیم دو صورت حرام شد.
قلنا: اینجا جای اصالة الفساد نیست و قبل از آن یک اصل موضوعی (کل شی‌ء لک حلال) داریم چون شک در صحّت و فساد به خاطر شک در حلّیت و حرمت این مرأة است پس اصالة الفساد جاری نمی‌شود چون با اصالة الحلّیة گفتیم که این زن حلال است و اصالة الفساد دیگر موضوع ندارد و وقتی حلال شأنی است می‌توان او را عقد کرد.

[مسألة 8: لو لمس امرأة اجنبیّة أو نظر الیها بشهوة لم تحرم الملموسة و المنظورة علی ابی اللامس و ابنهما]

اشاره

مسألة 8: لو لمس امرأة اجنبیّة أو نظر الیها بشهوة لم تحرم الملموسة و المنظورة علی ابی اللامس و ابنهما، (حکم زنا ندارد)
و لا تحرم ام المنظورة و الملموسة علی الناظر و اللامس، نعم لو کانت للاب جاریة ملموسة بشهوة (ملموسۀ حلال)
أو منظورة الی ما لا یحلّ النظر الیه لغیره (غیر مالک)
ان کان نظره بشهوة أو نظر الی فرجها و لو بغیر شهوة حرمت علی ابنه، و کذا العکس علی الأقویٰ.

عنوان مسأله:

اگر کسی در این مسأله قائل به حرمت شده و بگوید منظوره و ملموسۀ اب بر ابن حرام است و ملموسۀ ابن بر اب در این صورت مشکلات عدیده‌ای در جامعه پیدا می‌شود، در مملوکه نظر و لمس حلال است، آیا باز ملموسۀ اب بر ابن حرام است؟
این مسأله شدید الابتلاء نیست ولی چون از موارد مملوکه می‌خواهیم به مورد حرّه هم برسیم کما این که بعضی تعمیم داده‌اند و حرّه را هم مانند مملوکه قرار می‌دهند لذا از آن بحث خواهیم کرد.
بنابراین مسأله دارای دو شاخه است یکی در مورد حرّه که نظر و لمس حرام است و این را کمتر متعرّض شده‌اند و حکم به حرمت هم نکرده‌اند و شاخۀ دوّم جایی که نظر و لمس به
______________________________
(1) مستمسک، ج 14.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 16
مملوکه باشد که حلال است و آنجا محل بحث و نزاع است. در اینجا سه قول وجود دارد:
1- حرام است که به قول صاحب جواهر حرمت، مشهور است و روایت هم زیاد داریم.
2- حلال است که این قول در اقلیّت است
3- قائل به تفصیل شویم و بگوییم ملموسه و منظورۀ اب بر ابن حرام است ولی منظوره و ملموسۀ ابن بر اب حرام نیست.
7 ادامۀ مسئلۀ 8 … 27/ 6/ 81

اقوال:

در مسأله سه قول وجود دارد:

1- قول به حرمت (قول مشهور):

تحریر و عروه هم همین قول را اختیار کرده‌اند. صاحب جواهر می‌فرماید:
و امّا النظر الی ما یحرم لغیر المالک النظر الیه و اللمس بشهوة فیحرّمان المنظورة و الملموسة علی ابی اللامس و ابنه (آثار مصاهرة بار می‌شود) عند المشهور بین الاصحاب نقلا (در کلمات قدماء گفته شده که مشهور است) بل و تحصیلا (صاحب جواهر شهرت را یافته است و به آن رسیده) اذ هو خیرة الصدوق و الشیخ و القاضی و ابنی حمزة و زهرة و العلامة فی المختلف و ولده (فخر المحقّقین) و یحیی بن سعید (قاضی یحیی بن سعید) و الآبی (منسوب به آوه) و المحقّق الکرکی و الشهید الثانی و سبطه (صاحب معالم) علی ما حکی عن بعضهم. «1»

2- قول به حلّیت (قول شاذ):

مرحوم صاحب جامع المقاصد «2» می‌فرماید:
اختاره المصنّف (علّامه) و جماعة «3»

3- قول به تفصیل (قول مفید):

منظوره و ملموسۀ ابن بر اب حلال ولی منظوره و ملموسۀ اب بر ابن حرام است. صاحب جامع المقاصد می‌فرماید:
و هو قول المفید. «4»
مرحوم شیخ طوسی در مورد اقوال عامّه می‌فرماید:
اللمس بشهوة مثل القبلة و اللمس اذا کان مباحاً أو بشبهة ینشر التحریم و تحرم الام و إن علت، و البنت و ان نزلت. و به قال عمر بن الخطاب و الیه ذهب اکثر اهل العلم: ابو حنیفه و مالک، و هو المنصوص للشافعی، و لا یعرف له قول غیره … دلیلنا: اجماع الفرقة (الشیعة) و اخبارهم و ایضاً اجماع الصحابة، فانّ عمر قاله و لم ینکر علیه احد. «5»
8 ادامۀ مسئلۀ 8 … 2/ 7/ 81

ادلّۀ قول به تحریم (قول مشهور):

1- آیۀ «وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِکُمُ»: «6»
یعنی آن کس که حلال باشد، که گاهی از طریق نکاح است و گاهی از طریق ملک. حرمت حلیلۀ ابن بر اب را با استفاده از آیه و طرف دیگر را هم از طریق عدم قول به فصل درست می‌کنیم یعنی وقتی حلیلۀ ابن بر اب حرام شد، به طریق اولی حلیلۀ اب هم بر ابن حرام می‌شود.
ان قلت: لازمۀ این حرف این است که بدون نظر و لمس هم حلیلۀ ابن بر اب حرام باشد، در حالی که احدی این را نگفته است.
قلنا: این مقدار را تخصیص می‌زنیم، یعنی می‌گوییم جایی که ملموسه و منظوره نیست بالاجماع خارج است و منظوره و ملموسه در تحت «حَلٰائِلُ أَبْنٰائِکُمُ» باقی می‌ماند.
جواب از دلیل: ظاهر «حَلٰائِلُ أَبْنٰائِکُمُ» به قرینۀ مقابلۀ «وَ لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ» «7» نکاح است یعنی همان گونه که این آیه در مورد حرّه است آیۀ بعد هم در مورد حرّه است و مملوکه از آیات خارج است، لااقل این است آیه از مملوکه انصراف دارد، پس این دلیل قانع‌کننده نیست.

2- روایات:

عمده این دلیل است و روایات سه طایفه است.

طایفۀ اوّل: ملموسه و منظورۀ اب بر ابن و ابن بر اب حرام است.

* … عن محمّد بن اسماعیل
(ابن بزیع)
قال: سألت أبا الحسن علیه السلام
(أبا الحسن الرضا علیه السلام)
عن الرجل تکون له الجاریة فیقبّلها هل تحلّ لولده؟ قال: بشهوة؟ قلت: نعم، قال: ما ترک شیئاً اذا قبّلها بشهوة
______________________________
(1) جواهر، ج 29، ص 374.
(2) جامع المقاصد کتابی است در شرح قواعد علّامه.
(3) جامع المقاصد، ج 12، ص 289.
(4) جامع المقاصد، ج 12، ص 290.
(5) الخلاف، ج 4، ص 308، م 81 از نکاح.
(6) آیۀ 23، سورۀ نساء.
(7) آیۀ 22، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 17
(وقتی تقبیل به شهوت کرد کار تمام شد)
ثم قال ابتداءً منه: ان جرّدها
(عریان کرده)
و نظر الیها بشهوة حرمت علی أبیه و ابنه
(پدر و پسر ناظر) «1»
سند و دلالت روایت کامل است.
* … عن زرارة قال: أبو جعفر فی حدیث اذا اتی الجاریة
(اتیان به معنی جماع است)
و هی حلال فلا تحلّ تلک الجاریة لابنه و لا لابیه. «2»
روایت در مورد لمس و نظر نیست بلکه بالاتر است و بالاولویة نمی‌توان آن را ثابت کرد.
* … عن عبد اللّٰه بن سنان، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل تکون عنده الجاریة یجرّدها و ینظر الی جسمها نظر شهوة هل تحلّ لابیه؟ و ان فعل ابوه هل تحلّ لابنه؟ قال: اذا نظر الیها نظر شهوة و نظر منها الی ما یحرم علی غیره لم تحلّ لابنه و ان فعل ذلک الابن لم تحلّ للاب. «3»

طایفۀ دوّم: ملموسه و منظورۀ اب بر ابن حرام است.

* … عن جمیل بن درّاج قال: قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل ینظر الی الجاریة یرید شراءها أ تحلّ لابنه؟ فقال: نعم، الّا أن یکون النظر الی عورتها «4»
(آیا قبل از بیع نگاه کرده است؟ چنین چیزی ممکن نیست و حتماً بعد از آن که مالک شده رؤیت کرده).
پس منظورۀ اب بر ابن حرام است، آیا مفهوم دارد؟ نه، اثبات شی‌ء نفی ما عدا نمی‌کند.
* … عن ربعی بن عبد اللّٰه، عن محمد بن مسلم، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: اذا جرّد الرّجل الجاریة و وضع یده علیها
(لمس کرده)
فلا تحلّ لابنه. «5»
* … عن عبد اللّٰه بن سنان، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل تکون عنده الجاریة فیکشف ثوبها و یجرّدها لا یزید علی ذلک
(مواقعه‌ای واقع نشده است)
قال: لا تحلّ لابنه اذا رأیٰ فرجها. «6»
* … عن ابی الصباح، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل اشتری جاریة فیقبّلها قال لا تحلّ لولده ان یطأها «7»
(چون ملموسۀ اب است)
بعضی از روایات نظر دارد و لمس ندارد و بعضی لمس دارد و نظر ندارد و بعضی نظر به فرج دارد که بعضی را به بعض دیگر ضمیمه کرده و نتیجه گرفته‌اند که نظر و لمس از روی شهوت موجب حرمت است.

طایفۀ سوّم: ملموسه و منظورۀ ابن بر اب حرام است که روایات این طایفه کمتر است.

* … عن الحسن بن صدقة، عن ابی الحسن علیه السلام فی حدیث قال: اذا اشتریت لابنتک جاریة أو لِابنک و کان الابن صغیراً و لم یطئها حلّ لک أن تقبضها فتنکحها «8»
مورد این روایت وطی است و به مفهوم دلالت دارد.
سند روایت محلّ بحث است به جهت وجود «سهل بن زیاد» اگر چه در سند کافی زیاد ذکر شده است ولی نمی‌توانیم او را بپذیریم و لااقل توقّف می‌کنیم.
9 ادامۀ مسئلۀ 8 … 3/ 7/ 81
* … ما رواه احمد بن محمّد بن عیسی فی نوادره عن ربیع بن عبد اللّٰه، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: اذا جرّد الرجل الجاریة و وضع یده علیها فلا تحلّ لابیه. «9»
«ربیع بن عبد اللّٰه» مجهول است و اسم او در کتب رجال نیست، به طوری که جامع الروات و معجم رجال آقای خوئی هم آن را ندارد. در بررسی حدود هشتاد کتاب رجالی اسم «ربیع بن عبد اللّٰه» پیدا نشده و در بعضی از مصادر هم «ربعی بن عبد اللّٰه» است و حدس من این است که در اینجا اشتباهی شده است و راوی «ربعی بن عبد اللّٰه» است. او فرد مشهوری است و روایات زیادی هم دارد به قرینۀ روایت او از «محمّد بن مسلم» که بعد از او آمده است، علاوه بر این، مضمون این روایت از محمّد بن مسلم عین مضمون روایتی است که در وسائل آمده است:
* … عن ابن ابی عمیر، عن ربعی بن عبد اللّٰه، عن محمّد بن مسلم، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: اذا جرّد الرجل الجاریة و وضع یده علیها فلا تحلّ لابنه «10»
(این روایت به جای «أبیه» «ابنه» دارد).
احتمالًا در حدیث «نوادر» دو اشتباه وجود دارد: یک اشتباه در سند که «ربیع» غلط و «ربعی» درست است و اشتباه دیگر در متن که «أبیه» غلط و «ابنه» درست است که در این صورت این
______________________________
(1) ح 1، باب 3 از ابواب مصاهره.
(2) ح 5، باب 3 از ابواب مصاهره.
(3) ح 6، باب 3 از ابواب مصاهره.
(4) ح 3، باب 3 از ابواب مصاهره.
(5) ح 4، باب 3 از ابواب مصاهره.
(6) ح 7، باب 3 از ابواب مصاهره.
(7) ح 8، باب 3 از ابواب مصاهره.
(8) ح 2، باب 5 از ابواب مصاهره.
(9) مستدرک، ج 14، ح 5، باب 3، از ابواب مصاهره.
(10) ح 4، باب 3، از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 18
حدیث به گروه دوّم برمی‌گردد و دیگر سه طایفه روایت نداریم بلکه دو طایفه است.
نسخۀ وسایل از نسخۀ مستدرک صحیح‌تر است چون سند وسائل بهتر و متن آن هم دقیق‌تر است و اگر بر فرض هم مردّد شویم نمی‌توانیم، به عنوان شاهد آن را بپذیریم. یکی از شواهد برای صحّت نسخۀ وسائل این است که «احمد بن محمّد بن عیسی» که از بزرگان قم بوده از ضعفا و مجاهیل چیزی را نقل نمی‌کند، چون «احمد بن محمّد بن خالد برقی» را از قم بیرون کرد با این که او آدم ثقه‌ای بود ولی چون از مجهولین و ضعاف نقل روایت می‌کرد او را تنبیه کرد، بنابراین راوی «ربعی بن عبد اللّٰه» است که فرد معروفی است.

جمع‌بندی:

روایاتی داریم که اب و ابن هر دو را می‌گوید که روایات معتبر در بین آنها بود روایاتی هم داریم که فقط اب را می‌گوید که مجموع این روایات برای اثبات حرمت کافی است. تعبیرات روایات مختلف بود که با ضم بعضها الی بعض و الغاء خصوصیت به کلام مشهور می‌رسیم که حرمت ملموسۀ اب بر ابن و بالعکس است.

روایات معارض:

در مقام معارضه سه حدیث را بیان می‌کنیم:
* … عن علی بن یقطین، عن العبد الصالح
(موسی بن جعفر علیه السلام)
عن الرجل یقبّل الجاریة یباشرها من غیر جماع داخل أو خارج
(مراد تفخیذ است و دخول نیست)
أ تحلّ لابنه أو لابیه؟ قال: لا بأس. «1»
بهترین دلیل معارض همین روایت است.
* … عن ابن ابی عمیر، عن عبد الرحمن بن الحجاج و حفص بن البختری و علی بن یقطین قالوا سمعنا أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول فی الرجل تکون له الجاریة أ فتحلّ لابنه؟ فقال: ما لم یکن جماع أو مباشرة کالجماع
(جماع خارج)
فلا بأس. «2»
این حدیث را سه نفر (عبد الرحمن ابن الحجاج، حفص بن البختری و علی بن یقطین) نقل کرده‌اند و در واقع سه حدیث است.
بعضی فقط به حدیث «علی بن یقطین» استدلال کرده‌اند در حالی که سه حدیث است.
* … عن عبد اللّٰه بن یحیی الکاهلی،
(به جهت وجود کاهلی محل بحث است)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث قال: سألته عن رجل تکون له جاریة فیضع ابوه یده علیها
(پدر مالک نیست و به حرام دست بر او می‌گذارد)
من شهوة أو ینظر منها الی محرّم
(نگاه به چیزی می‌کند که بر دیگران حرام است)
من شهوة، فکره أن یمسّها ابنه. «3»
این روایت تعبیر به کراهت دارد و فقط در مورد منظورۀ اب بر ابن است. آیا این کراهتِ مصطلحِ فقهی است که در مقابل حرمت است یا کراهتِ لغوی است که شامل حرمت هم می‌شود. اگر بگوییم کراهت، مقابل حرمت است و حقیقت شرعیّه در کلمات معصومین علیه السلام پیدا کرد، در این صورت این روایت از معارض‌ها محسوب می‌شود و مطابق روایت، وقتی منظوره و ملموسۀ اب بر ابن حلال باشد، طرف دیگر یعنی منظوره و ملموسۀ ابن بر اب که در روایت نیامده است به طریق اولی حلال می‌شود.
صاحب جواهر این روایت را متعرّض شده و فرض را جایی می‌برد که نظر حلال بوده است یعنی بعد از مالک شدن نظر کرده است یا وقتی نظر حرام موجب حرمت شد نظر حلال به طریق اولی موجب حرمت می‌شود.
قلنا: حقیقت شرعیّه بودن این کراهت جای بحث دارد و ثابت نشده و باید آن را بر معنی لغوی حمل کنیم که دلالت بر حرمت می‌کند، چون قرآن تعدادی از گناهان کبیره را با کراهت یاد می‌کند: «کُلُّ ذٰلِکَ کٰانَ سَیِّئُهُ عِنْدَ رَبِّکَ مَکْرُوهاً» در حالی که قبل از این آیه تعدادی از گناهان کبیره را می‌شمارد.
این حدیث از چند جهت مشکل دارد:
اوّلًا: پدر به حرام تصرّف کرده است و ربطی به بحث ما ندارد.
ثانیاً: «کره» لغوی است که با حرمت می‌سازد یا مصطلح فقهی است که مقابل حرمت است.
ثالثاً: «انّ الحرام لا یحرّم الحلال» کنیز برای پسر بوده و حلال بوده و با دست گذاشتن پدر حرام نمی‌شود.
این حدیث را به جهت وجود این اشکالات از ادلّه حذف می‌کنیم.
نتیجه: دو روایت که یک روایت آن از سه نفر (مجموعاً 4 روایت) است به عنوان معارض داریم.
______________________________
(1). ح 3، باب 77 از ابواب نکاح عبید و اماء.
(2). ح 3، باب 5 از ابواب مصاهره.
(3) ح 2، باب 3 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 19
10 ادامۀ مسئلۀ 8 … 6/ 7/ 81

جمع بین روایات:

سه طریق جمع گفته شده است:
1- روایات ناهیه را حمل بر کراهت کنیم. این جمع در فقه شناخته شده است، که هرکجا بین روایات ناهیه و مجوّزه، گرفتار شدیم می‌گوییم روایات ناهیه را که «ظاهر» است بر روایات مجوّزه که «نص» است حمل می‌کنیم و قائل به کراهت روایات ناهیه می‌شویم.
2- روایات ناهیه که می‌گفت اگر نظر و لمس به شهوت باشد موجب حرمت است را تقیّد بزنیم به روایات مجوّزه که می‌گفت حلال است و بگوییم اگر به غیر شهوت باشد حلال است پس جمع بین مطلق و مقیّد می‌کنیم.
3- روایات ناهیه بر نظر و لمس حلال و روایات مجوّزه بر نظر و لمس حرام حمل شود.
علی القاعده جمع به کراهت جمع شناخته شده تری است، ولی چون در اینجا مشهور قائل به حرمت شده‌اند و مخالفت مشهور هم کار مشکلی است، لذا آقایان برای جلوگیری از مخالفت با مشهور قائل به حرمت شده‌اند، امّا ما بر خلاف مشهور قائل به کراهت می‌شویم. مهمّ این است که این مسأله در زمان ما محلّ ابتلا نیست و ما این مسأله را به عنوان مقدّمه برای مطلب بعدی ذکر کردیم.

بقی هنا شی‌ء:

آیا این حکم مملوکه در مورد حرّه هم جاری است، یعنی اگر پدر به زن آزادی نظر شهوت‌آلودی کند آیا بر ابن حرام می‌شود و یا بالعکس اگر پسر نظر شهوت‌آلودی به زن آزادی کند آیا این زن بر پدر حرام می‌شود؟

اقوال:

در اینجا قول به حرمت از شخص شناخته‌شده‌ای در دست نیست و غالباً متعرّض نشده‌اند، فقط فخر المحقّقین (فرزند علّامه) در ایضاح نقل می‌کند که:
المسألة الرابعة: النظر المحرّم الی الاجنبیّة هل یحرم الامّ و البنت- کل من قال لا یحرم الوطی بالزنا قال لا یحرم هنا و اختلف القائلون بالتحریم بالوطی بالزنا فی تحریمه هنا علی قولین و الاقوی عندی عدم التحریم به للاصل. «1»
در این صورت در جایی که اب یا ابن به زنی نگاه کند آیا بر دیگری حرام می‌شود؟

ادلّۀ قائلین به حرمت در مورد حرّه:

دو روایت داریم که از آنها می‌توان فهمید: نظر و لمس حرام در حرّه موجب حرمت می‌شود.
* و عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن ابی عمیر، عن جمیل بن درّاج
(سند صحیح است)
قال: قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل ینظر الی الجاریة یرید شراءها أ تحلّ لابنه؟ فقال: نعم، الّا أن یکون نظر الی عورتها «2»
(قبل از خرید نگاه کرده که در آن موقع نگاه کردن حرام بوده است).
این روایت فی الجمله مدّعی را ثابت می‌کند و آن این که نظر به عورت حراماً باعث حرمت بر اب یا باعث حرمت بر ابن می‌شود.
* و عنه، عن احمد، عن علی بن الحکم، عن عبد اللّٰه بن یحیی الکاهلی، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث قال: سألته عن رجل تکون له جاریة فیضع ابوه یده علیها من شهوة أو ینظر منها الی محرّم من شهوة، فکره أن یمسها ابنه. «3»
از نظر سند و دلالت اشکال دارد و در صورتی می‌توانیم به این روایت استدلال کنیم که «کره» را حمل بر حرمت کنیم یعنی لمس حرام باعث حرمت می‌شود. این روایت دلالت خوبی ندارد چون حمل بر حرمت کردن «کره» مشکل است و اگر نگوییم «کره» بر معنی فقهی حمل می‌شود لااقل این است که مردّد است.
نتیجه: روایت اوّل در مورد نظر به عورت بود و عام نبود و امّا روایت دوّم عام بود ولی «کره» داشت که حمل بر حرمت نمی‌شود.

ادلّۀ قائلین به عدم حرمت در مورد حرّه:

دو دلیل داریم که نظر و لمس حرام در حرّه موجب حرمت نمی‌شود:
1- بیان شد که مزنی بهای اب بر ابن و مزنی بهای ابن بر اب حرام نیست وقتی زنا موجب حرمت نشود نظر و لمس حرام به طریق اولی موجب حرمت نمی‌شود؛ زیرا نظر و لمس بالاتر از مزنی بها نیست مگر این که در باب زنا قائل به حرمت شویم
______________________________
(1) ایضاح الفوائد، ج 3، ص 66.
(2) ح 3، باب 3 از ابواب مصاهره.
(3) ح 2، باب 3 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 20
ولی برای ما که قائل به حرمت نیستیم جای بحث نیست.
2- این مسأله از مسائلی است که «لو کان لبان» یعنی واقعاً اگر نظر و لمس حرام موجب حرمت بود باید بیان می‌شد چون خیلی محلّ ابتلا و دامنه‌اش وسیع است و اگر فتوا به حرمت بود با این شدّت ابتلا باید ائمه معصومین علیهم السلام آن را گفته باشند و نمی‌توان باور کرد که این چنین مسئله‌ای که مصادیق زیادی در عرف دارد توسط ائمه علیهم السلام بیان نشده باشد بنابراین معلوم می‌شود که حرام نبوده است.
نتیجه: دلیل بر حرمت نداریم، بلکه دلیل بر حلّیّت داریم زیرا دو دلیل بر حلیّت داریم، دو روایت هم دلیل بر حرمت بود که آن را هم رد کردیم.
نکته: شش مسئلۀ بعدی (15- 9) در مورد یک مطلب است که مسئلۀ نهم اصل بحث و بقیه فروع آن است.

[مسألة 9: لا یجوز نکاح بنت الأخ علی العمّة و بنت الأخت علی الخالة إلّا بإذنهما]

اشاره

11 مسئلۀ 9 (لا یجوز نکاح بنت الاخ علی العمّة … ) … 7/ 7/ 81
مسألة 9: لا یجوز نکاح بنت الاخ علی العمّة و بنت الاخت علی الخالة الّا باذنهما من غیر فرق بین کون النکاحین دائمین أو منقطعین أو مختلفین، و لا بین علم العمة و الخالة حال العقد و جهلهما، و لا بین اطّلاعهما علی ذلک و عدمه ابداً (اگر بعداً بفهمد و یا تا ابد نفهمد فرقی نمی‌کند)
فلو تزوج علیهما بدون اذنهما کان العقد الطاری کالفضولی علی الاقویٰ (هر جا رضایت شرط باشد عقد بدون رضایت فضولی می‌شود)
تتوقّف صحته علی اجازتهما، فان اجازتا جاز و الّا بطل، و یجوز نکاح العمّة و الخالة علی بنتی الاخ و الاخت و ان کانت العمّة و الخالة جاهلتین، و لیس لهما (عمّه و خاله)
الخیار لا فی فسخ عقد انفسهما و لا فی فسخ عقد بنتی الاخ و الاخت علی الاقوی.

عنوان مسأله:

شش مسأله در تحریر الوسیله (15- 9) در مورد یک مطلب است و مسئلۀ نهم اصل مطلب و بقیّه شاخ و برگ آن است. اگر کسی زنی را در حبالۀ نکاح دارد نمی‌تواند دختر خواهر و دختر برادر این زن را بگیرد مگر این که زن اذن بدهد، خواه دائم باشد یا منقطع، خواه عمّه و خاله باخبر باشند یا نه، خواه تا آخر عمر مطّلع شوند یا نه همۀ اینها حرام است و اگر عقد کرد، فضولی است اگر بعداً زن اجازه داد صحیح می‌شود؛ و اگر اجازه نداد باطل می‌شود.

اقوال:

اشاره

حکم مسأله (لا یجوز) در بین عامّه مسلّم است منتهی عامّه بین این که عمّه و خاله بر برادرزاده و خواهرزاده وارد شود و یا بالعکس فرقی نمی‌گذارند و مانند حرمت اخت الزوجه می‌دانند. و رضایت هم فایده‌ای ندارد ولی در بین خاصّه سه قول وجود دارد:

1- قول به تفصیل (قول مشهور):

جایز نیست با دو قید، یکی این که بنت الاخ و بنت الاخت وارد شود بر عمّه و خاله لا عکس دیگر این که بدون رضایت باشد.

2- جواز مطلقاً:

چه رضایت و چه عدم رضایت و چه عمّه و خاله وارد شود بر بنت الاخ و بنت الاخت و چه به عکس، این قول از ابن ابی عقیل و ابن جنید نقل شده که بعضی هم این نقل را قبول نکرده‌اند.

3- حرمت مطلقاً (قول صدوق):

این قول مانند قول اهل سنّت می‌باشد.
در واقع مخالف چندانی نداریم و اگر هم باشد کم است.
مرحوم علّامه قول عامّه و خاصّه را بیان کرده و می‌فرماید:
مسألة: یحرم علی الرجل الجمع بین المرأة و عمّتها و کذا یحرم الجمع بینها و بین خالتها (لا مطلقا عندنا بل اذا أدخل بنت الاخ أو بنت الاخت علی العمّة و الخالة بغیر رضاء العمّة و الخالة) و امّا عند العامّة بأسرهم الّا الخوارج فانّه حرام مطلقا و امّا الخوارج فجوّزوه مطلقا «1» (پس عامّه همه اجماع دارند و قیدی هم قائل نیستند جز خوارج که مطلقا اجازه می‌دهند)
مرحوم شهید ثانی می‌فرماید:
اجمع علماء الاسلام غیر الامامیّة علی تحریم الجمع بین العمّة و الخالة و بین بنت اخیها و اختها فی النکاح مطلقاً «2»
مرحوم شهید ثانی در ادامه می‌فرماید: امّا اصحاب امامیّه بر سه قول اختلاف کرده‌اند که اختلاف آنها هم به خاطر اختلاف روایات است که قول مشهور جواز است لکن بشرط رضاء العمة و الخالة، در مقابل قول مشهور هم دو قول نادر داریم که یکی جواز مطلق و دیگری هم منع مطلق است که مرحوم صدوق در
______________________________
(1) تذکرة، طبع قدیم، ج 2، ص 638.
(2) مسالک، ج 7، ص 289.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 21
مقنع آن را بیان کرده است.
مرحوم صاحب جواهر بعد از عنوان این مسأله می‌فرماید:
بلا خلاف معتدّ به (صاحب جواهر قوی‌تر می‌فرماید) أجده فی شی‌ء من ذلک بل الاجماع مستفیضاً أو متواتراً علیه کالنصوص «1» (یعنی نصوص هم یا متواتر است یا مستفیض، که در واقع احتمال تواتر در نصوص مشکل است) در ادامه صاحب جواهر کلام ابن ابی عقیل و ابن جنید را نقل کرده و می‌گوید معلوم نیست که چنین گفته باشند.

مقتضای اصل:

مقتضای اصل در مسأله چیست؟
به مقتضای «وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» «2» اصل حلیّت است. قرآن بعد از ذکر محرّمات هفت‌گانه و بعضی از محرّمات دیگر می‌فرماید بقیّه حلال هستند، پس قائلین به حرمت باید دلیل اقامه کنند.

دلیل حرمت: روایات

اشاره

عمده دلیل بر حرمت روایاتی است که در باب 30 از ابواب مصاهرة آمده است، که سه طایفه هستند.
طایفۀ اوّل: بعضی از این روایات می‌فرماید که جایز نیست مگر به اذن عمه و خاله.
طایفۀ دوّم: بعضی مقیّد به اذن نکرده است (مطلق).
طایفۀ سوّم: بعضی مطلق جمع را حرام دانسته نه عمه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت و نه بر عکس آن.
طایفۀ چهارم: بعضی هم «یجوز و لا بأس» دارد.
در میان روایات پنج روایت از «محمّد بن مسلم» است که از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند، آیا ایشان پنج بار این حدیث را شنیده‌اند یا این که یک بار شنیده و پنج نفر از او نقل کرده‌اند؟
بعضی از روایات مطلق و بعضی مقیّد است و همۀ این روایات از امام باقر علیه السلام است پس چون راوی، مضمون و مروی عنه یکی است احتمال داده می‌شود که این پنج روایت یک روایت باشد که راوی یا دیگران آن را تقطیع کرده‌اند.

طایفۀ اوّل و دوّم (مطلق و مقیّد):

اشاره

* … عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا تزوج ابنة الاخ و لا ابنة الاخت علی العمّة و لا علی الخالة الّا باذنهما و تزوّج العمّة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما. «3»
* … عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: تزوّج الخالة و العمة علی بنت الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما. «4»
در واقع یک تکّه از حدیث سابق در این حدیث آمده است.
* و بالاسناد عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا تزوّج ابنة الاخت علی خالتها الّا باذنها و تزوّج الخالة علی ابنة الاخت بغیر اذنها
(فقط خاله را گفته و در واقع یک تکّه از حدیث اوّل است). «5»
* … عن العلا، عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال لا تنکح ابنة الاخت علی خالتها و تُنکح الخالة علی ابنة اختها و لا تنکح ابنة الاخ علی عمّتها و تنکح العمّة علی ابنة أخیها. «6»
(مثل حدیث اوّل است و فقط اذن ندارد)
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 21
* … عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا تنکح الجاریة علی عمّتها و لا علی خالتها الّا باذن العمّة و الخالة و لا بأس أن تنکح العمّة و الخالة علی بنت اخیها و بنت اختها. «7»
* … عن سهل بن زیاد
(مشکل دارد)
عن الحسن بن محبوب، عن علی بن رئاب، عن ابی عبیدة الحذّاء قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها الّا باذن العمّة و الخالة. «8»
* …
(سند این روایت از سند روایت قبل بهتر است)
عن ابی عبیدة قال: سمعت ابا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها
(مطلق است و اذن ندارد)
و لا علی اختها من الرضاعة
(این قسمت به بحث ما ربطی ندارد). «9»
مجموعاً هفت روایت بیان شد که در واقع سه روایت می‌شود، پس این که صاحب جواهر فرمود نصوص مستفیض یا متواتر است این است که ایشان پنج حدیث اوّل را جدا حساب کرده‌اند که در واقع چنین نیست.
12 ادامۀ مسئلۀ 9 … 8/ 7/ 81
روایات دیگری در زمینۀ این دو طایفه مطلق و مقیّد داریم:
* … عن السکونی
(مشکل سندی دارد)
عن جعفر، عن أبیه إنّ
______________________________
(1) جواهر، ج 29، ص 357.
(2) آیۀ 24، سورۀ نساء.
(3) ح 1، باب 30 از ابواب مصاهره.
(4). ح 5، باب 30 از ابواب مصاهره.
(5) ح 6، باب 30 از ابواب مصاهره.
(6) ح 12، باب 30 از ابواب مصاهره.
(7) ح 13، باب 30 از ابواب مصاهره.
(8) ح 2، باب 30 از ابواب مصاهره.
(9) ح 8، باب 30 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 22
علیّاً علیه السلام أتی برجلٍ تزوج امرأة علی خالتها فجلّده
(جلد برای چه بوده است؟ اگر عالم بوده که جایز نیست و زنا است و حد دارد و اگر مواقعه نکرده کار خلافی است که تعزیر دارد)
و فرّق بینهما. «1»
از روایاتی است که قائلین به بطلان می‌توانند از آن استفاده کنند و دلیل بر این است که اصلًا قابل اصلاح نیست و باید از هم جدا شوند.
* و عنه، عن مالک بن عطیّة، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لا تتزوّج المرأة علی خالتها و تزوّج الخالة علی ابنة اختها «2»
این روایت فقط خاله و بنت الاخت دارد ولی چون فرقی بین خاله و بنت الاخت و عمّه و بنت الاخ نگذاشته‌اند همه را یک گروه حساب می‌کنیم.
این حدیث هم مطلق است و می‌فرماید باطل است و ازدواج نکنند. و نهی در اینجا ارشاد به بطلان است. در ابواب معاملات نهی‌ها ظهور در حکم وضعی (جزئیت و شرطیت و مانعیّت … ) دارد و از آن بطلان استفاده می‌شود.

جمع بین روایات (طایفۀ اوّل و دوّم):

اشاره

جمع بین این دو طایفه که متعدّد و متضافر بودند چیست؟
حمل مطلق بر مقیّد می‌کنیم و بحثی ندارد.

شاهد جمع:

شاهد این جمع روایت ششم محمّد بن مسلم است که لحنش با پنج روایت دیگر متفاوت است:
* … عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: انّما نهی رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله عن تزویج المرأة علی عمّتها و خالتها اجلالًا للعمّة و الخالة فاذا أذنت فی ذلک فلا بأس. «3»
این حدیث شاهد جمع است و می‌فرماید نهی در روایات مطلقۀ ناهیه به خاطر احترام است و وقتی که عمّه اجازه دهد مشکلی ندارد. این روایت در ضمن ناظر به روایات اهل سنّت هم هست که روایات متعدّدی دارند و بعضی به همین جهت فتوا داده‌اند که مطلقاً جایز نیست، نه عمه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت و نه بنت الاخ و بنت الاخت بر عمّه و خاله.

طایفۀ سوّم: [که مطلق جمع را حرام دانسته است]

اشاره

تا اینجا دو گروه از روایاتِ مطلق و مقیّد و جمع بین آنها بیان شد. در اینجا گروه سوّمی داریم که مطلق جمع را حرام دانسته است مانند عامّه، که اگر بخواهیم به مقتضای این گروه از روایات عمل کنیم باید بگوییم مثل جمع بین اختین مطلقاً جایز نیست، نه عمه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت و نه به عکس.
* … عن ابی الصباح الکنانی، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لا یحلّ للرّجل أن یجمع بین المرأة و عمّتها و لا بین المرأة و خالتها «4»
(عمّه و خاله را بر بنت الاخ و بنت الاخت وارد کند و یا بنت الاخ و بنت الاخت را بر عمّه و خاله وارد کند).
مرحوم حاجی نوری «5» دو روایت نقل می‌کند که آن هم تعبیر به «لا یجمع» دارد که هر دو طرف را می‌گوید (مثل جمع بین الاختین). روایت مستدرک از نظر مضمون مانند روایت ابی الصباح در وسائل است.

جمع بین سه طایفه:

طایفۀ سوّم را اگر بخواهیم با دو طایفۀ قبل جمع کنیم ظاهراً نسبت آنها مطلق و مقیّد است (روایات سابق یعنی طایفۀ اوّل و دوّم مقیّد و این روایت مطلق است. این روایت می‌گوید نمی‌توان بین عمّه و خاله و بنت الاخ و بنت الاخت را جمع کرد به این معنی که دو طرف را می‌گوید یعنی عمّه و خاله را بر بنت الاخ و بنت الاخت و بنت الاخ و بنت الاخت را بر عمّه و خاله نمی‌توان تزویج کرد. که ما آن را مقیّد می‌کنیم به یک طرفه بودن به قرینۀ دو طایفۀ روایت قبل که هر دو یک طرف را بیان می‌کرد.
خصوصاً با توجّه به روایت محمّد بن مسلم «6» مطلب روشن‌تر می‌شود چرا که وقتی پیامبر نهی کرد، به خاطر احترام عمّه و خاله بود نه به خاطر احترام دختر برادر و دختر خواهر.

طایفۀ چهارم: طایفۀ چهارمی داریم که با روایات سابق مخالف است و می‌گوید «لا بأس»

اشاره

، که دو حدیث است.
* … قال: سألت أخی موسیٰ علیه السلام عن رجل یتزوّج المرأة علی عمّتها أو خالتها قال: لا بأس
(با صراحت می‌گوید اشکالی ندارد)
لانّ اللّٰه عزّ و جلّ قال: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» «7»
این روایت مرسلۀ ابن ابی عقیل است که علّامه در مختلف و غیر مختلف از ابن ابی عقیل نقل کرده است که او از علی بن جعفر علیه السلام که برادر حضرت موسی بن جعفر علیه السلام است نقل می‌کند. در حالی که ابن ابی عقیل نمی‌تواند بدون واسطه از او نقل کند پس روایت مرسله است.
______________________________
(1). ح 4، باب 30، از ابواب مصاهره.
(2) ح 9، باب 30، از ابواب مصاهره.
(3) ح 10، باب 30، از ابواب مصاهره.
(4) ح 7، باب 30، از ابواب مصاهره.
(5) مستدرک، ج 14، ح 4، باب 30 و ح 3، باب 29 از ابواب مصاهره.
(6) ح 10، باب 30 از ابواب مصاهره.
(7) ح 11، باب 30 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 23
بنابراین روایت سند ندارد و معرض‌عنهای اصحاب هم بوده پس قابل استدلال نیست.
* … عن علی بن جعفر، عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن امرأة تزوّج علی عمّتها و خالتها قال: لا بأس، و قال: تزوّج العمّة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت و لا تزوّج بنت الاخ و الاخت علی العمّة و الخالة الّا برضاءٍ منهما فمن فعل ذلک فنکاحه باطل. «1»
ذیل روایت در واقع ضد صدر آن است این دو قول در یک روایت چگونه با هم سازگار است؟ در اینجا احتمالاتی وجود دارد:
1- در بعضی از نسخ به جای «لا بأس»، «لا» دارد که در این صورت با ذیل هماهنگ می‌شود.
2- در دو مجلس بوده است، در مجلس اوّل امام در مقام تقیّه و در مجلس دوّم که تقیّه نبوده امام علیه السلام حکم را بیان فرموده‌اند.
3- در یک مجلس بوده و این دو بخش همدیگر را تفسیر می‌کنند یعنی منظور امام از «لا بأس» این است که با رضایت اشکالی ندارد و بدون رضایت جایز نیست.
با یکی از این سه احتمال تعارض صدر و ذیل روایت حل می‌شود، پس امام در ابتدا کلام پیامبر را نقل کرده که عامّه هم به آن استناد می‌کنند و در ادامه می‌فرمایند پیامبر هم نظرشان در صورت رضایت بوده است.

جمع بین چهار طایفه:

حال در مقام تعارض بین این طایفه با روایات سابق چه کنیم؟ ابتدا به سراغ جمع دلالی می‌رویم. در مقام جمع دلالی می‌گوییم روایات را بر مطلق و مقیّد حمل می‌کنیم، یعنی این روایات مطلق و روایات سابق مقیّد است و مطلق را به مقیّد تقیید می‌زنیم خصوصاً که در اینجا روایات مطلق کم (دو روایت که در واقع یک روایت است) و روایات مقیّد زیاد است.
امّا اگر جمع دلالی را نپذیرفتیم و سراغ مرجحات رفتیم در این صورت دو مرجح در روایات سابقه وجود دارد که یکی شهرت است هم شهرت روائی و هم شهرت فتوائی، همان گونه که صاحب جواهر فرمودند، و مرجّح دیگر مخالفت با بعضی از عامّه است که عمده مرجّح شهرت است. در مقابل «لا بأس» موافق کتاب اللّٰه است (أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ)، پس روایات سابق و روایات اخیر هر کدام یک مرجّح دارد.
آیا مرجّحات ترتیب دارند یا تخییر است؟ ما قائل هستیم که بین مرجّحات ترتیب است و اوّلین مرجّح شهرت است چون در روایت بیان مرجّحات ابتدا شهرت ذکر شده، پس شهرت مقدّم است. البتّه تمام این بحث‌ها در صورتی است که ما روایت معارض را به جهت اشکال سند از کار نیاندازیم.
13 ادامۀ مسئلۀ 9 … 9/ 7/ 81

اکنون اخبار اهل سنّت را مرور می‌کنیم که اگر با نظر انصاف دقّت شود، مطابق مذهب مشهور شیعه است.

اخباری که از آنها نقل می‌کنیم سه طایفه است:
طایفۀ اوّل: اخباری که مطلق جمع (ادخال عمّه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت و عکس آن) را حرام می‌دانند.
طایفۀ دوّم: اخباری که تصریح می‌کند که نه ادخال عمّه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت جایز است و نه عکس آن.
طایفۀ سوّم: فقط یک طرف را می‌گوید یعنی لا یجوز ادخال بنت الاخ و بنت الاخت علی العمّة و الخالة.
مأخذ این روایات «السنن الکبریٰ للبیهقی» «2» است که بهترین کتابی است که احادیث فقهی اهل سنّت در آن جمع شده است.
همۀ این اخبار الّا قلیل از أبو هریرة است.
طایفۀ اوّل:
* … انّه سمع أبا هریرة یقول: نهی رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله أن یجمع بین المرأة و عمّتها و بین المرأة و خالتها.
* … عن ابی هریرة، عن النبی صلی الله علیه و آله قال: لا یجمع بین المرأة و عمّتها و بینها و بین خالتها.
(جمع را نهی کرده و ظاهرش اطلاق است و هر دو طرف را می‌گوید.)
* … حدّثنی ابو سلمه انّه سمع أبا هریرة یقول: قال رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله لا تنکح المرأة و خالتها و لا المرأة و عمّتها
(مضمون همین روایت در صحیح بخاری هم نقل شده است.)
طائفۀ دوّم:
* … عن ابی هریرة قال قال رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله: لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها و لا العمّة علی ابنة أخیها و لا الخالة علی ابنة أختها
(به هر دو طرف مسأله تصریح کرده است)
لا الصغری علی الکبری و لا الکبری علی الصغری
(صغیر و کبیر هم فرق نمی‌کند).
______________________________
(1) ح 3، باب 30، از ابواب مصاهره.
(2) ج 7، ص 116 و ص 165.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 24
طایفۀ سوّم:
* … عن ابی هریرة قال: قال رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها
(که مطابق مذهب ما است).
در اینجا یک روایت هم از «جابر بن عبد اللّٰه انصاری» داریم:
* … قال: قال رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله: لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها.
سؤال: آیا أبو هریرة این عبارت را چندین بار از پیامبر شنیده است به طوری که پیامبر در جایی «لا تنکح» و در جایی «نهٰی» و در جایی «لا یجمع» فرموده است و یا در جایی مطلق و در جایی تصریح به طرفین کرده‌اند و یا احتمال دارد که یک حدیث باشد که از پیامبر شنیده است؟
جواب: احتمال دوّم قوی‌تر است چرا که می‌دانیم أبو هریره به تکثیر روایت حریص بوده و می‌خواسته بگوید منبع علم پیامبر من بودم، بر اثر این حرص گاهی به یک عبارت و گاهی به عبارت دیگر و گاهی هم الفاظ را اشتباه نقل کرده است.
اگر چنین باشد چه باید کرد، به فرض این که أبو هریره ثقه باشد؟
باید قدر متیقّن از این سه طایفه را بگیریم که قدر متیقّن آن چیزی است که محتوای آن کمتر است و آن قدر مسلّم، گروه سوّم است، که روایت جابر هم با آن هماهنگ بود.
اگر بگوییم تناسب حکم و موضوع ایجاب می‌کند که این کار (عدم ادخال بنت الاخ و بنت الاخت بر عمّه و خاله) برای احترام عمّه و خاله است (چون روایت می‌گوید مرأة را بر عمّه و خاله وارد نکنید) در این صورت اذن آنها شرط است، که اگر اذن دادند بی‌احترامی نیست و اگر اذن ندادند خلاف احترام است و حرام است.
نتیجه: با این تحلیل ما از روایات عامّه هم همان مذهب مشهور خاصّه درمی‌آید.

تا اینجا اصل مسأله بیان شد در اینجا سراغ فروع مسأله می‌رویم:

فرع اوّل: همان‌طور که امام (ره) فرمودند من غیر فرق بین کون النکاحین دائمین أو منقطعین أو مختلفین همۀ اینها حکم ممنوعیّت را دارند

و دلیل آن اطلاق روایات است که در آنها اسمی از دوام و متعه نیامده بود.

فرع دوّم: فرقی نیست بین این که عمّه و خاله در حال عقد باخبر شوند یا نه

و همچنین بین این که بعداً باخبر شوند یا نه، مقتضای اطلاق روایات باب این است که فرقی نیست چون روایات مطلق بود.
ان قلت: احترام عمّه و خاله این حکم را ایجاب کرده است، یعنی اگر باخبر نشود ناراحت نمی‌شود و اگر باخبر شود ناراحت می‌شود، پس بگوییم اگر باخبر نشد اشکالی ندارد.
قلنا: اوّلًا، اجلالًا للعمة و الخالة، حکمت است نه علّت و حکمت غالبی است نه دائمی.
ثانیاً: اگر صحبت ایذاء بود می‌گفتیم وقتی باخبر نشده ایذاء هم نشده است ولی روایت احترام را می‌گوید و احترام یعنی در انظار مردم، که در این صورت و لو عمّه باخبر نشده ولی دیگران که با خبر شده‌اند و احترام عمّه خدشه‌دار شده است.

فرع سوّم: مرحوم امام (ره) فرمودند که اگر چنین ازدواجی صورت بگیرد و مرئه را بر عمّه و خاله بدون اذن وارد کند آیا این عقد شبیه عقد فضولی است

اشاره

به گونه‌ای که یتوقّف علی الاجازه، یا این که نه هذا العقد باطل من اصله و لا تنفعه الاجازة، یا این که نه اگر چنین عقدی صورت گرفت عمّه مخیّر است بین این که عقد خودش را یا عقد دختر برادر را فسخ کند بدون طلاق و همچنین در مورد خاله، پس سه قول است که صاحب جواهر آن را نقل می‌کند.
اگر گفتیم عقد فضولی است، دلیل آن چیست؟
در بین روایات روایتی نداشتیم که بگوید اگر رضایت بعداً آمد عقد صحیح است، پس سراغ ادلّۀ عمومی صحّت عقد فضولی در نکاح، بیع … می‌رویم که می‌گوید: ارکان العقد تامة (ایجاب، قبول، قصد انشاء، اختیار، بلوغ، عقل مقبولیّت طرفین) و فقط اجازۀ مالک را می‌خواهد که این هم بعداً آمده است و ما دلیلی نداریم که این شرط حتماً باید مقارن باشد، بلکه بعداً هم باشد کافی است و در بین عرف هم معمول است و عقد فضولی زیاد است. داستان عروۀ بارقی هم از این قبیل است.
14 ادامۀ مسئلۀ 9 … 10/ 7/ 81

قول اوّل: مانند عقد فضولی است و اجازه آن را درست می‌کند.

اشاره

این قول اقویٰ و حقّ است که امام (ره) هم همین قول را اختیار کرده‌اند.
صحّت فضولی را از سه راه می‌توانیم ثابت کنیم:
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 25

1- تمسّک به عمومات «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و اطلاقات رضایت:

یعنی بگوییم فضولی علی القواعد است و کار خلاف قاعده‌ای انجام نشده است چون عقدی جامع الشرائط انجام شده و فقط یک شرط کم داشته و آن رضایت است که بعداً آمده و دلیلی هم نداریم که رضایت باید مقارن عقد باشد. رضایت برای کامل شدن عقد لازم است پس فرقی نمی‌کند مقارناً باشد یا بعداً چون آیۀ «تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ» اطلاق دارد چرا که «تجارة» به معنی عقد لفظی نیست بلکه به معنی نقل و انتقال است فرقی نمی‌کند که رضایت مقارناً باشد یا بعد از آن. در ما نحن فیه داشتیم که «الّا برضا العمّة و الخالة» که اطلاق دارد پس عقد فضولی چه در باب بیع باشد و چه در اجاره و نکاح طبق قواعد است و دلیلی بر فساد آن نداریم.

2- روایات خاصّه:

مانند روایت عروۀ بارقی که به جای یک گوسفند دو گوسفند خرید و یکی را فروخت و پول و گوسفند دیگر را نزد پیامبر آورد و پیامبر هم آن بیع را تأیید کرد. غیر از این روایت، روایات دیگری هم داریم. در مورد نکاح هم روایات خاصّه داریم، مثل روایتی که مادری برای فرزندش زنی را تزویج کرده بود و فرزند بعداً فهمید و اجازه داد و یا رد کرد.

3- بنای عقلا:

عقلا عقد فضولی را اجازه داده و صحیح می‌دانند.
با توجّه به این ادلّه ما در اینجا قائل می‌شویم که این عقد فضولی صحیح است.
سؤال: چرا مرحوم امام می‌فرمایند
«کالفضولی علی الاقوی» در حالی که عین فضولی است نه کالفضولی؟
جواب: چون اصلِ فضولی در بیع است و بحث ما در اینجا در نکاح است لذا می‌فرمایند «کالفضولی» که منظورشان «کالبیع الفضولی» است.

قول دوّم: عقد باطل است

و اجازه نمی‌تواند آن را درست کند.
دلیل این قول روایت علی بن جعفر است که امام می‌فرماید:
… فمن فعل فنکاحه باطل. «1»
این روایت دلیل بر این است که نکاح از اصل باطل است و اجازه هم فایده‌ای ندارد.
جواب: اولًا، سند حدیث اشکال دارد چون در سند «بنان بن محمّد» مجهول است، پس سند قابل استدلال نیست.
ثانیاً: دلالت هم خدشه دارد زیرا «فنکاحه باطل» یعنی بدون اذن باطل است نه این که مطلقاً باطل باشد، پس روایت انصراف دارد به صورت عدم اذن عمّه و خاله.
به حدیث دیگری «2» هم استدلال کرده‌اند که این حدیث هم همان دو اشکال را دارد:
اوّلًا: سند اشکال دارد چون در سند «سکونی» وجود دارد که نتوانستیم او را ثقه بدانیم.
ثانیاً: روایت در مورد عدم اجازه است.

قول سوّم: عمّه و خاله مخیّرند.

این قول، بدترین قول مسأله است و دلیلی که صاحب جواهر برای این قول ذکر کرده و آخرین توجیهی که می‌توان برای آن بیان نمود این است که: آن چه که حرام است جمع بین آنها است، بنابراین عمّه و خاله می‌توانند جمع را به هم بزنند، که دو راه دارد: یا خودشان خارج شوند و یا این که دختر برادر و دختر خواهر را خارج کنند.
جواب: عقد عمّه و خاله که مشکلی نداشته، بلکه عقد دوّم مشکل داشته چرا که بدون اجازه است، پس دلیلی ندارد که عقد خودش را فسخ کند چون طلاق به دست زوج است و فسخ هم برای موارد خاصّ است، مثلًا اگر مردی مشغول نماز است و بعد زنی جلوتر از مرد به نماز بایستد، نماز زن باطل است، (طبق مبنای کسانی که قائل به بطلان چنین نمازی هستند) نه این که نماز هر دو باطل باشد.

فرع چهارم: اگر عکس مسأله باشد یعنی اوّل بنت الاخ و بنت الاخت را تزویج کرده بعداً عمّه و خاله را تزویج می‌کند،

در اینجا مشهور قائل به صحّت، قول شاذّی از شیعه و تمام اهل سنّت قائل به بطلان هستند.
ما می‌گوییم حق با مشهور است و عقد عمّه و خاله صحیح است چون روایات «3» زیادی داشتیم که تصریح کرده بود، مخصوصاً روایت «محمّد بن مسلم» «4» که می‌گفت «اجلالًا للعمّة و الخالة» که در صورت عکس است (دختر برادر و دختر خواهر را بر عمّه و خاله تزویج کند) امّا اگر قبلًا دختر برادر و دختر خواهر بوده و بعد عمّه و خاله آمده دیگر اجلالی نیست.
______________________________
(1) ح 3، باب 30 از ابواب مصاهره.
(2) ح 4، باب 30 از ابواب مصاهره.
(3) ح 1 و 3 و 5 و 10 و 12 و 13 باب 30 از ابواب مصاهره.
(4) ح 10، باب 30، از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 26
آیا علم و جهل عمّه و خاله در این مسأله تأثیری دارد؟
خیر چون روایات مطلق بود و می‌گفت عکسش عیبی ندارد و مطلق بود یعنی چه بداند و چه نداند و چه بعداً بفهمد و چه نفهمد فرقی نمی‌کند و اطلاق روایات شامل همه موارد می‌شود.
15 مسئلۀ 10 و 11 (فروع مسأله 9) … 14/ 7/ 81

پنج مسألۀ بعد از فروع مسئلۀ نهم می‌باشد.

[مسألة 10: الظاهر انّه لا فرق فی العمّة و الخالة بین الدنیا منهما و العلیا]

اشاره

مسألة 10: الظاهر انّه لا فرق فی العمّة و الخالة بین الدنیا منهما و العلیا (عمّه و خالۀ بلاواسطه و عمّه و خالۀ با واسطه فرقی نمی‌کند)
کما انّه لا فرق بین نسبیتین منهما و الرضاعیتین.

عنوان مسأله:

اشاره

این مسأله در واقع مرکّب از دو فرع است:
فرع اوّل: بین علیا و دنیا فرقی نیست.
فرع دوّم: آیا مسأله رضاع در اینجا جانشین نسب می‌شود؟

[فرع اوّل: بین علیا و دنیا فرقی نیست.]

اقوال در فرع اوّل:

فرع اوّل را خیلی‌ها متعرّض نشده‌اند ولی گروهی که متعرّض شده‌اند گفته‌اند که فرقی نیست. مرحوم صاحب جواهر وقتی وارد این مسأله می‌شود می‌فرماید:
الا أن الاقوی التعمیم «1»
عروة الوثقی «2» هم متعرض این مسأله شده و فرقی نمی‌گذارد.
مرحوم آیة اللّٰه حکیم در مستمسک بیانی دارند و می‌فرمایند:
کما عن المبسوط: الجزم به. و اختاره … جماعة لکنّ الاوّل اقرب. «3»
(اقرب تعمیم است)

ادلّه:

اشاره

برای این مسأله دو دلیل ذکر کرده‌اند که صاحب جواهر هم به آن اشاره کرده است:

1- الاشتراک فی العلّة:

علّت در باب تحریم این بود که «اجلالًا لهما» که این علّت در عمّه و خالۀ بالاتر (عمّۀ پدر و عمّۀ جدّ) هم وجود دارد.
جواب: اینها حکمت حکم است و علّت نیست و حکمت عمومیّت ندارد پس به اشتراک علّت نمی‌توانیم متوسّل شویم.
غالب علل در شرع حکمت است پس حمل بر غالب می‌کنیم و لااقل شک داریم که علّت است یا حکمت که در این صورت شما ثابت کنید که علّت است. چون شما خلاف غالب را می‌گویید.

2- عمومیّت و شمول عنوان:

عمّۀ پدر و عمّۀ جد، هم عمّه حساب می‌شوند، صاحب جواهر نکته‌ای اضافه کرده و می‌فرماید، لا سیّما در مسائل باب نکاح مانند حرمت عمّه و خاله، چرا که باب نکاح عمومیّت دارد و در تمام مواردی که حرمت نکاح ثابت است علیا و دنیا را شامل می‌شود، در اینجا هم می‌گوییم لفظ عام است (عمّه و خاله) و عمومیّت باب نکاح هم قرینه می‌شود.
جواب: عمّۀ پدر حقیقتاً عمّه نیست بلکه مجازاً عمّه است، در عرف عمّه که می‌گویند، عمّۀ خود انسان مراد است، مثلًا اگر کسی نذر کند که عمّه‌هایش را دعوت کند شامل عمّۀ پدر و جدّ نمی‌شود.
مرحوم علّامه در تحریر می‌فرماید:
سواء کانت العمّة و الخالة حقیقیّة کالعمة العلیا و الخالة العلیا أو مجازاً (عجیب این که ایشان تصریح می‌کند که مجاز است ولی قائل به تعمیم است لا بد از باب شمول لفظ نبوده است). «4»
و امّا قیاس ما نحن فیه به محارم نسبی قیاس مع الفارق است چون محارم نسبی دلیل خاصّ دارد. و قیاس در مذهب ما نیست و نمی‌توانیم بگوییم همان گونه که در محارم نسبی فرقی میان علیا و دنیا نیست در اینجا هم فرق نیست. پس نه قیاس قابل قبول است و نه تعمیم لفظ و نه عموم علّت، بنابراین حکم کردن به حرمت در نکاح بدون اجازۀ عمّه و خالۀ علیا محلّ اشکال است. معمولًا فقهای ما در مسائلی که جنبۀ احتیاطی دارد نظرشان به طرف احتیاط متمایل می‌شده و الّا در واقع دلیلی بر این مسأله نداریم.
چرا بنت الاخ و بنت الاخت را بحث نکرده‌اند آیا در مورد آنها علیا و دنیا مساوی است؟ مثلًا نوۀ برادر را بر عمّه تزویج کنند یا نوۀ خواهر را بر خاله تزویج کنند، باید این را هم متعرّض می‌شده‌اند، لا بد این را قبول نداشته که متعرّض آن نشده‌اند.
______________________________
(1) جواهر، ج 29، ص 361.
(2) مسئلۀ 13 از مسائل محرّمات به مصاهرة.
(3) مستمسک، ج 14، ص 201.
(4) تحریر، ج 3، ص 441.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 27

[فرع دوم آیا مسأله رضاع در اینجا جانشین نسب می‌شود؟]

اقوال در فرع دوّم:

خیلی‌ها متعرّض این بحث هم نشده‌اند و آنهایی که متعرّض شده‌اند قائل به شمول‌اند پس مشهور و معروف شمول است.
مرحوم نراقی در مستند می‌فرمایند:
الّا أنّ الظاهر کون المسألة اجماعیّة «1» قبل از آن تصریح به مسأله را از مبسوط، مهذّب و قواعد نقل می‌کند.
مرحوم علّامه هم در تحریر می‌فرمایند:
ارسلوه ارسال المسلّمات.
بنابراین از نظر اقوال مسأله قوی به نظر می‌رسد.

ادلّه:

1- قاعدۀ عام باب رضاع:

این قاعده (
یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب
) شامل ما نحن فیه هم می‌شود، یعنی اگر «بنت الاخ و بنت الاخت» یا «عمّه و خاله» و یا هر دو رضاعی باشد. بدون اجازۀ عمّه و خاله ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت حرام است. بعضی می‌گویند که این عموم در اینجا شامل نیست، ولی به عقیدۀ ما دلیل خوبی است و قابل قبول است.

2- صحیحۀ «أبو عبیدۀ حذّاء»:

* و عنه عن الحسن بن محبوب، عن علی بن رئاب، عن ابی عبیدة قال:
(روایت از نظر سند معتبر است)
سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها و لا علی أختها من الرضاعة. «2»
آیا قید «من الرضاعة» به آخری برمی‌گردد یا به هر سه؟ اگر به آخری برگردد یعنی أخت الزوجۀ رضاعی حرام است (جمع بین اختین رضاعی حرام است) ولی اگر قید را به هر سه بزنیم دلیل بسیار خوبی می‌شود.

قاعدۀ کلّی:

در اصول داریم که اگر قرینه نداشته باشیم قید به آخری می‌خورد ولی به نظر ما در اینجا قرینه وجود دارد چون عطف اخت الزوجۀ رضاعی به عمّه و خاله که نسبی است اتّحاد سیاق ندارد در حالی که اگر هر سه رضاعی باشند اتّحاد سیاق وجود دارد.
البتّه مهمّ همان دلیل اوّل است، چون دلیل دوّم خالی از اشکال نیست. ولی احیاء دلیل دوّم خیلی بعید به نظر نمی‌رسد.

[مسألة 11: اذا أذنتا ثم رجعتا عن الاذن فإن کان الرجوع بعد العقد لم یؤثر فی البطلان]

اشاره

مسألة 11: اذا أذنتا ثم رجعتا عن الاذن فإن کان الرجوع بعد العقد لم یؤثر فی البطلان، و ان کان قبله بطل اذن السابق، فلو لم یبلغه الرجوع و تزوّج توقّف صحّته علی الاجازة اللاحقة.

عنوان مسأله:

این مسأله در مورد این است که اگر عمّه و خاله اجازه دادند و بعد پشیمان شده و اجازه را پس گرفتند آیا پس گرفتن اجازه مؤثّر است؟

اقوال:

اشاره

خیلی‌ها متعرّض این بحث نشده‌اند، ولی کسانی که متعرض شده‌اند می‌فرمایند دو حالت دارد:
حالت اوّل: اگر بعد از عقد پشیمان شوند، پشیمانی اثر ندارد.
حالت دوّم: اگر قبل از خواندن عقد، اجازه را پس بگیرد مؤثّر است.

دلیل حالت اوّل (پس گرفتن اجازه بعد از عقد):

مشمول اطلاقات اجازه نیست چرا که ادلّۀ ما که اجازه را شرط می‌کرد قبل از عقد بود پس ادلّه شمول ندارد، به عبارت دیگر عقد بنت الاخ و بنت الاخت بازیچۀ عمّه و خاله نیست و معنای روایت این است که اگر قبل از عقد اجازه می‌دهد، بدهد.
ان قلت: شک کرده و استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم قبل از آن که عقد کند، اجازه‌اش مؤثّر بود و می‌توانست برگردد حال که عقد کرده باز می‌تواند برگردد.
قلنا: موضوع عوض شده است، چون در یکی موضوع اجازۀ قبل از عقد و در دیگری بعد از عقد است، علاوه بر این استصحاب را در شبهات حکمیّه جاری نمی‌دانیم.

دلیل حالت دوّم (پس گرفتن اجازه قبل از عقد):

قبل از عقد هر وقت پشیمان شود می‌تواند اجازه را پس بگیرد چون امام می‌فرماید عقد باید عن اذن باشد یعنی اذن حال العقد نه اذنی که منتفی شده است. شبیه اجازۀ مالک در بیع، که ابتدا مالک اجازه داد که بفروشند ولی هنگامی که مقدّمات را فراهم کردند قبل از اجرای صیغۀ عقد پشیمان شده و می‌گوید راضی نیستم که مؤثّر است.
نتیجه: اگر اجازه قبل از عقد منتفی شود این انتفاء عقد را بی‌اثر می‌کند، چون ظاهر اطلاقات ادلّه مقارنت اجازه با عقد است (یعنی اگر اجازه داد بعد پس گرفت عقد صحیح نیست).
______________________________
(1) مستند، ج 16، ص 319.
(2) ح 8، باب 30 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 28

[مسألة 12: الظاهر أنّ اعتبار اذنهما لیس حقاً لهما کالخیار حتّی یسقط بالاسقاط]

اشاره

16 مسئلۀ 12 (فرع مسئلۀ 9) … 15/ 7/ 81
این مسأله و بعضی از مسائل آینده در کلمات اصحاب ذکر نشده است الا قلیلًا و بیشتر از زمان صاحب العروه و بعد هم تحریر الوسیله مطرح شده ولی به هر حال فروعی است محل ابتلا که باید روشن شود.
مسألة 12: الظاهر أنّ اعتبار اذنهما لیس حقاً لهما کالخیار حتّی یسقط بالاسقاط، فلو اشترط فی ضمن عقدهما أن لا یکون لهما ذلک لم یؤثر شیئاً، و لو اشترط علیهما أن یکون للزوج العقد علی بنت الاخ أو الاخت فالظاهر کون قبول هذا الشرط اذناً، نعم لو رجع عنه قبل العقد لم یصحّ العقد، و لو شرط انّ له ذلک و لو مع الرجوع بحیث یرجع الی اسقاط اذنه فالظاهر بطلان الشرط.

عنوان مسأله:

اشاره

این مسأله در واقع مشتمل بر دو فرع است:

فرع اوّل: عمّه و خاله هنگامی که عقد خودشان را می‌خواندند حقّ اذن را از خودشان اسقاط کرده‌اند،

یعنی شوهر گفت من به این شرط شما را به عقد درمی‌آورم که راجع به بنت الاخ و بنت الاخت حق اذنی نداشته باشید آیا این شرط درست است و آن اذن ساقط می‌شود و بر شوهر جایز است که بنت الاخ و بنت الاخت را بگیرد؟

فرع دوّم: اگر شوهر شرط اسقاط اذن آنها را نکرد

ولی با عمّه و یا خاله شرط کرد که هر وقت خواستم با بنت الاخ و بنت الاخت ازدواج کنم اجازه بدهند و آنها هم قبول کردند.

[فرع اوّل: عمّه و خاله هنگامی که عقد خودشان را می‌خواندند حقّ اذن را از خودشان اسقاط کرده‌اند]

اشاره

این دو فرع قریب الافق، امّا متفاوت هستند.
برای روشن شدن این مسأله یک قاعده کلی بیان می‌کنیم که در تمام فقه مورد استفاده است و در همه جا باید مورد توجّه قرار گیرد.

قاعدۀ کلّی: فرقٌ بین الحکم و الحق القابل للاسقاط

اشاره

ما دو چیز داریم یک حکم شارع است که قابل اسقاط نیست و بندگان حقّ تشریع ندارند و نمی‌توانند آن را ساقط کنند، و اینها چیزهایی نیست که بتوان به عنوان شرط ضمن عقد آن را اسقاط کرد مانند ولایت پدر بر صغیر که حکم الهی است و پدر نمی‌تواند بگوید که من ولایتم را اسقاط کردم، یا حقّ طلاقی که مرد دارد، نمی‌تواند بگوید من حقّ طلاق خودم را ساقط کردم یا آن را به زوجه‌ام منتقل کردم، بله می‌تواند وکالت دهد یعنی در ضمن عقد شرط کند که اگر چنین و چنان شود زوجه برای اجرای طلاق وکیل باشد همان گونه که در عقدنامه‌ها هم دوازده شرط است که اگر مرد نفقه ندهد یا معتاد شود یا کاری انتخاب کند که در شأنش نیست یا سوء رفتار داشته باشد، زوجه وکیل است که خود را مطلّقه کند، پس این توکیل است و اسقاط حقِّ طلاق نیست. همچنین در ارث که در بین عوام مرسوم است که می‌گویند فلان پدر، فلان بچّه را از ارث محروم کرد، پدر چنین حقّی ندارد و نمی‌تواند این حکم الهی را ساقط کند پس هرکجا حقّی است که حقیقتِ آن، حکم الهی است، نه قابل انتقال است و نه قابل اسقاط.
امّا قسم دوّم حقّی است که قابل اسقاط است، مصداق بارز آن حقّ خیار است که مثلًا در ضمن عقد شرط می‌کنند، اسقاط خیار را که در این موارد خداوند زمام اختیار این خیار را به دست بایع و مشتری داده است و می‌توانند اسقاط کنند و یا مثلًا انسان حق دارد قبل از مرگ اموالش را به هر کسی که می‌خواهد ببخشد.
این مصادیق روشن است، امّا مواردی داریم که مبهم است و نمی‌دانیم حقّ است یا حکم، اگر حکم باشد قابل اسقاط نیست و اگر حق باشد قابل اسقاط هست، مثلًا کسی با دیگری قرار گذاشت که حقّ حضانت مادر یا پدر نسبت به فرزند ساقط باشد، آیا این حقّی است ساقط شدنی و یا حکم الهی است که ساقط نمی‌شود. در مواردی که شک می‌کنیم چه باید کرد؟ یا به تعبیر دیگر

«من این یعلم أنّ هذا حکم أو حق؟»

اشاره

به چند طریق می‌توان آنها را از هم تمیز داد:

1- تصریح نصوص:

نصوصی داریم که تصریح می‌کند که هیچ کس حقّ حذف تجدید نکاح را از خود ندارد و اگر چنین کرد این شرط باطل است.

2- اجماع:

گاهی اجماع داریم که فلان موضوع جزء احکام یا جزء حقوق است.

3- اصل:

اشاره

اگر اجماع و نصّی نداشتیم و شک کردیم، اذن عمّه و خاله از کدام است آیا از قبیل حقوق است که قابل اسقاط باشد یا از قبیل حکم است که قابل اسقاط نیست، اصل این است که حکم است و قابل اسقاط نیست به دو دلیل:
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 29

الف- اطلاق ادلّه:

دلیلی که می‌گوید عمّه و خاله حقّ اذن دارند، اطلاق دارد و لو بعد از این که گفت اسقاط را شرط ضمن عقد قرار دادم اطلاقات می‌گوید این شرط نافذ نیست و ساقط نمی‌شود و حکم باقی است و اذن عمّه و خاله معتبر است.

ب- استصحاب:

اگر کسی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بداند به این بیان که بعد از این که عمّه و خاله اذن را ساقط کردند شک داریم با این اسقاط اعتبار اذن ساقط است یا نه؟ استصحابِ بقاءِ حقّ اذن عمّه و خاله می‌کنیم.

نتیجه: بین حکم و حق فرق است و در مواردی که شک داریم که حقّ است یا حکم، اصل این است که حکم باشد و غیر قابل اسقاط.

حال با روشن شدن قاعدۀ کلّی، در مورد فرع اوّل این مسأله که آیا در ضمن عقد می‌توانند شرط کنند که عمّه حقّ اذن ندارد، می‌گوییم که این شرط نافذ نیست، چون ظاهر ادلّه این است که این، حکم الهی است و اگر شک هم کنیم اصل این است که حکم است، پس فرع اوّل باطل است.

[فرمایش مرحوم آقای حکیم برای این که اثبات کند اذن عمّه و خاله از قبیل حکم است نه حق، به دو دلیل متوسّل می‌شود:]

اشاره

مرحوم آقای حکیم «1» در شرح مسئله‌ای که صاحب عروه «2» بیان کرده، برای این که اثبات کند اذن عمّه و خاله از قبیل حکم است نه حق، به دو دلیل متوسّل می‌شود:

1- اذن عمّه و خاله مانند ملک قابل واگذاری نیست:

ایشان می‌فرمایند:
لیس اعتبار الاذن فی المقام من باب اعتبار اذن المالک لعین أو حق فی التصرّف فیه. بل مجرّد حکم الشارع بالتوقّف علی الإذن لأنّ البناء علی الاوّل یتوقّف علی ثبوت ملک لعین أو فعل و هو خلاف الاصل بل خلاف اطلاق الدلیل الموجب لاعتباره و لو بعد الاسقاط. «3»
اذن عمّه و خاله از قبیل مالکیّت عین و تصرف نیست للاصل، زیرا اصل این است که من مالک نیستم یعنی اصل عدم ملکیّت است و ملکیّت حالت سابقه ندارد، البته اگر کسی این استصحاب را حجّت بداند.
ولی این دلیل لا یخلو عن ابهام،

2- اطلاق ادلّه:

این همان تمسک به اطلاق دلیل است که با ساقط کردن حقّ اذن، ساقط نمی‌شود، هرکجا رضا و اذن معتبر است حکم است نه حق، مثلًا بدون رضایت مالک نمی‌توان چیزی را خریدوفروش کرد حال اگر مالک بگوید من رضایت خودم را ساقط کردم این درست نیست چون رضایت حکم خداست و رضایت و اذن عمّه و خاله هم حکم خداست و نمی‌توان آن را ساقط کرد.
محشّین عروه در این مسأله هیچ کدام حاشیه‌ای ندارند و همه می‌گویند که قابل اسقاط نیست، جز مرحوم آقای گلپایگانی (ره) که در حاشیۀ متن عروه که می‌گوید: الظاهر ان اعتبار اذنهما من باب الحکم، چنین می‌فرماید:
منشأ الاستظهار (الظاهر) غیر معلوم، نعم مقتضی الاستصحاب عدم التأثیر لا الاسقاط «4» (این همان استصحابی است که به عنوان یکی از دو دلیل ذکر کردیم) البتّه در اینجا حق با آقای حکیم است چون استصحاب از اصول عملیه است و تمسّک به اطلاق از اصول لفظی است و تا اصل لفظی داریم نوبت به اصل عملی (استصحاب) نمی‌رسد.
آیا این شرط که فاسد است، مفسد عقد هم هست؟
نه شرط، فاسد مفسد عقد نیست، پس عقد عمّه و خاله درست است و اذن آنها به قوّت خویش باقی است.

فرع دوّم: اگر عمّه و خاله حقّ خود را اسقاط نکردند، ولی گفتند شرط می‌کنیم که اگر خواستی نکاح بنت الاخ و بنت الاخت کنی آن را اجازه داده و به آن ملتزم شویم،

اشاره

اگر در اینجا بعد از عقد عمّه و خاله زوج خواست بنت الاخ و بنت الاخت را تزویج کند و از عمّه و خاله اذن خواست و آنها هم اذن ندادند، در اینجا باز حکم الهی عوض نشده و لو کار خلافی کرده‌اند و عقد بدون اذن آنها باطل است.
بنابراین فایدۀ این شرط این است که در موقع عقد ملتزم شد که اذن می‌دهم که این التزام خودش اذن است امّا اگر زوج باخبر شد که عمّه و خاله اذن را پس گرفته‌اند دیگر کاری از او ساخته نیست.
نتیجه: شرطیّت سقوط اذن باطل است، ولی شرطیت اذن صحیح است به شرط این که شرطیت باقی بماند و اگر نماند عقد بنت الاخ و بنت الاخت باطل است.
______________________________
(1) مستمسک، ج 14، ص 203.
(2) مسئلۀ 18 از ابواب مصاهره.
(3). مستمسک، ج 14، ص 203.
(4) عروه ذیل مسأله 18 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 30
17 مسئلۀ 13 و 14 (فروع مسئلۀ 9) … 16/ 7/ 81

بقی هنا شی‌ء:

این مطلب را امام (ره) در ذیل مسأله نیاورده‌اند که اگر شرط اسقاط نکند، که باطل بود، بلکه در حین عقد عمّه زوج شرط اذن کند و بگوید شرط می‌کنم که اگر خواستم بنت الاخ را بگیرم تو اجازه بدهی و عمّه هم قبول کند، که معنی آن اذن است ولی مدّتی گذشت و وقت عقد بنت الاخ رسید و عمّه پشیمان شد و اذن را پس گرفت در این صورت زوج نمی‌تواند بنت الاخ را عقد کند، چون اذن ندارد تا اینجا را امام (ره) دارد امّا نکته این است:
هل یجب علیها الإذن أم لا؟ آیا وجوب تکلیفی دارد؟ یعنی اگر این زن، زن متعبدی باشد از لحاظ شرعی خود را ملزم می‌داند که اذن بدهد؟
جواب: این شرط واجب الوفا است، و واجب است که اذن بدهد، زیرا «المؤمنون عند شروطهم» پس از نظر تکلیفی عمل به شرط واجب است.
آیا حاکم شرع می‌تواند او را ملزم به اذن کند؟
در جای دیگر می‌گویند اگر عمل به شرط نکرد حاکم شرع او را الزام به شرط می‌کند، مثلًا بیعی کرد ولی در روز محضر نیامد، حاکم شرع می‌تواند او را الزام کند تا در محضر حاضر شود و یا مثلًا شرط کرد خیاطت ثوب را، ولی به این شرط عمل نکرد حاکم شرع می‌تواند او را اجبار کند به ایفاء شرط، چون حاکم باید احقاق حقوق کند، ولی در ما نحن فیه مشکلی دارد که نمی‌تواند حاکم او را الزام کند و آن مشکل این است که اذن یک حالت نفسانی است و قابل الزام نیست. راضی شدن در دل، قابل الزام نیست او گناه کرده و فقط می‌تواند او را توبیخ و تعزیز کند.
پس طبیعت رضایت قابل اجبار نبوده، بنابراین در جای دیگر الزام به شرط می‌شود ولی در ما نحن فیه نمی‌شود لان طبع الرضا ینافی الالزام.
این مسأله منحصر به این باب نیست و در ابواب دیگر هم می‌آید.

[مسئلۀ 13: لو تزوج بالعمّة و بنت الاخ و الخالة و بنت الاخت و شک]

اشاره

مسئلۀ 13: لو تزوج بالعمّة و بنت الاخ و الخالة و بنت الاخت (رضایتی در کار نیست)
و شک فی السابق منهما حکم بصحة العقدین. و کذلک (حمل به صحت می‌شود)
فیما اذا تزوج ببنت الاخ او الاخت (نمی‌داند عمّه اذن داده یا نه).
و شک فی أنّه کان عن اذن من العمة أو الخالة أم لا حکم بالصحة.

عنوان مسأله:

این مسأله را غالباً متعرّض نشده‌اند ولی عروه متعرّض شده است که اگر بدون اذن با عمّه و دختر برادر و یا با خاله و دختر خواهر ازدواج کرد و شک کرد که کدام عقد اوّل بوده، سه حالت ممکن است داشته باشد:
1- عقد عمّه جلوتر باشد پس عقد بنت الاخ باطل است.
2- عقد عمّه و بنت الاخ با هم در آن واحد باشد پس عقد عمّه صحیح و عقد بنت الاخ باطل است چون فرض است که بدون رضایت بوده.
3- عقد بنت الاخ قبلًا بوده و عقد عمّه بعداً آمده که در این صورت عقد هر دو صحیح است.
بنابراین از سه صورت دو صورت باطل و یک صورت صحیح است در اینجا چگونه حکم کنیم؟
فرموده‌اند با توجّه به اصالة الصحّة حکم به صحّت هر دو می‌کنیم چون در تمام عقود هرکجا عقدی واقع شد و شک کردیم صحیح واقع شده یا باطل، می‌گوییم ان شاء اللّٰه صحیح واقع شده و در اینجا هم دو عقد واقع شده که احتمال صحّت (بنابر یک فرض) هست، پس با توجه به همین احتمال می‌گوییم هر دو عقد صحیح است.
ان قلت: چرا اصالة الفساد را در اینجا جاری نکنیم؟
قلنا: جای اصالة الفساد در معاملات، حین انجام عقد است ولی اگر بعد از عقد شک کردیم جای اصالة الصّحة است.
ان قلت: چرا بگوییم هر دو عقد صحیح است؟ چرا در اینجا بحث معلوم التاریخ و مجهول التاریخ آورده نمی‌شود به این بیان که عقد عمّه مثلًا در اول ماه رجب بوده و عقد بنت الاخ مجهول التاریخ باشد و در مجهول التاریخ استصحاب جاری شود و بگوییم این عقد قبل از رجب انجام نشده و بعد از رجب بوده و باطل است چون فرض این بوده که بدون رضایت است.
قلنا: استصحاب در اینجا اصل مثبت است، شما می‌خواهید بگویید عقد بنت الاخ و بنت الاخت قبلًا نبوده، این که این عقد قبلًا نبوده فایده‌ای ندارد بلکه باید تأخر را اثبات کنید تا عقد بدون اذن باطل شود و اثبات تأخر، لازمۀ عقلی و اصل مثبت است، پس نمی‌توانیم بحث معلوم و مجهول التاریخ را در اینجا بیاوریم یعنی اثر اگر مربوط به عدم باشد اثر بار می‌شود ولی اگر
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 31
اثر مربوط به مقارن یا متأخر باشد اصل مثبت است.
همچنین اگر عقد بنت الاخ را انجام داده ولی نمی‌داند که عمّه اذن داده یا نه، حمل بر صحّت می‌شود. در ما قبل می‌گفتیم اذن نداده و حمل بر صحت می‌کردیم ولی در اینجا عقد را انجام داده نمی‌دانیم عمّه اجازه داده یا نداده که در این صورت هم اصالة الصحة جاری می‌شود و می‌گوید ان شاء اللّٰه اذن عمه را گرفته‌ام. تمسّک به اصالة الصحّة در غیر از مورد دعوا است و اگر دعوا پیش قاضی باشد مورد تفاوت می‌کند.
پس مسأله دو بخش شد، در یک بخش یقین به عدم اذن است و نمی‌دانیم کدام مقدّم و کدام مؤخّر است و در بخش دیگر یقین به اذن نداریم ولی می‌دانیم کدام مقدّم و کدام مؤخّر است.

[مسألة 14: لو طلّق العمّة أو الخالة]

اشاره

مسألة 14: لو طلّق العمّة أو الخالة فان کان بائنا صحّ العقد علی بنتی الاخ و الاخت بمجرّد الطلاق، و ان کان رجعیاً لم یجز بلا اذن منهما الّا بعد انقضاء العدّة.

عنوان مسأله:

عمّه و خاله را طلاق داد، در حال عدّه می‌خواهد بنت الاخ و بنت الاخت را بگیرد آیا این عقد که در زمان عدّۀ طلاق عمّه و خاله واقع شده صحیح است.

قاعدۀ کلّی: عدّه بر دو قسم است:

1- عدّۀ رجعیّه:

به حکم نکاح است و زن هنوز جدا نشده و تمام احکام زوجیّت بر او مترتب می‌شود پس در عدّۀ رجعیّه بدون اذن نمی‌توان بنت الاخ و بنت الاخت را نکاح کرد.

2- عدّۀ بائن:

مثل طلاق خلع، مبارات، طلاق سوّم یا طلاق نهم می‌تواند بلافاصله بنت الاخ و بنت الاخت را در حبالۀ نکاح خودش دربیاورد، چون طلاق داده و جدا شده و عدّه بائن حکم جدایی را دارد، پس بین عمّه و خاله با بنت الاخ و بنت الاخت جمع نکرده است.

بقی هنا مسئلتان:

اشاره

مرحوم امام (ره) متعرّض این دو مسأله نشده‌اند.

الاولی: اگر هر دو (عمّه را با بنت الاخ یا خاله را با بنت الاخت) را با هم بدون رضایت عقد کند

اشاره

اگر بگوییم هر دو عقد صحیح است، که درست نیست، چون بدون اذن جمع بین هر دو صحیح نیست، بعضی گفته‌اند احتمال دارد که هر دو باطل باشد که در لابه‌لای کلمات مرحوم آقای حکیم چنین مطلبی است (البطلان فی کلیهما)
قلنا: وجهی ندارد که هر دو باطل باشد چون اگر دو چیز که یکی مشروط و دیگری مطلق است با هم تزاحم کنند در آنجا مطلق را می‌گیریم و می‌گوییم مشروط شرطش حاصل نشده و مطلق موضوع مشروط را از بین می‌برد ولی مشروط چنین کاری نمی‌تواند بکند، پس شکی نیست که عقد عمّه و خاله صحیح است و عقد بنت الاخ و بنت الاخت باطل است و احتمال بطلان هر دو و یا احتمال صحّت هر دو، معنا ندارد بلکه آن که مطلق است (عقد عمّه و خاله) صحیح و آن که مشروط است (عقد بنت الاخ و بنت الاخت) باطل است.
18

مسألۀ مستحدثه

… 17/ 7/ 81
تذکّر: حضرت استاد در این روز بعد از بیان حدیث اخلاقی سؤالی مطرح کردند که ارتباطی با بحث نکاح ندارد ولی به جهت مطابقت شمارۀ دروس با نوارهای درسی در اینجا آورده شده است.
سؤالی امروزه زیاد مطرح می‌شود که لازم است آن را توضیح دهیم:
سؤال: پدرانی هستند که اموالشان را قبل از مرگ و در حال حیات و گاهی بعد از ممات و در وصیّت‌نامه تقسیم می‌کنند آیا این عمل از نظر شرعی و فقهی درست است؟
جواب: سه نکته باید توجه شود:
نکتۀ اوّل: انسان تا مادامی‌که زنده است می‌تواند در اموالش آن گونه که می‌خواهد تصرف کند للانسان أن یتصرف فی امواله ما یشاء مادام حیّاً پس اگر تقسیم کرد و تحویل داد جایز است و صحیح، ولی اگر تحویل نداد فایده‌ای ندارد. قبلًا اگر مالی جداگانه باشد باید آن را تحویل دهد چون در هبه، قبض شرط صحّت است نه شرط لزوم و الا فایده‌ای ندارد و مشمول ارث است و هیچ کس نمی‌تواند ادعایی بکند.
نکتۀ دوّم: اگر وصیت کرد که چنین تقسیم بشود، هیچ اعتباری ندارد یعنی اگر تقسیم می‌کند به این که ثلث قرار بدهند، تقسیم او نسبت به ثلث نافذ است ولی اگر تمام اموال را تقسیم کند به خیال این که اختیار در همه اموال حتّی بعد از مرگ هم
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 32
دارد، هیچ اعتباری ندارد.
نکتۀ سوّم: با همۀ این اختیاراتی که به پدر در حال حیات می‌دهیم و همچنین اختیارات ثلث در حال ممات باید شخص مالک و موصی تا آنجایی که می‌تواند انصاف را رعایت کند.
زیرا در حدیثی آمده که شخصی در حال حیات تمام اموالش را در راه خیر داده بود و این مطلب را به امام علیه السلام بازگو کرد حضرت فرمود کار خوبی نکردی چون ملاحظه آینده فرزندان خود را نکردی.
19 مسئلۀ 15 (الجمع بین الاختین) … 20/ 7/ 81
با استفاده از عروه دو مسأله را اضافه کردیم که اوّلین آن بیان شد و امّا دوّمین مسأله:

الثانیة: اگر بین شوهر و عمّه و خاله نزاعی واقع شود،

شوهر می‌گوید من بنت الاخ را قبل از عمّه گرفته بودم و یا ادعا می‌کند که عمّه اجازه داده و عمّه می‌گوید من چنین اجازه‌ای نداده‌ام، پس عقدی بین این شوهر و بنت الاخ و بنت الاخت واقع شده است و زوج ادّعا می‌کند که عمّه و خاله اجازه داده است؛ ممکن است بین عمّه و خاله و بنت الاخ و بنت الاخت دعوا باشد که اینها می‌گویند عمّه و خاله اجازه داده‌اند و عمّه و خاله منکرند.
دعوی پیش حاکم کشیده شده است، آیا حاکم شرع بگوید اصل در عقود صحّت است و حمل بر صحّت کنیم؟ یعنی عقدی واقع شده و ما آن را حمل بر صحّت کنیم و عمّه و خاله که مدّعی فساد هستند باید دلیل اقامه کنند زیرا هر جا شک کنیم که آیا شرایط عقد جمع بوده یا نه، حمل بر صحّت می‌کنیم و قول مدّعی صحّت مقدّم است و منکر صحّت باید بیّنه بیاورد و اصل عدم شرطیّت جاری نمی‌شود چون اصالة الصحّة در باب عقود به عنوان اماره است پس به حسب ظاهر و ابتداء نظر مطلب همین است که باید قول زوج و بنت الاخ و بنت الاخت مقدم باشد و عمّه و خاله باید بیّنه بیاورند.
در عروه «1» فرموده‌اند که بنابر فساد است، چرا؟ آیا اینجا با موارد دیگر از عقود فرقی دارد که باید بنا را بر فساد بگذاریم؟
انصاف این است که فرق دارد و حاصل فرق این است که در جایی اصل در باب عقود صحّت است که شرایط قائم به طرفین (موجب و قابل) باشد و فعل هم فعل آنها باشد در اینجا اگر یکی مدّعی فساد شد نمی‌پذیریم حال در ما نحن فیه چون شرط قائم به شخص ثالث است (عمّه و خاله) و طرفین عقد بنت الاخ یا بنت الاخت و زوج است، و عمّه یا خاله شخص ثالثی است که اجازه و رضایت او مؤثّر است اگر این شخص ثالث بگوید من اجازه نداده‌ام، اصالة الصحّة در اینجا نمی‌تواند حاکم باشد، بنابراین اصالة الصحّة در باب عقود برای جایی است که شرایط قائم به طرفین عقد باشد. مثل این که در بعضی از موارد زوجه ادّعا می‌کند که من در حین اجرای عقد اصلًا به این عقد راضی نبودم و پدرم مرا مجبور کرد در چنین مواردی، حاکم شرع این ادّعا را نمی‌پذیرد، بله اگر بیّنه بیاورند موضوع بحث عوض می‌شود و بحث ما در جایی است که بیّنه در کار نیست.
به عبارت دیگر: اصالة الصحّة به حکم شرع و بنای عقلاست و اگر نباشد هیچ حکمی وجود نخواهد داشت، عقدی که خوانده شد (معامله، اجاره، طلاق … ) باید حمل بر صحّت شود مگر این که مدّعی بیّنه بر خلاف بیاورد که این خود قدر متیقّنی دارد و آن جایی است که پای شخص ثالث در میان نباشد، چون در جایی که پای شخص ثالث در میان باشد اصالة الصحّة جاری نیست و هکذا اگر مالک خانه را فروخت در حالی که خانه در رهن شخص ثالث بود بعد ادّعا کرد که با اجازۀ شخص مرتهن خانه را فروخته ولی مرتهن منکر اجازه شود، در اینجا نمی‌توان به اصالة الصحّة تمسّک کرد. بنابراین از این مسأله به یک مسئلۀ کلّی، پلی زده و نتیجه می‌گیریم که اصالة الصحّة در همۀ عقود حاکم است مگر در جایی که شرایط قائم به شخص ثالث باشد پس در موارد دعوای عمّه و خاله با شوهر یا با بنت الاخ و بنت الاخت و انکار اذن، حق با منکر اذن است نه با مدّعی صحّت.

[مسألة 15: لا یجوز الجمع فی النکاح بین الاختین نسبیتین أو رضاعیتین]

اشاره

مسألة 15: لا یجوز الجمع فی النکاح بین الاختین نسبیتین أو رضاعیتین «2» دواماً أو انقطاعاً أو بالاختلاف فلو تزوّج باحدی الاختین ثم تزوّج باخری بطل العقد الثانی دون الاوّل، سواء دخل بالاولی أو لا و لو اقترن عقدهما بأن تزوّجها بعقد واحد أو فی زمان واحد (دو نفر
______________________________
(1) عروه، مسئلۀ 22 از مسائل محرمات مصاهرة.
(2) در بعضی از نسخ عروه «أو مختلفین» هم دارد یعنی یکی نسبی و دیگری رضاعی، و در بعضی از نسخ آن را هم حذف کرده‌اند و دلیل آن این است که ممکن نیست دو خواهر یکی نسبی و دیگری رضاعی باشد و محال است، چون دو خواهر اگر نسبی باشند هر دو نسبی هستند و اگر رضاعی باشند هر دو رضاعی هستند و لذا مرحوم امام (ره) هم در متن، این کلمه را نیاورده‌اند.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 33
هم زمان عقد بخوانند)
بطلا معاً (چون ترجیح بلا مرجّح است و تخییر دلیل می‌خواهد).

عنوان مسأله:

در این مسأله بحث در حرمت جمع بین الاختین است که حرمت عینیّه نیست بلکه حرمت جمعیّه است و دخول هم در او شرط نیست.
اصل مسأله از مسلّمات بین جمیع علماء اسلام است چون حکم آن در قرآن صریحاً آمده است که «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» «1» و بحثی اگر هست در شاخ و برگ‌هاست، یعنی در شمول آن به این که در مورد نسبی باشد یا رضاعی را هم شامل شود یا اخت ابوینی را بگوید یا ابی و امّی را هم در بر گیرد و … در این موارد اختلاف است.

اقوال:

بعضی در این مسأله ادّعای اجماع کرده‌اند و شاید بالاتر از اجماع بلکه ضرورت باشد.
مرحوم نراقی می‌فرماید:
تحرم اخت المعقودة علیها جمعاً لا عیناً سواء کانت الاخت لأب أم لأم، ام لهما و سواء دخل بالاخت الأولی أم لا باجماع جمیع المسلمین «2» (اجماع دلیل بر عمومیّت است همچنین لفظ «جمیع» و «مسلمین» همه تأکید بر عمومیّت است).
مرحوم محقق ثانی می‌فرماید:
قد تطابق النص و الکتاب و السنّة (شاید اشاره به سیرۀ عملی مسلمین باشد) و اجماع المسلمین علی تحریم اخت الزوجة جمعاً. «3»
مرحوم کاشف اللثام می‌فرماید:
تحرم بالنص و الاجماع أخت الزوجة بالعقد علی الزوجة. «4»
پس نقل اجماع متضافر یا متواتر است.

ادلّه:

1- آیات:

دلیل بر مسأله قبل از هر چیز قرآن مجید است که می‌فرماید:
«حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهٰاتُکُمْ وَ بَنٰاتُکُمْ وَ أَخَوٰاتُکُمْ … وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» «5» یعنی حرّمت علیکم الجمع بین الاختین، در این آیه سیزده مورد از محرّمات ذکر شده است که هفت مورد از محرّمات نسبیه و شش مورد هم رضاعی و مصاهرة و حرمت جمع است و یک مورد هم در آیۀ «وَ لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ» «6» که مراد زن پدر است و یکی هم در آیۀ «وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ النِّسٰاءِ» «7» که منظور زنان همسردار است. بعد می‌فرماید «وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» «8» که مجموعاً پانزده مورد است.
آیه صریح است ولی در ادامه می‌فرماید: «إِلّٰا مٰا قَدْ سَلَفَ» این به چه معنی است؟
سه تفسیر برای آن ذکر شده است:
1- منظور مواردی است که قبلًا انجام داده‌اید و زمان آن گذشته است و مثلًا آن زن یا مرده یا او را طلاق داده‌اید یعنی عقدهایی که قدیماً در زمان جاهلیّت خوانده‌اید اشکال ندارد چون این کار در آن زمان مرسوم بوده و اگر بچّه‌هایی هم به دنیا آمده، حلال زاده هستند، نه این که آن عقد امروز ادامه پیدا کند.
2- اگر قبلًا دو خواهر را عقد کرده‌اید ادامۀ راه اشکالی ندارد که این را احدی نگفته است.
مرحوم طبرسی می‌فرمایند: به اتّفاق مسلمین معنی اوّل مراد است.
3- ممکن است اشاره به ادیان گذشته باشد یعنی آنچه که در ادیان گذشته بوده و جمع بین دو خواهر را جایز می‌دانستند. از جمله حضرت یعقوب که جمع بین دو خواهر کرده بود که یکی مادر حضرت یوسف بود به نام «راحیل» و دیگری مادر یهودا به نام «لیا» یا «لعیا» پس اشاره به ادیان گذشته باشد که این احتمال بسیار بعید است، چون مخاطب مسلمین هستند (إِلّٰا مٰا قَدْ سَلَفَ) منکم نه ادیان گذشته، پس احتمال اوّل بهتر است.
آیا الّا ما قد سلف به همۀ سیزده مورد آیه می‌خورد یا فقط به آخری می‌خورد؟
بعید است که به همه برگردد (و لو به همه برگردد اشکالی پیش نمی‌آید) چون در عرب نکاح مادر و خواهر نبود ولی نکاح زن پدر و جمع بین اختین مرسوم بود.
20 ادامۀ مسأله 15 … 21/ 7/ 81

2- روایات متواتره:

اشاره

این روایات دلالت بر حرمت جمع بین اختین می‌کند که
______________________________
(1) آیۀ 23، سورۀ نساء.
(2) مستند، ج 16، ص 309.
(3). جامع المقاصد، ج 12، ص 338.
(4) کشف اللثام، ج 7، ص 197.
(5) آیۀ 23، سورۀ نساء.
(6) آیۀ 22، سورۀ نساء.
(7) آیۀ 24، سورۀ نساء.
(8) آیۀ 24، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 34
عمدتاً در باب 24 تا 29 آمده و مجموعاً بیست و پنج حدیث است و غیر از یکی دو تا، بقیّه بر عدم جواز نکاح اختین دلالت دارد.
نکته: هیچ یک از این احادیث در مورد اصل مسأله نیست بلکه همه در مورد شاخ و برگهاست، مثلًا می‌گوید آیا در عقد متعه جایز است یا نه؟ آیا خواهر رضاعی حکم نسبی دارد؟ آیا اگر هر دو در عقد واحد باشد هر دو باطل می‌شود یا مخیّر است؟ پس یک حدیث هم در اصل مسأله نداریم و این نشان می‌دهد که به قدری اصل مسأله مسلّم بوده که هیچ کس خود را نیازمند به سؤال از اصل آن نمی‌دیده است و این یک قاعده است که هر جا دیده شد که راویان از قیود، شروط و موانع صحبت می‌کنند، اصل مسأله مسلّم بوده و این چیزی است مافوق تواتر.

خلاصۀ عناوین ابواب:

ما روایات این ابواب را ذکر نمی‌کنیم و به ذکر عناوین آن بسنده می‌کنیم چون در بحث‌های آینده همگی را می‌خوانیم.
باب 24: در متعه و خواهر رضاعی جمع جایز نیست.
باب 25: اگر تقارن عقدین شد آیا در انتخاب احدهما مخیّر است یا نه؟
باب 26: اگر جهلًا ازدواج کند تکلیف چیست؟ (بعد از ازدواج با دوّمی معلوم شد که خواهرِ زوجۀ اوّل است).
باب 27: در عقد متعه تا عدّه تمام نشود نمی‌تواند خواهرش را تزویج کند با این که عدّۀ متعه، عدّۀ بائن است.
باب 28: در عدّه رجعیّه اگر خواهر طلاق داده شد مادامی‌که عدّه تمام نشده است نمی‌تواند خواهر دیگر را تزویج کند، لانّ المعتدّة الرجعیّة کالزّوجة.
باب 29: تحریم جمع بین اختین در امه که جمع در وطی جایز نیست ولی مالکیّت مانعی ندارد.
پس اصل مسأله بالاجماع و الآیة و الروایات المتواترة ثابت و مسلّم بوده و در تمام موارد در این ابواب سؤال از فروع است.

بقی هنا فروعٌ:

فرع اوّل: فرقی بین اختین ابی و امّی و ابوینی نیست و همه حرام هستند.

ادلّه:

1- اجماع:

مسأله ظاهراً اجماعی است، البتّه اجماع مدرکی مؤیّد است.

2- اطلاق آیۀ «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ»:

چون خواهران ابی یا امّی یا ابوینی همه خواهر هستند.

3- اطلاق روایات:

همگی بر این مطلب دلالت دارد.

4- استقراء ابواب محرّمات نکاح:

در ابواب محرّمات نکاح همیشه ابی و امّی و ابوینی مثل هم هستند، اگر این را به عنوان دلیل نپذیرید لااقل مؤیّد است. این فرع را امام (ره) ندارند.

فرع دوّم: لا فرق بین اختین نسبیّین أو رضاعیّین

اشاره

این فرع را امام متعرّض شده‌اند. در بعضی از نسخ عروة أو مختلفین هم وجود دارد که صحیح نیست چون اختیّت یک نسبت متضایف است و باید یکسان و هر دو نسبی یا هر دو رضاعی باشند.

ادلّه:

اشاره

دلیل این عمومیّت چیست؟

1- اجماع:

مسئلۀ اجماعی است.

2- عموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»:

که شامل ما نحن فیه می‌شود چون اختین نسبیین حرام است پس اختین رضاعیّین هم حرام است.

3- روایت صحیحۀ أبو عبیده:

* … عن ابی عبیدة
(سند حدیث معتبر)
قال: سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا خالتها و لا علی اختها من الرضاعة. «1»
سابقاً بحث در این بود که «من الرضاعة» به هر سه برمی‌گردد یا فقط به اخت برمی‌گردد ولی در اینجا فرقی نمی‌کند که قید به اخیر برگردد یا به جمیع چون مقصود ما در اینجا همان آخری است.

فرع سوّم: لا فرق بین کون النکاح دائماً أو منقطعاً أو مختلفاً،

اشاره

هر دو را به عقد نکاح دائم یا موقّت یا احدهما را به نکاح دائم و دیگری را به متعه جمع کند آن هم حرام است.

ادلّه:

1- اجماع:

مسأله ظاهراً اجماعی است و قول مخالفی نقل نشده است.
______________________________
(1) ح 2، باب 24 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 35

2- عموم آیۀ «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ»:

«1» چون أن تجمعوا یعنی در نکاح جمع نکنید، که نکاح متعه هم نکاح است کما این که «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ … بَنٰاتُکُمْ» شامل متعه هم می‌شود پس چیزی بالاتر از اطلاق است، حتّی ممکن است بگوییم اماء را هم شامل می‌شود.

3- روایت:

اشاره

این روایت دالّ بر حرمت است بالخصوص:
* محمّد بن یعقوب
(کلینی)
عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن اسماعیل بن مرار
(مجهول الحال)
عن یونس
(ظاهراً یونس بن عبد الرحمن)
قال: قرأت کتاب رجل الی ابی الحسن علیه السلام
(امام کاظم)
: الرجل یتزوّج المرأة متعة الی أجل مسمّی فینقضی الاجل بینهما
(مدّت تمام شد)
هل یحلّ له أن ینکح أختها من قبل أن تنقضی عدّتها؟ فکتب: لا یحلّ له أن یتزوّجها حتی تنقضی عدّتها «2»
(وقتی در عدّه نمی‌توان جمع کرد در اصل نکاح به طریق اولی نمی‌توان جمع کرد.)

حدیث معارض:

می‌گوید جمع بین اختین در متعه اشکالی ندارد.
* و باسناده عن محمّد بن علی بن محبوب، عن ابی عبد اللّٰه البرقی، عن محمّد بن سنان
(محلّ بحث است و راه حلّی برای توثیق او نیافتیم و توقّف می‌کنیم که حکم عدم حجّیت را دارد)،
عن منصور الصیقل، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لا بأس بالرّجل أن یتمتّع أختین «3»
ظاهر روایت جمع است یا توالی؟ گفته‌اند سند اشکال دارد ولی ممکن است روایت به معنی توالی باشد که این خلاف ظاهر است.
ان قلت: اگر منظور تناوب باشد در نکاح دائم هم جایز است پس چرا متعه را بالخصوص فرموده‌اند؟
قلنا: اگر عقد دائم باشد سه بار که تناوب شد دیگر حرام است (سه طلاقه) ولی در متعه پنجاه بار هم تناوب شد اشکال ندارد و هر چند بار عدّه نگه دارد حرام نمی‌شود. علی کل حال فرقی بین متعه و غیر متعه نیست.

فرع چهارم: لا فرق بین الدخول بالاولی و عدم الدخول،

اشاره

(دخول و عدم دخول فرقی ندارد).

ادلّه:

1- اجماع:

مسأله مسلّم و اجماعی است و احدی نگفته است که در اینجا دخول شرط است و فقط در مورد ربیبه دخول شرط است.

2- اطلاق آیه و روایات:

آیه می‌گوید «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» یعنی حرام است جمع یعنی جمع بین اختین در نکاح حرام است و نکاح به معنی عقد است و دخول شرط نیست در روایات هم دخول شرط نشده است.
21 ادامۀ مسئلۀ 15 … 22/ 7/ 81

فرع پنجم: لو عقد علیهما (دو خواهر را) فی عقد واحد،

اشاره

یا در دو عقد متقارن هم به طوری که هیچ کدام بر یکدیگر تقدّم و تأخّر نداشته باشد. اگر این کار را کرد آیا هر دو عقد باطل است یا زوج مخیّر است به اختیار لفظی یا عملی و بدون عقد جدید هر کدام را خواست اختیار کند؟

این مسأله محلّ اختلاف است

اشاره

و از جماعتی نقل کرده‌اند که باطل است مخصوصاً متأخّرین بیشتر مایل به بطلان عقدین هستند ولی از گروهی نقل شده که قائل به صحّت تخییر شده‌اند.
مرحوم شهید ثانی می‌فرماید:
القول بالبطلان لابن ادریس و تبعه المصنّف (منظور محقّق در شرایع است چون مسالک شرح شرایع است) و اکثر المتأخّرین …
و القول بالتخییر للشیخ و اتباعه. «4»
مرحوم شیخ در نهایه که کتابی روائی است فتویٰ به تخییر می‌دهد امّا در مبسوط، «5» که کتابی است بر اساس تفریع فروع فتویٰ به بطلان می‌دهد.
مرحوم ابن ادریس هم در ابتدای کلامش قائل به تخییر شده ولی در آخر کلامش می‌فرماید:
و الذی تقتضیه اصول المذهب انّ العقد باطل. «6»
مرحوم محقّق می‌فرماید:
الاشبه (اشبه به قواعد و اصول) بطلان.

جمع‌بندی اقوال:

اشاره

مسأله دارای دو قول است و شاید اظهر بطلان باشد ولی
______________________________
(1) آیۀ 23، سورۀ نساء.
(2) ح 1، باب 27 از ابواب مصاهره.
(3) ح 2، باب 27 از ابواب مصاهره.
(4) مسالک، ج 7، ص 313.
(5) ج 4، ص 206.
(6) سرائر، ج 2، ص 536.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 36
چنان نیست که قول دیگر شاذ باشد.

دلیل قائلین به بطلان: مقتضای قاعده

دلیلی که برای قول به بطلان آورده شده این است که مقتضای قاعده بطلان است چون دو امر واقع شده که از چند حال خارج نیست:
1- هر دو صحیح باشد که امکان ندارد، چون جمع بین اختین است.
2- احدهما معیّناً صحیح باشد که ترجیح بلامرجّح است.
3- احدهما لا بعینه صحیح باشد که این هم وقوع خارجی ندارد و ذهنی است چون، لا بعینه در خارج نداریم و هرچه هست «به عینه» است.
4- هر دو باطل باشد که همین احتمال خوب است.
در واقع این یک دلیل عقلی است که به مقتضای آن می‌گویند باطل است و شبیه استدلال‌هایی است که در باب تعارض دلیلین است که اگر دو خبر واحد یا دو دلیل دیگر با هم تعارض کند چه کنیم؟
اگر بگوییم هر دو حجّت است که محال است یا بگوییم احدهما معیناً حجّت است که ترجیح بلامرجّح است، یا بگوییم احدهما لا بعینه حجّت است که لا بعینه وقوع خارجی ندارد، یا بگوییم احدهما مخیّراً که در این صورت ادلّۀ حجیّت تخییربردار نیست بلکه تعیین دارد فلا یبقی الّا التساقط یعنی هر دو از حجیّت ساقط است.
همه جا در متعارضین این بحث می‌آید.

دلیل قائلین به تخییر: روایت جمیل بن درّاج

* محمّد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن ابی عمیر، عن جمیل بن درّاج
(تا اینجا سند خوب است)
عن بعض اصحابه
(مرسله)
عن احدهما علیهما السلام
(در سند دیگری از این روایت در اثنای سند «علی بن سِندی» هست که مجهول است پس در سند دوّم هم روایت مرسله و هم سندش مجهول است)
انّه قال فی رجل تزوّج اختین فی عقدة واحدة قال: هو بالخیار یمسک ایّتهما شاء و یخلّی سبیل الاخری. «1»
طرفداران قول به بطلان در این روایت سنداً و دلالتاً اشکال کرده‌اند، سنداً به خاطر ارسال و مجهول بودن «علی بن سندی» و دلالتاً به این جهت که شاید منظور از «یمسک ایّتهما شاء» این است که با عقد جدید باشد، البتّه این خلاف ظاهر است. مرحوم صاحب جواهر برای زنده کردن این احتمال می‌فرماید این شبیه هم دارد که روایت «أبو بکر حضرمی» است:
* … عن ابی بکر الحضرمی قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: رجل نکح امرأة ثم أتی ارضاً فنکح اختها و لا یعلم قال: یمسک ایّتهما شاء و یخلّی سبیل الاخریٰ الحدیث. «2»
سؤال این است که اینجا تخییری که هست آیا تخییر به عقد جدید است یا به عقد سابق؟ قطعاً تخییر به عقد سابق است چون عقد اوّلی صحیح است، پس چرا می‌فرماید «ایّتهما شاء»، معنایش این است که اگر می‌خواهی اوّلی را نگه داری که نگه‌دار و اگر دوّمی را می‌خواهی نگه داری باید اوّلی را طلاق داده و دوّمی را به عقد جدید تزویج کنی.
صاحب جواهر چنین نتیجه می‌گیرند که در روایت دوّم همان گونه که تخییر به معنی عقد جدید است در روایت اول هم همین گونه است.
قلنا: روایت أبو بکر حضرمی از نظر سند مشکل دارد چون ما دو أبو بکر داریم یکی «عبد اللّٰه بن محمّد» است و دیگری «محمّد بن شریح أبو بکر الحضرمی» است که هر دو مجهول الحال هستند و لذا روایت از نظر سند معتبر نیست و صاحب جواهر به این جهت توجّه کرده و لذا «خبر الحضرمی» می‌گوید.
این روایت از نظر دلالت هم مشکل دارد، چون ربطی به اختین ندارد چرا که در آنجا در دو زمان بوده لذا اوّلی صحیح و دوّمی باطل است و اگر دوّمی را نخواهد، مخیّر است ولی ما نحن فیه به عقدٍ واحد است، پس اشکال دلالتی روایت جمیل حل شد.
امّا از نظر سند هم مشکل حلّ است چون طریق سوّمی هم این روایت دارد که آن را صدوق و صاحب وسایل «3» نقل می‌کند:
محمّد بن علی بن الحسین
(صدوق)
باسناده عن ابن ابی عمیر
(سند صدوق به ابن ابی عمیر صحیح است)
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 36
عن جمیل بن درّاج، عن ابی عبد اللّٰه
که مرسله نیست و سند صحیح و روایت معتبر است و ما به آن عمل می‌کنیم و دلالتش هم خوب است.
ان قلت: به هر حال این محال عقلی است چرا که یا هر دو صحیح است یا احدهما بعینه یا احدهما لا بعینه که هیچ یک ممکن نبود پس هر دو باطل است.
قلنا: منافاتی ندارد چون این عقد «مراعیٰ» است (در حال
______________________________
(1) ح 2، باب 25 از ابواب مصاهره.
(2) ح 2، باب 26 از ابواب مصاهره.
(3) ح 1، باب 25 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 37
انتظار) تا زمانی که اختیار کند پس هیچ یک از آن موارد نیست و شقّ پنجم است و حالت انتظاریّه دارد، یعنی شرطی دارد که باید کامل شود و آن اختیار زوج است. مثل کسی که اسلام آورده است در حالی که بیش از چهار زن دائمی دارد در اینجا فرموده‌اند که یتخیّر اربعاً منها، از بین آن زنان چهار زن را اختیار می‌کند.
پس اگر محال عقلی بود نباید مصداقی داشته باشد.
ظاهراً مسأله اجماعی است، پس روایتی داریم معتبر که مخالف دلیل عقل هم نیست ما به آن فتویٰ می‌دهیم و اشکالی ندارد.
ان قلت: هرچه باشد این خلاف احتیاط است و اگر عقد جدیدی خوانده شود بهتر است (شاید این که بسیاری از بزرگان متأخرین بطلان را اختیار کرده‌اند به این جهت باشد که خلاف احتیاط است).
قلنا: قول به بطلان هم خلاف احتیاط است چون وقتی قائل به بطلان شدیم این دو شوهر می‌کنند در حالی که شاید در واقع شخص اختیار داشته است، پس این هم خلاف احتیاط است، و احتیاط آن است که انتخاب نکند و سراغ عقد جدید برود.

بقی هنا امران:

الامر الاول: اگر زوج انتخاب نکند در این صورت دو زوجه چه کنند،

آیا این «یتخیّر» معنایش استمرار است یا این که مقداری از زمان است که به دو زوجه ضرر نخورد و اگر بخواهد طول دهد قاعدۀ «لا ضرر» جلوی آن را می‌گیرد؟
کسی متعرّض این امر نشده که اندازۀ زمان تخییر چه مقدار است و ظاهرش این است که تخییر اندازه‌ای دارد یعنی به اندازه‌ای که چندان زیاد نباشد که دو زوجه ضرر کنند.

الامر الثانی: احتمال سوّمی هم در مسأله وجود دارد و آن این که هرکدامشان را که در عقد مقدّم انداخته او زوجه است،

مثلًا اگر گفت انکحت فاطمة و معصومة در این صورت و لو هر دو فی عقد واحد است، ولی تقدیم و تأخیر دارد و بگوییم عقد فاطمه صحیح است چون روایتی از دعائم الاسلام در مستدرک آمده است که می‌فرماید:
* دعائم الاسلام، عن جعفر بن محمّد علیه السلام انّه سئل عن رجل تزوّج اختین أو خمس نسوة فی عقدة واحدة قال: یثبت نکاح الاخت الّتی بدأ باسمها عند العقد و الاربع من النسوة اللاتی بدأ باسمائهنّ و یبطل نکاح ما سواهنّ … «1»
قلنا: دلالت این روایت خوب است ولی سندی ندارد چون مرسلۀ دعائم الاسلام است به علاوه معرض‌عنهای اصحاب است، و احدی به آن فتویٰ نداده پس روایت از درجۀ اعتبار ساقط است.

[مسألة 16: لو تزوّج بالأختین و لم یعلم السابق و اللاحق]

اشاره

22 مسئلۀ 16 (لو تزوج بالاختین و لم یعلم السابق) … 23/ 7/ 81
مسألة 16: لو تزوّج بالاختین و لم یعلم السابق و اللاحق فان علم تاریخ احدهما حکم بصحته دون الآخر، و ان جهل تاریخهما فان احتمل تقارنهما حکم ببطلانهما معاً، و ان علم عدم الاقتران فقد علم اجمالا بصحة احدهما و بطلان الآخر، فلا یجوز له عمل الزّوجیة بالنسبة الیهما أو الی إحداهما مادام الاشتباه، و الاقوی تعیین السابق بالقرعة، لکن الاحوط أن یطلقهما أو یطلق الزوجة الواقعیّة منهما ثم یزوّج من شاء منهما، و له أن یطلق احداهما و یجدّد العقد علی الأخری بعد انقضاء عدّة الاولی ان کانت مدخولًا بها.

عنوان مسأله:

این مسئلۀ و چهار مسئلۀ بعد، از فروع مسئلۀ پانزده است که در مورد حرمت جمع بین اختین بود. حال که اصل مسأله تمام شد سراغ فروع مسأله می‌رویم.
در این مسأله بحث در این است که دو عقد بر دو خواهر خوانده و نمی‌داند کدام مقدّم است تا صحیح باشد و کدام مؤخّر بوده که باطل باشد. در این مسأله نصّی نداریم و باید مسأله را علی القواعد حل کنیم. خیلی‌ها به این مسأله متعرّض نشده‌اند ولی بزرگانی هم متعرّض شده‌اند. از جمله مرحوم علّامه در قواعد و به دنبال ایشان تمام کسانی که قواعد را شرح کرده‌اند، مثل محقّق ثانی در جامع المقاصد «2» مفصّلًا در این مسأله بحث کرده‌اند. همچنین صاحب جواهر «3» و مرحوم آقای حکیم در مستمسک «4» (با این که بنای این کتاب بر اختصار است) به طور مفصّل بحث را مطرح کرده‌اند.

مسأله دارای سه صورت است:

1- احدهما معلوم التاریخ و الآخر مجهول التاریخ:

مثلًا می‌داند عقد یکی از دو خواهر به نام فاطمه در ماه رجب بوده امّا عقد خواهر دیگر (معصومه) قبل بوده یا بعد
______________________________
(1) مستدرک، ج 14، ح 1، باب 25 از ابواب مصاهره.
(2) ج 12، ص 343.
(3) جواهر، ج 29، ص 382.
(4) مستمسک، ج 14، ذیل مسئلۀ 43 محرمات بالمصاهرۀ عروه.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 38
نمی‌داند. در اینجا تکلیف چیست؟
معلوم التاریخ عقدش صحیح است، چون استصحاب می‌گوید عقد دوّمی تا ماه رجب واقع نشده است، پس عقد فاطمه صحیح است و عدم تقدّم را استصحاب می‌کنیم نه تأخّر را که از لوازم عقلی است. به عبارت دیگر ما دو چیز می‌خواهیم یکی وقوع عقد فاطمه، که بالوجدان حاصل است و دیگری عدم تقدّم عقد معصومه، که با اصل آن را ثابت می‌کنیم. همه جا در معلوم التاریخ و مجهول التاریخ جزئی را با وجدان و جزئی را با اصل ثابت می‌کنیم.
ان قلت: آیا این استصحاب ثابت نمی‌کند که این دو عقد مقارن واقع شده است، یعنی اصل این است که عقد خواهر دوّم قبلًا نبوده پس در ماه رجب بوده پس هر دو مقارن بوده و در نتیجه عقد هر دو باطل است.
قلنا: این اصل مثبت است، شما می‌توانید بگویید قبلًا واقع نشد ولی این که نتیجه بگیرید که در ماه رجب واقع شده از لوازم عقلی و اصل مثبت است و حجّت نیست.
اضف الی ذلک: وقتی می‌توانیم استصحاب کرده و بگوییم عقد معصومه قبل از رجب نبوده، می‌گوییم اصل (استصحاب) این است که در رجب هم نبوده است.

2- مجهولی التاریخ مع احتمال التقارن:

در اینجا حکم به فساد می‌شود چون یک احتمالش تقارن است که فاسد است و همین موجب فساد می‌شود و بحثی ندارد.
ان قلت: دو عقد واقع شده که هر دو احتمال صحّت و فساد دارد چه کنیم؟
قلنا: چون هر دو احتمال صحّت دارند پس اصالة الصحة در هر دو طرف وجود دارد که تعارض کرده و تساقط می‌کنند و سراغ اصالة الفساد می‌رویم.

3- مجهولی التاریخ مع العلم بعدم التقارن:

اشاره

در اینجا قطعاً یکی از دو عقد صحیح است (عقدی که اوّل بوده) مانند انائین که قطعاً می‌دانیم یکی نجس است ولی شک داریم که کدام است، پس بحث داخل در علم اجمالی است.
اوّلین چیزی که در علم اجمالی حاکم است وجوب احتیاط است، پس باید این مرد از هر دو زن احتیاط کند مثل این که در غیر اختین اگر زوجه‌اش با اجنبیّه اشتباه شد باید احتیاط کند.
23 ادامۀ مسئلۀ 16 … 24/ 7/ 81

سؤال: تا چه زمانی باید احتیاط کند؟

اشاره

اگر احتیاط ادامه پیدا کند هم منشأ ضرر و زیان بر زوج است چون نمی‌تواند از زوجه‌اش بهره بگیرد و هم بر زوجه، چون هم شوهر دارد و هم ندارد. پس باید تکلیف مدت احتیاط روشن شود.

جواب: برای آن چهار راه بیان می‌کنیم:

1- قرعه:

قرعه بزنیم و بگوییم: «القرعة لکل امر مشکل» مرحوم محقّق ثانی اشکالی بر قرعه دارد و می‌فرماید: قرعه برای جایی است که فروج نباشد ما دماء را هم اضافه می‌کنیم مثلًا ما هرگز نمی‌توانیم قاتل را با قرعه مشخّص کنیم و لذا در جایی که قاتل بین دو یا چند نفر مردّد است نمی‌توان قاتل را با قرعه مشخص کرد بلکه دیه می‌گیریم و آن را بین همه تقسیم می‌کنیم. در فروج هم نمی‌شود قرعه زد و زن را با قرعه انتخاب کرد چون جای احتیاط است.
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید:
اقرع فی وجهٍ قوی «1»
مرحوم آقای حکیم می‌فرماید: کسی را ندیده‌ام که صریحاً قرعه را ذکر کرده باشد ولی عمومات قرعه ما نحن فیه را شامل است در حالی که صاحب جواهر صریحاً قرعه را بیان می‌کند، چرا که قرعه برای امر مشکل است و از این مشکل‌تر نمی‌شود که دو زن و یک مرد بلاتکلیف مانده‌اند. مرحوم امام (ره) هم در متن تحریر قرعه را تقویت کرده‌اند (و الأقویٰ تعیین السابق بالقرعة) ولی انصاف این است که حرف محقّق ثانی موجّه‌تر است و ادلّۀ قرعه تا اینجا کشش ندارد.
نکته: آیا قرعه راه درستی است؟
ما معتقدیم که موارد قرعه در فقه دقیقاً روشن نشده و اگر بیان می‌شد نباید اینجا را جزء قرعه به حساب آوریم. در مورد قاعدۀ قرعه در قواعد فقهیّه مفصّل بحث کرده و گفته‌ایم که قرعه برای جایی است که تمام راه‌ها بسته شده باشد و کارد به استخوان برسد. مثلًا در غنم موطوئه که در بین قطیع غنم قرار گرفته است (یک غنم در میان 100 غنم) احتیاط در اینجا ممکن
______________________________
(1) ج 29، ص 383.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 39
نیست و هیچ‌گاه شارع نمی‌گوید همۀ 100 غنم را از بین ببرید و لذا جای قرعه است و یکی از روایات قرعه در مورد غنم موطوئه وارد شده است و یا مثلًا بچّه‌ای متولّد شده و مردّد است که مال زید است یا عمرو، بچه را به دو نفر نمی‌توان داد، همچنین نمی‌توان آن را دو تکّه کرد، پس هیچ راهی ندارد جز قرعه و امّا اگر مالی مردّد است بین زید و عمرو دیگر جای قرعه نیست، چون راهی بهتر از آن داریم و آن «قاعدۀ تنصیف» است که یک قاعدۀ عقلایی است یعنی مال را نصف می‌کنیم.
علی کل حال در اینجا چون راه حل احتیاط موجود است قاعدۀ قرعه جاری نمی‌شود.
اضف الی ذلک: قرعه برای جایی است که بن بست کامل است و هیچ یک از اصول لفظی و عملی جاری نمی‌شود مثل ولدی که مشتبه شده که برای زید است یا عمرو، و یا در مورد خنثای مشکل که می‌خواهیم جنس آن را تعیین کنیم جای قرعه است، پس در ما نحن فیه چون می‌توان احتیاط کرد به طوری که احتیاطاً هر دو را طلاق می‌دهد، و هر کدام را خواست مجدداً عقد نماید پس احتیاج به قرعه نداریم.
ان قلت: شوهر به ضرر می‌افتد چون باید مهریّه دهد در حالی که زوجه‌ای ندارد مثل باب قطیع غنم که نمی‌شد همه را دور بیندازیم و ضرر عظیم است.
قلنا: معنی این اشکال این است که ما تفصیل قائل شویم به این بیان که در جایی که مهر سنگین است و زوجه هم حاضر نیست مهر را ببخشد در آنجا سراغ قرعه برویم (قطع نظر از اشکال مرحوم محقّق) و در جایی که مهریّه سبک است یا زن مهر را بخشیده است دیگر نیاز به قرعه نیست. پس قرعه را نمی‌توان در همه جا قائل شد، و باید قائل به تفصیل شویم.

2- عمل به احتیاط:

از طریق طلاق که سه گونه می‌توانند طلاق دهند:
الف- هر دو را به قصد رجاء طلاق دهد.
ب- زوجۀ واقعی را طلاق بدهد: «زوجتی الواقعیّة التی نکحتها من قبل هی طالق» چون زوجۀ واقعی قابل اشاره است.
ج- یکی را به عینه طلاق دهد یعنی هر کدام را که خواست طلاق می‌دهد چون اگر آن کسی را که طلاق داده واقعاً زوجه بوده که در این صورت ازدواج با خواهر دوّم بلامانع است یا آن کسی که طلاق داده زوجۀ واقعی نبوده که در این صورت دوّمی را که می‌خواهد نکاح کند زوجۀ واقعی است که دوباره او را تزویج کرده است و اشکالی ندارد. البتّه اگر در اینجا می‌داند که به زوجۀ واقعی دخول کرده و الان نمی‌شناسد که کدام زوجۀ واقعی است باید بعد از طلاق عدّه نگه دارد و بعد از عدّه می‌تواند یکی از این دو را بگیرد و در جایی که طلاق بائن باشد نیاز به عدّه ندارد، و این که امام می‌فرماید عدّه نگه دارد فرض بر این است که عدّه رجعیّه باشد.

3- طلاق حاکم:

شوهر می‌گوید من طلاق نمی‌دهم در اینجا چون اجبار به طلاق معنا ندارد حاکم شرع دخالت کرده و زوجۀ واقعیّه را طلاق می‌دهد چون الحاکم ولیّ الممتنع.

4- فسخ:

کسی به این راه اشاره نکرده است، یعنی زوج یا زوجه‌ها می‌توانند عقد را فسخ کنند چون در مورد «عنن» و یا «رتقاء» که همسر قابل مواقعه نیست ولی تمتّعات دیگر ممکن است می‌گویند می‌تواند فسخ کند ما نحن فیه که بدتر است چون اصلًا قابل مواقعه نیست پس به طریق اولی در اینجا فسخ ثابت است، حال اگر فسخ شود مشکلات مهریّه هم حل می‌شود چون در بسیاری از موارد فسخ، مهریّه ثابت نیست.
24 ادامۀ مسئلۀ 16 و 17 (فی مهر نکاح الاختین) … 27/ 7/ 81
ان قلت: در علم اجمالی قاعده این است که اگر هر دو طرف علم اجمالی محلّ ابتلا باشد مکلّف باید احتیاط کند، مانند انائین مشتبهین که هر دو در دسترس مکلّف است امّا اگر هر دو طرف، محلّ ابتلا مکلّف نباشد (یک طرف محلّ ابتلا و طرف دیگر محلّ ابتلا نیست) مثلًا انائی در اینجا و اناء دیگر در قصر سلطان هند است، در اینجا علم اجمالی اثر نمی‌کند چون در طرفی که محلّ ابتلا است اصل حلّیت جاری می‌کنیم و طرف دیگر که محلّ ابتلا نیست اصل ندارد، بنابراین تعارضی پیدا نمی‌شود تا تساقط کنند. حال در ما نحن فیه نسبت به زوج علم اجمالی پابرجاست، چون زوجۀ او یا فاطمه است یا معصومه، و هر دو محل ابتلا هستند، بنابراین باید در مورد مهریّه و در اجتناب از کلیهما به احتیاط عمل کند چون هر دو اخت محل ابتلا است، و امّا نسبت به اختین هر کدام از آنها محلّ ابتلائش خودش است و خواهرش محلّ ابتلا او نبوده و مکلّف دیگری است که تکلیفش به عهدۀ خود اوست، مکلّفتان مستقلّتان لکل
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 40
واحدة منهما تکلیف مخصوص بها. حال که این‌طور شد همان بحث علم اجمالی جاری می‌شود و می‌گوییم خواهر اوّل نسبت به خودش شک دارد که عقد صحیح بر او جاری شده یا نه که در این صورت اصل (استصحاب) عدم اجراء صیغۀ عقد صحیح بر او است و خواهر دیگر هم تکلیف خودش را دارد و او هم همین حساب را در ناحیۀ خودش جاری کرده و می‌گوید اصل این است که عقدش صحیح نبوده مانند واجدی المنی فی الثوب المشترک که هر کدام اصل طهارت جاری می‌کند در حالی که خروج منی مسلّم است. این مسأله اشباه و نظائر زیادی در اصول دارد.
قلنا: این مسأله هیچ جوابی ندارد جز این که گفته شود شارع مقدّس به نکاح اهمیّت داده و لذا باید احتیاط کنند، چون اگر هر دو خواهر اصل جاری کنند، نتیجۀ آن این است که یکی از این دو خواهر که در واقع شوهردار بوده و با تمسّک به اصل بدون طلاق، دوباره بتواند ازدواج کند و شارع مقدّس بعید است که چنین اجازه‌ای دهد، پس چیزی که جلوی ما را می‌گیرد که بحث علم اجمالی را جاری کنیم مسئلۀ احتیاطی است که در نکاح وجود دارد.

[مسألة 17: فی مهر نکاح الأختین]

اشاره

مسألة 17: لو طلقهما و الحال هذه فان کان قبل الدخول فعلیه للزوجة الواقعیة نصف مهرها، و ان کان بعد الدخول فلها علیه تمام مهرها فان کان المهران مثلیین و اتّفقا جنساً و قدراً فقد علم من علیه الحق و مقدار الحق، و انّما الاشتباه فیمن له الحق، و فی غیر ذلک یکون الاشتباه فی الحق ایضاً، فان اصطلحوا بما تسالموا علیه فهو، و الّا فلا محیص الّا عن القرعة، فمن خرجت علیها من الاختین کان لها نصف مهرها المسمّی أو تمامه و لم تستحق الأخریٰ شیئاً، نعم مع الدخول بها تفصیل لا یسعه هذا المختصر.

عنوان مسأله:

در این مسئلۀ بحث در همان نکاح اختین است در جایی که مشتبه شده و احدهما در واقع صحیح و دیگری باطل است، در اینجا تکلیف مهریّه چیست؟ فرض کنیم که زوج احتیاطاً هر دو را طلاق داده است (اگر چه مهر به مجرّد عقد ثابت است).
مسئلۀ مهریه و روشن کردن تکلیف زوج در این مسأله نصّ خاصّی ندارد بنابراین سراغ قواعد رفته و از طریق اصول و قواعد و علم اجمالی و قرعه مسأله را حل می‌کنیم. البتّه این دو مسأله (16 و 17) محلّ ابتلا نبوده و فرض نادری است ولی حسن مسأله این است که یک سلسله قواعد فقهی و اصولی را تمرین می‌کنیم. در جایی که مسأله نص دارد کار ساده‌تر ولی در جایی که نص نداریم مسأله پیچیده‌تر است. این مسأله را جواهر، عروه و محشّین عروه هم متعرّض شده‌اند.

مسأله چهار صورت دارد که سه صورت را امام (ره) بیان کرده‌اند و صورت چهارم را چون مفصّل است متعرّض نمی‌شوند:

1- قبل از دخول هر دو را طلاق داد و هر دو مهریه اندازۀ هم است:

اشاره

یکی از دو عقد صحیح و دیگری باطل ولی نمی‌دانیم کدام است. طلاق قبل از دخول باعث تنصیف مهر است بنابراین این زوج در متن واقع یک نصف مهر بدهکار است که مقدار آن و این که چه کسی باید مهر بدهد معلوم است ولی این که مهر را به چه کسی بدهد معلوم نیست که سه راه در پیش داریم:

الف) احتیاط:

یعنی به هر دو نصف مهر را بدهد، البتّه در این صورت زوج ضرر می‌کند چون دو نصف مهر داده در حالی که یک نصف مهر بدهکار است پس اینجا احتیاط موجب ضرر است مانند احتیاط در مورد غنم موطوئه در قطیع غنم که موجب ضرر است.

ب) قرعه:

اگر کسی قاعدۀ قرعه را در چنین مواردی بپذیرد راه خوبی است مانند صاحب جواهر که در مسئلۀ قبل قرعه را پذیرفت.

ج) قاعدۀ عدل و انصاف:

اگر بگوییم که قرعه برای جایی است که دست ما به قاعدۀ دیگری نرسد در حالی که در اینجا قاعدۀ عدل و انصاف داریم یعنی نصف مهر را که زوج بدهکار است بین دو خواهر نصف می‌کنیم.

2- قبل از دخول طلاق داد ولی دو مهر متفاوت است: همان سه راه حل در پیش ماست:

الف) احتیاط:

البتّه با توجّه به این که دو مهر با هم متفاوت است اگر به احتیاط عمل کند باید قدر مسلّم را بگیرد، مثلًا مهرِ یکی از دو خواهر یک میلیون و مهر دیگری دو میلیون است، در اینجا به هر یک یک میلیون می‌دهد چون قدر مسلّم مهری است که بیشتر است و نصف آن را می‌دهد.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 41

ب) قرعه:

اگر قرعه بزنند آیا پانصد هزار تومان را که اقلّ است قرعه بکشد یا اکثر را؟ احتیاط آن است که بیشتر را قرعه بزنند.

ج) قاعدۀ عدل و انصاف:

حد وسط دو مهر را می‌گیرد مثلًا نصف یک مهر (یک میلیون)، پانصد هزار تومان و نصف مهر دیگر (دو میلیون)، یک میلیون است که جمع آنها یک میلیون و نیم و حدّ وسط مهرین هفتصد و پنجاه هزار تومان است که آن را بین هر دو زوجه تقسیم می‌کنیم.

3- دخول به احدهمای غیر معلوم واقع شده:

اشاره

در اینجا یک مهرِ تمام مستقر شده چون یا دخول به زوجۀ واقعی حاصل شده که مهر تمام ثابت است و یا به زوجۀ خیالی دخول حاصل شده که از باب وطی شبهه مهر کامل ثابت است.
باز همان سه راه در اینجا هست:

الف) احتیاط:

تمام مهر را به هر دو می‌دهد.

ب) قرعه:

تمام مهر را به من له القرعة می‌دهد.

ج) قاعدۀ عدل و انصاف:

تمام مهر را بین هر دو تقسیم می‌کند.

4- دخول به هر دو جهلًا حاصل شده و مهرها هم مساوی است:

اشاره

خیال می‌کرده که عقد هر دو جایز است (جهل به حکم) و یا نمی‌دانسته این دو خواهرند (جهل به موضوع) و نمی‌داند کدام قبل بوده و کدام بعد، در اینجا قطعاً باید دو مهر دهد، آن که زوجۀ واقعی است قطعاً مهر دارد و آن که زوجۀ خیالی است چون وطی به شبهه است باید به او هم مهر بدهند.
وطی به شبهه از موارد عقد فاسد است و در آن اختلاف است که آیا مهر المسمی (آن مهری که در عقد ذکر شده) بدهند یا مهر المثل (مهری که در عرف به مثل چنین زنی داده می‌شود)؟
اگر بگوییم که در عقد فاسد، وطی به شبهه مهر المسمی دارد در اینجا هر دو، مهر المسمّی می‌شود که در این صورت هر دو متماثل می‌شوند و مشکلی ندارد ولی اگر بگوییم که در عقد فاسد، وطی به شبهه مهر المثل دارد در این صورت باید به یکی مهر المثل و به دیگری مهر المسمی بدهد که معلوم نیست به کدام بدهد. در اینجا هم همان بحث‌ها می‌آید یعنی سه صورت دارد.

الف) احتیاط:

یعنی حد اکثر از دو مهر (مهر المثل و مهر المسمّی) را به هر دو بدهیم.

ب) قرعه:

قرعه بزنیم.

ج) قاعده عدل و انصاف:

مهر المثل و مهر المسمّی را روی هم بریزیم و نصف کنیم و به هر دو بالسویه بدهیم.
این همان صورتی است که مرحوم امام فرمودند که این مختصر جای بحث از آن نیست.
25 ادامۀ مسئلۀ 17 … 28/ 7/ 81

بقی هنا نکتتان:

اشاره

دو نکته از این مسأله باقی مانده است:

1- فروع دیگر مسأله:

این مسأله شاخ و برگ زیادی دارد و صور عدیده‌ای برای آن تصوّر می‌شود و امام (ره) هم به این مطلب اشاره کرده‌اند ولی ارکان و امّهات فروع، همین چهار صورت بود که بیان شد که بر اساس این صور می‌توان صور دیگر را هم محاسبه نمود که یا احتیاط است یا قرعه و یا رجوع به قاعده عدل و انصاف.

2- قاعدۀ عدل و انصاف:

اشاره

این نکته‌ای مهمّ و دریچه‌ای به مسائل دیگر فقه است تا آنجا که اطّلاع داریم هیچ یک از فقها و اصولیین به طور مستقل از قاعدۀ عدل و انصاف بحث نکرده‌اند بلکه به صورت گذرا در لابه‌لای بحث‌ها آن را مطرح کرده‌اند و گاهی هم آن را قبول نکرده‌اند ولی این یک قاعدۀ عقلایی در ابواب اموال است، مثلًا در جایی که بین دو نفر یا بیشتر بر سر مالی اختلاف افتاده و معلوم نیست که حق با کیست در این صورت قرعه نمی‌زنند، بلکه قاعدۀ عدل و انصاف حاکم است.

دلیل این قاعده:

1- بنای عقلا:

عقلا قدیماً و حدیثاً وقتی اموالی مشکوک می‌شود و نمی‌توانند مصلحین آن را حل کنند می‌گویند حدّ وسط آن را بگیرید، هم در گرفتن و هم در دادن، مثلًا اگر تیراندازی شد و کسی کشته شد و نمی‌دانیم که کدام تیر اصابت کرده، در اینجا
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 42
قرعه نمی‌زنند بلکه دیه را بین آن چند نفر تیرانداز تقسیم می‌کنند. یا مثلًا در مواقعی که می‌خواهند پولی را تقسیم کنند اگر مردّد بین فردین یا بیشتر شود، بین آنها عادلانه تقسیم می‌کنند.

2- روایات کثیره:

این دلیل هم امضای شارع را می‌رساند و هم خود یک دلیل مستقل است، و آن روایات کثیرۀ عدیده‌ای است که در ابواب مختلف فقه از باب قضا تا صلح و ارث، وارد شده است که آنها را می‌توانیم هم امضای بنای عقلا توسط شارع مقدّس بگیریم و هم می‌توانیم به الغای خصوصیّت دلیل مستقل قرار دهیم.
این که ما اسم آن را قاعدۀ عدل و انصاف می‌گذاریم مراد عدالت مطلق نیست چون عدالت مطلق این است که تمام حق را به حق‌دار بدهیم ولی به هر حال عدالت نسبی است چون اگر قرعه بزنیم ممکن است هیچ مقدار از حق به ذی حق نرسد ولی در قاعدۀ عدل و انصاف حد اقل نصف حق به ذی حق می‌رسد.
* … عن اسحاق بن عمار، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام ان رجلین اختصما الی امیر المؤمنین علیه السلام فی دابة فی ایدیهما، و اقام کل واحد منهما البیّنة … فقیل له فلو لم تکن فی ید واحد منهما و اقاما البیّنة؟ فقال: …
فان حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین … «1»
* … عن غیاث بن ابراهیم، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام انّ امیر المؤمنین علیه السلام اختصم الیه رجلان فی دابة و کلاهما اقاما البیّنة انّه انتجها
(متولّد از حیوانات خودم است)،
فقضی بها للذی فیه یده
(در باب قضا بحث است که آیا بیّنۀ ذو الید حجّت است یا طرف دیگر به عبارت دیگر آیا بیّنۀ داخل حجّت است یا بیّنۀ خارج)
و قال: لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین. «2»
* … عن تمیم بن طُرفه انّ رجلین عرفا [ادّعیا] بعیراً فأقام کل واحد منهما بیّنة فجعله امیر المؤمنین علیه السلام بینهما
(بین آن دو نصف کرد) «3».
دو حدیث هم در مورد احکام صلح است:
* محمّد بن علی بن الحسین بأسناده عن عبد اللّٰه بن المغیرة، عن غیر واحد من اصحابنا، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجلین کان معهما درهمان فقال احدهما: الدرهمان لی و قال الآخر: هما بینی و بینک
(چون اقرار کرده یک درهم به سبب اقرار او برای رفیقش است و امّا دیگری بین این دو تقسیم می‌شود)
فقال: امّا الذی قال: هما بینی و بینک فقد اقرّ بانَّ احد الدرهمین لیس له و انّه لصاحبه و یقسّم الآخر بینهما. «4»
* محمّد بن علی بن الحسین باسناده عن السکونی، عن الصادق علیه السلام عن أبیه علیه السلام فی رجل استودع
(امانت گذاشت)
رجلًا دینارین فاستودعه الآخر دیناراً فضاع دینار منها
(فرض هم این است که کوتاهی نکرده است)
قال: یعطیٰ صاحب الدینارین دیناراً و یقسّم الآخر بینهما نصفین. «5»
* … عن یونس بن یعقوب، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی امرأة تموت قبل الرجل أو رجل قبل المرأة قال: ما کان من متاع النساء فهو للمرأة
(مثل لباس‌های زنانه)
و ما کان من متاع الرجال و النساء فهو بینهما
(نصف می‌کنیم)
و من استولی علی شی‌ء منه فهو له
(اگر قسمتی در ید زن باشد یا در ید مرد باشد برای خودشان است و فرقی نمی‌کند که متاع زنانه باشد یا مردانه). «6»
بعضی لفظ «منه» را از متن روایت انداخته‌اند و گفته‌اند «و من استولی علی شی‌ء فهو له» یعنی هر کسی که ذو الید بر مالی یا چیزی باشد حق با اوست در حالی که «منه» مربوط به «اثاث البیت» است نه همه چیز.
* … عن رفاعة النخاس، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: اذا طلّق الرجل امرأته و فی بیتها متاع فلها ما یکون للنساء و ما یکون للرجال و النساء قُسّم بینهما … «7»
26 ادامه مسئلۀ 17 و 18 (نکاح الاختین من الزنا) … 29/ 7/ 81
* … عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام فی رجل اقرّ عند موته لفلان و فلان لاحدهما عندی الف درهم ثم مات علی تلک الحال فقال علی علیه السلام: ایّهما أقام البیّنة فله المال و ان لم یقم واحد منهما البیّنة فالمال بینهما نصفان. «8»
* … عن هشام بن سالم، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: قلت له: المولود یولد له ما للرجال و له ما للنساء قال: یورث من حیث یبول من حیث سبق بوله فإن خرج منهما سواء فمن حیث ینبعث فان کانا سواء
______________________________
(1) وسائل، ج 18، ح 2، باب 12 از ابواب کیفیة الحکم.
(2) وسائل، ج 18، ح 3، باب 12 از ابواب کیفیّة الحکم.
(3) وسائل، ج 18، ح 4، باب 12 از ابواب کیفیّة الحکم.
(4) وسائل، ج 13، ح 1، باب 9 از ابواب احکام الصلح.
(5) وسائل، ج 13، ح 1، باب 12 از ابواب احکام الصلح.
(6) وسائل، ج 17، ح 3، باب 8 از ابواب میراث الازواج.
(7) وسائل، ج 17، ح 4، باب 8 از ابواب میراث الازواج.
(8) ح 1، باب 25 از احکام الوصایا، ج 13 وسائل.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 43
ورث میراث الرجال و میراث النساء. «1»
* … عن اسحاق بن عمار، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه ان علیاً علیه السلام کان یقول الخنثی یورث من حیث یبول … فان مات و لم یبل فنصف عقل المرأة و نصف عقل الرجل. «2»
* … ان علی بن ابی طالب قضی فی الخنثی … فإن لم یبل من واحد منهما حتّی یموت فنصف میراث المرأة و نصف میراث الرجل. «3»
امام علیه السلام در این روایات می‌فرماید: اگر خنثی مشکل شد نصف میراث الانثی و نصف میراث المذکّر را به او بدهند که چیزی جز قاعدۀ عدل و انصاف نیست. ممکن است در خنثی در بن‌بست‌ها قرعه هم بکشیم ولی چون در اینجا امور مالی است و قاعدۀ عدل و انصاف داریم سراغ قرعه نمی‌رویم. «4»
* … عن محمّد بن قیس،
(ظاهراً حدیث معتبر است)
عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی اربعة شربوا مسکراً فأخذ بعضهم علی بعضهم السلاح فاقتتلوا فقتل اثنان و جرح اثنان فامر المجروحین فضرب کل واحد منهما ثمانین جلدة
(حد شرب خمر)
و قضی بدیة المقتولین علی المجروحین … «5»
(در حالی که واقع مسأله معلوم نیست و ممکن است هر دو را یک نفر به قتل رسانده باشد و یا هر یک دیگری را به قتل رسانده باشد ولی چون از امور مالی است به قاعدۀ عدل و انصاف تمسک کرده‌اند).
از چیزهایی که از این حدیث استفاده می‌شود این است که جنایات حال مستی مانند جنایات شبه عمد است چون امام دیه گرفتند و دستور قصاص ندادند.
احادیث دیگری هم در مستدرک «6» در همین زمینه‌ها داریم و به عقیدۀ ما احادیث دیگری هم می‌توان یافت.
جمع‌بندی: وقتی این روایات را کنار هم قرار داده و بعضی را به بعض دیگر ضمیمه کرده و الغاء خصوصیت می‌کنیم، حالتی شبیه استقراء پیدا می‌کند که از آن قاعده‌ای به نام «عدل و انصاف» ثابت می‌شود که در اموال می‌توان از آن استفاده کرد و عجب از آقای حکیم است که می‌فرمایند: و لو روایاتی وارد شده ولی از موارد آنها به جای دیگر نمی‌توان تعدّی کرده و قاعدۀ کلیّه درست کرد و تعجّب از این است که این موارد در ابواب عبادات نیست که تعبد باشد و نتوان تعدّی کرد. پس با توجّه به این که این قاعده در بین عقلا وجود دارد و شارع هم آن را امضا کرده و روایات هم متعدّد است با الغاءِ خصوصیّت می‌توان یک قاعدۀ کلّیه درست کرد.

[مسألة 18: نکاح الأختین من الزنا]

اشاره

مسألة 18: الظاهر جریان حکم تحریم الجمع فیما اذا کانت الاختان کلتا هما أو إحداهما من زنا.

عنوان مسأله:

در حرمت جمع بین اختین تفاوتی ندارد که این دو خواهر هر دو حلال زاده یا حرام زاده یا یکی حلال زاده و یکی حرام زاده باشد.

اقوال:

این مسأله هم از مسائلی است که بسیاری متعرّض آن نشده‌اند، ولی مرحوم صاحب عروه در مسأله 47 به این بحث متعرّض شده با این تفاوت که امام (ره) فتوی می‌دهد (الظاهر) ولی عروه «الاحوط» می‌گوید.

دلیل: قاعدۀ کلیّه

شکّی نیست که بر فرزند نامشروع عنوان ولد صادق است و فرزند نامشروع عرفاً ولد است چون از نطفۀ آن زن و مرد منعقد شده است، پس تمام احکامی که در ادلّه برای ولد بیان شده باید بر ولد نامشروع هم جاری شود، الّا ما خرج بالدلیل. نهایت چیزی که در ادلّه وارد شده این است که «ولد الزنا لا میراث له» بنابراین در باب نکاح می‌گوییم جمع بین اختین، ازدواج ولد الزنا با مادرش (اگر پسر باشد) و با پدرش (اگر دختر باشد) جایز نیست، همچنین خواهر و برادر نامشروع نمی‌توانند با هم ازدواج کنند، حال وقتی دربارۀ نکاح ولد نامشروع حکم ولد مشروع را دارد، دربارۀ نفقه چرا نگوییم نفقۀ ولد نامشروع بر پدر و مادر است یا ولایت و حضانت او بر پدر و مادر است ولی در مورد ارث چون دلیل معتبر داریم، ولد نامشروع ارث نمی‌برد.

نقل یک شبهه:

مرحوم آقای حکیم در اینجا شبهه‌ای ایجاد کرده و می‌فرماید:
در حدیث معروفی که از پیامبر و غیر پیامبر نقل شده، آمده است که
«الولد للفراش و للعاهر الحجر» «7»
ایشان می‌خواهد از این
______________________________
(1) وسائل، ج 17، ح 1 باب 2 از ابواب میراث الخنثی.
(2) وسائل، ج 17، ح 2 باب 2 از ابواب میراث الخنثی.
(3) وسائل، ج 17، ح 6 باب 2 از ابواب میراث الخنثی.
(4) وسایل ج 17، ح 1 و 2 و 6 از ابواب میراث الخنثی.
(5) وسائل، ج 19، کتاب الدیات، ح 1، باب 1 از ابواب موجبات الضمان.
(6) ابواب موجبات الضمان، ح 1 و 2 و 3، باب 2 و ابواب کیفیة الحکم، ح 1، باب 10 و ابواب صلح، ح 1 باب 5، ج 13.
(7) وسائل، ج 17، ح 1 و 4، باب 8 از ابواب میراث ولد ملاعنه.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 44
روایت استفاده کند که اصلًا ولد نامشروع ولد نیست، چون ولد آن است که از نکاح و فراش برخیزد و عاهر (زانی) سنگسار می‌شود، که در این صورت هیچ یک از احکام جاری نمی‌شود.
قلنا: ایشان هیچ یک از لوازم این مسأله را نمی‌پذیرد چون:
اوّلًا، لازمۀ این حرف این است که خواهر و برادر نامشروع بتوانند با هم ازدواج کنند که این را احدی نمی‌گوید و ایشان هم ملتزم نمی‌شوند.
ثانیاً، آیا «الولد للفراش» دربارۀ مقام اثبات، است یعنی اگر کسی زنی داشت و دیگری نسبت به آن تجاوز کرد و فرزندی متولد شد و نمی‌دانیم که فرزند برای متجاوز است یا برای شوهرِ اصلی، در اینجا (موارد شک) در مقام اثبات بگوییم ولد برای فراش است و حلال زاده است و یا بگوییم «الولد للفراش» مربوط به مقام ثبوت است یعنی مثلًا اگر زنی همسری نداشت و با کسی رابطه داشت و ولدی حاصل شد در اینجا الولد للفراش نیست چون از فراش برنخاسته پس ولد نیست و احکام ولد را ندارد!
معلوم است که «الولد للفراش» برای جایی است که فراش و عاهری هست و فرزندی متولّد شده و نمی‌دانیم برای خودش است یا عاهر، می‌گوییم برای فراش است پس حدیث برای مقام اثبات است نه ثبوت.

[مسألۀ 19 (نکاح أخت الزوجة فی عدّتها)]

اشاره

27 مسئلۀ 19 (نکاح اخت الزوجة فی عدّتها) … 4/ 8/ 81
مسألة 19: لو طلّق زوجته فان کان الطلاق رجعیاً لا یجوز و لا یصح نکاح اختها (صورت اولی)
ما لم تنقض عدّتها و ان کان بائنا (مثل طلاق خلع یا طلاق سوّم و نهم)
جاز له نکاح اختها فی الحال (صورت دوّم)
، نعم لو کانت متمتعاً بها و انقضت مدّتها أو وهبها (عدّۀ متعه بائن است)
لا یجوز علی الاحوط لو لم یکن الاقویٰ نکاح أختها قبل انقضاء العدّة و ان کانت بائنة (صورت سوّم).

عنوان مسأله:

این مسأله هم یکی دیگر از فروع مسأله جمع بین اختین است که حکم طلاق است. به این بیان که اگر احدهما را طلاق دهد آیا می‌تواند با دیگری ازدواج کند یا نه؟

مسأله در واقع دارای سه صورت است:

صورت اوّل: اخت اوّل مطلّقه به طلاق رجعی است

اشاره

ظاهراً اختلافی نیست که نکاح اخت در این صورت جایز نیست. این مسأله در عروه در مسئلۀ 48 بیان شده است. مرحوم آقای حکیم در مستمسک در ذیل این مسأله می‌فرماید:
بلا خلاف کما فی الجواهر.

ادلّه:

1- قاعدۀ کلیّه:

استقراء احکام مطلقه رجعیه
از استقراء احکام مطلّقۀ رجعیّه قاعدۀ کلیّه‌ای به دست می‌آید که «المطلقة الرجعیّة بحکم الزوجة» و در تمام احکام چنین است و علّت آن این است که طلاق ثابت نشده و هر زمانی که اراده کند برمی‌گردد و احتیاج به عقد جدیدی ندارد، پس چون به حکم زوجه است مادامی‌که عدّه تمام نشده نمی‌تواند خواهر او را تزویج کند چون از قبیل جمع بین اختین می‌شود.

2- مفهوم روایت «أبو الصباح الکنانی»:

* … عن محمّد بن الفضیل
(وثاقت او ثابت نیست و بعضی او را از غلات می‌دانند پس یا مجهول الحال است یا ضعیف ولی رجال قبل از او همه ثقه هستند)
عن ابی الصباح الکنانی
(از ثقات است و در حدیثی امام صادق علیه السلام به او فرمود که تو برای سنجش، مثل میزان هستی و شهرت مشکل سند را در اینجا حل می‌کند)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: سألته عن رجل اختلعت منه امرأته
(طلاق خلعی گرفت)
أ یحلّ له أن یخطب أختها
(خِطبه به معنی خواستگاری است ولی به قرینۀ ذیل روایت به معنی نکاح است)
قبل أن تنقضی عدّتها؟ قال: اذا برئت [بارأت] عصمتها منه
(پیوند و ارتباط)
و لم یکن له رجعة فقد حلّ له أن یخطب أختها الحدیث. «1»
منطوق حدیث، طلاق بائن است که صورت دوّم مسأله است ولی مفهوم حدیث طلاق رجعی است یعنی اگر رجعی نباشد می‌تواند اخت او را ازدواج کند، پس دلالت حدیث خوب است و شهرت مشکل سند را حل می‌کند، علاوه بر این قاعدۀ کلیّه هم داریم.
حدیث دیگری هم در این باب داریم که صاحب جواهر و بعضی دیگر به آن استدلال کرده‌اند که دلالتش قابل بحث است.
* … عن زرارة، عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل طلّق امرأته و هی حُبلی
(باردار)
أ یتزوّج أختها قبل أن تضع
(وضع حمل کند)؟
قال: لا یتزوّجها حتّی یخلو أجلها
(در بعضی از نسخ هم «حتی یخلو بطنها» دارد). «2»
______________________________
(1) ح 1، باب 28 از ابواب مصاهره.
(2) ح 2، باب 28 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 45
آیا زنی را که باردار است نمی‌توان طلاق بائن داد و حتماً باید رجعی باشد؟ طلاق بائن هم ممکن است مثلًا زن طلاق خلعی بگیرد که عدّۀ آن بائن است، پس این روایت می‌گوید مادامی‌که باردار است جایز نیست خواهرش را بگیرد یعنی اعم از این که رجعی باشد یا بائن، مگر این که بگوییم روایت عام است و هر دو (طلاق رجعی و بائن) را شامل می‌شود و این روایت را به روایت قبل که می‌گوید فقط در رجعی جایز نیست تخصیص می‌زنیم، یعنی حدیث دوّم و حدیث اوّل مطلق و مقیّد و یا به عبارتی عام و خاص هستند.

صورت دوّم: اخت اوّل مطلقه به طلاق بائن باشد در طلاق بائن نکاح اخت بی‌مانع است.

ادلّه:

قاعدۀ حلّیت:

1- جمع بین اختین در نکاح نیست چون یکی را طلاق داده و به کلّی از هم جدا شده‌اند و وقتی مصداق جمع بین اختین نیست داخل در قاعده حلّیت است و قاعدۀ حلّیت در اینجا حاکم شده و دیگر حرام نیست.
2-

منطوق روایت أبو الصباح الکنانی:

متن روایت در مورد نکاح بائن بود که در این مسأله به منطوق آن روایت عمل می‌کنیم. علاوه بر این در این مسأله مخالفی هم نداریم، پس هم مطابق حلیّت است و مخالفی هم ندارد و علاوه بر این دو روایت هم دارد.

صورت سوّم: نکاح متعه

اشاره

خواهر اوّل را با متعه نکاح کرده و مدّت آن سرآمده یا باقی مدّت را بخشیده و در عدّۀ متعه است آیا نکاح خواهر دیگر جایز است یا نه؟
در اینجا اختلاف است. مشهور قائل به جواز هستند و می‌گویند نکاح اخت به حسب قاعده بلامانع است، و یا این که مشهور است، چون جمع بین اختین نیست، مخالفینی هم در این مسأله داریم.
برای این که ببینیم مسأله شهرت دارد دو عبارت نقل می‌کنیم:
ابن ادریس وقتی که فتویٰ به جواز می‌دهد می‌فرماید روایتی داریم که دلالت بر حرمت می‌کند:
و هذه روایة شاذّة مخالفة لاصول المذهب (جمع بین الاختین هر جا که نباشد اصل حلّیت است) لا یلتفت الیها. «1»
صاحب جواهر هم به این روایت حرمت که می‌رسد آن را رد کرده و می‌فرماید:
لاعراض الاصحاب عنه. «2»
از این عبارات شهرت فهمیده می‌شود پس مخالفینی وجود دارد که صاحب جواهر از شیخ در نهایه، ابن حمزه، ابن برّاج حرمت را نقل می‌کند. صاحب مدارک کتابی به نام نهایة المرام دارد که صاحب جواهر از آن نقل می‌کند که ایشان می‌فرمایند:
انّ العمل به متعیّن. «3»
از تمام این این عبارات معلوم می‌شود که مسأله مخالفین قابل ملاحظه‌ای دارد و امام (ره) هم فرمود الاحوط لو لم یکن الاقوی التحریم پس ایشان هم از طرفداران حرمت هستند.
صاحب عروه هم می‌فرماید:
الاحوط (احوط وجوبی) الحرمةو بعد می‌فرمایند: للنص الصریح‌محشین عروه هم موافقت با عروه کرده‌اند. پس مخالفین هم زیاد هستند ولی شهرت، اباحه و غیر مشهور، حرمت است.

مقتضای قاعده:

ما باشیم و قاعده، اصل حلّیت است، چون جمع بین اختین نیست ولی قائلین به حرمت به روایتی استناد کرده‌اند که به چهار طریق نقل شده است و حد اقل دو طریق آن معتبر است.
* باسناده
(اسناد شیخ تا حسین بن سعید صحیح است)
عن الحسین بن سعید
(حسین بن سعید اهوازی)
قال: قرأت فی کتاب رجل الی ابی الحسن الرضا علیه السلام
(رجل چه کسی است نمی‌دانیم ولی حسین بن سعید شهادت می‌دهد که نامه برای امام رضا علیه السلام است)
الرجل یتزوّج المرأة متعة الی اجل مسمّی فینقضی الاجل بینهما هل یحلّ له أن ینکح اختها من قبل أن تنقضی عدّتها؟ فکتب: لا یحل له أن یتزوّجها حتّی تنقضی عدّتها. «4»
این روایت سند دوّمی هم دارد که از «یونس بن عبد الرحمن» از اصحاب امام رضا علیه السلام است، سند سوّم روایت از «علی بن ابی حمزه» است و سند چهارم از «احمد بن محمّد بن عیسی» در کتاب نوادر است، معلوم می‌شود که نوادر احمد بن محمّد بن عیسی در نزد صاحب وسائل بوده است. هر چهار
______________________________
(1) سرائر، ج 2، ص 537.
(2) جواهر، ج 29، ص 382.
(3) جواهر، ج 29، ص 382.
(4) ح 1، باب 27 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 46
نفر کتاب رجل را دیده و مطالعه کرده‌اند. از بین این چهار طریق حد اقل دو طریق معتبر است که یکی روایت نوادر و دیگری روایت «حسین بن سعید» است.
چرا ما به این روایت عمل نکنیم؟ بعضی (صاحب جواهر) گفته‌اند که حمل بر کراهت می‌کنیم ولی مرحوم علّامه در تحریر می‌گوید حمل بر استحباب می‌کنیم که در واقع همان قول قبل است چون استحباب به معنی استحباب ترک و کراهت به معنی کراهت فعل است، لا بد به دلیل این که مشهور اعراض کرده‌اند حمل بر کراهت یا استحباب می‌کنند.
قلنا: اعراض مشهور در اینجاها خیلی کارآیی ندارد چون مشهور در موارد بسیاری سراغ احتیاط می‌روند و در اینجا بالخصوص سراغ احتیاط نرفته‌اند و به اباحه چسبیده‌اند. قاعده این است که طلاق بائن حکم جدایی کامل را دارد (همان تعبیر ابن ادریس) پس چون روایت خلاف اصول مذهب بود که می‌گوید که عدّۀ بائن مثل طلاق بائن است و این زن و مرد با هم ارتباطی ندارند لذا مشهور قائل به جواز شده‌اند.
اگر واقعاً بنا باشد که در عدّۀ نکاح متعه، نکاح خواهر جایز باشد در اینجا لازمۀ آن این است که جمع بین اختین شود، چون مثلًا یک روزه یک خواهر را متعه می‌کند و فردا دیگری را متعه می‌کند و در روز بعد مجدداً اولی را متعه می‌کند چرا که در اینجا عدّه لازم نیست چون با شوهر خودش مجدداً عقد کرده که این در واقع مثل جمع بین اختین است و اگر شارع هدفی در منع از جمع بین اختین داشته است در این صورت آن هدف پایمال می‌شود. پس ما هم بعید نیست که طبق این بیان موافق محشین عروه قائل به احتیاط شویم، علاوه بر این روایت به این محکمی هم داریم پس می‌گوییم الاحوط لو لا الاقوی این است که مهلت دهیم تا عدّه تمام شود.

[مسألۀ 20 (حرمة الجمع بین الفاطمیتین)]

اشاره

28 مسئلۀ 20 (حرمة الجمع بین الفاطمیتین) … 5/ 8/ 81
مسألة 20: ذهب بعض الاخباریّین الی حرمة الجمع بین الفاطمیتین فی النکاح (دو زن سیّده‌ای را که از نسل حضرت زهرا علیها السلام باشد نمی‌تواند با هم تزویج کند)
و الحق جوازه و کان الترک احوط و أولی.

اقوال:

ظاهر این است که این مسأله بین قدما، و متأخرین مطرح نبوده و از زمان صاحب حدائق زمزمۀ آن در بین بعضی اخباریین پیدا شده و به حرمت آن فتویٰ داده‌اند و بعضی هم مانند صاحب حدائق رساله‌ای در حرمت جمع بین فاطمیّتین نوشته‌اند. این مسأله در زمان ما فروکش کرده و در بین علمای این زمان قائل به حرمت وجود ندارد و اگر هم باشد قائل به کراهت هستند، البتّه صاحب جواهر در کراهت هم تردید می‌کند. حال چگونه ممکن است چنین مسئله‌ای که محل ابتلا است کسی از قدما به آن فتویٰ نداده باشد.
صاحب حدائق می‌فرماید:
هذه المسألة لم یحدث فیها الکلام الّا فی هذه الاعصار الاخیرة و الّا فکلام المتقدمین من اصحابنا و المتأخرین خالٍ من ذکرها و التعرض لها و قد اختلف فیها الکلام و کثر فیها النقض و الابرام بین علماء عصرنا و من تقدّمه قلیلًا (ظاهراً همان اخباریون را می‌گوید چون در بین اصولیین طرفداری ندارد). «1»
صاحب حدائق در ادامه قول بالتحریم و بالحلّ و بالتوقف نقل می‌کند.
مرحوم صاحب جواهر در ذیل یکی از مسائل جمع بین اختین این بحث را مفصلًا مطرح کرده است در حالی که در فهرست جواهر عنوان نشده است مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید:
جزم المحدث البحرانی (صاحب حدائق) بحرمة ذلک و عمل فیها رسالة اکثر فیها التشجیع (افراد را تشجیع می‌کند که قائل به حرمت شوند) و تشنیع (بدگویی از مخالفین) و ذکر فیها (صاحب حدائق در رساله‌اش) انّه قد عرضها علی بعض معاصریه من العلماء المشارکین له فی اختلال الطریقة و وافقه علی ذلک. در ادامه می‌فرماید نه تنها دلیل بر حرمت نداریم، دلیل بر کراهت هم نداریم و بعد می‌فرماید:
و من هنا عدّ ذلک بعض الناس من البدع. «2»
مسأله از نظر اقوال همین است و مسئلۀ نوظهوری است.

ادلّه:

1- مقتضای قاعده:

مقتضای قاعدۀ «أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» حلیّت است.
______________________________
(1) حدائق، ج 23، ص 542.
(2) جواهر، ج 29، ص 392.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 47

2- روایت:

اشاره

غایت چیزی که می‌توان برای حرمت به آن استدلال کرد یک روایت است که هم سند معتبر دارد و هم سند ضعیف.
این روایت صحیحۀ «حمّاد بن عثمان» است. صاحب وسائل وقتی می‌خواهد این حدیث را ذکر کند ابتدا سند ضعیف را ذکر می‌کند، بعد سند صحیح را و خودش هم فتوی نمی‌دهد و «حکم الجمع» می‌گوید و «کراهة الجمع» و «حرمة الجمع» نمی‌گوید، پس این را دلیل گرفته‌اند که صاحب وسائل جزء متوقّفین بوده است.
طبق سند ضعیف، روایت مرسلۀ ابن ابی عمیر است ولی قبل از او افرادی هستند که جای بحث دارد.
* … عن محمّد بن ابی عمیر، عن رجلٍ من اصحابنا قال: سمعته یقول: لا یحلّ لاحد
(ظاهرش حرمت است)
ان یجمع بین ثنتین من ولد فاطمة علیها السلام
(اگر حدیث تا اینجا بود خوب بود و حرمت را می‌رساند ولی ذیل و تعلیلی دارد که دلالت بر حرمت را مشکل می‌کند)
انّ ذلک یبلغها فیشقّ علیها
(برایشان ناگوار است)
قلت:
یبلغها، قال: ای و اللّٰه. «1»
معلوم می‌شود حتّی مسائل جزئیّه هم به وجود مقدّس حضرات معصومین علیهم السلام عرضه می‌شود و از احوال شیعیانشان باخبر می‌شوند.
سند دیگری که صاحب وسائل نقل می‌کند عن محمّد بن یحیی، عن احمد بن محمّد، عن أبیه، عن ابن ابی عمیر … است که این سند صحیح است.

این روایت دو مشکل دارد:

1- از نظر دلالت:

روایت می‌فرماید «فیشقّ علیها» آیا این به معنی این است که باعث آزار حضرت می‌شود که مصداق «من آذاها فقد آذانی» شود یا این که فقط سخت است که دلیل بر حرمت نمی‌شود، پس این تعلیل دو پهلو است و روایت را از حجّیت می‌اندازد، بنابراین ظهور «لا یحل» در حرمت به خاطر تعلیل زیر سؤال می‌رود و تناسب با کراهت پیدا می‌کند.

2- اعراض اصحاب:

این حدیث در کتاب صدوق (علل الشرایع)، و تهذیب وجود دارد پس در کتب اربعه و غیر کتب اربعه هست و در مقابل چشم علمای بزرگ بوده است پس چرا اصحاب اعراض کرده و فتویٰ نداده‌اند، آیا می‌توان باور کرد که آنها روایت را ندیده‌اند؟
این اعراض باعث سقوط حدیث از حجّیت می‌شود.
اضف الی ذلک: در عصر معصومین علیهم السلام این مسأله محلّ ابتلا بوده خصوصاً در بین علویین و اقربای معصومین علیهم السلام و غالباً علویّین و هاشمیین مقیّد بودند که در بین خودشان ازدواج کنند و همچنین در آن عصر تعدّد زوجات شایع بود و فاطمیّین هم زیاد بودند پس محل ابتلا بوده است حال چگونه است که هیچ یک از ائمه نفرموده‌اند که جمع بین فاطمیّین حرام است، پس اگر بود بیان می‌شد.

بقی هنا امور:

الامر الاول: در بین اخباریون که قائل به حرمت شده‌اند اختلاف است.

بعضی گفته‌اند که حرمت وضعی (باطل) است و بعضی گفته‌اند که حرمت تکلیفی (حرام است نه باطل) و حضرت زهرا علیها السلام را ناراحت کرده است و گفته‌اند که برای این که ناراحتی از بین رود یکی از آنها را طلاق دهد.
حال اگر ما قائل به حرمت بودیم که نیستیم قائل به حرمت تکلیفی می‌شدیم، چون شارع مقدّس این را از شرایط نکاح نشمرده است.

الامر الثانی: اگر کسی قائل به حرمت شد اگر شوهر هم از علویّین و فاطمیّین باشد آیا حکم، آنجا را هم شامل می‌شود؟

روایت اطلاق دارد و شامل آنها هم می‌شود چون اگر بنا باشد حضرت ناراحت شود فرقی ندارد که شوهر هم هاشمی باشد یا نه، چون صحبت در اذیت زوجتین است، و هکذا اگر کسی یک زوجۀ فاطمیّه دارد و یک غیر فاطمی را بر آن وارد می‌کند در اینجا هم تعلیل شامل است و تعمیم می‌دهد چون در این صورت هم «یشقّ علیها» (تعلیل، تعمیم می‌دهد).

الامر الثالث: مراد از فاطمی کیست؟ آیا پدر و مادر هر دو از اولاد فاطمه باشند یا پدر یا مادر فقط؟

بعضی از اخباریون قائلند که همه را شامل است. صاحب جواهر به اینجا که می‌رسد می‌فرماید: در این صورت خیلی از مردم مرتکب حرام شده‌اند چون بالاخره در پدر یا مادر یا پدربزرگ و مادربزرگ به اولاد حضرت فاطمه علیها السلام می‌رسند و این خود مؤیّد آن است که مسأله شدیداً محل ابتلا است، علاوه بر این ممکن است که خود ائمه هم بین فاطمیین جمع کرده باشند که باید مورد بررسی قرار گیرد پس مسأله واضح است و جای بحث ندارد و فتویٰ به حرمت نمی‌توان داد.
______________________________
(1) ح 1، باب 40 از ابواب مصاهرة.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 48

[مسألۀ 21 (لو زنت امرأة ذات بعل)]

اشاره

29 مسئلۀ 21 (لو زنت امرأة ذات بعل) … 6/ 8/ 81
مسألة 21: لو زنت امرأة ذات بعل لم تحرم علی زوجها (اگر زنی مرتد شود بدون طلاق جدا می‌شود و همچنین مرد اگر مرتد شود بدون طلاق جدا می‌شود ولی در اینجا خودبخود حرام نمی‌شود)
و لا یجب علی زوجها ان یطلّقها و ان کانت مصرّة علی ذلک (تکرار شود).

عنوان مسأله:

در این مسأله بحث مستقلّی مطرح می‌شود و آن این است که هرگاه زن شوهرداری مرتکب زنا شود آیا بر همسرش حرام می‌شود؟ اگر حرام نمی‌شود آیا بر همسرش واجب است او را طلاق دهد؟ آیا بین این که اصرار بر این عمل داشته باشد یا ندرتاً از او صادر شود فرقی هست؟

اقوال:

اشاره

مسأله بین اصحاب بلکه بین همۀ علمای اسلام مشهور است و همه می‌گویند حرام نمی‌شود و طلاق لازم نیست و فقط از «حسن بصری» نقل شده که قائل به حرمت شده است. از دو نفر از اصحاب ما (شیخ مفید و سلّار بن عبد العزیز) نیز نقل شده است که گفته‌اند عند الاصرار حرام می‌شود.
مرحوم شیخ در مبسوط می‌فرماید:
اذا کانت له زوجة فزنت لا تبین منه و الزوجیّة باقیة اجماعاً (شاید منظور شیخ صورتی باشد که اصرار بر این عمل نباشد). «1»
مرحوم کاشف اللثام می‌فرماید:
و لو اصرّت امرأته علی الزنا فالأصحّ انّها لا تحرم وفاقا للمشهور … و حرّمها المفید و سلّار. «2»

خلاصۀ اقوال:

در صورتی که اصرار نباشد هیچ مخالفی در عامّه و خاصّه جز حسن بصری نیست و اگر اصرار داشته باشد دو نفر از علمای ما (سلّار و مفید) مخالفت کرده‌اند.

ادلّۀ قول مشهور (حلّیت):

اشاره

دلیل مشهور چند چیز است:

1- اصالة الحلیّة:

اصالة الحل را از آیۀ «وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» «3» استفاده می‌کنیم.

2- روایت عامّ «انّ الحرام لا یحرّم الحلال» «4»:

روایت مشهوری که سابقاً بیان شده که هم از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و هم از ائمّۀ معصومین علیهم السلام نقل شده است.

3- روایات خاص:

* … عن عبّاد بن صهیب، عن جعفر بن محمّد علیه السلام قال: لا بأس أن یمسک الرجل امرأته ان رآها تزنی اذا کانت تزنی … «5»
(ظاهراً یکی از این دو اضافه است و صاحب جواهر «اذا کانت تزنی» را نقل نمی‌کند امّا اگر هر دو عبارت را داشته باشد آیا اشاره به اصرار است یا تأکید جملۀ قبل؟ بعید نیست که کسی استمرار را بفهمد، البتّه به شرط این که این قسمت جزء حدیث باشد).
اگر حدیث از نظر سند مشکل داشته باشد با عمل اصحاب جبران می‌شود.
* … عن النضر
(نضر بن سوید)
عن عبد اللّٰه بن سنان
(سند معتبر است)
قال: سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل رأیٰ امرأته تزنی، أ یصلح له أن یمسکها؟
(ظاهراً یک بار بوده)
قال: نعم ان شاء. «6»
* عن ابن ابی عمیر عن علی بن یقطین، عن زرارة، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: جاء رجل الی النبی صلی الله علیه و آله فقال یا رسول اللّٰه: ان امرأتی لا تدفع ید لامس
(دست کسی را عقب نمی‌زند و به همه جواب مثبت می‌دهد)
قال: طلقا قال یا رسول اللّٰه: انّی أحبّها قال:
فامسکها. «7»
(این روایت دلالت می‌کند که بر فرض اصرار هم اشکالی ندارد).
حاصل این روایات عدم حرمت است و لیکن به قول صاحب جواهر این مسأله ننگ و عار است و با کرامت انسان نمی‌سازد و افراد با شخصیت چنین زنی را نگه نمی‌دارند، پس این روایات اصل جواز را می‌گویند.
نتیجه: از مجموع روایات معلوم می‌شود که نگه داشتنش حرام نیست و طلاق هم واجب نیست و اصرار و عدم اصرار هم فرق نمی‌کند.

ادلّۀ غیر مشهور (حرمت در صورت اصرار):

اشاره

قائلین به حرمت در صورت اصرار به دلائلی استدلال کرده‌اند:
______________________________
(1) ج 4، ص 202.
(2) کشف اللثام، ج 7، ص 186.
(3) آیۀ 24، سورۀ نساء.
(4) ح 6 و 9 و 11 و 12، باب 6 از ابواب مصاهره.
(5) ح 1، باب 12 از ابواب مصاهره.
(6) مستدرک، ج 14، ح 4، باب 12 از ابواب مصاهره.
(7) مستدرک، ج 14، ح 2، باب 12 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 49

1- آیۀ «الزّٰانِی لٰا یَنْکِحُ إِلّٰا زٰانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّٰانِیَةُ لٰا یَنْکِحُهٰا إِلّٰا زٰانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذٰلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ». «1»

اشاره

زانی را جز زانیه و زانیه را جز زانی نکاح نمی‌کند و این حرام است بر مؤمنین پس اطلاق آیه شامل ما نحن فیه هم می‌شود و دلالت بر حرمت دارد.
آیا آیه بر یک مسأله خارجیه دلالت دارد یا بر یک حکم شرعی؟ آیه می‌فرماید بَدان، بَدان را پیدا می‌کنند و خوبان خوبان را و یک جملۀ خبری است که از یک رسم خاصّی در بین عقلا خبر می‌دهد مانند «الْخَبِیثٰاتُ لِلْخَبِیثِینَ وَ الْخَبِیثُونَ لِلْخَبِیثٰاتِ وَ الطَّیِّبٰاتُ لِلطَّیِّبِینَ وَ الطَّیِّبُونَ لِلطَّیِّبٰاتِ» «2» که مانند قاعدۀ کلیّه‌ای است که در بین عقلا وجود دارد می‌گویند، اگر کسی را نشناختید به دوستان و هم‌نشینان او نگاه کنید. ولی ذیل آیه می‌فرماید «وَ حُرِّمَ ذٰلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» پس این آیه غیر از «الْخَبِیثُونَ لِلْخَبِیثٰاتِ» است یعنی این آیه بیان تشریع و بیان حکم است و مسئلۀ خارجیّه متعارف بین عقلا نیست.

جواب از دلیل:

این آیه از سه جهت قابل خدشه و بررسی است:
اولًا: آیه ناظر به ابتدای نکاح است یا ادامۀ نکاح؟ اصلًا ادامۀ نکاح، نکاح نیست و آیه ناظر به ابتداء نکاح است، بله اگر ما نکاح را به معنی وطی بگیریم در این صورت در استدامه هم وطی حاصل می‌شود ولی ما نکاح را به معنی عقد دانستیم نه به معنی وطی و استدامه عقد جدید نیست و صدق عقد هم نمی‌کند پس آیه می‌گوید در ابتدای کار ازدواج با زانیه درست نیست.
ثانیاً: آیا شما در زانی هم همین حرف را می‌زنید؟ چرا که آیه دو طرف دارد به این معنی که اگر شوهر کار خلافی انجام داد آیا این مرد بر زن حرام می‌شود؟ شما به این حرف ملتزم نیستید و کسی این مطلب را نگفته است.
ثالثاً: در آیه فرقی بین مصرّه و غیر مصرّه نیست، اگر شیخ مفید به این آیه تمسک جسته باشد باید به صورت مطلق بگوید حرام است در حالی که آن را به صورت اصرار مقیّد کرده است.
نتیجه: استدلال اجنبی است و مرد و زن و مصرّه و غیر مصرّه را شامل است و اینها قرینه می‌شود که آیه را بر کراهت حمل کنیم آن هم در مورد خودش.

2- روایات:

اشاره

* محمّد بن الحسن باسناده عن الحسن بن محبوب
(طریق شیخ به حسن بن محبوب معتبر است)
عن الفضل بن یونس قال: سألت أبا الحسن موسی بن جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة فلم یدخل بها فزنت قال: یفرّق بینهما
(ظاهر روایت جدایی بدون طلاق است کما این که اگر زن مرتدّه شود از شوهر جدا می‌شود بدون نیاز به طلاق و چیز دیگری)
و تحدّ الحدّ و لا صداق لها
(چرا مهر ندارد؟) «3»
آیا می‌توان به این حدیث عمل کرد؟
30 ادامۀ مسئلۀ 21 … 7/ 8/ 81
* و باسناده عن اسماعیل بن ابی زیاد
(لقب او سکونی است و در طرق دیگر روایت به جای این اسم سکونی دارد پس سند به خاطر او اشکال دارد)
عن جعفر بن محمّد عن أبیه علیه السلام قال: قال علی علیه السلام فی المرأة اذا زنت قبل أن یدخل بها زوجها قال: یفرّق بینهما و لا صداق لها لانّ الحدث کان من قبلها «4»
(چون این حادثه از ناحیۀ زن بوده و او باعث جدایی شده است لذا مهر او از بین می‌رود).
این دو حدیث بر قول غیر مشهور دلالت دارد که می‌گویند زنای لاحق در صورت اصرار سبب حرمت نکاح و تفرقه می‌شود.

جواب از دلیل:

اشاره

این دو حدیث از سه جهت قابل خدشه و نقد است:
اوّلًا: اینها معرض‌عنهای مشهور است بنابراین اگر از نظر سند قوی هم باشد از کار می‌افتد.
ثانیاً: این روایات از جهتی اخص از مدّعا و از جهتی اعم از مدّعاست، اخص است چون قبل از دخول را می‌گوید در حالی که قبل از دخول و بعد از دخول فرقی نمی‌کند و امّا اعمّ است، چون مصرّه و غیر مصرّه را شامل است در حالی که مدّعای آنان در مورد مصرّه بود، پس هم مدّعا را می‌گیرد و هم ما وراء مدّعا را و چنین دلیلی برای اثبات مقصود کافی نیست.
ثالثاً: در این روایت آمده که این زن صداق ندارد، در حالی که احدی به آن فتوی نداده است، آیا اگر زن خودش سبب شد که نکاح باطل شود مهر ندارد؟
توجیه: بعضی از عیوب است که شرط عرفی و عام در آن
______________________________
(1) آیۀ 3، سورۀ نور.
(2) آیۀ 26، سورۀ نور.
(3) وسائل، ج 14، ح 2، باب 6، از ابواب عیوب.
(4) ح 3، باب 6 از ابواب عیوب.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 50
هست، به عبارت دیگر ما عیوب منصوصه‌ای داریم که نکاح را باطل می‌کند (مثل جنون) امّا عیوبی هم هست که عرف آنها را عیب می‌داند و چه بگوید و چه نگوید هنگامی که عقد را انجام می‌دهند مشروط به سلامت از آن عیب است. مثلًا اگر دختری را ازدواج کردند بعداً معلوم شد که بکارت زائل شده است، در اینجا می‌گویند در عرف دختر باید دارای بکارت باشد و اگر نداشته باشد یا تدلیس است و یا شرط شده و تخلّف از شرط است، چون بکارت شرط عامّی است که و لو به آن تصریح نکنند شرط است و شوهر خیار فسخ دارد. ما نحن فیه هم همین است یعنی شخص دختری گرفته و بعد معلوم شده که آلوده بوده است پس شرط عامی است که در عقد تصریح شده است و ناگفته پیداست، که این جزء عیوب است که سلامت از آن در عقد شرط شده است.

مؤیّد:

مرحوم صاحب وسائل هم همین را از روایات فهمیده است و لذا این روایات را در باب عیوب ذکر کرده است که این خود به عنوان مؤیّد است.

شاهد:

روایت عبد الرحمن شاهد بر این معنی است:
* … عن عبد الرحمن بن ابی عبد اللّٰه قال: سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها أنها کانت قد زنت قال: ان شاء زوجها اخذ الصداق ممّن زوّجها
(ظاهر حدیث این است که دخول هم حاصل شده و بعد فهمیده است در عین حال می‌گوید می‌تواند صداقش را از کسی که این دختر را برای او آورده بگیرد چون تدلیس کرده است. البتّه این در فرضی است که می‌خواهد از زن جدا شود)
و لها الصداق بما استحلّ من فرجها
(فرض جایی است که تدلیسی شده و می‌خواهند از هم جدا شوند در اینجا زن مهر را می‌گیرد «بما استحلّ من فرجها» و همان را زوج از مدلّس می‌گیرد)
و ان شاء ترکها
(احتمال دارد که به این معنی باشد که زن را به حال خودش باقی می‌گذارد و فسخ نمی‌کند) الحدیث. «1»
نتیجه: از این حدیث استفاده می‌شود که این مسأله واقعاً داخل در عیوبی است که تدلیس حاصل شده است، یا اشتراط عدم شده که نتیجۀ آن این است که در تمام مواردی که این روایات می‌گوید قبلًا زنا کرده از بحث ما خارج است، چون بحث ما در این است که بعد از زوجیّت زنا کرده در حالی که اینها برای جایی است که قبل از عقد زنا کرده که از عیوب است، پس با این توجیه «ما لا صداق لها» درست شد چون فسخِ قبل از دخول، مهریّه ندارد.
پس اشکال چهارمی بر این احادیث وارد می‌شود و آن این که این احادیث خارج از ما نحن فیه است و به بحث عیوب برمی‌گردد و شما در جای خودش جزء عیوب بدانید یا ندانید ربطی به بحث ما ندارد، چون بحث ما در این بود که زن بعد از ازدواج آلوده شده است.
تلخّص من جمیع ما ذکرنا: این احادیثی که برای قول غیر مشهور به آن استدلال شده ارتباطی با بحث ما ندارد.

3- جلوگیری از اختلاط میاه:

اشاره

دلیل سوّمی هم در اینجا آورده‌اند که در کلام کاشف اللثام آمده است:
و ثانیاً بالاحتراز عن اختلاط مائه بماء الزنا (از زوجه جدا می‌شود تا اختلاط میاه نشود) و لذا ورد فی الاخبار (در روایات وارد شده است که اگر با زنی زنا کردی بگذار استبراء رحم شود تا ماء حلال با ماء حرام مخلوط نشود) انّ من اراد التزوج بمن فجر بها استبرأ رحمها من ماء الفجور. و لکنّه لا یفید الدعویٰ. «2»

جواب از دلیل:

این دلیل از جهاتی قانع‌کننده نیست:
اوّلًا: استحسان ظنی است چرا که «الولد لفراش و للعاهر الحجر» یعنی اگر ولد قابل الحاق به فراش نباشد یلحق بالفجور و اگر قابل الحاق باشد به فراش ملحق است پس اشتباهی پیش نمی‌آید.
ثانیاً: تفاوتی بین مصرّه و غیر مصرّه در این جهت نیست.
ثالثاً: نباید از هم جدا شوند بلکه باید مهلت دهند که رحم از ماء فجور پاک شود، بعداً با او باشد و لازم نیست که از هم جدا شوند، پس این دلیل هم صحیح نیست.
توجّه: آنچه که گفتیم دربارۀ حکم حلال و حرام بود ولی شکی نیست که با چنین مرد و زنی ازدواج کردن مکروه است، به طوری که در روایات داریم که به شارب الخمر دختر ندهید. مبادا از این بحث‌ها تصوّر شود که اگر زنی منحرف شد، به سادگی می‌توان از آن گذشت بلکه این کار، خیلی سنگین است و در کراهت آن شکی نیست و اگر توبه نکند باید آن را رها کند و باید این مسائل در شرع اسلام رعایت شود.
______________________________
(1) ح 4، باب 6 از ابواب عیوب.
(2) کشف اللثام، ج 7، ص 186.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 51
31

مسألۀ مستحدثه

… 8/ 8/ 81
نکته: وقتی از اختلاط میاه و عدّه بحث می‌کنیم عده‌ای می‌گویند که امروزه مشکل اختلاط میاه حل شده است و با آزمایش‌های مختلف می‌فهمند که بچّه متعلّق به چه کسی است، آیا باز مسئلۀ عدّه و اختلاط میاه هست؟
دو نکته را باید مد نظر قرار داد:
1- این آزمایش‌ها آن قدر که شما فکر می‌کنید دقیق نیست به طوری که هیچ خطا و اشتباهی در آن نباشد، بلکه خطای انسانی و خطای دستگاهی در آنها هست.
2- مسئلۀ عدّه فقط مربوط به اختلاط میاه نیست بلکه این یکی از فلسفه‌ها و حکمت‌هاست چون مردی که دو سال از زنش دور بوده و زنش را طلاق می‌دهد، در اینجا بازهم عدّه لازم است اگر چه از هم دور بوده‌اند، پس یک فلسفۀ عدّه اختلاط میاه است و فلسفۀ دیگر آن حریم زوجیّت است چون امروز پیش آن باشد و فردا پیش دیگری، این درست نیست و شارع می‌خواهد برای نکاح حریم نگاه دارد و عدّه حریم آن است.
در عصر و زمان ما مسائلی مورد ابتلاء واقع شده که سابقاً این قدر نبود. در پنج مسئله‌ای که در ادامه می‌خوانیم دو مسأله مربوط به زنای ذات البعل و زنای در عدّه است که اگر کسی زنای ذات بعل کند آیا حرام ابدی می‌شود یا نه؟ سه مسأله هم مربوط به محرماتی است که ناشی از لواط می‌شود، خواهر و مادر و دختر مفعول بر فاعل حرام است. این مسائل سابقاً هم بوده ولی بر اثر گسترش فساد در عصر ما دامنه پیدا کرده و زیاداند کسانی که گرفتار هستند مثلًا با زنی شوهردار زنا کرده و بعد از مرگ شوهر با او ازدواج کرده و چندین بچّه دارد حال باخبر شده که زن حرام ابدی بوده است ما ناچاریم این مسائل را با دقّت بررسی کنیم.

[مسألة 22: من زنی بذات بعل دواماً أو متعة]

اشاره

32 مسئلۀ 22 (فی نکاح من زنی بامرأة ذات بعل) … 20/ 9/ 81
در بحث محرّمات به مصاهره در باب نکاح سه مسئلۀ خیلی مهم (22 و 23 و 24) باقی مانده است: یکی حکم زنای به ذات بعل و دیگری زنای در عدّه و سوّمی آثار مترتّب بر لواط از نظر محرّمات نکاح.
دلیل اهمّیّت این مسائل این است که آلودگی‌ها در زمان ما زیاد است، خصوصاً که از نظر ادلّه هم پیچیده هستند بنابراین این سه مسأله را با دقّت مورد بررسی قرار می‌دهیم.
مسألة 22: من زنی بذات بعل دواماً أو متعة حرمت علیه ابداً سواء کانت مسلمة ام لا مدخولًا بها کانت من زوجها أم لا فلا یجوز نکاحها بعد موت زوجها أو زوال عقدها بطلاق و نحوه (مثل فسخ و یا اگر متعه باشد وقت آن تمام شود)
و لا فرق علی الظاهر بین أن یکون الزانی عالماً بأنها ذات بعل او لا و لو کان مکرها علی الزنا ففی لحوق الحکم اشکال.

عنوان مسأله:

این مسأله در مورد زنای به ذات بعل است که آیا موجب حرمت ابدی می‌شود یا نه؟ افرادی، مرتکب زنای به ذات بعل شده و بعد از طلاق یا موت شوهر آن زن (مزنی بها) با او ازدواج کرده و صاحب فرزندانی شده و بعد مسأله را متوجّه شده‌اند، آیا باید از هم جدا شوند مثل کسی که خواهری در شهر دیگری داشته و ندانسته با او ازدواج کرده، بعد معلوم شده که خواهر اوست در اینجا گفتگویی ندارد که باید از هم جدا شوند ولی بچّه‌های آنها حلال زاده هستند چون وطی به شبهه بوده است. در ما نحن فیه نیز اگر قائل به حرمت ابدی شویم، حکم چنین است.
زنای به ذات بعل از نظر امام (ره) پنج گونه تعمیم دارد که چهار مورد را ایشان قبول دارند و در یک مورد «فیه اشکال» می‌گویند. امام (ره) این مسائل (زنای به ذات بعل و زنای در عدّه) را جلو انداخته و در فصل بعد نکاح ذات بعل و نکاح در عدّه را بیان می‌کند، در حالی که ما نحن فیه فرع آن مسائل است وای کاش امام (ره) هم، مسأله را مثل صاحب عروه بیان کرده بودند چون در عروه ابتدا نکاح ذات بعل و نکاح در عدّه است و بعد زنای به ذات بعل و زنای در عدّه.
33 ادامۀ مسئلۀ 22 … 23/ 9/ 81

اقوال:

اشاره

مسأله از نظر اقوال مسلّم و اجماعی است و فقط مرحوم محقّق در شرایع توقّف کرده است.
مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد می‌فرماید:
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 52
اجمع الاصحاب علی أنّ من زنی بذات بعل حرمت علیه مؤبداً. «1»
مرحوم فاضل هندی در کشف اللثام «2» می‌فرماید:
لو زنی بذات بعل أو فی عدّة رجعیّة حرمت علیه ابداً قطع به الاصحاب الّا المحقّق فی الشرائع. (البتّه ایشان مخالفت نکرده بلکه توقّف کرده است، و لیکن توقّف شخص بزرگی مثل مرحوم محقّق برای ما مفهوم دارد و نباید به سادگی از کنار آن گذشت)
مرحوم شهید ثانی در مسالک در شرح کلام محقّق می‌فرماید:
و لو زنی بذات بعل أو فی عدّة رجعیّة حرمت علیه ابداً فی قول المشهور (معنایش این است که خود محقّق توقّف کرده است) …
انّما نسبه الی الشهرة مع عدم ظهور المخالف لعدم وقوفه (محقّق) علی مستند صالح له من النص و عدم تحقّق الاجماع علی وجه یکون حجّة (شهید ثانی اجماع را قبول کرده است) کما حقّقناه سابقاً. «3»
مرحوم صاحب وسائل کلام سیّد مرتضی را از انتصار نقل کرده و می‌فرماید:
و قال السیّد المرتضی فی الانتصار ممّا انفردت به الامامیة (یعنی اهل سنّت با ما همراه نیستند) القول بانّ من زنی بامرأة و لها بعل حرم علیه نکاحها ابداً و إن فارقها زوجها و باقی الفقهاء (فقهای اهل سنّت) یخالفون فی ذلک و الحجّة فی ذلک اجماع الطائفة الی أن قال و قد ورد من طرق الشیعة فی حظر (منع) من ذکرناه اخبار معروفة «4» (دیگران گفته‌اند مسأله لا نص فیه است در حالی که سیّد مرتضی ادّعای نص می‌کند).

جمع‌بندی اقوال:

مسأله از نظر ما اختلافی نیست و اجماعی است. آیا این اجماع حجّت و کاشف از قول معصوم است یا مدرکی است؟
باید آن را بررسی کنیم.

ادلّه:

1- اجماع:

از دلائلی که به آن استدلال شده اجماع است و خیلی‌ها فقط به همین دلیل فتوی داده‌اند. اگر ما مدرک دیگری پیدا نکنیم این اجماع حجّت است ولی اگر دلیل دیگری غیر از اجماع پیدا کنیم و لو ضعیف هم باشد و احتمال دهیم مجمعین به آن استناد کرده باشند در این صورت اجماع از کار می‌افتد (اجماع مدرکی) و حجّت نیست.

2- روایات:

اشاره

بعضی تصریح کرده‌اند که در مسأله روایتی نداریم از جمله مرحوم علّامه در تحریر و صاحب کشف اللثام، ولی مع ذلک بعضی به دو روایت استناد کرده‌اند:

الف) روایت فقه الرضا:

اشاره

مرحوم صاحب وسائل فقه الرضا را معتبر نمی‌داند و روایات او را نقل نمی‌کند ولی حاجی نوری این روایت را در مستدرک آورده و آن را قبول دارد:
و من زنی بذات بعل محصناً کان أو غیر محصن
(فرقی ندارد که زانی همسری داشته یا نه)
ثم طلّقها زوجها أو مات عنها، و أراد الذی زنی بها أن یتزوّج بها لم تحلّ له ابداً و یقال لزوجها یوم القیامة: خذ من حسناته ما شئت «5»
آیا زنا حقّ النّاس است یا حقّ اللّٰه؟
حقّ اللّٰه است و لذا اگر حاکم شرع متوجّه شود حدّ زنا جاری می‌کند و در آن شکایت شاکی خصوصی شرط نیست در حالی که اگر حقّ النّاس بود شاکی خصوصی می‌خواست ولی از این روایت استشمام می‌شود که فی الجمله جنبۀ حقّ النّاس هم دارد.

اشکالات روایت:

اشاره

این روایت دو اشکال مهم دارد:
1- معلوم نیست که آیا فقه الرضا فتوای یکی از علما مثل صدوق و امثال آن است یا کلام امام رضا علیه السلام؟ مسلّماً فقه الرضا روایت از امام رضا علیه السلام نیست چون تعبیراتی در این کتاب وجود دارد (و قال بعض الفقهاء) که از امام صادر نمی‌شود پس روایت بودنش محلّ اشکال است.
2- سلّمنا که روایت باشد، در این صورت یک روایت مرسله است و حجّت نیست.

جواب از اشکالات:

ممکن است از هر دو اشکال جواب داده شود
1- سلّمنا روایت نیست ولی کتب قدما مضامین روایات است یعنی اسناد را کنار گذاشته و فتوایشان عین عبارت روایت است و شاهد این مسأله تعبیر ذیل روایت است که نمی‌توان آن
______________________________
(1) ج 12 ص 314.
(2) ج 7، ص 185.
(3) ج 7، ص 342.
(4) ح 10، باب 11 از ابواب مصاهره.
(5) فقه الرضا، ص 278.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 53
را فتوی دانست (و یقال لزوجها یوم القیامة … ) و لا بد مضمون روایت بوده است، و الا فقیه از خود نمی‌تواند چنین مطالبی را بگوید پس اشکال اوّل مرتفع می‌شود.
2- این که می‌گویید روایت مرسله است با عمل اصحاب جبران شده و مشکل حل می‌شود.
لکن الانصاف، اشکالی در اینجاست که ما را در استدلال به حدیث مردّد می‌کند و آن این که عمل اصحاب در جایی موجب جبران سند می‌شود که به چیز دیگری استناد نکنند، در حالی که در ما نحن فیه به اجماع یا اولویّت استدلال کرده و اصلًا به روایت اعتنایی نکرده‌اند، پس این روایت حجّت نیست.

ب) روایت صاحب ریاض:

اشاره

مرحوم صاحب ریاض روایتی نقل کرده که آقای حکیم هم در مستمسک «1» آن را نقل می‌کند:
و عن بعض متأخری الاصحاب أنّه قال: روی أن من زنی بامرأة لها بعل أو فی عدّة رجعیّة حرمت علیه و لم تحلّ له ابداً. «2»
این روایت غیر از روایت فقه الرضا است چون روایت فقه الرضا فقط در مورد ذات بعل بود و «فی عدة رجعیّة» نداشت.
سؤال ما این است که اگر این روایت در منابع روائی موجود بوده باید به دست ما هم می‌رسید در حالی که ما اثری از آن نمی‌بینیم چون ایشان از متأخّرین بوده‌اند.
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 53
آیا این «روی» را که صاحب ریاض می‌گوید یک روایت است و ارسال روایت هم منجر به عمل اصحاب است؟
نه روایت بودن درست است و نه انجبار، چون اصحاب به آن استناد نکرده‌اند.
ان قلت: آیا احتمال ندارد که صاحب ریاض به کلام سیّد مرتضی اشاره داشته باشد که می‌گوید اصحاب ما روایاتی در این زمینه نقل کرده‌اند؟
قلنا: ممکن است و لیکن نقل کلام می‌کنیم به کلام سید مرتضی و می‌گوییم ایشان که می‌گویند اصحاب ما روایات معروفی دارند، این روایات در کجاست که به دست ما نرسیده در عین این که ادّعا می‌کنند روایات معروف بوده است، در حالی که در زمان سیّد مرتضی کتاب‌های روائی شیعه زیاد بوده است!
پس ما نمی‌توانیم عقل خودمان را روی احتمالات بگذاریم و بگوییم شاید کلام صاحب ریاض و فقه الرضا و یا روایاتی که سیّد مرتضی ادّعا می‌کند، روایت است.

توجیه کلام سید مرتضی:

احتمال می‌دهیم که نظر ایشان به روایاتی بوده که در باب نکاح فی العدّة یا نکاح ذات بعل وارد شده است که این روایات معروف است یعنی به کمک این روایات و ضمیمه کردن اولویّت، این مسأله را درست کرده‌اند.
34 ادامۀ مسئلۀ 22 … 24/ 9/ 81

3- قیاس اولویّت:

نکاح ذات بعل در دو صورت موجب حرمت می‌شود:
الف) در جایی که شخص عالم است و می‌داند که زن شوهر دارد ولی به رسمیّت نمی‌شناسد و با او ازدواج می‌کند و لو دخول هم صورت نگیرد (افراد بی‌بندوبار و لاابالی در گذشته چنین می‌کردند).
ب) در جایی که شخص جاهل است و نمی‌داند که زن ذات بعل است و با او ازدواج می‌کند و دخول هم حاصل می‌شود.
این مسأله روایات زیادی «3» دارد که دلالت بر حرمت ابدی نکاح ذات بعل می‌کند. حال از بحث نکاح ذات بعل پلی به بحث زنای به ذات بعل زده و می‌گوییم وقتی نکاح ذات بعل باعث حرمت می‌شود زنای به ذات بعل به طریق اولی موجب حرمت ابدی می‌شود، چون عالماً و عامداً مرتکب این عمل شده است.
از کسانی که به این دلیل تمسّک جسته مرحوم شهید ثانی در مسالک است که می‌فرماید:
… اذا ثبت تحریم‌ها بالعقد المجرّد مع العلم منع الدخول اولی. «4»

جواب از ادلّه:

اشاره

اینها مجموع ادلّۀ حرمت ابدی زنای به ذات بعل است، ولی تمام این ادلّه قابل مناقشه است.

جواب از دلیل اوّل (اجماع):

اجماع مدرکی است چون احتمال دارد مجمعین به روایات مرسله یا به اولویّت تمسّک کرده باشند، اگر گروهی از مجمعین هم چنین باشند برای ما کافی است و اجماع از حجیّت ساقط می‌شود.
______________________________
(1). ج 14، ص 158 ذیل مسئلۀ 19 از مسائل تزویج فی العدّة.
(2) ج 10، ص 207.
(3) باب 16 از ابواب مصاهره.
(4) ج 7، ص 342.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 54

جواب از دلیل دوّم (روایات مرسله):

حدیث فقه الرضااوّلًا: حدیث بودنش محلّ کلام است.
ثانیاً: سلّمنا که حدیث باشد ولی مرسل است، و جبران ضعف سند با عمل اصحاب مشکل است، چون مستند اصحاب این روایات نیست.
لا سیّما، روایات سید مرتضی را نمی‌دانیم در کجاست، شاید احادیث نکاح ذات بعل مدّ نظرشان بوده است. به هر حال این احادیث، مرسله و قابل مناقشه است.

جواب از دلیل سوم (اولویّت):

دلیل اولویّت هم که از همۀ دلائل بهتر بود قابل مناقشه است. این دلیل دو شاخه داشت. شاخۀ اوّل در جایی بود که گفته شد اگر عالماً باشد مجرد عقد باعث حرمت ابدی می‌شود، پس زنا به طریق اولی باعث حرمت می‌شود، می‌گوییم اولویّت ندارد چون در نکاح ذات بعل در واقع قانون خدا را می‌شکند و مثل این است که می‌گوید یک زن می‌تواند دو شوهر داشته باشد ولی در زنای به ذات بعل شخص، مرتکب زنا می‌شود که حرام است به عبارت دیگر نکاح ذات بعل توأم با تشریع است ولی زنا توأم با تشریع نیست و خطر نکاح از زنا بیشتر است، پس ادّعای اولویّت در این صورت قابل مناقشه است چون اولویّت باید قطعی باشد، حتّی ما اولویّت ظنّی را هم قبول نداریم حال با وجود احتمال قصد تشریع در نکاح ذات بعل دیگر اولویّت قطعی نیست.
و امّا در شاخۀ دوّم که گفته شد اگر جاهلًا نکاح ذات بعل کرده و دخول هم صورت گرفته حرمت ابدی می‌آید؛ حال در زنای به ذات بعل که عالماً زنا می‌کند به طریق اولی موجب حرمت ابدی می‌شود، چون در نکاح ذات بعل جاهلًا وطی شده که وطی به شبهه است، پس اولویّت در اینجا روشن‌تر است ولی می‌گوییم اینجا نیز قابل مناقشه است، زیرا ملاکات احکام برای ما خیلی روشن نیست، شاید ملاک حرمت در نکاح ذات بعل این باشد که مردم اگر می‌خواهند با زنی که قبلًا شوهر داشته ازدواج کنند باید تحقیق کنند چرا که می‌خواهد یک عمر با او زندگی کند و ممکن است فرزندانی هم به دنیا بیاید، لذا شارع می‌خواهد بیشتر دقّت شود چون احتمال دارد بعد از چند فرزند مطّلع شود که زن شوهر داشته است، ولی این احتمال در باب زنای به ذات بعل نیست، پس نمی‌توان گفت وقتی نکاح به ذات بعل جاهلًا (مع الدخول) حرام ابدی است زنای به ذات بعل به طریق اولی حرمت ابدی دارد، چون با وجود این احتمال اولویّت قطعیّه نیست. تا اینجا در تمام ادلّه مناقشه کردیم.
اضف الی ذلک، روایات متعدّدی «1» داریم که مطلق است و می‌گوید کسی که با زنی زنا کند باعث حرمت ازدواج در آینده نمی‌شود، در چند روایت هم تشبیهی دارد که عام است و می‌فرماید:
«مثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراماً ثم اشتراها بعد فکانت له حلالًا» «2»
که شامل ذات بعل و غیر ذات بعل می‌شود و در بعضی از روایات تعلیلی دارد و می‌فرماید:
«لا یحرّم حلالًا حرام» «3»
که این تعابیر عام است و در ذات بعل و غیر ذات بعل جاری است، چون وقتی زن از شوهرش طلاق بگیرد بر همه حلال است، ولی شما می‌گویید این زن بر زانی حرام است چون زنا کرده در حالی که روایت می‌فرماید که حرام، حلال را حرام نمی‌کند، بنابراین این با استناد به این روایات می‌گوییم زنای به ذات بعل به مقتضای اطلاق این روایات موجب حرمت نمی‌شود.
نتیجه: با توجّه به این مطالب از نظر فنّی و فقهی مسأله قابل مناقشه است و لیکن اگر بخواهیم شهرت عظیمه و اجماعی که در مسأله است نادیده بگیریم کار آسانی نیست، لا سیّما که نکاح جای احتیاط است، لذا می‌گوییم لا یترک الاحتیاط بترک النکاح و چراغ سبز به افراد نشان نمی‌دهیم. پس فتوی به احتیاط می‌دهیم ولی کسانی که گرفتار شده‌اند و ندانسته خانوادۀ عظیمی تشکیل داده‌اند، و جدایی آنها کالمحال است، شاید در چنین مواردی بتوانیم اجازه دهیم، ولی برای کسانی که نکاح نکرده‌اند ولی قصد نکاح دارند احتیاط واجب است.

بقی هنا امور:

الامر الاوّل: اگر ما به حرمت و یا احتیاط وجوبی قائل شدیم، تفاوتی نیست در این که:

1- زنِ ذات بعل مسلمان باشد یا کافر، و دلیل آن اطلاق روایات و معاقد اجماعات است و امام (ره) هم تصریح کرده بودند.
2- فرقی بین دائمه و موقّته نیست.
3- فرقی نیست که مدخول بها من زوجها باشد یا نه (عروسی کرده یا نه)، چون ذات بعل است و مشمول اطلاقات ادلّۀ ما می‌شود.
______________________________
(1) باب 11، از ابواب مصاهره.
(2) ح 3، باب 11 از ابواب مصاهره.
(3) ح 9، باب 11 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 55
4- در جایی که به ذات بعل بودنِ زن جاهل است گفته شده است که بین جاهل و عالم فرقی نیست، ولی قابل مناقشه است چون وصف ذات بعل در عنوان معقد اجماع و روایات و حکم اخذ شده و منصرف است به این که این عنوان (ذات بعل) را می‌داند، پس به نظر می‌رسد که به صورت علم انصراف دارد بنابراین چون اصل حلیّت است قدر متیقّن جایی است که عالم باشد ولی امام (ره) مناقشه نکرده‌اند.
5- موردی که امام هم مناقشه کرده‌اند این است که آیا ادلّه مکره علی الزنا را شامل می‌شود در حالی که مکره گناهی مرتکب نشده و حرامی نکرده، چون اکراه بوده است، پس در جایی که اصل حلیّت است نمی‌توان گفت در مورد او حرام ابدی جاری می‌شود.
ان قلت: اکراه، احکام تکلیفیّه را برمی‌دارد نه احکام وضعیّه را یعنی اکراه سبب می‌شود که حرمت تکلیفی نباشد امّا حرمت ابدیّه حکم وضعی است پس اکراه آن را برنمی‌دارد و لذا کسی که مکره به زنای ذات بعل شد غسل و مهر که حکم وضعی است بر او واجب است (اگر چه می‌تواند مهر را از مکره بگیرد) بنابراین حرمت ابدیّه در فرض اکراه ثابت است.
قلنا: نمی‌خواهیم بگوییم اکراه همیشه آثار وضعیّه را برمی‌دارد بلکه می‌گوییم در اینجا خصوصیّتی است که موجب انصراف اطلاقات می‌شود و آن این است که به نظر می‌رسد تحریم ابدی یک نوع عقوبت و مجازاتی برای زانی است و احتمال دارد که حکمت حکم همین باشد. پس با وجود این احتمال، اطلاقات به مختار انصراف پیدا می‌کند و مدّعی اطلاق باید این احتمال را ردّ کند.

الامر الثانی: مرحوم صاحب عروه در مسئلۀ 19 می‌فرماید: «لا فرق بین الصغیر و الکبیر»

یعنی اگر زوج نابالغ باشد و این کار را انجام دهد باز موجب حرمت ابدی می‌شود، و دلیل ایشان اطلاقات است.
جواب: صغیری که مکلّف نیست و برای او حرامی نمی‌نویسند آیا این هم باعث حرمت می‌شود؟ اطلاقات شامل صغیر نمی‌شود و شما که ادّعای اطلاق می‌کنید باید آن را ثابت کنید. (این فرع را مرحوم امام (ره) متعرّض نشده‌اند.
35 ادامۀ مسئلۀ 22 و 23 (الزنا فی العدة الرجعیة) … 25/ 9/ 81

الامر الثالث: اگر کسی به زن شوهر داری وطی به شبهه کند

یعنی نمی‌دانسته که زنا است و خیال می‌کرد زوجۀ اوست و آیا معاقد اجماعات و روایات مرسله این را هم شامل می‌شود و حرام ابدی می‌شود؟ این چیزی است که امام (ره) در تحریر الوسیله متعرّض آن نشده است ولی عروه متعرّض شده و می‌فرماید:
اقوی این است که موجب سرایت حرمت نمی‌شود چون زنا نیست و حال آن که در معاقد اجماعات و روایات مرسله عنوان «مَنْ زَنیٰ» است، ولی مرحوم صاحب جواهر «1» در اینجا هم احتمال تحریم ابدی داده و می‌فرماید قبول داریم که عنوان کلمات قوم شامل اینجا نمی‌شود، چون زنا نیست، ولی یکی از ادله در زنای ذات بعل اولویّت بود که ممکن است در اینجا جاری شود، چون نکاح ذات بعل هر چند عن شبهة و جاهلًا باشد و وطی صورت گیرد موجب حرمت ابدی می‌شود پس به طریق اولی بدون نکاح اگر وطی به شبهه حاصل شود باعث حرمت ابدی می‌شود، بنابراین اگر دلیل ما در نکاح ذات بعل روایات مرسله یا معاقد اجماعات باشد که عنوان «من زنی» دارد شامل ما نحن فیه نمی‌شود ولی اگر دلیل اولویّت باشد شامل می‌شود.
جواب: در مقابل کلام صاحب جواهر عرض می‌کنیم که در اینجا اولویّت قطعیّه نداریم و دلیل اولویّت را خدشه کردیم و به همین جهت نمی‌توانیم تعمیم دهیم و وطی به شبهه را هم ملحق به زنا کرده و داخل در حرمت ابدی بدانیم.

الامر الرابع: اگر زنای به ذات بعل من ناحیة المرأة باشد نه از ناحیۀ رجل،

یعنی رجل نمی‌داند مرأة ذات بعل است، ولی مرأة می‌داند، پس از ناحیۀ زوجه زنای ذات بعل و از ناحیۀ شوهر وطی به شبهه است، آیا مشمول ادله بوده، یعنی آیا حرمت ابدی در اینجا هست؟ ادلّۀ ما روی عنوان «من زنی بذات بعل» رفته است و معقد اجماعات و روایات، زوج است و زوجه ندارد، پس نمی‌توانیم بگوییم در اینجا حرمت ابدی هست و نمی‌توانیم زوجه را به زوج قیاس کنیم. تنها دلیلی که این مورد را شامل می‌شود اولویّت است چون در نکاح به ذات بعل اگر یک طرف هم عالم باشد حرمت ابدی هست، پس در اینجا به طریق اولی حرمت ابدی می‌آید و لکن ما در اولویّت مناقشه و اشکال کردیم.
ممّا ذکرنا یظهراین که ما گفتیم ای کاش امام (ره) هم مثل
______________________________
(1) ج 29، ص 446.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 56
عروه این مسأله را بعد از مسائل آینده (نکاح ذات بعل و نکاح در عده) مطرح می‌فرمود وجهش معلوم شد چون یک دلیل عمدۀ بحث زنای به ذات بعل اولویّت است و فرع بر آن است که مسائل نکاح در عدّه و نکاح ذات بعل را بخوانیم و بعد این مسأله که تفریع بر آن است خوانده شود تا بتوانیم از اولویّت استفاده کنیم.

[مسألة 23: الزنا فی العدة الرجعیة]

اشاره

مسألة 23: لو زنی بامرأة فی العدة الرجعیّة حرمت علیه ابداً کذات البعل دون البائنة و من فی عدّة الوفات (کأنّ عدّۀ وفات را غیر بائن گرفته‌اند)
و لو علم بأنّها کانت فی العدّة و لم یعلم بانّها کانت رجعیّة أو بائنة فلا حرمة (شبهۀ موضوعی است یعنی شبهۀ مصداقی عام است)
نعم لو علم بکونها فی عدّة رجعیّة و شک فی انقضائها فالظاهر الحرمة.

عنوان مسأله:

در این مسأله بحث در زنای به ذات العدّه است که ذات العدّه دو گونه است عدّۀ رجعیّه و عدّۀ بائنه، ذات العدّة الرجعیة مثل ذات بعل است و حرمت ابدی دارد ولی در ذات العدّة البائنة حرام ابدی نیست.

اقوال:

این مسأله به حسب اقوال مثل مسئلۀ سابق است و خیلی‌ها هم این دو مسأله را با هم ذکر کرده‌اند پس از نظر ادّعای اجماعات مثل مسأله زنای به ذات بعل است.
مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید:
و کذا (حرمت ذات البعل می‌آید) لو زنی بها فی العدّة الرجعیّة بلا خلاف یعرف کما صرّح به جماعة بل علیه الاجماع منّا فی الانتصار (سیّد مرتضی) و الغنیة (ابن زهره) و عن الحلی (ابن ادریس) و فخر المحقّقین، در ادامه صاحب ریاض به دلیل اولویّت و روایت فقه الرضا استدلال کرده و می‌گوید ادلّۀ باب زنای به ذات بعل در اینجا هم می‌آید و مخالفت محقّق را هم نقل می‌کند. «1»
مرحوم سیّد مرتضی می‌فرماید:
و ممّا ظنّ (در زنای ذات بعل به طور قطعی فرمود «ممّا انفردت» ولی در اینجا این گونه می‌فرماید که وجهش روشن نیست) انفراد الامامیّة به القول بأنَّ من زنی بامرأة و هی فی عدّة من بعل له فیها علیها رجعة حرمت علیه بذلک و لم تحلّ له ابداً و الحجّة لاصحابنا فی هذه المسألة الحجّة التی قبلها و الکلام فی المسألتین واحد انتهی. «2»

ادلّه حرمت در عدّۀ رجعیّه:

1- قاعده:

در اینجا دلیل خوبی داریم که کمتر سراغ آن می‌روند و آن این که کسی که در عدّۀ رجعیّه است به حکم زوجه است و تمام احکام زوجه را دارد، وقتی در مسئلۀ قبل حکم ثابت شد با همین دلیل می‌توان مسأله را تمام کرد.
با صرف نظر از این دلیل ادلّۀ ثلاثۀ سابقه در اینجا هم می‌آید.

2- اجماع:

اوّلین دلیل در مسئلۀ قبل اجماع بود، اگر آنجا پذیرفته شد در اینجا هم می‌آید.

3- روایات مرسله:

دلیل دیگر در مسأله سابق روایات مرسله بود که بعضی تعبیر ذات بعل داشت (مرسلۀ فقه الرضا) که در اینجا قابل استناد نیست، ولی مرسلۀ صاحب ریاض و روایات سیّد مرتضی، هر دو تعبیر (ذات بعل و عدّۀ رجعیّه) را داشت که این روایات در ما نحن فیه قابل استناد است.

4- اولویّت:

دلیل آخر اولویّت بود که آن هم در اینجا جاری است به این بیان که وقتی نکاح در عدّه موجب حرمت است زنای در عدّه به طریق اولی موجب حرمت است.

جواب از ادلّه:

تمام اشکالاتی که به ادلّه در باب زنای به ذات بعل مطرح شد در اینجا هم می‌آید ولی نکتۀ مهم در اینجا این است که عدّۀ بائنه و عدّۀ وفات را موجب حرمت ندانسته‌اند در حالی که اگر دلیل ما اولویّت باشد عدّه بائنه، را هم شامل می‌شود و سیأتی که نکاح در عدّه، شامل عدّۀ رجعیّه و وفات و بائنه می‌شود که این مسأله قابل بحث است.
36 ادامۀ م 23 و 24 (النساء اللاتی یحرم علی اللاطی) … 26/ 9/ 81

ادلّه عدم حرمت در عدّه بائنه:

چرا زنا در عدّۀ بائنه باعث حرمت ابدی نمی‌شود؟
اوّلًا: خارج از معقد اجماع است.
ثانیاً: روایات، بائنه را شامل نمی‌شود.
______________________________
(1) ج 10، ص 207.
(2) ح 10، باب 11 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 57
ان قلت: بر اساس اولویّت فرقی بین بائنه و رجعیّه نیست چرا که در نکاح در عدّه فرقی بین بائنه و رجعیّه نیست و اگر کسی زنی را که شوهرش مرده و یا طلاق خلعی گرفته (عدّۀ آنها بائنه است) با علم به این موضوع نکاح کند و لو دخول هم حاصل نشود، و یا اگر ندانسته نکاح کند و دخول صورت گیرد موجب حرمت ابدی می‌شود حال وقتی نکاح در عدّه موجب حرمت باشد زنا به طریق اولی موجب حرمت است.
مرحوم صاحب ریاض بعد از بیان این مسأله که عدّه‌ای به عدم حرمت در بائنه قائل شده‌اند می‌فرماید:
و فیه نظر لجریان بعض ما تقدّم هنا کالاولویة الواضحة الدلالة فی ذات العدّة المزبورة (بائنه). «1»
مرحوم صاحب جواهر با این که در مباحث سابق از اولویت برای تعمیم استفاده می‌کرد ولی در اینجا می‌فرماید:
و فیه منع الاولویة المفیدة. «2»
قلنا: اولویّت در این مباحث قطعی نیست و همان گونه که سابقاً گفتیم شارع به مسئلۀ نکاح در این مباحث بیش از زنا اهمیّت می‌دهد، چون نکاح دوباره، در واقع حرمت‌شکنی و تشریع است و نسبت به زنا اولویّت دارد چون در زنا شخص زن را همسر خودش نمی‌داند در حالی که در نکاح همسر خودش می‌داند، پس اولویّت ثابت نیست. امّا به صاحب جواهر عرض می‌کنیم درست است که این اولویّت مفید نیست ولی فرق بین این مسأله با مسئلۀ قبلی چیست که در مسئلۀ قبل اولویّت را پذیرفتید ولی در این مسأله نمی‌پذیرید؟ اگر اولویت قطعیه است در همه جا هست و الا در هیچ جا نیست!
جمع‌بندی: تا اینجا تفصیل مشهور را پذیرفتیم و به نظر می‌رسد که مشهور هم نظرشان به اولویّت نبوده بلکه نظرشان به این بوده که ذات العدّة الرجعیة بحکم الزوجة (ارث دارد، حقّ خروج از منزل بدون اذن ندارد … ) پس نظر به ادلّۀ ثلاثه (اجماع، روایات مرسله و اولویّت) نبوده است.
اگر زنا در عدّۀ متعه و عدّۀ وطی شبهه واقع شود حکمش چیست؟
مرحوم امام (ره) این فرع را متعرّض نشده‌اند ولی صاحب عروه متعرّض شده‌اند. عدّۀ متعه و عدّۀ وطی به شبهه حکم بائنه را دارد چون قابل رجوع نیست و اگر شک کنیم اصل حلیّت و قدر متیقن عده رجعیه است.

بقی الکلام فی الفرعین الذین ذکرهما الامام (ره):

فرع اوّل: اگر می‌داند زن ذات العدّه است ولی نمی‌داند طلاق خلعی بوده یا رجعی،

اگر زنایی واقع شد آیا حرمت ابدی هست؟
این فرض شبهۀ موضوعیّۀ تحریمیّه است که اصل در آن برائت است. حتّی اخباری‌ها هم که در شبهۀ حکمیّه قائل به احتیاط هستند در شبهۀ موضوعیۀ تحریمیّه قائل به برائت می‌باشند (فحص هم لازم نیست البتّه اگر فحص آسان باشد قائل به فحص هستیم).

فرع دوم: اگر می‌داند عدّۀ رجعیّه است ولی شک در انقضاء عدّه دارد

اشاره

در این صورت امام (ره) می‌فرماید اگر زنایی واقع شود حرمت ابدی هست، به دلیل استصحاب، این استصحاب در شبهات موضوعیه است.
ان قلت: استصحاب در اینجا اصل مثبت است چون با استصحاب ثابت می‌کنیم که زن در عدّه است و وقوع زنا را هم بالوجدان درمی‌یابیم و نتیجه می‌گیریم که زنا در عدّه واقع شده که این لازمۀ عقلی و اصل مثبت است.
قلنا: در اینجا واسطه خفی است.

قاعدۀ اصولی:

اگر در اصل مثبت واسطه جلی باشد اصل مثبت باطل است و در جایی که واسطه خفی باشد اصل مثبت اثری ندارد و استصحاب جاری است چون روایات استصحاب از قبیل واسطۀ خفی است، مثلًا در صورت شک در وضو با استصحاب آن را ثابت می‌کنیم و افعال نماز را به جای می‌آوریم که وضو شرط صحّت آن است، در حالی که در باب افعال می‌گویند تقید اجزاء به شرط معتبر است و این تقید لازمۀ عقلی است که وضو بوده و افعال نماز موجود شد فوقع الافعال (الصلاة) فی حال التقیّد بالشرط (الطهارة) که این تقیّد لازمۀ عقلی است ولی چون واسطۀ خفی است اشکال ندارد. پس روایات استصحاب دلیل است بر این که در جایی که واسطه خفی است اصل مثبتش حجّت است.

[مسألة 24: النساء اللاتی یحرم علی اللاطی]

اشاره

مسألة 24: من لاط بغلام (آیا غلام بودن و نابالغ بودن شرط است)
فأوقبه و لو ببعض الحشفة حرمت علیه ابداً امّ الغلام و ان علت و بنته و ان نزلت و أخته من غیر فرق بین کونهما صغیرین أو
______________________________
(1) ج 10، ص 207.
(2) ج 29، ص 447.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 58
کبیرین أو مختلفین و لا تحرم علی المفعول امّ الفاعل و بنته و اخته علی الاقوی و الامّ و البنت و الاخت عیات الرضا للمفعول کالنسبیّات.

عنوان مسأله:

این مسأله در مورد لواط است که موجب حرمت ابدیّۀ اخت و امّ و بنت می‌شود که متأسفانه بر اثر بی‌بندوباری‌ها در عصر و زمان ما بیشتر محلّ ابتلا است. اصل مسأله که حرمت فی الجمله است مسلم بوده ولی امام پنج فرع در ذیل مسأله فرموده‌اند که محلّ بحث است.

اقوال:

این مسأله علی اجمالها مورد اتّفاق است ولی اهل سنّت به این مسأله قائل نیستند، البتّه یک نفر از فقهای اهل سنّت (اوزاعی) آن هم فقط در مورد بنت با ما همراه است.
مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف می‌فرماید:
مسألة 80: اذا فجر بغلام فأوقب حرم علیه بنته و امّه و أخته و قال: الاوزاعی اذا لاط بغلام، حرم علیه بنت هذا الغلام لانّها بنت من قد دخل به و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک دلیلنا: اجماع الفرقة- و اخبارهم و طریقة الاحتیاط تقتضی تجنّب ذلک. «1»
مرحوم شهید ثانی در مسالک می‌فرماید:
هذا الحکم متّفق علیه بین الاصحاب علی ما یظهر منهم. «2»
مرحوم صاحب حدائق می‌فرماید:
المسألة الثالثة: الظاهر انّه لا خلاف بین الاصحاب بأنّ من لاط بغلام فأوقب فانّه یحرم علی الواطی العقد علی امّ ذلک الموطوء و أخته و بنته. «3»
مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل اجماعات می‌فرماید:
بل هو (نقل اجماع) فی اعلی درجات الاستفاضة و التواتر. «4»
عبارت صاحب جواهر تعبیر بسیار محکمی است و ادّعای تواترِ نقل اجماع است بنابراین اصل مسأله علی اجمالها قابل چانه زدن نیست.
37 ادامۀ مسئلۀ 24 … 27/ 9/ 81

ادلّه: روایات:

اشاره

عمده دلیل ما در این مسأله روایات است که در باب 15 از ابواب المصاهرة آمده و هفت روایت است که پنج روایت دلالت دارد و دو روایت شاذ است. پنج روایت هم به سه روایت برمی‌گردد یعنی دو روایت تکراری است پس روایات اصلی مسأله سه روایت و تکراری دو روایت و روایات شاذ و غیر معمول بها هم دو روایت است. ظاهراً در مستدرک روایت اضافی وجود ندارد.

الف- روایات اصلی:

* … عن ابن ابی عمیر
(سند روایت تا ابن ابی عمیر صحیح است)
عن بعض اصحابنا
(مرسله است ولی مرسلات ابن ابی عمیر حکم مسندات را دارد لانّه لا یرسل الّا عن ثقة)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل یعبث
(هم جنس بازی)
بالغلام
(به بالغ و نابالغ غلام می‌گویند)
قال: اذا أوقب
(دخول حاصل شود)
حرمت علیه ابنته و أخته
(مادر را نگفته است، شاید چون مادر کمتر محلّ ابتلاست) «5»
این حدیث بهترین حدیث است که سند و دلالت قوی دارد.
* و عن الحسین بن محمّد، عن المعلی بن محمّد
(توثیق نشده و نقطۀ ضعف سند است)،
عن الحسن بن علی، عن حمّاد بن عثمان قال: قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام رجل أتی غلاماً أ تحلّ له اخته؟ قال: فقال: ان کان ثقب
(ای ادخل)
فلا. «6»
در این روایت سؤال از اخت است جواب هم از اخت است ولی مفهوم ندارد که بقیّه را نفی کند. دلالت حدیث خوب است ولی سند مشکل دارد البتّه چون منجبر به عمل مشهور بلکه اجماع است پس مشکل سند حل می‌شود.
* باسناده
(شیخ)
عن علی بن الحسن بن فضّال
(بنی فضال فطحی مذهب ولی ثقه هستند عن
محمّد بن اسماعیل
(که به احتمال قوی محمّد بن اسماعیل بن بزیع از اصحاب امام رضا علیه السلام است و قرینۀ آن روایت ابن فضال از اوست)
عن حمّاد بن عیسی
(از اجلّاء)
عن ابراهیم بن عمر
(از ثقات)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل لعب بغلام هل یحلّ له امّه؟ قال: ان کان ثقب فلا. «7»
صاحب جواهر این روایت را خبر ابراهیم بن عمر می‌گوید و مرحوم آقای حکیم در مستمسک ذیل این مسأله این روایت را موثقۀ ابراهیم می‌نامد. هرجا صاحب جواهر «خبر» می‌گوید
______________________________
(1) ج 4 کتاب النکاح، ص 308.
(2) ج 7، ص 343.
(3) ج 23، ص 596.
(4) ج 29، ص 447.
(5) ح 1، باب 15، از ابواب مصاهره.
(6) ح 4، باب 15، از ابواب مصاهره.
(7) ح 7، باب 15، از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 59
روایت را ضعیف می‌داند که وجه آن برای ما روشن نیست.
جمع‌بندی روایات اصلی: اگر ما باشیم و این سه روایت می‌گوییم این روایات من حیث المجموع دلالت دارد و منجبر به عمل اصحاب هم هست علاوه بر این بعضی از ثقات هم در بین آنها هست، پس این روایات برای اثبات مطلب کافی است.
38 ادامۀ مسئلۀ 24 … 30/ 9/ 81

ب- روایات شاذ:

دو حدیث شاذ هم در این باب داریم:
* … و بهذا الاسناد
(سند حدیث اوّل که مرسلۀ ابن ابی عمیر است)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل یأتی أخا امرأته
(یعنی همسری گرفته و بعد، آن عمل خلاف واقع شده)
فقال: اذا أوقبه فقد حرمت علیه المرأة. «1»
این روایت شاذ است و جز قلیلی به آن فتوی نداده‌اند. آنچه که اجماعی است آن است که قبل از عقد این عمل واقع شود، امّا در جایی که عقدی واقع شده بعد لواط صورت بگیرد فتوی به حرمت نداده‌اند و نگفته‌اند که باید از هم جدا شوند چون حرام حلال را حرام نمی‌کند. این روایت اگر چه از نظر سند معتبر ولی شاذ است.
* … و عنه، عن أبیه أو عن محمّد بن علی، عن موسی بن سعدان عن بعض رجاله
(مرسله)
قال: کنت عند ابی عبد اللّٰه علیه السلام فقال له رجل:
ما تری فی شابّین کانا مصطحبّین فولد لهذا غلام و للآخر جاریة أ یتزوّج ابن هذا ابنة هذا؟ قال: فقال: نعم سبحان اللّٰه لِمَ لا یحلّ فقال: انّه کان صدیقاً له قال: فقال: و ان کان فلا بأس قال: «فانّه کان یکون بینهما ما یکون بین الشباب، قال: لا بأس خ» فانّه کان یفعل به، قال: فأعرض بوجهه ثم أجابه و هو مستتر بذراعه
(در روایات دیگر چنین تعبیری نیست زیرا راوی این عمل را خیلی قبیح نمی‌دانسته ولی در اینجا امام با این عمل قبح کار را به راوی فهمانده است)
فقال:
ان کان الذی کان منه دون الایقاب فلا بأس أن یتزوج و ان کان قد أوقب فلا یحل له أن یتزوّج. «2»
ضمیر در «له» به چه کسی برمی‌گردد؟ به پسر فاعل برمی‌گردد، آیا مسأله از خود آن دو به بچّه‌ها سرایت هم می‌کند؟
احدی به این مسأله فتوی نداده است بلکه گفته‌اند بین خود این دو (فاعل و مفعول) مسأله حاصل می‌شود پس روایت معرض عنها است و علاوه بر این ضعف سند هم دارد و نمی‌توانیم به آن عمل کنیم.

ج- روایات تکراری:

دو روایت هم تکراری است که به سه حدیث اوّل بازگشت می‌کند:
* محمّد بن علی بن الحسین فی عقاب الاعمال قال: روی عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل لعب بغلام قال: اذا أوقب لم تحلّ له اخته ابداً. «3»
به نظر می‌رسد مرحوم صدوق هم این روایت را از روایات سه‌گانۀ سابق گرفته باشد و چیز تازه‌ای نباشد.
* … عن محمّد بن ابی عمیر، عن رجل، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یعبث بالغلام قال: اذا أوقب حرمت علیه اخته و ابنة. «4»
ظاهراً همان حدیث اول است که با دو سند نقل شده.
جمع‌بندی: از مجموع روایاتی که خوانده شد و دو روایت شاذ و پنج روایت صحیح بود، معلوم می‌شود که مدرک فتوای اصحاب در این مسأله روایات است که بعضی در مورد دختر و بعضی در مورد دختر و خواهر و یک روایت در مورد مادر بود که از مجموع اینها ثابت می‌شود که اگر این عمل واقع شود خواهر و مادر و دختر مفعول بر فاعل حرام می‌شود و معارض هم نداریم.

فروع مسأله:

اشاره

این مسأله دارای 10 فرع است که خیلی محلّ بحث است.
برای اثبات این فروع سخت‌گیری می‌کنیم تا بتوانیم راه حلّی برای افرادی که گرفتار شده‌اند فراهم کنیم.

فرع اوّل: [آیا غلام بودن مفعول شرط است؟]

امام در متن تحریر این فرع را عنوان کرده ولی روی آن تأکید نکرده‌اند تعبیر امام (ره) این بود که «من لاط بغلام» آیا غلام بودن مفعول شرط است؟ غلام به بالغ و غیر بالغ گفته می‌شود، آیا غلام بودن مفعول خصوصیتی دارد یعنی اگر بزرگسال باشد این حکم جاری نمی‌شود؟
جماعتی از فقها تصریح کرده‌اند که فرقی بین غلام با رجل نیست در حالی که عدّه‌ای عنوان مسأله را غلام قرار داده‌اند و تصریح به رجل نکرده‌اند، و لذا بعضی از بزرگان مثل صاحب جواهر اشکال می‌کنند و می‌فرمایند:
لا یخلو من اشکال ان لم یتمّ الاجماع المزبور، (اگر این اجماع
______________________________
(1) ح 2، باب 15 از ابواب مصاهره.
(2) ح 3، باب 15 از ابواب مصاهره.
(3) ح 5، باب 15 از ابواب مصاهره.
(4) ح 6، باب 15 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 60
تمام نباشد قابل خدشه است) بعد حرمة القیاس. «1»
قلنا: مسأله اجماعی نیست چون خیلی‌ها عنوان مسأله را «غلام» قرار داده‌اند بعضی هم «غلام أو رجل» گفته‌اند مرحوم محقق در متن شرایع تعبیر غلام دارد و رجل ندارد، امام (ره) هم غلام دارد، پس با توجّه به این که تعبیرات اصحاب مختلف است نمی‌توان بر عدم فرق ادّعای اجماع کرد.
ان قلت: عرف الغاء خصوصیت کرده و می‌گوید این عمل، شنیع و پست است و شارع مقدّس این اشخاص را به تحریم سه مورد (مادر، خواهر و دختر) مجازات کرده است.
قلنا: الغاء خصوصیت عرفیّه باید قطعیّه باشد. آیا واقعاً در اینجا قطع داریم، شاید چون غلام مورد طمع آلودگان است شارع این حکم را روی او آورده است، پس فتوای به حرمت در غیر غلام خالی از اشکال نیست همان گونه که صاحب جواهر فرمودند.
ان قلت: به قرینۀ بنت می‌فهمیم که مراد از غلام در روایات بزرگسال است، زیرا تا بزرگسال نباشد ازدواج نمی‌کند تا این که بتواند دختری داشته باشد و بر فاعل حرام شود.
قلنا: در این گونه موارد فعلیّت شرط نیست یعنی مثلًا اگر الان خواهری ندارد و بعد از ده سال خواهر پیدا کند مشمول این حکم (حرمت بر فاعل) است پس همان گونه که در اخت، فعلیّت شرط نیست در بنت هم شرط نیست و الّا اگر فعلیّت را شرط کنیم منحصر می‌شود به کبیر السّن و اصلًا صغیر را شامل نمی‌شود که این را احدی نگفته است.

فرع دوّم: آیا این حکم مخصوص جایی است که فاعل بزرگسال (رجل) باشد

یا اگر خردسال هم باشد شامل می‌شود (عکس مسأله قبل)؟ و یا اگر هر دو غیر بالغ باشند آیا حکم در اینجا هم جاری است؟
در این مسأله هم ظاهر کلام بعضی از اصحاب تعمیم است، یعنی فرقی ندارد بین این که فاعل رجل باشد یا غلام نابالغ، در حالی که بعضی از بزرگان در این مسأله هم اشکال کرده‌اند، از جمله صاحب جواهر که می‌فرماید دلیلی بر عمومیّت نداریم چون در هر پنج روایت تعبیر رجل (در فاعل) و غلام (در مفعول) وجود دارد حال شما احتمال می‌دهید که اگر صغیر باشد این حرمت ثابت نیست، و اگر ادّعای عمومیت کنید، یا باید اجماع داشته باشید که اجماعی در مسأله نیست چون خیلی‌ها تعبیر به رجل کرده‌اند و نگفته‌اند «مَنْ أوقب» یا باید از کلمۀ رجل الغاء خصوصیت قطعیه کنید که این هم ممکن نیست.
ان قلت: در احکام وضعیّه فرقی بین بالغ و غیر بالغ نیست و لذا در صورت وقوع این عمل غسل بر او واجب می‌شود و باید بعد از بلوغ غسل کند.
قلنا: ما نمی‌خواهیم بگوییم چون صبی است احکام وضعیّه ندارد، بلکه ما می‌گوییم لسان دلیل کوتاه است نه این که اگر دلیل داشته باشیم صبی غیر بالغ قابلیّت احکام وضعی را ندارد. ولی در اینجا قابلیت ندارد.
افرادی هستند که اظهار می‌کنند که ما نمی‌دانستیم و بعداً ازدواج کرده و بچّه‌دار شده‌ایم برای حلّ این مشکل: از دو راه وارد می‌شویم:
1- می‌پرسیم آیا یقین دارید که در حین عمل بالغ بوده‌اید که اگر شک کنند مشکل حل می‌شود.
2- می‌پرسیم آیا یقین دارید که دخول حاصل شده اگر شک کنند اصالة الحلیة جاری می‌کنیم، پس طبق مبنای ما یقین به دخول، و یقین به بلوغ فاعل حین عمل لازم است، البتّه این در جایی است که ندانسته ازدواج کرده‌اند ولی اگر بخواهند الان ازدواج کنند بهتر است که ازدواج نکنند و امّا اگر به دخول و بلوغ فاعل یقین داشته باشند جدا شدن آنها مشکلات دارد که در این صورت می‌گوییم با هم زندگی کنند مانند غیر زن و شوهر و یا برای اینکه آبروریزی نشود به یک بهانه‌ای مثل عدم سازگاری از هم جدا شوند.

فرع سوّم: آیا به تعبیر امام (ره) و تعبیر عروه «ایقاب و لو به بعض الحشفه» موجب حرمت می‌شود؟

عدّه‌ای تصریح به حرمت کرده‌اند مثل صاحب عروه و محشین عروه و امام (ره) و عدّه‌ای هم گفته‌اند که دلیلی بر حرمت نداریم چون صدق ایقاب و ثقب نمی‌کند و لا اقل این است که شک داریم که اگر شک کنیم اصل حلیّت است.
39 ادامۀ مسئلۀ 24 … 1/ 10/ 81

فرع چهارم: آیا حکم، به ام و بنت منحصر است

اشاره

و شامل جدّات و نوه‌ها
______________________________
(1) ج 29، ص 447.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 61
نمی‌شود، یا حکم عام است و در سلسلۀ صعودی جدّات و در سلسلۀ نزولی نوه‌ها و نتیجه‌ها … را هم شامل می‌شود؟
در اینجا اختلاف است، مرحوم علّامه در قواعد و ابن ادریس در سرائر قائل به عمومیّت حکم شده‌اند، بلکه بعضی ادّعای اجماع کرده‌اند ولی در مقابل کشف اللثام اشکال کرده و می‌فرماید شامل نمی‌شود مرحوم آقای حکیم این اقوال را در مستمسک «1» بیان فرموده‌اند، مرحوم امام (ره) هم در متن تحریر فرمودند که شامل می‌شود.

ادلّه:

1- اجماع:

قائلین به شمول گاهی به اجماع استناد می‌کنند در حالی که در این مسأله اجماعی نیست.

2- شمول اسم:

یعنی امِ ام، ام است و بنتِ بنت، بنت است.

3- قیاس:

در محرّمات نسبیّه امّهات و بنات ذکر شده ولی جدّات و نوه‌ها را ذکر نمی‌کنند پس همان گونه که در نسبیّات در سلسلۀ صعودی و نزولی قائل به حرمت هستیم در ما نحن فیه هم در سلسلۀ صعودی و نزولی قائل به حرمت باشیم.

جواب از ادلّه:

جواب از دلیل اوّل:

قطعاً اجماع نیست چون عدّۀ کثیری متعرّض نشده‌اند، پس اجماع با عدم تعرّض اصحاب ادّعایی است بی‌مأخذ.

جواب از دلیل دوّم:

انصاف این است که اسم شامل نمی‌شود مگر همراه با قرینه و هر کدام اسمی مخصوص به خود دارند (مادر، مادربزرگ، جدّ مادری، جدّ پدری، بنت، نوه، نتیجه … ) مثلًا اگر کسی وصیّت کند به اولاد من چیزی بدهید در این صورت شامل نوه‌ها نمی‌شود.

جواب از دلیل سوّم:

قیاس در اینجا چون ظنّی است قبول نداریم چون در نسبیّات در سلسلۀ صعودی و نزولی حرمت مسلم است ولی در باب لواط سرایت حرمت نکاح فاعل با مادر و دختر مفعول از مادر به جدّه و بالاتر و یا از بنت به نوه و پایین‌تر مسلّم نیست.
پس در این مسأله عمومیّتی را که امام (ره) فرمودند و عدّه‌ای به آن قائل شده‌اند نمی‌توانیم بپذیریم.

فرع پنجم: آیا این مذکورات (بنت، اخت وام) در عکس مسأله هم حرام است

یعنی آیا می‌توانیم بگوییم یحرم علی المفعول بنت الفاعل و اخته و امّه؟
در اینجا ادّعای اجماع شده است که نمی‌توان چنین گفت.
مرحوم علّامه در تذکرة و شهید ثانی در شرح لمعه اجماع بر عدم را ادّعا کرده‌اند، و شیخ طوسی می‌فرماید که بعضی از اصحاب به آن قائل شده‌اند یعنی یک قائل ناشناس بر حرمت از هر دو طرف (فاعل و مفعول) داریم و اعتباری به آن نیست بنابراین اجماع را در این مسأله قوی می‌دانیم.
اگر کسی قائل به عکس (حرمت) شود دلیلش چیست؟
تنها دلیلی که بعضی ذکر کرده‌اند «عمومیّت ضمایر» است یعنی بگوییم ضمائری که در احادیث بود عامّ است مثلًا در حدیث: «رجل یعبث بالغلام قال اذا أوقب حرمت ابنته و اخته» که فاعلِ اوقب، رجل و ضمیر بنته و اخته به مفعول (غلام) برمی‌گردد، بعضی گفته‌اند ممکن است ضمیر عام باشد و به فاعل و مفعول برگردد یعنی بنت و اخت فاعل هم بر مفعول حرام است.
جواب: این استدلال عجیب است چون:
اوّلًا: سؤال از فاعل است (رجل).
ثانیاً: استعمال ضمیر در دو مرجع محال نیست ولی خلاف ظاهر است و قرینه می‌خواهد. پس ظاهر حدیث حرمت بنت و اخت مفعول بر فاعل است و تعمیم ندارد به خصوص که اجماع هم بر خلاف عمومیّت است.

فرع ششم: آیا عنوان ام و بنت و اخت فقط شامل نسبیّات می‌شود یا رضاعیّات را هم شامل است

یعنی ام و اخت و بنت رضاعی مفعول هم بر فاعل حرام است، یا فقط نسبیها حرام هستند.
مرحوم صاحب جواهر رضاعیات را به نسبیات ملحق دانسته و از علّامه در تحریر و شهید ثانی در شرح لمعه و کشف اللثام نقل کرده است که قائل به الحاق هستند. امام (ره)، صاحب عروه و بسیاری از محشین عروه هم پذیرفته‌اند پس الحاق، قائلین زیادی دارد، ولی ادّعای اجماع نمی‌کنیم.
دلیل آن روایات کثیره‌ای است که دلالت می‌کند «یحرم من
______________________________
(1) ج 14، ص 160 ذیل مسئلۀ 21.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 62
الرضاع ما یحرم من النسب» و نیازی نیست که بگوییم «ام» عام است، پس روایات پنج‌گانه در مورد نسبیّات است ولی با ضمیمه کردن این قاعده می‌گوییم اطلاق قاعده، رضاعیات را هم مشمول حکم قرار می‌دهد.
ان قلت: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» در جایی است که نسب، سبب حرمت شده باشد امّا در اینجا وطی (لواط) سبب حرمت شده که این «یحرم من النسب» نیست، پس شما باید جایی پیدا کنید که نسب علّت تامّۀ حرمت باشد. مثلًا حرمت مادر مفعول به خاطر نسب نیست بلکه به خاطر وطیِ حرام است پس چون یک جزء علّت حرمت، وطی حرام است و نسب تمام العلّة برای حرمت نیست در اینجا نباید رضاع را به نسب ملحق کنیم چرا که حرمت در جایی است که نسب علت تامّه باشد.
قلنا: همان گونه که در باب رضاع گفته شد گاهی یک چیز سبب حرمت می‌شود (مثل نسب) و گاهی دو عامل دست به دست هم می‌دهند که یکی از آن دو نسب است، مثلًا امّ الزوجۀ رضاعی حرام است در حالی که عامل حرمت در امّ الزوجه دو عامل است یکی عامل مصاهرة (ازدواج با زن) که سبب است، عامل دیگری نسب (رابطۀ زوجه با مادرش) است. (حال اگر ام الزوجۀ رضاعی شد رضاع جانشین عامل نسب می‌شود نه عامل سبب. در بحث رضاع «1» تصریح دارد که اگر عامل حرمت دو چیز باشد و یک جزء علّت نسب و جزء دیگرش سبب باشد، رضاع جانشین نسب می‌شود، در ما نحن فیه دلیل حرمت مادر مفعول چیست؟ علت حرمت دو جزء دارد یکی نسب است که مادر مفعول است (رابطۀ بین مفعول و مادرش نسبی است) و دیگری وطی است (سبب) رضاع جانشین سبب می‌شود و مادر درست می‌کند بعداً هم وطی واقع می‌شود که عامل دوّم است بنابراین حرمت حاصل می‌شود. پس رضاعیات جانشین نسبیّات می‌شود.

فرع هفتم: آیا غیر از این سه طایفه که در نصوص موجود است چیز دیگری هم حرام است؟

آیا پسر فاعل به دختر مفعول یا پسر مفعول بر دختر فاعل یا نوه‌ها و نتیجه‌ها هم حرام می‌شوند؟
حرام نیستند، چون روایت غیر از آن سه کس را نمی‌فرماید و لکن روایتی «2» داشتیم که می‌فرمود حرام می‌شوند ولی دو اشکال داشت یکی از نظر سند و مشکل دیگر اعراض اصحاب از آن بود.
40 ادامۀ مسئلۀ 24 … 2/ 10/ 81

فرع هشتم: آیا در حرمت ثلاثه (مادر و خواهر و دختر) معتبر است که لواط از روی علم و آگاهی و عمدی باشد،

اشاره

یا صورت جهل و غیر عمد را هم شامل است مثلًا در حالت مستی مرتکب چنین عملی شده و یا جاهل است و تازه مسلمان شده و نمی‌داند که این عمل از گناهان بزرگ است که خداوند قومی را به خاطر آن عذاب نموده و یا مثلًا از روی اکراه بوده آیا حکم عام است و همۀ این موارد را شامل می‌شود؟
امام (ره) متعرض این مسأله نشده‌اند، ولی مرحوم صاحب عروه متعرّض شده و می‌فرماید:
و الظاهر عدم الفرق فی الوطءِ بین أن یکون عن علم و عمد و اختیار. «3»
مرحوم آقای حکیم در ذیل مسئلۀ 21 می‌فرماید:
للاطلاق (روایات) المعتضد باطلاق الفتاوی. «4»
روایات و فتاوی مطلق است، اگر چه خیلی‌ها متعرّض این مسأله نشده‌اند ولی آنها که متعرّض شده‌اند مطلق گذاشته‌اند.
لکن الانصاف، ادّعای انصراف بعید نیست چون احتمال می‌دهیم (همین احتمال هم کافی است) این تحریم نوعی مجازات و عقوبت باشد و علاوه بر این راه را هم نسبت به آینده می‌بندد چون اگر با برادر این دختر ارتباطی داشته باشد بعدها که با دختر ازدواج کرد، رفت و آمد برادر با آن مرد بیشتر شده و امکان چنین عملی بیشتر می‌شود و شارع این راه را می‌بندد، این در جایی است که مکره نبوده و عن علم و عمد باشد، حال اگر ما احتمال دهیم که حکمت حکم این دو نکته (مجازات و جلوگیری از ارتکاب در آینده) باشد این دو نکته در صورت اکراه و جهل وجود ندارد و چه بسا همین امر موجب انصراف اطلاقات از صورت علم و عمد و عدم اکراه می‌شود.
و اصالة الحلّ حاکم می‌شود، پس آنهایی که مدّعی حرمت هستند باید آن را ثابت کنند.
______________________________
(1) تحریر الوسیله، ج 2، مسئلۀ 9 از احکام رضاع.
(2) ح 3، باب 15 از ابواب مصاهره.
(3) عروه، فصل 4 (لا یجوز التزویج فی عدّة الغیر)، مسئلۀ 21.
(4) مستمسک، ج 14، ص 165.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 63

بحث اصولی:

در اطلاقات، علم به عدم انصراف لازم است و با وجود احتمال انصراف جلوی اطلاقات گرفته می‌شود.

فرع نهم: لو کان الموطوء خنثی هل تحرم امّها و بنتها علی الواطی؟

اشاره

در اینجا سؤالاتی مطرح است:
اوّلًا: خنثی چگونه دارای بنت است؟
در بعضی از موارد خنثای مشکل، هم بچه از او متولّد شده (مؤنّث) و هم بچّه تولید کرده است (مذکّر)، در زمان حضرت علی علیه السلام نمونه‌ای بود که در روایت آمده است.
ثانیاً: این مسأله متفرع بر آن است که خنثی جنس ثالثی نباشد (بشر یا مذکّر است یا مؤنّث) اگر جنس ثالث باشد مسأله واضح است، ولی فرض این است که یا ملحق به مذکّر است و یا ملحق به مؤنّث، لذا گاهی قرعه می‌زنند که دلیل بر این است که ملحق به یکی از آن دو (مذکّر یا مؤنّث) است و یا در باب ارث، ارث بین مذکّر و مؤنّث را به او می‌دهند که این نشان دهندۀ آن است که خنثی جنس ثالثی نیست.
مرحوم امام (ره) این مسأله را متعرّض نشده‌اند ولی عروه در مسئلۀ 21 متعرّض شده و می‌فرماید:
و لو کان الموطوء خنثی حرمت امها و بنتها علی الواطئ لانه إما لواط او زنا. «1»
خواهر و مادر خنثی بر واطی حرام است، چون در مسأله علم اجمالی داریم که منشأ علم تفصیلی می‌شود، به این بیان که اگر خنثی در واقع مذکر باشد، احکام سابقه بدون اشکال می‌آید، اگر هم مؤنث باشد زنا است و زنای به ام موجب حرمت بنت و زنای به بنت موجب حرمت أم می‌شود.

بحث اصولی:

گاهی علم تفصیلی از علم اجمالی متولّد می‌شود علم تفصیلی مانند حرمت بنت وام در ما نحن فیه که از علم اجمالی به این که خنثی یا مذکّر است یا مؤنّث، متولّد شده، اگر مذکّر باشد مادر و دختر از باب لواط حرام می‌شوند و اگر مؤنّث باشد از باب زنا حرام می‌شوند.
این بحث را مرحوم صاحب جواهر و آقای حکیم هم دارند ولی ما نمی‌توانیم با آن موافقت کنیم چون مبنای ما در سابق این بود که زنای با زن سبب حرمت بنت و ام نمی‌شود بلکه نکاح موجب حرمت بنت یا ام است، که در این صورت علم اجمالی سبب علم تفصیلی نمی‌شود چون اگر مذکر باشد لواط است ولی اگر مؤنث باشد موجب حرمت نیست، پس در صورت شک ما هستیم و اصالة الحلیّة.
مرحوم صاحب عروه در مورد خنثی از خواهر بحث نکرده امّا در مورد خواهر، کسی نگفته خواهر مزنی بها حرام است و لذا مرحوم صاحب عروه دقّت فرموده‌اند و «اخته» را نمی‌گویند.

فرع دهم: لو کان الموطوء میّتاً، [آیا خواهر و مادر و دختر مفعول بر واطی حرام می‌شود؟]

اشاره

(در تاریخ داریم که افراد منحرفی بوده‌اند که این عمل را مرتکب می‌شدند) آیا خواهر و مادر و دختر مفعول بر واطی حرام می‌شود؟
خیلی‌ها این مسأله را متعرّض نشده‌اند و خیلی‌ها هم متعرّض شده و می‌گویند حرام نمی‌شود، چرا؟ در جواب «چرا» دو نکته می‌توان گفت:
1- ادلّه از ما نحن فیه منصرف است چون مرده مصداق نادر است و به ذهن نمی‌آید.

بحث اصولی:

مصادیق نادر مشمول اطلاق نمی‌شود چون ندرت وجود، سبب انصراف اطلاق است ولی بعضی معتقدند ندرت وجود، سبب انصراف نمی‌شود بلکه ندرت استعمال موجب انصراف است. ما معتقدیم ندرت وجود سبب برای ندرت استعمال است و ندرت وجود در انصراف کافی است.
2- مرحوم آقای حکیم در مستمسک می‌فرماید: میت «غلام» نامیده نمی‌شود و غلام آن است که زنده باشد.
قلنا: این فرمایش را نمی‌توان پذیرفت چون اگر کسی از دنیا برود آیا نمی‌گویید که این پسر کیست یا دختر کیست؟ به میّت غلام و جوان و بزرگسال می‌گویند و نمی‌توان گفت اگر کسی مرد اسم غلام از او برداشته می‌شود.
هذا تمام الکلام فی الفروع العشرة.

[مسئلۀ 25 (اللواط الطارئ علی العقد)]

اشاره

41 مسئلۀ 25 (اللواط الطارئ علی العقد) … 3/ 10/ 81

مقدّمه:

دو مسئلۀ (25 و 26) از مسائل بخش مصاهرۀ نکاح باقی مانده که در واقع دو فرع از فروع مسئلۀ 24 است که با آن ده
______________________________
(1) عروه، فصل 4 (لا یجوز التزویج فی عدّة الغیر)، مسئلۀ 21.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 64
فرعی که ما سابقاً ذکر کردیم مجموعاً دوازده فرع می‌شود.
مسألة 25: انّما یوجب اللواط حرمة المذکورات اذا کان سابقاً (سابقاً علی العقد)
و امّا الطارئ علی التزویج فلا یوجبها (حرمة)
و لا بطلان النکاح و لا ینبغی ترک الاحتیاط (چون مسأله اختلافی است و بعضی قائل به حرمت شده‌اند).

عنوان مسأله:

آنچه تا کنون گفته‌ایم در جایی بود که وطی قبل از عقد واقع شده ولی اکنون فرض بر این است که وطی بعد از عقد واقع شده آیا ازدواج به هم خورده و باعث حرمت می‌شود (نکاح فسخ می‌شود، مثل جایی که زوج مرتد شده) یا وطی لاحق اثری ندارد و حرمت مربوط به وطی سابق است.
امام (ره) این بود که حرام نمی‌شود ولی احتیاط (احتیاط مستحبّی) هم خوب است.

اقوال:

اشاره

ظاهراً قول مشهور عدم حرمت است ولی عدّه‌ای قائل به حرمت شده‌اند، از کلمات بعضی از فقها قول ثالثی هم استفاده می‌شود و آن این که فرق است بین این که نکاح شده ولی عروسی واقع نشده، که در این صورت لواط موجب انفساخ عقد می‌شود ولی اگر عروسی صورت گرفته لواط در بطلان نکاح تأثیر ندارد مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید:
و انّما تحرم المذکورات (بنت و ام و اخت) مع سبق الوطی علی العقد علیهنّ و لو انعکس (اوّل عقد، بعد وطی) لم تحرم للاصل (اصالة الحلیّة) و عموم انّ الحرام لا یحرّم الحلال (وطی لاحق که حرام است عقد سابق را حرام نمی‌کند) … لکن عن ابن سعید (یحیی بن سعید صاحب کتاب الجامع للشرائع از علمای قرن هفتم) فی الجامع انفساخ نکاح المرأة بالایقاب و هو ظاهر فی عموم التحریم، کاطلاق المتن (کتاب مختصر النافع متن ریاض است یعنی مختصر النافع قائل به حرمت شده). و المقنعة و جماعة و صریح النهایة … و عن الاسکافی (قول سوّم) التصریح بالتحریم هنا بعد العقد قبل الوطی (معنایش این است که بعد از عقد حرام نیست). «1»
مرحوم صاحب حدائق می‌فرماید:
ان تحریم المذکورات مشروط بسبق الفعل علی العقد علیهنّ، فلو سبق العقد علیهنّ فانّه لا تحرم، و هو ممّا لا اشکال فیه «2» (صاحب حدائق مسلّم گرفته که هیچ اشکالی در عدم تحریم نیست).
از کسانی که به عدم حرمت تصریح کرده‌اند تصریح مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد و صاحب جواهر است. شهید ثانی در مسالک می‌فرماید: هذا الحکم (حلّیّت) متّفق علیه بین الاصحاب. «3»

جمع‌بندی اقوال:

پس مسأله دارای سه قول است، مشهور قائل به حلّیت، غیر مشهور، قائل به حرمت، و شاذی مثل اسکافی قائل به تفصیل شده‌اند یعنی عقد بدون دخول باعث حرمت و عقد با دخول حرمت نمی‌آورد.

ادلّۀ قول مشهور (حلّیّت):

اشاره

مشهور به دو دلیل تمسّک جسته‌اند:

1- اصالة الحلیّة یا استصحاب الحلّیة:

اصل حلیّت است و حرمت دلیل می‌خواهد.

2- روایت نبوی:

حدیث نبوی معروف که می‌فرماید:
«ان الحرام لا یحرم الحلال»
، قدر مسلّم جایی است که حلال بالفعل باشد، شما می‌خواهید با کاری که این فاعل انجام داده زنی که در خانۀ او حلال بالفعل بوده به وسیلۀ حرام، حرام کنید، این ممکن نیست.

ادلّۀ قول غیر مشهور (حرمت):

اشاره

به دو دلیل استناد کرده‌اند:

1- اطلاق روایات خمسۀ سابقه:

اشاره

روایات پنج‌گانۀ سابق که می‌فرمود: «اذا أوقب حرمت علیه ابنته أو اخته» مطلق است و ندارد که قبل از عقد باشد یا بعد از عقد، پس در هر دو صورت موجب حرمت می‌شود.

جواب از دلیل:

این مسأله قابل بحث است که آیا واقعاً اطلاق دارد یا نه؟
معنای حرمت چیست؟ آیا حرمت اجرای عقد است یا حرمت بقاء العقد یا هر دو، کدام مراد است؟
بعید نیست که این اطلاقات منصرف به اوّلی باشد یعنی ازدواج نکن نه این که ادامه نده، لا اقل این است که شک در انصراف داریم که شک هم برای ثبوت کافی است، یعنی احتمال می‌دهیم که ابتدا به عقد جایز نباشد نه این که ادامۀ آن جایز نباشد.
______________________________
(1) ج 10، ص 215.
(2) ج 23، ص 601.
(3) ج 7، ص 343.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 65

بحث اصولی:

یکی از مقدّمات حکمت عدم الانصراف است و اگر اطلاق انصراف داشته باشد تمسک به اطلاق صحیح نیست، و شکّ در انصراف هم مساوی با انصراف است.

2- روایت ابی عمیر

این روایت در این زمینه بالخصوص وارد شده و تصریح می‌کند که ادامه جایز نیست.
* و بهذا الاسناد
(محمّد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن ابی عمیر، عن بعض اصحابنا)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل یأتی اخا امرأته فقال: اذا أوقبه فقد حرمت علیه المرأة. «1»
سند و دلالت این روایت خوب است ولی مشهور از آن اعراض کرده به آن فتوی نداده‌اند پس روایت ضعیف و استدلال به آن صحیح نمی‌باشد.
نتیجه: تا اینجا اصل مسأله ثابت شد که حق با مشهور است.

بقی هنا امورٌ:

الامر الاوّل: کسانی که تفصیل قائل شده‌اند

(اسکافی) که اگر عقد باشد و دخول واقع نشود آن عمل موجب حرمت است، در ادلّه چیزی که دلالت بر این تفصیل کند وجود ندارد پس این تفصیل وجهی ندارد، البتّه می‌توان وجهی بر آن ساخت ولی تکلّف است و فایده‌ای ندارد.

الامر الثانی: اگر زن را طلاق داده، عدّه هم تمام شده و بعد وطی واقع شود حال بخواهد مجدّداً ازدواج کند آیا مشمول اطلاقات هست؟

ظاهر کلمات جماعتی از اکابر فقها عدم جواز است و بعضی مثل صاحب حدائق و محقق ثانی و صاحب ریاض گفته‌اند که فیه تردّد که لازمه‌اش احتیاط وجوبی است.
قلنا: این مسأله دلیل خاصّی ندارد و ما هستیم و اطلاقات و اطلاقات هم شامل است، زیرا ظاهر اطلاقات ابتداء عقد است و در اینجا هم ابتداء العقد است، چون عقد سابق با طلاق تمام شده و کأن لم یکن شیئاً مذکورا این طلاق بعد از عقد، فرقی با قبل از عقد نمی‌کند. پس این هم عقدی جدید و حرام است.
42 ادامۀ مسئلۀ 25 … 4/ 10/ 81
سؤال: فرق بین «فتوی به احتیاط» و احتیاط در فتوی چیست؟
جواب: اگر کسی فتوی به احتیاط بدهد عدول به دیگری جایز نیست، مثلًا در اطراف شبهۀ محصوره احتیاط واجب است این فتوی است و نمی‌توان از آن عدول کرد مانند آنجایی که قبله مردد شود فتوی به احتیاط در خواندن نماز به چهار طرف داده می‌شود در این فتوی نمی‌توان به دیگری مراجعه کرد. و امّا احتیاط در فتوی این است که فتوی نمی‌دهد ولی می‌فرماید احوط این است مانند این که می‌فرماید احوط این است که از کفار کتابی اجتناب کنید که این احتیاط وجوبی است و می‌توان به فتوای دیگری رجوع کرد.

الامر الثالث: اگر کسی زنی را عقد کرده و بعد وطی به اخ الزوجه کرد با این عمل زوجه‌اش بر او حرام نمی‌شود

اشاره

چون عقد سابق بر عمل بوده است و قبل از عمل، زن در حبالۀ زوجیّت او بوده است امّا اگر بعداً زن را طلاق دهد و بخواهد مجدداً عقد کند آیا آن عقد جایز است.
بسیاری متعرّض این صورت نشده‌اند و کسانی هم که متعرّض شده‌اند اختلاف دارند. ظاهر کلام جواهر «2» این است که تجدید عقد حرام نیست و به استصحاب استناد می‌کند به این بیان که وقتی در حبالۀ نکاح بود آن عمل باعث حرمت نشد حال که طلاق داده و می‌خواهد تجدید عقد کند، استصحاب حلّیّت حال العقد را جاری می‌کنیم. از کشف اللثام «3» هم نقل شده که ایشان هم حرام نمی‌دانند، ولی مرحوم آقای حکیم در مستمسک «4» حرمت را انتخاب کرده و می‌فرمایند: استصحاب صاحب جواهر درست نیست چون ایشان چه چیزی را می‌خواهند استصحاب کنند؟ آیا حلّیّت فعلیّه را یا حلّیت تعلیقیّه را؟ در حال عقد، آن زن حلال و حلّیّت فعلی بود و حلّیّت وطی می‌آورد آیا این حلّیّت را می‌توان بعد از طلاق هم استصحاب کرد؟ استصحاب حلّیّت فعلیّه ممکن نیست، چون بعد از طلاق وطی حلال نیست، و امّا استصحاب تعلیقی به این معنی است که اگر ازدواجش کند وطی حلال می‌شود، این هم حالت سابقه ندارد، چون موقعی که در عقد این مرد بود نمی‌شد بگوییم که اگر ازدواجش کند حلال می‌شود چرا که «اگر» معنی ندارد و
______________________________
(1) ح 2، باب 15 از ابواب مصاهره.
(2) ج 29، ص 449.
(3) ج 7، ص 188.
(4) ج 14، ص 164.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 66
ازدواج موجود بود و در حال عقد این «اگر» غلط است، پس این قضیۀ شرطیّه حالت سابقه ندارد و استصحاب تعلیقی هم جایز نیست در واقع استصحاب فعلی حالت سابقه دارد و حالت لاحقه ندارد و استصحاب تعلیقی حالت لاحقه دارد و حالت سابقه ندارد، پس استصحاب صاحب جواهر به عقیده مرحوم حکیم از کار افتاد. دلیل حرمت به نظر آقای حکیم اطلاق ادله است، چون ادله می‌گوید خواهر مفعول حرام است و این زن هم خواهر مفعول است حال اگر بخواهد تجدید عقد کند حرام است، تنها چیزی که حرام نشد در حالت عقد بود و دلیلش «ان الحرام لا یحرم الحلال» می‌باشد، پس اطلاقات حرمت شامل بحث ما می‌شود و احادیث «ان الحرام لا یحرم الحلال» مخصوص حال عقد است.
مرحوم آقای حکیم تعبیر جالبی دارد و می‌گوید «احادیث ان الحرام لا یحرّم الحلال» می‌فرماید حرام رافع حلال نیست و حلال موجود را رفع نمی‌کند امّا نمی‌گوید حلال بعدی را دفع نمی‌کند، پس سخن از رفع است که در حال عقد است نه سخن از دفع که بعد از عقد است و می‌خواهد عقد را تجدید کند.
قلنا: اشکال ایشان بر صاحب جواهر وارد نیست، چون ما استصحاب حلّیّت وطی نمی‌کنیم بلکه استصحاب حلّیّت نکاح می‌کنیم یعنی زن وقتی در زوجیّت او بود نکاحش حلال بود حال بعد از طلاق هم نکاحش حلال است پس استصحاب صاحب جواهر روی حلّیّت نکاح رفته است و تنها اشکالش این است که استصحاب حکمی است و ما استصحاب حکمی را حجّت نمی‌دانیم، و امّا تمسک به اطلاق که آقای حکیم به آن استدلال فرمودند مشکل مهمّی دارد و آن این که لازمۀ تمسک به اطلاق «یحرم علیه اخته و بنته» جدایی اثر از مؤثّر است وطی به اخ واقع شده و هیچ تأثیری نکرد و ده سال بعد زن طلاق گرفت، حال که می‌خواهد تجدید نکاح کند آن وطی به أخ در حرمت زن اثر می‌کند.
ان قلت: جدایی اثر از مؤثر اشکال ندارد چون مؤثّر ممکن است علّت تامّه نباشد و موانعی بوده و یعنی امروز علّت حاصل شده و مانع ده سال بعد برطرف شده، این اشکال ندارد مثل عقد فضولی.
قلنا: علّت تامّه نیست که محال باشد بلکه می‌گوییم این خلاف ظاهر اطلاق است که می‌گوید «اذا أوقب حرم علیه اخته» یعنی الان حرام است نه این که ده سال بعد حرام است، پس ظاهر روایت حرمت بلافاصله است.
نتیجه: ما در این فرض قائل به حرمت نیستیم و اجازه تجدید عقد بعد از طلاق را می‌دهیم.
43 ادامۀ م 25 و 26 (الشک فی تحقّق الایقاب) … 7/ 10/ 81
در آخر مسأله 25 از مسائل مصاهره نکته‌ای باقی مانده است. مسأله این بود که اگر با اخت ازدواج کرده و بعد با اخ ایقاب کند ازدواج‌شان به هم نمی‌خورد چون ازدواج سابق و ایقاب لاحق بوده است، سپس به این فرع رسیدیم که اگر این زن با همین شرایط طلاق داده شد، اگر بخواهد بعد از طلاق با همان مرد ازدواج کند آیا این ازدواج جایز است؟ بعضی قائل به عدم جواز و بعضی قائل به جواز بودند، قائلین به عدم جواز به اطلاق استدلال کرده و گفته‌اند که روایت می‌فرماید: «اذا أوقب حرم علیه بنته و اخته» در اینجا هم این روایت جاری است و فقط جایی که ایقاب لاحق بر نکاح باشد، خارج است امّا در ما نحن فیه گرچه ایقاب بعد از نکاح اول بوده ولی از طرف دیگر قبل از نکاح مجدّداً واقع شده، پس اطلاقات در اینجا هم صادق است ولی ما گفتیم که اطلاق انصراف دارد چون ظاهرش این است که به مجرّد ایقاب حرمت می‌آید.
ان قلت: در جایی که ایقاب حاصل شده و اخ هنوز خواهری ندارد و بعداً خواهردار می‌شود، در واقع ایقاب از حرمت جدا شده چون موضوعش بعداً حاصل شده شما اینجا را حرام می‌دانید در حالی که در اینجا هم اثر از مؤثّر جداست، پس در جایی که ایقاب بعد از عقد واقع شده و زن را طلاق داده و می‌خواهد دوباره ازدواج کند بگویید حرام است.
قلنا: فرق است بین جایی که موضوع (خواهر) موجود نشده و به خاطر نبودن موضوع حرام نیست و بین جایی که موضوع (خواهر) هست و پنج سال بعد حرام می‌شود.

بحث اصولی:

گاهی قضیّه، خارجیه است یعنی حکم روی افراد موجود در خارج رفته است مثلًا وقتی کسی می‌گوید همۀ همسایگان من خوب هستند، یعنی اینها که الان موجود هستند نه همسایگانی که بعداً پیدا خواهد کرد. ولی گاهی قضیّه حقیقیّه است یعنی موضوع علی فرض الوجود حکم بر او بار شود مثلًا در «کل نار محرقة» ممکن است آتشی نباشد ولی شامل افراد موجود و
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 67
سیوجد و مقدرة الوجود می‌شود و علی فرض الوجود محرق است.
احکام شرع معمولًا به صورت قضایای حقیقیّه است مثلًا «کل دم نجس» حکم از موضوع جدا نیست و لو ده سال بعد دم پیدا شود، چون موضوع به صورت قضیّۀ حقیقیّه است شامل افراد موجود و ما سیوجد می‌شود و حکم، به موضوع چسبیده است. در ما نحن فیه قضیّۀ اذا أوقب حرم علیه اخته و بنته قضیّۀ خارجیّه نیست (یعنی هرچه موجود باشد) بلکه به صورت قضیّۀ حقیقیّه است و الان حکم روی أخت رفته یعنی افراد مقدّرة الوجود هم داخل است، پس بنت و اختی که بعداً به وجود می‌آید حرام است ولی در جایی که بعد از طلاق می‌خواهد مجدداً زن را بگیرد از قبیل قضیّۀ خارجیّه است و لذا فاصله شدن اشکال دارد و اصل اوّلی در اینجا حلّیت است پس بعداً بخواهد بگیرد حرام نیست.
ان قلت: این که گفته شده در جایی که عقد سابق بر ایقاب بوده نکاح قبلی حرام نمی‌شود، باعث نمی‌شود که بگوییم در صورت طلاق، ازدواج مجدد جایز باشد زیرا به مجرد ایقاب، حرمت نکاح با خواهر و مادر و دختر مفعول می‌آید یعنی مقتضی موجود می‌شود ولی به علّت وجود مانع (نکاحی که از سابق بوده) عقد ازدواج به هم نمی‌خورد امّا اگر طلاق گرفته شود مانع (نکاح) برداشته می‌شود پس در این شرایط هم مقتضی موجود و هم مانع مفقود است و «اذا اوقب … » تأثیر خود را خواهد گذاشت، و دختر و مادر و خواهر مفعول بر فاعل حرام ابدی می‌شود.
قلنا: این فرض از نظر عقلی محال نیست مخصوصاً در قوانین و اصول عقلائیه، که در صورت وجود مقتضی هر زمان که مانع هم مفقود گردید اثر، تأثیر خود را بگذارد ولی در ما نحن فیه اطلاق انصراف دارد زیرا روایت منصرف است به جایی که حرمت نکاح به مجرّد ایقاب حاصل شود نه این که بعد از مثلًا پنج سال یعنی هنگامی که طلاق گرفت آن حرمت حاصل شود و لااقل اگر شک هم کنیم اصل اولی حلّیّت است.

[مسألة 26: الشک فی تحقّق الایقاب]

اشاره

مسألة 26: لو شک فی تحقّق الایقاب حین ما عبث بالغلام أو بعده (بعد از گذشت زمان شک کرد)
بنی علی العدم.

عنوان مسأله:

این مسأله در واقع دوازدهمین فرع مسئلۀ 24 است. در اینجا هم می‌توان اصل موضوعی (استصحاب موضوعی) جاری کرد یعنی بگوییم ایقاب حاصل نشده است (سابقاً نبوده) و الان شک داریم که حاصل شده باز اصل، عدم (استصحاب عدم موضوع) است و تمام آثار بار می‌شود (مثل حلیّت نکاح)، و هم می‌توان استصحاب حکم جزئی جاری کرد (نه حکم کلّی چون ما می‌گوییم استصحاب در احکام جاری نیست) سابقاً حرام نبود نمی‌دانم حرام شد یا نه؟ حلّیت سابقه را استصحاب می‌کنیم که هر دو استصحاب موافق هستند.
ان قلت: استصحاب دوّم تعلیقی است، چون تعلیق بر عقد است یعنی اگر سابقاً این خواهر را نکاح می‌کرد وطی او حلال بود حالا که نکاح شکسته شده اگر دومرتبه نکاح کند وطی او حلال است و این تعلیق است.
قلنا: استصحاب تعلیقی را بعضی حجّت می‌دانند و بعضی حجّت نمی‌دانند و از جاهایی که قضیّۀ خارجیّه و حقیقیّه کاربرد دارد همین‌جاست.
در اینجا بهتر این است که بگوییم استصحاب، تعلیقی نیست یعنی سابقاً نکاح زن حلال بود، الان هم حلال است و با وطی که از آثار نکاح است کاری نداریم، پس استصحاب تنجیزی است، مضافاً به این که تعلیقی‌ها را حجّت می‌دانیم و بازگشت آن به قضایای حقیقیّه است.

«فصل: القول فی النکاح فی العدة و تکمیل العدد»

اشاره

این فصل بحث مهمّ و محلّ ابتلایی است و بسیارند کسانی که نمی‌دانسته‌اند نکاح در عدّه حرام است و گرفتار آن شده‌اند.

[مسألة 1: لا یجوز نکاح المرأة لا دائماً و لا منقطعاً إذا کانت فی عدّة الغیر]

اشاره

مسألة 1: لا یجوز نکاح المرأة لا دائماً و لا منقطعاً اذا کانت فی عدّة الغیر (اگر در عدّۀ خودش باشد نکاح او بلامانع است)
رجعیّة کانت أو بائنة، عدّة وفاة أو غیرها (عدّۀ وطی به شبهه)
من نکاح دائم أو منقطع أو من وطئ شبهة (هر نکاحی در هر عدّه‌ای حرام است)
و لو تزوّجها فان کانا عالمین بالموضوع و الحکم، بأن علما بکونها فی العدّة، و علماً بانّه لا یجوز النکاح فیها، أو کان احدهما عالماً بهما بطل النکاح و حرمت علیه ابداً، سواء دخل بها أولا. و کذا ان جهلًا بهما أو بأحدهما و دخل بها و لو دبراً، و امّا لو لم یدخل بها بطل العقد و لکن لم تحرم علیه ابداً، فله استئناف العقد علیها بعد انقضاء العدّة الّتی کانت فیها.

عنوان مسأله:

این مسأله دارای دو فرع است:
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 68
فرع اوّل: نکاح در عدّۀ غیر مطلقاً باطل است.
فرع دوّم: آیا نکاح در عدّه موجب حرمت ابدی می‌شود یا نه؟
برای فرع دوّم امام و دیگران چهار صورت درست کرده‌اند:
1- هر دو هم به موضوع و حکم عالم بودند یعنی زن و شوهر که در عدّه ازدواج کرده‌اند می‌دانسته‌اند زن در عدّه بوده و نکاح در عدّه حرام است که در این صورت حرمت ابدی است.
2- احدهما هم موضوع و هم حکم را می‌داند که بر او حرام ابدی می‌شود و طبعاً به طرف دیگر هم سرایت می‌کند.
3- هیچ کدام نمی‌دانند یعنی یا نمی‌دانند زن در عدّه است (جهل به موضوع) و یا نمی‌دانند نکاح در عدّه حرام است (جهل به حکم) و یا هر دو (حکم و موضوع) را نمی‌دانند در اینجا اگر دخول حاصل شود حرام ابدی می‌شود.
4- هر دو جاهلند و دخول هم حاصل نشده است که این صورت حلال است، اگر چه نکاح باطل است.
این عنوان (نکاح فی العده) آیا یک عنوان مستقل از محرّمات است یا در داخل احکام مصاهره است؟ (هر دو ممکن است. با یک نظر ملحق به مسائل مصاهره است، در صورتی که مصاهرة به معنی دخول و نکاح باشد که باعث حرمت شده پس به یک معنی از شاخ و برگ‌های مصاهره است و ممکن است یک عنوان مستقلّ باشد، مثل ظاهر کلام جواهر در ابتدای باب اسباب تحریم که فرمودند: اسباب تحریم بیست و یک سبب است و از جملۀ آنها «اعتداد» است که نکاح در عدّه سبب حرمت می‌شود.
البته فرعی در اینجا وجود دارد به آن اشاره می‌کنیم و آن این که اگر نکاح جاهلًا در عدّه واقع شد و دخول بعد از عدّه بود در این صورت حکم چیست؟ بعضی قائل به حرمت هستند ولی ما قائل به حرمت نیستیم این بحث در آینده تفصیلًا خواهد آمد.
فصل: النکاح فی العدة، مسئلۀ 1 … 8/ 10/ 81

فرع اوّل: بطلان عقد نکاح در عدّۀ غیر مطلقاً

اشاره

نکاح در عدّه حرام است، وقتی حرام شد (حرمت تکلیفی) باطل هم هست (حرمت وضعی) و فرقی نمی‌کند که چه عدّه‌ای باشد (بائن، رجعی، وفات، شبهه، عقد منقطع، عقد دائم) و نکاح هر نکاحی باشد (دائم یا منقطع) عقد باطل است.

اقوال:

عدّه‌ای این مسأله را نگفته‌اند (ارسلوه ارسال المسلّمات) و سراغ فرع دوّم رفته‌اند یعنی اصل مسأله (بطلان نکاح در عدّه) را مسلّم دانسته‌اند و آنهایی که متعرّض شده‌اند، آن را از مسلّمات دانسته‌اند.
از جمله مرحوم صاحب مدارک می‌فرماید:
اذا تزوّج الرجل امرأة فی عدّتها فالعقد فاسد قطعاً … و بالجملة فلا اشکال فی هذه الاحکام (هم فساد عقد هم حرمت ابدی) لانّها موضع نص و وفاق (ادّعای اجماع است). «1»
صاحب جواهر تعبیر محکمی دارد و می‌فرماید:
لا یجوز نکاح المرأة دائماً و لا متعة فی العدّة رجعیّة کانت أو بائنة عدّة وفاة أو غیرها (مانند شبهه) من نکاح دائم أو منقطع بلا خلاف اجده فیه بل الاجماع بقسمیه (محصّل و منقول) علیه. «2»
اهل سنّت هم بر این مسأله اجماع دارند و نکاح در عدّه را باطل می‌دانند. ابن رشد در بدایة المجتهد می‌گوید:
و اتّفقوا علی أنّ النکاح لا یجوز فی العدّة کانت عدّة حیض أو عدّة حمل أو عدّة اشهر (عدّه‌ای که سه بار عادت می‌شود یا حامله است که با وضع حمل عدّه تمام می‌شود یا من لا تحیض فی سن من تحیض است که باید سه ماه عدّه نگه دارد). «3»

ادلّه:

اشاره

چهار دلیل می‌توان اقامه کرد:

1- اجماع:

همان گونه که بیان شد مسأله اجماعی است، ولی اجماع مدرکی است و می‌تواند مؤیّد باشد.

2- آیات:

در اینجا به چند آیه می‌توان استدلال نمود.
الف) آیۀ «وَ لٰا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکٰاحِ حَتّٰی یَبْلُغَ الْکِتٰابُ أَجَلَهُ (قصد نکنید برقراری نکاح را تا عدّه تمام شود)». «4»
البتّه قبل از این آیه راجع به عدّه صحبت شده و اینجا اشاره به اجل عدّه است:
«وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْوٰاجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَإِذٰا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ فِیمٰا فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ
______________________________
(1) نهایة المرام ج 1، ص 169.
(2) ج 29، ص 428.
(3) ج 2، ص 38.
(4) آیۀ 235، سورۀ بقره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 69
بِالْمَعْرُوفِ وَ اللّٰهُ بِمٰا تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ* وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ فِیمٰا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسٰاءِ (گناهی بر شما نیست اگر تعرّض بر خواستگاری زنان شوهرمرده داشته باشید) أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ (یا در دل نیّت کنید و اظهار ندارید) عَلِمَ اللّٰهُ أَنَّکُمْ سَتَذْکُرُونَهُنَّ وَ لٰکِنْ لٰا تُوٰاعِدُوهُنَّ سِرًّا (ولی پنهانی در عدّه قرار نگذارید) إِلّٰا أَنْ تَقُولُوا قَوْلًا مَعْرُوفاً وَ لٰا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکٰاحِ … ». «1»
نهی در اینجا دلالت بر فساد می‌کند و لو نهی در باب عبادات نیست ولی نواهی در عبادات و معاملات و باب نکاح ظاهر در حکم وضعی است نه تکلیفی، پس نهی از عزم نکاح دلیل بر بطلان است ولی دو احتمال وجود دارد:
احتمال اوّل: «لٰا تَعْزِمُوا» یعنی «قصد نکنید» که کنایه از انجام ندادن عمل است و این کنایه معمول است مثلًا می‌گوییم «این فکر را از سرت بیرون کن که با ما همسایه شوی» این کنایه از ترک عمل است یعنی به این عمل (همسایه شدن با ما) اقدام نکن و حتّی قصد آن را هم نکن و در واقع مبالغه است زیرا وقتی قصد نکند به طریق اولی نباید عمل کند.
احتمال دوّم: این نیّت حرام است یعنی در عدّه حتی نیّت عقد هم نکند. حرمت نیّت از باب مقدّمه است پس ذی المقدّمه به طریق اولی حرام می‌شود، همان گونه که حرمت ذی المقدّمه دلیل بر حرمت مقدّمه است، همچنین است در ناحیۀ وجوب، یعنی از وجوب ذی المقدمه پی به وجوب مقدّمه می‌بریم و بالعکس.
ان قلت: احتمال دوّم درست نیست چون صدر آیه می‌فرماید «وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ فِیمٰا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسٰاءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ» یعنی نیت باطنی اشکال ندارد حتّی بالاتر از آن هم باشد مطابق صدر آیه گناه نیست.
قلنا: صدر آیه در مورد ما بعد العدّة صحبت می‌کند ولی ذیل آن در مورد زمان عدّه است بنابراین صدر و ذیل با هم ارتباطی ندارند.
مرحوم آقای حکیم در مستمسک در فصل نکاح در عدّه می‌فرماید: این آیه در مورد عدّۀ وفات است و نسبت به غیر عدّۀ وفات دلالت ندارد و باید با اجماع تکمیل شود.
قلنا: ده آیه «2» در این سوره داریم که راجع به طلاق و عدّه است و منحصر به عدّۀ وفات نیست و ما با توجه به این مطلب بعید نمی‌دانیم که آیۀ 235 عام باشد و پس «نساء» در آیه عامّ است و مخصوص عدّۀ وفات نیست قطع آقای حکیم را بر این که در مورد عدّۀ وفات است قبول نداریم.
ب) آیۀ «وَ الْمُطَلَّقٰاتُ یَتَرَبَّصْنَ (انتظار بکشند) بِأَنْفُسِهِنَّ».
کسی به این آیه استدلال نکرده است.
معنی انتظار (تربص) چیست؟
معنی آن انتظار پایان عدّه برای شوهر کردن است و الّا اگر شوهر کردن در عدّه جایز باشد دیگر انتظار چه چیزی را بکشند پس معنی «تربّص» حرمت نکاح در عدّه است در نتیجه نکاح باطل است.

3- متبادر عرفی از مفهوم عدّه:

مفهوم عرفی عدّه این است که زن ازدواج نکند و در واقع عدّه حریم زوجیّت سابق است و با وجود این دلیل اصلًا نیاز ندارد دنبال دلیل بگردیم و شاید وجه این که بعضی از علما متعرّض این مسأله نشده‌اند این است که خود مفهوم عدّه دلالت دارد و نیاز نبوده آن را مطرح کنند. حتّی یکی از فلسفه‌های عدّه عدم تداخل میاه است حال اگر در عدّه ازدواج کند این وجه رعایت نشده است. در وطی شبهه شوهر هم باید از زنش دوری کند تا عدّه تمام شود. پس متبادر عرفی از عدّه، حرمت نکاح در عدّه است.
نتیجه: بنابراین می‌توان چنین نتیجه گرفت که لازم نیست چراغ بگیریم و به دنبال ادله بگردیم چون در مفهوم عدّه، حرمت نکاح نهفته است و هم عرف و هم شرع ملتزم به این مفهوم بوده و می‌گویند معنای آن، این است که زن در خانه بنشیند تا عدّه تمام شود.
45 ادامۀ مسئلۀ 1 … 10/ 10/ 81

4- روایات:

اشاره

روایاتی که دلالت بر بطلان نکاح دارد.
* … عن عبد الرحمن بن الحجاج
(ثقه است ولی تعبیری در مورد اوست که می‌فرماید «ثقیل علی القلوب» بعضی از این تعبیر استفاده کرده‌اند که او ثقه نبوده، ولی جهت ثقیل بودنش این است که اسم او عبد الرحمن بوده که ابن ملجم را به یاد می‌آورد و اسم پدرش هم حجّاج بوده که حجّاج بن یوسف ثقفی را به
______________________________
(1) آیۀ 235 و 234، سورۀ بقره.
(2) آیات 237- 228، سورۀ بقره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 70
خاطر می‌آورد، ولی به نظر ما او فردی ثقه و جلیل القدر بوده و روایت صحیحه است)
عن ابی ابراهیم
(امام کاظم) علیه السلام
قال: سألته عن الرجل یتزوّج المرأة فی عدّتها بجهالة أ هی ممّن لا تحلّ له ابداً؟
فقال: لا أمّا اذا کان بجهالة فلیزوّجها بعد ما تنقضی عدّتها
(این ازدواج باطل و بی‌اثر است و بعد از آن که عدّه‌اش گذشت اگر می‌خواهی با او ازدواج کن یعنی چون جاهل بودی بر تو حرام ابدی نیست، اگر چه روایت در مورد این است که چون جاهل بوده حرام ابدی نیست ولی استفاده می‌شود که نکاح در عدّه باطل است)
… فقلت: و هو فی الأخری معذور؟ قال: نعم اذا انقضت عدّتها فهو معذور فی أن یتزوّجها … «1»
روایات دیگری هم داریم که همۀ آنها یا اکثر آنها دلالت بر این معنی دارد. در این روایات تعبیر «یفرّق بینهما» کنایه از بطلان نکاح است.
* … عن ابی بصیر، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام انّه قال فی رجل نکح امرأة و هی فی عدّتها قال: یفرّق بینهما
(نکاح باطل است). «2»
* … عن زرارة، عن ابی جعفر علیه السلام فی امرأة تزوّجت قبل أن تنقضی عدّتها قال: یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعاً. «3»
* … عن ابی العباس، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی المرأة تزوّج فی عدّتها قال: یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعاً. «4»
* … عن ابی بصیر قال: سألته عن رجل یتزوّج امرأة فی عدّتها و یعطیها المهر ثم یفرّق بینهما قبل أن یدخل بها قال: یرجع علیها بما اعطاها. «5»
* … عن جمیل عن بعض اصحابه عن احدهما (علیهما السلام) فی المرأة تزوّج فی عدّتها قال: یفرّق بینهما … «6»

روایت معارض:

یک روایت در مورد قضاوت‌های حضرت علی علیه السلام داریم که حضرت می‌فرماید: اگر نکاح در عدّه کردی طلاق بده آیا مفهوم این اجبار بر طلاق دلیل بر صحّت عقد است؟
* … عن عبد اللّٰه بن الفضل الهاشمی، عن بعض مشیخته
(مرسله)
قال: قال: أبو عبد اللّٰه علیه السلام: قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة تُوفّی زوجها و هی حبلی
(باردار)
فولدت قبل أن تمضی اربعة اشهر و عشراً
(در این صورت عدّه تمام نمی‌شود چون عدّۀ وفات أبعد الاجلین است یعنی اگر وضع حمل زودتر باشد زمان عدّه چهار ماه و ده روز است و اگر وضع حمل دیرتر باشد تا زمان وضع حمل عدّه نگه دارد)
و تزوّجت قبل أن تکمل الاربعة الاشهر و العشر فقضی أن یطلّقها، ثم لا یخطبها حتی یمضی آخر الاجلین … «7»
جواب از روایت: مراد از «قضی أن یطلّقها» طلاق شرعی نیست، بلکه منظور رها کردن است چون اگر ازدواج صحیح باشد اجبار به طلاق معنی ندارد، پس معنی‌اش این است که ازدواج صحیح نبوده است و طلاق یعنی رها کردن عرفی نه شرعی.
جمع‌بندی: مسأله خیلی واضح است و تنها چیزی که بوی مخالفت می‌دهد این روایت است که تفسیر آن روشن است، و بر فرض هم دلالت داشته باشد:
اوّلًا: سندش مرسله است.
ثانیاً: معرض‌عنهاست.
پس این حدیث نمی‌تواند معارض باشد.

فرع دوّم: حرمت ابدیِ نکاح در عدّه

اشاره

در بعضی از صور (سه صورت) نکاح در عدّه موجب حرمت ابدی می‌شود و در یک صورت موجب حرمت ابدی نیست:
اگر هر دو عالم به حکم و موضوع باشند، یا یکی از آن دو عالم باشد یا هر دو جاهل و دخول حاصل شده باشد در این سه صورت حرام ابدی است ولی در جایی که هر دو جاهل باشند و دخول نشود حرمت ابدی نیست.
این چهار صورت را می‌توان در دو صورت خلاصه کرد:
1- جایی که دخول حاصل شده یا علم بوده، حرمت ابدی است.
2- جایی که هیچ کدام نبوده (نه علم و نه دخول)، حرمت ابدی نیست.

اقوال:

اشاره

از نظر علمای امامیّه مسأله اجماعی است و از اهل سنّت تعداد کمی با ما هستند.
مرحوم شیخ طوسی در دو مسأله از کتاب خلاف می‌فرماید:
مسألة 97: اذا تزوّجها فی عدّتها مع العلم بذلک (حرمت حکم و موضوع) و لم یدخل بها فرّق بینهما و لا تحلّ له ابداً و به قال مالک و خالف جمیع الفقهاء (اهل سنت) فی ذلک دلیلنا: اجماع الفرقة و اخبارهم.
______________________________
(1) ح 4، باب 17 از ابواب مصاهره.
(2) ح 8، باب 17 از ابواب مصاهره.
(3) ح 11، باب 17 از ابواب مصاهره.
(4) ح 12، باب 17 از ابواب مصاهره.
(5) ح 13، باب 17 از ابواب مصاهره.
(6) ح 14، باب 17 از ابواب مصاهره.
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 70
(7) ح 16، باب 17 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 71
مسألة 98: اذا تزوّجها فی عدّتها مع الجهل بتحریم ذلک و دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً و به قال: عمر و مالک و الشافعی فی القدیم و قال فی الجدید: تحل له بعد انقضاء عدّتها (شافعی دارای دو کتاب است کتابی را در مدینه و کتابی را بعد از خروج از مدینه نوشت) و به قال ابو حنیفه و باقی الفقهاء، دلیلنا: اجماع الفرقة و طریقة الاحتیاط. «1»
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید:
بلا خلاف اجده فی شی‌ء من ذلک بل الاجماع بقسمیه (محصّل و منقول) علیه. «2»
46 ادامۀ مسئلۀ 1 … 11/ 10/ 81

جمع‌بندی اقوال:

از نظر اقوال مسأله مسلّم و جای شکّ و شبهه نیست ولی عامّه اکثراً با ما مخالفند و اقلّیّتی از آنها موافق هستند.

ادلّه:

1- اجماع:

دلیل اوّل ما اجماع است البتّه اجماع مدرکی و مؤیّد است.

2- روایات:

اشاره

عمده دلیل در اینجا اخبار است که در باب 17 وسائل از ابواب مصاهره آمده و مجموعاً بیست و دو روایت است.
روایات معتبر در بین این روایات زیاد است و روایات ضعیف هم در بین آنها هست ولی چون متضافر هستند نیاز به بحث سندی ندارد. این اخبار را در شش طایفه مورد بررسی قرار می‌دهیم، زیرا وقتی روایات جدا جدا بررسی شده و سپس با هم ترکیب شوند جمع روشنی بین روایات حاصل می‌شود.

طایفۀ اوّل: علم و جهل مطلقاً

معیار در حرمت ابدی علم و جهل است و صحبتی از دخول نیست (چهار روایت).
* … عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث انّه قال: و الذی یتزوج المرأة فی عدتها و هو یعلم لا تحلّ له ابداً.
(مفهومش این است که اگر جاهل باشند حلال است). «3»
این روایت در واقع سه روایت است چون سه راوی (زرارة بن اعین و داود بن سرحان و أدیم بیاع الهروی) آن را از امام صادق علیه السلام نقل کرده‌اند.
* … فقلت: فان کان احدهما متعمداً و الآخر بجهل فقال: الّذی تعمّد لا یحلّ له أن یرجع الی صاحبه ابداً. «4»
* … عن اسحاق بن عمّار، قال: سألت ابا ابراهیم علیه السلام عن الامة یموت سیّدها قال: تعتدّ عدّة المتوفی عنها زوجها قلت: فانّ رجلًا تزوّجها قبل أن تنقضی عدّتها قال: فقال: یفارقها ثم یتزوّجها نکاحاً جدیداً بعد انقضاء عدّتها. قلت: فأین ما بلغنا عن ابیک فی الرجل اذا تزوّج المرأة فی عدّتها لم تحلّ له ابداً؟ قال: هذا جاهل
(مدار علم و جهل است و روایت مطلق است یعنی چه دخول باشد و چه نباشد). «5»
* … عن اسحاق بن عمّار، قال: قلت لأبی ابراهیم علیه السلام: بلغنا عن ابیک انّ الرجل اذا تزوّج المرأة فی عدتها لم تحل له ابداً فقال: هذا اذا کان عالماً فاذا کان جاهلًا فارقها و یعتدّ ثم یتزوّجها نکاحاً جدید. «6»
آیا این حدیث همان حدیث قبلی (ح 5) است یا حدیث دیگری است؟
احتمالًا به یک روایت برمی‌گردد ولی چون یک روایت سه سند داشت در واقع در این طایفه پنج روایت موجود است.

طایفۀ دوّم: دخول و عدم دخول مطلقاً

معیار دخول است و صحبتی از علم و جهل نیست (پنج روایت).
* … محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: المرأة الحبلی یتوفّی عنها زوجها فتضع و تزوّج قبل أن تعتدّ اربعة اشهر و عشراً فقال: ان کان الذی تزوّجها دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً
(سخن از علم و جهل نیست ولی در ذیلِ روایت قرینۀ لطیفی بر مسئلۀ جهل وجود دارد)
و اعتدّت بما بقی علیها من عدة الاول و استقبلت عدّة اخری من الآخر ثلاثة قروء
(از اینجا می‌فهمیم که وطی به شبهه است که دوّمی عدّه دارد چون اگر عالم بود و مرتکب این عمل می‌شد زنا بود و عدّه نداشت پس وطی به شبهه قرینۀ بر این است که جاهل بوده است. بنابراین ظاهر روایت دخول را می‌گوید گرچه ذیل حدیث جهل را می‌گوید) … «7»
* … عن الحلبی عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: سألته عن المرأة الحبلی یموت زوجها فتضع و تزوّج قبل أن تمضی لها اربعة اشهر و عشراً
______________________________
(1) کتاب النکاح، ج 4، ص 321، مسئلۀ 98 و 97.
(2) ج 29، ص 430.
(3) ح 1، باب 17 از ابواب مصاهره.
(4) ح 4، باب 17 از ابواب مصاهره.
(5) ح 5، باب 17 از ابواب مصاهره.
(6) ح 10، باب 17 از ابواب مصاهره.
(7) ح 2، باب 17 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 72
فقال: ان کان دخل بها فرق بینهما و لم تحلّ له ابداً … و ان لم یکن دخل بها فرّق بینهما و اعتدت بما بقی علیها من الاول و هو خاطب من الخطاب. «1»
همان قرینۀ روایت قبل در اینجا هم هست پس ظاهر این دو روایت این است که دخول و لا دخول مراد است ولی ذیلش علم و جهل را هم شامل می‌شود.
47 ادامۀ مسئلۀ 1 … 14/ 10/ 81
* … عن سلیمان بن خالد، قال: سألته
(مضمره)
عن رجل تزوّج امرأة فی عدّتها قال: فقال: یفرّق بینهما و ان کان دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها و یفرّق بینهما فلا تحلّ له ابداً و ان لم یکن دخل بها فلا شی‌ء لها من مهرها. «2»
در این حدیث حکم دائر مدار دخول است و کاری به علم و جهل ندارد ولی این حدیث هم مانند دو حدیث سابق قرینه‌ای دارد که نشان می‌دهد صورت جهل مراد است و قرینۀ آن مهریه‌ای است که ذکر شده چون اگر عالم باشد، زناست «لا مهر لبغی» یعنی زن فاجره مهر ندارد پس معلوم می‌شود جاهل است که می‌فرماید اگر دخولی حاصل شده باید مهر بپردازد. بنابراین، حدیث گرچه ظاهراً مطلق است ولی به قرینۀ ذکر مهر می‌فهمیم مورد کلام، جاهل است.
* … عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر
(امام باقر) علیه السلام
قال: سألته عن الرجل یتزوّج المرأة فی عدّتها قال: ان کان دخل بها فرّق بینهما و لم تحل له ابداً و أتمّت عدّتها من الاوّل و عدة اخری من الآخر
(معلوم می‌شود دوّمی جاهل بوده و وطی به شبهه بوده که دارای عدّه است)
و ان لم یکن دخل بها فرّق بینهما و اتمّت عدّتها من الاوّل و کان خاطباً من الخطّاب
(حلال است و می‌تواند خواستگار باشد). «3»
* و بهذا الاسناد
(قرب الاسناد)
قال: سألته
(از برادرش موسی بن جعفر) علیه السلام
عن امرأة توفّی زوجها
(متوفّی ملائکه است «الَّذِینَ تَتَوَفّٰاهُمُ الْمَلٰائِکَةُ» * و آنها که جانشان گرفته می‌شود متوفّیٰ هستند)
و هی حامل فوضعت
(وضع حمل کرد)
و تزوّجت قبل أن یمضی اربعة اشهر و عشراً ما حالها؟ قال ان کان دخل بها زوجها فرق بینهما فاعتدّت ما بقی علیها من زوجها
(أی زوج الاول)
ثم اعتدّت عدّة اخری من الزوج الآخر
(معلوم می‌شود که جاهل بوده‌اند و وطی به شبهه بوده که عدّه دارد چون زنا فقط استبراء رحم دارد که یک بار حیض شدن و پاک شدن است. آیا استبراء رحم در زانیه واجب است یا مستحب محلّ کلام است و بعداً بحث خواهد شد)
ثم لا تحلّ له ابداً و ان تزوّجت من غیره و لم یکن دخل بها فرّق بینهما فاعتدّت ما بقی علیها من المتوفّی عنها و هو خاطب من الخطّاب
(مدار دخول و لا دخول است و مانند چهار حدیث سابق قرینه دارد که معیار صورت جهل است). «4»
نکته: روایات «علی بن جعفر» که برادر امام موسی بن جعفر علیه السلام است در وسائل غالباً از دو منبع نقل شده است:
1- کتاب علی بن جعفر که ظاهراً در دست صاحب وسائل بوده و مستقیماً از کتاب ایشان نقل می‌کنند این روایات صحیحه است و ما به آن اعتماد می‌کنیم.
2- قرب الاسناد که یکی از رجال سند در آن یا مجهول است یا ضعیف و لذا به روایاتی که سندش منحصراً به قرب الاسناد منتهی می‌شود تکیه نمی‌کنند.
این حدیث هم از قرب الاسناد است و اگر به تنهایی بود قابل استناد نبود.
جمع‌بندی روایات طایفۀ دوّم: معیار دخول و لا دخول است ولی قرینه داریم که صورت جهل مراد است.

طایفۀ سوّم: جمع بین هر دو (علم و دخول)

هر دو (علم و دخول) را معیار می‌داند اگر عالم باشد حرام و اگر جاهل باشد و دخول حاصل شود حرام و در جایی که نه عالم باشد و نه دخول شده باشد حلال است. این طایفه یک حدیث معتبر و واضح الدلالة دارد.
* و عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن ابی عمیر، عن حمّاد، عن الحلبی
(این سند در خیلی جاها تکرار می‌شود و تمام رجال معتبر است)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: اذا تزوّج الرجل المرأة فی عدّتها
(حسن روایت این است که مخصوص عدّۀ وفات نیست)
و دخل بها لم تحلّ له ابداً عالماً کان أو جاهلًا و ان لم یدخل حلّت للجاهل و لم تحلّ للآخر. «5»
این طایفه شاهد جمع روایات طایفۀ اوّل و ثانیه است یعنی هم طایفۀ اوّلی درست است و هم طایفۀ ثانیه و علم و جهل و دخول لا دخول معیار است (مذهب مشهور).
______________________________
(1) ح 6، باب 17 از ابواب مصاهره.
(2) ح 7، باب 17 از ابواب مصاهره.
(3) ح 9، باب 17 از ابواب مصاهره.
(4) ح 20، باب 17 از ابواب مصاهره.
(5) ح 3، باب 17 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 73
تا اینجا سه طایفه که مجموعاً ده حدیث بود بیان شد و امّا دوازده حدیث باقی مانده است که آنها هم سه طایفه هستند:

طایفۀ چهارم: خارج از محلّ نزاع

روایاتی که با بحث ما (حرمت ابدی) کاری نداشته و ربطی به مسأله پیدا نمی‌کنند.
* … عن ابی بصیر، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام انه قال فی رجل نکح امرأة و هی فی عدّتها قال: یفرّق بینهما ثم تقضی عدّتها فان کان دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها و یفرّق بینهما و ان لم یکن دخل بها فلا شی‌ء لها الحدیث. «1»
شش روایت دیگر «2» نیز به همین مضمون وجود دارد که همگی مربوط به حرمت نکاح در عدّه می‌باشد، و صحبتی از حرمت ابدی در آنها نیست.

طایفۀ پنجم: جواز مطلقاً

روایاتی که می‌گوید مطلقاً بعد از عدّه جایز است و باید آن را به صورت جهل و عدم دخول مقیّد کنیم. (مطلق و مقید).
* … عن عبد اللّٰه بن الفضل الهاشمی، عن بعض مشیخته
(مرسله)
قال: قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة توفّی زوجها و هی حبلی
(باردار)
فولدت قبل ان تمضی اربعة اشهر و عشراً و تزوّجت قبل أن تکمل الاربعة الاشهر و العشر فقضی أن یطلّقها
(این طلاق شرعی نیست که دلالت بر صحّت نکاح کند بلکه طلاق عرفی و به معنی رها کردن است چون اگر عقد صحیح باشد اجبار بر طلاق معنی ندارد علاوه بر این احتمال دارد «یطلقها» بدون تشدید، به معنی رها کردن باشد نه این که «یطلّقها» با تشدید باشد که ظهور در طلاق دارد)
ثم لا یخطبها حتّی یمضی آخر الاجلین
(ابعد الاجلین از وضع حمل و عدّۀ وفات)
فان شاء موالی المرأة انکحوها و ان شاءوا امسکوها و ردّوا علیه ماله
(موالی که می‌گوید برای این است که دخترها سابقاً اختیار را به دست پدرها و مادرها می‌دادند و مثل زمان ما نبود که حتّی با پدر و مادر مشورت هم نمی‌کنند). «3»
این روایت می‌فرماید مطلقاً می‌تواند ازدواج کند، یعنی نه صحبت از علم است و نه از جهل و نه از دخول و لا دخول، ولی دو قرینه داریم که نشان می‌دهد که صورت جهل و عدم دخول مراد است.
قرینۀ اوّل: چون مهریّه را برمی‌گردانند (ردّوا علیه ماله) بنابراین دخولی صورت نگرفته است.
قرینۀ دوّم: چون می‌گوید در عدّه بوده و وضع حمل کرده و عدّه تمام نشده ازدواج می‌کند، معلوم می‌شود که در مورد جاهل است زیرا فکر می‌کرده با وضع حمل عدّه تمام شده و می‌تواند ازدواج کند، و نمی‌دانسته که عدّۀ وفات در جایی که زن باردار است أبعد الأجلین از وضع محل و عدّۀ وفات (4 ماه و ده روز) می‌باشد و به همین جهت موضوع این روایات غالباً زن حبلی است.
بنابراین ظاهر این روایت اطلاق است ولی عند الدّقة و التأمّل روشن می‌شود که روایات در مورد صورت جهل و عدم دخول بوده است.
48 ادامۀ مسئلۀ 1 … 15/ 10/ 81
* … عن علی بن جعفر، عن اخیه علیه السلام قال: سألته عن امرأة تزوّجت قبل أن تنقضی عدّتها
(عدّۀ وفات ندارد و مطلق عدّه‌ها را شامل است)
قال: یفرّق بینها و بینه و یکون خاطباً من الخطّاب
(بعد از گذشتن عدّه می‌تواند مثل دیگران از این زن خواستگاری کند). «4»
در این روایت صحبت از حرمت ابدی نیست و اطلاق دارد و صورت دخول و علم را شامل است. این روایت با روایت قبلی تفاوت دارد چون در روایت قبل تعبیرات پرمعنایی بود و نشان می‌داد که در مورد جهل و عدم دخول است ولی ظاهر این روایت جواز مطلق است، یعنی حرمت ابدی نیست.
اللّهم الّا ان یقال: معمولًا آدم‌هایی که عالم به حکم و موضوع باشند به چنین کاری اقدام نمی‌کنند یعنی وقتی می‌دانند این ازدواج باطل و زنا است و زنا اقدام نمی‌کنند و این که کسی عالم باشد و اقدام کند فرد نادر است پس ظاهراً روایت در مورد جهل است.
علاوه بر این نگفته است که یک عدّۀ دیگر هم نگه دارد در حالی که اگر دخول حاصل شده بود می‌فرمود، علاوه بر عدّۀ خودش عدّۀ دیگری هم نگه دارد پس عدم تعدّد عدّه دلیل بر عدم دخول است، که در این صورت جواز درست می‌شود.
سلّمنا، این دو قرینه را نپذیرید می‌گوییم جمع بین این طایفه و سه طایفۀ قبل جمع بین مطلق و مقیّد است به این
______________________________
(1) ح 8، باب 17 از ابواب مصاهره.
(2) ح 11، 12، 13، 14، 15 و 18 باب 17 از ابواب مصاهره.
(3) ح 16، باب 17 از ابواب مصاهره.
(4) ح 19، باب 17 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 74
معنی که اطلاق این روایات را به روایات سابق تقیید می‌زنیم.

طائفۀ ششم: حرمت مطلق در بدو نظر

روایاتی که در بدو نظر دلالت بر حرمت مطلق دارد.
* … عن حمران قال: سألت ابا عبد اللّٰه علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها بجهالة منها بذلک قال: فقال: لا أری علیها شیئاً
(گناهی نکرده است)
و یفرّق بینها و بین الذی تزوّج بها و لا تحلّ له ابدا
(با این که جاهل است امام می‌فرماید حرام ابدی است)
قلت: فان کانت قد عرفت انّ ذلک محرّم علیها ثم تقدّمت علی ذلک فقال: ان کانت تزوّجته فی عدّة لزوجها الذی طلّقها علیها فیها الرجعة فانّی اری أنّ علیها الرّجم
(عدّۀ رجعیّه حکم نکاح را دارد پس در واقع زن، شوهردار است و مانند زنای محصنه حد دارد، از این که می‌فرماید حدّ رجم دارد می‌فهمیم دخولی حاصل شده است
فان کانت تزوّجته فی عدة لیس لزوجها الذی طلّقها علیها فیها الرجعة
(نکاح در عدّۀ بائن)
فانّی أری أن علیها حد الزانی و یفرّق بینها و بین الذی تزوّجها و لا تحلّ له ابداً. «1»
صدر روایت اطلاق دارد و می‌فرماید جاهل خواه دخول کرده باشد یا نه، حرام ابدی است ولی ذیل روایت شاهد این است که دخول حاصل شده است پس به قرینۀ ذیل، صدر را تقیید می‌زنیم که در این صورت این طایفه هم مخالفتی با روایات سابقه ندارد.
سؤال: آیا واقعاً زن در عدّۀ رجعیّه محصنه است؟
جواب: این بحث در زنای محصنه مطرح است، چون محصنه کسی است که شوهری دارد و نیاز جنسی او را برطرف می‌کند ولی در عدّۀ رجعیّه اگر چه شوهر می‌تواند رجوع کند ولی مصداق محصنه بودنش محلّ بحث است زیرا قدرت بر اشباع حلال ندارد.
* … عن عبد اللّٰه بن سنان
(سند حدیث معتبر است)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأة المطلقة قبل ان تنقضی عدّتها قال:
یفرّق بینهما و لا تحلّ له ابداً
(اطلاق دارد چه دخول باشد یا نباشد و چه عالم باشد و چه جاهل)
و یکون لها صداقها بما استحلّ من فرجها
(دلیل بر دخول است)
أو نصفه ان لم یکن دخل بها
(معلوم می‌شود که در صورت عدم دخول اگر جاهل هم باشد حرام ابدی است). «2»
از نظر بحث ما این روایت مطلقاً می‌گوید حرام است ولی در ذیل روایت جمله‌ای وجود دارد «أو نصفه ان لم یکن دخل بها» که احدی به این معنی فتوی نداده است، چون نکاح در عدّه باطل بوده و وقتی باطل است نصف مهر دادن معنی ندارد پس این ذیل، روایت را از کار می‌اندازد که ظاهراً اشتباه از راوی بوده است.
* … و عن عبد اللّٰه بن بحر، عن حُریز، عن محمّد بن مسلم، قال:
سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یتزوّج المرأة فی عدّتها قال: یفرّق بینهما و لا تحل له ابداً
(مطلقاً حرام ابدی است). «3»
این دو روایت اخیر اجمالًا مطلق بود که باید بین این طایفه و طایفۀ اوّل و دوّم و سوّم جمع کنیم (جمع بین مطلق و مقیّد) که بر اساس آن روایات، در یک صورت حرام ابدی نیست، و سه صورت حرمت ابدی دارد.
49 ادامۀ مسئلۀ 1 … 16/ 10/ 81

بقی هنا امور:

الامر الاوّل: سابقاً دربارۀ فتوای عامّه مطلبی را نقل کردیم، و در اینجا توضیح بیشتری در مورد عقاید عامّه می‌دهیم.

کلامی از ابن قدامه در مغنی (از کتب معروف فقهی اهل سنّت) نقل می‌کنیم ابن قدامه صورت جهل همراه با دخول را عنوان کرده و می‌گوید:
و عن احمد روایة اخریٰ انّها تحرم علی الزوج الثانی علی التأبید و هو قول مالک و قدیم قولی الشافعی لقول عمر لا ینکحها ابداً (اهل سنت قول صحابه را حجّت می‌دانند نه از باب این که معصومند بلکه معتقدند صحابه از خودشان چیزی نمی‌گویند و کاشف از قول پیامبر است) و لانّه استعجل الحق قبل وقته (قبل از موعد دنبال حق رفته است) فحرّمه فی وقته کالوارث اذا قتل مورّثه (قیاس) و لا یفسد النسب فیوقع التحریم المؤبّد کاللعان و قال الشافعی فی الجدید له نکاحها (حرمت ابدی ندارد).
ابن قدامه در ادامه هر دو دلیل را رد کرده و می‌گوید:
فانّ علیاً علیه السلام قال: اذا انقضت عدّتها فهو خاطب من الخطّاب، وقتی این مسأله به گوش عمر رسید در بین جماعت ظاهر شد و گفت، فقال عمر: ردّوا الجهالات الی السنّة و رجع الی قول علی و قیاسهم یبطل بما اذا زنی بها فانّه قد استعجل وطئها و لا تحرم علیه علی التأبید.
______________________________
(1) ح 17، باب 17 از ابواب مصاهره.
(2) ح 21، باب 17 از ابواب مصاهره.
(3) ح 22، باب 17 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 75
ابن قدامه در جواب از دلیل دوّم (قیاس) می‌گوید: ما این قیاس را به قیاس دیگری نقض می‌کنیم به این که اگر این شخص در عدّه زنا کند حرام ابدی نمی‌شود با این که عجله در رسیدن به حق کرده است پس اگر عقد هم بکند وضعش بدتر از زنا نیست در ادامه برای اباحه به آیۀ «أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» (اصالة الحلّیة) استدلال می‌کند. «1»
این عبارات دو نکته را برای ما روشن می‌کند:
1- معلوم می‌شود که قیاس‌های اهل سنّت چقدر سست و بی‌مایه است به طوری که خیلی آسان قیاس می‌کنند و خیلی آسان آن را می‌شکنند در واقع این قیاسات ظنی است و آن هم ظن ضعیف، ولی ما به برکت ائمه علیهم السلام سراغ این قیاسات موهوم که آراء را متزلزل می‌کند نمی‌رویم.
2- این که گفته می‌شود اهل سنّت باب اجتهاد را مسدود می‌دانند و فقط قول فقهای اربعه را حجّت می‌دانند این‌طور نیست و در بین آنها هم کسانی هستند که باب اجتهاد را مفتوح می‌دانند، چون ابن قدامه سراغ اجتهاد رفته و قول سه نفر از فقهای اربعه را می‌شکند. البتّه در این زمان مسأله عوض شده است و به جهت اشکالاتی که به آنها وارد شده آنها هم سراغ باب اجتهاد رفته‌اند.
و امّا شبیه روایتی که در منابع اهل سنّت از عمر و حضرت علی علیه السلام نقل شده، حاجی نوری در مستدرک نقل کرده است:
* ابن شهر آشوب فی المناقب (در این سند عدّه‌ای از روات اهل سنّت و ظاهراً روایت مرسله است)
عن عمرو بن شعیب، و الاعمش و ابی الضحی و القاضی ابی یوسف و عن مسروق أتی عمر بامرأة انکحت فی عدّتها ففرّق بینهما و جعل صداقها فی بیت المال
(معلوم می‌شود دخول حاصل شده است)
و قال: لا أجیز «لا أجبر» مهراً ردّ نکاحه و قال: لا یجتمعان ابداً
(حرمت ابدی)
فبلغ [ذلک] علیاً علیه السلام فقال: ان کانوا جهلوا السنة
(مسئلۀ شرعی)
لها المهر بما استحلّ من فرجها و یفرّق بینهما فاذا انقضت عدّتها فهو خاطب من الخطاب فخطب عمر الناس فقال: ردّوا الجهالات الی السنّة و رجع الی قول علی علیه السلام. «2»
این حدیث برای کسانی که قول تحریم را شکستند خوب است، ولی ما با این حدیث چه کنیم این حدیث ضدّ چیزهایی است که ما در احادیث متعدد داشتیم که اگر دخولی حاصل شود حرام ابدی می‌شود.
جواب از روایت:
از این روایت سه جواب می‌دهیم:
1- روایت از نظر ما سند ندارد در یک مرحله مرسله است و در مرحلۀ دیگر روات مجهول دارد. مسروق در روایت کیست؟
مسروقی که به زمان عمر برسد یک مسروق است که جامع الرواة دربارۀ او می‌گوید:
مسروق روی الکشی عن علی بن محمّد بن قتیبة عن الفضل بن شاذان انّه کان عشّاراً للمعاویة (عشار عوارضی بود که برای معاویه می‌گرفتند) و مات فی عمله ذلک «3» او در یکی از مأموریت‌هایی که برای جمع‌آوری عوارض داشت از دنیا رفت و در همان جا دفن شد. پس روایت از نظر سند قابل قبول نیست.
2- همۀ اصحاب ما اعراض کرده و آن را قبول نکرده‌اند.
3- روایاتِ معارض متعدّدی داشتیم که در مورد دخول می‌فرمود موجب حرمت است (حدّ اقل شش روایت).
نتیجه: روایت اشتباه است و دخولی نبوده است.

الامر الثانی: امام (ره) در متن مسأله فرمودند: اگر احدهما عالم و دیگری جاهل باشد یا هر دو عالم باشند فرقی نمی‌کند و حرمت ابدی است.

اشاره

عدّۀ دیگری هم مثل صاحب جواهر، شهید ثانی، صاحب عروه و آقای حکیم به این مسأله متعرّض شده‌اند و همه حرام می‌دانند.
آیا ممکن است برای عالم حرام و برای جاهل حلال باشد یعنی لکل فرد حکمه؟
در مقام واقع قابل تفکیک نیست ولی در مقام ظاهر قابل تفکیک است، چون در مقام واقع یک امر واحدی است ذو نسبتین و غیر قابل تفکیک مثل اخوّت و ابوّت پس نمی‌شود این مرد زوج آن زن باشد ولی آن زوجۀ این مرد نباشد و غیر قابل تجزیه است اگر بر یکی حرام شد به دلالت التزامی بر دیگری هم حرام می‌شود، و امّا در مقام ظاهر تفکیک ممکن است یعنی در حکم ظاهری ممکن است از هم جدا شوند مثلًا اگر زن گفت من عدّه‌ام تمام شده و با هم ازدواج کردند بعد زن بگوید الان یادم آمد که یک هفته از عدّه باقی مانده آیا قول زن قبول می‌شود؟ خیر، چون وقتی نکاح واقع شد مدّعی فساد باید دلیل بیاورد (تمام عقود وقتی صحیح واقع شد اگر کسی ادّعای
______________________________
(1) المغنی، ج 9، ص 122.
(2) مستدرک، ج 14، ح 9، باب 17 از ابواب مصاهره.
(3) جامع الرواة، ج 2، ص 228.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 76
فساد کند دلیل می‌خواهد و الّا هر کسی چیزی را که پشیمان شد می‌تواند منکر شود) و مرد مجبور نیست حرف زن را بپذیرد و می‌تواند زن را مجبور بر ادامۀ زوجیّت مجبور کند امّا وظیفۀ زن هم این است که به اقرارش عمل کند، یعنی اگر می‌تواند تمکین نکند. این مسأله در جاهای دیگر هم قابل استفاده است و بسیار هستند چیزهایی که در حکم واقعی غیر قابل تجزیه ولی در حکم ظاهری تجزیه می‌شوند پس حساب احکام ظاهریّه از احکام واقعیّه جداست، ولی ما در همین باب 17 دو روایت داریم که می‌فرماید:
* … و ان لم یدخل حلّت للجاهل و لم تحلّ للآخر. «1»
* … فقلت: فان کان احدهما متعمّداً و الآخر بجهل فقال: الذی تعمّد لا یحلّ له أن یرجع الی صاحبه ابداً
(بر متعمّد حرام ابدی و بر جاهل حلال است). «2»
این دو روایت را حمل بر حکم ظاهری می‌کنیم، چون حکم واقعی قابل تفکیک نیست.
50 ادامۀ مسئلۀ 1 … 17/ 10/ 81
در جایی که زوجه می‌داند نکاح در عدّه است ولی اقدام می‌کند بر او حرام است، ولی زوج که نمی‌داند نکاح در عدّه است و دخول هم نکرده بر او حلال است.
آیا ممکن است بر یکی حلال و بر دیگری حرام باشد؟
به حسب حکم واقعی خیر، چون زوجیّت امر بسیطی است که لا یقبل التجزیة کالاخوّة و البنوة، پس قابل تجزیه نیست تا شارع بگوید از یک طرف حرام و از طرف دیگر حلال است.
بنابراین جعل واحد و قائم به طرفین است و اگر واقعاً یکی عالم و دیگری جاهل بود بر هر دو حرام می‌شود.
بعضی از بزرگان مثل صاحب حدائق و صاحب مسالک سراغ مسئلۀ اعانت بر اثم رفته‌اند صاحب حدائق می‌فرماید:
و أورد فی هذا المقام بانّه کیف یعقل التحریم فی احد الجانبین خاصّة مع انّه متی حرم علی احدهما الآخر لم یجز للآخر التزویج به لما فی ذلک من المعاونة علی الاثم و العدوان. «3»
صاحب مسالک می‌فرماید:
و ان جهل احدهما و علم الآخر اختصّ کل واحد بحکمه و ان حرم علی الآخر التزویج به من حیث مساعدته علی الاثم و العدوان. «4»
این که این بزرگان سراغ مسئلۀ «اعانت بر اثم» رفته‌اند- و گفته‌اند بر زوجه حرام است، چون عالم بوده و بر زوج چون نمی‌دانسته از باب معاونت بر اثم حرام است- صحیح نیست، چون در باب اعانت دو عمل لازم است یکی عمل معاون و دیگری عمل مباشر مثلًا کسی می‌خواهد چیزی بنویسد و حقّ مسلمانی را پایمال کند (مباشر)، حال شخص دیگری برای این کار به او قلم بدهد (معاون) ولی ما نحن فیه یک واقعیت است و دو چیز نیست تا احتیاج به اعانت بر اثم داشته باشیم.
امّا به حسب حکم ظاهری مانعی ندارد بر یکی حرام و بر دیگری حلال باشد چون حکم ظاهری به معنی ترتیب آثار است، ترتیب آثار زوجیت برای یکی از آن دو ممکن است و برای دیگری ممکن نیست.

بحث اصولی:

تفکیک در احکام ظاهریّه ممکن است مثلًا اگر لباس نجسی را با آب مشکوک الکریة (آبی که نمی‌دانیم کر است، و حالت سابقه هم ندارد تا بتوانیم استصحاب کنیم) بشویند، آیا آب محکوم به نجاست است؟
اگر کر باشد نجس نشده و اگر قلیل باشد نجس می‌شود، و چون سابقاً طاهر بوده و الآن شک در نجاست آن داریم طاهر است، اگر چه مشکوک الکریة است و امّا در مورد لباس نجس اگر آب کر بوده پاک شده و اگر قلیل بوده نجس است، و چون سابقاً نجس بوده استصحاب می‌کنیم و در اینجا لباس محکوم به نجاست است، در حالی که آب محکوم به طهارت بود. حال از نظر حکم واقعی می‌دانیم این حکم درست نیست، چون یا هر دو پاک است یا هر دو نجس و قابل تجزیه نیست، چرا؟ چون حکم ظاهری به معنی ترتیب اثر است یعنی می‌توان آب را نوشید و یا با آن وضو گرفت و با این لباس نماز نخواند و مخالفت قطعیّۀ اجمالی هم نمی‌شود پس در حکم ظاهری جعل دو حکم متناقض نیست و در واقع دو ترتیب اثر است که با هم تناقض ندارند.
و امّا در ما نحن فیه، که زوجه عالم و زوج جاهل است، حکم واقعی بطلان است و هیچ یک نمی‌توانند ترتیب اثر دهند، حال اگر این زن گفت عدّۀ من تمام شده و عقد کردند، بعد از
______________________________
(1) ح 3، باب 17 از ابواب مصاهره.
(2) ح 4، باب 17 از ابواب مصاهره.
(3) حدائق، ج 23، ص 590.
(4) مسالک، ج 7، ص 337.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 77
مدّتی زن ادّعا کرد که عدّه‌اش تمام نشده بوده، ادّعای او بر ضدّ عقد صحیح پذیرفته نیست، مگر این که شاهد اقامه کند، پس اگر مرد احتمال کذب می‌دهد می‌تواند ادّعای زن را نپذیرد و او را همسر خود بداند و الزام به تمکین کند و اگر زن- بینها و بین اللّٰه- می‌داند که عقد در عدّه بوده و دخول هم صورت گرفته است باید ترتیب آثار زوجیت را ندهد، یعنی تمکین نکند، خودش را مستحق نفقه و ارث … نداند ولی اگر مجبور شد از باب اجبار تمکین کند.
ما در خیلی از موارد گرفتار این مسأله هستیم که حکم واقعی قابل تفکیک نیست، چون دو جعل نمی‌تواند متناقض باشد ولی حکم ظاهری قابل تفکیک است چون به معنی ترتیب اثر است و تناقض نیست.
دو روایت هم داشتیم که می‌فرمود برای یکی حلال و برای دیگری حرام است «1» تصریح دارد اگر احدهما عالم باشد و دیگری جاهل، برای عالم حرام و برای جاهل حلال است. ما روایات را بر حکم ظاهری حمل کردیم یعنی برای جایی است که معلوم نیست زن راست بگوید.
ان قلت: این خلاف ظاهر روایت است چون روایت «هذا حلال و هذا حرام» می‌گوید که حکم واقعی است چرا که همیشه تعبیرات روایات را بر حکم واقعی حمل می‌کنیم و حکم ظاهری قرینه می‌خواهد.
قلنا: القرینة واضحة و موجودة، چه قرینه‌ای بهتر از این که در حکم واقعی تجزیه محال است که قرینه می‌شود بر این که کلام امام را بر حکم ظاهری حمل کنیم و اگر بر حکم واقعی حمل کنیم، در این صورت کلام معصوم را بر امر غیر معقول حمل کرده‌ایم.

الامر الثالث: آیا دخولی که موجب حرمت ابدی می‌شود دخول در قُبل است یا در غیر قُبل هم حرمت ابدی می‌آورد؟

اشاره

مرحوم صاحب جواهر و صاحب عروه و دیگران متعرّض این مسأله شده‌اند و فرقی بین دخول در قُبل و غیر آن نگذاشته‌اند، و معتقدند دخول در غیر قبل هم موجب حرمت ابدی می‌شود، امام (ره) هم متعرّض شده‌اند.
دلیل این مسأله اطلاق «دخل بها» است که شامل هر دو می‌شود.
ان قلت: اطلاق به دخول در قبل انصراف دارد.
قلنا: انصراف بدوی است چون با دقّت در مسأله روشن می‌شود که معاملۀ زوجیّت با او کرده و ممکن است دخول در غیر قبل اشد هم باشد.
51 ادامۀ مسئلۀ 1 و شبیه‌سازی … 18/ 10/ 81

«مسألۀ مستحدثه: شبیه‌سازی

اشاره

» امروزه گفته می‌شود که یکی دو مورد از شبیه‌سازی‌های انسان متولّد شده که البتّه هنوز ثابت نشده و ممکن است برای سرکیسه کردن بعضی و یا اغراض دیگر این بحث‌ها را مطرح کنند و تا با دلایل روشن ثابت نشود نمی‌توانیم روی آن صحّه بگذاریم.
سلّمنا، این کار صورت گرفته باشد آیا این عمل جایز است یا نه؟ شبیه‌سازی این است که از ترکیب سلول‌های جنسی (نطفۀ نر و ماده) انسانی متولّد نشود بلکه در واقع سلولی غیر جنسی را پرورش دهند (مثلًا از پوست یا گوشت یا استخوان) و موجودی به وجود آید که شبیه موجود اوّلی است، دقیقاً شبیه چیزی که در گیاهان به نام قلمه زنی معمول است. به شبیه‌سازی «کلونینگ» می‌گویند که در ریشۀ یونانی به معنی قلمه زنی است.
برای این کار سلولی را از بدن جدا کرده و آن را تحریک می‌کنند تا شروع به نمو کند بعد از آن که مقداری رشد نمود آن را در رحم زن می‌کارند (مانند کاشتن قلمه در زمین آماده) و در آنجا پرورش می‌یابد تا انسان کامل شود. اگر سلول از بدن زن گرفته شده باشد زن می‌شود و اگر از بدن مرد باشد مرد می‌شود و از نظر تمام صفات شبیه موجود اوّل است.
حال بر فرض چنین عملی وقوع خارجی داشته باشد یکی از نشانه‌های قدرت خداست چون نشان می‌دهد که تمام ذرات بدن انسان یک انسان کامل است و از اینجا معلوم می‌شود که وقتی قرآن می‌فرماید تمام اجزاء بدن در روز قیامت سخن می‌گویند (أَنْطَقَنَا اللّٰهُ الَّذِی أَنْطَقَ کُلَّ شَیْ‌ءٍ) چگونه این عمل ممکن می‌شود. پس شبیه‌سازی راهی برای شناخت خدا و نشانۀ عظمت پروردگار است و دانشمندان کار بزرگی انجام نمی‌دهند، بلکه کسی در هر ذره از وجود انسان و یا درخت یک انسان کامل یا یک درخت قرار داده کار بزرگی انجام داده است.
آیا این کار جایز است؟
______________________________
(1) ح 3 و 4، باب 17 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 78
گاهی این کار برای انجام یک تحقیق علمی و یا برای پرورش اعضا است که اگر بتوانند اعضای بدن را برای انسان‌های ناقص درست کنند کار خوبی است امّا اگر چیزی که به سمت آن می‌روند میسّر شود یعنی در جامعه از این روش انسان‌هایی به وجود آید مشکلاتی را ایجاد خواهد کرد:

1- مشکل اخلاقی:

اگر ببینند از این طریق می‌توان صاحب فرزند شد، بعضی‌ها که برای بچّه‌دار شدن ازدواج کرده و تشکیل خانواده می‌دهند به اشباع غریزۀ جنسی از طریق نامشروع روی می‌آورند و مسئلۀ فرزند را هم از طریق شبیه‌سازی حل می‌کنند و دیگر نیاز به ازدواج نخواهد بود که موجب شیوع فساد اخلاقی و انحرافات جنسی می‌شود.

2- مشکل فقدان هویّت:

بچّه‌ای که از این طریق پیدا می‌شود در واقع فاقد هویّت است و دارای خانواده نیست نه پدر دارد و نه مادر نه عمو نه دایی … چون شبیه‌سازی شده است و پیوند خویشاوندی در او نیست و فقدان هویّت سبب بروز مشکلات عاطفی و خانوادگی و حقوقی می‌شود.

3- مشکل جسمی، فکری و عاطفی:

تجربه نشان داده هر گونه انحراف از مسیر قوانین طبیعت مشکل‌ساز است به عنوان نمونه خداوند بچّه را آفریده تا از پستان مادر شیر بخورد اگر شیر نخورد هم مادر مشکل پیدا می‌کند و هم بچّه، و یا بچّه باید از طریق طبیعی متولّد شود اگر در موارد غیر ضرورت سزارین کنند بچّه و مادر مشکلات متعدّدی پیدا می‌کنند مانند مشکل عقب‌ماندگی فکری، ضعف در مقابل بیماری‌ها … با این که در ظاهر با هم خیلی فرق نمی‌کند حال اگر کسی تمام ماهیتش از راه غیر طبیعی باشد، ببینید که چه مشکلاتی خواهد داشت؟! در حالی که طبیعت می‌گوید باید بچّه از ترکیب نطفه به وجود آید. پس طرق غیر طبیعی همیشه مشکل‌ساز است.
نتیجه: اگر ضرورتی پیدا شود می‌توان مرتکب چنین عملی شد و الّا این کار جایز نیست.

الامر الرابع: همان گونه که گفته شد اگر عالم به عدّه باشند حرام ابدی می‌شود، حال سؤال این است که آیا عالم به موضوع باشند یا حکم یا هر دو؟

اشاره

باید عالم به هر دو باشند و اگر به یکی عالم باشد حرام ابدی نمی‌شود یعنی اگر فقط عالم به موضوع بوده و عالم به حکم نباشد حرام ابدی نمی‌شود و بالعکس.

ادلّه:

اشاره

این مسأله دو دلیل دارد:

1- ظهور کلمۀ «عالم»:

ظاهر کلمۀ عالم در «اذا نکح فی العدة عالماً» چنین است که باید عالم به حکم و موضوع باشد کما این که در جاهای دیگر چنین است مثلًا در مسأله «اذا شرب الخمر عالماً فعلیه الحد» یعنی موضوع و حکم را بداند پس اگر نمی‌داند شراب است ولی حرمت را می‌داند، یا نمی‌داند حرام است ولی می‌داند شراب است در این جاها حد بر او جاری نمی‌شود زیرا حد تابع اخصّ مقدمتین است، پس ظهور علم که در روایات سابق خوانده شد، علم به موضوع و حکم هر دو است.

2- روایت خاص:

روایتی که می‌گوید علم به یکی کافی نیست و هر دو باید باشد.
* … عن عبد الرحمن بن الحجاج … فقلت: بایّ الجهالتین یعذر بجهالته انّ ذلک محرّم علیه
(جهل به حکم)
؟ ام بجهالته انّها فی العدّة
(جهل به موضوع)
؟ فقال: احدی الجهالتین اهون من الآخر الجهالة بانّ الله حرّم ذلک علیه
(جهل به حکم آسان‌تر و عذرش موجّه‌تر است)
و ذلک بأنّه لا یقدر علی الاحتیاط معها
(جاهل به حکم نمی‌تواند احتیاط کند چون احتمال نمی‌دهد حرام باشد، کسی احتیاط می‌کند که احتمال حرمت می‌دهد این شخص اصلًا حرمت را نشنیده است)
فقلت و هو فی الاخریٰ
(جهل به موضوع)
معذور؟ قال: نعم اذا انقضت عدّتها فهو معذور فی أن یتزوّجها … «1»
نتیجه: هم ظاهر روایات این است و هم دلیل خاص داریم که هم جاهل به حکم و هم جاهل به موضوع معذور است.

[مسألۀ 2 (التوکیل فی النکاح فی العدّة)]

اشاره

52 مسئلۀ 2 (التوکیل فی النکاح فی العدّة) و م 3 … 21/ 10/ 81
مسألة 2: لو وکّل احداً فی تزویج امرأة له و لم یعیّن الزوجة فزوّجه امرأة ذات عدّة لم تحرم علیه و ان علم الوکیل بکونها فی العدّة و انّما تحرّم علیه مع الدخول (چون مدار دخول است و لو عالم هم
______________________________
(1) ح 4، باب 17، از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 79
نباشد)
و امّا لو عیّن الزّوجة فان کان الموکّل عالماً بالحکم و الموضوع حرمت علیه و لو کان الوکیل جاهلًا بهما بخلاف العکس فالمدار علم الموکّل و جهله لا الوکیل.

عنوان مسأله:

اگر شخصی به وکیلش وکالت دهد تا زنی را برای او عقد کند دو حالت متصوّر است:
1- تعیین می‌کند که زن معیّنی را عقد کند.
2- تعیین نمی‌کند و می‌گوید همسر مناسبی برای او اختیار کند.
اگر وکیل زنی را در عدّه عالماً برای این شخص عقد کند، آیا این عقد باطل است؟ آیا مدار علم وکیل است یا علم موکّل؟ آیا بین صورتی که تعیین کرده و صورتی که تعیین نکرده فرق است؟
امام (ره) می‌فرمایند اگر موکل تعیین نکرده و دخولی هم صورت نگرفته باشد برای او حرام ابدی نمی‌شود حتّی اگر وکیل علم داشته باشد که زن در عدّه است ولی اگر موکّل زوجه را تعیین کرده باشد و عالم به موضوع و حکم (حرمت ازدواج در عدّه) باشد بر او حرام ابدی است حتی اگر دخول صورت نگیرد.

اقوال:

خیلی‌ها متعرّض این مسأله نشده‌اند. مرحوم صاحب عروه در کتاب عروه و شارحین عروه هم به تبع ایشان متعرّض شده‌اند.

دلیل: ظهور روایات طایفۀ اوّل

طایفۀ اوّل از روایات باب که می‌فرمود علم و جهل دخالت دارد ظاهرش علم و جهل زوج است نه وکیل و دخول هم مراد دخول زوج است، پس دلیل دیگری غیر از ظهور روایات در این مسأله نداریم.

هنا اشکالان:

اشاره

دو ایراد به مسأله داریم:

1- بین زوجۀ معیّن و غیر معیّن فرقی نیست:

در هر دو، مدار علم و جهل است به عنوان مثال موکّل به وکیل گفته باشد زوجه‌ای برای من اختیار و عقد کن، و وکیل دختری برای او پیدا کرد، و موکّل قبل از عقد کردن باخبر شد که زن در عدّه است و می‌داند که ازدواج در عدّه حرام است مع ذلک وکیل را منع نکند، در اینجا زن حرام است با این که زوجه غیر معیّن، و موکل آن را معیّن نکرده بود بلکه وکالت عامّ بوده است، بله آن جایی که وکالت در مورد مرئۀ معیّنه باشد مصادیق بیشتری برای علم دارد و آن جایی که زوجه غیر معیّن باشد و بعد معلوم شود که زن در عدّه بوده مصادیق کمتری دارد، ولی فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و اگر علم به موضوع و حکم پیدا شد، هر دو حرام است خواه وکالت در نکاح زن معیّن باشد یا وکالت در نکاح زن غیر معیّن پس فرق بین این دو مسأله را نمی‌فهمیم هم چنان که مرحوم آقای حکیم نیز به آن اشاره کرده‌اند.
ان قلت: در این مثالی که زدید هنگامی که موکّل علم پیدا کرد که وکیل فلان زن را برای او در نظر گرفته که در عدّه است در این صورت دیگر غیر معیّنه نیست بلکه اینجا نیز در حکم معیّنه است و به همین جهت اگر وکیل آن را برای او عقد کند بر او حرام می‌گردد.
قلنا: زن معیّنه آن است که در هنگام وکالت مشخص شود نه این که بعداً فهمیده شود.

2- در هر دو صورت وکالت وکیل باطل است:

مورد وکالت عقد صحیح بوده در حالی که وکیل زوجه‌ای را عقد کرده که در عدّه بوده و نکاح باطل است علی کل حال حرمت ابدی مخصوص موکّل است ولی بطلان قیدی ندارد در حالی که وکیل وکالت در عقد صحیح دارد پس وکالت در اینجا کالعدم است و اصل وکالت زن ذات العدّة باطل است و وقتی عقد به سبب وکالت باطل شد حرمت ابدی معنی ندارد.
سؤال: موکّل می‌داند این زن معیّن یا غیر معیّن در عدّه است نکاح در عدّه هم حرام است در عین حال وکالت می‌دهد که وکیل این عقد باطل را انجام دهد و عامداً می‌گوید عقد کن، آیا با این حرف وکالت درست می‌شود و حرمت ابدی می‌آید؟ آیا چنین وکالتی صحیح است و ادلّۀ وکالت یک امر باطل را می‌گیرد؟
قلنا: وکالت باطل است و ادلّۀ وکالت چنین موردی را شامل نمی‌شود.
نکته: برای مشکل کسانی که از روی جهل در عدّه نکاح و دخول کرده‌اند راه حلّی پیشنهاد می‌کنیم، به این بیان که نکاح فی العدّه معمولًا از جاهل سر می‌زند (جاهل به موضوع یا حکم یا هر دو). مشکل این است که دخول حاصل شده و حرمت ابدی می‌آید. راه حل این بود که معمولًا عقدها در زمان ما از طریق وکالت خوانده می‌شود و می‌دانیم که وکالت بر عقد صحیح است پس وکیل خیال می‌کرد که عقد صحیح است ولی فی الواقع وکالت باطل و عقد باطل بوده است که در نتیجه
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 80
دخول بدون نکاح است چون نکاح یا باید بالمباشره باشد یا بالتسبیب، که در اینجا هیچ یک نیست. مرحوم آقای خویی «1» همین مسأله را تعقیب کرده و در دو جا تقریباً با کمی تفاوت متعرّض شده‌اند.
در مبانی شرح عروه می‌فرمایند:
الّا انّ للمناقشة فی ثبوت الحرمة الابدیّة حتی فی صورة التعیین و العلم بالحکم و الموضوع أو الجهل و لکن مع الدخول بها مجالًا (حرمت ابدی نباشد) … و من ثم کان عدم ثبوت الحرمة الابدیّة فی المقام واضحاً فانّ الانتساب (انتساب عقد) نتیجة فعل الوکیل انّما یکون فیما اذا کانت الوکالة صحیحة (اگر وکالت صحیح باشد انتساب به موکّل داده می‌شود) و اما اذا کانت باطلة (وکالت) فلا وجه لنسبة الفعل الصادر من فاعله الی غیره (فعل وکیل را می‌توان به موکّل نسبت داد) و مقامنا من هذا القبیل فانّ الوکالة باطلة نظراً لاختصاصها بما یصحّ صدوره من الموکّل نفسه (در نکاح باطل، وکالت معنی ندارد) فما یصح صدوره منه لا یصحّ فیه التوکیل ایضاً و حیث انّ التزویج من امرأة ذات عدّة اذا صدر من نفسه کان محکوماً بالبطلان فلا تصحّ الوکالة فیه (پس فعل وکیل انتساب به موکّل ندارد و موکّل عقد در عدّه نکرده است). «2»
آنچه که ایشان می‌فرمایند با آنچه که ما عرض کردیم تفاوت‌هایی دارد ولی معلوم می‌شود که ما در این قضیه تنها نیستیم. تفاوت این است که ایشان می‌فرمایند وکالت در اینجا اصلًا صحیح نیست، ما معتقدیم می‌تواند وکالت دهد ولی وکالت به عقد صحیح منصرف است، پس عالماً و عامداً در مورد باطل می‌تواند وکالت دهد و نتیجۀ آن این است که مثلًا می‌خواهد آن زن برایش حرام ابدی شود.
مرحوم آقای خوئی عین این بیان را در کتاب النکاح «3» هم دارند.
و من هنا یعلم‌اینکه بعضی معتقدند که این مسأله، بر مسئلۀ صحیح و اعمّ مترتب است یعنی اگر ما صحیحی باشیم وکالت فقط وکالت صحیح را شامل است و اگر اعمّی باشیم هم صحیح و هم فاسد را می‌گیرد، این حرف صحیح نیست. ما اگر در مسئلۀ صحیح و اعم، اعمّی باشیم، در عین حال انصراف به صحیح لا بد منه است، مثلًا کسی به دیگری می‌گوید برای من لباسی خریداری کن که اگر اعمی هم باشیم منصرف به صحیح است پس و لو برای اعم وضع شده است ولی در مجاورات روزمرّه منصرف به صحیح است چون مردم اثر می‌خواهند و اثر برای صحیح است و اعم قرینه می‌خواهد و بدون قرینه نمی‌توان گفت.
ما باید سعی کنیم که مشکلات مردم را از نظر موازین شرع حل کنیم نه به این معنی که از موازین فقه جواهری دور شده و مثل عامّه وارد استحسان شویم، بلکه اگر اصول ما اجازه دهد باید گره‌ها را از کار مردم بگشاییم. تلاش ما در این مسأله این است که خانواده‌هایی که بر اثر جهل گرفتار شده‌اند، از مشکل رها کنیم.

[مسألة 3: لا یلحق بالتزویج فی العدّة وطئ الشبهة او الزنا بالمعتدّة]

اشاره

مسألة 3: لا یلحق بالتزویج فی العدّة وطئ الشبهة او الزنا بالمعتدّة فلو وطأ شبهة او زنی بالمرأة فی حال عدّتها لم یؤثر فی الحرمة الابدیّة أیّة عدّة کانت الا العدة الرجعیة اذا زنی بها فیها فإنه یوجب الحرمة کما مَرّ.

عنوان مسأله:

اگر نکاح در عدّه نباشد بلکه وطی بدون نکاح (وطی به شبهه) در عدّه واقع شود آیا این کار موجب حرمت ابدی می‌شود؟
مرحوم امام (ره) می‌فرمایند وطی به شبهه در عدّه و زنای در عدّه به نکاح در عدّه ملحق نیست و موجب حرمت ابدی نمی‌شود و فقط زنای در عدّۀ رجعیّه موجب حرمت ابدی می‌شود.

اقوال:

خیلی‌ها متعرّض این مسأله نشده‌اند ولی صاحب عروه و به تبع ایشان محشین عروه متعرّض شده‌اند.

دلیل: موضوع روایات طایفۀ اوّل

موضوع روایات «من نکح» است و حال آن که این مورد نکاح نیست.
آیا زنای در عدّه موجب حرمت ابدی می‌شود یا نه؟ زنای در عدّه هم مشمول ادلّۀ ما نیست چون ادلّۀ «من نکح» دارد و اینجا نکاحی نبوده است و زنا است پس وطی به شبهه در عدّه و زنای در عدّه باعث حرمت ابدی نمی‌شود، مگر در یک صورت و آن جایی است که عدّه رجعیّه باشد که در این صورت چون المعتدّة
______________________________
(1) آقای خوئی سه شرح عروه دارند یکی مبانی تکملة المنهاج به قلم خودشان و دیگری مبانی شرح عروة الوثقی به قلم آقازاده‌شان و یک شرح عروه هم دارند.
(2) ج 32، ص 175.
(3) ج 1، ص 214.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 81
رجعیّه بحکم الزوجه است، این زنا، حکم زنای ذات بعل را دارد.
سابقاً بیان شد که مشهور در زنای به ذات بعل فتوی به حرمت ابدی داده‌اند و ما اشکالی داشتیم و با احتیاط گذشته و گفتیم مسأله مسلّم نیست، پس وقتی معتدۀ رجعیّه مانند ذات بعل است زنای به آن به منزلۀ زنای به ذات بعل و بنابر فتوای مشهور سبب حرمت ابدی می‌شود و بنابر فتوای ما جای احتیاط است.
53 مسئلۀ 4 (النکاح فی عدّة النفس) … 23/ 10/ 81

بقی هنا شی‌ء:

اشاره

مطلبی در مسئلۀ دوّم در لابه‌لای درس گفته شد که آن را به طور مستقل بیان می‌کنیم:
یکی از مشاکل مهمّه در عصر ما، نکاح‌های در عدّه است که اسباب زحمت شده. معمولًا این نکاح‌ها از روی جهل صورت می‌گیرد که غالباً جاهل به حکم و گاهی هم جاهل به موضوع هستند و دخول هم حاصل می‌شود. مطابق آنچه بیان شد در جایی که از روی جهل بوده و دخول هم صورت گرفته موجب حرمت ابدی می‌شود و این زن و مرد نمی‌توانند با هم ازدواج کنند و چه بسا که برای آنها این مسأله سال‌ها بعد که صاحب فرزندان متعدّد شده‌اند روشن می‌شود و جدا شدن آنها کار آسانی نیست. از طرف دیگر مسأله مسلّم است که نکاح فی العدّة عند الدخول و لو جهلًا، موجب حرمت ابدی می‌شود و جای چانه زدن هم ندارد و همه بر آن متّفق هستند. حال بیاییم راه حلّی پیدا کنیم که به کمک آن بتوان مشکل این ازدواج‌ها را حل کرد.

یک راه حل:

نکاح در محیط ما معمولًا با وکالت انجام می‌شود، خصوصاً نکاح دائم، و این که خود زن و مرد عقد بخوانند بسیار کم است.
وکالتی که به وکیل داده می‌شود، وکالت بر نکاح صحیح است و وکالت باطل اصلًا مورد نظر نیست، به این بیان که زن یا مرد به وکیل نمی‌گویند که وکیل در نکاح باطل هستی، اگر وکیل عقد باطلی در عدّه جاهلًا انجام داد وکالت باطل و هیچ عقدی انجام نشده است، چرا که وکالت بر عقد صحیح بوده است.
ان قلت: عقد وکیل مانند عقد فضولی است که با اجازۀ بعدی صحیح می‌شود، یعنی در اینجا هم وکیل عقد را می‌خواند و بعد موکّل آن را امضاء و تأیید می‌کند پس مورد وکالت مشکلی نداشته و حرمت ابدی حاصل می‌گردد.
قلنا: این مورد مثل فضولی نیست چون آنها خیال می‌کردند که عقد صحیح است و زن و مرد نه قبلًا و نه بعداً اجازۀ عقد باطل نداده‌اند.
پس عقد در عده بالمباشرة و بالتسبیب نسبت به این زن خوانده نشده و این وطی، شبیه وطی به شبهۀ در عدّه است که به یقین موجب حرمت ابدی نمی‌شود.
ان قلت: این که شما می‌فرمایید وکالتی بر عقد نیست، در صورتی صحیح است که تعیین زوجه نکرده باشد، ولی اگر زوجه را تعیین کند و زن واقعاً در عدّه باشد و بر فرض، اینها هم غافل از موضوع یا حکم بوده‌اند و وکیل عقد را خوانده باشد، در اینجا گرچه عقد بالمباشره واقع نشده ولی بالتسبیب به وسیلۀ وکیل واقع شده است، پس در جایی که زوجه معیّن باشد- کما این که غالباً چنین است- وکالت بر اجرای صیغه داده که به منزلۀ فعل موکّل است، بنابراین عقد به وسیلۀ موکّل بالتسبیب بر این زن واقع شده و دخول هم صورت گرفته که موجب حرمت ابدی می‌شود.
قلنا: وکالت دو گونه است:
1- وکیل در اجرای صیغه:
موکّل می‌گوید اجرای صیغه کن و در اجرای صیغه وکیل هستی.
2- وکیل در عقد نکاح و زوجیّت:
موکّل می‌گوید وکیل هستی در عقد نکاح و زوجیت.
اگر در اجرای صیغه وکیل کند یعنی بگوید «انت وکیلی فی اجراء الصیغة (سواء کان صحیحاً او باطلًا)» در این صورت فعل وکیل فعل موکّل می‌شود و در اینجا مشکل ایجاد می‌گردد، چون عقد نکاح در عدّه بالتسبیب خوانده شده است ولی گاهی وکیل در عقد نکاح است که معمولًا هم همین است و فقط وکیلِ در اجرای صیغه نبوده که در این صورت چون وکیل در عقدِ صحیح بوده و این عقد باطل است پس مانند این است که اصلًا وکیل نبوده که در این صورت دخولش از باب وطی به شبهه است بدون این که عقدی انجام داده باشد.
به عبارت دیگر: باید ببینیم آیا وکالت به این معنی است که تو وکیلی و لو در اجرای صیغۀ باطله، که در این صورت فعل وکیل، فعل موکل است و این مرد عقد در عدّه انجام داده و
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 82
دخول هم شده پس حرام ابدی است، امّا اگر بگویید وکالت اطلاق ندارد تا اجرای صیغۀ باطله را شامل شود و نظر موکّل این بوده که یک زوجه به عقد صحیح در اختیارش قرار گیرد، در این صورت صیغه مستند به زوج نیست، چون فعل وکیل در اینجا فعل موکّل نیست پس و لو دخول هست ولی عقد صحیح نبوده و وطی به شبهه است و حرمت ابدی نیست.
ان قلت: روایات ما مطلق است و وکالت یا مباشرت ندارد و می‌گوید اگر عقدی در عدّه جاهلًا واقع و دخولی حاصل شد حرام ابدی است و فرقی نمی‌کند که عقد بالمباشره باشد یا به وسیلۀ وکیل پس مفهومش این است که اگر عقد فاسدی هم به وسیلۀ وکیل خوانده شود و دخولی صورت گیرد حرمت ابدی دارد.
قلنا: در جوّ روایات و معمول عرب‌ها این بوده که خودشان اجرای عقد می‌کردند. در روایاتِ صیغۀ نکاح هم دیده می‌شود که یا مباشرت و یا از باب ولایت (در ابکار و بچّه‌های کوچک) بوده است و مثل زمان ما نبوده که برای عقد وکالت دهند، پس معمول بوده که خودشان صیغه می‌خواندند، بنابراین روایات از مورد وکالت ساکت است و اگر شک هم کنیم «اصالة الحلیّة» حاکم است.
به عبارت دیگر: روایات ما در باب حرمت ابدی ناظر به فعل وکیل نیست و منصرف به جایی است که خودشان اجرای صیغه می‌کردند یا قدر متیقّن و غالب این بوده، پس ما نمی‌توانیم آن را عمومیّت دهیم و بگوییم فعل وکیل را هم شامل است.
نتیجه: حکم به حرام ابدی کردن در این موارد مشکل است پس اگر کسی می‌خواهد ابتداءً با زنی در عدّه عالماً و یا جاهلًا همراه با دخول، ازدواج کند می‌گوییم احتیاط کن و این عقد را نخوان، ولی اگر سابقاً عقد کرده‌اند و الان هم دارای فرزندانی شده‌اند قائل به حرمت ابدی نیستیم و آنها را از هم جدا نمی‌کنیم. البتّه بعد از این که فهمیدند باید مجدّداً عقد بخوانند.

[مسألة 4: لو کانت المرأة فی عدّة الرجل جاز له العقد علیها فی الحال]

اشاره

مسألة 4: لو کانت المرأة فی عدّة الرجل جاز له العقد علیها فی الحال و لا ینتظر انقضاء العدّة الّا فی موارد لموانع طارئة کالطلاق الثالث المحتاج الی المحلّل، و التاسع المحرّم ابداً و فیما اذا کانت معتدّة له بالعدّة الرجعیّة یبطل العقد علیها ایضاً لکونها بمنزلة زوجته فلو کانت عنده متعة و اراد أن یجعل عقدها دواماً جاز أن یهب مدّتها و یعقد علیها دواماً فی الحال بخلاف ما اذا کانت عنده زوجة دائمة و اراد أن یجعلها منقطعة فطلّقها لذلک طلاقاً غیر بائن فانّه لا یجوز له ایقاع عقد الانقطاع علیها الّا بعد خروجها عن العدّة.

عنوان مسأله:

این مسأله مسئلۀ مهمّی است که کمتر متعرض آن شده‌اند.
آنچه تا کنون گفته شد عقد زن در عدّۀ دیگری بود امّا عقد در عدّۀ نفس چگونه است آیا جایز است؟ مثلًا کسی زنی را طلاق داد و زن در حال عدّه است و شوهر می‌خواهد زن را عقد کند (دائم یا منقطع) که دو حالت دارد گاهی عدّه بائن و گاهی رجعیّه است، اگر بائن باشد اشکالی ندارد (مثل عدّۀ خلع یا وطی به شبهه یا عقد موقّت خودش).

اقوال:

مرحوم صاحب عروه و به تبع ایشان محشّین عروه هم متعرّض این مسأله شده‌اند.

دلیل: روایات

روایات ما که می‌فرمود عقد در عدّه جایز نیست شامل عدّۀ نفس نمی‌شود، چون قسمت زیادی از روایات صریح بود که مراد عدّۀ غیر است چون عدّۀ وفات را می‌گفت که عدّۀ غیر است و امّا روایاتی که مطلق بود و کلمۀ وفات نداشت به عدّۀ غیر انصراف دارند چون همان گونه که سابقاً گفتیم عدّه به معنی انتظار است برای ازدواج دیگر و کاری با ازدواج با شوهر قبلی ندارد و مفهوم و حکمت عدّه همین است چون یکی از حکمت‌های عدّه عدم تداخل میاه است.
نتیجه: ظهور روایات، حکمت حکم و انصراف، همه دلالت می‌کند که نکاح در عدّۀ غیر جایز نیست نه در عدّۀ نفس.
54 ادامۀ مسئلۀ 4 … 24/ 10/ 81
آنچه تا کنون راجع به حرمت نکاح در عدّه گفته‌ایم در مورد عدّۀ غیر است و عدّۀ نفس داخل در آن نیست. حال آیا کسی می‌تواند در عدّۀ خودش تجدید نکاح کند؟
دو حالت دارد: اگر عدّه بائن باشد (صغیر کمتر از نه سال کبیر بالاتر از سن یائسه‌گی، خلع، مبارات، وطی به شبهه، عدّۀ متعه) می‌تواند نکاح کند چون روایات ما عدّۀ غیر را می‌گفت و امّا در عدّۀ رجعیّه گفته شده که نمی‌تواند تجدید نکاح کند، لانّ المعتدّة
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 83
رجعیّة بحکم الزوجة و تحصیل حاصل ممکن نیست و این زن هنوز زوجه است و اکثر احکام آن را دارد، پس نمی‌شود دوباره او را عقد کند و اگر بخواهد فقط می‌تواند رجوع کند (البتّه عقد مجدّد اشکال شرعی ندارد بلکه اشکال عقلی دارد).
مرحوم آقای حکیم در مستمسک اشکالی مطرح کرده و می‌فرمایند این که شما می‌گویید المعدّة رجعیّة بحکم الزوجة در احکام شرع است اما بحث ما در حکم شرعی نیست و حکم عقلی است چون می‌گویید تحصیل حاصل است.
ممکن است کسی چنین جواب بدهد که ما در اینجا دو مقدّمه را در کنار هم قرار می‌دهیم و نتیجه می‌گیریم:
1- معتدّۀ رجعیّه هنوز زوجه است (حکم شرعی).
2- تحصیل حاصل غیر ممکن است (حکم عقلی).
پس عقد بر او باطل است.
نکتۀ دیگر این است که آیا کسی که می‌خواهد مجدّداً بر این زن عقد بخواند این کار رجوع نیست؟ آیا مقدّمات تجدید عقد هم مصداق رجوع نیست؟
جواب این نکته مبتنی بر کلامی است که در باب رجوع مطرح است که آیا در رجوع فی العدّه قصد رجوع هم لازم است؟
در اینجا دو قول است:
1- قصد رجوع لازم نیست:
بعضی ادّعای اجماع کرده‌اند که هر کاری که مربوط به زوجه است انجام دهد مصداق رجوع است و قصد لازم ندارد، اگر چنین مبنایی در رجوع داشته باشیم در ما نحن فیه هم وقتی می‌خواهد تجدید نکاح کند در واقع تمایل به زوجیّت دارد و این نوعی رجوع است. پس عقد مجدّد اثر تازه‌ای ندارد تا مهر تازه‌ای بیاورد بلکه مصداقی است برای رجوع به عقد سابق.
2- قصد رجوع لازم است:
اگر گفتیم رجوع قصد می‌خواهد «بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» (قصد رد کند) ما نحن فیه دیگر مصداق رجوع نیست و باید از طریق تحصیل حاصل مسأله را حل کنیم.
قلنا: در باب رجوع بعید است که بدون قصد، صدق رجوع کند چون در ایّام عدّۀ رجعیّه زن در منزل مرد است و هر بار که مرد به زن نگاه می‌کند مشکل است که رجوع حاصل شود، البتّه ما شواهدی داریم که رجوع قصد می‌خواهد که در جای خودش بحث خواهیم کرد ان شاء اللّٰه.

ثمرۀ مسأله:

مرحوم امام در مسئلۀ چهارم نتیجه‌ای می‌گیرد که آن نتیجه مهم است:
کسی که زن معقوده‌ای دارد و می‌خواهد عقد آن را عوض کند (منقطع به دائم یا دائم به منقطع)، اگر متعه باشد به آسانی می‌تواند آن را تبدیل به دوام کند به این صورت که باقیماندۀ مدّت را می‌بخشد و زن در عدّه واقع می‌شود که عدّۀ آن هم بائن است و بلافاصله عقد دائم می‌خواند، امّا اگر عقد دائم باشد و می‌خواهد آن را موقّت کند نمی‌تواند بعد از طلاق صیغۀ عقد موقت بخواند و باید صبر کند تا عدّه تمام شود بعد صیغۀ عقد موقّت بخواند.
ان قلت: طلاق خلع بدهد، بعد عقد موقّت بخواند چون عدّه طلاق خلع عدّۀ بائن است.
قلنا: طلاق خلع صوری ممکن نیست، چون باید زن از این عقد واقعاً کراهت داشته باشد و صرف بذل و صحنه‌سازی در کراهت، طلاق خلعی را درست نمی‌کند.
مگر این که زن بگوید من از عقد دائم ناراحتم و با تو نمی‌توانم زندگی دائم کنم، حاضرم مدّتی را با تو با عقد موقّت زندگی کنم و اگر تو آدم خوبی بودی بعداً عقد دائم با تو می‌بندم در این صورت می‌تواند طلاق خلع بدهد. پس تبدیل دائم به موقّت مشکل است.

[مسألة 5: هل یعتبر فی الدخول- الذی هو شرط للحرمة الأبدیّة فی صورة الجهل- أن یکون فی العدّة]

اشاره

55 مسئلۀ 5 (المعتبر فی الدخول) … 28/ 10/ 81
مسألة 5: هل یعتبر فی الدخول- الذی هو شرط للحرمة الابدیّة فی صورة الجهل- أن یکون فی العدّة أو یکفی وقوع العقد فیها و ان کان الدخول واقعاً بعد انقضائها؟ قولان (دخول و نکاح هر دو در عدّه باشد یا نکاح در عدّه و لو دخول در خارج عدّه باشد)
احوطهما الثانی بل لا یخلو من قوة.

عنوان مسأله:

این مسأله فرعی از فروع مسائل قبل است. در مسائل سابق گفتیم حرمت ابدیّه در نکاح فی العدّه در دو جاست:
1- عالم به حرمت نکاح در عدّه باشد و اقدام به نکاح کند.
2- جاهلًا عقد کرده و در عدّه دخول کند.
در این مسأله بحث در این است که اگر نکاح در عدّه جاهلًا واقع شود ولی دخول بعد از عدّه باشد آیا موجب حرمت ابدی می‌شود؟
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 84
مرحوم امام (ره) می‌فرماید: در مسأله دو قول است، عدّه‌ای قائل به حرمت و عدّه‌ای قائل به عدم حرمت شده‌اند. در ادامه قول به حرمت را تقویت می‌کنند.

اقوال:

قدما متعرّض این مسأله نشده‌اند و فقط متأخرین متعرّض شده‌اند. در این مسأله بین متأخرین (از زمان شهید به این طرف) اختلاف است. مرحوم شهید ثانی می‌فرماید:
و وطی الجاهل بالتحریم بعد العدّة لا اثر له فی التحریم و ان تجدّد له العلم و انّما المحرّم الوطی فیها أو العلم بالتحریم حالة العقد. «1»
مرحوم صاحب جواهر هم همین عقیده را دارند و می‌فرمایند:
فلو عقد جاهلًا علیها (متعلق به عقد) فیها و دخل بها بعد العدّة ثم علم بالحال (عقد در عدّه) بعد ذلک لم تحرم ابداً (چون جاهل بوده و دخول بعد از عدّه بوده است) بل کان له الاستئناف کما صرّح به فی المسالک و من الغریب ما فی الریاض من الحرمة ابداً بذلک (دخول بعد از عدّه). «2»
صاحب جواهر مسأله را به قدری مسلّم گرفته است که کلام صاحب ریاض (عدم حرمت) را از غرائب می‌داند.
مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید:
و لکن لا تحرم علیه (جاهل) الّا فیما لو دخل بها قُبُلًا کان أو دبراً فی العدّة أم خارجها لاطلاق الاخبار کالنصوص. «3»
صاحب عروه هم مثل مرحوم امام (ره) دو قول قائل شده و بعد قول به حرمت را تقویت کرده‌اند محشّین عروه هم بعضی قائل به حرمت و بعضی قائل به عدم حرمت شده‌اند.
تا اینجا روشن شد که بعضی قائل به عدم حرمت و بعضی قائل به حرمت شده‌اند.

دلیل قائلین به عدم حرمت: اصل

ما معتقدیم که حق با صاحب مسالک و صاحب جواهر است و باید قائل به عدم حرمت شویم، چون اصل در مسأله حلّیّت است (هر جا شک کنیم که زن حرام ابدی شده یا نه، اصل حلّیّت است «وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ»).

ادلّۀ قائلین به حرمت:

اشاره

قائلین به حرمت به دو دلیل تمسّک کرده‌اند.

1- نصوص:

روایاتی که صراحتاً در این زمینه وارد شده است.
جواب از دلیل: در این مسأله نصّ خاصّی نداریم.

2- اطلاق روایات

اشاره

روایات می‌گوید اگر مرد زن را در عدّه تزویج کند و دخول حاصل شود بر او حرام ابدی می‌شود و ندارد که دخول در عدّه بوده یا بعد از عدّه پس روایات اطلاق دارد و شامل هر دو مورد (دخول در عدّه، دخول بعد از عدّه) می‌شود.
جواب از دلیل: احادیثی که دربارۀ دخول صحبت می‌کند شش حدیث «4» است که آنها را یکی یکی بررسی می‌کنیم تا معلوم گردد اطلاقی ندارند.
سه حدیث مربوط به زن بارداری است که شوهرش مرده و قبل از تمام شدن عدّۀ وفات و پس از وضع حمل ازدواج می‌کند و تصریح دارد که اگر در عدّه نکاح کند و دخول در عدّه باشد حرام است.
* … عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: المرأة الحبلی یتوفی عنها زوجها فتضع و تزوّج قبل أن تعتدّ اربعة اشهر و عشراً فقال: ان کان الذی تزوجها دخل بها فرّق بینهما و لم تحل له ابداً و اعتدّت بما بقی علیها من عدّة الاوّل
(معنایش این است که عدّه هنوز تمام نشده و دخول در عدّه بوده است) … «5»
روایت نمی‌فرماید که دخول مقیّد است به این که در عدّه باشد بلکه روایت ساکت است و مفهوم هم ندارد که اگر دخول در غیر عدّه باشد حلال است، پس ظاهراً روایت دلالت ندارد.
* … عن الحلبی، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: سألته عن المرأة الحبلی یموت زوجها فتضع و تزوّج قبل أن تمضی لها اربعة اشهر و عشراً فقال: ان کان دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً و اعتدّت ما بقی علیها من الاوّل
(قرینه می‌شود که دخول در عدّه واقع شده است) … «6»
* … قال: سألته عن امرأة توفی زوجها و هی حامل فوضعت و تزوّجت قبل أن یمضی اربعة اشهر و عشراً ما حالها؟ قال: ان کان دخل بها زوجها فرّق بینهما فاعتدّت ما بقی علیها من زوجها … «7»
پس سه خبر از این شش خبر هیچ دلالتی بر بحث ما ندارد و
______________________________
(1) مسالک، ج 7، ص 337.
(2) جواهر، ج 29، ص 433.
(3) ریاض، ج 11، ص 229.
(4) ح 2، 3، 6، 7، 9 و 20، باب 17 از ابواب مصاهره.
(5) ح 2، باب 17 از ابواب مصاهره.
(6) ح 6، باب 17 از ابواب مصاهره.
(7) ح 20، باب 17 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 85
ساکت است و در مورد دخول در عدّه است و امّا سه حدیث دیگر و لو دربارۀ «حبلی» نیست ولی کاملًا دلالت دارد که در مورد دخول در عدّه است.
* … عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوّج المرأة فی عدّتها قال: ان کان دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً
(تا اینجا ظاهرش اطلاق دارد ولی در ادامه می‌فرماید)
و اتمّت عدّتها من الاوّل
(معلوم می‌شود که دخول در عدّه واقع شده)
و عدة اخری من الآخر و ان لم یکن دخل بها … «1»
* … عن سلیمان بن خالد، قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة فی عدّتها، قال: فقال: یفرّق بینهما و ان کان دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها و یفرّق بینهما فلا تحلّ له ابداً … «2»
ظاهراً و در بدو نظر روایت اطلاق دارد ولی به نظر ما این هم در مورد عدّه است چون در روایت «یفرّق»، «و لا تحلّ له» به صورت مضارع آمده است و «ان کان دخل بها» به لفظ ماضی است، تعبیر «یفرّق» که معمولًا در حال عدّه گفته می‌شود نه در غیر عدّه، نشان می‌دهد که دخول در عدّه بوده است.
* … عن الحلبی عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: اذا تزوّج الرجل المرأة فی عدّتها و دخل بها لم تحلّ له ابداً عالماً کان أو جاهلًا … «3»
(تصوّر ما این است که قائلین به حرمت بیشتر به این روایت تمسّک جسته‌اند که صحیح السند است).
قائلین به حرمت معتقدند که این روایت اطلاق دارد چون تزویج در عدّه و «دخل بها» مطلق است و فرقی نمی‌کند که در عدّه باشد یا بعد از عدّه.
قلنا: آیا این که می‌فرماید «اذا تزوّج الرجل المرأة فی عدّتها» و بعد بلافاصله می‌فرماید «دخل بها» منصرف نیست به جایی که دخول در عدّه باشد؟ به عقیدۀ ما روایت منصرف است، لااقل این است که اطلاق ندارد و اطلاق باید ثابت شود.
جواب آقای حکیم: بعضی مثل مرحوم آقای حکیم این را تحت یک قاعدۀ اصولی برده‌اند تا اطلاق را از کار بیندازند.

بحث اصولی:

در باب عام و خاص مطرح شده که اگر قید یا وصفی بعد از چند جمله یا در لابه‌لای جمل بیاید که احتمال بدهیم به همه برمی‌گردد، اطلاق آنها را از کار می‌اندازد، الجمل المحفوفة بما یحتمل و یصلح للتقیید لا اطلاق لها، مثلًا اگر گفته شود اذا جاء زیدٌ یوم الجمعة و اعطاک شیئاً فاکرمه آیا این «اعطاک» مقیّد به «یوم الجمعة» است یا این که اطلاق دارد؟ ظاهر این است که «اعطاک شیئاً» در روز جمعه مراد است نه روز شنبه.
در ما نحن فیه دو جمله داریم «تزوّج» و «دخل» در بین این دو قید «فی العدّة» واقع شده است، جملۀ اوّل قطعاً مقیّد است و جملۀ دوّم هم محفوف است بما یحتمل للقرینیّة، پس فی عدتها که بعد از جملۀ اوّل آمده اطلاق جملۀ دوّم را هم از کار می‌اندازد.
نتیجه: شش روایت را بررسی کردیم و کار منحصر به روایت آخر شد که آن هم مشکل پیدا کرد.
و من هنا یعلم‌که یکی دیگر از طرق اصلاح نکاح در عدّه، توسّل به این مسأله است به این صورت که از آن دو می‌پرسیم آیا عروسی در عدّه بوده یا بعد از آن؟ اگر بعد از عدّه باشد نکاح باطل است ولی حرمت ابدی ندارد چون جاهل به عدّه بوده و دخول هم بعد از عدّه است، حتّی اگر مجهولی التاریخ هم باشد (نه عدّه را می‌داند و نه زمان دخول را) می‌گوییم در عدّه دخول حاصل نشده حرمت ابدی هم ندارد.

[مسألة 6: لو شک فی انّها معتدّة ام لا]

اشاره

56 مسئلۀ 6 و 7 (فروع النکاح فی العدة) … 29/ 10/ 81
مسألة 6: لو شک فی انّها معتدّة ام لا حکم بالعدم و جاز له تزویجها و لا یجب علیه الفحص (فحص در شبهات موضوعیّه واجب نیست)
عن حالها، و کذا لو شک فی انقضاء عدّتها (می‌دانیم در عدّه است و شک داریم تمام شده است یا نه؟)
و أخبرت هی بالانقضاء، فتصدّق و جاز تزویجها.

عنوان مسأله:

این مسأله از فروع مسائل سابق است. در مسئلۀ نکاح در عدّه، حکم اصلی بیان شد (نکاح در عدّه باطل و در دو صورت موجب حرمت ابدی است) حال در این مسأله امام (ره) تبعاً للعروة فروعی را مطرح می‌کنند:

فرع اوّل: شک داریم که این زن در حال عدّه است یا نه،

اشاره

و اصلًا قبلًا شوهر کرده یا نه، و یا اگر ازدواج کرده قبل از دخول طلاق گرفته یا بعد از دخول مقتضای اصل چیست؟

1- استصحاب عدم عدّه:

چون شک در عدّه داریم اصل عدم عدّه (استصحاب) است.
______________________________
(1) ح 9، باب 17 از ابواب مصاهره.
(2) ح 7، باب 17 از ابواب مصاهره.
(3) ح 3، باب 17 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 86

2- استصحاب حلّیّت نکاح:

استصحاب حکم جزئی می‌کنیم به این بیان که قبلًا نکاحش حلال بوده نمی‌دانیم الان حلال است یا نه، می‌گوییم در نکاح کسی نرفته و استصحاب حلّیّت نکاح می‌کنیم.

3- اصالة الحلیّة:

به اصالة الحلّیّة هم می‌توانیم تمسّک کنیم، یعنی به مقتضای «أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» اصل حلّیّت است.
پس در صورت شک در عدّه شکّی نکاح جایز است.

فرع دوّم: در صورتی که شک در عدّه داریم آیا فحص لازم است؟

اشاره

امام می‌فرماید «لا یجب علیه الفحص» که این علی المبنا است.

بحث اصولی:

اشاره

فحص در شبهات موضوعیّه واجب نیست ولی در شبهات حکمیّه واجب است. البتّه در دو صورت در شبهات موضوعیه هم فحص لازم است:

1- در جایی که فحص سهل و آسان است:

یعنی علمش در آستین است مثلًا می‌داند در طلاق‌نامه یا شناسنامۀ زن تاریخ طلاق نوشته شده ولی رجوع نکرده و به اصل عدم عدّه تمسّک می‌کند، عیناً مثل این که نمی‌داند به زید بدهکار است یا نه، ولی دفتری دارد که می‌تواند به آن مراجعه کند، در چنین مواردی، لا شک که فحص لازم است و این که شارع فحص را در شبهات موضوعیّه لازم ندانسته از چنین موردی منصرف است.

2- جایی که قرائن قوی شهادت بر خلاف می‌دهد:

در جایی که در اطراف زن قرائنی وجود دارد که نشان می‌دهد زن ازدواج کرده و طلاق گرفته و در عدّه است، مثلًا مشهور است ولی شهرت آن به حدّی نیست که علم بیاورد، و شهادت عدلین هم نیست، در اینجا نمی‌توان گفت شبهه، موضوعیّه و اصل برائت است، در اینجا هم فحص لازم است، چون قرائنی بوده که هر چند قطعیّه نبوده ولی در حدّی است که ما را متزلزل می‌کند.
فرق این صورت با صورت قبلی در این است که ممکن است در صورت دوّم بعد از فحص به نتیجه نرسد و بعد برائت جاری کند.

فرع سوّم: در جایی که در انقضاء عدّه شک شود، اگر زن به انقضاء عدّه خبر دهد آیا خبرش قبول می‌شود؟

مرحوم امام (ره) می‌فرمایند در اینجا قول زن قبول می‌شود.
دلیلی که برای پذیرش قول زن در اخبار به انقضاء عدّه آورده شده یک روایت معتبر است.
* محمّد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن ابی عمیر، عن جمیل، عن زرارة، عن ابی جعفر علیه السلام قال: العدّة و الحیض للنساء اذا ادّعت صُدّقت. «1»
آیا این روایت فقط جنبۀ اثبات را می‌گوید یا اعم از اثبات و نفی است؟
ظاهرش اعم از اثبات و نفی است، بلکه غالباً نیاز به اخبار به عدم دارد یعنی خبر دهد که عدّه تمام شده، تا بتوانند او را تزویج کنند. مواردی وجود دارد که علمش پیش خود انسان است بنابراین اثبات و نفیش در اختیار اوست، عدّه هم از مواردی است که غالباً خود زن خبر دارد.
اضف الی ذلک، علاوه بر این حدیث معتبر، دلیل دیگر پذیرشِ قول زن، اولویّت نسبت به قول ذو الید است به این بیان که ما قول ذو الید را در طهارت، نجاست، ملکیت … حجّت می‌دانیم در حالی که چیزی است بیرون از وجود او، حال نسبت به خودش به طریق اولی قول او را می‌پذیریم پس با قیاس اولویّت از قول ذو الید مسئلۀ خودمان را ثابت می‌کنیم.

[مسألة 7: لو علم أنّ التزویج کان فی العدّة مع الجهل موضوعاً أو حکماً، و لکن شک فی انّه دخل بها- حتّی تحرم علیه ابداً- أو لا]

اشاره

مسألة 7: لو علم أنّ التزویج کان فی العدّة مع الجهل موضوعاً أو حکماً، و لکن شک فی انّه دخل بها- حتّی تحرم علیه ابداً- أو لا، بنی علی عدمه، فلم تحرم علیه، و کذا لو علم بعدم الدخول لکن شک فی انّ أحدهما قد کان عالماً أو لا بنی علی عدمه فلا یحکم بالحرمة الابدیّة.

عنوان مسأله:

این مسأله نیز مانند مسئلۀ قبل از فروع نکاح در عدّه است.
اگر جاهلًا تزویج در عدّه واقع شده امّا شک در دخول دارد و یا شک در علم دارد؛ اگر دخول حاصل شده باشد حرام ابدی و اگر دخول نشده باشد، حرام ابدی نیست، در اینجا مقتضای اصل، عدم دخول یا اصل عدم حرمت ابدی است.
و امّا اگر دخول نشده ولی شک دارد که عالم بوده یا بعداً عالم شده است (علم به عدّه یا علم به حرمت نکاح در عدّه) در اینجا اصل عدم علم (اصل موضوعی) و اصل عدم حرمت ابدی (اصل حکمی) است.
______________________________
(1) وسائل، ج 2، ح 1، باب 47 از ابواب حیض.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 87

مسأله‌ای از عروه:

مرحوم صاحب عروه مسئله‌ای را در عروه متذکّر می‌شوند که در تحریر نیامده است و آن این که:
اگر علم اجمالی داریم به این که یکی از این دو زن در عدّه هستند آیا می‌تواند با یکی از آنها ازدواج کند؟ مقتضای علم اجمالی وجوب احتیاط است پس باید از هر دو اجتناب کند مانند انائین مشتبهین.
حال اگر با احدهما ازدواج کرد و دخول هم حاصل شد، ازدواج باطل و دخول هم حرام است آیا زن حرمت ابدی دارد؟
خیر، حرام ابدی نیست چون این مسأله شبیه ملاقی اطراف شبهۀ محصوره است، مثلًا در انائین مشتبهین می‌دانیم یکی نجس است باید از هر دو اجتناب کنیم امّا اگر دست با یکی از این دو ظرف ملاقات کند نجس نمی‌شود، چون در اطراف شبهۀ محصوره از خودشان باید اجتناب کرد امّا اگر ملاقی با احدهما بود نجس نیست چون در ملاقی اصل بلا معارض جاری است ولی در خود انائین اصل جاری نمی‌شود چون اصل طهارت هر یک از انائین، با اصل طهارت اناء دیگر تعارض دارد و ساقط می‌شود (به عبارت دیگر هر یک از دو ظرف سابقاً پاک بوده الان هم پاک است ولی یقین داریم که یکی نجس شده که در این صورت اصلها تعارض می‌کنند، امّا در ملاقی، اصل بدون معارض جاری است چون یکی از آن دو را ملاقات کرده، بله اگر دو ملاقی به دو اناء بود تعارض حاصل می‌شد.
حال در ما نحن فیه این مرد نباید با این دو زن ازدواج کند چون علم اجمالی دارد که یکی در عدّه و ازدواج با او حرام است مقتضای علم اجمالی وجوب احتیاط است (اطراف شبهۀ محصوره) دو اصل (عدم عدّه هر یک از دو زن) با هم معارض است امّا اگر با یکی ازدواج کند اصل عدم حرمت ابدی این زن است و چون اصل بدون معارض است بعد از عدّه می‌تواند با او ازدواج کند و حرام ابدی نمی‌شود.

[مسألۀ 8 (التزویج بذات البعل)]

اشاره

57 مسئلۀ 8 (التزویج بذات البعل) … 30/ 10/ 81
مسألة 8: یلحق بالتزویج فی العدة فی ایجاب الحرمة الابدیّة التزویج بذات البعل فلو تزوّجها مع العلم بانّها ذات بعل حرمت علیه ابداً سواء دخل بها أم لا و لو تزوّجها مع الجهل لم تحرم علیه الّا مع الدخول بها.

عنوان مسأله:

این مسأله در مورد تزویج ذات بعل است، به این معنی که عالماً یا جاهلًا زن شوهرداری را تزویج کند که از جهات زیادی با تزویج در عدّه شباهت دارد و شدید الابتلا است، مخصوصاً در زمان ما که خیلی از اوقات زن را طلاق می‌دهند در حالی که طلاق صحیح نبوده مثلًا در طهر مواقع و یا در حال عادت طلاق داده و یا طلاق در حضور شاهدین عدلین نبوده، (خیلی‌ها این مسائل را نمی‌دانند) پس وقتی شرایط جمع نیست و طلاق می‌دهند، طلاق باطل و در واقع زن شوهردار است و یا در جایی که شوهر مفقود شده و زن شوهر می‌کند، بعد شوهر پیدا می‌شود، آیا این نکاحها موجب حرمت ابدی می‌شود یا نه؟

در اینجا دو بحث داریم:

الف) بطلان نکاح دوّم:

اشاره

اگر کسی با زن شوهرداری ازدواج کند نکاح دوّم باطل است.

ادلّه:

اشاره

سه دلیل در اینجا ذکر شده است:

1- اجماع:

اجماع قائم است بر این که نکاح دوّم در باب تزویج به ذات بعل باطل است.

2- ضرورت دین:

هر کسی با مسلمین زندگی کند می‌داند که زن دو شوهر نمی‌تواند داشته باشد، پس بطلان تزویج ذات بعل جای بحث ندارد.

3- آیۀ «وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ النِّسٰاءِ إِلّٰا مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ»: «1»

مشهور این است که تعبیر «وَ الْمُحْصَنٰاتُ» به آیۀ «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهٰاتُکُمْ … » «2» عطف می‌شود یعنی از چیزهایی که بر شما حرام است تزویج زنان شوهردار است البتّه آیه تفسیر دیگری هم دارد که ضعیف است.
«محصنات» از مادّۀ «حصن» به معنی قلعه است، وقتی زن ازدواج می‌کند کانّ در یک قلعه‌ای واقع می‌شود. ممکن است در بعضی از جاها «محصنات» به معنی زن‌های عفیف باشد ولی در اینجا به قرینۀ عطف به آیۀ قبل به معنی ذوات ازواج است.
شاهد دیگر تعبیر «إِلّٰا مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ» است یعنی زن
______________________________
(1) آیۀ 23، سورۀ نساء.
(2) آیۀ 22، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 88
شوهردار، شوهرش چه مسلمان باشد و چه کتابی، شوهردار است و نمی‌توان با او ازدواج کرد ولی اگر مصداق «مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ» شده و تبدیل به اماء شود، به منزلۀ طلاق است. استثنا در آیه شبیه استثنای منقطع است. مطلبی در اینجا وجود دارد که تنها کسی که متعرّض شده صاحب حدائق است و می‌فرماید:
هل المراد من قولهم «لا یحل» هو أنه یحرم علیه العقد و یأثم لو اوقعه فی هذه الحال او ان المراد أنه یبطل و یصیر لاغیاً لا یترتب علیه اثر شرعی؟ احتمالان.
این که تزویج ذات بعل حرام است آیا حرمت وضعی (بطلان) مراد است یا حرمت تکلیفی (گناه و عقوبت) هم دارد.
شبیه این مسأله را در تزویج در عدّه هم می‌توان عنوان کرد، در ادامه صاحب حدائق می‌فرماید:
صرح العلامة فی النهایة لا نعنی بالتحریم حصول الاثم بل نعنی عدم الاعتداد به فی رفع الحدث. انتهی و هو الاقرب فإن الحکم بالتأثیم یتوقف علی دلیل واضح. «1»
ما دلیلی بر حرمت تکلیفی (اثم و گناه) نداریم.
آیا حق همین است که صاحب حدائق می‌فرماید یا می‌توان حرمت تکلیفی هم قائل شد؟
دو حالت دارد:
1- قصد تشریع دارد یعنی قصد می‌کند زن شوهردار را تزویج کند و حلال می‌داند که این کار تشریع است و تشریع حرام است، عرب جاهلی گوشتهایی را حرام می‌شمرد که خدا حلال دانسته و گوشتهایی را حلال می‌دانست در حالی که خدا حرام کرده بود این نوعی تشریع است و آیه از آن نهی می‌کند:
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 88
«قُلْ أَ رَأَیْتُمْ مٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ لَکُمْ مِنْ رِزْقٍ فَجَعَلْتُمْ مِنْهُ حَرٰاماً وَ حَلٰالًا قُلْ آللّٰهُ أَذِنَ لَکُمْ أَمْ عَلَی اللّٰهِ تَفْتَرُونَ». «2» پس اگر به حرمت تشریع قائل باشیم و حرمت تشریع را منحصر به عبادات ندانیم در این فرض نکاح ذات عدّه تشریع و حرام است.
2- قصد تشریع ندارد و از روی لاابالی‌گری است ولی چون عالم است که این کار اهانت به حکم اللّٰه و استهانت (سبک شمردن) و جرأت علی اللّٰه است، بعید نیست چنین شخصی مرتکب حرام تکلیفی هم شده باشد.
نتیجه: اگر قصد تشریع کند لا یبعد که ادلّه شامل بشود و اگر بی‌اعتنا و از روی لاابالی‌گری باشد از باب هتک و جرأت علی اللّٰه و استهانه حرمت تکلیفی می‌آورد.

ب) حرمت ابدیّه در یکی از دو صورت (عالم باشد یا جاهل همراه با دخول):

اقوال:

این مسأله محلّ اختلاف است. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید:
ذکر غیر واحد من الاصحاب أنّ فی الحاق ذات البعل بذات العدّة فی الحکم المزبور وجهین. «3»
صاحب جواهر الحاق را مشهور می‌داند و در ادامه می‌فرماید:
و منه یعلم ما فی نسبة عدم الالحاق الی المشهور. «4»
از این عبارت می‌فهمیم که بعضی گفته‌اند که مشهور ذات بعل را به ذات عدّه ملحق نمی‌دانند یعنی قائل به حرمت ابدی نیستند و معلوم می‌شود که مسأله تا چه اندازه اختلافی است.
کلام صاحب جواهر ناظر به کلام صاحب ریاض است.
مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید:
لا تحرم به (ازدواج) مؤبداً مع الجهل و عدم الدخول اجماعاً … و امّا مع عدم احدهما (علم یا دخول) فإشکال و المحکی عن الاکثر العدم هنا ایضاً (مع الجهل و عدم الدخول حرام نبود اگر احدهما باشد حرام نیست) للاصل (اصل اباحه است) و اختصاص المحرّم بذات العدّة فلا یتعدّی الیه (ذات بعل). «5»
مرحوم صاحب ریاض برای الحاق دلیل می‌آورد و در ادامه تمایل به الحاق پیدا می‌کند ولی از اکثر عدم الحاق را نقل کرده است پس مسأله اختلافی است.
58 ادامۀ مسئلۀ 8 … 1/ 11/ 81

ادلّه:

اشاره

حلّیّت دلیل نمی‌خواهد چون مطابق اصالة الحلّیّة است ولی برای حرمت ابدی سه دلیل اقامه کرده‌اند:

1- قیاس ذات بعل به معتدّۀ رجعیّه:

این دلیل مبتنی بر دو مقدمه است:
الف) المعتدّة رجعیّة بحکم الزوجة.
______________________________
(1) ج 23، ص 577.
(2) آیۀ 59، سورۀ یونس.
(3) ج 29، ص 434.
(4) ج 29، ص 435.
(5) ج 10، ص 205.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 89
ب) نکاح در عدّۀ رجعیّه عالماً یا جاهلًا همراه با دخول حرمت ابدی دارد.
نتیجه: نکاح ذات بعل موجب حرمت ابدی می‌شود.
جواب از دلیل:
این دلیل درست نیست چون کلّیّت از طرف مقابل است یعنی معتدّۀ رجعیّه به حکم زوجه است نه این که زوجه به حکم معتدّۀ زوجیّه باشد چرا که معتدّۀ رجعیّه احکامی دارد که در زوجه نیست به عنوان مثال در مورد زنانی که در عدّه رجعیّه هستند قرآن مجید می‌فرماید:
«یٰا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا الْعِدَّةَ وَ اتَّقُوا اللّٰهَ رَبَّکُمْ لٰا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لٰا یَخْرُجْنَ». «1»
یعنی زنانی که در عدّۀ رجعیّه هستند در خانه شوهر بمانند و شوهران آنها را از خانه خارج نکنند و خودشان هم از خانه خارج نشوند.
ولی ذات بعل این گونه نیست، پس هر حکمی که معتدّۀ رجعیّه دارد در ذات بعل نیست و نمی‌توانیم با این دلیل حرمت ابدی را ثابت کنیم.

2- قیاس اولویّت قطعیّه:

اشاره

علقة الزوجیة اقوی من علقة الاعتداد، حال جایی که علقه ضعیف‌تر است شارع، حرام ابدی قائل شده پس در ذات بعل به طریق اولی حرام ابدی حاصل می‌شود، چون عدّه، حریم زوجیّت است و حریم یک شی‌ء اهمیّتش از خود شی‌ء کمتر است.
قیاس قطعی و منصوص العلّة معتبر است و قیاس ظنی در مذهب ما وجود ندارد و در اینجا چون قیاس قطعیه است معتبر می‌باشد.

جواب از دلیل:

این قیاس اولویّت قطعیّه نیست، چون ما ملاک حکم را نمی‌دانیم و یقین نداریم که ملاک علقه باشد تا بگوییم علقۀ زوجیّت اقوی است، بلکه احتمال می‌دهیم چون مردم عالماً و عامداً زن شوهردار را عقد نمی‌کنند و خیلی نادر است، ولی زن ذات العدّة را عقد می‌کنند و خیلی به آن اهمیّت نمی‌دهند، پس بیشتر محل ابتلاء بوده و شارع جریمۀ سنگینی (حرمت ابدی) برای آن قرار داده تا مردم سراغ آن نروند پس اولویّت قطعیّه نیست بلکه ظنّیه است.

3- روایات:

اشاره

عمده دلیل قائلین به حرمت ابدی روایات است که عمدتاً در باب 16 از ابواب مصاهره آمده است.

روایات چند طائفه است:

طایفۀ اوّل: حرامٌ مطلقا

اخباری که می‌گوید حرام است مطلقاً یعنی دخول باشد یا نباشد عالم باشد یا جاهل فرقی نمی‌کند:
* محمّد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمّد بن عیسی، عن الحسن بن علی، عن عبد اللّٰه بن بکیر، عن أدیم بن الحر قال: قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: الّتی یتزوّج و لها زوج یفرّق بینهما ثم لا یتعاودان ابداً
(حرام ابدی). «2»
جواب از روایت:
احتمال دارد که بتوانیم این روایت را حمل بر عالم کنیم، و اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال.
* عبد اللّٰه بن جعفر فی قرب الاسناد، عن عبد اللّٰه بن الحسن، عن علی بن جعفر، عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام فی امرأة بلغها انّ زوجها توفّی فاعتدّت و تزوّجت ثم بلغها بعد أنّ زوجها حیّ هل تحلّ للآخر؟ قال: لا «3»
. این حدیث از نظر دخول اطلاق دارد ولی از نظر علم و جهل اطلاق ندارد البتّه می‌توان گفت وقتی بر جاهل حرام است بر عالم به طریق اولی حرام است.
جواب از روایت:
آیا این حدیث که می‌گوید «هل تحلّ للآخر؟ قال: لا» منظور «لا» حرمت عقد دوّم است یا منظور حرمت ابدی است؟
اگر احتمال دوّم (حرمت ابدی) باشد به درد استدلال می‌خورد ولی اگر احتمال اوّل (حرمت عقد دوّم) مراد باشد در این صورت روایت از کار می‌افتد.

طایفۀ دوّم: حرام مع العلم

روایاتی که می‌گوید حرام است همراه با علم یعنی اگر نکاح ذات بعل عالماً واقع شود موجب حرمت ابدی می‌شود.
* محمّد بن یعقوب، عن عدّة من اصحابنا عن احمد بن محمّد رفعه
(روایت مرفوعه است چون قسمتی از سند ذکر نشده است علاوه بر این مقطوعه هم هست چون اسم امام در روایت نیامده
______________________________
(1) آیۀ 1، سورۀ طلاق.
(2) ح 1، باب 16 از ابواب مصاهره.
(3) ح 9، باب 16 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 90
و کلینی با دو واسطه نمی‌تواند از امام نقل کند)
ان الرّجل اذا تزوّج امرأة و علم انّ لها زوجاً فرّق بینهما و لم تحل له ابداً. «1»
جواب از روایت:
دلالت روایت خوب و مقیّد به صورت علم است، ولی سند روایت اشکال دارد.
59 ادامۀ مسئلۀ 8 … 2/ 11/ 81

طایفۀ سوّم: حرام مع الدخول

اشاره

احادیثی که می‌گوید همراه با دخول حرام است.
* … عن زرارة،
(صحیح السند است)
عن ابی جعفر علیه السلام فی امرأة فقد زوجها
(شوهرش مفقود شده)
أو نعی الیها
(خبر مرگ او را آورده‌اند)
فتزوّجت ثم قدم زوجها بعد ذلک فطلّقها، قال: تعتدّ منهما جمیعاً ثلاثة أشهر عدّة واحدة
(از تعبیر به عدّه معلوم می‌شود که دخول حاصل شده)
و لیس للآخر أن یتزوّجها ابداً.
(صریح است در حرمت ابدی ولی مقیّد به دخول است). «2»
* و عنه، عن علی بن الحکم،
(مشکل دارد)
عن موسی بن بکر
(مشکل دارد و سند معتبر نیست)
عن زرارة، عن ابی جعفر علیه السلام قال: اذا نعی الرّجل الی اهله أو أخبروها أنّه قد طلّقها فاعتدّت ثم تزوّجت فجاء زوجها الاوّل فانّ الاوّل احقّ بها من هذا الاخیر دخل بها الاوّل أو لم یدخل و لیس للآخر أن یتزوّجها ابداً و لها المهر بما استحلّ من فرجها
(نشان می‌دهد که دخول حاصل شده). «3»
ظاهراً این دو حدیث یک حدیث است که دو سند دارد و یک سند معتبر و یک سند غیر معتبر است.

جمع بین سه طایفه:

باید مطلق را بر مقید حمل کنیم، طایفۀ اوّلی مطلق بود و طایفۀ ثانیه و ثالثه مقیّد است که مطلق را حمل بر مقیّد می‌کنیم و می‌گوییم حرام ابدی است.
ان قلت: اینها مثبتین هستند، یکی می‌گوید حرام است مطلقاً، دیگری می‌گوید حرام است مع العلم، و دیگری می‌گوید حرام است عند الدخول، پس اینها همه مثبت هستند و جای تقیید نیست، چون قانون تقیید این است که یکی مثبت و یکی نافی باشد.
قلنا: قیودی که در مقام بیان ذکر می‌شود غالباً مفهوم دارد حال اگر بتوانیم از طایفۀ دوّم و سوّم مفهوم بگیریم مثبت و نافی درست می‌شود ولی اگر نتوانیم مفهوم بگیریم حق با ان قلت است و تقیید بین طایفۀ اوّل و سوّم مشکل است.
گرفتن مفهوم واقعاً مشکل است چون در روایات، دخول به صورت قید احترازی نیامده و دخول را از قرینه فهمیدیم ولی علم به صورت قید احترازی است.

طایفۀ چهارم: روایات معارض

در مقابل این روایات، روایات معارضی داریم:
* … عن عبد الرحمن بن الحجاج
(روایت معتبر است)
قال: سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة و لها زوج و هو لا یعلم فطلّقها الاوّل أو مات عنها ثمّ علم الاخیر أ یراجعها؟ قال: لا حتّی تنقضی عدّتها «4»
. روایت می‌فرماید بعد از انقضاء عدّه می‌توان او را نکاح کرد، چه دخول باشد و چه نباشد، پس نسبت به علم اطلاق ندارد ولی نسبت به دخول اطلاق دارد.
* و باسناده عن الحسن بن محبوب، عن عبد الرحمن، قال: سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة ثم استبان له بعد ما دخل بها أنّ لها زوجاً غائبا فترکها ثمّ انّ الزوج قدم فطلّقها أو مات عنها أ یتزوّجها بعد هذا الذی کان تزوّجها و لم یعلم أن لها زوجاً؟ قال: ما احبّ له أن یتزوّجها
(دوست ندارم قرینه می‌شود که جمع کنیم بین روایات نافیه و مثبته و بگوییم مراد کراهت است)
حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ. «5»
آیا به این معنی است که محلّل لازم است؟
این را احدی نگفته است بلکه به معنی آن است که با این شوهر ازدواج نکند و با شوهر دیگر ازدواج کند.
60 م 8 و 9 (نکاح ذات العدّة التی لم تشرع فیها) … 5/ 11/ 81
* … عن موسی بن بکر، عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن امرأة نعی الیها زوجها
(خبر مرگ زوج او را آوردند)
فاعتدّت و تزوّجت فجاء زوجها الاوّل ففارقها الآخر کم تعتدّ للثانی؟
(سؤال از حرمت ابدی نیست ولی در لابه‌لای مطالب حرمت ابدی هم ذکر شده است)
قال: ثلاثة قروء و انّما یستبرئ رحمها بثلاثة قروء و
______________________________
(1) ح 10، باب 16 از ابواب مصاهره.
(2) ح 2، باب 16 از ابواب مصاهره.
(3) ح 6، باب 16 از ابواب مصاهره.
(4) ح 3، باب 16 از ابواب مصاهره.
(5) ح 4، باب 16 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 91
تحلّ للناس کلّهم قال زرارة: و ذلک أنّ ناساً قالوا: تعتدّ عدّتین من کل واحد عدّة فأبی ذلک أبو جعفر علیه السلام و قال: تعتدّ ثلاثة قروء و تحلّ للرجال. «1»
این روایت از نظر سند ضعیف است چون موسی بن بکر در سند واقع است.

جمع بین روایات:

اشاره

در مقام تعارض چه باید کرد؟ در بین روایات معارض «2» دو روایت صحیح السند موجود است و در بین روایات سابق هم روایات صحیح متعدّد بود.

1- اعمال مرجّحات:

بعضی در جمع، اعمال مرجّحات کرده و می‌گویند روایات حرمت، مخالف عامّه و موافق مشهور است پس دو مرجح دارد.
جواب، اوّلًا: در مسأله شهرت نداریم و اصلًا خیلی‌ها متعرّض این مسأله نشده‌اند پس شهرت مسلّم نیست.
ثانیاً: سراغ مرجّحات رفتن در جایی است که جمع دلالی نداشته باشیم ولی در ما نحن فیه جمع دلالی داریم.

2- جمع دلالی:

اشاره

در اینجا دو راه جمع وجود دارد:

الف) جمع بین نصّ و ظاهر

روایات حرمت را حمل بر کراهت و روایات جواز را حمل بر اباحه (جواز به معنی الاعم) می‌کنیم که شاهد جمع تعبیر «ما احب» در روایت (4) همین باب است، به این بیان که روایات جواز، نص در حلّیّت است و روایات حرمت ظاهر در حرمت است بنابراین حمل ظاهر بر نص می‌کنیم که نتیجۀ آن کراهت است.

ب) جمع بین مطلق و مقیّد

بعضی راه جمع دلالی دیگری گفته‌اند، به این بیان که اطلاق روایت اوّل «3» معارض را که دالّ بر جواز مطلق بود به روایت دخول تقیید می‌زنیم و روایت دوّم «4» معارض را که مطلق نبود و جواز در فرض دخول را می‌گفت، «دخل بها» را به معنی خلوت کردن با زن می‌گیریم نه به معنی دخول.
جواب: این کار خلاف ظاهر است، به خصوص که در خلوت کردن تعبیر «دخل علیها» استفاده می‌شود بنابراین جمع دوّم دلالی قابل قبول نیست.
تلخّص من جمیع ما ذکرنا: اگر کسی در مسئلۀ نکاح ذات بعل قائل به کراهت شود نه حرمت، مطلب بعیدی نگفته چرا که صورت علم محلّ ابتلا نیست و فقط صورت دخول است یعنی فقط نکاح ذات بعل عن جهل مع الدخول محلّ ابتلاست و دلیل دلگرم کننده‌ای بر حرمت نداریم پس قول به کراهت بد نیست ولی در صورت علم بعید نیست که فتویٰ به حرمت دهیم و احتیاط (احتیاط مستحب) در اینجا بجاست به این معنی که اگر ازدواج نکرده‌اند می‌گوییم ازدواج نکنید امّا اگر ازدواج کرده باشند و چند بچّه دارند نمی‌گوییم از هم جدا شوند.

بقی هنا امران:

الامر الاوّل: آنچه در نکاح در عدّه در مورد عقد همراه با وکالت گفتیم در اینجا (نکاح ذات بعل) هم می‌گوییم.

همان گونه که در آنجا گفتیم عقد وکیل در اینجا کالعدم است چون وکالت داده که زوجۀ بی‌مانعی را برای او به عقد صحیح تزویج کند، بنابراین موکّل نه بالمباشرة نکاح در عدّه کرده و نه بالتسبیب و دخول هم وطی به شبهه است، حال در ما نحن فیه هم وکالت داده که زنی را برای او تزویج کند در اینجا هم وکالت منصرف به عقد صحیح است و وکیل، زن شوهردار را عقد کرده است. اگر بر فرض، فتوی به حرمت دهیم اینجا مصداق نکاح ذات بعل نیست چون وکیل وکالتش صحیح نبوده و خودش هم نکاح نکرده و حرام ابدی نیست پس همان راه حل در اینجا هم می‌آید.

الامر الثانی: مرحوم کاشف اللثام کلامی دارند که دارای اشکالاتی است

و می‌فرمایند:
و لو تزوّج بذات بعل ففی الحاقه بالمعتدّة أی بالتزوّج بها اشکال ینشأ من عدم التنصیص علیه من الاصحاب و الاخبار الّا فی اخبار غیر صحیحة (در حالی که ما تعداد زیادی اخبار صحیحه در هر دو طرف داشتیم) و لو عمل بالاخبار الواردة بالتحریم هنا امکن الحکم بالتحریم مطلقا مع الجهل و العلم و مع الدخول و بدونه لاطلاقها «5» (اگر بنا باشد به اخبار عمل کنیم باید بدون قید و شرط بگوییم حرام است چه دخول باشد و چه نباشد و چه علم باشد و چه نباشد که کسی به این مسأله فتوی نداده است).
کلام ایشان چند اشکال دارد:
اوّلًا: این که می‌فرمایند نصّی در اخبار نداریم درست نیست.
______________________________
(1) ح 7، باب 16 از ابواب مصاهره.
(2) ح 3 و 4، باب 1 از ابواب مصاهره.
(3) ح 3، باب 16 از ابواب مصاهره.
(4) ح 4، باب 16 از ابواب مصاهره.
(5) کشف اللثام، ج 7، ص 183.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 92
ثانیاً: می‌فرمایند اخبار صحیح نداریم در حالی که اخبار صحیحه در مسأله داریم.
ثالثاً: احدی فتوی به حرمت مطلق نداده و این ممکن نیست و خلاف اجماع است.

[مسألة 9: لو تزوّج بامرأة علیها عدّة و لم تشرع فیها لعدم تحقّق مبدئها]

اشاره

مسألة 9: لو تزوّج بامرأة علیها عدّة و لم تشرع فیها لعدم تحقّق مبدئها، کما اذا تزوّج بمن مات زوجها و لَمْ یبلغها الخبر فانّ مبدأ عدّتها من حین بلوغه فهل یوجب الحرمة الأبدیّة أم لا؟ قولان، أحوطهما الاوّل و ارجحهما الثانی.

عنوان مسأله:

این مسأله برزخ بین مسئلۀ 8 و ما قبل آن است، یعنی بعد از انفساخ زوجیّت و قبل از عدّه نکاح واقع شده است خبر رسید که شوهر زن مرده و زن عدّه نگه داشت ولی خبر صادق نبود، در اثنای عدّه شوهر واقعاً فوت کرده ولی خبرش هنوز نرسیده است با مردن شوهر زوجیّت تمام شده ولی عدّه از زمانی شروع می‌شود که خبر مرگ شوهر برسد و لو بعد از دو سال باشد در این دو سال زن نه شوهر داشته و نه عدّه، پس یک حالت برزخی بین زمان نکاح و زمان عدّه است حال اگر در این میان زن شوهر کند و دخول هم حاصل شود آیا حرمت ابدیّه جاری است؟ امام می‌فرماید: دو قول است که احوط حرمت و ارجح عدم حرمت است. در کلام امام (ره) «ارجح» فتویٰ است پس «احوط» احتیاط استحبابی است.

اقوال:

قدما کمتر به این مسأله متعرّض شده‌اند ولی بزرگان متأخرین متعرض شده‌اند، مثل صاحب کشف اللثام، «1» و شهید ثانی در مسالک، «2» مرحوم علّامه در قواعد، مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد «3» و مرحوم صاحب جواهر «4» و قبل از این بزرگان کسی فتوی نداده است، این بزرگان هم قائل به عدم حرمت ابدی شده‌اند. مرحوم صاحب عروه متعرّض این مسأله شده و قائل به حرمت ابدی است ولی محشین عروه مخالفت کرده‌اند. مرحوم آقای خوئی هم قائل به حرمت شده‌اند.

دلیل قول به حلّیّت: اصالة الحلّیّة

به مقتضای آیۀ «وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ» اصل حلّیّت است (اصالة الحلّیّة).

دلیل قول به حرمت: قیاس اولویّت

اشاره

زن زمانی که خبر مرگ شوهر به او رسید، عدّه نگه می‌دارد اگر در آن عدّه کسی با او ازدواج کند حرمت ابدی می‌آورد حال اگر در برزخ ازدواج کند در زمانی اقرب به زمان زوجیّت نکاح کرده و وقتی ابعد که عدّه است موجب حرمت ابدی شود اقرب که از قبل از عدّه (برزخ) است به طریق اولی موجب حرمت ابدی می‌شود.
جواب از دلیل: شاید ملاک حکم اقربیّت نباشد، شاید علّت حکم این است که شارع می‌گوید حریم عدّه و حریم زوجیّت را نشکن یعنی شکستن حریم زوجیّت و عدّه باعث حرمت ابدی می‌شود و این شخص نه حریم زوجیّت را شکسته و نه حریم عدّه را، پس اولویّت نیست و حرمت ابدی ندارد.
نتیجه: نکاح در برزخ بین زوجیّت موجب حرمت ابدی نمی‌شود.
61 ادامۀ م 9 و 10 (فی حد الزوجات الدائمة و المنقطعة) … 6/ 11/ 81
کسانی که در مسئلۀ نُه قائل به حرمت ابدی شده‌اند غالباً به قیاس اولویّت استدلال کرده‌اند ولی مرحوم آقای خوئی «5» قائل به حرمت شده و برای حرمت ابدی دو دلیل اقامه کرده‌اند:

1- بالقوه در حکم ذات العدّة است:

وقتی زن قبل از رسیدن خبر فوت شوهر ازدواج می‌کند ذات العدّة است، ولی ذات العدّه‌ای است که هنوز شروع در عدّه نکرده است. تصوّر ما این است که منظور ایشان این بوده که بالقوّه ذات العدّة است و لو بالفعل ذات العدّه نیست و بعد از رسیدن خبر عدّه نگه می‌دارد.
جواب: ظاهر این مطلب محتوای قابل قبولی ندارد، چون ظاهر عناوینی که در لسان ادلّه آمده است فعلیّت است نه قوّه و استعداد، به عنوان مثال لفظ «عادل» که در لسان دلیل آمده به معنی عادل بالفعل و «فاسق» به معنی فاسق بالفعل و مجتهد یعنی مجتهد بالفعل است.

2- روایت:

* … عن اسحاق بن عمار، قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الامة
______________________________
(1) ج 7، ص 184.
(2) ج 7، ص 337.
(3) ج 12، ص 313.
(4) ج 29، ص 436.
(5) مبانی عروه، ج 32، ص 194.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 93
یموت سیدها قال: تعتدّ عدّة المتوفّی عنها زوجها، قلت: فانّ رجلًا تزوّجها قبل أن تنقضی عدّتها قال: فقال: یفارقها …
. «1» جملۀ «قبل أن تنقضی عدّتها» در ما نحن فیه صادق است، چرا که زن شوهرش مرده و هنوز عدّه نگه نداشته است، پس عدم انقضاء عدّه در آن حالت برزخ صادق است.
جواب: اگر در فارسی بگوییم «قبل از تمام شدن» یعنی این که شروع شده ولی خاتمه نیافته مثلًا اگر بگوییم این زن حیضش تمام نشده یعنی شروع شده و هنوز تمام نشده نه این که اصلًا شروع نشده است، پس این استدلال قابل قبول نیست، و در «قبل ان تنقضی عدتها» مفهوم کلمۀ انقضاء این است که شروع شده و تمام نشده است و در ما نحن فیه هنوز شروع در عدّه نکرده و اگر شک هم کنیم اصل، عدم است و اصالة الحلیّة حاکم می‌شود.
ان قلت: شما معتقدید که روایت سوّم و چهارم و هفتم از باب شانزده دلالت بر جواز دارد در حالی که روایت سوّم مطلق و قابل تقیید است، روایت چهارم تعبیر «ما احبّ» دارد که ظاهر در کراهت است- البتّه آقای خوئی می‌فرمایند که در حرمت هم استعمال می‌شود- و روایت هفتم هم ضعیف است.
قلنا: مهمّ برای ما تعبیر «ما احبّ» است که ظاهر در کراهت است، البتّه گاهی در حرمت استعمال می‌شود و با کمال احترامی که برای مرحوم آقای خوئی قائل هستیم نمی‌توانیم نظر ایشان را بپذیریم و مقلّد نیستیم.
ان قلت: شما گفتید در این حالت برزخ برای زنی که هنوز خبر مرگ شوهرش به او نرسیده ازدواج اشکالی ندارد ولی این ازدواج ادامه پیدا می‌کند تا زمانی که خبر بیاید و در آن وقت کار مشکل می‌شود.
قلنا: فرض ما در جایی است که این ازدواج در عدّه ادامه پیدا نمی‌کند و خبر مرگ شوهر که به زن رسید نکاح قطع می‌شود و دخول هم در آن برزخ واقع شده و بعد از بلوغ خبر کاری انجام نداده‌اند.

[مسألة 10: فی حد الزوجات الدائمة و المنقطعة]

اشاره

مسألة 10: من کانت عنده اربع زوجات دائمیّات تحرم علیه الخامسة دائمة (دائمه عدد محدود دارد ولی غیر دائمی محدودیّت ندارد)
و امّا المنقطعة فیجوز الجمع بما شاء خاصةً (همه‌اش منقطع باشد و دائمی نداشته باشد)
أو مع دائمیّات (بعضی منقطع و بعضی دائم باشند).

عنوان مسأله:

کسی که چهار زن دائمه دارد نمی‌تواند زن پنجم را به عقد دائم تزویج کند ولی اگر به عقد منقطع باشد مانعی ندارد و از نظر تعداد عقد منقطع محدودیّتی ندارد.

اقوال:

اجماع جمیع مسلمین بر این که زوجۀ دائمی زائد بر اربع ممکن نیست قائم است، بلکه صاحب جواهر این را ضروری دین دانسته و می‌فرماید:
اذا استکمل الحر اربعاً بالعقد الدائم حرم علیه مع وجود الاربع عنده نکاح مازاد غبطة أی دواماً اجماعاً من المسلمین بل ضرورة من الدین و ما عن طائفة من الزیدیّة من جواز نکاح تسع لم یثبت بل المحکی عن مشایخهم البراءة من ذلک. «2»
در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة نقل شده است:
و لا یؤمن بقول الخوارج الذین قالوا انّه یجوز العقد علی تسع نسوة مستدلّین بجمع النبی لانّه قدوة لنا نقتدی به و الردّ علیهم بانّ الزیادة علی الاربع من خصوصیّات الرسول «3».
مرحوم آقای حکیم در مستمسک در شرح کلام عروه می‌فرماید:
و قد وردنا فی هذه الایام من العلویین فی اللاذقیّة (یکی از شهرهای سوریّه) سؤال عن میّت مات عن ثمان (هشت زن دائمی داشته است آیا معنای این حرف این است که اعتقاد مذهبیشان بر جواز هشت زن دائمه بوده است) و لعلّه لم یکن عن اعتقاد المشروعیّة (شخص لاابالی بوده نه این که مذهبش به این امر قائل بوده). «4»
نتیجه: ثابت نیست که ما فوق اربع را کسی اجازه دهد و دعوای اجماع در این مسأله مستفیض است.

ادلّۀ قائلین به جواز تسع:

اشاره

کسانی که به جواز تسع قائل شده‌اند دو دلیل اقامه کرده‌اند:

1- حجیّت فعل پیامبر:

با توجّه به «مات النبی صلی الله علیه و آله عن تسع» فعل نبی را حجّت است.
جواب: جواز نکاح دائمه ما فوق اربع از مختصّات النبی است.
______________________________
(1) ح 5، باب 17 از ابواب مصاهره.
(2) ج 30، ص 2.
(3) ج 5، ص 97، کتاب حدود.
(4). ج 14، ص 93.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 94

2- آیه:

در تفسیر آیۀ «وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تُقْسِطُوا فِی الْیَتٰامیٰ فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنیٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تَعْدِلُوا فَوٰاحِدَةً». «1» محتمل است که منظور از مثنی «دو» و «ثلاث» و «رباع» هم که با واو عطف شده با آن جمع و مجموع آن «نُه» می‌شود پس از آیه استفاده می‌شود که داشتن نه زن دائمه جایز است.
جواب: جواب از آیه در دلیل جمهور (قائلین به عدم جواز مافوق اربع) خواهد آمد.
62 ادامۀ مسئلۀ 10 … 7/ 11/ 81

ادلّۀ قائلین به عدم جواز مافوق اربع:

1- اجماع:

مسأله اجماعی است و اینجا از مواردی است که اجماع حجّت است چون به حدّ ضرورت دین رسیده است.

2- آیۀ [وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تُقْسِطُوا فِی الْیَتٰامیٰ]

اشاره

«وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تُقْسِطُوا فِی الْیَتٰامیٰ فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنیٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تَعْدِلُوا فَوٰاحِدَةً». «2»
فقها غالباً استدلال به آیه را رها کرده‌اند، ولی به قول صاحب جواهر اصل در مسأله این آیه است. در این آیه چند مطلب باید روشن شود که در ضمن نکاتی به آن اشاره می‌کنیم:

نکتۀ اوّل: در این آیه شرط و جزاء چه ارتباطی به هم دارند؟

آیه می‌فرماید اگر می‌ترسید در بین دختران یتیم به قسط و عدل رفتار نکنید زنان دیگر را ازدواج کنید، مرحوم طبرسی «3» شش بیان برای پیوند شرط و جزاء ذکر می‌کند که از همه بهتر بیان اوّل ایشان است و آن این که وقتی دربارۀ اموال یتامیٰ آیاتی نازل شد مردم ترسیده و با دختران یتیم ازدواج نمی‌کردند چرا که می‌ترسیدند به جهت این که اینها پدر ندارند تا از حقّ آنها دفاع کند مهریّۀ حسابی به آنها ندهند یا این که آلودۀ اموال آنها شوند.
آیه نازل شد که اگر می‌ترسید با اینها ازدواج کنید سراغ زنان دیگر بروید و اگر از خودتان مطمئن هستید اشکال ندارد که دو یا سه و یا چهار تا زن بگیرید با این بیان پیوند شرط و جزا حاصل می‌شود.
تذکّر: با توجّه به این بیان بطلان روایتی که برای اثبات تحریف در قرآن به آن استدلال شده است روشن می‌شود در این روایت از امام سؤال می‌شود که صدر و ذیل آیه با هم چه ارتباطی دارد؟ امام در جواب می‌فرماید ارتباطی ندارد و بین صدر و ذیل آیه ثلث قرآن ساقط شده است. این روایت مجعول است و جاعل آن ناشی بوده است، چون:
اوّلًا: ارتباط صدر و ذیل آیه با بیان مرحوم طبرسی روشن است.
ثانیاً: از مضمون روایت استفاده می‌شود که قرآن بیش از 40 جزء بوده که بعد از ساقط شدن ثلث آن سی جزء شده است و حال آن که احدی چنین نگفته است.
واقع مسأله این است که قرآنی که شب و روز تلاوت می‌شده و حافظان زیادی داشته- به طوری که در یکی از جنگ‌ها 300 حافظ قرآن کشته می‌شود- و 14 یا 40 نفر کاتب وحی بوده، آیا ممکن است چنین قرآنی ثلث آن تحریف شده باشد؟! بله اگر ادّعای تحریف یک یا دو آیه می‌شد ممکن بود برای آن وجهی باشد ولی نمی‌توان پذیرفت که این همه آیه ساقط شده باشد. کسی که تاریخ جمع‌آوری قرآن و تلاوت شبانه روزی قرآن توسّط مسلمانان را بداند، می‌داند که قرآن به آسانی از بین نمی‌رود. ما معتقدیم قرآنی که در نزد ماست یک نقطه کم و زیاد ندارد و این روایات تحریف هم خودش دلیل بر بطلان خودش است. (دلائل عدم تحریف به طور مفصل در انوار الاصول «4» و تفسیر نمونه ذکر شده است).

نکتۀ دوّم: «مثنی، ثلاث، رباع» در آیه به چه معناست؟

«مثنی» یعنی اثنین اثنین، (دو تا دو تا) «ثلاث» یعنی ثلاث ثلاث (سه تا سه تا) و «رباع» یعنی اربعة اربعة (چهار تا، چهار تا) چرا آیه اثنین و ثلاث و اربع نمی‌گوید؟
مخاطب عموم مسلمین هستند و اگر بخواهیم بگوییم که هر کدام می‌توانند دو تا زن بگیرند می‌گوییم دو دو تا زن بگیرند می‌گوییم دو دو تا زن بگیرید و اگر بخواهیم بگوییم هر کدام می‌توانند سه تا زن بگیرند می‌گوییم سه تا سه تا زن بگیرند و …

نکتۀ سوّم: «واو» در آیه به معنی «أو» است

یعنی برای جمع نیست بلکه
______________________________
(1) آیۀ 3، سورۀ نساء.
(2) آیۀ 3، سورۀ نساء.
(3) مجمع البیان، ج 2، ص 39.
(4) ج 2، ص 343.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 95
برای تنویع است چون:
اوّلًا: اگر کسی بخواهد «واو» را به معنی جمع بگیرد، مجموع اعداد نه می‌شود در حالی که نُه برای خودش مستقلًا دارای عددی است و نیاز نیست به این کیفیّت بیان شود، پس کسی که دارای حدّ اقل معرفت نسبت به لغت عرب باشد نباید این گونه بگوید بلکه از اوّل تسعه می‌گوید. خداوندی که می‌فرماید «قُرْآناً عَرَبِیًّا (فصیح) غَیْرَ ذِی عِوَجٍ (دست‌انداز ندارد)» «1» چگونه می‌تواند چنین بگوید.
ثانیاً: صاحب مسالک می‌فرماید در این صورت آیه دلالت بر تسعه نمی‌کند، بلکه دلالت بر هیجده می‌کند، چون مثنی به معنی 2 تا 2 تا است که مجموعاً چهار تا می‌شود و ثلاث سه تا سه تا است که مجموعاً شش تا می‌شود و رباع هم چهار تا چهارتا است که 8 تا می‌شود که جمع آنها 18 می‌شود.
ثالثاً: اگر منظور از «مَثْنیٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ» 9 باشد ارتباط شرط و جزاء با هم درست نمی‌شود، چرا که آیه می‌گوید اگر از نکاح یتامی می‌ترسید، نُه زن و اگر از رعایت عدالت در بین آنها می‌ترسید یک زن بگیرید، که در این صورت ربط شرط و جزاء (عدد 9 و 1) معلوم نبوده و عبارت بی‌معنی می‌شود ولی اگر مثنی به معنی دو تا باشد و «واو» برای جمع نباشد ارتباط بین شرط و جزاء روشن است و می‌گوید دو یا سه و یا چهار زن بگیرید و اگر از رعایت عدالت می‌ترسید یک زن بگیرید.

نکتۀ چهارم: حصر (منحصر در چهار تا بودن) از کجای آیه فهمیده می‌شود؟

عدد که مفهوم ندارد یعنی اگر کسی گفت چهار نفر را اکرام کن مفهومش این نیست که پنجمی را اکرام نکن، پس از کجای آیه می‌فهمیم که پنج تا زن دائم جایز نیست؟
عدد مفهوم ندارد ولی آیه در مقام بیان جواز نکاح است، به عبارت دیگر قیودی که اخذ شده (دو و سه و چهار) احترازی است و در مقام بیان مقدار جواز است از اینجا حصر را می‌فهمیم، و تمام مفسّرین و اهل لغت هم همین را فهمیده‌اند.
63 ادامۀ مسئلۀ 10 … 8/ 11/ 81

3- روایات:

اشاره

در کتاب وسائل از ابواب «ما یحرم باستیفاء العدد» هفت باب داریم که بر ما نحن فیه (حرمت زائد بر اربع در عقد دائم) دلالت دارد و مجموعاً دارای بیست و چهار روایت است که بعضی به دلالت مطابقی و بعضی بالمفهوم و بعضی به دلالت التزامی بر ما نحن فیه دلالت دارد.
خیلی از این روایات در مورد شاخ و برگ مسأله است و اصل مسأله (حرمت بیش از چهار تا) را نمی‌گوید که نشان می‌دهد اصل مسأله مسلّم بوده است. در اینجا تعدادی از روایات را به عنوان نمونه بیان می‌کنیم.
اسناد بعضی از روایات ضعیف و بعضی قوی است ولی چون اخبار متضافر است به بحث سندی نیاز نداریم.
* … عن محمّد بن سنان، عن الرضا علیه السلام فیما کتب الیه: و علّة التزویج للرجل اربع نسوة و تحریم أن تتزوّج المرأة اکثر من واحد اذا تزوّج اربع نسوة کان الولد منسوباً الیه و المرأة لو کان لها زوجان أو اکثر من ذلک لم یعرف الولد لمن هو، اذ هم مشترکون فی نکاحها و فی ذلک فساد الانساب و المواریث و المعارف، و علّة التزویج للعبد اثنین لا اکثر منه لانّه نصف الرجل الحرّ فی الطلاق و النکاح …
(رجل حر مسلّم است بحث در این است که چرا در مورد عبد بیشتر از دو زن دائمه جایز نیست). «2»
* الفضل بن الحسن الطبرسی فی مجمع البیان
(مرسلۀ طبرسی است منتهی چون «قال الصادق علیه السلام» می‌گوید و «رُوی» نمی‌گوید، معتبر است)
قال: قال الصادق علیه السلام: لا یحلّ لماء الرجل أن یجری فی اکثر من اربعة ارحام. «3»
* … عن زرارة ابن اعین، و محمّد بن مسلم، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال:
اذا جمع الرجل اربعاً و طلّق احداهنّ فلا یتزوّج الخامسة حتّی تنقضی عدّة المرأة الّتی طلّق و قال: لا یجمع ماءه فی خمس.
(سؤال از شاخ و برگ است و اصل مسأله مسلّم است). «4»
این حدیث در حکم دو حدیث است چون دو نفر (زراره و محمّد بن مسلم) آن را نقل می‌کنند.
* … عن علی بن ابی حمزة قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الرجل یکون له اربع نسوة فیطلق احداهنّ أ یتزوّج مکانها اخریٰ؟ قال: لا حتّی تنقضی عدّتها. «5»
* محمّد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن ابی
______________________________
(1) آیۀ 28، سورۀ زمر.
(2) ح 2، باب 1 از ابواب استیفاء العدد.
(3) ح 3، باب 1 از ابواب استیفاء العدد.
(4) ح 1، باب 2 از ابواب استیفاء العدد.
(5) ح 2، باب 3 از ابواب استیفاء العدد.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 96
عمیر، عن جمیل بن درّاج
(روایت صحیحه و معتبر است)
عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل تزوّج خمساً فی عقدة
(تزویج زنهای متعدّد در عقد واحد جایز است حتّی تزویج دو زن برای دو مرد در عقد واحد جایز است)
قال: یخلّی سبیل أیتهنّ شاء و یمسک الاربع. «1»
طبق قاعده نکاح هر پنج زن باطل است چون همگی نمی‌تواند صحیح باشد و ترجیح بلا مرجّح هم باطل است، ولی کانّ نظر حضرت این بوده که اصل عقد صحیح است، امّا مانعی دارد- که اضافۀ عدد است-، پس مانع موجود است و با برطرف شدن آن عقد صحیح می‌شود.
* … عن عنبسة بن مصعب قال: سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل کان له ثلاث نسوة فتزوّج علیهنّ امرأتین فی عقدة فدخل علی واحد منهما ثم مات، قال: ان کان دخل بالمرأة الّتی بدأ باسمها و ذکرها عند عقدة النکاح فانّ نکاحها جایز، و لها المیراث و علیها العدة و ان کان دخل بالمرأة الّتی سمّیت و ذکرت بعد ذکر المرأة الاولی فانّ نکاحها باطل … «2»
ظاهر عبارت این است که هر کدام از نظر ذکر در صیغۀ عقد مقدم باشد عقد او صحیح است، پس در روایت سابق هم اگر زنها در عقد به ترتیب ذکر شده باشند پنجمی باطل خواهد بود و تخییر هم معنی ندارد، مگر این که اسم نبرده و همه را یکجا عقد کرده باشد.
* … عن عقبة بن خالد، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی مجوسی اسلم و له سبع نسوة و اسلمن معه
(اگر زنها مسلمان نشوند، خودبه خود جدا می‌شوند چون عقد دائم با غیر مسلمان جایز نیست)
کیف یصنع؟ قال: یمسک اربعاً و یطلّق ثلاثاً
(ممکن است «یُطْلِق» بخوانیم که به معنی رها کردن است). «3»
* … عن محمّد بن مسلم، عن احدهما علیهما السلام قال: سألته عن العبد یتزوّج اربع حرائر؟ قال: لا و لکن یتزوّج حرّتین و ان شاء اربع اماء. «4»

روایتی از طرق عامّه:

در اینجا حدیثی هم از عامه نقل می‌کنیم که دارای نکته‌ای است و عامّه بیشتر روی این حدیث تأکید کرده‌اند.
ابن قدامه ابتدا ادّعای اجماع اهل علم کرده و بعد از قاسم بن ابراهیم (احد الائمة الزیدیّة) نقل خلاف می‌کند و می‌گوید این قول شاذ است و قابل اعتنا نیست:
و هذا لیس بشی‌ء لانّه خرق للاجماع و ترک للسنة فانّ رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله قال لغیلان بن سلمة حین اسلم و تحته عشر نسوة، امسک اربعا و فارق سائرهنّ … و اذا منع من استدامة زیادة عن اربع فالابتداء أولی (وقتی استدامۀ آن جایز نیست از ابتدا، به طریق اولی جایز نیست). «5»

[ازدواج در منقطعه محدود به عدد خاصی نیست]

اشاره

64 ادامۀ مسئلۀ 10 … 9/ 11/ 81
امام در ذیل مسأله ده چنین می‌فرماید:
و امّا المنقطعة فیجوز الجمع بما شاء (در منقطعه عدد خاصی نیست).

اقوال:

مشهور بین اصحاب این است که عدد خاصی در عقد منقطع شرط نیست.
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید:
لا خلاف معتدّ به فیها. «6»
به گفتۀ مرحوم آقای حکیم در مستمسک مرحوم ابن ادریس هم در سرائر ادّعای اجماع کرده ولی از ابن حمزه مخالفت (منقطع هم جزء اربع است) نقل شده است از مرحوم شهید ثانی در مسالک نقل شده که ایشان به این قول تمایل پیدا کرده است.
پس مسأله مخالف دارد که سرچشمۀ آن روایات باب است.
در باب متعه روایت متعدد و متضافر بر جواز متعه بدون تقیید به عدد و مقیّد به عدد وجود دارد.

[دلیل روایات]

طایفۀ اوّل: جواز متعه بدون تقیید به عدد

اشاره

روایاتی که می‌گوید متعه عددی ندارد که خود این روایات هم مختلف است، بعضی از روایات تعبیر «کم شئت» دارد و گاهی برای اثبات عدم محدودیت عدد بالایی مثل «سبعین» می‌گویند و گاهی روایات تعبیر «لیس من الاربع» دارد که به دلالت التزامی معنایش این است که عددی در آن نیست.

1- روایاتی که «کم شئت» می‌گوید:

* … عن زرارة بن اعین
(روایت صحیح است)
قال: قلت: ما یحلّ من المتعة؟ قال: کم شئت. «7»
* … عن اسماعیل بن الفضل الهاشمی
(از ثقات است و مرحوم
______________________________
(1) ح 1، باب 4 از ابواب استیفاء العدد.
(2) ح 1، باب 5 از ابواب استیفاء العدد.
(3) ح 1، باب 6 از ابواب استیفاء العدد.
(4) ح 1، باب 8 از ابواب استیفاء العدد.
(5) مغنی، ج 7، ص 436.
(6) جمع 30، ص 8.
(7) ح 3، باب 4 از ابواب متعه.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 97
علّامه در خلاصه می‌فرماید که حدیث صحیحی در فضیلت اسماعیل بن فضل هاشمی داریم پس سند معتبر است)
قال:
سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن المتعة فقال: الق
(ملاقات کن)
عبد الملک ابن جریح فسله عنها فانّ عنده منها علماً فلقیته فاملی علیّ شیئاً کثیراً فی استحلالها و کان فیما روی لی فیها ابن جریح انّه لیس فیها وقت و لا عدد، انّما هی بمنزلة الاماء یتزوّج منهنّ کم شاء … «1»
عامّه از نقاط ضعفی که به شیعه نسبت می‌دهند این است که شیعه برای متعه حدّی قائل نیستید روایت می‌فرماید همان گونه که اماء حدّی ندارند و شما هم به آن قائل هستید متعه هم حدّی ندارد و در واقع یک جواب نقضی است.
عبد الملک از علمای عامّه است و در مورد او این عبارت «هو من رجال العامة الا انّ له میل و محبة شدیدة لاهل البیت» آمده است و لذا تعصّب نداشت چون بحث‌های متعه را متعصّبین نمی‌پذیرفتند و او در این زمینه از امام سؤالاتی کرده بود و می‌دانست، پس وقتی اسماعیل که خودش ثقه است می‌گوید امام صادق علیه السلام او را نزد عبد الملک فرستاده وثاقت عبد الملک ثابت می‌شود.
چه حکمتی داشت که امام خودشان جواب ندادند؟
ائمه علیهم السلام نمی‌خواستند که اهل سنّت متعه را از زبان آنها زیاد بشنوند و لذا به عبد الملک ارجاع می‌دهند.

2- روایاتی که «لیست من الاربع» می‌گوید:

* … عن بکر بن محمّد، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن المتعة أ هی من الاربع؟ فقال: لا. «2»
* … عن ابی بصیر، قال: سئل ابو عبد اللّٰه علیه السلام عن المتعة أ هی من الاربع؟ فقال: لا و لا من السبعین. «3»
* العیّاشی فی تفسیره
(تفسیر عیاشی در عین این که تفسیر خوبی است تمام روایات را مرسله نقل کرده است).
عن عبد السلام، عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال: قلت له: ما تقول فی المتعة … قال:
قلت: جعلت فداک أ هی من الاربع؟ قال: لیست من الاربع. «4»
65 ادامۀ مسئلۀ 10 … 12/ 11/ 81

[طایفۀ دوم] روایات معارض:

اشاره

در مقابل این روایات، روایات معارضی داریم که آنها هم متضافر هستند و می‌فرمایند منقطع هم از اربع حساب می‌شود، خواه هر چهار تا دائمی باشند، یا بعضی دائمی و بعضی منقطع باشند و یا هر چهار تا منقطع باشند. این روایات دو گروه است:

الف) روایاتی که تعبیر «من الاربع» دارد:

* … عن عمّار الساباطی، عن ابی عبد اللّه علیه السلام عن المتعة فقال: هی احد الاربعة. «5»
* و باسناده، عن احمد بن محمّد بن ابی نصر،
(بزنطی چند رقم روایت در این مسأله نقل کرده که روایاتش معتبر است)
عن ابی الحسن علیه السلام قال: سألته عن الرجل تکون له المرأة هل یتزوّج باختها متعة؟ قال: لا، قلت: حکی زرارة عن ابی جعفر علیه السلام انّما هی مثل الاماء یتزوّج ما شاء، قال: لا هی من الاربع
(آیا زراره را تکذیب کردند؟
فقط می‌فرمایند حرف زراره درست نیست). «6»

ب) روایاتی که تعبیر «من الاحتیاط» دارد:

اشاره

* عن عبد اللّه بن جعفر فی قرب الاسناد عن احمد بن محمّد بن عیسی، عن احمد بن محمّد بن ابی نصر، عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال: سألته عن المتعة، الی أن قال و سألته عن الاربع هی؟ فقال:
اجعلوها من الاربع علی الاحتیاط. «7»

جمع بین این دو دسته روایت:

بعضی بین این دو دسته روایات را جمع کرده و گفته‌اند که این روایت، روایات سابقه را که کلمۀ احتیاط نداشت تفسیر کرده و می‌گوید حکم اوّلی جواز ما فوق الاربع است، ولی بنابر احتیاط است.
این احتیاط به چه معناست؟ احتیاط را مجتهدی که واقع را نمی‌داند می‌گوید و احتیاط در کلام امام که واقع را می‌داند چگونه توجیه می‌شود؟
چون امام عالم به احکام است دیگر جای احتیاط نیست مگر این که بگوییم احتیاط از ناحیۀ مردم مراد است یعنی برای این که مردم به درد سر نیافتند و از ناحیۀ اهل تسنّن اذیّت نشوند (نوعی تقیّه) بیش از چهار زن نگیرند تا معلوم نشود که متعه بوده است. این مسأله شاهد خوبی دارد که در آنجا، هم تعبیر «هی من الاربع» دارد و هم تعبیر «علی الاحتیاط» که هر دو عبارت در یک جا جمع شده است.
______________________________
(1) ح 8، باب 4 از ابواب متعه.
(2) ح 1، باب 4 از ابواب متعه.
(3) ح 7، باب 4 از ابواب متعه.
(4) ح 14، باب 4 از ابواب متعه.
(5) ح 4، باب 10 از ابواب متعه.
(6) ح 11، باب 4 از ابواب مصاهره.
(7) ح 13، باب 4 از ابواب متعه.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 98
* محمّد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمّد بن ابی نصر،
(حدیث معتبر است، آیا همۀ این احادیث یکی بوده که به صورت‌های مختلف نقل شده است یا در جاهای مختلف بزنطی از امام سؤال کرده؟ احتمال دارد که یک حدیث باشد ولی احتمال تعدّد هم بعید نیست)
عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال: قال أبو جعفر علیه السلام: اجعلوهنّ من الاربع فقال له صفوان بن یحیی: علی الاحتیاط؟ قال: نعم. «1»
صدر حدیث «علی الاحتیاط» ندارد ولی در ذیل آمده است.
این روایت شاهد جمع ما است و می‌تواند شاهدی باشد بر این که آن جایی هم که «من الاربع» گفته‌اند از باب احتیاط از ناحیۀ مردم بوده است پس تکلیف روایات روشن شد.

جمع بین روایات طایفۀ اوّل و دوّم:

اشاره

با این بیان که در جمع بین روایات معارضه بیان شد (حمل بر تقیّه و احتیاط) دیگر تعارضی بین روایات طایفۀ اوّل و طایفۀ دوّم باقی نمی‌ماند چون آنها با صراحت اجازه می‌داد ولی این روایات مافوق اربع را از باب احتیاط جایز نمی‌داند و چون راه جمع دارد دیگر نوبت به تعارض نمی‌رسد.
سلّمنا، بین الطائفتین تعارض باشد- چرا که روایات طائفۀ اوّل «کم شئت» می‌فرمود و روایات طائفۀ دوّم «من الاربع» می‌گوید اوّل باید سراغ جمع دلالی برویم که بر هر چیزی مقدم است.

جمع دلالی:

جمع دلالی بین روایات مجوّزه و ناهیه از باب حمل ظاهر بر نص، حمل ناهیه بر کراهت است، روایاتی که بیش از چهار تا را نهی می‌کند ظهور در حرمت دارد و روایات طائفۀ اوّل (مجوّزه) نص در حلّیت است، پس ظاهر را بر نص حمل می‌کنیم.
سلّمنا، جمع دلالی در کار نباشد نوبت به مرجّحات می‌رسد که مهمترین مرجّحات شهرت است (خذ بما اشتهر بین اصحابک ودع الشاذ النادر) شهرت فتوایی بر جواز است، پس روایات طائفۀ اوّل با شهرت فتوایی مقدّم می‌شود، بلکه مسأله بیش از شهرت است، چون مخالف عمده ابن حمزه است ولی عبارت ابن حمزه در کتاب وسیله که کتاب معروف ایشان است موافق مشهور است:
و حکم نکاح المتعة فی العدد حکم الاماء. «2»
نکاح اماء محدودیّت ندارد و ایشان متعه را هم مانند اماء می‌دانند حال نمی‌دانیم چگونه آقایان می‌فرمایند که ابن حمزه مخالف است در حالی که عبارت وسیله دلالت بر مخالفت ندارد مگر این که در جای دیگر نظر دیگری داشته باشد (صاحب مسالک هم به این قول تمایل پیدا کرده است).
ان قلت: قول ابن حمزه (اگر بر فرض به محدودیت متعه قائل باشد) موافق کتاب اللّٰه است چون آیۀ «وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تُقْسِطُوا فِی الْیَتٰامیٰ فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنیٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ» «3» در مورد مطلق نکاح است و ظاهرش این است که نکاح چه منقطع باشد و چه دائم، نباید بیش از چهار تا باشد.
پس گروه دوّم از روایات موافق کتاب اللّه است و رجحان دارد.
قلنا: در ذیل آیه قرینه‌ای وجود دارد که نشان می‌دهد آیه ناظر به دائمیّات است، چون در ادامۀ آیه می‌فرماید: «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تَعْدِلُوا».
عدالت ناظر به حق قسم است و می‌دانیم در نکاح منقطع حق القسم نیست و مسائل رعایت عدالت و حق القسم در مورد نکاح دائم است پس ذیل آیه شاهد است که آیه مربوط به بحث نکاح منقطع نیست.
اضف الی ذلک، ما به یاد نداریم که قرآن در مورد نکاح منقطع تعبیر به نکاح کرده باشد، بلکه آیه می‌فرماید: «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» «4» یعنی «تمتع» و «اجورهن» می‌گوید که این هم مؤید ظنی است بر این که آیه در مورد نکاح دائم است.
و من هنا یظهر، این که مرحوم صاحب مسالک فرموده است آیه مؤیّد محدودیّت در نکاح منقطع است و روایات معتبری هم داریم- که در واقع تقویت قول منسوب به ابن حمزه است-، جواب صاحب مسالک روشن می‌شود که:
اوّلًا: آیه دلالت ندارد.
ثانیاً: روایات خودش خودش را تفسیر می‌کند.
فتلخص من جمیع ما ذکرنا، محدودیّت اربع در نکاح منقطع نیست.
66 ادامۀ مسئلۀ 10 … 14/ 11/ 81

بقی هنا نکتتان:

اشاره

دو نکته در مورد مسأله باقی مانده است که بیان می‌کنیم:

نکتۀ اوّل: روایت خوب دیگری هم برای قول به محدودیّت عدد در نکاح متعه وجود دارد

______________________________
(1) ح 9، باب 4 از ابواب متعه.
(2) ص 310.
(3) آیۀ 3، سورۀ نساء.
(4) آیۀ 24، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 99
که دلالتش خوب ولی سندش اشکال دارد.
* … عن وهیب بن حفص، عن ابی بصیر، عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال:
سألته عن رجل له اربع نسوة فطلّق واحدة یضیف الیهنّ اخریٰ قال:
لا، حتّی تنقضی العدة فقلت: من یعتدّ؟ فقال: هو، قلت: و ان کان متعة؟
قال: و ان کان متعة. «1»
از نظر دلالت: دلالت حدیث خوب است ولی چرا می‌گوید مرد عدّه نگه دارد؟ در اینجا عدّه، هم برای زن و هم برای مرد اثر دارد. در افراد عادّی وقتی زن طلاق می‌گیرد تا زمانی که عدّه تمام نشود نمی‌تواند شوهر کند، امّا مرد می‌تواند ازدواج کند، ولی در مورد این روایت که مرد چهار زن داشته و یکی از آنها را طلاق می‌دهد هم زن و هم مرد باید صبر کنند، زن باید صبر کند، چون در عدّه است و مرد باید صبر کند، چون می‌خواهد زن دیگری بگیرد در حالی که زن چهارم هنوز در عدّه است و عدّه هم ظاهراً عدّۀ رجعیّه بوده است.
از نظر سند: «وهیب بن حفص» در رجال متعدّد است که بعضی ثقه و بعضی غیر ثقه هستند. وهیب در این سند از شاگردان أبو بصیر است و روایات زیادی از او نقل کرده و هیچ کس او را توثیق نکرده است، بنابراین روایت مجهول است، ولی به هر حال چه روایت صحیح السند باشد و چه ضعیف السند، وضع مسأله عوض نمی‌شود و ما روایت را حمل بر کراهت می‌کنیم، یعنی کراهت از این که مورد تعرّض عامّه واقع شوند چون عامّه متعه را جایز نمی‌دانند و اگر زائد بر اربع شود معلوم می‌شود که متعه بوده و لذا به عنوان ثانوی کراهت است.

نکتۀ دوّم: صاحب جواهر از ابن حمزه نقل کرد که ایشان قائل به محدودیت هستند

ولی عبارت وسیله را خوانده و دیدیم که دلالت بر محدودیّت ندارد و موافق مشهور است. قبل از صاحب جواهر، صاحب ریاض هم از ابن حمزه محدود بودن را نقل کرده است، بعد از مراجعه معلوم شد که صاحب جواهر و صاحب ریاض اشتباه کرده‌اند و ابن حمزه مخالف نیست، بلکه «ابن برّاج» مخالف است و در کتاب در مهذب می‌فرماید:
و لا یجوز للمتزوّج متعة أن یزید علی اربع من النساء … و قد ذکر انّ له أن یتزوّج ما شاء و الاحوط ما ذکرناه. «2»
مرحوم شهید ثانی در مسالک همین را می‌گوید یعنی مخالف را ابن برّاج می‌داند صاحب حدائق هم از ابن برّاج نقل مخالفت می‌کند.

بقی هنا امور:

الامر الاوّل: حکمت تعدّد ازواج چیست؟

اشاره

آیا این کار سبب پیروی از هوی و هوس نیست؟ آیا این عمل جامعه را به خوش‌گذرانی سوق نمی‌دهد؟ علاوه بر این چرا به مرأة اجازۀ تعدّد نمی‌دهند؟
فرق بین زوج و زوجه واضح است و در روایات به آن اشاره شده است، و آن این که اگر از ناحیۀ زوجه هم تعدّد باشد تداخل میاه شده و تشخیص نسب ممکن نمی‌شود و از نظر عاطفی، حقوقی و اجتماعی مشکلات متعدّدی پیدا می‌شود. و استفاده از آزمایش هم برای تشخیص نسب قابل اعتماد نیست.
ان قلت: در مورد یائسه و عقیم چنین مشکلی وجود ندارد و تداخل میاه نمی‌شود، چرا در این موارد اجازه داده نمی‌شود؟
قلنا: در مورد یائسه و عقیم هم که مشکل فرزند و تشخیص نسب ندارد می‌گوییم قوانین جنبۀ فردی ندارد و روی مجموع من حیث المجموع می‌رود. وقتی گفته می‌شود شراب حرام است چون عقل را زائل می‌کند نمی‌توان گفت من به قدری می‌خورم که عقل زائل نشود چون حکم کلّی است، و برای این که راه باز نشود آن را به طور کلّی گفته‌اند و استثنا نزده‌اند.
و امّا دلیل این که در مورد مردان تعدّد اجازه داده شده این است که قوانین اسلام جامع است و محدود به زمان و مکان نیست، و قانونی است برای همۀ زمان‌ها و مکان‌ها، حال اگر ما کلّیّت و جامعیّت را در نظر بگیریم، می‌بینیم که در مکان‌ها و زمان‌های مختلف ممکن است ضرورت‌های اجتماعی و یا فردی پیش آید که حل مشکل، بدون تعدّد زوجه میسّر نشود و وقتی قانونی جامع شد باید بتواند جوابگوی نیازها در هر زمان و مکان باشد. از جمله ضرورت‌هایی که قانون‌گذار در نظر گرفته می‌توان به موارد ذیل اشاره نمود:
1- در هر زمان و مکان رجال در معرض آفاتند، مخصوصاً در جنگ‌ها، زن‌ها نمی‌توانند در جنگ شرکت کنند و نباید هم شرکت کنند و اگر امروزه گفته می‌شود زن‌ها با مردها در همۀ زمینه‌ها حتّی شرکت در جنگ مساوی هستند جنبۀ شعاری دارد و عملی نیست. در غیر جنگ هم آسیب‌ها متوجّه مردان است.
در جنگ جهانی اوّل ده میلیون و در جنگ دوّم سی میلیون نفر
______________________________
(1) ح 4، باب 3 از ابواب استیفاء العدد.
(2) سلسلة ینابیع الفقهیّة، ج 8، ص 196.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 100
از مردان کشته شدند و تعداد زیادی هم ناقص شدند. بعد از اتمام جنگ عدّۀ زنان زیاد و عدّۀ مردان کم شد. شخصیت‌های اجتماعی آلمان به دانشگاه الازهر نامه نوشته و قوانین تعدّد زوجات را در اسلام خواستار شدند، ولی کلیسا با این کار مخالفت کرد و این قانون پیاده نشد که نتیجۀ آن کثرت فحشاء و فرزندان نامشروع بود.
در این گونه موارد آیا باید اجازۀ تعدّد زوجات داد یا ملتزم به فحشاء شد؟ اگر این قانون نباشد مشکل‌ساز است.
این مشکل امروز در فلسطین موجود است و شهدا اکثراً از ذکور هستند و اگر تعدّد زوجات نباشد دختران و زنان به مشکل می‌افتند.
2- زنان زودتر از مردان باروری جنسی خود را از دست می‌دهند. سن جنسی زنان کمتر و برعکس سنّ جنسی مردان بیشتر است این افزایش سن جنسی مردان بر زنان، گاهی موجب اختلالاتی در جامعه می‌شود که تنها از طریق تعدد زوجات حل می‌شود و اگر از این طریق حل نشود سر از فحشا درمی‌آورد.
3- زمانی بر زنان می‌رسد که قابلیّت مواقعه ندارند مانند زمان عادت و دوران بارداری و …، که در این زمان گاهی زوج در شرائطی است که نمی‌تواند خودداری کند باز سر دوراهی واقع می‌شود: یا تعدّد یا فحشاء.
4- بسیاری از زنانی که همسرشان را از دست داده یا طلاق گرفته‌اند شانس شوهر کردن به عنوان زوجۀ اوّل را ندارند و مردان مجرّد سراغ آنان نمی‌روند، ولی اگر تعدد زوجات باشد ممکن است به عنوان زوجۀ دوّم آنها را بپذیرند. در اینجا چه باید کرد یا باید به آنها اجازه داد که زوجۀ دوّم باشند یا باید راه را به سوی فحشاء بگشاییم.
5- گاهی بیماری‌هایی برای زنان پیدا می‌شود که این بیماری‌ها آنها را از آمیزش جنسی منع می‌کند و گاهی ترس از باردار شدن است که اطبا اجازۀ آمیزش جنسی را به آنها نمی‌دهند و یا زن عقیم است و مرد فرزند می‌خواهد در اینجا چه باید کرد؟ آیا به مرد بگوییم آمیزش نکند؟! این امر ممکن نیست پس یا باید اجازۀ تعدّد ازدواج بدهیم و یا فحشاء.
نکته: در کتاب «اسلام و تمدّن» که نویسندۀ آن یک مستشرق فرانسوی به نام «گوستاولوبون» است نکته‌ای مربوط به تعدد زوجات آمده است که می‌گوید:
در مورد تعدّد زوجات به مسلمانان اشکال می‌کنیم و آنها را شهوت‌پرست می‌دانیم ولی انصاف بدهید کدام یک از شما رابطه‌تان منحصر به همسرتان است؟! ما دم از وحدت زوجه می‌زنیم ولی در پشت پرده با زنان دیگر ارتباط داریم، ولی مسلمانان به عنوان یک قانون مشکل را حل کرده‌اند آیا وحدت ریاکارانۀ ما درست است یا تعدّد خالصانۀ آنان؟
67 ادامۀ مسئلۀ 10 … 15/ 11/ 81
ان قلت: بنابر آنچه شما گفتید باید مسئلۀ تعدّد زوجات منحصر به موارد ضرورت باشد و باید در غیر موارد ضرورت جایز نباشد در حالی که این خلاف اجماع مسلمین است و هیچ فقیهی آن را مربوط به موارد ضرورت ندانسته است.
قلنا:

ضرورت در باب احکام دو گونه است:

1- به عنوان ثانوی:

جائی که ضرورت به صورت عنوان ثانوی در می‌آید مانند «اکل میته» که حکم آن کمّاً و کیفاً و شخصاً دائر مدار ضرورت است مثلًا ممکن است برای زید ضرورت باشد و برای عمرو ضرورت نباشد چون عنوان حکم (عنوان ثانوی) ضرورت است.

2- به عنوان حکمت:

جائی که ضرورت در سلسله علل و حکمت حکم واقع شود و به اختیار مکلّف نباشد و قانون‌گذار ضرورت‌ها را به عنوان حکمت در نظر گرفته و یک حکم وضع کرده و حکم مقیّد به ضرورت نیست ولی واقع مسأله و حکمت حکم که در غالب موارد مورد نظر قانون‌گذار بوده حلّ مشکلات و ضرورت‌ها بوده است، به عنوان مثال شارع مقدّس دیده است که اگر ترشّحات آب استنجاء نجس باشد مردم به زحمت می‌افتند چون سابقاً در بیابان‌ها بر زمین‌های معمولی می‌نشستند و به خودشان ترشّح می‌کرد و شارع به خاطر ضرورت فرموده است که ترشّحات آب استنجاء پاک است، حال اگر حکم را دائر مدار ضرورت کنیم و بگوییم اگر در گودال باشد ترشح نمی‌کند، در اینجا باید گفت شارع اختیار را به دست شما نداده بلکه ضرورت را محور قرار داده است و کاری با ملاحظۀ افراد ندارد و به دست شارع است.

الامر الثانی: بعضی با ضمیمه کردن دو آیه از قرآن خواسته‌اند بگویند تعدّد زوجات به حکم قرآن حرام است:

کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 101
صغری: «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تَعْدِلُوا فَوٰاحِدَةً» «1» اگر می‌ترسید عدالت را رعایت نکنید یک زن بگیرید.
کبری: «وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّسٰاءِ». «2»
نتیجه: اگر این دو آیه در کنار هم باشد نتیجه‌اش این است که عدالت در همه جا غیر ممکن است پس همه جا باید به واحدة اکتفا کنیم.
اوّلین کسی که این شبهه را مطرح کرد «ابن ابی العوجاء» بود که این اشکال را به هشام مطرح کرد و هشام سراغ امام صادق علیه السلام به مدینه آمد، حضرت با دیدن هشام پرسید در غیر موسم حجّ چرا آمدید؟ و هشام جریان را عرض کرد- در زمان طاغوت هم وقتی می‌خواستند تعدّد زوجات را ممنوع کنند در روزنامه‌ها نوشته بودند که این دو آیه دلالت بر ممنوعیّت می‌کنند- امام فرمود: هشام عدالت در این دو آیه دو معنی دارد. عدالت در آیۀ اوّل عدالت رفتاری و در آیۀ دوّم عدالت قلبی و مربوط به محبّت است. در آیۀ اوّل می‌فرماید اگر در نفقه، رفتار و حقّ القسم که از مسائل رفتاری هستند می‌ترسید یک زن بگیرید، پس عدالت امکان دارد ولی مشکلاتی دارد و کسانی که از مشکلاتش می‌ترسند سراغ آن نروند ولی آیه می‌فرماید از نظر محبّت قلبی محال است چون در اختیار شما نیست و تحت تأثیر جاذبه‌ها است (جاذبه‌های اخلاقی یا جمالی) پس چون عدالت دو معنی دارد نمی‌شود از آن عدم جواز را استفاده کرد.
دو شاهد لطیف در آیات قرآن بر این معنی هست که وقتی این دو شاهد را در نظر می‌گیریم می‌فهمیم که کلام امام علیه السلام کامل‌ترین است:
شاهد اوّل: ذیل آیۀ دوّم می‌فرماید: «فَلٰا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوهٰا کَالْمُعَلَّقَةِ» که دلیل بر جواز است و می‌فرماید حال که در عدالت قلبی نمی‌توانید عدالت را رعایت کنید، کمال تمایل قلبی در دست خودتان است پس دیگری را به صورت معلّق (نه شوهردار و نه بی‌شوهر) قرار ندهید، یعنی تعدّد جایز است و باید تا حدّی که توانایی دارید رعایت محبّت کنید، پس تعدّد ممنوعیتی ندارد.
شاهد دوّم: اگر این استدلال درست باشد ابتداء آیۀ سه بی‌معنا می‌شود «فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنیٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ» اگر تعدّد جایز نباشد معنی آیه این است که دو یا سه یا چهار زن بگیرید مشروط به این که عدالت را رعایت کنید و محال است عدالت را رعایت کنید.
پس مثنی و ثلاث و رباع محال است و معنایش این است که «فَانْکِحُوا» یک حکم خیالی وهمی است چون مشروط به شرط غیر ممکن شده.
آیا قرآن حکم واهی و خیالی بیان می‌کند؟ عیناً مثل این که قرآن بفرماید «فَانْکِحُوا» اگر بتوانید به فضا پرواز کنید، پس چون پرواز محال است بنابراین مثنی و ثلاث و رباع هم محال است، قانون‌گذار هیچ‌گاه چنین قانون وضع نمی‌کند.
پس تعدّد جایز است ولی با دو هشدار:
1- عدالت رفتاری داشته باشید.
2- در تمایلات قلبی تا آنجا که می‌توانید عدالت را رعایت کنید و آنجایی که خارج از اختیارات شماست دستوری ندارید.
و لکن از مجموع آیات می‌توان فهمید که اولویّت در اسلام به وحدت است نه این که تعدّد جایز نیست، چون تعبیر خوف (إِنْ خِفْتُمْ) در جایی است که خطری هست و این خطر هم مسئلۀ ساده‌ای نیست چون رعایت عدالت مشکل است و کمتر شنیده‌ایم که توانسته باشند عدالت را و لو در رفتار رعایت کنند.
نتیجه: افراد جز در موارد ضرورت و خوف از خطرهای دیگر سراغ تعدّد نمی‌روند و این مسأله دیگر از روی هوس بازی نیست.
اگر مسئلۀ تعدّد زوجات را به این شکل ترسیم کنیم و سوء استفاده از آن نشود نه دوست به آن ایراد می‌کند و نه دشمن، و با این توضیحات چهرۀ خوبی از این قانون اسلامی ساخته‌ایم.

الامر الثالث: چرا متعه اجازه داده شده است؟ چرا بدون حد متعدّد است؟

همان مسائلی که در مورد تعدّد زوجات دائمی بیان کردیم در اینجا هم مطرح می‌شود. متعه راهی برای حل مشکلات اجتماعی است، مثلًا کسانی هستند که نیاز به ازدواج دارند ولی موفّق به ازدواج دائم نمی‌شوند، چون ازدواج دائم شرایطی در شرع و تشریفاتی در عرف دارد که مشکل است مثلًا از نظر شرعی حق القسم و نفقه می‌خواهد و عرفاً هم قید و شرط آن زیاد است و تکلّفات زیادی دارد مثل مهریّه و شیربها … پس به جهت وجود این مشکلات برای بعضی از افراد (مثلًا مسافر، یا جوانی که تمکّن ندارد یا زنی است که شوهرش مرده و شانس
______________________________
(1) آیۀ 3، سورۀ نساء.
(2) آیۀ 129، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 102
ازدواج دائم را ندارد) عقدی لازم است که این مشکلات را نداشته باشد، قانون‌گذار نمی‌تواند اینها را نادیده بگیرد. امروزه جوانان اهل سنّت به این قانون تمایل پیدا می‌کنند. پس برای حل مشکلات اجتماعی این قانون را قرار داده‌اند متأسفانه عدۀ زیادی از این قانون سوء استفاده کرده و چهرۀ آن را خراب کرده‌اند به گونه‌ای که بعضی حاضر به فحشاء هستند ولی حاضر به نکاح موقّت نیستند.
روایاتی «1» داریم که در آن می‌فرمایند شما که نیاز ندارید سراغ متعه نروید، از این دو حدیث استفاده می‌شود که متعه در اصل برای حلّ مشکلات اجتماعی است پس احیای این سنت اسلامی درست است ولی باید قید و شرطهایی برای آن بگذارند تا سوء استفاده نشود.
68 ادامۀ مسئلۀ 10 … 16/ 11/ 81
سؤال: چرا حصری که در نکاح دائم وجود دارد در متعه نیست؟
جواب: یکی از مهم‌ترین مشکلات نکاح دائم متعدّد، عدالت است، همان گونه که گفته شد کمتر کسی می‌تواند آن را رعایت کند، ولی در متعه مسئلۀ عدالت مطرح نیست زیرا نه نفقه دارد و نه قَسم، و تبعاً سبب می‌شود که حصری که در آنجا بود در اینجا نباشد.
همان گونه که قبلًا بیان شد قوانین اسلام برای هوس بازی نیست، بلکه برای ملاحظۀ ضرورت‌های فردی و اجتماعی است، چون همیشه کسانی هستند که به دلائل مختلف قادر بر عقد دائم نیستند حال امر آنها دائر است بین عقد منقطع و فحشاء، و مسلماً عقد منقطع عاقلانه‌تر است مخصوصاً در زمان ما که سن ازدواج (به دلائل مختلف) بالا رفته است حال در این مدّت نیز امر دائر است بین این که جوانان به فحشاء آلوده شوند یا از ازدواج موقّت استفاده کنند.
بعضی می‌گویند خارجی‌ها این مسائل جوان‌ها را حل کرده‌اند و به جوان‌ها اجازه می‌دهند که آزادانه با هم ارتباط داشته باشند، آیا این حل کردن مشکل است یا غرق شدن در فحشاء است؟! در انگلستان بر اساس آمار از هر ده نفر یک نفر حرام زاده است، در بعضی از کشورها هم ممنوع است که اسم پدر را در شناسنامه بنویسند، بلکه اسم مادر را می‌نویسند چون خیلی از آنها اسمشان معلوم نیست.
اخیراً علماء اهل سنّت هم که نکاح متعه را قبول ندارند نکاحی در بین خودشان درست کرده‌اند که همان شرایط نکاح متعه را دارد. ولی مع الاسف سوء استفاده و عدم کاربرد صحیح، این مسأله را خراب کرده است به گونه‌ای که دفاع از آن مشکل شده است. باید این سنّت احیا شود ولی نه به صورت بی‌بندوبار بلکه با قوانین و شرایط خاصّ خودش.
در اینجا سه روایت بیان می‌کنیم که دلالت می‌کند بر این که متعه بدون قید و شرط نیست بلکه به موارد خاص منحصر است:
* … عن علی بن یقطین
(حدیث معتبر است)
قال: سألت ابا الحسن علیه السلام
(موسی بن جعفر)
عن المتعة فقال: ما أنت و ذاک
(تو را با متعه چه کار)
قد اغناک اللّه عنها فقلت: انّما اردت أن أعلمها فقال:
هی فی کتاب علی علیه السلام فقلت: نزیدها و نزداد؟ قال و هل یطیبه الّا ذاک. «2»
ضمیر «نزیدها» به متعه برمی‌گردد و تصور ما این است که منظور از «نزیدها و نزداد؟» این است که ما برای افزایش جمعیّت آیا متعه را افزایش دهیم امام در جواب فرمودند آیا فایده‌ای غیر از این دارد. ولی این روایت را وسائل از کافی نقل کرده است و در آنجا «تزیدها و نزداد» آمده است یعنی تزید الزوجة فی المدّة و نزداد فی المهر و الاجرة. «یطیبه» به معنی مفید و هدفدار کردن است.
چرا حضرت نمی‌گوید حلال است؟ برای این که دهان مخالف را از دو جهت ببندد:
اوّلًا: اگر مخالفین علی علیه السلام را خلیفه بلافصل نمی‌دانستند، حدّ اقل صحابی بوده و آنها هم قول صحابی را حجّت می‌دانند.
ثانیاً: علی علیه السلام در سفر و حضر در کنار حضرت رسول صلی الله علیه و آله بوده است پس قول او حجّت است.
* … عن الفتح بن یزید
(فتح بن یزید جرجانی مجهول الحال است)
قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن المتعة فقال: هی حلال مباح مطلق لمن لم یغنه اللّه بالتزویج
(مفهومش این است که برای غیر اینها مباح نیست ولی چون جواز آن اجماعی است نمی‌توانیم بگوییم حرام است و می‌گوییم مکروه است)
فلیستعفف بالمتعة
(آلوده به زنا نشود و سراغ متعه برود)
فان استغنی عنها بالتزویج
______________________________
(1) ح 1 و 2 و 4 باب 5 از ابواب متعه.
(2) ح 1، باب 5 از ابواب متعه.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 103
فهی مباح له اذا غاب عنها
(این تعبیرات نشان می‌دهد که در موارد ضرورت جایز است). «1»
* … عن محمّد بن الحسن بن شمون
(او کسی است که چهار امام یعنی امام رضا و امام جواد و امام محمّد تقی و امام حسن عسکری علیهم السلام را درک کرده و 114 سال عمر کرده است، او عائلۀ سنگینی داشته و چیزی نداشت و امام دستور داده بود که خودش و 40 نفر از عائله‌اش را اداره کنند ولی او از نظر رجال انسان سالمی نیست و روایت ضعیف است)
قال: کتب أبو الحسن علیه السلام الی بعض موالیه لا تلحّوا علی المتعة انّما علیکم اقامة السنّة
(فی الجمله باشد که این سنّت پیامبر فراموش نشود)
فلا تشتغلوا بها عن فُرشکم و حرائرکم
(همسران)
فیکفرن و یتبرّین و یدعین علی الآمر بذلک و یلعنونا. «2»
این روایات نشان می‌دهد که باید در این مسأله خیلی با احتیاط گام برداشت تا مشکل آفرین نشود.

[مسألة 11: لو کانت عنده أربع فماتت إحداهنّ یجوز له تزویج أخریٰ فی الحال]

اشاره

69 م 11 (لو کانت عنده اربع فماتت احداهنّ … ) … 19/ 11/ 81
مسألة 11: لو کانت عنده اربع فماتت إحداهنّ یجوز له تزویج اخریٰ فی الحال (بدون انتظار گذشتن عدّه)
و کذا لو فارق احداهنّ بالفسخ أو الانفساخ (فسخ به سبب عیوب و انفساخ مثل مرتد شدن زوجه)
أو بالطلاق البائن و أولی بذلک ما اذا لم تکن لها عدّة کغیر المدخول بها و الیائسة و امّا اذا طلّقها بالطلاق الرجعی فلا یجوز له تزویج اخری الّا بعد انقضاء عدة الاولی (پس در تمام صور جدائی، انتظار لازم نیست مگر در صورت طلاق رجعی).

عنوان مسأله:

اگر کسی صاحب چهار زوجۀ دائمیّه باشد و یکی را به هر دلیل رها کند چه زمانی می‌تواند برای آن جایگزین انتخاب کند آیا بعد از عدّه، یا در حال عدّه هم ممکن است؟
در این مسأله چهار صورت متصوّر است:
1- مفارقت به سبب موت
2- مفارقت به سبب فسخ یا انفساخ یا طلاق بائن
3- مفارقت به سبب طلاق در جایی که عدّه ندارد.
4- مفارقت به سبب طلاق رجعی
و چون حکم بقیّۀ صور مسأله با توجّه به حکم صورت چهارم روشن می‌شود ابتدا سراغ صورت چهارم می‌رویم.

مفارقت به سبب طلاق رجعی:

اشاره

در جایی که مفارقت به سبب طلاق رجعی باشد مادامی‌که زن چهارم در عدّه است نمی‌تواند برای آن جایگزینی انتخاب کند.

ادلّه:

1- اجماع:

اجماع داریم که در این صورت جایگزینی بدون انقضاء عدّه جایز نیست. مرحوم آقای حکیم تعبیر «اجماع» و صاحب جواهر و دیگران تعبیر به «لا خلاف» دارند و در این مسأله مخالفی هم نداریم.

2- قاعده:

مستنبط از نصوص مختلف این است که «المعتدّة رجعیّة بحکم الزوجة» یعنی از استقراء نصوص استفاده می‌شود که در همه جا احکام زوجه، بر معتدۀ رجعیّه بار شده است مثل نفقه و ارث … پس قاعده سبب می‌شود که بگوییم معتدّۀ رجعیه زوجه است، و در واقع این مرد ذات اربع است.
مرحوم آقای خوئی «3» می‌فرماید:
بلکه عقیدۀ ما این است که معتدّۀ رجعیّه حقیقتاً زوجه است.
قلنا: این حرف عجیب است، چون از دو حال خارج نیست، یا این طلاق اثر کرده یا نکرده است، اگر بگویید اثر کرده این زن دیگر زوجه نیست و به حکم زوجه است و اگر بگویید اثر نکرده لازمه‌اش این است که بعد از گذشت سه ماه (اتمام عدّه) اثر آن ظاهر شود در حالی که طلاق از ایقاعات است و باید بلافاصله اثر آن ظاهر شود و مثل عقود نیست، علاوه بر این تعبیر به رجوع در روایات مکرّر آمده است و اگر مطلّقۀ رجعیّه زوجه باشد رجوع معنی ندارد، پس به حکم زوجه است.

3- روایات:

عمده دلیل روایات است. بعضی از روایات صحیح السند و بعضی ضعیف السند است ولی چون روایات متضافر است نیاز به بحث سندی نداریم. باید توجّه داشت که هیچ کدام از روایات تعبیر رجعی ندارد ولی قدر متیقّن آنها عدّۀ رجعی است و بقیّه محلّ بحث است.
* … عن زرارة ابن اعین و محمّد بن مسلم
(این روایت به حکم
______________________________
(1) ح 2، باب 5 از ابواب متعه.
(2) ح 4، باب 5 از ابواب متعه.
(3) مبانی شرح عروه، ج 32، ص 161.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 104
دو روایت است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: اذا جمع الرجل اربعاً و طلّق إحداهنّ فلا یتزوّج الخامسة
(قدر متیقّن طلاق رجعی است)
حتّی تنقضی عدة المرأة التی طلّق … «1»
* … قال سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول فی رجل کان تحته اربع سنوة فطلّق واحدة ثم نکح اخری قبل ان تستکمل المطلّقة العدّة قال فلیلحقها باهلها
(نکاح باطل بوده پس رهایش کن تا به اهلش بپیوندد)
حتّی تستکمل المطلقة عدتها و تستقبل الاخری عدة اخری
(مرد دو عدّه باید صبر کند)
و لها صداقها ان کان دخل بها
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 104
(مهر دوّمی را هم باید بدهد)
و ان لم تکن دخل بها فله ما له و لا عدّة علیها. «2»
مرحوم آقای خوئی این روایت را صحیحۀ «محمّد بن قیس» می‌داند در حالی که قبل از آن در سلسلۀ سند «سهل بن زیاد» است از این تعبیر استفاده می‌شود که ایشان سهل بن زیاد را ثقه دانسته است در حالی که کار سهل بن زیاد مشکل است و نتوانستیم او را ثقه بدانیم صاحب جواهر در چندین جا او را ضعیف می‌دانند. در دو جا خودشان و در یک جا از تذکرة و در جای دیگر از مسالک نقل می‌کند که ضعیف است:
و فی طریقها سهل بن زیاد و ضعفه مشهور «3»
و فی طریقها سهل بن زیاد و هو ضعیف «4»
لکن فی المسالک فی طریق الروایة سهل بن زیاد و هو ضعیف «5»
بل فی التذکرة ان فی طریقه سهل بن زیاد و هو ضعیف. «6»
مرحوم علّامۀ مجلسی هم در بحار او را ضعیف می‌داند.
با وجود این تضعیف‌ها آقای خوئی او را ضعیف نمی‌داند.
احتمال می‌دهیم که چون سهل بن زیاد در طریق اسناد کامل الزیارات بوده و ایشان اسناد آن را حجّت می‌دانسته‌اند لذا او را ضعیف ندانسته‌اند، پس ما نمی‌توانیم روایات سهل بن زیاد را بپذیریم.
البتّه این روایت طریق دیگری (طریق مرحوم صدوق) هم دارد که سهل بن زیاد در آن نیست و شاید آقای خوئی به خاطر طریق صدوق این روایت را معتبر دانسته‌اند.
* … عن علی بن ابی حمزة
(سند اشکال دارد)
قال سألت ابا ابراهیم
(موسی بن جعفر) علیه السلام
عن الرجل یکون له اربع سنوة فیطلق إحداهن أ یتزوّج مکانها اخری؟ قال لا حتّی تنقضی عدّتها
(مطلق است و قدر متیقن آن عدّۀ رجعیّه است). «7»
* … عن وهیب بن حفص
(ضعیف)
عن ابی بصیر عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال سألته عن رجل له اربع سنوة فطلّق واحدة یضیف الیهن اخری قال: لا حتّی تنقضی العدة فقلت: من یعتدّ؟ فقال: هو
(عدّه نگه داشتن زن مسلّم است و این مرد هم باید تا عدّۀ زن تمام نشده، عدّه نگه دارد که مراد از عدّۀ مرد تربّص و انتظار است تا عدّۀ زن تمام شود). «8»
ح 3 و 5 و 6 و 7 و 8 باب 3 از ابواب استیفاء عدد دلالت دارد و قدر متیقّن همۀ آنها مطلّقۀ رجعیّه است.
70 ادامۀ مسئلۀ 11 … 21/ 11/ 81

مفارقت به سبب طلاق در جایی که عدّه ندارد:

در این صورت جایگزین کردن فرد دیگر بعد از طلاق اشکالی ندارد چون زن عدّه ندارد.

مفارقت به سبب فسخ، انفساخ یا طلاق بائن:

اشاره

در اینجا دو قول است:
1- قول مشهور:
مشهور قائلند که در این صورت صبر و انتظار لازم نیست و بلافاصله بعد از طلاق می‌تواند زوجۀ دیگری را جایگزین کند.
بعضی ادّعای اجماع هم کرده‌اند.
2- قول غیر مشهور:
مرحوم شیخ مفید و صاحب حدائق و بعضی دیگر معتقدند قبل از پایان عدّه جایگزین کردن جایز نیست. در بین متأخرین و معاصرین هم مرحوم آقای خوئی به این قول قائل شده‌اند.

دلیل قول غیر مشهور: اطلاق روایات

قائلین به قول غیر مشهور به اطلاق روایاتی که در رجعیّه خواندیم استدلال کرده و می‌گویند روایات اطلاق دارد و رجعی و غیر رجعی ندارد و مقتضای اطلاق این است که در طلاق بائن هم صبر و انتظار لازم است.
در مقابل، مشهور هم به دنبال این هستند که مقیّدی برای اطلاقات دست و پا کنند.
ان قلت: اطلاقات به طلاق رجعی منصرف است چون هر
______________________________
(1) ح 1، باب 2، از ابواب استیفاء العدد.
(2) ح 1، باب 3 از ابواب استیفاء العدد.
(3) جواهر، ج 42، ص 95.
(4) جواهر، ج 39، ص 306.
(5) جواهر، ج 43، ص 55.
(6) جواهر، ج 17، ص 88.
(7) ح 2، باب 3، از ابواب استیفاء العدد.
(8) ح 4، باب 3 از ابواب استیفاء العدد.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 105
جا طلاق گفته می‌شود، مراد طلاق رجعی است، پس اطلاقات شامل طلاق بائن نمی‌شود.
قلنا: طلاق هم رجعی و هم بائن را شامل است و در آیات قرآن کراراً طلاق به معنی اعمّ استفاده شده است، به عنوان مثال در آیات «الْمُطَلَّقٰاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلٰاثَةَ قُرُوءٍ» «1» و یا «فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا الْعِدَّةَ» «2» لفظ طلاق همۀ طلاق‌ها را شامل می‌شود و فرقی بین مطلّقات نیست، پس انکار اطلاقات کار مشکلی است و باید دنبال مقیّد بگردیم. مقیّد صریحی نداریم ولی قرائن خوبی برای تقیید موجود است.

ادلّۀ مشهور:

اشاره

قائلین به قول مشهور به دلائلی استدلال کرده‌اند:

1- اجماع:

اجماع، اطلاق روایات را تقیید می‌کند به این بیان که یا روایات را تقیید می‌زنیم و یا در مورد بائن حمل بر کراهت می‌کنیم.
جواب: این اجماع دل گرم‌کننده نیست چون:
اوّلًا: اجماعی در کار نیست، بلکه مشهور است.
ثانیاً: اجماع مدرکی است.

2- روایات باب جمع بین الاختین:

در باب جمع بین اختین چند روایت داریم که می‌فرماید اگر یکی را طلاق داد و نسبت بینهما از بین رفت می‌تواند خواهر دیگر را بگیرد:
* … عن الحلبی
(روایت معتبر است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی رجل طلّق امرأة أو اختلعت أو بانت أله أن یتزوّج بأختها؟ قال: فقال:
اذا برئت عصمتها
(پیوند آن زن از این مرد جدا شد)
و لم یکن علیها رجعة فله أن یخطب اختها. «3»
روایت می‌فرماید وقتی که پیوند و عصمت بین این دو قطع شود به طوری که رجعتی نباشد جایز است، مفهوم این سخن کأنّ یک علّت است یعنی: «اذا لم یکن له علیها رجعة انقطعت العصمة بینهما» از طرف دیگر در طلاق بائن «لیس علیها رجعة» پس طلاق بائن مصداق لم یکن علیها رجعة است، پس مثل قیاس منصوص العلة است و چون در ما نحن فیه هم این علت موجود است، جایگزین کردن جایز است.
* … عن ابی بصیر یعنی المرادی، عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن رجل اختلعت منه امرأته أ یحلّ له أن یخطب اختها من قبل أن تنقضی عدّة المختلعة؟ قال: نعم قد برئت عصمتها منه و لیس له علیها رجعة. «4»
* … عن ابی الصباح الکنانی، عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: سألت عن رجل اختلعت منه امرأته أ یحل له أن یخطب اختها قبل أن تنقضی عدّتها؟ قال: اذا برئت «بارأت» عصمتها منه و لم یکن له رجعة فقد حلّ أن یخطب اختها الحدیث. «5»
پس این سه روایت که حد اقل یکی از آنها معتبر است مانند قیاس منصوص العلّة است و ما نحن فیه را شامل می‌شود.
مرحوم آقای خوئی و حکیم به این استدلال اشکال کرده‌اند به این بیان که این روایات در مورد اختین است و در اربع نسوة نمی‌توان به آن استدلال کرد و این قیاس ظنّی است.
مرحوم آقای حکیم تعبیری دارد و می‌فرماید مراد از انقطاع چیست؟ اگر مراد طلاق است که در هر دو (رجعی و بائن) انقطاع هست و اگر منظور این است که به کلّی احکام زوجیّت تمام شود و هیچ رابطه‌ای بین این دو نباشد این هم در هیچ کدام نیست به عبارت دیگر اگر مراد ازدواج است در هر دو پایان یافته و اگر مراد عدّه است در هیچ کدام پایان نیافته است پس چطور می‌گویید در ذات العدة الرجعیة عصمت باقی است و در بائن تمام شده است؟
جواب: امّا این که می‌فرمایند: «از قبیل قیاس ظنی است» درست نیست چون این الغاء خصوصیت قطعیّۀ عرفیه است و اگر به دست عرف دهیم می‌گوید معیار این است که در عدّۀ رجعیه زن از حیطۀ اختیار شوهر خارج نشده است و لذا حکم معقوده دارد، و در جایی که بائن باشد و از چنگ او بیرون رود، حکم معقوده ندارد به عبارت دیگر امام می‌فرماید جمع حرام است و جمع تا زمانی است که خواهر در دست و سیطره اوست و اگر طلاق بائن باشد از سیطرۀ او بیرون رفته و می‌تواند دیگری را بگیرد، پس این دلیل تعبّدی محض نیست که در ما نحن فیه قابل استناد نباشد بلکه دلیل عرفی عقلی است و در ما نحن فیه هم قابل تمسّک است.
و امّا جواب آقای حکیم این است که عصمت، نه به معنی نکاح است و نه به معنی عدّه، بلکه عصمت به معنی «له علیها رجعة» است. به نظر ما این دلیل قابل قبول است.
______________________________
(1) آیۀ 278 سورۀ بقره.
(2) آیۀ 1، سورۀ طلاق.
(3) ح 2، باب 48 از ابواب عدد.
(4) ح 1، باب 48 از ابواب عدد.
(5) ح 1، باب 28 از ابواب مصاهره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 106

3- روایت باب استیفاء العدد:

* … عن زرارة بن اعین و محمّد بن مسلم، عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال:
اذا جمع الرجل اربعاً و طلّق احداهنّ فلا یتزوّج الخامسة حتّی تنقضی عدّة المرأة التی طلّق
(عام است و ظاهرش بائن و غیر بائن را شامل می‌شود)
و قال: لا یجمع ماءه فی خمس. «1»
از ذیل روایت استفاده می‌شود که طلاق چهارمی رجعی است و هنوز قابل برگشت است و اگر پنجمی را بگیرد و در چهارمی هم رجوع شود، در این صورت جمع بین خمسه حاصل شده است که این قرینه می‌شود که طلاق رجعی است چون اگر طلاق بائن باشد جمع بین خمسه معنی ندارد.
آقای خوئی می‌فرمایند که «لا یجمع ماءه فی خمس» در متعه جایز است، ولی این جواب عجیب است چون ما کاری با متعه نداریم. بعد می‌فرمایند که ذیل روایت ممکن است حکم دیگری باشد و کاری به صدر روایت ندارد، یعنی ابتداءً پنج تا را تزویج نکن، پس ذیل حکم مستقل است و صدر ناظر به نکاح ابتدائی خَمس است.
و لکن الانصاف، این تکلّف و خلاف ظاهر است به خصوص با توجّه به تعبیر «ماءه»، که این ضمیر به کسی برمی گردد که زنش را طلاق داده و اگر حکم جداگانه‌ای بود باید «ماء الرجل» می‌فرمودند، پس ذیل روایت با صدر آن ارتباط دارد و ناظر به همان صدر است و به منزلۀ دلیل برای صدر روایت است. این دلیل هم به نظر ما دلیل خوبی است.
71 ادامۀ مسئلۀ 11 … 26/ 11/ 81
دلیل غیر مشهور اطلاق روایاتی است که می‌گوید اگر دارای اربع بود و یکی را طلاق داد باید عدّه بگذرد تا بتواند دیگری را جایگزین کند، نه روایت خوانده شد که این روایات فرقی بین بائن و رجعی قائل نشده بود. دلیل غیر مشهور، دلیل خوبی بود و ادّعای انصراف این روایات به معتدّۀ رجعیّه باطل است چون طلاق به هر دو (بائن و رجعی) اطلاق شده است.
مشهور در مقابل این ادّعای اطلاق هر کدام از راهی وارد شده‌اند که در شش دلیل خلاصه می‌شود که می‌خواهند به کمک این ادلّه اطلاقات را به «رجعی» تقیید بزنند. دلیل اوّل اجماع بود که مرحوم آقای حکیم اجماع را مقیِّد اطلاقات می‌داند. دلیل دیگر روایتی در باب جمع بین اختین بود که از جمع بین اختین به ما نحن فیه استدلال کردند. سوّمین دلیل روایت زرارة و محمّد بن مسلم «2» بود در آنجا بعد از بیان حکم مسأله در ذیل می‌فرمود: «لا یجمع ماءه فی خمس» و دلیل بر این است که مراد عدّۀ رجعی است، چون مشکل، جمع ماء در خمس است و اگر طلاق رجعی باشد و پنجمی را بگیرد امکان جمع ماء در خمس وجود دارد.
ان قلت: این حدیث علی خلاف المطلوب، و دلیل بر قول غیر مشهور است چون می‌فرماید جمع ماء در زمان واحد در خمس جایز نیست. در مطلّقه در حال عدّه ماء موجود است و با تزویج خامسه جمع ماء در خمس می‌شود. به عبارت دیگر امام نمی‌فرماید که جمع خمس در زوجیّت اشکال دارد بلکه می‌فرماید جمع ماء در خمس اشکال دارد، که جمع ماء در خمس در طلاق بائن هم هست چون مطلّقه (چه بائن و چه غیر بائن) مادامی‌که در عدّه است رحمش از ماء رجل پاک نشده است، پس اگر معیار اجتماع در زوجیّت باشد، بعد از طلاق یکی از زوجات اربعه با تزویج خامسه بین اربع در زوجیت جمع کرده است ولی اگر مشکل جمع ماء در خمس باشد، در طلاق بائن هم این اشکال موجود است و با گرفتن خامسه جمع ماء در خمس حاصل است، پس این روایت به جای این که دلیل قول مشهور باشد بر علیه مشهور است.
بعضی از این اشکال جواب داده‌اند که «لا یجمع ماءه فی خمس» اشاره به این است که فی الحال و بالفعل نمی‌تواند مائش را در خمس بریزد، امّا در مطلّقۀ بائن ماء برای جلوتر است.
قلنا: این اشکال را ما وارد می‌دانیم و این جواب را نمی‌پسندیم، و معتقدیم که مهمترین دلیل برای قول غیر مشهور همین روایت است.

4- روایاتی که می‌گوید مرد هم باید عدّه نگه دارد

روایاتی که می‌فرماید مرد باید در جایی که زوجۀ چهارم را مطلّقه می‌کند عدّه نگه دارد و سراغ خامسه نرود:
* … فقلت: من یعتدّ؟ فقال: هو … «3»
* … قال: لا یحلّ له أن یتزوّج اخری حتّی تعتدّ مثل عدّتها …
(در وسائل «حتّی تعتدّ» دارد، ولی صاحب جواهر «حتّی یعتدّ»
______________________________
(1) ح 1، باب 2 از ابواب استیفاء العدد.
(2) ح 1، باب 2 از ابواب استیفاء العدد.
(3) ح 4 باب 3 از ابواب استیفاء العدد.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 107
نوشته است که ضمیر آن به رجل برمی‌گردد. به قرینۀ تعبیر «مثل عدّتها» که در ذیل روایت آمده معلوم می‌شود که نسخۀ وسائل اشتباه است). «1»
چون نگه داشتن عدّه بر مرد واجب نیست پس معلوم می‌شود که کراهت دارد و از ادلّه‌ای می‌شود که می‌رساند در طلاق بائن کراهت دارد که خامسه را بگیرد و حرام نیست.
جواب: این عدّه به معنی تربّص و بر مرد واجب است یعنی واجب است مرد انتظار بکشد تا عدّۀ زن تمام شود و جمع ماء در خمسه لازم نیاید، پس عدّه واجب است، و دلیل چهارم هم قابل قبول نیست و در واقع دلیلی برای غیر مشهور است.

5- روایاتی که می‌گوید در صورت فوت یکی از چهار زن مرد حق ازدواج دارد

می‌فرماید اگر یکی از چهار زن فوت کند مرد می‌تواند بلافاصله زنی را جایگزین کند.
* … عن عمّار قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون له اربع نسوة فتموت احداهنّ فهل یحل له أن یتزوّج اخری مکانها؟ قال: لا حتّی تأتی علیها اربعة اشهر و عشر … «2»
مشهور به این روایت استدلال می‌کنند در اینجا مسلم است که انتظار پایان عدّه لازم نیست و مطلّقه محلّ بحث است به همین جهت نهی در کلام امام حمل بر کراهت می‌شود حال در مورد مطلقه هم به وحدت سیاق نهی را حمل بر کراهت می‌کنیم. مرحوم صاحب جواهر این استدلال را هم آورده است.
جواب: وحدت سیاق به عنوان قرینه می‌تواند اشعاری داشته باشد، پس به عنوان یک قرینۀ ضعیف است و نمی‌تواند دلیل باشد.

6- قاعده:

قاعده می‌گوید فوق اربع جایز نیست، چون ظاهر ادلّه جمع پنج تا در زوجیّت است. با طلاق بائن زن جدا می‌شود و زوجه نیست، پس علی القاعده در طلاق بائن گرفتن زن بلامانع است چون جمع بین خمسه در زوجیّت نیست.
جواب: اگر مشکل، جمع خمس در زوجیّت بود حق با شما بود چون طلاق بائن حکم زوجه ندارد، امّا روایات می‌فرماید مشکل، جمع میاه است در خمس و مشکل فقط زوجیّت نیست که در این صورت در طلاق بائن در زمان عدّه هنوز رحم از ماء رجل پاک نشده و جمع میاه در خمس است.
تلخّص من جمیع ما ذکرنابا کمال احترامی که برای مشهور قائل هستیم از مشهور جدا می‌شویم و حق را به غیر مشهور می‌دهیم چون اطلاقات می‌گوید جایز نیست علاوه بر این بعضی از ادلّۀ مشهور هم به نفع غیر مشهور است.
در تعلیقۀ عروه مطلبی را پانزده سال قبل نوشته‌ایم که خلاصۀ آن چنین است:
و هو (قول غیر مشهور) الاوفق بالادلّة و ذلک لانّ الروایات التی تدلّ علی عدم الجواز مطلقة- و هی ما ورد باب 2 من ابواب ما یحرم باستیفاء العدد- بل فیها ما یشبه التعلیل من قوله لا یحل لماء الرجل أن یجری فی اکثر من اربعة ارحام من الحرائر (دائمیات) و هذا (عدم جریان در بیشتر از اربع) لا فرق فیه بین البائنة و الرجعیّة و حملها علی الکراهة من غیر دلیل ممنوع و اللّه العالم. «3»
72 ادامۀ مسئلۀ 11 … 27/ 11/ 81
مرحوم صاحب عروه وقتی وارد این مسأله می‌شود فقط همین دلیل را ذکر کرده و می‌فرماید:
اذا کان عنده اربع فطلّق واحدة منهنّ و اراد نکاح الخامسة فان کان الطلاق رجعیّا لا یجوز له ذلک الّا بعد خروجها عن العدّة و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علی الجواز لانقطاع العصمة بینه و بینها. «4»
لقائل أن یقول: قیاس جمع بین زوجات اربع به جمع بین اختین، قیاس مع الفارق است، چون در جمع بین اختین معیار جمع در نکاح است و وقتی عصمت و رابطه قطع شد، زوجیّت پایان یافت ولی در ما نحن فیه معیار جمع پنج تا در نکاح نیست، بلکه معیار جمع ماء در خمس است و مادامی‌که عدّه به سر نیامده و رحم از ماء رجل پاک نشده، نمی‌تواند پنجمی را بگیرد، پس به قرینۀ روایات اجراء ماء می‌گوییم مدار در اینجا اجراء ماء و در نکاح اختین، جمع در نکاح است.
نتیجه: قول غیر مشهور اگر اقوی نباشد فلا اقلّ من انّه احوط.

بقی هنا امران:

الامر الاوّل: مطلبی در عروه وجود دارد که در تحریر نیست

و
______________________________
(1) ح 2، باب 47 از ابواب عدد.
(2) ح 5، باب 3 از ابواب استیفاء العدد.
(3) تعلیقات علی العروة الوثقی، ص 682.
(4) ص 816، مسئلۀ 4.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 108
آن این که اگر خامسه اخت مطلّقه باشد بلااشکال صبر لازم نیست، چون نص داریم که می‌گوید اگر طلاق در اختین بائن باشد صبر کردن لازم نیست.
این کلام عروه و این استدلال درست نیست چون در جمع بین دو خواهر، اختان بما هما اختان مورد نظر است و از ما نحن فیه بحث نمی‌کند پس اگر یکی از دو اخت را طلاق بائن دهد، دیگری را از جهت اخت بودن می‌تواند بگیرد، نه از جهت خامسه بودن به عبارت دیگر در جمع بین اختین از نظر دوتایی بودن مد نظر است ولی ما نحن فیه در مورد خمسه است پس کلام صاحب عروه صحیح نیست.

الامر الثانی: از صور چهارگانۀ مسأله یک صورت باقی مانده و آن این که اگر عدّۀ وفات باشد

اشاره

یعنی یکی از زوجات فوت شده آیا مادامی‌که چهار ماه و ده روز تمام نشده می‌تواند دیگری را جایگزین آن کند؟
علی القاعده مشکلی ندارد چون چه مدار جمع در نکاح باشد یا اجراء ماء، موضوع ندارد.
پس علی القاعده هیچ اشکالی ندارد، چون خامسه نه جمع در نکاح است و نه جمع در اجراء ماء ولی در اینجا دو حدیث داریم که یک روایت می‌فرماید مرد باید انتظار بکشد و روایت دیگر می‌فرماید هر موقع که خواست می‌تواند اقدام کند.
* … عن عمّار
(از نظر سند مشکلی ندارد)
قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون له اربع نسوة فتموت احداهنّ فهل یحلّ له أن یتزوّج اخری مکانها؟ قال: لا حتّی تأتی علیها اربعة اشهر و عشر، سئل فان طلّق واحدة هل یحلّ له أن یتزوّج؟ قال: لا حتّی تأتی علیها عدّة المطلقة. «1»
ظاهر روایت وجوب صبر است.
* عبد اللّه بن جعفر فی قرب الاسناد
(سند مشکل دارد)
عن عبد اللّه بن الحسن، عن علی بن جعفر، عن اخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن رجل کانتْ له اربع نسوة فماتت احداهنّ هل یصلح له أن یتزوّج فی عدّتها اخریٰ قبل أن تنقضی عدّة المتوفّات
(کانّ در اینجا مرد باید عدّه نگه دارد)؟
فقال: اذا ماتت فلیتزوج متی احب. «2»
با صراحت می‌فرماید جایز است ولی سند مشکل دارد که با عمل مشهور ضعف سند جبران می‌شود پس دو روایت معتبر با هم متعارض هستند.

جمع دلالی:

در اینجا جمع دلالی داریم به این بیان که «فلیتزوّج … » نص در جواز و «لا» ظاهر در حرمت و قابل حمل بر کراهت است که نتیجۀ آن جواز مع الکراهت است و کراهت ممکن است به خاطر این باشد که چون تازه زن از دنیا رفته در نظر مردم ناپسند است.

[مسألۀ 12 (فی المطلقة ثلاثاً و تسعاً)]

اشاره

73 مسئلۀ 12 (فی المطلقة ثلاثاً و تسعاً) … 28/ 11/ 81
مسألة 12: لو طلّق الرجل زوجته الحرّة (در امه دو بار طلاق باعث حرمت می‌شود و در حرّه سه بار)
ثلاث طلقات لم یتخلّل بینها نکاح رجل آخر (سه بار طلاق دهد و دوباره رجوع کند و در وسط با دیگری ازدواج نکند چون اگر با دیگری ازدواج کند دوباره از اوّل شروع می‌شود)
حرمت علیه و لا یجوز له نکاحها حتّی تنکح زوجاً غیره بالشروط الآتیة فی کتاب الطلاق (شرایط دیگر را نفرمودند و فقط سه بار طلاق را فرمودند، به عقیدۀ این بزرگواران همین که سه طلاق حاصل شود کافی است)
و لو طلّقها تسعاً للعدّة بتخلّل محلّلین (بعد از هر سه طلاق یک محلل)
فی البین بان نکحت بغیر المطلّق بعد الثلاثة الاولی و الثانیة حرمت علیه ابداً و کیفیّة وقوع تسع طلقات للعدّة أن یطلّقها بالشرائط ثم یراجعها فی العدّة و یطأها (در مطلّقۀ ثلاث وطی را شرط نمی‌دانند ولی در مطلّقۀ تسع وطی را شرط می‌دانند و وقتی وطی صورت گرفت نمی‌تواند طلاق دهد تا طهر غیر مواقع واقع شود)
ثمّ یطلّقها فی طهر آخر (چون وطی کرده نمی‌تواند در آن حالت طلاق دهد)
ثم یراجعها ثمّ یطأ ثمّ یطلّقها الثالثة ثم ینکحها بعد عدّتها زوج آخر ثم یفارقها (محلّل طلاق می‌دهد)
بعد أن یطأها (در هر طلاق تسعی باعث حرمت نمی‌شود بلکه طلاق تسعی موجب حرمت است که بعد از هر رجوع وطی حاصل شود)
ثم یتزوّجها الاوّل بعد عدتها ثم یوقع علیها ثلاث طلقات مثل ما أوقع اوّلًا (سه طلاق دوّم یعنی طلاق چهارم و پنجم و ششم مثل سه طلاق اوّل است)
ثم ینکحها آخر (محلّل دوّم)
و یطأها و یفارقها و یتزوّجها الاوّل و یوقع علیها ثلاث طلقات اخری- مثل السابقات- الی أن یکمل تسعاً تحلّل بینهما نکاح رجلین فتحرم علیه فی التاسعة ابداً.

عنوان مسأله:

این مسأله دارای دو فرع است:
______________________________
(1) ح 5، باب 3 از ابواب استیفاء العدد.
(2) ح 7، باب 3 از ابواب استیفاء العدد.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 109
فرع اوّل: مطلّقۀ ثلاث
اگر زن سه بار طلاق داده شود مادامی‌که محلّل نباشد زن بر زوج حرام است.
فرع دوّم: مطلّقۀ تسع
اگر زن بعد از دو محلّل سه بار طلاق داده شود زن حرام ابدی می‌شود.
این مسأله هم در باب طلاق و هم در اینجا (باب نکاح) مطرح است چون یکی از اسباب تحریم نکاح می‌باشد.
امام (ره) این مسأله را با عبارت مفصّلی آورده‌اند برای این که کیفیّت حرمت ابدی با کیفیّت حرمت مشروط متفاوت است.

فرع اوّل: مطلّقۀ ثلاث

اشاره

اصل مسأله (حرمت مشروط سه طلاقه و حلّیتش منوط به محلّل است) اختلافی نبوده و مسلّم است چون حکم آن صریحاً در قرآن آمده است.

اقوال:

از نظر اقوال مسأله مسلم است و اختلافی در آن نیست.
مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید:
و اذا استکملت الحرّة طلقات ثلاثاً یتخلّلها رجعتان بایّ انواع الطلاق کان (چه خلع باشد و چه رجعی که در طلاق خلع زن رجوع به بذل و مرد هم رجوع می‌کند) حرمت علی زوجها حتّی تنکح زوجاً غیره نکاحاً محلّلا مطلقا (ای دائماً) و لو کانت تحت عبد بالکتاب و السنة و الاجماع. «1»
مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد می‌فرماید:
اجمع علماء الاسلام علی أنّ الحرّ اذا طلّق زوجته الحرّة ثلاث طلقات بینهما رجعتان حرمت علیه حتّی تنکح زوجاً غیره. «2»

ادلّه:

اشاره

این مسأله سه دلیل دارد:

1- اجماع:

مسأله اجماعی است و اختلافی در آن نیست، ولی اجماع مدرکی است و به عنوان مؤیّد خوب است.

2- آیات:

«الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ … * فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ … ». «3»
این دو آیه محلّ بحث است و مرحوم صاحب جواهر از همه مفصّل‌تر آن را بحث می‌کند.
در «مرّتان» دو احتمال موجود است:
احتمال اوّل: مرّتان به معنی «دو» است و طلاق رجعی دوتاست، یعنی «الطلاق الذی فیه الرجوع مرّتان» و طلاق سوّم دیگر رجعی نیست بلکه بائن است. رجعی را به قرینۀ مقام استفاده می‌کنیم. بنابراین تفسیر «فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ» به این معنی است که بعد از طلاق می‌تواند رجوع کرده و با او زندگی کند و «تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ» به این معنی است که بگذارد عدّه به خوبی تمام شود و او را رها کند. تسریح به معنی رها کردن است پس هر دو تعبیر مربوط به دو طلاقی است که در آن رجوع است.
منظور از «فان طلّقها» طلاق سوّم است و از آن استفاده می‌شود که نکاح محلّل باید دائم باشد.
احتمال دوّم: «مرّتان» یعنی مرّة بعد مرّة که سه طلاق را شامل می‌شود پس عدد دو مراد نیست.
مطابق این تفسیر «فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ» به معنی رجوع است امّا «تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ» به معنی طلاق سوّم است یعنی طلاق سوّم را با نیکی و خوشی بدهد.
ان قلت: اگر هر سه طلاق در آیۀ 229 آمده است پس «ان طلّقها» در آیۀ 230 زائد است.
قلنا: این تعبیر توطئه و توضیح برای بیان محلّل است نه این که طلاق چهارم باشد به این معنی که آیه می‌فرماید یا زن را نگه دار و یا طلاقش بده و اگر بعد از دو طلاق دوباره طلاق دادی در این صورت محلّل لازم دارد.
طبق هر دو تفسیر فرقی در نتیجه حاصل نمی‌شود، ممکن است در شاخ و برگ طلاق این دو تفسیر با هم تفاوت پیدا کنند ولی در ما نحن فیه فرقی بین دو تفسیر نیست.
74 ادامۀ مسئلۀ 12 … 29/ 11/ 81

3- روایات:

روایاتی از طرق عامّه و خاصه داریم که مجموعاً در ده باب از ابواب اقسام طلاق آمده است. اکثر روایات این ده باب دلالت دارد بر این که مطلّقۀ ثلاث حرام است مگر این که محلّل بیاید.
دلالت بعضی از این روایات بالمطابقه و بعضی بالالتزام است و بعضی ناظر به اصل مسأله و بعضی ناظر به فروع و شاخ و برگ
______________________________
(1) ج 10، ص 226.
(2) ج 12، ص 372.
(3) آیۀ 229 و 230، سورۀ بقره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 110
مسأله است که تعدادی از روایات را بیان می‌کنیم:
* و بالاسناد، عن صفوان، عن ابن مسکان، عن ابی بصیر عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی المطلّقة التطلیقة الثالثة لا تحلّ له حتّی لا تنکح زوجاً غیره و یذوق عُسَیلَتها
(مصغّر «عسل» و به معنی قطعه‌ای از عسل و کنایه از مواقعه است). «1»
* محمّد بن علی بن الحسین فی عیون الاخبار باسناده الآتی عن الفضل بن شاذان
(سند صحیح است)
عن الرضا علیه السلام فی کتابه الی المأمون قال: و اذا طلّقت المرأة بعد العدّة ثلاث مرّات لم تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره. «2»
* محمّد بن الحسن باسناده، عن صفوان، عن ابن بکیر، عن زرارة، عن ابی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: فاذا طلّقها ثلاثاً لم تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره فاذا تزوّجها غیره و لم یدخل بها و طلّقها أو مات عنها لم تحلّ لزوجها الاوّل حتّی یذوق الآخر عُسَیلَتَها. «3»
* احمد بن محمّد بن عیسی فی نوادره عن النضر بن سوید عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: من طلّق امرأته ثلاثاً و لم یراجع حتّی تبین
(بعد از عدّه جدا شود و رجوع نکند)
فلا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره فاذا تزوّجت زوجاً و دخل بها حلّت لزوجها الاوّل. «4»
در باب چهار روایات متعدّدی داریم که دلالت دارد.
روایتی هم از طرق عامّه نقل می‌کنیم که بیهقی در کتاب السنن الکبری آن را از ابن عمر نقل می‌کند:
* انّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله سئل و هو علی المنبر عن رجل طلّق امرأته ثلاثاً
(ندارد که در وسط رجوع کرده یا عدّه تمام شده و رجوع نکرده است)
فتزوّجها غیره و اغلق الباب و أرخی الستر
(پرده را انداخت)
و کشف الخمار ثم فارقها
(بدون دخول فقط خلوت کرد آیا خلوت با او جانشین دخول که شرط محلّل است می‌شود؟)
قال: لا تحلّ للاوّل حتّی یذوق عسیلتها الآخر. «5»
در جاهای دیگر در باب نکاح هم این بحث مطرح است که آیا خلوت کردن جانشین دخول می‌شود یا نه؟ در ما نحن فیه جانشین نمی‌شود.
در این باب بیهقی روایات دیگری هم به همین مضمون دارد.
تلخّص من جمیع ما ذکرنا:
از نظر کتاب و سنت و فقه عامه و خاصّه اجمالًا فرقی در این مسأله نیست و مطلّقه ثلاث حرام می‌شود و محلل لازم است.

بقی هنا امران:

الامر الاوّل: حکمت این حکم چیست و چرا شارع این حکم را جاری کرده است؟

آیۀ 229 و 230 شأن نزولی دارد که مرحوم طبرسی به آن اشاره کرده و می‌فرماید: زنی پیش عایشه آمد و گفت شکایت مرا به پیامبر برسان، من همسری دارم که مرا مدام طلاق می‌دهد و رجوع می‌کند و منظورش اذیّت کردن من است.
در جاهلیّت طلاق و رجوع حدی نداشت. عایشه شکایت این زن را پیش پیامبر آورد و آیه نازل شد که حدّ آن سه بار است نه بیشتر.
در روایات به حکمت این حکم اشاره شده است:
* … عن علی بن الحسن بن علی بن فضّال
(فطحی مذهب ولی ثقه است)
عن أبیه قال: سألت الرضا علیه السلام عن العلّة التی من اجلها لا تحلّ المطلّقة للعدة لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره … لئلا یوقع الناس الاستخفاف بالطلاق و لا یضارّوا النساء. «6»
* و باسانیده الآتیة عن محمّد بن سنان
(مشکل دارد)
عن الرضا علیه السلام فیما کتب الیه فی العلل
(امام یک سلسله علل احکام را برای محمّد بن سنان نوشتند که از آن جمله است):
و علّة الطلاق ثلاثاً لما فیه من المهلة فیما بین الواحدة الی الثلاث لرغبة تحدث أو سکون غضبه ان کان و یکون ذلک تخویفا و تأدیباً للنساء و زجراً لهنّ عن معصیة ازواجهنّ … لئلا یتلاعب بالطلاق … «7»
از این دو حدیث اجمالًا معلوم می‌شود که شارع خواسته از یک طرف اجازۀ طلاق و آشتی بدهد و از طرف دیگر جلوی سوء استفاده را بگیرد.

الامر الثانی: عامّه قائل هستند که سه طلاق در مجلس واحد جایز است یا به لفظ واحد یا سه لفظ.

در روایت‌های ما این معنی شدیداً نفی شده است و فقهای ما آن را «طلاق بدعی» نامیده‌اند. در سه طلاق باید بین سه طلاق رجوع باشد یا عده تمام شود. در مقابل، علمای ما فتوایی دارند که شبیه فتوای عامه است به این بیان که آنها دخول را شرط
______________________________
(1) ح 10، باب 3 از ابواب اقسام طلاق.
(2) ح 14، باب 3 از ابواب اقسام طلاق.
(3) ح 1، باب 7 از ابواب اقسام طلاق.
(4) ح 2، باب 7 از ابواب اقسام طلاق.
(5) ج 7، ص 375.
(6) ح 7، باب 4 از ابواب اقسام طلاق.
(7). ح 8، باب 4 از ابواب اقسام طلاق.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 111
نمی‌دانند و می‌فرمایند می‌تواند طلاق دهد و رجوع کند و دوباره طلاق دهد و رجوع کند و بعد طلاق سوّم دهد، پس در مجلس واحد سه طلاق ممکن است، حال چه تفاوتی بین مبنای این آقایان و مبنای عامّه وجود دارد؟
شارع می‌خواهد به اینها مهلت دهد تا فکر کنند و در این صورت فرصتی برای فکر نیست، به همین جهت ما شرط کرده‌ایم که احتیاط واجب این است که بعد از طلاق رجوع کند و دخول حاصل شود و در طهر غیر مواقع طلاق دهد تا سه طلاق حاصل شود و فرصتی برای تفکّر باشد.
75 ادامۀ مسئلۀ 12 … 30/ 11/ 81

فرع دوّم: مطلّقۀ تسع

اشاره

اگر دو بار محلل بیاید و بعد سه طلاق دیگر واقع شود مجموعاً نه طلاق می‌شود که بعد از آن زن حرام ابدی می‌شود.

اقوال:

مسأله از نظر اقوال در نزد ما اجماعی است ولی اهل سنّت اکثراً مخالف هستند و فتوای شاذی از آنها داریم که با ما موافق است.
مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف می‌فرماید:
اذا طلّقها تسع تطلیقات للعدّة (طلاق عدّی) تزوّجت فیما بینهما زوجین لم تحلّ له ابداً و هو احدی الروایتین عن مالک (مالک در روایت دیگرش موافق نیست) و خالف جمیع الفقهاء (فقهای عامه) فی ذلک دلیلنا: اجماع الفرقة و اخبارهم و طریقة الاحتیاط. «1»
مرحوم فاضل اصفهانی در کشف اللثام می‌فرماید:
السادس: المطلّقة تسعاً للعدة … و هکذا حتّی یستکمل تسعاً تحرم مؤبّداً علی المطلّق بالنّص و الاجماع. «2»
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید:
و اذا استکملت المطلقة تسعا للعدة ینکحها بینها رجلان حرمت علی المطلّق ابداً اجماعاً بقسمیه. «3»
همه می‌فرمایند که طلاق باید عدّی باشد و طلاق سنّت کافی نیست.
توضیح ذلک: طلاق بر دو گونه است:
1- طلاق عدّی:
بعد از طلاق رجوع کرده و دخول کند و برای طلاق مجدّد منتظر طهر غیر مواقع باشد و چون در عدّه رجوع می‌کند طلاق عدّی نامیده شده است.
2- طلاق سنّت:
بعد از طلاق رجوع نکند تا عدّه تمام شود. دلیل این که این طلاق را سنت می‌گویند این است که در روایات داریم بهترین طلاق همین است و سنت این است که عدّه تمام شود.
فرق بین این دو طلاق و تفسیر آن در باب 5 از ابواب اقسام طلاق آمده است.
76 ادامۀ مسئلۀ 12 و القول فی الکفر … 3/ 12/ 81
در اینجا سه اشکال وجود دارد:
اشکال اوّل: هر نه طلاق باید عدّی باشد، یعنی در همه باید رجوع کند بعد دخول صورت گیرد بعد در طهر غیر مواقع مجدّداً طلاق داده شود، این معنی در شش تا از این طلاق‌ها صادق است ولی در سه‌تای دیگر، طلاق سنّت است نه عدّی.
جواب: از باب تغلیب به هر نه تا طلاق عدّی می‌گویند، علاوه بر این می‌توان گفت طلاق عدّی مراد است ولی در همۀ مواردی که قابل طلاق عدی باشد، نه در جایی که قابلیّت ندارد مثل طلاق سوّم و ششم و نهم که قابل طلاق عدّی نیست.
اشکال دوّم: دلیل بر این تقیید (تقیید طلاق به عدّی) چیست، در حالی که روایات مطلق است و مقیّد به طلاق عدّی نیست (روایات می‌گوید طلاق تسع موجب حرمت ابدی است نه مقید به دخول است و نه مقیّد به رجوع بلکه مطلق است) و با جایی که طلاق عدّی باشد یا طلاق سنّت می‌سازد، پس دلیل این تقیید چیست؟
جواب: دلیل تقیید اجماع است به این بیان که همه گفته‌اند در صورتی نه طلاق موجب حرمت ابدی می‌شود که رجوع کرده و دخول کند بعد در طهر غیر مواقع طلاق دهد و این اجماع مدرکی نیست، چون دلیل دیگری نداریم و از اجماعاتی است که می‌توان به آن تمسک کرد پس علی رغم وجود اطلاقات همه طلاق را مقیّد کرده‌اند.
ان قلت: تقیید از قرینۀ تعلیل استفاده می‌شود یعنی تعلیلاتی که در روایات آمده می‌گوید نباید طلاق را بازیچه کرد
______________________________
(1) ج 4، کتاب النکاح، ص 322، مسئلۀ 100.
(2) ج 7، ص 190.
(3) ج 30، ص 18.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 112
چون اضرار به مرأة است ولی اگر بگذارد عدّه تمام شود (طلاق سنّت) و بعد مثل دیگران خواستگاری کند (و کان خاطباً من الخطاب) اگر زن نخواست با او ازدواج نمی‌کند به عبارت دیگر در این صورت برای نکاح جدید رضایت طرفین شرط است ولی در طلاق عدّی زن تحت سیطرۀ مرد است و راه فراری ندارد و سبب اضرار به زن است، پس تعلیل روایات دلیل می‌شود که باید طلاق سنّت باشد تا زن ضرر نکند.
در رجوع (طلاق عدّی) نمی‌توانیم زن را مقصّر بدانیم امّا در طلاق سنّت می‌توان گفت که زن مقصّر است چون می‌توانست خواستگاری مرد را قبول نکند.
قلنا: این قانع‌کننده نیست چون قبول داریم که اگر طلاق عدّی باشد طلاق بازیچۀ مرد می‌شود ولی طلاق سنّت هم این گونه است امّا یک درجه پایین‌تر، چون این مرد بالاخره نه طلاق داده و طلاق بازیچه مرد و زن شده است، چرا که شارع نمی‌خواهد این طلاق‌ها تا ابد ادامه پیدا کند، پس علّت در هر دو طلاق، هست منتهی در طلاق للعدة، تلاعب شدیدتر است.
اشکال سوّم: جداسازی سه طلاقه از نه طلاقه به چه علّت است؟ در سه طلاقه رجوع و دخول شرط نبود ولی در نه طلاقه شرط است در حالی که روایات ما نَه با ظهور بلکه با صراحت می‌گوید آن سه طلاقه‌ای که بعدش محلّل لازم است اگر همان سه بار تکرار شود موجب حرمت ابدی می‌شود. و ظاهر فرمایش امام علیه السلام این است که این طلاقها (سه طلاقه و نه طلاقه) از یک سیاق است در حالی که اکثر علما فرق گذاشته‌اند.
حال اگر دخول در سه طلاقه شرط نباشد- کما این که اکثر علماء گفته‌اند- و سه طلاق در یک مجلس حاصل شود با طلاق ثلاث اهل تسنّن چه فرقی دارد؟ فقط الفاظ متفاوت است یعنی در نزد ما بعد از هر طلاق یک لفظ رجوع اضافه دارد و دو بار کلمۀ رجعت در وسط آمده است ولی از نظر محتوی و فلسفه یکی است. علاوه بر این چه فرقی بین تسع و ثلاث است که در ثلاث دخول را شرط نمی‌کنید و لی در تسع شرط می‌کنید در حالی که روایات هر دو را یکسان می‌داند.
* … عن المثنی، عن زرارة بن اعین و داود بن سرحان
(تمام سند خوب است و فقط «مثنی» مجهول الحال است ولی معمول بهاست)
عن ابی عبد الله علیه السلام فی حدیث قال: و الذی یطلق الطلاق الذی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره
(اگر تزوج ثلاث مرات)
ثلاث مرّات و تزوّج ثلاث مرّات لا تحلّ له ابداً. «1»
این روایت بر اصل مسأله (طلاق تسع باعث حرمت ابدی است) دلالت دارد و در عین حال می‌رساند، همان طلاقی که محلل می‌خواهد، اگر تکرار شود حرام ابدی می‌شود، در حالی که آقایان فرق گذاشته‌اند، چه دلیلی بر این فرق گذاشتن داریم؟
صاحب جواهر بعد از زحمت فراوان می‌گوید دلیلی بر فرق نداریم، ولی در ادامه از این مبنا برمی‌گردد و می‌فرماید دلیل ما اجماع است یعنی با روایات نمی‌توان فرق را ثابت کرد پس با اجماع این فرق را ثابت می‌کند.
روایت صریح است که سه طلاقه و نه طلاقه مثل هم هستند.
جواب: در سه طلاقه هم رجوع و دخول شرط است، یعنی باید رجوع کند و دخول کند بعد در طهر غیر مواقع طلاق دهد و اینها قرینه است بر فتوایی که در باب طلاق داریم، دلیل ما در جای خودش (کتاب طلاق) می‌آید چون بحث در اینجا اجمالی است و جای تفصیل آن باب طلاق است.
تلخص من جمیع ما ذکرنا: سه طلاقه موجب حرمت مشروط و نه طلاقه موجب حرمت ابدی می‌شود.

[القول فی الکفر]

اشاره

«القول فی الکفر»
لا یجوز للمسلمة أن تنکح الکافر دواما و انقطاعاً، سواء کان اصلیاً، حربیاً أو کتابیاً أو کان مرتدّاً عن فطرة أو عن ملّة، و کذا لا یجوز للمسلم تزویج غیر الکتابیّة من اصناف الکفار (مشرکان، بت‌پرستان … )
و لا المرتدّة عن فطرة أو عن ملّة، و أمّا الکتابیّة من الیهودیة و النصرانیّة ففیه اقوال، أشهرها المنع فی النکاح الدائم و الجواز فی المنقطع (مشهور است و اشهر نیست)
و قیل بالمنع مطلقا (دائماً کان أو منقطعاً)
و قیل بالجواز کذلک و الاقوی الجواز فی المنقطع و امّا فی الدائم فالاحوط المنع.

عنوان مسأله:

تا اینجا هفت سبب از اسباب حرمت (نسب، سبب، رضاع، استکمال عدد، نکاح در عدّه، طلاق ثلاث و طلاق تسع) را بیان کردیم. هشتمین سبب «کفر» است که موجب حرمت ابدی می‌شود. در مسئلۀ کفر چند صورت متصوّر است:
1- زن مسلمان و مرد کافر
2- مرد مسلمان و زن کافر غیر کتابی (مادی، لامذهب … )
3- مرد مسلمان و زن کافر کتابی
______________________________
(1) ح 4، باب 4 از ابواب اقسام طلاق.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 113
77 القول فی الکفر (ادامه) … 4/ 12/ 81

بحث در هشتمین سبب از اسباب حرمت نکاح در «کفر» بود.

اشاره

بیان شد که مسأله دارای سه صورت است:

1- نکاح مسلمه با کافر:

اجماع قائم است که نکاح مسلمة با کافر باطل است خواه کافر کتابی باشد یا غیر کتابی و عقد دائم باشد یا منقطع.
مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد، می‌فرماید:
لا خلاف بین اهل الاسلام (شیعه و سنی) فی انّه لا یجوز للمسلمة نکاح الکافر ایّ الاصناف الثلاثة کان (کتابیّه و اهل شبهه و اهل شرک). «1»

2- نکاح مسلم با کافرۀ غیر کتابیّه:

اجماع قائم است که نکاح مسلمان با کافره باطل است. چه دائم و چه منقطع مرحوم کاشف اللثام می‌فرماید:
امّا الصنف الثالث (عبدة الاوثان) فانّه حرام علی المسلم بالاجماع من المسلمین. «2»

3- نکاح با اهل کتاب و اهل شبهه (مجوس):

اقوال:

اشاره

سه قول در آن است:
الف) قول به حرمت مطلقاً که از مرحوم سید مرتضی نقل شده است.
ب) قول به جواز مطلقاً که از صدوقین و ابن ابی عقیل نقل شده است.
ج) قول به تفصیل که از مشهور نقل شده است.
مرحوم کاشف اللثام «3» وقتی وارد مسأله می‌شود می‌فرماید مسأله سه صورت دارد همه این صور در جایی فرض شده است که مرد مسلمان باشد و زن غیر مسلمان، و الّا اگر زن مسلمان باشد نکاح المسلمة للکافر لا تجوز بلا خلاف، (تفصیل ایشان غیر از سه صورت ماست):
1- اهل کتاب باشد.
2- اهل شبهه (شبهۀ کتابی که منظور مجوس است، غالباً مجوس را کتابی می‌دانند و ما هم کتابی می‌دانیم).
3- مشرکین.
سوّمی مسلّماً حرام است، بالاجماع ولی اوّلی و دوّمی محلّ خلاف است.
منشأ اختلاف:
منشأ اختلاف در فهم آیات و روایات و اختلاف در طریق جمع بین آنهاست.

ادلّۀ قائلین به حرمت:

1- قائلین به حرمت مطلق به چند آیه استدلال کرده‌اند:

1- آیۀ «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ وَ لَوْ أَعْجَبَتْکُمْ

اشاره

(زن کافره موجب اعجاب شما باشد از جهت مال یا جمال یا جاه و مقام) وَ لٰا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّٰی یُؤْمِنُوا وَ لَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکٍ وَ لَوْ أَعْجَبَکُمْ أُولٰئِکَ یَدْعُونَ إِلَی النّٰارِ وَ اللّٰهُ یَدْعُوا إِلَی الْجَنَّةِ وَ الْمَغْفِرَةِ بِإِذْنِهِ وَ یُبَیِّنُ آیٰاتِهِ لِلنّٰاسِ لَعَلَّهُمْ یَتَذَکَّرُونَ». «4»
ذیل آیه به حکم علّت است چون می‌فرماید به این جهت سراغ مشرکین نروید که آنها دعوت به آتش می‌کنند و خدا دعوت به جنّت می‌کند، بلکه سراغ مؤمنانی بروید که در خط خدا هستند.
ظاهر آیه در مورد مشرکین است ولی از سه راه آیه را تعمیم داده و بقیّۀ اصناف کفّار را هم شامل کرده‌اند:
1- شرک معنی عامی است که یهود و نصاری را هم شامل می‌شود، دو آیه از قرآن شاهد این معناست:
«وَ قٰالَتِ الْیَهُودُ عُزَیْرٌ ابْنُ اللّٰهِ وَ قٰالَتِ النَّصٰاریٰ الْمَسِیحُ ابْنُ اللّٰهِ» «5» با این سخن اینها مشرک شده‌اند و قرآن شرک آنها را امضا کرده است.
«اتَّخَذُوا أَحْبٰارَهُمْ (علماء یهود) وَ رُهْبٰانَهُمْ (علماء نصاری) أَرْبٰاباً مِنْ دُونِ اللّٰهِ وَ الْمَسِیحَ ابْنَ مَرْیَمَ وَ مٰا أُمِرُوا إِلّٰا لِیَعْبُدُوا إِلٰهاً وٰاحِداً لٰا إِلٰهَ إِلّٰا هُوَ سُبْحٰانَهُ عَمّٰا یُشْرِکُونَ». «6»
نصاری دو قسم روحانی دارند یک گروه قصّیص‌ها (کشیش‌ها) هستند که مثل افراد معمولی زندگی می‌کنند و به عنوان مبلّغ در میان مردم فعّالیّت می‌کنند. پروتستانها ازدواج کشیش‌ها را جایز نمی‌دانند ولی کاتولیک‌ها اجازه می‌دهند، که تحریم ازدواج آنها مشکلات متعدّدی را به بار آورده است. گروه
______________________________
(1) ج 12، ص 391.
(2) ج 7، ص 220.
(3) ج 7، ص 220.
(4) آیۀ 221، سورۀ بقره.
(5) آیۀ 30، سورۀ توبه.
(6) آیۀ 31، سورۀ توبه.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 114
دیگر راهبان هستند که تارک دنیا می‌باشند و مراکزی به نام دیر دارند که در آن مشغول به عبادت هستند.
2- در آیه «حتّی یؤمنّ» به معنی اسلام است یعنی اگر اسلام نیاورند فایده ندارد خواه کتابیه باشند یا غیر کتابیه و نکاح جایز نیست.
3- از ذیل آیه استفاده می‌شود که کل من یدعوا الی النار لا یجوز نکاحه.
این استدلالات ثلاثه قابل بحث است و از سه ناحیه به آن اشکال می‌شود:
اشکال اوّل: مشرک اعم نیست و منصرف به «عبدۀ اوثان» است و شاهد آن این است که در آیات قرآن اهل کتاب و مشرکین مقابل هم قرار داده شده‌اند. قرآن می‌فرماید:
«لَمْ یَکُنِ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتٰابِ وَ الْمُشْرِکِینَ مُنْفَکِّینَ حَتّٰی تَأْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ» «1» معلوم می‌شود که مشرک غیر از کافر کتابی است.
در تفسیر این آیه بحث‌های متعدّدی است و آنچه که ما تقویت کرده‌ایم این است که اینها ادّعا می‌کردند که ما دست از دینمان برنمی‌داریم و منفکّ از دینمان نمی‌شویم تا پیامبر دیگر بیاید. قرآن می‌فرماید بیّنه و دین و معجزه برای شما آمد پس ایمان بیاورید.
در آیۀ دیگری قرآن می‌فرماید: «مٰا یَوَدُّ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتٰابِ وَ لَا الْمُشْرِکِینَ أَنْ یُنَزَّلَ عَلَیْکُمْ مِنْ خَیْرٍ مِنْ رَبِّکُمْ» «2» پس نمی‌توان گفت که مشرک منصرف به جمع کفّار است.
اشکال دوّم: آیاتی که برای تعمیم به آنها استدلال کردید دلالتی بر تعمیم ندارد، چون «عزیر ابن اللّه» دلیل بر شرک و تعدّد اله نیست بلکه دلیل بر تشبیه خدا به انسان است پس جزء مشبّهه بوده‌اند.
و امّا آیۀ دیگر هم شرک در الوهیّت و شرک اعتقادی نیست بلکه شرک عملی است. در روایات داریم که می‌فرماید هرچه علمایشان گفتند آنها پذیرفتند و مثل این است که آنها را عبادت می‌کنند (کانّهم عبدوهم) پس این اطاعت بی‌قید و شرط، شرک در اطاعت بوده است نه شرک در اعتقاد، در نتیجه این آیات دلالتی بر شرک یهود و نصاری ندارند.
اشکال سوّم: آیۀ «الْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّبٰاتُ وَ طَعٰامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ حِلٌّ لَکُمْ وَ طَعٰامُکُمْ حِلٌّ لَهُمْ (ما در بحث پاک بودن یهود و نصاری از ادلّه‌ای که ذکر کردیم همین است و منظور از طعام، غذای پخته شده است که آلوده به دست آنها می‌شود که در مقابل بعضی طعام را به گندم و جو معنا می‌کنند) وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الْمُؤْمِنٰاتِ وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» «3» همۀ اینها را به هم می‌زند و می‌فرماید امروز می‌توانید زنان پاکدامن از اهل کتاب را ازدواج کنید.
در اینجا نزاع مفصلی است که آیا این آیه، آیات قبل را نسخ می‌کند یا آن آیات این آیه را نسخ می‌کنند و یا این که این آیه مخصّص آیات قبل است، که در جلسۀ آینده به آنها می‌پردازیم.
78 القول فی الکفر (ادامه) … 5/ 12/ 81
قلنا: سلّمنا که آیه دلالت بر حرمت تزویج تمام اصناف کفّار داشته باشد و لکن آیۀ دیگری داریم که می‌فرماید:
«الْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّبٰاتُ … وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ» این آیه، آیۀ قبل را تخصیص می‌زند و صریحاً ازدواج با زنان اهل کتاب را اجازه می‌دهد.
نسبت بین این دو آیه چیست؟ آیا واقعاً عام و خاص است یعنی آیۀ بقره عام است و همۀ مشرکات را می‌گوید و آیۀ مائده خاص است، یا آیۀ بقره، آیۀ مائده را نسخ کرده به این معنی که قبلًا اجازه داده شده بود که مردان مسلمان با اهل کتاب ازدواج کنند بعد آیۀ بقره آن را نسخ کرده است.
احتمال این که آیۀ مائده به وسیلۀ آیۀ بقره نسخ شده باشد دو اشکال مهمّ دارد:
1- معروف این است که سورۀ بقره قبل از سورۀ مائده نازل شده و سورۀ مائده آخرین سوره‌ای است که بر پیامبر نازل شده و شاهد آن این است که آیۀ غدیر در این سوره است. پس به حسب تاریخ نزول سور راهی جز تخصیص نیست چون نمی‌توان گفت آیه‌ای که قبل آمده، بعدی را نسخ می‌کند.
سلّمنا، اوّل سورۀ مائده نازل شده بعد سورۀ بقره، در این صورت تحت یک قاعده اصولی وارد می‌شود.

بحث اصولی:

اگر خاص مقدّم و عام مؤخّر باشد، آیا عام بعدی خاص قبلی را نسخ می‌کند یا خاص قبلی عام را تخصیص می‌زند؟ به عنوان مثال اگر مولی قبلًا بگوید: اکرم العدول من العلماء، بعد
______________________________
(1) آیۀ 1، سورۀ بیّنه.
(2) آیۀ 105، سورۀ بقره.
(3) آیۀ 5، سورۀ مائده.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 115
عامی وارد شد که لا تکرم العلماء، آیا این عام بعدی، خاصّ قبلی را نسخ می‌کند یا خاص قبلی عام بعدی را تخصیص می‌زند؟ این مطلب محلّ نزاع است و ما معتقدیم که ترجیح با این است که خاصّ قبلی، عام بعدی را تخصیص می‌زند، و زمانی که امر دائر باشد بین نسخ یا تخصیص، چون نسخ نادر است تخصیص مقدّم است. پس چه آیۀ بقره قبل باشد یا بعد، آیۀ مائده آن را تخصیص می‌زند، و حق با کسانی است که می‌گویند نکاح اهل کتاب مطلقا (چه دائم و چه منقطع) بر مرد مسلم جایز است چون آیۀ مائده عام است و نکاح دائم و منقطع را شامل می‌شود، بلکه می‌توان گفت نکاح دائم را چون غالب بوده شامل است و نمی‌توان آن را مقید به منقطع کرد. در تفسیر این دو آیه حدیثی داریم که خلاف عرض ما (تخصیص) را ثابت می‌کند و می‌گوید این مورد جای نسخ است:
* … عن الحسن بن الجهم
(شخص ثقه‌ای است و روات قبل از او هم معروف و مورد قبول هستند پس روایت از نظر سند خوب و موثّقه است)
قال: قال لی أبو الحسن الرضا علیه السلام: یا أبا محمّد ما تقول فی رجل تزوّج نصرانیّة علی مسلمة
(مورد خاص، ولی جواب عام است)؟
قال: قلت: جعلت فداک و ما قولی بین یدیک؟
(من چه چیزی در مقابل شما می‌توانم بگویم؟)
قال: لتقولنّ فان ذلک یعلم به قولی، قلت: لا یجوز تزویج النصرانیّة علی مسلمة و لا غیر مسلمة قال: و لم؟ قلت: لقول اللّه عزّ و جلّ
(از استدلال به آیه معلوم می‌شود که اوّلًا ایشان شخص باسوادی بوده و ثانیاً ظواهر قرآن حجّت است «در مقابل اخباری‌ها» و ثالثاً باب اجتهاد مفتوح است)
«وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ» قال: فما تقول فی هذه الآیة «وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ»
(کأنّ می‌خواهد بفرماید آیۀ مائده آیۀ بقره را تخصیص می‌زند)
قلت: فقوله «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ» نسخت هذه الآیة فتبسّم ثم سکت. «1»
اگر معنی این تبسم و سکوت، تأیید است، نتیجه‌اش این است که آیۀ بقره، آیۀ مائده را نسخ کرده باشد که این خلاف قاعده است امّا اگر بگوییم این روایت صریح نیست و تبسّم و سکوت امام نشان دهندۀ اشتباه راوی است و چون جای جواب دادن نبوده و مانعی وجود داشته امام جواب نداده، پس این روایت با این اجمال و ابهام نمی‌تواند یک قاعدۀ مسلّم را به هم بزند.
تلخّص من جمیع ما ذکرنانکاح کتابیّه به مقتضای آیۀ مائده جایز است خواه منقطع باشد یا دائم.
تا اینجا استدلال به آیۀ اوّل از ادلّۀ قائلین به حرمت مطلق بیان شد.

2- آیۀ [یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذٰا جٰاءَکُمُ الْمُؤْمِنٰاتُ مُهٰاجِرٰاتٍ]

«یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذٰا جٰاءَکُمُ الْمُؤْمِنٰاتُ مُهٰاجِرٰاتٍ فَامْتَحِنُوهُنَّ اللّٰهُ أَعْلَمُ بِإِیمٰانِهِنَّ فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنٰاتٍ فَلٰا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَی الْکُفّٰارِ لٰا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لٰا هُمْ یَحِلُّونَ لَهُنَّ وَ آتُوهُمْ مٰا أَنْفَقُوا وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ أَنْ تَنْکِحُوهُنَّ إِذٰا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ وَ سْئَلُوا مٰا أَنْفَقْتُمْ وَ لْیَسْئَلُوا مٰا أَنْفَقُوا ذٰلِکُمْ حُکْمُ اللّٰهِ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ وَ اللّٰهُ عَلِیمٌ حَکِیمٌ». «2»
شأن نزول آیه:
در صلح حدیبیّه صلح نامه‌ای بین مسلمانان و کفّار نوشته شد که یکی از مفاد آن این بود: اگر شخصی از مسلمانان فرار کرده و پیش کفار برود مشرکان مجبور نیستند، او را به مسلمانان برگردانند، ولی اگر از کفّار کسی فرار کرده و نزد مسلمانان آمد، باید او را برگردانند. در این زمان یکی از زنان مشرک خدمت پیامبر آمده و مسلمان شد و کفّار گفتند باید او را برگردانید، پیامبر فرمود که در عهدنامه بازگرداندن مردان ذکر شده است نه زنان. شوهر آن زن خدمت پیامبر آمد و عرض کرد که مهریه داده و هزینه نموده‌ام پیامبر فرمود مهریه و هزینه‌اش را بدهید بعد زن با یکی از مسلمانان ازدواج کرد.
این آیه دارای هفت حکم است:
1- آیه می‌فرماید «إِذٰا جٰاءَکُمُ الْمُؤْمِنٰاتُ مُهٰاجِرٰاتٍ فَامْتَحِنُوهُنَّ» اگر زنی به عنوان هجرت آمد، او را امتحان کنید شاید با شوهرش دعوی داشته و او را نمی‌پسندیده و لذا آمده است پس باید آنها را امتحان کرده و قسم دهید.
2- آیه می‌فرماید: «فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنٰاتٍ فَلٰا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَی الْکُفّٰارِ» اگر ثابت شد که مؤمن هستند آنها را به کفار بازنگردانید.
3- آیه می‌فرماید: «لٰا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لٰا هُمْ یَحِلُّونَ لَهُنَّ» نه این زنان بر آن مردان کافر حلال هستند و نه آن مردان بر این زنان.
4- آیه می‌فرماید: «وَ آتُوهُمْ مٰا أَنْفَقُوا» به شوهرانشان مهریه و هزینه‌های این ازدواج را بدهید.
5- آیه می‌فرماید: «وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ أَنْ تَنْکِحُوهُنَّ» نکاح آنها جایز است و این زن شوهردار نیست چون مسلمان شدن آنها حکم طلاق را دارد.
______________________________
(1) ح 3، باب 1 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) آیۀ 10، سورۀ ممتحنه.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 116
6- آیه می‌فرماید «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ» عصم به قرینۀ مقام جمع عصمت و به معنی نکاح است، چون «العصمة» در لغت به معنی «المنع» است و زنی که شوهر می‌کند ممنوع از دیگران می‌شود، بنابراین عصمت در اینجا به معنی نکاح و «کوافر» جمع «کافره» و «کفّار» جمع «کافر» است. آیه به این معنی است که زنان کافره را نگه ندارید از اینجا معلوم می‌شود که ادامۀ نکاح کافرات جایز نیست و وقتی ادامۀ نکاح جایز نبود به طریق اولی ابتدا به نکاح جایز نیست چون ابتدا کارش مشکل‌تر است.
7- آیه می‌فرماید: «وَ سْئَلُوا مٰا أَنْفَقْتُمْ وَ لْیَسْئَلُوا مٰا أَنْفَقُوا» اگر زنان شما فرار کرده و پیش کفّار بروند هزینه‌ها را بگیرید کما این که اگر زنان آنها پیش شما بیایند باید مخارج و هزینه‌های آنها را بدهید.
شاهد ما در حکم ششم بود که دلالت آن خوب و مشرک و غیر مشرک و دوام و انقطاع نداشته و همه را شامل می‌شود و در ذیل این آیه روایاتی هم موجود است.
جواب: سلّمنا که آیه دلالت دارد ولی آیۀ مائده بعد از آن نازل شده است، چون حدیبیّه سال ششم و فتح مکّه در سال هشتم بوده است و سورۀ مائده در سال نهم یا دهم نازل شده است، پس آیۀ مائده این حکم را تخصیص زده یا نسخ می‌کند و این حکم را شامل کتابیه می‌گرداند.
79 القول فی الکفر (ادامه) … 6/ 12/ 81
در ذیل این آیۀ 10 سورۀ ممتحنه روایاتی داریم که تأیید می‌کند جملۀ «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ» اشاره به نکاح است وقتی استدامه جایز نبود ابتدای به طریق اولی جایز نیست.
* … عن زرارة بن اعین، عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا ینبغی نکاح اهل الکتاب قلت جعلت فداک و أین تحریمه؟ قال: قوله: وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ. «1»
این روایت مرسله را مرحوم طبرسی در مجمع البیان در ذیل آیۀ سورۀ مائده نقل می‌کند:
روی أبو الجارود، عن ابی جعفر علیه السلام انّه منسوخ بقوله تعالی وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ و بقوله وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ. «2»
بر اساس این روایت، آیۀ مائده با آیۀ سورۀ بقره و با آیۀ سورۀ ممتحنه منسوخ شده ولی روایت از نظر سند ضعیف است چون ابی جارود شخص ضعیفی است و حتّی گفته شده است که یک فرقۀ انحرافی را به نام جارودیّة پایه‌گذاری کرده پس این روایت خیلی دلگرم‌کننده نیست.
جواب از آیه: این آیه دلالتش خوب و از آیۀ بقره هم بهتر است چون تعبیر «کوافر» دارد که تمام اصناف کفار را شامل است و لکن اشکالش این است که به کمک آیۀ سورۀ مائده نسبت به اهل کتاب یا تخصیص خورده و یا نسخ شده است بلکه نسخ بهتر است، چون قرآن می‌فرماید «الْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّبٰاتُ» یعنی از امروز حلال شد و قبل از نزول آیه حلال نبوده است. امّا این که از بعضی از روایات استفاده می‌شود که آیۀ بقره و ممتحنه آیۀ مائده را نسخ می‌کند، نمی‌توانیم این را بپذیریم چون ناسخ باید متأخر باشد در حالی که در اینجا منسوخ متأخر است و اگر یک روایت بگوید آیۀ مائده منسوخ است نمی‌توان این خبر واحد را قبول کرد. غالب مفسرین سورۀ مائده را مؤخر می‌دانند علاوه بر این آیۀ غدیر هم در این سوره واقع است و ظاهر این است که این «الیوم» مثل «الْیَوْمَ أَکْمَلْتُ لَکُمْ دِینَکُمْ» و برای زمانی است که اسلام کامل شده و این مسأله در اواخر عمر پیامبر صلی الله علیه و آله بود، پس نمی‌توانیم آیۀ مائده را منسوخ بدانیم.

3- آیۀ «وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلًا أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَنٰاتِ الْمُؤْمِنٰاتِ فَمِنْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ مِنْ فَتَیٰاتِکُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ». «3»

کسی که نمی‌تواند محصنات مؤمنات را تزویج کند- که به قرینۀ مقابله منظور حرائر است- و در زحمت شدید است با کنیزان ازدواج کند. پس ظاهر آیه نشان می‌دهد که ازدواج با کنیز در حال عادی حرام است.
«عَنَت» به معنی شکستن مجدّد استخوان از همان محلّی که سابقاً شکسته و کنایه از زحمت شدید است.
در آیه دو بار صفت «مؤمنات» آمده، گرچه وصف مفهوم ندارد ولی در اینجا چون در مقام احتراز بوده دارای مفهوم است و نشان می‌دهد که ازدواج کافرات جایز نیست، پس این آیه دلالت می‌کند بر این که وقتی با کنیز کافر نمی‌شود ازدواج کرد، با حرّۀ کافره به طریق اولی نمی‌توان ازدواج کرد چون وقتی در کنیز که شدیداً محلّ ابتلا بوده اجازه داده نشده، حرّه که محل ابتلا نیست به طریق اولی جایز نیست.
جواب: دلالت آیه خوب است چون «مؤمنات» می‌گوید که
______________________________
(1) ح 4، باب 1 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ج 3، ص 280.
(3) آیۀ 25، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 117
نقطۀ مقابل آن کافرات است و همۀ اقسام کافر را شامل می‌شود.
ولی تنها چیزی که می‌توان در مقابل آیه بگوییم این است که آیۀ مائده بعد از این آیه نازل شده است و این آیه را نسخ می‌کند و اگر نسخ را نپذیرید لااقل این است که تخصیص می‌زند.
80 القول فی الکفر (ادامه) … 6/ 1/ 82

2- روایات:

در این مسأله روایات زیادی داریم که در هفت باب «1» از کتاب وسائل آمده است اکثر این روایات دلیل قول اوّل است که مطلقا اجازه می‌دهد. اقلّی از روایات دلیل بر قول دوّم (حرمت مطلقاً) اقلّ از قلیل، از دلیل بر قول تفصیل است. روایاتی که دلیل قول اوّل است در پنج باب «2» آمده و مجموعاً شانزده روایت است؛ که در بین آنها روایت صحیح هم وجود دارد و کالمتواتر است، به همین جهت نیاز به بررسی اسناد نیست.
* … عن معاویة بن وهب و غیره جمیعاً عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرّجل المؤمن یتزوّج الیهودیّة و النصرانیّة فقال: اذا اصاب المسلمة فما یصنع بالیهودیّة و النصرانیّة؟ فقلت له: یکون له فیها الهویٰ
(علاقۀ مبرم)
قال: ان فعل فلیمنعها من شرب الخمر و اکل لحم الخنزیر
(که نشان می‌دهد جایز است)
و اعلم انّ علیه فی دینه غضاضة
(مشکلات دینی پیدا می‌کند). «3»
از این حدیث چند مطلب فهمیده می‌شود:
اوّلًا: جواز نکاح با اهل کتاب.
ثانیاً: کراهت این ازدواج.
ثالثاً: دستور به منع از شرب خمر و منع از اکل لحم خنزیر.
رابعاً: عدم فرق بین عقد دائم و منقطع. ولی بیشتر به نظر می‌رسد که دائم مراد است چون این تعبیرات نشان می‌دهد که روایت در مورد کسی است که می‌خواهد مدّتی با او زندگی کند نه عقد کوتاه مدّت، به هر حال اطلاق دارد ولی بیشتر ناظر به عقد دائم است.
81 القول فی الکفر (ادامه) … 10/ 1/ 82
* … عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: لا ینبغی
(ظاهر در کراهت است)
للمسلم أن یتزوّج یهودیّة و لا نصرانیّة و هو یجد مسلمة حرّة أو أمة. «4»
* … عن یونس
(بن عبد الرحمن)
عنهم علیهم السلام قال: لا ینبغی للمسلم الموسر
(متمکن)
أن یتزوّج الامة الا ان لا یجد حرة و کذلک لا ینبغی له أن یتزوّج امرأة من اهل الکتاب الّا فی حال ضرورة حیث لا یجد مسلمة حرة و لا أمة. «5»
ابتدای روایت در مورد امه است که بعضی قائل به حرمت نکاح امه هستند پس بعید نیست که «لا ینبغی» دوّم هم دلالت بر حرمت کند.
* … عن حفص بن غیاث قال: کتب بعض اخوانی أن اسأل أبا عبد الله علیه السلام عن مسائل فسألته عن الاسیر هل یتزوّج فی دار الحرب؟ فقال: اکره ذلک فان فعل فی بلاد الروم
(مسیحی هستند)
فلیس هو بحرام هو نکاح و امّا فی الترک و الدیلم و الخزر فلا یحلّ له ذلک
(از این عبارت معلوم می‌شود که این سه طایفه جزو بت‌پرستان بوده‌اند). «6»
* … عن الزهری عن علی بن الحسین علیهما السلام قال: لا یحلّ للاسیر أن یتزوّج مادام فی ایدی المشرکین مخافة أن یولد له فیبقی ولده کافراً فی ایدیهم. «7»
آیا مفهوم این سخن این نیست که اگر در بلاد اسلام ازدواج کند جایز است؟ از تعلیل ذیل روایت استفاده می‌کنیم که چون خوف بر ولد در بلاد اسلام نیست، پس جایز است.
* … عن علی علیه السلام قال: و امّا الآیات التی نصفها منسوخ و نصفها متروک بحاله لم ینسخ و ما جاء من الرخصة فی العزیمة فقوله تعالی: «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ وَ لَوْ أَعْجَبَتْکُمْ وَ لٰا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّٰی یُؤْمِنُوا وَ لَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکٍ وَ لَوْ أَعْجَبَکُمْ» و ذلک انّ المسلمین کانوا ینکحون فی اهل الکتاب من الیهود و النصاری و ینکحونهم حتّی نزلت هذه الآیة نهیاً أن ینکح المسلم من المشرک او ینکحونه ثم قال تعالی فی سورة المائدة ما نسخ هذه الآیة فقال: «وَ طَعٰامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ حِلٌّ لَکُمْ وَ طَعٰامُکُمْ حِلٌّ لَهُمْ وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الْمُؤْمِنٰاتِ وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» فأطلق اللّه مناکحتهن بعد ان کان نهی و ترک قوله: «وَ لٰا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّٰی یُؤْمِنُوا» علی حاله لم ینسخه. «8»
______________________________
(1) باب 2 و 3 و 4 و 5 و 7 و 8 و 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) باب 2 و 5 و 7 و 8 و 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 1، باب 2 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 2، باب 2، از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 3، باب 2 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(6) ح 4، باب 2 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(7) ح 5، باب 2 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(8) ح 6 باب 2 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 118
در تفسیر نعمانی از علی علیه السلام نقل شده است که بعضی از آیات نصفش نسخ شده و نصف دیگر آن نسخ نشده است از جمله آیۀ (وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ) که نصف اوّل آن نسخ شده و ناسخ آن آیۀ 5 سورۀ مائده است که نکاح اهل کتاب را اجازه می‌دهد و امّا نیمۀ دوّم آیه که در مورد نکاح زن مسلمان با مرد کافر است نسخ نشده و باقی است که این هم با صراحت دلالت بر جواز می‌کند.
* … عن ابی مریم الانصاری قال سألت ابا جعفر عن طعام اهل الکتاب و نکاحهم حلال هو؟ قال: نعم قد کانت تحت طلحة یهودیّة. «1»
در حالی که طلحه یک فرد سرشناس و از یاران پیامبر بوده و پیامبر او را منع نکرده است پس دلیل بر جواز است. روایت مطلق است و ظاهراً مراد نکاح دائم است وقتی دائم جایز باشد منقطع به طریق اولی جایز است.
* … عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن نکاح الیهودیة و النصرانیة فقال: لا بأس به اما علمت انه کانت تحت طلحة بن عبید الله یهودیة علی عهد النبی صلی الله علیه و آله. «2»
* … عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا تتزوّج الیهودیّة و النصرانیّة علی المسلمة. «3»
مفهومش این است که اگر تزویج یهودیّة بر مسلم نباشد اشکال ندارد و اگر اصلش اشکال داشته باشد این تعبیر امام درست نیست، پس بالمفهوم دلالت می‌کند بر این که نکاح یهودیّه و نصرانیّه فی الجمله جایز است.
* … عن سماعة بن مهران قال: سألته عن الیهودیة و النصرانیة أ یتزوجها الرجل علی المسلمة؟
(کانّ در ذهن راوی است که اصل مسأله اشکال ندارد و لذا از فروع آن سؤال می‌کند)
قال: لا و یتزوّج المسلمة علی الیهودیة و النصرانیة. «4»
روایات سه و چهار و پنج هم به همین مضمون است.
* … عن ابی بصیر، عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: لا تتزوّجوا الیهودیة و لا النصرانیة علی حرّة متعة و غیر متعة. «5»
* … عن ابی بصیر یعنی المرادی
(سند خوب است)
عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل له امرأة نصرانیة له أن یتزوّج علیها یهودیة؟ فقال: انّ اهل الکتاب ممالیک للامام علیه السلام … «6»
شنیده بودند که نمی‌شود یهودیّه را بر نصرانیّه تزویج کرد پس از این تعبیر استفاده می‌شود که اصل نکاح یهودیّه و نصرانیّه اشکال نداشته و فروع آن مورد سؤال واقع شده است.
* … عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمة اذا اسلم احد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له أن یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنّه یأتیها بالنهار … «7»
این حدیث دلالت دارد که استدامه نکاح از طرفین جایز است یعنی اگر مرد مسلمان شود با زن اهل کتاب می‌تواند باشد و اگر زن مسلمان شود با مرد اهل کتاب می‌تواند باشد. فقها دو طرف را نگفته‌اند، ولی یک طرفش که مرد مسلمان شود و زن کافره باشد شاهد بر بحث ما است و نیم دیگر روایت خلاف اجماع است که اگر بتوانیم روایت را تجزیه کنیم به درد استدلال می‌خورد و الّا فلا.
* … عن یونس قال: الذی تکون عنده المرأة الذمیّة فتسلم امرأته قال: هی امرأته یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل
(اگر مراد از «الذی» مسلمان باشد، دیگر جای سؤال نیست پس معلوم می‌شود که مراد از «الذی» کافر بوده و زن هم کافر بوده است بعد زن مسلمان شده و شاهدش ذیل روایت است)
قال: فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار
(این روایت هم دلالت می‌کند که در استدامه اشکال ندارد). «8»
جمع‌بندی: از ضمیمۀ مجموع روایات که بعضی صریح و بعضی غیر صریح بود استفاده می‌شود که نکاح یهودیه و نصرانیه عیبی ندارد، نه دائمش و نه منقطعش، نه استدامه‌اش و نه ابتدایش، حال باید دید که آیا گروه دوّم و سوّم از روایات می‌تواند در مقابل این روایات قرار گیرد و جمع بین آنها چگونه است.
82 القول فی الکفر (ادامه) … 11/ 1/ 82
طایفۀ دوّم: نکاح با کتابیّه مطلقا جایز نیست.
این اخبار به دو گروه تقسیم می‌شود:
گروه اوّل: روایاتی که اصرار دارد آیۀ سورۀ مائده که نکاح
______________________________
(1) ح 3، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 4، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 1، باب 7 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 2، باب 7 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 5، باب 7 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(6) ح 1 باب 8 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(7) ح 5، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(8) ح 8، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 119
اهل کتاب را اجازه می‌دهند نسخ شده و ناسخ آن یکی از آیاتی «1» است که در دلیل طایفه اوّل بیان شد.
* … عن زرارة بن
(سند معتبر است)
اعین قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ «وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» فقال: هی منسوخة بقوله: «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ». «2»
* … عن الحسن بن الجهم،
(سند معتبر است)
قال: قال لی أبو الحسن الرضا علیه السلام: یا ابا محمّد ما تقول فی رجل تزوّج نصرانیة علی مسلمة؟ قال: قلت: جعلت فداک و ما قولی بین یدیک؟ قال: لتقولنّ فان ذلک یعلم به قولی، قلت: لا یجوز تزویج النصرانیّة علی مسلمة و لا غیر مسلمة، قال: و لم؟ قلت: لقول اللّه عزّ و جلّ: «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ» قال: فما تقول فی هذه الآیة: «وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ؟» قلت: فقوله: «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ» نسخت هذه الآیة فتبسّم ثم سکت.
(تبسّم و سکوت نشانۀ رضایت است). «3»
* … عن زرارة بن اعین، عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا ینبغی نکاح اهل الکتاب، قلت: جعلت فداک و أین تحریمه
(دلیل حرمت چیست؟)
قال:
قوله: «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ»
(معلوم می‌شود این ناسخ است). «4»
* … الفضل بن الحسن الطبرسی فی (مجمع البیان) عند قوله تعالی: «وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ» قال: روی أبو الجارود
(شخص ضعیفی است که ابتدا صحیح المذهب بود بعد به زیدیّه پیوست و سپس خودش سردستۀ مذهبی به نام جارودیّه شد این حدیث در تفسیر قمی هم نقل شده است)
عن ابی جعفر علیه السلام انّه منسوخ بقوله تعالی: «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ» و بقوله: «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ». «5»
این روایات دلالت بر حرمت مطلق می‌کند یعنی نکاح کتابیه مطلقا حرام است و لکن در اینجا یک مسئلۀ معمّا گونه مطرح است، چون این روایات با این که اسناد بعضی از آنها معتبر است، مطلبی را می‌گوید که مخالف تاریخ و قول مفسّرین و بعضی از روایات است چرا که سورۀ مائده آخرین سوره‌ای است که بر پیامبر نازل شده است. آیه غدیر و «آیۀ الْیَوْمَ أَکْمَلْتُ لَکُمْ دِینَکُمْ» در این سوره نشان می‌دهد که این سوره آخرین سوره است و مفسران هم بر این مسأله اقرار دارند، علاوه بر این روایات معتبری داریم که حضرت علی علیه السلام می‌فرماید این سوره دو سه ماه به آخر عمر پیامبر نازل شده است.
یکی از این روایات روایتی است که در مورد مسح بر خفّین است که اهل سنّت به آن قائلند.
* … عن زرارة، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: جمع عمر بن الخطاب اصحاب النبی صلی الله علیه و آله و فیهم علی علیه السلام فقال: ما تقولون فی المسح علی الخفین؟ فقام مغیرة بن شعبة فقال: رأیت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یمسح علی الخفین فقال علی علیه السلام: قبل المائدة او بعدها؟ فقال لا أدری. فقال علی علیه السلام: سبق الکتاب الخفین انما انزلت المائدة قبل ان یقبض بشهرین او ثلاثة. «6»
مضمون روایت این است که عمر اصحاب پیامبر را جمع کرده و از آنها سؤال کرد که آیا مسح بر خفّین جایز است؟ عبد اللّه بن مغیره گفت من با چشمان خودم دیدم که پیامبر بر خفّین مسح کرد، حضرت علی علیه السلام پرسید این مورد را که تو دیدی قبل از نزول مائده بوده یا بعد از آن؟ گفت: نمی‌دانم. حضرت فرمود این جواز با آمدن سورۀ مائده نسخ شده است زیرا در سورۀ مائده آمده که پا را مسح کنید.
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 119
این روایت و لو در مورد وضو است ولی صراحت دارد که سورۀ مائده دو سه ماه به آخر عمر پیامبر نازل شده است.
حدیث دیگری هم مشابه این حدیث در باب صفات قاضی، داریم.
* … عن ابی بکر بن حزم قال: توضّأ رجل فمسح علی خفیّه فدخل المسجد یصلّی فجاء علی علیه السلام فوطأ علی رقبته فقال: ویلک تصلی علی غیر وضوء فقال: امرنی به عمر بن الخطاب قال: فأخذ به فانتهی به الیه فقال: انظر ما یروی هذا علیک و رفع صوته فقال: نعم انا امرته انّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله مسح علی خفیّه فقال: قبل المائدة او بعدها؟ قال: لا ادری قال: فلم تفتی و انت لا تدری سبق الکتاب الخفّین. «7»
در این روایت آمده حضرت علی علیه السلام مشاهده کرد که شخصی مسح بر خفّین کرده و نماز خواند، حضرت به او خطاب کرد که چرا نماز بی‌وضو خواندی؟ عرض کرد عمر چنین گفته، او را پیش عمر برد و فرمود چرا چنین گفته‌ای؟ عمر گفت: وضو گرفتم حضرت فرمود: چرا مسح بر خفّین کردی؟
______________________________
(1) آیۀ 2 سورۀ ممتحنه، آیۀ 221 سورۀ بقره و آیۀ 26 سورۀ نساء.
(2) ح 1، باب 1 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 3، باب 1 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 4، باب 1 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 7، باب 1 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(6) وسائل، ج 1، ح 6، باب 38 از ابواب وضو.
(7) وسائل، ج 18، ح 48، باب 6 از ابواب صفات القاضی.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 120
گفت: پیامبر چنین کرده، حضرت پرسید قبل از مائده یا بعد از آن گفت: نمی‌دانم، و حضرت فرمود: مائده دو سه ماه به آخر عمر پیامبر نازل شده است.
پس هم قول مفسرین، هم شواهد تاریخی در خود سوره و هم بعضی از احادیث معتبر می‌گوید که سورۀ مائده آخرین سوره است. آیا با وجود این مدارک محکم می‌توانیم به آن چهار روایت که بعضی معتبر و بعضی غیر معتبر است عمل کنیم؟ با وجود این مدارک ما نمی‌توانیم ناسخ بودن آیۀ مائده را انکار کنیم و این 4 روایت را حمل بر تقیّه یا اشتباه راوی می‌کنیم.
ان قلت: سورۀ «سأل مسائل بعذاب واقع» دلیل است بر این که مائده آخرین سوره نیست.
قلنا: بعضی از آیات دو بار نازل شده است و این سوره نیز دو بار نازل شده یکی قبل از حادثه غدیر و دیگری بعد از حادثه غدیر.
تصور ما این است که مسح بر خفین برای زمان جنگ است که نمی‌توانستند کفش را دربیاورند و شاهد آن این است که خفّ برای سفرها و زمان جنگ بوده و الّا در غیر جنگ نعل می‌پوشیدند پس مسح بر خفّین مانند مسح بر جبیره و از باب اضطرار است و در حالت عادی، آن را اجازه نمی‌دهند.
83 القول فی الکفر (ادامه) … 16/ 1/ 82
جواب از روایات گروه اوّل:
این روایات با یک مشکل اساسی مواجه است و آن این که ما از علی علیه السلام روایت معتبری داریم که می‌فرماید سورۀ مائده آخرین سوره‌ای است که بر پیامبر نازل شده است، اگر چه این روایت مربوط به مسح بر خفّین است ولی تصریح شده که سورۀ مائده آخرین سوره است که در این صورت این آیه ناسخ است و بقیّۀ آیات منسوخ هستند و یا این که آن سه آیه عام و به آیۀ 5 سورۀ مائده تخصیص می‌خورد.
از طرق عامّه هم روایتی در درّ المنثور «1» داریم که در تفسیر این سوره است و مضمونش این است که این سوره تنها سوره‌ای است که منسوخ ندارد، پس شیعه و سنی قائلند که ناسخ است
چند قرینه نیز به ناسخ بودن آیۀ 5 مائده کمک می‌کند:
1- عمل مشهور:
مشهور یا مطلقا و یا در متعه نکاح با کتابیه را جایز دانسته‌اند.
2- شهرت بین مفسّرین:
مفسّرین هم معتقدند که سورۀ مائده آخرین سوره است.
3- آیۀ غدیر:
آیات غدیر هم در سورۀ مائده است که در آخر عمر پیامبر بوده است.
4- آیۀ اکمال دین:
آیۀ «الْیَوْمَ أَکْمَلْتُ لَکُمْ دِینَکُمْ» در این سوره مناسب با این است که این سوره آخرین سوره باشد، پس در مقام تعارض آیه مائده مقدّم است و روایتی که می‌گوید آیۀ مائده ناسخ است مقدّم می‌شود.
گروه دوّم: روایاتی که دلیل منع نکاح کتابیه است ولی تکیه بر آیات نکرده است.
* … عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن نصاری العرب،
(نصارای عرب مورد خاص است ولی فرقی بین آنها و سائرین نیست)
أ تؤکل ذبایحهم؟ فقال: کان علی علیه السلام ینهی عن ذبایحهم و عن صیدهم و عن مناکحتهم. «2»
* … عن عبد اللّه بن سنان، عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: و ما أحبّ (
آیا ما احب دلیل بر حرمت است)
للرجل المسلم أن یتزوج الیهودیّة و لا النصرانیّة مخافة أن یتهوّد ولده أو یتنصّر. «3»
«مخافة» دلیل بر این است که نتواند کنترل کند ولی عکس آن هم صادق است و ممکن است بتواند کنترل کند.
* … عن زرارة بن اعین قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن نکاح الیهودیّة و النصرانیّة فقال: لا یصلح للمسلم أن ینکح یهودیة و لا نصرانیة
(از کلمۀ «انّما یحل استفاده می‌شود که «لا یصلح» به معنی حرمت است)
انّما یحلّ
(ابلهان)
منهنّ نکاح البله «4»
از این روایت هم استفاده می‌شود که کفر مانع است و اسلام شرط نیست.
* … عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل المسلم یتزوّج المجوسیّة؟
(بعضی در این مسأله حکم مجوس را از یهود و نصاری جدا کرده‌اند که در این صورت روایت شاهد بحث ما نیست ولی اگر ملحق به اهل کتاب بدانیم- زیرا روایات متعدّدی داریم که آنها را ملحق به اهل کتاب می‌دانند- این
______________________________
(1) ج 2، ص 262.
(2) ح 2، باب 1 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 5، باب 1 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4). ح 1، باب 3 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 121
روایت قابل استدلال است)
فقال: لا … «1»
* … عن منصور بن حازم قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل مجوسی کانت تحته امرأة علی دینه فاسلم أو أسلمت قال: ینتظر بذلک انقضاء عدّتها فان هو اسلم أو اسلمت قبل أن تنقضی عدّتها فهما علی نکاحهما الاول و ان هی لم تسلم حتّی تنقضی العدة فقد بانت منه
(نکاح منفسخ می‌شود). «2»
در این حدیث اگر مجوسیّه را از اهل کتاب جدا ندانیم دلیل بر بحث ما نیست ولی اگر مجوس را از اهل کتاب بدانیم در این صورت و حتّی استدامۀ نکاح اهل کتاب جایز نبود ابتدای به نکاح به طریق اولی جایز نخواهد بود.
راه حل تعارض بین روایات:
روایات بسیار زیادی داریم که مطلقا دلالت بر جواز نکاح کتابیه دارد (خواه دائم و خواه منقطع) و روایات کمی هم داریم که دلالت بر عدم جواز می‌کند بین این دو دسته روایت متعارض چه کنیم؟
1- جمع دلالی:
روایات مانعه را به قرینۀ لا تصلح، ما أحب، لا ینبغی و اکره حمل بر کراهت (ظاهر) کرده، و با روایات مجوزه (نص) جمع می‌کنیم (جمع بین نص و ظاهر). اصولًا روایت ناهیه و مجوّزه هرکجا مقابل هم قرار بگیرند حمل بر کراهت بهترین روش است و با این جمع دلالی مشکل تعارض حل می‌شود. پس قائل به جواز نکاح کتابیه مطلقا مع الکراهة می‌شویم.
2- اعمال مرجحات:
سلّمنا به جمع دلالی قائل نشویم سراغ مرجّحات می‌رویم:
الف) شهرت: مشهور به روایات مجوّزه عمل کرده‌اند یا مطلقا و یا در عقد منقطع.
ب) کتاب اللّه: آیۀ 5 سورۀ مائده موافق با روایات مجوّزه است و روایات ناهیۀ مطلقه قابل تخصیص است هم با آیه و هم با روایات.
نتیجه: نکاح کتابیه مطلقا جایز است.
تلخّص من جمیع ما ذکرنا، که قول به حلّیت نکاح کتابیه مطلقا (دائم و منقطع) قول اقوی است، قول به تفصیل هم در بین متأخرین مشهور است حال باید دید دلیل این قول چیست؟
84 القول فی الکفر (ادامه) … 17/ 1/ 82

دلیل قائلین به قول سوّم:

دلیل این قول (قول تفصیل) عمدتاً پنج روایت است که قسمتی در ابواب ما یحرم بالکفر و بعضی در ابواب متعه آمده است. احادیث متعدّد است ولی چون قصد مقایسۀ بین این احادیث و احادیث سابق را داریم، اسناد جای دقّت دارد.
* … عن الحسن بن علی بن فضال، عن بعض اصحابنا
(مرسله)
عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا بأس أن یتمتّع الرجل بالیهودیّة و النصرانیّة و عنده حرّة. «3»
«لا بأس» مفهوم ندارد و این روایت نهایت چیزی که دلالت دارد جواز است، ولی نفی ما عدا نمی‌کند، یعنی نمی‌گوید که دائمه جایز نیست.
سلّمنا، مفهوم داشته باشد، آیا مفهومش راجع به تمتّع و دائم است یا مفهومش در مورد من عنده حره و من لا عنده حرّه است. احتمال دارد منظور، مورد اوّل باشد و احتمال هم دارد که منظور این باشد که نکاح دائم روی زن مسلمان دائم جایز نیست ولی متعه روی آن اشکال ندارد که اگر این احتمال باشد این مسئلۀ دیگری است و کاری به اصل جواز ندارد و از بحث بیگانه است.
* و عنه، عن محمّد بن سنان
(مشکل دارد ولی بقیّۀ سند خوب است)
عن ابان بن عثمان، عن زرارة قال: سمعته یقول: لا بأس أن یتزوّج الیهودیّة و النصرانیّة متعة و عنده امرأة «4»
. همان بحثی که در حدیث سابق مطرح شد در اینجا هم می‌آید، که‌اولًا، لا بأس مفهوم ندارد، ثانیاً، سلمنا که مفهوم داشته باشد برای جایی است که زن مسلمۀ دائم دارد که این ربطی به جواز نکاح کتابیه ندارد.
* … عن الحسن التفلیسی
(شخص مجهول الحالی است و بسیار کم حدیث دارد پس سند معتبر نیست)
قال: سألت الرضا علیه السلام أ یتمتّع من الیهودیّة و النصرانیّة؟ فقال: یتمتع من الحرة المؤمنة أحبّ الیّ و هی اعظم حرمة منها
(احترام بیشتری دارد). «5»
تعبیر «احبّ» و «اعظم حرمة» دلیل بر جواز است ولی اولویّت با مسلمة است. آیا این حدیث نسبت به دائمه مفهوم دارد؟
خیر، چون سؤال از متعه بوده جواب هم از متعه است.
______________________________
(1) ح 1، باب 6 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 3، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3). ح 1، باب 4 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 2، باب 4 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 3، باب 7 از ابواب متعة.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 122
* … عن اسماعیل بن سعد الاشعری
(این روایت از نظر سند معتبر است و تمام روات آن ثقه هستند و طریق شیخ طوسی به احمد بن محمّد بن عیسی طریق معتبری است ولی روایت مضمره است مگر این که بگوییم این روات معتبر از غیر امام نقل نمی‌کنند)
قال: سألته عن الرجل یتمتّع من الیهودیّة و النصرانیّة، قال: لا أری بذلک بأساً قال: قلت: فالمجوسیة؟ قال: امّا المجوسیة فلا. «1»
در این روایت، هم سؤال از متعه و جواب هم از متعه است و مفهوم دیگری ندارد.
* و عنه عن محمّد بن سنان
(سند اشکال دارد)
عن الرضا علیه السلام قال: سألته عن نکاح الیهودیّة و النصرانیّة
(سؤال از مطلق نکاح است)
فقال: لا بأس، فقلت: فمجوسیّة؟ فقال: لا بأس به یعنی متعة. «2»
ظاهر این است که «یعنی متعة» قول راوی است و اگر فرض کنیم قول امام باشد، بازهم به مجوسیّه می‌خورد پس خارج از محلّ بحث ماست در نتیجه روایت به عکس دلالت دارد یعنی نکاح یهودیه و نصرانیه مطلقا (دائم و متعه) جایز است و در مجوسیه فقط متعه جایز است.
در بین این روایات یک روایت از نظر سند صحیح ولی مضمره است. بقیّۀ روایات دلالت بر اصل مسأله دارد نه تفصیل، ولی ضعیف السند هستند پس مجموع روایات دلالت بر جواز متعۀ یهودیه و نصرانیه دارد. حال تفصیل از کجا فهمیده می‌شود؟
نهایت توجیهی که برای قائلین به تفصیل می‌توان داشت چنین است:
روایات ناهیه می‌گوید جایز نیست و روایات مجوّزه اجازه می‌دهد که جمع بین آنها به این است که دائم جایز نیست و متعه جایز است (جمع دلالی) و این پنج روایت هم شاهد جمع است که در خصوص متعه وارد شده است.
جواب از دلیل: این جمع چند اشکال دارد:
اوّلًا: نمی‌توان روایات مجوّزه را بر متعه حمل کرد در حالی که متعه فرد نادر و فرد غالب نکاح دائم است و نمی‌توان تمام روایات سابق (شانزده روایت) را بر فرد نادر حمل کرد، پس اطلاق روایات انصراف به دائم دارد.
ثانیاً: آیۀ 5 سورۀ مائده را چه کنیم آیا آن هم در مورد متعه است؟ این خیلی بعید به نظر می‌رسد.
ثالثا: ما جمع عرفی داریم که اقرب از این جمع است یعنی حمل بر کراهت کنیم چون روایات مجوزه صریح در جواز و روایات ناهیه ظهور در حرمت دارد که جمع بین آنها حمل بر کراهت است و می‌گوییم در عقد دائم کراهت شدیدتر و در عقد متعه کراهت ضعیف‌تر است و این جمع یک جمع معمول است و شواهد آن (لا بأس، لا اری بذلک بأساً) در خود روایات موجود است.
تلخّص من جمیع ما ذکرنا: اگر ما باشیم و ادلۀ شرع نکاح دائم و منقطع با اهل کتاب جایز است.
آنچه از مجموع کلمات مرحوم صاحب جواهر هم استفاده می‌شود همین است. ولی ما در رساله نوشته‌ایم نکاح منقطعۀ اهل کتاب جایز است و امّا نکاح دائم احتیاط واجب ترک آن است، دلیل این تفاوت چیست؟ چون عناوین ثانویه داریم، به این بیان که اگر بگوییم نکاح اهل کتاب جایز است در مدّت کوتاهی جامعۀ مسلمانان با اهل کفر مخلوط شده و جامعه اسلامی در اهل کتاب ذوب می‌شود به همین جهت ما اجازه نمی‌دهیم. امّا اگر به هر دلیلی جلوتر ازدواج کرده‌اند به آنها نمی‌گوییم که از هم جدا شوند ولی حکم عمومی هم نمی‌دهیم.
به نظر ما احتمال دارد مشهور متأخرین که قائل به تفصیل شده‌اند همین عنوان ثانوی در نظرشان بوده است.
اضف الی ذلک، اگر قائل به نجاست اهل کتاب شویم نکاح دائم و زندگی دائمی با آنها مشکل دارد و اصلًا عملی نیست و باز احتمال دارد مشهور متأخرین که قائل به تفصیل شده‌اند نظرشان این بوده که اهل کتاب نجس هستند.
نتیجه: ما اصل مسأله (نکاح اهل کتاب) را جایز می‌دانیم ولی به عنوان ثانوی از نکاح دائم منع می‌کنیم.

[مسألۀ 1 (نکاح المجوسیة و الصابئة)]

اشاره

85 مسئلۀ 1 (نکاح المجوسیة و الصابئة) … 19/ 1/ 82
بحث در احکام نکاح کتابیّه بود. امام (ره) در تحریر به دنبال اصل مسأله هشت فرع را بیان می‌کند و فروعی هم وجود دارد که در کلام امام (ره) نیامده که آنها را هم مطرح خواهیم کرد.
مسألة 1: الاقوی حرمة نکاح المجوسیة و امّا الصابئة ففیها اشکال حیث انّه لم یتحقّق عندنا الی الآن حقیقة دینهم (آیا اهل کتاب
______________________________
(1) ح 1، باب 13 از ابواب متعة.
(2) ح 4، باب 13 از ابواب متعة.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 123
هستند یا نه؟)
فان تحقّق أنّهم طائفة من النصاری- کما قیل- کانوا بحکمهم.

عنوان مسأله:

مرحوم امام حرمت نکاح مجوسیّه را اقوی می‌داند و امّا در مورد صابئین می‌فرماید اگر ثابت شود که آنها از نصاری هستند حکم آنها را دارند.

اقوال:

مشهور و معروف این است که نکاح مجوسیه جایز نیست.
مرحوم صاحب جواهر نقل اجماع می‌کند، «1» و قول به جواز هم به طور روشن از کسی نقل نشده است بنابراین به حسب اقوال می‌توان شهرت را در حرمت ادّعا کرد.
بحث ما در مجوسیّه است که مسلمان بخواهد او را تزویج کند و الّا زن مسلمان نمی‌تواند به تزویج مجوس درآید چون از اهل کتاب که جلوتر نیستند در حالی که تزویج اهل کتاب را با زن مسلمان اجازه ندادیم.

ادلّه:

اشاره

دو دلیل داریم:

1- اطلاقات و عمومات:

عمومات و اطلاقاتی که دلالت بر حرمت می‌کرد و می‌فرمود نکاح کافر جایز نیست و کتابیه استثنا شده بود ولی چون معلوم نیست که اینها کتابیه باشند بنابراین عمومات حرمت شامل مجوسیّه هم هست چرا که برای استثنا دلیل لازم است و تا دلیل نباشد مجوس تحت عموم حرمت باقی می‌ماند.

2- روایات خاصّه:

اشاره

روایاتی که در خصوص مجوس وارد شده و سه طایفه است:

طایفۀ اوّل: روایتی که به طور مطلق منع می‌کند:

* … عن محمّد بن مسلم،
(تمام رجال سند از مشهورین و معروفین هستند)
عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن الرجل المسلم یتزوّج المجوسیة فقال: لا
(مطلق است و نکاح دائم و منقطع و ابتدا و استدامه را شامل می‌شود)
و لکن اذا کانت له امة مجوسیّة فلا بأس أن یطأها و یعزل عنها و لا یطلب ولدها. «2»

طایفۀ دوّم: روایاتی که بر منع از استدامه دلالت می‌کند

که به طریق اولی از آن ثابت می‌شود نکاح ابتدایی با مجوسیه جایز نیست.
* … عن السکونی
(ضعیف السند است)
عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام انّ امرأة مجوسیّة اسلمت قبل زوجها فقال علی علیه السلام: لا یفرّق بینهما
(ظاهراً «لا، یفرّقُ بینهما» است)
ثم قال: ان اسلمت قبل انقضاء عدّتها فهی امرأتک و ان انقضت عدتها قبل ان تسلم ثم اسلمت فانت خاطب من الخطاب. «3»
صدر روایت سخن از مسلمان شدن زن است و ذیل را اگر «اسْلَمَتْ» بخوانیم باز به این معنی است که زن مسلمان شده است علاوه بر این سائل مرد مجوس نمی‌باشد و بحث در اسلام آوردن زن بوده پس چرا حضرت «فهی امرأتک» می‌فرماید.
باید بگوییم چیزی در تقدیر است چون صدر روایت در مورد اسلام آوردن زن ولی ذیل آن فرض دیگری است که در آن فرض سؤال از مسلمان شدن مرد مجوس قبل از زن مجوس است پس این فرض، از روایت افتاده است و ذیل روایت جواب آن است.
با توجّه به این توجیه روایت شاهد بحث ماست و آن این که مرد مجوسی که مسلمان شده با زن مجوسیه نمی‌تواند نکاح را ادامه دهد و از هم جدا می‌شوند مگر این که در عدّه، زن مسلمان شود حال که استدامه جایز نیست به طریق اولی ابتدا جایز نیست، و از این که مدّت عدّه را شارع نادیده گرفته و آن را اجازه داده است معلوم می‌شود که کار استدامه آسان‌تر از ابتدا است پس وقتی استدامه را اجازه نداد ابتدا به طریق اولی جایز نیست.
این نهایت توجیهی است که برای این روایت می‌توان گفت ولی مرحوم شیخ در کتاب استبصار «4» و تهذیب «5» روایت را چنین نقل می‌کند:
* … عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام ان امرأة مجوسیّة اسلمت قبل زوجها قال علی علیه السلام: أ تسلم قال: لا ففرّق بینهما ثم قال: ان اسلمت قبل انقضاء عدّتها فهی امرأتک و انقضت عدّتها قبل أن تسلم ثم اسلمت فأنت خاطب من الخطاب.
بنابراین نسخ روایت مشکل افتادگی عبارت نداشته ولی از بحث ما خارج است چون بحث ما در جایی است که مرد مسلمان و زن مجوسی باشد ولی روایت عکس آن را می‌گوید.
* … عن منصور بن حازم قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل
______________________________
(1) ج 30، ص 44.
(2) ح 1، باب 6 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 2، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ج 3، ص 182، ح 661.
(5) ج 7، ص 301، ح 1257.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 124
مجوسی کانت تحته امرأة علی دینه فاسلم أو اسلمت قال: ینتظر بذلک انقضاء عدتها فان هو اسلم او أسلمت قبل أن تنقضی عدتها فهما علی نکاحهما الاوّل و ان هی لم تسلم
(مرد مسلمان شده بود و زن مسلمان نشد)
حتّی تنقضی العدّة فقد بانت منه. «1»

طایفۀ سوّم: روایاتی که دلالت بر جواز دارد.

* و عنه، عن محمّد بن سنان
(سند ضعیف است)
عن الرضا علیه السلام قال: سألته عن نکاح الیهودیّة و النصرانیّة فقال: لا بأس فقلت فمجوسیة؟ فقال: لا بأس به یعنی متعة
(احتمالًا قول راوی است). «2»
* … عن ابن سنان عن منصور الصیقل عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: لا بأس بالرجل
(رجل المسلم)
أن أ یتمتّع بالمجوسیّة.
ذیل این روایت هم در واقع روایت دیگری است چون سند آن فرق می‌کند پس دو روایت است و می‌گوید:
… عن حماد بن عیسی عن بعض اصحابنا عن ابی عبد اللّه علیه السلام مثله. «3»
این سه روایت یکی مرسله و در سند دو روایت دیگر «محمّد بن سنان» است پس هر سه ضعیف السند است، آیا می‌توان این روایات را در مقابل روایات ناهیه مخصوصاً صحیحۀ «محمّد بن مسلم» قرار داد؟ آیا این روایات معرض عنها نیستند؟ در این صورت ضعف سند را با چه چیزی جبران می‌کنید؟ گرچه روایات تضافر دارد ولی توأم با اعراض اصحاب است.
نتیجه: عند التعارض، قدرت و قوّت با روایات مانعه است و اجازه بر نکاح مجوسیّه مشکل است، پس فتوای امام (ره) که «الاقوی» فرمودند درست است و ما با آن موافق هستیم، حال باید ببینیم مجوس و صابئین چه کسانی هستند؟
86 ادامۀ مسئلۀ 1 … 20/ 1/ 82

بقی هنا شی‌ء: مجوس

اشاره

در اینجا در مورد اعتقادات مجوس و احکام آنها به طور فشرده بحث می‌کنیم. اصحاب ما و فقهای اهل سنت در مورد مجوس در ابواب مختلف مثل طهارت، دیات، ارث، نکاح، ذمّه، جزیه، و امثال آن بحث کرده‌اند یعنی همان گونه که از اهل کتاب بحث می‌کنند در ذیل آن از مجوس هم بحث می‌کنند. ما در بحث دیات به طور مستوفی در این باره بحث کرده‌ایم ولی به خاطر روشن شدن موضوعات مجدّداً آن را تکرار می‌کنیم:

اقوال:

اشاره

مرحوم شهید ثانی در مسالک می‌فرماید:
بقی الکلام فی المجوسیّة، فانّ الظاهر عدم دخولها فی اهل الکتاب، لقول النبی صلی الله علیه و آله سنّوا بهم سنّة اهل الکتاب (مثل اهل کتاب با آنها رفتار کنید، معنایش این است که اهل کتاب نیستند) فانّ فیه ایماء إلی أنّهم لیسوا منهم، و لذلک قیل: انّهم ممّن لهم شبهة کتاب و قد روی انّهم حرّفوا کتابهم فرفع (حدوثاً اهل کتاب بوده ولی بقاءً اهل کتاب نیستند) و ایضاً فلا یلزم أن یسنّ بهم سنّتهم فی جمیع الاحکام و ظاهر الروایة کونه فی الجزیة (در صدر روایت از جزیۀ یهود و نصاری بحث شده است پس ذیل هم در مورد جزیه است). «4»
ان قلت: یهود و نصاری هم کتاب خود را تحریف کرده‌اند پس آنها هم اهل کتاب نیستند؟
قلنا: در مورد کتاب یهود و نصاری تعبیر رفع نیامده است.
مرحوم علّامه در مختلف کلام شیخ طوسی را در کتاب مبسوط چنین نقل می‌کند:
و قسّم فی المبسوط المشرکین اقساماً ثلاثة: من لهم کتاب و هم الیهود و النصاری … فهؤلاء عند المحصلین من اصحابنا اکل ذبائحهم و لا تزویج حرائرهم بل یقرون علی ادیانهم اذا بذلوا الجزیة … و من لا کتاب له و لا شبهة کتاب- کعبدة الاوثان- … و من لهم شبهة کتاب و هم المجوس. «5»
بعد احکام هر یک را بیان کرده و می‌فرماید: اصحاب ما در احکام مجوس اختلاف کرده‌اند.
ابن قدامه در مغنی می‌گوید:
فصل: و لیس للمجوس کتاب و لا تحلّ ذبائحهم و لا نکاح نسائهم نصّ علیه احمد و هو قول عامة العلماء (معلوم می‌شود که اهل سنّت اتفاق نظر دارند که اهل کتاب نیستند) الّا أبا ثور فانّه اباح ذلک لقول النبی صلی الله علیه و آله سنّوا بهم سنّة اهل الکتاب. «6»
ابن قدامه در ادامه می‌گوید این روایت در مورد جزیه است و جمیع احکام در مورد مجوس جاری نمی‌شود.
______________________________
(1) ح 3، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 4، باب 13 از ابواب متعه.
(3) ح 5، باب 13 از ابواب متعه.
(4) ج 7، ص 361.
(5) ج 7، ص 71.
(6) ج 7، ص 502.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 125

جمع‌بندی اقوال:

از مجموع اقوال اجمالًا معلوم شد که علمای عامّه مجوس را اهل کتاب نمی‌دانند و علمای خاصّه برای آنها شبهۀ کتاب قائلند و به همین جهت بعضی احکام را در مورد آنها جاری می‌دانند.
ما ابتدا معتقدات آنها و بعد احکام آنها را بیان می‌کنیم.

معتقدات مجوس:

اشاره

در میان معتقدات مجوس پنج نکته قابل توجّه است:

نکتۀ اوّل: مجوس به دو مبدأ قائل هستند، مبدأ خیر و مبدأ شر،

«سلامتی، بیماری»، «فراوانی، قحطی»، «امنیت، ناامنی» …
شخصی خالق خیرات و شخص دیگر خالق شرور است و دلیل آن این است که گرفتار سنخیّت علّت و معلول شده‌اند یعنی می‌گویند مبدأ خیر باید خیر و مبدأ شر باید شر باشد و خداوند واحد نمی‌تواند مبدأ هر دو باشد.
جواب: فلاسفۀ ما از این اشکال دو جواب می‌دهند:
الف) شرور امور عدمی هستند مانند ناامنی، بیماری، فقر …
وجودی ندارند که خالق بخواهند و در وجود جز خیر نیست و عالم نظام احسن است.
ب) سلّمنا که شرور وجودیّه باشند امّا آنچه در قضاوت شرّ است فی الواقع شر نیست بلکه به جهت قلّت علم، آنها را شر می‌دانیم «وَ مٰا أُوتِیتُمْ مِنَ الْعِلْمِ إِلّٰا قَلِیلًا» مثلًا مارها و عقربها را شرور می‌دانیم که امور وجودیه هستند در حالی که از سموم اینها در مراکز طبیّه بهترین داروهای شفابخش را می‌سازند، به علاوه نیش عقرب و مار، شاخ کرگدن و دندان و چنگال حیوان‌های درّنده در نظام احسن وسیلۀ دفاعی آنها است، پس چیزهایی که خیال می‌کنیم شر است در واقع خیر است و از کوتاه فکری ماست که اینها را شرور می‌دانیم اصلًا اگر ظلمت نباشد نور بی‌معنی است، ظلمت باعث آرامش است و نور آرامش نمی‌آورد و بنابراین، این موارد در واقع شر نیستند.
87 ادامۀ مسئلۀ 1 … 23/ 1/ 82

نکتۀ دوّم: مجوس دو مبدأ (مبدأ خیر و شر) را به نام نور و ظلمت می‌نامند،

نور مبدأ خیرات و ظلمت مبدأ شرور است و از آن تعبیر به یزدان و اهریمن هم می‌کنند. از بعضی از کلمات مجوس استفاده می‌شود که آنها در اصل موحّد بوده‌اند و بعد ثنوی و دوگانه‌پرست شدند. آنها معتقدند که مبدأ اصلی یزدان بوده و اهریمن به دست یزدان آفریده شده است، به این بیان که فکر سوئی برای یزدان پیدا شد که اگر دشمنی می‌داشتم با او چه می‌کردم. از این فکر، اهریمن به وجود آمد ولی در سرانجام دنیا یزدان بر اهریمن غالب شده و اهریمن از بین می‌رود.
جواب: ما می‌دانیم که ظلمت چه عدمی باشد و چه وجودی- ظلمت‌های معمولی قلّت نور است پس یک امر وجودی است و لذا در تاریکی شب هم خیلی چیزها را می‌بینیم- قرآن هر دو را نعمت دانسته و روز را برای کار و کوشش و شب را برای آرامش می‌داند:
«وَ جَعَلَ اللَّیْلَ سَکَناً». «1»

نکتۀ سوّم: مجوس به چهار عنصر معتقداند همان چیزی که فلاسفۀ یونان قائل بودند: آتش، آب، خاک و باد

(وجود هوا در حال عادّی معلوم نیست ولی در موقع جریان یافتن معلوم می‌شود که به آن باد می‌گویند). این عناصر را مقدّس می‌دانند ولی آتش قداست است بیشتری دارد و به همین جهت هر جا که وارد می‌شوند آتشکده می‌سازند.
آیا آتش را می‌پرستند یا فقط آن را محترم می‌دانند؟ بلا تشبیه مانند این که ما تربت کربلا را محترم می‌شماریم.
بعضی از آنها ادّعا می‌کنند که ما آتش را نمی‌پرستیم که دلیل این ادّعا ثابت نیست. حضور آنها در اطراف آتش مانند آن است که آتش را عبادت می‌کنند و شاید به همین جهت است که روایات ما نماز خواندن در مقابل آتش را مکروه می‌داند چرا که مانند فعل عبدۀ نیران است.

نکتۀ چهارم: مجوس معتقداند اوّلین کسی که آفریده شده آدم نبوده است

بلکه شخصی به نام «کیومرث» بوده و او پدر همۀ انسان‌ها است.
آنها برای خودشان معتقد به پیامبری هستند که کتاب آسمانی داشته است.
آیا پیامبر آنها «زرتشت» یا «زردشت» بوده یا فقط کان لهم نبیاً؟
______________________________
(1) آیۀ 96، سورۀ انعام.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 126
بعضی معتقدند که «زرتشت» یک شخصیت خیالی و وهمی است و اصلًا وجود خارجی نداشته و خیال‌بافان چنین وجودی را ساخته‌اند کما این که این گونه شخصیت‌های ساختگی تاریخی کم نداریم، و دلیل آن این است که محلّ و تاریخ تولّدش معلوم نیست. بعضی تاریخ تولّد او را یازده قرن قبل از میلاد مسیح و بعضی آن را پنج قرن قبل از میلاد مسیح ذکر کرده‌اند (6 قرن اختلاف!) در مکان تولد او هم اختلاف شده است. پس اصل وجود چنین کسی از نظر تاریخی محلّ بحث است.
احکام ما بر محور «مجوس» دور می‌زند و اصراری نداریم که مجوس همان زرتشتی‌ها باشند، آن چه که برای ما در روایات مطرح است مجوسی است که به دو مبدأ قائلند و به آتش احترام می‌گذارند، زرتشتی باشند یا نه.

نکتۀ پنجم: در مورد کتاب مجوس هم اختلاف است،

آیا اسم کتاب آنها «اوستا» بوده یا «جاماسب» «1» یا «جاماس» یا کتاب‌های متعدّدی داشته‌اند.
بعضی معتقدند جاماسب اسم شخصی از بزرگان مجوس است و احتمالًا داماد زرتشت بوده و کتابی به نام «جاماسب‌نامه» نوشته که به مروز زمان لفظ نامه از آخر آن افتاده و به آن جاماسب گفتند.

احکام مجوس:

اشاره

در اینجا دو بحث داریم:
1- به طور کلی آیا مجوس اهل کتاب هستند؟
2- از نظر نکاح، طهارت و نجاست حدود، دیات و … حکم آنها چگونه است؟

1- آیا مجوس اهل کتاب هستند؟

احادیث زیادی داریم که می‌گوید اینها اهل کتاب هستند در بعضی از احادیث هم داریم که با اینها معاملۀ اهل کتاب کنید، بعضی از این تعبیر استفاده می‌کنند که اینها اهل کتاب نیستند که از این جهات برای ما فرقی نمی‌کند عمدۀ احادیث در کتاب وسائل، جلد 11، باب جهاد العدوّ آمده است:
* … عن زرارة
(روایت از نظر سند معتبر است)
قال: سألته
(مضمره است ولی مضمرۀ شخصی مثل زراره مشکلی ندارد)
عن المجوس ما حدّهم؟ فقال: هم من اهل الکتاب و مجراهم مجری الیهود و النصاری فی الحدود و الدیات. «2»
«ما حدّهم» دو احتمال دارد:
الف) به این معنی باشد که منزلت اجتماعی آنها چیست؟
ب) به این معنی باشد که حدود آنها چه حکمی دارد، که از این جهت فرقی برای ما ندارد.
آیا «فی الحدود و الدیات» تعبیر «هم اهل الکتاب» را محدود کرده و قید می‌زند یا بیان مثال است؟
چون نظر سائل به حدود و دیات بوده احتمالًا امام می‌فرماید در حدود و دیات مانند اهل کتاب هستند.
* … عن ابی یحیی الواسطی
(مجهول الحال)
عن بعض اصحابنا
(مرسله)
قال: سأل أبو عبد الله علیه السلام عن المجوس أ کان لهم نبیّ؟ فقال:
نعم أما بلغک کتاب رسول الله صلی الله علیه و آله الی اهل مکّة
(پیامبر صلی الله علیه و آله به اهل مکه نامه نوشتند که شما باید یا مسلمان شوید یا جنگ کنید، در جواب گفتند که به ما اجازه بدهید بت بپرستیم و جزیه دهیم، پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود من از غیر اهل کتاب جزیه نمی‌گیرم. آنها نامه نوشتند که چرا از مجوس جزیه می‌گیرید)
فکتب الیهم رسول الله علیه السلام انّ المجوس کان لهم نبیّ فقتلوه و کتاب احرقوه اتاهم نبیّهم بکتابهم فی اثنی عشر الف جلد ثور. «3»
ذیل حدیث مسئلۀ عجیبی را مطرح می‌کند چون در تمام مدینه در آن زمان دوازده هزار رأس گاو پیدا نمی‌شد و دوازده هزار پوست گاو اگر به صورت صفحه درآید در حدود ششصد هزار صفحه می‌شود که باور کردنی نیست و احتمالًا منظور این است که کاغذش از پوست گاو بوده یعنی دوازده هزار صفحه از جلد ثور بوده است، که در آن زمان صفحه‌ها کوچک و کلمات درشت نوشته می‌شد، و احتمال دارد که بگوییم «الف» زیادی است. پس این ذیل این مشکل را دارد.
این روایت نشان می‌دهد که فقط مسئلۀ، جزیه نیست و لو سؤال اهل مکّه از جزیه بوده، چون جواب عام است و می‌فرماید آنها اهل کتاب هستند.
حدیث دیگری از أبو یحیی واسطی داریم که مشکل ارسال سند ندارد:
* … عن ابی یحیی الواسطی قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن المجوس فقال: کان لهم نبی قتلوه و کتاب أحرقوه، اتاهم نبیّهم بکتابهم فی اثنی عشر الف جلد ثور، و کان یقال له جاماست
(اسم کتاب آنها). «4»
______________________________
(1) «جاماسب» را به صورت جاماسف و «جاماست» نیز آورده‌اند.
(2) وسائل، ج 19، ح 11، باب 13 از ابواب دیات نفس.
(3) وسائل، ج 11، ح 1، باب 49 از ابواب جهاد العدوّ.
(4) وسائل، ج 11، ح 3، باب 49 از ابواب جهاد العدو.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 127
این دو روایت از ابی یحیی است ولی یکی از پیامبر صلی الله علیه و آله و یکی از امام صادق علیه السلام نقل شده است.
* … عن الاصبغ بن نباتة، ان علیّاً علیه السلام قال علی المنبر: سلونی قبل أن تفقدونی فقام الیه اشعث فقال: یا امیر المؤمنین کیف یؤخذ الجزیة من المجوس و لم ینزل علیهم کتاب و لم یبعث الیهم نبیّ؟ فقال بلی یا أشعث قد انزل اللّه الیهم کتاباً و بعث الیهم نبیّاً الحدیث
(مطلق می‌فرماید که اینها اهل کتاب هستند و فقط در مورد جزیه نیست). «1»
سند این روایات هر چند ضعیف است ولی معمول بهای اصحاب است. مرحوم مجلسی اوّل، صاحب روضة المتقین می‌فرماید:
و الأخبار فی امر المجوس کثیرة لا تخلو من ضعف و لکن عمل الاصحاب علیها. «2»
پس روایات متضافر است و تعداد از آنها صحیحه و بقیه هم معمول بهای اصحاب است.
* … عن علی بن علی بن دعبل اخی دعبل بن علی
(برادر دعبل معروف)
عن علی بن موسی الرضا، عن أبیه عن آبائه، عن علی بن الحسین انّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال: سُنّوا بهم سنّة اهل الکتاب یعنی المجوس
(با مجوس معاملۀ اهل کتاب کنید). «3»
این روایت «سنّوا بهم» را عامّه هم نقل کرده‌اند. همان گونه که سابقاً بیان شد ابن قدامه در مغنی اصرار داشت که این روایت در مورد جزیه است در حالی که وقتی به کتب اهل سنّت نگاه کنیم می‌بینیم که این روایت را به صورت یک روایت مطلق از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می‌کنند به عنوان مثال در کتاب فتح الباری فی شرح صحیح البخاری «4» آمده است که روایت مطلق است و مقید به جزیه نیست، همچنین ابن رشد در کتاب بدایة المجتهد «5» به این حدیث استدلال کرده و می‌گوید حدیث مطلق است. موطّأ مالک «6» هم می‌گوید که روایت مطلق است و مقیّد به جزیه نیست.
فقهای اهل سنّت به این حدیث دو اشکال دارند:
اشکال اوّل: حدیث دلالت دارد که اینها اهل کتاب چون می‌فرماید: «سنّوا بهم».
اشکال دوّم: محدود به جزیه است و سایر احکام را شامل نمی‌شود.
جواب: هر دو اشکال بی‌اساس است.
جواب از اشکال اوّل: نظر اهل مدینه اهل کتاب فقط یهود و نصاری بودند (اهل کتاب منصرف به این دو گروه بود) و آنها اسمی از اهل کتاب بودن مجوس نشنیده بودند و مجوس به عنوان اهل کتاب ناشناخته بودند و لذا پیامبر چنین می‌فرماید.
جواب اشکال دوّم: سلّمنا که اینها اهل کتاب نبودند ولی «سنّوا بهم» مطلق است یعنی تمام احکام اهل کتاب را دارند و مقیّد کردن به جزیه وجهی ندارد و اگر نامۀ اهل مکّه را ملاک قرار دهند جواب آن این است که سؤال از مورد خاصّی (جزیه) بوده است.
پس تصور ما این است که آنها اشتباه کرده‌اند و لعل اهل سنّت با ایرانی‌ها یک خورده حسابی داشته‌اند و تعصّب باطنی آنها روی این حکم اثر گذاشته و می‌خواستند آنها را جزء بت‌پرستان کرده و به این صورت انتقامی بگیرند!
88 ادامۀ مسئلۀ 1 … 24/ 1/ 82

2- حکم مجوس در نکاح، طهارت، جزیه، دیه و سایر جزئیات:

در مورد احکام مجوس دو بحث داشتیم یکی در مورد اهل کتاب بودن آنها است که آن را شرح دادیم و امّا بحث دیگر در مورد جزئیّات احکام آنها است.
روایاتی داریم که در موارد خاصّی وارد شده است مثلًا در باب جزیه یا دیات یا طهارت و نجاست. از این روایات استفاده می‌شود که مجوس مانند سایر اهل کتاب هستند و احکام اهل کتاب را دارند ما وارد بحث از این روایات نمی‌شویم، زیرا به جهت گستردگی بحث باید هر یک در جای خودش مورد بررسی قرار گیرد و فقط به موارد آن اشاره می‌کنیم.
1- باب جهاد عدو که در مورد خصوص جزیه بحث می‌کند.
2- باب 13 از ابواب دیات نفس وسائل که حدود هفت روایت دارد.
______________________________
(1) وسائل، ج 11، ح 7، باب 49 از ابواب جهاد العدو.
(2) ج 3، ص 157.
(3) وسائل، ج 11، ح 9، باب 49 از ابواب جهاد العدو.
(4) ج 6، ص 186.
(5) ج 1، ص 364.
(6) ج 1، ص 278.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 128
3- باب 24 از ابواب نجاست الکفار
تا اینجا اجمالًا حکم مجوس را دانستیم.

احکام صابئین:

اشاره

مرحوم امام (ره) در مورد صابئین در مسئلۀ 1 چنین فرمودند:
و امّا الصابئة ففیها اشکال حیث انّه لم یتحقق عندنا الی الآن حقیقة دینهم، فانْ تحقّق انهم طائفة من النصاری کما قیل کانوا بحکمهم.

اقوال:

در مورد صابئین اختلاف شدیدی است و حد اقلّ شش قول در کتب مختلف اعمّ از فقه، حدیث، دائرة المعارف، ملل و نحل وجود دارد:
1- ستاره‌پرست هستند پس مانند سائر بت‌پرستان هستند و حکم عبدۀ اوثان را دارند. مرحوم علی ابن ابراهیم در تفسیرش در ذیل آیۀ صابئین می‌فرماید:
الصابئون قوم لا مجوس و لا یهود و لا نصاریٰ و لا مسلمین و هم یعبدون الکواکب و النجوم. «1»
مرحوم شیخ طوسی در مبسوط همین معنی را می‌گوید:
و الصحیح فی الصابی أنّهم غیر النصاریٰ لانّهم یعبدون الکواکب. «2»
در کتاب خلاف هم شیخ طوسی می‌فرماید:
مسألة 93: الصابئة لا تجری علیهم احکام اهل الکتاب … دلیلنا اجماع الفرقة. «3»
پس به نظر شیخ طوسی و علی بن ابراهیم اهل کتاب نیستند.
2- دین آنها شبیه نصاری است. خلیل بن احمد (لغوی معروف) در کتاب العین در ریشۀ صبأ می‌گوید:
و صبأ فلان ای دان بدین الصابئین و هم قوم دینهم شبیه بدین النصاری الّا انّ قبلتهم نحو مهب الجنوب حیال منتصف النهار (مسیحی‌ها قبلۀ‌شان به سمت شمال است پس با مسیح در قبله تفاوت دارند) یزعمون انّهم علی دین نوح (ریشه از نوح است و بعد تابع مسیح شده‌اند).
3- شاخه‌ای از نصاری هستند. ابن قدامه در مغنی «4» از احمد حنبل و از قول شافعی نقل می‌کند که شاخه‌ای از نصاری هستند البتّه شافعی قول دیگری هم دارد و می‌گوید احکام نصاریٰ بر آنها جاری نیست.
4- فرقه‌ای هستند که ملائکه را عبادت می‌کنند و زبور داود را قبول دارند و قبله هم دارند. این قول را ما در تفسیر نمونه «5» از رسالۀ کشاف اصطلاح الفنون نقل کرده‌ایم.
5- تابع یحیی بن زکریّا هستند (قول مشهور) و معتقدند که کتابی بر یحیی نازل شده است. غالباً محلّ سکونت آنها در کنار ساحل نهرهای بزرگ است مثلًا کنار کارون، دجله و فرات، مخصوصاً در کنار کارون در خرمشهر و آبادان هستند که به آنها در خوزستان «صُبّی» می‌گویند آنها علاقۀ خاصی به آبهای جاری دارند.
6- دو گروه هستند: گروهی به شریعت موسی یا عیسی ایمان دارند و گروهی بت‌پرست هستند که ملائک یا کواکب را می‌پرستند. این قول را صاحب جواهر نقل کرده و بحث مبسوطی در مورد صابئین دارد.
آنچه که امروز در بین صابئین مملکت ما معروف است این که آنها تابع یحیی بن زکریا هستند و در کشور ما در قانون اساسی جزء اقلیت‌های مذهبی عنوان نشده‌اند.

ادلّه:

اشاره

در مورد صابئین روایتی نداریم ولی سه آیه در قرآن «6» داریم که در آن لفظ صابئین آمده است یک آیه دلالتی ندارد و دو آیه دلالت می‌کند که اینها اهل کتاب هستند چرا از این دو آیه غفلت شده است؟

1- آیۀ [شصت و دوم سورۀ بقره]

اشاره

«إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ الَّذِینَ هٰادُوا وَ النَّصٰاریٰ وَ الصّٰابِئِینَ مَنْ آمَنَ بِاللّٰهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ وَ عَمِلَ صٰالِحاً فَلَهُمْ أَجْرُهُمْ عِنْدَ رَبِّهِمْ وَ لٰا خَوْفٌ عَلَیْهِمْ وَ لٰا هُمْ یَحْزَنُونَ». «7»
می‌فرماید کسانی که ایمان آوردند و یهودی‌ها و نصرانی‌ها و صابئین، آنها که ایمان به خدا و روز قیامت آورده‌اند اجرشان در نزد خدا محفوظ است.

شأن نزول آیه:

در شأن نزول این آیه داستان مفصّلی از حضرت سلمان آمده است.
حضرت سلمان ابتدا آیین ایرانی داشت (احتمالًا مجوس) و
______________________________
(1) تفسیر القمی، ج 1، ص 48.
(2) ج 4، ص 210.
(3) ج 4، کتاب النکاح، ص 318، مسئلۀ 93.
(4) ج 7، ص 501.
(5) ج 1، ص 289.
(6) آیۀ 62 سورۀ بقره، آیۀ 69 سورۀ مائده، آیۀ 17 سورۀ حج.
(7) آیۀ 62، سورۀ بقره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 129
به دنبال دین حق حرکت کرد. ابتدا با آیین مسیح برخورد کرده و آن را حق یافت و مسیحی شد. عالمان دیر مسیحیان به او گفتند که در کتاب‌های ما آمده در همین ایّام در میان ملّت عرب پیامبری ظهور خواهد کرد که از تمام انبیاء برتر و پیامبر آخر الزمان است ولی نمی‌توانیم او را درک کنیم، او به مدینه رفت بعد از ظهور پیامبر ایمان آورد. در این میان روزی به فکر یاران حق طلب مسیحی‌اش افتاد و نماز و روزه و ایمان آنها به پیامبر و انتظار کشیدن بعثت وی را برای حضرت شرح داد و از حضرت پرسید که حال اینها چگونه است؟ شخص فضولی گفت اینها اهل جهنم هستند، اینجا بود که این آیه نازل شد که پیروان هر مذهبی از مذاهب آسمانی در زمان خودش و قبل از آمدن دین جدید اگر عمل صالح انجام دهند اجر می‌برند، حتّی صابئین اگر ایمان داشته باشند و عمل صالح انجام دهند اهل نجات هستند.
در آیه «آمن» و «عمل» به لفظ ماضی است و می‌گوید که آنهایی که در گذشته ایمان آورده‌اند یعنی قبل از آن که دین جدیدی بیاید و نمی‌توان گفت اسلام همۀ اینها را پذیرا می‌شود، بنابراین آیه مربوط به این است که هر قوم و ملّتی در زمان خودشان اگر به دینشان علاقه‌مند بوده و عمل صالح انجام دهند اجر می‌برند و این ربطی به «پلورالیسم» ندارد که بگوییم هر دینی برای خودش آزاد است و پیروان آنها آزادند و اسلام همه را پذیرفته است.
89 ادامۀ مسئلۀ 1 … 25/ 1/ 82

2- آیۀ [شصت و نهم سورۀ مائده]

«إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ الَّذِینَ هٰادُوا وَ الصّٰابِئُونَ وَ النَّصٰاریٰ مَنْ آمَنَ بِاللّٰهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ وَ عَمِلَ صٰالِحاً فَلٰا خَوْفٌ عَلَیْهِمْ وَ لٰا هُمْ یَحْزَنُونَ». «1»
در این آیه هم سخن از چهار گروه است: مسلمانان، یهود، نصاری و صابئین اگر تمام اینها ایمان بیاورند و عمل صالح انجام دهند اهل نجات هستند و اجر می‌برند و خوفی از قیامت و عذاب الهی ندارند.
سؤال: اگر از «الَّذِینَ آمَنُوا» در ابتدای سوره مسلمانان مراد باشند از یهود و نصاری و صابئون هم مؤمنان آنها مراد باشند، پس چرا ایمان (مَنْ آمَنَ بِاللّٰهِ) تکرار شده است؟
جواب: این مسأله مشابه‌هایی هم در قرآن دارد، به عنوان مثال می‌فرماید: «یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا آمِنُوا بِاللّٰهِ». «2»
ایمان دارای مراحلی است: ایمان به لفظ و ظاهری، ایمان به قلب، ایمان راسخ و ایمان کامل. آیه می‌فرماید ای کسانی که در مراحل ابتدایی ایمان هستید ایمان کامل بیاورید و گاهی گفته شده ایمان اوّلی در آیه ایمان ابتدائی و ایمان دوّمی ثبات بر ایمان است که در این صورت هر دو یک مرتبه از ایمان است (یا أیها الذین آمنوا کونوا ثابتین علی الایمان) در «اهْدِنَا الصِّرٰاطَ الْمُسْتَقِیمَ» هم اشکال می‌شود که مگر ما در صراط مستقیم نیستیم که چنین می‌گوییم. جواب‌هایی داده شده از آن جمله این که ما را در صراط مستقیم ثابت قدم بدار زیرا مؤمنین و صحابۀ به نامی (مثل طلحه و زبیر) داشتیم که ثبات قدم نداشتند و گرفتار شدند و زمانی پشیمان شدند که پشیمانی سودی نداشت.
پس چه مراد مراحل ایمان باشد یا حدوث و بقا، با این جواب اشکال مرتفع می‌گردد.
مراد از «مَنْ آمَنَ وَ عَمِلَ صٰالِحاً» چیست؟
احتمالات تفسیری زیادی داده شده است:
احتمال اوّل: هر کدام از این چهار گروه اگر در عصر خود مؤمن بودند اهل نجات بودند. این تفسیر را دو قرینه تقویت می‌کند:
الف) «مَنْ» اگر موصوله باشد چون فعل «آمَنَ وَ عَمِلَ» ماضی است معنایش این است که هر یک در عصر و زمان خودشان اگر مؤمن بودند اهل نجات بودند، امّا اگر «مَنْ» را شرطیّه دانستیم دیگر قرینه‌ای نیست چون «مَنْ» شرطیّه ماضی را در حکم مضارع قرار می‌دهد.
ب) شأن نزولی برای این آیه گفته شده که طبری در تفسیر جامع البیان در ذیل این آیه آن را آورده است که همان داستان سلمان فارسی است.
احتمال دوّم: اگر تمام این گروه‌های چهارگانه به پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله ایمان آورده و عمل صالح انجام دهند اهل نجات هستند یعنی مراد از «آمن» دوّم ایمان به پیامبر صلی الله علیه و آله است یعنی هر که هستید و هر سابقۀ دینی که داشته باشید اگر ایمان به پیامبر بیاورید سابقۀ سوء جبران خواهد شد.
اشکال: اگر منظور ایمان به پیامبر صلی الله علیه و آله است پس چرا «الَّذِینَ أَشْرَکُوا» در این آیه آورده نشده همان گونه که در آیۀ 17 سورۀ حج آورده شده است:
______________________________
(1) آیۀ 69، سورۀ مائده.
(2) آیۀ 136، سورۀ نساء.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 130
«إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ الَّذِینَ هٰادُوا وَ الصّٰابِئِینَ وَ النَّصٰاریٰ وَ الْمَجُوسَ وَ الَّذِینَ أَشْرَکُوا إِنَّ اللّٰهَ یَفْصِلُ بَیْنَهُمْ یَوْمَ الْقِیٰامَةِ إِنَّ اللّٰهَ عَلیٰ کُلِّ شَیْ‌ءٍ شَهِیدٌ».
آیه در مورد اهل نجات بودن اینها صحبت نمی‌کند و ارتباطی به بحث ما ندارد ولی به خاطر این که در بیان امور مربوط به غیر مسلمین همه را ذکر می‌کند و همان گونه که الذین اشرکوا در این آیه آمده، باید در آیه مورد بحث ما نیز می‌آمد، چون راه ایمان آوردن مجدّد، برای همه باز است بنابراین باید مثل آیۀ سورۀ حج در اینجا هم، مشرکان عنوان شود.
حال چطور راه را به روی اقلّیت‌ها برای ایمان آوردن باز کرده‌اند ولی مشرکان که تعدادشان بیشتر و بیشتر محل ابتلا بوده‌اند ذکر نشدند.
نتیجه: اگر این تفسیر را به خاطر این اشکال از کار بیندازیم تفسیر اوّل تقویت شده و ما غیر از آن، تفسیر جامعی نخواهیم داشت زیرا و تفاسیر دیگر نوعاً در مورد مصادیق خاص وارد شده که آنها دیگر تعیین مصداق است و تفسیر نیست.
پس اگر تفسیر اوّل تقویت شده و معنایش این که «صابئین» اهل کتاب هستند، یعنی همۀ آنها (یهود، نصاری، صابئین) دارای مذاهب آسمانی و کتب سماوی بوده و هر یک در زمان خودشان اهل نجات بوده‌اند.
احتمال سوّم: در عصر و زمان ما برای این دو آیه یک تفسیر انحرافی ذکر کرده‌اند. طرفداران صلح کل و به تعبیر امروزی طرفداران «پلورالیسم» (تکثرگرایی یعنی راه به سوی خدا منحصر به یک راه نیست بلکه تمام راه‌ها به خدا می‌رسد) می‌گویند پیروان همۀ ادیان اهل نجات هستند یهود به جای وهم خود نصاری به جای خود.
در پاسخ این عدّه باید گفت:
اولًا: این عنوان اسمش تازه است ولی خودش چیز تازه‌ای نیست در زمان ما عدّه‌ای عناوین سابق را با اسم جدید مطرح می‌کنند. چرا که این همان بحثی است که صوفی‌ها تحت عنوان «صلح کل» مطرح کرده و می‌گفتند حتّی بت‌پرستی هم خداپرستی است. در اشعار ادبا، کلمات فلاسفه هم این مطلب آمده، و الان آن را با یک اسم جدید به عنوان کلام جدید مطرح می‌کنند. یکی دیگر از این عناوین جدید «هرمونتیک» است که همان تفسیرهای مختلف است یعنی تفسیر به رأی و عمل به برداشت شخصی از آیه، و می‌گویند همه در دین خودشان آزاد هستند که این‌ها را هم حق می‌دانند.
در این عمل، در واقع، زدن ریشۀ اسلام پیش‌بینی شده است چون چنین دیدگاهی مسلمین را در ایمانشان سست و ضعیف کرده و راه را برای نفوذ مذاهب دیگر باز می‌کند.
آیا این تفسیر انحرافی قابل قبول است؟ این تفسیر با ده‌ها آیه از قرآن تضاد دارد که به ذکر سه نمونه اکتفا می‌کنیم:
1- آیۀ «قُلْ یٰا أَهْلَ الْکِتٰابِ لَسْتُمْ عَلیٰ شَیْ‌ءٍ (اهل نجات نیستید) حَتّٰی تُقِیمُوا التَّوْرٰاةَ وَ الْإِنْجِیلَ وَ مٰا أُنْزِلَ إِلَیْکُمْ مِنْ رَبِّکُمْ (آیات متعدّدی داریم که می‌فرماید از جمله کلمات تورات و انجیل این است که به آمدن پیامبری با علائم مشخص بشارت می‌دهند که این قسمت از آیه اشاره به آن است) وَ لَیَزِیدَنَّ کَثِیراً مِنْهُمْ مٰا أُنْزِلَ إِلَیْکَ مِنْ رَبِّکَ طُغْیٰاناً وَ کُفْراً فَلٰا تَأْسَ عَلَی الْقَوْمِ الْکٰافِرِینَ» «1» آنهایی که به آیات قرآن تو ایمان نیاورند و هنگام نزول آیات، طغیان و کفر آنها اضافه می‌شود آنها اهل کفر هستند. این آیه صریحاً اینها را اهل کفر می‌داند، البتّه در آیۀ بعد می‌گوید که اهل نجات هستند و این تناقض دو آیه قرینه می‌شود که منظور این است که هر یک در زمان خودشان اهل نجات هستند.
2- آیۀ «وَ قٰالُوا کُونُوا هُوداً أَوْ نَصٰاریٰ تَهْتَدُوا قُلْ بَلْ مِلَّةَ إِبْرٰاهِیمَ حَنِیفاً وَ مٰا کٰانَ مِنَ الْمُشْرِکِینَ (بل به معنی اضراب است یعنی یهودی و نصرانی شدن فایده‌ای ندارد و ملّت ابراهیم حقّ است که همان اسلام است)* قُولُوا آمَنّٰا بِاللّٰهِ وَ مٰا أُنْزِلَ إِلَیْنٰا وَ مٰا أُنْزِلَ إِلیٰ إِبْرٰاهِیمَ وَ إِسْمٰاعِیلَ وَ إِسْحٰاقَ وَ یَعْقُوبَ وَ الْأَسْبٰاطِ وَ مٰا أُوتِیَ مُوسیٰ وَ عِیسیٰ وَ مٰا أُوتِیَ النَّبِیُّونَ مِنْ رَبِّهِمْ لٰا نُفَرِّقُ بَیْنَ أَحَدٍ مِنْهُمْ وَ نَحْنُ لَهُ مُسْلِمُونَ* فَإِنْ آمَنُوا بِمِثْلِ مٰا آمَنْتُمْ بِهِ فَقَدِ اهْتَدَوْا وَ إِنْ تَوَلَّوْا فَإِنَّمٰا هُمْ فِی شِقٰاقٍ فَسَیَکْفِیکَهُمُ اللّٰهُ وَ هُوَ السَّمِیعُ الْعَلِیمُ». «2»
اگر می‌خواهید اهل نجات شوید همه به آنچه بر پیامبر اسلام نازل شده ایمان بیاورید و اگر فقط به آنچه که بر موسی و عیسی نازل شده ایمان بیاورید کافی نیست. در ادامه می‌فرماید:
اگر ایمان بیاورند به مثل این که شما ایمان آوردید بر هدایت هستند و اگر ایمان نیاورند در شقاق و مخالفت هستند. این آیات با صراحت دلالت دارد، حال تعجّب می‌کنیم چگونه به آیه‌ای از قرآن استدلال کرده و این آیات روشن را فراموش می‌کنند و ادّعای اهل علم بودن هم دارند.
______________________________
(1) آیۀ 68، سورۀ مائده.
(2) آیات 135- 137، سورۀ بقره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 131
90 ادامۀ م 1 و م 2 (العقد الواقع بین الکفار) … 26/ 1/ 82
در آیۀ سورۀ بقره «صابئین» در حالت نصبی ذکر شده و عطف بر اسم «إنّ» است ولی در سورۀ مائده تعبیر «الصّٰابِئُونَ» به صورت رفعی آمده که برای توجیه آن سه راه حل گفته شده است:
1- عطف بر محل است چون محل اسم «انّ» مرفوع می‌باشد و عطف بر محل در ادبیّات عرب فراوان است.
2- مبتدا و خبر آن محذوف است «و الصابئون و النصاری کذلک».
3- عطف بر ضمیر «هٰادُوا» که این ترکیب درست نیست چون عطف بر ضمیر متصل مرفوعی جایز نیست مگر آن که ابتداء به منفصل تأکید گردد.
بعضی از این آیات سوء استفاده کرده و می‌گویند همۀ ادیان بر حق هستند و این همان صلح کلّی است که صوفیّه به آن قائلند:
مسلمان، گر بدانستی که بت چیست یقین کردی که حق در بت‌پرستی است
آیات زیادی با این مبنا مخالف است که دو آیه بیان شد.
3- آیۀ «وَ لَمّٰا جٰاءَهُمْ کِتٰابٌ مِنْ عِنْدِ اللّٰهِ مُصَدِّقٌ لِمٰا مَعَهُمْ وَ کٰانُوا مِنْ قَبْلُ یَسْتَفْتِحُونَ عَلَی الَّذِینَ کَفَرُوا فَلَمّٰا جٰاءَهُمْ مٰا عَرَفُوا کَفَرُوا بِهِ» «1»
ضمیر «جاءهم» به یهود و نصاریٰ برمی‌گردد. معنای «مصدّق لما معهم» چیست؟
قرائنی داریم که معنای عبارت این است که پیامبری بیاید هماهنگ با نشانه‌هایی که در تورات و انجیل آمده است و معنای آن این نیست که قرآن تحریف انجیل و تورات را تصدیق می‌کند همان گونه که امروزه بعضی از مسیحی‌ها از آن سوء استفاده می‌کنند.
این آیه می‌فرماید قبل از آمدن قرآن می‌گفتند وقتی پیامبر اسلام آمد به کمک او بر شما مشرکین عرب پیروز می‌شویم «فَلَمّٰا جٰاءَهُمْ مٰا عَرَفُوا» هنگامی که فردی با نشانه‌هایی که یهود و نصاری می‌شناختند، آمد آنها قبول نکردند و کافر شدند و علّت آن این بود که می‌گفتند ما فکر می‌کردیم که پیامبری از بین بنی اسرائیل ظهور خواهد کرد پس نژادپرستی آنها اجازه نداد که ایمان بیاورند.
آیه با صراحت می‌فرماید که اگر دین جدید به عنوان آخرین دین بیاید باید پذیرا شد و کسی که کافر شود لعنت خدا بر او باد در حالی که شما می‌گویید همۀ ادیان بر حق هستند.
به عبارت دیگر یکی از شیطنت‌های افراد مغرض توسّل به تفسیر به رأی است که دارای انواعی است و یکی از آنها انتخاب گزینشی آیات است، یعنی آنچه که از آیات در سیر پیش داوری‌های اوست می‌پذیرد و بقیّه را کنار می‌گذارد، در حالی که بعضی از آیات قرآن بعض دیگر را تفسیر می‌کند. بر فرض که آیۀ مائده ابهام داشته باشد آن را در کنار این آیات قرار می‌دهیم و این آیات آن را تفسیر می‌کند.
پس کسانی که به آیات قرآن استدلال می‌کنند یا مسلمانند که باید همۀ آیات را قبول داشته باشند امّا اگر قرآن را قبول ندارند و می‌خواهند از مسلّمات ما بر علیه ما استدلال کنند در جواب آنها باید گفت قرآن فقط یک آیه نیست بلکه آیات متعدّد است و متشابهات را با محکمات تفسیر می‌کنیم پس این بهانه‌جویی‌ها جایی ندارد.
اضف الی ذلک، تاریخ پیامبر گویای این مسأله است که پیامبر، ادیان مختلف و کشورها و اقوام مختلف را به دین اسلام دعوت کرد اگر صلح کل است دعوت و نامه‌نگاری، و مباهله با نصاری برای چیست؟ پس این شاهدی گویاست که وقتی اسلام آمد آیین‌های دیگر نسخ شد. بنابراین آیه دلالت دارد که صابئین اهل کتابند و شواهدی آوردیم که در زمان خودشان برحق بودند، از جملۀ شواهد این است که «الَّذِینَ أَشْرَکُوا» در این دو آیه نیامده است، اگر برنامه، ایمان جدید است در این صورت اگر مشرکین (الَّذِینَ أَشْرَکُوا) ایمان بیاورند قبول است پس از این که «الَّذِینَ أَشْرَکُوا» در این دو آیه نیامده و معلوم می‌شود که ایمان مجدّد مراد نیست.

بقی هنا شی‌ء: ریشۀ کلمۀ «صابئین»

مشهور و معروف بین ارباب لغت این است که از مادۀ «صبأ» به معنی انحراف از حق است و صابی کسی است که از دینش خارج شده و به دین دیگر بگراید. به اینها هم چون از دین پیامبرشان انحراف پیدا کردند صابئین می‌گویند. جمعی از محقّقین عصر ما می‌گویند صابی یک لغت عبرانی و از ریشۀ «صبع» به معنی فرو رفتن در آب است و لذا در کنار نهرهای
______________________________
(1) آیۀ 89، سورۀ بقره.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 132
بزرگ زندگی می‌کنند و به محلّ عبادتشان «المغتسلة» می‌گویند.
اینها شاخه‌ای از نصاریٰ هستند که بچّه‌ها را غسل تعمید می‌دهند تا آنها را از گناه پاک کنند، همان گناهی که حضرت آدم مرتکب شد. ما معتقدیم که همۀ بچّه‌ها پاک متولّد می‌شوند ولی آنها همۀ بچّه‌ها را گناهکار می‌دانند. به حضرت یحیی نیز یحیای تعمید دهنده می‌گویند.
نتیجه: احکام اهل کتاب غیر از نکاح بر صابئین جاری است.

[مسألة 2: العقد الواقع بین الکفار لو وقع صحیحاً عندهم و علی طبق مذهبهم یترتّب علیه آثار الصحیح]

اشاره

مسألة 2: العقد الواقع بین الکفّار لو وقع صحیحاً عندهم و علی طبق مذهبهم یترتّب علیه آثار الصحیح عندنا سواء کان الزوجان کتابیین أو وثنیین أو مختلفین حتّی أنّه لو اسلما معا دفعتاً اقرّا (واگذاشته می‌شوند)
علی نکاحهما الاول و لم یحتج الی عقد جدید بل و کذا لو اسلم احدهما ایضا فی بعض الصور الآتیة (زوج مسلمان شد زوجه کتابی است اگر قائل باشیم که نکاح دائم کتابی صحیح است در این صورت عقد باقی است)،
نعم لو کان نکاحهم مشتملًا علی ما یقتضی الفساد ابتداءً و استدامة کنکاح احدی المحرّمات عیناً (نکاح مادر و خواهر)
أو جمعاً (مثل جمع اختین و جمع مادر و دختر)
جری علیه بعد الاسلام حکم الاسلام.

عنوان مسأله:

این مسأله در مورد نکاح خود کفار و دارای سه فرع است:
فرع اوّل: آیا نکاح آنها در بین خودشان صحیح است؟
فرع دوّم: آیا بعد از اسلام آوردن نکاح آنها به حال خود باقی می‌ماند؟
فرع سوّم: اگر نکاح ممنوعی داشتند (نکاح اختین یا نکاح امهات- که به مجوس نسبت داده شده و مجوس امروز منکر آن هستند-) بعد مسلمان شدند آیا نکاح به هم می‌خورد.

[فرع اوّل: آیا نکاح آنها در بین خودشان صحیح است؟]

اشاره

مهم در این مسأله حکم اوّل است که می‌گوید هر قومی حتّی طبیعی مسلکها (مثل کمونیست‌ها) برای خودشان نکاح دارند.

اقوال:

اشاره

شیخ طوسی در خلاف، محقق ثانی در جامع المقاصد و ابن قدامه در مغنی معتقدند که مسأله بین علمای اسلام مسلّم و نکاح آنها صحیح است و آثار زوجیّت و حلال زاده بودن فرزندان را دارد و فقط از مالک نقل کرده‌اند که مخالف است ولی ما عرض خواهیم کرد که مالک هم صد در صد مخالف نیست بلکه در جاهای خاصی مخالفت کرده است.
مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف می‌فرماید:
مسألة 112: انکحة المشرکین (ایشان از اهل کتاب هم بالاتر را می‌گوید) صحیحة و به قال ابو حنیفه و اصحابه و الشافعی و الزهری و الاوزاعی و الثوری و قال مالک انکحتهم فاسدة و کذلک طلاقهم غیر واقع (اگر کسی زنش را که اهل کتاب است سه طلاقه کرد و این زن با یک شخص کافر ازدواج کرد آیا این نکاح محلل می‌شود، یعنی آیا کافر می‌تواند محلّل واقع شود؟ مالک در جواب می‌گوید کافر محلّل واقع نمی‌شود چون نکاح فاسد است و «حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» شامل کافر نمی‌شود و محلل نیست پس مالک مورد خاص را می‌گوید، نه این که ازدواج آنها مطلقا باطل باشد) فلو طلّق المسلم زوجته الکتابیّة ثم تزوّجت بمشرک و دخل بها لم یبحها لزوجها المسلم. دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم. «1»
عامّه هم تقریباً بر این مسأله اجماع دارند.
91 ادامۀ مسئلۀ 2 … 27/ 1/ 82

نکتۀ اوّل:

دو مسأله داریم که نباید این دو را با هم مخلوط کرد: یکی صلح و دیگری مسئلۀ هم زیستی مسالمت‌آمیز است صلح کل یعنی موسی به دین خود و عیسی به دین خود و تمامی ادیان مورد قبول است، ولی هم زیستی مسالمت‌آمیز مسئلۀ دیگری است به این بیان که من عقیدۀ شما را قبول ندارم ولی وقتی در یک جامعه زندگی می‌کنیم باید مسائلی را رعایت کنیم؛ مثلًا اقلیّتی که در جامعه ما زندگی می‌کند مال و جانش محفوظ است و ما آنها را تحمّل می‌کنیم ولی معنایش این نیست که عقیدۀ آنها را می‌پذیریم حتّی بت‌پرستان یا کمونیست‌ها را که به هیچ خدایی قائل نیستند به عنوان زندگی مسالمت‌آمیز می‌پذیریم، و با آنها تعامل‌های سیاسی و اقتصادی و … داریم.
بعضی اشکال می‌کنند که شما نکاح اینها را صحیح می‌دانید پس آنها را می‌پذیرید ما بالاتر از آن می‌گوییم تمام معاملات آنها از نظر ما صحیح است، صحیح دانستن معاملات آنها معنایش پلورالیسم نیست بلکه معنایش هم زیستی است، چرا که پلورالیسم (صلح کل) در تفکّر و هم زیستی مسالمت‌آمیز در عمل است و ارتباطی با هم ندارد.
______________________________
(1) کتاب النکاح، ج 4، ص 333.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 133

نکتۀ دوّم:

نسخ در احکام است نه در عقاید، به این بیان که وقتی آیه‌ای می‌گوید إنّ الدین الاسلام آیۀ دیگر نمی‌تواند آن را نسخ کند چون تنسیخ در عقاید است نه احکام، پس اعتقاد به خدا و دین و پیامبران از جملۀ عقاید است و از احکام نیست تا نسخ در آنها بیاید.
در مجمع البیان هم به این نکته اشاره شده است که مسائل اعتقادی قابل نسخ نیست. نسخ، تمام احکام را هم عوض نمی‌کند بلکه اصول احکام در شرایع مختلف ثابت است برای تقریب به ذهن می‌توان چنین گفت: شریعت نوح مانند دوران ابتدایی و شریعت ابراهیم مانند دوران راهنمایی و شریعت موسی مانند دورۀ متوسطه و شریعت عیسی مانند دورۀ دانشگاه و شریعت پیامبر ما مانند دکتراست. پس شریعت پیامبر ما در محور بالاتری است و نمی‌توان قبول کرد کسی که در این دوران می‌باشد از دوران‌های گذشته تبعیت کند بلکه انسان باید به سوی تکامل پیش رود و عقب گرد ندارد.
*** مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد می‌فرماید:
انکحة اهل الذمة صحیحة و کذا طلاقهم واقع (صحیح است) عند عامة اهل الاسلام الا مالکاً فانّه قال لا تصحّ انکحتهم و لا یقع طلاقهم و انّما یقرّون علیها (امضا می‌شوند یعنی صحیح نیست ولی ما امضا کرده و با آن معاملۀ صحیح می‌کنیم که این هم یک توجیه دیگر برای کلام مالک است پس نزاع لفظی است) و لیس بشی‌ء (کلام مالک اساسی ندارد). «1»
ابن قدامه در مغنی می‌گوید:
انکحة الکفّار صحیحة یقرّون علیها اذا أسلموا أو تحاکموا الینا (از ما داوری بخواهند) اذا کانت المرأة ممّن یجوز ابتداء نکاحها فی الحال (مثل نکاح مادر و اختین نباشد و اینها هم که مادامی‌که مسلمان نشده‌اند ممضی است).
در ادامه ابن قدامه می‌گوید هر شرطی را که کفّار در نزد خودشان صحیح می‌دانند امضا می‌شود و در پایان می‌گوید بلا خلاف بین المسلمین، و اشاره به مخالفت مالک نمی‌کند و بعد عبارتی را از کلام ابن عبد البرّ نقل می‌کند و در پایان می‌گویدهذا امر علم بالتواتر و الضرورة (ظاهراً از کلام ابن بر نقل می‌کند). «2»

خلاصۀ اقوال:

از نظر اقوال مسأله مسلّم است و اگر مخالفی باشد نزاع لفظی است پس مخالفی نداریم.

ادلّه:

1- سیره:

سیرۀ مسلمین بر این بوده که هر کسی که مسلمان می‌شد از او نمی‌خواستند که عقد زنش را تجدید کند و در تمام تاریخ پیامبر نمی‌توان یافت که پیامبر عقد کسانی را که مسلمان می‌شدند دوباره بخواند و در عصر ائمه هم تجدید عقد را لازم نمی‌دانستند.
اضف الی ذلک‌اگر اینها عقدشان فاسد بوده همۀ اولاد آنها فرزندان نامشروع می‌شوند. در حالی که چنین نبودند و صحابه پیامبر صلی الله علیه و آله را نمی‌توان گفت که حلال زاده نبودند.
سیره دلیل قطعی است و قابل تمسک است. یک روایت هم داریم که پیامبر می‌فرماید اگر نکاح اینها درست نباشد به خود ما هم باید اشکال شود چون عقد پدر و مادر پیامبر در زمان جاهلیّت واقع شده است اگر چه پدر و مادر پیامبر موحّد بودند.
آیا بین سیرۀ متشرعه و بنای عقلا فرقی هست؟
سیره بر دو قسم است یکی سیرۀ متشرعه و دیگری بنای عقلا.
بنای عقلا چیزی است که قبل از اسلام بوده و یا اگر قبل از اسلام نبوده در میان اقوام غیر مسلمان هم بوده است که اینها امضای شارع را می‌خواهد و لو بالسکوت، ولی سیرۀ مسلمین این است که مسلمون بما هم مسلمون به چیزی معتقد و به آن عمل کنند که احتیاج به امضای شارع ندارد.
92 ادامۀ مسئلۀ 2 … 30/ 1/ 82

2- آیات:

اشاره

چند آیه است که فقهای خاصّه و عامّه به آن استدلال کرده‌اند.

الف) آیۀ «وَ امْرَأَتُهُ حَمّٰالَةَ الْحَطَبِ». «3»

«امرأته» به معنی «زوجته» است و معنی آن این است که «ام جمیل» که زوجۀ أبو لهب بوده اسلام او را به رسمیّت می‌شناسد با این که نکاح آنها نکاح کفّار بوده است. «امرأته» عطف بر ضمیر
______________________________
(1) ج 12، ص 392.
(2) ج 7، ص 531.
(3) آیۀ 4، سورۀ مسد.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 134
«سَیَصْلیٰ» و «حَمّٰالَةَ الْحَطَبِ» حال است.

ب) «ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا لِلَّذِینَ آمَنُوا امْرَأَتَ فِرْعَوْنَ». «1»

«امرأة» به معنی زوجه است و شاهد آن آیۀ قبل است که می‌فرماید:
«ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا لِلَّذِینَ کَفَرُوا امْرَأَتَ نُوحٍ وَ امْرَأَتَ لُوطٍ». «2»
آیه در مورد زن نوح و زن لوط است- زوجه‌هایی که راه خطا را در پیش گرفته بودند- و شاهد است بر این که در آیۀ بعد هم «امرأة» به معنی زوجه است، و معلوم می‌شود که قرآن همۀ اینها را به عنوان زوجه به رسمیّت می‌شناسد.

ج) آیۀ «أَ تَأْتُونَ الذُّکْرٰانَ مِنَ الْعٰالَمِینَ

(لوط به قومش خطاب می‌کند آیا سراغ هم جنس بازی می‌روید)* وَ تَذَرُونَ مٰا خَلَقَ لَکُمْ رَبُّکُمْ مِنْ أَزْوٰاجِکُمْ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ عٰادُونَ». «3»
تعبیر ازواج در این آیه نشان می‌دهد که زوجیّت به قوم خاصی اختصاص ندارد و قرآن نکاح تمام ادیان و اقوام را می‌پذیرد.

3- روایات:

عمده دلیل ما در این مسأله روایات است. روایات زیادی داریم که متضافر هستند و در میان آنها روایات صحیح هم وجود دارد.
* … عن ابی بصیر
(سند صحیح است)
قال: سمعت ابا عبد اللّه علیه السلام یقول: نهی رسول الله صلی الله علیه و آله أن یقال للاماء: یا بنت کذا و کذا
(کنایه از زنازاده)،
فانّ لکلّ قوم نکاحاً. «4»
* … عن عبد اللّه بن سنان
(سند معتبر است)
قال: قذف رجل رجلًا مجوسیاً عند ابی عبد اللّه علیه السلام فقال: مه، فقال الرجل: انّه ینکح امّه و أخته، فقال: ذلک عندهم نکاح فی دینهم. «5»
* … عن علی بن ابی حمزة، عن ابی بصیر، عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال:
کل قوم یعرفون النکاح من السّفاح فنکاحهم جائز
(هر قومی در بین خودشان نکاح قانونی و غیر قانونی داشته باشند نکاحشان جایز و معتبر است). «6»
* … عن عمرو بن نعمان الجعفی
(مجهول الحال)
قال: کان لأبی عبد اللّه علیه السلام صدیق لا یکاد یفارقه
(همیشه همراه حضرت بود)
«الی أن قال» فقال یوماً لغلامه: یا بن الفاعلة أین کنت؟ قال: فرفع أبو عبد اللّه علیه السلام یده فصک بها جبهة نفسه
(حضرت محکم به پیشانی خودش زد)
ثم قال: سبحان اللّه تقذف امّه قد کنت اریٰ أنّ لک ورعاً فاذا لیس لک ورع فقال: جعلت فداک انّ امه سندیة مشرکة فقال:
أما علمت انّ لکل امة نکاحاً تنحّ عنّی
(دور شو)
فما رأیته یمشی معه حتّی فرّق بینهما الموت. «7»
در ذیل این روایت آمده است:
* قال: و فی روایة اخری انّ لکل امّة نکاحا یحتجزون به عن الزنا. «8»
مرحوم کلینی می‌فرماید: یک روایت دیگر هم وجود دارد که مرحوم صاحب وسائل آن را جدا کرده است. در این صورت روایت مرسله است و اگر آن را هم حساب کنیم پنج روایت تا اینجا بیان شده است.
* … عن ابی بکر الحضرمی عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرجل یفتری علی الرجل من جاهلیّة العرب
(به خاطر زمان جاهلیّت افترا می‌زند)
فقال: یضرب حدّة قلت: یضرب حداً؟ قال: نعم انّ ذلک یدخل علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله
(پدر و مادر پیامبر هم چنین بودند). «9»
ذیل روایت به این معنی است که اگر بخواهیم اینها را اشکال کنیم به پیامبر هم اشکال می‌شود چون ازدواج پدر و مادر پیامبر هم در زمان جاهلیّت بوده است ولی این به حسب ظاهر است چون در واقع پدر و مادر پیامبر دارای مقام شامخ و موحّد بوده‌اند پس حضرت در روایت به ظاهر حال تمسّک کرده‌اند نه این که پدر و مادر پیامبر مشرک بوده‌اند.
مضمون این حدیث را ابن قدامه در مغنی آورده است و می‌گوید:
و قال النبی صلی الله علیه و آله: ولدت من نکاح لا من سفاح و اذا ثبت صحتها ثبتت احکامها کأنکحة المسلمین. «10»
مرحوم آقای سبزواری در مهذب الاحکام «11» به روایت دیگری استدلال کرده که استدلال به آن ناتمام است.
* … محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الاحکام قال:
تجوز علی أهل کل ذوی دین ما یستحلون
(قاعدۀ الزام است یعنی
______________________________
(1) آیۀ 11، سورۀ تحریم.
(2) آیۀ 10، سورۀ تحریم.
(3) آیات 165 و 166، سورۀ شعراء.
(4) وسائل، ج 14، ح 2، باب 83 از ابواب نکاح عبید و اماء.
(5) وسائل، ج 14، ح 1، باب 83 از ابواب نکاح عبید و اماء.
(6) وسائل، ج 14، ح 3، باب 83 از ابواب نکاح عبید و اماء.
(7) وسائل، ج 11، ح 1، باب 73 از ابواب جهاد نفس.
(8) وسائل، ج 11، ح 2، باب 73 از ابواب جهاد نفس.
(9) وسائل، ج 14، ح 4، باب 73 از ابواب جهاد نفس.
(10) ج 7، ص 563.
(11) ج 25، ص 62.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 135
الزمهم هم بما الزموا به انفسهم). «1»
مرحوم آقای سبزواری در مسئلۀ دوّم از مسائل مانعیّت کفر به این روایت و قاعده الزام استدلال کرده و می‌فرماید این روایت هم دلالت می‌کند بر این که لکل قوم نکاح.
این استدلال ناتمام و اخصّ از مدّعاست و قسمتی از مدّعا را ثابت می‌کند. ما معتقدیم لکل قوم نکاح دو ثمره دارد:
1- اگر از ما داوری خواستند در مقام داوری آثار نکاح آنها را برای خودشان قرار می‌دهیم.
2- اگر شوهر مسلمان شود و زن کتابیه باشد- در صورتی که نکاح کتابیّه را اجازه دهیم- و یا اگر زن و مرد مسلمان شوند خواندن صیغۀ جدید لازم نیست، در حالی که این غیر از قاعدۀ الزام است چرا که قاعدۀ الزام می‌گوید مسلّمات اینها را برای خودشان نسبت به قبل از اسلام آوردنشان جاری کنید و حال آن که در این فرض که اینها مسلمان شده‌اند، می‌خواهیم مسلّمات اسلام را بر اینها جاری کنیم، که این خارج از قاعدۀ الزام است.
پس این قاعده اخصّ از قاعده لکل قوم نکاح است.
جمع‌بندی: ما روایات صریح، صحیح و متضافری داریم که هم عامّه و هم خاصّه آنها را نقل کرده‌اند و بهترین دلیل است بر این که هر قوم نکاحی دارد و نکاح آنها معتبر است.
93 ادامۀ مسئلۀ 2 … 31/ 1/ 82

بقی هنا امران:

الامر الاوّل: «لکل قوم نکاح»

در جایی است که به قوانین مکتب خودشان عمل کنند مثلًا اگر نکاح امهات و اخوات کرده شرایط را طبق مذهب خودش رعایت کرده در این صورت نکاح او صحیح است. بعضی استثنایی زده و گفته‌اند اگر بر خلاف آیین خودش و مطابق آیین ما رفتار کند باز هم نکاح او صحیح است، مثلًا در دین آنها در نکاح، حضور شاهدین لازم است ولی مطابق مذهب شیعه شهود در نکاح لازم نیست پس مطابق مذهب ما است، اینجا را استثنا می‌کنیم چون این که می‌گوییم اگر مخالف مذهبش باشد باطل است منصرف است از جایی که با مذهب خودش مخالف ولی با مذهب ما موافق است، و لکل قوم نکاح اینجا را شامل است؛ و یا به عنوان مثال نکاح خودش را نزد عالم مسلمان انجام می‌دهد که لکل قوم نکاح این را هم شامل و حکم به صحّت آن ممکن است و تنها از جایی منصرف است که با مذهب خودش و مذهب ما مخالف باشد.

الامر الثانی: روایات متعدّدی داریم که در بخش دوّم خواهد آمد و می‌فرماید اگر زوج و زوجه مسلمان شوند نکاح آنها باقی است

و احتیاج به تجدید نکاح ندارند، این روایت‌ها برای بحث ما قابل استناد است چون معنایش این است که نکاح آنها صحیح بوده و بعد از اسلام هم باقی است چرا که اگر نکاح اوّل باطل بود باید تجدید می‌کردند، پس از این که تجدید نمی‌کنند معلوم می‌شود که نکاح آنها صحیح و برای لکل قوم نکاح این روایات قابل استناد و استدلال است.
فرع اوّل از مسئلۀ دوّم در مورد نکاح کفّار در بین خودشان تمام گردید.

فرع دوّم: اگر زوج و زوجه هر دو مسلمان شوند بر نکاح اوّل باقی می‌مانند

اشاره

بلکه اگر فقط زوج مسلمان شود و زوجه کتابیّه باشد بر نکاح سابق باقی هستند، چون مسلمان می‌تواند کتابیّه را تزویج کند.

ادلّه:

اشاره

برای اثبات این فرع به سه دلیل تمسّک شده است.

1- اجماع:

________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 135
این مسأله اتّفاقی و اجماعی است، البتّه اجماع مدرکی و به عنوان مؤیّد است.
صاحب جواهر می‌فرماید مسأله اجماعی است و بین ابتدا و استدامه فرق نمی‌گذارند و در استدامه دائم و موقّت را جایز می‌دانند. «2»

2- سیره:

سیرۀ مستمرّه هم بر آن قائم است به این بیان کسانی که مسلمان می‌شدند نه در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله و نه در زمان ائمه علیهم السلام و نه در زمان علما گفته نمی‌شد که تجدید عقد کنند.

3- روایات:

روایات متضافر و بعضی از آنها صحیح السند بوده و دلالت می‌کنند بر این که تجدید نکاح لازم نیست و نکاح سابق کافی است.
* … عن عبد اللّه بن سنان
(سند معتبر است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: سألته عن رجل هاجر و ترک امرأته مع المشرکین ثم
______________________________
(1) وسائل، ج 17، ح 4، باب 4 از ابواب میراث الاخوة.
(2) جواهر، ج 30، ص 50.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 136
لحقت به بعد ذلک أ یمسکها بالنکاح الاوّل أو تنقطع عصمتها؟ قال: بل یمسکها و هی امرأته
(این روایت صریح است که اگر هر دو مسلمان شدند بر نکاح اوّل باقی هستند علاوه بر این شاهدِ فرع اوّل هم هست). «1»
این روایت به یک معنا دو حدیث است چون دو طریقِ به تمام معنی مستقل دارد که یکی به ابن سنان و طریق دیگر به حلبی می‌رسد که طریق هر دو معتبر است و هر دو از امام صادق علیه السلام است.
* … عن بعض اصحابنا
(مرسله است)
عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: انّ اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا أسلم احد الزوجین فهما علی نکاحهما الحدیث
(نمی‌توان به عموم این روایت عمل کرد و فقط جایی درست است که شوهر مسلمان شود و زن باقی بر دینش باشد و یا این که بگوییم اسلم احدهما ثم قبل انقضاء العده اسلم الآخر). «2»
* … عن احمد بن محمّد بن ابی نصر
(سند معتبر است)
قال:
سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیّة فتسلم
(زن مسلمان شود)
هل یحل لها أن تقیم معه؟ قال: اذا اسلمت لم تحلّ له، قلت: فانّ الزوج اسلم بعد ذلک أ یکونان علی النکاح
(اگر تا عدّه باقی است مسلمان شوند نکاح باقی است)
؟ قال: لا یتزوّج بتزویج جدید. «3»
دو احتمال دارد:
1- لا، یتزوّج بتزویج جدید:
یعنی شوهر بعد مسلمان شود کافی نیست و ازدواج جدید لازم است که در این صورت باید حمل کنیم بر جایی که عدّه تمام شده است.
2- لا یتزوّج:
یعنی ازدواج جدید لازم نیست، و باقی می‌ماند بر نکاح اوّل، پس روایت قابلیت دو معنی را دارد و دلالت آن بر ما نحن فیه خالی از ابهام نیست.
* … عن عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام النصرانی تزوّج النصرانیّة علی ثلاثین دنّ خمراً و ثلاثین خنزیراً ثم اسلما بعد ذلک و لم یکن قد دخل بها … و هما علی نکاحهما الاوّل. «4»
* … عن ابی الجارود
(ضعیف است)
عن ابی جعفر علیه السلام فی قوله «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ» یقول: من کانت عنده امرأة کافرة یعنی علی غیر ملّة الاسلام و هو علی ملّة الاسلام فلیعرض علیها الاسلام فان قبلت فهی امرأته
(نکاح جدید لازم نیست)
و الّا فهی بریّة منه … «5»
جمع‌بندی: مسأله، ظاهراً اجماعی و سیره هم بر آن جاری است و روایات متضافره و بعضاً صحیح السند هم داریم که دلالت دارند بر این که نکاح سابق باقی است و نیاز به تجدید نکاح ندارد بعضی از روایات علاوه بر این که ما نحن فیه را ثابت می‌کند برای بحث سابق (لکل قوم نکاح) هم قابل استناد است.

فرع سوّم: اگر اهل کتاب نکاح ممنوعه‌ای داشته باشند

مثلًا مجوسی که با مادرش ازدواج کرده است آیا بعد از اسلام می‌توان گفت لکل قوم نکاح یا باید جدا شوند؟ همچنین در دیگر محرّمات (محرّمات رضاعی، نسبی، جمع اختین، یا خمس دائم … )؟
این نکاح صحیح نیست چون لکل قوم نکاح می‌فرماید نکاحشان برای خودشان معتبر است و وقتی هم مسلمان شدند باقی می‌ماند ولی در ادامه باید خودشان را با مسائل اسلامی تطبیق دهند و اسلام این نکاح‌ها را اجازه نمی‌دهد و ادلّه شامل اینها نمی‌شود بلکه به عکس اطلاقات «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهٰاتُکُمْ» این شخص را که مسلمان شده شامل می‌شود چون مسلمان شده و مخاطب به این حکم است، هم ابتدایش حرام است و هم ادامه‌اش.
و الشاهد علی ذلک:
اگر مسلمان شد در حالی که پنج زن دائمی دارد باید چهار تا را انتخاب کند. این مسأله در نزد شیعه و سنّی نصّ خاص دارد و دلیل بر این است که در ادامۀ راه نمی‌تواند محرّمات را با خود نگه دارد وقتی نتوانست خمسه را نگه دارد به طریق اولی نمی‌تواند امّ و اخت و … از محرّمات را نگه دارد.

[مسألۀ 3 (لو أسلم زوج الکتابیّة … )]

اشاره

94 مسئلۀ 3 (لو أسلم زوج الکتابیّة … ) … 16/ 2/ 82

مقدّمه:

تا اینجا بحث در ابتدای نکاح بود و از اینجا بحث در ادامۀ نکاح است. شخص کافر مسلمان شده و همسرش کافره است و یا بالعکس زوجه مسلمان شده و زوجش هنوز کافر است، آیا
______________________________
(1) ح 1، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 2، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 5، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 6، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 7، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 137
همان گونه که نکاح مسلمه با کافر و یا مسلم با کافره از ابتدا اشکال داشته، ادامۀ راه هم اشکال دارد؟
مرحوم امام مسائل استدامه را در ضمن چند مسأله بیان کرده است.
مسألة 3: لو اسلم زوج الکتابیّة بقیا علی نکاحهما الاوّل، سواء کان کتابیاً (زوج مسلمان شده و قبلًا کتابی بوده)
أو وثنیاً و سواء کان اسلامه قبل الدخول أو بعده (حتّی کسانی که نکاح کتابیه را دواماً و متعتاً و یا فقط دواماً اجازه نمی‌دادند اینجا را که استدامه است اجازه می‌دهند)
و اذا اسلم زوج الوثنیّة وثنیاً کان أو کتابیاً فان کان قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال و ان کان بعده (دخول)
یفرّق بینهما و ینتظر انقضاء العدّة فان اسلمت الزوجة قبل انقضاءها بقیا علی نکاحهما و الّا انفسخ النکاح بمعنی انّه یتبیّن انفساخه من حین اسلام الزوج (از زمان شروع عدّه).

عنوان مسأله:

این مسأله مربوط به جایی است که زوج مسلمان شده و زوجه بر کفر خود باقی است. مرحوم امام دو صورت را ذکر می‌کنند:
1- جایی که زوجه کتابیّه است.
2- جایی که زوجه غیر کتابیّه است (بت‌پرست یا طبیعی مسلک) که دارای دو حالت است:
الف) قبل از دخول: عدّه ندارد.
ب) بعد از دخول: زن باید عدّه نگه دارد و اگر در زمان عدّه، اسلام را پذیرفت نکاح باقی است و اگر مدّت زمان عدّه سپری شد، عقد فسخ می‌شود و نشان می‌دهد که از همان لحظۀ اوّل انفساخ حاصل شده بود.

[1- جایی که زوجه کتابیّه است.]

اقوال:

اشاره

مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید:
و اذا أسلم زوج الکتابیّة دونها فهو علی نکاحه سواء کان قبل الدخول أو بعده دائماً کان التزویج أو منقطعاً کتابیاً کان الزوج أو وثنیّا جوّزنا نکاحها للمسلم ابتداءً أم لا، اجماعاً «1» (مطلق نکاح باقی می‌ماند چه نکاح کتابیه را ابتداءً اجازه بدهیم و چه اجازه ندهیم، استدامه درست است).
مرحوم کاشف اللثام بعد از ذکر عنوان مسأله می‌فرماید:
اذا اسلم زوج الکتابیّة دونها بقی علی نکاحه الصحیح قبل الدخول و بعده دائماً أو منقطعاً سواء کان کتابیاً أو وثنیّا بلا خلاف بین المجوّزین لنکاح الکتابیّة و المانعین فانّ الاستدامة اضعف (ای اسهل) من الابتدا. «2»
مرحوم شهید ثانی در مسالک می‌فرماید:
هذا ممّا استثنی من نکاح الکتابیّة دواماً عند من یمنعه من اصحابنا (حتّی مانعین قائلین به صحّت ادامه نکاح شده‌اند) و هو استدامته له اذا أسلم دونها فانّ بقاء النکاح موضع وفاق سواء کان قبل الدخول أو بعده و سواء کان قبل الاسلام کتابیّاً أو غیره. «3»
از کلمات عامّه هم استفاده می‌شود که آنها هم در این مسأله تقریباً با ما همراه هستند چون آنها کسی را ندارند که مانع نکاح کتابیّه باشد و لذا استدامه را هم اجازه می‌دهند.
ابن قدامه در مغنی می‌گوید:
اذا اسلم زوج الکتابیّة قبل الدخول أو بعده أو أسلما معا فالنکاح باق بحاله سواء کان زوجها کتابیّاً أو غیر کتابی لانّ للمسلم أن یبتدی نکاح کتابیّة فاستدامته اولی و لا خلاف فی هذا بین القائلین باجازة نکاح الکتابیّة. «4»

جمع‌بندی اقوال:

این مسأله اختلافی نبوده و اجماعی است.

ادلّه:

1- اجماع:

همان گونه که گفته شد مسأله اجماعی است، ولی اجماع در اینجا مدرکی و به عنوان مؤید است.

2- الاستدامة اسهل من الابتدا:

حکم استدامه از ابتدا به نکاح آسان‌تر است.
این دلیل قابل قبول نیست، چون یک استحسان ظنّی است و به همین جهت در وثنیّه چنین نمی‌گوییم الّا این که ما آن را به یک پایۀ علمی برگردانده و بگوییم ادلّۀ حرمت نکاح کتابیّه- اگر قائل به حرمت باشیم- منصرف به ابتدا است، به عبارت دیگر مخاطبین، مسلمین بالفعل هستند و نباید با زن کافره ازدواج کنند پس این حکم در مورد کفّار نیست، و در این صورت این دلیل یک پایۀ علمی پیدا می‌کند.

3- روایات:

* … عن سهل بن زیاد
(محلّ بحث است)
عن محمّد بن عیسی، عن یونس
(یونس بن عبد الرحمن)
قال:
(چه کسی گفته است؟)
______________________________
(1) ج 10، ص 241.
(2) ج 7، ص 255.
(3) ج 7، ص 365.
(4) مغنی، ج 7، ص 558.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 138
الذی تکون عنده المرأة الذمیّة فتسلم امرأته قال: هی امرأته
(با این که شوهر ذمّی و زن مسلمان شده است)
یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل
(تا اینجا به مسئلۀ چهارم مربوط است)
قال:
فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار. «1»
معلوم می‌شود که در صورت قبل زن او نیست و انتظار عدّه را می‌کشیم، لازمۀ این جمله این است که بر نکاحشان باقی می‌مانند. دلالت حدیث خوب ولی سند مشکل دارد که مشکل سند را با عمل مشهور بلکه اجماع جبران می‌کنیم و ما اگر روایتی غیر از این نداشتیم کافی بود که فتوی دهیم و حتّی کسانی که ابتداء نکاح با ذمّیه را جایز نمی‌دانند، این مورد را به جهت وجود این روایت استثنا می‌کنند.
95 ادامۀ مسئلۀ 3 … 21/ 2/ 82
اشکال: تنها اشکالی که به روایت اوّل می‌توان وارد کرد این است که تعبیر «یکون الرجل عندها باللیل و النهار» صریح در ادامۀ زوجیّت نیست و کأنّ در مقابل قسمت قبلِ از روایت است که می‌فرمود «یکون عندها بالنهار».
اللّهم الّا ان یقال: معنایش این است که با او خلوت و نزدیکی کند، بنابراین زن و شوهر هستند و در واقع کنایه از زوجیّت است.
* … عن بعض اصحابه
(سند مشکل دارد)
عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: انّ اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا أسلم احد الزوجین فهما علی نکاحهما
(این عبارت جایی را که زوجه مسلمان شده و شوهر ذمّی است شامل می‌شود، بعضی این فرض را هم گفته‌اند که در مسئلۀ چهارم از آن بحث خواهیم کرد، پس آن قسمتی از روایت به درد ما می‌خورد که زوج مسلمان شده و زوجه ذمّی است و در این صورت نکاح باقی است). «2»
مشکل روایت این است که اگر ما در مورد اسلام زوجه قائل به بقاء نکاح نشویم در این صورت روایت مشتمل بر چیزی است که ما به آن قائل نبوده و در مسأله بعد از آن بحث می‌کنیم.
بعضی به روایت سوّم استدلال کرده‌اند:
* … عن عبد اللّه بن سنان
(سند خوب است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: سألته عن رجل هاجر
(مسلمان شد)
و ترک امرأته
(آیا زنش مشرک بوده یا کافر ذمّی)
مع المشرکین ثمّ لحقت به بعد ذلک
(در صورتی می‌توان به این حدیث استدلال کرد که مشرک به معنی وثنی نباشد)
أ یمسکها بالنکاح الاوّل أو تنقطع عصمتها قال: بل یمسکها و هی امرأته. «3»
استدلال به این حدیث علی رغم صحّت سند دو مشکل دلالی دارد:
1- اگر مشرکین را به معنی بت‌پرست و وثنی بگیریم در این صورت روایت مطلبی دارد که خلاف اجماع و کسی به آن فتوی نداده است. قرآن هر جا مشرک می‌گوید غالباً مراد اهل کتاب نیست.
2- اگر منظور از «ثمّ لحق به» جایی است که مسلمان شده و عدّه باقی است، بلا اشکال است ولی ارتباطی با بحث ما ندارد، چون فرض ما این است که زوجه ذمّیه و زوج مسلمان شده است به عبارت دیگر اگر «لحق» به معنی الحاق جسمی باشد نه عقیدتی به بحث ما مربوط است ولی اگر به معنی الحاق عقیدتی باشد به بحث ما مربوط نیست، پس با وجود این دو ابهام در دلالت، استدلال به این روایت مشکل است.

2- زوجه وثنی و بت‌پرست است:

اشاره

شوهر مسلمان شده و زوجه بت‌پرست است که دارای دو حالت می‌باشد:
الف) غیر مدخول بها:
در این صورت نکاح فسخ می‌شود چون عدّه‌ای ندارد تا منتظر شویم و زوجه‌ای که عدّه ندارد حالت انتظاری هم برای اسلام او نیست.
ب) مدخول بها:
صبر می‌کنیم اگر زوجه در عدّه مسلمان شد در این صورت باقی بر نکاح اوّل هستند و اگر تا پایان عدّه مسلمان نشد نکاح از اوّل منفسخ می‌شود.

اقوال:

مسأله به حسب اقوال اجماعی است. مرحوم کاشف اللثام و صاحب ریاض ادّعای اجماع کرده‌اند.

ادلّه:

1- جماع:

اجماع قائم است بر بطلان و چون علاوه بر اجماع دلایل دیگری هم داریم اجماع مدرکی است.
______________________________
(1) ح 8، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 5، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 1، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 139

2- آیۀ «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ»:

ظاهر لٰا تُمْسِکُوا» صورت بقاء است، چون صدر آیه در مورد کسانی است که مسلمان شده و همسرانشان مسلمان نمی‌شوند و در مورد بقاء است، زیرا ظاهر کلمه تمسکوا هم بقاء است. از اینها ذمیّه استثنا شده، که در صورت اوّل بیان شد که استدامۀ آن جایز، پس «وثنیّه» تحت آیه باقی مانده و مؤید است.

3- روایات:

روایاتی که ممکن است به آن استدلال شود دو روایت است:
* … و امّا المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة
(مفهومش این است که اگر عدّه نداشته باشد بلافاصله به هم می‌خورد)
فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته و ان لم یسلم الّا بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها الحدیث. «1»
این روایت در مورد عکس مسئلۀ ما و در جایی است که زن مسلمان شده در حالی که بحث ما در جایی است که مرد مسلمان شده، حال می‌گوییم به الغاء خصوصیّت در زوج هم همین را قائل می‌شویم که البتّه الغاء خصوصیّت در اینجا کار مشکلی است. مقداری از حکم را هم با اولویّت ثابت می‌کنیم به این بیان که اگر مرد مسلمان شده و زن در عدّه مسلمان شود به طریق اولی جایز است چون حدیث عکس این را کافی می‌داند، پس این حدیث نیمی از مدّعا را ثابت می‌کند.
حدیث ذیل با دو سند نقل شده است:
یکی سند شیخ طوسی در تهذیب و دیگری سند مرحوم کلینی در کافی است، نقل ذیلی دارد که به درد استدلال می‌خورد.
* … عن منصور بن حازم
(از نظر سند خالی از اشکال نیست)
قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل مجوسی کانت تحته امرأة علی دینه فأسلم أو أسلمت قال: ینتظر بذلک انقضاء عدتها فان هو اسلم أو أسلمت قبل أن تنقضی عدتها فهما علی نکاحهما الاوّل و ان هی لم تسلم
(مرد را بحث نمی‌کند)
حتّی تنقضی العدّة فقد بانت منه. «2»
این روایت در صورتی به درد بحث ما می‌خورد که مجوس را جزو اهل ذمّه ندانیم در حالی که با مجوس معاملۀ اهل ذمّه می‌کنند. صدر حدیث به خاطر این که مجوس در آن ذکر شده به درد بحث ما نمی‌خورد.
کلینی در این حدیث مطلبی در مورد مشرکین دارد.
* … عن منصور بن حازم
(صاحب جواهر تعبیر به خبر دارد که دلیل بر این است که به سند اعتماد ندارد هر چند مسأله اجماعی است و ضعف سند را جبران می‌کند)
قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام:
عن رجل مجوسی أو مشرک من غیر اهل الکتاب کانت تحته امرأة فأسلم أو اسلمت ثم ذکر مثله. «3»
پس طبق این نقل زن مشرک مسلمان نشده و مادام که عدّه باقی است انتظار می‌کشیم، اگر مسلمان شد «بقیا علی نکاحهما» و اگر مسلمان نشد «بانت منه».

جمع‌بندی:

علاوه بر اجماع آیۀ شریفه هم دلالت دارد و این دو روایت هم هر چند ضعف سند دارد، می‌تواند دلیل باشد بنابراین به اصل مسأله می‌توان فتوی داد که اگر مرد مسلمان شد و زن مشرک بود ولی در عدّه مسلمان شد، نکاح باقی است و اگر مسلمان نشد جدا می‌شوند.

بقی هنا شی‌ء:

چرا از اوّل جدا می‌شود؟ ظهور جملۀ «فقد بانت» چیست؟
آیا جدا می‌شوند بعد از انقضاء عدّه یا جدا می‌شوند اوّل؟ ظاهر روایت بانت بعد انقضاء العدّه است ولی وجود عدّه دلیل بر این است که، بانت من اوّل الامر چون در زمان عدّه، می‌فرماید مرد نمی‌تواند پیش زن برود یعنی با زن خودش مثل زن در زمان عدّۀ رجعی نیست، این عدّه فرجه‌ای است برای این که زن بتواند برگردد و الّا مرد حق ندارد به چشم زوجه به این زن بت‌پرست نگاه کند، پس اگر بعداً مسلمان شد مثل کاشفیّت اجازۀ فضولی است و اگر مسلمان نشد کشف می‌شود که از اوّل زوجه نبوده است و همین مطلب سرّ کلام امام (ره) است که فرموده «بانت من الاوّل» البتّه خیلی‌ها این کلام امام (ره) را ندارند.

[مسألة 4: لو أسلمت زوجة الوثنی أو الکتابی]

اشاره

96 مسئلۀ 4 (لو اسلمت زوجة الوثنی او الکتابی) … 22/ 2/ 82
مسألة 4: لو اسلمت زوجة الوثنی أو الکتابی (زوج وثنی باشد یا کتابی)
وثنیة کانت أو کتابیّة (زوجه وثنی باشد یا کتابی)
فان کان قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال و ان کان بعده وقف علی انقضاء العدّة لکن یفرّق بینهما (در مدّت عدّه مثل زن و شوهر رابطه ندارند)
فان اسلم قبل انقضائها فهی امرأته و الّا (اگر شوهر در
______________________________
(1) ح 5، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 3، باب 9، از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 3، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 140
عدّه مسلمان نشد)
بان أنّها بانت (جدا می‌شود)
منه حین اسلامها.

عنوان مسأله:

بحث در مسئلۀ چهارم از مسائل حرمت نکاح با کفّار در جایی است که زوجه مسلمان شده و زوج بر کفرش باقی است.
مسأله دارای دو صورت است:
1- شوهر بت‌پرست (وثنی) است.
2- شوهر کتابی است.
در هر دو صورت اگر دخول نشده باشد بلافاصله از هم جدا می‌شوند و اگر دخول شده باشد اگر در زمان عدّه شوهر مسلمان شود نکاح باقی است و اگر مسلمان نشود نکاح از اوّل باطل است (البتّه صورت دوّم اجماعی نیست).

1- شوهر وثنی است:

اقوال:

مرحوم صاحب ریاض بعد از ذکر احکام در مورد شوهر وثنی می‌فرماید:
و جمیع ذلک موضع وفاق فی الوثنی. «1»
شهید ثانی در مسالک می‌فرماید:
امّا اذا کان (زوج) وثنیاً فهو موضع وفاق. «2»
اگر شوهر کتابی باشد، مشهور قائلند که آن هم مثل وثنی است. مرحوم شیخ طوسی در سه کتاب نهایه، تهذیب و استبصار مخالفت کرده و می‌فرماید اگر شوهر اهل کتاب و زن مسلمان باشد نکاح بهم نمی‌خورد و از هم جدا نمی‌شوند و روزها می‌تواند نزد او بیاید ولی شبها نمی‌تواند. این عبارت به چه معناست اگر زن و شوهر هستند چرا شبها نمی‌توانند، کنار هم باشند؟
مرحوم صاحب ریاض از شیخ طوسی نقل می‌کند که ایشان می‌فرماید:
لم ینفسخ العقد بانقضاء العدة مطلقا بل ان کان الزوج ذمیاً قائماً بشرائط الذمّة کان نکاحه صحیحاً باقیاً بحاله و لکن لا یمکّن (اجازه نمی‌دهند) من الدخول علیها لیلًا و لا من الخلوة بها نهاراً و لا من اخراجها إلی دار الحرب. «3»
از آنچه گفته شد معلوم شد که مسأله دارای دو صورت است که صورت اوّل (شوهر وثنی) اجماعی و صورت دوّم اجماعی نیست و مخالفی مانند شیخ طوسی دارد.
دلیل صورت اوّل (شوهر وثنی):
صورت اوّل دو قسم است:
الف) جایی که دخول حاصل نشده:
این قسم نیاز به دلیل خاصی ندارد چون زن مسلمان و شوهر بت‌پرست است و زن مسلمان نمی‌تواند زوجۀ بت‌پرست باشد و دخولی هم حاصل نشده تا عدّه داشته باشد پس از هم جدا می‌شوند و دلیل آن اجماع است و روایات سابق و مفهوم روایات آینده هم، ما نحن فیه را شامل می‌شود.
ب) جایی که دخول حاصل شود:
باید انتظار بکشند، اگر در زمان عدّه شوهر مسلمان شد کاشف به عمل می‌آید که عقد باقی است و اگر تا پایان عدّه مسلمان نشد کاشف به عمل می‌آید که عقد از ابتدای عدّه باطل بوده است.

دلیل این مسأله علاوه بر اجماع دو طایفه روایت است

اشاره

که یک طایفه مطلق و یک طایفه مقیّد است. روایات مطلق می‌گوید «یفرّق بینهما» و روایات مقیّد می‌گوید اگر در عدّه مسلمان نشد جدا می‌شوند. این دو طایفه را از قبیل مطلق و مقیّد حساب کرده و بین این دو طایفه به تقیید جمع می‌کنیم.

طایفۀ اوّل: روایات مطلق

* … عن عبد اللّه بن سنان
(سند خوب است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرّق بینهما الحدیث
(کاری با دخول و عدّه نداشته و مطلق است). «4»
* … عن عبد الرحمن بن الحجاج عن ابی الحسن علیه السلام، فی نصرانی تزوّج نصرانیّة فاسلمت قبل أن یدخل بها قال: قد انقطعت عصمتها منه
(وقتی شوهر نصرانی است جدا می‌شوند، حال اگر وثنی باشد به طریق اولی جدا می‌شوند و فقط در مورد عدم دخول است و در مورد عدّه صحبت نمی‌کند)
و لا مهر لها
(مهر محلّ بحث است و مرحوم امام (ره) در تحریر به آن اشاره نکرده است)
و لا عدّة علیها منه. «5»
* … عن احمد بن محمّد بن ابی نصر
(سند ظاهراً صحیح است)
قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیّة
(از ذیل حدیث استفاده می‌شود که شوهر هم نصرانی است)
فتسلم
(زوجه مسلمان شد)
هل یحلّ لها أن تقیم معه قال: اذا اسلمت لم
______________________________
(1) ج 10، ص 242.
(2) ج 7، ص 365.
(3) ریاض، ج 10، ص 243.
(4) ح 4، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 6، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 141
تحلّ له
(وقتی نصرانی حلال نیست اگر وثنی باشد به طریق اولی حلال نیست)
قلت: فان الزوج اسلم بعد ذلک
(بعد از عده یا قبل از آن، دخول بوده یا نه؟)
أ یکونان علی النکاح؟ قال: لا، یتزوّج بتزویج جدید. «1»
این روایت را بر جایی حمل کرده‌اند که در عدّه مسلمان نشده یا غیر مدخوله بوده و شاهد ما در این است که در مورد کتابی هم می‌گوید از هم جدا می‌شوند، پس در وثنی به طریق اولی جدا می‌شوند.

طایفۀ دوّم: روایات مقیّد

* … عن السکونی
(محلّ بحث است)
عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام انّ امرأة مجوسیّة اسلمت قبل زوجها فقال علی علیه السلام: لا، یفرّق بینهما ثمّ قال إن اسلمتَ قبل انقضاء عدّتها فهی امرأتک و ان انقضت عدّتها قبل أن تسلم ثم أسلمت فانت خاطب من الخطاب. «2»
این روایت در مورد مجوس است، اگر گفتیم که مجوس در نکاح حکم اهل کتاب را ندارد (کما این که بعضی چنین می‌گویند) شاهد بحث ما است.
* … عن منصور بن حازم قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل مجوسی أو مشرک من غیر اهل کتاب کانت تحته امرأة فاسلم
(مسئلۀ قبل)
أو اسلمت
(ما نحن فیه)
قال: ینتظر بذلک انقضاء عدتها
(اگر در عدّه مسلمان نشد بینونت حاصل می‌شود). «3»
این روایت قبلًا بیان شد و گفتیم دو طریق نقل دارد (طریق شیخ طوسی و کلینی) که طریق کافی به درد بحث ما می‌خورد.
97 ادامۀ مسئلۀ 4 … 23/ 2/ 82
* … و امّا المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته و ان لم یسلم الّا بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها الحدیث. «4»
مفهوم این جمله این است که اگر عدّه نداشته باشد (غیر مدخول بها) دیگر انتظار نمی‌کشیم و بلافاصله از هم جدا می‌شوند.
* … عن السکونی
(سند ضعیف است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال:
قال امیر المؤمنین علیه السلام فی مجوسیة اسلمت قبل أن یدخل بها زوجها فقال امیر المؤمنین علیه السلام لزوجها: أسلم فأبی زوجها أن یسلم فقضی لها علیه نصف الصداق
(از هم جدا شدند چون قبل از دخول بوده است)
و قال: لم یزدها الاسلام الّا عزّاً.
(پس باید مهرش را بگیرد). «5»
این روایت در مورد مجوس است ولی اگر مجوس را در باب نکاح به وثنی ملحق کنیم کما این که چنین کرده‌اند دلیل بر بحث ما است و اگر هم ملحق نکنیم، نسبت به غیر مدخول بها اولویّت است به این بیان که وقتی مجوس حکم اهل کتاب را داشته باشد و غیر مدخول بها باشد می‌گوییم باید جدا شوند، حال اگر وثنی باشد به طریق اولی باید جدا شوند، که در این صورت فی الجمله بر بحث ما دلالت دارد که فقط غیر مدخول بها است.

جمع بین روایات مطلق و مقید:

اگر این دو طایفه را بر هم عرضه کنیم طریق جمع معلوم است، احادیثی که می‌گوید مطلقا جدا می‌شوند بر احادیثی که بین مدخوله و غیر مدخوله تفصیل می‌دهد، حمل می‌گردد یعنی اگر غیر مدخوله باشند فوراً جدا می‌شوند و اگر مدخوله باشند مدّت عدّه را انتظار می‌کشیم. پس مذهب ما که اجماع در مورد وثنی بود ثابت شد.

2- شوهر کتابی است:

اشاره

در مورد صورت دوّم مسأله از مرحوم شیخ طوسی نقل کردیم که ایشان می‌فرمایند نکاح به هم نمی‌خورد به شرط این که شبها سراغش نرود و در بعضی از عبارات هم داشت که روزها هم نمی‌تواند با او خلوت کند، یعنی مانند زوجۀ معلّقه است.
عبارتی را در درس گذشته از صاحب ریاض نقل کردیم که شبیه این عبارت را شیخ در نهایة «6» دارد، ولی همین شیخ طوسی که در کتاب نهایه و تهذیب و استبصار قائل به بقاء زوجیّت شده، در کتاب خلاف از این مبنا برگشته و قائل به مذهب مشهور شده و بین کتابی و وثنی فرقی نگذاشته است. ظاهراً کتاب خلاف بعد از کتابهای دیگر است پس باید عقیدۀ ایشان را از این کتاب بگیریم.
شیخ طوسی در کتاب خلاف بعد از نقل احکام وثنیّین و شمردن مجوس از وثنیّین می‌فرماید:
______________________________
(1) ح 5، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 2، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 3، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 5، باب 9، از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 7، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(6) نهایه، ص 457.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 142
و هکذا اذا کانا کتابیین فأسلمت الزوجة سواء کان فی دار الحرب او فی دار الاسلام و به قال الشافعی … دلیلنا: اجماع الفرقة و اخبارهم. «1»
آیا ادّعای اجماع و اخبار برای این احکامی است که خواندیم یا احکامی که بعداً می‌آید؟ خیلی عجیب به نظر می‌رسد در نهایه آن چنان فتوی می‌دهند و در کتاب خلاف بر خلاف آن فتوی داده و می‌فرماید اجماع الفرقة و اخبارهم، مگر این که بگوییم که این اجماع برای احکام بعدی است.

ادلّه:

1- روایات:

یکی از ادلّه‌ای که بر قول مشهور دلالت دارد روایاتی است که قبلًا بیان شد که بعضی مطلق و بعضی خصوص یهود و نصاری را می‌گفت، مثل روایت عبد الرحمن بن الحجّاج «2» که در مورد یهود و نصاری بود و ما وثنی را به طریق اولویّت از آن استفاده کردیم بنابراین روایات گذشتۀ ما بعضی مطلق و بعضی مقیّد، دلالت بر ما نحن فیه دارد و حتّی می‌توانیم بگوییم این اخبار گرچه تعدادی از آنها ضعیف بود ولی به عمل مشهور جبران می‌شود. شیخ طوسی هم از قول خود برگشته، پس اجماع هم محقّق می‌شود بنابراین اخبار گذشتۀ ما، دلیل ما در مسأله است.

2- استصحاب:

بعید نیست به استصحاب هم قائل شویم به این بیان که بگوییم در جایی که مدخوله نیست بحثی ندارد و آنجایی که مدخوله است بقاء نوعی زوجیّت را استصحاب می‌کنیم و شبیه زوجیّت در عدّه را ثابت می‌کنیم.

روایات معارض:

سه روایت داریم که با صراحت می‌گویند در جایی که شوهر کتابی و زن مسلمان شده بقیا علی نکاحهما همان طوری که در اصل مسأله داشتیم که مرد مسلمان شده و زن کتابی باشد.
* … عن جمیل بن درّاج عن بعض اصحابنا
(مرسله است)
عن احدهما علیهما السلام انّه قال فی الیهودی و النصرانی و المجوسی
(مجوسی در صف اهل کتاب قرار گرفته)
اذا اسلمت امرأته و لم یسلم قال: هما علی نکاحهما و لا یفرّق بینهما و لا یترک أن یخرج بها من دار الاسلام الی الهجرة
(دار الهجرة به مدینه می‌گفتند و باید بر خلاف معمول معنا کنیم و نسخه‌ای در پاورقی «دار الکفر» دارد). «3»
سند حدیث ضعیف و دلالت صریح است.
* … عن بعض اصحابه، عن محمّد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: انّ اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا اسلم احد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له أن یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنّه یأتیها بالنهار
(کنایه از این است که مواقعه‌ای نباشد) … «4»
* … عن سهل بن زیاد
(در سند سهیل بن زیاد است که ضعیف است)
عن محمّد بن عیسی، عن یونس قال: الذی تکون عنده المرأة الذمّیة فتسلم امرأته قال: هی امرأته یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل قال: فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار
(با صراحت می‌گوید زن اوست). «5»
این سه روایت به وضوح دلالت بر ما نحن فیه دارد ولی چند مشکل مهمّ دارد:
1- این سه روایت ضعیف السند است، دو روایت مرسله و یک روایت هم در سندش سهل بن زیاد است که مشکل دارد، همچنین مشهور از این روایات اعراض کرده‌اند.
2- چنین زنی در فقه نداریم و بی‌سابقه است، و ما سمعنا بها فی غیر هذا المورد.
ان قلت: این کار برای جلب شوهر به اسلام است.
قلنا: این کار دو مشکل دارد:
اولًا: در جایی نداریم که اهل کتاب را اجبار به اسلام کنند، بلکه اهل کتاب اهل ذمّه هستند و در کنار ما زندگی می‌کنند.
ثانیاً: این ضرر عظیمی بر زن است، چرا که شوهر ازدواج می‌کند ولی زن کاری جز صبر نمی‌تواند بکند و امکان دارد از اسلام برگردد، بنابراین به نظر می‌رسد این حکم نامعقول است، پس این احادیث را کنار می‌گذاریم و یا می‌گوییم برای مدّت عدّه است.
98 ادامۀ مسئلۀ 4 … 24/ 2/ 82

بقی هنا شی‌ء: مهریه

اشاره

اگر دخول حاصل شد که بحثی ندارد و باید مهریه را بدهد
______________________________
(1) کتاب النکاح، ج 4، ص 325، مسئلۀ 105.
(2) ح 6، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 1، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 5، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 8، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 143
ولی اگر دخول حاصل نشد آیا چنین زوجه‌ای مهر دارد؟ اقوال مختلف است و دو قول در مسأله وجود دارد.
قول اوّل: لا مهر له (قول مشهور).
قول دوّم: وجوب مهر، که عدّه‌ای می‌گویند نصف مهر را می‌گیرد شبیه طلاق و عدّه‌ای می‌گویند تمام مهر را می‌گیرد (تشبیه به موت).

اقوال:

از کلمات صاحب جواهر استفاده می‌شود که کسی قائل به مهریه نشده و می‌فرماید:
أنی لم أجد عاملًا به (هذا الحدیث). «1»
آنهایی که متعرّض شده‌اند فتوای به عدم مهر داده‌اند.

ادلّۀ قول به وجوب مهر:

اشاره

برای اثبات مهریّه می‌توان به دو دلیل تمسّک کرد:

1- استصحاب:

قبل از اسلام آوردن مستحقّ مهریّه بود الآن هم که اسلام آورده مستحقّ مهریه است، البتّه اگر کسی در شبهات حکمیّه استصحاب را جاری بداند. ممکن است کسی بگوید، سراغ قاعدۀ اشتغال می‌رویم نه استصحاب، یعنی اشتغال یقینی، برائت یقینی می‌خواهد که در این صورت دیگر فرقی بین شبهۀ حکمیّه و موضوعیّه نیست.
جواب از دلیل: قاعدۀ اشتغال در اینجا درست نیست چون اشتغال یقینی نیست، یعنی بعد از آن که مسلمان شد اشتغال یقینی ندارد تا برائت یقینی بخواهد، بلکه استصحابِ اشتغال دارد که بازهم به استصحاب برمی‌گردد. استصحاب هم که در شبهات حکمیّه جاری نیست.

2- روایات:

چند روایت داریم که بازگشتش به یک روایت است.
* … عن السکونی عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام فی مجوسیّة اسلمت قبل أن یدخل بها زوجها فقال امیر المؤمنین لِزوجها: اسلم فأبی زوجها أن یسلم فقضی لها علیه نصف الصداق و قال: لم یزدها الاسلام الا عزّاً
(کانّ نگرفتن مهر ذلّت است، پس مهرش را می‌گیرد). «2»
جواب از دلیل: این روایت به خاطر سکونی ضعیف السند، ولی دلالت خوبی دارد. دو روایت دیگر هم داریم که در مستدرک الوسائل «3» آمده، که در واقع همین حدیث و با همین مضمون نقل شده است. یکی از این دو حدیث از «جعفریات» و دیگری از «دعائم الاسلام» است که از نظر سند مشکل دارند، پس ظاهراً هر سه یک حدیث است.
اضف الی ذلک: این حدیث معرض‌عنهای اصحاب است اگر سندی هم می‌داشت چون اصحاب اعراض کرده‌اند قابل قبول نبود.
مرحوم آقای سبزواری هم در مهذب بعد از نقل این احادیث می‌فرماید:
محمول (حمل بر استحباب کنیم) أو مطروح. «4»

ادلۀ قول به عدم مهر:

اشاره

برای عدم مهر به دو دلیل تمسک کرده‌اند:

1- لا ضرر:

ذمّی چه گناهی کرده که زنش را از دست داده و مهر هم باید بدهد.
ان قلت: ضرر زوج ذمّی را در نظر می‌گیرید، ضرر زن را هم در نظر بگیرید چون اگر این زن هم بدون مهر جدا شود، ضرر می‌کند، پس تعارض ضررین است.
قلنا: چون خودش اقدام بر ضرر کرده مهر ندارد و مؤیّد آن این است که در موارد فسخ در باب عیوب هر جا زن قبل از دخول فسخ کند مهر ندارد، جز در «عنن» که روایت دارد، امّا در بقیّۀ عیوب فسخ قبل از دخول مهر ندارد.
ان قلت: لا ضرر در مورد اسلام است شما در مورد اهل ذمّه لا ضرر درست می‌کنید، به عبارت دیگر قاعدۀ لا ضرر منّتی است بر مسلمین نه بر کفّار.
قلنا: معنی لا ضرر این نیست، بلکه معنایش این است که در اسلام قانون ضرری برای هیچ کسی نیست نه مسلمان و نه غیر مسلمان. پس لا ضرر شامل غیر مسلمین هم می‌شود.

2- روایت:

قبلًا روایتی «5» خواندیم که فرمود: اگر زن مسلمان شود و شوهر مسلمان نشود مهر ندارد که روایت صحیح السند و دلالتش محکم بود.
______________________________
(1) ج 30، ص 52.
(2) ح 7، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ج 14، ح 2 و 4، باب 7 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ج 25، ص 65.
(5) ح 6، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 144

[مسألة 5: لو ارتدّ احد الزوجین أو ارتدّا معاً دفعتاً قبل الدخول]

اشاره

99 مسئلۀ 5 (فی الارتداد) … 27/ 2/ 82
مسألة 5: لو ارتدّ احد الزوجین أو ارتدّا معاً دفعتاً قبل الدخول وقع الانفساخ فی الحال سواء کان الارتداد عن فطرة أو ملّة و کذا (منفسخ می‌شود)
بعد الدخول اذا کان الارتداد من الزوج و کان عن فطرة (اگر مرد مرتدّ فطری باشد واجب القتل است و توبه‌اش قبول نیست)
و امّا ان کان ارتداده عن ملّة (واجب القتل نیست)
او کان الارتداد من الزوجة (که در مدّت عدّه صبر می‌کنیم)
مطلقاً (زن چه مرتدّ فطری باشد و چه ملّی، حکم او قتل نیست)
وقف الفسخ علی انقضاء العدّة فان رجع أو رجعت قبل انقضائها کانت زوجته و الّا انکشف أنّها بانت منه عند الارتداد.

عنوان مسأله:

این مسأله در مورد نکاح مرتدّ با زن مسلمان یا مرتدّه با مرد مسلمان است، البتّه نکاح ابتدایی منظور نیست، چون مسلمان ابتداءً با مرتدّ و مرتدّه نمی‌تواند ازدواج کند، بلکه موضوع بحث استدامۀ نکاح است یعنی زن و شوهر مسلمان بوده‌اند و یکی مرتدّ شده، حکم چیست؟ برنامۀ اینها بی‌شباهت به برنامۀ وثنیّه و کتابیّه نیست ولی تفاوت‌هایی دارد که به دلیل اهمیّت موضوع، بحث را قدری وسیع‌تر مطرح می‌کنیم.
در چهار کتاب از کتب فقهیّه احکام مرتدّ ذکر شده است:
1- کتاب الطهارة تحت عنوان نجاست کافر این بحث مطرح شده است. جواهر در جلد 6 آن را ذکر کرده است.
2- کتاب النکاح که در جلد 30 از جواهر مطرح است.
3- کتاب الارث که به مناسبت ارث مرتدّ در آن بحث می‌شود و در جلد 39 جواهر آمده است.
4- کتاب الحدود که تحت عنوان حدّ مرتدّ این بحث مطرح شده و در جلد 41 جواهر آمده است.
ما در باب حدود، احکام مرتدّ را مفصلًا بحث کردیم و در اینجا عصاره‌ای از آن را بیان می‌کنیم.

مرتدّ فطری:

کسی است که نطفۀ او در زمان مسلمان بودن یکی از پدر و مادرش بسته شده و بعد از بلوغ اسلام را قبول کرده و سپس کافر شود.

مرتدّ ملّی:

کسی است که حین انعقاد نطفه، پدر و مادرش هر دو کافر بودند.

حکم مرتد فطری:

اشاره

اصحاب ما در مورد مرتدّ فطری در چهار حکم اجماع دارند:
1- زوجه‌اش از او جدا می‌شود.
2- اموالش بین ورثه تقسیم می‌شود.
3- در جایی که مرتدّ فطری مرد باشد کشته می‌شود.
4- توبه‌اش قبول نمی‌شود.
آیا توبۀ مرتدّ فطری در جایی که مرد است ظاهراً و واقعاً قبول نمی‌شود (کما این که بعضی قائلند) یا فقط ظاهراً قبول نمی‌شود و حکم اعدام و تقسیم اموال و جدایی زوجه را دارد ولی عند الله قبول می‌شود که این قول، حق است.
امّا اگر مرتدّ زن باشد از این چهار حکم، حکم قتل را ندارد بلکه حبس می‌شود و حبس او هم حدّی ندارد و همچنین اگر مرتدّ ملّی مرد باشد کشته نمی‌شود، بلکه او را توبه می‌دهند و دارای حدّی است که در آن اختلاف شده و بعضی آن را سه روز و بعضی مطابق نظر حاکم دانسته‌اند که اگر توبه کرد قبول و اگر نکرد کشته می‌شود. قبل از ورود به بحث مسئلۀ مهمّی را که امروز مطرح است بیان می‌کنیم.

دلیل سختگیری اسلام در مورد حکم مرتدّ فطری:

اشاره

چرا اسلام بر مرتدّ فطری در جایی که مرد باشد تا این اندازه سخت‌گیری کرده به طوری که بالاترین مجازات (اعدام) را برای او در نظر گرفته است؟ و حال آن که مطابق آیۀ «لٰا إِکْرٰاهَ فِی الدِّینِ» «1» اسلام دین رأفت و رحمت است و علاوه بر این مطابق آیۀ «وَ إِنْ أَحَدٌ مِنَ الْمُشْرِکِینَ اسْتَجٰارَکَ … » «2» اسلام دین تحقیق است؛ یعنی اگر مشرکین آیات خدا را شنیده و مسلمان نشدند و در حال تحقیق هستند آنها را سالم به وطنشان برگردانید. این سؤال در هر زمانی مطرح بوده و در زمان ما به دو دلیل بیشتر مطرح است:
1- اسباب ارتداد زیاد شده است چرا که:
اوّلًا: شبهات زیاد شده.
ثانیاً: وسایل ارتباط جمعی در اختیار همگان قرار گرفته است.
و ثالثاً: سیاست با دیانت مخلوط شده و سیاسیّون می‌خواهند مردم را از دین بیرون کنند، مخصوصاً از دین اسلام،
______________________________
(1) آیۀ 256، سورۀ بقره.
(2) آیۀ 6، سورۀ توبه.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 145
چرا که عامل عدم پذیرش سلطه و عدم سازش دین است.
2- سلسله‌ای از تنظیمات بین المللی و برنامه‌های جهانی به نام حقوق بشر درست شده که معمول این برنامه‌ها بر اساس بی‌دینی است. یک فلسفۀ حقوق بشر کوبیدن مذاهب و ادیان و یکی از اصول آن، آزادی مذاهب است که از اصول خدشه‌ناپذیر بوده و اگر کشورها بخواهند به حقوق بشر بپیوندند، باید تمام شئونات آن را رعایت کنند. حال اگر اسباب ارتداد زیاد شود و از سوی دیگر حقوق بشر به اعدام مرتدّ اعتراض کند کار مشکل می‌شود.
ولی این حکم اسلام بسیار حساب شده است و اگر این حکم نبود اسلام تا کنون باقی نمی‌ماند.

در جواب این سؤال لازم است دو مقدّمه را ذکر کنیم:

مقدّمۀ اوّل: مرتدّ اقسامی دارد:

الف) مرتدّی که شاکّ در دین شده و مذهب دیگری نپذیرفته است.
ب) مرتدّی که از اسلام جدا شده و به دین دیگر داخل شده است.
گاهی شکها آمیخته با وسوسه و گاهی شک آمیخته با تحقیق است که اینها مرتدّ نیستند. هر یک از این دو قسم دو حالت دارند:
حالت اوّل جایی است که اظهار کرده و تبلیغ می‌کند و دیگری جایی است که اظهار و تبلیغ نمی‌کند؛ مثلًا نماز نمی‌خواند و روزه نمی‌گیرد که چنین مرتدهایی به نظر ما حکم اعدام ندارد ولی مرتدهایی که تبلیغ می‌کنند احکام ارتداد و قتل را دارند.

مقدّمۀ دوّم: در اسلام یک قضیّۀ تاریخی داریم که پایۀ حلّ مشکلات این بحث است

اشاره

و آن قضیّه‌ای است که در شأن نزول آیۀ «وَ قٰالَتْ طٰائِفَةٌ مِنْ أَهْلِ الْکِتٰابِ آمِنُوا بِالَّذِی أُنْزِلَ عَلَی الَّذِینَ آمَنُوا وَجْهَ النَّهٰارِ وَ اکْفُرُوا آخِرَهُ لَعَلَّهُمْ یَرْجِعُونَ» «1» آمده است.
طایفه‌ای از اهل کتاب گفتند بیایید صبح مسلمان شده و عصر برگردیم تا سبب تزلزل مسلمین شود.
در شأن نزول این آیه آمده است که دوازده نفر از علمای یهود قرار گذاشتند که صبح مسلمان شوند و شب از اسلام برگردند و وقتی پرسیدند چرا چنین می‌کنید بگویند که ادّعای او (پیامبر) کذب است و علائم نبوّت که در دین ما برای پیامبر آخر الزمان گفته شده در او نیست و با برگشتن ما که از علمای یهود هستیم مردم هم برمی‌گردند. خداوند از طریق وحی پرده از روی این ماجرا برداشت و فرمود که همۀ این کارها مقدّمه‌ای برای ارتداد مسلمین است.

100 ادامۀ مسئلۀ 5

… 28/ 2/ 82
برنامه‌ای که آن روز عملی شد منحصر به آن زمان نبود و امروز هم شبیه آن برنامه وجود دارد که برای متزلزل کردن مسلمین اظهار اسلام می‌کنند و بعد برگشته و مسائل اسلامی را به باد استهزاء می‌گیرند. نمونۀ آن کتاب آیات شیطانی است که در آن مقدّسات را مسخره کردند، اسم آن هم برای تمسخر بود.
نویسنده در این کتاب داستانی را نقل کرده و می‌گوید جزیره‌ای بود که زنان آلوده‌ای در آن وجود داشت و اسم زنان پیامبر را بر آنان گذاشته و نعوذ بالله قصد دارد به زنان پیامبر نسبت آلودگی دهد.
اسلام جلوی این برنامه‌ها را گرفته است. امام (ره) قاطعانه در مقابل این کار ایستاد و دیگران حساب کار خود را کردند که نمی‌توان این گونه با اسلام بازی کرده و نسل جوان مسلمان را با این توطئه‌ها گمراه نمود. در داخل کشور هم چنین برنامه‌هایی را پیاده کردند، گاهی به ساحت مقدّس امام زمان، گاهی به دیگر ائمه علیهم السلام و گاهی نسبت به دستورات دینی، که اگر مقاومت مراجع نبود هر روز کتابی در این زمینه نوشته می‌شد که در این صورت چیزی از اسلام باقی نمی‌ماند.
زمانی که کسروی ظهور کرد در حالی که سابقۀ طلبگی و قلم قوی داشت، ابتدا به ساحت مقدّس امام صادق علیه السلام جسارت کرد، بعد به قرآن حمله کرد که آیات ذو القرنین افسانه است. اگر در مقابل او سکوت می‌کردند دیگران هم همین برنامه را پیش می‌گرفتند و روشن است چه بر سر اسلام می‌آمد. پس در واقع این یک حکم سیاسی برای حفظ کیان اسلام است و این حکم سیاسی در برنامه‌های ممالک دیگر هم وجود دارد. ما نام این افراد را مرتدّ گذاشتیم، در شوروی سابق هم کسانی که از حزب خود برمی‌گشتند به عنوان مرتدّ حزبی آنها را اعدام می‌کردند. در
______________________________
(1) آیۀ 72، سورۀ آل عمران.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 146
نظامات دنیای امروز هیچ کشوری قیام بر ضدّ حکومتش را نمی‌پذیرد و با آن مقابله می‌کند. گاهی تحت عنوان مبارزه با تروریست و گاهی تحت عنوان مبارزه با نظام یا مصالح عمومی با آنها مقابله می‌کنند، اسلام هم تحت عنوان مرتدّ چنین شدّت عملی در مقابل چنین افرادی نشان داده است و اگر نبود این حکم، از داخل و خارج هجماتی می‌شد و اسلام متزلزل می‌گردید.
ان قلت: اسلام دین منطق است و از منطق نمی‌ترسد و در مقابل شبهات، منطقی برخورد می‌کند.
قلنا: اعداء با منطق پیش نمی‌آیند، آیا کتاب آیات شیطانی با آن نامش منطق است؟ نه اینها منطق نیست بلکه فحّاشی است و اثر سوء دارد. اگر جوامع اسلامی از دستبرد دشمنان مصون مانده به جهت همین شدّت برخورد با مرتدّین است و شیعه و اهل سنّت در این مسأله اختلافی ندارند و فی الجمله این حکم را جاری می‌دانند و در عصر پیامبر و بعد از او هم بود. بعد از رحلت پیامبر عدّه‌ای از اسلام برگشته و قیام کردند که همان منافقین بودند و با شدّت عمل با آنها برخورد شد.
در اینجا دو روایت داریم که نشان می‌دهد اسلام در مقابل مرتدّ هم تا حد امکان مماشات می‌کند. این دو روایت از نظر سند مشکل دارد ولی چون دلالت قوی است به عنوان مؤیّد می‌توان از آن استفاده کرد.
* و عنه علیه السلام: انّه أتی بمستورد العجلی
(شخص مجهول الحالی است)
و قد قیل انّه قد تنصّر
(نصرانی شده)
و علّق صلیباً فی عنقه
(تظاهر به مسیحیّت می‌کند)
فقال له قبل أن یسأله و قبل أن یشهد علیه و یحک یا مستورد انّه قد رفع الیّ أنّک قد تنصّرت و لعلّک اردت أن تتزوّج نصرانیّة فنحن نزوّجک ایّاها قال: قدّوس قدّوس
(مسیح خداست) [اشار بقوله هذا الی المسیح]
قال: فلعلّک ورّثتَ من نصرانی فظننت انّا لا نورّثک، فنحن نورّثک لانّا نرثهم و لا یرثوننا قال: قدّوس قدّوس
(حضرت می‌خواهد محملی درست کند و او را نجات دهد)
قال: فهل تنصّرت کما قیل؟ فقال: نعم تنصّرتُ فقال امیر المؤمنین علیه السلام [تعجیباً] اللّه اکبر فقال مستورد المسیح اکبر فأخذ امیر المؤمنین علیه السلام بمجامع ثیابه فاکبّه لوجهه
(با صورت به زمین انداخت)
فقال: طؤوه
(پایمال کنید او را)
عباد الله فوطؤوه باقدامهم حتّی مات. «1»
این روایت می‌خواهد حتّی الامکان پرده بیندازد و افشا نکند و اگر مسیحی شده تبلیغ نکند، ولی این شخص جسارت کرده و تبلیغ می‌کند و حضرت بعد از اتمام حجّت، شدت عمل به خرج می‌دهد.
حدیث دوّم سندش معتبر است و فقط یک نفر مجهول الحال است.
* … أبو الطیفل
(مجهول الحال است ولی بقیّه رجال سند خوب است)
انّ بنی ناجیة قوماً کانوا یسکنون الاسیاف و کانوا قوماً یدعون فی قریش نسباً و کانوا نصاریٰ فاسلموا ثم رجعوا عن الاسلام فبعث امیر المؤمنین علیه السلام معقل بن قیس التمیمی فخرجنا معه فلمّا انتهینا الی القوم جعل بیننا و بینه امارة فقال: اذا وضعت یدی علی رأسی فضعوا فیهم السلاح
(به آنها حمله کنید)
فأتاهم فقال: ما أنتم علیه
(بر چه دینی هستید)
و قالت طائفة: نحن کنّا نصاری ثم اسلمنا ثم عرّفنا انّه لا خیر من الدین الذی کنّا علیه
(در اسلام خیری ندیدیم)
فرجعنا الیه
(پس از اسلام برگشتیم)
فدعاهم الی الاسلام ثلاث مرّات فأبوا فوضع یده علی رأسه قال: فقتل مقاتیلهم و سبی ذراریهم … «2»
پس مسأله برای جایی است که نوعی قیام بر ضد اسلام باشد (مرتدّ ملّی).
تلخّص من جمیع ما ذکرنا: این یک حکم سیاسی است و اگر نبود این حکم اسلام و کشورهای اسلامی در معرض هجمات بی‌منطق دشمنان قرار می‌گرفت و شبیه این حکم سیاسی در جاهای دیگر هم هست.
در زمان پیامبر هم در میان اصحاب گروهی مرتدّ بودند و پیامبر اینها را می‌شناخت که گاهی اظهار می‌کردند ولی تبلیغ نمی‌کردند و پیامبر آنها و منافقین را تحمّل می‌کردند، زیرا گاهی عناوین ثانویّه ایجاب می‌کند که حکم بعضی از مرتدّین اجرا نشود، در این زمینه روایتی از پیامبر داریم که می‌فرماید:
* … عن زرارة، عن احدهما قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لو لا انّی اکره أن یقال: انّ محمّداً استعان بقوم حتّی اذا ظفر بعدوّه قتلهم لضربت اعناق قوم کثیر
(منافقین یا مرتدّین). «3»
من کراهت دارم از این که مردم در گوشه و کنار بگویند که این پیامبر با عدّه‌ای آمد و وقتی جای پایش محکم شد دوستان خودش را کشت.
در زمان مرحوم امام (ره) هم ایشان گروهی را مرتدّ معرفی
______________________________
(1) مستدرک، ج 18، ح 4، باب 1 از ابواب حدّ مرتدّ.
(2) وسائل، ج 18، ح 6، باب 3 از ابواب حدّ مرتدّ.
(3) وسائل، ج 18، ح 3، باب 5 از ابواب حدّ مرتدّ.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 147
کردند ولی هیچ یک را اعدام نکردند، ولی بعضی از منافقین چون قیام کردند اعدام شدند، پس ما اینها را تحمّل می‌کنیم ولی تحمّل حساب دارد و اگر بنا باشد آزاد باشند، لم یستقر حجراً علی حجر.
101 ادامۀ مسئلۀ 5 … 30/ 2/ 82

این مسأله دارای سه صورت است:

صورت اوّل: یکی از زوجین در ادامۀ نکاح مرتدّ شود یا هر دو مرتدّ شوند

و قبل از دخول باشد که در این صورت نکاح فسخ می‌شود. و فرق نمی‌کند مرتدّ فطری باشد یا ملّی و زن باشد یا مرد.
همۀ فقها خاصّه و عامّه در آن متّفقند و فقط یک نفر از علمای اهل سنّت مخالف است.

صورت دوّم: زوج مرتدّ ملّی و زوجه مرتدّ ملّی یا فطری باشد و دخول هم حاصل شده باشد،

در این صورت انتظار پایان عدّه را می‌کشیم اگر در زمان عدّه مسلمان شدند عقد به قوّت خود باقی است ولی اگر در زمان عدّه مسلمان نشدند عقد از زمان ارتداد باطل است.

صورت سوّم: مرد مرتدّ فطری است و بعد از دخول ارتداد حاصل شده،

در اینجا هم عقد فی الحال منفسخ می‌شود.
پس در دو صورت انفساخ فی الحال حاصل می‌شود و در یک صورت منتظر پایان عدّه می‌شویم و آن جایی است که زوج مرتدّ ملّی باشد.

اقوال:

از نظر اقوال ظاهراً تمام شقوق این مسأله (هر سه صورت) مورد اتّفاق است و در بسیاری از شقوق اهل سنّت هم با ما موافق هستند و در بعضی از شقوق بعضی از آنها مخالف هستند.
مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد می‌فرمایند:
فاعلم انّه متی ارتدّ احد الزوجین قبل الدخول فسد النکاح فی الحال عند عامّة اهل العلم (این تعبیر در جایی گفته می‌شود که شیعه و سنّی در آن اتّفاق داشته باشند) الّا داود الظاهری ثم إن کان المرتد هو الزوجة فلا شی‌ء لها (امام «ره» این قسمت را متعرّض نشده است) لانّه فسخ جاء من قبلها قبل الدخول و إن کان هو الرجل فعلیه نصف المسمّی … (و در آخر فلا شی‌ء می‌گوید) و یحتمل وجوب جمیع المهر … (منوط به این است که فسخ از قبیل طلاق باشد که در این صورت نصف مهر ثابت است و اگر شبیه موت باشد منصّف مهر نیست) إن کان الارتداد بعد الدخول وقف امر النکاح علی انقضاء العدة ان کان الارتداد من الزوجة (نکاح موقوف بر پایان عدّه است به شرط این که ارتداد از ناحیۀ زوجه باشد یا ارتداد از ناحیۀ زوج و ارتداد ملی باشد) مطلقا (ملی یا فطری) او من الزوج عن غیر فطرة … (اگر برگشتند و مسلمان شدند عقد به قوت خود باقی است و اگر مسلمان نشدند عقد از حین ارتداد منفسخ است) بغیر خلاف فی ذلک عندنا و عند اکثر العامّة … و لو کان الارتداد من الزوج عن فطرة بعد الدخول بطل النکاح فی الحال (ادّعای اجماع نمی‌کند ولی اجماعی است) و اعتدّت عدّة الوفات. «1»
مرحوم شیخ طوسی در خلاف همچنین ابن قدامه در مغنی قریب به این مطلب را دارند.
پس مسأله از نظر اقوال چنین است که از نظر اصحاب ما مسأله اجماعی است و در نزد عامّه بعضی جاها اجماعی و در بعضی دیگر اکثر با ما موافق هستند.

ادلّه:

1- اجماع:

همان گونه که گفته شد مسأله اجماعی است و مدرکی نبوده و به درد استدلال می‌خورد.

2- قواعد:

غالب این شقوق یا همه‌اش موافق قاعده است. در جایی که زوج مرتدّ فطری است و دخول حاصل شده باشد، از هم جدا می‌شوند چون ازدواج کافر با مسلم جایز نیست مگر با اهل کتاب (لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ) و مرتدّ هم کافر است پس علی القاعده نکاح باطل است.
چرا انتظار عدّه را نکشیم؟
چون توبۀ مرتدّ فطری قبول نمی‌شود اگر چه در نزد خدا قبول می‌شود (به نظر ما) پس مقتضای قاعده همین است که اگر شوهر مرتدّ فطری باشد عقد منفسخ می‌شود و انتظار پایان عدّه را نمی‌کشیم، چون انتظار پایان عدّه در جایی است که توبه قبول می‌شود علاوه بر این، عدّه هم عدّۀ وفات است یعنی شارع او را به منزلۀ میّت حساب کرده است. (البتّه این به عنوان مؤیّد خوب است ولی دلیل اصلی آن بعداً خواهد آمد).
______________________________
(1) ج 12، ص 410.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 148
و امّا جایی که قبل از دخول باشد باز حکم آن علی القاعده است، چون ازدواج با کافر جایز نیست و فقط یک صورت قابل گفتگو است و آن هم جایی است که زن مرتدّ شده و کتابی شود چرا که گفتیم مرد مسلمان می‌تواند زن یهودی یا نصرانی را در ادامۀ نکاح داشته باشد پس در صورت قبل از دخول، عقد هر دو باطل می‌شود چون کافر نمی‌تواند با مسلمان ازدواج کند مرد باشد یا زن، و امّا صورت دیگر جایی بود که مرد مرتدّ ملّی و دخول حاصل شده است که در اینجا گفتیم انتظار پایان عدّه را می‌کشیم، چون توبه قبول است و شبیه مسائل سابقه (کفّاری که مسلمان شدند) می‌شود که در آنجا بعد از دخول انتظار پایان عدّه را می‌کشیم.
آیا می‌توانیم ما نحن فیه را شبیه مسئلۀ سوّم و چهارم قرار دهیم و بگوییم ارتداد در جایی که توبه قبول می‌شود مثل آن مسائل است؟
ممکن است کسی الغاء خصوصیّت کند پس این صورت هم علی القاعده می‌شود ولی ممکن است گفته شود که این قیاس مع الفارق و استحسان ظنی است و درست است که توبۀ هر دو قبول می‌شود ولی با هم فرق دارد و قابل مقایسه نیست.
پس غالب صور مسأله را می‌توان تحت قاعده قرار داد و فقط تعبّد محض نیست که روایات بر آن دلالت داشته باشد.

3- روایات:

* … عن هشام بن سالم عن عمار الساباطی
(ثقه و فطحی مذهب)
قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: کلّ مسلم بین مسلمین ارتدّ عن الاسلام و جحد محمداً صلی الله علیه و آله نبوّته و کذّبه
(انکار ضروریات وقتی به انکار نبوّت برگردد ارتداد است)
فانّ دمه مباح لمن سمع ذلک منه
(در صورتی که صبّ النّبی کند مثلًا بگوید نعوذ بالله نبی کاذب است، امّا اگر بگوید من اسلام را قبول ندارم هرکس نمی‌تواند خونش را بریزد و حاکم شرع باید خونش را بریزد)
و امرأته بائنة منه یوم ارتدّ و یقسّم ماله علی ورثته و تعتدّ امرأته عدّة المتوفی عنها زوجها و علی الامام أن یقتله و لا یستتیبه. «1»
حدیث نه دخول و غیر دخول دارد و نه مرتدّ ملی و فطری، ولی ذیل هر دو را به دلالت التزامیّه ثابت می‌کند چون این که می‌گوید زنش عدّه نگه دارد معلوم می‌شود که دخول بوده است و از تقسیم اموال هم می‌فهمیم که مرتدّ فطری بوده است.
این حدیث مسأله را در مورد مرتدّ فطری ثابت می‌کند.
102 ادامۀ مسئلۀ 5 … 31/ 2/ 82
* … عن محمّد بن یحیی، عن احمد بن محمّد، جمیعاً عن ابن محبوب علی العلا، عن محمّد بن مسلم
(طریق معتبر است)
قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن المرتد فقال: من رغب عن الاسلام و کفر بما أنزل علی محمد صلی الله علیه و آله بعد اسلامه
(فطری و ملّی ندارد)
فلا توبة له و قد وجب قتله و بانت منه امرأته و یقسّم ما ترک علی ولده. «2»
این روایت از «محمّد بن مسلم» است که دو طریق دارد که در یک طریق «سهل بن زیاد» است که مشکل دارد و در طریق دیگر سهل بن زیاد نیست پس معتبر است.
این روایت هر چهار حکم را دارد ولی تمام مقصود ما را ثابت نمی‌کند چون:
اوّلًا: در مورد مرد است.
ثانیاً: در مورد مرتدّ فطری است و می‌گوید: «لا توبة له» پس دو شقّ دیگر مسأله را نمی‌گوید، شاید این که می‌فرماید «علی ولده» شاهد بر دخول باشد.
* و عن عدّة من اصحابنا، عن سهل بن زیاد، عن محمّد بن الحسن بن شمّون، عن عبد اللّه بن عبد الرحمن، عن مسمع بن عبد الملک
(مشکل سندی دارد چون سهل بن زیاد در سند است، علاوه بر این محمّد بن الحسن بن شمّون دارد که روایاتش مورد قبول نیست و بعضی از علمای رجال او را تکذیب کرده‌اند. او صد و چهارده سال عمر کرده و تعداد اولادش زیاد بوده و یکی از ائمه به چهل نفر از عائلۀ او انفاق می‌کردند بنابراین چند امام را درک کرده است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام المرتدّ عن الاسلام تعزل عنه امرأته و لا تؤکل ذبیحته و یستطاب ثلاثة ایّام فان تاب و الّا قتل یوم الرابع. «3»
این روایت هم از مدّعای ما کوتاه است و در مورد مرتدّ ملّی است چون یستتاب می‌گوید و از دخول و لا دخول صحبت نمی‌کند پس تمام صور مسأله از این روایت قابل اثبات نیست.
* … عن ابی بکر الحضرمی
(عبد اللّه بن محمّد مجهول الحال و سند ضعیف است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: اذا ارتدّ الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلّقه
(مرتدّ فطری خارج
______________________________
(1) وسائل، ج 18، ح 3، باب 1 از ابواب حدّ مرتدّ.
(2) وسائل، ج 18، ح 2، باب 1، از ابواب حد مرتدّ.
(3) وسائل، ج 18، ح 5، باب 3 از ابواب حدّ مرتدّ.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 149
می‌شود چون مرتدّ فطری «کما تموت» است)
فان قتل أو مات قبل انقضاء العدّة فهی ترثه فی العدّة
(با این قسمت کاری نداریم بلکه با نکاح آن کار داریم) … «1»
این حدیث هم گوشه‌ای از مدّعا را ثابت می‌کند.
جمع‌بندی: ما سه راه برای اثبات مسأله داشتیم که یکی اجماع بود که همۀ صور را شامل می‌شد راه دوّم قواعد بود که مجمعین بعید است همۀ آن را قبول کنند، راه سوّم روایات بود که بعضی از صور را می‌گفت پس برای اثبات مسأله یا باید سراغ اجماع برویم که مدرکی نیست و یا باید سراغ قواعد برویم.
نتیجه: الاقوی ما ذکره الاصحاب.
103 ادامه م 5 و 6 (العدة فی الارتداد) … 3/ 3/ 82

بقی هنا امور:

اشاره

________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 149

الامر الاوّل: اگر هر دو (زوج و زوجه) در آنِ واحد مرتدّ شوند

(مثلًا هر دو مسیحی شوند)، در آیین جدید نکاحشان باطل نیست و مطابق قانون است و بر اساس «لکل قوم نکاح»، از نظر اسلام هم صحیح است ولی ظاهر کلمات اصحاب این است که نکاح علی کل حال باطل می‌شود، در حالی که بطلان نکاح وجهی ندارد. از جمله کسانی که متعرّض این مسأله شده‌اند صاحب جواهر است.
برای حکم به بطلان دو راه گفته شده:
راه اوّل: معاقد اجماعات و اطلاق روایات اقتضای بطلان می‌کند پس اجماعات شامل ما نحن فیه می‌شود و حکم به بطلان می‌کنیم.
جواب از دلیل: اگر بگوییم اطلاقات شامل این فرض نمی‌شود و از اینجا منصرف است در این صورت حکم به بطلان مشکل است.
راه دوّم: اگر مرتدّ، فطری باشد محکوم به اعدام و در حکم اموات است و عدّه هم عدّۀ وفات است بنابراین باید نکاح از بین برود، چون مثل این است که شوهر مرده باشد پس حکم به بطلان نکاح می‌کنیم و هکذا اگر مرتدّ ملّی یا زن (مرتدّ ملّی و یا فطری) باشد، چون مرتدّ ملّی اگر چه فوراً اعدام نمی‌شود ولی اگر توبه نکند اعدام می‌شود پس آن هم به حکم اموات است و زوجه هم اگر توبه نکند محکوم به حبس ابد است که این هم در حکم اموات است پس از این راه بطلان نکاح ثابت می‌شود.
جواب از دلیل: این راه نیز قابل خدشه است، چون این یک کلام استحسان و ظنی است، چرا که اگر هم به حکم میّت باشد در واقع میّت نیست، مثلًا فرار کرده و یا در شرایطی است که حکومت اسلامی نمی‌تواند او را اعدام کند پس نمی‌توان آنها را به حکم اموات دانست.
نتیجه: راه دوّم باطل و راه اوّل را هم اگر قائل به انصراف شویم باید بگوییم به زوجیّت باقی می‌مانند، منتهی جای احتیاط است.

الامر الثانی: اگر در عدّه ایمان نیاوردند کشف می‌شود فسخ نکاح از اوّل ارتداد بوده،

چون نکاح مسلمان با غیر مسلمان جایز نیست و این فرصت عدّه در واقع ارفاقی است و علی القاعده عقدشان باطل است، بنابراین اگر تا پایان عدّه توبه کردند کشف می‌شود که عقد صحیح است که این هم دلیل تعبّدی دارد، و وجه انفساخ از اوّل همان قاعدۀ اوّلیه در باب نکاح مسلم با کافر است که چنین اقتضا می‌کند.

الامر الثالث: حکم مهر چیست؟

امام (ره) متعرّض حکم مهر نشدند ولی بسیاری از علما متعرّض شده و قائل به تفصیل شده‌اند که اگر ارتداد از ناحیۀ زوجه و قبل از دخول باشد چیزی به او تعلّق نمی‌گیرد، چون خودش اقدام بر فسخ کرده است و امّا اگر بعد از دخول باشد دیگر ضرری بر زوج نیست و در تعلّق مهر یک بار بهره‌برداری از زوجه کافی است و استمرار آن شرط نیست، و امّا اگر ارتداد از ناحیۀ زوج باشد خواه ملّی یا فطری باید مهریّه را بدهد، بعد از دخول که معلوم است باید تمام مهر را بدهد، ولی اگر قبل از دخول باشد این که تمام مهر را بدهد یا نصف را دو قول است:
بعضی گفته‌اند که نصف مهر را بدهد چون شبیه مطلّقه است و در بعضی از روایات ظاهراً تعبیر به شبه طلاق دارد، در مقابل بعضی گفته‌اند باید تمام مهر را بدهد، چون تنصیف از آثار طلاق است و فسخ باعث تنصیف نمی‌شود به عبارت دیگر به محض نکاح، استحقاق مهر حاصل شده و لو دخول هم حاصل نشده باشد، طلاقی هم داده نشده، پس باید حکم تمام مهر را جاری کنیم.
مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید:
______________________________
(1) وسائل، ج 17، ح 4، باب 6 از ابواب موانع ارث.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 150
و لا یسقط من المهر هنا و فی السابق شی‌ء. «1»
اگر شک کنیم که تمام مهر را بدهد یا نصف مهر را، می‌گوییم تمام مهر با نکاح مستقر شد حال شک داریم که نصف شده یا نه، اگر استصحاب را در شبهات حکمیّه جاری بدانیم می‌توانیم به استصحاب تمسّک کرده و تمام مهر را ثابت کنیم و اگر استصحاب را در شبهات حکمیّه جاری ندانیم می‌توانیم به عمومات تمسک کنیم. به همین جهت است که زن بعد از عقد می‌تواند شرط کند که تا مهرم را نگیرم تمکین نمی‌کنم پس به مجرد نکاح تمام مهر می‌آید و طلاق است که آن را نصف می‌کند نه این که به مجرّد عقد نصف مهر و با دخول نصف دیگر بیاید.

[مسألة 6: العدة فی الارتداد]

اشاره

مسألة 6: العدّة فی ارتداد الزوج عن فطرة کالوفاة و فی غیره کالطلاق.

اقوال:

این مسأله از نظر اقوال مسلّم است.
مرحوم صاحب ریاض بعد از ذکر احکام می‌فرمایند:
و ظاهر الاصحاب الاتّفاق علی الحکم و مقدار العدّة و تعتدّ زوجته عدّة الوفات اجماعاً. «2»
مخالفی هم در مسأله نقل نشده است.

ادلّه:

الف) در جایی که عدّۀ زن عدّۀ طلاق است:

در مرتدّ ملّی و در جایی که زوجه مرتدّ شود مطلقا (ملی یا فطری) حکم علی القاعده و اصول است و فسخ در این موارد به حکم طلاق است و عدّۀ آن عدّۀ طلاق.

ب) در جایی که عدّۀ زن عدّۀ وفات است:

اشاره

در مرتدّ فطری عدّۀ زن عدّۀ وفات است و چند دلیل برای آن ذکر شده است.

1- اجماع:

به عنوان مؤیّد خوب است.

2- روایت عمار ساباطی:

روایت می‌فرمود:
«و تعتدّ امرأته عدّة المتوفّی عنها زوجها». «3»
که روایت معتبر است.

3- استحسان:

گاهی در اینجا استحسان سابق را پیش کشیده‌اند به این بیان که مرتدّ فطری به حکم اموات است چون توبه‌اش قبول نمی‌شود، بنابراین مانند میّت بین احیاء است.
جواب از دلیل: اطلاق میّت مجازاً است و حقیقتاً میّت نیست و آثار میّت بر آن جاری نمی‌شود، پس دلیل ما همان اجماع و روایت عمّار است.

[مسألۀ 7 (فی نکاح النّصاب و الغلاة)]

اشاره

104 مسئلۀ 7 (فی نکاح النّصاب و الغلاة) … 4/ 3/ 82
مسألة 7: لا یجوز للمؤمنة ان تنکح الناصب المعلن بعداوة اهل البیت علیهم السلام و لا الغالی المعتقد بألوهیتهم أو نبوتهم و کذا لا یجوز للمؤمن أن ینکح الناصبیّة و الغالیة لانهما بحکم الکفّار و ان انتحلا دین الاسلام (دین اسلام را به عنوان دین خودش پذیرفته است).

عنوان مسأله:

در این مسأله بحث در ناصبی و غُلات است و می‌فرماید زن مؤمنه نمی‌تواند همسر یک مرد ناصبی یا یکی از غلات شود و همچنین مرد مؤمن هم نمی‌تواند با زن ناصبی یا غلات ازدواج کند.
مسأله در واقع دو صورت دارد یکی بحث غلات است و دیگری بحث نصّاب، و هر کدام دو شاخه دارد گاهی زن، ناصبی یا غالی است و گاهی مرد، ولی چون از نظر حکم و ادلّه (غیر از روایات) با هم شریک هستند آنها را با هم ذکر می‌کنیم.

اقوال:

مسأله از نظر اقوال اجماعی است چرا که کفر غلات و نصّاب اجماعی است که در بحث نجاست الکافر در جواهر «4» از آن بحث شده و ادّعای اجماع شده است.

ادلّه:

1- اجماع:

اگر نگویید اجماع مدرکی است همین اجماع برای ما ثابت می‌کند که نکاح با ناصبی و غلات باطل است و نقل خلاف هم نشده پس نوعی اجماع محصّل است.

2- عمومات بطلان نکاح کافر و کافره:

غلات کسانی هستند که در مورد ائمه علیهم السلام تجاوز از حد کرده‌اند، و نُصّاب کسانی هستند که آنها را دون الحدّ می‌دانند.
مصداق کلام مولی علیه السلام که می‌فرماید:
______________________________
(1) ج 10، ص 241.
(2) ج 10، ص 240 و 241.
(3) ح 3، باب 1، از ابواب حدّ مرتدّ.
(4) ج 6، ص 67- 41.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 151
هلک فیّ رجلان محبّ غال و مبغض قال
(کسی که بد و بیراه می‌گوید) هر دو گمراه هستند. همچنین فرمودند:
بر ما پیشی نگیرید و از ما هم عقب نمایند بلکه همراه ما باشید.
غلات کسانی هستند که به الوهیّت علی علیه السلام یا بعضی دیگر از ائمّه علیهم السلام قائل هستند. این عدّه توحیدشان صحیح نیست به این بیان که یا علی علیه السلام را در کنار خدا قرار می‌دهند و یا منکر خدایی، غیر از علی علیه السلام هستند که اینها همه کافرند.
بعضی گفته‌اند که کافر بودن اینها به خاطر انکار الوهیّت نیست بلکه خدا را علی علیه السلام می‌دانند (مثل غلات زمان ما که در بین بعضی از مدّاحان پیدا شده و باعث می‌شود نسبت‌های نادرستی به شیعه دهند) و خطای مصداقی دارند، یعنی به ائمّه نسبت خدایی می‌دهند بنابراین کفر اینها به جهت انکار ضروریّات است نه انکار الوهیت، (ضرورت دین این است که ائمه خالق، رازق و … نیستند، بلکه خداوند خالق و رزاق است).
و لکن الانصاف: در عرف متشرّعه اینها را منکر خدا می‌دانند چون آن اللّهی که در قرآن آمده، قبول ندارند و اگر علی را به عنوان «اللّه» بپذیرند آن اللّه را که در قرآن است قبول نکرده‌اند پس کفر اینها به سبب انکار الوهیة یا نبوّت است و لو منکر ضروریّات هم باشند.
دلیل بر کفر ناصبی‌ها همان روایاتی است که دلیل بر نجاست نواصب است و در کتاب الطهارة در باب نجاست کفّار آمده است پس اینها هم بالاجماع کافر هستند.
ناصبی کیست؟ آیا عداوت اهل بیت معیار است یا عداوت شیعه؟ آیا صبّ و لعن معیار است یا نه؟ که بحث از آن بعداً خواهد آمد.
حال که کفر غلات و ناصبین ثابت شد به مقتضای «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ» بطلان نکاح آنها ثابت می‌شود چه ابتداءً و چه استدامةً الّا مواردی که استثنا شده بود (کتابیّه).

3- روایات خاصّه:

اشاره

در اینجا ادلّۀ نواصب از ادلّۀ غلات جدا می‌شود. در باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر هفده روایت در خصوص ناصبی آمده است که بسیاری از این روایات بر ما نحن فیه دلالت دارد، بعضی ضعیف السند و بعضی صحیح السند است ولی چون متضافر است از اسناد آنها بحث نمی‌کنیم.

طایفۀ اوّل: احادیث فضیل بن یسار

اشاره

از مجموع احادیث این باب شش حدیث از فضیل بن یسار است. آیا یک حدیث بوده که به عبارات مختلف نقل شده است؟
بعید است، چون بعضی از این روایات از امام صادق علیه السلام و بعضی از امام باقر علیه السلام است و مضامین آنها هم مختلف است، بعضی در مورد زن ناصبی و بعضی در مورد مرد ناصبی است.
از لابه‌لای روایات معلوم می‌شود که فضیل یا بصری بوده و یا در بصره رفت و آمد زیادی داشته است و بگفتۀ خودش در یکی از روایات، در بصره ناصبی‌ها زیاد بوده‌اند و لذا به حکم ابتلاء، فضیل از ناصبی‌ها زیاد سؤال کرده است.
* … عن فضیل بن یسار عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: لا یتزوّج المؤمن الناصبة المعروفة بذلک. «1»
* … عن الفضیل بن یسار عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: قال له الفضیل:
أزوّج الناصب؟ قال: لا و لا کرامة
(فایده و برکتی ندارد)
قلت: جعلت فداک و اللّه انی لا قول لک هذا و لو جاءنی بیت ملآن دراهم ما فعلت
(فضیل می‌گوید من منظورم سؤال از حکم بود و الّا اگر بخواهند ناصبی‌ها دختر مرا بگیرند و در مقابل یک خانه پر از درهم کرده و به من بدهند من دخترم را به آنها نمی‌دهم). «2»
* … عن الفضیل بن یسار قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام انّ لامرأتی أختا عارفة علی رأینا
(مذهب ما)
و لیس رأینا بالبصرة الا قلیل فأزوّجها ممّن لا یری رأیها؟
(کسی که این عقیده را ندارد)
قال: لا و لا نعمة، انّ اللّه عزّ و جلّ یقول: «فَلٰا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَی الْکُفّٰارِ لٰا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لٰا هُمْ یَحِلُّونَ لَهُنَّ». «3»
* … عن الفضیل بن یسار قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن نکاح الناصب فقال: لا و اللّه ما یحلّ قال فضیل: ثم سألته مرّة أخری فقلت:
جعلت فداک ما تقول فی نکاحهم؟ قال: و المرتدّ عارفة؟
(شیعه است)
قال: عارفة، قال: ان العارفة لا توضع الّا عند عارف. «4»
* … عن الفضیل بن یسار قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن المرأة العارفة هل أزوّجها الناصب؟ قال: لا، لانّ الناصب کافر الحدیث. «5»
* … عن فضیل بن یسار عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: ذکر النّصاب
______________________________
(1) ح 1، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 2، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 4، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 5، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 15، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 152
فقال: لا تناکحهم
(نه زن بگیرید و نه زن بدهید)
و لا تأکل ذبیحتهم و لا تسکن معهم. «1»

جمع‌بندی:

اگر جز این شش روایت، روایتی دیگر نبود برای ما کافی بود. از مجموع این روایات استفاده می‌شود که فضیل گرفتار این مسأله بوده و کراراً سؤال کرده است و از ضمیمۀ اینها به هم حکم مسأله روشن می‌شود.
105 ادامۀ مسئلۀ 7 … 5/ 3/ 82

طائفۀ دوّم: نهی صریح

این طایفه صراحتاً از ازدواج با نصّاب نهی می‌کند:
* … عن عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الناصب الذی قد عرف نصبه و عداوته هل یزوّجه المؤمن و هو قادر علی ردّه و هو لا یعلم بردّه؟
(نمی‌فهمد که به خاطر ناصبی بودن او را رد کرده‌ایم تا خلاف تقیّه شود و مشکلاتی ایجاد کند)
قال: لا یتزوّج المؤمن الناصبة و لا یتزوّج الناصب المؤمنة و لا یتزوّج المستضعف
(کسانی که عقل و هوش کافی برای انتخاب مذهبی ندارند)
مؤمنة. «2»
* … عن الحلبی
(سند معتبر است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام انّه اتاه قوم من اهل خراسان من وراء النهر
(به قسمتی از ترکمنستان و شمال افغانستان که خراسان شامل آنجا هم می‌شد)
فقال لهم:
تصافحون اهل بلادکم و تناکحونهم
(لا بد عیبش این است که آنها ناصبی بوده‌اند)
أما انّکم اذا صافحتموهم انقطعت عروة من عری الاسلام و اذا ناکحتموهم انهتک الحجاب بینکم و بین اللّه عزّ و جلّ
(تعبیر شدیدی است). «3»
اگر بگوییم اسلام در آن زمان آنجا را فتح کرده بود و مشکل آنها این بوده که دشمن اهل بیت بوده‌اند در این صورت به بحث ما مربوط است و اگر بگوییم اسلام هنوز به آنجا نرسیده بود و آنها غیر مسلمان بوده‌اند، در این صورت روایت از بحث ما خارج است.
* محمّد بن علی بن الحسین
(صدوق)
باسناده عن الحسن بن المحبوب عن سلیمان الحمّار قال: لا ینبغی للرجل المسلم منکم أن یتزوّج الناصبی
(مقابلۀ مسلم با ناصبی دلالت دارد که ناصبی مسلمان نیست)
و لا یتزوّج ابنته ناصبیّا
(ممکن است کسی بگوید که «لا ینبغی» دلالت بر حرمت ندارد ولی از ذیل استفادۀ حرمت می‌شود)
و لا یطرحها عنده. «4»
* قال: و قال النبی صلی الله علیه و آله:
(مرسلۀ صدوق است و بین مرسلات صدوق که «روی» می‌گوید و بین آنجا که نسبت قطعی می‌دهد و «قال» می‌گوید فرق است و این مرسلات قدرت بیشتری دارد)
صنفان من امّتی لا نصیب لهم فی الاسلام الناصب لاهل بیتی حرباً و غال فی الدین مارق منه
(تیر که از کمان خارج می‌شود به آن «مَرَقَ» می‌گویند) و من استحلّ لعن امیر المؤمنین علیه السلام (آیا کلام پیامبر است یا صدوق؟) و الخروج علی المسلمین و قتلهم حرمت مناکحته لانّ فیها الالقاء بالایدی الی التهلکة و الجهال یتوهّمون انّ کل مخالف ناصب و لیس کذلک (ظاهراً از «من استحلّ» کلام صدوق است در کلام قدما این خلطها متأسفانه وجود دارد). «5»

طائفۀ سوّم: فعل ائمّه

روایاتی که فعل ائمّۀ علیهم السلام را بیان می‌کند و می‌توان از این احادیث حرمت را استفاده کرد منتهی در احادیث از طلاق صحبت شده که فقط برای حفظ ظاهر بوده است.
* و عن محمّد بن یحیی عن احمد بن محمّد عن ابن فضّال عن ابن بکیر عن زرارة
(سند معتبر است)
عن ابی جعفر علیه السلام قال: کانت تحته امرأة من ثقیف
(از طایفۀ بنی ثقیف)
و له منها ولد یقال له ابراهیم فدخلت علیها مولاة لثقیف
(کنیزی از طایفۀ بنی ثقیف)
فقالت لها
(زن امام باقر علیه السلام)
: من زوجک هذا؟ قال: محمّد بن علی قالت:
فان لذلک اصحاباً بالکوفة قوماً یشتمون السلف
(به خلفا بد می‌گویند)
و یقولون و یقولون
(حرفهایی در مورد خلفا می‌گویند)
قال: فخلّی سبیلها
(کأن جمله‌ای در تقدیر است، یعنی زن ثقفی بعد از شنیدن این قضیّه ناراحت شد و نشان دهندۀ این است که ناصبیّه بوده و وقتی که امام احساس کرد که زن ثقفی از این که اصحابش به خلفا بد می‌گویند ناراحت شده است امام او را رها کرد)
قال:
(زراره)
فرأیته بعد ذلک قد استبان علیه
(شاید زن صفات خوب زیادی داشته است ولی به جهت این نقطۀ ضعف امام او را رها کرده و آثار ناراحتی در وجود امام ظاهر شده)
و تضعضع من جسمه شی‌ءٌ قال: فقلت له: قد استبان علیک فراقها قال: و قد رأیت ذلک؟ قال: قلت: نعم. «6»
______________________________
(1) ح 16، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2). ح 3، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 12، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 13، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 14، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(6) ح 6، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 153
از مجموع روایت استفاده می‌شود که زن ثقفی تمایلات مخالف اهل بیت علیهم السلام داشته و با وجود تمام نقاط مثبتی که داشته است حضرت او را رها کرده و از تمام نقاط قوت او چشم پوشیدند و شاید ناراحتی ایشان به این جهت بوده که چرا از اوّل او را نشناخته و بچّه‌دار هم شده است.
* و بالاسناد عن زرارة
(سند معتبر است)
عن ابی جعفر علیه السلام قال: دخل رجل علی علی بن الحسین علیهما السلام فقال: انّ امرأتک الشیبانیّة
(طائفۀ بنی شیبان)
خارجیّة تشتم علیّاً علیه السلام فان سرَّک
(خوشتان می‌آید)
عن أسمعک ذلک منها اسمعتک
(به شما نشان دهم که در غیاب شما لعن و شتم می‌کند)
قال: نعم، قال: فاذا کان حین ترید أن تخرج کما کنت تخرج فعد فاکمن فی جانب الدار قال: فلمّا کان من الغد کمن فی جانب الدار و جاء الرجل فکلّمها فتبیّن منها ذلک فخلّی سبیلها و کانت تعجبه
(به حسب ظاهر حال مورد علاقه‌اش بود). «1»

بقی هنا شی‌ء: ناصبی کیست؟

اشاره

آیا با خوارج یکی است؟ آیا کسی است که دینش عداوت است و عداوت دارد؟ آیا کسی است که غیر معصومین را بر آنها ترجیح می‌دهد؟ آیا کسی است که با شیعه مخالف است؟ و یا منکر فضائل اهل بیت علیهم السلام است؟
صاحب جواهر و دیگران در بحث نجاست کفّار بحث ناصبی را عنوان کرده‌اند که در جلسۀ آینده آن را دنبال خواهیم کرد.
106 ادامۀ مسئلۀ 7 … 6/ 3/ 82
بقی هنا شی‌ء:
ناصبی کیست؟
ناصبی در چهار کتاب (کتاب الطهارة، کتاب النکاح، کتاب الارث و کتاب الحدود) احکام دارد پس باید موضوع آن معلوم شود و بدانیم ناصبی کیست تا احکام را بر او جاری کنیم. دربارۀ معنای ناصبی تفاسیر و احتمالات متعدّدی موجود است که پنج احتمال و تفسیر مهمّ را عرض می‌کنیم:

تفسیر اوّل: تفسیری که جمعی از بزرگان دارند و می‌فرمایند: «الناصبی من یستدین ببغض علی»

، قاموس در این زمینه می‌گوید:
و النواصب و الناصبیة و اهل النصب المتدینون ببغضة علی علیه السلام لانّهم نصبوا له ای عادوه. «2»
«نصب» در لغت معانی متعدّدی دارد:
الف) به معنی تعب، خستگی و ناتوانی، در سورۀ کهف به این معنی آمده است.
«فَلَمّٰا جٰاوَزٰا قٰالَ لِفَتٰاهُ آتِنٰا غَدٰاءَنٰا لَقَدْ لَقِینٰا مِنْ سَفَرِنٰا هٰذٰا نَصَباً». «3»
ب) به معنی علامت و اظهار کردن چیزی، قرآن می‌فرماید:
«وَ مٰا أَکَلَ السَّبُعُ إِلّٰا مٰا ذَکَّیْتُمْ وَ مٰا ذُبِحَ عَلَی النُّصُبِ» «4» که یکی از گوشت‌های حرام، گوشتی بود که قربانی بت‌های منصوب و نمایان می‌کردند. بنابراین انصاب بت‌هایی است که نصب کرده و آن را عبادت می‌کردند و آشکار بود.
ج) به معنی تظاهر به دشمنی، نصب له ای عاداه، شاید این معنی هم از معنای دوّم گرفته شده باشد که به معنی تظاهر بود.
در تفسیر اوّل تدیّن به بغض علی علیه السلام یا اهل بیت علیهم السلام جزء معنی است، یعنی این را جزء دینش قرار داده است که در خیلی از عبارات علما هم آمده است و روایاتی هم داریم که ناصبی را به همین معنی تفسیر می‌کند:
* … عن عبد اللّه بن ابی یعفور
(بعید نیست که سند معتبر باشد اگر چه صاحب جواهر تعبیر به خبر ابن ابی یعفور دارد)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: و ایّاک أن تغتسل من غسالة الحمّام
(حمام‌های سابق دارای مخزن آبی بود که در پایین آن شیری قرار داشت و زیر آن یک حوضچۀ کوچکی بود، آب از منبع در حوضچه می‌ریخت و با ظرفی از آن آب بر روی خود می‌ریختند و خود را شستشو می‌دادند، آب‌های زائد در چاهکی جمع می‌شد و بعضی به خاطر شلوغ بودن حمام از آب آلودۀ همان چاهک استفاده می‌کردند که در احادیث متعدّدی از آن نهی شده است)
ففیها تجتمع غسالة الیهودی و النصرانی و المجوسی و الناصب لنا اهل البیت
(شاهد در این تعبیر است و از این که ناصبی در کنار یهود و نصاری قرار داده شده معلوم می‌شود که مذهبش ناصبی بودن است)
فهو شرّهم فان اللّه تبارک و تعالی لم یخلق خلقاً انجس من الکلب و ان الناصب لنا اهل البیت لأنجس منه. «5»
* قال: و قال النبی صلی الله علیه و آله: صنفان من امّتی لا نصیب لهم فی الاسلام
______________________________
(1) ح 7، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) قاموس المحیط، مادۀ نصب.
(3) آیۀ 62، سورۀ کهف.
(4) آیۀ 3، سورۀ مائده.
(5) وسائل، ج 1، ح 5، باب 11 از ابواب ماء مضاف.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 154
الناصب لاهل بیتی حرباً و غال فی الدین مارق منه
(چون روایت «و الغلات» دارد معلوم می‌شود که ناصبی، مذهبش این است) … «1»
* دعائم الاسلام عن ابی جعفر محمّد بن علی علیهما السلام أنه قال فی حدیث: فامّا اهل النصب لآل بیت محمد صلی الله علیه و آله و العداوة لهم من المباینین ذلک
(تظاهر می‌کنند)
المعروفین به الذین ینتحلونه دینا
(پذیرای دین می‌شوند)
فلا تخالطوهم و لا توادّوهم و لا تناکحوهم. «2»

تفسیر دوّم: ناصبی کسانی هستند که عداوة اهل بیت علیهم السلام دارند ولی آن را مذهب خودشان اقرار نمی‌دهند

مثل شامیان که دشمن اهل بیت علیهم السلام بودند ولی معلوم نیست که آن را جزو مذهب خودشان قرار داده بودند، مگر این که گفته شود اگر عداوتی داشته‌اند جنبۀ دینی داشته نه این که دعوای آب و ملک بوده باشد، پس اگر این معنی مصداقی پیدا کند نمی‌توانیم بگوییم که چنین شخصی ناصبی است، چون دلیلی نداریم که این سبب کفر شود.

تفسیر سوّم: ناصبی کسی است که عداوت شیعه داشته باشد نه عداوة اهل بیت علیهم السلام فقط،

و دلیل آن روایتی است که به مناسبت این که مال ناصب مثل مال کافر حربی است، نقل شده است.
* … عن عبد اللّه بن سنان عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: لیس الناصب من نصب لنا اهل البیت لانّک لا تجد رجلا یقول أنا ابغض محمداً و آل محمّد و لکن الناصب من نصب لکم و هو یعلم انّکم تتولّونا و انّکم من شیعتنا. «3»
دشمن شیعه است که این هم به معنی اوّل برمی‌گردد به این معنی که چون نسبت به پیامبر صلی الله علیه و آله و آل او نمی‌توانستند اظهار عداوت کنند، لذا با شیعیان آنها عداوت می‌کردند چون آنها ائمه علیهم السلام را دوست داشتند.
نکته: اهل سنّت و خصوصاً وهابی‌ها گاهی با ما مخالفت می‌کنند به این جهت که می‌گویند شما دوستان واقعی اهل بیت علیهم السلام نیستید، بلکه ما پیرو واقعی هستیم و دلیل آن تبلیغات سوئی بوده که بر علیه شیعه شده است، همان گونه که بعضی از شیعه‌ها می‌گویند سنّی واقعی ما هستیم، چون با به سنّت پیامبر عمل می‌کنیم. حال اگر این معنی را بگوییم و لو خطا و اشتباه است ولی این ناصبی نمی‌شود، چون دشمنی‌اش با شیعه مربوط به این است که شیعه را پیروان واقعی اهل بیت نمی‌داند.

تفسیر چهارم: ناصبی کسی است که غیر علی را بر علی علیه السلام ترجیح می‌دهد

و روایتی هم در این زمینه داریم:
* محمّد بن ادریس فی آخر السرائر نقلًا من کتاب مسائل الرجال عن محمّد بن احمد بن زیاد و موسی بن محمّد بن علی بن عیسی قال:
کتبت الیه یعنی علی بن محمد علیهما السلام
(امام هادی)
اسأله عن الناصب هل احتاج فی امتحانه الی اکثر من تقدیمه الجبت و الطاغوت و اعتقاد امامتهما؟ فرجع الجواب: من کان علی هذا فهو ناصب. «4»

تفسیر پنجم: هر مخالفی ناصبی است،

یعنی غیر شیعه همه ناصبی هستند، به دلیل
«من مات و لم یعرف امام زمانه مات میتة الجاهلیّة».
آیا می‌توان ناصبی را این قدر توسعه داد؟
از این پنج معنی کدام قابل قبول است؟
107 ادامۀ مسئلۀ 7 … 7/ 3/ 82

بررسی تفاسیر:

اشاره

این احتمالات تفسیری را از انتها به ابتدا بررسی می‌کنیم:

تفسیر پنجم:

احتمال آخر به قول مرحوم صدوق حرف جهّال و خلاف سیرۀ مستمرّۀ ائمۀ علیهم السلام است چرا که با غیر شیعه رابطه داشتند و هم غذا می‌شدند و گاهی از هم درس می‌خواندند، مثلًا اصحاب علی علیه السلام در کوفه همه شیعۀ خالص نبودند، پس احتمال آخر را نمی‌توان پذیرفت، البتّه ما در مسئلۀ هشتم این موضوع را مفصل بحث می‌کنیم، و من العجب در باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ بیش از پنجاه روایت داریم که می‌گویند مخالفین کافر هستند، که آنها را معنی خواهیم کرد.

تفسیر چهارم:

خلاف سیره است چون بسیاری از آنها که غیر ائمّه را بر ائمّه علیهم السلام برتری می‌دهند به خاطر خطا و اشتباه است به طوری که اگر یک خطبۀ علی علیه السلام را ببینند خواهند فهمید که در اشتباهند و کسی به مجرّد خطا و اشتباه ناصبی نمی‌شود.

تفسیر سوّم:

مطلب تازه‌ای نیست و بازگشتش به احتمال
______________________________
(1) ح 14، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) مستدرک، ج 14، ح 1، باب 8 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) وسائل، ج 6، ح 3، باب 2 از ابواب ما یجب فیه الخمس.
(4) وسائل، ج 6، ح 14، باب 2 از ابواب ما یجب فیه الخمس.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 155
اوّل است چون اسم علی علیه السلام را نمی‌تواند ببرد شیعه را دشمن می‌دارد پس در واقع در کانون دلش دشمن علی علیه السلام است.

تفسیر دوّم:

مصداق کمی دارد و در زمان خاص و مربوط به گروه خاصّی است.

تفسیر اوّل:

همان احتمال است، که در زمان ما مصداقی جز خوارج ندارد.
نتیجه: موضوع ناصبی همان قسم اوّل است.
108 ادامۀ م 7 و 8 (فی نکاح المخالف) … 10/ 3/ 82

غلات کافر هستند و ازدواج با آنها باطل است خواه زوج باشد یا زوجه و یا ابتدا باشد یا استدامه.

ادلّه:

1- اجماع:

مسأله اجماعی و اختلافی در آن نیست.

2- کفر غلات:

غلات کافر هستند و هر کافری نکاحش باطل است.
دلیل کفر غلات:
علّت آن یکی از دو چیز است:
الف) منکر الوهیّت و نبوّت هستند، یعنی خدا را قبول ندارند و مثلًا علی علیه السلام را خالق می‌دانند و یا علی علیه السلام را بالاتر از پیامبر صلی الله علیه و آله می‌دانند.
ب) منکر ضرورات دین هستند یعنی علی علیه السلام را خالق یا رازق می‌دانند (مثل حدیث مجعول «خطبة البیان» «1» و یا شریک پیامبر می‌داند.
واسطۀ فیض بودن اگر به این معنی باشد که خداوند فیض را به واسطۀ اینها به بندگان می‌دهد این درست است ولی اگر منظور خالقیّت و رازقیّت باشد باطل است. معنی «بیمنه رزق الوراء» این است که خدا عالم را برای انسان کامل آفریده است، بنابراین هدف غایی خلقت انسان کامل است و مصداق أتمّ آن پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه علیهم السلام و انبیاء بوده‌اند، پس عالم برای آنان آفریده شده، بنابراین اگر گناهکاران روزی می‌خورند به خاطر آنهاست، مثل این که علف هرزه‌های اطراف نهرها از آبی که برای درختان پربار جاری شده استفاده می‌کنند.
مرحوم علّامۀ مجلسی در مورد فلسفۀ صد تکبیر قبل از زیارتها، فرموده: طباع تمایل به غلوّ دارد و لذا گفته شده که صد بار تکبیر بگویید.
بعضی خیال می‌کنند هرچه بیشتر غلوّ کنیم ولایتمان کامل‌تر است در حالی که سفارش شده در خط وسط حرکت کنید و دو کس هلاک می‌شوند «محبّ غال و مبغض قال» و مع الاسف بعضی در لباس اهل علمند ولی در عقاید و کلام کالعوام هستند در حالی که ما تابع دستور و راهنمایی ائمّه علیهم السلام هستیم.

3- روایات:

روایات در مورد غلات خیلی کم است چون غلات چندان محل ابتلا نبودند، ولی ناصبی‌ها بعد از دوران بنی امیّه خیلی زیاد بودند. فقط چند روایت در مورد غلات داریم ولی در مورد نکاح آنها نبوده بلکه در مورد کفر آنها است.
* قال: و قال النبی صلی الله علیه و آله: صنفان من امّتی لا نصیب لهم فی الاسلام الناصب لاهل بیتی حرباً و غال فی الدین مارقٍ منه
(تا اینجا کلام پیامبر است ولی ذیلی که ما گفتیم کلام صدوق و در مورد نکاح است دربارۀ ناصبی‌هاست ولی با ضمیمۀ قاعدۀ «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ»، به درد بحث ما می‌خورد) … «2»
* احمد بن علی بن ابی طالب الطبرسی فی الاحتجاج قال: روی عن ابی الحسن الرضا علیه السلام ذم الغلات و المفوّضة و تکفیرهم و البراءة منهم.
مفوّضه عدّه‌ای از غلات هستند که می‌گویند ائمه را خدا آفریده و امر حیات و ممات و رزق انسان‌ها را به دست آنها داده است. «3»
* … قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: قل للغالیة: توبوا الی اللّه فانکم فسّاق کفّار مشرکون. «4»
در این دو حدیث هم در مورد نکاح بحث نشده پس در مورد غلات حدیثی در مورد بطلان نکاح نداریم.

[مسألة 8: فی نکاح المخالف]

اشاره

مسألة 8: لا اشکال فی جواز نکاح المؤمن (شیعه)
المخالفة غیر الناصبیة و امّا نکاح المؤمنة (زن شیعه)
المخالف غیر الناصب ففیه خلاف و الجواز مع الکراهة لا یخلو من قوّة لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط مهما امکن (در واقع امام «ره» جزو قائلین به جواز مطلق هستند).
______________________________
(1) بحار، ج 25، ص 348.
(2) ح 14، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) وسائل ج 18، ح 31 باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
(4) وسائل ج 18، ح 41، باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 156

عنوان مسأله:

این مسأله در مورد مخالفینی (غیر شیعه) است که ناصبی نیستند، آیا نکاح اینها جایز است؟ به عبارت دیگر آیا ایمان (به معنی خاص یعنی اعتقاد به اهل بیت علیهم السلام) علاوه بر اسلام در زوجه و زوج شرط است و یا در یکی کافی است؟
این مسأله مهمّی است که در باب نکاح مطرح و ریشۀ آن در باب طهارت و نجاست است بنابراین دو بحث داریم:
1- آیا مخالفین پاک هستند؟
2- آیا بحسب روایات نکاح مخالف جایز است؟
مسأله به قدری مهم است که صاحب جواهر که بنایش بر اختصار است حدود ده صفحه در این مسأله بحث می‌کند.
1- قول به عدم جواز مطلقا.
2- قول به جواز مطلقا.
3- قول به تفصیل میان زوج و زوجه، یعنی مرد مؤمن با مخالفه می‌تواند ازدواج کند ولی زن مؤمنه نمی‌تواند با مرد مخالف ازدواج کند.
این سه قول در کلام صاحب ریاض آمده است ولی از لابه‌لای کلام کاشف اللثام قول چهارمی هم استفاده می‌شود.
4- نکاح مؤمنه با مخالف حرام است (حرمت تکلیفی) ولی باطل نیست (حرمت وضعی)، سه قول اوّل در حکم وضعی بود.
مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید:
و هل یشترط التساوی فی الایمان الخاص (تشیّع) المراد منه الاقرار بالائمّة الاثنی عشر بالشرط المتقدم فیه اقوال ثالثها اختصاصه (ایمان) بالزوج دون الزوجه (زن مؤمن با مرد مخالف نمی‌تواند ازدواج کند) و هو (قول تفصیل) المشهور بین الطائفة بل حکی علی الاول (مؤمن بودن زوج) الاجماعات المستفیضة عن الخلاف و المبسوط و السرائر و سلار و الغنیة … و الاظهر عند المصنف تبعاً للمفید و ابن سعید (چون ریاض شرح مختصر النافع محقق است منظور محقق می‌باشد) انه لا یشترط الایمان فی الزوج ایضا لکنّه یستحبّ مطلقا. «1»
از کلام مرحوم کاشف اللثام استفاده می‌شود قول چهارمی که حرام تکلیفی است:
و یرد علی الجمیع (احادیثی «2» که می‌گوید زن مؤمنه نمی‌تواند با مرد مخالف ازدواج کند) ان غابتها التحریم دون الفساد. «3»
در باب طهارت و نجاست بعضی قائل به نجاست مخالفین هستند مثل سید مرتضی و جمعی از قدما در عین حال که قائل به نجاست هستند ولی نسبت به زوجه حکم بر بطلان نکرده و می‌گویند می‌توان زوجۀ مخالف را تزویج کرد که این یک معمّاست. مرحوم صاحب جواهر در اینجا می‌فرماید:
بل لم یحک احد هنا الخلاف فی ذلک (صحّت نکاح مخالفه) عمن علم أنّ مذهبه کفر المخالفین و نجاستهم کالمرتضی و ابن ادریس و غیرهما نعم حکی غیر واحد هنا الشهرة علی عدم جواز نکاح المؤمنة المخالف بل فی الریاض عن الخلاف و المبسوط و السرائر و سلار و الغنیة الاجماع علیه و هو الحجة للمانع بعد النصوص المستفیضة. «4»
جمع‌بندی: در بحث طهارت و نجاست اختلاف است و مشهور قائل به طهارت مخالفین و اقلیّتی مثل سیّد مرتضی قائل به نجاست هستند، ولی در بحث نکاح، نسبت به نکاح مخالفه، احدی قائل به منع نشده است، ولی نسبت به نکاح مخالف یا مؤمنه اقوال مختلف است و مشهور قائل به تفضیل هستند و ما در این مسأله ناچاریم ابتدا سراغ طهارت و نجاست برویم چون اگر کفر آنها ثابت شود حکم نکاح هم روشن می‌شود. البتّه طوایف متعدّدی از روایات داریم که دلیل بر عدم کفرشان است.
109 ادامۀ مسئلۀ 8 … 11/ 3/ 82

ادلّه قائلین به عدم جواز:

اشاره

از دو راه مسأله را تقریر می‌کنیم:
1- روایات خاصّه:
روایاتی که در این مورد وارد شده و می‌فرماید نکاح عارفه به غیر عارف جایز نیست (که بعداً خواهد آمد).
2- عمومات:
به این بیان که بگوییم المخالف مصداق الکافر (صغری) و لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ (کبری). پس در نتیجه ازدواج با مخالف جایز نیست.
صغری محل بحث است که آیا مخالف کافر است یا نه؟

شش دلیل برای کفر مخالف اقامه شده است:

اشاره

______________________________
(1) ج 10، ص 251- 248، بحث لزوم کفائة (کفو باشند).
(2) ح 4، 5 و 6 باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ج 7، ص 83.
(4) جواهر، ج 30، ص 93.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 157

دلیل اوّل: روایات

از سید مرتضی و ابن ادریس نجاست مخالف نقل شده است. صاحب حدائق از یکی از قدمای اصحاب به نام «ابن نوبخت» صاحب کتاب «فص الیاقوت» نقل می‌کند که جمهور اصحاب ما مخالفین را نجس می‌دانند در حالی که مشهور، قائل به عدم نجاست هستند.
کلام حدائق را از جواهر نقل می‌کنیم:
ففی الحدائق انّ الحکم بکفر المخالفین و نصبهم و نجاستهم هو المشهور فی کلام اصحابنا المتقدّمین مستشهداً بما حکاه عن الشیخ ابن نوبخت و هو من متقدّمی اصحابنا فی کتابه فصّ الیاقوت دافعوا النص (ولایت بلافصل را نفی می‌کنند) کفرة عند جمهور اصحابنا و من اصحابنا من یفسقهم. «1»
آنچه که ما در قدمای اصحاب می‌بینیم شهرت بر نجاست نیست.
ابن نوبخت کیست؟
در کتب رجال اسمی از او نیست. در کتب دائرة المعارف و تاریخ، نوبخت ایرانی‌هایی بودند که در قرن دوّم و سوّم هجری زندگی می‌کردند، به گفتۀ صاحب الذّریعة یکی از نواده‌های اینها کسی است به نام ابن نوبخت که در قرن چهارم بعد از زمان غیبت زندگی می‌کرده و از علمای کلام بوده و کتابی در بحث‌های کلامی به نام الیاقوت نوشته است و مرحوم علّامه حلّی هم شرحی بر این کتاب دارد. از این که علّامه این کتاب را شرح کرده معلوم می‌شود که او دارای شأن و مقامی بوده ولی شخصیّت او برای ما ناشناخته است و این که در کتب رجالی اسم او نیامده دلیلش این است که بعد از عصر محدّثین بوده است.
آیا با نقل کلام او می‌توانیم قبول کنیم که جمهور اصحاب قائل به نجاست مخالف بوده‌اند؟
مشکل است قبول کنیم در حالی که می‌بینیم عملًا این چنین نیست، بنابراین آنچه می‌توانیم بگوییم این است که شهرت بر طهارت مخالف و قول به نجاست در اقلّیت است کما این که قول به کفر در اقلیّت است.
ولی روایات زیادی داریم که این روایات سخن از کفرشان می‌گوید، تنها در باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ که باب مهمّی است 19 روایت داریم و در این باب اصناف مختلف کفّار بیان شده که حدود ده طائفه است:
1- مجبّره یا قائلین به جبر
2- مفوّضه که معتقدند خداوند بندگان را خلق نموده و امور آنها را به ائمه علیهم السلام واگذار نموده است.
3- مشبّهه که خدا را تشبیه به جسم می‌کنند و برای او اعضا و جوارح قائلند.
4- قائلین به تناسخ که می‌گویند انسان وقتی که از دنیا رفت روح او در جنین دیگری حلول می‌کند، اگر انسان نیکوکاری بوده در جنینی متولد می‌شود که زندگی خوش و خرّمی دارد و اگر انسان گناهکاری بوده در جنینی حلول می‌کند که زندگی بدی دارد. تناسخ در میان علمای غربی این روزها طرفدار زیادی پیدا کرده و در بین علمای ما هم بعضی چشم و گوش بسته آن را قبول کرده و قائل به عود ارواح هستند، در حالی که نتیجۀ آن، تناسخ و انکار معاد است، یعنی در همین دنیا جزاء، ثواب و عذابش را می‌بیند و نیازی به معاد نیست.
عدّه‌ای چون نتوانسته‌اند فلسفۀ بیماری‌های مادرزادی بعضی از افراد را پیدا کنند لذا به تناسخ پناه برده‌اند و می‌گویند این بچّه در زندگانی اوّل گناهکار بوده و الان جزای آن را می‌بیند، که این مخالف صریح آیۀ قرآن است، چون قرآن صریحاً حیات و ممات را تکراری نمی‌داند.
5- غلات که ائمه را در حد خدا و یا خدا می‌دانند.
6- مشرکون که در لباس مسلمین هستند.
7- کسانی که در وجود خدا شک دارند.
8- ناصبی‌ها.
9- منکرین ضروریات.
10- کسانی که با ناحق ادّعای امامت می‌کنند.
11- منکر نص یعنی مخالفین.
نوزده روایت «2» در این باب در مورد مخالفین است که تعبیرات مختلفی دارد بعضی تعبیر «جحود للامام» دارد یعنی کسانی که منکر امام هستند، در بعضی از روایات تعبیر «المخالف لقول الامام» یا «المنکر لهم» یا «ردّ النّص» دارد یعنی نص بر امامت بلا فصل را منکر هستند بعضی تعبیر «من لم یعرف امام زمانه» یا «من طعن دین الشیعة» دارد که همۀ اینها را کافر می‌داند.
این روایات بعضی صحیح السند و بعضی اشکال دارد ولی
______________________________
(1) ج 6، ص 61.
(2) وسائل ج 18، ح 11، 13، 14، 18، 19، 21، 27، 28، 29 و 32، 37، 38، 40، 42، 43، 47، 48، 49 و 57 باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 158
مجموع متضافر یا متواتر است و نیازی به بررسی اسناد ندارد.
* … عن ابی حمزة
(مرسله است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: منّا الامام المفروض طاعته من جحده مات یهودیاً أو نصرانیاً. «1»
* … عن المفضل بن عمر
(محل بحث است)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أبو جعفر علیه السلام: انّ اللّه جعل علیاً علما بینه و بین خلقه لیس بینه و بینهم علم غیره فمن تبعه کان مؤمنا و من جحده کان کافراً و من شک فیه کان مشرکاً. «2»
* … عن محمّد بن حسان، عن محمّد بن جعفر
(از فرزندان امام صادق علیه السلام)
عن أبیه علیه السلام قال: علی علیه السلام باب هدی من خالفه کان کافرا و من انکره
(یعنی امامت به معنی خاص را منکر هستند)
دخل النار. «3»
* … عن غیر واحد
(ظاهراً مرسله است و بعضی می‌گویند به خاطر تعبیر «غیر واحد» که می‌توان آن را متضافر دانست)
عن مروان بن مسلم قال: قال الصادق جعفر بن محمّد علیهما السلام الامام علم فیما بین اللّه عزّ و جلّ و بین خلقه فمن عرفه کان مؤمنا و من انکره کان کافرا. «4»
* … عن سدیر قال: قال أبو جعفر علیه السلام فی حدیث: انّ العلم الذی وضعه رسول الله صلی الله علیه و آله عند علی علیه السلام من عرفه کان مؤمنا و من جحده کان کافراً ثم کان من بعده الحسن علیه السلام بتلک المنزلة الحدیث. «5»
* … حدثنی الحسین بن سعید
(الاهوازی)
معنعناً
(معلوم نیست که چه کسانی در وسط هستند)
عن ابی عبد اللّه جعفر بن محمّد الصادق علیه السلام: قال: لمّا نزلت هذه الآیة «وَ إِنْ مِنْ أَهْلِ الْکِتٰابِ إِلّٰا لَیُؤْمِنَنَّ بِهِ»
(تفسیر آیه مجهول است و بعضی گفته‌اند که بعد از ظهور مهدی (عج) مسیح زنده شده و به او ایمان می‌آورند)
قال:
قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لا یردّ احد علی عیسی بن مریم علیه السلام ما جاء به فیه الّا کان کافراً و لا یردّ علی علی بن ابی طالب علیه السلام احد ما قال فیه النبی صلی الله علیه و آله
(مثلًا پیامبر گفته است که علی خلیفۀ بلافصل است)
الّا کافر. «6»
* … عن النبی صلی الله علیه و آله قال: الائمة بعدی اثنی عشر اوّلهم علی بن ابی طالب و آخرهم القائم الی ان قال المقرّ بهم مؤمن و المنکر لهم کافر. «7»
110 ادامۀ مسئلۀ 8 … 12/ 3/ 82

دلیل دوّم: داخل در عنوان ناصب

ناصبی کسی است که نص بر ولایت را قبول ندارد بنابراین تمام مخالفین ناصبی هستند.

دلیل سوّم: منکر ضروری دین

چرا که نص بر ولایت علی علیه السلام که از مسلّمات است منکر هستند و منکر ضروری دین کافر است.

دلیل چهارم: «کَذٰلِکَ یَجْعَلُ اللّٰهُ الرِّجْسَ عَلَی الَّذِینَ لٰا یُؤْمِنُونَ»

«8» خداوند رجس و پلیدی را بر کسانی که ایمان (ایمان به معنی خاص یعنی ایمان به ولایت و امامت) ندارند قرار داده است که منظور از رجس نجاست است و کفار نجس هستند پس اینها هم که نجس هستند، کافرند.

دلیل پنجم: تمسک به آیات «وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلٰامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ»

«9» و «إِنَّ الدِّینَ عِنْدَ اللّٰهِ الْإِسْلٰامُ». «10»
منکرین ولایت مسلمان نیستند.

دلیل ششم: اجماع

اجماع قائم است بر نجاست و کفر مخالفین

جواب از ادلّه:

اشاره

همۀ این ادلّه قابل مناقشه است و جواب آنها را به ترتیب از آخر به اوّل بیان می‌کنیم.

جواب از دلیل ششم:

ادّعای اجماع بر کفر مخالف درست نیست چون اجماع بر عکس است و یا لااقل مشهور این است که مخالفین پاک هستند حال با وجود این شهرت چگونه می‌توان ادّعای اجماع بر نجاست کرد؟!

جواب از دلیل پنجم:

این دلیل در مورد اسلام صحبت می‌کند نه اسلام به معنی خاص. چه کسی گفته است که مخالف مسلمان نیست و این یک ادّعای صرف است. بین اسلام و ایمان فرق است و مخالفین اهل بیت علیهم السلام اسلام دارند، ولی ایمان ندارند پس این آیات هیچ
______________________________
(1) ح 11 باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
(2) ح 13، باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
(3) ح 14، باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
(4) ح 18، باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
(5) ح 19، باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
(6) ح 21، باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
(7) ح 27، باب 10 از ابواب حدّ مرتدّ.
(8) آیۀ 125، سورۀ انعام.
(9) آیۀ 85، سورۀ آل عمران.
(10) آیۀ 19، سورۀ آل عمران.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 159
مشکلی را حل نمی‌کند.

جواب از دلیل چهارم:

ایمان دارای دو معنی است، یکی به معنی اسلام و دیگری ولایت است و منظور از خطاب «یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا» *، مسلمانان هستند و ایمان به معنی ولایت نیست، چرا که ایمان در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله معنی عامی داشته است. ایمان به معنی خاص ایمانی است که در تقابل با اسلام معنی پیدا می‌کند یعنی مسلم کسی است که اسلام را پذیرفته و مؤمن کسی است که علاوه بر اسلام ولایت را هم پذیرفته است، پس این آیه با توجّه به این که مربوط به عصر پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله است و در آن زمان مسئلۀ ولایت مطرح نبوده، در مورد کسانی است که مسلمان نیستند.
اضف الی ذلک: منظور از کلمۀ «رجس» در این آیه، پلیدی باطن است، نه پلیدی و نجاست ظاهری، یا لااقل مبهم است پس این آیه هم قابل استدلال نیست.

جواب از دلیل سوّم:

ضروری دین یعنی چه؟
چیزی که هر مسلمانی آن را می‌داند و حتّی تازه مسلمان‌ها هم آن را می‌فهمند. آیا مسئلۀ ولایت اهل بیت علیهم السلام ضروری دین به این معنی است؟
اکثریت این را قبول ندارند، پس ضروری دین نیست، چون ضروری دین مثل نماز و حجاب است که هرکس که با مسلمین معاشرت کند، می‌فهمد که اینها از ضروریّات دین است، بلکه ضروری مذهب است، بله ولایت به معنی محبّت شاید از ضروریات باشد.
سلّمنا، ضروری دین باشد آیا انکار ضروری دین خودش باعث کفر است یا به خاطر بازگشتش به انکار نبوّت است؟ به عبارت دیگر ضروری دین را منکر شود در حالی که می‌داند ضروری دین است (می‌داند که پیامبر گفته است) که معنی‌اش این است که پیامبر گفته و من قبول ندارم. آیا مخالفین همه می‌دانند ضروری دین است و مخالفت می‌کنند؟
پس‌اولًا: ضروری دین نیست و ضروری مذهب است.
ثانیاً: وقتی می‌توان انکار ضرورت دین را سبب کفر دانست که انکارش به انکار نبوّت برگردد.

جواب از دلیل دوّم:

این خلاف چیزی است که در تعریف ناصبی بیان کردیم چون ناصبی کسی است که نصب العداوة أو الحرب لاهل البیت علیهم السلام.
111 ادامۀ مسئلۀ 8 … 13/ 3/ 82

جواب از دلیل اوّل:

اشاره

کفر دارای معانی مختلف است. امام صادق علیه السلام در حدیثی می‌فرماید:
* … عن ابی عمرو الزبیری
(مجهول الحال است و بعضی از رجال دیگر سند هم ضعیف هستند درست است که این روایت از نظر سند ضعیف است ولی بعضی از روایات را نباید به سندشان نگاه کرد چون روایت مستدل است و وقتی شواهد عقلی یا نقلی در حدیثی نقل شود دیگر ملاحظۀ سند حدیث مهمّ نیست)
عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: أخبرنی عن وجوه الکفر فی کتاب اللّه عزّ و جلّ قال: الکفر فی کتاب اللّه علی خمسة أوجه، فمنها کفر الجحود و الجحود علی وجهین و الکفر بترک ما أمر اللّه و کفر البراءة و کفر النعم … «1»

مطابق این روایت کفر بر پنج وجه است:

1- کفر جحود:

این قسم از کفر دو صورت دارد:
الف) جحد عن معرفة:
آگاهانه انکار می‌کند. آیۀ «وَ جَحَدُوا بِهٰا وَ اسْتَیْقَنَتْهٰا أَنْفُسُهُمْ ظُلْماً وَ عُلُوًّا» «2» به این معنی اشاره دارد.
ب) جحد لا عن معرفة:
گمان‌ها و پندارهایی برای خود درست می‌کنند. آیۀ «وَ قٰالُوا مٰا هِیَ إِلّٰا حَیٰاتُنَا الدُّنْیٰا نَمُوتُ وَ نَحْیٰا وَ مٰا یُهْلِکُنٰا إِلَّا الدَّهْرُ» «3» به این معنی اشاره دارد.
این دو قسم واقعاً کافر حقیقی و اعتقادی هستند و نجاست آنها مسلّم است.

2- کفر نعمت:

در مقابل شکر نعمت که امام به آیۀ «هٰذٰا مِنْ فَضْلِ رَبِّی لِیَبْلُوَنِی أَ أَشْکُرُ أَمْ أَکْفُرُ وَ مَنْ شَکَرَ فَإِنَّمٰا یَشْکُرُ لِنَفْسِهِ وَ مَنْ کَفَرَ فَإِنَّ رَبِّی غَنِیٌّ کَرِیمٌ» «4» استدلال فرموده است:

3- کفر برائت:

امام آیۀ «کَفَرْنٰا بِکُمْ وَ بَدٰا بَیْنَنٰا وَ بَیْنَکُمُ الْعَدٰاوَةُ وَ الْبَغْضٰاءُ أَبَداً
______________________________
(1) کافی، ج 2، ص 389.
(2) آیۀ 14، سورۀ نمل.
(3) آیۀ 24، سورۀ جاثیه.
(4) آیۀ 40، سورۀ نمل.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 160
حَتّٰی تُؤْمِنُوا بِاللّٰهِ وَحْدَهُ» «1» استدلال کرده است.

4- کفر عصیان:

ترک ما امر اللّه و فعل ما نهی اللّه امام به آیۀ «أَ فَتُؤْمِنُونَ بِبَعْضِ الْکِتٰابِ وَ تَکْفُرُونَ بِبَعْضٍ» «2» استدلال فرموده است.
ان قلت: برای هر یک از این اقسام پنج‌گانه مورد استعمالی پیدا کردید، آیا استعمال دلیل بر حقیقت است کما این که قدما قائل‌اند؟ در حالی که شما معتقدید استعمال اعمّ از حقیقت و مجاز است.
قلنا: در باب علائم حقیقت و مجاز گفتیم که استعمال اگر موردی باشد، لا یدلّ علی الحقیقة ولی اگر استعمال گسترده‌ای داشته باشد حقیقت است، این موارد خمسه دارای استعمال گسترده‌ای است که آن را دلیل بر حقیقت می‌دانیم، به عنوان مثال در موارد متعدّدی در مورد عصیان کلمۀ کفر به کار رفته است و موردی را که امام ذکر فرموده از باب نمونه است.
و امّا در ما نحن فیه (روایات نوزده‌گانه) که می‌فرمایند مخالف کافر است، کفر به کدام یک از این معانی است؟
ادّعای ظهور در کفر به معنی اوّل و دوّم ممکن نیست، بله در میان سران مخالفین ممکن است کسانی کفر جحودی داشته باشند ولی هر مخالفی را نمی‌توان گفت که کفر جحودی دارد، بنابراین روایات ما در مورد کفر مخالف به تنهایی دلالت بر این مسأله نمی‌کند و ما نمی‌توانیم اثبات کفر را به معنی خروج از اسلام و نجاست ثابت کنیم.
سلّمنا که ظهور ضعیفی داشته باشد ولی در مقابل ادلّۀ آینده نمی‌تواند بایستد.

دلیل قائلین به طهارت مخالفین:

1- سیرۀ ائمّه علیهم السلام و مسلمین:

سیرۀ ائمه و اصحاب ائمه این بوده که با هم مخالط بودند و با هم، هم غذا و هم مجلس می‌شدند. صاحب جواهر در اینجا کلام محکمی دارد و می‌فرماید:
بل لعلّه (حکم به طهارت) ضروری المذهب للسیرة القاطعة من سایر (جمیع) الفرقة المحقّة فی سائر الاعصار و الامصار و للقطع بمخالطة الائمة المرضیّین علیهم السلام و اصحابهم لهم حتّی لرؤسائهم و مؤسّسی مذهبهم علی وجه یقطع بعدکم کونه للتقیّة مع انّ الاصل عدمها. «3»
امّا این که اصل عدم تقیّه است معلوم است چون هر کلامی که از متکلّم صادر می‌شود برای بیان واقعیّت است و تقیّه خلاف اصل است و نیاز به قرینه دارد و امّا این که می‌فرمایند قطع داریم تقیّه نبوده به خاطر این که تقیه محدود و مربوط به شرایط خاصّی است و ما می‌بینیم ائمّه علیهم السلام در هر جا و در هر شرایط پرهیز نمی‌کردند چه خودشان و چه اصحابشان.
صاحب جواهر در ادامۀ کلامش می‌فرماید:
و لذا حکی الاجماع فی کشف اللثام و الریاض علی عدم احتراز الائمة و اصحابهم عنهم فی شی‌ء من الازمنه و هو الحجة بعد الاصل بل الاصول فیهم و فیما یلاقیهم (اصالة الطهارة یعنی کل شی‌ء طاهر حتّی تعلم انه نجس که در خود آنها جاری می‌شود و استصحاب طهارت که در ملاقی جاری می‌شود). «4»
اضف الی ذلک:
مسئلۀ معاشرت با مخالفین در ایّام حج بیش از زمان‌های دیگر است چون شیعیان با مخالفین در جاهای مختلفی در حج معاشرت داشتند و تا به حال شنیده نشده که کسی از پیروان اهل بیت به حج مشرّف شوند و از آنها پرهیز کنند، در حالی که تمام امور به دست آنهاست و احدی از شیعیان در ایّام گذشته از آنها پرهیز نکرده است.
112 ادامۀ مسئلۀ 8 … 17/ 3/ 82

2- احادیث باب اسلام و ایمان:

احادیثی در مورد این که اسلام و ایمان به چه حاصل می‌شود وارد شده است. مرحوم کلینی در اوائل ج 2 از اصول کافی روایات عدیده‌ای برای فرق بین اسلام و ایمان ذکر کرده که از آنها استفاده می‌شود اسلام به شهادتین است و در این صورت ذبائح و نکاح آنها حلال است، که بعضی ضعیف و بعضی معتبر است ولی در مجموع چون متضافر است نیاز به بحث از سند نداریم:
* … عن سفیان بن السمط قال: سأل رجل أبا عبد اللّه علیه السلام عن الاسلام و الایمان ما الفرق بینهما؟ فلم یجبه ثم سأله فلم یجبه، ثم التقیا فی الطریق و قد أزف من الرجل الرحیل
(نزدیک بود کوچ کردن)
فقال له أبو عبد اللّه علیه السلام: کانّه قد أزف منک رحیل؟ فقال: نعم:
______________________________
(1) آیۀ 4، سورۀ ممتحنه.
(2) آیۀ 84، سورۀ بقره.
(3) ج 6، ص 56.
(4) جواهر، ج 6، ص 57.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 161
فقال: فالقنی فی البیت فلقیه فسأله عن الاسلام و الایمان ما الفرق بینهما؟ فقال: الاسلام هو الظاهر الذی علیه الناس شهادة ان لا اله الا اللّه وحده لا شریک له و أنّ محمداً عبده و رسوله و اقام الصلاة و ایتاء الزکاة و حجّ البیت و صیام شهر رمضان فهذا الاسلام و قال:
الایمان معرفة هذا الامر
(ولایت)
مع هذا فان أقرّ بها
(اسلام)
و لم یعرف هذا الامر
(ولایت)
کان مسلماً و کان ضالًا. «1»
این روایت با صراحت می‌گوید که مخالفین مسلمان هستند، پس احکام اسلام (مناکح، مذابح، طهارت) بر آنها جاری است.
* عن قاسم الصیرفی شریک المفضل
(سند روایت مشکل دارد)
قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: الاسلام یحقن به الدم و تؤدّیٰ به الامانة و تستحل به الفروج و الثواب علی الایمان. «2»
مگر امانت را به غیر مسلمانان نباید برگرداند که حضرت می‌فرماید «تؤدّی به الامانة»؟
احتمال دارد نوعی تأکید باشد چون امانت در مورد همه باید ادا شود ولی در مورد مسلمان حتماً باید رعایت شود.
* … عن سماعة
(سند معتبر است)
عن الصادق علیه السلام قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: أخبرنی عن الاسلام و الایمان أ هما مختلفان؟ فقال:
انّ الایمان یشارک الاسلام و الاسلام لا یشارک الایمان
(ایمان شریک اسلام است ولی اسلام همیشه شریک ایمان نیست یعنی بین این دو عموم و خصوص مطلق است مثال جالبی در این باب آورده شده به این بیان که ایمان مانند کعبه و اسلام مانند مسجد الحرام است، پس کسی که وارد کعبه شده حتماً وارد مسجد الحرام شده است ولی کسی که داخل در مسجد الحرام شده حتماً داخل در کعبه نیست)
فقلت فصفهما لی فقال: الاسلام شهادة أن لا اله الّا اللّه و التصدیق برسول اللّه صلی الله علیه و آله به
(شهادتین)
حُقنت الدماء
(خون محفوظ است)
و علیه جرت المناکح و المواریث و علی ظاهره
(اسلام)
جماعة الناس
(مخالفین ظاهر اسلام را دارند پس نمی‌توان گفت نجس هستند)
و الایمان الهدیٰ و ما یثبت فی القلوب من صفة الاسلام و ما ظهر من العمل به … «3»
نکته: بین اسلام و ایمان دو گونه فرق گذاشته شده:
1- اسلام شهادتین و ایمان ولایت است.
2- اسلام شهادتین و ایمان آن چیزی است که در دل نهفته و آثار آن در عمل آشکار می‌شود به عبارت دیگر اسلام شهادتین زبانی است ولی ایمان در دل است و آثار آن در اعضا و جوارح ظاهر می‌شود.
برای ما تفاوت ندارد و هر دو صحیح است و مهم این است که کسی که شهادتین بگوید مسلمان و طاهر است.
* حمران بن اعین عن ابی جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: الایمان ما استقرّ فی القلب و افضی
(می‌کشاند)
به الی اللّه عزّ و جلّ و صدقه العمل بالطاعة للّه و التسلیم لامره و اسلام ما ظهر من قول أو فعل و هو الذی علیه جماعة الناس من الفِرَق کلّها
(پس تمام فرق مسلمین را شامل است)
و به حُقنت الدماء و علیه جرت المواریث و جاز النکاح
(مطلق است چه زن بدهی و چه زن بگیری هر دو را شامل است) … «4»
این باب بیش از چهار حدیث دارد ولی این چهار حدیث از بقیّه روشن‌تر است.

3- روایات کتاب الطهارة:

روایاتی که در کتاب الطهارة آمده و از آنها حجّیت بر طهارت به واسطۀ سه چیز استفاده می‌شود:

1- ید مسلم:

مخالف اگر معاند نباشد پاک است.

2- سوق مسلمین:

هرچه در سوق مسلمین باشد پاک است و اگر ذبیحه هم باشد ذبح اسلامی است در حالی که غالب سوق مسلمین از مخالفین بودند حتّی اگر در سوق مسلمین غیر مسلمین هم باشند و نشناسیم چون غلبه با مسلمین است، پاک هستند و احکام اسلام جاری است.

3- بلاد مسلمین:

اگر در بلاد اسلام چیزی دیده شود که در سوق هم نیست پاک است. مثال روایت این است که سائل از امام پرسید اگر در جاده‌ای سفرۀ غذایی پیدا کردیم چه کنیم؟ حضرت فرمود قیمت کنید و بخورید چون اگر بماند فاسد می‌شود و اگر صاحب آن پیدا شد پولش را بدهید، راوی عرض می‌کند که نمی‌دانیم سفره برای شخص مسلمان است یا مجوس حضرت می‌فرماید چون نمی‌دانید بخورید پس بلاد مسلمانان هم علاوه بر سوق و ید مسلم حجّت است.
* … عن اسحاق بن عمار عن العبد الصالح (امام کاظم علیه السلام) انّه قال: لا بأس بالصلاة فی الفراء الیمانی
(دو گونه تلفظ می‌شود: فَراء
______________________________
(1) اصول کافی، ج 2، ص 24.
(2) اصول کافی، ج 2، ص 24.
(3) اصول کافی، ج 2، ص 25.
(4) اصول کافی، ج 2، ص 26.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 162
به معنی گوره‌خر و دیگری فِراء جمع فَروْ به معنی پوشش است)
و فی ما صنع فی ارض الاسلام قلت: فان کان فیها غیر اهل الاسلام؟
قال: اذا کان الغالب علیها المسلمین فلا بأس
________________________________________
شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح (مکارم)، 6 جلد، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم - ایران، اول، 1424 ه ق کتاب النکاح (مکارم)؛ ج‌4، ص: 162
(آیا غالب شیعیان بودند؟ خیر اکثریّت با مخالفین بود پس شاهد بحث ماست). «1»
* و عنه عن سعد بن اسماعیل عن أبیه اسماعیل بن عیسی قال:
سألت أبا الحسن علیه السلام عن جلود الفراء یشتریها الرجل فی سوق من اسواق الجبل
(بلاد ایران)
أ یسأل عن ذکاته اذا کان البائع مسلماً غیر عارف
(مخالف است)
؟ قال: علیکم انتم أن تسألوا عنه اذا رأیتم المشرکین یبیعون ذلک و اذا رأیتم یصلّون فیه فلا تسئلوا عنه. «2»
از این روایت هم استفاده می‌شود که مخالفین مسلمانند.
113 ادامۀ مسئلۀ 8 … 18/ 3/ 82
* … عن السکونی عن ابی عبد الله علیه السلام انّ امیر المؤمنین علیه السلام سئل عن سفرة وجدت فی الطریق مطروحة کثیر لحمها و خبزها و جبنها و بیضها و فیها سکّین
(احتمال دارد که این را امارۀ کوچکی بر ذبح اسلامی بدانیم یعنی سفره برای یک فرد مسلمان است)
فقال امیر المؤمنین علیه السلام: یقوم ما فیها ثم یؤکل
(از این حدیث معلوم می‌شود که تخمین در این گونه موارد حجّت است)
لانّه یفسد و لیس له بقاء
(از این قسمت عامی استفاده می‌شود و آن این که در تمام لقطه‌هایی که فاسد شدنی است می‌توان قیمت کرده و مصرف نمود)
فاذا جاء طالبها غرموا له الثمن قیل له: یا امیر المؤمنین علیه السلام لا یدری سفرة مسلم أو سفرة مجوسیّ؟ فقال: هم فی سعة حتّی یعلموا
(جای برائت نیست بلکه اصل عدم تذکیه است ولی اماره‌ای به نام «بلد مسلم» داریم که جلوی اصل عدم تزکیه را می‌گیرد). «3»
روایات دیگری هم در این باب وجود دارد که سه نمونه را ذکر کردیم و حاصل روایات این است که ید، سوق و بلاد مسلم و لو غالب آنها از مخالفین هستند حجّت است و وقتی ذبائح آنها حلال شد نکاح آنها هم حلال است و طاهر هستند.

جمع بین روایات:

اگر این روایات را به روایات سابق که دربارۀ فرق بین اسلام و ایمان بیان کردیم، ضمیمه کرده و مجموع را به سیره ضمیمه کنیم، بعد آنها را با روایاتی که قائل به کفر مخالف بود بسنجیم، به یقین این دلائل صریح‌تر است و باعث می‌شود که کفر در روایات سابق را کفر عقیدتی ندانیم و به یکی از معانی دیگر کفر حمل کنیم، پس روایات سابق در مقابل این ادلّۀ سه‌گانه مقاومت نمی‌کند.
تا اینجا بحث در روایات عامّه بود که به طور کلّی در خصوص ایمان و کفر صحبت می‌کرد.

4- روایات خاصّه:

اشاره

روایات متعدّدی داریم که در مورد نکاح مخالف و بعضی صحیح السند است. که عموماً در باب 10 و 11 از ابواب نکاح کفّار آمده است.
این روایات دو طایفه هستند که اکثراً از ازدواج با مخالف و مخالفه نهی می‌کند و بعضی از این روایات هم مجوّزه است:
طایفۀ اوّل: روایاتی که از نکاح مخالف نهی می‌کند.
* … عن غیر واحد
(مرسله است ولی چون به معنی چند نفر است بعید نیست مستفیض باشد)
عن ابان بن عثمان، عن الفضیل بن یسار قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن نکاح الناصب فقال لا و اللّه ما یحلّ قال فضیل: ثم سألته مرّة اخریٰ فقلت: جعلت فداک ما تقول فی نکاحهم
(به اهل سنت برمی‌گردد و کنایه از مخالفین است، ضمیر به ناصب برنمی‌گردد چون ناصب مفرد است و ضمیر جمع)
قال:
و المرأة عارفة
(شیعه)
؟ قلت: عارفة قال: انّ العارفة لا توضع الا عند عارف
(این روایت منحصراً ایمان را نسبت به زوج شرط می‌کند امّا این که آیا در زوجه هم ایمان شرط است یا نه از این روایت استفاده نمی‌شود). «4»
* … عن زرارة
(روایت معتبر است)
قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام:
انّی أخشی ان لا یحلّ لی أن یتزوّج ممّن لم یکن علی امری
(ولایت ندارند از این تعبیر معلوم می‌شود که در ذهن زراره این بوده که جایز نیست)
فقال: ما یمنعک من البله
(سراغ افراد ساده‌لوح برو که چیز زیادی از ولایت نمی‌فهمند و موضع خاصی ندارند)
قلت و ما البله قال: هنّ المستضعفات من اللاتی لا ینصبن و لا یعرفن ما انتم علیه
(در این روایت بحث از زوجۀ عارفه است و ظاهر در حرمت است). «5»
* … عن عبد اللّه بن سنان، عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: لا
______________________________
(1) وسائل، ج 2، ح 5، باب 50 از ابواب نجاسات.
(2) وسائل، ج 2، ح 7، باب 50 از ابواب نجاسات.
(3) وسائل، ج 2، ح 11، باب 50 از ابواب نجاسات.
(4) ح 5، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ح 3، باب 11 از ابواب ما یحرم بالکفر.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 163
یزوّج المستضعف مؤمنة
(کفائت در ایمان در زوج شرط است). «1»
* … عن حمران بن اعین قال: کان بعض اهله یرید التزویج فلم یجد امرأة مسلمة موافقة فذکرت ذلک لأبی عبد اللّه علیه السلام فقال أین أنت من البله الذین لا یعرفون شیئاً
(با این که مقام ضرورت بود اجازۀ نکاح مخالف ندادند). «2»
احادیثی که دلیل بر جواز است:
* … عن الفضیل بن یسار
(سند ضعیف است)
قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المرأة العارفة هل أزوجها الناصب؟ قال: لا لانّ الناصب کافر قلت: فأزوّجها الرجل غیر الناصب و لا العارف
(مخالف است)
؟ فقال: غیره احبّ الیّ منه. «3»
در این روایت شوهر مطرح است و امام می‌فرماید شوهر شیعه بهتر است و وقتی شوهر مخالف را اجازه دهیم زن مخالف به طریق اولی جایز است.
* … عن زرارة بن اعین عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: تزوّجوا فی الشکاک و لا تزوّجوهم
(زن به آنها ندهید)
فانّ المرأة تأخذ من ادب زوجها و یقهرها علی دینه
(این تعلیل مناسب با استحباب است چون همۀ زنها این‌طور نیستند و تحت تأثیر قرار نمی‌گیرد). «4»

جمع‌بندی روایات:

قسمت مهم روایات این باب از نکاح مخالف نهی می‌کند که در بین آنها روایات صحیح السند هم وجود دارد و قسمت کمی از روایات نکاح با مخالف را اجازه می‌دهد که جمع آنها به استحباب است.
سلّمنا: روایات ناهیه دال بر حرمت است و روایات دالّ بر کراهت هم نداریم در این صورت روایاتی که می‌فرمود «حلّت مناکحتهم» به چه معنا است؟ پس:
اوّلًا: خود این روایات قابل جمع و حمل بر کراهت است.
ثانیاً: اگر هم نباشد روایات «حلت مناکحتهم» که در روایات معتبره آمده دلالت بر کراهت می‌کند یعنی روایات مجوّزه نص است و روایات ناهیه ظاهر است و با حمل ظاهر بر نص حکم بر کراهت می‌کنیم.
نتیجه:
از مجموع ادلّه استفاده می‌شود که زن گرفتن از مخالف و زن دادن به آنها جایز است ولی عنوان ثانوی داریم به این بیان که اگر به آنها زن دهیم زن غالباً تحت تأثیر شوهر واقع می‌شود و بچّه‌های آنها تحت تأثیر قرار گرفته، غیر شیعه می‌شوند و خوف تغییر مذهب است پس بر اساس این عنوان ثانوی بنابر احتیاط واجب زن دادن به آنها جایز نیست ولی زن گرفتن از آنها بلامانع است.

[مسألة 9: لا یشترط فی صحّة النکاح تمکّن الزوج من النفقة]

اشاره

114 م 9 (هل یشترط الیسار فی صحّة النکاح) … 19/ 3/ 82

مقدّمه:

از شرایط صحّت نکاح دو مسأله باقی مانده است که مهمّ و محلّ ابتلا است. این دو مسأله در این است که آیا کفائت (کفو بودن) غیر از ایمان شرط دیگری هم دارد؟ آیا یسار (تمکّن از نفقه) شرط است یا نه؟ به دنبال این هم بحث می‌کنند که اگر کسی نفقۀ عیالش را ندهد، آیا حاکم شرع می‌تواند او را اجبار به نفقه یا طلاق کند؟ و اگر هیچ یک را قبول نکرد آیا حاکم شرع می‌تواند به درخواست زن، او را طلاق دهد؟
مسألة 9: لا یشترط فی صحّة النکاح تمکّن الزوج من النفقة (متأخرین همه شرط نمی‌دانند)
نعم لو زوّج الصغیرة ولیّها بغیر القادر علیها لم یلزم العقد علیها فلها الرد لانّ فید المفسدة الّا اذا زوحمت بمصلحة غالبة علیها (مثلًا صغیره کسی را ندارد که او را اداره کند و جانش در خطر است).

عنوان مسأله:

آیا در صحت نکاح، یسار (تمکن از نفقه) شرط است؟
مرحوم امام (ره) یسار را شرط نمی‌دانند ولی اگر ولیّ صغیره، او را به کسی که قادر بر نفقه نیست تزویج کند عقد لازم نیست، چون مفسده دارد مگر این که در ازدواج او مصلحتی غالب بر این مفسده باشد.

اقوال:

اشاره

این مسأله از نظر اقوال در بین عامّه و خاصّه اختلافی است و آنچه از کلمات اصحاب استفاده می‌شود این است که مسأله دارای سه قول است. مرحوم فخر المحققین در ایضاح «5» این سه قول را نقل می‌کند:
1- یسار شرط است (مختار شیخ در مبسوط).
2- یسار شرط نیست (مختار علّامه در قواعد، شیخ در نهایه
______________________________
(1) ح 6، باب 11 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(2) ح 7، باب 11 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(3) ح 11، باب 11 از ابواب ما یحرم بالکفر.
(4) ح 2، باب 11، از ابواب ما یحرم بالکفر.
(5) ج 3، ص 23.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 164
و ابن جنید و ابن برّاج).
3- یسار شرط نیست ولی زن خیار فسخ دارد (مختار ابن ادریس).
مرحوم صاحب ریاض هم در این مسأله اوّلین قولی را که نقل می‌کند عدم اعتبار است و در ادامه می‌فرماید:
علی الاشهر الاظهر، سپس از جماعت زیادی عدم اعتبار را نقل می‌کند: الیه ذهب الفاضلان و الشهیدان و ابن حمزة و ابن البرّاج و الاسکافی و الفاضل الصیمری و الهندی و کافّة المتأخرین، «1» بعد از جماعتی نقل می‌کند که یسار را شرط دانسته و ادّعای شهرت و اجماع کرده‌اند، ولی این‌طور نبوده و مشهور و اجماعی نیست.
اهل سنّت هم در این مسأله اختلاف دارند ابن قدامه در مغنی از مالک و شافعی دو قول را نقل می‌کند (شرطیّت و عدم شرطیّت یسار) و خودش هم می‌گوید: ففیه روایتان. «2»

جمع‌بندی اقوال:

اقوال عامّه و خاصّه در این مسأله مختلف است و خاصّه بیشتر قائل به عدم شرطیّت شده‌اند.

ادلۀ قائلین به عدم شرطیّت یسار:

اشاره

قائلین به عدم شرطیّت به دلائل محکمی استدلال کرده‌اند.

1- آیۀ «وَ أَنْکِحُوا الْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ الصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ»: «3»

آیه با صراحت می‌فرماید فقیر بودن مانع زوجیّت نیست. آیا با وجود صراحت آیه می‌توان گفت که یسار را شرط می‌دانند، چرا که خطاب آیه به همۀ مسلمین است که وسایل ازدواج فقرا را فراهم کنند و آیه صریح و بین عوام و خواص مشهور است.
از اینجا به نظر می‌رسد که نزاع بین اصحاب لفظی است، آنهایی که می‌گویند یسار شرط است و بدون آن نکاح صحیح نیست جایی را می‌گویند که زن جاهل است و در این صورت حقّ فسخ دارد نه در جایی که عالم و عامد است، پس شاید قائلین، صورت جهل مدّ نظرشان بوده است.
بعد ممکن است دست آویز گروه مقابل (قائلین به شرطیّت یسار) قرار گیرد. آیه می‌فرماید:
«وَ لْیَسْتَعْفِفِ الَّذِینَ لٰا یَجِدُونَ نِکٰاحاً حَتّٰی یُغْنِیَهُمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ». «4»
اگر نمی‌توانید نکاح کنید خودداری کنید، ولی جالب این است که حدیثی از امام صادق علیه السلام در شرح این آیه داریم که می‌فرماید طلب عفّت کنند با ازدواج کردن تا خداوند آنها را غنی و بی‌نیاز کند. البتّه این تفسیر را مفسّرین نگفته‌اند حتّی مجمع البیان که احتمالات ضعیف را هم نقل می‌کند این تفسیر را بیان نمی‌کند.

2- روایات:

اشاره

این روایات چند طایفه هستند.

طایفۀ اوّل: روایاتی که می‌فرماید خدمت پیامبر آمده و از فقر شکایت می‌کردند حضرت می‌فرمود ازدواج کنید تا غنی شوید.

* … عن هشام بن سالم عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: جاء رجل الی النبی صلی الله علیه و آله فشکی الیه حاجة فقال له تزوّج فتزوّج فوسّع علیه. «5»
* … عن اسحاق بن عمّار قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام الحدیث الذی یروون الناس حق انّ رجلًا اتی النبی صلی الله علیه و آله فشکی الیه الحاجة فأمره بالتزویج ففعل ثم أتاه فشکی الیه الحاجة فأمره بالتزویج حتّی أمره ثلاث مرّات فقال أبو عبد اللّه علیه السلام هو حق ثم قال الرزق مع النساء و العیال «6»
این تعبیر علاوه بر جنبۀ الهی، نکتۀ روانی هم دارد چون وقتی شخص ازدواج کند برای جلوگیری از خجالت زده شدن در نزد عیال، تلاش بیشتری می‌کند حال با وجود صراحت این روایات نمی‌توان یسار را شرط دانست.
سه روایت «7» دیگر نیز در این زمینه وجود دارد.

طایفۀ دوّم: روایاتی که می‌فرماید کسی که به خاطر فقر اقدام به ازدواج نکند به خدا سوء ظنّ دارد

چرا که خداوند در آیۀ «إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ» قول داده است که آنها را غنی گرداند و در باب 10 از ابواب مقدّمات نکاح سه حدیث داریم که دلالت دارد.
* … عن محمّد بن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السلام قال: قال رسول اللّه علیه السلام: من ترک التزویج مخافة العیلة فقد ساء ظنه بالله عزّ و جلّ ان اللّه عزّ و جلّ یقول «إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ». «8»
دو حدیث «9» دیگر نیز در این زمینه وجود دارد.
______________________________
(1) ج 10، ص 253.
(2) ج 7، ص 376.
(3) آیۀ 32، سورۀ نور.
(4) آیۀ 33، سورۀ نور.
(5) ح 1، باب 11 از ابواب مقدّمات نکاح.
(6) ح 4، باب 11 از ابواب مقدّمات نکاح.
(7) ح 2 و 3 و 5، باب 11 از ابواب مقدّمات نکاح.
(8) ح 2، باب 10 از ابواب مقدّمات نکاح.
(9) ح 1 و 4، باب 10 از ابواب مقدّمات نکاح.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 165

طایفۀ سوّم: روایاتی که پیامبر برای بعضی از اصحاب فقیرش عملًا زوجه انتخاب می‌کرد

این روایات را شیعه و سنّی نقل کرده‌اند.
نمونۀ آن داستان جویبر است.
* … عن ابی حمزة الثمالی فی حدیث قال: کنت عند ابی جعفر علیه السلام …
انّ رسول اللّه علیه السلام نظر الی جویبر ذات یوم برحمة له و رقّة علیه فقال له: یا جویبر تزوّجت امرأة … ثم قال له: انطلق یا جویبر الی زیاد بن لبید فانّه من اشرف بنی بیاضة حسباً فیهم فقل له: انّی رسول رسول اللّه صلی الله علیه و آله الیک و هو یقول لک زوّج جویبراً ابنتک الدلفاء الحدیث … «1»
از این که پیامبر عملًا این کار را کرده است معلوم می‌شود که یسار شرط نیست.
115 ادامۀ م 9 و 10 (حدوث العسر بعد الیسار) … 20/ 3/ 82

ادلّۀ قائلین به اشتراط:

اشاره

قائلین به اشتراط یسار در صحّت عقد به دلائل ضعیفی استدلال کرده‌اند که عمدتاً سه دلیل است:

1- آیات:

الف) آیۀ «وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلًا أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَنٰاتِ الْمُؤْمِنٰاتِ فَمِنْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ»: «2»

کسانی که توانایی مهر و نفقه ندارند، نکاح نکنند و سراغ کنیزان بروند که هزینۀ آنها سبکتر و نکاح آنها آسان‌تر است و چه بسا مولی نفقۀ آنها را هم بدهد.
که این آیه دلالت می‌کند که برای نکاح باید طول (توانایی) داشت پس یسار شرط و لازمۀ کفائت می‌باشد.

ب) آیۀ «وَ لْیَسْتَعْفِفِ الَّذِینَ لٰا یَجِدُونَ نِکٰاحاً حَتّٰی یُغْنِیَهُمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ». «3»

کیفیت استدلال به این آیه در درس گذشته بیان شد.
جواب از دلیل: استطاعت گاهی عرفی و گاهی شرعی است، اگر آیه استطاعت شرعی را می‌گفت یعنی کسی که توانایی ندارد سراغ کنیز برود در این صورت بر بحث ما دلالت می‌کرد ولی آیه استطاعت عرفی را می‌گوید که دلالتی بر بحث ما ندارد چون معنای آیه این است که اگر شما توانایی عرفی ندارید به شما زن نمی‌دهند چون قدرت بر نفقه و مهر ندارید (نه این که جایز نیست ازدواج کنید).

2- روایت:

* … عن ابان بن عثمان، عن عبد اللّه بن الفضل الهاشمی
(مجهول الحال ولی بقیّۀ رجال سند ثقه هستند)
قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام:
الکفو ان یکون عفیفا و عنده یسار
(عفیف باشند و آلودۀ به زنا نباشند). «4»
جواب از دلیل: این روایت از نظر سند و دلالت اشکال دارد:
اشکال سندی: «عبد اللّه بن الفضل الهاشمی» مجهول الحال است ولی عجب این است که بعضی می‌گویند ضعف روایت به خاطر مرسله بودن آن است ولی روایت ارسال ندارد بلکه راوی مجهول است.
اشکال دلالی: این روایت را حمل بر استحباب می‌کنیم چون هم قرین عفیف بودن است و عفیف بودن شرط صحّت زوجیّت نیست بلکه از مستحبّات است (اگر مشهور به زناست احتیاط بهتر است) پس یسار هم به قرینۀ وحدت سیاق شرط استحبابی است.

3- قاعدۀ لا ضرر:

زن اگر با مردی که هیچ چیزی ندارد ازدواج کند ضرر می‌کند پس بر اساس قاعدۀ لا ضرر چنین نکاحی باطل است.
جواب از دلیل: این استدلال خیلی سست است چون:
اوّلًا: یک طریف مسأله جایی است که زن عامداً و عالماً اقدام می‌کند که در این صورت جای قاعدۀ لا ضرر نیست و این قاعده برای جایی است که عالم نباشد مانند روایتی که زنی از پیامبر صلی الله علیه و آله تقاضای ازدواج کرد و پیامبر او را به مردی تزویج کرد که چیزی نداشت و زن عالماً و عامداً پذیرفت.
ثانیاً: بر فرض قاعدۀ لا ضرر حاکم باشد این مورد حد اکثر مثل غبن است و در بیع غبنی قائل به خیار هستیم نه بطلان، پس اگر می‌داند که خودش اقدام کرده و اگر نمی‌داند حد اکثر این است که خیار دارد و نمی‌توانیم بگوییم باطل است.
جمع‌بندی: ادلّۀ قائلین به شرطیّت یسار بسیار ضعیف و ادلّه قائلین به عدم شرطیّت هم بسیار قوی است پس همان گونه که مرحوم امام (ره) در تحریر فرمودند حق با قائلین به عدم شرطیّت یسار است.
______________________________
(1) ح 1، باب 25 از ابواب مقدّمات نکاح.
(2) آیۀ 25، سورۀ نساء.
(3) آیۀ 33، سورۀ نور.
(4) ح 7، باب 28 از ابواب مقدّمات نکاح.
کتاب النکاح (مکارم)، ج‌4، ص: 166

بقی