کتاب البیع المجلد 1

اشارة

سرشناسه : حسینی میلانی، سیدعلی، 1326 -

عنوان قراردادی : کتاب البیع .شرح

عنوان و نام پدیدآور : کتاب البیع: من ابحاث الفقیه المحقق العظیم والاصولی الفذالمرجع الدینی الکبیر و آیه الله العظمی السید محمدهادی الحسینی المیلانی / تقریر و شرح علی الحسینی المیلانی.

مشخصات نشر : قم : مرکزالحقائق الاسلامیه ٬ 14ق.-= 13 -

مشخصات ظاهری : ج.

شابک : ج.2 978-600-5348-29-3 : ؛ 105000 ریال: ج.3 978-600-5348-72-9 : ؛ 115000 ریال: ج.4 978-600-5348-76-7 :

وضعیت فهرست نویسی : فیپا

یادداشت : عربی.

یادداشت : فهرستنویسی بر اساس جلد دوم: 1388.

یادداشت : ج.2 (چاپ اول: 1388).

یادداشت : ج.3 - 4 (چاپ اول: 1392).

یادداشت : کتابنامه.

موضوع : میلانی، محمدهادی، 1274 - 1353 . کتاب البیع -- نقد و تفسیر

موضوع : معاملات اموال شخصی و منقول (فقه)

شناسه افزوده : میلانی، محمدهادی، 1274 - 1353 . کتاب البیع. شرح

رده بندی کنگره : BP190/1/م9ک20218 1300ی

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 1934258

ص :1

اشارة

ص :2

ص :3

ص :4

مقدّمة الکتاب

بسم اللّه الرحمن الرحیم

الحمد للّه ربّ العالمین، والصّلاة والسّلام علی محمّد وآله الطّاهرین، ولعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین من الأوّلین والآخرین.

أما بعد

فإنّ شرف علم الفقه لا یخفی وفضله لا ینکر، وقد کانت أحکام المعاملات من اولی إهتمامات فقهاء الطّائفة منذ القدیم.

فلمّا ألَّف علّامة الآفاق واستاذ الکلّ علی الإطلاق، آیة اللّه العظمی الحاج الشیخ مرتضی الأنصاری - تغمّده اللّه بغفرانه وأسکنه فسیح جنانه - کتابه المعروف ب«المکاسب»، أصبح هو المحور للدراسات العلیا فی فقه المعاملات، من قبل کبار الفقهاء فی الحوزات العلمیّة، وما أکثر الکتب المصنَّفة فی شرحه والتعالیق المطوّلة والموجزة علیه.

وکان جدّنا الفقیه العظیم، والمحقق المدقّق الفذ، والمرجع الدینی الکبیر، آیة اللّه العظمی السیّد محمّد هادی المیلانی طاب ثراه، قد حضر هذا البحث فی النجف الأشرف علی أُستاذی الفقهاء والمجتهدین، آیة اللّه العظمی الشیخ میرزا محمّد حسین النائینی الغروی، المتوفی سنة 1355، وآیة اللّه العظمی الشیح محمّد حسین الإصفهانی الغروی، المتوفی سنة 1361.

ثم إنّه درّس هذا البحث - بدوره - فی النجف الأشرف، وحضر أبحاثه هناک

ص:5

جماعة کبیرة من فضلاء الحوزة العلمیّة، الذین أصبح کثیر منهم فیما بعد، من کبار المراجع ومشاهیر الأعلام والأساتذة المرموقین.

ولو أنه بقی فی النجف الأشرف واستمرّ فی أبحاثه الفقهیّة والاُصولیة وغیرها، لتقدّم علی جمیع أقرانه، وکان الاستاذ الأعظم والمرجع الأعلی، کما سمعت من غیر واحدٍ من أساتذتی، کآیة اللّه العظمی المیرزا محمّد کاظم التبریزی وآیة اللّه الشیخ مجتبی اللّنکرانی رحمة اللّه علیهما.

ولکنّه انتقل إلی کربلاء المقدّسة فی سنة 1356، وکان مجلس درسه فی تلک الحوزة أیضاً عامراً بفضلائها فی ذلک الوقت، حیث درّس الفقه والاصول والتفسیر وغیرها.

ثم انتقل إلی مشهد الرّضا علیه السّلام، فی سنة 1373، فکان أحد المراجع العظام، وزعیم الحوزة العلمیّة بها، والملاذ الأکبر للاُمّة فی الحوادث السیاسیّة والإجتماعیّة الرّاهنة.

* * *

أمّا مرجعیّته، فقد قال بأعلمیّته غیر واحدٍ من الأعلام المرجوع إلیهم والمسموع قولهم فی مختلف الأوساط، کالعلّامة الطباطبائی صاحب (المیزان فی تفسیر القرآن) رحمة اللّه علیه، وآیة اللّه العظمی الشیخ محمّد تقی البهجة حفظه اللّه، وغیرهما، وهکذا جماعة کبیرة من الفضلاء فی الحوزة العلمیّة وخارجها...

ممّا أدّی إلی إقبال الناس علیه، یطلبون منه الرسالة العملیّة، حتی أذن بتجدید طبع رسالته، فانتشرت فی البلاد ورجع إلیه أهالی منطقة خراسان، ثمّ امتدّت مرجعیّته إلی سائر المحافظات والمدن، وحتّی قلّده الکثیرون من الشیعة فی البلاد المجاورة، کأفغانستان وپاکستان والعراق وسائر البلدان، وجاءت الحقوق الشرعیّة من المقلّدین، وشرع فی المشاریع التی جرت بأمره.

ص:6

وهکذا، فقد أصبح الزعیم الأکبر فی الشئون الدینیّة بالمفهوم العام، إذْ لم تقتصر جهوده علی تأسیس المدارس والمعاهد الدینیّة فقط، بل أسسّ أو شیّد کثیراً من الحمّامات والمغتسلات والمستوصفات، إلی جنب المساجد والحسینیّات، فی مختلف المناطق، وحتی فی قضایا الزلازل التی وقعت فی البلاد أکثر من مرّة فی عهده، فإنّه قد أوعز إلی بعض مقلّدیه بالمبادرة إلی إعادة بناء ما هدمته أو أصابته الزلازل من دور السّکن وغیرها.

إلّا أنه قد أولی الاهتمام البالغ بالحوزة العلمیّة، بتأسیس المدارس فیها أو تجدید بناء بعضها، وقد جعل للدروس فی مدارسه برامج خاصّة، یدرّس فیها الطلّاب مختلف العلوم الإسلامیّة، ویختبرون، ویشجَّع المشتغلون بالرواتب والجوائز المادیّة والمعنویّة، ولقد کان طاب ثراه، محبّاً لأهل العلم المشتغلین، معتنیاً بأمر المجدّین منهم، متفقّداً لأحوالهم التفقّد الأبوی بحنانٍ ولطف.

ثم إنه عزم علی دعوة العلماء الأعلام للإقامة فی مشهد والتدریس فی الحوزة العلمیة، حتی تزدهر وتنشط الدراسة أکثر فأکثر، وقد کان من أشهر من دعاهم واستجاب:

1 - شیخنا آیة اللّه العظمی الوحید الخراسانی.

2 - آیة اللّه الشیخ علی الفلسفی.

3 - آیة اللّه الشیخ علی المشکینی.

ولا یخفی ما کان لتواجد هؤلاء الأعلام فی الحوزة العلمیّة، من الأثر فی الحرکة العلمیّة وتوجّه العلماء والفضلاء وإقبالهم علیها.

لقد اهتمّ بأمر الحوزة العلمیّة اهتماماً بالغاً، خدمةً للمذهب والعلم والعلماء، وللعتبة المقدّسة الرّضویة، إذ کان یری أنّ الحوزة تعدّ من شئون العتبة المطهّرة، وأنه کلّما تقدّمت الحوزة وازدهرت، إزداد مشهد الإمام علیه السّلام شوکةً وعظمةً

ص:7

وجلالةً، وقد سمعت منه هذا المعنی أکثر من مرّة.

ولیس الدّرس فقط، فقد اهتم کثیراً بالجانب العقیدی والتربوی، فقد کان - بالإضافة إلی المعاشرة مع الطلّاب بالآداب السّامیة والأخلاق الفاضلة، لیکون قدوةً لهم - یلقی علیهم فی المناسبات محاضرات توجیهیّة، ولا زالت تعالیمه موجودةً فی الأذهان إلی هذا الزّمان.

* * *

واشتهر السیّد الجدّ طاب ثراه بالمرابطة والمحافظة علی حدود الشریعة المقدّسة، فی اصولها وفروعها وسننها، وخاصّةً فی مجال الاصول الاعتقادیّة، وبالأخصّ فیما یتعلّق بمقامات ومنازل أهل البیت والعترة النبویّة المطهّرة، وتلک فتاواه ضدّ بعض الأفکار المضلّلة من بعض المعمّمین وغیرهم، موجودةً فی لوثائق التاریخیّة الخالدة.

وکذلک فیما یتعلّق بالقوانین الوضعیّة المخالفة للشّریعة المقدّسة، التی حاولت الحکومة آنذاک تطبیقها فی البلاد، فقد صَمَد طاب ثراه فی مقابلها وتحمّل أنواع الأذی والمضایقات للحیلولة دون وصول الحکومة إلی مآربها.

لقد سمعنا منه مراراً قوله: علینا أنْ نقف أمام ترویج الأباطیل والمنکرات فی هذا البلد المتعلّق بأهل البیت والإمام المهدیّ المنتظر أرواحنا فداه.

وبالفعل، فقد وفّق کثیراً، وسدّد اللّه تعالی خطاه علی طریق الحق والدفاع عن الدین.

إنه کان دائماً یستمدّ العون من الإمام عجّل اللّه فرجه، ویأمر بالتوسّل به فی کلّ الأوقات، وکانت رعایته علیه السّلام له مشهودةً فی کافّة المجالات.

* * *

ومن الألطاف الرّبوبیّة وعنایات الأئمة الأطهار فی حقّه، ما کان علیه طاب

ص:8

ثراه من الکمالات المعنویّة والحالات الرّوحیّة، فتلک قضیّته مع شیخنا آیة اللّه الحاج الشیخ مرتضی الحائری الیزدی، فقد سمعتها من شیخنا مشافهةً، وهی موجودة بخطّه فی مذکّراته.

کما أنّ له معی أیضاً قضیّة مشابهة لها.

وتلک قضیّته مع من حضر عنده فی حال الجنابة، وقد تکرّر ذلک، فإنّه کان یذکّرهم، وقال لأحدهم فی غرفته الخاصّة: إنّ الملائکة لتهبط إلی هذا المکان وتروح، لکونه محلّاً لمذاکرة القرآن وروایات المعصومین، من أجل استنباط الأحکام وهدایة الناس، فما کان ینبغی لک أنْ تحضر هنا بهذه الحال.

وتلک قضیّته مع زائر من زوّار الإمام علیه السلام، قد قضی لیلته فی القطار بالفسق والفجور، فلمّا وصل إلی مشهد، انتبه من غفلته وندم علی ما فرّط، فاغتمّ لذلک بشدّة، ولم یدخل الحرم حتی المساء، خجلاً من الإمام علیه السّلام، فلمّا حضر الصّلاة، فی الصّحن الشریف خلف السیّد الجدّ، وجاء بعد الصّلاة للسّلام علیه، خاطبه السیّد بقوله: أنت محبوب عند الإمام علیه السّلام لأنّک جئت لزیارته وهو یحبّ زوّاره، غیر أنّ عملک کان سیّئاً وأنت نادم علیه وتائب منه، فادخل الحرم ولا بأس علیک.

وهذه نبذة من کراماته الباهرة، علمنا ببعضها فی أیّام حیاته، وما کنّا نتحدّث بها لعدم رضاه بذلک.

وبهذا نکتفی فی التعریف به طاب ثراه (1).

* * *

ص:9


1- 1) ومن أراد التفصیل فلیرجع إلی کتاب «علم وجهاد» تألیف عمّنا العلّامة الحجة السید محمّد علی المیلانی المطبوع فی جزئین.

وأمّا کتاب البیع... .

فلقد درّس طاب ثراه فی الحوزة العلمیّة بمشهد المقدّسة:

کتاب الإجارة

وکتاب الصّلاة

وکتاب الزکاة

وکتاب الخمس

علی کتاب «شرائع الإسلام» للمحقّق الحلّی.

ثمّ درّس کتاب البیع، علی کتاب «المکاسب» ولکنّه لم یتم کما سیأتی.

وقد کان کتاب البیع آخر أبحاثه، وکان قد وعد تلامذته بتدریسه إجابةً لطلبهم، ولذا قال فی أوّل البحث: کنت قد وعدت غیر مرّة بالبحث فی المعاملات وفی خصوص البیع من المکاسب للشیخ الأعظم قدّس سرّه، فهذا أوان الوفاء بالوعد والشّروع فی بحث البیع، وأحمد اللّه علی التوفیق وأستخیره فی ذلک.

وکان الشّروع فیه فی الیوم الثانی عشر من ربیع الأول سنة 1391.

وجعل عنوان البحث - کما ذکرنا - کتاب البیع للشیخ الأعظم، فهو أوّلاً یشرح عبارة الشیخ ویقرّر مراده، بأدبٍ رفیع وتواضع جمیلٍ لمکانة الشیخ العلمیّة، وربّما ألجأته المحافظة علی مقام الشّیخ والإحترام له، إلی توجیه کلامه وحمل عبارته علی خلاف ما هی ظاهرة فیه، قائلاً: إنّ مقام الشیخ یقتضی أنْ یکون مراده کذا لا کذا وإنْ کان ظاهر عبارته.

ثم یتعرّض لکلمات الأکابر حول کلام الشیخ وغیره بالبحث والنقد، فإذا ما أراد أنْ یشکل علی الشیخ أو أحدٍ منهم قال: «هذا سهو من قلمه» أو «لا یمکن المساعدة علیه»، وربما اقترن ذلک بقوله: «إنه کبیر ونحن صغار بالنسبة إلیه ولکنْ ماذا نفعل»! بل قد وجدناه إذا أراد الردّ علی الکلام لا یصرّح باسم قائله، حفظاً لعلوّ

ص:10

مقامه ورفعة مکانته.

إن الأکابر الذین یتعرّض السیّد الجدّ لآرائهم من المتأخّرین عن الشیخ الأعظم هم:

1 - الشیخ حبیب اللّه الرشتی، بتقریر تلمیذه الإشکوری.

2 - الشیخ محمّد حسن المامقانی، صاحب «غایة الآمال» وهو جدّه لاُمّه.

3 - الشیخ محمّد کاظم الخراسانی، فی تعلیقة المکاسب، ویعبّر عنه ب«المرحوم الآخوند».

4 - السیّد محمّد کاظم الطباطبائی الیزدی، فی حاشیة المکاسب، ویعبّر عنه ب«المرحوم السیّد».

5 - الشیخ میرزا محمّد حسین النائینی، ویعبّر عنه ب«المیرزا الاستاذ».

6 - الشیخ محمّد حسین الإصفهانی، ویعبّر عنه ب«شیخنا الاستاذ».

وهذان الأخیران هما استاذاه فی الفقه والاصول.

والجدیر بالذکر، أنّ ظاهر کلامه أحیاناً - لدی النقل عن أحد استاذیه رأیاً - هو الحکایة عنه مباشرةً، کقوله فی بعض الموارد: «وکان الاستاذ یقول... وکنّا نشکل علیه» ممّا یدلّ علی استحضاره لمطالب مشایخه.

وکم کان یعتزّ بهم، خاصّةً باُستاذه الشیخ الإصفهانی، فإنّه کان یعتنی بأقواله، ویراجع حاشیته علی المکاسب، وکان یحتفظ بنسختین منها، وقد قال لی یوماً:

«إنّ لی - والحمد للّه - مطالب فی المکاسب لم یتعرّض لها الشیخ الاستاذ»، فکأنّه کان یحمد اللّه علی أنْ وفَّقه للاستدراک علی إفادات شیخه فی مباحث البیع.

* * *

قلنا: إنه کان طاب ثراه محبّاً لأهل العلم المشتغلین، معتنیاً بأمر المجدّین منهم، متفقّداً لأحوالهم... هذا بالنّسبة إلی سائر الناس، فکیف بتلامذته؟

ص:11

وأمّا بالنسبة إلی أهل العلم من أحفاده، فقد تضاعفت رعایته وعنایته المعنویة والمادیّة... .

لقد کنت فی أیّام الصّیف - فی أغلب السنّین - فی خدمته، ولکنّها کانت أسفاراً قصیرةً، فلمّا اضطربت أوضاع حوزة النجف الأشرف، وخاصّةً بعد وفاة آیة اللّه العظمی السید محسن الحکیم رحمة اللّه علیه سنة 1390، وتعطّلت الدروس، سافرت إلی مشهد المقدّسة، وفی هذه المرّة طال المکث عنده، فکنت أحضر بحثه، وأستفید منه الکثیر من الفوائد العلمیّة، وأتعلّم منه الأخلاق الکریمة، إذا سألته أجابنی، وفی کثیرٍ من الأوقات کان یبتدأنی، فیفیض علیَّ من علمه، أو یمتحننی بسؤال، أو یأمرنی باستخراج مطلبٍ فی مکتبته، أو باستنساخ مکتوبٍ من مکاتیبه، فکان قد عرف عنّی من مجموع تلک الاُمور شیئاً أصبح السّبب فی شدّة عنایته بی ورعایته لی، حتی أنه قال لی غیر مرّة: «أتمنیّ أنْ تبقی عندی» وقال لغیر واحدٍ من الأشخاص من الاُسرة وغیرها: «الأمل فی هذا الولد کبیر».

ولقد انعکست عنایته بی فی مکاتیبه إلیّ (1):

فلقد جاء فی أحدها: «إنی أذکرک فی قلبی کثیراً ولک سهمٌ فی غالب أدعیتی، خبّرنی عن أحوالک واُمورک باستمرار».

ص:12


1- 1) اقتصرت منها علی محلّ الحاجة، ولا یخفی أنها کلّها معنونة بعنوان «قرّة عینی» وکان اسمی «علی الأصغر» لوجود أخٍ لی اسمه «علی الأکبر» حفظه اللّه، لکنهم خاطبونی فیما بعد ب«علی» وبهذا عرفت فی سائر الأوساط.

وفی کتابٍ بتاریخ شهر رمضان سنة 1384، یوصی بالبرّ بالوالدین:

وفی کتابٍ أرسله بتاریخ 2 ذی القعدة الحرام سنة 1386، یوصی بالمداومة علی صلاة اللّیل:

ص:13

وکان یمدّنی بالکتب التی أحتاج إلیها أو تنفعنی فی سبیل التحصیل:

ص:14

وکتب إلیّ لمّا رجعت من حجّ بیت اللّه الحرام:

ص:15

وهذا کتاب آخر أرسله إلیَّ فی 18 ربیع الأوّل سنة 1390، وهو من أحسن المکاتیب التوجیهیّة الراقیّة:

ص:16

«إن العمدة فی استکمال مراتب الفضیلة أربعة أشیاء:

الأول: المعارف الآلهیّة.

والثانی: التقوی.

والثالث: الفقه والاصول.

والرابع: مکارم الأخلاق.

فإنّ اجتماع هذه الأرکان الأربعة فی غایة الأهمیّة، وهو المستعان سبحانه وتعالی.

وإنّ الدعاء والتوسّل بمقام الولایة وطلب العنایة المبارکة لولیّ العصر أرواحنا فداه، هی الوسیلة العظمی لنیل تلک الأرکان الأربعة. إن شاء اللّه تعالی».

* * *

وبالأخرة... دعانی إلی مشهد والکون بخدمته.

فقد کنت فی النجف الأشرف، وأنا متهیّؤٌ منذ مدّة لحضور بحث الخارج علی أعلامها، لکن الأوضاع مضطربة والأفکار مشوّشة، وکان أهلی یفکّرون لی بالزّواج، وربّما خطبوا من بعض البیوت، وإذا بکتابٍ من السیّد الجدّ إلی السیّد الوالد بتاریخ 6 صفر سنة 1393 یقول فیه: «إنْ کان فی زواج السیّد علی أو السیّد علی الأصغر تأخیر، فمن المستحسن أنْ یأتی إلی المشهد المقدّس ویدرس هنا ویکون عوناً لی. وقد وصلنی الکتاب الذی أرسله (1)، وسررت بذلک. دام بقاه إن شاء اللّه تعالی».

ص:17


1- 1) أرسلت إلیه دفتراً شرحت فیه قول المحقق الحلّی فی شرائع الاسلام فی غسل الأموات «وأقلّ ما یلقی فی الماء من السّدر ما یقع علیه الاسم» فی أکثر من خمسین صفحة، وکتاب (الإمام الثانی عشر) تألیف العلّامة الحجة السیّد محمّد سعید آل صاحب العبقات، الذی قدّمته للطبع بمقدّمة وتعالیق واستدراکات قیّمة، فی النجف الأشرف.

فلمّا وصل هذا الکتاب، بادرت إلی السّفر إلی إیران، ووصلت إلی محضره الشّریف فی شهر ربیع الثانی سنة 1393.

فرحّب بی أیّما ترحیب... .

وقرّر طاب ثراه أنْ أکون له معیناً فی شئونه العلمیّة فقط.

فکان کلّما أراد أنْ یطالع للدّرس أو یجیب عن استفتاءٍ، حضرت عنده، فکان تخریج کلّ ما یحتاج إلیه من الرّوایات وأقوال الفقهاء علی یدی، وإذا أراد مفهوم کلمةٍ رجعت إلی کتب اللّغة وأخرجت له کلمات اللّغویین، وإذا أراد ترجمةٍ راوٍ من الرواة، أخرجتها له من الکتب الرّجالیة وقرأت علیه آراء علماء الرجال فیه، وهکذا... فکان یسجّل خلاصة مطالعته وتحضیراته للدرس فی أوراقٍ تحت یده، وتلک الأوراق کلّها - أو جلّها - محفوظة الآن، وکذا أجوبة الاستفتاءات المفصّلة

ص:18

التی أمر باستنساخها والاحتفاظ بها.

وهکذا، فقد کنت بخدمته هذه المرّة، من أوائل السنة الدراسیّة 1393، إلی أنْ مرض رحمه اللّه، وتعطّل الدرس فی شهر ربیع الثانی وکان بحثه فی مسائل بیع الفضولی.

وما طال مرضه إلّاشهوراً قلائل، حتی توفی فی آخر شهر رجب عام 1395.

ثم إنّه - طاب ثراه - لمّا تعطّل الدرس، وکأنه کان عالماً بدنّو أجله، قال لی فی بعض الأیّام: «إنی وإنْ کنت احبّ أنْ تکون عندی، لکن مواصلة الدرس أهم، وأخشی أن یضیع وقتک هنا، فالأولی أن تذهب إلی قم».

فنزلت مدینة قم المقدسّة، بعد أنْ تهیّأت لی دار للسّکن مستأجرة لمدّة قلیلة بأمرٍ من السیّد الجدّ، وقد جعل لنا راتباً شهریّاً:

* * *

لقد حضرت فی حوزة قم الکبری علی أعلام الطّائفة وأساطین العلماء فی الفقه والاصول، من کبار المراجع وغیرهم، وهم:

ص:19

1 - آیة اللّه العظمی السیّد محمّد رضا الگلپایگانی قدّس سرّه.

حضرت علیه فی الحجّ والبیع والقضاء والشهادات والحدود.

وقرّرت بحثه فی البیع، ودوّنته حاشیةً علی المکاسب، وطبع باسم (بلغة الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب) إلی آخر المعاطاة، فی مجلّد واحد.

ثمّ قرّرت بحثه فی القضاء والشهادات، وطبع بأمر منه کذلک، فی ثلاث مجلّدات.

2 - آیة اللّه العظمی الشیخ حسین الوحید الخراسانی دام ظلّه.

حضرت علیه دورةً کاملةً فی الاصول.

وفی الفقه: حضرت علیه فی أبوابٍ کثیرة من العبادات والمعاملات، کإحیاء الموات والمکاسب المحرّمة والطّهارة والصّلاة والبیع والخیارات، وبعض القواعد الفقهیّة.

ثم درّست الاصول وطبع منه حتّی الآن مباحث الألفاظ فی أربع مجلّدات.

3 - آیة اللّه العظمی السیّد محمّد الروحانی قدّس سرّه.

حضرت علیه فی الاصول.

4 - آیة اللّه العظمی الشیخ میرزا محمّد کاظم التبریزی، قدّس سرّه.

حضرت علیه فی الفقه.

5 - آیة اللّه العظمی الشیخ مرتضی الحائری الیزدی، قدّس سرّه.

حضرت علیه فی الخیارات.

وبما ذکرت ظهر: أنّی حضرت فی البیع علی السیّد الجدّ والسیّد الگلپایگانی والشّیخ الوحید، إلا أن حضوری علی شیخنا کان إلی آخر الکتاب.

ولقد طرحت أنظار السیّد الجدّ فی بحث شیخنا دام بقاه، ودخلت فی کتابات فضلاء الدّرس، واهتمّ بها الکثیرون منهم، فکنت من ذلک الوقت أشتغل علی

ص:20

مطالب السیّد الجدّ واُمعن النّظر فیها، واُضیف إلیها ما استفدته من أبحاث سیدنا الاستاذ الگلپایگانی وشیخنا الاستاذ الوحید، وما لم یتعرَّض له السیّد الجدُّ من مطالب الأکابر، وما فی بعض الحواشی الاخری کحاشیة المحقق الإیروانی، وأنظار المحقق الخوئی من مصباح الفقاهة.

وخرّجت فی الهوامش ما جاء فی بحثه من الآیات والأخبار والأقوال، ووضعت له العناوین، ورتّبته ونقّحته بالإصغاء إلی أشرطة البحث من جدید.

فلما وصلت إلی آخر المعاطاة، وجدته قد اکتمل جزءً، یصلح لأنْ ینتشر، فقدّمته للطّبع، خدمةً للعلم وأهله، وأداءً لبعض حقوق السیّد الجدّ وإحیاءً لذکره، وتقدیراً منی لما بذله من جهدٍ فی تعلیمی وتربیتی.

وأسأل اللّه العلیّ القدیر أنْ یوفقنی لإتمام هذا العمل، وأن یتقبّله بأحسن القبول. والحمد للّه رب العالمین.

قم المقدّسة

علی الحسینی المیلانی

ص:21

ص:22

ص:23

ص:24

بسم اللّه الرحمن الرحیم

الحمد للّه ربّ العالمین والصّلاة والسّلام علی محمد وآله الطاهرین ولعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین إلی یوم الدین.

وبعد، فقد کنت قد وعدت غیر مرّة بالبحث فی المعاملات، وفی خصوص البیع، من المکاسب للشیخ الأعظم قدّس سرّه، فهذا أوان الوفاء بالوعد والشروع فی بحث البیع، وأحمد اللّه علی التوفیق واستخیره فی ذلک:

ص:25

ص:26

البیع: معاملة إنشائیة بین اثنین بنحو المعاوضة فی الملکیّة

اشارة

قولنا: «معاملة» لإخراج العبادة، وهی فی الاصطلاح: الأمر الذی یتوقّف ترتّب الأثر علیه علی قصد القربة، والمعاملة لا یتوقف ترتّب الأثر فیها علی قصد القربة. وبعبارة أخری: المعاملة یترتّب الأثر علی وجودها الخارجی، وهو - أی الوجود الخارجی - علّة تامّة للأثر، فإنْ قصد القربة أعطی الثواب، وإلّا فالأثر الخاصّ لها مترتّب لا محالة، والعبادة أمر یقتضی الأثر المترتب علیه، لکنّه مشروط بقصد القربة حتی تحصل الفعلیّة للأثر.

وقولنا: «إنشائیّة» فی قبال التوصّلیّات التی یطلق علیها العبادة بالمعنی الأعمّ، ولیس فیها حیثیّة الإنشائیّة، کغَسل الید ونحو ذلک.

وقولنا: «بین اثنین» إحتراز عن المعاملة الإنشائیة التی لیست کذلک، کالوقف العامّ مثلاً.

وقولنا: «بنحو المعاوضة» یخرج ما إذا کان معاملة إنشائیّة بین اثنین لا کذلک، کالهدیّة.

وقولنا: «فی الملکیّة» لإخراج المعاوضة بین التملیکین، کما هو الحال فی الهبة المعوّضة، فإنها تملیک بعوض تملیک.

ص:27

فالبیع معاملة خاصّة بهذه الخصوصیّات.

و«البیع» حیثما یطلق هذا اللّفظ فی مقابل الإجارة والنکاح وغیرهما...

إسم لم یلحظ فیه جهة المصدریّة التی فیها النسبة الناقصة، فالمعنی المصدری الذی یقال فی ماضیه: باع، وفی مضارعه یبیع، فیه جهة النسبة الناقصة المقابلة للنسبة التامّة، أی: نسبة العرض إلی موضوعه، لکنْ لمّا نقول:

البیع، الإجارة، النکاح، الهبة... فهی أسماء غیر ملحوظ فیها جهة الإضافة إلی الفاعل، ففی مثل قوله علیه السّلام: «أیّما رجل اشتری من رجل بیعاً، فهما بالخیار حتّی یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع» (1) لا یقصد المعنی المصدری، وکذا فی قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (2) وفی «رِجالٌ لا تُلْهِیهِمْ تِجارَةٌ وَ لا بَیْعٌ عَنْ ذِکْرِ اللّهِ» (3)، بل المراد تلک المعاملة الخاصّة المسمّاة باسم البیع فی قبال غیرها من المعاملات.

قال الشیخ قدّس سرّه:

وهو فی الأصل - کما فی المصباح - مبادلة مال بمال (4).

هذه عبارة المصباح المنیر، ولیس کذلک فی الکتب اللغویّة الأخری، کالمفردات والصّحاح والقاموس (5).

ص:28


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الرقم 4.
2- 2) سورة البقرة: 275.
3- 3) سورة النور: 37.
4- 4) المصباح المنیر: 69.
5- 5) المفردات فی غریب القرآن: 67، صحاح اللّغة 3 / 1189، القاموس المحیط 3 / 8 .

إشکال المحقق الخراسانی:

فقال المحقق الخراسانی رحمة اللّه علیه فی الحاشیة: التعبیر بالمبادلة لا یخلو من مسامحة، وحقّه أنْ یقال: تبدیل مالٍ بمال، فإنه فعل الواحد لا الاثنین (1).

الردّ علی الإشکال:

وهذا منه عجیب إنصافاً، لأنّ تبدیل المال بالمال یتحقق بفعل الواحد ولا یتوقف علی طرفٍ، کأن یتلف الإنسان مالاً له، ثم یبدله بمالٍ آخر من أمواله، فإنه یصدق التبدیل ولا علاقة له بالبیع. وبعبارة أخری: «التبدیل» أعمّ من «المبادلة». هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنّ المشتری وإن کان معطیاً للبدل، لکن نفس البدل قائم بطرفین، إذ المشتری معط والبائع آخذ له، وحینئذٍ، یصح التعبیر بالمبادلة.

تحقیق المحقق الإصفهانی فی معنی هیئة المفاعلة:

وثالثاً: فإنّ التحقیق ما أفاده الشیخ الأستاذ قدّس سرّه(1) من أنّ ظاهر الصّرفیین هو أن هیئة المفاعلة موضوعة لصدور المبدء من اثنین.

ص:29


1- 1) حاشیة المکاسب: 3.

ص:30

ص:31

ص:32

وما ذکروه سهو، فإن صدور المبدء منهما - بحیث تدلّ علیه الهیئة - منحصر بالتفاعل، وأمّا المفاعلة، فإنّما تدلّ علی صدور المبدء من الفاعل متعلّقاً بالغیر، ولذا انحصرت صیغة المفاعلة بالأفعال المتعدیة.

وبعبارة أخری: مادة «فَعَلَ» إنما تدلّ علی نسبة العرض إلی موضوعه، ولا تدلّ علی شیء سواه من الزمان وغیره، بل هی مدالیل خارجیّة، وذلک، لأن هذه المادّة تدلّ علی الحدث، وهیئتها تدلّ علی نسبة الفعل إلی الفاعل، ولذا کان «فَعَلَ» فی اللّازم والمتعدّی معاً، سواء وجد فی الخارج ما یقع علیه الفعل أو لا، فهو صادق. نعم، فی الأفعال المتعدیّة حیث نفهم الوقوع علی

ص:33

الغیر، یکون من باب أن ذاک الحدث لیس قائماً بنفس الفاعل، بل هو متعدّ منه بصدوره عنه ووقوعه علی غیره، ولذا نفهم المفعول به من الخارج بالدلالة الإلتزامیة، ولا دلالة للهیئة علی ذلک أصلاً.

وهذا المعنی - أعنی الصّدور من الفاعل والوقوع علی الغیر - هو مدلول هیئة «فاعَلَ»، فإنها نسبة خاصّة بین العرض وموضوعه واقعاً علی الغیر، ولذا قلنا یکون دائماً من الفعل المتعدّی ولا یکون من اللّازم، فالهیئة المذکورة موضوعة لهذه النسبة، سواء صدر المبدء ممّن وقع علیه الحدث کذلک أو لم یصدر، ولذا یقال: خاطب زوجته، ظاهر امرأته، قال تعالی: «یُراؤُنَ النّاسَ» (1) سافر زید، نافق عمرو... إلی غیر ذلک من الإستعمالات الصحیحة الفصیحة.

فهذا هو التحقیق، واشتباه الصرفیین لیس بعزیز.

فی هیئة التفاعل

وأمّا هیئة التفاعل، فقد ذکر شیخنا الأستاذ رحمه اللّه: بأنّ الهیئة الواحدة لها مدلول واحد، أی نسبة واحدة، لکن هیئة التفاعل - وهی واحدة - لها مدلولان، أی صدور المبدء من کلٍّ من الطرفین، فقال: هیئة التفاعل نسبة خاصّة بین الطّرفین.

قلت: الهیئة الواحدة لا تدلّ إلّاعلی معنی واحد، فما ذکره متین جدّاً، لکنّه لمّا وجد التفاعل دالّاً علی صدور المبدء من الطرفین، فیقال: تضارب زید وعمر. أو: زید وعمرو تضاربا، بخلاف المفاعلة، فلا یقال: ضارب زید

ص:34


1- 1) سورة النساء: 142.

وعمرو، بل الصّحیح ضارب زید عمراً... لذا قال: بأنّ هذه الهیئة تدلّ علی نسبةٍ خاصّة بین الطرفین. وهذا سهو من قلمه الشریف، لأن النسبة تکون دائماً بین الجوهر والعرض، ولا تعقل بین الجوهرین.

فالتحقیق: أن التفاعل هیئة واحدة ونسبة واحدة، هما معاً فاعل واحد، فهما بنحو المعیّة والوحدة طرف للنسبة، فالمنسوب إلیه واحد مرکّب، والهیئة نسبة واحدة بین المبدء وذلک الواحد.

فتلخّص: تعیّن التعبیر بالمبادلة، والتعبیر بالتبدیل غیر صحیح، والإعتراض علی الشیخ فی ذلک غیر وارد(1).

ص:35

وصیغة المفاعلة فعل الاثنین، بمعنی أنها تدلّ علی النسبة الصّادرة من طرفٍ والواقعة علی الغیر، فهی دالّة علی حیث الوقوع علی الغیر - بخلاف صیغة فَعَلَ، فإنها متمحّضة فی إفادة نسبة الفعل إلی فاعله والعرض إلی

ص:36

موضوعه - فالمفاعلة تفید وقوع المادّة علی الغیر، من غیر دلالة علی صدور الفعل من الغیر أیضاً، بأنْ یکون المبدء صادراً من الطرفین، والذی یدلّ علی هذه الحیثیّة هو صیغة التفاعل.

إشکال آخر علی المحقق الخراسانی:

ثم إنّ کون الشیء بدلاً عن شیء، لابدّ أن یکون فی جهة، کأنْ ینصب زید بدلاً عن عمرو فی إدارة المدرسة، وأنْ یکون لفظ بدلاً عن آخر فی الاستعمال، وأن یجعل إناء بدلاً عن غیره فی الانتفاع... .

وهکذا... فالبدلیّة دائماً بحاجةٍ إلی جهةٍ یکون الشیء بدلاً عن غیره فی تلک الجهة... فالبدلیّة فی البیع حیث عرّف ب«مبادلة مال بمال» فی أیّ جهة؟

إنّ البدلیّة لا محالة تکون فی الملکیّة، لکنّ هذا من أین یستفاد؟ إنْ قلنا:

بدّل المال بمالٍ تبدیلاً، لم یکن فیه دلالة علی الملکیّة، فقد یبدّل الإنسان مرکوبه بمرکوبٍ آخر، وملبوسه بملبوسٍ آخر... وهکذا... لینتفع به رکوباً أو لبساً ونحو ذلک... وأمّا إنْ قلنا: بادل المال بمالٍ مبادلةً، دلّت الصّیغة علی وجود طرفٍ، وأفادت أن المال الآخر مضاف إلی الغیر، ومبادلة المال بمال الغیر وجعل مال الغیر بدلاً عن ماله لا تکون إلّافی الملکیّة.

وهذا أیضاً وجه آخر فی الإشکال علی التعریف ب«تبدیل مال بمال»، وهل المبادلة الحاصلة بالبیع تقع فی الملکیّة، وهی إضافة اعتباریّة أو جدة اعتباریّة علی ما سیأتی إن شاء اللّه، فهی - علی أیّ حالٍ - إضافة خاصّة أو فی المضاف وهو المال، أو فی المضاف إلیه وهو المالک؟ وجوه، والمختار هو الأوّل.

ص:37

رأی المحقق النائینی فی متعلّق المبادلة:

وکان المیرزا الأستاذ قدّس سرّه یصرّ فقهاً وأصولاً(1) علی أنّ التبدّل فی المعاملات یکون فی طرف الإضافة، أمّا هی فمحفوظة، وکان یشبّه المطلب بما إذا کان بید الإنسان حبل مشدود طرفه بشیء، ثم یحلّ الحبل عنه ویشدّه بشیءٍ آخر. فالحبل هو الحبل، والشیء المشدود به تبدّل. قال رحمه اللّه: البیع هکذا. بخلاف الإرث، حیث الحبل والمشدود به محفوظان، والتبدّل یقع فی المضاف إلیه حیث قام الوارث بموت مورّثه مقامه، وبخلاف الهبة المعوّضة، حیث التبادل واقع بین الإضافتین.

ص:38

الإشکال علیه

وقد أوردنا علیه بالنقض والحلّ:

أمّا نقضاً: فما ذکره منتقض بالبیع نسیئة والبیع سلماً، ففی الثانی یبیع کلّی السلعة وفی النسیئة یکون الثمن کلّیاً، والکلّی ذو مالیة، لأنّ کلّ الموجودات الخارجیة التی تمیل إلیها النفوس ولها قیمةٌ فهی أموال، ولا یعتبر فی مالیّة الشیء کونه مضافاً إلی أحد، بل هی قائمة بنفس الشیء، فالکلّی مال فی حدّ ذاته، فمن باع کذا منّاً من الحنطة سلماً أو اشتراه بکذا دراهم نسیئةً، فقد جاء الکلّی إلی ذمّته ملکاً للغیر لا لصاحب الذمّة، فإبدال طرف الإضافة إنما یتصوّر فیما إذا کانت الإضافة موجودة، وإنما تتحقق

ص:39

الإضافة فی البیع نسیئة وسلماً بالبیع، ویکون الکلّی الموجود فی ذمّة من علیه الدراهم أو الحنطة ملکاً للطرف الآخر.

وأمّا حلّاً: فإنّ الإضافة تتشخّص بطرفیها، وهی قائمة بها، وبمجرّد انعدام أحدهما تنعدم الإضافة، وهکذا الأعراض، فإنها متقوّمة بموضوعاتها، ولهذا یستحیل انتقال العرض من موضوع إلی موضوع آخر، فکیف یعقل بقاء الإضافة بعد زوال المضاف؟ وتنظیر المقام بالحبل تنظیر للشیء بما یباینه، فإن الحبل جوهر موجود فی الخارج، لا ینعدم بانعدام طرفیه المشدود بهما، وأمّا الإضافة إلی العرض فإنها تتغیّر بمجرد تغیّر العرض.

فظهر أن القول المذکور مردود بالنقض والبرهان.

والحق: إن المبادلة واقعة فی الملکیّة، وأنّ البیع مبادلة مال بمالٍ فی الملکیّة بتبدّل المضاف بما هو مضاف(1).

ص:40

ص:41

الکلام فی المعوّض

اشارة

قوله:

والظاهر اختصاص المعوّض بالعین، فلا یعمّ إبدال المنافع بغیرها، وعلیه استقر اصطلاح الفقهاء فی البیع.

أقول:

فی عبارة المصباح: مبادلة مال بمال. والمال عبارة عمّا تمیل إلیه النفس أو ما یبذل بأزائه شیء، وهذا صادق علی المنفعة، فما ذکره الشیخ قدّس سرّه ناظر إلی لفظ البیع، وکأنّه اعتراض علی المصباح، لأنّ الشیخ یری اختصاص المعوض بالعین وأنّ العوض یجوز أنْ یکون منفعةً، ولازم کلامه أن یکون التعریف: مبادلة عین بمال.

وقد استدلّ لهذا الاستظهار تارةً: بالتبادر، لتبادر العین من لفظ البیع متی أطلق، وأخری: بصحّة السلب، فإنّه إذا ملّک منفعةً صحّ أن یقال: زید لم یبع.

إشکالٌ وجواب

وربما قیل (1): إن البیع یباین الإجارة کما هو واضح، وهی تملیک المنفعة بعوض، فیکون البیع تملیکاً للعین فقط، وإلّا کانت الإجارة فرداً للبیع لا مباینةً له.

ولا یخفی: أن المراد من العین لیس العین الإصطلاحیّة، أی الموجود الخارجی بما هو موجود فی الخارج وجوهر، ولذا یجوز بیع الکلّی فی

ص:42


1- 1) بغیة الطّالب 1 / 20.

الذّمة، بل المراد ما لو وجد فی الخارج لکان عیناً، سواء کان موجوداً بالفعل أو لا، فی مقابل المنفعة والحق.

قلت: إنْ کان لهذا التبادر وصحة السّلب واقعیّة لدی العرف العام، کما ذکر السید الیزدی قدّس سرّه (1) فهو، وأمّا ما قیل من أنّ البیع یباین الإجارة... فغیر تام، لما ذکرنا - فی بحث الإجارة - من أنّ لفظ الإجارة یتعلّق بالعین، فیقال: آجرت الدار، ولا یکون المنفعة، والإجارة: جعل العین فی ید الغیر لأن ینتفع بها بعوضٍ. بخلاف العاریة حیث تکون کذلک مجّاناً، فإذا ادّعینا أنّ هذا حقیقة الإجارة ولیس تملیک المنفعة بعوضٍ، کان الفرق بین البیع والإجارة واضحاً، والمقابلة بینهما تامة، لأنّ البیع - بناءً علی التبادر وصحة السّلب المذکورین - جعل العین فی ید الغیر وتحت سلطنته بقولٍ مطلق، والإجارة: جعلها کذلک لأنْ ینتفع بها بعوض. لکن الکلام فی ثبوت التبادر وصحة السلب... .

فإن ثبت ذلک، لم یکن مناص من التزام المجاز فی الموارد التی استعمل فیها لفظ البیع وکان متعلّقه منفعةً لا عیناً... کما فی الأخبار الآتیة، وإلّا کان البیع کما عن المصباح مبادلة مالٍ بمالٍ، فهو عبارة عن التملیک سواء تعلّق بالعین أو المنفعة لأن المال أعم منهما، والإجارة جعل العین بید الغیر لأنْ ینتفع بها بعوض.

فظهر الفرق بین الإجارة والبیع علی کلا تقدیری ثبوت التبادر وصحّة السّلب وعدم ثبوتهما، وأنّ الوجه الآخر مخدوش(1).

ص:43


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 272.

ص:44

ص:45

ص:46

ص:47

ص:48

ص:49

ص:50

قوله:

نعم، ربما یستعمل فی کلمات بعضهم فی نقل غیرها، بل یظهر ذلک من کثیر من الأخبار... والظاهر أنها مسامحة فی التعبیر، کما أنّ لفظة الإجارة تستعمل عرفاً فی نقل بعض الأعیان کالثمرة علی الشجرة.

أقول:

من أخبار استعمال البیع فی نقل غیر الأعیان:

أمّا الأخبار، فهذه نصوص جملةٍ منها:

فممّا ورد فی بیع خدمة المدبّر:

1 - السّکونی عن جعفر بن محمد عن أبیه... عن علی علیه السّلام: «باع رسول اللّه صلّی اللّه علیه وآله وسلّم خدمة المدبّر ولم یبع رقبته» (1).

2 - أبو مریم عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «عن رجل یعتق جاریته عن دبر، أیطؤها إنْ شاء أو ینکحها أو یبیع خدمتها حیاته؟ فقال علیه السلام: أیّ ذلک شاء فعل» (2).

3 - «عن رجلٍ أعتق جاریة له عن دبر فی حیاته. فقال علیه السّلام: إنْ أراد بیعها باع خدمتها فی حیاته، فإذا مات أُعتقت...» (3).

ص:51


1- 1) وسائل الشیعة 23 / 120، الباب 3 من أبواب التدبیر، الرقم: 4.
2- 2) وسائل الشیعة 23 / 120، الرقم: 1.
3- 3) وسائل الشیعة 23 / 120، الرقم: 3.

وممّا ورد فی بیع سکنی الدار:

ما رواه إسحاق بن عمار عن العبد الصالح علیه السّلام قال: «سألته عن رجلٍ فی یده دار لیست له، ولم تزل فی یده وید آبائه من قبله، قد أعلمه من مضی من آبائه أنها لیست لهم ولا یدرون لمن هی، فیبیعها ویأخذ ثمنها؟ قال علیه السّلام: ما أحبّ أنْ یبیع ما لیس له. قلت: فإنه لیس یعرف صاحبها ولا یدری لمن هی، ولا أظنّه یجئ لها ربّ أبداً. قال: ما أحبّ أن یبیع ما لیس له. قلت: فیبیع سکناها أو مکانها فی یده فیقول: أبیعک سکنای وتکون فی یدک کما هی فی یدی؟ قال: نعم یبیعها علی هذا» (1).

وأما بیع حقّه فی الأرض الخراجیّة:

ففیه الخبر: «کیف تری فی شراء أرض الخراج؟ قال علیه السّلام: ومن یبیع ذلک؟ هی أرض المسلمین! قلت: یبیعها الذی هی فی یده، قال: ویصنع بخراج المسلمین ماذا؟ ثم قال علیه السّلام: لا بأس، إشتری حقّه منها ویحوّل حقّ المسلمین علیه...» (2).

ففی هذه الأخبار استعمل لفظ البیع - وکذا لفظ الشّراء - فی نقل المنفعة.

و جاء فی روایة سکنی الدار أنه قال علیه السّلام: «ما أحبّ أن یبیع ما لیس له».

فکیف أجاز بیع سکناها مع أنّه لیس له، لأنّ المفروض أن الدار لیست له، فلیس له سکناها کذلک؟

الذی یختلج بالبال فی حلّ هذا الإشکال هو: أنّ الدار کانت فی أوّل

ص:52


1- 1) وسائل الشّیعة 17 / 336، الباب 1 من أبواب عقد البیع، الرقم: 5.
2- 2) وسائل الشّیعة 15 / 155، الباب 71 من أبواب جهاد العدو، الرقم 1.

الأمر بنحو الرقبی لشخصٍ وذریّته، فآباؤه الأوّلون کانوا یعلمون بالحال، حتی إذا وصلت إلی المتأخرین من ذریّتهم جهلوا بالأمر، وأعلموا أولادهم بأنّها لیست لهم... فمن هنا أجاز الإمام علیه السّلام أنْ یبیع هذا الذی هی بیده سکناها، مع کونه ممنوعاً من بیعها.

وقول الشیخ: والظاهر أنها مسامحة فی التعبیر. أی مجاز، لِما تقرّر عنده من أنّ لفظ البیع لا یستعمل إلّافی نقل الأعیان.

ومعنی ذلک: أن یکون قد آجرها لغرض استخدامها، فعبَّر عن ذلک ببیع الخدمة مجازاً.

لکنْ فیه: أنّه لیس بإجارةٍ أیضاً، لأنه لم یقل: آجرتک الجاریة، وإنما قال:

بعتک خدمتها، فلا مناص من الالتزام بکونه بیعاً حقیقةً، أو أن الواقع معاوضة ثالثة.

وکذا الکلام فی سکنی الدار ونحوه.

وقوله: کما أنّ لفظ الإجارة قد یستعمل فی نقل الأعیان کالثمرة علی الشجرة:

إنْ أراد - کما قیل - إجارة الشجرة الفاقدة للثمرة للانتفاع من ثمرتها فیما بعد، مع استعمال لفظ الإجارة، توجّه علیه: أنّ الالتزام بالمجاز حینئذٍ یکون بناءً علی أنّ الإجارة تملیک المنفعة، لأنّ المنفعة مضادّة للعین، لکن المبنی غیر تام، لِما تقدّم من أنّ الإجارة عبارة عن التسلیط علی العین لأجل الإنتفاع بها بأیّ نحوٍ کان، فهو یستفید ممّا تنتج هذه العین، سواء کان أمراً عرضیّاً أو جوهریّاً خارجیّاً، کإجارة الشاةِ للَبنها، والحمام للاغتسال بالماء الموجود فیه، والمرضعة لارتضاع الطفل من لبنها. فالإجارة هی التسلیط علی العین للإنتفاع منها، والإنتفاع من کلّ شیء بحسبه، فمن الدّار سکناها، ومن الدابّة

ص:53

رکوبها، ومن الآنیة الأکل فیها، ومن الشجرة ثمرتها.

وعلیه، یکون استعمال لفظ الإجارة علی حقیقته.

وإنْ أراد أن العرف یستعملون لفظ الإجارة فی الانتفاع بالثمر الموجود علی الشجر، بأن یقال: آجرتک ثمرة الشجرة. فالظاهر عدم وجود هکذا استعمال عند العرف أصلاً.

وإنْ أراد إجارة الشجرة للانتفاع بثمرتها الموجودة فعلاً علیها. فهنا لا تتحقّق الإجارة الحقیقیّة، لأن الإجارة - کما قلنا - هی التسلیط علی العین للانتفاع بمنافعها المتجدّدة الناتجة عنها، وأمّا العین الموجودة بالفعل، فلا معنی لإجارتها. نعم، قد یقال فی العرف: استأجرت هذه الشجرة... وهنا تکون المسامحة فی التعبیر.

وعلی الجملة، فإنّه فی الصورة الأولی حیث لا ثمرة للشجرة فعلاً، تکون العبارة حقیقیةً والإجارة صحیحة علی ما هو الحق فی تعریفها، والحمل علی المجاز لازم القول الآخر.

وقد أشکل علی أصحاب هذا القول تصحیح إجارة المرضعة للبنها، والشجرة لثمرتها، والحمّام للاغتسال بمائه، فاضطرّوا إلی التأویل، بأنّ المرضعة إنّما تستأجر للإرضاع وهو فعلها وذاک منفعتها، وتلف اللبن تلف بلا ضمان، والحمام یستؤجر لغرض الاغتسال فیه وحصول تلک الجهة المعنویة، لکنّه یتصرف فی المال ویستعمله بلا ضمان.

إلّا أنّ هذه التأویلات لا تتأتی فی مثل إجارة الشاة والبقرة للبنها.

وفی الصّورة الثانیة، الظاهر أنْ لا استعمال عند العرف من هذا القبیل.

وفی الصّورة الثالثة، قد یوجد هذا الاستعمال عندهم، وهو مجاز، لکون المقصود حقیقةً بیع تلک الثمرة.

ص:54

الکلام فی العوض

اشارة

قوله:

وأمّا العوض، فلا إشکال فی جواز کونه منفعةً، کما فی موضعٍ من القواعد وعن التذکرة وجامع المقاصد، ولا یبعد عدم الخلاف فیه. نعم، نسب إلی بعض الأعیان الخلاف فیه، ولعلّه لِما اشتهر فی کلامهم من أنّ البیع لنقل الأعیان، والظاهر إرادتهم بیان المبیع، نظیر قولهم: إن الإجارة النقل الأعیان.

أقول:

فی مفتاح الکرامة: اعتبر بعض المتأخّرین عینیّة العوضین فی البیع، وهو وهم نشأ من قولهم: البیع لنقل الأعیان (1). انتهی.

المنفعة:

لابدّ من التأمّل فی وقوع المنفعة عوضاً فی البیع، فإنّ من یملک الدّار لا یملک شیئین أحدهما الدار والآخر المنفعة، ومن یملک دابّةً تسوی مائة درهم وإجارتها سنةً خمسمائة درهم، لا یکون مالکاً الآن لستمائة درهم.

إن من یملک عیناً من الأعیان لا یکون عنده مالان أحدهما العین والآخر منفعة العین، بل عنده الدابّة مثلاً وله أن ینتفع بمنافعها، وکذا الدّار وغیر ذلک... فله السّلطنة علی أنْ ینتفع بمنافع العین، لا أنه یملکها إلی جنب العین، ولو قلنا بأنّ البیع مبادلة مالٍ بمالٍ، اعتبر المالیّة فی العوض، لکن المنفعة لیست بمال.

ص:55


1- 1) مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلّامة 12 / 481.

وببیان أدق (1):

إنّه لا یجوز أنْ یقال: السّکنی منفعة الدار، والرکوب منفعة الدابة ونحو ذلک من القول، لأنّ السکنی والرکوب عرضان قائمان بالسّاکن والرّاکب، وهو هنا البائع، ولا یعقل وقوعهما عوضاً وثمناً عن المبیع، أعنی الدار أو الدابّة.

إنّ منفعة الدّار قابلیّتها لأنْ ینتفع بها، وکذا الدابّة، وغیرهما، وقابلیّة کلّ شیء بحسبه، فحیثیّة القابلیّة هی المنفعة، وهی أمر قائم بذات العین ولا وجود لها فی الخارج، لعدم کونها أمراً منحازاً عن العین حتی یملّکها.

فکان الأولی فی سبب الخلاف المنسوب إلی بعض الأعیان، بدلاً عمّا ذکره بقوله: «ولعلّه لما اشتهر...» أن یقال: إنّه لیس سکنی الدار - مثلاً - منفعة الدار، بل منفعتها قابلیّتها للإنتفاع، وهی لیست بأمرٍ منحازٍ عن العین حتی تملّک کما تملّک العین.

لکن من الممکن جعل المنفعة عوضاً - بناءً علی ما أشرنا إلیه - لأنّ تملیک منفعة الدار یتحقق بجعلها فی ید المشتری لأنْ ینتفع بها، وهذه حقیقة الإجارة، وفی البیع یجعلها بیده، وهذا الجعل هو الذی یقع علیه العقد ویؤخذ بأزائه الشیء، لأنّ جعل الدار کذلک له مالیّة، والبیع مبادلة مال بمال، فالمنفعة تقع عوضاً فی البیع(1).

ص:56


1- 1) قال طاب ثراه: وتفصیله فی بحثنا فی کتاب الإجارة، کما أنّا طرحنا هذا المطلب فی بحثنا فی المکاسب فی النجف الأشرف.

عمل الحر

قوله:

وأمّا عمل الحرّ، فإنْ قلنا إنه قبل المعاوضة علیه من الأموال، فلا إشکال، وإلّا ففیه إشکال، من حیث اعتبار کون العوضین فی البیع مالاً قبل المعاوضة، کما یدلّ علیه ما تقدّم عن المصباح.

أقول:

فی کلامه قدّس سرّه قیدان «الحریّة» و «قبل المعاوضة»، وکأنه یقصد أنه بعد المعاوضة مال بلا کلام، مثلاً: إذا استأجر حرّاً ملک العمل المعیّن فی ذمّته، فإذا اشتری شیئاً قال اشتریته بالعمل الذی فی ذمّة الأجیر، وکذا الکلام فی العبد، حیث أنّ للمولی أن یشتری شیئاً ویجعل عوضه خدمة عبده.

فمحطّ کلام الشیخ حیث یتحقق القیدان، کأن یشتری الحرّ نفسه شیئاً بعملٍ معین مدةً معیّنة، فهنا «الحریة» و«قبل المعاوضة»، فإن کان هذا العمل یعدّ من الأموال فلا بأس، وإلّا ففیه إشکال... .

وجوه الإشکال

والإشکال من وجوه:

ص:57

أوّلاً: لابدّ أنْ یکون العوضان مالین، والمالیّة أمر ثبوتی، وثبوت شیء لشیء فرع ثبوت المثبت له، فلو ثبتت المالیة لعمل الحرّ، کان له ثبوت فی الخارج، لکن عمله قبل وجوده لا شیء، وبعد وجوده معدوم، فمتی یتّصف بالمالیّة؟

وثانیاً: المالیّة شیء یوجب الضّمان والإستطاعة والغنی والحجر، فلو أفلس الحرّ حجر علیه جمیع أمواله ولا حجر علی عمله، ولو کان مالاً لحجر، ولو حبس جوراً علیه مدةً، لم یضمن الجائر عمله فی تلک المدّة، ولو کان مالاً ضمن، لأنّ من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، ومن کان ذا مالٍ بقدر الاستطاعة وجب علیه الحج، ولا یصدق علی الحرّ - بلحاظ عمله فی المستقبل - أنه مستطیع، ولو کان العمل مالاً لکان القادر علی العمل من الفقراء غنیّاً، والحال أنه لیس کذلک، ومن هنا قلنا فی بحث الزکاة أن المحترف الذی لا یفی دخله بمؤنة سنته، یجوز له الأخذ من الزکاة تتمیماً

ص:58

لمعاشه، فلو کان العمل مالاً لم یجز له الأخذ، لفرض تمکنّه من إیجار نفسه مدةً فیکون غنیّاً.

وثالثاً: لو تنزّلنا عن ذلک کلّه، فإنه یعتبر فی تحقّق البیع ومبادلة مالٍ بمالٍ فی الملکیة: أنْ یکون المالان مملوکین لطرفی المعاملة، فعلی فرض کون عمل الحرّ مالاً، فهو متسلّط علی عمله تکویناً، فلا یعقل أنْ یکون مسلّطاً علیه اعتباراً أیضاً. وبعبارة أخری: الملکیّة والسلطنة الاعتباریّة إنما تتحقّق حیث لا تکون موجودةً تکویناً، وإلّا لزم تحصیل الحاصل. هذا غایة ما یقال فی هذا المقام.

ویمکن الجواب عن ذلک کلّه:

الجواب:

لأنّ المالیّة صفة ثبوتیّة، لکنّ ثبوت شیء لشیء فرع ثبوت المثبت له فی أفق الثبوت، فإن کان الثبوت خارجیّاً، لزم ثبوت المثبت له فی الخارج، وإنْ کان ذهنیّاً لزم ثبوته فی الذهن، وإنْ کان اعتباریّاً، لزم ثبوته فی عالم الاعتبار، والمالیّة أمر اعتباری عقلائی یثبت للشیء بلحاظ أنه تمیل إلیه النفوس ویبذل بأزائه - لأجل أثره وفائدته - شیء. وعمل الحرّ کذلک، فالمالیّة الاعتباریّة ثابتة له، فهو وإنْ لم یکن له ثبوت فی الخارج لکنه ثابت فی عالم الاعتبار، وله المالیّة الاعتباریّة باللّحاظ المذکور.

وأمّا عدم الضّمان والاستطاعة والحجر والغنی... فلأن الموضوع فی هذه الموارد هو المال المضاف إلی المالک بإضافة الملکیّة، وعمل الحرّ مال، ولیس له تلک الإضافة الاعتباریّة.

وأمّا أن ظاهر عبارة المصباح «مبادلة مالٍ بمالٍ فی الملکیة» کون الملکیّة حاصلة للمال قبل المعاوضة، فلا دلیل علیه، بل العبارة مطلقة، ودعوی

ص:59

انصرافها إلی المال المضاف بإضافة الملکیّة بلا وجه.

فعمل الحرّ مال، فیبادل البائع عن متاعه بعمل الحرّ وإنْ کان غیر مملوکٍ له قبل البیع بالملکیّة الاعتباریة، نظیر أنْ یجعل الکلّی ثمناً فی البیع نسیئةً حیث البائع یبیع متاعه بشیء کلّی فی ذمّة المشتری، سواء کان الثمن فی بیع النسیئة نقداً من النقود کالدرهم والدینار، أو عیناً من الأعیان کالطعام، فالشیء الکلّی المجعول ثمناً، لیس بموجودٍ عند المشتری ولیس ملکاً له ولا لغیره قبل المعاملة، إلّاأنه بجعله عوضاً وثمناً یصیر مملوکاً للبائع، فلا یلزم أن یکون المبیع والثمن ملکاً لهما قبل البیع، ولذا یصح السّلم والنسیئة.

وعلی الجملة، فإنّ المحتاج إلیه تأثیر البیع فی ملکیّة المالین للطرفین، وهذا التأثیر أعم من أن یکون المالان قبل البیع ملکاً لهما أوْلا.

فمبادلة مال بمالٍ صادقة فی جعل عمل الحرّ عوضاً فی البیع(1).

ص:60

ص:61

ص:62

الکلام فی الحقوق

اشارة

قوله:

وأمّا الحقوق، فإن لم تقبل المعاوضة بالمال... فلا إشکال، وکذا لو لم تقبل النقل... وأمّا الحقوق القابلة للانتقال... .

أقول:

لقد جعل الحقوق علی ثلاثة أقسام:

فمنها: ما لا یقبل المعاوضة علیه أصلاً، سواء کان قابلاً للنقل أو لا، وقابلاً للإسقاط أوْلا.

ومنها: ما یقبل المعاوضة علیه والإسقاط، ولا یقبل النقل والانتقال إلی الغیر، کحقّ الرهانة وحق الشفعة.

ومنها: ما یقبل المعاوضة والانتقال.

أمّا الأوّل، فلا إشکال فی عدم وقوعه عوضاً.

وأمّا الثانی، فقد ذکر قدّس سرّه أنّه لا یقع عوضاً کذلک، وعلّل ذلک بقوله:

لأنّ البیع تملیک الغیر.

فما لا یقبل النقل لا یقع علیه البیع، إذْ لازم عدم الانتقال إلی الغیر أنْ لا یملکه الغیر، فلا ینطبق علیه عنوان البیع الذی هو تملیک الغیر.

وقد نقض علیه صاحب الجواهر قدّس سرّه (1) ببیع الدّین علی من هو علیه، فإنّه صحیح بالإجماع.

ص:63


1- 1) جواهر الکلام 22 / 209.

قال الشیخ: هذا النقض غیر وارد، لأنه لا مانع من کونه تملیکاً فیسقط.

دفع الاشکال عن کلام الشیخ

فأورد علیه المحقق الخراسانی (1) قدّس سرّه: بأنّه کلام مختلّ النظام، فإنّه فی مقام أنها تجعل عوضاً أم لا، فلا یناسبه التعلیل بقوله: لأنّ البیع تملیک الغیر، ولا النقض ببیع الدین أصلاً، فإنّه إنما یناسب إذا کان بصدد بیان أنها لا تجعل معوَّضاً فی البیع.

قلت:

وفیه: إن المراد من تملیک الغیر هو التملیک عن الطرفین، فالبایع یبیع والمشتری یقبل فعل البائع، وهو بالدّلالة الإلتزامیّة مملّک للثمن للبائع، وحینئذٍ کان من المناسب النقض ببیع الدین علی من هو علیه، إذْ لا یوجد هناک طرفان، فکما یصحّ التملیک للمبیع مع الوحدة، ففی العوض یتحقّق ذلک بالأولویّة، فکما لا منافاة فی المعوَّض بین عنوان الوحدة وتحقق البیع، کذلک فی العوض.

فهذا وجه التعرّض للنقض. إلّاأنه لمّا ذکر فی الجواب قضیّة السّلطنة، توجّه الإشکال علیه: بأنّه قد یکون فی مورد الحق مسلّط علیه وقد لا یکون.

إلّا أنّه یندفع بتمثیله قدّس سرّه بحقّ الشفعة وحقّ الخیار، ولابدّ فیهما من المسلَّط علیه دائماً.

فالإشکالان مندفعان.

وقد ذکر الشیخ فی وجه عدم ورود النقض: أنّ المدیون یملک هنا ما

ص:64


1- 1) حاشیة المکاسب: 3.

فی ذمّته، والانتقال الملکی فیه حاصل، ونتیجته السّقوط، ولیس الأمر فی الحق کذلک، لأن لازم تملّکه ممّن علیه الحق، اجتماع من له الحق ومن علیه الحق فی شخصٍ واحدٍ، وهو غیر معقول.

ویؤیّده: أنه إذا نقل ما لا یقبل النقل من الحقوق، وقلنا بأنّه یعاوض علیه فی قبال الإسقاط، فالإسقاط فعلٌ من الأفعال، وقد قلنا بأنّ عمل الحرّ لا یقبل المعاوضة علیه.

وأمّا الثالث - وهو ما یقبل الإنتقال والإسقاط - فلا یقبل المعاوضة علیه أیضاً، للإشکال فی کونه مالاً، وقد اعتبرت المالیّة فی العوضین.

الإشکالات الواردة:

وأمّا الإشکال علیه فوجوه:

أوّلاً: إنه یرد علی قوله: الحقّ سلطنة فعلیّة: أنّ الحق لیس هو السّلطنة، کما سیأتی إنْ شاء اللّه تعالی.

وثانیاً: قوله بأنّ الملکیّة لا تحتاج إلی من یملک علیه، متینٌ، إلّاأنها فی مثل بیع الدین علی من هو علیه محتاجه إلیه.

وثالثاً: فی بیع الدین، إنْ کان المبیع هو الکلّی من غیر تقییدٍ له بکونه فی الذمّة، فلا مالیّة له، وإنْ کان مع التقیید بذلک، یلزم أنْ یکون المدیون مدیناً لنفسه بسبب شراء ما فی ذمّته، وهذا ممّا لا معنی له، وعلی فرض الصّحة، کیف یعقل أن یکون السقوط وعدم الملکیّة أثراً للتملیک؟

وعلی الجملة، فإنّ التملّک والسّقوط لا یجتمعان، إلّاإذا کانا فی أمرین متماثلین موجودین فی الذمّة، فیسقطان بالتهاتر.

ورابعاً: یرد علی قوله: والسرّ أن هذا الحق سلطنة فعلیّة لا یعقل قیام

ص:65

طرفیها بشخصٍ واحدٍ، بخلاف الملک فإنّه نسبة بین المالک والمملوک... أنّ ذلک إنّما هو فیما أرید انتقاله إلی من علیه الحق، وأمّا إذا أرید نقله إلی غیره، فلا یلزم محذور اتّحاد المسلّط والمسلّط علیه، فلیس ما ذکره سرّاً لعدم الانتقال علی کلّیته، بل السرّ فی ذلک أنّ موضوع الحق المقوِّم له عنوان خاص، فلا یعقل أنْ ینتقل عنه، لا إلی من هو علیه ولا إلی غیره، فموضوع حق الخیار فی الحیوان هو المشتری، وفی الغبن هو المغبون، فلا یعقل انتقال الحق إلی غیر المشتری فی الأوّل وغیر المغبون فی الثانی، وکذلک حقّ الشفعة، فإنه لا ینتقل إلی غیر الشریک، وحق المضاجعة، فإنّه لا ینتقل إلی غیر الضرّة، سواء کان الزوج أو المرأة الأجنبیّة.

وکلّما کان الموضوع لشیء من هذه الحقوق علّةً تامّةً له فهو غیر قابل للإسقاط، کحقّ الوصایة والتولیة، وکلّما لم یکن کذلک فیقبل الإسقاط.

حقیقة الحق والفرق بینه وبین الحکم والملک

اشارة

وتفصیل الکلام فی الحقّ وحقیقته وأقسامه وأحکامها هو:

الحکم

إن «الحکم» تارةً: تکلیفی، وهو البعث والزجر والترخیص، وأخری:

وضعی، وهو اعتبار شرعی علی طبق اعتبار العقلاء وله آثار. والحکم الوضعی غیر الأمر الانتزاعی، إذ الأمر الانتزاعی موجود بوجود منشأ انتزاعه فی الخارج، ولذا تکون الأمور الانتزاعیة من المقولات العشر، ولیست الأمور الاعتباریّة معدودةً منها، لعدم کونها منتزعة من الخارج، إلّاأنها متقوّمة بما یصحّح لها الاعتبار.

ص:66

ثم الاُمور التکوینیّة، قد تقع موقع الاعتبار - أی یتعلّق بها الاعتبار - بلحاظ آثار ومصالح، فالزوجیّة - مثلاً - فی اللّغة عبارة عن «العِدلیّة» فی الخارج، فیعتبر هذا المعنی بین المرء وزوجته ویقال هما زوجان، والنکاح لغةً هو «الاتّصال»، فیعتبر هذا المعنی بین الرجل والمرأة.

و«الملکیّة» فی الخارج عبارة - کما قیل - عن الهیئة الخاصّة المعبَّر عنها بالجدة، فتقع هذه الواجدیّة موقع الاعتبار ویقال: هو مالک وذاک مملوک.

الحق

و«الحق» له معنیان شائعان فی الاستعمال:

أحدهما: أنّه اسم مصدر من حقّ یحقّ، بمعنی الأهلیّة وأنه ینبغی أن یکون کذا.

والثانی: أنّه صفة مشبهة، بمعنی کونه ذا واقعیّة، فهذا «حق» فی قبال طرفه «الباطل».

ومن استعمالاته بالمعنی الثانی: قوله تعالی: «وَ یَسْتَنْبِئُونَکَ أَ حَقٌّ هُوَ قُلْ إِی وَ رَبِّی إِنَّهُ لَحَقٌّ» (1)، وقوله: «الْحَقُّ مِنْ رَبِّکَ فَلا تَکُونَنَّ مِنَ الْمُمْتَرِینَ» (2)، وقد یکون فعلاً، مثل «حَقَّتْ کَلِمَةُ رَبِّکَ» (3)، وفاعلاً، مثل «الْحَاقَّةُ * مَا الْحَاقَّةُ * وَ ما *أَدْراکَ مَا الْحَاقَّةُ» (4)، ومفعولاً، مثل: هذا القول حق.

ومن استعمالاته بالمعنی الأوّل - وهو الأهلیّة واللّیاقة وما ینبغی أن

ص:67


1- 1) سورة یونس: 53.
2- 2) سورة البقرة: 147.
3- 3) سورة یونس: 33.
4- 4) سورة الحاقّة: 1 - 3.

یکون الشیء علیه - قوله تعالی: «حَقِیقٌ عَلی (1) أَنْ لا أَقُولَ عَلَی اللّهِ إِلاَّ الْحَقَّ» (2)، «وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» (3) ویقال للناقة: «حِقّة» إذا حصل لها الأهلیّة والجدارة لأن یستفاد منها.

فهل الحق فی الاصطلاح حیث قلنا أنه أمر اعتباری، هو بمعنی اسم المصدر، أی الأهلیّة وکونه حقیقاً، أو هو صفة مشبهة بمعنی کونه ذا واقعیّة؟ وبعبارة أخری: هل الحق الاعتباری اعتبار الأهلیّة أو اعتبار کونه ذا واقعیّة؟

الظاهر هو الأوّل، إذ نقول: له حق الشّفعة، وهو ذو حق، فعلی کونه صفة مشبهة، لا یصح أن یقال هو ذو حق، لأن الصّفة المشبهة معناها کون الشیء ذا مبدءٍ، فلا یعقل إضافة «ذو» أو «له» إلیه، فقولنا: هو ذو حق کذا، متّخذ من معنی الأهلیّة واللّیاقة والجدارة، فللقاضی حق القضاء، أی هو أهل لذلک، وللحاکم حق التولیة، أی: فیه أهلیّة التصدّی لأمر الموقوفة مثلاً، وحق القیمومیّة معناه: الأهلیّة لتصدّی أمور من هو قیّم علیه... فهذا المعنی الاعتباری الذی نعبّر عنه بالأهلیّة، متّخذ من الأمر التکوینی المصدری.

وعلی الجملة، فإنّ الأمر الاعتباری منوط بمصحّح الاعتبار، یقال: هذا الکلام سیف قاطع، ویعتبر للکلام السیفیّة بلحاظ أثره، وفی حق الشفعة وحق التولیة وحق الرّهانة وغیرها، لیس المعتَبر کون هذه الأمور لها واقعیّة وثبوت بالمعنی المقابل للبطلان، بل هو الأهلیّة، فمشتری الحیوان اعتبر له حق الفسخ، وکذا المغبون، وفی حق الشفعة: اعتبر للشریک الأهلیّة لأن یشفع، أی یضمّ إلی نفسه حصّة صاحبه، وولیّ الدم له حق القصاص، أی هو

ص:68


1- 1) فی هذه الکلمة قراءتان: «علیَّ» و«علی» والاُولی عندی أولی. منه قدّس سرّه.
2- 2) سورة الأعراف: 105.
3- 3) سورة البقرة: 228.

أهل لأنْ یقتص، والمجتهد العادل له حق القضاوة، أی هو أهل لأن یقضی، ومن أخذ ماله غصباً له حق التقاصّ، أی هو أهل لأنْ یقتص.

فالمعنی المطّرد فی جمیع هذه الموارد ما ذکرناه، وهذا هو المختار خلافاً للأکابر، کما سیجیء.

ثم «الحق» دائماً یتعلَّق بفعلٍ من الأفعال، إمّا فعلاً یصدر منه، کحقّ الفسخ، وإمّا فعلاً یُفعل لأجله، کحق النفقة، حیث اعتبر له الأهلیّة لأنْ ینفق علیه، فإنْ کان فعلاً صادراً منه یکون الحق «له»، وإنْ فعلاً یفعل لأجله یکون الحق «علیه»، فیقال لصاحب حق التولیة مثلاً: حق له، ویقال لمن تجب علیه النفقة: حق علیه، وهذا الحق المعتَبر للغیر، قد یکون بإیجابٍ من الشّخص علی نفسه للغیر، قال اللّه تعالی: «وَ کانَ حَقًّا عَلَیْنا نَصْرُ الْمُؤْمِنِینَ» (1). ولیتأمّل مدی رأفة اللّه وعنایته بالمؤمنین!! فاللّه عزّ وجلّ «علیه الحق» أی: إن للمؤمنین الأهلیّة والجدارة لأن ینصرهم، فهو «علیه الحق» و «لهم الحق» لکنْ بجعلٍ منه.

وفی زیارة الإمامین العسکرییّن علیهما السّلام: «بحقّ من أوجبت حقّه علیک».

فمتعلّق الحق هو الفعل علی کلّ حال، إلّافی مقام الإضافة، فإنه إلی الفعل فیقال: حق الفسخ، حق النفقة، حق التولیة... وقد یضاف إلی سببه کحق الرّهانة، بمعنی أن الوثیقة سبب لأنْ یکون له الأهلیّة لبیع العین المرهونة فی قبال دینه، وکحق الأبوّة، حیث أنّ الأبوّة سبب یؤهّل الأب لأن یطاع مثلاً.

فالحقّ لا یتعلّق بالعین، بخلاف الملک، إذ یتعلَّق بالعین ویتعلَّق بالفعل،

ص:69


1- 1) سورة الروم: 47.

وهذا من موارد الفرق بین الحق والملک.

ثم إنّه قد تقدم أنه إن کان موضوع هذا الأمر الاعتباری - أعنی الأهلیّة والجدارة - عنواناً خاصّاً، لم یعقل نقله إلی الغیر.

هل یقبل الإسقاط والنقل؟

وأمّا قابلیّته للإسقاط، فتابعة للدّلیل.

وما قیل: من أن کلّ حقٍ یقبل الإسقاط، فغیر صحیح، لأنّ من الحقّ ما یکون علّة لموضوعه بمثابة العلة التامّة له، ولا یعقل انفکاک المعلول عن علّته التامّة، فحقّ القضاوة وحق الوصایة ونحوهما، لا یقبل الإسقاط.

وبعبارة أخری: إذا أخذ عنوان خاصّ فی موضوع الحق، فلا ینتقل، وأمّا الإسقاط، فالمتّبع فیه الدلیل، وحیث لا یکون دلیل، کان مقتضی القاعدة العدم، لأنه متی شکّ فی موردٍ بأنّه یقبل الإسقاط أو لا، استصحب البقاء.

نعم، یمکن أن یقال: إن کلّ حق کان جعله لغبطة ذی الحق، فهو قابل للإسقاط، وکلّ حق کان جعله لانتفاع الغیر، فلا یقبله... .

فما عن الشّهید فی القواعد لیس علی کلّیته (1).

هذا، وکثیراً مّا یشک فی أنّ هذا حق أو حکم، وفی حقٍ من الحقوق، أنه یقبل النقل أو الاسقاط أو الانتقال أو الاشتراط علی سقوطه ضمن العقد، أوْلا؟

مثلاً:

رجوع الزوج فی الزوجة المطلّقة، حق أو حکم؟

ص:70


1- 1) القواعد والفوائد 1 / 291.

طرح المدّعی دعواه عند الحاکم، حق أو حکم؟

رجوع المختلعة عمّا بذلت، حق أو حکم؟

رجوع الباذل فی الحجّ، حق أو حکم؟

عزل الموکّل الوکیل، حق أو حکم؟

إن کان حقاً، فیقبل الإسقاط والسّقوط بالاشتراط، وإنْ کان حکماً، فلا یقبل شیئاً من ذلک... فما هو مقتضی القاعدة؟

إن مقتضی القاعدة: عدم السّقوط والنقل والإنتقال، إذْ یستصحب بقاؤه، نعم لا یثبت أنّه حکم، لأن نفی أحد الضدّین بالاستصحاب لا یثبت الآخر إلّا علی القول بالأصل المثبت. وعلی الجملة، فلا تترتب آثار الحق وإنْ لم یترتب آثار الحکم.

وأما مع إحراز کونه حقاً والشک فی قبوله لذلک ولو بالصّلح، فالمحکیّ عن الشّهید الثانی: الأصل فی الحقوق جواز الصّلح علیها، وعن المحقق الثانی: الأصل فی الحقوق المالیّة أن یقبل الصّلح علیها.

ما هو مقتضی الأصل؟

فما المراد من هذا الأصل؟

لا یبعد أن یکون هو الإجماع، أو یقال بتجویزهم التمسّک بالعام فی الشّبهة المصداقیّة، بأن یقال - فیما لو اشترط سقوط الحق ضمن عقدٍ وشک فی نفوذ هذا الشرط وتأثیره - بالتمسّک بعموم آیة الوفاء بالعقود (1)، وعموم «المؤمنون عند شروطهم» (2).

ص:71


1- 1) سورة المائدة: 1.
2- 2) وسائل الشیعة 21 / 276، الباب 20 من أبواب المهور، الرقم 4.

هذا غایة ما یمکن أن یقال.

أقول: تارةً: یذکر عنوان ویُجعل موضوعاً ویرتب علیه الحق، کأنْ یقال:

ولیّ الدّم له حق القصاص، ومشتری الحیوان له حق الفسخ، والزوجة لها حق المضاجعة... وهکذا. ففی هذه الموارد، لو شکّ فی قابلیة الحق للنقل والسّقوط والانتقال، رجع الشک إلی أنه هل هذا العنوان بمثابة علّة تامة أو أنه مقتض؟

قد ذکرنا أنّ کلّ حق - بأی معنیً کان - جعل لعنوانٍ کان ذلک العنوان بمثابة علّة تامّة له، فلا یعقل سقوطه وإسقاطه ونقله، لاستحالة انفکاک المعلول عن علّته. فإنْ شک فی حال العنوان، کان مقتضی القاعدة بحسب التفاهم العرفی العقلائی - فی کلّ عنوانٍ جعل موضوعاً لحکمٍ تکلیفی أو وضعی ودار أمره بین العلیّة والاقتضاء - هو کونه بنحو العلیّة ودوران الحکم مداره، وعلیه، یحکم بعدم قبوله لشیء من ذلک، ولا مجال للتمسّک بالعمومات، لکونها أجنبیّة من جهة أنّ الشّبهة تخصصیّة.

واخری: یترتب الحق علی موضوعٍ، ولم یتحقّق هذا الاستظهار العرفی المتفاهم العقلائی، واحتمل أنْ یکون عنواناً إقتضائیاً، کان التمسّک بالعمومات - لأجل إثبات القابلیّة للسّقوط والإسقاط والنقل - من قبیل التمسّک بالعامّ فی الشّبهات المصداقیّة.

وثالثة: یحرز کون العنوان اقتضائیّاً، وکون الحق مجعولاً للغبطة، وحینئذٍ یمکن التمسّک بالعمومات، فلو شک فی أنّ الشارع منع عن النقل والسّقوط والإسقاط أوْ لا، رجع إلی الشک فی مانعیّة شیء أو شرطیّته، والمشهور جواز التمسّک بالعمومات حینئذ، وعلیه، فیحکم بقابلیّته لذلک.

ص:72

أقسام الحق

فظهر أنَّ الحق علی خمسة أقسام:

1 - فمن الحق ما یقبل الإسقاط والنقل والإنتقال القهری بالإرث، کحقّ التحجیر. ولعلّ حق السکنی والرقبی من هذا القبیل.

2 - ومن الحق ما لا یقبل شیئاً من ذلک، کحق الوصایة وحق التولیة.

3 - ومن الحق ما یقبل الإسقاط والانتقال دون النقل، کحق الفسخ، وکذا حقّ الشفعة، لأنه إنْ نقل إلی الأجنبی، فهو لیس بموضوع لهذا الحق، إذ موضوعه هو الشریک، وإنْ نقله إلی الشریک الأوّل، فالمفروض خروجه بالبیع للغیر عن کونه طرفاً للشرکة، وإنْ نقله إلی المشتری کان معنی ذلک کونه مالکاً والحال أنّه مالک بالبیع.

4 - ومن الحق ما یقبل الإسقاط والنقل دون الانتقال، کحق المضاجعة، فیمکن إسقاطه ونقله إلی الضرّة، لأنها زوجة مثلها.

5 - ومن الحق ما یقبل الإسقاط فقط، والظاهر أنّ حق القذف کذلک، إذ للمقذوف حق فی أن یشتکی عند الحاکم، وله إسقاطه، لکن لا ینقل ولا ینتقل.

وتبقی أمور لا نعلم کونها حقاً أو حکماً، وقد تقدّم الکلام علیها... .

وقد ظهر ممّا ذکرنا:

أن الإسقاط هو إخراج من جُعل الحق لأجل غبطته نفسه عن الطرفیّة للحق، فهذا ما یمکن أن یقال فی معنی الإسقاط، وإنْ کان لابدّ لعمل ذی الحق هذا من الإمضاء الشرعی.

وما معنی النقل؟

ص:73

إن قلنا - کما ذکر الشیخ - إن البیع من النواقل، ولابدّ من تملیک الغیر، انتقض ببیع الدین علی من هو علیه، وهو نقض متین جدّاً کما عن صاحب الجواهر، وما ذکره الشیخ فی الجواب، فقد عرفت ما فیه:

أوّلاً: لا معنی لأنْ یصیر الإنسان مدیوناً لنفسه.

وثانیاً: سلّمنا، لکنه یقول: أثره السّقوط. وفیه: کیف یعقل أنْ یکون الشیء سبباً لعدم نفسه؟

فإنْ قلت: معنی أن أثره السّقوط هو أنه لمّا کان ملکیّته لِما فی ذمّته بقاءً لغواً، فلا محالة یکون السقوط.

قلت: فِلمَ حَدَثَ هذا الأمر الذی لا أثر له؟

الأقوال الاخری فی حقیقة الحق

ویبقی الکلام فی الأقوال الأخری فی حقیقة الحق:

فالمیرزا الأستاذ قدّس سرّه کان یقول: بأنّ الحق مرتبة من الملک (1).

والشیخ الأستاذ قدّس سرّه کان یقول: بأنّ الحق هو الثبوت بالمعنی المصدری والثابت بالمعنی الإسم مصدری (2).

والمحقق الخراسانی رحمه اللّه أراح نفسه فقال: الحق اعتبار خاص له آثار مخصوصة منها السّلطنة (3).

والسیّد الیزدی طاب ثراه - والظاهر أنّه المشهور - علی أنّ الحق هو السّلطنة (4).

ص:74


1- 1) المکاسب والبیع 1 / 92.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 18.
3- 3) حاشیة المکاسب: 4.
4- 4) حاشیة المکاسب 1 / 280.

أقول:

قد عرفت أنّ المتبادر من الحق فی جمیع موارد استعماله أنّه متّخذ من القابلیّة والأهلیّة والجدارة، فیحقّ له أن یفعل کذا بمعنی: أنه أهل لأن یفعل کذا. وهذا هو المعنی فی غیره من الشّواهد التی ذکرناها سابقاً.

وهو یستعمل أیضاً بحسب اللّغة فیما له الواقعیّة والثبوت، لکنْ لا مطلقاً، بل بخصوصیّة أنّ هذا له واقعیّة فی مقابل الباطل إذْ لا واقعیة له، ومن هذا الباب: قولنا: اللّه حق، الإسلام حق، القرآن حق... فلا ریب فی أنّه یستعمل فی الثابت، بالخصوصیّة المذکورة.

إنّما الکلام فی الحق بالمعنی الإسم المصدری، الذی له خصوصیّة الاعتبار الوضعی، فهو محلّ الکلام، لا الثبوت الذی ذکره الشیخ الأستاذ طاب ثراه، مضافاً إلی أنّا نقول: ثبت الحق، فلو کان الحق بمعنی الثبوت، لزم إسناد الشیء إلی نفسه، ونقول: ثبوت الحق، والشیء لا یضاف إلی نفسه.

وأمّا ما ذهب إلیه المیرزا الاستاذ قدّس سرّه، فلا یمکن المساعدة علیه، لوجوه:

الأول: إن الملکیّة أمر اعتباری، وهو لا مراتب له، إذ المراتب مخصوصة بالمقولات، لا کلّها بل بعضها.

والثانی: إنّ الحق والملکیّة متقابلان، فیقال: فلان ذو حق، وفلان ذو ملک.

والثالث: هناک موارد یوجد فیها الحق ولا تتصوّر الملکیّة، فمثلاً: حق الاختصاص متحقّق لمن اتخذ الخمر للتخلیل، وکذا فی حق التحجیر... فهنا حق ولا ملک.

ورابعاً: إنّه لا معنی لأنْ یعتبر الملکیّة - ولو مرتبةً منها - لِما هو تحت

ص:75

السّلطنة تکویناً، کما سیجیء فی قول المشهور.

وأمّا أنه السّلطنة - کما هو المشهور - ، فإنْ أرید السّلطنة التکوینیّة، فعندنا موارد فیها الحق ولا سلطنة، کما فی المولّی علیه، وموارد بالعکس، کما هو الحال بالنسبة إلی الولی. فبین السلطنة والحق عموم من وجه.

وأیضاً: الحق یضاف إلی ذی الحق فیقال: له حق الشفعة، ولا یعقل أن یکون للإنسان سلطنة اعتباریّة علی أعمال نفسه، وقد بیّنا أنّ قولهم: الحرّ مسلّط علی أعماله وأفعاله، غیر صحیح.

وإنْ أرید السّلطنة الاعتباریّة، انتقض بموارد الإضافة إلی فعل ذی الحق وعمله، فإنّها سلطنة تکوینیّة، وإذ یوجد السّلطنة التکوینیّة، فلا یعقل اعتبار السّلطنة.

هذا تمام الکلام فی الحقوق وما یتعلّق بها(1).

ص:76

ص:77

ص:78

ص:79

الملک

قوله:

بخلاف الملک، فإنها نسبة بین المالک والمملوک.

أقول:

والظاهر أن حقیقة الملکیّة عبارة عن «الواجدیّة» فی عالم الإعتبار، والسّلطنة ملازمة لها، ولا یشترط أن تکون السّلطنة بالمباشرة، فالصغیر یملک لکنّ سلطنته علی المملوک تتحقّق بواسطة ولیّه المتصرّف فیه، وفی قبالها: الملکیّة الحقّة الحقیقیّة، وهی للّه الذی لا إله إلّاهو الحیّ القیّوم، ولأولیائه الذین بهم الوجود، ولذا ورد عنهم علیهم السّلام «إنّ الأرض وما فیها کلّها لنا» (1) ونحوه غیره، وقد قام علیه البرهان أیضاً.

والدلیل علی أنّ حقیقة الملکیّة هی «الواجدیّة»، هو الاستعمالات الکثیرة المتبادر منها ذلک.

وذهب شیخنا الأستاذ قدّس سرّه إلی أنّها «الحوایة» (2).

ص:80


1- 1) وسائل الشیعة 25 / 415، الباب 3 من أبواب إحیاء الموات، الرقم: 2.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 31.

وهذا قریبٌ ممّا ذکرناه.

ولا ریب أنه یقصد منها ما کان بنحو القیومیّة للمحویّ وکون زمامه بیده، وإنْ لم تکن الحوایة هی المعنی المتبادر من لفظ الملک، قال فی المصباح: «حویت الشیء، إذا ضممته واستولیت علیه، فهو محوی» (1).

والظاهر أن الاستیلاء من لوازم الحوایة ولیست مرادفةً لها، لکون تعدیتها ب«علی» کما فی عبارته.

وقیل: الملکیّة هی السّلطنة (2).

وفیه: ما ذکره شیخنا من أن السّلطنة تتعدّی ب«علی» والملکیّة متعدّیة، فکیف یکون الترادف؟

وقیل: هی الجدة (3).

وفیه: إنّ مقولة الجدة هی الهیئة الحاصلة للشیء بسبب إحاطة شیء به، کالتقمّص والتعمّم والتّختّم ونحو ذلک، ولا معنی لاعتبارها للمالک وهو من قام به المبدء، لأنّه المحیط بالمملوک لا بالعکس. کما لا مجال لأنْ یقال: بأنّ الملکیّة هی الإحاطة الإعتباریّة الموجبة لهیئة الجدة، لأن الإحاطة تتعدّی ب«الباء» وتعدیة الملکیّة بنفسها.

وقیل: الملکیّة اعتبار من مقولة الإضافة، أی: إنّ الملکیّة لمّا لم تکن من قبیل الإضافة المقولیّة، لأنّ المقولة ما یقال علی شیء موجودٍ فی الخارج، والإضافة تکون بین الأمرین المتضایفین اللذین لا ینفکُّ تعقّل أحدهما عن الآخر، کالفوقیّة والتّحتیة، فلذا عبّر بأن الملکیّة اعتبار من مقولة الإضافة.

ص:81


1- 1) المصباح المنیر: 158.
2- 2) حاشیة المکاسب للسید الیزدی 1 / 289.
3- 3) منیة الطالب 1 / 3.

وفیه: إنّ هذه المقولة هی النسبة المتکرّرة التی توجب انتزاع عنوانین متضائفین متکافئین فی القوّة والفعل، ولابدّ لهذا الانتزاع من المنشأ، فإنْ کان هو السّلطنة أو الجدة، فقد عرفت ما فیهما من الإشکال(1).

ص:82

ص:83

قوله:

إلّا أنّ فی جواز وقوعها عوضاً للبیع إشکالاً، من أخذ المال فی عوضی المبایعة لغةً وعرفاً، مع ظهور کلمات الفقهاء عند التعرّض لشروط العوضین لِما یصحّ أنْ یکون أجرةً فی الإجارة، فی حصر الثمن فی المال.

أقول:

الإشکال تارةً: من حیث أن «الحق» لا یصدق علیه «المال» عرفاً، بل هما متقابلان. وأخری: من حیث أن «المال» یختصُّ بالأعیان الخارجیّة (1).

ویندفع الإشکال بکلا الوجهین بأن: إطلاق المال علی الشیء، إمّا هو لأجل میل النفوس إلیه وبذل الشیء بأزائه، أو - کما قال الراغب (2) - لأنه یمیل إلی الزوال، وهو - علی کلّ حالٍ - صادقٌ علی الحق. ومع التنزّل، فإنّ عبارة

ص:84


1- 1) ذکرهما المحقق الإصفهانی 57/1 والإشکال الثانی للمحقق الخراسانی کما فی تعلیقة ص 4.
2- 2) المفردات فی غریب القرآن: 478.

المصباح محمولة علی الغالب، لأنَّ البیع صادق علی مبادلة المال بعوضٍ.

وأشکل شیخنا المیرزا: بأنه لو جاز المبادلة بین الملک والحق، بجعل الأوّل مبیعاً والآخر ثمناً، لزم انقلاب الملک حقّاً والحق ملکاً. والتالی باطل.

بیان الملازمة: أن البیع عبارة عن تبدیل طرفی الإضافة وخروج کلٍّ من العوضین عن طرفیّته للإضافة إلی من هو له، وصیرورته طرفاً لإضافة الآخر، فإذا وقعت المعاملة بین الملک والحق، صار ما کان طرفاً للملکیّة طرفاً للحق، وما کان طرفاً للحق طرفاً للملکیّة. وهذا خارج عن حقیقة البیع (1).

وفیه:

أولاً: إن أصل المبنی فی حقیقة البیع لا یمکن المساعدة علیه. کما تقدّم سابقاً.

وثانیاً: إنه یری أنّ الحقّ مرتبة من الملک. وعلیه: فإنّ غایة ما یلزم هو اختلاف المرتبة فی طرف الإضافة، ولا محذور فیه أصلاً.

ص:85


1- 1) المکاسب والبیع 1 / 93.

الکلام فی تعریف البیع (1)

اشارة

(1)

قوله:

ثم الظاهر: إن لفظ البیع لیس له حقیقة شرعیّة ولا متشرّعیّة، بل هو باقٍ علی معناه العرفی، کما سنوضّحه إن شاء اللّه.

إلّا أنّ الفقهاء قد اختلفوا فی تعریفه: ففی المبسوط والسّرائر والتذکرة وغیرها:

إنتقال عینٍ من شخصٍ إلی غیره بعوض مقدّر علی وجه التراضی (2).

وحیث أن فی هذا التعریف مسامحةً واضحةً، عدل آخرون إلی تعریفه ب :

الإیجاب والقبول الدالّین علی الانتقال (3).

وحیث أن البیع من مقولة المعنی دون اللّفظ... عدل جامع المقاصد إلی تعریفه ب :

نقل العین بالصّیغة المخصوصة (4).

ویرد علیه... ولا یندفع... لأنه: إنْ أرید بالصّیغة خصوص «بعت»، لزم الدور، لأنّ المقصود معرفة مادة بعت، وإنْ أرید بها ما یشمل «ملّکت»، وجب الاقتصار علی مجرّد التملیک والنقل.

أقول:

أمّا المسامحة فی التعریف الأوّل، فلأنّ الإنتقال أثر البیع لا أنه البیع.

ص:86


1- 1) قد عرّف السیّد الجدّ البیع فی أوّل الکتاب. فهو یتکلّم علی تعاریف الفقهاء.
2- 2) المبسوط 2 / 76، السرائر 2 / 240، تذکرة الفقهاء 10 / 5.
3- 3) المختصر النافع: 118، الدروس الشرعیة 3 / 191، التنقیح الرائع 2 / 23.
4- 4) جامع المقاصد 4 / 55.

وأمّا الإشکال علی التعریف الثانی، بأنّ: البیع من مقولة المعنی دون اللّفظ، فلا یتوجّه إنْ أرید البیع المتّحقق من البائع والمشتری بالإنشاء منهما، نعم، یتوجّه النقض بالمعاطاة، حیث اخذ فی التعریف جهة الدلالة، وهی من شئون اللّفظ کما لا یخفی.

وأمّا قوله: إنْ أرید بالصّیغة خصوص «بعت» لزم الدّور، فیمکن دفعه بأنّ المراد هو البیع بما له من المعنی المرتکز أو المتفاهم لدی الغیر من أهل العرف(1).

ص:87

ص:88

ص:89

ص:90

تعریف الشیخ

قوله:

فالأولی تعریفه بأنه: إنشاء تملیک عین بمال.

ولا یلزم علیه شیء ممّا تقدّم.

أقول:

هذا التعریف یوافق ما عن العلّامة الطباطبائی فی مصابیحه حیث قال:

إن الأخصر الأسدّ تعریفه بأنه: إنشاء تملیک العین بعوض علی وجه التراضی.

والظاهر أنّ الشیخ بدّل کلمة العوض، بلحاظ أن إطلاقه یعمّ غیر المال.

ثم إنّ السرّ فی التعبیر بالإنشاء هو عموم التعریف وشموله للصحیح والفاسد، لعدم کون لفظ البیع موضوعاً لخصوص الصحیح.

الإشکال علیه

ولو أن الشیخ عرّف البیع بأنه تملیک عینٍ بمال، بأن یکون المراد منه الأعمّ من التملیک الحقیقی والإنشائی، لسلم تعریفه ممّا أورد علیه المحقق الخراسانی:

أوّلاً: بأنّ المعنی فی مشتقات البیع - من: باع یبیع - هو التملیک، لا إنشاء التملیک.

ص:91

وثانیاً: بأنّ البیع ممّا یقع فی حیّز الإنشاء، فإذا عُرّف بإنشاء التملیک، لزم وقوع الإنشاء فی حیّز نفسه، وهو غیر معقول.

لکنّ الظاهر: أن مراد الشیخ من التملیک هو التملیک الإنشائی، وإضافة الإنشاء إلیه من قبیل إضافة الصفة إلی الموصوف، فلا یتوجّه علیه الإشکال، ولیس المراد من قولنا: التملیک الإنشائی هو تقییده به، حتی یورد علیه بأنّ المقیّد بالإنشاء لا یقع فی حیز الإنشاء، بل المراد هو معنی التملیک القابل لأن ینشأ(1).

ص:92

ردّ الإشکال بعدم الشمول لبیع الدین علی من هو علیه

قوله:

من تعقّل تملّک ما علی نفسه...

أقول:

قد تقدّم الکلام علیه، وبالجملة: إن المبیع إنْ کان هو الکلّی من غیر

ص:93

تقییدٍ له بالکون فی الذمّة، فهذا لا مالیّة له، وإنْ قیّد بکونه فی ذمّة المدیون لزم کونه مدیوناً لنفسه. نعم، لو باع البایع ما هو مساوٍ لذلک الکلّی فی عهدة نفسه وتملّکه المشتری، سقط بالتهاتر. لکنّه خارج عن مورد النقض(1).

ص:94

ص:95

الإشکال بصدقه علی الشراء

قوله:

إنّ التملیک ضمنی، وإنّما حقیقة التملّک بعوض.

أقول:

وفیه: أن التعریف بإطلاقه یعمّ الضمنی.

والأولی أنْ یجاب: بأنّ المشتری إنما یُنشیء القبول والرضا بما فعله البائع من تملیک ماله فی قبال ما یأخذه من المشتری، فهو بذلک یخرج ماله عن ملکه ویدخل مال المشتری فی مکانه اعتباراً، والمشتری إنما یقبل ذلک ولا إنشاء له للتملیک أصلاً، غیر أنّه لازم القبول منه فی التحقّق خارجاً.

فإن قلت: هذا فی سائر أنواع البیع، وفی السّلم مع تقدّم الإیجاب من البائع، وأمّا إنْ کان الإیجاب فیه من المشتری، کما إذا قال: أسلمت إلیک هذه الدراهم فی کذا من الحنطة، أو قال: أسلفتک هذه فی کذا، لم یکن منه إنشاء القبول حتّی یتمّ ما ذکر أو یقال بأن التملیک ضمنی.

قلت: لیس ما ذکرناه ولا القول بأنّ التملیک ضمنی، تعبیراً عن قبول المشتری، بل إنّ جعله ما یملکه بدلاً وعوضاً عمّا یکون له من البائع رضاً منه وتملیک، وهذا حاصل منه، أی من المشتری، بلا فرقٍ بین أن یکون موجباً أو قابلاً.

ثم إنّ النقض باستیجار العین بعین، إنما یندفع بما ذکرناه، لا بالتملیک الضمنی الذی ذکره الشیخ فقال:

ص:96

الإشکال بانتقاضه بمستأجر العین بعین

وبه یظهر اندفاع الإیراد بانتقاضه بمستأجر العین بعین، حیث أن الاستیجار یتضمّن تملیک العین بمالٍ أعنی المنفعة.

ولعلّ مراده من الضمنیّة هو ما ذکرناه، من کونه لازماً للمنشأ لا أنه هو المنشأ، فلیتدبّر جیّداً(1).

ص:97

ص:98

ص:99

إنتقاض طرده بالصّلح

قوله:

وفیه: إن حقیقة الصلّح - ولو تعلّق بالعین - لیس هو التملیک علی وجه المقابلة و المعاوضة، بل معناه الإصلی هو التسالم... .

أقول: ملخّص الجواب:

أوّلا: إنّ الصّلح لا یتعدّی إلی المال بنفسه ولا یقال: صالحتک هذا، بل علی هذا، أو عن هذا، بخلاف التملیک، وذلک أمارة الاختلاف بینهما مفهوماً.

وثانیاً: إنه لا یجوز أنْ یورد النقض بخصوص مورد استعماله فیما یتعلَّق بالعین فی مقابل العوض، لأن استعماله فیه وفی سائر الموارد إنما هو بجامعٍ واحد وهو التسالم، ویشهد بذلک: أنه لو طالب خصمه أنْ یصالح عن شیء بشیء، لم یکن ذلک إقراراً بملکیّته له، بخلاف ما لو طلب منه التملیک فقال: ملّکنی هذا، فإنه نظیر أنْ یقول: بعنی هذا ویکون إقراراً منه.

فائدة:

المصالحة: المسالمة، والتصالح: التسالم، فإن استعمل بهیئة المفاعلة تعدّی إلی الطرف بنفسه فیقال: صالحته وسالمته، وبهیئة التفاعل: تصالحت معه وتسالمت معه، أو یقال: تصالحنا، قال الراغب: «السّلام والسِّلم والسَّلَم:

الصّلح. قال تعالی «وَ لا تَقُولُوا لِمَنْ أَلْقی إِلَیْکُمُ السَّلامَ لَسْتَ مُؤْمِناً...» (1) وفی المنجد فی اللغة: «الصّلح: السّلم، وهو اسم من المصالحة، وصالحه مصالحةً:

ص:100


1- 1) المفردات فی غریب ألفاظ القرآن: 240.

وافقه، خلاف خاصمه، وتسالم القوم: تصالحوا وتوافقوا» (1).

ثم إنْ کان الصّلح فی مقام رفع الید عن الشیء یقال: صالحته عن حقوقی - مثلاً - بکذا، وربما یقدّر ما یرفع الید عنه علی مبنی أمرٍ معیّن فقال:

صالحته علی کذا، أو یتوافقان علی قرارٍ معیّن بینهما کما فی الشریکین، بأنْ یکون الربح والخسران علی أحدهما، أو بأنْ یکون الشراء من أحدهما والبیع من الآخر، أو بما یسدّ مسدّ المضاربة، فیقال: صالحتک علی کذا، وربما یتصالح علی أنْ یکون شیء فی مقابل شیء، فیقال: صالحته علی أن یکون کذا بکذا»(1).

ص:101


1- 1) المنجد فی اللغة: 432.

هل یشمل الهبة المعوّضة؟

قوله:

وأمّا الهبة المعوّضة، والمراد بهاهنا: ما اشترط فیها العوض، فلیست إنشاء تملیکٍ بعوض علی جهة المقابلة... .

أقول:

الهبة المعوّضة علی قسمین، فتارةً: یهب بلا قید والمتّهب یهب شیئاً کذلک. فهذه هبة معوّضة تترتّب علیها الآثار، واُخری: أنْ یهب بشرط أنْ یعوّضه. فقول الشیخ: والمراد بها... لإخراج القسم الأوّل، فإنه لا یحتمل أن ینتقض التعریف به.

وقوله: لیست إنشاء تملیک بعوض... یعنی: لیس معاوضةً بین الشیئین، بل هو معاوضة بین الهبتین، ویشهد بذلک أنه إذا أقبضه تملّک وإنْ لم یکن الطرف الآخر قد وهب، فلو کان مقابلة بین المالین، لزم أن یکون مالکاً لما یملکه الطرف ویرید أنْ یهبه.

فالهبة المعوّضة لیست مقابلةً بین المالین، وإنما هو شرط للعوض، وفیه تملیکان وأحد التملیکین بعوض الآخر مع الاشتراط، وکذلک فی القسم الآخر ولکنْ بلا اشتراط.

ص:102

وبالجملة، ففی الهبة المعوّضة - بکلا قسمیها - لا توجد مقابلة بین المالین. نعم، بینهما فرق من جهة أنه حیث یشترط، یکون للواهب حق الفسخ... .

هذا مقصود الشیخ.

وأقول: فالهبة المعوّضة تنقسم إلی القسمین المذکورین، وأمّا إذا کانت بشرط النتیجة کأنْ یقول: وهبتک هذا بشرط أن یکون متاعک ملکاً لی، فبمجرّد إقباض الواهب وملکیّته، یکون ملک المتّهب ملکاً للواهب، فما ذکره الشیخ من أنها هبة فی مقابلة هبة، منقوض بما ذکرناه.

لکنّ المهمّ: أن هذا إنما یملک بالشرط لا بالمعاوضة، فالفرق بین الهبة والبیع واضح، والنقض غیر وارد.

قوله:

فقد تحقّق ممّا ذکرنا: أن حقیقة تملیک العین بالعوض، لیست إلّاالبیع... .

فما قیل: من أنّ البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان بالعوض، فیقدّم علی الصّلح والهبة المعوَّضة، محلّ تأمّل بل منع، لما عرفت من أنّ تملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر... لکنّ الظاهر أن الأصل بهذا المعنی لیس مراد القائل... .

أقول:

عبارته غیر مستقیمة، وصحیحها: إنه لو قصد الصّلح والهبة المعوّضة، لم یکن الاستعمال علی حقیقته فی الأمرین ولم یکن بیع، إذْ لا یعقل وقوعه بیعاً مع فرض قصد الصّلح أو الهبة المعوّضة وعدم قصد البیع. فمراده: إنه لو قال: ملّکتک کذا بکذا، وقصد المعنی الحقیقی الذی هو عبارة عن المبادلة والمعاوضة، وقع بیعاً. ولو قال کذلک قاصداً الصّلح أو الهبة، فإنه وإنْ لم یقع بیعاً، لا یقع صلحاً أو هبة، لعدم کون الکلام صریحاً فیهما، فالاستعمال

ص:103

مجازی، إذ وقوعهما منوط بالقول بکفایة الألفاظ غیر الصّریحة فی المعاملات المخصوصة، ولو شک فی قصد البیع أو أحد الأمرین، کان مقتضی أصالة الحقیقة علی أن مقصوده البیع.

فقول صاحب الجواهر: من أنّ البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان...

یقول الشیخ: لیس مراده أصالة الحقیقة الجاریة فی موارد الشک کما ذکرنا، أی: متی شکّ فی أنه قصد البیع أو الصّلح والهبة، فالأصل المذکور یقتضی الحمل علی البیع لأنه الحقیقة.

أقول: نعم، لیس مراده ذلک، بل لعلّ نظره إلی أنّ تملیک الأعیان أعمّ من التملیک الصّریح أو الضمنی أو الالتزامی، فتملیک الأعیان معنی کلّی ینطبق علی البیع والصّلح والهبة المعوّضة، لوجود التملیک فیهما ولو بنحو الضمنیّة والالتزامیّة، لکنْ لمّا کان الشائع فی تملیک الأعیان بالعوض هو البیع، کان تملیکها بالعوض ظاهراً فی البیع، فالمراد من «الأصل» هو «الظاهر».

لکنّ الشیخ لا یوافق علی هذا، لأنّ حقیقة الصّلح هو التسالم، وحقیقة الهبة المعوّضة التملیکان المستقلّان، حیث یشرط أحدهما بالآخر ولیس مقابلةً بین المالین، فالأصل محلّ تأمّل بل منع، لأن تملیک الأعیان لیس معنیً کلّیاً جامعاً بین المفاهیم، بل بینها تباین... وتملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر.

کیفیّة إخراج القرض

قوله:

بقی القرض داخلاً فی ظاهر الحدّ، ویمکن إخراجه بأنّ مفهومه لیس نفس

ص:104

المعاوضة، بل هو تملیک علی وجه ضمان المثل أو القیمة لا معاوضة للعین بهما.

أقول:

لابدّ أوّلاً من بیان حقیقة القرض:

وهو فی کلام الشیخ: تملیک علی وجه الضّمان.

وقال المحقق الخراسانی: المقصود من القرض هو التملیک لا مجّاناً بل بنحو الغرامة (1).

وقال شیخنا الأستاذ: هو تملیک ما له بدل واقعاً، فیقصد بتملیکه عدم المجانّیة، لا جعله بأزاء شیء (2).

وقال الفاضل الإشکوری - وهو یقرّر کلام أستاذه المحقق الرشتی - لا معاوضة فی القرض أصلاً، بل هو عبارة عن تسلیم تشخّص العین مع بقاء مالیّته، بمعنی أن للعین جهة تشخّص ومالیّة خاصّة وجهة کلیّة ومالیّة کلیّة، فالمنتقل هی المالیّة الشخصیّة، وأمّا الکلیّة، فهی باقیة علی ذمّة المقترض برسم الأمانة، فلا معاوضة فی البین، نظیر حکم الشارع بجواز التصرّف فی الملتقط لیحفظ فی ذمّته وإنْ ذهب تشخّصها (3).

قوله:

ولذا لا یجری فیه ربا المعاوضة ولا الغرر المنفی فیها ولا ذکر العوض ولا العلم به. فتأمّل.

أقول:

إنه لا یقدح الجهل بکون الشیء مثلیّاً أو قیمیّاً، بل لو قال له: أقرضتک ما

ص:105


1- 1) حاشیة المکاسب: 6.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 72.
3- 3) بغیة الطالب 1 / 39.

فی الصندوق، وهو جاهل بمقداره، صحّ علی الأصحّ.

والتحقیق: إن التملیک أمر قصدی، وهو لیس بمقصود فی القرض، ویشهد بذلک کلمات أهل اللغة:

ففی المصباح المنیر: «والقرض ما تعطیه غیرک من المال لتقضاه» (1).

وفی القاموس: «ما تعطیه لتقضاه» (2).

وفی المفردات: «وسمّی ما یدفع إلی الإنسان بشرط ردّ بدله قرضاً» (3).

وفی مجمع البحرین: «هو إعطاء شیء لیستعید عوضه فی وقت آخر» (4).

مضافاً، إلی أنّ التملیک لا یخلو من أن یکون بلا عوضٍ أو مع العوض ولا ثالث، وحیث أنّ القرض لیس بهبةٍ ولا معاوضة، إذ لا یلزم فیه ذکر العوض، فلیس هو تملیکاً من المقرض. وأیضاً، فما ذکر من الضّمان، لیس من باب ضمان الید، إذ لیس للمالک المطالبة بالشیء مع کونه موجوداً کما هو المشهور، کما لا یجب علی المقترض دفعه، بل له أن یؤدّی مثله أو قیمته حتی مع وجوده. ولیس من باب ضمان الإتلاف، لأن مورده إتلاف مال الغیر بدون إذنه، فلا یشمل القرض، ولو أرید الأخذ بضمان الإتلاف، بمعنی أن یعطیه الشیء لأنه یضمنه لو أتلفه، لزم أن لا یکون مالکاً له وإنما قد أبیح له التصرف فیه، وإلاّ فلا معنی لضمان الإتلاف فی ملک نفسه.

هذا بالنسبة إلی کلام الشیخ.

ص:106


1- 1) المصباح المنیر: 497.
2- 2) القاموس المحیط 2 / 342.
3- 3) المفردات فی غریب القرآن: 400.
4- 4) مجمع البحرین 4 / 226.

وأمّا ما ذکر من الغرامة، فالأمر أشکل، لأن الغرامة هی الخسارة، ولا موضوع لها فی القرض.

وأمّا ما ذکره شیخنا الأستاذ، من أنه تملیک ما له بدل واقعاً، ففیه: أنه لو قال ماله بدل بحسب الاتّفاق بین الطرفین لکان أولی، علی أنه یسأل: هل هذا البدل بنحو الغرامة أو العوض؟ وکلاهما غیر تام.

فالقرض: إعطاء الانسان المال إلی الغیر، بجعله فی عهدته مع قطع إضافته إلی نفسه، وهذا هو المناسب لمفهوم القرض لغةً، فإنه فی اللّغة بمعنی القطع، ومنه الحدیث: «قرضوا لحومهم بالمقاریض» (1)، ولازم ذلک تملّک الغیر الآخذ له، والعهدة أعمّ من العین وبدلها(1).

ص:107


1- 1) ذکره صاحب مجمع البحرین فی «قرض» 4 / 227، قال: أی قطعوها.

ص:108

استعمال البیع فی معانٍ اخر

اشارة

قوله:

ویظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله فی معانٍ اخر غیر ما ذکر:

أحدها: التملیک المذکور، لکنْ بشرط تعقّبه بتملّک المشتری... .

أقول: أمّا البیع بمعنی الإیجاب المتعقّب للقبول، فالظاهر أنه لیس مقابلاً للأوّل... .

أقول:

هذه المعانی ذکرها الشیخ کاشف الغطاء قدّس سرّه (1). قال الشیخ:

ولعلّه لتبادر التملیک المقرون بالقبول من اللّفظ، بل وصحّة السّلب عن المجرّد، ولهذا لا یقال: باع فلان ماله، إلّابعد أنْ یکون قد اشتراه غیره، ویستفاد من قول القائل: بعت مالی، أنه اشتراه غیره، لا أنه أوجب البیع فقط.

وبعبارةٍ أخری: إذا کان البیع إنشاء تملیک عینٍ بمال، فإنه یتبادر منه التملیک الحقیقی، فیکون هناک تملّک لا محالة، وإلّا کان تملیکاً إنشائیّاً.

وبالجملة: فإنّ التملیک الحقیقی - وهو المتبادر - لا ینفکّ عن تملّک المشتری.

وهذا المعنی الحقیقی هو المقصود أیضاً من الانتقال فی المعنی الثانی، أی: الأثر الحاصل من الإیجاب والقبول، وهو الإنتقال.

وقوله فی المعنی الثالث: «حتی الإجارة وشبهها...» معناه: أن لفظ «بعت»

ص:109


1- 1) شرح القواعد 2 / 8 - 11.

یکون فی البیع جزءً من العقد، لأنه إیجاب، وکذا «صالحت» فی الصلح و«أنکحت» فی النکاح. أما فی الإجارة، فإن قوله: «آجرتک» لیس جزءً من عقد الإجارة، لأنّ الإجارة لیست مصدر آجرتک وإنما هو الإیجار، بل الإجارة هی النتیجة الحاصلة من الإیجاب والقبول، فهذا مراده من قوله:

«حتی الإجارة». وعلی الإجمال، یقول الشیخ بأن عناوین المعاملات - عدا الإجارة - هی من باب استعمال اللّفظ الموضوع للجزء فی الکلّ، أمّا فی الإجارة، فالعنوان من باب استعمال اللّفظ الموضوع للمسبّب فی السبب.

قلت: فإذا کان «البیع» نفس الإیجاب والقبول، فما معنی قولهم: کتاب البیع ویجب فیه الإیجاب والقبول؟

الکلام علی إشکال الشیخ علی المعنی الأوّل

ثم إنّ الشیخ أشکل علی المعنی الأوّل بما حاصله: عدم صحّة أخذ قید التعقّب بالقبول فی معنی البیع المصطلح، وإنما هو فرد انصرف إلیه لفظ البیع فی مقام قیام القرینة علی إرادة الإیجاب المؤثّر - وهو ملکیّة المشتری - الذی لا ینفک عن المؤثّر وهو التملیک، لأنّ التملیک متقوّم بالملکیّة - ولولاها لم یصدق - والملکیّة الخارجیّة منوطة بقبول المشتری، وذلک یکون بقیام القرینة.

فهنا مرحلتان، مرحلة تأثیر فعل البائع، وهو حصول الملکیّة، لأنّ الأثر لا ینفک عن المؤثّر، ومرحلة الخارج، ومن الجائز أنْ لا تحصل الملکیّة فی الخارج إلّابعد القبول، فکان القبول شرطاً لحصول الملکیّة الخارجیّة لا أنه مقوّم لمفهوم البیع، ولذا قال:

فالبیع وما یساویه معنیً من قبیل الإیجاب والوجوب لا الکسر والانکسار کما

ص:110

تخیّله بعض. فتأمّل.

أی: لأنّه یعقل الانفکاک بین الوجوب والإیجاب خارجاً، مثلاً:

لو أوجب المولی شیئاً ولم تقم علی المکلّف حجّةٌ وأجری البراءة عن التکلیف، تحقّق الإیجاب ولم یتحقّق الوجوب، لأنّ الوجوب عبارة عن ثبوت التکلیف فی ذمّة العبد، ولا تحقّق له إلّابقیام الحجّة، فکان البعث من المولی حاصلاً من غیر أنْ یکون انبعاث من العبد، لعدم قیام الحجّة، وکذلک الحال - بناءً علی القول بالواجب المعلّق - حیث یکون الإیجاب من ا لمولی متحقّقاً، والوجوب غیر موجود بل هو متأخّر عن القید المعلَّق علیه، فما نحن فیه من هذا القبیل، ولیس من قبیل الکسر والانکسار، إذْ لا یعقل الکسر خارجاً وعدم تحقّق الانکسار.

هذا شرح کلام الشیخ، ویمکن تأییده بأنّه: لو کان معنی البیع مأخوذاً فیه التعقّب بالقبول، فإنَّ کلّ مقیّد یتوقف تحقّقه علی تحقق القید، فلا تحقّق للبیع إلّابعد القبول، لکنّ قبول البیع متوقف علی تحقّق البیع، فیکون البیع متوقّفاً علی القبول، والقبول متوقّفاً علی البیع، وهذا دور.

إلّا أنه ینبغی المزید من الدقّة:

إن المفاهیم تارةً: جوهریّة، کالماء والتراب ونحوهما من الموجودات الخارجیّة، وهذه المفاهیم تارةً لها وجود ذهنی وأخری وجود خارجی، وربما یحصل لها الوجود التنزیلی کما یقول السکّاکی. والمفاهیم الجوهریّة لا تقع فی حیّز الإنشاء.

وأخری: هی مفاهیم عرضیّة، وهذه علی قسمین:

فالقسم الأوّل: ما یفید مفاد المصدر، أی: النّسبة الناقصة، وقد یکون له وجود ذهنی، وقد یکون وجود خارجی بمعونة القرینة، فالأکل والشرب

ص:111

ونحوهما هی من المفاهیم العرضیّة الرابطیّة، إلّاأنّها موجودة فی الخارج أوْلا، فإنّ ذاک خارج عن حدّ المفهوم فیها.

والقسم الثانی: ما یفید مفاد الماضی والمضارع والأمر، فالماضی یدلُّ علی أنَّ العرض له نسبة تحقّقیة لموضوعه، مثل: أکل وشرب، ویکون لهذه النسبة وجود فی الخارج لا محالة وإلاّ لم تکن تحققیّةً، لأنّ الحقیقة ترادف الوجود کما ذکر المحقق الطوسی رضوان اللّه علیه، وکذا غیره من المشتقات.

وثالثة: مفاهیم اعتباریّة، کالزوجیّة والملکیّة، ولیس لها وجود، غیر أنّها تقبل الوقوع فی حیّز الإنشاء، وهی دائماً بحاجةٍ إلی مصحّح الاعتبار، وهو قد یکون شرعیّاً وقد یکون عقلائیاً، وإن جاز أنْ یقال بأنّ العقلائی شرعی أیضاً، غیر أنّ الشارع قد یمضی اعتبار العقلاء وقد لا یمضی.

فالملکیّة أمر اعتباری، فإذا ملّک داره لزید، فقد اعتبر ملکیّة الدار له، والعقلاء قد یمضون اعتباره وقد لا، والشارع قد یمضی اعتبارهم وقد لا یمضی.

إذا عرفت هذه المقدّمة، ظهر لک أنّ تعقّب البیع بالقبول بالنسبة إلی الملکیّة العقلائیّة والشرعیّة معتبر، إلّافی الملکیّة القهریّة، واعتبارها فی البیع والشراء بدون تعقّبه لا مصحح له عقلاءً وشرعاً، ویبقی اعتبار المالک وحده، فهل یمکن الاعتبار منه والتملیک المالکی حیث یعلم أنْ لا وجود خارجی للطرف المقابل، أو له وجود ولکنْ لا یسمع، أو یسمع ولا یرید القبول؟

وبعبارة أخری: لا ریب أنّ الإنشاء خفیف المؤنة، لأنه قصدٌ لثبوت المعنی باللّفظ، فیعتبر السماء - مثلاً - مالکاً للدار ویقول: ملّکت السماء، ولکنّه فی مقام الجدّ وإرادة تملیک الغیر جدّاً، هل یعقل التملیک المالکی من

ص:112

دون تحققٍ للقبول الخارجی؟

الإنصاف هو العدم، وإنّ التملیک المالکی بنحو الجدّ منوط بوجود قبولٍ فی الخارج، وبالتفات البائع إلی أن الطرف المقابل سیقبل، فالقول بتقوّم مفهوم البیع بالقبول بعد الإیجاب قریبٌ جدّاً، والدّور الذی ذکرناه یشبه الدّور المعی(1).

ص:113

ص:114

ص:115

ص:116

ص:117

ص:118

الکلام علی إشکال الشیخ علی المعنی الثانی

قوله:

وأمّا البیع بمعنی الأثر وهو الإنتقال، فلم یوجد فی اللّغة ولا فی العرف، وإنّما وقع فی تعریف جماعة تبعاً للمبسوط، وقد یوجّه: بأن المراد بالبیع المحدود المصدر من المبنیّ للمفعول، أعنی المبیعیّة. وهو تکلّف حسن.

ص:119

أقول:

قال شیخ الطّائفة: البیع هو انتقال عینٍ مملوکة من شخص إلی غیره بعوضٍ مقدّر علی وجه التراضی (1).

والظاهر أنّه أراد الإنتقال الملکی الذی هو المسبّب، فقد استعمل اللفظ الموضوع للسّبب فی المسبّب، وإلّا فالمبیعیّة هی المملوکیّة لا الملکیّة، فتعریف بالبیع بالإنتقال تعریف للشّیء الذی هو السبب بمسبّبه، نظیر تعریف الشیء بلازمه، فهو شبیه للرّسم.

الکلام علی اشکال الشیخ علی المعنی الثالث

قوله:

وأمّا البیع بمعنی العقد، فقد صرّح الشهید الثانی رحمه اللّه بأن إطلاقه علیه مجاز لعلاقة السببیّة. والظّاهر: إن المسبّب هو الأثر الحاصل فی نظر الشارع... .

أقول:

حاصل إشکال الشیخ علی هذا المعنی بناءً علی مختاره فی تعریف البیع هو:

أن الإیجاب والقبول سببٌ للملکیّة، أی: إن التملیک الذی یقصده المالک یحصل بواسطة الإیجاب والقبول، ولیس البیع نفس الإیجاب والقبول. فقول القائل باعتبارهما هو بلحاظ أن المقصود من البیع هو ترتب الأثر فی نظر الشارع، وهو المسبب من الإیجاب والقبول، وبهذا اللّحاظ یقال: لزم البیع، وجب البیع، أقال البیع... وهکذا. وعلی الجملة، فالبیع هو إنشاء التملیک لا الإیجاب والقبول، وهذا هو البیع الاصطلاحی.

ص:120


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیة 2 / 76.

والحاصل: فإن المسبب عن العقد هو البیع الاصطلاحی حقیقةً أو مجازاً، أی المعنی الاسم مصدری، وأمّا البیع بالمعنی اللّغوی فهو النقل الإنشائی الحاصل من الموجب، ضرورة أن المنشأ لا ینفک عن إنشائه بل متّحد معه(1).

ص:121

ص:122

هل البیع اسمٌ للصحیح؟

اشارة

قوله:

ثمّ إنّ الشهید الثانی نصّ فی کتاب الیمین من المسالک (1) علی أنّ عقد البیع وغیره من العقود حقیقة فی الصّحیح مجاز فی الفاسد... وقال الشهید الأوّل فی قواعده: الماهیّات الجعلیّة - کالصّلاة والصوم وسائر العقود - لا تطلق علی الفاسد إلّا الحج (2)... .

أقول

ذهب الشهید إلی أن عقد البیع وسائر العقود موضوعة لخصوص الصحیح، للتبادر وصحّة السّلب عن الفاسد - کما فی تعبیر الشیخ، وأما فی عبارة المسالک فهو: عدم صحة السّلب، وهو یرادف التبادر - ولأنّه إذا قال:

بعت داری لزید، فقد أقرّ علی نفسه، حتی لو ادّعی إرادة البیع الفاسد لم تسمع دعواه إجماعاً، ولو کان اللّفظ موضوعاً للأعمّ من الصحیح والفاسد، لسمعت دعواه وقُبل تفسیره بأحدهما، فمن عدم سماع ذلک منه یستکشف أنه موضوع لخصوص الصّحیح. وکذلک الحال فی سائر العقود، ولذا قال الشهید:

الماهیّات الجعلیّة... وظاهره - کما قال الشیخ - إرادة الإطلاق الحقیقی، إلّا الحج، فإنه إذا قارب زوجته، قال جماعة: فسد حّجه وعلیه أنْ یحجّ من قابل، وقال آخرون - ولعلّه الأصحّ - بصحّة حجّه، لکنْ علیه الحج من قابل عقوبةً (3).

ص:123


1- 1) مسالک الأفهام 2 / 159 ط الحجریّة.
2- 2) القواعد والفوائد 1 / 158.
3- 3) وهو صریح صحیحة زرارة. وسائل الشیعة 13 / 112، الباب 3 من أبواب کفّارات الاستمتاع: الرقم 9.

الإشکال علی الشهیدین

قال الشیخ:

ویشکل ما ذکراه: بأنّ وضعها للصحیح یوجب عدم جواز التمسّک بإطلاق نحو «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وإطلاقات أدلّة سائر العقود فی مقام الشکّ فی اعتبار شیء فیها، مع أنّ سیرة علماء الإسلام التمسّک بها فی هذه المقامات.

أقول:

وجه الإشکال فی عدم جواز التمسّک بإطلاق قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» ونحوه فی مقام الشّک فی دخل شیء وجوداً أو عدماً واضح، لأنه إذا کان موضوعاً للصحیح المؤثّر، کان مجرّد احتمال دخل الشیء کافیاً للشک فی صدق عنوان «البیع» علی ما وقع، وحینئذٍ، لا یحرز الموضوع، فکیف یتمسّک بالآیة و یرتّب الأثر علی البیع ویحکم بحلّیته؟

ثم ذکر وجهاً لما ذهب إلیه الشهیدان، والوجه لتمسّک العلماء بالإطلاقات کما سیأتی.

وأقول: إنّ «الصحیح» قد یطلق فی مقابل المعیب، وقد یطلق فی مقابل السّقیم،وقد یطلق فی مقابل الفاسد، وربما یقال الصحیح فی مقابل الناقص، فیراد منه الکامل، والمراد منه فی قبال الفاسد - ولعلّه فی غیره أیضاً - هو ما یترتّب علیه الأثر المترقّب منه، فیکون الفاسد ما لا یترتّب علیه الأثر المذکور، فالموصوف بالصّحة والفساد یکون بالضرورة ممّا یمکن انفکاک الأثر منه، فأمّا ما لا ینفک عنه الأثر، فلا یعقل أن یوصف بالصحّة تارةً وبالفساد اخری.

وعلی ما ذکرنا، فإنه إن کان تعریف البیع مبادلة مالٍ بمال، فإنّ المبادلة

ص:124

یدور أمرها بین الوجود والعدم ولا تتّصف بالصحّة والفساد، وکذلک بناءً علی أنه تملیک عین بمالٍ، لأنّه إمّا حاصل وإمّا لا، ولایمکن أنْ یقال: تملیک ولا ملکیّة، لأنّ النسبة بینهما نسبة الإیجاد والوجود، فالحقیقة واحدة والإختلاف مفهومی، من جهة تعدّد النسبة، فإذا نسب الأمر إلی الفاعل فهو تملیک، وإذا نسب إلی الشیء فهو ملکیّة، وکذلک الإیجاب والوجوب، ونحو ذلک.

والنسبة بین الصحّة والفساد هی نسبة العدم والملکة، وما یکون أمره دائراً بین الوجود والعدم فالنسبة فیه نسبة السّلب والإیجاب، و«مبادلة مالٍ بمالٍ» و«تملیک عینٍ بمال» من قبیل الثانی لا الأوّل، لأن المبادلة أو التملیک إمّا موجود أو معدوم، فلا یصحّ أن یقال: هل حصلت الملکیّة بعد التملیک أوْ لا؟ لأنّ عدم الملکیّة عدم التملیک لعدم الإنفکاک بینهما.

فإذن، لا مجال للبحث عن أن البیع حقیقة فی الصحیح أو الأعم، بناءً علی التعریفین المزبورین.

نعم، یصحُّ البحث عن ذلک بناءً علی مختار الشیخ فی التعریف، لأن إنشاء تملیک عین بمالٍ، قد یؤثّر فی الملکیّة وقد لا یؤثر.

ثم إنَّ المشهور - والظاهر أن علیه الشیخ أیضاً، ولذا أشکل علی التمسّک بالإطلاقات، ثم وجّهه بما سیأتی، وإلّا لم یکن حاجة إلی ذلک کما سنوضّح - أن الملکیّة أمر ثابت فی نفس الأمر، وکلّ من نظر العرف والشّرع طریق إلیه، فإذا قال الشارع ببطلان البیع الربوی، فقد خطّأ العرف والعقلاء فی الطریق إلی ذلک الأمر الواقعی.

ویقابله القول بأنها أمر اعتباری ولا واقعیّة لها أصلاً، وکلّ من بیده الاعتبار إذا اعتبر شیئاً، فإنه یتحقّق فی موطن الاعتبار، فإذا اعتبر العقلاء

ص:125

الملکیّة تقرّرت فی موطن اعتبارهم، ثم الشارع قد یطابق اعتباره ذلک الاعتبار، فتتحقّق الملکیّة الشرعیّة مطابقةً للملکیّة العقلائیّة، وقد لا یوجد من الشارع الاعتبار المطابق لاعتبارهم، ولا تنتفی الملکیّة حینئذٍ، لأنّ المفروض وجود الملکیّة الاعتباریّة.

وهذا القول هو الصّحیح.

إنما الإشکال بناءً علی قول المشهور، لأنه إذا کان البیع موضوعاً للمؤثر فی الملکیّة الواقعیّة ثمّ شکّ فی اعتبار العربیة مثلاً فی عقد البیع، ولا ندری هل العقد الفاقد لها یؤثّر أوْ لا، کان التمسّک بالاطلاقات غیر جائز کما تقدّم، بخلاف القول الثانی، فإنه بناءً علیه لا محذور فی التمسّک، لأنّ البیع موضوع لإنشاء التملیک المؤثر فی الاعتبار العقلائی، والألفاظ موضوعة للمعانی العرفیّة، وعلیه، فمعنی الآیة المبارکة: إنّ کلّ عقد کان مؤثّراً فی الملکیّة الاعتباریّة العقلائیّة فهو حلال، فإذا قال: الغرر مفسد للبیع، فقد استثنی البیع الغرری من عموم ما أمضاه، لأنّ مقتضی الإطلاق مؤثّریة کلّ بیع عقلائی، فیکون دلیل المنع من البیع الغرری مخصّصاً ویخرج به هذا النوع من تحت العام.

فقول الشیخ: ویشکل ما ذکراه... مبنیٌّ علی قول المشهور.

ثم قال الشیخ ما حاصله: البیع بالمعنی المصدری عبارة عن النقل الحاصل من البائع والواقع فی حیّز الإنشاء، ویقابله المعنی الإسم المصدری وهو حصول النقل فی الخارج، ومراد البائع من قوله بعت هو المعنی علی النحو الثانی ولو فی نظره، فإنْ طابق الواقع کان صحیحاً وإلّا فهو فاسد، وأمّا الشارع، فإن کان مؤثّراً فی اعتباره کان بیعاً وإلّا فلا، فبیع الهازل - مثلاً - لیس ببیع عند العرف، وکذلک لو باع وقصد حصول الملکیّة ولم یؤثّر عند

ص:126

الشّارع - کبیع الغرر - فهو لیس ببیع.

وعلی هذا، فلا یتوجّه علی الشیخ ما أورده بعض الأکابر (1) من أن النقل الإسم مصدری یدور أمره بین الوجود والعدم ولا یتّصف بالصّحة والفساد.

وبعبارة أخری: إذا کان للملکیّة واقعیّة، وکانت مؤثریّة الملکیّة الحاصلة من المصدر فی تحقّق الملکیّة الواقعیّة، موجبةً لانطباق عنوان الصحة علیها، وعدم مؤثّریتها فی حصولها موجبةً لاتّصافها بالفساد، لم یتوجّه الإشکال علیه.

ویبقی الکلام فی وجه التمسّک بالإطلاقات فی کلّ موردٍ شکّ فی دخل شیء وجوداً أو عدماً فی المؤثّریة، وینحلُّ کلام الشیخ هنا إلی وجهین:

أحدهما: إن الشارع یخاطب العرف، وهو کأحدهم فی مکالماته ومحاوراته معهم، فمراده من البیع فی قوله «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» هو ما یراه العرف بیعاً، کما هو الحال فی الألفاظ الأخری من الماء والتراب وغیرهما، فمراده من البیع فی الآیة - وهو یکلّم العرف ویتکلّم بلسانهم - نفس ما یراه العرف بیعاً، فمعنی الآیة حینئذ: إن النقل الملکی الحاصل من المصدر المؤثر عند العرف فی الملکیّة الواقعیّة، حلالٌ بالحلیّة الوضعیّة.

والثانی: إن «أحلّ» تعبّد من الشارع بالتأثیر وجعله مؤثراً، فالبیع الذی هو مبدء المشتقات، هو الذی تعلّق به الحلّ، أیْ جُعل حلالاً ومؤثّراً فی الملکیة الواقعیة.

وحاصل الوجهین: إنّ البیع لم یستعمل فی الآیة فی المؤثّر فی الملکیّة الشّرعیة، بل هو مستحیل، للزوم إثبات الشیء بنفسه.

ص:127


1- 1) حاشیة المکاسب للمحقق الإصفهانی 1 / 85 .

ولو فرض کون الحلیّة بمعنی الترخیص لا الحلیّة الوضعیّة، فالأمر کذلک، إذ یکون المعنی: إنکم مرخّصون فی البیع الذی هو مؤثّر عندکم فی الملکیّة، فلو لم یکن مؤثّراً عندهم لم یعقل الترخیص فیه لهم، فالترخیص فیه ملازم لکونه مؤثّراً، ولیس الترخیص إلّاالإمضاء والقبول.

هذا بیان کلام الشیخ وهو المقصود یقیناً، خلافاً لبعض الأکابر حیث فسّره بنحوٍ آخر غیر مقبول عندنا.

وهذا کلّه بناءً علی أنّ للملکیّة واقعیّةً کما علیه المشهور، وحاصل الکلام بناءً علیه: إنه إنْ أثّر ما صدر من البائع فی الأمر الواقعی کان بیعاً وإلّا فلا یکون بیعاً، ولذا یکون النهی من الشارع - کما فی مورد الغرر والرّبا - بمعنی أن البیع الواقع من المالک غیر مؤثر، وإنْ کان مؤثراً عند العرف کذلک، کان الشارع مخطّئاً للمالک والعرف فی تلک الموارد؛ وحیث لا نهی منه فهو الإمضاء لما هو الموجود عند العرف.

وأمّا بناءً علی أنْ لا واقعیّة للملکیّة یکون نظر الشارع والعقلاء طریقاً إلیها، بل هی أمر اعتباری ولا حقیقة لها وراء الاعتبار، کان البیع أمراً قائماً بنفوس العقلاء واعتباراً آخر قائماً بنفس الشارع، فإذا نهی الشارع عن الغرر مثلاً، فالملکیّة موجودة، إلّاأن الشارع لا یرتّب الأثر الشرعی علیها.

وهذا المبنی هو الحق کما تقدّم، وعلیه یصحّ التمسّک بالإطلاقات بکلّ وضوح، لأنّ لفظ البیع موضوع للمعنی اللّغوی أی الملکیّة العقلائیّة، فإذا أحلّه اللّه فقد أحلّ البیع الذی هو مؤثّر فی الاعتبار العقلائی، فیکون للشارع اعتبار إلی جنب الاعتبار منهم، وإذا نهی عنه فی موردٍ کان استثناءً عن العام أو المطلق الدالّ علی حلیّة جمیع الأقسام، فإنْ اشترط للمؤثریّة شرطاً، أسقط

ص:128

عن التأثیر ما کان فاقداً لذلک الشرط، وهذا أیضاً تخصیصٌ للعام(1).

ص:129

ص:130

ص:131

ص:132

ص:133

ص:134

المعاطاة

ص:135

ص:136

المعاطاة

اشارة

قال الشیخ:

إعلم أنّ المعاطاة - علی ما فسّره جماعة - أنْ یعطی کلٌّ من اثنین عوضاً عمّا یأخذه من الآخر.

أقول:

تعریف المعاطاة

أی: إنّ المعطی یعطی الشیء عوضاً عمّا سیأخذه من الآخذ الذی یعطی عوضاً عمّا أخذه، فالبایع یأخذ بعدُ والمشتری یأخذ بالفعل.

وهذا الذی ذکره عبارة عن المعاوضة لا البیع بالتعاطی والمعاطاة البیعیّة التی تسدّ مسدّ البیع بالصّیغة وتحلّ محلّه، فکأنّه بصدد بیان المعنی اللّغوی للمعاطاة، إذ یتحقّق بإیجابین وقبولین، لأنّ کلّاً منهما یوجب بإعطائه ویقبل بأخذه، أمّا فی البیع المعاطاتی، فإنّ الإعطاء هو الإیجاب والأخذ هو القبول، فالمقوّم له نفس الإعطاء للغیر وأخذ الغیر للشیء، سواء دفع العوض بالفعل أو لم یدفع، فلا مدخلیّة فی حقیقته لإعطاء المشتری، ولذا یتحقّق نسیئةً، حیث یعطی أحدهما بعوضٍ یکون فی ذمّة الآخر إلی أجلٍ معیّن، وذاک یقبله بالأخذ، ویکون دفعه للعوض وفاءً لمّا تعهّده.

فإنْ قلت: وفی النسیئة أیضاً، یکون الإعطاء مقوّماً وإنْ کان بعد حین.

قلت: إذاً یلزم فی النسیئة أنْ لا یکون الآخذ للشیء مالکاً له حین الأخذ، بل یملکه إذا حلّ الأجل ودفع العوض، فلو تعذّر علیه دفعه عند حلوله لزم

ص:137

القول بعدم حصول الملکیّة له فیما أخذه نسیئةً، مع أنّ الأمر لیس کذلک، فإنه یملک الشیء من حین أخذه.

فالصّحیح أنْ یقال بأن: المعاطاة أنْ یعطی أحدهما قاصداً التملیک بعوضٍ ویأخذه الآخر.

فإن کان رحمه اللّه فی مقام تعریف البیع بالتعاطی، توجّه علیه الإشکال بعدم انطباق ما أفاده علیه، فلابدّ من القول بأنه بصدد بیان المفهوم اللّغوی، لا سیّما بالنظر إلی قوله بعد ذلک: وهو یتصوّر علی وجهین، أحدهما: أنْ یقصد الإباحة، لأنّ قصد الإباحة أجنبی عن البیع.

لکنْ یبقی علیه ما تقدّم من أنّ هیئة المفاعلة غیر موضوعة لغةً لصدور الفعل من الاثنین، وأنّ مدلولها صدور المبدء من الشخص متوجّهاً إلی الغیر أعمّ من أنْ یصدر من الآخر کذلک أوْ لا یصدر، کما فی خاطب زید عمراً، وواری المیّت وخادع بکراً... وهکذا(1).

ص:138

أقسام المعاطاة

قوله:

وهو یتصوّر علی وجهین، أحدهما: أنْ یبیح کلّ منهما للآخر التصرّف فیما یعطیه من دون نظیرٍ إلی تملیکه.

أقول:

فی هذا المعنی إعطاءان وإباحتان فی التصرّف، ولیس فی البین تملیک، وهل هی إباحة مطلقة أو فی جهةٍ خاصّة؟ ظاهره الأوّل، فیعمّ الانتفاع والإتلاف والتصرّفات المتوقّفة علی الملک، فیقع الإشکال بأنه: مع قصد الإباحة کیف یعقل جواز سائر التصرّفات المتوقفة علی الملک، کالبیع والوقف ونحوهما؟

اللّهم إلّاأن یقال: بأن هذه الإباحة فعلیّة، ولمّا کانت مطلقةً وشاملة لجمیع أنحاء التصرّف، کان للإباحة هذه دلالة التزامیّة علی کونه وکیلاً من قبله فی تملیک الشیء لنفسه، حینما یرید أنْ یتصرّف فیه التصرّف الموقوف علی الملک(1).

ص:139

قوله:

الثانی: أنْ یتعاطیا علی وجه التملیک.

أقول:

ظاهره أن التعاطی علی هذا الوجه هو الذی یحقّق المعاطاة البیعیّة، فیرد علیه: ما تقدّم من أنّ المعاطاة البیعیّة لیس «أن یتعاطیا»، بل إعطاء وأخذ وإلّا یلزم أن یکون هناک تملیکان وقبولان. وبالجملة: المعاطاة إعطاء علی وجه التملیک وأخذ علی وجه التملّک، وما ذکره غیر منطبق علیها أصلاً.

قوله:

وربما یذکر وجهان آخران، أحدهما: أن یقع النقل من غیر قصد البیع ولا تصریح بالإباحة المزبورة، بل یعطی شیئاً لیناول شیئاً فدفعه الآخر إلیه. الثانی:

أنْ یقصد الملک المطلق دون خصوص البیع.

أقول:

الوجهان ذکرهما صاحب الجواهر رحمه اللّه بعد الوجهین السّابقین،

ص:140

فالوجوه عنده أربعة، قال فی الجواهر: «ثالثها: أنْ یقع الفعل من المتعاطیین من غیر قصد البیع ولا تصریح بالإباحة المزبورة، بل یعطی البقّال - مثلاً - شیئاً لیتناول عوضه فیدفعه إلیه... .

رابعها: أنْ یقصد الملک المطلق...» (1).

فأشکل الشیخ علی الأوّل:

قوله:

ویردّ الأوّل: بامتناع خلوّ الدافع عن قصد عنوانٍ من عناوین البیع أو الإباحة أو العاریة أو الودیعة أو القرض أو غیر ذلک من العناوین الخاصّة.

أقول:

تقریب الإشکال هو: إنّ هذا الإعطاء فعل تکوینی خارجی، والفعل لا یعقل أن یکون بلا داع، لأن الدّاعی من مبادی الإرادة، فإمّا هو انتفاع الطرف المقابل بالعین وکونها عاریةً عنده، وإمّا هو کونها عنده أمانةً، وإمّا هو التملیک مع الضمان فیکون قرضاً، أوْ لا یکون تملیکٌ بل ترخیص فی التصرّف فیکون إباحةً. فلابدّ من أحد هذه العناوین، ولا یعقل تحقّق الفعل منسلخاً منها. أمّا سائر العناوین، فلا مجال لاحتمال شیء منها، وأمّا التملیک والإباحة، فقد ذکر أنْ لا قصد بالنسبة إلیهما.

وعلی الجملة، الإعطاء الخارجی فعل اختیاری، وهو مسبوق بالإرادة، وهی لا تکون بلا داع یکون هو الغرض من الفعل والعلّة الغائیّة، وهو لا یخلو من عنوانٍ من العناوین.

والظاهر: أنّ هذا مراد الشیخ، لا ما ذکره السیّد - رحمه اللّه - من أنّ

ص:141


1- 1) جواهر الکلام 22 / 226 - 227.

الجنس بلا فصلٍ لا یتحقّق(1).

إلّا أنه مع الدقّة والتأمّل فی کلام صاحب الجواهر یظهر عدم ورود الإشکال علیه، إنه یقول: «أنْ یقع الفعل من المتعاطیین من غیر قصد البیع ولا تصریح بالإباحة... ولعلّ القائل باشتراط الصیغة فی البیع یشرّعه أیضاً علی جهة الإباحة التی هی الأصل فیما یقصد به مطلق التسلیط، فغیرها

ص:142

محتاج إلی قصدٍ آخر بخلافها، فإنه یکفی فیها قصد هذا التسلیط المطلق» (1).

وتوضیحه: إنّ الإعطاء الخارجی عبارة عن إیجاد السّلطنة خارجاً، فهو برفعه الید عن متاعه وإدخاله إیّاه تحت ید الطرف الآخر، یسلّطه سلطنةً تکوینیّةً خارجیّة علیه، وهذا العمل الخارجی یصلح لأنْ یتعنون بشیء من العناوین، من البیع والهبة والعاریة وغیرها، لکنّه لمّا یفعل ذلک لا یقصد شیئاً منها بل یرید جعل الشیء تحت تصرّف الآخر، ومثل هذا الفعل لا یکون عند الشرع والعقل إلّاالاباحة.

وعلی هذا، فلا مجال لإشکال الشیخ علیه، لا بتقریب السیّد، لأنّ الفعل الخارجی أمر تکوینی، ولیس للأمر التکوینی جنس ولا فصل، ولا بتقریبنا، لأنه لو کان المقصود حصول عنوانٍ معیّن من العناوین لتوجّه علیه ذلک، لکنّ المقصود نفس الفعل الخارجی، أعنی رفع الید عن الشیء وجعله تحت تصرّف المعطی وسلطنته، لیکون مقدّمةً إعدادیّةً لفعل الطرف الآخر مثل هذا الفعل فی حقّه(1).

ص:143


1- 1) جواهر الکلام 22 / 226 - 227.

وأشکل الشیخ علی ثانی وجهی صاحب الجواهر:

قوله:

والثانی بما تقدّم فی تعریف البیع من أن التملیک بالعوض علی وجه المبادلة هو مفهوم البیع لا غیر.

أقول:

إشکاله علی هذا الوجه - وإنْ لم یمنعه کما منع الأول - غیر وارد کذلک، إذ لیس فی کلام صاحب الجواهر کلمة «العوض». فإن کان مراده أن یقصد کلّ منهما الملکیة المطلقة من غیر تقیید بخصوصیّة الملکیّة الجامعة بین البیع وغیره من المملّکات، لم یتوجّه علیه إلّاما ذکره السیّد فی الوجه السّابق من عدم معقولیّة قصد الجنس بلا فصل، وحینئذٍ، یجاب عنه بما أفاده السیّد من الفرق بین الإنشاءات والتکوینیّات، ففی الإیجاد الإنشائی یمکن قصد الجنس بلا فصل، نظیر قولهم باستعمال صیغة الأمر فی جامع الطلب من دون خصوصیّة الوجوب والندب.

وعلی هذا، یتحقق الفرق بین هذا الوجه والوجه الثانی من وجهی الشیخ قدّس سرّه(1).

وهذا تمام الکلام فی تعریف المعاطاة وأقسامه.

ص:144

حکم البیع المعاطاتی

اشارة

قوله:

ثم إنّ المعروف بین علمائنا فی حکمها، أنها مفیدةٌ لإباحة التصرّف، ویحصل الملک بتلف إحدی العینین. وعن المفید وبعض العامّة، القول بکونها لازمة کالبیع.

وعن العلّامة رحمه اللّه فی النهایة احتمال کونها بیعاً فاسداً فی عدم إفادتها لإباحة التصرّف ولابّد أوّلاً من ملاحظة أنّ النزاع فی المعاطاة المقصود بها الإباحة أو فی المقصود بها التملیک؟ الظاهر من الخاصّة والعامّة هو المعنی الثانی.

أقول:

ذکر الشیخ قدّس سرّه الأقوال فی حکم المعاطاة، واستظهر أنّ النزاع هو فی المعاطاة المقصود بها التملیک، وهذا من الوضوح بمکان، إذْ لا یعقل - مع فرضه فی المقصود بها الإباحة - القول بإفادتها للملکیّة اللّازمة، والقول بأنها بیع فاسد. فمحلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها التملیک، وحینئذٍ، یقع الإشکال فی أنه مع قصدهما التملیک، کیف ذهب المشهور إلی إفادتها الإباحة المالکیّة؟

ص:145

رأی المحقق الثانی فی تحریر محلّ النزاع

وقد اختلفت الکلمات فی توجیه فتوی المشهور:

قوله:

نزّل المحقّق الکرکی الإباحة فی کلامهم علی الملک الجائز المتزلزل، وأنّه یلزم بذهاب إحدی العینین، وحقّق ذلک فی شرحه علی القواعد وتعلیقه علی الإرشاد بما لا مزید علیه.

أقول:

هذا الذی ذکره جامع المقاصد (1) متین فی نفسه، فإن الملکیّة المقصودة تقع لکنّها بنظر الشارع غیر لازمة مادامت العینان باقیتین، کما یقصد المتبایعان الملکیة منجّزةً، والشارع لا یحکم بلزومها بل یقول: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا فلا خیار بعد الرّضا منهما» (2).

ومحصّل کلامه رحمه اللّه: إن المعاطاة فی کلمات الفقهاء هی المقصود بها البیع، ولولا ذلک لم یجوّزوا التصرّف مع أنهم قائلون بجوازه، وعلیه، فهم یریدون من «الإباحة» معنیً آخر غیر المعنی المطابقی لهذه الکلمة. هذا من جهة. ومن جهةٍ أخری: یقولون بأنها تفید الملکیّة بمجرّد تلف إحدی العینین، مع أنّ التلف لیس من الأسباب المملّکة، فمرادهم من الإباحة هی الملکیّة من أوّل الأمر. ومن جهة ثالثة: إلاباحة المقولة هنا فی جواز التصرّف الذی هو من آثار الملکیّة، ولو نفی الملکیّة انتفی لازمها، وهو الإباحة

ص:146


1- 1) جامع المقاصد فی شرح القواعد 4 / 58 وانظر تعلیقة الإرشاد: 333.
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الرقم: 3.

وجواز التصرّف.

وبهذه الجهات الثلاثة یقول المحقق الثانی: إنّ المراد من الإباحة لیس بالمعنی المصطلح بل هو الملکیّة المتزلزلة، وهذا التزلزل عنه فی الخیارات، إذ هناک یفسخ العقد وهو هنا جواز الترادّ، وجوازه موقوف علی بقاء العینین، فإذا ذهب إحداهما استحال الترادّ، وسقط الجواز لعدم موضوعه وتستقرّ الملکیّة.

وقد عثرنا علی قائل بهذا قبله، وهو العلّامة فی التحریر حیث قال:

«الأقوی أن المعاطاة غیر لازمة، لکلٍّ منهما فسخ المعاوضة مادامت العین باقیة» (1).

لکنّ نسبة هذا القول إلی المشهور بعیدة، إذ لا وجه للتعبیر عن الملک المتزلزل بالإباحة مع وضوح التقابل بین مفهومیهما. وأیضاً: فإنّهم لم یعبّروا بالإباحة فی موارد الملکیّة المتزلزلة، فلا یقولون بالإباحة فی مدّة الخیار فی بیع الحیوان، وما لم یفترقا فی خیار المجلس، مع ثبوت الملکیّة المتزلزلة هناک، وإذْ لا خصوصیّة للمقام تقتضی التعبیر فیه بالإباحة، وعدم تعبیرهم بذلک فی موارد الملکیّة المتزلزلة، یظهر أنْ لیس مقصودهم من «الإباحة» الملکیّة المتزلزلة(1).

ص:147


1- 1) تحریر الأحکام 2 / 275.

ص:148

رأی صاحب الجواهر

قوله:

لکنّ بعض المعاصرین لمّا استبعد هذا الوجه، التجأ إلی جعل محلّ النزاع هی المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة، ورجّح بقاء الإباحة فی کلامهم علی ظاهرها المقابل للملک، ونزّل مورد حکم قدماء الأصحاب بالإباحة علی هذا الوجه، وطعن علی من جعل محلّ النزاع فی المعاطاة بقصد التملیک قائلاً: إنّ القول بالإباحة الخالیة عن الملک مع قصد الملک، ممّا لا ینسب إلی أصاغر الطلبة فضلاً عن أعاظم الأصحاب وکبرائهم.

أقول:

مراده من «بعض المعاصرین» هو صاحب الجواهر قدّس سرّه، وهذا الذی ذکره عنه أبعد ممّا قال المحقق الکرکی، إذ کیف تکون المعاطاة المقصود بها الإباحة هی محلّ النزاع بین الفقهاء، مع قول بعضهم بإفادتها الملک اللّازم، وقول آخر بأنّها بیع فاسد!

ص:149

لکنّ المستفاد من کلام صاحب الجواهر - بل الظّاهر - غیر هذا الذی نسب إلیه الشیخ، بل فی الجواهر: إن القول بإفادة المعاطاة المقصود بها التملیک للإباحة لا ینسب إلی أصاغر الطلبة فضلاً عن أعاظم الأصحاب وکبرائهم، فهو ینسب إلی المشهور القول بفساد هذه المعاملة، لاشتراطهم الإیجاب والقبول اللّفظیین، ثم یستدرک قائلاً: بأنّ کلماتهم - بل کلمات غیرهم أیضاً - لا تأبی عن إفادة الإباحة حینئذٍ، بأنْ تکون هذه المعاطاة مؤثّرةً فی إباحة کلٍّ منهما التصرّف للآخر فی ماله علی جهة المعاوضة... وأین هذا من جعل محلّ النزاع بینهم المعاطاة المقصودة بها مجرّد الإباحة کما نسب إلیه الشیخ؟(1)

ص:150

رأی الشیخ الأنصاری

قوله:

والإنصاف: إنّ ما ارتکبه المحقق الثانی فی توجیه الإباحة بالملک المتزلزل، بعید فی الغایة عن مساق کلمات الأصحاب... إلّاأن جعل محلّ النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التملیک أبعد منه، بل لا یکاد یوجد فی کلامهم أحدٍ منهم ما یقبل الحمل علی هذا المعنی... .

والذی یقوی فی النفس: إبقاء ظواهر کلماتهم علی حالها، وأنهم یحکمون بالإباحة المجرّدة عن الملک فی المعاطاة مع فرض قصد المتعاطیین التملیک، وأنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً، بل إنما حصلت - کما اعترف به فی المسالک - من استلزام إعطاء کلٍّ منهما سلعته مسلّطاً علیها الإذن فی التصرف فیه بوجوه التصرّفات.

فلا یرد علیهم عدا ما ذکره المحقق المتقدّم فی عبارته المتقدّمة، وحاصله: إن المقصود هو الملک، فإذا لم یحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف... .

أقول:

منشأ هذا الإشکال - بعد أنْ کان محلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها التملیک - هو منافاة قول المشهور بالإباحة لقاعدتی: «العقود تابعة للقصود» و«عدم جواز وقوع ما لم یقصد وقصد ما لم یقع»، لأنّ العقد معاهدة وتقریر أمرٍ بین الطّرفین، فإذا لم یتبع العقد القصد لزم الخلف، فقاعدة تبعیّة العقود للقصود أمر بیّن، لأنّ الإنسان إنّما یعاهد علی ما هو المقصود له، وکذا المعنی فی القاعدة الأخری، إذ لیس المراد من «وقع» هو الأمر الواقع منسوباً إلی المتعامل، بل المراد أن یقع منه ما یقصده، والإنسان لا یقع منه ما لم یقصده،

ص:151

لکون الإیقاع تابعاً للقصد، فیمتنع أنْ یقع منه أمر غیر مقصودٍ له، فإذا کان غیر مقصود فهو غیر واقع منه.

هذا هو منشأ الإشکال، وهو لا یرتفع لا بما ذکره المحقق الکرکی، لأنّه بعید عن ظواهر کلماتهم، ولا بما ینسب إلی صاحب الجواهر، ولا بما ذهب إلیه المحقق الخراسانی.

رأی المحقق الخراسانی

فإنه ذکر - بلحاظ القاعدتین المذکورتین - أنّ محلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها الملکیّة، لکنّ الشارع لا یقول بأن الملکیّة غیر حاصلة لیلزم تخلّف ما وقع عمّا قصد، وإنّما یقول بحصولها بشرط التصرّف، نظیر حکمه فی بیع السّلم، حیث یقصد المتعاملان حصول الملکیّة فی آن العقد، إلّاأن الشارع لا یعتبر ملکیّة الکلّی المبیع إلّابعد قبض الثمن، وفی بیع الصرّف یقصدان حصول الملکیّة فی الحال، إلّاأن الشارع لا یعتبرها إلّابعد قبض الثمن والمثمن، وفی المقام: لا یُنفی اعتبار الشارع للملکیّة حتی یلزم الخلف، بل یقال بکون اعتباره مشروطاً بالتصرّف، وما لم یتصرف فالإباحة الضمنیة ثابتة.

هذا کلام المحقق الخراسانی قدّس سرّه(1)، والفرق بینه وبین کلام المحقق الکرکی فی حصول الملکیّة فی حین المعاطاة لکن متزلزلةً، وفی حصولها بشرط تحقق شرطها وهو التصرّف. وفیه:

ص:152

أوّلاً: إنّ الفقهاء القائلین بالإباحة لا یریدون الإباحة الضمنیّة، لأنّ هذه الإباحة هی الرضا بالتصرّف فی ضمن الملکیة الحاصلة بالنسبة إلی مال المعطی له لا مال المعطی نفسه، والرّضا بالتصرّف فی مال المعطی له لا أثر له فی حصول الإباحة.

وثانیاً: إنّ هذا الذی ذکره لم یقل به أحد.

وثالثاً: - وهو الأهمّ - إنه لا دلیل علیه.

التحقیق فی المقام

لکنّ الذی أوقعهم فی هذا الإشکال وکثر فیه القیل والقال، هو: جعل «الإباحة» فی کلام المشهور إباحةً مالکیّةً، فإنّها التی تنافی القاعدتین... فإذا جعلناها شرعیّة ارتفع الإشکال... وبیان ذلک:

إن الملکیّة أمر اعتباری، والإعتبار زمامه بید من له الإعتبار، والأمر الاعتباری لیس له وجود خارجی، وإنما قیامه بنفس المعتبر الذی له أهلیّة ذلک. ثم الملکیّة إمّا عقلائیّة وهی اعتبار عقلائی، وإمّا شرعیّة وهی اعتبار شرعی، وهما ربما یتطابقان وربما یتخالفان.

والبیع المفید للملکیّة الشرعیّة اشترط فیه شروط منها الإیجاب والقبول اللّفظیّان، ولذا جاء عنوان «المعاطاة» فی الکتب الفقهیّة بعد الفراغ عن أحکام العقد اللّفظی، بلحاظ أنها فاقدة للصّیغة، فیقولون هل تفید الإباحة أو الملکیّة؟

والمشهور - لاشتراطهم الصّیغة اللفظّیة - یقولون بأنّ الملکیّة الشرعیّة لا تحصل بالمعاطاة، أی إن الاعتبار الشرعی الموجود فی البیع بالصّیغة، غیر موجود فی المعاطاة، کما هو غیر موجود فی الصّیغة الفاقدة لبعض

ص:153

الشرائط المعتبرة.

فهم یقولون فی المعاطاة المتداولة بین الناس التی تقع بینهم بقصد التملیک بأنّ هذا الفعل لا یفید الملکیة الشرعیة عند الشارع - لاشتراطه الإیجاب والقبول اللّفظیین فی البیع - فلیس له هنا اعتبار علی طبق الاعتبار العقلائی، لکن له اعتبار الإباحة فی التصرّف، فهنا إباحة شرعیّة لا مالکیّة حتی یقال: بأنّ ما قصد لم یقع وما وقع لم یقصد، فیضطّر إلی حمل کلامهم علی ما لا وجه لحمله علیه.

والدّلیل علی هذه الإباحة الشرعیّة هو: أنّه فی البیع الفاسد - کالبیع الغرری مثلاً - یقولون بعدم حصول الملکیة وبعدم جواز التصرف فی العوضین، والوجه فی الحکم بعدم جواز التصرف فیهما هو أنّ التسلیم والتسلّم الحاصلین بعد العقد إنّما حصلا من باب ترتیب الأثر علیه، فالبائع یسلّم المبیع إلی المشتری لکونه - أی المشتری - مالکاً له، فإذا تبیّن فساد العقد عند الشارع، ظهر أنّ المبیع لم یکن ملکاً للغیر، فلا موضوع لهذا التسلیم وجواز تصرّف المشتری فیه.

أمّا فی المعاطاة، فالمال ملک للمعطی، یعطیه للغیر بطیب نفسه وبقصد التملیک، فإذا تبیّن فساد المعاملة - لکونها فاقدةً للصّیغة - وعلم أن الشارع لا یرتّب علی هذا الإعطاء أثر البیع، لم یکن مانع من الترخیص الشرعی فی التصرّف فیه، لأنّ المفروض کونه مسلِّطاً للغیر علی ملک نفسه بطیب نفسه، وأنّ هذا المعنی باقٍ بعد حکم الشارع بعدم الملکیّة، فیحکم الشارع بالإباحة، لتحقق موضوع حکمه وهو الرّضا من المالک بتصرف الغیر فی ملکه.

فإنْ قلت: فِلمَ لا تأتی هذه الإباحة الشرعیّة فی البیع الفاسد.

قلت: قد ذکرنا أنه فی البیع الفاسد إنما یعطی المال للمشتری بعنوان

ص:154

کونه ملکاً للمشتری، فإذا أبطل الشارع البیع لم یبق موضوع للإعطاء ثم تصرّف المشتری، بخلاف الحال فی المعاطاة، فإنه یعطی ملکه للطرف الآخر بقصد التملیک، فإذا لم یرتّب الشارع آثار التملیک علی هذا الإعطاء، لم یکن مانع من أنْ یبیح للآخر التصرف فیه، لأنّ المفروض رضا المالک بهذا التصرف. فما قصد لم یقع لعدم شرعیته، وما وقع وهو الإباحة الشرعیّة لم یقصد، لکن قصد - بإعطائه ماله الغیر - إدخاله فی حیّز تصرّف الغیر وجعله تحت یده، فیجوز له التصرّف بحکم الشارع.

وعلی الجملة: نقول: مراد المشهور من «الإباحة» فی المعاطاة المتداولة المقصود بها التملیک هی الإباحة الشّرعیّة، بمعنی أن شرط حصول الملکیّة شرعاً فی البیع کونه بالصّیغة اللّفظیّة، فإذا فقدت لم یعتبر الشّارع الملکیّة، لکن یتعبّدنا بالإباحة، لأن من یدخل ماله تحت ید الغیر بطیب نفسه بقصد الملکیّة، قد رفع یده عن ملکه، وإذا حکم الشارع بعدم حصول الملک حکم بالإباحة، لأن المال یحلّ للغیر بطیب نفس مالکه.

ولا یرد علیه النقض بعدم جواز التصرف فی البیع الفاسد.

لأنّ الرّضا المقوّم للبیع لم یمضَ شرعاً، ولا رضا آخر غیره، فلا یجوز التصرف.

ولا یقال: فقد سلّم ماله للطرف الآخر.

لأنه إنّما سلّمه إیّاه بعنوان کونه مالکاً للغیر، وفی المعاطاة یسلّمه حالکونه ملکاً لنفسه بطیب نفسه، وطیب النفس هو الملاک لجواز التصرّف شرعاً.

فهذا هو التحقیق فی بیان مذهب المشهور، ویمکن استفادته من کلامٍ للشیخ فی المبسوط - وإنْ حمله الأعاظم علی معنیً آخر - وهذه عبارته بعد

ص:155

بیان اشتراط الإیجاب والقبول:

«وکلّ ما جری بین الناس إنما هی استباحات وتراض، دون أنْ یکون ذلک بیعاً منعقداً، مثل أن یعطی درهماً للخبّاز فیعطیه خبزاً أو قطعةً للبقلیّ فیناوله البقل، وما أشبه ذلک. ولو أنّ کلّاً منهما یرجع فیما أعطاه کان له ذلک، لأنه لیس بعقد صحیحٍ هو بیع» (1) واللّه العالم.

وعلی الجملة، فإن محلّ النزاع هو المعاطاة المقصود بها التملیک، وأنّ المراد من الإباحة هی الإباحة الشرعیّة.

وبما ذکرنا ظهر النظر فی کلمات الأعلام.

قوله:

لکنّ الإنصاف: أن القول بالتزامهم لهذه الأمور أهون من توجیه کلماتهم، فإنّ هذه الأمور لا استبعاد فی التزامها إذا اقتضی الأصل عدم الملکیّة ولم یساعد علیها دلیل معتبر، واقتضی الدلیل صحّة التصرّفات المذکورة...

أقول:

یعنی: إن التزام الفقهاء بالملکیّة آناًمّا فی التصرفات المتوقفة علی الملک فی المأخوذ بالمعاطاة، أهون من حمل کلماتهم علی الملکیّة المتزلزلة، فله أن یبیع ما یأخذه بالمعاطاة مع أنه لا بیع إلّافی ملک، وأنْ یوقفه مع أنه لا وقف إلّافی ملک، وأن یطأ الجاریة مع أن الوطیء لا یکون إلّافی ملک، وهکذا. وبالجملة، فإنه مع الشک فی سببیّة المعاطاة للتصرّفات، فإن الأصل هو العدم، لکنّ الدلیل من الإجماع والسّیرة یقتضی جوازها، فیلتزم بحصول الملکیّة فی آن التصرّف الملکی.

ص:156


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 2 / 87 .

لکنْ، إذا قام الدّلیل علی جواز التصرف مطلقاً، فإنّه سیکون رافعاً للشک ویقتضی القول بالملکیة من أوّل الأمر، علی أنّ الالتزام بالملکیّة فی آن التصرّف وإنْ أمکن فی مثل وطیء الجاریة، لأنّ المحرَّم هو الوطی فی غیر الملک ولا یشترط تقدُّم الملکیّة علی الوطیء، إلّاأنّه فی مثل البیع غیر صحیح، لأن البیع تملیک الغیر، فآن البیع آن ملکیّة الغیر - لأنّ التملیک والملکیّة واحد فی الحقیقة - فإذا کان مالکاً للشیء فی هذا الآن لزم اجتماع الضدّین، وکذا فی الوقف، لأن حقیقته الإخراج من الملک، فإذا قلنا بالملکیّة فی آن الوقف لزم اجتماع الضدّین کذلک، فالصحیح هو القول بالملکیّة من أوّل الأمر بمقتضی الدلیل.

نعم، یمکن تصویر الملکیّة آناًمّا بأنْ یجعل آن الإیجاب غیر آن القبول، فیکون الشیء فی آن الإیجاب ملکاً للبائع وفی آن القبول ملکاً للمشتری، وکذا فی الوقف... إلّاأنه لا حاجة إلی هذا التکلّف بل التعسّف مع وجود الدلیل.

هل المعاطاة علی القول بالإباحة بیع؟

قوله:

ثم إنّ المعروف بین المتأخّرین: إن من قال بالإباحة المجرّدة فی المعاطاة قال بأنها لیست بیعاً حقیقةً، کما هو ظاهر بعض العبائر المتقدّمة ومعقد إجماع الغنیة.

وما أبعد ما بینه وبین توجیه المحقق الثانی من إرادة نفی اللّزوم. وکلاهما خلاف الظاهر. ویدفع الثانی تصریح بعضهم بأنّ شرط لزوم البیع منحصر فی مسقطات الخیار... وأمّا الأوّل... .

ص:157

أقول:

کان الأولی أن یدفع الأوّل: بأن الملکیّة لیس لها واقعیّة، وإنما هی أمر اعتباری، وکلّ أمر اعتباری فقوامه بنفس المعتبر ولا وجود له إلّافی عالم الاعتبار، وإذا کان البیع موضوعاً فی الأمر الاعتباری کانت المعاطاة المفیدة لهذا الأمر الاعتباری بیعاً کذلک، غیر أن الشّارع إذا اعتبر العقد اللّفظی، کانت النتیجة أنه بیع فاسد لا أنه لیس ببیع.

وأمّا دفعه توجیه المحقق الثانی بما ذکره، فعجیب، لأنه یقول فی التنبیه السادس - کما سیأتی - بأنّ عنوان جواز الترادّ الثابت فی المعاطاة غیر عنوان الفسخ الثابت فی سائر الموارد، بل هو نظیر الرجوع فی الهبة. وعلیه، فالبیع المعاطاتی هنا متحقّق، لکن الترادّ جائز.

وأیضاً، فإن صریح المحقق الثانی أنه یجوز التراد فی المعاطاة مادام ممکناً، فإذا تلفت إحدی العینین امتنع الترادّ ویکون لازماً. فمراده من اللّزوم جواز التراد ومن عدم اللزوم عدم جوازه.

فما ذکره غیر دافع لکلام المحقق الثانی، لأن الذی فیه هو التراد لا الفسخ، والشیخ نفسه قال بذلک فی التنبیه السادس، فالتراد جائز مع عدم الخیار.

ص:158

الأقوال فی المعاطاة

اشارة

إذا عرفت ما ذکرنا، فالأقوال فی المعاطاة علی ما یساعده ظواهر کلماتهم ستّة:

اللّزوم مطلقاً... واللّزوم بشرط کون الدالّ علی التراضی أو المعاملة لفظاً...

والملک غیر اللّازم... وعدم الملک مع إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقفة علی الملک... وإباحة ما لا یتوقّف علی الملک... والقول بعدم إباحة التصرّف مطلقاً.

أقول:

قد اختار القول الأوّل من المتأخّرین: الفیض الکاشانی والمحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة، وقد ذکر شیخنا الجدّ قدّس سرّه قولهما بالتفصیل، وأجاد فیما أفاد (1).

وتأمّله بالنسبة إلی القول الثانی فی محلّه، لأنّ اشتراط ذلک عبارة اخری عن عدم سببیّة المعاطاة للملکیّة.

والقول السادس هو أنّ المعاطاة لغو، وکأنّ القائل به یرید أنها وإنْ کانت بیعاً عند العرف وتفید الملکیّة فی اعتبارهم، لکنّها فی اعتبار الشارع لا تفید الملکیّة ولا الإباحة، فلا یترتب علیها أیّ أثر بل هی بیع فاسد، وهذا علی القول بأنّ الملکیّة أمر اعتباری واضح، لأنَّ جواز التّصرّف الذی یکون التملیک مقوّماً له قد زال بعدم إمضاء التملیک، ولا وجه غیره لجواز التصرف، وأمّا علی مسلک الشیخ - من أنه لیس للشارع اعتبار فی مقابل اعتبار العقلاء، بل الملکیّة حقیقة واحدة ونظر الشارع والعرف طریق إلیها، ففی کلّ موردٍ وقع الخلاف بینهما، فإنه یخطّأ العرف والعقلاء - فلا مانع من

ص:159


1- 1) غایة الآمال فی شرح المکاسب 1 / 178.

أن تکون المعاطاة - لا سیّما فی حالکون الطرفین عالمین بعدم المؤثریّة شرعاً - مفیدةً للإباحة المالکیّة(1).

المختار: حصول الملک

قوله:

وذهب جماعة - تبعاً للمحقق الثانی - إلی حصول الملک، ولا یخلو عن قوّة.

للسّیرة المستمرّة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک فی التصرّف فیه... .

الاستدلال بالسیرة

اشارة

أقول:

والاستدلال بالسّیرة للقول بحصول الملک بالمعاطاة والتصرّف فی المأخوذ بها بالعتق والبیع والوطیء وغیر ذلک من آثار الملک، یکون علی نحوین:

سیرة المتشرّعة بما هم متشرّعة، فإن المرتکز فی أذهانهم وعملهم علی طبقه، یکشف عن تلقّیهم ذلک من الشارع، نظیر الإجماع الکاشف عن رأی المعصوم، فإنْ حصلنا فی المسألة علی مثل هذه السّیرة من أهل الشرع، الملتزمین به فی أفعالهم وتروکهم، کانت کاشفةً، ولا مجال لاحتمال کونها

ص:160

ناشئة عن المسامحة وقلّة المبالاة فی الدین(1).

إلّا أن الکلام فی المقام فی الصغری(2).

وسیرة العقلاء، ولا ریب فی قیامها فی ما نحن فیه، فإنّ بناءهم قبل الشرع وإلی الآن، علی المعاملة مع المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک، ولو لم تکن هذه السّیرة مرضیّةً عند الشارع لردع عنها، لأن عدم الرّدع یکشف عن الرّضا بها ومطابقتها لغرضه، وإلّا یلزم نقض الغرض، نظیر ما تقرّر فی حجیّة الظواهر.

وعلی الجملة، فإن العقلاء یتصرّفون التصرفات المتوقفة علی الملک فی المأخوذ بالمعاطاة المقصود بها التملیک، مضموناً بالثمن المسمّی - لا بالمثل والقیمة - ولیس ذلک إلّامن جهة کونها بیعاً صحیحاً مملّکاً، والشارع کان یری هذه السیرة ولم یردع عنها، فهی بیع مملّک. هذا.

ص:161

ولا یتوهّم: أن ما دلّ علی أنْ لا بیع أو وقف أو وطی إلّافی ملک، رادع عن هذه السّیرة.

لأنّ تلک الأدلّة متأخرة فی الرتبة، لأنها دلّت علی المنع من تلک التصرّفات إلّافی الملک، والسّیرة أفادت بأن هذا ملک، فلیسا فی مرتبة واحدة حتّی تتحقّق الرادعیّة.

نعم، لو قام الدلیل علی عدم جواز التصرفات الملکیّة فی المأخوذ بالمعاطاة، کأنْ یدلّ علی أنْ المأخوذ بها لا یباع، أو قام علی اعتبار الإیجاب والقبول اللّفظین فی حصول الملک، بأنْ یدلّ علی أنْ لا بیع إلاّ بالإیجاب والقبول، لکان رادعاً عن السیرة، لکنّ المفروض عدم وجود دلیل کذلک.

وهل یصلح دلیل الاستصحاب بعمومه للرادعیّة عن السّیرة المذکورة، إذ مع الشک فی إفادة المعاطاة للملکیّة عند الشارع، نستصحب عدمها ویکون رادعاً عنها وتسقط بذلک عن الکاشفیّة؟

وکذلک الکلام فی مبحث خبر الواحد، لأنّ من أدلّة حجیّته سیرة العقلاء، وحجیّتها منوطة بعدم الردع، وقوله تعالی: «إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» رادع، فتسقط السیرة عن الدلیلیّة.

وهکذا فی مبحث الإستصحاب، حیث یستدلّ له بالسّیرة العقلائیّة، فإنّه یمکن القول برادعیّة الأدلّة الناهیة عن اتّباع الظن عن الأخذ بالحالة السابقة.

والتّحقیق: عدم الرادعیّة فی الموارد المذکورة وتمامیّة الاستدلال بالسیّرة، لما أفاد المحقق الخراسانی فی الجواب (1) - وإنْ کان بین ما ذکره فی مسألة خبر الواحد ومسألة الاستصحاب، فرق - من أنّ جریان قوله علیه

ص:162


1- 1) کفایة الاصول: 303.

السلام: «لا تنقض الیقین بالشک» یتوقف علی أنْ لا تکون السّیرة العملیّة القائمة علی مملکیّة المعاطاة ممضاةً شرعاً، وکونها غیر ممضاة من الشارع یتوقف علی جریان «لا تنقض»، وهذا دور، فالرادعیّة ممتنعة.

فإنْ قلت: کون السّیرة ممضاةً موقوف علی عدم الرادع، وعدمه موقوف علی عدم جریان الإستصحاب، وعدم جریانه موقوف علی وجود السّیرة الممضاة، وهذا دور کذلک.

قلت: کون السّیرة ممضاةً، غیر موقوف علی عدم جریان الاستصحاب، بل هو موقوف علی عدم إحراز جریانه، لأن عدم إحراز الرادع کافٍ فی الإمضاء، لکنّ جریان الإستصحاب لا یکفی فیه عدم إحراز الموضوع وهو الشک، وإحرازه منوط بکون السیرة ممضاة، فیلزم الدور هناک ولا یلزم هنا.

وهذا جواب علمی دقیق.

ولکنّ الأدق والأمتن منه هو: إنّ قوله علیه السّلام: «لا تنقض الیقین بالشک» من الظواهر، وحجیّة الظواهر ثابتة بالسیرة العقلائیّة، فلا مدرک لحجّیة دلیل الإستصحاب إلّاالسّیرة، بخلاف المقام، حیث یوجد الدلیل غیر السیّرة أیضاً، وکذا فی باب حجّیة خبر الواحد. وإذا کانت السّیرة القائمة علی حجیّة الظواهر ممضاة، فالقائمة علی المعاطاة ممضاة کذلک، إلّاأنّ هذه حاکمة علی تلک(1).

ص:163

وتلخّص: تمامیّة الاستدلال بالسیرة العقلائیّة(1).

ص:164

قوله:

ویدلّ علیه أیضاً: عموم قوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» ... بل قد یقال: بأنّ الآیة دالّة عرفاً بالمطابقة علی صحّة البیع لا مجرّد الحکم التکلیفی، لکنّه محلّ تأمّل... .

الاستدلال بقوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»

أقول:

بعد أنْ ثبت أن المعاطاة بیع، وأنّ إنکار کونها بیعاً مکابرة، فإنها تکون

ص:165

صغری لکبری قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» ، و«الحلیّة» هذه بمعنی الترخیص، وفی مقابلها الحرمة وهی المنع وعدم الرّخصة، وهی الحلیّة التکلیفیة، والبیع عبارة عن: إنشاء تملیک عینٍ بمال، کما تقدَّم، فیکون معنی الآیة: أحلّ اللّه التصرّفات المترتّبة علی البیع، فیعمّ المتوقفة علی الملک، وتدلُّ بالإلتزام علی أنّ البیع یوجب التملیک، لأن تحلیل التصرّفات مستلزم لأن یکون بیعاً والمعاطاة بیع، فهی تفید التملیک من أوّل الأمر.

والحاصل: إنّه لمّا کانت الحلیّة تکلیفیّة وهی لا تتعلّق بالبیع، فلابدّ من تقدیر «التصرف»، فدلّت الآیة علی أنّ التملیک المالکی ووجود الملکیة مرخّص فیه شرعاً. هذا تقریب الاستدلال بناءً علی ما استظهره الشّیخ منها، وإنْ قال بالتالی:

فالأولی حینئذٍ التمسّک فی المطلب بأنّ المتبادر عرفاً من حلّ البیع صحّته شرعاً.

لکنْ لقائل أن یقول بعدم وفاء الاستدلال علی ما ذکر بالمدّعی، لأنّ غایة ما تدل علیه الآیة هو الترخیص فی البیع، فمن أین یثبت الإطلاق فی البیع لیعمّ المعاطاة، وهو متوقّف علی کون الآیة فی مقام بیان الحکم الفعلی، وإذا کانت فی مقام التشریع فهی مجملة، والقدر المتیقّن ما کان بالصّیغة؟

ویمکن الجواب: بأنّ الظهور الأوّلی للقضایا المتعلّقة بالأحکام فی الکتاب والسنّة، أنْ تکون لبیان الحکم الفعلی، إلّاإذا قامت القرینة علی کونها للحکم للتشریعی، وعلی هذا الظهور تتحکّم أصالة الإطلاق.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: استدلال الإمام علیه الصّلاة والسّلام - فیما رواه الصّدوق والشیخ - بالآیة المبارکة، یفید ظهورها فی الحکم الفعلی، فعن عمر بن یزید

ص:166

بیّاع السّابری قال:

«قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: جعلت فداک، إن الناس زعموا أن الربح علی المضطّر حرام.

فقال: هل رأیت أحداً اشتری - غنیّاً أو فقیراً - إلّامن ضرورة؟

یا عمر، قد أحلّ اللّه البیع وحرّم الربا، فاربح ولا تربِ.

فقلت: وما الرّبا؟

قال: دراهم بدراهم، مثلین بمثل، وحنطة بحنطة مثلین بمثل» (1).

أقول: لکنّ الأولی فی وجه الاستدلال أن یقال: إنّ الحلیّة إمّا تکلیفیّة بمعنی الرخصة والجواز، وإمّا وضعیّة بمعنی النفوذ وأن الشارع قد اعتبر أنّ البیع قد وقع فی محلّه. والمراد من البیع: إمّا هو المبدء الذی یسند إلی الفاعل فی باع یبیع، وإمّا التملیک الإنشائی، وبناءً علی تعریف الشیخ: إنشاء تملیک عین بمالٍ.

فالوجوه أربعة.

فإنْ کانت الحلیّة تکلیفیّةً والمراد من البیع مبدء المشتقات، أی: البیع المسبّب والملکیّة الحاصلة، کان المراد ترخیص المسبّب وجوازه، وإنْ کان بما هو مسبّب غیر مقدور بنفسه بل هو مقدور بالواسطة، ومعنی هذا الترخیص هو الوقوع، وذلک یرادف الصحّة، إذ الفساد معناه عدم الوقوع، فلو کان مما لا یقع لم یکن معنی لتجویزه والترخیص فیه.

وإن کانت الحلیّة تکلیفیّة والمراد من البیع هو التملیک الإنشائی، فقد دلّ بالالتزام علی مؤثّریة إنشاء التملیک فی الملکیّة، وإلّا لزم تجویز أمرٍ لغو.

ص:167


1- 1) تهذیب الاحکام 7 / 18، الباب 1 من أبواب التجارات، الرقم 78 ونحوه فی وسائل الشیعة 18 / 133، الباب 6 من أبواب الربا، الرقم: 2.

وتلخّص: إنّ الآیة الکریمة تدلّ - بناءً علی الحلیّة التکلیفیّة - علی إفادة المعاطاة للملکیّة، إمّا مطابقةً کما فی الوجه الأول، وإمّا التزاماً کما فی الوجه الثانی.

وإنْ کانت الحلیّة وضعیّة، والمراد من البیع هو المسبب، فالآیة تدلّ بالمطابقة علی اعتبار الشارع الملکیّة فی المعاطاة بعد الفراغ عن کونها بیعاً.

وإن کانت الحلیّة وضعیّة، والمراد من البیع هو السبب - أی التملیک الإنشائی فإنّ حلیّة البیع وضعاً لیس إلّااعتبار المؤثّریة، وهی لیست إلّا الملکیّة.

فالآیة دالّة علی المدّعی بالوجوه الأربعة کلّها.

وأمّا دعوی الإجماع فی کلام بعضهم علی عدم کون المعاطاة بیعاً - کابن زهرة فی الغنیة - فقد أجاب الشیخ بما حاصله: إنهم لا ینفون أصل بیعیّة المعاطاة، فهی عندهم بیع لکنه لیس ببیع صحیح شرعی، إلّاأن لفظ البیع حقیقة فی الأعمّ من الصّحیح والفاسد، فمرادهم - لا محالة - هو المعاملة اللّازمة التی هی احدی العقود، قال الشیخ: ولذا صرّح فی الغنیة بکون الإیجاب والقبول من شرائط صحة البیع. ودعوی: أن البیع الفاسد عندهم لیس بیعاً، قد عرفت الحال فیها(1).

ص:168

ص:169

ص:170

الاستدلال بقوله تعالی: «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً...»

قوله:

ومما ذکر یظهر وجه التمسّک بقوله تعالی: «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» .

أقول:

الظاهر من «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» أنها استعارة تخییلیّة، فشبّه المال بالطعام وذکر لازم المشبّه به وهو الأکل، والمراد منه - ظاهراً - هو

ص:171

الاتّخاذ للنفس، والباطل ما یقابل الحق، «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» إذ التجارة عن تراض حق، والاستثناء متصّل ولا محذور من جعله منقطعاً.

والتجارة - کما قال الراغب - «... طلباً للریح».

فالآیة المبارکة دالّة بالمطابقة علی مملکیّة المعاطاة، لکونها تجارةً بلا ریب، إذ التاجر یجعل رأس ماله فی مجری الاسترباح، فکلّ معاطاة تجارة، والأکل التجاری مرخّص فیه، فالأکل المعاطاتی مرخّص فیه.

وإنْ کان «الأکل» بمعنی التصرّف، دلّت الآیة علی جواز مطلق التصرّفات، وإذا کان منها التصرّفات المتوقفة علی الملک، فهی دالّة بالالتزام علی مملّکیّة المعاطاة(1).

ص:172

ص:173

الاستدلال بحدیث السّلطنة

اشارة

قوله:

وأمّا قوله صلّی اللّه علیه وآله وسلّم: النّاس مسلّطون علی أموالهم، فلا دلالة فیه علی المدّعی، لأنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنّما یجدی فیما إذا شک فی أن هذا النوع من السّلطنة ثابتة للمالک وماضیة شرعاً فی حقّه أمْ لا؟... أمّا إذا...

شک فی أنّ هذا التملیک الخاص هل یحصل بمجرّد التعاطی مع القصد، أمْ لابدّ من القول الدالّ علیه، فلا... .

أقول:

وحاصل إشکاله: أن الحدیث مسوق بإطلاقه لتشریع أنواع السّلطنة لا لدفع شرطیّة شیء یشک فی دخله فی تأثیر نوع من أنواعها، فمع الشکّ فی

ص:174

شرطیّة الإیجاب والقبول اللّفظیین فی ترتّب الأثر علی البیع، لا یجوز التمسّک به لرفع الشرط حتی تثبت سببیّة المعاطاة للتملیک.

وأشکل المحقق الخراسانی بوجهٍ آخر، فقال: وهذا فی الحقیقة ردّ للاستدلال بالحدیث لإفادة المعاطاة الملک، و ردّ علی الشیخ فی تجویزه التمسّک به لو شکّ فی مشروعیّة نوع من أنواع السّلطنة (1).

وأشکل المحقق الرّشتی - علی ما نقل عنه مقرّره الفاضل الإشکوری - بأنّ مقتضی الجمود علی الظاهر هو التسلّط علی التصرّف فی موضوع المال، وإخراج المال عن الملکیّة والمالیّة الثابتة للمالک لیس تصرّفاً فی المال (2).

وحاصله: إنه مع التصرّف التملیکی وإیجاد الملکیّة للغیر علی ماله یکون الشیء ملکاً للغیر، ولا یعقل أن یکون باقیاً علی ملکه، فلا یشمل الحدیث هذا التصرّف، خلافاً للشّیخ.

ولبعض الأکابر إشکال آخر وهو: إن الملکیّة علّة للسّلطنة، فإذا کانت السّلطنة علّةً لزوال الملکیّة، لزم علیّة الشیء لعدم نفسه بالأخرة، وهو محال (3).

والتحقیق: صحّة التمسّک بالحدیث، وذلک: لأن التسلّط عبارة عن التمکّن عن قهر - کما فی المفردات ومجمع البحرین - (4)، فالسّلطنة هی القاهریّة، وکون الناس مسلَّطین علی أموالهم معناه: أن زمام أمور أموالهم

ص:175


1- 1) حاشیة المکاسب: 12.
2- 2) بغیة الطالب 1 / 56.
3- 3) حاشیة المکاسب للمحقق الإصفهانی 1 / 111.
4- 4) المفردات فی غریب القرآن: 238، مجمع البحرین 4 / 255.

بأیدیهم، ولا دخل لإرادة أحدٍ فی ذلک، حتی لو کان للمسلَّط علیه إرادة أیضاً، کانت إرادته مندکّة. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن عنوان القاهریّة من الأمور الوضعیّة، والحدیث فی مقام جعله، لأنّ الظاهر فی الخطابات الشرعیّة أن تکون تشریعیّة لا إخباریة، فالحدیث مسوق لجعل هذا الأمر الوضعی.

وثالثاً: إنّ من آثار قاهریّته للمال أن یکون له نقله من وعاءٍ إلی وعاء آخر مع حفظ مالیّته، ولازم انتقال الشیء من محلٍّ إلی آخر عدمه فی المحلّ الأوّل، وحینئذٍ، فإن الأمر العدمی غیر متأثر عن شیء وإنما هو لازم الأمر الوجودی، وهو الإنتقال إلی الغیر، فلم یکن العدم معلولاً للسّلطنة.

ورابعاً: إنّ الإطلاق تارةً أفرادی، وأخری أحوالی، فإذا قال: أکرم الإنسان، شمل بإطلاقه الإنسان بجمیع أفراده وأصنافه من العربی والعجمی وغیر ذلک، وبجمیع أحواله من السفر والحضر والقیام والقعود وغیر ذلک، لأنّ المفروض کون الموضوع طبیعی الإنسان، فإذا لم یشمل فرداً أو شمله ولم یشمل حالاً من أحواله، لزم الخلف.

وإذا عرفت هذه الأمور، ظهر لک معنی الحدیث ودلالته علی المدّعی، لأنه أفاد قاهریّة الناس لأموالهم، فلهم أن یملّکوها للغیر، والمعاطاة تملیک کالبیع اللّفظی - غیر أنه بالفعل - ومقتضی الإطلاق شمول الإمضاء الشرعی المدلول علیه بالحدیث لکلا نحوی التملیک، ولا یعقل أن یکون مطلقاً بالنسبة إلی بعض الأنواع ولا یکون کذلک بالنسبة إلی أحوالها، کما لا یعقل تخصیصه بنوعٍ دون نوع أو حال دون آخر.

وعلیه، فلا یعقل أنْ لا یکون الحدیث نافیاً لشرطیّة شیء مشکوک فی شرطیّته، نعم، ینفیه بالالتزام لا بالمطابقة، لأنّ التسلّط حکم وضعی مشروع

ص:176

متوجّه إلی جمیع أنحاء التملیک، فیشمل التملیک المعاطاتی، لکونه فی حیّز السّلطنة المجعولة للمالک، ولازم ذلک نفی شرطیّة کلّ شیء مشکوک فی شرطیّته، ولا یعقل عدم نفیه لذلک.

هذا بالنسبة إلی إشکال الشیخ.

وأمّا ما ذکره المحقق الخراسانی، فعجیب جدّاً، لأنّ المحجوریّة تکون تارةً للمالک، کما لو کان صغیراً أو مجنوناً، وأخری: للملک کما لو کان وقفاً أو مرهوناً، ونفی الحجر یکون دائماً بنفی أسبابه وعلله، والحدیث یثبت السلطنة، وأین هذا من الدلالة علی نفی أسباب المحجوریّة؟

وأمّا ما ذکره المحقق الرشتی، ففیه: إنّ موضوعیّة الإضافة التی ذکرها، إنما هی للتسلّط لا للتصرّف، وهذا هو معنی الحدیث. وحینئذٍ، فعدم الموضوع فی آن التصرّف لا ینفی وجوده فی آن التسلّط، فالموضوع حیث تکون السّلطنة محفوظ، والتصرّف بنقل المال من مکانٍ إلی آخر من آثار السلطنة، وانعدام الإضافة فی آن التصرّف لا یضرّ بتحقق السّلطنة.

وأمّا الإشکال الأخیر، فالجواب عنه هو: إنه لا ریب فی أن الموضوع ذا نسبة اقتضاء بالنسبة إلی الحکم، لأنه دخیل فی الملاک أو هو تمام الملاک له، فالسّلطنة المجعولة إنما جعلت لکون المال ملکاً. وأیضاً: السلطنة هی شرط تأثیر الملکیة للغیر، لکنّ ذلک لازم ارتفاع الملکیّة لا أن هذا الارتفاع مسبب عن السلطنة، إذ لا یعقل أنْ یکون الأمر العدمی مسبباً عن الأمر الوجودی، إنما العدم من لوازم الأمر الوجودی، فلا مانع من أن تکون الإضافة الملکیّة علّةً للسّلطنة المجعولة، وهی شرط لتأثیر التملیک، لکن ملکیّة الغیر الحاصلة بالسّلطنة لازمة لا مسببّة، فلم یکن عدم الشیء معلولاً للشیء، ونظیر هذا کثیر، مثلاً: مدیونّیة الإنسان تقتضی وجوب أداء الدین،

ص:177

ووجوب الأداء یقتضی الأداء، وبفعلیّة الأداء تنتفی المدیونیّة ولا محذور فی ذلک.

وبالجملة، فإنّ «أموالهم» موضوع للسّلطنة، وشرطیّة السّلطنة لتأثیر تملیک الغیر بأنْ یکون لازمه انتفاء الإضافة الملکیّة لا مانع عنها(1).

ص:178

ص:179

ص:180

ص:181

قوله:

وکیف کان، ففی الآیتین مع السّیرة کفایة. اللّهمّ إلّاأن یقال: إنهما لا تدلّان علی الملک، وإنمّا تدلّان علی إباحة جمیع التصرّفات حتی المتوقفة علی الملک...

وأمّا ثبوت السیرة واستمرارها علی التوریث فهی کسائر سیراتهم الناشئة عن المسامحة... فالأولی حینئذٍ التمسّک فی المطلب: بأنّ المتبادر عرفاً من حلّ البیع صحته شرعاً... .

أقول:

حاصله: عدم تمامیّة دلالة الآیتین علی الملکیّة من أوّل الأمر، وعدم تمامیّة السّیرة.

وقد ذکرنا أنّ الآیتین تدلّان علی الأمر الوضعی، وهو مؤثّریة البیع

ص:182

والتجارة.

فقد قلنا فی آیة الحلّ: أنها تفید مؤثّریة البیع علی کلّ تقدیر، والمفروض أن المعاطاة بیع کما نصّ علیه الشیخ وغیره، فهی دالّة علی أن المعاطاة توجب الملکیّة من أوّل الأمر.

وقلنا فی آیة التجارة: إن الأکل المنهی عنه کنایة عن الأخذ للنفس، فلا یؤخذ المال للنفس إلّابالتجارة، فالتجارة مفیدة للملکیّة.

وأمّا السّیرة - والمراد منها السّیرة العقلائیّة لا سیرة المتشرعة - فلا ریب فی انتهائها إلی زمن المعصوم ولا ردع عن هذه السّیرة.

فالاستدلال بالآیتین والسیرة تام بلا إشکال.

کما أن الاستدلال بحدیث السّلطنة تام، والإشکالات مندفعة.

ولو تنزّلنا عن ذلک کلّه وقلنا: بأن المعاطاة تفید الإباحة، فلا ریب فی أنّ الإباحة حکم مترتب علی التصرّفات، فکلّ تصرّف حتی المتوقف علی الملک مباحٌ، ففی حین المعاطاة تجوز جمیع التصرّفات وتباح للمالک، فإذا کانت الآیتان دالّتین علی الإباحة، وقد أضیفت إلی کلّ واحدٍ من التصرّفات التی ستقع علی المال، ومنها البیع والعتق وغیر ذلک، فقد دلّتا علی التملیک.

وکذا الکلام فی حدیث السّلطنة والسیرة العقلائیّة.

فالمعاطاة مملّکة.

قوله:

مع إمکان إثبات صحّة المعاطاة فی الهبة والإجارة ببعض إطلاقاتهما(1)، وتتمیمه فی البیع بالإجماع المرکّب.

ص:183

ص:184

أقول:

هذا الاستدلال لا أثر له، لأنّ الإجماع المرکّب فیه ما فیه(1).

الاستدلال بقوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

هذا، ولم یستدل الشیخ هنا بآیة الوفاء بالعقود، مع استدلاله بها علی لزوم المعاطاة.

والحق، صحّة الاستدلال بها هنا کذلک، إذ لیس المراد من «العقد» فیها خصوص الإیجاب والقبول، لأن العقد أعم، یقال: عقد القلب، وعقد زید الإحرام... إنّ العقد کما هو المتفاهم لغةً وعرفاً ما یقال له فی الفارسیّة «پیوستگی» و«بستگی». وفی صحیحة عبد اللّه بن سنان فی الآیة: «أی العهود» (1)، وما یکون بین البائع والمشتری من هذا القبیل، إذ کلّ منهما یقرّر

ص:185


1- 1) تفسیر الصّافی 2 / 5.

أنْ یکون ماله للآخر، وفی مقابله هو الإیقاع، فإنه الإیجاد.

ثمّ إنّ هذا العهد والإلتزام المعبّر عنه بالعقد، ینکشف باللّفظ تارةٌ وبالفعل أخری، فکلّ منهما یکشف عن المراد. فالمعاطاة عقد یکشف عن الإرتباط بین البائع والمشتری، والوفاء بالعقد أو العهد أو النذر أو الیمین أو الوعد، معناه: ترتیب المقتضی علی مقتضیه، ویقابله الخلف. وعلیه، فالوفاء بالعقد - أی الارتباط بین البائع والمشتری فی التملیک والتملّک - هو ترتیب الأثر والمقتضی علی المواضعة الواقعة بینهما علی ما حصل.

فتدلّ الآیة المبارکة علی وجوب ترتیب الأثر علی التملیک، سواء کان بالإیجاب والقبول أو المعاطاة، ووجوب الوفاء هذا - وإنْ کان تکلیفیّاً مولویّاً لا وضعیّاً - إلّاأنه یدلّ بالدلالة الالتزامیّة علی إمضاء الشارع هذا المعنی الوضعی الحاصل بینهما وتحقّقه عنده، وإلّا لم یعقل الحکم بالوفاء به.

فالاستدلال بهذه الآیة أیضاً علی إفادة المعاطاة للملکیّة، تام بلا إشکال(1).

ص:186

أدلّة القول باعتبار الصّیغة

وذکر السیّد رحمه اللّه (1) وجوه الاستدلال للقول بعدم إفادة المعاطاة للملکیّة وأنه یعتبر الصّیغة:

أحدها: الإجماع.

وفیه: إنه غیر ثابت، وهو منقول، ومعلوم المدرک.

الثانی: بعض الأخبار المشتملة علی ذکر الصّیغة المدّعی دلالته علی اشتراطها مثل:

قوله علیه الصّلاة والسّلام: «لا تشتر کتاب اللّه عزّوجلّ، ولکنْ اشتر الحدید والورق أو الدفّتین وقل: اشتریت منک هذا بکذا وکذا» (2).

وقوله علیه السّلام: «لا تشتر کتاب اللّه، ولکنْ اشتر الحدید والجلود وقل: اشتری منک هذا بکذا وکذا»(3).

وقوله علیه السّلام فی فی خبرٍ: «رجل اشتری من رجل عشرة آلاف طن... فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشرة آلاف طن. فقال المشتری:

قد قبلت ورضیت...»( (3)).

أمّا الأخیر، فلا مجال للاستدلال به.

ویبقی الأوّلان، فقد یتوهّم منهما اعتبار اللّفظ، وأنه لولا ذلک لقال الإمام علیه السلام: أعطه کذا وکذا وخذ کتاب اللّه... فمن قوله: «قل...» الظاهر

ص:187


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 337.
2- 2) ( و 3) وسائل الشیعة 17 / 158، الباب 31 من أبواب ما یکتسب به، الرقم 1 و 2.
3- 3) وسائل الشیعة 17 / 365، الباب 19 من أبواب عقد البیع، الرقم 1.

فی الوجوب الشّرطی - لأن الأوامر فی هذه الموارد ظاهرة بالظهور الثانوی فی الشرطیّة - یستفاد اعتبار اللّفظ وعدم کفایة الفعل.

لکنْ فیه: إن الإمام علیه السّلام فی مقام بیان أن القرآن المجید لا یباع، وأنّ الذی یقع مورد المعاملة هو الورق والجلد، فهما مسوقان لأمر آخر غیر شرطیّة اللّفظ فی البیع، فلا یستدّل بهما لهذه الجهة.

الثالث: ما ورد فی النهی عن بیع المنابذة والملامسة ونحو ذلک (1)، باعتبار أنّ ملاک النهی فیها هو عدم اللفظ، وهو موجود فی البیع المعاطاتی.

مضافاً: إلی أن المنابذة من النبذ وهو الطّرح، وهو نحوٌ من التعاطی، فأدلّة النهی عن هذه البیوع آتیةٌ فی المعاطاة بالملاک أو بالمطابقة.

وقد أجاب السیّد وغیره: بأن البیع لم یکن بالنبذ أو اللمس ونحو ذلک، بل النبذ ونحوه إنّما کان لتعیین المبیع (2).

لکنّ الشیخ الصّدوق یقول: «المنابذة یقال: إنها أنْ یقول لصاحبه: انبذ إلیَّ الثوب أو غیره من المتاع، أو أنبذه إلیک، وقد وجب البیع بکذا... .

ویقال: إنما هو أنْ یقول الرجل: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع، وهو معنی قوله: نهی عن بیع الحصاة.

والملامسة أن یقول: إذا لمستَ ثوبی أو لمستُ ثوبک، فقد وجب البیع بکذا. ویقال: بل هو أن یلمس المتاع من وراء الثوب ولا ینظر فیه فیقع البیع علی ذلک.

وهذه بیوع کان الناس علی عهد الجاهلیّة یتبایعونها، فنهی رسول اللّه

ص:188


1- 1) وسائل الشیعة 17 / 357، الباب 12 من أبواب عقد البیع.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 338.

صلّی اللّه علیه وآله عنها، لأنها غرر کلّها» (1).

فمن هذه العبارة یفهم أنّ النهی إنما هو من أجل لزوم الغرر، لا لأجل اعتبار اللّفظ.

والرابع: قوله علیه السّلام إنما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام (2).

و«إنما» تدلّ علی الحصر، والمعاطاة لیست بکلام، فهی لا تفید حتی الإباحة.

وقد تعرّض الشیخ لهذا الخبر وذکر فی معناه أربعة وجوه. لکنْ سیأتی أن معناه: أنْ لا أثر للمقاولة السّابقة علی البیع وأنّ المؤثّر هو تنجیز البیع.

وعلی هذا - الذی سنذکره - لا مجال للاستدلال به لاعتبار اللّفظ فی البیع، بل جمیع الآثار تترتب علی تنجیزه، وهو کما یحصل باللّفظ یحصل بالفعل.

ص:189


1- 1) معانی الأخبار: 278، وسائل الشیعة 17 / 358.
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 50، الباب 8 من أبواب العقود، الرقم: 4.

کلام کاشف الغطاء والبحث حوله

اشارة

قوله:

هذا، مع ما ذکر من أن التزام حدوث الملک عند التصرّف المتوقف علیه، لا یلیق بالمتّفقه فضلاً عن الفقیه، ولذا ذکر بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد - فی مقام الاستبعاد - أن القول بالإباحة المجرّدة مع فرض قصد المتعاطیین الملک والبیع، مستلزمٌ لتأسیس قواعد جدیدة.

منها: أن العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود.

القاعدة الأولی

اشارة

أقول:

إن من المسلّمات فی الفقه أنّ العقد تابع للقصد، فإنْ لم تفد المعاطاة الملکیّة یلزم انخرام هذه القاعدة.

والتبعیّة تارةً ماهویّة، وهی تبعیّة المعلول للعلّة، وأخری: تبعیّة الشیء لشیء فی أثره، فهل التبعیّة هنا ماهویّة أو فی الأثر؟

کلاهما جائز، فقد ذکرنا آنفاً فی مفاد قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أنّ العقدیة عبارة عن الارتباط بین التملیکین، حیث یقرّر الطرفان ویتعاهدان علی أنْ یملّک کلّ منهما ماله إلی الآخر علی نحو المقابلة، وهذا المعنی لا یحصل بلا قصد، لکونه من الأمور الإرادیّة.

إنّ قوام عقدیّة العقد هو القصد فلا یتحقّق إلّابه، فالمعنی الأوّل صحیح.

ویصحُّ أن نقول: بأنّ العقود تتبع القصود فی تأثیرها، فالأثر الذی

ص:190

یقصده الإنسان یفیده العقد، فهو یؤثّر فیما قصد ولا یؤثّر فیما لا یقصد، إذ لو أراد التأثیر فیما لم یقصد لم تکن التبعیّة، فالتبعیّة فی التأثیر مستلزمة للأمرین الإیجابی والسّلبی معاً.

وعلی هذا، فالإباحة التی یقول القائلون بها غیر مقصودة، والملکیّة التی قصدها المتبایعان لم تقع. وهذا ینافی القاعدة المسلّمة عند الکلّ.

هذا بیان ما ذکره کاشف الغطاء رحمه اللّه.

قوله:

أمّا حکایة تبعیّة العقود وما قام مقامها للقصود، ففیها: أوّلاً: إنّ المعاطاة لیست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود... .

أقول:

جوابه متین، وإنْ کان لا یخلو من إجمالٍ، ولذا أشکلوا علیه، وحاصل کلامه:

إن المعاطاة عند القائلین بإفادتها الإباحة، لیست عقداً شرعیّاً لیکون سبباً للتملیک، ولا دلیل علی صحّتها حتی تتمّ التبعیّة فیها، وإنما یقولون بالإباحة بها بدلیلٍ مستقل. وبعبارة أخری: إنه ما لم یقم الدلیل الشرعی علی الصّحة، فالعقد فاسد ولا یترتب علیه الأثر، والتبعیّة إنّما تکون حیث یقوم الدلیل علی الصحة، ومع عدمه فلا مجال للقول بوقوع التخلّف. وأیضاً، فإن المقصود من العقد فی القاعدة هو العقد الکاشف عن التسبیب والتسبّب وهو اللفظی، والفعل لیس له هذه الکاشفیة فلیس بعقد.

وبما ذکرنا ظهر أنّ الشیخ لا یقول بإفادة المعاطاة للإباحة کالعقد اللّفظی، فلا ضیر فی عدم تبعیّتها للقصد، حتی یشکل علیه: بأن قاعدة التبعیّة تعمُّ اللّفظ والقول.

ص:191

کما لا مجال حینئذٍ لقول المحقق الخراسانی رحمه اللّه من: أنه یمکن أنْ یکون مقصود القائلین بالإباحة أنّ إفادة الملکیّة مشروطة بالتصرّف أو التلف، فالأثر غیر منفک عن العقد، غیر أنّ الملکیة منوطة بحکم الشرع بشرط، کما هو الحال فی بیع الصرف (1)... إذ لا تساعد کلماتهم علی هذا التأویل.

قال: «نعم، إذا دلّ الدلیل علی ترتب أثر علیه حکم به وإنْ لم یکن مقصوداً» هذا کلّه فی الجواب الأوّل.

قوله:

وثانیاً: إن تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر.

أقول:

مقصوده: إن هذا السنخ من التخلّف - بمعنی أنْ لا یمضی الشارع ما قصده المتبایعان ویترتّب حکم آخر علی ما أوقعاه - کثیر. أی: إنه تخلّف صورةً لا علی حقیقته، وإنْ کانت عبارته موهمة لکنه لا یرید ذلک قطعاً.

فذکر من موارد النقض خمسةً:

النقض الأوّل

قوله:

فإنهم أطبقوا علی أنّ عقد المعاوضة إذا کان فاسداً یؤثّر فی ضمان کلٍّ من العوضین القیمة، لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم کما یقتضیه صحیحه...

وتوهّم: أنّ دلیلهم علی ذلک قاعدة الید، مدفوع بأنه لم یذکر هذا الوجه إلّا بعضهم... .

ص:192


1- 1) حاشیة المکاسب: 16.

أقول:

لقد أجمعوا علی الضمان بالقیمة فی العقد الفاسد، مع أن مقصود المتبایعین هو الضمان بالمسمّی، ولا یتوهّم أنّ دلیل الضمان قاعدة الید، وبیان دفعه بحیث لا یتوجّه علیه الإشکال (1) هو: إن تلک القاعدة إنّما تجری حیث یتحقّق موضوعها وهو «ما أخذت» وهنا لا یوجد الأخذ وإنما الإقباض من البائع، فلا موضوع للقاعدة حتی تکون هی الموجبة للضمان.

إنه لم یکن التملیک من هذا بالمجّان بل کان علی نحو تضمینه بالبدل، وکان التملیک من ذاک علی أن أقدم علی الأخذ بنحو ضمان البدل، ولمّا کان العقد باطلاً فخصوصیّة البدل المسمّی فاسدة عند الشارع، لکنّ انتفائها لا ینتج انتفاء سبب الضمان من أصله.

وبعبارة أخری: إنّ الواقع إمّا هو التسبیب بالعقد علی شیء، بمعنی أن الإنسان یتسبّب بالعقد للضمان بالقیمة، وهذا منتف هنا، لأن المقصود منهما لم یکن التضمین بالقیمة، وإمّا المسبب الذی قصداه وهو التضمین بالمسمّی، والمفروض إنه غیر متحقّق، لفساد العقد. فیبقی الوجه الثالث وهو: سببیّة شیء لشیء، فالشارع یقول: المعاملة الفاسدة لها سببیّة وهی موضوع للضمان بالقیمة، وسرّ ذلک: عدم کون التملیک مجّاناً، بل کان بنحو التضمین، واُلغیت الخصوصیّة وبقی الأصل، وضمان کلّ شیء بمثله أو ببدله أو بقیمته.

فیکون هذا نظیر مورد المعاملة بالمعاطاة، فکما أن العقد الفاسد موضوع للضمان بلحاظ عدم المجانیّة - لکن بالقیمة بعد إلغاء الشارع کونه

ص:193


1- 1) انظر: حاشیة السید الیزدی 1 / 349، حاشیة المحقق الإصفهانی 1 / 116، المکاسب والبیع 1 / 144،مصباح الفقاهة 2 / 107.

بالمسمّی - کذلک المعاطاة موضوع للإباحة بعد إلغاء الشارع إفادتها للملکیّة.

النقض الثانی:

قوله:

وکذا الشرط الفاسد، لم یقصد المعاملة إلّامقرونة به، غیر مفسد عند أکثر القدماء.

أقول:

إذا کان الشرط علی خلاف الکتاب والسنّة فهو فاسد ولا یلزم الوفاء به، لکنّ العقد صحیح، وعلیه أکثر القدماء، مع أن المتعاملین قد أناطا المعاملة بالشرط، فکان مقصودهما التملیک المقید ولم یقع، ووقع التملیک المطلق الذی لم یکن مقصوداً لهما، فتخلّف العقد عن القصد.

وقد ذکرنا أن هذا التخلّف صوری ولا یضرّ بالقاعدة المسلّمة، والسرّ فی ذلک هو: إنه لا یعقل أن یکون القید قیداً للملکیّة، إذ التقیید لابدّ وأنْ یکون بأمرٍ غیر حاصل فعلاً، فإذا باع بشرط الکتابة مثلاً، لم یکن تقیید التملیک بها بمعنی القیدیّة للملکیة، وإلّا لزم عدم حصولها قبل حصول الکتابة، إذ لا یعقل تحقّق المقیَّد قبل حصول القید، والمفروض صحة المعاملة، فالشرط إنما هو عبارة عن الالتزام فی ضمن العقد، لا أن مضمون العقد مقیّد به.

وکان المیرزا الأستاذ رضوان اللّه علیه یقول: بأنّ الإنسان لمّا یبیع الشیء یکون ثباته علی المعاملة وإلتزامه بما فعل، مملّکاً للطرف، فهو یملّک التزامه لصاحبه ویجعله مسلَّطاً علی التزامه، لکن هذا الالتزام - عندما یُجعل فی العقد شرطاً - منوط بقیام طرفه بالشرط، وإلّا کان إلتزامه باقیاً

ص:194

تحت تصرّفه.

فالتخلّف عن الشرط بصورةٍ کلّیةٍ - أی سواء کان فاسداً أو صحیحاً لکن لم یف به الطرف - یوجب الخیار، فله أن یفسخ العقد ویحلّه(1).

النقض الثالث

قوله:

وبیع ما یملک وما لا یملک صحیح عند الکلّ

ص:195

أقول:

قال المشهور - بل الکلّ - بأنّ البیع یقع فیما له ویکون بالنّسبة إلی مالغیره موقوفاً علی إجازة المالک، فإنْ لم یجز کان للمشتری خیار تبعّض الصفقة، فالبیع یقع فیما یملک فقط، مع أن المقصود هو بیع المجموع بما هو مجموع.

وبعبارة أخری: قد قصد بیع الکلّ، والذی وقع بیع الجزء - والجزء یغایر الکلّ - فما قصد لم یقع، وما وقع لم یقصد.

ولکن هذا لا ینقض القاعدة، لأن الحلّ هو: أنه قد أنشأ التملیک، وهو إنما یؤثّر فی المورد القابل، والقابلیّة هنا إنما هی لِما هو مملوکٌ له دون غیره.

وبعبارة أخری: إنّ الأمور المتعدّدة لا یعقل قیام الملکیة الواحدة بها، فإنّ شأن الملکیة هنا شأن العرض، ولا یعقل قیام العرض الواحد - لبساطته - بالمتعدّد، فعندما یبیع عشرة أشیاء - مثلاً - یوجد فی الحقیقة عشرة ملکیّات، فلو کان بعض المبیع غیر مملوک له، فقد ملّک المملوک وغیره بملکیّتین، لکنّ أحداهما النافذة شرعاً تتحقّق، والأخری غیر النافذة شرعاً لا تتحقّق.

فالمقصود - وهو إحدی الملکیّتین المتعلّقة بما یملک - واقع، والمقصود الآخر بلحاظ أنه لم یکن ملکاً له، غیر واقع(1).

ص:196

ص:197

النقض الرابع

قوله:

وبیع الغاصب لنفسه یقع للمالک مع إجازته علی قول کثیر.

أقول:

إنّ الذی وقع علیه العقد هو البیع لنفسه حتی یدخل العوض فی ملکه، لکنّهم یقولون بوقوع العقد للمالک وکون العوض له، فما قصده الغاصب لم یقع وما وقع لم یقصده.

وحلّ المطلب هو: إنّ الغاصب تارة: غیر قاصد للمعاملة ولا ینشیء البیع، وقوله: بعتک هذا، کلامٌ صوری، ومثله خارج عن محلّ الکلام ولیس بموضوع للإجازة.

وأخری: یقصد التملیک وینشؤه حقیقةً لنفسه، وهنا قولان:

أحدهما: فساد المعاملة وأنه لا أثر للإجازة من المالک، إذ لا یعقل القول بحصول الملکیّة للغاصب لأنه لیس بمالکٍ للشیء، ولا للمجیز، لأنه إنما یجیز العقد الواقع وقد وقع للغاصب، فلو أجازه المالک لم یقع البیع له بل الغاصب.

والثانی: وهو المشهور: إنه یکون للمالک بإجازته. فیقع الکلام فی تصویره:

قال الشّیخ - وقرّبه المیرزا الأستاذ (1) - بأنّ الغاصب لمّا یبیع الشیء یدّعی کونه ملکاً له، فهو یبیعه بناءً علی أنه المالک، فأمّا حیثیّة کونه المالک فلغو، وأمّا حیثیّة کون البیع عن المالک، فتتوقف علی الإجازة، فإذا أجاز

ص:198


1- 1) المکاسب والبیع 1 / 158.

المالک أثّرت أثرها ویکون البیع له.

وقال السیّد (1): إن البیع عبارة عن مبادلة مالٍ بمال، ولیس فی البین تعرّض للمالک، کما لیس لحیثیّة المالکیّة دخل مطلقاً فی حقیقة البیع، فإذا أجاز المالک فقد أنفذ المبادلة الحاصلة ویقع البیع له.

أقول: وکلامه - بحسب الظاهر - جیّدٌ ولعلّه مقبول عند غیره أیضاً، إلّاأنّ الذی أخذته من شیخنا الأستاذ رحمه اللّه - وإنْ کان للعمر وفاء بیّنته بالتفصیل فی بحث الفضولی - هو: إنّ بدلیّة الشیء عن الشیء والمبادلة بینهما یحتاج إلی محلّ، لأن البدلیّة لیست بمهملةٍبل هی فی شیء، وهو هنا الملکیّة، والملکیّة ربط قائم بین المالک والمملوک، والغاصب عندما یبیع إنّما یبدّل المال بمالٍ فی الملکیة التی یراها لنفسه، فما ذکره الشیخ هو الصحیح.

وعلی المسلکین، فإن البیع یقع للمالک الحقیقی، فلم یخرج المورد عن القاعدة، لأنّ الغاصب قد قصد البیع للمالک، وقد وقع بالإجازة للمالک، فما قصد قد وقع ولا تخلّف.

والتحقیق: عدم صحّة التقریبین کلیهما، وبیان ذلک باختصار هو:

الواسطة تارةً: هی فی الثبوت، وأخری: فی العروض، فإنْ کان للوصف العنوانی وساطة فی ثبوت الحکم علی الموضوع - والمقوّم للموضوع هو الذات - فهو الواسطة فی الثبوت، وإنْ کان له دخل فی الحکم والمحمول المترتّب علی الموضوع، فهو الواسطة فی العروض.

فإذا باع الغاصب لنفسه، کانت حیثیة المالکیّة الإدّعائیة واسطة فی

ص:199


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 349.

الثبوت لا فی العروض، لأنه یبیع الشیء بعنوان أنه هو المالک، لا أنه یبیعه عن المالک لیقال أنّ البیع قد وقع للمالک غیر أنّه یدّعی کونه هو المصداق وادّعاؤه لغو.

فالحلّ الصحیح یبتنی علی ما ذهب إلیه شیخنا الأستاذ فی تعریف البیع من أنه عبارة عن تملیک شیء بشیء، فإنه إذا أجاز المالک فقد أجاز هذا المعنی، فیقع للمالک. والتفصیل فی محلّه.

وتلخّص: أنّ ما ذکره الشیخ لیس نقضاً.

النقض الخامس

قوله:

وترک ذکر الأجل فی العقد المقصود به الإنقطاع یجعله دائماً علی قول... .

أقول:

هذا هو المشهور وبه نصّ(1)، وإنْ قال المحقق الخراسانی فی فوائده (1): إذا لم یذکر الأجل فی العقد المنقطع لا ینقلب دائماً، ویحمل النصّ علی معنیً آخر، مع کونه علی القاعدة وعلیه المشهور، کما ذکرنا. وحلّ المطلب خلافاً له هو:

ص:200


1- 1) الفوائد ط مع حاشیة الرسائل: 291.

إنّ الزوجیّة حقیقة واحدة ومعناها النکاح، والدّوام لیس قیداً لها بل هو عبارة عن عدم ذکر الأجل، فإذا تحقّقت الزوجیّة دامت، ودوامها عبارة عن وجودها وثباتها، والمدّة تحتاج إلی قصدٍ آخر ولابدّ من إظهارها، فما لم تظهر المدّة - التی هی محدّدة للزوجیّة - کانت الزوجیّة المقصودة علی حقیقتها. فالمقصود واقع ولا تخلّف(1).

هذا تمام الکلام علی القاعدة الأولی.

ص:201

أن الدوام لا یحتاج إلی قصدٍ.

القاعدة الثانیة

قوله:

ومنها: أنْ یکون إرادة التصرّف من المملّکات...

أقول:

القاعدة الثانیة التی ذکر بعض الأساطین یلزم تأسیسها بناءً علی القول بأن المعاطاة تفید الإباحة دون الملک هو: أنْ یکون إرادة التصرّفات من المملّکات.

وذلک: لأنّ التصرّفات التی تقع من المتعاطیین جائزة مطلقاً، إلّاأنها تنقسم إلی قسمین، فمنها: لبس الشّیء أو رکوبه أو الجلوس علیه ونحو ذلک، ممّا لا یتوقّف علی أنْ یکون المتصرّف مالکاً. ومنها: ما یتوقف علی ذلک، کأن یوقف الشیء، أو العبد یعتقه، أو الجاریة یطؤها، لأنه: لا بیع إلّافی ملک، ولا وقف إلّافی ملک، ولا عتق إلّافی ملک أو بعد ملک - کما فی الخبر - ولا وطی إلّافی ملک، فإذا لم تفد المعاطاة الملکیّة، فلماذا جازت هذه التصرّفات، ولم یخطر ببال المالک الإذن فی شیء منها، وإنّه لا یجوز لأحدٍ أنْ یتصرّف فی مال غیره إلّابإذنه؟

فالقول بجواز تلک التصرّفات یستلزم أنْ یقال بأنّ إرادة التصرّف سبب لمالکیّة المتصرّف. وهذه قاعدة جدیدة.

ثم إنّ الشیخ أجاب عن سؤال مقدّر بقوله:

بخلاف من قال: أعتق عبدک عنّی وتصدّق بمالی عنک.

وذلک: لوجود الإذن منه فی هذین الموردین، لأنه فی الحقیقة إذنٌ فی التملیک فی الأوّل ثم العتق، وفی التملّک ثم التصدّق فی الثانی.

ص:202

ثم إنّ ما ذکره فی الموردین، مبنی علی أنْ یکون المعتق عنه والمتصدَّق عنه مالکاً، وأمّا بناءً علی عدم اعتبار ذلک - کما فی بعض النصوص فی العتق والتصدّق عن المیّت - فلا مجال لما ذکر. ووجه التردید حیث قال:

بإرادة التصرّف أو معه.

هو: إن من التصرّفات ما لا یعتبر فیه سبق الملکیّة علی التصرف، مثل وطیء الجاریة المأخوذة بالمعاطاة، فیمکن أن یکون مالکاً لها فی آن الوطی، بخلاف مثل البیع، فإنّه لا یعقل المالکیّة فی آن البیع، لأن تحقّقها فی هذا الآن یستلزم الجمع بین الضدّین، فإذا تحقّق ملکیّة الغیر لم یعقل تحقّق الملکیّة لنفسه فیه، وکذا فی العتق، فإنه یلزم تأثیر الشیء فی المتناقضین، لأنّ العتق سبب زوال الملک، فإذا قلنا بحصول الملکیّة فی حینه، لزم الجمع بین تحقق الشیء وزواله وهو محال، ففی مثل هذین الموردین، لابدّ من اختلاف الآنین.

فإن قلنا بأنه فی الآن الأول ملک، وفی الثانی باع أو أعتق أو ملک فی آن التصرف کما فی الوطیء، لزم الالتزام بقاعدة جدیدة هی مملکیّة الإرادة.

إذن، لابدّ من القول بإفادة المعاطاة من أوّل الأمر.

هذا بیان مراد الشیخ الکبیر، وسأزیده بیاناً فیما بعد.

وقد أجاب الشّیخ عن ذلک بقوله:

وأمّا ما ذکره من لزوم کون إرادة التصرّف مملّکاً، فلا بأس بالتزامه إذا کان مقتضی الجمع بین الأصل ودلیل جواز التصرّف المطلق وأدلّة توقّف بعض التصرّفات علی الملک... .

وحاصل کلامه: الإلتزام بمملکیّة الإرادة وعدم استلزام ذلک تأسیس قاعدة جدیدة، فکلامه ناظر إلی الجهتین، فما فی کلام بعضهم من أنه

ص:203

لم یُجب عن استلزام تأسیس قاعدة جدیدة، لیس فی محلّه. وقد جاء فی کلامه ثلاثة أمور:

أحدها: إنه لا دلیل علی إفادة المعاطاة الملکیّة، ومقتضی الإستصحاب بقاء المأخوذ بها فی ملک مالکه.

والثانی: إنه قد قام الدّلیل علی جواز مطلق التصرّفات فی المأخوذ حتی المتوقفة علی المالک.

والثالث: إنّه لا بیع إلّافی ملک، وکذا العتق والوطی... .

وهذه الأمور تدلّ - بدلالة الإقتضاء - علی کون إرادة التصرّف أو التصرّف موجباً للملک، لأنّا إنْ قلنا: بأنّ التصرّف أو إرادته غیر مملّک، لزم بطلان: لا بیع إلّافی ملک ونحوه، وإنْ قلنا: بأنّ التصرّفات المتوقفة علی الملک غیر جائزة، لزم ردّ السّیرة وغیرها من الأدلّة القائمة علی حلّیة تلک التصرّفات وغیرها، وإنْ قلنا: إن المعاطاة توجب الملکیّة، فالمفروض عدم الدلیل علیه. فیستکشف من هذه الأمور أنّ إرادة التصرّف - أو نفس التصرّف - موجب للملکیّة. ولابدّ حینئذٍ من الالتزام بکون: لا یجوز لأحدٍ أن یتصرف فی مال غیره إلّابإذنه، ونحوه من الأدلّة، مخصَّصاً بالدلالة الاقتضائیّة المذکورة.

قوله:

فیکون کتصرّف ذی الخیار والواهب فیما انتقل عنهما بالوطی والبیع والعتق وشبهها.

فما نحن فیه نظیر تلک الموارد، فإنّ ذا الخیار یدخل مال الغیر فی ملکه عملاً، وکذا الهبة لغیر ذی رحم مع بقاء العین، فلا یکون ما ذکره هنا فی المعاطاة شیئاً جدیداً.

ص:204

أقول:

لکن الإنصاف عدم تمامیّة التنظیر المزبور، إذْ فرقٌ بین حصول الملکیّة بالتصرف أو إرادته، وبین ارتفاع سبب ملکیّة الغیر - وهو العقد - بالتصرّف، وتصرّف ذی الخیار والواهب من قبیل الثانی. فالحق أن ما نحن فیه لا نظیر له(1).

ص:205

القاعدة الثالثة

قوله:

ومنها: أن الأخماس والزکوات والاستطاعة والدیون والنفقات وحقّ المقاسمة والشفعة والمواریث والرّبا والوصایا، تتعلّق بما فی الید، مع العلم ببقاء مقابله... .

أقول:

قد عرفت أنّ المقصود من هذه البحوث هو الاستدلال لإفادة المعاطاة الملک، بأنّه لولا ذلک یلزم تأسیس قواعد جدیدة، فمنها: لزوم هذه الأمور - التی تتعلّق بالأملاک - فی غیر الأملاک.

فمن أخذ شیئاً من الأنعام الثلاثة أو النقدین أو غیرها ممّا تجب فیه الزکاة، بالمعاطاة، وحال الحول والنصاب حاصل، وجب علیه الزکاة، مع أنّ الذی حصل عنده کان بالمعاطاة، والمفروض أنها لا تفید الملک.

وکذا الخمس، فیلزم تعلّقه بما لیس بملکٍ له.

وکذا یلزم حصول الاستطاعة بالزاد والرّاحلة التی لغیره، لأن المفروض أن ما عنده مأخوذ بالمعاطاة ولیس ملکاً له.

وکذا یلزم تعلّق الدیون بغیر الملک، کأنْ یقسّم الغرماء بینهم ما کان عند الغریم من أموال الناس، لأن المفروض أخذه ذلک منهم بالمعاطاة. وأیضاً:

المدین إذا مات، تعلّق دینه بما ترکه، فیلزم تعلّق دینه بأموال الناس لا بأمواله.

وأیضاً: لو باع شیئاً بالمعاطاة وأخذ الثمن، کان أداء دینه من هذا الثمن أداءً من أموال الناس.

وکذا یلزم تعلّق حقّ النفقة بالنسبة إلی أموال الناس، لأن المال الذی بید

ص:206

الزوج مأخوذ بالمعاطاة، مع أنّ حق النفقة یتعلّق بملک الزوج.

وکذا فی حقّ المقاسمة، فإذا حصل الشیء لهما واشترکا فیه وثبت لهما حقّ لهما فیه حق المقاسمة، کان معنی ذلک حصول هذا الحق فی مال الغیر.

وکذا فی حقّ الشفعة، فمن باع نصف ملکه لزید بالمعاطاة وباع النصف الآخر من عمرو، جاز لزید أنْ یشفع فی النصف الآخر، مع أنّ النصف الذی بیده لیس ملکاً له بل هو باق علی ملک صاحبه، فکیف أخذ بالشفعة؟

وکذا لو باع بالمعاطاة المکیل والموزون بمثله بالتفاضل، فالرّبا ثابتة، ولو لم تکن المعاطاة مملّکةً لم یکن لثبوت الرّبا وجه، وإلّا لزم ثبوتها فی مال الغیر.

وکذا الذی أوصی بصرف کذا وکذا من ثلثه، فوصیّته نافذة، ولو لم تفد المعاطاة الملک لزم نفوذ الوصیّة فی ملک الغیر.

وکذا لا شبهة فی أنّ من مات انتقلت أمواله إلی ورثته، فلو کان جمیع ما حصل عنده مأخوذاً بالمعاطاة، فإنّهم یکونون قد ورثوا أموال الناس بموت موّرثهم.

وکذا الکلام فی الغنی والفقر، فمن حصل عنده بالمعاطاة ما یکفی لمؤنة سنته، صدق علیه الغنی وترتّب علیه أحکامه، فلو لم یکن ما أخذه بالمعاطاة ملکاً له، فقد أصبح غنیّاً بأموال الناس، ولو وهب هذا الشخص کلّ ما عنده عدّ فقیراً، مع أنّ الأشیاء غیر خارجة عن ملکه، لأن المفروض وقوع الهبة منه معاطاةً.

هذا کلّه، مع العلم ببقاء المال المقابل عند الطرف الآخر، ولو شک فی بقاءه استصحب.

وتلخص: إن ما لیس موضوعاً لآثار الأملاک یکون محکوماً بالآثار

ص:207

المتعلّقة بها، وهذه قاعدة جدیدة.

هذا ما أفاده بعض الأساطین.

فأجاب الشیخ:

قوله:

وأمّا ما ذکره من تعلّق الأخماس والزکوات. إلی آخر ما ذکره، فهو استبعاد محض، ودفعه بمخالفته للسیرة رجوع إلیها، مع أنّ تعلّق الإستطاعة الموجبة للحج وتحقّق الغنی المانع عن استحقاق الزکاة، لا یتوقّفان علی الملک.

أقول:

إذنْ، یلتزم بتحقّق هذه الأمور فی غیر الملک ویکون بحکم الملک.

واختلفت الأنظار فی مراده من قوله: «ودفعه بمخالفته...» والضمیر یرجع إلی «التعلّق» وفی بعض النسخ: «ودفعها بمخالفتها...» ومرجع الضمیر «المقالة»:

فقال السیّد رحمه اللّه: «الظاهر أن مراده أنّ الحکم بعدم تعلّق المذکورات بالمأخوذ بالمعاطاة، استبعاد محض، فلنا أنْ نلتزم بعدم التعلّق، ولا بأس به، ودعوی أنه مخالفٌ للسیرة حیث أنها جاریة علی التعلّق، مدفوعة بأنه علی هذا تکون السیرة دلیلاً علی التعلّق وإنْ کان مخالفاً للقاعدة، لأنها دلیل علی تخصیصها، ولا بأس بالالتزام به» (1).

فاعترض علیه شیخنا الأستاذ: «بأنّ کاشف الغطاء رحمه اللّه لم یستبعد عدم التعلّق، بل استبعد تعلّقها مع عدم الملک حیث قال: فیصیر ما لیس من الأملاک بحکم الأملاک» ثم قال: إعلم أنّ مقتضی کلام هذا الفقیه النبیه الوجیه

ص:208


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 351.

«إن تعلّق المذکورات بالمأخوذ بالمعاطاة أمر مفروغ منه ولذا استبعد تعلّقها به مع عدم الملک...» (1).

وهو متینٌ جداً.

وعلی الجملة، فإنه لا مانع من تعلّق المذکورات بغیر الملک، ولیس فی المقابل إلّاالاستبعاد.

فإنْ قیل: هذا ینافی السّیرة القائمة علی أنّ المعاطاة تفید الملک، وأنهم یرون تعلّق هذه الأمور بالملک.

قلنا: هذا رجوع إلی السّیرة، ولا لزوم لتأسیس القواعد الجدیدة، وقد جعل هذا اللّزوم دلیلاً مستقلّاً - بعد الکتاب والسنّة والسّیرة - علی إفادة المعاطاة للملک.

وحلّ المطلب هو:

أمّا فی الأخماس والزکوات، فإنها تتعلَّق بشرط الحول والنّصاب، وکون الآخذ بالمعاطاة غیر مالک لا یضرّ، لوجود المالک الأصلی المتوجّه إلیه الخطاب بالخمس والزکاة، فلم یکن التعلّق بغیر الملک، غیر أنّ الذی بیده لیس هو المالک المخاطب بالأداء. ولو قیل: بأنّ وجوب الأداء علیه حینئذٍ دون المالک هو الذی علیه السّیرة، فالجواب: إن هذا رجوع إلی السّیرة.

وبعبارة أخری: إن کان المحذور سقوط الخمس والزکاة، فإنّه غیر وارد، لأنهما یتعلَّقان بالملک، وغایة الأمر هنا هو توجّه التکلیف إلی المالک دون الآخذ بالمعاطاة.

وأمّا فی الإستطاعة، فإنّ المناط فیها هو التمکّن من الذهاب إلی الحج،

ص:209


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 121.

ولا دلیل علی اعتبار الملکیّة فی الزاد والراحلة، ومن کان بیده الزاد والراحلة فهو متمکن ویجب علیه الحج.

وأمّا فی الدیون، فإنّ مثال تعلّق الدین بالمأخوذ بالمعاطاة هو ما لو أخذ الشخص بالمعاطاة شیئاً فی مقابل شیء أعطاه، ثم مات والمالان باقیان، فإن المأخوذ بالمعاطاة یکون من جملة ترکته والدّین یکون متعلّقاً بهذا المال.

والظاهر أنْ لا مورد لتعلّق الدین بالمأخوذ بالمعاطاة إلّاما ذکرناه، وما فی کلام بعض الأکابر (1) من أنّه لا مانع من أداء الدین الذی فی ذمّته ممّا کان بیده من مال غیره المأذون فی التصرّف فیه، فلیس جواباً عن إشکال الشیخ الکبیر، لأنّ الکلام هو فی تعلّق الدین بمال، فمنشأ الإشکال هو «التعلّق»، لأنّ الدین إنما یتعلّق بذمّة المدین مادام حیّاً، فإذا مات تعلّق بما ترکه، فکیف یتعلّق دین الدائن بما هو لغیر المدین؟ نظیر المفلَّس، حیث أن الغرماء یقتسمون ما فی یده من الأموال، فإذا کان فیها شیء مأخوذ بالمعاطاة، والمفروض أنها لا تفید إلّاالإباحة، لم یکن لهم تقسیمه، إذْ لا یتعلّق حق الغرماء إلّابما هو ملک للمفلّس، وإنْ أمکن القول بجواز أخذهم المال، لأنه عوض عن ملک الغریم الموجود بید المتعاطی معه.

وبالجملة، فالمثال الذی ذکرناه، هو الذی ینطبق علیه البحث تماماً.

ولنا أنْ نقول فی الجواب: إن الفتوی فی الهبة الجائزة التی للواهب أن یرجع فیما وهبه، هی اللّزوم بموت الموهوب له، فلم لا یکون الموت سبباً فی ملکیّة المال المباح کذلک؟ وبعبارة أخری: إنه لا ریب فی مملکیّة التصرّف المالکی والإتلاف، والمناط فی التصرّف المالکی هو الخروج عن

ص:210


1- 1) حاشیة الإصفهانی 1 / 122.

الملک، وبالموت یتحقّق الخروج عن الملک ویتعلّق الدین بالترکة.

وأمّا النفقات، فلا دلیل علی أنها تتعلّق بالملک، بل علی الزوج المتمکّن أن ینفق علی من تجب النفقة علیه، من أیّ مالٍ یجوز له أنْ ینفق منه، سواء کان مباحاً له أو ملکاً.

وأمّا المقاسمة: بأنْ یکون شخصان شریکین فی مالٍ علی نحو الإشاعة، فلکلٍّ منهما الحق فی المطالبة بتقسیم المال، فلو کان المال مأخوذاً بالمعاطاة - وهی تفید الإباحة - لم یکن لأحدهما الحق فی مطالبة الإفراز، لأنّ هذا الحق یختص بالمالک فی ملکه.

والجواب هو: إن نفس التقسیم تصرّف مخرج عن الملک، لأن حصّة کلّ واحد هو النصف المشاع بما هو مشاع، ولا تعیّن للملکیّة خارجاً، ومجرّد إیجاد التعیّن بالإفراز مخرج عن الملک، ولا أقلّ من أنه یوجب تملّک الطرف المقابل لما أخذه، فالتقسیم کالبیع وغیره من التصرّفات المخرجة عن الملک، والمفروض إباحة جمیع التصرّفات.

نعم، یتوجّه هنا ما أوردناه سابقاً من لزوم اجتماع الضدّین، لکنّا نتکلّم هنا علی ما مشی علیه القوم.

وأمّا حق الشفعة، فإذا أخذ شیئاً بالمعاطاة مشاعاً وأراد صاحبه أنْ یبیع سهمه، کان لهذا الحق فی الأخذ بالشفعة، لکنّ المفروض أنه مباح له ولیس بمالک حتی یجوز له الأخذ بها.

والجواب: إنه إنْ جاز القول بأنّ له الأخذ بالشّفعة فی ظرف تصرّف المتعاطی فیما بیده، بأنْ یکون الحقّ ثابتاً له بشرط تصرّف الطّرف، کما ذکر المحقق الخراسانی: من أنّ المعاطاة مملّکة بشرط التصرف أو التلف، نظیر بیع الصرّف والسّلم، فهو، وإلّا فلا مناص من التسلیم بالإشکال.

ص:211

وأمّا الرّبا، فإن المفروض قصدهما البیع وأنّ الشارع قد رتّب الإباحة، لکنّ ترتیبه الإباحة إنما یکون فی المعاطاة الشرعیّة الصحیحة، فإذا کانت المعاوضة ربویّة فهی منهیٌّ عنها، لأنّ أدلّة حرمة الربا جاریةٌ فی کلّ معاوضة بین المتجانسین مع التفاضل، فتکون جاریة فی المعاطاة، وحینئذٍ، لا معنی لترتّب الإباحة علیها.

وأمّا الوصایا، فالجواب عن الإشکال فیها ظاهر ممّا سبق، إذ نلتزم بأنّه بالموت یعتبر الملکیّة.

وأمّا الغنی والفقر، فالغنیّ من کان واجداً لمؤنة السنة، سواء کان مالکاً أو مباحاً له، والفقیر من لیس واجداً للمؤنة مطلقاً.

القاعدة الثالثة

قوله:

ومنها: کون التصرّف من جانبٍ مملّکاً للجانب الآخر، مضافاً إلی غرابة استناد الملک إلی التصرّف.

أقول:

فالغرابة من جهتین: أمّا الجهة الأولی فهی: أنْ یکون تصرّف أحدهما التصرّف المخرج عن الملکیّة - کالبیع - سبباً لتملّک الآخر لما فی یده، وهذا لیس بغریبٍ فقط بل هو مستحیل، لأنّه إذا باع ما أخذه بالمعاطاة، فقد أوجد ببیعه السّبب لملکیّة نفسه ولملکیّة غیره، فیلزم اجتماع الضدّین فی آن واحدٍ، وإذا أعتق ما أخذه بالمعاطاة، فقد أوجد بتصرفه العتقی ما یکون سبباً لملکیّة نفسه وللخروج عنها، فیلزم اجتماع النقیضین، ولو أوقفه فاللّازم اجتماع الضدّین، إنْ کان الوقف تملیکاً، أو اجتماع النقیضین إنْ کان تحریراً.

ص:212

وأمّا الجهة الثانیة، فبیانها: إنه لو تصرّف أحدهما، فإن بقی الشیء فی الجانب الآخر علی إباحته، لزم جواز رجوع المتصرّف فی إباحته، لأنّ کلّ مباح فیجوز أن یسترجعه المبیح، فیکون الشیء الذی کان ملکاً له بالتصرّف قد دخل فی ملکه مجّاناً، وإنْ کان تصرّفه موجباً لتملک الآخر للشیء الذی بیده، لزم دخول الشیء فی الملک بلا سبب.

وقد أجاب الشیخ:

وأمّا کون التصرف مملّکاً للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه.

أقول:

یرید رحمه اللّه: أن ذلک مقتضی الجمع بین أصالة عدم الملک أو استصحاب بقاء کلٍّ من المالین فی ملک صاحبه وما دلّ علی جواز مطلق التصرّفات فی المأخوذ بالمعاطاة، وأدلّة أنْ لا بیع ولا عتق ولا وطی إلّافی ملک، فإنّه بالجمع بینها یستکشف أنّ الشارع قد اعتبر الملکیّة آناًمّا قبل حصول التصرّف المخرج عن الملکیّة.

وعلی الجملة، لیس التصرّف بنفسه مملّکاً، بل إن مقتضی الجمع بین الأدلّة المزبورة، هو الاستکشاف عن دلیل.

وهذا هو الجواب عن الجهة الثانیة.

وأمّا الجهة الأولی، فلم یجب عنها.

ویمکن أن یقال: إنّه لیس للدلیل القائم علی مملکیّة التصرّف دلالة علی کون ذلک بالمجّان، بل هو مملّک بالعوض، فیدلّ بالإلتزام علی أنّ ما بید الطّرف الآخر ملک له کذلک، أو یقال - کما ذکر المحقق الخراسانی - بأنّ المعاطاة تفید الملکیّة بشرط التصرّف من أحدهما فیما بیده، کما فی الصرّف والسّلم حیث یشترط الملکیّة فیها بالقبض، إلّاأنا لم نوافق علی ما ذهب إلیه.

ص:213

القاعدة الرابعة

قوله:

ومنها: جَعل التلف السّماوی من جانبٍ مملّکاً للجانب الآخر... .

أقول:

ما قال هنا: مع غرابة أنْ یکون التلف مملّکاً، لأنّ حصول الملکیّة بالتلف مستحیل، إذ لا معنی لها فی آن التلف، وبعده لا موضوع لها.

ووجه الإشکال هو: إن التلف بید أحدهما لیس بسببٍ لتملّک الآخر لما بیده، وحینئذٍ، یکون صاحب المال الموجود مالکاً لما بیده بلا سبب شرعی.

وقد أجاب الشیخ قدّس سرّه:

قوله:

وأمّا کون التلف مملّکاً للجانبین، فإنْ ثبت بإجماع أو سیرة - کما هو الظاهر - کان کلٌّ من المالین مضموناً بعوضه... .

أقول:

أی: إن مقتضی قاعدة علی الید أنْ یکون کلّ ما حلّ فی ید أحدهما مضموناً علیه، وعلیه تسلیمه إلی صاحبه، فإن تلف کان علیه المثل إن کان مثلّیاً، وإلّا فالقیمة، فما فی کلام بعضهم (1) من تفسیر الحدیث بمطلق الضّمان، سهو من القلم.

لکنّ الإجماع قائم علی وجوب المثل أو القیمة فی مورد المعاطاة، ومقتضی الإستصحاب عدم الملکیّة، والجمع بین قاعدة الید والإجماع

ص:214


1- 1) حاشیة الإصفهانی 1 / 125.

والإستصحاب یکشف عن حصول الملکیّة آناًمّا قبل التلف.

قوله:

نظیر تلف المبیع قبل قبضه فی ید البائع، لأنّ هذا هو مقتضی الجمع... .

أقول:

فقد ورد النصّ علی أن کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه (1)، حیث أنّ ما بید البائع ملک للمشتری، فإن تلف قبل أن یقبضه البائع إیّاه کان من مال البائع، وعلیه إرجاع الثمن الذی أخذه من المشتری، مع أنّ مقتضی القاعدة أنه إن کانت یده أمانیّة فلا شیء علیه، وإن کانت عدوانیّة فالمثل أو القیمة، فمن النصّ یستکشف أن البیع ینحلُّ قبل التلف آناًمّا، ویرجع المال إلی ملک صاحبه، فالتلف فی ملکه وعلیه ردّ الثمن.

والحاصل: إن التلف فی ید أحدهما یکشف عن حصول الملکیّة له قبله آناًمّا، وحصول الملکیّة لهذا یستلزم حصولها للطرف الآخر بالنسبة إلی ما بیده، فالتلف من أحدهما یکون مملّکاً للآخر.

قوله:

ومع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها، فالقول بأنه المطالب - لأنّه تملّک بالغصب أو التلف فی ید الغاصب - غریب، والقول بعدم الملک بعید جدّاً، مع أنّ فی التلف القهری، إنْ ملک التالف قبل التلف فهو عجیب، ومعه بعید لعدم قابلیّته، وبعده ملک معدوم، ومع عدم الدخول فی الملک، یکون ملک الآخر بغیر عوض، ونفی الملک مخالف للسّیرة وبناء المتعاطیین.

ص:215


1- 1) عوالی اللآلی 3 / 212، باب التجارة، الرقم 69.

أقول:

فههنا إشکالات:

أحدها: أنه لو غصب المال من ید المتعاطی، کان له المطالبة مع أن الفرض کونه مباحاً له ولیس بملک.

والثانی: إنّ له أخذ المثل أو القیمة من الغاصب فی حال تلف العین عنده، مع أنّ ذلک من حقّ المالک وهو لیس بمالک.

أجاب الشیخ:

وأمّا ما ذکره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر علی القول بالإباحة أنّ لکلّ منهما المطالبة مادام باقیاً، وإذا تلف، فظاهر إطلاقهم التملک بالتلف: تلفه من مال المغصوب منه، نعم، لو قام کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله.

أقول:

توضیحه: إن المفروض کون المعاطاة مفیدةً للإباحة، فالمال الذی بید المتعاطی ملک الغیر، فإذا تلف بالتلف السّماوی کان مقتضی قاعدة الید دفع المثل أو القیمة، لکنّ الإجماع قام علی عدم الضمان مطلقاً، فإمّا یخصَّص به عموم القاعدة، بأنْ یکون المعنی: إلّاالتالف بید الآخذ بالمعاطاة، وإمّا أنْ یکون المورد خارجاً بالتخصّص، بأنْ یکون الإجماع کاشفاً عن حصول الملکیّة آناًمّا قبل التلف، فالمال تالف فی ملکه وهو خارج موضوعاً عن القاعدة، فیکون أمر الإجماع دائراً بین التخصیص والتخصّص، وقد تقرّر تقدُّم التّخصّص، فهو نظیر ما تقدّم من أنّ کلّ مبیع تلف قبل القبض فهو من مال بائعه.

ووجه الالتزام بالملکیّة آناًمّا - لا الملکیّة علی إطلاقها - هو الجمع بین

ص:216

ما ذکر والاستصحاب، المقتضی بقاء المالین فی ملک صاحبیهما. وقد کان یلزم ضمّ أمر آخر، وهو: إنّه لمّا کان تلف المال واقعاً فی ملک من کان بیده، فإنّ هناک ملازمةً بین مالکیّة هذا ومالکیّة الطرف لما بیده، فیکون مالکاً للمال الموجود عنده.

أقول:

أمّا التنظیر، ففیه: إن النصّ یدلّ بالمطابقة علی حصول اعتبار کون التالف من مال البائع حقیقةً، فکأن لزوم البیع کان منوطاً بعدم التلف، فإذا تلف کان منحلّاً.

وأمّا أصل المطلب، ففیه: إنه لا مجال للتمسّک هنا بقاعدة الید، لأن لفظ الخبر أنّ علی الید «ما أخذت» لا «ما اعطیت» کما نحن فیه، فلو اعطی شخص ماله غیر الذهب والفضّة لآخر عاریةً وحصل فیه تلف قهری، فلا ضمان، لأن مدلول الحدیث ثبوته فیما لو أخذت الید مال الغیر بدون إذنه، ومانحن فیه لیس کذلک، لأن المفروض حصول المعاطاة. وبالجملة، لا مجری هنا للقاعدة أصلاً، ولا نعلم للتمسّک بها وجهاً. هذا أوّلاً.

وثانیاً: لو سلّمنا جریان القاعدة، فما أفاده الأکابر - ومنهم بعض الأساتید (1) - من أن مقتضی التمسّک بعموم «علی الید» وهو من الأمارات، ثبوت لازمه وهو التخصّص والخروج الموضوعی، فیه: إنّ الدلیل اللّفظی إنّما یثبت لازمه فی ثلاثة موارد فقط، وهی:

1 - أن یکون بین اللّازم وملزومه علّیة، لکون الحجّة علی اللّازم حجّة علی الملزوم وبالعکس.

ص:217


1- 1) حاشیة المکاسب للإصفهانی 1 / 124.

2 - أن یکونا ضدّین لا ثالث لهما، فالحجة القائمة علی أحدهما حجّة علی عدم الآخر.

3 - أن یکونا معلولین لعلّةٍ واحدة، ومرجعه إلی الأوّل، والسرّ واضح، لأن الحجة علی أحد المعلولین حجّة علی العلّة، والحجّة علی العلّة حجّة علی المعلول الآخر.

وفی دوران الأمر بین التخصیص والتخصّص، کما لو قال: أکرم العلماء ثم قال: إضرب زیداً، ودار أمره بین العالم والجاهل، لم یجز التمسّک بالعام، لتکون النتیجة وجوب ضرب زید الجاهل، لعدم وجود الملاک الذی ذکرناه، وأنه لا یعقل الإثبات فی غیر الموارد الثلاثة.

وإذنْ، لا وجه لإثبات الملکیّة آناًمّا قبل التلف، علی ما ذکره الشیخ وتبعه علیه غیره.

هذا کلّه فی الإشکال الأوّل.

والإشکال الثانی هو: إن للمتعاطی أنْ یأخذ المثل أو القیمة من الغاصب فی حال تلف العین عنده، مع أنّ ذلک من حقّ المالک وهو لیس بمالک.

أجاب الشیخ:

بأنّ للمالک أن یطالب لکونه مالکاً، وللمتعاطی أنْ یطالب لکونه مباحاً له.

وهذا الجواب وجیه، فما نحن فیه نظیر مطالبة الآخذ عاریةً، حیث أن لکلٍّ من المالک والآخذ حق المطالبة، هذا فیما إذا کانت العین موجودةً بید الغاصب، ومع تلفها فإطلاق کلامهم بأنّ التلف یوجب الملکیّة شامل لما نحن فیه، فیکون للمتعاطی المطالبة بالمثل أو القیمة لکونه المالک حینئذٍ.

والإشکال الثالث هو: إنه إذا کان التلف سبباً للملکیّة، فمتی تکون هذه

ص:218

السببیّة؟

إن کان حصول الملکیّة متقدّماً علی التلف الحاصل بعدها، لزم تأخّر العلّة عن المعلول.

وإنْ کان حصولها مقارناً للتلف، لزم عروض الملکیّة علی المحلّ فی آن انعدامه.

وإنْ کان حصولها بعد التلف، لزم تعلّق الملک بالمعدوم.

والجواب - علی مسلک الشیخ - إن التلف کاشف عن الملکیّة المتقدّمة، ولا مانع من تأخّر الکاشف عن المنکشف. واللّه العالم.

قوله:

فالقول الثانی لا یخلو عن قوّة.

أقول:

کأنه قد تردّد بین المشکل والأشکل، فمقتضی أصالة عدم الملکیّة بسبب المعاطاة، والشهرة القائمة، عدم إفادتها ذلک، ورفع الید عن الشهرة والأصل مشکل. لکن عموم آیة الحلّ والتجارة یقتضیان إفادة المعاطاة الملکیّة، ورفع الید عنه أشکل.

فقال: لا یخلو الثانی عن قوّة.

أقول: بل هو الأقوی، لأن الأصل لا یقاوم الأمارة، ولأنّ الشهرة الفتوائیّة لیست بحجّة.

ص:219

ص:220

لزوم المعاطاة

ص:221

ص:222

لزومُ المعاطاة

اشارة

قوله:

وعلیه، فهل هی لازمة ابتداءً مطلقاً کما حکی عن ظاهر المفید، أو بشرط کون الدالّ علی التراضی لفظاً کما حکی عن بعض معاصری الشهید الثانی وقوّاه جماعة من متأخّری المحدّثین، أو هی غیر لازمة مطلقاً، فیجوز لکلٍّ منهما الرجوع فی ماله کما علیه أکثر القائلین بالملک بل کلّهم عدا من عرفت؟ وجوه.

أوفقها بالقواعد هو الأوّل.

أقول:

فی المسألة ثلاثة أقوال، اللّزوم وعدمه والتفصیل.

ولم یذکر الدلیل علی التفصیل، ولعلّه مقتضی الجمع بین عموم قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» الدالّ علی صحّة البیع وإفادته الملکیّة مع اللّفظ وبدونه، والإجماع القائم علی عدم حصول الملکیّة إلّابالإیجاب والقبول اللّفظیین، بأنْ یکون القدر المتیقّن من الإجماع وقوع البیع بالفعل المجرّد عن اللّفظ مطلقاً، وأمّا لو کان الدالّ علی التراضی لفظاً، فذاک باق تحت عموم الآیة. وبعبارة أخری: المخصّص القائم علی عدم تأثیر الفعل - وهو الإجماع - دلیل لبّی، فیؤخذ منه بالقدر المتیقّن، وهو الفعل المجرّد من أیّ لفظٍ دالٍّ علی التراضی، وأمّا غیره، فالمرجع فیه عموم الآیة.

وکیف کان، فالعمدة القولان الأوّل والثالث، وقد اختار الشّیخ الأوّل، واستدلَّ له بوجوه.

ص:223

الاستدلال للّزوم بالأصل

قوله:

بناءً علی أصالة اللّزوم فی الملک، للشک فی زواله بمجرّد رجوع مالکه الأصلی، ودعوی أنّ الثابت هو الملک المشترک... بل ربما یزاد استصحاب بقاء علقة المالک الأوّل، مدفوعة. مضافاً إلی إمکان دعوی کفایة تحقق القدر المشترک فی الاستصحاب - فتأمّل - بأن: انقسام الملک إلی المتزلزل والمستقر لیس باعتبار اختلافٍ فی حقیقته، وإنما هو باعتبار حکم الشارع علیه... .

أقول:

قد استدلّ رحمه اللّه بأصالة اللّزوم، لأنه مع رجوع المعطی یشکّ فی زوال الملکیّة الحاصلة بالمعاطاة للمتعاطی، فیستصحب بقاؤها وعدم زوالها برجوع المالک الأوّل.

ثم أشکل علی هذا الاستدلال: بأنّ الملکیّة الثابتة کانت - علی الفرض - مردّدةً بین الملکیّة اللّازمة والجائزة، فإن کانت الملکیّة اللّازمة المستقرّة، فحدوثها مشکوک فیه، وإنْ کانت الحادثة بالمعاطاة فارتفاعها بالرجوع متیقَّن، فلا یوجد شیء متیقَّن به مشکوک فی بقائه، فلا ینفع الإستصحاب.

قال: بل ربما یزاد... لأنّا نشکّ بأن علقة الملکیّة الثابتة للمالک الأوّل قبل المعاطاة هل زالت بالکلیّة أوْلا، فإن کانت زائلة فالملکیّة الحاصلة للمتعاطی مستقرّة، وإلّا کان له استرداد ما أعطاه، فإذا استصحب بقاء العلقة تعبّدنا بأنّ رجوعه یؤثّر فی زوال ملکیّة المتعاطی، وبه یرتفع الشکّ فی ناحیة ملکیّة الطرف الآخر بعد رجوع المالک، وإذا جری الإستصحاب فیه، تقدَّم بالحکومة علی استصحاب بقاء ملکیّة المتعاطی، لأن الشک فی بقاء ملکیّته

ص:224

بعد رجوع المالک، مسبّب عن الشکّ فی بقاء علقة المالک، وقد تقرّر تقدّم الأصل السبّبی علی الأصل المسبّبی.

والشیخ لم یُجب عن هذه الزیادة، ولا یبعد أنه لوضوح بطلان استصحاب علقة المالک الأوّل، لأنّ العلقة المتصوّرة عبارة إمّا عن الملکیّة نفسها أو العلقة التی هی من آثار الملکیّة أی السیطرة والسّلطنة، أو أن للملکیّة مراتب، فیحتمل بقاء بعضها بعد المعاطاة، ولا رابع، فهل المراد من العلقة نفس الملکیّة أو آثارها أو بعض مراتبها؟

أمّا أنْ یکون للملکیّة مراتب، فهذا غیر معقول، لأنها أمر اعتباری ولا یعقل المرتبة للأمر الإعتباری، وأمّا أنْ یکون المراد بقاء علقة المالک الأوّل، فهذا معناه تحقّق الملکیّتین فی الشیء الواحد، لأنّ المفروض أن المعاطاة قد أفادت الملکیّة للآخذ، فمع فرض بقاء علقة الأوّل یلزم اجتماع المثلین وهو محال. وأمّا آثار الملکیّة بأنْ تبقی للمالک الأوّل مع انتفاء علقته بالمعاطاة، فمعناه ثبوت الأثر بلا موضوع.

وتلخّص: أنه لا مجال لاستصحاب بقاء علقة المالک الأوّل(1).

ص:225

ثم إنّ الشیخ قد أجاب عن الإشکال بجوابین:

أحدهما: کفایة استصحاب القدر المشترک بین اللّزوم والجواز، لأنّ هذا الجامع بین الملکیّتین متیقّن الحدوث ومشکوک البقاء، فأرکان الإستصحاب فیه تامّة، وهو من قبیل القسم الثانی من أقسام الکلّی.

وقد اختلفت الأنظار فی وجه التأمّل:

قال المحقق الخراسانی: لا مجال لدعوی الکفایة علی مختاره من عدم حجیّة الإستصحاب مع الشکّ فی المقتضی (1).

لکنّ الشیخ یری جریان الاستصحاب فی القسم الثانی، فإنْ أراد المحقق المذکور من الشکّ فی المقتضی الشک فی کون ملاک اعتبار الملکیّة سبباً لاستمرار ودوام الملکیّة وعدم کونه کذلک، فهذا مما لا یقال، إذ لیس المراد من الشکّ فی المقتضی فی الإستصحاب هو الشک فی الملاکات، بل المراد هو الشک فی قابلیّة المستصحب فی حدّ ذاته للثبات والاستمرار فی عمود الزمان، لکنّ الملکیّة أمر یدوم کذلک ما لم یأتِ الرافع. وإنْ أراد تصویر سنخین للملکیّة وتقسیمها إلی قصیرة العمر وهی الملکیّة المحدودة بعدم رجوع المالک، وطویلة العمر وهی الملکیّة التی لا تکون محدودة بذلک، فتکون المحدودیّة بعدم رجوع المالک من مقوّمات ذات الملکیّة. لکنّ ما نحن فیه لیس من هذا القبیل، لأنّ الملکیّة متی تحقّقت دامت، غیر أن الشک

ص:226


1- 1) حاشیة المکاسب: 13.

فی أنه برجوع المالک الأوّل ترتفع أوْ لا؟ فالشک هو فی الزوال والارتفاع لا فی استعداد المتیقّن من حیث البقاء فی الزمان، کما فی الزوجیّة المردّدة بین الدائمة والانقطاعیّة إلی أجلٍ معین، فإنه بعد الأجل لا یستصحب بقاء الزوجیّة، للشک فی استعدادها للبقاء فی عمود الزمان.

وما نحن فیه من قبیل ما إذا دار الأمر بین البول والمنی، فإنه إذا توضّأ ووقع الشک فی بقاء الحدث لأنه إنْ کان الخارج هو البول فقد ارتفع، وإنْ کان المنیّ لم یرتفع، فهنا یستصحب بقاء الحدث المشترک بین الأکبر والأصغر، لأنّ الحدث ممّا إذا وجد یبقی، فإذا شک فی زواله بالوضوء استصحب.

وقیل فی وجه التأمّل: إن استصحاب بقاء الملکیّة للآخذ وهو القدر المشترک، مسبّب عن الشک فی حدوث الملکیّة اللّازمة، وحیث یجری استصحاب عدم حدوث اللّازمة، کان هذا الإستصحاب حاکماً علی استصحاب بقاء الملکیّة (1).

وفیه:

أوّلاً: لیس الشک مسبّباً عن أن الملکیّة اللّازمة حاصلة أوْ لا، بل هو فی أن الملکیّة الحاصلة لازمة أو جائزة، ولیس هناک أصل ینقّح أن الملکیّة الحاصلة خارجاً من أیّ القسمین.

وثانیاً: سلّمنا، لکن حکومة الأصل السّببی علی المسبّبی مشروطة بکون التسبّب شرعیّاً، والسببیّة هنا حتمیّة، ولا یجری الاستصحاب فیها، لأنّه أصل مثبت.

ص:227


1- 1) انظر حاشیة السید الیزدی 1 / 355.

وقال المیرزا الأستاذ: لعلّ وجهه هو: أن المقصود من الإستصحاب فی القسم الثانی من أقسام الکلّی ترتیب أثر الکلّی، إذ لا معنی لترتیب أثر کلٍّ من الفردین، لأن کلّاً منهما مشکوک فیه، وهنا إذا کان مفاد الاستصحاب هو التعبّد ببقاء القدر المشترک وهو کلّی الملکیّة، کان معناه ترتیب أثر أحد الفردین وهو الملکیّة اللّازمة، إذ لیس التعبد ببقاء الملکیّة إلّالزومها، فترتّب أثر الفرد باستصحاب القدر المشترک، وهو خارج عن استصحاب الکلّی، لأنه تعبّد بالفرد لا بالکلّی (1).

وهذا الوجه - وإنْ کان لا یخلو عن دقّة - إلّاأن فیه:

أوّلاً: إن الغرض التعبّد ببقاء القدر المشترک - أی أصل الملکیّة - فی الزمان اللّاحق، غیر أنه بسبب الاقتران الاتفاقی لعدم تأثیر رجوع المالک الأوّل، أفاد الملکیّة اللّازمة، لا أنّ هذا التعبّد عین استصحاب الفرد.

وثانیاً: سلّمنا، لکن یکفی استصحاب القدر المتیقّن لجواز تصرّف الآخذ فیما انتقل إلیه بالمعاطاة، إذ الملکیّة حکم وضعی، والاستصحاب جارٍ عندنا فی الأحکام الوضعیّة إلّافی موردٍ واحد، وغیر جارٍ فی الأحکام التکلیفیّة إلّافی موردٍ واحد، والتفصیل فی الاصول.

وتلخّص: صحّة ما ذکره الشیخ فی الجواب الأوّل، وقد ظهر أن لا وجه للتأمّل فیه(1).

ص:228


1- 1) انظر: المکاسب والبیع 1 / 167.

اللّهم إلّاما ذکره المحقق الخراسانی، بتقریب: أنه قد تقرّر فی الأصول أنّ الشکّ فی الغایة فی الشبهات الحکمیّة شکّ فی المقتضی، وفی الشبهات المصداقیّة شک فی الرافع، فمتی شکّ فی تحقق مصداق الغایة خارجاً یستصحب، ولو شک فی أنّ المستصحب مغیّی بغایةٍ شرعاً أوْلا؟ فإنّه لمّا کانت الشبهة حکمیّة، یرجع الشک إلی المقتضی، فلا یجری الاستصحاب.

الجواب الثانی - وهو متینٌ جداً - ومحصّله: إنّ الملکیّة - بأیّ معنیً کانت، وقد تقدّم أن الظاهر کونها «الواجدیّة» - أمر اعتباری، ولا اختلاف فی

ص:229

هویّتها وحقیقتها، وإنّما الاختلاف باعتبار حکم الشارع علیه، کأنْ یحکم بعد تحقق الملکیّة بأنّ للمشتری أن یحلّ العقد ویفسخه، وهذا فی خیار الحیوان، أو یحکم بأنّ لکلٍّ من البائع والمشتری ذلک، کما فی خیار المجلس، أو یحکم فی الهبة - لغیر ذی رحم والتی غیر معوّضة - بجواز الاسترداد. فسواء کان الحکم بحلّ العقد أو بجواز الاسترداد، فهو حکم شرعی، مع أنّ الملکیّة متحقّقة فی جمیع الموارد.

وبعبارة أخری: لیس الجواز واللّزوم من قبیل الفصل المقوّم للماهیّة، لیلزم تعدّد النوع، بل انقسام الملک إلیهما انقسام بالعرض، وهما حکمان یطرءان علی الملک ولیسا بخصوصیّتین منوّعتین له، إذ الحکم الشرعی - سواء الوضعی والتکلیفی - قائم بنظر الشارع ولا یکون مصنّفاً أو منوّعاً.

وعلی هذا، فالمستصحب هو شخص الملکیّة الحاصلة بالمعاطاة، فهل للشارع حکم بارتفاع هذا الفرد الشخصی من الملکیّة إذا رجع المالک الأصلی عنها وأنه یجوز الاسترداد أوْ لا؟ فنقول: الأصل بقاؤها وعدم جواز الاسترداد.

هذا، ولا یخفی أن المراد من الجواز فی قولنا الملک الجائز، هو جواز الترادّ أو حلّ العقد، والملک اللّازم عبارة عن عدم جواز الترادّ فیه أو حلّ العقد، فما فی کلام المحقق الخراسانی (1) - من أنّه جواز الترادّ، ولا علاقة للبحث بجهة الخیار حتی یقال بأنّ هذا من خصوصیّات السّبب المملّک، فإنه لو کانت الملکیّة هنا عبارة عن جواز حلّ العقد، أمکن القول بأنه من خصوصیّات السبب المملّک، لکنْ سیأتی أن الجواز المعاطاتی عبارة عن

ص:230


1- 1) حاشیة المکاسب: 13 - 14.

جواز ترادّ العینین، فیکون من خصوصیّات الملکیّة - غیر مستقیم.

لأن الکلام لیس فی متعلَّق التراد أو الرجوع حتی یقال: بأن الرجوع فی العقد موضوعه هو العقد، فیکون الرجوع حلّه وهو من خصوصیّات السبب، والموضوع فی ترادّ العینین هو العین، فهو من خصوصیات الملکیّة، وإنما الکلام فی الجواز الوضعیّ، أی رجوع المالک فیما أعطاه، حتی یکون الشارع مُعتبراً ملکیةً جدیدةً للمالک الأوّل وسقوط ملکیّة الآخذ، وهذا الأمر الاعتباری فی مرتبة متأخرة، ولا یعقل أن یکون من الخصوصیّات المنوّعة أو المصنّفة للموضوع فی المرتبة المتقدّمة.

فالکلام فی أنّ الملکیّة صنفان أو أمر واحد؟ ولمّا کان جواز التراد - بأیّ معنیً کان - فی مرتبة متأخرة عن الموضوع وهو الملکیّة، فإنه یستحیل أنْ یکون ما هو فی المرتبة المتأخرة مقسّماً أو مقوّماً ماهویّاً للموضوع فی المرتبة المتقدّمة، إذ الموضوع بجمیع خصوصیاته ولوازمه متقدّم رتبة، والحکم الشرعی المتأخّر رتبةً لا یمکن أنْ یکون من الخصوصیّات المقوّمة للموضوع.

إنا لا نقول: بأنّ حکم المعاطاة حلّ العقد وفسخه، بل هو جواز الترادّ، لکن هذا الجواز الشرعیّ لیس من خصوصیّات الملکیّة، وإنه موجب للانقسام الحقیقی، بل هو حکم شرعی یرجع إلی کیفیّة السبب، فإن الشارع یحکم بجواز الترادّ إذا کان البیع بالفعل.

فقوله: موضوع الترادّ هو العین وموضوع الفسخ هو العقد، لا وجه له فی هذا المقام.

ثم إنّ الشیخ استدلّ لعدم اختلاف حقیقة الملکیّة، وأن منشأ الاختلاف وانقسامها إلی الجائزة واللّازمة هو الحکم الشرعی، بأمور:

ص:231

قوله:

ویدلّ علیه - مع أنه یکفی فی الاستصحاب الشک فی أن اللّزوم من خصوصیات أو من لوازم السبب المملّک، ومع أنّ المحسوس بالوجدان أن إنشاء الملک فی الهبة اللّازمة وغیرها علی نهج واحد - أنّ اللّزوم والجواز لو کانا من خصوصیّات الملک، فإمّا أن یکون... .

أقول:

ذکر رحمه اللّه ثلاثة وجوه:

أحدها: قوله: یکفی فی الإستصحاب... .

فاعترض (1) علیه: بأنّ العبارة قاصرة، لأنّ هذا الکلام لیس بدلیل، وإنما هو عبارة أخری عن عدم الحاجة إلی الاستدلال، بل یکفینا فی جریان الإستصحاب عدم العلم بأن الجواز واللّزوم من خصوصیات السبب أو المسبب، وحینئذٍ یقال: کیف یعقل کفایة الشک فی الاستصحاب مع احتمال أن یکون الشک فی المقتضی - لاحتمال کونهما من خصوصیّات المسبب - والشیخ لا یری جریان الاستصحاب معه.

والذی أظنّ: أن غرضه قدّس سرّه: أنّ الشک فی المقتضی هو من باب التخصیص اللّبی، ففی موارد التخصیص اللبّی لابدّ من إحراز المخصّص کی لا یتمسّک بالعام، ومع الشکّ فی تحقّق عنوان المخصّص اللّبی یجوز التمسّک به. فمراده: إنه یکفی فی الإستصحاب الشکّ فی کون الجواز واللّزوم من خصوصیات المسبب أو السبب المملّک، مع أنه علی تقدیر کونهما من خصوصیّات المسبب، یکون الشک فی المقتضی، لأن

ص:232


1- 1) انظر: المکاسب والبیع 1 / 168.

المخصّص المخرج للشک فی المقتضی لبّی لا لفظی، وحینئذٍ یتمسّک بعموم: لا تنقض الیقین بالشک، ویجری الإستصحاب مع الشک فی کونهما من خصوصیّات السّبب أو المسبّب.

لکنّ غیر واحدٍ من الأکابر اعترض علیه: بأنه لا معنی لأن یکون الشک المذکور کافیاً لجریان الإستصحاب، مع أنه بناءً علی کونهما من خصوصیّات الملک غیر جارٍ عنده، لأمره بالتأمّل، فیدور الأمر بین أن یکون من مصادیق مورد جریان الإستصحاب أو من مصادیق مورد عدم جریانه، فکیف یعقل کفایة الشک للجریان؟

والظاهر: أن مراد الشیخ، کما ذکرنا فی استصحاب القدر المشترک، من أنه إنما یتمّ لو کان الأثر مترتّباً علی القدر المشترک نفسه، فکذلک هنا، إذ الأمر فی الملکیّة یدور بین الجائزة حتی تکون مرتفعة واللّازمة حتی تکون باقیة، فإن استصحاب البقاء عبارة أخری عن التعبّد بالملک اللّازم، وهذا غیر جائز، وحینئذٍ نقول: إن هذا المعنی - أی عدم جواز جریان الإستصحاب فی هکذا مورد - دلیل لبّی، وفی موارد الدلیل اللبّی فی مورد الشک یجری الإستصحاب.

ففی نفس الوقت الذی نشک فی أن الجواز واللّزوم من خصوصیّات السّبب أو الملک، نستصحب، لأنه فی مورد کونه من خصوصیّات الملک إنما لا یجری الإستصحاب بمقتضی الدّلیل اللّبی، ولمّا کان مورد الدلیل اللبّی غیر محرز، فالإستصحاب جار.

الثانی: هو الوجدان، إذ أن الهبة اللّازمة والجائزة علی نسقٍ واحد.

یرید: أنّ اللّزوم والجواز لو کانا من خصوصیّات الملک، لوقع الاختلاف فی مقام الإنشاء، فهما لیسا من خصوصیّاته بل من الأحکام الشرعیّة للسبب.

ص:233

وفیه: إنه لو کانا من خصوصیّات السبب، لزم ترتّب الأثر علی الإنشاء المجمل.

الثالث: إنهما لو کانا من خصوصیّات الملک، فلا محالة یکونان زائدین علی مفهوم الملکیّة، وحینئذٍ یقال: هل هذه الزیادة هی بجعلٍ من المالک أو من الشارع؟

إن کان من المالک، لزم القول بأنها - أی الملکیّة - فی مورد قصده الرجوع، جائزة، وفی مورد قصده عدم الرجوع لازمة، وهی فی موردٍ لا قصد عنده لا لازمة ولا جائزة، فیدور أمر اللّزوم وعدمه مدار قصد المالک.

وعلیه، فلو قصد الرجوع فی الهبة لذی رحم کانت الملکیّة جائزة، والحال أن الهبة لذی رحم لازمة بالضرورة من الفقه، وهی للأجنبی جائزة کذلک، سواء قصد الرجوع أوْ لا.

فالخصوصیّتان لا یناطان بقصد المالک.

وإنْ کان بجعلٍ من الشارع، بأن یختلف اعتباره للملکیّة، لزم عدم تبعیّة العقود للقصود، وهذا محال، لأنّ العقود کلّها إمضائیّة، والإمضاء یکون دائماً علی طبق الممضی، ولا تختلف دائرته عن دائرته.

وقوله:

وأمکن القول بالتخلّف هنا فی مسألة المعاطاة...

سهو من قلمه الشریف، لأن المعاطاة إنْ لم تفد الملک جاز التخلّف، بأنْ یقصد الملک والشارع لا یمضی، لکنَّ البحث هنا فی اللّزوم وعدمه علی مبنی إفادتها للملکیّة، وحینئذٍ فلا معنی للتخلّف(1).

ص:234

وتحصّل: إن اللّزوم والجواز لیسا من خصوصیّات الملک، بل هما حکمان شرعیّان تکلیفیّان مولویّان، وعلیه، فالمستصحب هو شخص الملک - لا الجامع بین الجواز واللّزوم - إنْ شک فی بقاء ملکیّة الآخذ بالمعاطاة برجوع المالک الأوّل فیما أعطاه، فیفید بقاء الملکیة وعدم تأثیر الرجوع.

قوله:

وبالجملة، فلا إشکال فی أصالة اللزوم فی کلّ عقد شک فی لزومه شرعاً(1).

ص:235

وکذا لو شکّ فی أن الواقع فی الخارج هو العقد اللازم أو الجائز کالصلح من دون عوض والهبة.

نعم، لو تداعیا احتمل التحالف فی الجملة.

أقول:

إن أصالة اللّزوم أصل محکّم فی الشبهات الحکمیّة والموضوعیّة معاً، فلو شکّ فی أنّ حکم الهبة المعوّضة هو اللّزوم أو الجواز، جرت أصالة اللّزوم، ولو شک فی أن الملک الحاصل بالمعاطاة جائز أوْ لازم، فهی جاریة کذلک، وهکذا فی کلّ موردٍ یشک فی الحکم من حیث اللّزوم وعدمه.

ص:236

وکذا فی الشبهات الموضوعیّة، حیث یعلم بوقوع العقد ویشک فی أنّ الملکیّة الحاصلة لازمة أو جائزة، فإنه یستصحب عدم ملکیّة الراجع عن الملکیّة، وهو مرادف لأصالة اللّزوم معنیً.

قال: لو تداعیا احتمل التحالف فی الجملة.

مقتضی القاعدة الأولیّة أن یکون المدّعی هو من یدّعی الهبة، لأن مآل دعواه ثبوت حق الرجوع، وأن یکون مدّعی البیع منکراً، لأن مآل دعواه إلی إنکار حق الرجوع، وعلی المنکر الحلف، فإذا حلف تقدّم قوله. لکنْ قد یحتمل التداعی، إذ ربما یکون لکلٍّ من الدعویین أثر خاصٌ، ویدّعی کلّ منهما ترتیب الأثر، وحینئذٍ یقع التداعی. فقوله «فی الجملة» أی: فی بعض الأحوال، وهو ما أشرنا إلیه(1).

ص:237

فظهر أنه إن کان النزاع - فی أن الواقع بیع أو هبة - بلحاظ الجواز واللّزوم، کان من قبیل المدّعی والمنکر، ومقتضی أصالة اللّزوم تقدّم قول المنکر بیمینه، وإنْ کان بلحاظ أثر آخر، کان من قبیل التّداعی ولابدّ من التحالف.

وهذا تمام الکلام فی الاستدلال بالأصل للقول بلزوم المعاطاة.

الاستدلال بحدیث السلطنة

قوله:

ویدلّ علی اللّزوم - مضافاً إلی ما ذکر - عموم قوله صلّی اللّه علیه وآله وسلّم:

الناس مسلَّطون علی أموالهم، فإن مقتضی السلطنة أنْ لا یخرج عن ملکیّته بغیر اختیاره، فجواز تملّکه عنه بالرجوع فیه من دون رضاه مناف للسّلطنة المطلقة.

فاندفع ما ربما یتوّهم...

أقول:

الظاهر أن غرضه هو الاستدلال بحدیث السّلطنة فی خصوص المورد وهو الشبهة الحکمیّة، وإلّا فقاعدة السّلطنة غیر جاریة فی الشبهة الموضوعیّة حتی وإن دلّ الحدیث علی اللّزوم، فلو شکّ فی أن العقد الواقع بیع فلا رجوع أو هبة فله ذلک؟ لم یتمسّک بعمومه، لکونه من التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة للمخصّص، لضرورة خروج الهبة عن تحت

ص:238

العامّ، والمفروض هو الجهل بالعقد الواقع وأنه مصداق للخارج أو للبیع الباقی تحته.

فمراده من «یدلّ علی اللّزوم» أی فی خصوص الشبهة الحکمیّة، - بخلاف الإستصحاب حیث کان یجری فی کلتا الشبهتین - ووجه التمسّک به هو:

إنّ الحدیث یدلّ علی السّلطنة بقولٍ مطلق، بمعنی أنّ جمیع شئون السّلطنة وأنحائها ثابتة لصاحب المال ومنها منع الغیر عن المزاحمة معه فیها، ولازم ذلک عدم تأثیر تلک المزاحمة فی ملکیّته له، فلا أثر لرجوع المعطی، وهو المقصود من اللّزوم.

هذا، ولا یصحّ التمسّک به بتقریب: أنه یدلّ علی السّلطنة فی جمیع الأحوال والأزمنة، ومن ذلک زمان وحال رجوع المالک فیما انتقل عنه. إذ یرد علیه: إنّ موضوع السّلطنة کما هو ظاهر کلمة «أموالهم» هو المال المضاف إلی الناس بإضافة الملکیّة، فلابدّ من لحاظ حیثیّة «مالهم»، وعندما یرجع المعطی فیما أعطاه، نشکّ فی خروج المال وعدم خروجه عن کونه ملکاً للآخذ، فالموضوع مشکوک فیه، والتمسّک بالحدیث من أجل إثبات عدم الخروج، تمسّک بالحکم فی حال عدم إحراز موضوعه. فالقول بعموم الحدیث للأزمنة والأحوال تام، إلّاأنه لا یصلح لإثبات الموضوع فی المقام.

وأمّا الإشکال: بأن معنی الحدیث: أنّ الناس غیر محجورین من التصرّف فی أموالهم، ولا مساس له بهذا البحث، کما فی تعلیقة المحقق الخراسانی (1).

ص:239


1- 1) حاشیة المکاسب: 14.

فقد تقدّم الجواب عنه، بأن الحدیث مسوق لإثبات السّلطنة، ومعناها التمکّن من الشیء عن قهر، فهو یفید القاهریّة وهو أمر وجودی ولیس فی مقام النفی، نعم، لازم القاهریّة عدم المحجوریّة.

والمهمّ ما أورده بعض الأکابر بما توضیحه: إنّ الموضوع فی الحدیث هو «أموالهم»، ومادام هذا الموضوع ثابتاً فالحکم وهو «السّلطنة» موجود، وإذا کان للطرف المقابل حق التملّک، فذاک إخراج موضوعی، ولا مزاحمة أبداً بین دلیل الإخراج الموضوعی والحکم المترتب علی الموضوع، ولذا، فقد تقرّر فی الأصول أنه لو قال: أکرم العلماء، وجب إکرام زید وعمرو وبکر... فلو قال: لا تکرم زیداً، وقع التعارض وتقدّم علی العام إذا کان أظهر منه وإلّا فلا، أمّا لو قال: زید لیس بعالمٍ، فإنه یتقدّم علیه حتی وإنْ کان أضعف منه ظهوراً، لأنّه یزاحمه فی الموضوع ورافع له. وأیضاً، فقد تقرّر تقدّم الأصل السببی علی المسبّبی بالحکومة، والسرّ فی ذلک أنه رافع للموضوع فی المسببی. وأیضاً، تقرّر أنّ الأمارة واردة أو حاکمة علی الأصل، وذلک لأن موضوع الأصل هو الشک والأمارة رافعة له، ولذا لا یقع التزاحم بین الأصل والأمارة أبداً.

وعلی هذا، فمدلول الحدیث أنه ما دامت الإضافة الملکیّة موجودةً، فالسلطنة ثابتة، أمّا لو قام الدلیل علی جواز الترادّ فی المعاطاة، أفاد أنّ للمعطی أن یرفع عنوان «أموالهم»، أی الإضافة الحاصلة للآخذ بالمعاطاة، فیکون مقدّماً علی السّلطنة بالحکومة أو الورود.

والحاصل: عدم دلالة الحدیث علی إبقاء الإضافة، لأنّ الحکم لا یتکفّل الموضوع لا حدوثاً ولا بقاءً، ومع عدم الموضوع وهو «أموالهم» - کما تقدّم - لا وجه للمزاحمة.

ص:240

أقول: وهذا الإشکال دقیق، إلّاأنّ الإنصاف عدم وروده کذلک، لأنّ مفاد الحدیث حکم وضعی، لأنه اعتبار للسّلطنة علی أموالهم، وقد عرفت أن المراد منها ثبوت جمیع مراتبها، فإذا رجع المالک الأوّل، هل تتحقّق الملکیّة له فی ذلک الآن أو فی الآن المتأخر عنه؟ إنه لا ریب فی أن الملکیّة مسبّبة عن الرجوع، فهو فی مرتبةٍ سابقة علیها، وعنوان «أموالهم» فی تلک المرتبة محفوظ والقاهریة موجودة، وحینئذٍ تتحقق المزاحمة بین مدلول الحدیث والرجوع، ویکون الحدیث مانعاً عن تأثیره.

وتلخّص: تمامیّة الاستدلال بالحدیث علی الوجه الذی ذکره الشیخ(1).

ص:241

ص:242

الإستدلال بروایة: لا یحلّ مال امرئ

قوله:

ومنه یظهر جواز التمسّک بقوله علیه السّلام: لا یحلّ مال امریء إلّاعن طیب نفسه. حیث دلّ علی انحصار سبب حلّ مال الغیر أو جزء سببه فی رضا المالک، فلا یحلّ بغیر رضاه. وتوهّم: تعلّق الحلّ بمال الغیر، وکونه مال الغیر بعد الرجوع أوّل الکلام. مدفوع بما تقدم، مع أنّ تعلّق الحلّ بالمال یفید العموم...

أقول:

الموجود فی الأخبار: «لا یجوز لأحدٍ أنْ یتصرّف فی مال غیره بغیر إذنه» وفی روایة: «لا یحلّ لمؤمن مال أخیه إلّاعن طیب نفسٍ منه» وفی ثالثة:

«لا یحلّ دم امریء مسلم ولا ماله إلّابطیبة نفسه»(1).

ص:243

ووجه الاستدلال - کما ذکر الشیخ - إن حلیّة مال الشخص لغیره منوطة بطیب نفس صاحب المال، فلیس للمالک الأوّل الرجوع فی مال بدون طیب نفس الآخذ واسترجاعه منه: ولیس الاستدلال بعموم الخبر بمعنی: أنّه لا یحلّ فی جمیع الحالات والأزمنة، حتی یقال: بأن التمسّک بالحدیث مع الشک فی بقاء الإضافة المالکیّة بعد رجوع المالک الأوّل، من التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیة، بل إنّ مفاد الخبر: انحصار سبب الحلیّة بطیب النفس، وعلیه، فلیس للمالک الأوّل حلیّة فی المال إلّابطیب نفس الآخذ. وبعبارةٍ أخری: إذا حصلت المعاطاة وتحقّقت الإضافة الملکیّة للآخذ وکان مصداقاً

ص:244

ل«مال امریء»، کان رجوع المعطی تملّکاً للمال بدون رضا المالک. وقول الشیخ فی دفع التوهّم: «مع أنّ...» معناه: عدم نفوذ التصرّف وعدم حلیّة التملّک، فهو یعمّ الحکمین: الوضعی والتکلیفی، فلیس لأحدٍ إخراج المال عن ملکیّة صاحبه.

أقول:

لیس المراد هو الحلیّة اللغویّة، لتکون أعمّ من التصرّف والتملّک، لأنّ قوله علیه السّلام: لا یحلّ... قد وقع فی حیّز الإنشاء، وهو إمّا إنشاء للحکم التکلیفی أو إنشاء للحکم الوضعی، فالمراد أحد الحکمین، فإنْ کان الحکم التکلیفی، عاد الإشکال، إذ التصرّف فی مال الغیر لا یجوز، والرجوع یخرج الملک عن کونه للغیر، وإنْ کان الحکم الوضعی، تمّ الاستدلال، إلّاأنه لا دلیل علی تعیّنه.

وبعبارة أخری: إنّ الظاهر کون الاستدلال بما روی عن صاحب العصر عجّل اللّه فرجه من أنه «لا یحلّ لأحدٍ أن یتصرّف...» فإن کان المراد الجواز التکلیفی، فهو أجنبی عن البحث، وإن کان المراد الجواز الوضعی لیدلّ علی لزوم ما یشکّ فی لزومه وجوازه، فلا إشکال فیه، لکن تردّد الخبر بین المعنیین مانع من الاستدلال.

وتلخّص: إنه لا یعمّ الحکمین، خلافاً للشیخ.

وقد یمکن توجیه الاستدلال بأنه: لا مجال مع إسناد عدم الحلیّة والجواز إلی المال لتقدیر لفظ التصرّف ونحوه، وعدم حلیّة المال عبارة عن عدم تملّکه، فهو ظاهر فی الحکم الوضعی بلا تردید.

والإنصاف: أن الاستدلال بالخبر مشکل، لأنّه مبنیُّ علی أن تکون الحلیّة وضعیّة، مع أنّ التکلیفیة أیضاً مرادة یقیناً، فیکون اللّفظ الواحد مستعملاً فی

ص:245

معنیین متباینین، وهو محال. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن الحکم - وهو «لا یحلّ» - لا یکون حافظاً لموضوعه، وهو الإضافة المالکیّة المدلول علیها بقوله: «مال امریء».

الاستدلال بالآیة «لا تَأْکُلُوا...»

قوله:

ویمکن الاستدلال أیضاً بقوله تعالی: «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» (1). ولا ریب أنّ الرجوع لیس تجارة ولا عن تراض، فلا یجوز أکل المال.

والتوهّم المتقدّم فی السّابق...

أقول:

إن الأکل کنایة عن التصرّف التملّکی، فلا یجوز فی المعاملات إلّاأن تکون تجارةً عن تراض، فإذا وقعت المعاملة وأصبح الطرف المقابل مالکاً، لم یجز للمعطی الرجوع أو الفسخ والتملّک لما أعطاه، إلّاأن تکون تجارة عن تراض.

والتوهّم السابق جارٍ هنا، بأنْ یقال: لِمَ لا یکون رجوعه جائزاً وموجباً لخروج المال عن کونه للغیر؟ فأجاب الشیخ:

لأنّ حصر مجوّز أکل المال فی التجارة إنما یراد به أکله علی أنْ یکون ملکاً للآکل لا لغیره.

أی: نستدلّ بجملة المستثنی الدالّة علی انحصار الأکل التملّکی فی

ص:246


1- 1) سورة النساء: 29.

التجارة عن تراض، فإذا لم تکن، کذلک کان التملّک أکلاً بالباطل، فالرجوع لا عن تراض منهیٌّ عنه.

وقال السیّد فی التعلیق علی قول الشیخ: «والتوهّم السابق جارٍ هنا» قال:

یعنی مع دفعه (1).

أقول: لقد کان التوهّم السّابق أنه لا دلالة علی اللّزوم، لأنه بالرجوع والفسخ یرتفع الموضوع وهو کون المال للغیر، وکلّ حکم یدور مدار ثبوت موضوعه ولا یعقل أن یکون مثبتاً له، لا حدوثاً ولا بقاءً، ولا منافاة بین خروج المال عن کونه للغیر بنحوٍ من الأنحاء، سواء کان بالرجوع أو الفسخ أو غیر ذلک، فهی ناهیة عن أکل مال الغیر بالمعنی الأعمّ من التصرّف فیه وتملّکه، إلّابالتجارة عن تراض.

لکنّ شیخنا الأستاذ قال: وفی بعض النسخ المصحّحة: والتوهّم المتقدّم فی السابق غیر جارٍ هنا (2).

أقول: وهذا لیس ببعید، لأن مساق کلام الشیخ: إن هذا أکل بنحو التملّک، والآیة تحصر الأکل کذلک بأنْ یکون تجارة عن تراض. والحاصل:

إن الرجوع والفسخ لیس من التملّک عن تراض، فهو غیر جائز ونافذ.

قوله:

ویمکن التمسّک أیضاً بالجملة المستثنی منها... .

أقول:

ویمکن التمسّک أیضاً بالجملة المستثی منها، فإنه - بقتضی الفهم العرفی - یکون الرجوع فی المال بغیر رضا المالک تصرّفاً وأکلاً بالباطل.

ص:247


1- 1) حاشیة المکاسب 1 / 359.
2- 2) حاشیة المکاسب 1 / 141.

قوله:

نعم، بعد أنْ أذن المالک الحقیقی وهو الشارع... .

أقول:

اللّهُمَّ إلّافی کلّ موردٍ أذن الشارع فیه بالتصرّف، کما فی خیار المجلس، فإنّه - لولایته العامّة المطلقة - قد أذن لکلٍّ من المتعاملین بفسخ المعاملة ما داما فی المجلس وإنْ لم یرض الطرف الآخر، وکذا فی خیار الحیوان، حیث جعل للمشتری السّلطنة علی فسخ المعاملة إلی ثلاثة أیام وإنْ لم یرض البائع، وکذا فی الشفعة، حیث یکون للشریک تملّک الحصّة المبیعة بدفع ثمنها للبائع وإنْ لم یرض المشتری.

قال:

ولذا کان أکل المارّة من الثمرة الممرور بها أکلاً بالباطل، لولا إذن المالک الحقیقی.

وبالجملة، فإنه فی الموارد التی جعل صاحب الولایة الخیار أو السّلطنة علی الرجوع، تکون الآیة المبارکة مخصّصةً، أمّا فی غیرها، فهی دالّة علی عدم الجواز.

فهذا وجه الإستدلال، والإنصاف أنه لا بأس به(1).

ص:248

ص:249

الاستدلال بأدلّة خیار المجلس

قوله:

مضافاً إلی ما دلّ علی لزوم خصوص البیع مثل: قوله صلّی اللّه علیه وآله وسلّم: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا.

أقول:

إنّ التعاطی بیع بالحمل الشائع، فالمتعاطیان بیّعان، فلهما الخیار ما لم یفترقا، وإنْ کان هذا الخیار قهراً علیهما من الشارع، إلّاأنه محدود بما دام کونهما فی المجلس، فإذا افترقا فلا خیار لهما ووجب البیع.

فالخبر یدلُّ علی أنْ لا تأثیر للرجوع بعد التفرّق من المجلس، وهذا هو اللّزوم.

نعم، هذا الاستدلال یتوقف علی أن یکون «الخیار» فی الخبر أعمّ من فسخ العقد والترادّ، أمّا لو قیل بأنّ المراد منه خصوص الفسخ فقط، أشکل الاستدلال به لمنع الرجوع فی المعاطاة، إلّاأنه یمکن دفعه بتنقیح المناط.

فلا بأس بالاستدلال بالخبر للزوم المعاطاة.

الاستدلال بالآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

قوله:

وقد یستدلّ أیضاً بعموم قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناءً علی أنّ العقد هو

ص:250

مطلق العهد کما فی صحیحة عبد اللّه بن سنان، أو العهد المشدّد کما عن بعض أهل اللغة. وکیف کان، فلا یختصُّ باللّفظ، فیشمل المعاطاة.

أقول:

فی تفسیر الصافی (1) عن القمی رحمه اللّه عن الصّادق علیه السّلام:

«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أی: بالعهود.

ونقل الشیخ عن بعض أهل اللّغة أنّ العقد هو العهد المشدّد (2).

وفی المفردات: العقد: الجمع بین أطراف الشیء، ویستعمل ذلک فی الأجسام الصّلبة، کعقد الحبل وعقد البناء، ثم یستعار ذلک للمعانی، نحو عقد البیع والعهد وغیرهما... (3).

وعلی الجملة، فإن العقد هو العهد المرتبط والمشدود بعهدٍ آخر، ولا منافاة بین ذلک المذکور فی الکتب اللّغویّة وما جاء فی النصّ الصحیح.

وممّا یشهد بذلک إسناد «الوفاء» بالعهد فی موارد کثیرة من القرآن الکریم، قال تعالی: «أَوْفُوا بِعَهْدِی أُوفِ بِعَهْدِکُمْ» (4) و «وَ أَوْفُوا بِعَهْدِ اللّهِ إِذا عاهَدْتُمْ» (5) و «بَلی مَنْ أَوْفی بِعَهْدِهِ وَ اتَّقی» (6) و «الْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ إِذا عاهَدُوا» (7)إلی غیر ذلک.

فهل المعاطاة عقد؟ وما المراد من الوفاء؟ وهل هذا الأمر إرشادی أو

ص:251


1- 1) تفسیر الصّافی 2 / 5 عن تفسیر القمی 1 / 160.
2- 2) لسان العرب 9 / 309.
3- 3) المفردات فی غریب القرآن: 341.
4- 4) سورة البقرة: 40.
5- 5) سورة النحل: 91.
6- 6) سورة آل عمران: 76.
7- 7) سورة البقرة: 177.

مولوی؟ وعلی الثانی وضعی أو تکلیفی؟

قیل: العقد - وهو عبارة عن العهد المشدّد أو المیثاق المبرم - یعتبر أن یکون باللّفظ، والمعاطاة لا تسمّی عقداً.

ولکنّ کلّاً من اللّفظ والفعل یصلح لأنْ یکون مظهراً للمیثاق الذی تقرّره النفس الناطقة الإنسانیة، والمفروض هو المعاطاة الحاصلة بقصد التملیک، فکلّ من الطرفین یقرّر أن یکون ماله للآخر، أو فقل: البائع یقرّر بالمعاطاة أن یکون ملکه للمشتری بعوض، وذاک یقبل بأخذه الشیء ویدفع العوض وفاءً.

وعلی الجملة، فإنّ العقد بالمعنی المذکور فی الروایة واللّغة، صادق علی المعاطاة.

وأمّا الوفاء، فهو عبارة عن ترتیب أثر المقتضی علی طبق اقتضائه علی وجه الکمال والتمام، فی مقابل النقض أو النقص.

وربما یتوهّم: أن المقتضی - وهو التملیک والتملّک - أثره هو التسلیم والتسلّم، فیکون «أوْفوا» أمراً بتسلیم ما ملّکه.

لکنه یندفع: بأن الأمر بالوفاء فی الآیة مطلق، وإطلاقه یعمّ جمیع الآثار، ومنها التسلیم والتسلّم، فمن ملّک غیره شیئاً وجب علیه تسلیمه ما ملّکه، لکنَّ عدم التصرّف فی مال الغیر وتوقّفه علی الإذن من الآثار کذلک، فالآیة غیر ظاهرة فی خصوص التسلیم والتسلّم.

وربما یتوهّم أیضاً: أن إیجاب الوفاء بالعقد یدور مدار ثبوت العقد ووجوده، والرجوع والفسخ یحلّ العقد فلا یبقی موضوع للوفاء، فالآیة غیر دالّة علی لزوم العقد.

والظاهر: أن هذا التوهّم قد نشأ من أخذ العقد فی الآیة بالمعنی الاسم مصدری، لکنه بالمعنی المصدری، لأن الإنسان یملّک الشیء عند ما ینشیء

ص:252

العقد لفظاً أو فعلاً، وقولنا: هذا العقد باق، اعتبار. والبقاء الاعتباری غیر العقد الذی وجد فی الخارج.

فمعنی الآیة المبارکة: إن العقد الذی حققتموه فی الخارج یجب علیکم الوفاء به، ولیس معناها أن الأمر الاعتباری الذی جعل له البقاء اعتباراً یجب الوفاء به، حتی یقال بارتفاعه بالرجوع أو الفسخ. وبالجملة، فإنّ ارتفاع الموضوع بما ذکر إنما یتمّ لو کان المراد من العقد فی الآیة هو المعنی الاعتباری الاسم مصدری الذی یعتبر له البقاء، وقد عرفت أن المراد منها لیس إلّاالمعنی المصدری، وحینئذٍ، یکون الشیء للطّرف ولا یجوز المعارضة معه بوجهٍ، والرجوع نقضٌ للعهد ومخالف للوفاء، فهو منهیٌ عنه.

وأمّا أن الأمر فیها إرشادی أو مولوی؟ فقد کان للمیرزا الاستاذ رحمه اللّه قاعدة کلیّة فی أنّ الأوامر المتعلّقة بالعبادات لها ظهور ثانوی فی الجزئیّة والشرطیّة، فقوله: إرکع، إرشاد إلی أن الرکوع جزء من الصّلاة، وقوله:

توضّأللصّلاة، إرشادٌ إلی شرطیّته لها، وکذا الکلام فی النواهی، فقوله: لا تصلّ فی الحریر، لا تصلّ فیما لا یؤکل لحمه، إرشاد إلی المانعیّة.

وأمّا فی المعاملات، فالأمر والنهی بیان لاعتبار وجود خصوصیّةٍ أو عدم وجودها، فإذا قال: لا تغرّ فی البیع، کان المعنی: أن الغرر مفسد للبیع، وإذا قال: بع بالکیل، کان المعنی: إن الکیل شرط.

وعلیه، فالآیة المبارکة إرشادٌ إلی صحّة العقود وأنها مؤثرة شرعاً، وعلیه، فلا دلالة لها علی اللّزوم.

لکنّ الإنصاف عدم إمکان المساعدة علی ما ذکره بنحو الإطلاق، وقد کنّا نخالفه فی الدرس ونقول: بأنّ رفع الید عن ظاهر الکلام فی المولویّة لا یکون إلّابالقرینة، فلولا القرینة علی الإرشادیة، فإن مقتضی القاعدة إبقاؤه

ص:253

علی الظهور الأوّلی فی البعث والزجر.

وقد أوجب الشّارع بالآیة المبارکة ترتیب الأثر علی العقد ترتیباً کاملاً، وهو یدلّ بالالتزام علی الصحّة، إذْ لا یعقل أنْ یکون الشیء الفاسد یجب الوفاء به وترتیب الأثر علیه، وإذا دلّت الآیة علی الصحّة، أمکن القول بدلالتها علی اللّزوم، لأنه مقتضی إطلاق الأمر بالوفاء، أی: فی جمیع الآثار والأزمنة والحالات، فالعقد لازم سواء فسخ أو رجع أوْ لا.

فالأمر فی بدو الأمر حکم تکلیفی، ویدلّ بالالتزام علی الصحّة، وهو من جهة الإطلاق، یدلّ علی وجوب ترتیب الآثار کلّها، وهذا معنی اللّزوم.

وکان المیرزا الاستاذ یقول: بأنّ قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بنفسه اعتبارٌ للحکم الوضعی، أی اللّزوم.

وهذا وإنْ کان جائزاً، بأنْ یکون من باب ذکر اللّازم وإرادة الملزوم، لکنْ لا دلیل علیه، بل الصّحیح ما ذکرناه.

وتلخص: أنّ الآیة تدلّ علی أنّ کلّ عقد شک فی جوازه ولزومه، فهو لازم، وشمولها للمعاطاة موقوف علی صدق «العقد» علیها، وقد تقدّم بیان ذلک.

لکنَّ شیخنا المیرزا کان یقول: بأنها تدلّ علی اللّزوم فی العقود اللّفظیّة فحسب، ولا تشمل المعاطاة لعدم کونها عقداً، وتوضیح کلامه قدسّ سره یتمُّ ضمن امور:

1 - إن تملیک الشیء مع الالتزام بذلک بعدم نقضه هو العهد، ولولا هذا الالتزام القلبی لم یصدق علیه عنوان العقد، بل یکون مجرَّد مبادلة مالٍ بمال، فالعقدیّة منوطة بجهة الالتزام القلبی الباطنی المذکور.

2 - والأمور الباطنة لا یترتب علیها أثر ما لم تبرز خارجاً، ولذا لا أثر للنّیات و العزائم المجرّدة.

ص:254

3 - والدلالة الالتزامیّة من أحکام الألفاظ، وأمّا الأفعال فلا دلالة لها.

وعلی ما ذکر، فلو أنشأ مبادلة مالٍ بمالٍ باللّفظ، دلّ بالالتزام علی الأمر الباطنی المزبور، ولذا یسمّی بالعقد، وأمّا لو أنشأ ذلک بالفعل الخارجی، فقد حقّق المبادلة، لکنّ الدلالة الالتزامیّة غیر موجودة، فلا تسمّی بالعقد وإنْ کانت تملیکاً.

لکنّ التحقیق: إن العقد عبارة عن الإرتباط بین الشیئین، وهو العهد، ولمّا کان التملیک من الأمور الإنشائیّة الناشئة من النفس الإنسانیّة الناطقة، کان عهداً من العهود، ولا حاجة معه إلی عهدٍ والتزام ٍ زائد.

وقوله رحمه اللّه: بأنّ العقد له مدلولان: مطابقی، وهو عبارة عن مضمون العقد الذی ینشؤه العاقد کمبادلة مالٍ بمال الذی هو البیع، والتزامی، وهو عبارة عن التعهّد والالتزام بالمضمون.

فیه: أنه إذا کانت العهدیّة بلحاظ أنّ مبدء الإنشاء الصّادر هو ما فی الضمیر، وأنّ التملیک الذی یحقّقه إنما هو مقتضی عزمه والتزامه، فحینئذٍ لا فرق بین أن یکون المظهر له قولاً أو فعلاً، وسیأتی فی مباحث الخیار - فی أنه إذا شرط فی ضمن العقد وتخلّف الشرط - : أنّ التحقیق ثبوت الخیار وعدم بطلان العقد، لأنّ التملیک الحاصل من البائع - مثلاً - یشتمل علی التزام باطنی بما فعله، والدلیل علی ذلک هو ظاهر الحال لا اللَّفظ، خلافاً للاستاذ قدّس سرّه، وشرط الخیار یرتبط بظاهر الحال، لا أنّ الملکیّة منوطة بالشرط حتی تنتفی بانتفائه ویبطل العقد، بل الالتزام منوط به، فیکون العقد علی حاله مع ثبوت الخیار(1).

ص:255

ص:256

ص:257

الاستدلال بالحدیث: المؤمنون علی شروطهم

قوله:

وکذلک قوله صلّی اللّه علیه وآله: المؤمنون عند شروطهم، فإنّ الشرط لغةً مطلق الالتزام، فیشمل ما کان بغیر اللّفظ.

أقول:

تقریب الاستدلال - سواء کان لفظ الحدیث: «المؤمنون» (1) أو «المسلمون» (2) - أن المؤمن إذا اشترط شرطاً یقف عنده ولا یتخلَّف عنه، وهذا هو المدلول المطابقی، وهو حکم تکلیفی ظاهراً، فیجب الوفاء بالشرط ولا یجوز رفع الید عنه.

والقول بأنه (3) کنایة عن صحّة الشرط أو لزومه: خلاف الظاهر.

إنما الکلام فی الصغری، إذ المعاطاة بیع، ولکنْ هل البیع شرطٌ حتی یجب الوقوف عنده؟

قد اختلفت کلمات أهل اللّغة فی معنی الشرط، فقیل: هو الإلزام والالتزام، وقیل: العهدة، وقیل: التعلیق، وقیل: الربط. وفی القاموس: قرار

ص:258


1- 1) وسائل الشیعة 15 / 30، الباب 20 من أبواب المهور، الرقم: 4.
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الرقم: 1.
3- 3) حاشیة المکاسب للإصفهانی 1 / 148.

یرتبط بالبیع، ولا یبعد أن یکون الأوّل، ولذا یقال فی التکوینیّات: الشرط فی نموّ النبات شروق الشمس علیه، أو الشرط فی تحوّل الماء بخاراً إصابة النار.

أی یلزم ذلک.

وبعبارة اخری: اللّزوم تارة: تکوینی، فیقال: شرط المشی کذا، وشرط الجلوس کذا، وشرط الطبخ کذا... واخری: جعلی، فیقال: الوضوء، ستر العورة، الاستقبال، شرط للصّلاة... فالصّلاة مرتبطة بهذه الامور، وثالثة:

اللّزوم الحاصل بحسب الجعل، بأنْ یقیّد المتعاقدان التزامهما بالبیع - مثلاً - بشیء کخیاطة الثوب.

وعلی ما ذکر، فإن کان الالتزام الابتدائی مصداقاً للشرط، کان البیع شرطاً، إلّاأنّ ذلک غیر ثابت لغةً، بل القدر المتیقَّن من الشرط أن یکون العمل مرتبطاً بعملٍ آخر، فیتحقّق اللّزوم والالتزام بین العملین.

فظهر: أن صدق عنوان «الشرط» علی «البیع» غیر واضح، ففی الاستدلال بالحدیث علی لزومه نظر(1).

ص:259

ص:260

فی دعوی الإجماع علی عدم اللّزوم؟

قوله:

والحاصل أنّ الحکم باللزوم... . إلّاأن الظاهر فیما نحن فیه قیام الإجماع علی عدم لزوم المعاطاة... .

أقول:

والحاصل: إنه کلّما شک فی لزومه وجوازه، فإنه یبنی علی لزومه بلا ریب.

إلّا أن فی خصوص المعاطاة - مع کونها بیعاً مفیداً للتملیک - دعوی الإجماع علی عدم اللّزوم، وقد ذکر الشیخ بعض الکلمات.

والإجماع فی المقام تارةً: بسیطٌ قد ادّعاه بعض الأساطین (1) وجامع المقاصد (2)، وادّعیا أن لکلٍّ من الطرفین الرجوع. واخری: مرکّب، لأن

ص:261


1- 1) شرح القواعد 2 / 15.
2- 2) جامع المقاصد 5 / 309.

الأصحاب بین قائل: بأنّ المعاطاة تفید الملک، وقائل: بأنها لا تفیده، فالقول بأنها تفید الملک اللّازم إحداث لقول ثالث.

إلّا أنّ الإجماع المرکّب، إنما یتحقّق - کما تقرّر فی محلّه - فیما إذا کان للقولین دلالة التزامیّة علی نفی القول الثالث، وإلّا فلا أثر لکون الأمّة علی قولین، ولا مانع من إحداث القول الثالث، وما نحن فیه من هذا القبیل.

وبعبارة اخری: إنه مع عدم الدلالة الالتزامیّة علی نفی الثالث، یکون الفقهاء ساکتین عنه، فیکون حکمه حکم الإجماع السکوتی الذی لا کاشفیّة له عن رأی المعصوم أو الدلیل المعتبر، ولا یوجد فی المقام هذا الاستکشاف الذی هو ملاک الحجّیة، کما لا یخفی.

وأمّا دعوی الإجماع البسیط ففیها:

أوّلاً: لقد ذکر العلامة: أنّ الأشهر عندنا أنه لابدّ من الصّیغة، وهذه العبارة - کعبارتیه فی المختلف والتحریر (1) - ظاهرة فی عدم تحقّق الصغری.

وثانیاً: سلّمنا، لکنّه إجماع منقول، وهو لیس بحجّة.

وقال الشّیخ: إن المظنون قویّاً تحقّقه علی عدم اللّزوم... .

ومجرّد الظنّ بالإجماع - ولو کان حجةً - لیس بحجّة.

فی دعوی السّیرة علی عدم اللزوم؟

قوله:

بل یمکن دعوی السّیرة علی عدم الاکتفاء فی البیوع الخطیرة التی... .

أقول:

الإنصاف عدم الفرق - فی السیرة المتعارفة بین العقلاء - بین الامور

ص:262


1- 1) تذکرة الفقهاء 10 / 7، مختلف الشیعة 5 / 51، تحریر الأحکام 1 / 164.

الخطیرة والمحقّرة.

وقوله: نعم، ربما یکتفون بالمصافقة... .

فیه: إن لفظ بارک اللّه لک ونحوه، لیس إنشاءً للتملیک، فإذا کانوا یکتفون بذلک، فهم بالمعاطاة ینشأون التملیک، والمصافقة وقولهم ذلک یکون بعد الإنشاء.

وقوله: بل ینکرون علی الممتنع عن الرجوع... .

فیه: إن الأمر لیس کذلک، بل یقال للراجع أنک قد بعت وقضی الأمر فلا ترجع، ولذا نری أن الراجع یلتمس من الطرف الآخر الموافقة علی الترادّ.

وتلخص: أنْ لا مشکلة من ناحیة الإجماع والسیرة.

وأنّ الأدلة علی لزوم المعاطاة محکّمة.

وقد ذهب شیخنا المیرزا إلی أنّ مقتضی القاعدة عدم لزوم المعاطاة، فقال بأنّ الجواز أو اللّزوم:

تارةً: حکم شرعی، فالشارع هو الحاکم بلزوم العقد أو جوازه بمقتضی الملاک، وفی مثله لا یعقل ارتفاع الحکم أو تحقّق ما یخالف الحکم الشرعی من المتعاقدین، ومن ذلک عقد النکاح وعقد الضمان وجمیع موارد الإیقاعات إلا ما شذّ من الّلوازم، وکالهبة غیر المعوّضة ولغیر ذی رحم، ونحو الهبة من موارد العقود الجائزة بحکم الشرع.

واخری: حقّی، بأنْ یکون له الحق فی الرجوع أوْ لا یکون له ذلک، وهذا قد یکون بجعلٍ من الشارع، وقد یکون بجعلٍ من المتعاقدین.

والقاعدة الکلّیة هی: أنه کلّما لا یقبل الإقالة، فلا یقبل الخیار وحقّ الرجوع، وکلّما یکون قابلاً لذلک بجعلٍ من الشارع أو منها، فهو قابل للخیار والرجوع.

ص:263

ثم قال:

إن المتعاملین لمّا یملّکان المال، فکلٌّ منهما یملّک الآخر التزامه بما أنشأه ویکون مسلّطاً علیه، إلّاأنْ یرفع یده عن تسلّطه، وهذا هو الإقالة، ولو اشترط الخیار، فإنْ کان لکلٍّ منهما، فلا تملیک للالتزام، وإنْ کان لواحد، کان من له الخیار مالکاً لالتزام نفسه دون الآخر الذی لم یشترط له الخیار، فإنّ التزامه ملک للطرف.

وعلیه، ففی مورد الالتزامات الحقّیّة، إذا لم یکن دلیل علی الّلزوم الحقّی من ناحیة الشارع، فلابدّ من الدلیل علیه من ناحیة المتعاملین، فإنْ کان الإنشاء لفظیّاً، دلَّ بالالتزام علی تسلیطه الطرف الآخر علی التزامه بالمنشَأ، وأما إنْ کان التملیک بالتعاطی، فلا توجد تلک الدلالة، وتبقی المعاملة قابلة للإقالة والتراد، ولا دلیل علی لزومها.

فمقتضی القاعدة: عدم لزوم المعاطاة.

أقول:

إنا لو سلّمنا جمیع المقدّمات، فإن الدلیل الشرعی قائم علی لزوم المعاطاة إذا افترقا، وهو قوله علیه وآله الصّلاة والسّلام: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع.

وبعد التنزّل، فالإستصحاب.

فالمعاطاة - بما هی هی - علی تقدیر التسلیم بالمقدّمات، وسنتکلّم علیها فی الخیارات - غیر مقتضیة بنفسها اللّزوم الحقّی والحکمی، ولکنْ حیث لا دلیل علی جوازها، فإنّ مقتضی الأدلّة والإستصحاب أنها الملک اللّازم، ویکون القول بالجواز محتاجاً إلی الدّلیل. واللّه العالم.

ص:264

الکلام فی الروایة: إنّما یحلّل الکلام...

قوله:

بقی الکلام فی الخبر الذی تمسّک به فی باب المعاطاة، تارةً علی عدم إفادة المعاطاة إباحة التصرّف، واخری علی عدم إفادتها اللّزوم... وهو قوله صلی اللّه علیه وآله: إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام. وتوضیح المراد منه... .

أقول:

عن خالد بن الحجّاج - کما فی التهذیب (1) - أو ابن نجیح کما فی الکافی (2) قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السّلام: الرجل یجیئنی ویقول: اشتر لی هذا الثوب وأربحک کذا وکذا.

فقال: ألیس إنْ شاء أخذ وإنْ شاء ترک؟

قلت: بلی.

قال: لا بأس. إنما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام (3).

ولیس قوله: اشتر لی هذا الثوب... توکیلاً له فی الشراء، وإلّا لقال: لک أجرة کذا وکذا، بدلاً عن: أربحک کذا وکذا.

وفی قوله: «اشتر لی» احتمالان، أحدهما: إلزامه بالاشتراء، کنایةً عن أنی قد اشتریت منک بالفعل ما لیس عندک بربح. والثانی: الطلب منه لأن یشتری لنفسه ثم یبیعه الشیء بربح، فلا تکون المعاملة واقعةً بالفعل وإنما هی

ص:265


1- 1) تهذیب الأحکام 7 / 50، الرقم: 216.
2- 2) الکافی 5 / 201، الرقم: 6.
3- 3) وسائل الشیعة 18 / 50، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الرقم: 4.

مواعدة ومقاولة. والثانی، لا إشکال فیه دون الأوّل.

قوله:

إن هذه الفقرة - مع قطع النظر عن صدر الروایة - تحتمل وجوهاً... .

أقول:

فذکر أربعة وجوه.

وقوله: مع قطع النظر... إشارة إلی أنه لا مجال لشیء من الاحتمالات بالنظر إلی صدر الروایة، لأن الذی فیه هو الکلام المعاملی لا مطلق الکلام والَّلفظ.

وأمّا الوجوه:

فالأوّل: أن تکون الحلیّة والحرمة منوطین بالتلفّظ، فلابدّ من النطق الدالّ، سواء بالدّلالة المطابقیّة أو الالتزامیّة، وأنه لا یکفی القصد والنّیة ولا العمل الخارجی، فیکون مدلول الخبر: عدم إفادة المعاطاة الملکیّة.

لکنّ هذا المعنی لیس بمرادٍ کما ذکر الشیخ، إذ مفاد الخبر أنه لیس له أن یبیع الشیء قبل أنْ یشتریه، وأنّ الکلام الواقع فی المعاملة محلّل تارةً ومحرّم اخری إذا وقع قبله، کما فی الصحیحة: «عن رجل قال لی: اشتر هذا الثوب وهذه الدابّة وبعنیها، اربحک فیها کذا وکذا. قال: لا بأس بذلک، اشترها ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها» (1).

وأورد الشّیخ علی الوجه الأوّل:

أوّلاً: إن قوله: إنما یحلّل الکلام... بمثابة التعلیل للجواب عن السؤال، فلو کان الوجه الأوّل هو المراد، لما کان له ارتباط بالسؤال والجواب.

ص:266


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 52، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الرقم: 13.

وثانیاً: إن انحصار المحلّل والمحرّم باللّفظ یستلزم تخصیص الأکثر، لأن الحیازة محلّلة، والمعاطاة محلّلة، وغلیان العصیر العنبی محرّم وذهاب ثلثیه محلّل، الهدیّة والهبة و الضیافة محلّل، والسفر محلّل، والحضر محرّم، فالمحلّلات والمحرِّمات غیر اللّفظیّة کثیرة فی الشریعة.

وکلامه متین جدّاً.

والثانی: أنْ یکون المعنی: إن الکلام بماله من المضمون، أی المضمون الذی یؤدّی بالکلام، إن کان علی الموازین الشرعیّة، کان محلّلاً، وإلّا کان محرّماً، نظیر الخبر فی المزارعة عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «أنه سئل عن الرجل یزرع أرض رجل آخر، فیشترط علیه ثلثاً للبذر وثلثاً للبقر.

فقال: لا ینبغی أنْ یسمّی بذراً ولا بقراً، ولکنْ یقول لصاحب الأرض:

أزرع فی أرضک ولک منها کذا وکذا، نصف أو ثلث أو ما کان من شرط، ولا یسمّی بذراً ولا بقراً، فإنما یحرّم الکلام» (1).

أی: فإذا کان مضمون المزارعة هو المشارکة فی الزرع بأنْ یکون لکلٍّ منهما نصیب، کان الکلام محلّلاً، وإن لم یکن کذلک فالکلام محرّم.

وفیه - کما ذکر الشیخ - أن المورد لیس من المقصود الواحد الذی یُنشأ بمضمونین، بل الذی وقع السؤال والجواب عنه هو المعاملة مع من لیس بمالک للشیء، بل علیه أنْ یشتریه ویبیعه بربح. فهذا المعنی لا مناسبة له بالخبر أصلاً.

والثالث: أنْ یکون الکلام الواحد محلّلاً إن وقع فی محلّه، کما فی العقد علی المرأة الخلیّة، ومحرّماً إن وقع فی غیر محلّه، کما فی العقد علی المرأة

ص:267


1- 1) وسائل الشیعة 19 / 43، الباب 8 من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، الرقم: 10.

المعتدّة. أو یکون وجوده محلّلاً، کما لو أذن فی التصرّف، وعدمه محرّماً، کما لو لم یأذن بذلک.

وفی الوافی (1): المراد من الکلام إیجاب البیع، فلمّا لم یکن عنده الشیء، کان إیجابه محرّماً وعدم إیجابه محلّلاً.

وقد اختار الشیخ هذا المعنی علی وجه الوجود والعدم.

وفیه: أن القضیّة الحقیقیّة عبارة عن أخذ الکلّی الطبیعی فی الموضوع بإضافة الأمر الوجودی، ولیس عندنا قضیّة حقیقیّة اخذ فی موضوعها الأعمّ من الوجود والعدم، علی أنّ المحمول الثبوتی یترتّب علی موضوع له وجود، وإذ لا یعقل أنْ یکون المعدوم طرفاً للإسناد، لأن النسبة سنخ من الوجود یتقوّم بطرفین ثبوتیین، فإسناد «یحلّل» و«یحرّم» - وهما أمران ثبوتیّان - إلی «الکلام»، إنما هو إسناد إلیه بماله من الوجود، فتارةً یؤثّر فی الحلّیة، واُخری فی الحرمة، ولا یعقل أن یکون المراد من الکلام هنا الأعمّ من الموجود والمعدوم.

وأمّا الوجه الأوّل من المعنی الثالث، ففیه أیضاً: إنه لیس الأمر فی الغالب کذلک، لأنّ الکلام لا یکون سبباً للحرمة أو الحلّیة بل کلّ منهما بسببه، فإنْ لم یکن سبب الحلّیة جامعاً لشرائط التأثیر ومنها کون الکلام فی محلّه، أو وجد المانع عنه، فهو غیر حاصل، وکان عدم حصوله هو السبب لعدم الحلّیة، لا أن الحرمة مسندة إلی الکلام فی غیر محلّه، نعم قد یکون کذلک نادراً، کما فی عقد الزواج، فإنه بالنسبة للخلیّة محلّل، وللمعتدّة أو ذات البعل أو التی فی حال الإحرام محرّم.

ص:268


1- 1) الوافی 18 / 693.

وتلخّص: عدم تمامیّة الوجه الثالث.

وقد وافق شیخنا المیرزا علی هذا المعنی، لکن ببیانٍ آخر (1) هو: إنّ الکلام اذا استجمع شرائط التحلیل یحلّل، وإذا لم یستجمعها أو اقترن بشیء من الموانع یحرّم.

ویمکن تأییده بأنه: إذا لم یستجمع الشرائط أو لم تفقد الموانع، لم یکن المحرّم هو الکلام، مثلاً: فی بیع ما لیس عنده، لیس إیجاب البیع محرّماً، بل الواقع عدم الحلّیة لعدم سببها، لا أن الحاصل بالکلام هو الحرمة، إلّاأنه لمّا کان ارتفاع التحریم موقوفاً علی وجود سبب الحلّیة - وهو اللّفظ المستجمع - فإنّه إذا عدم سببها اسندت الحرمة إلیه، کما تقدّم.

وکیف کان، فالمعنی الثالث أیضاً لا یمکن المساعدة علیه.

والرابع: أن یراد من الکلام المحلّل خصوص المقاولة والمواعدة، ومن الکلام المحرّم إیجاب البیع وإیقاعه.

لکن فیه: إنه عند المقاولة لا یوجد الکلام المعاملی حتی یقال بأنّ الکلام یحلّل.

وتلخص:

إن الشیخ قدّس سرّه قد ذکر للخبر أربعة وجوه.

فعلی الأوّل: هناک کلامان ومدلولان. وحاصله: أن للّفظ موضوعیّة فی التحلیل والتحریم.

وعلی الثانی: هما کلامان والموضوعیّة للمضمون، فالمضمون الکذائی محلّل والکذائی محرّم، وإن کان المقصود فی کلیهما واحداً.

ص:269


1- 1) المکاسب والبیع 1 / 190.

وعلی الثالث: هما کلام واحد بما له من المعنی، لکنّ الاختلاف هو من حیث الوجود والعدم تارةً، ومن حیث وقوعه فی محلّه وعدم وقوعه فی محلّه اخری.

وعلی الرابع: هما کلام واحد، لکنّ السنخ مختلف بأنه إنْ کان کان مقاولةً فمحّلل و إنْ کان معاملة فمحرّم.

وقد ظهر، أن لا شیء من الوجوه صحیح.

وذکر المحقق الخراسانی وجهاً خامساً (1)، واختاره شیخنا الاستاذ (2)ونسبه إلی صاحب الجواهر (3) وهو:

إنّ الکلام یحلّل ویحرّم بالإضافة إلی الشخصین وإلی المالین، فإذا أوجب البیع، فالمبیع حلال للمشتری وحرام للبائع، والثمن بعد البیع حلال للبائع وحرام للمشتری.

وهذا مبنیٌّ علی أن تکون الحلّیة والحرمة تکلیفیین.

وهناک وجه سادس، وهو جعل الحلیّة والحرمة وضعیین. وتوضیحه:

إنّ القول أعمّ من الکلام، لأن الکلام هو القول المتضمّن للبتّ والجزم، وهو تارةً: موجب للصّحة، واخری: موجب للفساد، فالصّحة والفساد مستندان إلی الأمر المنشأ بالکلام.

وحینئذٍ، فمعنی الخبر أحد المعنیین الأخیرین، بأنْ یکون المقصود هو السؤال عن حکم القضیّة، فیقول الإمام علیه السّلام: إن کان قوله لا یوجب سلب الاختیار عنه - بأنْ یکون أنْ شاء أخذ وإنْ شاء ترک - فلا بأس، إنما یحلّل

ص:270


1- 1) حاشیة المکاسب: 15.
2- 2) حاشیة المکاسب: 149.
3- 3) جواهر الکلام 22 / 217.

الکلام بالنسبة إلی ما انتقل إلیه ویحرّم بالنسبة إلی ما انتقل عنه، فالمدار فی الحلّیة والحرمة علی إیجاب البیع وهو غیر متحقّق الآن، ولذا قال علیه السّلام: لا بأس.

وهذا هو المعنی الأوّل منهما، ولا بأس به، إلّاأن فیه کلفة التقدیر، بأنْ تجعل الحلیّة، مضافةً إلی ما انتقل إلیه والحرمة إلی ما انتقل عنه.

فالأوجه هو الثانی من هذین الوجهین، یقول علیه السّلام: ألیس إنْ شاء أخذ وإنْ شاء ترک، أی أن اختیاره محفوظ، وحفظ الاختیار کاشف عن عدم تحقّق الکلام البتّی الجزمی، وهو الموجب للصّحة إن کان واجداً للشرائط، والفساد إنْ لم یکن کذلک.

وعلی الجملة، فإن مقتضی القاعدة مطابقة الجواب للسؤال، وقد کان السؤال عن حکم المعاملة، مع من لیس عنده الثوب فعلاً، بأنْ یشتریه له ویربحه فیه کذا وکذا.

فأجاب الإمام علیه السّلام: بأنه إنْ قصد من «إشتر لی» إیجاب البیع معه بالقطع علی الثوب الذی لیس عنده، فهذا باطل، وإنْ قصد من ذلک الطلب منه، بأنْ یشتری الثوب فیبیعه منه لا من غیره فی مقابل ربح معیّن، فلا بأس، والمهمّ هو أنّ الآمر بالاشتراء مختار، إن شاء أخذ وإنْ شاء ترک، لأنه یطلب من الرجل أن یشتری لنفسه ثم یبیعه منه، وهذا لا مانع منه، وإلّا، فقد أوقع المعاملة علی القطع والبتّ علی شیء غیر موجود عند البائع، وهذا غیر صحیح.

فالقول المتضمّن للبتّ والجزم - وهو معنی «الکلام» لغةً - فی هکذا موردٍ مبطل، وإلّا فلا بأس.

هذا معنی الخبر، والظاهر تعدّد الکلام لا وحدته، إلّابناءً علی ما ذکره

ص:271

ابن هشام فی المغنی (1)، من أنه إذا أعیدت المعرفة، فالمراد شیء واحد، وإذا اعیدت النکرة، فالمعنی متعدّد، ومثال ذلک قوله تعالی: «فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً * إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً».

فإنه بالنظر إلیه یتوجّه ما ذکرناه، وهو: إنّ القول علی وجه الإبرام والجزم، قد یکون محلّلاً وقد یکون محرّماً، فالکلام فی المزارعة إذا قیل:

لصاحب الأرض کذا وللزارع کذا، محلّل، وکذلک إن قال: بعت، کان محلّلاً، وإنْ قال: فسخت، کان محرّماً.

فهما سنخان من الکلام، أحدهما محلّل والآخر محرّم.

هذا، والخبر - علی کلّ حال - أجنبیّ عن بحث المعاطاة مطلقاً بعد سقوط المعنی الأوّل من المعانی التی ذکرها الشیخ.

قوله:

نعم، یمکن استظهار اعتبار الکلام فی إیجاب البیع بوجهٍ آخر... بأن یقال... .

أقول:

أوّلاً: إن هذا مبنیّ علی المعنیین الثالث والرّابع من المعانی الأربعة، وأمّا بالنظر إلی غیرهما، کالذی ذهب إلیه المحقق الخراسانی أو الذی اخترناه، فلا یتمّ.

وثانیاً: إن هذا الحصر إضافی، فلا یستظهر منه الذی ذکره، نعم، لو کان حصراً مطلقاً لأمکن.

قوله:

إلّا أن یقال: إن وجه انحصار إیجاب البیع... فتأمّل.

ص:272


1- 1) مغنی اللبیب 2 / 656، الباب السادس.

أقول:

یمکن أن یکون إشارةً إلی ما سیذکره فی التنبیه الثانی من التنبیهات - من أنه یتحقّق المعاطاة بإعطاء الثمن من المشتری وأخذه من البائع، فإنّ أخذ الثمن بیعٌ للمثمن - وحینئذٍ، لا تکون الروایة أجنبیّة عن المعاطاة، هذا أوّلاً.

وثانیاً: من أین نستکشف کون الشیء بید هذا الشخص ملک أوْ لا، فلعلّه کان بیده، لکنْ لا ملکاً له بل أمانةً وضعها المالک عنده، فیشتریه منه لنفسه ثم یبیعه للرجل الذی طلب منه ذلک.

ص:273

ص:274

تنبیهات المعاطاة

اشارة

ص:275

ص:276

قوله:

وینبغی التنبیه علی امور:

(التنبیه ) الأوّل

اشارة

الظاهر أن المعاطاة قبل اللّزوم علی القول بإفادتها الملک بیع... وأمّا علی القول بإفادتها للإباحة، فالظّاهر أنها بیع عرفی... وأمّا علی ما احتمله بعضهم بل استظهره من أنّ محلّ الکلام هو ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا إشکال فی عدم کونها بیعاً عرفاً ولا شرعاً... .

أقول:

موضوع هذا التنبیه هو البحث عن أن الشرائط المعتبرة شرعاً فی البیع، من معلومیّة العوضین، ومعلومیّة الکیل والوزن إنْ کانا ممّا یکال أو یوزن، ومن القبض کما لو کان صرفاً أو سلماً... إلی غیر ذلک، معتبرة فی المعاطاة أوْ لا؟

أمّا علی القول الثالث - وهو ما ذهب إلیه صاحب الجواهر - من أنّ محلّ الکلام فی المعاطاة ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا یعتبر شیء من الشروط، لأنّ الواقع لیس ببیع لا شرعاً ولا عرفاً.

إلّا أنّ الکلام فی دلیل الإباحة الشرعیّة مع قصدهما الإباحة، فقال الشیخ:

بأن الدلیل هو حدیث السّلطنة، الدالّ بعمومه علی أنّ لکلٍّ من المتعاطیین إباحة ماله للآخر.

فأشکل علی الشیخ: بأنّه لا یری المشرّعیّة لحدیث السّلطنة، فلا یدلّ

ص:277

علی السببیّة الشرعیّة لشیء من الأسباب.

ولکنّه سهو، لأنهما مع قصدها الإباحة، قد أباح کلٌّ منهما ماله للآخر، فهی إباحة مالکیّة وترخیص صرف، فلیس فی البین سبب حتی نبحث عن دلیل سببیّته.

بل الإشکال الوارد علی الشیخ - ولم یتعرّض له أحد فیما أعلم - أنّ هذا الترخیص فی التصرّف إنما هو علی وجه التضمین، وکلّ منهما یضمّن صاحبه بالمسمّی، سواء کان أکثر من المثل أو القیمة أو أقل أو کانا متساویین، ولا یعقل أنْ یکون حدیثُ السّلطنة هو الدّلیل علی هذا التضمین، لأن السّلطنة علی المال أمر وجعل البدل عن المال أمر آخر.

فلا مناص من تصحیح هذا التضمین بالتمسّک بحدیث: «المسلمون عند شروطهم» بأنْ یکون التضمین المذکور تقییداً للإباحة، والتقیید شأنه شأن الشروط، فیشمله الحدیث المزبور، ویمکن أن یقال أیضاً بکون التضمین من العهود، فیشمله عموم قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أی بالعهود(1).

ص:278

وعلی الجملة، فإنه من الممکن تصحیح هذا التّضمین، لکنّ أدلّة شرائط البیع لا تجری فی المعاطاة بناءً علی هذا القول، لعدم کون الواقع بیعاً بل هو إباحة بعوض.

هل یعتبر فی المعاطاة شرائط البیع؟

قوله:

وأمّا علی المختار من أنّ الکلام فیما قصد به البیع، فهل یشترط فیه شروط البیع مطلقاً، أم لا کذلک، أم یبتنی علی القول بإفادتها للملک والقول بعدم إفادتها إلّا الإباحة؟ وجوه.

أقول:

ذکر هنا ثلاثة وجوه:

الأوّل: اعتبار جمیع الشروط، سواء علی القول بإفادتها الملک أو الإباحة، وسواء کان دلیل اعتبار الشرط هو النصّ أو الإجماع.

والثانی: عدم اعتبارها مطلقاً کذلک.

والثالث: اعتبارها علی القول بالملکیّة مطلقاً وعدم اعتبارها علی القول بالإباحة.

وهناک وجه رابع ذکره بقوله:

ویمکن الفرق بین الشرط الذی ثبت اعتباره فی البیع من النصّ، فیحمل علی البیع العرفی وإنْ لم یفد عند الشارع إلّاالإباحة، وبین ما ثبت بالإجماع علی اعتبارها فی البیع بناءً علی انصراف البیع فی کلمات المجمعین إلی العقد اللّازم.

قوله:

یشهد للأوّل کونها بیعاً عرفاً فیشترط فیها جمیع ما دلّ علی اشتراطها فی

ص:279

البیع، ویؤیّده... .

أقول:

الوجه الأوّل هو المختار عند الشیخ، قال مرّةً: «لا یخلو عن قوّة» ثمّ قال بعد ذلک: «الأقوی اعتبارها» سواء علی القول بإفادة المعاطاة الملکیّة شرعاً کما هو المختار، أو القول بإفادتها الإباحة الشرعیّة کما عن المشهور، لأنّ الحاصل هو البیع العرفی، والموضوع لأدلّة اعتبار الشروط هو ما یصدق علیه عنوان البیع عند العرف... هذا کلامه قدّس سرّه.

لکنّا قد أوضحنا سابقاً أنّ انطباق تلک الأدلّة موقوف علی ثبوت الموضوعیّة عند الشارع أیضاً، فلابدّ من قبوله إفادتها الملکیّة کذلک، وإلّا فلا یمکن الشمول والانطباق، إذْ لا معنی لأنْ یرتّب الآثار الشرعیّة علی ما لا یراه - أو یراه غیره - موضوعاً لها.

فما ذکره سهو من قلمه.

وذکر دلیلاً آخر حیث قال:

ولما عرفت من أنّ الأصل فی المعاطاة بعد القول بعدم الملک: الفساد وعدم تأثیره شیئاً، خرج ما هو محلّ الخلاف بین العلماء من حیث اللّزوم والعدم، وهو المعاملة الجامعة للشروط عدا الصّیغة، وبقی الباقی.

فهما وإنْ قصدا البیع لکنّ الشارع لم یمض ذلک، فهو بیع فاسد ولا یترتّب علیه شیء من الآثار، لکنّ مقتضی الإجماع القائم علی الإباحة الشرعیّة فی صورة استجماع الشرائط عدا الصّیغة، هو القول بالإباحة.

وبتقریرٍ آخر: إنهما لمّا قصدا التملیک، فکلّ من الطرفین یسلّم ماله إلی الآخر بعنوان أنه ملک له، وتکون تصرّفاته واقعةً فی ملکه، فکان کلّ منهما مملّکاً لا مرخّصاً، إلّاأنه قد قام الدلیل الخارجی علی الإباحة، لکنه الإجماع

ص:280

وهو دلیلٌ لبیٌّ - فلو کان لفظیّاً لشمل فاقد الشروط أیضاً - والقدر المتیقّن من الإباحة هو ما إذا کانت المعاطاة التی لیست ببیعٍ واجدةً لجمیع شرائط البیع.

إلّا أنه قد تقدّم أنّ الدلیل العمدة فی المعاطاة هو السّیرة العقلائیّة المتّصلة بزمن المعصوم وغیر المردوعة منه، فإنْ کانت قائمة علی جواز التصرّف فیما اخذ بها حتی فی صورة فقد الشرائط المعتبرة فی البیع، کانت حجّةً شرعیّةً صالحةً لتخصیص الأدلّة اللفظیّة المعتبرة للشرائط، وللتقدّم علی دلیل اعتبارها إنْ کان لبیّاً، لقصوره عن الشمول لمورد السّیرة، فتکون السّیرة حینئذٍ هی الدّلیل علی جواز التصرّف فی المأخوذ بالمعاطاة الفاقدة لبعض الشرائط.

وبالجملة، إنْ تمّ قیام السّیرة علی جواز التصرّف مع فقد بعض الشرائط، فهی الدّلیل علی القول بالإباحة، خلافاً للشیخ القائل بعدم الدّلیل، وأمّا علی القول بإفادتها الملکیّة، والأدلّة المعتبرة للشرائط لفظیّة، فالسّیرة مخصّصة.

فإنْ قلت: لِمَ لا تکون الأدلّة المعتبرة للشرائط فی البیع رادعةً، لأنّ المعاطاة بیع.

قلت: رادعیّتها عن السّیرة منوطة بعدم کونها مخصَّصةً بها، لکنّ عدم التخصیص منوط بکونها رادعة... وهذا دور.

فإنْ قلت: حجیّة السّیرة هنا متوقّفة علی کونها مخصِّصةً للعمومات المعتبرة للشرائط، وکونها کذلک موقوف علی عدم شمول العمومات لمورد السّیرة، وهذا موقوف علی کونها مخصّصةً، فکون السّیرة مخصّصة دوریّ.

قلت: قد أجبنا عن ذلک فی الاصول فی مباحث خبر الواحد، وفی

ص:281

الإستصحاب، وذکرنا ملخّص ذلک فی المباحث المتقدّمة.

هذا غایة ما یمکن أن یقال فی المقام.

لکنّ الإنصاف عدم تمامیّة ما ذکر، لأنّ السّیرة بما هی لیست بحجّةٍ، وإنما حجیّتها من أجل کاشفیّتها عن تقریر المعصوم إن کانت عقلائیّة أو قوله إنْ کانت متشرّعیّة، ولولا إحراز ذلک لم یکن لها حجیّة، وهو مع وجود العمومات المعتبرة للشرائط فی البیع - والمفروض کون المعاطاة بیعاً - مشکل.

ولا فرق بین القول بأنّ المعاطاة تفید الملک اللّازم أو الجائز، والقول بأنّ حصول الملکیّة شرعاً منوط بالتصرّف أو التلف، والقول بعدم الإناطة کما هو الحق.

وأمّا بناءً علی ما ذهب إلیه بعض الأکابر من أنها معاوضة مستقلّة تفید الملک، وما ذهب إلیه المشهور من أنها تفید الإباحة لا الملک، فالمعاطاة لیست ببیع، فلا یعتبر فیها ما یعتبر فیه.

ثم إنّ الشرائط المعتبرة فی البیع علی ثلاثة أقسام، لأن الدّلیل علی اعتباره، إمّا هو النصُّ المعتبر، أو النصُّ غیر المعتبر، أو الإجماع. فهل جمیع الشرائط معتبرة فی المعاطاة أو فیه تفصیل؟

أمّا ما قام علی اعتباره النصّ المعتبر، فلا إشکال فی اعتباره فی المعاطاة مع قصدهما البیع وکونها بیعاً شرعاً.

وأمّا ما ثبت بالإجماع، فربّما یقال بأنّ القدر المتیقّن منه هو ما إذا کان المعاطاة بیعاً لازماً، وأمّا علی القول بکونها بیعاً جائزاً - کما علیه المشهور - ففی تقیّد حلیّته الوضعیّة بما قام علیه الإجماع شکّ، والأصل عدمه.

وأمّا ما ثبت منها بروایةٍ ضعیفةٍ عمل بها المشهور، فإنْ کان عمل

ص:282

المشهور بها کاشفاً عن صدورها عن المعصوم، کانت کالنصّ المعتبر سنداً، وإلّا بل یظنّ بصدورها بسبب عمل المشهور بها، فحکمها حکم الدّلیل اللّبی، فیؤخذ بالقدر المتیقّن وهو ما إذا قلنا بأنّه بیع لازم.

وهذا تمام الکلام فی المقام.

هل یجری حکم الرّبا فی المعاطاة؟

قوله:

وبما ذکرنا یظهر وجه تحریم الرّبا فیها أیضاً وإنْ خصّصنا الحکم بالبیع، بل الظاهر التحریم حتی عند من لا یراها مفیدة للملک، لأنّها معاوضة عرفیّة وإنْ لم تفد الملک، بل معاوضة شرعیّة کما اعترف بها الشهید... .

أقول:

وهل یجری الرّبا فی معاطاة المکیل والموزون؟

الأقوال فی المعاطاة أربعة:

أحدها: إن المتعاطیین ینشآن البیع والتملیک، لکنّها لا تفید شرعاً إلّا الإباحة.

والثانی: إنّها تفید البیع والتملیک شرعاً، وهل هو لازم أو جائز؟ قولان.

والثالث: إن المعاطاة معاوضة مستقلّة ولیست ببیع.

والرابع: إنهما یتعاطیان بقصد الإباحة لا البیع والتملیک.

أمّا علی القول: بأنها بیع وتفید الملکیّة - مع قصد المتعاطیین ذلک - فلا إشکال فی جریان الرّبا، لأن القدر المتیقّن من الرّبا کونها فی البیع، والمفروض أن المعاطاة - علی التقدیر المذکور - بیع، ولا فرق بین أنْ تکون الملکیّة جائزة أو لازمة، ولا فرق أیضاً بین أن تجعل الملکیّة منوطةً

ص:283

بالتصرّف أو التلف، فإنه إذا کانت بیعاً ترتّب الحکم.

وأمّا علی القول: بأنها معاوضة مستقلّة، فجریان الربا مبنیٌّ علی الخلاف فی أنّ الرّبا مختصّة بالبیع أو تجری فی مطلق المعاوضات، فعن ابن إدریس والعلّامة فی الإرشاد: الأوّل، والمشهور هو الثانی، لقوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا» (1)، لأنّ الرّبا هی الزّیادة علی رأس المال وقد حرّم اللّه الرّبا، سواء کانت المعاطاة بیعاً أو معاوضةً مستقلّة، ومن النصوص الدالّة علی ذلک:

1 - خبر أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السّلام فی حدیثٍ: «إنّ علی بن أبی طالب کان یکره أن یستبدل وسقاً من تمر المدینة بوسقین من تمر خیبر، لأنّ تمر المدینة أجودهما، ولم یکن علی یکره الحلال» (2).

2 - وعن أبی عبداللّه علیه السّلام أنه سئل: «أیجوز قفیز من حنطة بقفیزین من شعیر؟ فقال: لا یجوز إلّامثلاً بمثل...» (3).

والحنطة والشعیر فی باب الرّبا جنس واحد، کما لا یخفی.

3 - وفی صحیح الحلبی: «الفضّة بالفضّة، مثلاً بمثل، لیس فیه زیادة ولا نقصان، الزائد والمستزید فی النّار» (4).

فالرّبا جاریة فی المعاطاة حتّی علی القول بکونها معاملة مستقلّة.

وأمّا علی القول: بأنها تفید الإباحة شرعاً وإنْ قصدا البیع والتملیک، فربّما یقال بعدم جریان الرّبا، لعدم الملکیّة، لکنّ لحرمة الرّبا جهة التکلیف والوضع معاً، فبناءً علی هذا القول تثبت الحرمة التکلیفیّة، وهی بیع فاسد،

ص:284


1- 1) سورة البقرة: 275.
2- 2) وسائل الشیعة 18 / 151، الباب 15 من أبواب الرّبا، الرقم: 1، وفیه «أدونهما» بدل «أجودهما».
3- 3) وسائل الشیعة 18 / 138، الباب 8 من أبواب الرّبا، الرقم: 2.
4- 4) وسائل الشیعة 18 / 165، الباب 1 من أبواب الصّرف، الرقم: 1.

وحینئذٍ، لا موضوع للبحث عن الحرمة الوضعیّة.

قوله:

ولو قلنا بأن المقصود للمتعاطیین الإباحة لا الملک، فلا یبعد أیضاً جریان الرّبا، لکونها معاوضةً عرفاً. فتأمّل.

أقول:

وهذا هو القول الأخیر، وتقریب الجریان هو: إنه وإنْ قصدا الإباحة إلّا أنها بعوضٍ، فبناءً علی جریان الرّبا فی المعاطاة حتی علی القول بأنها معاملة مستقلّة تکون جاریةً هنا أیضاً، لما تقدّم من حرمة الرّبا فی مطلق المعاوضات.

لکنّه أمر بالتأمّل.

ولعلّ وجهه: إن المراد من «یستبدل» فی الروایة: إن کان الاستبدال المطلق الشامل للاستبدال من حیث الإباحة أو الملک، کانت الحرمة ثابتةً، لکنّ ظاهر اللَّفظ هو بدلیّة الشیء عن الشیء فی حدّ نفسه من جهة المکان لا من حیث عروض شیء علیه، والبدلیّة الإباحیّة لیست بدلیّةً عن الشیء فی حدّ نفسه، لأن فی الإباحة حیثیّة الترخیص من المالک ولیس أحد المالین بدلاً عن الآخر، فالإباحة بالعوض لیست إباحة مطلقةً مجانیّة، لکنْ لا دلیل علی جریان الرّبا فی الإباحة بالعوض، لعدم الاطلاق فی «الاستبدال».

وبالجملة، فإنّ الرّبا تجری فی مطلق المعاوضات الملکیّة، لا الأعمّ من الملکیّة والإباحیّة.

وتلخّص: إن المعاطاة بیع، والقدر المتیقّن من أدلّة تحریم الرّبا هو البیع، فهی جاریة فی المعاطاة.

ص:285

هل تجری أحکام الخیار فی المعاطاة؟

قوله:

وأمّا حکم جریان الخیار فیها قبل اللّزوم، فیمکن نفیه علی المشهور، لأنها إباحة عندهم، فلا معنی للخیار، وإنْ قلنا بإفادة الملک، فیمکن القول بثبوت الخیار... إلّاأن أثره یظهر بعد اللّزوم... ویحتمل أنْ یفصّل بین الخیارات المختصّة بالبیع... .

أقول:

عبارته مجملة، ولذا أشکل علیه بعض الأکابر (1): بأنها إنْ أفادت الملک فهی بیعٌ قبل اللّزوم، فلماذا قال بعد اللّزوم؟

لکنّ الظاهر غفلة المستشکل عمّا سیذکره الشیخ فی التنبیه السّابع، حیث نقل عن الشهید الثانی فی المسالک قوله: «اللهم إلّاأنْ یجعل المعاطاة جزء السّبب والتلف تمامه»، فمن ملزمات المعاطاة التصرّف، ومنها التلف، وعلی هذا، فإنّ المعاطاة جزء لسبب، وبعد تحقّق الجزء الآخر - وهو التصرّف أو التلف - یصدق البیع بالحمل الشائع، وأمّا قبل ذلک، فقد تحقق جزء السبب ولا یصدق عنوان البیع.

فالإشکال مندفع.

ویمکن أن یحمل کلام الشیخ علی أنّ المراد هو: إنّ المعاطاة تفید الملک الجائز ویجری فیه الخیار، فإنْ لزم بأحد الملزمات ظهر أثر الخیار، لأنّ الخیار یناسب اللّزوم.

هذا، وتفصیل الکلام بالنظر إلی الأقوال فی المعاطاة أن یقال:

ص:286


1- 1) حاشیة الإصفهانی 1 / 155.

أمّا علی القول: بأنّ المتعاطیین ینشآن الإباحة من أوّل الأمر، کما ذهب إلیه صاحب الجواهر، فلا معنی للخیار مطلقاً.

وأمّا علی القول: بأنها معاوضة مستقلّة، کما حکی عن الشیخ الکبیر، ثبت فیها الخیارات الجاریة فی مطلق المعاوضات دون المختصّة بالبیع.

وأمّا علی القول: بأنهما ینشآن البیع، لکنّ الشارع لا یرتّب إلّاالإباحة، کما هو ظاهر المشهور، فلا تجری الخیارات، لأنه بیع فاسد لا یفید إلّا الإباحة الشرعیّة، والملکیّة إنما تحصل بسببٍ حادثٍ لا بالمعاطاة.

ولا یتوهّم: أن موضوع أدلّة الخیارات هو البیع العرفی، وهو صادق عرفاً علی فصل المتعاطیین، فلابدّ من جریان تلک الأدلّة.

وذلک: لأنّ الشارع لا یرتّب حکماً من أحکامه علی شیء لم یجعله موضوعاً لذلک الحکم، والمفروض هنا أنّ المعاطاة عند الشارع بیع فاسد، وإنْ کانت عند العرف بیعاً، ولا یعقل أنْ یرتّب حکماً من أحکام البیع علی ما هو موضوع عند غیره ولیس بموضوعٍ عنده!

وأمّا علی القول: بأنّ المعاطاة بیع لکنّها جزء السّبب، والجزء الآخر هو التصرّف الناقل أو التلف، کما حکاه الشیخ عن المسالک، - بمعنی أنْ یقتضی صدق عنوان البیع لکنّه لا یتم إلّابأحد الأمرین، أو هو جزء للمقتضی وأحدهما الجزء الآخر، والتعبیر الأوّل أجود، وقریب منه کلام المحقق الخراسانی، إذ جعل المقام نظیراً لبیع السّلف کما تقدّم. وبالجملة، فإنّه بالتصرّف أو التلف یکون بیعاً شرعیّاً - فقال الشیخ: بثبوت الخیار وأنّ أثره یظهر بعد اللّزوم.

والإنصاف: أنه لا یمکن المساعدة علیه، لأنه إذا ثبت ظهر أثره عند ثبوته، إذْ لا معنی لانفکاک الأثر عن ذی الأثر، وأمّا إنْ لم یکن ثابتاً وإنّما

ص:287

المقتضی له موجود، فتحقّقه یکون بعد اللّزوم.

وأمّا علی القول: بأنّهما ینشآن البیع والتملیک، والملکیّة الشرعیّة متحقّقة من أوّل الأمر، لکنّها بیع جائز حتی یجیء شیء من الملزمات فیلزم، کما علیه الشیخ، فالظاهر أن عمومات أدلّة الخیار فی البیع مثل: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا وجب البیع» تعمّ البیع اللّازم والجائز، وکذا قوله علیه السّلام: «صاحب الحیوان المشتری بالخیار ثلاثة أیام» فإنه یعمّ المعاطاة المفیدة للملکیّة. لکنّ الإجماع قائم علی عدم اللّزوم، فجعل الخیار من الشارع یستلزم اللّغویّة وهو محال.

فالخیارات البیعیّة غیر جاریة فی المعاطاة، علی القول المختار.

اللّهم إلّاأن یقال: بأن الخیار حقٌّ وموضوعه عبارة عن حلّ العقد، والجواز - فی قولنا: المعاطاة تفید الملک الجائز - حکمٌ وموضوعه هو الترادّ، فالخیار غیر الجواز موضوعاً وحکماً، ولا یخفی الفرق بین الحق والحکم، من حیث أن الأوّل یصالح علیه ویقبل السقوط والانتقال، بخلاف الحکم.

وربما یقال: لو فرضنا أنّ الخیار والجواز واحد، فِلمَ لا یکونان سببین لمسبَّبٍ واحدٍ هو جواز الترادّ، وقد أجاز الشیخ فی الخیارات أن یکون للخیار الواحد سببان؟

ص:288

التنبیه الثانی

اشارة

قوله:

إنّ المتیقّن من مورد المعاطاة هو: حصول التعاطی فعلاً من الطّرفین، فالملک أو الإباحة من کلٍّ منهما بالإعطاء، فلو حصل الإعطاء من جانبٍ واحدٍ لم یحصل ما یوجب إباحة الآخر أو ملکیّته، فلا یتحقّق المعاوضة ولا الإباحة رأساً... إلّاأنّ الظاهر من جماعة... جعله من المعاطاة... وربما یدّعی انعقاد المعاطاة بمجرّد إیصال الثمن وأخذ المثمن... ثم إنه لو قلنا... أمکن خلوّ المعاطاة من الإعطاء والإیصال رأساً... .

أقول:

الوجوه التی ذکرها الشیخ أربعة:

الأوّل: - وهو القدر المتیقّن کما قال - : الإعطاء فعلاً من الطرفین، سواء قلنا بإفادته الملکیّة أو الإباحة.

والثانی: أن یکون الإعطاء من طرفٍ واحد، فهو من هذا الطرف إیجاب، وأخذُ الآخر هو القبول، فتحقق البیع بإعطاء الواحد، وهو وإنْ لم یصدق علیه عنوان المعاطاة، لکنّه فی حکمها، إذ لفظ «المعاطاة» غیر واردٍ فی آیةٍ أو روایةٍ حتی یدور الحکم مداره، وإنما صحّحنا المعاطاة بعمومات أدلّة البیع، حیث قلنا بأنّها تعمّ الإیجاب الفعلی کالقولی.

والثالث: أنْ لا یکون فی البین لفظ ولا إعطاء فعلی، بل الحاصل مجرّد إیصال الثمن، کدخول الحمّام ووضع الفلوس فی الکوز، ونحو ذلک.

ص:289

والرابع: أنْ لا یکون شیء من الإعطاء والإیصال أصلاً، وإنّما الحاصل مجرّد المقاولة بقصد البیع... .

بماذا یتحقق المعاطاة؟

والتحقیق:

إن للوجه الأوّل ثلاثة صور:

الاولی: الإعطاء من الطرفین والثمن غیر متشخّص فی الخارج وإنْ کان نقداً من النقود.

والثانیة: الإعطاء منهما، والثمن متشخّص کذلک، فیعطی الشیء فی مقابل الثمن، وهذه الصّورة علی قسمین، لأنه:

تارةً: یکون آخذاً بقصد التملّک ویعطی الثمن فی مقابله.

واُخری: یکون آخذاً لا بقصد التملّک لکنْ یقصده عندما یدفع الثمن المتشخص المتعیّن.

أمّا الصّورة الاولی حیث الإعطاء من کلیهما، بأن یسأله مثلاً: بکم هذا؟ فیقول: بعشرة، فیأخذه ثم یخرج العشرة من کیسه، فیکون دفع البائع المال إیجاباً وأخذه من المشتری قبولاً، وأمّا إعطاء العشرة فأداء لما فی الذمّة.

وأمّا الصّورة الثانیة، حیث الثمن متشخّص فی الخارج، فیعطی المال فی مقابل العشرة التی بید المشتری، فإنْ أخذه بقصد التملّک بالعوض، فقد تحقّق القبول وتمّ البیع، وکان إعطاء العشرة تسلیماً للعوض الملتزم به ولیس بقبول. وإنْ أخذه لا بقصد التملّک بالعوض وإنّما کان مجرّد تناول خارجی للشیء، وأعطی العشرة بقصد التملّک، کان القبول متحقّقاً بإعطائها.

فالإعطاء هو القبول، وعلی هذا، فلو أعطاه العشرة بقصد التملیک

ص:290

لا التملّک بالعوض، وقع فاسداً، لأن المتحقّق فی الخارج تملیکان وإیجابان لا تملیک وقبول.

هذا بالنّسبة إلی الوجه الأوّل.

والوجه الثانی یتصوّر بثلاثة صور کذلک:

الاولی: أن یعطی المتاع والثمن نسیئة إلی أجل معیّن... .

فإعطاء هذا إیجاب والأخذ من ذاک قبول، وذمّته مشغولة بالثمن.

الثانیة: أن یعطی المشتری الثمن فیوجب ویکون المثمن فی ذمة البائع إلی أجلٍ، ویکون بأخذه قابلاً، وهذا بیع سلم.

والثالثة: أنْ یعطی المشتری الثمن عوضاً بعنوان الاشتراء، ویأخذه الآخر علی أن یکون بیعاً للمثمن الذی فی ذمّته.

وهذا ما صوّره الشیخ، ونحن لا یمکننا تصوّره، لأن ذلک قد أعطی بعنوان الاشتراء والآخذ قد أخذ العوض، وکیف یکون أخذ العوض بیعاً للمعوّض، مع أنه لم یحقّق إنشاءً لا فعلاً ولا قولاً بالنسبة إلی بیعه؟

نعم، القرائن الخارجیّة تفید ذلک، لکنّ إنشاء التملیک یحتاج إلی دالّ یدلّ علیه من فعلٍ أو قولٍ، وهو غیر موجود.

واُضیف هنا صورة رابعة، وذلک: إنه ربما یکون المثمن فی ید المشتری، کما لو کان قد استأجر داراً ثم جاء إلی المالک یشتریها منه، فیعطیه الثمن وهو فی الدار، یقول الشیخ: یکون إعطاؤه الثمن اشتراءً وأخذ المالک الثمن بیع، وهذا عندنا غیر تام، لأن البیع یحتاج إلی إنشاء قولاً أو فعلاً وهو مفقود.

نعم، إن التملیک من عالم النفس، فإن کان حقیقة البیع عبارةً عن العزیمة النفسانیّة فقط، والإنشاء قولاً أو فعلاً کاشف ومبرز لتلک العزیمة، تمّ ما ذکره

ص:291

الشیخ من أنه بالأخذ من المالک یتحقّق.

وأمّا بناءً علی أنّ البیع هو أن یتحقّق للعزیمة المزبورة خارجیّة، والخارجیّة لا تتحقّق إلّابالفعل أو القول، فلا یتمّ ما ذکره.

إذن، لا نوافق علی کلام الشیخ، لا فی السّلم ولا فی هذه الصّورة.

وصورة خامسة وهی: أن یکون الثمن موجوداً من قبل عند مالک الدار، فلا إعطاء للثمن من المشتری، غیر أن المالک یعطی الدار، فهو موجب والمشتری قابل بالأخذ. وهذا لا إشکال فیه أصلاً.

الوجه الثالث، أنْ یکون وصول وإیصال بلا قولٍ وفعل، وقد مثّل الشیخ بما تعارف بین النّاس من أخذ الماء مع غیبة السقّاء والخضروات ونحوها ووضع الفلوس فی المکان المعدّ له، وکدخول الحمام ووضع الاُجرة فی الکوز مع غیبة الحمّامی.

ولقد کان الأولی أنْ یقسّم هذا الوجه إلی قسمین. وسیأتی.

ومن أمثلة المقام: وضع الأجناس فی المکان الخاصّ بها وأسعارها مکتوبة علیها، فیأتی المشتری ویأخذ ما یریده منها ویضع الثمن فی محلّه المعیّن له.

قوله:

وربما یدّعی انعقاد المعاطاة بمجرّد إیصال الثمن وأخذ المثمن... .

أقول:

ربما یدّعی أن هذا بیع، لأن المناط فی البیع وصول العوضین إلی طرفی المعاملة مع تراضیهما، فلا حاجة إلی قولٍ أو فعل.

لکنّ البیع إنشاء تملیک عینٍ بعوض، فلابدّ من الإنشاء، ولا یحقّقه إلّا الفعل أو القول وهذا هو البیع لغةً وعرفاً، وهو المتسالم علیه بین الأصحاب،

ص:292

فمجرّد الوصول والإیصال لیس ببیع.

نعم، یمکن أنْ یقال: إن وضع المتاع وسعره مکتوب علیه إذنٌ عامٌّ لمن یرید المعاملة، بأن یضع الثمن المعیّن فی المکان المعدّ له ویأخذ المتاع ویتملّکه عوضاً عن الثمن الذی یضعه، فإنْ تمّ استکشاف هذا الإذن فی تملّک المشتری، فما ذکره الشیخ تام.

أللهم إلّاأن یقال: بأنه لا یعتبر فی المعاملة المعاطاتیّة کلّ ما یعتبر فی اللّفظیّة، بل إنّ نفس وضع المتاع هناک بیع وإعطاء لکلّی المشتری، ثم یتعیَّن هذا الکلّی بمجیء الشخص وأخذه ووضع القیمة فی مکانه.

فإنْ صحّ بشیء من هذه التکلّفات فهو، وإلّا، فالوصول والإیصال لا یحقّق البیع.

وأمّا لو کان وصول ولا إیصال، کما لو کانت الدار عند المشتری، وکان لهذا المستأجر مال عند صاحب الدار، فتراضیا بأن تکون الدار للمشتری والثمن هو المال الموجود من قبل لدی صاحبها.

فهذه الصّورة لا تسمّی بیعاً أصلاً.

الوجه الرّابع:

قال الشیخ:

لا یبعد صحّته مع صدق البیع علیه بناءً علی الملک. وأمّا علی القول بالإباحة، فالإشکال المتقدّم هنا آکد.

والإنصاف: إن المقاولة بمالها من المفهوم مباینة للمعاملة، والقول بأنها نحو من المعاملة ممنوع. نعم، لو کان فی ضمن المقاولة إنشاء تملیک وإنْ لم یکن بلفظ بعت وملّکت، کان بیعاً، بناءً علی عدم لزوم لفظٍ خاصٍّ فی البیع وأنه یکفی کلّما یتمشّی به البیع.

ص:293

وهذا تمام الکلام فی الوجوه.

ولا یخفی أنه مبنیّ علی إفادة المعاطاة الملک، وأمّا بناءً علی القول بإفادتها الإباحة، فإن کان المراد الإباحة المالکیّة فلا بأس، لأنها مؤثرة بأیّ نحوٍ من الإنحاء افیدت، وإنْ کان المراد الإباحة الشرعیّة، اشکل الأمر فی کثیر من الصّور.

ص:294

التنبیه الثالث (فی تمیز البائع من المشتری و تمیز العوضین)

قوله:

تمیّز البائع من المشتری فی المعاطاة الفعلیّة مع کون أحد العوضین ممّا تعارف جعله ثمناً، کالدراهم والدنانیر والفلوس المسکوکة واضح، فإنّ صاحب الثمن هو المشتری ما لم یصرّح بالخلاف. وأمّا مع کون العوضین من غیرها، فالثمن ما قصدا قیامه مقام المثمن فی العوضیّة... فیکون المدفوع بنیّة البدلیّة عن الدرهم والدینار هو الثمن وصاحبه هو المشتری.

أقول:

إنه لمّا کانت المعاطاة بالإعطائین - کما ذکر الشیخ - فلابدّ من طریقٍ لتمییز أحدهما عن الآخر، بخلاف المعاملة اللفظیّة، فإنّه باللّفظ یتمیّزان، فعقد هذا التنبیه لهذا الغرض(1).

فتارةً: یکون أحد العوضین ممّا تعارف جعله ثمناً، فصاحب الثمن هو

ص:295

المشتری فالتّمییز حاصل.

قال الراغب: المشتری دافع الثمن وآخذ المثمن، والبائع دافع المثمن وآخذ الثمن (1).

لکنّ هذا بالنظر إلی الغالب، إذ الثمن غالباً متمحّض فی جهة المالیّة، کالدراهم والدنانیر، والمثمن غالباً هو المتاع الذی یطلبه الإنسان لرفع الحاجة، کالثوب یشتریه لأن یلبسه والطعام لأن یأکله، بخلاف الدرهم فإنه بشخصه غیر رافع لحاجةٍ من الحاجات.

واخری: یکون العوضان عینین، قال الشیخ: فالثمن ما قصدا قیامه مقام المثمن فی العوضیّة، کما لو أعطی الحنطة فی مقابل اللّحم قاصداً أن هذا

ص:296


1- 1) المفردات فی غریب القرآن: 260.

المقدار من الحنطة یساوی درهماً هو ثمن اللّحم، فیصدق عرفاً أنه اشتری اللّحم بالحنطة.

هذا کلامه.

فإنْ قیل: أیّ تأثیر لقصد أنّ هذا المقدار من الحنطة یساوی درهماً فی أن یکون هذا هو المثمن دون الآخر؟

قلت: لعلّه یرید أن الذی یقصد ذلک یلحظ الحنطة مالاً من الأموال ویجرّدها عن خصوصیّتها، فیکون شأنها شأن الدرهم والدینار، فتکون هی الثمن لا محالة.

وبهذا البیان یتّضح مراده من قوله: وإذا انعکس انعکس الصّدق.

قوله:

ولو لم یلاحظ إلّاکون أحدهما بدلاً عن الآخر من دون نیّة قیام أحدهما مقام الثمن فی العوضیّة، أو لوحظ القیمة فی کلیهما... ففی کونه بیعاً وشراءً بالنسبة کلّ منهما... أو کونه بیعاً بالنسبة إلی من یعطی أوّلاً... أو کونها معاطاة مصلحة... أو کونها معاوضة مستقلّة... وجوه. لا یخلو ثانیها عن قوّة... .

أقول:

قد ذکر أربعة وجوه:

أوّلها: کونه بیعاً وشراء بالنسبة إلی کلٍّ منهما، وهذا موافق لکلام الراغب حیث قال: المشتری دافع الثمن وآخذ المثمن والبائع دافع المثمن وآخذ الثمن. هذا إذا کانت المبایعة والمشاراة بناضٍّ وسلعة، فأمّا إذا کانت بیع سلعة بسلعة صحّ أن یتصوّر کلّ واحدٍ منهما مشتریاً وبائعاً... (1).

ص:297


1- 1) المفردات فی غریب القرآن: 260.

إلّا أن کون کلٍّ منهما بائعاً ومشتریاً باعتبارین غیر واضح، لأن البائع هو الذی یملّک بالعوض والمشتری هو الذی یقبل ما فعله البائع، وعلیه، فعنوان البائع والمشتری متقابلان، والمتقابلان لا یجتمعان برهاناً، فکیف یعقل أن یکون کلّ منهما بائعاً ومشتریاً باعتبارین؟

یقول الشیخ:

والإشتراء ترک شیء والأخذ بغیره... .

وفیه: إنه یصدق علی البائع والمشتری کلیهما، بل الاشتراء قبول الشراء بمعنی البیع، فما ذکره لا یمکن المساعدة علیه.

والثانی: کونه بیعاً بالنسبة إلی من یعطی أوّلاً، یعنی: إنه یتحقّق التمییز بینهما بالأولیّة والثانویّة، لأنّ الذی یعطی أوّلاً یکون اعطاؤه دالاً علی التملیک، والمشتری یقبل تملیک ذاک ثم یعطی ماله إیّاه وفاءً لما التزم به.

أقول: هذا الوجه متین جدّاً، سواء کان العوضان مما تعارف جعله ثمناً کالدراهم والدنانیر، أو کان أحدهما من ذلک دون الآخر، أو کان کلاهما من غیرهما.

لکنّه ینتقض: بما لو وقع الإعطاء من کلیهما فی آنٍ واحد.

الثالث: کونه معاطاة مصالحة، لأنّ المصالحة بمعنی التسالم علی شیء، ولذا حملوا الروایة الواردة فی قول أحد الشریکین لصاحبه: لک ما عندک، ولی ما عندی، علی الصلح.

أقول:

فیه: إنه یتوقف علی أنه یکون الصّلح غیر محتاج إلی الإیجاب والقبول، وأنه یکفی قولهما تصالحنا، فإنْ قلنا بذلک، فلا مانع، وأما علی القول:

بأن الصّلح یحتاج إلی القبول کما علیه الأصحاب، فأیّهما هنا الموجب

ص:298

وأیّهما القابل؟

هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن الصّلح له معنیً خاصّ لابدّ من انشائه، ولا یکفی التسالم الحاصل خارجاً فإنه نتیجة التصالح، والإعطاء لا دلالة له علی التصالح والتسالم، ولا یصلح لأنْ یکون انشاءً.

الرابع: کونه معاوضة مستقلّة خارجة عن العناوین المتعارفة.

وهذا یتوقف علی شمول العمومات لمثل هذه المعاملة.

وبعد أنْ ذکرنا الوجوه الأربعة فی المسألة، نقول:

هل المراد من الامتیاز هو الامتیاز الواقعی أو الامتیاز فی مقام الإحراز؟

ظاهر کلامه - فیما لو کان أحد العوضین مما تعارف جعله ثمناً أنْ یکون صاحب الثمن هو المشتری - أنه یرید استکشاف الامتیاز بینهما فی مقام الإحراز والعلم، لکنّ کلامه - فیما لو کان العوضان من غیر الدراهم والدنانیر، حیث قال بأن الثمن ما قصدا قیامه مقام المثمن فی العوضیّة - ینافی ذلک، لأنّ القصد وعدمه یتعلّق بالواقع، ولا ربط له بمقام الاستکشاف والإحراز.

وأیضاً، کیف یکون الإحراز والاستکشاف فیما لو کان العوضان من الدراهم والدنانیر، أو کان الاعطاء من الطرفین معاً فی آن واحد؟

وتنقیح المقام: أن تملیک المال بعوضٍ یدخل فی ملکه، هو البیع، والبائع من هو متلبّس بهذا المبدء، والمشتری من یقبل فعل البائع ویکون مطاوعاً له، وهکذا یتحقّق التمییز الواقعی بینهما، لکن الداعی یختلف، فالبائع غالباً یرید تحصیل الربح، والمشتری غالباً یرید رفع الحاجة بما یأخذ، فالامتیاز الواقعی موجود، والامتیاز فی الدواعی موجود غالباً، ومقابل الغالب ما ربما یکون للطرفین غرض رفع الحاجة، إلّاأنّ توافق الدّاعی

ص:299

لا یقتضی ارتفاع التمییز الواقعی بینهما.

لکن ما هو الطریق إلی استکشاف هذا التمییز الواقعی؟

الوجهان الأوّل والثانی، یمکن المساعدة علیهما، فإنّ ظاهر الحال أن یکون معطی الثمن هو المشتری، حیث یعطیه لیأخذ المتاع ویرفع به حاجته، وصاحب المتاع یرید بیعه وتحصیل الربح بذلک.

فإن قلت: ظهور الحال لا یوجب إلّاالظنّ، والظن فی الموضوعات لا أثر له، بل لابدّ فیها من أمارة شرعیّة من البیّنة أو الید.

قلت: لا یبعد أن یکون الدالّ علی حجیّة ظواهر الألفاظ - وهو السّیرة العقلائیة - دالّاً علی حجیّة ظواهر الأحوال والأفعال، وکذا الذی یقصد قیام ما بیده مقام المثمن فی العوضیّة، إن کان ظاهر حاله هو الإعطاء لأخذ المتاع لرفع الحاجة.

وأمّا حیث یکون کلّ منهما عنده متاع، أو عنده الدّرهم والدینار، ولا ندری أیّهما المعطی لیأخذ ویرفع به الحاجة، وأیّهما المعطی بقصد الاسترباح، فلا یعقل أن یکون کلّ منهما بائعاً ومشتریاً باعتبارین، لأن معنی البیع هو التملیک بالعوض ودخول العوض فی ملکه، فیقبل المشتری ذلک، فلو کان هذا البائع مشتریاً أیضاً کان معناه اشتراء ما تملّکه، وهذا غیر معقول.

مضافاً إلی أنّ الاشتراء قبول الشّراء کما تقدّم، وأن عنوان البائع والمشتری متقابلان لا یجتمعان.

أمّا أنْ یکون المعطی الأوّل هو البائع والآخذ هو المشتری، فقد قوّاه الشیخ، وأیّده بعض مشایخنا رضوان اللّه تعالی علیهم(1).

ص:300

لکن الإنصاف أنْ لا دلیل علیه، لأن المفروض هو الجهل بقصدهما التملیک بالعوض، أو أنّ أیّهما الذی قصد ذلک وأیّهما القابل... نعم، غایة ما فی الباب هو أنّ ظاهر الإعطاء الأوّل هو التملیک الابتدائی، والإعطاء الثانی لیس فیه هذا الظهور، لکن لیس فیه ظهور أن یکون قبولاً کذلک، ومجرّد عدم الظهور فی التملیک الابتدائی لا یکفی لأن یکون ظاهراً فی القبول والمطاوعة، ولو فرضنا حصول الظن بذلک، فإن هذا الظن لیس بحجّة.

هذا، مضافاً إلی انتقاضه بما لو أعطیا معاً.

ص:301

فإنْ علمنا بأن أحدهما المعیّن قصد التملیک بعوضٍ، فواضح أن یکون هذا هو البائع وطرفه هو المشتری، سواء کان هذا القاصد دافعاً أوّلاً أو ثانیاً، دفع دیناراً مثلاً أو متاعاً.

وإنْ علمنا بأن أحدهما غیر المعیّن قاصد لذلک، فهنا علم إجمالی بأن أحدهما بائع والآخر مشتر ولا أکثر.

وإنْ علمنا أنّ أحداً منهما لم یقصد ذلک، احتمل أن تکون معاوضة مستقلّة(1).

لکن یتوقّف صحّتها علی شمول عمومات المعاملات لمثل ذلک، فإنْ قلنا باختصاصها بالمعاملات المتداولة - کما ذهب إلیه جمع - کان الواقع باطلاً، وإنْ قلنا بعدم الاختصاص بذلک، فلا مانع.

ص:302

التّنبیه الرابع (یتصور المعاطاة بحسب قصد المتعاطین علی اربعه وجوه و الکلام علیها بالتفضیل)

قال الشیخ قدّس سرّه:

إن أصل المعاطاة - وهو إعطاء کلّ منهما الآخر ماله - یتصوّر بحسب قصد المتعاطیین علی وجوه... .

أقول:

ذکر الشیخ وجوهاً أربعة، إلّاأن الوجوه بحسب التصوّر أکثر من ذلک:

لأن المعطی، إمّا قاصد للتملیک وإمّا قاصد للإباحة، وعلی کلّ منهما:

العوض، إمّا عوض عن المال الذی یملّکه أو یبیحه الطرف، وإمّا عوض عن نفس التملیک أو الإباحة، والأوّل - العوض عن المال - إمّا هو مال، بأنْ یملّک مالاً عن مال، وإمّا هو فعل من الأفعال.

والعمدة من هذه الوجوه: أن یملک مالاً بعوضٍ، أعمّ من أن یکون العوض مالاً، أو یکون فعلاً کهبة مالٍ، أو یکون إباحةً له فی تصرّفٍ له فی مالٍ من أمواله.

ونحن نتعرّض لما تعرّض له الشیخ.

ففی الوجه الأوّل، قال الشیخ:

أن یقصد کلٌّ منهما تملیک ماله بمال الآخر، فیکون الآخر فی أخذه قابلاً ومتملّکاً بإزاء ما یدفعه، فلا یکون فی دفعه العوض إنشاء تملیک بل دفع لما التزمه علی نفسه بأزاء ما تملّکه... .

أقول:

یعنی: أن تملیکه بعوضٍ إیجاب، وأخذ الطرف قبول وبه یتمّ البیع،

ص:303

وإعطاء الثمن بعد ذلک وفاءٌ لما التزم به علی نفسه، فمقوّم البیع المعاطاتی هو الإعطاء والأخذ، ولا دخل لإعطاء المشتری فی حقیقة البیع، وعلی هذا، فلو لم یدفع المشتری الثّمن لم یضرّ بمالکیّة البائع، ولو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة... .

فلو کان الإعطاء الثانی قبولاً، لم تکن المعاملة متحقّقة بامتناع المشتری من ذلک أو موته أو إفلاسه.

وهنا إشکال: إذ التعبیر عن الإعطاء والأخذ بالمعاطاة مسامحة عند الشیخ نفسه، إذ تسمیة هذه المعاملة بالمعاطاة إنما هو اصطلاح فی عرف الفقهاء - مع عدم صدق ذلک علیها لغة - یریدون به المعاملة الفعلیّة فی قبال القولیّة، وکأنّ نظره الشّریف إلی ما قرّره النحاة والصرفیّون فی هیئة المفاعلة من أنّه: یقتسمان فاعلاً ومفعولاً لفظاً ویشترکان معنیً، هذا هو المشهور بینهم، حتی أنّی أتذکر أنّ الشیخ نجم الأئمة (1) أیضاً موافق علی هذا، وهم یقصدون من ذلک: أنّ هیئة فَعَلَ إنما تدلّ علی قیام المبدء بفاعله، وهیئة فاعل تدلّ علی قیام المبدء باثنین، فنقول: ضارب زید عمراً، فزید فاعل وعمر مفعول، لکن هذه الفاعلیّة والمفعولیّة صوریّة، أمّا فی المعنی فهما شریکان، أی کلّ منهما فاعل ومفعول، فی قبال التفاعل حیث نقول: تضارب زید وعمر، تضارب زید مع عمرو، تضاربا، إذ لا یقال: ضارب زید وعمرو، ضارب زید مع عمرو، ضاربا.

ص:304


1- 1) هو الشیخ رضیّ الدین محمّد بن الحسن الاسترآبادی الإمامی، المتوفّی سنة 686، الملقّب ب«نجم الأئمّة» کما فی کتاب (بغیة الوعاة فی طبقات اللّغویین والنحاة) للحافظ جلال الدین السّیوطی، له شرح الکافیة فی النحو، وشرح الشّافیة فی الصّرف، انظر کلامه فی شرح الشّافیة 1 / 96 - 104، الطبعة المحقّقة الحدیثة.

فما ذکره الشیخ قدّس سرّه مبنی علی هذا المشهور بین الصّرفیین.

لکن الإنصاف: أن الأمر لیس کذلک، ففی الکتاب والسنّة واستعمالات الفصحاء موارد کثیرة قد استعملت فیها هیئة فَاعَلَ فی المبدء القائم بواحدٍ فقط، مثل: طالع زید الکتاب، خاطب زید القوم، ساعد زید «کَیْفَ یُوارِی سَوْأَةَ أَخِیهِ» (1)«وَ واعَدْنا مُوسی ثَلاثِینَ لَیْلَةً» (2) فما ذهب إلیه الصرفیّون هنا اشتباه.

نعم، التفاعل یصدر من اثنین، أما المفاعلة: فقیام المبدء بواحدٍ متوجّهاً إلی الغیر، فالنسبة قوامها بالاثنین لا أن الفعل یصدر من کلیهما.

وتلخّص: إن المعاطاة هنا صادقة حقیقةً لا اصطلاحاً أو مسامحةً.

فالإشکال مندفع.

وأورد المیرزا الاستاذ قدّس سرّه بما هذا شرحه: إن البائع والمشتری کلّ منهما مالک لما بیده، فلما یبیع البائع یبدّل طرف الإضافة فی ملکیّته، فتملّکه محفوظ، وإضافة الملکیّة إلی نفسه محفوظة، لکن المتبدّل بالبیع هو طرف الإضافة.

مثلاً: إضافة الملکیّة کانت متعلّقةً بالدار، فالإضافة محفوظة وهو المالک، لکنّ طرف الإضافة، أی الدّار، تبدّل إلی شیءٍ آخر، بخلاف الإرث، فإنّ المتبدّل هناک هو المضاف، والملکیّة والمملوک، محفوظان، وبخلاف الهبة، فإنّ المتبدّل نفس الإضافة، فبالهبة تنقطع الإضافة منه وتتّصل بغیره.

ثم إنّه إن کان البیع لفظیّاً، کان معناه تملیک المتاع بعوض الثمن، فقد بدّل المتاع بالثمن ووضع الثمن فی مکان المتاع، فمعنی بعت هذا بذاک: ملّکتک هذا بأن یکون ذاک قائماً مقام هذا فی ملکیّتی، فالبائع یورد ملک المشتری فی

ص:305


1- 1) سورة المائدة: 31.
2- 2) سورة الأعراف: 142.

ملکیّته عوضاً عمّا أخرجه... والمشتری إذا قبل، فقد قبل هذا الذی فعله البائع.

وأمّا العمل الخارجی، فهو لیس إلا الإعطاء، ولا یدلّ إلّاعلی التسلیط الخارجی، ولا یدلّ علی غیر التملیک، أمّا دلالته علی أنّه تملیک فی مقابل عوضٍ یقوم مقام هذا المال المعطی، فلا، فکون العوض قائماً مقام الملک لا دلیل علیه لفظی، والفعل لا لسان له.

ثمّ الآخذ، إن کان أخذه بقصد جعل العوض قائماً مقام المعوَّض، فلا دلیل علیه، وإنْ کان أخذه بقصد ضمان المثل أو القیمة، فهذا قرض، وإن کان أخذ لا بقصد الضمان فهو قبول للهبة، والمفروض أن البائع لا یقصد القرض والهبة.

إذن، الأخذ لیس قبولاً... فیکون الأخذ مقدّمة لإعطاء الثمن، وإعطاء الثمن هو القبول.

إذن، لابدّ من التعاطی من الطرفین، ولا یکفی الإعطاء والأخذ، ولذا، فلو مات - مثلاً - قبل إعطاء الثمن بطلت المعاملة، خلافاً للشیخ القائل بتحقّقها.

لکنّ الإنصاف: أن الحق مع الشیخ، فالإعطاء إیجاب والأخذ قبول، والمعاطاة صادقة.

أمّا أن الفعل الخارجی لیس له لسان، فهذا متین، والمحقّق خارجاً هو التسلیط من البائع، حیث یدخل متاعه فی ملک المشتری.

تقولون: أخذه للمتاع لیس بقبول، بل القبول یحصل بأنْ یعطی المشتری الثمن ویدخله فی ملک البائع.

نقول: إذا کان إعطاء البائع إیجاباً منه، وأخذ المشتری لیس بقبول، فإنْ أعطی المشتری، فقد ملّک البائع الثمن وهو یملکه بالأخذ، والمفروض أن

ص:306

أخذ البائع الثمن لیس بقبول، فهنا قد تحقق إیجاب من البائع بلا قبول من المشتری، وإیجاب من المشتری بلا قبول من البائع، فهنا إیجابان، وما الدّلیل علی أنْ یکون إعطاء المشتری قبولاً ولا یکون إیجاباً، مع أن الفعل لا لسان له کما ذکرتم؟

فإن قیل: هنا قرینة علی أن إعطاء المشتری قبول، وأن الذی یعطیه عوض عمّا أخذه.

قلنا: نفس القرینة موجودة علی أنّ إعطاء البائع للمتاع کان بعنوان المعوَّضیّة عمّا سیعطیه المشتری.

وبالجملة، إذا کان البائع یعطی المتاع بقصد المعوّضیّة عن مال المشتری، والمشتری یأخذ المتاع علی ما قصده البائع، فأخذه قبول، وإنْ لم یعط البائع بقصد المعوضیّة، أو کان الأخذ من المشتری لا علی ما قصده البائع، فالبیع غیر حاصل.

فالحقّ مع الشیخ قدّس سرّه.

وفی الوجه الثانی، قال الشّیخ قدّس سرّه:

أنْ یقصد کلٌّ منهما تملیک الآخر ماله بأزاء تملیک ماله إیّاه، فیکون تملیکاً بأزاء تملیک، فالمقاولة بین التملیکین لا الملکین... .

فقال المحقق الخراسانی قدّس سرّه: کأنّ مراد الشّیخ أنْ یملّک المال فی مقابل فعل الطّرف الآخر الذی هو عبارة عن التملیک، کما ذکرنا فی عمل الحرّ.

لکنّ هذا الاحتمال غیر آتٍ فی کلام الشیخ، إذ کلامه نصّ صریح فی أنه تملیکان، أحدهما بأزاء الآخر.

إنه فی هذا الوجه لا یکون أخذ الطرف الآخر قبولاً - بخلاف الوجه

ص:307

الأوّل - لأنّ تملیک هذا الجانب منوط بتملیک الجانب الآخر، فما لم یملّک ذاک لم یتحقق التملیک من هذا.

قال الشیخ: هذا بعید عن معنی البیع... .

لأنّ البیع هو ما یکون فیه المقابلة بین الملکین، ولیس بهبةٍ معوّضة، إذْ فیها یحصل الملکیة للطرف الآخذ بمجرّد الأخذ، وإنما یصدر منه التملیک عوضاً عن تملیک الأوّل، فلیس کهبة معاوضة بین التملیکین.

یبقی أنه إمّا مصالحة وإمّا معاوضة مستقلّة.

هذا ملخّص کلامه قدّس سرّه.

وأقول:

تارة: یعطی الشیء بقصد التملیک فی مقابل تملیک الآخر الثمن، وتکون المعاوضة بین المتاع والفعل، کما یملَّک المال بأزاء خیاطة الآخر للثوب. وأخری: یملّک مالاً بعوض تملیک الغیر، بمعنی أن یکون المال من الغیر عوضاً عن تملیک هذا، فلمّا یملّک یجعل فعله - وهو التملیک - معوّضاً للمال الذی یعطیه الطرف الآخر.

وهاتان الصّورتان خارجتان عن کلام الشیخ، وسنتکلّم علیهما فیما بعد.

وثالثة: یجعل تملیک الغیر معوّضاً عن تملیک نفسه، فالعوض والمعوَّض کلاهما هو التملیک.

وهذه هی الصورة التی یقصدها، والبحث فیها فی مراحل:

الأولی: هل یعقل جعل التملیک نفسه معوّضاً؟

کأنّ الشیخ فارغ عن إمکان هذا.

والثانیة: إنه علی تقدیر المعقولیّة، هل بأخذ الطرف المقابل یتحقّق

ص:308

القبول أو لابدّ من التملیک الآخر؟

یقول السیّد بالتّحقق خلافاً للشّیخ، والحق مع الشیخ، وما ذکره السیّد سهو من قلمه.

والثالثة: إنه علی تقدیر الصحّة، هل هو بیع أو هبة معوّضة أو صلح أو معاملة مستقلّة؟

وتفصیل ذلک:

أمّا فی المرحلة الاُولی:

فهل المراد من «التملیک» هو المصدر، فالمعنی المصدری هو المجعول معوّضاً عن المعنی المصدری، أو المعنی الاسم مصدری أعنی الملکیّتین؟

ظاهر الشیخ الأوّل.

وقال شیخنا الاستاذ: إنه غیر معقول، قال: إن التملیک بالإعطاء حال تعلّقه بمتعلَّقه ملحوظ آلی، وفی جعل نفسه معوّضاً یحتاج إلی لحاظٍ استقلالی، ولا یعقل اجتماع اللّحاظین المتباینین فی ملحوظٍ واحد.

توضیح کلامه قدّس سرّه:

المعاملة تسبیب إلی تحقّق المضمون، أی معوضیّة شیء لشیء، فلا محالة کون الشیء معوّضاً مقصود بالأصالة والاستقلال، والسبب - وهو الإنشاء - دائماً یصدر بالاختیار وهو مراد، لکنّه فی مرحلة التأثیر یکون ملحوضاً آلةً للمسبّب، فهو ملحوظ آلةً إلی تحقق شیء آخر، فإذا کان نفس التملیک معوَّضاً، یلزم کونه مقصوداً بالاستقلال وکونه ملحوظاً آلة لکونه سبباً، واجتماع اللّحاظین فی آنٍ واحدٍ فی شیء واحدٍ محال.

وهذا نظیر ما ذکر فی الاصول، من عدم معقولیّة استعمال اللّفظ فی

ص:309

نفسه، فدائماً المستعمل فیه ملحوظ بالاستقلال، واللّفظ ملحوظ آلیاً، فاستعمال اللّفظ فی نفسه یستلزم اجتماع اللّحاظین.

فإنْ ارید من التملیک المعنی الاسم المصدری، یرد علیه - مضافاً إلی ما ذکره الشیخ الاستاذ - إنه یلزم أن یکون الإنسان مالکاً لملکیّة نفسه، الملکیّة نحو من السّلطنة، ولا معنی لأنْ یکون متسلّطاً علی سلطنته(1).

ص:310

وأمّا فی المرحلة الثانیة:

فالحق مع الشیخ خلافاً للسیّد، لأنه بمجرد الأخذ لا یتحقق القبول، لأنه قد أخذ المتاع، والمفروض أنه لیس المعوَّض، بل المعوَّض نفس التملیک.

فأخذ المال لا صلة له بأخذ المعوّض، والقبول إنما یکون قبولاً لو أخذ المعوّض.

ثم هل التملیک الثانی قبول التملیک من الأوّل؟

إنّ الثّانی بتملیکه ینشئ، فما یصدر منه إیجاب، فلو کان قبولاً - مع ذلک - لزم اجتماع الإیجاب والقبول، وهما صفتان متقابلان لا یجتمعان فی واحد.

فما ذکره الشیخ لا یوافق علیه.

وهنا یصل البحث إلی:

المرحلة الثالثة:

وقد ظهر أن هذا لیس ببیع، لأن التبدیل أو المبادلة بین فعلین لا المالین.

علی أنه لم نتمکن من تصوّر الإیجاب والقبول، بل الحاصل إیجابان لتملیکین أو ملکیّتین.

ولیس بهبةٍ معوّضة، لما ذکره الشیخ، وهو متین جدّاً، لأنّ الهبة المعوّضة هی أنْ یملّک المال وبمجرّد ذلک تحصل الملکیّة للمتّهب، لکن بشرطٍ ضمنیّ، وهو أن یهب ذاک شیئاً من طرفه، فلو لم یفعل کان له الخیار...

ولیس ما نحن فیه کذلک، فإنه لا تحصل الملکیّة للطرف بإنشاء هذا للتملیک.

نعم، یقرب من الهبة المعوّضة، من جهة أنّ هنا تملیکین وملکیّتین، والمعاوضة بینهما تنتهی إلی المعاوضة بین المالین.

ص:311

ولیس بصلحٍ، لأن الصّلح عقد إنشائی، فلابدّ من وقوع التصالح والتسالم فی حیّز الإنشاء، ولا یکفی مجرّد وقوعه مصداقاً للصّلح، وإلّا فإنّ الصّلح موجود فی جمیع المعاوضات.

یبقی أن یکون معاوضة مستقلّة.

فإن شملت العمومات، ولم تکن خاصّة بالمعاملات المتعارفة، فهو، وإلّا فهی معاملة باطلة.

قال الشیخ:

إلّا أن یکون تملیک الآخر له ملحوظاً عند تملیک الأوّل علی نحو الدّاعی لا العوض، فلا یقدح تخلّفه.

أی: التملیک الأوّل هبة، والطرف یملک بالأخذ، ولا یقدح تخلّفه عن الهبة وعدم حصول الداعی للأوّل إلی التملیک.

وربما یتوّهم: أن تملیک هذا بهذا الدّاعی إنما کان بالنسبة إلی شخص مقیّد بصفة أنه سیملّک ماله، فلو لم یفعل لم یتحقق الموضوع، فتبطل المبادلة.

لکن قد ذکرنا فی الاصول مراراً: أن العناوین والأوصاف فی القضایا الشخصیّة لیس تخلّفها موجباً للبطلان، نعم، فی القضایا الحقیقیّة، الأمر کذلک، لأن القضیّة الحقیقیّة: مجئ الحکم علی الکلیّ الطبیعی بإضافة صرف الوجود إلیه، فما عن أهل المنطق من أنّ القضیّة الحقیقیّة عبارة عن القضیّة التی تتوجه إلی الأفراد المحققة الوجود والمقدّرة الوجود، غیر صحیح. بل الواقع ما ذکرناه، والموضوع هو صرف الوجود للکلّی الطبیعی، وصرف الوجود یشمل الأفراد الموجودة فعلاً والأفراد التی ستوجد، فالأفراد الموجودة والمقدّرة لیس الموضوع للحکم، بل هی لازم الموضوع.

ص:312

ففی القضایا الکلیّة، العنوان یوجب رفع الحکم، لکن فی القضیّة الخارجیّة یأتی الحکم علی الموضوع وهو نفس الذات، والعنوان یکون داعیاً فقط، وارتفاعه غیر مضرّ، ولذا یوجب الخیار لا البطلان.

وحاصل هذا الوجه: أنْ یملّک بداعی أن یکون تملیکه سبباً لتملیک الغیر، فلو لم یملّک الغیر لم یضر.

وفی الوجه الثالث قال الشیخ:

أنْ یقصد الأول إباحة ماله بعوض فیقبل الآخر بأخذه إیّاه، فیکون الصّادر من الأوّل الإباحة بالعوض ومن الثانی - بقبوله لها - التملیک، کما لو صرّح... .

أقول:

جمیع ما نتعرّض له فی هذه البحوث تعمّ ما لو کان بالمعاطاة أو باللّفظ.

وفی الوجه الرابع، قال الشیخ:

أن یقصد کلّ منهما الإباحة بأزاء إباحة الآخر، فیکون إباحة بأزاء إباحة، أو إباحة بداعی إباحة... .

وذکر الشّیخ فی الوجهین الأخیرین إشکالین، الأوّل منهما مشترک بین الوجهین، والثانی مختصّ بالوجه الثالث. قال:

أوّلاً: الإشکال فی صحّة إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقفة علی ملکیّة المتصرّف... فالظاهر إنها لا تجوز.

أمّا الإشکال الأوّل: فإن إباحة التصرّفات إباحة مطلقة تشمل المتوقفة علی الملک کالبیع والعتق والوطی... لا یعقل، لأنّ البیع وغیره ممّا ذکر... لابدّ من أن یکون فی الملک... وکأنْ یعطی هذا المال تفریغاً لذمّته من الزکاة، ویجعله هدیاً فی الحج من قبل نفسه... .

إنّ هذه الإباحة غیر جائزة، حتی لو صرّح قائلاً: أبحت لک کلّ تصرّف...

ص:313

نعم، ینفذ فیما عدا التصرفات المتوقفة علی الملک... وذلک، لأن الإذن والإباحة من المالک لا یکون مشرّعاً ومجوّزاً لما هو غیر جائز شرعاً.

قال:

فإذا کان بیع الإنسان مال غیره لنفسه - بأنْ یملک الثمن مع خروج المبیع عن ملک غیره - غیر معقول کما صرّح به العلّامة فی القواعد فکیف یجوز للمالک أنْ یأذن فیه؟

أقول:

وربما یمکن إقامة البرهان علی ما ذکره الشیخ، من أن البیع معاوضة بین المالین، والمعوضیّة والعوضیّة متضائفان، والمتضائفان متکافئان، إذن، لابدّ من أن یکونا فی جهةٍ واحدة.

أو یقال: إن مبادلة مالٍ بمالٍ لابدّ وأن تکون فی وعاء الإباحة، والإباحة لا تفید الملکیّة، فکیف تکون الملکیّة بالنسبة إلی المثمن للمبیح المالک، وتکون الملکیّة بالنسبة إلی الثمن للمباح له؟

وأیضاً: مقتضی: لا بیع إلا فی ملکٍ، هو أنّ من لیس بمالکٍ للشیء فلا بیع له.

إذن، مجرّد إباحة التصرّفات لا یشمل البیع وتملّک الثمن، وکذلک فی الثمن، فالأخبار کثیرة یجمعها إنه: لا عتق إلّافی ملک، والمباح له لیس بمالکٍ، وتصرّفه بعتق الرّق لا معنی له، وکذلک فی الزکاة، فإنه یعتبر أن یعطی الإنسان ما یملکه زکاةً عن نفسه.

أقول:

کلّ هذا یصحّ فیما لو کان معنی المبادلة ما ذکر.

أمّا لو قلنا: بأن معنی: البیع مبادلة مالٍ بمالٍ: هو أن البیع لا یتحقق إلّا

ص:314

بالمعاوضة، فلا یتحقّق مجاناً. أمّا اعتبار دخول الثمن فی کیس من خرج المثمن من کیسه فمن أین؟ إنّه لا دلیل علی دخول الثمن فی ملک من خرج المثمن من ملکه.

وأیضاً: عنوان التضائف بین المعوّض والعوض موجود، وهو یتحقّق حتی لو لم تکن العوضیّة والمعاوضیّة فی جهة الملکیّة، ولا دلیل علی أن یکون ذلک فی جهة الملکیّة خاصّة. وبعبارة اخری: العنوان یصدق حتی لو لم یدخل العوض فی کیس من خرج المعوّض من کیسه، کأنْ یعطی الإنسان شیئاً من النقود لشخصٍ من غیر أن یملّکه إیاه فیقول له: اشتر به خبزاً لنفسک وکُله، فهذا صحیح لا مانع منه.

وفی المضاربة، یعطی المالک النقود للعامل لیشتری بها کذا، وتکون له حصّة من الرّبح، فلا یقول له: هذه النقود ملک لی واشتر بها کذا وبعه والرّبح لی، ولک کذا عوضاً عن عملک، وإنما یقول له من أوّل الأمر: بع مالی والحصّة من الرّبح تنعقد من الأوّل فی ملکک.

فهذا کلّه صحیح عندنا، خلافاً للشیخ تبعاً للقواعد.

نعم، هو بناءً علی مبنی شیخنا المیرزا - فی حقیقة البیع - غیر معقول، ولکنْ قد تقدّم فی محلّه ما فی هذا المبنی.

وعلی کلّ حالٍ، فالکلام فعلاً فی مقام الثبوت، والمقصود أنّه لا مانع من تحقّق البیع من غیر دخول العوض فی کیس من خرج المعوّض من کیسه، وأمّا فی مقام الإثبات، فیکفی عمومات «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم».

وقد تقدّم الإشکال الأوّل المشترک بین الوجهین الثالث والرّابع.

ص:315

قوله:

نعم، یصحُّ ذلک بأحد وجهین، کلاهما فی المقام مفقود:

أحدهما: أن یقصد المبیح بقوله: أبحت لک أنْ تبیع مالی لنفسک، أنْ یُنشأ توکیلاً فی بیع ماله... کما صرّح فی التذکرة... فیکون هذا بیعاً ضمنیّاً... .

أقول:

إنّ إباحة التصرّفات حتی المتوقّفة علی الملک، موقوفة علی تحقّق موضوع الملک، وتحقق الملکیّة إمّا هو: بنحو الضمنیّة أو التقیید أو الملازمة، فالموضوع لابدّ من تحقّقه بأحد الأنحاء بعد أنْ لم یکن بالصّراحة.

أمّا النحو الأوّل، فهو حیث تکون دلالة الإقتضاء - أی: ما یتوقّف علیه صحّة کلام المتکلّم - متحقّقةً، مثلاً: یقول علماء النحو بأنّ الفعل المسند إنْ لم یکن قابلاً للتعلّق بالمسند إلیه، فلابدّ من أنْ یکون هناک مسند إلیه مقدّر فی الکلام، کما فی قوله تعالی «وَ سْئَلِ الْقَرْیَةَ» (1) فإن التقدیر: أهل القریة، إذ یتوقّف صحّة الکلام علی تقدیر هذا المضاف وإلّا لم یصح. وفی الأمثلة الشّرعیة تقول: أعتق عبدک عنّی، فإنّ العتق یتوقّف علی الملک، ولا یمکن عتق العبد حالکونه مضافاً إلی کاف الخطاب، فلابدّ من التقدیر، وکذا فی:

إذبح غنمی هدیاً لنفسک، مع اشتراط کون الهدی فی الملک، فإنّ معنی ذلک:

ملّکه لی ثم أعتقه عنّی، وملّکه لنفسک ثم اذبحه. إذنْ، فالملکیّة الضمنیّة متحقّقة بدلالة الاقتضاء فی المثالین، بلحاظ الکبریات الکلیّة الدالّة علی أنّ هذه التصرّفات یجب أنْ تکون فی الملک، فهی تکشف عن أن المراد من مثل العبارة المذکورة هو التملیک ثمّ العتق، أو التملّک ثم البیع، کما لو قال: بع

ص:316


1- 1) سورة یوسف: 82 .

مالی لنفسک.

وفیما نحن فیه، لا ریب فی أنّه لمّا یقول: أبحت لک کلّ تصرّف، لا یقصد التملیک والتملّک، وإنما یرید بهذه العبارة إباحة التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک.

فالملکیّة الضّمنیّة غیر حاصلة(1).

ص:317

ص:318

قوله:

الثانی: أنْ یدلّ دلیلٌ علی حصول الملکیّة للمباح له بمجرّد الإباحة، فیکون کاشفاً عن ثبوت الملک له عند إرادة البیع آناًمّا... فیکون ذلک شبه دخول العمودین فی ملک الشخص... وهذا الوجه مفقود فیما نحن فیه... .

أقول:

أمّا النحو الثانی، مثل: الرجل لا یملک عمودیه وإنما یعتقان علیه، ومن ناحیةٍ اخری: یدلّ الدلیل علی أنّ المبیع یدخل فی ملکه فی مقابل الثمن الذی یدفعه، ومقتضی الجمع بین الدّلیلین حصول الملکیّة التقدیریّة، فالشارع اعتبر هناک ملکیّةً آنّاًمّا، ثم یحصل العتق فی الملک.

وهنا لا یوجد هکذا دلالة، لأنه لا یوجد دلیل خاصّ یتعبّد الشارع به کما جاء فی: أنّ الإنسان لا یملک عمودیه، فهو لمّا یقول: قد أبحت لک کلّ تصرّف، الظّاهر فی العموم لیشمل المتوقّفة علی الملک، لا یوجد دلیل علی أنّ تلک التصرّفات تجوز بنفس هذه الإباحة.

فإنْ قلت: إنّ عموم قوله: «الناس مسلّطون علی أموالهم» معناه: أنّ لهم أنْ یفعلوا فیها ما یشاؤون، ومن ذلک الإباحة للغیر فی أنْ یتصرَّف فی ماله

ص:319

التصرّف الموقوف علی الملک، فالعموم یشمل هذا، ومن ناحیة اخری:

ظاهر «لا بیع إلّافی ملک» هو أنّ التصرّف البیعی غیر جائز، لتوقّفه علی الملک، والمفروض انتفاؤه، ومقتضی الجمع بین الدلیلین تقدیر الملکیّة آناًمّا. فإذن، لا حاجة إلی دلیل خاصّ، لأنّ مقتضی الجمع بین العمومین المذکورین هو مفاد الدّلیل الخاصّ.

قلت: النسبة بین الدلیلین هو العموم من وجهٍ، لأنّ حدیث السّلطنة یشمل التصرّفات المتوقفة علی الملک، و«لا بیع إلّافی ملک» یشمل المباح والمملوک، لکنّ دلیل السّلطنة قد جاء لیجعلها علی الأموال المضافة إضافةً ملکیّة، مضافاً إلی أنه إنما یجوّز السّلطنة المشروعة دون غیرها وإلّا لزم التناقض، فلا محالة، یکون دلیل «لا بیع إلّافی ملک» حاکماً فی مادّة الاجتماع، والحاکم مقدّم علی المحکوم، إذن، فدلیل السّلطنة غیر شاملٍ لا بالتخصیص بل بالمحکومیّة، فیکون باقیاً علی عمومه فی قدره، أی فی التصرّفات المشروعة.

والحاصل، إنه ببرهان لزوم التناقض، یکون مفاد قاعدة السّلطنة محدوداً من أوّل الأمر بالتسلّط المشروع علی الأموال، ودلیل: «لا بیع إلّافی ملک» یقول: لا تسلّط للمالک علی ماله فی الإذن لغیره بالتصرّف فیه التصرّف الموقوف علی الملک، فإنه غیر مشروع.

إذن، لا معنی للملکیّة التقدیریّة.

وأمّا النحو الثالث، بأنْ تستکشف الملکیّة إنّاً، کما لو باع ذو الخیار فی زمن الخیار المال المنتقل عنه، أو باع الواهب المال الموهوب إلی غیر ذی رحم، فإنّه من صحّة البیع یستکشف إنّاً تحقّق الملکیّة بالرجوع عن الهبة قبل البیع من الواهب، وذو الخیار له الملکیّة بأخذه بالخیار، ففی آنٍ واحدٍ یملک

ص:320

ویبیع ولا إشکال فیه، لأنّ العلّة والمعلول یکونان فی آنٍ واحد، لکنَّ هذا موقوف علی أنْ یقصد الواهب الرجوع، لأنّ الرجوع یحتاج إلی القصد، وکذا الفسخ من ذی الخیار، وإنما یکون بالرجوع والفسخ صحیحاً، لأنّ إنشاء أحد الضدّین رافع للضدّ الآخر، فهو لمّا ینشئ الملکیّة للأجنبی - وهی مضادّة لملکیّة المتّهب - یکون راجعاً فی هبته، وکذا فی فسخ ذی الخیار، ولا حاجة فی إنشاء الفسخ والرجوع إلی أزید من ذلک.

هذا شرح کلام الشیخ قدّس سرّه.

ونحن قد تکلّمنا علی أصل الإشکال، وهو عندنا منحلٌّ علی مختارنا فی حقیقة البیع، ومعنی: «لا بیع إلّافی ملک».

وهذا تمام الکلام علی الإشکال الأوّل.

قوله:

وثانیاً: الإشکال فی صحّة الإباحة بالعوض، الراجعة إلی عقد مرکّب من إباحة وتملیک.

أقول:

الإشکال الثانی:

هو الإشکال فی صحّة الإباحة بالعوض، الرّاجعة إلی عقدٍ مرکّب من إباحة وتملیک. وهنا بحوث فی جهاتٍ أربع:

1 - هل هذا بیع أو إجارة أو عاریة أو صلح، أو هی معاملة مستقلّة؟

2 - الإباحة المعوّضة صحیحة أو فاسدة؟

3 - وعلی تقدیر الصحّة، هل هی لازمة أو جائزة؟

4 - وعلی تقدیر اللّزوم، هل هو لزوم تکلیفیّ أو وضعیّ؟

ص:321

الجهة الاُولی:

هذه المعاملة لیست ببیع، لأنّ البیع: تملیک مالٍ بعوض، لا مبادلة مالٍ بمالٍ بنحو الإطلاق وهی لیست بالإجارة، بناءً علی المشهور فی تعریفها، من أنّها تملیک المنفعة بعوض، لأن هذه إباحة وإذنْ فی التصرّف والانتفاع لا تملیک للمنفعة.

وهی لیست بعاریةٍ، إذ العاریة تملیک الانتفاع، وهنا لا یوجد إلّاالإذن والترخیص، فهو لا یُوجد للطرف استحقاق الانتفاع ولا تملیکه.

قوله:

... إلّاأن یکون نوعاً من الصّلح، لمناسبة له لغةً، لأنّه فی معنی التسالم علی أمرٍ بناءً علی أنّه لا یشترط فیه لفظ الصّلح کما یستفاد من بعض الأخبار... .

أقول:

والمختار عند الشیخ أن هذه المعاملة صلح، بالنظر إلی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام:

«فی رجلین، کان لکلّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه، ولا یدری کلّ واحدٍ منهما کم له عند صاحبه، فقال کلّ واحدٍ منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی. فقال: لا بأس بذلک إذا تراضیا وطابت أنفسهما» (1).

قال بعض الأکابر: الصّلح عقد من العقود، وکلّ عقد فهو یحتاج إلی الإنشاء، فلابدّ من انشاء مفهوم التصالح والتسالم. وقوله: لک ما عندک ولی ما عندی، لیس بانشاءٍ للصّلح (2).

ص:322


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 445، الباب 5 من أبواب کتاب الصّلح، الرقم: 1.
2- 2) المکاسب والبیع 1 / 218.

والظاهر أنه سهو، فإنّ هذه الجملة کنایة، فهما یذکران اللّازم ویریدان الملزوم، فینشآن مفهوم التصالح والتسالم بنحو الکنایة، ولا بأس بذلک، إذْ لا یعتبر فی العقود الصَّراحة فی اللّفظ بل المعتبر صراحة المعنی.

أقول:

إنما الإشکال فی أنه لماذا نجعل الإباحة المعوّضة صلحاً؟ فإنه یأذن بالتصرّف فی مقابل عوض، ولا دلالة فیه، لا بالصّراحة ولا بالکنایة، علی إنشاء مفهوم التصالح، فبین الصّحیحة وما نحن فیه فرق واضح.

فالحق: أنها معاملة مستقلّة.

الجهة الثانیة:

إنه علی تقدیر کونها مصالحة، فمقتضی أدلّة الصّلح هو الصحّة، وأمّا بناءً علی أنها معاملة مستقلّة، فقد استدلّ الشیخ بعموم قاعدة السّلطنة و«المؤمنون عند شروطهم» وهو غیر موافق علی الاستدلال بآیة التجارة، لعدم صدق عنوان التجارة علی هذا.

قوله:

ولو کانت معاملة مستقلّة، کفی فیها عموم: النّاس... والمؤمنون... .

أقول:

مقتضی دلیل السّلطنة أن المبیح له علی السّلطنة علی ماله، فله أنْ یرخّص الطرف فی التصرّف فی ماله فی مقابل العوض، فالعموم یشمل ما نحن فیه.

وربما یتوهّم: أن الشیخ قد منع من الاستدلال بحدیث السّلطنة فی صحّة المعاطاة وعدم شرطیّة الإیجاب والقبول اللّفظیّین، فکیف یوافق هنا

ص:323

علی الاستدلال به؟

والإنصاف: أنه غفلة عن کلام الشیخ، فهو هناک قال: بأن دلیل السّلطنة یشمل کلّ نوعٍ من أنواع التصرّف یشک فی کونه نافذاً أوْلا، وأمّا حیث نعلم بأنه نوع قد أنفذه الشّارع ثم شککنا فی اعتبار اللّفظ وعدم اعتباره، فإنه لا وجه للتمسّک بالدلیل لنفی الشرطیّة.

وفیما نحن فیه: المشکوک فیه هو نفوذ هذا التصرّف وعدم نفوذه، فلا مانع من التمسّک به.

وربما یتوهّم: أن الشّرط عبارة عن الإلزام والإلتزام فی ضمن شیء، ولیس الإباحة فی مقابل العوض کذلک، فلا وجه للتمسّک ب«المؤمنون عند شروطهم».

وفیه: إنّ المراد من الإلزام والالتزام هو الإرتباط، وإباحة هذا مرتبطة بتملیک الطرف للعوض.

أقول:

بل لا یبعد صدق «التجارة» هنا أیضاً، وإنْ استشکل الشیخ، لأن التجارة هی الاسترباح، وهو هنا حاصل(1).

وتلخّص: صحّة هذه المعاملة المستقلّة علی المختار.

ص:324

الجهة الثالثة:

بناءً علی الصحّة، هل هی لازمة أو جائزة؟ وبناءً علی الأوّل، هل اللّزوم مطلقاً أو من طرف المباح له فقط؟

قوله:

وعلی تقدیر الصحّة ففی لزومها مطلقاً... أو من طرف المباح له... أو جوازها مطلقاً؟ وجوه، أقواها أوّلها ثمّ أوسطها.

أقول:

دلیل القول باللّزوم مطلقاً: قوله صلّی اللّه علیه وآله: «المؤمنون عند شروطهم»، فکأنّه قد اعتبر ثباتهم علی شروطهم والتزاماتهم، و«الشرط» یصدق مع کون طرفٍ إباحةً والآخر تملیکاً، قال: هو الأقوی.

ودلیل اللّزوم للمباح له دون المبیح هو: إن المال المباح باقٍ علی ملک المبیح، فبمقتضی دلیل السّلطنة له أنْ یسترجعه، وأمّا المباح له الذی ملّک، فقد خرج المال عن ملکه ولیس مضافاً إلیه.

وقد اختار الشیخ هذا الوجه بعد ذاک، وکأنّ نظره إلی أنّ دلیل السّلطنة عام، وفی مقابله: «المؤمنون عند شروطهم»، فیقع التعارض بینهما بنحو العموم من وجه، ففی الإباحة المعوّضة مقتضی: المؤمنون... هو اللّزوم من الطّرفین، لکن عموم: «الناس مسلّطون...» یقتضی عدمه من طرف المبیح، فیتعارضان فی مادّة الاجتماع هذه ویتساقطان.

أقول:

أوّلاً: حدیث «الناس مسلّطون...» إنما یجری فی موضوع یراد إیجاده وهو قابلٌ لأنْ یرجع، أمّا لو أوجد شیئاً بسلطنته وحکم علی ذلک الشیء

ص:325

باللّزوم، فلا معنی للرّجوع فیه أخذاً بالقاعدة، حتی یکون معارضاً للحکم المترتّب علی الموضوع الذی وجد بواسطتها، وإلّا یلزم أنْ یکون الشیء سبباً لعدم نفسه، أو یلزم من وجوده عدمه.

لقد أثبتا بقاعدة السّلطنة أنّ له أنْ یوجد الإباحة المعوّضة، وهی محکومة باللّزوم بمقتضی «المؤمنون عند شروطهم». وحینئذٍ، لا یمکن أنْ یکون حدیث السّلطنة معارضاً له.

وثانیاً: سلّمنا أنهما یتعارضان ویتساقطان، لکنّ المرجع حینئذٍ هو عموم أدلّة الوفاء بالعقود، کالآیة المبارکة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1) فإنّها بعمومها الاستغراقی شاملة للإباحة المعوّضة، وهی تدلّ علی الصحّة واللّزوم من الطرفین معاً.

فالصّحیح هو: اللّزوم من الطرفین، بمقتضی الآیة والحدیث:

المؤمنون...

ثم إنّ الشیخ بعد أنْ استدلّ بما تقدَّم لِما ذهب إلیه من الصّلح، قال:

ونحوه ما ورد فی مصالحة الزوجین

یرید الخبر عن الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السّلام: «سألته عن قول اللّه عزّ وجلّ «وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً» فقال علیه السّلام: هی المرأة تکون عند الرجل فیکرهها فیقول لها: إنّی ارید أنْ اطلّقک، فتقول له:

لا تفعل، إنی أکره أن تشمت بی، ولکن انظر فی لیلتی، فاصنع بها ما شئت، وما کان سوی ذلک من شیء فهو لک، ودعنی علی حالتی، فهو قوله تعالی: «فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً» وهذا هو الصّلح» (2).

ص:326


1- 1) سورة المائدة: 1.
2- 2) وسائل الشیعة 21 / 349 - 350، الباب 11 من أبواب القسْم والنشوز، الرقم: 1.

فقد اطلق «الصّلح» علی تنازل المرأة عن حقوقها فی مقابل رفع الرجل یده عمّا أراده.

أقول:

إن ما ذکرناه فی الصحیحة السابقة آتٍ هنا، فإن «اصنع ما شئت و دعنی علی حالتی» هو إنشاء للتصالح.

وفیما نحن فیه: إنّ الذی أنشأه هو الإباحة والتّرخیص، ولا یمکن أنْ یکون مصداقاً للصّلح، والصّلح أمر إنشائی، فلابدّ من الإنشاء الدالّ علیه بالمطابقة أو بالالتزام.

وبالجملة، فإنها معاملة مستقلّة صحیحة ولازمة من الطّرفین کما تقدم.

الجهة الرابعة:

هل اللّزوم تکلیفی، أی یجب علیه البقاء علی الإباحة ویحرم الرجوع، أو وضعی، بمعنی عدم الأثر للرجوع؟

ولم یتعرّض الشّیخ وغیره لهذه الجهة.

ربما یقال: لا معنی للّزوم الوضعی فی الإباحة المعوّضة، لأنّ الإباحة ترخیص، فله الرجوع، فیکون الحکم تکلیفیّاً، فإنْ خالف ورجع لم یکن للمباح له التصرّف، إذ «لا یحلّ مال امرئ إلّابطیب نفسه» (1).

لکنّ الظاهر: إن هذه الإباحة عقدیّة ولیست مجرّد الترخیص، وحینئذٍ، فللحکم الوضعی مجال، أی: لا یمکنه الرجوع والفسخ، ولا أثر لذلک، لفرض کونه معاملةً لازمةً، کما تقرّر فی الجهة السّابقة.

ص:327


1- 1) تقدم فی الکتاب بألفاظه.

وتوضیحه: إنه إذا قال: أبحت لک التصرّف بالعوض، فهل یکون العوض فی مقابل الإباحة أو التصرّف من نفسه أو غیره فی مال المبیح؟ وعلی الثانی، هل المراد هو التصرّف الخارجی أو إمکان التصرّف؟ وعلی الأوّل، هل المراد إباحة التصرّف فی الجهة، بأنْ یکون له الرجوع متی ما أراد، أو إباحة التصرّف مادامت العین باقیةً فی ملکه، فله أن یبیع الشیء - مثلاً - فینتفی الموضوع، أو إباحة التصرّف مادامت العین باقیةً فی الخارج؟

وأیضاً: التصرّفات تارةً: متلفة للعین، کأنْ یباح أکله أو شربه بعوضٍ - کما هو الحال فی المطاعم - أو صرف الماء بعوضٍ کما هو الحال فی الحمّامات، وأخری: غیر متلفة لها، کما یباح الجلوس علی الفرش والسکنی فی الدّار بالعوض.

وهذه الصّور تختلف من حیث التکلیف والوضع، وتختلف أیضاً من حیث الآثار الخارجیّة. فمثلاً: لو لم یأکل الطعام فی المطعم بعد أنْ ابیح له الأکل بالعوض، لم یطالب بشیء، أما لو لم یسکن فی الغرفة بعد أنْ ابیح له السّکن فیها بعوض، فإنّه یطالب بالعوض المعیَّن.

لا یبعد أن یقال: بأنه إنْ کان العوض فی مقابل نفس الإباحة، فاللّزوم تکلیفی، فللرّجوع أثر وإنْ عصی، إذْ لیس هناک شیء إلّافعله وهو الإباحة.

وإنْ کان فی مقابل التصرّف المرخَّص فیه، فاللّزوم وضعی.

فالأمر یختلف باختلاف الصّور. فلیتأمّل.

ولو استأجر الغرفة بعوضٍ معیَّن لکلّ لیلةٍ، فالمشهور علی بطلان هذه الإجارة، للجهل بالمدّة، إنّما الکلام فی حکم اللّیلة الاولی، فقال العلّامة بالصحّة فیها. وکیف کان، فإنّه بالنسبة إلی ما عدا اللّیلة الأولی إباحة بالعوض، فإنْ کان العوض فی مقابل التصرّف الخارجی، لم یکن علیه شیء إنْ لم

ص:328

یسکن فی الغرفة، وإنْ کان فی مقابل إمکان التصرّف الخارجی، فالعوض واجب.

قوله:

وأمّا حکم الإباحة بالإباحة، فالإشکال فیه أیضاً یظهر مما ذکرنا فی سابقه، والأقوی فیها أیضاً الصحّة واللّزوم، للعموم، أو الجواز من الطرفین لأصالة التسلّط.

أقول:

یعنی: إنه لا ینطبق علیه عنوان من عناوین المعاملات إلّاالصّلح.

وفیه: إن الصّلح العقدی هو ما لو أنشأ مفهوم التسالم، وکونه مصداقاً للتسالم لا یجعله عقد صلح.

فهی معاملة مستقلّة، وصحیحة، للعمومات.

أمّا اللّزوم، فقد اختاره الشیخ، لکنّه جوّز الجواز من الطرفین أیضاً.

دلیل اللّزوم هو: عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم».

ودلیل الجواز من الطرفین هو: أصالة السلطنة، وهو للطرفین لا لطرفٍ دون آخر، کما فی الفرع السابق، إذ کلاهما مبیح.

لکن المختار هو: اللّزوم من الطرفین.

ص:329

التّنبیه الخامس: فی حکم جریان المعاطاة فی غیر البیع من العقود وعدمه

اشارة

ذکر من العقود: الإجارة والهدیّة والهبة والوقف، ولم یتعرّض لغیرها، کما أنه عنون «العقود» دون «الإیقاعات» مع عدم الفرق بینها، لوحدة المناط.

ونحن نبحث عمّا ذکره فقط، فنقول:

العنوان تارة: غیر قابل للإنشاء بالفعل، واُخری: یقبل، لکنّ الشارع قد اعتبر له لفظاً معیّناً، وثالثة: تکون المعاطاة منافیةً لمضمون ما یریدان إنشائه.

وکلّ فعلٍ یکون اللّازم الخارجی للمقصود مع قصد المضمون، فإنّه لا یتحقق المعاطاة به، إذ لا مجال للمعاطاة بالکنایة، لأنّ الفعل لازم أعمّ.

مثلاً: إخراج العبد من الدّار ملازم لأنْ یکون معتَقاً، لکنّه لازم أعمّ فلا یصلح لأنْ ینشئ به إیقاع العتق.

وفی الأوقاف العامّة، لو خرج المالک عن الملک وراح ولم یرجع، لم یکن فعله وقفاً، لأنّ ذلک الخروج قد یکون ملازماً للوقف، لکنّه لازم أعمّ، فإذن، لا یترتّب الأثر علی لوازم الأفعال، إذ لا کنایة فی الأفعال، نعم، فی مثل وقف الفرش للمسجد، لا یبعد کفایة فرشه فیه.

فی النکاح؟

والنّکاح فی اللّغة العقد، یقال: تناکحت الأشجار، أی تعاقدت، وهذا المعنی یقبل الاعتبار الوضعی، فهل یتحقّق ذلک بالاضطجاع مع الأجنبیّة بقصد إنشاء الزوجیّة معها؟ ربما یقال بذلک، لکن لا یجوز النکاح فی الشرع

ص:330

بلا لفظٍ، ولا أثر للمعاطاة فیه، بل لقد اعتبر الشارع فیه اللّفظ الخاص.

وربما یتوهّم: أنه لا یعقل تحقیق معنی الزوجیّة بالاضطجاع الخارجی، لأن حلیّة الاضطجاع متوقفة علی الزوجیّة، والمفروض تحقیقها بالاضطجاع، فحلیّته موقوفة علی الزوجیّة وهی متوقّفة علی الاضطجاع، وهذا غیر معقول، لأنَّ الحکم له حیثیّة السببیّة لوجود المتعلَّق، فلا یعقل تأخّره عنه. وبعبارة اخری: ارتفاع حرمة الاضطجاع مع الأجنبیّة منوط بالزوجیّة، فلو انیطت الزوجیّة بالإضطجاع الخارجی، لزم أن یکون الموضوع رافعاً لحکمه، وتوضیحه:

إنّ الحکم فی مرحلة التعلّق معلولٌ للمتعلّق، لأنّ الملاک قائم بالمتعلّق، والحکم معلول للملاک، فهو معلول للمتعلّق فی مقام نفس الأمر، لکنّ وجود المتعلَّق خارجاً مسبّب عن الحکم والحکم سبب له، مثلاً: وجوب الصّوم معلول للملاک، ولکنْ فی مقام الوجود الخارجی للصّوم یکون الوجوب هو الموضوع للوجود، إذْ لولا الوجوب لما وجد، فالمتعلّق فی الخارج معلول للحکم، فلا یعقل أنْ یتوقّف الحکم علی وجود متعلّقه.

وتلخّص: إن هذا یکون محذوراً عقلیّاً لتحقیق الزوجیّة بالفعل، وهو الاضطجاع.

هذا هو الوهم.

ویندفع: بما ذکرناه مراراً من أنّ الاختلاف بین السّبب والمسبّب یکون بتخلّل الفاء فقط، ولیس بینهما اختلاف فی الزمان، وفیما نحن فیه: الحلیّة متعلّقة بالمضاجعة التی تتحقّق بها الزوجیّة فی آنٍ واحدٍ، فقبل التحقّق الخارجی للمضاجعة المقصود بها الزوجیّة، کانت المضاجعة محلّلةً فی الاعتبار الشّرعی، لا أنّ الحلیّة منوطة بالتحقّق الخارجی للمضاجعة،

ص:331

فلا یلزم الدّور.

ثم إنّه لابدّ من تعمیم البحث، لیشمل الإیقاعات أیضاً، فنقول:

إنّ جریان المعاطاة فی العقود والإیقاعات یبتنی علی عدم وجود الدلیل الشرعی علی اعتبار اللّفظ فیها، وکذا عدم قیام البرهان العقلی علی امتناع جریانها فیه، فإنه - مع عدم وجود الدّلیل علی اعتبار اللفظ وعدم البرهان علی الامتناع - مقتضی القاعدة هو الجریان، لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ونحوه.

فإنْ کان الدلیل علی العموم هو السّیرة، فقد یشکل بعدم قیامها فی بعض الموارد.

وهذه قاعدة کلیّة تنطبق علی کلّ فعلٍ خارجیّ معنون بالعنوان المقصود، وإلّا فلا وجه للبحث عنه.

لکنْ یقع البحث فی تشخیص المصادیق، من حیث وجود الدّلیل الشّرعی أو البرهان العقلی علی الإمتناع.

وقد ذکرنا وجود الدّلیل الشّرعی علی اعتبار اللّفظ فی النّکاح، وأنه لا یتحقّق إنشاؤه بالمضاجعة، ولولاه لقلنا بجریان المعاطاة فیه، لعدم البرهان العقلی علی امتناعه، وقد عرفت الجواب عن الوجه العقلیّ المذکور.

فی الرّهن؟

وفی الرّهن، قد یقال: بأنّ المعاطاة فی الرّهن أن یسلّم الرّاهن العین المرهونة إلی المرتهن، والحال أنّ إقباض العین المرهونة وقبضها شرط فی الرّهن، وکذا الکلام فی الوقف والقرض، فلو کانت المعاطاة الفعلیّة - القبض والإقباض - محقّقةً لهذه الامور، یلزم اتّحاد الشّرط والمشروط، وهو مستحیل، لأنّ الشّرط یغایر المقتضی وهو دخیل فی فعلیّة ترتّب المقتضی

ص:332

علی المقتضی، فکیف یعقل وحدة المشروط مع شرطه؟

فهذا البرهان العقلی مانع من تحقق العقود المذکورة بالمعاطاة.

لکنْ یمکن الجواب عنه: بأنّ القبض والإقباض - من قبیل الوجود والإیجاد - فعل واحد خارجی له نسبتان، نسبة إلی الفاعل فیکون إقباضاً، ونسبة إلی نفس الفعل، فیقال قبض، فِلمَ لا یکون بما أنه إقباض رهناً وبما أنه قبض ارتهاناً، فیرتفع الإشکال بلحاظ تعدّد النّسبة.

نعم، لو یشکل فی جریان المعاطاة فی الرّهن، بأنه وثیقة الدّین، والعین المرهونة تبقی محبوسةً، ولیس للرّاهن أنْ یتصرّف فیها، فلو جرت المعاطاة - وهی معاملة جائزة علی المشهور - فی الرّهن، کان له التصرّف فیها، وهذا ینافی حقیقة الرّهن، لکان إشکالاً وارداً.

ثم إنه یعتبر فی القرض أنْ یکون هناک قرینة علی أنه تملیک بنحو الضّمان، وإلّا، فإنّ الفعل الخارجی - وهو إعطاء المال - أعمّ من أنْ یکون قرضاً أو هبةً أو غیر ذلک.

قال الشیخ:

إعلم أنه قد ذکر المحقق الثانی رحمه اللّه فی جامع المقاصد - علی ما حکی عنه - أنّ فی کلام بعضهم ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة، وکذا فی الهبة.

وذلک... .

وحاصل کلام جامع المقاصد هو: إن المعاطاة جاریة فی الإجارة والهبة، لأنّه إذا أمره بعملٍ علی عوضٍ معیّن فعمله، فقد استحقّ الاُجرة، ولو کانت الإجارة فاسدةً لم یجز العمل فی العین التی استؤجر للعمل فیها کأنْ یغسلها مثلاً.

وکذا لو وهب بغیر عقدٍ، فإن ظاهر الفقهاء جواز الإتلاف، ولو کانت

ص:333

هبةً فاسدة لم یجز، بل منع من مطلق التصرّف.

فأشکل علیه الشیخ بقوله:

فی الهبة؟

وفیه: إن معنی جریان المعاطاة فی الإجارة علی مذهب المحقّق الثانی:

الحکم بملک المأمور الأجر المعیَّن علی الآمر، وملک الآمر العمل المعیّن به، ولم نجد من صرّح به فی المعاطاة.

أی: لِمَ لا یجوز له العمل، بل یجوز، وفساد المعاملة لا یوجب منعه عن العمل، لا سیّما فیما کان العمل فی شیء آخر لیس ملکاً للموجر، کالکتابة وقراءة القرآن مثلاً، ویستحقّ اجرة المثل، لأنه لم یقصد التبرّع، وإنما قصد عوضاً لم یسلّم له.

قوله:

وأمّا مسألة الهبة، فالحکم فیها بجواز إتلاف الموهوب لا یدلّ علی جریان المعاطاة فیها، إلّاإذا قلنا فی المعاطاة بالإباحة... .

وحاصل الکلام فی الهبة هو: إن المحقّق الثانی القائل بإفادة المعاطاة للملک، لا یمکنه الاستدلال لجواز الهبة المعاطاتیّة، لأن إفادتها الملک متوقفة علی اللَّفظ، للإجماع علی اعتبار اللّفظ فی المعاملة اللاّزمة، فإذن، لا تجری المعاطاة فی الهبة إلّاعلی مبنی القائلین بإفادتها الإباحة.

فی الإجارة؟

أقول:

أمّا فی إجارة الأعیان کالدّار والبستان، فالمعاطاة جاریة، لصدق عنوان

ص:334

الإجارة علی المعاطاة الخارجیّة، وکذلک فی الهبة - وهی فی الأعیان دائماً - للصّدق بلا إشکال.

إنما الکلام فی إجارة الأعمال، والإنصاف أنه مشکلٌ، للإشکال فی تحقّق مضمون الإجارة بالمعاطاة، لأنّ إجارة العمل هی أنْ یملک المستأجر العمل فی ذمّة الأجیر، والإیجاب فی الإجارة یکون دائماً من طرف الأجیر، فأمّا قبل العمل، فلا دلیل علی کونه ملکاً للمستأجر حتی یوجده الأجیر، وأمّا بعد العمل، فلا شیء حتی یکون ملکاً للمستأجر. والقول بأنه لو أخذ الأجیر الأجرة قبل العمل - مع أنه لا یستحقّها - کان الأخذ بمنزلة الإیجاب منه لتملیک العمل فی ذمّته للمستأجر المعطی للاُجرة، والإعطاء بمنزلة القبول، وکذا لو جاء بالثوب مثلاً إلی الخیّاط، فإنه بمنزلة القبول، وأخذ الخیاط الثوب إیجابٌ منه لتملیک الخیاطة لصاحب الثوب، تکلّف.

وتلخص: جریان المعاطاة فی الهبة.

وأمّا فی الإجارة، فلابدّ من التفصیل بین الأعیان، فتجری، والأعمال فلا تجری، فظهر ما فی إطلاق قول الشیخ:

الأظهر بناءً علی جریانها فی البیع جریانها فی غیره من الإجارة والهبة... .

وتعرّض للرّهن فقال:

وظاهر المحکّی عن التذکرة: عدم القول بالفصل بین البیع وغیره، حیث قال فی باب الرّهن... لکن استشکله فی محکیّ جامع المقاصد... ولعلّ وجه الإشکال:

عدم تأتّی المعاطاة بالإجماع فی الرهن علی النحو الذی أجروها فی البیع... .

وحاصل کلامه: عدم جریانها فی الرّهن علی جمیع الأقوال، لأنه إنْ کان المقصود بالمعاطاة هو الإباحة، کما علیه صاحب الجواهر، فهذا خلاف المقصود من الرّهن، إذ المقصود منه تصرّف المرتهن فیما یأخذه، وإن کانت

ص:335

المعاطاة مفیدةً للإباحة - وإنْ قصد بها التملیک - کما علیه المشهور، فکذلک، وإن کانت مفیدةً للملکیّة الجائزة، فهی مباینة للوثاقة الرهنیّة. وأمّا القول بأنّ المعاطاة فی خصوص الرّهن مفیدة للّزوم، فهذا خلاف الإجماع علی أن العقود اللّازمة یعتبر فیها اللّفظ.

أقول:

وهو کلام متین جدّاً، لکن لنا أنْ نقول: المعاطاة تفید الملکیّة، ونسلّم بأنها الملکیّة الجائزة، لکنّ هذا الجواز إنما جاء من ناحیة الإجماع، وإلّا فمقتضی القاعدة هو اللّزوم، وعلی هذا، فکلّ عقد أمکن فیه الجواز واللّزوم، کان الإجماع مانعاً فیه عن اللّزوم، وکلّ عقدٍ لا یتحقّق فیه حقیقة العقد إلّا باللّزوم، فهو خارج عن القدر المتیقن من معقد الإجماع، والرّهن بعد شمول العمومات له من هذا القبیل، فالمعاطاة جاریة فیه وهی معاملة لازمة.

قوله:

ولأجل ما ذکرنا فی الرهن، یمنع من جریان المعاطاة فی الوقف، بأنْ یکتفی فیه بالإقباض، لأنّ القول فیه باللّزوم منافٍ لم اشتهر بینهم من توقّف اللّزوم علی اللّفظ، والجواز غیر معروف فی الوقف من الشارع. فتأمّل... .

أی: إنّ الوقف حبس العین وتسبیل المنفعة، فحقیقة الوقف لیس الإباحة بل هو الحبس، وإفادة المعاطاة جواز الوقف لا لزومه ینافی حقیقته، وإنْ قلنا بإفادتها اللّزوم، کان مخالفاً لما أطبق علیه الأصحاب من الاحتیاج إلی اللّفظ.

ص:336

فی الوقف؟

أقول:

إنَّ حقیقة الوقف من الوقوف، فهو إیقافٌ للملک وحبسٌ للعین عن الإنتقال، لأنّ الملک فی حدّ ذاته قابلٌ للانتقال، والوقف سواء علی الأولاد أو علی العامّة، وسواء کان تحریراً للملک کما یعتق العبد، أو تملیکاً لجهة، فلا انتقال فیه ولا جریان، بل هو علی کلّ تقدیرٍ إیقافٌ للعین، فإنْ لم یُعتبر فیه قصد القربة، جاز الوقف المعاطاتی، وکان له الرجوع فیه، إلّاأنْ یقوم الإجماع علی عدم الجواز، وإنْ اعتبر فیه القصد - کما هو المشهور - فالدّلیل الشرعی قائم علی الحبس وهو ما دلّ علی أنّ «ما کان للّه لا یرد». فالدلیل علی اللّزوم هو الدّلیل الشّرعی الخاصّ.

فظهر الفرق بین الوقف والرّهن، إذ الرجوع والجواز ینافی حقیقة الرّهن ولا ینافی حقیقة الوقف، لکنّ المانع ما ذکرناه.

والحاصل: إن المعاطاة جاریة فی الرهن والوقف، وهی لازمة فی کلیهما. والجواب عن الإجماع علی الجواز فی المعاطاة قد تقدّم.

ص:337

التّنبیهُ السادس: فی ملزمات المعاطاة علی کلٍّ من القول بالملک والقول بالإباحة

اشارة

قال الشیخ:

إعلم أنّ الأصل علی القول بالملک: اللزوم، لما عرفت من الوجوه الثمانیة المتقدّمة، وأمّا علی القول بالإباحة، فالأصل عدم اللّزوم، لقاعدة تسلّط الناس علی أموالهم... .

أقول:

أمّا بناءً علی إفادة المعاطاة الملک، فإنّ الوجوه الثمانیة تفید اللّزوم، وهی:

قاعدة السّلطنة، فالآخذ مالک وله السّلطنة، ولیس للمعطی الرجوع والتصرّف علی خلاف سلطنة الآخذ.

وقوله: لا یحلُّ... ووجه الاستدلال کسابقه.

وآیة التّجارة، فإنها تدلُّ علی اللّزوم بکلتا الجملتین.

وآیة الوفاء بالعقود، ومقتضاها أنْ یکون المعطی واقفاً علی العقد الذی أوجده وأنْ یفی به، فلو رجع عن عقده فقد خالف الأمر بالوفاء.

والبیّعان بالخیار... فإنه مع الافتراق لا رجوع له. وفی بعض الألفاظ:

وجب البیع.

والمؤمنون عند شروطهم، دلّ علی أنّ المؤمنین واقفون عند شروطهم، ملتزمون بها، لا یخالفونها، والرجوع ینافی هذا المعنی.

والاستصحاب، فإنّ مقتضاه بقاء ملکیّة الآخذ.

ص:338

وأمّا بناءً علی إفادتها الإباحة، فمقتضی القاعدة هو الجواز، وأنّ للمعطی الرجوع فیما أعطاه، لعموم: «الناس مسلّطون علی أموالهم» واستصحاب السّلطنة الموجودة من قبل المعاطاة، فإنه لو شکّ بأنّ هذه الإباحة تزیل السّلطنة أوْلا؟ یستصحب بقاؤها، وهذا الاستصحاب حاکم علی استصحاب الإباحة الحاصلة للآخذ قبل رجوع المعطی.

إلی هنا کلام الشیخ.

فأقول:

إنّ ما ذکره بناءً علی القول بالملک تام، لکنّ کلامه بناءً علی القول بالإباحة مجمل جدّاً، بل الإنصاف عدم خلوّه من الإشکال، لأنّ الإباحة فی المعاطاة علی أنحاء:

1 - الإباحة المالکیّة المقصودة للمتعاطیین، وهو مختار صاحب الجواهر.

2 - المعاطاة المقصود بها الملک، لم یعتبر الشارع فیها الملکیّة واعتبر الإباحة المالکیّة الضّمنیة الحاصلة ضمن التملیک المقصود.

3 - المعاطاة بعنوان التملیک، وکان الرّضا تملیکاً ولم یکن هناک رضا بالإباحة فی الضّمن، والشّارع لم یمض هذا الرّضا، وإذْ سقط التملیک لعدم اعتبار الشارع، سقط الرضا تبعاً له، إلّاأنّ الشّارع قد اعتبر الإباحة، فهی إباحة شرعیّة تعبّدیة محضة، فکأن الشارع یقول: من أعطی ماله إلی غیره بقصد التملیک، فهذا الإعطاء عندی سبب لترخیصه فی التصرّف، وإنْ کان تصرّفه علی خلاف رضا المالک، نظیر المعاملة الفاسدة، حیث أنّ الشارع لم یعتبر الملکیّة فی العقد الفاسد، ولا یوجد هناک رضا من المالک بالتصرّف، لکنْ یوجد فی المعاطاة هکذا تعبّد من الشارع.

ص:339

فإن کانت الإباحة من قبیل الأوّل، فللمعطی الرجوع، لقاعدة السّلطنة، لأنّ الشیء باق علی ملکه ولم یقصد هو التملیک ولا جاء من قبل الشارع ملکیّة تعبّدیة، وحینئذٍ، لا معنی لأنْ یجمع الشیخ بین القاعدة والاستصحاب، لأنّ مقتضی القاعدة کون المال مالاً له، ولا شک فی بقاء الملکیّة، مضافاً إلی أنه مع وجود الدلیل لا مجال للأصل، کما أنّ استصحاب الإباحة أیضاً لا معنی له، حتی یکون ذاک حاکماً علیه، لأنه قد أباح ثم رجع.

وإنْ کانت الإباحة ضمنیّةً حاصلةً من المالک وقد اعتبرها الشارع، فإنّه - وإنْ زعم أن المال خارج عن ملکیّته - لا یزال المال فی ملکه بحکم الشارع، فالإضافة الملکیّة موجودة وعلی أساسها تجری قاعدة السلطنة، وله الرجوع، فلا تصل النوبة إلی استصحاب السّلطنة السّابقة، ولا تجری أصالة الإباحة حتی یکون محکوماً.

وإنْ کانت الإباحة شرعیّة تعبّدیة - بأنْ یقول: إنه وإنْ لم یتملّک المتعاطیان المالین، ولا رضا منهما بالتصرّف أصلاً، فهما متعبَّدان بإباحة التصرّف فیما أخذاه - فإنه یستصحب بقاؤهما بعد المعاطاة ورجوع المالک، لأنّه یشکّ فی أنه بالرجوع قد ارتفعت بالإباحة الشرعیّة أوْلا؟ فالأصل بقاؤها، وهذا الأصل لا یمکن أنْ یکون محکوماً. نعم، قاعدة السّلطنة محفوظة، فله التصرّف فی ماله، کأنْ یبیعه مثلاً فیرتفع الموضوع، لکنْ مادام هو موجوداً فالشارع تعبّد بجواز التصرّف للآخذ، وکلّما یقول: لست براضٍ بتصرّفاتک، لم یکن مؤثّراً، لأنّها إباحة شرعیّة لا مالکیّة، والمالکیّة هی التی ترتفع بالرجوع.

فإذن، لیس هناک منافاة بین قاعدة السّلطنة واستصحاب بقاء الإباحة، فضلاً عن أن یوجد التنافی بین استصحابهما فیقال بتقدّم ذاک علی

ص:340

هذا بالحکومة.

وعلی فرض جریان استصحاب السّلطنة، فإنه یفید لأنْ یتصرّف المالک فی ملکه التصرّفات الناقلة أو المتلفة، وأمّا مادام المال موجوداً، فالحکم بالإباحة الشرعیّة موجود، ومع الشکّ فی بقائه یستصحب.

تلف العوضین

قوله:

إذا عرفت هذا، فاعلم: أن تلف العوضین ملزم إجماعاً - علی الظّاهر المصرّح به فی بعض العبائر. أمّا علی القول بالإباحة فواضح، لأنّ تلفه من مال مالکه، ولم یحصل ما یوجب ضمان کلٍّ منهما مال صاحبه. وتوهّم جریان قاعدة الضّمان بالید هنا مندفع بما سیجئ.

أقول:

توضیح کلامه وتقریب مرامه هو: إن سبب الضّمان إمّا الإتلاف أو الید، أمّا قاعدة الإتلاف - من أتلف مال الغیر فهو له ضامن - فمصطادة من موارد عدیدة من الشّریعة، لکنّ کلّ قاعدة مصطادة کذلک، فلابدّ وأنْ یکون لها جهة یشترک فیها جمیع الموارد، والجامع بینهما هنا هو عدم وجود الإباحة الشرعیّة، فلو کان الإتلاف من ناحیة الإباحة، فلا ضمان، فالإتلاف الذی هو سبب الضّمان یکون حیث لا إباحة، والمفروض هنا وجود إباحة التصرّف شرعاً، فلا تجری القاعدة.

وأمّا قاعدة الید - علی الید ما أخذت حتی تؤدّی - فهی موجبة للضّمان عند التلف، فیما لو کان الإنسان مخاطباً بردّ العین حال وجودها، والمتعاطیان لم یکونا مکلَّفین بالأداء، فهما فی حال التلف لیسا بمکلَّفین

ص:341

بأداء المثل أو القیمة. ولذا قال الشیخ: لأنّ تلفه من مال مالکه ولم یحصل ما یوجب ضمان کلٍّ منهما مال صاحبه.

لکن یرد علیه:

أوّلاً: قوله علی الإباحة.

فإنّ القول بالإباحة - وهو قول المشهور - مبنیٌّ علی أن المعاطاة بیع فاسد، وسیأتی أن کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، فلماذا قال بعدم الضمان؟

وثانیاً: قد تقدّم - فی الکلام علی ما ذهب إلیه کاشف الغطاء رحمه اللّه، من أنّ القول بإفادة المعاطاة للإباحة یستلزم تأسیس قواعد جدیدة - قول الشیخ: بأنه إذا تلف المأخوذ بالمعاطاة نستکشف الملکیّة قبله آنّاًمّا، وعلی ما ذکره هناک، یکون التلف من کلٍّ منهما فی ماله، فإذن، لا موضوع للضّمان.

فما أفاده هنا ینافی کلامه هناک، ولا طریق للجمع بینهما.

نعم، لو قیل فی البحث عن تلک القاعدة، بأنّ الإقدام علی الضمان لا یکون سبباً لضمان المثل أو القیمة بتلف العوضین، کان لما ذکره وجه، لکنّه لا یقول بذلک.

قوله:

وأمّا علی القول بالملک، فلما عرفت من أصالة اللّزوم، والمتیقَّن من مخالفتها جواز ترادّ العینین، وحیث ارتفع مورد الترادّ امتنع... .

أقول:

إن القدر المتیقَّن من الخروج من الأصل، هو صورة وجود العینین، وأمّا مع تلفهما فالقاعدة محکّمة.

قال بهذا، والحال أن مسلکه أنه لو کان الحکم مترتّباً علی عام، ومتعلَّق

ص:342

الحکم أمر زمانی ولکنْ کانت حیثیّة الاستمرار الزمانی فیه من ناحیة الإطلاق، وبعبارة اخری: الحکم متوجّه إلی المتعلّق الذی له استمرار فی الزمان، وکان الزمان ظرفاً للمتعلَّق - لا مفرّداً للحکم - فلو کان للمتعلّق حکم فی زمانٍ علی خلاف حکم ذلک العامّ، فإنه مع الشک بعد ذلک الزّمان لا یتمسّک بالعام، فکیف یقول هنا بالتمسّک بالعمومات؟

ولقد تعرّضنا لهذا المطلب فی بحوثنا الاصولیّة، ولنا فیه مسلک خاص، توضیحه:

إنه لو قال: «أکرم العلماء» کان ظاهراً فی إکرامهم فی کلّ زمانٍ وبأنحاء الإکرام، لکنّ هذه الأنحاء غیر مأخوذة فی اللّفظ، بل هذا الاستمرار مستفاد من الإطلاق، بخلاف ما لو قال: «أکرم العلماء فی کلّ یوم»، فإنّ الحکم متوجّه إلی أفراد الإکرام المتعدّدة بعد الأیّام، فإکرام کلّ یوم متعلَّق للإیجاب، فإنْ قال بعد القول المذکور: «لا تکرم زیداً العالم فی یوم الجمعة»، فقد أخرج یوم الجمعة وبقی وجوب إکرامه فی سائر الأیّام، لأنّ المفروض هو تعدّد الإکرام، ولو شک فی وجوب إکرامه فی غیر الجمعة، تمسّک بالعام بلا کلام.

أمّا لو کان قوله: «لا تکرم زیداً العالم فی یوم الجمعة» بعد قوله: «أکرم العلماء» وکان استمرار الإکرام من باب أنّ الزمان ظرف للإکرام، فإنه لا یتمسّک بالعامّ لدی الشک فی إکرامه عدا یوم الجمعة، لأن قوله: «یوم الجمعة» لیس مخصّصاً للعموم الأزمانی، إذ المفروض أنْ لا عموم أزمانی، فلا محالة، یکون «لا تکرم» مخصّصاً ل«العلماء». فزید یخرج من تحت العلماء یوم الجمعة، ولا یتمسّک بوجوب الإکرام بالنسبة إلی یوم السّبت مثلاً، بل یستصحب حکم یوم الجمعة.

هذا مسلک الشیخ رحمه اللّه، کما فی التنبیه العاشر من تنبیهات

ص:343

الاستصحاب (1) وکذا فی خیار الغبن (2).

وفیما نحن فیه، مقتضی الآیة المبارکة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هو الإستمرار الأزمانی لوجوب الوفاء، فإذا قام الدّلیل علی جواز المعاطاة مع وجود العینین، کان مخصّصاً للعموم و دالّاً علی عدم وجوب الوفاء فی زمان وجود العینین، فتسقط حینئذٍ أصالة اللّزوم، ویستصحب حکم المخصّص، وإذا سقطت دلالة الآیة، سقط غیرها من الأدلّة بالأولویّة، ولا مجال للإستصحاب، لأنّ الملکیّة السّابقة کانت جائزةً، واستصحاب بقاء هذه الملکیّة لا یفید اللّزوم.

لکنّ الحقّ - کما ذکرنا فی الاصول - أنّ الزمان فی الأدلّة قید للمتعلَّق، إذ الإکرام إنّما یقع فی الزمان، فإذا ورد عام وتعلَّق بحکم کآیة الوفاء، کان ظاهراً فی الإطلاق بحسب الأزمنة، والزّمان ظرف للوفاء لا للحکم، وإنّما ترفع الید بقدر المخصّص، وعلیه، فالوفاء واجب إلّافی ظرف وجود العینین.

فما ذهب إلیه الشیخ هنا صحیح علی هذا المسلک المحقَّق، لا علی مسلکه فقهاً واُصولاً، وإنْ اختاره بعض مشایخنا، فإذا تمّ ما ذکرنا فی الآیة، کان جاریاً فی غیره من العمومات، لأنّ المخصّص هو الإجماع، وهو دلیل لبّی یؤخذ منه بالقدر المتیقَّن، وهو حال وجود العوضین کما ذکر، والمرجع فی غیره هو العمومات.

هذا، وقال المحقق الخراسانی معلّقاً (3) علی قول الشیخ: والمتیقّن من مخالفتها جواز ترادّ العینین، ما ملخّصه: أن المراد لیس انتقال العینین من

ص:344


1- 1) فرائد الاصول: 395 ط الحجریّة.
2- 2) المکاسب: 243 ط الشهیدی.
3- 3) حاشیة المکاسب: 22.

مکانٍ إلی آخر خارجاً، بل هو الترادّ فی الملکیّة، وهو عبارة اخری عن حلّ العقد، ولذا قال ابن إدریس: بأنَّ المعاطاة یجوز فیها الفسخ. فالترادّ ملکاً یرادف جواز الفسخ، وحینئذٍ، یترتّب علیه الرجوع إلی البدل.

وفیه:

أوّلاً: إن کان المراد هو الترادّ فی الملکیّة، فهل الموضوع ترادّ طبیعیّ العوضین أو خصوصهما؟ إن کان الأوّل، فالإشکال وارد، لکنّ الموضوع لجواز الترادّ هو العینان بوصف وجودهما الخارجی، وبمجرّد التلف یرتفع موضوع الحکم وبارتفاعه یرتفع الحکم، وحینئذٍ تتحکّم أدلّة اللزوم.

وثانیاً: أنا لو تنزّلنا عن أنّ الموضوع مقیّد بوصف الوجود، فلا أقل من الشکّ.

لکنْ لا یتوهّم دخوله فی القسم الثانی من استصحاب الکلّی، بأنْ یکون الجواز مردّداً بین فردین، أحدهما زائل وهو الترادّ المتّصف بالوجود والآخر باق، وهو ترادّ طبیعی العوضین، فیستصحب جواز الترادّ الثابت قبل التلف، فیکون الحق ما ذکره المحقق الخراسانی.

إذ فیه: إنه لا مانع من استصحاب الکلّی القسم الثانی فی الموضوعات، لکنّه فی الأحکام موقوفٌ علی إحراز الموضوع، لأن وحدة الموضوع فی الإستصحاب شرط، لکنّ الموضوع مشکوک فیه، فلا یجری الاستصحاب، ومن هنا یمکن القول بأنّ الاستصحاب من القسم المذکور منحصرٌ فی الموضوعات.

قوله:

ولم یثبت قبل التلف جواز المعاملة علی نحو جواز البیع الخیاری حتّی یستصحب بعد التلف، لأنّ ذلک الجواز من عوارض العقد لا العوضین، فلا مانع من

ص:345

بقائه... بخلاف ما نحن فیه... .

أقول:

إنّ معنی اللّزوم بعد التلف هو أنْ لا یرجع إلی البدل من المثل أو القیمة، وبیان ذلک:

أمّا علی بالإباحة، فإنّ الإباحة علی أربعة وجوه:

أمّا علی ما ذهب إلیه صاحب الجواهر، من أن المتعاطیین یقصدان الإباحة من أوّل الأمر، فلأنه إذا تلف العوضان، فهما تالفان فی ملک المالک، فلا تکون ید الآخذ ید ضمانٍ حتی یضمّن بعد التلف بالرجوع إلی البدل، بل اللّزوم حاصل.

وأمّا علی ما ذهب إلیه الشهید الثانی - وتبعه المحقق الخراسانی - من أنّ المعاطاة تفید الملک بشرط تلف العوضین، فإن کان بنحو الشرط المتأخر، فإنه یستکشف منه حصول الملکیّة من أوّل الأمر وأنّ الإباحة کانت ظاهریّةً، وإن کان بنحو الشرط المقارن، بأنْ تحصل الملکیّة مقارنةً للتلف، فالإباحة قبل التلف ثابتة بالدلیل الخارجی، أو أن تسلیط المعطی فیه إباحة مالکیّة ضمنیّة، فإذا تلفت العین کان التلف واقعاً فی ملکه، فلا موضوع للضمان.

وأمّا القول: بأنّ المتعاطیین وإنْ قصدا التملیک لکنّ الشارع لم یمضه وأن البیع فاسد، إلّاأنّ التسلیط الیدی الحاصل یفید الإباحة المالکیّة الضمنیّة، فالعین غیر تالفة فی ملک من کانت عنده، بل هی من مال المالک الأوّل، إلّاأنه لا ضمان، لعدم جریان قاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، ووجه عدم الجریان هو: إنّ تلک القاعدة إنما تجری حیث لا إباحة مالکیّة.

وأمّا علی القول: بإفادة المعاطاة للإباحة بالتعبّد الشرعی، بأنْ یکون الشّارع متعبّداً بها بعد عدم إمضاء ما قصداه من التملیک، فلا ضمان کذلک،

ص:346

لما أفاده الشیخ سابقاً من أنّ الإجماع علی عدم الضمان یکشف عن أنّ الإباحة کانت إلی وقت ما قبل التلف، فإذا حصل تحقّقت الملکیّة، فیکون التلف فی الملک، فلا موضوع للضّمان، وعلی فرض عدم قبول ما ذکره، المبنیّ علی مقتضی الجمع بین الأدلّة، أمکن القول بأنّ القاعدة المتقدّمة غیر جاریة هنا کذلک، لأنّها إنما تجری حیث لا إباحة مطلقاً، والمفروض فی المقام وجود الإباحة الشرعیّة التعبدیّة.

وهذا کلّه بناءً علی الإباحة.

وأمّا علی الملک، بمعنی أنّ المعاطاة تفید الملکیّة وقد أمضاها الشّارع، فیکون کلّ واحدٍ مالکاً للعوض الذی یأخذه، مع جواز الترادّ، فقد ذکر الشیخ أنّ جوازه محدود بالإمکان، وهو حیث یکون العوضان موجودین، فعلی هذا، یصحّ التمسّک بأصالة اللّزوم، لأن القدر المتیقن خروجه هو حال وجود العوضین.

وقد أورد علیه بعض الأکابر بوجهین مهمّین:

أحدهما: إنّ أصالة اللّزوم مستندة إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم»، لکنّ زمان وجود العوضین ظرف للحکم لا قید، وقد قرّر الشیخ أنّ فی مثله لا یتمسّک بالعام بل یستصحب حکم الخاص، فالمرجع حینئذٍ استصحاب جواز الترادّ.

والثانی: إن المراد من الجواز فی المعاطاة عبارة عن جواز الرجوع فی العوضین، نظیر رجوع الواهب فی الهبة، فلیس جواز الترادّ علی نحو جواز الفسخ. هذا ما ذکره الشیخ. فیرد علیه: إن ذلک عبارة اخری عن حلّ العقد وفسخه، إذ لا معنی لبقاء العقد بعد استرداد کلٍّ منهما ما أعطاه وإرجاعه إلی ملکه، ولازم انحلال العقد هو الرجوع إلی المثل أو القیمة، فلماذا لا یقول

ص:347

الشیخ بذلک؟

أقول:

إن المعاطاة هی الإعطاء والأخذ، والترادّ عبارة عن الاسترجاع لما اعطی واُخذ، وجوازه حکم ثابت بالإجماع، فموضوع جواز الترادّ هو استرداد العوضین إلی الملک، ولازم ذلک انحلال العقد، لا أنّ جواز الترادّ عین فسخ العقد وحلّه، ففرقٌ بین فسخ العقد - کما فی الخیار - ولازمه الترادّ، وجواز الترادّ الذی یکون فسخ العقد لازماً له، فهما متغایران متعاکسان. وإذا علمت هذا، فمن الواضح أنّ جواز الترادّ للعوضین إنّما یکون مع وجودهما، فإذا انتفیا فلا حکم بالجواز لعدم بقاء الحکم بعد ارتفاع الموضوع.

وعلی هذا، فلا مجال للبحث عن انحلال العقد، لأنه إنّما کان علی أثر جواز الترادّ، وإذ امتنع فلا یبحث عنه، حتی یقال بأنّ لازم الإنحلال هو الرّجوع إلی المثل أو القیمة.

وبما ذکرنا ظهر: أن الشیخ لا یرید التمسّک بالعموم، حتّی یقال بأنّه من التمسّک بالعام بعد انقضاء زمان المخصّص.

فالإشکالان مندفعان.

تلف احدی العینین

قوله:

ومنه یعلم حکم ما لو تلف احدی العینین أو بعضها علی القول بالملک.

أقول:

لأنّ القدر المتیقّن من الجواز بناءً علی الملک هو وجود العینین، لأنّ الترادّ کان فی صورة وجودهما بتمامهما، وأمّا مع تلف أحدهما أو بعضه،

ص:348

فالمرجع عمومات اللّزوم.

قوله:

وأمّا علی القول بالإباحة، فقد استوجه بعض مشایخنا - وفاقاً لبعض معاصریه تبعاً للمسالک - أصالة عدم اللّزوم، لأصالة بقاء سلطنة مالک... .

أقول:

وجه القول بعدم اللّزوم هو: إنّ کلّاً منهما کان یجوز له التصرّف بما فی یده، فلو تلف أحد العوضین فلا دلیل علی تملّک الآخر، بل إنّ الذی تلف ما کان بیده یحکم علیه بدفع البدل، عملاً بدلیل السّلطنة الثابتة للطّرف المقابل.

قوله:

وفیه: أنها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف أو قیمته... .

أقول:

قال السیّد: لا معارضة بین الأصل والدّلیل، بل الدّلیل مقدَّم.

لکنّه غفلة عن کلام الشیخ، فقد تمسّک بأصالة السّلطنة لا قاعدتها، لأنّه بعد تلف احدی العینین واحتمال کون العوض الموجود بید الآخر ملکاً له، فلا مجری للقاعدة، لعدم إحراز کونه مالکاً له، فصدق «أموالهم» علیه غیر معلوم، لکنه مجری للاستصحاب، فیستصحب بقاء المال علی الملکیّة السّابقة وتترتب علیه السّلطنة، وتکون ذمّة من تلف بیده مشغولة بالبدل، فلا یرد الإشکال، وما ذکره هو الصحیح.

إلّا أنه یقع التعارض بین الإستصحاب وأصالة عدم اشتغال ذمّة من تلف عنده المال عن المثل والقیمة، فیتساقطان، ولا یبقی دلیل للرجوع فی العین الموجودة.

وممّا ذکرنا ظهر أن الصحیح هو التعبیر بأصالة عدم اشتغال الذمّة

ص:349

لا براءتها، لأنّ أصالة البراءة أصل حکمی ولا یجری الأصل الحکمی مع وجود الأصل الموضوعی، لا سیّما الاستصحاب، إلّاأن یکون مراده ما ذکرناه.

قوله:

والتمسّک بعموم علی الید هنا فی غیر محلّه، بعد القطع بأنّ هذه الید قبل تلف العین لم تکن ید ضمان، بل ولا بعده، إذا بنی مالک العین الموجودة علی إمضاء المعاطاة ولم یرد الرجوع، إنما الکلام فی الضّمان إذا أراد الرجوع، ولیس هذا من مقتضی الید قطعاً.

أقول:

حاصله: إن الضّمان إنما یکون فیما لو کانت الید ید ضمان من أوّل الأمر، ولکنها لیست کذلک. وأیضاً، لو لم یرد صاحب المتاع الرجوع لأخذه فذمّته غیر مشغولة بالبدل، إنما یکون الإشتغال لو أراد الرجوع، وعلی هذا، فمعنی التمسّک بالقاعدة هو أن یده علی الثمن کانت ید ضمانٍ تعلیقی، والقاعدة لا تفید الضّمان التعلیقی أصلاً.

وتلخّص: لزوم هذه المعاملة.

وقوله:

لکن یمکن أنْ یقال: إن أصالة بقاء السّلطنة حاکمة علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة، مع أنّ ضمان التالف ببدله معلوم، إلّاأنّ الکلام فی أنّ البدل هو البدل الحقیقی، أعنی المثل أو القیمة أو البدل الجعلی، أعنی العین الموجودة، فلا أصل. هذا، مضافاً إلی ما قد یقال... فتدبّر.

أقول:

مراده تأیید ما ذهب ما ذهب إلیه صاحب المسالک ومن تبعه، ودفع

ص:350

المعارضة التی ذکرها: بأن أصالة السّلطنة أصلٌ سببیّ وأصالة البراءة أصل مسبّبی، والأصل السبّبیُ حاکم علی المسبّبی، لأن مفاد أصالة السّلطنة هو جواز الرّجوع فی المال، وعلیه، فلمّا کنّا نعلم بأنّ مال أحد لا یذهب مجّاناً، فلا محالة یکون بعد رجوعه فی المال الموجود، ضامناً لمثل التالف أو قیمته للّطرف المقابل، فثبوت اشتغال ذمّة من تلف عنده المال لا یبقی مجالاً لجریان أصالة البراءة. هذا ما ذکره أوّلاً.

ثم قال: بأنّا نعلم إجمالاً بأنّ صاحب المال ضامن، لأنّ المال الذی أتلفه لم یکن مجّاناً، بل کان إباحةً بعوض، فهو ضامن إمّا للعین الموجودة وعلیه دفعها للطرف ولا رجوع له فیها أو لمثل التالف أو قیمته. ومع هذا العلم الإجمالی لا یجری أصالة البراءة عن الضّمان، فتکون أصالة السّلطنة جاریةً بلا معارض.

أقول: لقد کان الأولی أنْ یقول: عندنا علم إجمالی بثبوت الضّمان، فالأصلان - أصالة عدم اشتغال ذمّته، بتسلیم العین الموجودة، وأصالة عدم اشتغالها بالمثل أو القیمة - یتعارضان ویتساقطان.

ثم قال: إنّ صاحب العین التالفة له سلطنة علی ماله الموجود بید الطّرف، ومقتضی عموم «النّاس مسلّطون» أن یکون له إرجاعه، والطرف المقابل المالک للثمن یرجع علی من تلف عنده، بمقتضی عموم السّلطنة، فیطالبه بالبدل بعد تلفه.

هذا تمام کلام الشیخ فی المقام.

وفیما ذکره نظرٌ من جهات:

الاُولی: الذی فی المسالک أنه یقوّی اللّزوم بصراحةٍ، وأمّا عدمه، فقد احتمله احتمالاً، وهذا نصّ عبارته حیث قال: لو تلف احداهما خاصّةً، فقد

ص:351

صرّح جماعة بالاکتفاء به فی تحقق ملک الاخری، نظراً إلی ما قدّمناه من جعل الباقی عوضاً عن التالف، لتراضیهما علی ذلک، ویحتمل هنا العدم، التفاتاً إلی بقاء الملک وعموم: الناس مسلّطون علی أموالهم. والأوّل أقوی، فإنّ من بیده المال فقد ظفر بمثل حقّه بإذن مستحقّه فیملکه، وإنْ کان مغایراً له فی الجنس والوصف، لتراضیهما علی ذلک (1).

والثانیة: لقد کان الأولی أنْ یتمسّکوا بقاعدة الید فیقولوا: لا تجری البراءة ولا معارض لقاعدة السّلطنة، لأنه من تعلیق الحکم بموضوعه، لکنّ الأحکام - وضعیّةً کانت أو تکلیفیّةً - معلّقة علی ثبوت الموضوع، ومعنی: لو رجع ضمن، أنه لو رجع انحلّ العقد، أی: إنه إن کان المال موجوداً أخذه وإنْ لم یکن موجوداً أخذ بدله، نظیر رجوع ذی الخیار فی زمنه علی من تلف المال بیده بأخذ البدل، مع أن یده عند التلف لم تکن ید ضمانٍ. وبعبارة اخری: فإنّ معنی: علی الید ما أخذت... أنه إن کانت العین موجودة وجب علیه أداؤها، وإلّا وجب علیه أداء البدل عنها.

فیرد علی الشیخ:

أوّلاً: الید ید ضمان، لأن الإباحة کانت معوّضة، فقوله: «لیست ید ضمان» غیر تام.

وثانیاً: قوله: إنه لو رجع ضمن بالبدل، معناه: إنه إنْ رجع یکون الطرف ضامناً، ومعنی الرجوع هو الفسخ، فیأخذ العین إن کانت وإلّا فبدلها، وکان الأولی أنْ یقال: أصالة السلطنة معتضدة بقاعدة الید.

وعلی ما ذکرنا فی تصحیح کلام الجماعة، فلا حاجة إلی الوجوه التی

ص:352


1- 1) مسالک الأفهام 1 / 165 - 166 ط الحجریّة.

أقامها الشیخ رحمه اللّه لتأیید ما ذهبوا إلیه.

الثالثة: والوجوه هی:

1 - إنّ أصالة بقاء السّلطنة حاکمة علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة. وتقریبه: إن الشکّ فی اشتغال ذمّته وعدمه، مسبَّب عن أنْ یکون له حقّ الرجوع أوْ لا یکون، وقاعدة السّلطنة تفید أن له الرّجوع، وإذا جری الأصل فی ناحیة السبب لم یبق شک فی اشتغال الذمّة.

وفیه: عدم جریان الحکومة هنا، لأنها مشروطة بأنْ تکون السببیّة شرعیّةً وهی هنا عقلیّة، بل الأصل هنا فی الحقیقة مثبت، لأنّ أصالة السّلطنة تثبت حقّ الرّجوع، وإذْ لا یکون مال الآخر مجّاناً، فلازم السّلطنة براءة الذمّة.

بل لو أردنا إحراز قانون الشک السببیّ والمسبّبی مع النظر إلی اللّوازم، جاز أن یکون المورد بالعکس، بأنْ یکون الشکّ فی الرجوع وعدمه مسبّباً عن الشکّ فی اشتغال الذمّة بالبدل وعدمه، ویکون الحاکم استصحاب عدم الضّمان.

2 - إنّ ضمان التالف ببدله معلوم، إلّاأنّ الکلام فی أن البدل هو... .

فإمّا یرید: أنا لمّا نعلم بالإجمال بالضّمان، فلا أصل یعیّن ضمان البدل الجعلی وهو المسمّی، أو البدل الحقیقی وهو المثل أو القیمة، حتّی یجری أصالة عدم ضمان الآخر، فلا تجری البراءة عن المثل أو القیمة. أو یرید: انا لمّا نعلم إجمالاً بالضّمان، فإن أصالة عدم ضمان المسمّی تتعارض مع أصالة عدم ضمان البدل الحقیقی، وإذا تساقطا، فلا أصل یکون معارضاً لأصالة السلطنة.

وفی کلا الوجهین إشکال، وإنْ کان ظاهر بیان السیّد وروده علی أحدهما فقط، لعدم جریان أصالة السّلطنة علی کلّ تقدیر، لأنّ معنی جعل

ص:353

الشارع البدل - وهو المسمّی أی العین الموجودة - کونها بدلاً عن الملک التالف بید الآخر، لأنه قبل التلف صار ملکاً لمن تلف عنده آناًمّا، فتکون العین الموجودة ملکاً للطرف بحکم الشارع، وحینئذٍ، فقول الشیخ بالمعارضة - بین أصالة عدم جعل الشارع العین الموجودة بدلاً، وأصالة عدم اشتغال الذمة بالمثل والقیمة، وأنهما یتساقطان وتبقی أصالة السّلطنة بلا معارض - فیه:

إنّا قد ذکرنا سابقاً أن الأصل بقاء الملکیّة، والسّلطنة من آثارها وأحکامها - وقد احتملنا أن یکون هذا مراد الشّیخ من أصالة السّلطنة - ومقتضی ذلک هو عدم کون هذا الموجود بدلاً مجعولاً من الشارع، لکنّ هذا الاستصحاب معارضٌ بأصالة عدم اشتغال الذمّة بالمثل والقیمة، فیتساقطان، ولا یبقی موضوع لأصالة السّلطنة.

وإنْ ارید من البدل الجعلی ما جعله المتعاطیان بدلاً، دار الأمر بین أن یکون الموجود بدلاً عن التالف أو یکون من تلف ما عنده مشغول الذمّة بالمثل أو القیمة، وحینئذٍ نقول: إنّ بدلیّة هذا الموجود حاصلة من المتعاملین، والشارع قد أمضی ذلک، ومع الشک نستصحب بدلیّة العین الموجودة، ونستصحب أیضاً الحالة السّابقة لجعل المثل والقیمة بدلاً، وهی عدم البدلیّة، فالأصل کون العین الموجودة بدلاً، والأصل عدم اشتغال الذمّة بالقیمة والمثل، فالأصلان یجریان ولا منافاة بینهما.

ولو تعبّدنا بکون العین الموجودة هی البدل، فلا معنی للسّلطنة، لأنها لا تجری فی الملک المضمون به.

وتلخّص: إنه إن کان المراد جعل الشارع، فلا موضوع لأصالة السّلطنة، وإنْ کان المراد جعل المتعاطیین، فلا مجری لأصالة السّلطنة.

ص:354

فهذا الوجه لعدم اللّزوم ساقط کذلک.

3 - إن عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» یدلّ علی السّلطنة علی المال الموجود بأخذه، وعلی المال التالف بأخذ بدله الحقیقی وهو المثل أو القیمة. فتدبّر.

أی: ومعه، لا مجال لجریان أصالة البراءة عن البدل، لأن القاعدة دلیل اجتهادی حاکم علیها، ولا معارض للقاعدة، فلا لزوم.

وفیه: إن الموضوع فی الحدیث هو «أموالهم» وهذه الإضافة مالکیّة، وکلّ متلبّس بالإضافة فهو ظاهر فی الفعلیّة، ففقه الحدیث هو کون الناس مسلَّطین علی أموالهم التی هی أموالهم بالفعل، فیکون ظرف السّلطنة هو ظرف الملکیّة، فلا یعقل أن یقال: بأنّ الإنسان مسلّط الآن علی ما کان مالاً له سابقاً وهو تالف الآن، لأنّ الإضافة تنعدم بانعدام طرفها، والتالف لیس الآن مصداقاً ل«أموالهم»، وأمّا کونه مسلّطاً الآن علی بدل التالف، فهذا معناه أنْ یکون الحکم محقِّقاً لموضوعه، وهذا باطل.

إذنْ، لا وجه للتمسّک بعموم قاعدة السّلطنة لوجوب البدل، ولعلّه الوجه فی الأمر بالتدبّر.

والمختار: إن التلف مطلقاً مفید للّزوم، سواء علی القول بالملک أو الإباحة، - إلّاعلی قول صاحب الجواهر من قصدهما الإباحة من أوّل الأمر - لأن القدر المتیقَّن من دلیل الجواز - وهو الإجماع - وجود العوضین.

قوله:

ولو کان أحد العوضین دیناً فی ذمّة أحد المتعاطیین... .

أقول:

هذا الکلام مبنیٌّ علی عدم لزوم صدور الفعل من الطّرفین فی المعاطاة،

ص:355

وهذا هو الصّحیح.

وأیضاً: فإنه إنْ کان من علیه الدین هو المشتری، فذاک یوجب، والمشتری بأخذه یقبل، وما فی الذمّة هو الثمن، وإنْ کان العکس، بأنْ کان البائع هو الدّین، فالمبیع ما فی الذمّة والذی یدفع خارجاً هو الثمن، فالمدیون المشتری یعطی الثمن والبائع یأخذه والمبیع غیر معطی، فإعطاء المدیون الثمن قبول مقدَّم وأخذ ذاک إیجاب، مؤخّر، فقول الشیخ: لو کان أحد العوضین دیناً، یراعی فیه أمران: أحدهما کفایة الفعل من طرفٍ واحد، والآخر کفایة القبول المقدّم والإیجاب المؤخّر.

قوله:

فعلی القول بالملک، یملکه من فی ذمّته فیسقط عنه، والظاهر أنه فی حکم التلف، لأن الساقط لا یعود.

أقول

کون الإنسان مالکاً لِما فی ذمّته غیر ممکن، إلّاأنْ یملکه فیسقط، نظیر تملّک الإنسان لأحد عمودیه آناًمّا وانعتاقه علیه، وهذا یبتنی علی أن البیع عبارة عن التملیک، بأنْ یکون حقیقة البیع تملیک العوضین، فإنه یملک آناً فیسقط، بمعنی أنه غیر معقول حدوثاً وهو اعتبار عقلائی، وأمّا بقاءً، فلا یعقل بل یسقط.

فیرد علیه الإشکال: بأنّه لا یعقل أنْ یکون ثبوت الشیء علّةً لسّقوط نفسه؟

ولکن یمکن أنْ یقال: بأن لا حاجة إلی الإیراد بذلک، لأن البیع علی من هو علیه إبراء وإسقاط، إذ السّقوط بحکم التلف فی إیجابه اللّزوم من أوّل الأمر، فلا ملزم للقول بالملکیّة آنّاًمّا لیرد علیه ما تقدّم.

ص:356

وقد علّل رحمه اللّه کون هذا السّقوط فی حکم التلف بأن: السّاقط لا یعود، والسرّ فی ذلک هو: إن عود الشیء ملازم لوحدته، ووحدته مباینة لتخلّل العدم، فإذا انعدم الشیء لم یکن العائد هوهو بل هو مثله.

قوله:

ویحتمل العود وهو ضعیف.

أقول:

قال السیّد: بل لا وجه له.

لکنّ الإنصاف أنه یمکن توجیهه بوجهین: بأنْ یقال بأنّ الذمّة عبارة عن عهدة الإنسان، وأی مانعٍ من أن یعود إلی العهدة مرّةً اخری ما خرج عنها؟ أو لأنّ وجود الحنطة - مثلاً - فی الذمّة اعتباری، وملکیّتها أیضاً اعتباری، فما کان وجوده وملکیّته اعتباریّاً لم لا یکون عائداً اعتباراً کذلک؟ والبرهان الذی ذکرناه یختصّ بالامور التکوینیّة.

إذنْ یحتمل العود.

لکنّه ضعیف، لأنّ قوام العهدة مملوکیّة الحنطة، فإذا زالت المملوکیّة ارتفعت العهدة، فلا تکون العهدة أمراً منفصلاً عن مملوکیّة الحنطة، حتی یقال بخروج الحنطة عن العهدة ثم عودها إلیها، فالوجه الأوّل ضعیف.

والوجه الثانی ضعیف کذلک، لأنه إذا فرضنا قابلیّة الشیء للعود، فإنّ صِرف القابلیّة لا یکفی دلیلاً علی إثباته، فإن کان المثبت للعود الاعتباری هو جواز المعاطاة، فهذا دور، وإنْ کان غیر الجواز، فما هو؟ وعلی الجملة، فلا دلیل مثبت له، ومجرّد الإمکان لا یکفی دلیلاً.

وبعبارة اخری: إنّ العهدة لیست بأمرٍ ثابت کان فیه شیء فخرج عنه ثم عاد إلیه، بل العهدة واعتبار الذمّة بمشغولیّتها بالدین، فإذا سقط الدین

ص:357

فلا ثبوت للذمّة والعهدة، لا حقیقةً ولا اعتباراً.

فإنْ قلت: نعتبر ثبوت الدین بالفعل، فإنه بالفسخ یعود ویعتبر.

قلت: إن مفهوم العود هو أنْ یکون الشیء موجوداً فینتقل من مکانٍ إلی آخر، فاعتبار العود ملازم لاعتبار البقاء، إذْ لا یتحقّق مفهوم العود إلّامع بقاء الشیء، وإلّا کان حدوثاً جدیداً، فلابدّ من أن یقال بأن الدین الساقط باق اعتباراً فی ظرف السّقوط ثم یعتبر عوده إلی الذمّة، ولکنّ اعتباره باقیاً فی ظرف السقوط غیر معقول.

فإن قلت: لِمَ لا یکون کما لو فسخ أو استقال؟

قلت: بعد الفسخ والإقالة تتحقّق ملکیّة جدیدة، لا أنه تعود الملکیّة السّابقة.

فإن قلت: لِمَ لا یکون ما نحن فیه کذلک؟

قلت: لا مانع، لکنْ لا دلیل.

فإن قلت: الدلیل جواز المعاطاة.

قلت: إثبات إمکان العود بجواز المعاطاة یستلزم الدور، لأنّ الجواز متوقف علی هذا الإمکان، فإن ثبت الإمکان من ناحیة الجواز فهذا دور.

فإن قلت: لم لا یجری الاستصحاب؟ إذ المعاطاة کانت جائزة ونشکّ بسبب سقوط الدین فی ارتفاع الجواز ولزوم المعاطاة، فیستصحب الجواز، فیأخذ هذا العین الموجودة وذاک المماثل لما فی الذمّة.

قلت: أوّلاً: هذه المعاطاة مشکوک فی جوازها من أوّل الأمر، فلا حالة متیقّنة سابقة. وثانیاً: الجواز الذی کان - علی تقدیره - جواز ردّ الشیء إلی الملک، وما فی الذمّة لیس له وجود خارجی لیعود بعد السقوط.

ص:358

قوله:

والظاهر أن الحکم کذلک علی القول بالإباحة. فافهم.

أقول:

یعنی: إن إباحة الدَّین عبارة اخری عن سقوطه، وإذا صدق السّقوط کان بحکم التلف، والمقصود منها هو الإباحة الشرعیّة، فإنْ کان المراد إباحة الانتفاع فقط بالدین، فلا معنی للانتفاع بما فی الذمّة، وإنْ أراد إباحة جمیع التصرّفات حتی المتوقفة علی الملک من البیع وغیره، فإن المفروض أنها إباحة، فلا مناص من الحکم ببطلان هذه المعاطاة.

أللّهم إلّاأن یقال: إن هذه الإباحة عبارة اخری عن الإسقاط، کما قال المحقق الخراسانی.

لکنّ هذا یحتاج إلی دلیل.

وحینئذٍ، نبقی والأدلّة الدالّة علی إباحة المعاطاة، فإنها تدلّ علی ذلک فی کلّ موردٍ ممکن، وما نحن فیه لا تمکن الإباحة فیه.

فعلی القول بالإباحة لا مناص من البطلان.

لکنّا فی سعةٍ، لأنّا نقول بإفادتها الملک.

نقل العینین أو احداهما؟

قوله:

ولو نقل العینان أو احداهما بعقدٍ لازم، فهو کالتلف علی القول بالملک، لامتناع الترادّ. وکذا علی القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرّفات الناقلة.

أقول

النقل إمّا یکون لأحدهما أو کلیهما، وعلی کلٍّ إمّا بعقدٍ لازم أو جائز،

ص:359

وعلی الأوّل، فإن عادت العین بحدوث حق الفسخ - کما لو ظهر الغبن - أو بإقالة أو بإرث أو هبةٍ أو ابتیاعٍ جدید أو بتقاصٍّ، وبالجملة، فالمراد العود الملکی، فما هو الحکم؟ وهل یجری الاستصحاب؟

إنْ حصل النقل بناقل لازم، فعلی القول بالملک - وکذا علی الإباحة بناءً علی قیام دلیلٍ یجوّز له التصرّف الناقل - فهل الحکم هو اللّزوم، أو الجواز، بأنْ یجوز الرجوع وأخذ البدل، أو التفصیل بین ما لو باع - مثلاً - أحدهما فالجواز وما لو باع کلاهما فاللّزوم؟

التحقیق: أنه إنْ کان النقل الحاصل نقلاً ملکیّاً مطلقاً، فإنه یلتزم علی کلا القولین بالملکیّة آناًمّا، فیکون مالکاً قبل النقل والعوض الآخر ملک لمن هو بیده، وإلّا یلزم اجتماع العوض والمعوّض فی ملک الواحد، ووجه اللّزوم هو: انتفاء موضوع جواز ترادّ العینین المملوکین، بالخروج عن الملکیّة بالنقل اللّازم.

فإن قلت: المراد من الجواز فی المعاطاة أنْ یثبت لکلٍّ منهما الحقُّ فی استرجاع العین، فیکون النقل بمنزلة جعل الخیار للأجنبی. وبعبارة اخری:

إنه إذا نقل العین المتعلّق بها حقٌ للغیر فقد باع ملکاً غیر طلق، فالجواز مانع عن تحقّق موضوع العقد اللّازم.

قلت: إنّ الجواز - والإباحة - فی المعاطاة حکم ولیس بحق، فالمراد منه جواز الترادّ بحکم الشارع، فلیست العین متعلّقاً لحقّ الغیر حتی لا تکون طلقاً.

قوله:

ولو عادت العین بفسخ، ففی جواز الترادّ علی القول بالملک لإمکانه، فیستصحب، وعدمه لأنّ المتیقّن من الترادّ هو المحقّق قبل خروج العین عن ملک

ص:360

مالکه، وجهان، أجودهما ذلک.

أقول:

أمّا لو عادت العین بابتیاعٍ ونحوه، فمن الواضح عدم جواز الترادّ، لأنّها ملکیّة جدیدة بسببٍ جدید ولا ربط لها بالمعاطاة، لأنّ العین التی کانت موضوع الجواز هی التی تملّکت بالمعاطاة، وأمّا لو عادت بفسخ کخیار الغبن أو الإقالة، فیمکن أنْ یقال: بأنّ الفسخ عبارة عن حلّ العقد، فالعوضان یرجعان إلی ما کانا علیه من الملکیّة الاُولی، ویکون الدّاخل فی الملک بعد الخروج کأنْ لم یخرج، ویردّه: أن الفسخ إن کان مملّکاً - کما علیه جمع - فهذا تملّک جدید، نظیر ما لو عادت بابتیاعٍ ونحوه، وإلّا، فإن هذه الملکیّة لیست الاولی، لأن الملکیّة من الإضافات، وهی تتشخّص بطرفها، فبمجرّد زوال الطرف تزول الإضافة، والذی قام الدَّلیل علی جواز الترادّ فیه هو الملکیّة الاولی، والمفروض زوالها، فالحکم هو اللّزوم.

قوله:

فالموضوع غیر محرز فی الاستصحاب.

أقول:

قال السیّد: لا شک فی البقاء.

ویمکن تقریبه: بأنّ المعاطاة قد اقتضت جواز ترادّ العینین، ثم حصل المانع وهو النقل اللّازم إلی الغیر، فلمّا ارتفع المانع أثّر المقتضی أثره.

فأجاب الشیخ: بأن الموضوع فی الحالة السّابقة المتیقَّنة للجواز، والدلیل علیه هو الإجماع، هو وجود العینین علی الملکیّة الأوّلیة، فلمّا عادت العینان فقد عادتا إلی ملکیّةٍ مغایرةٍ للملکیّة السّابقة، ولا أقلّ من الشک، فالموضوع غیر محرز فی الاستصحاب، والمقتضی غیر باقٍ حتی یؤثّر أثره

ص:361

بعد ارتفاع المانع.

وبعبارة اخری: هل الفسخ سبب للملکیّة الجدیدة کما یقول المشهور أوْلا بل إنّما یؤثّر فی رجوع العقد إلی حالته السّابقة؟ فعلی القول الأوّل، لا یجری الاستصحاب، وعلی القول الثانی یجری إنْ احرز الموضوع، والشیخ یقول بعدم إحرازه، وهذا هو الصحیح.

قوله:

وکذا علی القول بالإباحة، لأنّ التصرّف الناقل یکشف... .

أقول:

لأنّ المباح له قد حصل له الملکیّة آناًمّا قبل وقوع الناقل الملزم، وإذْ فسخ فقد عاد إلی الملکیّة قبل النقل، ولا دلیل علی کون هذه الملکیّة جائزةً، فلا مجال لاستصحاب الجواز.

إلّا أنّ هنا شبهة هی: إن هذه الإباحة کانت شرعیّةً مع قصدهما الملکیّة، وهی إباحة معوّضة، فهی من شئون المعاطاة، فیمکن استصحابها بعد الفسخ.

لکنّها تندفع: بأنّ جواز الترادّ قد کان بما هما مباحان، وبعد التملّک آناًمّا خرجا عن الجواز، فالموضوع غیر محرز.

قوله:

نعم، لو قلنا: بأن الکاشف عن الملک هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملک إلی المالک الأوّل وإنْ کان مباحاً لغیره ما لم یسترد عوضه، کان مقتضی قاعدة السّلطنة جواز الترادّ... .

أقول:

لیس المراد: أن الفسخ حلّ العقد من أصله فالملکیّة من أوّل الأمر غیر

ص:362

حاصلة. وإنْ قیل بذلک، لأن الفسخ حلّه من حینه، فالملکیّة حاصلة. هذا أوّلاً.

وثانیاً: علی فرض کونه من أصله، فلیس بمعنی أنّه لم یکن له ملکاً حقیقةً من أوّل الأمر، وإنّما هو تعبّد، بمثابة أنه لم یکن بملک من الأوّل، فالملک حاصل حقیقةً، والتعبّد من بعد بعدمه لا أثر له بالنسبة إلی ما تقدّم.

وثالثاً: لو سلّمنا عدم الملکیّة من أوّل الأمر، کان لازمه أنْ نقول بأن الملکیّة کانت مشروطةً بعدم مجئ الفسخ بعد ذلک، والشرط المتأخّر بلا وجه.

ورابعاً: لو کان معنی العبارة ذلک فقوله «بارتفاعه» غیر صحیح، لأنه عدم لا ارتفاع. وأیضاً: قوله «عاد الملک» لا معنی له، لکونه حینئذٍ باقیاً فی ملک المالک الأوّل.

فالمعنی المذکور مردود بما ذکرناه، وغیر منسجم مع عباراته.

بل یمکن أنْ یکون المراد: إن المباح له کان یجوز له البیع، فیکون إنشاؤه للبیع سبباً لأنْ یملک هو العین، ففی آن الإیجاب یکون مالکاً للعین، والمشتری فی آن القبول یتلقّی الملکیّة من المباح له المالک قبل آن القبول، ثم بعد الفسخ یرتفع السبب - وهو البیع - ویرتفع المسبّبان أی ملکیّته هو وملکیّة المشتری، ویتحقّق جواز التراد.

وهل أنه مع ملکیّته لما بیده بإیجابه البیع علیه، یبقی مالکاً لما أباحه للطرف الآخر، وإنما یضمن له المثل أو القیمة للعین التی تملّکها من جهة أن بیعها بمنزلة التلف، أو أنه بمجرّد إیجابه للبیع والتملّک یصیر ذاک ملکاً للطرف الآخر؟ وجهان.

قوله:

وکذا لو قلنا بأنّ البیع لا یتوقّف علی سبق الملک، بل یکفی فیه إباحة التصرّف

ص:363

والإتلاف ویملک الثمن بالبیع، کما تقدّم استظهاره عن جماعةٍ فی الأمر الرابع.

أقول:

قد تقدّم هناک أنّ الذی یستظهر من جماعة - منهم قطب الدین والشهید - فی باب بیع الغاصب: أن تسلیط المشتری للبائع الغاصب علی الثمن والإذن فی إتلافه، یوجب جواز شراء الغاصب به شیئاً وأنه یملک الثمن بدفعه إلیه، فلیس للمالک إجازة هذا الشراء - قال الشیخ: - ویظهر أیضاً من محکیّ المختلف... .

وفیما نحن فیه: المباح له یجوز له أنْ یبیع مال الغیر من دون وکالةٍ أو إذن ویتملّک الثمن، فلو فسخ العقد رجع الثمن إلی المشتری والمبیع إلی المالک الأوّل وجاز الترادّ.

وحاصله: ثبوت جواز الترادّ فی هذین الوجهین.

قوله:

لکنّ الوجهین ضعیفان، بل الأقوی رجوعه بالفسخ إلی البائع.

أقول:

وهو کما قال، أمّا ضعف الوجه الأوّل، فلأنه بالفسخ یرتفع ملکیّة المشتری، ولا وجه لارتفاع ملکیّة المباح له البائع. وأمّا ضعف الوجه الثانی، فلأنّ الشیخ یری اعتبار دخول الثمن فی ملک من خرج عنه المثمن.

قوله:

ولو کان الناقل عقداً جائزاً، لم یکن لمالک العین الباقیة إلزام الناقل بالرجوع فیه ولا رجوعه بنفسه إلی عینه، فالترادّ غیر متحقّق وتحصیله غیر واجب.

أقول:

إنه لو کان لأحدهما الخیار بالذّات، کخیار الحیوان - وثبوته لکلیهما

ص:364

لا للمشتری فقط غیر بعید - أو بالشرط، فإنه یسقط جواز الترادّ، لخروج الشیء بالبیع عن ملکه، لأن جواز الترادّ هو استرجاع المملوک بالتعاطی، فإذا باع ارتفع موضوع الجواز، وحینئذٍ، لم یکن لمالک العین الباقیة إلزام الناقل بالرجوع فیها ولا رجوعه بنفسه إلی عینه.

بل مقتضی الدقّة أنه إذا أرجع البائع الملک إلی نفسه بالفسخ، فإنه لا یرجع جواز الترادّ، لأن هذه الملکیّة الحاصلة بالفسخ غیر الملکیّة السّابقة التی حصلت بالمعاطاة.

قوله:

وکذا علی القول بالإباحة، لکون المعارضة کاشفةً عن سبق الملک.

أقول:

إن العقد التملیکی الجائز الذی یوقعه، إنما هو بعد تملّکه قبل العقد، فالمباح له قد تملّک فباع، فلو رجع بالفسخ فلا دلیل علی جواز الترادّ حینئذٍ، بل إنَّ جواز الترادّ ساقط بسقوط موضوعه.

قوله:

نعم، لو کان غیر معاوضة کالهبة، وقلنا بأنّ التصرّف فی مثله لا یکشف عن سبق الملک... اتّجه الحکم بجواز الترادّ مع بقاء العین الاخری أو عودها... .

أقول:

لو کان العقد الجائز لا بعقد معاوضة کالهبة، فقد خرج الشیء عن ملک المالک، لکنّ الشیخ یری جواز الترادّ بأن هذه الهبة إنّما وقعت فی مال الغیر - ولم یتملّک العین قبل الهبة - وللمالک حقّ الرجوع فی الهبة، فإذا رجع عن الهبة لکون الشیء ملکاً له، تحقّق موضوع الترادّ فی الرجوع عن المعاطاة.

هکذا نوضّح کلام الشیخ، بأنْ یکون الرجوع فی الهبة مقدّمةً للرجوع

ص:365

فی المعاطاة، لا أنّ بالرجوع عن الهبة یتحقق التراد.

هذا، وقد تقدّم أنّ الترادّ ردّ کلٍّ منهما واسترداده فی الملکیّة، فلابدّ من المملوکیّة والترادّ من الطرفین، وهذا معقد الإجماع، فیتوجّه علیه:

إن المالک لیس له حق الرجوع، لأنّ مقتضی الأدلّة أن الحق للواهب، فهل الواهب الذی له الحق مقیَّد بکونه مالکاً؟ فهنا لیس لأحدهما الرجوع، وإنْ کان مطلق الواهب، فالمباح له هو الذی یرجع لا المالک، فما ذکره الشیخ غیر تام.

أللّهم إلّاأنْ یقال: المستفاد من الأدلّة ثبوت حقّ الرجوع فی الهبة للواهب المالک، ثم یدّعی أن العلّة التامّة لهذا الحق هو حیث المالکیّة لا حیث الواهبیّة، وإذا کان کذلک فللمالک الرجوع وإن لم یکن هو الواهب.

ولا یخفی أنه تکلّف وتعسّف.

هذا أوّلاً.

وثانیاً: قوله أنّ برجوع المالکِ یتحقّق موضوع الترادّ.

فیه: إنه لمّا یرجع المالک عن الهبة التی وقعت من المباح له، فإنّ العین ترجع إلی المالک علی ما ذکره رحمه اللّه، ولکن ما الدلیل علی عود الإباحة التعبدیّة الشرعیّة التی اعتبرها الشارع فی المعاطاة؟ إنّ جواز الترادّ قد جعله الشارع فی النقل والانتقال المعاطاتی، والحاصل بعد الهبة رجوعٌ إلی الملکیّة.

وثالثاً: إذا وهب المباح له، کانت هبته صحیحةً مؤثّرةً فی الملکیّة، وبذلک تخرج العین عن ملک المبیح، ولکنْ هل خرجت بالمجانّ أو بالعوض؟ إنّه لم یکن خروجه مجّاناً، بل الواقع فی مورد المعاطاة هو الإباحة الشرعیّة مع قصدهما الملک، فلو خرجت العین من ید المباح له بهبةٍ إلی

ص:366

الشّخص الثالث، فقد خرجت من ملک المبیح، ودخل فی ملکه عوضاً عنها ما کان بیده ملکاً للمباح له الواهب، لکون الواهب ضامناً بهبته مال المبیح بالمسمّی وإلّا فبالمثل أو القیمة، وإذا أخذ المالک العوض لم یکن له استرداد العین الموهوبة إلی ملکه، وإلّا یلزم الجمع بین العوض والمعوّض، فجواز الرجوع محال.

وتلخّص: أنه إن کان العقد الناقل جائزاً غیر معاوضی، فالمعاطاة لازمة کالصّورة السّابقة.

لو باع الفضول العین؟

قوله:

ولو باع العین ثالث فضولاً، فأجاز المالک الأوّل علی القول بالملک، لم یبعد کون إجازته رجوعاً، کبیعه وسائر تصرّفاته الناقلة.

أقول:

إنه بناءً علی القول بالملک، لا إشکال فی نفوذ إجازة المالک الثانی. أمّا إجازة الأوّل، فقال الشیخ: لم یبعد کونه رجوعاً کبیعه. أی: إنه لو رجع عن المعاطاة فأجاز فلا إشکال، لأنها إجازة فی ملکه.

إنما الکلام فیما لو أجاز من دون رجوع سابق، فقد یقال: إجازته لغو، إذ کان له حق الرجوع فی المعاطاة، والإجازة لبیع الفضول إنما هی من المالک، وهذا لیس بمالک الآن، نعم، له الرجوع فیما ملّکه، لکنّ الرّجوع شیء والإجازة شیء آخر.

قلت: إن کان الإشکال من هذه الناحیة، أمکن الجواب: بأن المفروض کون هذا الشخص الذی له الرجوع ملتفتاً إلی أنه لیس بمالکٍ حتی یجیز، فإذا

ص:367

أجاز مع ذلک، دلّت إجازته بالدلالة الالتزامیّة علی الرّجوع قبلها ووقوعها فی ملکه.

بل الإشکال هو: أنه فی بیع الفضول یعتبر الإجازة من المالک، وهذا الشخص بإجازته یرید الرّجوع فیما ملّکه، فإجازته محققّة للرجوع وتملّکه، فإن کانت الإجازة فی نفس الوقت منفّذة لبیع الفضول، لزم أنْ تؤثر الإجازة أثرین متناقضین، هما کونه رجوعاً وتملّکاً، وکونه خروجاً للمال عن ملکه. وبعبارة اخری: یلزم أن یکون الرجوع مفیداً لملکیّة نفسه ولملکیّة المشتری من الفضول، وهذا غیر ممکن، لأن الشیء الواحد لا یمکن أن یکون مملوکاً فی وقتٍ واحد لمالکین اثنین.

لکنّ الشیخ جعل رجوعه کبیعه، والإنصاف هو الفرق، لأنه لو کان هو البائع، فإنْ کان بیعه بالإیجاب والقبول اللّفظیین، کان الإیجاب منه محقّقاً لرجوعه وبقبول المشتری یتحقّق البیع والملکیة له، فهما ملکیّتان فی وقت واحد، أمّا فی البیع بالمعاطاة، فیتوقّف علی الاسترجاع من الطرف والإعطاء للمشتری، بأنْ یکون الاسترجاع رجوعاً والإعطاء بیعاً، لکنَّ الإجازة أمر واحد ولیس بمرکّب مثل البیع.

ویمکن الجواب: بأنّ أساس البحوث فی المعاطاة هو الإنشاء، وهو یتحقّق باللّفظ أو الفعل، فإذن، لا أثر لتملیک الغیر وإنشاء ملکیّته للشیء فی عالم الذهن، وعلیه، فمن یجیز المعاملة بقصد الرجوع ولا یرید العبث واللّغو، یکون دخول الشیء فی ملکه مسبَّباً عن إرادته، وأمّا تملیکه الغیر فمسبّب عن إجازته، فهنا علّتان ومعلولان، وقد تحقّقا فی وقتین، فکان القصد أوّلاً ثمّ کان التملیک والإخراج عن الملک.

فإن قلت: الإرادة الباطنیّة لا أثر لها، بل لابدّ من الکاشف، وهو

ص:368

الإنشاء لا غیر.

قلت: إنه لابدّ من الکاشف کما أشرنا من قبل، لکنْ لا حاجة فی الإجازة والرجوع ونحوهما إلی خصوص الإنشاء، بل یکفی الکاشف کیفما کان.

وتلخّص: أن الإجازة کاشفة عن الإرادة، وهی سبب الدخول فی الملک، والإجازة سبب النقل إلی الغیر، فلم یجتمع فی آنٍ واحدٍ ضدّان أو نقیضان.

فإن قلت: إنّ الإجازة متوقفة علی مالکیّة المجیز، وهی متوقّفة علی رجوعه، فلو کانت الإجازة رجوعاً، لزم الدّور.

قلت: لا دور، لتعدّد الحیثیّة، لأنّ کون الإجازة رجوعاً یتوقّف علی حیثیّة صدورها، لکنّ المتوقف علی الرجوع هو تأثیرها، فذاک التوقف من حیث الوجود وهذا من حیث التأثیر.

ویبقی الإشکال: بأنّ إرادة الرجوع تؤثر فی عود الملک إلی المالک الأوّل، لوجود الکاشف، فمؤثریّة الإرادة مشروطة بمجئ الإجازة الکاشفة، فیکون الأثر فی حین تحقّق الشرط، فلا فعلیّة للرّجوع إلّافی زمان الإجازة، وزمانها هو زمان تأثیر عقد الفضول، فیعود المحذور.

والجواب عنه - وهو دقیق - هو: إنه لا مانع من تأثیر الشیء الواحد أثرین بنحو المعیّة فی مقام التأثیر، وفیما نحن فیه، إنّما یرد الإشکال لو کانت الملکیّتان متحققتین معاً فی الوجود، لکنّ الإجازة تؤثّر أوّلاً فی ملکیّة المالک، وهی مقدّمة بالتقدّم الطبعی علی ملکیّة المشتری، لوضوح أنّ ملکیة المالک شرط لملکیّته، فهی متأخّرة عنها طبعاً.

قوله:

ولو أجاز المالک الثانی، نفذ بغیر إشکال.

ص:369

أقول:

نعم، لا إشکال فیه، وهو واضح.

قوله:

وینعکس الحکم إشکالاً ووضوحاً علی القول بالإباحة.

أقول:

أمّا إجازة المبیح، فلا ریب فی تأثیرها، لأنّه المالک، والمفروض بقاء العین فی ملکه وکونه مباحاً عند الطرف. وأمّا إجازة المباح له، ففیها الإشکال، لکونه مباحاً له التصرّف، ولم یتصرّف التصرّف الناقل، ولا تؤثّر الإجازة منه لعدم کونه مالکاً.

نعم، یمکن أنْ یقال: إن واقع التصرّف من المجیز لا من المتصرّف، لأنّ قوام البیع بالإجازة، وبعبارةٍ اخری: کما کان له إنشاء حقیقة البیع بلفظه، کذلک له إیجاد حقیقة البیع بالإجازة لبیع الفضول، فلا فرق بین الإجازة والإنشاء.

قوله:

ولکلٍّ منهما ردّه قبل إجازة الآخر.

أقول:

أما بناءً علی القول بالملک، فلو ردّ المالک الثانی، فلا إشکال فی تأثیره، لأنّه قد ردّ بیعاً واقعاً فی ملکه، وأمّا الأوّل، فلا یؤثّر ردّه، لعدم کونه مالکاً.

نعم، یمکن أن یقال: إنه لما یردّ، فهو ملتفت إلی أنّ الردّ إنما یؤثر مع حقّ الإجازة، والإجازة إنما تؤثّر مع المالکیّة، وحینئذٍ، فلمّا یردّ، فلابدّ من أنّه بردّه قَصَد الرجوع عن المعاطاة وإعادة الملک إلی نفسه، ویکون ردّه مؤثّراً، فإنْ تمّ هذا فهو، وإلّا فلا وجه لتصحیح تأثیر ردّه.

ص:370

وأمّا بناءً علی الإباحة، فردّ المبیح لا إشکال فیه کما هو واضح، وأمّا ردّ المباح له، ففیه الإشکال المتقدّم، إلّاأن یقال: کما أنّ المباح له أنْ یتصرّف بالتصرّف البیعی، کذلک له أنْ یمنع الغیر عن البیع ورفعه، لأن رفع البیع نحو من أنحاء التصرّف، فإنْ تمّ هذا فهو وإلّا فلا أثر لردّه.

قوله:

ولو رجع الأوّل فأجاز الثانی، فإنْ جعلنا الإجازة کاشفةً لغا الرّجوع، ویحتمل عدمه لأنّه رجوع قبل تصرّف الآخر فینفذ وتلغو الإجازة، وإنْ جعلناها ناقلةً لغت الإجازة قطعاً.

أقول:

للکشف أربعة أنحاء:

فتارة: حقیقی محض، حیث أن الفضول لمّا باع فقد أثّر بیعه حین وقوعه، ولیس للإجازة اللّاحقة إلّاالکاشفیّة عن مؤثّریة بیع الفضول، وحینئذٍ، فلا فائدة فی الردّ والرجوع، لأنه إنّما یؤثّر فی حال بقاء الملک علی ملکه، والمفروض تأثیر البیع وخروج الملک عن ملک المالک ودخوله فی ملک المشتری، بل یکون الرجوع رجوعاً فی ملک الغیر، لأن موضوعه هو ملک المتعاطیین، فالردّ لغو والإجازة تؤثّر فی الکاشفیّة، فما أفاده الشیخ متین جدّاً.

واُخری: أن تکون الإجازة المتأخّرة فی مؤثّرة فی صحّة عقد الفضول، بأنْ تکون الإجازة المتأخّرة شرطاً للصحّة، سواء قلنا بأن المتأخّر بما هو متأخّر شرط، أو قلنا بأنّ الشرط هو التعقّب، علی ما سیأتی فی محلّه إن شاء اللّه.

وثالثة: الکشف الحکمی، بمعنی أنْ لا أثر للعقد فی حینه، غیر أن الشّارع

ص:371

قد تعبّدنا بترتیب آثار الملکیّة من حین العقد بعد الإجازة.

ورابعة: هو الکشف الإنقلابی، فإنه من حین الإجازة یعتبر الملکیّة من أوّل الأمر.

أمّا علی القول بکون الکشف بنحو الشرط المتأخّر أو الکشف الحکمی أو الإنقلابی، فإنّ اللّازم القول بلغویّة إجازة الثانی وأنّ الرجوع مؤثّر، فإنه فی الشرط المتأخّر ما لم یتحقّق الشرط لا یحکم بتأثیره، فإذا رجع المالک الأوّل لم یبق مجالٌ لرجوع الثانی لعدم کونه مالکاً. وإنْ قلنا بأنه حکمی أو انقلابی فبالأولویّة، لأنّه ما لم یجز فلا أثر للعقد، فإذا جازت حکم الشارع أو انقلب، والمفروض أن المتعاطی قد رجع، وعلیه، فالمجیز غیر مالک ولا أثر لإجازة غیره.

هذا کلّه بناءً علی الملک.

وأمّا بناءً علی الإباحة - وإنْ قصدا التملیک - فباع ثالث فضولةً المال المباح، فإنْ رجع المبیح فی المعاطاة وأجاز المباح له، أثّر الرجوع ولا أثر للإجازة، لأنه بالرجوع قد خرج المال من تحت سلطنة المباح له، وهذا بناءً علی الکشف الحقیقی واضح، وأمّا بناءً علی النقل، فالإجازة لاغیة. وکذا بناءً علی الکشف بنحو الشرط المتأخّر أو الکشف الحکمی أو الإنقلابی.

لو امتزجت العینان أو احداهما

قوله:

ولو امتزجت العینان أو احداهما، سقط الرجوع علی القول بالملک، لامتناع الترادّ، ویحتمل الشرکة وهو ضعیف. أمّا علی القول بالإباحة، فالأصل بقاء التسلّط علی ماله الممتزج... .

ص:372

أقول: لابدّ من تقدیم امورٍ:

الأوّل: المقصود من الامتزاج هنا أن تکون الصّور النّوعیّة للأجزاء محفوظة ولا یختلط بعضها ببعض بسبب الامتزاج، وأنْ لا یکون الامتزاج سبباً لاستهلاک الأجزاء بحسب الحمل الشائع المتعارف.

والثانی: الامتزاج یقع تارةً: بین العینیین، واخری: بین ما أخذه وسائر أمواله، وثالثة: بین المأخوذ وملک شخصٍ ثالث، ورابعة: بینه وبین سائر أموال المعطی.

وسیظهر عدم امکان المساعدة مع الشیخ فی أکثر الصور.

والثالث: إذا وقع الامتزاج بین العینیین، فهما شریکان علی القول بالملک والقول بالإباحة، وعلی تقدیر أن یمتزج ما کان فی ید أحدهما مع مالٍ لثالث، فصاحب المال الممتزج شریک معه علی القولین. وأمّا لو امتزج ما بید الآخذ مع سائر أمواله، فلا شرکة بناءً علی الملک کما هو واضح، وبناءً علی الإباحة، فالشرکة حاصلة. نعم، لو رجع المعطی، فهل تحصل الشرکة أوْلا؟ فذاک بحث آخر. وعلی العکس فالعکس، فإنّه لو امتزج ما فی ید الآخذ مع سائر أموال المعطی فلا شرکة بناءً علی الإباحة، وبناءً علی الملک فالشرکة.

والرابع: قد اختلفت الأنظار فی حقیقة الشرکة، هل هی الملکیّة الواحدة لمالکین مثلاً، فالملکیّة الواحدة قائمة باثنین، لکون الملکیّة من الامور الاعتباریّة، فتقبل القیام بأکثر من واحد، وأمّا علی القول بکونها من مقولة الجدة أو الإضافة کما توهّم، فلا یعقل قیامها بموضوعین.

وهذا قول المشهور.

أو أنها ملکیّتان والمملوک واحد، فلکلٍّ منهما ملکیّة ناقصة بالنسبة إلی

ص:373

المملوک الواحد، فإنْ حصل الإفراز، فلکلٍّ الملکیة التامّة. وهذا قول آخر.

والمشهور علی أنّ حقیقة الشرکة هی: أن الشیء الواحد فی حدّ نفسه قابلٌ للانقسام بحسب الکسور، فالملکیّة واحدة والمالک متعدّد وکذا المملوک وهو الکسور، فکأن للملکیّة سنخین، استقلالیّة وإشاعیّة.

والخامس: الشرکة الإشاعیّة تارةً: هی کذلک من أوّل الأمر، کما لو ورث جماعة المال الواحد، واخری: تحصل الشرکة بالامتزاج. وعلی الثانی:

فوجهان، إذ یحتمل أن تبقی الأجزاء الواقعیّة علی ملک صاحبها إلّاأنّ الامتیاز بینها فی الخارج غیر ممکن، أو أنها - کما علیه المشهور - تخرج عن الملکیّة الاستقلالیّة وتصیر کلّها إشاعیّة؟

والسادس: إن مورد الکلام المتعاطیان اللّذان قصدا الملک، وقد قلنا بأنّ مقتضی العمومات کونه بیعاً ولازماً، وأنّ القول بالإباحة والملک الجائز خلاف ما تدلّ علیه العمومات والإطلاقات.

وعلیه، فعندنا أصلان أحدهما أصالة الملک والآخر أصالة اللّزوم، وهما المرجع فی کلّ ما کان خارجاً عن القدر المتیقَّن من دلیل الإباحة أو الجواز.

وبعد:

لقد کان لکلٍّ من المتعاطیین ملک انفرادی استقلالی متعیّن فی الخارج، والقدر المتیقّن من جواز الترادّ أن یرجع العینان علی ما کانا علیه من الأوصاف والملکیّة، ولکنْ قد تغیّر الوصف بالامتزاج، وتبدّلت الملکیّة من الاستقلالیّة إلی الاشتراکیّة، فإذن: یمتنع الترادّ... .

وأمّا علی القول بالإباحة، فقد قال الشیخ ببقاء أصالة السّلطنة، وظاهره ثبوت الشرکة فی جمیع الصّور الأربعة.

ولکنّ التحقیق: ثبوت الإباحة - علی القول بها - فیما لو بقیت العینان

ص:374

علی ما هما علیه، ومع الامتزاج لا بقاء کذلک، فالمرجع الأصلان المذکوران، إلّا فی صورة امتزاج المأخوذ بمال المعطی، فیمکن الموافقة مع الشیخ فیها فقط.

لو وقع التصرّف المغیّر فی العین؟

قوله:

ولو تصرّف فی العین تصرّفاً مغیّراً للصّورة، کطحن الحنطة وفصل الثوب، فلا لزوم علی القول بالإباحة، وعلی القول بالملک، ففی اللّزوم وجهان... .

أقول:

إنّ الشیء غیر تالف، والصّورة النوعیّة محفوظة، والمال موجود عنده، غیر أنّ هیئة الشیء قد تغیّرت، فعلی القول بالإباحة یجوز الرجوع، وعلی القول بالملک، ففی اللّزوم وجهان... .

یعنی: إنّ جواز الترادّ کان ثابتاً قبل التصرّف المغیّر، فیقع الشک علی أثر التغیّر فی بقائه، فهل یجری الإستصحاب أوْلا؟ وقد ذکر الشیخ: منشأ الإشکال: أن الموضوع فی الاستصحاب عرفی أو حقیقی.

وقد حکی الشهید الثانی عن بعض الأصحاب - فیما لو صبغ الثوب أو فصّل - القول باللّزوم، لامتناع الترادّ بسبب الأثر المتجدّد.

فأقول: لو ملک الإنسان شیئاً بسببٍ من الأسباب، ثمّ تصرّف فیه تصرّفاً یوجب إزدیاد قیمته، فلو کان للمالک الأول خیارٌ وأخذ به، أو کان هبةً فرجع، فإنه یکون شریکاً فی المالیّة، کما علیه جماعة کالمحقّق، وقیل باحتمال الشرکة فی العین.

أمّا بناءً علی أنّ المعاطاة تفید الملکیّة الجائزة، فإن التغییر إنْ سبّب ازدیاد

ص:375

القیمة، حصلت الشرکة فی المالیّة، ولا ترادّ حینئذٍ، سواء کانت الشرکة فی المالیّة أو العین، وإنْ سبّب النقص فی القیمة کان مضموناً، لأن المعاطاة کانت بنحو التضمین فی التصرّفات ضماناً بالمسمّی.

وأمّا بناءً علی الإباحة، ففی إزدیاد القیمة، الشرکة، وفی نقصانها، الإباحة بالضمان کذلک.

وعلی کلّ تقدیر، فالعوضان غیر باقیین علی ما هما علیه، وقد تقدّم أنّ مقتضی العمومات والإطلاقات أنّ هذا بیع عرفی، غیر أنّ الإجماع قد قام علی الجواز أو الإباحة، إلّاأنه دلیل منفصل مجمل، والقدر المتیقَّن منه صورة بقاء العوضین بعینهما، والمفروض عدمه، وعلیه، فلا إباحة أو ملک جائز، ویدلُّ علیه ما رواه جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السّلام:

«فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد فیه عیباً. فقال علیه السّلام: إنْ کان الشیء قائماً بعینه ردّه علی صاحبه وأخذ الثمن، وإنْ کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ، یرجع بنقصان العین» (1).

فما ذهب إلیه بعض الأصحاب - کما حکی الشهید الثانی - هو المختار.

فسواء کان الموضوع حقیقیّاً أو عرفیّاً، لا یجری الاستصحاب بالنظر إلی العمومات. وبعبارة اخری: لا تصل النوبة إلی الأصل مع وجود الدلیل.

هل یورّث جواز الرجوع؟

قوله:

ثم إنک قد عرفت مما ذکرنا أنه لیس جواز الرجوع فی مسألة المعاطاة نظیر

ص:376


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 30، الباب 16 من أبواب الخیار، الرقم: 3.

الفسخ فی العقود اللّازمة حتی یورّث بالموت ویسقط بالإسقاط... .

أقول:

لم یصرّح بذلک من قبل، ولعلّه یرید قوله فی مسألة اللّزوم بالتلف من أنّ جواز الرجوع من عوارض العوضین لا من عوارض العقد.

إنّ خیار الفسخ من الحقوق وله آثار، منها الانتقال بالإرث وقبوله للإسقاط، لکنّ جواز التراد حکم شرعی، فلا یقبل الإسقاط مطلقاً.

ولو قیل: بأن الرجوع فی المعاطاة فسخ للعقد أیضاً، ولذا جاء فی بعض العبارات فی مسألة المعاطاة کلمة: یجوز الفسخ، فِلمَ لا یکون الرجوع حقّاً کذلک؟

قلنا: فرقٌ بین حلّ العقد وفسخه بالخیار، وجواز ترادّ العوضین، فذاک یکون بالمطابقة، وهذا بالملازمة من جهة ارتفاع الموضوع به، فکلّما کان الفسخ فیه بالمطابقة فهو حق، وکلّما کان بالالتزام فهو حکم.

ولو شککنا فی أن جواز الرجوع حکم أو حق، رجع الشک إلی حدوث آثار الحق، والأصل العدم.

فالحاصل: إن جواز الرجوع لا یورّث بالموت ولا یسقط بالإسقاط مطلقاً، لأنه حکم، ولا یشمله النبویّ: «ما کان للمیّت من ملک أو حق فهو لوارثه» (1) ومع الشک، یستصحب عدم الانتقال وعدم السّقوط بالإسقاط.

وبالجملة، فإنه لو لم یکن حکماً، فإنّ آثار الحق لا تترتّب علیه.

قوله:

بل هو علی القول بالملک نظیر الرجوع فی الهبة، وعلی القول بالإباحة نظیر

ص:377


1- 1) رواه السیّد الیزدی عن النبی صلّی اللّه علیه وآله مرسلاً بلفظ «ما ترک المیّت من مالٍ...» حاشیة المکاسب 1 / 403.

الرجوع فی الطعام، بحیث یناط الحکم فیه بالرضا الباطنی... .

أقول:

أمّا علی القول بالملک، فکذلک. أمّا علی القول بالإباحة، ففیما ذکر نظر:

أمّا أوّلاً: فلأن لازمه رجوع کلّ مالٍ مأخوذ بالمعاطاة إلی صاحبه بموت الآخذ، لأنّ المفروض کونه إباحةً له، وقد مات، ولیس هناک إباحة لورثته، فالتنظیر بإباحة الطعام فی غیر محلّه، وهو خلاف السّیرة القطعیّة.

وأمّا ثانیاً: فإن مفهوم الإناطة بالرضا الباطنی عدم الإباحة مع الکراهة الباطنیّة، وهذا عجیب جدّاً، لأن هذه إباحة قام الإجماع ونحوه علی شرعیّتها أو أنها إباحة من المتعاطیین فی ضمن التملیک منهما، فأمضاها الشّارع دون التملیک، فهی - علی کلّ حالٍ - إباحة تعبدیّة شرعیّة، ولا وجه لإناطتها بالرضا الباطنی، ولو شک، فإنها تستصحب.

فما ذکره سهو من قلمه قطعاً.

قوله:

فلو مات أحد المالکین لم یجز لوارثه الرجوع... .

أقول:

لأن جواز الرجوع حکم، والحکم لا یورّث، ولو شک فالأصل عدمه، کما لا جواز للرجوع فی الطّرف المقابل، بأنْ یرجع علی الوارث، لأنه کان یجوز له الرجوع علی الآخذ بالمعاطاة لا علی الوارث المالک بالإرث، ولو شک، فالأصل العدم کذلک.

لکنّ مفهوم کلامه هو جواز رجوع الوارث، علی القول بالإباحة.

وفیه: إنّها کانت إباحة معاوضیّة، وقد تقدَّم أن کلّاً من العینین مضمون بما یقابله، فلو أراد الرجوع اعتبر بقاؤهما علی ما هما علیه، والحال أنه

ص:378

لیس کذلک.

ولا مجال للتمسّک بقاعدة السّلطنة هنا، لِما تقدَّم من لزوم المعاطاة قبل الموت بالملکیّة آناًمّا.

فالحق: عدم جواز رجوع الوارث، علی کلا القولین.

لو جُنّ أحد المتعاطیین؟

قوله:

ولو جنّ أحدهما... .

أقول:

وهذا أیضاً عجیب.

أمّا علی القول بالملک، فإن الولیّ له حقّ التصرّف فی أموال المولّی علیه، وقد تقدَّم أنّ جواز الرجوع لیس من الأموال بل هو حکم شرعی.

وأمّا علی القول بالإباحة، فیمکن تقریبه: بأنّ المال الذی بید المجنون للطّرف المقابل، فللولی الرجوع - من باب الغبطة - فیأخذ المال من الطّرف ویسلّمه ملکه الذی بید المجنون.

فقوله «علی القولین» لا یمکن المساعدة علیه.

ص:379

التّنبیهُ السّابع

اشارة

قال الشیخ:

إن الشهید الثانی ذکر فی المسالک وجهین فی صیرورة المعاطاة بیعاً بعد التلف أو معاوضة مستقلّة... .

أقول:

هل تجری الخیارات فی المعاطاة؟
اشارة

موضوع هذا التنبیه جریان الخیارات فی المعاطاة وعدمه.

ولا یخفی: أن الخیار هو حلّ العقد، ونتیجته: رجوع کلٍّ من المالین إلی ملک صاحبه، وهذا المعنی موجود فی المعاطاة قبل مجئ شیء من الملزمات، فهو تحصیل للحاصل.

ولا یتوهّم، جواز اجتماع سببین من أسباب الخیار فی المورد الواحد، بأنْ یجوز الترادّ والخیار معاً، وذلک: لوضوح الفرق بین البابین، فهناک النتیجة غیر حاصلة، بخلاف ما نحن فیه، فإن جواز الترادّ موجود.

وما ذکره الشهید الثانی مبنیٌّ علی ما علیه المشهور من إفادة المعاطاة للإباحة، فللفقهاء فیها مسالک ثلاثة: أنها تفید الملک الجائز، وأنها تفید الإباحة وتلزم بالتلف ونحوه، وأنها بیع والملکیّة - منوطة بالتلف ونحوه، کما فی الصّرف والسلم، وهذا ما احتمله الشهید الثانی واختاره المحقق الخراسانی، وربما یظهر من بعض کلمات الشیخ.

ویقابل هذه الأقوال: القول بأنها معاوضة مستقلّة.

ص:380

هذا، وقد قال الشّهید بالتفصیل:

أمّا خیار العیب والغبن، فأثبتهما، لأن أصالة السّلامة فی العوضین تقتضی عدم العیب، وأصالة التساوی بینهما تقتضی عدم الغبن، وهذان الأصلان جاریان فی کلّ عقدٍ من العقود.

وأمّا خیار الحیوان، مع تلف الثمن أو بعضه، فجریانه مشکل - أمّا مع تلف الحیوان، فلا خیار، بل المعاملة باطلة، لأنّ کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممّن لا خیار له - ، إذ یحتمل أنْ تکون معاملةً مستقلَّة أو بیعاً مع الخیار، وعلی الخیار، فهل هو من حین المعاطاة أو التلف؟

قال: اللهم إلّاأنْ یجعل المعاطاة جزء السّبب والتلف تمامه.

أی: فیکون نظیر بیع الصّرف، حیث الإنشاء جزء السّبب والقبض فی المجلس تمامه.

وأمّا خیار المجلس فقال بأنه منتف.

ولعلّه من جهة أنه قبل التلف لم یکن بیع، وبعده لا مجلس.

قوله:

وکیف کان، فالأقوی أنّها علی القول بالإباحة بیع عرفیّ لم یصحّحه الشارع ولم یمضه إلّا... .

أقول:

إن من یرتّب الأثر علی التلف من الفقهاء لا یرتّبه من باب أن المعاطاة بیع، بل هو بلحاظ أنّ الإمضاء الشرعی للبیع المعاطاتی لیس إلّابعد التلف.

ثم إنه ذکر المحکّی عن الشهید الأوّل من أنها معاوضة مستقلّة جائزة أو لازمة. أی بحسب حالتی المعاطاة، فهی لیست ببیع بل إباحة معوّضیّة، فأورد علیه: بأنه کیف تحصل الملکیّة، بل علیکم أنْ تقولوا بأنّها إباحة حصل لها اللّزوم.

ص:381

والتحقیق أن یقال:

بناءً علی القول بالملک:

فی خیار المجلس بناءً علی الملک

أمّا خیار المجلس، فلو وقع التلف فی المجلس، فالخیار ثابت، لأنّ التلف وإنْ کان یقتضی اللّزوم، لکن وقوعه فی المجلس واقترانه بخیاره یقتضی الخیار.

ولا یخفی أنّ هذا مبنیٌّ علی اختصاص قاعدة «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له ویوجب بطلان البیع» بخیار الحیوان والشّرط، إذْ لا دلیل علی جریانها فی غیرهما من الخیارات، لعدم الزمان إلّافیهما، فلو جری فی خیار المجلس أیضاً انحلّ العقد، ولم یبق بیع حتّی یثبت فیه الخیار.

فإنْ قلت: إنّ المعاطاة تلزم بسبب التلف فی المجلس ویرتفع جوازها، لکنّه لزوم یفید الخیار، فیلزم من وجوده عدمه.

قلت: إنه بالتلف یرتفع جواز الترادّ وهو الجواز الحکمی، ویتحقّق بارتفاعه الجواز الحقّی، ولا مانع من الالتزام بذلک.

ولو وقع التلف بعد المجلس، فقبل التلف فلا خیار، لوجود الترادّ، فهو تحصیل للحاصل، وبعده لا خیار لعدم المجلس.

فی خیار الحیوان بناءً علی الملک

وأمّا خیار الحیوان، فقد یکون التالف هو الثمن، قبل الثلاثة أیام من حین المعاطاة أو بعدها، وقد یکون هو الحیوان، قبلها أو بعدها.

فإن تلف الثمن عند البائع فی الثلاثة أیّام، فما دام لم یتلف فلا خیار، وإذا

ص:382

تلف لزمت المعاملة بالنسبة إلی البائع وللمشتری الخیار، وإنْ تلف بعدها فلا خیار لهما، أمّا البائع، فواضح، وأمّا المشتری، فلمضیّ الثلاثة أیّام.

وإنْ تلف الحیوان، فلا خیار أصلاً، لأنه إن کان بعد الثلاثة فواضح، وإنْ کان فیها، فالعقد باطل، لأن تلف المبیع فی زمن الخیار ممّن لا خیار له، فخیار الحیوان لیس إلّافی تلف الثمن فی الثلاثة أیام، وهو للمشتری فقط.

فی خیار العیب والغبن بناءً علی الملک

وأمّا خیار العیب والغبن، فإنْ کان التلف قبل ظهورهما، فلا خیار أصلاً، وإنْ کان بعد ظهور العیب، فبناءً علی عدم جریان القاعدة فی خیار العیب کما هو المتسالم علیه، فلا خیار للردّ وإنّما یثبت الخیار الأرشی، وأمّا خیار الغبن، فهو ثابت.

وأمّا خیار تأخیر الثمن، فلا موضوع له فی المعاطاة، کما لا یخفی.

وأمّا خیار الشّرط، فتارةً هو: خیار تخلّف الشرط، کأنْ یشترط شرطاً فی زمن معیّن فلا یتحقّق، فهنا یثبت الخیار بعد التلف. واخری: یکون قد شرط خیار الفسخ إلی شهر مثلاً، فإنه إذا تلف فی المدّة بطل العقد ولا موضوع للخیار.

وممّا ذکرنا، یظهر الحکم فی سائر الخیارات.

وهذا کلّه بناءً علی القول بالملک.

وأمّا بناءً علی القول بالإباحة الشرعیّة وإنْ قصدا البیع والتملیک، فالتلف قد یکون سبباً لتحقّق البیع، وقد لا یکون وتبقی الإباحة:

فی خیار المجلس بناءً علی الإباحة

فأمّا خیار المجلس، فإن وقع التلف فی المجلس لم یتحقّق البیع شرعاً،

ص:383

وإذا کان التلف محقّقاً للبیع ووقع بعد المجلس، فلا خیار لعدم المجلس. إلّا أنْ یقال: المعاطاة لم تکن ببیع وقد وقع التلف فی المجلس، فزمان تحقق التلف هو زمان تحقق البیع، فالخیار ثابت.

فی خیار الحیوان بناءً علی الإباحة

وأمّا خیار الحیوان، فإنْ تلف الحیوان فی الأیام الثلاثة وکان موجباً لتحقّق البیع، فهو یتحقّق فی آن التلف، وحینئذٍ ینحلّ العقد، لأن التلف فی زمن الخیار، فیلزم من کونه بیعاً عدم کونه بیعاً، فلا یعقل ثبوت خیار الحیوان فی هذه الصّورة.

وأمّا بناءً علی قول المشهور من أنّ المعاطاة تفید الإباحة وتلزم وتحصل الملکیّة بالتلف ونحوه، فلا یثبت شیء من الخیارات، لأن المفروض أن المعاطاة لیست ببیعٍ شرعی، والتلف ونحوه لیس ببیع بل هو سبب کسائر الأسباب من الإرث والحیازة وغیرهما.

وأمّا بناء علی قول الشیخ هنا، من أنها علی القول بالإباحة بیع عرفیّ...

فنقول:

إنه ما لم یتحقق التصرّف أو التلف، فلا ملکیّة، وإذا تحقق أمضی الشارع بیعیّة المعاطاة، فیکون التلف الجزء الأخیر للسبب التام، کما قال الشهید الثانی، ففی آن التلف أو التصرّف یتحقّق البیع ویتمُّ الموضوع لأحکامه، وعلی هذا:

ففی خیار الحیوان لابدَّ من التفصیل بین المشتری والبائع، وبین أن یکون المتمّم للسبب هو التلف أو التصرّف. فلو تصرّف البائع فی الثمن أو تلف عنده، ففی ذلک الحین یتحقّق البیع المعاطاتی، وهو مبدء الثلاثة الأیّام، فلو فسخ کان له بدل التالف.

ص:384

وأمّا إذا وقع التصرف أو التلف فی الحیوان، فلابدّ من التفصیل، لأنه إنْ کان التلف، فلا یعقل تمامیّة المعاطاة به، لوقوعه فی زمن الخیار، فیلزم من إثبات البیعیّة به عدم البیعیّة، لأنّ التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له، فلا یعقل حدوث الخیار بالتلف، وإن کان الواقع فی الحیوان هو التصرّف الملزم من المشتری، ففی آن التصرّف یتحقّق المقتضی للخیار، ولکنّ خیار الحیوان یسقط بالتصرّف، للنصّ (1)، فلا یمکن ثبوت الخیار بالتصرّف، لأنّه کلّما کان رافعاً لشیء فوجوده قبله مانع عن حدوثه.

وفی خیار المجلس، إنْ کانا فی المجلس ولا تصرّف ولا تلف، فلا بیع حتّی یثبت الخیار، وإن وقع فی المجلس شیء من ذلک، فلا ریب فی ثبوته. ولو انقضی المجلس ثم اجتمعا فی مکان ووقع التلف أو التصرّف فی حال اجتماعهما، أشکل ثبوت الخیار، لعدم انطباق أدلّة خیار المجلس علی هذا الاجتماع.

فی خیار الغبن والعیب علی الإباحة

وفی خیار العیب، إنْ کان التلف أو التصرّف قبل ظهوره أو بعده، فإنه بمجرّد وقوع أحدهما یلزم البیع ولا رجوع، لکنْ یثبت الأرش.

وفی خیار الغبن، إن کان وقوع التلف أو التصرّف قبل ظهوره، فإنه یثبت الخیار بظهوره، وإن کان بعده، فلا خیار علی القول بفوریّته، وهو ثابت علی القول بعدمها.

وأما بقیّة الخیارات، فالقاعدة الکلیّة هی: إن کلّ خیار کان التلف أو التصرّف مسقطاً له، فلا حدوث له، وکلّ خیار لا یسقطه أحد الأمرین فالبیع محقق والخیار ثابت.

ص:385


1- 1) وسائل الشیعة 18 / 13، باب سقوط خیار المشتری بتصرّفه فی الحیوان.

التّنبیهُ الثامن

اشارة

هل العقد اللّفظی الفاقد لبعض الشرائط المعتبرة - کالعربیّة والماضویّة وغیرهما - حکمه حکم المعاملة المعاطاتیّة، بأنْ یکون مفیداً للملکیّة علی القول بالملک والإباحة علی القول بها، إلّاأنه غیر لازم، بناءً علی أنّ المعاطاة غیر لازمة، إلّاإذا حصل شیء من الملزمات فیتحقّق الضّمان بالعوض المسمّی؟

هل حکم العقد الفاقد لبعض الشرائط حکم المعاطاة؟

المحکیّ عن المحقق والشهید الثانیین وغیرهما: أن القول الفاقد لبعض الشرائط معاطاة، ولعلّهم یریدون أنّه بمنزلة المعاطاة وحکمه حکمها، وعلیه، فکیف یجمع بین هذا الکلام وما اتّفقوا علیه من أنّ المعاملة الفاسدة لا یترتّب علیها شیء ووجودها کالعدم؟

قال الشیخ:

فإن قلنا بعدم اشتراط اللّزوم بشیء زائد علی الإنشاء اللّفظی - کما قوّیناه سابقاً... فلا إشکال فی صیرورة المعاملة بذلک عقداً لازماً. وإنْ قلنا بمقالة المشهور من اعتبار امور زائدة علی اللّفظ، فهل یرجع ذلک الإنشاء القولی إلی حکم المعاطاة مطلقاً، أو بشرط تحقّق قبض العین معه، أو لا یتحقق به مطلقاً؟

أقول:

ینبغی تقدیم مقدّمة فیها امور:

الأوّل: إنّ اللّزوم والجواز من عوارض العقد، وأمّا الشّرائط المتعلّقة بالعوضین أو المتعاقدین، فلا علاقة لها باللّزوم والجواز، بل لها ربط بعالم

ص:386

الصحّة والفساد، ففقدان شرائط اللّزوم أمر، وفقدان شرائط العوضین مثلاً أمر آخر، اللهم إلّاأنْ یقال بکفایة الرّضا المستکشف - ولو ضمناً - فیتعدّی إلی المورد الفاقد لشرائط العوضین مثلاً.

وعلی الجملة، فإن موضوع البحث هنا هو العقد الفاقد لشرائط اللّزوم، ولا دخل للامور الاخری فی البحث.

والثانی: إنّ المعاوضة عبارة عن جعل العوضیّة، وجعل العوضیّة أمرٌ وجعل الرّخصة فی التصرّف أمر آخر، والفرق بینهما واضح.

والثالث: التملیک وغیره من مضامین المعاملات امور إرادیّة قصدیّة، لکنْ لا الإرادة الباطنیة، ولا هی مع إبرازها فی الخارج بأیّ نحو، بل هی إیجاد ما فی الضمیر فی الخارج علی النحو المعتبر، المعبَّر عنه بالإنشاء، فهو یُوجد مراده النفسانیّ وینشؤه فی الخارج، وعلیه، فالمناط هو المراد النفسانی والجاعل له النفس الناطقة الإنسانیّة، لکن مع الجعل خارجاً، فإنْ اعتبرنا اللَّفظ الخاصّ فهو، وإنْ قلنا بکفایة أیّ مبرزٍ کان - کما علیه السیّد رحمه اللّه - کفت المصافقة والکتابة والإشارة والإمضاء.

والرابع: المتعاملان، تارةً: یقصدان التسبّب إلی الاعتبار الشرعی للملکیّة واللّزوم، وهما یعتقدان بأنّ العقد الفاقد الذی أو جداه سبب لما یعتبره الشارع، واُخری: هما غیر ملتفتین إلی السببیّة الشرعیّة وعدمها، أو هما جاهلان بما یراه الشارع سبباً. وأمّا أنْ یوجدا عقداً کذلک وینسبانه إلی الشارع مع العلم بعدم مشروعیّته، فبعیدٌ جدّاً.

والخامس: إن الإنشاء بالقول الفاقد لبعض الشرائط، تارةً: غیر متعقّب بوصول العوضین وإیصالهما، فهذا لا أثر له إلّاعلی قول الشهید والمحقّق الثّانیین من أنّ القول الفاقد لبعض الشرائط وإنْ لم یکن عقداً لازماً إلّاأنه

ص:387

معاطاة، فیکون لمثله اقتضاء التأثیر، ولکلٍّ من الطرفین أنْ یتصدّی لأنْ یتناول ما تقاولا علیه، وحینئذٍ یترتّب علیه أحکام المعاطاة من الملزمات وغیرها، فلو نقل أحدهما الشیء قبل أنْ یتناوله بنقلٍ لازمٍ إلی ثالث لزمت المعاملة.

واخری: یتحقّق الوصول مع تراضیهما من دون إیصالٍ منهما.

وثالثة: یتحقّق الوصول بغیرٍ رضاً منهما، کأن یکون قهراً علیهما وإجباراً لهما.

ورابعةً: یتعقّب بالإیصال بعنوان الجری علی مقتضی العقد.

وخامسةً: یتحقّق إنشاء التملیک ثم یتعقّبه الإقباض والإیصال بقصد التملیک عملاً، إحتیاطاً أو تأکیداً للإنشاء القولی.

وسادسةً: أن ینشئ العقد ثم یُقبض الشیء بداعی الإذن فی التصرّف حتی لو کان العقد القولی فاسداً، مع علمه بفساد العقد أو جهله بذلک.

فالصّور ستة. نعم، تبقی صورة ما إذا تحقّق الإیصال بلا عقدٍ لفظیّ مطلقاً ولا معاطاة من الطرفین، کدخول الحمّام ووضع الفلوس فی کوز الحمّامی، حیث لم یستبعد الشیخ أنْ یکون معاطاة، وسیأتی التحقیق فیها.

أمّا فی صورة عدم الإیصال والوصول، فقد قال المحقق والشهید الثانیان بکونه معاطاةً. قال الأوّل: وإنْ کان غیر ما قلناه یکون معاطاة (1): أی: إنّ نفس العقد الفاقد للشرائط یکون معاطاة مع الرضا بالتصرّف، حتی لو جاء وأخذ ولم یکن إعطاء من الطرفین أصلاً. وفیه:

أوّلاً: إن المعاطاة مفاعلة من العطاء، والمفروض عدم تحقّقه، فلذا عبّرا بالمعاطاة، أللّهم إلّاأن یکون المراد أنه فی حکم المعاطاة، کما ذکرنا.

ص:388


1- 1) رسائل المحقق الثانی 1 / 178.

وثانیاً: الشرائط التی ذکراها هی الشرائط التی یذکرها الفقهاء للعقد المؤثّر شرعاً، فلو لم تکن الشرائط فلا ملکیّة ولا إباحة. أمّا الملکیّة، فلعدم الشرائط، وأمّا الإباحة، فلعدم الشرائط، وأمّا الإباحة، فلعدم التّسلیط الخارجی حتی یکون متضمّناً للإباحة المالکیّة، فبأیّ وجهٍ یکون ترتب حکم المعاطاة.

وثالثاً: قوله مع الرّضا بالتصرّف. إن أراد الرّضا الباطنی، فلا دلیل علی تأثیره، اللّهم إلّامن باب شاهد الحال، لکنّ هذا لا ربط له بالمعاطاة لأنّها معاوضة، بحیث لو تحقّق شیء من الملزمات ثبت الضّمان بالمسمّی، أمّا الرّضا الباطنی المستکشف من شاهد الحال، فلا وجه لأنْ یکون معاطاة.

فالقول المذکور ساقط. اللهم إلّاأن نتأوّله بأنّ العقد الفاقد لبعض الشرائط تشمله العمومات، والمراد من الشرائط هی شرائط اللّزوم، فإذا فقد بعضها أفاد العقد الملکیّة غیر اللّازمة، وهذا هو حکم المعاطاة.

لکن مقتضی العمومات المستدلّ بها علی المعاطاة هو الملکیّة اللّازمة، سواء تحقّق الإیصال والوصول أو لم یتحقّق.

وأمّا إذا تحقّق العقد اللّفظی الفاقد لبعض الشرائط، ثمّ حصل الإعطاء بداعی التملیک، إمّا تأکیداً للعقد اللّفظی أو احتیاطاً أو علم بأنَّ الإنشاء اللّفظی غیر مؤثّر، فهذا معاطاة بلا ریب.

وأمّا الإیصال بمقتضی الجری علی المعاملة، أو الوصول بلا إیصال من الطّرف بل قهراً علیه، ففی هاتین الصّورتین قالوا: بالفساد، لعدم کونه مؤثّراً فی الملکیّة والإیصال لم یکن برضیً مستقل، فهو لغو، والوصول القهری فاسدٌ بالأولویّة. قال الشیخ.

وهذان الوجهان ممّا لا اشکال فیه فی حرمة التصرّف فی العوضین.

إلّا أنّ ما ذهبوا إلیه إنّما یصحّ فیما إذا کانت الشرائط شرائط للصحّة، وأما

ص:389

علی القول بکونها شرائط اللّزوم، فالصحیح هو القول بحصول الملکیّة الجائزة فی الصّورة الاُولی من الصورتین.

وأمّا الصّورتان الباقیتان:

بأنْ ینشیء العقد ثم یعطی العوض عن رضاً لکنْ لا بالرضا العاملی، ومن دون قصد إنشاء تملیک به، ومن دون أن یکون الإعطاء جریاً علی العقد، بل یعطی بقطع النظر عن العقد، فهو راضٍ حتی لو نُبّه علی فساد العقد.

أو بأنْ ینشئ العقد ثم یصل العوض وهو راض بذلک.

فالمفروض أن العقد فاقد للشرائط ولا أثر له، والإیصال الحاصل لم یکن بقصد الإنشاء ولا جریاً علی العقد، فإذن، لا یوجد الإنشاء لا قولاً ولا فعلاً، لکنّ المعاملة متقوّمة بالإنشاء کما هو معلوم، ومجرّد الرّضا لا یحقّق المعاملة، فمقتضی القاعدة عدم تحقّقها.

قوله:

فإدخال هذا فی المعاطاة یتوقف علی أمرین: الأوّل: کفایة هذا الرّضا المرکوز فی النفس بل الرّضا الشأنی... الثانی: إنه لا یشترط فی المعاطاة إنشاء الإباحة أو التملیک بالقبض... بل یکفی وصول کلٍّ من العوضین إلی المالک الآخر... وفیه إشکال من أنّ ظاهر محلّ النّزاع... ومن أنّ الظّاهر أن عنوان التعاطی... وأن عمدة الدلیل علی ذلک هی السّیرة... .

أقول:

قد ذکر الشیخ فی التنبیه الرّابع أنّ مجرّد الإباحة من المالک لا یکفی لجواز التصرّفات المتوقّفة علی الملک، فلیس للمالک إباحة جمیعها، فهل یقصد فیما نحن فیه التصرّفات المتوقّفة علی الملک أیضاً؟

إنّه إن لم تکن التصرّفات المذکورة جائزةً، فهذا لا صلة له بالمعاطاة،

ص:390

لأنّ القائلین بإفادتها الإباحة یقولون بجوازها، وقد ذکرنا أن مقتضی التحقیق بناءً علی هذا القول، أنْ تکون المعاطاة مفیدة للملکیّة بشرط التلف أو التصرّفات، وکلام الشیخ ناظر إلی هذا. وعلی الجملة، فهم یقولون بجواز التصرّفات وأن المعاطاة تلزم بحصولِ واحدٍ منها.

وإنْ کان راضیاً بذلک، فقد ذکر الشیخ - فی التنبیه السّابع - أنّ الرّضا لا یکون مشرّعاً، وعلیه، فلا أثر للرّضا أصلاً، فکیف یقول هنا فی آخر کلامه:

هل یکفی وصول العوضین أو أحدهما مع الرضا؟

فالمعیار فی المعاطاة: وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرّف، وهذا لیس ببعید علی القول بالإباحة.

أللهم إلّافی الموارد التی قامت السّیرة علیها وتمّ استکشاف رأی المعصوم بتلک السّیرة، فالمعاطاة متحقّقة فیها فقط، ولا یجوز التعدّی عنها إلی غیرها، أخذاً بالقدر المتیقّن من السّیرة.

والحاصل: أن ما قال «لیس ببعید» بعید جدّاً.

وتحریر الکلام فی المقام:

إنّ المعاوضة بین المالین: جعل أحدهما عوضاً عن الآخر فی جهةٍ، وأمّا الإباحة فی مقابل الإباحة، فإنها معاوضة بین الإباحتین لا بین المالین، وهذا إشکال آخر علی کلام الشیخ رحمه اللّه، وقد تقدّم أنّ التملیک أمر إرادیّ ینشؤه الإنسان ویُوجده فی الخارج، ویسمّی إنشاءً لکونه ناشئاً من النفس، فإذا أنشأ فقد جعل المعاوضة بین المالین فی الملکیّة، وعندنا أنّ هذا بیع عرفیّ والعمومات والإطلاقات شاملة له، وأمّا الشرائط، فلا دلیل علی دخلها فی إفادة الملکیّة - بخلاف شرائط العوضین والمتعاقدین - وعلیه، فلا وجه

ص:391

للقول بفساد العقد الفاقد لبعض الشرائط، بل العقد صحیح، فإنْ کانت دخیلةً فی لزومه، فالعقد الفاقد لبعضها جائز غیر لازم وحکمه حکم المعاطاة، وإنْ لم یکن لها دخل فی اللّزوم، فما أنشأه بالقول مع وجدان شرائط العوضین والمتعاقدین بیع لازم.

وعلی ما ذکرنا، فلا حاجة إلی الجمع بین کلمات المحقق والعلّامة، وقول المحقق والشهید الثانیین.

قوله:

وربما یجمع... فیقال:

أقول:

هذا الجمع من صاحب مفتاح الکرامة، وحاصله: إن من قال: بأنّ مثل هذه الصّیغة حکمها حکم المعاطاة، قال بذلک فیما إذا کان الإقباض من باب الرّضا المطلق، ومن قال: بأنه فاسد ولا یجوز التصرّف فی المأخوذ، قال بذلک فیما إذا أنشأ التملیک فاقداً للشرائط وکان إقباضه جریاً علی مقتضی العقد.

وبعبارة اخری: إن کان رضاه منوطاً بالعقد، فلا أثر له، وإنْ لم یکن منوطاً به، کان مؤثّراً وبحکم المعاطاة.

قوله:

المفروض أنّ الصیغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمّن إلّاإنشاءً واحداً هو التملیک، ومن المعلوم أنّ هذا المقدار لا یوجب بقاء الإذن الحاصل فی ضمن التملیک بعد فرض انتفاء التملیک، والموجود بعده... .

أقول:

هذا إشکال الشیخ علی وجه الجمع المذکور.

ص:392

وببیانٍ أوفی: إنّ المفروض عندهم أنّ الشرائط دخیلة فی صحّة العقد، فلا أثر للعقد الفاقد لبعض الشرائط، لکن إنحلال إنشاء التملیک إلی إنشائین أحدهما التملیک والآخر الرضا بالتصرّف، غیر معقول، علی أن إنشاء الرّضا بتصرف الغیر فیما یملکه لغو.

وعلی الجملة، فإن الانشاء أمر بسیط، ولیس بمرکّب، والإقباض رضا بالتصرّف، فإن کان رضیً بفعل نفسه حیث أوصل مال الغیر إلی صاحبه، فهذا باطل، وإنْ کان إقباضه بقصد التملیک، فهو معاطاة خارجیّة صحیحة قد اقترنت بعقد فاسد، ولا یضرّ بها اقترانها به، وإنْ کان إباحة فی مقابل إباحة، فهذا لیس من المعاطاة فی شیء ولا أثر له، کما تقدَّم فی التنبیه الرابع، وإنْ کان رضیً بالتصرّف بشاهد الحال، فیترتّب علیه آثار الإباحة المجانیّة ولا ربط له بالمعاطاة حتی تترتّب علیه آثارها.

وتلخّص: إن العقد فاسد، ولا أثر للإقباض الحاصل بعده أصلاً.

وقال المحقّق الخراسانی: إنّ الصّیغة المفروضة وإنْ لم تتضمّن إلّاإنشاءً واحداً، والمفروض فسادها، للإخلال ببعض ما اعتبر فیها، إلّاأنّ الصحّة والفساد لمّا کان من الامور الإضافیة کما أشرنا إلیه فی بعض الحواشی السّابقة، کان فساد الصّیغة المنشأ بها التملیک بما هی عقد البیع، ولا یترتّب علیها شیء ممّا یکون من آثار العقد، من اللّزوم وغیره، لا ینافی کونها معاطاة وداخلة فی المسألة التی تکون معرکة الآراء وصحیحة بما هو بیع عند بعض وإباحة عند آخر، إلی غیر ذلک من الأقوال فیها، والحکم بضمان المقبوض بالعقد الفاسد یمکن أن ینزّل علی أنه حکم اقتضائی لا فعلی، بمعنی أن قضیّة فساده بما هو عقد ذلک لو لم یجئ فی البین الحکم بصحّته بوجه آخر، أی بما هو بیع بغیر العقد. وهذا أحسن ما یقال توفیقاً بین ما ذکر فی

ص:393

المقامین. فتفطّن (1).

وخلاصته: إن العقد الواقع فاسد من حیث العقدیّة، وصحیح من حیث المعاطاتیة، والضّمان هو من باب الإقتضاء وعدم الضّمان من حیث المعاطاتیّة.

وما ذکره فی غایة البعد عن کلام القوم، فإنّ حکمهم بالفساد مطلق لا حیثی، وقولهم بالضمان هو بالفعل لا بمجرّد الاقتضاء.

وبعد، فقد ذکرنا سابقاً أن التملیک أمر إرادی إلّاأنه یؤثر إذا أنشأه، فإن قلنا فی تحقق المعاطاة بکفایة إعطاء کلّ منهما ماله للآخر، فإنّ العقد اللّفظی الفاقد للشرائط وإنْ کان فاسداً من حیث التأثیر، إلّاأنه یکفی لأن یکون مبرزاً للإرادة النفسانیّة للتملیک، فإذا تحقّق الإنشاء والإبراز لما فی الضمیر والتعاطی فی الخارج، فقد تحقّقت المعاطاة، وهذا مراد المحقق والشهید الثانیین، وحینئذٍ یکون الواقع معاطاةً حقیقةً لا بحکم المعاطاة کما تقدّم منّا.

وعلی الجملة، إنه لا یعتبر فی المعاطاة آلیّة الفعل للإنشاء، بل المعتبر فیها أنْ تکون واجدةً للتعاطی والإنشاء، والمرکّب منهما محقق للمعاطاة، والمفروض تحقّق الأمرین فی هذه الصّورة، فالمعاطاة محقّقة.

والحاصل: إنه فاسدٌ إنْ لم یکن التعاطی بعد الإنشاء أو کان الوصول قهریّاً، وهو صحیح إن کان جامعاً للشرائط وإنْ لم یکن إیصال. أمّا لو وقع العقد الفاسد لفقد بعض الشرائط ولکنْ تحقّق الإیصال بعده، فقد تحقّقت المعاطاة.

وهکذا یتمّ الجمع بین القولین.

وهذا تمام الکلام فی المعاطاة.

انتهی الجزء الأوّل وسیتلوه الجزء الثانی.

ص:394


1- 1) حاشیة المکاسب: 26.

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.