جامع المقاصد فی شرح القواعد

ص :2

جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :3

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

ص :4

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :5

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص :6

..........

روی ذلک مسلم و غیره من أعیان محدثیهم (1)،و رووا أن عمر قال علی المنبر:

متعتان کانتا علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله حلالا أنا احرمهما و أعاقب علیهما (2)و اخبارهم فی ذلک کثیرة (3).

و أما أصحابنا رضی اللّه عنهم فإنهم مع اطباقهم علی شرعیته قائلون باستحبابه،و اخبارهم ناطقة بذلک (4).

روی ابن بابویه فی الفقیه:أن الصادق علیه السلام قال:«لیس منا من لم یؤمن بکرّتنا و یستحل متعتنا» (5).

و روی عن صالح بن عقبة عن أبیه عن أبی جعفر علیه السلام قال:قلت له:

للمتمتع ثواب؟قال:«إن کان یرید بذلک اللّه تعالی و خلافا علی من أنکرها لم یکلمها کلمة إلاّ کتب اللّه له بها حسنة،و لم یمد یده إلیها إلاّ کتب اللّه تعالی له حسنة،فإذا دنا منها غفر اللّه تعالی له بذلک ذنبا،فإذا اغتسل غفر اللّه له بعدد ما مر من الماء علی شعره»قلت:بعدد الشعر؟قال:«نعم بعدد الشعر» (6).

و قال أبو جعفر علیه السلام:«إن النبی صلّی اللّه علیه و آله لما اسری به إلی السماء قال:لحقنی جبرئیل علیه السلام فقال:یا محمد إن اللّه تبارک و تعالی یقول:إنی قد غفرت للمتمتعین من أمتک من النساء» (7).

و فیه قال الصادق علیه السلام:«إنی لأکره للرجل أن یموت و قد بقیت خلة

ص:8

و فیه فصلان:

و لو قدّمه فقال:تزوجت،فقال:زوجتک،صح. و الفرق أن لفظ التمتع حقیقة بنکاح المتعة،و قد یناقش فی قول المصنف:

(و ألفاظ الإیجاب کالدائم)،لأن المشبه به أصل فیجب أن یکون أقوی،و لعله أراد بالتشبیه الانحصار فی ذلک،لتطرق توهم الإجزاء بلفظ غیر الثلاثة،لأن هذا النکاح شرعا و اتفاقا،فیناسبه زیادة التخفیف فیه علی أنه لا یجزئ سوی هذه الألفاظ.

و یستفاد من ذلک رد مقالة المرتضی:أن تحلیل الأمة عقد متعة (1)،فیکون منعقدا بلفظ بحت،و لا بد من التعیین من الزوجة،فتقول:متعتک نفسی،إن کان العاقد هو المرأة، و إلاّ وجب تعیینها کما سبق فی الدائم سواء.

و لو کان لرجل عدة بنات فزوّج إحداهن متعة،ثم اختلف هو و الزوج فی المعقود علیها،و کان الزوج قد رآهن،فهل ینسحب ما سبق فی الدائم عند من یقول بالصحة؟یحتمل ذلک،و لما لم یکن بد من ذکر المهر هنا و کذا الأجل،صرح المصنف بقوله فی صورة العقد:(بکذا مدة کذا)و لم یفعل کما فعل فی صورة عقد الدوام.

و أکد ما سبق بقوله:(و لا ینعقد بالتملیک و الهبة و الإجارة و البیع و الإباحة و غیرها) مثل الصلح و غیره،سواء قصد بأحد هذه الألفاظ مدلوله الحقیقی أو تجویزه فی النکاح قطعا،لأن العقود اللازمة إنما تنعقد بالألفاظ الصریحة فی ذلک الباب دون ما سواها، مع أن الأمر فی الفروج مبنی علی الاحتیاط التام.

و ألفاظ القبول کل ما دل علی الرضی بالإیجاب کقبلت و رضیت مطلقا،أی خالیا من التقیید بشیء،أو مقیدا:إما بلفظ الإیجاب مثل قبلت التزویج إذا کان الإیجاب به،أو قبلت النکاح و الإیجاب بالتزویج،و لا یشترط التقیید عندنا کما سبق بیانه فی الدائم.

قوله: (و لو قدّمه فقال:تزوجت،فقال:زوجتک صح).

الأصل فی الإیجاب

ص:10

و لا بد من صیغة الماضی فی الطرفین.

و قیل:لو قال:أ تزوجک بکذا مدة کذا منشئا،فقالت:زوجتک،صح. فی کل عقد أن یکون مقدما علی القبول،لأن حقیقة الرضی بالإیجاب،فلا بد من تحققه فی نفسه لیمکن الرضی به،فلو قدّم القبول فی شیء من العقود اللازمة ففی اعتبار ذلک العقد قولان،أصحهما العدم.

و استثنی المصنف و جماعة النکاح،فجوزوا تقدیم القبول فیه تعویلا علی روایة تقدم ذکرها فی أول کتاب النکاح،و هی روایة سهل الساعدی (1).و لأن الحیاء یمنع المرأة غالبا من الابتداء بالإیجاب،فإذا ابتدأ هو بالقبول متضمنا لکل ما یطلب وقوع الإیجاب علیه من مهر و أجل و غیرهما خفت المؤنة علیها،فجاز التقدیم لذلک،و بقی الجواز إذا عقد وکیلها أو ولیها لقیامه مقامها.

و قد ادعی الشیخ الإجماع علی الجواز (2)،و لا بأس بذلک و إن کان اعتبار تقدیم الإیجاب لا یخلو من قوة،لأن الأسباب بتوقیف الشارع،و قد بیّنا فیما سبق أن الروایة لا دلالة فیها علی خلاف ذلک.

قوله: (و لا بد من صیغة الماضی فی الطرفین،و قیل:لو قال:ا تزوجک بکذا مدة کذا منشئا،فقالت:زوجتک صح).

لما کان لفظ الفعل الماضی إذا وقع إنشاء لا یحتمل معنی آخر سوی ثبوت الفعل فی الحال،بخلاف لفظ الفعل المستقبل فإنه کما یحتمل الثبوت فی الحال یحتمل فی الاستقبال،فإن بعت مثلا إذا وقع إنشاء لا یحتمل إلاّ إیقاع البیع فی الحال،بخلاف أبیع،کان لفظ الماضی صریحا بالإضافة إلی المقصود بخلاف غیره،فلذلک تعیّن للإنشاء فی العقود اللازمة صیغة الماضی و لم یکتف بغیرها،إذ لا یعتبر فیها إلاّ الألفاظ

ص:11

و الأمة علی الحرة إلاّ بإذنها،فیقف أو یبطل علی خلاف.

و بنت الأخ أو الأخت علی العمة و الخالة إلاّ مع إذنهما،فیقف أو یبطل.

و لو فسخت الحرة أو العمة أو الخالة بطل إجماعا. و الأمة علی الحرة إلاّ بإذنها،فیقف أو یبطل علی خلاف،و بنت الأخ أو الأخت علی العمة و الخالة إلاّ مع إذنهما فیقف أو یبطل،و لو فسخت الحرة أو العمة أو الخالة بطل إجماعا).

یشترط فی کل من المتعاقدین فی النکاح المنقطع شروط،فبدونها لا یعتد بالنکاح:

الأول:یجب کونهما کاملین،بمعنی أنه لا بد من ذلک،فلو انتفی وصف الکمال عنهما أو عن أحدهما لم یعتد بالعقد الواقع بینهما،بل کان باطلا،سواء کان العاقد الزوجین أو ولیهما أو وکیلهما.و یتحقق الکمال بالعقل و البلوغ و الحریة و الرشد،و قد مر تحقیق ذلک کله مستوفی فی النکاح الدائم،فلا حاجة الی إعادته.

الثانی:إسلام الزوجة أو کونها کتابیة،لکن هذا إنما یشترط إذا کان الزوج مسلما،أما الکافر فإنه لا یمنع من العقد علی الوثنیة متعة و لا دواما و إن کان ذمیا،و لو أسلما بعد العقد فهو بحاله،و قد سبق فتوی المصنف فی البحث عن أحکام الکفر بجواز المتعة بالکتابیة و المجوسیة و منع الدوام،و ظاهر عبارته هنا یقتضی منع المتعة بالمجوسیة حیث اشترط إسلام الزوجة أو کونها کتابیة،و کأنه اعتمد علی ما بیّنه هناک فتسامح هنا.

و اعلم أن المتبادر من قوله:(فیمنعها من شرب الخمر و ارتکاب المحرمات) وجوب ذلک علیه،مع احتمال أن یرید به الجواز،و کذا عبّر معظم الأصحاب.

و علی کل من التقدیرین إشکال:أما علی تقدیر ارادة الوجوب،فلأن أهل الذمة لا یجوز التعرض إلیهم فیما یعتقدون حله من المحرمات و المنکرات ما لم یتظاهروا

ص:13

..........

به،بل هم مقرون علیه،سواء فی ذلک الزوجة و غیرها،فکیف یجب منعها من شرب الخمر و ارتکاب المحرمات.

و أما علی تقدیر الجواز،فلأنه و إن جاز له منعها من شرب الخمر،لأنه مظنة الإسکار المنقص للاستمتاع و المفوّت للعفة،من حیث أنها حینئذ لا تردید لامس، و کذا ما جری مجراه من الأشیاء المستقذرة،إلاّ أنه لیس له منعها من کل محرم،لما سبق.

و قد ذکر المصنف فی التذکرة فی أحکام نکاح الکفر:أن للزوج المنع من لبسها جلد المیتة إذا کان له رائحة منتنة،و بدونها اشکال (1).

و قد یسأل ها هنا عن شیء و هو:انه ما الذی یراد بالتظاهر،أ هو ارتکاب الشیء علانیة بحیث لا یبالی فاعله بمن یطلع علیه،أم فعله بحیث یطلع علیه و لو بعض المسلمین و إن اعتمد الفاعل المستتر به و أخفاه؟و الذی یلوح من کلامهم هو الأول،و لو لا ذلک لم یکن للإشکال فی کلام التذکرة هذا وجه.

الثالث:إسلام الزوج و ایمانه إن کانت الزوجة کذلک،أما إسلامه إذا کانت الزوجة مسلمة فبالنص و الإجماع،قال سبحانه و تعالی وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا (2)و أما ایمانه إذا کانت الزوجة مؤمنة فهو أصح القولین عند الأصحاب،و قد قدّمنا فی النکاح الدائم دلیل القولین و تصحیح الأصح منهما.

و اعلم أن المصنف إنما جمع بین الإسلام و الایمان،و إن کان اشتراط الأخص یغنی عن اشتراط الأعم،لأنه حاول التنبیه علی اشتراط الإسلام إذا کانت الزوجة مسلمة،و الایمان إذا کانت مؤمنة،فکأنه أراد اشتراط الإسلام إذا کانت الزوجة مسلمة،و اشتراط الایمان کذلک.

ص:14

..........

الرابع:کون الزوجة غیر وثنیة،و قد علم هذا من قوله:(و إسلام الزوجة أو کونها کتابیة).و کذا یشترط کونها غیر ناصبة معلنة بالعداوة لأهل البیت علیهم السلام،و هذا أیضا معلوم من اشتراط إسلامها أو کتابیتها،لأن الناصب شر من الیهودی و النصرانی.

و قد روی الفضیل بن یسار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یتزوج المؤمن الناصبة المعروفة بذلک» (1).

و روی فضیل عن أبی جعفر علیه السلام قال:ذکر الناصب فقال:

«لا تناکحهم و لا تأکل ذبیحتهم و لا تسکن معهم» (2).

و اعلم أن قول المصنف:(المعلنة بالعداوة)تفسیر للناصبیة،فإن المراد بالناصب من یعلن بالعداوة لأهل البیت علیهم السلام،و لیس کل مخالف ناصبا.

الخامس:کون الزوجة غیر أمة لمن عنده حرة،إلاّ أن تأذن الحرة لمثل ما سبق فی النکاح الدائم،فإن بادر إلی العقد من دون إذنها ففی بطلانه من رأس أو وقوفه علی الإجازة القولان المذکوران سابقا،و الأصح هناک هو الأصح هنا.

السادس:أن لا تکون بنت الأخ و لا بنت الأخت لمن عنده العمة أو الخالة إلاّ بإذنهما،فإن بادر و عقد بدون الإذن ففی البطلان أو وقوفه علی إجازتهما القولان السابقان،و الترجیح کما سبق.و لا فرق بین کون العمة و الخالة معقودا علیهما متعة أو دواما،و کذا الأمة لصدق الزوجیة علی کل تقدیر.

و اعلم أن فی قول المصنف:(و لو فسخت الحرة أو العمة أو الخالة بطل إجماعا) تسامحا،لأن البطلان لا یترتب علی الفسخ إلاّ عند من یقول بوقوع العقد موقوفا دون من یری بطلانه من رأس،و کأنه أراد أنه لو فسخت إحداهن کان بطلان العقد

ص:15

و تکره الزانیة،فیمنعها لو فعل،و لیس شرطا.و عدم استئذان الأب فی البکر،و التمتع ببکر لیس لها أب،فلا یقتض لو فعل،و لیس محرما. حینئذ محل وفاق.

و اعلم أیضا أنه کما یشترط ما ذکر،کذا یشترط کون الزوجة لیست احدی المحرمات عینا أو جمعا،و لم یتعرض المصنف إلی ذلک اکتفاء بما سبق.

قوله: (و یکره الزانیة،فیمنعها لو فعل،و لیس شرطا.و عدم استئذان الأب فی البکر،و التمتع ببکر لیس لها أب و لا یقتض لو فعل،و لیس محرما).

قد سبق ذکر الشروط التی لها دخل فی صحة العقد،و المطلوب هنا بیان ماله دخل فی کماله،و بیانه فی مباحث:

الأول:یکره التمتع بالزانیة،فإن فعل فلیمنعها من الزنا وجوبا علیه من باب الحسبة،و لیس شرطا فی حل المتعة.

و منع الصدوق فی المقنع من التمتع بها (1)،و قال ابن البراج:لا یعقد علی فاجرة إلاّ إذا منعها من الفجور (2).و الأصح الأول.

لنا:الأصل،و قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3).

و ما رواه علی بن یقطین قال:قلت لأبی الحسن علیه السلام:نساء أهل المدینة، قال:(فواسق)،قلت:فأتزوج منهن قال:(نعم) (4).

احتج المخالف بقوله تعالی وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ (5).

ص:16

..........

و بصحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع عن الرضا علیه السلام،إلی أن قال:

فإن اتهمتها قال:«لا ینبغی لک أن تتزوج إلاّ مأمونة إن اللّه تعالی یقول اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ » (1).

و بما رواه محمد بن الفضیل قال:سألت أبا الحسن علیه السلام عن المرأة الحسناء الفاجرة هل یجوز للرجل أن یتمتع منها یوما أو أکثر فقال:«إذا کانت مشهورة بالزنا فلا تتمتع منها و لا تنکحها» (2)،و لأنه لا یؤمن اختلاط المیاه و الأنساب.

و یلوح من کلام ابن بابویه و ابن البراج أن کلا منهما مستقل بقوله غیر قول الآخر.

و الجواب أن الآیة لا تدل علی تحریم النکاح،و المشار إلیه ب(ذلک)یحتمل کونه الزنا،و قد قیل:إن نکاح الزانیة کان محرما فی أول الإسلام ثم نسخ بقوله تعالی:

وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ (3).

و أما الخبران فإنهما محمولان علی الکراهیة جمعا بین الأخبار،علی أن الأول لا یدل علی أزید من الکراهیة،لأن المفهوم من قوله:«لا ینبغی»هو ذلک.

و أما اختلاط المیاه و الأنساب فدفعه بأن الزانی لا ماء له،و من ثم لم یکن المنع من الزنا شرطا.

الثانی:یکره التمتع ببکر لها أب مع عدم استئذانه إذا کانت بالغة رشیدة،و منع الشیخ من الإفضاء إلیها مع قوله بالجواز (4)،و احتاط ابن البراج بالمنع من العقد

ص:17

..........

علیها إلاّ باذنه (1).

و منع الصدوق (2)،و أبو الصلاح من العقد علیها بدون اذنه (3).و الأصح الأول.

لنا:انها بالغة یجوز العقد علیها دائما فیجوز منقطعا،لأنه أحد النکاحین.

و ما رواه سعد بن مسلم عن رجل عن الصادق علیه السلام قال:«لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت من غیر إذن أبیها» (4)،و التزویج صادق علی المتعة فیعمها، لوقوعه فی سیاق«لا».

احتج المانع بروایة أبی مریم عن الصادق علیه السلام قال:«إن العذراء التی لها أب لا تتزوج متعة إلاّ بإذن أبیها» (5).

و ما رواه أبو سعید عن الحلبی قال:سألته عن التمتع من البکر إذا کانت بین أبویها بلا إذن أبویها فقال:«لا بأس ما لم یقتض ما هناک لتعف بذلک» (6).

و جوابه:إن الخبر الأول یراد به التی لم تبلغ،جمعا بینه و بین غیره من الأخبار الدالة علی جواز التمتع بالبکر و إن کانت بین أبویها،أو أن المراد به الکراهیة کالذی بعده.

و یدل علیه ما رواه حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یتزوج بالبکر متعة قال:«یکره للعیب علی أهلها» (7).

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه ینبغی له أن لا یقتضها،فإن ذلک مکروه جدا،لما

ص:18

و یشترط الملکیة،و العلم بقدره کیلا أو وزنا أو مشاهدة أو وصفا،و لا حد له قلة و کثرة. و فی روایة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«لا یکون متعة إلاّ بأمرین بأجل مسمّی و أجر مسمّی» (1).

و روی إسماعیل بن الفضیل الهاشمی،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المتعة فقال:«مهر معلوم إلی أجل معلوم» (2).

و هذا بخلاف عقد الدوام،فإنه لیس الغرض منه ذلک فقط،بل الغرض الأصلی منه النسل،فکان شبهه بالمعاوضات أقل،و قد سمّی اللّه سبحانه المهر صدقة و نحلة،فمن ثم جاز تجرید العقد عنه و لم یکن ذکره شرطا،و إلی هذا أشار المصنف بقوله:(و هو شرط فی المتعة خاصة).

قوله: (و یشترط الملکیة،و العلم بقدره کیلا أو وزنا أو مشاهدة أو وصفا، و لا حد له قلة و کثرة).

هنا مسألتان:

الأولی:یشترط فی المهر أن یکون مما یملکه المتعاقدان،فلا یصح العقد للمسلم علی الخمر و الخنزیر.و یشترط کونه مملوکا للعاقد،فلو عقد لنفسه علی مال الغیر لم یصح،لامتناع أن یملک البضع بمال غیره،و لا أثر لرضاء المالک بعد العقد.

و کذا یشترط العلم بقدره بالکیل أو الوزن فی المکیل أو الموزون،و بالمشاهدة فیهما و فی غیرهما.فلو عقدا علی صبرة من طعام مشاهدة صح،لاندفاع الغرر بالمشاهدة.و لیس هذا کالمعاوضات الحقیقیة،لابتنائها علی المکاسبة و المغابنة،

ص:20

..........

و اختصاصها بعدم الاکتفاء بالمشاهدة فی عوضها المکیل و الموزون و المعدود بالنص (1)و الإجماع.

و الظاهر أنه لا خلاف بین الأصحاب فی ذلک،هذا إذا کان العوض حاضرا، و لو کان غائبا اعتبر وصفه بما یرفع الجهالة،فیبطل العقد بدونه للغرر.

الثانیة:لا تقدیر للمهر قلة و لا کثرة،فیجوز العقد علی کل ما یعده مالا فی العادة،کما یصح جعل ذلک عوضا فی البیع و الإجارة.و لا یصح العقد علی مالا یتمول عادة کحبة من حنطة،لأن ما لا یعد مالا یمتنع جعله عوضا عما یقابل بالمال.

و روی محمد بن مسلم قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام کم المهر-یعنی فی المتعة-قال:«ما تراضیا علیه إلی ما شاء من الأجل» (2).

و قال ابن بابویه:أدنی ما یجزئ فی المتعة درهم فما فوقه (3)،لصحیحة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام قال:سألته عن متعة النساء قال:«حلال فإنه یجزئ الدرهم فما فوقه» (4).

روی سعید الأحول عن الصادق علیه السلام و قد سأله أدنی ما یتزوج به المتعة قال:«کف من بر» (5).

و لا منافاة فیهما لما سبق،أما الأولی فظاهر،إذ لیس فیها منع،لإجزاء ما دون الدرهم.و أما الثانیة فمحمولة علی أن الأدنی فی العادة ذلک و إن کان الأدنی منه شرعا جائزا،فتکون جاریة علی الغالب جمعا بینها و بین ما سبق.

ص:21

و یجب دفعه بالعقد،فإن دخل استقر إن وفت بالمدة،و إن أخلّت ببعضها وضع منه بنسبتها، قوله: (و یجب دفعه بالعقد،فإن دخل استقر إن وفت بالمدة،و إن أخلّت ببعضها وضع منه بنسبتها).

لما کان هذا النکاح لا حقا بالمعاوضات ثبت المهر بالعقد لا محالة،و وجب دفعه لکن مع تسلیمها نفسها،إلاّ أن ثبوته غیر مستقر،لأن استقرار العوض مشروط بتسلیم مقابله،فإن وفت بالمدة بمعنی أنها سلّمت نفسها فی مجموعها فقد استقر وجوبه، فإن کانت قد تسلمته فهو حقها،و إلاّ وجب تسلیمه إلیها وجوبا ثابتا.

و إن أخلت ببعض المدة وضع من المهر بنسبة ما أخلت به منها الی مجموعها، لأن مقابلة أحد العوضین بالآخر یقتضی مقابلة الأجزاء بالأجزاء،فإذا فات بعض أحد العوضین وجب أن یسقط مقابله من العوض الآخر.

و روی عمر بن حنظلة قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:ا تزوج المرأة شهرا بشیء مسمّی فتأتی ببعض الشهر و لا تفی ببعض،قال:«تحبس عنها من صداقها بقدر ما احتبست عنک إلاّ أیام حیضها فإنها لها» (1)،و هی نص فی الباب.

و قد علم من قوله:«إلاّ أیام حیضها»أن الإخلال لعذر لا یسقط به شیء من الصداق،و إنما عبّر بقوله:(وضع)دون أن یقول:قاصها،کعبارة النافع،لانتفاء المقاصة حقیقة هنا،فإن إخلالها ببعض العوض أوجب سقوط مقابله من العوض الآخر،و لا یعد ذلک مقاصة کما لا یخفی.

و ینبغی أن یقرأ:(وضع)مجهولا،لأن ذلک یسقط بنفسه لا بإسقاط الزوج.

و الضمیر فی قوله:(بنسبتها)تعود إلی المدة،و فیه حذف تقدیره:وضع منه بنسبة ذلک البعض إلی المدة،فإن کان نصفها فنصف المدة،أو ربعها فربعه،و علی هذا و ذلک

ص:22

و لو وهبها المدة قبل الدخول لزمه النصف. و لو ظهر فساد العقد اما بظهور زوج،أو بکونها أخت زوجته،أو ظاهر.

قوله: (و لو وهبها المدة قبل الدخول لزمه النصف).

لو وهبها المدة أو بعضها جاز قطعا و کان ذلک إبراء،لأنه إسقاط لما فی الذمة، فلا یفتقر الی القبول علی أصح القولین کما سبق فی الهبة.

ثم الهبة إما أن یکون قبل الدخول أو بعده،فإن کان قبل الدخول وجب لها نصف المهر و سقط النصف الآخر،کما لو طلّق الزوجة الدائمة قبل الدخول.و دلیل ذلک وراء إجماع الأصحاب أنها فرقة قبل الدخول فأشبهت الطلاق.

و لمقطوعة سماعة،قال:سألته عن رجل تزوّج جاریة أو تمتع بها،ثم جعلته فی حل و قد قبضته منه:«فإن خلاّها قبل أن یدخل بها ردّت المرأة علی الزوج نصف الصداق» (1).وجه الدلالة أنه لو لا استحقاقها النصف لوجوب أن یرد الجمیع.

و لو دخل ثم وهبها الجمیع أو البعض،ففی سقوط شیء من المهر باعتبار ما وهب من المدة نظر،و لم أقف للأصحاب علی کلام فی ذلک و الذی یقتضیه صحیح النظر وجوب الجمیع،لاقتضاء العقد وجوبه،و لم یثبت شرعا ما یقتضی سقوط شیء منه.

و لو وهبها البعض خاصة و انقضت المدة و لم یدخل،ففی سقوط النصف هنا وجهان.

و تعبیر الأصحاب بالسقوط لا یتناول هذه الصورة،نعم قد یقال:لفظ الروایة لا یأبی هذه الصورة،فإنه یصدق أنه خلاها قبل الدخول،إلاّ أن یدّعی أن المراد إبانتها قبل الدخول،و لا یکون ذلک إلاّ بهبة المدة.

قوله: (و لو ظهر فساد العقد،إما بظهور زوج،أو کونها أخت زوجته،

ص:23

غیرهما،فلا مهر إن لم یدخل،و لو قبضته استعاده،و إن دخل فلها المهر إن جهلت،و إلاّ فلا.

و قیل تأخذ ما قبضت و لا تسلّم الباقی،و یحتمل مهر المثل. أو غیرهما فلا مهر إن لم یدخل،فإن قبضته استعاده،و لو دخل فلها المهر إن جهلت،و إلاّ فلا.و قیل:تأخذ ما قبضته و لا تسلّم الباقی،و یحتمل مهر المثل.

إذا ظهر فساد عقد المتعة بسبب من أسباب الفساد،إما وجود مانع،أو فقد شرط.

فإما أن یکون قد دخل بها،أو لا.و علی تقدیر الدخول:إما أن تکون عالمة بالفساد،أو جاهلة.

فإن لم یکن دخل بها فلا مهر،لبطلان العقد المقتضی لبطلان المسمّی،فلو کانت قد قبضته استعاده،إذ لا حق لها فیه،و لو تلف فی یدها ضمنته.

و کذا إن دخل و هی عالمة بالفساد،لأنها بغی و لا مهر لبغی.

أما إذا دخل و هی جاهلة ففی حکمه قولان للأصحاب:

أحدهما:-اختاره الشیخ فی النهایة (1)-أن لها ما أخذت،و لا یلزمه أن یعطیها ما بقی،و مستنده حسنة حفص بن البختری عن الصادق علیه السلام قال:«إذا بقی علیه شیء من المهر و علم أن لها زوجا،فما أخذته فلها بما استحل من فرجها،و یحبس عنها ما بقی عنده» (2).

و موردها ما إذا دفع إلیها شیئا و بقی عنده شیء،فلو لم یدفع شیئا،أو دفع الجمیع،فلا دلالة فیها علی حکمه.و علیها إشکال،فإن المدفوع قد یکون قلیلا و قد

ص:24

و لو أخل به بطل،و قیل ینقلب دائما. و لو أخل به بطل،و قیل ینقلب دائما.

کما یشترط ذکر المهر فی عقد المتعة کذا یشترط ذلک الأجل،نظرا إلی أن مقصود هذا النکاح هو الاستمتاع فی زمان مخصوص و حدیث زرارة (1)و إسماعیل بن الفضل (2)السابقان ینبهان علی ذلک.

و یشترط أیضا تعیین الأجل بما لا یحتمل الزیادة و النقصان،فلو جعل نهایته کقدوم الحاج،أو إدراک الغلات،و نحو ذلک لم یصح،للغرر.و لا یتقدر قلة و لا کثرة، فیجوز اشتراط زمان قصیر و طویل بحسب التراضی إذا کان معیّنا مضبوطا.

و قال ابن حمزة:و قدر المدة من طلوع الشمس إلی نصف النهار و إلی سنین متطاولة (3).

فإن قصد بذلک التمثیل للقلة و الکثرة-و هو الظاهر-فهو صحیح،و إن قصد بیان الأقل فلیس بجید.

و لو أخل بذکر الأجل أصلا ففیه أقوال:

أحدها:-و اختاره المصنف و هو الأصح-البطلان.

و الثانی:-و به قال الشیخ (4)-ینعقد دائما،و اختاره ابن البراج (5)،و ابن حمزة، و أبو الصلاح (6).

.

ص:26

..........

و الثالث:-و هو اختیار ابن إدریس (1)-أنه إن کان الإیجاب بلفظ التزویج أو النکاح انقلب دائما،و إن کان بلفظ التمتع بطل العقد.

لنا:إنّ المتعة شرطها الأجل إجماعا،و لصحیحة زرارة عن الصادق علیه السلام:«لا یکون متعة إلاّ بأمرین:بأجل مسمّی،و أجر مسمّی» (2)،و مثلها صحیحة إسماعیل بن الفضل الهاشمی عنه علیه السلام (3)،فإذا أخل به فقد أخل بالشرط فوجب الحکم بالبطلان،و إلاّ لم یکن شرطا.

لا یقال:نقول بالموجب و لا یلزم البطلان من رأس،لأن اللازم بطلان المتعة لفوات شرطها لا بطلان أصل العقد،فینعقد دائما.

لأنا نقول:إذا بطل کون العقد متعة لزم بطلان العقد من رأس،إذ محل النزاع إنما هو إذا أراد العقد متعة و أخلا فی هذه الحالة بذکر الأجل،فالدوام حینئذ غیر مقصود أصلا،بل المقصود منافیه.

فإذا بطل المقصود و لم یحصل غیره،لأن العقود تابعة للقصود.

و احتج الشیخ بأن لفظ الإیجاب صالح لکل منهما،و إنما یتمحض للمتعة بذکر الأجل و للدوام بعدمه،فإذا انتفی الأول ثبت الثانی،فإن الأصل فی العقد الصحة، و الفساد علی خلاف الأصل.

و لموثقة عبد اللّه بن بکیر عن الصادق علیه السلام قال:«إن سمّی الأجل فهو متعة،و إن لم یسمّ الأجل فهو نکاح ثابت» (4).

و الجواب:إن الصلاحیة غیر کافیة بمجردها،فإن العقد تابع لإرادة العاقد،

ص:27

و إن عیّن المبدأ تعیّن،و إن تأخر عن العقد،و إلاّ اقتضی اتصاله به، و الفرض أن المقصود هو المتعة خاصة،فإذا فات شرطها بطلت،فیمتنع الحمل علی الدوام مع ارادة غیره،و الأصل حجة مع عدم الناقل.

و أما الروایة فنقول بموجبها،إذ لیس فیها تصریح بأنهما أرادا المتعة و أخلا بالأجل،بل مضمونها أن النکاح المعقود مع الأجل متعة و بدونه دوام،و لیس فی ذلک دلالة علی إرادة الأجل،علی أنه یمکن أن یکون المراد أنه إذا عقد و لم یذکر الأجل ینعقد دائما بحسب الظاهر،إذ لا یقبل قوله فی إرادة المتعة.

و قول ابن إدریس ضعیف (1)،لأنه علی القول بعدم صحة الدائم بلفظ المتعة یکون البطلان مع وقوع العقد بلفظ المتعة،للإخلال بالأجل،و عدم ارادة الدوام، و انتفاء صلاحیة اللفظ له مع وقوعه بلفظ النکاح و التزویج لما عدا الأخیر،و ذلک کاف فی البطلان من رأس.

قوله: (و إن عیّن المبدأ تعیّن و إن تأخر عن العقد،و إلاّ اقتضی اتصاله به).

أی:إن عیّن مبدأ الأجل تعیّن لا محالة،لوجوب الوفاء بالعقد،و لا فرق فی ذلک بین أن یعینه متصلا بالعقد أو متأخرا عنه.

أما الأول فظاهر.

و أما الثانی،فلأنه لا مانع من تأخره،و الأصل الصحة فیتمسک به.و روی بکار ابن کردم قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یلقی المرأة فیقول لها:زوجینی نفسک شهرا و لا یسمّی الشهر بعینه،ثم یمضی فیلقاها بعد سنین،قال:فقال:«له شهره إن کان سمّاه،و إن لم یکن سمّاه فلا سبیل له علیها» (2).وجه الاستدلال:ان

ص:28

..........

الشهر الذی سمّاه إنما یکون له بعد سنین إذا کان متأخرا عن العقد.

لا یقال:أثر العقد الزوجیة،فیجب أن یترتب علیه حین وقوعه،و یمتنع ذلک مع تأخر الأجل،فیکون مع التأخیر فاسدا،لأن الفاسد ما لا یترتب أثره علیه.

و أیضا فإنه لو صح العقد کذلک لزم جواز عقد الغیر علیها بین العقد و الأجل.

لأنا نقول:إنما یجب أن یترتب علیه أثره بحسب مقتضاه،و مع التعیین یجب أن یکون ثبوته کذلک،و إلاّ لم یکن صحیحا.

و أما لزوم جواز العقد علیها للغیر فیتوجه المنع فیه علی الملازمة تارة،لأنها ذات بعل،و علی بطلان التالی أخری،إذ لم یقم علی المنع فی مثل ذلک دلیل فی الکتاب و السنة،و الجواز أظهر.

و نقل عن بعضهم القول بالمنع،و قد بیّنا ضعفه.و لا یخفی أنه لو عیّن أجلا مجهولا یبطل العقد،للجهالة.

و قول الشیخ فی النهایة:و متی عقد علیها شهرا،و لم یذکر الشهر بعینه،و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک بما عقد علیها لم یکن له علیها سبیل (1)،غیر صریح فی صحة العقد علی شهر مجهول،لأن مقابل المعیّن المطلق و لا یلزم أن یکون مجهولا.

ثم ان قوله:(لم یکن له علیها سبیل)لا دلالة فیه علی صحة العقد،لجواز أن یکون نفی السبیل لفساده،هذا حکم ما إذا عیّن الشهر.

و لو أطلقه فإنه ینصرف إلی المعجّل،فیکون متصلا بالعقد کما فی الأجل فی البیع و الإجارة و نحوهما و لأن العرف جار بذلک،فإن المتفاهم فی العادة هو ذلک،و لأن أثر العقد یجب أن یترتب علیه حین وقوعه إذا لم یکن فیه ما یمنع ذلک.

و لأن قوله علیه السلام فی الروایة السابقة:«و إن لم یکن سمّاه فلا سبیل له

ص:29

فإن ترکها حتی خرج خرجت من عقده و لها المسمّی. و لو قال:بعض یوم،فإن عیّن کالزوال أو الغروب صح،و إلاّ فلا.

و لو قال:مرة أو مرتین،قیّد بالزمان،و لا تجوز الزیادة،و إلاّ بطل. علیها» (1)إن أرید به الإطلاق کان دلیلا علی ما ذکرناه،إذ لو لا الحکم بالاتصال لوجب بقاؤه،إذ لا أولویة لزمان علی آخر.

قوله: (فإن ترکها حتی خرجت من عقده فلها المسمّی).

وجهه:إن المسمّی وجب بالعقد،و لم یثبت المسقط شرعا إذ هو إما المفارقة قبل الدخول،أو امتناعها من تسلیم نفسها،و کلاهما منتف.

قوله: (و لو قال:بعض یوم،فإن عیّن کالزوال و الغروب صح،و إلاّ فلا و لو قال:مرة أو مرتین قیّد بالزمان،و لا یجوز الزیادة و إلاّ بطل).

لا ریب أنه لو ذکر فی العقد أجلا غیر معیّن کبعض یوم،و لم یعین ذلک البعض،أو المرة أو المرتین و نحوهما غیر مقیدتین بزمان معیّن یبطل العقد للجهالة.

و قال الشیخ فی النهایة:إنّ العقد ینقلب دائما (2)،و هو ضعیف جدا،لأن ذکر الأجل أخرجه عن صلاحیة الدوام و قد فات شرط المتعة بالجهالة فوجب الحکم بالبطلان.

و لیس هذا کما لو جرد العقد عن ذکر الأجل أصلا،فإن العقد غیر مشتمل علی ما یمنع کونه دائما.

و قول المصنف:(و لا تجوز الزیادة)معناه:إنه إذا عقد متعة علی أن یطأ مرة أو مرتین،و قیّد ذلک بزمان معیّن کالیوم و الشهر صح العقد و وجب الوفاء به،و لم یجز الوطء أزید مما عیّن.

و قوله:(و إلاّ بطل)معناه:و إن لم یقیّد بالزمان بل ذکر المرة و المرتین مجردا ذلک

ص:30

..........

شرطت علی المرأة شروط المتعة فرضیت بها و أوجبت التزویج فاردد علیها شرطک الأول بعد النکاح،فإن أجازته جاز،و إن لم تجزه فلا یجوز علیها ما کان من الشروط قبل النکاح» (1).

وجه الدلالة:إن قوله علیه السلام:«إذا شرطت علی المرأة شروط المتعة» المراد به شرط ذلک قبل العقد،کما یجری بین الرجل و المرأة من الکلام قبل العقد، و کذا کل من المتعاقدین.

و قوله علیه السلام:«فاردد علیها شرطک الأول بعد النکاح»المراد به إذا حصل الشروع فی العقد و جری الإیجاب.

و قوله علیه السلام:«فإن أجازته جاز»المراد به حصول القبول منها علی هذا الوجه.

و قال الشیخ فی النهایة:کل شرط یشترطه الرجل علی المرأة إنما یکون له تأثیر بعد ذکر العقد،فإن ذکر الشروط و ذکر بعدها العقد کانت الشروط التی تقدّم ذکرها باطلة،فإن کررها بعد العقد ثبت علی ما شرط (2).

حجة الشیخ حسنة عبد اللّه بن بکیر عن الصادق علیه السلام،قال:«ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح،و ما کان بعد النکاح فهو جائز» (3).

و یمکن أن یرید الشیخ بالنکاح الإیجاب مجازا،فلا یکون مخالفا لما سبق، و علیه تحمل الروایة.

فرع:لو تراضیا علی شیء قبل العقد،ثم عقدا و لم یذکراه إما نسیانا أو اعتقاد أن ذکره سابقا کاف عن إعادته فی العقد،ففی صحته مطلقا تمسکا بعموم:

ص:32

و لو شرط الإتیان فی وقت دون آخر لزمه،و کذا المرة و المرات فی المعیّن. و یجوز العزل و إن لم تأذن،و یلحق به الولد و إن عزل،و لو نفاه انتفی ظاهرا من غیر لعان. أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)،و بطلانه لوقوعه علی خلاف القصد وجهان.

قوله: (و لو شرط الإتیان فی وقت دون آخر لزم).

وجهه:إنّ ذلک شرط لا ینافی مقتضی العقد،لأنه قد یتعلق الغرض بالاستمتاع فی وقت دون آخر،إما طلبا للاستتار،أو توفیرا لما سوی ذلک الوقت علی باقی مطالبة.

قوله: (و کذا المرة و المرات فی المعیّن).

أی:و کذا اشتراط الجماع مرة أو مرتین،و نحو ذلک فی الوقت المعیّن،لمثل ما سبق،و لو لم یعیّن الوقت بل أطلق المرة و المرتین بطل للجهالة.

قوله: (و یجوز العزل و إن لم تأذن،و یلحق به الولد و إن عزل،و لو نفاه انتفی ظاهرا من غیر لعان).

هنا مباحث:

أ:یجوز العزل عن المرأة فی هذا النکاح و إن لم تأذن قولا واحدا،لأن الغرض الأصلی منه الاستمتاع دون النسل،بخلاف الدوام و فی مقطوعة ابن أبی عمیر قال:

«الماء ماء الرجل یضعه حیث شاء،إلاّ أنه إن جاء بولد لم ینکره»و شدد فی إنکار الولد (2).

ب:إذا أتت بولد لحق به و إن عزل،لأنها فراش،و الولد للفراش و قد تقدّم فی

ص:33

و لا یقع بها طلاق،بل تبین بانقضاء المدة،و لا إیلاء و لا لعان علی رأی،و یقع الظهار علی رأی. مقطوعة ابن أبی عمیر التصریح بذلک،و قریب منها روایة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:قلت له:أ رأیت إن حبلت،قال:«هو ولده» (1)،و ترک الاستفصال عن العزل و عدمه دلیل العموم،و لا یقدح العزل لأن الماء قد یسبق من غیر شعور.

ج:لو نفی ولد المتعة انتفی ظاهرا و لم یتوقف علی اللعان،بخلاف الدوام إجماعا منا،و لأن فراش المستمتع بها ضعیف،لأنها کالأمة فی بعض الأخبار،و فی بعضها أنها مستأجرة.

و لا ریب أنه لا یجوز له نفیه بمجرد العزل إذا کان لاحقا به،لکن لو نفاه انتفی ظاهرا،فلا تجری علیه أحکام البنوة ظاهرا،و علیه فیما بینه و بین اللّه تعالی أن یعمل بما یعلم.

قوله: (و لا یقع بها طلاق بل تبین بانقضاء المدة،و لا إیلاء و لا لعان علی رأی،و یقع الظهار علی رأی).

هنا مسائل:

الاولی:لا خلاف بین الأصحاب فی أن المستمتع بها لا یقع بها طلاق،بل تبین بانقضاء المدة،أو بهبته إیاها.و فی روایة محمد بن إسماعیل عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال:قلت:و تبین بغیر طلاق؟قال:«نعم» (2).

الثانیة:لا یقع بها إیلاء علی أقوی الوجهین،لظاهر قوله تعالی وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (3)،و لیس فی المتعة طلاق،و لأن من لوازم الإیلاء المطالبة بالوطء

ص:34

..........

و ذلک فی المتعة منتف،و بانتفاء اللازم ینتفی الملزوم.

و یحتمل ضعیفا الوقوع،و هو قول المرتضی (1)،لعموم لفظ النساء فی قوله تعالی لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (2)،و دفع العموم بقوله تعالی وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (3)فإن عود الضمیر إلی بعض العام یخصصه.

الثالثة:لا یقع بها لعان لنفی الولد،و لا للقذف.أما الأول فظاهر،لأن الولد ینتفی بمجرد نفیه قطعا،و لا خلاف فیه،إنما الخلاف فی وقوع اللعان للقذف.

فقال الأکثر کالشیخ (4)،و ابن الجنید،و أبی الصلاح (5)،و المحقق (6)،و المصنف:

لا یقع،لصحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام:«لا یلاعن الحر الأمة،و لا الذمیة،و لا التی یتمتع بها» (7).

و مثله روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام (8)،و متی ثبت الحکم فی الحر فالعبد کذلک،لعدم القائل بالفرق.

و قال المفید فی الغریة،و المرتضی بالوقوع (9)،لأنها زوجة قطعا،للعلم بأنها لیست ملک یمین،و حل الوطء منحصر فیهما.و کل زوجة یقع بها اللعان لعموم قوله

ص:35

..........

تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ ، (1)،فإن الجمع المضاف للعموم.

و جوابه:إن ذلک فی الدائم،لأن الکتاب یخص بالسنة،و قد سبق ذکر المخصص،و الأصح عدم الوقوع.

الرابعة:اختلفوا فی وقوع الظهار بها،فقال الصدوق (2)،و ابن إدریس:

لا یقع (3)،لأصالة بقاء الحل،و لأن المظاهر یلزم بالفئة أو الطلاق،و لا طلاق فی المتعة، و الإلزام بالفئة وحدها بعید،و اقامة هبة المدة مقام الطلاق مما لا ینتقل الفهم إلیه،علی أن المستمتع بها لا حق لها فی الوطء فیکف تقع منها المرافعة.

و یؤیده مرسلة ابن فضّال عن الصادق علیه السلام قال:«لا یکون الظهار إلاّ علی مثل موقع الطلاق» (4)،و المتبادر المماثلة فی جمیع الأحکام.

و قال الحسن و المفید و المرتضی و أکثر الأصحاب:یقع (5)،لعموم الآیة،فإن المستمتع بها زوجة کما قدمناه،و لا مخصص فی الکتاب و لا فی السنة،و الإلزام بأحد الأمرین علی ما وردت به السنة لا یقتضی التخصیص،و لم لا یجوز أن یکون ذلک خاصا بالدائم،و کذا المرافعة،و یکون أثر الظهار فی المستمتع بها وجوب اعتزال فراشها کما فی المملوکة،و الروایة ضعیفة بالإرسال،مع انتفاء دلالتها فإن المماثلة لا تقتضی العموم،و الأصح الوقوع.

ص:36

و لا توارث بین الزوجین به،شرطا سقوط التوارث أولا،و لو شرطاه فالأقوی بطلان الشرط. قوله: (و لا توارث بین الزوجین به،شرطا سقوط التوارث أولا،و لو شرطاه فالأقوی بطلان الشرط).

للأصحاب أقوال فی ثبوت التوارث فی نکاح المتعة:

أحدها:عدم التوارث من الجانبین،فلا ترث منه و لا یرث منها،سواء شرطا فی العقد التوارث أو عدمه أو لم یشترطا شیئا منهما،صرح بذلک أبو الصلاح (1)،و ابن إدریس (2)،و المصنف،و جماعة (3)،و هو الأصح،تمسکا بأصالة عدمه،فإن الإرث حکم شرعی فیتوقف ثبوته علی توظیف الشارع.

و لما رواه سعید بن یسار عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن الرجل یتزوّج المرأة متعة و لم یشترط المیراث قال:«لیس بینهما میراث اشترطا أو لم یشترطا» (4)،و هی نص فی الباب.

و قریب منها روایة جمیل بن صالح،عن عبد اللّه بن عمر،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المتعة،قال:«حلال من اللّه و رسوله،»قلت:فما حدها؟قال:

«من حدودها ألا ترثک و لا ترثها» (5).

وجه الاستدلال بها انه علیه السلام نفی التوارث من الجانبین و جعله من حدود المتعة و مقتضیاتها،فوجب أن لا یثبت بها توارث مطلقا.أما مع عدم الاشتراط أو مع اشتراط العدم فواضح،و أما مع اشتراط الإرث،فلأنه شرط ینافی مقتضی العقد علی

ص:37

..........

ما دل علیه الحدیث،فوجب أن یکون باطلا.

الثانی:القول بالإرث کالدائم حتی لو شرطا سقوطه بطل الشرط،و لا یعتبر هذا القول إلاّ مع انتفاء موانع الإرث فی النسب کالرق و القتل،فیکون المقتضی للإرث هو مطلق العقد،أی الماهیة لا بشرط شیء حتی لو شرط فیه عدم الإرث بطل الشرط کالدائم.

و هذا القول منقول عن ابن البراج (1)،و وجهه إنها زوجة قطعا،فیندرج فی آیة توارث (2)الزوجین عملا بعمومها.

و یضعّف بثبوت المخصص،فإن الأخبار التی لا سبیل إلی ردها واردة بعدم التوارث فی المتعة،و أن المستمتع بها کالأمة،و أنها مستأجرة،فکیف یکون العموم متمسکا.

الثالث:القول بالإرث إذا لم یشترط سقوطه،فیکون المقتضی للإرث هو العقد بشرط لا شیء،و لو شرطا ثبوته عند هذا القائل لکان اشتراطا لما یقتضیه العقد.

و هو اختیار المرتضی،و ابن أبی عقیل (3)،و وجهه عموم الآیة (4)،فإن اشترطا عدمه سقط،لعموم قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم» (5)،و لقول الباقر علیه السلام فی موثقة محمد بن مسلم فی المتمتعین:«أنهما یتوارثان إذا لم یشترطاه،و إنما الشرط بعد النکاح» (6).

و أجاب الشیخ عن هذا:بأن المراد به اشتراط الأجل،أی إذا لم یشترطا

ص:38

..........

الأجل توارثا (1).و هذا و إن کان خلاف الظاهر،إلاّ أن الجمیع بینه و بین ما تقدم لا یکون إلاّ بالخروج عن الظاهر.و أما الاستدلال بعموم الآیة فقد بینا ما فیه.

الرابع:القول بأن أصل العقد لا یقتضی التوارث بل اشتراطه،فلو اشترط ثبت تبعا للشرط،لعموم قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم»،و لحسنة البزنطی عن الرضا علیه السلام فی المتعة:«إن اشترطت المیراث کان،و إن لم تشترط لم یکن» (2)، و لصحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام:«فإن اشترطت المیراث فإنهما علی شرطهما» (3).

و فرّع علی هذا لو شرطاه لأحدهما و أغفلا الآخر فیمکن ثبوته من الجانبین تغلیبا من أحدهما،و لو شرطاه لأحدهما و نفیاه عن الآخر فالإشکال مع احتمال بطلان شرط الإرث.

و یحتمل صحته و ثبوت الإرث لهما،فیبطل اشتراط نفیه عن الآخر،و التفات الوجهین إلی أن الزوجیة متی اقتضت الإرث و انتفت موانع الإرث المحصورة وجب أن یکون من الجانبین،و إلاّ انتفی من الجانبین.

و لا ریب فی ضعف هذا القول،لأن ما لیس بسبب شرعا لا یمکن جعله سببا بالاشتراط.و الأصح اشتراط الإرث بالبیع و نحوه.

و یمکن تنزیل الروایتین بالحمل علی إرادة الوصیة باشتراط الإرث فی عقد المتعة،فیکون کالإرث لا إرثا حقیقیا.

و اعلم أن قول المصنف:(و لا توارث بین الزوجین به شرطا سقوط التوارث أو لا)یتضمن رد کل من القولین الثانی و الثالث.و فی قوله:(و لو شرطا إلی آخره)رد

ص:39

و مع الدخول و انقضاء المدة تعتد بحیضتین،و إن لم تحض و هی من أهله فبخمسة و أربعین یوما.و من الوفاة بأربعة أشهر و عشرة أیام و إن لم یدخل، الرابع.

و قول المصنف:(فالأقوی بطلان الشرط)یلوح منه أن العقد لا یبطل،و ینبغی بطلانه أیضا،لأن التراضی إنما حصل علی ذلک الوجه المحکوم ببطلانه.

قوله: (و مع الدخول و انقضاء المدة تعتد بحیضتین،و إن لم تحض و هی من أهله فخمسة و أربعین یوما،و من الوفاة بأربعة أشهر و عشرة أیام و إن لم یدخل).

إذا دخل الزوج بها و انقضت مدتها،أو وهبها أیامها فعدتها حیضتان عند الشیخ فی النهایة (1)و جمع من المتأخرین (2).

فإن کانت فی سن من تحیض و لا تحیض فعدتها خمسة و أربعین یوما،و کذا قال ابن البراج (3).

و قال أبو الصلاح (4)و ابن حمزة:عدتها قرآن (5).

و قال المفید (6)و ابن إدریس (7)و المصنف فی المختلف:عدتها طهران (8).

ص:40

..........

و قال ابن بابویه فی المقنع:عدتها حیضة و نصف (1)،و قال ابن أبی عقیل:عدتها حیضة (2).

احتج الشیخ بروایة محمد بن فضیل عن أبی الحسن الماضی علیه السلام قال:

«طلاق الأمة تطلیقتان،و عدتها حیضتان» (3)و ستأتی صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام:«علی المتمتعة ما علی الأمة» (4).

احتج ابن بابویه بصحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام، عن المرأة یتزوجها الرجل متعة الی أن قال:«فإذا انقضت أیامها و هو حی اعتدت بحیضة و نصف مثل ما یجب علی الأمة» (5).

و احتج المفید و الجماعة بما رواه لیث بن البختری المراد عن الصادق علیه السلام قال:قلت له کم تعتد الأمة من ماء العبد؟قال:«حیضة» (6).وجه الاستدلال به أن الاعتبار بالقرء الذی هو الطهر فبحیضة واحدة یحصل قرآن،القرء الذی طلقها فیه و القرء الذی بعد الحیضة،و المتمتع بها کالأمة.

و ما رواه عبد اللّه بن عمر عن الصادق علیه السلام قال فکم عدتها؟یعنی المتمتعة قال:«خمسة و أربعون یوما،أو حیضة مستقیمة» (7)و التقریب ما تقدّم،و لأن القرء الطهر کما سیأتی فی العدد إن شاء اللّه تعالی.

و عدة المتمتع بها کالأمة،و عدة الأمة قرآن،کما رواه زرارة فی الحسن عن

ص:41

..........

الباقر علیه السلام إلی أن قال:«و إن کان حر تحته أمة فطلاقها تطلیقتان و عدتها قران» (1).

و فی صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«و کذلک المتمتعة،علیها ما علی الأمة» (2)و لا شک فی قوة هذا القول.و إمکان الجمع بین الأخبار کلها بالحمل علیه، فإن اعتبار الحیضة الثانیة أو نصف الحیضة من العدة مجاز،من حیث اعتبارها فی الجملة،لامتناع تحقق العدة من دونها.

إلاّ أن قول الشیخ أحوط و أقرب الی یقین البراءة،هذا إذا کانت تحیض.فإن کانت فی سن من تحیض و لا تحیض فعدتها خمسة و أربعون یوما،و قد تطابق علی ذلک الأخبار و کلام الأصحاب.

و إذا توفی عنها الزوج اعتدت بأربعة أشهر و عشرة أیام،سواء دخل بها أم لا، کما فی الدوام.و الحجة علیها قوله تعالی وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً (3)الآیة،و صدق الزوجة علیها قبل الدخول و بعده علی حد سواء.و صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن المرأة یتزوجها الرجل متعة ثم یتوفی عنها هل علیها العدة؟قال:«تعتد أربعة أشهر و عشرة» (4)الحدیث و صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:سألته ما عدة المتعة إذا مات عنها الذی یتمتع بها؟قال:«أربعة أشهر و عشرة أیام»،ثم قال:«یا زرارة کل النکاح إذا مات الزوج فعلی المرأة حرة کانت أو أمة،و علی ای وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجا أو بملک یمین» (5)الحدیث.

ص:42

و بأبعد الأجلین مع الحمل.و الأمة فی الوفاة بشهرین و خمسة أیام،أو بأبعدهما إن کانت حاملا. و إلی هذا القول ذهب الشیخ فی النهایة (1)و ابن البراج (2)،و أبو الصلاح (3)، و ابن إدریس (4).

و قال المفید (5)،و سلار (6)،و ابن أبی عقیل (7)،و السید المرتضی:تعتد بشهرین و خمسة أیام (8)،لروایة مرسلة عن الصادق علیه السلام،إنه سئل عن رجل تزوج امرأة متعة ثم مات عنها ما عدتها؟قال:«خمسة و ستون یوما» (9)،و ضعفها ظاهر فلا یعارض ما تقدم.

قوله: (و بأبعد الأجلین مع الحمل).

أی:لو کانت حاملا و قد توفی عنها الزوج،اعتدت بأبعد الأجلین من أربعة أشهر و عشرة أیام و وضع الحمل.

أما إذا کانت الأشهر أبعد فظاهر،و أما إذا کان الوضع أبعد،فلامتناع الخروج من العدة مع بقاء الحمل.

قوله: (و الأمة فی الوفاة بشهرین و خمسة أیام،أو بأبعدهما إن کانت حاملا).

أما الحکم الأول

ص:43

و لو أسلم المشرک عن کتابیة فما زاد بالعقد المنقطع ثبت و إن لم یدخل. و لو أسلمت قبله بطل إن لم یکن دخل،و إن کان دخل انتظرت العدة أو المدة،فإن خرجت إحداهما قبل إسلامه بطل العقد و علیه المهر، و إن بقیتا فهو أملک. فإن ظاهر کلام الشیخ،فی تنزیل الروایة المرسلة السابقة علی کون الزوجة المسؤل عنها أمة (1)یقتضی القول به،و الاخبار الصحیحة بخلافه،و قد تقدمت،و الأصح الاعتداد بأربعة أشهر و عشرة أیام کالحرة،و به صرح ابن إدریس (2).

و أما الحکم الثانی فإنه مبنی علی الأول،و تقریبه یعلم مما سبق.

قوله: (و لو أسلم المشرک عن کتابیة فما زاد بالعقد المنقطع ثبت و إن لم یدخل).

وجهه:إن نکاح الکفر صحیح،و إن أحکام نکاح الإسلام تجری علیه کل بحسبه،و استدامة نکاح الکتابیة دواما و متعة جائزة قطعا.

قوله: (و لو أسلمت قبله بطل إن لم یکن دخل،و إن کان دخل انتظرت العدة أو المدة،فإن خرجت إحداهما قبل إسلامه بطل العقد و علیه المهر،و إن بقیتا فهو أملک بها).

قد علم غیر مرة أن المسلمة لا یجوز نکاحها للکافر کتابیا کان أو غیره فإذا أسلمت الزوجة قبل الدخول دون الزوج بطل النکاح المنقطع کما یبطل الدائم،و إن کان إسلامها بعد الدخول انتظرت خروج العدة أو المدة.

ص:44

و لو کانت وثنیة فأسلم أحدهما بعد الدخول وقف علی انقضاء العدة أو المدة،فأیتهما خرجت ثبت المهر و انفسخ النکاح. و لو أسلم و عنده حرة و أمة ثبت عقد الحرة،و وقف عقد الأمة علی رضاها. فإن خرجت إحداهما قبل إسلامه بطل العقد،فإن انقضت عدتها و هو علی کفره تدل علی انفساخ العقد و خروج المدة یقتضی البینونة،و لا ریب أنه یجب علیه المهر المسمّی فی العقد،لأن المانع من قبله.

و إن بقیت المدة و العدة معا إلی أن أسلم فهو أملک بها ما دامت المدة باقیة.

قوله: (و لو کانت وثنیة فأسلم أحدهما بعد الدخول وقف علی انقضاء العدة أو المدة،فأیتهما خرجت ثبت المهر و انفسخ النکاح).

لما لم یجز نکاح الوثنیة للمسلم دواما و لا متعة ابتداء و لا استدامة،و امتنع نکاح الکافر و إن کان کتابیا المسلمة ابتداء و استدامة،وجب فیما إذا کانت الزوجة فی المتعة وثنیة و أسلم أحدهما الحکم بانفساخ النکاح إن کان قبل الدخول.

و یجب المهر إن کان انفساخه بإسلام الزوج،و الظاهر أنه یسقط إن کان بإسلام الزوجة کالدائم.

و إن کان إسلام أحدهما بعد الدخول وقف النکاح علی انقضاء العدة و المدة، فأیتهما خرجت حکم بانفساخ النکاح،و المهر المسمّی ثابت بالدخول.

قوله: (و لو أسلم و عنده حرة و أمة ثبت عقد الحرة و وقف عقد الأمة علی رضاها).

أما ثبوت عقد الحرة،فلأن نکاح الکفر صحیح،و لا مقتضی للانفساخ حینئذ.

و أما وقوف عقد الأمة علی رضی الحرة،فلأن الجمع بینها و بین الحرة فی النکاح

ص:45

و کذا لو منع هو أو هی بظالم،و الأقرب أن الموت هنا کالدائم. الحیض لبعض الاستمتاعات بعض المدة.

و لو منع الجمیع کل المدة ففی سقوط جمیع المهر إشکال ینشأ:من ان المهر فی مقابل الاستمتاع،و لم یحصل شیء منه فوجب الحکم بسقوطه کما فی سائر المعاوضات.

و الفرق بین هذا و بین المنع بالعذر من بعض الاستمتاعات فی بعض المدة:أن حدوث نحو هذه الأعذار غالب فی العادة فهی کالمستثناة،و لأنه إذا منع عن البعض بقی البعض الآخر من الاستمتاعات فلم یفت أصل الاستمتاع،بخلاف ما إذا منع من الجمیع کل المدة.و من أن المهر ثبت بالعقد و الأصل بقاؤه،و لم یثبت شرعا کون هذا مسقطا.

و لا شک أن کونه مسقطا یتوقف علی نص الشارع،و لو سقط بذلک المهر امتنع العقد متعة بتعذر الاستمتاع،و هذا الوجه أقرب.

و لو منع العذر جمیع الاستمتاعات بعض المدة،أو بعض الاستمتاعات جمیع المدة فالمهر ثابت کما لو منع بعضها فی بعض المدة،و هاتان الصورتان لا یشملهما عبارة الکتاب.

و المدنف بکسر النون:المرض اللازم،و المراد هنا:المرض الشدید الذی یتعذر معه الاستمتاع.

قوله: (و کذا لو منع هو أو هی بظالم).

أی:و کذا لا ینقص المهر بمنع الظالم الزوج أو الزوجة عن بعض الاستمتاعات أو جمیعها،فیکون التشبیه فی عدم النقص،و إن کان السیاق یقتضی أن یکون التشبیه فی توجه الإشکال فی النقص و عدمه،و الأول أظهر،لامتناع اطراد الوجهین فیما إذا کان الاستمتاع من طرف الزوج.

قوله: (و الأقرب أن الموت هنا کالدائم).

أی:فی استقرار جمیع المهر به،و وجه القرب ما تقدم غیر مرة،و هو أن

ص:47

فهنا فصول:

و إنما یحل العقد علی مملوکة الغیر بشرط اذنه،و اذن الحرة إن کانت تحته و إن کانت رتقاء،أو کتابیة،أو غائبة،أو هرمة،أو صغیرة،أو مجنونة،أو من النکاح،لأنه یملک به الرقبة،و المنفعة،و النکاح لا یملک به إلاّ ضرب من المنفعة، فسقط الأضعف بالأقوی.

و أورد علیه الاشکال بما إذا باع العین المؤجرة من المستأجر،فإنه لا تنفسخ الإجارة مع وجود هذا المعنی.

و التحقیق أن النکاح لا یقتضی ملک المنفعة حقیقة،و إنما یملک به الانتفاع.و لهذا لو وطئت الزوجة بالشبهة لم یستحق الزوج المهر،و لو کانت المنفعة مملوکة لاستحق عوضها،فظهر أن الملک أقوی منه و اندفع الاشکال.

و أیضا فإن لوازم الملک و الزوجیة متضادة،فإن الخدمة حق علی المملوکة، و الاخدام حق للزوجة إن کانت من اهله،و تضاد اللوازم یفضی الی تضاد الملزومات، و لا سبیل إلی إبطال الملک الحاصل بنحو الإرث مثلا فتعین فسخ النکاح.

و کذا لیس للحرة أن تنکح عبدها،لا بالعقد و لا بالملک قطعا.و لو ملکت زوجها انفسخ النکاح لمثل ما ذکرناه،فإنها تطالبه بالسفر إلی المشرق لأنه عبد،و هو یطالبها بالسفر معه الی المغرب لأنها زوجة،و إذا دعاها إلی فراشه بحق النکاح بعثته فی حوائجها بحق الملک،و إذا تعذر الجمع بطل الأضعف و ثبت الأقوی.

و روی ابن بابویه فی الفقیه عن ابن عباس و عبید عن أبی عبد اللّه:فی امرأة کان لها زوج مملوک فورثته فأعتقته هل یکونان علی نکاحهما؟قال:«لا،و لکن یحدثان نکاحا آخر» (1).

قوله: (و إنما یحل العقد علی مملوکة الغیر بشرط اذنه و اذن الحرة إن کانت تحته و إن کانت رتقاء،أو کتابیة،أو غائبة،أو هرمة،أو صغیرة،أو

ص:51

متمتعا بها ما لم یطلقها. و لا یشترط إسلام الأمة و إن کان الزوج مسلما فی المتعة عندنا، مجنونة،أو متمتعا بها ما لم یطلقها).

لا ریب أن العقد علی مملوکة الغیر تصرف فیها،فیمتنع الحکم بحله شرعا بحیث یعد عقدا شرعیا یترتب علیه أثره إلاّ بإذن المولی،ذکرا کان أو أنثی،متعة کان النکاح أو دواما،علی خلاف ضعیف فی أمة المرأة فی المتعة،و سیأتی الکلام علیه إن شاء اللّه تعالی.

یدل علی ذلک بعد الإجماع قوله تعالی فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (1)، و صحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع قال:سألت الرضا علیه السلام هل یجوز للرجل أن یتمتع من المملوکة بإذن أهلها و له امرأة حرة؟قال:«نعم إذا کان بإذن أهلها إذا رضیت الحرة» (2)و الأهل عام فی الرجال و النساء.

و یشترط أیضا إذن الزوجة الحرة إن کان للعاقد زوجة حرة،لتواتر الأخبار من طرق العامة (3)و الخاصة (4)بالنهی عن نکاح الأمة لمن عنده حرة،و فی عدة أخبار اشتراط رضاها (5)،و لا فرق فی ذلک بین أن تکون الحرة رتقاء أو کتابیة،أو غائبة،أو هرمة أو مجنونة،أو صغیرة،أو متمتعا بها.و بین أن لا یکون کذلک،لإطلاق النصوص، فیتناول جمیع من ذکر ما لم تطلّق الحرة طلاقا بائنا أو رجعیا ثم تبین منه بانقضاء العدة فإنه حینئذ یسقط اعتبارها.

قوله: (و لا یشترط إسلام الأمة و إن کان الزوج مسلما فی المتعة عندنا،

ص:52

و مطلقا عند آخرین. و للعبد أن ینکح الکتابیة إن جوزناه للمسلم،و کذا للکتابی أن یتزوج بالأمة الکتابیة. و مطلقا عند آخرین).

قد سبق حکایة الخلاف بین الأصحاب فی نکاح الکافرة بالعقد،و أن منهم من جوّز المتعة و الدوام،و أن منهم من جوز المتعة دون الدوام،و أن منهم من منعهما،و أن الأصح عند المصنف و جمع من الأصحاب جواز المتعة خاصة،و علی هذا جری قوله:

(و لا یشترط إسلام الأمة)أی:المنکوحة بالعقد،لأنه فی سیاقه،(و إن کان الزوج مسلما)أی:سواء کان الزوج مسلما أم لا.

لکن ذلک فی المتعة عند المصنف،و أما الدوام عنده فإنه یشترط فیه إسلام الأمة إذا کان الزوج مسلما،و مطلقا عند اخرین،أی:لا یشترط إسلام الأمة و إن کان الزوج مسلما مطلقا،أی:فی المتعة و الدوام عند آخرین،و هم القائلون بجواز نکاح الکافرة للمسلم مطلقا،و أما القائلون بالمنع مطلقا فإنهم یشترطون إسلامها مطلقا إذا کان الزوج مسلما.

قوله: (و للعبد أن ینکح الکتابیة إن جوّزناه للمسلم،و کذا للکتابی أن یتزوّج بالأمة الکتابیة).

العبد المسلم کالحر المسلم فی أنّ له أن ینکح الکتابیة،حرة کانت أو أمة،فی المتعة خاصة عندنا،و مطلقا عند آخرین،لأن دلائل الجواز و المنع شاملة للحر و العبد.

و کذا الکتابی الحر أن یتزوج بالأمة الکتابیة فی المتعة خاصة عندنا،و مطلقا عند آخرین،و ذلک لازم من التشبیه فی قوله:(و کذا الکتابی)،و لو لاه لم یستقم الإطلاق، فإن المراد:حل ذلک له عندنا بحیث یحکم به عند الترافع إلینا،أما عندهم فإنا لا نؤاخذهم بما یدینون به و إن کان نکاح المحرمات ما لم یتظاهروا به.

ص:53

و فی اشتراط عدم الطول و خوف العنت خلاف،فإن شرطناهما و قدر علی حرة رتقاء،أو غائبة غیبة بعیدة،أو کتابیة،أو من غلت فی المهر إلی حد الإسراف،جاز نکاح الأمة فرع:إذا تحرر بعض المملوک کان کالحر فی تحریم نکاح الأمة،و لو کان بعض الأمة رقیقا فهی کالأمة فی تحریم نکاحها بالحرة إلاّ بإذنها،و فی تحریم نکاحها إلاّ مع الشرطین،و إذا وجدها من یسوغ له نکاح الأمة فهل یتعین نکاحها،أم یجوز التخطی إلی الأمة؟فیه وجهان.

قوله: (و فی اشتراط عدم الطول و خوف العنت خلاف،فإن شرطناهما و قدر علی حرة رتقاء،أو غائبة غیبة بعیدة،أو کتابیة،أو من غلت فی المهر إلی حد الإسراف جاز نکاح الأمة).

أی:و فی اشتراط عدم الطول و خوف العنت فی نکاح الحر المسلم للأمة بالعقد،و کذا الکتابی الحر خلاف سبق بیانه فی المحرمات،فإن شرطناهما-و هو الأصح-و قدر علی حرة من المذکورات جاز نکاح الأمة عند المصنف،و تنقیح البحث فی مسائل:

الاولی:أن یقدر علی نکاح حرة یتعذر وطؤها قبلا لکونها رتقاء أو قرناء و نحو ذلک،و فی جواز نکاح الأمة حینئذ وجهان:

أحدهما:العدم،لأنه قادر علی بعض الاستمتاعات،فإن الوطء فی الدبر علی القول بجوازه،و التفخیذ،و أمثال ذلک ینکسر به الشهوة و یندفع به خوف العنت.

و الآخر:الجواز،لأن المشتهی طبعا هو الوطء فی القبل،و یؤیده أن الغرض الأصلی من النکاح-و هو النسل الذی به بقاء النوع-لا یحصل به.

و الجواز أقوی،لأنّ خوف العنت لا یندفع بهذا القدر من الاستمتاع،إذ المشتهی طبعا غیره،و موضع الوجهین ما إذا لم یمکن علاجها بحیث یندفع المانع،فإن أمکن فلا بحث فی عدم الجواز.

ص:54

..........

و ربما بنی الوجهان علی الوجهین فی أن الرتقاء و القرناء لو کانتا تحته هل یمنع من نکاح الأمة،حیث لا یقدر علی غیرهما،و لیس ببعید،لأن خوف العنت فی الموضعین علی حد سواء.

الثانیة:أن یقدر علی حرة کتابیة،فإن قلنا بالمنع من نکاحها مطلقا جاز نکاح الأمة،و إن جوّزناه دواما أو متعة فوجهان:

وجه الجواز:إنه سبحانه جعل الشرط فی الآیة ان لا یستطیع نکاح المؤمنات، و قد وجدها هنا،و لأن مباشرة الزوجة و مخالطتها مما تعم به البلوی،و تجنبها لکفرها مما تعظم مشقته.

و وجه المنع:إنه لا یخشی العنت حینئذ،و لو کانت الکتابیة تحته منع من الأمة، و کذا مع القدرة علیها،و الآیة خرجت مخرج الغالب،فإن الغالب أن المسلم إنما یرغب فی المؤمنات.و فی الوجه الأول قوة،و الحجة ظاهر الآیة فإنها خالیة عن المعارض.

الثالثة:أن یقدر علی حرة غائبة عن بلده غیبة بعیدة،فإنه إذا خاف العنت فی مدة قطع المسافة،أو کان بحیث یلحقه مشقة شدیدة عادة بالخروج إلیها و فی إحضارها عنده جاز له نکاح الأمة دفعا للحرج،و إلاّ لم یجز.

الرابعة:أن یقدر علی هرمة جدا،أو صغیرة أو مفضاة کذلک.و ضابطه أن لا یتیسر الاستمتاع بها،ففی جواز الأمة حینئذ وجهان،أصحهما الجواز،إذ لا فناء فی هذه و لا استغناء بها،و یحتمل ضعیفا المنع،لصدق استطاعة نکاح المؤمنة.

أما لو قدر علی مجنونة ففی الجواز تردد،وجه المنع إمکان الاستمتاع،و وجه الجواز حصول الشرط إذ لیست بمؤمنة.

الخامسة:أن یقدر علی حرة غلت فی المهر إلی حد الإسراف،و ظاهر عبارة المصنف تشمل ما إذا کان ذلک مهر مثلها لکنها لا یلیق بحاله،بحیث یعد تزویجه بها بذلک المهر إسرافا فی حقه مع قدرته علی المهر.

ص:55

..........

و المسألة مصورة فی غیر هذا الکتاب بما إذا کانت لا ترضی إلاّ بأکثر من مهر مثلها،و هو الظاهر من کلام الشارح الفاضل ولد المصنف حیث شبّه هذه المسألة بما إذا وجد الماء بأکثر من ثمن المثل هل ینتقل الی التیمم،و بما إذا وجد الرقبة فی الکفارة المرتبة بأکثر من ثمن المثل هل ینتقل فرضه الی الصوم؟فی کل منهما قولان (1).

و هذا هو الأنسب،لأن من وجد مهر شریفة و إن کانت أعلی منه بیتا و کثر مهر أمثالها عادة ینبغی ان لا تحل له الأمة،لانتفاء الشرط حینئذ،فإنه یصدق علیه الاستطاعة لنکاح المؤمنة،و لا اثر لکون تزوجه لمثلها فی العادة یعد سرفا.

أما إذا لم توجد الحرة إلاّ بأکثر من مهر أمثالها ففی جواز الأمة وجهان:

وجه الجواز:إنّ بذل المال علی هذا الوجه إتلاف له و هو من السفه،و لما فیه من المشقة بتحمل الغبن.

و وجه المنع:إنه مستطیع فانتفی،و لأن مثل هذه المغالاة فی النکاح مما تقتضیها العادة فإنه یتعلق به أغراض کلیة ینتفی معها الغبن.

و توسط متوسط فقال:إن کانت المغالاة بقدر کثیر یعد بذله إسرافا جاز نکاح الأمة،و إلاّ فلا.و لعل المصنف حاول هذا المعنی بعبارته،لکنها غیر وافیة بالدلالة علیه کما عرفت.

و لا ریب أن لهذه المسألة نظائر غیر المسألتین اللتین ذکرهما الشارح،منها:ما لو وجد الراحلة فی الحج و ما لا بد منه بأزید من ثمن المثل،فهل یجب الشراء،أم یسقط الحج؟ و منها:ما لو وجد الساتر فی الصلاة بأزید من ثمن المثل،فهل یجب الشراء، أم یصلی عاریا؟و غیر ذلک.

ص:56

و فی ذات العیب اشکال. و قد سبق أن المختار الوجوب ما لم یعد إجحافا،فیسقط لما فیه من الضرر، و ینبغی أن یکون الحکم هنا کذلک.

و اعلم أن قول المصنف:(أو من غلت)یجوز قراءته بالمهملة و المعجمة،من العلو أو من الزیادة،و هما یتقاربان فی المعنی.

قوله: (و فی ذات العیب إشکال).

أی:لو قدر علی حرة ذات عیب کالبرصاء و المجذومة،ففی جواز نکاح الأمة فی هذه الحالة إشکال،ینشأ:من انتفاء شرط نکاح الأمة،لأنه مستطیع لنکاح الحرة المؤمنة،فیمنع من نکاحها.و من أن مقصود النکاح دفع الشهوة،و إنما یکون ذلک مع المیل القلبی،و هو منتف هنا،لوجود النفرة طبعا،فلا یندفع خوف العنت.و لأنه إن جاز الفسخ بالعیب هنا لو تزوّجها و لم یعلم بالعیب إلاّ بعد العقد جاز نکاح الأمة، و المقدم حق،لإطلاق النصوص بثبوت الخیار بالعیوب،و هو یتناول صورة النزاع، فاخراجها یحتاج إلی دلیل شرعی،و هو منتف.

فإن قیل:عموم قوله تعالی وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً (1)یقتضی إخراجها.

قلنا:دلائل الفسخ بالعیب أخص من هذا الوجه فتقدّم،و أما بیان الملازمة، فلأنه إذا جاز فسخ نکاح ذات العیب امتنع القول بتحتم تزویجها لو لم تکن منکوحة، فإنه لو وجب ابتداء النکاح لوجبت استدامته بطریق اولی،و هذا أقوی.

و اعلم أن عبارة المصنف کالمتدافعة،فإنه جزم بأنه إذا قدر علی رتقاء جاز له نکاح الأمة،و تردد فی ذات العیب مع أنها شاملة للرتقاء،فإن الرتق من العیوب المجوزة للفسخ کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

ص:57

و لو کان مفلسا و رضیت بالمؤجل أقل من مهر المثل لم تنکح الأمة. و قد یعتذر له بأنه أراد بذات العیب ما عدا الرتقاء فلا تدافع،لکن قد یسأل عن الفرق بینهما و بین غیرها من ذوات العیوب،فیجاب بأن الرتق مانع من الوطء قبلا،فمطلوب النکاح و هو الوطء قبلا معه منتف،بخلاف نحو الجنون و الجذام و البرص،و هو ضعیف،و منقوض بالرتق و العمی و العرج و الإفضاء.

قوله: (و لو کان مفلسا و رضیت بالمؤجل أقل من مهر المثل لم ینکح الأمة).

ینبغی أن یقرأ مفلسا بالتخلیف لیشتمل من کان غیر قادر علی المهر و لم یحکم بتفلیسه.

و فقه المسألة:إنه متی کان غیر قادر علی طول الحرة لفقره أو للحجر علیه بالإفلاس،فوجد حرة ترضی بمهر مؤجل إلی أجل یتوقع القدرة علیه عند حلوله، و المهر الذی رضیت به لا یزید علی مهر أمثالها،لم ینکح الأمة عند المصنف و وجب علیه نکاحها،لأنه مستطیع للحرة حینئذ.و فی الحکم نظر ینشأ من هذا،و من أنه شغل الذمة بالدین الموجب للمطالبة عند الحلول.

و قد لا یصدق رجاؤه فی حصول الملاءة ضرر بیّن،و قد ورد فی الدین أنه«همّ باللیل و مذلة فی النهار».

و قریب من ذلک ما إذا وجد من یبیع منه نسیئة ما یفی بصداقها،أو وجد من یستأجره بأجرة معجّلة تفی به أو یقرضه ذلک،و عدم الوجوب فی هذه المسائل کلها قوی،فیجوز نکاح الأمة.

فرعان:

أ:المال الغائب لا یمنع نکاح الأمة،لأن صاحبه ملحق بالفقیر،و لهذا یجوز له أخذ الزکاة.

فلو وجد من یبیعه نسیئة إلی أجل،یغلب علی الظن وصول المال الغائب عند

ص:58

و خوف العنت إنما یحصل بغلبة الشهوة و ضعف التقوی،فلو انتفی أحدهما لم ینکح الأمة. الحلول،ففی الوجوب نظر.و کذا الفرض إذا أجّل لازما کذلک.

ب:لا یجب بیع المسکن و الخادم و ما جری مجراهما،و صرف ذلک إلی طول الأمة علی أقرب الوجهین،لأن ملک ذلک لا ینافی الفقر،و الفقیر غیر مستطیع.

و اعلم أنه لا حاجة إلی کون ما ترضی به الحرة مؤجلا أقل من مهر المثل،کما فی عبارة الکتاب،بل مهر المثل أیضا کذلک.أما لو لم ترض إلاّ بما زاد،فإنه یبنی علی أنه لو وجد حرة لا ترضی إلاّ بما زاد علی مهر أمثالها و هو قادر علیه هل یجوز نکاح الأمة أم لا؟و لا بد أن یکون بحیث یتوقع عند آخر الأجل التمکن من أداء المهر،و إلاّ جاز نکاح الأمة وجها واحدا،و عبارة الکتاب خالیة من ذلک.

قوله: (و خوف العنت إنما یحصل بغلبة الشهوة و ضعف التقوی،فلو انتفی أحدهما لم ینکح الأمة).

قال اللّه تعالی ذلِکَ لِمَنْ خَشِیَ الْعَنَتَ مِنْکُمْ (1)و العنت لغة:المشقة الشدیدة،و یقال:إنه الهلاک،و المراد هنا الزنا.و أطلق علیه العنت من حیث انه سبب المشقة و الهلاک بالحد فی الدنیا و العقوبة فی الآخرة،فخوف العنت هو توقع مقارفة الزنا علی سبیل الندرة،و إنما یتحقق ذلک بغلبة الشهوة و ضعف التقوی،فمن غلبت شهوته و قل تقواه فهو خائف،و من قویت شهوته و له زاجر عن الوقوع فی الزنا من دین أو مروءة أو حیاء فهو غیر خائف.

و کذا من غلبت شهوته و قوی تقواه،لأنه لا یخشی العنت،لکن لو کان ترک الوقاع فی حق هذا بحیث یجر ضررا و مرضا شدیدا لم یبعد القول بجواز نکاح الأمة، و عبارة الکتاب مطلقة.

ص:59

و القادر علی ملک الیمین لا یخاف العنت فلا یترخص،و لو أیسر بعد نکاح الأمة لم تحرم الأمة. و لا یجوز للعبد و لا للأمة أن یعقدا نکاحا بدون اذن المالک،فإن فعل أحدهما بدونه وقف علی الإجازة علی رأی. قوله: (و القادر علی ملک الیمین لا یخاف العنت فلا یترخص).

وجهه:إنّ خوف الوقوع فی الزنا یندفع بوطء المملوکة،فیتحتم شراؤها لو لم تکن فی ملکه،و لا یجوز له نکاح الأمة.

و یحتمل الجواز،لأنه لا یستطیع طول حرة،و هذا هو الشرط فی الآیة،و الأول أقوی،لأن خوف العنت شرط أیضا،و هو منتف هنا.

فرع:لو کانت الأمة التی یملکها غیر محللة له،فإن کانت قیمتها تفی بثمن أمة یتسری بها أو مهر حرة،و لم یکن هناک ما یسقط معه وجوب بیعها لکونها مألوفة یشق فراقها لم ینکح الأمة.

قوله: (و لو أیسر بعد نکاح الأمة لم تحرم الأمة).

لأن قضیة الآیة اشتراط الإعسار فی الابتداء،و لا دلیل علی کونه شرطا فی الدوام،مع أن الدوام أقوی من الابتداء،و ذلک کما أن العنت شرط فی الابتداء خاصة، و کما أن کلا من العدة و الردة و الإحرام یمنع ابتداء النکاح دون دوامه،و الإسلام یمنع ابتداء السبی دون دوامه،و کذا لا تحرم الأمة لو نکح حرة بعد ما نکحها عندنا.

و لا یخفی أن المصنف لو اقتصر علی قوله:(لم تحرم)،و لم یذکر الأمة مرة أخری، لم یکن محتاجا إلی ذکرها،و لکانت مع الاختصار خالیة من التکرار.

قوله: (و لا یجوز للعبد و لا للأمة أن یعقدا نکاحا من دون اذن المالک، فإن فعل أحدهما بدونه وقف علی الإجازة علی رأی).

اختلف الأصحاب فی أن الفضولی من النکاح یقع باطلا،أو موقوفا علی الإجازة من الزوج أو الزوجة.

ص:60

و علی المولی مع اذنه مهر العبد و نفقة زوجته،و له مهر أمته. فالقائلون بالبطلان ثم قالوا به فی نکاح العبد و الأمة إذا بادر أحدهما إلی العقد بنفسه بدون اذن سیده.

و القائلون بوقوعه موقوفا اختلفوا هنا،فقال بعضهم بوقوع هذا النکاح موقوفا،فإن اجازه السید صح،و إلاّ بطل.و اختاره المصنف هنا و فی المختلف (1)،و هو الأصح،لحسنة زرارة عن الباقر علیه السلام،قال:سألته عن مملوک تزوّج بغیر اذن سیده قال:«ذلک الی السید إن شاء أجاز،و إن شاء فرّق بینهما» (2).

و اضطرب کلام ابن إدریس فقال فی أوله ما حاصله:إن کلام الشیخ مبنی علی مذهبه من أن العقد لا یقف علی الإجازة،قال:و قد بیّنا فساد ذلک فیما مضی،ثم حکم ببطلان العقد هنا من أصله محتجا بأنه منهی عنه فیکون فاسدا (3)،و کلیة الکبری ممنوعة.

و قد یحتج بما ورد عن النبی صلّی اللّه علیه و آله:«أیما مملوک تزوّج بغیر اذن مولاه فنکاحه باطل» (4)،و یجاب بمنع السند أولا،و بالجملة علی انه بمنزلة الباطل،إذ لا یترتب علیه أثره بمجرده ثانیا مجازا طلبا للجمع بینه و بین ما سبق.

قوله: (و علی المولی مع اذنه مهر العبد و نفقة زوجته و له مهر أمته).

إذا أذن المولی لعبده فی النکاح صح و کان المهر فی ذمة السید،و کذا نفقة الزوجة علی أشهر الأقوال للأصحاب،لأن العبد لما لم یتصور ملکه امتنع تعلق الوجوب به،و لما وقع النکاح صحیحا لزمه الحکم بثبوت المهر و النفقة،و لا متعلق لهما إلاّ السید و قد أذن فی النکاح فیتعیّن وجوبهما علیه،لأن الاذن فی النکاح لمن هذا حاله

ص:61

و اجازة عقد العبد کالإذن المبتدأ فی النفقة،و فی المهر اشکال. التزام لمؤنته،و لما کان نسبتهما الی جهات أموال السید علی حد سواء وجب الحکم بثبوتهما فی ذمة السید،لامتناع الترجیح.

و لو زوّج السید أمته صح النکاح قطعا و کان المهر للسید،لأن الأمة و بضعها و منافعها مملوکة له،فیکون المهر الذی هو فی مقابل البعض حقا له.

قوله: (و اجازة عقد العبد کالإذن المبتدأ له فی النفقة،و فی المهر اشکال).

لما حکم بأن عقد المملوک یقع موقوفا علی اجازة السید و لا یقع باطلا من أصله،فرّع علیه ما إذا کان المملوک العاقد عبدا و أجاز المولی نکاحه فقال:إنه کالإذن المبتدأ فی النفقة،و تردد فی المهر.و تحقیقه:إن المولی إذا أجاز العقد کانت الإجازة کالإذن المبتدأ،أی:الواقع قبل العقد،فیصح به العقد کما سبق و تثبت به النفقة مع حصول التمکین من الزوجة فی ذمة السید،لأن وجوبها أثر النکاح الثابت بالاذن.

و أما المهر ففی کون الإجازة بالنسبة إلیه کالإذن المبتدأ،فیثبت فی ذمة العبد علی أنه یتبع به إذا أعتق،أو فی ذمة السید إشکال ینشأ:من أن الإجازة لما طرأت علی العقد بعد تمامه لم توجب فی ذمة المولی شیئا،و ذلک لأن العقد تضمّن المهر قبل صدور الإجازة،فلم یکن له تعلق بذمته.و لأن الإجازة إنما تؤثر فی العقد علی ما هو علیه،و معلوم أنه لم یقع علی أن المهر فی ذمة المولی.

و من أن الرضی بالنکاح من المولی التزام لمؤنة،و لا یفترق الحال فی ذلک بین وقوعه متقدما و متأخرا.

فإن العبد لکونه لا یملک یمتنع إلزامه بالمهر،فلا یقع العقد إلاّ علی الوجه الممکن،و هو کون المهر علی السید،فیقع موقوفا علی هذا الوجه.فإذا أجازه ثبت المهر فی ذمته کما فی الاذن قبل العقد سواء،و هذا أصح.

ص:62

و لو تعدد المالک افتقر إلی اذن الجمیع قبل العقد،أو إجازتهم بعده. و یحتمل ثبوت المهر و النفقة فی کسب العبد و ربح تجارته،و لا یضمن السید،بل یجب أن یمکنّه من الاکتساب، و الجواب عما سبق أن العقد و إن لم یتضمن ثبوت المهر فی ذمة السید،إلاّ أنه یمتنع وقوعه إلاّ کذلک،لما قلناه.

قوله: (و لو تعدد المالک افتقر إلی اذن الجمیع قبل العقد،أو إجازتهم بعده).

لأن کل واحد منهم مالک،فیعتبر فی کل واحد منهم ما یعتبر فی المالک الواحد، و حینئذ فیوزّع علیهم المهر و النفقة بالحصة.

قوله: (و یحتمل ثبوت المهر و النفقة فی کسب العبد و ربح تجارته، و لا یضمن السید بل یجب أن یمکّنه من الاکتساب).

ذکر الشارح الفاضل ما حاصله:إن ما ذکره المصنف فی المطلب الخامس فی الأحکام من الفصل الثالث:فی الأولیاء،من أن المولی إذا أذن لعبده فی النکاح و أطلق ثبت قدر مهر المثل علی المولی لو نکح بأزید منه،لم یکن ترجیحا مانعا من النقیض، أو أنه رجع عنه إلی کون المهر و النفقة فی کسب العبد (1).

و ما ذکره غیر واضح إذ لیس فی کلامه ما یدل علی اختیار کون المهر و النفقة فی کسب العبد بحال،فإنه لم یذکر ذلک إلاّ احتمالا.و قد ذکر قبله بیسیر إن علی المولی مع اذنه مهر العبد و نفقة زوجته،فکیف یکون هذا رجوعا عما سبق.و لا ریب أن الاحتمال لا ینافی صورة الجزم،لأنه مع ترجیح أحد الطرفین یجوز ذکره بصورة الجزم لتعیّن العمل به لا محالة.

ص:63

..........

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه یحتمل ثبوت المهر و النفقة فیما إذا اذن السید لعبده فی النکاح قبل العقد،أو اجازه بعد وقوعه فی کسب العبد إن کان کاسبا،کما فی الاحتطاب و الاحتشاش،و ما یحصّله بصنعة أو حرفة و لو بالاکتساب النادر فی ربح تجارته إن کان تاجرا.

و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1)،و وجهه:إن المهر و النفقة من لوازم النکاح، و کسب العبد أقرب شیء إلیهما،فإن غایة کسب کل انسان هو الصرف فی مؤنة و ضروراته،و العادة جاریة بذلک فینزل الحال فی لوازم النکاح علیها.

و یضعّف بأن الدین لا بد له من ذمة یتعلق بها،و ذمة العبد لیست أهلا لذلک، فلا بد من تعلقه بذمة المولی.و علی القول بذلک فلا یخفی أنهما لا یتعلقان بکل کسب للعبد بل بما کان بعد النکاح،فإن السابق خاص بالمولی کسائر أمواله.

و لا بد فی المهر من حلوله،فلو کان مؤجلا تعلّق بالکسب الواقع بعد الحلول دون ما قبله،لما قلناه.

و لا بد فی النفقة من التمکین،فلا تعلق لها بالکسب المتقدم علیه.و من هذا یعلم أنه لو کان تاجرا لم یتعلق برأس المال،بل بالربح الحاصل بعد الاستحقاق حالا.

و طریق الصرف إلی المهر و النفقة أن ینظر فی الحاصل کل یوم،فیؤدی منه النفقة إن و فی بها،فإن فضل شیء صرف إلی المهر،و هکذا حتی یتم المهر ثم یصرف الفاضل من النفقة إلی السید،و لا یدخر لما یتجدد من النفقة.

و لو فلس السید اختصت الزوجة بقدر النفقة و المهر من کسب العبد،و علی القول بکونهما فی ذمة السید هی أحد غرمائه فتضرب بالحصة.

و قول المصنف:(و لا یضمن السید بل یجب أن یمکنه من الاکتساب)تنقیح

ص:64

فإن استخدمه یوما فأجرة المثل کالأجنبی.و یحتمل أقل الأمرین من کسبه و نفقة یومه. للقول بثبوتهما فی کسب العبد،فإن تعلق الحق بمال معیّن لا ینافی الثبوت فی الذمة،کما لو ضمن ما علی الغیر و شرط الأداء من مال بعینه،و کما فی الرهن و ترکة المیت.

و لما لم یکن للمهر و النفقة علی هذا القول تعلق بذمة السید،بل متعلقهما الکسب،کما أن متعلق أرش الجنایة هو رقبة العبد دون ذمة السید،نصّ المصنف علی ذلک،و بیّن أنه یجب علی السید تمکینه من الکسب بمعنی تخلیته لیکتسب،و لا یشترط إذنه،لأن الاذن فی النکاح یستدعی ذلک.

و مقتضی هذا أنه لا یشترط الاذن فی التجارة بخصوصها،بل إن اتجر حینئذ صح و تعلقا بالربح.

و قد یتوهّم من قول الشارح الفاضل:لو کان مأذونا له فی التجارة تعلق أیضا المهر و نفقة زوجته بربحه،اعتبار الاذن فی الصحة،فإن ذلک مراد له (1)،فلیس بظاهر.

و لیس من لوازمها التصرف فی مال المولی،إلاّ أن یقال:التجارة لا بد فیها من الشراء،و لا بد من ثبوت الثمن فی ذمة المولی،و هذا مما یجب التوقف فیه علی اذنه.

فرع:یجب علیه تخلیته للاستمتاع بمجری العادة.

قوله: (فإن استخدمه یوما فاجرة المثل کالأجنبی،و یحتمل أقل الأمرین من کسبه و نفقة یومه).

هذا فرع علی القول بثبوت المهر و النفقة فی کسب العبد و وجوب تخلیته للاکتساب،و تحقیقه:إنه علی هذا القول لو استخدمه السید یوما و لم یلتزم بلوازم النکاح وجب علیه الغرم لما استخدم،لأنه لما أذن فی النکاح فکأنه أحال علی کسبه،فإن فوّته طولب بعوض ما استوفاه و هو اجرة المثل کما فی الأجنبی.

ص:65

و یحتمل ثبوت النفقة فی رقبته،بأن یباع کل یوم منه جزء للنفقة. و یحتمل أن یجب أقل الأمرین من اجرة المثل و المهر و نفقة یومه،أما إذا کان المهر و النفقة أقل فظاهر،إذ لا یجب شیء غیر ذلک.

و أما إذا کانت الأجرة أقل،فلأن الذی استوفاه السید هو قدر الأجرة،فلا یغرم أکثر منه.

و یجیء احتمال ثالث،و هو أن یغرم نفقة مدة الاستخدام کائنة ما کانت،لأنه ربما کان یکتسب ما یفی بذلک.

و الأقرب تفریعا هو وجوب أقل الأمرین.و اعلم أن المصنف لم یذکر فی هذا الاحتمال سوی نفقة یومه.

و لا ریب أن المهر دین حاضر،لأنه الفرض،فإذا وفت به الأجرة تعیّن صرفها إلیه مع النفقة،و کأنه إنما سکت عنه اکتفاء بما تقدّم و اعتمادا علی ظهور الحال،و کذا فعل فی احتمال کونها فی رقبته.

قوله: (و یحتمل ثبوت النفقة فی رقبته،بأن یباع کل یوم منه جزء للنفقة).

هذا احتمال ثالث لتعلق النفقة،و تحقیقه:إنّ نفقة کل یوم تثبت فی رقبته،فیباع منه جزء ما یفی بالنفقة،تنزیلا لها منزلة أرش الجنایات.

و وجهه:إن النفقة واجبة لا محالة و لیست علی السید،لأصالة البراءة،و لا علی العبد،لأنه لیس أهلا لذلک.و تعلیقها بکسبه تعلیق للواجب بما لیس بمعلوم الحصول، فتعیّن تعلقها بالرقبة بمقتضی السبر و التقسیم.

فعلی هذا إن وجد راغب یشتری کل یوم منه جزء بقدر النفقة الواجبة لذلک الیوم وجب بیعه.

و اعلم أن قوله:(و یحتمل ثبوت النفقة فی رقبته)لیس عدیلا لقوله:(و یحتمل أقل الأمرین)بل هو عدیل لقوله:(و یحتمل ثبوت المهر و النفقة فی کسب العبد)کما

ص:66

و لو قصر الکسب،أو لم یکن ذا کسب احتمل ثبوت النفقة فی رقبته و فی ذمة المولی،و أن یتخیر بین الصبر و الفسخ إن جوّزناه مع العسر. و لو اشترته زوجته أو اتهبته قبل الدخول سقط نصف المهر الذی هو ظاهر عند التأمل.

قوله: (و لو قصر الکسب أو لم یکن ذا کسب احتمل ثبوت النفقة فی رقبته،و فی ذمة المولی،و أن یتخیر بین الفسخ و الصبر إن جوّزناه مع العسر).

ما سبق هو حکم ما إذا کان العبد کاسبا و کسبه واف بنفقة زوجته،و هذا بیان حکم ما إذا کان کسبه قاصرا عنها أو لم یکن له کسب أصلا،و قد ذکر المصنف فیه احتمالات ثلاثة:

أحدها:ثبوت النفقة أو ما قصر الکسب عنه منها فی رقبته،تنزیلا للوطء فی النکاح منزلة الجنایة.

الثانی:ثبوتها فی ذمة المولی،لأنه لما اذن فی النکاح لزمته لوازمه،لامتناع إغراء النکاح عن النفقة،و إنما قدّمنا الکسب،لأنه أقرب شیء إلیها،فإذا انتفی تعیّنت ذمة المولی.

الثالث:تخییر الزوجة بین الصبر بغیر نفقة حاضرة،و بین الفسخ إن جوّزنا الفسخ للمرأة إذا أعسر زوجها الحر عن النفقة،و سیأتی تحقیقه إن شاء تعالی.و لم یذکر المصنف حال المهر مع القصور،و کذا لم یذکره فی احتمال ثبوت النفقة فی رقبته، فیمکن أن لا یری مجیء ذلک فیه،و أن یکون علی ذلک التقدیر دینا علی العبد یتبع به.

لکن فی إثبات الفرق بین المهر و النفقة عسر،و هذا کله بناء علی أن المهر و النفقة لا یثبتان فی ذمة المولی بإذنه فی النکاح،أما علی القول بالثبوت فإن ذلک ساقط.

قوله: (و لو اشترته زوجته،أو اتهبته قبل الدخول سقط نصف المهر

ص:67

ضمنه السید أو جمیعه،فإن اشترته بالمهر المضمون بطل الشراء إن أسقطنا الجمیع حذرا من الدور،إذ سقوط العوض بحکم الفسخ یقتضی عراء البیع عن الذی ضمنه السید أو جمیعه).

قد سبق أنه إذا ملک أحد الزوجین الآخر أو شیئا منه انفسخ النکاح،فإذا ملکت الزوجة الحرة زوجها المملوک شراء أو اتهابا أو غیرهما،فإما أن یکون ذلک قبل الدخول أو بعده.

فإن کان قبله و قد ضمن السید المهر،إما بناء علی أن الاذن فی النکاح یقتضی ثبوته فی ذمته،أو لکونه قد ضمنه للمرأة بعد النکاح حتی صار فی ذمته،فإن ما فی الذمة مضمون لا محالة،ففی سقوط نصف المهر أو جمیعه وجهان:

وجه الأول:إن الانفساخ حصل بالعقد الجاری من المولی،و الزوجة و المولی قائم مقام الزوج من حیث انه سیده،و الفراق إذا حصل بصنع الزوجین غلب جانب الزوج و تشطر المهر،کما لو خالعها قبل المسیس.

و وجه الثانی:إن الفرقة حصلت بالزوجة،و السید لا اختیار للزوج فیها،فکان کما لو أسلمت مع کفره،أو ارتدت مع إسلامه قبل الدخول.و فی هذا الوجه قوة، فعلی هذا ترد المهر إن قبضته و علیها الثمن،و علی الأول ترد النصف و علیها الثمن، و قد یقع التقاص إذا اتحد الجنس.

و لو انعکس الفرض فملک الحر زوجته الأمة قبل الدخول،ففی وجوب نصف المهر أو جمیعه الوجهان أیضا،لکن المتجه هنا وجوب الجمیع،و قد سبق نظائره فی الرضاع و تجدد الإسلام.

و تملیک السید إیاه لا یقدح فی استحقاقه المهر،إذ لیس أبلغ من بذل الزوجة فی الخلع،و إنما تشطر فی الخلع للدلیل،فلا یلحق به غیره.

قوله: (فإن اشترته بالمهر المضمون بطل الشراء إن أسقطنا الجمیع حذرا من الدور،إذ سقوط العوض بحکم الفسخ یقتضی عراء المبیع عن

ص:68

العوض، العوض).

قد بینّا أن المهر یمکن ثبوته فی ذمة السید،اما بأن یکون صدور العقد بإذنه یقتضی شغل ذمته،أو بأن یضمنه للزوجة،بناء علی أنه لا یثبت فی ذمته بعد صدور العقد،لأنه دین لازم فیصح ضمانه.

و لا ریب أن ما یقرن بالباقی عقد البیع من العوضین هو الثمن،فإذا باع السید العبد للزوجة بالدین الذی فی ذمته فقد باعه بنفس المهر.و مثله ما لو دفع إلی عبده عینا من أمواله لینکحها بها،ثم باعها إیاه بتلک العین،بخلاف ما لو باعها بعوض و أطلق بحیث لم یقیّده بکونه الذی فی ذمته لها،فإنه لیس بیعا بنفس المهر.

إذا تقرر ذلک،فإن الزوجة إذا اشترت زوجها العبد بنفس المهر الذی فی ذمة السید،أو الذی تعیّن فی عقد النکاح علی ما بیّناه،و کان ذلک قبل الدخول بنی علی صحة البیع،و عدمه علی المسألة السابقة،و هی أن الزوجة إذا اشترته قبل الدخول سقط نصف المهر أو جمیعه.

فإن قلنا بسقوط الجمیع بطل البیع،لأنه یلزم منه الدور،و هو باطل.بیان اللزوم:إنه إذا صح البیع دخل فی ملکها و انفسخ النکاح فیسقط المهر،لأنه المقدّر، فیبقی المبیع بغیر عوض یقابله فینفسخ،لامتناع صحة البیع بدون ثمن.

فصحة البیع تستلزم بطلانه،و ذلک دور عند الفقهاء،و بطلانه ظاهر.لأن کلما کان بحیث یفضی صحته الی بطلانه یجب الحکم ببطلانه.

لا یقال:صحة البیع و ارتفاع النکاح لا یکونان معا،بل یکون الفسخ بعد البیع و حصول الملک،و حینئذ فلا یزول ملکها عن الصداق إلاّ بعد ملکها للرقبة، فلا یبطل الثمن لانفساخ العقد،بل یکون أثره الرجوع إلی البیع بدل الصداق.

و کما لو اشترت بعین الصداق قبل المسیس ثم ارتدت،فإنه یلزمها غرم بدل الصداق،و لا یبطل البیع.

ص:69

و لو اشترته به بعد الدخول صح. و لو جوّزنا اذن المولی بشرط ثبوت المهر فی ذمة العبد فاشترته به بطل العقد،لأن تملکها له یستلزم براءة ذمته،فیخلو البیع عن العوض. لأنا نقول:لیس بین صحة البیع و ارتفاع النکاح و زوال الملک عن الصداق تخلل زمان،و إن کان هناک تقدّم اعتباری،بخلاف الصورة المذکورة فی السؤال.هذا إذا أسقطنا جمیع الصداق بشرائها إیاه،و لو أسقطنا النصف خاصة،فإن البیع إنما یبطل فی النصف فقط،لسقوط نصف الثمن.

و(عراء)فی قول المصنف یقتضی عراء المبیع کأنه مصدر عری عن کذا یعری عنه،و المنقول فی مصدره عری اما عراء ممدودا أو مقصورا فلم أقف علیه.

قوله: (و لو اشترته بعد الدخول صح).

أی:لو اشترت الزوجة العبد بنفس المهر المضمون بعد الدخول صح الشراء،و ذلک لأن المهر استقر بالدخول،فلا یلزم من انفساخ النکاح سقوطه لیلزم عراء المبیع عن العوض.

و لا فرق فی ذلک بین أن نقول بثبوت المهر فی ذمة السید بالعقد إذا وقع باذنه، و بین أن نقول بثبوته فی ذمة العبد ثم یضمنه السید،لأن الضمان لما کان ناقلا عندنا لم یرد أن ذمة العبد تبرأ من الصداق بدخوله فی الملک،حیث ان المولی لا یستحق براءة ذمة الضامن.

قوله: (و لو جوّزنا اذن المولی بشرط ثبوت المهر فی ذمة العبد فاشترته بطل العقد،لأن تملکها له یستلزم براءة ذمته،فیخلو البیع عن العوض).

یلوح من قوله:(و لو جوّزنا.)أنه لا یجوز ذلک،إلاّ أن قوله سابقا:(و فی المهر إشکال)یقتضی تجویز ذلک.

و یمکن أن یعتذر له بأن المراد بالتجویز:الحکم بالجواز،و لیس بلازم من الإشکال فی المهر.

ص:70

و الولد رق إن کان أبواه کذلک،فإن کانا لمالک فالولد له،و لو کان کل منهما لمالک فالولد بینهما نصفان،إلاّ أن یشترطه أحدهما أو یشترط الأکثر فیلزم، إذا عرفت ذلک فمقصود المسألة إنّا إذا جوّزنا للمولی أن یأذن لعبده فی النکاح بشرط أن یصرح للمرأة بکون المهر فی ذمته،فنکح کذلک،ثم اشترته الزوجة بالمهر بعد الدخول بطل العقد،أی:البیع،لأن تملکها إیاه یستلزم براءة ذمته،لامتناع أن یستحق المولی فی ذمة مملوکه مالا،لأنه و ذمته ملک له فکیف یعقل أن یستحق علی ماله مالا؟!و حینئذ فیخلو البیع عن العوض فیبطل للزوم الدور.

و وجه جواز الاذن کذلک أن العبد یمکن ثبوت الدین فی ذمته بدلیل أنه یتبع بعوض المتلفات.

و وجه العدم أن ذمته مملوکة للسید،فلا یمکن شغلها بشیء من الدیون،و لزوم عوض المتلفات للضرورة حذرا من ضیاع الأموال لا یقتضی أن یکون ذمته کذمة غیره یمکن شغلها بالدیون اختیارا.

قوله: (و الولد رق إن کان أبواه کذلک،فإن کانا لمالک فالولد له، و لو کان کل منهما لمالک فالولد بینهما نصفان،إلاّ أن یشترطه أحدهما،أو یشترط الأکثر فیلزم).

لا خلاف فی أن الولد إذا کان أبواه رقین یکون رقیقا،فإن کانا لمالک واحد فالولد له لا محالة،و إن کان کل منهما لمالک فالولد بینهما نصفان،لأنه نماء ملکهما لا مزیة لأحدهما علی الآخر.

و لیس کذلک الولد فی باقی الحیوانات،بل هو لمالک الام.و الفرق بینها و بین الآدمی فی ذلک وراء النص و الإجماع ثبوت النسب المقتضی للتبعیة،و سیأتی فیما بعد فی الأخبار مما ینبّه علی ذلک إن شاء اللّه تعالی.

ص:71

و یتبع فی الحریة أحد أبویه،إلاّ أن یشترط المولی رقیته فیلزم،و لا تسقط بالإسقاط بعده. و لو شرط أحد المولیین فی عقد لازم کون الولد له،أو استحقاقه أزید من النصف فیه صح الشرط و لزم،لأنه شرط لا ینافی النکاح،و عموم قوله علیه السلام:

«المؤمنون عند شروطهم» (1)یتناوله.

قوله: (و یتبع فی الحریة أحد أبویه،إلاّ أن یشترط المولی رقیته فیلزم، و لا یسقط بالإسقاط بعده).

هنا مسألتان:

الأولی:إذا کان أحد أبوی الولد حرا و الآخر رقا کان الولد حرا تبعا للحر من الأبوین،سواء کان الحر الأب أو الأم عند أکثر الأصحاب (2)،لأن الأصل فی الإنسان الحریة،خرج منه ما أخرجه الدلیل و کان موضع وفاق،فیبقی ما سواه علی الأصل.

و لروایة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام قال:«إذا تزوّج العبد الحرة فولده أحرار،و إذا تزوّج الحر الأمة فولده أحرار» (3).

و لحسنة ابن أبی عمیر عن بعض أصحابنا عن الصادق علیه السلام قال:

سألته عن الرجل یتزوّج بأمة قوم،الولد ممالیک أو أحرار؟قال:«إذا کان أحد أبویه حرا فالولد أحرار» (4).

و لروایة إسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام:فی مملوک تزوّج حرة قال:

ص:72

..........

«الولد للحر»،و فی حر تزوج مملوکة فقال:«الولد للأب» (1).

و قال ابن الجنید:إن ولد المملوکة زوجة الحر،و المملوک زوج الحرة للسید إلاّ مع اشتراط حریتهم،لأنهم نماء مملوک فیتبعه،و لأن حق الآدمی یغلب إذا اجتمع مع حق اللّه تعالی (2).

و لروایة أبی بصیر قال:«لو أن رجلا دبّر جاریة،ثم زوّجها من رجل فوطأها، کانت جاریته و ولدها مدبرین کما لو أن رجلا أتی قوما فتزوّج إلیهم مملوکتهم کان ما ولد له ممالیک» (3).

و الجواب:إنه نماء الحر أیضا،و حق الحریة مقدّم فإنه أقوی،و لهذا کان العتق مبنیا علی التغلیب و السرایة،و الروایة مقطوعة فلا تعارض ما تقدّم،و حملها الأصحاب علی ما إذا شرط المولی الرقیة،و فیه نظر.

الثانیة:إذا اشترط المولی رقیة الولد حیث یکون أحد الأبوین حرا،فقد صرّح المصنف بصحة الشرط و لزومه.و هو اختیار الشیخین (4)و جماعة (5)،و تردد فیه المحقق ابن سعید (6).

وجه الصحة:عموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (7)،و عموم قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم» (8)،و روایة أبی بصیر السالفة،فإنها منزّلة علی ذلک،

ص:73

..........

و موردها و إن کان ما إذا کانت الام رقا إلاّ أنه لا قائل بالفصل.

و وجه العدم:عموم الأخبار السالفة،فإن ترک الاستفصال فی حکایة الحال مع الاحتمال للعموم،و لقول الصادق علیه السلام فی روایة سماعة الآتیة و قد سئل عن مملوکة تزوّجها حر بدعواها الحریة فی الجواب:«و لا یملک ولد حر» (1)،و قد ضبطها المحققون بالتنوین دون الإضافة.

وجه الاستدلال بها:إن النکرة فی سیاق النفی للعموم،و المعنی:و لا یملک الولد المحکوم بحریته بحال.

فإن قیل:هذا محکوم برقیته.

قلنا:بل هو حر بدون الشرط،فلا یکون الشرط سببا لرقیته بنص الحدیث، و لأن الحریة بجعل اللّه تعالی فلا مدخل للشرط فی تغییرها،کما لو شرط رقیة ولد الحرین،و لأن الولد لیس ملکا للحر من الأبوین لیصح اشتراطه للمولی.

و کما لا یصح أن یشترط رقیة من ولد حرا فکذا من سیولد حرا،لانتفاء السلطنة فی الموضعین.و یؤید نفی السلطنة أن الوالد لو أقر برقیة ولده لم ینفذ هذا الإقرار علی الولد،و لأن الولد نماء الأبوین،فنماء حر الأصل یجب أن یکون حرا بالأصالة،و حر الأصل یمتنع أن یجری علیه الرق بغیر الشیء.

فإن قلنا بالأول لزم الشرط و لم یسقط بالإسقاط بعد العقد،لأنه من مقتضیاته الثابتة،و إنما یسقط بإسقاط ما فی الذمة،و الحق الضعیف الذی لا یقتضی الملک کالتحجیر.

و إن قلنا بالثانی فالشرط باطل لا محالة،و هل یبطل به العقد؟یحتمل ذلک.

ص:74

و لو تزوّج الحر الأمة من غیر اذن مالکها،و وطأ قبل الرضی عالما بالتحریم فهو زان و علیه الحد،و فی المهر مع علمها إشکال ینشأ:من أنها زانیة،و من ملکیة البضع للمولی. و لا یخفی أن دلائل الثانی أقوی،و الأول هو المشهور بین الأصحاب.

قوله: (و لو تزوّج الحر من غیر اذن مالکها و وطأ قبل الرضی عالما بالتحریم فهو زان و علیه الحد،و فی المهر مع علمها إشکال ینشأ:من أنها زانیة،و من ملکیة البضع للمولی).

أی:لو تزوج الحر الأمة-بدلیل السیاق-بدون اذن مالکها،و هو عالم بکونها أمة،بدلیل قوله:(عالما بالتحریم)ثم وطأ قبل صدور الرضی من المولی عالما بتحریم ذلک فهو زان قطعا،لصدق حد الزانی علیه،و یجب علیه الحد بحسب حاله.

و فی وجوب المهر إذا کانت هی أیضا عالمة بالتحریم إشکال ینشأ:من أنها زانیة،و لا مهر للزانیة لقوله صلی اللّه علیه و آله:«لا مهر لبغی» (1)،و النفی للثبوت و الاستحقاق،و هو للعموم لوقوع النکرة فی سیاق النفی.و من أن البضع حق للمولی و ملکه،فلا یؤثر علمها و رضاها فی سقوط حقه.

و لقائل أن یقول:إن البضع و ان کان حق المولی إلاّ أنه لیس علی نهج الأموال،لیکون مطلق الانتفاع به موجبا للعوض،و إنما یستحق العوض به علی وجه مخصوص،فإنه لو تراضی الواطئ و المولی علی عوض الوطء من دون عقد شرعی لم یستحق شیئا.

و لو قبّل أحد مملوکة الغیر أو لمسها أو استمتع بها بما دون الوطء لم یکن له عوض مال،بخلاف ما لو استخدمها أی أنواع الخدمة کان،و السر فی ذلک أن فی الوطء شائبة التعبد،فلا یباح إلاّ علی الوجه المعیّن،و لا یکفی فیه مطلق التراضی،

ص:75

و لو کانت بکرا لزمه أرش البکارة. و لا یستحق به العوض إلاّ علی النهج الذی عیّنه الشارع،و بدونه فلیس إلاّ العقوبة.

فی الدنیا و العوض فی الأخری.

و ما سواه فالأصل براءة الذمة منه،فیتمسک به من غیر احتیاج الی دلیل آخر،لانتفاء المعارض،و حینئذ فلا یقدح ما قیل من أن الحدیث لا یعم المملوکة،لأن اللام فی قوله علیه السلام:«لبغی»یقتضی الملک،و المملوکة یمتنع فی حقها الملک، علی أن لقائل أن یقول:إنّ اللازم فیه لام الاختصاص الناشئ عن المقابلة،فإن ذلک هو المراد من نظائره،مثل قولک:لا اجرة لهذا العبد،و لهذه الدار،و لهذه الدابة،و أمثال ذلک مما لا یتناهی.

ثم ان الظاهر أن الحدیث إنما ورد فی البغایا من الإماء،لأن العادة کانت بینهم حمل الإماء علی الزنا یبتغون بذلک العوض،و علی هذا فالأصح عدم الوجوب.

و لو علمت التحریم هی و جهل هو فلا مهر،لما قلناه.و لو جهلت خاصة ثبت المهر،للشبهة.و کذا لو أکرهها،لقیام الشبهة و لهذا یلحق بها الولد،و الولد رق لمولاها فی هذه الصورة،لأن للعاهر الحجر،و هذا کله إذا لم یجز المولی العقد.

أما إذا اجازه و قلنا:إن الإجازة کاشفة عن صحة العقد من حین وقوعه،فإن المهر المسمّی یلزم و یتحقق استقراره و یلحق به الولد،لأنه قد تبیّن کونها زوجة حین الوطء.و علی هذا فلا حد،لانتفاء کونه زانیا إذ هی زوجة،غایة ما فی الباب انه أقدم علی محرّم فاستحق التعزیر،و لعل الأصحاب إنما ترکوا التعرض إلی هذا اعتمادا علی ظهوره بتقدیر مقدماته.

قوله: (و لو کانت بکرا لزمه أرش البکارة).

المراد:إن الأمة فی الصورة السابقة لو کانت بکرا فاقتضها لزمه أرش بکارتها، و ظاهر السیاق أن لزومه لا ریب فیه،و هو الذی ینساق إلیه النظر،لأن الاقتضاض أمر زائد علی أصل الوطء،و لهذا نوجبه مع المهر إذا کانت جاهلة،و لیس جزءا من

ص:76

و لو کان عبدا،فإن قلنا إنه أرش جنایة تعلّق برقبته یباع فیه،و إن قلنا إنه مهر تبع به بعد العتق، المهر و إنما هو عوض جنایة.

إلاّ أن تردد المصنف فی حکم العبد یؤذن بتجویزه أن یکون مهرا،فیجیء فیه الاشکال من حیث انه لا مهر لبغی،و هو فی غایة البعد.

قوله: (و لو کان عبدا:فإن قلنا إنه أرش جنایة تعلّق برقبته و یباع فیه،و إن قلنا إنه مهر تبع به بعد العتق).

أی:لو کان المتزوج فی الصورة المذکورة بدل الحر عبدا،و کانت الأمة بکرا فاقتضها،ففی تعلّق عوض البکارة برقبته،أو ثبوته فی ذمته یتبع به إذا أعتق وجهان، مبنیان علی أن العوض أرش جنایة أو مهر،کل منهما محتمل.

أما کونه أرش جنایة،فلأن الاقتضاض تفریق اتصال فی اللحم و جرح علی الآدمی،و هذا معنی الجنایة.

و أما کونه مهرا،فلأنه تابع للوطء،و قد جعل فی جملة المهر لو وطأ حرة بکرا بشبهة،و إذا جاءت زوجة الکافر إلینا مهاجرة رددنا علیه المهر کملا من غیر إسقاط عوض البکارة،و الأظهر أنه أرش جنایة.

و لا یقدح الحکم فی الحرائر،لأن المهر فی مقابل الوطء خاصة،و هذه الجنایة مباحة مأذون فیها،لتوقف الوطء المستحق علیها فلا عوض فی مقابلها،و الموطوءة بالشبهة بتمکینها سقط الأرش کما فی الزانیة.

و من ثم لو أکره حرة بکرا علی الوطء فاقتضها اتجه وجوب المهر و الأرش معا.

و اعلم أن عدّ أرش البکارة مهرا یقتضی التردد فی ثبوته علی العبد أیضا،إذ لا مهر لبغی،فکان حقه أن یقول:و إن قلنا إنه مهر احتمل سقوطه مع علمها،و یحتمل

ص:77

و الولد للمولی رق.و مع جهلها فله المهر قطعا. و لو وطأ جهلا أو لشبهة فلا حد و علیه المهر،و الولد حر و علیه قیمته لمولی الام یوم سقط حیا. أن یتبع به بعد العتق.

قوله: (و الولد للمولی رق).

المتبادر أن الحکم برقیة الولد جاز فی الصور السابقة جمیعا،فیشمل ما إذا تزوّجها العبد،و لکن سیأتی أنه إذا تزوّج المملوکان و لم یأذن واحد من المولیین یکون الولد لهما،و إن أذن أحدهما فالولد لمن لم یأذن،إلاّ أن یقال:إن ذکر العبد عند ذکر أرش البکارة وقع استطرادا،و قوله:(و الولد للمولی رق)مخصوص بمسألة الحر.

قوله: (و مع جهلها فله المهر قطعا).

أی:مع جهل المملوکة فی الصورة المذکورة یستحق مولاها المهر قطعا،لأنه وطء شبهة من طرفها،و الوطء المحترم لا یخلو من عوض،و الواجب هو مهر المثل لا المسمّی قطعا،لفساد النکاح.

قوله: (و لو وطأ جهلا أو لشبهة فلا حد و علیه المهر و الولد حر،و علیه قیمته لمولی الام یوم سقط حیا).

هذا عدیل المسألة السابقة،فإنه قیّدها بکون العاقد الواطئ عالما بالتحریم، و هذا بیان حکم الجاهل.

أی:لو وطأ العاقد فی الصورة السابقة جهلا،بأن کان لا یعلم أن وطء الأمة بغیر اذن مولاها محرّم،أو بعلمه لکن وجد شبهة کأن وجدها علی فراشه فظنها زوجته أو أمته،و لم یدر،أنها الأمة التی عقد علیها فلا حد علیه قطعا،للشبهة الدارئة للحد، و علیه المهر إن کانت هی أیضا جاهلة.

و إن کانت عالمة ففی لزومه الاشکال السابق،و الولد حر،لأنه نسب و الأصل الحریة.

ص:78

و کذا لو ادعت الحریة فعقد،و یلزمه المهر،و قیل العشر مع البکارة،و نصفه لا معها،فإن کان قد دفع المهر إلیها استعاده،فإن تلف تبعها و الولد رق و علیه فکه بقیمته یوم سقط حیا،و علی المولی دفعه إلیه.

فإن لم یکن له مال استسعی فیه،فإن امتنع قیل:یفدیهم الامام من سهم الرقاب. و لا فرق عندنا بین کون الزوج عربیا أو أعجمیا،و لا شک أن علی الأب قیمته للمولی،لأنه نماء ملکه،و علیه أیضا ضمان ما یحدث علیها بسبب الحمل و الولادة.و إنما تعتبر القیمة وقت سقوطه حیا،لأنه وقت الحیلولة،و وقت افراده بالتقویم،و وقت الحکم علیه بالمالیة لو کان رقا،و قد دلت الروایة علی ذلک،و سیأتی إن شاء تعالی.

و لا یخفی أن المهر الواجب هنا هو مهر المثل،لعلمه بعدم صحة العقد فلا یجب المسمّی.

قوله: (و کذا لو ادعت الحریة فعقد و یلزمه المهر،و قیل:العشر مع البکارة و نصفه لا معها (1)،فإن کان قد دفع المهر إلیها استعاده،و إن تلف تبعها و الولد رق و علیه فکه بقیمته یوم سقط حیا،و علی المولی دفعه إلیه.

فإن لم یکن له مال استسعی فیه،فإن امتنع قیل یفدیهم الإمام من سهم الرقاب).

هذه صورة ثالثة لهما،و تحقیقها:إن الأمة لو ادعت الحریة فعقد علیها النکاح، و هو شامل لما إذا کان لا یعلم حالها و ادعت کونها حرة الأصل،فیبنی علی الظاهر،و لما إذا کان یعلم أنها کانت مملوکة لکن ادعت تجدد الحریة،و فی جواز التعویل بمثل ذلک علی مجرد قولها نظر،و قد تردد فیه شیخنا فی شرح الإرشاد.

ص:79

..........

و لو انضم إلی خبرها قرائن تثمر ظنا قویا لم یبعد الجواز حینئذ،و حکمها إنه إذا دخل بها لا حدّ،لانتفاء کونه زانیا،و علیه المهر عوض الوطء المحترم،و فی کونه المسمّی فی العقد أو مهر المثل قولان،و وراؤهما قول ثالث و هو وجوب عشر قیمتها إن کانت بکرا و نصف العشر إن کان ثیبا.

و الأول مختار المصنف و جماعة (1)،لأن العقد صحیح ظاهرا،فیثبت ما تضمنه.

و فیه نظر،لأن الفرض وقوعه بغیر رضی السید،و لا أثر لکونه صحیحا ظاهرا،لأنها حرة ظاهرا إذا ثبت رقها بالحجة الشرعیة.نعم لو أجاز السید العقد اتجه ذلک،لا سیما إذا قلنا:إن الإجازة تکشف عن صحة العقد من حین وقوعه.

و القول الثانی مختار الشیخ فی المبسوط (2)،و نقله الشارح الفاضل عن ابن حمزة (3)،ورده شیخنا فی شرح الإرشاد.و وجهه:إن العقد فاسد لظهور الرقیة و عدم اذن المولی،و قد حصل الوطء المحترم فوجب مهر المثل،و هو واضح السبیل إذا لم یجز المولی.و قد سبق نظیره فی آخر الرضاع،و علی هذا فیجب أرش البکارة لو کانت بکرا،و أرش النقص بالولادة إن حصل لها نقص.

و القول الثالث مختار الشیخ فی النهایة (4)،و ابن البراج (5)،و مستنده ما رواه الولید بن صبیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:فی رجل تزوّج امرأة حرة فوجدها أمة دلست نفسها له،قال:«إن کان الذی زوّجها إیاه من غیر موالیها فالنکاح فاسد» إلی أن قال علیه السلام:«و لموالیها علیه عشر قیمتها إن کانت بکرا،و إن کانت غیر

ص:80

..........

بکر فنصف عشر قیمتها» (1).و یمکن تنزیلها علی أن العشر و نصف العشر فی المسؤول عنها مطابق لمهر المثل،فیکون حینئذ حجة للقول الثانی.و هنا أحکام یتم البحث بها:

الأول:لو دفع الزوج المهر المسمّی إلیها فعلی ما اخترناه یستعیده،لأن المهر باق علی ملکه،و إن تلف کان فی ذمتها یتبعها به إذا أعتقت،و کذا علی القول الثالث.

أما علی القول بلزوم المسمّی فلأنه مضمون علیه إلی أن یصل الی السید أو وکیله، فإن تلف قبل ذلک غرم للسید بدله،و یتبعها بالتالف إذا أعتقت و أیسرت.

و قول المصنف:(فإن کان قد دفع المهر.)فی حیز قوله:(و قیل)،و لیس مختاره، و قد صرّح بفتواه قبل القول حیث قال:(و یلزم المهر)،فإن المتبادر منه المسمّی و إن کان السیاق یقتضی وجوب المهر المذکور فی الصور السابقة،و ذلک مهر المثل.

إلاّ أن الشارح الفاضل (2)،و شیخنا فی شرح الإرشاد صرحا بأن مراد المصنف بالمهر فی هذه المسألة المسمّی و فی التی قبلها مهر المثل.و لا ریب أن قوله:(فإن کان قد دفع المهر إلیها استعاده)یتخرج علی قول المصنف أیضا،إلاّ أن ما بعده لا یتخرج، فلذلک جعل کلامه فی حیّز(قیل).

الثانی:الولد حر،لأنه نسب لا حق للأب فیتبعه فی الحریة،و قد صرح بحریته فی الروایة السابقة أیضا.

و قال الشیخ فی النهایة (3)،و ابن البراج (4):إن الولد رق و علی الأب فکه بقیمته یوم سقط حیا،و علی المولی دفعه إلیه،و مع إعساره یستسعی فی القیمة،فإن امتنع فداهم الامام من سهم الرقاب.

ص:81

..........

و مستنده ما رواه سماعة عن الصادق علیه السلام:فی مملوکة أتت قوما و زعمت أنها حرة،فتزوجها رجل منهم فأولدها ولدا،ثم انه أتاهم مولاها فأقام عندهم البینة أنها مملوکته و أقرت الجاریة بذلک،فقال:«تدفع إلی مولاها هی و ولدها،و علی مولاها أن یدفع ولدها إلی أبیه بقیمته یوم یصیر الیه».

قلت:فإن لم یکن لأبیه ما یأخذ ابنه به قال:«یسعی أبوه فی ثمنه حتی یؤدیه و یأخذ ولده».

قلت:فإن أبی الأب أن یسعی فی ثمن ابنه،فقال:«فعلی الإمام أن یفدیه و لا یملک ولد حر» (1).

و قد نص جماعة منهم ابن إدریس علی وجوب قراءة حر بالرفع و التنوین علی أنه صفة لولد،و قالوا:إن قراءته بالجر وهم (2).

و أنکر ابن إدریس فک الإمام الولد من سهم الرقاب،لأنه ولد حر علی ما صرّح به فی الروایة،فکیف یشتری من سهم الرقاب،و هو کلام وجیه،و لیس فی الروایة ما ینافیه.

و أنکر المصنف فی المختلف الاستسعاء و وجوب الأخذ من بیت المال (3)،و هو صحیح فی موضعه،لأنه دین یجب الانتظار به إلی الیسار،و لا یجب أداؤه من بیت المال، نعم یجوز،لأنه من المصالح،و حمل الأمر بالسعی الوارد فی الروایة علی الاستحباب بعد الطعن فی سندها.

و ردّ إنکار ابن إدریس بأن المدفوع الی المولی عوض عن رقبة من شأنها أن تقوم و تزال ید المولی عنها،فدخلت تحت قوله تعالی وَ فِی الرِّقابِ .

ص:82

و لو تزوج العبد بحرة من دون اذن،فلا مهر و لا نفقة مع علمها بالتحریم و أولادها رق،و مع الجهل فالولد حر و لا قیمة علیها،و یتبع العبد و یمکن المناقشة بأن المدفوع لیس عوض الرقبة،إذ الحر لا عوض له،بل هو عوض ما فات علی المولی من نماء الجاریة،و الطریق إلی معرفته هو تقویم هذا الولد، فلا تتناوله هذه الآیة.

و اعلم أن قول المصنف:(و الولد رق.)من تتمة القول المحکی و لیس فتوی المصنف،و من توهم کونه فتوی له فقد غلط،فإنه قد صرح فیما إذا وطأ شبهة یکون الولد حرا،و لا ینحط هذا عن الوطء بشبهة،نعم قوله بعد:(فإن امتنع قیل)یؤکد هذا الوهم،فإن استئناف حکایة القول لا وجه له إذا کان ما قبله محکیا،لأن جمیع ذلک قول واحد.

الثالثة:لم یذکر المصنف هنا حکم الرجوع بالمهر علی من دلسها و حکمه الرجوع به علی المدلّس،فإن کانت هی المدلسة لنفسها تبعت به إذا أعتقت،لأن المغرور یرجع علی من غره.

و ستأتی أحکام ذلک کلها فی التدلیس إن شاء اللّه تعالی.

الرابعة:لو شهد شاهدان بحریتها فتزوجها ثم رجعا لم یلتفت إلی رجوعهما، و ضمنا لمولاها قیمة الجاریة و الولد و المهر،و إن ثبت تزویرهما نقض الحکم،و کان الولد حرا و علی الأب قیمته یوم سقط حیا.

و الذی یقتضیه صحیح النظر أن الواجب فی الصورة الثانیة مهر المثل و فی الأولی المسمّی،و یرجع الزوج علی الشاهدین بما اغترمه فی الثانیة،و فی الأولی یضمنان للمولی علی ما سبق.و هل یطرد هنا القولان،لوجوب استسعاء الأب لو کان فقیرا إلی أخره؟فیه احتمال،و الأوجه قصره علی مورد الروایة،لأنه مخالف للأصل.

قوله: (و لو تزوج العبد بحرة من دون اذن فلا مهر و لا نفقة مع علمها بالتحریم،و أولادها رق.و مع الجهل فالولد حر و لا قیمة علیها،و یتبع العبد

ص:83

بالمهر بعد عتقه. بالمهر بعد عتقه).

ما سبق هو حکم تزوج الحر بالأمة،و هذا حکم العکس،و تحقیقه انه إذا تزوج العبد بحرة من دون اذن مولاه،فإما أن تکون عالمة بأنه رق أو لا،و علی تقدیر علمها بالرقیة فإما أن تکون عالمة بالتحریم أو لا.

فإن علمت بالتحریم و الرق فلا مهر و لا نفقة لها،لأنها قد ضیّعت حقها بعلمها بحاله.و قد روی السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:أیما امرأة حرة زوجت نفسها عبدا بغیر اذن موالیه فقد أباحت فرجها و لا صداق لها» (1)،و لا حدّ علیها فی هذه الحالة عند الجماعة مع أنها زانیة،فإن حد الزنا صادق علیه،و العقد بمجرده لا یعد شبهة.

و قد فرّق بین هذه،و بین ما إذا تزوّج الحر أمة عالما بالتحریم،بأن المرأة لضعف عقلها و عدم مخالطتها أهل الشرع یکفی العقد فی الشبهة بالنسبة إلیها،و قد ینقض بالعقد الفاسد علی الحرة إذا علمت فساده ثم مکنته من نفسها.

و قد یمکن الفرق بأن هذا العقد فضولی موقوف علی الإجازة،فلا یبعد عدّه شبهة بالنسبة إلی المرأة،لضعف عقلها دون الرجل.و الولد فی هذه الحالة رق للمولی، لأنه لعدم لحاقه بها لا مقتضی لحریته،و هو نماء العبد،و روایة العلاء بن رزین عن أبی عبد اللّه علیه السلام دلیل علی ذلک (2).

و لو جهلت بالتحریم اما لجهلها بالرق أو لجهلها بالحکم فالولد حر،لأنه لا حق بها فیتبعها فی الحریة،و روایة العلاء بکون الولد رقا منزلة علی ما إذا علمت بالتحریم،جمعا بینها و بین دلائل حریة الولد إذا کان أحد أبویه حرا.

ص:84

و لو تزوج بأمة،فإن أذن المولیان أو لم یأذنا فالولد لهما.

و لو أذن أحدهما فالولد لمن لم یأذن خاصة.

و لو اشترک أحدهما بین اثنین،فأذن مولی المختص و أحدهما فإشکال. و لا قیمة علی الام قطعا،و الفرق بینها و بین الأب ورود النص ثم و انتفاؤه هنا فیتمسک بأصالة البراءة،و لأن الأب سبب فاعل بالنسبة إلی الولد فهو المباشر و الام قابل،و متی اجتمع المباشر و غیره فی الإتلاف فالضمان إنما هو علی المباشر.

و لما امتنع أن یثبت للسید علی مملوکه مال امتنع استحقاق القیمة هنا،و أما المهر فلا یثبت فی ذمة العبد،لأن الوطء المحترم لا یخلو من مهر فیتبعه به إذا أعتق.

و هل لها نفقة؟لم أقف فی کلامهم علی شیء أصلا،ثم هذا المهر هل المسمّی، أم مهر المثل؟العبارة خالیة من بیان ذلک.

و الذی ینبغی تحصیله هنا هو أن السید إما أن یجیز نکاح العبد أو لا،فإن لم یجزه فالحکم ما ذکرناه و لا نفقة،لأنها تابعة للتمکین من النکاح،و هو منتف هنا.و المهر الذی یجب مع جهلها هو مهر المثل لا محالة،و إن أجاز النکاح فعلی القول بالصحة یجب المسمی علی ما سبق ذکره.

و مثله النفقة بعد الإجازة إذا کانت ممکنة،أما قبلها ففی وجوبها فی ذمته یتبع بها إذا أعتق وجه،لأنها حینئذ کانت زوجة فی الواقع،و قد حصل التمکین المعتبر ظاهرا،و هذا واضح علی القول بأن الإجازة کاشفة.

قوله: (و لو تزوج بأمة،فإن أذن المولیان أو لم یأذنا فالولد لهما،و لو اذن أحدهما فالولد لمن لم یأذن خاصة،و لو اشترک أحدهما بین اثنین فأذن مولی المختص و أحدهما فإشکال).

قد سبق أنه إذا تزوّج المملوک بأمة غیر مولاه فإن الولد للمولیین معا

ص:85

..........

بالسویة،و تقرر بین الأصحاب أن ذلک إذا إذنا فی النکاح معا أو لم یأذن واحد منهما.

فأما إذا أذن أحد المولیین و لم یأذن الآخر فإن الولد لمن لم یأذن خاصة،و قد یستدل له وراء النص-فإنه قد ذکره بعض الأصحاب و إن لم نقف علیه-بأن من أطلق الإذن لمملوکه فی التزویج قد أقدم علی فوات الولد منه،فإنه قد یتزوج بمن لیس برقیق فینعقد الولد حرا،بخلاف من لم یأذن فیکون الولد له خاصة.

أما إذا استویا فی الاذن و عدمه فلا أولویة لأحدهما علی الآخر،و لا یخفی أن هذا إذا لم یجز العقد الذی لم یأذن،أو اجازه و قلنا:إن الإجازة جزء السبب،و لو قلنا:

إنها کاشفة یلزم القول بکون الولد لهما.

فعلی هذا لو اشترک أحدهما بین اثنین،فأذن مولی المختص و أحد المشترکین دون الآخر،ففی اختصاص من لم یأذن به منهما إشکال ینشأ:من إطلاق قولهم:إن الولد لمن لم یأذن من المولیین خاصة،فإن مقتضاه اختصاص من لم یأذن من المشترکین بالولد،لوجود المقتضی للملک فی حقه و انتفائه عمن سواه.

و من أن النماء یجب أن یکون تابعا للأصل،خرج منه ما أخرجه دلیل،و هو هنا ورود النص و اطباقهم علی اختصاص من لم یأذن،حیث یکون العبد لمالک واحد، و کذا الأمة،فیبقی ما عداه علی الأصل.فعلی الثانی هل یکون للجمیع أجرا بهذه الصورة علی الأصل،أم للمشترکین خاصة،لأن النص و إطلاق الأصحاب لا یتناولهما؟ کل محتمل.

و قد أورد علی هذا ما إذا تعدد کل من مولی العبد و مولی الأمة،و أذن أحد الفریقین دون الآخر،فإن الحکم باشتراک الجمیع هنا،لعدم القطع بأن مرادهم بذلک ما إذا اتحد المولیان،و استبعاد الاختلاف فی الحکم مع انتفاء الفرق لا یخلو من شیء،و الحکم بانفراد من لم یأذن مع التعدد یستلزم شمول المتحد و المتعدد،فیلزم اختصاص من لم یأذن فی صورة النزاع،و للتوقف فی ذلک کله مجال.

ص:86

و لو زنا العبد بأمة غیر مولاه فالولد لمولی الأمة،و لو زنا بحرة فالولد حر. و لو زوّج عبده أمته،ففی اشتراط قبول المولی أو العبد إشکال منشؤه:من أنه عقد أو إباحة، قوله: (و لو زنا العبد بأمة غیر مولاه فالولد لمولی الأمة،و لو زنا بحرة فالولد حر).

المراد إنه إذا زنا العبد فحصل الولد من دون أن یکون ثم عقد نکاح،و وجه کون الولد لمولی الأمة أن الزانی لا ماء له فلا ولد له،و لما کان الولد کالجزء من الام وجب أن یکون لمولاها،و وجه کونه حرا فیما إذا زنا بحرة لما قلنا من أن الزانی لا ولد له.

و الأصل فی الولد الحریة،لأن الأصل فی کل انسان ذلک،و الرقیة إنما تثبت بأمر طارئ،و هو منتف هنا.

فإن قیل:الولد نماء الأب فیکون لمولاه.

قلنا:هو ایضا نماء الأم الحرة فیجب أن لا یکون علیه سلطان.

و الحاصل أنه مع النکاح فی الولد التفصیل السابق،و فی السفاح ما ذکر ها هنا،و لا بعد فی اختلاف الحکم باختلاف السبب،و الظاهر أن هذا لا خلاف فیه بین الأصحاب.

قوله: (و لو زوّج عبده أمته ففی اشتراط قبول المولی أو العبد إشکال، ینشأ من أنه عقد أو إباحة).

لا ریب أن إنکاح السید العبد من أمته یستدعی صیغة من طرف السید هی صورة إیجاب،لکن هل یشترط القبول إما من المولی أو من العبد؟فیه قولان للأصحاب و اشکال عند المصنف ینشأ:من احتمال کونه عقدا،و العقد إنما یتحقق

ص:87

..........

بالإیجاب و القبول.و من احتمال کونه إباحة،فیکفی فیه الإیجاب من السید،کما فی کل اباحة.و وجه الأول صحیحة العلاء عن محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:

سألته عن الرجل کیف ینکح عبده أمته؟قال:«یجزیه أن یقول:قد أنکحتک فلانة.

و یعطیها ما شاء من قبله أو قبل مولاه،و لا بد من طعام أو دراهم و نحو ذلک» (1).

وجه الاستدلال به أنه علیه السلام سمّاه نکاحا و النکاح هو العقد،و أمر بإعطاء شیء،و لا یجب المهر إلاّ فی العقد دون الإباحة.

فإن قیل:(قد)إنما تدخل علی الأفعال،و صیغ العقود إنشاءات.

قلنا:لا یمتنع دخولها علی لفظ الإنشاء من حیث انه صورة الفعل،و لا شک أنه إن امتنع دخولها علی العقد امتنع دخولها علی الإباحة لاشتراکهما فی الإنشاء.

فإن قیل:علی تقدیر کونه عقدا لا یجزئ:أنکحتک،و قد حکم علیه السلام باجزائه فلا یکون عقدا.

قلنا:المسؤول عنه هو إنکاح السید،و هو ما یکون معتبرا من جانبه.أما القبول فلیس بمسؤول عنه،فإنه یجوز وقوعه من جانب العبد،و تسمیة هذا نکاحا یستلزم اعتبار القبول،فیکون ذلک کافیا فی الدلالة عنه.

و کذا روایة علی بن یقطین عن أبی الحسن علیه السلام الماضی إنه سئل عن المملوک أ یحل له أن یطأ الأمة من غیر تزویج إذا أحل له مولاه قال:«لا یحل له» (2).وجه الاستدلال به أنه علیه السلام نفی حل الوطء بالتحلیل من دون التزویج،فانحصر الحل فی العقد،لأنه لا واسطة فی حل الفرج بین العقد و الملک.

و وجه الثانی صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:سألته عن قول اللّه تعالی وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ قال:«هو أن یأمر

ص:88

..........

الرجل عبده و تحته أمته فیقول له:اعتزل امرأتک و لا تقربها،ثم یحبسها عنه حتی تحیض ثم یمسها» (1).

وجه الاستدلال به أنه علیه السلام جعل رفع هذا الحل بید المولی،فلو کان نکاحا لکان رفعه بید الزوج،لأن رافع العقد اما الطلاق،أو الموت،أو تجدد ملة أو نحلة أو الفسخ بتجدد الملک أو العتق،أو بالعیب أو التدلیس بالاستقراء،و ما عدا الأول معلوم الانتفاء هنا.

و کذا الأول،لأن الطلاق لا یکون إلاّ بید الزوج،لقوله علیه السلام:«الطلاق بید من أخذ بالساق» (2)،و لأن الأمر بالاعتزال لا یعد طلاقا قطعا.

و لقائل أن یقول:إنّ انحصار رافع النکاح فیما ذکر لا دلیل علیه إلاّ الاستقراء و لیس حجة،و لم لا یجوز أن یکون هذا الأمر بالاعتزال ضربا من الفسخ للنکاح، جعله الشارع بید السید ارتفاقا بحاله،و لا وجه للتوقف فیه بعد ورود النص الصحیح الصریح به.هذا مع أن المتبادر من(المحصنات)فی قوله تعالی وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ المزوجات،فتکون الآیة حجة علی کونه عقدا من هذا الوجه.

و الأول أوجه،و هو قول المفید (3)،و الشیخ (4)،و جماعة (5)،و الثانی قول ابن إدریس (6).

و اعلم أن اعتبار القبول علی کل من التقدیرین أولی،لأن الأمر فی الفروج

ص:89

و فی وجوب إعطائها من مال المولی شیئا خلاف. مبنی علی الاحتیاط التام،و سیأتی أن التحلیل تملیک للمنفعة،و التملیک لا یکون إلاّ بالقبول.

قوله: (و فی وجوب إعطائها شیئا من مال المولی خلاف).

ذهب الشیخان (1)،و أبو الصلاح (2)،و ابن البراج (3)،و ابن إدریس (4)،و ابن حمزة (5)إلی وجوب الإعطاء،عملا بروایة محمد بن مسلم السابقة (6)،و هی و إن تضمنت اعطاءها شیئا من قبل العبد أو المولی،إلاّ أن الذی یعطیه العبد ملک المولی،فإن الذی یکون من قبل العبد إنما یکون من کسبه،و حینئذ فعلی التقدیرین یکون الإعطاء من مال المولی.

و ذهب المصنف (7)،و جمع من المتأخرین إلی عدم الوجوب،لأن مهر المملوکة إذا وجب استحقه المولی،إذ هو عوض البضع المملوک له و استحقاقه علی نفسه غیر معقول.

لا یقال:لا یمتنع کون المهر للمملوکة،و استحقاق المملوک علی سیده فی الجملة غیر ممتنع،فإنه یستحق علیه النفقة و ما جری مجراها کالکفن،و قد وردت الروایة بذلک فیجری علی ظاهرها.

لأنا نقول:أما النفقة و ما جری مجراها فإنها لیست عوضا عن شیء،و إنما هی من توابع المالیة التی لا بد منه،بخلاف المهر الذی هو عوض البضع المملوک للمولی،فإنه

ص:90

و لو أعتقا فأجازت قبل الدخول أو بعده مع التسمیة و عدمها فإشکال. یستحیل کون العوض لغیر مالک المعوض،و تحمل الروایة علی الاستحباب المؤکد لما فیه من جبر قلبها و رفع منزلة العبد عندها،و هذا أقوی،و یلیه علی الاستحباب الأمر بإعطاء درهم أو طعام،إذ لو وجب لکان الواجب إما المسمی أو مهر المثل بالدخول، و هو خلاف المنصوص.

فإن قیل:فیلزم خلو النکاح عن المهر فی العقد و الدخول معا.

قلنا:لما امتنع ثبوته هنا لم یکن عدم وجوبه محذورا،و لیس ذلک بأعجب من الجنایة فإنها توجب الأرش،إلاّ إذا جنی العبد علی سیده فلا شیء و إن عتق،و کذا إتلاف المال موجب للضمان إلاّ هنا.

إذا تقرر ذلک فاعلم أن الشارح الفاضل ولد المصنف بنی القول بالوجوب علی مقدمات آثار التکلف ظاهرة علیها،و زعم أنه متی منعت إحداها لا یتم الوجوب (1)،و لیس کما قال،لأن منها أن المملوک لا یملک علی المولی شیئا،و لو منعت هذه لم یمتنع القول بالوجوب،بل کان القول به حینئذ أظهر.

ثم ارجع إلی عبارة الکتاب و اعلم أن المصنف تردد فی کون تزویج السید عبده أمته عقدا أو إباحة،ثم ذکر الخلاف فی وجوب إعطائها شیئا،و لا شک أن الوجوب لا یأتی علی کل من القولین،بل إنما هو علی القول بکونه عقدا،إذ لا خفاء فی عدم الوجوب علی تقدیر کونه اباحة،فکان الأحسن أن یقول:فعلی القول بکونه عقدا فهل یجب إعطاؤها إلی آخره.

قوله: (و لو أعتقا فأجازت قبل الدخول أو بعده مع التسمیة و عدمها فإشکال).

هذه المسائل من

ص:91

..........

أحکام تزویج السید عبده من أمته،و تحریرها:إنه إذا تجدد عتقهما بعد التزویج تخیّرت فی إبقاء النکاح و فسخه علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

فإن اختارت الفسخ فلا بحث،و إن اختارت الإجازة فإما أن یکون العتق قبل الدخول أو بعده،و علی التقدیرین فإما أن یکون قد سمّی لها مهرا فی العقد أو لا، فهذه أحوال أربعة.

و فی حکمها بالنسبة إلی بقاء النکاح و ثبوت المهر اشکال،هذا هو الظاهر من العبارة،فإنه ذکر الخلاف فی کون هذا التزویج عقدا أو إباحة،ثم ذکر الخلاف فی وجوب المهر و عدمه،و لم یذکر متعلق الاشکال فیناسب عوده إلی جمیع ما ذکره، و یمکن تعلقه بالمهر خاصة لقربه،و تحقیقها فی مباحث:

الأول:إذا أعتقا قبل الدخول مع التسمیة و أجازت،و منشأ الاشکال فی بقاء النکاح:من کونه عقدا،و قد أجازته بعد العتق فیبقی.و من أنه اباحة تابعة للملک فیزول بزواله،و منشؤه فی المهر قریب من ذلک،فإنه علی القول بکونه اباحة لا مقتضی للمهر و التسمیة لاغیة.

و علی القول بکونه عقدا یحتمل العدم،لامتناع ثبوته،لاستلزام المحال،و هو ثبوته للسید علی نفسه فتلغو التسمیة.

و یحتمل الثبوت،إما بناء علی القول بوجوبه علی السید للأمة بالعقد،أو إجراء هذا العقد بالنسبة إلی المهر مجری العقد الفضولی إذا منعنا من وجوبه علی السید، لکن الوجوب علی الزوج لا محالة.

و یحتمل وجوب مهر المثل إلغاء للتسمیة،فبالدخول یجب مهر المثل علی الزوج.

الثانی:الصورة بحالها و لم یسمّ مهرا،و الحال فی بقاء النکاح کما سبق.و أما الإشکال فی المهر فمنشؤه من أنه لم یجب فی الابتداء فلا یجب بعد ذلک،و قد استحق

ص:92

..........

الزوج البضع بغیر عوض فلا یجب علیه المعوض بعد.و من أنها کمفوضة البضع لاشتراکهما فی إخلاء العقد عن ذکر المهر،و قد ملکت بضعها قبل الدخول فیجب لها مهر المثل بالدخول علی الزوج،لأن موجب المهر إنما یتحقق بعد العتق،و إن طلق وجب المتعة،و إن مات أحدهما قبل الدخول فلا شیء.

الثالث:أن یکون العتق بعد الدخول مع التسمیة،فأما النکاح فعلی ما سبق، و أما المهر فمنشأ الإشکال فیه من تکافؤ الاحتمالات،فإنه علی القول بکونه اباحة تلغو التسمیة.

و علی القول بکونه عقدا یحتمل عدم وجوب شیء،لأنها إذا لم یجب لها شیء بالعقد و الدخول لا یجب لها شیء بعد ذلک،و لأن المهر لو وجب لوجب للسید،و هو ممتنع هنا.

و یحتمل الوجوب،لأن النکاح الصحیح و الوطء المحترم یمتنع خلوهما من المهر،و قد ورد فی الأخبار الأمر بإعطائها شیئا،و أما الذی یجب أ هو المسمی أم مهر المثل؟فیه إشکال ینشأ:من وقوع العقد صحیحا،و قد تضمن التسمیة فیستصحب حکمها.و من أن التسمیة علی القول بإلغائها لا حکم لها،فیجب مع الدخول مهر المثل علی السید،لأن ذلک عوض الوطء المحترم،هذا إذا لم یکن قد أعطاها شیئا.

أما مع الإعطاء فالمناسب أن لا یجب غیره،و لا یخفی أن بعض هذه المقدمات فی موضع المنع.

الرابع:الصورة بحالها لکن لا تسمیة هنا،و الاشکال هنا فی بقاء النکاح،و فی ثبوت مهر المثل علی السید و عدمه.هذا تحریر المسألة،و أما تحقیقها فإن أکثر دلائل هذه المسألة مدخولة و المتجه عدم وجوب شیء إلاّ إذا حصل العتق قبل الدخول،فإنه یحتمل وجوب مهر المثل علی الزوج،و یحتمل علی التسمیة وجوب المسمّی اما علی السید أو علی الزوج.

ص:93

و لو مات کان للورثة الفسخ لا للأمة.

و لو تزوّج العبد بمملوکة،فأذن له مولاه فی شرائها،فإن اشتراها لمولاه،أو لنفسه بإذنه،أو ملّکه إیاها بعد الابتیاع و قلنا إنه لا یملک فالعقد باق،و إلاّ بطل إذا ملکها. قوله: (و لو مات کان للورثة الفسخ لا للأمة).

أی:لو مات مولی العبد و الأمة المبحوث عنهما و هما علی الرقیة کان للورثة فسخ النکاح کما کان للمورث،لأنهما ملک للورثة،و لا یثبت الفسخ للأمة،لانتفاء المقتضی له فی حقها.

قوله: (و لو تزوّج العبد بمملوکة فأذن له مولاه فی شرائها،فإن اشتراها لمولاه أو لنفسه بالإذن،أو ملّکه إیاها بعد الابتیاع،و قلنا إنه لا یملک فالعقد باق،و إلاّ بطل إذا ملکها).

أی:لو تزوج العبد بمملوکة لغیر مولاه،فأذن له مولاه فی شرائها،إما للمولی أو لنفسه،فإن اشتراها لمولاه فالنکاح باق،لأن انتقال المملوک من مالک إلی آخر لا یقتضی فسخ النکاح،لکن للمولی الفسخ متی أراد،کما لو زوّج أمته عبده ابتداء، و فی روایة محمد بن مسلم السابقة ما یدل علی ذلک.

و لو اشتراها لنفسه بالإذن،فإن قلنا:إن العبد لا یملک فالنکاح بحاله و الشراء باطل،و لو قلنا:إنه یملک صح الشراء و بطل النکاح،لدخولها فی ملکه و قد سبق أنه إذا طرأ الملک علی النکاح انفسخ النکاح.و کذا لو ملّکه إیاها بعد ابتیاعها له،و لو اشتری لنفسه بغیر اذن وقف علی اجازة المولی،فإن لم یجزه بقی النکاح.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قول المصنف:(أو لنفسه بالاذن)یرید به أن المولی أذن له فی شرائها لنفسه،و لا یغنی عن ذلک قوله:(فأذن له مولاه فی شرائها)،لأن الاذن فی الشراء فی الجملة لا یقتضی الاذن فی الشراء لنفسه.

و قوله:(و إلاّ بطل)معناه:و إن قلنا إن العبد یملک بطل العقد إذا اشتراها

ص:94

و لو تحرر بعضه و اشتری زوجته بطل العقد و إن کان بمال مشترک.

و لو اشتری الحر حصة أحد الشریکین بطل العقد و حرم وطؤها،فإن أجاز الشریک النکاح بعد البیع ففی الجواز خلاف،و کذا لو حلّلها، لنفسه بالاذن له فی ذلک،أو ملّکه إیاها بعد الابتیاع له.

و فائدة قوله:(إذا ملکها)أن قوله:(فالعقد باق)وقع جوابا عن ثلاث مسائل، فلو اقتصر علی قوله:(و إلاّ بطل)لاقتضی ثبوت البطلان فی المسائل الثلاث،إذا قلنا إن العبد یملک،و لیس کذلک،لأن شراءها إیاه لمولاه لا ینافی النکاح علی حال،إذ المنافی دخولها فی ملکه علی ما قررناه.

قوله: (و لو تحرر بعضه و اشتری زوجته بطل العقد و إن کان بمال مشترک).

لا ریب أنه إذا تحرر بعض المملوک جرت علی ذلک البعض أحکام الحریة،من حصول المملک و توابعه من البیع و الشراء و التملک و التملیک.

فإذا اشتری هذا زوجته المملوکة بمال اکتسبه ببعضه الحر و اختص بملکه ملکها لا محالة،و انفسخ النکاح بدخولها فی ملکه.

و إن اشتراها بمال مشترک بینه و بین المولی کالحاصل بکسبه کله،فإن یملک منها بقدر نصیب الحریة،لأن الشراء إنما ینفذ فی قدر نصیبه من الثمن،و ینفسخ النکاح أیضا،لأن ملک البعض یقتضی فسخه بالنسبة إلیه،و حینئذ فینفسخ کله،لأن النکاح لا یجامع الملک أصلا و لا یتبعض،لظاهر قوله تعالی إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1).

قوله: (و لو اشتری الحر حصة أحد الشریکین بطل العقد و حرم وطؤها،فإن أجاز الشریک النکاح بعد البیع ففی الجواز خلاف،و کذا لو حللها).

تحریر المسألة:

ص:95

..........

إنه إذا عقد الحر نکاحا علی أمة مشترکة بین اثنین،حیث یجوز له العقد علی الأمة،ثم اشتری حصة أحد الشریکین انفسخ النکاح،لما أسلفناه غیر مرة،و حینئذ فیحرم الوطء،لاستلزامه التصرف فی مال الشریک،و ما الذی تحل به حینئذ؟اختلف الأصحاب علی أربعة أقوال:

الأول:إنه لا طریق إلی حلها إلاّ ملک جمیعها،لأن أمر الفروج مبنی علی الاحتیاط التام فلا یتعدی سبب الحل،و قد حصر سبحانه و تعالی السبب فی شیئین العقد و الملک فی قوله تعالی وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ. إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)و التفصیل قاطع للشرکة فلا یکون الملفق منهما سببا و للإجماع علی ذلک.

فإن قیل:لا دلالة فی الآیة علی المطلوب،لاحتمالها ارادة منع الخلو خاصة، و الدلالة موقوفة علی ارادة منع الجمع أیضا و هو غیر معلوم.

قلنا:لا نسلّم أن الدلالة موقوفة علی ارادة منع الجمع،فإن الفروج ممنوع منها بالنص و الإجماع إلاّ بالعقد أو الملک،و لم یثبت کون الملفق منهما سببا تاما،لأن أقل الأحوال فی الآیة کونها محتملة فیستصحب حکم المنع،و هذا القول مختار ابن الجنید (2)و جمع من المتأخرین (3).

الثانی:حلها بالعقد علی ما ذکره الشیخ فی النهایة،فإنه قال:حرمت علیه إلاّ أن یشتری النصف الآخر،أو یرضی مالک نصفها بالعقد فیکون ذلک عقدا مستأنفا (4).

ص:96

..........

و تبعه ابن البراج و أورد أن العقد الأول قد بطل،لشرائه النصف،فکیف یصیر صحیحا بالإجازة،و أنه قد وقع أولا برضاه و لم یتجدد له ملک فلا یتوقف علی أجازته (1).

و أجاب المحقق ابن سعید فی النکت بأن المراد إیقاع البیع علی النصف الثانی، فکأنه قال:إلاّ ان یشتری النصف الآخر من البائع و یرضی مالک ذلک النصف بالعقد،فتکون الإجازة له کالعقد المستأنف،و یکون الألف فی قوله:(أو)سهوا من الناسخ،أو یکون بمعنی الواو،و لا یخفی ما فی هذا التأویل من البعد،و القول بحلها بالعقد أبعد.

و قال المصنف فی المختلف فی تحقیق کلام الشیخ:و الوجه عندی أن الإشارة بذلک إلی العقد الأول و بطلانه فی حق الشریک ممنوع (2)،و یضعف بأنه لا معنی للرضی بالعقد حینئذ من مالک النصف مع لزوم التبعیض.

الثالث:حلها بإباحة الشریک،و هو قول ابن إدریس (3)،لأن الإباحة شعبة من الملک،لأنها تملیک للمنفعة،فیکون حل جمیعها بالملک.و یؤیده روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:فی جاریة بین رجلین دبراها جمیعا،ثم أحل أحدهما فرجها لصاحبه قال:«هو له حلال» (4).

و هذا القول محتمل إلاّ أن المنع أحوط،لتوهم تبعض السبب.

الرابع:حلها متعة إذا جری بین الشریکین مهایاة علی خدمتها،و عقد علیها متعة فی نوبة الشریک الآخر بإذنه،لاختصاصه بمنفعة تلک المدة.و لیس بشیء،لأن منفعة البضع لا تدخل فی المهایاة،و لا تخرج بذلک عن التبعیض.

ص:97

و لو ملک نصفها و کان الباقی حرا لم تحل بالملک و لا بالدائم.

و هل تحل متعة فی أیامها؟قیل:نعم. ثم ارجع إلی عبارة الکتاب و اعلم أن قول المصنف:(فإن أجاز الشریک النکاح بعد البیع.)إشارة إلی قول الشیخ (1).

و قوله:(و کذا لو حللها)معناه و کذا فی الجواز خلاف لو حللها الشریک لشریکه،فهو إشارة إلی قول ابن إدریس (2).

قوله: (و لو ملک نصفها و کان الباقی حرا لم تحل له بالملک و لا بالدائم، و هل تحل متعة فی أیامها؟قیل:نعم).

قد بیّنا أن سبب حل الفروج لا یتبعض و لا یتلفق من سببین مختلفین،فعلم أنه لو ملک نصف أمة و کان نصفها الآخر حرا،لا یحل له وطؤها بالملک علی حال من الأحوال،لأن ملکه إنما هو النصف خاصة،فإن نصف الآخر حر،و لیس ملک النصف کافیا فی حل الجمیع.

و کذا لا تحل بالإباحة،لأنها إنما تصح من مالک الرقبة،أما المرأة فلا یصح تحلیلها نفسها إجماعا،و کذا لا تحل بالعقد الدائم اتفاقا،للزوم تبعض السبب.

و هل یحل له وطؤها متعة إذا هایأها،و عقد علیها المتعة فی أیامها؟فیه قولان:

أحدهما-و به قال أکثر الأصحاب (3)-المنع،للتبعیض الممنوع منه،فإنه لم یخرج بالمهایاة عن کونه مالکا للبعض و منافع البضع لا یتعلق به المهایاة قطعا، و لا یحل لها المتعة بغیره فی أیامها.

و الثانی:و به قال الشیخ فی النهایة الجواز (4)،عملا بما روی عن الباقر علیه

ص:98

و هل یقع عقد أحد الزوجین الحر العالم بعبودیة الآخر فاسدا،أو موقوفا علی اذن المالک؟الأولی الثانی،فحینئذ لو أعتق قبل الفسخ لزم العقد من الطرفین. السلام فی جاریة بین شریکین دبراها جمیعا،ثم أحلّ أحدهما فرجها لشریکه فقال:«هو حلال»،ثم قال:«و أیهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا من قبل الذی مات و نصفها مدبرا»قلت:أ رأیت إن أراد الباقی منهما أن یمسها إله ذلک؟قال:«لا إلاّ أن یثبت عتقها و یتزوجها برضی منها متی ما أراد»قلت له:أ لیس قد صار نصفها حرا و قد ملکت نصف رقبتها و الصنف الآخر للثانی منهما؟قال:«بلی»قلت:فإن هی جعلت مولاها فی حل من فرجها فأحلت له ذلک قال:«لا یجوز له ذلک»قلت:و لم لا یجوز لها ذلک کما أجزت للذی کان له نصفها حین أحل فرجها لشریکه فیها؟قال:«إن الحرة لا تهب فرجها و لا تعیره و لا تحلله،و لکن لها من نفسها یوم و للذی دبرها یوم،فإن أحبت أن یتزوجها متعة فی الیوم الذی تملک فیه نفسها فیتمتع منها بشیء قل أو کثر» (1).

و قد تقدّم صدر هذه الروایة،و لا شک أن الأمر فی الفروج شدید فلا یجترئ علیها بمثل هذا الحدیث،و ینبغی التمسک بالتحریم إلی أن یوجد ما یصلح دلیلا للجواز.

قوله: (و هل یقع عقد أحد الزوجین الحر العالم بعبودیة الآخر فاسدا، أو موقوفا علی اذن المالک؟الأولی الثانی،فحینئذ لو أعتق قبل الفسخ لزم العقد من الطرفین).

تقدّم أنه إذا تزوج العبد أو الأمة بغیر اذن المولی هل یکون العقد باطلا من أصله،أو موقوفا علی اجازة المالک؟و قد تقدّم ایضا أنه إذا تزوج الحر الأمة بدعواها

ص:99

..........

الحریة و دخل یلزمه المسمّی،لصحة العقد ظاهرا،و قیّد هنا بکون أحد الزوجین الحر عالما بعبودیة الآخر،لیکون العقد ظاهرا و باطنا فاسدا أو موقوفا،و ذلک لأن کلا من الزوجین ممنوع من إیقاع العقد،بخلاف ما لو کان الحر جاهلا بالعبودیة،فإنه من طرفه لا مانع من صحته.

و الأصح کونه موقوفا،لأن النهی فی غیر العبادات لا یدل علی الفساد،و لو دل لم یفرّق بین ما إذا توجه إلی أحد الجانبین،و بین ما إذا توجه إلی کلیهما.

و یتفرّع علی ذلک ما إذا أعتق المملوک من الزوجین قبل فسخ المولی العقد، فعلی القول بوقوع العقد باطلا من أصله هو علی حکم البطلان،فإن العتق لا یصححه.و علی الأصح و هو وقوعه موقوفا یلزم بالعتق من الطرفین،لوقوعه صحیحا فی نفسه.

و إنما منع لزومه عبودیة أحد الزوجین و قد زالت،و إذا انتفی المانع عمل المقتضی عمله.

فإن قیل:قد سبق فی البیع أنه لو باع مال غیره فضولیا ثم ملکه و أجاز فی الصحة إشکال،و هنا جزم بصحة النکاح إذا أعتق الرقیق من الزوجین،فما الفرق؟.

قلنا:یمکن الفرق بأن نقل الملک إلی البائع الفضولی ینافی العقد الفضولی، لأن مقتضاه نقل الملک إلی المشتری،و هو ممتنع حین الانتقال إلی البائع،و مع وجود المنافی تمتنع الصحة،بخلاف الفضولی فی الصورة المذکورة،لأن مقتضاه ثبوت النکاح لو لا المانع و هو الرقیة،و بالعتق زال المانع فوجب الحکم بلزوم العقد.

و لقائل أن یقول:إن المانع لیس هو الرقیة بل عدم اذن المولی،و ذلک باق غیر زائل،و قد توقف صحة العقد علیه فلا یحکم بصحته لتعذر العتق.و مثله ما لو باع المملوک قبل اجازة العقد.

و اعلم أن المضاف إلیه المحذوف فی قول المصنف:(فحینئذ)تقدیره فحین إذ

ص:100

إلاّ إذا زوّج ذو المائة أمته فی حال مرضه بمائة و قیمتها مائة ثم أعتقها-،لم أن زوجها کان عبدا،و فی بعض الأخبار أن اسمه مغیث (1).و السر فی ذلک حدوث الکمال لها و بقاء النقص بالعبودیة للزوج،و هو یستلزم تضررها من حیث ان سیده یمنعه عنها، و لا نفقة لولدها علیه،و لا ولایة له علی ولدها و لا ترث.

و هذا الخیار فوری عند الأصحاب اقتصارا فی فسخ العقد اللازم علی موضع الیقین،و الضرورة تندفع بذلک،و لظاهر قوله صلّی اللّه علیه و آله لبریرة:«ملکت بضعک فاختاری»فإن الفاء للتعقیب.

قیل:قد روی أن زوج بریرة کان یطوف خلفها و یبکی خوفا من أن تفارقه، و طلب من النبی صلّی اللّه علیه و آله أن یشفع إلیها فشفع فلم تقبل،و لو کان علی الفور بطل حقها بالتأخیر و استغنی عن الشفاعة.

قلنا:لا دلالة فیه،لأن الظاهر من الحدیث أن الشفاعة کانت بعد فسخها، و لذلک روی أنه کان یطوف و یبکی و لم یأمرها صلّی اللّه علیه و آله بترک الفسخ بل قال لها:«لو راجعته فإنه أبو ولدک»فقالت:یا رسول اللّه تأمرنی بأمرک؟فقال:«لا إنما أنا شافع»فقالت:لا حاجة لی فیه (2).

و الظاهر أن المراد من المراجعة فی الحدیث تجدید النکاح،و لا فرق فی ذلک بین أن یکون العتق قبل الدخول أو بعده،لقول الصادق علیه السلام:«أیما امرأة أعتقت فأمرها بیدها» (3).

قوله: (إلاّ إذا زوج ذو المائة أمته فی حال مرضه بمائة و قیمتها مائة ثم

ص:102

یکن لها الفسخ قبل الدخول،و إلاّ لسقط المهر فلم تخرج من الثلث، فبطل عتق بعضها فیبطل خیارها فیدور. أعتقها،لم یکن لها الفسخ قبل الدخول،و إلاّ یسقط المهر فلم یخرج من الثلث،فیبطل عتق بعضها،فیبطل خیارها فیدور).

هذا استثناء من قوله:(سواء دخل أو لا)و تحقیقه أنه لا فرق فی ثبوت الخیار بالعتق إذا وقع بعد الدخول أو قبله إلاّ فی الفرض المذکور،و هو ما إذا کان لشخص جاریة قیمتها مائة مثلا و هو یملک مائة أخری،فزوجها بمائة،سواء کان فی حال صحته أو مرضه من غیر فرق بینهما،لأن تزویجها لا یتضمن إتلافا بل اکتسابا للمهر،فوقوعه فی الصحة و المرض سواء.

و قد تضمّنت عبارة الکتاب وقوع التزویج فی المرض و لیس بحسن،لأنه یوهم کون ذلک قیدا للمسألة،نعم لا بد لتکمیل الفرض من کون الإعتاق قد وقع فی المرض قبل الدخول،فإنه حینئذ لا یثبت لها خیار الفسخ،إذ لو ثبت لأدی ثبوته إلی عدم ثبوته،و ذلک لأنه لو ثبت ففسخت لسقط المهر،فإن الفسخ قبل الدخول من جانب الزوجة مسقط للمهر کما علم غیر مرة.

و إذا سقط المهر انحصرت الترکة فی الجاریة و المائة،فلم ینفذ العتق فی جمیعها، بل یبطل فیما زاد علی ثلث الترکة،و حینئذ فیبطل خیارها،لأن الخیار إنما یثبت إذا أعتق جمیعها قطعا،فیکون ثبوته مؤدیا إلی عدم ثبوته،و ذلک هو الدور،فتعیّن قطعا الحکم بانتفائه.و هذا بخلاف ما لو کان العتق فی حال الصحة فإنه حینئذ لا یعتبر من الثلث،فالخیار بحاله.

و کذا لو کان العتق فی الفرض السابق بعد الدخول،لأن المهر لا یسقط حینئذ بانفساخ النکاح.و قول المصنف(فی مرضه)یرید به مرض موته،و اعتمد فی ذلک علی ظهور الحال.

ص:103

و لو کانت تحت حر ففی خیار الفسخ خلاف. قوله: (و لو کانت تحت حر ففی خیار الفسخ خلاف).

اختلف الأصحاب فی ثبوت الخیار للأمة إذا أعتقت و الزوج حر،فقال الشیخ فی النهایة (1)،و ابن الجنید (2)،و المفید (3)،و ابن البراج (4)،و ابن إدریس (5)،و المصنف فی المختلف (6)و غیره (7):إن لها الخیار.

و قال فی المبسوط (8)،و الخلاف (9):لیس لها.

و الأصح الأول،لنا عموم صحیحة أبی الصباح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«أیما امرأة أعتقت فأمرها بیدها،إن شاءت أقامت و إن شاءت فارقت» (10).

و روایة زید الشحام عن الصادق علیه السلام قال:«إذا أعتقت الأمة و لها زوج خیّرت و إن کانت تحت حر أو عبد» (11)،و قریب من هذه روایة محمد بن آدم عن الرضا علیه السلام (12)،و غیر ذلک من الاخبار (13).

ص:104

و إذا اختارت الفراق فی موضع ثبوته قبل الدخول سقط المهر و ثبت بعده. احتج الشیخ بأن الأصل لزوم العقد و حدوث الخیار یحتاج إلی دلیل،و بما رواه ابن سنان فی الصحیح عن الصادق علیه السلام:«إنه کان لبریرة زوج عبدا،فلما أعتقت قال لها النبی صلّی اللّه علیه و آله:اختاری» (1).

و جوابه:إن الأصل یعدل عنه للدلیل و قد بیّناه،و الروایة لا تدل إلاّ بمفهوم المخالفة،و هو ضعیف فی نفسه فکیف مع معارضة المنطوق له،علی أنه قد روی أیضا أن زوج بریرة کان حرا (2)،فسقط الاستدلال بالروایة أصلا.

و قد علم من ثبوت الخیار إذا کانت تحت حر ثبوته إذا کان مبعّضا بطریق أولی، و أولی منه المکاتب و المدبّر.

قوله: (و إن اختارت الفراق فی موضع ثبوته قبل الدخول سقط المهر و ثبت بعده).

متی اختارت المعتقة الفسخ فی موضع ثبوت الخیار،و هو ما إذا کان الزوج عبدا،أو حرا علی القول بثبوته مع الحر،فإما أن یکون اختیارها للفسخ قبل الدخول أو بعده.

فإن کان قبل الدخول سقط المهر کله،لأن الفسخ قبل الدخول من المرأة موجب لسقوط المهر،کما تقرر غیر مرة.

أما لو کان بعده فإن ثبوت المهر بحاله،لأنه قد تقرر بالدخول،فلا یسقط بالفسخ الطارئ بعده،سواء کان العتق قبل الدخول أو بعده.

و فصّل المصنف فی التحریر (3)تبعا للمبسوط (4)بأنها إذا فسخت بعد الدخول،

ص:105

و لو أخّرت الفسخ لجهالة العتق لم یسقط خیارها.

و لو کان لجهالة فوریة الخیار أو أصله احتمل السقوط،و عدمه، و الفرق. فإما أن یکون العتق وقع قبله أو بعده فإن کان بعده فلها المسمّی،لأن الفسخ استند إلی العتق،و قد وقع بعد الدخول حین استقر المسمّی.و إن کان قبله بأن أعتقت و لم تعلم به حتی دخل فإن لها مهر المثل،لأن الفسخ مستند إلی العتق،و هو قبل الدخول، فصار الوطء کأنه فی نکاح فاسد.و یضعّف بأن استناد الفسخ الی العتق لا یقتضی وقوعه قبل الدخول بل حین إیقاعه،و حینئذ قد استقر المسمّی بالدخول.

قوله: (لو أخرت الفسخ لجهالة العتق لم یسقط خیارها،و لو کان بجهالة فوریة الخیار أو أصله احتمل السقوط،و عدمه،و الفرق).

حیث تقرر أن الخیار للمعتقة حیث یثبت إنما هو علی الفور،فلا شک أنها متی أخّرته بغیر عذر سقط خیارها کما هو شأن کل فوری.و لو أخرته لعذر،فإن کان جهالتها بالعتق لم یبطل خیارها إجماعا،فإن الناس فی سعة مما لم یعلموا.

و إن کان جهالتها بأصل الخیار،بأن لم تعلم أن عتقها موجب لثبوت الخیار،أو فوریته بأن علمت ثبوت الخیار و جهلت کونه علی الفور،ففی کون کل من الأمرین عذرا فلا یسقط معه الخیار أم لا،ثلاثة أوجه:

أحدها:أن لا یکون واحد منهما عذرا فیسقط الخیار بالتأخیر و لو مع أحدهما، و وجهه:إن ثبوت الخیار علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی محل الیقین،و لأن الحکم بفوریته إنما کان للجمیع بین الحقین:حق الزوجة فی الخیار بالعتق،و حق الزوج فی النکاح،فلا یختلف بعلمها و جهلها.و لأنه لو عدّ الجهل عذرا لزم کون النسیان کذلک، لاشتراکهما فی کون کل منهما غافلا،و الثانی باطل،لأن النسیان لا یخرج السبب عن کونه سببا.

و ثانیها:عدّ کل منهما عذرا فیبقی الخیار،لأن ترتب الخیار علی العتق و کونه

ص:106

..........

علی الفور من الأحکام الخفیة التی لا یطلع علیها إلاّ الأفراد من الناس،فلو لم یکن الجهل عذرا لانتفت فائدة شرعیة هذا الخیار،لأن المطلوب به الارتفاق العام،و مع الجهل فالتأخیر لا بد منه،و التالی معلوم البطلان.

و ثالثها:الفرق بین الأمرین،أعنی جهل أصل الخیار،و جهل فوریته،فیبطل بالتأخیر فی الثانی دون الأول.و وجهه:إنّ فائدة شرعیة هذا الخیار إنما تحصل لعامة المکلفین أن لو بقی الخیار مع جهالة ثبوته،إذ لا یقصر ممن لا یعلم الحکم أصلا،لخفاء مثل هذا الحکم غالبا،و مع الجهل لا طریق إلی إیقاع الفسخ بحال فلا یکون مقدورا علیه حینئذ،بخلاف جهل الفوریة فإن الضرر یندفع بعلم أصل الخیار،فلا دلیل علی بقائه مع التأخیر.

و لأن التأخیر مع العلم بالخیار یشعر بالرضی عادة،فإن الکاره للشیء شدید الحرص علی التخلص منه إذا تمکن،و لأن تأخیر الفسخ مع القدرة علیه و العلم بالخیار ینافی معنی الفور قطعا،فیمتنع بقاؤه مع جهل الفوریة،و هذا الاحتمال أقواها.

و الظاهر أن التأخیر للنسیان مسقط،لثبوت التقصیر بالتأخیر إلی أن طرأ النسیان.أما الإکراه فإن بلغ الإلجاء،کأنه وضع واضع یده علی فم الزوجة فمنعها من الاختیار،فإنه عذر.

و لو خوفت بما یخاف منه عادة،ففی عد ذلک عذرا احتمالات،و لو کانت غائبة اختارت عند بلوغ الخبر،و لو کانت منفردة ففی عد تأخیرها إلی أن تصل إلی الزوج أو من تشهده علی فسخها مع مبادرتها إلی ذلک احتمال.

و لو ادعت الجهل بالعتق صدقت بیمینها مع إمکان صدقها،إذ لا یعلم ذلک إلاّ من قبلها.و قریب منه ما إذا ادعت الجهل بأصل ثبوت الخیار،و لو ادعت الإکراه فالمتجه مطالبتها بالبیّنة،لإمکان إقامتها علی ذلک.

ثم عد إلی عبارة الکتاب و اعلم أن قول المصنف:(احتمل السقوط)یرید به

ص:107

و لو اختارت المقام قبل الدخول فالمهر للسید إن أوجبناه بالعقد، و إلاّ فلها و بعده للمولی. و لو لم یسم شیئا بل زوّجها مفوضة البضع،فإن دخل قبل العتق فی المسألتین معا.

و قوله:(و عدمه)یرید به عدم السقوط فیهما،و هو الاحتمال الثانی.

و قوله:(و الفرق)یرید به الفرق بین التأخیر بجهالة أصل الخیار،و جهالة فوریته مع العلم بأصله،فیثبت فی أحدهما و ینتفی فی الآخر،و هو الاحتمال الثالث.

قوله: (و لو اختارت المقام قبل الدخول فالمهر للسید إن أوجبناه بالعقد،و إلاّ فلها،و بعده للمولی).

إذا أعتقت الأمة المزوجة،فإما أن یکون عتقها قبل الدخول أو بعده،و علی التقدیرین فإما أن تختار الفسخ أو المقام،و علی کل تقدیر فإما أن یکون قد سمّی المهر أو تکون مفوضة،و سیأتی حکم المفوضة إن شاء اللّه تعالی.

و أما حکم التسمیة فإنها إذا فسخت قبل الدخول یسقط المهر کما قدمناه، و لیس للسید منعها من الفسخ و إن تضرر به،لأن الضرر لا یزال بالضرر،بخلاف ما لو فسخت بعده،و قد سبق حکم ذلک.

و أما إذا اختارت المقام فإما أن یکون قبل الدخول أو بعده،فإن کان بعده فالمهر للسید لا محالة،و إطلاق العبارة یقتضی أنه لا فرق فی ذلک بین وقوع العتق قبل الدخول أو بعده.

و ینبغی الفرق،فإذا کان بعده فالمهر للسید لا محالة،و إن کان قبله فإن أوجبنا المهر بالعقد-و هو الأصح-فهو للسید أیضا،لکونها حینئذ مملوکة له،و إن أوجبناه بالدخول فهو لها،لکونها حینئذ حرة مالکة بضعها.

قوله: (و لو لم یسمّ شیئا بل زوّجها مفوضة البضع،فإن دخل قبل

ص:108

فالمهر للسید،لوجوبه فی ملکه.و إن دخل بعده أو فرضه بعده،فإن قلنا صداق المفوضة یجب بالعقد و إن لم یفرض لها مهر فهو للسید،و إن قلنا بالدخول أو بالفرض فهو لها،لوجوبه حال الحریة. العتق فالمهر للسید،لوجوبه فی ملکه،و إن دخل بعده أو فرضه بعده،فإن قلنا صداق المفوضة یجب بالعقد و إن لم یفرض لها فهو للسید،و إن قلنا بالدخول أو بالفرض فهو لها،لوجوبه حال الحریة).

ما سبق حکم ما إذا سمّی لها فی العقد مهرا،و هذا حکم ما إذا لم یسمّ لها شیء.

و تحقیقه:إن المعتقة إن کانت قد زوجت مفوضة البضع،أی لم یسمّ لها مهر فی عقد النکاح أصلا،فإن دخل بها الزوج قبل العتق،أو فرض لها المهر قبله فالمهر للسید قولا واحدا،لوجوبه فی ملکه.و إن کان دخوله بها بعد العتق،أو کان فرض المهر بعده قبل الدخول،ففی مستحقه وجهان مبنیان علی أن صداق المفوضة متی یجب.

فإن قلنا:یجب بالعقد،سواء فرض لها أو لم یفرض لها حتی دخل،علی معنی أنه یتبیّن بالفرض أو بالدخول مع عدم وجوبه بالعقد،فهو حق للسید،لأنها حینئذ مملوکة.

و إن قلنا:إنه یجب بالفرض إن فرض،و بالدخول إن لم یفرض،فهو لها، لوجوبه حال حریتها.

و الثانی لا یخلو من وجه،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی کمال تحقیق المسألة.

و اعلم أن قول المصنف:(فإن قلنا:صداق المفوضة یجب بالعقد و إن لم یفرض لها).یرید به التفریع علی القول بأن الصداق فی التفویض یجب بالعقد،علی معنی أنه بالفرض یتبین وجوبه بالعقد،و کذا الدخول إذا لم یفرض،و المعنی:انا إذا قلنا بأن العقد یستقل بإیجاب الصداق،و لا یکون للفرض دخل فی إیجابه،بل یکون کاشفا عنه فقط،فیکون وجوبه بحسب الواقع قبل حصول الفرض فیکون کاشفا عنه،

ص:109

و لو أعتقت فی العدة الرجعیة فلها الفسخ فی الحال،فتسقط الرجعة و لا تفتقر إلی عدة اخری بل تتم عدة الحرة.

و لو اختارته لم یصح،لأنه جار إلی بینونة،فلا یصح اختیارها للنکاح،فإن لم یراجعها فی العدة بانت،و إن راجعها کان لها خیار الفسخ فتعتد اخری عدة حرة،و إن سکتت لم یسقط خیارها. فإن الکشف عن الشیء فرع حصوله فی نفسه،فإذا قلنا بذلک کان للسید لا محالة.

قوله: (و لو أعتقت فی العدة الرجعیة فلها الفسخ فی الحال فتسقط الرجعة،و لا یفتقر إلی عدة اخری بل تتم عدة الحرة و لو اختارته لم یصح:

لأنه جار إلی بینونة،فلا یصح اختیارها للنکاح،فإن لم یراجعها فی العدة بانت، و إن راجعها کان لها خیار الفسخ فتعتد اخری عدة الحرة،و إن سکتت لم یسقط خیارها).

أی:لو طلق الأمة طلاقا رجعیا،ثم أعتقت و هی فی العدة،فإما أن تختار الفسخ فی الحال،أو النکاح،أو تسکت علی کل من الأمرین.

فإن اختارت الفسخ فی الحال کان لها ذلک،لاستفادتها به قطع سلطنة الرجعة، و دفع تطویل الانتظار إلی أن یراجع فتفسخ،لأن ذلک یقتضی أن تکون العدة من حینه.

و إذا فسخت أکملت عدة الطلاق،و لم یجب استئناف عدة اخری،لانتفاء المقتضی لها،فإن العدة وجبت بالطلاق،و الفسخ لا یقطعها،و الواجب إکمال عدة حرة عندنا اعتبارا بما صارت إلیه.

و إن اختارت النکاح فی الحال لم یصح،لأنه جار إلی بینونة،و الإجارة تقتضی بقاؤه فلا یتلاقیان،کما لو طلقها رجعیة فارتد،ثم راجعها و هی مرتدة فإنه لا تصح الرجعة،و حینئذ فإن لم یراجعها فی العدة بانت،و إن راجعها کان لها خیار الفسخ،

ص:110

و إذا فسخت فتزوجها بقیت علی ثلاث. و لو أعتقت الصغیرة اختارت عند البلوغ،و المجنون عند الرشد، و للزوج الوطء قبله.

لبطلان الإجارة السابقة،فإن فسخت وجب علیها الاعتداد بعدة مستأنفة،لحدوث البینونة حینئذ.

و لا یخفی أن الواجب عدة حرة،لکونها حین الفسخ حرة،و إن سکتت و لم تختر واحدا من الأمرین لم یبطل خیارها،لأن سکوتها لا یدل علی الرضی و هی بصدد البینونة،و من الممکن أن لا یراجعها فیحصل الفراق من غیر احتیاج إلی ظهور رغبتها فیه.

و الحاصل أن سکوتها فی هذه الحالة لا ینافی الفور،لوجود القاطع لعلاقة النکاح و هو الطلاق،مع أن فی السکوت استفادة عدم إظهار طلب الفراق،و هو من المطالب.

و اعلم أن الضمیر فی قول المصنف:(و لو اختارته)یعود الی النکاح بقرینة الفسخ،و قوله:(فإن لم یراجعها)متفرّع علی قوله:(لم یصح)،و قوله:(و ان سکتت) هی الصورة الثالثة من صورة المسألة.

قوله: (و إذا فسخت فتزوجها بقیت علی ثلاث).

هذا راجع إلی أصل الباب،و لا تعلق له بالبحث الذی قبله.و المراد:إن المعتقة إذا فسخت حیث یثبت لها الخیار،فتزوجها الزوج بعقد مستأنف،بقیت عنده علی ثلاث طلاقات،لأن الفسخ لا یعدّ فی الطلاق،لا سیما إذا وقع من الزوجة،فإن من اکتفی فی الطلاق بالکنایة لا سبیل له إلی عدة طلاقها هنا،لأن ذلک إنما هو فی الواقع من الزوج.

قوله: (و لو أعتقت الصغیرة اختارت عند البلوغ و المجنونة عند الرشد،و للزوج الوطء قبله.

ص:111

و لیس للولی الاختیار عنها،لأنه علی طریقة الشهوة. و لا خیار لها لو أعتق بعضها،فإن کملت اختارت حینئذو لو لم تختر حتی یعتق العبد،فإن قلنا بالمنع من الاختیار تحت الحر احتمل ثبوته هنا، و لیس للولی الاختیار عنها،لأنه علی طریقة الشهوة).

إذا أعتقت الأمة تحت عبد أو حر-بناء علی ثبوت الخیار معه-و کانت صغیرة ثبت لها الخیار،لعموم الأخبار الدالة علی ثبوت الخیار لکل معتقة،و کذا المجنونة.

و لیس لولیها أن یختار عنها،لأن الاختیار منوط بالشهوة و المیل القلبی،فلا یعتد بوقوعه من الولی،لعدم علمه بما تریده الزوجة،بل ینتظر فی ذلک بلوغ الصغیرة مبلغا تملک أمرها،و إفاقة المجنونة بحیث تکمل رشدها،فتختار حینئذ علی الفور.

و للزوج الوطء قبل الفسخ فی المجنونة و الاستمتاع فی الصغیرة،بل له الوطء قبله مطلقا،لبقاء الزوجیة ما لم یفسخ،و ثبوت الخیار فی أصل النکاح لا ینافی بقاء الملک کما لا یخفی،و وجوب الإنفاق فی هذه المدة بحاله مع وجود شرائطه.

و اعلم أن إطلاق قوله:(اختارت عند البلوغ)یؤذن بعدم اعتبار الرشد معه، فعلی هذا لو بلغت اختارت و إن کان قبل الدخول و لم یتحقق رشدها،و إن لزم منه سقوط المهر فی صورة یجب لها،و کذا الفسخ بالعیب،و للنظر فیه مجال،و علی ظاهر عبارته فیراد برشد المجنونة إفاقتها.

قوله: (و لا خیار لها لو أعتق بعضها،فإن کملت اختارت حینئذ).

و ذلک لأن المقتضی للخیار هو حریتها،و هی منتفیة مع تحرر البعض خاصة، لصدق السلب فی مثل ذلک.و لا فرق بین کون الأکثر بعض الحریة أو بعض الرقیة، لانتفاء المقتضی.أما إذا کملت حریتها فلأن الخیار یثبت حینئذ،لوجود المقتضی فی هذه الحالة.

قوله: (و لو لم تختر حتی یعتق العبد،فإن قلنا بالمنع من الاختیار تحت الحر احتمل ثبوته هنا،لأنه ثبت سابقا فلا یسقط بالحریة کغیره من

ص:112

لأنه ثبت سابقا فلا یسقط بالحریة کغیره من الحقوق،و السقوط کالعیب إذا علمه المشتری بعد زواله. و لو أعتقت تحت من نصفه حر فلها الخیار و إن منعنا الخیار فی الحر. الحقوق،و السقوط کالعیب إذا علمه المشتری بعد زواله).

إذا أعتقت الأمة فلم تختر،إما بناء علی القول بأن الخیار علی التراضی،أو لأنها لم تعلم بالعتق الی أن عتق العبد،بنی علی الخلاف فی ثبوت الخیار لو عتقت تحت حر و عدمه.

فإن قلنا بالثبوت ثم فلا بحث فی الثبوت هنا،و إن قلنا بالعدم احتمل هنا الثبوت،لأنه قد ثبت بعتقها حین وقوعه،و الأصل بقاء ما کان علی ما کان إلی أن یحصل المسقط کما فی سائر الحقوق.

و لم یثبت أن تجدد حریته مسقط لخیارها،فلا یسقط.و یحتمل السقوط،لزوال الضرر بزوال رقیته،و لأن سبب الخیار مرکب من تجدد حریتها و کونه رقا،إذ الفرض أنها مع الحر لا خیار لها.و فیه نظر،لأن السبب قد حصل،و لا یلزم من زوال أحد جزئیة بعد ثبوت الخیار زوال الخیار عملا بالاستصحاب.

و قول الشارح الفاضل:إن بقاء الخیار مشروط ببقاء رقیة الزوج،لأن الأصل بقاء الشرطیة (1)،لیس بشیء،فإن الدلیل لم یدل إلاّ علی أنها شرط الثبوت،و لا یلزم منه الاشتراط فی البقاء،و الأصل الذی ادعاه لا أصل له.

قوله: (و لو أعتقت تحت من نصفه حر،فلها الخیار و إن منعنا الخیار فی الحر).

لو أعتقت الأمة تحت من نصفه حر فإن قلنا بثبوت الخیار لو کانت تحت الحر فلا بحث فی الثبوت،و إن منعناه ثم فالثبوت هنا أظهر،لأن ضرر رقیة الزوج

ص:113

و لو طلّق قبل اختیار الفسخ احتمل إیقافه،فإن اختارت الفسخ بطل،و إلاّ وقع موقعه، قائم هنا،و المعتمد فی الاستدلال عموم الأخبار السالفة،و لا اثر لهذا التفریع.

قوله: (و لو طلّق قبل اختیار الفسخ احتمل إیقافه،فإن اختارت الفسخ بطل،و إلاّ وقع موقعه).

إذا ثبت لها خیار العتق فطلقها قبل الفسخ،فإن کان الطلاق رجعیا فالخیار بحاله،و الحکم کما إذا أعتقت فی العدة الرجعیة،و قد سبق بیانه،و إن کان بائنا ففیه وجهان:

أحدهما:إنه یقع موقوفا،بمعنی أنه یراعی فی الحکم بصحته و فساده اختیارها للفسخ و عدمه،فإن اختارت الفسخ فی العدة ظهر بطلانه،و إن لم تختر ظهر وقوعه، و ذلک لأن الخیار قد ثبت جزما،و تنفیذ الطلاق فی الحال یقتضی إبطاله فلا یکون نافذا.

و مثله القول فی الطلاق،لأنه قد وقع فی النکاح مستجمعا ما یعتبر فیه،فلم یکن بد من الحکم بوقوع الطلاق مراعی فیه عدم طرء الفسخ علیه،فإن فسخت تبین بطلان الطلاق،إذ لو صح لحصلت البینونة فامتنع الفسخ،و إلاّ تبیّن نفوذ الطلاق، کما لو طلّق فی الردة و لم یکن عن فطرة من قبل الزوج،فإنه بالعود إلی الإسلام تبیّن وقوع الطلاق،و بدونه یتبیّن عدمه.

و الثانی:وقوعه جزما،لوجود المقتضی،و هو صدور الصیغة من زوج کامل فی محل الطلاق،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ ثبوت الخیار،و هو غیر صالح للمانعیة،فإن المقصود بالفسخ حاصل به فلم یکن بینهما منافاة.

و الفرق بین العتق و الردة:إن الانفساخ فی الردة یستند إلیها،فیتبین بعدم العود فی العدة أن الطلاق لم یصادف النکاح،بخلاف الفسخ بالعتق فإنه لا یستند إلی أمر سابق علی الطلاق،و هذا أقرب.

و اعلم أن المراد بالطلاق فی الکتاب هو البائن دون الرجعی،إذ لا

ص:114

و لا یفتقر فسخ الأمة إلی الحاکم. و لو أعتق الزوج و تحته أمة فلا خیار له،و لا لمولاه،و لا لزوجته حرة کانت أو أمة،و لا لمولاها.

و لو زوّج عبده أمته ثم أعتقت أو أعتقا معا اختارت، یطرد الوجهان فی الرجعی،لأن تنفیذ الطلاق فیه لا یقتضی إبطال الخیار.و قد تقدّم أن المعتقة لو طلقت تخیّرت و اجتزأت بإکمال العدة،و لعل المصنف إنما أطلق ها هنا اعتمادا علی ما سبق فی کلامه،و أشار الی الاحتمال الثانی بقوله:(و وقوعه)،و أراد بقوله:

(احتمل إیقافه)کونه مراعی،أی:موقوفا عندنا لا موقوفا فی نفسه.

قوله: (و لا یفتقر فسخ الأمة إلی الحاکم).

ثبوت هذا الفسخ بالنص (1)و الإجماع،و لیس فیه مدة یتوقف ضربها علی الحاکم،فلا یتوقف إیقاعه علی مراجعة الحاکم و المرافعة إلیه بحال.

قوله: (و لو أعتق الزوج و تحته أمة فلا خیار له،و لا لمولاه،و لا لزوجته حرة کانت أو أمة،و لا لمولاها).

ما تقدّم من ثبوت الخیار بالعتق إنما هو فیما إذا أعتقت الأمة المزوجة،أما العبد إذا أعتق فإنه لا خیار له عندنا،لأن الأصل فی ثبوت هذا الخیار هو الخبر.

و لیست هذه الصورة من الصور المنصوصة فی شیء،علی أن التخلص بالطلاق ثابت له دونها فلا معنی لثبوته،و فی وجه للشافعیة أن له الخیار کما فی الطرف الآخر علی حد خیار العیب (2)و لا فرق فی ذلک بین أن یکون تحته أمة أو حرة.و کما لا یثبت الخیار له کذا لا یثبت لمولاه،لانتفاء المقتضی.و کذا لا خیار لزوجته حرة کانت أو أمة بطریق أولی،لزوال نقصه.و کذا لا خیار لمولی زوجته الأمة.

قوله: (و لو زوج عبده أمته ثم أعتقت أو أعتقا معا اختارت).

کما یثبت الخیار

ص:115

و لو کانا لاثنین فأعتقا دفعة أو سبق عتقها أو مطلقا علی رأی اختارت، للأمة إذا أعتقت و هی تحت غیر من هو عبد لمولاها،کذا یثبت إذا أعتقت تحت عبده،للاشتراک فی المعنی،لعموم الأخبار الدالة علی ثبوت الخیار،و کذا لو أعتقا معا.

قوله: (و لو کانا لاثنین فأعتقا معا دفعة،أو سبق عتقها،أو مطلقا علی رأی اختارت).

إذا کان العبد و الأمة المزوجان لاثنین فأعتقا معا دفعة تخیّرت الأمة لعموم الأخبار الدالة علی ثبوت الخیار هنا.

و علی القول بأنها إذا أعتقت تحت حر فلا خیار لها فالخیار هنا منتف،لأن الفرض أن عتقها و عتقه حصلا فی زمان واحد،فلم یصادف حریتها عبودیته.أما لو سبق عتقها علی عتقه فإن لها الخیار قطعا،بخلاف ما لو سبق عتقه علی عتقها،فإنها لا تتخیر إذا أعتقت،إلاّ علی القول بأنها تتخیر إذا أعتقت تحت حر.

و هذه الأحکام کلها ظاهرة بعد ما سبق بیانه،لکن فی عبارة المصنف مناقشات:

إحداها:إن حکم ما إذا تقدم عتقها قد سبق بیانه،و کذا حکم ما إذا تقدم عتقه،بل قد سبق ما یدل علی حکمه بطریق أولی،و هو ما إذا أعتقت فلم تختر حتی عتق العبد،فإعادة ذلک عری عن الفائدة.

الثانیة:إن الإشارة بقوله:(علی رأی)إلی الخلاف فی تخیرها تحت الحر،فإن أراد به التعلق بقوله:(مطلقا)أو هم أن ما قبله لا خلاف فیه،لأن تخصیص هذا بذکر الخلاف مع إدراج المسألتین اللتین قبله معه فی جملة واحدة،و جعل الجواب عن الجمیع واحدا یشعر بانتفاء الخلاف فیهما،و لا یستقیم عوده إلی الجمیع،لأن الثانیة لا خلاف فیها،و لا عوده إلی الاولی،و الثالثة خاصة،لأن ذلک إلغاز،و کما یتخرج حکم هاتین علی هذا الخلاف،فکذا حکم ما إذا زوج عبده أمته و أعتقهما دفعة،مع أنه لم یتعرض لذلک فیما سبق،و لا ریب أن نظم العبارة فی ذکر الخلاف غیر حسن.

ص:116

و یجوز أن یجعل عتق أمته مهرا لها.

و یلزم العقد إن قدّم النکاح فیقول:تزوّجتک و أعتقتک و جعلت مهرک عتقک.

و فی اشتراط قبولها،أو الاکتفاء بقوله:تزوجتک و جعلت مهرک عتقک عن قوله:أعتقتک إشکال.

و لو قدّم العتق کان لها الخیار،و قیل:لا خیار،لأنه تتمة الکلام،و قیل:

یقدم العتق،لأن تزویج الأمة باطل. الثالثة:قوله:(دفعة)وقع موقع الحال من الضمیر فی(أعتقا)،و قوله:(سبق عتقها)معطوف علی(أعتقا)و هو ظاهر.و أما قوله:(مطلقا)فینبغی أن یکون حالا من الضمیر فی(أعتقا)المحذوف،أو مفعولا مطلقا لتکون الجملة معطوفة علی ما قبلها.

هذا هو الظاهر،لکن حاصله علی أنهما لو أعتقا عتقا مطلقا اختارت،و لا یخفی ما فیه، و المراد ظاهر،فإنه یرید أنه سواء سبق عتقها أو لم یسبق یتخیّر إلاّ أن العبارة لیست بتلک الفصیحة.

قوله: (و یجوز أن یجعل عتق أمته مهرا لها،و یلزم العقد إن قدّم النکاح، فیقول:تزوّجتک و أعتقتک و جعلت مهرک عتقک،و فی الاکتفاء بقوله:

تزوجتک و جعلت مهرک عتقک عن قوله:أعتقتک إشکال.و لو قدّم العتق کان لها الخیار،و قیل:لا خیار،لأنه تتمة الکلام،و قیل:یقدّم العتق،لأن تزویج الأمة باطل).

من الأصول المقررة إن تزویج الرجل بأمته باطل،إلاّ إذا جعل عتقها مهرها،فإنه یجوز عند علماء أهل البیت علیهم السلام قاطبة.

قال فی المختلف:لا نعرف فیه مخالفا من علمائنا (1)،و الأصل فیه أن النبی صلّی

ص:117

..........

اللّه علیه و آله اصطفی صفیة بنت حی بن اخطب من ولد هارون علیه السلام فی فتح خیبر،ثم تزوجها و أعتقها و جعل عتقها صداقها بعد أن حاضت حیضة (1).و قال أکثر العامة:إن ذلک من خصائصه صلّی اللّه علیه و آله (2).

و النقل عن أهل البیت علیهم السلام فی ذلک مستفیض أو متواتر،روی محمد ابن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:«أیما رجل شاء أن یعتق جاریته و یتزوجها و یجعل عتقها صداقها فعل» (3).

و عن عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام قال:قلت:رجل قال لجاریته:

أعتقتک و جعلت عتقک مهرک،قال:فقال:«جائز» (4).

و عن الباقر علیه السلام:«إنّ علیا علیه السلام کان یقول:إن شاء الرجل أعتق أم ولده و جعل مهرها عتقها» (5)،و غیر ذلک من الاخبار الکثیرة (6).

و قد أورد المحقق ابن سعید فی النکت سؤالات و أجاب عنها،حاصلها أنه کیف یجوز أن یتزوج جاریته،و کیف یتحقق الإیجاب و القبول و هی مملوکة،ثم المهر یجب أن یکون متحققا قبل العقد و مع تقدم التزویج لا یکون متحققا،ثم یلوح منه الدور،فإن العقد لا یتحقق إلاّ بالمهر الذی هو العتق،و العتق لا یتحقق إلاّ بعد العقد.

الجواب:إذا کان العتق یحصل مع العقد لم یستبعد صحته،و إنما یمتنع لو کانت الرقیة باقیة،و لا بعد فی العقد و هی مملوکة إذا کانت الرقیة غیر مستقرة معه، فإنه کما جاز أن یعقد لغیره علیها،لعدم ملک ذلک الغیر،جاز أن یعقد علیها لنفسه،

ص:118

..........

لعدم استقرار ملکه فإنها تصیر حرة معه.

و أما وجوب تحقق المهر قبل العقد فممنوع،و لم لا یجوز أن یکتفی بمقارنة العقد،و هو هنا کذلک،فإن المهر العتق و هو یقارن العقد،سواء تقدّم التزویج أو تأخر.

و الدور غیر لازم،لأنا نمنع توقف العقد علی المهر،نعم یستلزمه و لا ینفک منه.

و العقد علی الأمة جائز فی نفسه،و هی صالحة لأن تکون مهرا لغیرها،فلم لا یجوز جعلها أو جعل فک ملکها مهرا لها،و لو سلّمنا منافاة هذه المسألة للأصول،فقد ورد النقل المستفیض عن أهل البیت علیهم السلام علی وجه لا یمکن رده فوجب المصیر إلیها،و تصیر أصلا بنفسها کما صارت ضرب الدیة علی العاقلة أصلا،ثم هنا مباحث.

لأنه إما أن یشترط قبولها أو لا،و إما أن یکتفی بقوله:تزوجتک و جعلت مهرک عتقک عن قوله:أعتقتک أو لا.و إما أن یعتبر تقدیم النکاح أولا.

الأول:ذکر المصنف فی اشتراط القبول اشکالا،و منشؤه:من أنه عقد نکاح فاشترط فیه القبول کسائر العقود اللازمة،لأن العقد فی عرف أهل الشرع هو انه مرکب من الإیجاب و القبول.

لا یقال:هی فی حال إیقاع العقد رقیقة فکیف یعتبر قبولها.

لأنا نقول:هی فی حکم الحرة،حیث انها مع تمامه تصیر حرة فرقیتها غیر مستقرة،و لو لا ذلک امتنع تزویجها من رأس.

بل قد یقال:إن الواقع من المولی هو القبول،لأن إیجاب النکاح إنما یکون من طرف الزوجة،فیعتبر وقوع لفظ من طرفها یکون به تمام العقد.

و من أن المستند فی شرعیة هذا العقد هو النقل المستفیض،و لیس فی شیء منه ما یدل علی اعتبار القبول.و الأصل فی الباب ما فعله النبی صلّی اللّه علیه و آله

ص:119

..........

بصفیة (1)،و لم ینقل قبولها،و لو وقع لنقل إذ هو من الأحکام التی یضطر إلیها،و لیس من خصائصه،لتوقف الحکم بذلک علی البیان،لثبوت التأسی فی کل ما لم یثبت أنه من خصائصه کما بیّن فی الأصول.

و لأن حل الوطء مملوک له فهو بمنزلة التزویج،فإذا أعتقها و تزوجها و جعل العتق مهرها،کان فی معنی استثناء بقاء الحل من مقتضیات العتق،لأن مقتضاه بدون ذلک التحریم.و المتجه الاکتفاء بالصیغة المنقولة من غیر توقف علی أمر آخر.

و قد أسلفنا وجوب المصیر إلی ما دل علیه النقل من غیر ملاحظة لمنافاة الأصول المقررة و بیّنا أن ذلک أصل برأسه ثبت بدلائل یقتضیه،و هو خیرة المصنف فی المختلف (2)،علی أن القبول لو اعتبر لم یتم به العقد،لخلوه حینئذ عن الإیجاب.

نعم الأحوط اعتباره خروجا عن حیطة الاحتمال،فیعتبر وقوعه علی الفور بالعربیة علی نهج سائر العقود اللازمة.

الثانی:هل یکفی قوله:تزوجتک و جعلت مهرک عتقک عن قوله:أعتقتک:

ذکر المصنف فیه إشکال أیضا،و منشؤه:من أن المفهوم من الأخبار (3)،و کلام الأصحاب (4)ذلک،بل قد صرّح به جماعة (5)منهم المصنف (6)،و یؤیده أنه لو أمهر امرأة ثوبا فقال لها:تزوجتک و جعلت مهرک هذا الثوب فإنها تملکه بتمام العقد من غیر احتیاج إلی صیغة تملیک.

و کذا إذا جعل العتق مهرا فإنها تملک نفسها،فلا حاجة الی صیغة أخری

ص:120

..........

للعتق،علی أن أسباب العتق غیر منحصرة فی صیغة کما فی التنکیل.

و قد نوقش قولهم:تملک نفسها،بأن الملک اضافة لا بد فیها من تغایر المتضایفین بالذات،و هی مناقشة فارغة،فإن المراد من ذلک المجاز،من حیث حصول غایة الملک، و هو مجاز شائع واقع فی کلامهم علیهم السلام،و مثله کثیر فی کلام الفقهاء.

و من أن العتق لا یقع إلاّ بالصیغة الصریحة،و هی التحریر أو الإعتاق علی قول،و لم یوجد أحدهما،و لأن الأصل بقاء الملک إلی أن یعلم المزیل.

و إلی هذا ذهب المفید (1)،و أبو الصلاح (2).

و قد یجاب عن هذا بما سبق غیر مرة،و هو أن بناء هذا علی مخالفة الأصول المقررة،فلا یناقش فی شیء من جهات مخالفته،بعد ثبوته بالنص (3)الذی لا سبیل إلی رده،و قوة هذا ظاهرة.

و إلی هذین المبحثین أشار المصنف بقوله:(و فی اشتراط قبولها-إلی قوله- إشکال)،إلاّ أن العبارة لا تخلو من مناقشة،فإن المتبادر منها أن طرفی الإشکال اشتراط القبول و الاکتفاء بقوله تزوجتک إلی أخره،و لیس کذلک،بل کل منهما مسألة مستقلة فیها اشکال،و الطرف المقابل محذوف تقدیره:و فی اشتراط قبولها و عدمه و کذا الأخری.

الثالث:اختلف الأصحاب فی اشتراط تقدیم التزویج علی العتق و عکسه، و جواز کل منهما،و المشهور بین الأصحاب اشتراط تقدیم التزویج،اختاره الشیخ فی النهایة (4)و جماعة من الأصحاب (5)،لروایة محمد بن آدم عن الرضا علیه السلام:فی الرجل یقول لجاریته:قد أعتقتک و جعلت صداقک عتقک،قال:«جاز العتق،و الأمر

ص:121

..........

إلیها إن شاءت زوجته نفسها و إن شاءت لم تفعل،فإن زوجته نفسها فأجب له أن یعطیها شیئا» (1).

و عن علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال:سألته عن الرجل قال لأمته:أعتقتک و جعلت مهرک عتقک فقال:«عتقت و هی بالخیار إن شاءت تزوجته و إن شاءت فلا،فان تزوجته فلیعطها شیئا،و إن قال:قد تزوجتک و جعلت مهرک عتقک فإن النکاح واقع و لا یعطیها شیئا» (2).

و فی دلالتهما علی مطلوب الشیخ نظر،لأن القول بالصحة علی تقدیر تقدیم العتق إنما هو مع التصریح بلفظ التزویج،هو منتف فی الروایتین،فإن قوله:أعتقتک و جعلت مهرک عتقک لیس فیه صیغة تزویج،و المتنازع فیه ما إذا أتی بلفظ العتق و التزویج معا لکنه قدّم العتق،و أحدهما غیر الآخر.

و قال جماعة:إنه لو قدّم العتق علی التزویج یقع لازما،لأن هذا الکلام واحد، و الکلام انما یتم بآخره،فلا یقع العتق بدون التزویج،کما لو قال:أعتقک و علیک خدمة سنة فإنه یقع العتق و یلزم الخدمة.و لما رواه عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام قال:قلت له:رجل قال لجاریته:أعتقتک و جعلت عتقک مهرک،قال:فقال:«جائز» (3).

لا یقال:لا دلالة فی الروایة علی المطلوب،لأن الجواب فیها الجواز و المتنازع فیه اللزوم،و لأنها خالیة عن ذکر التزویج،فما دلت علیه لا قائل به.

لأنا نقول:المتعارف فی مثل هذا الجواز إرادة الصحة،لأن السؤال إنما هو عن حکم هذا العقد من حیث صحته و فساده،فإذا أجیب بالجواز کان معناه الصحة لا محالة،و هذا شائع شهیر.

ص:122

..........

و لا ریب أنه یلزم من صحته أن یکون جائزا غیر ممنوع منه،و یمتنع أن یراد بالجواز التزلزل،لأن النکاح علی هذا التقدیر غیر متزلزل،و إنما هو غیر واقع أصلا.

و أما خلوها عن لفظ التزویج فغیر قادح،لأن اعتبار لفظة(أمر)لا خفاء فیه،و لعل السائل اعتمد علی ظهوره و اقتصر فی السؤال علی موضع الحاجة.

و روایة محمد بن مسلم السالفة (1)تضمنت لفظ العتق و التزویج معا،فتکون شاهدا علی ذلک،و إلی هذا القول أشار المصنف بقوله:(و قیل:لا خیار لها.).

و ذهب المفید (2)،و الشیخ فی الخلاف (3)الی اشتراط تقدیم العتق.و یحکی عن ظاهر أبی الصلاح (4)،و اختاره المصنف فی المختلف (5)،لأن نکاح الأمة باطل.و یضعف بأن الکلام إنما یتم بآخره،و لو لا ذلک لم یصح جعل العتق مهرا.و لأنه لو حکم بوقوعه بأول الصیغة امتنع اعتباره فی التزویج المأتی به بعده،فلا بد من الاعتراف بعدم الفرق بین التزویج و العتق،و إلی هذا ذهب بعض المتأخرین من الأصحاب (6).

فیتحصل فی المسألة ثلاثة أقوال،أصحها الأخیر.ثم عد إلی عبارة الکتاب و اعلم أن قوله:(و لو قدّم العتق کان لها الخیار)من تتمة قوله:(و یلزم العقد إن قدم النکاح)و ما بینهما اعتراض.

فإن قیل:الذی یراد بأن لها الاعتراض فی هذه الحالة،مع أنه علی القول بأن القبول شرط متی لم یقبل یثبت لها الخیار.

قلنا:المراد إن العتق به إذا قدّم نفذ برأسه،فیبقی النکاح موکولا إلی رضاها و إن لم نقل باشتراط القبول.

ص:123

و لو جعل ذلک فی أمة الغیر،فإن نفذنا عتق المرتهن مع الإجازة فالأقرب هنا الصحة،و إلاّ فلا. فعلی هذا لو قدّم التزویج وقع لازما بنفسه،بناء علی أن القبول غیر شرط.

و الحاصل أنه علی المختار مجموع العتق و التزویج صیغة واحدة،لا یترتب شیء من مقتضیاتها إلاّ علی مجموعها.

و علی اعتبار تقدیم التزویج فالعتق و النکاح کل منهما صیغة برأسها منضمة إلی الأخری،فإذا قدّم التزویج امتنع نفوذه بدون العتق،لأن عقده علی مملوکته ممتنع، و إن تقدّم العتق نفذ،لانتفاء المانع فتصیر حرة فتتخیر فی النکاح.

و قوله:(و قیل:لا خیار)الظاهر أنه القول الذی حکاه المصنف و المحقق ابن سعید (1)عن بعض الأصحاب،و هو التخییر فی تقدیم أی الأمرین کان من العتق و التزویج،و هو القول الثالث فیما حکیناه.

و قد جعل الشارح الفاضل ولد المصنف (2)هذا قول أبی الصلاح،و لیس بجید، لأن قول أبی الصلاح اشتراط تقدیم العتق،و جعل القولین واحدا خلاف ظاهر العبارة،لأن عطف أحدهما علی الآخر یقتضی تعادلهما و تباینهما،و تعلیله أیضا ینافی القول باشتراط تقدیم العتق.

فإن اعتبار کونه تتمة الکلام ینافی اشتراط تقدیم واحد،لأن الصیغة حینئذ تکون واحدة،نعم فی حکایة المصنف لهذا القول قصور،حیث جعل القول عدم الخیار علی تقدیر تقدیم العتق،و کان الأنسب أن یقول:و قیل لا یشترط تقدیم شیء منهما بعینه لیرتفع اللبس.

قوله: (و لو جعل ذلک فی أمة الغیر،فإن أنفذنا عتق المرتهن مع الإجازة فالأقرب هنا الصحة،و إلاّ فلا).

الذی ورد به

ص:124

..........

النص (1)من إعتاق الأمة و تزویجها و جعل عتقها مهرها إنما هو فی مملوکة المعتق،أما مملوکة الغیر فإن إعتاقها و تزویجها کذلک لا نص فیه بالصحة و لا بالفساد، و البحث عن ذلک ینحصر فی أمرین:

أحدهما:العتق،و لا ریب أنه لا یقع نافذا بنفسه،لأنها مملوکة الغیر و لا متزلزلا، فإن العتق لابتنائه علی التغلیب لا یتصور فیه ذلک،فلم یبق إلاّ الحکم ببطلانه جزما، أو التوقف فی الحکم بصحته و بطلانه علی وقوع الإجازة من المالک و عدمه،فإن أجاز تبیّن نفوذه من حین وقوعه،و إلاّ تبین عدمه.

و قد بنی المصنف الوجهین هنا علی القولین فی عتق المرتهن المملوک المرهون مع اجازة المولی،لأن العتق فی کل من الموضعین واقع علی مملوک الغیر،فعلی القول بالبطلان فی عتق المرتهن فلا شک فی البطلان هنا،و علی القول بالصحة فیه ففی صحة العتق هنا وجهان،الأقرب منهما عند المصنف الصحة.

و وجه القرب أن العتق من القرب التی اشتدت عنایة الشارع بها،و هو مبنی علی التغلیب،و لا مانع منه إلاّ حق الغیر،و هذا المانع زائل بالإجازة.

و الثانی:العدم و إن قلنا بالصحة هناک،و الفرق من وجهین:

أحدهما:إن علاقة الرهن فی معنی علاقة الملک،لأنها تثبت للمرتهن سلطانا علی المرهون،فیمکن أن یکون ذلک مصححا للعتق مع الإجازة و هی منتفیة هنا.

و الآخر:إنه قد جعل عتق مملوکة الغیر مهرا لنکاحها،و فی صحة جعل بعض مال الغیر أو کله مهرا للنکاح بالإجازة من المالک منع ظاهر،و هذا منتف فی عتق المرتهن،فعلی هذا الأصح البطلان هنا و إن قلنا بالصحة هناک.

الثانی:حکم النکاح و لم یتعرض المصنف إلیه،لظهور حکمه،و جملة الأمر فیه

ص:125

..........

إنه إذا وقع مستکملا للإیجاب و القبول المعتبرین کان نکاحا فضولیا یتوقف علی اجازة المالک،فیصح معها و یبطل بالرد.

و لا یؤثر فیه بطلان العتق،لأن فساد المهر لا یقتضی فساد النکاح.نعم متی حکمنا ببطلان العتق فلا بد لصحة النکاح من کون العاقد بحیث یسوغ له نکاح الأمة.

و اعلم أن قول المصنف:(فالأقرب هنا الصحة)یرید به ترجیح الصحة، تفریعا علی القول بنفوذ عتق المرتهن مع الإجازة،لا الترجیح للحکم فی نفسه بحسب الواقع،و هو ظاهر.

و قوله:(و إلاّ فلا)معطوف علی الجملة الشرطیة قبله و هی قوله:(فإن أنفذنا.) و معناه:انا إذا لم ننفذ عتق المرتهن مع الإجازة لا نصحح العتق هنا،ثم تنبه لشیء و هو:إن الشارح الفاضل بنی الحکم فی المهر هنا-و هو العتق-علی مقدمتین:

إحداهما عتق المرتهن،و الأخری أن المجعول عتقها مهرا هل المهر هو العتق ابتداء، أو هو تملیکها لرقبتها و یتبعه العتق،کما لو تزوج جاریة غیره و جعل أبا سیدها المملوک مهرا لها،فإنه إذا أجاز السید النکاح دخل أبوه فی ملکه فانعتق علیه.

و الذی یقتضیه صحیح النظر صادق التأمل أن هذا لیس من مسألتنا فی شیء، لأن العتق فی هذا الفرض واقع بلفظ صریح و عبارة تخصه،و لیس من الأمور الحاصلة بالتبعیة فی شیء،و مع ذلک فصریح اللفظ أن المهر حقیقة هو العتق،و التعبیر بتملیک الجاریة رقبتها من الأمور المجازیة کما حققناه.

و قد أبطله الشارح فی کلامه قبل هذا،فکیف یجعله هنا مقدمة للحکم فی هذه المسألة.

لا یقال:إنه إنما بنی علیه علی زعمهم و إن کان غیر صحیح فی نفسه.

لأنا نقول:قد بینا أنهم لا یریدون بذلک إلاّ المجاز،فلا یعتد بهذا البناء.

ص:126

و الأقرب جواز جعل عتق بعض مملوکته مهرا،و یسری العتق خاصة. قوله: (و الأقرب جواز جعل عتق بعض مملوکته مهرا و یسری العتق خاصة).

المنصوص هو ما إذا تزوج مملوکته و أعتقها و جعل عتق جمیعها صداقها، و المفروض هنا هو ما إذا تزوجها و أعتق نصفها و جعل عتق النصف صداقها،و فی صحة النکاح و العتق کذلک وجهان،أقربهما عند المصنف الصحة.أما العتق فی نفسه فإنه یصح إیقاعه علی البعض و علی الکل من غیر تفاوت.

و لا یتخیل مانع إلاّ ضمه إلی النکاح،و مانعیة ذلک منتفیة بالأصل.و أما جعل عتق البعض مهرا فإنه لا فرق بینه و بین جعل عتق الجمیع مهرا،إذ لا فرق بین جعل جمیع الجاریة مهرا،و بین جعل بعضها،إما علی الانفراد أو مع ضمیمة شیء آخر،فکما أنه لا فرق بین الکل و البعض فی الثانی فکذا لا فرق فی الأول و أما التزویج فإن صحته دائرة مع صحة العتق،فمتی حکم بصحة عتق البعض سری إلی الجمیع فصح النکاح.

و الثانی:العدم،لأن الحکم فی هذا الباب بالنسبة إلی العتق و النکاح ثبت علی خلاف الأصل مع قیام المانع لو لا النص المستفیض،فیجب الاقتصار فیه علی الصورة المنصوصة اقتصارا فی المخالفة علی مورد النص،و هذا أقوی.

و قول المصنف:(و یسری العتق خاصة)یرید به ثبوت السرایة لا محالة،لأنه قد باشر عتق بعضها،و السرایة ثابتة فی کل موضع تحققت مباشرة عتق شیء من المملوک،لعموم قوله علیه السلام:«من أعتق شقصا من عبد سری علیه العتق» (1).

و لو لا الحکم بالسرایة لم یصح النکاح،لأن ملکه للبعض یمنع صحة النکاح.

ص:127

و لو کان بعضها حرا فجعل عتق نصیبه مهرا صح،و یشترط هنا القبول قطعا. و أشار بقوله:(خاصة)إلی أن السرایة إنما هی للعتق دون المهر فتصیر جمیعها حرا،و المهر هو النصف خاصة،و فائدة ذلک تظهر فیما إذا طلقها قبل الدخول فإن ربعها یرجع رقا فی قول،و فی قول آخر تسعی فی قیمة الربع.

و اعلم أن الشارح الفاضل ذکر هنا أنه علی قول من یقول إن المهر هو تملیک الجاریة رقبتها تتملک نصف رقبتها و ینعتق علیه و لا سرایة هنا بل تسعی فی قیمة نصفها (1)،و ما ذکره غیر موجه.

أما أولا،فلأن جعل المهر هنا تملیک الجاریة رقبتها أمر لا حقیقة له و قد بیّنا ما فیه.

و أما ثانیا،فلأنه علی هذا التقدیر یجب أن لا یصح النکاح،لأن تزویج السید بأمته غیر جائز قطعا،و علی هذا التقدیر یبقی نصفها رقا حقیقة،و عتقه موقوف علی السعی.و إنما یکون ذلک مع نفوذ العتق فی النصف،و إنما ینفذ مع صحة التزویج،و علی هذا فیلزم صحة نکاح السید لأمته،و هو معلوم البطلان.و إنما صححناه فی صورة کون عتق الجمیع مهرا،لأن التزویج و العتق یقعان معا کما تقدم.

قوله: (و لو کان بعضها حرا فجعل عتق نصیبه مهرا صح،فیشترط هنا القبول قطعا).

أی:لو کان بعض المملوکة حرا فأعتق السید نصیبه منها،و تزوجها و جعل عتق النصیب مهرا صح،و ذلک لأنه إذا صح العتق و التزویج فی الأمة المحضة ففی التی بعضها حر أولی،لأن الملک مانع من التزویج،و إنما صح فی الأمة المحضة علی

ص:128

و لو کانت مشترکة مع الغیر،فتزوجها و جعل عتق نصیبه مهرا، فالأقرب الصحة،و یسری العتق.و لا اعتبار برضی الشریک، خلاف الأصل.

و لا ریب أن المانع فی المبعضة أضعف منه فی المحضة،فحیث دلت النصوص (1)علی الثبوت مع المانع الأقوی فمع الأضعف أولی،لکن هنا یشترط القبول قطعا، نظرا إلی أن بعض الحر لا سلطنة للمولی علیه.

فثبوت النکاح بالنسبة إلیه یتوقف علی رضاها،لکن ینبغی أن یکون المعتبر وقوعه منها هو الإیجاب لیتحقق العقد بکماله.

و لعل المصنف عبّر عنه بالقبول مجازا،و حاول بتقدیم قوله:(هنا)علی(القبول) التنبیه علی أن اشتراط القبول فی هذه المسألة مقطوع به،بخلاف ما تقدم.

و اعلم أن دعوی الأولویة فی الفرض المذکور محل نظر،فإن لقائل أن یقول:

لم لا یجوز أن یکون المقتضی لصحة ذلک فی الأمة المحضة معنی موجود هناک خاصة، مثل أن یکون التزویج بالأمة علی هذا الوجه ملحوظا فیه أنه فی معنی استثناء حل الوطء من مقتضیات عتقها و ما جری هذا المجری،و ذلک منتف فی الفرض المذکور، و قد کان قبل هذا العقد حراما،فیستصحب الی أن یثبت السبب المقتضی للحل شرعا.

قوله: (و لو کانت مشترکة مع الغیر،فتزوجها و جعل عتق نصیبه مهرا، فالأقرب الصحة و یسری العتق و لا اعتبار برضی الشریک).

لو کانت الأمة مشترکة بین اثنین فصاعدا،فتزوجها أحدهما و أعتق نصیبه و جعل عتق نصیبه مهرا ففی صحة ذلک وجهان:

أقربهما عند المصنف الصحة،وجه القرب وجود المقتضی و انتفاء المانع،أما

ص:129

..........

المقتضی بالنسبة إلی العتق فظاهر،فإن مباشرة عتق نصیبه یقتضی وقوع العتق علیه قطعا،و یسری العتق إلی باقیها بمقتضی النصوص المنقولة فی هذا الباب (1)،فیحصل عتق جمیعها فی زمان واحد.

لکن إنما یتم هذا إذا قلنا بعدم توقف السرایة علی الأداء،سواء قلنا بأن العتق یحکم به بدون الأداء أو قلنا بأنه کاشف.

أما إذا قلنا بأنه یتوقف علیه تأثیرا فلا یستقیم الحکم بصحة النکاح لتحقق وقوع العقد علی مملوکة الغیر فیکون فضولیا فلا یقع العتق،لأنه إنما یقع مع وقوع النکاح صحیحا،لأنه مهر فتبطل السرایة،فلیتأمل ذلک و لینظر قول الشارح الفاضل (2)بالصحة علی القول باعتبار الأداء إذا أدی.

و أما المقتضی بالنسبة إلی التزویج فهو العقد الصادر من أهله فی محله.

أما الأول،فلأن المفروض أن المولی أهل لإنشاء عقد النکاح.

و أما الثانی،فلأن إیقاع العقد علی التی قد وجد سبب حریتها و صارت بحکم الحرة،بحیث ان تزویجها و حریتها یثبتان دفعة واحدة،صحیح علی ما سبق بیانه فی أول المباحث فیکون محلا للعقد لا محالة.

و أما انتفاء المانع فلأنه لیس إلاّ شرکة الغیر،و هی غیر صالحة للمانعیة،لأنها زائلة بالسرایة.و بهذا البیان یظهر أنه لا یعتبر رضی الشریک حیث ان شرکته زائلة، أما رضاها فإن اعتباره دائر مع اعتبار رضی المملوکة غیر المشترکة،فإن اعتبرناه ثم اعتبر هنا،و إلاّ فلا،لأن هذه فی معنی المملوکة،إذ السرایة فرع انتقال حصة الشریک الی المعتق.

و ما قیل من أنه علی تقدیر عدم اعتبار رضاها یلزم الدور،لأن صحة النکاح

ص:130

و کذا لا اعتبار برضاه لو جعل الجمیع مهرا،أو جعل نصیب الشریک خاصة. و لو أعتق جمیع جاریته و جعل عتق بعضها مهرا أو بالعکس،صح الجمیع. یکون بسبب العتق و سببه ضعیف،لأن الصیغة سبب فیهما معا و یقعان دفعة.

و الثانی من الوجهین عدم الصحة،لأنه خروج عن صورة النص.

و فی بعض المقدمات السابقة نظر،فإن کون الشرکة محلا للعقد فی محل المنع، فکیف یعتد بالعقد علی أمة الغیر مع طروء المزیل للملک بتمام العقد،و المتجه عدم الصحة.و یناسب أن یکون قول المصنف:(و یسری العتق)بعد قوله:(فالأقرب الصحة)إشارة إلی المصحح،لأن الحکم بالصحة إنما یکون بعد تحقق السریان،فلا معنی للتعرض لبیانه بالاستقلال بعد الحکم بالصحة.

قوله: (و کذا لا اعتبار برضاه لو جعل الجمیع مهرا،أو جعل نصیب الشریک خاصة).

أی:کما أنه لا اعتبار برضی الشریک فی الصورة السابقة،و هی ما إذا أعتق حصته و جعل عتقها مهرا للنکاح،فکذا لا اعتبار برضاه لو أعتق حصته و تزوج الأمة و جعل عتق الجمیع مهرا لها،أو جعل عتق حصة الشریک خاصة مهرا،و ذلک لأن المجعول مهرا إنما یصیر کذلک إذا کمل العقد،و فی ذلک الوقت یتحقق انتقال حصة الشریک إلی المعتق،و لا یکون لاعتبار رضاه وجه أصلا.

قوله: (و لو أعتق جمیع جاریته و جعل عتق بعضها مهرا أو بالعکس صح الجمیع).

هاتان صورتان مغایرتان لمورد النص:

إحداهما:أن یعتق جمیع مملوکته و یجعل عتق بعضها کنصفها مهرا لنکاحها، بحیث یأتی بالصیغة المعتبرة فی ذلک بکمالها.

ص:131

و لیس الاستیلاد عتقا و إن منع من بیعها،لکن لو مات مولاها عتقت من نصیب ولدها،فإن عجز النصیب سعت فی الباقی.

و قیل:یلزم الولد السعی، و الثانیة:أن یعتقها و یتزوجها و یجعل عتق جمیعها بعض المهر،بأن یضمه إلی شیء آخر کثوب و شبهه،و هذه هی التی أشار إلیها بقوله:(أو بالعکس)و قد حکم بالصحة فیهما معا.

أما الأولی فلأنه کما یجوز أن یکون جمیع الأمة و بعضها مهرا لغیرها،فکذا یجوز أن یکون عتق جمیعها و بعضها مهرا لها من غیر تفاوت.

و أما الثانیة،فلأنه کما یجوز جعلها مهرا یجوز جعلها بعض المهر،لأن المهر یقبل الکثرة و القلة.و یحتمل عدم الصحة،لأن الحکم فی هذا الباب یثبت علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی مورد النص (1).

فائدة:إذا قلنا بالبطلان فی هذه الصورة،فما حال العتق؟الذی یقتضی النظر بطلانه،لأنه لم یعتقها مجانا قطعا،بل علی أنها زوجة،و أن العتق مهرها و قد فات ذلک فیمتنع نفوذه وحده،لأنه خلاف مقصوده،و لأن فی ذلک ضررا ظاهرا له.

قوله: (و لیس الاستیلاد عتقا و إن منع من بیعها،لکن لو مات مولاها عتقت من نصیب ولدها،فإن عجز النصیب سعت فی الباقی،و قیل یلزم الولد السعی).

لا ریب أن استیلاد الأمة المملوکة لیس عتقا لها و إن منع من بیعها،فإنه لا یجوز بیع أم الولد ما دام الولد حیا اتفاقا إلاّ فی مواضع مستثناة فی کلام الفقهاء،لکن لو مات المولی عتقت من نصیب ولدها،و ذلک لأنها بدخول بعضها فی ملکه بالإرث حیث یکون معه وارث آخر یقوّم علیه من نصیبه و یعتق،و سیأتی بیان ذلک کله فی

ص:132

فإن مات ولدها و أبوه حی عادت الی محض الرق و جاز بیعها، موضعه إن شاء اللّه تعالی.هذا إذا وفّی النصیب بقیمتها.

فإن عجز النصیب فلأصحاب قولان:

أحدهما-:و إلیه ذهب الأکثر کالمفید (1)،و ابن إدریس (2)،و المصنف-أنها تستسعی فی الباقی من قیمتها لمن عدا الولد،و لا یجب علی الولد السعی،لانتفاء المقتضی.

و الثانی:-و اختاره ابن حمزة (3)-أنه یجب علیه السعی،و قریب منه قول الشیخ فی المبسوط فإنه أوجب علی الولد فکها من ماله (4)،و قال فی النهایة بوجوب السعی علی الولد إذا کان ثمنها دینا علی مولاها و لم یخلف غیرها (5).و سیأتی إن شاء اللّه تعالی تحقیق المسألة و دلائلها،و بیان أن الأصح من القولین هو الأول.

فإن قیل:لیست هذه المسألة من هذا الباب فی شیء،فأی وجه لذکرها،ثم أی وجه لذکرها فی دلیل عتق الأمة و تزویجها و جعل عتقها مهرها.

قلنا:إنه إنما ذکرها هنا لیبنی علیها ما سیأتی من قوله:(و لو کان ثمنها دینا.) فإن هذه من مسائل الباب و هی من مسائل الاستیلاد،فیناسب أن یذکر حکم الاستیلاد أولا لیکون مقدمة لذلک.

قوله: (فإن مات ولدها و أبوه حی عادت إلی محض الرق و جاز بیعها).

تطابق النص (6)و الإجماع هنا علی أن أم الولد إذا مات ولدها و أبوه حی عادت

ص:133

و یجوز أیضا بیعها فی ثمن رقبتها إذا لم یکن لمولاها سواها.

و قیل:لو قصرت الترکة عن الدیون بیعت فیها بعد موت مولاها، و إن لم یکن ثمنا لها، الی محض الرق،و إنما قید بکون أبیه حیا،لأن موت أبیه بعد موت ابنه لا یؤثر شیئا، لأنها تعتق علی الولد إذا مات أبوه کما علم.

و أراد بقوله:(عادت إلی محض الرق)انقطاع العلاقة التی تشبثت بها،علی أن یکون وسیلة إلی العتق اعنی الاستیلاد،فإنها و إن کانت مع هذه العلاقة رقیقة محضة إلاّ أنها لتشبثها بسبب الحریة کأنها حرة و أن رقیتها صارت ضعیفة،و حینئذ فیجوز بیعها.

قوله: (و یجوز أیضا بیعها فی ثمن رقبتها إذا لم یکن لمولاها سواها، و قیل:لو قصرت الترکة عن الدیون بیعت فیها بعد موت مولاها و إن لم یکن ثمنا لها).

أجمع الأصحاب علی أن أم الولد تباع فی ثمن رقبتها إذا کان دینا علی مولاها و لم یکن له سواها،و الأخبار فی ذلک کثیرة.روی عمر بن یزید عن أبی الحسن علیه السلام قال:سألته عن أم الولد تباع فی الدین؟قال:«نعم فی ثمن رقبتها» (1).

و عن أبی إبراهیم علیه السلام و قد سئل لم باع أمیر المؤمنین علیه السلام أمهات الأولاد؟قال:«فی فکاک رقابهن»،قیل:و کیف ذاک؟قال:«أیما رجل اشتری جاریة فأولدها،ثم لم یؤد ثمنها و لم یدع من المال ما یؤدی عنه،أخذ ولدها منها و بیعت فأدی عنها»،قلت:فیبعن فیما سوی ذلک من دین؟قال:«لا» (2).

ص:134

و لو کان ثمنها دینا فأعتقها و جعل عتقها مهرها و تزوجها و أولدها و أفلس به و مات صح العتق،و لا سبیل علیها و لا علی ولدها علی رأی.

و تحمل الروایة بعود الرق علی وقوعه فی المرض. و القول المحکی فی العبارة قول ابن حمزة (1)،و هو ضعیف،و فی الروایة المتقدمة تصریح بذلک (2).

قوله: (و لو کان ثمنها دینا فأعتقها و جعل عتقها مهرها و تزوجها و أولدها و أفلس به و مات صح العتق،و لا سبیل علیها و لا علی ولدها علی رأی،و تحمل الروایة بعود الرق علی وقوعه فی المرض).

ما اختاره المصنف هو اختیار ابن إدریس (3)،و المحقق ابن سعید (4)،و جمع من المتأخرین (5)،و هو الأصح،لأن العتق و التزویج صدرا من أهلهما فی محلهما،فوجب الحکم بصحتهما و عدم الالتفات الی ما یدل علی خلاف ذلک،فإن ذلک من الأمور القطعیة التی تشهد له الأصول الفقهیة،و کذا القول بحریة ولدها و کونه نسبا.

و ذهب الشیخ فی النهایة إلی بطلان العتق و عودها رقا لمولاها الأول و ان ولدها رق (6)،و هو اختیار ابن الجنید (7)،و ابن البراج (8).

ص:135

..........

و المستند صحیحة هشام بن سالم عن أبی بصیر قال:قال أبو عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر فی رجل باع من رجل جاریة بکرا إلی سنة،فلما قبضها المشتری من الغد أعتقها و تزوجها و جعل عتقها مهرها،ثم مات بعد ذلک بشهر فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:«إن کان الذی اشتراها إلی سنة له مال أو عقدة تحیط بقضاء ما علیه من الدین فی رقبتها فإن عتقه و نکاحه جائز،و إن لم یملک مالا أو عقدة تحیط بقضاء ما علیه من الدین فی رقبتها فإن عتقه و نکاحه باطل لأنه أعتق ما لا یملک،و أری أنها رق لمولاها الأول»،قیل له:فإن کانت قد علقت من الذی أعتقها و تزوجها ما حال الذی فی بطنها فقال:«الذی فی بطنها مع أمه کهیئتها» (1).

و هذه الروایة و إن کانت صحیحة الإسناد،إلاّ أنها مخالفة لأصول المذهب، مشتملة علی ما ینافی جملة من الأمور المقطوع بها،فحقها أن یعدل بها عن ظاهرها و یجمع بینها و بین الأصول المنافیة لها،و قد حملها المصنف هنا علی وقوع العتق و النکاح فی مرض الموت،فإن الأصح عدم صحته إذا لم یکن هناک ترکة یفی ثلثها به فترجع رقا و تبیّن بطلان النکاح.

و إنما قلنا إنه حملها علی ذلک فإن الضمیر فی(وقوعه)لیس له مرجع إلاّ المذکور،و هو العتق و التزویج و لفظة(عود الرق)فی کلامه یشعر باختصاصه بالأم،لأنه لم یسبق للولد حالة رق لیعود إلیها.

و هذا الحکم و إن لم یکن بعیدا من لفظ الروایة،إلاّ أن الشارح الفاضل السید قد اعترضه بأن الروایة اقتضت عود ولدها رقا کهیئتها،و هو مناف لمذهب المصنف، لأن بطلان العتق و النکاح لا یقتضی عود الولد رقا،غایة ما فی الباب أنها تباع فی الدین.

ص:136

..........

قلت:و علی هذا ففی الحمل قصور آخر،و هو أن الروایة دلت علی عودها رقا للبائع،و مقتضی الحمل جواز بیعها فی دینه لا عودها فی ملکه.

و قد اعتذر الشارح الفاضل ولد المصنف فی الولد بأن الروایة لا تدل علی رقه، لأن قوله علیه السلام:«مع أمه کهیئتها»لا یدل علی الرق بشیء من الدلالات،لأنه صادق حال حریة امه ظاهرا فی الظاهر،و الحر المسلم لا یصیر رقا (1).

و ردّه شیخنا الشهید فی شرح الإرشاد بأنه کلام علی النص،فإن المفهوم من قوله:«کهیئتها»لیس إلاّ أن حکمه حکمها حال السؤال،و قد حکم قبل ذلک بأنها رق فیکون الولد رقا،فهو یدل علی رقیة الولد بالمطابقة لأنه موضوعه،و تجویز مثل هذا التأویل یمنع التمسک بجمیع النصوص.

و الحق أن ما ذکره الشارح بعید عن ظاهر الروایة (2)،و زاد شیخنا أن ولد المصنف أطلق الشراء و لم یقیّده بکونه نسیئة،و ینبغی تقییده لیطابق الروایة.

و فی المختلف حمل الروایة علی وقوع الشراء و العتق و التزویج فی المرض (3)، و اعترضه شیخنا بأن وقوع الشراء فی المرض لا مدخل له فی الحکم،بل المدخل للعتق، فیکون ذکره مستدرکا.

و لقائل أن یقول:إنّ عودها إلی البائع فی الصورة المذکورة لا بد له من مقتض، فإذا نزّلت علی کون الشراء فی المرض،و أنه بأزید من ثمن المثل بطل فی البعض،فإذا فسخ البائع لتبعض الصفقة عادت إلی ملکه،و حمله بعضهم علی فساد البیع و علم المشتری به فإنه یکون زانیا (4).

ص:137

..........

و ردّ بأن فی الروایة انه إذا خلّف ما یقوم بقضاء ما علیه یکون العتق و النکاح صحیحین.

و اعلم أن قول المصنف فی العبارة(و أفلس به)المراد به أنه لا یوجد فی ماله وفاء من غیر أن یفلس.

و(العقدة)فی الروایة المراد به العقار و نحوه.

قال فی القاموس:العقدة بالضم:الضیعة و العقار الذی اعقده صاحبه ملکا (1).

ص:138

..........

الأول:أطبق الأصحاب علی أن بیع الأمة المزوجة کالطلاق،علی معنی أنه سبب فی التسلط علی فسخ النکاح و إمضاؤه للمشتری،سواء کان الزوج حرا أم لا.

و کذا مالک العبد،سواء کان هو البائع أو غیره.

و کذا أطبقوا علی أن بیع العبد المزوج کالطلاق،علی معنی ثبوت الخیار للمشتری و لمالک الأمة کما قررناه،إلاّ إذا کانت الزوجة حرة،فإن فی ثبوت الخیار هنا قولین (1)،و الأصل فی ذلک ما رواه محمد بن مسلم فی الصحیح عن أحدهما علیه السلام قال:«طلاق الأمة بیعها أو بیع زوجها» (2)و المراد أنه کالطلاق فی أنه تترتب علیه البینونة بالفسخ،من حیث انه مثبت للخیار علی حد قوله:بنونا بنو أبنائنا و بناتنا.

فلا یرد ما قیل:إنه یلزم علی الحدیث انحصار الطلاق فی بیع أحدهما،من حیث ان المبتدأ یجب انحصاره فی الخبر،و غیر ذلک من الأخبار.

و لأن بقاء النکاح مظنة تضرر المالکین،و لیس لهما طریق إلی التخلص من الضرر،إلاّ أن التسلیط علی فسخ النکاح و إطلاق النص شامل لما إذا کان البیع قبل الدخول و بعده،و لما إذا کان الزوجان مملوکین أو أحدهما،و لما إذا کانا لمالک واحد أو أکثر،و لما إذا بیعا معا أو علی التعاقب أو أحدهما خاصة،و لمقتضی الإطلاق یلزم ثبوت الخیار لکل من المالکین بالبیع،من حیث انه علیه السلام حکم بکونه طلاقا و أطلق.

الثانی:هذا الخیار علی الفور اقتصارا فی المخالف للأصل علی ما به تندفع الضرورة،فلو أخر لا لعذر سقط الخیار،و لو جهل أصل الخیار لم یقدح،لأنه معذور بالتأخیر،و لأن الحکم بالخیار مما یخفی علی أکثر الناس،فلو کان التأخیر للجهل

ص:140

..........

مسقطا انتفت فائدته غالبا.

أما الجهل بالفوریة فالظاهر أنه لیس عذرا فیسقط بالتأخیر حینئذ،لأنه وجد الی الفسخ سبیلا و لم یفعل و ذلک ینافی الفور،و ما ذکرناه فی خیار الأمة إذا أعتقت آت هنا.

الثالث:المخالف فی ثبوت الخیار إذا بیع العبد و کانت تحته حرة هو ابن إدریس (1)، محتجا بأن الخیار علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی موضع الیقین.

و المختار و أکثر الأصحاب علی الثبوت،لأن تجدد المشتری إما أن یقتضی ثبوت الخیار له أم لا،و أیا ما کان لم یفرّق بین مشتری العبد و الأمة،لاشتراکهما فی المقتضی علی تقدیر الاقتصار،و عدمه علی تقدیر العدم،و لأن الضرر المتوقع فی تجدد الملک مع کون الزوجة أمة ثابت إذا کانت حرة،و لما رواه محمد بن علی عن أبی الحسن علیه السلام قال:«إذا تزوّج المملوک حرة فللمولی أن یفرّق بینهما،و إن زوّجه المولی حرة فله أن یفرّق بینهما» (2)،و لیس بغیر البیع إجماعا،فیحمل علی أن له أن یفعل ما یؤول إلی التفریق،بأن یبیع فیثبت الخیار المنجر الی التفریق مجازا.

قال ابن إدریس:هذه الروایة شاذة أوردها شیخنا فی نهایته (3)إیرادا لا اعتقادا،و القیاس علی بیع الأمة باطل،و قد رجع شیخنا فی مبسوطه فقال:

و إن کان للعبد زوجة فباعه مولاه فالنکاح باق بالإجماع (4).

و شنع علیه المصنف فی المختلف بحمل ذلک علی القیاس،لأنه لو فقدت النصوص فی هذا الباب لأمکن استفادة مساواة العبد للأمة فی ذلک،من أن الشارع

ص:141

..........

لم یفرّق بینهما فی مثل هذه الأحکام کما لم یفرّق فی التقویم و غیره (1).

قال:و قول الشیخ فی المبسوط لیس رجوعا عما قاله فی النهایة،لأن بقاء النکاح لا ینافی الخیار للمشتری.

أقول:المفتی به هو ما علیه الأصحاب.

الرابع:خیار المالک الآخر ثابت بالبیع کما یثبت الخیار للمشتری،و لا یتقید باختیار المشتری الإمضاء و إن کان ظاهر عبارة الکتاب قد توهم ذلک،فأیهما اختار الفسخ انفسخ النکاح،سواء اختار الآخر الإمضاء أو لم یختر شیئا.

و منع ابن إدریس ثبوت الخیار له محتجا بأن الأصل العدم فیحتاج مثبتة إلی الدلیل،و یمکن الاحتجاج بظاهر الحدیث السابق المتضمن کون بیع الأمة طلاقها، فإنه کما یصلح للدلالة فی جانب المشتری یصلح لها فی جانب المالک إذ لا أولویة.

و یؤیده أن المالک الآخر إنما رضی بالعقد مع المالک الأول،و الأحوال تختلف باختلاف الملاّک،و ربما ترتب علیه ضرر لو بقی النکاح،فیکون ثبوت الخیار وسیلة إلی التخلص منه.

و إلی هذا القول ذهب الشیخ و جماعة (2)منهم المصنف،و لم یصرح المفید (3)و ابن حمزة (4)بذلک فی شیء،و لا یحتاج هذا الفسخ إلی حضور الحاکم،إذ لا مقتضی له من ضرب مدة و نحو ذلک.

ص:142

و لو تعدد الملاّک فاختار بعضهم الفسخ،قدّم اختیاره علی اختیار الراضی. و لو باعهما المالک الواحد علی اثنین تخیّر کل منهما،و لو اشتراهما واحد تخیّر. و مهر الأمة لسیدها،فإن باعها قبل الدخول و فسخ المشتری سقط، و إن أجاز فالمهر للمشتری.

و لو باع بعد الدخول فالمهر للبائع،سواء أجاز المشتری أو لا. قوله: (و لو تعدد الملاّک فاختار بعضهم الفسخ قدّم اختیاره علی اختیار الراضی).

أی علی اختیار الراضی بالنکاح،و ذلک لأن اختیار الراضی بالنکاح یقتضی تقریره و لزومه من جانبه،فیبقی تزلزله من جانب غیره،فإذا اختار الفسخ انفسخ.

و مثله ما إذا اشترک الخیار بین البائع و المشتری،فاختار أحدهما الإمضاء و الآخر الفسخ.

قوله: (و لو باعهما المالک الواحد علی اثنین تخیّر کل منهما،و لو اشتراهما واحد تخیّر).

وجهه:قیام المقتضی فی کل منهما،فإن الحدیث السابق دلّ علی أن بیع کل من الأمة و العبد بمنزلة الطلاق،و لا أثر فی ذلک،لتعدد البائع و اتحاده و کذا المشتری.

قوله: (و مهر الأمة لسیدها،فإن باعها قبل الدخول و فسخ المشتری سقط،و إن أجاز فالمهر للمشتری،و لو باع بعد الدخول فالمهر للبائع،سواء أجاز المشتری أو لا).

لا یخفی أن المهر عوض البضع،فإن فی النکاح شائبة المعاوضة،فالمهر و حق العوض أن یکون لمالک العوض،و حیث کان بضع الأمة مملوکا للسید فالمهر له

ص:143

..........

لا محالة،فإن باعها قبل الدخول فقد قررنا أن للمشتری الخیار،فإن فسخ سقط المهر.

فإن الفرقة قبل الدخول توجب سقوط المهر إذا کانت من الزوجة،و کذا إذا کانت من السید فإنه مالک البضع فالفرقة منه کالفرقة منها.و إن أجاز النکاح لزم و کان المهر له،لأن الإجازة کالعقد المستأنف فیطالب بجمیع المهر،و لو کان الزوج قد أقبضه الأول استرده منه و دفعه إلی الثانی.

ذهب الی ذلک ابن إدریس (1)،و جماعة منهم المصنف،و المحقق ابن سعید (2)، و غیرهما (3).

و قال الشیخ فی النهایة:إذا زوّج الرجل جاریته من غیره و سمّی لها مهرا معینا، و قدّم الرجل من جملة المهر شیئا معینا ثم باع الرجل الجاریة،لم یکن له المطالبة فی المهر و لا لمن یشتریها،إلاّ أن یرضی بالعقد (4).

و تبعه ابن البراج (5)،و قال فی المبسوط:إن المهر إن کان قد قبضه الأول فهو له،فإن کان بعد الدخول فقد استقر،و إن کان قبله ردّ نصفه،و إن کان لم یقبضه فلا مهر لها لا للأول و لا للثانی،فإن اختار المشتری إمضاء العقد و لم یکن قد قبض الأول المهر کان للثانی،لأنه تجدد فی ملکه،فإن دخل بها بعد الشراء فقد استقر له الکل.

و إن طلقها قبل الدخول کان علیه نصف المهر للثانی،فإن کان الأول قد قبض المهر و رضی الثانی بالعقد لم یکن له شیء،لأنه لا یکون مهران فی عقد واحد.

ص:144

..........

و إن باعها قبل الدخول فرضی المشتری بالعقد و دخل بها الزوج بعد البیع کان نصف المهر للسید الأول و نصفه للثانی،لأن النصف الآخر استقر بالدخول و کان ذلک فی ملک الثانی.

فإن کان الأول قد قبض بعض المهر ثم باعها لم یکن له المطالبة بباقی المهر، سواء دخل بها أو لم یدخل،لأنه حال بینه و بین الاستمتاع بها،و إن کان الثانی قد رضی بالعقد کان له المطالبة بباقی المهر،و إن لم یرض لم یکن له ذلک (1).

هذا کلامه،و فی بعض شقوق المسألة تدافع،و مع ذلک فقد تضمن أن لقبض الأول المهر أو بعضه تأثیرا فی استحقاقه و عدمه،و هو موافق لمختاره.و حجته روایة سعدان بن مسلم عن أبی بصیر عن أحدهما علیهما السلام:فی رجل تزوّج مملوکة من رجل علی أربعمائة درهم،فعجل له مائتی درهم ثم أخّر منه مائتی درهم فدخل بها زوجها،ثم ان سیدها باعها بعد من رجل،لمن تکون المائتان المؤخرة عنه؟فقال:«إن لم یکن أوفاها بقیة المهر حتی باعها فلا شیء علیه له و لا لغیره» (2).

و قد نزلها المصنف فی المختلف علی أن المراد بالدخول الخلوة دون الإیلاج، و قوله:«ان لم یکن أوفاها بقیة المهر»معناه إن لم یکن فعل الدخول الذی باعتباره یجب أن یوفیها المهر ثم باعها لم یکن له شیء للفسخ بالبیع من قبله قبل الدخول، و لا لغیره إذا لم یجز العقد (3).

و لا ریب فی بعد هذا التنزیل،و لو اکتفی بحمل الدخول علی الخلوة لکان ذلک کافیا فی عدم دلالتها.

فإن قیل:قوله:(إن لم یکن أوفاها.)یقتضی أن یکون عدم الوفاء شرطا

ص:145

..........

لعدم استحقاقه و استحقاق غیره شیئا فیستحق مع عدم الشرط.

قلنا:إذا لم یستحق شیئا مع عدم الوفاء فمعه بطریق أولی،هذا قول الشیخ (1).

و أما قول الأصحاب فیمکن أن یحتج له بأن البضع و منافعه ینتقل الی السید الثانی و هو المشتری،فإذا کان البیع قبل الدخول وجب أن یسقط حق الأول من المهر،لأن البیع کالطلاق،و لأنه قد تعذر تسلیمه للبضع فانتفی المعوض من قبله، فوجب أن یسقط استحقاقه للعوض،و لما اعتبرنا إجازة الثانی وجب أن یکون کالعقد المستأنف فی استحقاق المهر،و لا بعد فی ذلک،لأن المعوض الآن حق له فلیکن العوض کذلک.

فإن قیل:قد وجب المهر قبل البیع فلیکن للأول،لأنه وجب فی ملکه و الإجازة تقرره.

قلنا:لم یجب مجانا،بل فی مقابل العوض و هو منافع البضع،و قد خرجت عنه بالبیع قبل التسلیم و تعذر تسلیمها،فکیف یتصور بقاؤها للأول.

فإن قیل:قد سبق فی الأمة المزوجة إذا أعتقت قبل الدخول فاختارت،أن المهر للسید إن أوجبناه بالعقد،و مقتضاه هنا أن یکون المهر للبائع.

قلنا:یمکن الفرق بان البیع معاوضة تقتضی تملیک المنافع تبعا للعین،فتصیر منافع البضع مملوکة للمشتری،و لولاه لم یصح البیع لجهالته وقت الانتفاع،کما لو أسکنه عمر أحدهما ثم باع الدار فإنه لا یصح البیع علی الأصح.بخلاف العتق فإنه لا یقتضی تملیکا،و إنما هو فک ملک ففی الأمة المزوجة تکون المنافع کالمستثناة للسید و فی البیع ینتقل إلی المشتری.

و لعل هذا هو منشأ الخیار فیه،و مما قررناه علم أن قول الأول أقوی،و هذا إذا

ص:146

..........

کان البیع قبل الدخول،أما إذا کان بعده فإن المهر للبائع،سواء أجاز المشتری أم لا،و سواء قبض شیئا من المهر أم لا،خلافا للشیخ (1)کما سبق.و وجهه ظاهر مما قررناه، فإن الدخول موجب لاستقرار المهر لحصول مقصود المعاوضة حتی لو طلق لم یؤثر فیه،و لم یسقط منه شیء بالبیع بطریق أولی.

فائدة:ذکر المصنف فی التحریر بأن اجازة المشتری للنکاح کالعقد المستأنف، و کذا غیره (2).و الظاهر أن المراد بذلک کون نکاح الأمة المبیعة قد انقلب من اللزوم الی نحو العقد الفضولی.

و قد یتفرع علی ذلک کون المهر کله للمشتری إذا أجاز قبل الدخول،و وجهه:

إن البیع معاوضة حقیقیة تستتبع المنافع فیقتضی دخولها فتدخل منافع البضع فی ملک المشتری،و لولاه لم یصح البیع لصیرورة المبیع مجهولا لجهالة وقت الانتفاع،فیصیر العقد بالإضافة إلیه کالفضولی.

بخلاف العتق فإنه یقتضی فک الملک عن الرقبة،و بعد انقطاع السلطنة عنها یلزم انقطاعها عن المنافع ما لم یسبق ثبوت السلطنة علیها قبل العتق،فلا یلزم زوال النکاح أصلا و رأسا و إن صار متزلزلا.

فإن قیل:قوله علیه السلام:«ملکت بضعک فاختاری» (3)یقتضی ثبوت ملکیتها،فکیف تکون مملوکة للزوج.

قلنا:هذا کنایة عن رفع سلطنة المولی عنها،إذ لیس هناک ملک أصلا،أو أنه علیه السلام أراد بملک البضع ثبوت الخیار المفضی إلیه،کأنه قال:ثبت لک الخیار المفضی إلی قطع السلطنة عن البضع فاختاری.

ص:147

و لو باع عبده فللمشتری الفسخ،و علی المولی نصف المهر للحرة، و منهم من أنکرهما. قوله: (و لو باع عبده فللمشتری الفسخ،و علی المولی نصف المهر للحرة،و منهم من أنکرهما).

قد بیّنا أنه إذا باع العبد یثبت للمشتری الخیار فی فسخ النکاح و إن کانت الزوجة حرة،و بیّنا دلیله و حکینا خلاف ابن إدریس (1)و بیّنا ضعفه.

و أما المهر فإن متعلقة ذمة المولی علی أصح الأقوال و قد تقدّم،فإن کان البیع بعد الدخول فقد استقر المهر و وجب جمیعه للزوجة الحرة علی المولی،و إن کان قبله ففی وجوب جمیعه أو نصفه قولان للأصحاب:

أحدهما:-و هو اختیار الشیخ (2)،و الأکثر (3)-وجوب النصف،إما بناء علی أن العقد یوجب نصف المهر و یجب بالدخول النصف الآخر،أو لأن الفسخ فی معنی الطلاق،لاشتراکهما فی ابانه عصمة النکاح فیستویان فی حکم المهر،و لروایة علی بن حمزة عن أبی الحسن علیه السلام:فی رجل زوّج مملوکا له امرأة حرة علی مائة درهم، ثم باعه قبل أن یدخل علیها،فقال:«یعطیها سیده من ثمنه نصف ما فرض لها،إنما هو بمنزلة دین استدانه بأمر سیده» (4).

و الثانی:-و هو اختیار ابن إدریس (5)-وجوب الجمیع بناء علی أن المهر کله یجب بالعقد،و تشطره بالطلاق ثبت بالنص (6)و الإجماع،و إلحاق الفسخ به قیاس باطل.

ص:148

و لو باع أمة و ادعی أن حملها منه فأنکر المشتری،لم یقبل قوله فی فساد البیع.

و فی قبول الالتحاق به نظر ینشأ:من أنه إقرار لا ضرر فیه،و من إمکان الضرر بشرائه قهرا لو مات أبوه عن غیر وارث. و اعلم انا قد أوجبنا فی نظیر هذه المسألة من الرضاع و غیره وجوب جمیع المهر.

و استشکل المصنف ثمّ و جزم بوجوب النصف هنا،و الفرق وجود النص هنا و انتفاؤه هناک،و لا یضر ضعفه مع عمل أکثر الأصحاب،و الفتوی علی الأول.

و قوله:(و منهم من أنکرها)یشیر بالمنکر إلی ابن إدریس،و أراد بضمیر التثنیة ثبوت خیار الفسخ إذا بیع العبد و تحته حرة و وجوب نصف المهر فقط،و قد حققنا ذلک.

قوله: (و لو باع أمة و ادعی أن حملها منه فأنکر المشتری،لم یقبل قوله فی فساد البیع،و فی قبول الالتحاق به نظر ینشأ:من أنه إقرار لا ضرر فیه، و من إمکان الضرر بشرائه قهرا لو مات أبوه عن غیر وارث).

لیست هذه المسألة من مسائل هذا الباب،لکنه لما ذکر بیع الأمة لبیان حکم النکاح الذی هو مقصود الباب استطرد إلی هذا الحکم المبتنی علی البیع،و تحقیق ما هناک أنه إذا باع الأمة سیدها ثم ظهر بها حمل فادعی أنه منه ینقسم الی صورتین:

أن یقطع بکون الحمل قبل البیع،بأن تلده لدون ستة أشهر من حین البیع،و أن یجوز الأمر بأن کان تلده لدون أقصی مدة الحمل و لم یدخل بها المشتری،فإنها مع دخوله تصیر فراشا و الولد للفراش.

و لا ریب أن دعوی البائع هذه لو صحت لوجب الحکم بفساد البیع،فإن بیع أم الولد فی غیر المواضع المستثناة باطل فلا یقبل فی فساد البیع،فإنه قد ثبت و حکم بصحته ظاهرا فلا یقدح فیه دعوی البائع و لا یلتفت الیه إلاّ بالبینة.

نعم لو ادعی علیه العلم فأنکر حلف لنفیه،و هل تقبل هذه الدعوی من حیث

ص:149

..........

انها متضمنة إقراره بنسب الولد،فیحکم بلحاق الولد به؟ینبغی القول فی الصورة الأولی،لانتفاء المانع فإنه لیس إلاّ لزوم فساد البیع،و قد بینا أنه لا یفسد بمجرد قول البائع.

و فی القبول فی الثانیة نظر.

فإن قیل:الدعوی الواحدة إن کانت مقبولة وجب قبولها فی الأمرین معا،و إن کانت مردودة فهی مردودة بالنسبة إلی الأمرین معا،لأن قبولهما فی أحدهما دون الآخر یقتضی اجتماع القبول و الرد فیهما و هو باطل.

قلنا:قد أسلفنا أن العمل بالأصلین المتنافیین فی حقوق الناس واجب،لأنها مبنیة علی التضیق،و کل حق یثبت للمشتری و اقتضت الدعوی المذکورة بطلانه یجب الحکم بعدم قبولها فیه،و فیما سوی ذلک یجب قبولها توفیرا علی کل مقتضاه.

و منشأ النظر:من أن المذکور إقرار لا ضرر فیه علی المشتری،لأنه لا ضرر علیه فی کون عبده ابنا لزید البائع،و کل إقرار کذلک یجب قبوله،لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و من أن نفوذ هذا الإقرار و ثبوت هذا النسب یتوقع فیه الضرر، لإمکان أن یموت المقر عن غیر وارث و یخلف ترکة.

فإنه علی تقدیر ثبوت النسب یشتری من الترکة و لو قهرا علی سیده لیعتق و یجوز الإرث،و لا شک فی کون ذلک ضررا علی السید فلا یکون الإقرار نافذا.

و لقائل أن یقول:یمکن الحکم بالالتحاق إلاّ فی حق المشتری،و تقریبه یعلم مما تقدّم،و تظهر الفائدة فیما لو اشتراه البائع فإنه یحکم علیه بعتقه،و کذا لو مات عن غیر وارث فباعه المشتری مختارا للحاکم و أدی الثمن من الترکة و أعتقه،فإنه یجب أن یحکم بإرثه،عملا بالإقرار السالم عن معارض،و هذا أقرب.

ص:150

..........

«الطلاق بید من أخذ بالساق» (1).

و لروایة لیث المرادی عن الصادق علیه السلام و قد سأله عن جواز طلاق العبد فقال:«إن کانت أمتک فلا إن اللّه تعالی یقول عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ ،فإن کانت أمة قوم اخرین أو حرة جاز طلاقه» (2).

و هذه و إن کانت غیر دالة علی منع السید من الطلاق،لکن دلالتها علی جواز الطلاق منه یقتضی ذلک،لأن التشریک بینهما فی الطلاق لا قائل به.

و حسنة علی بن جعفر عن أخیه الکاظم علیه السلام،عن آبائه،عن علی علیه السلام:«إن رجلا أتاه بعبد زعم أنه تزوج بغیر اذنه،فقال علی علیه السلام:«فرق بینهما»،فقال السید لعبده:یا عدو اللّه طلق،فقال علی علیه السلام:«الآن فإن شئت فطلق و إن شئت فأمسک»،فقال السید:یا أمیر المؤمنین أمر کان بیدی فجعلته فی ید غیری،قال:«ذلک لأنک حیث قلت له:طلق أقررت له بالنکاح» (3).

و فقه الحدیث:إن الأمر بالطلاق یستدعی نکاحا صحیحا و هو یستلزم الإجازة من السید،لامتناع صحة نکاح العبد بدون اذن المولی و أجازته،و خالف هنا فریقان:

الأول:ابن الجنید (4)،و ابن أبی عقیل (5)،حیث نفیا ملکیة العبد الطلاق من رأس،لروایة زرارة عن الباقر و الصادق علیهما السلام:«المملوک لا یجوز طلاقه و لا نکاحه إلاّ بإذن سیده»قال:فإن زوّجه السید بید من الطلاق؟قال:«بید السید

ص:152

إلاّ أن تکون أمة لمولاه،فإنّ طلاقه بید المولی،و له التفریق بغیر طلاق مثل فسخت عقد کما،أو یأمر کلا منهما باعتزال صاحبه،و لیس بطلاق فلا تحرم فی الثانی لو تخلله رجعة. ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ الشیء الطلاق» (1).

و لروایة شعیب العقرقوفی عن الصادق علیه السلام،و قد سئل عن طلاق العبد فقال:«لا طلاق و لا نکاح إلاّ بإذن مولاه» (2).

و النکرة المنفیة للعموم،و الجواب الحمل علی ما إذا تزوج بأمة مولاه،لأن ما تقدم أخص،و الخاص مقدّم.و قال المصنف فی المختلف:و قول ابن أبی عقیل و ابن الجنید لیس عندی بعیدا من الصواب،و الأصح ما علیه الأکثر.

الثانی:أبو الصلاح،حیث قال:لسیده أن یجبره علی الطلاق (3)،لأن تنفیذ أمره و طاعته علیه واجب،و لأن له إجباره علی النکاح،فکان له إجباره علی رفعه و فسخه، و لروایة زرارة و شعیب السالفتین.

و الجواب:المنع من عموم وجوب تنفیذ أمره،و لا یلزم من جواز أجازته علی النکاح ثبوت ملکه فی الطلاق،و الروایتان لا حجة فیهما،لأنهما عامتان و الأخبار المتقدمة أخص و الخاص مقدّم،و المذهب ما علیه الأکثر.

قوله: (إلاّ أن تکون أمة لمولاه فإن طلاقه بید المولی،و له التفریق بغیر طلاق،مثل فسخت عقد کما،أو یأمر کلا منهما باعتزال صاحبه و لیس بطلاق،فلا تحرم فی الثانی لو تخلله رجعة).

هذا استثناء من قوله:(طلاق العبد.)فإنه لم یدل علی أن طلاق أمة المولی

ص:153

..........

إذا کانت زوجته لیس بیده إلاّ بمفهوم المخالفة من قوله:(أمة لغیر مولاه)،و تحقیقه:

إن زوجة العبد إذا کانت أمة لمولاه فإن طلاقها و ازالة قید نکاحها هو بید المولی و لا دخل للعبد فیه إجماعا.

و یدل علیه من النصوص صحیحة محمد بن مسلم:قال:سألت الباقر علیه السلام عن قول اللّه تعالی وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ قال:

«هو أن یأمر الرجل عبده و تحته أمة فیقول له:اعتزل امرأتک و لا تقربها،ثم یحبسها حتی تحیض ثم یمسها» (1).

و روایة لیث المرادی السابقة (2)فإنها نص فی الباب،و کذا روایة زرارة (3)و روایة شعیب (4)السالفتان فإنهما منزلتان علی أمة المولی إذا تقرر ذلک،فللمولی التفریق بلفظ الطلاق و بلفظ الفسخ و بالأمر بالاعتزال کما دلت علیه الاخبار.

فأما الطلاق فلفظة ظاهر،و أما الفسخ فهو فسخت نکاحهما،أو عقدکما و ما جری مجراه.و أما الأمر بالاعتزال فحقیقته أن یأمر کلا منهما باعتزال صاحبه،و قد دلت روایة محمد بن مسلم علی ذلک،لأن فیها:«فیقول له:اعتزل امرأتک ثم یحبسها حتی تحیض»لأن الظاهر أن المراد بحبسها منعها منه و اعتزالها إیاه و إذا کان الأمر بالاعتزال کافیا فی إزالة النکاح فالفسخ أولی منه و یتفرع علی ذلک مسائل:

الأولی:إذا طلّق المولی بلفظ الطلاق فاللائح من عبارة المصنف انه یعد فی الطلاق،فإن قوله فی التفریق بغیر طلاق:(و لیس بطلاق)یشعر بأن التفریق بالطلاق یعد طلاقا،و کذا عبارة الإرشاد و التحریر (5)،و علی هذا فیشترط فیه شروط الطلاق

ص:154

..........

کلها.

و بذلک صرح بعض الأصحاب (1)،و هذا إنما یستقیم إذا قلنا بأن تزویج السید عبده بأمته عقد نکاح،أما إذا قلنا انه اباحة فلا،و لم یرجّح المصنف فیما تقدّم واحدا من الأمرین.

الثانیة:إذا فسخ المولی بلفظ الفسخ أو الأمر بالاعتزال فی عدّه طلاقا قولان:

صرّح المصنف هنا و فی غیر هذا الکتاب بأنه لا یعد (2)،فإن قوله هنا:(و لیس بطلاق)یرید به و لیس واحد من الأمرین اللذین قبله،اعنی:فسخت،و الأمر بالاعتزال،و کأنه یرید بعدم عدّه طلاقا العموم،سواء قلنا إن هذا نکاح أو إباحة.

أما إذا قلنا إنه اباحة فظاهر،لأن وقوع الطلاق فرع ثبوت النکاح.و أما علی أنه نکاح،فلأنه لم یقع بلفظ الطلاق،و الطلاق لا یقع بالکنایة عندنا،و لأن فسخ النکاح الحقیقی بلفظ الفسخ لا یعد طلاقا فی شیء من الأبواب کالفسخ بالعتق و العیب و التدلیس و غیرها فها هنا أولی.

و إلی هذا ذهب ابن إدریس (3)،و المصنف،و ابن سعید (4)،و هو الأصح،و القول الثانی للأصحاب:أنه طلاق-و هو قول الأکثر (5)-و أنه أحد الطریقین لدفع قید النکاح فکان کالخلع،و لأن المولی مخیّر بین الأمرین،أعنی:الطلاق و الفسخ،فلو لا أن کل واحد منهما کالآخر فی حصول المقصود منه امتنع الاکتفاء به عنه،و لیس هو

ص:155

و لو استقل العبد بالطلاق وقع علی اشکال.

کالفسخ بالعیب و نحوه،لأن البدلیة عن الطلاق ثم منتفیة بخلاف ما هنا،و لأنه أقرب إلی الاحتیاط،و یضعف بأنه لا یلزم من زوال قید النکاح به أن یکون کالطلاق فی جمیع أحکامه.

فإن قلنا بالأول لم یشترط فیه شروط الطلاق و لم یعد فی الطلقات،فلو رجع باذن المولی بعده فی محل الرجعة،أو استأنف النکاح بالاذن بعد الحیض لم تحرم بالفسخ الثانی إلی أن ینکح زوجا غیره.

و الی هذا أشار المصنف بقوله:(فلا تحرم فی الثانی لو تخلله رجعة)أی:فلا تحرم فی الفسخ الثانی لو تخلل بینه و بین الفسخ الأول رجعة.و لا یخفی أنه یعتبر فی الرجعة اذن السید کما فی النکاح،و مثل الرجعة استئناف النکاح فی محله و إن أهمله المصنف لظهوره.و المراد بالتحریم التحریم إلی أن تنکح زوجا غیره،لأن هذا شأن الأمة بعد تطلیقتین و إن قلنا بالثانی ثبت جمیع ذلک.

المسألة الثالثة أشار إلیها المصنف بقوله:(و لو استقل العبد بالطلاق وقع علی اشکال).

و تحقیقها:إن العبد المزوج بأمة سیده بإذنه إذا أوقع طلاقها استقلالا من دون اذن السید،هل یقع الطلاق أم لا؟فیه إشکال ینشأ:من دلالة روایة لیث المرادی علی عدم الوقوع،فإن فیها قوله علیه السلام:«إن کانت أمتک فلا إن اللّه تعالی یقول:

عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ (1)،و هی نص.

و قریب منها روایة زرارة (2)،و روایة شعیب (3)السابقتان.

و من أنه زوج فیقع طلاقه لقوله علیه السلام:«الطلاق بید من أخذ

ص:156

و لو أمره بالطلاق فالأقرب أنه فسخ إن جعلناه اباحة،و إلاّ فإشکال، بالساق» (1)،و یضعف بدلالة ما سبق علی اختصاص ذلک بما عدا صورة النص،و حقق الشارح الفاضل بناء الوقوع علی کونه نکاحا،و عدمه علی کونه اباحة (2).

و یبطل بأنه علی الإباحة یمتنع القول بوقوع الطلاق من کل من العبد و السید،فلا یجیء الوجهان إلاّ علی القول بالنکاح،و الأصح عدم الوقوع.

المسألة الرابعة أشار إلیها المصنف بقوله:(و لو أمره بالطلاق فالأقرب انه فسخ إن جعلناه اباحة،و إلاّ فإشکال).

و تحقیقها:إنه إذا أمر السید عبده المزوج بأمة السید بالطلاق فهل یکون مجرد أمر السید فسخا للتزویج أم لا؟فیه وجهان،فإن جعلنا هذا التزویج اباحة فأقرب الوجهین أنه فسخ،و إن جعلناه نکاحا فإشکال ینشأ:من تکافؤ الوجهین،وجه القرب علی القول بالإباحة أن عصمة هذا التزویج علی تقدیر أنه اباحة ضعیفة یکفی فی رفعها ادنی سبب یدل علی المنع.

و لا ریب أن الأمر بالطلاق دال علیه،و لأن الأمر بالاعتزال فسخ بالنص (3)و الإجماع،مع عدم صراحته فی إرادة قطع تلک العصمة،فالأمر بالطلاق أولی،لأنه أدل علی ارادة قطعها من الأمر بالاعتزال،و فی هذا الوجه قوة و یحتمل ضعیفا العدم عنده،لأن المفهوم من الأمر بالطلاق ارادة إیجاده من العبد،فلا یحصل قبله.

و یضعف بأن هذا مدلوله المطابقی،و المدعی هو المدلول الالتزامی،و لأن الأمر بالطلاق یستدعی بقاء الزوجة إلی حین إیقاعه،فلو دل علی الفسخ قبله لتنافی

ص:157

و کذا الاشکال لو طلّق العبد.

مدلولا اللفظ.و لمانع أن یمنع هذا الاستدلال،فإن المستدعی هو صحة الطلاق،أما الأمر به فلا،و لأنه لو دلّ علی الفسخ لامتنع فعل مقتضاه فیمتنع الخطاب به.

و التالی معلوم البطلان،و الملازمة ظاهرة،لأن الفسخ إذا وقع امتنع الطلاق، و بطلان التالی ممنوع.و لأن أمره بالطلاق یدل علی طلب الامتثال،و ذلک یقتضی إرادة عدم الفسخ ضرورة،و فیه منع.

و أما تکافؤ الوجهین علی القول بالنکاح،فلأن الرافع للنکاح ابتداء من غیر توسط أمر آخر کعیب و نحوه هو الطلاق،و الأمر به لا یعد طلاقا قطعا،فیبقی النکاح معه،و یحتمل افادته مفاده،لأنه أقوی فی الدلالة علی مقصوده من الأمر بالاعتزال، و عدم الوقوع علی القول بأنه نکاح قریب.

المسألة الخامسة أشار إلیها المصنف بقوله:(و کذا الاشکال لو طلق العبد).

و تحقیقها:أنه فی الصورة المذکورة إذا أمر السید العبد بالطلاق فطلق هل یقع أم لا؟ذکر المصنف فیه اشکالا،و علی تقدیر وقوعه هل یعد طلاقا أو فسخا؟لم یتعرض إلیه المصنف.و منشأ الاشکال:من وقوع الصیغة من أهلها فی محلها،و ذلک لأنه إنما منع منه لکونه بید المولی،فإذا أمره به صار نائبا عنه،فوجب الحکم به،لزوال المانع.و قد دلت روایة زرارة (1)علی وقوع طلاق العبد باذن السید کالنکاح،و بینا بأنها منزلة علی ما إذا نکح أمة المولی.

و لعموم:«الطلاق بید من أخذ بالساق» (2)،خرج منه ما إذا لم یأذن المولی فیبقی الباقی علی أصله متناولا لصورة النزاع.

و من أن ظاهر روایة محمد بن مسلم (3)انحصار الفرقة هنا فی أمر السید

ص:158

و لو طلّق الأمة زوجها ثم بیعت،أکملت العدة و کفت عن الاستبراء علی رأی. بالاعتزال،لا سیما علی القول بأنه إباحة لا نکاح،فإن الطلاق لا یجامع الإباحة فیقع لاغیا.

و الأصح الوقوع،و دلیل الثانی ضعیف،و علی ما اخترناه من کون هذا التزویج نکاحا فهو محسوب طلاقا،لوجود المقتضی و انتفاء المانع،و علی أنه اباحة،فإن قلنا بوقوعه کان فسخا و إلاّ کان لغوا.

قوله: (و لو طلّق الأمة زوجها ثم بیعت أکملت العدة و کفت عن الاستبراء علی رأی).

لو طلق الأمة زوجها بعد الدخول بها،سواء کان الزوج حرا أو عبدا،و سواء کانا مملوکین لواحد أو لمتعدد،ثم باع السید الأمة فهل یکفی إکمال العدة عن استبراء المشتری؟فیه قولان:

أحدهما:-و اختاره الشیخ فی النهایة (1)،و ابن البراج (2)،و ابن إدریس (3)-إنه لا یکفی فیجب بعد العدة الاستبراء و لا تحل للمشتری بدونه،لأنهما حکمان مختلفان لمکلفین و لکل منهما سبب یقتضیه،فإسقاط أحدهما بالآخر یحتاج الی دلیل.

و الثانی:-و اختاره المصنف فی المختلف (4)-إنه یکفی،لأن الغرض من الاستبراء العلم ببراءة الرحم،و لهذا یکفی استبراء البائع لها بالنسبة إلی المشتری، و یسقط لو کانت أمة امرأة أو حائضا،و العدة أدل علی ذلک،و لأنها بقضاء العدة

ص:159

فإن زوّجها حرمت علیه حتی النظر إلیها بشهوة،أو إلی ما یحرم علی غیر المالک إلی أن یطلّقها و تعتد إن کانت ذات عدة. لا ینحصرن فی عدد،بخلاف النکاح بالعقد.و یدل علیه قبل الإجماع قوله تعالی:

إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)و کلمة(ما)من أدوات العموم فیتناول ما لا نهایة له،و لعل السر فیه قوة السلطنة بالملک،و خفة حقوق المملوکة،و کون استحقاق منافع البضع بالمالیة معدودا من جملة الأموال،فلا یتطرق إلیه ما یتطرق إلی النکاح بالعقد من محذور المیل و الحیف.

و لا یخفی أن هذا إنما هو فی طرف الرجال،أما النساء فإن ملک الیمین فیهن لیس طریقا الی حل الوطء و لا النظر،و فی روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة أمکنت نفسها من عبد لها فنکحها أن تضرب مائة سوط،و یضرب العبد خمسین جلدة و یباع بصغر منها» (2)الحدیث.

و قد تقدّم الکلام فی جواز نظر الخصی إلی مولاته أو مطلقا و عدمه.

قوله: (فإن زوجها حرمت علیه حتی النظر إلیها بشهوة،أو إلی ما یحرم علی غیر المالک إلی أن یطلقها و تعتد إن کانت ذات عدة).

إذا زوّج الرجل أمته حرم علیه جمیع أنواع الاستمتاعات بها حتی النظر إلیها بشهوة،و إن کان إلی وجهها و کفیها،و إن کان بغیر شهوة،و حرم نظره الی ما یحرم علی غیر المالک منها دون غیره،لأنها بمنزلة الأجنبیة.

فإن وجوه الاستمتاعات مملوکة للزوج فتحرم علی غیره،لامتناع حل الاستمتاع لغیر واحد،و لما رواه مسعدة بن زیاد قال:قال أبو عبد اللّه علیه السلام:

ص:161

..........

«یحرم من الإماء عشر:لا یجمع بین الام و البنت،و لا بین الأختین-إلی أن قال-و لا أمتک و لها زوج» (1)الحدیث.و المراد أن المملوکة و لها زوج حرام،و إطلاق التحریم یتناول جمیع وجوه الاستمتاع،لانتفاء المخصص،و لأن ذلک هو المتبادر من هذا اللفظ.

و سأل عبد الرحمن بن الحجاج أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج مملوکته عبده،أ تقوم علیه کما کانت تقوم علیه فتراه منکشفا أو یراها علی تلک الحال؟ فکره ذلک و قال:«قد منعنی أبی أن أزوّج بعض خدمی غلامی لذلک» (2).

و الظاهر أن المراد کره التحریم،و ینبه علیه روایة عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج جاریته،هل یجوز له أن تری عورته؟قال:

«لا» (3)،و عمومها من حیث ترک الاستفصال تدل علی ارادة التحریم هنا،و یبقی هذا التحریم إلی أن یخرج من النکاح بطلاق أو موت أو فسخ،و تقضی عدتها إن کان لها عدة،سواء کانت بائنة أو رجعیة.

و روی عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

الرجل یبتاع الجاریة و لها زوج،قال:«لا یحل لأحد أن یمسها حتی یطلقها زوجها الحر» (4).

و لا شبهة أن الموت و الفسخ کالطلاق،و انقضاء العدة معتبر،للإجماع،و لأنها من توابع النکاح،فإنها لاستعلام براءة الرحم من الحمل،و موردها و ان کان زوجة الحر إلاّ أن زوجة العبد کذلک اتفاقا.

ص:162

..........

و هی منزلة علی ما إذا أجاز المشتری النکاح،لروایة عبد اللّه بن اللحام عن أبی عبد اللّه علیه السلام و قد سأله عن الرجل یشتری امرأة الرجل من أهل الشرک یتخذها قال:«لا بأس» (1)فإن الظاهر أن المسؤل عنه قوله:(یتخذها)هو الوطء و لا یکون ذلک إلاّ مع الفسخ،و المراد بالمس فی الروایة الاولی هو الوطء،لکن لا فارق بینه و بین غیره من وجوه الاستمتاع.

و أراد المصنف بقوله:(أو إلی ما یحرم علی غیر المالک)أن ما لا یحرم علی غیره النظر إلیه منها کالوجه و الکفین بغیر شهوة لا یحرم علیه نظره بغیر شهوة،أما معها فیحرم.و الحاصل أنها بالتزویج تصیر فی الاستمتاعات کلها کالأجنبیة،لأنها صارت حقا لغیره،و هذا حکم ما إذا زوجها.

أما إذا أحل المملوکة لغیره فلم یتعرض المصنف إلی حکمها،و ینبغی أن تکون فی جمیع الاستمتاعات کالمزوجة،لأن الاحتیاط فی الفروج أشد من تجویز شیء من الاستمتاعات لغیر واحد.و فی روایة عبد الرحمن بن الحجاج (2)ما ینبّه علی ذلک،فإن تزویج السید أمته من عبده دائر بین کونه نکاحا أو اباحة،و الموطوءة بالشبهة لا شبهة فی تحریم وطئها،و ما جری مجراه ما دامت فی العدة و فی غیره تردد.

و کذا وطء المستبرأة زمان الاستبراء،أما مقدمات الوطء فلا یحرم،و هو فی صحیحة محمد بن إسماعیل عن أبی الحسن علیه السلام:فی الأمة المبتاعة تحل للمشتری ملامستها؟قال:«نعم و لا یقرب فرجها» (3)و الفرج شامل للقبل و الدبر،و به صرّح فی الدروس فی کتاب البیع (4)،و هذا فی المبتاعة.

ص:163

و لیس لمولاها فسخ العقد إلاّ أن یبیعها فیتخیّر المشتری. و له الجمع بین الأمة و بنتها فی الملک دون الوطء،و کذا بین الأختین، فإن وطأ إحداهما حرمت الأم أو البنت مؤبدا أو الأخت جمعا،فإن أخرج الموطوءة و لو بعقد متزلزل حلّت أختها، أما غیرها ففی قصر التحریم علی الوطء و تعمیمه فی وجوه الاستمتاعات نظر.

قوله: (و لیس لمولاها فسخ العقد إلاّ أن یبیعها فیتخیّر المشتری).

إنما یستقیم هذا إذا کان الزوج حرا أو مملوکا لغیر سیدها،فإن کان مملوک السید فإنّ الفسخ بیده کما تقدم بیانه،فإذا باعها و الحالة هذه فإن الخیار لکل من البائع و المشتری کما سبق.

فإن قیل:إذا باع السید الأمة المزوجة و الزوج مملوک لغیره ثبت فسخ النکاح لکل من البائع و المشتری و لمولی الزوج،فیکون قوله:(فیتخیر المشتری)قاصرا،فإن المفهوم منه أن الخیار للمشتری خاصة.

قلنا:هذا المفهوم هو المراد و لا قصور فیه،لأن الاستثناء من قوله:(و لیس لمولاها فسخ العقد)و لا تعرض فیه إلی مولی العبد بنفی و لا إثبات،و لما کان الاستثناء موهما ثبوت الخیار لمولاها البائع بیّن اختصاصه لمولاها المشتری.

قوله: (و له الجمع بین الأمة و بنتها فی الملک دون الوطء، و کذا بین الأختین،فإن وطأ إحداهما حرمت الام و البنت مؤبدا و الأخت جمعا،فإن أخرج الموطوءة و لو بعقد متزلزل حلت أختها).

لما کان جانب الملک مغلبا فی المملوکة و الوطء تابع جاز الجمع بین الأمة و بنتها فی الملک إذ لیس ثم إلاّ المالیة و هی متحققة فیهما،أما الوطء فلا،لوجود المنافی.و کذا القول فی الأختین سواء،فإن وطأ واحدة من الام و البنت و من الأختین حرمت الأخری قطعا،فإن الأم و البنت أیهما وطأ حرمت علیه الأخری بعینها مؤبدا،و أما

ص:164

و لکل من الأب و الابن تملّک موطوءة الآخر لا وطؤها. و لا تحل المشترکة علی الشریک إلاّ بإباحة صاحبه لا بالعقد،و تحل لغیرهما بهما مع اتحاد السبب.و لو أجاز المشتری للأمة النکاح لم یکن له الفسخ،و کذا لو علم و سکت. الأختان فإن وطء إحداهما یوجب تحریم الأخری جمعا لا عینا.

و معناه إنه ما دامت الموطوءة فی ملکه یحرم علیه وطء الأخری فإذا أخرج الموطوءة عنه و لو بعقد متزلزل کالبیع بخیار حلت الأخری،لأن تزلزل العقد لا یمنع نقل الملک،و متی خرجت عن ملکه انتفی المانع.

و قد سبق فی کلام المصنف فی التحریم غیر المؤبد فی الحل بذلک اشکال،و کذا فی تزویجها و رهنها،و بیّنا حکمه مستوفی.

قوله: (و لکل من الأب و الابن تملّک موطوءة الآخر لا وطؤها).

لأن المقصود الأصلی فی التملک المالیة،و الوطء تابع کسائر المنافع.

قوله: (و لا تحل المشترکة علی الشریک إلاّ بإباحة صاحبه لا بالعقد، و یحل لغیرهما بهما مع اتحاد السبب).

قد تقدّم تحقیق ذلک مستوفی،و قد جزم المصنف هنا بحل المشترکة بإباحة الشریک،و لم یرجّح فیما سبق واحدا من القولین،و قد بیّنا أن الأصح عدم الحل.

قوله: (و لو أجاز المشتری للأمة النکاح لم یکن له الفسخ و کذا لو علم و سکت).

لا ریب أن المشتری إذا أجاز النکاح صار العقد لازما فامتنع فسخه،و کذا لو علم بالخیار و سکت فإن خیاره یسقط،لأنه فوری علی ما سبق،و کذا حکم مالک الزوج سواء کان هو البائع أو غیره.

ص:165

و لو فسخ فلا عدة و إن دخل،بل یستبرئها بحیضة،أو بخمسة و أربعین یوما إن کانت من ذوات الحیض و لم تحض.

و لا یحل له وطؤها قبل الاستبراء، قوله: (و لو فسخ فلا عدة و إن دخل،بل یستبرئها بحیضة أو بخمسة و أربعین یوما إن کانت من ذوات الحیض و لم تحض،و لا یحل له وطؤها قبل الاستبراء).

أی:لو فسخ مشتری الأمة النکاح لم یجب للأمة عدة علی أحد القولین، سواء دخل الزوج أم لا،بل یجب الاستبراء مع الدخول بحیضة واحدة،لأنه لا بد من العلم ببراءة الرحم من الحمل و الحیضة کافیة فی ذلک و لروایة الحسن بن صالح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«نادی منادی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی الناس یوم أوطاس أن استبرؤا سبایاکم بحیضة» (1).

و لا شک أن فیهن من کانت مزوجة،فإن کانت من ذوات الحیض،أی فی سن الحیض غیر یائسة و لا صغیرة و لم تحض فاستبراؤها بخمسة و أربعین یوما،روی ذلک عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل الذی یشتری الجاریة التی لم تبلغ المحیض و إذا قعدت عن المحیض ما عدتها،و ما یحل للرجل من الأمة حتی یستبرئها قبل أن تحیض؟قال:«إذا قعدت من المحیض أو لم تحض فلا عدة له،و التی تحیض فلا یقربها حتی تحیض و تطهر فإذا کانت الجاریة فی سن من تحیض تستبرئ بخمسة و أربعین یوما» (2).

و الحاصل أن متی حصل الحیض أو مر خمسة و أربعون یوما بیضا فقد تحقق

ص:166

و کذا کل من ملک أمة بأی وجه کان حرم علیه وطؤها قبل استبرائها،إلاّ أن تکون یائسة أو حائضا علی رأی ظاهرا لا من خصص حیضها بالتخییر، الاستبراء و حل الوطء،و بدونه یحرم و قیل:تجب العدة (1)،لأن مناط الاستبراء انتقال المملوکة التی لا زوج لها فإن الأخبار دالة علی أن الاستبراء لاحتمال وطء البائع، و لهذا لو أخبر بعدم الوطء و کان أمینا قبل.

و لو کان امرأة لم یجب الاستبراء،و سیأتی فی خبر ابن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام (2)ما یدل علی ذلک.

و لا ریب فی أن وطأه مع الزوجة منتف فلا استبراء منه،و وطء الزوج فی النکاح الدائم حقه أن تجب به العدة،و لهذا یجب مع الطلاق فیجب مع الفسخ و هو قوی، و سیأتی فی کلام المصنف فی العدة ترجیح هذا.

و لو بلغت سن الیأس الذی تقدّم تحدیده فی أول الکتاب،أو لم تبلغ تسع سنین جاز وطؤها من غیر استبراء لکن بعد بلوغ التسع.

قوله: (و کذا کل من ملک أمة مزوجة بأی وجه کان حرم علیه وطؤها قبل استبرائها،إلاّ أن تکون یائسة أو حائضا-علی رأی-ظاهرا،لا من خصص حیضها بالتخییر).

أی:و کالذی فسخ نکاح الأمة المزوجة بالشراء کل من ملک أمة بأی وجه کان من هبة،أو إرث أو صلح أو قرض أو غیر ذلک،و وجه التشبیه تحریم وطؤها علیه قبل استبرائها،إلاّ أن تکون یائسة أو حائضا علی رأی.

و یعتبر فی استبرائها بحیضة أن یکون حیضها ظاهرا،أی:مقطوعا به،لا من

ص:167

..........

خصص بتخیرها کذاکرة العدد الناسیة للوقت،و المتحیرة إذا رجعت الی الروایات، و مثلها الراجعة إلی عادة نسائها و أقرانها،و ذات التمییز إذا لم تتیقن الحیض،فهنا مباحث:

الأول:إن الاستبراء کما یجب علی من ملک بالشراء،کذا یجب علی من ملک بغیره من الأسباب الناقلة للملک،و لا مخالف لذلک من أجلاء الأصحاب،إلاّ ابن إدریس مستندا فی ذلک إلی الأصل،و إن النص إنما ورد علی المشتری (1)،و هو ضعیف فإن المقتضی و هو استفراغ الرحم موجود و خوف ضیاع النسب حاصل،و الاحتیاط فی الفروج أشد من ذلک.

الثانی:الیائسة لا یجب استبراؤها،لانتفاء المقتضی فی حقها،و کذا الصغیرة.

و قد سبق فی الروایة ما ینبه علی ذلک،و لم یذکر المصنف الصغیرة هنا،و لعله نبه بذکر الیائسة علی حکمها لاشتراکهما فی المقتضی.

الثالث:إذا ملک الأمة حائضا،سواء کان بشراء أو غیره،لم یجب الاستبراء و اکتفی بتلک الحیضة،ذهب إلی ذلک الشیخ فی النهایة (2)،و أکثر الأصحاب (3)و منهم المصنف،و هو الأصح،لأن الغرض علم براءة الرحم و هو حاصل بذلک.و لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل اشتری جاریة و هی حائض قال:«إذا طهرت فلیمسها إن شاء» (4).

و فی مقطوعة سماعة قال:سألته عن رجل اشتری جاریة و هی طامث ا یستبرئ

ص:168

..........

رحمها بحیضة أخری أم تکفیه هذه الحیضة؟قال:«لا بل تکفیه هذه الحیضة» (1)و هی نص فی ذلک.

و قال ابن إدریس:لا بد من استبرائها (2)،لعموم الأمر بالاستبراء،و فی روایة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«إن الذین یشترون الإماء ثم یأتونهن قبل أن یستبرؤهن فأولئک الزناة بأموالهم» (3).

و الجواب المخصص موجود و قد ذکرناه،و الروایة معارضة بأقوی منها فتحمل علی الکراهیة.

الرابع:الاستبراء فی موضع وجوبه إنما یکون بحیضة،و حکی المصنف فی المختلف عن ابن إدریس بأن الأمة المبتاعة و هی حائض تستبرأ بقرءین (4).و فی روایة عن الرضا علیه السلام:«أن الاستبراء فیها بحیضتین» (5)،و هی علی الاستحباب.

و المذهب الاکتفاء بحیضة واحدة فی موضع الوجوب،و الأخبار فی ذلک مستفیضة و علیه کافة الأصحاب.

الخامس:لا بد فی هذه الحیضة من القطع بکون الدم حیضا،فلا یکفی الحکم بالحیض فی ظاهر الحال استنادا الی مجرد تخصیص المرأة أیام حیضها بزمان مخصوص، کما لو استقرت عادتها عددا خاصة ثم استمر الدم،أو نسیت ذات العادة وقتها و ذکرت عددها و کان الدم مستمرا بحیث لا تعلم الحیض فی زمان دون آخر،فأمرت شرعا بتخصیص ذلک العدد بزمان مستندة فی ذلک الی اختیارها.

ص:169

..........

و مثله المبتدئة إذا استمر بها الدم فحصل لها تمییز و ردّت إلی عادة نسائها أو أقرانها فی محله أو رجعت إلی الروایات مع عدمه،سواء طابق ذلک تمیز أو لا و کذا فی التی قبلها.

و المتحیرة إذا رجعت إلی الروایات کذلک،و وجه عدم الاکتفاء بالحیض فی هذه الصورة أن الغرض منه العلم ببراءة الرحم،و إنما یتحقق ذلک مع وجود الحیض بحسب نفس الأمر.

أما الدم الذی لم یدل دلیل علی کونه حیضا،و إنما حکم به للضرورة،حذرا من لزوم الحرج بالاحتیاط فی جمیع الزمان فإنه لا یفید ذلک،فیبقی معه احتمال الحمل کما کان.

و من ثم حکم للتی حیضها غیر مستقیم فی العدة بالأشهر،و إلی هذا أشار المصنف بقوله:(ظاهرا)فإنه یرید به کون الحیض ظاهرا بیّنا،فعلی هذا تستبرئ هذه بشهر واحد،لأن الشهر بدل الحیض فیمن لیست مستقیمة الحیض.

و یحتمل بخمسة و أربعین یوما إلحاقا لها بمن لا حیض لها،و یحتمل تربصها زمانا یقطع بحصول الحیض فیه،کما لو أضلت عادتها فی شهر مثلا فإنها تتربص شهرا، و مع انتفائه بخمسة و أربعین یوما،و هذا لا بأس به.

و یمکن أن لا یرید المصنف بقوله:(ظاهرا)کون الحیض بیّنا مقطوعا به،بل یرید به کونه راجحا،لوجود علامة تدل علیه شرعا،فإن ذلک هو المتعارف من معنی الظاهر،و ذلک کما فی ذات التمییز،لا سیما إذا طابق تمیزها عدد العادة،أو ما رجعت إلیه المتحیرة و نحوها من الروایات.

و کذا المبتدئة إذا رجعت إلی عادة النساء و الأقران،خصوصا إذا تأکد بمطابقة التمییز.و وجهه وجود العلامة الشرعیة الدالة علی تحقق الحیض فی نفس الأمر،و مثل ذلک کاف فی التحقق.

ص:170

أو حاملا،أو لامرأة علی رأی،أو لعدل أخبر باستبرائها،أو أعتقها مع جهل وطء محترم،و الاستبراء أفضل.

و لو أعتقها بعد وطئها حرمت علی غیره،إلاّ بعد عدة الطلاق.

و لو اعتبر تطرق الاحتمال لقدح فی حیض ذات العادة،و لکان الدم الذی یمکن أن یکون حیضا فی غیر زمان العادة غیر کاف فی الاستبراء،و لیس بشیء.و هذا أقوی،و سیأتی فی العدد إن شاء اللّه الاکتفاء فی العدة بالتمییز و بعادة النساء فهنا أولی.

و فی کلام شیخنا الشهید الاکتفاء بما حکم بکونه حیضا فی جمیع هذه المواضع،و ما قدمناه أظهر.

إذا عرفت هذا فاعلم أن قول المصنف:(إلاّ أن تکون یائسة.)استثناء مما قبله من قوله:(بل یستبرئها بحیضة أو بخمسة و أربعین یوما.).

و لا یحل له وطؤها قبل الاستبراء و کذا کل من ملک إلی أخره.

و قوله:(أو حائضا أو حاملا،أو لامرأة،أو لعدل أو أعتقها)کله فی حیّز إلاّ.

و قوله:(ظاهرا لا من خصص حیضها بالتخییر)لا شک فی أنه اعتراض إلاّ أن حقه أن یکون عند قوله:(بل یستبرئها بحیضة)لیکون تنقیحا للمراد من الحیضة.

و ذکرها هنا غیر مستحسن،لأنه إن کان بیانا للمراد من الحیض فهو اعتراض مستقبح فی غیر محله،و إن کان بیانا للمراد من قوله:(أو حائضا)فأبعد و أشد.و کیف کان فهو صفة لمصدر محذوف،و کذا عامله محذوف یدل علیه قوله:(بل یستبرئها بحیضة) و تقدیره:و یستبرء بها بأن تحیض حیضة حیضا ظاهرا.

و قد أفاد حکم بقیة المستثنیات،بقوله:(أو حاملا،أو لامرأة علی رأی،أو لعدل أخبر باستبرائها،أو أعتقها مع جهل وطء محترم،و الاستبراء أفضل،و لو أعتقها بعد وطئها حرمت علی غیره إلاّ بعد عدة الطلاق).

ص:171

..........

فهنا مسائل:

الأولی:إذا اشتری الأمة و هی حامل لا استبراء لها،بل إن کان الحمل محترما لم یطأها حتی تضع،و إن کان من زنا فحتی تمضی أربعة أشهر و عشرة أیام،و قد اختلفت فی ذلک الأخبار و کلام الأصحاب،و المحصل ما قلناه،و قد ذکرنا الکلام فیه فی بیع الحیوان.

الثانیة:إذا اشتری الأمة من امرأة ففی وجوب الاستبراء قولان:

أحدهما:-و اختاره الشیخ (1)و أکثر الأصحاب (2)-أنه لا یجب،و هو الأصح، لروایة ابن أبی عمیر عن حفص عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الأمة تکون للمرأة فتبعیها قال:«لا بأس بأن یطأها من غیر أن یستبرئها» (3).

و لروایة زرارة قال:اشتریت جاریة بالبصرة من امرأة فخبرتنی أنه لم یطأها أحد،فوقعت علیها و لم استبرأها،فسألت عن ذلک أبا جعفر علیه السلام فقال:«هو ذا أنا قد فعلت ذلک و ما أرید أن أعود» (4)،و غیر ذلک من الأخبار (5).

و الثانی:-و اختاره ابن ادیس-الوجوب (6)،لعموم الأمر بالاستبراء المتناول لصورة النزاع،و روایة عبد اللّه بن سنان (7)السالفة تدل علی ذلک.و یجاب بأن الخاص مقدّم و الشهرة بین الأصحاب مؤیدة،نعم یکره الوطء قبله احتیاطا للفروج،و روایة زرارة تشهد له.

ص:172

..........

الثالثة:لو اشتری الأمة من عدل و أخبره باستبرائها فقولان کالتی قبلها، و أوجبه ابن إدریس (1).

لنا أن شهادة العدل مثمرة للظن القوی،و قد اکتفی الشارع بها فی کثیر من الشرعیات،خصوصا إذا أخبر عما بیده و ما فی ملکه فجاز التعویل علیها،و لصحیحة ابن سنان قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الجاریة لم تحض قال:«یعتزلها شهرا إن کانت قد مست»قلت:أ فرأیت ان ابتاعها و هی طاهر زعم صاحبها أنه لم یطأها منذ طهرت قال:«إن کان عندک أمینا فمسها» (2)الحدیث.

و مثلها روایة محمد بن حکیم عن العبد الصالح (3)،و روایة حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام (4).

احتج ابن إدریس وراء عموم الأمر بالاستبراء بروایة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:اشتری الجاریة من الرجل المأمون فیخبرنی أنه لم یمسها و قد طمثت عنده و قد طهرت فقال:«لیس بجائز أن تأتیها حتی تستبرئها بحیضة، و لکن یجوز ذلک ما دون الفرج،ان الذین یشترون الإماء ثم یأتونهن قبل أن یستبرؤهن فأولئک الزناة بأموالهم» (5).

و جوابه الحمل علی الکراهة جمعا بین الأخبار.

الرابعة:إذا اشتری الأمة فأعتقها جاز له العقد علیها قبل أن یستبرئها إذا لم یعلم کونها موطوءة وطء محترما،و احترز بالوطء المحترم عن الزنا فإنه لا حرمة له و لا اعتبار به،و لو کانت سریة فکذلک بطریق أولی.

ص:173

..........

و أوجب بعض العامة الاستبراء هنا (1)،و لیس بشیء،یدلّک علی ذلک وراء الإجماع ان الاستبراء إنما یثبت وجوبه فی المملوکة،و قد خرجت بالعتق عن کونها مملوکة.

لا یقال:قد وجب استبراؤها بالشراء و الأصل بقاؤه.

لأنا نقول:لما أعتقها خرجت عن ملکه و صارت أجنبیة بالنسبة إلیه،نسبتها الیه و الی غیره سواء فسقط الحکم الأول،و إذا أراد إنشاء النکاح کانت کغیرها من الأجنبیات اللاتی لم یعلم لهن وطء محترم.

و لما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:فی الرجل یشتری الجاریة فیعتقها ثم یتزوجها،هل یقع علیها قبل أن یستبرئ رحمها؟قال:«یستبرئ بحیضة» قلت:فإن وقع علیها؟قال:«لا بأس» (2).

و مثله روی عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام (3)،و کذا أبو العباس البقباق عنه علیه السلام (4).و الأفضل الاستبراء،لقوله علیه السلام فی روایة أبی العباس هذه،و روایة ابن ابی یعفور قوله:«أن یفعل،و إن لم یفعل،فلا بأس» (5)،و معنی قوله:«أن یفعل»أی حقه أن یفعل.

و یدل علی حکم السریة ما رواه زرارة قال:سألته یعنی-أبا عبد اللّه علیه السلام-عن رجل أعتق سریة،إله أن یتزوجها بغیر عدة؟قال:«نعم»،قلت:فغیره؟ قال:«لا حتی تعتد بثلاثة أشهر» (6)،و مثله روی الحسن عنه علیه السلام (7).

ص:174

..........

و لا ریب أن الثلاثة الأشهر إنما تکفی مع تعذر الأقراء،أو أنها کنایة عن الأقراء إلاّ أنها غالبا لا تکون فی أقل من ثلاثة أشهر،و هذا هو المراد من قول المصنف:(عدة الطلاق).

و اعلم أنه لو علم أن الأمة المبتاعة موطوءة وطءا محترما من نحو زوج فسخ نکاحه،أو من المولی فأعتقها لم یجز له تزویجها إلاّ بعد الاستبراء،و تکفی الحیضة،لأن فی روایة محمد بن مسلم استحباب الاستبراء بحیضة مع جهل الوطء،فلو لا أن تکفی مع العلم به لم یکن لاستحبابها معنی.،فإن الغرض منها یقین براءة الرحم،لاحتمال الوطء،و لأن ذلک کاف قبل العتق فکذا بعده عملا بالاستصحاب،و سیأتی فی کلام المصنف فی باب العدد ما یدل علی ذلک.

فرعان:

الأول:لو اشتری الأمة و سیدها صغیر أو عنین أو مجبوب،ففی کونها کأمه المرأة فی سقوط الاستبراء قول للشیخ (1)،یومئ الیه أن النصوص دالة علی أن مدار الاستبراء إمکان وطء البائع وجودا و عدما.

و یومئ إلی ذلک قوله علیه السلام فی صحیحة ابن سنان و قد قال له:أفرأیت إن ابتاعها و هی طاهر،ثم زعم صاحبها أنه لم یطأها منذ طهرت:«إن کان عندک أمینا فمسّها» (2)فإنه لم یدل علی أن المنظور إلیه عدم وطء البائع.و أما احتمال وطء غیره فانتفاؤه یکفی فیه أصالة العدم،و لا ریب فی انتفاء الوطء عن العنین و المجبوب و کذا الصغیر.

الثانی:لو أراد تزویج الأمة المبتاعة،فإن کان البائع قد وطأها فلا بد من

ص:175

و یجوز ابتیاع ذوات الأزواج من أهل الحرب و بناتهم،و ما یسبیه أهل الضلال منهم. الاستبراء،و إن لم یکن وطؤها معلوما فالمتجه الجواز بدون الاستبراء تمسکا بأصالة البراءة،و لأن الاستبراء تابع لانتقال الملک و هو منتف هنا،و لأن المشتری إذا أعتقها جاز أن یزوجها غیره بغیر استبراء فقبل العتق کذلک،لاستواء الحالین فی انتفاء المقتضی للاستبراء.

فإن طلقها الزوج قبل الدخول فی هذه الصورة احتمل جواز وطء البائع إیاها بغیر استبراء،لسقوطه بالتزویج،و انتفاء غیره بالطلاق قبل المسیس.

قوله: (و یجوز ابتیاع ذوات الأزواج من أهل الحرب و بناتهم،و ما یسبیه أهل الضلال منهم).

لا خلاف بین علمائنا فی أنه یجوز للمسلم أن یشتری المرأة المزوجة من أهل الحرب و لو من زوجها،و کذا یجوز أن یشتری بناتهم و أبناءهم فیصیرون ملکا له و إن کان البائع الأب و نحوه،و یترتب علی هذا الملک أحکامه التی من جملتها وطء الجاریة بملک الیمین.

و وجهه:أنّ أهل الحرب فی للمسلمین یملکون بمجرّد الاستیلاء علیهم،فإذا توسط البیع کان آکد فی ثبوت الملک،نعم فی صورة بیع القریب قریبه الذی حقه أن ینعتق علیه إشکال تقدّم ذکره فی البیع،و نقّحه المصنّف بصرف البیع الی الاستنقاذ فلا یلحقه أحکامه من طرف المشتری.

و روی عبد اللّه اللّحام قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یشتری أمة الرجل من أهل الشرک یتخذها،قال:«لا بأس» (1).

ص:176

..........

و کذا یجوز ابتیاع ما یسبیه أهل الضلال من أهل الحرب و إن کان جمیع ذلک أو بعضه للإمام علیه السلام.

و یحل الوطء و غیره بهذا الشراء،و الأخبار بالإذن فی ذلک من أئمّة الهدی علیهم السلام متواترة (1)و قد سبق بیان هذا فی الخمس.

ص:177

..........

یتناول ملک الرقبة.

لا یقال:لو کان هذا العموم حقا لجاز هذا الوطء بکل طریق مثمر لملک المنفعة.

لأنا نقول:لا شک أن منفعة البضع لیست علی نهج سائر المنافع،فلا بد لتملکها -بحیث یترتب علیه حل الوطء-من قانون مستفاد من الشرع بالتلقی عن أهل البیت علیهم السلام،هم معادن العلم و حفظة الشرع،و قد نهجوا لذلک نهجا فیجب الاقتصار علیه،فیکون الحجة فی الآیة تناول عمومها لملک المنفعة فی الجملة.

و السنة کافلة ببیان ذلک علی وجهه،و روایة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:سألته عن رجل یحل لأخیه فرج جاریته،قال:«هی حلال ما أحل منها» (1).

و صحیحة أبی بصیر قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة أحلت لابنها فرج جاریتها،قال:«هو له حلال»،قلت:أ فیحل له ثمنها؟قال:«لا إنما یحل له ما أحلت له» (2).

و صحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع قال:سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة أحلت لی جاریتها فقال:«ذلک لک»،قلت:فإنها کانت تمزح،فقال:«کیف لک بما فی قلبها فإن علمت انها تمزح فلا» (3).

احتج المانع بعموم قوله تعالی فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُونَ (4)،و هذا خارج عن مسمّی الأزواج و المملوکات فیدخل تحت العدوان.

و لصحیحة الحسین بن علی بن یقطین قال:سألته عن الرجل یحل فرج جاریته

ص:179

..........

قال:«لا أحب ذلک» (1).

و روایة عمار الساباطی عن الصادق علیه السلام:فی المرأة تقول لزوجها:

جاریتی لک،قال:«لا یحل له فرجها إلاّ أن تبعیة أو تهبه له» (2).

و جوابه:قد بیّنا شمول ملک الیمین المتنازع فلم یدخل تحت العدوان،و الروایة الأولی مقطوعة و لا تدل علی المنع،و الثانیة مع ضعف سندها لا دلالة لها علی محل النزاع،لأن المسؤول عنه خال من صیغة التحلیل.

فإن قیل:الحجة فی قوله:(إلاّ أن تبعیة أو تهبه له).

قلنا:لا شک أنه لا یرد من ذلک الحصر مطلقا،فإن طریق الملک لا ینحصر فی البیع و الهبة قطعا،بل المراد الحصر بالإضافة إلی المسؤول عنه،فکأنه علیه السلام قال:لا بد من طریق مملک،و هو مفقود فی المسؤول عنه.

إذا تقرر ذلک فلهذه الإباحة شروط أربعة:

الأول و الثانی:کون المحلل مالکا للرقبة و لا اعتبار بتحلیل غیر المالک لتحریم مال الغیر بغیر اذنه.و هل یقع لاغیا،أم ینفذ مع اجازة المالک؟فیه وجهان،و لا یبعد ابتناؤهما علی کون التحلیل عقدا أو إباحة.

فعلی الأول ینفذ معها کما فی غیره من عقود الأنکحة،بخلاف الثانی،لانتفاء الدلیل علی اعتبار الإباحة من غیر المالک.نعم لو کان غیر المالک وکیلا له اعتبر تحلیله،لأنه فعل یدخله النیابة.

و هل یعتبر تحلیل الولی مع الغبطة،کما لو خاف علی أمة الطفل الزنا و لم یوجد راغب فی نکاحها،أو کان منافیا لخدمة الطفل؟الظاهر نعم مع احتمال المنع،لأنه إتلاف محض،فلا بد من کون المالک جائز التصرف لیقع تحلیله معتبرا،فلا اعتبار

ص:180

..........

بتحلیل الصبی و لا المجنون للحجر علیهما مطلقا،و لا السفیه و لا المفلّس للحجر علیهما فی التصرفات المتعلقة بالأموال.

الثالث:کون الأمة مباحة بالنسبة إلی من حلت علیه،و قد سبق معرفة المحرمات بالنسب و الرضاع و المصاهرة و غیر ذلک فلا حاجة الی إعادتها.

و خصّ المصنف بالذکر من قد یخفی حکمه،فمن ذلک المسلمة فإنها لا تحل علی الکافر بجمیع أنواعه اتفاقا،و دلائل المنع فی الکتاب و السنة کثیرة،و قد سبق جملة منها،و من ذلک المؤمنة فإنها لا تحل علی المخالف بجمیع أنواعه علی المختار بین محققی الأصحاب.

و قد تقدّم جملة من الأخبار الدالة علی ذلک،مثل قوله علیه السلام:«العارفة لا توضع إلاّ عند عارف (1)،و للإجماع المرکب،فإن کل من منع تزویج المخالف منع من تحلیل المؤمنة له،و من لا فلا،و قد بیّنا المنع من تزویجه سابقا،فیثبت المنع هنا بحکم الإجماع.

أما العکس و هو تحلیل الکافرة للمسلم و المخالفة للمؤمن فإنه جائز،لأن هذا فی الحقیقة راجع الی ملک الیمین،و هو جائز بالنسبة إلیهما.

و لا یستثنی من الکافرة إلاّ الوثنیة،لما تقدّم من الدلائل الدالة علی المنع من وطئها بالملک،و لا یستثنی من المخالفة إلاّ الناصبة المعلنة بعداوة أهل البیت علیهم السلام فإنها کالکافرة،و قد ورد:«ان الناصب شر من الیهودی و النصرانی» (2)،و یثبت من وجوب مجانبتهم و التصلب فی مباعدتهم ما یمتنع معه حل الوطء.

و من المحرمات ذات البعل و ذات العدة قطعا فلا تحل بالتحلیل،و لا فرق فی العدة بین أن تکون بائنة أو رجعیة.

ص:181

و الصیغة و هو لفظ التحلیل،مثل أحللت لک وطأها،أو جعلتک فی حل من وطئها،و الأقرب إلحاق الإباحة به.

و لو قال:أذنت لک،أو سوّغت،أو ملّکت فکذلک.

و لا تستباح بالعاریة،و لا بالإجارة،و لا ببیع منفعة البضع. و هل یجوز إحلالها مدة الاستبراء؟ینبغی أن یقال:إن کان الاستبراء عن وطء محتمل غیر معلوم جاز و إن علم الوطء،فإن جوزنا ما سوی الوطء من الاستمتاعات فاقتصر علی تحلیل ما سواه حل،و إلاّ فلا.

قوله: (و الصیغة:و هو لفظ التحلیل،مثل:أحللت لک وطأها،أو جعلتک فی حل من وطئها،و الأقرب إلحاق الإباحة به.و لو قال:أذنت،أو سوّغت،أو ملّکت فکذلک،و لا یستباح بالعاریة،و لا بالإجارة،و لا ببیع منفعة البضع).

الشرط الرابع:الصیغة،و لا خلاف فی اعتبارها،لأن الفروج لا یکفی فی حلها مجرد التراضی و لا أی لفظ اتفق،بل لا بد من صیغة متلقاة من الشرع،و قد أجمعوا علی اعتبار لفظ التحلیل،و به وردت النصوص (1)،فیقول:أحللت لک وطء فلانة، أو جعلتک فی حل من وطئها.

و کذا مقدمات الوطء کالتقبیل،و لا یکفی:أنت فی حل من وطئها،لعدم کونه صریحا فی الإنشاء،و اختلفوا فی لفظ الإباحة.

فالأکثر:-و منهم الشیخ فی النهایة (2)و اتباعه،و المرتضی (3)،و ابن زهرة (4)،

ص:182

..........

و المصنف فی الإرشاد-علی أنه لا یفید الحل وقوفا مع ظاهر النصوص و مراعاة الاحتیاط،فإن الأمر فی الفروج شدید،و تمسکا بالأصل فیما عداه.

و ذهب فی المبسوط (1)،و ابن إدریس (2)،و نجم الدین (3)الی جواز لفظ الإباحة، و هو مقرّب المصنف لاشتراک الإباحة و التحلیل فی المعنی،و یجوز اقامة کل من المترادفین مقام الآخر کما بیّن فی الأصول.

لا یقال:فعلی هذا یکفی لفظ العاریة،للاشتراک فی المعنی.

لأنا نقول:الأکثر علی أنه لا یکفی.

و روایة أبی العباس البقباق عن الصادق علیه السلام،حیث سأله عن عاریة الفروج فقال:«حرام»ثم مکث قلیلا و قال:«لکن لا بأس بأن یحل الرجل جاریته لأخیه» (4)نص فی المنع،و الأصح الأول.

و یمنع الاکتفاء بالمرادف مطلقا،فإن فی النکاح شائبة العبادة،و کثیر من أحکامه توقیفیة و الاحتیاط فیه من أهم المطالب.

و لو قال:أذنت لک فی وطئها،أو سوغته لک،أو ملّکتک إیاه فعند المصنف أنه کالإباحة فی إفادة الحل،لأنها بمعناها.و یلزمه أن یکون لفظ الهبة کذلک،لأن وهبت و ملّکت بمعنی واحد،إلاّ أن یقال:إن الهبة لا تتعلق بما سوی الأعیان،بخلاف التملیک فإنه قد یتعلق بالمنافع کما سبق فی الإجارة.

و الأصح المنع فی الجمیع اقتصارا علی موضع الیقین.

ص:183

و یوکل الشریکان ثالثا،أو أحدهما الآخر فی الصیغة،فلو باشرا فقال کل منهما:أحللت لک وطأها صح.

و لو قال:أحللت حصتی فإشکال، و أما بیع منفعة البضع فإنه باطل قطعا،لأن البیع لا یتعلق بالمنافع.و کذا اجازة الأمة للوطء،لأن منافع البضع لیست کسائر المنافع تحل بأی سبب اتفق،بل حلها منوط بالسبب المستفاد من الشرع بخصوصه،و لا یجوز تعدیه،و لیس هذا مما ورد به الشرع.

قوله: (و یوکل الشریکان ثالثا أو أحدهما الآخر فی الصیغة،فلو باشرا فقال کل منهما:أحللت لک وطأها صح،و لو قال:أحللت لک وطء حصتی فإشکال).

ما سبق هو بیان تحلیل الأمة من المالک الواحد،و هذا بیان تحلیلها إذا کانت مشترکة،فإن وکلا ثالثا صحت منه الصیغة قطعا کما یصح منه تزویجها.

و کذا لو وکل أحدهما الآخر،و لا یقدح کون تصرف أحدهما عن نفسه بالأصالة و عن الآخر بالوکالة،لأن الاعتبار بوقوع الصیغة باللفظ المعتبر و لا أثر للسبب.

و لو أوقعاها معا مباشرة،بأن قال کل منهما:أحللت لک وطءها غیر مقید بتحلیل بعضها صح أیضا،لصدور الصیغة المعتبرة من کل منهما.

فإن قیل:لما لم یملک کل واحد منهما إلا بعضها وجب أن لا تعتبر الصیغة منه إلاّ إذا أحل حصته خاصة،لامتناع تحلیل ما عداها منه.

قلنا:المحلل إنما هو الوطء،و هو أمر واحد لا یقبل التجزئة و لا یتصور حل بعضه و حرمة بعضه،و إنما یحل مجموعه بتحلیلهما،فتحلیل أحدهما إیاه جزء السبب، فإن أحلاه دفعة أو تقدّم أحدهما کان کل منهما معتبرا واقعا الموقع.

و إن قال أحدهما أو کلاهما:أحللت لک حصتی ففی صحة ذلک و افادته الحل

ص:184

و هل هو عقد أو تملیک منفعة؟خلاف. إشکال ینشأ:من أن تصرف کل واحد منهما إنما هو فی حصته،حتی إذا أحل وطءها فإنما ینصرف ذلک إلی حصته،لامتناع إحلاله وطء ما سواها،فإذا صرح بتحلیلها خاصة کان أولی بالصحة.

و من أن الإحلال لیس لحصة کل واحد منهما،بل للوطء و هو أمر واحد لا یتبعض فیه کما قدمناه،و حله إنما یکون بتحلیلهما إیاه،فلا أثر لتحلیل الحصة،کما أن لکل واحد منهما إذا أراد نکاحها لا یجوز أن یقتصر علی إنکاح حصته،لأن علاقة الزوجیة المثمرة لاستحقاق منافع البضع إنما تتعلق بمجموعها دون الأبعاض.

و لأن استفادة حل الفروج بالعقد أمر توقیفی،فلا یتجاوز فیه موضع الیقین، و هذا أصح.

إذا تقرر ذلک،فإن اعتبرنا القبول فی التحلیل فلا بد من القبول مرتین باعتبار تحلیل کل من الشریکین،أو قبول الوکیل عنه مرتین.

قوله: (و هل هو عقد أو تملیک منفعة؟خلاف).

لما کان حل الفروج منحصرا فی العقد و الملک بنص القرآن (1)کما قدّمناه، و کان القول بحل الأمة بالتحلیل هو القول المعتبر عند الأصحاب،بل هو مذهب الأصحاب،وجب أن لا یکون خارجا عن الأمرین.و المراد بکونه عقدا کونه عقد نکاح، لأن کونه تملیک منفعة لا ینافی کونه من جملة العقود،فتعیّن أن یراد کونه عقد نکاح.

و الخلاف الذی ذکره المصنف هو ما نقله ابن إدریس (2)،فإنه نقل عن المرتضی فی الانتصار:إن تحلیل المالک جاریته بغیر عقد،و التحلیل و الإباحة عبارة

ص:185

..........

عنه (1).

و نقل عن الباقین الأکثرین کالشیخین (2)و غیرهما من المشیخة أنه تملیک منفعة مع بقاء الأصل،و اختار الثانی.و کلام الشیخ فی المبسوط (3)قریب من هذا،فإنه لما ذکر اختلاف الأصحاب قال:إن منهم من قال:إنه عقد و التحلیل عبارة عنه.

و منهم من قال:هو تملیک منفعة مع بقاء الأصل،و قوّاه و قال:إنه یجری مجری إسکان الدار و أعمارها،قال:و لأجل هذا یحتاج الی أن تکون المدة معلومة،و مقتضی هذا انه یفتقر الی تعیین المدة.

و قال فی النهایة:و یحل له منها مقدار ما یحلله مالکها،إن یوما فیوما و إن شهرا فشهرا علی حسب ما یرید (4)،و لم یذکر حکم الإطلاق.

و اختار المصنف فی المختلف الجواز بغیر مدة (5)،وفاقا لما یشعر به کلام ابن إدریس (6).و الأصح انه تملیک منفعة،و أن تعیین المدة غیر شرط.

أما الأول،فلأن الحل دائر بین العقد و الملک،و لما امتنع الأول هنا تعیّن الثانی، و إنما قلنا:إن کونه عقدا ممتنع،لأن العقد منحصر فی الدوام و المتعة،و انتفاء الأول ظاهر،لأن ثبوته یستلزم توقف رفعه علی الطلاق،و أنه یجب بالدخول المهر،و نحو ذلک

ص:186

و لو أباح أمته لعبده،فإن قلنا إنه عقد أو تملیک و أن العبد یملک حلّت،و إلاّ فلا.و الأول أولی،لأنه نوع اباحة و العبد أهل لها. مما هو معلوم الانتفاء.

و أما انتفاء المتعة فلأنها مشروطة بالمهر،و لا مهر مع التحلیل،لأن المفهوم من الأخبار أنه تملیک مخصوص لمنفعة مخصوصة شرعا،فثمرته تقرب من ثمرة العاریة.

و کذا یشترط فی المتعة الأجل،و هو منتف هنا لما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

و یزید ذلک بیانا أن النکاح عقد لازم و لا شیء من التحلیل بلازم،إلاّ أن یدعی المرتضی لزومه،و هو بعید.و إذا انتفی الدوام و المتعة امتنع کونه نکاحا،فتعیّن کونه من قبیل الملک.

و أما الثانی،فلأن کون الشیء شرطا فی آخر شرعا إنما یکون بتعین الشارع، و إنما یکون ذلک بالنقل،و الأخبار الواردة فی هذا الباب خالیة من ذلک،فالقول بالاشتراط باطل لا محالة،بل لو شرط مدة کان له الرجوع متی شاء،لانتفاء المقتضی للزوم،و لأنه ینزع بنزع العاریة.

إذا تقرر ذلک فعلی کل من القولین لا بد من القبول،أما إذا کان عقد نکاح فظاهر،و أما إذا کان تملیکا،فلأنه فی معنی هبة المنفعة،فیکون أیضا من قبیل العقود فاعتبر فیه القبول،و لأن النکاح مبنی علی کمال الاحتیاط فیراعی فیه وجود ما یقطع بسببیته.

قوله: (و لو أباح أمته لعبده فإن قلنا إنه عقد،أو تملیک و أن العبد یملک حلت،و إلاّ فلا.و الأول أولی،لأنه نوع اباحة و العبد أهل لها).

اختلف الأصحاب القائلون بحل الأمة بتحلیل المولی،فی أنه إذا أحل أمته لعبده هل تحل له بالتحلیل علی قولین:

ص:187

..........

أحدهما:-و اختاره الشیخ فی النهایة (1)،و المصنف فی المختلف (2)،و جماعة (3)- العدم،لصحیحة علی بن یقطین عن أبی الحسن الماضی علیه السلام،انه سئل عن المملوک أ یحل له أن یطأ الأمة من غیر تزویج إذا أحل له مولاه؟قال:«لا یحل له» (4)، و لأنه نوع تملیک و العبد لیس أهلا له.

و الثانی:-و اختاره ابن إدریس (5)-الحل،لأنه لا مانع منه من کتاب و لا سنة و لا إجماع،و الأصل الإباحة،و لعموم قوله تعالی فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (6)،و قوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (7).

و اعترضه المصنف فی المختلف (8)بوجود المانع،و هو الخبر الصحیح و الدلالة العقلیة،و فی هذا الکتاب بنی الحکم بالحل و عدمه هنا علی القولین فی المسألة التی قبله أوّلا،ثم اختار الحل معرضا عن هذا البناء،لأنه أهل للنکاح قطعا.

و إن جعلناه تملیکا،فإن قلنا:إن العبد یملک فکذلک،و إن لم نقل بواحد من الأمرین-أعنی کونه نکاحا،أو تملیکا مع القول بأن العبد یملک-لم یحل له،لأن الحل حینئذ دائر مع الملک و هو منتف.

و المراد بالأول فی قول المصنف:(و الأول أولی لأنه نوع اباحة.)هو الحل المستفاد من قوله:(حلت)،فیکون الثانی هو ما دل علیه قوله:(و إلاّ فلا)اعنی عدم

ص:188

..........

الحل.و مراده أن القول بالحل أولی من غیر بناء علی أن العبد یملک.

بیانه:انا إذا جعلنا التحلیل نکاحا فترتب الحل علیه للعبد من غیر نظر الی کونه یملک أو لا یملک أمر واضح.

و إذا جعلناه تملیکا فلا نرید به إلاّ کونه ضربا من ضروب الإباحة،و العبد أهل لها.

قلت:ما لمحه المصنف هنا ملمح حسن دقیق،و المنع بناء علی التملیک و أن العبد لا یملک کلام ظاهری،و تحریره إن القدر المعقول من الملک فی هذا الباب هو فی معنی الإباحة،و الحر و العبد فی ذلک سواء.

و بیانه:أن النکاح یفید ملکیة منافع البضع للزوج،و لهذا یحکم بوجوب مهر المثل علی من تولت إرضاع الزوجة علی زوجه ینفسخ به النکاح،و هذا و إن لم یکن ملکا محضا،لأن الموطوءة بالشبهة تستحق مهر المثل دون زوجها،إلاّ أن هذا الإطلاق صحیح عندهم لا یمنع منه مانع،و هذا القدر یحصل بالتحلیل،بل الحاصل به أضعف منه و إن خص الأول باسم النکاح و الثانی باسم الملک.

و لما کان العبد کالحر فی استفادة ملکیة المنافع فی النکاح وجب أن یکون کذلک فی التحلیل بطریق أولی،و الظاهر أن المراد بالملک فی هذا و نظائره الاستحقاق کما نقول فیما إذا نذر زید لعمرو أن یسکنه داره سنة،أو یعطیه کذا من ماله أو یطعمه و یسقیه کذا من طعامه و شرابه،استحق عمرو ذلک و ملکه.و لو کان عمرو عبدا لم یتفاوت الحال فی الاستحقاق و الإطلاق،و مثله ما لو استحق طلب إنسان إلی مجلس الحکم فإنه یقال ملکه.

و لا یختلف الحر و العبد فی هذا الإطلاق،و حیث لم یعقل من ملک منافع البضع إلاّ هذا القدر فی النکاح و التحلیل،و علمت أن ذلک ثابت للعبد لا محالة،فالقول بمنع التحلیل فی حقه لا وجه له.

ص:189

و یجوز تحلیل المدبرة و أم الولد،دون المکاتبة و إن کانت مشروطة، و المرهونة. و أما الروایة فإنها غیر صریحة بالمنع فی صورة النزاع،إذ لا صراحة فیها بکون الأمة ملکا للمولی،فجاز أن یکون المسؤول عنه تحلیل مولی العبد أمة الغیر أو أنه أراد التحلیل بدون الصیغة الشرعیة.

و یمکن حملها علی التقیة،لأن العامة یمنعون التحلیل مطلقا،و لا یخفی أنه لا فرق بین إباحة أمته لعبده أو عبد غیره إذا اذن سیده،و لعل المصنف إنما لم یعمّم العبارة بحیث یشمل عبد الغیر،لاحتیاجه حینئذ إلی التقیید باذن السید.

قوله: (و یجوز تحلیل المدبرة و أم الولد دون المکاتبة و إن کانت مشروطة و المرهونة).

کما یجوز تحلیل وطء المملوکة القنة کذا یجوز تحلیل وطء المدبرة،لأن التدبیر لا یخرج المدبر عن الملک،و لا یمنع من تصرف المولی فیه،لبقاء الملک کما کان قبل التدبیر،فإن کونه بحیث یستحق العتق بالموت لا یقتضی خلاف ذلک.

و من ثم صحت اجارة المدبر و عاریته،و لا ینافی شیء من ذلک بقاء التدبیر، بخلاف ما لو باعه أو وهبه،و کذا یجوز تحلیل أم الولد،لما قلناه فی المدبرة.

أما المکاتبة فلا یصح تحلیلها و إن کانت مملوکة،لانقطاع سلطنة المولی عنها بالکتابة و تسلطها علی منافع نفسها،و لهذا لا یجوز للمولی وطؤها بحال،و لا فرق بین کون الکتابة مطلقة أو مشروطة.

و إنما عطف المصنف المشروطة إن الوصلیة،لأنها الفرد الأخفی،لأن انقطاع السلطنة فی الکتابة المطلقة أقوی.

و کذا لا یجوز تحلیل أمته المرهونة،لأنه لا یجوز للراهن التصرف فی الرهن لأجل حق المرتهن بوطء و لا غیره إلا باذنه،و علی هذا فإذا أحلها للمرتهن حلت، لانحصار الحق فیهما.

ص:190

و لو ملک بعضها فإباحته لم تحل،و لو أحل الشریک حلّت علی رأی. قوله: (و لو ملک بعضها فإباحته لم یحل،و لو أحل الشریک حلت علی رأی).

لو ملک مالک بعض الأمة فبعضها الآخر إما حر أو مملوک لغیره،فإن کان حرا فإباحته نفسها لم تحل له،لأن الحرة إنما تحل بالنکاح دون الإباحة قطعا.و إن کان مملوکا للغیر فأحلها الشریک ففی حلها للأصحاب قولان:،أحدهما:-و اختاره المصنف، و منعه ابن حمزة (1)محتجا بأنه یلزم تبعض سبب البضع،و قد تقدّم الکلام فی ذلک قبل الفصل الثانی فی مبطلاته و أن الأصح عدم الحل بذلک،فلا حاجة إلی إعادته،و ینبغی التنبیه بشیئین:

الأول:موضوع المسألة السابقة و موضوع هذه المسألة متغایران،فیخرج بذلک عن التکرار.بیانه:إن موضوع السابقة ما إذا کان مزوجا بأمة مشترکة فاشتری نصیب أحد الشریکین،و موضوع هذه إحلال أحد الشریکین الأمة المشترکة لشریکه و هو أعم من موضوع الأولی.

الثانی:حکی جماعة أن المصنف رحمه اللّه کتب علی حاشیة کتاب القواعد:إنه رأی والده سدید الدین رحمه اللّه بعد وفاته فی النوم فبحث معه فی هذه المسألة و منع الحل فیها،و احتج بأن سبب البضع لا یتبعض.فأجابه والده بمنع التبعض،لأن حلها لیس مستندا إلی حل بعضها بالملک و بعضها بالتحلیل لیلزم ذلک،بل هی قبل التحلیل حرام و به یحصل حلها فلا تبعض.

و اعترض بأنّ للملک دخلا و لولاه لما حلت،و التحلیل و هو الجزء

ص:191

و لو أباح الوطء حلّت مقدمات الاستمتاع،و لو أحل المقدمات أو بعضها لم یحل الباقی، الأخیر من اجزاء السبب فتبعض السبب.

و احتمل شیخنا الشهید الحل بوجه آخر،و هو أن التبعض الممنوع منه هو ما یتألف من الملک و التزویج،أما ما یرجع إلی الملک وحده فلا،و هو هنا کذلک،لأن التحلیل راجع الی الملک کما حققناه،فلا یمنع ضمه الی ملک النصف،کما لو ملک مجموع الأمة بسببین مختلفین کالإرث و البیع و نحوهما،فإن هذا التبعیض غیر قادح قطعا،و هذا مثله.و لا شک أن ما احتمل محتمل لا یخلو من وجه.

قوله: (و لو أباح الوطء حلّت مقدمات الاستمتاع،و لو أحل المقدمات أو بعضها لم یحل الباقی).

لا ریب أن أعلی مراتب الاستمتاع الوطء،و ما عدا ذلک من نحو لمس و تقبیل و ملاعبة و ما جری هذا المجری فهو دونه و محسوب من مقدماته،لأنه لا ینفک من تقدمها علیه غالبا و لا موقع له بدونها.

فإذا أباح مولی الأمة وطأها حل المقدمات لمن أحل له الوطء،نظرا إلی اقتضائه إیاها غالبا،و لأن تحلیل الأقوی یدل علی تحلیل ما دونه بطریق أولی.

أما لو أحل المقدمات و لم یتعرض للوطء فإنه لا یحل قطعا لانتفاء المقتضی فیستصحب أصل التحریم،و کذا لو أحل بعض المقدمات لم یحل قطعا و لا البعض الآخر منها،لانتفاء المقتضی،و لروایة الحسن بن عطیة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا أحل الرجل من جاریته قبلة لم یحل له غیرها،و إن أحل له منها دون الفرج لم یحل له غیره،و إن أحل الفرج حل له جمیعها» (1)،و فی معناها غیرها (2).

ص:192

و لا تستباح الخدمة بإباحة الوطء و بالعکس. و لو وطأ من غیر اذن کان زانیا إن کان عالما،و علیه العقر إن أکرهها أو جهلت،و الولد للمولی، و لو کان بعض الذی أحله مستلزما لبعض آخر غالبا،کالتقبیل المستلزم للمس بشهوة لم یبعد استفادة حل الثانی من إحلال الأول.

قوله: (و لا تستباح الخدمة بإباحة الوطء،و بالعکس).

أما الأول،فلأن الخدمة منفعة لا یتناولها عقد التحلیل و لا یقتضیها،فیبقی علی حکم المنع منها استصحابا لما کان.

و أما الثانی و هو العکس،فلأن حل الوطء له عقد برأسه لا یحل بدونه،و کذا مقدماته فکیف یحل بإباحة الخدمة.

قوله: (و لو وطأ من غیر اذن کان زانیا إن کان عالما و علیه العقر إن أکرهها أو جهلت و الولد للمولی).

ینبغی أن یکون هذا متصلا بقوله:(و بالعکس)،لیکون ذکره سببا لذکره، و یجوز أن یکون حکما مستقلا بنفسه،و الأول أحسن.

أی:لو اباحه الخدمة فقد قلنا إنه لا یستبیح الوطء،فلو وطأ فی هذه الحالة من غیر اذن،و المراد من غیر اذن یقتضیه،و هو الاذن المستفاد من عقد التحلیل.

فإما أن یکون عالما بالتحریم أو جاهلا به،اما لجهله بها کأن ظنها أمته،أو لتوهمه أن اباحة الخدمة یقتضی حل الوطء.

فإن کان عالما بالتحریم فهو زان لا محالة یجب حده،ثم هی إما أن تکون مطاوعة أو مکرهة،فإن طاوعت فإما أن تکون عالمة بالتحریم أو لا،فإن کانت مکرهة أو جاهلة بالتحریم فعلیه العقر لمولاها،و هو العشر إن کانت بکرا و نصف العشر إن کانت ثیبا،لما ذکر فی نظائره غیر مرة.

ص:193

و لو جهل فالولد حر و علیه القیمة. و ولد التحلیل حر بشرط الحریة أو أطلق،و لا شیء علی الأب علی رأی. و یجب مع العقر أیضا أرش البکارة،لأن إزالتها جنایة خارجة عن عوض الوطء،و إن کانت عالمة بالتحریم ففی وجوب العقر اشکال،تقدّم فی کلام المصنف ذکره غیر مرة.

و قد نقحناه فی أول هذا الباب،و قد بینا أنه لا مهر فی مثل هذا،لأنها بغی،نعم یجب أرش البکارة،لأنها جنایة مستقلة،و لیس من المهر فی شیء.

و هذا الحکم و هو عدم وجوب المهر مع علمها بالتحریم و مطاوعتها مستمر مع علمه و جهله،فحقه أن یکون قوله:(و علیه العقر)مستقلا غیر متصل بکونه عالما.

إلاّ أن قوله:(و الولد للمولی)یقتضی اتصاله به،فإن الولد إنما یکون للمولی إذا لم یکن لاحقا بالواطئ،و إنما یکون ذلک إذا کان عالما.

قوله: (و لو جهل فالولد حر و علیه القیمة).

أی:لو جهل الواطئ التحریم فالولد حر،و ذلک لأنه نسبه لکن علیه قیمته یوم سقوطه حیا لمولی الأمة،لأنه نماء ملکه و قد فات منه بغیر اذنه فوجب عوضه،و هو قیمته لو کان رقیقا فی أول أوقات إمکان تقویمه،و هو حین سقوطه حیا،و لو حصل للأمة نقص بسبب ذلک وجب أرشه.

قوله: (و ولد التحلیل حر شرط الحریة أو أطلق،و لا شیء علی الأب علی رأی).

للولد الحاصل بالتحلیل ثلاثة أحوال:أن یشترط الأب علی المولی حریته فی عقد التحلیل،و أن یشترط المولی رقیته،و أن یطلق العقد بحیث یخلو من الأمرین.

فإن شرطا الحریة فالولد حر إجماعا،و لا قیمة علی الأب هنا إجماعا.

ص:194

و إن أطلقا العقد فلأصحاب قولان:

أحدهما:إنه رق،اختاره الشیخ فی النهایة و المبسوط،قال فی النهایة:متی جعله فی حل من وطئها و أتت بولد کان لمولاها،و علی أبیه أن یشتریه بماله إن کان له مال،و إن لم یکن له مال استسعی فی ثمنه (1).

و قال فی المبسوط فی خلال استدلاله علی أن التحلیل نوع تملیک لا عقد:

و یکون الولد لاحقا بأمه و یکون رقا،إلاّ أن یشترط الحریة،و لو کان عقدا بمعنی التحلیل للحق بالحریة علی کل حال (2).

و الثانی:إنه حر،ذهب الیه المرتضی (3)،و ابن إدریس (4)،و جمع من المتأخرین (5)منهم المصنف،و اختاره الشیخ فی الخلاف (6)،و هو الأصح.

لنا أن الحریة مبنیة علی التغلیب و السرایة،و لهذا یسری العتق بأقل جزء یتصور،و لا شبهة فی أن الولد متکون من نطفة الرجل و المرأة کما نطق به القرآن العزیز، فیغلب جانب الحریة و لموثقة إسحاق بن عمار قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

الرجل یحلل جاریته لأخیه-إلی أن قال-:قلت:فجاءت بولد قال:«یلحق بالحر من أبویه» (7).

و لحسنة زرارة قال:قلت لأبی جعفر علیه السلام:الرجل یحل جاریته لأخیه قال:«لا بأس»،قال:قلت:فإن جاءت بولد قال:«یضم إلیه ولده و ترد الجاریة علی

ص:195

..........

صاحبها»،قلت له:انه لم یأذن فی ذلک،قال:«انه قد اذن له و هو لا یأمن أن یکون ذلک» (1).

و غیر ذلک من الأخبار (2).

احتج الشیخ بما رواه ضریس بن عبد الملک قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یحلل لأخیه فرج جاریته،قال:«هو له حلال»،قلت:فإن جاءت بولد منه قال:«هو لمولی الجاریة،إلاّ أن یکون قد اشترط علی مولی الجاریة حین أحلها إن جاءت بولد فهو حر» (3).

و فی معناها روایة الحسین العطار عنه علیه السلام (4).

و جوابه:إن الروایات من ذلک الجانب أکثر و أشهر بین الأصحاب و أوضح طریقا،فلا تصلح هذه لمعارضتها.

و إن شرطا الرقیة،و هی الحالة الثانیة و لم یتعرض إلیها المصنف.

فعلی قول الشیخ فی النهایة و المبسوط (5)الشرط تأکید لمقتضی التحلیل، و یترتب علیه عدم وجوب الفک علی الأب و لا السعایة،و علی القول بانعقاده حرا المشهور بین الأصحاب صحة الشرط.

قال شیخنا فی شرح الإرشاد:و لا قاطع یدل علیه بل و لا حدیث و لهذا توقف فیه المحقق،ثم قال:و یمکن الاستدلال باشتهاره بین الأصحاب و عدم علم المخالف

ص:196

و للسید استخدام الأمة نهارا،و علیه تسلیمها إلی زوجها لیلا.

و هل له إسکانهما فی بیت فی داره،أو للزوج إخراجها لیلا؟نظر أقربه الأخیر. و المراد بذلک أن یعزل عنها حذرا من حملها.

و کذا یکره النوم بین حرتین،لما فیه من الامتهان لهما،بخلاف الأمتین.و کذا یکره أن یطأ الحرة و فی البیت غیره،و لا بأس بذلک فی الأمة.

و ینبغی تقیید الغیر بکونه ممیزا،روی الکلینی بإسناده إلی الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:و الذی نفسی بیده لو أن رجلا غشی امرأته و فی البیت مستیقظ یراهما و یسمع کلامهما و نفسهما ما أفلح أبدا إن کان غلاما کان زانیا،أو کانت جاریة کانت زانیة» (1).

و روی الشیخ بإسناده إلی الصادق علیه السلام قال:«لا یجامع الرجل امرأته و لا جاریته و فی البیت صبی،فإن ذلک مما یورث الزنا» (2).

و قول المصنف:(و لا بأس به فی الإماء)یرید به النوم بین أمتین و وطء المرأة و فی البیت غیره.

قوله: (و للسید استخدام الأمة نهارا،و علیه تسلیمها الی زوجها لیلا و هل له إسکانها فی بیت فی داره،أم للزوج إخراجها لیلا؟نظر أقربه الأخیر).

إذا زوّج السید أمته لم یلزمه تسلیمها الی الزوج لیلا و نهارا قطعا،بل یستخدمها نهارا و یسلمها إلی الزوج لیلا،لأن السید یملک من أمته منفعة

ص:198

..........

الاستخدام و منفعة الاستمتاع،فإذا زوجها فقد عقد علی احدی منفعتیها،و بقیت المنفعة الأخری یستحق استیفاءها فی وقتها و هو النهار،کما لو آخر الأمة فإنه یسلمها للمستأجر وقت الاستخدام و هو النهار،و یمسکها لیلا لاستیفاء المنفعة الأخری.

و لو أراد أحدهما تسلیمها نهارا للاستمتاع بدلا من اللیل لم یلزم الآخر إجابته، لأن اللیل وقت الاستراحة و الاستمتاع،و علیه التعدیل فی القسم بین النساء.إذا تقرر ذلک.

فلو قال السید:لا أخرجها من داری لکن أفرد لکما بیتا لتخلوا فیه،فأبی الزوج إلاّ إخراجها لیلا،ففی تقدیم اختیار السید أو الزوج نظر،ینشأ من احتمال کل منهما:

أما السید،فلأنه یستحق دوام یده علی ملکه،فإذا لم یناف حق الزوج حیث یتمکن من الوصول الی حقه کان فیه الجمع بین الحقین.

و أما الزوج،فلأن له علی الزوجة حق التبعیة،لقوله تعالی اَلرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ (1)فتعین المکان الیه،و لأن الحیاء و المروة یمنعانه من دخول دار السید، و لأن التسلیم لیلا إلی الزوج یجب أن یکون تاما،لانقطاع حق السید عنها فی اللیل، و لا یکون تاما إلاّ بما قلناه.

و لقوة دلائل هذا الوجه علی الذی قبله کان هو الأقرب عند المصنف،و الأصح فی الفتوی.

و وجه ضعف ما قبله أن لمانع أن یمنع أن للسید ادامة یده علی الأمة لیلا،لأنه لما عقد علی منفعة اللیل انقطعت سلطنته عنها لیلا.و کذا له أن یمنع أن فی ذلک جمعا

ص:199

و لو کانت محترفة و أمکنها ذلک فی ید الزوج،ففی وجوب تسلیمها إلیه نهارا اشکال. و للسید أن یسافر بها،و لیس له منع الزوج من السفر لیصحبها لیلا، بین الحقین،فإن حق الزوج هو التسلیم التام و لا یحصل بذلک.

قوله: (و لو کانت محترفة و أمکنها ذلک فی ید الزوج،ففی وجوب تسلیمها الی الزوج نهارا إشکال).

أی:لو کانت الجاریة المزوجة ذات حرفة،و أمکنها عمل تلک الحرفة فی ید الزوج،فقال:دعوها تحترف للسید فی یدی،ففی وجوب تسلیمها إلیه نهارا إشکال ینشأ:من أن المانع من تسلیمها الیه نهارا هو فوات حق السید،و فی الصورة المذکورة المانع المذکور منتف فوجب التسلیم.

و لأن لکل من السید و الزوج حقا متعلقا بها،و مع التسلیم علی الوجه المذکور یحصل الجمع بین الحقین فکان واجبا.و من أن حق کل منهما اختص بزمان،نظرا إلی ارتباطه به غالبا،فحق الزوج مناطه اللیل،لأنه محل الاستمتاع غالبا،و حق السید مناطه النهار کذلک،فلا یتغیر ذلک بحدوث حالة نادرة،علی أن حق السید لیس منحصرا فی الحرفة.و قد یبدو له فیرید استخدامها و هذا أصح،و من هذا البیان یظهر انتفاء الجمع بین الحقین بذلک.

قوله: (و للسید أن یسافر بها،و لیس له منع الزوج من السفر لیصحبها لیلا).

إذا أراد السید أن یسافر بالأمة المزوجة کان له ذلک،و لم یکن للزوج المنع، و ذلک لأن السید مالک للرقبة و إحدی المنفعتین،و لیس للزوج إلاّ المنفعة الأخری فکان جانبه أقوی من جانب الزوج،فلو أراد الزوج و الحالة هذه أن یسافر معه لیستمتع بها لیلا لم یکن للسید منعه،لأن ذلک حق ثابت له.

ص:200

و إنما تجب النفقة بالتسلیم لیلا و نهارا،فلو سلّمها لیلا فالأقرب عدم وجوب نصف النفقة و یسقط مع سفر السید بها. قوله: (و انما تجب النفقة بالتسلیم لیلا و نهارا،فلو سلّمها لیلا فالأقرب عدم وجوب نصف النفقة،و تسقط مع سفر السید بها).

یجب بالنکاح الدائم من الحقوق المالیة شیئان:المهر،و النفقة.أما المهر فإنه یجب کله بالعقد عند المحققین فی غیر المفوضة و یستقر بالدخول،و لا یجب تسلیم الزوجة إلاّ مع تسلیمه.

و لو سافر بها السید قبل التمکین لم تکن له المطالبة،بخلاف ما لو مکن منها فلم یتسلم الزوج.و أما النفقة فالمذهب أنها إنما تجب بالتمکین التام شرعا.

إذا تقرر هذا فنقول:انا قد بینا أن الأمة المزوجة لا یجب علی السید تسلیمها لیلا و نهارا،بل لیلا خاصة،فإن اتفق تسلیمها إلیه لیلا و نهارا فلا کلام فی وجوب جمیع النفقة،و إن سلمها لیلا خاصة ففی النفقة ثلاثة أوجه:

أحدها:وجوب جمیعها،لحصول التمکین التام،إذ لا یراد منه إلاّ التمکین الواجب شرعا،لأن غیره غیر منظور إلیه عند الشارع،و کما أن المنع من الاستمتاع زمان الحیض و المرض مثلا لا یمنع وجوب النفقة و لا شیء منها،و مثله منع الزوجة من التسلیم قبل الدخول لقبض المهر،فکذا المنع من الاستمتاع هنا نهارا لا یسقط النفقة.

و فیه نظر،لأن المنع فی المرض و الحیض إنما جاء من قبل الشارع لا من قبل الزوجة،و المنع من التسلیم قبل الدخول جاء من قبل الزوج،لأن هذا المنع إنما یترتب علی منعه المهر المستحق بالنکاح،بخلاف المنع لمصلحة السید،لاستیفاء المنفعة المستحقة،کما لو آجرت الحرة نفسها تعمل نهارا مدة ثم تزوجت فی خلالها،فإن حق المستأجر نهارا مقدّم،و لا یعد ذلک عذرا فی النفقة و لا یجب و إن سلمت نفسها لیلا.

ص:201

..........

و ثانیها:-و هو الأقرب عند المصنف و الأظهر فی الفتوی-عدم وجوب شیء منها،لأن مناط الوجوب التسلیم التام،و هو منتف فینتفی الوجوب،و مما ذکرناه فی ضعف الوجه الأول و الثالث یتبیّن وجه القرب هنا.

و ثالثها:التقسیط،فیجب نصف النفقة فی مقابل التسلیم لیلا،لأنه نصف الزمان عادة،و یسقط النصف فی مقابل المنع نهارا،لأن التسلیم المقتضی للإنفاق قد حصل فی بعض الزمان،و المنع المقتضی للسقوط قد حصل فی بعض،فوجب أن یوفر علی کل مقتضاه،کما لو نشزت الحرة نهارا ثم أطاعت لیلا فإن نفقة النهار تسقط و تجب نفقة اللیل.

و قیل فی التقسیط:إن نفقة اللیل علی الزوج فیجب علیه العشاء و ما تحتاج إلیه من الملبس فی اللیل،و علی السید الغداء و ما تحتاج إلیه من الملبس فی النهار.

و فیه نظر،لأن التسلیم التام هو التسلیم الذی ظاهره عموم الأزمنة و شمول جمیع الاستمتاعات.فکما أن التمکین من بعض الاستمتاعات و المنع من بعضها لا یجب معه شیء من النفقة و لا تکون موزعة علی الاستمتاعات،فکذا التمکین فی بعض الزمان مع المنع فی بعض.

و یزیده بیانا أن الأصل عدم استحقاق النفقة بدون التسلیم بجمیع الزمان، و لم یثبت کون التسلیم ببعض الزمان سببا فی وجوب النفقة أو شیء منها،فینتفی الوجوب بانتفاء مقتضیه.

هذا کله إذا لم یسافر بها السید،فإن سافر بها لم یکلّف الزوج السفر معها لیترتب علیه الإنفاق مع التمکین،فإذا تخلف سقط وجوب الإنفاق قولا واحدا.

و لا یخفی أن قول المصنف:(و إنما تجب النفقة بالتسلیم لیلا و نهارا)یقتضی أن لا تجب النفقة بدونه،و قوله:(فلو سلّمها.)إنما یدل علی سقوط النصف،فهو تفریع غیر مستحسن.

ص:202

و لو قتلها السید قبل الوطء ففی سقوط المهر نظر،أقربه العدم،کما لو قتلها أجنبی أو قتلت الحرة نفسها. فرع:

لو سلّمها إلیه قبل السفر فلم یدخل ثم سافر بها وجب علی الزوج تسلیم المهر،لأنه غیر مشروط بدوام التسلیم بخلاف النفقة.

قوله: (و لو قتلها السید قبل الوطء ففی سقوط المهر نظر،أقربه العدم،کما لو قتلها أجنبی أو قتلت الحرة نفسها).

لا ریب أن هلاک المنکوحة بعد الدخول لا یسقط المهر و لا شیئا منه،حرة کانت أو أمة،سواء هلکت بالموت أو القتل،لاستقراره بالدخول.أما قبل الدخول، فإذا قتل السید الأمة فإن فی وجوب المهر و سقوطه وجهین متقابلین ینشأ النظر من الالتفات إلیهما:

أحدهما:السقوط،لأنها فرقة حصلت قبل الدخول من مستحق المهر،فکان کفسخ الزوجة وردتها قبل الدخول،و لأن تزویج السید الأمة بحکم الملک،فهو کالمعاوضة المالیة فقتله إیاها قبل الدخول کإتلاف البائع المبیع قبل القبض.

و ثانیهما:العدم،لأنها فرقة حصلت بانتهاء العمر فهی کالموت قبل الدخول.

و هذا إنما یتم علی القول بأن المقتول لو لم یقتل لمات،و هی مسألة کلامیة.

و عندی فی هذا البناء شیء،لإطلاق النص (1)بکون الموت موجبا لاستقرار المهر الشامل للموت بالقتل و غیره،و کونه بحیث یعیش لو لا القتل لا دخل له.

و الأقرب من الوجهین عند المصنف الثانی،و وجه القرب أن المهر قد وجب بالعقد و الأصل بقاؤه،و لم یثبت کون القتل موجبا للسقوط،و النکاح لیس معاوضة

ص:203

..........

محضة،و کون تزویج السید الأمة بحکم الملک لو أوجب هنا السقوط لأوجبه فیما إذا ماتت حتف أنفها قبل الوطء کما لو باعها فماتت قبل القبض، و قد نبّه المصنف علی حکم هذه المسألة بذکر مسألتین:

إحداهما:ما إذا قتل الأمة أجنبی.

و الثانیة:ما إذا کانت الزوجة حرة فقتلت نفسها،و مقتضی ذلک عدم السقوط فیهما وجها واحدا.

و التحقیق أن الاحتمال متطرق إلیهما،أما إذا قتل الأجنبی الأمة،فلأنه علی اعتبار التزویج بحکم المالیة کإتلاف المبیع قبل قبضه،و هنا لیس للزوج تضمینه شیئا إذ لا یجب سوی عوض النفس،بخلاف إتلاف المبیع فیلزم السقوط.

و إن کان الحکم به هنا أضعف من الحکم به إذا قتلها السید،فإن المهر إنما یسقط بالفسخ إذا حدیث من المستحق له.و مثل قتل الأجنبی ما إذا قتلها الزوج، فإن قتله هنا لا یتضمن القبض،کما لو قتل العبد المستأجر.

و أما الحرة إذا قتلت نفسها فإن مطلق النکاح فیه شائبة المعاوضة،فقتلها نفسها قبل الدخول کإتلاف البائع المبیع قبل القبض،فیلزم السقوط هنا أیضا.و ربما فرّق بین الحرة و الأمة:بأن الحرة کالمسلمة إلی الزوج بالعقد،فإن له أن یمنعها من المسافرة،و لیست الأمة کذلک،لأن للسید أن یسافر بها.و تأثیر هذا الفرق غیر واضح،و لو أثر لزم استقرار مهر الحرة بالعقد مع عدم نشوزها حینئذ.

و المهذب فی المسائل کلها عدم السقوط،لأن النکاح لیس علی نهج المعاوضات،و لا منافع البضع کسائر منافع الأموال،و قد وجب المهر بالعقد و ثبت أن الطلاق یشطره،و الفسخ من قبل الزوجة و من جری مجراها یسقطه،فیقتصر علی ذلک و یحکم فی باقی الأحوال باللزوم بحکم الاستصحاب،و لعل المصنف أراد بالأجنبی و الحرة ذکر نظیر المسألة،أو أراد أن الحکم بالسقوط فیهما أضعف.

ص:204

و إذا عقد لشهادة اثنین لها بالحریة و أولدها،فعلیهما ما أتلفاه علیه من مهر و قیمة الولد لتزویرهما،و فی تضمینهما ما زاد عن مهر المثل اشکال. قوله: (و إذا عقد بشهادة اثنین لها بالحریة فأولدها،فعلیهما ما أتلفاه علیه من مهر و قیمة الولد لتزویرهما،و فی تضمینهما ما زاد عن مهر المثل إشکال).

أی:إذا عقد علی الأمة بشهادة اثنین بکونها حرة،ثم تبیّن رقها و قد دخل بها و أولدها،فلا شک فی تضمینهما ما أتلفاه علیه بشهادتهما،و ذلک هو المهر و قیمة الولد، لأنهما غرّاه بشهادتهما فدخل علی أن الولد له بغیر ضمان شیء و أن النکاح صحیح، فلما ظهر الخلاف و تبیّن تزویرهما کان له الرجوع علیهما،لأن المغرور یرجع علی من غره.

و قد تقدّم فی کلام المصنف فی أول باب نکاح الإماء أن الواجب علی العاقد هو المسمّی،و لا ریب أنه قد یزید علی مهر المثل و قد ینقص عنه،فإن لم یزد فلا شبهة فی الرجوع بما اغترم،و إن زاد فلا شبهة أیضا فی الرجوع بقدر مهر المثل.

و أما الزائد فإن فی الرجوع به إشکالا ینشأ:من أنهما غراه فی ذلک بشهادتهما لها بالحریة،إذ لولاها لما أصدقها ذلک القدر،و المغرور یرجع علی من غره.و من أن إصداقها الزیادة إنما کان باختیاره،فإن شهادتهما بالحریة لا توجب اصداق الزائد علی مهر أمثالها،فکان الزوج مستقلا بإتلاف الزائد حیث انه متبرع ببذله،إذ لیس فی مقابله شیء باعتقاده.

و مثله ما لو شهدا بمال لزید فاشتراه آخر بزائد عن القیمة السوقیة،ثم تبیّن تزویرهما و تعذر استرجاع الثمن،فإن فی تغریم الشاهدین الزائد عن القیمة إشکالا.

و لقائل أن یقول:إن أرید بالتغریر الموجب لاستحقاق الرجوع ما یکون سببا فی الغرم فی الجملة،فمعلوم أن الشهادة بالحریة هی الباعث علی العقد،و لها دخل فی

ص:205

و لا یشترط فی التحلیل تعیین المدة علی رأی. کل مهر یذکر فی العقد،فوجب الحکم باستحقاق الرجوع به کائنا ما کان.

و إن أرید به ما یلزم عن الشهادة فمعلوم أن أصل النکاح لیس لازما عن الشهادة،و إنما هو مستند الی اختیار الزوج،و الشهادة بالحریة من جملة البواعث، فالحکم بتضمین الزائد له وجه.

إذا عرفت ذلک فهنا مباحث:

الأول:أطلق المصنف فی العبارة الشاهدین و لم یصرح بکونهما عدلین،و مقتضی الإطلاق أن له الرجوع علیهما بما ذکر بشهادتهما و إن لم یکونا عدلین.و کذا أطلق فی المختلف (1)و إن کان کلامه الذی ذکره آخرا تحقیقا یقتضی عدالتهما،إلاّ أن اشتراط العدالة فی استحقاق الرجوع بما لزمه غرمه من التغریر لا یظهر وجهه،فإن المدلّس لا یشترط عدالته فی استحقاق الرجوع علیه فی صورة التدلیس،و متی صح عدم اشتراط العدالة فکذا عدم اشتراط التعدد.

الثانی:ظاهر العبارة أنهما إنما أتلفا بشهادتهما المهر و قیمة الولد،فلا یرجع علیهما بما سواهما.و یمکن أن یقال:إن النفقة من هذا القبیل أیضا،لأنه إنما بذلها بناء علی وجوبها بالزوجیة بناء علی الحریة و قد ظهر العدم.

الثالث:ینبغی أن یراد بمهر المثل الذی یرجع به جزما:هو مهر مثلها علی تقدیر کونها حرة،لأن ذلک هو اللائق بها لو کانت حرة،فهو یقتضی الغرر لا محالة، فالزائد علیه هو مناط الاشکال،و لیس المراد به مهر مثلها أمة قطعا و هو ظاهر.

قوله: (و لا یشترط فی التحلیل تعیین المدة علی رأی).

قد ذکرنا فیما سبق أن الرأی هو ما علیه أکثر الأصحاب،و أن القول

ص:206

و إذا اشتری جاریة موطوءة حرم علیه وطؤها قبلا إلاّ بعد الاستبراء.

و یجب علی البائع أیضا استبراؤها،فیکفی عن استبراء المشتری، و یصدّقه المشتری مع عدالته علی رأی. باشتراط التعیین هو قول الشیخ فی النهایة (1)،و یجیء علی قول من یری أن التحلیل نکاح منقطع الاشتراط أیضا،و الأصح العدم،و قد تقدّم البحث فی ذلک.

قوله: (و إذا اشتری جاریة موطوءة حرم علیه وطؤها قبلا إلاّ بعد الاستبراء،و یجب علی البائع أیضا استبراؤها فیکفی عن استبراء المشتری، و یصدقه المشتری مع عدالته علی رأی).

لا ریب أنه إذا اشتری جاریة قد علم کونها موطوءة تحتم استبراؤها،فلا یسقط بعتق و لا غیره إذا کان الوطء من البائع،و کذا إذا کان من غیره إلاّ أن یکون وطءا یوجب العدة کوطء الزوج فی النکاح الدائم و المنقطع،فإن فیه العدة لا محالة.

و یفهم من قول المصنف:(حرم علیه وطؤها قبلا)جواز الوطء دبرا هنا،و هو غیر واضح،فإن الذی یجوز الاستمتاع به فی الأمة المملوکة بالبیع إذا وجب استبراؤها هو ما عدا الوطء علی ما سبق،فلو اقتصر علی قوله:(حرم علیه وطؤها)کان أولی.

و قد بیّنا أن الاستبراء لا یکفی مطلقا بل فی غیر المزوجة،و لعل إطلاقه اعتمادا علی ما سبق منه،و هو أن المزوجة إذا طلقت بعد الدخول اعتدت،و إن فسخ السید نکاحها استبرأت.

و لا شک أنه کما یجب علی المشتری الاستبراء کذا یجب علی البائع الاستبراء من وطئه خاصة،لقول الصادق علیه السلام فی روایة عمار:«الاستبراء علی الذی یرید أن یبیع الجاریة واجب إن کان یطأها» (2)،و مفهوم الشرط حجة،فإذا فعل کفی ذلک

ص:207

و لو اشتراها حاملا کره له وطؤها قبلا قبل الوضع أو مضی أربعة أشهر و عشرة أیام إن جهل حال الحمل،لأصالة عدم اذن المولی بالوطء، فإن علم إباحته إما بعقد أو تحلیل حرم الوطء حتی تضع،و إن علم کونه عن زنا فلا بأس. عن استبراء المشتری إذا علم به.

و لو أخبره فهل یکفی فی السقوط اخباره؟فیه قولان تقدما،أصحهما أنه یکفی إذا کان البائع عدلا.

قوله: (و لو اشتراها حاملا کره له وطؤها قبلا قبل الوضع أو مضی أربعة أشهر و عشرة أیام إن جهل حال الحمل،لأصالة عدم اذن المولی بالوطء.و إن علم إباحته إما بعقد أو تحلیل حرم حتی تضع،و إن علم کونه عن زنا فلا بأس).

إذا اشتری أمة حاملا فلا یخلو:إما أن یکون الحمل عن زنا،أو عن وطء صحیح بنکاح شرعی أو ملک،أو یکون مجهول الحال،و ینبغی أن یکون الوطء،بشبهة کالنکاح الصحیح،و به صرح فی المختلف (1).

فإن کان الحمل عن زنا جاز وطؤها عند المصنف مطلقا،لأن الزنا لا حرمة له، و إن کان مجهول الحال بحیث لا یعلم فیه الحل و عدمه جاز الوطء عنده أیضا،لکن یکره إذا لم یمض للحمل أربعة أشهر و عشرة أیام.

أما الجواز،فلأنه فی قوة الزنا،إذا الحل إنما یکون باذن المولی،و الأصل عدمه.

و أما الکراهیة قبل المدة المذکورة فقد احتج لها المصنف فی المختلف (2)بما رواه رفاعة بن موسی النحّاس عن أبی الحسن علیه السلام قلت:إن کانت حاملا فما لی

ص:208

و لو تقایلا البیع وجب الاستبراء مع القبض لا بدونه.

منها؟قال:«لک منها ما دون الفرج حتی یبلغ حملها أربعة أشهر و عشرة أیام فلا بأس بنکاحها فی الفرج» (1)فلا دلالة فیها علی المدعی بعینه.

و أصالة عدم اذن المولی فی الوطء معارض بأصالة الصحة فی فعل المسلم،و بأن إمکان الحل کاف فی وجوب الاجتناب،و لعموم قوله علیه السلام فی المسبیات:

«لا توطأ الحبالی حتی یضعن» (2)،فمن ثم کان التحریم أقوی،و هو اختیار شیخنا الشهید و بعض المتأخرین.

و إن کان الحمل عن وطء بسبب محترم حرم الوطء حتی تضع عند المصنف (3)و جماعة،لعموم قوله تعالی وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (4).. (5).

و أطلق الشیخان حل وطء الأمة الحامل بعد المدة (6)،و اکتفی المفید بأربعة أشهر و لم یقید الحامل بشیء (7)،و صرح أبو الصلاح بالتحریم قبل أربعة أشهر و أطلق الحامل (8)،و ذهب ابن إدریس إلی کراهة الوطء قبلا،سواء کان الوطء قبل الأربعة أو بعدها (9)،محتجا بالأصل،و بعموم قوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (10).

قوله: (و لو تقایلا البیع وجب الاستبراء مع القبض لا بدونه).

إذا تقایلا المتبایعان

ص:209

و إذا طلّق المجعول عتقها مهرا قبل الدخول رجع نصفها رقا لمولاها تستسعی فیه،فإن أبت کان لها یوم و له یوم فی الخدمة،و یجوز شراؤها من سهم الرقاب.

و الأقرب نفوذ العتق و الرجوع بنصف القیمة وقت العقد،کما لو أعتقت المهر قبل الدخول فقد انتقل الملک عن المشتری الی البائع،فإن کان المشتری قد قبض الأمة وجب الاستبراء،لأنا قد أسلفنا أن جمیع أسباب نقل الملک مثل البیع فی وجوب الاستبراء،و بیّنا أن البیع إنما یوجبه مع احتمال الوطء لا بدونه.

فمتی حصل القبض للمشتری وجب بعد التقایل علی البائع الاستبراء لا بدونه،لانتفاء المقتضی،و من هذا یعلم أن القبض لا یؤثر فی وجوب الاستبراء إلاّ إذا کان الوطء معه ممکنا.

قوله: (و إذا طلّق المجعول عتقها مهرا قبل الدخول رجع نصفها رقا لمولاها تستسعی فیه،فإن أبت کان لها یوم و له یوم فی الخدمة،و یجوز شراؤها من سهم الرقاب.و الأقرب نفوذ العتق و الرجوع بنصف القیمة وقت العقد، کما لو أعتقت المهر قبل الدخول).

هذه من جملة أحکام ما إذا أعتق أمته و تزوجها و جعل العتق صداقها،فهی من تتمة ما سبق،و تحقیقها أنه إذا جعل العتق للأمة مهرها بالصیغة المعتبرة علی ما سبق صح کما حققناه.

فإذا طلقها قبل الدخول وجب أن یعود إلیه نصف المهر و قد جعل المهر عتقها و قبضته أن یرجع نصفها رقا لمولاها.

ص:210

..........

ذهب إلی ذلک الشیخ (1)،و ابن حمزة (2)،احتجاجا بما رواه یونس بن یعقوب عن الصادق علیه السلام:فی رجل أعتق أمة له و جعل عتقها صداقها،ثم طلقها قبل أن یدخل بها،قال:«یستسعیها فی نصف قیمتها،فإن أبت کان لها یوم و له یوم فی الخدمة»،قال:«و إن کان لها ولد ادی عنها نصف قیمتها و عتقت» (3).

و قریب منها روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام (4)،و روایة عباد بن کثیر البصری عنه علیه السلام (5).و علی هذا فیجوز شراء نصفها من سهم الرقاب،لأنه رقیق.

و ذهب ابن الجنید (6)،و ابن البراج (7)،و ابن إدریس إلی نفوذ العتق و یرجع الولی علیها بنصف قیمتها (8)،و اختاره المصنف فی المختلف (9)،و قربه هنا،و هو الأصح.

لنا إن العتق صح بالإصداق کما صح النکاح،و لهذا لو أصدقها رقیقا فأعتقته قبل الدخول ثم طلقها فإن العتق ینفذ و یجب علیها قیمة النصف.

و حقیقة العتق فک الملک و زواله،و عوده بعد زواله ممتنع،لوجود المقتضی و انتفاء المانع.قال المصنف فی المختلف و نعم ما قال:و کلام الشیخ إنما یتم لو قلنا:إن المرأة لا تملک جمیع المهر بالعقد،بل تملک نصفه و النصف الآخر بالدخول (10).

ص:211

و ملک کل من الزوجین صاحبه یوجب فسخ العقد فإن کان المالک الرجل استباح بالملک،و إن کانت المرأة حرمت علیه،فإن أرادته أعتقته أو باعته ثم جددت العقد. و روایة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:قلت له:رجل أعتق مملوکته و جعل عتقها صداقها ثم طلقها قال:«مضی عتقها و ترد علی السید نصف قیمتها تسعی فیه و لا عدة علیها» (1).

و الجواب عن الاخبار المتقدمة الطعن فی سندها،قال المصنف فی المختلف:

یونس بن یعقوب کان فطحیا قبل و قد رجع،و روایة أبی بصیر مرسلة،و عباد عامی (2)، و هنا کلامان:

الأول:بناء علی الأصح الواجب للسید علیها هو قیمة النصف و فی العبارة نصف القیمة،و کذا فی الروایة،و فیه تسامح،لأن التشقیص قد تنقص به القیمة و الواجب هو قیمته علی تقدیر التشقیص،لأن القیمة بدل منه.

الثانی:إنما تعتبر القیمة وقت العقد،لأنه وقت ملک المهر و وقت دخوله فی ضمان الزوجة،و الطلاق یقتضی عود نصف المعقود علیه للزوج.

و اعلم أن فی روایة عبد اللّه بن سنان:أنها تسعی فی قیمة النصف،و هو مشکل، لأنه دین یجب أن یکون کسائر الدیون یجب الانظار به مع الإعسار،و لم یصرح المصنف بذلک فی العبارة بل اقتصر علی ذکر الرجوع و هو الأنسب بالحال.

قوله: (و ملک کل من الزوجین صاحبه یوجب فسخ العقد،فإن کان المالک الرجل استباح بالملک،و إن کانت المرأة حرمت علیه،فإن أرادته أعتقته أو باعته ثم جددت العقد).

قد سبق فی أول

ص:212

و لا یجوز العقد علی المکاتبة إلاّ بإذن مولاها و إن کانت مطلقة فلو علق المولی عتق جاریته بموت زوجها قیل یبطل.و قیل یصح فتعتد عدة الحرة و لا میراث،و الأقرب ثبوته مع تعدد الورثة. الباب أن ملک أی الزوجین کان صاحبه یقتضی فسخ العقد، و إنما أعاده هنا لیبیّن أن ملک الزوج للزوجة لا یرفع أصل الحل،لأن النکاح و إن ارتفع إلاّ أنها مملوکة فتحل بملک الیمین فالحل موجود.

و السبب مختلف بخلاف الزوجة إذا ملکت الزوج،فإن کلا منهما حرام علی الأخر،لأن الحل بملک الیمین من جانب الرجل لا من جانب المرأة قطعا،فإن أرادت المرأة و رغبت فی نکاحه أعتقته ثم جددت النکاح،أو باعته لغیرها ثم نکحته باذن المولی بعقد مستأنف.

قوله: (و لا یجوز العقد علی المکاتبة إلاّ بإذن مولاها و إن کانت مطلقة).

سیأتی إن شاء اللّه تعالی أن المکاتبة لا تخرج عن ملک مولاها بمجرد الکتابة بل بأداء مال الکتابة فی محله،فحینئذ تصیر حرة لکنها بالکتابة تنقطع عنها سلطنة المولی فی الاکتسابات المحضة کالبیع و الشراء،دون غیرها کالنکاح،فلا یصح منها بدون اذن المولی سواء کانت الکتابة مطلقة أو مشروطة،و سواء أدت بعض مال الکتابة و ان کان أکثره أو لم تؤد شیئا لبقاء الرق ما بقی شیء منه.

و کما لا تستقل هی بالعقد کذا لا یستقل به المولی.

هذا حکم نکاح الغیر لها،أما المولی فلا یتصور نکاحه إیاها بحال،لامتناع اجتماع العقد و الملک،و وطئها بملک الیمین ممتنع،لانقطاع سلطنته عنها بالکتابة.

قوله: (و لو علّق المولی عتق جاریته بموت زوجها قیل:تبطل،و قیل:

یصح فتعتد عدة الحر و لا میراث،و الأقرب ثبوته مع تعدد الورثة).

هنا بحثان:

ص:213

..........

الأول:إذا علق المولی عتق جاریته بموت زوجها،ففی صحة ذلک علی أنه تدبیر قولان للأصحاب:

أحدهما:-و الیه ذهب الشیخ (1)،و ابن البراج (2)-الصحة،و مال الیه المصنف فی باب التدبیر،و إن تردد هنا،لأن العتق یقبل التأخیر و قد جاز تعلیقه بموت المولی، فجاز تعلیقه بموت غیره ممن له علاقة مثل الزوجیة و الخدمة،و لروایة محمد بن حکیم قال:سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل زوّج مملوکته من رجل آخر قال لها:إذا مات الزوج فهی حرة فما الزوج،فقال علیه السلام:«إذا مات الزوج فهی حرة تعتد عدة المتوفی عنها زوجها،و لا میراث لها منه،لأنها إنما صارت حرة بموت الزوج» (3).

و الثانی:-و اختاره ابن إدریس (4)-العدم،لأن التدبیر تعلیق عتق المملوک بموت سیده دون غیره،لأنه بمنزلة الوصیة،و لو لا ذلک لم یصح،فإذا علق بموت غیر السید خرج عن مقتضاه،فوجب الحکم بفساده،لأن الأصل فی العتق المعلق الفساد إلاّ ما أخرجه الدلیل.

و لقائل أن یقول:إن هذا مما أخرجه الدلیل،لأن هذه الروایة المعتضدة بعمل أکثر الأصحاب لا تقتصر عن أن تکون دلیلا.

و یؤیدها صحیحة یعقوب بن شعیب عن الصادق علیه السلام (5)،الدالة علی

ص:214

..........

جواز تعلیق العتق بموت من جعلت له خدمة المملوک،فإذا ثبت ذلک لم یخرج التدبیر بهذا التعلیق عن مقتضاه فلا یکون فاسدا،و فیه قوة.

الثانی:یتفرع علی القول بالصحة مسألتان:إحداهما حکم العدة،و الثانیة حکم المیراث.أما العدة من وفاة زوجها فإنها عدة الحرة أربعة أشهر و عشرة أیام، لأن حریتها متحققة حین موت الزوج،فلم یتعلق بها حکم الاعتداد إلاّ و هی حرة، و للتصریح به فی الروایة السابقة.

و إنما تتحقق صحة هذا التفریع إذا قلنا:إن الأمة تعتد من وفاة زوجها بشهرین و خمسة أیام،و لو ساوینا بینها و بین الحرة فی العدة کان ذلک ساقطا.و أما المیراث فقد نفاه المصنف فی أول کلامه،و هو الذی وردت به الروایة (1)،ثم قرّب ثبوته مع تعدد الورثة.

و وجه القرب ما سیأتی فی المیراث إن شاء اللّه تعالی أن المملوک إذا أعتق علی میراث قبل القسمة شارک إن ساوی فی الدرجة،و اختص إن کان أولی،و هذا ثابت مع تعدد الورثة فی محل النزاع،فإن العتق یحصل بالموت و القسمة إنما تکون بعده.و یحتمل المنع،لإطلاق عدم الإرث فی الروایة،و فیه نظر،لأنه لا دلالة فیه علی کون ذلک مع تعدد الورثة.

و لو سلّم فهذا الفرد خارج بنص آخر،و لا یخفی أن قول المصنف:(و قیل:یصح فتعتد عدة الحرة و لا میراث)یرید به تفرع کل من الأمرین علی القول بالصحة لمکان الفساد.

و قد عرفت امتناع کل منهما علی القول بالفساد.

ص:215

و لو ملک المکاتب زوجة سیده ففی الانفساخ نظر. فإن قیل:أحد الأمرین اللذین فرعهما علی الصحة عدم الإرث،و هو ثابت مع القول بالفساد.

قلنا:المتفرع هو احتمال الإرث و عدمه،و ذلک منتف علی القول بالفساد، لامتناع الإرث مع الرق.

فإن قیل:المذکور فی کلام المصنف نفی الإرث لا الاحتمال.

قلنا:یحصل ذلک من قوله:(و الأقرب)،أو أن المتفرع مجموع الحاصل من عبارته و هو الإرث مع التعدد و عدمه مع عدمه.

قوله: (و لو ملک المکاتب زوجة سیده ففی الانفساخ نظر).

أی:ففی انفساخ نکاح السید نظر،و منشأ النظر:من احتمال کونه مالکا بالاستقلال،و من احتمال کون الملک فی الحقیقة للسید فیما یعد ملکا للمکاتب ظاهرا، فعلی الأول یبقی النکاح و علی الثانی ینفسخ.

وجه الأول:إن الکتابة تقتضی انقطاع سلطنة السید عن المکاتب،و استقلاله بالمعاوضات،و جواز معاملة السید إیاه و تضمینه له،و لو لا استقلاله بالملک لامتنع ذلک، و الملازمة ظاهرة.

لا یقال:یجوز أن یکون الملک لهما.

لأنا نقول:استحالة کون مجموع الشیء الواحد ملکا لکل واحد من الشخصین دفعة أمر واضح،علی أنه لو کان ملکا للسید لما استقل فیه بالتصرف بالاکتساب،و لامتنع معاملة السید إیاه و تضمینه له.

و وجه الثانی:إن الکتابة لا تقتضی الحریة فی الحال فیکون رقا إلی زمان أداء مال الکتابة،إذ لا واسطة بینهما،و حینئذ فیکون ما یملکه ملکا للمولی،لأنه إذا کان مالکا لرقبته فملکیته لما یملکه بطریق أولی.و لمانع أن یمنع الأولویة،و أن یمنع لزوم ملک السید لما یملکه المکاتب حیث انه باق علی الرق،لثبوت انقطاع سلطنته عنه

ص:216

..........

بالنص و الإجماع،و معها فلا مانع من استقلاله بالملک،و الحکم بجواز المعاملة یدل علی ثبوته قطعا،فحینئذ الأصح عدم انفساخ النکاح.

ص:217

و لکل من الزوجین فسخ النکاح بجنون صاحبه مع سبقه علی العقد، و إن تجدد بعده سقط خیار الرجل دون المرأة،سواء حصل الوطء أولا. إیجاب الجنون بأقسامه الخیار بین أن یکون مطبقا مستوعبا للزمان و غیر مطبق فیکون أدوارا،لوجود الجنون علی کل من التقدیرین.

و الأصل فی کون الجنون عیبا یقتضی الخیار من الجانبین الأخبار المستفیضة عن أهل البیت علیهم السلام من أن النکاح یرد بالجنون (1)،و إجماع الأصحاب و إطباق أکثر أهل الإسلام سوی أبی حنیفة (2)،و هنا أمور:

الأول:فی قوله:(و هی الجنون)تسامح،لأن الضمیر للعیوب المشترکة و الجنون أمر واحد فلا یتطابقان،و کأنه أراد أن کل عیب فی نظر الشارع مشترک بین الرجل و المرأة منحصر فی الجنون.

الثانی:قوله:(فإنه کالمجنون)ایضا لا یخلو من تسامح،فإن الإغماء إذا صار مستقرا یعد من أقسام الجنون فلا معنی لتشبیهه به.

الثالث:المرة بکسر المیم قال فی الصحاح:هی إحدی الطبائع الأربع (3)،و قال فی الجمهرة:هی أحد أمشاج البدن (4).

قوله: (و لکل من الزوجین فسخ النکاح بجنون صاحبه مع سبقه علی العقد،و إن تجدد بعده سقط خیار الرجل دون المرأة،سواء حصل الوطء أم لا).

قد سبق کون الجنون من العیوب المشترکة فی الجملة،و الغرض هنا تنقیح

ص:219

..........

ذلک،و جملة القول فیه إن جنون أحد الزوجین إما أن یکون موجودا قبل العقد،أو یکون قد تجدد بعده،فإما قبل الدخول أو بعده.

فإن کان موجودا قبل العقد فلا کلام فی ثبوت الخیار لکل منهما،و عن ظاهر کلام ابن حمزة ان الجنون لا یثبت الخیار فی الرجل و المرأة،إلاّ إذا کان بحیث لا یعقل معه أوقات الصلوات (1)،و وجهه غیر ظاهر،مع أن أکثر الأصحاب علی خلافه (2).

و إن تجدد بعد العقد ففی ثبوت الخیار به أقوال:

أحدها:الثبوت إذا کان بحیث لا یعقل معه أوقات الصلوات،سواء الرجل و المرأة،اختاره الشیخ فی المبسوط و الخلاف (3)،و ابن البراج فی المهذب (4).

و الثانی:الثبوت فی الرجل خاصة إذا کان لا یعقل معه أوقات الصلوات،أما المرأة فإنه لا خیار بتجدد جنونها،اختاره ابن إدریس (5).

و الثالث:الثبوت فی الرجل مطلقا،سواء عقل مع جنونه أوقات الصلوات،أم لا دون المرأة فلا یثبت بتجدد جنونها خیار مطلقا،اختاره المصنف فی المختلف (6)و غیره (7)، و هو الأصح.

لنا علی الثبوت فی الرجل مطلقا وجود المقتضی،و هو الجنون الثابت بالنص کونه عیبا،فلا یتقید بعدم التعقل.و لأن الضرر اللازم علی المرأة بالجنون موجود علی التقدیرین،و ما رواه علی بن أبی حمزة قال:سئل أبو إبراهیم علیه السلام عن امرأة

ص:220

..........

یکون لها زوج قد أصیب فی عقله من بعد ما تزوجها أو عرض له جنون،قال:«لها أن تنزع نفسها منه إذا شاءت» (1)،و ترک الاستفصال دلیل العموم.

و لنا علی عدم الثبوت فی المرأة وجوب التمسک بلزوم العقد،فإن استصحاب الحال حجة،و لن یثبت کون ذلک موجبا للخیار،و أکثر الأصحاب علی خلافه،و الأصل فی جانبهم،فوجب القول بنفیه.و لأن الضرر اللازم بحدوث ذلک فی الرجل منتف فی المرأة،لأن للرجل طریقا الی التخلص منها بالطلاق،فلم یکن المقتضی للفسخ موجودا.

فإن قیل:هذا منقوض بما إذا کان ذلک الجنون قبل العقد.

قلنا:قد خرج هذا بالنص و الإجماع،فیبقی ما عداه علی أصل اللزوم.

و محصل الخلاف هنا یرجع الی شیئین:

أحدهما:اشتراط ثبوت الخیار فی تجدد جنون الرجل باستغراقه لأوقات الصلوات.

و الثانی:ثبوت الخیار له بتجدد جنون المرأة.

احتج المخالف علی الأول باشتهار هذا الحکم بین الأصحاب،و التصریح بکونه مرویا،و بأن الضرر لا یکاد یتحقق بدونه،فإنه إذا کان یعقل أوقات الصلوات فهو کغیره من العقلاء،و ضعف ذلک ظاهر.

و علی الثانی بعموم قول الصادق علیه السلام فی صحیحة الحلبی:«إنما یرد النکاح من البرص و الجنون و الجذام و العفل» (2)،و ذلک شامل لما قبل العقد و بعده.

و الجواب منع الشمول بأن هذا لیس من ألفاظ العموم،و ثبوت الرد فی الجملة

ص:221

..........

المختلف (1).

فیحصل فی المسألة ثلاثة أقوال،یفرّق فی الثالث بین الدخول و عدمه.

احتج الشیخ فی المبسوط علی الأول بعموم الأخبار و الإجماع،و تنقیحه ان النصوص الدالة علی الخیار بالجب مطلقة فیشمل الحادث مطلقا.هذا محصل استدلاله، و لعله یرید بالأخبار مثل ما رواه أبو الصباح الکنانی،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع أبدا أ تفارقه؟قال:«نعم إن شاءت» (2).

و ترک الاستفصال دلیل العموم،و هو غیر صریح فی المدعی.

و علی الثانی التمسک بلزوم العقد بالاستصحاب،و ثبوت الخیار یحتاج إلی دلیل و هو منتف،و فیه نظر ظاهر.

و أما الثالث فالحجة علی الثبوت بالتجدد قبل الدخول،مع ما تقدم أن العنة یثبت بها الفسخ مع التجدد قبل الدخول ففی الجب أولی،لأن العنة یمکن زوالها بخلاف الجب،فإن الیأس من زواله ثابت فحصول الوطء معه ممتنع،فکان أدخل فی سببیته الفسخ.

و منشأ الاشکال فی المتجدد بعد الدخول الالتفات إلی عموم الأخبار،و مشارکة ما بعد الدخول لما قبله فی المقتضی للفسخ،و هو لزوم الضرر العظیم بالیأس من الاستمتاع علی مر الزمان،و إلی أن النکاح عقد لازم.

و لم یثبت شرعا ما یدل علی ثبوت الخیار هنا،و الإلحاق بالعنة إنما هو فیما قبل الدخول،إذ لا خیار لها بعده علی ما سیأتی،و لزوم الضرر هنا منقوض بلزومه فی کل ضرر یمنع الوطء إذا یئس من برئه،و معارض بضرر الرجل بثبوت الخیار و الضرر

ص:224

..........

لا یزال بالضرر.

و قد یرجّح هذا الوجه بما رواه غیاث الضبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی العنین:«إذا علم أنه عنین لا یأتی النساء فرّق بینهما،و إذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرق بینهما و الرجل لا یرد من عیب» (1)فإن عموم عدم رد الرجل بالعیب یتناول محل النزاع،و لا یخرج منه إلاّ ما أخرجه دلیل.

و بما رواه إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه(علیه السلام):«إن علیا علیه السلام کان یقول:إذا تزوج الرجل امرأة فوقع علیها مرة ثم اعرض عنها فلیس لها الخیار لتصبر فقد ابتلیت،و لیس لأمهات الأولاد و لا الإماء ما لم یمسها من الدهر مرة واحدة خیار» (2).

و لا یخفی أن قوله علیه السلام:«ثم اعرض عنها»مشعر بأن ترک الوطء کان باختیاره لا لمانع عرض،فلا دلالة فیه علی محل النزاع.لکن قوله:«لتصبر فقد ابتلیت»یشعر بعروض المانع،إذ لا موقع للأمر بالصبر و ذکر الابتلاء علی ذلک التقدیر.

و بما رواه السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:من أتی امرأة مرة واحدة فلا خیار لها» (3).

فهذه الأخبار مخصصة لعموم دلائل الفسخ فکیف کان،فالقول بعدم الفسخ لا یخلو من وجه.

ص:225

..........

موجوؤهما (1).

و القول بکونه عیبا هو المشهور بین الأصحاب،و قد دلت علیه الأخبار،مثل موثقة بکیر بن أعین عن أحدهما علیهما السلام:فی خصی دلّس نفسه لامرأة مسلمة فتزوجها،قال:«یفرّق بینهما إن شاءت و یوجع رأسه» (2)الحدیث.

و فی معناها صحیحة ابن مسکان (3)،و غیرها (4)،و لأنه فی معنی العنة من حیث فوات مقصود العقد به و هو التناسل.

و قیل:إنه لیس بعیب،لبقاء آلة الجماع و قدرته علیه،و یقال إنه أقدر علیه،لأنه لا ینزل و لا یعتریه فتور (5).و هو مردود بالنص (6)،و بأن جهة کونه عیبا غیر منحصر فی ذلک،لأن فوات التناسل به جهة یقتضی کونه عیبا،و کذا لزوم العاریة.

إذا تقرر ذلک فاعلم أن الخصاء یوجب الخیار إذا قارن العقد،فإن حدث بعده ففی حکمه الأقوال الثلاثة التی سبقت فی الجب.

و کلام المختلف (7)،و غیره دال علی ثبوت الأقوال الثلاثة،و إن کانت عبارة الکتاب و کلام الشارحین (8)خالیین من ذلک.و القول بالتفصیل قریب،و یمکن الاحتجاج له بما رواه سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام،إن خصیا دلس نفسه لامرأة

ص:227

..........

لا یأتی النساء عجزا و لا یریدهن،و عنن عن امرأته و عن و أعن بضمهن حکم القاضی علیه بذلک،أو منع عنها بالسحر،و الاسم العنة بالضم ذکره فی القاموس (1).

و مقصود البحث أن العنة من جملة عیوب الرجل الذی تسلط المرأة علی فسخ نکاحه بالنص المستفیض،و الإجماع من علماء الإسلام إلاّ أبا حنیفة (2).

و حقیقة العنة أنها مرض یعجز الرجل معه عن الإیلاج،لأن الذکر یضعف عن الانتشار.

قال المصنف فی التحریر:العنن مرض تضعف معه القوة عن نشر العضو بحیث یعجز معه عن الإیلاج،و هو من عن أی أعرض و العنن الإعراض،لأن الذکر یعرض إذا أراد الإیلاج (3)،هذا کلامه.

و قال قوم:انه مشتق من العنن و هو الإعراض،لأن الذکر یعرض إذا أراد إیلاجه (4).و قیل:إنه یعن بقبل المرأة عن یمینه و شماله فلا یقصده (5)،و قیل غیر ذلک.

فمتی تحققت العنة تسلطت المرأة علی الفسخ بشرط أن لا یسبق علی عروض العنة وطؤه إیاها فی هذا النکاح،فإن سبق ذلک لم یکن لها فسخ،لما سبق فی روایة غیاث الضبی«و إذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرق بینهما» (6).و لا عبرة فی وقوعه علیها فی نکاح القبل،لاستقلال کل منهما بحکم ینفرد به عن الآخر.و کذا یشترط فی تحقق سبب الفسخ عجزه عن وطئها و وطء غیرها،فلو عجز عن وطئها و قدر علی وطء

ص:229

و یثبت الخیار لو سبق العقد أو تجدد بعده،بشرط عدم الوطء لها و لغیرها. غیرها فلیس بعنین،لامتناع تحقق العنة بدون العجز مطلقا،و کذا لو عجز عن وطئها قبلا و امکنه الوطء دبرا فلا خیار لها أصلا.

قوله: (و یثبت الخیار لو سبق العقد أو تجدد بعده بشرط عدم الوطء لها و لغیرها).

هذا تنقیح لما سبق،و محصله انه حیث علم أن العنة مرض یوجب الخیار فلا بد أن یعلم أن محل ثبوت الخیار به ما ذا.

و تحقیقه إنه إذا کان ذلک ثابتا فی وقت العقد ثبت لها الخیار قطعا،و ان تجدد بعده قبل الوطء فاللائح من عبارة الشیخ فی المبسوط عدم ثبوت الخیار به،فإنه قال:

العیب الحادث بالزوج بعد العقد و کل العیوب یحدث به إلاّ العنة،فإنه لا یکون محلا ثم یصیر عنینا فی نکاح واحد،و عندنا لا یرد الرجل من عیب یحدث به إلاّ الجنون الذی لا یعقل معه أوقات الصلوات (1).

و أکثر الأصحاب علی أنه یثبت به الخیار،و هو المذهب،و الحجة تناول النصوص إیاه مثل روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«العنین یتربص به سنة،ثم إن شاءت امرأته تزوجت و إن شاءت أقامت» (2)،و غیرها من الروایات (3).

و إن تجدد بعد الوطء فقضیة کلام المصنف أنه لا خیار لها،و للأصحاب فی ذلک قولان:

أحدهما:عدم الفسخ،و هو مختار الشیخ (4)،و أکثر الأصحاب (5)،استنادا الی

ص:230

..........

روایة غیاث الضبی و روایة إسحاق بن عمار السالفتین،و أن النکاح قد ثبت و لزم، و الخیار علی خلاف الأصل.

و الثانی:-و اختاره المفید (1)-أن لها الفسخ،للاشتراک فی الضرر الحاصل بالیأس من الوطء.

و روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«العنین یتربص سنة، ثم إن شاءت امرأته تزوجت و إن شاءت أقامت» (2).

و روایة أبی الصباح الکنانی أنه قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع ابدا ا تفارقه؟قال:«نعم إن شاءت» (3).

و روایة أبی البختری عن جعفر عن أبیه علیه السلام:«إن علیا علیه السلام کان یقول:یؤخر العنین سنة من یوم ترافعه امرأته،فإن خلص إلیها و إلاّ فرق بینهما فإن رضیت أن تقیم معه ثم طلبت الخیار بعد ذلک فقد سقط الخیار و لا خیار لها» (4).

و المصنف فی المختلف ذکر ما یقتضی ترجیح قول الشیخ،ثم قال:إن قول المفید لا یخلو من قوة إلاّ أنه،الی أن قال:فنحن فی ذلک من المتوقفین و الأصح قول الشیخ (5).

و اعلم أن قول المصنف(بشرط عدم الوطء)یحتمل أن یرید به أن ثبوت الخیار بالعنة قبل العقد و بعده مشروط بذلک،فیکون التقدیر:و ثبت الخیار بالعنة قبل العقد

ص:231

و لو بان خنثی،فإن أمکن الوطء فلا خیار علی رأی،و إلاّ ثبت، و بعده بشرط أن لا یطأها و لا یطأ غیرها.

و یحتمل أن یرید ان ثبوت الخیار بالمتجدد بعد العقد مشروط بذلک،و التقدیر:

یثبت الخیار بالمتجدد بعد العقد بشرط أن لا یکون قد وطأها و لا غیرها،و علی هذا فاشتراط عدم وطئها واضح،لأن العنة المتجددة بعد الدخول لا توجب الخیار عند الأکثر.

لکن اشتراط عدم وطء غیرها هنا غیر ظاهر،فإن عموم النصوص بثبوت الخیار یتناول هذا الفرد،اعنی تجدد العنة بعد العقد و قد وطأ غیرها خاصة،و لیس ثم ما یقتضی إخراجه،فالقول به لا یساعد علیه دلیل،و لعل المصنف لا یرید إلاّ المعنی الأول.

قوله: (و لو بان خنثی،فإن أمکن الوطء فلا خیار علی رأی،و إلاّ ثبت).

أی:لو بان الزوج خنثی،لأنه المحدث عنه،و فی التحریر قال:إنه لو بان الزوج أو الزوجة خنثی (1)و هو أولی،لأن کلا منهما یتصور فیه ظهور ذلک.

و اعلم أن ظهور کونه خنثی یقع علی حالات ثلاث:

إحداها:أن یکون مشکلا.

الثانی:أن یحکم له بالذکورة أو الأنوثة بعلامة مظنونة کسبق البول من أحد الفرجین.

الثالث:أن یحکم بذلک بعلامة مقطوع بها کالولادة.

أما الحالة الأولی فإن فرضها مشکل،لأن النکاح لا ینعقد بین الرجل و الخنثی، لإمکان کونه رجلا و لا بینه و بین الأنثی لإمکان کونه امرأة،لأن صحة النکاح

ص:232

..........

مشروطة بوقوع العقد بین ذکر و أنثی،و عدم تحقق الشرط یقتضی عدم تحقق المشروط،و لو لم یتبیّن کونه خنثی مشکلا إلاّ بعد العقد حکمنا بکون النکاح غیر معلوم الثبوت.

و لا یضر توهم ثبوته حین وقوعه للجهل بالحال.

و لا ریب أن الحکم بثبوت الخیار و عدمه فرع صحته،نعم للشیخ قول فی المیراث بأن الخنثی المشکل لو کان زوجا أو زوجة أعطی نصف النصیبین (1)،و مقتضی هذا صحة نکاحه،فیجیء علی قوله احتمال ثبوت الخیار و عدمه،و العدم قوی،لانتفاء المقتضی،و لا شبهة فی ضعف ما ذهب الیه الشیخ.

و أما الحالة الثانیة و الثالثة فإن نکاحه یصح فیهما،فإذا لم یعلم حاله حین العقد ثم تبیّن بعده ففی ثبوت الخیار قولان للشیخ فی المبسوط:

أحدهما:الثبوت،لحصول نفرة الطبع بذلک،و لأنه مما یعیر به فی العادة،و یحصل بذلک ضرر عظیم،و إذا لم یستند فی وضوحه إلاّ إلی العلامة المظنونة کان ضرر النفرة و العار أشد.

و الثانی:العدم،استصحابا للّزوم،و ثبوت الخیار علی خلاف الأصل،فیتوقف علی الدلیل،و هو منتف،و ثبوته بمجرد النفرة و العار فی موضع المنع مع بعده،فإن زیادة ذلک العضو بمنزلة زیادة سلعة و نقبه و هما لا یوجبان الخیار قطعا (2)،و هذا أصح.

و اعلم أن قول المصنف:(فإن أمکن الوطء)تقیید للحکم فی المسألة،فإنه مع عدم إمکان الوطء بشلل العضو أو لشدة صغره فی أصل خلقته بحیث لا یساوی قدر الحشفة من مستوی الخلقة یجب الحکم بثبوت الخیار لا محالة.

لکن هذا الخیار لیس منشؤه کونه خنثی،بل للأمر الزائد علی ذلک و هو العنة

ص:233

و لا یرد الرجل بعیب سوی ذلک.

..........

قال الشیخ فی المبسوط:إنه عظم فی الفرج یمنع الوطء،ثم قال:و قال أهل الخبرة:العظم لا یکون فی الفرج لکن یلحقها عند الولادة حال ینبت اللحم فی الفرج،و هو الذی یسمی العفل یکون کالرتق سواء (1).

و مثل ذلک قال المصنف فی التحریر لکنه قال فیه:الرتق لحم ینبت فی الفرج یمنع دخول الذکر،قال:و الألفاظ الثلاثة مترادفة حینئذ (2).

و هذا الخلاف و إن کان دائرا بین الفقهاء إلاّ أن منشؤه اختلاف أهل اللغة، لأن ذلک راجع الی وضع اللفظ،و ذکر الفقهاء إیاه لا من حیث خصوص الوضع لأن ذلک من وظیفة اللغوی و حق الفقیه أن یتسلمه منه،لأن عیوب النساء تزید و تنقص باعتبار القولین،فإن کون عیوب المرأة سبعة فقط إنما یستمر علی أحدهما خاصة.

و لا یخفی أن الترادف الذی ذکره فی التحریر (3)بین الألفاظ الثلاثة یحصل باعتباره قول ثالث،فإن الرتق علی ما یأتی فی کلامه هنا معنی آخر.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن المصنف هنا و فی التحریر لم یصرح بترجیح واحد من القولین،و هو الأنسب لما بینا من أن ذلک لیس وظیفة الفقیه،نعم تعرضه إلی القولین مما لا یکاد یستغنی عنه،لما قلناه من اختلاف عدد العیوب باعتبارهما.

و کیف قلنا فلا خلاف فی کون کل من القرن و العفل عیبا،إلاّ أن کونه عیبا مشروط بمنع الوطء،فلو لم یمنع لم یکن له خیار،سواء کان لصغر آلته جدا أو لکون المانع قلیلا.أما إذا منع فظاهر،لفوات غرض الاستمتاع،و أما مع العدم فإنه کسلعة زائدة فی غیر المحل.

ص:238

..........

الشیخ فی النهایة (1)،و أکثر الأصحاب کالمفید (2)،و المرتضی (3)،و ابن الجنید (4)،و ابن البراج (5)،و أبی الصلاح (6)،و ابن إدریس (7)،و سلار (8)،و ابن حمزة (9).

و ظاهر کلامه فی المبسوط و الخلاف أنه لیس بعیب،فإنه عدّ عیوب المرأة ستة ثم قال:و من أصحابنا من ألحق به العمی و کونها محدودة فی الزنا (10)،و ربما یلوح ذلک من کلام الصدوق فی المقنع حیث جعله روایة (11).

و المذهب هو الأول،لصحیحة داود بن سرحان عن الصادق علیه السلام:فی الرجل یتزوج المرأة فیؤتی بها عمیاء أو برصاء أو عرجاء،قال:«ترد علی ولیها» (12)الحدیث.و فی معناه ما رواه ابن بابویه فی الفقیه عن الباقر علیه السلام قال:«ترد العمیاء و البرصاء و الجذماء و العرجاء» (13).

و المراد ردها فی النکاح کما فهمه الأصحاب.

حجة المانع صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«إنما یرد النکاح

ص:240

..........

المهذب (1)،و عد ابن إدریس عیوب المرأة سبعة ثم قال:و ألحق أصحابنا عیبا ثامنا و هو العرج البیّن ذهب إلیه شیخنا فی نهایته (2)و لم یذهب إلیه فی مسائل خلافه (3)و جعله ابن بابویه فی المقنع روایة (4).

و المختار الأول للروایتین السابقتین.

و حجة المانع صحیحة الحلبی،و الجواب ما تقدم.

بقی شیء و هو أن جمعا من الأصحاب أطلقوا کون العرج عیبا کالمفید فی المقنعة (5)،و کذا بعض الأخبار (6).

و قیّده جماعة بما إذا کان بیّنا،منهم ابن إدریس (7)،و المصنف فی التحریر (8)، و فصل هنا فحکم بالفسخ إذا بلغ الإقعاد لا بدونه،و کذا المحقق ابن سعید (9)، و الظاهر أن المراد به و بالعرج البیّن واحد،و هو أن یکون فاحشا جدا بحیث لا یستطیع معه التردد فی العادة إلاّ بالمشقة الشدیدة،فلا ترد بالعرج الیسیر و هو الذی لا یکون کذلک.

و هذا هو المختار،لأن فی صحیحة داود بن سرحان السابقة:«و إن کان بها زمانة لا یراها الرجال أجیز شهادة النساء علیها» (10)فإن ظاهرها أن الرد منوط بالزمانة،

ص:242

..........

لا یستطاع جماعها،لارتتاق ذلک الموضع منها (1)،و قریب منه قوله فی القاموس (2).

الثانی:فسر المصنف هنا الرتق بأنه التحام الفرج،و هو المفهوم من کلام صاحب الصحاح،و هو المناسب للمعنی المشتق منه،و قد حکینا قول المصنف فی التحریر:ان الرتق لحم ینبت فی الفرج یمنع دخول الذکر،و حکم بمرادفه القرن و العفل (3)،و کأنه أخذ ممّا حکاه الشیخ فی المبسوط عن أهل الخبرة من تفسیر القرن الی أن قال:و هو الذی یسمی العفل یکون کالرتق سواء (4).و هذا المعنی مشارک للأول فی منع مقصود النکاح و هو الاستمتاع،إلاّ أن الأول ألصق بمادة رتق.

الثالث:لا خلاف بین الأصحاب فی أن الرتق عیب یوجب الخیار،و یدل علیه مع الإجماع فوات فائدة النکاح به،فجری مجری تعذر استیفاء المنفعة فی الإجارة لعیب و نحوه،علی أنه إن کان الرتق مرادفا للقرن کان ثبوت الخیار معه مورد النص (5).

الرابع:لا شبهة فی أن الخیار إنما یثبت بالرتق إذا کان مانعا من الوطء،صرح بذلک المحققون (6)،و وجهه بقاء مقصود النکاح مع عدم المنع،فلو ارتتق المحل و بقی منه ما یمکن معه الوطء فلا خیار و إن کان لصغر آلته،بخلاف العدم.و إنما یتحتم ثبوت الخیار إذا لم یمکن ازالة المانع عادة،أو أمکن بفتق الموضع و لکنها امتنعت من الإزالة.

أما لو رضیت بها فلا خیار له بحال إجماعا،و لأن الحکم إذا تعلق بعلة زال بزوالها.

ص:244

و لا ترد المرأة بعیب سوی ذلک،و قیل:المحدودة فی الزنا ترد،و قیل:

بل یرجع علی ولیها العالم بحالها بالمهر و لا فسخ. و لو أراد الزوج الإزالة مع امتناعها لم یکن له إجبارها،لأن ذلک لیس حقا له و لما فی الاقدام علی الجراحة من تحمل الضرر و المشقة،کما أنها لو أرادت هی ذلک لم یکن له المنع،لأنه تداو لا تعلق له به.

و لا یخفی أن رضاها بالإزالة وحده لا یکفی فی سقوط الخیار،بل لا بد من حصولها،فلو مکنت من الإزالة و لم یحصل علی الفور عادة فالخیار بحاله،ثم ینبه فی العبارة بشیئین:

الأول:انه عرف الرتق بکون الفرج ملتحما علی وجه لیس له مدخل للذکر، و عبارة الشیخ فی المبسوط (1)خالیة من هذا القید،و هو الصواب،لأن الرتق أعم من ذلک.

فإن قیل:أراد به ما یکون عیبا فی النکاح،و العیب هو هذا دون الأعم.

قلنا:فقوله بعد ذلک:(و یوجب الخیار مع منع الوطء)مستدرک.

الثانی:قوله:(و لم یمکن إزالته أو أمکن و امتنعت)یجب أن یکون فی حیز(مع) لیکون شرطا ثانیا للخیار مضافا إلی منع الوطء،لکن ترکیبه غیر حسن،لأن المعطوف جملة و المعطوف علیه مفرد،اللهم إلاّ أن تؤول الجملة بمفرد،و هو عدم إمکان الإزالة و نحو ذلک،و قوله:(أو أمکن)علی حد قول الشاعر:و لا أرض أبقل إبقالها.

قوله: (و لا ترد المرأة بعیب غیر ذلک،و قیل:المحدودة فی الزنا ترد، و قیل:بل یرجع علی ولیها العالم بحالها بالمهر و لا فسخ).

لما انحصرت،عیوب المرأة فیما ذکره المصنف بحکم الدلیل ظهر وجه قوله:

(و لا ترد المرأة بعیب غیر ذلک)و قد وقع الخلاف فی مواضع:

ص:245

..........

منها ما إذا زنت المرأة قبل الدخول بها،فإن الصدوق ذهب الی أنها ترد بذلک و لا صداق لها (1)،لقول علی علیه السلام فی المرأة إذا زنت قبل أن یدخل بها:«یفرق بینهما و لا صداق لها» (2)،لأن الحدث کان من قبلها،و الطریق ضعیف و المذهب عدم الرد بذلک.

و منها ما إذا ظهر کون المرأة خنثی،فإن قطب الدین الکیدری ذهب الی انه عیب،و قال الشیخ فی المبسوط:فیه قولان (3)،و إطلاق العبارة یتناول ما إذا کان مشکلا،و فیه نظر،لأن المشکل لا یصح نکاحه،و علی کل تقدیر فلیس ذلک من جملة العیوب علی المختار.

و منها المحدودة فی الزنا،و للأصحاب فی حکمها ثلاثة أقوال:

الأول:أن ذلک عیب ترد به،ذهب الیه المفید (4)،و سلار (5)،و ابن البراج (6)،و أبو الصلاح (7)،و الکیدری،لأن ذلک من الأمور الفاحشة التی یکرهها الزوج،و نفور النفس منه أقوی من نفورها من نحو العمی و العرج،و لزوم العار العظیم به یقتضی کون تحمله ضررا عظیما.

و لما رواه عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها أنها کانت قد زنت قال:«إن شاء زوجها أخذ

ص:246

..........

الصداق ممن زوجها و لها الصداق بما استحل من فرجها،و إن شاء ترکها» (1)الحدیث.

الثانی:انه لیس بعیب یوجب الرد بل للزوج الرجوع بالمهر علی ولیها العالم بحالها،و لیس له فراقها إلاّ بالطلاق،ذهب الی ذلک الشیخ فی النهایة (2)،و ابن إدریس (3)، احتجاجا بالروایة السالفة،فإن فیها قال:و ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون،فأما ما سوی ذلک فلا.

قال الشیخ فی توجیهه:هذا لا ینافی ما قدمناه من أنه لیس له الرد بمجرد الفسق،فإنه قال:إذا علم انها کانت قد زنت کان له الرجوع علی ولیها بالصداق، و لم یقل:إن له ردها (4).و لا یمتنع أن یکون له استرجاع الصداق و إن لم یکن له رد العقد،لأن أحد الحکمین منفصل عن الآخر.

قال المصنف فی المختلف:فی إیجاب المهر علی الولی مع عدم کونه عیبا إشکال ینشأ:من أن التضمین إنما هو باعتبار تدلیس العیب علی الزوج،فإن کان عیبا أوجب الفسخ و إلاّ لم یجب المهر (5).

أقول:الإشکال فی موضعه،و هنا نظر من وجه آخر،و هو أن محل النزاع هو المحدودة فی الزنا،و الروایة لا تدل علیه،نعم هی مناسبة لقول الشیخ فی النهایة فإنه ساوی بین من تجدد علم الزوج بزناها و من علم کونها قد حدث فی الزنا حیث لم یوجب الرد لواحد منهما،و أوجب الرجوع علی الولی بالمهر (6)،و فی دلالتها الاشکال السابق.

ص:247

..........

الثالث:انه لیس بعیب و لا رجوع بالمهر،ذهب الی ذلک المصنف (1)،و جمع من المتأخرین (2)،و هو الأصح.

لنا علی الحکم الأول التمسک بأصالة لزوم النکاح،و لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«إنما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» (3)، خرج ما أخرجه الدلیل فیبقی الباقی علی حکم العموم.

و بروایة رفاعة بن موسی عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن المحدودة هل ترد من النکاح،قال:«لا» (4).

و علی الحکم الثانی أن المهر وجب بالعقد،فإذا کان النکاح لازما و لم یکن المذکور عیبا فالرجوع بالمهر خلاف مقتضی النکاح،فإن مقتضاه کون المهر علی الزوج دون الولی.

و یمکن حمل الروایة علی ما إذا شرط الزوج کونها عفیفة فظهر الخلاف،فإنه یرجع بالصداق إذا فسخ بدلیل قوله:(و إن شاء ترکها)أی بغیر فسخ و لا رجوع.

و یثبت زناها بشاهد عدل بالنسبة إلی التسلط علی الفسخ،و بالإقرار مرة علی الأقرب لا بالنسبة إلی الحد و هو ظاهر.

تذنیب:ذهب ابن الجنید الی أن الزنا یرد به النکاح فی الرجل و المرأة قبل العقد و بعده (5)،و قد عرفت ضعف التمسک و أن الأصح العدم.

ص:248

..........

قطعا،فلا یعتبر فیه ما یعتبر فی الطلاق،فلا یعد فی الثلاث،فلا تحرم إلاّ بطلقات ثلاث غیره.

و لا یطرد معه تنصیف المهر بحیث یکون متی حصل ثبت کما فی الطلاق،و إنما عبر بقوله:(فلا یطرد)دون أن یقول:و لا ینتصف،لانتقاضه بالعنة حینئذ فإنها مع الفسخ بها تستحق نصف المهر علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی و علی ما عبر به فالمنفی هو اطراده،و ذلک لا ینافی الثبوت فی بعض الصور.

و لا یفتقر هذا الفسخ الی الحاکم،لأنه حق ثبت،فلا یتوقف استیفاؤه علی کونه بحضور الحاکم أو بإذنه کسائر الحقوق،خلافا لبعض العامة (1)و ابن الجنید (2)منا، و کلام الشیخ فی موضع من المبسوط یشعر بتردده (3).

و فی موضع آخر قبله جوز الاستقلال بالفسخ محتجا بأن الأخبار فی هذا الباب مطلقة (4).

و استثنوا من هذا الحکم العنة،فإن الفسخ بها یتوقف علی الحکم إجماعا،لا لأجل الفسخ بل لأنه لا بد من ضرب الأجل علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،و لا یکون ذلک إلاّ بحکم الحاکم إجماعا کالحجر بالفلس و بالسفه عند قوم.

فإذا ضرب الأجل و مضت المدة استقلت المرأة بالفسخ حینئذ،و قول المصنف:

(و تستقل المرأة بعده علیه)الضمیر الأول فیه یعود إلی الأجل و الثانی إلی الفسخ، و کأنه ضمن کلمة(تستقل)معنی(تسلط)فعداه بکلمة(علی)أی و تستقل متسلطة بعد الأجل علی الفسخ من غیر توقف علی الحاکم.

ص:250

و لا یفسخ الرجل بالمتجدد بالمرأة بعد الوطء.

و فی المتخلل بینه و بین العقد إشکال أقر به التمسک بمقتضی العقد. قوله: (و لا یفسخ الرجل بالمتجدد بالمرأة بعد الوطء،و فی المتخلل بینه و بین العقد إشکال،أقر به التمسک بمقتضی العقد).

للعیب الحاصل بالمرأة حالات ثلاث:

أحدها:أن یکون موجودا قبل العقد،و لا شبهة فی ثبوت الخیار به،فإنه لما کان حاصلا فی زمان العقد منع وقوعه علی وجه اللزوم.

و ثانیها:أن یتجدد بعد الوطء،و قد جزم المصنف بعدم الخیار به هنا و فی التحریر (1)،و إطلاق کلام الشیخ فی المبسوط و الخلاف بثبوت الخیار بالعیب الحادث و لو لم یکن حال العقد محتجا بعموم الأخبار یتناول الحادث بعد الوطء،و قوله بعد أن الفسخ بالعیب الحادث بعد الدخول یوجب المسمی یؤکد ذلک (2).

و الأصح عدم الرد به،لتأکد النکاح بالدخول الجاری مجری القبض فی البیع، مع أنه قد سبق لزوم النکاح و ثبوته،فتجدد الخیار یتوقف علی الدلیل.

و قد روی عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المرأة ترد من أربعة أشیاء:من البرص،و الجذام،و الجنون،و القرن و هو العفل ما لم یقع علیها،فإذا وقع علیها فلا» (3).

وجه الاستدلال بها أنها دالة علی رد المرأة بالعیب إلاّ أن یکون قد وقع علیها، و ذلک عام فی الوقوع بعد العیب و قبله،و قد دل الدلیل علی أن الوقوع قبل العلم بالعیب لا یسقط الخیار،فیختص به هذا العموم و یبقی الباقی علی حکمه.

ص:251

..........

و ثالثها:أن یتجدد بعد العقد و قبل الوطء،و للأصحاب فیه قولان:

أحدهما:الثبوت،ذهب الیه الشیخ فی المبسوط و الخلاف (1)،تمسکا بعموم الأخبار الدالة علی الرد بهذا العیب،فإنها شاملة للموجود قبل العقد و المتجدد بعده، لروایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه السالفة و غیرها (2).

و الثانی:العدم،اختاره ابن إدریس (3)،و کلام ابن حمزة یشعر به (4)،و إلیه ذهب المصنف فی المختلف (5)،و قواه هنا و فی التحریر (6)،و اختاره جماعة من المتأخرین (7)،و هو الأصح.

لنا إن العقد قد وقع لازما فیجب التمسک بمقتضاه عملا بالاستصحاب،و أمر النکاح مبنی علی کمال الاحتیاط فلا تسلط علی فسخه بکل سبب،مع أن أکثر الأصحاب مطبقون علی انتفاء الخیار.

و أما الأخبار فإن ظاهرها و إن اقتضی ثبوت الخیار إلاّ أنّها غیر صریحة فی ذلک، مع أن صحیحة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام قد تضمنت الحکم برد العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و التی بها زمانة إذا دلست نفسها (8)،و إنما یکون التدلیس مع وجود العیب قبل العقد.

و مفهوم ذلک یقتضی عدم الرد مع انتفاء التقدم،و مفهوم الشرط حجة عند

ص:252

و لا یمنع الوطء من الفسخ بالسابق علی العقد مع الجهل،فیجب المهر و یرجع به علی المدلّس إن کان،و إلاّ فلا رجوع.

و لو کانت هی المدلّسة رجع علیها،إلاّ بما یمکن أن یکون مهرا. المحققین.

إذا عرفت ذلک فارجع الی عبارة الکتاب و اعلم أن منشأ الاشکال ما ذکرناه من دلیلی القولین،و وجه القرب ما ذکرناه فی ترجیح الثانی.

قوله: (و لا یمنع الوطء من الفسخ بالسابق علی العقد مع الجهل، فیجب المهر،و یرجع به علی المدلّس إن کان،و إلاّ فلا رجوع،و لو کانت هی المدلسة رجع علیها إلاّ بما یمکن أن یکون مهرا).

قد علم مما سبق أن العیب فی النکاح قد یکون فی الرجل و قد یکون فی المرأة، فإن کان فی المرأة فقد تقرر أنها إنما ترد إذا کان العیب سابقا علی العقد،و حینئذ فإما أن یعلم به الزوج قبل العقد أو بعده قبل الوطء،أو بعده.

و إذا تجدد علمه به فإما أن یطأ فی هذه الحالة أو لا،فإن علم قبل العقد فلا خیار له علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،و إن تجدد علمه بعده ثبت له الخیار بشرط أن لا یقدم علی الوطء بعد العلم،فإن فعل فلا خیار له،لدلالته علی الرضی،و لروایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه السابقة،و لأن ذلک ربما أفضی إلی التراخی فی الاختیار و الخیار فوری.

أما إذا کان جاهلا بالحال،إما من حیث جهله بالعیب أو جهله بثبوت الخیار، فإنه لا یسقط بالوطء علی تردد فی الثانی.

و قد وردت الأخبار بأن لها المهر إذا فسخ و یرجع به علی المدلس (1)،و إنما یکون ذلک بعد الوطء کما لا یخفی.

ص:253

..........

و هل یجری التقبیل و غیره من الاستمتاعات مجری الوطء؟فیه إشکال ینشأ:

من دلالته علی المیل الدال علی الرضی،و من أصالة البقاء و التوقف فی هذه الدلالة، و لا ریب أن هذا إنما یکون مع عدم منافاة التراخی،کما لو أکرهه مکره علی عدم الاختیار،ثم فی هذا البحث أمور:

الأول:المهر الواجب هنا هو المسمّی لا محالة،لأن النکاح صحیح،فإن ثبوت الخیار فرع صحة العقد فی نفسه،و قال الشیخ فی المبسوط:إن کان الفسخ بالمتجدد بعد الدخول فالواجب المسمّی،لأن الفسخ إنما یستند الی العیب الطارئ بعد استقراره.

و إن کان بعیب موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وجب مهر المثل،لما قلناه من أن الفسخ یستند الی زمان العیب،و یصیر النکاح کأنه وقع فاسدا فتتعلق به أحکام الفاسد،و إن کان قبل الدخول فلا مهر و لا متعة (1).

و إن کان بعده فلا نفقة فی العدة و یجب مهر المثل،و قد یعلل بأن قضیة الفسخ أن یرجع کل واحد من المتعاقدین الی عین حقه إن بقی و الی بدله إن تلف،و قد جری العقد علی البضع و المسمّی،و عوض البضع هو مهر المثل.

و ما ذکره الشیخ ضعیف،لأن النکاح وقع صحیحا،و الفسخ و إن کان بسبب العیب إلاّ أنه إنما یبطل النکاح من حینه،و لا یزیل الأحکام التی سبقت علیه،و لهذا لا یرجع علیها بالنفقة الماضیة و إن بقیت عینها.

و أما التعلیل الثانی فجوابه:إن ذلک فی المعاوضات الحقیقیة و النکاح لیس منها، و لأن المسمّی یستقر وجوبه بالوطء مرة واحدة فلا یسقط بالفسخ الطارئ.

الثانی:قال المصنف فی المختلف:إذا کانت هی المدلسة بعد الدخول و تسلیم

ص:254

..........

المهر فالمشهور أنه یرجع الزوج علیها بما دفعه،و إن کان الولی هو المدلس رجع الزوج علیه و کان لها المهر کملا.

ثم حکی عن ابن الجنید الرجوع علی الولی به إلاّ قدر أقل مهر مثلها،إلاّ أن یکون مما لا یظهر و قد خفی علی الولی،فیکون لها أقل صداق مثلها،و الباقی مردود من مالها علی زوجها،و حکمها حکم ولیها إن کانت هی العاقدة علی نفسها (1).

و محصّل ما ذکره الشیخ فی المبسوط أن الولی إذا زوجها فلا یخلو:إما أن یکون ممن لا یخفی علیه عیبها کالأب و الجد و نحوهما ممن یخالطها و یعرفها فالرجوع علیه، أو یکون ممن یخفی علیه ذلک،فإن صدقته المرأة أنه لا یعلم فالرجوع علیها،لأنها هی الغارة،و إن کذبته فالقول قوله مع یمینه و الرجوع علیها دونه (2).

و ذهب أبو الصلاح إلی أنها إذا کانت هی المدلسة لا یرجع علیها بشیء مما أخذته من المهر بعد الوطء،محتجا بأن الصداق عوض البضع (3)،و هو ضعیف.

و لا شک أن تنقیح هذا الموضوع مما لا بد منه،فلا بد من بیان معنی التدلیس، و تحقیق المعنی المراد بالولی هنا،و بیان أن الواقع یمکن أن یخلو عن التدلیس و استحقاق الرجوع بالمهر أولا.

فنقول:التدلیس تفعیل من المدالسة و هی المخادعة،و المراد هنا کتمان العیب، و الدلس محرکة الظلمة،کأن المدلس لما أتی بالمعیب الی المخدوع و قد کتم علیه عیبه أتاه به فی الظلمة،هذا هو أصل المعنی.لکن صدق التدلیس فی الأبواب یتفاوت،ففی بعض الأحوال لا یعد مدلسا إلاّ إذا ظهر الضد کالرقیة.

ص:255

..........

فإن من زوج امرأة فظهر کونها رقیقة لا یعد مدلسا إلاّ إذا وصفها بکونها حرة،و فی بعضها یعد مدلسا بمجرد السکوت عن بیان الحال.

کما إذا زوج ذات العیب و لم یبیّن عیبها،و کان المدار فی ذلک کون الشیء خللا فی الخلقة و عدمه.

و کل موضع تحقق فیه خلل الخلقة فالسکوت عنه مع العلم به تدلیس،و کل موضع لا یکون کذلک لا یتحقق التدلیس،إلاّ إذا وصف بصفة کمال فیظهر عدمها کالحریة و البکارة،و الأصل فیه أن الإطلاق محمول علی کمالیة الخلقة،و لا یقتضی استجماع صفات الکمال،هذا معنی التدلیس.

و أما بیان ما به یصیر الشخص مدلسا فینبغی أن یقال فیه:أنه متی تحقق کونه باعثا علی التزویج عد مدلسا،سواء کان متولی العقد هو أو غیره،و هکذا یفهم من کلام بعض المحققین (1).

لکن عبارة المصنف و الشیخ (2)و ابن الجنید (3)غیر وافیة بذلک،و الذی تشعر به عبارة المبسوط أن المدار فی التدلیس علی التزویج،و فی عبارة بعض الأخبار اختلاف، ففی بعضها الرجوع علی الولی الذی دلسها (4)،و فی بعضها یغرم ولیها الذی أنکحها (5)،و فی بعضها أن المهر علی الذی زوجها،لأنه الذی دلسها (6).

ص:256

..........

و أما الولی فالمعروف بینهم أنه الذی أمر المرأة إلیه،کالأب و الجد و الوصی و الحاکم،و مقتضی ذلک أن الرجوع علیه إن کان و إلاّ فعلیها.و یناسب الحال أن یراد بالولی هنا المتولی لأمرها و إن کان وکیلا بحیث یکون تزویجها مستندا إلیه،سواء باشر العقد أم لا.

و الأخبار لا تدل علی أمر غیر ذلک،و الدلیل لا ینهض إلاّ علیه،لأن التدلیس منوط بالباعثیة،لکن الولی إنما یرجع علیه إذا کان عارفا بحالها،فإن علم ذلک فلا بحث،و إن لم یعلم:فإن کان ممن شأنه أن لا یخفی علیه حالها کالمحرم حیث لا یکون العیب خفیا جدا عمل بظاهر الحال و اغرم المهر،إلاّ أن تصدقه المرأة فالرجوع علیها.

و لو کذبته فالذی یناسب المقام أن یقدّم قولها بالیمین،لأن الظاهر الذی مدار الأمر علیه معها،و لو ادعی علیها الولی فی هذه الحالة اختصاصها بالتدلیس بأنها حملته علی تزویجها و افهمته أن الزوج علم حالها فکذلک.

و إن کان ممن یخفی علیه أمرها:فإن صدقته المرأة فالرجوع علیها،و إن کذبته فالقول قوله بیمینه.

فیلخص من هذا أن الواقع لا یخلو عن التدلیس إما منها أو من المزوج لها، و منه یتبین أن الرجوع بالمهر ثابت للزوج فی کل صورة،و قد یتوقف فی صورة واحدة، و هی إذا کان العیب خفیا جدا و ادعت المرأة الجهل به و أمکن ذلک فإن فی تصدیقها بالیمین و سقوط الرجوع هنا إشکالا ینشأ:من إطلاق النصوص و کلام الفقهاء بالرجوع علیها و علی متولی انکاحها،و من انتفاء معنی التدلیس حینئذ الذی هو مناط الرجوع و کون الجاهل معذورا.و عبارة الکتاب تدل علی أن الحال قد یخلو عن التدلیس و هی قوله:(کان و إلاّ فلا رجوع).و قریب منه عبارة ابن إدریس (1).

ص:257

..........

فرع:لو کان المتولی لتزویجها جماعة فالرجوع علیهم بأن یوزع علی جمیعهم بالسویة،سواء کانوا ذکورا أم لا.

الثالث:أطلق الأصحاب الرجوع بالمهر علیها إذا کانت هی المدلسة،و هو واضح إذا کان قد دفع إلیها،أما مع عدمه فلا محصل له،و یبعد أن یراد به دفعه إلیها ثم استعادته منها إذ لا فائدة فی ذلک.

و قد یتخیّل أن فائدة الدفع إلیها المحافظة علی عدم خلو الوطء المحترم عن مهر،فیکون دفعه من حیث کونه مهرا یقتضیه الوطء و استعادته من جهة التدلیس.

و یندفع هذا بأنه لا بد لها مما یکون مهرا علی ما سیأتی بیانه إن شاء اللّه تعالی.

الرابع:إذا کان الرجوع بالمهر علی غیرها فلا بحث فی أنه یرجع بجمیع ما غرم،و إن کان الرجوع علیها ففی الرجوع بجمیع المهر وجهان:

أحدهما:یرجع بالجمیع،لظاهر النصوص (1)،و لأن غرم المهر ینشأ من تغریرها.

و الثانی:إنه یجب أن یستثنی مما یکون مهرا،لأن الوطء المحترم لا یخلو من مهر قطعا،و هذا أصح و به صرح کبراء الأصحاب،و فی تقدیره قولان:

أحدهما:ما ذهب الیه ابن الجنید و هو أقل مهر مثلها (2)،و وجهه انه قد استوفی منفعة البضع فوجب عوض مثلها و هو مهر المثل.

و الثانی:-و الیه ذهب الأکثر-أقل ما یمکن أن یکون مهرا،و هو أقل ما یتمول فی العادة،و وجهه ورود النص (3)بالرجوع بالجمیع،فیجب الاقتصار فی المخالفة علی موضع الیقین،و هذا هو المقطوع به دون ما زاد و هو الأصح.

ص:258

و لو کان العیب فیه لزمه المهر فی خاصه إذا فسخت بعد الوطء. و لو فسخ الزوج قبل الدخول سقط المهر،و کذا المرأة،إلاّ فی العنة فیثبت لها النصف.

و لو وطأ الخصی فلها المهر کملا و الفسخ، و لقائل أن یقول:إن هذا الاستثناء إن کان حقا ثابتا للزوجة فی مقابل الوطء المحترم فلا معنی للرجوع به علی الولی کما لا یجوز به علیها،و إن لم یکن حقا لها ثابتا استحق الرجوع به علی المدلس و إن کان هو الزوجة.

قوله: (و لو کان العیب فیه لزمه المهر فی خاصه إذا فسخت بعد الوطء).

أی:إذا کان العیب الموجب للفسخ فی الزوج لزم الزوج المهر فی خاصه،أی فی خاص الزوج،أی فی ماله الخاص به دون من دلسه،و هذا إذا کان الفسخ بعد الوطء الموجب لاستقرار المسمی.

و إنما وجب المهر هنا فی خاصه دون من دلسه،لأن النکاح وقع صحیحا فأوجب المهر و استقر بالدخول،و رجوع الزوج فی المسألة السابقة لکونه مغرورا،و هو هنا غیر مغرور بل المغرور الزوجة و قد استوفت حقها فلا رجوع له علی أحد.

و قال ابن حمزة:إن فسخ المرأة موجب لسقوط المهر،سواء کان قبل الدخول أو بعده (1).و هو ضعیف،لاستقرار المسمّی بالدخول فلا یسقط فسخها.

قوله: (و لو فسخ الرجل قبل الدخول سقط المهر،و کذا المرأة إلاّ فی العنة فیثبت لها النصف،و لو وطأ الخصی فلها المهر کملا و الفسخ).

قد تبیّن أن العیب إما فی الرجل أو المرأة،و علی التقدیرین إما أن یحصل

ص:259

..........

الفسخ قبل الدخول أو بعده،فأما حکم الفسخ بعد الدخول من الزوج أو الزوجة فقد سبق حکمه.

و المقصود هنا بیان حکم الفسخ قبل الدخول،و حکمه سقوط المهر،سواء کان الفسخ من الزوج بعیبها أو من الزوجیة بعیبه.

أما إذا کان الفسخ من الزوجة فظاهر،لأن الفسخ متی وقع من جانبها قبل الدخول اقتضی سقوط المهر کما قدمناه غیر مرة.و أما إذا کان الفسخ من الزوج فلأنه مستند إلیها،لأنه إنما فسخ بعیبها،و لا یستثنی من ذلک شیء إلاّ فسخها بعیبه قبل الدخول،فإنه یوجب نصف المهر باتفاق أکثر الأصحاب.

و هذا الحکم جار علی خلاف الأصل،و مستنده روایة أبی حمزة عن أبی جعفر:

«إن زوجة العنین تعطی نصف الصداق و لا عدة علیها» (1)،و یؤیده من حیث المعنی أن الزوج أشرف علی محارمها و خلا بها سنة فناسب أن لا یخلو من عوض،و لم یجب الجمیع لانتفاء الدخول.

و قال ابن الجنید:إذا اختارت الفرقة بعد تمکینها إیاه من نفسها وجب المهر و إن لم یولج (2)،قال المصنف فی المختلف:و هو بناء علی أصله من أن المهر یجب کملا بالخلوة کما یجب بالدخول (3)،و لو علمت بعیب الخصی بعد الوطء کان لها الفسخ و وجب علیه جمیع المهر،لاستقراره بالدخول.

و فی روایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:إن خصیا دلس نفسه لامرأة قال«یفرق بینهما و تأخذ المرأة منه صداقها و یوجع ظهره کما دلس نفسه» (4).

ص:260

و القول قول منکر العیب مع یمینه و عدم البینة.

و لا تثبت العنة إلاّ بإقراره،أو البینة علی إقراره،أو نکوله إما مع یمین المرأة أو مطلقا علی خلاف،فلو ادعت العنة من دون الثلاثة حلف.

و قیل:إن تقلّص فی الماء البارد فصحیح،و إن استرخی فعنین. قوله: (و القول قول منکر العیب مع یمینه و عدم البینة،و لا تثبت العنة إلاّ بإقراره أو بالبینة علی إقراره أو نکوله،اما مع یمین المرأة أو مطلقا علی خلاف،فلو ادعت العنة من دون البینة حلف،و قیل:إن تقلص فی الماء البارد فصحیح و إن استرخی فعنین).

مقصود هذا البحث بیان طریق ثبوت العیب و إن لم یستوف أحکام ذلک، لکن سیأتی فیما بعد تنقیحها فی کلامه،و لا ریب أن العیب علی قسمین خفی و جلی، فالجلی کالجذام و البرص اللذین یعلمهما کل أحد،و کذا الجب و الخصی و یسهل اطلاع الحاکم علیهما،لا حاجة الی ذکر المتنازع فیه،لأن قطع المنازعة فیه سهل.

و أما الخفی فلا شک فی أن مثبتة علیه البینة،لأنه مدع فإن الأصل الصحة، و علی نافیه الیمین،لأنه منکر،و لا شک أنه یشترط فی الشاهد مع العدالة العلم بذلک العیب،و علاماته بکونهما طبیبین عارفین بحیث یقطعان بوجوده إن کان مما یمکن علم الغیر به کالبرص و الجذام الخفیین.

و إن کان لا یعلمه غالبا إلاّ صاحبه و لا یطلع علیه إلاّ من قبله و هو العنة،فإن طریق ثبوته إقرار الزوج أو البینة علی إقراره،أو الیمین المردودة من المنکر،أو الحاکم إذا نکل المنکر عن الیمین،بناء علی أن النکول وحده لا یقضی به بل یرد الیمین علی المدعی.

فإذا حلف قضی بثبوت الدعوی،و هذا أصح القولین،و وراءه قول آخر و هو

ص:261

..........

القضاء بمجرد النکول،ذهب إلیه الشیخ رحمه اللّه (1)،فعلی هذا یکون الثبوت بالیمین المردودة من المنکر،لأنها کإقراره أو کالبینة،و موضع القولین کتاب القضاء،و سیأتی تحقیقهما إن شاء اللّه تعالی.

و إلی هذا أشار المصنف بقوله:(أو نکوله،اما مع یمین المرأة أو مطلقا علی خلاف)أی:لا تثبت العنة إلاّ بکذا أو نکوله اما مقیدا بالیمین علی قول أو مطلقا، أی:غیر مقید بالیمین علی قول آخر.

و لا یخفی أن ما ذکره غیر حاصر،مع أن مقتضی عبارته الحصر،فإن الاستثناء فی سیاق النفی یفید الحصر،لأن الیمین المردودة طریق الی الثبوت مع انتفاء النکول ثمة،و لعله اکتفی فی الدلالة علی هذا بذکر الیمین المردودة مع النکول،و هنا مسامحة أیضا و هی أن قضیة العبارة أن الثبوت بالنکول و الیمین معا.

و لا شک أنه لا دخل للنکول فی الثبوت أصلا و إنما المثبت هو الیمین خاصة، و النکول هو السبب فی تسلط الحاکم علی الرد،و لولاه لکان الرد من المنکر لیس إلاّ.

و إنما قلنا:إن العنة عیب لا یعلمه غالبا إلاّ صاحبه،لأن استناد الامتناع من الوطء الی العجز بحیث یضعف العضو عن الانتشار أمر خفی لا یطلع علیه الغیر اطلاعا یقطع به بحیث یصیر متحملا للشهادة،و لهذا لو أقیمت الشهادة بنفس العنة لم تسمع،نعم قد تطلع علیه الزوجة بمرور الأیام و تکرار الأحوال و تعاضد القرائن.

فلذلک یثبت بیمینها المردودة،و أنکره بعض الشافعیة محتجا بأن خفاء هذا الأمر مما تشترک فیه الزوجة و الشاهد (2)،و الفرق ظاهر،لأن الزوجة تطلع من بواطن أحوال الزوج علی ما لا یطلع علیه غیرها.

ص:262

و لو ادعی الوطء قبلا أو دبرا أو وطأ غیرها بعد ثبوت العنة صدّق مع الیمین،و قیل فی دعوی القبل إن کانت بکرا صدّق مع شهادة النساء بذهابها و إلاّ حشی قبلها خلوقا و أمر بوطأها فیصدق مع ظهوره علی العضو. إذا تقرر هذا فإن الزوجة إذا ادعت العنة و لم یقر و لم یکن بینة علی إقراره حلف، فإذا حلف استقر النکاح و انقطعت الدعوی،هذا هو المشهور بین الأصحاب،و قال الصدوق فی المقنع و أبوه فی الرسالة:یقعد الرجل فی ماء بارد فإن استرخی ذکره فهو عنین،و إن تشنّج فلیس بعنین (1)،و الیه ذهب ابن حمزة (2)،و أنکره ابن إدریس (3)، و کافة المتأخرین،و هو الأصح،لأن ذلک لا ینضبط و لا یوثق به،و(تقلص)معناه انضم و انزوی،و الشنج تقبض فی الجلد.

قوله: (و لو ادعی الوطء قبلا أو دبرا،أو وطأ غیرها مع ثبوت العنة صدّق مع الیمین،و قیل صدق فی دعوی القبل،و إن کانت بکرا صدق مع شهادة النساء بذهابها،و إلاّ حشی قبلها خلوقا و أمر بوطئها،فیصدق مع ظهوره علی العضو).

لو تنازعا فی العیب فالحکم ما تقدم،و لو تنازعا فی الوطء فی موضع العنة، فادعاه الزوج قبلا أو دبرا لها أو لغیرها مع ثبوت عننه بواحد من الطرق السابقة، فالقول قول الزوج بیمینه و إن کان بصورة المدعی،لأنه فی الحقیقة منکر،و أن الأصل الصحة،و حصول العیب علی خلاف الأصل،و مثل هذا الأمر یتعذر فیه اقامة البینة.

و لقائل أن یقول:إن الفرض مصور بما إذا ثبتت العنة،و کیف یکون منکرا مع

ص:263

..........

ثبوتها،بل هو المدعی فی الحقیقة،و تعذر إقامة البینة لا یکفی فی الثبوت بالیمین کما فی السرقة.

و یمکن الجواب بأن العنة لم تثبت إلی الآن و إلاّ لثبت الفسخ،و إنما الثابت العجز الذی یمکن أن یکون عنة و یمکن أن یکون غیرها،و لهذا یؤجل سنة لینظر أ یقدر علی الوطء أم لا،فإن قدر علی وطء أحد فلا عنة و إلاّ ثبت و أما تعذر إقامة البینة لکون الشیء مما لا یطلع علیه فإنه یکفی فیه الیمین لئلا یؤدی الی سقوط اعتباره کما فی الحیض.

فإنها لو ادعت انقضاء العدة به و أمکن صدقت بیمینها،أما لو تنازعا فی الوطء قبل ثبوت العنة فإن کونه منکرا لا شبهة فیه.

و بما ذکرناه قال الشیخ فی النهایة (1)و أکثر الأصحاب (2)،و المصنف،و ذهب فی الخلاف إلی أن دعواه الوطء إن کان فی القبل،فإن کانت بکرا صدق مع شهادة أربع نساء بذهابها،و إن کانت ثیبا حشی قبلها خلوقا ثم یؤمر بالوطء،فإن خرج الخلوق علی ذکره صدق و إلاّ فلا (3)،و به قال الکیدری (4).

احتج الأولون بعموم قوله علیه السلام:«البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر» (5)،و بما رواه أبو حمزة فی الصحیح قال:سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:

«إذا تزوج الرجل المرأة الثیب التی قد تزوجت زوجا غیره فزعمت أنه لا یقربها منذ دخل بها،فإن القول فی ذلک قول الزوج،و علیه أن یحلف باللّه لقد جامعها لأنها

ص:264

..........

المدعیة» (1).

و احتج الآخرون بما رواه عبد اللّه بن الفضل الهاشمی عن بعض مشایخه قال:

قالت امرأة لأبی عبد اللّه علیه السلام،أو سأله رجل عن رجل تدعی علیه امرأته أنه عنین و ینکر الرجل،قال:«تحشوها القابلة بالخلوق و لا یعلم الرجل و یدخل علیها الرجل،فإن خرج علی ذکره الخلوق صدق و کذبت و إلاّ صدقت و کذب» (2).

و ضعّفها المصنف فی المختلف بکونها مرسلة،ثم صوب الجمع بینهما و بین روایة أبی حمزة بحمل الاولی علی ما إذا ادعی الرجل الإصابة قبل الدعوی فأنکرت، و الثانیة علی ادعاء العنة فینکر الرجل (3).

و فی هذا الحمل اعتراف بأن حشو الخلوق طریق الی قطع المنازعة،و فیه نظر، لإمکان أن یلطخ ذکره به هو أو غیره،فلا یکون دلیلا علی الجماع،اللهم إلاّ إذا قطع بانتفاء ذلک کما إذا أفردا فی بیت خال و شدت یداه علی وجه أفاد الیقین،فإنه لا یبعد المصیر إلیه.

لکن علی هذا لا یحتاج الی ما قید به فی الروایة من کون الرجل لا یعلم حشو الخلوق.

و متی ثبت اعتبار حشو الخلوق شرعا کان ذلک طریقا رابعا یستعلم به ثبوت العنة و انتفاؤها.

و الخلوق بفتح الخاء المعجمة:أخلاط من الطیب منها الزعفران.

و لو کانت بکرا فادعی الإصابة فشهد أربع نسوة بالبکارة فکذبهن الزوج لم

ص:265

و إذا ثبت العنة و صبرت لزم العقد،و إلاّ رفعت أمرها إلی الحاکم فیؤجله سنة من حین المرافعة،فإن واقعها أو غیرها فلا فسخ،و إلاّ فسخت إن شاءت و لها نصف المهر. یسمع منه،و إن ادعی عود البکارة بعد الوطء قدّم قولها مع الیمین،اما بعدم الوطء أو بان هذه بکارة الأصل فإن جانبها معتضد بأصالة بقاء البکارة الخلقیة،و أن الظاهر عدم العود بعد الزوال.

و لو نکلت حلف و سقط خیارها،و لو نکل لم یبعد تقدیم قولها،لأن الظاهر معها،و قد صرح المصنف بهذه الأحکام فی التحریر (1)،و الشیخ فی المبسوط (2).

قوله: (و إذا ثبت العنة و صبرت لزم العقد،و إلاّ رفعت أمرها إلی الحاکم فیؤجله سنة من حین المرافعة،فإن واقعها أو غیرها فلا فسخ،و إلاّ فسخت إن شاءت و لها نصف المهر).

إذا ثبت العنة بأحد الطرق السابقة،فإن صبرت لزم العقد و لم یکن لها بعد ذلک مرافعة و لا فسخ،لتضمن ذلک الرضی بالعیب،و هو أمر واحد لا تجدد فیه و لا تعدد،بخلاف المطالبة فی الإیلاء فإنها لا تسقط بالإسقاط لتجدد الحق فی کل وقت.

و حکی الشیخ فی المبسوط خلافا فی سقوط الخیار هنا،ثم قوّی السقوط محتجا بعموم الاخبار (3).

و یلزم من هذا أن تکون المرافعة علی الفور کالفسخ،و إن لم تصبر فلیس لها الفسخ فی الحال إجماعا،بل یجب أن ترفع الأمر إلی الحاکم،فإذا رفعته إلیه أجّله سنة من حین المرافعة إذا طلبت ذلک أو اقتصرت علی المطالبة بحقها شرعا،أما مع سکوتها فلا،إلاّ إذا احتمل أن یکون سکوتها لدهشة أو جهل فلا بأس بتنبیهها.و أطبق العلماء

ص:266

..........

علی کون الأجل سنة،معللین بأن تعذر الجماع قد یکون لعارض حرارة فیزول فی الشتاء،أو برودة فیزول فی الصیف،أو یبوسة فیزول فی الربیع،أو رطوبة فیزول فی الخریف.

و لا شبهة فی أنه من حین المرافعة،فإذا مضت السنة مع عدم الإصابة علم انه خلقی.

و روی أبو البختری عن جعفر عن أبیه:«أن علیا علیه السلام کان یقول:

یؤخر العنین سنة من یوم ترافعه امرأته،فإن خلص إلیها و إلاّ فرق بینهما،فإن رضیت أن تقیم ثم طلبت الخیار بعد ذلک فقد سقط الخیار» (1).

و هذه الروایة و إن دلت علی أن المعتبر أصابتها و عدمها،إلاّ أن روایة غیاث الضبی (2)دالة علی اعتبار أصابتها،أو اصابة غیرها فی عدم الفسخ،و یؤیدها أن العنن إنما یکون مع العجز المحقق لضعف فی القوی أو القلب أو الکبد أو تخلل فی نفس الآلة،و هذا لا یختلف باختلاف النسوة.

و أما العجز عن امرأة دون أخری فإنه قد یتفق،لاحتباس الشهوة عنها بسبب نفرة منها أو حیاء أو لاختصاص المقدور علیها بالإنس بها أو وجود المیل إلیها أو انتفاؤه عن غیرها.و کذا قد یتفق العجز عن المأتی و القدرة علی غیره،لاعتیاد خبیث، و فی جمیع ذلک لا یثبت الخیار عندنا.

و لو کان العجز عن الجماع لمرض لا یرجی زواله فهو فی معنی العنة،و مثله من جبّ بعض ذکره فشل الباقی.

و روایة أبی الصباح الکنانی قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة

ص:267

و لو قیل بأن للمرأة الفسخ بالجذام فی الرجل أمکن،لوجوب التحرز من الضرر فإنه علیه السلام قال:«فر من المجذوم فرارک من الأسد». ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع ابدا ا تفارقه؟قال:«نعم إن شاءت» (1)تتناول ذلک کله،و لو کان العذر لمرض مرجو الزوال فلا مرافعة و لا خیار.

تنبیه:لا فرق فی التأجیل سنة بین کون العنة سابقة علی العقد أو متجددة بعده،و خص ابن الجنید التأجیل بالثانی (2)،و الأصحاب علی خلافه (3)،و النصوص عامة (4).

قوله: (و لو قیل:بأن للمرأة الفسخ بالجذام فی الرجل أمکن،لوجوب التحرز من الضرر،فإنه قال علیه السلام:«فر من المجذوم فرارک من السبع»).

هنا مبحثان:الأول:المشهور بین الأصحاب أن الجذام و البرص من العیوب المختصة بالنساء،فلا تفسخ المرأة بوجودهما أو أحدهما فی الزوج.

و ذهب ابن البراج فی المهذب الی اشتراکهما بین الرجل و المرأة ففی أیهما وجد أحدهما فللآخر الفسخ (5).

و ظاهر کلام ابن الجنید یقتضی ذلک (6)،و هو ظاهر اختیار المصنف فی المختلف، فإنه قال:و کلام ابن البراج حسن لا بأس به (7).

ص:268

..........

احتج الأکثرون بأن الأصل فی عقد النکاح اللزوم و ثبوت الخیار مخالف للأصل،فیتوقف علی الدلیل،و هو منتف فی محل النزاع،و بما سبق فی روایة غیاث الضبی من قوله علیه السلام:«و الرجل لا یرد من عیب»،فإنه بعمومه یتناول محل النزاع.

و احتج الآخرون بقوله علیه السلام:«إنما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» (1)،فإنه عام فی الرجل و المرأة إلاّ ما أخرجه دلیل،و بأنه یؤدی الی الضرر،إذ ذلک من الأمراض المعدیة باتفاق الأطباء،و قد روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«فر من المجذوم فرارک من الأسد» (2)،فلا بد من طریق التخلص.

و لا طریق إلاّ الخیار،و بأنه قد ثبت بالنص (3)و الإجماع کونهما عیبا فی المرأة ففی الرجل أولی،فإن العلة فی ثبوت الفسخ هو لبشاعته و شدة النفرة بسببه النافیة لشهوة الجماع،و توقع الضرر العظیم به موجودة،ثم بوجه أقوی فإن الرجل یستطیع التخلص بالطلاق و لا طریق للمرأة إلاّ الفسخ فتعیّن القول بثبوته.

و لا یخفی أن هذه الدلائل أقوی،لأنّ صحیحة الحلبی دلیل ناقل عن حکم الأصل،و هی مرجحة علی روایة غیاث،لصحتها و شهرتها مع ما ضم إلیها من المؤیدات،و القول الثانی لا یخلو من قوة.

الثانی:إذا قلنا بثبوت الخیار للمرأة بجذام الزوج و برصه،و کان العیب سابقا علی العقد فلا بحث فی الخیار به،و إن تجدد بعد الدخول فقضیته ما سبق فی نظائره عدم الخیار.

و إن تجدد بعد العقد و قبل الدخول ففیه إشکال،ینشأ:من أن ثبوت الخیار هنا

ص:269

و یثبت العیب بإقرار صاحبه،أو شهادة عدلین عارفین.

و فی العیوب الباطنة للنساء شهادة أربع منهن مؤمنات. علی خلاف الأصل و المشهور،فینبغی أن یقتصر فیه علی ما لا تکثر معه المخالفة.و من أن روایة الحلبی تتناول بعمومها هذا الفرد.

و لقائل أن یقول:إن روایة الحلبی دالة علی حکم هذین العیبین بالنسبة الی کل من الرجل و المرأة،فیتعین کون الثبوت فی حقهما علی نهج واحد،و قد سبق أنه لا خیار للرجل بتجددهما بعد العقد فتکون المرأة کذلک.

و اعلم أن المصنف لم یتعرض فی هذا الکتاب الی البرص،و إنما اقتصر علی ذکر الجذام و لم یرجح فیه شیئا،و إنما أورد الخیار فیه علی طریق الاحتمال.

و فی المختلف رجّح الثبوت فیهما علی ما حکیناه (1)،فإن کان اقتصاره علی الجذام مصیرا الی أن البرص لا خیار فیه جزما،و التردد إنما هو فی الجذام،فهو فی قوة القول الثالث للقولین،و کلامه محتمل.

قوله: (و یثبت العیب بإقرار صاحبه،أو بشهادة عدلین عارفین،و فی العیوب الباطنة للنساء بشهادة أربع منهن مؤمنات).

قد عرفت فیما مضی أن العیب علی قسمین:أحدهما ما یمکن اطلاع الغیر علیه،و الآخر ما لا یمکن کالعنة،و کلاهما یشترکان فی الثبوت بإقرار صاحب العیب، و مع إنکاره فإنما یثبت الثانی بشهادة عدلین علی إقرار صاحبه،أو الیمین المردودة،أو النکول علی القول بالقضاء به.

أما الأول فإنه یثبت بشهادة عدلین طبیبین عارفین إن کان مثله یخفی علی غیر الطبیب،و إلاّ کفت العدالة،و فی جانب المرأة تثبت فی العیوب الباطنة للنساء

ص:270

و لو کان بکل منهما عیب ثبت لکل منهما الخیار،و فی الرتق الممتنع و هی التی لا یطلع علیها الرجال،مضافا الی ما ذکر بشهادة الأربع من النساء موصوفة بالعدالة و المعرفة بالطب،إلاّ أن یکون العیب جلیا لا تتوقف معرفته علی الطبیب فتکفی العدالة.

فإن قیل:لم اعتبر فی الشاهدین مع العدالة المعرفة و اقتصر فی النساء علی الاتصاف بالایمان؟.

قلنا:لعله لحظ فی ذلک أن عیب الرجل إذا کان جلیا واضحا یمکن اطلاع الحاکم علیه،فلا حاجة به الی الشاهدین لثبوته،و إنما یحتاج إلیهما فی موضع الخفاء فیعتبر معرفتهما بالطب لا محالة.

و أما المرأة فلکون الحاکم لا یطلع علی بواطن أحوالها،یحتاج إلی شهادة أربع من النساء،و لا یشترط معرفتهن بالطب إلاّ فی موضع الخفاء،فلا یکون شرطا فی أصل الشهادة،فلذلک لم یعتد بها فی أصل الشهادة،لانتفائه فی بعض الأقسام،و کأنه أحال فی القسم الآخر علی ما ذکره فی الرجال لأنهما بمرتبة واحدة.

و أما العدول عن اشتراط العدالة فی النساء الی الاکتفاء بالایمان فلا یظهر وجهه.

فرع:لو خفی العیب علی النساء لجهلهن،و توقف الأمر علی أشراف عدول الرجال الأطباء علی المرأة،ففی وجوب الإلزام و الاکتفاء بیمین المرأة علی النفی تردد ینشأ:من توقف حق الرجل علیه،و من أن فیه تعجیل هتک مع أن الأصل السلامة، و قد قال علیه السلام:«الیمین علی من أنکر» (1).

قوله: (و لو کان بکل منهما عیب ثبت لکل منهما الخیار،و فی الرتق

ص:271

الإزالة مع الجب اشکال. الممتنع من الإزالة مع الجب اشکال).

لو وجد کل من الزوجین بالآخر عیبا من العیوب الموجبة للفسخ ثبت لکل منهما الخیار،فإن اختار أحدهما الإمضاء کان للآخر الفسخ،لوجود المقتضی للفسخ بالنسبة الی کل منهما،و اجتماع النقیضین لا یمنع من ترتب الأثر.

و لا فرق بین کون العیبین من جنسین أو من جنس واحد.

و حکی فی المبسوط وجهین فی الثانی،یوجه أحدهما بکونهما مع الاتحاد متکافئین فلا خیار،و الآخر بعموم النص،و أن الإنسان یعاف من غیره ما لا یعاف من نفسه و قوّی الثانی (1)،و هو الأصح.

و أطلق المصنف ثبوت الخیار إلاّ فی صورة واحدة،و هی الرتق الممتنع الإزالة الذی یتعذر معه الوطء.

و فی معناه العفل مع الجب المستوعب و ما فی حکمه،فذکر فیه إشکالا ینشأ:

من أن کلا منهما سبب للخیار إذا انفرد فعند الاجتماع کذلک،لأصالة عدم کون الاجتماع مانعا من ترتب الخیار علی السبب.و من أن الفسخ إنما یثبت بکل من العیبین المذکورین،لفوات مقصود النکاح و هو الاستمتاع،فجعل الفسخ وسیلة إلی التخلص منه.

و هذا المعنی منتف فی المحل المفروض،فإن الفوات المذکور ثابت علی کل من تقدیری الفسخ و عدمه فیتمسک بأصالة لزوم النکاح،و لیس بشیء،لأن المعنی المستنبط لا یخصص عموم النص (2)،فالأصح الثبوت من الجانبین.

ص:272

و لو طلّق قبل الدخول ثم علم بالعیب لم یسقط عنه ما وجب بالطلاق،و کذا بعده،و لیس له الفسخ،و لا بعد الرجعة مع العلم قبلها. قوله: (و لو طلق قبل الدخول ثم علم بالعیب لم یسقط عنه ما وجب بالطلاق،و کذا بعده،و لیس له الفسخ و لا بعد الرجعة مع العلم قبلها).

أی:لو طلق الزوجة ذات العیب قبل الدخول و هو لا یعلم بالعیب فقد بانت منه،فلو علم بالعیب بعد الطلاق لم یسقط ما وجب بالطلاق و هو نصف المهر،لأنه أوجد الفرقة بالطلاق مستندا فی ذلک الی اختیاره،و هو مقتض لوجوب النصف و المسقط للجمیع هو الفسخ قبل الدخول و لم یوجد.

و کذا الحکم لو طلق بعد الدخول،فإن وجوب جمیع المهر بحاله إذا ظهر العیب،و لیس له الفسخ فی هذه الحالة،سواء کان الطلاق بائنا أو رجعیا.

أما إذا کان بائنا فظاهر،لانقطاع علاقة النکاح فلا یعقل الفسخ.

و أما إذا کان رجعیا،فلأن الطلاق مزیل لقید النکاح و قد حصل به مقصود الفسخ،لأنه آئل إلی بینونة.

و لا وجه لثبوت الفسخ بعده،و لو رجع فی هذه الحالة و قد علم بالعیب قبلها فلا فسخ له،لأن رجوعه مع العلم بالعیب یقتضی الرضی به و ذلک مانع من الفسخ، بخلاف ما لو لم یعلم بالعیب حتی رجع فإن له الفسخ به هنا لا محالة،لانتفاء المانع و إلی ما ذکرناه أشار بقوله:(و لیس له الفسخ و لا بعد الرجعة)أی:لیس له الفسخ قبل الرجعة و لا بعد الرجعة إلی أخره.

و لقائل أن یقول:ینبغی أن یکون له الفسخ فی الطلاق الرجعی إذا لم یعلم بالعیب حتی یطلق مع بقاء العدة،لأن المطلقة الرجعیة زوجة،فیندرج فی النصوص الدالة علی الفسخ بعیب الزوجة،و من فوائده تعجیل البینونة،فتحل الخامسة و أختها

ص:273

و إذا فسخ أحدهما بعد الدخول وجبت العدة،و لا نفقة فیها إلاّ مع الحمل،و علی الزوج البینة لو أنکر الولی علمه بالعیب،فإن فقدها فله الیمین.

فإذا حلف رجع الزوج علی المرأة،لأنها غرّت حیث لم تعلم الولی، فإن ادعت اعلامه حلف. و ینقطع الإرث و تسقط نفقة العدة و غیر ذلک.

قوله: (و إذا فسخ أحدهما بعد الدخول وجبت العدة،و لا نفقة فیها إلاّ مع الحمل).

لا شک أنه إذا فسخ أحد الزوجین بعیب الآخر بعد الدخول تجب العدة للوطء المحترم،و هی عدة الطلاق علی ما سیأتی بیانه إن شاء تعالی،و لا نفقة فی هذه العدة قطعا،لانتفاء المقتضی،فإنها بائنة،فإن الفسخ یزیل أثر النکاح.

هذا إذا کانت حائلا،و أما إذا کانت حاملا بنی علی أن نفقة الحامل فی الطلاق البائن للحمل أو للمطلقة،فعلی القول بأنها للمطلقة لا نفقة هنا،لانتفاء المتعلق،و علی القول بأنها للحمل یجب بحق القرابة و السکنی کالنفقة فی ذلک.

و به صرح المصنف فی التحریر (1)،و جزم بالوجوب هنا،و هو یقتضی ترجیح وجوب النفقة للحمل،لأنه حق مبنی علیه و لم یرجح فی التحریر شیئا،و سیأتی تحقیقه إن شاء تعالی.

قوله: (و علی الزوج البینة لو أنکر الولی علمه بالعیب،فإن فقدها فله الیمین،فإذا حلف رجع الزوج علی المرأة،لأنها غرت حیث لم یعلم الولی،فإن ادعت اعلامه حلف).

قد ثبت أن للزوج

ص:274

..........

الرجوع علی الولی بالمهر إذا فسخ بالعیب و کان الولی عالما بالحال،فبناء علی هذا إذا ادعی الزوج علیه العلم بالعیب لیرجع علیه،فإن أنکر کان علی الزوج البینة لإثبات دعواه،فإنه مدع،لأن الأصل عدم العلم.

و الأصل براءة ذمته،و مع فقدها فللزوج الیمین علیه،فإذا حلف انتفی علمه ظاهرا،و انتفی سبب الرجوع علیه و هو التدلیس و الحصر فی جانبها،فتعین الرجوع علیها لتغریرها حیث لم تعلم الولی بحالها.

فإن ادعت اعلامه کان علیها البینة،و مع عدمها فعلیه الیمین،و لا یکفی الیمین الأولی،لأن أثر الیمین لا یتعدی المتخاصمین،فلا تسقط بها دعوی اخری،و ینبغی التنبیه لشیئین:

أحدهما:انا قد أسلفنا أن الولی إن کان ممن شأنه أن لا یخفی علیه حالها لکونه محرما و العیب مما لا یخفی فعلیه الغرم،و لا یقبل منه الیمین،فإنه المدعی،لأن دعواه خلاف الظاهر.

و حینئذ فلا یتمسک بأصالة براءة الذمة،لوجود المقتضی لشغلها.و ربما علل بأنه علی تقدیر عدم علمه مقصر بترک الاستعلام،و إن کان من شأنه أن یخفی علیه الحال،فإن الرجوع علیه إنما یکون مع علمه،فإن أنکره فعلیه الیمین مع عدم البینة.

هذا هو المستفاد من کلام المحققین منهم الشیخ فی المبسوط (1)،و المصنف فی التحریر (2)،و غیرهما (3)و توجیهه ظاهر فإذا وضح هذا و نظر الی إطلاق کلام المصنف هنا بأن علی الولی الیمین إذا أنکر العلم بالعیب تبیّن کون هذا الإطلاق مستحقا للتقیید.

الثانی:إذا حلف الولی للزوج علی عدم العلم بالعیب لم یمتنع توجه دعوی

ص:275

و لو سوّغنا الفسخ بالمتخلل بین العقد و الوطء فرضی ببرص سابق، ثم اتسع فی ذلک العضو،فالأقرب ثبوت الخیار،و لو حصل فی غیره ثبت الخیار قطعا، المرأة علیه الاعلام فیتوجه بها الیمین،لأنه ربما أقر بأنها أعلمته فیکون قد أکذب نفسه و یمینه التی حلفها للزوج فیغرم المهر حینئذ.

لکن لو أراد رد الیمین علیها،أو نکل بحیث یردها الحاکم فهل یستحلف؟ یحتمل العدم لئلا یلزم إبطال الحکم بالحکم،و یحتمل أن یبنی ذلک علی أن الیمین المردودة هل هی کالبینة أو کالإقرار،فإن قلنا کالبینة لم یستحلف،لأن البینة علی الدعوی لا تسمع بعد یمین المنکر.و إن قلنا انها کالإقرار استحلف،لأن المنکر إذا حلف ثم أقر مکذبا نفسه أخذ بإقراره.

قوله: (و لو سوغنا الفسخ بالمتخلل بین العقد و الوطء فرضی ببرص سابق،ثم اتسع فی ذلک العضو،فالأقرب ثبوت الخیار،و لو حصل فی غیره ثبت الخیار قطعا).

إنما بنی الفرض علی القول بثبوت الفسخ بالعیب الحادث خلال المدة التی بین العقد و الوطء،لامتناع القول بالخیار فی الفرض إلاّ علی ذلک التقدیر.

و ربما أوهم کلامه عدم وجود فرض یزداد فیه العیب،و یتصور ثبوت الخیار به من حیث انه احتاج إلی البناء علی قول ضعیف،إذ لو وجد ما لا یحتاج الی ذلک لکان أولی بالذکر،و لیس کذلک،لأن من علم ببرص قبل العقد ثم اتسع و لم یعلم بالزائد، ثم عقد من صور الحکم المذکور و لا حاجة فیه الی البناء.

إذا تقرر ذلک ففی ثبوت الخیار بسبب الزیادة و عدمه وجهان،أقربهما عند المصنف الثبوت،لأن الزائد عیب لم یحصل الرضی به فیوجب الخیار،بدلیل انه لو انفرد لکان کافیا فی ثبوته و لیس ثم ما یتوهم مانعیته إلاّ ضمیمة الی ما وقع الرضی به.

ص:276

و یسقط حکم العنة بتغیّب الحشفة،و مقطوعها بقدرها،و بالوطء فی الحیض و النفاس و الإحرام. و ذلک غیر صالح للمانعیة،لأن المانعیة حکم أو لازم الحکم فیتوقف علی نص الشارع،و فیه قوة.

و الثانی:العدم و اختاره فی التحریر (1)،لأن رضاه بالسابق رضی بما یحدث منه و یتولد عنه،و لأنه مع الزائد عیب واحد لاتحاد محله،بخلاف الحادث فی محل آخر.و یضعف بمنع الرضی بما یحدث منه و منع تأثیر الاتحاد المذکور.و لو حدث ذلک العیب فی محل آخر غیر الأول الذی وقع الرضی به فقد قطع المصنف بثبوت الخیار،لانتفاء الرضی به،و عموم النصوص یقتضی الثبوت،و أسنده الشیخ فی المبسوط الی قوم و لم یصرح هو بالفتوی (2).

و لا ریب أن الثبوت هنا أرجح،و لو اختلف نوع العیب المتجدد و السابق فلا بحث فی الثبوت.

قوله: (و یسقط حکم العنة بتغیب الحشفة و مقطوعها بقدرها،و بالوطء فی الحیض و النفاس و الإحرام).

یتعلق بتغیب الحشفة فی الفرج أحکام کثیرة کالتحصین،و التحلیل،و وجوب الحد،و الکفارة فی الصوم و الإحرام،و فساد العبادة مثل الصلاة و الصوم،و وجوب الغسل،و منه حکم العنة.

و الأصل فی ذلک النص و الإجماع،و المعنی فیه أن الحشفة هی الآلة الحساسة لتلک اللذة.

إذا تقرر ذلک فالذی یخرج به من ثبت عنته عن حکم العنة بحیث یسقط

ص:277

و لا فرق فی لزوم العقد باختیار المقام معه فی أثناء السنة أو بعدها، و إذا علمت بعنته قبل العقد فلا خیار. الخیار هنا هو تغییب الحشفة فی الفرج بحیث یشمل الشفران و ملتقاهما علیها،اما إذا انقلبت الشفران الی الباطن و کانت الحشفة تلاقی ما انعکس من البشرة الباطنة ففی اعتباره فی ذلک و نظائره توقف،هذا حکم سلیم الحشفة،أما مقطوعها ففی حکمه وجهان:

أحدهما:الاکتفاء بتغییب قدرها،لأنها المرجع عند وجودها،فیصار الی قدرها عند فقدها.

و الثانی:اعتبار تغییب الکل،فإنه لیس بعد الحشفة حد یرجع الیه،و اختار الشیخ فی المبسوط الأول (1)،و تردد المصنف فی التحریر (2).

و لو وطأها فی الحیض أو النفاس أو الإحرام خرج عن حکم العنة،لحصول الوطء الحقیقی،و لا یقدح کونه محرما،و کذا لو وطأ فی الدبر عندنا.

قوله: (و لا فرق فی لزوم العقد باختیار المقام معه فی أثناء السنة و بعدها).

أما بعد السنة فلأنه محل الخیار،فإذا اختارت المقام سقط.و أما اختیارها ذلک فی الأثناء فقد حکی الشیخ فی المبسوط فیه خلافا،ثم قوی السقوط (3)،و هو المختار، و یدل علیه روایة أبی البختری التی ذکرناها فیما تقدم.

قوله: (و إذا علمت بعیبه قبل العقد فلا خیار).

لأن إقدامها علی النکاح فی هذه الحالة یتضمن الرضی بالعیب،سواء العنة

ص:278

و لو وطأها و سقط عنه دعوی العنة،ثم بانت،ثم تزوجها فادعتها سمعت. و لو تزوج بأربع و طلقهن فشهدن علیه بالعنة لم تسمع. و هل یثبت للأولیاء الخیار؟الوجه ذلک مع مصلحة المولی علیه،زوجا و غیرها عندنا،خلافا للشافعی فی أحد القولین (1)،و مثله ما لو علم بعیبها قبل العقد.

قوله: (و لو وطأها و سقط عنه دعوی العنة ثم بانت ثم تزوجها فادعتها سمعت).

أی:لو وطأها بعد دعوی العنة و ثبوتها،سواء کان قبل السنة أو فیها، سقط عنه دعوی العنة و انتفی الخیار کما سبق غیر مرة.

و کذا بعد السنة،صرح به فی التحریر (2)،فإذا بانت منه بفسخ منها أو منه،أو طلاق بائن،أو انتهی الی البینونة،ثم تزوجها بعقد جدید فادعت العنة،سمعت دعواها قطعا،لأنه نکاح جدید و دعوی مستأنفة.

و من الممکن أن تحدث له العنة،و الوطء فی نکاح سابق علی النکاح الجدید لا یسقط حکم العنة فیه،فتجری علیها الأحکام المتقدمة.

قوله: (و لو تزوج بأربع و طلقهن فشهدن علیه بالعنة لم تسمع).

إنما لم تسمع شهادتهن و إن کن بصفات الشاهد،لأنا قد بیّنا أن المرأة قد تقطع بعنة الزوج،لأن شهادة النساء لا تسمع فی عیوب الرجال.

قوله: (و هل للأولیاء الخیار؟الوجه ذلک مع مصلحة المولی علیه زوجا

ص:279

کان أو زوجة.

و لو اختار الإمضاء لم یسقط خیار المولی علیه بعد کماله فی الفسخ. کان أو زوجة،و لو اختار الإمضاء لم یسقط خیار المولی علیه بعد کماله فی الفسخ).

هنا مسألتان:

الأولی:إذا کان بزوجة المولی علیه عیب من العیوب المجوزة لفسخ النکاح، أو بزوج المولی علیها کذلک،فهل للأولیاء الخیار عنهما بالولایة؟فیه وجهان،الوجه منهما عند المصنف نعم،لأن الولی منصوب لاعتماد المصلحة فی کل ما یتعلق بالمولی علیه،فإن الغرض من نصبه ذلک،حیث ان المولی علیه قاصر عن القیام بمصالح نفسه،فأقیم مقامه فی ذلک حذرا من الإخلال.

و استثنی من ذلک الطلاق بالنص،فیکون محل النزاع داخلا،حیث انه لا دلیل علی استثنائه.

و الثانی:العدم،لأن مدار بقاء النکاح و فسخه علی الشهوة،و الولی لا یطلع علی ما یشتهیه المولی علیه،لأن ذلک من الأمور النفسانیة،فالحاصل أن مناط المصلحة هنا أمر خفی علی الولی،فلذلک لا یثبت له الخیار کما سبق فی عتق الأمة.

و لا فرق فی ذلک بین کون العیب موجودا حین العقد،و بین تجدده بعده حیث یوجب الخیار.

و یمکن الفرق بین الحادث و غیره،فیحکم بأن الحادث لا خیار للمولی بسببه، لتجدده بعد انعقاد العقد،و لزومه فلا یتسلط علی الفسخ،لأن مناطه شهوة المولی علیه، بخلاف السابق علی العقد،فإن إنشاء العقد فی هذه الحالة مشروط بالمصلحة، و الفرض أنه لم یکن عالما بالعیب،و کما أن إنشاء العقد من الولی منوط بالمصلحة فکذا بقاؤه منه منوط بها.

ص:280

ولی الزوج،أو السفیر بینهما علی اشکال بالصحة،أو الکمالیة عقیب الاستعلام،أو بدونه.و هل یتحقق لو زوجت نفسها،أو زوجها الولی مطلقا؟ اشکال.و لا یتحقق بالاخبار لا للتزویج،أو له لغیر الزوج، أو ولی الزوج أو السفیر بینهما،علی اشکال بالصحة أو الکمالیة عقیب الاستعلام أو بدونه،و هل یتحقق لو زوجت نفسها أو زوجها الولی مطلقا؟ اشکال،و لا یتحقق بالاخبار لا للتزویج،و لا لغیره).

قد عنون الفصل الجامع لهذه المسائل فی کلام المصنف و کلام غیره بالتدلیس و ما قبله بالعیوب،مع أن أحکام التدلیس غیر مقصورة علی مسائل هذا الفصل،بل هی ثابتة مع العیوب.

و کان المناسبة لذلک هی أن الرد فی هذه المسائل لا یثبت إلاّ بسبب اشتراط صفة کمال هی غیر موجودة،فلم یکن للخیار منشأ إلاّ التدلیس،بخلاف الخیار فی العیب فإن منشأه وجود العیب فقط.

و قد ضبط المصنف التدلیس بضابط هو أعم من تدلیس هذا الفصل،فکأنه حاول بذلک شموله للتدلیس هنا و فی العیوب،و فیه إشکالات سنذکرها فیما بعد إن شاء اللّه تعالی،فهنا مباحث:

الأول:یتحقق التدلیس علی ما ذکره رحمه اللّه فی طرف الزوجة بأخبارها بصحتها فیظهر الخلاف،أو بکمالیتها بصفة من صفات الکمال کالحریة و البکارة فیظهر العدم،سواء کان هذا الاخبار عقیب الاستعلام أو بدونه.

و کذا یتحقق بإخبار ولی الزوجة بذلک،و فی طرف الزوج باخباره کذلک و باخبار ولیه،و أشار بقوله:(بالصحة)إلی التدلیس فی العیوب،و بقوله:(أو الکمالیة) الی التدلیس هنا.

و هل یتحقق التدلیس بالاخبار من السفیر-و هو الواسطة بین الزوج

ص:282

..........

و الزوجة،و هو فعیل من السفارة و هی الرسالة-؟فیه اشکال عند المصنف ینشأ:من أن الأجنبی لا تعلق له بالنکاح فإنه لیس أحد الزوجین و لا قائما مقامه،و إنما هو أجنبی کذّب فی اخباره،و التفریط ممن قبل قوله،و من حصول التغریر بقوله،و هو المراد من التدلیس.

الثانی:هل یتحقق التدلیس لو زوّجت نفسها مطلقا،یعنی من غیر أخبار بالصحة فی ذات العیب و بالکمالیة فی ذات النقص،أو زوجها ولیها مطلقا؟فیه إشکال ینشأ:من أنه لما لم یحصل الاخبار من أحد الزوجین و لا من ولیه،و لا من السفیر بالصحة و لا الکمالیة لم یحصل التغریر فانتفی التدلیس،لأنه بمعناه.و من أن ترکه للاخبار بالعیب أو بالنقص مع بناء الزوج،علی أن الأصل السلامة و عدم النقص، یجری مجری الأخبار بالصحة و الکمالیة فی التغریر،و هذا هو المراد من التدلیس.

الثالث:لا یتحقق التدلیس بالاخبار بالصحة أو الکمالیة إلاّ للزوج حیث لم یکن مطابقا،لأن العادة جاریة بالتسامح فی ذلک،و لأن الأغراض متعلقة بستر العیب تعلقا قویا فلا یتحقق التغریر بذلک،و إنما التقصیر من الزوج بتعویله علی ذلک.

و مثله،لو کان الاخبار للتزویج لکن لغیر الزوج،إذ لا یتحقق التدلیس علی الزوج بالاخبار لغیره.

هذا حاصل ما ذکره المصنف فی الضابط،و الکلام علیه من وجوه:

أحدها:أن هذا الضابط غیر صحیح،لأن مجرد الاخبار لا یعد تدلیسا،لا فی العیب و لا فی نقص صفة من صفات الکمال.

أما العیب،فلأن المفهوم من کلام الفقهاء و النصوص عن أئمة الهدی علیهم السلام أن التدلیس فیه یتحقق بالعقد علی ذات العیب مع العلم به و عدم الاعلام، مثل قول الشیخ فی المبسوط:إن الولی إذا زوجها فلا یخلو من أن یکون ممن لا یخفی علیه حالها فالرجوع علیه،أو یکون ممن یخفی علیه ذلک،فإن صدقته المرأة إنه لا یعلم

ص:283

..........

فالرجوع علیها،و إن کذبته فالقول قوله بیمینه و الرجوع علیها دونه (1).فإن مقتضاه کون الرجوع و عدمه دائرا مع علمه و عدمه و کلام ابن الجنید نحو هذا (2).

و محصل کلام المصنف فی التحریر أن الغار إن کان ممن یجوز له النظر إلی ولیته کالأب رجع علیه مع علمه بالعیب لتغریره،و مع عدمه لتفریطه بترک الاستعلام.و إن لم یجز له النظر کابن العم و الأجنبی،فإن علم بالعیب رجع علیه،و إن لم یعلم کان الرجوع علی المرأة (3).

و النصوص مثل قوله علیه السلام فی روایة أبی عبیدة:«و یأخذ الزوج المهر من ولیها الذی کان دلسها،فإن لم یکن له علم بشیء من ذلک فلا شیء علیه و ترد إلی أهلها» (4)فإن مقتضاه کون مناط التدلیس عدم علمه.

و کذا قوله علیه السلام فی روایة رفاعة بن موسی:«و ان المهر علی الذی زوجها،و إنما صار المهر علیه،لأنه دلسها.و لو أن رجلا تزوج امرأة أو زوجها رجلا لا یعرف دخیلة أمرها لم یکن علیه شیء و کان المهر یأخذه منها» (5)فإن ظاهرها أن التدلیس ینتفی بانتفاء العلم،و یثبت بثبوته للذی زوجها،فاعتبار أمر زائد و هو وصفه إیاها بالصحة خلاف ما دل علیه النص.

و هذه الأخیرة شاملة للأجنبی إذا کان له وصف التزویج و العلم بالعیب و الاولی و إن تضمنت ذکر الولی إلاّ أنه لا یراد به من له الولایة،لأن فیها:«إذا دلست العفلاء الی آخره»و المدلسة شرعا لا تکون إلاّ بالغة رشیدة،لأن فعل غیر البالغ لا

ص:284

..........

یعتد به،فینبغی أن یراد به من یلی أمرها فیعم الأجنبی.

و أما نقص الصفة فلا یکفی فی التدلیس الموجب للفسخ و الرجوع بالمهر الوصف بالکمالیة،بل لا بد من اشتراطه فی العقد علی ما سیأتی من کلام المصنف فی کونها بنت مهیرة فتظهر بنت أمة،و کونها بکرا فتظهر ثیبا،و کونها من قبیلة فتظهر من غیرها،و لا یستثنی من ذلک إلاّ وصف الحریة،فإذا زوجها علی أنها حرة فبانت أمة لم یتوقف استحقاق الرجوع بالمهر علی اشتراط الحریة.

بل یکفی الوصف بذلک فیظهر خلافه فیرجع بالمهر علی الواصف،سواء کان هو الولی أو الشاهدین لها بالحریة أو هی.و کأن مدار الرجوع مع التدلیس علی فساد النکاح بالرقیة حیث لم یرض المولی أو فسخ الزوج لأجلها إن رضی،أو لفوات الشرط من بکارة و نحوها.

و لهذا لو حصل الرضی بالنکاح لم یکن له الرجوع قطعا،لسلامة العوض فی مقابل المهر فلم یکن ثم تخییر یقتضی الرجوع.

و ثانیها:أن السفیر فی کلام المصنف إما أن یرید به الأجنبی المتولی للعقد بین الزوجین،أو الأجنبی الذی کان سفیرا بینهما و المتولی للعقد غیره،فإن أراد به الأول لم یکن للإشکال وجه،لأن النص و کلام الأصحاب صریحان فی أن العاقد علی ذات العیب یغرم مهرها إلاّ إذا لم یکن عالما بحالها فالغرم علیها،و إن أراد به الثانی فالغرم علی العاقد لا علیه.

نعم یجیء الإشکال فی مثل ما إذا کان العاقد بعیدا عن العلم بأحوال الزوجة و الواسطة عالما بأحوالها،فإنه حینئذ غار فیغرم،و ظاهر النص ینفی عنه الغرم،لتعلقه بالمنکح.

و مثله ما لو أخبر السفیر الولی بأنه اعلم الزوج بالعیب مثلا و کان کاذبا،فإن الإشکال فی تغریمه من حیث انه غار،و من حیث ان الولی مفرط فی الرکون إلی

ص:285

..........

خبره،هذا حکم العیب.

و أما حکم النقص فإن الغرم علی من وصف المرأة بالحریة فظهرت أمة و علی من شرط البکارة فظهر ضدها،و لا تفاوت بین کونه ولیا أو أجنبیا.

و ثالثها:الإشکال الذی ذکره فیما لو زوجت نفسها أو زوجها غیرها مطلقا، و ظهرت ذات عیب غیر موجّه،لأن النص و کلام الأصحاب صریحان فی أن العقد علی ذات العیب موجب للغرم،فأی وجه للإشکال حینئذ من کونه تدلیسا.

أما إذا ظهرت ناقصة صفة من صفات الکمال غیر الحریة فلا یتحقق عند المصنف (1)و جمع من الأصحاب (2)بذلک تدلیس،فلا وجه للإشکال حینئذ.

و کذا الحریة عنده إذا تزوجها بشرط الحریة فبانت أمة،أو لم یشترطها فی العقد لکنه تزوجها علی ذلک فظهر الخلاف،و سیأتی تحقیق ذلک إن شاء اللّه تعالی.

فإن قیل:الاشکال المذکور إشارة إلی الخلاف بین الأصحاب.

قلنا:القول الضعیف کیف یستقیم جعله وجها للإشکال.

و اعلم أن قول المصنف:(و لا یتحقق بالاخبار له لغیر الزوج)ینبغی أن یرید بالغیر من عدا وکیل الزوج،لأن وکیل الزوج بمنزلة الزوج لا سیما إذا عقد النکاح معه.

و ینبغی أن یرید به غیر السفیر بینهما أیضا،لأن الغرور ینشأ عن اخبار السفیر،لأن إخباره یستند إلیه فی العادات المستمرة.

و قد سبق فی أول الضابط فیه إشکال،إلاّ أن یقال:المراد بالسفیر العاقد الذی لیس بولی،و کیف قدرنا فکلامه فی هذا الضابط غیر مستقیم.

ص:286

فلو شرط الحریة فظهرت أمة فله الفسخ و إن دخل،فإن فسخ قبل الدخول فلا شیء،و بعده المسمی للمولی،و قیل:العشر أو نصفه.

و یرجع بما غرمه علی المدلس،فإن کان هی تبعت بعد العتق.

و لو کان قد دفعه إلیها استعاد ما وجده و تبعها بما بقی.

و لو کان مولاها،فإن تلفظ بما یقتضی العتق حکم علیه بحریتها و صح العقد و کان المهر للأمة،و إلاّ فهی علی الرق،و لا شیء له و لا لها علی الزوج إذا فسخ.

و إن کان بعد الدخول،فالأقرب وجوب أقل ما یصح أن یکون مهرا للمولی.

و لو کان قد دفعه إلیها و تلف،احتمل تضمین السید،لغروره و ضعف المباشرة و الرجوع فی کسبها،و التبعیة بعد العتق. قوله: (فلو شرط الحریة فظهرت أمة فله الفسخ و إن دخل،فإن فسخ قبل الدخول فلا شیء،و بعده المسمّی للمولی،و قیل:العشر أو نصفه و یرجع بما غرمه علی المدلس،فإن کانت هی تبعت بعد العتق و لو کان قد دفعه إلیها استعاد ما وجده و تبعها بما بقی،و لو کان مولاها فإن تلفظ بما یقتضی العتق حکم علیه بحریتها و صح العقد و کان المهر للأمة،و إلاّ فهی علی الرق و لا شیء له و لا لها علی الزوج إذا فسخ،و إن کان بعد الدخول فالأقرب وجوب أقل ما یصلح أن یکون مهرا للمولی.و لو کان قد دفعه إلیها و تلف احتمل تضمین السید لغروره،و ضعف المباشر و الرجوع فی کسبها و التبعیة بعد العتق).

هنا مسائل:

ص:287

..........

الاولی:متی شرط العاقد حریة الزوجة فظهرت أمة فله فسخ النکاح قطعا، لأن ذلک فائدة الشرط فإنه یقلب العقد اللازم جائزا،سواء دخل أم لا،فإن الدخول لا یسقط الخیار کما سبق فی العیوب.

ثم إن کان العقد باذن المولی،أو من یقوم مقامه کولیه إن کان محجورا علیه، أو وکیله إن لم یکن و کان العاقد ممن یجوز له نکاح الأمة فالعقد صحیح،غایة ما فیه أنه متزلزل للزوج فسخه.

و لا فرق فی ذلک بین أن یتولی العقد المولی أو من اذن له و ان کانت الأمة، لأنه عقد صدر من أهله فی محله،و لیس فیه إلاّ انتفاء الشرط و هو الحریة.

و ذلک لا یقتضی الفساد،بل یتسلط علی الفسخ و إن کان بغیر اذنه،سواء باشرت العقد الأمة أو أجنبی،ففی وقوعه فاسدا أو موقوفا علی أجازته قولان تقدما فی نکاح الممالیک أصحهما الثانی،و لو کان العاقد ممن لا یجوز له نکاح الأمة کان العقد باطلا لا محالة.

الثانیة:إذا رضی الزوج بالعقد و السید أیضا حیث لم یأذن فلا بحث و إن فسخ فإن کان قبل الدخول فلا شیء کما سبق فی العیوب،و إن کان بعده وجب المسمّی مع کون العقد صحیحا.

و ذلک حیث یأذن السید،فإن لم یأذن ففی وجوب المسمّی أو مهر المثل أو العشر إن کانت بکرا أو نصف العشر إن کانت ثیبا أقوال،بشرط أن لا تکون عالمة بالتحریم علی أصح القولین،و یلزم أرش البکارة مطلقا لو کانت بکرا،و قد تقدّم الکلام علی ذلک کله مستوفی فلا حاجة الی إعادته.

الثالثة:إذا فسخ بعد الدخول فلا کلام فی وجوب المهر للمولی،ثم یرجع به علی المدلس و إن کانت هی تبعها بعد العتق،لأن الرجوع علیها فی الرق رجوع علی السید فی الحقیقة،و هو باطل.و لو کان قد دفعه إلیها استعاده،لأنه باق علی ملکه،

ص:288

..........

لأن قبضها إیاه قبض فاسد بغیر حق،و إن تلف شیء منه أخذ ما وجد منه و تبعها بالباقی کما فی تلف الجمیع سواء.

و لو کان المدلس هو المولی،فإن تلفظ بما یقتضی العتق مثل قوله:هی حرة إنشاء أو إقرارا حکم علیه بحریتها،أعمالا للسبب بحسب مقتضاه،و حینئذ فیکون العقد لازما،و هو الذی أراده المصنف بقوله:(صح العقد)فإنه فی مقابل جواز الفسخ، و یکون المهر للزوجة دون السید،لانتفاء سلطنته عنها.

و یعتبر لصحة النکاح حینئذ اذنها سابقا أو إجازتها لاحقا،و إن لم یتلفظ بما یقتضی العتق فهی علی الرق،و یتصور ذلک بمثل أن یقدّم الزوج القبول فیتزوجها بکذا بشرط کونها حرة فیأتی السید بالإیجاب.

و کذا ینبغی أن یکون عکسه،فإن لفظ الاشتراط لا یقتضی العتق إنشاء و لا إقرارا،و جعله فی المبسوط موجبا للعتق (1).و للنظر فیه مجال،و حینئذ فلا شیء للسید و لا لها إذا فسخ الزوج و إن کان بعد الدخول،أما هی فظاهر،لأن المملوکة لا تستحق من مهرها شیئا.

و أما السید،فلأنه و إن استحق المهر بالدخول إلاّ أن للزوج الرجوع علیه به، لتغریره إیاه و تدلیسه،و لا وجه لدفعه إلیه ثم ارتجاعه منه،و هل یستثنی للسید وجوب أقل ما یصلح أن یجعل مهرا،و هو أقل ما یتمول علی ما سبق،و علی قول ابن الجنید (2)أقل ما یکون مهر أمثالها؟فیه قولان،أقربهما عند المصنف وجوب ذلک،لأن الوطء المحترم فی غیر اباحة المملوکة یمتنع خلوه عن العوض.

و قیل:لا یجب شیء،للأصل،و هو ضعیف،و إنما کان هذا للسید دونها،لأن منافع

ص:289

..........

البضع حق له خاصة،و لو کان قد دفع المهر إلیها فی حال تدلیس المولی إیاها حیث لم یتلفظ بما یقتضی العتق،بناء علی حریتها التی توهمها بالشرط،فإن کانت عینه باقیة فظاهر.

و إن تلف فی یدها ففی حکمه احتمالات ثلاثة:

أحدها:الرجوع علی المولی:إما بکله،أو بما عدا أقل ما یصلح أن یکون مهرا علی اختلاف القولین،لأن یدها و إن کانت ید ضمان،لأن الأعواض المقبوضة من مهر و غیره مضمونة علی القابض لها بهذا الوجه،و الزوج هو المباشر لدفع المهر إلیها،فهو کالمتلف بدفعه إلی من لا یجوز الرجوع علیه فی الحال،إلاّ أن الدفع بتغریر المولی فیضعف المباشر و یکون السبب أقوی.

کما إذا قدم إلی غیره طعام ذلک الغیر،فأکله فإن إتلافه طعام نفسه فی هذه الحالة لا یمنع الرجوع علیه.

و ثانیها:أن یضمن المهر فی کسبها إن کانت مکتسبة.

و مقتضاه أن یؤمر بالاکتساب و تلزم (1)به و وجهه أنها مباشرة للإتلاف و لا مال لها و السید غار،و الأصل براءة ذمته،فبملاحظة المباشرة و الغرور یؤخذ من کسبها أعمالا للمقتضیین،فإن لم تکن کاسبة أمکن إیجابه علی السید،للغرور،و علیها بعد العتق،للمباشرة.

و الثالث:أن یتبع به إذا أعتقت،لأن یدها ید ضمان،و علی الید ما أخذت حتی تؤدی،و لا مال لها إلاّ بعد عتقها،لأن کسبها للسید،و لا یلزم من اشتراط السید حریتها اذنه فی إقباضها المهر و إنما ذلک بفعل الزوج،و لو اذن لها فی القبض فلا بحث فی تعلق الضمان به،و فی الوجه الأول قوة،لأن اشتراط السید حریتها یقتضی