جامع المقاصد فی شرح القواعد المجلد 12

اشارة

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

شناسه افزوده:علامه حلی، حسن بن یوسف، 648-726ق. قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام. شرح

شناسه افزوده:موسسة آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث ‫ (قم)

رده بندی کنگره: ‫ BP182/3 ‫ /ع8ق90217 1370

رده بندی دیویی: ‫ 297/342

شماره کتابشناسی ملی:2500873

ص:1

اشارة

جامع المقاصد فی شرح القواعد

ص :2

جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :3

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

ص :4

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :5

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص :6

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

اشارة

کتاب النکاح: بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ (1)

الحمد للّه،و الصلاة علی رسوله محمد و آله الطاهرین.

قوله: (کتاب النکاح).

مقتضی کلام أهل اللغة أن استعمال لفظ النکاح فی الوطء أغلب،قال فی الصحاح:النکاح الوطء و قد یقال العقد (2)،و الشائع شرعا هو الثانی،حتی صرح بعضهم بأن النکاح حقیقة فی العقد مجاز فی الوطء (3)،و قد یستدل له بأن استعمال النکاح فی العقد فی کلام اللّه تعالی أکثر،بل قیل:لم یرد فی الکتاب العزیز لفظ النکاح بمعنی الوطء خاصة،إلاّ فی قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (4)و أغلبیة الاستعمال تشعر بالحقیقة،و ربما قیل:بأنه حقیقة فی الوطء مجاز فی العقد،استصحابا للوضع اللغوی،إذ الأصل عدم النقل،و قیل:بأنه مشترک بینهما،لاستعماله فیهما، و لظاهر قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (5)فإنه یتناول المعقود

ص:7


1- 1)فی«ش»:رب سهل و یسر،و فی«ض»:و به نستعین.
2- 2) الصحاح 1:413 مادة(نکح).
3- 3) قاله الراغب فی المفردات:505 مادة(نکح).
4- 4) البقرة:230. [1]
5- 5) النساء:22. [2]

و فیه أبواب:

الأول:فی المقدمات

اشارة

الأول:فی المقدمات،و هی سبعة مباحث:

أ:النکاح مستحب

أ:النکاح مستحب،و یتأکد فی القادر مع شدة طلبه.

و قد یجب إذا خشی الوقوع فی الزنا،سواء الرجل و المرأة.

و الأقرب أنه أفضل من التخلی للعبادة لمن لم تثق نفسه إلیه.

علیها و المنکوحة بالملک،و یردّه:أن الاشتراک علی خلاف الأصل،و المجاز خیر منه، و لو أرید المعنیان فی الآیة،فلا بد من کونه مجازا،لأن المشترک لا یستعمل فی المعنیین إلاّ مجازا علی الأصح،و حینئذ فلا أرجحیة للاشتراک علی استعمال اللفظ فی حقیقته و مجازه.

قوله: (و فیه أبواب:الأول فی المقدمات،و هی سبعة مباحث).

أراد:مقدمات البحث المقصود فی النکاح.

قوله: (أ:النکاح مستحب،و یتأکد فی القادر مع شدّة طلبه،و قد یجب إذا خشی الوقوع فی الزنا،سواء الرجل و المرأة،و الأقرب أنه أفضل من التخلّی للعبادة لمن یثق من نفسه).

هنا بحثان:

الأول:فی بیان حکم النکاح،هل هو مستحب مطلقا،أم لمن تاقت نفسه إلیه أی:اشتاقت؟الأصح الأول،لکثرة النصوص الدالة علی طلبه:

مثل قوله تعالی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)و قوله تعالی:

وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (2).

ص:8


1- 1)النساء:3. [1]
2- 2) النور:32. [2]

..........

و قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«النکاح سنتی،فمن رغب عن سنتی فلیس منی» (1).

و قوله علیه السّلام:«أکثر أهل النار العزاب» (2).

و قوله علیه السّلام:«أراذل موتاکم العزاب» (3).

و قوله علیه السّلام:«من أحبّ فطرتی فلیستنّ بسنتی،ألا و هی النکاح» (4).

و قوله علیه السّلام:«تزوّجوا فإنّی مکاثر بکم الأمم غدا یوم القیامة» (5).

و قوله علیه السّلام:«من تزوج أحرز نصف دینه،فلیتق اللّه فی النصف الآخر» (6).

و قوله علیه السّلام:«الرکعتان یصلیهما متزوج،أفضل من رجل عزب یقوم لیله و یصوم نهاره» (7)و غیر ذلک من الأحادیث الکثیرة.

و لأن فی النکاح تکثیر النسل و بقاء النوع الإنسانی،و ربما أثمر ولدا ولیا صالحا، و فیه دفع وسوسة الشیطان،و الخلاص من شر الوحدة،و الاستعانة بالزوجة الصالحة علی أمور الدین.

و لا فرق فی ذلک کلّه بین من تاقت نفسه إلیه و غیره،و لا بین الرجل و المرأة،

ص:9


1- 1)صحیح البخاری 7:2،صحیح مسلم 2:1020 حدیث 1401،سنن النسائی 6:60،سنن ابن ماجة 1:592،سنن البیهقی 7:77،جامع الاخبار:118،و [1]غیرها.
2- 2) الفقیه 3:242 حدیث 1149.
3- 3) الکافی 4:329 حدیث 3، [2]الفقیه 3:242 حدیث 1148،التهذیب 7:239 حدیث 1945.
4- 4) الکافی 5:496 حدیث 6، [3]الجعفریات:89، [4]نوادر الراوندی:35، [5]الجامع الصغیر 2:553،و غیرها.
5- 5) الفقیه 3:242 حدیث 1144.
6- 6) الکافی 5:328 حدیث 2، [6]الفقیه 3:241 حدیث 1141 و 1142،أمالی الطوسی 2:132. [7]جامع الاخبار:118،و [8]غیرها.
7- 7) الکافی 5:329 حدیث 6. [9]

..........

و لا بین القادر علی أهبه النکاح و غیره.

و قال الشیخ:المستحب لمن لا یشتهی النکاح أن لا یتزوج،لقوله تعالی عن یحیی وَ سَیِّداً وَ حَصُوراً (1)مدحه علی کونه حصورا،و هو:الذی لا یشتهی النساء، و قال قوم:هو الذی یمکنه أن یأتی النساء و لا یفعله (2).

و لأن فی النکاح تعریضا لتحمّل حقوق الزوجة،و الاشتغال عن کثیر من المقاصد المهمّة الدینیة،و حصول الولد الصالح و الزوجة الصالحة غیر معلوم،و للذم المتبادر من قوله تعالی زُیِّنَ لِلنّاسِ حُبُّ الشَّهَواتِ مِنَ النِّساءِ وَ الْبَنِینَ (3).

و جوابه:إن مدح یحیی بذلک لعله لکونه کذلک فی شرعه،و شرعهم لیس شرعا لنا،علی أنه ربما کان مکلّفا بالسیاحة و إرشاد أهل زمانه فی بلادهم،و النکاح ینافی ذلک، و تحمل الحقوق یزید فی الأجر،لأنه حینئذ من لوازم الطاعة و مقتضیاتها.

و یکفی لأفضلیة النکاح کونه مظنّة الولد الصالح و القرین الصالح،و الذم فی الآیة الأخیرة-علی إرادة النکاح لمحض الشهوة البهیمیة،من دون إرادة الطاعة، و کسر سورة الشهوة،و اکتساب الولد الصالح-لا ینافی المدّعی.و لا یخفی أن النکاح قد یجب،إذا خشی المکلف الوقوع فی الزنا بدونه،و لو أمکن التسری فهو أحد الواجبین علی التخییر،و قد یحرم إذا أفضی إلی الإخلال بواجب کالحج.

و ذهب ابن حمزة إلی أنه إذا اجتمعت القدرة علی النکاح و الشهوة،استحب للرجل و المرأة،و إن فقدا معا کره،و إن افترقا لم یکره و لم یستحب (4).

ص:10


1- 1)آل عمران:39. [1]
2- 2) المبسوط 4:160. [2]
3- 3) آل عمران:14. [3]
4- 4) الوسیلة:339.

و ینبغی أن یتخیّر الولود،البکر العفیفة،الکریمة الأصل. الثانی:علی القول بأن النکاح مستحب،فهل هو أفضل من التخلی للعبادة أم لا؟فیه قولان،أصحهما-و اختاره المصنف-الأول،لعموم الأوامر بفعله،مع التأکیدات البلیغة.

مثل قوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ (1).

و قول الصادق علیه السّلام:«رکعتان یصلیهما متزوج أفضل من سبعین رکعة یصلیها أعزب» (2)،و الحدیث المذکور أولا.

و ما روی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام عن آبائه،قال:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة،تسرّه إذا نظر إلیها،و تطیعه إذا أمرها،و تحفظه إذا غاب عنها فی نفسها و ماله» (3).

و لأن النکاح من مقدمات العبادة و مکمّلاتها (4)فهو بالنسبة إلیها أصل،مع أنه عبادة فی نفسه.

و یحتمل العدم،لما یتضمن من القواطع و الشواغل و تحمّل الحقوق.و جوابه:أن زیادة المشقة أحری بزیادة الأجر.

قوله: (و ینبغی ان یتخیّر الولود البکر العفیفة الکریمة الأصل).

المراد:أنه یستحب ذلک.

روی الصدوق عن الصادق جعفر بن محمد عن أبیه عن آبائه علیهم السّلام، قال:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«أفضل نساء أمتی أصبحهنّ وجها و أقلهنّ

ص:11


1- 1)النور:32. [1]
2- 2) الکافی 5:328 حدیث 1، [2]الفقیه 3:242 حدیث 1146،التهذیب 7:239 حدیث 1044.
3- 3) الکافی 5:327 حدیث 1، [3]الفقیه 3:246 حدیث 1168،التهذیب 7:240 حدیث 1047.
4- 4) فی«ض»:من مکملات العبادة و مقدماتها.

..........

مهرا» (1).

و قال الصادق علیه السّلام:«من برکة المرأة خفّة مؤنتها و تیسیر ولادتها،و من شؤمها شدّة مؤنتها و تعسیر ولادتها» (2).

و قال أمیر المؤمنین علیه السّلام:«تزوج (3)سمراء عیناء عجزاء مربوعة،فإن کرهتها فعلیّ الصداق» (4).

و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«ألا أخبرکم بخیر نسائکم؟قالوا:بلی یا رسول اللّه فأخبرنا،قال:إن من خیر نسائکم الولود،الودود،الستیرة،العفیفة، العزیزة فی أهلها،الذلیلة المتبرجة مع بعلها،الحصان مع غیره،التی تسمع قوله و تطیع أمره،و إذا خلا بها تبذّلت له ما أراد منها،و لم تبذّل له تبذّل الرجل.

ألا أخبرکم بشرّ نسائکم؟قالوا:بلی یا رسول اللّه فأخبرنا،قال:من شر نسائکم الذلیلة فی أهلها،العزیزة مع بعلها،العقیم،الحقود،التی لا تتورع عن قبیح، المتبرجة إذا غاب زوجها عنها،الحصان معه إذا حضر،التی لا تسمع قوله و لا تطیع أمره، فإذا خلا بها تمنّعت تمنّع الصعبة عند رکوبها،و لا تقبل له عذرا،و لا تغفر له ذنبا» (5)الحدیث.

و قال علیه السّلام:«إیّاکم و خضراء الدّمن،قیل:یا رسول اللّه و ما خضراء الدمن؟قال:المرأة الحسناء فی منبت السوء» (6).

ص:12


1- 1)الفقیه 3:243 حدیث 1156.
2- 2) الفقیه 3:245 حدیث 1159،التهذیب 7:399 حدیث 1594.
3- 3) فی«ض»و الکافی: [1]تزوجوا،و المثبت من«ش»و الفقیه.
4- 4) الکافی 5:335 حدیث 2 و 8، [2]الفقیه 3:245 حدیث 1162.
5- 5) الکافی 5:324 حدیث 1،و [3]فیه صدر الحدیث،و ص 325 حدیث 1،و فیه ذیل الحدیث،الفقیه 3:246 حدیث 1167،و فیه صدر الحدیث،التهذیب 7:400 حدیث 1597.
6- 6) الکافی 5:332 حدیث 4، [4]الفقیه 3:248 حدیث 1177،التهذیب 7:403 حدیث 1608.

و صلاة رکعتین،و سؤال اللّه تعالی أن یرزقه من النساء،أعفهن فرجا و أحفظهن له فی نفسها و ماله،و أوسعهن رزقا،و أعظمهن برکة،و غیره من الأدعیة و الاشهاد،و الإعلان، و قال علیه السّلام:«تزوّجوا الأبکار،فإنّهنّ أطیب شیء أفواها،و أدرّ شیء أخلافا،و أحسن شیء أخلاقا،و أفتح شیء أرحاما» (1)و لأن البکر أحری بالألفة و قبول ما تعلّم.

و اعلم:ان المراد ب(الولود)ما من شأنها ذلک،بأن تکون فی سنّ الولادة، و الغالب علی قراباتها ذلک،و لم تدلّ العلامات الظنیة علی عقمها.

قوله: (و صلاة رکعتین،و سؤال اللّه تعالی أن یرزقه من النساء:أعفهن فرجا،و أحفظهنّ له فی نفسها و ماله،و أوسعهنّ رزقا،و أعظمهنّ برکة،و غیره من الأدعیة).

روی عن الصادق علیه السّلام:«ان الرجل إذا همّ بالتزوج،فلیصلّ رکعتین، و لیحمد اللّه تعالی،و یقول:اللهم إنی أرید أن أتزوج،اللهم فقدّر لی من النساء أعفهنّ فرجا،و أحفظهنّ لی فی نفسها و مالی،و أوسعهنّ رزقا،و أعظمهنّ برکة،و قدّر لی منها ولدا طیبا تجعله خلفا صالحا فی حیاتی و بعد موتی» (2)و غیر ذلک من الأدعیة.

قوله: (و الاشهاد و الإعلان).

یستحب الاشهاد علی النکاح الدائم و الإعلان به و إظهاره،لأنه أنفی للتهمة و أبعد عن الخصومة،و لا یشترط ذلک فی صحة العقد.

و شرط ابن أبی عقیل (3)-فی النکاح الدائم-الإشهاد،لأن فی مکاتبة المهلب

ص:13


1- 1)الکافی 5:334 حدیث 1، [1]التهذیب 7:400 حدیث 1598.
2- 2) الکافی 5:501 حدیث 3، [2]الفقیه 3:249 حدیث 1187.
3- 3) نقله عنه العلامة فی المختلف:535.

و الخطبة قبل العقد، الدلال إلی ابی الحسن:«التزویج الدائم لا یکون إلاّ بولیّ و شاهدین» (1).

و هی مع ضعف سندها محمولة علی الاستحباب،لما روی عن الباقر و الصادق علیهما السّلام،ان الاشهاد فی النکاح لأجل الإرث و الولد،و أنه لا بأس به فیما بینه و بین اللّه تعالی لو تزوج بغیر شهود (2).

قوله: (و الخطبة قبل العقد).

الخطبة بالضم،هی ما اشتمل علی:حمد اللّه تعالی،و الثناء علیه،و الشهادتین، و الصلاة علی النبی صلّی اللّه علیه و آله،و الوعظ،و الوصیة بتقوی اللّه تعالی،کذا فسّرها فی التذکرة (3)،و مراده الخطبة الکاملة.

و لا ریب أنه یستحب فعلها أمام العقد،و لا تجب خلافا لداود (4)،و قد روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله خطب فقال:

«الحمد للّه،نحمده و نستعینه و نستغفره،و نعوذ باللّه من شرور أنفسنا و من سیئات أعمالنا،من یهده اللّه فلا مضلّ له و من یضلله فلا هادی له،و أشهد أن لا إله إلاّ اللّه،و أشهد أن محمدا عبده و رسوله، وَ اتَّقُوا اللّهَ الَّذِی تَسائَلُونَ بِهِ وَ الْأَرْحامَ إِنَّ اللّهَ کانَ عَلَیْکُمْ رَقِیباً ،و اِتَّقُوا اللّهَ حَقَّ تُقاتِهِ وَ لا تَمُوتُنَّ إِلاّ وَ أَنْتُمْ مُسْلِمُونَ ، اِتَّقُوا اللّهَ وَ قُولُوا قَوْلاً سَدِیداً، یُصْلِحْ لَکُمْ أَعْمالَکُمْ وَ یَغْفِرْ لَکُمْ ذُنُوبَکُمْ،وَ مَنْ یُطِعِ اللّهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ فازَ فَوْزاً عَظِیماً » (5).

ص:14


1- 1)التهذیب 7:255 حدیث 1101،الاستبصار 3:146 حدیث 529.
2- 2) التهذیب 7:248 حدیث 1076،و ص 249 حدیث 1077.
3- 3) التذکرة 2:570. [1]
4- 4) المجموع 16:207،المغنی لابن قدامة 7:433.
5- 5) سنن الترمذی 3:413 حدیث 1105، [2]سنن ابن ماجة 1:609 حدیث 1892 و 1893،سنن البیهقی 7:146-و فی هذه المصادر ذکر صدر الحدیث فقط-سنن أبی داود 2:239 حدیث 2118، [3]سنن الدارمی 2:142. [4]

و إیقاعه لیلا.

و یکره و القمر فی برج العقرب. و ذکر فی التذکرة:أن الجواد علیه السّلام لما تزوج بنت المأمون خطب فقال:

«الحمد للّه متم النعم برحمته،و الهادی إلی شکره بمنّه،و صلی اللّه علی خیر خلقه الذی جمع فیه من الفضل ما فرقه فی الرسل،و جعل ثوابه إلی من خصه بخلافته و سلم تسلیما،و هذا أمیر المؤمنین زوجنی ابنته علی ما فرض اللّه عز و جل للمسلمات علی المؤمنین (1)إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان،و بذلت لها من الصداق ما بذله رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لأزواجه،و هو اثنا عشر أوقیة و نش،علی تمام الخمسمائة،و قد نحلتها من مالی مائة ألف،زوجتنی یا أمیر المؤمنین؟قال:بلی،قال:قبلت و رضیت» (2).

إذا عرفت ذلک فالنش عشرون درهما،و الأوقیة أربعون،فبذلک تکمل الخمسمائة.

و اعلم:أنه یکفی فی الخطبة الحمد للّه،روی عن الصادق علیه السّلام، عن علی بن الحسین علیه السّلام:«إذا حمد اللّه فقد خطب» (3).

و اعلم أیضا أن المصنف ذکر فی التذکرة:أن من خطب امرأة یستحب أن یقدّم بین یدی خطبته خطبة و یخطب الولی کذلک،ثم یقول:لست بمرغوب عنه أو ما فی معناه،فیکون للنکاح خطبتان:إحداهما للخطبة-بکسر الخاء-و هی طلب المرأة، و الأخری أمام العقد (4).و لا بأس به،إذ لیس فیه إلا زیادة الثناء علی اللّه و رسوله.

قوله: (و إیقاعه لیلا،و یکره و القمر فی برج العقرب).

أی:یستحب إیقاع العقد لیلا.

ص:15


1- 1)فی«ش»و«ض»:المؤمن،و المثبت من المصدر و هو الأنسب.
2- 2) تذکره الفقهاء 2:571. [1]
3- 3) الکافی 5:368 حدیث 2. [2]
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:571. [3]

ب:یستحب عند الدخول صلاة رکعتین

ب:یستحب عند الدخول صلاة رکعتین،و الدعاء،و أمر المرأة بذلک، و وضع یده علی ناصیتها و الدعاء،و طهارتهما،و الدخول لیلا،و التسمیة عند الجماع،و سؤال اللّه تعالی الولد الصالح الذکر السوی، روی العامة عن النبی صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«أمسوا بالأملاک فإنه أعظم للبرکة» (1).

و قد روی الأصحاب عن الرضا علیه السّلام:«من السنة التزویج باللیل،لأن اللّه عز و جل جعل اللیل سکنا و النساء إنما هن سکن» (2)و لأنه أقرب إلی مقصوده و أقل لانتظاره،حیث یکون الاملاک لیلة الدخول.

و قال بعض العامة:یستحب العقد یوم الجمعة لشرفه و کونه یوم عید و فیه خلق اللّه تعالی آدم علیه السّلام،و لیس بشیء.

و أما کراهیة التزویج و القمر فی العقرب،فلما رواه الشیخ و الصدوق بإسنادهما عن الصادق علیه السّلام،قال:«من تزوج و القمر فی العقرب لم یر الحسنی» (3)و التزویج حقیقة فی العقد.

قوله:«ب:یستحب عند الدخول صلاة رکعتین،و الدعاء،و أمر المرأة بذلک،و وضع یده علی ناصیتها و الدعاء،و طهارتهما،و الدخول لیلا،و التسمیة عند الجماع،و سؤال اللّه تعالی الولد الصالح الذکر السوی).

یستحب لمن أراد الدخول بزوجته أن یصلی رکعتین،و یدعو بعدهما بالمنقول، و أن یأمر أهل المرأة أن یأمروها عند انتقالها إلیه بصلاة رکعتین أیضا و الدعاء.

روی أبو بصیر قال:سمعت رجلا و هو یقول لأبی جعفر علیه السّلام:جعلت

ص:16


1- 1)انظر:المغنی لابن قدامة 7:435.
2- 2) الکافی 5:366 حدیث 1. [1]التهذیب 7:418 حدیث 1675.
3- 3) الفقیه 3:250 حدیث 1188،التهذیب 7:407 حدیث 1628.

..........

فداک إنی رجل قد أسننت،و قد تزوجت امرأة بکرا صغیرة،و لم أدخل بها،و أنا أخاف إذا دخلت علی فراشی أن تکرهنی،لخضابی و کبری.قال الباقر علیه السّلام:«إذا دخلت علیک إن شاء اللّه،فمرهم قبل أن تصل إلیک أن تکون متوضئة،ثم لا تصل إلیها أنت حتی تتوضأ و تصلّ رکعتین،ثم مرهم یأمروها أن تصلی أیضا رکعتین،ثم تحمد اللّه و تصلّ علی محمد و آله،ثم ادع اللّه و مر من معها أن یأمّنوا علی دعائک،ثم ادع اللّه و قل:اللهم ارزقنی إلفها و ودّها و رضاها بی و أرضنی بها،و اجمع بیننا بأحسن اجتماع،و آنس ائتلاف (1)،فإنک تحب الحلال و تکره الحرام» (2)الحدیث.

و تدعو بما تقدّم أیضا،و لیکونا علی طهارة عند الدخول،لما یظهر من هذا الحدیث.

و یستحب أن یکون الدخول لیلا،محاذرة أن یحصل من الحیاء ما یتعذر معه الجماع،و لقول الصادق علیه السّلام:«زفوا عرائسکم لیلا،و أطعموا ضحی» (3).

و یستحب أن یسمّی عند الجماع،قال الصادق علیه السّلام:«إذا أتی أحدکم أهله فلیذکر اللّه عند الجماع،فان لم یفعل و کان منه ولد،کان شرک شیطان،و یعرف ذلک بحبنا و بغضنا» (4).

و یستحب أن یسأل اللّه تعالی أن یرزقه ولدا ذکرا سویا،لقول الصادق علیه السّلام لبعض أصحابه:«إذا دخل علیک أهلک فخذ بناصیتها و استقبل بها القبلة،و قل:

اللهم بأمانتک أخذتها،و بکلماتک استحللت فرجها،فان قضیت لی ولدا،فاجعله

ص:17


1- 1)فی«ش»:و انس و ائتلاف.و فی الکافی:و [1]أنفس ائتلاف.
2- 2) الکافی 5:500 حدیث 1، [2]التهذیب 7:409 حدیث 1636.
3- 3) الکافی 5:366 حدیث 2، [3]الفقیه 3:254 حدیث 1203،التهذیب 7:418 حدیث 1676.
4- 4) الفقیه 3:256 حدیث 1214.

و الولیمة عند الزفاف یوما أو یومین و استدعاء المؤمنین.

و لا یجب الإجابة،بل تستحب،و کذا الأکل و إن کان صائما ندبا.

مبارکا سویا،و لا تجعل للشیطان فیه شرکا و لا نصیبا» (1).

و فی لفظ آخر:«فان قضیت فی رحمها شیئا،فاجعله مسلما سویا،و لا تجعله شرک شیطان» (2).

قوله: (و الولیمة عند الزفاف یوما أو یومین،و استدعاء المؤمنین،و لا تجب الإجابة،بل تستحب[و کذا الأکل] (3)و إن کان صائما ندبا).

الولیمة هی:طعام العرس،قال ثغلب و غیره من أهل اللغة:إنه لا یقع علی غیره،قال فی التذکرة:و إنّما سمّی طعام العرس الولیمة،لاجتماع الزوجین،لأن الأصل فی الولیمة اجتماع الشیء و تمامه (4).

و یسمّی الطعام المتخذ عند الولادة:الخرس و الخرسة،و عند الختان:العذیرة و یسمّی الاعذار،و عند احداث البناء:الوکیرة،یقال:وکّر و خرّس بالتشدید،و عند قدوم الغائب:النقیعة،یقال:نقع بالتخفیف،و الذبح عند حلق رأس المولود فی الیوم السابع:العقیقة،و عند حذاق الصبی:الحذاق بفتح أوله،و کسره:تعلّم الصبی القرآن أو العمل،و المأدبة:اسم لما یتخذ من غیر سبب.

و زفاف العروس إلی زوجها بکسر أوله:اهداؤها الیه.

و لا خلاف عندنا فی استحباب الولیمة،و للشافعیة فی استحبابها أو وجوبها

ص:18


1- 1)الکافی 5:500 حدیث 2. [1]
2- 2) الکافی 5:1،حدیث 3. [2]
3- 3) ما بین المعقوفتین لم یرد فی(ش)و(ض)و أثبتناه من خطیة القواعد المعتمدة،لشرح المصنف له،و به یتم سیاق العبارة.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:578. [3]

..........

قولان (1).

و لیکن ذلک یوما أو یومین،قال الباقر علیه السّلام:«الولیمة یوم و یومان مکرمة،و ثلاثة أیام ریاء و سمعة» (2).

و وقتها هل هو قبل الدخول،أم بعده؟لم أجد به تصریحا،و روی السکونی عن الصادق علیه السّلام قال:«زفّوا عرائسکم لیلا،و أطعموا ضحی» (3)و ظاهر هذه أنه بعد الدخول.و فی روایة الوشاء عن الرضا علیه السّلام قال:«إن النجاشی لمّا خطب لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله آمنة بنت أبی سفیان فزوجه،دعا بطعام و قال:إن من سنن المرسلین الإطعام عند التزویج» (4)و ظاهر هذا أنه بعد العقد.و روایة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:«إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله حین تزوج میمونة بنت الحارث أو لم علیها و أطعم الناس الحیس» (5)و هذه محتملة،و لعل الکل جائز.

و لا تجب الإجابة إلی الدعوة إلی ولیمة العرس عند علمائنا أجمع،بل تستحب، و هو أشهر قولی الشافعی (6)،بناء علی استحباب الولیمة،و علی الوجوب تجب الإجابة عنده قطعا.

و یستحب الأکل و إن کان صائما ندبا،و قوّی فی التذکرة استحباب إتمام الصوم

ص:19


1- 1)انظر:کفایة الأخیار 2:42.
2- 2) الکافی 5:368 حدیث 3، [1]التهذیب 7:409 حدیث 1631.
3- 3) الکافی 5:366 حدیث 4، [2]الفقیه 3:254 حدیث 1203،التهذیب 7:418 حدیث 1676.
4- 4) الکافی 5:367 حدیث 1، [3]التهذیب 7:409 حدیث 1633.
5- 5) الکافی 5:367 حدیث 2، [4]التهذیب 7:409 حدیث 1632.و الحیس المذکور فی الروایة هو:تمر یخلط بسمن و أقط فیعجن شدیدا ثم یندر منه نواه و ربما جعل فیه سویق.القاموس 2:209 [5] حیس.
6- 6) انظر:الوجیز 2:36،کفایة الأخیار 2:43.

و یجوز أکل نثار العرس لا أخذه إلاّ بإذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال،و یملک حینئذ بالأخذ علی اشکال.

إن لم یشق علی صاحب الدعوة (1)،و الظاهر الاستحباب مطلقا،لروایة داود الرقی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام:«لإفطارک فی منزل أخیک أفضل من صیامک سبعین ضعفا أو تسعین ضعفا» (2)و صحیحة جمیل بن دراج عنه علیه السّلام قال:«من دخل علی أخیه و هو صائم فأفطر عنده و لم یعلم بصومه فیمنّ علیه،کتب اللّه له صوم سنة» (3).

و لو کان الصوم واجبا معینا لم یجز الإفطار،أو غیر معیّن کالنذر المطلق و القضاء الموسع قبل الزوال،فعدم الخروج منه أولی،لأن ذمته مشغولة،و قد یحصل له عائق عن إبراء ذمته و قضاء (4)ما علیه،و للشافعی وجه أنه لا یجوز الخروج منه،لأنه لا یجوز إبطال الواجب بعد الشروع فیه (5).

قوله: (و یجوز أکل نثار العرس لا أخذه إلاّ بإذن أربابه،نطقا أو بشاهد الحال،و یملک حینئذ بالأخذ علی إشکال).

یجوز نثر السکر و الجوز و اللوز و القسب (6)و التمر و نحو ذلک فی الإملاکات، للأصل،و عند جمع من العامة أنه مکروه،لأنه یؤخذ باختلاس و انتهاب،و قد یؤدی إلی الوحشة و العداوة،و قد یأخذه غیر من یحب صاحب المنزل (7)،و للشافعیة قول ثالث،

ص:20


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:580. [1]
2- 2) الکافی 4:151 حدیث 6. [2]
3- 3) الکافی 4:150 حدیث 3. [3]
4- 4) فی«ش»:و تدارک.
5- 5) انظر:کفایة الاخبار 2:44.
6- 6) و هو:تمر یابس یتفتت فی الفم صلب النواة.الصحاح 1:201 [4] قسب.
7- 7) انظر:المجموع 16:395،المغنی لابن قدامة 8:119.

..........

و هو:الاستحباب (1)،و لا ریب أن الکراهة و الاستحباب حکمان شرعیان،فیقفان علی النقل.

إذا تقرر ذلک،فمتی نثر صاحب العرس أو غیره ممن یجوز فعله و علم منه إباحة الانتهاب،جاز (2)أخذه انتهابا و إن لم یکن ذلک لائقا بذوی المروات،و إن علم منه الکراهة حرم،و إن جهل الأمران فاجتنابه أولی.

و یظهر من عبارة الکتاب أن بین الأکل و الأخذ فرقا،حیث حکم بجواز الأکل و أطلق،و لم یجوّز الأخذ إلاّ إذا علم من أربابه الإذن فیه.

و الظاهر أنه لا فرق بینهما،فما دام لا یدل علی الاذن فی الأکل و الأخذ دلیل -مثل التصریح به نطقا،أو شهادة العادات المستمرة بالإذن-لم یجز واحد منهما،و مهما دل الدلیل علیه لم یجز تجاوزه.

إذا عرفت ذلک،فإذا حصل الاذن فی الأخذ نطقا أو بشاهد الحال،و هو المراد بقوله:«و یملک حینئذ»فهل یملک المأخوذ بمجرد الأخذ؟فیه إشکال،ینشأ:من أنه کان مملوکا لأربابه،و لم یحصل سبب یقتضی نقل الملک،فیتمسک بأصالة البقاء.

و من أن الاذن فی الأخذ صیّره مباحا،فیملک بالحیازة کسائر المباحات.

و یضعّف هذا:بأن مباح الأصل لا ملک لأحد فیه،فإثبات الید علیه کاف فی تملکه،بخلاف المملوک إذا أبیح بالإذن فیه،فان ذلک لا یخرجه عن الملک و لا یزیل ملک المالک،و مجرد إثبات الید لیس من الأسباب الناقلة للملک،فیبقی علی ملک مالکه إلی أن یتلفه الآخذ،و هذا هو الأصح،و اختاره المصنف فی المختلف (3)،و اختار فی

ص:21


1- 1)المجموع 16:396.
2- 2) فی«ض»:حل.
3- 3) المختلف:534.

ج:یکره الجماع فی لیلة الخسوف

ج:یکره الجماع فی لیلة الخسوف،و یوم الکسوف،و عند الزوال، و الغروب إلی ذهاب الشفق،و فی المحاق و فیما بین طلوع الفجر و الشمس، و فی أول لیلة من کل شهر إلاّ رمضان،و لیلة النصف،و سفرا مع عدم الماء، و عند هبوب الریح السوداء أو الصفراء،و الزلزلة،و عاریا،و محتلما قبل الغسل أو الوضوء-و یجوز مجامعا من غیر تخلل غسل-و مع حضور ناظر إلیه،و النظر إلی فرج المرأة مجامعا،و استقبال القبلة و استدبارها،و فی السفینة،و الکلام بغیر ذکر اللّه. التذکرة (1)الثانی،و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (2).

قوله: (ج:یکره الجماع فی لیلة الخسوف،و یوم الکسوف،و عند الزوال، و الغروب إلی ذهاب الشفق،و فی المحاق،و فیما بین طلوع الفجر و الشمس، و فی أول لیلة کلّ شهر-إلاّ رمضان-و لیلة النصف،و سفرا مع عدم الماء، و عند هبوب الریح السوداء و الصفراء،و عاریا،و محتلما قبل الغسل أو الوضوء،-و یجوز مجامعا من غیر تخلل غسل-و مع حضور ناظر إلیه،و النظر إلی فرج المرأة مجامعا،و استقبال القبلة و استدبارها،و فی السفینة،و الکلام بغیر ذکر اللّه) (3).

روی الشیخ و الصدوق بإسنادهما إلی عمرو بن عثمان عن الباقر علیه السّلام قال سألته أ یکره الجماع فی ساعة من الساعات؟قال:«نعم یکره فی لیلة ینکسف فیها القمر،و الیوم الذی تنکسف فیه الشمس،و فیما بین غروب الشمس إلی أن یغیب

ص:22


1- 1)التذکرة 2:581. [1]
2- 2) المبسوط 4:323. [2]
3- 3) فی«ض»:و الکلام إلاّ بذکر اللّه.

..........

الشفق،و من طلوع الفجر إلی طلوع الشمس،و فی الریح السوداء و الحمراء و الصفراء،و الزلزلة.و لقد بات رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عند بعض النساء، فانکسف القمر فی تلک اللیلة،فلم یکن منه شیء،فقالت له زوجته:یا رسول اللّه بأبی أنت و أمی أ کلّ هذا للبغض؟فقال:ویحک حدث هذا الحادث فی السماء،فکرهت أن أتلذذ و أدخل فی شیء،و لقد عیّر اللّه تعالی قوما فقال وَ إِنْ یَرَوْا کِسْفاً مِنَ السَّماءِ ساقِطاً یَقُولُوا سَحابٌ مَرْکُومٌ (1)و أیم اللّه لا یجامع أحد فی هذه الساعات التی وصفت فیرزق من جماعه ولدا و قد سمع بهذا الحدیث فیری ما یحب» (2).

و زاد الکلینی:«ما بین طلوع الفجر الی طلوع الشمس»و«الیوم و اللیلة التی یکون فیها الریح السوداء و الصفراء و الحمراء و الیوم و اللیلة التی یکون فیها الزلزلة» (3).

و قال الصادق علیه السّلام:«لا تجامع فی أول الشهر و لا فی وسطه و لا فی آخره، فإنه من فعل ذلک فلیسلّم لسقط الولد،فان تمّ أو شک أن یکون مجنونا،ألا تری أنّ المجنون أکثر ما یصرع فی أول الشهر و وسطه و آخره» (4).

و عن الکاظم علیه السّلام عن أبیه عن جده قال:«إن فیما أوصی به رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله علیا علیه السّلام قال:یا علی لا تجامع أهلک فی أول لیلة من الهلال و لا فی لیلة النصف و لا فی آخر لیلة،فإنه یتخوّف علی الولد من فعل الخبل،

ص:23


1- 1)الطور:44. [1]
2- 2) الفقیه 3:255 حدیث 1207،التهذیب 7:411 حدیث 1642،علما بأن فی التهذیب:عن عمرو ابن عثمان عن أبی جعفر قال قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام.
3- 3) الکافی 5:498 حدیث 1، [2]علما بأن فی الکافی:.و [3]فی اللیلة و فی الیوم اللذین یکون فیهما الریح السوداء و الریح الحمراء و الریح الصفراء و الیوم و اللیلة اللذین یکون فیهما الزلزلة.
4- 4) الفقیه 3:255 حدیث 1208.

..........

فقال علی علیه السّلام:و لم ذلک یا رسول اللّه؟قال إن الجن یکثرون غشیان نسائهم فی أول لیلة من الهلال و لیلة النصف و فی آخره،أما رأیت المجنون یصرع فی أول الشهر و فی وسطه و فی آخره» (1).

و قال علیه السّلام:«تکره الجنابة حین تصفر الشمس،و حین تطلع و هی صفراء» (2).

و سأل محمد بن العیص الصادق علیه السّلام فقال:أجامع و أنا عریان؟قال:

«لا،و لا تستقبل القبلة و لا تستدبرها» (3).

و قال علیه السّلام:«لا تجامع فی السفینة» (4).

و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«یکره أن یغشی الرجل المرأة و قد احتلم حتی یغتسل من احتلامه الذی رأی،فان فعل ذلک و خرج الولد مجنونا فلا یلومنّ إلاّ نفسه» (5)و تزول الکراهة بالغسل أو الوضوء.

و یجوز أن یکرر الجماع مرات من غیر غسل یتخللها،لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله کان یطوف علی نسائه ثم یغتسل أخیرا (6).

و کان علی علیه السّلام یستحب للرجل أن یأتی أهله أول لیلة من شهر رمضان،لقول اللّه عز و جل أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیامِ الرَّفَثُ إِلی نِسائِکُمْ (7)

ص:24


1- 1)الکافی 5:499 حدیث 3، [1]التهذیب 7:413 حدیث 1644.
2- 2) الفقیه 3:255 حدیث 1209.
3- 3) الفقیه 3:255 حدیث 1210،التهذیب 7:412 حدیث 1646.
4- 4) الفقیه 3:255 حدیث 1211،التهذیب 7:412 حدیث 1646.
5- 5) الفقیه 3:256 حدیث 1212،التهذیب 7:412 حدیث 1646.
6- 6) سنن البیهقی 7:192.
7- 7) البقرة:187. [2]

..........

و الرفث:المجامعة (1).

و روی الکلینی بإسناده إلی الصادق علیه السّلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:و الذی نفسی بیده،لو أنّ رجلا غشی امرأته و فی البیت مستیقظ یراهما و یسمع کلامهما و نفسهما،ما أفلح أبدا إن کان غلاما کان زانیا،أو کانت جاریة کانت زانیة» (2)و لا یخفی ان هذا إنما یکون إذا کان الصبی أو الجاریة ممیزین.

و یکره الکلام بغیره ذکر اللّه تعالی،لقول الصادق علیه السّلام:«اتقوا الکلام عند ملتقی الختانین،فإنه یورث الخرس» (3).

و فی وصیة النبی لعلی صلوات اللّه علیهما:«یا علی لا تتکلم عند الجماع کثیرا، فإنه إن قضی بینکما ولد لا یؤمن أن یکون أخرس،و لا تنظر إلی فرج امرأتک و غضّ بصرک عند الجماع،فان النظر إلی الفرج یورث العمی فی الولد» (4).

و یکره فی السفر إذا لم یجد الماء،لما رواه إسحاق بن عمار عن الکاظم علیه السّلام،قال:قلت الرجل یکون معه أهله فی السفر و لا یجد الماء أ یأتی أهله؟قال:«ما أحب أن یفعل ذلک،إلاّ أن یخاف علی نفسه» (5).

و هل یکره فی الحضر إذا لم یمکنه الغسل؟یحتمل ذلک،نظرا إلی المشارکة فی العلة،و لأن جمعا من الأصحاب لا یجوّزون لمتعمّد الجنابة التیمم،إلاّ إذا خاف علی نفسه الهلاک،فیتیمم حینئذ و یقضی (6).

ص:25


1- 1)الفقیه 3:303 حدیث 1455.
2- 2) الکافی 5:500 حدیث 2. [1]
3- 3) الکافی 5:498 حدیث 7، [2]التهذیب 7:413 حدیث 1653.
4- 4) الفقیه 3:359 حدیث 1712.
5- 5) التهذیب 7:418 حدیث 1677.
6- 6) منهم الشیخ فی المبسوط 1-30.

د:یجوز النظر إلی وجه من یرید نکاحها و کفیها مکررا

د:یجوز النظر إلی وجه من یرید نکاحها و کفیها مکررا،و إلیها قائمة و فی وصیة النبی صلّی اللّه علیه و آله لعلی علیه السّلام:«لا تجامع أهلک إذا خرج إلی سفر مسیرة ثلاثة أیام بلیالیهن» (1).

و أما المحاق مثلث المیم،فهو:آخر الشهر،أو ثلاث لیال من آخره،أو أن یستتر القمر فلا یری غدوة لا عشیة،لأنه یطلع مع الشمس فتمحقه،ذکره فی القاموس (2)و قد ذکر أن لیالی الشهر عشرة أسماء:غرر،ثم نفل،ثم تسع،ثم عشر،ثم بیض،ثم درع،ثم ظلم،ثم حنادس،ثم دآدئ واحدها دأدأة یقصر و یمد،ثم المحاق.

و تسمّی لیلة ثمانیة و عشرین الدعجاء،و بعدها الدهماء،و لیلة الثلاثین (3)اللیلاء.

و إنما کره الجماع فی المحاق،للروایة عن الصادق علیه السّلام (4)،و لما روی عن الکاظم علیه السّلام:«من تزوج فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد» (5)و هذه ظاهرة فی الوطء،فحینئذ یکره العقد أیضا فی المحاق.

قوله(د:یجوز النظر إلی وجه من یرید نکاحها و کفیها مکررا)

ص:26


1- 1)الفقیه 3:360 حدیث 1712.
2- 2) القاموس 3:282 [1] محق.
3- 3) فی«ض»:و بعدها.
4- 4) الظاهر أن المراد من قوله:(للروایة عن الصادق)الروایة المتقدمة عن الصادق،حیث قال علیه السّلام:«لا تجامع فی أول الشهر و لا فی وسطه و لا فی أخره.»لأن أحد معانی المحاق هو آخر الشهر کما تقدم.و یحتمل أن یکون قد أشار بقوله:(للروایة عن الصادق)إلی ما ذکر فی الفقیه 3-250 حدیث 1189:«و روی أنه یکره التزویج فی محاق الشهر».علما بان فی«ش»:للروایة عن الباقر علیه السّلام، فتأمل.
5- 5) الکافی 5:499 حدیث 2، [2]الفقیه 3:254 حدیث 1206،التهذیب 7:411 حدیث 2.علما بان فی المصادر کلها:«من أتی أهله فی محاق الشهر.».

و ماشیة و إن لم یستأذنها،و بالعکس،و روی إلی شعرها و محاسنها و جسدها من فوق الثیاب و إلیها قائمة و ماشیة و إن لم یستأذنها،و بالعکس،و روی إلی شعرها و محاسنها و جسدها من فوق الثیاب،).

لا خلاف بین علماء الإسلام فی أن من أراد نکاح امرأة یجوز له النظر إلیها فی الجملة،و قد رواه العامة (1)و الخاصة (2)،و هل یستحب؟فیه وجهان،و النظر الوارد بلفظ الأمر عنه علیه السّلام من روایة العامة،و لیس فیما سنذکره إن شاء اللّه تعالی من الأخبار دلالة علی الاستحباب (3).و إنما یجوز النظر مع إرادة النکاح،إذا کانت محلّلة خلیّة من بعل و من موانع النکاح کالعدة،لامتناع النکاح حینئذ،و أن تکون الإجابة ممکنة عادة.

و وقت النظر عند اجتماع هذه الشروط،لا عند الاذن فی عقد النکاح،و لا عند رکون کلّ منهما إلی صاحبه،و هو وقت تحریم الخطبة علی الخطبة،خلافا لبعض العامة (4).

و ینبغی أن یکون قبل الخطبة،إذ لو کان بعدها و ترکها لشقّ علیها و أوحشها.

و لو تعذر علیه النظر بعث امرأة تتأملها و تصفها له،فإن النبی صلّی اللّه علیه و آله بعث أم سلیم إلی امرأة،فقال:انظری إلی عرقوبیها و شمّی معاطفها (5).

ص:27


1- 1)صحیح مسلم 2:1040 حدیث 1424،سنن الترمذی 3:397 حدیث 1087،سنن البیهقی 7:84، مستدرک الحاکم النیسابوری 2:164-165.
2- 2) الکافی 5:365 حدیث 1-2-3-4،التهذیب 7:435 حدیث 1734-1735،و للزیادة راجع الوسائل 4:59 باب 36 من أبواب مقدمات النکاح و آدابه.
3- 3) فی«ض»:استحباب النظر.
4- 4) کفایة الأخبار 2:29.
5- 5) مسند احمد 3:231،و فیه:عن أنس أن:النبی صلّی اللّه علیه و سلم أرسل أم سلیم تنظر إلی جاریة، فقال:«شمی عوارضها و انظری الی عرقوبها».

..........

إذا عرفت ذلک،فالذی یجوز النظر الیه هو الوجه و الکفان من مفصل الزند ظهرا و بطنا،لأن المقصود من الرؤیة یحصل بذلک،فیبقی النظر إلی ما سوی ذلک علی عموم التحریم.

و منع بعض العامة من النظر إلی الکفین (1)،و أضاف بعضهم إلی نظر الوجه و الکفین القدمین و بعض الذراع (2)،و بعضهم جوز النظر إلی ما عدا الفرج (3).

و أشار بقوله:(و روی)إلی ما رواه عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السّلام، قال:قلت له الرجل یرید أن یتزوج المرأة فینظر إلی شعرها؟قال:«نعم،إنما یرید أن یشتریها بأغلی الثمن» (4).

و ما رواه غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن علی علیه السّلام أنه سئل عن رجل ینظر إلی محاسن امرأة یرید أن یتزوجها؟قال:«لا بأس إنما هو مستام» (5).

فمنصوص الاولی النظر إلی الشعر،و الثانیة إلی المحاسن.

و لا ریب أن المحاسن هی مواضع الحسن و الزینة،فان أجریت علی ظاهرها اقتضی جواز النظر إلی جمیع مواضع الحسن من بدنها.

و هو بعید مع قیام دلائل التحریم،فیحمل علی جواز النظر إلیها من فوق

ص:28


1- 1)انظر:المغنی لابن قدامه 7:454.
2- 2) المصدر السابق.
3- 3) انظر:المجموع 16:138.
4- 4) الکافی 5:365 حدیث 5، [1]الفقیه 3:260 حدیث 1239،التهذیب 7:435 حدیث 1734.
5- 5) التهذیب 7:435 حدیث 1735.

و الی أمة یرید شراءها و إلی شعرها و محاسنها،دون العکس، الثیاب،و علیه تنزل عبارة الکتاب(و محاسنها و جسدها من فوق الثیاب)و علی هذا فیناسب أن یکون:(و جسدها)حینئذ عطفا تفسیریا لقوله:(و محاسنها).

نعم ما یلزم من رؤیة الشعر رؤیته غالبا-کالأذنین و العنق-ینبغی القول بجواز النظر إلیه،لاستدعاء إباحة النظر إلی الشعر إباحة.النظر إلیه،و یلوح من عبارة التذکرة (1)أن المحاسن الوجه و الکفان،حیث أن ذلک مجمع المحاسن،و هو خلاف الظاهر.

و یجوز تکرار النظر إلی ذلک مرة بعد اخری،و إدامته،و النظر إلیها قائمة و ماشیة و جالسة،لأن الغرض لا یتم إلا بذلک،و لإطلاق النصوص بالنظر،و هو یتناول ذلک،و لقوله علیه السّلام:«إنما هو مستام» (2).و لا یشترط استئذانها فی النظر-خلافا لمالک (3)-للعموم،بل لا ینبغی،لأنها ربما زینت نفسها و أخفت عیبها،ففات مقصود النظر.و کما یجوز[نظر الرجل إلی المرأة] (4)عند إرادة النکاح،فکذا العکس، لاشتراک مقصود النظر بینهما،و لأن المرأة ربما رأت من الرجل ما یدعوها إلی إجابته (5).

قوله: (و إلی أمة یرید شراءها،و إلی شعرها و محاسنها،دون العکس).

یجوز النظر إلی امة یرید شراءها قطعا،لروایة أبی بصیر،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یعترض الأمة لیشتریها؟قال:«لا بأس بأن ینظر إلی محاسنها و یمسّها،ما لم ینظر إلی ما لا ینبغی له النظر إلیه» (6).

ص:29


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:572. [1]
2- 2) التهذیب 7:435 حدیث 1735.
3- 3) انظر:بلغة السالک 1:377.
4- 4) ما بین المعقوفتین أثبتناه من النسخة الحجریة لجامع المقاصد،لاضطراب العبارة فی«ش»و«ض».
5- 5) فی«ض»:ما یدعو لاجابته.
6- 6) الفقیه 4:12 حدیث 9،التهذیب 7:75 حدیث 321.

..........

فظاهر الروایة عدم توقف حلّ النظر علی تحلیل المولی:و کذا یظهر من إطلاق عبارة الکتاب،و المراد بما لا ینبغی النظر إلیه فی الروایة هو:العورة،مع احتماله غیر ذلک.

و صرح المصنف فی التذکرة بجواز النظر إلی جسدها من فوق الثیاب و مکشوفة،للحاجة إلی التطلع إلیها،لئلاّ یکون فیها عیب،فیحتاج إلی الاطلاع علیه (1).و قال شیخنا الشهید فی الدروس:یجوز النظر إلی وجهها و محاسنها،و هل یجوز إلی جسدها من تحت الثیاب،بل و الی العورة؟نظر،أقربه مراعاة التحلیل من المولی، و حکی روایة أبی بصیر السالفة و لم یفت بها (2).و مختار الدروس أحوط،إلاّ أن العمل بالروایة فی النظر قویّ.

و هل یسوغ المس کما تضمنته؟لم أجد به تصریحا،لکنه مما تدعو الحاجة الیه، و الظاهر من عرض المالک الأمة عل البیع إذنه فی مقتضیات السوم،و هو:النظر و اللمس،و الاحتیاط التوقف علی تحلیل المولی.

اما العکس،و هو:نظرها إلی ما لا یحل نظرها إلیه،من حیث أنه أجنبی،فإن مجرد إرادته شراؤها لا تجوّزه،إذ لا اختیار لها فی الشراء لیکون النظر وسیلة إلیه کما فی النکاح،و لانتفاء المجوز شرعا،بخلاف النکاح.

و یمکن أن یراد بالعکس:شراء المرأة للمملوک الذکر،فان النظر لا یجوز هاهنا من الجانبین،و المقابلة بینهما و بین المسألة السابقة ثابتة،و التفسیر الأول ألصق بالمقام.

و اعلم ان المصنف لم یتعرض هنا إلی النظر إلی أمة الغیر إذا لم یرد شراءها،

ص:30


1- 1)التذکرة 2:573. [1]
2- 2) الدروس:346.

و إلی أهل الذمة و شعورهن إلاّ للتلذذ أو ریبة،و أن ینظر الرجل الی مثله إلاّ العورة و إن کان شابا حسن الصورة،إلاّ لریبة أو تلذذ،و کذا المرأة.

و صرح فی التذکرة بجواز النظر إلی وجهها و کفیها و شعرها إذا لم یکن النظر لریبة و تلذذ مع أمن الفتنة (1).و هو قریب،لأن المملوکة شأنها التردد فی المهمات.

فلو حرم النظر إلیها مطلقا لزم الحرج و المشقة،و لإطباق الناس فی کل عصر علی ذلک،لأن خروج الإماء مکشفات الوجوه أغلبیّ،و لم ینقل إنکار ذلک و المنع منه، و لو کان ذلک حراما لأنکروه کغیره من المحرمات،و فی تعلیل الشیخ فی النهایة (2)جواز النظر إلی أهل الذمة بأنهن بمنزلة الإماء ینبّه علی ذلک.

قوله: (و إلی أهل الذمة و شعورهن،إلاّ لتلذذ (3)أو ریبة).

هذا قول المفید (4)و الشیخ فی النهایة (5)و غیرهما (6)،لأنهن بمنزلة الإماء،و لقول الصادق علیه السّلام:«لا بأس بالنظر إلی نساء أهل تهامة و الأعراب و أهل البوادی من أهل الذمة و العلوج،لأنهن إذا نهین لا ینتهین» (7).و منع ابن إدریس (8)من ذلک، تمسکا بعموم دلائل تحریم النظر-و مع التلذذ فلا بحث فی التحریم-و الأول أقوی.

قوله: (و أن ینظر الرجل إلی مثله-إلاّ العورة-و إن کان شابا حسن الصورة،إلاّ لریبة أو تلذذ،و کذا المرأة).

ص:31


1- 1)التذکرة 2:574. [1]
2- 2) النهایة:484. [2]
3- 3) فی«ض»لا لتلذذ.
4- 4) المقنعة:80.
5- 5) النهایة:484. [3]
6- 6) و هو المحقق فی الشرائع 2-269،و غیره.
7- 7) الکافی 5:524 حدیث 1، [4]الفقیه 3:300 حدیث 1438.
8- 8) السرائر:308.

و الملک و النکاح یبیحان النظر إلی السوأتین من الجانبین علی کراهیة.

و یجوز النظر الی المحارم عدا العورة،و کذا المرأة.

و لا یحل النظر إلی الأجنبیة إلاّ لضرورة کالشهادة علیها،و یجوز إلی وجهها و کفیها مرة لا أزید،و کذا المرأة.

و للطبیب النظر إلی ما یحتاج إلیه للعلاج حتی العورة،و کذا لشاهد الزنا النظر إلی الفرج لتحمل الشهادة علیه.

و لیس للخصی النظر إلی المالکة و لا الأجنبیة،و لا للأعمی سماع صوت الأجنبیة،و لا للمرأة النظر إلیه،و للصبی النظر إلی الأجنبیة. و الملک و النکاح یبیحان النظر إلی السوأتین من الجانبین علی کراهیة، و یجوز النظر الی المحارم عدا العورة،و کذا المرأة،و لا یحل النظر إلی الأجنبیة إلاّ لضرورة،کالشهادة علیها،و یجوز إلی وجهها و کفیها مرة لا أزید،و کذا المرأة،و للطبیب النظر الی ما یحتاج إلیه للعلاج،حتی العورة،و کذا لشاهد الزنا النظر إلی الفرج لتحمل الشهادة علیه،و لیس للخصی النظر إلی المالکة و لا الأجنبیة،و لا للأعمی سماع صوت الأجنبیة،و لا للمرأة النظر إلیه، و للصبی النظر إلی الأجنبیة).

تحقیق الکلام فی النظر أن نقول:الناظر و المنظور إلیه إما أن یکونا ذکرین أو أنثیین،أو الناظر ذکرا و المنظور إلیه أنثی،أو بالعکس،و علی التقدیرین الأخیرین إما أن یکون بینهما نکاح أو ملک أو محرمیة،أو لا،و علی التقدیر الأخیر إما أن یکون النظر محتاجا إلیه للعلاج و تحمل الشهادة علی الزانی،أو مطلق تحمل الشهادة و مطلق الحاجة کالمعاملة،أو لا،و علی الأخیر إما أن یکون الذکر ممسوحا،أو لا،و علی الثانی إما أن یکون بالغا،أو لا،و الأنثی إما أن تکون بالغة،أو لا،و البالغة إما أن تکون عجوزا کبیرة،أو لا،فهنا مباحث:

ص:32

..........

أ:نظر الذکر إلی الذکر و هو جائز ما عدا العورة،و قد سبق تحقیقها فی کتاب الصلاة،إلاّ لحاجة تجوّز النظر المحرم،بشرط أن لا یکون هناک تلذذ و ریبة،فیحرم معها علی البالغ العاقل،و یناط التکلیف بالولی مع عدمه.

و لا فرق فی ذلک بین أن یکون المنظور إلیه شابا أو لا،حسن الصورة أو لا، و قوی المصنف فی التذکرة (1)تحریم النظر إلی الأمرد مع خوف الفتنة،لوجوب التحرز عنها،و نقّحه بأن من أحس فی نفسه بالفتنة حرم علیه بینه و بین اللّه تعالی إعادة النظر، و یجوز اللمس فی هذا القسم کما یجوز النظر.

فرع:هل یحرم النظر إلی العورة فی هذا القسم من وراء الثیاب؟الذی یفی بحکایة حجم العورة،بحیث یظهر معه شکل القضیب و الأنثیین،فیه احتمال.

ب:نظر الأنثی إلی الأنثی،و الکلام فی هذا القسم کالکلام فی الذی قبله،و هل یفرق بین المسلمة و الذمیة؟للشیخ (2)قول بأن الذمیة لا تنظر إلی المسلمة،حتی الوجه و الکفین،لقوله تعالی أَوْ نِسائِهِنَّ (3)و لیست الذمیة منهن،علی ما روی عن ابن عباس (4)و الظاهر ان المراد ب(نسائهن)علی ما ذکره فی الکشاف:من فی خدمتهن من الحرائر و الإماء (5)،و هو شامل للذمیة،فلا یفرق،و هو الأصح.

ج:نظر الذکر إلی الأنثی،فان لم تکن زوجة للناظر و لا مملوکة و لا محرما له، فان کانت صبیة صغیرة،و لم تبلغ مبلغا تکون فی مظنة الشهوة،یجوز النظر إلیها، لانتفاء داعی الشهوة الذی هو مناط التحریم،و تجویز تغسیل الأجنبی بنت ثلاث سنین

ص:33


1- 1)التذکرة 2:573. [1]
2- 2) تفسیر التبیان 7:380.
3- 3) النور:31. [2]
4- 4) تفسیر الکشاف 3:62، [3]التفسیر الکبیر للفخر الرازی 23:207. [4]
5- 5) تفسیر الکشاف 3:62. [5]

..........

مجردة ینبّه لذلک.

قال فی التذکرة:و لا فرق بین حد العورة و غیره،لکن لا یجوز النظر إلی فرجها (1).قلت:من جوّز تغسیلها مکشوفة العورة،یلزمه القول بالجواز هنا.

و لو کانت عجوزا،فقد قیل (2):إنها کالشابة،لأن الشهوات لا تنضبط،و هی:

محل الوطء،و قد قال علیه السّلام:«لکلّ ساقطة لا قطة»و الأقرب وفاقا للتذکرة (3)أن المراد:إذا بلغت فی السن إلی حیث تنتفی الفتنة غالبا بالنظر إلیها یجوز نظرها، لانتفاء المقتضی،و لقوله تعالی وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً (4).و من عداهما یجوز النظر إلیها عند الضرورة أو الحاجة،کما إذا أرید علاجها،فینظر إلی ما لا بدّ منه،و لمسه أیضا،حتی العورة،و کذا الفصد و الحجامة للضرورة،و کذا القول فی الرجل إذا احتاج إلی علاج المرأة إیاه.

و لا یشترط فی جواز النظر خوف فوات العضو،و لا خوف شدة الضنا (5)،بل المشقة بترک العلاج کافیة،و ینبغی أن یکون ذلک بحظور محرم،قاله فی التذکرة (6).

و هل یشترط لجواز النظر و اللمس هنا فقد الطبیب المماثل؟فیه نظر،و لا ریب فی الجواز إذا اختص غیر المماثل بمزیة.

و کذا یجوز النظر إلی الأجنبیة لمعاملتها ببیع و شبهه (7)و کذا لتحمل الشهادة (8)

ص:34


1- 1)التذکرة 2:574. [1]
2- 2) انظر أحکام القران للقرطبی 12:309،کفایة الأخیار 2:27.
3- 3) التذکرة 2:574. [2]
4- 4) النور:60. [3]
5- 5) الضنا:المرض،الصحاح 6:2410 ضنا.
6- 6) التذکرة 2:573. [4]
7- 7) فی«ش»:و غیره.
8- 8) فی«ض»:التحمل للشهادة.

..........

علیها لیعرفها عند الحاجة،و لا ینظر الی غیر الوجه،لزوال الضرورة به،و تکلّف کشف وجهها عند الأداء،لیعرفها الشاهد.

و هل یجوز النظر إلی فرج الزانیین؟فیه وجهان:

أحدهما:-و اختاره فی التذکرة (1)-المنع،لأنه نظر إلی فرج محرم،فکان حراما، و لیست الشهادة علی الزنا عذرا،لأنه مأمور بالستر.

و الثانی:-و اختاره هنا-الجواز،لأنه وسیلة إلی إقامة حدّ من حدود اللّه تعالی، و لما فی المنع من عموم الفساد،و اجتراء النفوس علی هذا المحرم،و لو لا ذلک لأدّی إلی سدّ باب هذا الرکن من أرکان الشرع،و لم تسمع الشهادة بالزنا أصلا،لتوقف تحمّلها علی الاقدام علی النظر المحرّم و إدامته،لاستعلام الحال،بحیث یشاهد المیل فی المکحلة،و هو معلوم البطلان،و الجواز قویّ.

و هل یجوز النظر إلی فرج المرأة للشهادة علی الولادة؟و إلی ثدییها للشهادة علی الرضاع؟فیه الوجهان،و وجه المنع:الاکتفاء فی ذلک بشهادة النساء،و وجه الجواز:دعاء الضرورة،حیث لا یوجد من النساء من یکون أهلا للشهادة،علی ما فی جمع النساء للشهادة و معرفة عدالتهن،من العسر المنفی بالنسبة إلی الرجال،فالجواز لا یخلو من قوة.

و مع انتفاء الحاجة،فإن کان الناظر صبیا غیر ممیّز،لم یحرم علی المرأة التکشف له،و إنما هو بمنزلة سائر الحیوانات.

و إن کان ممیزا،فان کان فیه ثوران شهوة و تشوّق،فهو کالبالغ فی النظر، فیجب علی الولی منعه منه،و یجب علی الأجنبیة التستر عنه،و إلاّ ففی جواز نظره إلی الأجنبیة-بمعنی:أنه لا یجب علی الولی منعه منه و لا یجب علیها الاحتجاب منه-

ص:35


1- 1)التذکرة 2:573. [1]

..........

قولان:

أحدهما:الجواز کما ینظر الرجل إلی محارمه،فان له الدخول من غیر استئذان، کما فی الأوقات الثلاثة التی هی مظنّة التبذل و التکشف،و ذلک:قبل صلاة الفجر،و عند الظهیرة،و بعد صلاة العشاء،قال سبحانه لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ (1).

و الثانی:المنع لقوله تعالی أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ (2)أی:لم یمیّزوا بینها و بین غیرها،أو لم یقووا علی الوطء و الأمر بالاستئذان فی هذه الأوقات لا یقتضی جواز النظر.و هذا أصح،و اختاره فی التذکرة (3).

و لو کان شیخا کبیرا جدا هرما،ففی جواز نظره احتمال،و مثله العنّین،و المخنّث -و هو:المتشبّه بالنساء-و اختار فی التذکرة (4)أنهم کالفحل،لعموم الآیة (5)،و هو قویّ، و غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ (6)إنما یدل (7)علی الأبله الذی لا یحتاج إلی النساء،و لا یعرف شیئا من امورهن.

و المجبوب:الذی بقی أنثیاه،و الخصی:الذی بقی ذکره کالفحل،و أما الخصی الممسوح،ففی جواز نظره إلی مالکته لو کان مملوکا قولان:

ص:36


1- 1)النور:58. [1]
2- 2) النور:31. [2]
3- 3) التذکرة 2:574. [3]
4- 4) التذکرة 2:574. [4]
5- 5) النور:30. [5]
6- 6) النور:31. [6]
7- 7) فی«ش»:ربما نزل.

..........

أحدهما:-و اختاره بعض الأصحاب (1)،و المصنف فی المختلف (2)-الجواز،لقوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ (3)قال المصنف:و التخصیص بالإماء لا وجه له،لاشتراک الإماء و الحرائر فی الجواز (4)،و قد قدمنا ما یقتضی اندراج الإماء فی نِسائِهِنَّ (5)إلاّ أن هذا یقتضی جواز نظر المملوک الفحل إلی مالکته و أن یخلو بها (6)کالأمة،و هو الذی قوّاه الشیخ فی المبسوط (7)فی آخر کلامه،و إن کان بحیث إذا نظر إلی أوله أشعر بالتردد،بل حکی المصنف فی المختلف عن ابن الجنید أنه قال:و روی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام و أبی الحسن موسی علیه السّلام کراهة رؤیة الخصیان الحرة من النساء حرا أو مملوکا (8)،فان هذا (9)الکلام یلوح منه المیل إلی الجواز مطلقا،و قد روی محمد بن إسماعیل فی الصحیح (10)عن الرضا علیه السّلام قال:سألته عن قناع النساء الحرائر من الخصیان؟فقال:«کانوا یدخلون علی بنات ابی الحسن علیه السّلام و لا یتقنعن» (11)و روی إسحاق بن عمار أنه سأل الصادق علیه السّلام:أ ینظر المملوک الی شعر مولاته؟قال:«نعم و إلی ساقها» (12).

ص:37


1- 1)اختاره الشیخ فی المبسوط 4:161.
2- 2) المختلف:534.
3- 3) النور:31. [1]
4- 4) المختلف:534.
5- 5) النور:31. [2]
6- 6) فی«ش»:و لا یخلو،و المثبت من«ض»و هو الموافق للمبسوط.
7- 7) المبسوط 4:161. [3]
8- 8) المختلف:534.
9- 9) فی«ض»:و ان کان هذا.
10- 10) لفظ:فی الصحیح،لم یرد فی«ض».
11- 11) الکافی 5:532 حدیث 3، [4]التهذیب 7:480 حدیث 1926،الاستبصار 3:252 حدیث 903.
12- 12) الکافی 5:531 حدیث 3. [5]

..........

و الثانی:-و هو مختار الشیخ فی الخلاف (1)،و المصنف فی التذکرة (2)-العدم،لما رواه أحمد بن إسحاق عن الکاظم علیه السّلام،قال قلت له:یکون للرجل الخصی یدخل علی نسائه فیناولهن الوضوء،فیری شعورهن؟فقال:«لا» (3)و حمل الشیخ الروایة الأولی (4)علی التقیة،لما روی أنه علیه السّلام سئل عن ذلک،فقال له:

«أمسک عن هذا»و لم یجبه (5)،و هو یدل علی التقیة،و مختار المختلف (6)لا یخلو من قوة، و علیه تدل (7)الآیة (8).

و أما الأجنبیة التی بلغت مبلغا صارت به مظنة الشهوة و لا حاجة إلی نظرها، فإنه یحرم علی البالغ نظر ما عدا وجهها و کفیها إجماعا،و کذا من کان کالبالغ،بمعنی:

أنه یجب علی الولی منع غیر المکلف من النظر،و یجب علی المرأة الاحتجاب منه،لا خلاف فی ذلک بین أهل الإسلام.و أما الوجه و الکفان،فان کان فی نظریهما خوف ریبة و حصول فتنة حزم أیضا إجماعا،و إلاّ ففی الجواز قولان:

أحدهما:-و اختاره الشیخ (9)-الجواز علی کراهیة،لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها (10)و هو مفسّر بالوجه و الکفین،و لأن ذلک مما یعم به

ص:38


1- 1)الخلاف 2:204 مسألة 5 من کتاب النکاح.
2- 2) التذکرة 2:574. [1]
3- 3) التهذیب 7:480 حدیث 1925،الاستبصار 3:252 حدیث 902.
4- 4) و هی روایة محمد بن إسماعیل عن الرضا علیه السّلام المتقدمة.
5- 5) التهذیب 7:480 حدیث 1927.
6- 6) المختلف:534 کما تقدم.
7- 7) فی«ش»:تنزل.
8- 8) النور:31.
9- 9) المبسوط 4:160. [2]
10- 10) النور:31. [3]

..........

البلوی،و لإطباق الناس فی کلّ عصر علی خروج کثیر من النساء بادیات الوجوه و الأکف من غیر نکیر،خصوصا أهل القری و البوادی،و لانتفاء المقتضی-و هو:خوف الفتنة-إذ لا کلام فی التحریم معه.

و الثانی:التحریم،و قوّاه المصنف فی التذکرة (1)،لعموم قوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ (2)الآیة،و لاتفاق المسلمین علی منع النساء من أن یخرجن سافرات،و لو حل النظر لنزلن منزلة الرجل،و لأن النظر إلیهن مظنة الفتنة، و لأنهن (3)محل الشهوة-فاللائق بمحاسن الشرع حسم الباب و الإعراض عن تفاصیل الأحوال،کالخلوة بالأجنبیة-و لحدیث الخثعمیة،حیث أتت إلی النبی علیه السّلام بمنی فی حجة الوداع لنستفتیه فی الحج،و کان الفضل بن العباس ردیف رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،فأخذ ینظر إلیها و تنظر إلیه،فصرف النبی صلّی اللّه علیه و آله وجه الفضل عنها،و قال رجل شاب و امرأة شابة فخشیت أن یدخل بینهما الشیطان (4).

و فی هذه الدلائل نظر،لأن الوجه و الکفین مستثنیان،لقوله تعالی إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها (5)و ما ادعی من اتفاق المسلمین علی منع النساء من أن یخرجن سافرات، فالمعلوم خلافه،و لو تم لم یلزم أن یحرم النظر مطلقا بسببه،لأن هذا الفعل ألیق بالمروءة،و أحری بالسلامة من الفتنة،فربما کان علی جهة الأفضلیة،علی أنه لو علم إطباقهم علی وجوبه لم یدل علی المراد،لأنه لم یتحقق الاحتجاب عن الناظر بشهوة

ص:39


1- 1)التذکرة 2:573. [1]
2- 2) النور:31. [2]
3- 3) فی«ش»:و هو.
4- 4) انظر:سنن الترمذی 3:233 حدیث 885، [3]مسند أحمد 1:76، [4]سنن البیهقی 4:328.
5- 5) النور:31. [5]

..........

إلاّ بالاحتجاب مطلقا،لأن القصود لا یطلع علیها.

و حدیث الخثعمیة أولا:لا دلالة فیه علی التحریم،و إلاّ لنهاهما صلّی اللّه علیه و آله عن النظر حتی لا یعود إلیه مرة أخری،و صرف وجه الفضل عنها غیر دال علی النهی، خصوصا بالنسبة إلیها.

و ثانیا:أنه لا دلالة علی أن صرف وجه الفضل کان علی طریق الوجوب، فربما کان ذلک علی طریق الأولی،و لو سلّم کونه للوجوب و إفادة ذلک التحریم،لم یدل علی المراد هنا،لأنهما إداما النظر،علی وجه أشعر بالمیل القلبی من کلّ منهما،و لا بحث فی التحریم حینئذ،و لأنه علیه السّلام صرح بخوف الفتنة،و هو غیر محل النزاع.

قیل:إنه علیه السّلام علّل بشبابهما،و هو مظنة الشهوة و خوف الشیطان.

قلنا:إنما علّل به عندما ما رأی شواهد الفتنة،و هو إدامة النظر من کلّ منهما.

و اختار المصنف فی هذا الکتاب جواز النظر إلی الوجه و الکفین خاصة،مرة لا أزید.

فتنقیحه:أن النظر الذی یدام و یتوالی مظنة الفتنة-لأن شأنه أن یحدث عنه المیل القلبی و تترتب علیه الفتنة،مثل النظر الواقع من الفضل-دون النظرة الواحدة الناشئة لا عن داعی شهوة و میل قلبی،و لا ریب أن التحریم مطلقا طریق السلامة.

و أما الزوجة و المملوکة التی لا زوج لها،فیحل النظر من الجانبین،حتی إلی العورة علی کراهیة،وعد ابن حمزة النظر إلی فرج المرأة حالة الجماع محرما (1)، و النصوص (2)الواردة بحله حجة علیه.

و المملوکة المزوجة کالأجنبیة،و کذا المرتدة و الوثنیة و المجوسیة-علی قول-

ص:40


1- 1)الوسیلة:370. [1]
2- 2) الکافی 5:497 حدیث 5،التهذیب 7:413 حدیث 1651،الوسائل 14:84 باب 59 من کتاب النکاح. [2]

..........

و المکاتبة و المشترکة،بخلاف المرهونة و المؤجرة و المستبراة و المعتدة عن وطء شبهة علی الأقرب،فیجوز النظر إلیهن.

و أما المحارم-و المراد بهن:من حرم نکاحه مؤبدا،بنسب أو رضاع أو مصاهرة، بعقد أو ملک یمین،و احترزنا بالقید الأخیر عن نحو أم المزنی بها و الموطوءة بالشبهة،علی القول بأن الشبهة و الزنا ینشر حرمة المصاهرة-فإن نظرهن من الجانبین جائز إلی البدن کلّه،مستورا و غیر مستور،إلاّ السوأة إذا لم تکن هناک ریبة،لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ (1)،و مع الضرورة المجوّزة للنظر إلی عورة الأجنبیة و بالعکس یجوز هنا بطریق أولی،و لا فرق فیما عدا العورة بین الوجه و الکفین و الثدی حال الإرضاع و سائر البدن.

و منع بعض الشافعیة من النظر إلی ما عدا الوجه و الکفین من المحارم (2).

و استثنی بعض النظر إلی الثدی حال الإرضاع لشدة الحاجة (3)،و فرّق بعضهم بین المحارم بالنسب و بین المحارم بالمصاهرة و الرضاع (4).

و الکل ضعیف،لأن الرضاع لحمة کلحمة النسب،و لأن المحرمیة معنی یوجب قطع المناکحة،و تحریمها علی التأبید،فکانا کالرجلین و المرأتین،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی کلام المصنف فی المطلب الثالث فی الرضاع من هذا الکتاب،تحریم النظر إلی جسد المحارم و بیان ردّه.

د:نظر الأنثی إلی الذکر،و هو کنظر الذکر إلیها،فکل موضع حکمنا بالتحریم ثمة حکمنا به فی نظیره هنا،و ما لا فلا.

ص:41


1- 1)النور:31. [1]
2- 2) المجموع 16:140،مغنی المحتاج 3:129.
3- 3) مغنی المحتاج 3:130.
4- 4) المغنی لابن قدامة 7:456،الشرح الکبیر 7:345. [2]

..........

و کما یحرم نظر الأجنبیة الی البصیر،فکذا الأعمی،لما روی أن أم سلمة قالت:

کنت أنا و میمونة عند النبی صلّی اللّه علیه و آله،فاقبل ابن أم مکتوم،فقال:«احتجبا» فقلنا:إنه أعمی،فقال علیه السّلام«أ فعمیاوان أنتما؟» (1).

فروع:

أ:قال المصنف فی التذکرة (2):یجوز النظر الی شعر المجنونة المغلوبة و جسدها من غیر تعمد لقول الصادق علیه السّلام:«و المجنونة المغلوبة لا بأس بالنظر إلی شعرها و جسدها ما لم یتعمد ذلک» (3).

و ظاهر هذا أن النظر إلیه (4)من تحت الثیاب،و المراد بالتعمد المذکور:القصد إلی رؤیته،فإنه مظنة الریبة (5)،بخلاف النظر إلیه اتفاقا.

ب:الخنثی المشکل بالنسبة إلی الرجل و الخنثی کالمرأة،و بالنسبة إلی المرأة کالرجل،لتوقف یقین امتثال الأمر بغض البصر و الستر علی ذلک.

و بعض العامة جوّز نظر الرجل و المرأة إلیها و بالعکس،استصحابا لما کان ثابتا فی الصغر من حلّ النظر،حتی یظهر خلافه (6).و لیس بشیء،لوجود الناقل عن ذلک،و الاشتباه غیر مخلّ بتعلق الحکم،لکن لو شکّت المرأة فی کون الناظر رجلا

ص:42


1- 1)مکارم الأخلاق:233، [1]سنن البیهقی 7:92.
2- 2) التذکرة 2:574. [2]
3- 3) الکافی 5:524 حدیث 1 [3] الفقیه 3:300 حدیث 1438،علل الشرائع:565. [4]
4- 4) أی:إلی شعر المجنونة.
5- 5) فی«ض»:القصد إلی ما به مظنة الفتنة.
6- 6) مغنی المحتاج 3:132.

..........

أو شک الرجل فی کون المنظور إلیه امرأة یلزم القول بالتحریم،و هو محل تأمل،و یمکن الفرق بإمکان استعلام الحال هنا،بخلاف الخنثی،و من ثم وجب الأخذ بالاحتیاط فی التکالیف المتعلقة به.

ج:کل موضع حکمنا فیه بتحریم النظر،فتحریم المس فیه أولی،و لو توقف العلاج علی مس الأجنبیة دون نظرها،فتحریم النظر بحاله،و جواز النظر إلی وجه الأجنبیة و کفّیها لا یبیح مسهما،لأن المس أدعی إلی الفتنة و أقوی فی تحریک الشهوة، و لهذا لا یبطل الصوم بالإنزال المستند إلی النظر،و یبطل بالمستند إلی الملامسة.

و یحرم علی الرجل ذلک سوأة الرجل،و کذا المرأة،و یجوز ذلک الفخذ من فوق الإزار،إلاّ مع خوف الشهوة و الفتنة.

و یجوز مسّ جسد المحارم من غیر شهوة أو تلذذ،خلافا لبعض العامة (1)، لحصول النفرة طبعا،و انتفاء المحرّم،و بعد تحریم تغمیز البنت و الأخت رجل أبیها و أخیها و من جری مجراهما،و لثبوت حلّ النظر فی الصغر و لم یثبت الناقل شرعا،و خوف الافتتان منتف.

د:صوت المرأة عورة یحرم استماعه مع خوف الفتنة لا بدونه،صرح بذلک المصنف فی التذکرة (2)،و ینبغی لها أن تجیب المخاطب لها أو قارع الباب بصوت غلیظ و لا ترخّم (3)صوتها،و قد روی الصدوق أن أمیر المؤمنین علیه السّلام کان یسلّم علی النساء،و کان یکره أن یسلّم علی الشابة منهن،و قال:«أتخوّف أن یعجبنی صوتها فیدخل من الإثم علیّ أکثر مما أطلب من الأجر» (4).

ص:43


1- 1)مغنی المحتاج 3:132-133.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:573. [1]
3- 3) ای:و لا ترقق،أنظر الصحاح 5:1930 رخم.
4- 4) الفقیه 3:300 حدیث 1436.

..........

و فی الروایة إیماء إلی أن صوتها عورة،و أن سماعة بدون خوف الفتنة لا یحرم.

قال الصدوق فی الفقیه بعد أن أورد هذا الحدیث:إنما قال علیه السّلام ذلک لغیره و إن عبر عن نفسه،و أراد بذلک التخوّف من أن یظن ظان أنه یعجبه صوتها فیکفر،و لکلام الأئمة صلوات اللّه علیهم مخارج و وجوه لا یعقلها إلاّ العالمون (1).

و ذهب بعض الشافعیة إلی أن صوتها لیس بعورة،لکن یحرم استماعه (2).

و اعلم:أنه کما یحرم استماع صوتها،یحرم علیها إسماعه الأجانب،کما یحرم علیها التکشّف.

ه:یکره للرجلین أن یضطجعا فی ثوب واحد،قال صلّی اللّه علیه و آله:«لا یفضی الرجل إلی الرجل فی ثوب واحد،و لا المرأة إلی المرأة فی ثوب واحد» (3)و مع الریبة یمنعان و یؤدبهما الحاکم،و مع کون کل واحد منهما فی جانب من الفراش فلا بأس.

و إذا بلغ الصبی و الصبیة عشر سنین فرّق بینه و بین امه و أبیه و أخته و أخیه فی المضجع،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«اضربوهم و هم أبناء عشر،و فرّقوا بینهم فی المضاجع» (4)و لا یجب إلاّ مع خوف الفتنة.

و:یستحب مصافحة الرجل للرجل و المرأة للمرأة،و أما مصافحة الرجل للمرأة، فإن کانت أجنبیة لم یجز إلاّ من وراء الثیاب،مع أمن الافتتان و عدم الشهوة،روی أبو بصیر أنه سأل الصادق علیه السّلام هل یصافح الرجل المرأة لیست له بذی محرم؟

ص:44


1- 1)الفقیه 3:300.
2- 2) اعانة الطالبین 3:260.
3- 3) صحیح مسلم 1:266 حدیث 338.
4- 4) سنن أبی داود 1:133 حدیث 495،سنن البیهقی 2:229.

و العضو المبان کالمتصل علی اشکال،و اللمس فی المحارم کالنظر. قال:«لا إلاّ من وراء الثوب» (1).

و أما المعانقة و التقبیل بین الرجلین أو بین المرأتین فلا بأس،مع عدم الشهوة و أمن الفتنة،و روی الصدوق عن أمیر المؤمنین علیه السّلام أنه قال:«مباشرة المرأة ابنتها إذا بلغت ست سنین شعبة من الزنا» (2)و سأل أحمد بن النعمان الصادق علیه السّلام،فقال له:جویریة لیس بینی و بینها رحم و لها ست سنین؟قال:«لا تضعها فی حجرک» (3)و عنه علیه السّلام قال:إذا بلغت الجاریة ست سنین فلا یقبّلها[الغلام] (4)، و الغلام لا یقبل المرأة إذا جاز سبع سنین» (5).

قوله: (و العضو المبان کالمتصل علی إشکال،و اللمس فی المحارم کالنظر).

أی:العضو (6)المنفصل ممن یحرم النظر إلیه کالمتصل فی تحریم النظر إلیه علی إشکال،ینشأ:من أن مناط تحریم النظر إلی الأجنبیة خوف الفتنة و حصول الشهوة، و ذلک منتف فی المبان (7)،لأنه صار کالحجر،و من أن ثبوت تحریم النظر قبل الانفصال یجب استصحابه،لعدم الناقل.و فی وجه للشافعیة (8):أن المنفصل إن تمیّز بصورته و شکله عما للرجل حرم،لبقاء المحذور،و إلاّ لم یحرم،کقلامة الظفر و الشعر و الجلد

ص:45


1- 1)الکافی 5:525 حدیث 2، [1]الفقیه 3:300 حدیث 1437.
2- 2) الفقیه 3:275 حدیث 1306.
3- 3) الفقیه 3:275 حدیث 1307،و فیه:سأل محمد بن النعمان أبا عبد اللّه علیه السّلام فقال له:عندی جویریة.
4- 4) زیادة من المصدر تقتضیها العبارة.
5- 5) الفقیه 3:276 حدیث 1311.
6- 6) فی«ض»:الجزء.
7- 7) فی«ض»:و ذلک منتف فی المیل القلبی.
8- 8) مغنی المحتاج 3:134،کفایة الأخیار 2:28.

ه:الخطبة مستحبة

ه:الخطبة مستحبة،إما تعریضا کرب راغب فیک،أو حریص علیک،أو انی راغب فیک،أو انک علی کریمة،أو أن اللّه لسائق إلیک خیرا أو رزقا.

و لو ذکر النکاح أبهم الخاطب،کرب راغب فی نکاحک. المنکشطة.

و الأصح التحریم مطلقا إذا کان مما یحرم النظر إلیه متصلا،و قوله:(و اللمس فی المحارم کالنظر)قد سبق بیانه فی الفروع.

قوله: (ه:الخطبة مستحبة،إما تعریضا کربّ راغب فیک،أو حریص علیک،أو إنی راغب فیک،أو إنک علیّ کریمة،أو إن اللّه لسائق إلیک خیرا أو رزقا،و لو ذکر النکاح أبهم الخاطب،کربّ راغب فی نکاحک).

الخطبة:-بالکسر-استدعاء نکاح المرأة،و لا خلاف فی جوازها فی غیر موضع النهی،بل تستحب،لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله فعل ذلک،لأن النجاشی خطب لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بنت أبی سفیان عن أمره (1)،و خطب صلّی اللّه علیه و آله أم سلمة-و قد توفی عنها ابن عمها-و هو متحامل علی یده حتی أثّر الحصیر فی یده من شدة تحامله علیها (2)،و فعل الناس فی الأزمنة المتعددة و البلاد المتباینة یدل علیه، و لیست شرطا للصحة قطعا.

ثم اعلم أن الخطبة أما تعریض أو تصریح،و المخطوبة إما خلیّة من زوج و عدة أو مشغولة بأحدهما،و الخاطب إما زوج أو أجنبی.

فالتصریح:الخطاب بما لا یحتمل إلاّ النکاح،مثل:أرید أن أنکحک،و إذا حللت فلا تفوّتی علی نفسک.

ص:46


1- 1)فی«ش»و«ض»:عن امرأة،و المثبت من النسخة الحجریة،و روی هذا الحدیث الکلینی فی الکافی 5:367 حدیث 1،و [1]الشیخ فی التهذیب 7:409 حدیث 1633.
2- 2) أی:متحامل علی یده،و روی هذا الحدیث البیهقی فی سننه 7:178.

و نهی اللّه تعالی عن المواعدة سرا إلاّ بالمعروف،کأن یقول:عندی جماع یرضیک،و کذا ان أخرجه مخرج التعریض کأن یقول:رب جماع یرضیک،لأنه من الفحش. و التعریض هو:الإتیان بلفظ یحتمل الرغبة فی النکاح و غیرها،مثل:ربّ راغب فیک،أو حریص علیک.

و الفرق بینه و بین الکنایة:أن الکنایة عبارة عن أن یذکر الشیء بغیر لفظ الموضوع له،کقولک:طویل النجاد و الحمائل لطویل القامة،و کثیر الرماد للمضیاف، و التعریض أن یذکر شیئا یدل به علی شیء لم یذکره (1)،کقول المحتاج للمحتاج إلیه:

جئتک لأسلّم علیک،ففی الأول المعنی المطلوب باللفظ غیر موضوع له اللفظ،و فی الثانی اللفظ المذکور یلوح منه ما یدل علی المراد،و هو اللفظ الدال علی الطلب.

و اعلم أیضا أن من ألفاظ التعریض قول القائل:إنی راغب فیک،أو إنک علیّ کریمة،لأن ذلک یحتمل الرغبة فی النکاح و غیره،أما لو صرح بالنکاح فلا بد من إبهام الخاطب،لیکون اللفظ محتملا لإرادة نکاحه و نکاح غیره،و إلاّ لکان تصریحا.

و الحاصل أنه إن صرح برغبة نفسه أبهم النکاح،لیحتمل اللفظ النکاح و غیره،و إن صرح بالنکاح أبهم الراغب،لیکون اللفظ تعریضا بالنسبة إلیه،و فی الذی قبله تعریض بالنسبة إلی النکاح،و قد روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله قال لفاطمة بنت قیس:«إذا حللت فأذنینی و لا تفوتینی نفسک» (2).

قوله: (و نهی اللّه تعالی عن المواعدة سرا إلاّ بالمعروف،کأن یقول:

عندی جماع یرضیک،و کذا إن أخرجه مخرج التعریض،کأن یقول:ربّ جماع یرضیک،لأنه من الفحش).

قال اللّه تعالی

ص:47


1- 1)فی«ض»:یدل علی شیء لم یذکر.
2- 2) انظر:سنن أبی داود 2:285 و 286 حدیث 2284 و 2287، [1]سنن البیهقی 7:178.

و إما تصریحا کأن یقول:إن انقضت عدتک تزوجت بک. و کلاهما حرام لذات البعل،و للمعتدة الرجعیة و للمحرمة أبدا کالمطلقة تسعا للعدة،و کالملاعنة،و کالمرضعة،و کبنت الزوجة ممن حرمت علیه.و یجوز التعریض لهؤلاء من غیره فی العدة و التصریح بعدها.

و تقدّس وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ عَلِمَ اللّهُ أَنَّکُمْ سَتَذْکُرُونَهُنَّ وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً (1)و تقدیر الکلام:علم اللّه أنکم ستذکرونهن و لا تواعدوهن سرا،و السر:وقع کنایة عن الوطء،و معناه:لا تواعدوهن جماعا إلاّ بالتعریض،بحیث لا یکون فی الکلام لفظ یدل علی الجماع صریحا،لأن ذلک من الفحش و لیس من المعروف.

فعلی هذا لو أتی بلفظ یدل علی الوطء صریحا و أبهم الفاعل-مثل:ربّ جماع یرضیک-کان منهیا عنه،لأن التصریح بالجماع فحش،و لا یزول الفحش بإبهام الفاعل،و قد صرح المصنف فی التحریر (2)و التذکرة (3)بأن هذا النهی للکراهة.

قوله: (و إما تصریحا،کأن یقول:إذا انقضت عدتک تزوجت بک).

هذا معطوف علی قوله:(إما تعریضا کربّ راغب فیک.)،و قوله:(و نهی اللّه تعالی.)معترض.

و هنا سؤال،و هو:أن قوله:(الخطبة مستحبة إما تعریضا کربّ راغب فیک.

و إما تصریحا)یقتضی استحباب کلّ من القسمین،فکیف ینتظم مع قوله:(و کلاهما حرام لذات البعل.)؟ و جوابه:أن المراد أن الخطبة مستحبة إما تعریضا و إما تصریحا فی الجملة،لا فی

ص:48


1- 1)البقرة:235. [1]
2- 2) تحریر الأحکام 2:5. [2]
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:570. [3]

..........

کل موضع و لا بالنسبة إلی کلّ امرأة،بل فی مواضع مخصوصة،فربما حرمت مطلقا فی بعض النساء،و ربما حرم التصریح دون التعریض.

و تنقیحه یحصل بقوله:(و کلاهما حرام-لذات البعل،و للمعتدة الرجعیة، و المحرّمة أبدا:کالمطلّقة تسعا للعدة،و کالملاعنة،و کالمرضعة،و کبنت الزوجة-ممن حرمت علیه،و یجوز التعریض لهؤلاء من غیره فی العدة،و التصریح بعدها).

أراد بقوله:(و کلاهما)التعریض بالخطبة و التصریح بها.

و لا شبهة فی تحریم خطبة ذات البعل تعریضا و تصریحا،بواسطة و بغیرها،و لا خلاف فی ذلک بین العلماء،و لما فی ذلک من الفساد.

و المطلقة رجعیا زوجة،فیحرم خطبتها.

و المحرّمة أبدا-کالمطلقة تسعا للعدة،و کالملاعنة،و کالمرضعة،و کبنت الزوجة المدخول بها،و من جری مجراهن-یحرم أیضا خطبتهن ممن حرمن علیه تصریحا و تعریضا،لامتناع نکاحه لهنّ شرعا.

و أما غیره،فإنه یجوز له التعریض لهنّ فی العدة البائنة،سواء کانت لمن حرمن علیه أم لغیره،و التصریح مع الخلوّ عنها و عن الزوج،لانتفاء المانع.

و المراد بالمرضعة فی قوله:(و کالمرضعة)الأم من الرضاعة،و هو المتبادر من سوق الکلام،و یمکن تکلّف إدراج کلّ من حرمت بالرضاع علی الشخص،کمرضعة أبیه مثلا.

و الجار فی قوله:(ممن حرمت علیه)یتعلق بما دل علیه قوله:(و کلاهما حرام) أی:و صدور کلیهما حرام ممن حرمت علیه إلی آخره.

و الضمیر المستتر فی(حرمت)یعود إلی کل واحدة من المحرمات مؤبدا المذکورات،و لیس ببعید عوده إلی جمیع المذکورات(ذات البعل)و من بعدها،فان کل من حرم علیه المذکورات بشیء من الأمور المذکورة یحرم علیه خطبتهن تعریضا

ص:49

و المطلقة ثلاثا یجوز التعریض لها من الزوج و غیره.

و یحرم التصریح منهما فی العدة،و یجوز من غیره بعدها،و المعتدة بائنة کالمختلعة.

و المفسوخ نکاحها یجوز التعریض لها من الزوج و غیره،و التصریح من الزوج خاصة و تصریحا.

قوله: (و المطلّقة ثلاثا یجوز التعریض لها من الزوج و غیره،و یحرم التصریح منهما فی العدة،و یجوز من غیره بعدها).

لما کانت المطلّقة ثلاثا حراما علی المطلّق إلی أن تنکح زوجا غیره،کان التصریح من الزوج لها بالخطبة حراما فی العدة و بعدها،لأنها إذا تحققت رغبة الزوج فیها بالتصریح بالخطبة،لم یؤمن أن یکذب فی دعوی انقضاء العدة و حصول التحلیل إن اکتفینا بقوله فیه،بخلاف التعریض،فإنه لا یتحقق به ذلک،و یجوز التعریض منه فی الحالین،فان تحریمها غیر مؤبد،و المحذور مندفع.

و أما بالنسبة إلی غیر المطلّق،فان التصریح لها حرام فی العدة خاصة،فیجوز التعریض لها فی العدة و التصریح بعدها،لانتفاء المحذور حینئذ،بخلاف ما إذا کانت فی العدة،و الظاهر أنه لا خلاف فی ذلک.

قوله: (و المعتدة بائنا-کالمختلعة،و المفسوخ نکاحها-یجوز التعریض لها من الزوج و غیره و التصریح من الزوج خاصة).

أما الزوج فإن العدة له،و یجوز إنشاء النکاح حینئذ و رجوعها فی عوض الخلع لیرجع،فلا محذور فی التصریح بالخطبة،سواء کان الفسخ من قبله أم من قبلها.

و أما غیره،فان المحذور بتصریحه بالخطبة لها قائم فی العدة منتف بعدها،فیمنع من التصریح فیها لا بعدها،و یندرج فی المعتدة بائنا المتوفی عنها زوجها،و لا فرق فی هذه المسائل بین أن تکون المخطوبة حاملا أم لا.

ص:50

و الإجابة تابعة. و لو صرح فی موضع المنع أو عرض فی موضعه،ثم انقضت العدة،لم یحرم نکاحها.و لو أجابت خطبة زید ففی تحریم خطبة غیره نظر،إلاّ المسلم علی الذمی فی الذمیة،و لو عقد الغیر صح. قوله: (و الإجابة تابعة).

أی:إجابة المرأة خطبة الخاطب تابعة للخطبة فی الجواز و التحریم،فیحرم التصریح فی الجواب فی کلّ موضع یحرم التصریح بالخطبة،و یجوز فی موضع جوازه، و کذا التعریض.

قوله: (و لو صرح فی موضع المنع أو عرض فی موضعه،ثم انقضت العدة لم یحرم نکاحها).

أی لو صرح بالخطبة فی موضع المنع من التصریح،أو عرض بها فی موضع المنع من التعریض،ثم زال المانع-و هو:العدة حیث یکون المانع العدة فقط-لم یحرم نکاحها،لأن المعصیة السابقة لا تؤثر فی النکاح اللاحق،کما لو نظر إلیها فی وقت یحرم النظر،ثم أراد نکاحها.

قوله: (و لو أجابت خطبة زید،ففی تحریم خطبة غیره نظر،إلاّ المسلم علی الذمی فی الذمیة،و لو عقد الغیر صح).

إجابة خطبة الخاطب تتحقق بتصریحها بالإجابة،مثل أن تقول:قد أجبتک إلی ذلک،أو تأذن لولیّها أن یزوجها منه إن کانت ثیبا،أو تسکت إذا استأذنها ولیّها فیه إن کانت بکرا،فان ذلک یجری مجری الأذن،أو تکون ممن تجبر فلا یجیزها ولیّها، فیصرح الولی بالإجابة.

و منشأ النظر:من أن الأصل الإباحة،و بالإجابة لا تصیر زوجة،و إنما أمرها بیدها أو بید ولیّها فیجوز.

ص:51

و:خص رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بأشیاء فی النکاح و غیره

و:خص رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بأشیاء فی النکاح و غیره،و هی إیجاب السواک علیه،و الوتر،و الأضحیة،و إنکار المنکر و إظهاره،و وجوب و من ظاهر قوله علیه السّلام:«لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه» (1)فإن النهی ظاهر فی التحریم،و لما فی ذلک من إیذاء المؤمن و کسر خاطره و إثارة الشحناء و البغضاء،و فی النهی عن الدخول فی سوم المؤمن إیماء إلی ذلک و تنبیه علیه،و لا یضرّ عدم ثبوت الحدیث،لأن الاجتناب طریق الاحتیاط.

و لو لم یصرح بالإجابة،بل أتی بما یشعر بالرضا،مثل:لا رغبة عنک،فوجهان:

أحدهما:-و هو مقرّب التذکرة- (2)عدم التحریم،لأن خطبة الثانی لم تبطل شیئا.

و الثانی:التحریم،لظاهر الحدیث.

و لو لم توجد إجابة و لا رد أمکن طرد الوجهین،نظرا إلی ظاهر الحدیث،و عدم التحریم فی الموضعین قویّ،تمسکا بالأصل،إذ لا معارض یعتد به.

و یجوز الاقدام علی خطبة من لا یعلم أ خطبت أم لا،أو لم یعلم أن الخاطب أجیب أم لا.

و هذا کلّه فی الخاطب المسلم،أما الذمی إذا خطب الذمیة،فإن الأصح أن إجابته لا تمنع جواز خطبة المسلم،للأصل،و لظاهر قوله علیه السّلام:«علی خطبة أخیه».

و لو أقدم الغیر علی الخطبة فی موضع التحریم و عقد صح النکاح،إذ لا منافاة بین تحریم الخطبة و صحة العقد.

قوله: (و خصّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بأشیاء فی النکاح و غیره، و هی:إیجاب السواک علیه،و الوتر،و الأضحیة،و إنکار المنکر و إظهاره،

ص:52


1- 1)سنن الترمذی 2:135، [1]سنن ابی داود 2:228 حدیث 2081، [2]سنن النسائی 6:73،سنن البیهقی 7:179.
2- 2) التذکرة 2:570. [3]

التخییر لنسائه بین إرادته و مفارقته بقوله یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا الآیة،و هذا التخییر کنایة عن الطلاق إن اخترن الحیاة الدنیا.و قیام اللیل،و تحریم الصدقة الواجبة و المندوبة علی خلاف، و خائنة الأعین و هو الغمز بها،و نکاح الإماء بالعقد و الکتابیات،و الاستبدال بنسائه،و الزیادة علیهن حتی نسخ بقوله تعالی إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ الآیة،و الکتابة،و قول الشعر،و نزع لأمته إذا لبسها قبل لقاء العدو. و وجوب التخییر لنسائه بین إرادته و مفارقته-لقوله تعالی یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها (1)الآیة،و هذا التخییر کنایة عن الطلاق إن اخترن الحیاة الدنیا-و قیام اللیل،و تحریم الصدقة الواجبة و المندوبة علی خلاف،و خائنة الأعین و هو:الغمز بها،و نکاح الإماء بالعقد،و الکتابیات،و الاستبدال بنسائه و الزیادة علیهن حتی نسخ بقوله تعالی إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ (2)الآیة،و الکتابة و قول الشعر،و نزع لأمته إذا لبسها قبل لقاء العدوّ).

قد جرت عادة الفقهاء بذکر خصائص النبی صلّی اللّه علیه و آله هنا،لأنهم ذکروا خصائصه فی النکاح،ثم سحبوا البحث إلی خصائصه فی غیره،و قد کان المناسب الابتداء بذکر خصائصه فی النکاح،لأن غیرها مذکور هنا استطرادا.

و لا یخفی أن خصائصه التی شرفه اللّه تعالی بها و میّزه عن سائر خلقه،تنقسم إلی تغلیظات و تخفیفات و کرامات،و کلّ منها إما فی النکاح أو فی غیره،و التغلیظات إما واجبات أو محرمات،و قد بدأ المصنف بها،و ذکر ثلاثة عشر أمرا:

أ:إیجاب السواک علیه.

ص:53


1- 1)الأحزاب:28. [1]
2- 2) الأحزاب:50. [2]

..........

ب:الوتر.

ج:الأضحیة،روی عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«کتب علیّ و لم یکتب علیکم السواک و الوتر و الأضحیة» (1)و فی حدیث آخر:«کتب علیّ الوتر و لم یکتب علیکم،و کتب علیّ السواک و لم یکتب علیکم،و کتب علیّ الأضحیة و لم یکتب علیکم» (2).

د:إنکار المنکر إذا رآه و إظهار الإنکار لیعلم،لأن إقراره علیه السّلام علی فعل یقتضی جوازه،و قد وعده اللّه تعالی بالعصمة من الناس و تکفّل له بالنصر،فقال سبحانه وَ اللّهُ یَعْصِمُکَ مِنَ النّاسِ (3).

ه:وجوب التخییر لنسائه بین مفارقته و مصاحبته،لقوله تعالی یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً إلی قوله أَجْراً عَظِیماً (4).

و الأصل فی ذلک:أنه صلّی اللّه علیه و آله آثر لنفسه الفقر و صبر علیه،فأمر بتخییر نسائه بین مفارقته و اختیار زینة الحیاة الدنیا،و بین مصاحبته و الصبر علی مرارة الفقر،لئلاّ یکون مکرها لهنّ علی صبر الفقر (5).

ثم إنهنّ لمّا اخترنه و الدار الآخرة،حرّم اللّه سبحانه علیه التزویج علیهنّ و التبدّل بهن،-مکافأة لهنّ علی حسن صنعهنّ-بقوله تعالی لا یَحِلُّ لَکَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ وَ لا أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْواجٍ وَ لَوْ أَعْجَبَکَ حُسْنُهُنَّ (6).

ص:54


1- 1)المجموع 16:142،سنن البیهقی 7:39.
2- 2) مسند أحمد 1:317،سنن الدار قطنی 4:40 حدیث 42،سنن البیهقی 9:264.
3- 3) المائدة:67. [1]
4- 4) الأحزاب:28. [2]
5- 5) فی«ض»:علی ضر الفقر.
6- 6) الأحزاب:52. [3]

..........

ثم نسخ ذلک-لتکون المنّة له صلّی اللّه علیه و آله بترک التزوّج علیهنّ-بقوله تعالی إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ اللاّتِی آتَیْتَ (1)الآیة.

و روی أن بعض نساء النبی صلّی اللّه علیه و آله طلبت منه حلقة من ذهب، فصاغ لها حلقة من فضة و طلاها بالزعفران،فقالت:لا أرید إلاّ من ذهب،فاغتمّ النبی صلّی اللّه علیه و آله لذلک،فنزلت آیة التخییر (2).

و قیل:إنما خیرهن لأنه لم یمکنه التوسعة علیهن،و ربما یکون فیهنّ من تکره المقام معه علی ذلک،فنزّهه اللّه تعالی عن ذلک بالأمر بالتخیر (3).

إذا عرفت ذلک،فهذا التخییر عند العامة کنایة عن الطلاق،یقع إذا اختارت نفسها و نویا معا،فان لم ینویا أو لم ینو أحدهما لم یقع به شیء (4).

قال قوم:إنه صریح فیه،و قال آخرون:إنه لا یکون طلاقا أصلا،بل الطلاق اختیارها نفسها،لقوله تعالی فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً (5)و لو کان ذلک طلاقا لم یکن للتسریح بعده معنی،و هذا الأخیر هو الجاری علی أصولنا، فإن الطلاق لا یقع بالکنایات،و لیس فی الآیة ما یقتضی مخالفة حکمه لحکمنا فی ذلک، و قد نبّه المصنف علی ذلک فی التذکرة (6)،و من هذا یعلم أن قوله هنا:(و هذا التخیر کنایة عن الطلاق)لیس بجید.

و:قیام اللیل،لقوله تعالی وَ مِنَ اللَّیْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نافِلَةً لَکَ (7)و إن أشعر

ص:55


1- 1)الأحزاب:50. [1]
2- 2) الجامع لأحکام القرآن للقرطبی 14:162. [2]
3- 3) المصدر السابق.
4- 4) انظر:أحکام القران للکیا الهراسی 4:345.
5- 5) الأحزاب:28. [3]
6- 6) التذکرة 2:566.
7- 7) الإسراء:79. [4]

..........

لفظ النافلة بالسنّة،لکنها فی اللغة الزیادة،فلا ضرورة إلی التجوّز بلفظ الأمر.

و لقائل أن یقول:إیجاب قیام اللیل یغنی عن التعرّض لإیجاب الوتر،لأن قیام اللیل یتأدّی به.

و یمکن الجواب:بأن إیجاب قیام اللیل لا یقتضی إیجاب الوتر بخصوصه، فحیث کان واجبا بخصوصه تعیّن ذکره.

ز:تحریم الصدقة الواجبة،صیانة لمنصبه العلیّ عن أموال الناس التی تعطی علی سبیل الترحم،و ینبئ ذلک عن ذلّ الآخذ،و أبدل بالفیء الذی یؤخذ علی سبیل القهر و الغلبة،و ینبئ عن عز الآخذ و ذلّ المأخوذ منه.

و مشارکة أولی القربی إیاه فی تحریمها لا تقدح فی کون ذلک من خصوصیاته، لأن التحریم علیهم بسببه،فالخاصة عائدة إلیه،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله:(إنّا أهل بیت لا تحلّ لنا الصدقة) (1).

و اما المندوبة،فان فی تحریمها علیه صلّی اللّه علیه و آله خلاف،و التحریم قویّ، و قد بیّنا دلیله فی باب الصدقة.

ح:خائنة الأعین،و هو:الغمز بها،و المراد به:الإیماء إلی مباح-من نحو ضرب أو قتل-علی خلاف ما یظهر و یشعر به الحال،و إنما قیل له خائنة الأعین،من حیث لأنه یشبه الخیانة من حیث انه یخفی،و لا یحرم ذلک علی غیره إلاّ فی محظور.

قال فی التذکرة:أن یظهر خلاف ما یضمر،قال صلّی اللّه علیه و آله:«ما کان لنبی أن یکون له خائنة الأعین» (2)و طرد بعض ذلک فی الحروب،فمنع من الخدع فیها، ورد بأنه صلّی اللّه علیه و آله قد صح عنه أنه کان إذا أراد سفرا ورّی بغیره،و بأن ذلک

ص:56


1- 1)انظر:عیون أخبار الرضا علیه السّلام 2:29 حدیث 32، [1]مسند أحمد 2:409 و 3:490. [2]
2- 2) سنن البیهقی 7:40،الخصائص الکبری 2:238،و [3]فیهما:لا ینبغی ان تکون لنبی خائنة الأعین.

..........

من الحزم المطلوب (1).

ط:نکاح الإماء بالعقد،لأن ذلک لا یلیق بمنصبه صلّی اللّه علیه و آله،فان کون الزوجة مملوکة للغیر محکوما علیها لغیر الزوج مرذول،و لأن نکاحها علی الأصح مشروط بالخوف من العنت،و هو صلّی اللّه علیه و آله معصوم من أدناس البشر، و بفقدان طول الحرة،و نکاحه صلّی اللّه علیه و آله مستغن عن المهر ابتداء و انتهاء.

أما وطؤها بملک الیمن فلا مانع منه.

ی:نکاح الکتابیات بالعقد،لأن ذلک لا یلیق بمنصبه العلی،و لأن نساءه صلّی اللّه علیه و آله أمهات المؤمنین،و الکتابیة بعیدة عن ذلک،و هذا إن جوّزنا لغیره صلّی اللّه علیه و آله نکاحهنّ،و إلاّ فالتحریم مشترک بینه و بین الأمة.

یا:الاستبدال بنسائه و الزیادة علیهنّ-حتی نسخ بقوله تعالی إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ (2)الآیة مکافأة علی حسن صنعهنّ،کما نبّهنا علیه فیما سبق.

یب:الکتابة و قول الشعر،تأکیدا لحجته و إظهارا لمعجزته،قال سبحانه وَ لا تَخُطُّهُ بِیَمِینِکَ (3)اَلرَّسُولَ النَّبِیَّ الْأُمِّیَّ (4)و قال تعالی وَ ما عَلَّمْناهُ الشِّعْرَ وَ ما یَنْبَغِی لَهُ (5)و فی ذلک دلالة علی أنه ما کان یحسنهما.

و المصنف فی التذکرة بعد أن حکی اختلاف قولی الشافعی (6)-فی أنه هل کان یحسنهما أم لا-قال:إنما یتّجه التحریم علی الأول (7)،أی:علی القول بأنه کان

ص:57


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:566، [1]باختلاف و تقدیم و تأخیر.
2- 2) الأحزاب:50. [2]
3- 3) العنکبوت:48. [3]
4- 4) الأعراف:157. [4]
5- 5) یس:69. [5]
6- 6) المجموع 16:143.
7- 7) تذکرة الفقهاء 2:566. [6]

و أبیح له أن یتزوج بغیر عدد،و أن یتزوج و یطأ بغیر مهر و بلفظ الهبة،و ترک القسم بین زوجاته،و الاصطفاء،و الوصال،و أخذ الماء من العطشان،و الحمی لنفسه.

و أبیح لنا و له الغنائم،و جعل الأرض مسجدا و ترابها طهورا.

و أبیح له دخول مکة بغیر إحرام،و إذا وقع بصره علی امرأة و رغب فیها وجب علی الزوج طلاقها.

یحسنهما،و فیه بحث،لأن تحریمهما إذا کان لا یحسنهما صحیح،لأن فعلهما ممکن بالتعلّم،فیحرم فعلهما و الوسیلة إلیه.

یج:نزع لأمته إذا لبسها قبل لقاء العدوّ و مقابلته،قال علیه السّلام:«ما کان لنبی إذا لبس لأمته أن ینزعها حتی یلقی العدو» (1)و اللامة:-مهموزة-الدرع،و قیل:

السلاح،و لأمة الحرب أداته،و قد یترک الهمز تخفیفا،ذکره ابن الأثیر فی النهایة (2).

قوله: (و أبیح له أن یتزوّج بغیر عدد،و أن یتزوج و یطأ بغیر مهر و بلفظ الهبة،و ترک القسم بین زوجاته،و الاصطفاء،و الوصال،و أخذ الماء من العطشان،و الحمی لنفسه،و أبیح لنا و له الغنائم،و جعل الأرض مسجدا و ترابها طهورا).

و ذکر فی آخر المبحث أنه:(أبیح له دخول مکة بغیر إحرام،و إذا وقع بصره علی امرأة و رغب فیها وجب علی الزوج طلاقها).

قد ذکر المصنف من التخفیفات فی النکاح و غیره أحد عشر نوعا:

أ:أبیح له صلّی اللّه علیه و آله أن یتزوج بغیر عدد علی أصح الوجهین،لامتناع الجور علیه،و لظاهر قوله تعالی إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ اللاّتِی (3)الآیة.

ص:58


1- 1)صحیح البخاری 9:138،سنن الدارمی 2:130، [1]مسند أحمد 3:351. [2]
2- 2) النهایة 4:220 [3] لأم.
3- 3) الأحزاب:50. [4]

..........

و ما روی عن عائشة قالت:إن النبی صلّی اللّه علیه و آله لم یمت حتی أحل له النساء (1)،یعنی:اللاتی حظرن علیه،و من ذلک الزیادة علی نسائه.

و قد مات النبی صلّی اللّه علیه و آله عن تسع:عائشة،و حفصة،و أم سلمة بنت أبی أمیة المخزومی،و أم حبیبة رملة (2)بنت أبی سفیان،و میمونة بنت الحارث الهلالیة، و جویریة بنت الحارث الخزاعیة،و سودة بنت زمعة،و صفیة بنت حییّ بن أخطب الخیبریة،و زینب بنت جحش.

أما طلاقه فکطلاق غیره ینحصر فی الثلاث،لعموم النص (3)،خلافا لبعض الشافعیة (4).

ب:أبیح له أن یتزوج و یطأ بغیر مهر و بلفظ الهبة،لقوله تعالی وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ (5)فعلی هذا لا یجب بالعقد مهر و لا بالدخول قضیة للهبة، و یجوز أن یعقد هو صلّی اللّه علیه و آله بلفظ الهبة،کما لا یشترط لفظ النکاح من الواهبة،فإن الإیجاب و القبول یجب أن یکون مورداهما واحدا،و أن یتطابقا.

و قال بعض الشافعیة (6):إنه یشترط فی جهته لفظ النکاح،و إن کان من جهة المرأة الهبة،لظاهر قوله تعالی أَنْ یَسْتَنْکِحَها (7).

و لا دلالة له علی اشتراط لفظ النکاح،إنما یدل علی النکاح،و هو ثابت فی حقّه صلّی اللّه علیه و آله بالهبة.

ص:59


1- 1)الخصائص الکبری 2:232. [1]
2- 2) فی«ش»و«ض»و النسخة الحجریة:و أم حبیبة و رملة،و هو خطأ واضح،لأن عدد نسائه صلّی اللّه علیه و آله یکون عشرة،و لأن اسم أم حبیبة رملة کما فی السیرة النبویة لابن هشام 4:293-294. [2]
3- 3) انظر:الوسائل 15:350 باب 3 من أبواب أقسام الطلاق و أحکامه. [3]
4- 4) الخصائص الکبری 2:248. [4]
5- 5) الأحزاب:50. [5]
6- 6) الخصائص الکبری 2:247. [6]
7- 7) الأحزاب:50. [7]

..........

و لو جرد نکاحه عن ذکر المهر،فهل یجب مهر بالدخول کغیره أم لا؟-إذ لیس من لوازم نکاحه-فیه وجهان.

ج:أبیح له ترک القسم بین زوجاته،فإذا کانت عند واحدة لیلة لم یلزمه أن یبیت عند کل واحدة مثلها،لقوله تعالی تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ (1)ای تؤخر من تشاء و تترک مضاجعته،و تضم إلیک من تشاء و تضاجعه.

و أحد الوجهین للشافعیة:أنه کغیره فی وجوب القسم (2)،و بناؤهما علی أن النکاح فی حقه صلّی اللّه علیه و آله هل هو کالتسری فی حقنا،فان قلنا:نعم،لم ینحصر عدد منکوحاته و لإطلاقه،و انعقد نکاحه بلفظ الهبة و معناها،و بغیر ولیّ و شهود،و فی الإحرام،و لم یجب علیه القسم،و إلاّ انعکس الحکم.

و لیس بشیء،بل المتّبع فی ذلک النصوص الواردة (3)،و الآیة تنفی وجوب القسم فینتفی.

د:أبیح له اصطفاء ما یختاره من الغنیمة قبل القسمة،کجاریة حسناء،و ثوب مرتفع،و فرس جواد و غیر ذلک،و یقال لما اختاره:الصفی و الصفیة و الجمع الصفایا و من صفایاه صلّی اللّه علیه و آله:صفیة بنت حییّ بن أخطب-اصطفاها و أعتقها و تزوجها- و ذو الفقار،و عندنا أن الامام علیه السّلام کالنبی فی ذلک.

ه:أبیح له الوصال،و هو حرام علی غیره،قال فی التذکرة:و معناه أن یطوی اللیل بلا أکل و لا شرب مع صیام النهار،لا أن یکون صائما،لأن الصوم فی اللیل لا ینعقد،بل إذا دخل اللیل صار الصائم مفطرا إجماعا،فلما نهی النبی صلّی اللّه علیه و آله أمته عن الوصال،قیل له:إنک تواصل؟فقال:إنی لست کأحدکم،إنی أظل عند

ص:60


1- 1)الأحزاب:51. [1]
2- 2) کفایة الأخیار 2:47،الخصائص الکبری 2:247.
3- 3) انظر:التهذیب 7:419 حدیث 679،الاستبصار 3:242 حدیث 866.

..........

ربی یطعمنی و یسقینی (1)،هذا کلامه.

و فیه نظر،لأن الظاهر أن الأکل لیلا لا یجب،و قد صرح هو بذلک فی المنتهی، فقال:لو أمسک عن الطعام یومین لا بنیّة الصیام بل بنیة الإفطار وقته،فالأقوی فیه عدم التحریم،هذا کلامه (2).

إن الصوم لا ینعقد فی اللیل،لا محصّل له،لأن الحرام لا ینعقد،فان الصوم العید حرام مع أنه لا ینعقد،و لو انعقد لم یکن حراما،لأن النهی فی العبادات یدل علی الفساد،و إنما المراد أن الإمساک علی قصد الصوم حرام.

و قد بینا فیما سبق:أن الأصح عندنا أن الوصال:تأخیر العشاء إلی السحور.

و اعلم:أن المراد بقوله صلّی اللّه علیه و آله«أظل عند ربی یطعمنی و یسقینی» أنه یقوّیه علی الصوم و یغنیه عن الطعام و الشراب و یغذیه بوحیه،و لیس المراد الأکل و الشرب حقیقة،و إلاّ لم یکن مواصلا.

و:أبیح له أن یأخذ الطعام و الشراب من مالکهما و إن کان مضطرا إلیهما،لأن حفظ نفسه المقدسة أحق من حفظ نفس غیره،و یجب علی المالک البذل،و أن یفدی بمهجته مهجة رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله،فإنه أولی بالمؤمنین من أنفسهم،و اقتصر المصنف علی ذکر الماء،و لا فرق بینه و بین سائر ما یطعم و ما یشرب عند الضرورة إلیه.

و ینبغی أن یکون الامام علیه السّلام کذلک،کما یرشد إلیه التعلیل،و لم أقف علی تصریح فی ذلک.

ص:61


1- 1)التذکرة 2:567،و [1]روی الحدیث الشیخ الصدوق فی الفقیه 2:111 حدیث 8.
2- 2) منتهی المطلب 2:617. [2]

..........

ز:و أبیح له صلّی اللّه علیه و آله أن یحمی لنفسه الأرض لرعی ماشیته،و کان حراما علی من قبله من الأنبیاء علیهم السّلام،و هذا عندنا مشترک بینه و بین الأئمة علیهم السّلام کما سبق فی (1)إحیاء الموات،و قول المصنف فی التذکرة:و الأئمة بعده لیس لهم أن یحموا لأنفسهم (2)،لیس جاریا علی مذهبنا.

ح:أبیح لنا و له الغنائم،و کانت حراما علی من قبله من الأنبیاء،و کانوا مأمورین بجمعها،فتنزل نار من السماء فتأکلها.

ط:أبیح لنا و له جعل الأرض مسجدا و ترابها طهورا،و لم یکن ذلک للأنبیاء السالفة،و إنما کان لعباداتهم مواضع مخصوصة لا یتعبدون فی غیرها.

و اعلم:أن قول المصنف:(و جعل الأرض مسجدا)یمکن أن یکون مصدرا معطوفا علی فاعل(أبیح)و یمکن أن یجعل فعلا ماضیا علی حد:

و لا أرض أبقل إبقالها (3).

ی:أبیح له دخول مکة بغیر إحرام،بخلاف أمته،فإن غیر المعذور منهم یتعیّن علیه الإحرام علی خلاف.

یا:أبیح له إذا وقع بصره علی امرأة و رغب فی نکاحها أن ینکحها،بحیث أنها إن کانت خلیّة وجب علیها الإجابة و حرم علی غیره خطبتها،و إن کانت ذات زوج وجب علی الزوج طلاقها لینکحها،و دلیل ذلک قضیة زید (4).

ص:62


1- 1)لفظ(فی)لم یرد فی«ش»و«ض»و أثبتناه من النسخة الحجریة.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:567. [1]
3- 3) نسب هذا البیت الجوهری فی صحاحه 4:1637 [2] بقل،إلی عامر بن جوین الطائی،و صدره: فلا مزنة و دقت و دقها
4- 4) انظر تمام قضیة زید فی أحکام القران للقرطبی 14:190.

و جعلت أزواجه أُمهات المؤمنین،بمعنی تحریم نکاحهن علی غیره، سواء فارقهن بموت أو فسخ أو طلاق،لا لتسمیتهن أمهات،و لا لتسمیته علیه السّلام أبا،و بعث الی الکافة و بقیت معجزته و هی القرآن الی یوم و لعل السر فیه من جانب الزوج امتحان إیمانه (1)و اعتقاده بتکلیفه النزول عن أهله،و من جانبه صلّی اللّه علیه و آله ابتلاؤه ببلیة البشریة و منعه من خائنة الأعین و إضمار ما یخالف الإظهار،و لا شیء أدعی إلی غض البصر و حفظه عن اللمحات الاتفاقیة من هذا التکلیف.

و لهذا قال بعضهم (2):إن هذا الحکم لیس من باب التخفیفات-و إن عده الفقهاء من جملتها-بل هو فی حقه صلّی اللّه علیه و آله غایة التشدید،إذ لو کلّف بهذا آحاد الناس لما فتحوا أعینهم فی الشوارع و الطرق،و قد روی أن عائشة قالت:لو کان صلّی اللّه علیه و آله یخفی آیة لأخفی هذه (3).

و هاتان الخاصتان ذکرهما المصنف رحمه اللّه فی آخر الباب،و هما معدودتان من التخفیفات،و کذا صنع فی التذکرة (4)،لا کما هنا.

قوله: (و جعلت أزواجه أمهات المؤمنین-بمعنی:تحریم نکاحهن علی غیره،سواء فارقهنّ بموت أو فسخ أو طلاق،لا لتسمیتهنّ أُمهات،و لا لتسمیته علیه السّلام أبا-و بعث إلی الکافة،و بقیت معجزته و هی القرآن

ص:63


1- 1)فی«ض»:و لعل السر فیه من جانب الزوج ایمانه و امتحان قلبه.
2- 2) المجموع 16:143.
3- 3) و هی قوله تعالی وَ إِذْ تَقُولُ لِلَّذِی أَنْعَمَ اللّهُ عَلَیْهِ وَ أَنْعَمْتَ عَلَیْهِ أَمْسِکْ عَلَیْکَ زَوْجَکَ وَ اتَّقِ اللّهَ وَ تُخْفِی فِی نَفْسِکَ مَا اللّهُ مُبْدِیهِ وَ تَخْشَی النّاسَ وَ اللّهُ أَحَقُّ أَنْ تَخْشاهُ فَلَمّا قَضی زَیْدٌ مِنْها وَطَراً زَوَّجْناکَها لِکَیْ لا یَکُونَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ حَرَجٌ فِی أَزْواجِ أَدْعِیائِهِمْ إِذا قَضَوْا مِنْهُنَّ وَطَراً وَ کانَ أَمْرُ اللّهِ مَفْعُولاً الأحزاب 37، و [1]روی هذا الحدیث الطبری فی تفسیره 22:11. [2]
4- 4) التذکرة 2:567. [3]

القیامة.

و جعل خاتم النبیین،و نصر بالرعب،و کان العدو یرهبه من مسیرة شهر،و جعلت أمته معصومة،و خص بالشفاعة.

و کان ینظر من ورائه کما ینظر من قدامه،بمعنی التحفظ و الحس.

و کان تنام عینه و لا ینام قلبه کذلک.

و جعل ثواب نسائه مضاعفا،و کذا عقابهن.

إلی یوم القیامة،و جعل خاتم النبیین،و نصر بالرعب و کان العدوّ یرهبه من مسیرة شهر،و جعلت أمته معصومة،و خصّ بالشفاعة،و کان ینظر من ورائه کما ینظر من قدّامه-بمعنی:التحفظ و الحس-و کان تنام عینه و لا ینام قلبه کذلک،و جعل ثواب نسائه مضاعفا و کذا عقابهنّ).

قد ذکر من الفضائل و الکرامات فی النکاح و غیره عشرة أمور:

أ:أنه قد جعلت أزواجه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أمهات المؤمنین،سواء فیه من ماتت تحت النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و من مات النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و هی تحته،لعموم الآیة.

و لیست الأمومة هنا حقیقة،بل المراد تحریم نکاحهنّ و وجوب احترامهنّ،لا أنه یحل النظر إلیهنّ و لا الخلوة بهنّ و لا المسافرة،و لا یقال لبناتهن:أخوات المؤمنین، فإنهن لا یحرمن علیهم،فقد زوج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فاطمة علیها السّلام بعلی علیه السّلام.

و کذا لا یقال لآبائهنّ:و أمهاتهن:أجداد المؤمنین و جدّاتهم،و لا لاخوانهنّ و أخواتهنّ:أخوال و خالات-و لبعض الشافعیة (1)وجه فی إطلاق ذلک لا یعتدّ به-و کذا هو صلّی اللّه علیه و آله و سلم لا یسمّی أبا حقیقة،بحیث تثبت أحکام الأبوّة بالنسبة

ص:64


1- 1)مختصر المزنی:163.

..........

إلیه،و إنما هو أولی بالمؤمنین من أنفسهم.

و قول المصنف:(لا لتسمیتهنّ أمهات.)المراد:عدم التسمیة حقیقة،و إنما المراد من إطلاق هذا اللفظ معنی مجازی.

ب:أنه بعث إلی کافة العالمین بشیرا و نذیرا،قال اللّه تعالی تَبارَکَ الَّذِی نَزَّلَ الْفُرْقانَ عَلی عَبْدِهِ لِیَکُونَ لِلْعالَمِینَ نَذِیراً (1).

ج:أنه بقیت معجزته-و هی القرآن-إلی یوم القیامة،مصونا بعده عن التبدیل و التغییر،و أقیم بعده حجة علی الناس،و معجزات غیره من الأنبیاء انقرضت بانقراضهم.

د:أنه جعل خاتم النبیین صلّی اللّه علیه و علیهم بنص القرآن.

ه:أنه نصر بالرعب من مسیرة شهر،و کان العدوّ یرهبه من مسیرة شهر.

و:أنه جعلت أمته معصومة،روی عنه علیه السّلام أنه قال:«لا تجتمع أمتی علی ضلالة» (2).

و فی عدّ هذا من الخصائص نظر،لأن الحدیث غیر معلوم الثبوت،و أمته صلّی اللّه علیه و آله و سلم مع دخول المعصوم فیهم لا تجتمع علی ضلالة،لکن باعتبار المعصوم فقط،و لا دخل لغیره فی ذلک،و بدونه هم کسائر الأمم،علی أن الأمم الماضین مع أوصیاء أنبیائهم کهذه الأمة مع المعصوم،فلا اختصاص.

ز:أنه صلّی اللّه علیه و آله خصّ بالشفاعة العامة،و بکونه أول شافع،و قد روی عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«ادخرت شفاعتی لأهل الکبائر من أمتی» (3).

ص:65


1- 1)الفرقان:1. [1]
2- 2) سنن ابن ماجة 2:1303 حدیث 3950.
3- 3) من لا یحضره الفقیه 3:376 حدیث 1777.

ز:أقسام النکاح ثلاثة:دائم،و منقطع،و ملک یمین

ز:أقسام النکاح ثلاثة:دائم،و منقطع،و ملک یمین.و لنبدأ بالدائم و نتبعه بالآخرین إن شاء اللّه تعالی.

ح:أنه کان ینظر من ورائه کما ینظر من قدّامه،بمعنی أنهما سواء فی التحفظ و الحس.

ط:أنه کان تنام عینه و لا ینام قلبه،قال صلّی اللّه علیه و آله:«تنام عینای و لا ینام قلبی» (1)و المراد:استواؤهما فی التحفظ و الحس،و هو معنی قول المصنف:(کذلک) أی:کونه ینام عینه و لا تنام قلبه،ککونه ینظر من ورائه کما ینظر من قدّامه.

فعلی هذا لا ینتقض وضوءه بالنوم،فیحصل باعتبار ذلک خاصیة أخری،و قد عدّها المصنف فی التذکرة فی التخفیفات،حیث أنه لا یجب علیه الوضوء بالنوم (2).

ی:أنه جعل ثواب نسائه مضاعفا،و کذا عقابهنّ جعل مضاعفا،و فی ذلک تفضیل و تمییز راجع الیه صلّی اللّه علیه و آله،و قد نطق القرآن بذلک فی قوله تعالی:

یا نِساءَ النَّبِیِّ مَنْ یَأْتِ مِنْکُنَّ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (3)إلی آخر الآیتین.

قوله: (ز:أقسام النکاح ثلاثة:دائم،و منقطع،و ملک یمین،و لنبدأ بالدائم و نتبعه بالآخرین إن شاء اللّه تعالی).

المبحث السابع:النکاح ینقسم إلی ثلاثة أقسام:دائم،و منقطع،و ملک یمین، و الانقسام إلی ذلک ظاهر.

و لقائل أن یقول:إنه قد سبق أن النکاح إما العقد أو الوطء،و کلّ واحد منهما

ص:66


1- 1)سنن البیهقی 1:121،مسند أحمد 1:220. [1]
2- 2) التذکرة 2:568. [2]
3- 3) الأحزاب:30. [3]

الباب الثانی:فی العقد

اشارة

الباب الثانی:فی العقد،و فیه فصلان:

الأول:فی أرکانه

اشارة

الأول:فی أرکانه،و هی ثلاثة:

الأول:الصیغة

الأول:الصیغة،و لا بد فیه من إیجاب و قبول.

و ألفاظ الإیجاب:زوجتک،و أنکحتک،و متعتک.و القبول:قبلت لا ینقسم إلی الأقسام الثلاثة.

أما العقد فظاهر،لأن نفس ملک الیمین لا یعدّ عقدا،و سببه إما بیع أو إرث أو ما جری مجراهما من الأسباب المملّکة،و لا یعدّ شیء من ذلک نکاحا بواحد من المعنیین،و ربما لم یکن عقدا أصلا.

و أما الوطء،فإنه بنفسه لا یکون دائما و منقطعا و ملک یمین،نعم یکون وطأ عن عقد دائم،و وطأ عن عقد منقطع،و وطأ عن ملک یمین.

و تنزیل العبارة علی ذلک یحتاج إلی تکلّف حذف کثیر،و ارتکاب ما لا یدل علیه اللفظ بوجه،فیکون التقدیر:أقسام الوطء ثلاثة:وطء عن عقد دائم،و وطء عن عقد منقطع،و وطء عن ملک یمین.

هذا مع أن المقصود بالبحث إنما هو عقد النکاح بقسمیه و نفس ملک الیمین، و إن کان یجری فی خلاله البحث عن الوطء،فالعبارة لا تخلو من شیء.

ثم إن النکاح الدائم هو أصل الباب و عمدته،و هو المطلوب غالبا،فبدأ المصنّفون ببیانه و بیان أحکامه،و أتبعوه بالآخرین توفیرا علی کلّ منهما مقتضاه،و علی ذلک جری المصنف.

قوله: (الباب الثانی:فی العقد،و فیه فصلان:

الأول:فی أرکانه،و هی ثلاثة:

الصیغة،و لا بدّ فیه من إیجاب و قبول.

و ألفاظ الإیجاب:زوجتک و أنکحتک و متعتک،و القبول:قبلت النکاح

ص:67

النکاح،أو التزویج أو المتعة.

و لو اقتصر علی قبلت صح النکاح،و کذا لو تغایرا،مثل زوجتک، فیقول:قبلت النکاح. أو التزویج أو المتعة،و لو اقتصر علی قبلت صح،و کذا لو تغایرا مثل:زوجتک فیقول قبلت النکاح).

لا ریب أن الباب الثانی معقود للعقد الدائم و البحث عنه،و هو المراد بقوله:

(الباب الثانی فی العقد)بدلیل ما تقدم من قوله:(و لنبدأ بالدائم).

فالمراد بقوله:(الأول فی أرکانه)أرکان هذا العقد،و قد عدّ منها(المحل) و(العاقد)و فی عد کلّ واحد منهما رکنا للعقد توسع،لأن الرکن هو الجزء الأقوی، و لیس واحدا منهما جزءا،و کأنه یرید بالرکن هنا:ما لا بدّ منه فی صحة العقد،و لا ریب أنه الصیغة و المتعاقدان.

و قد خصّ المصنف الزوج بکونه عاقدا و المرأة بکونها محلا،و فیه بحث،فان کلّ واحد منهما عاقد بنفسه أو بوکیله،و کل واحد منهما محل للعقد و الزوجیة،و إن کانت المرأة محلّ الوطء،إلاّ أنه غیر مراد هنا.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن صیغة النکاح هی العقد،و هو الإیجاب و القبول، و ألفاظ الإیجاب ثلاثة:زوجتک،و أنکحتک-و لا خلاف بین علماء الإسلام فی الاکتفاء بالإیجاب بأحدهما و قد ورد القرآن بهما فی قوله تعالی فَلَمّا قَضی زَیْدٌ مِنْها وَطَراً زَوَّجْناکَها (1)و قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (2)-و متعتک، و فی الانعقاد به عندنا قولان:

ص:68


1- 1)الأحزاب:37. [1]
2- 2) النساء:22. [2]

..........

أحدهما:-و هو قول الأکثر (1)،و اختاره المصنف فی التذکرة (2)و المختلف (3)- أنه لا ینعقد به،لأن حقیقته فی النکاح المنقطع،فیکون مجازا فی الدائم،و العقود اللازمة لا تقع بالألفاظ المجازیة،خصوصا النکاح،فإنه نوع عبادة،و ألفاظ العبادات متلقاة من الشارع،و لأن الأصل تحریم الفرج،فیستصحب إلی أن یحصل سبب الحل،و هو الثابت شرعا دون المختلف فیه.

و الثانی:الانعقاد،و اختاره المصنف هنا و فی الإرشاد،لأن لفظ المتعة من ألفاظ النکاح،لکونه حقیقة فی النکاح المنقطع،فهو من الألفاظ الصریحة فی النکاح،و کون الأجل جزء مفهومه-فیکون استعماله فی النکاح الدائم مجازا-غیر قادح،لأن هذا القدر من التفاوت لو نافی لم یصح الدائم بلفظ زوجتک،لأن الزواج حقیقة فی القدر المشترک بین الدائم و المنقطع،فاستعماله فی الدائم استعمال له فی غیر موضوعه.

فان قیل:الدائم لا یستفاد من زوجتک،بل من تجرید العقد عن ذکر الأجل مع إرادة الدوام.

قلنا:فان کان هذا کافیا من دون اللفظ فی إفادة الدائم،فلیکن مثله مع الإیقاع بلفظ متعتک،هذا مع أن جمعا من الأصحاب یقولون:بأنه متی أخل فی المتعة بذکر الأجل انقلب دائما (4)،و هو موجود فی روایة أبان بن تغلب (5)،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

ص:69


1- 1)منهم ابن الجنید کما عنه فی إیضاح الفوائد 3:12،و السید فی الناصریات ضمن الجوامع الفقهیة:246. و الشیخ فی المبسوط 4:193،و ابن حمزة فی الوسیلة:291،و [1]ابن إدریس فی السرائر:299.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:581. [2]
3- 3) مختلف الشیعة:533.
4- 4) منهم:التقی فی الکافی:298،و المحقق فی الشرائع 2:273 و المختصر النافع 1:183.
5- 5) الکافی 5:455 حدیث 3، [3]التهذیب 7:265 حدیث 1145،الاستبصار 3:150 حدیث 551.

و لا بد من وقوعهما بلفظ الماضی.

و لو قصد بلفظ الأمر الإنشاء،قیل:یصح،کما فی خبر سهل الساعدی. و قد سبق فی البیع أن الأصح وقوعه حالا بلفظ السلم،و ذکرنا توجیهه هناک، و بیّنا أن عدم الصحة إنما هو مع استعمال الألفاظ المجازیة الأجنبیة،و هذا قوی، و الأول أحوط.

و اما القبول-و هو:اللفظ الدال علی الرضا بالإیجاب،مثل تزوجت و قبلت- فان أتی به مقرونا بالنکاح أو التزویج مضافا إلیها،أو باسم الإشارة،کأن قال:قبلت نکاحها،أو قبلت هذا النکاح،صح إجماعا،و ان اقتصر علی قوله:قبلت النکاح أو قبلت خاصة صح عندنا،خلافا لبعض الشافعیة (1).

و لو اختلف اللفظ من الموجب و القابل-کأن قال:زوجتک،فقال:نکحت أو قبلت،أو بالعکس-صح العقد إجماعا،ذکره فی التذکرة (2).

قوله: (و لا بد من وقوعهما بلفظ الماضی،و لو قصد بلفظ الأمر الإنشاء قیل:یصح،کما فی خبر سهل الساعدی).

یعتبر فی العقود اللازمة وقوع کل من الإیجاب و القبول فیها بلفظ الماضی، لأنه الصریح فی إنشاء المقصود من النکاح و غیره،فلا یقع بلفظ الأمر،لأنه حقیقة فی الطلب.

و القول المذکور هو قول الشیخ رحمه اللّه (3).

و الخبر هو ما رواه سهل الساعدی:أن امرأة أتت النبی صلّی اللّه علیه و آله، فقالت:یا رسول اللّه إنی قد وهبت نفسی لک،فقامت قیاما طویلا،فقام رجل فقال:

ص:70


1- 1)الوجیز 2:7.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:582. [1]
3- 3) المبسوط 4:194.

و لو قال:أتزوجک بلفظ المستقبل منشأ،فقالت:زوجتک جاز علی رأی. یا رسول اللّه زوجنیها إن لم تکن لک فیها حاجة،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:

هل عندک من شیء تصدقها إیاه؟فقال:ما عندی إلاّ إزاری هذا،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله:إن أعطیتها إیاه جلست و لا إزار لک،فالتمس شیئا،فقال:ما أجد شیئا،فقال التمس و لو کان خاتما من حدید،فلم یجد شیئا،فقال له رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:هل معک من القرآن شیء؟فقال:نعم سورة کذا و سورة کذا و سماهما، فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:زوجتکها بما معک من القرآن (1).

و هذا الخبر کما یدل علی جواز إیقاع النکاح بلفظ الأمر،کذا یدل علی جواز تقدیم القبول،إذ لم ینقل أنه بعد ذلک قبل.

و فیه نظر،لأن عدم النقل لا یدل علی العدم،و من الجائز أن الراوی اقتصر علی حکایة ما عدا القبول،لعدم الاحتیاج إلی حکایته،و لیس فی الخبر ما یدل علی أنها صارت امرأته باللفظ المذکور،و لأن عدم إعادة القبول یستلزم جواز تخلل الکلام الکثیر الأجنبی بین الإیجاب و القبول،و عدم اعتبار الرضی بالإیجاب فی القبول فإنه من المعلوم أنه لم یرد بزوجتها الرضی بتزویجه إیاها علی ما معه من القرآن.

و الأصح عدم الجواز،لأن الأمر غیر صریح فی الإنشاء للنکاح،و إنما هو حقیقة فی طلب التزویج،فلا یکفی لإنشائه تزوجتها.

و المراد بقول المصنف:(و لو قصد بلفظ الأمر الإنشاء)إنشاء النکاح،أی:و لو قصد بلفظ الأمر إنشاء نکاحها،أی:قبول نکاحها و الرضا به.

قوله: (و لو قال:أتزوجک بلفظ المستقبل-منشأ-فقالت:زوجتک، جاز علی رأی).

لو قال الزوج:أتزوجک

ص:71


1- 1)انظر:سنن النسائی 5:113،سنن أبی داود 2:236 حدیث 2111، [1]سنن البیهقی 7:242.

و لو قال:زوجت بنتک من فلان،فقال:نعم بقصد اعادة اللفظ للإنشاء،فقال الزوج:قبلت،صح علی اشکال.

و لو قصد الاخبار کذبا لم ینعقد، أتزوجک بلفظ الاستقبال،مریدا به الإنشاء للنکاح،فقالت:

زوجتک،فقد حکی المصنف فی المختلف قولا لبعض الأصحاب أنه یصح (1)،احتجاجا بروایة أبان بن تغلب فی المتعة:«أتزوجک متعة.فإذا قالت نعم فهی امرأتک» (2)و لا دلالة فیها،لأنه إذا کان المراد صیرورتها امرأته بهذا اللفظ لزم صحة المتعة بدون إیجاب،لأن نعم فی جواب القبول لا یکون إیجابا،و ذلک باطل قطعا،و ان کان المراد بلفظ آخر و هذا حکایة عنه،فلا دلالة علی أن ذلک اللفظ بصیغة المستقبل،و اختار فی المختلف عدم الصحة (3)،و هو اختیار ابن حمزة (4)و أکثر الأصحاب (5)،و هو الأصح اقتصارا علی محل الیقین.

قوله: (و لو قال:زوجت بنتک من فلان؟فقال:نعم،بقصد إعادة اللفظ للإنشاء،فقال الزوج:قبلت،صح علی إشکال،و لو قصد الاخبار کذبا لم ینعقد).

أی:لو قال المتوسط للولی:زوجت بنتک من فلان؟فقال:نعم،قاصدا کون اللفظ المفاد بنعم للإنشاء علی أنه إیجاب،فقال الزوج:قبلت،ففی صحة النکاح إشکال،ینشأ:

ص:72


1- 1)مختلف الشیعة:533،و المراد من بعض الأصحاب ظاهرا هو المحقق فی الشرائع 2:273. [1]
2- 2) الکافی 5:455 حدیث 3، [2]التهذیب 7:265 حدیث 1145،الاستبصار 3:150 حدیث 551،و فی المصادر کلها:«.فإذا قالت نعم فقد رضیت فهی امرأتک».
3- 3) المختلف:533.
4- 4) الوسیلة:342.
5- 5) منهم ابن سعید فی الجامع للشرائع:437،و فخر المحققین 3:13.

و یصح مع تقدیم القبول بأن یقول:تزوجتک،فتقول:زوجتک.

من أن نعم من ألفاظ الجواب یحذف بعدها الجملة،و هی جملة السؤال بعینها، فإذا قصد الإنشاء فقد أوجب،لأنه فی قوة نعم زوجت بنتی من فلان،فإذا قبل فقد کمل العقد،فکان صحیحا.

و من حیث إنّ جزء العقد غیر مذکور،و کونه فی قوة المذکور-باعتبار وجود ما یدل علیه و یقوم مقامه-لا یصیّره مذکورا،و العقود متلقاة من الشارع خصوصا النکاح،لأن أمر الفروج مبنی علی الاحتیاط التام،فلا یکفی مطلق اللفظ الدال علی المراد،و إلاّ لم تنحصر ألفاظ العقود،و هذا أصح.

و لو قصد الولی الاخبار کذبا لم ینعقد النکاح به و لو قال الزوج قبلت قطعا، و ینبغی علی الصحة ان یقبل قول الولی فی ذلک،لأن اللفظ یحتمل کلاّ من الأمرین علی حد سواء.

و لو صرح بإرادة الإقرار فلا زوجیة فی نفس الأمر إن لم یکن مطابقا للواقع، و هل یحکم به ظاهرا بالنسبة إلی البنت؟فیه احتمال،و ینبغی أن یکون القول قولها بیمینها ظاهرا إذا ادعت کذب الولی فی إقراره،و هل لها ذلک فیما بینها و بین اللّه تعالی إذا لم یعلم الحال فیه؟نظر،ینشأ:

من أصالة العدم،و أن الإقرار لا ینفذ فی حق الغیر،و لو لا ذلک لنفذ دعواه الاستدانة له و إنشاء بیع أمواله و نحو ذلک.

و من أن إنشاء النکاح فی وقت ثبوت الولایة فعله،و هو مسلط علیه،فینفذ فیه إقراره،و ینبغی التأمل لذلک.

قوله: (و یصح تقدیم القبول،بأن یقول:تزوجتک،فتقول:زوجتک).

صرح الشیخ فی المبسوط بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب فی النکاح،بأن یقول الزوج:زوجنیها،فیقول الولی حینئذ زوجتکها،و ادعی علی ذلک الإجماع،

ص:73

و لا یصح بغیر العربیة مع القدرة،و یجوز مع العجز،و لو عجز أحدهما تکلم کل بلغته.

و ینبه علیه:أن العقد هو الإیجاب و القبول،و التقدیم و التأخیر غیر مخل بالمقصود.

و قد یفرق بین النکاح و سائر العقود:بأن الإیجاب یصح عندنا من المرأة،و هی تستحی غالبا،فیمنعها الحیاء من الابتداء بالإیجاب،فإذا ابتدأ الزوج بالقبول المتضمن لکلّ ما یطلب وقوع الإیجاب علیه من مهر و غیره،خفت علیها المؤنة،و لم یفت المطلوب،ثم بقی جواز التقدیم فی العقد مع وکیل المرأة و ولیها طردا للباب.

و یحتمل عدم الصحة،لأن القبول إنما یکون للإیجاب،فمتی وجد قبله لم یکن قبولا،لعدم حصول (1)معناه،إذ لیس ثم إیجاب یتقبل،فیکون قبولا لما لیس بموجود، و الأسباب الشرعیة إنما تستفاد بالتلقی من الشرع،و هو قول أحمد (2)من العامة،و قد نفی المصنف فی التذکرة (3)البأس عن هذا القول،و عدم الصحة لا یخلو من قوة.

قوله: (و لا یصح بغیر العربیة مع القدرة،و یجوز مع العجز،و لو عجز أحدهما تکلم کلّ بلغته).

لما کانت العقود أسبابا شرعیة لأمور مطلوبة لا یحصل بدونها،وجب الاقتصار فیها علی ما علم شرعا کونه سببا،و الذی علم وقوعه من صاحب الشرع هو العقد بلفظ العربیة،فلا ینعقد النکاح و غیره من العقود اللازمة بغیرها من اللغات کالفارسیة،مع معرفة العاقد و تمکنه من النطق،ذهب إلی ذلک أکثر الأصحاب (4).

و قال ابن حمزة:إن قدر المتعاقدان علی القبول و الإیجاب بالعربیة عقدا بها استحبابا (5).

ص:74


1- 1)لفظ:حصول،لم یرد فی«ض»و«ش»و أثبتناه من الحجری و هو الأنسب.
2- 2) انظر:المغنی لابن قدامة 7:430،الشرح الکبیر علی متن المقنع 7:375.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:583. [1]
4- 4) منهم الشیخ فی المبسوط 4:193،و [2]المحقق فی الشرائع 2:273.
5- 5) الوسیلة:342. [3]

..........

و الأصح الأول،لما قلناه.

و الاحتجاج له بأن غیر العربیة بالنسبة إلی العربیة من قبیل المرادف،فصح أن یقام مقامها،کما یقام أحد المترادفین مقام الآخر،و الألفاظ غیر مقصودة بالذات، و إنما الغرض بها إیصال المعانی المقصودة إلی فهم الغیر،فأی لفظ أدّی المعنی حصل به الغرض.

ضعیف،لتطرق المنع إلیه،و لأنه لو صح ذلک لم یختص النکاح بلفظ،فینعقد بالمجازات و الکنایات و إن بعدت،بل بالإشارة و الکتابة،بل کل ما دل علی الرضی کائنا ما کان،و هو معلوم البطلان.

و کما یشترط کون اللفظ عربیا بمادته،فکذا یعتبر کونه کذلک بصورته،بعین ما ذکرناه،فلا ینعقد بالمحرف و الملحون.

هذا مع القدرة،أما مع العجز عنها،و عن التعلم (1)عادة:بأن یشق علیه کثیرا -لأن القادر علی التعلّم بغیر مشقة لا یعدّ عاجزا عرفا و یجب علیه،کما صرح به فی التذکرة (2)-فإنه یجوز العقد بغیر العربیة إجماعا.

و لا یشترط العجز عن التوکیل علی الظاهر للأصل،و لو لزمه من التعلّم فوات الغرض أو بعضه سقط اعتباره،و کذا نقول فی جمیع العقود اللازمة.

و لو عجز أحد المتعاقدین عن العربیة دون الآخر،تعیّن نطق القادر بالعربیة -إذ لا یسقط المیسور بالمعسور-و تکلم الآخر بلغته أو بغیرها من اللغات،لکن یشترط أن یفهم کل منهما کلام الآخر،و إلاّ لم یکونا متخاطبین،و به صرح المصنف فی التذکرة (3)،فان لم یفهم أحدهما کلام الآخر،لکن أخبره ثقة عن معناه،ففی الاکتفاء

ص:75


1- 1)فی«ش»:أما مع العجز عن التعلم.
2- 2) التذکرة 2:582. [1]
3- 3) التذکرة 2:582. [2]

و لو عجزا عن النطق أو أحدهما أشار بما یدل علی القصد.

و لا ینعقد بلفظ البیع،و لا الهبة،و لا الصدقة،و لا التملیک،و لا الإجارة،ذکر المهر أو لا،و لا الإباحة و لا العاریة.

و لو قال:أ تزوجنی بنتک؟فقال:زوجتک،لم ینعقد حتی یقبل،و کذا إن زوجتنی ابنتک،و کذا جئتک خاطبا راغبا فی بنتک،فیقول:زوجتک.

بذلک وجهان،للشک فی صدق التخاطب علی هذا الوجه.

قوله: (و لو عجزا عن النطق أو أحدهما أشار بما یدل علی القصد).

لا فرق بین کون العجز لخرس أصلی أو لعارض طارئ،و حینئذ فتکفی الإشارة کما تکفی فی التکبیر و الأذکار و سائر التصرفات القولیة،و کأنه لا خلاف فی ذلک، و لا بدّ من کون الإشارة مفهمة للمراد دالة علی القصد،و إلاّ لم یعتد بها.

قوله: (و لا تنعقد بلفظ البیع و لا الهبة و لا الصدقة و لا التملیک و لا الإجارة-ذکر المهر أولا-و لا الإباحة و لا العاریة).

لا خلاف فی شیء من ذلک عندنا،و خالف بعض العامة (1)،فجوّز إیقاع العقد بلفظ الهبة و البیع و التملیک و الصدقة،دون الإخلال و الإباحة و العاریة،و فی الإجارة عن أبی حنیفة (2)روایتان،و کل ذلک لیس بشیء.

قوله: (و لو قال:أ تزوجنی بنتک؟فقال:زوجتک لم ینعقد حتی یقبل، و کذا:إن زوجتنی ابنتک،و کذا:جئتک خاطبا راغبا فی بنتک،فیقول:

زوجتک).

أی:لو أتی بلفظ یدل علی الرضا بالتزویج-کما لو أتی بلفظ الاستفهام

ص:76


1- 1)انظر:المبسوط للسرخسی 5:59 و 61،المغنی لابن قدامة 7:429،الشرح الکبیر علی متن المقنع 7:371.
2- 2) المبسوط 5:61،المغنی 7:429،الشرح الکبیر علی متن المقنع 7:371.

و لا ینعقد بالکتابة للعاجز إلاّ أن تضم قرینة تدل علی القصد.

و یشترط التنجیز،فلو علّقه لم یصح.و اتحاد المجلس،فلو قالت:

زوجت نفسی من فلان و هو غائب فبلغه فقبل لم ینعقد،و کذا لو أخر القبول مع الحضور بحیث لا یعد مطابقا للإیجاب.

فقال:أ تزوجنی ابنتک؟فقال الولی:زوجتک-أو أتی بالشرط فقال:إن زوجتنی ابنتک و یکون الجزاء محذوفا مقدرا بقبلت و نحوه فقال:زوجتک،أو قال الزوج:جئتک خاطبا راغبا فی بنتک فقال الولی:زوجتک.

فإنه لا ینعقد النکاح فی ذلک کلّه حتی یأتی الزوج بالقبول بعد الإیجاب،لأن المتقدم لا یصلح للقبول و إن قصد به الإنشاء،لبعده عن شبهه.

قوله: (و لا ینعقد بالکتابة للعاجز إلاّ أن تنضم قرینة تدل علی القصد).

لا ریب عندنا فی أن الکتابة لا تکفی فی إیقاع عقد النکاح للمختار،لأن الکتابة کنایة و النکاح لا یقع بالکنایات،و کذا لا یکفی فی حق العاجز،فلو کتب الولی صورة الإیجاب أو الزوج صورة القبول عند عجزه عن النطق لم یعتد،بذلک ما لم تدل القرینة علی القصد إلی إیقاع النکاح بذلک،فإن الکتابة قد تصدر لا عن قصد النکاح.

قوله: (و یشترط:التنجیز فلو علقه لم یصح،و اتحاد المجلس فلو قالت:زوجت نفسی من فلان و هو غائب فبلغه فقبل لم ینعقد،و کذا لو أخّر القبول مع الحضور بحیث لا یعدّ مطابقا للإیجاب).

یشترط فی عقد النکاح التنجیز قطعا،لانتفاء الجزم بدونه،فیبطل و لو علقه بأمر (1)محتمل أو متوقع الحصول.

ص:77


1- 1)فی«ض»:فلا ینعقد لو علقه بفعل.

و لو أوجب ثم جن أو أغمی علیه قبل القبول بطل.

و لو زوجها الولی افتقر إلی تعیینها إما بالإشارة،أو بالاسم،أو بالوصف الرافع للاشتراک،فلو زوجه إحدی بنتیه أو هذا الحمل لم یصح. و کذا یشترط اتحاد مجلس الإیجاب و القبول،فلو تعدد المجلس-کما لو قالت الزوجة:زوجت نفسی من فلان و هو غائب،فبلغه فقبل-لم یصح قطعا،لأن العقود اللازمة لا بد فیها من وقوع القبول علی الفور عادة،بحیث یعدّ جوابا للإیجاب.

و کذا لو تخلل بینهما کلام آخر أجنبی،و جوّز الشافعی أن یخطب الزوج قبل القبول کما یخطب الولی قبل الإیجاب (1)،و قال الشیخ رحمه اللّه:لا نعرف لأصحابنا ذلک (2)،فالمذهب بطلان العقد بتخلل ذلک.

قوله: (و لو أوجب ثم جنّ أو أغمی علیه قبل القبول بطل).

و کذا القول فی کل عقد لازم،و وجهه:أن الإیجاب وحده لا یتحقق به اللزوم، فإذا خرج الموجب عن أهلیة التصرف امتنع إنشاء ما ینعقد به النکاح حینئذ،کما لو وکل ثم جنّ أو وهب ثم جنّ قبل الإقباض.

و کذا القول فی کل مانع من صحة التصرف،أما النوم فإنه لا یبطل حکم الإیجاب إن لم یطل الزمان،لأنه لا یبطل العقود الجائزة،و الإیجاب فی العقد اللازم بمنزلتها،و لو طال الزمان حتی عدّ فاصلا بین الإیجاب و القبول لم یصح،کذا قال المصنف فی التذکرة (3)،و هو یقتضی إلاّ یجوز الإتیان بالقبول بعد عروض النوم للموجب حتی یستیقظ،و هو محتمل.

قوله: (و لو زوجها الولی افتقر إلی تعیینها،إما بالإشارة أو بالاسم أو بالوصف الرافع للاشتراک،فلو زوجه إحدی ابنتیه أو هذا الحمل لم یصح).

یشترط فی کل من الزوجین

ص:78


1- 1)المجموع 16:208.
2- 2) المبسوط 4:195.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:582. [1]

..........

أن یکون معینا إجماعا،و ینبّه علیه أن کل عاقد و معقود علیه لا بد من تعیینهما کالمشتری و المبیع،و لامتناع تعلق النکاح و استحقاق الاستمتاع بغیر معیّن،و التعیین إنما یحصل بأمور ثلاثة (1).

الإشارة الممیزة،کما لو کانت المرأة حاضرة فقال الولی:زوجتک هذه المرأة،أو هذه و هذه فلانة،فإن الإشارة کافیة فی التخصیص و الزیادة تأکید،و کذا تکفی الإشارة فی تعیین الزوج.

و لو لم تکن حاضرة افتقر إلی ذکر اسمها الممیز لها أو وصفها الممیز أیضا،کأن یقول:زوجتک بنتی فاطمة إن کان له غیرها،و إلاّ کفی قوله زوجتک بنتی.

و لو قال:زوجتک التی فی الدار و لیس فیها غیرها صح أیضا لحصول الوصف الخاص،و لو تمیزت بنات شخص باللون أو السن،فقال:زوجتک بنتی البیضاء أو السمراء أو الکبری أو الصغری أو الوسطی مثلا صح،إذا کان الوصف مختصا بواحدة.

و لو قال:زوجتک هذه فاطمة و أشار إلیها و کان اسمها زینب،ففی صحة العقد وجهان:أحدهما الصحة لوجود الإشارة فیلغی الاسم،و العدم لانتفاء المسماة بفاطمة، و مثله ما لو قال:بعتک فرسی هذا و هی بغل،و زوجتک هذا الغلام و هو بنت.

و لو قال:زوجتک فاطمة و لم یعیّن،فان نوی معینة و عرفها الزوج و قبل نکاحها صح عندنا-و إن لم یصر السامع شاهدا،نعم لو تصادقا بعد العقد علی قصدها أمکن القول بصیرورته شاهدا حینئذ-و لو لم ینو معینة علی الوجه المذکور لم یصح.

إذا عرفت هذا فإذا زوجه إحدی ابنتیه لم یصح،و کذا لو زوجه الحمل،لأن الأحکام الشرعیة لا تجری علی الحمل إلاّ بعد تولده،فلا یصح البیع له و لا الشراء

ص:79


1- 1)و هی:الإشارة و الاسم و الوصف،کما فی المتن،و لم یذکر الشارح هذه الأمور الثلاثة منفصلة.

و لو کان له عدة بنات فزوجه واحدة منهن،و لم یذکر اسمها حین العقد،فإن لم یقصد معینة بطل،و إن قصد صح.

فإن اختلفا فی المعقود علیها،فإن کان الزوج قد رآهن کلهن فالقول قول الأب لأن الظاهر أنه وکل التعیین إلیه،و علیه أن یسلم إلیه المنویة.

فلو مات قبل البیان أقرع و إن لم یکن رآهن بطل العقد.

و لا غیر ذلک.

قوله: (و لو کان له عدة بنات فزوجه واحدة منهن و لم یذکر اسمها حین العقد،فان لم یقصد معینة بطل،و إن قصد صح،فان اختلفا فی المعقود علیها،فان کان الزوج قد رآهن کلّهن فالقول قول الأب،لأن الظاهر أنه وکل التعیین إلیه،و علیه أن یسلم إلیه المنویّة،و لو مات قبل البیان أقرع،و إن لم یکن رآهن بطل).

لو کان لرجل عدة بنات،فزوج واحدة منهن و لم یسمّها عند العقد،فان لم یقصد واحدة منهن بعینها بطل العقد قطعا،و قد سبق تعریفه.

و إن قصد،فقد أطلق المصنف الصحة،و هو واضح إذا عرف الزوج ما نواه الأب و قبل نکاحها،لتوارد الإیجاب و القبول حینئذ علی شیء واحد.أما إذا لم یعرف ما نواه و لم یقصد ما قصده فیبطل،لاختلاف مورد الإیجاب و القبول.

و لو لم یعرف لکنه قبل نکاح من قصدها الأب،فمقتضی ما سیأتی،مضافا الی مفاد إطلاق قوله:(و إن قصد صح)الصحة،و به صرح فی التذکرة (1)،لکنه یشرط أن یکون الزوج قد رآهن.

فان اختلفا-أعنی:الأب و الزوج فی المعقود علیها-فان کان الزوج قد رآهن کلهن -أی:جمیع البنات-فالقول قول الأب،لروایة أبی عبیدة عن الباقر علیه السّلام،

ص:80


1- 1)التذکرة 2:584.

..........

قال:سألته عن رجل کنّ له ثلاث بنات،فزوج إحداهن رجلا و لم یسم التی زوج للزوج و لا للشهود و قد کان الزوج فرض لها صداقا،فلما بلغ أن یدخل بها علی الزوج، و بلغ الزوج أنها الکبری،فقال الزوج:إنما تزوجت بنتک الصغیرة من بناتک،فقال الباقر علیه السّلام:«إن کان الزوج رآهن و لم یسم له واحدة منهن،فالقول فی ذلک قول الأب،و علی الأب فیما بینه و بین اللّه تعالی أن یدفع إلی الزوج الجاریة التی نوی أن یزوجها إیاه عند عقد النکاح،و إن کان الزوج لم یرهنّ کلهنّ،و لم یسم له واحدة منهن عند عقدة النکاح،فالنکاح باطل» (1).

قال المصنف فی المختلف:و التخریج لهذه الروایة أن الزوج إذا کان قد رآهن کلهنّ،فقد رضی بما یعقد علیه الأب منهنّ و رضی باختیاره و وکل الأمر إلیه،و کان فی الحقیقة وکیله،و قد نوی الأب واحدة معینة،فصرف العقد إلیها،و إن لم یکن قد رآهن،کان العقد باطلا،لعدم رضی الزوج بما یسمّیه الأب و یعینه فی ضمیره،و الأصل فی ذلک أن نقول:إن کان الأب قد نوی واحدة بعینها،و کانت رؤیة الزوج لهنّ دلیلا علی الرضی بما یعیّنه صح العقد،و کان القول قول الأب فیما یدعیه،و إلاّ فلا (2).

هذا کلامه،و هو المراد بقوله هنا:(لأن الظاهر أنه وکل التعیین إلیه).

و محصّله یرجع إلی أن الزوج إذا قبل نکاح التی أوجب الأب نکاحها،راضیا بتعیین الأب عن تعیینه،صح مع رؤیة الزوج إیاهن لا بدونها،لأنه مع الرؤیة یتحقق رضاه بتعیین الأب لا بدونها،و حینئذ فوجه تقدیم قول الأب أن الاختلاف فی فعله و تعیینه،فالقول قوله فی ذلک،لأنه أعلم به.

لکن لا یخفی أن ما ادعاه غیر واضح،لأنه لا ملازمة بین الرؤیة و الرضا بتعیین

ص:81


1- 1)الکافی 5:412 حدیث 1، [1]الفقیه 3:267 حدیث 1268،التهذیب 2:393 حدیث 1574.
2- 2) المختلف:539.

..........

الأب،و بین عدمها و عدم الرضا بتعیینه.

و لو نزلت الروایة علی أن الرؤیة دلت علی الرضا بمن یعیّنها الأب و عدمها علی العدم،کان تنزیلا للفظ الروایة علی ما لا یحتمل،و تخصیصا لها بما لم یصرح به أحد من الأصحاب،لأن العاملین بها أجروها علی ظاهرها.

و التنزیل المذکور یتضمن جواز قبول نکاح من قصد الولی أو الوکیل لعدة نساء أنکحها بالإیجاب،من غیر أن یعرف قصده و لو لم یکن قد رآهن،و فیه خروج عن صریح الروایة.

و عبارة جمع من الأصحاب،و ارتکاب ما لا یدل علیه دلیل،و هو تجویز:النکاح فی هذه الحالة مع عدم رؤیة المعقود علی إحداهن،علی أن التزام صحة قبول نکاح من لیست معینة عنده مع عدم نهوض دلیل،أخطر من ردّ الروایة.

و إنما قلنا إنه لم ینهض علیه دلیل،لأن الروایة لا تدل علیه،إلاّ إذا نزّلت علی ما ذکره المصنف،و هو خلاف ظاهرها.

و ذهب ابن إدریس إلی بطلان النکاح مع الرؤیة و بدونها،لأن العقد إنما یصح علی معینة (1).

فإن قیل:هذا یقتضی ردّ الروایة.

قلنا:ظاهرها مخالف لأصول المذهب،و تنزیلها قد عرفت ما فیه،فقول ابن إدریس لا یخلو من قوة،و لو عملنا بالروایة فلا ریب فی أنه یجب علی الأب فیما بینه و بین اللّه تعالی أن یسلّم إلی الزوج المعقود علیها.

و لو مات الأب قبل البیان فلا طریق إلاّ القرعة،لأنه أمر مشکل.و علی قبول قول الأب-علی القول به بغیر یمین أو مطلقا-الروایة،و عبارات الأصحاب خالیة

ص:82


1- 1)السرائر:299.
الثانی:المحل

الثانی:المحل:و هو کل امرأة یباح العقد علیها،و سیأتی ذکر المحرمات إن شاء اللّه تعالی.

الثالث:العاقد

الثالث:العاقد:و هو الزوج أو ولیه،و المرأة أو ولیها.و کما یجوز للمرأة أن تتولی عقدها،فکذا لها أن تتولی عقد غیرها زوجا أو زوجة.

منه،و عموم الدلیل الدال علی اعتبار حجة الیمین ممن قوی جانبه یقتضیه،و هو محتمل.

قوله: (الثانی:المحل،و هو:کلّ امرأة یباح العقد علیها،و سیأتی ذکر المحرمات إن شاء اللّه تعالی.

الثالث:العاقد،و هو:الزوج أو ولیه،و المرأة أو ولیها،و کما یجوز للمرأة أن تتولی عقدها فکذا لها أن تتولی عقد غیرها،زوجا أو زوجة).

قد عدّ المرأة رکنا ثانیا حیث أنها محل،و عدّها من جملة الرکن الثالث حیث عدها أحد العاقدین،و لا بعد فی کون الشیء رکنا باعتبار و رکنا آخر باعتبار آخر.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن المرأة یجوز لها أن تزوّج نفسها إذا کانت ثیبا جائزة التصرف باتفاق علمائنا،و کذا إذا کانت بکرا و عضلها الولی،و اختلفوا فی البکر إذا لم یعضلها الولی،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی،و أن الأصح أنها مع بلوغها و رشدها لها الاستقلال بالعقد علی نفسها.

و کما یجوز للمرأة أن تعقد علی نفسها،فکذا لها أن تتولّی عقد غیرها بالوکالة إیجابا و قبولا،لأن عبارتها فی النکاح کعبارتها فی سائر العقود،و منع من ذلک الشافعی و جمع من العامة،و قالوا:إن عبارتها فی النکاح لا اعتبار بها إیجابا و قبولا لنفسها و لغیرها (1)،و جوّزه أبو حنیفة و جماعة (2).

ص:83


1- 1)انظر:المجموع 16:154،کفایة الأخیار 2:30،المغنی لابن قدامة 7:337،المبسوط 5:10.
2- 2) انظر:المجموع 16:154،المغنی لابن قدامة 7:337،بدایة المجتهد 2:8،المبسوط 5:10. [1]

و یشترط فیه:البلوغ،و العقل،و الحریة.فلا یصح عقد الصبی و لا الصبیة و إن أجاز الولی،و لا المجنون رجلا أو امرأة،و لا السکران و إن أفاق و أجاز و إن کان بعد الدخول.

و لا یشترط فی نکاح الرشیدة الولی،و لا الشهود فی شیء من الأنکحة،و لو تآمرا الکتمان لم تبطل.

قوله: (و یشترط فیه البلوغ و العقل و الحریة،فلا یصح عقد الصبی و لا الصبیة و إن أجاز الولی،و لا المجنون رجلا و امرأة،و لا السکران و إن أفاق و أجاز و إن کان بعد الدخول،و لا یشترط فی نکاح الرشیدة الولی و لا الشهود فی شیء من الأنکحة،و لو تآمرا الکتمان لم یبطل).

لا شبهة فی أن العاقد کائنا من کان-زوجا أو زوجة،أو ولی أحدهما أو وکیله- یشترط فیه البلوغ و العقل و الحریة،فلو عقد الصبی لنفسه أو لغیره لم یعتد بعبارته و إن أجاز ولیّه،و کذا الصبیة،و کذا من به جنون،ذکرا کان أو أنثی،و فی حکمه المغمی علیه و السکران.

و لو أفاق السکران فأجاز العقد الواقع فی السکر لم یصح و إن کان بعد الدخول.

و قال الشیخ فی النهایة (1)إنه یصح،لروایة محمد بن إسماعیل بن بزیع الصحیحة،قال:سألت أبا الحسن علیه السّلام عن امرأة ابتلیت بشرب النبیذ، فسکرت فزوّجت نفسها رجلا فی سکرها،ثم أفاقت فأنکرت ذلک،ثم ظنت أنه یلزمها فورعت منه فأقامت مع الرجل علی ذلک التزویج،إحلال هو لها أم التزویج فاسد لمکان السکر و لا سبیل للزوج علیها؟فقال:«إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا

ص:84


1- 1)النهایة:468. [1]

و یصح اشتراط الخیار فی الصداق لا النکاح.

منها»قلت و یجوز ذلک التزویج علیها؟قال:«نعم» (1).

و حقق المصنف فی المختلف:أن السکر إن بلغ حدا لا یبقی معه تحصیل کان العقد باطلا،و إلاّ فلا (2).

و ما حققه حقّ،إلاّ أنه قال:و إن لم یبلغ السکر إلی ذلک الحد صح العقد مع تقریرها إیاه (3).

و فی هذا القید نظر،لأنها حینئذ إن کانت جائزة التصرف لزمها و لم یکن لها بعد ذلک ردّه،و إلاّ لم یصح أصلا،فما حمل علیه الروایة غیر مستقیم.

و لا یشترط فی نکاح الرشیدة الولی،بکرا کانت أو لا،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی حکایة الخلاف فی ذلک و تحقیق الحق.

و کذا لا یشترط الشهود فی شیء من الأنکحة:المتعة و الدائم،خلافا لابن أبی عقیل (4)،حیث اعتبر فی الدائم مع الولی شاهدی عدل،لتضمن مکاتبة المهلب إلی أبی الحسن علیه السّلام:«أن النکاح الدائم لا بد فیه من ولی و شاهدی عدل» (5)و هی مع ضعفها-بکونها مکاتبة،و عدم العلم بصحة سندها-مخالفة لما علیه أکثر الأصحاب،فیحمل علی الاستحباب.

و لا یشترط عدم تآمرهما الکتمان،أی:تواطئهما علیه،و ذهب مالک من العامة إلی أن الإشهاد غیر شرط،لکن یشترط عدم التواطؤ علی الکتمان (6)،و لیس بشیء.

قوله: (و یصح اشتراط الخیار فی الصداق لا النکاح).

أما اشتراط الخیار

ص:85


1- 1)الفقیه 3:259 حدیث 1230،التهذیب 7:392 حدیث 1571،عیون الاخبار 2:18 حدیث 44.
2- 2) المختلف:538.
3- 3) المصدر السابق.
4- 4) المختلف:535.
5- 5) التهذیب 7:255 حدیث 1101،الاستبصار 3:146 حدیث 529.
6- 6) انظر بدایة المجتهد 2:17،المجموع 16:199.

و لو ادعی کل منهما الزوجیة فصدّقه الآخر حکم بالعقد و توارثا.

و لو کذبه الآخر قضی علی المعترف بأحکام العقد خاصة.

فی الصداق فیدل علی صحته:أن ذکر المهر فی النکاح غیر شرط فی صحته،و لذلک یجوز إخلاؤه عنه و اشتراط عدمه،فإذا اشترط أحدهما أو کلاهما خیارا لم یکن الشرط منافیا لمقتضی العقد،فیندرج فی عموم:«المسلمون عند شروطهم» (1).

و أما النکاح فإنه یکون ضربا من ضروب العبادات-و لیس هو معاوضة لا یصح اشتراط الخیار فیه-فان شرط کان الشرط باطلا قطعا،و هل یبطل به العقد؟ فیه قولان.

أصحهما:-و اختاره الشیخ (2)،و المصنف فی المختلف (3)-نعم،لأن التراضی إنما وقع علی ذلک الوجه الفاسد،فیکون ما وقع التراضی علیه منتفیا،و غیره لم یحصل.

و قال ابن إدریس:یبطل الشرط دون العقد،لأن الواقع شیئان،فإذا بطل أحدهما بقی الآخر (4).

و یضعف:بأن الواقع شیء واحد،و هو العقد علی وجه الاشتراط،فلا یتصور بطلان شیء منه و بقاء ما سواه،(و لأنه قد اشترط فیه ما ینافیه،و وجود أحد المتنافیین یقتضی رفع ذلک) (5).

قوله: (و لو ادعی کلّ منهما الزوجیة و صدقه الآخر حکم بالعقد و توارثا،و لو کذبه الآخر قضی علی المعترف بأحکام العقد خاصة).

لو ادعی رجل أو امرأة

ص:86


1- 1)انظر:الکافی 5:169 حدیث 1، [1]التهذیب 7:22 حدیث 94،دعائم الإسلام 2:44 حدیث 106، [2]صحیح البخاری 3:120.
2- 2) المبسوط 4:194. [3]
3- 3) المختلف:539.
4- 4) السرائر:299.
5- 5) ما بین القوسین لم یرد فی«ش»و النسخة الحجریة،و أثبتناه من«ض».

و لو ادعی زوجیة امرأة و ادعت أختها زوجیته و أقاما بینة،حکم لبینتها إن کان تأریخها أسبق،أو کان قد دخل بها،و إلاّ حکم لبینته.

و الأقرب الافتقار إلی الیمین علی التقدیرین،إلاّ مع السبق، زوجیة الآخر،فان صدقه ثبت النکاح بینهما و لزمهما أحکامه حتی التوارث عندنا،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)و معلوم أن ذلک حیث یکون کلّ منهما نافذ الإقرار فی غیر النکاح،و لا یعتبر عندنا کونهما غریبین، خلافا للشافعی فی أحد قولیه،حیث حکم بمطالبة البلدیین بالبینة و عدم ثبوت النکاح من دونها (2).

و لو کذبه،فإن أقام المدعی بینة أو حلف الیمین المردودة قضی بالنکاح ظاهرا کالإقرار،و علیهما فیما بینهما و بین اللّه تعالی العمل بمقتضی الواقع فی نفس الأمر،و إن لم یحصل أحد الأمرین قضی علی مدعی النکاح بأحکامه خاصة-أی:دون الآخر- سواء حلف المنکر أم لا،فیمنع المدعی من التزویج إن کان امرأة،و کذا کل ما تمنع منه الزوجة إلاّ بإذن الزوج،و إن کان رجلا منع من الخامسة،و بنت الزوجة و أمها و أختها و بنت أختها و بنت أخیها إذا لم تأذن،و المهر الذی أقرّ به دین علیه،لکن لیس لها مطالبته به،و یجب علیها التوصل إلی خلاص ذمته إن کان صادقا،و لا نفقة علیه،لأنها فی مقابلة التمکین،و من هذا یعلم أن إطلاق العبارة یحتاج إلی التقیید.

قوله: (و لو ادعی زوجیة امرأة و ادعت أختها زوجیته و أقاما بینة، حکم لبینتها إن کان تأریخها أسبق أو کان قد دخل بها،و إلاّ حکم لبینته، و الأقرب الافتقار إلی الیمین علی التقدیرین،إلاّ مع السبق).

لو ادعی زوجیة امرأة و ادعت أختها زوجیته،فاما أن لا یقیم أحدهما بینة،أو

ص:87


1- 1)انظر:عوالی اللآلی 2:257 حدیث 5.
2- 2) المجموع 16:187،الوجیز 2:261.

..........

یقیم کل منهما بینة،أو یقیم أحدهما بینة دون الأخر،و علی هذا فاما أن یکون المقیم للبینة الرجل أو المرأة.

و إذا أقاما بینة،فاما أن تکونا مطلقتین،أو مؤرختین،أو تکون أحدهما مطلقة و الأخری مؤرخة،فاما بینة الرجل أو المرأة المؤرختان إما أن یتقدم منهما تاریخ بینته أو بینتها أو لا یتقدم واحد.

و علی التقدیرات فاما أن یدخل بها أو لا،فهذه ثمانیة عشر صوره.

فان لم یقم أحدهما بینة فالقول قوله بیمینه،لأنه منکر لزوجیتها،و دعواه زوجیة أختها بینه و بین الأخت.

هذا إن لم یکن قد دخل بالمدعیة،فإن دخل بها ففی الاکتفاء بیمینه نظرا إلی أنه منکر،أو بیمینها نظرا إلی أن فعله مکذب لدعواه تردد.

و إن أقام أحدهما البینة خاصة قضی له،سواء الرجل و المرأة،و الدخول و عدمه،إلاّ إذا کانت البینة للرجل و قد دخل بالمدعیة،فإنها لا تسمع،لأن فعله کذبها، فیکون کما لو لم یقم أحدهما بینة.

و إن أقام کل بینة و لم یؤرخا معا،أو أرخت إحداهما خاصة،فالترجیح لبینته، لأن الأخری لا ینافیها إلاّ مع الدخول لسقوط بینته بتکذیبه إیاها،فیحکم لبینتها.

و إن ارختا معا،فان تقدم تاریخ بینتها قدمت به مطلقا،لأنها تشهد بالنکاح فی وقت لا تعارضها الأخری فیه،و مع التساوی و تأخر تاریخ بینتها،فالتقدیم لبینته إن لم یکن دخل بها،لورود النص علی ذلک (1)و إن کان مخالفا للأصل،و هو قبول البینة للمدعی دون المنکر،فان الزوج هو المنکر فی هذه الصورة،و کأن هذا الحکم مجمع علیه بین الأصحاب.

ص:88


1- 1)انظر:الکافی 5:562 حدیث 26،التهذیب 7:433 حدیث 1729.

..........

و إن کان قد دخل بها قدمت بینتها فی الصورتین،لسقوط بینته بفعله.

[و اعلم أن فی حواشی شیخنا الشهید:أنه إذا تقدّم تاریخ بینته تقدم و إن کان قد دخل بها،و هو خلاف ما هنا و خلاف المنصوص] (1).

إذا عرفت ذلک فاعلم:أنه مع إقامة البینتین من طرف الرجل و من طرف المرأة،هل یفتقر الحکم-له علی تقدیر تقدیم بینته،أو لها علی تقدیر تقدیم بینتها،فی جمیع صور تأریخها أو أحدهما أو الإطلاق-إلی الیمین؟ الأقرب عند المصنف الافتقار إلیها ممن قدمت بینته منه أو منها فی جمیع الصور، إلاّ مع سبق تاریخ إحدی البینتین علی الأخری إذا ارختا،فإنه لا احتیاج إلی الیمین هنا.

و وجه هذا:انتفاء التعارض فی صورة السبق،فإن السابقة تشهد بالنکاح فی وقت لا یعارضها فیه أحد،فتعین الحکم بها.

و أما بدون السبق فوجه القرب:أن التعارض حاصل،لأنه ظاهر مع اتفاق التاریخ.

و أما الإطلاق،فأصالة عدم التقدم و التأخر صیرتهما کالمتفقتین،و البینة فی کل من الجانبین حجة.

أما من جانب الرجل فلورود النص علی ذلک،و ینبه علی ذلک أنه مدع لزوجیة الأخت المتضمنة لکون المدعیة غیر زوجة،فهو مدعی فی معنی المنکر.

و أما من جانب المرأة فلوضوح کونها مدعیة،فمع إقامتها یتعارضان،فلا بد من مرجح للحکم بأحدهما،لأن القاعدة الکلیة تساقط البینتین مع التعارض،فمن قوی جانبه یستحلف،و مع الدخول جانب المرأة أقوی،و مع عدمه فالأقوی جانب

ص:89


1- 1)ما بین المعقوفتین ورد فی النسخة الحجریة،و لم یرد فی«ش»و«ض».

و فی انسحاب الحکم فی مثل الام و البنت اشکال.

و لو ادعی زوجیة امرأة لم یلتفت إلیه إلاّ بالبینة،سواء عقد علیها الرجل (1).

فان قیل:مع الدخول تسقط بینته،فتبقی بینتها بغیر معارض.

قلنا:الدخول مرجّح لجانبها لا مسقط للبینة،فیصیر جانبها أقوی،لمساعدة الظاهر إیاها،فإن الدخول لیس نصا فی الزوجیة،بل یبقی معه الاحتمال.

و یحتمل (2)العدم،لأن النص ورد علی تقدیم بینته،فلو توقف علی الیمین لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة،و مع الدخول تسقط بینتها.

و الجواب:أن النص الوارد غیر مناف لثبوت الیمین بدلیل آخر،مع أن ذلک جار علی خلاف الأصل،فینبغی الأخذ بالیقین فی موضع المخالفة،و قد ثبت ذلک مع التعارض،و الدخول یقوی جانبها علی ما بیناه،و اعتبار الیمین أقوی.

قوله: (و فی انسحاب الحکم فی مثل الام و البنت إشکال).

ینشأ:من أن النص إنما ورد علی الاختلاف بین الرجل و أخت من یدعی زوجیتها،و الحکم فیهما ثبت علی خلاف الأصل المقرر،فیقتصر فی المخالفة علی صورة النص.

و من أن المقتضی مشترک،فان الزوج فی هذه الصورة مدع و إن کان فی قوة المنکر،فتسمع بینته و تقدم.

و لیس بشیء،بل المعتمد تقدیم بینتها،و مع عدمها یحلف،و لا مقتضی فی المسألة السابقة إلاّ النص،فلا یتجاوز مورده.

قوله: (و لو ادعی زوجیة امرأة لم یلتفت الیه إلاّ بالبینة،سواء عقد

ص:90


1- 1)فی«ض»:و مع عدمه جانب المرأة،و الصحیح ما أثبتناه و هو من«ش».
2- 2) عطف علی قوله السابق:هل یفتقر الحکم.الی الیمین؟الأقرب عند المصنف الافتقار.

غیره أو لا. علیها غیره أو لا).

ظاهر هذه العبارة أنه لا تسمع دعواه بدون البینة،فلا یتوجه علیها الیمین.

و لا وجه له إذا لم یعقد علیها غیره،لأنها لو أقرت لنفع إقرارها،و لو نکلت عن الیمین فردت علیه فحلف ثبت النکاح قطعا.

نعم إذا عقد علیها غیره،ففی سماع دعواه علیها قولان:

أحدهما:-و هو ظاهر اختیار التذکرة (1)-تسمع،بناء علی أنها لو أقرت فی هذه الحالة لاغرمناها مهر المثل،لحیلولتها بین الزوج و منافع البضع بالعقد علی الثانی،کما لو باع شیئا علی أنه له ثم أقر بأنه مال زید،فإنه یغرم لزید عوضه.

و الثانی:لا،و هو اختیار التحریر،لأن البضع لیس مالا للزوج،و إنما حقه الانتفاع به،و منافع الجزء لا تضمن بالفوات،لأنها لا تدخل تحت الید،علی أن منافع البضع لیست کسائر المنافع،لأن الزانیة لا تستحق مهرا و لا زوجها،و مع الوطء بالشبهة فالمهر لها دون الزوج،و حیث کان کذلک لا تسمع الدعوی،لأن غایتها إقرار الزوجة،و هو غیر مسموع،أو ردّ الیمین،و المردودة إن کانت کالإقرار فظاهر،و إن کانت کالبینة،فإنما هی کذلک بالنسبة إلی المتداعیین خاصة دون الزوج الثانی،فلا تفید ثبوت النکاح،و لزوم مهر المثل لا دلیل علیه،فلا أثر لسماع هذه الدعوی أصلا.

لکن سیأتی فی الرضاع إن شاء اللّه تعالی أن من انفسخ النکاح بإرضاعها تغرم المهر،لأن حق الانتفاع بالبضع متقوم شرعا،فمن أتلفه فعلیه عوضه،و هو المهر.

و ینبه علی ذلک وجوب دفع مهر المهاجرة إلی زوجها الکافر،للحیلولة بینه و بینها بالإسلام،و هذا بعینه قائم هنا،فالغرم لیس ببعید،مع ما فیه من الزجر عن الاقدام علی مثل ذلک،و المحافظة علی عموم:البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر.

ص:91


1- 1)التذکرة 2:598-599. [1]

الفصل الثانی:فی الأولیاء

اشارة

الفصل الثانی:فی الأولیاء،و فیه مطالب:

الأول:فی أسبابها

الأول:فی أسبابها،و هی فی النکاح اما بالقرابة،أو الملک،أو الحکم.

أما القرابة فتثبت الولایة منها بالأبوة و الجدودة منها لا غیر،فلا ولایة لأخ و لا عم و لا أم و لا جد لها و لا ولد،و لا غیرهم من الأنساب قربوا أو بعدوا، قوله: (الفصل الثانی:فی الأولیاء،و فیه مطالب:

الأول فی أسبابها،و هی فی النکاح:إما القرابة،أو الملک أو الحکم.

أما القرابة،فتثبت الولایة فیها بالأبوة و الجدودة منها لا غیر،فلا ولایة لأخ و لا عم و لا عم و لا جد لها و لا ولد و لا غیرهم من الأنساب،قربوا أو بعدوا).

أسباب الولایة فی النکاح عندنا منحصرة فی القرابة و الملک و الحکم و هو الإمامة و الوصایة،و لم یعد المصنف هنا الوصایة،و صرح فیما بعد بأنه لا ولایة فی النکاح بسببها، و تردد فی الوصایا فی ذلک،و قد جزم المصنف هنا بعد التردد،و علی ما اخترناه هناک من ثبوت الولایة بسببها یجب عدّها.

و الولایة الثابتة بالقرابة منحصرة عندنا فی قرابة الأبوة و الجدودة من الأبوة.

باتفاق علمائنا،فلا تثبت للأخ ولایة،من الأبوین کان أو من أحدهما،انفرد أم کان مع الجد،خلافا للعامة (1).

و کذا الولد و سائر العصبات قربوا أم بعدوا،و کذا لا ولایة للأم و لا لمن یتقرب بها،و هو قول الأصحاب و أکثر العامة (2).

ص:92


1- 1)انظر کفایة الأخیار 2:32.
2- 2) انظر المبسوط للسرخسی 5:10،اعانة الطالبین 3:307.

و إنما تثبت للأب و الجد للأب و إن علا.

و هل یشترط فی ولایة الجد بقاء الأب؟الأقرب لا. و قال ابن الجنید:إن الأم و أباها یقومان مقام الأب فی ذلک عند عدمه،لأن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أمر نعیم بن النجاح أن یستأمر أم ابنته فی أمرها،و قال:

«فأمروهنّ فی بناتهن» (1).

و فی روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام:«إن الذی بیده عقدة النکاح هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری،فأیّ هؤلاء عفی جاز» (2).

و هو ضعیف،و مثل هذه لا تنهض حجة علی ثبوت الولایة و السلطنة.

قوله: (و إنما تثبت للأب و الجد للأب و إن علا،و هل یشترط فی ولایة الجد بقاء الأب؟الأقرب لا). (3)

و قد عرفت إجماع الأصحاب علی انتفاء الولایة فی النکاح عمن عدا الأب و الجد له،و لا خلاف فی ثبوتها للجد عندنا،إلاّ من ابن ابی عقیل،فإنه قال:الولی الذی هو أولی بنکاحهن هو الأب دون غیره من الأولیاء (4)،و هو ظاهر فی نفی الولایة عن الجد،و الأخبار الصحیحة حجة علیه،مثل قول الصادق علیه السلام فی صحیحة عبد اللّه بن سنان:« اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ هو ولی أمرها» (5)و لا خلاف فی أن الجد ولی أمر الصغیرة.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن ولایة الجد ثابتة فی کل موضع للأب ولایة،سواء کان

ص:93


1- 1)انظر المختلف:536.
2- 2) التهذیب 7:393 حدیث 1573،علما بأن فی«ض»:فأی هؤلاء عقد جاز.
3- 3) فی«ض»:الأقرب ذلک.
4- 4) انظر المختلف:535.
5- 5) التهذیب 7:392 حدیث 1570.

و تثبت ولایتهما علی الصغیر ذکرا کان أو أنثی،بکرا أو ثیبا،و کذا علی المجنون مطلقا و إن بلغ.

و أما الملک فیثبت للمولی ولایة النکاح علی عبده و إن کان رشیدا، الأب حیا أو میتا عند جمع من الأصحاب.

و قال الشیخ فی النهایة:إن حیاة الأب شرط فی ولایة الجد فی موضع الولایة (1)، و به قال ابن الجنید (2)و أبو الصلاح (3)و ابن البراج (4)و الصدوق (5)،احتجاجا بروایة الفضل بن عبد الملک عن الصادق علیه السلام أنه قال:«إن الجد إذا زوج ابنة ابنه و کان أبوها حیا و کان الجد مرضیا جاز،فإن هوی أبوها رجلا وجدها رجلا فالجد أولی بنکاحها» (6).

و أجیب أولا:بالمنع من صحة السند،و ثانیا:بأن دلالة المفهوم ضعیفة،و الأصح الأول.

قوله: (و تثبت ولایتهما علی الصغیر،ذکرا کان أو أنثی بکرا أو ثیبا، و کذا علی المجنون مطلقا و إن بلغ).

لا ریب فی ثبوت ولایة الأب و الجد له علی الصغیر،ذکرا کان أو أنثی بکرا أو ثیبا،سواء حصلت الثیبوبة بوطء و غیره،لأن مناط الولایة الصغر و هو موجود، و کذا تثبت ولایتهما علی المجنون مطلقا،ذکرا کان أو أنثی بکرا کانت الأنثی أو ثیبا و إن بلغ.

قوله: (و أما الملک فیثبت للمولی ولایة النکاح علی عبده و إن کان

ص:94


1- 1)النهایة:466.
2- 2) نقله عنه العلامة فی المختلف:535.
3- 3) الکافی فی الفقه:292. [1]
4- 4) المهذب 2:195.
5- 5) الهدایة:69. [2]
6- 6) الکافی 5:396 حدیث 5، [3]التهذیب 7:391 حدیث 1564.

و علی مملوکته کذلک،و لا خیار لهما معه و له إجبارهما علیه.

و لیس له إجبار من تحرر بعضه، رشیدا،و علی مملوکته کذلک،و لا خیار لهما معه،و له إجبارهما علیه،و لیس له إجبار من تحرر بعضه).

الولایة بالملک تثبت للمولی علی العبد و الأمة،صغیرین کانا أم لا،رشیدین أم لا،سواء کان المولی ذکرا أم أنثی،صغیرا أم کبیرا،لقوله تعالی فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (1)و قوله تعالی لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ (2)و من الجملة النکاح، و لحسنة زرارة عن الباقر علیه السلام،قال:سألته عن مملوک تزوج بغیر إذن سیده؟فقال:«ذلک إلی سیده إن شاء أجازه و إن شاء فرق بینهما» (3)الحدیث، و علی ذلک إجماع الخاص و العام.

و للسید إجبار مملوکته علی النکاح و إن کانت کبیرة رشیدة ثیبا بغیر خلاف بین العلماء،لأن منافعها مملوکة له،و کذا عبده الصغیر عند جمیع الأصحاب و أکثر العامة (4)،و للشافعیة خلاف (5)،و کذا الکبیر عندنا و عند الأکثر (6)،و فی قول للشافعی أنه لا یجبر البالغ العاقل (7)،و به قال أحمد (8)،و هو مردود:بأنه مالک لرقبته و منافعه کالأمة،و ربما تعلق غرضه بحصول النسل منه،و لظاهر قوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (9).

ص:95


1- 1)النساء:25. [1]
2- 2) النحل:75. [2]
3- 3) الکافی 5:478 حدیث 3، [3]التهذیب 7:351 حدیث 1432.
4- 4) المغنی لابن قدامة 7:401،الشرح الکبیر 7:392. [4]
5- 5) المجموع 16:195،الوجیز 2:10،المغنی لابن قدامة 7:401،الشرح الکبیر 7:392. [5]
6- 6) المغنی لابن قدامة 7:400،الشرح الکبیر 7:393. [6]
7- 7) المجموع 16:195، [7]الوجیز 2:10،المغنی لابن قدامة 7:400،الشرح الکبیر 7:393. [8]
8- 8) المغنی لابن قدامة 7:400،الشرح الکبیر 7:393. [9]
9- 9) النور:32. [10]

و للولی تزویج أمة المولی علیه،و لا فسخ بعد الکمال.

و أما الحکم فإن ولایة الحاکم تختص فی النکاح علی البالغ فاسد العقل،أو من تجدد جنونه بعد بلوغه،ذکرا کان أو أنثی مع الغبطة.

فلا ولایة له علی الصغیرین،و لا علی الرشیدین،و تسقط ولایته مع وجود الأب أو الجد له.

و لو تحرر بعض العبد أو الأمة لم یملک إجبارهما قطعا،لأن البعض غیر مملوک له،فلا یتسلط علیه،نعم لا یصح نکاحه إلاّ بإذنه.

قوله: (و للولی تزویج أمة المولی علیه،و لا فسخ بعد الکمال).

إذا اقتضت المصلحة تزویج أمة المولی علیه کالصبی و المجنون و السفیه جاز فعله عندنا،لأن ذلک من جملة التصرفات التی هی متعلق الولایة،فإذا کمل المولی علیه لم یکن له فسخ هذا النکاح کغیره من التصرفات.

قوله: (و أما الحکم،فإن ولایة الحاکم تختص فی النکاح علی البالغ فاسد العقل و من تجدد جنونه بعد بلوغه،ذکرا کان أو أنثی مع الغبطة،و لا ولایة له علی الصغیرین و لا علی الرشیدین،و تسقط ولایته مع وجود الأب أو الجد له).

المراد بالحاکم عندنا هو:الامام العادل،أو من أذن له الامام،و یدخل فیه الفقیه المأمون الجامع لشرائط الإفتاء و الحکم فی زمان الغیبة،و مأذون الحاکم فی النکاح الذی ولایته إلیه کالحاکم.

إذا تقرر ذلک فولایة الحاکم فی النکاح إنما تثبت علی من بلغ فاسد العقل و تجدد فساد عقله بعد البلوغ،ذکرا کان أو أنثی،إذا کان النکاح صلاحا له.

و وجه الثبوت:أن ولایة المال إلیه إجماعا،فیکون ولیه فی النکاح،إذ هو من جملة ما تدعو الحاجة إلیه،و صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:

ص:96

و لا ولایة للوصی و إن فوضت إلیه،إلاّ علی من بلغ فاسد العقل مع الحاجة. « اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ هو ولی أمرها» (1).

و لا ولایة للحاکم علی الصغیرین،لانتفاء حاجتهما الی النکاح،و کذا لا ولایة له علی البالغین الرشیدین،بل أمرهما بیدهما،و للحاکم الولایة علی السفیه البالغ، و سیأتی فی کلام المصنف،و کأنه إنما ترک ذکره هنا اعتمادا علی اندراجه فیمن بلغ فاسد العقل،و فی تناوله له تأمل.

و اعلم أن قوله:(و تسقط ولایته مع وجود الأب أو الجد له)یقتضی أن لا یثبت للحاکم معهما ولایة علی المجنون و إن تجدد جنونه بعد بلوغه و رشده،و إطلاق قوله فیما بعد:(المحجور علیه للسفه)(و مع الحاجة یأذن له الحاکم فیه)یقتضی أنه لا ولایة للأب أو الجد علیه مطلقا و إن کان سفهه متصلا بزمان صغره.

و فی هذا الإطلاق الأخیر نظر،لأنه قد سبق فی باب الحجر أن الحجر لا یزول عن الصغیر إلاّ ببلوغه رشیدا،و هذا یقتضی أن تکون الولایة علیه مع بلوغه سفیها للأب و الجد،و یبعد أن تکون الولایة لهما فی ماله و للحاکم فی نکاحه،و لعله إنما أطلق هنا اعتمادا علی ما سبق هناک،فعلی هذا یستثنی منه من بلغ سفیها.

و حینئذ فنقول:من تجدد جنونه بعد بلوغه و رشده ینبغی أن تکون الولایة علیه للحاکم،لسقوط ولایة الأب و الجد له ببلوغه رشیدا،فعودها یحتاج إلی دلیل کالذی تجدد سفهه،و لا یحضرنی الآن تصریح بذلک،إلاّ أن النظر یقتضیه.

قوله: (و لا ولایة للوصی و إن فوضت إلیه،إلاّ علی من بلغ فاسد العقل مع الحاجة).

اختلف کلام الأصحاب فی أن وصی الأب أو الجد هل تثبت له ولایة

ص:97


1- 1)التهذیب 7:392 حدیث 1570.

..........

التزویج؟ قال فی التذکرة:إنما تثبت ولایة الوصی فی صورة واحدة عند بعض علمائنا، و هی:أن یبلغ الصبی فاسد العقل و تکون له حاجة إلی النکاح و ضرورة إلیه مع عدم الأب و الجد له (1).

و هذه العبارة تقتضی أن یکون فیمن بلغ فاسد العقل خلاف،و صرح بثبوت الخلاف فی شرح الإرشاد،إلاّ أن الأکثر علی ثبوت الولایة فی هذه الصورة،و هو المختار.

و وجهه:ظهور الحاجة،فإنه مع الداعی لا یؤمن وقوعه فی الزنا أو حدوث مرض به،و علی هذا فمتی ظهرت أمارة الحاجة إلی النکاح زوجه مراعیا للغبطة.

و کذا القول فی السفیه،لما ذکر،و لأنه لا یؤمن ذهاب دینه،و یترتب الحد علیه بالزنا و فضیحته فی الدارین،و ذلک من أشد (2)أنواع الضرر،إلاّ أنه لا یجوز إجباره علی التزویج،و إنما یتوقف علی إذن الوصی إذا أراده،و به صرح فی شرح الإرشاد، و هذا فی السفیه الذی تثبت علیه الولایة للأب و الجد.

و أما الأنثی و الذکر الصغیر،فاختار المصنف فی التذکرة عدم ثبوت الولایة علیهما بالوصایة،سواء أطلق الموصی الوصیة أو نص علی الإنکاح (3)،و هو اختیاره هنا و فی التحریر (4)،و قول الشیخ فی المبسوط (5)،لانتفاء الدلیل الدال علی ذلک،و انتفاء الحاجة فی الصغیر و الأنثی.

ص:98


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:592. [1]
2- 2) فی«ش»:و ذلک أشد من.
3- 3) تذکرة الفقهاء 2:592. [2]
4- 4) تحریر الأحکام 2:6. [3]
5- 5) المبسوط 4:59.

و المحجور علیه للسفه لا یجوز أن یتزوج إلاّ مضطرا إلیه،فإن تزوج من غیر حاجة کان العقد فاسدا،و مع الحاجة یأذن له الحاکم فیه و قال فی المختلف (1)بالثبوت،و هو قول الشیخ فی الخلاف (2)،و قول آخر له فی المبسوط (3)،و اختاره شیخنا فی شرح الإرشاد،لأن تصرفات الوصی کلها منوطة بالغبطة،و قد تتحقق الغبطة بنکاح الصغیر،و لعموم فَمَنْ بَدَّلَهُ (4)و لقول الصادق علیه السّلام فی روایة أبی بصیر السالفة:« اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ هو الأب و الأخ و الرجل یوصی الیه» (5).

و اعترض فی المختلف بأن الأخ لا ولایة له عندنا،ثم أجاب بالحمل علی ما إذا أوصی إلیه (6)،و هذا هو المختار.

إذا عرفت ذلک،فهل تثبت ولایة الوصی فی النکاح بتعمیم الوصیة،أم لا بد من التصریح بالوصیة فی النکاح؟یلوح من عبارة القائلین بالثبوت الثانی،حیث فرضوا المسألة فیما إذا أوصی إلیه بأن یزوج ولده الصغیر،و هذا هو الذی ینبغی،لأن النکاح لیس من التصرفات التی ینتقل الذهن إلیها عند الإطلاق،فلا یکاد یعلم التفویض فیها من دون التصریح به.

قوله: (و المحجور علیه للسفه لا یجوز له أن یتزوج إلاّ مضطرا إلیه، فإن تزوج من غیر حاجة کان العقد فاسدا،و مع الحاجة یأذن له الحاکم فیه

ص:99


1- 1)مختلف الشیعة:541.
2- 2) الخلاف 2:205 مسألة 9 من کتاب النکاح.
3- 3) المبسوط 4:59.
4- 4) البقرة:181. [1]
5- 5) التهذیب 7:393 حدیث 1573.
6- 6) المختلف:541.

مع تعیین الزوجة و بدونه.و لیس الاذن شرطا، مع تعیین الزوجة و بدونه،و لیس الاذن شرطا).

لما کان المحجور علیه للسفه ممنوعا من التصرفات المالیة لم یکن له الاستقلال بعقد النکاح،و إنما یصح باذن ولیه،و لا یجوز للولی الإذن إلاّ إذا احتاج السفیه إلی التزویج،لاشتمال النکاح علی ضرر تحمل المهر و النفقة،فلا یصار إلیه إلاّ عند الحاجة،لوجود داعی الشهوة إلی المرأة و الحاجة إلی الخدمة،و کون النکاح أغبط من شراء الأمة.

فإذا ظهرت أمارات الحاجة أذن له الولی-سواء کان هو الحاکم أو غیره-فی تزویج امرأة واحدة،إلاّ أن تدعو حاجة الخدمة إلی أزید من امرأة و تقتضیه المصلحة، و به صرح فی التذکرة (1)،و یلوح من عبارته أن داعی الشهوة لو اقتضی الأزید و کان مشتملا علی المصلحة جاز،و لا بأس به،و إذا تحققت الحاجة المجوزة للإذن وجب علی الولی أن یأذن له فیه.

و هل یشترط تعین الزوجة؟فیه وجهان:

أحدهما:و اختاره المصنف فی کتبه (2)-عدم الاشتراط،فیصح الاذن المطلق- و ینکح من شاء بمهر مثلها أو أقل-کما یجوز للسید إطلاق الاذن،فلو نکح فی هذه الحالة شریفة یستغرق مهر مثلها ماله أو معظمه لم یصح،لأنه علی خلاف المصلحة.

و الثانی:لا یصح الإطلاق،بل لا بد من تعیین المرأة أو نساء قبیلة أو تقدیر المهر،لأن المقتضی للحجر علیه هو حفظ ماله و صیانته عن الإتلاف،فلو جوزنا إطلاق الإذن له لم نأمن أن ینکح من یستغرق مهر مثلها ماله،و لا یکفی لدفع المحذور کون النکاح فاسدا فی هذه الحالة،لأنه بالدخول یجب مهر المثل مع جهلها،فیلزم الوقوع فی المحذور،نعم لو لم نوجب بالدخول فی هذه الحالة مهرا انتفی المحذور.

ص:100


1- 1)التذکرة 2:610. [1]
2- 2) قواعد الأحکام 2:6،تذکرة الفقهاء 2:610-611، [2]تحریر الأحکام 2:6. [3]

..........

و لقائل أن یقول:إن هذا الحکم ثابت،سواء جوزنا الاذن المطلق أم لا،فان السفیه لو استقبل بالنکاح من دون إذن حیث لا حاجة و دخل وجب مهر المثل،و لیس هذا خاصا بحال إطلاق الاذن.

و یمکن أن یقال:الفرق قائم مع الاذن المطلق و بدونه،فإن الإذن یقتضی جرأته علی النکاح و قبول المرأة منه،بخلاف ما إذا لم یکن،فاعتبار الاذن أقوی (1).

إذا عرفت ذلک فارجع إلی العبارة،و اعلم أنه لو قال:و مع الحاجة یأذن له الولی،لکان أشمل و أحسن مما إذا قال:یأذن له الحاکم.

و اعلم ایضا أن ظاهر قوله:(و لیس الاذن شرطا)مناف لقوله:(و مع الحاجة یأذن له الحاکم)لأن الظاهر أن المراد من قوله:(یأذن له الحاکم)اعتبار ذلک فی صحة نکاحه و عدم الاعتداد به من دونه،أی:و مع الحاجة یأذن له الحاکم فیه و لا یستقل به من دون إذنه و لو لا ذلک لم یکن للحجر معنی،فإنه إذا استقل السفیه ببعض التصرفات و أحسن بإمضائها،کان ذلک سببا فی الاقدام علی أی تصرف کان و وسیلة إلی إتلاف المال،و متی کان هذا هو المعنی المراد کان قوله:(و لیس الاذن شرطا)منافیا له،لأن مقتضاه جواز الاستقلال من دونه.

و سیأتی فی کلامه فی المطلب الثالث أنه لو تزوج من غیر إذن فسد،و هو صریح فی المراد.

و طریق التألیف بین الکلامین أمران:

أحدهما:حمل قوله(و مع الحاجة یأذن له الحاکم)علی أن المراد أن الحاکم لا یمنعه فی هذه الحالة و لا یحجر علیه،بل یخلّی بینه و بین النکاح،و هذا هو المطابق

ص:101


1- 1)فی«ش»:بخلاف ما إذا لم یکن باعتبار أقوی.

فإن زاد عن مهر المثل بطل الزائد. لکلامه فی التحریر (1)و لعبارة (2)صاحب الشرائع (3)،إلاّ أن ما سیأتی فی کلامه فی المطلب الثالث-من أنه لو تزوج بغیر إذن فسد-ینافی هذا.

الثانی:حمل قوله(و لیس الاذن شرطا)علی أنه لیس شرطا علی کل حال (4)، بل یصح النکاح إذا تعذر الاذن من الولی و الحاکم استقلالا بمهر المثل لمن یلیق بحاله،و إن کان غیر مطابق،لما سیأتی من کلامه کمال المطابقة،لأنه تردد فی ذلک ثمة، فجزمه هنا بخلاف ذلک.

و کیف کان فالثانی أولی،و هو المفتی به،فإن فائدة الحجر علی السفیه تنتفی لو لم یشترط اذن الولی فی نکاحه،هو مختاره فی التذکرة (5).

و قوله:(فان زاد عن مهر المثل بطل الزائد).

تفریع علی ما قبله.

و تحقیقه:أنه إذا أذن له الولی فی التزویج و لم یعین له الزوجة،أو عیّنها و لم یعیّن له لمهر،أو استقل هو بالنکاح ابتداء لو لم نجعل الاذن شرطا فعقد علی امرأة تلیق به بأزید من مهر مثلها لم یفسد النکاح،لأن المهر غیر شرط فی صحته بل تبطل الزیادة لأنها تبرع،و هو من السفیه ممتنع.

و یحتمل بطلان النکاح،لأن التراضی إنما وقع علی المسمّی و قد فات،فلا نکاح حینئذ،و أطلق المصنف القول بصحة النکاح و بطلان الزائد،محتجا بأن الخلل فی الصداق لا یقتضی فسخ النکاح،و کذا غیره،و هذا متجه إذا کانت المرأة عالمة بأنه سفیه،أما مع جهلها فیشکل ثبوت النکاح فی حقها بمهر المثل علی وجه قوی.

ص:102


1- 1)التحریر 2:6. [1]
2- 2) فی«ض»:و اختاره.
3- 3) الشرائع 2:277. [2]
4- 4) فی«ش»:علی حال.
5- 5) التذکرة 2:610-611. [3]

و ولایة القرابة مقدمة علی ولایة الحاکم،و ولایة الملک مقدمة علی الجمیع. و لو اجتمع الأب و الجد و اختلفا فی الاختیار قدّم اختیار الجد،فإن عقدا قدم السابق،فإن اقترنا قدّم عقد الجد،و لا ولایة عندنا بالتعصیب و لا بالعتق. قوله: (و ولایة القرابة مقدمة علی ولایة الحاکم،و ولایة الملک مقدمة علی الجمیع).

وجهه:أن الولی بالقرابة ولی خاص،فیقدم علی الحاکم لأنه ولی عام،و الولایة الخاصة أقوی،و للنصوص (1)الدالة علی تقدیم الأب و الجد له علی کل أحد،و هذا فی غیر من تجدد سفهه،و إن ثبت ما ذکرناه فیمن تجدد جنونه فهو کذلک.

و أما ولایة الملک فلأنها أقوی من الکل،و لأن الناس مسلطون علی أموالهم (2).

و اعلم:أن ولایة الوصی عن الأب و الجد مقدمة علی ولایة الحاکم أیضا،لأنه نائب للولی الخاص.

قوله: (و لو اجتمع الأب و الجد و اختلفا فی الاختیار قدّم اختیار الجد، فان عقدا قدّم السابق،فان اقترنا قدم عقد الجد).

یدل علی ذلک ما رواه عبید بن زرارة فی الموثق قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل و یرید جدها تزویجها من رجل،قال:

«الجد أولی بذلک ما لم یکن مضارا إن لم یکن زوّجها قبله» (3).

قوله: (و لا ولایة عندنا بالتعصیب و لا بالعتق).

قد نبهنا فیما سبق

ص:103


1- 1)الکافی 5:395 حدیث 58،الفقیه 3:250 حدیث 1192 و 1193،التهذیب 7:390 حدیث 1560 -الی-1565.
2- 2) عوالی اللآلی 2:138 حدیث 383.
3- 3) الکافی 5:395 حدیث 1، [1]الفقیه 3:250 حدیث 1192،التهذیب 7:390 حدیث 1560.
المطلب الثانی:فی مسقطات الولایة
اشارة

المطلب الثانی:فی مسقطات الولایة و هی أربعة:

الأول:الرق

الأول:الرق،فلا ولایة للمملوک علی ولده،حرا کان الولد أو عبدا للمولی أو لغیره.

و لو أذن له المولی صح،و کذا المدبر و المکاتب و إن تحرر بعضه.

و لو وکله غیره فی الإیجاب أو القبول صح باذن السید و غیره. علی انتفاء الولایة فی النکاح عن العصبة،و هم:المتقربون بالأب،و کذا عن کل من عدا الأب و الجد له،فانتفت ولایة المعتق و من تقرب به، خلافا لجمع من العامة (1).

قوله: (المطلب الثانی:فی مسقطات الولایة،و هی أربعة:

الأول:الرق،فلا ولایة لمملوک علی ولده،حرا کان الولد أو عبدا للمولی أو لغیره،و لو أذن له المولی صح،و کذا المدبّر و المکاتب و إن تحرر بعضه،و لو وکله غیره فی الإیجاب أو القبول صح باذن السید و غیره).

لا ریب أن الرق من الأسباب المسقطة للولایة،فلو کان الأب أو الجد للأب رقیقا لم تکن له ولایة التزویج و لا غیره،لأنه لیس أهلا لذلک،لنقصه بالرق المقتضی لکونه لا یقدر علی شیء،و لأنه لا یستطیع تزویج نفسه فغیره أولی،و لأن الولایة تستدعی البحث و النظر،و العبد مشغول بخدمة سیده لا یتفرغ لهما.

و لا فرق فی سقوط ولایته عن ولده بین کونه حرا أو عبدا ملکا لسیده أو غیره، هذا إذا لم یأذن له مولاه.

فان أذن له صح،و ینبغی أن یکون موضع الصحة ما إذا کان الولد مملوکا فأذن له مولاه أیضا فی تزویجه،أما لو کان حرا صغیرا،فانّ ثبوت ولایته علیه باذن المولی

ص:104


1- 1)انظر:المغنی لابن قدامة 7:360،بدایة المجتهد 2:13.
الثانی:النقص عن کمال الرشد

الثانی:النقص عن کمال الرشد کالصبی و المجنون و المغمی علیه و السکران،و لو زال المانع عادت الولایة. له مشکل،لأن المقتضی لسلب ولایته هو الرق،و لا یزول بالاذن.

و لا فرق فی المملوک بین کونه قنا أو مدبرا أو مکاتبا،و لو تحرر بعضه فکالقن (1).

و یجوز أن یکون العبد وکیلا عن النکاح کغیره من العقود،لأن عبارته صحیحة قطعا،و لا فرق بین أن یأذن له المولی أو لا،لأنه(لا یمنع من التکلم بما یزید و لا یتوقف جوازه علی إذن المولی،لکن یشترط أن لا یستضر المولی بذلک و) (2)لا یمنع شیئا من حقوقه،و لو نهاه المولی عن ذلک فالمتجه المنع (3).

قوله: (الثانی:النقص عن کمال الرشد،کالصبی و المجنون و المغمی علیه و السکران،و لو زال المانع عادت الولایة).

لما کان تصرف الولی منوطا بالغبطة و المصلحة-و إنما یحصل بالبحث و النظر ممن له أهلیة معرفة ذلک-اعتبر فی الولی:

أن لا یکون صبیا،لنقصه،و عدم اعتبار أفعاله و أقواله التی من جملتها نظره و عبارته و إن کان مراهقا،و معلوم أنه یمتنع فی الأب و الجد أن یکونا صبیین.

و کذا المجنون إذا کان جنونه مطبقا،لما قلناه فی الصبی،بل هنا أولی،و إن کان منقطعا فولایته ثابتة،لأنه کالإغماء،و یحتمل سلب ولایته بذلک کالمطبق،و هو ظاهر عبارة الکتاب،و الأول أقرب مع قصر زمانه.

ص:105


1- 1)جاء فی النسخة الحجریة بعد هذا الکلام:و یمکن أن یکون العبد ولیا بالوصایة و الحکم إن جوزنا له ولایة القضاء،لکن بشرط إذن المولی.
2- 2) ما بین القوسین لم یرد فی«ش».
3- 3) جاء فی«ش»بعد هذا الکلام:اختار المصنف فی المختلف بقاء ولایة العبد علی ولده الصغیر بعد أن حکی عن ابن الجنید زوال ولایته بالرق و ردّه،و هو الظاهر من عبارة الکتاب هنا،فإنه لا ریب فی اعتبار اذن المولی فی نص،فإنه لکن یشکل علیه جواز توکیله فی العقد علی الغیر من دون اعتبار الاذن هنا.
الثالث:الکفر

الثالث:الکفر،و هو یسلب الولایة عن ولده المسلم،صغیرا أو مجنونا،ذکرا أو أنثی،و لا تسلب ولایته عن الکافر،و لو کان الجد مسلما و الإغماء إن کان مما یدوم یوما و یومین و أکثر تزول الولایة به حال الإغماء، لکن إذا زال عادت مع وجود مقتضیها کالأبوة و الجدودة،و إن قصر زمانها غالبا فهی کالنوم لا تزول بها الولایة.

و السکر إن بلغ حدا یزول معه التمییز فلیس له أن یزوّج فی هذه الحالة قطعا، و إن بقی التمییز فقد قال المصنف فی التذکرة:الوجه أنه لا یزول فی الحال (1)،و کأنه نظر إلی أن ذلک مانع من البحث عن الغبطة و تحصیل المصلحة.

و الأمراض الشدیدة (2)،و الأسقام المغلقة الشاغلة عن النظر،و معرفة وجوه المصلحة کذلک،فتزول الولایة بها و ینتقل إلی الأبعد،صرح به فی التذکرة (3).

و السفه مانع،لأنه سبب فی ثبوت الولایة علی السفیه،فوجب أن لا تکون له ولایة علی غیره علی الأقرب.

إذا عرفت ذلک فإذا زال المانع عادت الولایة،و هذا فی الأبوة و الجدودة ظاهر، أما فی الوصایة فإنها إذا بطلت لا تعود الولایة إلاّ أن ینص الموصی علی عودها بعد زوال المانع.

و اعلم:أن الفسق غیر قادح فی بقاء الولایة إذا حافظ علی مقتضیاتها،فلا یعتبر فی الرشد ان یکون الشخص مصلحا لدینه،لأن المعتبر فی المعاملات هو الرشد الدنیوی لا الدینی علی الأصح.

قوله: (الثالث:الکفر،و هو یسلب الولایة عن ولده المسلم،صغیرا أو مجنونا ذکرا أو أنثی،و لا تسلب ولایته عن الکافر،و لو کان الجد مسلما)

ص:106


1- 1)التذکرة 2:600. [1]
2- 2) فی«ض»:و الأغراض الصحیحة.
3- 3) التذکرة 2:600. [2]

تعیّنت ولایته علی الکافر و المسلم دون الأب الکافر،و بالعکس. تعینت ولایته علی الکافر و المسلم دون الأب الکافر،و بالعکس).

لا خلاف عندنا فی أن الکافر لا تثبت ولایته علی المسلم قال اللّه تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (1)و قال علیه السّلام:«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» (2)فلو کان للکافر ولد مسلم صغیر أو مجنون ذکر أو أنثی لم یکن له علیه ولایة.

و یتصور إسلام الولد فی هذه الحالة بإسلام امه،أو جدّه علی القول بأن الولد یتبع الجد فی الإسلام،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی فی أحکام الکفر من موانع الإرث،و کذا یتصور إذا أسلم بعد بلوغه ثم جنّ،أو کانت أنثی علی القول بثبوت الولایة علی البکر البالغ.

أما الولد الکافر،فان ولایته علیه ثابتة،کما تثبت ولایة الأب الفاسق علی ولده الفاسق،للعموم،و لأن الاحتیاط فی إنکاحه مستند إلی الشفقة المسببة عن القرابة،و هی حاصلة حین الکفر.

و لو کان الجد مسلما مع کون الأب کافرا تعینت ولایته علی الولد الکافر و المسلم،و ینبه علی ذلک قوله تعالی لا یَسْتَوِی أَصْحابُ النّارِ وَ أَصْحابُ الْجَنَّةِ (3)حیث أن نفی الاستواء یفید العموم،و قوله علیه السّلام:«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه».

و یتصور کون الولد کافرا مع إسلام الجد:بأن یتجدد إسلام الجد بعد بلوغ الولد کافرا ثم یعرض له الجنون-علی القول بعدم تبعیة الصغیر له مع کفر الأبوین-

ص:107


1- 1)النساء:141. [1]
2- 2) الفقیه 4:243 حدیث 778،عوالی اللآلی 1:226 حدیث 118. [2]
3- 3) الحشر:20. [3]
الرابع:الإحرام

الرابع:الإحرام،و هو یسلب عبارة العقد إیجابا و قبولا.

و لا یمنع من الانعقاد بشهادته،إذ الشهادة عندنا لیست شرطا لکنه فعل محرما.

و لا یمنع من الرجعة و شراء الإماء و الطلاق،فإن زال المانع عادت ولایته.

و لا تنتقل الولایة عنه إلی الحاکم حالة الإحرام.

و العمی و المرض الشدید إذا بقی معه التحصیل،و الغیبة و الفسقغیر مانعة.

أو بأن یکون الولد الکافر أنثی،بناء علی ثبوت الولایة علی البکر البالغ.

و ینعکس الحکم لو انعکس الفرض،فإذا کان الأب مسلما و الجد کافرا،تعینت الولایة للأب علی الولد المسلم و الکافر دون الجد و بقرینة ما سبق.

و یتصور کفر الولد بتجدد إسلام أبیه بعد بلوغه کافرا ثم یعرض له الجنون، و فی البکر البالغ.

قوله: (الرابع:الإحرام،و هو یسلب عبارة العقد إیجابا و قبولا،و لا یمنع من الانعقاد بشهادته-إذ الشهادة عندنا لیست شرطا-لکنه فعل محرّما،و لا یمنع من الرجعة و شراء الإماء و الطلاق،فان زال المانع عادت ولایته،و لا تنتقل الولایة عنه إلی الحاکم حالة الإحرام و العمی و المرض الشدید إذا بقی معه التحصیل و الغیبة و الفسق).

لا خلاف عندنا فی أن الإحرام یمنع صحة النکاح إیجابا و قبولا،لسلب ولایة إیقاع النکاح حالة الإحرام و لو توکیلا،لقول الصادق علیه السّلام:«لیس للمحرم أن یتزوج و لا یزوج محلا،فان تزوج أو زوج فتزویجه باطل» (1).

ص:108


1- 1)الفقیه 2:230 حدیث 1096،التهذیب 5:328 حدیث 1128،الاستبصار 2:193 حدیث 647.

..........

و لا یقدح فی صحة التزویج کون المحرم شاهدا عندنا،لأن الشهادة غیر شرط فیه،و لا یمنع الإحرام من الرجعة،لأنها استدامة للعقد لا ابتداء نکاح،و کذا شراء الإماء،إذ ثمرة الشراء انتقال الملک،و لیس بنکاح و إن اندرج فی استحقاق المنافع جواز الوطء،و کذا جمیع أسباب الملک،و الطلاق قطع لعصمة (1)النکاح و لیس بنکاح فلا یحرم.

و من فاته الحج بعد الإحرام به لا یجوز له التزویج و التزویج،لأنه محرم،و تحلله بالعمرة عبارة عن عدوله بإحرام الحج إلی العمرة و الإتیان بباقی أفعالها (2).

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن إحرام الولی لا یقتضی نقل الولایة عنه إلی الحاکم، لأنه عارض سریع الزوال،لکن لو اضطر المولّی علیه فی هذه الحالة أمکن القول بأن الحاکم یزوجه للضرورة،و لا أثر للإحرام الفاسد،[لأن] (3)منشأه محل.

فرع:لو کان المولّی علیه سفیها،فاحتاج إلی إذن الولی له فی النکاح،فهل للولی الاذن إذا کان محرما بحیث یقع منه صحیحا؟یحتمل ذلک،لأنه لیس بنکاح.

و اعلم:أن العمی لا یسلب ولایة النکاح عندنا،سواء کان خلقة أو متجددا، لأن الأعمی أهل البحث و النظر و استعلام حال الأصلح من الرجال،خلافا لبعض العامة (4).

و کذا الخرس مع وجود الإشارة المفهمة و ما فی معناها کالکتابة-خلافا لبعض العامة-و بدونها تزول ولایته قطعا،سواء کان خلقة أو متجددا.

و کذا الصمم و المرض الشدید إذا لم یشغل عن مقصود الولایة لا یزیلها،

ص:109


1- 1)فی«ض»:لسلطنة.
2- 2) فی«ض»:حینئذ فیحل.
3- 3) فی«ش»و«ض»:لا،و المثبت من النسخة الحجریة و هو الصحیح.
4- 4) المجموع 16:157-160.
المطلب الثالث:فی المولی علیه

المطلب الثالث:فی المولی علیه،لا ولایة فی النکاح إلاّ علی ناقص بصغر أو جنون أو سفه أو رق.

و للأب أن یزوج المجنون الکبیر عند الحاجة و لا یزید علی واحدة، و له أن یزوج من الصغیر أربعا،و أن یزوج المجنون الصغیر و إن لم یکن ذلک للحاکم،و یزوج المجنونة الصغیرة و البالغة،و کذا الحاکم مع المصلحة بکرا کانت أو ثیبا.

و لا یفتقر الحاکم إلی مشاورة أقاربها و لا الحاجة،بل یکفی المصلحة فیها.

بخلاف غیره.

و کذا الغیبة و الفسق،و لا تزول بهما الولایة عندنا فللفاسق أن یزوج ابنته الصغیرة و المجنونة،سواء کان الفسق سابقا أو متجددا،لأنه لا یسلب أهلیة البحث و النظر عن الأصلح من الرجال،و لو أراد تزویجها بمن لا مصلحة فیه منعه الحاکم، و کذا القول فی الغیبة،لکن لو عرضت ضرورة إلی التزویج مع غیبة الولی تولاه الحاکم،دفعا للضرورة.

قوله: (المطلب الثالث:فی المولّی علیه لا ولایة فی النکاح إلاّ علی ناقص بصغر أو جنون أو سفه أو رق، و للأب أن یزوج المجنون الکبیر عند الحاجة و لا یزید علی واحدة،و له أن یزوج من الصغیر أربعا و أن یزوج المجنون الصغیر-و إن لم یکن ذلک للحاکم-و یزوج المجنونة الصغیرة و البالغة،و کذا الحاکم مع المصلحة،بکرا کانت أو ثیبا،و لا یفتقر الحاکم إلی مشاورة أقاربها و لا الحاجة،بل تکفی المصلحة فیها).

قد علم أن مناط الولایة

ص:110

..........

فی النکاح هذه الأمور،فلا تثبت إلاّ بواحد منها،لکن علی القول بأن إذن الحاکم لیس شرطا فی نکاح السفیه لا یکاد یتحقق للولایة علیه فی النکاح معنی.

فان قیل:معنی الولایة علیه منعه فی غیر محل الحاجة.

قلنا:لکل أحد هذا المنع من باب الحسبة،فلا معنی للولایة علیه حینئذ.

إذا عرفت ذلک فقد تقدم کثیر من أحکام المولّی علیهم،و استیفاء الباقی هنا.

فاعلم:أن للأب أن یزوج المجنون الکبیر عند حاجته إلی النکاح لا بدونها، لأن لوازم النکاح-من المهر و النفقة-تقتضی إتلاف ماله من غیر حاجة و لا مصلحة فی ذلک،و حصول الولد غیر منظور إلیه هنا،لأن الواجب علی الولی حفظ المال و صیانته عن التلف،فیقتصر فی ذلک علی موضع الحاجة.

و تتحقق الحاجة برغبته فی النساء و تتبّعهنّ و تعلّقه بهنّ و طلب الفعل منهنّ و ما أشبه ذلک،و کذا تتحقق إذا احتاج إلی امرأة تخدمه و تتعهده بالقیام به و لا یوجد من یقوم بذلک،و تکون مؤنة الزواج أخف من شراء أمة تخدمه،أو لا تتفق أمة تقوم مقام الزوجة فی خدمته،فحینئذ تستأجر،لئلا ترجع عن الوعد بالخدمة،فإن ذلک لیس واجبا علیها،و مثله ما لو ظن شفاؤه بذلک استنادا إلی قول عارف أو تجربة سابقة، فحینئذ یزوجه الأب أو الجد له،و مع عدمهما فالحاکم.

و لا یزید علی الواحدة،لزوال الضرورة بها،و هذا واضح إذا کان الداعی هو شهوة الجماع أو ظن الشفاء،أما إذا کان الداعی هو الحاجة إلی الخدمة فإنه یقتضی التعدد،فحینئذ یزوجه قدر ما تقتضیه الحاجة مراعیا للمصلحة،و قد أومأ إلیه المصنف فی التذکرة فی نکاح السفیه (1).

ص:111


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:610. [1]

..........

و للأب و الجد له و وصی أحدهما-علی القول بثبوت ولایته فی النکاح-تزویج الصغیر بما فوق الواحدة إلی أربع،للنص (1)و الإجماع علی أن للأب و الجد له تزویجه و أن نکاحه منوط بالمصلحة لا بالحاجة،و قد توجد المصلحة فی الأربع،و إطلاق النصوص صالح لتناول نکاح الأربع،و هو مقرب التذکرة (2).

و یحتمل المنع مما زاد علی الواحدة لئلا تکثر المؤنة علیه،و ضعفه ظاهر،لأن الحکم هنا دائر مع المصلحة.

و لیس للحاکم ذلک،لأن ولایته إنما تثبت فی محل الضرورة اتفاقا،و لا ضرورة فی حال الصغر إلی النکاح.

و لقائل أن یقول:إن الحاجة إلی الخدمة قد تدعو إلیه علی وجه لا یندفع إلاّ به،و کأنهم إنما أعرضوا عن ذلک لندور وقوعه.

و لو کان الصغیر مجنونا فللأب و من فی حکمه تزویجه واحدة بالمصلحة،و هل یجوز تزویجه أربعا؟فیه وجهان:

أحدهما:-و هو المختار هنا-نعم،لأن تصرفات الأب للصغیر منوطة بالمصلحة، و الفرض وجودها فی المتنازع،و لو لا ذلک لم یجز تزویجه إیاه واحدة أیضا،لتناول إطلاق النصوص-الدالة علی ثبوت الولایة للأب و الجد له علی الصغیر المجنون-تزویجه الأربع.

و الثانی:لا یجوز ما فوق الواحدة،لئلا تلزم زیادة المؤنة،و لأن الکبیر کذلک فالصغیر أولی.

و یمکن الفرق:بأن التصرف علی الکبیر منوط بالضرورة،بخلاف الصغیر،

ص:112


1- 1)الکافی 5:395 باب 58،التهذیب 7:390 حدیث 1560-إلی-1565.
2- 2) التذکرة 2:610. [1]

..........

فإن التصرف علیه منوط بالمصلحة،و تردد المصنف فی التحریر (1)،و مختار الکتاب قویّ، تمسکا بظاهر النصوص.

و أما المجنونة فیجوز تزویجها-صغیرة کانت أو کبیرة،بکرا کانت أو ثیبا- للأب و الجد له ثم الحاکم،و لیست کالمجنون،لأنها تستفید من النکاح المهر و النفقة (2)، و المجنون یغرمها،و لا یجوز تزویجها إلا مع وجود المصلحة.

و صرح المصنف فی التذکرة بأنه لا فرق بین من سبق بلوغها و رشدها ثم جنت، و بین المجنونة الصغیرة إذا استمر جنونها،فی أن الولایة علیها للأب و الجد له،و مع فقدهما فللحاکم،و حکی عن الشافعی (3)وجها بأن التی تجدد جنونها بعد بلوغها تکون الولایة علیها للسلطان کالمال،ثم رده بمنع الأصل (4)،و کذا صرح فی التحریر (5)فی هذا الباب،و المنقول عن شیخنا الشهید (6)من أن الولایة للحاکم، و لیس ببعید.

و حکی المصنف (7)عن أکثر الأصحاب أن المجنونة الصغیرة لا یزوجها الحاکم إذا فقد الأب و الجد له،لانتفاء حاجتها إلی النکاح فی الحال،و غیر الأب و الجد لا یملک الإجبار،و لم یرجح شیئا.

و مختاره هنا الجواز،لأن النکاح بالنسبة إلی الأنثی محض مصلحة و لا ضرر فیه،

ص:113


1- 1)التحریر 2:8.
2- 2) فی«ش»:لأنها تستفید النفقة و المهر.
3- 3) مغنی المحتاج 3:169.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:610. [1]
5- 5) التحریر 2:6.
6- 6) لفظ(الشهید)لم یرد فی«ض».
7- 7) لفظ(المصنف)لم یرد فی«ش».

و السفیه لا یجبر،لأنه بالغ،و لا یستقل،لأنه سفیه،لکن یتزوج بإذن الولی مع الحاجة،و لا یزید علی مهر المثل.

و إذا لم یعیّن له المرأة لم ینکح علی خلاف المصلحة شریفة یستغرق مهر مثلها ماله. و الکفؤ قد لا یتفق بعد البلوغ.

و یشکل:بأن ثبوت ولایته هنا تقتضی ثبوت الولایة له علی الصغیرة العاقلة بطریق أولی،و ولایة الإجبار لا تثبت لغیر الأب و الجد،لانتفاء الدلیل،و قد سبق فی کلامه فی المطلب الأول أن الحاکم لا ولایة له علی الصغیرین.

و یمکن أن یحمل قوله هنا:(و کذا الحاکم مع المصلحة)أن ذلک له فی البالغة المجنونة،فینتفی التنافی بین العبارتین،إلاّ أنه خلاف الظاهر.

و متی انتهی أمر الولایة إلی الحاکم لم یفتقر إلی مشاورة أقرباء المجنونة،إذ لا حق لهم فی الولایة عندنا،و قد عرفت أن المصلحة حینئذ کافیة،فلا یتوقف علی الحاجة.

قوله: (و السفیه لا یجبر لأنه بالغ،و لا یستقل لأنه سفیه،لکن یتزوج بإذن الولی مع الحاجة و لا یزید علی مهر المثل،و إذا لم یعین المرأة لم ینکح علی خلاف المصلحة شریفة یستغرق مهر مثلها ماله).

لا ریب أن السفیه لا یجبر علی النکاح،لأنه بالغ عاقل،و لا یجوز له الاستقلال به،لأنه لسفهه و تبذیره محجور علیه شرعا ممنوع من التصرفات المالیة، فلا بد من إذن الولی،فإذا أذن له تولّی العقد بنفسه لصحة عبارته أو وکل من شاء، و إنما یجوز للولی الإذن له مع الحاجة قطعا.

و الحاجة إما شهوة النکاح،أو الاحتیاج إلی الخدمة علی وجه لا تکون المصلحة إلاّ فی النکاح،و علی هذا فلو احتاج إلی أزید من واحدة جاز إنکاحه الزائد مع

ص:114

و لو تزوج بغیر اذن فسد،فإن وطأ وجب مهر المثل علی اشکال. المصلحة علی ما ذکرناه سابقا،و به صرح فی التذکرة (1).

و معلوم أنه إذا أذن له الولی فی النکاح لا یجوز أن یأذن له فیما زاد علی مهر المثل،و قد أسلفنا أنه إذا لم یعیّن له المرأة و لا المهر لا یجوز له أن ینکح شریفة یستغرق مهر مثلها ماله علی خلاف المصلحة،و هذا بناء علی جواز إطلاق الاذن من الولی،أما علی العدم،فالإذن المطلق لاغ.

و قد یستفاد من قوله:(علی خلاف المصلحة)أن المصلحة لو اقتضت نکاح الشریفة المذکورة کما لو کان شریفا و لم یتفق من تلیق بحاله سواها جاز،و هو محتمل.

قوله: (و لو تزوج بغیر اذن فسد،فإن وطأ وجب مهر المثل علی إشکال).

قد حققنا أن الحجر علی السفیه و ثبوت الولایة علیه لا یکاد یتحصل له معنی، إلاّ إذا توقف نکاحه-فی موضع حاجته إلی النکاح-علی إذن الولی،و بدونه یقع العقد فاسدا،و قد بینا منافاة هذا الکلام السابق و طریق التألیف،فلا حاجة إلی إعادته.

و ینبغی أن یراد بالفساد ما لا ینافی وقوعه موقوفا،إذ لیس هو أسوأ حالا من عقد الفضولی،فإذا عقد السفیه بدون الاذن و دخل ففی وجوب مهر المثل إشکال ینشأ:

من أن المقتضی للمنع من نکاحه هو المقتضی من لزوم المهر،فلو أوجبناه بالوطء فات الغرض،و لأن ذلک یجری مجری ما إذا تلف المبیع فی ید السفیه و قد اشتراه بعد الحجر،فإنه یضیع علی بائعه و إن کان جاهلا.

و من أن استیفاء منفعة البضع إتلاف،فیضمن قیمته فی ماله کسائر المتلفات،

ص:115


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:610. [1]

..........

و ذلک مهر المثل،و لأن الوطء المحترم لا یخلو من مهر.

و اعلم ان للأصحاب فی هذه المسألة ثلاثة أقوال:

أ:وجوب مهر المثل،لما قلناه،و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1).

ب:لا شیء أصلا،نقله الشیخ فیه عن قوم،و قال:إنه قویّ (2)،لأنها المتلفة لمنفعة بضعها بتسلیم نفسها (3)،و فیه نظر،لأن التسلیم لیس إتلافا،و إنما المتلف من استوفی المنفعة.

ج:التفصیل بکونها عالمة بالحال فلا مهر لها،و جاهلة فلها مهر المثل،و هو اختیار ابن البراج (4)،و استحسنه المصنف فی المختلف (5)،و زاد تفصیلا آخر و هو:جهلها بالحکم أیضا،فلو علمت بالسفه و جهلت الحکم فکالجاهلة بالسفه،و هذا أقوی.

و یحتمل أن یقال:إذا کان المسمّی مهر المثل فما دون یصح النکاح،لأن إبطاله حینئذ یقتضی الضرر و فوات الحکمة المطلوبة من إبطاله.

و لیس بشیء،لأن العقد إذا وقع غیر صحیح کیف یصح بالدخول.

و یمکن أن یقال:إن النکاح لما کان موقوفا علی إجازة الولی،فالأغبط فی هذه الصورة إجازته،و حینئذ فیصح النکاح و لا یجب مهر المثل و إن کان المسمی زائدا علی مهر المثل،إذا لم تکن الزیادة زائدة علی مهر آخر (6)،و هذا قوی،و لم أجد به تصریحا لأحد و لا احتمال.

ص:116


1- 1)المبسوط 4:293.
2- 2) فی المبسوط:أقوی.
3- 3) المبسوط 4:293.
4- 4) المهذب 2:210.
5- 5) المختلف:551.
6- 6) فی«ض»:المثل.

و لو لم یأذن له الولی مع الحاجة أذن له السلطان،فإن تعذر ففی صحة استقلاله نظر، نعم لو لم تکن للسفیه حاجة إلی النکاح،فهنا لا بد من القول بلزوم مهر المثل و بطلان العقد.

فرع:لو علم الولی حاجة السفیه إلی النکاح فهل یصح قبوله له من دون إذنه؟فیه احتمالات،و صرح الشیخ بعدم اشتراط الاذن (1).

قوله: (و لو لم یأذن له الولی مع الحاجة أذن له السلطان،فان تعذر ففی صحة استقلاله نظر).

إذا لم یأذن الولی للسفیه فی موضع الحاجة و أمکن الوصول إلی الحاکم استأذنه و سقط اعتبار الولی،لأن الحاکم هو الولی العام عند عدم الولی الخاص،و مع تعذر الاذن من الولی الخاص جری مجری المعدوم،و لم یعتبر فی التذکرة (2)استئذان السلطان و کذا الشیخ (3)،و هو واضح بناء علی أن الاذن لیس بشرط،أما علی اشتراطه فلا،فما هنا أوجه.

فإن تعذر الوصول إلی الحاکم،ففی صحة استقلال السفیه بالعقد نظر،ینشأ:

من أن حق النکاح قد تعین له،فإذا تعذر أن یستوفیه بغیره جاز له أن یستوفیه بنفسه،کمن له دین عند غیره فمنعه و تعذر الوصول إلی الحاکم،فإنه یستقل بالاستیفاء بغیر رضی المدیون،و لما فیه من الضرر العظیم المنفی بالآیة (4)و الحدیث (5).

ص:117


1- 1)المبسوط 4:165.
2- 2) التذکرة 2:611. [1]
3- 3) المبسوط 4:166.
4- 4) و هی قوله تعالی وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ الحج:78. [2]
5- 5) و هی قوله علیه السّلام:«لا ضرر و لا ضرار»الکافی 5:280 حدیث 4 و صفحة 294 حدیث 8، [3]الفقیه 3:45 حدیث 147 و 148،التهذیب 7:146 حدیث 651 و 727،مسند أحمد 1:313.

و لا یدخل تحت الحجر طلاقه و لا طلاق العبد. و لو طلب الرقیق النکاح لم یجب الإجابة،و أمة المرأة تزوجها سیدتها، و لا یحل نکاحها من دون اذنها،سواء المتعة و الدائم علی رأی. و من أنه محجور علیه،فلا یصح تصرفه أصلا کالمجنون و الصبی.

و الفرق قائم:فإن عبارته صحیحة،بخلاف الصبی و المجنون،و ضرر التبذیر یندفع بمراعاة مهر المثل و نکاح المرأة اللائقة بحاله،و هذا أصح (1).

قوله: (و لا یدخل تحت الحجر طلاقه و لا طلاق العبد).

لا ریب أنه لا یدخل تحت الحجر طلاق السفیه و لا طلاق العبد،لقوله علیه السّلام:«الطلاق بید من أخذ بالساق» (2)فیتولّی کل منهما الطلاق بمشیئته،و لو کان السفیه مطلاقا اشتری له جاریة.

و یجب أن یستثنی من إطلاق الحکم فی العبد ما إذا کانت زوجته أمة مولاه، فإنّ أمر التفریق بینهما راجع إلی المولی،أما أمة الغیر و الحرة فطلاقها بیده.

قوله: (و لو طلب الرقیق النکاح لم تجب الإجابة،و أمة المرأة تزوّجها سیدتها،و لا یحل نکاحها من دون إذنها،سواء المتعة و الدائم علی رأی).

لا یجب علی السید إنکاح رقیقه و إن طلبه،لما فی ذلک من الضرر،لأن کثیرا من مطالبه تتعطل،و کثیرا من منافع العبد تفوت،و یلزم المولی بسبب ذلک مهر و نفقة، و ذلک ضرر عظیم.

و قال جمع من العامة:إذا طلب العبد النکاح اجبر المولی علیه،و لیس بشیء.

و لو خشی الرقیق ضررا بسبب عدم التزویج و ظهرت أمارته،فهل یجب بیعه أم تزویجه أم لا یجب شیء منهما؟کل محتمل،و الاستحباب مع الطلب لا بحث فیه.

ص:118


1- 1)فی«ش»:صرح فی التذکرة آخرا:بأن من تجدد سفهه یزوجه الأب و الجد ثم الحاکم.
2- 2) سنن ابن ماجة 1:672 حدیث 2081،سنن البیهقی 7:360.

..........

و قد قدمنا أن للسید إجباره علی النکاح،فله أن یتولّی القبول و أن یجبره علی القبول،و یقع صحیحا عندنا کإجبار الحاکم الولی علی إنکاح المولّی علیه،نعم لو ارتفع قصده أصلا لم یعتد بالقبول،و یقبل إقرار السید علی العبد بالنکاح کإقرار الأب علی ابنته، صرح بذلک فی التذکرة (1).

و کما أن رقیق الرجل لا یتزوج إلاّ بإذنه،فکذا رقیق المرأة،سواء العبد و الأمة الدائم و المتعة،ذهب إلی ذلک أکثر أصحابنا،لقوله تعالی لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ (2)و قوله تعالی فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (3)و لأنه تصرف فی ملک الغیر بغیر اذنه.

و جوز الشیخ فی النهایة (4)المتعة بأمة المرأة بغیر إذنها،قائلا:بأن الأفضل استئذانها،احتجاجا بما رواه سیف بن عمیرة عن علی بن المغیرة فی الصحیح،قال:

سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یتمتع بأمة المرأة بغیر إذنها؟قال:«لا بأس به» (5).

و هذه روایة شاذة مخالفة لأصول المذهب،فان التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه قبیح عقلا منهیّ عنه شرعا،خصوصا الفروج التی یطلب فیها کمال الاحتیاط،و قد یتعلق بذلک نسل و یجر إلی کثیر من الأحکام کالإرث و المحرمیة.

و الاقدام علی ذلک بمثل هذه الروایة-التی أعرض جمیع الأصحاب عن العمل بها،حتی أن الشیخ رجع عن قوله فی النهایة إلی المنع (6)،مع کثرة الدلائل

ص:119


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:590. [1]
2- 2) النحل:75. [2]
3- 3) النساء:25. [3]
4- 4) النهایة:490. [4]
5- 5) التهذیب 7:257 حدیث 1114.
6- 6) رجع عن قوله فی جواب المسائل الحائریات کما فی السرائر:304.

و لا یکفی سکوت البکر فی حق أمتها،و یکفی فی حقها. الدالة علی المنع-بعید عن الاحتیاط و مجانب لطریقة الورع،و الأصح الأول.

قوله: (و لا یکفی سکوت البکر فی حق أمتها و یکفی فی حقها).

الفرق بینهما:أنها تستحی فی نکاح نفسها غالبا دون نکاح أمتها،فاکتفی بسکوتها فی نکاح نفسها فی کونه إذنا دون أمتها،فلا بد من التصریح بالاذن،و قد أطبقوا علی أن البکر یکفی فی أذنها سکوتها.

و روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«لا تنکح الأیم حتی تستأمر، و لا تنکح البکر حتی تستأذن،و إن سکوتها إذنها» (1).

و من طریق الخاصة ما رواه داود بن سرحان عن الصادق علیه السّلام،فی رجل یرید أن یزوج أخته،قال:«یؤامرها،فإن سکتت فهو إقرارها» (2).

و فی حکم البکر من زالت بکارتها:بطفرة،أو وثبة،أو سقطة،أو بالإصبع،أو حدّة الطمث،أو طول التعنیس (3)،أو الدودة المسماة بالحرقوص علی أرجح الوجهین، و هو مقرب التذکرة (4)،لأن حکم الأبکار یزول بمخالطة الرجال و لم یحصل،فهی علی غباوتها و حیائها.

أما من زالت بکارتها بالجماع فإنها ثیب،سواء کان الجماع بالعقد أو بالملک أو الشبهة أو الزنا،صغیرة کانت حین الوطء أو کبیرة،لصدق أنها ثیب،و لزوال الحیاء بممارسة الرجال.

نعم لو وطأت قبل سن التمییز فزالت بکارتها أمکن القول بأنها کالبکر،و فی

ص:120


1- 1)سنن البیهقی 7:122.
2- 2) من لا یحضره الفقیه 3:251 حدیث 1196،التهذیب 7:386 حدیث 550،الاستبصار 3:239 حدیث 856.
3- 3) عنست الجاریة تعنس بالضم عنوسا و عناسا فهی عانس،و ذلک إذا طال مکثها فی منزل أهلها بعد إدراکها حتی خرجت من عداد الأبکار،قاله الجوهری فی الصحاح 3:953 [1] عنس.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2:587. [2]

و الأقرب استقلال المعتقة فی المرض بالتزویج،فإن رجعت أو بعضها رقا بطل العقد إلاّ أن یجیز المولی. الموطوءة فی الدبر وجهان،و اعتبار النطق فیها قوی،لزوال الحیاء،و اختاره فی التذکرة (1).

و هذا إنما[یکون] (2)حیث لا یکون مع السکوت قرینة دالة علی عدم الرضا، فإنه لا یکون إذنا قطعا.

و لو ضحکت عند استئذانها فهو إذن،لأنه أقوی من السکوت،و لو بکت ففی کونه إذنا قول لابن البراج (3)،و استشکله المصنف فی المختلف (4).

قوله: (و الأقرب استقلال المعتقة فی المرض بالتزویج،فان رجعت أو بعضها رقا بطل العقد،إلاّ أن یجیز المولی).

أی لو أعتق المریض أمته جاز لها أن تستقل بتزویج نفسها و إن کان ثلث الترکة لا یفی بقیمتها علی الأقرب،لأن العتق الصادر منه صحیح ظاهرا،لأنه عتق صدر من أهله فی محله.

إما أنه صدر من أهله فلأنه مالک مستقل بالتصرف،و الناس مسلطون علی أموالهم،و عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (5)یقتضی النفوذ ظاهرا.

و إما أنه فی محلّه فلأن الفرض أن الأمة قابلة للعتق،و لا مانع منه إلاّ حق الوارث،و حقه بعد الموت لا قبله.

و المراد من الحجر علی المریض فیما زاد علی الثلث:المنع من نفوذ تصرفه فیه

ص:121


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:587. [1]
2- 2) فی«ش»و«ض»:هو،و المثبت من النسخة الحجریة و هو الأولی.
3- 3) المهذب 2:194.
4- 4) المختلف:538.
5- 5) المائدة:1. [2]

و لا ولایة علی البالغ الرشید الحر إجماعا،و لا علی البالغة الرشیدة الحرة و إن کانت بکرا علی الأصح فی المنقطع و الدائم.

ظاهرا و باطنا بحیث لا یبقی للوارث عند الموت حق فیما تصرف فیه أصلا،لا بطلانه فی الحال،إذ لا دلیل علیه،و لأن تعلق حق الوارث بالأمة غیر معلوم،فإنه إنما یکون إذا مات المعتق فی مرضه ذلک،و الأصل بقاء حیاته.

و علی تقدیر الموت فلا بد من کون الثلث حینئذ أقل من قیمة الأمة،و لا اعتبار بما قبله،و هذا مشکوک فیه،فلا یکون مجرد الاحتمال مانعا من نفوذ التصرف الصادر من المالک المستند إلی الدلائل السابقة.

فإذا ثبت نفوذ العتق ظاهرا أجریت علیه أحکامه:من صحة استقلالها بالنکاح و غیره من التصرفات،و جواز عقد المعتق علیها.

ثم إذا رجعت-کلّها رقا لظهور دین مستغرق عند الموت،أو بعضها إذا لم یف الثلث بقیمتها-تبیّنا بطلان العقد،إلاّ أن یکون المولی قد أجاز عقد الغیر علیها قبل موته أو یجیزه الوارث بعد الموت،فإنه لا یبطل.

و یحتمل العدم،لأن الاستقلال فرع الحریة بجمیعها،و حصولها و عدمه إنما یعلم عند الموت أو البرء من ذلک المرض،و جهالة الأصل تقتضی جهالة فرعه.

و یضعّف بأن فرع الحریة ظاهرا لا باطنا،و المجهول حصوله هو الحریة بحسب الواقع،و مدار الأحکام الشرعیة علی الأمور الظاهرة،فإن من اشتری مالا من مالک ظاهرا أو وکیله إنما یحکم بنفوذ البیع ظاهرا،حتی لو تبیّن أن الملک لغیره أو أن مدعی الوکالة کان کاذبا أو طرأ العزل الشرعی علی وکالته،تبیّنا بطلان البیع و جمیع التصرفات المترتبة علیه من نکاح و غیره،و ما نحن فیه کذلک من غیر فرق.

قوله: (و لا ولایة علی البالغ الرشید الحر إجماعا،و لا علی البالغة الرشیدة الحرة-و إن کانت بکرا علی الأصح-فی المنقطع و الدائم،

ص:122

و لو زوجها أبوها أو جدها وقف علی إجازتها کالأجنبی،لکن یستحب لها أن لا تستقل من دونهما بالنکاح،و أن توکل أخاها مع عدمهما،و أن تخلد إلی أکبر الاخوة،و أن تتخیر خیرته لو اختلفوا. و لو زوجها أبوها أو جدها وقف علی إجازتها کالأجنبی،لکن یستحب لها أن لا تستقل بالنکاح،و أن توکل أخاها مع عدمهما،و أن تخلد إلی أکبر الاخوة،و أن تتخیر خیرته لو اختلفوا).

أجمع علماء الإسلام علی أن الحر البالغ الرشید لا ولایة لأحد علیه فی نکاح و لا غیره،کما أجمعوا علی ثبوت الولایة علی[الصغیرة و البالغ غیر الکامل و کذا الصغیرة و المجنونة،و اختلف أصحابنا فی ثبوت الولایة علی البکر] (1)البالغة الرشیدة علی أقوال خمسة:-بعد اتفاقهم علی سقوطها عن الثیب البالغة الرشیدة،إلاّ الحسن (2).

أ:نفی الولایة عنها فی الدائم و المنقطع،اختاره المفید فی أحکام النساء (3)و ابن الجنید (4)و المرتضی (5)و سلار (6)و المصنف و أکثر المتأخرین (7)،و هو الأصح.

لنا:ظاهر قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (8)جعل النکاح إلیها،و هو علی إطلاقه شامل للمدخول بها و غیرها،کذا احتج المصنف.

و فیه نظر،لأن المطلقة ثلاثا مرتبة لا یکون إلاّ مدخولا بها،إلاّ أن یقال:

ص:123


1- 1)ما بین المعقوفتین لم یرد فی«ش»و«ض»و أثبتناه من النسخة الحجریة،لاختلال المعنی بدونه.
2- 2) فإنه قال بثبوت الولایة علیها،انظر:المغنی لابن قدامة 7:385.
3- 3) أحکام النساء،ضمن رسائل الشیخ المفید:20.
4- 4) نقله عنه العلامة فی المختلف:534.
5- 5) الانتصار:122،المسائل الموصلیة ضمن رسائل الشریف المرتضی المجموعة الأولی:235.
6- 6) المراسم:148.
7- 7) منهم فخر المحققین فی الإیضاح 3:21،و الشهید فی اللمعة:184.
8- 8) البقرة:230. [1]

..........

الدخول قد یکون بالوطء فی الدبر،و هو غیر مناف لبقاء البکارة.

و ما روی أن فتاة جاءت إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله فقالت:إن أبی زوجنی من ابن أخ له لیرفع خسیسته و أنا له کارهة،فقال:«اجیزی ما صنع أبوک»فقالت:

لا رغبة لی فیما صنع أبی،قال:«فاذهبی فانکحی من شئت»فقالت:«لا رغبة لی عما صنع أبی،و إنما أردت أن اعلم النساء أن لیس للآباء فی أمور بناتهم شیء» (1).

و ما رواه فی الحسن الفضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زرارة و یزید بن معاویة عن الباقر علیه السّلام قال:«المرأة التی ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولّی علیها أن تزویجها بغیر ولی جائز» (2).

قیل:لا دلالة فیها،لأنه إن ادعی خروج البکر من المولّی علیها فهو المتنازع، و إلاّ لم یفد.

قلنا:إن المتبادر ان قوله المرأة مبتدأ،و قوله غیر المولّی علیها خبره،و المراد بالمولّی علیها من ثبتت الولایة علیها فی المال،هذا هو المتبادر من اللفظ،و لا شک أن ذلک لا یشمل البکر التی لا حجر علیها فی مالها.

و ما رواه زرارة عن الباقر علیه السّلام قال:«إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت،فإن أمرها جائز» (3).

أورد علیه:عدم ما یدل علی اندراج البکر فی قوله مالکة أمرها.

و جوابه:أن المتبادر من قوله تبیع و تشتری إلی آخره تفسیر المالکة أمرها.

و ما رواه منصور بن حازم فی الصحیح عن الصادق علیه السّلام قال:«تستأمر

ص:124


1- 1)سنن ابن ماجة 1:602 حدیث 1874،سنن البیهقی 7:118.
2- 2) الکافی 5:391 حدیث 1، [1]الفقیه 3:251 حدیث 1197،التهذیب 7:377 حدیث 1525،الاستبصار 3:232 حدیث 837.
3- 3) التهذیب 7:378 حدیث 1530،الاستبصار 3:234 حدیث 842.

..........

البکر و غیرها و لا تنکح إلاّ بأمرها» (1).

و هذه لا تنفی التشریک،لکنه منتف بالأصل.

و ما رواه سعدان بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنه قال:«لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت من غیر إذن أبیها» (2).

ب:قول الشیخ فی النهایة أن الولایة علیها للأب و الجد دونها (3)،و هو اختیار ابن بابویه (4)و ابن أبی عقیل (5)و ابن البراج (6).

لما رواه ابن أبی یعفور فی الصحیح عن الصادق علیه السّلام قال:«لا تزوج ذات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن أبیها» (7).

و لروایة إبراهیم بن میمون عن الصادق علیه السّلام:«إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر،و إذا کانت قد تزوجت لم یزوجها إلاّ برضا منها» (8).

و لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام قال:«لا تستأمر الجاریة إذا کانت بین أبویها،لیس لها مع الأب أمر،و قال:یستأمرها کل أحد ما عدا الأب» (9).

ص:125


1- 1)التهذیب 7:380 حدیث 1535.
2- 2) التهذیب 7:380 حدیث 1538،الاستبصار 3:236 حدیث 850.
3- 3) النهایة:465،و فی«ض»ذکر أن هذا القول للشیخ فی المبسوط،و هو خطأ،لأن الشیخ فی المبسوط 4:162 [1] ذهب إلی أن المرأة الحرة إذا بلغت رشیدة ملکت عقد النکاح.
4- 4) من لا یحضره الفقیه 3:250. [2]
5- 5) المختلف:534.
6- 6) المهذب 2:193-195.
7- 7) الکافی 5:393 حدیث 1، [3]الفقیه 3:250 حدیث 1190،التهذیب 7:379 حدیث 1531،و فی هذه المصادر:«لا تزوج ذوات الآباء من الأبکار إلا بإذن آبائهن»إلا أن فی الفقیه:«لا تنکح ذوات.».
8- 8) التهذیب 7:380 حدیث 1536،الاستبصار 3:235 حدیث 848.
9- 9) الکافی 5:393 حدیث 2، [4]التهذیب 7:380 حدیث 1537،الاستبصار 3:235 حدیث 849.

..........

و فی هذه دلالة علی أنها غیر صغیرة،و فیها ما ینفی القول بانفرادها و التشریک بینها و بین الأب،و لأن الحکمة تقتضی ذلک،فان البکر لا معرفة لها بأحوال الرجال، فلو لم یجعل أمرها منوطا بنظر الأب لم یؤمن أن ترتکب ما یترتب علیه فساد و ضرر.

و أجیب بحمل الروایات علی کراهیة التفرد و أولویة استئذان الأب جمعا بین الأدلة،و التعلیل الأخیر ضعیف،لأن الرشیدة تستعلم أحوال الزوج بالتفحص عنه، کما تستعلم طرق المصلحة فی التصرف فی الأموال.

ج:التشریک بینها و بین الأب،فلیس لأحدهما الاستقلال بالعقد،و به قال المفید فی المقنعة (1)و أبو الصلاح (2)،إلاّ أنه زاد التشریک بینها و بین الجد.

و الحجة موثقة صفوان قال:استشار عبد الرحمن موسی بن جعفر علیه السّلام فی تزویج ابنته لابن أخیه فقال:«افعل و یکون ذلک برضاها،لأن لها فی نفسها نصیبا».

قال:و استشار خالد بن داود موسی بن جعفر علیه السّلام فی تزویج ابنته علی ابن جعفر قال:«افعل و یکون ذلک برضاها،فان لها فی نفسها حظا» (3).

و جوابه:أنّ قوله علیه السّلام:«لها فی نفسها نصیبا،لا یدل علی أن للأب معها ولایة بمنطوق اللفظ،بل بمفهومه،و دلالة المفهوم ضعیفة،فیکف تعارض دلالة المنطوق؟فتحمل علی الأولویة دفعا للتنافی.

د:إجازة تفردها بالمتعة دون الدوام،و اختاره الشیخ فی کتابی الأخبار (4)جمعا بین الأدلة.

و جوابه:أن بقاء الحجر علی البکر إنما یکون لنقص رأیها،فلا یفرق فیه بین

ص:126


1- 1)المقنعة:78.
2- 2) الکافی فی الفقه:292.
3- 3) التهذیب 7:379 حدیث 1534.
4- 4) التهذیب 7:380-381،الاستبصار 3:236.

و لو عضلها الولی-و هو أن لا یزوجها بالأکفاء مع رغبتها-استقلت إجماعا. الدائم و المتعة،و کذا عدمه،فالحمل علی الأولویة أولی،بل موقع الضرر و الفضیحة فی المتعة أشد.

ه:عکسه،و هو قول محکیّ لا یعرف قائله،و قد یحتج له بالجمع بین الأدلة، و ضعفه معلوم مما قبله.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أنه علی القول بسلب الولایة عن الحرة البالغة الرشیدة یستحب لها أن لا تستقل بالنکاح من دونهما،لأنهما أبصر منها بأحوال الرجال،و لما فیه من أمن حصول ما لا ینبغی،فان لم یکن لها أب و لا جد استحب لها أن توکل أخاها،و أن تعوّل علی رأی أخیها الأکبر لو تعددت الاخوة،لما سیأتی إن شاء اللّه تعالی من الروایة المتضمنة لتقدیم عقد الأخ الأکبر (1).

و کذا یستحب له أن تخلد إلی أکبر الإخوة-أی:ترکن إلیه و تصیر إلی رأیه، و الخلد محرکا:القلب-و أن تتخیر خیرته لو اختلفوا.

قوله: (و لو عضلها الولی-و هو:أن لا یزوجها بالأکفاء مع رغبتها- استقلت إجماعا).

العضل هو:المنع،و المراد هنا:منعها من التزویج بکفئها إذا طلبت ذلک و رغب کل واحد منهما فی صاحبه،و المحدّث عنه هو البالغة الرشیدة،و الإجماع علی استقلالها حینئذ من جمیع (2)علمائنا،و فیه اعتراف بأن لها أهلیة تولی النکاح،و العامة یجعلون الولایة حینئذ إلی الحاکم (3).

و اعلم:أنه لا فرق فی تحقق العضل-إذا منع الولی تزویجها من الکفء-بین

ص:127


1- 1)التهذیب 7:387 حدیث 1553،الاستبصار 3:239 حدیث 858.
2- 2) لفظ جمیع لم یرد فی«ش».
3- 3) المجموع 16:185 و 186،المغنی لابن قدامة 7:368.
المطلب الرابع:الکفاءة معتبرة فی النکاح

المطلب الرابع:الکفاءة معتبرة فی النکاح،فلیس للمرأة و لا للولی التزویج بغیر کفء.

و المراد بها التساوی فی الإسلام و الایمان،فلا یصح تزویج المسلمة المؤمنة إلاّ بمثلها.

و یجوز للمؤمن أن یتزوج بمن شاء من المسلمات، أن یکون النکاح بمهر المثل أو لا،نعم لو منع من غیر الکفء لم یکن عضلا.

قوله: (المطلب الرابع:الکفاءة معتبرة فی النکاح،فلیس للمرأة و لا للولی التزویج بغیر کفء،و المراد بها:التساوی فی الإسلام و الایمان،فلا یصح تزویج المسلمة المؤمنة إلاّ بمثلها،و یجوز للمؤمن أن یتزوج بمن شاء من المسلمات).

الکفیء علی وزن فعیل:النظیر،و کذلک الکفء علی وزن فعل و الکفوء علی وزن فعول،و المصدر الکفاءة بالفتح و المد.

و لا خلاف بین أهل (1)الإسلام فی اعتبار الکفاءة فی النکاح،لکنهم اختلفوا فی تفسیرها،فذهب جمع من علمائنا إلی أنها عبارة عن الایمان و التمکن من النفقة، و اقتصر بعضهم علی الأول،و بعضهم لم یعتبر الایمان بل اکتفی بالإسلام عنه،فحصل ثلاثة أقوال:

أ:اعتبار الأمرین معا،اختاره الشیخ فی المبسوط (2)و المصنف فی التذکرة (3)، لقول الصادق علیه السّلام:«الکفء أن یکون عفیفا عنده یسار» (4).

ص:128


1- 1)فی«ض»علماء.
2- 2) المبسوط:4:178.
3- 3) التذکرة:2:603. [1]
4- 4) الکافی 5:347 حدیث 1. [2]

..........

ب:الاکتفاء بالایمان،اختاره جمع من الأصحاب (1)و المصنف هنا،لقوله تعالی:

إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ (2).

و لما روی عن الصادق علیه السّلام قال:«إن اللّه عز و جل لم یترک شیئا مما یحتاج إلیه إلاّ علّمه نبیه صلّی اللّه علیه و آله،فکان من تعلیمه إیّاه أن صعد المنبر ذات یوم فحمد اللّه و اثنی علیه ثم قال:

أیها الناس إنّ جبرئیل أتانی من اللطیف الخبیر فقال:إن الأبکار بمنزلة الثمر علی الشجر إذا أدرک ثمارها فلم یجن أفسدته الشمس و نثرته الریاح،و کذلک الأبکار إذا أدرکن ما یدرک النساء،فلیس لهنّ دواء إلاّ البعولة،و إلاّ لم یؤمن علیهن الفساد، لأنهن بشر.

قال:فقام إلیه رجل فقال:یا رسول اللّه فمن نزوج؟قال:الأکفاء،قال:یا رسول اللّه من الأکفاء؟فقال:المؤمنون بعضهم أکفاء بعض» (3).

ج:الاکتفاء بالإسلام،اختاره المفید (4)و المحقق ابن سعید (5)،إما لأن الإیمان هو الإسلام،أو لعدم الدلیل الدال علی اشتراط الإیمان،أما اشتراط الإسلام فإنه ثابت بالإجماع.

و الأکثر علی خلافه،لمفهوم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه، إِلاّ تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ »،و لما مرّ من قوله صلّی اللّه علیه و آله فی بیان الکفء:«المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»فلا یکون غیر

ص:129


1- 1)منهم الشیخ فی النهایة:463،و [1]ابن البراج فی المهذب 2:179،و ابن حمزة فی الوسیلة:340،و ابن إدریس فی السرائر:295.
2- 2) النور:32. [2]
3- 3) الکافی 5:337 حدیث 2. [3]
4- 4) المقنعة:78.
5- 5) الشرائع:2:299.

..........

المؤمن کفئا للمؤمنة،و إلاّ لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة،و لأن المرأة تأخذ من دین بعلها،فلا یؤمن علی المؤمنة أن یخدعها المخالف،لأن النساء ناقصات عقل و دین.

فان قیل:فعلی هذا إذا أمن علی المرأة انخداعها لقوة دینها و عشیرتها مثلا جاز،کما یجوز للرجل المؤمن نکاح المخالفة،و یؤیده أن التحریم فی المرأة لو کان بمجرد الخلاف لاستوی فیه الرجل و المرأة کالکفر.

قلنا:الحدیث دال علی أن المخالف لیس کفئا للمؤمنة،و لا دلالة فیه علی المنع من جانب الرجل،فیتمسک فیه بالأصل،و المرأة مظنّة الفتنة و إن کانت قویة الدین، و الأحوال لا تنضبط،فلا بد من حسم المادة و سد الباب.

و لا یجب مساواة المخالف فی الدین للکفر من جمیع الوجوه مع قیام الدلیل علی خلافه،فإن الإجماع علی الجواز فی الرجل،و هذا فی غیر الناصب فإنه کافر.

قال الصادق علیه السّلام:«تزوّجوا فی الشکاک و لا تزوجوهم،لأن المرأة تأخذ من أدب زوجها و یقهرها علی دینه» (1).

و فی الصحیح عن الفضیل بن یسار عن الصادق علیه السّلام قال قال له الفضیل:أزوج الناصب؟قال:«لا و لا کرامة»الحدیث (2).

و عنه قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام:إن لامرأتی أختا عارفة علی رأینا و لیس علی رأینا بالبصرة إلاّ قلیل،فأزوجها ممن لا یری رأیها؟قال:«لا و لا نعمة إن اللّه عز و جل یقول فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَی الْکُفّارِ لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لا هُمْ یَحِلُّونَ لَهُنَّ » (3).

ص:130


1- 1)الکافی 5:348 حدیث 1، [1]الفقیه 3:258 حدیث 1226،التهذیب 7:304 حدیث 1266،الاستبصار 3:184 حدیث 670.
2- 2) الکافی 5:348 حدیث 4،و [2]فیه:.قال له الفضیل:أتزوج الناصبة؟قال:«لا و لا کرامة».
3- 3) الکافی 5:349 حدیث 6، [3]سورة الممتحنة:10. [4]

و لیس له أن یتزوج بکافرة حربیة إجماعا،و فی الکتابیة خلاف،أقربه جواز المتعة خاصة. و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السّلام:النهی عن تزویج الناصب المؤمنة و المستضعفة المؤمنة (1).

و عن الصادق علیه السّلام:«إن العارفة لا توضع إلاّ عند العارف» (2).

و الأصح اشتراط الایمان فی تزویج المؤمنة و اشتراط التمکن من النفقة فی وجوب الإجابة علی الولی-لأن الصبر علی الفقر ضرر عظیم-لا فی الجواز،لأن المال غاد و رائح،و لیس محط نظر أهل المروآت و ذوی البصائر.

قوله: (و لیس له أن یتزوج بکافرة حربیة إجماعا،و فی الکتابیة خلاف،أقربه جواز المتعة خاصة).

اختلف الأصحاب فی جواز نکاح المسلم الکافرة علی أقوال ستة:

أ:التحریم بجمیع أنواع نکاحهن-اختاره المرتضی (3)و الشیخ فی أحد قولیه (4)،و هو أحد قولی المفید (5)،و قواه ابن إدریس (6)-لوجوه:

أ:قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ (7)وجه الاستدلال به عمومه لجمیع أهل الکفر،و هو ظاهر فی غیر أهل الکتاب،و أما أهل الکتاب فیدل علی کونهم مشرکین قوله تعالی:

ص:131


1- 1)الکافی 5:349 حدیث 8، [1]التهذیب 7:302 حدیث 1261.
2- 2) الکافی 5:350 حدیث 11. [2]
3- 3) الانتصار:117.
4- 4) تفسیر التبیان 2:217.
5- 5) المقنعة:76.
6- 6) السرائر:191 و 311.
7- 7) البقرة:221. [3]

..........

وَ قالَتِ الْیَهُودُ عُزَیْرٌ ابْنُ اللّهِ وَ قالَتِ النَّصاری الْمَسِیحُ ابْنُ اللّهِ إلی قوله سبحانه عَمّا یُشْرِکُونَ (1)سماهم مشرکین،و قال سبحانه اِتَّخَذُوا أَحْبارَهُمْ وَ رُهْبانَهُمْ أَرْباباً مِنْ دُونِ اللّهِ وَ الْمَسِیحَ ابْنَ مَرْیَمَ (2).

ب:قوله تعالی وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ (3)و بین الزوجین عصمة، فیدخل النکاح تحت النهی.

ج:قوله تعالی لا یَسْتَوِی أَصْحابُ النّارِ وَ أَصْحابُ الْجَنَّةِ (4)و نفی الاستواء للعموم،فیعم جمیع الأحکام التی من جملتها حل التناکح.

د:النکاح یتضمن الموادّة،و موادّة من حادّ اللّه محرمة،فکذا نکاحه.

ه:روایة الحسن بن جهم عن الرضا علیه السّلام (5)تقتضی أن قوله تعالی:

وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ (6)نسخ قوله تعالی وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ (7)و روایة زرارة بن أعین عن الباقر علیه السّلام (8)صریحة فی ذلک.

ب:جواز متعة الیهود و النصاری اختیارا و الدوام اضطرارا،و هو اختیار الشیخ فی النهایة (9)و ابن حمزة (10)و ابن البراج (11).

ص:132


1- 1)التوبة:30. [1]
2- 2) التوبة:31. [2]
3- 3) الممتحنة:10. [3]
4- 4) الحشر:20. [4]
5- 5) الکافی 5:357 حدیث 6، [5]التهذیب 7:297 حدیث 1243،الاستبصار 3:178 حدیث 647.
6- 6) البقرة:221. [6]
7- 7) المائدة:5. [7]
8- 8) الکافی 5:358 حدیث 8، [8]التهذیب 7:298 حدیث 1245،الاستبصار 3:179 حدیث 649.
9- 9) النهایة:457.
10- 10) الوسیلة:340.
11- 11) المهذب:2:187.

..........

ج:عدم جواز العقد بحال و جواز ملک الیمین،و هو أحد قولی. (1).

د:جواز المتعة و ملک الیمین بالیهودیة و النصرانیة و تحریم الدوام،و هو اختیار أبی الصلاح (2)و سلار (3)و أکثر المتأخرین (4).

ه:تحریم نکاحهن مطلقا اختیارا و تجویزه مطلقا اضطرارا و تجویز الوطء بملک الیمین،و هو اختیار ابن الجنید (5).

و:التجویز مطلقا،و هو اختیار ابن أبی عقیل (6)و ابن بابویه (7)،لقوله تعالی:

وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ (8)و قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (9).

و لروایة أبی مریم الأنصاری عن الباقر علیه السّلام قال:سألته عن طعام أهل الکتاب و نکاحهم؟فقال:«نعم قد کانت تحت طلحة یهودیة» (10).

و عن محمد بن مسلم عن الباقر علیه السّلام قال:سألته عن نکاح الیهودیة

ص:133


1- 1)العبارة ناقصة کما تری،و الظاهر أن النسخة الأصلیة کانت هکذا:و هو أحد قولی دد،فحذف النساخ أحد الدالین لتصورهم زیادتهم،و لم یعلموا أن أحد الدالین إشارة إلی المفید و الأخری إشارة إلی الفرع،و یؤیده ایضا أن هذا هو القول الثانی للمفید فی المقنعة:78 فی باب عقد الإماء،و القول الأول له قد مر فی فرع(أ).
2- 2) الکافی فی الفقه:229-300. [1]
3- 3) المراسم:148.
4- 4) منهم المحقق فی الشرائع 3:294،و الشهید فی اللمعة:191،و غیرهما.
5- 5) المختلف:530،إیضاح الفوائد 3:22.
6- 6) المصدر السابق.
7- 7) المصدر السابق.
8- 8) المائدة:5. [2]
9- 9) النساء:24. [3]
10- 10) التهذیب 7:298 حدیث 1246،الاستبصار 3:179 حدیث 650.

..........

و النصرانیة؟قال:«لا بأس به،أما علمت أنه کان تحت طلحة بن عبد اللّه یهودیة علی عهد النبی صلّی اللّه علیه و آله» (1).

و فی الصحیح عن معاویة بن وهب و غیره عن أبی عبد اللّه علیه السّلام،فی الرجل المؤمن یتزوج الیهودیة و النصرانیة،قال:«إذا أصاب المسلمة فما یصنع بالیهودیة و النصرانیة»فقلت له:یکون له فیها الهوی،فقال:«إن فعل فلیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و اعلم ان علیه فی دینه غضاضة» (2).

قال المصنف فی المختلف:و هذا الحدیث من صحاح الأحادیث الواصلة إلینا فی هذا الباب (3).

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن الدلائل من الطرفین عامة،و لیس فیها ما یدل علی تحریم نکاح مخصوص أو حلّه،فطریق الجمع بینهما بالحمل علی تحریم بعض الأنکحة و حل بعض.

و لا ریب أن حمل دلائل الحل علی الدوام و الباقی علی المتعة حمل غیر جید، لأن فی الأخبار إیماء إلی أن ارتکاب نکاح الکافرة لا یکون إلاّ فی محل الحاجة، و النکاح المعد لدفع الحاجة هو نکاح المتعة دون الدوام،لأنه النکاح المطلوب للسنة، و لحصول النسل،و هو المتضمن للموادّة،و أیضا فإن نکاح المتعة فی معنی ملک الیمین، فهو أولی بأن تحمل دلائل الحل علیه.

و هذا أصح و أقرب من الحمل علی محل الضرورة بالنسبة إلی الدوام،علی أن روایة معاویة بن وهب تأبی هذا الحمل،فإنها ظاهرة فی جواز فعله اختیارا،و قوله تعالی

ص:134


1- 1)التهذیب 7:298 حدیث 1247،الاستبصار 3:179 حدیث 651.
2- 2) الکافی 5:356 حدیث 1، [1]التهذیب 7:298 حدیث 1248،الاستبصار 3:179 حدیث 652.
3- 3) المختلف:531.

و له استصحاب عقدهن دون الحربیات،و المجوسیة کتابیة.

و لا یتزوج بالناصبیة المعلنة بعداوة أهل البیت علیهم السّلام. و یستحب للمؤمن أن یتزوج بمثله،و للحر أن یتزوج بالأمة،و للحرة أن تتزوج بالعبد،و کذا شریفة النسب بالأدون کالهاشمیة و العلویة بغیرهما، فی الآیة السابقة إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (1)فیه إیماء إلی المتعة.

قوله: (و له استصحاب عقدهن دون الحربیات).

أی:للمسلم استصحاب عقد الکتابیات من الکفر إلی الإسلام،فإذا أسلم زوج الکتابیة بقی نکاحها إجماعا،بخلاف الحربیات،فان نکاحهن ینفسخ إذا کان الإسلام قبل الدخول،و إن کان بعده وقف علی انقضاء العدة.

قوله: (و المجوسیة کتابیة).

لقوله علیه السّلام:«سنّوا بهم سنة أهل الکتاب»و فیه إیماء إلی أنهم لیسوا أهل کتاب.

قوله: (و لا یتزوج بالناصبیة المعلنة بعداوة أهل البیت علیهم السّلام).

لأنها کافرة،و الناصب شرّ من الیهودی و النصرانی علی ما روی فی أخبار أهل البیت علیهم السّلام،و لا خلاف فی ذلک عندنا،سواء المتعة و الدوام.

قوله: (و یستحب للمؤمن أن یتزوج بمثله).

و یکره بالمخالفة غیر الناصبیة،فانّ المؤمنة أعون علی الدین و ولدها أحری بأن یکونوا مؤمنین.

قوله: (و للحر أن یتزوج بالأمة،و للحرة أن تتزوج بالعبد،و کذا شریفة النسب بالأدون،کالهاشمیة و العلویة بغیرهما و العربیة بالعجمی

ص:135


1- 1)المائدة:5. [1]

و العربیة بالعجمی،و بالعکس،و کذا أرباب الصنائع الدنیئة بالأشراف. و بالعکس،و کذا أرباب الصنائع الدنیئة بالأشراف).

قد قدمنا أن الکفاءة منحصرة فی الایمان إذا کانت الزوجة مؤمنة،و إن کانت مسلمة اکتفی بالإسلام،و لا یعتبر أمر آخر سوی ذلک.

فللحر أن یتزوج بالأمة اختیارا عند المصنف (1)و قوم (2)،و اضطرارا عند آخرین (3)،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

و للحرة أن تتزوج بالعبد،و کذا من کانت شریفة النسب کالهاشمیة و العلویة، و کالمنتمیة إلی العلماء و إلی الصلاح و التقوی بمن لیس کذلک،و کذا العربیة بالعجمی کعکسه،و کذا من کانت من أرباب الصنائع الشریفة بمن لیس کذلک،لما قدمناه.

و اعتبر الشافعی فی الکفاءة ستة أمور:الحریة،و الدین،و النسب،و الیسار، و الحرفة،و الخلوّ من العیوب الأربعة (4).

و قد روی عنه علیه السّلام أنه قال:«إنّ اللّه تعالی اختار العرب من سائر الأمم،و اختار من العرب قریشا،و اختار من قریش بنی هاشم و بنی المطلب» (5).

و لا دلالة فی هذا علی اعتبار الکفاءة فی النسب.

و روی الأصحاب عن الصادق علیه السّلام أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله زوج ضبیعة بنت الزبیر بن عبد المطلب من مقداد بن الأسود،فتکلمت فی ذلک بنو هاشم،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«إنما أردت أن تتضع المناکح» (6).

ص:136


1- 1)هنا،و فی المختلف:565.
2- 2) منهم الشیخ فی النهایة:476،و ابن حمزة فی الوسیلة:357،و غیرهما.
3- 3) منهم ابن الجنید،و ابن ابی عقیل کما عنهما فی المختلف 565،و غیرهما.
4- 4) انظر:المجموع 16:182،الوجیز 2:8،المغنی لابن قدامة 7:374.
5- 5) انظر:سنن البیهقی 7:134،کنز العمال 11:450 حدیث 32119 و 32120،باختلاف.
6- 6) التهذیب 7:395 حدیث 1581.

و هل التمکن من النفقة شرط؟قیل:نعم،و الأقرب العدم. و لو تجدد عجزه عنها فالأقرب عدم التسلط علی الفسخ. قوله: (و هل التمکن من النفقة شرط؟قیل:نعم،و الأقرب العدم).

القول المحکی للشیخ فی المبسوط (1)،و الأکثر علی خلافه (2)،و قوله تعالی إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ (3)صریح فی الجواز،و قد تقدم تحقیق ذلک و أن الأصح عدم الاشتراط،فان قلنا به فالمراد کونه مالکا لها بالفعل أو بالقوة القریبة منه:بأن یکون قادرا علی تحصیلها عادة بتجارة و غیرها.

قوله: (و لو تجدد عجزه عنها فالأقرب عدم التسلط علی الفسخ).

وجه القرب:أن النکاح عقد لازم و قد انعقد علی اللزوم،و ثبوت العجز بتجدد الإعسار عن النفقة خلاف الأصل،فیتوقف علی الدلیل،و قوله تعالی وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ (4)و هذا هو المشهور بین الأصحاب،و به قال ابن حمزة (5)و ابن إدریس (6).

و قال ابن الجنید لها الخیار (7)،و نقل المحقق نجم الدین عن بعض علمائنا أن الحاکم یبینها (8)،و وجهه قوله تعالی فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ

ص:137


1- 1)المبسوط 4:178.
2- 2) منهم ابن الجنید کما عنه فی إیضاح الفوائد 3:23،و الشیخ فی النهایة:463،و [1]ابن البراج فی المهذب 2:179،و فخر المحققین فی الإیضاح 3:23.
3- 3) النور:32. [2]
4- 4) البقرة:280. [3]
5- 5) الوسیلة:334.
6- 6) السرائر:304.
7- 7) المختلف:582.
8- 8) قال فی الشرائع 2:300:و [4]لو تجدد عجز الزوج عن النفقة،هل تتسلط علی الفسخ؟فیه روایتان، أشهرهما أنه لیس لها ذلک.انتهی،و هو کما تری لا یوافق ما نقله عنه المحقق هنا،و لیس فی بقیة کتبه هذا القول،إلا أن یقال إن المصنف استفاد من قوله:فیه روایتان أن الروایة الثانیة هی ان الحاکم یبینها لا انها تتسلط علی فسخ العقد،و اللّه العالم.

و لو خطب المؤمن القادر وجبت اجابته و إن کان اخفض نسبا،و لو بِإِحْسانٍ (1)و الإمساک مع تعذر الإنفاق خلاف المعروف.

و روی ربعی و الفضیل (2)بن یسار جمیعا عن الصادق علیه السّلام قال:«إن أنفق علیها ما یقیم حیاتها مع کسوة و إلاّ فرّق بینهما» (3).

و کل ذلک ضعیف،فانّ کون الإمساک مع الإعسار إمساکا بغیر المعروف لا دلیل علیه،و لو سلّم فلا دلالة له علی التسلط علی فسخ النکاح بخصوصه،و کذا الروایة،مع المعارضة بما روی عن أمیر المؤمنین علیه السّلام،أنّ امرأة استعدت علی زوجها أنه لا ینفق علیها و کان زوجها معسرا،فأبی أمیر المؤمنین علیه السّلام أن یحبسه،و قال إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً (4).

فان قیل:لا دلالة فی هذه،لأن الحبس لا یجب قطعا،و إنما المتنازع فیه هو الفسخ،و هو لا یدل علی نفیه.

قلنا:لو کان لها الفسخ لعرّفها علیه السّلام ذلک،لیدفع عنها الضرر الذی استعدت لأجله،و القول بالفسخ ضعیف.

و اعلم أن الشارح الفاضل قال:إنه علی القول بأن الیسار بالنفقة شرط فی العقد تتسلط المرأة علی الفسخ بتجدد الإعسار (5)،و هذا غیر واضح،بل هو محتمل، لأن الذی یمنع لزوم العقد ابتداء لا یجب ثبوت الخیار بتجدده.

قوله: (و لو خطب المؤمن القادر وجبت إجابته و إن کان أخفض نسبا،

ص:138


1- 1)البقرة:229.
2- 2) فی«ض»و«ش»:و الفضل،و الصحیح ما أثبتناه و هو الموجود فی مصادر الحدیث.
3- 3) الفقیه 3:279 حدیث 1331،التهذیب 7:462 حدیث 1853،و رواه الکلینی فی الکافی 5:512 حدیث 7 [1] بسند آخر.
4- 4) سورة الانشراح:6، [2]التهذیب 7:454 حدیث 1817.
5- 5) إیضاح الفوائد 3:24.

امتنع الولی کان عاصیا،إلاّ للعدول إلی الأعلی. و لو امتنع الولی کان عاصیا،إلاّ للعدول إلی الأعلی).

إذا خطب المؤمن القادر علی النفقة-و المرأة بالغ ترید التزویج-وجبت الإجابة علی الولی قطعا و حرم المنع،و هذا إنما یتأتّی علی القول بأن للأب و الجد ولایة علی البکر البالغ الرشیدة.

و کذا إذا دعت حاجة المرأة إلی ذلک،لوجوب القیام بمقتضی حاجة المولّی علیه إذا أمکن.

و متی امتنع الولی فی الموضعین المذکورین کان عاصیا،و لا أثر لکون الخاطب أخفض نسبا،لما روی عنه علیه السّلام:«إذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه» (1).

و لو أراد الولی العدول إلی الأعلی من الخاطب لم یکن عاصیا بالتأخیر،لظهور المصلحة فی ذلک،نعم لو کان للمرأة ضرورة لم یجز التأخیر.

و علی القول بأن البکر البالغ الرشیدة لا ولایة لأحد علیها،فالنکاح منوط باختیارها،و أثر منع الولی علی هذا القول سقوط اعتباره إجماعا.

و لو کانت البنت صغیرة فخطبها الکفء القادر و کان فی النکاح غبطة،ففی وجوب الإجابة علی الولی وجهان:

أحدهما:الوجوب،کما یجب بیع مال الطفل إذا طلب بزیادة،و لأن الکفء قد یتعذر حصوله بعد ذلک،فیترتب علی التأخیر فساد،و لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله لعلی علیه السّلام:«لا تؤخر أربعا»و عدّ منها تزویج البکر إذا وجد کفئا.

و الثانی:العدم،لانتفاء الحاجة،و فی الأول قوة.

ص:139


1- 1)الکافی 5:347 حدیث 2 و 3، [1]التهذیب 7:394 و 396 حدیث 1578 و 1584 و 1585 و 1586،سنن ابن ماجة 1:632 حدیث 1967.

و یکره تزویج الفاسق خصوصا شارب الخمر. و لو انتسب إلی قبیلة فبان من غیرها فالأقرب انتفاء الفسخ، قوله: (و یکره تزویج الفاسق،خصوصا شارب الخمر).

لا ریب فی أنه یستحب أن لا تزوج المؤمنة إلاّ بعدل،و أنه یکره تزویجها بالفاسق،خصوصا شارب الخمر.

قال الصادق علیه السّلام:«من زوّج کریمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها» (1).

و فی الحسن عن الصادق علیه السّلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:

شارب الخمر لا یزوج إذا خطب» (2).

و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«من شرب الخمر بعد ما حرمها اللّه علی لسانی فلیس بأهل أن یزوج» (3).

و هو محمول إما علی المستحلّ،أو علی شدة الکراهة.

و قال الشافعی (4):الفاسق لیس بکفء للعدل و لا للعفیف،لقوله تعالی:

أَ فَمَنْ کانَ مُؤْمِناً کَمَنْ کانَ فاسِقاً لا یَسْتَوُونَ (5).

و جوابه:أن المراد بالفاسق هنا:الکافر،لمقابلته بالمؤمن،و مطلق الفسق عندنا لا یخرج المؤمن عن إیمانه.

قوله: (و لو انتسب إلی قبیلة فبان من غیرها،فالأقرب انتفاء الفسخ).

اختلف الأصحاب فی

ص:140


1- 1)الکافی 5:347 حدیث 1، [1]التهذیب 7:398 حدیث 1590.
2- 2) الکافی 5:348 حدیث 2، [2]التهذیب 7:398 حدیث 1591.
3- 3) الکافی 5:348 حدیث 3، [3]التهذیب 7:398 حدیث 1589.
4- 4) المجموع 16:182،السراج الوهاج:370،مغنی المحتاج 3:166.
5- 5) السجدة:32. [4]

و کذا لا یفسخ لو ظهر لمن تزوج بالعفیفة أنها کانت قد زنت،و لا رجوع علی الولی بالمهر.

حکم المسألة،فقال الشیخ فی النهایة:إذا انتمی الرجل إلی قبیلة و تزوج فبان علی خلاف ذلک بطل التزویج (1)،و اختاره ابن الجنید (2)و ابن حمزة (3)،و قال فی المبسوط:الأقوی أنه لا خیار لها،و من الناس من قال لها الخیار (4)، و اختار ابن إدریس أن لها الخیار إذا شرط ذلک فی نفس العقد و خرج بخلافه (5)،و قال المصنف فی المختلف:إذا انتسب إلی قبیلة فبان من أدنی منها بحیث لا یلائم شرف المرأة کان لها الخیار فی الفسخ (6).

و قول ابن إدریس هو المختار،لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (7)و«المؤمنون عند شروطهم» (8).

و روایة الحلبی فی الصحیح-قال:فی رجل تزوج المرأة فیقول:أنا من بنی فلان فلا یکون کذلک،قال:«تفسخ النکاح»أو قال«لا ترد» (9)-لا دلالة فیها علی أن ذلک بدون الاشتراط فی العقد،فلا یعدل عن ظاهر الآیة و الحدیث السابقین.

قوله: (و کذا لا فسخ لو ظهر لمن تزوج بالعفیفة أنها کانت قد زنت، و لا رجوع علی الولی بالمهر).

إذا تزوج امرأة

ص:141


1- 1)النهایة:489. [1]
2- 2) المختلف:555.
3- 3) الوسیلة:367.
4- 4) المبسوط 4:189. [2]
5- 5) السرائر:308-309.
6- 6) المختلف:555.
7- 7) المائدة:1. [3]
8- 8) التهذیب 7:371 حدیث 1503.
9- 9) التهذیب 7:432 حدیث 1724،و فیه:.أو قال ترد النکاح،و [4]فی«ض»:أو قال ترد.

..........

ثم علم أنها کانت قد زنت،فللأصحاب أقوال:

أ:ثبوت الخیار للزوج سواء کانت قد حدّت أم لا،و هو قول الصدوق،و حکم بثبوت الخیار للمرأة بزنا الرجل و إن حدث بعد العقد (1).

ب:أن له الخیار فی المحدودة خاصة،قاله المفید (2)و جماعة (3).

ج:الرجوع علی الولی بالمهر من غیر فسخ (4).

د:عدم الفسخ و الرجوع،اختاره المصنف (5)و المحقق (6)،و عبارة المصنف هنا جاریة علی ذلک،فان المراد منها:أن من تزوج بمن ظاهر حالها کونها عفیفة ثم ظهر أنها کانت زنت.

و لا یخفی أنه علی القول بثبوت الخیار و الرجوع بالمهر بذلک لا یکفی الظهور عنده،بل لا بد من الثبوت شرعا،و إن کان قوله:(لو ظهر لمن تزوج)قد یوهم خلاف ذلک.

إذا عرفت ذلک فأصح الأقوال مختار المصنف،و تقریبه معلوم من المسألة السابقة.

نعم لو شرط فی العقد کونها عفیفة ثم ظهر خلافه ثبت له الفسخ و رجع علی المدلس بالمهر،لروایة (7)عبد الرحمن عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:سألته عن رجل تزوج امرأة،فعلم بعد ما تزوجها أنها کانت قد زنت،قال:«إن شاء زوجها أخذ

ص:142


1- 1)المقنع:109.
2- 2) المقنعة:80.
3- 3) منهم ابن الجنید کما عنه فی المختلف:553،و أبو الصلاح فی الکافی:295،و القاضی فی المهذب 2:231.
4- 4) ذهب الیه الشیخ فی النهایة:464،و ابن إدریس فی السرائر:309.
5- 5) المختلف:553.
6- 6) الشرائع 2:320.
7- 7) فی«ش»و«ض»و النسخة الحجریة:و روایة،و ما أثبتناه هو الصحیح الموافق للسیاق.

و لو زوجها الولی بالمجنون أو الخصی صح،و لها الخیار عند البلوغ، و کذا لو زوج الطفل بذات عیب یوجب الفسخ. الصداق ممن زوجها و لها الصداق بما استحل من فرجها،و إن شاء ترکها» (1)،و فی معناها روایة الحلبی عنه علیه السّلام (2).

و لما لم تکن فی الروایة دلالة علی عدم اشتراط عفتها فی العقد حملناها علی اشتراطها،لأن سبق الزنا لم یثبت کونه من العیوب بل صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السّلام:«إنما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العقل» (3)و لفظة إنما تدل علی الحصر.

قوله: (و لو زوجها الولی بالمجنون أو الخصی صح و لها الخیار عند البلوغ،و کذا لو زوج الطفل بذات عیب یوجب الفسخ).

لمّا لم یکن من شرط الکفاءة الخلوّ من العیب لا فی الزوج و لا فی الزوجة،لم یکن إنکاح الولی الصغیر-من ذات عیب کالمجنونة و الرتقاء و الصغیرة،و من ذی عیب کالمجنون و الخصی-باطلا،لا سیما إذا لم یعلم بالعیب،کما لو اشتری له شیئا فظهر معیبا،فان المبیع لا یقع باطلا و یثبت للطفل الخیار بعد بلوغه،لأن ذلک مقتضی العیب.

و هل للولی الفسخ؟فیه احتمالان:

أحدهما:نعم،لأنه قائم مقام الطفل فی التصرفات،کما یفسخ البیع إذا ظهر المبیع معیبا.

و الثانی:العدم،لأن الفسخ فی النکاح منوط بالشهوة،و الشهوات مختلفة،فلا یتسلط الولی علی ذلک.

ص:143


1- 1)التهذیب 7:425 حدیث 1698.
2- 2) الکافی 5:408 حدیث 15. [1]
3- 3) الفقیه 3:273 حدیث 1229،التهذیب 7:426 حدیث 1701،الاستبصار 3:246 حدیث 880.

و لو زوجها بمملوک لم یکن لها الخیار إذا بلغت،و کذا الطفل لو زوجه بالأمة إن لم یشترط خوف العنت.

المطلب الخامس:فی الأحکام

المطلب الخامس:فی الأحکام،إذا زوج الأب أو الجد له أحد الصغیرین لزم العقد و لا خیار له بعد بلوغه،و کذا المجنون أو المجنونة لا خیار له بعد رشده لو زوجه أحدهما. و اعلم:أن الحکم فیما إذا زوج الولی و لم یعلم بالعیب واضح،أما إذا علم به ثم زوج فان فیه إشکالا،لأنه إن راعی الغبطة و المصلحة کان فی ثبوت الفسخ للطفل بعد البلوغ إشکال،ینشأ:من أن تصرف الولی بالغبطة ماض علیه،و من أن النکاح یتعلق بالشهوة فلا یکون رضاه بالعیب ماضیا علی العیب،و إن لم یراع الغبطة فالذی یقتضیه النظر عدم صحة العقد بل یکون فضولیا،و عبارة الکتاب مطلقة.

قوله: (و لو زوجها بمملوک لم یکن لها الخیار إذا بلغت،و کذا الطفل لو زوجه بالأمة إن لم یشترط خوف العنت).

لا ریب أن الحریة عندنا لیست شرطا فی الکفاءة و لا هی من العیوب الموجبة للفسخ،فإذا زوج الحرة الصغیرة بمملوک مع وجود الغبطة صح النکاح و لم یکن لها الخیار بعد البلوغ،و کذا لو زوج المجنونة البالغة بمملوک.

و لو زوج الصغیر بمملوکة مع الغبطة بنی علی أن نکاح الحر الأمة مشروط بعدم الطول للحرة و خوف العنت و عدمه،فعلی القول بالاشتراط تمتنع صحته،لفقد الأمر الثانی فی الطفل،و علی العدم یصح النکاح و لا خیار له بعد البلوغ،و سیأتی تحقیق ذلک کله إن شاء اللّه تعالی،و أن الأصح الاشتراط.

قوله: (المطلب الخامس:فی الأحکام إذا زوج الأب أو الجد له أحد الصغیرین لزم العقد و لا خیار له بعد بلوغه،و کذا المجنون أو المجنونة لا خیار له بعد رشده لو زوجه أحدهما).

و ذلک لانه عقد صدر من أهله فی محله،لأنه المفروض،فان جمیع تصرفات الأب

ص:144

و کذا کل من له ولایة علی النکاح،إلاّ الأمة فإن لها الخیار بعد العتق و إن زوجها الأب علی اشکال. و الجد له ماضیة علی الطفل و المجنون،ذکرا کان أو أنثی،مع وقوعها علی وجه الغبطة و المصلحة،و لا یتغیر هذا الحکم لو بلغ الصبی و کمل أو أفاق المجنون،لانتفاء المقتضی.

قوله: (و کذا کل من له ولایة علی النکاح،إلاّ الأمة فإنّ لها الخیار بعد العتق و إن زوجها الأب علی إشکال).

أی:و کذا کل من له ولایة علی النکاح إذا زوّج المولّی علیه حیث یجوز له تزویجه،فانّ الحجر إذا زال عنه لم یکن له فسخ العقد،إلاّ الأمة،فإنها إذا زوّجت ثم أعتقت کان لها فسخ النکاح علی ما سیأتی بیانه إن شاء اللّه تعالی،سواء زوّجها المولی،أم الأب أم الجد له الحرین بأذن المولی،و الحال أنها صغیرة،علی إشکال فی الأخیرة،ینشأ:

من أنها صغیرة زوّجها الأب أو الجد له،و لا فسخ للصغیر إذا أنکحه أحدهما إجماعا.

و من عموم الدال علی ثبوت الخیار للأمة فی النکاح إذا أعتقت (1)و هو یتناول صورة النزاع.

و یمکن بناء الاشکال علی أن ولایة الأب مع الرق هل هی باقیة و حق المولی مانع من مقتضاها،أم هی زائلة؟و هذا التزویج بالنیابة عن المولی،فعلی الأول لا خیار، لأن التزویج بمحض ولایة الأبوة و إذن المولی فائدته زوال المانع،و علی الثانی یثبت، لأنه مستند إلی المولی.

و الأصح ثبوت الخیار فی تزویج الأب،تمسکا بالعموم الدال علی ثبوته.

ص:145


1- 1)التهذیب 7:341 حدیث 1394.

و لکل من الأب و الجد له تولی طرفی العقد،و کذا غیرهما علی الأقوی،إلاّ الوکیل فإنه لا یزوجها من نفسه إلاّ إذا أذنت له فیصح علی رأی.

و لوکیل الجد عن حافدیه تولی طرفیه،و کذا وکیل الرشیدین. قوله: (و لکل من الأب و الجد له تولی طرفی العقد،و کذا غیرهما علی الأقوی،إلاّ الوکیل،فإنّه لا یزوجها من نفسه إلاّ إذا أذنت له فیصح علی رأی،و لوکیل الجد عن حافدیه تولّی طرفیه،و کذا لوکیل الرشیدین).

یتصور فی الجد أن یتولّی طرفی العقد بالولایة بالنسبة إلی بنت أحد ابنیه و ابن الابن الآخر.

و أما الأب فلا یتصور فیه ذلک،فمتی کان ولیا لأحد الزوجین فلا بد أن یکون وکیلا عن الآخر أو عن ولیه،فالعبارة تحتاج إلی تنقیح،إذا عرفت ذلک فاعلم:أن ولی الطرفین له أن یتولّی النکاح لهما جزما،فإنّ إثبات الولایة شرعا له علیهما یقتضی ذلک.

و أما الوکیل،فهل یعقد عنهما لو کان وکیلا لهما؟فیه قولان،أقربهما (1)الجواز، لأن عموم النص (2)یتناول ذلک،و لا مانع إلاّ کون العاقد للطرفین واحد،و مانعیته منتفیة بالأصل،و التغایر الاعتباری کاف،کما فی الجد و الوصی،و الحاکم کالوکیل، و هذا إذا لم یزوجها الوکیل من نفسه.

فإن أراد تزویجها من نفسه لم یکن له ذلک بمجرد توکیلها إیاه فی إنکاحها،ما لم ینص له علی ذلک أو یستفید ذلک بقرینة قویة صالحة للدلالة،لأن المفهوم من إطلاق الاذن فی التزویج تزویجها من غیره،فان المتعارف و المتفاهم غالبا أن الوکیل

ص:146


1- 1)فی«ش»:أقواهما.
2- 2) الکافی 5:370 حدیث 2.

و لو زوج الولی بدون مهر المثل فالأقرب أن لها الاعتراض. غیر الزوجین.

و أما مع الإذن فإنّه یصح علی أصح الوجهین (1)،و هو مختار ابن الجنید (2)،و نقل عن بعض علمائنا المنع،لما رواه عمار الساباطی قال:سألت أبا الحسن علیه السّلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها،هل یحل لها أن توکل رجلا یرید أن یتزوجها،تقول له:قد وکلتک فاشهد علی تزویجی؟قال:«لا»قلت:جعلت فداک و إن کانت أیما؟قال:«و إن کانت أیما»قلت:فان وکلت غیره فتزوجها منه؟قال:

«نعم» (3).

و ضعف سندها بعمار قادح فی جعلها متمسکا،علی أنه لا دلالة فیها،فان مجرد الاشهاد غیر کاف،و لعل هذا هو المراد بقوله علیه السّلام:«لا».

و من هذا البیان علم أن لوکیل الجد ذی الحافدین-أعنی:ابن ابنه الأخر- أن یتولی طرفی العقد إذا وکله فی تولیتهما،کما یتولاهما الجد،و کذا القول فی وکیل الرشیدین و وکیل الولیین.

قوله: (و لو زوج الولی بدون مهر المثل،فالأقرب أن لها الاعتراض).

أی:لو زوج الولی البنت بدون مهر مثلها حیث تکون المصلحة فی ذلک-کما لو لم یوجد من یلیق بحالها و یصلح لها سوی من لا یرضی بمهر مثلها و نحو ذلک- فهل لها الاعتراض بعد الکمال؟فیه قولان:

أقربهما عند المصنف أن لها ذلک،لأن النکاح عقد معاوضة،و مقابلة البضع بدون عوض مثله تخییر،و وجوب الرضا به ضرر.

ص:147


1- 1)فی«ش»:القولین.
2- 2) المختلف:541.
3- 3) التهذیب 7:378 حدیث 1529،الاستبصار 3:233 حدیث 841،و فیهما:.فان وکلت غیره بتزویجها منه.

..........

و قال الشیخ فی الخلاف (1)و المبسوط (2)بلزومه،لأنه أولی من العفو،و هو جائز للذی بیده عقدة النکاح،و لأن البضع لیس مالا حقیقة،و لیس الغرض الأصلی من النکاح هو المهر،بل التحصین و النسل،و حکی الشیخ فی المبسوط (3)بطلان المسمّی، لأن الأموال یراعی فیها قیمة المثل،فکذا فی البضع.

و ضعفه ظاهر،فان الغرض وجود المصلحة المجوزة،و الفرق قائم کما بیناه.

فعلی الأول لها الاعتراض فی المسمّی،فإذا فسخته ثبت لها مهر المثل بالدخول،و هل لها الاعتراض فی العقد؟فیه وجهان:

أحدهما:لا،لأن المهر لیس رکنا فی النکاح،فلا مدخل له فی صحته و فساده.

و الثانی:لها ذلک،لأن العقد الذی جری علیه التراضی هو المشتمل علی المسمّی،فمتی لم یکن ماضیا کان لها فسخه من أصله.

و یمکن أن یجعل الخیار فی العقد-إذا فسخت المسمّی-مختصا بالزوج،لأنه إنما رضی بالعقد علی الوجه المخصوص،و قد فات،فیثبت له الخیار،و أیضا فإن إلزامه بمهر المثل علی وجه قهری فیه ضرر.

و یحتمل ضعیفا بطلان العقد من رأس إذا فسخت المسمّی،لفوات ما وقع علیه التراضی بالفسخ،و غیره غیر واقع.

و فی عبارة شیخنا فی شرح الإرشاد إیماء إلیه،فإنه قال:إذا زوج الولی الإجباری کالأب و الجد المولّی علیها بدون مهر مثلها فالوجه صحة العقد،إلی آخره.

و ضعفه ظاهر،فان المهر لیس رکنا فی العقد.

و لو زوجها بدون مهر المثل مع عدم المصلحة المقتضیة لنقص المهر،ففی صحة

ص:148


1- 1)الخلاف 3:11 مسألة 37 من کتاب الطلاق.
2- 2) المبسوط 4:297.
3- 3) المصدر السابق.

..........

النکاح و بطلان المسمّی أو بطلانهما وجهان،لأن دلیلهما معلوم مما سبق،و مختاره فی الإرشاد صحة النکاح و وجوب مهر المثل،و یلوح منها أنه یجب بالعقد،لأنه قال:لو زوجها الولی بدون مهر المثل أو مفوضة البضع فالأقرب الصحة مع المصلحة و إلاّ مهر المثل،و فیه نظر بین.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن فرض المسألة فی العبارة لا بد أن یکون مقیدا بالمصلحة،إذ بدونها یجب أن یکون لها الاعتراض جزما،لأنه عقد جری علی خلاف المصلحة فلا یکون ماضیا.

و یحتمل عدم اعتبار التقیید بها،لأن ظاهر کلام الشیخ و تعلیله جواز العقد من الولی بدون مهر المثل اختیارا لا لسبب باعث علیه،حیث علل بأن له العفو عن الصداق فله أن یعقد علی بعضه (1)،فعلی هذا یختص الحکم بالولی الإجباری،إذ هو الذی یعفو.

و علی الأول لا یختص،فیعم الحکم الحاکم،لأن المناط فی تصرف الجمیع المصلحة.

و عبارة المصنف فی التحریر تشعر بذلک،فإنه قال:و لا للولی أن یزوجها بدون مهر المثل،فان فعلا کان لها فسخ المسمّی (2).

و هل لها فسخ النکاح؟فیه نظر،و المعتمد فی الفتوی أنه إذا زوجها کذلک مع المصلحة فلا اعتراض لها أصلا،و إلاّ کان لها فسخ المسمّی و النکاح معا،لأنه عقد علی خلاف المصلحة.

و هل لها فسخ الصداق وحده حیث یکون إنشاء النکاح من الولی جائزا؟ یحتمل ذلک،فان فسخته کان للزوج فسخ النکاح.

ص:149


1- 1)النهایة:468.
2- 2) التحریر 2:6. [1]

و یصح للمرأة أن تعقد علی نفسها و غیرها إیجابا و قبولا. و لو زوج الفضولی وقف علی الإجازة من المعقود علیه أن کان حرا رشیدا أو من ولیه إن لم یکن،و لا یقع العقد باطلا فی أصله علی رأی. قوله: (و یصح للمرأة أن تعقد علی نفسها و غیرها إیجابا و قبولا).

فان عبارتها فی النکاح معتبرة عندنا کما سبق،و هذا تکرار محض.

قوله: (و لو زوج الفضولی وقف علی الإجازة من المعقود علیه إن کان حرا رشیدا أو من ولیّه إن لم یکن،و لا یقع العقد باطلا من أصله علی رأی).

اختلف الأصحاب فی عقد النکاح الصادر من الفضولی،و هو:الذی لیس له ولایة و لا وکالة:

فالأکثر علی أنه یقع موقوفا علی الإجازة من المتناکحین أو من یقوم مقامهما، اختاره المفید (1)و المرتضی (2)و الشیخ فی النهایة (3)و عامة الأصحاب،و هو مختار المصنف.

و ذهب الشیخ فی المبسوط (4)و الخلاف (5)إلی بطلانه من رأس.

و ذهب ابن حمزة إلی أن النکاح لا یقف علی الإجازة إلاّ فی تسعة مواضع،و هی:

عقد البکر الرشیدة مع حضور الولی علی نفسها،و عقد الأب علی ابنه الصغیر،و عقد الام علیه،و عقد الجد مع عدم الأب،و عقد الأخ،و الام،و العم علی صبیة،و تزویج الرجل عبده بغیر إذنه،و تزویج العبد إذن سیده،فإن أجاز الولی و المعقود له أو علیه أو سیده صح،و إلاّ انفسخ (6).

ص:150


1- 1)المقنعة:78.
2- 2) الانتصار:122،الناصریات:247.
3- 3) النهایة:465.
4- 4) المبسوط 4:163. [1]
5- 5) الخلاف 3:206 مسألة 11 من کتاب النکاح.
6- 6) الوسیلة:353. [2]

..........

و الأصح الأول،لما رواه ابن عباس:أن جاریة بکرا أتت النبی صلّی اللّه علیه و آله فذکرت أن أباها زوّجها و هی کارهة،فخیرها النبی صلّی اللّه علیه و آله (1)،و فی خبر آخر:أن رجلا زوج ابنته و هی کارهة،فخیرها النبی صلّی اللّه علیه و آله،فقالت:

اخترت ما صنع أبی،و إنما أردت أن اعلم النساء أن لیس للآباء من أمر أبنائهم شیء (2).

و ما رواه محمد بن مسلم عن الباقر علیه السّلام،أنه سأله عن رجل زوجته امه و هو غائب؟قال:«النکاح جائز إن شاء المتزوج قبل و إن شاء ترک،فان ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لامه» (3).

و فی الصحیح عن أبی عبیدة الحذاء قال:سألت أبا جعفر علیه السّلام عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین؟فقال:«النکاح جائز،و أیهما أدرک کان له الخیار،و إن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر،إلاّ أن یکونا قد أدرکا و رضیا» (4).

و حمل فی المختلف الولی هنا علی غیر الأب و الجد له،کالأخ و العم و الخال (5)، و لو حمل علی الحاکم و وصی المال کان أوفق.

و عن زرارة عن الباقر علیه السّلام قال:سألته عن رجل تزوج عبده بغیر اذنه فدخل بها ثم اطّلع علی ذلک مولاه؟قال:«ذلک لمولاه إنشاء فرّق بینهما،و إن شاء

ص:151


1- 1)سنن ابی داود 2:232 حدیث 2096. [1]سنن الکبری 7:117. [2]
2- 2) سنن البیهقی 7:118.
3- 3) الکافی 5:401 حدیث 2، [3]التهذیب 7:376 حدیث 1523.
4- 4) الکافی 7:131-132 حدیث 1، [4]التهذیب 7:388 حدیث 1555.
5- 5) المختلف:536.

..........

أجاز نکاحهما» (1)و فی الحسن عن زرارة عن الباقر علیه السّلام مثله (2).

و عن علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر عن أبیه عن آبائه عن علی علیهم السّلام:أنه أتاه رجل بعبده فقال:إنّ عبدی تزوج بغیر إذنی،فقال علی علیه السّلام لسیده:«فرق بینهما»فقال السید لعبده:یا عدوّ اللّه طلّق،فقال علی علیه السّلام:«کیف قلت له؟»قال:قلت له طلّق،فقال علی علیه السّلام للعبد:«الآن فإن شئت فطلّق و إن شئت فأمسک»فقال السید:یا أمیر المؤمنین أمر کان بیدی ثم جعلته بید غیری،فقال:«ذلک لأنک حیث قلت له:طلّق،أقررت له بالنکاح» (3).

و الحجة فی الحکم بالنکاح بعد قوله فرق بینهما،و یمکن أن یقال:لا حجة فیه لاستلزام الأمر بالطلاق حصول النکاح،و هو أعم من کونه فضولیا.

احتج القائل بالبطلان:بأن العقد سبب الإباحة،فلا یصح صدوره من غیر معقود علیه أو ولیّه.

و هو عین المتنازع.

و بأن رضی المعقود عنه أو ولیّه شرط،و الشرط مقدم.

و الأولی ممنوعة.

و بما روت عائشة أن النبی صلّی اللّه علیه و آله قال:«أیّما امرأة نکحت بغیر اذن ولیّها فنکاحها باطل» (4)و هذه نکحت بغیر اذن ولیها،و بما روی جابر عن النبی صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«أیّما عبد تزوج بغیر اذن موالیه فنکاحه باطل» (5).

ص:152


1- 1)الکافی 5:478 حدیث 2، [1]الفقیه 3:283 حدیث 1349،التهذیب 7:351 حدیث 1431.
2- 2) الکافی 5:478 حدیث 3، [2]الفقیه 3:350 حدیث 1675،التهذیب 7:351 حدیث 1432.
3- 3) التهذیب 7:352 حدیث 1433.
4- 4) سنن ابی داود 2:229 حدیث 2083، [3]سنن الترمذی 3:407 حدیث 1102، [4]مسند احمد 6:66. [5]
5- 5) سنن أبی داود 2:228 حدیث 2078. [6]

و یکفی فی البکر السکوت عند عرضه علیها،و لا بد فی الثیب من النطق.و لو زوج الأب أو الجد له الصغیرین فمات أحدهما ورثه الآخر.

و لو عقد الفضولی فمات أحدهما قبل البلوغ بطل العقد،و لا مهر و لا میراث.

و لو بلغ أحدهما فأجاز لزم فی طرفه،فإن مات الآخر فکالأول.

و إن مات المجیز عزل للآخر نصیبه،فإن فسخ بعد البلوغ فلا مهر و لا میراث،فإن أجاز أحلف علی عدم سببیة الرغبة فی المیراث للإجازة و ورث. و الروایتان ضعیفتان،فإنهما لیستا من طرقنا.

و بأن العقود الشرعیة تحتاج إلی أدلة شرعیة،و لا دلیل علی أن هذه واقفه علی الإجازة.

و ضعفه ظاهر،فإن الدلائل قد بیناها.

قوله: (و یکفی فی البکر السکوت عند عرضه علیها،و لا بد فی الثیب من النطق).

کما یکفی فی اذن البکر فی إیقاع عقد النکاح سکوتها،کذا یکفی فی إجازتها العقد الفضولی السکوت،لأن المقتضی للاکتفاء به هو الحیاء،و هو قائم فی الموضعین، أما الثیب فلا بد من تصریحها بالاذن.

قوله: (و لو زوج الأب أو الجد له الصغیرین فمات أحدهما ورثه الآخر،و لو عقد الفضولی فمات أحدهما قبل البلوغ بطل العقد و لا مهر و لا میراث،و لو بلغ أحدهما فأجاز لزم فی طرفه،فان مات الآخر فکالأول،و إن مات المجیز عزل للآخر نصیبه،فان فسخ بعد البلوغ فلا مهر و لا میراث، و إن أجاز أحلف علی عدم سببیة الرغبة فی المیراث للإجازة و ورّث).

إذا زوّج الأب

ص:153

..........

أو الجد له الصغیرین لزم العقد کما سبق،و لم یکن لأحدهما خیار بعد البلوغ،فلو مات أحدهما ورثه الآخر،لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السّلام فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان؟قال:«إذا کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم»قلت:فهل یجوز طلاق الأب؟قال:«لا» (1)و قد تقدم حکایة خلاف الشیخ و ابن البراج و ابن حمزة و ابن إدریس (2).

و لو کان العاقد لهما فضولیا فلا إرث،إلاّ إذا مات المجیز بعد بلوغه ثم أجاز الآخر بعد بلوغه فإنه یرث إذا حلف أنه لم یجز رغبة فی الإرث،فلو ماتا أو أحدهما قبل الإجازة فلا إرث قطعا،لبطلان العقد بتعذر الإجازة.

و یدل علی هذه الأحکام صحیحة أبی عبیدة الحذاء عن الباقر علیه السّلام قال:سألته عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین؟فقال:«النکاح جائز و أیّهما أدرک کان له الخیار،فان ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر،إلاّ أن یکونا قد أدرکا و رضیا»قلت:فإن أدرک أحدهما قبل الآخر؟قال:«یجوز ذلک علیه إن هو رضی»قلت فان کان الرجل الذی قد أدرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثم مات قبل أن تدرک الجاریة أ ترثه؟قال:«نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک فتحلف باللّه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلا رضی بالتزویج،ثم یدفع إلیها المیراث و نصف المهر»قلت:

فان ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت أ یرثها الرجل المدرک؟قال:«لا،لأن لها الخیار إذا أدرکت»قلت:فان کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک؟قال:«یجوز علیها تزویج الأب و یجوز علی الغلام و المهر علی الأب للجاریة» (3).

و هذه الروایة و إن تضمنت صدور العقد من ولیّین،إلاّ أنها لا دلالة لها علی

ص:154


1- 1)التهذیب 7:382 حدیث 1543،الاستبصار 3:236 حدیث 854.
2- 2) انظر النهایة:466،المهذب 2:197،الوسیلة:300، [1]السرائر:297.
3- 3) الکافی 7:131-132 حدیث 1، [2]التهذیب 7:388 حدیث 1555.

فإن مات بعد الإجازة و قبل الیمین فإشکال، کونهما ولیّین فی النکاح،و قد تضمنت ذکر الأب و أنّ تزویجه ماض علی الصغیرین،و فی ذلک دلالة علی أن المراد بالولی غیره و غیر الجد،لدلالة عدة روایات اخری علی أنه کالأب (1).

و لا ریب أن من لا ولایة له فی النکاح فضولی فیه،فلا یفرق بینه و بین من لا ولایة له أصلا،لأنه لا فارق من العلماء،و هذه الروایة من أقوی الدلائل علی عدم بطلان عقد الفضولی فی النکاح من رأس.

و الظاهر أن المجنونین کالصغیرین فی ذلک.

و قد یقال علیها (2):إنها تضمنت ثبوت نصف المهر للجاریة،و الموت یقتضی تقرر الجمیع.

و جوابه:الحمل علی أنه قد سبق دفع نصف المهر کما هو المعتاد من تقدیم شیء قبل الدخول و أن الباقی هو النصف خاصة.

و اعلم أن قول المصنف:(و لو بلغ أحدهما فأجاز لزم فی طرفه)ینبغی أن یکون مبنیا علی أن القبول کاشف،إذ لو کان جزء السبب لکان إما رضی بالإیجاب أو بالقبول،و الإیجاب لو صدر لم یکن لازما بحیث یمتنع الرجوع عنه،فکیف الرضی به.

و اعلم أیضا أن الجار فی قوله:(فی المیراث)متعلق ب(الرغبة)و الجار فی قوله:

(للإجازة)متعلق ب(سببیة).

قوله: (فان مات بعد الإجازة و قبل الیمین فإشکال).

أی:فان مات البالغ المجیز آخرا بعد موت الأول بعد الإجازة و قبل الیمین،

ص:155


1- 1)ای:علی أن الجد کالأب،بل فی کثیر منها انه اولی منه،انظر:الکافی 5:395 باب الرجل یرید أن یزوج ابنته و یرید أبوه أن یزوجها رجلا أخر،التهذیب 7:390 حدیث 1561-الی-1564،الوسائل 14:217 باب 11.
2- 2) أی:الروایة.

و لو جن عزل نصیبه،و لو نکل ففی المهر وارثه منه إشکال. ففی ثبوت الإرث و عدمه إشکال،ینشأ:من أن استحقاق الإرث دائر مع العقد الکامل،و قد کمل بالإجازة من الطرفین،فوجب أن یثبت الإرث.و من أن النص اعتبر فی ثبوت الإرث الإجازة و الیمین،و قد تعذرت،فلا یثبت،و هذا أصح،لأن الإرث علی خلاف الأصل،فیقتصر فی ثبوته علی موضع النص.

و لا نمنع أن العقد یکمل هنا بالإجازة،و لم لا یکون کماله بالإجازة الدالة علی الرغبة فی النکاح حیث أن التهمة قائمة؟!لأن الإجازة هنا محض فائدة لا تعب فیها، فکل أحد یمیل إلی الفائدة و یتوصل إلیها بالإجازة-و إن کان بحیث لو لا الإرث لم یرغب فی النکاح-فما دام لم یحلف علی ذلک لا یتحقق حصول الإجازة المعتبرة الصادرة عن الرغبة فی النکاح.

قوله: (و لو جنّ عزل نصیبه،و لو نکل ففی المهر و إرثه منه إشکال).

إذا جن المجیز الثانی بعد موت المجیز الأول قبل الیمین لم یحکم ببطلان الإرث،بل یعزل نصیبه و ینتظر زمان إفاقته،لعدم الیأس منها،فإن أفاق و حلف ورث، و إن استمر إلی الموت ففیه الاشکال المتقدم.

و لو نکل عن الیمین فلا إرث له من غیر المهر قطعا،لتوقف الإرث علی الیمین،لکن هل یلزمه المهر لو کان هو الزوج أم لا؟فیه إشکال،و بتقدیر لزومه هل ترث منه أم لا؟فیه إشکال أیضا.

فإما الإشکال الأول فمنشؤه:من أن النکاح إنما یحکم بصحته و لزومه إذا حصلت الإجازة مع الیمین،و قد انتفت الیمین بالنکول،فینتفی الحکم بصحة النکاح، و ثبوت المهر دائر معها.

و من أن إجازته للنکاح تتضمن الإقرار بثبوت المهر فی ذمته تبعا لصحة النکاح،و إقرار العقلاء علی أنفسهم ماض،و العمل بالأصلین المتنافین فی نظائر ذلک ثابت،کما لو اختلف الزوجان فی إیقاع النکاح فی الإحرام أو الإحلال،و کذا اختلاف

ص:156

..........

الرجل و المرأة فی حصول النکاح،فان مدعی النکاح الصحیح نؤاخذه بما تضمنته دعواه من الإقرار،فنمنع الرجل من الخامسة و أخت المرأة و أمها و بنتها،و نمنعها لو کانت هی المدعیة من التزوج بآخر و نحو ذلک.

و منشأ الاشکال الثانی:من أن الإرث دائر مع صحة النکاح کما أن لزوم المهر دائر معها،فمتی لزم المهر وجب أن ترث منه.

و من أن ثبوت الإرث متوقف علی الیمین لما سبق،فینتفی بدونها.

و لقائل أن یقول:إن کان مراده بالإشکال فی إرثه من المهر علی تقدیر لزومه له:أنه علی أحد الوجهین یجب تسلیم جمیعه،فلیس بجید،لأن حاصل إقراره اقتضی أن الذی فی ذمته من المهر هو ما زاد علی قدر نصیبه من الإرث لو کان وارثا بالزوجیة، و لم یقع منه إقرار بزیادة علی ذلک.

فان قیل:إقراره بالنکاح بکذا یقتضی ثبوت جمیع المهر فی ذمته،و استحقاقه البعض بالإرث موقوف علی ثبوت النکاح شرعا،و لیس بثابت.

قلنا:الأمران معا من لوازم النکاح،فإقراره به یقتضی إقراره بما زاد علی نصیبه دون ما عداه،إذ لا یقتضی النکاح سوی ذلک،و هذا بخلاف ما لو أقر شخص بأن فی ذمته مائة مثلا ثم زعم أنها مهر نکاح،فإن إرثه منها فی هذه الصورة یتوقف علی ثبوت النکاح.

و إن کان مراده به:أن مقدار ما یسقط عنه من المهر-و هو:قدر نصیبه-هل هو لاستحقاقه إیاه بالإرث أم لا؟فمع أنه لیس فی ذلک کثیر فائدة الإشکال ضعیف جدا،لأن المهر و الإرث کلاهما بحسب الواقع فرع النکاح الصحیح،أما ظاهرا فلیس ذلک لأن المهر إنما وجب بإقراره و إن أسند اللزوم إلی سبب لم یعلم ثبوته،و هذا القدر لا یکفی لثبوت الإرث ظاهرا.

و الأصح أنه إنما یجب علیه من المهر ما زاد علی قدر استحقاقه لو کان وارثا،

ص:157

و فی انسحاب الحکم فی البالغین إذا زوجهما الفضولی اشکال،أقربه البطلان. و لو زوّج أحدهما الولی أو کان بالغا رشیدا،و زوج الآخر الفضولی، فمات الأول عزل للثانی نصیبه و احلف بعد بلوغه.

و لو مات الثانی قبل بلوغه أو قبل أجازته بطل العقد. و ذلک القدر ساقط عنه،لعدم إقراره به لا لارثه.

قوله: (و فی انسحاب الحکم فی البالغین إذا زوجهما الفضولی،إشکال، أقربه البطلان).

ینشأ:من أن العقد فی الصغیرین إنما کان فضولیا،و لا یتفاوت الحال بالصغر و الکبر،فیکون الحکم فی البالغین کذلک.

و من أن هذا الحکم ثبت علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی مورد النص، و یحکم ببطلان العقد إذا مات أحد المعقود علیهما بعد أجازته و قبل اجازة الآخر.

فان قیل:هذا إنما یستقیم علی القول بأن الإجازة فی الفضولی جزء السبب، أما علی القول بأنها کاشفة فلا،لأن الإجازة تکشف عن سبق النکاح علی الموت، فکیف لا یثبت الإرث؟! قلنا:قد عرفت أن الإجازة وحدها لا تکفی فی ثبوت الإرث،إذ لا یتحقق النکاح بمجردها،بل لا بد من الیمین،و ثبوت الإرث بالیمین مخالف للأصل،فلا یتعدّی مورده،و هذا هو وجه القرب لمقرّب المصنف،و هو المفتی به.

قوله: (و لو زوج أحدهما الولی أو کان بالغا رشیدا و زوج الآخر الفضولی فمات الأول عزل للثانی نصیبه و احلف بعد بلوغه،و لو مات الثانی قبل بلوغه أو قبل أجازته بطل العقد).

المراد:أنه إذا کان التزویج من أحد الطرفین لازما-إما لکون المعقود له

ص:158

و لو تولی الفضولی أحد طرفی العقد ثبت فی حق المباشر تحریم المصاهرة،فإن کان زوجا حرم علیه الخامسة و الأخت و البنت و الام،إلاّ إذا فسخت علی اشکال فی الأم. النکاح قد عقد له من له ولایة النکاح کالصغیر إذا زوجه أبوه أو جده لأبیه و البالغ إذا کان فاسد العقل،أو لأنه قد باشر عقد النکاح بنفسه و هو ممن یصح منه کالبالغ الرشید أو السفیه إذا أذن له الولی-و من الطرف الآخر فضولیا مع کون المعقود علیه صغیرا.

فإنه إذا مات الأول وجب أن یعزل نصیب الثانی من إرثه،فإذا بلغ و أجاز أحلف علی ما سبق و ورث،و الدلیل علی ذلک:أن النص (1)ورد علی الصغیرین إذا کان العقد فضولیا بالإضافة إلیهما،فإذا کان أحدهما صغیرا و العقد من طرفه فضولیا و من الطرف الآخر لازما-سواء کان صغیرا أم لا-وجب أن یثبت الحکم بطریق أولی.

أما لو مات الثانی قبل بلوغه أو بعده قبل الإجازة،فإن العقد باطل،و لا إرث لانتفاء المقتضی و هو الإجازة.

قوله: (و لو تولّی الفضولی أحد طرفی العقد ثبت فی حق المباشر تحریم المصاهرة،فإن کان زوجا حرم علیه الخامسة و الأخت و الام و البنت، إلاّ إذا فسخت علی إشکال فی الأم).

لو تولّی العقد عن الرجل أو المرأة فضولیّ و باشر الآخر منهما العقد بنفسه، فقد علم من ما مضی أن العقد لازم بالنسبة إلی المباشر،و حینئذ فیثبت تحریم المصاهرة بالنسبة إلیه،لأن ذلک دائر مع النکاح الصحیح،و قد علمت أن النکاح صحیح بالنسبة إلیه حیث أنه لازم من طرفه.

فالمباشر إما زوج أو زوجة،فإن کان زوجا حرم علیه نکاح الخامسة لو کانت

ص:159


1- 1)الکافی 7:131-132 حدیث 1،التهذیب 7:388 حدیث 1555.

..........

المعقود علیها فضولا رابعة و حرم علیه أخت المعقود علیها و أمها و بنتها،لأن ذلک أثر النکاح الصحیح،إلاّ إذا فسخت المعقود علیها،فان التحریم ینتفی حینئذ لانتفاء مقتضیه.

و ذلک واضح فی الأخت،فإنها لا تحرم إلاّ جمعا لا عینا و قد انفسخ النکاح، و کذا البنت،فإنّها لا تحرم عینا إلاّ مع الدخول بأمها.

أما الأم،فان فی بقاء تحریمها بعد الفسخ و زواله إشکال،ینشأ:من أن تحریم الام یثبت بالعقد الصحیح اللازم،و قد تبین أن العقد صحیح لازم من طرف المباشر، فیتعلق به تحریم الام.و من أنّ الفسخ رفع النکاح من أصله،فارتفعت أحکامه.

و أیضا فإن النکاح لا یعقل ثبوته بمجرد القبول المعتبر من دون الإیجاب الشرعی،و إیجاب الفضولی لا أثر له من دون الرضی،و إذا لم یثبت النکاح لم یثبت التحریم.

و التحقیق:أن المباشرة من أحد الطرفین لا تقتضی ثبوت النکاح من ذلک الطرف الآخر لأن النکاح أمر واحد نسبیّ لا یعقل ثبوته إلاّ من الجانبین.

و إنما قلنا إنه یلزم فی حق المباشر،بناء علی أن الإجازة کاشفة عن ثبوت العقد و لزومه من حین وقوعه،کما أن عدمها کاشف عن عدم ذلک.

فلو فسخ المباشر ثم أجاز الآخر تبینا أن فسخه وقع بعد ثبوت العقد و لزومه فلم یؤثر شیئا،و الحکم بثبوت حرمة المصاهرة إنما کان لأن العقد الواقع نقل عن حکم الحل الذی کان قبله،و إن کانت سببیته و عدم سببیته الآن غیر معلومة،فلم یبق حکم الأصل کما کان.

و مثله ما لو اشتبهت الزوجة المعقود علیها عقدا صحیحا لازما بغیرها،فان تحریم المصاهرة ثابت بالنسبة إلیهما معا،و کذا القول فیما لو اشتبه الطاهر بالنجس و الحلال بالحرام.

ص:160

و فی الطلاق نظر،لترتبه علی عقد لازم فلا یبیح المصاهرة. و بهذا البیان یظهر أنه مع الفسخ یتبین أنه لا عقد أصلا،فلا تحریم أصلا،و هذا هو الأصح.

قوله: (و فی الطلاق نظر،لترتبه علی عقد لازم،فلا یبیح المصاهرة).

أی:و فی الطلاق بالنسبة إلی إفادته إباحة نکاح الأخت و البنت فی الصورة المذکورة نظر،ینشأ:

من وجوب ترتب الطلاق المعتبر علی عقد نکاح صحیح لازم،و هو منتف هنا، فلا یکون الطلاق الواقع فی الصورة المذکورة معتبرا فی نظر الشارع،فلا یفید إباحة المصاهرة فی المذکورات،فیبقی التحریم کما کان إلی أن یحصل الفسخ من الزوجة أو الإجازة،ثم الطلاق منه بعدها.

و من أنه طلاق صدر من أهله فی محله،و ذلک لأن الموقع له کامل و الزوجیة قد ثبتت من طرفه،فان ذلک هو المفروض،فوجب أن یترتب علیه مقتضاه،و ذلک اباحة نکاح الأخت و البنت.

و فیه نظر،لأنا قد بینا أن لا نکاح من طرفه،فکیف یقع الطلاق منه.

و لأن الحال لا یخلو من أن تجیز المرأة أو تفسخ،فان فسخت تبین بطلان النکاح و عدم تحریم البنت و الأخت،و إن أجازت تبینا صحة النکاح و لزومه،فیکون الطلاق الواقع صحیحا،فیبیح نکاح البنت و الأخت،فعلی کل من التقدیرین یحلان.

و فیه نظر،لأن إیقاع الطلاق من الجاهل بحصول شرائطه ینبغی أن لا یقع صحیحا،فکیف مع الجهل بالزوجیة،فلو وکل فی النکاح ثم طلق قبل ان یعلم أن الوکیل قد عقد،فالذی یقتضیه النظر عدم الصحة.

و یمکن أن یکون معنی العبارة:و فی الطلاق بالنسبة إلی إفادته إباحة الأم و عدمها نظر،ینشأ:من أن الطلاق لوجوب ترتبه علی عقد لازم متی وقع صحیحا لم یفد حل ما حرم بالمصاهرة،و فی الصورة المذکورة یقع صحیحا،للزوم النکاح من طرف

ص:161

و إن کان زوجة لم یحل لها نکاح غیره إلاّ إذا فسخ،و الطلاق هنا معتبر. و لو أذن المولی لعبده فی التزویج صح،فإن عیّن المهر و إلاّ انصرف إلی مهر المثل،فإن زاد علی التقدیرین فالزائد فی ذمته یتبع به بعد الزوج،فلا تحل له الام.و من أن العقد لم یتم إلی الآن،فإذا فسخت الزوجة انتفی النکاح و لم یکن للطلاق أثر،فتحل الام.

و الحق أن المراد بالعبارة هو المعنی الأول دون الثانی،و التقدیر:حرمت المذکورات إلاّ إذا فسخت المرأة فتحل،و فی حلها له بالطلاق نظر،ینشأ مما قدمناه.

و الأصح أن الطلاق لا یعتبر إذا فسخت المرأة،أما إذا أجازت ففی اعتباره نظر،من حیث أنه لم یکن مجزوما به حال إیقاعه،و المختار حل الجمیع بفسخها لا بالطلاق.

قوله: (و إن کان زوجة لم یحل لها نکاح غیره إلاّ إذا فسخ،و الطلاق هنا معتبر).

أما الحکم الأول فمعلوم مما سبق،فإن الإجازة لما کانت کاشفة ربما کان النکاح حینئذ واقعا،و قد وقع العقد فلا یحل لها نکاح غیره.

و أما الحکم الثانی فلأن تحقق کمالیة العقد إنما یکون بإجازة الزوج،و الإجازة أمر ممکن بالنسبة إلیه،فإذا صدر منه طلاق تعیّن حمله علی کونه طلاقا شرعیا،و لا یکون شرعیا إلاّ إذا کان العقد کاملا،و کمالیته إنما تکون من قبله،فوجب الحکم بها.

و مثله ما لو دخل،و کلّ ما جری هذا المجری،و تقییده بقوله هنا یشعر بأن النظر السابق فی کون الطلاق معتبرا و عدمه،و هو المعنی الأول.

قوله: (و لو أذن المولی لعبده فی التزویج صح،فان عیّن المهر و إلاّ انصرف إلی مهر المثل،فان زاد علی التقدیرین فالزائد فی ذمته یتبع به بعد

ص:162

الحریة و الباقی علی مولاه،و قیل:فی کسبه،و کذا النفقة الحریة و الباقی علی مولاه،و قیل:فی کسبه،و کذا النفقة).

قد قررنا فیما سبق أن العبد لا یسوغ له التزویج بغیر إذن مولاه،فإذا أذن له زال المنع.

و ظاهر إطلاق العبارة أنه یکفی مجرد الاذن فی النکاح من دون أن یقیده بامرأة بعینها أو واحدة من القبیلة أو البلدة،و بذلک صرح فی التذکرة،قال:و إذا أطلق الإذن تناول اذنه الحرة و الأمة،و فی تلک البلدة و غیرها،إلاّ أنه لیس له الخروج إلی غیر بلد مولاه إلاّ باذنه (1)،و وجهه:أن إطلاق الإذن یتناول ذلک کله.

و یشکل الاکتفاء بإطلاق الاذن فی تسلطه علی نکاح من یریدها،فان المهر یتفاوت بالقلة و الکثرة تفاوتا فاحشا،و إیجاب ما یختاره العبد علی السید بالاذن المطلق و ان کثر محل تأمل.

و علی الاکتفاء بالإطلاق فإنما ینکح بمهر المثل قطعا،کما لو أذن له فی بیع سلعة أو شرائها،فإنما یحمل علی ثمن المثل،فان زاد عن المعین مع تعیین المهر أو عن مهر المثل مع الإطلاق-و هما:التقدیران اللذان أرادهما المصنف بقوله:(علی التقدیرین)-فالنکاح صحیح،و کذا المسمّی،لکن الزائد یثبت فی ذمته یتبع به بعد العتق.

و وجهه:أن أصل النکاح مأذون فیه،و الاذن یستلزم وجوب مهر المثل علی المولی،فیبقی الباقی علی العبد،و لا کذلک لو أذن له فی شراء سلعة فاشتراها بزیادة عن ثمن المثل،فان البیع هنا یقف علی الإجازة.

و لقائل أن یقول:إن کان العبد أهلا لأن یثبت شیء من المهر فی ذمته فلیثبت جمیعه،مع أن هنا اشکالا آخر،و هو:أن الزوجة إنما رضیت بمهر مستحق یمکن المطالبة به،فلا یلزمها النکاح،و بعض المسمی إنما تستحقه إذا عین العبد،و قد کان

ص:163


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:588. [1]

..........

المناسب للقواعد أن نقول بوقوف النکاح أو الصداق علی إجازة المولی،فانّ فسخ الصداق یثبت مهر المثل بالدخول.و تتخیر المرأة أما لو عین له امرأة فتزوج بغیرها فإنه یقف علی الإجازة.

و المراد بقوله:(و الباقی علی مولاه)هو ما عدا الزائد علی المعیّن مع التعیین أو علی مهر المثل مع الإطلاق،و هذا القول مختار المصنف و ابن إدریس (1)،و هو الأصح، لأن الاذن فی النکاح یستلزم الاذن فی توابعه،کما لو اذن له فی الإحرام بالحج،فإنه یکون إذنا فی توابعه،فان النکاح یمتنع إخلاؤه عن المهر،و العبد لا یملک شیئا،فلا یجب علیه شیء،لامتناع أن یجب علیه ما لا یقدر علیه،لامتناع التکلیف بما لا یطاق، فیکون وجوبه علی المولی،و لا یتعین له شیء من أمواله کسائر دیونه،و کذا القول فی النفقة.

و قال الشیخ فی المبسوط (2):إنه یجب فی کسبه،علی معنی أنه یجب الاکتساب للمهر و النفقة،قال:فان لم یکن مکتسبا قال قوم یتعلق برقبته لأن الوطء بمنزلة الجنایة،و منهم من قال یتعلق بذمته لأنه حق لزمه باختیار من له الحق فکان فی ذمته کالقرض،و الأول ألیق بمذهبنا.

فمن قال یتعلق برقبته علی ما اخترناه قال إن أمکن أن یباع منه کل یوم بقدر ما یجب علیه من النفقة فعل،و إن لم یمکن بیع کله-کما قیل فی الجنایة-و وقف ثمنه فینفق علیها منه،و قد انتقل ملک سیده عنه إلی سید آخر.

و لا یخفی أنّ الإنفاق علیها من مال السید بعد انتقال العبد إلی غیره مع أجازته النکاح باطل،نعم ذلک فی النفقة الماضیة،لأنها علی السید الأول.

ص:164


1- 1)السرائر:316.
2- 2) المبسوط 4:167. [1]

و لو زوجها الوکیلان أو الأخوان مع الوکالة صح عقد السابق،و إن دخلت بالثانی فرّق بینهما و لزمه المهر مع الجهل،و لحق به الولد،و اعتدت وردت بعدها إلی الأول،و لو اتفقا بطلا و لا مهر و لا میراث،و قیل:یحکم بعقد أکبر الأخوین.

و لو کانا فضولیین استحب لها اجازة عقد الأکبر،و لها أن تجیز عقد الأخر،و لو دخلت بأحدهما قبل الإجازة ثبت عقده.

و قال ابن حمزة:إن کان العبد مکتسبا فالنفقة فی کسبه،و إلاّ فعلی السید (1).

و الأصح الأول،لما قدمناه.

قوله: (و لو زوجها الوکیلان أو الأخوان مع الوکالة صح عقد السابق،و إن دخلت بالثانی فرق بینهما و لزم المهر مع الجهل و لحق به الولد و اعتدت وردت بعدها إلی الأول،و لو اتفقا بطلا و لا مهر و لا میراث،و قیل:

یحکم بعقد أکبر الأخوین،و لو کانا فضولیین استحب لها اجازة عقد الأکبر، و لها أن تختار عقد الآخر).

لو زوج المرأة وکیلان لها فی النکاح أو أخواها مع الوکالة لهما أیضا-و إنما أفردهما بالذکر مع اندراجهما فی مطلق الوکیلین لغرض حکایة الخلاف الواقع فی تزویج الأخوین-فإن سبق أحد العقدین صح لا محالة و بطل اللاحق،فان دخلت بالثانی و هو ذو العقد اللاحق فرق بینهما إذ لیست بزوجة له.

ثم إن کانت المرأة جاهلة بالحال أو بالتحریم ثبت لها بوطء الشبهة مهر المثل و لحق الولد بالواطئ مع جهله بالحال أو بالتحریم،و لو علمت هی کانت زانیة فلا مهر لها،و لو علم هو فهو زان فلا ولد له،و متی تحقق جهلها أو جهله اعتدت،لأن الوطء شبهة علی التقدیرین،فتعتد عدة الطلاق ثم ترد بعدها إلی الأول.

ص:165


1- 1)الوسیلة:362. [1]

و لو زوجته الأم فرضی صح،و إن رد بطل،و قیل:یلزمها المهر،و یحمل علی ادعاء الوکالة. و لو اتفق العقدان بالقبول بطلا،لامتناع الحکم بصحتهما لتنافیهما،و لصحة أحدهما دون الآخر ترجیح من غیر مرجح،فتعین بطلانهما.

و قال فی الشیخ فی النهایة:یحکم بعقد أکبر الأخوین إذا کان العاقد الأخوین (1)، و تبعه ابن البراج (2)و ابن حمزة (3)تعویلا علی روایة ولید بیّاع الأسفاط،قال:سئل الصادق علیه السّلام و أنا عنده عن جاریة کان لها أخوان زوّجها الأکبر بالکوفة و زوّجها الأصغر بأرض أخری؟قال:«الأول أحق بها إلاّ أن یکون الآخر قد دخل بها،فان دخل بها فهی امرأته و نکاحها جائز» (4).

و حملها الشیخ علی وقوع العقدین معا،مع کون الأخوین وکیلین.

و تنزیلها علی أنهما فضولیان،و أن المراد بکون الأول أحق بها أحقیّة أفضلیة و استحباب-بمعنی:أنه یستحب لها إجازة عقده-ألصق بأصول المذهب.

و متی حصل الدخول بأحدهما تعیّن نکاحه،فان الدخول یجب صیانته عن التحریم ما أمکن،فیکون محسوبا إجازة،و منه یظهر وجه قوله:(و لو دخلت بأحدهما قبل الإجازة ثبت عقده).

و باقی أقسام المسألة-و هو:اشتباه السابق أو السبق-سیأتی عن قریب إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و لو زوجته الأم فرضی صح و إن ردّ بطل،و قیل:یلزمها المهر و یحمل علی ادعاء الوکالة).

للأصحاب فی هذه المسألة قولان

ص:166


1- 1)النهایة:466.
2- 2) المهذب 2:195.
3- 3) الوسیلة:354.
4- 4) الکافی 5:396 حدیث 2، [1]التهذیب 7:387 حدیث 1553،الاستبصار 3:239 حدیث 858.

و لو قال بعد العقد:زوجک الفضولی من غیر اذن،و ادعته،حکم أحدهما:-قول المصنف،و هو اختیار أکثر المتأخرین (1)-أن الأم إذا زوّجت ابنها فضولیا فلم یرض بالعقد یبطل من رأس،و هو الأصح،فإن ذلک حکم العقد الفضولی.

و القائل بلزوم المهر هو الشیخ (2)و ابن البراج (3)،لما رواه محمد بن مسلم عن الباقر علیه السّلام أنه سأله عن رجل زوجته امه و هو غائب؟قال:«النکاح جائز إن شاء المتزوج قبل و إن شاء ترک،فان ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لامه» (4).

و حملها المصنف علی ادعاء الام الوکالة مع إنکار الولد و عدم الثبوت،فإنها تضمن المهر،لأنها قد فوتت علی الزوجة عوض البضع و غرتها بدعوی الوکالة (5).

و هذا الحمل مع کونه خلاف الظاهر لا یستقیم،فان عوض البضع إنما یضمن بالاستیفاء علی وجه مخصوص،و هو منتف هنا،و قد سبق تحقیق ذلک فی الوکالة و أن الأصح عدم وجوب المهر علی الوکیل إلاّ مع الضمان،فیمکن حمل الروایة هنا علی ذلک.

و اعلم أن فی قول المصنف:(و یحمل علی ادعاء الوکالة)مناقشة،لأن ظاهره أن الحمل لهذا القول،و لیس بجید،لأن هذا القول لا ضرورة إلی حمله علی خلاف مراد قائله مع تصریحه بمراده،و الظاهر أن مراد المصنف حمل مستند هذا القول علی ذلک،لکن العبارة لا تساعد علیه.

قوله: (و لو قال بعد العقد:زوّجک الفضولی من غیر اذن،و ادعته

ص:167


1- 1)منهم فخر المحققین فی الإیضاح 3:33،و الشهید فی اللمعة:187.
2- 2) النهایة:468.
3- 3) المهذب 2:196.
4- 4) الکافی 5:401 حدیث 2، [1]التهذیب 7:376 حدیث 1523.
5- 5) المختلف:538.

بقولها مع الیمین.

و لو ادعی إذنها فأنکرت قبل الدخول قدّم قولها مع الیمین،فإن نکلت حلف الزوج و ثبت العقد،و بعده الأقرب تقدیم قوله لدلالة التمکین علیه، حکم بقولها مع الیمین،و لو ادعی إذنها فأنکرت قبل الدخول قدم قولها مع الیمین،فان نکلت حلف الزوج و ثبت العقد،و بعده الأقرب تقدیم قوله لدلالة التمکین علیه).

أی:لو قال الزوج المباشر للعقد بعد صدوره للزوجة:زوجک الفضولی من غیر اذن منک،و ادعت هی سبق الاذن علی العقد و صدوره بالوکالة منها قدم قولها مع الیمین،لأن الأصل فی العقد-الذی قد تصادقا علی وقوعه و مباشرة الزوج إیاه و لزومه من طرفه-الصحة و اللزوم،فالأصل فی جانب المرأة،و الزوج یدعی خلافه فعلیه البینة،و مع عدمها فعلیها الیمین،و لأن العقد من طرفه شرعی،و إنما النزاع فیه من طرفها،فیقدم قولها،لأنه مستند إلیها.

و یتحقق تصویر المسألة بما إذا ظهر منها بعد العقد بلا فصل ما یدل علی عدم الرضی بالنکاح،فإنه لو لم یقدم قولها کان النکاح فاسدا،إذ لو کان فضولیا لکان ذلک ردا و نحو ذلک.

و لو ادعی الزوج فی هذه الصورة اذنها فی العقد الذی عقده زید،و أنکرت هی ذلک قدّم قولها بیمینها،لأن الأصل عدم الإذن.

فإن قیل:الأصل فی العقد الصحة و اللزوم،فیکون القول قوله هنا.

قلنا:الأصل فی العقد الذی اعترف المدعی بشرعیته من طرفه اللزوم و الصحة، حیث أن الاختلاف فی المستند إلی المرأة،و هی تدعی صحته من جانبها أیضا،و هی

ص:168

و لکل ولی إیقاع العقد مباشرة و توکیلا،فإن وکل عیّن له الزوج.و هل له جعل المشیئة إلیه؟الأقوی ذلک. أعرف بحال فعلها،و الفعل المنسوب إلیها باعترافها،بخلاف فعل الغیر الذی أنکرت صدوره عنها،فإن الأصل عدم الاذن فیه و عدم کونه مستندا إلیها.

فإن نکلت عن الیمین فی الصورة الأخیرة حلف الزوج و ثبت العقد بالیمین المردودة.

و هذا الحکم فی الصورة الأخیرة إنما هو إذا کان النزاع قبل الدخول،أما إذا کان بعده،فإن الأقرب تقدیم قول الزوج بیمینه،لأن الدخول مکذّب لدعواها، فیرجح جانبه،و یحتمل العدم،لعموم:و الیمین علی من أنکر،و ضعفه ظاهر.

و فی حواشی شیخنا الشهید:بناء الحکم علی تفسیر المدعی بأنه یدعی خلاف الظاهر،أما إذا فسرناه بأنه یدعی خلاف الأصل توجه الاحتمال الآخر،و یؤیده دعواها کون الدخول شبهة،و هذا ضعیف جدا،لأن الأصل فی فعل المسلم کونه شرعیا،و وطء الشبهة و إن لم یکن فیه إثم،إلاّ أنه لیس شرعیا،لأنه وطء من لا یستحق وطؤه.

قوله: (و لکل ولی إیقاع العقد مباشرة و توکیلا،فان وکل عین له الزوج،و هل له جعل المشیئة؟الأقوی ذلک).

لا ریب أن للولی الإجباری التوکیل فی إیقاع عقد النکاح کما أن له مباشرته بنفسه،لأن ذلک مما جرت العادة بالتوکیل فیه،و قد تدعو إلیه حاجة کاستحیاء الولی من مباشرة العقد،فصح توکیله فیه کغیره من التصرفات التی جرت العادة بالتوکیل فیها،بل هنا أولی لما قلناه من لزوم الحیاء.

فإذا وکل وجب أن یعیّن للوکیل الزوج،لوجوب مراعاة الغبطة و المصلحة علی الوکیل،و لم یذکر وجوب تعیین المهر احالة علی وجوب مراعاة مهر المثل علی الوکیل،

ص:169

و لو قالت الرشیدة:زوجنی ممن شئت لم یزوج إلاّ من کفء،و لتقل المرأة أو ولیها لوکیل الزوج أو ولیه:زوجت من فلان،و لا تقول:منک، و یقول الوکیل:قبلت لفلان،و لو قال قبلت الأقرب الاکتفاء.

و لو قالت:زوجت منک،فقال:قبلت و نوی عن موکله لم یقع کما یراعی فی بیع أموالها ثمن المثل.

و هل للولی أن یجعل المشیئة فی تعیین الزوج إلی الوکیل؟فیه قولان،أقواهما عند المصنف أن له ذلک للأصل،و لأن الولی لا یجوز له أن یفوض ذلک إلاّ إلی من له أهلیة النظر و المعرفة فی طرق المصلحة،و إذا تحقق ذلک حصل المطلوب و انتفی المانع، و هو الأصح.

و الآخر-و اختاره الشیخ فی المبسوط (1)-المنع،لأن النظر إلی الولی،فلا یتسلط علی تفویضه إلی غیره.

و یضعف:بأن ما جرت العادة فی التوکیل فیه تصح الاستنابة فیه،و المراد بالولی هنا الولی الإجباری کالأب و الجد،أما من کانت ولایته مشترکة بینه و بین المرأة فإنه لا یزوجها إلاّ بإذنها،فهو کالوکیل لا یوکل إلاّ بالإذن.

قوله: (و لو قالت الرشیدة:زوجنی بمن شئت،لم تزوج إلاّ من کفء لوجوب حمل الإطلاق و العموم علی ما لا یخالف المصلحة،و التزویج بغیر کفء خلاف المصلحة.

قوله: (و لتقل المرأة أو ولیها لوکیل الزوج أو وکیله:زوجت من فلان، و لا تقول:منک،و یقول الوکیل قبلت لفلان،و لو قال:قبلت،فالأقرب الاکتفاء،و لو قالت:زوجت منک،فقال:قبلت و نوی عن موکله،لم یقع

ص:170


1- 1)المبسوط 4:180.

للموکل،بخلاف البیع. للموکل،بخلاف البیع).

إذا کان العاقد المرأة أو ولیها و لو بالوکالة مع وکیل الزوج تعین فی الإیجاب:

زوجت نفسی أو فلانة من موکلک فلان،أو اقتصر علی فلان،و لا یجوز:زوجت نفسی منک،و یقول الوکیل:قبلت لفلان.

و لو قال فی هذه الحالة:قبلت ناویا به موکله،فالأقرب عند المصنف الاکتفاء، لأن القبول عبارة عن الرضی بالإیجاب السابق،فإذا وقع بعد إیجاب النکاح للموکل کان القبول الواقع بعده رضی به،فیکون للموکل لا محالة،و هو قوی متین.

و یحتمل ضعیفا عدم الاکتفاء،لأن النکاح نسبة،فلا یتخصص بمعین إلاّ بتخصیصه به،فیتوقف علی التصریح به.

و فیه منع،لأن کون القبول رضی بالإیجاب السابق یقتضی التخصیص بمن وقع الإیجاب له.

و لو قال العاقد:زوجت نفسی منک،فقال:قبلت و نوی بالنکاح موکله،لم یقع للموکل قطعا،بخلاف البیع و نحوه من العقود،و الفرق من وجوه:

أ:أن الزوجین فی النکاح رکنان بمثابة الثمن و المثمن فی البیع،و لا بد من تسمیه الثمن و المثمن فی البیع،فلا بد من تسمیة الزوجین فی النکاح.

ب:أن البیع یرد علی المال،و هو یقبل النقل من شخص إلی آخر،فلا یمتنع أن یخاطب به الوکیل و إن لم یذکر الموکل،و النکاح یرد علی البضع،و هو لا یقبل النقل أصلا،فلا یخاطب به الوکیل إلاّ مع ذکر الموکل،إذ لا یقع ابتداء إلاّ له،و من ثم لو قبل النکاح وکالة عن غیره فأنکر الموکل الوکالة بطل و لم یقع للوکیل،بخلاف البیع، فإنه یقع مع إنکار الوکیل.

ج:أن الغرض فی الأموال متعلق بحصول الاعراض المالیة،و لا نظر غالبا إلی خصوصیة الأشخاص،و فی النکاح الغرض الأصلی متعلق بالأشخاص،فتعین

ص:171

و یجب علی الولی التزویج مع الحاجة. و لو نسی السابق بالعقد من الولیین علی اثنین احتمل القرعة،فیؤمر من لم تقع له بالطلاق،ثم یجدد من وقعت له النکاح و إجبار و کل منهما علی الطلاق.

و یشکل ببطلان الطلاق مع الإجبار،و یحتمل فسخ الحاکم. التصریح بالزوج.

د:أن البیع یتعلق بالمخاطب دون من له العقد،و النکاح بالعکس،و من ثم لو قال:زوجتها من زید،فقبل له وکیله صح،و لو حلف أن لا ینکح فقبل له وکیله حنث، و لو حلف لا یشتری فاشتری له وکیله لم یحنث.

قوله: (و یجب علی الولی التزویج مع الحاجة).

کما یجب علیه إطعام المولّی علیه و سقیه عند الحاجة.

قوله: (و لو نسی السابق بالعقد من الولیین علی اثنین،احتمل القرعة فیؤمر من لم تقع له بالطلاق ثم یجدد من وقعت له النکاح،و إجبار کل منهما علی الطلاق و یشکل ببطلان الطلاق مع الإجبار،و یحتمل فسخ الحاکم).

قد سبق حکم ما إذا زوجها الولیان و سبق أحد العقدین و حکم ما إذا اقترنا قبل المطلب الثانی،و هما صورتان،و کذا سبق عن قریب حکم صورتین من صور ما إذا زوجها الوکیلان،و بقی ثلاث صور یذکر حکمها فیما إذا صدر النکاح من الولیین، و منه یعلم حکم ما إذا صدر من الوکیلین:

أ:أن یعلم السابق من العقدین بخصوصه ثم ینسی.

ب:أن یجهل کیفیة وقوعهما،فلا یعلم أسبق أحدهما أم لا.

ج:أن یعلم من أول الأمر أن أحدهما سبق،لکن لم یتعین و لم یتمیز،و قد ذکر المصنف حکمها،و نحن نتبع ما ذکره.

ص:172

..........

فأما الصورة الأولی فقد ذکر فیها احتمالات ثلاثة:

أ:القرعة لأنه أمر مشکل،للعلم بثبوت نکاح أحدهما،و لا طریق إلی استعلامه،و التربص إلی التذکر مع عدم العلم بحصوله فیه إضرار بالمرأة،و قد قالوا علیهم السّلام:فی کل أمر مشکل القرعة (1).

فإذا أقرع بینهما،فمن أخرجته القرعة أمر صاحبه بالطلاق ثم یؤمر هو بتجدید النکاح،فان کانت زوجة فی الواقع لم یضره تجدید النکاح،و إن کانت زوجة الآخر بانت بطلاقه و صارت زوجة الآخر بالعقد الثانی.

و إنما لم یکتف بالقرعة لأنها تفید تمییز الحقوق عند التساوی:کالسفر بإحدی نسائه و البدأة بالمبیت عند إحداهن،و تعیین الأنصباء فی القسمة،و تعیین العتق.

ب:إجبار کل منهما علی الطلاق،لدفع الضرر اللازم علی المرأة.

و استشکله المصنف ببطلان الطلاق مع الإجبار،و یمکن أن یرید المصنف تعلق الاشکال بالاحتمالین،فإن الأمر بالطلاق فی الاحتمال الأول إنما هو علی طریق الإجبار،و إلاّ فلا فائدة فیه مع الامتناع،و الضرورة بحالها.

و جواب هذا الاشکال:أنه إذا ثبت بالدلیل جواز الإجبار شرعا لم یقدح فی صحة الطلاق،لأن صدور الفعل بالإجبار الشرعی بمنزلة صدوره اختیارا،کما یجبر الکافر علی بیع عبده إذا أسلم،و کما یجبر الممتنع علی أداء الزکاة فیعتبر دفعه و تعیینه، و کما یجبر المدیون علی بیع ماله و دفع ثمنه فی الدین،و یمکن الاحتجاج لذلک بقوله تعالی فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (2)فإن الإمساک بالمعروف متعذر هنا،فتعین التسریح بالإحسان،فإذا امتنع اجبر علیه.

ج:فسخ الحاکم النکاح بالنسبة إلی کل منهما،لأن فیه دفع الضرر،مع السلامة

ص:173


1- 1)الفقیه 3:52 حدیث 174،التهذیب 6:240 حدیث 6:240 حدیث 593.
2- 2) البقرة:229. [1]

و لو اختارت نکاح أحدهما فالأقرب أنه یجدد نکاحه بعد فسخ الآخر، من ارتکاب الإجبار فی الطلاق-و قد أطلقوا بطلانه بالإکراه-و من القرعة التی لا مجال لها فی الأمور التی هی مناط الاحتیاط التام،و هی الأنکحة التی یتعلق بها الأنساب و الإرث و التحریم و المحرمیة،و أیضا فإن توسط القرعة علی الاحتمال الأول لا فائدة فیه،لأنها إن کانت طریقا إلی تعیین الزوج لم یحتج معها إلی تطلیق الآخر و تجدید نکاح من خرجت له،و إلا فوجودها کعدمها.

فان قیل:فائدتها تعیین من یؤمر بالطلاق.

قلنا:أمر الآخر بالطلاق مناف لما دلت علیه القرعة،لأن الخارج بها کونه غیر زوج،فلا وجه لأمره بالطلاق حینئذ،و هذا الاحتمال الأخیر لا بأس به.

قوله: (و لو اختارت نکاح أحدهما فالأقرب أنه یجدد نکاحه بعد فسخ الآخر).

هذا متصل بالاحتمال الثالث،ای:و علی القول بفسخ الحاکم النکاحین لو اختارت نکاح أحدهما قبل الفسخ،فالأقرب أنه لا بد من تجدید نکاحه بعد فسخ الحاکم النکاح الآخر،من غیر احتیاج إلی فسخ نکاح المختار.

و وجه القرب فی الأمر الأول:أن مجرد الاختیار منها لا یصیّر من اختارته زوجا لها،إذ الزوجیة إنما تکون بالعقد،و عقده غیر معلوم الصحة للشک فی سبقه،و لا تتحقق صحته إلاّ إذا کان سابقا.

و فی وجه ضعیف-و هو قول لبعض العامة (1)-أن اختیارها کاف فی ثبوت الزوجیة للمختار،للعلم بثبوت عقده،و لم یعلم ما ینافیه،و عقد الآخر انتفی بالفسخ.

و لیس بشیء،لأن أحدهما لیس بزوج قطعا،و الاختیار لا یصیّر من لیس

ص:174


1- 1)المغنی لابن قدامة 7:406-407.

فإن أبت الاختیار لم تجبر.و کذا لو أبت نکاح من وقعت له القرعة، لعدم العلم بأنه زوج بزوج زوجا.

و وجه القرب فی الأمر الثانی:-و هو عدم الاحتیاج إلی فسخ نکاح المختار- أنه إن کان زوجا بسبق نکاحه فی الواقع فهو المطلوب و العقد المجدد لاغ و لا مقتضی للفسخ حینئذ،و إن لم یکن زوجا فی الواقع فأظهر،إذ لا معنی لفسخ نکاح من لا نکاح له.

و یحتمل ضعیفا الاحتیاج إلیه،لیعلم تأثیر العقد الثانی،إذ لولاه لکان واقعا فی التردد،فلا یؤثر علی تقدیر الاحتیاج إلیه.

و لیس بشیء،لأن هذا المقدار من الجزم کاف،حیث لم یعلم الحال فی نفس الأمر،و لو أثر ذلک فی العقد لأثر فی الفسخ،لعدم العلم بالنکاح،لتحقق الجزم بفسخه.

و اعلم:أن ظاهر قوله:(و لو اختارت.)أن هذا الاختیار ناشئ عنها ابتداء، إلاّ أنه یلوح من قوله فیما بعد:(فإن أبت الاختیار لم تجبر)أن الحاکم یجبرها،و لا بأس به.

قوله: (فإن أبت الاختیار لم تجبر،و کذا لو أبت نکاح من وقعت له القرعة،لعدم العلم بأنه زوج).

لما لم یکن أحدهما بعینه معلوم النکاح لم تجبر المرأة علی اختیار واحد،إذ لا طریق إلی العلم بکون من تختاره هو الزوج،و کذا القول فیمن أخرجته القرعة،فإنه لا یکون بذلک زوجا،إذ لا بد علی القول به من تجدید نکاحه و فسخ نکاح الآخر، و لو کان زوجا فی نظر الشارع لم یحتج إلی ذلک.

و اعلم:أن المصنف لو اعتبر اختیارها فی تحتم الفسخ بالنسبة إلی من لم تختر -کما اعتبر القرعة فی تحتم الأمر بالطلاق لمن لم تخرجه علی الاحتمال-لأمکن.

ص:175

و کذا لو جهل کیفیة وقوعهما،أو علم أن أحدهما قبل الآخر لا بعینه، قوله: (و کذا لو جهل کیفیة وقوعهما،أو علم أن أحدهما قبل الآخر لا بعینه).

هاتان هما الصورتان الباقیتان من صور المسألة الخمس،و هی:ما إذا جهل کیفیة وقوع العقدین فلم یعلم اقترانهما أو سبق واحد،و ما إذا علم أن أحدهما سابق علی الآخر فی الجملة و لم یعلم السابق أصلا.

و ظاهر العبارة أن حکمهما (1)حکم الصورة المتقدمة،فیطرد فی کل منهما الاحتمالات الثلاثة.

و الشیخ فی المبسوط حکم ببطلان النکاح فی هاتین الصورتین،إذ لا سبیل إلی معرفة الصحیح منهما،و حکم فی الصورة المتقدمة بأنه یوقف النکاح إلی أن یستبین الحال،لأنه أمر مشکل یرجی زواله بالتذکر (2).

و الشافعی حکم بالبطلان مع اشتباه السبق و المعیة،و هو ظاهر مذهبه فیما إذا علم واحد منهما و لم یتعین،کما إذا علم سبق إحدی الجمعتین (3)و لم یتعین،فإن أحد القولین عندهم الحکم بالبطلان و وجوب استئنافها،و بعض أصحابه ذهب إلی الفرق بین النکاح و الجمعة،لأن الجمعة إذا صحت لم یلحقها البطلان،بخلاف النکاح،فإن أسباب الفسخ تلحقه (4).

و ظاهر اختیار المصنف فی التذکرة فیما إذا نسی السابق من العقدین بعد العلم به،أنه یوقف الحال إلی التذکّر (5)-کمختار الشیخ-و لا بأس به إن لم یتصور ضرر

ص:176


1- 1)فی(ش)و(ض):حکمها،و المثبت من النسخة الحجریة.
2- 2) المبسوط 4:181. [1]
3- 3) فی(ش):و هو ظاهر مذهبه فیما إذا علم سبق إحدی الجمعتین،و المثبت هو الأولی لموافقته لمذهب الشافعی.
4- 4) الوجیز 2:9،المجموع 16:191.
5- 5) تذکرة الفقهاء 2:597. [2]

و علیهما النفقة إلی حین الطلاق علی اشکال. علی المرأة،و إلاّ فالمختار فسخ الحاکم علی ما سبق.

و اعلم أن هذا إنما هو إذا عقد الولیان علی اثنین،فان عقدا لواحد کان عقدا معه و مع وکیله،فان سبق واحد فلا بحث،و إن اقترنا فأظهر الوجهین صحة العقدین، وفاقا للمصنف فی التذکرة (1)،و یتقوی کل من الجانبین بالاخر،و کذا القبولان،و هذا واضح إذا اتفق المسمیان جنسا و قدرا و صفة،فإن اختلفا احتمل صحة النکاح و بطلان الصداق،إذ لیس شرطا لصحة النکاح،و قضیة إطلاق کلام المصنف فی التذکرة الصحة.

قوله: (و علیهما النفقة إلی حین الطلاق علی إشکال).

ظاهر العبارة أن الاشکال فی وجوب النفقة فی کل واحدة من الصور الثلاث، و قد خص الشارحان ذلک بما إذا علم سبق أحدهما و جهل تعیینه (2)،و هو خلاف ظاهر العبارة،إلاّ أن الاشکال ضعیف جدا فیما إذا جهل السبق و الاقتران.

و منشأ الاشکال:من أن النفقة مشروطة بالزوجیة مع التمکین التام،و التمکین منتف،و زوجیة کل منهما مشکوک فیها،مع القطع بانتفائها عن واحد فی الواقع.و من جریان صورة العقد و عدم النشوز،و کونها فی جنسها،و لأن التمکین حاصل من طرفها،لأنه المفروض،و المانع شرعی،و لما لم یتعین الزوج منهما و انحصر فیهما لم یکن بد من وجوبها علیهما،لانتفاء الترجیح.

فان قلنا بالتوزیع فانفقا ثم انکشف الحال،ففی رجوع من لیس بزوج وجهان:

أحدهما:العدم،لأنه إنفاق بحکم الشارع.

و الأقوی الرجوع،إذ قد تبین أنه إنفاق غیر مستحق مع عدم التبرع.

ص:177


1- 1)التذکرة 2:597. [1]
2- 2) إیضاح الفوائد 3:37.

و لو امتنعا من الطلاق احتمل حبسهما علیه و فسخ الحاکم أو المرأة. قال فی التذکرة (1):و أما المهر فلا یطالب به واحد منهما،لمکان الاشتباه،و لا سبیل إلی إلزام مهرین،و لا إلی قسمة المهر علیهما.

قلت:الفرق بین المهر و النفقة غیر واضح،و یمکن الفرق:بأن النفقة وجبت، لأن المرأة محبوسة لنکاحها،بخلاف المهر،فإنه عوض النکاح الصحیح،و لیس بمعلوم.

فرع:لو مات أحد الزوجین مع السبق وقفنا من ترکته میراث زوجة،و لو ماتت هی وقفنا میراث زوج إلی الصلح أو وضوح الحال.

قوله: (و لو امتنعا من الطلاق احتمل حبسهما علیه،و فسخ الحاکم، أو المرأة).

أی:لو امتنعا من الطلاق فی کل موضع یؤمران فیه بالطلاق شرعا و یجبران علیه،ففیه احتمالات:

أحدهما:حبسهما علیه،لأنه حق لآدمی مطالب به.

الثانی:تولی الحاکم الفسخ،لبطلان الطلاق مع الإجبار،فلا سبیل إلی دفع الضرر إلاّ بالفسخ.

الثالث:تسلط المرأة علی الفسخ،لأنها تتسلط علی الفسخ بالعیب فهنا أولی، لأن ضرره أشد.

و ربما نزلت العبارة علی أن فی الحکم احتمالین فقط:

أحدهما:حبس الحاکم إیاهما أو فسخه علیهما مخیرا فی ذلک،کما یتخیر فی حبس الممتنع من أداء الدین حتی یوفی،و استقلاله هو بالأخذ من أمواله ما یوفی به الدین.

و الثانی:فسخ المرأة.

ص:178


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:598. [1]

و علی کل تقدیر ففی ثبوت نصف المهر إشکال ینشأ:من أنه طلاق قبل الدخول،و من إیقاعه بالإجبار،فأشبه فسخ العیب،فإن أوجبناه افتقر إلی القرعة فی تعیین المستحق علیه. و هذا حسن (1)و العبارة لا تأباه،إلاّ أن ما تقدم فی أول الکلام-من جعل الإجبار علی الطلاق احتمالا و فسخ الحاکم احتمالا آخر-یخالف هذا،و کیف کان ففسخ الحاکم لا بأس به.

و مما یرجّح التنزیل الثانی:أن الحکم بالفسخ إذا کان فرارا من الإجبار علی الطلاق،فکیف یجوز بناؤه علی الإجبار و الامتناع،ثم تسلیط المرأة علی الفسخ بعید.

و لا یخفی أنه علی قول الشیخ ببطلان النکاحین (2)،فلا حاجة إلی طلاق،و لو تزوجت المرأة علی قوله ثم علم الحال و تعیّن السابق فلا حکم له عنده.

قوله: (و علی کل تقدیر ففی ثبوت نصف المهر إشکال،ینشأ:من أنه طلاق قبل الدخول،و من إیقاعه بالإجبار فأشبه فسخ العیب،فإن أوجبناه افتقر إلی القرعة فی تعیین المستحق علیه).

و علی کل تقدیر من التقدیرات السابقة التی یقع فیها الطلاق إجبارا-إما مع الحبس،أو بدونه مع القرعة،أو بدونها-ففی ثبوت نصف المهر إشکال،ینشأ:من أنه طلاق قبل الدخول،فیندرج فی عموم قوله تعالی وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (3)و من إیقاعه بالإجبار،فأشبه الفسخ بالعیب،فلا یجب به شیء،فان أوجبناه افتقر إلی القرعة فی تعیین المستحق علیه،للاشتباه.

ص:179


1- 1)فی«ض»:أحسن.
2- 2) المبسوط 4:181.
3- 3) البقرة:237. [1]

و لو ادعی کل منهما السبق و علمها و لا بینة،فإن أنکرت العلم حلفت علی نفیه،فیسقط دعواهما عنها و یبقی التداعی بینهما.و لو أنکرت السبق حلفت و یحکم بفساد العقدین،و لا یبقی التداعی بینهما،فإن نکلت ردت علیهما،فإن حلفا معا بطل النکاحان أیضا.

و هنا مباحث:

أ:أن ظاهر تعلیل المصنف الثانی من وجهی الإشکال یقتضی أن موضع الاشکال إنما هو إذا حصل الطلاق بالإجبار،کما قررناه فی أول تصویر المسألة، و ظاهر أول العبارة أعم من ذلک،فان قوله:(و علی کل تقدیر)ظاهره یتناول الطلاق بالاختیار و فسخ المرأة و فسخ الحاکم،و الاشکال قائم فی المواضع کلها،لأن الاشتباه یمنع المطالبة.و تعیین المدیون بالمهر بالقرعة محل توقف،لأن وجوبه أثر النکاح،إلاّ أن الفسخ من المرأة،لکونه قبل الدخول،و قد یقال لا یجب معه مهر کالردة.

ب:العبارة تتناول طلاق من أخرجته القرعة بالإجبار،و إیجاب نصف المهر علیه بعید جدا،لأنه لیس بزوج علما و لا ظنا،و لا سبیل إلی القرعة ثانیا لأجل المهر هنا،لمنافاتها القرعة الأولی علی تقدیر إخراج القرعة الثانیة غیر من أخرجته الأولی.

ج:الظاهر من قول المصنف:(ففی ثبوت نصف المهر)ثبوت نصف المسمی، و هو واضح إذا اتحد المسمیان جنسا و قدرا و صفة،أما مع الاختلاف فالأمر أشکل، و اعتبار القرعة فیه محل تأمل،و التوقف فی ذلک کله طریق السلامة.

قوله: (و لو ادعی کل منهما السبق و علمها و لا بینة،فان أنکرت العلم حلفت علی نفیه،فتسقط دعواهما عنها و یبقی التداعی بینهما،و لو أنکرت السبق حلفت و یحکم بفساد العقدین.

و إن نکلت ردت علیهما،فان حلفا معا بطل النکاحان أیضا.

ص:180

و إن حلف أحدهما و نکل الآخر حکمنا بصحة نکاح الحالف،و إن اعترفت لهما دفعة احتمل الحکم بفساد العقدین.

و الأقرب مطالبتها بجواب مسموع،لأنها أجابت بسبق کل منهما، و هو محال.

و ان اعترفت لأحدهما ثبت نکاحه علی اشکال ینشأ:من کون الخصم هو الزوج الآخر.

و هل تحلف للآخر؟فیه إشکال ینشأ:من وجوب غرمها بمهر المثل للثانی لو اعترفت له،و عدمه.و کذا لو ادعی زوجیتها اثنان فاعترفت لأحدهما ثم للآخر.

فإن أوجبنا الیمین حلفت علی نفی العلم،فإن نکلت حلف الآخر.

فإن قلنا:الیمین مع النکول کالبینة،انتزعت من الأول للثانی،لأن البینة أقوی من إقرارها.

و إن حلف أحدهما و نکل الآخر حکمنا بصحة نکاح الحالف.

و إن اعترفت لهما دفعة احتمل الحکم بفساد العقدین،و الأقرب مطالبتها بجواب مسموع،لأنها أجابت بسبق کل منهما،و هو محال.

و إن اعترفت لأحدهما ثبت نکاحه علی إشکال،ینشأ:من کون الخصم هو الزوج الآخر،و هل تحلف للآخر؟إشکال،ینشأ:من وجوب غرمها لمهر المثل للثانی لو اعترفت له،و عدمه.

و کذا لو ادعی زوجیتها اثنان فاعترفت لأحدهما ثم للآخر،فإن أوجبنا الیمین حلفت علی نفی العلم،فان نکلت حلف الآخر،فان قلنا الیمین مع النکول کالبینة انتزعت من الأول للثانی،لأن البینة أقوی من

ص:181

و إن جعلناه إقرارا،ثبت نکاح الأول و غرمت للثانی علی اشکال. إقرارها،و إن جعلناه إقرارا ثبت نکاح الأول و غرمت للثانی علی إشکال).

هذا من أحکام مسألة عقد الولیین لرجلین،و تحقیقه:أنه إذا ادعی کل من المعقود لهما علی المعقود علیها سبق عقده علی عقد الآخر لم تتحقق الدعوی علیها حتی یدعیا علیها العلم بالسبق،لأن ذلک فعل الغیر،فإذا ادعیا علمها و الفرض أنه لا بینة،فلا یخلو إما أن تجیب بإنکار العلم بالسبق،أو العلم بعدم سبق واحد.

ففی الأول تحلف لکل منهما علی نفی علمها بسبق عقده،فتسقط دعواهما عنها و یبقی التداعی بینهما،کما لو ادعیا عینا فی ید ثالث و أحلفاه علی نفی العلم بالمستحق.

و فی الثانی تحلف لکل منهما علی عدم سبق عقده،فینتفی سبقهما بیمینها،و یحکم بفساد العقدین،لاقتضاء الیمین اقترانهما.

و إن نکلت عن الیمین لکل منهما ردت الیمین علیهما،فإذا حلف کل منهما علی وفق دعواه بطل النکاحان أیضا،للتدافع،و کذا لو نکلا.

و لو حلفت لواحد و نکلت عن الیمین للآخر فحلف هو بالرد و ثبت نکاحه، و کذا لو نکلت هی عن الیمین لهما و حلف أحدهما و نکل الآخر،لثبوت دعواه بیمینه من غیر معارض.

و إن اعترفت لهما دفعة کأن قالت:نکاح کل منهما سابق،ففی المسألة احتمالان:

أحدهما:الحکم بفساد العقدین لتدافعهما،و فساده ظاهرا،لأن إقرارها لیس حجة علیهما،مع أن هذا الإقرار معلوم الفساد،لأن سبق کل منهما محال،فتطالب بجواب مسموع،و هذا الاحتمال الثانی،و هو الأقرب عند المصنف و علیه الفتوی.

و قال الشارح الفاضل هنا:و هذه المسألة مبنیة علی المسألة الآتیة:أنها لو اعترفت لأحدهما هل یثبت نکاحه؟فان ثبت کان إقرارها موجبا لثبوته فقد وقع موجب ثبوت کل واحد منهما مع موجب ثبوت الأخر،فکان کالعقد فنشأ الاحتمال

ص:182

..........

الأول (1).

و لیس بجید هذا البناء،لأن الذی سیأتی هو احتمال ثبوت نکاح أحدهما إذا اعترفت له خاصة بالسبق لا مطلقا،و قد حکم المصنف فی التذکرة بأن هذا الاحتمال غلط (2).

و إن اعترفت لأحدهما بسبق عقده ثبت نکاحه علی إشکال،ینشأ:من أن الخصم فی ذلک هو الزوج الآخر،و قد ثبت له علیها حق باعتبار تحقق صدور عقد نکاح صحیح یحتمل أن یکون نکاحه،فلا ینفذ إقرارها لمخالفة،فلا یقبل إقرارها فی إبطال حقه،کما لو أقرت علیه بطلاق.

و من أنها أقرت للمدعی بما ادعاه علیها،فوجب أن یسمع إقرارها،عملا بعموم قوله علیه السّلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3)کما لو ادعی زوجیتها رجلان فأقرت لأحدهما،و کما لو ادعی اثنان عینا فی ید ثالث فصدق أحدهما،و هذا أقوی،و هو مختار المصنف فی التذکرة (4).

و ضعف الأول ظاهر،لأن عقد الآخر لم یجعل له سلطنة علیها،لأنها مشروطة بکونه سابقا،و الشرط مجهول،و حیث لم یکن له علیها سلطنة لم نمنع إقرارها لغیره، کما إذا ادعیا زوجیتها من أول الأمر فأقرت لأحدهما.

و حینئذ فهل تحلف للآخر علی نفی العلم بالسبق،أو علی عدم السبق علی حسب جوابها؟فیه إشکال،ینشأ:من التردد فی وجوب غرمها لمهر المثل للثانی لو اعترفت له،و عدمه.

ص:183


1- 1)إیضاح الفوائد 3:39.
2- 2) تذکرة الفقهاء 2:598. [1]
3- 3) عوالی اللآلی 2:257 حدیث 5.
4- 4) التذکرة 2:598. [2]

..........

و الحاصل أن الاشکال فی توجه الیمین هنا مبنی علی الإشکال فی الغرم لو أقرت للثانی بعد الإقرار للأول،و وجه البناء:أن الیمین إنما یتوجه علی المنکر مع الفائدة،و إنما یتحقق إذا کان بحیث لو أقر لنفع إقراره.

و لو نکلت فردت الیمین علی المدعی فحلف استحق شیئا،فإن غایة مطالبته بالیمین أن یقر أو ینکل،و إذا انتفت الفائدة علی التقدیرین لم یکن للیمین فائدة أصلا،فلم یتوجه.

و لا یخفی أنه لو ذکر فی منشأ الاشکال حصول الفائدة لو أقرت أو نکلت- لیشمل حکم ما إذا نکلت فحلف بالرد،و قلنا إن المردودة کالبینة،و أنها تقتضی انتزاع الزوجة علی ما ذکره المصنف-لکان أولی،لأن مقتضی ما ذکره توجه الیمین علی تقدیر ثبوت الغرم مع الإقرار خاصة،و لیس کذلک.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن فی الغرم فی هذه الصورة و أمثالها قولین،قد تقدم ذکرهما قبل الفصل الثانی،و أن ثبوت الغرم لا بأس به،کما إذا أقر بعین لزید ثم أقر بها لعمرو،فلا حاجة إلی إعادتها،و سیأتیان بعد ذلک أیضا إن شاء اللّه تعالی.

و مثله فی ثبوت التردد فی الغرم ما إذا ادعی زوجیتها اثنان فاعترفت لأحدهما، فإنه یثبت نکاحه علی ما سبق،فإذا اعترفت بعد ذلک للآخر ففی وجوب غرمها لمهر المثل-بسبب تفویتها حقه من البضع بإقرارها للأول-القولان،و إلی هذا أشار بقوله:

(و کذا لو ادعی زوجیتها اثنان فاعترفت لأحدهما ثم للآخر) (1).

و أما قوله:(فإن أوجبنا الیمین.)فإنه من أحکام قوله:(و هل تحلف للآخر؟ فیه اشکال)و ما وقع فی الیمین معترض،فإن أوجبنا الیمین إذا طلبه الزوج الآخر حلفت علی نفی العلم،بمعنی أنها لا تکلف البینة.

ص:184


1- 1)فی«ش»جاء بعد هذا:لا یخفی أن قوله:(و کذا لو ادعی زوجیتها.)المتبادر منه أن فی وجوب تحلیفها اشکالا،و لیس بمراد.و لم ترد هذه العبارة فی«ض».

..........

و لو علمت بالحال حلفت علی البت علی ما سبق،فان نکلت حلف الزوج الآخر.

ثم ینظر فان جعلنا الیمین المردودة کالبینة انتزعت من الأول و سلمت إلی الثانی،لأن البینة أقوی من إقرارها.

و یشکل بأن الیمین المردودة و إن جعلت کالبینة فإنما یجعل مثلها فی حق الحالف و الناکل لا فی حق شخص آخر،لانتفاء الدلیل علی ذلک،فان الیمین المردودة لما کانت حجة للمدعی فهی إما کالبینة أو کإقرار الخصم،لأن حجته دائرة بین الأمرین،و إذا کانت کالبینة فکونها مثلها فی حقه و حق غیره لا یدل علیه دلیل، و سیأتی تحقیق ذلک إن شاء اللّه تعالی فی کتاب القضاء.

و إن جعلنا المردودة کالإقرار استقر نکاح الثانی،لأن الإقرار الطارئ لا یزیل حکم السابق،و فی غرمها مهر المثل للثانی الإشکال السابق،إذا قلنا الیمین المردودة کالإقرار-ربما یشترط أن یحلفا دفعة،و إلاّ لکان حلف الثانی کالإقرار للثانی بعد الإقرار للأول،فلا یؤثر إلاّ غرم مهر المثل-قلنا بالغرم فی نظائره.

و اعلم:أن هذه دعوی واحدة متضمنة لدعویین،فلذلک سمعتا معا،فان ثبوت أیهما کانت تقتضی نفی الأخری.

و قد ذهب بعض العامة إلی أنها إذا أنکرت السبق حلفت لهما معا یمینا واحدة إن کانا حاضرین فی مجلس الحکم و رضیا بالیمین الواحدة،و لو حضر أحدهما و ادعی فحلفت له ثم حضر الآخر و أراد تحلیفها ففی وجوب اجابته وجهان عندهم،و أجروا هذا الخلاف فی کل شخصین یدعیان شیئا واحدا (1).

و الظاهر التعدد،لأنهما دعویان تضمنتهما دعوی واحدة،نعم لو تراضیا بیمین

ص:185


1- 1)المجموع 16:192،الوجیز 2:9.

الباب الثالث:فی المحرمات

اشارة

الباب الثالث:فی المحرمات،التحریم إما مؤبد أولا،فهنا مقصدان:

الأول:فی التحریم المؤبد

اشارة

الأول:فی التحریم المؤبد،و سببه إما نسب أو سبب.

القسم الأول:النسب

القسم الأول:النسب،و تحرم به الام و إن علت،و هی کل أنثی ینتهی إلیها نسبه بالولادة و لو بوسائط لأب أو لام.

و البنت و هی کل من ینتهی إلیک نسبها و لو بوسائط و إن نزلت، و بنات الابن و إن نزلن.

و الأخت لأب أو لام أو لهما،و بناتها و بنات أولادها و إن نزلن.

واحدة فلا مشاحة.

فرع:لو ادعیا علیها زوجیة مطلقة و لم یتعرضا للسبق و لا لعلمها به،فعلیها أن تجیب جوابا قاطعا،و لا یکفیها نفی العلم بالسابق،لأنها إذا لم تعلم فلها الجواب البات و الحلف علی انها لیست زوجة،کما إذا ادعی علی إنسان أن أباه أتلف علیه کذا و أراد تغریمه،فالوارث یحلف أنه لا یعلم به،و لو ادعی علیه أن علیه تسلیم کذا من الترکة حلف علی أنه لا یلزمه التسلیم.

قوله: (الباب الثالث فی المحرمات:التحریم إما مؤبد أو لا،فهنا مقصدان:

الأول:فی التحریم المؤبد،و سببه إما نسب أو سبب.

القسم الأول:النسب،و تحرم به:الام و إن علت و هی کل أنثی ینتهی إلیها نسبه بالولادة و لو بوسائط لأب أو لام،و البنت و هی کل من ینتهی إلیک نسبها و لو بوسائط و إن نزلت،و بنات الابن و إن نزلن،و الأخت لأب أو لام أو لهما،و بناتها،و بنات أولادها و إن نزلن.

ص:186

و بنات الأخ،لأب کان أو لام أو لهما،و بنات أولاده و إن نزلوا.

و بنات الأخت لأب أو لام أو لهما و إن نزلوا.

و العمة،لأب کانت أو لام أو لهما و إن علت.

و الخالة،لأب کانت أو لام أو لهما و إن علت،و لا تحرم أولاد الأعمام و الأخوال.

و الضابطة:أنه یحرم علی الرجل أصوله و فروعه،و فروع أول أصوله و أول فرع من کل أصل و إن علا. و بنات الأخ،لأب کان أو لام أو لهما،و بنات أولاده و إن نزلوا.

و بنات الأخت لأب أو لام أو لهما و إن نزلوا.

و العمة،لأب کانت أو لام أو لهما و إن علت.

و الخالة،لأب کانت أو لام أو لهما و إن علت،و لا تحرم أولاد الأعمام و الأخوال.

و الضابط:أنه یحرم علی الرجل أصوله و فروعه،و فروع أول أصوله، و أول فرع من کل أصل و إن علا (1).

المحرمات بنص القرآن فی قوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ (2)الآیة ثلاث عشرة امرأة:سبع بالنسب،و اثنتان بالرضاع،و أربع بالمصاهرة.

فاما المحرمات بالنسب:

فمنهن الام و إن علت،و هی:کل أنثی ینتهی إلیها نسب الشخص بالولادة، بواسطة کان ذلک أم لا،لأب کانت أم لأم.

و البنت،و هی:کل أنثی ینتهی إلیک نسبها بالولادة و لو بوسائط و إن نزلت،

ص:187


1- 1)ما بین المعقوفتین لم یرد فی نسخ جامع المقاصد،و [1]أثبتناه من خطیة القواعد لاقتضاء الشرح له.
2- 2) النساء:33.

..........

لبنت کانت أم لابن.

و الأخت،و هی کل أنثی ولدها أبواک أو أحدهما.

و بنات أولادها و إن نزلوا.

و بنات الأخ و أولاده و إن نزلوا،لأب کان أم لام أم لهما.

و العمة،و هی:کل أنثی هی أخت ذکر ولدک بواسطة أو بغیر واسطة،و قد یکون من جهة الأم،کأخت أبی الأم.

و الخالة،و هی:کل اثنی هی أخت أنثی ولدتک بواسطة أو بغیر واسطة،و قد تکون من جهة الأب،کأخت أم الأب.

و قد ضبطهن المصنف بعبارة وجیزة و هی:أن(یحرم علی الرجل أصوله و فروعه، و فروع أول أصوله،و أول فرع من کل أصل و إن علا).

فالأصول:الأمهات،و الفروع:البنات،و فروع أول الأصول:الأخوات و بناتهن و بنات الأخ،و أول فرع من کل أصل (1)و إن علا:الأخوات مرة أخری.

و الأحسن تقییده بما یخرجهن،مثل أن یقال:و أول فرع من کل أصل بعده، أی:بعد أول أصوله،و هو الأصل الأول،و هنا مباحث:

أ:للفقهاء خلاف مشهور فی أن بنات الأولاد یشملهن اسم البنات حقیقة، و کذا الجدات بالنسبة إلی لفظ الأمهات.

فعلی القول بشمولهن حقیقة ما سبق من تفسیر الام و البنت،و هو المعنی الحقیقی.

و علی المختار،و هو تفسیر المراد هنا،و لیس هو الحقیقة،بل هو معنی مجازی، و إن کان اللفظ یقع علی البعض حقیقة،لأن مدلول اللفظ هو المعنی الشامل للجمیع، و ذلک مجازی لا محالة.

ص:188


1- 1)جاء فی«ض»بعد هذا:إن علا کالعمات و الخالات و ان علون لکی یدخل فی قوله:(أول فرع بعد کل أصل).

و یحرم علی المرأة ما یحرم علی الرجل،کالأب و إن علا،و الولد و إن نزل،و الأخ و ابنه و ابن الأخت و العم و إن علا،و کذا الخال. و النسب یثبت شرعا بالنکاح الصحیح و الشبهة دون الزنا،لکن ب:علی القول المختار لا حاجة إلی تقیید تفسیر الأخت بأنها کل أنثی ولدها أبواک الادنیان،إذ لا یقع الأب علی الجد علی هذا القول إلاّ مجازا.

ج:ذکر فی تفسیر الام أنها(کل أنثی ینتهی إلیها نسبه بالولادة)و لم یذکر قید الولادة فی البنت،فان کان محتاجا إلیه فی الأول فلا بد منه فی الثانی،و إلاّ فهو مستدرک،و الظاهر أنه لا بد منه،لأن النسب هو القرابة،و هی أعم من الأبوة و البنوة و غیرهما،حتی لو قال قائل:الأخت هی کل أنثی ینتهی إلیک نسبها أو ینتهی إلیها نسبک-لأن أبویک أو أحدهما ولدها-لکان معنی صحیحا،و کان المصنف إنما أهمل ذکره فی الثانی اکتفاء بذکره فی الأول،فإنه بینة علی الثانی.

د:لو قال:و لو بواسطة و إن تعددت بدل قوله:(و لو بوسائط)لکان أحسن، لأنه حینئذ یکون معطوفا علی مقدر،و هو لو کان بغیر واسطة،لأنه حینئذ یکون أبلغ، حیث أن المهم بذکره هو الفرد الأخفی،و غیره مسکوت عنه،و علی صنعه فبعض المسکوت عنه من الأخفی،و هو ما إذا کان ذلک بواسطة فقط.

قوله: (و یحرم علی المرأة ما یحرم علی الرجل،کالأب و إن علا،و الولد و إن نزل،و الأخ و ابنه،و ابن الأخت،و العم و إن علا،و کذا الخال).

لما کان تحریم النکاح من أحد الطرفین یقتضی ثبوت التحریم أیضا من الطرف الآخر لا محالة،کان الحکم بتحریم الام و إن علت علی الولد و إن نزل مقتضیا لتحریم الولد و إن نزل علی الام و إن علت،و کذا القول فی الأب بالنسبة إلی البنت، و کذا البواقی.

قوله: (و النسب یثبت شرعا بالنکاح الصحیح و الشبهة دون الزنا،

ص:189

التحریم یتبع اللغة،فلو ولد له من الزنا بنت حرمت علیه و علی الولد وطء امه و إن کان منفیا عنهما شرعا،و فی تحریم النظر اشکال،و کذا فی العتق و الشهادة و القود.

و تحریم الحلیلة و غیرها من توابع النسب. لکن التحریم یتبع اللغة،فلو ولد له من الزنا بنت حرمت علیه و علی الولد وطء أمه و إن کان منفیا عنهما شرعا،و فی تحریم النظر إشکال،و کذا فی العتق و الشهادة و القود و تحریم الحلیلة و غیرها من توابع النسب).

لا خلاف بین أهل الإسلام فی أن النسب الذی هو مناط کثیر من الأحکام الشرعیة-مثل تحریم النکاح و نحوه-یثبت بالنکاح الصحیح،و المراد به:الوطء المستحق شرعا بعقد صحیح أو ملک و إن حرم بعارض کالوطء فی الحیض.

و لا یعتبر علمه بکون الوطء جائزا له،فلو وطأ حلیلته بظن أنها أجنبیة مقدما علی الزنا لم یقدح فی کون الوطء شرعیا،و إن أثم بإقدامه علیه معتقدا حرمته.

و یلحق به وطء الشبهة،و المراد به:الوطء الذی لیس بمستحق شرعا مع ظنه أنه مستحق،و یلحق به وطء المجنون و النائم و من فی معناه و الصبی غیر الممیز-و فی الممیز. (1)-فیثبت به النسب کما یثبت بالنکاح الصحیح.

و أما الزنا،و هو:الوطء الذی لیس بمستحق شرعا مع العلم بالتحریم،فلا یثبت به النسب إجماعا،لکن أجمع أصحابنا علی أن التحریم المتعلق بالنسب یثبت مع الزنا إذا تولد به ولد،فیحرم علی الزانی المخلوقة من مائه،کما یحرم علی الزانیة المتولد منها بالزنا،فان ذلک یعد ولدا لغة،و إن کانت تسمیته ولدا منتفیة شرعا،فیتبع التحریم اللغة.

ص:190


1- 1)کذا فی«ش»النسخة الحجریة،و فی«ض»و یلحق به وطء المجنون و النائم،و فی معناه وطء الصبی غیر الممیز و فی الممیز.و الظاهر أن کلمة(اشکال)بعد قوله:(و فی الممیز)ساقطة من نسخ جامع المقاصد.

..........

و لقائل أن یقول:إن المتبع إن کان هو الحقیقة اللغویة وجب الحکم بثبوت باقی الأحکام الثابتة مع صدق اسم الولد،و إنما یکون ذلک مع عدم النقل عن المعنی اللغوی،و إلاّ لم یثبت التحریم أیضا.

و علل ابن إدریس المنع بکون المتولد من الزنا کافرا،فلا یحل علی المسلم (1).

و فیه نظر أیضا،لتخلفه فیما إذا کان الزانی کافرا،فان مقتضاه حل نکاح المتولدة عنه بالزنا.

إذا عرفت ذلک ففی تحریم نظر الزانی إلی بنته و الزانیة إلی ابنها فیه إشکال، ینشأ:من کونه ولدا حقیقة لغة،لأن الولد حیوان یتولد من نطفة آخر،و النقل علی خلاف الأصل،و لم یقم دلیل علی ثبوته،و انتفاء بعض الأحکام کالإرث جاز أن یستند إلی فقد بعض الشروط،و لا یتعین استناده إلی انتفاء الاسم شرعا.

و من أن حلّ النظر حکم شرعی،فلا یثبت مع الشک فی سببه،و لأن التحریم هو المناسب للاحتیاط المطلوب فی هذا الباب،و الظاهر من قوله علیه السّلام:

«و للعاهر الحجر» (2)ان الزانی لا ولد له،و الأصح التحریم.

و کذا یأتی الإشکال فی العتق،بمعنی أنه لو ملک ابنه من الزنا و من جری مجراه ففی انعتاقه بالقرابة الاشکال،و منشؤه یعلم مما سبق،و الأصح العدم،للشک فی السبب،فیتمسک بالأصل المقتضی لبقاء الملک.

و کذا القول فی ردّ شهادة ولد الزنا علی أبیه حیث تقبل شهادته علی غیره، و فیه الاشکال،و منشؤه معلوم مما سبق،و الأصح القبول،لمثل ما سبق.

و کذا القول فی القود،بمعنی أنّ الزانی لو قتل ولده من الزنا هل یقاد به؟فیه

ص:191


1- 1)السرائر:287.
2- 2) الکافی 7:163 حدیث 1، [1]التهذیب 9:346 حدیث 1242،الاستبصار 4:185 حدیث 693،سنن ابن ماجة 1:647 حدیث 2006 و 2007،مسند احمد 6:129.

و لو ولدت المطلقة لأقل من ستة أشهر من حین الطلاق فهو للأول، و لستة أشهر من وطء الثانی فهو له،و لو کان لأقل من ستة أشهر من وطء الثانی و لأکثر من أقصی مدة الحمل من وطء الأول انتفی عنهما،و لو کان لستة أشهر من وطء الثانی و لأقل من أقصی المدة من وطء الأول قیل:

یعمل بالقرعة،و الأقرب أنه للثانی و اللبن تابع. الاشکال،و الأصح أنه یقاد،للشک فی المسقط.

و کذا القول فی تحریم حلیلة ولد الزنا علی الزانی و زوج بنت الزنا علی أمها الزانیة،فیه الاشکال.

و کذا حبس الأب فی دینه لو منعناه فی الأب شرعا،و غیر ذلک من توابع النسب.

و الأصح عدم اللحاق فی شیء من هذه الأحکام-أخذا بمجامع الاحتیاط، و تمسکا بالأصل-حتی یثبت الناقل،و لا ینافی ذلک تحریم النکاح،لأن حل الفروج أمر توقیفی،فیتوقف فیه علی النص،و بدونه ینتفی بأصالة عدم الحل،فلا یکفی فی حل الفروج عدم القطع بالمحرم،لأنه مبنی علی کمال الاحتیاط.

قوله: (و لو ولدت المطلقة لأقل من ستة أشهر من حین الطلاق فهو للأول،و لستة أشهر من وطء الثانی فهو له،و لو کان لأقل من ستة أشهر من وطء الثانی،و لأکثر من أقصی الحمل من وطء الأول انتفی عنهما،و لو کان لستة أشهر من وطء الثانی و لأقل من أقصی المدة من وطء الأول قیل:

بالقرعة،و الأقرب أنه للثانی،و اللبن تابع).

موضع هذه المسائل أحکام الأولاد،لکن ذکرها هنا لمتعلق أحکام النسب بها، و هی أربع مسائل،لأنه إما أن یمتنع لحاقه بالثانی خاصة،أو بالأول خاصة،أو بهما معا،أو یمکن لحاقه بهما معا.

ص:192

..........

الأولی:إذا ولدت المطلقة المدخول بها بعد أن قضت عدتها و تزوجت بآخر و دخل بها لأقل من ستة أشهر من دخول الثانی و لدون أقصی مدة الحمل من وطء الأول،فهو للأول قطعا،لأن الفراش فی المدة کلها منحصر فیهما،و قد امتنع اللحاق بالثانی،فتعین اللحاق بالأول.

الثانیة:ولدت لستة أشهر من وطء الثانی و لزیادة عن أقصی مدة الحمل من وطء الأول،فهو للثانی قطعا،لانتفاء اللحاق بالأول.

الثالثة:ولدت لأقل من ستة أشهر من وطء الثانی و لأکثر من أقصی مدة الحمل من وطء الأول،فهو منتف عنهما قطعا،لامتناع اللحاق بواحد منهما.

الرابعة:ولدت لستة أشهر من وطء الثانی و لأقصی مدة الحمل فما دون من وطء الأول،ففی الحکم قولان:

أحدهما:القرعة،فمن أخرجته له لحق به،لأنه أمر مشکل،فإنها فراش لکل منهما،و اللحاق بکل منهما ممکن شرعا،فلا ترجیح،و اختار هذا القول الشیخ فی المبسوط (1).

و الثانی:-و هو الأقرب-کونه للثانی،لأن فراش الأول قد زال،و فراش الثانی ثابت،و الثابت أقوی من الزائل،فالترجیح له،و هذا هو الأصح،و ستأتی هذه المسألة إن شاء اللّه تعالی فی إلحاق الأولاد.

إذا تقرر ذلک فاعلم:أن کل من حکم بلحاق الولد به فی هذه الصورة حکم بکون اللبن له،فیترتب علیه أحکام الرضاع و غیر ذلک من أحکام النسب.

و یمکن أن یجعل قوله:(و اللبن تابع)راجعا إلی ما تقدم من المسائل کلها،من عند قوله:(و النسب یثبت شرعا.)و یکون المعنی:أن کل موضع یثبت فیه النسب

ص:193


1- 1)المبسوط 5:205.

..........

یتبعه اللبن،و ما لا فلا.

و تردد ابن إدریس فی اعتبار اللبن الحاصل عن وطء الشبهة بحیث ینشر الحرمة (1)،و الشیخ (2)و جماعة (3)علی تعلق التحریم به،و هو المعتمد،لأنه لبن درّ عن وطء محترم شرعا یثبت به النسب،فیندرج فی ظاهر قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (4).

ثم تنبه لأمور:

الأول:قوله:(و لو ولدت المطلقة لأقل من ستة أشهر من حین الطلاق)لو قال بدله:لو ولدت المطلقة لأقل من ستة أشهر من حین دخول الثانی،لکان أولی، لأنه یشمل ما إذا کان لأقل من ستة أشهر من حین وطئه،و لستة أشهر فصاعدا من حین الطلاق،فان لحاقه بالثانی ممتنع هنا أیضا،إذ مجرد الزوجیة لا یکفی فی اللحاق من دون الدخول.

الثانی:قوله:(و لستة أشهر من وطء الثانی)أراد به المسألة الثانیة،و الواجب أن یقید بقید آخر،و هو کونه لأکثر من أقصی مدة الحمل من وطء الأول،و إلاّ لدخلت الرابعة فی هذه،و کأن المصنف اکتفی بأن مخالفة حکم الرابعة لحکم هذه کاف فی الاکتفاء بتقیید الرابعة عن تقییدها،فیکون المعتبر هنا مقابل قید الرابعة.

الثالث:لو قال فی الرابعة:و لأقصی مدة الحمل من وطء الأول،لکان أولی، إذ لا یشترط فی إمکان لحاقه بالأول کونه لأقل من أقصی مدة الحمل،بل اللحاق ممکن ما لم یتجاوز الوضع أقصی مدة الحمل من وطئه (5).

ص:194


1- 1)السرائر:293.
2- 2) المبسوط 5:291-292. [1]
3- 3) منهم:المحقق فی الشرائع 2:282،و الشهید فی اللمعة:188.
4- 4) النساء:23. [2]
5- 5) جاء فی«ش»بعد هذا:الظاهر ان الوطء بملک الیمین کالنکاح.

و لو نفی الولد باللعان تبعه اللبن،فإن أقر به بعده عاد نسبه،و لا یرث هو الولد.

القسم الثانی:السبب
اشارة

القسم الثانی:السبب،و تحرم منه بالرضاع،و المصاهرة،و التزویج، و الزنا و شبهه و اللعان،و القذف، قوله: (و لو نفی الولد باللعان تبعه اللبن،فإن أقر به بعده عاد نسبه، و لا یرث هو الولد).

لا ریب أنه إذا نفی الولد باللعان انتفی عنه،فان کان بنتا لم یجز له نکاحها إن کان قد دخل بالملاعنة قطعا،و إن لم یکن دخل فوجهان یلتفتان إلی انتفائهما عنه، و أن الانتفاء إنما یثبت ظاهرا،و لهذا لو استلحقها لحقت به.

و علی هذا ففی ثبوت القصاص بقتل هذا الولد و الحد بقذفه و القطع بسرقة ماله و قبول شهادته علیه وجهان،و اختار المصنف فی التذکرة (1)ثبوتها،لأنه نفی نسبه باللعان فانتفت توابعه،و إقراره بعد ذلک بالولد لا یسقط ما ثبت علیه،کما أن الولد یرثه،و لا یرث هو الولد،لأن اعترافه إنما یثبت فی حقه لا فی حق الولد.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن اللبن ینتفی عن الملاعن کما ینتفی عنه الولد،و هل یعود إذا اعترف بالولد؟لم یتعرض إلیه المصنف،و کان حقیقا بذکره،لأن المتبادر أن المقصود بهذه المسألة هو بیان حکم اللبن،علی ما یرشد إلیه قوله:(و لو نفی الولد باللعان تبعه اللبن)و لم أقف فیه علی شیء.

و الذی یقتضیه النظر أنه یعود أیضا بالنسبة إلیه خاصة،فلو ارتضع من هذا اللبن مرتضع و کان رقیقا الرضاع المحرم ثم ملکه الملاعن مع اعترافه بالولد المنفی عتق علیه،أخذا له بإقراره.

قوله: (القسم الثانی:السبب،و یحرم منه بالرضاع و المصاهرة و التزویج و الزنا و شبهه و اللعان و القذف).

القسم الثانی من

ص:195


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:614. [1]

فهنا فصول:

الفصل الأول:الرضاع

الفصل الأول:الرضاع،و یحرم به ما یحرم بالنسب فالام من الرضاع محرمة.

و لا تختص الأم بمرضعة الطفل،بل کل امرأة أرضعتک أو رجع نسب من أرضعتک أو صاحب اللبن إلیها،أو أرضعت من یرجع نسبک إلیه من ذکر أو أنثی فهی أمک.

فأخت المرضعة خالتک و أخوها خالک،و کذا سائر أحکام النسب. القسمین اللذین هما سبب التحریم المؤبد:السبب،و یحرم منه بسبب الرضاع من سیأتی ذکره فی أحکام الرضاع إن شاء اللّه تعالی.

و کذا بالمصاهرة،و کذا بالتزویج،کزوجة کلّ من الأب و الابن بالنسبة إلی الآخر،و کالتی تزوجها فی عدتها و نحوها،و ینبغی أن یراد بالتزویج هنا العقد و الوطء معا لیعم المعقود علیها الموطوءة،و کذا بالزنا و شبهه و هو اللواط،و کذا باللعان،و کذا بالقذف،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی تعیین من تحرم بهذه الأسباب مجمعا علیه أو مختلفا فیه.

و اعلم:أن الضمیر فی قوله:(و یحرم منه)یعود إلی(السبب)و من هذه ابتدائیة، و فاعل یحرم مدلول علیه بسوق الکلام،أی:یحرم منه بهذه الأمور من سنذکر استناد تحریم نکاحه إلی واحد منها.

قوله: (فهنا فصول:الفصل الأول:الرضاع،و یحرم به ما یحرم بالنسب،فالام من الرضاع محرمة،و لا تختص الأم بمرضعة الطفل،بل کل امرأة أرضعتک،أو رجع نسب من أرضعتک أو صاحب اللبن إلیها،أو أرضعت من یرجع نسبک إلیه من ذکر أو أنثی فهی أمک،فأخت المرضعة خالتک و أخوها خالک،و کذا سائر أحکام النسب).

لما بین أن السبب

ص:196

..........

یحرم منه ما کان بأحد الأمور المذکورة،عقد لبیان المحرمات بهذه الأمور فصولا ثلاثة:الأول فی الرضاع،و الثانی فی المصاهرة،و الثالث فی باقی الأسباب.

و اعلم:أن الرضاع یحرم منه ما یحرم من النسب،لما روی من (1)طرقنا عن الصادق علیه السّلام فی الصحیح أنه قال:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (2)فالام من الرضاع محرمة،و کذا البنت،و غیرهما ممن سبق ذکر تحریمه بالنسب.

و لا یختص اسم الأم بمرضعة الطفل،بل کل امرأة أرضعتک علی الشرائط الآتیة،أو رجع نسب من أرضعتک إلیها،و هو أمهات المرضعة و إن علون،أو رجع نسب صاحب اللبن الذی ارتضعت منه إلیها،و هو أمهات صاحب اللبن و إن علون،أو أرضعن من یرجع نسبک إلیه من ذکر أو أنثی و إن علا،و هی مرضعة أحد أبویک أو أحد أجدادک أو جداتک،فهذه المذکورة فی المواضع کلها أمک من الرضاعة.

و حینئذ فأخت المرضعة خالتک و أخوها خالک و أبوها جدک،کما أن ابنها أخ و بنتها أخت،إلی آخر أحکام النسب.

و البنت من الرضاع هی:کل امرأة أرضعت بلبنک،أو بلبن من ولدته،أو أرضعتها امرأة ولدتها،فهی بنتک،و کذا بناتها من النسب و الرضاع.

و الأخت هی:کل امرأة أرضعتها أمک أو أرضعت بلبن أبیک،و کذا کل امرأة ولدتها المرضعة أو الفحل،أو أرضعت باللبن الذی للفحل الذی أرضعت بلبنه.

و العمات و الخالات أخوات الفحل و المرضعة،و أخوات من ولدهما من النسب و الرضاع،و کذا کل امرأة أرضعتها واحدة من جداتک،أو أرضعت بلبن واحد من

ص:197


1- 1)«ش»:لما روی من طرق العامة ان النبی صلّی اللّه علیه و آله قال:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»و ما روی من.
2- 2) الکافی 5:437 حدیث 3، [1]التهذیب 7:292 حدیث 1224 و 1225.

و لو امتزجت أخت الرضاع أو النسب بأهل قریة جاز أن ینکح واحدة منهن أو أکثر.

و لو اشتبهت بمحصور العدد عادة حرم الجمیع. أجدادک من النسب و الرضاع.

و بنات الأخ و بنات الأخت بنات أولاد المرضعة و الفحل من الرضاع و النسب، و کذا کل أنثی أرضعتها أختک أو أرضعت بلبن أخیک و بناتها و بنات أولادها من الرضاع و النسب بنات أختک و أخیک،و بنات کل ذکر أرضعته أمک أو أرضع بلبن أبیک و بنات أولاده من الرضاع و النسب بنات أخیک،و بنات کل امرأة أرضعتها أمک أو أرضعت بلبن أبیک و بنات أولادها من الرضاع و النسب بنات أختک.

و اعلم:أنه قد أورد علی[أن] (1)أخت المرضعة خالة و أخاها خال و سائر ما لم یرد فی اللسان العربی إطلاقه،أن المجاز لا یطرد،لامتناع نحلة لغیر الأنساب.

و جوابه:أن إطلاق الأم علی المرضعة إنما یکون مجازا مع الإطلاق،أما مع تقییده بالأم من الرضاعة،فإنه إطلاق حقیقی،فیطرد.

قوله: (و لو امتزجت أخت رضاع أو نسب بأهل قریة جاز أن ینکح واحدة منهن،و لو اشتبهت بمحصور العدد عادة حرم الجمیع).

هذه المسألة من مکملات هذا البحث،و تحقیقها:أنه إذا اختلطت محرم کالأخت من الرضاع أو النسب بأجنبیات و حصل الاشتباه،فهناک صورتان:

إحداهما:أن یکون الاختلاط بعدد غیر محصور فی العادة،کنسوة بلدة أو قریة کبیرة،فله نکاح واحدة منهن،إذ لو لا ذلک لسد علیه باب النکاح،لأنه لو انتقل إلی بلدة اخری لم یؤمن مسافرتها إلیها.

و مثله ما إذا اختلط صید مملوک بصیود مباحة لا تنحصر،فإنه لا یحرم الاصطیاد،و کذا لو تنجس مکان و اشتبه بأرض غیر محصورة،فإنه لا یمنع من الصلاة

ص:198


1- 1)ما بین المعقوفتین لم یرد فی«ش»و«ض»و أثبتناه من النسخة الحجریة.

..........

علی تلک الأرض.

و الظاهر أنه لو أمکنه نکاح امرأة لا یتماری فیها لم یمنع من النکاح من اللواتی یرتاب فیهن،لأن عسر اجتناب غیر المحصور أسقط وجوب الاجتناب.

الثانیة:أن یکون الاختلاط بعدد محصور فی العادة،فیمنع من النکاح هنا، لوجوب اجتناب المحرم،و لا یتم إلاّ باجتناب الجمیع،و لا عسر فی اجتناب العدد المحصور،و لو بادر و عقد علی واحدة کان العقد باطلا،لثبوت المنع من جمیعهن،فلو زال اللبس بعد العقد و تبیّن أن المعقود علیها غیر المحرم ففی الحکم بصحة النکاح حینئذ تردد،لسبق الحکم ببطلانه،و لأنه وقع مع اعتقاد العاقد عدم صحته.

و اعلم:أن فی قول المصنف:(و لو اشتبهت بمحصور العدد عادة)إشارة إلی المراد من المحصور و غیر المحصور،و فیه أیضا تنقیح لقوله قبله:(بأهل قریة)حیث أنه یعلم منه أن المراد قریة لا ینحصر عدد نسائها عادة.

و توضیحه:أن المراد من عدم الانحصار عسر عدّهن علی آحاد الناس،نظرا إلی أن أهل العرف إذا نظروا إلی مثل ذلک العدد أطلقوا علیه أنه لیس بمحصور لکثرته،و إلاّ فلو عمد أحد إلی أکبر بلدة لیعد سکانها لأمکنه ذلک.

و قال بعض المحققین:کل عدد لو اجتمعوا علی صعید واحد یعسر علی الناظر عدهم بمجرد النظر-کالألف و الألفین-فهو غیر محصور،و إن سهل کالعشر و العشرین فهو محصور،و بین الطرفین وسائط یلحق بأحدهما بالظن،و ما وقع الشک فیه فالأصل وجوب الاجتناب.

و اعلم أیضا:أن قوله:(جاز أن ینکح واحدة منهن)ینبغی أن لا یراد به أنه لا یجوز نکاح ما سوی الواحدة،إذ لا فرق بین الواحدة و المتعددة منهن فی عدم المنع، حتی لو نکح و طلق مرارا لم یمنع من النکاح،إلا إذا أفحش،فإن فیه ترددا،و لو بقی بعد تکرار النکاح عدد محصور فالمنع قریب،مع احتمال الجواز إلی أن تبقی واحدة،

ص:199

و تثبت بالرضاع المحرمیة کالنسب،فللرجل أن یخلو بأمه و أخته و ابنته و غیرهن بالرضاع کالنسب.

و لا یتعلق به التوارث و استحقاق النفقة،و فی العتق قولان.و النظر فی الرضاع یتعلق بأرکانه،و شروطه،و أحکامه:

استصحابا لما کان،و لأن الاشتباه فی المجموع.

قوله: (و تثبت بالرضاع المحرمیة کالنسب،و للرجل أن یخلو بأمه و أخته و بنته و غیرهن بالرضاع کالنسب،و لا یتعلق به التوارث و استحقاق النفقة،و فی العتق قولان).

لا ریب أن کل موضع تثبت المحرمیة بالنسب تثبت المحرمیة بمثل تلک القرابة من الرضاع،فالام من الرضاع محرم کالأم من النسب،و کذا البنت و الأخت و غیرهن، و متی تثبت المحرمیة بأحد الأمرین ثبت جواز الخلوة،بمعنی:أن ینفرد الرجل بمحرمة من النساء،کأمه و أخته و بنته،من غیر أن یکون هناک شخص ثالث له تمییز، و لا یجوز ذلک فی الأجنبیة،لما اشتهر من قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یخلون رجل بامرأة فإن الشیطان ثالثهما» (1)رواه العامة.

و لا یثبت التوارث بالرضاع إجماعا،و کذا استحقاق النفقة و الولایة و الحضانة و تحمل العقل و سقوط القود و المنع من الشهادة و الحبس بالدین.

و فی ثبوت العتق إذا ملک امه و أخته من الرضاع و نحوهما ممن ینعتق مثلهن من النسب إذا ملکه قولان،تقدما فی البیع،و سیأتی ذکرهما إن شاء اللّه تعالی فی العتق، و الأصح الثبوت.

قوله: (و النظر فی الرضاع یتعلق بأرکانه و شروطه و أحکامه:

ص:200


1- 1)مسند أحمد 1:18 و 26. [1]
المطلب الأول:فی أرکانه

المطلب الأول:فی أرکانه،و هی ثلاثة:

الأول:المرضعة

الأول:المرضعة،و هی کل امرأة حیة حامل عن نکاح صحیح أو شبهة،فلا حکم للبن البهیمة،فلو ارتضعا من لبنها لم یحرم أحدهما علی الآخر،و لا الرجل و لا المیتة و إن ارتضع و أکمل حال الموت بالیسیر.

و لو در لبن امرأة من غیر نکاح لم ینشر حرمة،سواء کانت بکرا أو ذات بعل،صغیرة أو کبیرة.

و لا یشترط وضع الحمل،بل کون اللبن عن الحمل بالنکاح.

و لو أرضعت من لبن الزنا لم ینشر حرمة،أما الشبهة فکالصحیح علی الأقوی. المطلب الأول:فی أرکانه،و هی ثلاثة:

الأول:المرضعة،و هی کل امرأة حیة حامل عن نکاح صحیح أو شبهة،فلا حکم للبن البهیمة،فلو ارتضعا من لبنها لم یحرم أحدهما علی الآخر،و لا الرجل و لا المیتة،و إن ارتضع أو کمل حال الموت بالیسیر،و لو درّ لبن امرأة من غیر نکاح لم ینشر حرمة،سواء کانت بکرا أو ذات بعل، صغیرة أو کبیرة،و لا یشترط وضع الحمل،بل کون اللبن عن الحمل بالنکاح،و لو أرضعت من لبن الزنا لم ینشر،أما الشبهة فکالصحیح علی الأقوی).

روی الأصحاب عن الباقر علیه السّلام أنه قال:«لا یحرم الرضاع أقل من رضاع یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة» (1)و فیه دلالة علی

ص:201


1- 1)التهذیب 7:315 حدیث 1304،الاستبصار 3:193 حدیث 696.

..........

أن الرضاع من لبن البهیمة و الرجل و الخنثی المشکل لا یفید التحریم،و لا خلاف فی ذلک عند الأصحاب.

و عن مالک أن لبن البهیمة یتعلق به التحریم (1)،و ذهب بعض الشافعیة إلی تعلق التحریم بلبن الرجل (2)،و بعض الآخر إلی أن لبن الخنثی یعرض علی القوابل، فان قلن مثل هذا اللبن لا یکون إلاّ للنساء لغزارته حکم بأنوثیته (3)،و کل ذلک غیر معتد به عندنا.

و اما اشتراط الحیاة فی المرضعة،فلظاهر قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (4)مع قوله سبحانه وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (5)فان المیتة لا تعد مرضعة،فهی مما وراء ذلکم و لأن الأصل الإباحة،فیتمسک به إلی قیام المحرم.

فلو ارتضع طفل من میتة کمال الرضعات،أو ارتضع المعظم حال الحیاة و کمل الباقی بعد الموت لم یتعلق به تحریم،و تردد المحقق فی الشرائع (6)فی الحکم،نظرا إلی صدق اسم الرضاع،و استصحابا للحکم الذی کان ثابتا حال الحیاة،و عدم التحریم أظهر،للمعارضة بأصالة بقاء الحل،و الترجیح معنا،لأن المتفاهم من الألفاظ الواردة

ص:202


1- 1)لم نعثر علیه فی المصادر المتوفرة لدینا،بل فی المدونة 2:415 قال سحنون بن سعید قلت لعبد الرحمن ابن القاسم:أ رأیت لو أن صبیین غذیا بلبن بهیمة من البهائم أ یکونان أخوین فی قول مالک؟قال:ما سمعت من مالک منه شیئا،و لکنی أری ألاّ تکون الحرمة فی الرضاع إلاّ فی لبن بنات آدم.
2- 2) المجموع 18:221 و 23،المغنی لابن قدامة 9:206.
3- 3) المجموع 18:221.
4- 4) النساء:23. [1]
5- 5) النساء:24. [2]
6- 6) الشرائع 2:283.

..........

بتحریم الرضاع هو الرضاع من المرأة الحیة،فتعین الحمل علیه لرجحانه.

و لا یخفی أن فی قول المصنف:(و إن ارتضع أو کمل حال الموت.)مناقشة، و قد کان الأولی أن یقول:و إن کمل حال الموت بالیسیر،لیکون المعطوف مع إن الوصلیة هو الفرد الأخفی،و اشتراط کون اللبن عن نکاح بإجماع الأصحاب.

و روی یعقوب بن شعیب عن الصادق علیه السّلام قال:قلت له امرأة درّ لبنها من غیر ولادة فأرضعت ذکرانا و اناثا،أ یحرم من ذلک ما یحرم من الرضاع؟فقال لی:

«لا» (1).

و یراد بالنکاح هنا الوطء دون العقد،فیندرج فیه الوطء بالعقد دائما و متعة و بالملک و ما فی معناه،و الشبهة صادقة إذا حصلت من الطرفین أو من أحدهما، و التحریم ثابت فی حق من ثبت النسب بالإضافة إلیه.

و حاول بقوله:(سواء کانت بکرا أو ذات بعل صغیرة أو کبیرة)الرد علی الشافعی،حیث قال بأن المحرّم لبن الکبیرة دون الصغیرة (2)،و له قول بأن لبن البکر لا یحرم (3).

و قول المصنف:(و لا یشترط وضع الحمل،بل کون اللبن عن الحمل بالنکاح) ذکر مثله فی التذکرة،و حکاه قولا عن بعض فقهائنا،و حکی عن الشیخ فی المبسوط (4)نحوه،ثم حکی أنه قال قبل ذلک ما ینافیه،و أن اللبن الذی ینزل علی الأحمال لا حرمة له،و إنما الحرمة لما ینزل علی الولادة (5)،و یلوح من التذکرة المیل إلیه،حیث

ص:203


1- 1)الکافی 5:446 حدیث 12، [1]الفقیه 3:308 حدیث 1484 و فیه عن یونس بن یعقوب،التهذیب 7: 325 حدیث 1339.
2- 2) الوجیز 2:105.
3- 3) الوجیز 2:105.
4- 4) المبسوط 5:292-293. [2]
5- 5) تذکرة الفقهاء 2:617. [3]

..........

احتج له بروایة یعقوب بن شعیب السابقة،فإنها تدل علی أن اللبن الحاصل من غیر ولادة لا یحرم (1)،و صرح بذلک فی التحریر حیث قال:و لا من درّ لبنها من غیر ولادة (2)و هذا أصح،وقوفا مع الروایة التی لا معارض لها.

و لا خلاف فی أن اللبن الحاصل عن الوطء زنا لا ینشر،لأن الزنا لا حرمة له و لا یلحق به النسب،و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السّلام قال سألته عن لبن الفحل؟فقال:«هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک[ولد] (3)امرأة أخری فهو حرام» (4)،خص علیه السّلام لبن الفحل بما یحصل من امرأته،و لا یکون ذلک إلاّ مع النکاح الصحیح،و لأن اللبن لو درّ عن غیر نکاح لم یعتد به،و الزنا ساقط لا اعتبار به شرعا،فاللبن الحاصل فی حکم الذی درّ عن غیر نکاح.

أما الشبهة فإنه کالصحیح علی أقوی القولین،و هو اختیار الشیخ (5)و أکثر الأصحاب (6)،لأن قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (7)یتناوله.

و تردد ابن إدریس (8)فی ذلک،نظرا إلی أنه لیس وطئا صحیحا،و ضعفه ظاهر، تمسکا بظاهر الآیة،و لأنه کالصحیح فی النسب،و اللبن تابع له.

و لو اختصت الشبهة بالرجل أو المرأة فالتحریم بالرضاع إنما هو بالنسبة إلی من یثبت النسب فی حقه،لعدم القائل بالفصل،و لأن اللبن تابع للنسب.

ص:204


1- 1)المصدر السابق.
2- 2) تحریر الأحکام 2:9. [1]
3- 3) زیادة من مصادر الحدیث.
4- 4) الکافی 5:440 حدیث 1، [2]التهذیب 7:319 حدیث 1360،الاستبصار 3:199 حدیث 719.
5- 5) المبسوط 5:291-292. [3]
6- 6) منهم المحقق فی الشرائع 2:282،و الشهید فی اللمعة:188. [4]
7- 7) النساء:23. [5]
8- 8) السرائر:293.

و لا یشترط اذن المولی فی الرضاع و لا الزوج. و لو طلق الزوج و هی حامل منه أو مرضعة،فأرضعت من لبنه ولدا، نشر الحرمة کما لو کانت تحته.

و لو تزوجت بغیره و دخل الثانی و حملت،و لم یخرج الحولان و أرضعت من اللبن الأول،نشر الحرمة من الأول.

أما لو انقطع ثم عاد فی وقت یمکن ان یکون للثانی،فهو له دون الأول.

و لو اتصل حتی تضع من الثانی کان ما قبل الوضع للأول،و ما بعده للثانی. قوله: (و لا یشترط اذن المولی فی الإرضاع و لا الزوج).

أما الزوج فظاهر،لأنه لم یملک الزوجة و لا لبنها و إن کان منسوبا إلیه،و غایة ما هناک أنه یلزم من الإرضاع ارتکاب محرم بتعطیل بعض حقوق الزوج من الانتفاع بها،و هذا لا ینفی تعلق التحریم بالإرضاع.

و کذا القول فی الأمة،فإن تصرفها فی لبنها و إن کان محرما لأنه مال الغیر،إلاّ أنه لا منافاة بین التحریم و بین کون الإرضاع محرما،و إطلاق النصوص یتناول هذا الإرضاع.

قوله: (و لو طلق الزوج و هی حامل منه أو مرضع فأرضعت من لبنه ولدا نشر الحرمة کما لو کانت تحته،و لو تزوجت بغیره و دخل الثانی و حملت و لم یخرج الحولان و أرضعت من لبن الأول نشر الحرمة من الأول،أما لو انقطع ثم عاد فی وقت یمکن أن یکون للثانی فهو له دون الأول،و لو اتصل حتی تضع من الثانی کان ما قبل الوضع للأول و ما بعده للثانی).

إذا طلق الزوج أو مات و الزوجة حامل منه فوضعت أو کانت مرضعا فأرضعت

ص:205

..........

ولدا،فهناک صور:

أ:أن یکون إرضاعها قبل أن تنکح زوجا غیره،فاللبن للأول قطعا،و الموت و الطلاق لا یقطع نسبة اللبن عنه،و لا فرق بین ان ترضع فی العدة أو بعدها،و لا بین أن ینقطع اللبن ثم یعود و عدمه مع حصول باقی الشرائط،لأنه لم یحدث ما یحال اللبن علیه،فهو علی استمراره،لکن إن اشترطنا کون الرضاع و ولد المرضعة فی الحولین اعتبر کون الرضاع قبل مضی حولین من حین الولادة،و إلاّ فلا.

ب:أن یکون بعد أن تزوجت و لم تحمل من الثانی،فالحکم کما لو لم تتزوج.

ج:أن یکون بعد الحمل من الثانی و قبل الولادة و اللبن بحاله لم ینقطع و لم یحدث فیه زیادة،فهو للأول قطعا،قال فی التذکرة:و لا نعلم فیه خلافا (1)،و یؤیده العمل بالاستصحاب حیث لم یتجدد ناقل.

د:أن یکون بعد الحمل من الثانی و قبل الوضع و قد تجدد فی اللبن زیادة یمکن استنادها إلی الحمل من الثانی،فاللبن للأول،و قد صرح به فی التذکرة (2)،استصحابا لما کان،و الحمل لا یزیل الحکم السابق،و الزیادة لا أثر لها،لأن اللبن قد یزید عن غیر إحبال.

و للشافعی تفصیل،محصّله:أنه إن زاد اللبن بعد أربعین یوما من الحمل الثانی، فأحد القولین أنه لکل من الزوجین،عملا بالظاهر،و هو أن بلوغ الحمل المدة المذکورة یستدعی وجود اللبن غالبا،فیکون المتجدد مضافا إلی السابق،و إلاّ فهو للأول (3)، و لا اعتبار بهذا التفصیل عندنا.

ه:أن ینقطع اللبن انقطاعا بیّنا،أعنی مدة طویلة لا یتخلل مثلها اللبن

ص:206


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:616. [1]
2- 2) المصدر السابق. [2]
3- 3) المجموع 18:224-226.

..........

الواحد غالبا،فلا اعتبار بالانقطاع زمانا یسیرا ثم یعود فی وقت یمکن أن یکون للثانی،و ذلک بعد مضی أربعین یوما من الحمل الثانی علی ما حکاه المصنف فی التذکرة (1)عن العامة،و لم یردّه،فإنه یکون للثانی،صرح به الشیخ (2)و الجماعة،لأنه لما انقطع زال حکم الأول،فإذا عاد و قد وجد بسبب یقتضیه وجب احالته علیه،لزوال حکم الأول بالانقطاع،فعوده یحتاج إلی دلیل،بخلاف ما إذا لم یتجدد سبب آخر یحال علیه،فإنه یکون للأول،لانتفاء ما یقتضی خلافه.

و للعامة فی هذا اختلاف علی أقوال:

أحدها هذا (3)،و الثانی أنه للأول (4)،و الثالث أنه لهما (5)،و المختار عندنا الأول.

و:أن یکون بعد الوضع،فهو للثانی قطعا،و نقل المصنف فیه الإجماع فی التذکرة (6)،و علی هذا فإذا اتصل اللبن إلی وضع الحمل الثانی،فما قبل الوضع للأول و ما بعده للثانی،و تقریبه معلوم مما سبق.

و اعلم:أن عبارة الکتاب تضمنت أربع صور من هذه الصور،و هی:الاولی و هو ظاهر،و کل من الثالثة و الرابعة مشمولة بقوله:(و لو تزوجت بغیره و دخل الثانی و حملت.)فإنه بإطلاقه[یتناولهما] (7)لکن قوله:(و أرضعت من لبن الأول)قاصر عن بیان حکمهما،إذ المقصود من هذه المسائل هو بیان کون اللبن للأول أو للثانی،و أما ترتب التحریم بالنسبة إلی صاحب اللبن فلیس مقصودا بهذه المسائل،و قوله:(أما لو

ص:207


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:616. [1]
2- 2) المبسوط 5:311.
3- 3) المجموع 18:226.
4- 4) المصدر السابق.
5- 5) المصدر السابق.
6- 6) تذکرة الفقهاء 2:116. [2]
7- 7) فی جمیع النسخ:یتناولها،و المثبت هو الأنسب للسیاق.

و تستحب أن تسترضع العاقلة العفیفة المؤمنة الوضیئة.

و لا تسترضع الکافرة،فإن اضطر استرضع الکتابیة و منعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر.

و یکره أن یسلمه إلیها لتحمله إلی منزلها،و استرضاع من ولادتها عن زنا،و روی إباحة الأمة منه لیطیب اللبن و استرضاع ولد الزنا،و تتأکد الکراهیة فی المجوسیة. انقطع.)مبین لحکم السادسة.و قوله:(و لو اتصل.)منقح لحکم الثالثة و الرابعة،فإن محصّله أن کون اللبن للأول مستمرا إلی وضع الحمل.

قوله: (و یستحب العاقلة المؤمنة العفیفة الوضیئة،و لا تسترضع الکافرة،فإن اضطرّ استرضع الکتابیة و منعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر،و یکره أن یسلّمه إلیها لتحمله إلی منزلها و استرضاع من ولادتها عن زنا،و روی إباحة الأمة منه لیطیب اللبن و استرضاع ولد الزنا،و تتأکد الکراهیة فی المجوسیة).

أفضل ما یرضع به الصبی لبن امه،لما رواه طلحة بن زید فی الموثق عن الصادق علیه السّلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السّلام:ما من لبن یرضع به الصبی أعظم برکة علیه من لبن امه» (1).

و یستحب استرضاع العاقلة المؤمنة العفیفة الوضیئة الحسنة،لما رواه محمد بن مروان عن الباقر علیه السّلام قال قال لی:«استرضع لولدک بلبن الحسان،و إیاک و القباح،فان اللبن قد یعدی» (2).

و فی الصحیح عن زرارة عن الباقر علیه السّلام قال:«علیکم بالوضاءة من

ص:208


1- 1)الکافی 6:40 حدیث 1، [1]الفقیه 3:305 حدیث 1465،التهذیب 8:108 حدیث 365.
2- 2) الکافی 6:44 حدیث 12، [2]التهذیب 8:110 حدیث 376.

..........

الظؤرة فان اللبن قد یعدی» (1)و لأن الرضاع مؤثر فی الطباع و الأخلاق،روی عنه صلّی اللّه علیه و آله انه قال:«أنا سید ولد آدم بید أنی من قریش و نشأت فی بنی سعد و ارتضعت من بنی زهرة»و یروی:«أنا أفصح العرب بید أنی من قریش»إلی آخره،و کانت هذه القبائل أفصح العرب،فافتخر بالرضاع کما افتخر بالنسب،و عن الصادق علیه السّلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السّلام:انظروا من ترضع أولادکم فإن اللبن یشب علیه» (2).

و منه یعلم کراهیة استرضاع الکافرة و المجوسیة أشد،لقول الصادق علیه السّلام:«لا یسترضع للصبی المجوسیة،و یسترضع له الیهودیة و النصرانیة،و لا یشربن الخمر،و یمنعهن من ذلک» (3).

و قال علیه السّلام و قد سئل عن مظائرة المجوسی؟فقال:«لا و لکن أهل الکتاب» (4).

و الحاصل أنه إذا اضطر استرضع الیهودیة و النصرانیة،و یمنعها من شرب الخمر.

و هل هو علی طریق الوجوب؟ظاهر الأمر فی قول الصادق علیه السّلام:«إذا أرضعن لکم فامنعوهن من شرب الخمر» (5)ذلک،و لیس ببعید،لأن أثره فی طباع الولد خبیث،و یتصور المنع إذا کانت المرضعة أمة للمسترضع،أو استأجرها للرضاع و شرط علیها الامتناع من ذلک.

و لا ریب أنه یکره تسلیم الولد إلیها لتحمله الی منزلها،إذ لیست مأمونة علیه،

ص:209


1- 1)الکافی 6:44 حدیث 13، [1]الفقیه 3:307 حدیث 1479،التهذیب 8:110 حدیث 377،و فی جمیع المصادر:«.فان اللبن یعدی».
2- 2) الکافی 6:44 حدیث 10. [2]
3- 3) الکافی 6:44 حدیث 14، [3]الفقیه 3:308 حدیث 1482،التهذیب 8:110 حدیث 384.
4- 4) الکافی 6:42 حدیث 2، [4]التهذیب 8:109 حدیث 372.
5- 5) الکافی 6:42 حدیث 3. [5]
الرکن الثانی:اللبن

الرکن الثانی:اللبن و یشترط وصول عینه خالصا إلی المحل من الثدی،فلو احتلب ثم وجر فی حلقه،أو أوصل إلی جوفه بحقنة أو سعوط، أو تقطیر فی إحلیل أو جراحة،أو جبن له فأکله،أو ألقی فی فم الصبی مائع و کذا یکره استرضاع الحمقاء،و کذا من ولادتها عن زنا،و کذا من کانت بنت زنا،لموثقة عبد اللّه (1)الحلبی عن الصادق علیه السّلام قال:قلت له امرأة ولدت من الزنا اتخذها ظئرا؟فقال:«لا تسترضعها و لا ابنتها» (2).

و أشار المصنف بقوله:(و روی.)إلی ما رواه إسحاق بن عمار عن الکاظم علیه السّلام،قال:سألته عن غلام لی وثب علی جاریة لی فأحبلها فولدت و احتجنا إلی لبنها،فإن أحللت لهما ما صنعا أ یطیب لبنها؟قال:«نعم» (3).

و روی فی الحسن عن هشام بن سالم و جمیل بن دراج و سعد بن أبی خلف عن الباقر (4)علیه السّلام،فی المرأة یکون لها الخادم قد فجرت یحتاج إلی لبنها،قال:«مرها فلتحللها یطیب اللبن» (5).و لا معارض لهما،فان قلنا بهما فهل یتعدی الحکم إلی التحلیل من المالک لیطیب لبن بنت الزانیة و هی المخلوقة من الزنا إذا کانت أمها أمه (6)؟ قوله: (الرکن الثانی:اللبن،و یشترط وصول عینه خالصا إلی المحل من الثدی،فلو احتلب ثم وجر فی حلقه،أو أوصل إلی جوفه بحقنة أو سعوط أو تقطیر فی إحلیل أو جراحة أو جبن له فأکله،أو ألقی فی فم

ص:210


1- 1)کذا«ش»و«ض»و فی المصادر:عبید اللّه،و الظاهر هو الصحیح.
2- 2) الکافی 6:42 حدیث 1، [1]التهذیب 8:108 حدیث 367،الاستبصار 3:321 حدیث 1143.
3- 3) الکافی 6:43 حدیث 6، [2]التهذیب 8:109 حدیث 369،الاستبصار 3:322 حدیث 1145.
4- 4) کذا فی نسخ جامع المقاصد کافة،لکن فی مصادر الحدیث و إیضاح الفوائد 3:45 و الجواهر 39:308 و [3]بقیة الکتب الفقهیة:عن أبی عبد اللّه(علیه السّلام).
5- 5) الکافی 5:470 حدیث 12 و 6:43 [4] حدیث 7،التهذیب 8:109 حدیث 370،الاستبصار 3:322 حدیث 1146.
6- 6) کذا،و لم یجب عن هذه المسألة المصنف.

فامتزج باللبن حال ارتضاعه حتی یخرجه عن مسمی اللبن لم ینشر حرمة. الصبی مائع فامتزج باللبن حال ارتضاعه حتی یخرجه عن مسمی اللبن لم ینشر حرمة).

لا خلاف عند أصحابنا فی أن المعتبر فی الرضاع المحرم وصول عین اللبن خالصا إلی المحل،فلو جبن له فأکله،أو امتزج بمائع أخرجه عن مسمی اللبن لم ینشر،و یدل علیه ظواهر النصوص (1)التی علق الحکم بالتحریم فیها علی اسم الرضاع،فان مثل ذلک لا یسمی رضاعا،و مثله الإیصال إلی جوفه بحقنة أو سعوط أو تقطیر فی إحلیل أو جراحة.

و اختلفوا فی اشتراط الامتصاص من الثدی،فالأکثر (2)علی اشتراطه،فلو احتلب اللبن ثم وجر فی حلق الرضیع لم ینشر حرمة.

و قال ابن الجنید ینشر (3)،و هو قول الشیخ فی المبسوط (4)،لظاهر قول الصادق علیه السّلام فی صحیحة جمیل بن دراج:«إذا رضع الرجل من لبن امرأة حرم علیه کل شیء من ولدها» (5).

و جوابه:أنا نمنع صدق الرضاع مع الوجور.

و الأصح الأول،لقول الصادق علیه السّلام:«لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین» (6).

و ظاهر أن المراد به فی مدة حولین کاملین،لدلالة النصوص علی الاکتفاء بخمس عشرة رضعة،و لقول الباقر علیه السّلام:«لا یحرّم الرضاع أقل من رضاع یوم

ص:211


1- 1)التهذیب 7:313 و 315 حدیث 1298 و 1304 و 1306.
2- 2) منهم المصنف فی المختلف:519،و التذکرة 2:618 و [1]المحقق فی الشرائع 2:283،و غیرهما.
3- 3) المختلف:519.
4- 4) المبسوط 5:295.
5- 5) التهذیب 7:322 حدیث 1325،الاستبصار 3:201 حدیث 728.
6- 6) الفقیه 3:307 حدیث 1476،التهذیب 7:307 حدیث 1310،الاستبصار 3:197 حدیث 713.
الرکن الثالث:المحل

الرکن الثالث:المحل،و هو معدة الصبی الحی،فلا اعتبار بالإیصال إلی معدة المیت،فلو وجر لبن الفحل فی معدته لم یصر ابنا و لا زوجته حلیلة ابن،و لا بالإیصال إلی جوف الکبیر بعد الحولین. و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة» (1)و جعل الرضاع المحرم ما کان مبدأه من المرأة،و لأن الأصل الإباحة حتی یثبت المحرم (2).

قوله: (الرکن الثالث:المحل،و هو معدة الصبی الحی،فلا اعتبار بالإیصال إلی معدة المیت،فلو وجر لبن الفحل فی معدته لم یصر ابنا،و لا زوجته حلیلة ابن بالإیصال إلی جوف الکبیر بعد الحولین).

یشترط فی وصول اللبن فی الرضاع لیثبت التحریم وصوله إلی معدة الصبی، فلا اعتبار بوصوله إلی دماغه أو حلقه-بغیر خلاف عندنا-ما لم یبلغ المعدة.

و یشترط بقاؤه فیها،فلو تقیأه فی الحال لم یعتد به،و هو مقرّب التذکرة (3)،لعدم صلاحیة الاغتذاء (4)به،و انتفاء إنبات اللحم و شدّ العظم عنه.

و کذا یشترط کون الصبی حیا،فلو وجر لبن الفحل فی معدة المیت لم یتعلق به التحریم،لعدم صدق الرضاع و الارتضاع اللذین وردت بهما النصوص،و لا یصیر بذلک ابنا للفحل و لا زوجته حلیلة ابن،إلی غیر ذلک من أحکام الرضاع.

و کذا یشترط کون الرضاع فی الحولین عند جمیع علمائنا،فلو ارتضع بعد الحولین لم ینشر حرمة لما رووه من أن النبی صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا رضاع إلاّ ما کان فی حولین» (5)و روی الأصحاب عن الصادق علیه السّلام أنه قال:«لا رضاع بعد

ص:212


1- 1)التهذیب 7:315 حدیث 1304،الاستبصار 3:193 حدیث 696.
2- 2) فی«ش»جاء بعد هذا:لو قاء اللبن فی الحال بعد وصوله الی الجوف لم یؤثر،و لو تراخی زمانه فإشکال.
3- 3) التذکرة 2:372.
4- 4) فی«ش»:الاعتداد.
5- 5) سنن البیهقی 7:462،کنز العمال 6:279 حدیث 15705.
المطلب الثانی:فی شرائطه

المطلب الثانی:فی شرائطه،و هی أربعة:

الأول:الکمیة

الأول:الکمیة،و یعتبر التقدیر بأحد أمور ثلاثة:أما ما أنبت اللحم و شد العظم،أو رضاع یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة،و فی العشر قولان، و لا حکم لما دون.

الثانی:یشترط کمالیة الرضعات و توالیها و الارتضاع من الثدی

الثانی:یشترط کمالیة الرضعات و توالیها و الارتضاع من الثدی، فطام،قیل له:و ما الفطام؟قال الحولین اللذین قال اللّه عز و جل» (1)و قال علیه السّلام:

«الرضاع قبل الحولین قبل أن یفطم» (2)أراد به علیه السّلام قبل أن یفطم غالبا.

فرعان:الأول اعتبار الشهور فی الحولین بالأهلّة،فلو انکسر الأول أکمل ثلثین من الشهر الخامس و العشرین و اعتبر ثلاثة و عشرون هلالا،ذکره فی التذکرة (3)، و یجیء فیه الخلاف المشهور فی نظائره.

الثانی:لو خرج بعض الصبی فارتضع قبل انفصاله و أکمل النصاب بعده ففی ثبوت التحریم إشکال.

قوله: (المطلب الثانی:فی شرائطه و هی أربعة:الکمیة،و یعتبر التقدیر بأحد أمور ثلاثة:إما ما أنبت اللحم.و شدّ العظم،أو رضاع یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة،و فی العشر قولان،و لا حکم لما دون العشر،و یشترط کمالیة الرضعات و توالیها و الارتضاع من الثدی).

قد ذکر أن شرائط الرضاع لیثمر التحریم أربعة،و عدّ ثلاثة:

أ:الکمیة،و قد قدرها الأصحاب بأحد أمور ثلاثة،و هی:ما أنبت اللحم و شدّ

ص:213


1- 1)الکافی 5:443 حدیث 3، [1]التهذیب 7:318 حدیث 1313.
2- 2) الکافی 5:443 حدیث 1، [2]التهذیب 7:318 حدیث 1312.
3- 3) التذکرة 2:619. [3]

..........

العظم،أو رضاع یوم و لیلة،أو التقدیر بالعدد،و هو خمس عشرة رضعة،أو العشر علی اختلاف القولین.

و الأصل فی ذلک ما رووه عن النبی صلّی اللّه علیه و آله قال:«الرضاع ما أنبت اللحم و شدّ العظم» (1).

و روی الأصحاب عن الصادق علیه السّلام أنه قال:«لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم» (2).

و سأل عبد اللّه بن سنان الکاظم علیه السّلام قال:قلت له:یحرم من الرضاع الرضعة و الرضعتان و الثلاث؟قال:«لا،إلاّ ما اشتدّ علیه العظم و نبت اللحم» (3).

و عن الباقر علیه السّلام:«لا یحرم من الرضاع أقل من رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة»الحدیث (4).

و هنا مباحث:

أ:هذه التقادیر الثلاثة أصول لورود النص بکل منها،و قال فی المبسوط:إن الأصل هو العدد و الباقیان إنما یعتبران عند عدم انضباطه (5)،و هو اللائح من عبارة التذکرة حیث قال:الرضاع المحرم ما حصل به أحد التقادیر الثلاثة:إما رضاع یوم و لیلة لمن لم یضبط العدد إلی آخره (6).

و یمکن أن یقال لو جعل کل واحد من هذه التقدیرات أصلا لزم عدم اعتبار العدد فی حصول التحریم،فإنه لو فرض حصول رضاع ینبت اللحم و یشد العظم أو

ص:214


1- 1)سنن أبی داود 2:222 حدیث 2058. [1]
2- 2) الکافی 5:438 حدیث 1، [2]التهذیب 7:312 حدیث 1293،الاستبصار 3:193 حدیث 698.
3- 3) الکافی 5:438 حدیث 6، [3]التهذیب 7:312 حدیث 1295،الاستبصار 3:193 حدیث 700.
4- 4) التهذیب 7:315 حدیث 1304،الاستبصار 3:192 حدیث 696.
5- 5) المبسوط 5:292.
6- 6) التذکرة 2:620. [4]

..........

رضاع یوم و لیلة و لم یبلغ العدد المذکور،لثبت التحریم بدون ثبوت العدد،فلا یکون العدد معتبرا،و هو باطل،فتعین حینئذ التألیف بالحمل الذی ذکره.

و قد یجاب بإمکان التألیف بوجه آخر،و هو أن یحمل اعتبار العدد علی ما إذا لم یحصل رضاع یوم و لیلة علی الوجه المعتبر و تخلل بین الرضعات تراخ استغنی الرضیع فیه بالطعام،فلم یتحقق إنبات اللحم و شد العظم،فإنه لا بد من حصول العدد کله، و لیس بعید هذا،لأن ظاهر النصوص أنه متی حصل رضاع یوم و لیلة تحقق التحریم و إن لم یبلغ العدد،فیکون کل منهما أصلا برأسه.

ب:المراد برضاع یوم و لیلة الرضاع الذی تقتضیه العادة فی طول الیوم و اللیلة من غیر اعتبار عدد،و أما ما أنبت اللحم و شدّ العظم فإن الأصحاب لم یذکروا له حدا یرجع إلیه فیه،و یمکن اعتبار الرجوع فیه إلی قول طبیبین (1)عادلین عارفین بذلک، و قد اختلفت الروایات فی أن العشر رضعات تنبت اللحم و تشدّ العظم،ففی بعضها أنها تنبت (2)،و فی بعضها لا (3).

ج:اختلف الأصحاب فی عدد الرضاع المحرّم،فقال ابن الجنید إن ما وقع علیه اسم الرضعة محرّم،و قال المفید (4)و التقی (5)و سلار (6)و ابن البراج (7)و أبو الصلاح (8)

ص:215


1- 1)لفظ اطیبین ما لم یرد«ض».
2- 2) التهذیب 7:314 و 315 حدیث 1302 و 1303 و 1305،الاستبصار 3:194 و 196 حدیث 702 و 703 و 709.
3- 3) التهذیب 7:313 حدیث 1298 و 1299،الاستبصار 3:195 حدیث 704 و 705.
4- 5) المقنعة:77.
5- 6) نقله عن التقی العلاّمة فی المختلف:518.
6- 7) المراسم:149.
7- 8) المهذب 2:190.
8- 9) الکافی فی الفقه:285. [1]

..........

و ابن حمزة (1)و ابن أبی عقیل (2):إن العشر محرّمة،و اختاره المصنف فی المختلف (3)، لعموم قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (4)و نظائره من العمومات، و لصحیحة الفضیل بن یسار عن الباقر علیه السّلام قال:«لا یحرم من الرضاع إلا المحبور» (5)قال قلت:و ما المحبور؟قال«أم ظئر تستأجر أو أمة تشتری ثم ترضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام» (6)و لان العشر ینبت اللحم،لصحیحة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السّلام إلی أن قال:فقلت و ما الذی ینبت اللحم و الدم؟فقال:

«کان یقال عشر رضعات» (7).

ص:216


1- 1)الوسیلة:355. [1]
2- 2) نقله عنه العلامة فی المختلف:518.
3- 3) المصدر السابق.
4- 4) النساء:23. [2]
5- 5) اختلفت المصادر فی ضبط هذه الکلمة،ففی نسخة«ض»:المحبور،و فی نسخة«ش»و المختلف:51 و إیضاح الفوائد 3:36 و الوسائل 14:285 [3] المخبور،و فی التهذیب 7:315 حدیث 1305 و الاستبصار 3:196 حدیث 709 و الفقیه 3:307 حدیث 1474:المجبور،و نقل الطریحی فی مجمعه 3:243 [4] عن شارح الشرائع إنه وجد لفظة المجبور مضبوطة بخط الصدوق بالجیم و الباء فی کتابه المقنع،و قال الطریحی فی مجمعه أیضا [5] 3:257:و قد اضطربت النسخ فی ذلک ففی بعضها بالحاء المهملة و فی بعضها بالجیم و فی بعضها بالخاء المعجمة و لعله الصواب.
6- 6) نقل هذا الحدیث بهذا النص العلاّمة فی المختلف:518 و فخر المحققین فی الإیضاح 3:46،و ذکره الصدوق فی الفقیه 3:307 حدیث 1474 من دون ذکر عبارة:ثم ترضع عشر.،و ذکره الشیخ فی التهذیب 7:315 حدیث 1305 و الاستبصار 3:196 حدیث 709 بهذه اللفظة:عن ابی جعفر«علیه السّلام»قال:«لا یحرم من الرضاع إلاّ المجبورة أو خادم أو ظئر ثم یرضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام».
7- 7) الکافی 5:439 حدیث 9، [6]التهذیب 7:313 حدیث 1296،الاستبصار 3:194 حدیث 701.

..........

و ذهب الشیخ فی کتبه إلی عدم التحریم إلاّ بخمس عشرة (1)،و اختاره ابن إدریس (2)و المصنف فی أکثر کتبه (3)و نجم الدین بن سعید (4)و عامة المتأخرین،و هو الأصح،للأصل و الاستصحاب.

و لما رواه زیاد بن سوقة،قال:قلت لأبی جعفر علیه السّلام:هل للرضاع حد یؤخذ به؟فقال:«لا یحرّم الرضاع أقل من رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینهم رضعة امرأة غیرها» الحدیث (5).

و لصحیحة علی بن رئاب عن الصادق علیه السّلام قال قلت:ما یحرم من الرضاع؟قال:«ما أنبت اللحم و شدّ العظم»قلت:فتحرم عشر رضعات؟قال:«لا إنها (6)لا تنبت اللحم و لا تشد العظم عشر رضعات» (7).

و قریب منه موثقة عبید بن زرارة عنه علیه السّلام (8)،و موثقة عبد اللّه بن بکیر عنه علیه السّلام (9).

ص:217


1- 1)المبسوط 4:204 و 5:292،النهایة:461، [1]الخلاف 3:81 مسألة 3.
2- 2) السرائر:293.
3- 3) منها التذکرة 2:620،و [2]التحریر 2:9. [3]
4- 4) الشرائع 2:282.
5- 5) التهذیب 7:315 حدیث 1304،الاستبصار 3:192 حدیث 696.
6- 6) فی التهذیب و الاستبصار:لأنها.
7- 7) التهذیب 7:313 حدیث 1298،الاستبصار 3:195 حدیث 704.
8- 8) التهذیب 7:313 حدیث 1299،الاستبصار 3:195 حدیث 705.
9- 9) التهذیب 7:313 حدیث 1300،الاستبصار 3:195 حدیث 706.

فلو ارتضع رضعة ناقصة لم تحسب من العدد،و المرجع فی کمالیة الرضعة إلی العرف.

و قیل:ان یروی و یصدر من قبل نفسه،فلو لفظ الثدی ثم عاوده، فإن کان قد أعرض أولا فهی رضعة و إن کان للتنفس أو الالتفات إلی ملاعب أو الانتقال إلی ثدی آخر کان الجمیع رضعة.

و ظاهر قوله علیه السّلام فی الروایة السالفة (1):«کان یقال»عدم الرضی بذلک،و تمام الحدیث أنه سأله هل یحرم بعشر رضعات؟فقال:«دع ذا»و قال:«ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»و إعراضه عن الجواب یشعر بالتقیة.

و اعلم أنه یلوح من قول المصنف:(و لا حکم لما دون العشر)بعد قوله:(و فی العشر قولان)أن ما دون العشر لا خلاف فیه عندنا،و کأنه لم یلتفت إلی خلاف ابن الجنید (2).

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه یعتبر فی الرضعات لیتحقق العدد قیود ثلاثة:کمالیة کل واحدة منها،و توالیها،و الارتضاع من الثدی.

أما الکمالیة فلعدم صدق الرضعة إذا کانت ناقصة،و أما التوالی فلما دل علیه حدیث زیاد بن سوقة السالف،و أما الارتضاع من الثدی فلما تقدم من أنه لو وجر اللبن بعد احتلابه فی حلق الطفل لم یصدق الرضاع و لم یثبت التحریم.

قوله: (فلو ارتضع رضعة ناقصة لم یحسب من العدد،و المرجع فی کمالیة الرضعة إلی العرف،و قیل:أن یروی و یصدر من قبل نفسه،فلو لفظ الثدی ثم عاوده،فان کان قد أعرض أولا فهی رضعة،و إن کان للتنفس أو الالتفات إلی ملاعب أو الانتقال إلی ثدی آخر کان الجمیع رضعة،و لو منع

ص:218


1- 1)و هی روایة عبید بن زرارة المتقدمة.
2- 2) المختلف:518.

و لو منع قبل استکماله لم تحسب،و لو لم یحصل التوالی لم ینشر،کما لو أرضعت امرأة خمسا کاملة،ثم ارتضع من اخری،ثم أکمل من الاولی العدد لم ینشر،و بطل حکم الأول و ان اتحد الفحل.

و لو تناوب علیه عدة نساء لم ینشر ما لم یکمل من واحدة خمس عشرة رضعة کاملة ولاء.

و لو ارتضع من کل واحدة خمس عشرة رضعة کاملة متوالیة حرمن کلهن و لا یشترط عدم تخلل المأکول و المشروب بین الرضعات،بل عدم تخلل الرضاع و إن کان أقل من رضعة. قبل استکماله لم یحتسب،و لو لم یحصل التوالی لم ینشر،کما لو أرضعت امرأة خمسا کاملة ثم ارتضع من اخری ثم أکمل من الاولی العدد لم ینشر و بطل حکم الأول و إن اتحد الفحل،و لو تناوب علیه عدة نساء لم ینشر ما لم یکمل من واحدة خمس عشرة رضعة کاملة ولاء،و لو ارتضع من کل واحدة خمس عشرة رضعة متوالیة کاملة حرمن کلهن،و لا یشترط عدم تخلل المأکول و المشروب بین الرضعات،بل عدم تخلل رضاع و إن کان أقل من رضعة).

لا ریب أنه لو ارتضع رضعة ناقصة لم یحتسب من العدد،و لکن لو أکملها احتسب،کما لو التفت إلی ملاعب أو حصل نوم خفیف ثم عاد،و لو طال الزمان کثیرا ففی اعتبار إکمالها نظر،ینشأ:من انتفاء الوحدة عرفا،و من أن الفرض حصول القدر الذی یساوی الرضعة الواحدة،و یلوح من تقدیرهم الزمان المتخلل بالقلیل-کما قید فی التذکرة النوم بکونه خفیفا (1)و نحو ذلک فی کلامه هنا و هناک-أن تخلل الکثیر مانع من الاحتساب.

ص:219


1- 1)تذکرة الفقهاء 2:620. [1]
الثالث:أن یکون الرضاع فی الحولین و إن کان بعد فطامه

الثالث:أن یکون الرضاع فی الحولین و إن کان بعد فطامه،و یعتبر فی المرتضع إجماعا دون ولد المرضعة علی الأقوی.

و المرجع فی کمالیة الرضعة إلی العرف،إذ الشارع لم یعین لها قدرا مضبوطا و لم یحدّها بزمان،فدل ذلک علی أنه جعل المرجع العرف،کما هو عادته فی أمثاله،و لأن الحقیقة العرفیة هی المرجع عند انتفاء الشرعیة،و قیل أن یروی و یصدر عن ری من قبل نفسه،و القولان للشیخ (1)،و هما فی المعنی واحد.

و کان المصنف أراد بقوله:(و قیل)حکایة اختلاف العبارة فی ضبط الکمالیة،إلاّ أنه قول مستقل،و ینبه علیه أنه فی التذکرة قال:إن المرجع فی الکمالیة إلی العرف،ثم قال:إذا ارتضع الصبی و روی و قطع قطعا بیّنا باختیاره و أعرض إعراض ممتل باللبن کان ذلک رضعة (2)،فجعل العبارتین معا حد الکمالیة.

و اما التوالی فیتحقق بأن لا یرتضع من امرأة خلال رضاعه من اخری و إن کان لبن کل منهما لفحل واحد عندنا-خلافا لبعض العامة (3)-لقول الباقر علیه السّلام:«لا یحرّم الرضاع أقل من رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد» (4).

و أشار علیه السّلام بقوله:«من امرأة واحدة»إلی آخره،إلی تفسیر متوالیات، فیعلم منه أن تخلل المأکول أو المشروب أو طول الزمان لا یخل بالتوالی.

قوله: (الثالث:أن یکون الرضاع فی الحولین و إن کان بعد فطامه، و یعتبر فی المرتضع إجماعا دون ولد المرضعة علی الأقوی.

ص:220


1- 1)المبسوط 5:294،الخلاف 3:82 مسألة 3 و ص 83 مسألة 6 من کتاب الرضاع.
2- 2) التذکرة 2:620. [1]
3- 3) انظر:المجموع 18:228،المغنی لابن قدامة 9:207.
4- 4) التهذیب 7:315 حدیث 1304،الاستبصار 3:192 حدیث 696.

و لو أکمل الأخیرة بعد الحولین لم ینشر،و ینشر لو تمت مع تمام الحولین. و لو أکمل الأخیرة بعد الحولین لم ینشر،و ینشر لو تمت مع تمام الحولین).

الشرط الثانی من شرائط الرضاع المحرّم:کون الرضاع واقعا قبل أن یستکمل المرتضع الحولین،بإجماع أصحابنا،و هو قول أکثر أهل العلم،و یدل علیه قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا رضاع إلاّ ما کان فی الحولین» (1).و من طرقنا قول الصادق علیه السّلام:«لا رضاع بعد فطام»قلت:جعلت فداک و ما الفطام؟قال:«الحولین اللذین قال اللّه عز و جل» (2).

و لا فرق بین أن یفطم قبل الرضاع فی الحولین و عدمه،لظاهر النصوص،فلو ارتضع بعد الحولین لم یفد تحریما و إن لم یکن قد فطم،و صرح المصنف و غیره (3)بأنه لو أکمل الرضعة الأخیرة مع تمام الحولین نشر الحرمة،و یدل علیه قوله علیه السّلام:«لا رضاع بعد فطام»مع قوله سبحانه وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ (4)فإن ظاهرهما اعتبار ما لم یکن واقعا بعد الحولین.

و المعتبر فی الحولین الأهلّة کما فی سائر الأبواب الفقهیة،و لو انکسر الشهر الأول فاحتمالان.

و هذا کلّه فی المرتضع،أما ولد المرضعة-و هو الذی حصل اللبن من ولادته- فهل یشترط کونه فی الحولین حین الارتضاع بحیث لا یقع شیء من الرضاع بعد تجاوزه إیاهما؟فیه قولان:

أحدهما:الاشتراط،فلا یحرم الرضاع لو وقع شیء منه بعد استکماله حولین،

ص:221


1- 1)سنن البیهقی 7:462،کنز العمال 6:279 حدیث 1570.
2- 2) الکافی 5:443 حدیث 3، [1]التهذیب 7:318 حدیث 1313.
3- 3) کالمحقق فی الشرائع 2:284،و [2]فخر المحققین فی الإیضاح 3:48.
4- 4) النساء:23. [3]
الرابع:اتحاد الفحل و هو صاحب اللبن

الرابع:اتحاد الفحل و هو صاحب اللبن،فلو تعدد لم ینشر،کما لو أرضعت بلبن فحل صبیا و بلبن آخر صبیه:لم تحرم الصبیة علی الصبی.

و لو أرضعت بلبن فحل واحد مائة حرم بعضهم علی بعض،و لو أرضعت منکوحاته و إن کن مائة صغارا کل واحدة واحدا حرم بعضهم علی و هو قول أبی الصلاح (1)و ابن حمزة (2)و ابن زهرة (3)،لظاهر قوله علیه السّلام:«لا رضاع بعد فطام»فإنه یتناول ولد المرضعة.

و الثانی:عدم الاشتراط،و هو مختار ابن إدریس (4)و جماعة منهم المصنف، لعموم قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (5)و المتبادر من قوله علیه السّلام:

«لا رضاع بعد فطام»المرتضع دون ولد المرضعة،و لم یصرح الشیخان فی ولد المرضعة بالاشتراط و لا بعدمه،و توقف المصنف فی المختلف (6)،و عدم الاشتراط أقوی (7)، تمسکا بأصالة عدم الاشتراط.

قوله: (الرابع:اتحاد الفحل،و هو صاحب اللبن،فلو تعدد لم ینشر، کما لو أرضعت بلبن فحل صبیا و بلبن آخر صبیة لم تحرم الصبیة علی الصبی،و لو أرضعت بلبن فحل واحد مائة حرم بعضهم علی بعض،و لو أرضعت منکوحاته و إن کن مائة صغارا کل واحدة واحدا حرم بعضهم علی

ص:222


1- 1)الکافی فی الفقه:285.
2- 2) الوسیلة:355. [1]
3- 3) الغنیة:547. [2]
4- 4) السرائر:286.
5- 5) النساء:23. [3]
6- 6) المختلف:519.
7- 7) فی«ش»:قوی.

بعض.

و لو ارتضع خمسا من لبن فحل ثم اعتاض بالغذاء و فارقت و نکحت آخر،فأکملت العدد من لبن الثانی و لم یتخلل رضاع اخری لم تصر أما،و لم تحرم هی و لا أولادها علیه. بعض،و لو ارتضع خمسا من لبن فحل ثم اعتاض بالغذاء و فارقت و نکحت آخر فأکملت العدد من لبن الثانی و لم یتخلل رضاع اخری،لم تصر اما و لم تحرم هی و لا أولادها علیه).

لا خلاف بین أصحابنا فی أن الرضاع المثمر للتحریم-بین رضعتین فصاعدا، المقدّر بأحد الأمور المذکورة-یشترط أن یکون جمیعه من لبن فحل واحد و هو الشرط الثالث.

و لا یخفی أن هذا الشرط لیس کالأولین،لأن أصل التحریم لا یثبت بالرضاع فی حال من الأحوال بدون الشرطین الأولین،فإذا حصل أحدهما کان وجوده کعدمه، بخلاف هذا الشرط،فإنه إنما یعتبر لثبوت التحریم بین المرتضعین لا مطلقا.

فلو ارتضع اثنان من لبن فحل واحد دفعة أو علی التراخی ثبتت (1)الاخوة بینهما،فلو کانا ذکرا و أنثی حرم کل منهما علی الآخر،و لا فرق بین أن یرتضعا معا من امرأة واحدة أو من منکوحتین لصاحب اللبن بحیث یرتضع أحدهما من أحدهما کمال النصاب و الآخر من الأخری کذلک.

و لو تعددوا فبلغوا مائة و أکثر-کالمنکوحات بالمتعة أو بملک الیمین-ثبت التحریم بینهم مع رعایة ما قلناه.

و لو تعدد الفحل بحیث ارتضع أحد الصغیرین من امرأة من لبن فحل و الآخر منها من لبن فحل آخر فلا اخوّة و لا تحریم عندنا،لقول الباقر علیه السّلام:«لا یحرم

ص:223


1- 1)فی«ش»و«ض»:اختل،و المثبت من النسخة الحجریة و هو الأوفق بالسیاق.
المطلب الثالث:فی الأحکام

المطلب الثالث:فی الأحکام.

إذا حصل الرضاع بشرائطه نشر الحرمة،و لو شککنا فی العدد فلا تحریم.

من الرضاع أقل من رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد» (1).

و سأل عمّار الساباطی الصادق علیه السّلام عن غلام رضع من امرأة،أ یحلّ أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاع؟قال فقال:«لا قد رضعا جمیعا من لبن فحل واحد من امرأة واحدة»قال قلت:یتزوج أختها من الرضاعة؟قال:«لا بأس بذلک،إن أختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل الذی أرضعت الغلام،فاختلف الفحلان،فلا بأس» (2).

و ذهب أبو علی الطبرسی صاحب مجمع البیان فی التفسیر إلی التحریم بذلک، لثبوت الاخوّة من الام (3)،و هو نادر،لمخالفته النصوص عن أهل البیت علیهم السّلام.

و اعلم أن قوله:(و لو ارتضع خمسا.)قد سبق بیانه عند ذکر الشرط الأول، فإعادته تکرار.

قوله: (المطلب الثالث:فی الأحکام،إذا حصل الرضاع بشرائطه نشر الحرمة،و لو شککنا فی العدد فلا تحریم.

ص:224


1- 1)التهذیب 7:315 حدیث 1304،الاستبصار 3:193 حدیث 696.
2- 2) الکافی 5:442 حدیث 10، [1]التهذیب 7:320 حدیث 1321،الاستبصار 3:200 حدیث 724.
3- 3) مجمع البیان 2:28.

و لو شککنا فی وقوعه بعد الحولین تقابل أصلا البقاء و الإباحة،لکن الثانی أرجح.

و لو کان له خمس عشرة مستولدة،فأرضعته کل واحدة رضعة لم تحرم المرضعات و لا الفحل للفصل،و لا یصیر الفحل أبا و لا المرضعات أمهات.

و لو کان بدلهن خمس عشرة بنتا لم یکن الأب جدا. و لو شککنا فی وقوعه بعد الحولین تقابل أصل البقاء و الإباحة،لکن الثانی أرجح،و لو کان له خمس عشرة مستولدة فأرضعته کل واحدة رضعة لم تحرم المرضعات و لا الفحل للفصل،و لا یصیر أبا و لا المرضعات أمهات،و لو کان بدلهنّ خمس عشرة بنتا لم یکن الأب جدا).

لا خلاف فی أنه إذا حصل الرضاع بشرائطه المعتبرة فیه نشر الحرمة فی الجملة، و سیأتی إن شاء اللّه تعالی تفاصیل ذلک.

و لو حصل الشک فی بلوغ النصاب أو فی وصول اللبن إلی الجوف فی بعض المرات لم تثبت الحرمة،لأن الأصل عدم المحرم و الأصل الإباحة،و لا شک أن الورع یقتضی الاحتراز عنه.

أما لو حصل الشک فی وقوع الرضاع فی الحولین،فإنّ أصل بقاء الحولین مقابل لأصل الإباحة،فإن الإباحة کانت ثابتة قبل النکاح،و الأصل بقاؤها،و کون المرتضع فی الحولین کان ثابتا قبل الرضاع و الأصل البقاء،و ترجّح الإباحة لوجوه:

أ:أن التقابل و التکافؤ یقتضی التساقط،فینتفی التحریم قطعا لانتفاء سببه، و یلزم من انتفائه ثبوت الإباحة،إذ لا یعقل ارتفاع النقیضین.

ب:أنّ الشک فی وقوع الرضاع فی الحولین یقتضی الشک فی تقدّم الرضاع و تأخّره،و الأصل عدم التقدّم.

ص:225

..........

لا یقال:کما أنّ الأصل عدم التقدّم فکذا الأصل عدم التأخّر.

لأنا نقول:هو کذلک إلاّ أنّ الأصل حصل بطریق آخر،و هو أنّ التقدّم یقتضی تحقق الرضاع فی أزمنة تزید علی أزمنة تأخره،و الأصل عدم الزیادة،و إذا وجد هذا الأصل مع أصل الإباحة قوی جانبه فرجّح به.

ج:قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (1)بعد قوله سبحانه:

وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (2)فإنّ المراد و اللّه أعلم:اللاتی أرضعنکم الرضاع المحکوم شرعا بوقوعه فی الحولین،لأن ذلک شرط قطعا،و لیس محکوما بکون الرضاع فی محلّ النزاع واقعا فی الحولین،لتقابل الأصلین،فیندرج المتنازع فی حلّ نکاحها فی عموم ما وراء ذلکم،و هو من أبین المرجّحات.

و قد یقال:یرجّح التحریم:بأنه إذا تعارض الناقل و المقرّ رجّح الناقل،لأن التأسیس خیر من التأکید،و لأنه إذا اجتمع الحلال و الحرام غلب الحرام.

و ضعفه ظاهر،لأن ترجیح الناقل فی النصوص من حیث اشتماله علی زیادة لا ینافیها الآخر،أما فی الأصلین کما هنا فغیر واضح.

و إنما یغلب الحرام علی الحلال إذا ثبت التحریم شرعا،کما إذا اشتبهت محرمة بأجنبیة،و قد علم مما تقدّم أنّه لا بدّ من استکمال الرضعات من امرأة واحدة بلبن فحل واحد،فلا حاجة إلی إعادته.

و یلوح من کلام الشارح الفاضل أن قول المصنف:(لکن الثانی أرجح)إشارة إلی خلاف،حیث قال فی آخر البحث:و الأقوی عندی ما هو الأرجح عند المصنف (3)، و الظاهر أنه لا خلاف هنا یعرف،و إنما أراد المصنف بیان دلیل المسألة و الإشارة إلی تقابل الأصلین و أنّ أحدهما مرجّح علی الآخر.

ص:226


1- 1)النساء:24. [1]
2- 2) النساء:23. [2]
3- 3) إیضاح الفوائد 3:49.

و الأصول فی التحریم ثلاثة:المرتضع،و المرضعة،و الفحل.فیحرم المرتضع علیهما،و بالعکس.

و تصیر المرضعة اما و الفحل أبا،و آباؤهما أجدادا و أمهاتهما جدات، و أولادهما اخوة و أخوات،و إخوتهما أخوالا و أعماما.فکما حرمت المرضعة علی المرتضع حرم علیه أمهاتها و أخواتها و بناتها من النسب،و کذا أولاد الرضیع أحفاد المرضعة.

و کل من ینسب إلی الفحل من الأولاد ولادة و رضاعا یحرمون علی المرتضع،و بالعکس.

و لا یحرم علیه من ینسب إلی المرضعة بالبنوة رضاعا من غیر لبن هذا الفحل،بل کل من ینسب إلیها بالولادة و إن نزل. قوله: (و الأصول فی التحریم ثلاثة:المرتضع و المرضعة و الفحل، فیحرم المرتضع علیهما و بالعکس،و تصیر المرضعة امّا و الفحل أبا و آباؤهما أجدادا و جدات و أولادهما اخوة و أخوات و أخواتهما أخوالا و أعماما،فکما حرمت المرضعة علی المرتضع حرم علیه أمهاتها و أخواتها و بناتها من النسب، و کذا أولاد الرضیع أحفاد المرضعة،و کل من ینسب إلی الفحل من الأولاد ولادة و رضاعا یحرمون علی المرتضع و بالعکس،و لا یحرم علیه من ینسب إلی المرضعة بالبنوّة رضاعا من غیر لبن هذا الفحل،بل کل من ینسب إلیها بالولادة و إن نزل).

أراد بقوله:(و الأصول فی التحریم ثلاثة)أنّ الذین ثبت لهم التحریم الناشئ عن الرضاع المحرّم بدون واسطة غیر ثلاثة و من عداهم فإنما یتعلق بهم التحریم بسبب هذا الرضاع بتوسط واحد من الثلاثة.

ص:227

..........

و تحقیقه:أنه إذا حصل الرضاع المحرّم،فان کان المرتضع ذکرا حرم علی المرضعة نکاحه،لأنه ابنها،و إن کان أنثی حرم علی الفحل نکاحها،لأنها بنته،و کما یحرم علیهما نکاح المرتضع،فکذا یحرم علیه نکاحهما،لأن التحریم من الجانبین، و حیث أنّ المرضعة أمّ للمرتضع و الفحل أب له فآباؤهما أجداد و جدات قطعا،و کذا أولادهما اخوة و أخوات و أخواتهما أخوال و أعمام،ضرورة أنّ الأبوّة و الأمومة یقتضیان ذلک.

إذا تقرر هذا،فکما حرمت المرضعة علی المرتضع حرم علیه أمهاتها و أخواتها و بناتها من النسب.

و لو قال:فکما حرمت المرضعة و الفحل علی المرتضع حرم علیه أمهاتهما و أخواتهما و أولادهما،لکان أشمل و أوفق لما تقدّم من کلامه و أخصر،حیث جعل أصول التحریم ثلاثة:المرتضع و المرضعة و الفحل.

و یتعدی التحریم إلی الباقین.

و کأنّه اعتمد علی ظهور ذلک،فمال إلی الاختصار بالسکوت عمن یتعدّی التحریم من الفحل إلیهم،و کذا سکت عن حکم الرضیعة.

و قوله:(من النسب)یمکن أن یرید اختصاصه بالبنات،لما علم من أن الرضاع لا یفید التحریم بین المرتضعین إلاّ مع اتحاد صاحب اللبن الذی ارتضعا به، و یمکن أن یرید شموله للأمّهات و الأخوات أیضا،نظرا إلی أن التحریم لا یکون إلاّ مع اتحاد صاحب اللبن،و هو منتف فیهن،و سیأتی التصریح بذلک فی کلام المصنف فی عاشر الفروع.

و قوله:(و کذا أولاد الرضیع أحفاد المرضعة)یرید به کما أن المرضعة صارت امّا و الفحل أبا،فکذا أولاد المرتضع صاروا أحفادا،و من هذا یعلم أنه لو قال:و کذا أولاد الرضیع أحفاد المرضعة و الفحل،لکان أولی.

ص:228

و لا تحرم المرضعة علی أب المرتضع و لا علی أخیه.

و یحرم أولاد الفحل ولادة و رضاعا،و أولاد زوجته المرضعة ولادة لا رضاعا علی أب المرتضع علی رأی، و قوله:(و کل من ینسب إلی الفحل من الأولاد ولادة و رضاعا یحرمون علی المرتضع و بالعکس،و لا یحرم علیه.)قد سبق بیانه غیر مرة،و ذکرنا دلیل الفرق بین المرضعة و الفحل فی ذلک و خلاف الطبرسی فی ذلک.

قوله: (و لا تحرم المرضعة علی أب المرتضع و لا علی أخیه،و یحرم أولاد الفحل ولادة و رضاعا و أولاد زوجته المرضعة ولادة لا رضاعا علی أب المرتضع علی رأی).

لا ریب أن المرضعة لا تحرم علی أب المرتضع،إذ لا مقتضی لذلک بوجه من الوجوه،فإن أم الولد من النسب لیست حراما،فکیف من الرضاع،و کذا لا تحرم علی أخ المرتضع،لانتفاء المقتضی،و أمّ الأخ من النسب إنما حرمت علی أخیه لأنها منکوحة الأب،و هذا المعنی منتف هنا.

و أما أولاد الفحل ولادة و رضاعا،فانّ فی تحریمهنّ علی أب المرتضع قولین للأصحاب:

أحدهما:-و اختاره الشیخ فی المبسوط (1)-عدم التحریم،لأن أخت الابن من النسب إنما حرمت لکونها بنت الزوج المدخول بها،فتحریمها بسبب الدخول بأمها، و هذا المعنی منتف هنا،و النبی صلّی اللّه علیه و آله قال:«إنّما یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (2)و لم یقل یحرم من الرضاع ما یحرم من المصاهرة،و قال فی النهایة (3)

ص:229


1- 1)المبسوط 4:204 و 5:292. [1]
2- 2) الفقیه 3:305 حدیث 1467،صحیح مسلم 2:107 حدیث 9 و 17،سنن ابن ماجة 1:623 حدیث 1937،مسند أحمد 1:275. [2]
3- 3) النهایة:462،و [3]فی نسخة«ض»:الخلاف.

..........

بالتحریم،و هو ظاهر اختیار ابن إدریس (1)،و اختاره المصنف هنا و فی المختلف (2)و التذکرة (3)معترفا فیهما بقوّة کلام الشیخ فی المبسوط.

لصحیحة علی بن مهزیار،قال:سأل عیسی بن جعفر أبا جعفر الثانی علیه السّلام عن امرأة أرضعت لی صبیا هل یحل لی أن أتزوج بنت زوجها؟فقال لی:«ما أجود ما سألت،من ها هنا یؤتی أن یقول الناس:حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل،هذا هو لبن الفحل لا غیره»فقلت له:إنّ الجاریة لیست بنت المرأة التی أرضعت لی هی بنت زوجها،فقال:«لو کنّ عشرا منفردات ما حلّ لک شیء منهن و کن فی موضع بناتک» (4).

و روی ابن یعقوب فی الصحیح عن عبد اللّه بن جعفر قال:کتبت إلی أبی محمد علیه السّلام أنّ امرأة أرضعت ولدا لرجل هل یحل لذلک الرجل أن یتزوج ابنة هذه المرأة أم لا؟فوقّع علیه السّلام:«لا یحل». (5)

و روی أیوب بن نوح فی الصحیح قال:کتب علی بن شعیب إلی أبی الحسن علیه السّلام:امرأة أرضعت بعض ولدی هل یجوز لی أن أتزوج بعض ولدها؟فکتب:

«لا یجوز ذلک،إنّ ولدها صارت بمنزلة ولدک» (6).

قال المصنف فی المختلف بعد إیراد الروایة الاولی-و نعم ما قال-:و قول الشیخ فی غایة القوة،و لو لا هذه الروایة الصحیحة لاعتمدت علی قول الشیخ (7).

ص:230


1- 1)السرائر:294.
2- 2) المختلف:520.
3- 3) التذکرة 2:622. [1]
4- 4) الکافی 5:442 حدیث 8، [2]التهذیب 7:320 حدیث 1320،الاستبصار 3:999 حدیث 723.
5- 5) الکافی 5:447 حدیث 18. [3]
6- 6) الفقیه 3:306 حدیث 1470،التهذیب 7:321 حدیث 1324،الاستبصار 3:201 حدیث 727.
7- 7) المختلف:520.

و لأولاد هذا الأب الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن النکاح فی أولاد المرضعة و أولاد فحلها ولادة و رضاعا علی رأی. و الأصح التحریم،و إنما لم یحرم أولاد المرضعة رضاعا،لما عرفت من أنّ التحریم بالرضاع مشروط باتحاد الفحل.

قوله: (و لأولاد هذا الأب الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن النکاح فی أولاد المرضعة و أولاد فحلها ولادة و رضاعا علی رأی).

اختلف الأصحاب فی أنّ أخ المرتضع و أخته من النسب هل یحل نکاحهما لأولاد المرضعة و أولاد فحلها سواء کانوا من النسب أم من الرضاع-و الحال أن الأخ و الأخت لم یرتضعا من لبن هذا الفحل-فقال الشیخ فی الخلاف:لا یجوز (1)،و کذا قال فی النهایة (2)،لأن أخت الأخ (3)من النسب لا یجوز نکاحها،فکذا من الرضاع، و لأن تعلیل التحریم علی أب المرتضع فی الروایات السالفة-بأنهن بمنزلة ولده-قائم هنا.

و ذهب ابن إدریس (4)و جمع من المتأخرین إلی عدم التحریم،منهم المصنف، لکنه توقف فی المختلف (5)،و هو الأصح،فإن دلیل التحریم ضعیف،فإن أخت الأخ من النسب لا تحرم إلاّ علی من هی أخت له من الأب أو من الام،و لهذا لا تحرم أخت الأخ مع اختلاف الجهة،کالأخ من الأب إذا کان له أخت من الأم،فإنها لا تحرم علی أخیه،لانتفاء سبب التحریم.

ص:231


1- 1)الخلاف:کتاب الرضاع،مسألة 1.
2- 2) النهایة:462.
3- 3) فی«ش»:الأب.
4- 4) السرائر:294.
5- 5) المختلف:521.

و لإخوة المرتضع نکاح اخوة المرتضع الآخر إذا تغایر الأب و إن اتحد اللبن. و کما یمنع الرضاع النکاح سابقا کذا یبطله لاحقا،فلو أرضعت امه و التعلیل السابق فی الروایات لا یقتضی التحریم هنا،لأن منصوص العلة حجّة،بمعنی أنه حیث تثبت تلک العلة یثبت التحریم،و العلة المذکورة هی کونهن بمنزلة أولاد أبی المرتضع،و هذه غیر موجودة فی محل النزاع،و لیس المراد بحجیة منصوص العلة أنه حیث ثبتت العلة و ما جری مجراها یثبت الحکم (1).

قوله: (و لإخوة المرتضع نکاح اخوة المرتضع الآخر إذا تغایر الأب و إن اتحد اللبن).

المراد:أنه إذا ارتضع أجنبیان من لبن امرأة-سواء کان اللبن کلّه لفحل واحد،أم ارتضع أحدهما بلبن فحل و الآخر بلبن فحل آخر-صارا أخوین،فلاخوة أحدهما أن ینکحوا فی إخوة المرتضع الآخر،لأن هؤلاء لیسوا بمنزلة أولاد صاحب اللبن و لا بمنزلة إخوة المرتضع،و إنما أولئک أولاد صاحب اللبن ولادة و رضاعا و أولاد المرضعة ولادة خاصة.

و احترز المصنف بقوله:(إذا تغایر الأب)عما إذا کان أبو کلّ من إخوة أحد المرتضعین هو أبو إخوة المرتضع الآخر،فإنه لا یجوز النکاح،و هو ظاهر،و أراد بقوله:

(و إن اتحد اللبن)أنّ اللبن الذی ارتضع به کلّ من الصبیین لفحل واحد.

قوله: (و کما یمنع الرضاع النکاح سابقا کذا یبطله لاحقا،فلو

ص:232


1- 1)فی«ض»:التحریم.

أو من یحرم النکاح بإرضاعه کأخته و زوجته و زوجة أبیه من لبن الأب زوجته فسد النکاح و علیه نصف المهر.

و لو لم یسمّ فالمتعة و یرجع به علی المرضعة إن تولت الإرضاع و قصدت الإفساد،و إن انفردت المرتضعة به بأن سعت و امتصت من ثدیها من غیر شعور المرضعة سقط المهر. أرضعت امّه أو من یحرم النکاح بإرضاعه-کأخته و زوجته و زوجة أبیه من لبن الأب-زوجته فسد النکاح و علیه نصف المهر،و لو لم یسم (1)فالمتعة و یرجع به علی المرضعة إن تولّت الإرضاع و قصدت الإفساد،و إن انفردت المرتضعة به بأن سعت و امتصت من غیر شعور المرضعة سقط المهر).

لا خلاف فی أن الرضاع الذی إذا حصل سابقا علی النکاح یمنعه-لأنه یثمر التحریم-لو حصل لاحقا أبطله،فلو أرضعت أخته أو زوجته أو زوجة أبیه من لبن الأب زوجته الرضاع المحرّم فسد النکاح،لأن الزوجة تصیر بنت أخته بإرضاع أخته إیاها،و بنت الأخت من النسب حرام.

و إذا أرضعتها زوجته،فان کان بلبنه صارت بنتا،و إن کان بلبن غیره،فان کانت المرضعة مدخولا بها حرمتا معا،و إلاّ انفسخ النکاح و حرمت المرضعة مؤبدا علی ما سیأتی تفصیله إن شاء اللّه تعالی.

و إن أرضعتها زوجة أبیه،فإن کان بلبن الأب حرمت مؤبدا،لأنها أخته،و إلاّ فلا،و کذا القول فی زوجة الابن إذا أرضعت بلبن الابن،و سیأتی تفصیل ذلک إن شاء اللّه تعالی.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أنه یجب علی الزوج للرضیعة نصف المهر،أما الوجوب فلأن الفسخ لیس من طرف الزوجة،و أما وجوب النصف خاصة فلأن الفسخ

ص:233


1- 1)أی:المهر.

..........

قبل الدخول یجری مجری الطلاق.

و یحتمل وجوب الجمیع،لأن الأصح-علی ما سیأتی بیانه إن شاء اللّه تعالی- أن المهر یجب بالعقد جمیعه و یستقر بالدخول،و یتشطّر بالطلاق قبله (1)،و لم یثبت تشطّره بسبب آخر،فیستصحب وجوب جمیعه إلی أن یثبت السبب المسقط لشیء، و هذا متجه.

هذا کلّه إذا کان قد سمّی مهرا.

و لو لم یسمّ مهرا،بل کانت مفوّضة البضع،وجبت المتعة،إلحاقا لهذا الفسخ بالطلاق،و یحتمل السقوط کما لو ماتت،و وجوب مهر المثل أو نصفه،لاختصاص المتعة بالطلاق،حیث أن القرآن إنما ورد بها فی الطلاق،فلا یتعدّی الحکم مورده، و البضع لا یخلو من عوض.و صرح المصنف فی التذکرة بوجوب المتعة (2)،و حکاه عن الشافعی (3)،و لم یذکر احتمالا آخر.

ثم یرجع الزوج بما اغترمه علی المرضعة المتولیة للإرضاع إن قصدت الإفساد، و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (4)،لأن البضع مضمون کالأموال،لأنه یقابل بمال فی النکاح و الخلع،و لا یجب علی المریض المهر لو نکح بمهر المثل فما دون،و کذا المریضة المختلعة بمهر المثل.

أما إذا لم تقصد الإفساد فإنها لا تضمن،لأن السبب مباح،کما لو احتفر بئرا فی ملکه فتردّی فیها متردّ،و لأنها محسنة إلی المرتضعة حیث لا یوجد من یرضعها، و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (5).

ص:234


1- 1)أی:قبل الدخول.
2- 2) التذکرة 2:624.
3- 3) المجموع 18:230.
4- 4) المبسوط 5:298. [1]
5- 5) التوبة:91. [2]

و لو أرضعت کبیرة الزوجتین صغیرتهما حرمتا أبدا مع الدخول بالکبیرة،و إلاّ الکبیرة،و للکبیرة المهر مع الدخول،و إلاّ فلا،و للصغیرة و الذی ینساق إلیه النظر عدم الفرق بین الحالتین فی الضمان و عدمه،لأن إتلاف الأموال موجب للضمان علی کلّ حال،و الفرق بین هذا و بین حفر البئر فی الملک قائم،إذ لا إتلاف من الحافر أصلا،علی أنّا نقول إن کان الضمان دائرا مع العدوان فیمنع أن إرضاع الصغیرة عدوان فی محل النزاع،فان القصد لا یصیّر ما لیس بعدوان عدوانا،حتی لو حفر فی ملکه بئرا لیردی (1)فیها الناس لم یضمن بذلک.

و أطلق الشیخ فی الخلاف عدم الضمان علی التقدیرین (2)،و الضمان قریب، و سیأتی إن شاء اللّه تعالی له مزید تحقیق.

و لو انفردت المرتضعة بالارتضاع:بأن سعت و امتصت من ثدیها من غیر شعور المرضعة سقط مهرها،لأن الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول،فکان کالردة قبل الدخول،و هو الذی قوّاه المصنف فی التذکرة (3)،و للشافعی وجه بعدم السقوط بذلک و أنها تستحق نصف المسمّی (4).

و تقیید المصنف بقوله(من غیر شعور المرضعة)یقتضی أنه مع شعورها لا یسقط، و کأنه نظر إلی إن تخلیتها إیّاها لترضع بمنزلة الفعل،و فیه نظر،و لعلّه یرید أنه مع التخلیة یکون الفعل مستندا إلیهما،فکل منهما جزء السبب،و هو محتمل.

قوله: (و لو أرضعت کبیرة الزوجین صغیرتهما حرمتا أبدا مع الدخول بالکبیرة،و إلاّ الکبیرة،و للکبیرة المهر مع الدخول،و إلاّ فلا،و للصغیرة

ص:235


1- 1)فی«ض»:فتردّی.
2- 2) الخلاف 3:84 مسألة 16 من کتاب الرضاع.
3- 3) التذکرة 2:623. [1]
4- 4) المجموع 18:231.

النصف أو الجمیع علی اشکال،و یرجع به علی الکبیرة مع التفرد بالإرضاع. النصف أو الجمیع علی إشکال،و یرجع به علی الکبیرة مع التفرد بالإرضاع).

إذا کان لشخص زوجتان إحدیهما کبیرة و الأخری صغیرة فی محل الرضاع، فأرضعت الکبیرة الصغیرة الرضاع المحرّم،فان کان قد دخل بالکبیرة حرمتا أبدا، أما الکبیرة فلأنها أم الزوجة،و أما الصغیرة فلأنها بنت الزوجة المدخول بها،و هذا إذا لم یکن الرضاع من لبنه،فإن کان من لبنه حرمتا مؤبدا و إن لم یدخل،لأن الصغیرة قد صارت بنتا له،و لا خلاف فی ذلک کله.

إذا تقرر ذلک فلا ریب أن الکبیرة تستحق المهر المسمّی إن کان قد دخل بها، لاستقراره بالدخول،فلا یسقط بسبب طارئ،و إن لم یکن قد دخل بها فلا شیء لها، لأن الفسخ من جهتها،فکان کالردة.

و لقائل أن یقول:إن کان التسبب الی فسخ النکاح بالإرضاع موجب لاستحقاق الرجوع علی المرضعة بالمهر،فلیکن موجبا للرجوع علیها بمهرها بعد الدخول،لأنها تسبب إلی فسخ نکاحها،کما إذا طلّق الزوجة بعد الدخول طلقة واحدة و راجعها و ادّعی وقوع الرجعة فی العدة،و أنکرت و حلفت فنکحت زوجا آخر، ثم کذّبت نفسها فی الیمین و صدّقت الزوج،لم یقبل قولها علی الثانی،و رجع الأول علیها بمهر المثل و إن کان قد وطأها.

و أجیب عنه بالفرق:بأن الغرم هنا للحیلولة بینه و بین البضع المستحق له، لأنها زوجة،بخلاف المتنازع،فإن الزوجیة زالت بالفسخ المترتب علی الرضاع،و هذا الجواب غیر دافع لأصل السؤال.

هذا حکم الکبیرة و اما الصغیرة،فانّ فی استحقاقها المسمّی أو نصفه إشکالا، ینشأ:من أنه فراق قبل الدخول فینتصف به المهر کالطلاق،و من أنّ الجمیع وجب بالعقد فیستصحب حکمه،و لم یثبت شرعا سقوط النصف إلاّ فی الطلاق،و الإلحاق

ص:236

و لو أرضعت الکبیرة الصغائر حرمن جمع إن دخل بالکبیرة،و إلاّ الکبیرة. و لو أرضعت الصغیرة زوجتاه علی التعاقب فالأقرب تحریم الجمیع، لأن الأخیرة صارت أم من کانت زوجته إن کان قد دخل بإحدی الکبیرتین، و إلاّ حرمت الکبیرتان مؤبدا و انفسخ عقد الصغیرة.

و لا فرق بین الرضاع قبل الطلاق لهما أو لإحداهما،أو بعده و ینفسخ نکاح الجمیع للجمع.

به قیاس،و هذا قویّ.

نعم علی القول بأنّ المهر یستقر بالعقد و النصف الآخر بالدخول أو بالموت، وجوب النصف خاصة متّجه،و مهما غرمه الزوج للصغیرة مهرا-سواء المسمّی أو نصفه- یرجع به علی الکبیرة مع التفرد بالإرضاع،بشرط قصدها إلی الإفساد علی القول باشتراطه،و مطلقا علی القول بالعدم،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و لو أرضعت الکبیرة الصغائر حرمن جمع إن دخل بالکبیرة، و إلاّ الکبیرة).

هذا أیضا إذا لم یکن اللبن له،و إلاّ حرمن مؤبدا جمیعا مع الدخول و عدمه، و لا یخفی أنه إذا کان اللبن لغیره و لم یکن دخل بالکبیرة انفسخ نکاح الصغائر أیضا و حرمن علی الجمیع لأنهن أخوات،و سیأتی لذلک مزید تحقیق إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و لو أرضعت الصغیرة زوجتاه علی التعاقب فالأقرب تحریم الجمیع،لأن الأخیرة صارت أم من کانت زوجته،إن کان قد دخل بإحدی الکبیرتین،و إلاّ حرمت الکبیرتان مؤبدا و انفسخ عقد الصغیرة،و لا فرق بین الرضاع قبل الطلاق لهما أو لأحدهما أو بعده،و ینفسخ نکاح الجمیع للجمع و المؤبد علی ما فصّل).

ص:237

..........

لا نزاع فی تحریم المرضعة الاولی و کذا الصغیرة إن کان قد دخل بإحدی الکبیرتین،و نقل الشارح الفاضل فیه الإجماع (1)،و ینبه علیه أنّ المرضعة أم الزوجة و الصغیرة بنت زوجة مدخول بها،سواء کانت المدخول بها هی الأولی أم الثانیة،و إنما النزاع فی تحریم المرضعة الثانیة.

و بالتحریم قال ابن إدریس (2)و جمع من المتأخرین کأبی القاسم بن سعید (3)و المصنف،و هو المختار،و وجهه ما ذکره المصنف:من أنها أمّ من کانت زوجته و من کانت زوجته فاسم الزوجة صادق علیها،لانه لا یشترط فی صدق المشتق بقاء المعنی المشتق منه علی ما قرر فی الأصول،فیندرج فی عموم قوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (4).

و قال الشیخ فی النهایة (5)و ابن الجنید (6):لا یحرم،لما رواه علی بن مهزیار عن أبی جعفر علیه السّلام قال قیل له:إن رجلا تزوج بجاریة صغیرة،فأرضعتها زوجته ثم أرضعتها امرأة أخری،إلی قوله فقال علیه السّلام:«حرمت علیه الجاریة و امرأته التی أرضعتها أوّلا،أما الأخیرة لم تحرم علیه» (7)و المستمسک ضعیف،لأن سند الروایة غیر معلوم،فلا یعارض حجة الأولین.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أنه لا فرق فی التحریم المذکور بین کون الرضاع المذکور قبل الطلاق للزوجتین الکبیرتین أو بعد طلاقهما أو طلاق إحدیهما،لأن الطلاق لا ینفی کون المطلقة زوجة.

ص:238


1- 1)إیضاح الفوائد 3:52.
2- 2) السرائر:294.
3- 3) الشرائع 2:286. [1]
4- 4) النساء:27.
5- 5) النهایة:456. [2]
6- 6) کما عنه فی المختلف:521.
7- 7) الکافی 5:446 حدیث 13. [3]

و المؤبد علی ما فصل. و لو أرضعت أمته الموطوءة زوجته حرمتا علیه،و علیه المهر أو نصفه،و لا رجوع إلاّ أن تکون مکاتبة.و لو کانت موطوءة بالعقد تبعت به علی اشکال. نعم لو طلق الکبیرتین و لم یدخل بهما ثم أرضعتا الصغیرة بلبن غیره حرمتا مؤبدا،و تبقی زوجیّة الصغیرة بحالها.

و المراد بقول المصنف:(و ینفسخ نکاح الجمیع للجمع)ما إذا کان الإرضاع قبل طلاق الکبیرتین أو إحدیهما،إذ لا یتصور الجمع بعد طلاقهما.

قوله: (و المؤبّد علی ما فصّل).

المراد به:تحریم الکبیرتین مطلقا و الصغیرة مع الدخول بإحداهما،کما علم فی السابق غیر مرة.

و قوله أول البحث:(و لو أرضعت الصغیرة زوجتاه علی التعاقب)لا یخفی أنه لا یتصور إرضاعهما إیاها-عندنا-الرضاع المحرم إلاّ علی التعاقب،و عند الشافعی (1)أنه یتصور الإرضاع دفعة:بأن یحلب لبنها و یخلط و یؤجره الصغیرة،و لعل المصنف حاول بالتقیید بکونه علی التعاقب الرد علیه.

قوله: (و لو أرضعت أمته الموطوءة زوجته حرمتا و علیه المهر أو نصفه، و لا رجوع إلاّ أن تکون مکاتبة،و لو کانت موطوءة بالعقد تبعت به علی اشکال).

أی:لو کانت له أمة فأرضعت زوجته الصغیرة الرضاع المحرم بلبن غیره،فإن الأمة إن کانت موطوءة حرمت کل منهما علیه،أما الأمة فلأنها أم الزوجة،و أما الصغیرة فلأنها بنت مدخول بها.

ثم نقول:یجب للصغیرة جمیع المهر المسمّی أو نصفه علی اختلاف الوجهین،

ص:239


1- 1)المجموع 18:233.

و یحتمل قویا عدم التحریم بالمصاهرة،فلأب المرتضع النکاح فی أولاد صاحب اللبن،و أن یتزوج بأم المرضعة نسبا،و بأخت زوجته من الرضاع،و أن ینکح الأخ من الرضاع أم أخیه نسبا،و بالعکس.

و الحرمة التی انتشرت من المرتضع إلی المرضعة و فحلها،بمعنی أنه صار کابن النسب لهما،و التی انتشرت منهما إلیه موقوفة علیه و علی نسله، و قد سبق بیانهما،و أنّ المتجه وجوب الجمیع،و لا رجوع له علی الأمة بحال،لأن السید لا یثبت له علی مملوکته مال إلاّ أن تکون مکاتبة مطلقة أو مشروطة،لانقطاع سلطنة المولی عن المکاتب و صیرورته بحیث ثبت له علیه مال.

و لو لم تکن الأمة موطوءة أصلا فالنکاح بحاله،و تحریم الأمة مؤبدا،لأنها أم الزوجة،و لو کان اللبن للمولی حرمتا مؤبدا قطعا،لأن الصغیرة صارت بنته و الأمة أم الزوجة.

و لو کانت الأمة موطوءة بالعقد تبعت بالمهر الذی غرمه للصغیرة،الجمیع أو النصف،علی الاشکال السابق:فی أنّ المرضعة یرجع علیها بما اغترمه مهرا أو عدمه، نظرا إلی أن البضع کالأموال فیضمن قیمته،أو لا فلا ضمان.

فان قلنا بالضمان رجع و تبعت به الأمة المرضعة إذا أعتقت،کما فی سائر الإتلافات المالیة،و اعتبار القصد إلی الإفساد و عدمه هنا کباقی النظائر،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و یحتمل قویا عدم التحریم بالمصاهرة،فلأب المرتضع النکاح فی أولاد صاحب اللبن،و أن یتزوج بأم المرضعة نسبا و بأخت زوجته من الرضاع،و أن ینکح الأخ من الرضاع أم أخته نسبا و بالعکس،و الحرمة التی انتشرت من المرتضع إلی المرضعة و فحلها-بمعنی:أنه صار کابن النسب لهما-و التی انتشرت منهما إلیه موقوفة علیه و علی نسله،دون من هو فی طبقته

ص:240

دون من هو فی طبقته من اخوته و أخواته،أو أعلی منه کآبائه و أمهاته، فللفحل نکاح أم المرتضع و أخته و جدته. من اخوته و أخواته،أو أعلی منه کآبائه و أمهاته،فللفحل نکاح أم المرتضع و أخته و جدته).

لا خلاف بین أهل الإسلام فی أنّ الرضاع یقتضی تحریم النکاح إذا حدث به علاقة مثلها تقتضی التحریم فی النسب،کالأبوة و الأمومة و الاخوة و العمومة و الخؤولة، فمتی صار رجل أبا لامرأة بالرضاع حرمت علیه کما یحرم علیها کبنت النسب،ثم یتعدّی التحریم إلی نسلها و أصول صاحب اللبن و اخوته و أعمامه و أخواله.لأن ثبوت البنتیة (1)شرعا یقتضی کونهم أعماما و أخوالا لها،فیحرمون علیهما بالدلائل الدالة علی تحریم الأعمام و الأخوال،و لظاهر قوله علیه السّلام:«الرضاع لحمة کلحمة النسب»علی ما سبق ذکره.

و لو کان المرتضع ذکرا حرم علی المرضعة و حرمت علیه کما فی الأنثی بالنسبة إلی الفحل،و کما یتعدّی التحریم إلی أقرباء المرضعة و الفحل و المرتضع الذی یحرم مثلهم فی النسب،کذا یتعدّی إلی تحریم المصاهرة الدائرة مع تلک العلاقة،فیحرم علی کلّ من الفحل و المرتضع حلیلة الآخر،لأن حلیلة المرتضع حلیلة ابن و حلیلة الفحل حلیلة أب،لأن الأبوة و البنوّة قد ثبت کلّ منهما،و تحریم حلیلة کلّ من الأب و الابن علی الآخر بالنص (2)و الإجماع.

و هذه المصاهرة لیست ناشئة عن الرضاع،بل عن النکاح الصحیح،و إنما الناشئ عن الرضاع هو البنوّة،فلمّا تحققت لزم الحکم الناشئ عن النکاح،و هو کون

ص:241


1- 1)کذا فی«ش»و«ض»و فی النسخة الحجریة:النسب.
2- 2) النساء:22 و 23.

..........

منکوحته حلیلة ابن.

و مثله الأمومة إذا ثبتت للبنت،فإنه یحرم علی من دخل بالمرضعة التزویج بالبنت،کما یحرم علی من عقد علی البنت التزوج بالمرضعة.

و کذا الأجنبیة،فإذا ارتضعت بنتان من لبن فحل واحد حرم علی من نکح إحدیهما أن یجمع إلیها الأخری قطعا،لأنهما اختان،کما یحرم الجمع بین الأختین من النسب.

و الحاصل أنه متی ثبت بالرضاع علاقة مثل علاقة النسب-و مثل تلک العلاقة فی النسب یتعلق به التحریم-لحق بتلک العلاقة جمیع الأحکام الجاریة علی نظائرها من النسب،سواء تعلقت بنسب أو مصاهرة.

و هذه الأحکام لا خلاف فیها بین أهل الإسلام،علی ما یشهد به کلام القوم من الخاصة و العامة،و ظواهر الکتاب و السنة تتناول کل ذلک،مثل قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)،و قوله سبحانه وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ (2)و إنّما قیده بکونهم للصلب لیدفع ما کانوا یعتقدونه من أنّ المتبنّی ابن، کما دلّ علیه قوله تعالی لِکَیْ لا یَکُونَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ حَرَجٌ فِی أَزْواجِ أَدْعِیائِهِمْ (3).

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن المصاهرة التی احتمل المصنف قویّا عدم التحریم بها هی الأمر الحادث بالرضاع،نظیر المصاهرة الحاصلة بالنکاح،مثل کون المرأة امّا للزوجة،فإنّ هذا الوصف یتحقق بنکاح بنت امرأة،فیثبت به التحریم.

فإذا ارتضع طفل رضاعا محرما،فإنّ المرأة المرضعة صارت بمنزلة الزوجة لأب المرتضع کأم ابنه من النسب،فأمّها بمنزلة أم الزوجة،و أختها بمنزلة أخت الزوجة،

ص:242


1- 1)النساء:22. [1]
2- 2) النساء:23. [2]
3- 3) الأحزاب:37. [3]

..........

و بنتها بمنزلة بنت الزوجة،و الأخ من الرضاع امه من النسب بمنزلة زوجة الأب، و کذا القول فی أم المرتضع من النسب بالإضافة إلی أولاد صاحب اللبن،و کذا أخته بالإضافة إلیهم و إلی أبیهم.

و جملة القول فی ذلک:أنّ علاقة المصاهرة إذا حدت نظیرها بالرضاع (1)لا یوجب تحریما،فان سبقت (2)النکاح لم تمنعه و إن لحقته لم تقطعه،للأصل و الاستصحاب،و لعموم قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3)بعد تعداد المحرمات فی الآیة الشریفة إلاّ ما خرج بدلیل،و لظاهر قوله صلّی اللّه علیه و آله.

«الرضاع لحمة کلحمة النسب»و لم یقل:کلحمة المصاهرة.

و قد اختلف الأصحاب من ذلک فی مسائل:

أ:تحریم أولاد صاحب اللبن علی أب المرتضع،و تحریم اخوة المرتضع علی صاحب اللبن (4).

ب:تحریم اخوة المرتضع الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن علی أولاد الفحل.

ج:تحریم أم المرضعة علی أب المرتضع،و یجیء مثله فی تحریم أم (5)المرتضع علی الفحل.

و الأصح عدم التحریم إلاّ فی الأولی،لورود الروایات الصحیحة فیها بالتحریم (6)،و ما عداها فلا دلیل علیه،و الروایات لا تنهض حجة علیه،کما سبق

ص:243


1- 1)لفظ بالرضاع لم یرد فی«ش»و«ض»و أثبتناه من النسخة الحجریة.
2- 2) أی:المصاهرة.
3- 3) النساء:24. [1]
4- 4) فی«ض»:أولاد صاحب اللبن.
5- 5) فی«ض»:أم أم.
6- 6) انظر:الکافی 5:448 حدیث 18 و 441 حدیث 8،الفقیه 3:306 حدیث 1471 و حدیث 1470، التهذیب 7:320 حدیث 1320،الاستبصار 3:199 حدیث 723.

..........

تحقیقه فی الکلام علی المسألة الثانیة من هذه المسائل.

و قد قال الشیخ فی المبسوط:یجوز للفحل أن یتزوج بأم المرتضع و أخته و جدته، و یجوز لوالد هذا المرتضع أن یتزوج بالتی أرضعته،لأنه لمّا جاز أن یتزوج أم ولده من النسب فبأن یجوز أن یتزوج أم ولده من الرضاع أولی (1).

قالوا:أ لیس لا یجوز له أن یتزوج أم أم ولده من النسب و یجوز أن یتزوج بأم أم ولده من الرضاع،فکیف جاز ذلک و قد قلتم:إنه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب.

قلنا:أم أم ولده من النسب ما حرمت بالنسب بل بالمصاهرة قبل وجود النسب،و النبی صلّی اللّه علیه و آله انما قال:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (2)و لم یقل:یحرم من الرضاع ما یحرم من المصاهرة (3).

و قریب منه ذکر المصنف فی التذکرة (4)،و إن کان فی آخر البحث مال إلی العمل بالروایات لصحتها.

و نحن نقول بذلک،لکنّا لا نتعدّی موردها و موضع العلّة المنصوصة.

و قد شاهدنا بعض من عاصرناه یروی عن بعض الأصحاب:أنّ المرأة إذا أرضعت ابن أخیها تحرم علی زوجها صاحب اللبن،لأنها عمة ابنه،و هی بمنزلة أخته، و نحو ذلک.

و هذا من الأوهام الفاسدة قطعا،لأن هذه لیست بینها و بین زوجها بسبب الرضاع علاقة نسب و لا علاقة مصاهرة،لأن المحرّم صیرورتها أختا و نحو ذلک،أما

ص:244


1- 1)کذا،و فی المصدر:فإنه یجوز أن یتزوج أم ولده من الرضاع.
2- 2) الفقیه 3:305 حدیث 1467،سنن ابن ماجة 1-623 حدیث 1937.
3- 3) المبسوط 5:305. [1]
4- 4) التذکرة 2:622-623.

..........

صیرورتها کالأخت فلا دلیل یدل علیه.

و لو تخیل متخیل أنّ التعلیل فی الروایات لتحریم أولاد الفحل علی أب المرتضع:بأنهم بمنزلة أولاده،یشعر بأنّ من کان بمنزلة إحدی المحرمات نسبا یحرم، فتحرم المرأة إذا صارت بمنزلة الأخت و العمة و الخالة.

لقلنا:إنّ هذا من الخیالات الفاسدة و الأوهام الباطلة،لأنّ الذی یعتبر العلّة المنصوصة و یحکم بتعدیتها،إنما یعتبر نفس المعلّل به،فیرتب علیه الحکم إن وجد،لا علی ما شابهه.

و لا شک أنّ هذا من المجازفات فی الدین،و العدول عن صریح الکتاب و السنة و الدلائل القاطعة عند أهل الشرع،مثل الاستصحاب إلی القول بالرأی من غیر دلیل و لا إثارة علم.

و قد أفردنا لهذه المسألة رسالة حسنة تسمّی الرضاعیة،من أراد تحقیقها فلیطالع تلک الرسالة.

ثم ارجع إلی العبارة و اعلم أن قول المصنف:(فلأب المرتضع.)یلوح منه الرجوع عمّا اختاره فی هذه المسألة سابقا،و التحریم هنا أقوی.

و قوله:(و بأخت زوجته من الرضاع)قیل علیه:إنّ أخت الزوجة حرام،سواء کانت الأختیة من النسب أم من الرضاع بلا خلاف،و سیأتی تحریرها فی کلام المصنف فی الفروع فی غیر موضع.

قلنا:هذا صحیح،لکن الظاهر أنّ المصنف یرید بذلک:أنّ الزوجة من الرضاع لا تحرم أختها،فالجار متعلق بمحذوف،علی أنه مع المجرور حال من الزوجة أو صفة لها،لا أنه حال أو صفة من الأخت،و هذا صحیح.

و ربما نزّلت العبارة علی أنّ الضمیر فی(زوجته)یعود إلی الفحل،و المعنی:أنّه یجوز لأب المرتضع أن یتزوج أخت زوجة الفحل.

ص:245

فروع

فروع:

الأول:لو زوّج أم ولده بعبد أو بحر،ثم أرضعته من لبنه،حرمت علیهما

الأول:لو زوّج أم ولده بعبد أو بحر،ثم أرضعته من لبنه،حرمت علیهما.

الثانی:لو فسخت نکاح الصغیر لعیب أو لعتقها،ثم تزوجت و أرضعته بلبن الثانی،حرمت علیهما

الثانی:لو فسخت نکاح الصغیر لعیب أو لعتقها،ثم تزوجت و أرضعته بلبن الثانی،حرمت علیهما.و کذا لو تزوجت بالکبیر أولا،ثم طلقها،ثم تزوجت بالصغیر،ثم أرضعته من لبنه. و هذا صحیح أیضا فی نفسه،إلاّ أنه بعید عن العبارة جدا،لا یفهم منها بحال.

و قوله:(فللفحل نکاح أم المرتضع و أخته و جدته).

لا شبهة فی جواز نکاح أم المرتضع،لأنها کزوجته،إنّما الکلام فی تحریم أخته و جدته،و قد أسلفنا أنّ أخته من النسب حرام علی الفحل دون جدته منه.

قوله: (فروع أ:لو زوّج أم ولده بعبد أو بحر ثم أرضعته من لبنه حرمت علیهما).

الحکم واضح،فإنّها بالنسبة إلی المرتضع أم و بالنسبة إلی المولی زوجة ابنه من الرضاع،و لا یخفی أنّ الملک بحاله.

قوله: (ب:لو فسخت نکاح الصغیر لعیب أو لعتقها ثم تزوجت و أرضعته بلبن الثانی حرمت علیهما،و کذا لو تزوجت بالکبیر أولا ثم طلقها ثم تزوجت بالصغیر ثم أرضعته من لبنه).

إذا تزوجت بالصغیر:بأن عقد علیها ولیّه الإجباری ثم فارقته بالفسخ لعیبه أو لحدوث عتقها،ثم تزوجت آخر و أرضعت الصغیر بلبن الثانی الرضاع المحرم، حرمت علیهما،أما الصغیر فلأنه ابنها من الرضاع،و أما الکبیر فلأنها حلیلة ابنه من

ص:246

الثالث:لو أرضعت زوجته الکبیرة زوجتیه الصغیرتین بلبن غیره دفعة

الثالث:لو أرضعت زوجته الکبیرة زوجتیه الصغیرتین بلبن غیره دفعة،بأن أعطت کل واحدة ثدیا من الرضعة الأخیرة،انفسخ عقد الجمیع، و حرمت الکبیرة مؤبدا،و الصغیرتان إن کان قد دخل بالکبیرة،فإن أرضعت زوجة ثالثة حرمت مؤبدا إن کان قد دخل بالکبیرة،و إلاّ بقیت زوجته من غیر فسخ.

و لو أرضعت واحدة ثم الباقیتین دفعة حرمن جمع إن کان قد دخل بالکبیرة،و إلاّ فسد نکاح الصغائر،و له العقد علی من شاء. الرضاع،و الکلام فی المهر علی ما سبق،لأن الدخول یوجب استقراره علی ما سبق.

و لو تزوجت بالکبیر أولا ثم طلقها ثم تزوجت بالصغیر ثم أرضعته بلبن الأول الرضاع المحرم،فالحکم کذلک أیضا.

قوله: (ج:لو أرضعت زوجته الکبیرة زوجتیه الصغیرتین بلبن غیره دفعة-بأن أعطت کلّ واحدة ثدیا من الرضعة الأخیرة-انفسخ عقد الجمیع،و حرمت الکبیرة مؤبدا و الصغیرتان إن کان قد دخل بالکبیرة،فإن أرضعت زوجة ثالثة حرمت مؤبدا إن کان قد دخل بالکبیرة،و إلاّ بقیت زوجته من غیر فسخ،و لو أرضعت واحدة ثم الباقیتین دفعة حرمن جمع إن کان قد دخل بالکبیرة،و إلاّ فسخ نکاح الصغائر و له العقد علی من شاء).

إذا کان له أربع زوجات واحدة کبیرة و ثلاث صغائر،فحکم ما إذا أرضعت الکبیرة واحدة منهن علم ممّا مضی،و بقی حکم ما إذا أرضعت اثنتین أو الثلاث،فهناک صور خمس،فانّ إرضاع الاثنتین إمّا دفعة أو علی التعاقب،و کذا إرضاع الثلاث،إلاّ أنّ إرضاعهن جمیعا دفعة من الکبیرة لا یتصور،بل إمّا أن ترضع اثنتین ثم واحدة أو بالعکس،فإن أرضعت اثنتین دفعة الرضاع المحرم بلبن غیره-و احترز به عمّا إذا کان

ص:247

..........

الرضاع بلبنه-فانّ التحریم مؤبدا للجمیع علی کلّ حال.

و قد فسّر المصنف الدفعة:بإعطائها کلّ واحدة ثدیا من الرضعة الأخیرة، و اعتبر الرضعة الأخیرة لأنها التی بها یتحقق تمام النصاب،و یترتب علی الرضاع التحریم،فلا عبرة بالتقارب بالابتداء (1)أو تقدّم بعض،و کان علیه أن یعتبر مع ذلک أن ترویا من الأخیرة دفعة لیتحقق ما ذکره،فلو سبقت إحدیهما سبق تحریمها.

إذا تقرر ذلک،فإنه مع تحقق الدفعة ینفسخ نکاح الجمیع،و هنّ الصغیرتان و الکبیرة،لتحقق الجمع بین الام و بنتها فی النکاح،و هو ممتنع،و لا أولویة،و لم یبق إلاّ الفسخ،و تحرم الکبیرة مؤبدا لأنها أمّ الزوجة،و الصغیرتان إن کان دخل بالکبیرة،و إلاّ عقد علی من شاء منهما،لأنهما أختان.

و الکلام فی المهر علی ما سبق.

و إن أرضعتهما علی التعاقب انفسخ نکاح الاولی مع الکبیرة،و بقی نکاح الثانیة إن لم یدخل بالکبیرة،لانتفاء الجمع المحرّم،و لا تحل له الأولی،إلاّ إذا فارق هذه،و حکم هذه معلوم من قوله فیما بعد:(و إن لم یکن دخل انفسخ نکاح الاولی.).

و لو أرضعت الثالثة بعد إرضاع الأولتین دفعة،و هی الصورة الثالثة،فتحرم الجمیع مؤبدا إن کان قد دخل بالکبیرة،و إلاّ بقی نکاح الأخیرة من غیر فسخ، لانتفاء الجمع المحرّم المقتضی للفسخ حیث انفسخ نکاح الکبیرة مع الصغیرتین المرتضعتین أولا.

و لو انعکس الفرض،و هو الصورة الرابعة،بأن أرضعت واحدة من الصغائر ثم اثنتین دفعة،فلا بحث فی تحریم الجمیع مع الدخول بالکبیرة،و بدونه ینفسخ نکاح الکبیرة و الصغیرة الأولی،للجمع بین الام و بنتها فی النکاح،ثم ینفسخ نکاح

ص:248


1- 1)فی«ض»بالتفاوت فی الابتداء.

و لو أرضعتهن علی التعاقب،فإن کان قد دخل حرمن مؤبدا،و إن لم یکن دخل انفسخ نکاح الاولی دون الثانیة،لأن الکبری قد بانت فلم یکن جامعا بینها و بین بنتها.

فإذا أرضعت الثالثة احتمل فساد نکاحها خاصة،لأن الجمع بین الأختین تم بها فاختصت بالفساد،کما لو تزوج بأخت امرأته و فساد نکاحها مع الثانیة،لأن عند کمال رضاعها صارتا أختین فانفسخ نکاحهما،کما لو کان إرضاعهما دفعة. الصغیرتین الأخیرتین،لأنهما صارتا أختین،فیمتنع الجمع بینهما فی النکاح،و لا أولویة، فینفسخ نکاحهما معا (1)،و یتخیر فی العقد علی من شاء من الصغائر.

و الکلام فی المهر و قدره و ثبوت الرجوع علی المرضعة علی ما سبق تفصیله.

قوله: (و لو أرضعتهن علی التعاقب،فان کان قد دخل حرمن مؤبدا، و ان لم یکن دخل انفسخ نکاح الاولی دون الثانیة،لأن الکبری قد بانت، فلم یکن جامعا بینها و بین بنتها،فإذا أرضعت الثالثة احتمل فساد نکاحها خاصة-لأن الجمع بین الأختین تمّ بها،فاختصت بالفساد،کما لو تزوج بأخت امرأته-و فساد نکاحها مع الثانیة،لأن عند کمال رضاعها صارتا أختین فانفسخ نکاحهما،کما لو کان إرضاعهما دفعة).

هذه هی الصورة الخامسة،و تحقیقها:أنّ الزوجة الکبیرة إذا أرضعت الزوجات الصغائر علی التعاقب،أی:واحدة ثم اخری ثم ثالثة،فمع الدخول بالکبیرة یحرم الجمیع مؤبدا،و بدونه ینفسخ نکاح الکبیرة مع الاولی عند تمام إرضاعها للجمع المحرّم،فإذا أرضعت الثانیة لم ینشأ محذور،لانتفاء الجمع بین الام و بنتها فی النکاح.

ص:249


1- 1)فی«ض»:دفعة.
الرابع:لو أرضعت أمته زوجته بلبن غیره حرمت الأمة مؤبدا

الرابع:لو أرضعت أمته زوجته بلبن غیره حرمت الأمة مؤبدا و لم یزل ملکها،و کذا الزوجة إن کان قد وطأ الأمة،و إلاّ فهی علی الزوجیة من غیر فسخ و لا تحریم. فإذا أرضعت الثالثة،ففی الحکم احتمالان:

أحدهما:انفساخ نکاح الثالثة فقط دون الثانیة،لأن الجمع بین الأختین تمّ بها،فاختصت بفساد النکاح،کما لو تزوج بأخت امرأته،فإنّ نکاح الأخت مخصوص بالبطلان دون نکاح الزوجة،و الفرق قائم،فإنّ نکاح الأخت لم یسبق صحته،و المانع منه موجود،و هو استلزامه حصول الجمع المحرّم،بخلاف ما هنا،فانّ نکاح کلّ قد سبقت صحته،و بحدوث الأختیة تحقق الجمع بین الأختین فی النکاح الصحیح، و لا أولویة لواحدة علی الأخری.

الثانی:الحکم بانفساخ النکاحین معا،لأنّ عند کمال إرضاعهما صارتا أختین، فانفسخ نکاحهما،إذ لا أولویة لإحداهما علی الأخری فی حصول السبب المقتضی لبطلان النکاح بالنسبة إلیها،فهو کما لو کان إرضاعهما دفعة.و ینبه علی هذا أمران:

الأول:أن المعلول الموجود عند الجزء الأخیر من العلّة لا یستند إلی ذلک الجزء علی انفراده،و إلاّ لکان ما فرض جزء علّة علّة تامة،و هو باطل.

الثانی:أنّ الاخوة و الأختیة من الأمور الإضافیة،فلا یثبت من أحد الجانبین إلاّ مع ثبوتها من الجانب الآخر،فإذا ترتب علیها حکم لم یختص بأحد الجانبین،لأنّ الاشتراک فی مقتضی الحکم یقتضی الاشتراک فیه،و معلوم أنّ معنی الأختیة یثبت للجانبین علی حدّ سواء عند کمال الإرضاع.

و الأصح انفساخ النکاحین.

قوله: (د:لو أرضعت أمته زوجته بلبن غیره حرمت الأمة مؤبدا و لم یزل ملکها،و کذا الزوجة إن کان قد وطأ الأمة،و إلاّ فهی علی الزوجیة من غیر فسخ و لا تحریم).

احترز بکون اللبن

ص:250

الخامس:لو أرضعت ثلاث بنات زوجته ثلاث زوجاته

الخامس:لو أرضعت ثلاث بنات زوجته ثلاث زوجاته،کل واحدة زوجة دفعة،حرمن جمع إن کان قد دخل بالکبیرة،و إلاّ الکبیرة،و انفسخ عقد الصغائر،و له تجدیده جمعا،لأنهن بنات خالات،و لکل صغیرة نصف مهرها،و یرجع به الزوج علی مرضعتها،و للکبیرة المهر،و یرجع به علی البنات بالسویة.

و لو ارتضعن بأنفسهن بالاستقلال فلا ضمان،و فی تضمین الصغار مهر الکبیرة نظر.

و لو أرضعن علی التعاقب تعلّق بالأولی مهر الکبیرة،أو نصفه و نصف مهر الصغیرة. لغیره عما إذا کان اللبن له،فإنهما تحرمان مؤبدا و ان لم یکن قد وطأ الأمة،و وجه عدم زوال ملک الأمة فی الصورة التی فرضها ظاهر،فإنّ أم الزوجة لا یمنع ملکها و إن حرم وطأها،و ظاهر أنه إذا لم یکن قد وطأ الأمة لا تحرم الزوجة بإرضاع الأمة إیاها،إذ لا تحرم علی الشخص بنت مملوکته التی لم یطأها لا عینا و لا جمعا،فلا تحریم حینئذ و لا فسخ.

قوله: (ه:لو أرضعت ثلاث بنات زوجته ثلاث زوجاته کلّ واحدة زوجة دفعة،حرمن جمع إن کان قد دخل بالکبیرة،و إلاّ الکبیرة،و انفسخ عقد الصغائر،و له تجدیده جمیعا،لأنهن بنات خالات،و لکلّ صغیرة نصف مهرها،و یرجع به الزوج علی مرضعتها،و للکبیرة المهر،و یرجع به علی البنات بالسویة،و لو ارتضعن بأنفسهنّ بالاستقلال فلا ضمان،و فی تضمین الصغائر مهر الکبیرة نظر،و إن أرضعن علی التعاقب،تعلّق بالأولی مهر الکبیرة أو نصفه و نصف مهر الصغیرة).

و علی کل من الباقیتین

ص:251

و علی کل من الباقیتین نصف مهر من أرضعتها مع الدخول،و إلاّ فلا رجوع،لبقاء النکاح بحاله،فإن نکاح الکبیرة قد زال قبل الإرضاع، فلا جمع. نصف مهر من أرضعتها مع الدخول،و إلاّ فلا رجوع،لبقاء النکاح بحاله،فإنّ نکاح الکبیرة قد زال قبل الإرضاع، فلا جمع).

لو کان له زوجة کبیرة و ثلاث صغائر و للکبیرة ثلاث بنات مراضع،فأرضعت کلّ واحدة منهنّ صغیرة من الثلاث الرضاع المحرّم،فان کان قد دخل بالکبیرة حرمن جمع مؤبدا،سواء رضعن معا أم علی الترتیب،لأن الکبیرة جدّة نسائه،و الصغائر بنات بنات زوجه المدخول بها.

و إن لم یکن قد دخل بها،حرمت الکبیرة مؤبدا و انفسخ عقد الصغائر جمیعا إن کان ارتضاعهن دفعة واحدة:بأن حصل الاقتران فی آخر الرضعة الأخیرة،لثبوت الجمع بین الام و بنات بناتها فی النکاح،ثم یجدّد نکاحهن إن أراد جمعا،لأنهن بنات خالات.

و هذا إذا لم یکن اللبن لفحل واحد،فلو کان:بأن تزوج شخص الاولی ثم فارقها و هی ذات لبن منه و هکذا صنع فی الثانیة،ثم تزوج الثالثة و صارت ذات لبن منه،فإنهن إذا أرضعن الصغائر بهذا اللبن حرمن جمعا،لأنهن أخوات حینئذ.

و لو کان الإرضاع لهن علی التعاقب،حرمت الکبیرة مؤبدا و انفسخ نکاح اولی الصغائر خاصة،للجمع بینها و بین جدتها،ثم یجدد نکاحها إن شاء،و أما نکاح الباقیتین فإنه باق بحاله،و هذا بشرط عدم الدخول بالکبیرة،و کون لبن کل بنت لفحل (1).

ص:252


1- 1)فی«ض»:و کون اللبن لبنت کل فحل،و فی«ش»:و کون لبن بنت فحل،و المثبت من النسخة الحجریة.

..........

و لو أرضعت اثنتان دفعة واحدة (1)انفسخ نکاح الأولتین خاصة،ثم یجدد نکاحهما إن شاء،و لو ارتضعن بأنفسهن دفعة أو علی التعاقب فالکلام فی التحریم و الانفساخ علی ما سبق.

و أما الکلام فی المهر،فانّ لکلّ صغیرة نصف مهرها المسمّی أو جمیعه علی الخلاف السابق،و قد بیّنا ما هو الأرجح،و یرجع الزوج علی مرضعتها،إما مطلقا أو مع قصدها إلی إفساد النکاح علی ما فیه،و فیه الخلاف السابق من أنه لا رجوع أصلا، و قد بیّنا ذلک،فلا حاجة إلی إعادته.

و للکبیرة المهر مع الدخول،و بدونه فیه الخلاف السابق،و یرجع به الزوج علی البنات الثلاث بالسویة إن لم یکن دخل بها،أما مع الدخول فلا رجوع،علی ما صرح به المصنف فی التذکرة (2)و غیرها،لاستقراره بالدخول،و قد أطلق الرجوع به هنا، و کأنه اکتفی بما یدل علیه ظاهر کلامه السابق فیما لو أرضعت کبیرة الزوجتین صغیرتهما،فإنه قال هناک:(و للکبیرة المهر مع الدخول،و إلاّ فلا)و لم یذکر رجوعا، و ذکر الرجوع فی مهر الصغیرة.

و لو ارتضعن بأنفسهن:بأن سعین إلی البنات و هنّ نائمات فارتضعن الرضاع المحرّم،فلا مهر لهنّ،لأنّ الفرقة قبل الدخول من جهتین،فکانت کالردّة،لکن فی تضمینهنّ مهر الکبیرة نظر،ینشأ من التردد فی أنّ التسبب إلی فسخ النکاح بفعل مقتضیه هل یوجب غرم المهر أم لا،و أنّ قصد الإفساد هل هو شرط الرجوع أم لا، و التضمین قوی،لأن البضع متقوّم،فهو فی حکم الأموال،و الإتلاف موجب للضمان فی الصغیرة و الکبیرة.

ص:253


1- 1)فی النسخة الحجریة:ثم واحدة.
2- 2) التذکرة 2:626-627. [1]
السادس:لو أرضعت أم الکبیرة أو جدتها أو أختها

السادس:لو أرضعت أم الکبیرة أو جدتها أو أختها علی اشکال فیهما الصغیرة و لم یدخل انفسخ النکاح،لأن المرضعة إن کانت الأم فالکبیرة أخت،و إن کانت الأخت فخالة،و إن کانت الجدة فالصغیرة خالة. فإن قلنا به استوین فی الرجوع علیهن بمهر الکبیرة مع الارتضاع دفعة،و إلاّ فعلی الاولی إن تعاقبن،و إلاّ فعلی الأولتین.

و لو کان إرضاع البنات إیاهن علی التعاقب تعلّق بالأولی مهر الکبیرة أو نصفه،و ذلک مع الدخول و عدمه،بناء علی أنه ینتصف قبل الدخول،و کذا یتعلّق بها نصف مهر الصغیرة،و علی کلّ من البنتین الباقیتین نصف مهر الصغیرة،و علی کلّ من البنتین الباقیتین نصف مهر الصغیرة التی أرضعتها إن کان قد دخل بالأم-و هذا إذا قلنا:بأنّ المهر ینتصف بالفسخ بالرضاع قبل الدخول-و إن لم یکن دخل بالأم فالنکاح صحیح بحاله،لأنّ نکاح الکبیرة قد انفسخ قبل ذلک،فانتفی الجمع المحرم.

و اعلم:أن تقیید المصنف أوّل البحث بکون الرضاع لجمیع الزوجات دفعة، إنما یحتاج إلیه إذا کان الرضاع قبل الدخول بالکبیرة،لاختلاف الحکم،أمّا بعده فلا تفاوت.

قوله: (و:لو أرضعت أمّ الکبیرة أو جدتها أو أختها-علی إشکال فیهما-الصغیرة و لم یدخل انفسخ النکاح،لأنّ المرضعة إن کانت الأم فالکبیرة أخت،و إن کانت الأخت فخالة،و إن کانت الجدة فالصغیرة خالة).

لو کان له زوجتان کبیرة و رضعیة،فأرضعت أم الکبیرة الصغیرة الرضاع المحرم انفسخ النکاح،لأنهما صارتا أختین،و لو أرضعت جدة الکبیرة أو أختها الصغیرة،ففی انفساخ النکاح هنا إشکال.

ص:254

السابع:لو تزوج کل من الاثنین زوجة صاحبه

السابع:لو تزوج کل من الاثنین زوجة صاحبه،ثم أرضعت إحداهما الأخری،حرمت الکبیرة علیهما مؤبدا،و الصغیرة علی من دخل بالکبیرة، و کذا لو تزوجتا بواحد ثم بآخر. ینشأ:من أنّ المرضعة إن کانت الجدة للأم صارت الصغیرة خالة للکبیرة،و إن کانت جدة للأب کانت الصغیرة عمّة،و إن کانت الأخت صارت الکبیرة خالة للصغیرة،و الجمع بین العمّة و بنت الأخ و الخالة و بنت الأخت فی النکاح منهیّ عنه، لقوله علیه السّلام:«لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها» (1).

و من أنّ هذه النسبة بمجردها غیر مانعة من النکاح،فإنّه لو أذنت العمة أو الخالة،أو تقدّم عقد بنت الأخ أو بنت الأخت و رضیت العمة و الخالة جاز الجمع،و لم یقم دلیل علی عدم جواز الجمع هنا،فیستصحب النکاح السابق.

و التحقیق أن یقال:إنّ الجمع بین العمّة و بنت أخیها،و بین الخالة و بنت أختها فی النکاح بغیر رضا العمة و الخالة ممنوع منه،و لهذا لو عقد أحد الوکیلین علی بنت الأخ و الوکیل الآخر علی عمتها فی زمان واحد،لم یقع کلّ من النکاحین صحیحا ماضیا و لا واحد منهما بدون الآخر،لانتفاء المرجّح،بل یقعان موقوفین،و کذا لو تزوّجهما فی عقد واحد،و علی هذا فیکون الرضاع المحدث بهذه النسبة موجبا لاجتماعهما فی النکاح،و هو منهیّ عنه بدون الإذن،و الفرض انتفاؤه.

قوله: (ز:لو تزوج کلّ من الاثنین زوجة صاحبه ثم أرضعت إحدیهما الأخری،حرمت الکبیرة علیهما مؤبدا و الصغیرة علی من دخل بالکبیرة، و کذا لو تزوجت بواحد ثم بآخر).

لو کان لاثنین زوجتان

ص:255


1- 1)الکافی 5:424 حدیث 2. [1]
الثامن:لو أرضعت جدة الصغیرین أحدهما انفسخ النکاح

الثامن:لو أرضعت جدة الصغیرین أحدهما انفسخ النکاح،لأن المرتضع إن کان هو الزوج،فهو إما عم زوجته أو خالها،و إن کانت الزوجة فهی إما عمة أو خالة لزوجها. إحدیهما مرضعة و الأخری رضیعة،ففارق کلّ منهما زوجته و تزوجها الآخر،ثم أرضعت الکبیرة الصغیرة بلبن ثالث،حرمت الکبیرة علیهما مؤبدا،و الصغیرة علی من دخل بالکبیرة.

أما تحریم الکبیرة علیهما مؤبدا،فلأنها أمّ زوجتهما،إلاّ أنه لا خلاف فی تحریمها علی من الصغیرة الآن زوجته،إنّما الخلاف فی تحریمها علی من کانت الصغیرة زوجته،و قد سبق تحقیقه.

و أما الصغیرة،فإنها بالإضافة إلیهما بنت الزوجة،و لا تحرم بنت الزوجة إلاّ مع الدخول بأمها.

و لو لم یکن الإرضاع بلبن ثالث لحرمتا علی صاحب اللبن مؤبدا و ان لم یدخل بالکبیرة،و الکلام فی المهر علی ما سبق.

و لو أنّ أحدهما تزوج بالکبیرة ثم فارقها،فتزوجها آخر،ثم أرضعت الکبیرة الصغیرة بلبن ثالث،لکان الحکم کذلک أیضا.

قوله: (ح:لو أرضعت جدّة الصغیرین أحدهما انفسخ النکاح،لأن المرتضع إن کان هو الزوج فهو إما عمّ زوجته أو خال،و ان کانت الزوجة فهی إمّا عمة أو خالة لزوجها).

المراد:أنه إذا زوج رضیع برضیعة و لهما معا جدّة من قبل الأم أو من قبل الأب، کأم أم أمها أو أم أم أبیها،ثم أرضعت أحدهما الجدة المذکورة،فإنّ النکاح ینفسخ، لأن المرتضع إن کان هو الزوج و الجدة للأب فهو عم زوجته،و إن کانت الجدة للأم

ص:256

التاسع:لو أرضعت من لبن الزوج بعد موته نشر الحرمة إلی أقاربه

التاسع:لو أرضعت من لبن الزوج بعد موته نشر الحرمة إلی أقاربه.

العاشر:لا تحرم أم المرضعة من الرضاع علی المرتضع

العاشر:لا تحرم أم المرضعة من الرضاع علی المرتضع،و لا أختها منه، و لا عمتها منه،و لا خالتها،و لا بنات أختها،و لا بنات أخیها و إن حرمن بالنسب،لعدم اتحاد الفحل.

و لو أرضعت ذات الابن ذات الأخت لم تحرم الأخت علی الابن. فهو خال زوجته،و إن کان المرتضع هو الزوجة فهی إما عمة زوجها إن کانت المرضعة جدّة الأب،و إلاّ فخالته.

قوله: (ط:لو أرضعت من لبن الزوج بعد موته نشر الحرمة إلی أقاربه).

لأن کون اللبن له لا یزول بالموت،و لاستصحاب ما کان قبل الموت، و التمسک بعمومات الکتاب و السنة المتناولة لهذا الرضاع مع انتفاء المعارض.

قوله: (ی:لا تحرم أم المرضعة من الرضاع علی المرتضع و لا أختها منه و لا عمتها منه و لا خالتها و لا بنات أختها و إن حرمن بالنسب،لعدم اتحاد الفحل،و لو أرضعت ذات الابن ذات الأخت لم تحرم الأخت علی الابن).

أطبق الأصحاب علی أنّ حرمة الرضاع لا یثبت بین مرتضعین إلاّ إذا کان اللبن لفحل واحد،و قد حققنا هذا فیما تقدّم،و أوردنا النص الوارد بذلک،و حکینا خلاف الطبرسی.

فعلی هذا لو کان لمن أرضعت صبیا أم من الرضاع لم تحرم تلک الام علی الصبی، لأن نسبتها إلیه بالجدودة إنما تتحصل من رضاعة من مرضعته و رضاع مرضعته منها،

ص:257

..........

و معلوم أنّ اللبن فی الرضاعین لیس لفحل واحد،فلا تثبت الجدودة بین المرتضع و الام المذکورة،لانتفاء الشرط،فینتفی التحریم.

و من هذا یعلم أن أختها من الرضاع و عمّتها منه و خالتها منه لا یحرمن و إن حرمن بالنسب،لما قلناه من عدم اتحاد الفحل،و لو کان المرتضع أنثی لم یحرم علیه أبو المرضعة من الرضاعة و لا أخوها منه و لا عمّها منه و لا خالها منه،لمثل ما قلناه.

قیل:عموم قوله علیه السّلام:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (1)یقتضی التحریم هنا،و أیضا فإنّهم قد أطلقوا علی مرضعة المرضعة أنّها أم،و علی المرتضعة بلبن أبی المرضعة أنها أخت،فتکون الأولی جدّة و الثانیة خالة،فیندرجان فی عموم التحریم للجدة و الخالة،و کذا البواقی.

قلنا:الدال علی اعتبار اتحاد الفحل خاص،فلا حجّة فی العام حینئذ،و أمّا الإطلاق المذکور فلا اعتبار به مع فقد الشرط،فإنّهم أطلقوا علی المرتضع أنه ابن للمرتضعة و علی المرتضعة منها بلبن فحل آخر أنها بنت لها أیضا،و لم یحکموا بالأخوة المثمرة للتحریم بین الابن و البنت،لعدم اتحاد الفحل.

و فی قول المصنف:(و لا بنات أختها)مع قوله:(و إن حرمن بالنسب) مناقشة،لأن بنات أخت المرضعة من النسب لا یحرمن،لأنهن بنات خالة،فقوله:(و لا بنات أختها)من سهو القلم،و بعض النسخ خالیة منه.

و قوله:(و لو أرضعت ذات الابن ذات الأخت.)هو بعینه ما مرّ من قوله:

(و لأولاد هذا الأب الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن النکاح فی أولاد المرضعة)و قد یفرق بینهما:بأنّ الأخت ربما کانت أختا للمرضعة من أمها،فلا یتناولها قوله:(و لأولاد هذا الأب).

ص:258


1- 1)الفقیه 3:305 حدیث 1467،سنن ابن ماجة 1:623 حدیث 1937.
الحادی عشر:حرمة الرضاع تنشر إلی المحرمات بالمصاهرة

الحادی عشر:حرمة الرضاع تنشر إلی المحرمات بالمصاهرة،فلیس للرجل نکاح حلائل آبائه من الرضاع،و لا حلائل أبنائه منه،و لا أمهات نسائه و لا بناتهن منه. قوله: (یا:حرمة الرضاع ینشر إلی المحرمات بالمصاهرة،فلیس للرجل نکاح حلائل آبائه من الرضاع و لا حلائل أبنائه منه و لا أمهات نسائه و لا بناتهن منه).

المراد من هذا:أنه إذا ثبت بالرضاع نسبة البنوة بین المرتضع و صاحب اللبن تبعها أحکام المصاهرة الثابتة بالنکاح،فإذا کان لصاحب اللبن زوجة غیر المرضعة أو موطوءة بملک الیمین،فهی حلیلة أب تحرم،لاندراجها فی عموم قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)،و کذا القول فی حلیلة المرتضع بالنسبة إلی الفحل.

و مثله أخت المنکوحة من الرضاع معها،لاندراجها فی قوله سبحانه وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ (2)،و مثله بنت أخ الزوجة و بنت أختها إذا کانتا من الرضاع مع العمة و الخالة إذا لم تأذنا،و قد حقّقنا ذلک فیما سبق قبل الفروع.

و فی الحواشی المنسوبة إلی شیخنا الشهید:أن هذا رجوع عما سلف من قوله:

(و یحتمل قویا عدم التحریم بالمصاهرة).

و لیس کذلک جزما،و کلّ من لاحظ ما حقّقناه کمال الملاحظة لم یشک فی أنه لیس کذلک.

ص:259


1- 1)النساء:22. [1]
2- 2) النساء:23. [2]
الثانی عشر:لو أرضعت من یفسد النکاح بإرضاعه جاهلة بالزوجیة

الثانی عشر:لو أرضعت من یفسد النکاح بإرضاعه جاهلة بالزوجیة،أو للخوف علیها من التلف،و لم تقصد الإفساد،و قلنا بالتضمین، ففیه هنا إشکال ینشأ:من کون الرضاع سببا،فإذا کان مباحا لم یوجب الضمان کحفر البئر فی ملکه. قوله: (یب:لو أرضعت من یفسد النکاح بإرضاعه جاهلة بالزوجیة أو للخوف علیها من التلف و لم تقصد الإفساد و قلنا بالتضمین،ففیه هنا إشکال،ینشأ من کون الرضاع سببا،فإذا کان مباحا لم یوجب الضمان، کحفر البئر فی ملکه).

قد سبق أنّ المرضعة إذا قصدت بالرضاع إفساد النکاح الحاصل،ففی (1)ضمانها ما اغترمه الزوج من المهر قولان:

فعلی القول بعدم الضمان مع القصد المذکور،لا کلام فی عدم الضمان مع انتفائه.

و علی القول بالضمان معه،فهل یضمن مع انتفائه-کما لو أرضعت الصغیرة مثلا جاهلة بکونها زوجة ابنها من النسب مثلا،أو مع علمها بالزوجیة،لکن خافت علی الصغیرة من التلف،لفقد من ترضعها غیرها فی محل الحاجة و لم تقصد مع ذلک الإفساد-فیه إشکال،ینشأ مما ذکره المصنف،و هو:

أنّ الرضاع سبب لإفساد النکاح،فإذا کان مباحا لم یوجب الضمان،کحفر البئر فی ملکه،فإنه لکونه مباحا لا یضمن الحافر ما یتلف بسببه،و أیضا فإنّ الإرضاع فی هذه الحالة إحسان خال عن الضرر،فیندرج فی عموم ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (2).

ص:260


1- 1)فی جمیع النسخ:فی،و ما أثبتناه هو الصحیح.
2- 2) التوبة:91. [1]
الثالث عشر:لو سعت الزوجة الصغیرة فارتضعت من الزوجة الکبیرة و هی نائمة

الثالث عشر:لو سعت الزوجة الصغیرة فارتضعت من الزوجة الکبیرة و هی نائمة،رجع فی مال الصغیرة بمهر الکبیرة،أو نصفه علی اشکال. فإن أرضعتها عشر رضعات،ثم نامت فارتضعت خمسا،احتمل الحوالة بالتحریم علی الأخیرة،فالحکم کما لو کانت نائمة فی الجمیع، و التقسیط،فیسقط ثلث مهر الرضیعة بسبب فعلها،و نصف المهر بوجود الفرقة قبل الدخول،و یسقط ثلثا مهر الکبیرة. و من أنه إتلاف لمتقوم مضمون،فلا یفرق الحال فیه بقصد الإفساد و عدمه، کسائر الإتلافات.

و لقائل أن یقول:إن کان اباحة السبب موجبا لسقوط الضمان،لم یتحقق الضمان فی شیء من الصور المذکورة أصلا،لأنّا لا نسلّم تحریم الإرضاع علی تقدیر قصد الإفساد و إن حرم القصد،و لأنه یلزم عدم الضمان للمهر لو أقرّت لزید بالنکاح لاعتقادها کونها زوجة له ثم تغیّر اعتقادها فأقرت لعمرو،و لأن إقرارها الأول مباح، و هی محسنة بزعمها،و للنظر فیه مجال.

قوله: (یج:لو سعت الزوجة الصغیرة فارتضعت من الزوجة الکبیرة و هی نائمة رجع فی مال الصغیرة بمهر الکبیرة أو نصفه علی إشکال).

فإن أرضعتها عشر رضعات،ثم نامت فارتضعت خمسا،احتمل الحوالة بالتحریم علی الأخیر و الحکم کما لو کانت نائمة فی الجمیع.و التقسیط فیسقط ثلث مهر المرضعة بسبب فعلها،و نصف المهر بوجود الفرقة قبل الدخول و یسقط ثلثا مهر الکبیرة).

فإن کانت غیر مدخول

ص:261

فإن کانت غیر مدخول بها سقط الباقی،لأنه أقل من النصف الساقط بالفرقة.و یغرم للصغیرة سدس مهرها،و یرجع به علی الکبیرة.

و یحتمل سقوط سدس مهر الصغیرة،و یغرم الکبیرة ثلثه و سقوط ثلث مهر الکبیرة،و تغرم الصغیرة سدسه إن کان قبل الدخول،و بعده علی اشکال. بها سقط الباقی،لأنه أقل من النصف الساقط بالفرقة،و یغرم للصغیرة سدس مهرها و یرجع به علی الکبیرة، و یحتمل سقوط سدس مهر الصغیرة و تغرم الکبیرة ثلثه،و سقوط مهر الکبیرة و تغرم الصغیرة سدسه إن کان قبل الدخول،و بعده اشکال).

هنا مسألتان:

أ:إذا تولّت الزوجة الصغیرة الرضاع من الکبیرة بلبن غیره و لیس للکبیرة شعور بذلک-بأن کانت نائمة و نحو ذلک-فانّ النکاح ینفسخ علی ما سبق،و یجب للکبیرة مع عدم الدخول جمیع المهر أو نصفه علی القولین.

و هل یرجع بذلک فی مال الصغیرة؟فیه إشکال،ینشأ من التردد فی اشتراط انتفاء القصد إلی الإفساد فی ثبوت الغرم و عدمه،و یمکن أن یکون الاشکال باعتبار التردد فی الرجوع بعوض البضع،و قد سبق الکلام فیه.

و قول المصنف:(رجع فی مال الصغیرة بمهر الکبیرة أو نصفه)أشار به إلی التردد فی استحقاق المهر کلّه أو نصفه بالانفساخ قبل الدخول،لأن الفسخ بعد الدخول یوجب المهر جمیعه،و لا یستحق الزوج الرجوع به،لسبق استقراره بالوطء، فلا أثر للتردد بالرجوع بالمهر أو نصفه علی تقدیر الدخول أو عدمه.

ب:لو أرضعت الکبیرة الصغیرة عشر رضعات ثم نامت فارتضعت الصغیرة

ص:262

..........

خمسا اخری انفسخ النکاح،لبلوغ النصاب المقتضی للتحریم،و حینئذ ففی حوالة التحریم علی الرضاع الأخیر أو علی مجموع الرضعات احتمالان:

أحدهما:الحوالة علی الأخیر،لانتفاء التحریم قبله و تحققه مع حصوله،فیکون هو السبب و ما تقدمه شرط،و مثله ما إذا کان الصید یمتنع بسببین العدو و الطیران، فأبطل واحد عدوه و آخر طیرانه،فإنه یکونه للأخیر،فعلی هذا یسقط مهر الصغیرة و یضمن مهر الکبیرة قبل الدخول،إما جمیعه أو نصفه علی ما سبق.

الثانی:اعتبار سببیة المجموع فی الضمان،للإطباق علی أنّ المقتضی للتحریم هو مجموع خمس عشرة رضعة أو ما جری مجراها،و أبعاضها أجزاء العلة،فکلّ بعض منها جزء علة،و لا ریب أنّ الجزء الأخیر من العلّة لیس هو العلّة،فعلی هذا یقسّط المهر علی أجزاء السبب،و فیه احتمالان:

أحدهما:اعتبار المقسط،و هو فعل الزوجة من أصل المهر الواجب بالعقد مع ما یسقط بالفرقة قبل الدخول علی القول بسقوط النصف بها،فیجب للصغیرة سدس المهر،و ذلک لأن فعلها ثلث السبب،فیسقط به ثلث مجموع المهر و نصفه بالفرقة قبل الدخول،فیبقی سدس یدفعه إلیها و یرجع به علی الکبیرة.

و أما الکبیرة إذا کانت غیر مدخول بها،فإنّها لا تستحق شیئا،لأنّ فعلها ثلثا السبب،فیسقط به ثلثا المهر،و یسقط بالفرقة قبل الدخول نصف المهر،و الباقی بعد الثلثین أقل منه،فلا یبقی لها شیء.

و وجه هذا الاحتمال:أنه بتمام الرضاع یتحقق المقتضی،للفرقة و المسقط لبعض المهر دفعة واحدة،فیوفر علی کلّ مقتضاه،و فی هذا الاحتمال قوة.

الاحتمال الثانی:اعتبار المسقط من الواجب بعد الفرقة،و ذلک هو النصف، بناء علی أن الفرقة قبل الدخول تشطر المهر،فیسقط بفعل الصغیرة ثلث الواجب

ص:263

..........

بعد الفرقة،و هو السدس،لأن فعلها ثلث السبب،و الواجب بعد الفرقة هو النصف، و ثلثه سدس الأصل،و یبقی لها الثلثان،و هما ثلثا مجموع المسمّی،فیغرمه الزوج لها و یرجع به علی الکبیرة.

و أما الکبیرة إذا لم یکن مدخولا بها،فإنه یسقط بفعلها ثلثا الواجب بعد الفرقة،و هما ثلث الأصل،و یبقی لها سدس هو ثلث الواجب بعد الفرقة،فیغرمه الزوج لها و یرجع به علی الصغیرة.

و یجیء هنا احتمال آخر،و هو:أن یقسط المهر علی فعل الکبیرة و الصغیرة بالسویة،لأن لکل فعل منهما مدخلا،و هو جزء علّة،فلا ینظر إلی قلته و کثرته،کما لو ضربه واحد ضربة و آخر عشرا و مات بالجمیع،هذا حکم ما إذا وقع الرضاع و الکبیرة غیر مدخول بها.

أما مع الدخول ففی الحکم إشکال،ینشأ:

من أنّ المهر قد استقر بالدخول،فلا یسقط منه شیء بالسبب الطارئ الموجب للفسخ،و لا یضمن فاعل سبب الفسخ شیئا،لأن استدامة النکاح لیس فی مقابلها مهر،و لهذا لو قتل الزوجة قاتل أو قتلت نفسها،أو اشترکا فی سبب القتل لم یستحق الزوج الرجوع بشیء من المهر بسبب القتل،فلا تضمن للکبیرة الصغیرة شیئا من مهر الکبیرة بالرضاع بعد الدخول.

و من أنّ البضع متقوّم کما قدّمناه غیر مرة،و تقرر المهر بالدخول لا یخرج البضع عن کونه متقوما،و من أتلف متقوما مقابلا بالمال ضمنه،للإجماع علی أنّ الإتلاف یقتضی الضمان،و إلحاق الحکم هنا بحکم القتل قیاس باطل،مع أنه منقوض بالقتل فعل الدخول.

فعلی هذا إن کان قد سلّم الکبیرة المهر رجع علیها بثلثیه و علی الصغیرة بثلث، و إلاّ دفع الثلث و رجع به فی مال الصغیرة.

ص:264

خاتمة

خاتمة:الأقرب قبول شهادة النساء منفردات،فلا بد من الأربع.

و یکفی الشاهدان و الشاهد و المرأتان.و لا یقبل فی الإقرار به إلاّ شاهدان، و هنا شیء،و هو أنه علی هذا الاحتمال ینبغی أن یکون المضمون بالرضاع بعد الدخول مهر المثل،لأنه قیمة المثل بالنسبة إلی البضع،و التوقف فی هذه الأحکام أسلم،و إن کان الاحتمال الأول من احتمالی التقسیط و الثانی من احتمالی الضمان بعد الدخول لا یخلو من قوة.

قوله: (خاتمة:الأقرب قبول شهادة النساء منفردات،فلا بد من الأربع،و یکفی الشاهدان و الشاهد و المرأتان،و لا یقبل فی الإقرار به إلاّ شاهدان).

اختلف الأصحاب فی أنه هل تقبل شهادة النساء فی الرضاع منفردات علی قولین:

فذهب الشیخ فی الخلاف (1)و ابن إدریس (2)إلی عدم قبولهن.

و ذهب المفید (3)و السید (4)و سلار (5)و ابن حمزة (6)و جمع من الأصحاب إلی القبول،لأن ذلک من الأمور الخفیة التی تعم بها البلوی و لا یطّلع علیها غالبا إلاّ النساء،فوجب قبول شهادتهن فیه کسائر امورهن الخفیة علی الرجال،و لمفهوم روایة

ص:265


1- 1)الخلاف 3:85 مسألة 19 من کتاب الرضاع.
2- 2) السرائر:286.
3- 3) المقنعة:112.
4- 4) الانتصار:248.
5- 5) المراسم:233.
6- 6) الوسیلة:251.

و یفتقر إلی التفصیل،فلا تسمع الشهادة به مطلقة،و تسمع فی الإقرار به.

و یتحمل الشاهد بأربع شرائط:أن یعرفها ذات لبن،و أن یشاهد الصبی قد التقم الثدی،و أن یکون مکشوفا لئلا یلتقم غیر الحلمة،و أن یشاهد امتصاصه للثدی و تحریک شفتیه و التجرع و حرکة الحلق،ثم یشهد علی القطع بأن بینهما رضاعا محرما. عبد اللّه بن بکیر عن بعض أصحابنا،عن الصادق علیه السّلام فی امرأة أرضعت غلاما و جاریة،قال:«یعلم ذلک غیرها؟»قلت:لا،قال:«لا تصدق إن لم یکن غیرها» (1)،فانّ مفهوم الشرط أنها تصدق إذا کان معها غیرها،و هو أعم من الرجال و النساء.

و یضعّف:بأنّ المفهوم لا عموم له،و سیأتی کمال البحث فی المسألة إن شاء اللّه تعالی فی کتاب القضاء،و الأصح القبول.

و علی هذا فلا بد من أربع،فإنّ کلّ امرأتین بمنزلة رجل واحد.

و لا تکفی شهادة المرضعة عندنا،و تقبل شهادة رجلین إجماعا و رجل و امرأتان، و أما الإقرار بالرضاع فلا یقبل فیه إلاّ شهادة رجلین،لأن الإقرار مما یطلع علیه الرجال غالبا،بخلاف نفس الإرضاع.

قوله: (و یفتقر إلی التفصیل،فلا تسمع الشهادة به مطلقة،و تسمع فی الإقرار به،و یتحمل الشاهد بأربع شرائط:أن یعرفها ذات لبن،و أن یشاهد الصبی قد التقم الثدی،و أن یکون مکشوفا لئلا یلتقم غیر الحلمة،و أن یشاهد امتصاصه للثدی و تحریک شفتیه و التجرع و حرکة الحلق،ثم یشهد علی القطع أنّ بینهما رضاعا محرما.

ص:266


1- 1)التهذیب 7:223 حدیث 1330.

و إن شهد علی فعل الإرضاع فلیذکر الوقت و العدد،و الأقرب أنه لیس علیه ذکر وصول اللبن إلی الجوف.

و لا تکفی حکایة القرائن بأن یقول:رأیته قد التقم الثدی و حلقه یتحرک. و إن شهد علی فعل الإرضاع فلیذکر الوقت و العدد،و الأقرب أنه لیس علیه ذکر وصول اللبن إلی الجوف،و لا یکفی ذکر حکایة القرائن، بأن یقول:رأیته قد التقم الثدی و حلقه یتحرک).

صرح المصنف و غیره من الأصحاب بأنّ الشهادة علی الرضاع لا تسمع مطلقة،بأن یقول الشاهد:ان أشهد أنّ بینهما رضاعا محرما،أو حرمة الرضاع،أو اخوته أو بنوته،لأن الرضاع الذی به یتعلق التحریم مختلف فیه،فبعضهم حرّم بالقلیل و بعضهم بالإیجاز و نحو ذلک،فلا بد من ذکر الکمیة و الکیفیة التی هی مناط الاختلاف،لیعمل الحاکم باجتهاده.

و لا یکفی إطلاق الشهادة،لأن الشاهد ربما عوّل فی شهادته علی معتقده و لم یکن مرضیا عند الحاکم،فیشهد الشاهد بأنّ الصغیر ارتضع من الفلانیة من الثدی من لبن الولادة خمس عشرة رضعة تامّات فی الحولین من غیر أن یفصل بینها برضاع امرأة أخری.

و زاد المصنف فی التذکرة (1)فی الرضعات أن یقول:متفرقات،و لا حاجة إلیه، لأن التعرض إلی الرضعات یغنی عنه،إذ مع عدم التفرق یکون الحاصل رضعة طویلة لا رضعات.

و بالجملة فلا بد من التعرض إلی جمیع الشرائط.

و هل یشترط أن یتعرض إلی وصول اللبن إلی الجوف؟فیه وجهان،أقربهما عند

ص:267


1- 1)التذکرة 2:628. [1]

..........

المصنف العدم،لأن المقتضی لوجوب التفصیل فی الشهادة بالرضاع هو وقوع الخلاف فی کمیته و شرائطه،فاعتبر ذکر ما یدفع احتمال استناد الشاهد بالرضاع المحرم إلی اعتقاده الذی لا یکون مقبولا عند الحاکم،و وصول اللبن إلی الجوف لیس من هذا القبیل،فیکفی فیه إطلاق الشهادة،و أیضا فإنه لیس بمحسوس،فلا یعتبر تصریح الشاهد به.

و یحتمل أنّ علیه ذکره،لتقبل شهادته،کما فی ذکر الإیلاج فی شهادة الزنا، و لأن متعلق الحرمة هو ذلک.

و الأول أصح،لأن الشهادة بالرضاع یقتضیه،فیکفی عن ذکره.

و لا یکفی ذکر حکایة القرائن،بأن یقول:رأیته قد التقم الثدی و حلقه یتحرک، لأن حکایة ذلک لا تعد شهادة،و لأن الشاهد قد یستفید العلم بوصول اللبن إلی الجوف بمعاینة هذه الأمور،و الحکایة لا تثمره عند الحاکم.

و تحریر المبحث یتم بأمور:

أ:یصیر الشاهد للرضاع شاهدا به بشروط أربعة:

أن یعرف المرأة ذات لبن،فلو لم یعلم ذلک لم یصر شاهدا،لأن الأصل عدم اللبن.

و أن یشاهد الصبی قد التقم الثدی،فلا یکفی سماع صوت الامتصاص،لأنها قد توجره لبن غیرها،و ربما امتص إصبعه أو إصبعها.

و أن یکون الثدی مکشوفا لیعلم أنه قد التقم الحلمة،و یغنی عن هذا و الذی قبله مشاهدته قد التقم الحلمة.

و أن یشاهد امتصاصه للثدی،و تحریک شفتیه،و التجرع،و حرکة الحلق،لأنه ربما التقم الحلمة و لم یرتضع.

ب:قد یستفاد من قوله:(ثم یشهد علی القطع بأنّ بینهما رضاعا محرما،و إن

ص:268

..........

شهد علی فعل الرضاع فلیذکر الوقت و العدد)أنّ الشهادة بالرضاع تسمع مطلقة، فیکون منافیا لما ذکره فی أول الکلام،و ذلک لأنه جعل لأداء الشهادة صورتین:

الشهادة بأنّ بینهما رضاعا محرما،و أن یشهد علی فعل الإرضاع،فلا بد من التعرض إلی ذکر العدد و الوقت المعتبرین فی التحریم،لأن مطلق الإرضاع أعم من الرضاع المحرم،بخلاف ما إذا شهد بالرضاع المحرم.

و یمکن أن یجاب:بأنه لمّا حکی الأمور المعتبرة فی صیرورة الشخص متحملا للشهادة بالرضاع المحرم،خشی أن یتوهم متوهم أنّ حکایة الأمور التی هی طریق التحمل للشهادة بالرضاع کاف فی الشهادة،فدفعه بأنه لا بد من الشهادة بالرضاع المحرم علی القطع و البت بصورة الجزم من غیر تردد،کما هو وظیفة الشهادة.

و الحق أن قوله:(و إن شهد علی فعل الإرضاع.)مشعر بأنّ الشهادة علیه مفصلة غیر لازمه،فیستفاد منه أنّ أحد الأمرین کاف،و ذلک ینافی عدم سماع الشهادة مطلقة.

فلو قال:بأن یشهد علی فعل الإرضاع.لا ندفع هذا المحذور،علی أنّ ظاهر العبارة أنه إذا شهد علی الفعل کفاه التعرض إلی الوقت و العدد،و لا ریب إنه لا یکفی.

ج:لو کان الشاهد بالرضاع فقیها مؤتمنا و علم الحاکم موافقته إیاه فی أحکام الرضاع کلّها،فقضیة التعلیل السابق الاکتفاء بالشهادة مطلقة،لاندفاع المحذور حینئذ،کما لو کان الشاهد بنجاسة الماء فقیها موافقا فی أسباب التنجیس،فإنّ الشهادة تسمع من دون اشتراط التفصیل،و هذا أقوی،لکن لا تجد به قائلا من الأصحاب،فاعتبار التفصیل أولی.

د:هل یشترط أن یشهد الشاهد بأنّ الرضیع بقی اللبن فی جوفه،لأنه لو قاء لم یثمر الرضاع التحریم؟مقتضی التعلیل السابق اعتباره،لأن هذا من الأمور

ص:269

و تقبل شهادة أمها و جدتها،و أم الزوج و جدته،سواء ادعی الزوج أو الزوجة.

و لو شهدت أم الزوجة و بنتها أو أم الزوج و بنته،سمعت ما لم یتضمن شهادة علی الوالد. المختلف فیها،و لم أجد به تصریحا،إلاّ أنه ینبغی اعتباره.

ه:تسمع الشهادة بالإقرار مطلقة و لا تفتقر إلی التفصیل،فلو شهد أنه أقر بأن فلانة أخته من الرضاع مثلا سمعت،و لم یحتج إلی تفصیل الشرائط فی الإقرار.

و جملة القول فی ذلک:أن الإقرار بالرضاع المحرم مسموع،بخلاف الشهادة به،و فرّق بینهما:بأن المقر یحتاط لنفسه فلا یطلق القول بالتحریم إلاّ بعد تحققه،و هذا الفرق لا یشفی،لأنه ربما بنی علی رأیه فی التحریم أو رأی لا یعول علیه عند الحاکم.

و یمکن الفرق:بأنّ حکم الحاکم علی رجل و امرأة بأنّ بینهما علاقة الرضاع المحرمة،و هذا أمر خطیر،فلا بد من الاحتیاط فیه باستفصال ما یدفع الإجمال، بخلاف إقرار المرء علی نفسه،فانّ عموم قوله علیه السّلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)فیجب مؤاخذته بظاهر إقراره حتی لو فسر بما لا یثمر التحریم عند الحاکم یقبل منه و هذا الفرق وجیه.

قوله: (و تقبل شهادة أمها و جدتها و أم الزوج وجدته،سواء ادعی الزوج أو الزوجة،و لو شهدت أم الزوجة و بنتها و أم الزوج و بنته سمعت، ما لم یتضمن شهادة علی الوالد).

لو شهدت أم المرأة أو بنتها أو جدتها أو أم الزوج أو بنته أو جدته مع تتمة النصاب بالرضاع بینها و بین الزوج قبل عندنا مع الشرائط،لانتفاء المانع،سواء کان المدعی للرضاع الزوج أو الزوجة،إلاّ أن یتضمن شهادة البنت الشهادة علی الوالد، بأن یکون المدعی للرضاع الزوجة،فتشهد بنت الزوج به،فإنها شهادة علی الوالد.

ص:270


1- 1)عوالی اللآلی 2:252 حدیث 5.

و لو شهدت المرضعة أن بینهما رضاعا قبلت،و لا تقبل لو شهدت مع ثلاث أنها ولدته،لترتب النفقة و المیراث هنا،و لو شهدت بأنی أرضعته فالأقرب القبول ما لم تدّع اجرة. و قالت العامة:إن کانت المرأة مدعیة و الرجل منکر لم تقبل شهادة أم المرأة و بنتها،لأنها شهادة للبنت أو الأم،و تقبل لو کان المدعی الزوج،لأنها شهادة علی الأم أو البنت (1).

و هذا عندنا ساقط،لأن البعضیة غیر مانعة من قبول الشهادة.

و حکی المصنف فی التذکرة عن الشافعیة:أنه لا یتصور شهادة البنت علی أمها بأنها ارتضعت من أم الزوج،لأن الشهادة علی الرضاع یشترط فیها المشاهدة،و لم یتعرض إلی ذلک بقبول و لا رد (2).

و قد یقال:إنّ تحمل الشهادة قد یحصل بقبول الثقات علی وجه یثمر الیقین، و لو شهدت الأم أو البنت من غیر تقدیم دعوی علی طریق الحسبة قبلت،کما إذا شهد أب الزوجة و ابنها أو ابناها علی أنّ زوجها قد طلقها ابتداء،فإنه یقبل،و لو ادعت الطلاق فشهدا لم یقبل.

قوله: (و لو شهدت المرضعة أنّ بینهما رضاعا قبلت،و لا یقبل لو شهدت مع ثلاث أنها ولدته،لترتب النفقة و المیراث هنا،و لو شهدت بأنّی أرضعته فالأقرب القبول ما لم تدّع اجرة).

قد سبق أنّ المرضعة إذا شهدت علی الرضاع وحدها لم یقبل عندنا،فأما إذا شهدت مع ثلاث نسوة-بناء علی قبول شهادة النساء منفردات فی الرضاع-فلا یخلو إمّا أن تشهد بالرضاع فی الجملة من غیر أن تسند هذه إلی نفسها،أو تشهد بأنّها

ص:271


1- 1)الوجیز 2:209،مغنی المحتاج 3:424 و 425،السراج الوهاج:464.
2- 2) التذکرة 2:628،و [1]انظر أیضا المصدر السابق.

..........

أرضعته،فاما أن تدعی مع ذلک أجرة،أم لا،فهذه صور ثلاث:

فان شهدت و ادعت الأجرة لم تقبل شهادتها،للتهمة،لأنها تشهد لنفسها،و فی وجه للشافعیة أنها لا تقبل فی الأجرة و تقبل فی ثبوت الحرمة (1).

و إن شهدت بالرضاع و لم تسنده إلی نفسها،کما لو شهدت بإخوة الرضاع بینهما مثلا مع التفصیل المعتبر أو بأنهما ارتضعا منها،فإنه لا یتضمن فعلا منها،إذ ربما کانت نائمة،قبلت لانتفاء المانع،و لا نظر الی ما یتعلق به من ثبوت المحرمیة و جواز الخلوة و المسافرة،فإن الشهادة لا ترد بمثل ذلک،فإن شهادة الشاهدین بأن فلانا طلّق زوجته أو أعتق أمته تقبل و ان کان یسندان حل المناکحة.

و فی وجه للشافعیة أن المعزول لو شهد بالحکم و لم یسنده الی نفسه،بأن قال:

حکم حاکم به،لم یقبل،و ذکروا مجیء مثله فی الرضاع (2).

و لو أسندت الرضاع إلی نفسها،فشهدت بأنها أرضعتهما بالشرائط،فأقرب الوجهین عند المصنف القبول،لأنها لا تجر بهذه الشهادة نفعا و لا تدفع ضررا و علمها أقوی من علم غیرها،و روایة ابن بکیر (3)السالفة تشعر بذلک.

و یحتمل العدم،لأن شهادة الإنسان علی فعل نفسه لا یقبل،کما لو شهد الحاکم علی حکم نفسه بعد العزل لا یقبل.

و کذا القسام لو شهد علی القسمة،و الأصح الأول،و هذا بخلاف ما لو شهدت بأنهما ولداها،أو بأنهما ولدتهما فإنه لا یقبل هنا جزما.

و الفرق أن الولادة یتعلق بها حق النفقة و المیراث و غیر ذلک من الحقوق المقصودة،و فرق بین الحاکم و القسام و بین المرضعة بأن فعلهما مقصود یتعلق به الحکم

ص:272


1- 1)الوجیز 2:109،مغنی المحتاج 3:424 و 425،السراج الوهاج:464.
2- 2) المصادر السابقة.
3- 3) التهذیب 7:323 حدیث 1330.

و لو ادعی بعد العقد أنها أخته من الرضاع أو امه و أمکن،فإن صدقته قبل الدخول بطل العقد و لا مهر و لا متعة،و إن کان بعد الدخول فلها المسمّی مع الجهل،و لا شیء مع العلم بالتحریم،و یحتمل مع الجهل مهر المثل. المتنازع فیه،و فعل المرضعة غیر مقصود بالإثبات،فإن التحریم لا یتعلق بفعلها بل بوصول اللبن إلی الجوف.

فلو اتفق ذلک و هی نائمة أو مکرهة أثمر التحریم و بأن الحاکم و القاسم متهمان،لأنهما یثبتان لأنفسهما العدالة و وجوب اتباع حکمها بخلاف المتنازع.

قوله: (و لو ادعی بعد العقد أنها أخته من الرضاع أو أمه و أمکن،فإن صدقته قبل الدخول بطل العقد و لا مهر و لا متعة،و إن کان بعد الدخول فلها المسمّی مع الجهل،و لا شیء مع العلم بالتحریم،و یحتمل مع الجهل مهر المثل).

أی:لو ادعی الزوج بعد العقد علی الزوجة بأنها أخته من الرضاع أو امه، و أمکن ذلک بأن لم یکذبه الحس،فإما أن تصدقه الزوجة أو تکذبه،فإن صدقته فإما أن یکون ذلک قبل الدخول أو بعده.

فإن کان قبله فالعقد باطل و لا مهر و لا متعة لها،لانتفاء النکاح.و إن کان بعد الدخول فلها المسمّی فی قول الشیخ (1)إن کانت جاهلة بالتحریم،و إن کانت عالمة فلا شیء لها إذ لا مهر لبغی.

و وجه قول الشیخ أن العقد هو سبب ثبوت المهر،لأنه مناط الشبهة،فکان کالصحیح المقتضی لتضمین البضع بما وقع التراضی علیه فی العقد،و ینبه علیه قوله تعالی إِذا جاءَکُمُ الْمُؤْمِناتُ مُهاجِراتٍ -الی قوله- وَ آتُوهُمْ ما أَنْفَقُوا (2).

ص:273


1- 1)المبسوط 5:314. [1]
2- 2) الممتحنة:10. [2]

و إن کذبته قبل الدخول و لا بینة،حکم علیه بالحرمة و نصف الصداق،و یحتمل الجمیع و بعده الجمیع. و یحتمل وجوب مهر المثل مع الجهل،لأن العقد باطل فلا یلزم من جهته مهر، لبطلان ما تضمنه،و قد تقرر فی الأصول أن الباطل لا یترتب علیه أثره،و إنما الموجب له وطء الشبهة،و لا تعلق له بالمسمی،لأن الواجب فی الإتلاف إنما هو قیمة المثل، و قیمة منافع البضع هو مهر المثل فوجب ضمانه،و هذا هو الأصح.و الآیة إنما هی فی النکاح الصحیح دون غیره.

و هنا ضابط و هو:ان کل موضع حکم فیه بفساد العقد یجب بالوطء فیه مهر المثل إن کانت المرأة جاهلة،و کل عقد صحیح یعقبه فسخ بعد الدخول یجب فیه المسمی.

قوله: (و إن کذبته قبل الدخول و لا بینة حکم علیه بالحرمة و نصف الصداق،و یحتمل الجمیع).

قد سبق حکم ما إذا صدقته الزوجة علی أن بینهما رضاعا محرما،فأما إذا کذبته:فإن کان قبل الدخول و لا بینة حکم علیه بالحرمة،لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»،و لأنه یملک الفرقة،فإذا اعترف بما تضمنها قبل،و لا یقبل قوله بالنسبة إلی المرأة فی فساد أصل النکاح،فعلی هذا فله إحلافها إن ادعی علیها العلم،و یجب نصف الصداق،لأنها فرقة قبل الدخول من طرف الزوج فأشبهت الطلاق.

و یحتمل الجمیع،لوجوبه بالعقد،و تشطره بالطلاق لا یقتضی لحاق غیره به، فإن القیاس عندنا باطل،و هذا أصح،و الأول أشهر.

و بعد الدخول یجب الجمیع قطعا و یحکم بالفرقة،لما قلناه.و هذا کله إذا لم یکن بینة،أما معها فإن الحکم کما لو صدقته.

و کذا الحکم لو ردت علیه الیمین فحلف،أما لو حلفت هی أو نکل هو بعد الرد فإن الحکم کما سبق.

ص:274

و لو ادعت هی سمعت و إن کانت هی التی رضیت بالعقد،لجواز جهلها به حالة العقد و تجدد العلم بخبر الثقات،فإن صدقها الزوج وقعت الفرقة و ثبت المهر مع الدخول و جهلها،و إلاّ فلا.

و لو کذبها لم تقع الفرقة،و لیس لها المطالبة بالمسمّی قبل الدخول و بعده،و یحتمل مطالبته مع الدخول بمهر المثل. قوله: (و لو ادعت هی سمعت،و إن کانت هی التی رضیت بالعقد، لجواز جهلها به حالة العقد و تجدد العلم بخبر الثقات،فإن صدقها الزوج وقعت الفرقة و یثبت المهر مع الدخول و جهلها،و إلاّ فلا.و لو کذبها لم تقع الفرقة،و لیس لها المطالبة بالمسمّی قبل الدخول و بعده،و یحتمل مطالبته بمهر المثل بعد الدخول).

لو کان المدعی للرضاع هی الزوجة سمعت دعواها و إن کانت هی التی رضیت بالعقد،لجواز جهلها به حالة العقد و تجدد العلم بخبر الثقات،فلا یکون فعلها مکذّبا لدعواها.و قضیة هذا التعلیل أنها لو أخبرت بأنها کانت عالمة بالتحریم حین العقد لا تسمع الدعوی لمنافاتها لفعلها،و یجیء مثله فی طرف الزوج.

إذا تقرر ذلک فاعلم أنه إن صدقها الزوج علی دعواها وقعت الفرقة،و ثبت مهر المثل بالدخول مع جهلها علی الاحتمال السابق.و إن لم یدخل أو کانت عالمة فلا شیء،لما مر.و إن کذبها فالنکاح باق و لا یقبل قولها فی الفسخ،لأنه حق علیها، و لیس لها المطالبة قبل الدخول بالمسمی،لأن العقد فاسد بزعمها،و الفاسد لا یستحق به مهرا،و کذا بعد الدخول لبطلان المسمّی.

و هل تطالب بمهر المثل؟ظاهر العبارة یشعر بأنه لیس لها ذلک،فإن قوله:

(و یحتمل مطالبته بمهر المثل)تشعر بذلک،و قد حکی الشارح الفاضل (1)قولا

ص:275


1- 1)إیضاح الفوائد 3:61.

..........

للشیخ (1)،و وجه الاحتمال أن الوطء المحترم إذا لم یکن بعقد صحیح أو ملک یجب له مهر المثل کما نبهنا علیه.

فإذا جهلت التحریم استحقت بالوطء ذلک،أما إذا عملت فلا شیء لها،إذ لا مهر لبغی و اختار المصنف فی التذکرة أن لها أقل الأمرین من المسمّی و مهر المثل (2)، لأنه إن کان المسمّی أقل فلا یقبل قولها فی وجوب زائد علیه بل القول قوله بیمینه.

و إن کان الأقل مهر المثل لم یستحق أکثر منه،لاعترافها بأن استحقاقها للمهر بوطء الشبهة لا بالعقد،و هذا هو الأصح.

و لعل مراد الشارح الفاضل (3)من قول الشیخ (4)هو ما مر فی المسألة السابقة من قوله:(فإن کان بعد الدخول فلها المسمّی)فإنه یوجب المسمی و إن کان العقد فاسدا،إلاّ أن عبارة المصنف هنا لا تعرض فیها لقول الشیخ أصلا،بل أطلق الحکم بأنها لا تستحق المسمّی،فیبقی الاحتمال بغیر مقابل،و کأنه أراد به مقابل الاحتمال بوجوب أقل الأمرین.

قوله: (و لو کذبها لم تقع الفرقة).

هنا صور:

الاولی:أن یکذبها و لا یدعی علیه العلم.

الثانیة:یدعیه و یحلف علی نفیه.

الثالثة:ینکل فیرد الیمین علیها فتحلف.

الرابعة:ینکل.

ص:276


1- 1)المبسوط 5:314.
2- 2) التذکرة 2:629. [1]
3- 3) إیضاح الفوائد 3:61.
4- 4) المبسوط 5:314.

و لها إحلافه علی نفی العلم،فإن نکل حلفت علی البت،فیحکم بالفرقة و المهر مع الدخول لا قبله.

و لو نکلت أو کان قد حلف الزوج أولا،فإن کان قد دفع الصداق لم یکن له مطالبتها به،و إلاّ لم یکن لها المطالبة فکان العقد ثابتا. و الحکم بعدم وقوع الفرقة یستقیم فیما عدا الثالثة،و یطالب بالمسمّی إذا کان بقدر مهر المثل أو دونه فیما عداها أیضا.أما فی الثالثة فیطالب بمهر المثل بالغا ما بلغ.

و من هذا یعلم أن إطلاق قوله:(لم تقع الفرقة)،و قوله:(فلیس لها المطالبة بالمسمی قبل الدخول و بعده)لیس بجید.و قوله:(و یحتمل المطالبة بمهر المثل)إنما یستقیم فی موضع یجیء احتمال المطالبة بأقل الأمرین من المسمّی و مهر المثل.

و قوله آخرا:(و لو نکلت،أو کان قد حلف الزوج أولا،فإن کان قد دفع الصداق لم یکن له مطالبتها،و إلاّ لم یکن لها المطالبة)معترض،فإنه ینبغی أنه فی جمیع الصور متی دفع الصداق لیس له المطالبة،و متی لم یدفعه فلها المطالبة بمهر المثل إذا حلفت الیمین المردودة،و فیما عداها إن طابق المسمّی مهر المثل طالبته به،و إلاّ طالبته بأقل الأمرین،فکیف یستقیم نفی المطالبة مطلقا.

اعلم أن المصنف لو أحکام المهر بقوله:(و لو کذبها لم تقع الفرقة-إلی قوله-بعد الدخول)عن قوله:(و کان العقد ثابتا)و ما بعده،کان أولی،لأنها أحکام ما إذا حلف الزوج أو ردّ فنکلت،لا ما إذا حلفت.

قوله: (و لها إحلافه علی نفی العلم،فإن نکل حلفت علی البت، فیحکم بالفرقة و المهر مع الدخول لا قبله،و لو نکلت أو کان قد حلف الزوج أولا،فإن کان قد دفع الصداق لم یکن له مطالبتها به،و إلاّ لم یکن لها المطالبة،و کان العقد ثابتا).

أی:للزوجة فی الصورة المذکورة إحلاف الزوج علی نفی العلم بالرضاع

ص:277

و الأقرب أنه لیس لها مطالبته بحقوق الزوجیة علی اشکال. المحرم بینهما،لما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی أحکام القضاء أن الحالف علی نفی فعل الغیر یحلف علی نفی العلم.

و الحالف علی إثبات فعل الغیر،أو إثبات فعل نفسه،أو نفی فعل إنما یحلف علی القطع و البت،فان حلف اندفعت دعواها ظاهرا و بقی النکاح،لکن فیما بینها و بین اللّه تعالی إن کانت صادقة فیما أقرت به لا یحل لها مساکنته و لا تمکینه من وطئها، و علیها أن تفر منه و تفدی نفسها بما أمکنها،لأن وطأه لها زنا و نظره و خلوته محرمان، فعلیها التخلص بکل طریق ممکن،کالتی عرفت أنها مطلقة و جحد زوجها ذلک.

و إن نکل ردت الیمین علیها فتحلف علی البت لما ذکرناه،فإذا حلفت حکم بالفرقة و وجب بالدخول مهر المثل إذا لم تکن عالمة بالتحریم حین الوطء،لثبوت دعواها بحلفها،و قبله لا تستحق شیئا.

فإن کان الزوج قد حلف أو نکل فردت الیمین علیها فنکلت هی أیضا،و کان قد دفع المسمّی لم یکن له مطالبتها به،لأنها تستحقه بزعمه،فکیف یطالب به،و إن لم یکن دفعه لم یکن لها المطالبة به،لأنها بزعمها لا تستحقه بل مهر المثل فلا یجوز مطالبتها،و مع ذلک فالنکاح ثابت ظاهرا.

و لا یخفی أنه لو کان المدعی هو کان له إحلافها علی نفی العلم إن ادعی علیها العلم،و حینئذ فإن حلفت طالبت بالمسمّی،و إن نکلت فحلف هو انفسخ النکاح،و لم یکن لها المطالبة بشیء قبل الدخول،و بعده یطالب بمهر المثل و لو نکل فکما لو حلفت هی.

قوله: (و الأقرب أنه لیس لها مطالبته بحقوق الزوجیة علی اشکال فی النفقةیرید أنه إذا حلف الزوج فیما إذا کانت هی المدعیة،أو نکل فردت الیمین علیها فنکلت أیضا،کان النکاح باقیا،و علی هذا فالأقرب عنده أنه لیس لها مطالبته

ص:278

..........

بحقوق الزوجیة،لأن حقوق الزوجیة تابعة للزوجیة،و هی منتفیة بإقرارها،فلا یمکن من المطالبة بما لا تستحقه.

و یحتمل ضعیفا أن لها ذلک،لأن الزوجیة ثابتة فی نظر الشرع فاستحقت شرعا توابعها.

و یضعف بأن ثبوت الزوجیة ظاهرا لا یقتضی ثبوت توابعها مع اعتراف الزوجة بعدم الاستحقاق،فإن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز،لکن فی النفقة إشکال ینشأ:

من انتفاء مقتضیها بزعمها،و من أنها معطلة لأجله و ممنوعة من التزویج بسببه،فلو لم یجب علیه نفقتها لزم الإضرار بحالها مع أنه معترف بوجوبها علیه.

و الفرق بین النفقة و غیرها من الحقوق:أن النفقة لو بذلها لم یحرم علیها أخذها، و أما النظر و القسم و الاستمتاع فلو أراده منها وجب علیها الامتناع بمقتضی دعواها.

و اعلم أن الشارح الفاضل ولد المصنف خصّ حقوق الزوجیة التی قرّب المصنف المطالبة بها بما عدا الوطء و مشاهدة ما یحرم علی غیر الزوج،قال:فإنه لیس لها ذلک قطعا،بل بما لا یستلزم ذلک،کما لو أوصی مورثه لزوجاته أو نذر،و کالکفن، و غیر ذلک (1).

و ما ذکره قریب،لأنه یبعد احتمال المصنف جواز مطالبة الزوجة فی المحل المفروض للزوج بالوطء و نحوه من الاستمتاعات،حتی القسم و الخلوة،فإن ذلک حرام علیها بزعمها فکیف تطالب به.

و یمکن أن یقال:إنما یحرم علیها ذلک فیما بینها و بین اللّه تعالی إن کانت صادقة،و أما ظاهرا فلا،لأن النکاح ثابت ظاهرا.

و لو رجعت عن دعواها و صدّقت الزوج فی عدم التحریم قبل ذلک منها،و لم تمنع من المطالبة بالحقوق حینئذ،فلا أقل من أن یجعل لها مطالبتها بها بمنزلة الرجوع،

ص:279


1- 1)إیضاح الفوائد 3:62.

و لو رجع بعد إقراره بالرضاع عنه بعد الفرقة لم یقبل رجوعه فیه و إن ادعی الغلط.

و لو اعترف قبل العقد بالرضاع لم یجز له العقد علیها،و کذا المرأة، سواء صدّقه الآخر أو لا.و لو رجع المعترف منهما لم یقبل رجوعه فیه. و للنظر فی ذلک کله مجال.

و علی ما ذکره المصنف من أنه إن کان دفع إلیها الصداق لم یکن له مطالبتها به،و إلاّ لم یکن لها المطالبة،و ما سیأتی من أنه لو رجع المعترف منهما لم یقبل رجوعه، ینبغی الجزم و القطع بأنه لیس لها المطالبة بشیء من ذلک إلاّ النفقة،فإن فیها احتمالا ضعیفا،و هذا هو المختار.

قوله: (و لو رجع بعد إقراره بالرضاع عنه بعد الفرقة،لم یقبل رجوعه و ان ادعی الغلط،و لو اعترف قبل العقد بالرضاع لم یجز له العقد علیها، و کذا المرأة،سواء صدّقه الآخر أو لا،و لو رجع المعترف منهما لم یقبل رجوعه).

أی:لو رجع المقر بعد إقراره بالرضاع المحرم عن الإقرار بعد الحکم بالفرقة بین الزوجین لم یقبل رجوعه،لأن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز،فلا یقبل الإنکار بعده.

و یلوح من التقیید بقوله:(بعد الفرقة)أن الرجوع لو کان حیث لم یحکم بالفرقة بینهما یقبل،و یمکن توجیهه بثبوت النکاح و بقائه شرعا،فرجوعه بمنزلة الرجوع عن إنکار النکاح الذی تضمنه الإقرار.

و أطلق فی التذکرة عدم قبول الرجوع عن الإقرار (1)،فیتناول ما إذا حکم بالفرقة و عدمه.

ص:280


1- 1)التذکرة 2:629.

و لو أقر برضاع ممتنع لم یلحق به حکم قبل العقد و بعده. و حکی عن أبی حنیفة قبول الرجوع من المقر عن إقراره من غیر فرق بین الرجل و المرأة (1)،و لو سبق الإقرار العقد لم یجز العقد قطعا،سواء الرجل و المرأة، و سواء صدّقه الآخر أم لا.و لو رجع المعترف منهما بدعوی ذلک علیه من الزوج الآخر، أو من الحاکم الآخر لم یقبل رجوعه قطعا،لأنه رجوع عن الإقرار بالدعوی فلا یقبل.

قوله: (و لو أقر برضاع ممتنع لم یلحق به حکم قبل العقد و بعده).

هذا مقابل قوله فی أول الکلام:(و أمکن)و ذلک لأنه إقرار باطل،لأن ممتنع الوقوع معلوم الانتفاء،فلا یلزم مقتضاه،سواء کان قبل العقد أو بعده.و ذهب أبو حنیفة إلی القبول عملا بمقتضی الإقرار کما إذا کان ممکنا (2)،و الفرق ظاهر.

ص:281


1- 1)بدائع الصنائع 4:14.
2- 2) بدائع الصنائع 4:15.
الفصل الثانی:فی المصاهرة

الفصل الثانی:فی المصاهرة:کل من وطأ بالعقد الصحیح الدائم أو المنقطع أو الملک حرمت علیه أم الموطوءة و إن علت و بناتها و إن سفلت، سواء تقدمت ولادتهن أو تأخرت و إن لم یکن فی حجره تحریما مؤبدا،و أخت الزوجة جمعا،و کذا بنت أختها و بنت أخیها إلاّ أن ترضی الزوجة،و له إدخال العمة و الخالة علیهما و إن کرهت المدخول علیها. قوله: (الفصل الثانی:فی المصاهرة:کل من وطأ بالعقد الصحیح الدائم،أو المنقطع،أو الملک،حرم علیه أم الموطوءة و إن علت و بناتها و إن نزلن،سواء تقدّمت ولادتهن أو تأخرت و إن لم یکن فی حجره تحریما مؤبدا، و أخت الزوجة جمعا و کذا بنت أختها و بنت أخیها إلاّ أن ترضی الزوجة،و له إدخال العمة و الخالة علیهما و إن کرهت المدخول علیها).

عرّف بعضهم المصاهرة بأنها جهة توجب الحرمة بین أقرباء الزوجین بعقد أو وطء صحیح،أو شبهة،أو زنا،مؤبدا علیه أو لا.و یلزم علیه أن یکون لفظ المصاهرة منقولا عن معناه الغوی،و لم یثبت،و الأصل عدمه.

و الأولی أن یقال:أنها علاقة مخصوصة حدثت بین الزوجین و بین اقربائهما بسبب النکاح توجب الحرمة.و الحق بالنکاح الوطء و النظر و اللمس فی مواضع مخصوصة.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن السبب المحرم فی هذا الباب إما العقد،أو الوطء، أو النظر،أو اللمس.و قدّم الوطء،لأن التحریم به أشمل،و نحن نقدمه.

فنقول:کل من وطأ امرأة بالعقد الصحیح الدائم أو المنقطع أو الملک،حرم علیه أم الموطوءة و إن علت و بناتها و إن نزلن،سواء تقدمت ولادتهن علی الوطء أو تأخرت عنه،و سواء کن فی حجره أم لا،تحریما مؤبدا متعلقا بعینهن.

ص:282

..........

و الأصل فی ذلک قوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ (1)و الأمهات بصیغة الجمع یتناول الأم حقیقة و مجازا.

و روی غیاث بن إبراهیم عن الصادق عن أبیه الباقر علیهما السّلام ان علیا علیه السّلام قال:«إذا تزوج الرجل المرأة حرمت علیه ابنتها إذا دخل بالأم،فإذا لم یدخل بالأم فلا بأس أن یتزوج بالابنة،فإذا تزوج الابنة فدخل بها أو لم یدخل فقد حرمت علیه الام» (2)،و إجماع المسلمین علی تحریم المذکورات.

و کذا تحرم أخت الموطوءة بالعقد جمعا،و أما أخت الموطوءة بالملک فإنما یحرم وطؤها،و لهذا غیّر المصنف الأسلوب فقال:(و أخت الزوجة جمعا)و لم یقل:و أخت الموطوءة،أی:تحرم جمعا فی النکاح بینها و بین أختها لا عینا،و لا یحرم الجمع بینهما فی الملک.

و کذا القول فی العمة و بنت أخیها،و الخالة و بنت أختها،فإنه لا یحرم إدخال الصغیرتین فی الملک و یحرم فی النکاح،إلاّ أن ترضی الکبیرتان.

و دلیل ذلک قوله تعالی وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ (3).

و الأخبار فی ذلک متواترة،مثل صحیحة زرارة عن الباقر علیه السّلام فیمن تزوّج امرأة بالعراق و اخری بالشام فإذا هی أخت العراقیة،قال:«یفرّق بینه و بین التی تزوجها بالشام،و لا یقرب المرأة حتی تنقضی عدة الشامیة» (4).

ص:283


1- 1)النساء:23. [1]
2- 2) التهذیب 7:273 حدیث 1166،الاستبصار 3:157 حدیث 570.
3- 3) النساء:23. [2]
4- 4) الکافی 5:431 حدیث 4 [3] الفقیه 3:264 حدیث 1258،التهذیب 7:285 حدیث 1204، الاستبصار 3:169 حدیث 617.

و هل یلحق الوطء بالشبهة و الزنا بالصحیح؟خلاف.

و لا یحرم الزنا المتأخر عن العقد و إن قلنا بالتحریم به مع السبق. و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن الباقر علیه السّلام قال:«لا تزوج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها،و تزوج الخالة علی ابنة الأخت بغیر اذنها» (1).

و عن علی بن جعفر عن أخیه الکاظم علیه السّلام قال:سألته عن امرأة تزوج علی عمتها أو خالتها قال:«لا بأس»و قال:«تزوج العمة أو الخالة علی ابنة الأخ أو الأخت و لا تزوج بنت الأخ و الأخت علی العمة و الخالة إلاّ برضی منهما،فإن فعل فنکاحه باطل» (2)،و أکثر أهل الإسلام أطبقوا علی التحریم فی ذلک.

و ذهب ابن أبی عقیل و ابن الجنید إلی عدم التحریم (3)،و هو قول ضعیف متروک،کما ضعّف قول الصدوق فی المقنع بالتحریم مطلقا (4).

و القائلون بالتحریم من أصحابنا أجمعوا علی جواز الجمع بین العمة و الخالة، و بین بنت الأخ و بنت الأخت برضی الکبیرتین،سبق نکاحهما أو تأخر،و خالف فی ذلک العامة کافة (5).

قوله: (و هل یلحق الوطء بالشبهة و الزنا بالصحیح؟خلاف،و لا یحرم الزنا المتأخر عن العقد و إن قلنا بالتحریم مع السبق).

قد عرفت أن الوطء بالعقد و الملک الصحیحین یثمر تحریم الام و البنت بغیر خلاف بین المسلمین،و هذا هو الوطء الصحیح فأما الوطء بالزنا و الشبهة ففی

ص:284


1- 1)التهذیب 7:332 حدیث 1365،الاستبصار 3:177 حدیث 642.
2- 2) التهذیب 7:333 حدیث 1368،الاستبصار 3:177 حدیث 645.
3- 3) نقله عنهما العلاّمة فی المختلف:527.
4- 4) المقنع:96. [1]
5- 5) انظر:المجموع 16:223،المغنی 7:489،الشرح الکبیر 7:485. [2]

..........

إلحاقهما بالوطء الصحیح فی إفادة تحریم المصاهرة خلاف.

و أما الوطء بالشبهة:فالمراد به الوطء فی نکاح فاسد أو شراء فاسد لا یعلم بفسادهما،و إذا ظن أن المرأة زوجته أو أمته فوطأها،و کذا وطء الأمة المشترکة بینه و بین غیره،و أمثال ذلک.

قال المصنف فی التذکرة:و هذا یتعلق به التحریم إجماعا،لتعلقه بالوطء المباح، ثم حکی عن ابن المنذر انه قال:أجمع کل من نحفظ عنه العلم من علماء الأمصار علی أن الرجل إذا وطأ امرأة بنکاح فاسد أو شراء فاسد انها تحرم علی أبیه و ابنه و أجداده و ولد ولده،و هذا مذهب مالک و الأوزاعی و الثوری و الشافعی و أحمد و إسحاق و أبی ثور و أصحاب الرأی و أصحاب النص و هم الإمامیة (1).

هذا کلامه،و ظاهره عدم الخلاف فی ذلک،إلاّ أن ابن إدریس منع التحریم فیه (2)،و قد حکاه المصنف عنه فی المختلف (3)،و کذا غیره (4)،و الأصح التحریم.

لنا:الإجماع المنقول فی کلام المصنف و غیره،و لا یضر مخالفة معروف الاسم و النسب،و أن الزنا یحرم کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

فالوطء بالشبهة أولی،لأنه وطء محترم شرعا،فیکون لحاقه بالوطء الصحیح فی ثبوت حرمة المصاهرة أولی من الزنا،و لأن معظم أحکام الوطء الصحیح لاحقة به، فإن أعظم أحکام النسب و هو فی الشبهة کالصحیح.

و کذا وجود المهر،و تخلّف المحرمیة لا یضر،فإنها متعلقة بکمال حرمة الوطء، لأنها إباحة لحل النظر،و لأن الموطوءة لم یستبح النظر إلیها،فلا یجوز لأجل ذلک أن

ص:285


1- 1)التذکرة 2:631، [1]المغنی 7:483،الشرح الکبیر 7:478. [2]
2- 2) السرائر:289.
3- 3) المختلف:533.
4- 4) المحقق فی الشرائع 2:289.

..........

یستبیح النظر إلی أمها و بنتها.

و اختلف الأصحاب أیضا فی إلحاق الزنا بالصحیح فی إفادته حرمة المصاهرة، فقال الشیخ (1)،و أبو الصلاح (2)،و ابن البراج (3)،و ابن زهرة (4)،و ابن حمزة (5)،و أکثر المتأخرین بالتحریم (6)،و هو الأصح،لصحیحة منصور بن حازم عن الصادق علیه السّلام فی رجل کان بینه و بین امرأة فجور،فهل یجوز أن یتزوج بابنتها؟فقال:«إذا کان قبلة أو شبهها فلیتزوج بابنتها،و إن کان جماع فلا یتزوج ابنتها» (7).و النهی للتحریم،و لأن أم المزنی بها و بنتها من الرضاعة تحرم،فمن النسب أولی.

أما الأولی،فلصحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السّلام:فی رجل فجر بامرأة أ یتزوج أمها من الرضاعة أو ابنتها؟قال:«لا» (8).

و أما الثانیة،فلأن النسب أصل للرضاع فی التحریم،و الرضاع فرعه و تابعه، لظاهر قوله علیه السّلام:«الرضاع لحمة کلحمة النسب».

و قوله علیه السّلام:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (9).

و یمنع ثبوت الحکم فی التابع حیث هو تابع بدون المتبوع و لظاهر قوله تعالی:

وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (10)،و هو شامل للمزنی بها،لأن الإضافة یکفی فیها أدنی

ص:286


1- 1)النهایة:452.
2- 2) الکافی فی الفقه:284.
3- 3) المهذب 2:183.
4- 4) نقله عنه العلاّمة فی المختلف:522.
5- 5) الوسیلة:345.
6- 6) منهم الشهید فی اللمعة:188،و المحقق فی الشرائع 2:289،و ولد العلاّمة فی الإیضاح 3:63.
7- 7) الکافی 5:416 حدیث 5، [1]التهذیب 7:330 حدیث 1357،الاستبصار 3:167 حدیث 608.
8- 8) الکافی 5:416 حدیث 8، [2]التهذیب 7:331 حدیث 1360،الاستبصار 3:167 حدیث 611.
9- 9) الفقیه 3:305 حدیث 1467،سنن ابن ماجة 1:623 حدیث 1937.
10- 10) النساء:23. [3]

..........

ملابسة.

و قال المفید (1)،و المرتضی (2)،و سلار (3)،و ابن إدریس بعدم التحریم (4)،لقوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (5)،و قوله سبحانه فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ (6).

و لقول الصادق علیه السّلام و قد سئل عن الرجل یأتی المرأة حراما أ یتزوجها؟ قال:«نعم و أمها و بنتها» (7).

و فی روایة عنه علیه السّلام فی رجل فجر بامرأة أ یحل له بنتها؟قال:«نعم إن الحرام لا یفسد الحلال» (8).

و الجواب:ان عموم الآیات مخصوص بأخبار التحریم،و الإتیان و إن کان استعماله فی الوطء أکثر إلاّ أنه یحتمل غیره،فلا یعارض الصریح الصحیح.و الروایة الأخیرة منزلة علی کون الزنا بعد نکاح البنت،لأن فیه جمعا بین الدلائل،فظاهر الروایة لا یأبی ذلک.

فعلی هذا یثبت تحریم الام و البنت إن لم یسبق نکاح إحداهما،فإن سبق لم تحرم المنکوحة.و لا فرق فی عدم تحریم المنکوحة بین کونها معقودا علیها أو موطوءة بالملک و ان کان المذکور فی العبارة هو العقد.

ص:287


1- 1)المقنعة:77.
2- 2) الناصریات:245.
3- 3) المراسم:149.
4- 4) السرائر:287.
5- 5) النساء:24. [1]
6- 6) النساء:3. [2]
7- 7) التهذیب 7:326 حدیث 1343،الاستبصار 3:165 حدیث 600.
8- 8) التهذیب 7:328 حدیث 1350،الاستبصار 3:165 حدیث 601.

أما النظر و اللمس بما یحرم علی غیر المالک و القبلة فلا،و قیل:إنما تحرم علی أب اللامس و الناظر و ابنه خاصة فیما یملکانه،دون أم المنظورة و الملموسة و ابنتهما و أختهما،و الأقرب الکراهیة.

و لا خلاف فی انتفاء التحریم بما یحل لغیر المالک،کنظر الوجه و لمس الکف. و اعلم أن الأصح أیضا أن المزنی بها محرّمة علی ابی الزانی و ابنه،و الخلاف کما تقدّم،و یدل علی ذلک الإجماع المرکب،فإن کل من أثبت التحریم فی السابق أثبته هنا،و من نفی ثم نفی هنا،فالفرق احداث قول ثالث.و لظاهر قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)،و النکاح حقیقة لغویة فی الوطء،و النقل علی خلاف الأصل.

قوله: (أما النظر و اللمس بما یحرم علی غیر المالک،و القبلة،فلا.

و قیل:إنما یحرم علی أبی اللامس و الناظر و ابنه خاصة فیما یملکانه،دون أم المنظورة أو الملموسة أو ابنتهما أو أختهما،و الأقرب الکراهیة.و لا خلاف فی انتفاء التحریم بما یحل لغیر المالک کنظر الوجه و لمس الکف).

المراد ان النظر إلی ما یحرم علی غیر المالک النظر الیه و کذا اللمس ما یحرم علی غیر المالک لمسه و القبلة هل یثمر شیء من ذلک تحریم المصاهرة؟فیه اختلاف، و تحریره بمباحث،لأن البحث فی تحریم هذه:

اما فی المملوکة بالنسبة إلی أب المالک و ابنه،أو بالنسبة إلی أم المرأة و بنتها و إن لم تکن مملوکة،أو فی الأجنبیة:

الأول:إذا ملک جاریة و نظر أو لمس منها ما یحرم علی غیر المالک،فهل تحرم علی أبیه و ابنه؟فیه أقوال:

ص:288


1- 1)النساء:22. [1]

..........

أ:عدم التحریم،اختاره المصنف و جماعة (1)،للأصل،و لعموم الآیات مثل:

فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ (2)، وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3)و ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (4).

و لموثقة علی بن یقطین عن العبد الصالح علیه السّلام:فی الرجل یقبّل الجاریة و یباشرها من غیر جماع داخل أو خارج،أ تحل لابنه و أبیه؟قال:«لا بأس» (5).

و یرد علیه بأن النصوص الواردة فی التحریم ناقلة عن حکم الأصل و مخصصة للعموم،و الروایة لیس فیها تصریح بأن ذلک عن شهوة،فیقید بأن ذلک عن غیر شهوة،و المطلق یحمل علی المقید،و لو ثبت عمومها من جهة ترک الاستفصال خصّت بما دلّ علی التحریم بفعل ذلک مع الشهوة.

ب:التحریم بالنظر و اللمس إذا کان بالشهوة کالوطء،و هو قول الشیخ فی النهایة (6)،و اتباعه (7)،و اختاره المصنف فی المختلف (8)،و هو الأصح،لقوله تعالی:

وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (9).

وجه الاستدلال:ان مقتضاه التحریم بمجرد الملک،لکن خرج عنه ما إذا تجرد

ص:289


1- 1)منهم ابن إدریس فی السرائر:315،و المصنف فی التذکرة 2:633. [1]
2- 2) النساء:3. [2]
3- 3) النساء:24. [3]
4- 4) النساء:36. [4]
5- 5) التهذیب 8:209 حدیث 741،الاستبصار 3:212 حدیث 768.
6- 6) النهایة:496.
7- 7) منهم أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:286،و ابن البراج فی المهذب 2:182،و ابن حمزة فی الوسیلة:363.
8- 8) المختلف:524.
9- 9) النساء:23. [5]

..........

عن الجماع و النظر و اللمس بالإجماع،فیبقی الباقی علی العموم.

و کذا احتج المصنف فی المختلف،و فیه نظر،لأن الظاهر أن الحلیلة هی الزوجة، و لأن النظر و اللمس بشهوة أقوی من العقد المجرد،فیکون التحریم به أولی.

و لصحیحة محمد بن إسماعیل عن أبی الحسن علیه السّلام و قد سأله عن الرجل یکون له الجاریة فیقبّلها،هل تحل لولده؟فقال:«بشهوة»؟فقلت:نعم،فقال:

«ما ترک شیئا إذا قبلها بشهوة»،ثم قال ابتداء من نفسه:«إن جردها و نظر إلیها بشهوة حرمت علی أبیه و ابنه»،قلت:فإذا نظر إلی جسدها،فقال:«إذا نظر إلی فرجها و جسدها بشهوة حرمت علیه» (1).

و فی صحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السّلام قال:«إذا جرد الرجل الجاریة و وضع یده علیها فلا تحل لابنه» (2).

لا یقال:ما دلت علیه الروایة أخص من المدعی،فإن الروایة دلّت علی التحریم بالنظر إلی العورة،و المدعی التحریم بالنظر الی ما یحرم علی غیر المالک.

لأنا نقول:لا قائل بالفرق،فإذا ثبت التحریم فی بعض الصور للنص ثبت فی الباقی للإجماع المرکب.

ج:القول بأن النظر و اللمس یحرّمان منظورة الأب و ملموسته علی ابنه دون العکس،و هو قول المفید (3).و قد یحتج له بصحیحة محمد بن مسلم السابقة (4)،و لا حجة فیها،لأن التحریم من الجانبین بذلک ثبت بنصوص اخری (5).

ص:290


1- 1)الکافی 5:418 حدیث 2، [1]التهذیب 7:281 حدیث 1192.
2- 2) الکافی 5:419 حدیث 5، [2]التهذیب 7:282 حدیث 1193.
3- 3) المقنعة:77.
4- 4) الکافی 5:419 حدیث 5،التهذیب 7:282 حدیث 1193.
5- 5) الکافی 5:418 حدیث 4،الفقیه 3:260 حدیث 1235،التهذیب 8:212 حدیث 758،الاستبصار 3:212 حدیث 769.

..........

الثانی:الحکم بالتحریم السابق إنما هو فی الأمة،لأن الحرة تحرم علی الأب و الابن بمجرد العقد علیها،و سیأتی ذلک فی عبارة الکتاب،و علی ذلک فالتحریم بالنظر و اللمس إنما هو بالنسبة إلی الأب و الابن.

أما بنت الملموسة المنظورة المعقود علیها و بنتها و أمها إذا کانت مملوکة،ففی تحریمهن بالنظر و اللمس قولان للأصحاب:

أحدهما:قول ابن الجنید فإنه قال:إن اللمس و القبلة و النظر إلی العورة و ما جری مجراها عمدا تحرم البنت من نسب کانت أو رضاع (1).و قال الشیخ فی الخلاف:

إن القبلة و اللمس یحرّم الام و إن علت و البنت و إن نزلت،و قال فی مسألة أخری:إذا نظر إلی فرجها تعلّق به تحریم المصاهرة (2).

و الثانی:عدم التحریم بذلک،و هو مختار أکثر المتأخرین (3)،و هو الأصح.

لنا:قوله تعالی فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ (4)،و النظر و اللمس و التقبیل لا یطلق علی شیء منها الدخول.

و وجه الاستدلال به أن الآیة دلت علی عدم تحریم بنت المعقود علیها ما لم یدخل،فیثبت ذلک فی أم المملوکة و بنتها بالإجماع المرکب،إذ لا قائل بالفرق،ذکره المصنف فی المختلف (5)لصحیحة عیص بن القاسم قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل باشر امرأة و قبّل،غیر أنه لم یفض إلیها ثم تزوج ابنتها،قال:«إن لم یکن أفضی فلا بأس،و إن کان افضی فلا یزوج» (6).

ص:291


1- 1)نقله عنه العلاّمة فی المختلف:525.
2- 2) الخلاف 3:218 مسألة 81 کتاب النکاح.
3- 3) منهم المحقق فی الشرائع 2:289،و ولد المصنف فی الإیضاح 3:66.
4- 4) النساء:23. [1]
5- 5) المختلف:525.
6- 6) الکافی 5:415 حدیث 2، [2]التهذیب 7:280 حدیث 1186،الاستبصار 3:162 حدیث 589.

..........

احتج الشیخ فی الخلاف (1)بإجماع الفرقة و اخبارهم و طریقة الاحتیاط،و بما روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«لا ینظر اللّه إلی رجل نظر الی فرج امرأة و بنتها» (2)،و بقوله علیه السّلام:«من کشف قناع امرأة حرّمت علیه أمها و بنتها» (3).

و یحتج له بصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام قال:سألته عن رجل تزوج امرأة فنظر الی رأسها و بعض جسدها،أ یتزوج ابنتها؟قال:«لا،إذا رأی منها ما یحرم علی غیره فلیس له أن یتزوج بنتها» (4).

و قریب منها روایة أبی الربیع عن الصادق علیه السّلام (5)،و روایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السّلام (6).

و جمع الشیخ بین هذه الأخبار و بین ما سبق من دلائل عدم التحریم بالحمل علی الکراهیة،لأن الآیة صریحة فی عدم التحریم،و هو جمع ظاهر،و به أجاب المصنف فی المختلف (7).

الثالث:حکم الشیخ فی الخلاف بأن اللمس و القبلة بشبهة یحرّم الام و إن علت و البنت و إن نزلت،و ساوی بینه و بین اللمس و القبلة المباحین (8)،و هو ضعیف.

الرابع:اختلف القائلون بأن الزنا ینشر حرمة المصاهرة،فی أن النظر المحرم إلی الأجنبیة هل ینشر الحرمة،فتحرم به الام و إن علت و البنت و إن نزلت.کذا نقل

ص:292


1- 1)الخلاف 3:218 مسألة 82 کتاب النکاح.
2- 2) عوالی اللآلئ 3:333، [1]کنز العمال 16:517 حدیث 45705.
3- 3) عوالی اللآلئ 3:333. [2]
4- 4) الکافی 5:422 حدیث 3، [3]التهذیب 7:280 حدیث 1187،الاستبصار 3:162 حدیث 590.
5- 5) الکافی 5:423 حدیث 5،الفقیه 3:357 حدیث 1708.
6- 6) التهذیب 7:458 حدیث 1832،الاستبصار 3:163 حدیث 592.
7- 7) المختلف:525.
8- 8) الخلاف 3:218 مسألة 81 کتاب النکاح.

أما العقد المجرد عن الوطء فإنه یحرّم أم الزوجة و إن علت تحریما مؤبدا علی الأصح.

و هل یشترط لزومه مطلقا،أو من طرفه،أو عدمه مطلقا؟نظر.

فلو عقد علیه الفضولی عن الزوجة الصغیرة،ففی تحریم الام قبل الإجازة أو بعد فسخها مع البلوغ نظر. الشارح الفاضل (1)،و لا شبهة فی ضعف القول بالتحریم.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن المراد بالشهوة فی قوله:(إن اللمس بشهوة و النظر بشهوة یحرمان)هی المیل الطبیعی،فلو کان لغرض أخر کلمس العضو المریض لیعلم حاله و نحو ذلک،فلیس من قبیل المحرم،و لا یعتبر انتشار العضو و لا حرکته عندنا.

و یستفاد من قول المصنف:(و لا خلاف فی انتفاء التحریم بما یحل لغیر المالک کنظر الوجه و لمس الکف)انه یحل النظر و اللمس المذکوران فی الأمة للأجنبی،و فی حل اللمس تردد،ثم ارجع الی قول المصنف:

(و قیل:إنما یحرم علی أب الملامس و الناظر و ابنه خاصة فیما یملکانه).

و اعلم أن الضمیر فی قوله:(یحرم)یعود إلی الملموسة و المنظورة،و أراد بقوله الاحتراز عما صرح به بقوله:(دون أم المنظورة).و قوله:(فیما یملکانه)،احتراز عن النظر و اللمس فی محل لا یملکانه،فإن النظر و اللمس المحرمین لا یحرمان عنده،و إنما اقتصر علی حکایة الخلاف فی المنظورة و الملموسة بالنسبة إلی أب اللامس و ابنه مع أن الخلاف فی أمها و بنتها استضعافا له،فکأنه عنده غیر ملتفت إلیه.

قوله: (أما العقد المجرد عن الوطء فإنه یحرّم أم الزوجة و إن علت تحریما مؤبدا علی الأصح،و هل یشترط لزومه مطلقا،أو من طرفه،أو عدمه مطلقا؟نظر.فلو عقد علیه الفضولی عن الزوجة الصغیرة،ففی تحریم الام به قبل الإجازة أو بعد فسخها مع البلوغ نظر).

هذا بیان حکم

ص:293


1- 1)إیضاح الفوائد 3:319.

..........

ترتب تحریم المصاهرة علی العقد خاصة،و أخره عن بیان حکم النظر و اللمس فی ذلک،لأنهما من توابع الوطء.

و تحقیق الکلام فی ذلک أن العقد المجرد عن الوطء یحرّم أم الزوجة و إن علت تحریما مؤبدا عند أکثر فقهاء الإسلام (1)،و خالف ابن أبی عقیل من أصحابنا فی ذلک، فاشترط فی تحریمها الدخول بالزوجة کالبنت (2)،و هو أحد القولین للشافعی من الفقهاء الأربعة (3).

و المذهب هو التحریم،لأن قوله سبحانه وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ (4)صریح فی اعتبار الدخول فی تحریم الربیبة دون أم الزوجة من وجهین:

الأول:أن:(من)فی قوله سبحانه مِنْ نِسائِکُمُ و إن علقها ب نِسائِکُمْ من قوله عز و جل وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ کانت لبیان النساء،و تمیز المدخول بهن من غیر المدخول بهن.و إن علقها ب رَبائِبُکُمُ من قوله تقدس و علا وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ کانت من لابتداء الغایة،کما تقول بنات رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله من خدیجة،و یمتنع أن یعنی بالکلمة الواحدة فی خطاب واحد معنیان مختلفان.

فإن قیل:تعلق الجار بهما یجعل معناه مجرد الاتصال علی حد من فی قوله تعالی:

اَلْمُنافِقُونَ وَ الْمُنافِقاتُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ (5)،و لا ریب أن أمهات النساء متصلات

ص:294


1- 1)منهم أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:286،و الشیخ فی المبسوط 4:196،و سلار فی المراسم: 147،و فخر المحققین فی الإیضاح 3:66.
2- 2) نقله عنه العلاّمة فی المختلف:522.
3- 3) انظر:المجموع 16:217،المغنی لابن قدامة 7:472،السراج الوهاج:373.
4- 4) النساء:23. [1]
5- 5) التوبة:67. [2]

..........

بالنساء،لأنهن أمهاتهن،کما أن الربائب متصلات بأمهاتهن لأنهن بناتهن.

قلنا:فی ذلک ارتکاب خلاف الظاهر من غیر ضرورة،و آیة المنافقین لا تحتمل غیر ذلک،علی أن المنقول فی کلامهم أن تحریم أمهات النساء مبهم دون تحریم الربائب علی ما علیه ظاهر کلامه،و قد روی أصحابنا عن الصادق علیه السّلام عن الباقر علیه السّلام أن علیا علیه السّلام کان یقول:«إن الربائب إنما یحرمن مع الدخول بأمهاتهن،و ان أمهات النساء حرام مطلقا،فحرموا و أبهموا ما أبهم اللّه» (1).

الثانی:قد تقرر فی الأصول أن رجوع الشرط و الوصف و الاستثناء بعد جملتین متعاقبتین فصاعدا إنما هو إلی الأخیرة،إلاّ أن یدل دلیل علی خلافه،و فی عدة أخبار التصریح بتحریم الام و إن لم یدخل بالبنت من طرق الخاصة و العامة (2).

و قد روی أصحابنا و غیرهم روایات کثیرة صریحة بعدم التحریم إلاّ مع الدخول کالربیبة (3)،و بعضها صحیحة لا تقبل التأویل،و حکم الشیخ بشذوذها لمخالفتها لکتاب اللّه (4)،و صرح المصنف فی المختلف بقوة هذه الأخبار و منع مخالفتها للکتاب العزیز و أظهر التوقف،ثم رجح التحریم بالاحتیاط و فتوی الأکثر (5).

و لقائل:أن یقول:إن تعلق(من)بالنساء و الربائب معا إنما یستقیم بارتکاب خلاف الظاهر کما بیناه فالمخالفة ثابتة،و أخبار الآحاد المخالفة لما علیه أکثر أهل الإسلام و لظاهر کتاب اللّه کیف یمکن التمسک بها و الحکم بقوة العمل بها،مع أنهم

ص:295


1- 1)التهذیب 7:273 حدیث 1165،الاستبصار 3:156 حدیث 569.
2- 2) التهذیب 7:273 حدیث 1165 و 1166،الاستبصار 3:156 حدیث 569 و 570،سنن البیهقی 7:159.
3- 3) الکافی 5:422 حدیث 4،التهذیب 7:273 حدیث 1168،الاستبصار 3:157 حدیث 572.
4- 4) التهذیب 7:275،الاستبصار 3:158.
5- 5) المختلف:522.

..........

یتمسکون بالإجماع فیما یکون الخلاف فیه أظهر من الخلاف هنا،فإن ابن ابی عقیل قد انقرض القائل بمقالته و لحقه الإجماع،فالتحریم هو المفتی به.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه هل یشترط لتحریم أم المعقود علیها،بل کل تحریم یترتب علی العقد،أن یکون عقد النکاح لازما من الطرفین،و هو الذی أراده المصنف بقوله:(مطلقا)أم یکفی للتحریم لزومه من طرف الزوج فقط،أم لا یشترط واحد منهما فیثبت التحریم بمجرد حصول العقد الفضولی و إن کان فضولیا من الطرفین؟ فیه نظر ینشأ:من قیام الدلیل علی کل من الاحتمالات الثلاث:

أما الأول فلعموم الآیات الدالة علی اباحة النکاح من تناول محل النزاع،مثل قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (1)،خرج منه ما إذا کان العقد لازما من الطرفین،لأنه العقد الصحیح الذی یترتب علیه أثره بالنسبة إلی کل من الزوجین، فیبقی النکاح علی أصل الحل.

و یحتمل الثانی،لأن التحریم دائر مع لزوم العقد.

و یحتمل الثالث،لقوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (2).

و الإضافة تصدق بأدنی ملابسة،فعلی هذا لو عقد الفضولی عن الزوجة الصغیرة علی رجل مباشر للعقد هو أو وکیله،بدلیل قوله:(أو بعد فسخها)حیث خص الفسخ بها،علی أن کون الفسخ منها لا یمنع جوازه من الزوج،فلا یستلزم کونه غیر فضولی من طرفه.

ففی تحریم الام قبل حصول الإجازة نظر یعلم مما سبق،و کذا فی تحریمها بعد فسخ الصغیرة مع کونها قد بلغت،إذ لا یعتد بفسخها قبله نظر ینشأ:من ثبوت العقد اللازم من طرفه،و ذلک یقتضی تحریم الام فلا یزول،و من أنه بالفسخ تبیّن أن لا

ص:296


1- 1)النساء:24. [1]
2- 2) النساء:23. [2]

..........

نکاح،و قد سبق الکلام علی ذلک فی المطلب الخامس فی أحکام الأولیاء.

و التحقیق أن یقال:إن حکمنا بکون الإجازة من الزوجین أو أحدهما جزء السبب،فالذی یقتضیه صحیح النظر عدم التحریم،لأن إطلاق العقد إنما یحمل علی الصحیح و هو الذی یترتب علیه أثره،و الحاصل فی العقد الفضولی إنما هو جزء السبب،و یمنع صدق النساء علی التی عقد علیها الفضولی.

و کون الإضافة یکفی فیها أدنی ملابسة،معناه إنه إذا أرید إضافة شیء إلی شیء کفی لصحة الإضافة أن یکون بینهما أدنی ملابسة،و لیس معناه أنه إذا وجد بین شیئین أدنی ملابسة وجب حمل اللفظ المضاف منهما إلی الآخر علی جمیع محتملاته القریبة و البعیدة،لأن الواجب الحمل علی المعنی الحقیقی الذی یتبادر إلی الفهم عند إطلاق اللفظ.

و المعقود علیها فضولا من الطرفین معا أو من أحدهما لا یعد من النساء بالنسبة إلی المعقود له،و لا من زوجاته و منکوحاته،لما قلناه من أن الحاصل جزء العقد لا کله، و إن حکمنا بکون الإجازة کاشفة عن حصول العقد الصحیح و الرد کاشفة عن عدمه فالتحریم الحقیقی الثابت لغیر الام بحسب الواقع و عدمه موقوف علی انکشاف الحال عندنا بالإجازة أو الرد،لکن قبل حصول أحدهما و تبین الحال ینبغی أن یحکم بالمنع من تزوج أم المعقود علیها و أختها و بنتها،لأن العقد الواقع بمعرض أن ینکشف صحته و لزومه من الجانبین.

فإن قیل:کیف حرمن بمجرد الاحتمال و الأصل الإباحة.

قلنا:لما حصل عقد و ترددنا فی سببیته و عدمه علی حد سواء،و کان له أمد ینتظر انکشاف حاله عندنا،لم یجز الهجوم علی نکاح من یترتب علی هذا العقد تحریم نکاحه.

و لم یبق أصل الإباحة کما کان،لأن حصول ما وقع اللبس فی سببیته نقل عن

ص:297

..........

حکم الأصل الذی کان،و لیس هذا بأدون من المعقود علیها عقدان لاثنین و قد التبس العقد السابق منهما،فإن أم المرأة حرام علی کل منهما لا محالة.

و کذا لو عقد عاقد علی امرأة و التبست المعقود علیها بأخری،فإن أم کل منهما حرام علیه.

و الحق أن بین هاتین و المعقود علیها فضولا فرقا،لثبوت السبب التام الناقل عن حکم الأصل فیهما،بخلاف المتنازع،و کیف کان فالاحتیاط التحریم و إن کان الطرف الآخر لا یخلو من وجه.

و لا فرق فی هذا بین کون العقد فضولیا من الطرفین أو أحدهما،من جانب الزوج أو الزوجة،لأن کون الإجازة کاشفة لا تفاوت فیه بین الأمور الثلاثة،فإذا حصل الرد انکشف لنا بطلان العقد من حین وقوعه.

و انه لا مصاهرة بسببه فلا تحریم،و إطلاق الفسخ فی مثل ذلک مجاز لا محالة، و إن کان قد حصلت الإجازة انکشفت صحته و لزومه من حین وقوعه.

و یتفرع علی ذلک أن الصداق لو کان عینا من أموال الزوج فنمت قبل الإجازة انکشف بالإجازة أن النماء للزوجة و بالرد أنه للزوج،و هذا بحمد اللّه تعالی واضح.

و اعلم أن فی قوله:(هل یشترط لزومه مطلقا)أمران:

الأول:ان التفسیر باشتراط اللزوم و عدمه یندرج فیه ما إذا کان النکاح متزلزلا،فیما إذا وجد عیب أو شرط أو تدلیس یقتضی التسلط علی الفسخ،فإن اللزوم بمعنی عدم التزلزل بهذا الاعتبار غیر شرط فی ثبوت تحریم الام قطعا،لأن النکاح هنا حقیقی محرّم للام بنص الکتاب (1)و السنة (2)،و إنما التردد فی النکاح الفضولی،

ص:298


1- 1)النساء:23.
2- 2) التهذیب 7:273 حدیث 1165 و 1166،الاستبصار 3:156 حدیث 569 و 570.

و تحرم المعقود علیها علی أب العاقد و إن علا و ابنه و إن نزل.و لا تحرم بنت الزوجة علی العاقد عینا بل جمعا،فلو فارقها قبل الدخول حل العقد علی البنت،و کذا أخت الزوجة و بنت أخیها و أختها إلاّ أن ترضی العمة أو الخالة. لأنه لیس نکاحا حقیقیا جزما،و الاقتصار علی نص یعم الفضولی غیر کاف،بل کان ینبغی التعبیر بما لا یشمل غیر الفضولی.

الثانی:قوله:(أو عدمه مطلقا)المتبادر منه أنه هل یشترط عدمه مطلقا،و لیس بجید.و کان الأولی أن یقول:أو لا یشترط مطلقا،فیجب التنبیه لذلک.

قوله: (و یحرم المعقود علیها علی أب العاقد و إن علا و ابنه و إن نزل، و لا تحرم بنت الزوجة علی العاقد عینا بل جمعا،فلو فارقها قبل الدخول حل له العقد علی البنت،و کذا أخت الزوجة و بنت أخیها و أختها،إلاّ أن ترضی العمة و الخالة).

قد سبق الوعد بأنه سیأتی فی کلام المصنف أن الزوجة تحرم علی أبی الزوج و إن علا و ابنه و إن نزل بمجرد العقد،و الأصل فیه الکتاب و السنة و الإجماع.

أما بنت الزوجة فلا تحرم علی الزوج بمجرد العقد عینا،أی حرمة متعلقة بعینها،بل إنما تحرم جمعا،بمعنی أن الأم ما دامت فی النکاح حرمت البنت،فإذا فارقها قبل الدخول حلّت البنت و إن لمس أو قبّل بشهوة علی الأصح کما سبق.

و کذا القول فی أخت الزوجة فإنها تحرم جمعا و لا تحرم عینا بحال،فمتی فارق الزوجة حلّت أختها،سواء کانت قبل الدخول أم بعده.

و کذا بنت أخی الزوجة و بنت أختها تحرم کل منهما علی من عنده العمة و الخالة إلاّ أن ترضی العمة و الخالة،و لا خلاف فی شیء من ذلک عندنا.

ص:299

و یحرم وطء مملوکة کل من الأب و إن علا و الابن و إن نزل علی الآخر بالوطء لا بالملک.

و لا یحرم الملک مع الوطء،و لو وطأ أحدهما مملوکة الآخر بزنا أو بشبهة ففی التحریم نظر. قوله: (و یحرم وطء مملوکة کل من الأب و إن علا و ابنه و إن نزل علی الآخر بالوطء لا بالملک،و لا یحرم الملک مع الوطء).

قد سبق حکم الزوجة بالنسبة إلی أب الزوج و ابنه،و هذا حکم المملوکة بالنسبة إلیها،و جعل متعلق التحریم وطء مملوکة الأب و الابن،لأن الملک لا یمنع منه قطعا إذ لا منافاة بین تحریم الوطء و ثبوت الملک.

و قد صرح به المصنف بقوله:(و لا یحرم الملک مع الوطء،و إنما یحرم وطء مملوکة الأب و الابن مع وطء الأب أو الابن لا بمجرد الملک)،لکن قد سبق أنها تحرم بنظر ما لا یحل لغیر المالک نظره بشهوة،و کذا لمسه بشهوة علی أحد القولین،إلاّ أنه غیر مرضی عند المصنف.

قوله: (و لو وطأ أحدهما مملوکة الآخر بزنا أو بشبهة ففی التحریم نظر).

یرید بذلک ما إذا وطأ الأب أو الابن مملوکة الآخر بزنا أو بشبهة قبل أن یطأها المالک،فإن فی تحریمها علی المالک بذلک نظر،ینشأ من اختلاف الأصحاب،و تعارض الدلائل عنده.

قال الشیخ رحمه اللّه (1)،و ابن الجنید (2)،و ابن البراج (3)،و جماعة (4)علی

ص:300


1- 1)النهایة:452.
2- 2) نقله عنه العلاّمة فی المختلف:524.
3- 3) المهذب 2:183.
4- 4) منهم أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:286،و فخر المحققین فی الإیضاح 3:68.

..........

التحریم،لقوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)فإنها کما تتناول الوطء بالنکاح الصحیح تتناول الوطء بالزنا و الشبهة.

فإن قیل:النکاح حقیقة فی العقد فلا حجة فی الآیة.

قلنا:قد ثبت أنه حقیقة لغویة فی الوطء،و الأصل عدم النقل.

فإن قیل:قد استعمل شرعا فی العقد،بل استعماله فیه أشیع.

قلنا:مجازا،لأن الاشتراک مع کونه علی خلاف الأصل مرجوح إذا عارضه المجاز،و إذا ثبت التحریم بذلک فی حق الابن فکذا فی الأب،لعدم القائل بالفرق.

و لما رواه عمار الساباطی عن الصادق علیه السّلام:فی الرجل یکون له الجاریة فیقع علیها ابن ابنه قبل أن یطأها الجد،أو الرجل یزنی بالمرأة،هل یحل لابنه أن یتزوجها؟قال:«لا،انما ذلک إذا تزوجها فوطأها ثم زنا ابنه لم یضره،لأن الحرام لا یفسد الحلال،فکذلک الجاریة» (2).

و لا یضر ضعف سندها،لاعتضادها بظاهر الآیة،و غیر ذلک من الروایات.

و نفی ابن إدریس التحریم (3)،تمسکا بالأصل،و بظاهر قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (4)و نحوه،و بقوله علیه السّلام:«لا یحرّم الحرام الحلال و إنما یحرم ما کان بنکاح» (5).

و جوابه:إن الأصل یترک للدلیل و الآیة مخصوصة بما قدمناه،و الحدیث یراد به الحرام اللاحق،و الحصر المستفاد من قوله:«و إنما یحرم ما کان بنکاح»معارض بما سبق

ص:301


1- 1)النساء:22. [1]
2- 2) الکافی 5:420 حدیث 9، [2]التهذیب 7:283 حدیث 1196،الاستبصار 3:164 حدیث 597.
3- 3) السرائر:287.
4- 4) النساء:24. [3]
5- 5) سنن البیهقی 7:169.

و لیس لأحدهما أن یطأ مملوکة الآخر إلاّ بعقد أو ملک أو اباحة، و للأب التقویم مع الصغر. و لو وطأ الأب أو الابن زوجة الآخر أو مملوکته الموطوءة بزنا أو بشبهة، فالأصح أنه لا یوجب التحریم، من الدلائل الدالة علی أن الزنا ینشر حرمة المصاهرة،و الأصح التحریم.

و اعلم أن المملوکة و إن کانت أعم من الموطوءة و غیرها،إلاّ أن تعلیق الحکم علی مملوکتها یقتضی ثبوت التردد فی تحریمها إذا لم یکن المالک قد وطأها،و لا یدل علی أن الموطوءة لا یتعلق بها حکم التحریم بذلک،إلاّ أن ذلک سیأتی صریحا فی قوله:

(و لو وطأ الأب أو الابن زوجة الآخر أو مملوکته الموطوءة.).

قوله: (و لیس لأحدهما أن یطأ مملوکة الآخر إلاّ بعقد أو ملک أو اباحة،و للأب التقویم مع الصغر).

کما لا یحل لواحد من الأب و الابن التصرف فی مال الآخر إلاّ بإذن المالک، لأن المسلم علی المسلم حرام ماله و عرضه،و کذا لا یحل لأحدهما أن یطأ مملوکة الآخر إلاّ بسبب صحیح،و هو إما العقد أو الملک الشرعیان،و الإباحة دائرة بینهما علی ما سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

و إنما أفردها بالذکر لوقوع النزاع فی أنها من قسم العقد أو من قسم الملک، فربما لم ینتقل الذهن فعطفها علی القسمین من قبیل عطف الخاص علی العام لهذه النکتة،و یجوز لکل من الأب و الجد تقویم جاریة الابن الصغیر علی نفسه بأن یتملکها بعقد شرعی ممّلک،و لا یکفی مجرد التقویم قطعا،إذ لا ینتقل المملّک إلاّ بسبب ناقل،و قبل الانتقال لا یجوز التصرف،و لا اثر للتقویم بدون العقد المملّک،و لا خلاف فی شیء من هذه الأحکام،و لا فرق بین کون الأب و الجد ملیا أم لا.

قوله: (و لو وطأ الأب أو الابن زوجة الآخر أو مملوکته بزنا أو شبهة، فالأصح أنه لا یوجب التحریم).

المراد انه إذا

ص:302

و لا حد علی الأب فی الزنا بمملوکة ابنه،و یحد الابن مع انتفاء الشبهة. و لو حملت مملوکة الأب بوطء الابن لشبهة،عتق و لا قیمة علی الابن، وطأ أحدهما زوجة الآخر و إن لم یکن مدخولا بها،أو مملوکته التی قد وطأها المالک بالملک أو بسبب آخر و إن تقدّم علی زمان الملک بزنا أو شبهة،ففی تحریمها علی الزوج و المالک قولان:

أحدهما:التحریم،لظاهر قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)و هو ضعیف،لأن الآیة مخصوصة بقوله علیه السّلام:«لا یحرّم الحرام الحلال» (2).

و أصحهما-و هو مختار الأکثر (3)-عدم التحریم،و لا یخفی أن الجار فی قوله:

(بزنا)یتعلق بقوله:(و لو وطأ الأب).

قوله: (و لا حدّ علی الأب فی الزنا بمملوکة ابنه،و یحدّ الابن مع انتفاء الشبهة).

لا خلاف فی ذلک،و الفرق أن الأب لما کان أصلا فی وجود الابن اثبت له الشارع هذه المزیة و نحوها،و فی قوله علیه السّلام:«أنت و مالک لأبیک» (4)إیماء إلی ذلک.

قوله: (و لو حملت مملوکة الأب بوطء الابن شبهة عتق و لا قیمة علی الابن).

و ذلک لأن النسب

ص:303


1- 1)النساء:22. [1]
2- 2) سنن البیهقی 7:169.
3- 3) منهم الشیخ فی النهایة:452،و ابن إدریس فی السرائر:287،و ابن البراج فی المهذب 2:183.
4- 4) سنن ابن ماجة 2:769 حدیث 2291.

و لا عتق مع الزنا.

و لو حملت مملوکة الابن بذکر لم ینعتق،و علی الأب فکه مع الشبهة.

و لو حملت بأنثی عتقت علی الابن و لا قیمة،و لا عتق مع الزنا. و علی کل من الأب و الابن مهر المثل لو وطأ زوجة الآخر للشبهة، فإن حرمنا بها فعاودها الزوج وجب علیه مهر آخر و إلاّ فلا، یثبت مع الشبهة،فیکون ابن ابن مالک الأمة،فیعتق علیه لو کان رقا،فلا تجب علیه قیمته.

قوله: (و لا عتق مع الزنا).

وجهه انتفاء النسب بالزنا،فإذا کان الابن زانیا لم یتحقق النسب الموجب للعتق،و لا یخفی أنه قد سبق فی کلام المصنف التردد فی أن الزنا هل یثبت معه العتق کالصحیح و الشبهة،و جزم هنا بالعدم،فیکون رجوعا عن الجزم السابق.

قوله: (و لو حملت مملوکة الابن بذکر لم ینعتق،و علی الأب فکه مع الشبهة،و لو حملت بأنثی عتقت علی الابن و لا قیمة،و مع الزنا لا عتق).

أی:لو حملت مملوکة الابن من الأب،فإن کان بذکر لم ینعتق،لأن الأخ لا ینعتق علی أخیه لو ملکه کما هو مقرر فی موضعه،بخلاف الأخت.

فلو حملت بأنثی عتقت،و لم یجب علی الأب للابن قیمتها،و تجب القیمة فی الذکر.و هذا کله إنما هو مع الشبهة،أما مع الزنا فلا نسب و لا عتق و لا قیمة.

قوله: (و علی کل من الأب و الابن مهر المثل لو وطأ زوجة الآخر للشبهة،فإن حرّمنا بها فعاودها الزوج وجب علیه مهر آخر،و إلاّ فلا).

لا ریب أن الوطء بالشبهة یوجب علی الواطئ مهر المثل إذا لم تکن الموطوءة عالمة بالحال،فإذا وطأ الأب أو الابن زوجة الآخر للشبهة،و قلنا بتحریمها علی الزوج بذلک،فعاودها الزوج،أی:وطأها بعد ذلک،وجب علیه مهر آخر لها،لأن وطء

ص:304

و الرضاع فی ذلک کله کالنسب.

الفصل الثالث:فی باقی الأسباب

الفصل الثالث:فی باقی الأسباب،و فیه مسائل:

أ:من لاعن امرأته حرمت علیه ابدا

أ:من لاعن امرأته حرمت علیه ابدا،و کذا لو قذف زوجته الصماء أو الخرساء بما یوجب اللعان لو لا الآفة. الشبهة لا یخلو عن المهر،و هذا إذا لم تکن عالمة بالحال.

و قوله:(و إلاّ فلا)معناه و إن لم نحرمها بذلک علی الزوج،أو لم یعاودها الزوج فلیس لها مهر آخر،و هو ظاهر.

قوله: (و الرضاع فی ذلک کله کالنسب).

أی:حکم الأب من الرضاع کحکم الأب من النسب،و الابن من الرضاع کالابن من النسب،و بنت الزوجة من الرضاع و أمها کالبنت و الام لها من النسب.

و کذا القول فی الأخت و العمة و الخالة،ففی کل موضع حکمنا بتحریم المصاهرة لأحد المذکورین من النسب،حکمنا به فی نظیره من الرضاع،و قد سبق هذا مستوفی.

قوله: (الفصل الثالث:فی باقی الأسباب،و فیه مسائل:

الاولی:من لاعن امرأته حرمت علیه أبدا،و کذا لو قذف زوجته الصمّاء و الخرساء بما یوجب اللعان لو لا الآفة).

أجمع الأصحاب علی أن من لاعن امرأته حرمت علیه أبدا،و روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث طویل:«و الملاعنة لا تحل له أبدا» (1).

و کذا أجمعوا علی أن من قذف زوجته و هی صماء أو خرساء قذفا یوجب اللعان لو لا الافة و هی الصمم و الخرس،بأن یرمیها بالزنا مع دعوی المشاهدة و عدم البینة.

ص:305


1- 1)الکافی 5:428 حدیث 9. [1]
ب:لو تزوج امرأة فی عدتها عالما حرمت علیه أبدا دون أبیه و ابنه

ب:لو تزوج امرأة فی عدتها عالما حرمت علیه أبدا دون أبیه و ابنه، و إن جهل العدة أو التحریم:فإن دخل فکذلک فی حقه و حقهما،و إلاّ بطل و استأنف بعد الانقضاء.

و یلحق به الولد مع الجهل إن جاء لستة أشهر فصاعدا من حین الوطء،و یفرق بینهما،و علیه المهر مع جهلها لا علمها،و تعتد منه بعد إکمال الاولی،و لو کانت هی العالمة لم یحل لها العود إلیه أبدا.

و لو تزوج بذات بعل ففی إلحاقه بالمعتدة إشکال ینشأ:من عدم التنصیص،و من أولویة التحریم.

و لا فرق فی العدة بین البائن و الرجعی و عدة الوفاة. و روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام:أنه سئل عن رجل قذف امرأته بالزنا و هی خرساء صماء لا تسمع ما قال،فقال:«إن کان لها بیّنة تشهد عند الإمام جلده الحد و فرق بینهما،ثم لا تحل له أبدا،و إن لم یکن لها بینة فهی حرام علیه ما أقام معها و لا اثم علیها منه» (1).

قوله: (الثانیة:لو تزوج امرأة فی عدتها عالما حرمت علیه أبدا دون ابنه و أبیه،و إن جهل العدة أو التحریم،فإن دخل فکذلک فی حقه و حقهما، و إلاّ بطل و استأنف بعد الانقضاء،و یلحق به الولد مع الجهل إن جاء لستة أشهر فصاعدا من حین الوطء،و یفرّق بینهما،و علیه المهر مع جهلها لا علمها،و یعتد منه بعد إکمال الاولی.

و لو کانت هی العالمة لم یحل لها العود إلیه أبدا،و لو تزوج بذات بعل، ففی إلحاقه بالمعتدة إشکال ینشأ:من عدم التنصیص،و من أولویة التحریم.

و لا فرق فی العدة بین البائن و الرجعی و عدة الوفاة).

إذا تزوج رجل

ص:306


1- 1)الکافی 6:166 حدیث 18، [1]التهذیب 8:193 حدیث 675.

..........

امرأة فی عدتها فله صور،لأنهما إما أن یکونا عالمین،أو جاهلین بالعدة أو التحریم،أو أحدهما عالما و الآخر جاهلا،و علی التقدیرات فإما أن یحصل الدخول،أو لا:

الاولی:أن یکونا عالمین بالعدة و التحریم و یدخل.

الثانیة:الصورة بحالها و لا دخول،فتحرم علیه مؤبدا فی الصورتین،لما رواه زرارة بن أعین و داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام.و عبد اللّه بن بکیر عن أدیم بیاع الهروی عنه علیه السّلام إنه قال:«الذی یتزوج المرأة فی عدتها و هو یعلم لا تحل له أبدا» (1).

و روی عبد الرحمن بن الحجاج عنه علیه السّلام قال:سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدتها بجهالة،أ هی ممن لا تحل له أبدا؟فقال:«لا،أما إذا کان بجهالة فلیتزوجها بعد ما تنقضی عدتها،و قد یعذر الناس فی الجهالة ما هو أعظم من ذلک».

فقلت:بأی الجهالتین أعذر،بجهالته أن یعلم أن ذلک محرم علیه أبدا،أم بجهالة أنها فی عدة؟ فقال:«احدی الجهالتین أهون من الأخری،الجهالة بأن اللّه تعالی حرّم ذلک علیه،و ذلک أنه لا یقدر علی الاحتیاط معها».

قلت:فهو فی الأخری معذور؟قال:«نعم،إذا انقضت عدتها فهو معذور فی أن یتزوجها».

فقلت:و إن کان أحدهما متعمدا و الآخر بجهالة؟فقال:«الذی تعمد لا یحل له أن یرجع الی صاحبه ابدا» (2)و غیر ذلک من الروایات (3).

ص:307


1- 1)الکافی 5:426 حدیث 1، [1]التهذیب 7:305 حدیث 1272.
2- 2) الکافی 5:427 حدیث 3، [2]التهذیب 7:306 حدیث 1274.
3- 3) الکافی 5:427 حدیث 4،5،6، [3]التهذیب 7:307 حدیث 1275 و 1277.

..........

إذا تقرر ذلک فاعلم أنها کما تحرم علی العاقد تحرم علی أبیه و ابنه،لکن فی الأولی دون الثانیة،و ذلک علی أصح القولین من أن الزنا یحرم المزنی بها علی أبی الزانی و ابنه،و أطلق المصنف عدم التحریم علیهما،و إطلاقه یتناول ما إذا حصل مع العقد دخول،علی أن المصنف لم یرجّح فیما سبق القول بالتحریم و لا عدمه.

الثالثة:أن یکونا جاهلین بالعدة أو التحریم و یدخل فتحرم أبدا،لروایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:«إذا تزوج الرجل المرأة فی عدتها و دخل بها لم تحل له أبدا،عالما کان أو جاهلا،و إن لم یدخل بها حلت للجاهل و لم تحل للآخر» (1).

و إلی هذه الصورة أشار المصنف بقوله:(و إلاّ بطل و استأنف بعد الانقضاء).

أی:و إن لم یدخل بطل النکاح و استأنفه بعد انقضاء العدة إن شاء.

الرابعة:الصورة بحالها و لا دخول،فلا تحریم،و لا فرق بین کونه جاهلا بالعدة و بالتحریم،لأن الجاهل فی سعة.و لروایة عبد الرحمن السالفة (2).

و لمقطوعة محمد بن مسلم قال:قلت له المرأة الحبلی یتوفی عنها زوجها فتضع و تتزوج قبل أن تعتد أربعة أشهر و عشرا.

فقال:«ان کان الذی تزوجها دخل بها فرّق بینهما و لم تحل له أبدا،أو اعتدت بما بقی علیها من عدة الأول و استقبلت عدة اخری من الآخر ثلاثة قروء.و إن لم یکن دخل بها فرّق بینهما و أتمت ما بقی من عدتها و هو خاطب من الخطاب» (3).و المراد مع عدم الدخول لروایتی الحلبی و عبد الرحمن السالفتین.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنها مع الدخول تحرم علی أبی العاقد و ابنه،لأن الوطء

ص:308


1- 1)الکافی 5:426 حدیث 2، [1]التهذیب 7:307 حدیث 1276.
2- 2) الکافی 5:427 حدیث 3، [2]التهذیب 7:306 حدیث 1274.
3- 3) الکافی 5:427 حدیث 4، [3]التهذیب 7:307 حدیث 1277،الاستبصار 3:187 حدیث 680.

..........

بالشبهة کالصحیح فی أحکام المصاهرة،و قد صرح المصنف بالتحریم هنا بقوله:

(فکذلک فی حقه و حقهما)أی:حرمت مؤبدا فی حق العاقد و ابنه و أبیه،و لم یصرّح بإلحاق الوطء بالشبهة بالصحیح فی التحریم فیما سبق،بل اقتصر علی حکایة الخلاف،و هنا مسائل:

الأولی:إذا حصل الدخول فی صورة الجهل فأتت بولد لستة أشهر فصاعدا من حین الوطء،کان لاحقا بالعاقد،لروایة جمیل عن بعض أصحابه عن أحدهما علیهما السّلام فی المرأة تزوج فی عدتها،قال:«یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعا،و إن جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فهو للأخیر،و إن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر فهو للأول» (1).

الثانیة:یفرّق بینهما قطعا،لأنها فی عدة الغیر،و قد سبق فی روایة محمد بن مسلم.

الثالثة:یجب علی العاقد المهر بالدخول إذا کانت جاهلة بالتحریم،و به روایة مقطوعة (2)،إلاّ إذا کانت عالمة،لأنها زانیة،و هو مهر المثل،و یجیء علی قول الشیخ السالف (3)لزوم المسمّی.

الرابعة:تعتد منه بعد إکمال العدة الاولی،و لا یکفیها عدة واحدة،لأن تعدد الأسباب یقتضی تعدد المسببات و لمقطوعة محمد بن مسلم (4).و ما یوجد فی بعض الأخبار من الاکتفاء بعدة واحدة (5)،محمول علی عدم الدخول،جمعا بین الأدلة،

ص:309


1- 1)التهذیب 7:309 حدیث 1283.
2- 2) الکافی 5:427 حدیث 6،التهذیب 7:308 حدیث 1281.
3- 3) المبسوط 5:314. [1]
4- 4) الکافی 5:427 حدیث 4، [2]التهذیب 7:307 حدیث 1277،الاستبصار 3:187 حدیث 680.
5- 5) التهذیب 7:308 حدیث 1278،الاستبصار 3:188 حدیث 681.

..........

و سیأتی ذلک فی العدد إن شاء اللّه تعالی.

الخامسة:لو کان العلم بالتحریم و العدة من أحد الجانبین خاصة و الآخر جاهل بأحدهما،فالتحریم إنما هو من طرف العالم دون الجاهل حیث ینتفی التحریم بالجهل،و ذلک مع عدم الدخول،و هو مفهوم روایة عبد الرحمن بن الحجاج السالفة (1).

فإن قیل:کیف یعقل التحریم من أحد الجانبین خاصة،فإن أحدهما متی حرم علی الآخر لم یجز للآخر التزویج به،لما فی ذلک من المعاونة علی الإثم و العدوان.

قلنا:یمکن التوصل إلی النکاح من المحلل له حیث لا یشعر من تعلق به التحریم بالحال،إما بأن یجهل التحریم،أو یخفی علیه عین الشخص بتخلل مدة طویلة،و نحو ذلک.و استشکله شیخنا الشهید فی بعض حواشیه بعدم النظیر،و لا اشکال مع ورود النص (2)بذلک.

لکن یشکل بوجه آخر،و هو إنّا لو جوّزنا العقد فی صورة جهل من تعلق به التحریم بالحال لکان إذا تجدد علمه بذلک بعد العقد یلزم اما الحکم ببطلان النکاح الصحیح،أو صحته مع وجود المانع،و کلاهما باطل.و وجه اللزوم أنه إن حکم علی من تعلق به التحریم بصحة النکاح لزم الأمر الثانی،أو بفساده لزم الأمر الأول.

و الحق أن النکاح لا یعقل صحته من أحد الجانبین دون الآخر،فلا یعقل ثبوت التحریم من أحدهما خاصة،و لیس هذا کما لو اختلفا فی صحة النکاح و فساده فالحکم ظاهر بالصحة،فإن مدعی الفساد تلحقه أحکام الزوجیة ظاهرا،و یجب علیه فیما بینه و بین اللّه تعالی العمل بما یعلمه بحسب مقدوره،فاختلف الحکم نظرا إلی الظاهر،و ما فی نفس الأمر و الحکم هنا إنما هو بالنظر إلی نفس الأمر.

السادسة:لا فرق فی ذلک بین کون العدة بائنة أو رجعیة أو عدة وفاة أو عدة

ص:310


1- 1)الکافی 5:427 حدیث 3، [1]التهذیب 7:306 حدیث 1274.
2- 2) الکافی 5:427 حدیث 2 و 3،التهذیب 7:307 حدیث 1274 و 1276.

..........

شبهة،لإطلاق العدة فی النصوص (1)،و لان ترک الاستفصال فی حدیث عبد الرحمن بن الحجاج (2)یدل علی العموم،و لم یتعرض المصنف لذکر عدة الشبهة لکن الدلیل یقتضیه.

و کذا لا فرق فی الدخول بین القبل و الدبر علی أقرب الوجهین،لما سیأتی إن شاء اللّه تعالی من أن الوطء فی الدبر یعد دخولا کالقبل.

و کذا لا فرق بین کون النکاح متعة و دواما سوی النکاح الذی منه العدة و النکاح الطارئ،لعموم النص (3).

السابعة:لو تزوج بذات بعل و دخل بها عالما بالحال حرمت مؤبدا،لأنه زان، و الزنا بذات البعل یقتضی التحریم المؤبد.

و کذا لو دخل جاهلا علی أقرب الوجهین،لأن علاقة الزوجیة أقوی من علاقة الاعتداد،فیثبت التحریم مع الزوجیة بطریق أولی.

و لروایة زرارة عن الباقر علیه السّلام:فی امرأة فقدت زوجها أو نعی إلیها، فتزوجت،ثم قدم زوجها بعد ذلک فطلّقها قال:«تعتد منهما جمیعا ثلاثة أشهر عدة واحدة،و لیس للأخیر أن یتزوجها أبدا» (4)،و فی طریقها ابن بکیر و هو فطحی،و مع ذلک فقد دلت علی الاکتفاء بعدة واحدة منهما،و المعتمد خلافه.

و مقطوعة محمد بن مسلم قد تضمنت وجوب العدتین (5)،و نزلها الشیخ فی التهذیب علی عدم الدخول (6)،و قوله علیه السّلام:«تعتد منهما جمیعا»ینافیه،و لو صح

ص:311


1- 1)الکافی 5:426 حدیث 1-15،التهذیب 7:305 حدیث 1272-1276.
2- 2) الکافی 5:427 حدیث 3،التهذیب 7:306 حدیث 1274.
3- 3) الکافی 5:426 حدیث 2،التهذیب 7:307 حدیث 1276.
4- 4) التهذیب 7:308 حدیث 1279،الاستبصار 3:188 حدیث 682.
5- 5) التهذیب 7:307 حدیث 1277،الاستبصار 3:187 حدیث 68.
6- 6) التهذیب 7:308 ذیل الحدیث 1280.

و هل وطء الأمة فی الاستبراء کالوطء فی العدة؟إشکال. التنزیل أشکلت بوجه آخر،و هو ثبوت التحریم المؤبد بمجرد العقد مع الجهل بالزوجیة،فإنه مع بعده لا قائل به.

و یحتمل عدم التحریم،لعدم التنصیص علیه،فیتمسک بأصالة الحل،و القیاس باطل،و المعتمد الأول و لا قیاس بل الحکم من باب التنبیه کما أشار إلیه المصنف هنا.

و صرّح به فی التحریر و افتی فیه بالتحریم (1)،و استشکله هنا.و اعترض بعضهم علی أول وجهی الإشکال بوجود النص الدال علی التحریم کما اعترف به فی التحریر،و لعله لما رأی أن دلالته علی المراد غیر واضحة لم یلتفت إلیه.

و لو تزوج بذات البعل و لم یدخل،فإن کان جاهلا فلا تحریم،لانتفاء المقتضی و التمسک بالأصل،و لو کان عالما فإشکال ینشأ:من عدم التنصیص،و من أن الحکم بالتحریم هنا بطریق أولی.

و لا یخفی أن قول المصنف:(و لو تزوجت بذات بعل.)یقتضی أن الاشکال فی لحاقه بالتزوج بالمعتدة فی جمیع الصور،لکن ینبغی استثناء ما إذا تزوج بذات البعل جاهلا و لم یدخل،فإن المتجه هنا عدم التحریم بغیر اشکال،و کذا لو تزوج و دخل عالما،لأنه زان بذات بعل.

الثانیة:لو وطأ المعتدة بملک الیمین فهل هو کما لو تزوج فی العدة و دخل؟فیه إشکال ینشأ:من عدم التنصیص،و من مساواة الوطء بملک الیمین للوطء بالنکاح.

قوله: (و هل وطء الأمة فی الاستبراء کالوطء فی العدة؟إشکال).

أی:لو وطأ الأمة فی زمان الاستبراء،اما بالنکاح أو بملک الیمین،جاهلا بکونها مستبرأة أو بالتحریم،أو عالما،فهل هو کالوطء للمعتدة فی العدة؟فیه إشکال ینشأ:من أن الاستبراء من أقسام العدة فیتناوله النص.

ص:312


1- 1)التحریر 2:14.

و لو تزوج بعد الوفاة المجهولة قبل العدة،فالأقرب عدم التحریم المؤبد،و یحتمله و إن زادت المدة عن العدة،و فی المسترابة إشکال. و من أنه نوع بانفراده،و لهذا اختص باسم یدل علیه،فلا یتناوله النص الوارد فی المعتدة،و الأصل.و الأصح عدم التحریم،و ان المصنف لو قال:و لو تزوج بمستبرأة ففی لحاقه بالمعتدة إشکال،لکان أشمل.

قوله: (و لو تزوج بعد الوفاة المجهولة قبل العدة،فالأقرب عدم التحریم المؤبد،و یحتمله و إن زادت المدة عن العدة).

لما کانت المتوفی عنها زوجها إنما تحتسب عدتها من حین علمها بالوفاة،فقبله لا تکون معتدة و لا زوجة،کان الأقرب عند المصنف عدم التحریم المؤبد لو تزوجها آخر،عالما أو جاهلا،دخل أو لا،لانتفاء المقتضی للتحریم،و هو کونها مزوجة أو معتدة.و الأصل الحل،فیتمسک به إلی أن یحصل الناقل.

و یحتمل التحریم المؤبد،لأنه لو تزوجها بعد هذا الزمان فی زمان العدة لاقتضی التحریم،ففیه أولی،لأنه أقرب إلی زمان الزوجیة.و لا فرق بین کون المدة المتخللة بین الوفاة و العدة زائدة علی قدر العدة أو مساویة أو ناقصة،لأن العدة إنما تکون بعد العلم بالوفاة،و إن تراخی زمانه فجمیع ما قبله سواء فی الحکم،قل أو کثر،و لا یخفی أن الأولویة ممنوعة،و القیاس لا نقول به،و عدم التحریم أقرب.

و اعلم أن الضمیر المستتر فی قوله:(و یحتمل)یعود إلی ما دل علیه السیاق،و هو المبحث أو المقام،و البارز یعود إلی التحریم المؤبد،أی:و یحتمل هذا المبحث التحریم المؤبد إلی آخره.

قوله: (و فی المسترابة إشکال).

لو طلّق المسترابة بالحمل بائنا،و فرضها أن تعتد بثلاثة أشهر،فرأت الدم قبل انقضاء الشهر الثالث،فإنه سیأتی إن شاء اللّه تعالی أنها تتربص مدة الحمل ثم تعتد بثلاثة أشهر،فإذا تزوجها آخر فی مدة التربص عالما بالحال و التحریم و دخل بها،ففی

ص:313

ج:لو زنا بذات البعل أو فی عدة رجعیة،حرمت علیه أبدا

ج:لو زنا بذات البعل أو فی عدة رجعیة،حرمت علیه أبدا.و لو لم یکن إحداهما لم تحرم،سواء کانت ذات عدة بائن أو لا و إن کانت مشهورة بالزنا، تحریمها مؤبدا إشکال ینشأ:من أن ذلک لیس زمان العدة،لقولهم انها تعتد بعد ذلک بثلاثة أشهر فلیست معتدة و لا زوجة،فینتفی التحریم،و من أنها فی حکم المعتدة،لأن الطلاق یقتضی وجوب الاعتداد،و لا یزول ذلک،إلاّ بانقضاء العدة،و لأن هذا أقرب إلی زمان الزوجیة من زمان العدة،فیثبت التحریم بطریق أولی.

و اعلم أن المصنف إنما افتی بعدم التحریم فی الوفاة المجهولة،و استشکل هنا، لأن المدة بعد الوفاة المجهولة لا تعد عدة بحال من الأحوال،و فی المسترابة یتحقق الشروع فی العدة بالأشهر،ثم تبین بطلان ذلک بحصول الحیض،و یعیّن الاعتداد بالأقراء،و صار ما قبل الحیض و ما بعده محسوبا منها،فلما تأخر الحیض وجب التربص مدة الحمل ثم الاعتداد،فظهر أن تلک المدة أقرب إلی العدة من المدة بعد الوفاة المجهولة،و فی الحکم عندی تردد،و التحریم أحوط.

قوله: (الثالثة:لو زنا بذات بعل أو فی عدة رجعیة،حرمت علیه أبدا، و لو لم تکن إحداهما لم تحرم،سواء کانت ذات عدة بائن أو لا و إن کانت مشهورة بالزنا).

أجمع الأصحاب علی أن من زنا بذات بعل حرمت علیه مؤبدا،و قد روی محمد ابن یعقوب،عن عدة من أصحابنا،عن أحمد بن محمد،رفعه:«إن الرجل إذا تزوج المرأة و علم أن لها زوجا فرّق بینهما و لم تحل له أبدا» (1).و هو شامل لمحل النزاع،لأن ذلک شامل لما إذا دخل بها عالما بأن لها زوجا فإنه زان حینئذ،و إن احتمل اختصاص الحکم بحال العقد دون مطلق الزنا.

ص:314


1- 1)الکافی 5:429 حدیث 11. [1]

..........

و ذات العدة الرجعیة زوجة بخلاف البائن،فلو زنا بذات العدة البائن لم تحرم علیه،للأصل،و اختصاص النص بما إذا عقد علیها (1).

و أشار بقوله:(و إن کانت مشهورة بالزنا)إلی رد قول المفید (2)،و الشیخ فی النهایة (3)،و أتباعهما (4)،فإنهم قالوا:إن من فجر بامرأة و هی غیر ذات بعل لم یکن له العقد علیها إلاّ إذا ظهر منها التوبة و الإقلاع.

و اعتبر فی النهایة فی توبتها أن یدعوها إلی الزنا فلا تجیبه،و الأصح مختار المصنف،للأصل،و لما رواه الحلبی فی الصحیح،قال:قال أبو عبد اللّه علیه السّلام:

«أیما رجل فجر بامرأة حراما،ثم بدا له أن یتزوجها،قال:أوله سفاح و آخره نکاح، فمثله کمثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها ثم اشتراها بعده فکانت له حلالا» (5).

احتجوا بما رواه أبو بصیر،قال:سألته عن رجل فجر بامرأة ثم أراد بعد أن یتزوجها،قال:«إذا تابت حل له نکاحها».قلت:کیف تعرف توبتها؟قال:«یدعوها إلی ما کان علیه من الحرام،فإن امتنعت و استغفرت ربها عرف توبتها» (6)،و فی معناها روایة عمار الساباطی عن الصادق علیه السّلام (7).

أجاب فی المختلف بالطعن فی سند الروایتین،مع أن روایة أبی بصیر غیر مسندة إلی امام.و بالحمل علی الکراهیة،قال:مع أن فی مضمونها اشکالا (8).

ص:315


1- 1)البقرة:235.
2- 2) المقنعة:77.
3- 3) النهایة:458. [1]
4- 4) منهم أبو الصلاح الحلبی فی الکافی فی الفقه:286،و ابن البراج فی المهذب 2:188.
5- 5) الکافی 5:356 حدیث 2، [2]التهذیب 7:327 حدیث 1345.
6- 6) الفقیه 3:264 حدیث 1257،التهذیب 7:327 حدیث 1348،الاستبصار 3:168 حدیث 614.
7- 7) الکافی 5:355 حدیث 1، [3]التهذیب 7:328 حدیث 1349،الاستبصار 3:168 حدیث 615.
8- 8) المختلف:527.

و لو أصرت امرأته علی الزنا فالأصلح أنها لا تحرم. و هل الأمة الموطوءة کذات البعل؟نظر. قلت:لعل الاشکال من جهته أن دعائه إیاها إلی الحرام یتضمن اغرائها بالقبیح،و هو محرّم.

قوله: (و لو أصرت امرأته علی الزنا فالأصح أنها لا تحرم).

ذهب المفید (1)و سلار (2)إلی أن من أصرت زوجته و العیاذ باللّه علی الزنا حرمت علیه،لأن أعظم فوائد النکاح التناسل،و الغرض من شرعیة الحد و الرجم للزانی حفظ الأنساب عن الاختلاط،و هذا المحذور قائم مع إصرار الزوجة علی الزنا.

و جوابه:إن الزانی لا نسب له و لا حرمة لمائه،و الأصح عدم التحریم،لقوله علیه السّلام:«لا یحرّم الحرام الحلال» (3)،و ما رواه عباد بن صهیب عن الصادق علیه السّلام قال:«لا بأس بأن یمسک الرجل زوجته إذا رآها تزنی إذا کانت تزنی و إن لم یقم علیها الحد فلیس علیه من إثمها شیء» (4).

قوله: (و هل الأمة الموطوءة کذات البعل؟نظر).

أی:هل الأمة الموطوءة بالملک کذات البعل فی أنها تحرم مؤبدا علی من زنا بها؟ فیه نظر ینشأ:من أصالة الحل و انتفاء النص،و من أن الوطء بملک الیمین کالنکاح.

و من ثم تعلق به أحکام المصاهرة،و لاشتراکهما فی المعنی المقتضی لتحریم الزنا،و هو صیانة الأنساب عن الاختلاط.

و الکل ضعیف،فإن المساواة فی بعض الأحکام لا یقتضی المساواة فی الجمیع، و الاشتراک فی المعنی المقتضی لتحریم الزنا لا یقتضی التحریم المؤبد،و الأصح عدم التحریم.

ص:316


1- 1)المقنعة:77.
2- 2) المراسم:149.
3- 3) التهذیب 7:283 حدیث 1198،الاستبصار 3:165 حدیث 595،سنن البیهقی 7:169.
4- 4) التهذیب 7:331 حدیث 1362.
د:لو أوقب غلاما أو رجلا حیا أو میتا علی اشکال

د:لو أوقب غلاما أو رجلا حیا أو میتا علی اشکال،حرمت علیه أم الغلام أو الرجل و أخته و بنته مؤبدا من النسب،و فی الرضاع و الفاعل الصغیر اشکال. قوله: (الرابعة:لو أوقب غلاما أو رجلا حیا أو میتا علی اشکال،حرم علیه أم الغلام أو الرجل و بنته و أخته مؤبدا من النسب،و فی الرضاع و الفاعل الصغیر إشکال).

أطبق الأصحاب علی أن من لاط بغلام أو رجل فأوقبه حرمت علیه أم الغلام و أخته و بنته،و الأصل فی ذلک ما رواه ابن أبی عمیر فی الصحیح عن رجل عن الصادق علیه السّلام:فی الرجل یلعب بالغلام قال:«إذا أوقب حرم علیه أخته و بنته» (1).

و روی إبراهیم بن عمیر عن الصادق علیه السّلام:فی رجل لعب بغلام هل تحل له امه؟قال:«إن کان قد ثقب فلا» (2)،و لأنه یصدق أنها بنت من وطأه و امه، فحرمتا علیه کالأنثی،و هنا مسألتان:

الاولی:لا خلاف فی تعلق التحریم بالفعل المذکور إذا کان المفعول به حیا، أما المیت ففیه إشکال ینشأ:من عموم النص الصادق علی المیت،و من خروجه بالموت عن کونه مشتهی طبعا و تعلق أحکام الأحیاء به،و من أن المتبادر إلی الفهم من النص إنما هو الحی دون المیت،و التحریم لیس ببعید.

الثانیة:هل الام و الأخت و البنت من الرضاع کاللاتی من النسب فی التحریم؟ فیه إشکال ینشأ:من أن صدق الام و البنت و الأخت علیهن إنما هو بطریق المجاز، لأن الحقیقة إنما هی مع الولادة،فلا یتناولهن النص الوارد بالتحریم (3).

ص:317


1- 1)الکافی 5:417 حدیث 2، [1]التهذیب 7:310 حدیث 1286.
2- 2) التهذیب 7:310 حدیث 1287.
3- 3) المصدرین السابقین.

و یتعدی التحریم إلی الجدات و بنات الأولاد،دون بنت الأخت. و لو سبق العقد لم یحرم،و کذا دون الإیقابلا یحرم.

و من عموم قوله علیه السّلام:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (1)مع إمکان ادعاء الحقیقة،لأنه سبحانه سمّی المرضعة اما،و الأصل فی الاستعمال الحقیقة.

و کیف کان فالتحریم أقوی،لعموم الأحادیث فی الرضاع.

و کذا الاشکال لو کان الفاعل صغیرا،و منشؤه:من أن التحریم الوارد فی النص دلیل علی أن هذا الحکم إنما هو فی البالغ،لامتناع تعلق التحریم بالصبی.و من أن النص خرج مخرج الغالب،لأن هذا الفعل إنما یقع غالبا من البالغ.

و لأنه بعد البلوغ یصدق علیه أنه رجل أوقب غلاما فیتعلق به التحریم،لعموم النص (2)لمن تقدم إیقابه علی البلوغ و من تأخر عنه،و حینئذ فیکون الحکم بالتحریم قبل البلوغ متعلقا بالولی و لأن أحکام المصاهرة لا یفرق فیها بین البالغ و الصبی، و الفرد النادر یلحق بالأعم الغالب،و التحریم أقوی.

قوله: (و یتعدی التحریم إلی الجدّات و بنات الأولاد دون بنت الأخت).

أی:یتعدی التحریم علی الفاعل إلی جدّات المفعول و إن بعدن،لأب کن أو لام،لصدق الام علی کل منهن،و کأن هذا الحکم متفق علیه بین الأصحاب.و کذا القول فی بنات أولاده،سواء بنات الذکور أو الإناث،أما بنت الأخت فلا،للأصل، و لأن اسم الأخت لا یقع علیها بحال من الأحوال.

قوله: (و لو سبق العقد لم یحرم،و کذا دون الإیقاب).

أما إذا سبق العقد فلقولهم علیهم السّلام:«لا یحرّم الحرام الحلال» (3)،و أما إذا

ص:318


1- 1)الفقیه 3:305 حدیث 1467،سنن ابن ماجة 1:623 حدیث 1937.
2- 2) الکافی 5:417 حدیث 2،التهذیب 7:310 حدیث 1286.
3- 3) التهذیب 7:283 حدیث 1198،الاستبصار 3:165 حدیث 595،سنن البیهقی 7:169.

و لو أوقب خنثی مشکل أو أوقب فالأقرب عدم التحریم، لم یوقب فلمفهوم قوله علیه السّلام:«إذا أوقب حرم علیه أخته و ابنته» (1).و کذا فی الحدیث الآخر (2)،و قد تقدما،و للأصل.

فرع:لو أوقب ثم طلّق إحدی الثلاث فهل یجوز تجدید النکاح؟فیه تردد.

قوله: (و لو أوقب خنثی مشکل أو أوقب فالأقرب عدم التحریم).

أی:لو أوقب خنثی مشکل ذکرا أو أوقب أی:أوقبه ذکر فالأقرب عند المصنف عدم التحریم.

و وجه القرب:إن السبب المقتضی للتحریم هو إیقاب الذکر ذکرا،و الذکوریة مشکوک فیها فی الصورتین،و الشک فی السبب یقتضی الشک فی المسبب فینتفی التحریم،تمسکا بأصالة الإباحة.و یحتمل التحریم،للاحتیاط،و لأن ذلک یجری مجری اشتباه المحرم بالأجنبیة،و لأن الحرام یغلب الحلال عند التعارض.و فیه ضعف،لأن الاحتیاط لا یجب المصیر إلیه.

و الفرق بین هذا و بین اشتباه المحرم بالأجنبیة وجود من یقطع بتحریم نکاحه فی الثانی،بخلاف ما نحن فیه،و أغلبیة الحرام الحلال دائرة مع تحقق الحرام،و الأقرب ما قرّبه المصنف.و اعلم أن شیخنا الشهید ذکر هنا بحثین:

الأول:إنه ینبغی الجزم بتحریم الام و البنت إذا کان مفعولا،لأن التحریم فیهما لازم علی تقدیر ذکوریته و أنوثیته،فیکون الإشکال فی الأخت لا غیر علی القول بنشر الزنا،و فیه نظر،لأن مناط هذا البحث هو الإیقاب الذی هو أعم من إدخال الحشفة،و التحریم به للام و البنت إنما هو فی الذکر دون الأنثی.

ص:319


1- 1)الکافی 5:417 حدیث 2، [1]التهذیب 7:310 حدیث 1286.
2- 2) التهذیب 7:310 حدیث 1287.

..........

نعم،لو بلغ بالإیقاب إدخال الحشفة تم ما ذکره،فما أورده غیر وارد.نعم ینبغی أن یفصل فی هذا المقام بأن تغییب الحشفة فی دبر الخنثی یقتضی تحریم الام و البنت عند من ینشر الحرمة بالزنا،و بدونه الأقرب عدم التحریم.

الثانی:إن الاشکال هنا غیر وارد أصلا،سواء کان فاعلا أو مفعولا،لأن البحث إما مع بقاء الاشتباه أو مع زواله،فإن کان فاعلا فمع الاشتباه یحرم علیه جمیع بنات آدم و یحرم علی رجالهم،لاشتراط التزویج بتحقق الذکورة و الأنوثة.

و مع الوضوح أظهر،لأنه إن کان فاعلا فظهرت الذکورة یتحقق الحکم بالتحریم،و إلاّ تحقق عدمه.و إن کان مفعولا فمع الذکورة یثبت التحریم علی الفاعل،و بدونه یتخلف فی الأخت،فلا یتأتی الإشکال هنا أصلا،إلاّ علی تقدیر الحکم بجواز تزویج الخنثی المشکل.

قال:و فی الإرث فی قولهم:إذا کان زوجا أو زوجة،اشعار بجوازه.

قلت:لا ریب أن المصنف لا یرید بما ذکره ما إذا وضح الحال،بل حیث یکون الاشتباه حاصلا.

و لا یرد علیه ما أورده إذا کان مفعولا،لأن تحریم امه و أخته و بنته علی تقدیر عدم إدخال الحشفة محتمل،نظرا إلی أن الخنثی مأخوذ فیه بأحوط الأمرین،و لهذا حکم بتحریم النظر إلیه علی الرجال و النساء.و هذا و إن کان محتملا إلاّ أنه ضعیف، لأن حل النظر و ما جری مجراه لیس له أصل یتمسک فیه،بخلاف أم الخنثی و ابنته و أخته،لأن الأصل فیهن الحل،فلا ینتقل عنه بمجرد الاحتمال.

نعم،ما أورده علی تقدیر کونه فاعلا وارد.و لک أن تقول:ما أورده علی هذا التقدیر أیضا غیر وارد،لأن البحث فی ثبوت التحریم بهذا الفعل و هو غیر معلوم، للشک فی سببه.

و التحریم المحکوم بثبوته هو التحریم بسبب اشتباه ذکوریته و أنوثیته،

ص:320

و حدّ الإیقاب إدخال بعض الحشفة و لو قلیلا.

أما الغسل فإنما یجب بغیبوبة الجمیع،و لا یحرم علی المفعول بسببه شیء.

ه:لو عقد المحرم فرضا أو نفلا إحرام حج أو عمرة

ه:لو عقد المحرم فرضا أو نفلا إحرام حج أو عمرة بعد إفساده و أحدهما غیر الأخر،لکن جدوی ذلک قلیلة،لأن التحریم مستند إلی الاشتباه،و إذا زال اتضح الحال بالنسبة إلی ما نحن فیه أیضا.

قوله: (و حد الإیقاب إدخال بعض الحشفة و لو قلیلا،أما الغسل فإنما یجب بغیبوبة الجمیع).

وقب الشیء یقب وقبا:أی دخل،و وقبت الشمس وقبا و وقوبا غابت،و القمر دخل فی الکسوف،و وقب الظلام دخل.

و الحاصل:إن الإیقاب دائر مع الإدخال،و هو متحقق فی إدخال بعض الحشفة.

بخلاف الغسل،فإنما یثبت مع تغیبها،و قد نصّ علی ذلک ابن إدریس (1)،و کذا الدخول بالمرأة قبلا أو دبرا إنما یتحقق مع تغیبها.

قوله: (و لا یحرم علی المفعول بسببه شیء).

أی:فلا یحرم علیه أم اللائط و لا بنته و لا أخته عند جمیع علمائنا،للأصل، و لقوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (2)مع انتفاء المعارض،و عن أحمد روایة أنه یحرم علی الغلام أم اللائط و بنته (3).

قوله: (الخامسة:لو عقد المحرم-فرضا أو نفلا،إحرام حج أو عمرة،

ص:321


1- 1)السرائر:287.
2- 2) النساء:24. [1]
3- 3) انظر:المغنی لابن قدامة 7:484،الشرح الکبیر 7:482. [2]

أولا علی امرأة عالما بالتحریم،حرمت أبدا و إن لم یدخل.و إن کان جاهلا فسد عقده،و جاز له العود بعد الإحلال،فإن دخل قیل:تحرم مؤبدا، بعد إفساده أولا-علی المرأة عالما بالتحریم حرمت أبدا و إن لم یدخل، و إن کان جاهلا فسد عقده و جاز له العود بعد الإحلال،فإن دخل قیل:یحرم مؤبدا).

إذا عقد المحرم علی امرأة عالما بالتحریم،فقد أطلق الشیخ فی النهایة تحریمها علیه مؤبدا،و إن جهل التحریم فقد أطلق عدم التحریم،إلاّ أن العقد فاسد فیفرّق بینهما،و لهما تجدیده بعد الإحلال،و لم یفرق فی الموضعین بین الدخول و عدمه (1)فمقتضاه التحریم مع العلم مطلقا و عدمه مع الجهل مطلقا.

و تبعه ابن البراج (2)،و کذا ابن إدریس فی الحج (3)،و کذا أطلق المفید التحریم مؤبدا بالعقد مع العلم بالتحریم،و لم یتعرض بحال الجهل (4)،و أطلق سلار التحریم مؤبدا بالعقد،و لم یتعرض إلی التقیید بالعلم و الجهل و لا إلی التفصیل بالدخول و عدمه (5)،و کذا ابن بابویه (6).

و ذهب فی الخلاف الی التحریم مؤبدا بالعقد مع العلم و إن لم یدخل و مع الجهل إن دخل (7)،و یلوح من کلام ابن حمزة موافقته (8)و قریب منه کلام أبی الصلاح (9).

ص:322


1- 1)النهایة:453. [1]
2- 2) المهذب 2:183.
3- 3) السرائر:130.
4- 4) المقنعة:77.
5- 5) المراسم:149.
6- 6) المقنع:109.
7- 7) الخلاف 2:220 مسألة 99 کتاب النکاح.
8- 8) الوسیلة:343.
9- 9) الکافی فی الفقه:286.

و لا تحرم الزوجة بوطئها فی الإحرام مطلقا.

و:المطلقة تسعا للعدة ینکحها بینها رجلان تحرم مؤبدا

و:المطلقة تسعا للعدة ینکحها بینها رجلان تحرم مؤبدا،و لا یشترط التوالی،فلو تخلل التسع طلقات للسنة و کملت التسع للعدة حرمت ابدا.

قال المصنف فی المختلف:و الذی بلغنا فی هذا الباب ما رواه زرارة عن الصادق علیه السّلام:«و المحرم إذا تزوّج و هو یعلم أنه حرام علیه لا یحل له أبدا» (1)،قال:

و مقتضی هذه الروایة التحریم مع العلم سواء دخل أو لا،و عدمه مع الجهل سواء دخل أو لا عملا بالمفهوم،هذا کلامه (2)،و هو صحیح فی موضعه.

و ضعف دلالة المفهوم غیر قادح،لاعتضادها بالأصل،علی أنها لو لم یعتبر هنا لزم الحکم بالتحریم المؤبد علی کل حال،مع العلم و الجهل،مع الدخول و عدمه،إلاّ أن یقال:انتفاء التحریم مع الجهل و عدم الدخول بالإجماع،و الأصح مختار المصنف.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه لا فرق بین أن یکون الإحرام فرضا أو نفلا،بحج أو عمرة،لنفسه و لغیره،أفسده أو لا،لإطلاق النص (3).

قوله: (و لا تحرم الزوجة بوطئها فی الإحرام مطلقا).

أراد بالإطلاق ما یعم الأحوال من علمه بالتحریم و عدمه،و الدخول و عدمه، و کون الإحرام فرضا أو نفلا إلی آخره.دلیل ذلک قبل الإجماع أصالة عدم التحریم، و انتفاء المعارض.

قوله: (السادسة:المطلقة تسعا للعدة ینکحها بینها رجلان تحرم مؤبدا،و لا یشترط التوالی،فلو تخلل التسع طلقات للسنة و کملت التسع

ص:323


1- 1)المختلف:533.
2- 2) الکافی 5:426 حدیث 1،التهذیب 7:305 حدیث 1272.
3- 3) الکافی 5:426 حدیث 1،التهذیب 7:305 حدیث 1272.

و فی الأمة اشکال،أقربه التحریم فی التسع إذا نکحها بعد کل طلقتین رجل. للعدة حرمت أبدا،و فی الأمة اشکال،أقربه التحریم فی التسع إذا نکحها بعد کل طلقتین رجل).

اتفق أصحابنا علی أن المطلقة تسعا للعدة تحرم علی زوجها مؤبدا،و بذلک وردت الأخبار عن أهل البیت علیهم السّلام (1).

و المراد بذلک أن یطلقها علی الشرائط ثم یراجعها فی العدة و یطأ،ثم یطلق فی طهر آخر،ثم یراجع فی العدة و یطأ،ثم یطلق الثالثة فینکحها بعد عدتها زوج آخر، ثم یفارقها بعد أن یطأها فیتزوجها الأول بعد العدة،و یفعل کما فعل أولا فینکحها زوجا غیره بعد انقضاء عدتها من التطلیقة الثالثة و یطأ،فیتزوجها الأول بعد مفارقة هذا الزوج لها و انقضاء عدتها منه،و یفعل کما فعل أولا و ثانیا.

فحینئذ یتحقق کونها مطلقة تسعا للعدة،ینکحها بینها رجلان فتحرم مؤبدا.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه لا یشترط التوالی فی تطلیقات العدة لیثبت التحریم المؤبد،لانتفاء الدلیل الدال علی ذلک،فإن کلام الأصحاب و نصوصهم بذلک مطلقة خالیة من هذا القید،فلو تخلل التسع للعدة طلقات للسنة،فإنها بعد استکمال التسع للعدة تحرم مؤبدا،و إنما عبّر المصنف بالطلقات جمعا و لم یذکر تخلل الطلقة الواحدة، لأن الطلقة الثالثة لا تکون إلاّ للسنة.و إنما یجعل فی حکم العدة إذا کانت الأولیان للعدة علی ما سیأتی فی کلامه إن شاء اللّه تعالی.

فمتی وقعت الأولی أو الثانیة للسنة لم تکن الثانیة للعدة،فلا یتصور تخلل طلقة واحدة للسنة،هذا حکم الحرة.أما الأمة ففی حکمها إشکال ینشأ:من تعدد الاحتمالات،و تعارض الأمارات.

ص:324


1- 1)الکافی 5:428 حدیث 9 و 13، [1]التهذیب 7:311 حدیث 1289.

..........

و تحقیق ذلک أن النص ورد بأن من یطلّق امرأته تسعا للعدة ینکحها بینهما رجلان حرمت علیه مؤبدا (1)،و هذا إنما یکون فی الحرة،لأن الافتقار إلی المحلل بعد الثلاث إنما یکون فی الحرة،فیحتمل فی الأمة التحریم مؤبدا بالست،لأن کل طلقتین فی الأمة بمنزلة الثلاث فی الحرة،و لأنه أحوط،و لأن نکاح رجلین المعتبر بین التسع فی الحرة یتحقق بین الست فی الأمة.

و یحتمل اعتبار التسع فیها کالحرة بطریق أولی،و لأنها إذا طلّقت تسعا ینکحها بعد کل طلقتین رجل،صدق أنه نکحها بین التسع رجلان،فإن نکاح أکثر من رجلین لها لا یمنع صدق نکاح رجلین إیاها.

و یحتمل عدم التحریم أصلا،لأن ظاهر النص أن مورده الحرة،فیتمسک فی الأمة بأصالة بقاء الحل،و لأن شرط التحریم أمران:التسع،و نکاح رجلین بینها، و التسع فی الأمة ینکحها بینها أربعة رجال.

لا یقال:إذا نکحها أربعة فقد نکحها اثنان،فلا یمنع الصدق.

لأنا نقول:المتبادر نکاح رجلین خاصة،فعلی احتمال التسع-و هو مقرب المصنف هنا-یحتمل اعتبار التسع للعدة حقیقة،علی خلاف حکم الحرة،لأن التسع فیها إنما یقع منها ست للعدة و ثلاث للسنة،و إطلاق اسم العدة علیها مجاز تسمیته للجمیع باسم الأکثر.

أو من باب المجاورة،و المجاز لا یطرد،فیعتبر فی التسع للعدة فی الأمة الحقیقة، و لا یتحقق إلاّ بثمانی عشرة تطلیقة،إذ لا تکون السابعة عشرة للعدة إلاّ إذا رجع فی العدة و وطأ،و لا تتحقق البینونة بعده بغیر طلاق،إذ یبعد حصول التحریم بالوطء بعد الرجوع.

ص:325


1- 1)الکافی 5:426 حدیث 1،التهذیب 7:305 حدیث 1272.
تنبیه

تنبیه:إطلاق الأصحاب کون التسع للعدة مجاز،لأن الثالثة من کل ثلاث لیست منها بل هی تابعة للأولیین،فلو وقعت الثانیة للسنة فالذی للعدة الاولی لا غیر،و لو کانت الاولی فکذلک علی الأقوی. و یحتمل الاکتفاء بالتسع،لأن النص (1)غیر مقیّد بالحرة،و المجاز لا بد من ارتکابه،فیکون فیها أربع للعدة و خمس للسنة،و أنا فی هذه و الثانیة من المتوقفین.

قوله: (تنبیه:إطلاق الأصحاب کون التسع للعدة مجاز،لأن الثالثة من کل ثلاث لیست منها،بل هی تابعة للأولتین،فلو وقعت الثانیة للسنة فالذی للعدة الاولی لا غیر،و لو کانت الاولی فکذلک علی الأقوی).

نقّح المصنف رحمه اللّه هذا المبحث بأنه لیس المراد من کون التسع تطلیقات للعدة الحقیقة،لامتناع کون التسع للعدة إذا تخللها نکاح رجلین فقط کما هو واضح، فیتعیّن ارادة المجاز بإطلاق اسم طلاق العدة هنا علی إطلاق السنة.

و لا ریب أن هذا الإطلاق المجازی یحتمل نوعین من أنواع المجاز:أحدهما المجاز للمجاورة،و ثانیهما تسمیة الکل باسم أکثر اجزاءه.

و یتفرع علی هذا مسألتان:

الاولی:لو طلّق الأولی للعدة و الثانیة للسنة فلا ریب فی انتفاء اسم العدة عن الثالثة،لانتفاء کل من المعنیین الذین هما علاقة التجوز هنا.

الثانیة:لو کانت الأولی للسنة و الثانیة للعدة فهل الثالثة للعدة؟فیه احتمالان:

أحدهما:نعم،لأن المعنی الأول موجود هنا،فیتحقق الصدق مجازا،بناء علی أن ذلک المعنی هو علاقة التجوز هنا.

و ثانیهما:-و هو الأقوی عند المصنف و علیه الفتوی-لا،لأن تبعیة الطلقة

ص:326


1- 1)الکافی 5:426 حدیث 1،التهذیب 7:35 حدیث 1272.

أما الأمة فإن قلنا بتحریمها فی الست فالأقوی تبعیة الثانیة للأولی.

ز:من فجر بعمته أو خالته،قربتا أو بعدتا،حرمت علیه بنتاهما أبدا

ز:من فجر بعمته أو خالته،قربتا أو بعدتا،حرمت علیه بنتاهما أبدا.

و لو وطأ لشبهة فالأقرب عدم التحریم،و لو سبق العقد الزنا فلا تحریم، لغیرها علی خلاف الأصل،من حیث أنه مجاز،و من جهة استلزامه التحریم المؤبد، فیقتصر فیه علی مورد النص،فإن من خواص المجاز عدم الاطراد،و لإمکان أن یکون علاقة التجوز هو المعنی الثانی.

قوله: (أما الأمة،فإن قلنا بتحریمها فی الست فالأقوی تبعیة الثانیة للأولی).

مقصود العبارة أن کون الأقوی اعتبار تبعیة الثالثة فی صدق کونها للعدة للأولتین إذا کانتا للعدة دون الثانیة إذا کانت هی خاصة للعدة،إنما هو فی الحرة خاصة دون الأمة لو قلنا بتحریمها فی الست،فهنا یحکم بتبعیة الثانیة للأولی لعلاقة المجاورة،لانتفاء علاقة الأکثریة،فإن ذلک فی الأمة ممتنع،لافتقارها إلی المحلل بعد کل تطلیقتین.

و یحتمل علی هذا القول اعتبار اثنی عشرة تطلیقة فیها،إذ لا یلزم من انتفاء احدی علاقتی التجوز وجوب اعتبار الأخری،إذ لا دلیل علی وجوب ارتکاب المجاز هنا،و الأصل الحقیقة،فلا یعدل عنه إلاّ لدلیل.

و لا یخفی أن هذین الاحتمالین یتأتیان علی مقرب المصنف أیضا،و هو تحریم الأمة بالتسع کالحرة.

قوله: (السابعة:من فجر بعمته أو خالته،قربتا أو بعدتا،حرمت علیه بنتاهما أبدا،و لو وطأ بشبهة فالأقرب عدم التحریم).

أطبق أکثر الأصحاب علی أن من زنی بعمته أو خالته حرمت علیه ابنتاهما مؤبدا،و قد رواه أبو أیوب عن الصادق علیه السّلام قال:سأله محمد بن مسلم و أنا

ص:327

..........

جالس عن رجل نال من خالته و هو شاب ثم ارتدع أ یتزوج ابنتها؟قال:«لا»قال:

إنه لم یکن أفضی إلیها إنما کان شیء دون ذلک،قال«کذب» (1)،و هذه الروایة إنما تضمنت حکم الخالة.

و أما العمة فذکرها الأصحاب،و لم یصرح أحد منهم بمخالفته فی ذلک إلاّ ابن إدریس،فإن کلامه یشعر بتوقفه فی التحریم فإنه قال:إن کان علی المسألة إجماع فهو الدلیل،ثم قال ما حاصله:إن الإجماع لا یتحقق بقول جماعة عرفت أسماؤهم و أنسابهم،فإن حجیة الإجماع إنما هی بدخول المعصوم،و لا یتحقق دخوله علی الوجه المذکور (2).

قال المصنف فی المختلف:و لا بأس بالتوقف فی هذه المسألة (3).و ما ذکره عجیب فإنه ذهب فی المختلف إلی أن الزنا ینشر حرمة المصاهرة (4)،و ذلک فی العمة و الخالة أولی،لأن ذلک أفحش،و المختار التحریم لما سبق من أن الزنا مطلقا ینشر.

و یزید علیه عدم وجود مخالف من الأصحاب،فلا أقل من أن یکون ذلک إجماعا سکوتیا،و لا یضر توقف ابن إدریس للعلم باسمه و نسبه،و للروایة المذکورة، فإنها متقویة و منجبرة بعمل أکثر الأصحاب،و اشتهارها فی المذهب،و عدم وجود المعارض،و هی و إن لم تتضمن سوی الخالة إلاّ أنه لیس فی الأصحاب من فرق بینهما.

و لا فرق بین کون العمة و الخالة قریبتین أو بعیدتین،لإطلاق کلام الأصحاب (5)،و الروایة (6)،و لما سبق من أن الزنا ینشر حرمة المصاهرة مطلقا.

ص:328


1- 1)التهذیب 7:311 حدیث 1291.
2- 2) السرائر:288.
3- 3) المختلف:525.
4- 4) المختلف:522.
5- 5) التهذیب 7:313 حدیث 1291.
6- 6) منهم الشیخ المفید فی المقنعة 77،و السید المرتضی فی الانتصار:108،و الشیخ الطوسی فی النهایة.

و فی بنتیهما مجازا أو رضاعا إشکال. إذا عرفت ذلک،فهذا حکم ما إذا کان الوطء بالزنا،فلو وطأ بالشبهة فالأقرب عند المصنف عدم التحریم،و ذلک بناء منه علی أن الوطء بالشبهة مطلقا لا ینشر الحرمة.

أما علی القول بأنه ینشر فالتحریم هنا بطریق أولی،نظرا إلی شدة الفحش، و ورود النص علی التحریم بالزنا.

و وجه القرب:أصالة الحل،و انتفاء المقتضی للتحریم علی ذلک التقدیر.

و النص إنما ورد علی الزنا فیقتصر علی مورده،و یحتمل التحریم حینئذ،لأن الزنا إذا قام مقام النکاح الصحیح فی تحریم المصاهرة فالشبهة بطریق أولی،لأنه أقرب إلی النکاح الصحیح من الزنا،فهو أحری بلحوق أحکامه به.و هذا کله بناء علی عدم ثبوت حرمة المصاهرة بمطلق وطء الشبهة،و نحن لا نقول به،فالمختار حینئذ التحریم بالشبهة هنا.

و لا یخفی أن ذلک إنما هو إذا تقدّم الفجور علی النکاح،أما إذا تقدّم النکاح الصحیح فإنه لا یفسد بذلک،لأن الحرام لا یفسد الحلال کما ورد فی عدة أخبار (1).

قوله: (و فی بنتهما مجازا أو رضاعا اشکال).

المراد ب(بنتهما مجازا)هنا:هو بنتهما و إن نزلتا.

و أشار بقوله:(مجازا)الی أن الاشکال إنما یجیء علی القول بأن بنت البنت بنت مجازا،أما علی القول بأنها بنت حقیقة فلا شبهة فی تحریمهما مؤبدا کالبنتین للصلب.

و منشأ الاشکال:من وقوع اسم البنت علی بنت البنت فی الجملة،و لمشارکتها لبنت الصلب فی المقتضی لتحریم هذا الفعل الفاحش إیاها مؤبدا.و من عدم

ص:329


1- 1)الکافی 5:415 حدیث 1-6، [1]التهذیب 7:330 حدیث 1358.
ح:لا یحل وطء الزوجة الصغیرة قبل أن تبلغ تسعا

ح:لا یحل وطء الزوجة الصغیرة قبل أن تبلغ تسعا،فإن فعل لم تحرم علی الأصح إلاّ مع الإفضاء، اندراجها فی النص و کلام الأصحاب،و الأصل الإباحة.

و هذا إنما هو علی القول بأن مطلق الزنا لا ینشر حرمة المصاهرة،أما علی القول به کما اخترناه فلا بحث فی التحریم هنا،و بدونه الاشکال قائم.

و أما بنتاهما من الرضاع فمنشأ الإشکال فیهما:من أن الرضاع یحرم منه ما یحرم من النسب کما سبق غیر مرة.و من عدم تناول النص و کلام الأصحاب للبنت من الرضاع،و الأصل الإباحة.و الأصح هنا التحریم،لعموم«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (1).

قوله: (الثامنة:لا یحل وطء الزوجة الصغیرة قبل أن تبلغ تسعا،فإن فعل لم تحرم علی الأصح إلاّ مع الإفضاء).

لا خلاف فی أنه لا یحل الدخول بالزوجة حتی تبلغ تسع سنین،فإن أقدم علی ذلک لم تحرم علی أصح القولین إلاّ مع الإفضاء.

قال الشیخ فی النهایة:إنما تحرم بالدخول مؤبدا (2)،لمرسلة یعقوب بن یزید عن بعض أصحابنا عن الصادق علیه السّلام قال:«إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین فرّق بینهما و لم تحل له أبدا» (3).

و الأصح الأول اقتصارا فی التحریم المؤبد علی موضع الوفاق،و الروایة مرسلة

ص:330


1- 1)الکافی 5:442 حدیث 9، [1]الفقیه 3:305 حدیث 1467،سنن ابن ماجة 1:623 حدیث 1937.
2- 2) النهایة:453. [2]
3- 3) الکافی 5:429 حدیث 12، [3]التهذیب 7:311 حدیث 1292،الاستبصار 4:295 حدیث 1111.

و هو صیرورة مسلک البول و الحیض واحدا،أو مسلک الحیض و الغائط علی رأی،فتحرم مؤبدا.

قیل:و لا تخرج من حباله،و فیه نظر، فلا تنهض حجة علی الإطلاق.أما مع الإفضاء فلا بحث فی التحریم.

قال المصنف فی المختلف:إطلاق الشیخ فی النهایة مشکل و الظاهر أن مراده ذلک (1)،یرید به اختصاص التحریم بالإفضاء.

قوله: (و هو صیرورة مسلک البول و الحیض واحدا أو مسلک الغائط و الحیض علی رأی).

المشهور أن الإفضاء هو صیرورة مسلک البول و الحیض واحدا بذهاب الحاجز بینهما،و نقل المصنف قولا آخرا،و هو صیرورة مسلک الغائط و الحیض واحدا،و بعده ظاهر،لشدة بعد ما بین المسلکین و قوة الحاجز بینهما،فلا یکاد یتفق زواله بالجماع.

و الأول أصح،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی لذلک مزید تحقیق فی الدیات.

قوله: (فتحرم مؤبدا،قیل:و لا تخرج من حباله،و فیه نظر).

قد قررنا أنه إذا تحقق الإفضاء حرمت الزوجة مؤبدا،و علی هذا فهل تخرج من حباله،أی:تبین منه و ینفسخ نکاحها،أم تبقی علی الزوجیة مع التحریم المؤبد؟ فیه قولان:

أحدهما-و اختاره ابن إدریس (2)-أنها لا تخرج من حباله استصحابا للنکاح، و لا منافاة بین التحریم و بینه،لروایة یزید العجلی عن الباقر علیه السّلام:فی رجل افتض جاریة یعنی امرأته-فأفضاها،قال:«علیه الدیة إن کان دخل بها قبل أن تبلغ

ص:331


1- 1)المختلف:525.
2- 2) السرائر:288.

و یجب علیه الإنفاق علیها،إلاّ أن یموت أحدهما و إن طلقها و تزوجت بغیره علی اشکال. تسع سنین»،قال:أمسکها و لم یطلقها فلا شیء علیه و إن کان دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه إن شاء أمسک و إن شاء طلق (1).

دل علی أن له إمساکها و تطلیقها لقوله:«فإن أمسکها و لم یطلقها»،و ذلک یقتضی بقاء النکاح.و طعن المصنف فی هذا القول بقوله:(و فیه نظر)و وجهه:أن التحریم المؤبد ینافی مقتضی النکاح،إذ ثمرته حل الاستمتاع،و لأن التحریم المؤبد یمنع النکاح سابقا فیبطله لاحقا،کالرضاع و اللعان و القذف للزوجة الصماء.

و ثانیهما-و اختاره ابن حمزة-أنها تبین منه بذلک (2)،و هو الظاهر من کلام الشیخ فی النهایة (3).و یدل علیه قوله علیه السّلام فی الروایة الأولی:«فرق بینهما و لم تحل له ابدا»،و توقف المصنف فی المختلف،لعدم الظفر بقاطع من الجانبین (4).

و قول ابن حمزة لیس ببعید،و التوقف طریق السلامة.

قوله: (و یجب علیه الإنفاق علیها إلی أن یموت إحداهما و إن طلقها و تزوجت بغیره علی اشکال).

من أحکام المفضاة وجوب الإنفاق علیها إلی أن یموت إحداهما،و الأصل فیه ما رواه الحلبی عن الصادق علیه السّلام قال:سألته عن رجل تزوج جاریة فوقع بها فأفضاها،قال:«علیه الاجراء علیها ما دامت حیة» (5).

و هذا الحکم لا کلام فیه إذا لم یتزوج،فإن طلقها بناء علی عدم خروجها من

ص:332


1- 1)الکافی 7:314 حدیث 18، [1]التهذیب 10:249 حدیث 984،الاستبصار 4:294 حدیث 1109.
2- 2) الوسیلة:343.
3- 3) النهایة:453. [2]
4- 4) المختلف:525.
5- 5) الفقیه 4:101 حدیث 338،التهذیب 10:249 حدیث 985،الاستبصار 4:294.

و هل تثبت هذه الأحکام فی الأجنبیة؟الأقرب نعم،و فی النفقة إشکال. حباله بالإفضاء فتزوجت بغیره،ففی وجوب الإنفاق إشکال ینشأ:من عموم الروایة، فإن(ما)من أدوات العموم فیعم ما إذا تزوجت.

و من أن الظاهر أن اجراء النفقة علیها إنما وجب،لأنها بالإفضاء خرجت عن أن یرغب فیها الأزواج،فأوجب الشارع علی المفضی النفقة ارتفاقا بحالها،فإذا تزوجت انتفی المقتضی للإنفاق،و لأن نفقة امرأة لا تجب علی اثنین.

و لا یخفی أن الوجه الثانی مشتمل علی تخصیص النص بغیر دلیل مخصص، و هو باطل.و الذی یجب أن یقال:إن الروایة إن کانت معتبرة وجب العمل بظاهرها، فلا یسقط وجوب الإنفاق بالتزویج.

قوله: (و هل تثبت هذه الأحکام فی الأجنبیة؟الأقرب نعم،و فی النفقة إشکال).

أی:هل تثبت الأحکام المذکورة-و هی:التحریم المؤبد،و وجوب الإنفاق إلی ان یموت إحداهما،و احتمال السقوط لو تزوجت-فی الأجنبیة إذا أفضاها بوطئه إیاها قبل البلوغ بزنا أو شبهة؟ و وجه القرب أن هذا الفعل حیث اقتضی التحریم المؤبد فی الزوجة ففی الأجنبیة أولی،لأنه أفحش فیناسبه زیادة العقوبة،و لأن النکاح سبب للحل فیمتنع کونه سببا للتحریم،و انحصر السبب فی الصغیرة و الإفضاء بالوطء،و ذلک قائم فی محل النزاع.

و یقرب منه القول بوجوب الإنفاق دائما،فإن المقتضی فی الزوجة هو العقوبة بارتکاب الوطء المحرم،و هو فی الأجنبیة أفحش،و لحصول الضرر بعدم رغبة الأزواج فیها للإفضاء.و علی هذا فلو تزوجت و قلنا بوجوب الإنفاق،ففی بقاء الوجوب و عدمه

ص:333

و هل یشترط فی التحریم المؤبد فی طرف الأجنبی نقص السن عن تسع؟فیه نظر ینشأ:من کون التحریم المؤبد مستندا إلی تحریم الوطء فی طرف الزوج،و هو هنا ثابت فی التسع، اشکال،و مقتضی کلام المصنف أن ما ثبت فی الزوجة ثبت هنا.

و یحتمل عدم ثبوت شیء من هذه الأحکام هنا،لورود النص علی الزوجة، و هذه الأحکام علی خلاف الأصل،فیقتصر فیها علی مورد النص،لأن القیاس عندنا باطل،و ألحق فی الخلاف بإفضاء الزوجة الإفضاء بوطء الشبهة فی التحریم و وجوب الإنفاق (1)،و منعه ابن إدریس (2).

و الذی یقتضیه النظر ثبوت التحریم المؤبد بإفضاء الأجنبیة بزنا أو شبهة من باب مفهوم الموافقة،فإن وطء الزوجة قبل البلوغ و إن حرم،إلاّ أن وطء الأجنبیة أبلغ منه فی التحریم و أفحش.

و أما باقی الأحکام فإن إثباتها مشکل،إذ لا دلیل قویا علیه.و هذا المعنی هو الذی حاوله المصنف بقوله:(و فی النفقة إشکال)بعد قوله:(و هل تثبت هذه الأحکام فی الأجنبیة؟الأقرب نعم)،فإنه لا یراد بالأحکام إلاّ ما ذکرناه،فیکون قوله(و فی النفقة إشکال)کالاستثناء مما قربه فی الأحکام المذکورة.

قوله: (و هل یشترط فی التحریم المؤبد فی طرف الأجنبی نقص السن عن تسع؟فیه نظر ینشأ:من کون التحریم المؤبد مستندا الی تحریم الوطء فی طرف الزوج،و هو هنا ثابت فی التسع).

أی:هل یشترط فی ثبوت التحریم المؤبد لو وطأ أجنبی أجنبیة فأفضاها فی

ص:334


1- 1)الخلاف 3:12 مسألة 41 کتاب النکاح.
2- 2) السرائر:289.

و الاشکال فی الأجنبی قبل التسع أضعف. و الأقرب عدم تحریم الأمة،و المفضاة بالإصبع. أقل من تسع سنین؟فیه نظر ینشأ:من أن التحریم المؤبد یستند إلی تحریم الوطء حینئذ،و التحریم ثابت فی الأجنبیة قبل التسع و بعدها،فحینئذ تلخص کون علیّة التحریم المؤبد ترتب،الإفضاء علی الوطء المحرم،فیکون إفضاء الأجنبیة بعد البلوغ بمنزلة إفضاء الزوجة قبله.

و هذا إن تم فإنما یثبت فی الزنا دون وطء الشبهة:لانتفاء التحریم فیه بعد تحقق البلوغ،و من أن مورد النص هو الزوجة قبل بلوغ التسع،فإن ثبت الإلحاق اقتصر فیه علی ما قبل البلوغ،لأن شرط مفهوم الموافقة تعقّل العلة قطعا،و العلم بثبوتها فی المسکوت عنه.

و لا ریب أن الصغر جزء من العلة فی المنصوص،و لهذا لو کان وطء الزوجة بعد البلوغ لم یحرم بالإفضاء قطعا،فکیف تحرم الأجنبیة قبل البلوغ.

قوله: (و الاشکال فی الأجنبی قبل التسع أضعف).

لما کان الأقرب عنده تحریم الأجنبیة مؤبدا إذا أفضاها بالوطء قبل التسع، ظهر الاشکال أن تحریمها حینئذ أضعف من الإشکال فی تحریمها بعد التسع.

فإن قیل:مع ترجیح أحد الطرفین لا یبقی اشکال.

قلنا:إذا لم یکن الترجیح قاطعا یبقی أصل الاحتمال،فلا یمتنع معه إطلاق اسم الاشکال مجازا.و یمکن أن یکون المراد بالإشکال:هو الطرف الآخر،و هو عدم التحریم استعمالا لاسم الکل فی الجزء مجازا.

قوله: (و الأقرب عدم تحریم الأمة و المفضاة بالإصبع).

وجه القرب:أن التحریم حکم شرعی خصوصا فی الفروج،فیتوقف علی ورود النص،و لا یخفی أن مورد النص هو الزوجة المفضاة بالوطء قبل البلوغ و ذلک لا

ص:335

و لو کان الإفضاء بعد بلوغ الزوجة لم یکن علی الزوج شیء إن کان بالوطء.

المقصد الثانی:فی التحریم غیر المؤبد

اشارة

المقصد الثانی:فی التحریم غیر المؤبد،و فیه فصول:

الأول:فی المصاهرة
اشارة

الأول:فی المصاهرة،و فیه مسائل:

أ:تحرم بنت الزوجة و إن نزلت إذا لم یکن قد دخل بالأم تحریم جمع

أ:تحرم بنت الزوجة و إن نزلت إذا لم یکن قد دخل بالأم تحریم جمع، بمعنی أنه إذا أبان الأم بفسخ أو طلاق أو موت حلّت له البنت،و مع الدخول تحرم بناتها و إن نزلن مؤبدا.

یتناول الأمة و المفضاة بالإصبع کما هو معلوم،و لا دلیل یدل علی إلحاقهما بالزوجة، و القیاس عندنا باطل،فیتمسک فیهما بالأصل إلی أن یثبت الناقل.

و لا ریب أن الإفضاء بالإصبع لیس أفحش من الوطء.و یحتمل تحریمها بذلک،لأن الأمة کالزوجة،و الإفضاء بالإصبع کالافضاء بالوطء،و ضعفه ظاهر.

قوله: (و لو کان الإفضاء بعد بلوغ الزوجة لم یکن علی الزوج شیء إن کان بالوطء).

لأن الوطء مأذون فیه شرعا محلل حینئذ،فإذا حصل بسببه الإفضاء لم یثبت علی الزوج شیء من هذه الأحکام،لانتفاء الدلیل،و سیأتی لهذه المسألة مزید تحقق فی باب الجنایات إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (المقصد الثانی:فی التحریم غیر المؤبد،و فیه فصول:الأول:فی المصاهرة،و فیه مسائل:الأولی:تحرم بنت الزوجة و إن نزلت إذا لم یکن قد دخل بالأم تحریم جمع،بمعنی أنه إذا أبان الأم بفسخ أو طلاق أو موت حلت له البنت،و مع الدخول تحرم بناتها و إن نزلن مؤبدا).

لا خلاف بین أهل الإسلام فی تحریم البنت مع الام جمعا إذا لم یدخل بالأم، فإن فارق الام حل له نکاح البنت،و إن دخل بالأم حرمت البنت عینا،و قد سبق

ص:336

و الأقرب مساواة الوطء فی الفرجین،و عدم اشتراط البلوغ و العقل فی الواطئ و الموطوءة،و لا الإباحة کالوطء فی الإحرام و الحیض،و لا دوام النکاح الکلام علی ذلک.

قوله: (و الأقرب مساواة الوطء فی الفرجین،و عدم اشتراط البلوغ و العقل فی الواطئ و الموطوءة،و لا الإباحة کالوطء فی الإحرام و الحیض،و لا دوام النکاح).

هنا مسائل:الأولی:هل الوطء فی الدبر مساو للوطء فی القبل فی کونه دخولا، بحیث تحرم به بنت الزوجة عینا؟فیه وجهان،أقربهما عند المصنف المساواة.و وجه القرب:أنه لو لم یعد دخولا شرعا لما استقر به المهر،و الثانی باطل.

بیان الملازمة:أن المهر إنما یستقر بالدخول اتفاقا،فلو لم یعد دخولا شرعیا لم یستقر به.

و أما بیان بطلان الثانی،فلأن المهر یستقر بالوطء فی الدبر کالقبل علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،و کذا یثبت به الحد،و یجب به العدة فی الطلاق و یلحق به النسب،و کل هذه تابعة للدخول.و ثبوت التابع من حیث هو تابع یستلزم ثبوت المتبوع.

و یحتمل ضعیفا عدم المساواة،لعدم ثبوت الإحصان،و یرده أن الإحصان لیس من توابع الدخول،و الأصح المساواة.

الثانیة:لا یشترط البلوغ و العقل فی الواطئ و لا الموطوءة،لأن الدخول بالنسبة إلی التحریم سبب،و الأسباب لا یشترط فیها التکلیف کالإتلاف.و من ثم لو وطأ ساهیا أو جاهلا بکونها الزوجة،کما لو زوجه إیاها وکیله و هو لا یعلم،أو استدخلت ذکره فی حال نومه و إغمائه ثبت التحریم.

ص:337

و العقد و الملک واحد.

ب:تحرم أخت الزوجة بالعقد دائما و منقطعا تحریم جمع

ب:تحرم أخت الزوجة بالعقد دائما و منقطعا تحریم جمع،سواء دخل بالأخت أو لا،و سواء کانت لأب أو لام أو لهما،و لا تحرم أخت الأخ إذا لم تکن أختا،و لا یحرم الجمع بینهما فی الملک. و یحتمل ضعیفا اشتراطهما فی الواطئ،لظاهر قوله تعالی وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ (1)فإنه خطاب و یمتنع تعلقه بغیر المکلف.

الثالثة:لا یشترط فی الوطء مع الزوجیة الإباحة،فلو وطأ فی حال إحرام إحداهما،أو فی الحیض،أو فی الصوم ثبت التحریم،لأن الحکم معلق بالدخول،و کذا لا یشترط دوام النکاح قطعا،لصدق الزوجات و النساء فی المتعة و الدوام.

قوله: (و العقد و الملک واحد).

أی واحد فی ذلک،و وجهه أن الشارع أثبت حرمة المصاهرة فی کل منهما،و لأن النساء یشتمل الموطوءة بالملک.

قوله: (الثانیة:تحرم أخت الزوجة بالعقد دائما و منقطعا تحریم جمع، سواء دخل بالأخت أو لا،و سواء کانت لأب أو لام أو لهما،و لا تحرم أخت الأخ إذا لم تکن أختا،و لا یحرم الجمع بینهما فی الملک).

قد تطابق النص و الکتاب (2)و السنة و إجماع المسلمین علی تحریم أخت الزوجة جمعا،و لا فرق فی ذلک بین کون العقد دائما أو منقطعا،لتناول النص لکل منهما،و لا فرق فی ذلک بین أن یکون قد دخل بالزوجة و عدمه،لأن المناط الجمع بین

ص:338


1- 1)النساء:23. [1]
2- 2) النساء:23.

و لو طلق رجعیا حرمت الأخت حتی تخرج العدة.

و لو طلق بائنا أو فسخ لعیب حلّت فی الحال علی کراهیة حتی تخرج العدة. الأختین فی النکاح،و هو صادق فی العقد.

و کذا لا فرق فی الأختین بین کونهما لأب أو لام أو لهما.

و لا تحرم أخت الأخ إذا لم تکن أختا،و ذلک مع اختلاف الجهة،کما لو کان الأخ لأب مثلا و الأخت بالنسبة إلیه لأم،و عکسه.و لا یحرم الجمع بین الأختین فی الملک،لأن الأغلب فی الملک جانب المالیة و لیس الغرض منه الوطء و إن تعلق به جوازه.

قوله: (و لو طلق رجعیا حرمت الأخت حتی تخرج العدة،و لو طلق بائنا أو فسخ لعیب حلت فی الحال علی کراهیة حتی تخرج العدة).

لما کانت المطلقة رجعیا زوجة لم تحل أخت المطلقة رجعیا للمطلق حتی تخرج العدة،أما البائن بطلاق أو فسخ لعیب من الزوج أو من الزوجة،فان أختها تحل فی الحال لخروجها عن الزوجیة،فلم یتحقق الجمع بین الأختین فی النکاح،إلاّ أنه یکره نکاحها ما دامت المبانة فی العدة لبقاء أثر النکاح.

و لصحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام:سألته عن رجل تزوج امرأة بالعراق،ثم خرج الی الشام فتزوج امرأة أخری،فإذا هی أخت زوجته التی بالعراق، قال:«یفرّق بینه و بین التی تزوجها فی الشام،و لا یقرب المرأة حتی تنقضی عدة الشامیة»الحدیث (1).

و هو محمول علی الکراهیة،لأن المحرم بنص الکتاب و السنة الجمع بین الأختین فی النکاح،و هو منتف هنا.و ینبغی أن یقرأ فسخ للمجهول لیتناول فسخ

ص:339


1- 1)الکافی 5:431 حدیث 4، [1]الفقیه 3:264 حدیث 1258،التهذیب 7:285 حدیث 1204.
ج:تحرم بنت أخت الزوجة معها و بنت أخیها و إن نزلتا

ج:تحرم بنت أخت الزوجة معها و بنت أخیها و إن نزلتا علی اشکال تحریم جمع إن لم تجز الزوجة،فإن أجازت صح. و له إدخال العمة و الخالة علی بنت الأخ و بنت الأخت و إن کرهتا.

و الأقرب أن للعمة و الخالة فسخ عقدهما لو جهلتا لا المدخول علیها. الرجل و فسخ المرأة.

قوله: (الثالثة:تحرم بنت أخت الزوجة معها و بنت أخیها و إن نزلتا علی اشکال تحریم جمع إن لم تجز الزوجة،فإن أجازت صح).

قد سبق الکلام فی تحریم بنت أخت الزوجة و بنت أخیها جمعا،و إنما أعاده هنا لبیان أن التحریم کما یتعلق ببنت الأخ و الأخت للصلب کذا یتعلق بغیرهما علی اشکال،و هو المراد بقوله:(و إن نزلتا).

و منشأ الاشکال:من أن المفهوم من تحریم إدخال بنت أخت الزوجة و بنت أخیها علیها إنما هو احترام العمة و الخالة،و لهذا لو رضیتا انتفی التحریم،و إذا انتفی التحریم ففی بناتهما أولی،لأن بعد الدرجة یقتضی زیادة الاحترام.

و من حیث أن النص لم یرد إلاّ علی بنت الأخ و الأخت،و لا یصدق ذلک إلاّ علی بنت الصلب،لأن بنت البنت لا یصدق إلاّ علی البنت إلاّ مجازا.و الأول أرجح، نظرا إلی استفادة ذلک بالفحوی،و لأن الاحتیاط فی الفروج هو المطلوب.

قوله: (و له إدخال العمة و الخالة علی بنت الأخ و بنت الأخت و إن کرهتا،و الأقرب أن للعمة و الخالة فسخ عقدهما لو جهلتا،لا المدخول علیها).

قد سبق الکلام أیضا فی جواز إدخال العمة و الخالة علی بنت الأخ و بنت الأخت و إن کرهتا،و إنما أعاده لیبنی علیه قوله:(و الأقرب أن للعمة و الخالة فسخ عقدهما).

ص:340

..........

و تحقیقه أنه إذا تزوج عمة زوجته أو خالتها مع علم العمة و الخالة صح النکاح، و لم یلتفت إلی رضی بنت الأخ و بنت الأخت،و لو جهلتا فالأقرب عند المصنف أن لهما فسخ عقدهما إذا علمتا،و لیس لهما فسخ عقد المدخول علیها،هذا هو الظاهر.

و یمکن أن یکون المراد:لا المدخول علیها،فإنه لیس لهما فسخ عقدها.

یدل علی الحکم الأول ما رواه محمد بن مسلم فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«لا تزوج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها،و تزوج الخالة علی ابنة الأخت بغیر أذنها» (1).و لم یفرق الأمر بین العمة و الخالة فالفرق احداث.

و روی محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«لا تزوج العمة و الخالة علی ابنة الأخ و ابنة الأخت بغیر إذنهما» (2).

و أما الحکم الثانی فوجه القرب فیه أن الجمع بدون الاذن ممنوع منه،لما سبق، و لروایة أبی الصباح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«لا یحل للرجل أن یجمع بین المرأة و عمتها،و لا بین المرأة و خالتها» (3).

و لا سبیل إلی بطلان عقد السابقة،لسبق صحته،و لا إلی تزلزله،لسبق لزومه، و لا إلی بطلان عقد اللاحقة،لأن الجمع و إن کان ممنوعا منه إلاّ أن المنع ینتفی بالرضی،فحینئذ یکون موقوفا علی رضی العمة و الخالة،فإن رضیتا لزم،و إلاّ کان لهما الفسخ.و یؤیده أن الحق فی ذلک لهما،لأن التحریم لحرمتهما،فإذا رضیتا انتفی السبب.

و یحتمل بطلان العقد الطارئ من رأس،لثبوت النهی عنه،و النهی فی غیر العبادة إنما لا یدل علی الفساد إذا لم یکن راجعا إلی شیء من أرکان العقد،فأما إذا

ص:341


1- 1)التهذیب 7:332 حدیث 1365،الاستبصار 3:177 حدیث 642.
2- 2) التهذیب 7:332 حدیث 1364،الاستبصار 3:177 حدیث 641.
3- 3) التهذیب 7:332 حدیث 1366،الاستبصار 3:177 حدیث 643.
د:لا یجوز نکاح الأمة لمن عنده حرة

د:لا یجوز نکاح الأمة لمن عنده حرة إلاّ بإذنها.

ه:لا تحل ذات البعل أو العدة لغیره إلاّ بعد مفارقته و العدة

ه:لا تحل ذات البعل أو العدة لغیره إلاّ بعد مفارقته و العدة و إن کانت من أهلها. رجع إلی بعض الأرکان،کبیع المجهول و العقد علی بعض المحرمات،فإن العقد یقع باطلا قطعا.

و التحقیق فی هذه المسألة:إن رضی العمة و الخالة إن کان شرطا لصحة العقد، کان العقد المشروط بالرضی إذا وقع بدونه باطلا،و إن کان من جملة السبب لم یحکم بالبطلان،لکن یقع العقد متزلزلا،و اللائح من النصوص الاشتراط.

فإن قوله:«لا تزوج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها»،و کذا قوله علیه السلام:«لا تزوج الخالة و العمة علی ابنة الأخ»ظاهره اشتراط الأول فی التزویج علی حد لا یدخل الدار إلاّ بإذن مالکها،و سیجیء تمام البحث فی ذلک إن شاء اللّه تعالی، و هنا احتمال ثالث:

و هو تزلزل العقدین معا،لأن کلا من العقدین بالنظر إلی ذاته صحیح،و صحته تنافی صحة الآخر و لا أولویة فیتدافعان.و ضعفه ظاهر،فإن الأولویة للعقد السابق محققة،و لم یتعرض الشارح الفاضل لهذا الاحتمال هنا،و سیأتی مثله قولا فی نظیر هذه المسألة،و کأنه لم یلتفت إلیه لضعفه و انتفاء القائل به.

قوله: (الرابعة:لا یجوز نکاح الأمة لمن عنده حرة إلاّ بإذنها).

المراد بذلک النکاح بالعقد لا الملک فإنه یجوز مطلقا إجماعا،و سیأتی الخلاف فی جواز نکاح الأمة اختیارا و تحقیق القول فی ذلک ان شاء اللّه تعالی.

فرع:ینبغی بناء الحل و التحریم فی التحلیل علی کونه عقدا أو ملک منفعة، و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (الخامسة:لا تحل ذات البعل أو العدة لغیره،إلاّ بعد مفارقته، و العدة إن کانت من أهلها).

لا خلاف فی هذا الحکم

ص:342

و:لو تزوج الأختین نسبا أو رضاعا علی التعاقب

و:لو تزوج الأختین نسبا أو رضاعا علی التعاقب کان الثانی باطلا، سواء دخل بها أو لا.

و له وطء زوجته فی عدة الثانیة،فإن اشتبه السابق منع منهما،و الأقرب إلزامه بطلاقهما بین أهل الإسلام قاطبة،سواء کانت العدة بائنا أو رجعیا،لطلاق أو فسخ أو وفاة،و قد سبق فی کلامه ما یغنی عن ذکر هذه المسألة،و لا یخفی أنه لو عقد و لم یعلم ثم علم تبین فساد العقد.

قوله: (السادسة:لو تزوج الأختین نسبا أو رضاعا علی التعاقب کان الثانی باطلا،سواء دخل بها أو لا.و له وطء زوجته فی عدة الثانیة،فإن اشتبه السابق منع منهما،و الأقرب إلزامه بطلاقهما).

قد علم تحریم نکاح الأختین من النسب و الرضاع،فلو فعله المکلف،فإما أن یکون العقد علیهما واقعا علی التعاقب،أو دفعه.فإن کان الأول کان العقد الثانی باطلا،لسبق صحة الأول و انعقاده،و انحصار المنع فی الثانی.

و لا فرق فی ذلک بین أن یدخل بالثانیة و عدمه،فمرجع الضمیر فی قوله:(سواء دخل بها)هو الثانیة،للدلالة علیه بالثانی فی قوله:(کان الثانی باطلا).و لا ریب أن له وطء زوجته فی عدة الثانیة حیث تجب العدة،و إنما تجب إذا دخل بالثانیة جاهلا بکونها أخت الزوجة،عملا بالاستصحاب و لأن الحرام لا یحرّم الحلال.

نعم یکره له ذلک،الحدیث زرارة السابق (1)،و ظاهر کلام الشیخ فی النهایة التحریم (2)،لهذه الروایة،و الأصح الأول،فإن اشتبه السابق من عقدی الأختین وجب علیه اجتنابهما،لأن إحداهما محرمة علیه فیجب اجتنابهما،و لا یتم إلاّ باجتناب کل منهما،و ما لا یتم الواجب إلاّ به فهو واجب.و الأقرب عند المصنف إلزامه بطلاقهما

ص:343


1- 1)الکافی 5:743 حدیث 4،الفقیه 3:264 حدیث 1258،التهذیب 7:285 حدیث 1204.
2- 2) النهایة:454.

..........

بأن یجبره الحاکم علی ذلک.

و وجه القرب:أن البقاء علی الزوجیة موجب للضرر بالنسبة إلیه و إلیهما، لتعلق أحکام الزوجیة به و منعه من الاستمتاع،و لأن تحصیل البراءة من حقوق الزوجیة واجب،و لا یتم إلاّ بالطلاق.

و لقائل أن یقول:نمنع کونه واجبا مطلقا بحیث یعم الأحوال کلها فیتناول حال الاشتباه،و لو سلّم فالبراءة تحصل بالتسلیم إلی الحاکم أو بالبدل للمستحقة منهما،فالمنع متوجه إما إلی المقدمة الأولی أو الثانیة،لظاهر قوله تعالی فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (1).

و لا ریب أن الإمساک مع الاشتباه موجب للضرر،فلا یکون إمساکا بمعروف، فیتعین الثانی.

لا یقال:الطلاق مع الإکراه باطل.

لأنا نقول:الطلاق المکره علیه شرعا هو المأمور به فکیف یکون باطلا،و لا ریب أن کلما اکره علیه شرعا من العبادات و غیرها مقطوع بصحته شرعا،و إلاّ لامتنع، فیسد باب الإکراه شرعا،و هو باطل و یحتمل تسلیط المرأتین علی الفسخ،أو فسخ الحاکم تفصیا من الإکراه،و لیس ببعید من الصواب إلزامه بالطلاق،فإن امتنع فسخت هی أو الحاکم.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه إن طلّق کل واحدة منهما صح،نظرا إلی وجوب تطلیق کل منهما،و لأن الزوجة منهما غیر معلومة بل هی مشتبهة.و لو قال:زوجتی منهما طالق فالقول بالصحة أقرب،لأن التطلیق لمعیّنه بحسب الواقع،و لأن المقصود بالتطلیق هو الزوجة علی التقدیرین.

ص:344


1- 1)البقرة:229. [1]

فیثبت لهما ربع المهرین مع اتفاقهما و اختلافهما علی اشکال. و یجیء علی قول الشیخ فی المبسوط:فیما لو عقد الولیان متعاقبین و لم یعلم السابق أصلا (1)انه یبطل البطلان هنا.

قوله: (فیثبت لهما ربع المهرین مع اتفاقهما و اختلافهما علی اشکال).

أی:إذا طلق الأختین المعقود علیهما،و الفرض أنه قبل الدخول،ثبت لهما ربع المهرین،لأن الزوجة واحدة منهما و الواجب لها بالطلاق نصف المهر،فمع اشتباه المهر الثابت و تردده بین المهرین یوزع علیهما،لعدم الترجیح و انتفاء الأولویة،فیجب لکل منهما ربعه،و هذا واضح مع اتفاق المهرین جنسا و وصفا و قدرا إذا کانا فی الذمة،فإن ربع المجموع مساو لنصف أحدهما کما لو کان علی کل منهما مائة دینار.

أما مع اختلافهما فی الجنس أو الوصف أو القدر،و کذا لو تشخص أحدهما فإشکال ینشأ:من أن الواجب فی نفس الأمر هو نصف أحدهما،و لیس ربع المجموع هو نصف أحدهما بخصوصه،لأن الغرض اختلافهما ببعض الأمور المذکورة کما هو واضح،فإیجابه یستلزم وجوب ما لیس بواجب و سقوط ما هو واجب.

و من أن المستحق-و هو نصف أحدهما-غیر متعیّن و إنما هو مشتبه و دائر بین المهرین،فحیث انتفی الترجیح و الأولویة وجب تقسیطه علیهما،فیؤخذ من کل منهما ربعه.

و علی هذا فیحتمل أن یقسم المجموع بینهما لعدم الأولویة،و یحتمل أن یصرف إلی کل واحدة ربع مهرها،لأنه إن کان نکاحها هو الصحیح استحقت نصف مهرها، و إن کان نکاح الأخری استحقت هی نصف مهرها،فلحصول الاشتباه و انتفاء المرجح رددنا کل واحدة إلی نصف الحق و هو ربع المهر.

و یحتمل القرعة،لأنه أمر مشکل،و الإیقاف حتی یصطلحا أو یتبین الحال،

ص:345


1- 1)المبسوط 4:181.

و یحتمل القرعة فی مستحق المهر،و الإیقاف حتی تصطلحا. تفصیا من دفع الحق إلی غیر مستحقه.و علی الاحتمال الأول فإنما یحتمل العمل بالقرعة،لأنه أمر مشکل،و الإیقاف حتی یصطلحا أو یتبین الحال،و القول بالقرعة قوی.

قوله: (و یحتمل القرعة فی مستحق المهر،و الإیقاف حتی یصطلحا).

وجه الأول:أنه أمر مشکل لوقوع اللبس فتجب القرعة.

و وجه الثانی:ان أحدهما غیر مستحق،و لا یؤمن دفع الحق الی غیر مستحقه، فإن تراضیا اندفع المحذور و یحصل یقین البراءة،فإذا عرفت ذلک فهنا کلامان:

الأول:ظاهر عبارة المصنف أن احتمال القرعة فی مستحق المهر جار مع اختلاف المهرین و إیجاب ربع کل منهما.و ظاهر أنه غیر مستقیم،لأن کل من خرج بالقرعة استحقاقها لم یجب لها سوی نصف مهرها،و لم یجب من مهر الأخری شیء.

و ما ذکره الشارح السید من أن القرعة إذا أخرجت استحقاق ذات المهر الأقل رد ما زاد علی نصفه علی الزوج،فإن ربع المجموع أزید من نصف الأقل و هی لا تستحق الزائد قطعا.

الثانی:احتمال القرعة إنما یستقیم إذا جهل السابق کل من الزوج و الزوجتین، و انتفاء البینة،و إذا ادعت کل منهما السبق و لم یصدّق الزوج واحدة منهما و لا بینة،و لم یدعیا علیه العلم،أو ادعتا فحلف،أو رد فنکلتا،أما مع الثبوت بواحد من طرقه فلا بحث فی وجوب نصف مهر من ثبت عقدها دون الأخری.

و لا یخفی أن المصنف لو قال:و الأقرب إلزامه بطلاقهما،فیحتمل القرعة فی مستحق نصف المهر منهما،و الإیقاف حتی یصطلحا،و یحتمل ثبوت ربع المهرین مع اتفاقهما و اختلافهما علی اشکال،لکان أسلم.

لکن یلزم أن یراد بقوله:(حتی یصطلحا)الزوج و الزوجتان معا فریق،و علی ثبوت ربع المهرین یحتمل الإیقاف حتی یصطلح الزوجتان،و التشریک.و القول

ص:346

و مع الدخول یثبت المهران مع الجهل،فلیس له حینئذ تجدید عقد إلاّ بعد العدة. و لو أوجبنا فی الفاسد مهر المثل و اختلف فالقرعة، بالقرعة مشکل،و إلا لم یتم وجوب ربع المهرین علی إطلاقه کما سبق.

قوله: (و مع الدخول یثبت المهران مع الجهل،فلیس له حینئذ تجدید عقد،إلاّ بعد العدة).

یفهم من قوله:(و مع الدخول)أن ما سبق حکم ما إذا طلّق قبل الدخول،و لا ریب أنه إذا دخل بهما و کانتا جاهلتین بالتحریم،أو جهلت کل واحدة منهما عقد الأخری،أو جهلت تقدم عقد الأخری و اشتباه السابق،وجب مهران قطعا.

و ظاهر قول المصنف:(یثبت المهران)وجوب کل من المسمیین وفاقا لقول الشیخ ان الدخول فی العقد الفاسد یوجب المسمی (1)،و کیف کان فلیس له مع الدخول بهما إذا طلقهما تجدید العقد علی إحداهما حتی تنقضی عدة الأخری،إذا کان الطلاق بالنسبة إلی کل منهما رجعیا علی تقدیر صحته.

و کذا لو کان طلاق إحداهما رجعیا و أراد العقد علی الثانیة،لجواز کون الزوجة ذات العدة الرجعیة،و لا یجوز العقد علی الأخت فی العدة الرجعیة،لأن المعتدة رجعیا زوجة.

أما لو کانتا بائنتین أو إحداهما و عقد علی الرجعیة فلا حرج،لأن تجدید النکاح فی العدة الرجعیة لا یقصر عن الرجعة،و لو ضم إلی النکاح الرجعة کان أولی.

قوله: (و لو أوجبنا فی الفاسد مهر المثل و اختلف فالقرعة).

قد سبق فی الرضاع أنه إذا ثبت أن المعقود علیها أمه أو أخته من الرضاع و قد

ص:347


1- 1)المبسوط 5:314.

و لو اتحد العقد بطل،و قیل:یتخیر. دخل بها.ثبت لها المسمّی،ثم احتمل وجوب مهر المثل،فنقول:إن أوجبنا فی الفاسد المسمّی فلا بحث هنا فی وجوب المسمّی لکل منهما،و إن أوجبنا فیه مهر المثل فلا یخلو:

إما أن یتفق مسمّی کل منهما و مهر مثلها،أو یختلفا.فإن اتفقا فلا إشکال فی أن کل واحدة منهما یدفع إلیها مهرها،لأنه إن کان السابق عقدها فقد استحقت بالنکاح الصحیح،و إلا فبالعقد الفاسد.و إن اختلف مسمّی کل منهما و مهر مثلها،أو مسمّی إحداهما و مهر مثلها،فلا بد من القرعة فی تعیین الزوجة،فمن أخرجته القرعة منهما استحقت المسمّی و وجب للأخری مهر المثل.

و یجیء احتمال الإیقاف حتی یصطلحا و إن لم یذکره المصنف،و اعلم أن الضمیر فی قوله:(و اختلف)یعود إلی کل من الفاسد و مهر المثل،و وحده باعتبار کل واحد، و هو صادق إذا کان الاختلاف المذکور بالنسبة إلیهما أو الی واحدة منهما خاصة.

و الظاهر أنه لا فرق فی هذه الأحکام کلها بین ما إذا علم السابق ثم اشتبه، أو علم سبق واحدة فی الجملة من أول الأمر.و لو اشتبه السبق و الاقتران فالإلزام بالطلاق ظاهر الوجه،أما وجوب نصف المهر ففیه نظر.

قوله: (و لو اتحد العقد بطل،و قیل یتخیر).

أی:لو عقد علی الأختین معا عقدا واحدا،و هذا هو القسم الثانی من قسمی العقد علی الأختین.و قد اختلف الأصحاب فی حکمه،فقال ابن حمزة (1)، و ابن إدریس (2)،و المصنف هنا،و أکثر المتأخرین (3)بالبطلان،لثبوت النهی الناشئ عن عدم صلاحیة المعقود علیها فیکون فاسدا.

و إنما قلنا إنه ناشئ عن عدم صلاحیة المعقود علیها،لأن کل واحدة منهما

ص:348


1- 1)الوسیلة:344.
2- 2) السرائر:286.
3- 3) منهم ولد العلاّمة فی الإیضاح 3:85،و الشهید فی اللمعة:189. [1]

..........

یمتنع نکاحها مع نکاح الأخری،و لأن العقد علی کل واحدة منهما مانع من العقد علی الأخری و مبطل له،و نسبة العقد إلیهما واحدة و لا ترجیح فتعیّن البطلان.

و لأن العقد لو صح،فإما بالإضافة إلیهما أو إلی إحداهما،معینة أو غیر معینة، و الکل باطل.

أما الأول و الثانی فطاهر،و أما الثالث فلأن صحة ما لیس معینا فی حد ذاته لا یعقل،لأن ما لیس معینا فی ذاته لا وجود له،و متی بطل اللازم بأقسامه انتفی الملزوم، فثبت البطلان.

لا یقال:نمنع الحصر فی الصحة و البطلان،لأنهما من أحکام السبب،و العقد المذکور لیس هو السبب بل جزؤه،و الجزء الآخر هو هنا اختیار الزوج.

لأنا نقول:السبب هو العقد علی ما دل قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)،و قال الشیخ فی النهایة:یتخیر فمن اختارها بطل نکاح الأخری (2)،و هو قول ابن الجنید (3)، و ابن البراج (4)،و المصنف فی المختلف (5)،لما رواه جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السّلام:فی رجل تزوج أختین فی عقد واحد،قال:«هو بالخیار أن یمسک أیتهما شاء و یخلی سبیل الأخری» (6).

و لأن ضمیمة العقد علی إحداهما إلی العقد علی الأخری لا ینافی صحة العقد کما لو جمع فی العقد بین محللة و محرمة.

و جوابه:إن الروایة مرسلة،و لا صراحة فیها بالنسبة الی المدعی،لأن قوله

ص:349


1- 1)المائدة:1. [1]
2- 2) النهایة:454.
3- 3) نقله عنه العلاّمة فی المختلف:526.
4- 4) المهذب 3:184.
5- 5) المختلف:526.
6- 6) الکافی 5:431 حدیث 3، [2]التهذیب 7:285 حدیث 1203.

و لو وطأ أمة بالملک حرمت علیه أختها به حتی یخرج الاولی عن ملکه ببیع أو هبة أو غیرهما.

و فی اشتراط اللزوم أو الاکتفاء بالتزویج أو الرهن أو الکتابة إشکال، علیه السّلام:«یمسک أیتهما شاء و یخلی سبیل الأخری»یحتمل أن یراد به أن إحداهما حلال له دون الأخری،فیجدد العقد علی من یرید.و لا دلالة فیها علی أن الإمساک بذلک العقد و إن کان یفهم من اللفظ ذلک،لأن الاحتیاط فی الفروج مطلوب.

و الفرق بین ما نحن فیه و العقد علی المحللة و المحرمة ظاهر،لأن المقتضی لصحة العقد فی المحللة دون المحرمة قائم،فیثبت المرجح،بخلاف محل النزاع، و الأصح البطلان.

قوله: (و لو وطأ أمة بالملک حرمت علیه أختها به حتی تخرج الاولی عن ملکه ببیع أو هبة أو غیرهما،و فی اشتراط اللزوم،أو الاکتفاء بالتزویج أو الرهن أو الکتابة إشکال).

لا خلاف فی أنه یجوز الجمع بین الأختین فی الملک،لأن الغرض الأصلی فی الملک المالیة،حتی لو اشتری جاریة فوطأها لم یحرم علیه شراء أختها،و من ثم جاز شراء من یمتنع الاستمتاع بها کالوثنیة المرتدة و المعتدة و المزوجة و المحرمة بالمصاهرة،و إنما یحرم الجمع بینهما فی النکاح،لعموم قوله تعالی وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ (1).

و المراد فی النکاح کما یقتضیه سیاق الآیة،فیتناول العقد و الوطء،و کذا توابع الوطء من الاستمتاعات.فمتی وطأ أمته المملوکة حرم علیه أختها بالملک،فلو کانت الأخت مملوکة حرم علیه الاستمتاع بها ما دامت الاولی فی ملکه،و لا خلاف فی ذلک.

فلو خرجت الاولی عن ملکه حلّت الثانیة،لانتفاء الجمع المحرم حینئذ،لکن

ص:350


1- 1)النساء:23. [1]

..........

هل یشترط لحل الثانیة أن یکون خروج الاولی بعقد لازم،أم یکفی مطلق العقد الناقل و إن کان معه خیار،کالبیع بخیار و الهبة التی یجوز الرجوع فیها؟فیه إشکال ینشأ:من أن غایة التحریم فی النص خروج الاولی عن ملکه و ذلک متحقق مع الخیار.

و اشتراط اللزوم یقتضی کون ما جعله الشارع غایة لیس بغایة،و هو معلوم البطلان.

و من أن ثبوت الخیار یقتضی کونها بحکم المملوکة،فإن له الرجوع و التصرف فیها متی شاء ما دام الخیار باقیا.

و یضعف بأن الخروج عن الملک الذی هو غایة التحریم قد حصل،و تمکنه من التصرف بالفسخ بالخیار غیر قادح،لانتفاء الدلیل،و لأنه بعد الإخراج اللازم متمکن من التصرف دائما بالشراء و الاتهاب،و غیر ذلک من العقود الناقلة،فلو أثر ثم لأثر هنا،و الأقرب عدم اشتراط اللزوم.

و لو لم تخرج الاولی عن الملک،لکن فعل ما یقتضی تحریم وطئها علیه،کأن زوجها أو رهنها أو کاتبها،ففی الاکتفاء به فی حل الثانیة إشکال ینشأ:من أن الحل منوط بإخراج الأولی عن الملک،لقول أمیر المؤمنین علیه السّلام:«فلا یطأ الأولی حتی تخرج الأخری عن ملکه فلا یحل بدونه» (1).

و من أن الغرض من إخراجها عن الملک تحریم الوطء و قد حصل،علی أن الکتابة مع إفادتها التحریم آیلة إلی الخروج عن الملک،و الأصح عدم الاکتفاء بشیء من ذلک و ما جری مجراه مما لا یفید نقل الملک.

و جزم المصنف فی التذکرة بأنها لا تحل برهن الأولی،لأن منع الراهن منها لحق

ص:351


1- 1)سنن البیهقی 7:164.

..........

المرتهن لا لتحریمها،و لهذا تحل بإذنه فی وطئها (1)،و الحکم صحیح،إلاّ أن التعلیل لا یخلو من شیء،فإن تعلق حق المرتهن بها اقتضی تحریمها،غایة ما فی الباب انه تعلق ضعیف یزول حکمه بالاذن،و هنا مباحث:

أ:قال فی التذکرة:لو باع بشرط الخیار،فکل موضع یجوز للبائع الوطء لا تحل فیه الثانیة،و حیث لا یجوز فوجهان للشافعیة (2)،هذا کلامه (3)،و ظاهر النص یقتضی عدم الفرق بین أقسام الخیار،لتحقق الإخراج مع کل منهما.

ب:الوطء فی القبل و الدبر سواء فی تحریم الثانیة،لتحقق الدخول و النکاح و الفراش بکل منهما،و فی اللمس و القبلة و النظر بشهوة تردد.

ج:لو أخرج إحداهما عن ملکه بأحد الأسباب الناقلة،ثم فسخ البیع مثلا أو ردت بعیب أو إقالة،فلا بد من الاستبراء للملک الحادث،و کذا لو طلقها زوجها أو عجزت المکاتبة فاسترقها.

د:لو کان الوطء بشبهة فهل هو کغیره؟یحتمل العدم،لأنها لا تزید بذلک عن حال الأجنبیة،و لو کانت إحدی الأختین محرمة بسبب آخر کالوثنیة فوطأها بشبهة،جاز وطء الأخری،لأن الأولی محرمة،ذکره فی التذکرة (4).

ه:لو ملک اما و بنتها فوطأ إحداهما حرمت الأخری مؤبدا،فلو وطأ الأخری بعده جاهلا التحریم حرمت مؤبدا عند الشافعیة (5)،ذکره فی التذکرة (6)،و ما روی من قولهم علیه السّلام:«لا یحرّم الحرام الحلال» (7)یدفعه.

ص:352


1- 1)التذکرة 2:637. [1]
2- 2) مغنی المحتاج 3:180.
3- 3) التذکرة 2:637. [2]
4- 4) التذکرة 2:637. [3]
5- 5) المجموع 16:229،مغنی المحتاج 3:180.
6- 6) التذکرة 2:637. [4]
7- 7) التهذیب 7:283 حدیث 1198،الاستبصار 3:165 حدیث 595،سنن البیهقی 7:169.

فإن وطأ الثانیة أیضا قبل إخراج الأولی،قیل:إن کان عالما بالتحریم حرمت الاولی حتی تموت الثانیة،أو یخرجها عن ملکه لا للعود إلی الأولی، فإن أخرجها لذلک لم تحل الاولی.

و الأقرب أنه متی أخرج إحداهما حلت الأخری،سواء کان للعود أو لا،و سواء علم التحریم أولا.و إن لم یخرج إحداهما فالثانیة محرّمة دون الاولی. قوله: (فإن وطأ الثانیة أیضا قبل إخراج الأولی قیل:إن کان عالما بالتحریم حرمت الاولی حتی تموت الثانیة،أو یخرجها عن ملکه لا للعود إلی الأولی فإن أخرجها لذلک لم تحل الاولی،و الأقرب أنه متی أخرج إحداهما حلت الأخری،سواء کان للعود أو لا،و سواء علم التحریم أو لا، و إن لم یخرج إحداهما فالثانیة محرمة دون الأولی).

أی:لو وطأ أمة بالملک حرمت علیه أختها به حتی تخرج الاولی عن ملکه، فإن وطأ الثانیة أیضا قبل إخراج الأولی فللأصحاب قولان:

أحدهما-و اختاره الشیخ فی النهایة (1)،و ابن البراج (2)،و ابن حمزة (3)،و المصنف فی المختلف (4)،و حکاه هنا بقوله قیل-إن کان عالما إلی أخره انه إن وطأ الثانیة عالما بالتحریم حرمت علیه الاولی ایضا إلی أن تموت الثانیة أو یخرجها عن ملکه لا لغرض العود إلی الأولی فإن اتفق إخراجها لا لذلک حلت له الثانیة،فإن أخرجها عن ملکه لیرجع إلی الأولی فالتحریم باق.

ص:353


1- 1)النهایة:455. [1]
2- 2) المهذب 2:185.
3- 3) الوسیلة:346.
4- 4) المختلف:526.

..........

و ان وطأ الثانیة جاهلا بالتحریم لم تحرم علیه الاولی إذا أخرج الثانیة عن ملکه،و یدل علیه ما رواه الحلبی فی الحسن عن الصادق علیه السّلام قال:سئل عن رجل کان عنده اختان مملوکتان فوطأ إحداهما ثم وطأ الأخری قال،«إذا وطأ الأخری فقد حرمت علیه الاولی حتی تموت الأخری».

قلت:أ رأیت إن باعها أ تحل له الاولی فقال:«إن کان بیعها لحاجة و لا یخطر علی قلبه من الأخری شیء فلا أری بذلک بأسا،و إن کان إنما یبیعها لیرجع إلی الاولی فلا و لا کرامة» (1).

و روی أبو الصباح الکنانی فی الصحیح عن الصادق علیه السّلام نحو ذلک (2)، و لأن المقابلة بنقیض المقصود واقعه شرعا،کما فی منع القاتل من الإرث.هذا إذا کان عالما،أما مع الجهل فلا تحرم علیه الاولی،للأصل،و لأن الجهل عذر فی کثیر من المواضع.

و لما رواه الحلبی عن الصادق علیه السّلام قال:قلت له:الرجل یشتری الأختین فیطأ إحداهما ثم یطأ الأخری بجهالة،قال:«إذا وطأ الأخیرة بجهالة لم تحرم علیه الاولی،و إن وطأ الأخیرة و هو یعلم أنها علیه حرام حرمتا جمیعا» (3).

و هی صریحة فی أن وطء الثانیة مع جهل التحریم لا تحرّم الأولی،إلاّ أن عبارة الشیخ (4)تؤذن بتحریم الاولی إلی أن تخرج الثانیة عن ملکه.و القول الثانی هو اختیار ابن إدریس (5)،و نجم الدین بن سعید (6)،و مقرب المصنف هنا،و اختار فی التذکرة عدم

ص:354


1- 1)الکافی 5:432 حدیث 7، [1]التهذیب 7:290 حدیث 1217.
2- 2) الکافی 5:432 حدیث 6،التهذیب 7:290 حدیث 1216.
3- 3) الکافی 5:433 حدیث 14، [2]التهذیب 7:290 حدیث 1219.
4- 4) النهایة:455. [3]
5- 5) السرائر:390.
6- 6) الشرائع 2:290. [4]

و لو وطأ أمة بالملک،قیل:جاز أن یتزوج بأختها،فتحرم الموطوءة ما دامت الثانیة زوجة. تحریم الاولی بوطء الثانیة (1).

و متی أخرج إحداهما عن ملکه حلت الاولی،سواء قصد به العود إلی الأولی أم لا.

أما الحکم الأول فلأن الحرام لا یحرم الحلال،و التحریم إنما یتعلق بوطء الثانیة فیستصحب،و لأن الأصل الإباحة.

و أما الحکم الثانی،فلأنه متی أخرج إحداهما لم یبق جامعا بین الأختین، فینتفی التحریم بانتفاء سببه،و الأصح الأول،و احتجاج ابن إدریس ضعیف،فإن الروایات الواردة بذلک خالیة عن معارض فلا سبیل الی ردها.

و اعلم أنه إذا وطأ الثانیة عالما بالتحریم فلا حد علیه،لقیام الملک،نعم یعزر.

قوله: (و لو وطأ أمة بالملک قیل:جاز أن یتزوج بأختها فتحرم الموطوءة ما دامت الثانیة زوجة).

القول المشار إلیه فی العبارة هو قول الشیخ فی المبسوط و الخلاف (2)،و اختاره المصنف فی التحریر (3)،و هو ظاهر اختیاره فی التذکرة (4)،و لم یصرح هنا بشیء،و الأصح الجواز،لعموم قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (5)،و قوله تعالی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ (6)و غیرهما.

ص:355


1- 1)التذکرة 7:169. [1]
2- 2) المبسوط 4:207،الخلاف 2:217 مسألة 77 کتاب النکاح.
3- 3) التحریر 2:13. [2]
4- 4) التذکرة 2:636. [3]
5- 5) النساء:24. [4]
6- 6) النساء:3. [5]
ز:لو تزوج بنت الأخ أو الأخت علی العمة أو الخالة

ز:لو تزوج بنت الأخ أو الأخت علی العمة أو الخالة من النسب أو الرضاع حرتین أو أمتین لا ملک یمین علی اشکال،فإن کان بإذنهما صح، و إلاّ بطل علی رأی،و وقع موقوفا علی رأی،فإن أجازت العمة أو الخالة لزم، و لا یستأنف آخر،و إن فسختاه بطل و لا مهر قبل الدخول. و النکاح أقوی من الوطء بملک الیمین،فإذا اجتمعا وجب تقدیم الأقوی.

و إنما قلنا انه أقوی،لأن النکاح یتعلق به الظهار و الطلاق و الإیلاء و اللعان و المیراث، و الغرض الأصلی فی الملک المالیة فلا ینافی النکاح.

و کذا حل الوطء به کأمه الغیر إذا أحلها مالکها،فعلی هذا تحرم الموطوءة ما دامت الثانیة زوجة.و یحتمل المنع،لأن الأمة تصیر بالوطء فراشا،فلم یجز أن یرد النکاح علیه کما لا یرد نکاح الأخت علی نکاح أختها.

و جوابه:ان القیاس باطل مع وجود الفرق،فإن النکاح أقوی من الوطء بملک الیمین.

قوله: (السابعة:لو تزوج بنت الأخ أو بنت الأخت علی العمة أو الخالة من النسب أو الرضاع،حرتین أو أمتین لا ملک یمین علی اشکال، فإن کان بإذنهما صح،و إلاّ بطل علی رأی،و وقع موقوفا علی الإجازة علی رأی،فإن أجازت العمة أو الخالة لزم،و لا یستأنف آخر،و إن فسختا بطل، و لا مهر قبل الدخول).

إذا کانت العمة أو الخالة عنده فعقد علی بنت الأخ أو بنت الأخت،فإن کان العقد بإذن العمة أو الخالة فلا بحث فی الصحة،و إن کان بغیر إذنهما فللأصحاب أقوال:

أ:بطلان العقد من رأس و تزلزل عقد المدخول علیها،فلها أن تفسخ عقد نفسها،و هو قول ابن إدریس.و احتج علی البطلان بأن العقد علی بنت أخت الزوجة

ص:356

..........

أو بنت أخیها منهی عنه،و النهی یدل علی الفساد (1).

أما أنه منهی عنه فلقول النبی صلّی اللّه علیه و آله:«لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها» (2)،و المراد بالنکاح هنا العقد.

و لصحیحة أبی الصباح الکنانی عن الصادق علیه السّلام قال:«لا یحل للرجل أن یجمع بین المرأة و عمتها،و لا بین المرأة و خالتها» (3).

و صحیحة أبی عبیدة الحذّاء قال:سمعت الصادق علیه السّلام یقول:«لا ینکح الرجل المرأة علی عمتها و لا علی خالتها،و لا علی أختها من الرضاعة» (4)،و هذا إنما هو مع عدم الاذن،و کون الطارئ نکاحها هی بنت الأخ أو بنت الأخت،أما مع الاذن أو کون الطارئ نکاح العمة أو الخالة،فلا خلاف عندنا فی الصحة.

و یدل علی ذلک صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السّلام قال:«لا تزوج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها،و تزوج الخالة علی ابنة الأخت بغیر اذنها» (5)، و الإجماع علی مساواة العمة و الخالة فی ذلک.

و أما أن النهی یدل علی الفساد فقد تبیّن فی الأصول،و أما تزلزل عقد المدخول علیها فلم یتعرض للاحتجاج علیه،و اعترض علیه المصنف فی المختلف بأن النهی لا یدل علی الفساد فی المعاملات،إنما ذلک فی العبادات (6).

و بأنه لو وقع العقد الطارئ فاسدا لم یکن لتخییرها فی فسخ عقد نفسها وجه:

ص:357


1- 1)السرائر:292.
2- 2) صحیح مسلم 2:1029 حدیث 37،سنن البیهقی 7:165.
3- 3) التهذیب 7:332 حدیث 1366،الاستبصار 3:177 حدیث 643.
4- 4) الفقیه 3:260 حدیث 1236،التهذیب 7:333 حدیث 1369،الاستبصار 3:178 حدیث 646.
5- 5) التهذیب 7:332 حدیث 1365،الاستبصار 3:177 حدیث 642.
6- 6) المختلف:528.

..........

لأن المقتضی للفسخ الجمع،و مع وقوع العقد فاسدا لا جمع.

و لقائل أن یقول:إنّ النهی فی المعاملات و إن لم یدل علی الفساد بنفسه،لکنه إذا دل علی عدم صلاحیة المعقود علیها للنکاح فهو دال علی الفساد من هذه الجهة، کالنهی عن نکاح الأخت و العمة و الخالة،و کما فی النهی عن بیع الغرر فی البیع،و النهی فی محل النزاع من هذا القبیل.

ب:تزلزل العقد الطارئ بحیث یقع موقوفا علی رضی العمة و الخالة،مع کون عقد العمة و الخالة لازما کما کان،اختاره المحقق (1)،و المصنف،و جمع من المتأخرین (2).

أما الحکم الأول و هو تزلزل الطارئ و عدم وقوعه فاسدا فلعموم قوله تعالی:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3)فإن المتنازع فیه إذا تعقبه رضی من یعتبر رضاه اندرج فی هذا العموم،فوجب الحکم بصحته،فقبل الرضی لا یکون فاسدا،و إلاّ لم ینقلب صحیحا.

و لا نعنی بالموقوف إلاّ ذلک،و لأنه عقد صدر بدون رضی من یعتبر رضاه فی صحته فکان کالفضولی،و لا دلالة فی الأخبار السابقة علی أنه بدون الرضی یقع فاسدا،لأن الحاصل من الأخبار بعد الجمع بینها هو المنع من العقد بدون الاذن،و ذلک أعم من کون الأذن سابقا أو لاحقا.

علی أن لقائل أن یقول:إن روایة محمد بن مسلم (4)تدل علی اعتبار سبق الإذن،لأن قوله علیه السّلام:«لا تزوج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها»ظاهره ذلک،لأن أعم معانی الباء الإلصاق،فیجب حصوله فی وقت التزویج،و السابق إلی الفهم فی مثل ذلک المصاحبة أو السببیة،و کلاهما یعطی المراد.

ص:358


1- 1)الشرائع 2:288. [1]
2- 2) منهم الشهید فی اللمعة:188،و [2]الفاضل المقداد فی التنقیح 3:62.
3- 3) المائدة:1. [3]
4- 4) التهذیب 7:332 حدیث 1365،الاستبصار 3:177 حدیث 642.

..........

و أظهر منه دلالة ما رواه علی بن جعفر فی الصحیح عن أخیه موسی علیه السّلام أنه قال فی حدیث:«و لا تزوج بنت الأخ و الأخت علی العمة و الخالة إلاّ برضی منهما،فمن فعل فنکاحه باطل» (1).

فإن قیل:الرضی اللاحق رضی منهما.

قلنا:لیس هو تزویجا بالرضی،لأن المتبادر کون الرضی حین التزویج،و لا یفهم من هذا اللفظ الا هذا.

و أما الحکم الثانی و هو کون عقد العمة و الخالة لازما کما کان،فلأنه صح و لزم، و الأصل بقاء ذلک،و لأن المنهی عنه هو الطارئ فیختص بمقتضی النهی،و إن فسد فلا بحث،و إن کان موقوفا یرجح الأول،لسبق لزومه،فلا یلزم تجدد تزلزله.

ج:تزلزل کل من العقدین السابق و الطارئ،اختاره الشیخان (2)و سلار (3)،لأن العقد الطارئ صحیح فیتدافع العقدان.

قال المصنف فی المختلف:کلام الأصحاب لیس فیه استبعاد،لأن عقد الداخلة صحیح فی نفسه،لصدوره من أهله فی محله جامعا لشرائطه،و إذا وقع صحیحا تساوت نسبته و نسبة عقد المدخول علیها،و کما کان لها فسخ عقد الداخلة کان لها فسخ عقد نفسها (4).

و ما ذکره المصنف ضعیف،لثبوت الأولویة،لسبق اللزوم و انتفاء التکافؤ،و عدم الدلیل الدال علی انقلاب اللازم جائزا.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قول المصنف:(من النسب أو الرضاع،حرتین أو أمتین)یرید به عدم الفرق فی الحکم المذکور بین کون العمومة و الخؤولة فی المذکورات

ص:359


1- 1)التهذیب 7:333 حدیث 1368،الاستبصار 3:177 حدیث 645.
2- 2) المقنعة:77،النهایة:459.
3- 3) المراسم:150.
4- 4) المختلف:528.

..........

من النسب أو الرضاع،لعموم قوله علیه السّلام:«الرضاع لحمة کلحمة النسب».

و قوله علیه السّلام:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (1)،و لروایة أبی عبیدة الحذّاء عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (2)،و أنه لا فرق بین کون العمة و بنت الأخ و الخالة و بنت الأخت حرتین أو أمتین أو بالتفریق،لشمول النصوص السابقة للأمة کما یشمل الحرة،و هذا إنما هو فی النکاح بالعقد.

أما الوطء بملک الیمین ففیه اشکال،و یتصور فیه صور:

کون العمة و بنت أخیها مثلا مملوکتین للواطئ.

و کون العمة مملوکة له و بنت الأخ معقودا علیها،و عکسه.

فإذا وطأ العمة بالملک فهل یحرم علیه وطء بنت الأخ بالملک؟فیه إشکال ینشأ:

من أن قوله علیه السّلام:«لا تنکح المرأة علی عمتها» (3)یتناول محل النزاع،بناء علی أن النکاح حقیقة فی الوطء،و قد صرح به أئمة اللغة (4).

و لروایة أبی الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:«لا یحل للرجل أن یجمع بین المرأة و عمتها،و لا بین المرأة و خالتها» (5)،و النکرة فی سیاق النفی للعموم، فیعم کل جمع حتی الجمع فی الوطء بملک الیمین.

و من أن استعماله فی العقد شرعا شائع،و لأن سلطنة النکاح بالنسبة إلی الأمة لمولاها،و لا اعتبار لاذنها معه،فکیف یکون لها سلطنة علیه بحیث یتوقف نکاحه علی اذنها،علی أن اذنها لا یعتد به أصلا،و إنما المعتبر اذن سیدها.

ص:360


1- 1)الکافی 5:442 حدیث 9، [1]الفقیه 3:305 حدیث 1467،سنن ابن ماجة 1:623 حدیث 1937.
2- 2) الفقیه 3:260 حدیث 1236،التهذیب 7:333 حدیث 1369،الاستبصار 3:178 حدیث 646.
3- 3) صحیح مسلم 2:1029 حدیث 37،سنن البیهقی 7:165.
4- 4) الصحاح 1:413«نکح»،القاموس المحیط 1:254«نکح».
5- 5) التهذیب 7:332 حدیث 1366،الاستبصار 3:177 حدیث 643.

..........

و لا بد من ارادة العقد فی الحدیث قطعا،إذ العقد ممنوع منه،و المشترک لا یستعمل فی معنییه حقیقة،و فی بعض الأخبار التصریح بالتزویج.

و لو وطأ العمة بالملک فهل یحرم علیه العقد علی بنت الأخ؟فیه اشکال،لا یخلو من ضعف،یعلم مما سبق فی العقد علی أخت الموطوءة بالملک.

و هل یحرم علیه وطء العمة بعد ذلک؟الظاهر لا،لأن العقد علی بنت الأخ حیث یمنع منه إنما هو لتکریم العمة،لتوقفه علی اذنها،فلو کان العقد علی بنت الأخ موجبا لتحریم وطء العمة لکان ذلک موجبا لزیادة إهانتها.

و لو عقد علی العمة،ثم أراد وطء بنت الأخ بالملک فهل یتوقف فیه علی الرضی؟فیه اشکال یعلم وجهه مما سبق فی أول هذه المسائل.

و یمکن ادعاء التوقف هنا بطریق أولی،لأنه لما کان المقتضی لتحریم بنت الأخ تکریم العمة،فإذا کانت بنت الأخ مملوکة کان امتهان العمة بذلک أشد،فکیف کان فتوقف الحل علی الاذن فی الثالثة أقوی.

و اعلم أن قوله علیه السّلام:«حرتین أو أمتین»المراد بهما العمة و بنت الأخ أو الخالة و بنت الأخت،کما أن قوله من النسب مرتبط بهما.و یحتمل ارتباط بنت الأخ أو الأخت،لأنهما المحدث عنه،أو بالعمة و الخالة لقربهما.

و قوله:«لا ملک یمین»معطوف علی جملة لو تزوج بتقدیر محذوف صورته:لا أن الملک ملک یمین،و لا بد من ارتکاب التوسع،لأن المراد الوطء بملک الیمین.

و قول المصنف:(فإن أجازت العمة أو الخالة.)متفرع علی القول بوقوع العقد الطارئ موقوفا.و وجه قوله:(و لا مهر قبل الدخول)ظاهر،لأنه لا نکاح ثم علی تقدیر الفسخ.

و لا یخفی أن القول ببطلان العقد الطارئ لا یخلو من قوة،فإن النصوص دالة علیه،إلاّ أن المشهور خلافه.

ص:361

و هل للعمة أو الخالة فسخ عقدهما و الاعتزال؟قیل:نعم،و فیه نظر، فتقع العدة حینئذ بائنة.

ح:لو عقد علی الأمة من دون إذن الحرة بطل

ح:لو عقد علی الأمة من دون إذن الحرة بطل،أو کان موقوفا علی رأی،و تتخیّر الحرة فی فسخه و إمضائه.و هل لها فسخ عقدها السابق؟قیل:

نعم. قوله: (و هل للعمة أو الخالة فسخ عقدهما و الاعتزال؟قیل:نعم،و فیه نظر فتقع حینئذ العدة بائنة).

قد عرفت الخلاف فی أن العمة و الخالة هل لهما فسخ عقد نفسهما فی الصورة المذکورة أم لا،و ان أکثر الأصحاب و هم:الشیخان (1)،و سلار (2)،و ابن إدریس (3)قائلون بذلک،و قد عرفت ضعف دلیل هذا القول.

و لذلک قال المصنف:(و فیه نظر)،و الأصح خلافه،لانتفاء الدلیل علیه.فعلی القول به تقع العدة حینئذ-أی حین فسخها-بائنة،فإن عدة الفسخ لا تکون إلاّ کذلک.

قوله: (الثامنة:لو عقد علی الأمة من دون إذن الحرة بطل،أو کان موقوفا علی رأی،و تتخیر الحرة فی فسخه و إمضائه،و هل لها فسخ عقدها السابق؟قیل:نعم).

لو عقد من تحته حرة النکاح علی الأمة،بناء علی أنه یجوز نکاح الأمة بالعقد.

و قد یقال:لا یلزم هذا البناء،لأن الحرة ربما کانت بعیدة عنه بحیث لا یمکنه الوصول إلیها،و لا بد له من نکاح الأمة،فهل یقع العقد علی الأمة باطلا فی نفسه،أم

ص:362


1- 1)المقنعة:77،النهایة:459.
2- 2) المراسم:150.
3- 3) السرائر:292.

..........

یقع موقوفا علی رضی الحرة،فإن أجازته صح و إن ردته بطل؟قولان للأصحاب:

ثم هل للحرة فسخ عقد نفسها السابق علی العقد علی الأمة فیه قولان ایضا فهنا بحثان:

الأول:قال الشیخان (1)،و ابن البراج (2)،و ابن حمزة:إن عقد الأمة بوقوعه یقع موقوفا (3)،و اختاره المصنف فی المختلف فی أول کلامه (4)،و قال ابن أبی عقیل و ابن الجنید (5)و ابن إدریس:انه یقع باطلا (6).

و یلوح من أخر کلامه فی المختلف المیل إلیه،لأنه قال فیه:و إن کان ما قالوه لیس بعیدا من الصواب (7).

احتج الأولون بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (8)،فإنه عقد صدر بدون رضی من یعتبر رضاه،فوجب أن یقف علی رضاه کالفضولی.

و بما رواه سماعة عن الصادق علیه السّلام:فی رجل تزوج أمة فقال:«إن شاءت الحرة أن تقیم مع الأمة أقامت،و إن شاءت ذهبت إلی أهلها» (9)الحدیث.

و احتج الآخرون بما رواه الحلبی فی الحسن عن الصادق علیه السّلام قال:

«تزوج الحرة علی الأمة و لا تزوج الأمة علی الحرة،و من تزوج أمة علی حرة فنکاحه

ص:363


1- 1)المقنعة:77،النهایة:459. [1]
2- 2) المهذب 2:188.
3- 3) الوسیلة:345.
4- 4) المختلف:529.
5- 5) نقله عنهما العلاّمة فی المختلف:529.
6- 6) السرائر:292.
7- 7) المختلف:529.
8- 8) المائدة:1. [2]
9- 9) الکافی 5:359 حدیث 1، [3]التهذیب 7:345 حدیث 1412.

..........

باطل» (1).

و عن حذیفة بن منصور قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل تزوج أمة علی حرة لم یستأذنها قال:«یفرق بینهما»،قلت:علیه أدب قال:«نعم اثنی عشر سوطا و نصف ثمن حد الزانی و هو صاغر» (2).

وجه الاستدلال بهذه أن السؤال یحتمل رضی الحرة بعد العقد و عدمه،و ترک الاستفصال دلیل العموم،و التعزیر إنما هو مع الدخول مع علمه بالتحریم.

أجاب المصنف فی المختلف بأن المراد من کونه باطلا أنه آئل إلی البطلان علی تقدیر اعتراض الحرة (3)،و هو ضعیف،لأن ذلک خلاف الظاهر،و روایة سماعة (4)لضعفها لا تصلح للمعارضة.

الثانی:قال الشیخان (5)،و ابن البراج (6)،و ابن حمزة (7)،و سلار:للحرة فسخ عقد نفسها (8).و به قال ابن إدریس (9)ثم رجع عنه.قال المصنف فی المختلف:و یحتمل المنع علی قول ابن أبی عقیل (10)،و کأنه إنما قال ذلک لعدم تصریح ابن أبی عقیل بالمنع

ص:364


1- 1)الکافی 5:359 حدیث 2، [1]التهذیب 7:344 حدیث 1408.
2- 2) التهذیب 7:344 حدیث 1411،الاستبصار 3:209 حدیث 755.
3- 3) المختلف:529.
4- 4) الکافی 5:359 حدیث 4، [2]التهذیب 7:345 حدیث 1412.
5- 5) المقنعة:77،النهایة:459.
6- 6) المهذب 2:188.
7- 7) الوسیلة:345.
8- 8) المراسم:150.
9- 9) السرائر:292.
10- 10) المختلف:529.

و لو تزوج الحرة علی الأمة مضی العقد،و تتخیّر مع عدم العلم فی إمضاء عقدها و فسخه،لا عقد الأمة.

و لو جمع بینهما صح عقد الحرة،و کان عقد الأمة موقوفا أو باطلا.

و لو عقد علی من یباح نکاحها و یحرم،دفعة،صح عقد الاولی دون الثانیة. هنا،بخلاف العمة و الخالة،و التقریب من الجانبین کما تقدم هناک،و الأصح المنع.

قوله: (و لو تزوج الحرة علی الأمة مضی العقد،و یتخیر مع عدم العلم فی إمضاء عقدها و فسخه لا عقد الأمة.و لو جمع بینهما صح عقد الحرة و کان عقد الأمة موقوفا أو باطلا،و لو عقد علی من یباح نکاحها و یحرم دفعة صح عقد الاولی دون الثانیة).

إذا تزوج الحرة علی الأمة فالعقد ماض و لیس للأمة اعتراض،بخلاف الحرة،للأصل،و لأن المنع من العقد علی الأمة لمن عنده حرة مکرمة للحرة،و ذلک منتف فی الأمة.

إذا عرفت ذلک فاما أن تکون الحرة عالمة بأن للزوج زوجة أخری هی الأمة، أو لا.فإن کانت عالمة لم یکن لها اختیار فی فسخ عقد نفسها،و لا فی فسخ عقد الأمة، لأن دخولها علی الأمة مع علمها یتضمن رضاها.و ان لم تکن عالمة،و لم ترض بعد العلم کان لها فسخ عقد نفسها لا فسخ عقد الأمة،لأن عقد الأمة قد سبق لزومه فلا سبیل إلی إبطاله.

و لصحیحة یحیی الأزرق عن الصادق علیه السّلام قال:سألته عن رجل کانت له امرأة ولیدة،فتزوج حرة و لم یعلمها أن له امرأة ولیدة،فقال:«إن شاءت الحرة أقامت،و إن شاءت لم تقم» (1)الحدیث.

ص:365


1- 1)التهذیب 7:345 حدیث 1413.

..........

و إذا جمع بین الأمة و الحرة فی عقد واحد،کأن یزوج رجل ابنته و أمته من رجل بعقد واحد،أو یزوج أمته و بنت غیره بالوکالة،و نحو ذلک،فإن کانت الحرة عالمة راضیة فالعقد ماض،و إن لم تکن راضیة و لم ترض بطل نکاح الأمة.و کذا لو لم تعلم ثم علمت،و لا یفسد العقد علی الحرة عندنا،لانتفاء المقتضی.

و فی صحیحة أبی عبیدة الحذّاء عن الباقر علیه السّلام:فی رجل تزوج حرة و أمتین مملوکتین فی عقد واحد،قال:«أما الحرة فنکاحها جائز،و إن کان قد سمّی لها مهرا فهو لها.و أما المملوکتان فإن نکاحهما فی عقد مع الحرة باطل،یفرق بینه و بینهما» (1).

و ذهب المصنف فی المختلف إلی أن للحرة فسخ عقد نفسها،لأنه عقد واحد وقع متزلزلا و لا أولویة (2).و فیه منع،لأنها إذا لم ترض بعقد الأمة فسد فتحققت الأولویة،و للروایة.و الشافعی أجری فیه القولین فی تفرق الصفقة فی البیع (3).

فإن قیل:یجب مراعاة لما سبق أن یکون عقد الحرة باطلا إذا لم تعلم بالأمة، کما إذا أدخل العمة علی بنت أخیها و هی جاهلة.

قلنا:الفرق ثبوت الخلاف و انتفاؤه هنا،و وجود الدلیل الدال علی البطلان هناک و انتفاؤه هنا فلا یتعرض به.

ص:366


1- 1)الفقیه 3:266 حدیث 1264،التهذیب 7:345 حدیث 1414.
2- 2) المختلف:529.
3- 3) الفتح العزیز(المطبوع بهامش المجموع)8:232.
ط:قیل یحرم علی الحر العقد علی الأمة إلاّ بشرطین

ط:قیل یحرم علی الحر العقد علی الأمة إلاّ بشرطین:عدم الطول و هو المهر و النفقة،و خوف العنت و هو مشقة الترک.و قیل:یکره.

فعلی الأول تحرم الثانیة،و لا خلاف فی تحریم الثالثة. و مثله ما لو جمع بین من یباح نکاحها و یحرم دفعة،کالعمة و بنت أخیها مع عدم رضی العمة،و کعمة نفسه و بنتها توفیرا علی کل منهما حکمة،و لا یضر اتحاد العقد، لأن تفریق الصفقة غیر قادح عندنا.

و اعلم أن قول المصنف:(لو جمع بینهما)یتناول ما إذا جمع بینهما فی عقد و بین ما إذا عقد علی کل منهما عقدا مستقلا و اقتران العقدان،و کذا لو عقد علی من یباح نکاحها و یحرم دفعة.

قوله: (التاسعة:قیل:یحرم علی الحر العقد علی الأمة إلاّ بشرطین:عدم الطول و هو المهر و النفقة،و خوف العنت و هو مشقة الترک.و قیل:یکره،فعلی الأول تحرم الثانیة و لا خلاف فی تحریم الثالثة).

لا خلاف بین علماء الإسلام فی جواز نکاح الأمة بالعقد لمن فقد طول الحرة و خشی العنت،و اختلفوا فی الجواز إذا انتفی أحد الأمرین.و المشهور بین متقدمی الأصحاب التحریم،ذهب إلی ذلک الشیخ فی الخلاف و المبسوط (1)،و هو قول المفید (2)، و ابن ابی عقیل و ابن الجنید (3)،و ابن البراج (4).

و ذهب الشیخ فی النهایة إلی الجواز علی کراهیة (5)،و تبعه ابن حمزة (6)،و ابن

ص:367


1- 1)الخلاف 2:218 مسألة 86 کتاب النکاح،المبسوط 4:214.
2- 2) المقنعة:77.
3- 3) نقله عنهما العلاّمة فی المختلف:565.
4- 4) المهذب 2:215.
5- 5) النهایة:476.
6- 6) الوسیلة:357.

..........

إدریس (1)،و اختاره المصنف فی المختلف (2).

احتج الأولون بقوله تعالی وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ . ذلِکَ لِمَنْ خَشِیَ الْعَنَتَ مِنْکُمْ (3).

وجه الاستدلال انه سبحانه شرط فی نکاح الأمة عدم الطول،لأن من للشرط و شرط خوف العنت بقوله جل و علا ذلِکَ لِمَنْ خَشِیَ الْعَنَتَ مِنْکُمْ ،و بما رواه محمد بن مسلم قال:سألت أبا جعفر علیه السّلام عن الرجل یتزوج المملوکة قال:

«إذا اضطر إلیها فلا بأس» (4)دل علی ثبوت البأس مع انتفاء الضرورة.

و المراد بالاضطرار ما ذکر فی الآیة،و بأن البضع مبنی علی الاحتیاط التام، فیقتصر فی الحل علی مورد النص.

و احتج الآخرون بأن الأصل الإباحة،و بعمومات الکتاب مثل قوله تعالی وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (5)و هو شامل للمتنازع.

و قوله تعالی وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ (6)،و قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (7)و قوله تعالی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ (8)،

ص:368


1- 1)السرائر:292.
2- 2) المختلف:565.
3- 3) النساء:25. [1]
4- 4) التهذیب 7:334 حدیث 1371.
5- 5) المؤمنون:5-6. [2]
6- 6) البقرة:221. [3]
7- 7) النساء:24. [4]
8- 8) النساء:3. [5]

..........

و قوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (1).

و ما رواه ابن بکیر عن بعض أصحابنا عن الصادق علیه السّلام قال:«لا ینبغی أن یزوج الحر المملوکة الیوم،إنما ذلک حیث قال اللّه عز و جل وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً ،و الطول المهر،و مهر الحرة الیوم مثل مهر الأمة أو أقل» (2)وجه الاحتجاج بذلک أن قوله:«لا ینبغی»ظاهر فی الکراهیة.

و أجاب المصنف فی المختلف عن حجة الأولین بأن الآیة إنما تدل من حیث المفهوم،و هو ضعیف،فإذا عارضه المنطوق خرج عن الدلالة،علی أن المعلق الأمر بالنکاح اما إیجابا أو استحبابا،و إذا انتفی الأمر المعلق علیه انتفی الوصف الزائد علی الجواز.

و أیضا انه خرج مخرج الأغلب،فلا یدل علی نفی الحکم عما عداه،و کذا الجواب عن الخبر (3).

و فیه نظر،لأن مفهوم الشرط معتبر عند المحققین،و دلالة قوله تعالی ذلِکَ لِمَنْ خَشِیَ الْعَنَتَ مِنْکُمْ (4)لا ینحط عن المنطوق،ثم انه لیس ثم منطوق یعارض ذلک، فإن قوله سبحانه إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ (5)إنما یتناول الزوجة شرعا،و لیس النزاع إلاّ فی کون الأمة زوجة.

و قوله تعالی وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ (6)نقول بموجبه،و لا دلالة

ص:369


1- 1)النور:32. [1]
2- 2) الکافی 5:360 حدیث 7، [2]التهذیب 7:334 حدیث 1372.
3- 3) المختلف:565.
4- 4) النساء:25. [3]
5- 5) المؤمنون:5. [4]
6- 6) البقرة:221. [5]

..........

علی جواز النکاح مطلقا.

و قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (1)الظاهر أن المراد به من الحرائر بدلیل قوله تعالی فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً (2)و أجر الأمة لسیدها فلا تعطاه.

و المراد بما طاب من النساء:ما حل منهن،و الکلام فی محل النزاع إنما هو فی الحل،و إنکاح الإماء فی الجملة لا یدل علی الإنکاح فی محل النزاع.ثم قوله:المعلق الأمر بالنکاح غیر ظاهر،لأن ذلک إنما یکون إذا قدر فلینکح مما ملکت ایمانکم، و الآیة المشرفة مسوقة لبیان الحل و الحرمة،فلا یقدر إلاّ ما یناسب ذلک مثل قوله:

فنکاحه مما ملکت ایمانکم،و نحو ذلک.

و قوله انه خرج مخرج الأغلب خلاف الظاهر،و روایة ابن بکیر (3)ضعیف، و القول بالتحریم أقوی.

و یحکی عن بعض الأصحاب قول ثالث و هو تحریم الأمة لمن عنده حرة (4).

و قد یستدل بقوله فی روایة الحلبی:«و لا تزوج أمة علی حرة،و من تزوج أمة علی حرة فنکاحه باطل» (5)،و لا دلالة فیه علی حل ما سوی ذلک،و فائدة الخلاف-أعنی القولین الأولین-یظهر فی حل الثانیة و تحریمها.

فعلی القول بالتحریم إلاّ بشرطین یحل معها الواحدة و تحرم الثانیة،لانتفاء خوف العنت.و علی القول بالکراهة من دونها تحل الثانیة علی کراهیة،أما الثالثة

ص:370


1- 1)النساء:24. [1]
2- 2) النساء:24. [2]
3- 3) الکافی 5:360 حدیث 7، [3]التهذیب 7:334 حدیث 1372.
4- 4) نسب العلاّمة فی المختلف:565 هذا القول لأبی حنیفة و الی بعض أصحابنا.
5- 5) الکافی 5:359 حدیث 2، [4]التهذیب 7:344 حدیث 1408.

..........

فتحرم اتفاقا.

و لقائل أن یقول:تحریم الثانیة علی القول الأول إنما یظهر إذا کان الزوج قریبا منها،فأما إذا کان بعیدا بحیث لا یمکنه الوصول إلیها فلا.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن الطول فی اللغة:الزیادة و الفضل،و المراد به هنا الزیادة فی المال و سعته بحیث یتمکن معها من نکاح الحرة،فیقوم بما لا بد منه من مهرها و نفقتها،و یکفی لنحو النفقة وجود المال بالقوة القریبة،کما فی غلة الملک و کسب ذی الحرفة.

و العنت:الإثم الذی یؤدی إلیه غلبة الشهوة.

قال فی الکشاف:و أصل العنت انکسار العظم بعد الجبر،فاستعیر لکل مشقة و ضرر،و لا ضرر أعظم من مواقعة المآثم (1).و قد فسر جمع العنت بأنه الزنا (2)،و زعم الشارح الفاضل و المصنف بأنه مدلوله شرعا (3).

و کذا فسر الطول شرعا بأنه مهر الزوجة و نفقتها و وجودها،و لیس بجید،لأن إرادة هذا المعنی فی الآیة لا یقتضی النقل،فإن ذلک بعض استعمالات اللفظ،و یتحقق العنت بقوة الشهوة و ضعف التقوی.

و ینبغی أن یکون خوف الضرر الشدید مع قوة التقوی أیضا کذلک،و یقبل قوله فی ذلک إلاّ أن یعلم کذبه،و لا یبطل النکاح بتجدد زوال الشرطین،و لم یذکر فی الشرط عدم التمکن من ملک الیمین،و کأنه لم ینظر الیه شرعا فی النکاح بالعقد، و سیأتی فی کلام المصنف فی نکاح الإماء تحقیق ذلک.

ص:371


1- 1)الکشاف 1:521. [1]
2- 2) منهم الشیخ فی المبسوط 4:214،و ابن البراج فی المهذب 2:215.
3- 3) إیضاح الفوائد 3:93.
الفصل الثانی:فی استیفاء عدد الطلاق و الموطوءات
اشارة

الفصل الثانی:فی استیفاء عدد الطلاق و الموطوءات:

أما الأول:فمن طلق حرة ثلاث طلقات تتخللها رجعتان حرمت علیه

أما الأول:

فمن طلق حرة ثلاث طلقات تتخللها رجعتان حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره و إن کان المطلق عبدا،و تحرم الأمة بطلقتین بینهما رجعة حتی تنکح زوجا غیره و إن کان المطلق حرا. قوله: (الفصل الثانی:فی استیفاء عدد الطلاق و الموطوءات:

أما الأول فمن طلّق حرة ثلاث طلقات یتخللها رجعتان حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره و إن کان المطلق عبدا،و تحرم الأمة بطلقتین بینهما رجعة حتی تنکح زوجا غیره و إن کان المطلق حرا).

أجمع علماء الإسلام علی أن الحر إذا طلق زوجته الحرة ثلاث طلقات بینهما رجعتان حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره،سواء کان فی نکاح واحد أو أکثر،فی مجلس واحد أو أکثر،قبل الدخول أو بعده،و لا بد أن یدخل بها الزوج الثانی و یفارقها بطلاق أو غیره و تنقضی عدتها.

قال اللّه تعالی فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (1)و المراد المطلقة الثالثة.

و روی أبو بصیر عن الصادق علیه السّلام:عن المرأة التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجا غیره:«هی التی تطلق ثم تراجع ثم تطلق ثم تراجع ثم تطلق الثالثة،فهی التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجا غیره و یذوق عسیلتها» (2)،هذا حکم الحر بالنسبة إلی الزوجة الحرة.

ص:372


1- 1)البقرة:230. [1]
2- 2) الکافی 6:76 حدیث 3، [2]التهذیب 8:33 حدیث 98،الاستبصار 3:274 حدیث 973.
و أما الثانی:فالحر إذا تزوج دائما أربع حرائر حرم علیه ما زاد غبطة

و أما الثانی:فالحر إذا تزوج دائما أربع حرائر حرم علیه ما زاد غبطة حتی تموت واحدة منهن،أو یطلقها بائنا،أو یفسخ عقدها بسبب،فإن طلق رجعیا لم تحل له الخامسة حتی تخرج العدة،و لو کان الطلاق بائنا حلّت فی الحال علی کراهیة. أما حکمه بالنسبة إلی الأمة فقد أطلق الأصحاب علی أن الاعتبار فی الطلاق بحال الزوجة،فإن کانت حرة لم تحرم إلاّ بطلقات ثلاث و إن کان الزوج عبدا،و إن کانت أمة حرمت بطلقتین بینهما رجعتان إلی أن تنکح زوجا غیره.

و إن کان الزوج حرا،و العامة جعلت الاعتبار بالزوج فإن کان حرا اعتبروا الطلاق ثلاثا و إن کانت الزوجة أمة،و إن کان عبدا ثبت التحریم بعد طلقتین و إن کانت زوجته حرة.

و روی محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام قال:«طلاق المرأة إذا کانت تحت مملوک ثلاث تطلیقات،و إن کانت مملوکة تحت حر فتطلیقتین» (1).

و روی الحلبی عن الصادق علیه السّلام قال:«طلاق الحرة إذا کانت تحت العبد ثلاث تطلیقات،و طلاق الأمة إذا کانت تحت الحر تطلیقتان» (2).

قوله: (و أما الثانی فالحر إذا تزوج دائما أربع حرائر حرم ما زاد علیه غبطة حتی تموت واحدة منهن،أو یطلقها بائنا،أو یفسخ عقدها بسبب،فإن طلق رجعیا لم تحل له الخامسة حتی تخرج العدة،و لو کان الطلاق بائنا حلت فی الحال علی کراهیة).

أجمع أهل الإسلام علی أنه یجوز للحر أن یتزوج بالعقد الدائم أربع حرائر،

ص:373


1- 1)التهذیب 8:83 حدیث 281.
2- 2) الفقیه 3:351 حدیث 1677،التهذیب 8:83 حدیث 282.

..........

و لا یجوز له الزیادة علیهن غبطة،أی دواما.یقال:أغبطت السماء أی دام مطرها،ذکر نحوه فی القاموس (1).و الأصل فی ذلک قوله تعالی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ (2)و الواو للتخییر لا للجمع و إلاّ لجاز نکاح ثمانی عشرة،لأن معنی قوله(مثنی)اثنتین اثنتین،و کذا قوله:(و ثلاث)معناه ثلاثا ثلاثا،و قوله(و رباع) معناه أربعا أربعا.

و روی العامة أن غیلان بن مسلمة الثقفی أسلم و تحته عشر نسوة قال له النبی صلّی اللّه علیه و آله:«أمسک أربعا و فارق سائرهن» (3).

و من طریق الأصحاب ما رواه زرارة بن أعین أو محمد بن مسلم فی الصحیح عن الصادق علیه السّلام قال:«لا یجمع ماءه فی خمس» (4).

و فی الحسن عن جمیل بن دراج عن الصادق علیه السّلام:فی رجل تزوج خمسا فی عقد،قال:«یخلی سبیل أیتهن شاء و یمسک الأربع» (5).

و یحکی عن بعض الزیدیة جواز العقد علی تسع و هم القاسمیة،قال الشیخ رحمه اللّه:هذه حکایة الفقهاء عنهم و لم أجد أحدا من الزیدیة یعرف بذلک بل أنکروها أصلا (6).

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه متی طلق واحدة من الأربع بائنا،أو فسخ نکاحها بسبب من الأسباب الموجبة للفسخ،حلت له الخامسة فی الحال،لانقطاع العصمة

ص:374


1- 1)القاموس المحیط 2:375«غبط».
2- 2) النساء:3. [1]
3- 3) سنن البیهقی 7:182.
4- 4) الکافی 5:429 حدیث 1، [2]التهذیب 7:294 حدیث 1233.
5- 5) الکافی 5:430 حدیث 5، [3]الفقیه 3:265 حدیث 1260،التهذیب 7:295 حدیث 1237.
6- 6) الخلاف 2:214 مسألة 62 کتاب النکاح.

و لو تزوج اثنتین دفعة حینئذ،قیل:یتخیّر،و قیل:یبطل. بذلک و صیرورتها کالأجنبیة،و لهذا یجوز لمن طلق زوجته بائنا أن ینکح أختها فی العدة، و هو مروی عن الصادق علیه السّلام (1).

و ما رواه زرارة فی الصحیح عن الصادق علیه السّلام انه قال:«إذا جمع الرجل أربعا فطلق إحداهن،فلا یتزوج الخامسة حتی تخرج عدة المرأة التی طلق»و قال:«لا یجمع ماءه فی خمس» (2)محمول علی الطلاق الرجعی،لأن الطلاق البائن لا یبقی معه جمع الماء فی خمس و إن بقیت العدة،لأنها بالخروج من عصمة النکاح کالأجنبیة،و ان ذلک علی جهة الأفضل.

نعم یکره العقد علی الخامسة ما دامت المطلقة بائنا فی العدة،لتحرمها بحرمة النکاح،و للروایة المذکورة.

و من هذا یعلم أن ذا الثلاث لو وطأ رابعة بشبهة حل العقد علی أخری فی عدتها،لانتفاء الزوجیة.

قوله: (و لو تزوج اثنتین دفعة حینئذ قیل:یتخیر،و قیل:یبطل).

أی:لو تزوج ذو الأربع اثنتین دفعة-أی فی عقد واحد،بأن کان ولیهما أو وکیلهما واحدا فعقد علیهما معا،أو فی عقدین فی زمان واحد،بأن جری العقد معه و مع وکیله حینئذ،أی حین إذ طلق واحدة من الأربع بائنا-فللأصحاب قولان:

أحدهما:أنه یتخیر من شاء منهما فیمسکها و یخلی سبیل الأخری،اختاره الشیخ فی النهایة (3)،و ابن البراج (4)،و هو قول ابن الجنید (5)،لوجود المقتضی لصحة

ص:375


1- 1)الکافی 5:431 حدیث 6، [1]التهذیب 7:286 حدیث 1207،الاستبصار 3:170 حدیث
2- 2) الکافی 5:429 حدیث 1، [2]التهذیب 7:294 حدیث 1233.
3- 3) النهایة:454. [3]
4- 4) المهذب 2:184.
5- 5) نقله عنه العلاّمة فی المختلف:526.

..........

العقد فیمن یختارها،و هو کونها محللة.و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ انضمام العقد علی الأخری إلیه و هو لا یصلح للمانعیة،فإن ضمیمة المحرم إلی المباح لا یقتضی تحریم المباح،کما لو عقد علی محرمة و محللة،و لأنه لو عقد علی أختین دفعة تخیر،فکذا هنا.

أما الأولی فلما رواه جمیل بن دراج،عن بعض أصحابنا،عن أحدهما علیه السّلام:فی رجل تزوج أختین فی عقد واحد قال:«هو بالخیار أن یمسک أیهما شاء، و یخلی سبیل الأخری» (1).

و أما الثانیة فللاتفاق علی عدم الفرق بینهما،و لأنه لو عقد علی خمس دفعة تخیر أربعا،فکذا هنا.

أما الأولی فلحسنة جمیل بن دراج عن الصادق علیه السّلام:فی رجل تزوج خمسا فی عقد قال:«یخلی سبیل أیتهن شاء و یمسک الأربع» (2).

و أما الثانیة فللاتفاق علی عدم الفرق بینهما.

و الثانی:بطلان العقد،و هو قول ابن إدریس (3)،و ابن حمزة (4)،لأن العقد علیهما معا لا یجوز قطعا،و لا علی واحدة بعینها،لأن نسبة العقد إلیهما علی حد سواء،و کل واحدة منهما ممنوع من نکاحها مع الأخری فتعین البطلان.

و یمکن الجواب عن حجج الأولین:أما عن الاولی فلأن المانعیة إنما نشأت عن ضمیمة کل منهما إلی الأخری،و لو لا ذلک لم یکن للتحریم مقتضی،و لیس ذلک کالعقد علی المحرمة و المحللة،لأن التحریم ثابت بدون العقد،فیکون العقد بالنسبة إلی المحرمة فاسدا،و لا وجه لفساده بالنسبة إلی الأخری.

ص:376


1- 1)الکافی 5:431 حدیث 3، [1]التهذیب 7:285 حدیث 1203.
2- 2) الکافی 5:430 حدیث 5، [2]الفقیه 3:265 حدیث 1260،التهذیب 7:295 حدیث 1237.
3- 3) السرائر:289.
4- 4) الوسیلة:344.

و لو تزوج الحر حرة فی عقد و اثنتین فی عقد و ثلاثا فی عقد و اشتبه السابق،صح نکاح الواحدة علی الثانی. و منشأ المنع من العقد علی الاثنتین فیما نحن فیه هو ضمیمة إحداهما إلی الأخری،و هو معنی مشترک بینهما،لا أولویة لإحداهما فیه علی الأخری،فیکون کل منهما ممنوعا من العقد علیها علی هذا الوجه.

و قول المصنف فی المختلف:إن العقد علی الاثنتین معا مثل العقد علی المحرمة و المحللة عینا،إذ لا فرق إلاّ الإطلاق و التعیین،و لا أثر له فی التحریم،إذ فی التعیین تحرم المعینة فیبطل العقد علیها.

و یحل العقد علی الأخری،و فی الإطلاق علی واحدة مطلقة و تحرم اخری مطلقة و قد عقد علیهما معا فیدخلان فی العقد،إذ لا وجود للکلی إلاّ فی جزئیاته محصله (1)، یقتضی تعلق العقد بغیر معینة ثم یعینها هو باختیاره،و فیه نظر لأن المعقود علیها لا بد من تعیینها،و لا یجوز العقد علی إحدی المرأتین.

و أما الروایتان فلا دلالة فیهما علی أن الإمساک بالعقد الأول.لأن من جدد العقد صدق أنه ممسک،و به أجاب المصنف فی التذکرة (2)،و الأصح البطلان.

قوله: (و لو تزوج الحر حرة فی عقد و اثنتین فی عقد،و ثلاثا فی عقد، و اشتبه السابق،صح نکاح الواحدة علی الثانی).

هذا فرع علی الخلاف فی المسألة السابقة،و تقریره انه لو عقد الحر علی حرة عقدا دائما،و علی اثنتین عقدا آخرا،و علی ثلاث عقدا آخرا،و اشتبه السابق من العقود،فإن قلنا فی المسألة السابقة و هی ما إذا عقد ذو الثلاث علی اثنتین دفعة ببطلان العقد علیهما،و هو الأصح و هو القول الثانی،صح نکاح الواحدة خاصة و بقی

ص:377


1- 1)المختلف:526.
2- 2) التذکرة 2:635. [1]

..........

الاشتباه فی العقدین الآخرین.

أما الواحدة،فلأن عقدها إن تقدم أو توسط أو تأخر،لم یزد به العدد علی النصاب،لأن أحد العقدین الأخرین فاسد،فهی اما ثالثة أو رابعة.

و أما العقدان الآخران فأیهما تأخر عن الآخر تحقق حصول الزیادة علی النصاب،فکان باطلا،فیکون الاشتباه فی الاثنتین و الثلاث ثابتا،و قد علم حکم الاشتباه مما مضی.هذا حکم الفرع بناء علی القول الثانی فی المسألة السابقة.

و أما علی القول الأول و هو التخییر فلم یتعرض المصنف لبیان الحکم هنا، و تحقیقه:ان نکاح واحدة من الثلاث صحیح علی کل تقدیر من التقدیرات الممکنة، لأنه إن تقدم عقد الثلاث صح نکاح الجمیع،و کذا إن وقع بعد عقد الواحدة.

و لو وقع بعد عقد الاثنتین صح نکاح الاثنتین من الثلاث،و لو وقع بعد عقد الواحدة و الاثنتین صح نکاح واحدة من الثلاث،فنکاح واحدة علی کل تقدیر صحیح،و الاشتباه فی کونها بالتخییر أو لا،فإذا اختار واحدة منهن بقی الاشتباه فی اثنتین باعتبار صحة نکاحهما و فساده،و صحة نکاح واحدة و فساد نکاح الأخری فیتخیر.

و أما عقد الواحدة فلا اشتباه فی صحته جزما إن تقدم،أو کان بعد عقد الثلاث،أو بعد عقد الاثنتین،و فساده جزما إن وقع بعد العقدین و عقد الاثنتین، لاشتباه فی صحته جزما فیهما،و ذلک إن تقدم أو کان بعد عقد الواحدة،و فساده کذلک فیهما إذا تأخر عن العقدین الأخرین،و صحته فی واحدة و فساده فی أخری،فیتخیر، و ذلک إذا وقع بعد عقد الثلاث و قبل عقد الواحدة.

و الحاصل أن له التخییر فی تعیین واحدة من الثلاث اللواتی فی عقد،و الخمس البواقی منهن ثلاث نکاحهن صحیح لازم،و اثنتان نکاحهما باطل،و قد وقع الاشتباه فتجری أحکامه السابقة.

ص:378

و یحل له بملک الیمین و المتعة ما شاء مع الأربع و بدونهن، إذا عرفت ذلک فعلی القول الأول حقوق الزوجیة ثابتة للمنفردة قطعا،لصحة نکاحها و لها ربع الربع أو ربع الثمن باعتبار وجود الولد و عدمه،مع التفاوت بین الربع و الثلث و هو نصف سدس یکون موقوفا بین المنفردة،و الثلث لاحق للاثنتین فیه و لإمکان صحة عقدهما بسبقه علی عقد الثلث،فیکون الربع أو الثمن بین الواحدة و الاثنتین،و یبقی ثلث الربع أو الثمن موقوفین بین الاثنتین،و الثلاث لاحق للواحدة فیهما.

فإن تبین الخلاف أو قلنا بالقرعة،فلا بحث.و إن أفضی الحال إلی الصلح اعتبر فیه رضی من یحتمل استحقاقه،فلا یعتبر رضی الاثنتین فی نصف السدس و لا رضی الواحدة فی الثلثین.

و علی القول بالتخییر ربع نصیب الزوجیة لمن یختارها من الثلاث،و ثلاثة أرباعه موقوفة بین الکل إلی أن یتبین الحال بالتذکر أو القرعة أو یجری الصلح.

قوله: (و یحل له بملک الیمین و المتعة ما شاء مع الأربع و بدونهن).

أجمع علماء الإسلام علی أنه یجوز للرجل أن ینکح بملک الیمین ما شاء من غیر حصر فی عدد،و الأصل فیه عموم قوله تعالی إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1).و أطبق القائلون بإباحة نکاح المتعة علی أنه یجوز للرجل أن یتمتع بأکثر من أربع حرائر،و یدل علیه عموم قوله تعالی فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (2).

و ما رواه زرارة بن أعین فی الصحیح عن الصادق علیه السّلام قال:قلت ما

ص:379


1- 1)النساء:24. [1]
2- 2) النساء:24. [2]

و لا تحل له من الإماء بالعقد الدائم أکثر من أمتین من جملة الأربع.

و لا یحل له ثلاث إماء و إن لم تکن معه حرة و لا أمتان مع ثلاث یحل من المتعة قال:«کم شئت» (1).

و سأل أبو بصیر الصادق علیه السّلام عن المتعة أ هی من الأربع فقال:«لا، و لا من السبعین» (2).

و عن زرارة عن الصادق علیه السّلام قال:ذکر له المتعة أ هی من الأربع قال:

قال:«تزوج منهن ألفا فإنهن مستأجرات» (3).

و عن محمد بن مسلم عن الباقر علیه السّلام فی المتعة قال:«لیست من الأربع لأنها لا تطلق و لا ترث،و إنما هی مستأجرة»و قال:«عدتها خمس و أربعون لیلة» (4)لکن یکره الزیادة فیهن علی الأربع حملا علی الدائم.

و لروایة عمار الساباطی عن الصادق علیه السّلام فی المتعة قال:«هی إحدی الأربع» (5)،و نزلت علی الاستحباب جمعا بینها و بین ما سبق.

و لصحیحة أحمد بن محمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السّلام قال:قال أبو جعفر علیه السّلام:«اجعلوهن من الأربع»،فقال له صفوان بن یحیی:علی الاحتیاط؟ قال:«نعم» (6).

قوله: (و لا یحل له من الإماء بالعقد الدائم أکثر من اثنتین من جملة الأربع،و لا یحل له ثلاث إماء و إن لم یکن معه حرة،و لا أمتان مع ثلاث

ص:380


1- 1)الکافی 5:451 حدیث 3، [1]التهذیب 7:258 حدیث 1118،الاستبصار 3:147 حدیث 36.
2- 2) الکافی 5:451 حدیث 4، [2]التهذیب 7:258 حدیث 1119،الاستبصار 3:147 حدیث 537.
3- 3) الکافی 5:452 حدیث 7، [3]التهذیب 7:258 حدیث 1120،الاستبصار 3:147 حدیث 538.
4- 4) الکافی 5:451 حدیث 5، [4]التهذیب 7:259 حدیث 1121،الاستبصار 3:147 حدیث 540.
5- 5) التهذیب 7:259 حدیث 1122،الاستبصار 3:147 حدیث 540.
6- 6) التهذیب 7:259 حدیث 1124،الاستبصار 3:148 حدیث 542.

حرائر. حرائر).

أجمع الأصحاب علی أنه لا یحل للرجل الحر من الإماء بالعقد الدائم أکثر من أمتین،و هما من جملة الأربع،فیحل له حرتان و أمتان،و لا یحل له أربع إماء،و لا ثلاث مع حرة و بدونها،و لا أمتان مع ثلاث حرائر،و هذا إنما هو علی القول بجواز نکاح الأمة اختیارا.

أما عند من یعتبر الشرطین فلا یجوز نکاح الثانیة،لفقد الشرط.و قد سبق ذکره فی کلام المصنف،و ذکرنا ما یرد علیه هناک،و هنا مباحث:

أ:لا فرق فی الأمة بین القنة و المدبرة و المکاتبة المشروطة و المستولدة و المطلقة التی لم تؤد شیئا،و فیمن تحرر بعضها إشکال ینشأ:من عدم صدق اسم الحرة و الأمة علیها.و الأقرب التحریم نظرا إلی ما فیها من الرقیة و تغلیب جانب الحریة،و سیأتی فی کلام المصنف.

ب:یجوز للحر أن ینکح من الإماء و المتعة و التحلیل ما شاء من غیر حصر عدد،و به صرح المصنف فی التحریر (1)،و الظاهر أنه لا خلاف فی ذلک.و لو کان عنده حرة فهل یعتبر رضاها فی ذلک؟الظاهر نعم،عملا بإطلاق الأخبار (2).

ج:لا ریب أن الأمتین اللتین یجوز للحر نکاحهما دواما من جملة الأربع، للإطباق علی أنه لا یجوز نکاح ما زاد علی أربع دواما.و قول المصنف:(و لا یحل له نکاح ثلاث إماء.)قد یقال انه تکرار،لأنه قد سبق فی کلام المصنف قبل الفصل أنه لا خلاف فی تحریم الثالثة.

و یمکن دفعه بأن الغرض هنا حصر جمیع الصور،فیکون تفصیلا بعد الإجمال.

ص:381


1- 1)التحریر 2:15. [1]
2- 2) الکافی 5:359 حدیث 4،التهذیب 7:344 و 345 حدیث 1410 و 1411 و 1412.

و أما العبد فتحرم علیه بالدائم أکثر من حرتین،و تحل له حرتان أو أربع إماء أو حرة و أمتان،و له أن یعقد متعة ما شاء مع العدد و بدونه،و کذا بملک الیمین. و لو تجاوز العدد فی عقد واحد،ففی التخییر أو بطلان العقد اشکال کالحر، قوله: (و أما العبد فتحرم علیه بالدائم أکثر من حرتین،و یحل له حرتان أو أربع إماء أو حرة و أمتان،و له أن یعقد متعة ما شاء مع العدد و بدونه،و کذا بملک الیمین).

أطبق علمائنا علی أن العبد یجوز له أن ینکح بالدائم حرتین،أو أربع إماء،أو حرة و أمتین،و لیس له أن یعقد علی حرتین و أمة،و لا علی ثلاث إماء و حرة،لأن الحرة فی حقه بمنزلة أمتین،و لأن العبد أنقص من الحر فلا یلیق مساواته له فی العدد من الحرائر،و الأمة انقص من الحرة فلم یمتنع أن یکون له أربع إماء.

و قد روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن الباقر علیه السّلام قال:سألته عن المملوک یتزوج أربع حرائر،قال:«لا یتزوج إلاّ حرتین إن شاء أو أربع إماء» (1)،و کذا فی روایات أخر (2).و له أن یعقد ما شاء متعة علی الحرائر و الإماء کالحر.

و کذا التحلیل،سواء کان عنده العدد الذی یجوز له دواما أم لا،و کذا القول فی ملک الیمین.

قوله: (و لو تجاوز العدد فی عقد واحد ففی التخییر أو بطلان العقد اشکال کالحر).

منشأ الاشکال:النظر إلی دلیل کل من القولین فیما إذا تجاوز العدد فی عقد

ص:382


1- 1)الکافی 5:476 حدیث 1، [1]التهذیب 7:396 حدیث 1242،الاستبصار 3:213 حدیث 775.
2- 2) الکافی 5:477 حدیث 2، [2]التهذیب 7:296 حدیث 1239،الاستبصار 3:214 حدیث 777.

و المعتق بعضها کالأمة فی حق الحر،و کالحرة فی حق العبد فی عدد الموطوءات.

أما فی عدد الطلاق فکالأمة معهما،و المعتق بعضه کالحر فی حق الإماء،و کالعبد فی حق الحرائر. فإنه قائم هنا،و العقدان إذا اقترنا کالعقد الواحد،و الأصح البطلان علی ما سبق.

قوله: (و المعتق بعضها کالأمة فی حق الحر،و کالحرة فی حق العبد فی عدد الموطوءات،أما فی عدد الطلاق فکالأمة معهما).

لما کانت المعتق بعضها قد اشتملت علی الرقیة و الحریة،کانت بالإضافة إلی الحر کالأمة،لما فیها من الرقیة،فإن التحریم علی الوجه المعین دائر مع الرقیة، و بالإضافة إلی العبد کالحرة،نظرا إلی ما فیها من الحریة.هذا فی عدد الموطوآت تغلیبا لجانب الاحتیاط فی حق کل منهما.

أما فی عدد الطلاق فإنها کالأمة معهما تحرم بتطلیقتین لما فیها من الرقیة،فیجب أن یوفر علیها حکمها.

قوله: (و المعتق بعضها کالحر فی حق الأمة،و کالعبد فی حق الحرائر).

و تقریبه معلوم مما سبق،لأنه قد جمع بین الحریة و الرقیة معا،فوجب أن یوفر علی کل حکمه،و أن یغلب جانب الاحتیاط.و یمکن أن یکون السر فی توحید المصنف الأمة و جمع الحرائر أن الحر قد اختلف فی جواز الأمة الواحدة له اختیارا، فالمنع علی بعض الآراء متعلق بالواحدة فی حقه.

و أما العبد فإنه لا یمنع من الحرة و لا من الحرتین،إنما یمنع مما زاد.

ص:383

الفصل الثالث:فی الکفر
اشارة

الفصل الثالث:فی الکفر،و فیه مطالب:

الأول:فی أصناف الکفار

الأول:فی أصناف الکفار،و هم ثلاثة:

أ:من له کتاب

أ:من له کتاب،و هم الیهود و النصاری.

أما السامرة فقیل:إنهم من الیهود،و الصابئون من النصاری و الأصل أنهم إن کانوا یخالفون القبیلتین فی فروع الدین فهم منهم،و إن خالفوهم فی أصله فهم ملحدة لهم حکم الحربیین.

و لا اعتبار بغیر هذین کصحف إبراهیم و زبور داود علیهما السّلام، لأنها مواعظ لا أحکام فیها و لیست معجزة. قوله: (الفصل الثالث:فی الکفر،و فیه مطالب:

الأول:فی أصناف الکفار،و هم ثلاثة:

الأول:من لهم کتاب و هم الیهود و النصاری،أما السامرة فقیل:إنهم من الیهود،و الصابئون من النصاری.و الأصل انهم إن کانوا یخالفون القبیلتین فی فروع الدین فهم منهم،و إن خالفوهم فی أصله فهم ملحدة لهم حکم الحربیین،و لا اعتبار بغیر هذین کصحف إبراهیم و زبور داود،لأنهما مواعظ لا أحکام فیها و لیست معجزة).

من جملة موانع النکاح الکفر،و أصناف الکفار بالنسبة إلی جواز النکاح و عدمه ثلاثة أصناف:

الأول:أهل الکتاب حقیقة،و هم الیهود و النصاری بغیر خلاف بین أهل الإسلام.و قد اختلف فی السامرة و الصابئین،فقیل:إن السامرة طائفة من الیهود، و الصابئین طائفة من النصاری.قال الشیخ رحمه اللّه:و الصحیح فی الصابئة أنهم غیر

ص:384

..........

النصاری،لأنهم یعبدون الکواکب (1).

و یقال:إن الصابئین فرقتان فرقة توافق النصاری فی أصول الدین،و فرقة أخری تخالفهم فتعبد الکواکب السبعة،و تضیف الآثار إلیها و تنفی الصانع المختار.

و کلام المفید یقرب من هذا،لأنه قال:إن جمهور الصابئین توحد الصانع فی الأزل،و منهم من یجعل معه هیولی فی العدم صنع منها العالم فکانت عندهم الأصل، و یعتقدون فی الفلک و ما فیه الحیاة و النطق،و أنه المدبر لما فی هذا العالم و الدال علیه، و عظموا الکواکب و عبدوها من دون اللّه تعالی،و سماها بعضهم ملائکة،و جعل بعضهم إلهه و بنوا لها بیوتا للعبادة،قال:و هؤلاء علی طریق القیاس الی مشرکی العرب و عباد الأوثان أقرب من المجوس (2).

و تحریر المبحث ان المفهوم من کلام بعض المحققین أنه لا کلام فی أن السامرة تعد من الیهود و الصابئین تعد من النصاری،و إنما الکلام و النزاع فی أنهم منهم باعتبار حل المناکحة،فإن ثبت حل مناکحتهم فهم منهم،و إلاّ فهم ملحقون بغیرهم ممن لا یحل مناکحته و إن کانوا معدودین من القبیلتین.

و عبارة المصنف تعطی هذا المعنی،لأن اللائح من قوله:و الأصل أنهم إن کانوا یخالفون القبیلتین إلی أخره،بیان تنزیل القولین فی أن الطائفتین من القبیلتین المذکورتین أو لا،فإنه یرید أن هاتین الطائفتین من الیهود و النصاری.

و منشأ اختلاف القولین-فی أنهم منهم أو لا-إنما هو فی کونهم مبتدعة بالإضافة إلیهم أو ملاحدة،و ذلک لأنهم إن کان مخالفتهم لهم إنما هی فی الفروع،فهم مبتدعة لا یخرجون بذلک عن کونهم منهم و تلحقهم أحکامهم.و إن کانت المخالفة فی الأصول

ص:385


1- 1)المبسوط 4:210. [1]
2- 2) المقنعة:78.

..........

فهم ملاحدة خارجون منهم،و إن عدوا منهم فلا تلحقهم أحکامهم.

فعلی هذا لا یکون المراد من قول المصنف:(أما السامرة فقیل:إنهم من الیهود و الصابئون من النصاری)ظاهرة،بل ما یدل علیه باقی کلامه و هو ما حققناه.و کلام المفید و الشیخ و إن کان المتبادر منه أنهم لیسوا منهم،إلاّ أنه یحتمل أن یریدا به ما قلناه،إذ لیس فی کلامهما ما یدل علی أنهم لا یعدون منهم،فیحتمل أن یرید بکونهم غیرهم عدم لحوق أحکامهم لهم.

و الحاصل من کلام المصنف التوقف فی حل مناکحة کل من الطائفتین إلی أن تبین الحال فی ذلک،و أن الاختلاف إنما هو فی حال السامرة و الصابئین لا فی حکمهم، لأنهم علی تقدیر المخالفة فی الأصول لا شک فی تحریم نکاحهم،و علی تقدیر المخالفة فی الفروع لهم حکم أهل الکتاب.

إذا تقرر ذلک فبأی طریق یعلم حالهم فی المخالفة؟لا ریب أن التواتر و شهادة عدلین طریق إلی ذلک،و کذا الشیاع.و هل یکفی قولهم؟یحتمل قویا ذلک،لأن اعتقاد المکلّف انما یعلم من قبله.

و اعلم أن المشار إلیه بهذین فی قول المصنف:(و لا اعتبار بغیر هذین)التوراة و الإنجیل،المدلول علیهما بذکر الیهود و النصاری.و المراد أن ما عدا التوراة و الإنجیل کصحف شیث و إدریس،و صحف إبراهیم،و زبور داود لا اعتبار بها فی کون المنسوبین إلیها أهل الکتاب.

و اختلف فی سبب ذلک،فقیل:إنها لم تنزل علیهم بنظم تدرس و تتلی،و إنما اوحی إلیهم معانیها.و قیل:إنها حکم و مواعظ و آداب،و لیس فیها أحکام و شرائع.

و قیل:انها کانت وحیا کما أخبر النبی صلّی اللّه علیه و آله بأشیاء من الوحی.

و جملة القول أنه لم یثبت لغیر الیهود و النصاری حرمة أهل الکتاب،فیتمسک فیهم بعموم المنع من مناکحة الکفار،و وجوب قتالهم الی أن یسلموا.

ص:386

و من انتقل إلی دین أهل الکتاب بعد مبعث النبی علیه السّلام لم یقبل منه و لم تثبت لأولادهم حرمة و لم یقروا علیه،و إن کان قبله و قبل التبدیل قبل و أقر أولادهم علیه،و ثبت لهم حرمة أهل الکتاب. قوله: (و من انتقل إلی دین أهل الکتاب بعد مبعث النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلم لم تقبل منه،و لم تثبت لأولادهم حرمة،و لم یقروا علیه.و إن کان قبله و قبل التبدیل قبل و أقر أولادهم علیه،و یثبت لهم حرمة أهل الکتاب).

أراد المصنف بهذا البحث تحقیق حال أهل الکتاب،و الأحوال أربعة،لأن أول دخولهم فی ذلک الدین:إما أن یکون قبل تطرق التحریف و النسخ إلیه،أو بعدهما،أو بعد التحریف و قبل النسخ،فهذه أحوال ثلاثة،و الرابع أن یشکل الأمر فلا یعلم شیء من ذلک.

ففی الأول لا شک فی قبول ذلک الدین منهم،و ثبوت حرمة أهل الکتاب لهم و لأولادهم،و جواز مناکحتهم عند من یجوّز مناکحة أهل الکتاب.

و فی الثانی إن کان دخولهم بعد بعثة نبینا صلّی اللّه علیه و آله،لم یقروا علیه،و لم یثبت لهم حرمة أهل الکتاب،لسقوط حرمة ذلک الدین بنسخة،و وجوب دخولهم فی دین الإسلام.نقل المقداد فی التنقیح الإجماع علی أن من دخل فی دین أهل الکتاب بعد مبعث نبینا صلّی اللّه علیه و آله لا یقر علیه (1)،و هذا مناف لما ادعاه الشارح فخر الدین فی بحث الانتقال،و هو المطلب الثالث فی ثبوت الخلاف فی ذلک (2).

ص:387


1- 1)التنقیح الرائع 3:101. [1]
2- 2) إیضاح الفوائد 3:97.

و هل الیهود بعد مبعث عیسی علیه السّلام کهم بعد مبعث النبی صلّی اللّه علیه و آله؟اشکال،و إن کان بینهما فإن انتقل الی دین من بدل لم یقبل،و إلاّ قبل. و إن کان الدخول بعد مبعث عیسی علیه السّلام،و هو الذی أراده المصنف بقوله:(و هل الیهود بعد مبعث عیسی علیه السّلام کهو بعد مبعث النبی صلّی اللّه علیه و آله؟فیه اشکال،و منشأ الاشکال أنه حینئذ قد دخل فی دین الباطل فی اعتقاده، و فی نفس الأمر فلا یقبل منه و لا تقر أولاده علیه،و لعموم قوله تعالی وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ (1).

و من عموم النص الدال علی إقرار الیهود و النصاری،خرج من ذلک من کان دخوله بعد مبعث نبینا صلّی اللّه علیه و آله فیبقی،الباقی علی حکمه.

و لأنا لا نعلم کیفیة نسخ شرع عیسی علیه السّلام لشریعة موسی علیه السّلام،و هل نسخت بعضها أو کلها.و فی القبول قوة،لعموم النص الدال علی الإقرار،و لم یثبت من النبی صلّی اللّه علیه و آله تفرقة بین من کان قد تهود قبل مبعث عیسی علیه السّلام و بعده و لا تفحص عن ذلک،و کون ذلک الدین حینئذ باطلا لا یمنع من احترامه.

قوله: (و إن کان بینهما،فإن انتقل الی دین من بدل لم یقبل،و إلاّ قبل).

هذا هو الحال الثالث،و هو أن یکون الدخول فی دین أهل الکتاب و الانتقال الیه بعد تبدیله و تحریفه و قبل نسخه،و حکمه انه تمسک بالحق الذی لیس بمحرف،فلا شک فی القبول،و إن تمسک بالمحرف لم یقبل منه علی أصح الوجهین،لأن ذلک خارج عن ذلک الدین فهو کسائر الأدیان الباطلة.

ص:388


1- 1)آل عمران:85. [1]

و لو أشکل هل انتقلوا قبل التبدیل أو بعده،أو دخلوا فی دین من بدل أو لا،فالأقرب إجراؤهم بحکم المجوس.

ب:من له شبهة کتاب

ب:من له شبهة کتاب و هم المجوس. و یحتمل ضعیفا القبول،لعموم النص،و لأن الصحابة تزوجوا منهم و لم یبحثوا عن أحوالهم.و لیس بشیء،لأنهم بنوا علی الظاهر من تمسکهم بالحق منه لإلزامهم به حیث لم یعلم خلافه،أما بعد العلم فلا.

قوله: (و لو أشکل هل انتقلوا قبل التبدیل أو بعده،أو دخلوا فی دین من بدل أو لا،فالأقرب إجراؤهم بحکم المجوس).

هذا هو الحال الرابع،و هو أن یشکل الأمر و لا یعلم الدخول و الانتقال قبل التبدیل و النسخ أو بعدهما أو بینهما و إن التمسک بالمبدل أو بغیره و الأقرب عند المصنف فی ذلک الأخذ بالاحتیاط،فیجری علیهم حکم المجوس،فیقرون بالحریة تغلیبا لحقن الدماء.و لأنهم أولی بذلک من المجوس،لأنهم أهل کتاب حقیقة و إن لم یعلم حالتهم فی تمسکهم فیه،و لیس للمجوس إلاّ شبهة کتاب.

و علی هذا فعلی القول بالمنع من نکاح المجوس یمنع من نکاحهم،و لذلک حکمت الصحابة فی نصاری العرب و هم بهرا و بنوح و تغلب.

و یحتمل العدم،لأن شرط الإقرار علی التهود و التنصر الدخول قبل النسخ و التحریف،و لم یعلم،و الجهل بالشرط یستلزم الجهل بالمشروط،و المجوس خرجوا بالنص.و فیه نظر،للمنع من کون ذلک شرطا للإقرار،و إنما العلم بخلافه مانع منه، و الأقرب ما قربه المصنف.

قوله: (الثانی:من لهم شبهة کتاب،و هم المجوس).

لما لم یکن المجوس أهل کتاب حقیقة،و لم یبلغوا فی الحرمة مبلغ أهل الکتاب، أفردهم صنفا برأسه.و إنما کانوا أهل شبهة کتاب،لما روی عن علی علیه السّلام أنه

ص:389

ج:من عدا هؤلاء

ج:من عدا هؤلاء،کالذین لا یعتقدون شیئا،و عبّاد الأوثان و الشمس و النیران و غیرهم. أما الأول ففی تحریم نکاحهم علی المسلم خلاف،أقربه تحریم المؤبد دون المنقطع و ملک الیمین،و کذا الثانی.

و أما الثالث فإنه حرام بالإجماع فی أصناف النکاح الثلاثة. قال:«لهم کتاب فبدلوه فأصبحوا و قد اسری به و رفع عنهم».

و فی قول للشافعی أنهم لم یکونوا أهل کتاب البتة،لقوله علیه السّلام:«سنوا بهم سنة أهل الکتاب».و هو یشعر بأنهم لیسوا بأهل کتاب.کذا قیل،و لا ریب أنه لا یدل علی أنه لیس لهم کتاب أصلا.

قوله: (الثالث:من عدا هؤلاء الذین لا یعتقدون شیئا،و عبّاد الأوثان و الشمس و النیران،و غیرهم).

هذا هو الصنف الثالث من أصناف الکفار،و هم من،لا کتاب له و لا شبه کتاب،و هم عبدة الأوثان و النیران و الشمس و النجوم،و الصور التی یستحسنونها کالحجر و البقر و القمر و المعطلة و الزنادقة،و کل مذهب یکفر معتقده و هم المتمسکون بصحف شئت و إدریس و إبراهیم و زبور داود،لأنهم لیسوا أهل کتاب کما سبق.

قوله: (أما الأول ففی تحریم نکاحهم علی المسلم خلاف،أقربه تحریم المؤبد دون المنقطع و ملک الیمین،و کذا الثانی،و أما الثالث فإنه حرام بالإجماع فی أصناف النکاح الثلاثة).

لما ذکر أصناف الکفار الثلاثة بالنسبة إلی جواز النکاح و عدمه،أردف ذلک أحکامها،و للأصحاب فی ذلک اختلاف:فذهب بعضهم الی تحریم نکاح الکتابیات

ص:390

و لا تحل المسلمة إلی أحد من أصناف الکفار الثلاثة،و إن سوغنا الدائم علی الکتابیة ثبت لها حقوق الزوجیة کالمسلمة،إلاّ المیراث و القسمة فلها نصف المسلمة الحرة،و الحد ففی قذفها التعزیر. مطلقا (1)،و بعضهم جوّز الدائم و المنقطع و ملک الیمین (2)و بعضهم جوّز المنقطع و ملک الیمین و منع الدائم (3)،و هذا هو المختار و مقرب المصنف.

و أما المجوسیات فبعض من جوّز نکاح الکتابیات منع نکاحهن (4)و بعض جوّز وطأهن بملک الیمین دون العقد (5)،و بعض جوّز المتعة و ملک الیمین (6)و هو الأصح و مختار المصنف.

و أما الصنف الثالث فلا خلاف بین أهل الإسلام فی تحریم نکاح نسائهم دواما و متعة و ملک یمین،و قد تقدّم البحث فی ذلک و ذکر دلائله مستوفی.

قوله: (و لا تحل المسلمة علی أحد من أصناف الکفار الثلاثة).

لا خلاف بین أهل الإسلام فی أنه لا یجوز للمسلمة نکاح الکافر،أی الأصناف الثلاثة کان،و قد ورد النص علی ذلک فی الکتاب (7)و السنة (8).

قوله: (و إن سوغنا الدائم علی الکتابیة ثبت لها حقوق الزوجیة کالمسلمة،إلاّ المیراث و القسمة فلها نصف المسلمة الحرة،و الحد ففی قذفها التعزیر).

إذا جوزنا نکاح

ص:391


1- 1)ذهب الیه الشیخ الطوسی فی التهذیب 7:296 و التبیان 2:217.
2- 2) نقله فی التنقیح الرائع 3:96 [1] عن ابن أبی عقیل.
3- 3) ذهب الیه سلار فی المراسم:148.
4- 4) منهم ابن إدریس فی السرائر:291.
5- 5) نقله فی التنقیح الرائع 3:99 [2] عن ابن بابویه.
6- 6) منهم الشیخ الطوسی فی النهایة:457. [3]
7- 7) النساء:141.
8- 8) الکافی 5-435 حدیث 2.

و عقد أهل الذمة إن کان صحیحا عندهم أقروا علیه،و إلاّ فلا. الکتابیة دواما کما هو مذهب بعض الأصحاب (1)،أو أسلم زوج الکتابیة عند الجمیع فإنه یکون کالمسلمة فی النفقة و المهر و الطلاق و السکنی و أحکام الإیلاء،فیطالب عند انتهاء المدة بالنفقة أو الطلاق و الظهار و اللعان.

بالجملة فعامة حقوق الزوجیة،لأن النکاح عقد معاوضة فاستوت فیه المسلمة و الکافرة کالبیع و الإجارة،و لعموم دلائل تلک الحقوق الشاملة للکافرة کالمسلمة،لکن یستثنی من ذلک المیراث،فإنها لا ترث الزوج بل یرثها هو،لأن الکافر لا یرث المسلم و یرثه المسلم عندنا علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

و إذا مات الزوج المسلم لم یکن للکافرة تغسیله عندنا،لإطباق العلماء علی أن المسلم لا یغسله إلاّ مسلم.

و کذا یستثنی القسمة،فإن الکافرة و إن استحقتها فی الجملة إلاّ أنها إنما تستحق نصف المسلمة الحرة.

و کذا یستثنی الحد،فإن قذفها إنما یوجب التعزیر خاصة،و کذا القول فی القصاص،و هذان لیسا من حقوق الزوجیة.

و کذا یستثنی ماء الغسل إن أوجبناه للمسلمة،فإنه لا یجب للکافرة إذ لا یصح غسلها،و کذا الحضانة فإن الأب المسلم أولی من الأم الکافرة.

قوله: (و عقد أهل الذمة إن کان صحیحا عندهم أقروا علیه،و إلاّ فلا).

أنکحة أهل الذمة صحیحة،و کذا طلاقهم واقع عند عامة أهل الإسلام،إلاّ مالکا فإنه قال:لا تصح انکحتهم و لا یقع طلاقهم،و إنما یقرون علیها (2)،و لیس

ص:392


1- 1)انظر:المغنی لابن قدامة 7:562،المجموع 16:299.
2- 2) نقله فی إیضاح الفوائد 3:22 عن ابن أبی عقیل.

و کذا أهل الحرب،إلاّ فی شیء واحد و هو أن الحربی إذا قهر امرأة من الحربیات و أسلم أقر علیها إن کان یعتقد ذلک نکاحا.

و لو قهر الذمی ذمیة لم یقر علیها بعد الإسلام،لأن علی الإمام الذب عنهم و دفع من بشیء،فإن قوله تعالی وَ امْرَأَتُهُ حَمّالَةَ الْحَطَبِ (1)و قالَتِ امْرَأَتُ فِرْعَوْنَ (2)أطلق علیها سبحانه کونها امرأة،و ذلک دلیل علی صحة النکاح،و علی هذا فیترتب علیها أحکام النکاح الصحیح من الطلاق و الظهار و الإیلاء و وجوب المهر و القسم و الإحصان،و غیر ذلک.

و متی ظاهر من امرأته ثم أسلم فعلیة کفارة الظهار،لعموم قوله تعالی:

وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (3)و إن آلی ثبت حکم الإیلاء،و کذا اللعان،و غیر ذلک.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن المعتبر فی صحة نکاح أهل الکفر کونه صحیحا عندهم،لیلزمهم مقتضاه و یقرون علیه و إن کان فاسدا عندنا.أما لو کان فاسدا عندهم فإنهم لا یقرون علیه،لاعتقادهم أنه لیس نکاحا،لکن یجب أن یستثنی من هذا ما إذا کان فاسدا عندهم صحیحا عندنا فإنهم یقرون علیه قطعا،و سیأتی عن قریب إن شاء اللّه تعالی استثناء ذلک فی کلام المصنف و تحقیق الکلام فی انکحتهم.

قوله: (و کذا أهل الحرب إلاّ فی شیء واحد،و هو أن الحربی إذا قهر امرأة من الحربیات و أسلم أقر علیها إن کان یعتقد ذلک نکاحا،و لو قهر الذمی ذمیة لم یقر علیها بعد الإسلام،لأن علی الامام الذب عنهم و دفع من

ص:393


1- 1)المسد:4. [1]
2- 2) القصص:9. [2]
3- 3) المجادلة:3. [3]

قهرهم. قهرهم).

أی:و کذا عقد أهل الحرب إن کان صحیحا عندهم أقروا علیه،هکذا مقتضی التشبیه،إلاّ أنه لا یحسن موقع الاستثناء حینئذ،و قد کان الأحسن أن یبدأ بأهل الحرب ثم یشبه بهم أهل الذمة فی ذلک،لیصیر الاستثناء محتاجا الیه.

و الحاصل أن نکاح أهل الذمة و أهل الحرب سواء،إن اعتقدوه صحیحا حکم بصحته عندنا و أقروا علیه،و إن اعتقدوا فساده فهو فاسد لا یقرون علیه بعد الإسلام،و کذا قبله إذا ترافعوا إلینا،إلاّ إذا اعتقدوا فساده و کان صحیحا عندنا فإنهم یقرون علیه کما سیأتی.

و لا یستثنی من هذه المساواة،إلاّ مسألة واحدة و هی ما إذا اعتقد الکافر قهر المرأة نکاحا،فإنه إذا قهرها علی جهة النکاح ثم أسلم أو ترافعا إلینا،فإن المرأة إن کانت حربیة حکم بصحة ذلک النکاح کغیره من الأنکحة التی لا تطابق الوجوه المعتبرة فی النکاح.

و إن کانت ذمیة لم یحکم بصحته و لم یقر علیه،لأن أهل الذمة یجب علی الامام الذب عنهم و دفع القهر عنهم،و متی وجب فی شرع الإسلام دفع هذا القهر امتنع الإقرار علیهم و الحکم بصحته و استدامته،و هنا مباحث:

الأول:قوله:(الحربی إذا قهر امرأة من الحربیات)ذکر الحربی غیر محتاج إلیه،بل الأولی ترکه،فإن الذمی لو قهر الحربیة معتقدا أن ذلک هو النکاح کان کما لو قهرها الحربی بغیر فرق.

الثانی:لا بد من اعتقاد کون القهر نکاحا أن یکون الغرض به النکاح،فلو قهرها علی قصد الاسترقاق مثلا ثم أسلم،أو ترافعا إلینا لم یحکم بالنکاح،و العبارة خالیة من ذلک.

الثالث:قوله:(و إن قهر الذمی ذمیة)ذکر الذمی غیر محتاج إلیه أیضا،فإن

ص:394

و لو نکح الکتابی و ثنیة و بالعکس لم یفسخ النکاح،و الأقرب إلحاق الولد بأشرفهما کالمسلم. الحربی لو قهر ذمیة ثم أسلم أو رفع الأمر إلینا،کان الحکم واحدا فی وجوب المنع.

و قد یقال قوله:(لم یقر علیها بعد الإسلام)غیر کاف فی بیان حکم المسألة،بل کان ینبغی أن یقول:لم یقر علیها بعد الإسلام و قبله.

و یمکن دفعه بأن التعلیل بقوله:(لأن علی الامام الذب عنهم)مشعر بذلک، فأغنی عن التصریح.

قوله: (و لو نکح الکتابی و ثنیة و بالعکس لم یفسخ النکاح،و الأقرب إلحاق الولد بأشرفهما کالمسلمین).

إذا نکح الکتابی و ثنیة أو نکح الوثنی کتابیة،کان النکاح صحیحا کغیره من انکحة الکفار فإن الکفاءة حاصلة.

و نکاح الکفر محکوم بصحته کما سبق،فلا مانع من الحکم بالصحة،و عدول المصنف عن التعبیر بصحة النکاح الی قوله:(لم یفسخ النکاح)لیس لأنه لا یری صحته،إذ لو لم یکن صحیحا لکان مفسوخا،و إنما هو تفنن فی العبارة.

فعلی هذا بأی الطرفین یلحق الولد بالکتابی أم بالوثنی؟فیه وجهان أقربهما عند المصنف الأول،و ذلک لأنه قد ثبت شرعا أن الولد یتبع أشرف الطرفین،فإذا کان أحدهما حرا أو مسلما و الآخر رقیقا أو کافرا،یتبع الحر و المسلم دون الآخر،فکذا هنا، لأن الکتابی أشرف من الوثنی فإنه یقر بالجزیة و یجوز مناکحته،بخلاف الوثنی.

فإن قیل:أشرف أفعل التفضیل،فیلزم أن یکون لکل من الذمیین شرف،لأنها یقتضی الاشتراک فی المطلق و زیادة أحدهما علی الآخر.

ص:395

..........

قلنا:لیس بلازم،کما فی قوله تعالی أَصْحابُ الْجَنَّةِ یَوْمَئِذٍ خَیْرٌ مُسْتَقَرًّا (1)، و قوله تعالی أَ فَمَنْ یَمْشِی مُکِبًّا عَلی وَجْهِهِ أَهْدی أَمَّنْ یَمْشِی سَوِیًّا عَلی صِراطٍ مُسْتَقِیمٍ (2)و یحتمل العدم،و هو الوجه الثانی،فلا تحل المناکحة تغلیبا للتحریم کالمتولد بین المأکول و غیره.

و فرّق بعضهم بأن الإسلام یعلو و یغلب سائر الأدیان،و سائر الأدیان تتقاوم و لا یغلب بعضها علی بعض.و من ثم قلنا:إن الکفر ملة واحدة،فعلی هذا فهل یفرّق بین ما إذا کان الولد صغیرا،و بین ما إذا بلغ و تدین بدین الکتابی من أبویه؟ ذهب بعض العامة إلی الفرق،فجوّز المناکحة علی التقدیر الثانی،و ینبغی عدم الفرق،لأن تدیّن الولد لا اعتبار به من دون اللحاق،و ما قربه المصنف أقرب، لأن الکفر و إن کان ملة واحدة إلاّ أنه لا ریب فی ثبوت المزید و الشرف لبعض علی بعض،و لهذا تجوز مناکحة البعض و یقرون علی دینهم دون البعض الآخر،و هنا مباحث:

الأول:علی الاحتمال الثانی،و هو عدم الإلحاق بالأشرف،لو بلغ و اعتقد دین الکتابی من أبویه،فهل یقر بالجزیة؟صرح المصنف فی التذکرة بذلک (3)،و هو أصح وجهی الشافعیة (4)،تغلیبا لحقن الدماء و المنع فی النکاح للاحتیاط.

الثانی:لو تولّد بین یهودی و مجوسی،و قلنا إن الولد یتبع الأشرف،فإذا بلغ و اختار التمجس فهل یمکن منه؟یحتمل ذلک،لانتفاء المانع،و لم یصرّح المصنف فی التذکرة بشیء.

ص:396


1- 1)الفرقان:24. [1]
2- 2) الملک:22. [2]
3- 3) التذکرة 2:648. [3]
4- 4) المجموع 16:235،مغنی المحتاج 3:189.

و إذا تحاکم أهل الذمة إلینا،تخیّر الإمام بین الحکم بینهم و بین ردهم إلی أهل ملتهم إن اتفق الغریمان فی الدین،و کذا إن اختلفا علی اشکال فی الرد.

فإن قلنا بالرد احتمل إلی من یختاره المدعی أو الحاکم أو الناسخ، لموافقة رأیه رأی الحاکم فی بطلان المنسوخ، الثالث:بیّن الشارح الفاضل ولد المصنف الأقرب علی أن الکفر لیس بملة واحدة (1)،و لیس بواضح،لأن کونه ملة واحدة لا یمنع من أشرفیة بعض الکفار علی بعض باعتبار الاعتقاد.

قوله: (و إذا تحاکم أهل الذمة إلینا،تخیّر الإمام بین الحکم بینهم و بین ردهم إلی أهل ملتهم إن اتفق الغریمان فی الدین،و کذا إن اختلفا علی اشکال.فإن قلنا بالرد احتمل إلی من یختاره المدعی أو الحاکم أو الناسخ، لموافقة رأیه رأی الحاکم فی بطلان المنسوخ).

لما ذکر ضابطا فی نکاح الکفار باعتبار تقریرهم علیه إذا أسلموا و تحاکموا إلینا،أشار إلی بیان حکم تحاکمهم إلینا،و جملة القول فی ذلک:إن أهل الذمة إذا تحاکموا إلینا فی حقوق الآدمیین فإما أن یتفق الغریمان فی الدین،أو یختلفا فیه.

فإن اتفقا تخیّر الإمام فی الحکم بینهم و بین ردهم الی ملتهم عند الأکثر،لقوله تعالی فَإِنْ جاؤُکَ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ (2)و المراد بالإعراض عنهم و اللّه اعلم:ردهم إلی حکم ملتهم،لأنه لا یجوز ترکهم علی النزاع المنجر إلی الفتنة.

و قیل بوجوب الحکم بینهم،و إن هذه الآیة منسوخة بقوله تعالی:

ص:397


1- 1)إیضاح الفوائد 3:98.
2- 2) المائدة:42. [1]

..........

وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ (1)و إن علی الامام دفع الظلم عنهم،و ردهم إلی ملتهم یتضمن الظلم.و الحق ان الآیة محکمة،و الظلم الذی یجب دفعه عنهم هو ما عدا ظلم دینهم، لأنهم یقرون علیه و یعتقدونه حقا.

و ان اختلف الغریمان فی الدین فکذلک یتخیر الامام بین الحکم و الاعراض علی اشکال ینشأ:من عموم الآیة الشامل للمتفقین فی الدین و المختلفین،و لا مخصص لهذا العموم فی الکتاب و السنة.و من أن الاعراض هنا یستلزم الرد إلی ملة أحد الخصمین،و یلزم منه محذورات:

الأول:الظلم،فإن الحکم علی الآخر بغیر حکم الإسلام،و ما التزمه من دینه الذی یقر علیه ظلم قطعا،یجب علی الإمام إزالته بمقتضی الذمة و بمقتضی قوله تعالی:

وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ .

الثانی:الخروج عن مقتضی عقد الذمة،لأن الذی تراضینا و إیاهم علیه تقریرهم علی دینهم و إجراء أحکام الإسلام لهم،و الرد إلی أحد الملتین خروج عن ذلک بالنسبة إلی الخصم الآخر.

الثالث:إن الاعراض لو جاز لزم أحد الأمور الثلاثة الآتیة،و هی:إما الرد الی من یختاره المدعی،أو الحاکم،أو الناسخ،و اللازم بأقسامه محذور باطل.بیان الملازمة انحصار الأمر علی تقدیر الرد فی الأمور الثلاثة بالاستقراء.

و وجه الأول ان یعتبر الحاکم حق المدعی،و وجه الثانی أن الحاکم هو المأمور بالحکم أو الرد فإلیه التعیین.

و وجه الثالث ما ذکره المصنف من قوله:(لموافقة رأیه رأی الحاکم فی بطلان المنسوخ).

ص:398


1- 1)المائدة:49. [1]

و لو تحاکم المستأمنان فکذلک. و لو ترافع.مسلم و ذمی أو مستأمن وجب الحکم بینهما،و کل موضع یجب الحکم لو استعدی الخصم أعداه. و بیان بطلان اللازم أن تعیین المدعی لغیر من یجوز علیه حکمه لا أثر له،و لا یجوز للحاکم تعیین من حکمه ظلم لم یلتزمه الخصم،و الملتان باطلتان لنسخهما فهما سواء فی ذلک،و الأصح وجوب الحکم هنا.و هذا کله فی حقوق الآدمیین،أما حقوق اللّه تعالی فسیأتی حکمها فی الحدود.

قوله: (و لو تحاکم المستأمنان فکذلک).

أی:تخیّر الحاکم بین الحکم و الرد مع اتفاق الدین و مع الاختلاف الاشکال، لکن قد یقال هنا:إن المستأمن لا یجب دفع الظلم عنه إذا وقع من بعضهم،فأما إذا ظلمهم المسلمون وجب علی الإمام النهی عن المنکر،فلا یجب الحکم بینهما بحال،أما إذا ترافع ذمی و مستأمن فإن وجوب الحکم هنا متجه کالمسلم و المستأمن.

قوله: (و لو ترافع مسلم و ذمی أو مستأمن وجب الحکم بینهما).

لأنه لا یجوز رد المسلم إلی غیر ملة الإسلام،و لا الاعراض عن الحکم بینه و بین خصمه لو کان مسلما،فکیف إذا کان ذمیا أو مستأمنا.

قوله: (و کل موضع یجب الحکم لو استعدی الخصم أعداه).

قال فی القاموس:استعداه استغاثة و استنصره (1)،و یقال أعدا زید علیه نصره و أعانه و قواه،و المراد أن کل موضع یجب علی الحاکم الحکم علی تقدیر الترافع،فإذا استعدی الخصم الحاکم علی خصمه علی تقدیر عدم الترافع طالبا إحضاره قبل الحکم وجب علی الحاکم اجابته.

ص:399


1- 1)القاموس المحیط 4:360«عدا».

و إذا أرادوا ابتداء العقد لم یزوجهم الحاکم إلاّ بشروط النکاح بین المسلمین،فلا یصح علی خمر أو خنزیر.و إن تزوجا علیه ثم ترافعا:فإن کان قبل القبض لم یحکم بوجوبه و أوجب مهر المثل،و یحتمل قویا قیمته عند مستحلیه.و إن کان بعده برئ الزوج، قوله: (و إذا أرادوا ابتداء العقد لم یزوجهم الحاکم إلاّ بشروط النکاح بین المسلمین،فلا یصح علی خمر أو خنزیر).

المراد ان أهل الذمة و المستأمنین إذا أرادوا إنشاء العقد عند الحاکم،لم یجز له أن یزوجهم إلاّ بشروط النکاح بین المسلمین،و إن کانوا لو عقدوا فیما بینهم لم یعترضوا فی دینهم،لأنه لا یجوز للحاکم العمل بغیر حکم الإسلام،فلا یعقد لهم علی خمر أو خنزیر.

و لا بد أن یأتی بصیغة العقد الصحیح عندنا،و لا یعقد علی الأختین لواحد، و غیر ذلک من الأمور التی یجب فی شرع الإسلام رعایتها فی النکاح،و کذا سائر العقود و الإیقاعات.

قوله: (و إن تزوجا ثم ترافعا،فإن کان قبل القبض لم یحکم بوجوبه و أوجب مهر المثل،و یحتمل قویا قیمته عند مستحلیه،و إن کان بعده برئ الزوج).

إذا عقد الکافران بینهما عقد النکاح علی بعض المحرمات،نفی عبارة المصنف حذف تقدیره:و إن تزوجا علی خمر أو خنزیر ثم ترافعا إلینا فی ذلک النکاح،فإما أن یکون ذلک الترافع قبل قبض شیء من المهر،أو بعد قبض جمیعه،أو بعد قبض البعض دون البعض.

فإن کان بعد قبض الجمیع برئ الزوج،لوصول حق الزوجة إلیها باعتقادهما، و بمقتضی دینهما الذی اقرا علیه،و هذا هو الذی أراده المصنف بقوله:(و إن کان بعده

ص:400

و إن کان بعد قبض بعضه سقط بقدر المقبوض و وجب بنسبة الباقی من مهر المثل أو القیمة،فإن کان عشرة أزقاق خمر قبضت خمسة،فإن تساوت بریء من النصف،و إن اختلفت احتمل اعتبار العدد إذ لا قیمة لها، و الکیل،و الأقرب القیمة عند مستحلیه. برئ الزوج).

و إن کان قبل قبض شیء منه فلا ریب فی وجوب مهر،و لا یجوز الحکم بالمسمّی،لامتناع ذلک فی شرعنا،بل یجب علی الحاکم الحکم بمهر المثل،لأنه إذا فسد المسمّی وجب مهر المثل.

و یحتمل قویا عند المصنف وجوب قیمته عند مستحلیه،لأن المسمّی لم یفسد، بل صح فیما بینهم و لزم،و لهذا لو قبضته لم یجب لها غیره،بل تعذر الحکم به فوجب المصیر إلی قیمته عند مستحلیه،لأنه أقرب شیء الیه.

و مثله ما لو جری العقد علی عین تعذر تسلیمها،فإنه یصار الی قیمتها،و لأن مهر المثل قد یزید عن قیمة المسمّی،فلو حکم به الزم الزوج بزیادة عما فی ذمته مع اعتراف الزوجة بعدم استحقاقها،و قد ینقص فتمنع الزوجة بعض حقها مع اعتراف الزوج بثبوته،و انه یجب الحکم بقیمة الخمر المحرّمة لو أتلفها متلف علی ذمی و ترافعا إلینا.

و مثله ما لو جعلها ثمنا فی البیع،و کذا الصلح و غیرها،فلا مانع من الحکم بالقیمة هنا،فالأصح الاحتمال الثانی.

قوله: (و إن کان بعد قبض بعضه سقط بقدر قیمة المقبوض،و وجب بنسبة الباقی من مهر المثل أو القیمة،فإن کان عشرة أزقاق خمر قبضت خمسة،فإن تساوت برئ من النصف،و إن اختلفت احتمل اعتبار العدد إذ لا قیمة لها،و الکیل،و الأقرب القیمة عند مستحلیه).

هذه هی الصورة

ص:401

..........

الثالثة،و هی ما إذا ترافعا إلینا بعد قبض بعض المهر،و حکمه سقوط قدر ذلک المقبوض من المهر و براءة الذمة منه،و یبقی فی الذمة باقیة،فتجب بنسبة الباقی من مهر المثل و القیمة بناء علی الاحتمالین السابقین،فینسب ما بقی من المهر إلی مجموعه،و یؤخذ بتلک النسبة من مهر المثل أو من القیمة.

فإما أن یکون جنسا واحدا أو جنسین،و الجنس الواحد إما أن لا یکون فیه تعدد کزق خمر،أو یکون کزقی خمر.فإما أن یتساویا فی القدر أو یختلفا،فإن کان الجنس واحدا لا تعدد فیه فالحکم ظاهر،فإن کان المقبوض نصفه فالواجب نصف مهر المثل أو نصف القیمة علی الاحتمالین.

و کذا غیر النصف من الاجزاء کثلث و ربع و غیرهما،و کذا لو کان فیه تعدد و استوی قدر آحاده کزقی خمر متساویین قدرا کیلا و وزنا.

و لو اختلف الآحاد قدرا احتمل اعتبار العدد،فیقسط علیه مهر المثل و لا ینظر الی التفاوت،فإذا کان المهر قدر عشرة أزقاق مثلا،و قد قبضت خمسة منها وجب نصف مهر المثل.

و ان تفاوتت قدرا فإنه لا قیمة لها و لا تعد مالا،و القلیل منها مثل الکثیر فی المالیة،فتعتبر الجزئیة بعدد آحادها.و یحتمل اعتبار القدر،لأن الجزئیة الحقیقیة إنما تکون باعتباره،فیحتمل اعتبار الکیل لاعتباره فیما یتساوی اجزاؤه.و یحتمل الوزن، لأنه أضبط.

و لو کان الصداق خنزیرین أو کلبین،فعلی اعتبار العدد لا بحث،و علی اعتبار القدر یقدر قیمتهما بقدر مالیتهما،و ینسب قیمة ما بقی إلی مجموع القیمتین،و یؤخذ من مهر المثل بتلک النسبة.

و لو تعدد الجنس کزقین و ثلاثة خنازیر احتمل اعتبار عدد الأجناس،فإذا قبضت الخمر بقی من المهر نصفه فیجب نصف مهر المثل،و وجهه انتفاء المالیة فینظر

ص:402

و طلاق المشرک واقع،فلو طلقها ثلاثا ثم أسلما لم تحل له حتی تنکح غیره. و إذا تحاکموا إلینا فی النکاح أقر کل نکاح لو أسلموا أقروهم علیه. إلی التعدد الجنسی.

و یحتمل اعتبار عدد الآحاد،فیکون الباقی ثلاثة أخماس المهر.و یحتمل تقویمهما بقدر مالیتهما.و حیث قلنا بالتقویم و تقدیر المالیة،فإنما یعتبر ذلک بملاحظة القیمة عند من یستحله و یعده مالا،و الأقرب عند المصنف اعتبار القیمة للمسمّی عند مستحلیه فی جمیع ذلک.

و وجه القرب أن هذه لا قیمة لها عند الشارع،و إنما حفظت علی الذمی و صحت معاملاته علیها لأنها أموال بزعمه،و قد أقرّه الشارع علی ذلک و ضمن متلفها قیمتها بزعمه،فجهة مالیتها هی هذه لا غیر فهی مناط تقویمها.

و اعلم أن المصنف اقتصر علی ذکر الکیل فی التقدیر،إما لأنه أشیع فیما تساوت اجزاؤه،و لأن ذکره ینبه علی اعتبار الوزن،و قد صرح به فی التذکرة (1).

قوله: (و طلاق المشرک واقع،فلو طلقها ثلاثا ثم أسلم لم تحل حتی تنکح زوجا غیره).

قد سبق بیان اعتبار طلاق المشرک،و هو فرع علی أن نکاحه معتبر،و قد بینا وجهه فیما سبق،و عمومات الکتاب و السنة فی الطلاق تتناول طلاق المشرک،فعلی هذا لو طلق زوجته ثلاثا ثم أسلم حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره.و لو طلق تسعا للعدة حرمت مؤبدا،إلی غیر ذلک من أحکام الطلاق،و کما یحکم بصحة نکاحه إذا کان صحیحا عندهم فکذا طلاقه.

قوله: (و إذا تحاکموا إلینا فی النکاح أقر کل نکاح لو أسلموا أقرهم علیه).

هذا مشعر بأن ما

ص:403


1- 1)التذکرة 2:651. [1]

و لو طلق المسلم زوجته الذمیة ثلاثا،ثم تزوجت ذمیا،ثم طلقها، حلت للأول متعة و دواما علی رأی،و یشترط الإسلام علی رأی. سبق من قوله:(و عقد أهل الذمة إن کان صحیحا عندهم أقروا علیه)المراد به إقرارهم علیه بعد إسلامهم،و إلاّ لم یکن لذکر هذا فائدة،لکن ظاهر العبارة السابقة یتناول بإطلاقه ما إذا أسلموا و ما إذا تحاکموا إلینا.

قوله: (و لو طلق المسلم زوجته الذمیة ثلاثا،ثم تزوجت ذمیا،ثم طلقها،حلت للأول متعة و دواما علی رأی،و یشترط الإسلام علی رأی).

یتصور کون الذمیة زوجة للمسلم فیما إذا أسلم زوج الکتابیة بعد أن طلقها طلقتین ثم تزوجها و أسلم و طلقها.

و علی رأی من یجوّز للمسلم نکاح الکتابیة دواما،و الأربط بعبارة الکتاب هو الفرض الأول،فإنه لو أرید الثانی لکان بناء علی جواز نکاح الکتابیة للمسلم مطلقا.

و حینئذ فلا یحسن قوله بعد ذلک:(حلت للأول متعة و دواما علی رأی.) و مقصود البحث التنبیه علی جواز کون الذمی محللا.

و تحقیقه:ان المسلم إذا طلق زوجته الذمیة ثلاثا،ثم تزوجت ذمیا ثم طلقها، فإنها تحل للأول متعة و دواما علی قول من یجوّز للمسلم نکاح الکتابیة مطلقا،و علی قول من یمنع نکاحها فإنها تحل له بشرط إسلامها.

و محصل ذلک أن التحریم الناشئ عن التطلیق ثلاثا قد زال بنکاح الذمی لها و تطلیقه إیاها،لأن نکاح الکفر صحیح،و کذا الطلاق الواقع حال الکفر.

و قوله تعالی فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (1)شامل للذمی،و إذا زال التحریم بالتطلیق ثلاثا بقی التحریم بالکفر عند من یقول به.

ص:404


1- 1)البقرة:230. [1]

..........

و یمکن أن یکون الرأی الأول فی العبارة مخصوصا بقوله:(دواما)،و یکون قوله: (حلت للأول متعة)هو فتوی المصنف،و هو حسن.

و لا یتوهم أن الرأی فی قوله:(حلت للأول متعة و دواما علی رأی)یشیر به إلی الخلاف فی صحة تحلیل الذمی،بناء علی أن نکاح الکفر و طلاقه غیر صحیح.

أما أولا،فلأن المخالف هنا مالک (1)،و مثل هذا الخلاف لا یتعرض الیه المصنف فی مثل هذا الکتاب.

و أما ثانیا،فلأنه لو کان کذلک لم یکن للتعرض إلی المتعة و الدوام وجه،لأنه لا تفاوت بینهما بالنسبة إلی التحلیل،و إنما یتفاوتان بالنسبة إلی کون الزوجة کافرة،علی أنه لو أرید هذا لکان معنی قوله:(و یشترط الإسلام علی رأی)و یشترط إسلام الزوج المطلق حین الطلاق.

و المتبادر من العبارة إنما هو اشتراط إسلام الزوجة،لأنها المحدّث عنه بقوله:

(حلت)،و لانتفاء الاحتیاج إلی تقدیر محذوف،و الأمر واضح،و هنا فائدة:

و هی أنه إذا طلق المسلم زوجته الذمیة ثلاثا،ثم تزوجت ذمیا و طلقها،فإن کان المسلم قد تزوجها فی حال الکفر ثم أسلم،فإنها تحل له بعد إسلامها دواما و متعة قطعا علی القول بصحة نکاح الکفر و عدمه.

أما علی الصحة فواضح،و أما علی العدم،فإن بطلان النکاح یستدعی بطلان الطلاق المبنی علیه فینتفی التحریم بسببه و إن کان المسلم قد تزوجها حال إسلامه، بناء علی جواز نکاح الکتابیة مطلقا فإنها لا تحل له بتحلیل الذمی بناء علی بطلان نکاح الکفر.

و لو طلق الذمی زوجته ثلاثا ثم أسلما لم تحل له إلاّ بالتحلیل،بناء علی صحة نکاحهم لا علی بطلانه.

ص:405


1- 1)المغنی لابن قدامة 7:62.
المطلب الثانی:فی الانتقال

المطلب الثانی:فی الانتقال:إذا أسلم زوج الکتابیة دونها،بقی علی نکاحه قبل الدخول و بعده دائما و منقطعا،سواء کان کتابیا أو وثنیا. و إن أسلمت دونه قبل الدخول انفسخ النکاح و لا مهر.

و لو أسلما دفعة فلا فسخ،و بعده یقف علی انقضاء العدة إن کان کتابیا،فإن مضت و لم یسلم فسد العقد علی رأی و علیه المهر،أما المسمی أو مهر المثل.و إن أسلم فیها فالنکاح بحاله. قوله: (المطلب الثانی:فی الانتقال:إذا أسلم زوج الکتابیة دونها،بقی علی نکاحه قبل الدخول و بعده،دائما و منقطعا،سواء کان کتابیا أو وثنیا).

مقصود هذا الفصل الانتقال من دین إلی دین،و اقسامه ثلاثة،و ذلک لأنه إما أن یکون الانتقال من دین باطل الی دین حق،أو من دین باطل الی دین باطل،أو من دین حق إلی دین باطل و هو الارتداد.

و الکلام فی القسم الأول إما من جهة انتقال الزوج أو الزوجة،فإذا أسلم الزوج و الزوجة کتابیة بقی النکاح،سواء کان الإسلام قبل الدخول أو بعده،و سواء کان النکاح دائما أو منقطعا،و سواء کان الزوج کتابیا أو وثنیا.

و لا خلاف فی ذلک بین الفقهاء،سواء المجوّزین نکاح الکتابیة و المانعین، و الخلاف إنما هو فی ابتداء المسلم نکاح الکتابیة لا فی استدامته،و لا محذور فی ذلک، لأن الابتداء أضعف من الاستدامة.

قوله: (و إن أسلمت دونه قبل الدخول انفسخ النکاح و لا مهر،و لو أسلما دفعة فلا فسخ،و بعده یقف علی انقضاء العدة إن کان کتابیا،فإن مضت و لم یسلم فسد العقد علی رأی و علیه المهر،إما المسمی أو مهر المثل، و إن أسلم فیها فالنکاح بحاله.

و اما غیر الکتابیین

ص:406

و أما غیر الکتابیین فأیهما أسلم قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال،و إن أسلما دفعة فالنکاح بحاله،و إن کان بعده وقف علی انقضاء العدة،فإن أسلم صاحبه فالنکاح بحاله،و إلاّ بطل. فأیهما أسلم قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال،و إن أسلما دفعة فالنکاح بحاله.و إلاّ بطل).

قد سبق حکم ما إذا أسلم زوج الکتابیة،فأما إذا أسلمت هی دونه،فإما أن یکون قبل دخوله بها أو بعده،فإن کان قبل الدخول انفسخ النکاح قطعا،لامتناع کون الکافر زوجا للمسلمة و لا مهر،لأن الفرقة جاءت من قبل الزوجة فلم یستحق مهرا.

و لو أسلما معا قبل الدخول ثبت النکاح و لم یحصل فسخ،لانتفاء المقتضی للفسخ.و إن کان إسلام الزوجة دونه بعد الدخول وقف فسخ النکاح علی انقضاء عدتها عدة الطلاق من حین تجدد إسلامها.

فإن انقضت العدة و هو علی کفره تبیّن أنها بانت منه من حین إسلامها،و إن أسلم قبل انقضائها تبیّن بقاء النکاح،و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الزوج کتابیا أو وثنیا.

و إنما قیّد المصنف بقوله:(إن کان کتابیا)لیبنی علیه قوله:(فإن مضت و لم یسلم فسد العقد علی رأی)فإن الخلاف إنما هو فی الکتابی دون الوثنی.

و تحریر البحث فیه إنه إذا أسلمت زوجة الذمی و لم یسلم حتی خرجت عدتها، للأصحاب قولان:

أحدهما:و اختاره الشیخ فی النهایة (1)بقاء النکاح،غیر أنه لا یمکّن من

ص:407


1- 1)النهایة:457.

..........

الدخول علیها لیلا،و لا من الخلوة بها،و لا من إخراجها من دار الهجرة إلی دار الحرب ما دام قائما بشرائط الذمة.

و احتج علی ذلک بما رواه جمیل بن دراج عن أحدهما علیهما السّلام:فی الیهودی و النصرانی و المجوسی إذا أسلمت امرأته و لم یسلم قال:«هما علی نکاحهما و لا یفرق بینهما،و لا یترک یخرج بها من دار الإسلام إلی الهجرة» (1).

و ما رواه محمد بن مسلم فی الحسن عن الباقر علیه السّلام قال:«إن أهل الکتاب و جمیع من له ذمة إذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما،و لیس له أن یخرجها من دار الإسلام إلی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار،و إنما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة.

فإن أسلم الرجل ثم أسلمت المرأة قبل انقضاء عدتها فهی امرأته،و إن لم یسلم إلاّ بعد انقضاء العدة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها،و کذلک جمیع من لا ذمة له» (2).

الحدیث.

و جوابه:إن الروایة الأولی ضعیفة مرسلة،و الثانیة معارضة بما هو أقوی منها، و القول الثانی بطلان النکاح و الیه ذهب عامة الأصحاب،لصحیحة محمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السّلام قال:سألته عن الرجل یکون له الزوجة النصرانیة فتسلم، هل یحل لها أن تقیم معه؟قال:«إذا أسلمت لم تحل له».

قلت:جعلت فداک فإن أسلم الزوج بعد ذلک أ یکونان علی النکاح؟قال:«لا إلاّ بتزویج جدید» (3).

و فی معناها روایة السکونی (4)،و هذا أصح و علیه الفتوی.

ص:408


1- 1)التهذیب 7:300 حدیث 1254،الاستبصار 3:181 حدیث 658.
2- 2) الکافی 5:358 حدیث 9، [1]التهذیب 7:302 حدیث 1259،الاستبصار 3:183 حدیث 663.
3- 3) التهذیب 7:300 حدیث 1255،الاستبصار 3:181 حدیث 659.
4- 4) التهذیب 7:301 حدیث 1257،الاستبصار 3:182 حدیث 661.

و إذا ارتد أحد الزوجین قبل الدخول فسد العقد فی الحال،و لا مهر إن کان من المرأة،و إلاّ فالنصف،و یحتمل الجمیع إن کان عن فطرة، و اعلم أن عبارة المصنف مشعرة بأن موضع الخلاف ما إذا کان إسلام الزوجة بعد الدخول،و کذا یظهر من عبارة الشیخ فی النهایة (1)،إلاّ أن الدلیل صالح لما قبل الدخول أیضا.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه إذا انقضت العدة و لم یسلم وجب المهر،أما المسمی إن کان قد سمی مهرا،و إلاّ فمهر المثل،و لو أسلم فی العدة فالنکاح بحاله،و إذا کان الزوجان و ثنیین فلا خلاف فی أنه إذا أسلم أحدهما قبل الدخول انفسخ النکاح،سواء کان المسلم الزوج أو الزوجة.

اما إذا أسلم الزوج،فإنه لا یجوز للمسلم نکاح غیر الکتابیة ابتداء و لا استدامة،و أما إذا أسلمت الزوجة فأظهر،و إن کان بعد الدخول وقف علی انقضاء العدة،فإذا انقضت و لم یسلم الآخر تبیّن حصول البینونة من حین الإسلام،فإذا أسلم فالنکاح بحاله.

و لا یخفی أن فی عبارة المصنف مناقشة،فإن قوله:(و أما غیر الکتابیین)یتناول لما إذا کان أحد الزوجین کتابیا و الآخر وثنیا،و یندرج فیه ما إذا کانت الزوجة کتابیة، فإن الزوج إذا أسلم لا ینفسخ النکاح أصلا قبل الدخول و لا بعده.

و کذا یندرج فیه ما إذا کان الزوج کتابیا و أسلمت الزوجة و لم یسلم،فإن فی بقاء النکاح و فساده خلاف سبق،و کل من المسألتین مذکورة فی عبارة المصنف،و لو أنه قال:و أما الوثنیان،بدل قوله:(و أما غیر الکتابیین)لکان أولی.

قوله: (فإن ارتد أحد الزوجین قبل الدخول فسد العقد فی الحال و لا مهر إن کان من المرأة،و إلاّ فالنصف،و یحتمل الجمیع إن کان عن فطرة).

هذا هو القسم الثانی

ص:409


1- 1)النهایة:457.

..........

من أقسام الانتقال،و هو الانتقال من دین الحق إلی دین الباطل،و هو الارتداد عصمنا اللّه تعالی منه و من کل ما یکره،و هو قد یکون عن فطرة.

و حکمه عدم قبول توبته إن کان رجلا،بل یقتل و تخرج أمواله عنه بنفس الارتداد و تبین زوجته عنه و یعتد عدة الوفاة.

و قد یکون عن ملة،و حکمه أنه یستتاب،فإن تاب و رجع قبل رجوعه،و لا تخرج أمواله عنه بل یحجر علیه فی أمواله،و ینتظر بمنکوحاته المدخول بهن العدة.

إذا تقرر ذلک فاعلم أنه متی ارتد أحد الزوجین قبل الدخول فسد النکاح فی الحال عند عامة أهل العلم إلاّ داود الظاهری (1).

ثم إن کان المرتد هو الزوجة فلا شیء لها،لأنه فسخ جاء من قبلها قبل الدخول.

و إن کان هو الرجل فعلیه نصف المسمّی إن کان صحیحا،لأن الفسخ من جهته فأشبه الطلاق،و إن کانت التسمیة فاسدة فنصف مهر المثل،و إن لم یکن سمی شیئا فالمتعة،و یحتمل وجوب جمیع المهر.

و قیّده المصنف بما إذا کان الارتداد عن فطرة،و لا وجه له،لأنه قد سبق فی غیر موضع فی کلام المصنف احتمال وجوب جمیع المهر بعروض الفسخ من قبل الزوج أو لا من قبل واحد من الزوجین،لأن المهر یجب جمیعه بالعقد علی أصح القولین،و لم یثبت تشطیره إلاّ بالطلاق،فیبقی وجوب جمیعه ثابتا فی غیر الطلاق،إذ الحمل علیه قیاس.

لکن لو حمل الفسخ هنا علی الطلاق لم یثبت التنصیف إلاّ فی الردة التی لیست

ص:410


1- 1)انظر:المجموع 16:316،المغنی لابن قدامة 7:564.

و بعده یقف علی انقضاء العدة.

و یثبت المهر من أیهما کان الارتداد،إلاّ أن یکون الارتداد من الزوج عن فطرة،فإن النکاح یبطل فی الحال و إن کان قد دخل و یجب المهر. عن فطرة،لأن الردة عن فطرة کالموت فی أحکامه،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی أن الموت یوجب تقرر جمیع المهر.

قوله: (و بعده یقف علی انقضاء العدة و یثبت المهر من أیهما کان الارتداد،إلاّ أن یکون الارتداد من الزوج عن فطرة فإن النکاح یبطل فی الحال،و إن کان قد دخل و یجب المهر).

أی:إن کان الارتداد بعد الدخول وقف أمر النکاح علی انقضاء العدة إن کان الارتداد من الزوجة مطلقا،أو من الزوج عن غیر فطرة،فإن اجتمعا علی الإسلام قبل انقضائها کانا علی النکاح،و إن لم یجتمعا حتی انقضت تبیّنا أن العقد انفسخ من حین الارتداد،بغیر خلاف فی ذلک عندنا و عند أکثر العامة،و جمع منهم حکموا بالفسخ فی الحال قبل الدخول و بعده.

و لو کان الارتداد من الزوج عن فطرة بعد الدخول بطل النکاح فی الحال و اعتدت عدة الوفاة،کما فی الارتداد عن فطرة قبل الدخول.و إنما تجب العدة لو کان الارتداد عن غیر فطرة بعد الدخول،و هی عدة الطلاق.

أما المهر بعد الدخول فإنه واجب علیه علی کل حال،سواء کان الارتداد عن فطرة أم لا،و سواء کان من الزوج أو الزوجة،لأن الدخول یوجب استقرار جمیع المهر علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،و هنا فائدة و هی:

إن قوله:(إلاّ أن یکون الارتداد من الزوج)استثناء من قوله:(و بعده یقف علی انقضاء العدة)فإن هذا الحکم إنما هو فی غیر الارتداد الفطری،و لیس استثناء من قوله:(و یثبت المهر)لفساده علی هذا التقدیر.

ص:411

و لو انتقلت الذمیة إلی ما لا یقر أهله علیه:فإن کان قبل الدخول فسد،و بعده یقف علی الانقضاء،فإن خرجت و لم یسلم الزوجان فسد العقد.

و إن قلنا بقبول الرجوع کان العقد باقیا إن رجعت فی العدة. و لما خشی أن یتوهم ذلک متوهم صرح بوجوب المهر فی هذا القسم أخیرا بقوله:(و یجب المهر).

قوله: (و لو انتقلت الذمیة إلی ما لا یقر أهله علیه،فإن کان قبل الدخول فسد،و بعده یقف علی الانقضاء،فإن خرجت و لم یسلم الزوجان فسد العقد،و إن قلنا بقبول الرجوع کان العقد باقیا إن رجعت فی العدة).

هذا هو القسم الثالث من أقسام الانتقال،و هو الانتقال من دین باطل الی دین باطل،و هو أقسام المبحوث عنه،منها الانتقال من دین یقر أهله علیه إلی ما لا یقر أهله علیه کالکتابی یتوثن،و عکسه.

و الانتقال مما لا یقر أهله علیه إلی ما یقر أهله علیه کالیهودی یتنصر،و النصرانی یتهود.و المقصود بالبحث هنا بیان حکم النکاح،لأن الإقرار بالجزیة موضعه کتاب الجهاد الأول إذا انتقلت الذمیة الی ما لا یقر اهله علیه فإنها لا تقر علی ذلک إجماعا.

فإذا کانت تحت مسلم انفسخ النکاح فی الحال إن کان قبل الدخول،و إن کان بعده وقف علی انقضاء العدة،فإن خرجت و لم یسلم تبیّنا انفساخ النکاح من حین الانتقال.

و لو قلنا بقبول رجوعها إلی دینها،فان رجعت فی العدة بقی العقد،و إلاّ فلا.

و کذا الحکم لو قلنا بقبول دین آخر یساوی دینها الذی کانت علیه،کما لو کانت یهودیة فتوثنت ثم تنصرت.

و اعلم أن قول المصنف:(و لم یسلم الزوجان)یقتضی أن الزوج غیر مسلم،

ص:412

و لو انتقلت إلی ما یقر أهله علیه فکذلک إن لم نقرها علیه،و إلاّ کان النکاح باقیا. و یلزم منه أن الذمیة تحت الذمی إذا توثنت ینفسخ النکاح فی الحال إن کان قبل الدخول،و فیه نظر،فإن نکاح الکتابی للوثنیة لا یمنع منه فیما بینهم.

نعم لا تقر المرأة علی الدین الذی انتقلت إلیه،ثم ان إسلام الزوج لا دخل له فی بقاء النکاح و عدمه إلاّ إذا أسلمت الزوجة.

و الذی ذکره المصنف فی التذکرة،و هو ما إذا انتقلت الکتابیة زوجة المسلم إلی التوثن (1)،و لم یتعرض لما إذا کانت زوجة الذمی.و فی التحریر صرح بأن زوجة الذمی إذا انتقلت الی غیر دینها من ملل الکفر وقع الفسخ فی الحال (2).

و کذا قال فی الشرائع (3)،و للنظر فیه مجال،لأن الذمی لا یمتنع نکاحه أی کافرة کانت،و لا اعتراض لنا علی نکاحهم فیما بینهم،حتی أنها لو أسلمت بعد ذلک و کان قبل الدخول فالذی ینبغی الجزم ببقاء النکاح إذا أسلم هو حین إسلامها.

قوله: (و لو انتقلت الی ما یقر أهله علیه فکذلک إن لم نقرها علیه، و إلاّ کان النکاح باقیا).

هذا هو القسم الثانی،و هو ما إذا انتقلت الذمیة إلی دین یقر أهله علیه کالیهودیة تتنصر،و حکمه حکم ما قبله إن لم نقرها علی هذا الدین،و هو الأصح،لقوله تعالی وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ (4).

فعلی هذا لو کانت تحت مسلم،فإن کان الانتقال قبل الدخول انفسخ النکاح،لامتناع الزوجیة بینهما إذ لیست کتابیة،و إن کان بعده وقف علی انقضاء

ص:413


1- 1)التذکرة 2:647. [1]
2- 2) التحریر 2:21. [2]
3- 3) شرائع الإسلام 2:295. [3]
4- 4) آل عمران:85. [4]

و لو انتقلت الوثنیة إلی الکتابیة و أسلم الزوج،فإن قبلنا منها غیر الإسلام فالنکاح باق،و إلاّ وقف علی الانقضاء بعد الدخول،و قبله یبطل. العدة.

قوله: (و لو انتقلت الوثنیة إلی الکتابیة و أسلم الزوج،فإن قبلنا منها غیر الإسلام فالنکاح باق،و إلاّ وقف علی الانقضاء بعد الدخول،و قبله تبطل).

هذا هو القسم الثالث،و هو الانتقال من دین لا یقر أهله علیه إلی ما یقر أهله علیه،فإن انتقلت الوثنیة إلی الکتابیة و أسلم زوجها کتابیا کان أو وثنیا،فإن قبلنا منهم الدین الذی انتقلت الیه،أو ما جری مجراه من الأدیان التی یقر أهلها علیها فالنکاح باق،لانتفاء المانع،فإن استدامة نکاح الکتابیة جائزة إجماعا،و هذا أحد القولین.

و إن لم یقبل منها إلاّ الإسلام-و هو الأصح علی ما سبق فی الجهاد-فإن کان ذلک بعد الدخول وقف علی انقضاء العدة،فإن أسلمت قبلها فالنکاح باق،و إلاّ تبین بطلانه بإسلامه،و إن کان قبله بطل من حین إسلامه.

و من تأمل ما حققناه علم النکتة فی قول المصنف:(و أسلم الزوج)لأنه لو لا فرض تجدد إسلامه لم یثبت ما ذکره من فسخ النکاح قبل الدخول و توقفه علی انقضاء العدة بعده،فإن نکاح الوثنی و الکتابی لا یحکم بفساده عندنا بتجدد انتقال زوجته الکافرة إلی دین غیر دینها،و علی هذا فضرب العدة إنما یکون من حین الإسلام.

و قول الشارح الفاضل ولد المصنف فی تقریر المبحث:إن الزوجین إذا کانا وثنیین (1)لا حاجة الی فرض کونهما وثنیین،بل إنما یعتبر فرض کون الزوجة وثنیة.

ص:414


1- 1)إیضاح الفوائد 3:105.

و لیس للمسلم إجبار زوجته الذمیة علی الغسل من حیض أو جنابة، و إن حرمنا الوطء قبله أوجبناه. و له إلزامها بإزالة المنفر،کالنتن و شعر العانة و طول الأظفار. و اعلم أن الشارح الفاضل السید قال:إن هذا التفریع ینافی ما ذکره المصنف فی هذا الکتاب من أن من انتقل إلی دین أهل الکتاب بعد مبعث النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلم لا یقبل منه،و زعم الشارح ولد المصنف أنه لا منافاة حیث ان المصنف فرع بقاء النکاح علی قبول غیر الإسلام منها،و عدمه علی عدمه.

و لیس ما ذکره بواضح،لأنا إذا کنا لا نقبل بعد المبعث من الوثنی الکتابی قولا واحدا فلا وجه للتفریع،فإنه یشعر بوجود القول بالقبول و إن کان لا یقتضیه،و لعل ولد المصنف أراد بعدم المنافاة عدم التصریح بالقبول،و بالجملة فالعبارة لا تخلو من مناقشة.

قوله: (و لیس للمسلم إجبار زوجته الذمیة علی الغسل من حیض أو جنابة).

لأن ذلک حق اللّه تعالی لا حق الزوج،و قد أقرت علی دینها شرعا،فلیس له اعتراضها.

قوله: (و إن حرمنا الوطء قبله أوجبناه).

أی:و إن حرمنا الوطء قبل الغسل أوجبناه علیها لحق الزوج،لتوقف الاستمتاع الذی هو حقه علیه فله إجبارها علیه،و لا شک أن الذی تجبر علیه هو صورة الغسل مع النیة.

قوله: (و له إلزامها بإزالة المنفر کالنتن و شعر العانة و طول الأظفار).

لأن بقاء ذلک منقص للاستمتاع،فکان له إجبارها علیه کما فی المسلمة.

ص:415

و له منعها من الکنائس و البیع و شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر، و استعمال النجاسات التی یستقذرها الزوج،و أکل الثوم و البصل و الکراث، و شبهه مما ینقص الاستمتاع و إن کانت مسلمة.

فروع

فروع:

أ:لو أسلما فی العدة ثبت النکاح

أ:لو أسلما فی العدة ثبت النکاح،و لا یبحث الحاکم عن کیفیة قوله: (و له منعها من البیع و الکنائس،و شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر،و استعمال النجاسات التی یستقذرها الزوج،و أکل الثوم و البصل و الکراث و شبهه مما ینقص الاستمتاع و إن کانت مسلمة).

أما المنع من البیع و الکنائس فلأن للزوج الاستمتاع بالزوجة دائما فی بیته و بخروجها یفوت ذلک،و کذا له منعها من الخروج الی بیت أهلها و الجیران و غیرهم، و کذا الأعیاد و شبهها،و کذا الزوجة المسلمة له منعها من المساجد و المشاهد و بیوت الأهل و الجیران.

و أما منع الکتابیة من شرب الخمر فإنه مسکر یفوت به الاستمتاع،و لأنها فی هذه الحالة لا ترد ید لامس،و لا فرق بین القلیل و الکثیر منه،لأن الإسکار به غیر منضبط،فمن الناس من یسکر بالقلیل الذی لا یسکر به غیره،فلتمنع من الجمیع حسما للمادة،و لأن ذلک هو العلة فی تحریم الخمر.

و أما منعها من لحم الخنزیر فلما فیه من الاستقذار،و النفس قد تعاف منه،و کذا القول فی النجاسات المستقذرة و المآکل و المشارب المستقذرة،و ذوات الرائحة الکریهة مثل الثوم و البصل و الکراث،إلاّ إذا طبخت فإن ذلک کله منقص للاستمتاع،و المسلمة فی ذلک کالکافرة.

و لا یخفی أن قول المصنف:و إن کانت مسلمة المراد به:و إن کانت الزوجة مسلمة،و المذکور سابقا إنما هو الزوجة الذمیة،و الأمر فی ذلک کله سهل،و المراد ظاهر.

قوله: (فروع:أ:لو أسلما فی العدة یثبت النکاح،و لا یبحث الحاکم

ص:416

وقوعه،بل یقررهما علیه ما لم یتضمن محرما،کما لو کانت تحته احدی المحرمات علیه.

ب:لا یقرهم علی ما هو فاسد عندهم

ب:لا یقرهم علی ما هو فاسد عندهم،إلاّ أن یکون صحیحا عندنا.

و یقرهم علی ما هو صحیح عندهم و إن کان فاسدا عندنا،کما لو اعتقدوا اباحة المؤقت من دون المهر. عن کیفیة وقوعه،بل یقرهما علیه ما لم یتضمن محرما،کما لو کانت تحته احدی المحرمات علیه).

لو أسلم الزوجان دفعة أو علی التعاقب،بحیث کان إسلام الآخر فی العدة بعد الدخول فالنکاح ثابت،و لا یبحث الحاکم عن کیفیة وقوعه وجوبا و لا استحبابا، لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله فی زمانه خلق کثیر فلم یسألهم عن أحوال انکحتهم بل أقرهم علیها.

نعم لو تضمن محرما کنکاح احدی المحرمات حکم ببطلانه،لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله قال لفیروز الدیلمی و قد أسلم علی أختین:«اختر أحدهما» (1)فلو نکح امه أو بنته أو أخته و نحوهن اندفع النکاح عند الإسلام قطعا.

قوله: (ب:لا نقرهم علی ما هو فاسد عندهم إلاّ أن یکون صحیحا عندنا،و نقرهم علی ما هو صحیح عندهم و إن کان فاسدا عندنا،کما لو اعتقدوا اباحة المؤقت من دون المهر).

إذا کان النکاح الجاری فی الکفر فاسدا عندهم لم یقرهم علیه بعد الإسلام، إلاّ إذا کان صحیحا عندنا،لأنه بدون ذلک لیس نکاحا عندهم و لا عندنا.أما إذا کان صحیحا عندنا،فانا نحکم بصحته و لا نلتفت الی اعتقادهم.

ص:417


1- 1)سنن البیهقی 7:184.
لا فرق بین الذمی و الحربی فی ذلک

ج:لا فرق بین الذمی و الحربی فی ذلک،و لو اعتقدوا غصبیة المرأة نکاحا أقروا علیه علی اشکال بعد الإسلام و قبله. و هنا سؤال:و هو ان المتعاقدین إذا أوقعا نکاحا یعتقدان فساده کیف یحکم بصحته لمصادفته مطابقة العقد الصحیح.

و مثله وقوع العقد کذلک من المسلمین و نقرهم علی ما هو صحیح عندهم و إن کان فاسدا عندنا بفوات شرط،کما لو اعتقدوا صحة النکاح المؤقت بدون المهر.

و کذا لو خلا نکاحهم من الولی و الشاهدین عند من یقول بالاشتراط،أو وقعت الصیغة علی غیر الوجه المعتبر بغیر خلاف فی ذلک،و یستثنی من هذا الضابط ما إذا وقع النکاح فی العدة و بقیت إلی زمان الإسلام.و ما إذا شرطا الخیار و بقی زمانه إلی الإسلام،و ما إذا اعتقدوا غصبیة المرأة نکاحا علی أحد وجهی الإشکال کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (ج:لا فرق بین الذمی و الحربی فی ذلک،و لو اعتقدوا غصبیة المرأة نکاحا أقروا علیه علی اشکال بعد الإسلام و قبله).

أی:لا فرق بین الذمی و الحربی فیما ذکر من حکم النکاح،فإذا أسلم الحربیون أو تحاکموا إلینا و اخترنا الحکم بینهم،أقررنا من الأنکحة ما کان صحیحا عندهم،إذا لم یکن نکاح احدی المحرمات،دون ما کان فاسدا عندهم،إلاّ إذا کان صحیحا عندنا علی ما سبق.

و لو اعتقدوا غصبیة المرأة نکاحا فغصبها للنکاح،ثم أسلموا و تحاکموا إلینا، و هو المراد من قوله:(بعد الإسلام و قبله)أقروا علیه علی اشکال ینشأ:من أنه کسائر الأنکحة التی یعتقدون صحتها و لیس فیه الا إقامة الفعل مقام القول.

و من حیث ان الغصب قبیح عقلا،فلا یسوغ فی ملة من الملل،و التمکین من القبیح و التقریر علیه قبیح.

و یضعف بأنه لا منافاة بین قبح الغصب عقلا و صیرورة المرأة المغصوبة زوجة

ص:418

د:لو شرطا الخیار مطلقا لهما أو لأحدهما،لم یقرا علیه بعد الإسلام

د:لو شرطا الخیار مطلقا لهما أو لأحدهما،لم یقرا علیه بعد الإسلام، لأنهما لا یعتقدان لزومه حالة الکفر،و إن قیداه:فإن أسلما قبل انقضائه لم یقرا علیه،و إن کان بعده اقرا. باعتقادها و اعتقاد غاصبها،و لا یشترط للحکم بصحة انکحتهم کونها کذلک فی ملة من الملل.

و ینتقض ذلک بما إذا قهر الحربی حربیة،فإنا نجوز شراؤها منه و نعده بیعا من طرفه تثبت فیه أحکام البیع و إن کان ذلک استنقاذا من طرفنا،و لو کان قبح الغصب منافیا لثبوت الملک امتنع کونه بیعا،فلم یکن منافیا للنکاح،و لا استبعد الحکم بصحته کما سبق الجزم به فی کلام المصنف و إن استشکله هنا.

و یجب أن یستثنی من ذلک موضعان:

الأول:ما إذا کان الغصب فی مبدأ الأمر،ثم زال ذلک و رضیا بالنکاح قبل الإسلام فإنه ینبغی الجزم بصحته،کما لو نحکها فی العدة و انقضت قبل الإسلام،فإن العقد الواقع فی العدة باطل غیر مقر علیه،فالمقتضی لصحة النکاح لیس إلاّ الرضی الجاری بعدها.

الثانی:هذا الفرض إنما هو فی غیر الذمیة،أما الذمیة فلا یتصور التقریر علی غصبها للنکاح،لأن ذلک ظلم یجب فی شرع الإسلام رفعه عن أهل الذمة و قد سبق، و أما أهل الحرب المستأمنون فإنه لا یجب رفع ظلم بعضهم عن بعض.

قوله: (د:لو شرط الخیار مطلقا لهما أو لأحدهما لم یقر علیه بعد الإسلام،لأنهما لا یعتقدان لزومه حال الکفر و إن قیداه،فإن أسلما قبل انقضائه لم یقرا علیه و إن کان بعده اقرا).

المراد باشتراط الخیار مطلقا عدم تقییده بمدة،و وجه عدم التقریر علیه أصلا فی الفرض الأول:إنّا و إن لم نراع فی عقودهم الجاریة فی الشرک شرائط الإسلام،لکنا

ص:419

ه:لو تزوجها فی العدة ثم أسلما

ه:لو تزوجها فی العدة ثم أسلما،فإن کان بعد الانقضاء اقرا علیه، و إلاّ فلا،لأن نکاح المعتدة لا یجوز ابتداؤه حالة الإسلام،أما بعد الانقضاء فإنهما یعتقدان صحة هذا النکاح.

و یجوز ابتداء مثله فی الإسلام علی هذه الحال،و لا اعتبار بالمتقدم فإنه معفو عنه.

أما لو تزوج حلیلة أبیه أو ابنه أو المطلقة ثلاثا،فإنهما لا یقران علیه لا نثبت ما لم یثبتوه،و هم لا یثبتون فی هذا الفرد لأحد الزوجین أو لکلیهما سلطنة النکاح،فلا نثبتها نحن.

و لأن الخیار مناف لصحة النکاح،فإذا بقی إلی الإسلام کان المنافی لصحة العقد موجودا بعد تعلق أحکام المسلمین بالزوجین أو بأحدهما،فکان کنکاح المعتدة إذا بقیت العدة إلی الإسلام.

و أما الفرض الثانی،و هو ما إذا کان اشتراط الخیار مقیدا بمدة،فإنه إذا انقضت المدة قبل إسلام واحد منهما فهو کانقضاء عدة المعتدة قبل الإسلام فیصح النکاح،و إن بقیت إلی إسلامها لم یقرا علیه قطعا،و لو بقیت المدة إلی إسلام أحدهما خاصة فکذلک،لتعلق حکم فساد النکاح بالمسلم منهما.

و قال بعض الشافعیة:لا یندفع النکاح إلاّ إذا اقترن بقاء المدة بإسلامهما،لأن وقت الاختیار و الإمساک هو الاجتماع علی الإسلام،و لیس بشیء.

قوله: (ه:لو تزوجها فی العدة ثم أسلما،فإن کان بعد الانقضاء اقرا علیه،و إلاّ فلا،لأن نکاح المعتدة لا یجوز ابتداؤه حالة الإسلام.أما بعد الانقضاء فإنهما یعتقدان صحة هذا النکاح،و یجوز ابتداء مثله فی الإسلام علی هذا الحال،و لا اعتبار بالمتقدم فإنه معفو عنه.

أما لو تزوج حلیلة ابنه أو أبیه أو ابنه أو المطلقة ثلاثا،فإنهما لا یقران علیه

ص:420

بعد الإسلام.

و:لو أسلم ثم ارتد فانقضت العدة من حین إسلامه علی کفرها

و:لو أسلم ثم ارتد فانقضت العدة من حین إسلامه علی کفرها تبیّنا الفسخ من حین الإسلام. بعد الإسلام).

لا ریب أن وصف الاعتداد مانع من صحة النکاح،و ملحق للمرأة بمن یحرم نکاحهن ما دامت فی العدة،فکذا القول فی المطلقة ثلاثا قبل التحلیل،فمتی تزوج الکافر معتدة ثم تجدد الإسلام،فإن کانت العدة باقیة فلا نکاح،و إن انقضت قبل الإسلام کان صحیحا.

قال بعض الشافعیة:هذا إذا کانت عدة النکاح،أما إذا نکح معتدة عن الشبهة ثم أسلم و العدة باقیة فإنهما یقران علی النکاح،لأن الإسلام لا یمنع دوام النکاح مع عدة الشبهة،فلا یعترض علیه إذا لاقاه،و الظاهر المنع مطلقا،إذ لا یجوز إنشاء نکاح المعتدة عن وطء الشبهة فی الإسلام.

و هنا بحث:و هو أن العقد علی ذات العدة و الدخول بها من الأسباب الموجبة للتحریم المؤبد،و حقه أن لا یفرق فی ذلک بین المسلم و الکافر،کما فی سائر الأسباب کالتطلیق ثلاثا،فإنه تحرم المطلقة إلی أن تنکح زوجا آخر،و المطلقة تسعا للعدة فإنه یحرمها مؤبدا.

و قد أطلقوا هنا صحة النکاح إذا انقضت العدة قبل الإسلام،و ظاهرهم أن ذلک مع الدخول أیضا،و للنظر فیه مجال.

و لو تزوج حلیلة أبیه أو ابنه لم یقر علیه بعد الإسلام بحال،لأنها تحرم علیه مؤبدا.

قوله: (و:لو أسلم ثم ارتد فانقضت العدة من حین إسلامه علی کفرها تبین الفسخ من حین الإسلام.

ص:421

و إن أسلمت فی العدة تبیّنا عدم الفسخ بالإسلام،و نضرب لها عدة من حین الارتداد،فإن عاد فیها فهو أحق،و إلاّ بانت من حین ردته.

و لیس له العود إلیها بذلک العقد حال ردته و إن کانت کافرة،و کذا لو أسلم ثم ارتد ثم أسلمت ثم ارتدت،لم یکن له استصحاب العقد و إن کان فی العدة.

و إن أسلمت فی العدة تبینّا عدم الفسخ بالإسلام،و یضرب لها عدة من حین الارتداد،فإن عاد فیها فهو أحق،و إلاّ بانت من حین ردته،و لیس له العود إلیها بذلک العقد حال ردته و إن کانت کافرة و کذا لو أسلم ثم ارتد ثم أسلمت ثم ارتدت،لم یکن له استصحاب العقد و ان کانت فی العدة).

لا ریب أن حدوث اختلاف الدین بین الزوجین المانع من صحة النکاح بینهما إذا وقع قبل الدخول انفسخ به النکاح فی الحال و ان کان بعد الدخول وقف الأمر فیه علی انقضاء العدة.

فإذا أسلم الزوج بعد الدخول ثم ارتد فلا ریب فی ضرب العدة من حین الإسلام فإذا ارتد بعد إسلامه فقد حدث سبب أخر لفسخ النکاح لو کانت الزوجة مسلمة فینظر ان انقضت العدة من حین إسلامه علی کفرها تبینا فسخ النکاح من حین إسلامه.

و ان أسلمت فی العدة تبین ان الإسلام لم یکن موجبا للفسخ و ان النکاح بحاله إلی زمان الردة فلا بد من ضرب عدة اخری من حین الارتداد لان اختلاف الدین مانع من صحة النکاح حیث حدث بعد الدخول.

فان عاد إلی الإسلام قبل القضاء بها تبینا بقاء عقد النکاح و الا تبینا البینونة من حین الردة و لیس له العود إلیها بذلک العقد حال ردته و ان کانت کافرة لأن المرتد له حکم الإسلام فلا یجوز ان ینکح الکافرة.

ص:422

ز:لو طلق کل واحدة من الأختین ثلاثا ثلاثا ثم أسلموا حرمتا

ز:لو طلق کل واحدة من الأختین ثلاثا ثلاثا ثم أسلموا حرمتا إلاّ بالمحلل.

المطلب الثالث:فی الزیادة علی العدد الشرعی

المطلب الثالث:فی الزیادة علی العدد الشرعی:إذا أسلم الحر علی أکثر من أربع من الکتابیات بعقد الدوام اختار أربع حرائر،أو حرتین و أمتین،أو ثلاث حرائر و أمة.و العبد یختار حرتین،أو أربع إماء،أو حرة و أمتین.و اندفع نکاح البواقی،سواء ترتب عقدهن أولا،و سواء اختار و المراد من قولهم الکفر کالملة الواحدة ما عدا الارتداد لما قلنا من ان المرتد له حکم المسلم،و من ثم لا یجوز للمرتد ان ینکح الکافرة و لا المسلمة لکفره و کذا الحکم لو أسلم ثم ارتد ثم أسلمت ثم ارتدت لم یکن له استصحاب العقد و ان کان إسلامها و ارتدادها فی العدة.

قوله: (ز:لو طلق کل واحدة من الأختین ثلاثا ثلاثا ثم أسلموا حرمتا،إلاّ بالمحلل).

قد علم تقریب ذلک مما سبق،و لا یخفی أن فی قوله:(ثلاثا ثلاثا)تکرارا،فإن التطلیق لکل واحدة إنما یکون ثلاثا لا ثلاثا ثلاثا،و ربما اعتذر عن هذا بأن ثلاثا ثلاثا منصوب علی التمییز عن الجملة،علی أن قوله:(لو طلق کل واحدة من الأختین) کلام تام،و ثلاثا تفسیر لکل من الطلاقین.

و ظاهر أن تفسیر طلاق إحداهما لا یغنی عن الأخری،و هذا و إن کان محتملا إلاّ أنه خلاف المتبادر،لأن المتبادر أنه منصوب لکونه مفعولا مطلقا.

قوله: (المطلب الثالث:فی الزیادة علی العدد الشرعی:إذا أسلم الحر علی أکثر من أربع من الکتابیات بعقد الدوام اختار أربع حرائر أو حرتین و أمتین،و العبد یختار حرتین أو أربع إماء أو حرة و أمتین،و اندفع نکاح البواقی،سواء ترتب عقدهن أو لا،و سواء اختار الأوائل أو الأواخر،و سواء

ص:423

الأوائل أو الأواخر،و سواء دخل بهن أو لا.

و لا یشترط إسلامهن و لا ینتظر العدة. و لو أسلم معه أربع من ثمان فالأقرب أن له اختیار الکتابیات. دخل بهن أو لا،و لا یشترط إسلامهن و لا ینتظر العدة).

قد سبق أن الرجل إذا أسلم کان له استدامة نکاح زوجته إذا کانت کتابیة، فعلی هذا إذا أسلم عن زائد عن العدد الشرعی و هن کتابیات بعقد الدوام،فان کان حرا اختار أربع حرائر أو حرتین و أمتین،أو أمة و ثلاث حرائر إن کان فیهن إماء و قلنا بنکاح الأمة بالعقد من دون الشرطین،و إلاّ بطل عقد الإماء،لأن وقت الإسلام بمنزلة ابتداء النکاح،لأنه وقت المؤاخذة بالأحکام الإسلامیة.

و إن کان عبدا اختار حرتین أو أربع إماء أو حرة و أمتین،لأن ذلک هو العدد الجائز لکل واحد منهما،فإذا اختار ذلک اندفع نکاح البواقی.

و لا فرق فی الاختیار بین أن ینکحهن دفعة أو علی الترتیب،و لا بین أن یکن مدخولا بهن و عدمه،و لا بین أن یختار الأوائل أو الأواخر.

یدل علی ذلک ما رواه العامة أن غیلان أسلم و عنده ثلاث عشرة نسوة،فقال له النبی صلّی اللّه علیه و آله:«أمسک أربعا و فارق سائرهن» (1)،و ترک الاستفصال مع الاحتمال یجری مجری العموم.

و ذهب بعض العامة إلی أنه إن تزوجهن فی عقد واحد اندفع نکاح الجمیع،و إن کان فی عقود مترتبة لزمه الأربع الأوائل (2)،و هو غیر معتد به.

و لا یخفی أنه لا یشترط إسلامهن،لما سبق من بقاء نکاح الکتابیة،و لا ینتظر مضی العدة لننظر هل یسلمن أم لا،لأنه لا فرق فی ذلک بین إسلامهن و عدمه.

قوله: (و لو أسلم معه أربع من ثمان فالأقرب أن له اختیار الکتابیات) وجه القرب أن الإسلام

ص:424


1- 1)انظر سنن البیهقی 7:182-183.
2- 2) المغنی لابن قدامة 7:540.

و لیس للمرأة اختیار أحد الزوجین،بل یبطلان مع الاقتران،و الثانی مع الترتیبو لا مهر للزائد،فإن دخل فمهر المثل إن قلنا بعدم الصحة. لا یمنع الاستمرار علی نکاح الکتابیة و لا یوجب نکاح المسلمة،فلا مقتضی لترجیح المسلمات،و یحتمل تعیین المسلمات للاختیار،لشرف المسلمة علی الکافرة،فلا یناسب ذلک اختیار الکتابیات علی المسلمات،و الأصح الأول.

قوله: (و لیس للمرأة اختیار أحد الزوجین،بل یبطلان مع الاقتران، و الثانی مع الترتیب).

لما اتفقت الملل علی حفظ الفروج و صیانتها عن اختلاط الأنساب،امتنع نکاح المرأة الواحدة رجلین،فمتی وقع ذلک فی الکفر،فإن تقدم عقد أحدهما کان الثانی محکوما ببطلانه عینا،و إلاّ کان کل منهما باطلا.

قوله: (و لا مهر للزائد،فإن دخل فمهر المثل إن قلنا بعدم الصحة).

أی:و لا مهر للزائد علی العدد الشرعی إذا اختار أربعا و اندفع نکاح الباقی، و لم یکن قد دخل بمن اندفع نکاحها،و کذا لا نفقة لهن و لا متعة،فإن کان قد دخل وجب مهر المثل إن قلنا إن نکاح الکفر لما زاد علی العدد الشرعی غیر صحیح،کذا قال الشارح الفاضل (1).

و الذی یفهم من کلام الشیخ أن نکاح الکفر غیر صحیح،إلاّ إذا انضم إلی الاختیار فی حال الإسلام (2)،فلا یتم ما ذکره الشارح،و لو قلنا بصحته وجب المسمّی، و هذا هو المختار.

ص:425


1- 1)إیضاح الفوائد 3:107.
2- 2) المبسوط 4:221.

و لو أسلم عن امرأة و بنتها بعد الدخول بهما أو بالأم حرمتا،و قبله تحرم الأم خاصة و لا اختیار. قوله: (و لو أسلم عن امرأة و بنتها بعد الدخول بهما أو بالأم حرمتا، و قبله تحرم الأم خاصة و لا اختیار).

لو تزوج الکافر بامرأة و بنتها،ثم أسلم و أسلمتا معه و کانتا کتابیتین فالأحوال أربع:

الأول:أن یکون قد دخل بهما فیحرمان معا،أما البنت فبدخوله بالأم،و أما الأم فلأنه عقد علی البنت و دخل بهما،و هما سببان فی التحریم،و لکل واحد منهما المسمّی إن کانت التسمیة صحیحة،و إلاّ فمهر المثل.

الثانی:أن یدخل بالأم خاصة فیحرمان ایضا،أما البنت فللدخول بالأم،و أما الأم فللعقد علی البنت،و لا مهر للبنت،و أما الأم فلها المسمّی،و مع فساده فمهر المثل، و یطرد خلاف الشیخ الآتی ذکره فی الرابعة هنا ایضا.

الثالث:أن یدخل بالبنت خاصة فتحرم الام قطعا،للعقد علی البنت و الدخول بها،و لا تحرم البنت،لأن العقد علی الام لا یحرمها من دون الدخول.

الرابع:أن لا یدخل بواحدة منهما،و فیه قولان:

أحدهما-و اختاره الشیخ رحمه اللّه تعالی-أن له اختیار أیتهما شاء،لأن العقد فی حال الشرک لا یحکم بصحته إلاّ بانضمام الاختیار فی حال الإسلام،فإنه لو تزوج و اختار منهن أربعا لم یکن للبواقی مهر و لا نفقة و لا متعة بمنزلة من لم یقع علیهن عقد.

و لأنه لو تزوج الأختین دفعة و أسلم کان له أن یختار أیتهما شاء فکذا الام و البنت،فإن اختار نکاح البنت استقر نکاحها و حرمت الام علی التأبید،بخلاف العکس،إلاّ أن یدخل بالأم.

و ثانیهما-و اختاره المصنف-أنه یلزمه نکاح البنت،لأن نکاح الکفر صحیح، و لهذا لو کان له أربع فما دون و أسلمن أو کن کتابیات لزمه نکاحهن،و لم یفتقر الی

ص:426

و لو أسلم عن أمة و بنتها تخیّر إن لم یطأ إحداهما،و إلاّ حلت الموطوءة خاصة،و لو کان قد وطأهما حرمتا. و لو أسلم عن أختین تخیّر و إن وطأهما، الاختیار حال الإسلام،و عدم وجوب مهر قبل الدخول للزائد علی العدد،لحصول الفسخ لا من قبل الزوج،و هذا هو الأصح.

و اعلم أن قول المصنف:(و قبله)شامل للحالتین،و هو ما إذا لم یدخل بواحدة منهما أو لم یدخل بالأم،أی:و قبل الدخول بهما أو بالأم،و قوله:(و لا اختیار)للتصریح بالرد علی الشیخ.

قوله: (و لو أسلم عن أمة و بنتها تخیّر إن لم یطأ إحداهما،و إلاّ حلت الموطوءة خاصة،و لو کان قد وطأهما حرمتا).

أی:لو أسلم عن أمة و بنتها مملوکتین له،فان لم یکن وطأ واحدة منهما تخیّر من شاء منهما للوطء کما فی حال الإسلام،و إن کان قد وطأ إحداهما حلت الموطوءة دون الأخری کما فی حال الإسلام.

و إن کان قد وطأهما حرمتا معا،أما اللاحقة فظاهر،و أما السابقة فإما لأن وطء الشبهة یحرم و إن تأخر،أو لأن وطء الشبهة لکل منهما بمنزلة العقد علی کل منهما، و حیث کان العقد علی کل منهما و الوطء لکل منهما فی الکفر محکوما بصحته لم ینظر إلی السبق و التأخر،و رتب علی کل منهما ما ترتب علی الصحیح.

قوله: (و لو أسلم عن أختین تخیّر و إن وطأهما).

لأن فیروز الدیلمی أسلم علی أختین فخیره النبی صلّی اللّه علیه و آله فی إمساک أیتهما شاء،و حکم علی غیر المختارة حکم الزائد علی العدد (1).

ص:427


1- 1)سنن البیهقی 7:184.

و کذا عن العمة و الخالة مع بنت الأخ أو الأخت إذا اختارتا عدم الجمع أو الحرة و الأمة.

و لو اختارت الحرة أو العمة أو الخالة العقد علی الأمة،أو بنت الأخ أو الأخت صح الجمع. و لو اخترن فی حال الکفر لزمهن حکمه حال الإسلام. قوله: (و کذا عن العمة و الخالة مع بنت الأخ أو الأخت إذا اختارتا عدم الجمع أو الحرة و الأمة،فلو اختارت الحرة أو العمة أو الخالة العقد علی الأمة أو بنت الأخ أو بنت الأخت صح الجمع).

إن رضیت العمة و الخالة بالجمع بینهما و بین بنت الأخ و الأخت فلا بحث،و إن اختارتا عدم الجمع یخیر العمة أو بنت أخیها،فمن اختارها صح نکاحها و اندفع نکاح الأخری و لا مهر إلاّ مع الدخول.

و أما إذا أسلم عن حرة و أمة،فإنه إن لم ترض الحرة بنکاح الأمة انفسخ،و إن رضیت فالجمع صحیح عندنا،و عند العامة یبنی علی أن نکاح الأمة یجوز اختیارا أم بالشرطین،فعلی الثانی ینفسخ،و علی الأول یعتبر رضی الحرة.

و اعلم أن عبارة الکتاب و غیره لا تؤدی المعنی المراد منها فی مثله الحرة و الأمة، بل الظاهر منها خلاف المراد فینبغی التنبیه له.

قوله: (و لو اخترن حال الکفر لزمهن حکمه حال الإسلام).

أی:لو اختار کل من العمة و الخالة بالنسبة الی بنت أخیها و بنت أختها، و الحرة بالنسبة إلی الأمة الجمع فی حال الکفر کان ذلک موجبا للزوم النکاح،و لم یثبت الاختیار بعد الإسلام،تمسکا بالاستصحاب،و لأن نکاح الکفر صحیح،فإذا وقع مستجمعا للأمور المعتبرة فی شرع الإسلام کان لازما.

ص:428

و لو أسلم الحر علی أربع إماء تخیّر اثنتین،و کذا لو کان معهن حرائر إذا رضیت الحرائر.

و الأقرب اعتبار رضی جمیع الحرائر الأربع دون الخامسة إن فسخ نکاحها،و إلاّ اعتبر. قوله: (و لو أسلم علی أربع إماء تخیّر أمتین،و کذا لو کان معهن حرائر إذا رضیت الحرائر،و الأقرب اعتبار رضی جمیع الحرائر الأربع دون الخامسة إن فسخ نکاحها،و إلاّ اعتبر).

لو أسلم الحر علی أربع إماء تخیّر أمتین عندنا،سواء کان ممن یجوز له ابتداء العقد علی الأمة أم لا عند علمائنا،ذکره فی التذکرة (1)،لأنه استدامة عقد لا استئنافه.

و لو کان مع الإماء حرائر تخیّر اثنتین بشرط رضی الحرائر،فإن لم یرضین انفسخ نکاح الإماء،لأن الاختیار بمنزلة ابتداء النکاح.و الأقرب أنه لو کان له أزید من أربع حرائر إنه لا بد من رضی أربع حرائر بنکاح الإماء لیختار أمتین،و لا یکفی رضی حرتین فقط.

أما الزائد علی الأربع کالخامسة فإن فسخ نکاحها لم یعتبر رضاه،و إلاّ اعتبر.

و وجه القرب فی أنه لا بد من رضی أربع حرائر دون أمتین أن یقال:إن نکاح أربع من الحرائر الخمس لازم،و إنما تکون الإماء زوجات إذا رضی الحرائر بنکاحهن، فقبل رضاهن لا یکن زوجات.

فلا جرم قبل تحقق شرط نکاح الإماء لا یتحقق نکاحهن،فیکون نکاح أربع حرائر لازما فلا بد من رضاهن و فیه نظر،لأنه إذا انضم اختیار الزوج لنکاح الحرتین الراضیتین إلی اختیار الأمتین اندفع نکاح البواقی،فلا اعتبار لرضاهن.

ص:429


1- 1)التذکرة 2:654. [1]

..........

أو یقال:اختیار الأمتین مشروط برضاء الحرائر،و جمیع الحرائر زوجات حینئذ،فلا بد من رضی جمیعهن،لامتناع صحة اختیار الأمة من دون رضی جمیع الحرائر،عملا بعموم اعتبار رضی الزوجة الحرة،و فیه نظر،لأن من اختارها للفسخ لا نمنع وجوب اعتبار رضاها،لأنها آیلة إلی بینونة.

لا یقال:فسخ نکاحها فرع زیادتها علی النصاب،و إنما یکون ذلک إذا صح اختیاره الإماء،و إنما یصح إذا رضیت الزوجات کلهن الحرائر.

لأنا نقول:لم لا یجوز أن یکون اختیاره للأمتین مع الحرتین الراضیتین و انفساخ نکاح البواقی واقعا فی زمان واحد،و لا نسلم اشتراط اختیار الإماء برضی من عیّنهن للفسخ،و لا دلیل علی الاشتراط فلیتأمل.

أو یقال:إن نکاح الحرتین لازم قطعا فیعتبر رضاهما،و لا یعلمان بعینهما فلا بد من رضی الأربع لیعلم حصول رضی الاثنتین فی الجملة إذ لا یتحقق بدونه،و من ثم یعتبر رضی الخامسة لو لم یفسخ نکاحها.

أما إذا فسخه فلا،لاندفاعه بالفسخ قطعا،بخلاف ما زاد علی اثنتین من الأربع،إذ لا یندفع نکاح الزائد بمجرد فسخه،و فیه نظر،لأنه إذا اختار نکاح الحرتین الراضیتین مع أمتین تبیّن انحصار النکاح فی ما دون باقی الحرائر،و إن رضاهما هو المعتبر دون رضی غیرهما.

و لا ریب أنه إذا فسخ نکاح ما عدا الحرتین الراضیتین بعد أن اختار أمتین انفسخ نکاحهن،فکان الزائد علی اثنتین کالخامسة،حیث انه إذا فسخ نکاحها انفسخت،فعلی هذا ظهر أنه إذا رضیت حرتان انضم الیه اختیار نکاحهما مع أمتین کفی ذلک،و لم یحتج إلی رضی الأربع،و هو الاحتمال الثانی،و هو قوی.

و جعل الشارح الفاضل مقابل الأقرب احتمال توقف اختیار الإماء حتی یختار الحرتین،ثم یأذنان فی اختیار الأمتین،لأنهما قبل التعیین لا یصلحان للاذن،و قد ینظر

ص:430

و لو کان احدی الخمس بنت الأخ أو الأخت فاختارها مع ثلاث انفسخ نکاح العمة أو الخالة. فی اعتبار هذا الترتیب،لأنهما زوجتان ظاهرا.

و ذکر احتمالا ثالثا،و هو عدم توقف اختیار الأمتین علی رضی الحرائر أصلا، بناء علی أن الاختیار کاستدامة النکاح،إذ لا یشترط صیغة النکاح و لا قبول المرأة، و إنما هو استدراک عقد أشرف علی الزوال فأشبه الرجعة،و لجوازه فی الإحرام،و ذکر أنه قول لبعض الفقهاء.

و احتمل فی المسألة احتمالا رابعا علی هذا القول و هو اعتبار رضی الکل،لأنهن باختلاف الدین قبل الاختیار کالمطلقة الرجعیة،فکل واحدة منهن کزوجة (1).

و اندفاع نکاح الزائد باختیار النصاب یقتضی أنه قبل الاختیار لا بد من رضی الکل،لأنهن بحکم الزوجات،و قد یناقش فیه بان اعتبار رضی من یرید دفع نکاحها موضع المنع.

قوله: (و لو کان احدی الخمس بنت الأخ أو بنت الأخت فاختارها مع ثلاث انفسخ نکاح العمة و الخالة).

أی:لو کان له زوجات خمس إحداهن بنت أخ الأخری منهن أو بنت أختها، فاختار البنت مع ثلاث غیر العمة و الخالة اندفع نکاح العمة أو الخالة،لزیادتها علی النصاب،و لم یعتبر رضاها لخروجها عن الزوجیة،بخلاف ما لو کان الجمیع أربعا،فإنه لا بد من رضی العمة و الخالة.

و لقائل أن یقول:یلزم علی اعتبار رضی الأربع و الخامسة إن لم ینفسخ نکاحها وجوب اعتبار رضی العمة أو الخالة هنا،لأن اختیار بنت الأخ أو الأخت مشروط برضی العمة و الخالة،لأنها زوجة،و اندفاع نکاحها مشروط بصحة الاختیار.

ص:431


1- 1)إیضاح الفوائد 3:109.

و لو أسلم علی حرة و ثلاث إماء تخیّر مع الحرة أمتین إذا رضیت الحرة، و لو لم ترض ثبت عقدها و بطل عقد الإماء. و لو لحق به الإماء و خرجت العدة علی کفر الحرة،بطل نکاحها و تخیر أمتین. و لو عادت فی العدة ثبت عقدها خاصة إن لم ترض بالإماء. و حیث اکتفینا برضی اثنتین فی الاولی،و حکمنا بأن من لم یختر نکاحها لا یکون رضاها معتبرا،تمسکا بأصالة عدم اعتباره فی الزوجة التی یختارها للفسخ،فعدم اشتراط رضی العمة و الخالة فی هذه الصورة واضح.

قوله: (و لو أسلم علی حرة و ثلاث إماء تخیّر مع الحرة أمتین إذا رضیت الحرة،و لو لم ترض ثبت عقدها و بطل عقد الإماء).

إذا أسلم الحر علی حرة و ثلاث إماء وثنیات و أسلمن،و کذا لو کن کتابیات، تخیّر مع الحرة أمتین،بناء علی أنه لا یتشرط نکاح الأمة فقد الطول و خوف العنت، هذا إذ رضیت الحرة بالإماء،فلو لم ترض ثبت عقدها و اندفع عقد الإماء لا محالة.

قوله: (و لو لحق به الإماء و خرجت العدة علی کفر الحرة بطل نکاحها و تخیّر أمتین).

هذا من شعب المسألة المفروضة،و هی ما إذا أسلم علی حرة و ثلاث إماء،أی:

لو لحق به الإماء فی الصورة المذکورة،بأن أسلمن و خرجت العدة و الحرة علی کفرها، حیث کانت مدخولا بها و هی غیر کتابیة،بطل نکاح الحرة لا محالة،فلم یعتبر رضاها حینئذ و تخیّر من الإماء اثنتین،بناء علی أن نکاح الإماء غیر مشروط بالشرطین.

قوله: (و لو عادت فی العدة ثبت عقدها خاصة إن لم ترض بالإماء).

أی:لو أسلمت فی العدة و الحال إن الإماء أسلمن،اعتبر رضاها بالإماء لیختار اثنتین،فإن لم ترض ثبت عقدها خاصة.

ص:432

و لو طلق الحرة فی العدة قبل إسلامها،فإن أسلمت فیها صح الطلاق و بنّ الإماء إن قلنا ببطلان عقد الأمة علی الحرة من أصله،و إن خرجت و لما تسلم ظهر بطلان الطلاق و تخیّر فی الإماء. قوله: (و لو طلق الحرة خاصة فی العدة قبل إسلامها،فإن أسلمت فیها صح الطلق و بن الإماء إن قلنا ببطلان عقد الأمة علی الحرة من أصله، و إن خرجت و لما تسلم ظهر بطلان الطلاق و تخیّر فی الإماء).

هذا من أحکام المسألة المذکورة أیضا،و تحقیقه إنه لو طلّق الحرة المدخول بها فی العدة قبل إسلامها،نظر فإن أسلمت فی العدة تبیّن صحة الطلاق لوقوعه علی من ثبت زوجیتها.

ثم الحکم فی الإماء مبنی علی أن من عقد علی الأمة و عنده حرة بغیر اذنها، هل یکون باطلا من أصله،أو یکون موقوفا علی رضاها؟فإن قلنا بالأول بانت الإماء، و إن قلنا بالثانی اختار أمتین.

و إنما بناه علی هذا،لأنه علی القول بالوقف لا مانع من الصحة هنا،لأنه إنما کان المانع الجمع بین الحرة و الأمة،و قد زال،و یشکل هذا البناء بأمرین:

الأول:لزوم مثله لو طلق المسلم الحرة بعد أن عقد علی الأمة،فیجب الحکم بصحة عقد الأمة فی هذه الصورة بناء علی الوقف.

قال شیخنا الشهید فی بعض حواشیه:و التزامه بعید اعتمادا علی ان معنی الوقف صحته إذا أذنت لإفساده إذا منعت.

و توضیحه:إن المعقول من معنی الوقف هنا تزلزل العقد و عدم ثبوته حتی یرضی،لا تسلطها علی فسخه مع ثبوته،و بعد الطلاق لا اعتبار لرضاها،لخروجها عن الزوجیة.

الثانی:إنه یلزم فیمن أسلم عن حرة و أمة و لم یطلّق بطلان عقد الأمة،بناء علی

ص:433

و لو أسلم الحر علی أربع حرائر أو حرتین و أمتین،أو ثلاث حرائر و أمة.أو أسلم العبد علی أربع إماء،أو حرة و أمتین،أو حرتین،ثبت العقد علی الجمیع،لکن مع رضی الحرائر إذا اجتمعن مع الإماء،هذا إذا کن القول بالبطلان فی المسألة المذکورة،و ظاهرهم خلافه.

و التحقیق ان البناء لا یخلو من اشکال بالنسبة إلی کل من الطرفین،بل ینبغی أن یقال:فیه احتمالان:الصحة،لانتفاء الجمع المانع منها و البطلان،لتوقفه علی رضی الحرة،و قد تعذر بخروجها عن الزوجیة.

و احتمل شیخنا الشهید اعتبار رضاها لو کانت العدة رجعیة،لأنها زوجة،ثم ضعّفه بجریانها إلی بینونته،و معها فلا اعتبار لرضاها.هذا کله إذا أسلمت فی العدة، فلو خرجت و لم تسلم ظهر بطلان الطلاق،لأنه إنما یقع علی زوجة و قد تبیّن انفساخ النکاح،باختلاف الدین.و هنا فائدتان:

الأولی:قوله:(و بن الإماء)جاز علی لغة أکلونی البراغیث،و فی بعض النسخ و بانت الإماء.

الثانیة:فی الحکم بصحة الطلاق علی تقدیر إسلامها فی العدة دلیل علی أن من طلّق و هو شاک فی تحقق شرط صحة الطلاق،ثم علم حصوله حین وقوعه،یقع طلاقه صحیحا.

و قد یوجد فی کلام بعضهم ما یخالف ذلک،و الاشکال متطرق إلیه،لأنه حینئذ طلّق طلاقا علی التردد،و لا بد فی القعود و الإیقاعات من الجزم.و لمانع أن یمنع من التردد، لأن استصحاب الحال یقتضی بقاء الزوجیة،و المزیل هو خروج العدة قبل الإسلام، و هو مشکوک فیه،و متی حصل الاشتباه رجع الی الاستصحاب فلا تردد.

قوله: (و لو أسلم الحر علی أربع حرائر أو حرتین و أمتین،أو ثلاث حرائر و أمة و أسلم العبد علی أربع إماء،أو حرة و أمتین،أو حرتین،ثبت العقد علی الجمیع،لکن مع رضی الحرائر إذا اجتمعت مع الإماء،هذا إذا کن

ص:434

کتابیات. و لو أسلم علی أکثر من أربع وثنیات مدخول بهن انتظرت العدة، فإن خرجت و لم تسلم منهن واحدة بطل عقدهن،و إن أسلم فیها أربع فما دون و خرجت و لم تزدن علی الأربع،ثبت عقد المسلمات و إن زدن علی أربع فی العدة تخیر أربعا،و له اختیار من سبق إسلامها و من تأخر،و یندفع نکاح البواقی.

و کذا لو أسلمن کلهن،و لا یجبر علی الاختیار إذا سبق البعض،بل له التربص حتی تخرج العدة،فإن لحقن به أو بعضهن و لم یزدن عن أربع کتابیات).

لما کان للحر أن ینکح أربع حرائر أو حرتین و أمتین أو ثلاث حرائر و امة،علی ما سبق بیانه،و کذا للعبد أن ینکح أربع إماء أو حرة و أمتین أو حرتین،فإذا أسلم أحدهما علی عدد من الأعداد التی یجوز له ثبت عقده علی الجمیع و لم یکن له اختیار، لانتفاء الزیادة علی النصاب.هذا إذا کن کتابیات،فإنه یجوز استدامة نکاحهن.

أما إذا کن وثنیات فإنه لا بد من إسلامهن معه،أو فی العدة إذا کن مدخولا بهن.

قوله: (و لو أسلم عن أکثر من أربع وثنیات مدخول بهن،انتظرن العدة،فإن خرجت و لم یسلم منهن أحد بطل عقدهن،و إن أسلم فیها أربع فما دون و خرجت و لم یزدن علی الأربع،ثبت عقد المسلمات.

و إن زدن علی أربع فی العدة تخیر أربعا،و له اختیار من سبق إسلامها و من تأخر،و یندفع نکاح البواقی.

و کذا لو أسلمن کلهن،و لا یجبر علی الاختیار إذا سبق البعض،بل له التربص حتی تخرج العدة،فإن لحقن به أو بعضهن و لم یزدن علی أربع

ص:435

ثبت عقده علیهن،و إن زدن عن أربع تخیر أربعا.

و لو اختار من سبق إسلامهن و کن أربعا لم یکن له اختیار من لحق به و لو فی العدة. ثبت عقده علیهن،و إن زدن علی أربع تخیر أربعا.

و لو اختار من سبق إسلامهن و کن أربعا،لم یکن له اختیار من لحق به و لو فی العدة).

یصح تقدیر المسلم حرا و عبدا،لکن لا بد أن یراعی فی اختیار الحر اختیاره لما یجوز له من الحرائر و الإماء،فإذا أسلم الزوج عن أکثر من أربع وثنیات مدخول بهن-و هذا القید لیکون لهن عدة ینتظر إسلامهن فیها-فهناک أحوال:

الأول:أن لا تسلم واحدة منهن فی العدة،فیتبین اندفاع نکاحهن باختلاف الدین،و هو واضح.

الثانی:أن یسلم فیها أربع فما دون،و یخرج عدد الباقین قبل إسلام إحداهن، فتتعین المسلمات فی العدة،و یندفع نکاح البواقی،لأنه إنما یتخیر إذا زاد عدد من یستدام نکاحهن علی النصاب.

الثالث:هذه الصورة بحالها لکن زدن فی العدد علی أربع،فیتخیر حینئذ أربعا، و له اختیار من سبق إسلامها و من تأخر،لأن الاعتبار بجواز استدامة النکاح بکون الإسلام فی العدة و لو قبل أخرها بلحظة،فإذا اختار أربعا اندفع نکاح البواقی.

و أما من خرجت عدتها و لم تسلم،فإنها بخروج العدة تتبین بینونتها.

الرابع:أن یسلمن کلهن فی العدة فیختار أربعا،فإذا اختاره اندفع البواقی.

و لا یخفی أنه حیث سبق البعض و العدة باقیة لا یجبر علی الاختیار لمن سبق، لإمکان لحاق البواقی أو بعضهن،بل له التربص حتی تخرج العدة،فإن لم یزدن عن أربع ثبت عقده علیهن،و إن زدن تخیر أربعا.

ص:436

و لو أسلم عن أربع وثنیات مدخول بهن لم یکن له العقد علی خامسة،و لا علی أخت إحداهن إلاّ بعد انقضاء العدة مع بقائهن علی الکفر،أو بقاء إحدی الأربع أو الأخت علیه. و لو اختار من سبق إسلامهن و کن أربعا لم یکن له اختیار من لحق به،و إن کان اللحاق فی العدة،لأنه باختیاره للأربع یندفع نکاح البواقی لو کن مسلمات و تجدد إسلامهن بعد الاختیار.

قوله: (و لو أسلم عن أربع وثنیات مدخول بهن،لم یکن له العقد علی خامسة و لا علی أخت إحداهن إلاّ بعد انقضاء العدة مع بقائهن علی الکفر أو بقاء إحدی الأربع أو الأخت علیه).

إذا أسلم عن أربع وثنیات مدخول بهن-و قد علم وجه هذا القید-لم یکن له العقد علی خامسة،و لا علی أخت إحداهن،إلاّ بعد انقضاء العدة مع بقائهن علی الکفر أو بقاء إحدی الأربع علیه.

و کونها أخت من یرید العقد علیها حیث تکون الخامسة أختا لإحدی الأربع، لأنهن قبل ذلک لا یعلم اندفاع زوجیتهن،لجواز إسلامهن فی العدة فیثبت نکاحهن أو إسلام الأخت،فیثبت نکاحها و تمنع منها.

فإن قیل:حیث جاز طلاق الحرة فی المسألة السابقة فی العدة قبل إسلامها، و کان إسلامها قبل خروج العدة مصححا له،و عدمه کاشفا عن فساده،فلم لا یجوز هنا العقد علی الخامسة و علی الأخت،و ینتظر العدة فإن أسلمن کلهن فیها تبیّن بطلان نکاح الخامسة،و کذا لو أسلمت الأخت تبیّن بطلان نکاح أختها،و إلاّ ثبتت الصحة.

قلنا:یمکن الفرق بأن شرط الطلاق حاصل ظاهرا،لأن المطلقة قد کانت زوجة قبل الإسلام و لم یتبین اندفاع نکاحها بالإسلام حینئذ،فیتمسک بالأصل ظاهرا،ثم ینظر إلی الکاشف و هو إسلامها فی العدة و عدمه،بخلاف نکاح الخامسة

ص:437

و لو أسلمت الوثنیة فتزوج الکافر بأختها،فإن انقضت العدة علی کفره صح عقد الثانیة،و لو أسلما فی عدة الاولی تخیّر.

و لو تأخر إسلام الثانیة حتی خرجت عدة الاولی و قد أسلم بانت، و یحتمل انتظار العدة للثانیة من حین إسلامه،فإن لحقت به تخیّر و إن خرجت عدة الاولی. و الأخت،لأن المانع-و هو نکاح الأربع أو الأخت-موجود ظاهرا،لأنهن قبل الإسلام کن زوجات،و لم یعلم زوال الزوجیة و الأصل بقاؤها إلی أن یعلم المزیل، فالمصحح ظاهرا موجود فی الأول،و المانع ظاهرا موجود فی الثانی،فظهر الفرق.و من هذا یظهر جواب السؤال السابق،أعنی وقوع الطلاق علی التردد.

قوله: (و لو أسلمت الوثنیة فتزوج الکافر بأختها،فإن انقضت العدة علی کفره صح عقد الثانیة.و لو أسلما فی عدة الاولی تخیّر،و لو تأخر إسلام الثانیة حتی خرجت عدة الاولی و قد أسلم بانت.و یحتمل انتظار العدة للثانیة من حین إسلامه،فإن لحقت به تخیّر و إن خرجت عدة الاولی) لو أسلمت زوجة الکافر و کانت وثنیة مدخولا بها،فإنه ینتظر بنکاحها إسلامه فی عدتها أو خروجها و هو علی کفره.

فلو عقد علی أختها صح العقد،لأن نکاح الکفر صحیح کما سبق.ثم ینظر، فإن انقضت عدة المسلمة و هو علی کفره اندفع نکاح الاولی و تقرر عقد الثانیة.

و لو أسلما أو أسلم الزوج أو الأخت المنکوحة فی عدة الاولی تخیّر أیتهما شاء، فإن کان لم یدخل بالثانیة فلا أن یکون إسلامهما دفعة حذرا من انفساخ العقد.

لکن ما سیأتی من عبارته یدل علی أنه دخل بالثانیة،فحینئذ لا یشترط إسلامهما دفعة،فإذا تأخر إسلام الثانیة حتی خرجت عدة الاولی و قد أسلم بانت الثانیة،و ذلک لأنه لما أسلمت الأولی حکم بضرب العدة لها من حین إسلامها.

ص:438

و لو أسلم العبد عن أربع حرائر فصاعدا وثنیات،ثم أعتق و لحقن و حکمه أنه متی أسلم الزوج فی العدة ثبت نکاحها ما لم یکن هناک مانع،و لا مانع هنا،لکون الثانیة کافرة،فیستقر عقد الاولی و یندفع نکاح الثانیة،لانتفاء صلاحیتها للزوجیة لامتناع الجمع بین الأختین،و هذا قول بعض الأصحاب.

و یحتمل انتظار العدة للثانیة من حین إسلامه،فإن لحقت به فی عدتها تخیّر و إن خرجت عدة الاولی.

و وجهه أن المقتضی لانفساخ نکاح الثانیة إنما هو إسلام الزوج،و لهذا لو بقی علی الکفر استمر النکاح،لأن نکاح الکفر صحیح علی ما قدمناه،و قد وقع العقد علی الأخت فی حال کفرهما،فحیث کانت مدخولا بها وجب ضرب العدة لها کما فی کل مدخول بها أسلم زوجها.

فإن أسلمت فی العدة وجب الحکم بعدم انفساخ النکاح باختلاف الدین، و حینئذ فیتخیّر أیتهما شاء و لا ینظر إلی بقاء عدة الاولی و انقضائها،و هذا الاحتمال هو المختار.

و الجواب عن دلیل الأول:المنع من اندفاع نکاح الثانیة بإسلام الاولی قبلها، و امتناع الجمع بین الأختین لا یقتضی ذلک،إنما یقتضی امتناع کونهما معا زوجین.

و لیس الحکم ببقاء نکاح الثانیة إنشاء نکاح للأخت بعد الإسلام،و إنما هو عقد وقع فی الکفر صحیحا،فإذا لم یکن اختلاف الدین موجبا،لفسخه لم یثبت لأحد النکاحین أولویة علی الآخر،و لم یکن لسبق إسلام إحدی الأختین مزیة علی تجدد إسلام الأخری.

و مثله ما لو أسلم زوجاته الأربع و هن مدخول بهن دونه فتزوج خامسة و دخل بها ثم أسلم و تأخر إسلامها حتی خرجت عدة الأربع.

قوله: (و لو أسلم العبد علی أربع حرائر فصاعدا وثنیات،ثم أعتق

ص:439

به فی العدة تخیّر اثنتین،فإذا اختارهما انفسخ نکاح البواقی،و کان له العقد علی اثنتین اخرتین،لأنه حینئذ حر.

و لو أعتق أولا ثم أسلم و لحقن به تخیّر أربعا، و لحقن به فی العدة تخیر اثنتین فإن اختارهما انفسخ نکاح البواقی،و کان له العقد علی اثنتین اخرتین،لأنه حینئذ حر،و لو أعتق أولا ثم أسلم و لحقن به تخیر أربع).

اختلف کلام الأصحاب فی هذه المسألة،فذهب الشیخ فی المبسوط (1)و المصنف فی التذکرة و التحریر إلی أنه إذا اجتمع إسلام الزوج و الزوجات قبل عتقه کان له حکم العبید فیختار حرتین فقط،و إن أعتق قبل اجتماع الإسلامین کان له حکم الأحرار فیختار أربعا (2).

و ذهب فی هذا الکتاب إلی أنه إذا تأخر عتقه عن إسلامه لم یکن له اختیار الأربع،بل حکمه حکم العبید،لأنه فی وقت ثبوت الاختیار له و التزامه بأحکام الإسلام کلها کان عبدا فانحصر اختیاره فی اثنتین،بخلاف ما لو أعتق قبل إسلامه فإن له حکم الأحرار،لأنه فی وقت ثبوت الاختیار له و جریان أحکام الإسلام جمیعها علیه و التزامه بجمیعها کان حرا،فیجری علیه حکم الحریة.

و المحقق نجم الدین فی الشرائع استشکل الفرق بین ما إذا أسلم و أسلم معه اثنتان من الأربع ثم أعتق،و بین ما إذا أسلموا ثم أعتق ثم أسلم أو أسلمن بعد عتقه و إسلامه فی العدة،حیث ان له فی الأول اختیار اثنتین خاصة و فیما عداه اختیار أربع (3)،و قد بینا وجه الفرق،و الشیخ فی المبسوط فرّق بینهما،و کذا المصنف و غیره،

ص:440


1- 1)المبسوط 4:228.
2- 2) التذکرة 2:656، [1]التحریر 2:19. [2]
3- 3) شرائع الإسلام 2:297. [3]

و إذا أسلم الحر عن أکثر من أربع حرائر مدخول بهن وثنیات انتظرت العدة،فإن لحق به أربع کان له الانتظار،فإن اختار المسلمات انقطعت عصمة البواقی.

ثم إن أسلمن قبل انقضاء العدة،علمت البینونة باختیاره للأربع، و کانت عدتهن من ذلک الوقت.

و إن أقمن علی کفرهن إلی الانقضاء،علمت البینونة منهن باختلاف الدین. و الفرق هو المختار.

و اعلم أن قول المصنف:(لأنه حینئذ حر)تعلیل لقوله:(و کان له العقد علی اثنتین اخرتین)لا لما قبله،لمنافاته الحکم.

قوله: (و إذا أسلم الحر عن أکثر من أربع حرائر مدخول بهن وثنیات انتظرت العدة،فإن لحق به أربع کان له الانتظار،فإن اختار المسلمات انقطعت عصمة البواقی.ثم إن أسلمن قبل انقضاء العدة علمت البینونة باختیاره للأربع،و کانت عدتهن من ذلک الوقت،و إن أقمن علی کفرهن إلی الانقضاء علمت البینونة منهن باختلاف الدین).

هذا الفرض المذکور فی کلام المصنف هو بعینه ما تقدم فی کلامه قبل هذا بأسطر،و هو قوله:(و لو أسلم عن أکثر من أربع وثنیات مدخول بهن.).

و إنما ذکر هذا الفرض لذکر الأحکام التی زادها هنا،و قد کان یمکنه ذکرها هناک فیستغنی عن الإطالة،لکنه لما لم یقیّد فیما سبق المسلم بکونه حرا و المسلمات بکونهن حرائر شمل الفرض العبد و الإماء،و لا منافاة باعتبار ذلک،لأن لکل من الحر و العبد اختیار أربع فی الجملة و إن اختلف الحکم باعتبار کونهن حرائر و إماء.

إذا تقرر ذلک فاعلم أنه إذا أسلم الحر عن أکثر من أربع حرائر مدخول بهن

ص:441

و إن انتظر إسلام البواقی:فإن أقمن علی الکفر حتی خرجت العدة ظهرت البینونة من حین الاختلاف،و أن عددهن انقضت،و أن الأول قد لزمه نکاحهن بغیر اختیاره،لأن اختیاره إنما یکون بین عدد لا یجوز له جمعه.

وثنیات،انتظرت العدة فی اندفاع نکاحهن بالإسلام و عدمه کما علم غیر مرة،فإن لم یلحق به أحد فظاهر اندفاع نکاح الجمیع بالإسلام.

و إن لحق به أربع کان له انتظار البواقی،فلا یحدث اختیارا و لا بما یستلزمه إلی أن ینتظر ما یکون منهن،و له أن لا ینتظر بأن یصرح باختیار المسلمات أو یطلقهن، فإن الطلاق یستلزم الاختیار،أو تفسخ نکاحهن،فهذه أقسام أربعة:

الأول:أن یختار المسلمات فتنقطع عصمة البواقی قطعا،و هل هو باختلاف الدین أو بالاختیار؟ینظر فإن أسلمن قبل انقضاء العدة علمت البینونة باختیاره للأربع و کانت عدتهن من ذلک الوقت،لأنهن بالإسلام و العدة صالحات لاستدامة نکاحهن کغیرهن،فلا یبن إلاّ بالاختیار.

و إن أقمن علی کفرهن حتی انقضت عددهن علمت البینونة باختلاف الدین، و لم یکن للاختیار أثر لتعیّن المسلمات للنکاح،و هذا ضابط مستمر،و هو أنه متی کان الاختیار هو المقتضی للبینونة فالعدة من حینه،و متی کان البقاء علی الکفر إلی انقضاء العدة هو المقتضی لها فالعدة من حین الإسلام.

و اعلم أن قول المصنف:(فإن لحق به.)لا معادل له فی کلامه،استغناء بما تقدم فی الفرض المذکور سابقا.

قوله: (و إن انتظر إسلام البواقی،فإن أقمن علی الکفر حتی خرجت العدة ظهرت البینونة من حین الاختلاف،و إن عددهنّ انقضت، و ان الأول قد لزمه نکاحهن بغیر اختیاره،لأن اختیاره إنما یکون بین عدد لا یجوز له جمعه.

ص:442

و إن أسلمن فی العدة،فإن اختار أربعا انفسخ نکاح البواقی من حین الاختیار و یعتددن من وقته،فإن طلق المسلمات انقطعت عصمة الباقیات.

ثم إن أقمن علی الکفر حتی انقضت العدة بنّ باختلاف الدین، و إن أسلمن فیها بنّ من حین الطلاق. و إن أسلمن فی العدة،فإن اختار أربعا انفسخ نکاح البواقی من حین الاختیار و یعتدون من وقته).

هذا هو القسم الثانی من أقسام الأربعة،و هو انتظار إسلام البواقی و عدمه، و کان الأحسن أن یقدّمه علی الأقسام الثلاثة أو یؤخره عنها،لأنها مقابل الانتظار.

و تحقیقه أنه إذا انتظر إسلامهن،فإن بقین علی الکفر حتی انقضت العدة،تبین بینونتهن باختلاف الدین و انتقضت عددهن و لزمه نکاح الاولی،و إن أسلمن فی العدة فمتی اختار أربعا انفسخ نکاح البواقی من حین الاختیار و یعتدون من وقته.

و لا یخفی أنه لو قال:فمتی اختار أربعا بدل قوله:(فإن اختار.)کان أحسن،فإنه لا یستدعی معادلا،و لأنه لا بد من الاختیار.

قوله: (فإن طلق المسلمات انقطعت عصمة الباقیات لاستحالة توجه الطلاق إلی غیر زوجة،ثم إن أقمن علی الکفر حتی انقضت العدة بنّ باختلاف الدین،و إن أسلمن فیها بنّ من حین الطلاق).

هذا هو القسم الثالث من الأقسام الأربعة،و هو ثانی الأقسام الثلاثة المقابلة للانتظار،و هو أن یطلق المسلمات،و حکمه أنه بمنزلة الاختیار،لاستحالة توجه الطلاق إلی غیر زوجة،و لا یخفی أن الفاء فی قوله(فإن طلق.)لا موقع لها و الأحسن عطفه بالواو.

ص:443

و لو اختار فسخ المسلمات لم یکن له إلاّ بعد إسلام أربع،لإمکان أن لا یسلمن فی العدة فیلزمه نکاح المسلمات.فلو اختار الفسخ و لم تسلم الباقیات فی العدة انفصل نکاحهن،و لزمه نکاح من اختار فسخهن.

و إن أسلمن،فإن اختار منهن أربعا انفسخ الزائد و الأوائل.

و إن اختار الأوائل احتمل الصحة،لأن فسخه الأول لم یکن صحیحا وقت وقوعه،و البطلان،لأن بطلان الفسخ إنما یتم لو أقام البواقی علی الکفر،لأنا نتبیّن لزوم نکاح المسلمات.

فأما إذا أسلم البواقی،فإذا فسخ فیه نکاح من شاء جاز و لم یکن له أن یختارها. قوله: (و لو اختار فسخ المسلمات لم یکن له إلاّ بعد إسلام أربع، لإمکان أن لا یسلمن فی العدة فیلزمه نکاح المسلمات).

هذا هو القسم الرابع،و هو أن یختار فسخ نکاح المسلمات،و قد حکم المصنف بأنه لیس له ذلک إلاّ بعد إسلام أربع أخر فی العدة،لإمکان أن لا یسلم غیر الأول فیلزمه نکاحهن،فیقع الفسخ باطلا،و مراده علی ما یرشد الیه التعلیل.

و یدل علیه ما سیأتی من کلامه أنه لیس له الفسخ المحکوم بتأثره فی الحال، أما غیره فسیأتی فی کلامه تردد فیه،فلو لا هذا الحمل لتدافع کلامه.

قوله: (فلو اختار الفسخ و لم تسلم الباقیات فی العدة انفصل نکاحهن،و لزمه نکاح من اختار فسخهن،و إن أسلمن فإن اختار منهن أربعا انفسخ الزائد و الأوائل،و إن اختار الأوائل احتمل الصحة،لأن فسخه الأول لم یکن صحیحا وقت وقوعه.و البطلان،لأن بطلان الفسخ إنما یتم لو أقام البواقی علی الکفر لأنا تبینا لزوم نکاح المسلمات،فأما إذا أسلم البواقی،فإذا فسخ فیه نکاح من شاء جاز و لم یکن له أن یختارها).

هذا من أحکام القسم

ص:444

..........

الرابع،أی:فلو أقدم علی اختیار الفسخ للمسلمات و لم تسلم الباقیات،فظاهر انفصال نکاحهن،باختلاف الدین فیقع الفسخ لاغیا، و یلزمه نکاح من اختار فسخ نکاحهن.

و إن أسلمن فی العدة،فإن اختار منهن أربعا-لو کن أزید من أربع-انفسخ نکاح الزائد و الأوائل قطعا.و إن اختار الأوائل-و هی التی فسخ نکاحهن-ففی صحة اختیاره و فساده وجهان:

أحدهما:الصحة،لأن فسخه الأول لم یکن صحیحا وقت وقوعه،و ذلک لأنه لا یترتب علیه أثر فاسد.

و لمانع أن یمنع عدم ترتب أثره علیه،فإن عدم ظهور ترتبه فی الحال لا یمنع انکشاف ترتبه فیما بعد.

و الحاصل أن صحة الفسخ مشروطة بکون الزوجات عددا یبقی منه بعد فسخ الأربع أربع فصاعدا،و بإسلام البواقی فی العدة انکشف حصول الشرط فی وقت الفسخ،فوجب أن یکون صحیحا.

نعم،قد یقال:یشترط فی الفسخ أن لا یقع علی التردد،و حین إیقاعه کان حصول الشرط مشکوکا فیه،فوقع علی التردد فلا یکون صحیحا.

و ثانیهما:البطلان،أی:بطلان اختیار الأوائل،و ذلک لأن الفسخ وقع صحیحا، لأن بطلانه إنما یتم لو أقام البواقی علی الکفر،لانتفاء الشرط حینئذ،و هو الزیادة علی العدد و هی منتفیة فتبین لزوم نکاح المسلمات.

فأما إذا أسلم البواقی فی العدة فإن الشرط حاصل،فإذا فسخ فی حال إسلامهن نکاح من شاء جاز و وقع الفسخ صحیحا،و إن تقدم الفسخ علی إسلامهن بحصول شرطه بحسب الواقع،و حینئذ فمن فسخ نکاحها لیس له أن یختارها بعد.

و التحقیق أنه لا مانع من صحة الفسخ علی تقدیر إسلام البواقی،إلاّ جهله

ص:445

و لو أسلم عن أربع إماء و حرة فأسلمن و تأخرت الحرة و أعتقن،لم یکن له اختیار واحدة منهن إن منعنا من نکاح الأمة للقادر علی الحرة،لجواز إسلام الحرة.

و إنما تعتبر حالهن حال ثبوت الخیار،و هو حال اجتماع إسلامه و إسلامهن،و قد کن حینئذ إماء،فإن أسلمت الحرة بنّ،و إن تأخرت حتی انقضت بانت،و کان له اختیار اثنتین لا غیر اعتبارا بحال اجتماع الإسلامین. بحصول شرطه فی وقت إیقاعه و ذلک یقتضی إیقاعه علی التردد،و عدم الجزم بکونه فسخا،فإن کان ذلک منافیا للصحة وقع فاسدا،و إلاّ فلا.

و مثله نقول فی سائر العقود و الإیقاعات،فلو باع مال مورثه لاحتمال موته و انتقال الملک الیه فصادف موته.

و کذا لو وهبه لآخر،أو أصدقه امرأة،أو طلق زوجته جاهلا بانتقالها من طهر إلی آخر حیث یشترط ذلک،ثم تبین حصول الشرط بحسب الواقع،ففی الصحة فی ذلک تردد.

و ما ذکره الأصحاب من أن العقود بالقصود قد یقال:إنه یقتضی الفساد،و إنا فی ذلک من المتوقفین.

قوله: (و لو أسلم عن أربع إماء و حرة فأسلمن و تأخرت الحرة و أعتقن لم یکن له اختیار واحدة منهن إن منعنا من نکاح الأمة للقادر علی الحرة لجواز إسلام الحرة،و إنما یعتبر حالهن حال ثبوت الخیار،و هو حال اجتماع إسلامه و إسلامهن و قد کن حینئذ إماء.

فإن أسلمت الحرة بنّ و إن تأخرت حتی انقضت بانت و کان له اختیار اثنتین لا غیر اعتبارا بحال اجتماع إسلامهن).

لو أسلم الحر

ص:446

..........

عن أربع إماء و حرة وثنیات مدخول بهن،فأسلمن الإماء و تأخرت الحرة و أعتقن،فقد حکم المصنف بأنه لیس له اختیار واحدة من الإماء،لا قبل العتق و لا بعده علی القول بمنع الحر القادر علی نکاح الحرة من نکاح الأمة.

أما قبل العتق فظاهر،لأنه متمسک بنکاح حرة،فإنه یجوز أن یسلم فی العدة.

و أما بعده،فلأن الاعتبار بحریتهن و ضدها وقت اجتماع إسلامه و إسلامهن،لأن وقت الاختیار حینئذ،و فی هذه الحالة کن إماء إذ المفروض أن اعتاقهن بعد إسلامهن و إسلامهن بعد إسلامه،بل ینتظر إن أسلمت الحرة بن،أعنی الإماء.

و متی تکون بینونتهن ینبغی أن یکون من حین إسلامه،لأنه وقت التزامه بأحکام الإسلام،و قد تبیّن أن له حینئذ زوجة حرة.

و إن تأخرت الحرة حتی انقضت العدة بانت باختلاف الدین،و کان له اختیار أمتین لا غیر،اعتبارا بوقت اجتماع إسلامهن مع إسلامه.

و قد حذف المصنف لفظة مع إسلامه اکتفاء بدلالة اجتماع علیه،و فی بعض النسخ:اعتبارا بحال اجتماع الإسلامین.

و اعلم أن هذا الذی ذکره المصنف نحو ما ذکره الشیخ فی المبسوط (1)،لکنه زاد فیه قوله:(إن منعنا من نکاح الأمة إلی أخره،و علیه ثلاث إشکالات):

الأول:إن بناء قوله:(لم یکن له اختیار واحدة منهن علی منع نکاح القادر علی نکاح الحرة من نکاح الأمة)بناء غیر ظاهر،و ذلک لأنه یقتضی عدم الفرق بین ابتداء الأول نکاح الأمة و استدامته،و قد صرح الأصحاب بالفرق.

و ان اشتراط نکاح الأمة بالعجز عن نکاح الحرة إنما هو فی الابتداء لا فی الاستدامة،و لو لا ذلک لزم أنه متی أسلم الحر علی إماء و کان قادرا علی نکاح الحرة،

ص:447


1- 1)المبسوط 4:225.

و لو أعتقن قبل إسلامه،ثم أسلم و أسلمن أو أعتقن بعد إسلامه علی اشکال،ثم أسلمن بعد إسلامه،کان له اختیار الأربع،لأن حالة الاختیار حال اجتماع الإسلامین و هن حینئذ حرائر،فإن اختارهن انقطعت الخامسة. ینفسخ نکاحهن.و کذا إذا أسلم و تحته حرة.

و أما ینفسخ نکاح الإماء إذا أسلمت الحرة و إن رضیت بنکاحهن،و لیس بمرضی عندنا،و قد صرح الأصحاب بخلافه،و إنما یجب أن یقال:ینتظر إسلام الحرة، فإن أسلمت توقف علی رضاها،و إلاّ اختار أمتین.

الثانی:اعترافه بأن الاعتبار فی الرقیة و الحریة بوقت اجتماع إسلامه و إسلامهن،ینافی ما سبق من أنه إذا أسلم العبد علی أربع حرائر ثم أعتق و أسلمن فی العدة یختار أمتین فقط،لأن وقت اجتماع الإسلامین کان حرا،فکان حقه أن یختار أربعا.

و ما سیأتی من قوله:(أو أعتقن بعد إسلامه علی اشکال)فإن الإشکال لا یتجه إذا کنا لا نعتبر إلاّ وقت اجتماع الإسلامین.

الثالث:قوله:(و إن تأخرت حتی انقضت بانت و کان له اختیار اثنتین لا غیر بناء علی منع القادر علی نکاح الحرة من نکاح الأمة)مشکل،فإن نکاح الأمتین علی هذا التقدیر ممنوع منه،و ظاهره بناء المسلمة علی ذلک القول.

قوله: (و لو أعتقن قبل إسلامه ثم أسلم و أسلمن أو أعتقن بعد إسلامه علی اشکال،ثم أسلمن بعد إسلامه کان له اختیار الأربع،لأن حالة الاختیار حال اجتماع الإسلامین و هن حینئذ حرائر،فإن اختارهن انقطعت الخامسة).

هذه من شعب المسألة السابقة،و فیها صورتان:

أ:عتقهن قبل إسلامه و إسلامهن معا.

ص:448

..........

ب:عتقهن بعد إسلامه و قبل إسلامهن.

و بقی صورة و هی عتقهن بعد إسلامهن و قبل إسلامه،و الذی سبق فی أول المسألة عتقهن بعد الإسلامین.

فأما إذا کان عتقهن قبل إسلامه و إسلامهن معا،فلا إشکال فی أن له اختیار أربع،لأنهن فی وقت التزامه بأحکام الإسلام و جریان الأحکام علیه حرائر،فکان لهن حکم الحرائر فی الأصل فیختار أربعا.

و أما إذا کان عتقهن بعد إسلامه و قبل إسلامهن،فقد ذکر المصنف فیه إشکالا ینشأ:مما ذکره المصنف،و هو أن حالة الاختیار حال اجتماع الإسلامین،و هنّ فی هذه الحالة حرائر فله أن یختار أربعا.

و من أن حالة إسلامه هی حالة التزامه بأحکام الإسلام و حالة جریانها علیه، فیکون المعتبر حالة إسلامه فقط،و هن حینئذ إماء فیختار اثنتین فقط،و هذا أقوی.

لا یقال:قبل اجتماع الإسلامین لیس له اختیار قطعا،فیکون وقت الاختیار حین اجتماعهما،فتجری علیه الأحکام باعتبار تلک الحالة.

لأنا نقول:المانع من الاختیار قبل اجتماع الإسلامین هو عدم العلم ببقاء الزوجیة،و الاختیار فرعها،و إنما یتبین ذلک بالإسلام فی العدة و عدمه،حتی لو علم بقاء الزوجیة بسبب من الأسباب الموجبة للعلم کاخبار المعصوم،لم یمنع من الاختیار قبل اجتماع الإسلامین،و من ثم یجعل الاختیار الواقع قبل اجتماع الإسلامین مراعی، و کذا الطلاق.

فعلی هذا إنما یختار اثنتین من الإماء مع الحرة إذا أسلمت فی العدة،و علی الأول له اختیار الأربع فتبین الخامسة و إن أسلمت فی العدة،و أما إذا أعتقن بعد إسلامهن و قبل إسلامه فإن له أن یختار الأربع.

أما علی اعتبار اجتماع الإسلامین فظاهر،و أما علی اعتبار إسلامهن،فلانه

ص:449

و لو أسلم عن خمس فلحق به أربع،فله اختیار ثلاث و انتظار الخیار فی الرابعة حتی تخرج عدة الخامسة علی الشرک.

و هل له انتظار الخیار فی الجمیع؟الأقرب المنع،لأنه یلزمه نکاح ثلاث منهن فیختار ثلاثا،فإن أسلمت الخامسة تخیّر،و إلاّ لزمه نکاح الرابعة. إنما أسلم بعد أن صرن حرائر.

و اعلم أن الدلیل الذی علل به المصنف،و هو قوله:(لأن حالة الاختیار حالة اجتماع الإسلامین)إن تم لم یتجه الإشکال الذی ذکره فی المسألة الثانیة،و لم یسلم له ما افتی به فیما إذا أسلم العبد ثم أعتق ثم أسلم الزوجات.

قوله: (و لو أسلم علی خمس فلحق به أربع،فله اختیار ثلاث،و انتظار الخیار فی الرابعة حتی تخرج عدة الخامسة علی الشرک،و هل له الانتظار فی الجمیع؟الأقرب المنع،لأنه یلزمه نکاح ثلاث منهن فیختار ثلاثا،فإن أسلمت الخامسة تخیّر،و إلاّ لزمه نکاح الرابعة).

توضیح ما ذکره المصنف وجها للأقرب أن هذا یلزمه نکاح ثلاث منهن علی کل تقدیر من تقدیری إسلام الخامسة و عدمه،و کل من کان کذلک تعین علیه الاختیار من غیر تأخیر،فالکبری محذوفة،و وجه صحتها أن للزوجات حقا،فلا یجوز تضییعه بالتأخیر.

و أما الصغری فللناظر أن ینظر فیها،فإنه إن أراد بها أنه یلزمه نکاح ثلاث علی التعیین،فمعلوم أنه لیس کذلک،إذ لو کان هکذا لم یکن للاختیار معنی.و إن أراد أنه لا علی التعین،فالکبری ممنوعة،فإنه من المعلوم أنه لیس کل من یلزمه نکاح ثلاث أو أربع فی الجملة یجب علیه تعجیل الاختیار.

و وجهه أیضا بأن الاختیار إنما یکون عند الزیادة علی الأربع،و لم یوجد،و لیس بشیء،و بأنه للثلاث علیه حقوق الزوجیة،فلا یحل تأخیرها کالمباینة،و فیه نظر،لأن

ص:450

و لو أسلم تحت العبد المشرک أربع إماء ثم أعتقن قبل إسلامه،کان لهن الفسخ،فإن لم یسلم بن بالاختلاف من حین إسلامهن و ظهر فساد الفسخ و یکملن عدة الحرائر و إن أسلم فی العدة بن بالفسخ.

و لو أخرن الفسخ حتی أسلم کان لهن الفسخ،لأنهن ترکنه اعتمادا علی الفسخ بالاختلاف کالمطلقة رجعیا إذا أعتقت و أخرت الفسخ. ذلک حیث لا یکون التأخیر لانتظار إسلام بعض الزوجات.

و أما إذا کان للانتظار فقد تعارض الحقان فیطلب المرجح،و الأصل عدم تحتم الاختیار.

قوله: (و لو أسلم تحت العبد المشرک أربع إماء،ثم أعتقن قبل إسلامه،کان لهن الفسخ،فإن لم یسلم بن بالاختلاف من حین إسلامهن و ظهر فساد الفسخ،و یکملن عدة الحرائر.

و إن أسلم فی العدة بن بالفسخ،و لو اخترن الفسخ حتی أسلم کان لهن الفسخ،لأنهن ترکنه اعتمادا علی الفسخ بالاختلاف،کالمطلقة رجعیا إذا أعتقت و أخرت الفسخ).

إذا کانت تحت العبد المشرک أربع إماء مدخول بهن فأسلمن ثم أعتقن قبل إسلامه،فقد حکم المصنف بأن لهن الفسخ،نظرا إلی أن کل أمة أعتقت تخیرت فی النکاح.

لکن یرد علیه أن هذا الفسخ إنما یکون مع بقاء النکاح،و من الممکن أن لا یسلم فی العدة،فیکون النکاح قد انقطع باختلاف الدین،و قد سبق للمصنف تردد فی نظیر هذه المسألة،و هی قوله:(و لو اختار فسخ المسلمات.).

و یمکن الجواب بأن الأصل بقاء النکاح،فیجوز إنشاء الفسخ فیقع مراعی و لا بأس بذلک،فعلی هذا إذا فسخن ینظر فإن لم یسلم فی العدة تبیّن بینونتهن

ص:451

و إن أسلم فی العدة اخترن فراقه فعلیهن عدة الحرائر،و إن اخترن نکاحه اختار اثنتین.

و إن اخترن المقام معه قبل إسلامه لم یصح،و لم یسقط حقهن من الفسخ عند إسلامه علی اشکال.

باختلاف الدین من حین إسلامهن و ظهر فساد الفسخ،و یکملن عدة الحرائر لأنهن حرائر حینئذ.

و إن أسلم فی العدة بن بالفسخ،لبقاء النکاح إلی حینه.و لو أخرن الفسخ حتی أسلم لم یبطل حقهن منه و إن کان فوریا،لأنهن ترکنه اعتمادا علی الفسخ بالاختلاف،لأنه سبب ظاهر فی قطع عصمة النکاح،فلا یعد التأخیر معه إهمالا کالمطلقة رجعیا إذا أعتقت،فإنها لو أخرت الفسخ لا یعد إهمالا،و لم یسقط حقها من الفسخ،فیکون ذلک جوابا عن سؤال مقدّر.

قوله: (و إن أسلم فی العدة فاخترن فراقه فعلیهن عدة الحرائر،و إن اخترن نکاحه اختار اثنتین،و إن اخترن المقام معه قبل إسلامه لم یصح،و لم یسقط حقهن من الفسخ عند إسلامه).

هذا من جملة شعب المسألة السابقة.

و تحقیقه:إنه إذا أسلم فی العدة،و قد أخرن الفسخ فاخترن فراقه فعلیهن عدة الحرائر من حین الفسخ،و إن اخترن نکاحه لم یجز له أن یختار سوی اثنتین،لأنهن فی وقت ثبوت الاختیار حرائر،و لا یسوغ للعبد أزید من حرتین.

و لو صرحن باختیار المقام معه قبل إسلامه لم یصح،لأنه حینئذ کافر،و لا یملک الکافر نکاح المسلمة،فعلی هذا لا یسقط حقهن من الفسخ عند إسلامه.

و لقائل أن یقول:إنه کما لا یمتنع فسخهن قبل إسلامه و یقع مراعی،کذا لا یمتنع اختیارهن المقام معه قبل الإسلام أیضا و یقع مراعی.

ص:452

و لو أسلم قبلهن فأعتقن،فإن اخترن المقام لم یصح،لأنهن جاریات إلی بینونة،و إن اخترن الفسخ فلهن ذلک. و فی بعض النسخ:علی اشکال و منشؤه من وجود المانع من اختیار المقام معه و هو الکفر،فیقع لاغیا.و من إمکان وقوعه مراعی،بل هو الظاهر،لأن عصمة النکاح مستصحبة إلی أن یعلم القاطع.

و الذی أراه أنه لا فرق بین اختیارهن الفسخ و المقام معه،فکل ما یقال فی إحداهما یقال فی الآخر مثله،ففرّق المصنف بینهما فی الفتوی أو فی الجزم،و الاشکال لا یخلو من نظر،و هنا فائدتان:

الاولی:ینبغی أن یقرأ المقام من قوله:(و إن اخترن المقام)بضم المیم علی أنه مصدر میمی،إذ لا موقع له هنا مع الفسخ.

الثانیة:الظاهر أن المراد بقوله:(و إن أسلم فی العدة فاخترن فراقه)انهن أخرن الفسخ أو المقام حتی أسلم،ثم اخترن أحد الأمرین،و ظاهر أن العبارة غیر وافیة بذلک و أن نظمها غیر حسن.

و قوله:(و إن اخترن المقام معه قبل إسلامه)شعبة اخری من شعب المسألة،هی مقابل تعجیل الفسخ قبل إسلامه،و هو ظاهر،فیکون المذکور ثلاث شعب:تعجیل الفسخ،و تعجیل اختیار المقام،و تأخیرهما إلی زمان إسلامه.

قوله: (و لو أسلم قبلهن فأعتقن،فإن اخترن المقام لم یصح،لأنهن جاریات إلی بینونة،فإن اخترن الفسخ فلهن ذلک).

أی:لو کان تحت العبد المشرک أربع إماء فأسلم قبلهن،ثم أعتقن قبل إسلامهن،فإن اخترن المقام معه لم یصح،و ذلک لأنهن جاریات إلی بینونة،لأن الفرض انهن وثنیات،فلا یصح استدامة نکاحهن للمسلم.

و من الجائز أن لا یسلمن فی العدة فیقع الاختیار لاغیا،أما إذا اخترن الفسخ فإن لهن ذلک،لوجود العتق المقتضی له.هذا ظاهر مراد المصنف من هذه العبارة،

ص:453

و لو أسلم الکافر بعد أن زوّج ابنه الصغیر بعشر تبعه فی الإسلام، فإن أسلمن اختار بعد البلوغ،و یمنع من الاستمتاع بهن و تجب النفقة علیهن. و لو أسلم أب المجنون ففی التبعیة إشکال،فإن قلنا به تخیّر الأب أو الحاکم. و الفرق لیس بجید،لأن الفسخ و اختیار المقام بمنزلة واحدة،لأن شرط کل منهما بقاء النکاح،فإن صح أحدهما لزم صحة الآخر.

و کذا القول فی الفساد،و القول بوقوع کل منهما مراعی متجه.

قوله: (و لو أسلم الکافر بعد أن زوّج ابنه الصغیر بعشر تبعه فی الإسلام،فإن أسلمن اختار بعد البلوغ،و یمنع من الاستمتاع،و تجب النفقة علیهن).

لا ریب أنه إذا أسلم الکافر تبعه ولده الصغیر،فلو کان قد زوجه بعشر قبل الإسلام و أسلمن مع إسلام الأب،فإن الزوج یختار أربعا بعد البلوغ لا قبله،إذ لا عبرة باختیار الصبی،و لیس للولی الاختیار هنا قطعا،لأن طریقة التشهی و البلوغ أمد ینتظر،بل ینفق علیهن من ماله لأنهن محبوسات لأجله.

و لا ریب أنه یمنع من الاستمتاع بهن،لأن الزائد علی أربع نکاحهن مندفع.

قوله: (و لو أسلم أب المجنون ففی التبعیة إشکال،فإن قلنا به تخیّر الأب أو الحاکم).

لو کان المجنون متزوجا زیادة علی أربع إماء،بأن تزوج ثم جن،أو زوجه من یعدونه ولیا له ثم أسلم الأب،ففی تبعیة الابن المجنون له فی الإسلام إشکال ینشأ:

من أن السبب المقتضی للتبعیة فی الصغیر هو سلب عبارته و عدم أهلیته لأحکام التکلیف قائم هنا فتثبت التبعیة.

ص:454

المطلب الرابع:فی کیفیة الاختیار

المطلب الرابع:فی کیفیة الاختیار.

الاختیار إما باللفظ أو بالفعل.أما اللفظ فصریحه:اخترتک،أو أمسکتک،أو ثبتک،أو اخترت نکاحک،أو أمسکته،أو ثبته و شبهه منجزا علی الأقوی. و من أن لحوق الأحکام بالتبعیة للغیر علی خلاف الأصل،فیقتصر ذلک علی الصغیر،لخروجه بالإجماع،و یبقی ما عداه علی الأصل.

فإن قلنا بالتبعیة فالخیار فی تعیین الأربع إلی الأب أو الجد له،و مع فقدهما فالحاکم،لأن انتظار الإفاقة ضرر منفی بالسنة و الفرق بینه و بین الصبی أن للبلوغ أمد ینتظر یقطع بحصوله فیه،بخلاف الإفاقة.

و قیل:لا ولایة فی الاختیار هنا،لأن طریقه الشهوة،و لا یطلع علیها الأب و لا الحاکم.و الأول أصح کالطلاق عن المجنون،فإنه یتولاه الولی.

و اعلم أن قول المصنف:(تخیر الأب أو الحاکم)یرید به مع عدم الأب،و لا یرید به التخییر بین الأب و الحاکم.

إذا عرفت ذلک فقد یفرّق بین من بلغ فاسد العقل،و من بلغ عاقلا و تجدد جنونه،لأن التبعیة فی الأول تثبت بحکم الاستصحاب،بخلاف الثانی.

قوله: (المطلب الرابع:فی کیفیة الاختیار:الاختیار إما باللفظ أو بالفعل،أما اللفظ فصریحه:اخترتک،أو أمسکتک،أو ثبتک،أو اخترت نکاحک،أو أمسکته،أو ثبته و شبهه).

شبه ذلک:اخترت نکاحک،أو اخترت تقریر نکاحک،أو اخترت حبسک علی النکاح،أو اخترت عقدک،أو ما جری هذا المجری.

قوله: (منجزا علی الأقوی).

أی:فلا یصح معلقا

ص:455

و لو طلق فهو تعیین للنکاح،فلو طلق أربعا صح نکاحهن و طلقن و انفسخ نکاح البواقی،و لیس الظهار و الإیلاء اختیارا علی اشکال. وفاقا للشیخ فی المبسوط (1)،و هو الأصح،لأن اختیار بعض الزوجیة دون بعض إنما یکون بالسبب الموظف شرعا لذلک،و لم یثبت کون المعلق سببا فینتفی بالأصل،و لأنه بعید عن شبه الاختیار،لانتفاء الجزم عنه.

و لأن المفهوم من قوله علیه السّلام:«أمسک أربعا و فارق سائرهن» (2)هو الاختیار المنجز،و یحتمل ضعیفا الاکتفاء بالمعلق،و حکاه الشارح الفاضل قولا شاذا، تمسکا بالأصل و بعدم وجود المنافی لصحته فی الکتاب أو السنة (3).

و یرده ان الأصل عدم سببیته لا جوازه،و یکفی ذلک فی المنافی.

قوله: (و لو طلق فهو تعیین للنکاح،فلو طلق أربعا صح نکاحهن و طلقن و انفسخ نکاح البواقی).

وجهه:إن الطلاق لا تخاطب به إلاّ الزوجة،لأنه موضوع لازالة قید النکاح، فالنکاح لازم له لزوما بینا فیلزم تصوره،فمتی طلق فقد أثبت النکاح.فإذا طلق أربعا ثبت نکاحهن و طلقن و اندفع نکاح البواقی،و فی وجه للعامة أنه لیس تعیینا للنکاح، لقوله صلّی اللّه علیه و آله لفیروز الدیلمی:«طلق أیتهما شئت» (4).و لو کان الطلاق تعیینا للنکاح لکان ذلک تفویتا لنکاحهما علیه.و جوابه:إن ذلک لو صح فالمراد بالطلاق مجازه،و هو مطلق الفراق.

قوله: (و لیس الظهار و الإیلاء اختیارا علی اشکال).

ینشأ:من أنهما تصرفان

ص:456


1- 1)المبسوط 4:231. [1]
2- 2) سنن البیهقی 7:181.
3- 3) إیضاح الفوائد 3:114.
4- 4) سنن البیهقی 7:185.

فإن اختار التی ظاهر منها أو آلی صحا،و یکون العود عقیب الاختیار إن لم یفارقها،و مدة الإیلاء من حین الاختیار. مخصوصان بالنکاح فأشبها لفظ الطلاق،فإن الظهار وصف بالتحریم للزوجة علی وجه مخصوص،و الإیلاء هو الحلف علی الامتناع من وطء الزوجة،و هو قول الشیخ رحمه اللّه.

و من أن الظهار إنما هو وصف بالتحریم،و الإیلاء حلف علی الامتناع من الوطء،و کل منهما بالأجنبیة ألیق منه بالزوجة.

و لأن الظهار إن خوطبت به الزوجة ترتب علیه أحکام مخصوصة،و إن خوطبت به الأجنبیة لم تثبت بذلک أحکام،لکن معناه صحیح بالنسبة إلیها،و فی الإیلاء لو حلف علی وطء الأجنبیة و تزوجها و وطأها کان علیه الکفارة.

و الحاصل أن نفس المخاطب بهما لا یستلزم الزوجیة،فلا یکون أحدهما اختیارا،و هو الأصح.أما لو قصد الظهار الذی یترتب علیه أحکام تتعلق بالزوجة، و کذا الإیلاء فإنه غیر المبحوث عنه.

قوله: (فإن اختار التی ظاهر منها أو آلی صح،و یکون العود عقیب الاختیار إن لم یفارقها،و مدة الإیلاء من حین الاختیار).

هذا تفریع علی القول الثانی،و هو الذی یتبادر من قوله:(و لیس الظهار و الإیلاء اختیارا علی اشکال).

و تحقیقه:أنه لو ظاهر أو آلی من إحداهن،ثم اختار التی ظاهر منها أو آلی،فقد تبیّن صحة الظهار و الإیلاء،لأنه قد ظهر أن المخاطبة بذلک زوجة.و یکون ابتداء مدة الإیلاء من وقت الاختیار،و یکون العود عقیب الاختیار إن لم یفارقها،لانتفاء تحقق الزوجیة قبله.هذا إن اختار التی ظاهر منها أو آلی،فإن اختار غیرها سقط حکمها.

و اعلم أن قوله:(و یکون العود عقیب الاختیار)لا یتأتی علی قولنا من أن

ص:457

و لو قذف واحدة فاختار غیرها وجب الحد،و سقط بالبینة خاصة.

و لو اختارها أسقطه باللعان أیضا،و لو طلق أو ظاهر أو آلی أو قذف بعد إسلامه حال کفرهن:فإن خرجت العدة علیه فلا حکم،بل التعزیر فی القذف،و یسقط بالبینة خاصة،و إن أسلمن فیها فالأقرب وقوع الطلاق.

أما الظهار و الإیلاء فإن اختار من أوقع علیها ذلک صح.

العود هو ارادة الوطء.نعم یتأتی ذلک علی قول الشافعی،و هو أن العود إمساکها زوجة بعد الظهار مع قدرته علی الطلاق.

و یمکن أن یرید بالعود مطالبة الحاکم به أو بالطلاق،لکن لا ریب أنه لا بد من مدة التربص،و لا منافاة،لأن ضرب المدة إنما هو للنظر فی اختیار أحد الأمرین.

و کذا قوله:(و مدة الإیلاء من حین الاختیار)لا یستقیم علی ظاهره،إذ لا بد من المرافقة،و لعله إنما أطلق ذلک اعتمادا علی ما بیّن فی باب الظهار و الإیلاء،و الأمر فی ذلک سهل.

قوله: (و لو قذف واحدة فاختار غیرها،وجب الحد و سقط بالبینة خاصة،و لو اختارها أسقطه باللعان أیضا).

وجهه أن قذف الزوجة یوجب الحد و یسقط إلاّ بالبینة و اللعان بشروطه،و أما الأجنبیة فإن قذفها یوجب الحد و لا یسقط إلاّ بالبینة،و الاختیار یحقق الزوجیة و یدفع غیرها،فإن اختار المقذوفة تعلق بقذفها أحکام الزوجة.

قوله: (و لو طلق أو ظاهر أو آلی أو قذف بعد إسلامه حال کفرهن، فإن خرجت العدة علیه فلا حکم،بل التعزیر فی القذف،و یسقط بالبینة خاصة،و إن أسلمن فیها فالأقرب وقوع الطلاق.

أما الظهار و الإیلاء،فإن اختار من أوقع علیها ذلک صح.

ص:458

و أما القذف فإن اختار المقذوفة فعلیه التعزیر،و یسقط باللعان أو البینة،و إن لم یخترها أسقط بالبینة. و أما القذف فإن اختار المقذوفة فعلیه التعزیر و یسقط باللعان أو البینة،و إن لم یخترها أسقط بالبینة).

إذا أسلم الزوج و تخلف الزوجات فطلق بعضا أو ظاهر أو آلی أو قذف حال کفرهن،فإن خرجت العدة فلا حکم للطلاق و لا الإیلاء و لا الظهار،لأنهن بن باختلاف الدین حین أسلم.

و أما القذف فیجب علیه التعزیر دون الحد،لأنه قذف مشرک،و له إسقاطه بالبینة دون اللعان،لأنه قذفها و هی بائن.

و إن أسلمن قبل انقضاء عددهن:فأما التی طلقها فالأقرب وقوع الطلاق علیها،و یکون ذلک اختیارا لها،و یکون إسلامها کاشفا عن وقوعه.و وجهه معلوم مما سبق،فإن الطلاق لا یواجه به إلاّ الزوجة،و وقوعه مراعی لا امتناع فیه،و الأصل فیه الصحة،فلا یحکم ببطلانه مع إمکان الصحة.

و حکی الشارح الفاضل قولا و لم یذکر قائله،أنه لا یقع،لأنه طلاق معلق علی شرط،و هو تجدد إسلامها،و بطلانه ظاهر،لأن الشرط الزوجیة و الإسلام کاشف (1).

و قال بعض الشافعیة:إنه إن اختارها وقع علیها الطلاق و صح ظهارها و الإیلاء منها (2)،و الأصح الأول.

و أما الظهار و الإیلاء فإنهما لیسا باختیار کما عرفت،فإن اختار التی ظاهر منها أو آلی صح ذلک،و إلاّ فلا.

و أما القذف:فإن اختار المقذوفة فعلیه التعزیر،لأنه قذفها و هی مشرکة،و له

ص:459


1- 1)إیضاح الفوائد 3:115.
2- 2) المجموع 16:313.

و هل تنزل الکنایات منزلة الطلاق فی الاختیار؟اشکال أقربه العدم و إن قصد به الطلاق. إسقاطه باللعان أو البینة،لأنها زوجة.و إن لم یخترها فعلیها التعزیر أیضا لما سبق،و له إسقاطه بالبینة دون اللعان،لأنه قذف أجنبیة.

و هنا سؤال و هو أنهم مصرحون بکون غیر المختارة إنما تبین بالاختیار،و من حینئذ تعتد،و ذلک یستلزم بقاء الزوجیة إلی حین الاختیار،و هذا یستلزم کون المقذوفة زوجة علی کل حال.

و یمکن الجواب بأنها لما کانت زائدة علی العدد الشرعی کانت زوجیتها کلا زوجیة.

و فی قول المصنف:(فإن خرجت العدة علیه فلا حکم)حذف تقدیره:فلا حکم لشیء عن ذلک أو نحوه.

قوله: (و هل تنزل الکنایات منزلة الطلاق فی الاختیار؟اشکال أقربه العدم و إن قصد به الطلاق).

لا ریب أن الطلاق لا یقع بالکنایات عندنا،لکن هل تنزل الکنایات منزلة الطلاق فی کونها اختیارا؟إشکال ینشأ:من أن الطلاق إنما کان اختیارا لدلالته علی الزوجیة بنفسه،و لا کذلک الکنایة فلا تکون اختیارا.

و من أن الاختیار النفسی هو المقتضی لتقریر النکاح،فبأی لفظ أتی به مما یدل علیه کان کافیا قضاء للدلالة،و الأقرب عند المصنف العدم،لأن الاختیار یقتضی ثبوت زوجیة بعض دون بعض،و یترتب علی ذلک أحکام شرعیة،فلا تثبت بمجرد اللفظ المحتمل،حتی أنه لو قصد بالکنایة الطلاق لا یکون اختیارا عندنا،لأن الطلاق لا یقع بالکنایة فلا یحصل بها لازمه و هو الفسخ.

و أما العامة القائلین بوقوع الطلاق بالکنایة فلا کلام عندهم بحصول الاختیار بها،سواء قصد بها الطلاق أم لا.

ص:460

و کذا لو أوقع طلاقا مشروطا فقال:کلما أسلمت واحدة منکن فقد طلقها. و لو قال:إن دخلت الدار فقد اخترتک للنکاح أو الفراق لم یصح، للتعلیق. فإن قیل:الرجعة تصح بالکنایة،فالاختیار کذلک بطریق أولی،لأن الرجعة تفید إبطال الطلاق،و الاختیار إنما یمیز الزوجة عن غیرها.

قلنا:الاختیار تضمن فسخ نکاح ما زاد علی الأربع،فلذلک لم یکتف فیه بالکنایة المحتملة،فإن القصد النفسی وحده لا أثر له،و الأقرب ما قربه المصنف.

و اعلم أن الضمیر فی قوله:(به)من قوله:(و إن قصد به الطلاق)یعود إلی ما دل علیه الکلام السابق و هو:(ذلک)و نحوه،أی:و إن قصد بذلک من قوله:(الطلاق و نحوه).

قوله: (و کذا لو أوقع طلاقا مشروطا فقال کلما أسلمت واحدة منکن فقد طلقها).

لا شک أن الطلاق المعلق لا یقع عندنا،فلو أتی به هنا ففی کونه اختیارا اشکال أقربه العدم کما سبق.

قوله: (و لو قال:إن دخلت الدار فقد اخترتک للنکاح أو الفراق لم یصح التعلیق).

قد سبق أن الاختیار لا یصح معلقا،و یزیده بیانا انا إن نزلناه منزلة الابتداء کان تعلیقه کتعلیق النکاح،و إن نزلناه منزلة الاستدامة کان تعلیقه کتعلیق الرجعة.

و لأن الزوج مأمور بالتعیین،و الاختیار المعلق لیس بتعیین،و کما أنه لا یفید تعیین الزوجة لا یفید تعیین المطلوب فراقها لمثل ما ذکرناه.

ص:461

و لو رتب الاختیار ثبت عقد الأول و اندفع البواقی.

و لو قال لما زاد علی أربع:اخترت فراقکن،انفسخ عقدهن و ثبت عقد الأربع.و لو قصد الطلاق:فإن قلنا إن الکنایة کالطلاق فی الاختیار، ثبت عقد المطلقات و لم یطلقن،و إلاّ فلا.

و لو قال لواحدة:طلقتک،صح نکاحها و طلقت و کانت من الأربع. قوله: (و لو رتب الاختیار ثبت عقد الأول و اندفع نکاح البواقی).

المراد بترتیب الاختیار أن یختار واحدة بعد واحدة إلی آخرهن،و حکمه أن کل واحدة اختارها و هی صالحة لذلک صح اختیارها إلی أن یکملن أربعا،و حینئذ فیندفع نکاح البواقی و یلغو اختیارهن.

قوله: (و لو قال لما زاد علی أربع:اخترت فراقکن،انفسخ عقدهن و ثبت عقد الأربع،و لو قصد الطلاق:فإن قلنا الکنایة کالطلاق فی الاختیار ثبت عقد المطلقات و لم یطلقن،و إلاّ فلا).

لو کان له ثمان فقال لأربع منهن:اخترت فراقکن،انفسخ عقدهن و ثبت عقد الأربع البواقی مع صلاحیتهن لذلک،و لو قصد بذلک الطلاق کان کنایة،لأن الفراق لیس صریحا فی الطلاق،فیبنی علی ما سبق من تنزل الکنایة منزلة الطلاق فی الاختیار.

فإن قلنا:إنها کالطلاق ثبت عقد المطلقات و لم یطلقن قطعا،لأن الطلاق لا یقع بالکنایة عندنا،فیکون مفاد الکنایة علی هذا التقدیر هو لازم الطلاق و هو الزوجیة،و إن لم نقل بذلک کان اللفظ لاغیا.

قوله: (و لو قال لواحدة:طلقتک،صح نکاحها و کانت من الأربع).

لا ریب أنه إذا طلق واحدة من المذکورات یصح الطلاق و یکون ذلک اختیارا لها،فتکون واحدة من الأربع،فیختار من البواقی ثلاثا أخر،لکن لا یخفی أنه یشترط صلاحیتها للطلاق و الاختیار.

ص:462

و أما الفعل فکالوطء فلو وطأ أربعا ثبت عقدهن و اندفع البواقی، فإن وطأ الخامسة جاهلین فعلیه مهر المثل. بقی شیء و هو أن قول المصنف:طلقتک أن المراد إیقاع الطلاق بهذه الصیغة، فسیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الطلاق أن هذه الصیغة لا یقع بها الطلاق،و إن کان المؤاخذة بذلک علی أنه إقرار و الطلاق بصیغة أخری فهو حق.

و یمکن أن یرید بذلک تطلیق واحدة فی الجملة،و الحوالة فی الصیغة الشرعیة علی ما سیأتی.

قوله: (و أما الفعل فکالوطء،فلو وطأ أربعا ثبت عقدهن و اندفع البواقی،فإن کان وطأ الخامسة جاهلین فعلیه مهر المثل).

حکی المصنف رحمه اللّه فی التذکرة خلافا فی أن الوطء اختیار أم لا (1)،و صرح الشیخ المصنف و جماعة بأنه اختیار.

و یظهر من قوله بعد:(و لو وطأ أربعا صح نکاحهن عندنا)عدم الخلاف فی کونه اختیارا عندنا.

و وجه العمل بظاهر الحال،و هو أنه لا یطأ إلاّ من یختار نکاحها،فإنه یدل علی الرغبة فیها،و لظاهر حال المسلم و هو صیانته عن الزنا،و لهذا عد الوطء فی بیع الأمة بشرط الخیار فسخا للبیع.

و کذا الرجعة فإنها تحصل بالوطء عندنا،و لا استبعاد فی کون الفعل اختیارا، لأنه استدامة فی النکاح،و یغتفر فی الاستدامة ما لا یغتفر فی الابتداء.

فعلی هذا لو وطأ أربعا ثبت عقدهن و اندفع نکاح البواقی،فإن وطأ الخامسة:

فإن کانا جاهلین فهو شبهة من الطرفین،و یکفی لثبوت مهر المثل بالوطء جهلها، و لا یعتبر جهلها کما تشعر به العبارة،و لو انتفی الجهل عن أحدهما فهو زان.

ص:463


1- 1)التذکرة 2:658.

و هل التقبیل أو اللمس بشهوة اختیار؟أقربه ذلک،کما أنه رجعة. و لو تزوج بأخت إحداهن لم یصح،و هل یکون اختیارا لفسخ عقدها؟ اشکال. قوله: (و هل التقبیل و اللمس بشهوة اختیار؟اشکال أقربه ذلک،کما أنه رجعة).

وجه القرب أن المعنی المقتضی لکون الوطء اختیارا قائم فیهما،فإنهما یدلان علی الرغبة فی الملموسة و المقبلة،لأن الأصل فی فعل المسلم الصحة و صیانته عن ارتکاب المحرم،فیحمل علی ارادة الاختیار کما فی الرجعة،و لیس ذلک قیاسا،إذ لیس المراد الحمل علیها بل التشبیه و التنظیر.

و یحتمل العدم،لأنهما قد یوجدان فی الأجنبیة،فإن دلالتهما أضعف من دلالة الوطء،و ما قرّبه المصنف أقرب.

قوله: (و لو تزوج بأخت إحداهن لم یصح،و هل یکون اختیارا لفسخ عقدها؟إشکال).

أی:لو أسلم علی أزید من أربع فعقد علی أخت إحداهن،فهل یکون ذلک اختیارا لفسخ نکاح أختها؟فیه إشکال ینشأ:من أن العقد علی إحدی الأختین أعم من الاختیار و عدمه،و لا دلالة للعام علی الخاص بشیء من الدلالات.

و من أن العقد علی إحداهما مناف لنکاح الأخری،فیکون العقد علی الأخت دالا علی ارادة فسخ نکاح أختها،لتنافیهما و امتناع الجمع بینهما،و ارادة أحد المتنافیین یقتضی نفی ارادة الآخر.و فیه نظر،إذ قد تحصل الغفلة عن المنافی الآخر مع إرادة منافیه فکیف یلزم ارادة نفیه.

و لأن الأصل فی العقود الصحة،فإذا أوقع العقد علی الأخت وجب الحکم بصحته فیمتنع بقاء نکاح الأخری.

ص:464

و لو قال:حصرت المختارات فی ست،انحصرن،و لو لحقه أربع و تخلف أربع فعیّن الأوائل للنکاح صح.

و لو عینهن للفسخ لم یصح إن کان الأواخر وثنیات،و إلاّ صح، و یحتمل الوقف. لا یقال:إنما یجوز العقد علی الأخت مع نقص عددهن عن أربع و انما یجوز الفسخ مع الزیادة علیها فکیف یجتمعان.لأنا نقول:یمکن العقد متعة.

لا یقال:شرط صحة العقد کون الأخت لیست زوجة،فإذا عقد علی الأخت لم یقع صحیحا،إذ لم یصادف محلا فیقع فاسدا،و لا یحصل به الاختیار.

لأنا نقول:لا تمتنع صحته و حصول الفسخ کما فی بیع البائع ذا الخیار و بیع المدبر و الموهوب من الواهب،حیث یجوز الرجوع فی الهبة.و قد یتصور فرض المسألة فیمن أنشأ العقد علی الأخت معتقدا صحته،قاصدا بذلک فسخ نکاح الأخری.

و فی کونه فسخا تأمل،لأنه بنفسه لا یقتضیه،و الإرادة وحدها لا أثر لها،و للتردد فی ذلک مجال.

قوله: (و لو قال:حصرت المختارات فی ست انحصرن).

هذا إذا عیّن الست،و إلاّ کان لغوا.و وجه الانحصار أن ذلک مستلزم لفسخ نکاح البواقی،و یصح الفسخ بما یدل علیه صریحا و بما یستلزمه.

قوله: (و لو لحقه أربع و تخلف أربع فعیّن الأوائل للنکاح صح،و لو عینهن للفسخ لم یصح إن کان الأواخر وثنیات علی الأصح،و یحتمل الوقف).

وجه صحة تعیین الأوائل للنکاح ظاهر،فإنهن مسلمات لا مانع من تعیینهن، و کذا لو عینهن للفسخ و الأواخر کتابیات،لأن استدامة نکاح الکتابیة جائز،و کذا اختیارهن علی المسلمات علی الأصح کما سبق.

ص:465

و لو عین المتخلفات للفسخ صح،و للنکاح لا یصح،إلاّ ان جوزنا و أما إذا کان الأواخر وثنیات،فإن فی تعیین الأوائل للفسخ وجهین:

أحدهما:البطلان،لأنه لو صح لوجب علیه أن یترتب علیه أثره،و هو بینونة المسلمات و بقاء نکاح الوثنیات.

و الثانی:باطل قطعا،فإن الوثنیة یمتنع نکاحها للمسلم.

بیان الملازمة أن الفسخ إنما یقع لما زاد علی أربع فنکاحهن لازم قطعا،و لیس بعد المسلمات إلاّ الوثنیات،و فیه نظر،لأن الفسخ یجوز أن یقع مراعی،و تنکشف صحته بإسلام الوثنیات فی العدة،فیکون صحیحا بحسب الواقع،یترتب علیه أثره و انکشافه عندنا بتحقق إسلامهن.

و لأن ظاهر قوله علیه السلام:«أمسک أربعا و فارق سائرهن» (1)یقتضی وقوع الفرقة فی الحال،و هو ممتنع فی الفرض المذکور،لأن إمساک الوثنیات ممتنع.و فیه نظر، لأن الفرقة قد تحصل فی الحال و یصح نکاح الوثنیات و ینکشف بإسلامهن فی العدة.

و الحاصل أن الفسخ کما یحتمل صحته و بطلانه علی وجه الجزم،کذا یحتمل التوقف فی الحکم بأحدهما،لخفاء الشرط و هاهنا کذلک،فإن شرط صحة الفسخ کون البواقی زوجات،کما أن شرط فساده انتفاء زوجیتهن و إنما یتبین بقاء زوجیتهن و انفساخها بإسلامهن فی العدة و عدمه،فوجب أن لا یحکم بأحد الأمرین إلی أن یحصل الکاشف،و هذا هو الوجه الثانی،و هو الذی أراد بقوله:(و یحتمل الوقف)و هو الأصح،لامتناع الحکم بأحدهما مع خفاء شرطه.

فإن قیل:الفسخ الواقع حینئذ متردد فیه فیمتنع صحته.

قلنا:لا تردد،إذ الأصل بقاء الزوجیة،و المانع غیر معلوم الحصول.

قوله: (و لو عین المتخلفات للفسخ صح،و للنکاح لا یصح إلاّ إذا

ص:466


1- 1)سنن البیهقی 7:181.

الوقف. و لو أسلمت ثمان علی الترتیب،فخاطب کل واحدة بالفسخ عند إسلامها تعیّن للفسخ الأربع المتأخرات،و علی الوقف المتقدمات. و یجب الاختیار وقت ثبوته،فإن امتنع حبس علیه،فإن أصر عزر. جوزنا الوقف).

أی:لو عیّن فی المسألة المذکورة المتخلفات للفسخ صح،لصحة نکاح الأوائل، بخلاف ما لو عینهن للنکاح فإنه لا یصح،لأنهن وثنیات،فلا یصح اختیار نکاحهن.

نعم لو جوزنا الوقف و هو وقوع التعیّن مراعی،لم یمتنع تعیینهن للنکاح، و تنکشف صحته و فساده بالإسلام و عدمه.

قوله: (و لو أسلم ثمان علی الترتیب،فخاطب کل واحدة بالفسخ عند إسلامها،تعیّن للفسخ الأربع المتأخرات،و علی الوقف المتقدمات).

وجه الأول أن فسخ الأربع الأول وقع باطلا،لامتناع اختیار الوثنیات،فسخ الأربع الأخر.

و وجه الثانی:أن الفسخ للأول وقع مراعی و قد انکشف صحته بإسلام الأخر، فتعین للنکاح المتأخرات.

قوله: (و یجب الاختیار وقت ثبوته،فإن امتنع حبس علیه،فإن أصر عزر).

لا ریب أنه متی ثبت للمکلف الاختیار بالنسبة إلی جمیع الزوجات،اما بأن أسلم جمیعهن،أو کن کتابیات،أو أسلم البعض و البعض الآخر کتابیات،وجب علیه الاختیار.و الأصل فیه قوله صلّی اللّه علیه و آله لغیلان بن سلمة الثقفی:«أمسک أربعا و فارق سائرهن» (1)و الأمر للوجوب.

ص:467


1- 1)سنن البیهقی 7:181.

فإن مات اعتدت کل واحدة بأبعد الأجلین،فالحائل بالأبعد من أربعة أشهر و عشرة أیام و من ثلاثة أقراء،و الحامل بالأبعد من أربعة أشهر و عشرة أیام و من الوضع. و لأنه لو لم یختر لکان متمسکا بنکاح الجمیع بعد الإسلام و الثانی باطل فان المسلم کما لا یجوز له ان ینکح أکثر من اربع کذا لا یجوز له استدامة نکاحهن.

و لأن حق الاستمتاع ثابت للزوجات،و هو ممتنع قبل الاختیار،فإن امتنع حبسه الحاکم،فإن أصر أخرجه و عزره و یحذره بما یراه من الضرب و غیره،فإن فعل، و إلاّ رده إلی الحبس و الضرب حتی یختار.

و کذا من وجب علیه دین حال،و کان له مال یعرف الحاکم به،و هو یسره و ینکره و لا مال له سواه،فإن الحاکم یجبره علی قضاء الدین،فإن فعل،و إلاّ حبسه، فإن فعل،و إلاّ أخرجه و عزره و لا یزال یخرجه و یعزره حتی یقضی الدین.

و المولی إذا امتنع من الفئة و الطلاق یحبسه الحاکم کذلک،و لا یطلق علیه عندنا.

و ذهب بعض الشافعیة إلی أن المأمور بالاختیار إذا امتنع فحبس لا یعزر علی الفور،فلعل علیه فی التعیین فکر أو أقرب معتبر فیه مدة الاستنابة (1).

قوله: (فان مات اعتدت کل واحدة بأبعد الأجلین،فالحائل بالأبعد من أربعة أشهر و عشرة أیام و من ثلاثة أقراء،و الحامل بالأبعد من أربعة أشهر و عشرة و من الوضع).

لو مات الزوج قبل التعیین وجبت العدة علی الجمیع،لأن الزوجات لا یتعین منهن و إن لم یکن دخل بهن،کما لو أسلم عن ثمان کتابیات وجب علی کل منهن الاعتداد بأربعة أشهر و عشرة أیام،لأن کلا منهن یحتمل زوجیتها.

و إن کان قد دخل بهن اعتددن بأبعد الأجلین من عدة الوفاة و عدة الطلاق،

ص:468


1- 1)انظر المجموع 17:303.

و نوقف لهن الربع أو الثمن حتی یصطلحن،فإن طلبت إحداهن منه شیئا لم تعط.

و لو طلبت خمس دفع إلیهن ربع النصیب،و الست نصفه.

و لو کانت إحداهن مولی علیها لم یکن لولیها أن یأخذ لها أقل من الثمن،و یحتمل القرعة و التشریک. و الحائل بالأبعد من أربعة أشهر و عشرة أیام و من ثلاثة أقراء،و الحامل بأبعد الأجلین من أربعة أشهر و عشرة أیام و من الوضع،فأیهما انقضت قبل أتمت الأخری.

و إنما وجب ذلک،لتوقف یقین البراءة علیه،فإن کل واحدة یحتمل أن تکون مختارة و مفارقة،و عدة المختارة عدة الوفاة و عدة المفارقة عدة الطلاق.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن ابتداء الأشهر من حین الوفاة قطعا،و أما الأقراء فقد قال فی التذکرة:یحتمل الاعتبار من وقت إسلامهما إن اقترنا،و من حین إسلام من سبق إسلامه إن تعاقبا فیه،لأن الأقراء إنما تجب لاحتمال أنها مفارقة قد انفسخ نکاحها،و الانفساخ یحتمل من ذلک الوقت (1).

و لقائل أن یقول:إن الانفساخ إنما یحصل من حین المفارقة بالاختیار،و لم یتحقق ذلک،فیتعیّن أن یکون ابتداء عدته من حین الوفاة،لامتناع التأخر عنه و انتفاء ما یدل علی التقدیم علیه،لأن إسلامهما أو إسلام الأسبق منهما لا یقتضی المفارقة قطعا.

قوله: (و یوقف لهن الربع أو الثمن حتی یصطلحن،فإن طلبت إحداهن منه شیئا لم تعط،و لو طلبت خمس دفع إلیهن ربع النصیب و الست نصفه،و لو کانت إحداهن مولی علیها لم یکن لولیها أن یأخذ لها أقل من الثمن،و یحتمل القرعة و التشریک).

إذا مات الزوج بعد إسلامه و إسلام الزوجات الثمان و قبل الاختیار،ففی

ص:469


1- 1)التذکرة 2:660. [1]

..........

استحقاق الزوجات من الإرث احتمالات ثلاثة ذکرها المصنف:

أحدها:أن یوقف لهن نصیب الزوجیة،و هو الربع مع عدم الولد و الثمن معه حتی یصطلحن،لأن الحق منحصر فیهن،و لا طریق إلی معرفة المستحق،و لا یتوقع حصوله و لا أولویة لبعض علی بعض.و یظهر من المصنف اختیار هذا الاحتمال، و یتفرع علی هذا الاحتمال أمران:

أ:أن إحداهن لو طلبت من النصیب شیئا لم یدفع إلیها شیء،لانتفاء تعیین الاستحقاق،لإمکان أن لا تکون زوجة،و کذا لو طلبت اثنتان أو ثلاث أو أربع.

أما لو طلبت خمس،فإنه یدفع إلیهن ربع النصیب،و هو ربع الربع أو ربع الثمن،لأن فیهن واحدة زوجة قطعا،و الست نصفه و السبع ثلاثة أرباعه لمثل ذلک.

ب:لو کانت إحداهن مولی علیها،کما لو کانت صغیرة أو مجنونة،ففی القدر الذی یتعیّن علی ولیها الصلح به فما زاد احتمالان:

أحدهما:ربع النصیب،فلا یجوز له الرضی بما دونه،لوجوب الاحتیاط فی تصرف الولی.

و أصحهما عند المصنف أنه یجوز النقص عن الربع،لعدم تعیّن زوجیتها،و لا یجوز النقص عن الثمن،لکون النصیب موقوفا بین الثمان،فکل واحدة صاحبة ثمن.

و لقائل أن یقول:إنه لو علم الولی أنه إذا لم یصالح علی الأقل فات حظها من النصیب تعیّن القول بجواز الصلح حینئذ.

و یمکن الجواب بأن أخذ الأقل ظاهر،و إن کان علی جهة الصلح لا یکون لازما بحیث یسقط حقها من تتمة الثمن،فللولی و لها بعد الکمال المطالبة بالتتمة،و علی هذا فمختار المصنف هو المفتی به.

الاحتمال الثانی:القرعة،لأنه أمر مشکل،و قد ورد عنهم علیهم السّلام:«فی

ص:470

..........

کل أمر مشکل القرعة».

الاحتمال الثالث:التشریک فیقسم بینهن علی التساوی،لانحصار الحق فیهن، و البیان غیر متوقع،و هن جمیعا معترفات بأن الإشکال ثبت فی الجمیع،و لا مزیة لبعض علی بعض آخر فی الظاهر و لا فی الواقع،لأن المقتضی لزوجیة بعض هو الاختیار، و بدونه فجمیعهن سواء فی ذلک،و هذا الاحتمالان ضعیفان.

أما القرعة،فلأنها إنما تجری فی الأمور المشتبهة ظاهرا مع التعیین فی نفس الأمر،کما لو اشتبه مستحق المال من الشخصین،فإن أحدهما مالک بحسب نفس الأمر دون الآخر،فینکشف ما فی نفس الأمر بالقرعة.

و کما لو حلف لیطلقن زینب إن کان هذا الطائر غرابا،و عمرة إن لم یکن،فإن الیمین واقع بالنسبة إلی إحداهما بعینها،و الاشتباه إنما هو عندنا دون اللّه سبحانه فإنه یعلم حال الطائر،بخلاف ما نحن فیه،لانتفاء تعیّن الزوجات فی نفس الأمر،لأن ثبوت الزوجیة لبعض دون بعض إنما یکون بالاختیار،و اللّه تعالی یعلم الأشیاء علی ما هی علیه،و المعیّن فی نفسه یعلمه معینا،و المبهم فی نفسه یعلمه مبهما.

فإن قیل:إنه تعالی یعلم من کان یختار علی تقدیر الاختیار.

قلنا:المقتضی للزوجیة الموجبة للإرث هو الاختیار لبعض،و ذلک منتف فینتفی أثره،کما أنه لو أراد زید نقل ملکه إلی عمرو،و علم اللّه تعالی أنه لو بقی لنقله فإن ذلک لا یثمر ملکا لعمرو و لا انتقالا عن زید.

و اما التشریک فلاستلزامه إعطاء من لا حق لها و توریث من لیست بزوجة، بخلاف ما لو تعارضت الدعویان،فإن اشتراک المدعیین غیر معلوم الانتفاء،بخلاف ما نحن فیه،فالأقرب الأول.

و مما قررناه علم أن قوله:(و یحتمل القرعة و التشریک)أی:و یحتمل التشریک، عدیلان لقوله:(یوقف لهن الربع أو الثمن).

ص:471

و لو کان فیهن وارثات و غیر وارثات فلا إیقاف،کما لو کان معه اربع وثنیات و أربع کتابیات فأسلم الوثنیات ثم مات،و کذا لو کن کتابیات فأسلم معه أربع و مات. قوله: (و لو کان فیهن وارثات و غیر وارثات فلا إیقاف،کما لو کان معه أربع وثنیات و أربع کتابیات فأسلم الوثنیات ثم مات،و کذا لو کن کتابیات فأسلم معه أربع و مات).

ما مضی حکم ما إذا قطع باستحقاق الزوجات للمیراث،فأما إذا کان کل من الأمرین محتملا علی حد سواء،کما إذا أسلم علی أربع کتابیات و أربع وثنیات فأسلم الوثنیات،أو أسلم علی ثمان کتابیات فأسلم منهن أربع ثم مات قبل الاختیار،فإن فی وجوب إیقاف النصیب هنا وجهین:

الأول:و هو مقرب التذکرة:أنه یوقف،لأنا لا نعطی الورثة إلاّ ما نعلم أنه لهم، و یوقف مع الشک کما یوقف المیراث إذا کان هناک حمل،و استحقاق سائر الورثة قدر نصیب الزوجات غیر معلوم،و الشک فی أصل الاستحقاق لا یمنع الوقف کمسائل الحمل.

و الثانی:و هو مختاره هنا:أنه لا یوقف للزوجات بشیء،لأن ارثهن غیر معلوم، لجواز أن یکون الزوجات الکتابیات و لا یرث الکافر المسلم.

و یضعّف بأن الإیقاف لا ینافیه الشک فی الاستحقاق کما فی الحمل،فإن قلنا بالأول لم یدفع إلی المسلمات نصیب الزوجیة حتی یصطلحن مع باقی الورثة،للشک فی أصل إرث الزوجات.

و القول بالإیقاف قریب،لأن نصیب الزوجیة دائر بین المسلمات و سائر الورثة.

و لا ترجیح لبعض علی بعض،و لا أصل لواحد من الفریقین بخصوصه یرجع الیه،فالحکم بصرفه إلی الورثة دونهن تحکم و ترجیح بلا مرجح.

ص:472

و لو أسلم الکتابیات بعد الموت قبل القسمة فالأقرب إیقاف الحصة. و لو أسلمت واحدة فالموقف کمال الحصة، قوله: (و لو أسلم الکتابیات بعد الموت قبل القسمة فالأقرب إیقاف الحصة).

هذا بناء علی عدم إیقاف شیء علی تقدیر أن یکون أربع کتابیات،و تحقیقه أنه لو أسلم الکتابیات الأربع بعد الموت قبل قسمة الترکة فالأقرب إیقاف حصة الزوجات حینئذ.

و وجه القرب أن الکافر إذا أسلم علی میراث قبل القسمة ورث،فباسلام الکتابیات قبل القسمة ساوین المسلمات فی استحقاق الإرث،فیقطع بأن نصیب الزوجة لا یستحقه باقی الورثة فیتعین إیقافه.

و یحتمل ضعیفا العدم،لأن الإسلام قبل القسمة إنما یثمر الإرث فی غیر الزوجة،لأن إرث الزوجة منوط بزوجیتها و إسلامها معا،و فی محل النزاع الإسلام منتف عند الموت و الزوجیة منتفیة بعده.

بخلاف غیر الزوجیة من أسباب الإرث،فإن وصف القرابة لا ینتفی بالموت و لیس بشیء،لأن الزوجیة ثابتة بعد الموت،للاستصحاب و لثبوت أحکامها.و من ثم جاز التغسیل و لم یحرم النظر،و قدّم الزوج علی باقی الورثة فی أحکام الزوجیة کلها، و الأقرب ما قربه المصنف.

قوله: (و لو أسلمت واحدة فالموقف کمال الحصة).

أی:لو أسلمت واحدة من الأربع فی الصورة السابقة فالموقف کمال الحصة، بناء علی الإیقاف فی الصورة المتقدمة.

و وجهه أنه لو أسلمت واحدة و الزوجات أربع کتابیات،استحقت کمال نصیب الزوجیة،فیکون الاشتباه فی نصیب الزوجیة من حیث ان الاستحقاق دائر بین الأربع المسلمات،و بین ثلاث مع التی أسلمت بعد الموت،و بین کل واحدة من الخمس،لإمکان

ص:473

و کذا لو کان معه کتابیة و مسلمة و قال:إحداکما طالق و مات قبل التعیین.

المطلب الخامس:فی النفقة

المطلب الخامس:فی النفقة،إذا أسلم و أسلمن وجب نفقة الجمیع، حتی یختار أربعا فتسقط نفقة البواقی.و کذا لو کن کتابیات وجبت النفقة و إن لم یسلمن،و کذا لو أسلمن أو بعضهن قبله و هو علی کفره و إن انتفی التمکین من الاستمتاع.

کونها المختارة مع الثلاث الکتابیات.

قوله: (و کذا لو کان معه کتابیة و مسلمة و قال:احدیکما طالق و مات قبل التعیین).

أی:و کذا لا إیقاف لو کان مع الزوج الذی أسلم کتابیة و مسلمة،و طلق إحدیهما من غیر تعیین،و قلنا بصحة هذا الطلاق،ثم تعیین من شاء و مات قبل التعیین، فإنه یحتمل أن تکون المطلقة المسلمة و الکتابیة لا یرث،فلا یوقف بشیء للزوجة للشک فی سبب الإرث،و هذا أحد الوجهین علی ما عرفت.

و علی الوجه الثانی یجب الإیقاف،للشک فی استحقاق باقی الورثة النصیب، کما شککنا فی استحقاق الزوجة إیاه فامتنع الترجیح،فعلی هذا لا بد من اعتبار الصلح بین الزوجتین و باقی الورثة إن قلنا بالإیقاف إلی الصلح فی المسألة المذکورة أولا، و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الطلاق أن مثل هذا التطلیق لا یجوز.

فقول المصنف:(و کذا لو کان معه کتابیات)إشارة إلی قوله سابقا:(و لو کان فیهن وارثات و غیر وارثات فلا إیقاف).

قوله: (المطلب الخامس:فی النفقة:إذا أسلم و أسلمن وجب نفقة الجمیع حتی یختار أربعا فتسقط نفقة البواقی،و کذا لو کن کتابیات وجبت النفقة و إن لم یسلمن.و کذا لو أسلمن أو بعضهن قبله و هو علی کفره و إن انتفی التمکین من الاستمتاع.

ص:474

و یشترط عدم النشوز فیما له السلطنة فیه کالسکنی،و حل نذرها موقوف. و یشترط عدم النشوز فیما له السلطنة فیه کالسکنی).

لا ریب أنه إذا أسلم الزوج الکافر و أسلمت الزوجات و هن أکثر من النصاب یجب علیه نفقة الجمیع،استصحابا للوجوب قبل الإسلام و لم یوجد ناقل عنه،و لأنهن محبوسات لأجله و تحت حجره إلی زمان الاختیار،فإن اختار أربعا اندفع نکاح البواقی و سقطت نفقتهن.

و کذا لو کن جمیعا کتابیات و لم یسلمن،و کذا لو أسلمن أو بعضهن قبله و هو علی کفره،و إن انتفی التمکین من الاستمتاع فی هذه الصورة کلها،لأن المانع من قبله بترک الاختیار فی الأولتین،و بترک الإسلام و الاختیار فی الأخیرة.

و لأن المنع قبل الاختیار شرعی،فهو کالمنع من الاستمتاع فی حال الإحرام، لکن یشترط عدم النشوز فیما للزوج السلطنة فیه،کالسکنی فی مکان مخصوص لائق بحال المرأة،و عدم الخروج من المسکن من دون إذنه،لأن لذلک دخلا فی التمکین، و لا یلزم من سقوط التمکین فی الاستمتاع سقوط ما عداه.و لأن کل واحدة فی کل زمان معرضة لأن تکون زوجة بأن یختارها،فلا بد من أن یکون الاستمتاع من قبلها لا مانع منه من جهة المسکن،و غیره من الأمور التی لها تعلق بالاستمتاع کإزالة المنفر و ما جری هذا المجری.

قوله: (و حل نذرها موقوف).

أی:و حل نذر احدی الزوجات للاختیار موقوف،أی:موقوف علی اختیاره إیاها،فلو اختار من عداها کان نذرها لازما.و هذا واضح،إذا قلنا بأن نذر الزوجة ینعقد و للزوج الحل،إذ لا مقتضی للحل حینئذ،لزوال الزوجیة.

و لو قلنا بعدم انعقاده من رأس أمکن القول بعدم الانعقاد حینئذ،لأنها زوجة، و إنما تندفع زوجیتها بالاختیار.

ص:475

و لو لم یدفع النفقة کان لهن المطالبة بها عن الحاضر و الماضی،سواء أسلم أو لا. و لو أسلم دون الوثنیات لم یکن لهن نفقة،لأن تفویت الاستمتاع منهن. و لو تداعیا السبق إلی الإسلام قدّم قول الزوج،لأصالة براءته. و اعلم أن الضمیر فی:(نذرها)لا مرجع له فی اللفظ لکنه ظاهر.

قوله: (و لو لم یدفع النفقة کان لهن المطالبة بها عن الحاضر و الماضی، سواء أسلم أو لا).

و ذلک لأن هذه النفقة نفقة زوجیة لا تسقط بالفوات،بل هی دین لازم لهن المطالبة به کنفقة سائر الزوجات.

قوله: (و لو أسلم دون الوثنیات لم یکن لهن نفقة،لأن تفویت الاستمتاع منهن).

هذا هو أصح الوجهین،و قوّاه الشیخ (1)،و إنما کان تفویت الاستمتاع منهن، لأنهن مسببات بالتخلف عن الإسلام و هو فرض علیهن،فأشبه ما إذا سافر الزوج و أراد مساعدتها فتخلفت،و لأنهن منعن أنفسهن بمعصیة،أو منعها بمعنی لا یمکنه تلافیه کما لو نشزت.

و الآخر لهن النفقة إذا أسلمن فی العدة،لظهور أنهن قد کن زوجات،و لم یحدثن شیئا،و الزوج هو الذی بدل الدین و هو ضعیف،لأن تخلفها عن الإتیان بالإسلام مع وجوبه هو المقتضی لمنع الاستمتاع،و ذلک نشوز،و مثله ما لو لم تغتسل من الحیض إن شرطنا الوطء بالغسل.

قوله: (و لو تداعیا السبق إلی الإسلام قدم قول الزوج،لأصالة البراءة).

هذا تفریع علی الوجه

ص:476


1- 1)المبسوط 4:234.

و لو ادعی السبق بالإسلام قبل الوطء فالقول قولها،لأن الأصل بقاء المهر. الأصح،و تحقیقه إنه لو تداعی الزوجان السبق إلی الإسلام،فادعته الزوجة لتبقی نفقتها،و ادعاه الزوج لتنتفی،فإن القول قول الزوج بیمینه،لأن النفقة إنما تجب یوما فیوما،و کل یوم تجب عند صلاة الغداة،و الاختلاف حینئذ فی أصل الوجوب و الزوج ینکره،فیکون الأصل معه و الزوجة تدعی خلاف الأصل فعلیها البینة.

و یحتمل أن القول قولها،لأن النفقة کانت واجبة،و الأصل البقاء،و الزوج یدعی المسقط،و کان کما لو ادعی علیها النشوز فأنکرت بعد تحقق التمکین.

و یمکن الفرق بأنه مع تحقق التمکین لا شبهة فی أن من یدعی النشوز مدع، بخلاف ما إذا تحقق المانع من الاستمتاع،و هو بقاء أحدهما علی الکفر فإنه لا تمکین حینئذ فإذا ادعت معه کونها غیر ناشزة لم یقبل منها إلاّ بالبینة،و هذا إذا اتفقا علی تقدم إسلام أحدهما واضح.

أما إذا اختلفا فی التقدم و التقارن فإنه یبنی علی تقدیم الأصل أو الظاهر فیما سیأتی،فإن قدمنا الظاهر فلا نفقة علی ما سبق،و إن قدمنا الأصل فالنفقة کما کانت.

قوله: (و لو ادعی السبق بالإسلام قبل الوطء فالقول قولها،لأن الأصل بقاء المهر).

أی:لو کان اختلاف الزوجین بعد تحقق إسلامهما أیهما سبقت بالإسلام قبل الدخول فلا مهر لها،و أنکرت هی ذلک و ادعت بقاء المهر،فإن القول قولها بیمینها، لأن المهر معلوم الثبوت،فمدعی المسقط مطالب بالبینة.و لیس هذا کما لو اختلفا فی السبق بالنسبة إلی النفقة،لأن عدم التمکین هناک متحقق.

و کونه غیر مؤثر غیر معلوم،فمتی ادعی عدم تأثیره طولب بالبینة،و لا فرق

ص:477

و لو قالت:أسلمنا معا فالنکاح باق،قدّم قوله،لندور التقارن فی الإسلام علی اشکال. فی ذلک بین أن تکون الزوجة وثنیة أو کتابیة.

و کذا الزوج،فإن إسلام الزوجة أولا قبل الدخول یقتضی الفسخ،و سقوط المهر علی کل تقدیر علی ما سبق.

و لو قالا:سبق إسلام أحدنا الآخر و لا نعلم السابق،انفسخ النکاح باتفاقهما علی السبق المقتضی له.کذا ذکره المصنف فی التذکرة (1)،و یجب أن یقیّد بکون الزوجة وثنیة،لأنها لو کانت کتابیة لأمکن تقدم إسلامه،فیبقی النکاح علی ما تقدم.

ثم المهر إن کانت المرأة لم تقبض منه شیئا لم یکن لها المطالبة به،لجواز أن تکون هی السابقة،فیکون قد سقط مهرها فیقف حتی تعلم.و إن کانت قد قبضته فلها المطالبة بنصفه،لأنه لا یستحق ذلک علی کل من تقدیری تقدم إسلامها و إسلامه،و یقف النصف الآخر إلی أن یعلم الحال،و هذا إنما هو إذا لم یوجب مع تقدم إسلامه قبل الدخول إلاّ نصف المهر.

أما إذا أوجبنا الجمیع-کما سبق فی نظائره فی الرضاع-فلیس له المطالبة بشیء.

قوله: (و لو قالت:أسلمنا معا فالنکاح باق قدّم قوله لندور التقارن فی الإسلام علی اشکال).

ما سبق اختلافهما فی التقدم،لبقاء المهر و عدمه،و الاختلاف هنا فی التقدم لبقاء النکاح و عدمه.

و تصویره أنه إذا قالت الزوجة أو الزوج:أسلمنا معا قبل الدخول فالنکاح باق،و قال الآخر:بل تقدّم إسلام أحدنا و کانت الزوجة وثنیة،أو إسلام الزوجة إن

ص:478


1- 1)التذکرة 2:659. [1]

و لو قال:أسلمت بعد إسلامی بشهرین،فقالت:بل بشهر،أو قال:

أسلمت بعد العدة،فقالت:بل فیها،قدّم قوله. کانت کتابیة فقد انفسخ النکاح،قدّم قول مدعی التقدم الموجب للفسخ،و قد فرضه المصنف الزوج علی اشکال ینشأ:من تعارض الأصل و الظاهر،فإن الأصل بقاء النکاح و عدم تجدد المفسد.

و الظاهر عدم التقارن،لأن اتفاق ذلک عزیز نادر،فیقدّم قول نافیه کما یقدّم قول صاحب الید و تعارض الأصل و الظاهر.

و البحث فی ترجیح أیهما علی الآخر أصل معروف بین الفقهاء تبنی علیه من المسائل ما لا یکاد یتناهی،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی باب القضاء ما له مزید بحث، و الأکثر علی ترجیح الظاهر.

و قد یحتج له بأن الظاهر ناقل فیقدّم علی الأصل،لأنه مقرر،و بأن صاحب الید مقدّم و هو من قبیل الظاهر،فاعتباره یشعر بقوة جانب الظاهر فی نظر الشارع.

و ربما احتج علی ترجیح الأصل بأنهما لو اختلفا فی السابق إلی الإسلام قبل الدخول قدّم قول المرأة فی بقاء المهر عملا بأصالة بقائه.و جوابه ظاهر،فإن أصالة بقاء المهر لا یعارضها ظاهر،بخلاف ما هنا،فعلی هذا ترجیح الظاهر أقوی.

قوله: (و لو قال:أسلمت بعد إسلامی بشهرین،فقالت:بل بشهر أو قال:أسلمت بعد العدة،فقالت:بل فیها،قدّم قوله).

وجه تقدیم قوله أما فی الاولی،فلأن الأصل براءة ذمته من النفقة مدة الشهر المختلف فیه،و الأصل عدم تقدم إسلامها علی الوجه الذی یدعیه.

و أما فی الثانیة،فلأن إسلامها فی العدة یقتضی استحقاق النفقة،لبقاء النکاح، و الأصل عدمه،و کذا الأصل عدم تقدّم الإسلام علی انقضاء العدة.

فإن قیل:تأخر إسلامها عن العدة یقتضی زوال النکاح،و الأصل بقاؤه.

قلنا:بعد أن تحقق اختلاف الدین و انقضاء العدة المقتضی لفسخ النکاح،

ص:479

و لا یعد الفسخ فی الطلقات و إن ساواه فی المهر،فلو أسلم الوثنی قبل الدخول وجب نصف المسمّی إن کان مباحا،و إلاّ نصف مهر المثل،و یحتمل المتعة،و لو لم یسم مهرا فلها المتعة.

و ان کان بعده وجب المسمی أو مهر المثل علی التفصیل. و شک فی المانع و هو إسلامها قبل الانقضاء،لم یبق الأصل المذکور فلا یکون متمسکا.

و لو انعکس الفرض فادعی إسلامه فی العدة بعد أن تقدّم إسلامها،و ادعت کونه بعدها،فالظاهر عدم الفرق،فیکون القول قولها.

قوله: (و لا یعد الفسخ فی الطلقات و إن ساواه فی المهر).

و ذلک لأن عدة الطلقات یقتضی تحریمها بطلقتین معه،و ذلک تشریع یتوقف علی توقیف الشارع،و المهر إنما وجب بالعقد لا بالفسخ،فلا یلزم من وجوب المهر أو نصفه مع الفسخ کالطلاق مساواته للطلاق فی باقی الأحکام.

قوله: (فلو أسلم الوثنی قبل الدخول وجب نصف المسمی إن کان مباحا،و إلاّ نصف مهر المثل،و یحتمل المتعة.و لو لم یسمّ مهرا فلها المتعة، و إن کان بعده وجب المسمی أو مهر المثل علی التفصیل).

لما ذکر أن الفسخ بالإسلام یساوی الطلاق فی المهر،و لم یکن ذلک علی إطلاقه، و إنما هو إذا کان بعد الدخول أو قبله إذا کان من قبل الزوج بین حکمه.

و لا ریب أن الوثنی إذا أسلم قبل الدخول أو الکتابی انفسخ النکاح إذا کانت الزوجة وثنیة علی ما سبق،و حینئذ فإن کان المهر المسمّی مباحا وجب نصفه،لأنه فرقة قبل الدخول،فکان موجبا لتنصیف المهر کالطلاق.

و یشکل بأن المهر یجب کله بالعقد علی أصح القولین کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،و تشطره بالطلاق ثبت بالنص و الإجماع،و إلحاق غیره به قیاس،و قد سبق فی الرضاع أن الفسخ الحاصل به یجب معه جمیع المهر،و هو المتجه هنا.

ص:480

و لو أسلمت قبل الدخول سقط و بعده لها المسمی. و یحتمل وجوب المتعة،لبطلان المسمّی فصار کالتفویض،و ضعفه ظاهر.هذا إذا کان المهر مباحا،فإن کان محرما فی شرع الإسلام کالخمر و الخنزیر وجب نصف مهر المثل،بناء علی بطلان المسمی،و الرجوع إلی مهر المثل إن لم یکن قبضت منه شیئا،و إلاّ فبالنسبة.

و قد تقدم فی کلام المصنف أول الباب أن الأقرب وجوب القیمة عند مستحلیه و انه الأصح،فعلی هذا تجب أما القیمة أو نصفها.

أما لو لم یسمّ مهرا بل کانت مفوضة فلا بحث فی وجوب المتعة،و إن أسلم بعد الدخول وجب المسمّی إن کان مباحا،لاستقراره بالدخول،فلا یسقط بما یطرأ و إن کان غیر مباح وجب مهر المثل إن لم یکن قد قبضت منه شیئا.

فإن کانت قد قبضت الجمیع بریء منه،و إن قبضت البعض بریء منه و وجب من مهر المثل بنسبة الباقی علی ما سبق بیانه مفصلا،و إلی ذلک أشار المصنف بقوله:

(علی التفصیل)فإنه یرید التفصیل الذی سبق فی أول الباب.

و ذکر الشارح الفاضل أن المراد بالتفصیل تقسیم الحال إلی کون الإسلام بعد قبض المهر کله محللا أو محرما،أو بعد قبض البعض خاصة،أو قبل قبض شیء منه، و الظاهر أنه أعم من ذلک.

و من لحظ الکلام السابق فی أول الباب علم بأدنی تأمل ما قلناه،و علی المختار فالواجب إنما هو مجموع القیمة إن لم تکن قبضت شیئا من المحرم،و إلاّ فبالنسبة.

قوله: (و لو أسلمت قبل الدخول سقط،و بعده لها المسمّی).

أی:إذا سبق إسلام المرأة قبل الدخول سقط المسمّی و ینفسخ النکاح،و إنما یسقط مع کونها محصنة بالإسلام و هی مأمورة به،لأن الفسخ جاء من قبلها،و المهر عوض،فیسقط بتفویت العاقد و المعقود علیه،و إن کان معذورا کما لو باع طعاما ثم کله و هو مضطر إلیه،بخلاف ما لو کان الإسلام بعد الدخول،فإن المسمّی بحاله،

ص:481

و لو اعترفا بالسبق و لو یعلم أیهما السابق قبل الدخول لم یکن للمرأة المطالبة بشیء من المهر ان لم تقبض و ان قبضته فللزوج المطالبة بنصفه خاصة ثم یوقف علی التقدیرین حتی یتبین، لاستقراره بالدخول.

قوله: (و لو اعترفا بالسبق و لم یعلم أیهما السابق قبل الدخول،لم یکن للمرأة المطالبة بشیء من المهر إن لم یقبض،فإن قبضته فللزوج المطالبة بنصفه خاصة،ثم یوقف علی التقدیرین حتی یتبین).

أی:لو اعترف الزوجان و تصادقا بعد إسلامهما علی أن أحدهما سبق إلی الإسلام،و قالا:لا نعلم السابق بعینه،و کان ذلک قبل الدخول.و لا بد من التقیید بکون الزوجة وثنیة،إذ لو کانت کتابیة لبقی النکاح لو کان المسلم الزوج،و حینئذ فإن النکاح ینفسخ،لاتفاقهما علی ما یقتضی فسخه.

ثم المهر إن کانت المرأة لم تقبض منه شیئا لم یکن لها المطالبة به،لجواز أن تکون هی السابقة،فیکون قد سقط مهرها فیقف حتی یعلم.

لا یقال:ثبوت المهر بالنکاح متحقق،و الأصل بقاؤه،و المسقط تقدم إسلامها، و هو غیر معلوم فیتمسک بالأصل.

لأنا نقول:لما طرأ فسخ النکاح المستند إلی تقدم إسلام أحدهما،و أمکن کون المتقدم المرأة،لم یبق الأصل،کما کان لتکافؤ احتمال کون السابق الرجل أو المرأة.

و فیه نظر،فإن الماء القلیل لا یجب اجتنابه لو علم وقوع شیء فیه و احتمل کونه نجاسة.

و إن کان قد قبضته فله المطالبة بنصفه،لأنه یستحق ذلک علی کل من تقدیری تقدم إسلامها و إسلامه،بناء علی تشطره بالفسخ بالإسلام قبل الدخول،و یقف النصف الآخر إلی أن یعلم الحال،للشک فی سبب المطالبة و هو تقدم إسلامها،إذ یجوز أن یکون المتقدم إسلامه.

ص:482

و روی ان إباق العبد طلاق زوجته و انه بمنزلة الارتداد فان رجع فی العدة فهو أملک بها و ان عاد و قد تزوجت بعد العدة فلا سبیل علیها و الطریق ضعیف. و لو أوجبنا الجمیع-کما سبق فی نظائر ذلک فی الرضاع-فلیس له المطالبة بشیء،و أراد المصنف بالتقدیرین فی قوله:(توقف علی التقدیرین حتی یتبین)تقدیر عدم قبضها،و تقدیر قبضها إیاه،أی:بعد الحکم بعدم المطالبة فی الصورة الاولی، و برجوع الزوج بالنصف خاصة فی الثانیة.

و إبقاء النصف الآخر عندها لا یحکم بعدم استحقاقها أصلا،و براءة الزوج فی الصورة الاولی و استحقاقها النصف فی الثانیة،بل یتوقف فی ذلک للشک فی المقتضی للاستحقاق و عدمه إلی أن یتبین الحال.

قوله: (و روی أن إباق العبد طلاق زوجته،و أنه بمنزلة الارتداد،فإن رجع فی العدة فهو أملک بها،و إن عاد و قد تزوجت بعد العدة فلا سبیل علیها،و الطریق ضعیف).

هذه روایة عمار الساباطی عن الصادق علیه السّلام قال:سألته عن رجل أذن لعبده فی تزویج امرأة فتزوجها،ثم ان العبد أبق قال:«لیس لها علی مولاه نفقة و قد بانت عصمتها منه،فإن إباق العبد طلاق امرأته،و هو بمنزلة المرتد عن الإسلام»، قلت:فإن رجع إلی موالیه ترجع علیه امرأته؟»،قال:إن کانت قد انقضت عدتها منه ثم تزوجت غیره فلا سبیل له علیها و إن لم تتزوج و لم ینقض العدة فهی امرأته علی النکاح الأول» (1).

و قد افتی بمضمونها الشیخ فی المبسوط (2)،و کذا ابن حمزة،إلاّ أنه فرض

ص:483


1- 1)الفقیه 3:288 حدیث 1372،التهذیب 8:207 حدیث 731.
2- 2) النهایة:498.
خاتمة

خاتمة:یکره العقد علی القابلة المربیة و بنتها،و تزویج ابنه بنت امرأته إذا ولدتها بعد مفارقته،و لا یکره قبل نکاحه بها.و التزویج بضرة الأم مع غیر الأب،و بالزانیة قبل أن تتوب،و لو لم یعلم لم یکن له الفسخ و لا الرجوع علی ولیها بشیء. المسألة فیما إذا تزوج العبد بأمة الغیر باذن السیدین (1).

و ذهب ابن إدریس إلی بقاء النکاح و ثبوت النفقة علی السید کما کانت،تمسکا بأصالة البقاء و استضعافا للروایة،فإن عمار فطحی لا یعوّل علی ما ینفرد به (2)،و إلیه ذهب المصنف فی المختلف (3)،و أشار إلیه هنا بقوله:(و الطریق ضعیف).

قوله: (خاتمة:یکره العقد علی القابلة المربیة و بنتها،و تزویج ابنه بنت امرأته إذا ولدتها بعد مفارقته،و لا یکره قبل نکاحه بها،و التزویج بضرة الأم مع غیر الأب،و بالزانیة قبل أن تتوب،و لو لم یعلم لم یکن له الفسخ و لا الرجوع علی ولیها بشیء).

هنا مسائل:

الأولی:المشهور بین الأصحاب أن العقد علی القابلة المربیة و علی ابنتها من الولد الذی ربته جائز علی کراهیة (4)،و منعه الصدوق فی المقنع و جعلها کبعض أمهاته (5)،و فی الحدیث:«إن قبلت و مرّت فالقوابل أکثر من ذلک،فإن قبلت و ربّت

ص:484


1- 1)الوسیلة:362. [1]
2- 2) السرائر:316.
3- 3) المختلف:574.
4- 4) انظر:التنقیح الرائع 3:115، [2]المختصر النافع:181،اللمعة الدمشقیة:193. [3]
5- 5) المقنع:109. [4]

..........

حرمت علیه» (1)و الأصح الأول.

لنا علی الحل التمسک بالأصل،و لصحیحة محمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السّلام قال:قلت له:یتزوج الرجل التی قبّلته؟فقال:«سبحان اللّه ما حرم اللّه علیه من ذلک» (2).

احتج ابن بابویه بروایة أبی نصر عن الصادق علیه السّلام قال:«لا تتزوج المرأة التی قبّلته و لا ابنتها» (3).

و بروایة جابر عن الباقر علیه السّلام قال:سألته عن القابلة أ یحل للمولود أن ینکحها؟قال:«لا،و لا ابنتها،هی من بعض أمهاته» (4).

و الجواب الطعن بالسند أولا،ثم الحمل علی الکراهیة،لما رواه إبراهیم بن عبد الحمید قال:سألت أبا الحسن علیه السّلام عن القابلة تقبّل الرجل إله أن یتزوجها فقال:«إن کان قبلته المرة و المرتین و الثلاث فلا بأس،و إن کانت قد قبّلته و کفلته فإنی أنهی نفسی عنها و ولدی» (5)،و فی خبر آخر«و صدیقی» (6)فإن ظاهره الکراهیة.

الثانیة:یکره أن یتزوج بضرة امرأة أبیه من غیر الأب إذا ولدتها بعد مفارقة الأب،و لا تحرم،لروایة العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:سألته عن الرجل یطلق امرأته ثم حلف علیها رجل بعده،ثم ولدت للآخر،هل یحل ولدها

ص:485


1- 1)الکافی 5:448 ذیل حدیث 2، [1]الفقیه 3:259 حدیث 1232.
2- 2) التهذیب 7:455 حدیث 1821،الاستبصار 3:176 حدیث 637.
3- 3) التهذیب 7:455 حدیث 1822،الاستبصار 3:176 حدیث 638.
4- 4) الفقیه 3:259 حدیث 1331،التهذیب 7:455 حدیث 1823،الاستبصار 3:176 حدیث 639.
5- 5) التهذیب 7:455 حدیث 1824،الاستبصار 3:176 حدیث 640.
6- 6) التهذیب 7:456 حدیث 1825،الاستبصار 3:176 ذیل لحدیث 640.

..........

من الآخر لولد الأول من غیرها؟قال:«نعم».

قال:و سألته عن رجل أعتق سریة له ثم خلف علیها رجل بعده،ثم ولدت للآخر،هل یحل ولدها لولد الذی أعتقها؟قال:«نعم» (1)،و هو شامل لما إذا کان ولد کل منهما ذکرا أو أنثی.

و لو قال المصنف:و تزویج ولده بولد منکوحة له،لکان أشمل و أوفق للروایة.

و وجه الکراهیة ما رواه إسماعیل بن همام قال:قال:أبو الحسن:قال محمد بن علی علیه السّلام:فی الرجل یتزوج المرأة و یتزوج بنتها ابنه فیفارقها و یتزوجها آخر بعد فتلد منه بنتا فکره أن یتزوجها أحد من ولده لأنها کانت امرأته فطلقها فصار بمنزلة الأب و کان قبل ذلک أبا لها.

و یلوح من ظاهر خبرین (2)آخرین المنع من تزویج الولد بمن ولدت بعد المفارقة،و هما منزلان علی الکراهیة کما دل علیه هذا الخبر.

الثالثة:یکره للرجل أن یتزوج بضرة امه مع غیر أبیه،لأن زوجة الأب حرام، و یدل علی ذلک ما رواه زرارة قال:سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول:«ما أحب للرجل المسلم أن یتزوج ضرة کانت لامه مع غیر أبیه» (3)و هذا شامل لما إذا کان تزوج ذلک الغیر بأمه قبل أبیه و بعده.

الرابعة:یکره التزویج بالزانیة ما لم تتب و لا یحرم،للأصل،و لأن الزنا لا حرمة له،و لأنه لو منع ابتداء النکاح لمنع فی الدوام،و التالی باطل،لما تقدم من أن الزوجة لا تحرم بالإصرار علی الزنا.

بیان الملازمة:اشتراکهما فی المقتضی،و هو خوف اختلاط الأنساب.

ص:486


1- 1)الکافی 5:399 حدیث 1، [1]التهذیب 7:1451 حدیث 1808،الاستبصار 3:173 حدیث 631.
2- 2) التهذیب 7:452 حدیث 1810-1811،الاستبصار 3:174 حدیث 633-634.
3- 3) التهذیب 7:453 حدیث 1812،الاستبصار 3:175 حدیث 635.

و یحرم نکاح الشغار،و هو جعل نکاح المرأة مهر اخری فتبطل الممهورة،و لو دار بطل. و عدّ أبو الصلاح فی المحرمات الزانیة حتی تتوب،و أطلق حجته قوله تعالی:

اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ (1)و أن الغرض الأصلی من النکاح التناسل،و الزنا مفوت له، لأنه یقتضی الاختلاط (2).

و جوابه:أنه لا صراحة فیها بتحریم تزویج الزانیة،لاحتمال أن المشار إلیه بقوله تعالی وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ هو الزنا.

قوله: (و یحرم نکاح الشغار،و هو جعل نکاح امرأة بمهر اخری فتبطل الممهورة،و لو دار بطلا).

أجمع الأصحاب (3)و أکثر العلماء علی أن نکاح الشغار باطل،و هو بالشین، و الغین المعجمتین:نکاح کان فی الجاهلیة،و حقیقته تزویج امرأة برجل و جعل نکاح (4)امرأة أخری مهرا للأولی،سواء جعل تزویج الثانیة مهرا للأولی-و هو الذی فیه الدور-أو لا.

و معناه أن یکون بضع المنکوحة ملکا للرجل بالنکاح،و ملکا للمرأة الأخری، لکونه مهرا لها،فإن دار کان ذلک فی الجانبین،و إلاّ کان فی أحدهما خاصة،فیبطل

ص:487


1- 1)الکافی فی الفقه:286.
2- 2) النور:3. [1]
3- 3) انظر:الخلاف 2:225 مسألة 18 کتاب النکاح،شرائع الإسلام 2:301، [2]المختصر النافع:181.
4- 4) فی«ش»:بضع.

..........

نکاح الممهورة دون الأخری.

و أصل الشغر الرفع،قال فی القاموس شغر الکلب کمنع:رفع احدی رجلیه بال أو لم یبل،أو فبال.و الرجل المرأة[شغورا]:رفع رجلها للنکاح کأشغرها فشغرت و الأرض لم یبق لها أحد یحمیها و یضبطها فهی شاغرة.

و الشغار بالکسر:أن تزوج الرجل امرأة علی أن یزوجّک اخری بغیر مهر، صداق کل واحدة بضع الأخری،أو یخصّ بها القرائب (1).هذا کلامه.

و ذکر ابن إدریس فی السرائر فیه الکسر و الفتح و اشتقاقه من الشغر و هو رفع الرجل،لأن النکاح یفضی إلی ذلک و سمّی به هذا العقد،کما قیل فی الزنا سفاح،لأن الزانیین یتسافحان الماء أی یسکبانه،و الماء هو النطفة (2).

و من هذا قول زیاد لبنت معاویة زوجة ابنه و قد تطاولت علیه و افتخرت، فشکاها إلی أبیه زیاد فدخل علیها و ضربها بالدرة:اشغرا أو فخرا.

و لأن هذا النکاح یتضمن رفع المهر،أو هو من قبیل شغر البلد إذا خلا من القاضی و السلطان لخلوه من المهر.

و الأصل فی تحریمه ما روی من طرق العامة (3)و الخاصة (4)،روی رافع عن ابن

ص:488


1- 1)القاموس المحیط 2:60« [1]شغر».
2- 2) السرائر:301.
3- 3) انظر:سنن أبی داود 2:227،سنن البیهقی 7:200.
4- 4) انظر:الکافی 5:361 باب نکاح الشغار، [2]معانی الأخبار:274،التهذیب 7:355 حدیث 1445 و 1446.

و لو زوّج کل من الولیین صاحبه علی مهر معلوم صح، عمر أن النبی صلّی اللّه علیه و آله نهی عن الشغار،و الشغار أن یقول:زوّجتک بنتی علی أن تزوّجنی بنتک علی أن یکون بضع کل واحدة منهما مهرا للأخری (1).

قال الشیخ فی الخلاف:إن کان هذا التفسیر من النبی صلّی اللّه علیه و آله و هو الظاهر،فإنه أدرجه فی کلامه فهو نص،و إن کان من الراوی وجب المصیر إلیه،لأنه أعرف بما نقله و اعلم بما سمعه من النبی صلّی اللّه علیه و آله (2).

و فی حواشی شیخنا الشهید:ان فی الملاذ روایتین عن النبی صلّی اللّه علیه و آله أحدهما:«لا شغار فی الإسلام» (3)و فی الأخری انه علیه السّلام:نهی عن الشغار (4)، و زعم أن فی طریقهما ضعفا،قال:و ظاهر بیننا العمل بهما.

و ذهب أبو حنیفة و جماعة إلی صحة النکاح المذکور و بطلان المهر (5)،و النص حجة علیه.

قوله: (و لو زوّج کل من الولیین صاحبه علی مهر معلوم صح).

لوجود المقتضی و انتفاء المانع،لسلامته عن جعل البضع مهر المفضی إلی عدم

ص:489


1- 1)صحیح البخاری 7:15،سنن البیهقی 7:199.
2- 2) الخلاف 2:225 مسألة 118 کتاب النکاح.
3- 3) الکافی 5:361 حدیث 2، [1]معانی الأخبار:274 حدیث 1،التهذیب 7:355 حدیث 1446،صحیح مسلم 2:1035 حدیث 60،سنن الترمذی 3:431 حدیث 1123، [2]سنن البیهقی 7:200.
4- 4) الکافی 5:361 حدیث 3، [3]التهذیب 7:355 حدیث 1446،صحیح مسلم 2:1035 حدیث 62،سنن البیهقی 7:200.
5- 5) المبسوط للسرخسی 5:105،المغنی لابن قدامة 7:568.

و لو شرط کل منهما تزویج الأخری بمهر معلوم صح العقدان و بطل المسمی،لأنه شرط معه تزویج و هو غیر لازم.

و النکاح لا یقبل الخیار فیثبت مهر المثل،و کذا لو زوّجه و شرط أن ینکحه ابنته و لم یذکر مهرا. المهر.

قوله: (و لو شرط کل منهما تزویج الأخری بمهر معلوم صح العقدان و بطل المسمّی،لأنه شرط معه تزویج و هو غیر لازم،و النکاح لا یقبل الخیار فیثبت مهر المثل.و کذا لو زوّجه و شرط أن ینکحه ابنته و لم یذکر مهرا).

البحث فی هذا الباب عن مسائل:

الأول:أن ینکح کل من الولیین الآخر امرأة و یشترط علیه فی العقد نکاح الأخری،علی أن یکون بضع کل منهما مهرا للأخری أو إحداهما،و قد سبق بطلان ذلک.

الثانی:الصورة بحالها لکن جعل البضع جزء المهر،و سیأتی إن شاء تعالی.

الثالث:أن یزوجه جاریته علی أن یزوجه الآخر بنته،و تکون رقبة الجاریة مهرا للبنت و سیأتی إن شاء تعالی أیضا.

الرابع:أن یزوّج کلا منهما الآخر فإن لم یشترط واحد منهما تزویج الأخری فقد تقدم صحة ذلک،و إن اشترطا ذلک:فإما أن یذکرا معه مهرا أو لا،و علی التقدیرین فالنکاح صحیح و المهر حیث سمّی بطل.

ص:490

..........

أما صحته فلانتفاء المقتضی للفساد،فإنه لا تشریک فی البضع هنا،بحیث یکون ملکا للزوج و المنکوحة الممهورة به.

و أما بطلان المسمّی فقد علّله المصنف بأن المسمّی شرط معه تزویج،و إنما کان الشرط مع المسمّی،لأن الشرط من جملة المعوض فی سائر المعاوضات،فمن أی الجانبین کان من جملة العوض الذی یصیر إلیه مثلا الشرط الواقع فی البیع من البائع محسوب من الثمن،و من المشتری محسوب من المبیع.

و لهذا نجد الثمن فی بیع النسیئة أزید منه فی النقد،و کذا نجد البیع سلفا المثمن فیه أزید مما لو بیع نقدا.و لا ریب أن الشرط-و هو التزویج-غیر لازم،لما عرفت فیما تقدّم ان العقد اللازم إذا اقترن به شرط صار جائزا،فتکون فائدة الشرط التسلط علی الفسخ.

و یمکن أن یقال:إنّ التزویج لما کان متعلقا بما لیس للعاقد-و هو المرأة الأخری-لم یکن لازما،إذ لا یلزم بالإضافة إلیها شیء شرطه الولی یتعلق به،فوجب أن یتسلط الآخر علی الفسخ،لفوات الشرط،و النکاح لا یقبل الخیار بوضع الشرع اتفاقا،فیکون الشرط المذکور فاسدا،لاقتضائه الخیار،فیجب أن یرد المسمّی ما نقص من المهر لأجل الشرط،و ذلک القدر مجهول.

و إذا أضیف المجهول إلی معلوم صار الکل مجهولا،فبطل الصداق،للجهالة، و وجب مهر المثل،فإن النکاح لا یفسد بفساد الصداق.

و یمکن توجیه الفساد بأن یقال:إن الشرط لا یعود إلی أحد المتعاوضین،و إنما یصح إذا کان عائدا إلی أحدهما،کما فی سائر المعاوضات،فیفسد بفساده الصداق، لأنه محسوب من جملته.و یبطل المسمّی بفوات بعض مجهول منه،و یرجع إلی مهر

ص:491

و لو قال:زوجتک بنتی علی أن تزوّجنی بنتک،علی أن یکون نکاح بنتی مهرا لبنتک،بطل نکاح بنت المخاطب.

و لو قال:علی أن یکون نکاح بنتک مهرا لبنتی،بطل نکاح بنته. المثل.

و اعلم أنه ینبغی أن یقرأ قوله:(لأنه شرط معه تزویج)بصیغة المجهول، و المعنی أن التزویج قد شرط معه تزویج آخر،و التزویج المشترط غیر لازم،و لو قرئ علی غیر ذلک لفسد المعنی.

و ینبغی التنبیه لشیء،و هو أن المسمّی إنما یبطل من الجانبین إذا کان الشرط المذکور من الجانبین،أما إذا کان من جانب واحد فإنما یبطل المسمّی من ذلک الجانب خاصة.

و لا شک أن اشتراط تزویج الاولی فی عقد الثانیة بعد تزویجها لا یکاد یعقل، إلاّ أن یفرض وقوعه مع عدم العلم بوقوع العقد علی الاولی کأن یجری العقد مع الوکیل.

قوله: (و لو قال:زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک علی أن یکون نکاح بنتی مهرا لبنتک بطل نکاح بنت المخاطب،و لو قال:علی أن یکون نکاح بنتک مهرا لبنتی بطل نکاح بنته).

وجهه معلوم مما سبق،فإن التی جعل بضع الأخری مهرا لها یبطل نکاحها دون الأخری.و یجب قراءة المخاطب بصیغة اسم المفعول،و الضمیر فی قوله:(بنته) یعود إلی المتکلم.

و لا یخفی أن نکاح بنت المخاطب إنما یبطل إذا جری العقد علیها علی وفق الشرط المذکور،و اکتفی المصنف بذکر الشرط تنبیها علی أن العقد یجری علی ذلک.

ص:492

و لا فرق بین أن یکون البضع مهرا أو جزأه فلو قال زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک،و یکون بضع کل واحدة مع عشرة دراهم صداقا للأخری بطلا. و لو قال:زوجتک جاریتی علی أن تزوّجنی بنتک،و تکون رقبة جاریتی صداقا لبنتک،صح النکاحان،لقبول الرقبة للنقل،و لیس تشریکا فیما تناوله عقد النکاح.

و یبطل المهر،لأنه شرط نکاح إحداهما فی الأخری،و یجب لکل قوله: (و لا فرق بین أن یکون البضع مهرا أو جزء مهر،فلو قال:

زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک،و یکون بضع کل واحدة مع عشرة دراهم صداقا للأخری بطلا).

هذه هی الصورة الثانیة الموعود بها،أی:و لا فرق فی بطلان النکاح لکونه نکاح الشغار،بین أن یکون البضع فی کل من النکاحین أو أحدهما هو تمام المهر،و بین أن یکون جزأه بأن یضم إلیه ضمیمة أخری کالعشرة الدراهم،فإنه إذا تضمّن کل من النکاحین ذلک بطلا،و ان تضمن أحدهما خاصة اختص بالبطلان.

و لا یخفی أن النکاح الآخر إنما یبطل إذا جری علی وفق الشرط المذکور فی العقد المذکور فی کلام المصنف،و اکتفی المصنف به اعتمادا علی وقوع العقد الآخر موافقا له.

فإن قیل:لیس هذا من نکاح الشغار فی شیء،لوجود المهر فیه.

قلنا:لما وقع التشریک فی البضع من حیث جعل جزء المهر تحقق معنی النکاح المذکور.

قوله: (و لو قال:زوجتک جاریتی علی أن تزوجنی بنتک،و تکون رقبة جاریتی صداقا لبنتک صح النکاحان،لقبول الرقبة النقل،و لیس تشریکا فیما یتناوله عقد النکاح.و یبطل المهر،لأنه شرط إحداهما فی الأخری،

ص:493

منهما مهر المثل. و لو زوّج عبده من امرأة و جعل رقبته صداقا بطل المهر،لأن الملک یمنع العقد،فیبطل المهر و یثبت مهر المثل و یصح العقد. و یجب لکل منهما مهر المثل).

هذه الصورة الثالثة التی سبق ذکرها،و لیست من الشغار فی شیء،و قد نبّه المصنف علی ذلک بقوله:(و لیس تشریکا إلی آخره).و تحریرها:إنه إذا زوّج أحدهما الآخر جاریته علی أن یزوّجه الآخر ابنته،و تکون رقبة الجاریة صداقا للبنت فإن کلا من النکاحین صحیح.

أما نکاح البنت،فلأن المجعول مهرا هو رقبة الجاریة،و هی قابلة للنقل من مالک إلی آخر کسائر المملوکات،و لیس ثمّ تشریک فیما یتناوله عقد النکاح،أعنی البضع،و هو ظاهر،و ذلک هو المقتضی للبطلان.

و أما الجاریة،فلأن نکاحها اشتمل علی شرط التزویج،و لا یلزم من بطلان الشرط بطلان النکاح،فیبطل الشرط المذکور،و یجب للجاریة مهر المثل،سواء سمی لها مهرا أم لا.

و أما البنت فإنما یجب لها مهر المثل مع تسمیة الجاریة إذا حصل مبطل،فإن سمّی للجاریة تسمیة صحیحة فالمسمّی و النکاح صحیحان،فیجب تقیید قوله:(و یجب لکل منهما مهر المثل).و معنی قوله:(لأنه شرط إحداهما فی الأخری)أنه شرط تزویج إحداهما فی عقد الأخری،و هو ظاهر.

قوله: (و لو زوّج السید عبده من امرأة حرة،و جعل رقبته صداقا بطل المهر،لأن الملک یمنع العقد،فیبطل المهر و یثبت مهر المثل و یصح العقد).

و لو زوّج السید عبده من امرأة حرة،و جعل رقبته صداقا لها،فإن المهر یبطل، لأنه یتضمن ثبوت نفیه،فإنه لو صح الصداق لدخل العبد فی ملکها،و الملک یمنع العقد و یقتضی بطلانه،فیبطل الصداق ببطلانه،فلو صح الصداق لبطل،و کلما أدی

ص:494

و لو شرطت علی المحلّل رفع النکاح بعد التحلل فالأقرب بطلان العقد. ثبوته إلی نفیه فهو باطل،و سیأتی فی کلام المصنف فی الصداق الفاسد بطلان النکاح من أصله.

و وجهه:إنّ الملک لو عرض فی دوام النکاح لأبطله،فإذا قارن الابتداء منع الانعقاد،لأن الابتداء أضعف من الدوام،لأن النکاح قد اقترن به ما یضاده،فکان کاشتراط الطلاق،و فیه نظر،لأن المانع هو الملک و لم یحصل هنا،لأن الحاصل الاصداق،و ربما کان غیر مثمر للملک،لجواز فساده.

و الفرق بین هذا و بین اشتراط الطلاق قائم،لأنه لا ارتباط للنکاح بالصداق، فلا یلزم من بطلانه بطلانه.

و یصح النکاح ابتداء بغیر صداق و مع اشتراط عدمه،بخلاف الشرط الذی لم یقع الرضی بالعقد إلاّ به و متی فسد الصداق خاصة ثبت مهر المثل لا محالة،و سیأتی کلام بعد فی ذلک إن شاء تعالی.

قوله: (و لو شرطت علی المحلل رفع النکاح بعد التحلیل فالأقرب بطلان العقد و المهر).

أی:لو شرطت المطلقة ثلاثا علی المحلل فی العقد رفع النکاح بعد حصول التحلیل بالوطء،أی یرتفع النکاح حینئذ بحیث لا یحتاج إلی طلاق ففی،الصحة قولان.

و لا ریب فی بطلان هذا الشرط،لأن مقتضی النکاح بقاء العلاقة إلی أن یحصل ما یزیله من طلاق و نحوه مما عیّنه الشارع،فإذا شرط ارتفاعه بنفسه فی وقت معیّن فقد شرط ما ینافی مقتضاه،و یخالف الحکم الثابت شرعا و انما الکلام فی بطلان النکاح، لاقترانه بهذا الشرط،و فیه قولان:

أقربهما عند المصنف البطلان،لأن التراضی بالنکاح إنما وقع علی هذا الوجه

ص:495

و لو شرطت الطلاق،قیل:صح العقد دون الشرط،فلو دخل فلها مهر المثل،و لو لم یصرحا به و کان فی نیتهما صح العقد و المهر، المخصوص،و لما کان الشرط فاسدا انتفی الوجه الذی حصل التراضی به،فلو لم یبطل النکاح لصح من دون التراضی،و هو باطل.

و الثانی-ینسب إلی الشیخ (1)رحمه اللّه-صحة العقد دون الشرط،لأنهما شیئان کل منهما غیر الآخر،فإذا بطل الشرط لم یبطل العقد تمسکا بالأصل،إذ لا دلیل علی البطلان،و العقد غیر معلّق علی هذا الشرط فلا یفوت بفواته،و کان وجوده کعدمه.

و اختار فی المبسوط الأول (2)،و ادعی علیه الإجماع و من نقل الثانی قولا لأبی القاسم ابن سعید (3).

قوله: (و لو شرطت الطلاق قیل:صح العقد دون الشرط،و لو دخل فلها مهر المثل).

أی:و لو شرطت الطلاق بعد التحلیل،و القائل بصحة العقد دون الشرط الشیخ فی المبسوط (4)،و وجهه معلوم مما سبق،و البطلان أقوی فی الموضعین.

و علی الأول یلزم من فساد الشرط فساد المهر،لأنه محسوب منه علی ما بیناه فیصیر مجهولا فیجب بالدخول مهر المثل،و علی ما اخترناه فلو وطأ بهذا العقد کان شبهة یوجب مهر المثل ایضا.

قوله: (و لو لم یصرحا به و کان فی نیتهما صح العقد و المهر).

أی:لو لم یصرح المحلل و الزوجة بالشرط المذکور،و هو الطلاق أو رفع النکاح بعد التحلیل،لکن کان ذلک فی نیتهما و قصدهما فالعقد و المهر صحیح،لانتفاء

ص:496


1- 1)نقله عنه ولد العلاّمة فی الإیضاح 3:123.
2- 2) المبسوط 4:247.
3- 3) شرائع الإسلام 2:301. [1]
4- 4) المبسوط 4:247.

و تحل علی المطلق فی کل موضع یصح العقد مع الدخول،و لا تحل مع بطلانه.

تتمة:الوطء فی الدبر مکروه و لیس محرما

تتمة:الوطء فی الدبر مکروه و لیس محرما، المفسد،إذ مجرد قصد المفسد لا یؤثر إجماعا.

قوله: (و یحل علی المطلق فی کل موضع یصح العقد مع الدخول، و لا یحل مع بطلانه).

لما کان التحلیل بالوطء إنما یحصل إذا کان عن نکاح لم یتحقق إلاّ حیث یکون عقد النکاح صحیحا فإذا شرطت أحد الشرطین المذکورین أو غیرهما،فکل موضع یکون العقد صحیحا فإذا شرطت أحد الشرطین المذکورین أو غیرهما،فکل موضع یکون العقد صحیحا و لا یخل الشرط بصحته یحصل التحلیل بالدخول علی الوجه المعتبر،و تحل المطلقة علی المطلق،و کل موضع یحکم بفساد العقد فالدخول لا یفید الحل،و یبقی التحریم کما کان.فعند القائل ببطلان الشرط خاصة فی الصورتین المذکورتین یحصل التحلیل بالدخول دون غیره.

قوله: (تتمة:الوطء فی الدبر مکروه و لیس محرما).

اختلف العلماء فی وطء المرأة فی الدبر،فقال أکثر الأصحاب کالشیخین (1)، و المرتضی:بأنه مکروه (2)،و هو مذهب مالک من العامة (3).

و قال القمیون (4)،و ابن حمزة:إنه حرام (5)،و هو اختیار أکثر العامة (6).

و الأصح الأول.

لنا مع الأصل قوله تعالی نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ (7)،

ص:497


1- 1)المبسوط 4:243.
2- 2) الانتصار:125.
3- 3) أحکام القرآن لابن العربی 1:174، [1]أحکام القرآن للقرطبی 3:93،التفسیر الکبیر 6:75. [2]
4- 4) انظر:الفقیه 3:299 حدیث 1430،التنقیح الرائع 3:23. [3]
5- 5) الوسیلة:369.
6- 6) انظر:أحکام القرآن لابن العربی 1:174، [4]أحکام القرآن للجصاص 1:351. [5]
7- 7) البقرة:223. [6]

..........

وجه الاستدلال به:إن کلمة(أنی)للتعمیم فی المکان بمعنی أین،و هی تستدعی تعدد الأمکنة،یقال:اجلس أنی شئت و أین شئت أی:فی أی مکان شئت،و حیث کان کذلک کانت الآیة دلیلا علی جواز الإتیان فی الدبر،إذ لا یتحقق تعدد المکان إلاّ بذلک.

و یؤید هذا ما روی العامة عن ابن عباس أن سبب نزول الآیة ان عمر جاء إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله فقال:یا رسول اللّه هلکت،و حکی وقوع هذا الفعل منه فأنزل اللّه تعالی هذه الآیة (1).

قیل:إنّ المراد بالآیة التخییر بین إتیان المرأة فی قبلها من قبلها و بین إتیانها من دبرها فی قبلها.و یؤیده ما روی فی سبب النزول من أن الیهود قالوا:من أتی امرأة من دبرها فی قبلها کان ولدها أحول،فذکر ذلک لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فقال:«کذبت الیهود» (2)فنزلت.و کذا یؤیده قوله تعالی نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ (3)أی مزرع و منبت الولد،شبّههن بالأرض من حیث أن النطفة التی تلقی فی أرحامهن للنسل کالبذر،فیکون المعنی لقوله تعالی فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ :فأتوهن کما تأتون أراضیکم التی تریدون أن تحرثوها من أی جهة شئتم،لا یحظر علیکم جهة دون جهة،أی:جامعوهن من أی شق أردتم بعد أن یکون المأتی واحدا و هو موضع الحرث.

و کذا قوله تعالی فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ فإن المراد به القبل،فإن الدبر لا یؤمر به إجماعا.

قلنا:قد بینا أن المراد بالآیة التخییر بین الأمکنة،و ذلک یقتضی تعددها، و الإتیان من القبل و الدبر فی القبل انما فیه اختلاف طریق المکان و المکان واحد،

ص:498


1- 1)التفسیر الکبیر 6:75. [1]
2- 2) سنن البیهقی 7:194 مع اختلاف یسیر.
3- 3) البقرة:223. [2]

..........

و اللائق به کلمة کیف لا کلمة أنی.

و ما ذکر فی سبب النزول معارض بما تقدّم،و لو سلّم فلا منافاة فیه،لتعدد المکان،فإن التخییر فی المکان ینبّه علی التخییر فی الجهة بطریق أولی.

و تشبیه النساء بالحرث لا یقتضی حصر الإتیان فی القبل،مع وجود اللفظ الدال علی تعمیم المکان،فإن إتیان الحرث الحقیقی لا ینحصر فی الإتیان للزرع،و قوله تعالی فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ نقول بموجبه،فإن الإتیان فی القبل إذا کان واجبا لا ینافی جواز الإتیان فی الدبر،إذ لیس فی الآیة ما یدل علی الحصر.

و کأنه لما منع سبحانه من الإتیان فی موضع الحیض،رفع ذلک المنع بعد الطهر بقوله تعالی فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ (1)ثم عمّم الإتیان فی الأمکنة تحرزا من توهم منع ما سوی القبل.

و یزید ذلک قوة ما روی أن مالکا قال:ما أدرکت أحدا اقتدی به فی دینی یشک فی أن وطء المرأة فی دبرها حلال،ثم قرأ هذه الآیة (2).

و قد روی الأصحاب فی الجواز عدّة أخبار منها صحیحة عبد اللّه بن أبی یعفور، قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یأتی المرأة فی دبرها،قال:«لا بأس به» (3).

و منها ما رواه ابن أبی یعفور أیضا،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یأتی المرأة فی دبرها،قال:«لا بأس إذا رضیت»قلت:فأین قول اللّه تعالی:

فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ ؟قال:«هذا فی طلب الولد،فاطلبوا الولد من حیث

ص:499


1- 1)البقرة:222. [1]
2- 2) أحکام القرآن للجصاص 1:351. [2]
3- 3) التهذیب 7:415،حدیث 1662،الاستبصار 3:243 حدیث 871.

..........

أمرکم اللّه إن اللّه تعالی یقول نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ (1).

و منها روایة صفوان عن الرضا علیه السّلام إنه سأله:الرجل یأتی المرأة فی دبرها،قال:«نعم له ذلک»قال:قلت:و أنت تفعل ذلک؟فقال:«إنّا لا نفعل ذلک» (2).

و منها ما رواه موسی بن عبد الملک،عن رجل قال:سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام عن إتیان الرجل المرأة من خلفها قال:«أحلها من کتاب اللّه تعالی قول لوط هؤُلاءِ بَناتِی هُنَّ أَطْهَرُ لَکُمْ (3)،و قد علم أنهم لا یریدون الفرج (4)،و فی دلالة هذه بحث،و هو أن ذلک فی غیر شرعنا،و غیر ذلک من الاخبار الکثیرة (5).

احتج المانع بما رواه سدیر،قال:سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:محاش النساء علی أمتی حرام» (6)،و المراد بالمحاش الأدبار.

و قریب من هذا ما رواه هاشم و ابن بکیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (7).

و فی روایة معمّر بن خلاد،عن أبی الحسن علیه السّلام تفسیر الآیة السابقة، و هی قوله سبحانه فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ بأن المراد بها الإتیان من خلف أو قدام لا الإتیان فی الإدبار (8).

و الجواب عن الخبرین الأولین أنهما ضعیفان.قال الشیخ فی التهذیب:إنهما

ص:500


1- 1)التهذیب 7:414 حدیث 1657،الاستبصار 3:243 حدیث 867.
2- 2) الکافی 5:540 حدیث 2، [1]التهذیب 7:415 حدیث 1663،الاستبصار 3:243 حدیث 872.
3- 3) هود:78. [2]
4- 4) التهذیب 7:415 حدیث 1659،الاستبصار 3:243 حدیث 869.
5- 5) انظر:التهذیب 7:416،الاستبصار 3:244.
6- 6) الفقیه 3:299 حدیث 430،التهذیب 7:416 حدیث 1664،الاستبصار 3:244 حدیث 874.
7- 7) التهذیب 7:416 حدیث 1665،الاستبصار 3:244 حدیث 875.
8- 8) التهذیب 7:415 حدیث 1660،الاستبصار 3:245 حدیث 877.

و هو کالقبل فی جمیع الأحکام،حتی ثبوت النسب،و تقریر المسمّی،و الحد، و مهر المثل مع فساد العقد،و العدة و تحریم المصاهرة إلاّ فی التحلیل و الإحصان،و استنطاقها فی النکاح. شاذان،منقطعا الاسناد،مرسلان،فلا یعارضان الأخبار المسندة (1).و مع ذلک فیمکن حملها علی الکراهیة الشدیدة،فإن هذا الفعل و إن لم یکن حراما،فإنه مکروه،کما دل علیه قوله علیه السّلام فی روایة صفوان:«إنا لا نفعل ذلک» (2).

و فی روایة:«أنهی عنه أهلی و خواص أصحابی» (3)،و یمکن حملها علی التقیة، لأن أکثر العامة یمنع من ذلک.

و أما الخبر الثالث فلیس فیه إلاّ تفسیر الآیة و سبب نزولها،و لیس فیه تصریح بالمنع.و قد تقدم فی الاخبار السابقة تفسیرها بخلاف ذلک،فلعله خرج مخرج التقیة.

و لو سلّم ارادة ظاهره لم یکن فی الآیة دلیل علی المنع،فتبقی الأخبار الدالة علی الجواز بغیر معارض.

و لا ریب أنه یجوز التلذذ بما بین الألیتین،و الإیلاج فی القبل من جانب الدبر، و نحو ذلک من الاستمتاعات.

قوله: (و هو کالقبل فی جمیع الأحکام،حتی فی ثبوت النسب،و تقریر المسمّی،و الحد،و مهر المثل مع فساد العقد،و العدة،و تحریم المصاهرة إلاّ فی التحلیل و الإحصان و استنطاقها فی النکاح).

الوطء فی القبل و هو تغیب الحشفة تتعلق به أحکام کثیرة من نقض الطهارة، و تحریم الأمور المشروطة بها و بطلانها لو وقعت کذلک،و إیجاب الغسل،و بطلان الصوم و وجوب الکفارة،و غیر ذلک مما هو کثیر جدا،و هو مذکور فی أبواب الفقه،و تغیب قدر الحشفة من مقطوعها فی القبل کتغیبها.

ص:501


1- 1)التهذیب 7:416 ذیل الحدیث 1665.
2- 2) الکافی 5:540 حدیث 2، [1]التهذیب 7:415 حدیث 1663،الاستبصار 3:243 حدیث 872.
3- 3) التنقیح الرائع 3:24. [2]

..........

و الوطء فی الدبر کالوطء فی القبل فی ذلک کله حتی فی ثبوت النسب،فإذا ولدت زوجة الموطوءة فی الدبر علی فراشه ولدا لا یمتنع لحاقه به الحق به تغلیبا للفراش،فإنه قد یسبق الماء إلی الرحم من غیر شعور به و کذا القول فی تقریر المهر المسمّی فی العقد الدائم،حتی لو طلّقت الزوجة بعد الوطء فی الدبر لم ینتصف المهر و کذا القول فی ثبوت الحد من جلد أو رجم،و کذا القول فی ثبوت مهر المثل لو کان العقد فاسدا و قد وطأ فی الدبر و هی جاهلة.

و استثنی من ذلک أشیاء:التحلیل،فإنه یحصل بالوطء فی القبل،و لا یحصل بالوطء فی الدبر بالنص و الإجماع.

و کذا القول فی الإحصان،فإن من لا یقدر إلاّ علی الوطء فی الدبر لا یعد محصنا،فلا یحد حد المحصن.و کذا الخروج من الإیلاء فإن فئة المولی إنما یتحقق بالوطء فی القبل.و کذا إبطال حصانة الرجل بالنسبة إلی القذف،فلو اشتهر بالزنا فی الدبر کان کما لو اشتهر بالزنا فی القبل فی ذلک،فلو قذفه قاذف لم یجب الحد بل یحب التعزیر.

و هل یستثنی استنطاق البکر الموطوءة فی الدبر،علی معنی أن وطأها فی الدبر لا یکون کوطئها فی القبل فی وجوب نطقها لو استؤمرت فی النکاح؟فیه قولان:

أحدهما:-و اختاره المصنف هنا-الاستثناء،فلا یعتبر نطقها مع الوطء فی الدبر،بل یکفی سکوتها تمسکا بإطلاق النصوص،لصدق کونها بکرا.

و الثانی:اعتبار نطقها،لأن هذا الحکم یثبت علی خلاف الأصل،فإن السکوت أعم من الرضی،و إنما اکتفی به فی المرأة التی لم توطأ لأنها تستحی فلم تکلف النطق، فأما إذا مارست الرجال فإن ذلک الحیاء المانع من النطق یزول،فتکلف بالنطق اقتصارا علی موضع الوفاق،و هذا قوی،و قد نبهنا علیه فیما سبق،و ذکرنا مختار المصنف فی التذکرة (1).

ص:502


1- 1)التذکرة 2:577.

و العزل عن الحرة إذا لم یشترط فی العقد مکروه،و قیل:حرام.و علی کلا التقدیرین یجب علیه للزوجة دیة ضیاع النطفة عشرة دنانیر. و لو قطعت الحشفة و لم یبق من الذکر ما یساویها فغیّبه فإنه یثبت به تحریم أم المفعول و أخته و بنته إن کان ذکرا،و حد اللواط علی احتمال دون باقی الأحکام.

قوله: (و العزل عن الحرة إذا لم یشترط فی العقد مکروه،و قیل:حرام، و علی کلا التقدیرین یجب علیه للزوجة دیة ضیاع النطفة عشرة دنانیر).

هنا مسألتان:الأولی:اختلف الأصحاب فی العزل،و المراد به أن یجامع،فإذا جاء وقت الانزال نزع فانزل خارج الفرج.و ذهب الشیخ فی النهایة (1)،و ابن البراج (2)،و ابن إدریس (3)،و المصنف و أکثر المتأخرین إلی أنه مکروه (4).

و هو الأصح،تمسکا بأصالة الإباحة،و لما رواه محمد بن مسلم،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن العزل،قال:«ذلک إلی الرجل یصرفه حیث شاء» (5).

و بما رواه أیضا محمد بن مسلم فی الصحیح عن أحدهما علیهما السّلام،إنه سئل عن العزل فقال:«أما الأمة فلا بأس،و أما الحرة فإنی أکره ذلک،إلاّ أن یشترط علیها حین تزوجها» (6)،و لأن حقها فی الوطء دون الانزال،و لهذا ینقطع المطالبة به فی الغیبة و إن لم ینزل.

و ذهب الشیخ فی الخلاف (7)و المبسوط (8)إلی التحریم،و هو اختیار المفید (9)،

ص:503


1- 1)النهایة:482.
2- 2) المهذب 2:243.
3- 3) السرائر:308.
4- 4) انظر:شرائع الإسلام 2:270،إیضاح الفوائد 3:125.
5- 5) الکافی 5:504 حدیث 1،1 [1] الفقیه 3:273 حدیث 1295،التهذیب 7:417 حدیث 1669.
6- 6) التهذیب 7:417 حدیث 1671.
7- 7) الخلاف 2:229 مسألة 143 کتاب النکاح.
8- 8) المبسوط 4:267.
9- 9) المقنعة:76.

..........

و اختاره ابن حمزة (1).و احتجوا بما روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله إنه قال فی العزل:«إنه الوأد الخفی» (2)و المراد بالوأد:قتل الولد،و لأن حکمة النکاح الاستیلاد، و لا یحصل غالبا مع العزل،فیکون منافیا لغرض الشارع.

و الجواب عن الروایة بمنع السند،مع أنه لا دلالة فیها علی التحریم،و قد روی غیرها مما ینافی التحریم،و الوجه الآخر ضعیف،إذ لا یلزم من کون الاستیلاد حکمة النکاح تحریم العزل،و منافاته للغرض غیر ظاهر فإن أصل النکاح لا یجب بمجرد الاستیلاد.إذا عرفت ذلک فاعلم أنه علی القول بالتحریم،إنما یحرم فی الحرة المنکوحة بالعقد الدائم.

و زاد الشارح الفاضل فیه قیدا آخرا،و هو ما إذا کان الجماع فی الفرج (3)، روی ابن بابویه فی الفقیه بإسناده عن یعقوب الجعفی،قال:سمعت أبا الحسن علیه السّلام یقول:«لا بأس بالعزل فی ستة وجوه:المرأة إذا أیقنت أنها لا تلد،و المسنة، و المرأة السلیطة،و البذیة،و المرأة التی لا ترضع ولدها،و الأمة» (4).و فی هذا تنبیه علی أن المنع من العزل لرجاء حصول الولد،و منه یفهم انتفاء المنع لو کان الجماع فی غیر الفرج،و إطلاق الأمة یتناول المنکوحة بالعقد و ملک الیمین.

فروع:

أ:هل هذا المنع لحق المرأة،أو لحکمة الاستیلاد؟یلوح من روایة محمد بن مسلم (5)الثانیة الأول،لأنه نفی الکراهیة إذا شرط علیها ذلک عند التزویج،و یلوح من قول

ص:504


1- 1)الوسیلة:370. [1]
2- 2) سنن البیهقی 7:231.
3- 3) إیضاح الفوائد 3:125.
4- 4) الفقیه 3:281 حدیث 340.
5- 5) التهذیب 7:417 حدیث 1671.

..........

النبی صلّی اللّه علیه و آله:«العزل هو الوأد الخفی».الثانی و الأول أقوی،و به صرح جمع من الأصحاب (1).

ب:لو أذنت المرأة فی العزل و لم یشترط فی العقد،فقد صرح جماعة بزوال المنع و الکراهیة،و التعلیل بحکمة الاستیلاد و أنه وأد خفی یقتضی البقاء،و قد صرح بعض الشافعیة ببقاء المنع و إن أذنت.

ج:ظاهر الروایة أنه لا کراهیة مع اشتراط العزل فی العقد،و هو واضح إن کان لمحض حقها،و خبر الوأد یشعر بخلافه،فیمکن أن یکون النفی للکراهیة الشدیدة،و کلام الأصحاب فی نفی الکراهیة بالاشتراط و الاذن مطلق.

د:قال بعض الشافعیة:إنما نقول بالتحریم إذا نزع علی قصد أن یقع الانزال خارجا تحرزا عن الولد،فأما إذا عزله لا علی هذا القصد فیجب القطع بعدم التحریم (2).

ه:رخّص بعض القائلین بتحریم العزل فیه إذا کان فی دار الحرب،و دعته حاجة الی الوطء (3).

و:لو عزل زوجته أو أمته ثم أتت بولد لحقه نسبه إجماعا،و فی الأخبار ما یدل علی ذلک،و قد یسبقه المنی من غیر أن یعلم (4).

الثانیة:لو عزل بدون الاذن و الشرط فقد صرح الشیخ فی المبسوط بوجوب الدیة علیه للزوجة و هی عشرة دنانیر عشر دیة الجنین،مع أنه ذهب فی هذا الکتاب الی

ص:505


1- 1)ذهب الیه الشیخ فی النهایة:482،و المحقق فی الشرائع 2:270،و الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 3:24. [1]
2- 2) ذهب إلیه امام الحرمین کما فی فتح الباری 9:254.
3- 3) انظر:المغنی لابن قدامة 8:134.
4- 4) الکافی 5:491 حدیث 2،التهذیب 7:168 حدیث 587،الاستبصار 3:368 حدیث 1315.

و یحرم علی الرجل ترک وطء زوجته أکثر من أربعة أشهر، أن العزل بدون اذنها مکروه (1)،و هذا مختار المصنف فی هذا الکتاب و التحریر (2)،و به صرح ابن البراج (3)،و بعض المتأخرین،و القائل بتحریم العزل بدون الاذن لا اشکال عنده فی وجوب الدیة.

و الأصل فی ذلک ما رواه الشیخ فی الصحیح عن یونس،عن أبی الحسن علیه السّلام:«أن علیا علیه السّلام قضی فی الرجل یفزع عن عرسه فیعزل عنها الماء و لم یرد ذلک،نصف خمس المائة عشرة دنانیر» (4).

قال فی المختلف:و لا امتناع فی کراهة ذلک و إیجاب الدیة للزوجة،ثم قال:

و الوجه الحمل علی الاستحباب (5).

قلت:مورد الروایة غیر المتنازع،فإن موردها ما إذا أفزع الرجل،و لا امتناع فی إیجاب ذلک علی الأجنبی دون الزوج.

و قد ورد فی حدیث محمد بن مسلم:«ان ذلک إلی الرجل یصرفه حیث شاء» (6)و الأصح الاستحباب.

قوله: (و یحرم علی الرجل ترک وطء زوجته أکثر من أربعة أشهر).

یدل علی ذلک ما رواه صفوان بن یحیی،أنه سأل الرضا علیه السّلام عن رجل یکون عنده المرأة الشابة فیمسک عنها الأشهر و السنة لا یقربها لیس یرید الإضرار

ص:506


1- 1)المبسوط 4:267.
2- 2) التحریر 2:4. [1]
3- 3) المهذب 2:510.
4- 4) التهذیب 10:285 حدیث 1107.
5- 5) المختلف:815.
6- 6) الکافی 5:504 حدیث 1، [2]الفقیه 3:273 حدیث 1295،التهذیب 7:417 حدیث 1669.

و الدخول بها قبل تسع سنین،فإن دخل فأفضاها حرمت أبدا،و إلاّ فلا. بها یکون لهم مصیبة،أ یکون فی ذلک إثما؟قال:«إذا ترکها أربعة أشهر کان إثما بعد ذلک،إلاّ أن یکون بإذنها» (1).

و قد نقل أن عمر سأل نساء أهل المدینة لما اخرج أزواجهن إلی الجهاد و سمع امرأة تنشد أبیاتا من جملتها:

فواللّه لولا اللّه لا شیء غیره لزلزل من هذا السریر جوانبه

عن أکثر ما تصبر المرأة عن الجماع فقیل:أربعة أشهر،فجعل المدة المضروبة للغیبة أربعة أشهر (2).

قوله: (و الدخول بها قبل تسع سنین،فإن دخل بها فأفضاها حرمت ابدا،و الاّ فلا).

یدل علی ذلک ما روی عن الباقر علیه السّلام قال:«لا یدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین أو عشر سنین» (3).

و عن الصادق علیه السّلام قال لمولی له:«انطلق فقل للقاضی:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:حد المرأة أن یدخل بها علی زوجها بنت تسع سنین» (4).

فإن دخل بها قبل ذلک فعل حراما،فإن أفضاها حرمت علیه مؤبدا،و إلاّ فلا علی الأصح،و قد سبق الکلام علی ذلک و بیان دلیله قبل المقصد الثانی فی التحریم غیر المؤبد.

ص:507


1- 1)الفقیه 3:256 حدیث 1214،التهذیب 7:412 حدیث 1647.
2- 2) انظر:کنز العمال 16:573 حدیث 45917،المغنی لابن قدامة 8:144.
3- 3) الکافی 5:398 حدیث 1، [1]الفقیه 3:261 حدیث 1240،التهذیب 7:451 حدیث 1805.
4- 4) الکافی 5:399 حدیث 4، [2]التهذیب 7:391 حدیث 1567.

و یکره للمسافر ان یطرق أهله لیلا. قوله: (و یکره للمسافر أن یطرق أهله لیلا).

أی:أن یأتیهم لیلا،روی الشیخ بإسناده عن عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السّلام انه قال:«یکره للرجل إذا قدم من سفره أن یطرق أهله لیلا حتی یصبح».

ص:508

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.