جامع المقاصد فی شرح القواعد

ص :2

جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :3

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

ص :4

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :5

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص :6

*تتمة کتاب الوقوف و العطایا

و تفتقر إلی إیجاب:و هو کل لفظ دال علی ذلک القصد نحو:أوصیت بکذا،أو افعلوا کذا،أو أعطوا فلانا بعد وفاتی،أو لفلان کذا بعد وفاتی، أو جعلت له کذا. و لو قال:هو له،فهو إقرار یؤخذ به فی الحال،لا یقبل منه حمله علی و زاد فی التذکرة:(تبرعا)(1)،و تشکل هذه الزیادة بورود الوصیة بالبیع و نحوه من المعاوضات،لأن ذلک وصیة و لا تبرع فیه.

و عرّفها شیخنا الشهید فی حواشیه:بأنها تنفیذ حکم شرعی من مکلّف أو فی حکمه بعد وفاته،و یشکل بعدم صدقه علی شیء من أقسام الوصیة،لأن المنفّذ لها هو الموصی إلیه أو الحاکم.

و فی الدروس:أنها تملیک العین أو المنفعة بعد الوفاة،أو جعلها فی جهة مباحة(2)،و یشکل بأن الجعل فی جهة مباحة لا یصدق علی الوصیة بالولایة،و لا علی الوصیة بالعتق و نحوه،إذ لیس الوصیة بذلک نفس جعل العین أو المنفعة فی جهة مباحة،بل الجعل هو التصرف المترتب علی الوصیة.

قوله: (و تفتقر إلی إیجاب:و هو کل لفظ دال علی ذلک القصد،نحو:

أوصیت بکذا،أو افعلوا کذا،أو أعطوا فلانا بعد وفاتی،أو لفلان کذا بعد وفاتی،أو جعلت له کذا).

أشار بذلک القصد إلی ما اقتضاه قوله:(تملیک عین)،و فی اعتبار القصد إشعار بأن خصوص اللفظ لا ینظر إلیه،فتستوی الکنایة و التصریح إذا علم القصد.

قوله: (و لو قال:هو له فهو إقرار فی الحال لا یقبل منه حمله علی

ص:8

الإیصاء،إلاّ أن یقرنه بما یفسد الإقرار کما لو قال:هو من مالی له،فهو وصیة. و لو قال:عیّنت له کذا،فهو کنایة ینفذ مع النیة. و لو قال:وهبته و قصد الوصیة لا التنجیز فالأقرب صحة التفسیر، الإیصاء إلاّ أن یقرنه بما یفسد الإقرار،کما لو قال:هو من مالی له فهو وصیة).

إذا قال:هو له فهو إقرار لصراحته فی ذلک،و احتمل المصنف فی التذکرة انه لو قال:نویت أنّه له بعد الموت یکون وصیة،لاحتمال اللفظ له،و هو أعرف بنیته و قصده (1)،و هو ضعیف،لأن ذلک تصرف فی اللفظ الصریح فی الإقرار بما یقتضی إبطاله.

و إذا قرنه بما یفسد الإقرار کقوله:هو من مالی له،بناء علی أن إضافة المال إلی نفسه ینافی الإقرار به للغیر،فقد حکم المصنف بکونه وصیة.و یشکل بانتفاء ما یدل علی ذلک،و فساد الإقرار غیر کاف فی وجوب صرف اللفظ إلی الوصیة.نعم لو وجد فی اللفظ ما یقتضی ذلک کقوله:بعد وفاتی فهو وصیة،و کذا لو دلت علی إرادته قرینة،و بدونه فالمعتمد العدم.

قوله: (و لو قال:عیّنت له کذا،فهو کنایة ینفذ مع النیة).

و ذلک لأنه لا یدل علی قصد الوصیة بشیء من الدلالات،فإن التعیین قد یکون للتملیک و للإعارة و لغیرهما،فما لم توجد قرینة تدل علی إدارة ذلک لم یحکم بکونه وصیة و لا تملیکا.

قوله: (و لو قال:وهبته و قصد الوصیة لا التنجیز فالأقرب صحة التفسیر،لأنه بمنزلة ملّکت).

ص:9

و قبول بعد الموت،و لا أثر له لو تقدّم.

و صحة الوصیة بملّکت ثابتة،فکذا وهبت لکونه بمنزلته.و یحتمل العدم، لانتفاء دلالة اللفظ علی هذا المعنی لغة و عرفا،بل الهبة و الوصیة متباینتان فلا تقع إحداهما علی الأخری،بخلاف ملّکت الذی هو کالجنس للوصیة.

و المتجه أن یقال:إن وجدت قرینة حالیة أو مقالیة تدل علی إرادة الوصیة بلفظ الهبة تعیّن الحمل علی الوصیة،لأن غایته أن یکون مجازا و لا یمتنع ذلک فی الوصیة،و إلاّ فإن وجد للفظ نفوذا فی موضوعه،و صدر علی وجه حقه أن یمتنع اعتبار التفسیر من المالک،لوقوع القبول و القبض بالإذن من ذی الرحم،المقتضی لخروج العین عن ملکه علی وجه اللزوم لم یلتفت إلی قوله-ما یخالف ذلک-و بدون ذلک فالوجه قبول تفسیره،لبقاء سلطنته علی العین،فیقبل قوله فی قصده باللفظ الصادر عنه.

قوله: (و قبول بعد الموت،و لا أثر له لو تقدم).

لما کانت الوصیة عقدا اعتبر فیها مع الإیجاب القبول کسائر العقود،إلاّ أن یکون الموصی له غیر معیّن کالفقراء و بنی هاشم،أو تکون الوصیة فی مصلحة کنحو مسجد و قنطرة.ثم إن أصح القولین للأصحاب عدم اعتبار القبول لو وقع فی حال الحیاة، لأن الإیجاب فی الوصیة إنما تعلّق بما بعد الوفاة،لأنها تملیک بعد الموت،فلو قبل لم یطابق القبول الإیجاب.

فإن قیل:المراد قبوله التملیک بعد الموت.

قلنا:ما قبل الموت لما لم یکن متعلق الإیجاب وجب أن لا یعتد بالقبول الواقع فیه،کما لو باعه ما سیملکه فقیل،و لأن القبول إما کاشف أو جزء السبب،و علی کل تقدیر یمتنع اعتباره قبل الموت،أما إذا جعل کاشفا،فلأن الکاشف عن الملک یجب أن یتأخر عنه و یمتنع الملک قبل الوفاة،و أما إذا جعل جزء السبب،فلأنه إذا تم العقد وجب أن یترتب علیه أثره،و هو هنا ممتنع قبل الموت.

و لقائل أن یقول:لم لا یجوز أن یکون الموت شرطا لحصول الملک بالعقد،

ص:10

و بهما ینتقل الملک مع موت الموصی،و لا یکفی الموت بدون القبول، و بالعکس. و لا یشترط القبول لفظا،بل یکفی الفعل الدال علیه،و لا اتصال کالبیع فإنه لا یتم الملک إلاّ بعد انقضاء مدة الخیار علی رأی الشیخ (1)،و جوّز ابن إدریس القبول قبل الموت و بعده (2)،و یلوح من الدروس اختیاره (3).

و مختار المصنف أقوی،و إلاّ لم یعتبر قبول الوارث و لا رده لو مات الموصی له قبل موت الموصی و قد قبل،و هو باطل،لأن إطلاق الأخبار یقتضی عدم الفرق بین تقدّم قبول الموصی له و عدمه،فیکون قبول الوارث و رده معتبرا.

قوله: (و بهما ینتقل الملک مع موت الموصی،و لا یکفی الموت بدون القبول،و بالعکس).

لما سبق من أن الوصیة عقد فلا بد فیها من القبول،و انه لا یعتبر إلاّ بعد الموت،إذ لا یؤثر بدونه علی اختلاف القولین.

قوله: (و لا یشترط القبول لفظا،بل یکفی الفعل الدال علیه).

کالأخذ و التصرف،و ذلک لأن الوصیة غیر منجّزة فلم یشترط فیها القبول لفظا،لکونها شرعت علی غیر نهج العقود اللازمة و اکتفی فیها بالکتابة،و من ثمّ لم یعتبر فی القبول اتصاله بالإیجاب علی الوجه المعتبر فی العقود اللازمة،بل لا یکاد یتفق علی القول بأن القبول إنما یعتبر بعد الموت،و إلی ذلک أومأ بقوله:(و لا اتصال القبول)،إلاّ أن قوله:(فلو قبل بعد الموت بمدة،أو فی الحیاة بعد مدة صح ما لم یرد) یقتضی بأمرین:

ص:11

القبول.فلو قبل بعد الموت بمدة،أو فی الحیاة بعد مدة صح ما لم یرد،فإن ردّ فی حیاة الموصی جاز أن یقبل بعد وفاته،إذ لا اعتبار بذلک الرد.

أحدهما:أن الاتصال المنفی اشتراطه هو اتصال القبول بالموت،و إلاّ لم یتفرّع علیه صحة قبوله بعد الموت بمدة،و لیس کذلک قطعا،إذ المنفی هو الاتصال المعتبر بین الإیجاب و القبول کسائر العقود اللازمة.

فإن قیل:ربما اتصل الموت بالإیجاب فلا یتحقق التراخی حتی یتراخی القبول عنه.

قلنا:أولا:تأخیره إلی ما بعد الموت غالبا یقتضی التراخی،فلا حاجة،إلی اعتبار المدة بعده.

و ثانیا:إن اعتبار المدة بعده یشعر بأن المنافی للاتصال هو هذا التراخی،دون التراخی الواقع بین الموت و الوصیة،و لو قال:فلو قبل بعد الموت و لو بمدة لکان أولی.

الثانی:أن حکمه بالصحة لو وقع القبول فی الحیاة بعد مدة ینافی ما سبق من قوله: (و لا أثر للقبول لو تقدّم).و تأوّله شیخنا الشهید-بأن المنفی أولا هو أثر خاص-، و هو نقل الملک.

و المراد بالصحة هنا:الاکتفاء به عن القبول بعد الموت،و هو مخالف لمختار المصنف فی المختلف (1)،و إن طابق اختیاره فی التحریر (2)و مقتضی قوله:(ما لم یرد)أنه لو ردّ لم یکن له القبول،سواء کان الرد فی الحیاة أو بعد الموت،لکنه نقّحه بقوله:(فإن ردّ فی حیاة الموصی جاز أن یقبل بعد وفاته،إذ لا اعتبار بذلک الرد).و اعلم أن قضیة اعتبار القبول فی الحیاة اعتبار الرد فیها أیضا،لفوات أحد رکنی العقد حین اعتباره.

ص:12

و لو ردّ بعد الموت قبل القبول بطلت و إن کان بعد القبض،و بعده لا یبطل و إن کان قبل القبض علی رأی. قوله: (و لو ردّ بعد الموت قبل القبول بطلت و إن کان بعد القبض).

أی:بطلت و إن کان الرد بعد القبض،فهو و صلی لما قبله،و اعلم أن أقسام الرد بعد الموت أربعة،هذان قسمان و لا خلاف فی حکمهما.

قوله: (و بعده لا تبطل و إن کان قبل القبض علی رأی).

أی:و بعد القبول لا تبطل و إن کان قبل القبض علی رأی فی الأخیر،و هو المدلول علیه بجملة إن الوصیلة،و هذان القسمان الباقیان من الأربعة.

و قول المصنف:(و لو کان بعده لم تبطل إجماعا)هو أحد هذین القسمین، و کأنه إنما أعاد ذکره لفائدة الإخبار بالإجماع.

إذا عرفت ذلک فالرأی المشار إلیه هو مختار المصنف،و المحقق نجم الدین (1).

و ذهب الشیخ (2)،و ابن حمزة إلی صحة الرد و بطلان الوصیة (3)،لأن ملک الموصی له لا یستقر إلاّ بالقبض کما فی الوقف،و لأن الهبة تبطل بالرد قبل القبض،و هی أقوی من الوصیة،لأنها منجّزة و المنجز أقوی من المعلّق،و من ثمّ قیل بتقدیم منجّزات المریض فبطلان الوصیة بالرد قبله أولی.

و جوابه:إنّ القبض قد ثبت اعتباره فی الوقف و الهبة دون الوصیة،و إلحاقها بهما قیاس،و الأولویة المذکورة ممنوعة،فإنها إنما تکون مع تعقّل العلة و کونها فی الفرع أقوی،و لا نسلّم أن المنجّز أقوی من المعلّق علی أن الفرق قائم،فإن الملک فی الوقف و الهبة إنما یکون بالقبض،بخلاف الوصیة فإن القبول إما کاشف أو ناقل.و الأصح

ص:13

و لو کان بعده لم یبطل إجماعا.

و لو ردّ بعضا صح فیما قبله،و فی ردّ رأس العبد مثلا إشکال،ینشأ من بطلان افراده،فیبطل الرد أو الوصیة.

مختار المصنف،لأن زوال الملک بعد ثبوته یتوقف علی وجود السبب الناقل،و الأصل عدمه،و لعموم قوله تعالی لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً (1)و نحوه.

قوله: (و لو کان بعده لم یبطل إجماعا).

هذا و الذی قبله هما القسمان الباقیان من الأربعة.

قوله: (و لو ردّ بعضا صح فیما قبله).

المراد انه ردّ بعضا و قبل بعضا،و حکمه الصحة فیما قبله،و البطلان فیما رده إعطاء لکل منهما حکمه.

و لیست الوصیة کالبیع و نحوه یجب فیها مطابقة القبول للإیجاب،لأنها تبرع محض،فلا یتفاوت الحال فیها بین قبول الکل و البعض،و من ثمّ لو زادت علی الثلث و قبل الموصی له بطل الزائد خاصة،و لم ینظر إلی التضرر بالشرکة لو کان الموصی به شیئا واحدا.

قوله: (و فی ردّ رأس العبد مثلا إشکال ینشأ من بطلان افراده فیبطل الرد أو الوصیة).

أی:لو ردّ بعضا لا یمکن افراده بالحکم کرأس العبد الموصی به و یده،ففی صحة الرد و بطلانه إشکال ینشأ:من امتناع افراده حتی لو خصه بالرد کان باطلا، فیحتمل بطلان الوصیة،لأن الرأس قد یعبّر به عن الجملة،و أقل أحواله أن یکون مجازا.

ص:14

و لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه فی قبول الوصیة،و لا یدخل فی ملک المیت، و الأصل فی أفعال المکلّف و أقواله الصحة و الصیانة عن الهذر،و لأنه قد ردّ الوصیة فی الرأس و لا یتم إلاّ برد الجمیع،و لیس فی کلامه ما ینافیه فیجب تحققه تحصیلا لمراده بحسب الممکن.

و یحتمل بطلان الرد،لأن رد الرأس وحده ممتنع،و لم یتعرّض لرد ما سواه فیتمسک فیه بأصالة بقاء الوصیة.

و یضعّف بأن ذلک یقتضی إلغاء رده فی الجزء المردود مع إمکان تنفیذه، فالبطلان أقرب.

و قد أشار المصنف إلی وجهی الإشکال بقوله:(ینشأ من بطلان إفراده)و فی بعض النسخ:إفرازه،بالزاء عوض الدال،فإنه یلزم إما اختصاصه بالبطلان،لامتناع الرد فیه،أو سریانه إلی الباقی،لتوقفه علیه.

قوله: (و لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه فی قبول الوصیة، و لا یدخل فی ملک المیت).

أی:لو مات الموصی له قبل قبول الوصیة قام وارثه مقامه فی ذلک،و حینئذ فلو قبل لم یدخل الموصی به فی ملک المیت،و البحث هنا یقع فی أمرین:

أحدهما:عدم بطلان الوصیة،و هو المشهور بین الأصحاب،سواء کان موت الموصی له قبل موت الموصی أو بعده.و قیل تبطل الوصیة،و اختاره المصنف فی المختلف (1)،و خصّ نجم الدین البطلان بما إذا مات الموصی له قبل موت الموصی (2)و الأصح الأول،لروایة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین

ص:15

..........

علیه السلام فی رجل أوصی لآخر،و الموصی له غائب،فتوفّی الذی أوصی له قبل الموصی،قال:الوصیة لوارث الذی أوصی له،إلاّ أن یرجع فی وصیته قبل موته» (1)،و هی نص فی الباب.

و لا منافاة بینها و بین صحیحة أبی بصیر و محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:سئل عن رجل أوصی لرجل فمات الموصی له قبل الموصی،قال:«لیس بشیء» (2)و مثلها موثقة منصور بن حازم عنه علیه السلام (3)،لأنهما إن نزّلتا علی أن المراد-لیس بشیء-ینقض الوصیة بل هی علی حالها فهو ظاهر،و إن نزّلتا علی أن المراد بطلان الوصیة خصتا بما إذا غیّرها الموصی فی حال حیاته،أو علم منه تعلّق غرضه بکونها للمورّث،لأن الأولی تدل نصا و هاتان تقبلان التأویل،و حینئذ فلا حجة فیهما للقائل بالبطلان و الاحتجاج بأن الوصیة للمورّث-و لا دلالة لذلک علی استحقاق الوارث قبولها بشیء من الدلالات-لا ینظر إلیه فی مقابل النص.

الثانی:إطلاق المصنف عدم دخولها فی ملک المیت لو قبل الوارث لا یستقیم، لأنه إن قبل بعد الموت و قلنا:إنّ القبول کاشف-کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی اختیاره فی کلام المصنف-دخلت فی ملک المیت،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه،و علیه نزّل ما ذکره المصنف فی العتق:من أنه لو أوصی له ببعض ولده،فمات قبل القبول،فورثه ولده و قبل الوصیة بأخیه انعتق علی الأب إن خرج من الثلث،فکأنه القابل.فعلی هذا ینبغی أن ینزّل کلام المصنف هنا علی موت الموصی له فی حیاة الموصی،و ما فی العتق علی کونه بعد موت الموصی.

ص:16

فلو أوصی بالحامل و الحمل من الزوج له،فمات قبل القبول فقبل الوارث لم ینعتق علیه و لا علی الوارث،إلاّ أن یکون ممن ینعتق علیه،و لا یرث إلاّ أن یکونوا جماعة.

و لو انعتق علی بعضهم،کما لو کان الوارث ابنا و بنتا و الحمل أنثی، انعتق ثلثاها و ورثت ثلثی سهم بنت مما عداها خاصة،بخلاف ما لو انعتق ثلثاه قبل الوفاة.

قوله: (فلو أوصی بالحامل و الحمل من الزوج له،فمات قبل القبول، فقبل الوارث لم ینعتق علیه و لا علی الوارث،إلاّ أن یکون ممن ینعتق علیه، و لا یرث،إلاّ أن یکونوا جماعة).

فرّع علی ما سبق ما إذا أوصی مالک الجاریة الحامل من زوجها بها و بالحمل للزوج،حیث یکون الحمل رقیقا للمولی بشرط و نحوه حیث یصح،ثم مات الزوج قبل القبول و قبل موت الموصی علی ما حققناه،ثم قبل الوارث فإنّ الحمل لا ینعتق علی الموصی له،إذ لم یدخل فی ملکه،و لا علی الوارث إلاّ أن یکون الوارث ذکرا و الحمل أنثی،فإذا عتق لم یرث إلاّ أن یکون الوارث متعددا،لیتحقق زوال المانع من الإرث قبل القسمة.

قوله: (و لو انعتق علی بعضهم،کما لو کان الوارث ابنا و بنتا و الحمل أنثی انعتق ثلثاها،و ورثت ثلثی سهم بنت مما عداها خاصة،بخلاف ما لو انعتق ثلثاه قبل الوفاة).

أی:لو کان الحمل بحیث ینعتق علی بعض الورثة دون بعض،کما لو کان الوارث ابنا و بنتا و الحمل أنثی انعتق ثلثاها بقبولهما الوصیة،و ذلک نصیب الابن و یبقی الثلث و هو نصیب البنت علی الرقیة،لعدم انعتاقه علیها کما هو ظاهر.

و ترث ثلثی سهم بنت ببعضها الحر مما عداها خاصة-أی دون نفسها-،لأنها

ص:17

و لو قبل أحد الوارثین و ردّ الآخر صح فی نصیب القابل،فإن کان ممن ینعتق علیه عتق علیه و قوّم الباقی. و تصح مطلقة مثل:إن متّ فثلثی للمساکین،و مقیّدة مثل إن متّ فی مرضی هذا،أو فی سفری هذا،أو فی سنتی هذه،أو بلدی فثلثی للمساکین، فإن بریء،أو قدم،أو خرجت السنة علیه حیا،أو خرج من بلده فمات بطلت المقیّدة لا المطلقة.

إنما ترث ما جری علیه ملک المیت و لم تدخل فی ملکه،و من ثمّ لا ترث من أمها شیئا، و إن کان قوله:(و ورثت ثلثی سهم بنت مما عداها خاصة)یقتضی إرثها مما سواها خاصة.

و لو اتفق موت الموصی له بعد موت الموصی و قبل القبول فقبل الوارث و الصورة هذه لم ترث من نفسها،لسبق استقرار ملک أخیها و أختها،و لذلک عتق سهم الأخ،فیکون ذلک بمنزلة القسمة،و ترث حینئذ من کل ما عداها.

قوله: (و لو قبل أحد الوارثین و ردّ الآخر صح فی نصیب القابل،فإن کان ممن ینعتق علیه عتق علیه و قوّم الباقی).

أی:عتق علیه نصیبه و قوّم علیه نصیب الباقین،و فیه نظر ینشأ:من التردد فی ثبوت التقویم فی مثل ذلک.

قوله: (و تصح مطلقة مثل:إن متّ فثلثی للمساکین-إلی قوله-فإن بریء،أو قدم،أو خرجت السنة علیه حیا،أو خرج من بلده فمات بطلت المقیّدة لا المطلقة).

الفرق اختصاص الوصیة بمحل القید،فلا وصیة بدونه،بخلاف المطلقة، و الأمر ظاهر.

ص:18

و لو عجز عن النطق کفت الإشارة الدالة علی المراد،و لا تکفی الکتابة بدون الإشارة أو اللفظ،و إن عمل الورثة ببعضها علی رأی،سواء شوهد کاتبا أو اعترف بأنه خطه أو عرف.

قوله: (و لو عجز عن النطق کفت الإشارة الدالة علی المراد).

لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام ان أباه حدّثه«ان امامة بنت أبی العاص بن الربیع توجّعت وجعا شدیدا حتی اعتقل لسانها،فأتاها الحسن و الحسین علیهما السلام فجعلا یسألانها عن الشیء و هی تشیر برأسها نعم أم لا، و أخبر علیه السلام:أنهما علیهما السلام أجازا ذلک» (1).أما مع إمکان النطق فلا تکفی الإشارة،لانتفاء دلیل الصحة.

قوله: (و لا تکفی الکتابة بدون الإشارة أو اللفظ و إن عمل الورثة ببعضها علی رأی،سواء شوهد کاتبا أو اعترف بأنه خطه،أو عرف).

إذا وجدت وصیة بخط المیت و لم یکن أقرّ بها و لا أشهد علیها لم یجب العمل بها علی الورثة،سواء شاهدوه یکتب أم لا،و سواء اعترفوا بأنه خطه أو عرف أم لا، و سواء قدر علی النطق أو لا،و سواء عمل الورثة ببعض الوصیة أو لا.

و قال الشیخ فی النهایة:إن عملوا ببعضها لزمهم العمل بجمیعها،لما رواه الصدوق عن إبراهیم بن محمد الهمدانی قال:کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام:رجل کتب کتابا بخطه و لم یقل لورثته هذه وصیتی،و لم یقل إنی قد أوصیت،إلاّ أنه کتب کتابا فیه ما أراد أن یوصی به،فهل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطه و لم یأمرهم بذلک؟فکتب علیه السلام:«إن کان له ولد ینفذون کل شیء یجدون فی کتاب أبیهم فی وجه البر أو غیره» (2)(3)،و لا دلالة فیها علی مراد الشیخ.و الأصح الأول،لأن

ص:19

و لو کتب وصیة فقال:اشهدوا علیّ بما فی هذه الورقة،أو قال:هذه وصیتی فاشهدوا علیّ بها،لم یجزئ حتی یستمعوا منه ما فیه،أو تقرأ علیه فیقرّ به، الکتابة قد لا تکون علی قصد الوصیة،و هو مختار ابن إدریس (1)و أکثر الأصحاب (2).

و یفهم من قول المصنف:(و لا تکفی الکتابة بدون الإشارة)انه لو اقترن بها إشارة مفهمة تدل علی المراد کفت،و قد تقدّم فی عبارته الاکتفاء بذلک مع العجز عن النطق،و لا شک فیه.

أما مع القدرة فقد احتمل المصنف فی التذکرة الاکتفاء،لأن ذلک بمثابة الکتابة و هی کافیة فی الوصیة (3).و یشکل بأن الاکتفاء بالکتابة من الألفاظ لا یقتضی الاکتفاء بما یجری مجراها من الإشارة و الکتابة،و الأسباب الشرعیة إنما تثبت بالتلقّی من الشارع،و لا دلیل علی الثبوت هنا.

قوله: (و لو کتب وصیة و قال:اشهدوا علیّ بما فی هذه الورقة،أو قال:

هذه وصیتی فاشهدوا علیّ بها لم یجزئ حتی یسمعوا منه ما فیها أو یقرأ علیه فیقر به).

و ذلک لأن الأمر المبهم لا یعقل تحمل الشهادة به،لأن الشهادة مشروطة بالعلم،لقوله صلّی اللّه علیه و آله مشیرا إلی الشمس:«علی مثلها فاشهد،و إلاّ فدع» (4).و ذهب ابن الجنید (5)،و بعض العامة إلی الاکتفاء بذلک (6)و ضعفه ظاهر.

ص:20

فأما ان قرأه الشاهد مع نفسه فقال له الموصی:قد عرفت ما فیه فاشهد علیّ به فالأقرب القبول،و کذا البحث فی المقر.

و إذا ردّ الوصیة رجع المال إلی الترکة، قوله: (فأما إن قرأه الشاهد مع نفسه فقال له الموصی:قد عرفت ما فیه فاشهد علیّ به فالأقرب القبول).

یجوز فی تاء(عرفت)الفتح و الضم علی ارادة الموصی نفسه أو الشاهد،و لعل الضم أولی لیکون إخبارا عن علمه بما فی الکتاب و انه لیس بمبهم عنده،فإنّ شرط الإشهاد کون المقر عالما بما أقربه.

و وجه القرب:أن ذلک جار فی الصراحة مجری ما لو أخبرهم به تفصیلا،لأن الدلالة علی الأمور المتعددة إجمالا کافیة کالدلالة علیها تفصیلا.و یحتمل العدم،لبقاء الإبهام مع الإجمال،و هو ممنوع،و ما قرّبه المصنف أقرب.

قوله: (و کذا البحث فی المقر).

أی:الحکم فی المقر بکتاب الإقرار کالحکم فی المقر بکتاب الوصیة،فإن أقر بما فیه من غیر أن یعلم الشهود بما فیه لم یجز و لم یعد بذلک مقرا.و إن قال:قد عرفت ما فیه فاشهدوا علیّ به،و قد قرأه الشاهد و علم ما فیه،فإنه یکفی ذلک فی الشهادة علی إقراره علی الأقرب.

قوله: (و إذا ردّ الوصیة رجع المال إلی الترکة).

إذا وقع الرد بعد الموت و قبل القبول من الموصی له،أو من یقوم مقامه بطلت الوصیة،و کان الموصی به معدودا من جملة الترکة یصرف فی مصارفها.

و لا یخفی أن فی قوله:(رجع)توسعا،لأنه لم یخرج عن الترکة بمجرد الوصیة و الموت لیعود إلیها و إن قلنا إنّ القبول کاشف عن الملک بالموت،لأن الرد علی هذا القول کاشف عن عدمه.نعم علی القول بأن الموصی له یملک بالموت ملکا غیر ثابت فیستقر بالقبول،و ینتقل بالرد إلی الورثة یستقیم ذلک،إلاّ انه قول غیر مرضی،

ص:21

فإن عیّن بالرد واحدا و قصد تخصیصه بالمردود لم یکن له ذلک.

أما لو ردّه فی موضع یمتنع فیه الرد،فإن له تخصیص من شاء هبة، و یحصل الرد بقوله:رددت الوصیة،أولا اقبلها،و ما ادی معناه. و المصنف ارتکب التوسع فی ذلک لیس إلاّ.

قوله: (فإن عیّن بالرد واحدا و قصد تخصیصه بالمردود لم یکن له ذلک، أما لو ردّ فی موضع یمتنع فیه الرد فإن له تخصیص من شاء هبة).

أی:حیث کان رد الوصیة یقتضی رجوع المال إلی الترکة،فإن عیّن الموصی له بالرد واحدا من الورثة،قاصدا بذلک تخصیصه بالمردود لم یکن له ذلک و کان للجمیع، لأن ردّه امتناع من تملکه فیبقی علی ما کان علیه.

و لأنه لا یملک دفعه إلی الأجنبی،فلم یملک دفعه إلی وارث یخصه به،بخلاف ما لو ردّ فی موضع یمتنع فیه الرد،لاستقرار ملکه علیه،فإن له أن یخص به من شاء من الورثة و غیرهم،لأنه ابتداء هبة و تملیک.

فلو قال:رددت هذه الوصیة لفلان سئل عن مراده،فإن قال:أردت تملیکه إیاها فهی له هبة إن قبلها،و ان قال:أردت ردّها علی جمیع الورثة لرضی فلان فهی هبة للجمیع إن قبلوا،و إلاّ فإن قبل واحد فله حصته.

قوله: (و یحصل الرد بقوله:رددت الوصیة،أو لا أقبلها،أو ما أدی معناه).

مقتضی ذلک أن قصد الرد غیر کاف فی حصوله،و هو صحیح،کما أن إرادة القبول لا تکفی عنه.و کما أن إرادة الوصیة لا تعدّ وصیة.و وجهه:أن الأسباب من عقود و إیقاعات و فسوخ بوضع الشارع و تعیینه،فلا بد لها من عبارة متواضع علیها یستدل بها علی المراد.

ص:22

و لو کانت الوصیة لغیر معیّن کفی فی التملیک الإیجاب و الموت،و لا یتوقف علی القبول،کمن أوصی للفقراء،و کذا لو أوصی للمصالح کعمارة مسجد.

و هل القبول کاشف عن انتقال الملک إلی الموصی له بعد الموت، أو سبب؟فیه إشکال ینشأ:من انتقال الملک عن المیت،و عدم دخوله فی ملک الورثة،لقوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ ،فلو لم ینتقل إلی الموصی له بقی بغیر مالک.و من کون القبول إما جزء من السبب أو شرطا-کقبول البیع قوله: (و لو کانت الوصیة لغیر معیّن کفی فی التملیک الإیجاب و الموت،و لا یتوقف علی القبول،کمن أوصی للفقراء،و کذا لو أوصی للمصالح کعمارة مسجد).

و ذلک لأن القبول هنا متعذّر إن اعتبر من الجمیع،و لیست الوصیة للبعض فیکتفی بقبوله.

و قد سبق فی الوقف قول بقبول الحاکم عنهم و عن المسجد و لم یذکروا مثله هنا، و لعله لکون مجال الوصیة أوسع،إذ لا یقدح فیها عدم التنجیز،و لا یشترط صراحة الإیجاب،و لا وقوعه بالعربیة مع القدرة،و لا فوریة القبول،فلم یستهجن عدم اشتراط القبول فی الموضع المذکور.

قوله: (و هل القبول کاشف عن انتقال الملک إلی الموصی له بعد الموت،أو سبب؟فیه إشکال:ینشأ:من انتفاء الملک عن المیت،و عدم دخوله فی ملک الورثة،لقوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ ،فلو لم ینتقل إلی الموصی له بقی بغیر مالک.

و من کون القبول إما جزءا من السبب أو شرطا کقبول البیع،

ص:23

و انتفاء الملک عن المیت-ممنوع،کما لو قتل،و کالمدیون،و کما لو نصب شبکة فوقع فیها صید بعد موته،و الآیة یراد بها من بعد وصیة مقبولة و الأول أقرب.

و تمنع سببیة القبول،بل هو کاشف عن صحة الوصیة و فسادها، و المقتول و المدیون لا یملکان،لکن الدین یتعلق بالترکة،و الدیة تعلق الرهن، و الصید لا یملکه المیت، و انتفاء الملک عن المیت ممنوع کما لو قتل،و کالمدیون،و کما لو نصب شبکة فوقع فیها صید بعد موته.و الآیة یراد بها:من بعد وصیة مقبولة،و الأول أقرب.

و نمنع سببیة القبول بل هو کاشف عن صحة الوصیة و فسادها، و المقتول و المدیون لا یملکان،لکن الدین متعلّق بالترکة،و الدیة تعلق الرهن،و الصید لا یملکه المیت).

اختلف الأصحاب فیما به یملک الموصی له الوصیة علی أقوال ثلاثة:

الأول:انه بالقبول یتبین دخوله فی ملک الموصی له من حین موت الموصی، و بالرد یتبین دخوله فی ملک الوارث حینئذ،و یعبّر عنه بکون القبول کاشفا،و هو اختیار الشیخ فی بعض کتبه (1)،و ابن الجنید (2)،و المصنف هنا و فی التذکرة (3).

الثانی:أن الملک ینتقل إلی الموصی له بالقبول،فیکون إما جزء السبب،أو شرطا،و هو اختیار الشیخ فی کتاب الفطرة من الخلاف (4)،و ابن إدریس (5)،و المصنف فی المختلف (6).

ص:24

..........

الثالث:أنه ینتقل بالوفاة ملکا غیر مستقر،و بالقبول یتحقق استقراره و یزول بالرد،و هو قول الشیخ فی موضع من الخلاف (1)،و حکاه فی المبسوط و ضعّفه (2)، و اختاره المصنف فی أول المبحث من التذکرة (3)،ثم فی آخره نفی البأس عن القول الأول (4).و لا ریب فی ضعفه،لأنه یقتضی ثبوت الملک للموصی له علی وجه قهری کالإرث،و هو علی خلاف الأصل.

و أیضا فإنه لو صح ذلک لم یحتج إلی قبول وارث الموصی له لو مات بعد الموصی و قبل القبول و الرد،و ظاهرهم الإطباق علی اعتبار قبول الوارث و ردّه.و فیه نظر،فإن لقائل أن یقول:ینتقل الملک إلیه غیر مستقر کانتقاله إلی مورثه،و لضعف هذا القول لم یلتفت إلیه المصنف هنا،و جعل الاشکال باعتبار القولین الآخرین.

و وجه الأول:أنه لولاه لزم بقاء الملک بغیر مالک و اللازم باطل اتفاقا،بیان الملازمة:أن المالک هنا منحصر فی المیت و الموصی له و الوارث،و الحصر هنا إجماعی.

أما المیت فیمتنع ملکه،لأنه بالموت یخرج عن أهلیة الملک و یصیر کسائر الجمادات و تنتقل أمواله عنه،و لهذا لا تتعلق به أحکام المالکین.و کذا الوارث،لظاهر قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (5)،و لو کان للقبول دخل فی حصول الملک للموصی له لکان المعتبر بعدیته فی ملک الوارث هو الوصیة المقبولة لا مطلقا،فإذا انتفی الملک عنهما و لم یثبت للموصی له لزم المحذور،و هو بقاء الملک بغیر مالک.

ص:25

..........

و وجه الثانی:أن القبول معتبر فی حصول الملک،فهو إما جزء السبب أو شرطه کقبول البیع فیمتنع تقدّم الملک علیه،و لأن الموصی له لو ردّ الوصیة بطلت،و لو کان قد ملک لم یزل الملک بالرد،و لأن الملک الثابت فی الحال لا یجوز تعلیقه بشرط مستقبل،لامتناع تقدّم المشروط علی شرطه.

و اعترض علی الأول بمنع انتفاء الملک عن المیت،فجاز أن یبقی علی ملکه، کما جاز أن یتجدّد له الملک لو مات قتلا،و وجبت الدیة فإنها تدخل فی ملکه و تؤدی منها دیونه و وصایاه،و کما لو نصب شبکة حیا فوقع فیها صید بعد موته،و کما لو کان علی المیت دین فإن ما یجب صرفه فی الدین من الترکة باق علی ملکه،و کذا ما یحتاج إلیه من مؤنة تجهیزه و دفنه.

و لا دلالة فی الآیة علی انتفاء الملک عن الوارث فی الوصیة،لأن المراد:من بعد وصیة مقبولة،بدلیل أنه مع عدم القبول یکون الملک للوارث لا محالة،أو أن المراد من قوله تعالی وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ (1)،أی لکم ذلک مستقرا،بدلیل أن الدین لا یمنع ثبوت الملک للوارث مع أنه أقوی من الوصیة،علی أن الآیة إنما تدل علی عدم ملک الوارث قبل الوصیة و الدین بمفهوم المخالفة،و هو ضعیف،و من ثمّ یملک الوارث النماء.

و جوابه:إنّا قد بیّنا أن الموت سبب فی انتقال الملک عن المیت و خروجه عن الأهلیة،و تعلق الدین و الوصایا بدیة المقتول لا یستلزم کونها مملوکة له،إذ یکفی فی ذلک تسببها عنه فیثبت التعلق و إن کانت مملوکة للوارث،و لیس فی النصوص ما یدل علی ثبوت الملک له،و لیس هذا بأعجب من تعلّق الدین بمال الغیر إذا رهن.

و تعلق الدین بالترکة لا یقتضی کونها مملوکة للمیت،لعدم المنافاة بین تملک الوارث إیاها و تعلقه بها،و کذا مؤن التجهیز و الدفن،و لهذا لو فقد المیت أو بذل ذلک

ص:26

فعلی الأول النماء المتجدد بین الموت و القبول للموصی له،و للورثة علی الثانی. باذل کان الجمیع ملک للوارث،و لو خرج عنه لم یعد إلیه إلاّ بسبب.و الصید إنما یملکه الوارث دون المیت لقیامه مقامه،فکان کما لو نصب الشبکة هو بنفسه.

و عدم دلالة الآیة علی انتفاء الملک فی الوصیة عن الوارث لا یقدح،لثبوت انتفائه بدلیل آخر،و هو انه لو ملک لکان تلقّی الموصی له الملک عنه لا عن الموصی، و هو یقتضی خروج الملک عن المالک لا بسبب من قبله بل علی وجه القهر،حتی لو أراد خلافه لم تؤثر إرادته شیئا،و ذلک علی خلاف الأصل،فعلی هذا القول بات القبول کاشف قریب.

و یؤیده أن مدخلیة القبول فی حصول الملک منتفیة بالأصل،و اعتباره فیه یکفی فیه کونه کاشفا.و للوصیة حکم منفرد عن البیع و سائر العقود،فلا یبعد مخالفتها فی حکم القبول.و بطلان الوصیة بالرد لا یستلزم کون القبول سببا أو شرطا لجواز کونه کاشفا عن الملک،و الرد کاشف عن عدمه.

و علی تقدیر کونه کاشفا فلیس الملک الثابت فی الحال معلّقا بشرط مستقبل، بل انکشاف الحال عندنا هو المشروط.و لا یخفی أن المصنف رحمه اللّه حکی دلیل الجانبین،و أورد المنع علی کل منهما،و لم یبیّن صحة واحد منهما.

قوله: (فعلی الأول النماء المتجدد بین الموت و القبول للموصی له، و للورثة علی الثانی).

لما فرغ المصنف من دلیل القولین شرع فی ذکر المسائل المتفرعة علیهما،فمن ذلک حکم النماء المتجدد بین الموت و القبول.

فعلی الأول-و هو القول بأن القبول کاشف-یکون النماء للموصی له،لأن القبول کشف عن أن الموصی له ملک بموت الموصی.

و علی الثانی-و هو القول بأن القبول سبب أو شرط-یکون للورثة،فإن

ص:27

و لو أوصی له بزوجته فأولدها بعد الموت و قبل القبول فالولد حر و امه أم ولد علی الأول،و علی الثانی الولد رق للورثة.

و لو مات الموصی له قبل القبول و الرد،فإن قبل وارثه ملک الجاریة و الولد و عتق علیه إن کان ممن ینعتق علیه علی الثانی علی قول الشیخ رحمه اللّه،و تکون الجاریة أم ولد و یرث الولد أباه و یحجب القابل إن کان أخا علی الأول و لا دور باعتبار ان توریثه یمنع کون القابل وارثا فیبطل قبوله فیودی توریثه الی عدمه لأنا نعتبر من هو وارث حال القبول لولاه کالإقرار و لا یرث علی الثانی و لا تصیر امه أم ولد.

الموصی به إما مملوک لهم أو للمیت،و کیف کان فالنماء لهم.

قوله: (و لو أوصی له بزوجته فأولدها بعد الموت و قبل القبول فالولد حر و امه أم ولد علی الأول،و علی الثانی الولد رق للورثة).

هذا من المسائل المتفرعة أیضا،و تحقیقه:أنه إذا أوصی مالک الأمة المزوّجة بها لزوجها فأولدها الزوج بعد الموت و قبل القبول،و کان الولد مشروطا رقه لمولی الأمة، فعلی القول بأن القبول کاشف-و هو الأول-یتبین بالقبول أنه ملک بالموت،و أن علوقها بالولد ثبت فی ملکه فیکون الولد حرا فتکون الأمة أم ولد.و علی الثانی یملکها من حین القبول،فیکون الولد رقا للورثة و لا استیلاد.

قوله: (و لو مات الموصی له قبل القبول و الرد،فإن قبل وارثه ملک الجاریة و الولد،و عتق علیه إن کان ممن ینعتق علیه علی الثانی علی قول الشیخ رحمه اللّه تعالی،و تکون الجاریة أم ولد،و یرث الولد أباه،و یحجب القابل إن کان أخا علی الأول).

المراد:انه فی المسألة السابقة-و هی ما إذا أوصی له بزوجته فأولدها-حیث یکون الولد رقا لو مات الموصی له قبل القبول و الرد،فإن قبل الوارث ملک الجاریة

ص:28

..........

و الولد،و عتق علیه إن کان ممن ینعتق علیه کما لو کان أنثی و الوارث ابن أو أخ، و یستقر ملکه علی الجاریة و لا تکون أم ولد له علی القول الثانی و هو أن القبول سبب.

و لو کان الوارث ابنا عتقت علیه امه أیضا،و عبارة المصنف خالیة من ذلک.

و لا یخفی أن هذا الحکم إنما یستقیم علی قول الشیخ:من أن الحمل کالجزء من الام یدخل فی بیعها و الوصیة بها،أما علی القول الآخر-و هو الأصح-فإنه یکون مملوکا للوارث بناء علی القول بأن القبول سبب،و علی القول بأنه کاشف-و هو القول الأول-فالولد حر و الجاریة أم ولد و یرث الولد أباه،لأنه قد تبیّن علوقها به فی الملک، و یحجب القابل إن کان أخا و نحوه.

فإن قیل:یلزم من إرث الولد أباه الدور المتعارف عند الفقهاء،و هو استلزام ثبوت الشیء نفیه،و ذلک لأنه یلزم من توریثه کون القابل غیر وارث فیبطل قبوله،فلا یکون الولد حرا فلا یرث،و کل ما أدی فرض ثبوته إلی نفیه وجب الحکم بنفیه.

قلنا:لا دور،لأنّا نعتبر قبول من هو وارث حال القبول،و لا وارث سواه لو لا القبول،و لا عبرة بما یتجدد بعد ذلک.کما انا نعتبر فی الإقرار بالنسب صدوره ممن هو وارث حین الإقرار و نحکم بتوریثه،و حجبه المقر لو کان أولی،و إلی ذلک أشار المصنف بقوله:(و لا دور باعتبار أن توریثه یمنع کون القابل وارثا فیبطل قبوله فیؤدی توریثه إلی عدمه،لأنّا نعتبر من هو وارث حال القبول لولاه کالإقرار).

و لا یخفی أن الجار فی قوله:(باعتبار)متعلّق بمحذوف هو مقدّر بقولنا:کائن، أو ثابت،و نحوهما.و فی قوله(لأنّا نعتبر)بما یدل علیه قوله:(و لا دور)و هو نفی لزومه.

و قوله:(و لا یرث علی الثانی و لا تصیر امه أم ولد)کان حقه أن یکون بعد قوله:(علی قول الشیخ)و قبل قوله:(و تکون الجاریة أم ولد)،لأنه من فروع ذلک القول فی هذه المسألة،فکان حقه أن یکون مذکورا فی جملتها.

ص:29

و لو أوصی له بأبیه فمات فقبل ابنه،فعلی الأول تثبت حریته من حین الموت فیرث السدس،و لا دور من حیث أنه لو ورث لاعتبر قبوله.

و لا یجوز اعتبار قبوله قبل الحکم بحریته.

و إذا لم یعتبر لم یعتق،فیؤدی توریثه إلی إبطال توریثه،لأنه أقر جمیع الورثة-و هم ابن الابن-بمشارک،فیثبت نسبه و یرث.و علی الثانی یعتق الجد علی ابن الابن و لا یرث.

قوله: (و لو أوصی له بأبیه فمات فقبل ابنه،فعلی الأول تثبت حریته من حین الموت فیرث السدس،و لا دور من حیث أنه لو ورث لاعتبر قبوله، و لا یجوز اعتبار قبوله قبل الحکم بحریته،و إذا لم یعتبر لم یعتق فیؤدی توریثه إلی إبطال توریثه،لأنه أقر جمیع الورثة-و هم ابن الابن-بمشارک فیثبت نسبه و یرث،و علی الثانی یعتق الجد علی ابن الابن و لا یرث).

هذا أیضا من المسائل المتفرعة علی القولین،و تحقیق القول فیها:انه إذا أوصی لشخص بأبیه المملوک للموصی،فمات الموصی له بعد الموصی و کان له ابن فقبل الوصیة،فعلی الأول-و هو أن القبول کاشف-تثبت حریة الأب من حین الموت، أی:موت الموصی فیرث السدس لتحقق موت الموصی له عن أب و ابن و لا یرد لزوم الدور من حیث لو ورث لاعتبر قبوله فی الوصیة،لأن المعتبر قبول جمیع الورثة،و اعتبار قبوله حینئذ ممتنع،لأنه إذا ذاک رقیق فلا یحکم بعتقه،لتوقفه علی قبول جمیع الورثة، و هو ممتنع بالنسبة إلیه فیلزم عدم توریثه،فیکون توریثه مؤدیا إلی إبطال توریثه،و ما هذا شأنه وجب أن یکون باطلا فیحکم ببطلان توریثه.

و وجه عدم لزوم الدور:أن المعتبر قبول جمیع الورثة حین القبول،و قد تحقق الانحصار فی ابن الابن،فکان کما لو أقر ابن الابن بأب،فإن الوارث حین الإقرار منحصر فیه فیثبت الإرث بإقراره.

ص:30

و لو کان علی الموصی له دین فقبل وارثه قضی منه الدیون و الوصایا،و یعتق من ینعتق علیه علی الأول دون الثانی.

و لو وطأ الوارث قبل القبول فعلیه المهر،و لا تصیر أم ولد لو أحبلها علی الأول دون الثانی.

و علی الثانی-و هو القول بأن القبول سبب-یعتق الجد علی ابن الابن، لدخوله فی ملکه بالقبول،و لا یرث لسبق استحقاق الابن ترکة أبیه علی عتق الأب.

و اعلم أن عبارة المصنف لا تخلو من مناقشة،فإنّ ذکر الإقرار فی قوله:(لأنه أقر جمیع الورثة)لا موضع له،لأن المسألة مفروضة فی قبول الوصیة لا فی الإقرار،إلاّ أن یرید محاذاتها بمسألة الإقرار،و فیه تکلّف لا یخفی.و کذا قوله:(فیثبت نسبه)فإن نسبه لا یثبت بمجرد إقراره،إلاّ أن یحمل علی أن المراد ثبوته فی حقه.

قوله: (و لو کان علی الموصی له دین و قبل وارثه قضی منه الدین و الوصایا،و یعتق من یعتق علیه علی الأول دون الثانی).

هذا أیضا من المسائل المتفرعة علی القولین،و تحقیقها:أنه لو کان علی الموصی له دین،أو کان له وصایا و مات بعد موت الموصی و قبل القبول فقبل وارثه،فعلی القول بأن القبول کاشف یقضی من الموصی به دین الموصی له و ینفذ وصایاه،و لو کان فی الموصی به من ینعتق علی الموصی له خاصة کابنه و الوارث ابن آخر عتق.

و علی القول بأن القبول جزء السبب یستقر ملک الوارث علی الموصی به، و لا یقضی الدین منه،و لا ینفذ منه الوصایا،و لا یحکم بالعتق،لعدم دخوله فی ملک الموصی له.

قوله: (و لو وطأ الوارث قبل القبول فعلیه المهر،و لا تصیر أم ولد لو أحبلها علی الأول دون الثانی).

هذا أیضا من الفروع،و بیانه:أنه لو وطأ وارث الموصی الجاریة الموصی بها بعد موت الموصی و قبل قبول الموصی له:فعلی القبول بأن القبول کاشف یجب علیه

ص:31

و زکاة الفطرة علی الموصی له لو تخلّل الهلال الموت،و القبول علی الأول دون الثانی.

المهر،لأنه وطأ شبهة،و لا تصیر أم ولد،لأنه قد تبیّن دخولها فی ملک الموصی له من حین الموت.و علی القول الآخر تصیر أم ولد لعلوقها منه فی ملکه و لا مهر علیه،لکن تقوّم علیه عند القبول.

و قد أطلق المصنف هنا و فی التذکرة صیرورتها أم ولد علی القول الثانی (1)، و هو إنما یتم إذا قلنا بأن الموصی به ینتقل بالموت إلی الوارث و بالقبول إلی الموصی له،أما إذا قلنا بأن الموصی به قبل القبول باق علی ملک المیت فیشکل الحکم بذلک.

قوله: (و زکاة الفطرة علی الموصی له لو تخلل الهلال الموت و القبول علی الأول دون الثانی).

هذا أیضا من الفروع،و بیانه:أنه لو کان الموصی به عبدا،و مات الموصی قبل هلال شوال و قبل الموصی له بعده،فعلی القول بأن القبول کاشف تجب الفطرة علی الموصی له،لأنه قد تبیّن کونه مملوکا له عند الهلال،لأنه دخل فی ملکه بالموت، و علی القول الآخر لا تجب علیه،لأنه لم یکن مالکا عند الهلال.

فعلی هذا هل تجب علی الوارث أم تسقط؟فیه وجهان مبنیان علی أن الموصی به قبل القبول-بناء علی أن القبول سبب-هل هو ملک للمیت أم للوارث؟فعلی الثانی یتفرع الوجوب،و علی الأول السقوط.

و یحتمل-علی القول بأن القبول کاشف-السقوط أیضا،لامتناع تکلیف الغافل،لعدم تعیین المالک وقت الوجوب لاحتمال حصول القبول فیکون هو الموصی له،و الرد،فیکون هو الوارث،خصوصا إذا لم یتبیّن الحال إلاّ بعد خروج وقت الأداء.

و لقائل أن یقول:إنّ عدم العلم بالمالک وقت الوجوب لا یقتضی السقوط

ص:32

و لا وصیة المجنون مطلقا،و لا السکران.

و لو جرح الموصی نفسه بما فیه هلاکها ثم أوصی لم تقبل.

و لو قیل بالقبول مع تیقّن رشده بعد الجرح کان وجها،و تحمل الروایة علی عدم استقرار الحیاة علی اشکال.

و الحاصل أن المشهور بین الأصحاب تجویز تصرف الصبی فی المعروف و إن اختلفوا فی تعیین ذلک و شروطه،و منعه ابن إدریس مطلقا (1)،و المصنف منعه تارة و جوّزه اخری.و الروایات الدالة علی الجواز کثیرة،مثل روایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنه یجوز له فی ماله ما أعتق،أو تصدق،أو أوصی علی حد معروف و حق فهو جائز» (2)،و غیر ذلک من الأخبار الصحیحة و المناسب لأصول المذهب و طریقة الاحتیاط،القول بعدم الجواز.

قوله: (و لا وصیة المجنون مطلقا).

أی:فی المعروف و غیره،لرفع القلم عنه،و مثله المغمی علیه و السکران.

قوله: (و لو جرح الموصی نفسه بما فیه هلاکها ثم أوصی لم یقبل،و لو قیل بالقبول مع تیقن رشده بعد الجرح کان وجها،و تحمل الروایة علی عدم استقرار الحیاة علی اشکال).

المشهور بین الأصحاب أن من جرح نفسه بما فیه هلاکها ثم أوصی لا تقبل وصیته،و جوّز ابن إدریس وصیته إذا کان عقله ثابتا (3).

وجه الأول:انه سفیه فلا ینفذ تصرفه فی المال،أما انه سفیه،فلأن إتلاف المال و إفساده یقتضی السفه،فإتلاف النفس أولی.و أما ان السفیه لا ینفذ تصرفه فسیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی،و لقول الصادق علیه السلام فی روایة أبی ولاّد:«فإن کان

ص:34

..........

أوصی بوصیة بعد ما أحدث فی نفسه من جراحة أو قتل لعله یموت لم تجز وصیته» (1).

و روی أبو ولاّد عنه علیه السلام:«انه إن کان أوصی قبل أن یحدث حدثا فی نفسه من جراحة أو قتل أجیزت وصیته فی ثلثه» (2).

احتج ابن إدریس بأنه عاقل رشید فتنفذ وصیته کغیره،و بعموم النهی عن تبدیل الوصیة (3)،و المصنف رحمه اللّه فی المختلف نفی البأس عن قول ابن إدریس (4)، و یظهر من کلامه هنا المیل إلیه حیث قال:(و لو قیل بالقبول مع تیقن رشده کان وجها).

و أجاب عن الاحتجاج بالروایة بحملها علی عدم استقرار الحیاة،و مقتضاه أن المریض إذا صار غیر مستقر الحیاة لا تنفذ وصیته علی اشکال فی الحمل المذکور ینشأ:من أنه مع کونه خلاف الظاهر فقد یقال:إنه غیر صحیح فی نفسه،لأنه حی بالغ رشید فتتناول وصیته الأدلة الدالة علی وجوب تنفیذ الوصیة،من غیر فرق بین وصیة مستقر الحیاة و غیره،و التخصیص یحتاج إلی دلیل.

و من أن من بلغ هذه الحالة صار فی حکم المیت،فلا تجری علیه الأحکام الجاریة علی مستقر الحیاة،و من ثمّ لم یحتج إلی تذکیة الصید إذ أزال جرحه استقرار حیاته.

و یضعّف ذلک بمنع کونه فی حکم المیت،و سنده وجوب الدیة علی قاتله،و المفتی به هو المشهور.

ص:35

أما لو اوصی ثم قتل نفسه فإنها تمضی،و تصح وصیة المبذّر و المفلس.

قوله: (أما لو أوصی ثم قتل نفسه فإنها تمضی).

یدل علیه ما سبق من روایة أبی ولاّد،و لو أوصی ثم جن،أو صار سفیها-علی القول بعدم صحة وصیة السفیه-،هل یقدح ذلک فی صحة وصیته؟فی الروایة إیماء إلی أن ذلک لا یقدح،و هو المناسب للحال،فإن حال المریض یؤول إلی ذلک آخر الأمر.

قوله: (و تصح وصیة المبذّر و المفلس).

المشهور بین الأصحاب جواز وصیة السفیه فی البر و المعروف،لصحة عبارته،و منع من ذلک بعض الأصحاب (1)،و حکاه فی الدروس عن ظاهر ابن حمزة (2)،و اختاره المصنف فی التحریر (3).و یفهم من قول المصنف فی المسألة السابقة:(و لو قیل بالقبول مع تیقن رشده.)إن عدم الرشد مانع من صحة الوصیة،و إلاّ لکان ذکره مستدرکا،و عدم صحة وصیته قوی.

و أما المفلّس فإن وصیته نافذة لکماله،إلاّ أن تتضمن وصیته التصرف فی شیء من الأموال التی تعلّقت بها حقوق الغرماء فإنها غیر نافذة.و لو رضوا بالتنفیذ ففی جوازه إشکال ینشأ:من تجویز ظهور غریم آخر.

ینبغی أن تکون صحة وصیة المفلس و السفیه بعد زوال المانع،لأنه إن أرید صحة وصیتهما بمعنی النفوذ لم یصح،لانتفاء ذلک بالنسبة إلی کل منهما،إذ کل منهما محجور علیه فی التصرف المالی،فلم یبق أن یراد بالصحة إلاّ صحة عبارتهما،بحیث إذا زال المانع نفذت،بخلاف عبارة الصبی و المجنون.

و یمکن أن یقال:یتصور وصیة المفلس و نفوذها فی مثل ما لو أوصی بأرض

ص:36

و لو اوصی العبد لم تصح،فإن عتق و ملک ففی النفوذ اشکال. حجرها،فإنه قد صار أولی بها و لم یملکها فلم تتعلق بها حقوق الغرماء،و مثله الوصیة بما التقطه،أو الحصة من الغنیمة قبل القسمة،بناء علی أنه لم یملک بل ملک ان یملک، بخلاف المبذّر فإن ذلک لا یصح منه،إذ لا یصح منه شیء من التصرف فی مال و لا فی حکمه.

قوله: (و لو أوصی العبد لم یصح،فإن عتق و ملک ففی النفوذ اشکال).

لا ریب أن وصیة العبد-إذا مات علی العبودیة-لا غیة،لأنه لا یقدر علی شیء،و لا مال له تنفذ منه وصیته.

أما لو أوصی ثم عتق و ملک و مات ففی نفوذ وصیته إشکال ینشأ:من أن العبد مسلوب الأهلیة،لأنها تصرف مالی فلا بد من الملک أو الأهلیة فتقع وصیته لاغیة،و لأن من شرط صحة الوصیة کونه بحیث متی مات لم یکن ثمة مانع من نفوذها،و الشرط منتف هنا،لأنه لو مات قبل العتق لم تنفذ قطعا.و لأن وصیته فی حکم المعلقة علی شرط،لأن الحکم بالصحة إنما هو علی تقدیر العتق،و التعلیق مناف للصحة.

و من أن الوصیة تصرف بعد الموت،و الواقع الآن إنما هو العبارة الدالة علی ذلک،و العبد صحیح العبارة،لأن الغرض بلوغه و عقله و رشده،و قد تحقق شرط صحة التصرف قبل الموت فوجب القول بالصحة،لقول الباقر علیه السلام:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی مکاتب قضی نصف ما علیه فأوصی بوصیة فأجاز نصف الوصیة،و قضی فی مکاتب قضی ثلث ما علیه أو أوصی بوصیة فأجاز ثلث الوصیة» (1).

و لم یستفصل علیه السلام عن موته قبل العتق و عدمه،و ترک الاستفصال دلیل العموم.

و لقائل أن یقول:إنّ ترک الاستفصال إنما یکون مع حکایة الحال،و هنا

ص:37

و تنفذ وصیة الکافر إلاّ بخمر أو خنزیر لمسلم-و فی الذمی إشکال- لا حکایة،و إنما المروی قضاؤه علیه السلام و لا عموم له.و سلب أهلیة العبد إن أرید به بالنسبة إلی العبارة فممنوع،و إن أرید به بالنسبة إلی التصرف لم یضر،لأنّا نحاول بصحة الوصیة نفوذها بعد الموت علی تقدیر العتق،و نمنع اشتراط صحة العبارة بکونه متی مات یجب النفوذ،و التعلیق المدعی لزومه غیر قادح کما لو قال:إن متّ فی سفری هذا،و هذا الشرط معتبر بحسب الواقع فلا یعدّ اعتباره تعلیقا فالنفوذ لا بأس به،لکن قوله علیه السلام:«لا وصیة لمملوک» (1)ینافی صحة الوصیة منه.

قوله: (و تنفذ وصیة الکافر إلاّ بخمر أو خنزیر لمسلم،و فی الذمی إشکال).

إنما تنفذ وصیة الکافر لاستجماعه شروط الوصیة من البلوغ،و العقل، و الحریة،و نفوذ التصرفات،و عدم صحة الوصیة بالخمر و الخنزیر للمسلم ظاهر،لأنه لا یملک ذلک.

أما الذمی فمنشأ الإشکال فیه:من أن شرط صحة الوصیة کون الموصی به مملوکا فی نظر الشارع،و لیس الخمر و الخنزیر کذلک.

و من أن ذلک یملکه الذمی،و یصح بیعه و سائر العقود المترتبة علیه،و یجوز للمسلم قبض ثمنه منه بمعاوضة و نحوها،و الأصح الصحة.

و العجب أن المصنف جوّز وقف الذمی علی مثله الخنزیر و توقف هنا،مع أن الوقف آکد من الوصیة،لأنه یشترط فیه کونه قربة.

و أعجب منه ان الشارح الفاضل ولد المصنف بنی فی هذه المسألة علی أن الکافر مخاطب بفروع العبادات (2)،فإنّا نحکم بکونه مخاطبا بها،و تمضی تصرفاته

ص:38

أو عمارة کنیسة،و لو أوصی بعمارة قبور أنبیائهم جاز.

و تنفذ وصیة الأخرس بالإشارة المعقولة.

و لو عقل لسان الناطق،فعرضت علیه وصیة فأشار بها و فهمت إشارته صحت وصیته، الجاریة علی الخمر و الخنزیر،و نمنع من غصبها و إتلافها،و نوجب علی المسلم ردها و ضمان القیمة عندهم.

قوله: (أو عمارة کنیسة).

هذا من جملة المستثنی،أی:تنفذ وصیة الکافر إلاّ فی عمارة الکنیسة،لأن ذلک ممنوع منه شرعا،نعم لو أوصی بذلک فی موضع لا یمنع منه شرعا جاز،و به صرّح فی الدروس (1).

و یشکل ذلک،لأن ذلک معصیة فی نفسه،إذ هی بیت عبادتهم الفاسدة و موضع مشاتم الرسول علیه السلام،و الغرض من صحتها تنفیذنا لها،و لو أرید بصحتها:عدم تعرضنا لهم إذا أرادوا تنفیذها و لم یتحاکموا إلینا کان ما ذکره الشهید صحیحا.

قوله: (و لو أوصی بعمارة قبور أنبیائهم جاز).

لأن ذلک جائز من المسلم،لما فیه من تعظیم شعائر اللّه و إحیاء الزیارة لها و التبرک بها،فلا مانع من الجواز فی حق الکافر.

قوله: (و تنفیذ وصیة الأخرس بالإشارة المعقولة،و لو عقل لسان الناطق فعرضت علیه وصیته فأشار بها و فهمت إشارته صحت وصیته).

قد تقدّم فی الخبر من فعل الحسن و الحسین علیهما السلام مع أمامة (2)ما یصلح دلیلا لذلک.

ص:39

و لو اوصی الفقیر ثم استغنی صحت وصیته.

و لو قال العبد:متی عتقت ثم متّ فثلثی لفلان فالأقرب الجواز.

و کل من علیه حق من مال أو غیره وجب علیه أن یوصی به إذا ظن الموت.

قوله: (و لو أوصی الفقیر ثم استغنی صحت وصیته).

لأن له أهلیة التملک،و هی قائمة مقام الملک فی صحة الوصیة.

قوله: (و لو قال العبد:متی عتقت ثم متّ فثلثی لفلان فالأقرب الجواز).

وجه القرب:انه تصرّف وارد علی حالة الحریة،فیصح لعموم وجوب العمل بالوصیة السالم عن معارضة کونه عبدا.

و یشکل بأن المانع عدم الأهلیة حین الوصیة فتقع لاغیة،کما لو أوصی الصبی علی تقدیر بلوغه ثم موته،و لما فیه من تعلیق الوصیة و هو مانع،و للروایة السالفة عن الباقر علیه السلام (1)إن ثبت العموم المدعی سابقا،لکن ضعف الاشکال معلوم مما سبق فالجواز قریب.

قوله: (و کل من علیه حق من مال أو غیره وجب علیه أن یوصی به إذا ظن الموت).

لا خلاف فی الوجوب هنا،و لو کان له حق یخاف ضیاعه فلیس ببعید القول بالوجوب،لأن ذلک تضییع للمال علی الوارث،و لم أجد التصریح به،لکن إطلاق الأخبار مثل قوله علیه السلام:«من مات بغیر وصیة مات میتة جاهلیة» (2)یتناوله.

ص:40

و لو کان بینهما و هی ذات زوج أو مولی لم تصح،لعدم العلم بوجوده حین الوصیة،و تستقر بانفصاله حیا،فلو وضعته میتا بطلت.

أحدهما:أن یکون موجودا حالة الوصیة،لأن الوصیة للمعدوم لا تصح إجماعا.

الثانی:انفصاله حیا فتبطل بدون ذلک،و مع الشرطین تصح الوصیة له إجماعا،کما یثبت إرثه.

و یتحقق وجوده بأن تأتی به أمّه لأقل من ستة أشهر من حین الوصیة،للقطع بوجوده حینئذ،فلو کان لستة فصاعدا و لها زوج أو مولی فلیس وجوده حین الوصیة بمعلوم،لإمکان تجدده،و الأصل عدمه.نعم لو خلت عن زوج و مولی و أتت به لما دون أکثر مدة الحمل من حین الوصیة فإن الوصیة تصح أیضا،للحکم بوجوده شرعا حین الوصیة،لوجوب إلحاقه بصاحب الفراش.

و لا یخفی أن الأولی أن یقول المصنف:لدون أکثر مدة الحمل،بدل قوله:(أو أکثر مدة الحمل)،لأنه إذا تخلل بین الوصیة و الوضع أکثر مدة الحمل حکم بعدم وجوده حین الوصیة قطعا.

قوله: (و لو کان بینهما و هی ذات زوج أو مولی لم تصح،لعدم العلم بوجوده حین الوصیة).

أی:لو کان الإتیان به بین أقل مدة الحمل من حین الوصیة و أکثرها،و هی ذات زوج أو مولی یأتیها لم تصح الوصیة،للحکم بکونه معدوما استنادا إلی أصالة عدمه.

قوله: (و یستقر بانفصاله حیا،فلو وضعته میتا بطلت).

تلوح من هذه العبارة صحة الوصیة للحمل قبل الانفصال غیر مستقرة، و بانفصاله حیا یتحقق الاستقرار،کما أنها لو وضعته میتا بطلت.

و علی هذا فلو وضعته حیا و تحقق القبول ثبت الملک من حین موت الموصی فیتبعه النماء،و هو صحیح فی موضعه.و لا فرق فی ذلک کله بین أن یکون قد حلّته الحیاة فی بطن امه أو لا،لأن الحیاة المعتبرة هی ما بعد الانفصال اتفاقا،و لا فرق بین أن یسقط بجنایة جان أو لا.

ص:42

و لو مات بعد انفصاله حیا صحت و کانت لورثته،و یسقط اعتبار القبول هنا علی اشکال. و لو ردّ الولی للمصلحة فالأقرب بطلان الوصیة إن ردّ بعد الموت، فرع:لو وضعت أحد التوأمین لأقل من ستة أشهر،ثم ولدت الثانی لأقل من ستة أشهر من الولادة الأولی صحت الوصیة لهما،و إن زاد ما بین الثانی و الوصیة علی ستة أشهر و کانت المرأة فراشا،لأنهما حمل واحد،کذا قال فی التذکرة،و ادعی فیه الإجماع (1)،و الحکم واضح.

قوله: (و لو مات بعد انفصاله حیا صحت و کانت لورثته،و یسقط اعتبار القبول هنا علی اشکال).

ینشأ:من إطلاق الأصحاب کون الوصیة للحمل،و إذا مات بعد الانفصال یکون لوارثه،و لتعذر القبول هنا فجری مجری الوصیة للجهات العامة فی عدم اشتراط القبول.

و من إطباقهم علی اعتبار قبول الوارث لو مات الموصی له قبل القبول،و هو متناول محل النزاع،و لثبوت اعتبار القبول فیما عدا الوصیة للجهات العامة.و لم یدل دلیل علی السقوط هنا فیقیّد إطلاقهم فی محل النزاع،و الأصح أنه لا بد منه هنا أیضا.

قوله: (و لو ردّ الولی للمصلحة فالأقرب بطلان الوصیة إن ردّ بعد الموت).

أی:لو ردّ ولی غیر الکامل فی موضع یکون الرد أغبط فالأقرب بطلان الوصیة إن وقع الرد فی موضع یعتبر تأثیره و هو بعد الموت،و وجه القرب:أن الولی قائم مقام المولی علیه فی جمیع التصرفات،و یحکم بنفوذ ما وقع علی وفق الغبطة منها، فیجب الحکم بالنفوذ فی محل النزاع.

ص:43

و کذا لو ردّ بعد بلوغه و هل النماء المتجدد بین الوفاة و الرد تابع أو للموصی له؟اشکال. و یحتمل ضعیفا العدم،لأن ذلک إزالة ملک بغیر عوض فکان بمنزلة الإتلاف، و لیس لأن الولی قائم مقامه ففعله مع المصلحة بمنزلة فعله،و لو رد قبل الموت فلا اعتبار به،کما لا اعتبار برد الموصی له حینئذ.

قوله: (و کذا لو ردّ بعد بلوغه).

أی:و کذا تبطل الوصیة لو رد المولی علیه بعد بلوغه قطعا،لأن قبوله و رده حینئذ یقع معتبرا،و هذا إذا لم یسبق قبول الولی عنه للمصلحة.

قوله: (و هل النماء المتجدد بین الوفاة و الرد تابع أو للموصی له؟ إشکال).

أی:هل النماء الحاصل من الموصی به المتجدد بین الوفاة و الرد تابع لحال الموصی به؟-فإن قلنا:إنّ القبول کاشف کان النماء للوارث مع الرد،و إن قلنا:إنه سبب فالنماء للوارث،سواء قلنا إنّ الموصی به فی تلک الحال للورثة،أو علی حکم مال المیت-أم هذا النماء للموصی له،بناء علی أنه یملک بموت الموصی و یستقر بالقبول و یزول بالرد؟فیه إشکال ینشأ:من تقابل دلائل هذه الأقوال.

و لا یخفی ما فی هذه العبارة و هذا الاشکال من الخلل،أما العبارة،فلأن مقتضی قوله: (و هل النماء تابع أو للموصی له)ینافی الأمرین،و لیس کذلک،لأنّا إذا حکمنا بأنه للموصی له فإنما هو باعتبار تبعیته للعین،و دخولها فی ملک الموصی له بالموت من دون اعتبار القبول.

و أما خلل الإشکال،فلأنه قد سبق فی کلامه رحمه اللّه اختیار کون القبول کاشفا،فلا وجه للإشکال فی حال النماء بعد ذلک،لوجوب کونه مع الرد للوارث، فیکون رجوعا عن الجزم إلی التردد.

ص:44

و لا تصح لمملوک الأجنبی،و لا لمدبرة،و لا لام ولده،و لا لمکاتبة المشروط علی اشکال،و غیر المؤدی و إن أجاز مولاه،و لو أعتق عند الاستحقاق،و لا تکون وصیة للمولی.

قوله: (و لا تصح لمملوک الأجنبی،و لا لمدبّره،و لا لام ولده،و لا لمکاتبة المشروط علی اشکال،و غیر المؤدی و إن أجاز مولاه و لو أعتق عند الاستحقاق).

لا تصح الوصیة للمملوک الغیر سواء کان قنّا أو مدبّرا أو أم ولد عندنا،لأن العبد لا یملک و إن ملّکه سیده،فمع تملیک الغیر أولی،فهو بمنزلة المعدوم،و لما رواه عبد الرحمن بن الحجاج عن أحدهما علیهما السلام قال:«لا وصیة لمملوک» (1).

و فی الوصیة لمکاتب الغیر المشروط إشکال ینشأ مما ذکر فإنه مملوک،و تؤیده روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فی مکاتب کانت تحته امرأة حرة فأوصت له عند موتها بوصیة،فقال أهل المیراث:لا نجیز وصیتها انه مکاتب لم یعتق و لا یرث،فقضی علیه السلام انه یرث بحساب ما أعتق،و یجوز له من الوصیة بحساب ما أعتق منه (2).

و من انقطاع سلطنة المولی عنه،و لهذا یصح بیعه و اکتسابه و الهبة له،فأی مانع من الوصیة و إنما هی نوع اکتساب؟و المتبادر فی الروایة الاولی من المملوک غیر المکاتب،و الثانیة واقعة عین فلا عموم لها،و مع ذلک فمحمد بن قیس مشترک بین الثقة و غیره،فصحة الوصیة له لا تخلو من قوة.

و المکاتب المطلق الذی لم یؤد شیئا-و هو المراد بقوله:(و غیر المؤدی)-یطّرد فیه الاشکال السابق و أولی بالصحة من المشروط،لأن استعداده للحریة أشد منه.

ص:45

و لو ادی المطلق البعض صحت بنسبة الحریة،و فی الوصیة للجزء الحر اشکال. و تصح بالجزء الشائع لعبد الموصی و مدبره و مکاتبه و أم ولده،ثم یعتبر ما وصّی به بعد خروجه من الثلث،فإن کان بقدر قیمته عتق و لا شیء و قوله:(و إن أجاز مولاه)و صلی لقوله:(و لا تصح لمملوک الأجنبی)،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی حکم الوصیة لمملوک نفسه.و کذا قوله:(و إن أعتق عند الاستحقاق)،أی:

استحقاق الوصیة،و ذلک عند الموت،و قوله:(و لا تکون وصیة للمولی)ردّ به علی العامة القائلین بذلک إذا استمر رقه.

قوله: (و لو أدی المطلق البعض صحت بنسبة الحریة).

کما یصح إرثه بنسبتها.

قوله: (و فی الوصیة للجزء الحر إشکال).

ینشأ:من أن صحة الوصیة إنما هی باعتباره فتصح له،و من أن المالک هو من تحرر بعضه لا البعض الحر،و بذلک وردت الأخبار،و جری علیه کلام الفقهاء.

و حقق الشارح الفاضل أن المالکیة من الأعراض النفسانیة و المملوکیة من الأعراض الجسمانیة،و حصول الأول للنفس الإنسانیة کاملا مشروط بانتفاء الثانیة عن البدن،فإن انتفت عن بعضه ثبت الملک بالنسبة (1).

و ما ذکره صحیح،و لا یرد علیه أنه لو کان المالک النفس لما زال الملک بالموت، لما عرفت من أن لاتصال النفس بالبدن دخلا فی ذلک،و کیف کان فالظاهر عدم صحة الوصیة.

قوله: (و یصح بالجزء المشاع لعبد الموصی،و مدبّره،و مکاتبه،و أم ولده.ثم یعتبر ما أوصی به بعد خروجه من الثلث،فإن کان بقدر قیمته عتق

ص:46

له و کان الموصی به للورثة،و إن کانت قیمته أقل أعتق و اعطی الفاضل، و إن کانت أکثر سعی للورثة فی الباقی و إن بلغت الضعف علی رأی، و لا شیء له،و کان الموصی به للورثة،و إن کانت قیمته أقل أعتق و اعطی الفاضل،و إن کانت أکثر سعی للورثة فی الباقی و إن بلغت الضعف علی رأی).

إذا أوصی لعبد نفسه بجزء مشاع فی الترکة کثلثها و ربعها صحت الوصیة، سواء کان قنا أم لا.

ثم ینظر فإن کان الموصی به بعد خروجه من الثلث بقدر قیمة العبد عتق و لا شیء له،و یکون باقی الترکة للورثة،و جری ذلک مجری ما إذا قال:أعتقوا عبدی من ثلثی.

و إن کانت قیمته أقل أعتق و اعطی الفاضل،و إن کانت قیمته أکثر عتق منه بقدر الوصیة إن کانت الثلث فما دون،أو بقدر ما یحتمله الثلث إن زادت،و استسعی للورثة فی الباقی،سواء کانت قیمته ضعف الوصیة أم لا،ذهب إلی ذلک الشیخ فی الخلاف (1)،و علی بن بابویه (2)،و أبو الصلاح (3)،و ابن إدریس (4)،و أکثر المتأخرین.

و قال المفید:إذا بلغت القیمة ضعف الوصیة بطلت (5)،و هو اختیار الشیخ فی النهایة (6)،و ابن البراج (7)،لما رواه الحسن بن صالح بن حی عن أبی عبد اللّه علیه

ص:47

و فی المعیّن اشکال. السلام فی رجل أوصی لمملوک له بثلث ما له فقال:«یقوّم المملوک بقیمة عادلة ثم ینظر ما ثلث المیت،فإن کان الثلث أقل من قیمة العبد بقدر ربع القیمة استسعی العبد فی ربع القیمة،و إن کان الثلث أکثر من قیمة العبد أعتق العبد و دفع إلیه الفاضل» (1).

و هی دالة بمفهوم الشرط لقوله:«فإن کان الثلث أقل من قیمة العبد بقدر ربع القیمة استسعی العبد فی ربع القیمة»،و هو حجة عند الأکثر،و یضعّف ذلک بوجوه:

الأول:ضعف سند الروایة.

الثانی:إنّ مفهوم الروایة-إن سلم-:عدم الاستسعاء إذا کان الثلث أقل من قیمة العبد بزیادة علی ربع القیمة،و هم لا یقولون به،و التحدید بالضعف لا دلیل علیه.

الثالث:منع کون المفهوم ذلک،بل المفهوم،عدم کون الاستسعاء فی ربع القیمة إن کان الثلث أقل بزیادة عن الربع،و نحن نقول بموجبه،و دعواهم عدم الاستسعاء،حینئذ مطلقا لا عدم الاستسعاء علی هذا الوجه،و الأصح الأول،لعموم الدلائل الدالة علی صحة الوصیة الشاملة لمحل النزاع بغیر معارض،و تدل علی الأحکام الباقیة السالفة مع هذه العمومات و إجماع الأصحاب الروایة المذکورة.

قوله: (و فی المعیّن إشکال).

أراد بالمعیّن هنا:ما لیس جزءا مشاعا فی الترکة و إن کان مشاعا من معیّن کنصف دار أو فرس،و معناه:أنه لو أوصی لعبده بما لیس جزءا مشاعا فی الترکة ففی صحة الوصیة إشکال ینشأ:من أنه إنما تصح فی المشاع،لأنه متناول من حیث الصلاحیة لرقیة العبد،فصار کأنه موصی بعتقه،و ذلک منتف فی محل النزاع.و لعموم

ص:48

و لو أوصی للدابة فإن قصد التملک أو أطلق بطلت. و لو قصد الصرف الی علفها فالأقرب الجواز، قول أحدهما علیهما السلام:«لا وصیة لمملوک» (1)،و لأن تنفیذ الوصیة بالمعیّن محال، لامتناع تملک العبد هنا،و التخطی إلی رقبة العبد یقتضی تبدیل الوصیة.

و من عموم الروایة السالفة المتضمّنة الوصیة لمملوک بثلث المال (2)،فإنها أعم من المعیّن و غیره،فإنّ ترک الاستفصال فی حکایة الحال یدل علی العموم،و عموم:

فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (3)،و غیر ذلک من دلائل صحة الوصیة،و لإطلاق کلام الأصحاب المتناول لمحل النزاع،و لأنه إنما صحت الوصیة فی المشاع لتناول رقبة العبد.

و لم لا یجوز لکونه وصیة لا لأمر غیر ذلک،و التبدیل غیر لازم،لأن ذلک تنفیذ للوصیة بحسب الممکن،و لو منع من ذلک لمنع مع الإشاعة،لأن التخصیص برقبة العبد خروج عن الإشاعة التی هی مناط الوصیة،و الأصح الصحة فی المعیّن أیضا.

فرع:وصیة الإنسان لعبده لا تتوقف علی القبول،لعدم اعتباره من العبد، و لتنزیل اعتقاده فکانت کالوصیة بعتقه.

قوله: (و لو أوصی للدابة،فإن قصد التملک أو أطلق بطل).

أی:بطل ما فعل من الوصیة،و لا بحث فی البطلان مع قصد التملک،فأما مع الإطلاق فوجه البطلان:أن المتبادر من إطلاق اللفظ التملیک،و ذلک ممتنع فی الدابة.

و اللفظ عند الإطلاق إنما یحمل علی المعنی المستفاد منه بالوضع.

قوله: (و لو قصد الصرف إلی علفها فالأقرب الجواز).

وجه القرب:أن ذلک فی الحقیقة وصیة للمالک،لأن علفها واجب علیه.و یحتمل

ص:49

و الأقرب التوقف علی قبول المالک،و حینئذ ففی الدفع إلیه إشکال،فإن دفع ففی جواز الصرف إلی غیر العلف اشکال. المنع،لأن الذی دل علیه اللفظ کون الوصیة للدابة و ذلک ممتنع.و یضعف بأن المراد منه المجاز،إذ المراد علی ما قلناه إنما هو الوصیة للمالک علی الوجه المخصوص،و المختار الجواز.

قوله: (و الأقرب التوقف علی قبول المالک).

وجه القرب:انها وصیة لمعیّن،فیعتبر قبوله کما فی غیرها من الوصایا،علی حدّ ما لو أوصی له بعمارة داره.و یحتمل العدم،لأنها وصیة فی وجه قربة،لقوله علیه السلام:

«علی کل کبد حری أجر» (1).و یضعف بأنه و إن کان قربة،إلاّ أنه وصیة لمعیّن،و حدوث الملک له من غیر رضاه علی وجه قهری خلاف الأصل،فالأقرب قریب.

قوله: (و حینئذ ففی الدفع إلیه إشکال).

أی:و حین إذا کان الأقرب توقف هذه الوصیة علی قبول المالک،لکونها فی الواقع وصیة له،ففی دفعها إلیه إشکال ینشأ:من أنه المالک لها،و کونها معتبرة بقبوله.

و من أنها وصیة فی وجه خاص فیتولاها الولی أو الحاکم،و الأصح جواز الدفع إلی المالک لیصرفها فی العلف،و لا یجوز الصرف إلی غیره،فینبغی أن یکون عدلا،لأن الدفع فی ذلک حقا للّه تعالی.

قوله: (فإن دفع ففی جواز الصرف إلی غیر العلف إشکال).

ینشأ:من أنها وصیة للمالک فیصنع بها ما شاء،و من أنها وصیة علی وجه مخصوص فلا یجوز تبدیلها.و ربما تعلّق غرض الموصی بخصوص هذه القربة،و قد بینا سابقا أنه لا یجوز الصرف فی غیره.

فإن قیل:لم لم تجز الوصیة للعبد إذا قصد بها الصرف إلی مؤنته،کما جاز فی

ص:50

و الأقرب صحة الوصیة للذمی و إن کان أجنبیا،و البطلان للحربی و المرتد، الدابة ذلک.

قلنا:الظاهر أنه إذا علم ارادة ذلک لا مانع من الجواز،و المبحوث عنه فی العبد إنما هو إذا قصد هو بالوصیة،أو لم توجد قرینة تدل علی شیء،و ذلک لأن خلاف العامة القائلین بأنه إن أعتق فالوصیة له،و إلاّ فلمولاه،إنما هو هنا،فلا یستقیم فرض المسألة فیما ذکر،لأنه خروج عن محل النزاع.

قوله: (و الأقرب صحة الوصیة للذمی و إن کان أجنبیا،و البطلان للحربی و المرتد).

اختلف الأصحاب فی جواز الوصیة للکافر علی أقوال:

الأول:المنع مطلقا،و هو مختار ابن البراج (1).

الثانی:الجواز مطلقا،و هو مختار المفید (2)و ابن إدریس (3).

الثالث:جواز الوصیة للکافر القریب دون غیره،و هو مختار الشیخ فی المبسوط (4)،و جماعة.

الرابع:جواز الوصیة للذمی دون الحربی،و هو مختار الشیخ فی الخلاف (5)، و المصنف.

وجه الأول:أن الوصیة تستلزم المودّة و هی محرّمة بالنسبة إلی الکافر،و یضعف

ص:51

..........

بمعارضته بقوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یُقاتِلُوکُمْ (1)و بقوله علیه السلام:

«علی کل کبد حری أجر» (2)،و بروایة محمد بن مسلم الآتیة،و ینتقض بجواز هبة الذمی و إطعامه.

و وجه الثانی:عموم قوله علیه السلام:«علی کل کبد حری أجر»،و ضعفه ظاهر مما سنذکره إن شاء اللّه تعالی.

و وجه الثالث:ما ورد من الحث علی صلة الرحم مطلقا.

و وجه الرابع:یستفاد مما ذکر،لأن فیه جمعا بین الدلائل،و هو أولی من الجمع بینها باشتراط کونه ذا رحم،لأن مطابقته لقوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ الآیة إنما یتحقق بحیث یجری علی ظاهره.

فإن قیل ینتقض ذلک بالنساء و الصبیان من أهل الحرب،فإنهم لم یقاتلوا و لا هم بصدد ذلک،و علی التخصیص بالذمی لا تجوز الوصیة لهم.

قلنا:لا نسلم انهم لبسوا بصدد ذلک،لأنهم من توابع أهل الحرب و الممدین لهم.

فإن قیل:کیف جازت الهبة للحربی و لم تجز الوصیة له.

قلنا:قد حقق المصنف فی المختلف وجه الفرق:بأن ملک الحربی غیر لازم، و ماله غیر معصوم،و لا یجب دفع ماله إلیه بخلاف الذمی،فلو جازت الوصیة للحربی لکان إما أن یجب الدفع إلیه إذا قیل و هو باطل،أو لا و هو المراد من بطلان الوصیة له، لأنا لا نرید من الباطل فی العقود إلاّ ما لا یترتب أثره علیه،و أثر الوصیة اتباع أمر الموصی (3).

و یزیده بیانا ما رواه محمد بن مسلم عن أحدهما علیه السلام:فی رجل أوصی

ص:52

و تصح الوصیة للأجنبی و الوارث،سواء أجاز بقیة الورثة أو لا. بماله فی سبیل اللّه،قال:«أعط لمن أوصی له و إن کان یهودیا أو نصرانیا،فإن اللّه تعالی یقول فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ (1).و فیه إیماء إلی عدم صحة الوصیة للحربی،من حیث أنه عطف بأن الوصیلة ما إذا کان یهودیا أو نصرانیا،و لو کان المعطوف علیه شاملا للحربی لکان المناسب أن یعطف بالفرد الأخفی،و هو الحربی الوثنی دون حربی أهل الکتاب،فاقتصاره علی الیهودی و النصرانی یشعر بأنه یرید الذمی.

و أما المرتد،فإن کان عن غیر فطرة أو کان امرأة فلا مانع من الوصیة له،و إن کان عن فطرة و کان ذکرا لم یصح،إلاّ إذا قلنا بأنه یملک الکسب المتجدد،کما اختاره فی الدروس (2).و سیأتی إن شاء اللّه تعالی انا لا نقول به،لأنه صار فی نظر الشارع مقتولا بدلیل خروج أمواله عنه.

قوله: (و تصح الوصیة للأجنبی و الوارث،سواء أجازت بقیة الورّاث أو لا).

المراد:أنه لا فرق بین الوصیة للوارث و غیره فی صحتها إذا کانت ثلثا فما دون، و لا اعتبار بإجازة باقی الورثة بلا خلاف فی ذلک عندنا.و قالت العامة:لا تصح الوصیة للوارث (3)،و بعضهم جعل الحکم فی الوصیة له کالحکم فیما لو أوصی بزیادة علی الثلث (4).

ص:53

و لو اوصی لأم ولده فالأقرب أنها تعتق من الوصیة لا من النصیب علی رأی.

قوله: (و لو أوصی لأم ولده فالأقرب أنها تعتق من الوصیة لا من النصیب علی رأی).

لا خلاف فی أن وصیة الإنسان لأم ولده صحیحة إلاّ أن الأصحاب مع اتفاقهم علی صحتها اختلفوا فی عتقها هل هو من الوصیة أم من نصیب ولدها علی أقوال أربعة:

الأول:عتقها من الوصیة،فإن ضاقت فالباقی من نصیب ولدها،اختاره ابن إدریس (1)،و نجم الدین فی الشرائع (2)،و المصنف هنا و فی الإرشاد (3)،لتأخر الإرث عن الوصیة و الدین بمقتضی قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (4)،و قد علم ضعفه مما سبق،و ان الآیة لا دلالة لها علی ذلک،و إن دلت فإنما تدل علی أن المتأخر هو استقرار الملک لا نفسه.

الثانی:أنها تعتق من نصیب ولدها و تأخذ الوصیة،و اختاره الشیخ فی النهایة (5)، و نجم الدین فی النکت (6)،و المصنف فی المختلف (7)و هو الأصح،لأن الترکة تنتقل إلی الوارث من حین الموت،فیستقر ملک ولدها علی جزء منها،فتعتق علیه و تستحق الوصیة.

ص:54

..........

فإن قیل:الوصیة للمملوک لا تتوقف علی القبول،و حینئذ فیحکم بالعتق بحسب الوصیة من حین الموت،فلا یتحقق دخول أم الولد فی ملک الولد،إلاّ أن یفضل منها شیء عن الوصیة.

قلنا:لیس کذلک،لأن تنفیذ الوصیة موقوف علی معرفة القیمة و وصول الترکة إلی الوارث،و ملک الوارث لا یتوقف علی شیء.

و فیه نظر،لإمکان القول بالانکشاف عن العتق بالتقویم و قبض الوارث الترکة،نعم یمکن أن یقال:إنّه لو لا الانعتاق من النصیب لزم التوزیع إذ لا مرجّح للوصیة،و هو باطل إجماعا.

و قد روی أبو عبیدة فی الصحیح قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل کانت له أم ولد له منها غلام،فلما حضرته الوفاة أوصی لها بألفی درهم أو بأکثر، للورثة أن یسترقوها؟قال:فقال«لا،بل تعتق من ثلث المیت و تعطی ما أوصی لها به» (1).قال المصنف فی التذکرة و المختلف و غیره:و فی کتاب العباس (2):تعتق من نصیب ابنها و تعطی من ثلثه ما أوصی لها به (3)،و هذا الموجود فی کتاب العباس نص فی الباب (4).

أقول:و هذا هو الجاری علی الأصول،لأن إعتاقها من ثلث المیت و اعطاءها الوصیة لا مخرج له،علی أنه لا اختلاف فی المروی فی إعطائها الوصیة،فیبقی

ص:55

و إطلاق الوصیة یقتضی التساوی فی المتعدد،فلو أوصی لأولاده و هم ذکور و إناث تساووا،إلاّ أن یفضل،و کذا لو اوصی لأعمامه و أخواله. انعتاقها من نصیب الولد ثابتا بالدلائل القاطعة،بل یکون شاهدا علی ما فی کتاب العباس.

الثالث:أنها تعتق من ثلث المیت،اختاره محمد بن بابویه (1)،لروایة أبی عبیدة السالفة (2).و قد أسلفنا بیان ترجیح ما فی کتاب العباس،و حملت علی کون نصیب ولدها مقدار الثلث،و هو بعید.

الرابع:أنها تعتق من الوصیة أو نصیب الولد و تعطی بقیة الوصیة،و هو قول ابن الجنید حکاه المصنف (3)و غیره عنه.

قوله: (و إطلاق الوصیة یقتضی التساوی فی المتعدد،فلو أوصی لأولاده و هم ذکور و إناث تساووا إلاّ أن یفضّل،و کذا لو أوصی لأعمامه و أخواله).

هذا هو الشهور بین متأخری الأصحاب،لاستواء نسبة الوصیة إلیهم،و انتفاء ما یدل علی التفضیل فی کلام الموصی فیجب الاستواء.

و قال الشیخ (4)،و ابن البراج (5)،و ابن الجنید:للأعمام الثلثان و للأخوال الثلث (6)،و قد روی ذلک فی الصحیح (7)و غیره،و العمل علی الأول.و الروایة منزّلة علی ما إذا أوصی علی کتاب اللّه تعالی.و مکاتبة سهل بن زیاد فی الوصیة للأولاد:«انها

ص:56

و لو قال:علی کتاب اللّه فللذکر ضعف الأنثی،و کذا الوقف.

و لو اوصی لقرابته فهو للمعروف بنسبه،سواء کان ذکرا أو أنثی، صغیرا أو کبیرا،غنیا أو فقیرا،من قبل أب انتسب إلیه أو من قبل أم، بعیدا کان أو قریبا بالسویة.

و قیل:لمن یتقرب إلیه إلی آخر أب و أم له فی الإسلام،و معناه الارتقاء إلی أبعد جد فی الإسلام و إلی فروعه،و لا یرتقی إلی آباء الشرک،و لا یعطی الکافر،و کذا لو قال:لقرابة فلان.

تکون بینهم علی کتاب اللّه» (1)ضعیفة بسهل بن زیاد و مهجورة.

قوله: (و لو قال:علی کتاب اللّه فللذکر ضعف الأنثی).

لأن ذلک حکم الکتاب فی الإرث،و المتبادر من هذا اللفظ فی الاستعمال هو هذا المعنی.

قوله: (و کذا الوقف).

المراد به التساوی فی المتعدد مع الإطلاق،و اتباع التقیید بالتفضیل و لو بقوله علی کتاب اللّه فی أن للذکر ضعف الأنثی.

قوله: (و لو أوصی لقرابته فهو للمعروف بنسبه،ذکرا کان أو أنثی، صغیرا أو کبیرا،غنیا أو فقیرا،من قبل أب انتسب إلیه أو من قبل أم،بعیدا کان أو قریبا بالسویة،و قیل:لمن یتقرب إلیه إلی آخر أب،أو أم له فی الإسلام،و معناه:الارتقاء إلی أبعد جد فی الإسلام و إلی فروعه.و لا یرتقی إلی آباء الشرک،و لا یعطی الکافر،و کذا لو قال:لقرابة فلان).

لا خلاف بین العلماء فی صحة الوصیة للقرابة،إنما الخلاف فی أن القرابة من هم؟ فقال الشیخ فی المبسوط و الخلاف:هم کل من یعرف فی العادة بأنه من قرابته،

ص:57

..........

سواء کان وارثا أو غیره (1)،و اختاره ابن البراج (2)،و ابن إدریس (3)،و أکثر المتأخرین، و هو الأقوی،إذ لا نص فی ذلک فیجب ان یحکم فیه العرف.

و قال الشیخ فی النهایة:هم جمیع ذوی نسبه الراجعین إلی أخر أب و أم له فی الإسلام (4)،و نقّحه المصنف بأن المراد به:من تقرّب إلیه و لو بأبعد جد أو جدة بشرط کونهما مسلمین،فالجد البعید و من کان من فروعه و إن بعدت مرتبته بالنسبة إلیه معدود قرابة إذا کان الجد مسلما.

و وجه صدق اسم القرابة علیه لغة من حیث المشارکة فی النسب،و إنما اعتبر الإسلام لقوله علیه السلام:«قطع الإسلام أرحام الجاهلیة»،و یؤیده قوله تعالی لنوح إِنَّهُ لَیْسَ مِنْ أَهْلِکَ إِنَّهُ عَمَلٌ غَیْرُ صالِحٍ (5)،فعلی هذا لا یرتقی إلی آباء الشرک،و لا تعتبر القرابة بسببهم،و لا یعطی الکافر.

و قال ابن الجنید:هم من تقرّب من جهة الولد أو الوالدین،قال:و لا أختار أن یتجاوز بالتفرقة ولد الأب الرابع،لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله لم یتجاوز ذلک فی تفرقة سهم ذوی القربی من الخمس (6).

و لا دلالة فی ذلک علی أن ذوی القربی حقیقة فی مستحق الخمس،و إنما کان ذلک أمرا إرادة اللّه تعالی،و فسره النبی صلّی اللّه علیه و آله،بدلیل ما روی أنه لما نزل

ص:58

و لو قال:لقرابة النبی علیه السلام فهو لأولاد عبد المطلب و أولاد هاشم،دون بنی عبد شمس و بنی نوفل،و الأقرب دخول بنی المطلب هنا.

قوله تعالی قُلْ لا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلاَّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبی (1)،قیل:یا رسول اللّه من قرابتک هؤلاء الذین وجبت علینا مودتهم؟قال:«علی و فاطمة علیهما السلام و ابناهما» (2)،ذکره صاحب الکشاف و غیره.

و هذا معنی آخر للقرابة بالنسبة إلیه علیه السلام سوی الأول،و هو قاض بأن للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی القرابة معنی خاصا به،للقطع بأن القرابة فی حق غیره لا تقتصر فیها علی إحدی بناته و أولادها و بعلها الذی هو من شجرته،فالمرجع حینئذ إلی العرف،و مثل ما قلناه فیما لو أوصی لقرابته یجیء فیما لو أوصی لقرابة غیره بغیر تفاوت.

قوله: (و لو قال:لقرابة النبی فهو لأولاد عبد المطلب و أولاد هاشم، دون بنی عبد شمس و بنی نوفل،و الأقرب دخول بنی المطلب هنا).

لا ریب فی دخول أولاد عبد المطلب و أولاد هاشم فی قرابة النبی صلّی اللّه علیه و آله فإذا أوصی لقرابته صلّی اللّه علیه و آله دفع إلیهم دون بنی عبد شمس و بنی نوفل، و الأقرب عنده دخول بنی المطلب فی ذلک لقوله علیه السلام:«نحن و بنو المطلب لم نفترق فی جاهلیة و لا إسلام» (3).فجعل بنی هاشم و بنی المطلب کالجماعة الواحدة و القبیلة المنفردة بقوله:(لم نفترق)،إذ لیس المراد الافتراق المکانی،فکان لهم حکم بنی هاشم فی تناول لفظ القرابة لهم،فکل ما جری علی هذا اللفظ من الأحکام الشرعیة جری علیهم.

ص:59

و لو اوصی لأقرب الناس إلیه،أو لأقرب أقاربه ینزل علی مراتب فإن قیل:فعلی هذا یلزم استحقاقهم الخمس و لا یقولون به،و قد نبّه المصنف علیه بقوله:(هنا).

قلنا:مستحق الخمس لم یستفده من لفظ القرابة،و إنما هو معلوم من قول الشارع و فعله،بخلاف الوصیة الجاریة علی لفظ القرابة.

و لقائل أن یقول:إنّ اللّه تعالی جعل الخمس لذی القربی،و الأصل فی الاستعمال الحقیقة،فاللازم أحد الأمرین:إما دخول بنی المطلب فی مستحقی الخمس، أو خروجهم من ذوی القربی،و لما انتفی الأول تعیّن الثانی،إذ لیس فی الشرع ما ینافیه.

و المتبادر من قوله علیه السلام:«نحن و بنو المطلب لم نفترق فی جاهلیة و لا إسلام» (1)عدم الافتراق فی المناصرة و المعاضدة بقرینة ذکر الجاهلیة،فإنه لم یکن هناک اجزاء للإسلام علیهم.و أیضا فإن:(لم نفترق)للماضی،و هو غیر دال علی عدم الافتراق فی المستقبل لیدل علی محل النزاع.

و الذی أورده المصنف فی التذکرة أن النبی صلّی اللّه علیه و آله أعطی بنی المطلب مع بنی هاشم،و علل عطیتهم بأنهم لم یفارقوا بنی هاشم فی جاهلیة و لا إسلام (2)، و هو ظاهر فیما قلناه.

و هذا کله بناء علی أن المراد ب(ذی القربی)فی الآیة مستحق الخمس من أقرباؤه صلّی اللّه علیه و آله،و أما علی ما رواه أصحابنا من أن المراد بذی القربی هو الإمام علیه السلام فلا یتجه ذلک،فعلی هذا دخول بنی المطلب فی ذلک محل تأمل.

قوله: (و لو أوصی لأقرب الناس إلیه،أو لأقرب أقاربه نزّل علی

ص:60

الإرث،لکن یتساوی المستحق،فللذکر مثل الأنثی،و للمتقرب بالأب مثل المتقرب بالأم.

و فی تقدیم ابن العم من الأبوین علی العم من الأب هنا نظر.

و فی التسویة بین الأخ من الام و الأخ من الأبوین فی العطاء نظر.

مراتب الإرث،لکن یتساوی المستحق،فللذکر مثل الأنثی،و للمتقرب بالأب مثل المتقرب بالأم).

أما التنزیل علی مراتب الإرث فظاهر،لأن أهل المرتبة الأولی أقرب من أهل المرتبة الثانیة قطعا.

و أما ان المستحقین یتساوون فلا یفرّق بین الذکر و الأنثی،و لا بین المتقرب بالأب و المتقرب بالأم،فلاستواء نسبتهم إلی سبب الاستحقاق و هو الوصیة،و الأصل عدم التفاضل.و التفاضل فی الإرث جاء من قبل النص لا من قبل القرینة،للإجماع علی أن الأقرب یحجب الأبعد،فلو کان ذو السهم الأکثر أقرب لحجب الآخر.

قوله: (و فی تقدیم ابن العم من الأبوین علی العم من الأب هنا نظر).

ینشأ:من تقدمه علیه فی المیراث عند جمیع علمائنا،و ما ذاک إلاّ لأنه أقرب فیقدّم هنا.و فیه نظر،لتصریحهم باستثناء هذه المسألة من عموم قولهم:کل أقرب یحجب الأبعد،و من أن العم أقرب فی الدرجة،و الأصح انه لا یقدّم هنا،و الإرث خرج بالنص.

قوله: (و فی التسویة بین الأخ من الام و الأخ من الأبوین فی العطاء نظر).

ینشأ:من أن الأخ من الأبوین متقرب بسببین کل منهما لو انفرد لاقتضی الاستحقاق،و لروایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:فی الوصیة للأعمام و الأخوال:

ص:61

و لو اوصی لجماعة من أقرب الناس إلیه،و وجد ثلاثة من أقرب الناس إلیه،فما زاد فی درجة واحدة أعطوا،و فی جواز تخصیص ثلاثة به دون الزائد نظر، «إن للأعمام الثلثین و للأخوال الثلث» (1).و کتب سهل بن زیاد الأدمی إلی أبی عبد اللّه علیه السلام:رجل له ولد ذکور و إناث فأقرّ بضیعة أنها لولده،و لم یذکر انها بینهم علی سهام اللّه تعالی فوقّع علیه السلام:«إن لم یکن أبوهم قد سمّی شیئا ردوها علی کتاب اللّه» (2).و مناط مورد النص و محل النزاع واحد،فإذا ثبت التفضیل فی النصوص ثبت فی المتنازع.

و من استوائهما فی الدرجة،و التفضیل فی الإرث ثبت بالنص فلا تلحق به الوصیة.و الروایتان لا تنتهضان حجة علی ذلک،و الأصح التسویة.

فرع:هل یقدّم الأخ من الأبوین علی الأخ من الأب فلا یستحق معه شیئا؟ صرح بذلک فی التذکرة محتجا بحجبه إیاه فی المیراث،و هو محتمل.و قال فیها:إن الأخ من الأبوین أقرب من الأخ من الام فلا یشارکه فی الوصیة و إن شارکه فی الإرث (3)، و لیس بجید.

قوله: (و لو أوصی لجماعة من أقرب الناس إلیه و وجد ثلاثة من أقرب الناس إلیه فما زاد فی درجة واحدة أعطوا،و فی جواز تخصیص ثلاثة به دون الزائد نظر).

ینشأ:من حصول الامتثال بذلک،لأنه یصدق صرف الوصیة إلی جماعة من أقرب الناس إلیه،و لا دلیل علی وجوب الصرف إلی ما زاد.و هذا إذا قلنا بأن أقل من

ص:62

و لو لم یوجد ثلاثة فی درجة واحدة أکمل من الثانیة أو الثالثة،فلو کان له ابن و أخ و عم تساووا.

و لو کان له ابن و ثلاثة اخوة دخلوا أجمع فی الوصیة،و الأقرب إعطاء الابن الثلث.

یصدق علیه اسم الجمع ثلاثة،و لو قلنا اثنان لاعتبرا کما نبه علیه فی التذکرة (1).و لأن الموصی له لیس هو الجمیع،لعدم دلالة لفظ الوصیة علیه،فتعیّن أن یکون البعض، و لیس معیّنا بخصوصه بل هو منتشر فیهم،فیتحقق الامتثال بالصرف إلی ما یقع علیه لفظ الجماعة منهم.

و من استواء نسبة اللفظ إلیهم،فلا یختص به بعض دون الباقین،و لیس بشیء، و إلاّ لزم التعمیم لو صرح بالوصیة لثلاثة من أقرب الناس إلیه،و وجد فی درجة واحدة أزید من ثلاثة،و الأصح الأول.

قوله: (و لو لم یوجد ثلاثة فی درجة واحدة أکمل من الثانیة أو الثالثة، فلو کان له ابن و أخ و عم تساووا،و لو کان له ابن و ثلاثة اخوة دخلوا أجمع فی الوصیة).

إذا لم یوجد ثلاثة فی درجة واحدة أکمل من الدرجة الثانیة إن وفت،و الاّ فمن الثالثة،لأنه یصدق حینئذ علی من فی الدرجة الاولی و من أکمل به ممن هو فی الدرجة الأخری أنهم جماعة من أقرب الناس إلیه،لأنهم أقرب بالإضافة إلی من عداهم کابن و أخ و عم.

و لو وجد ابن و ثلاثة اخوة مثلا،فقد حکم المصنف بدخولهم أجمع فی الوصیة، و قد سبق عن قریب تردده فی جواز تخصیص ثلاثة دون الزائد فی وجوب الصرف إلی الجمیع،فیکون هذا رجوعا عن التردد إلی الجزم،و علی ما اخترناه فإنما یجب الدفع

ص:63

..........

إلی أخوین مع الابن.

و قوله:(و الأقرب إعطاء الابن الثلث)تفریع علی وجوب الصرف إلی الابن و جمیع الإخوة،إذ لو أوجبنا الدفع إلی أخوین لکان للابن الثلث لا محالة.

و یمکن أن یقال:إنّ هذا لا یختص بوجوب الصرف إلی الجمیع،لأنّا إذا لم نقل بالوجوب فلا ینتفی الجواز،فعلی هذا ما الذی یجب دفعه إلی الابن إذا أرید الدفع إلی جمیع الاخوة وجوبا أو جوازا؟الأقرب عند المصنف دفع الثلث،و وجه القرب:أنه لو کان مع الابن ابنان آخران لمنعوا الاخوة و أخذ هو الثلث،و استحقاق الاخوة إنما هو لنصیب الابنین المعدومین.

و یعارض بأن الأولاد لو کانوا أربعة و دفع الوصیة إلی الجمیع وجوبا أو جوازا لاستحق الابن الربع،فیکون للاخوة علی هذا الفرض نصیب المعدومین من الأولاد هنا ثلاثة أرباع دون ثلثین،و لو کانوا خمسة لکان الخمس له و هکذا.و لا ترجیح لواحد من هذه الأمور المفروضة علی غیره،فلم یبق إلاّ اعتبار عدد الجمیع حال الدفع.

و ربما احتج للأقرب:بأنّا أقمنا من وجد فی الدرجة الثانیة مقام من عدم من الدرجة الأولی،لضرورة الجمیع.

و یرد علیه:أن المعدوم من الدرجة الأولی کما یمکن فرضه اثنین کذا یمکن فرضه أزید،علی أن استحقاق من وجد فی الدرجة الثانیة فی هذه الصورة لیس لقیامهم مقام من فقد فی الدرجة الاولی،بل ذلک ثابت لهم بالأصالة من حیث تناول لفظ الموصی لهم الآن.

و احتج أیضا بأن المستحق للجمیع ثلاثة من أقرب الناس فمستحق الثلث واحد أقرب،و هو هنا ثابت فی الابن،و لیس بواضح،لأن المستحق علی أحد الوجهین الموجودون مع وصف الأقربیة و إن زادوا علی الثلاثة،و الأصح إعطاء الابن کغیره،فإن أعطی ثلاثة فالثلث،و إلاّ فالربع.

ص:64

و لو اوصی للعصبة دخل فیهم القریب و البعید،دون المتقرب بالأم خاصة.

و لو اوصی لأهل بیت فلان دخل فیه الآباء و الأولاد و الأجداد و الأعمام و الأخوال و أولادهم.

قوله: (و لو أوصی للعصبة دخل فیهم القریب و البعید،دون المتقرب بالأم خاصة).

لصدق اسم العصبة علی القریب و البعید من المتقرب بالأب دون المتقرب بالأم،و یستوون فی الوصیة کغیرهم من المتعددین.

قوله: (و لو أوصی لأهل بیت فلان دخل الآباء و الأولاد و الأجداد و الأعمام و الأخوال و أولادهم).

قال المصنف فی التذکرة:لو أوصی لأهل بیته صرف إلی أقاربه من قبل الأب و من قبل الأم،فیعطی الأبوان و آباؤهم من الجدات و الأجداد،و أبنائهم من الأعمام و الأخوال،ذکورهم و إناثهم،و یعطی الأولاد و أولاد الأولاد الذکر و الأنثی،و بالجملة کل من یعرف بقرابته (1)،و هذا یقتضی أن یکون أهل بیته بمنزلة قرابته.

و حکی عن تغلب أنه قال:أهل البیت عند العرب آباء الرجل و أولادهم کالأجداد و الأعمام و أولادهم،و یستوی فیه الذکور و الإناث.ثم حکی عن بعض الحنابلة:أن أولاد الرجل لا یدخلون فی اسم القرابة و لا أهل بیته،و حکی أن باقیهم خطأه.

أقول:إن استعمال أهل البیت فی القرابات موجود،یقال:الفلانیون أهل بیت فی النسب معروفون،و علی ذلک جری ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله:«إنّا أهل

ص:65

و لو اوصی لأهل فلان فهو لزوجته،و یحتمل من تلزمه نفقته.

بیت لا تحل لنا الصدقة» (1).لکن فی کون ذلک حقیقة اللفظ تردد،فقد اضطرب کلام العامة فی تفسیر أهل بیت النبی صلّی اللّه علیه و آله،و أطبق أصحابنا و جمع من العامة علی انهم علی و فاطمة و ابناهما علیهم السلام،و لو کان لهذا اللفظ معنی هو حقیقة لما وقع هذا الاختلاف و الاضطراب،إلاّ أن یقال:إنّ هذا هو معنی اللفظ لغة، و أهل بیته علیهم السلام اختصوا بالنص علیهم.

و ینبغی أن یقال:إن کان عرف الموصی یقتضی معنی أخر وجب المصیر إلیه، لأن الظاهر انه إنما یرید بلفظه ما یتعارف بینهم،و لا خفاء فی أنه إذا دلت القرینة علی شیء وجب المصیر إلیه.

قوله: (و لو أوصی لأهل فلان فهو لزوجته،و یحتمل من تلزمه نفقته).

الشائع بین أهل اللغة أن أهل الرجل مع قطعه عن لفظ البیت زوجته،قال اللّه تعالی حکایة عن موسی علیه السلام قالَ لِأَهْلِهِ امْکُثُوا (2).و قال الزمخشری فی الأساس:أهل الرجل أهولا و تأهل و تزوج رجل أهل،و فی الحدیث:انه اعطی العزب حظا و أعطی الأهل حظین (3)،مع أن أول کلامه یدل علی استعماله فی غیرها.

و یحتمل أن یراد به:من تلزمه نفقته لقوله تعالی فَأَنْجَیْناهُ وَ أَهْلَهُ إِلاَّ امْرَأَتَهُ (4)، و المراد من کان فی عیاله.

کذا قیل و فیه نظر،إذ لا دلالة فی الآیة علی أن الأهل من وجبت نفقته،و فسره فی الکشاف بمن یختص به من ذویه أو من المؤمنین (5).قال فی التذکرة:فعلی الأول لو

ص:66

و الذریة:الأولاد و أولادهم ذکورا و اناثا و خناثی،و الأختان:أزواج البنات،و الأصهار:آباء زوجاته و أمهاتهن، صدرت الوصیة من امرأة بطلت بناء علی ما فرضه أولا،و هو وصیة الرجل لأهله (1).

و یشکل بأن الأهل یستعمل فی غیر الزوجة،و أقله أن یکون مجازا و یصار إلیه عند تعذر الحقیقة بقرینة الحال،کما لو أوصی لأولاده و لیس له إلاّ أولاد أولاد.و الذی یقتضیه النظر الحمل علی المعنی المتبادر فی عرف الموصی إذا لم تدل القرینة علی معنی آخر،و مع انتفائهما فالحمل علی الزوجة قریب،لأنه أشیع.

قوله: (و الذریة:الأولاد و أولادهم ذکورا و اناثا و خناثی).

التعمیم بالذکور و الإناث و الخناثی فی الأولاد و أولادهم فیدخل أولاد البنات، خلافا لمالک (2)و أحمد (3).و یدل علی الدخول قوله تعالی وَ مِنْ ذُرِّیَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَیْمانَ -إلی قوله- وَ عِیسی (4)و لیس هو إلاّ ولد البنت،و العقب و النسل کالذریة فی ذلک.

قوله: (و الأختان:أزواج البنات،و الأصهار:آباء زوجاته و أمهاتهن).

الأختان جمع ختن بالتحریک،قال فی القاموس:انه الصهر،أو کل من کان من قبل المرأة کالأب و الأخ (5).و قال فی الأساس:و هذا ختن فلان لصهره و هو المتزوج الیه بنته أو أخته،و أبو الصهر ختناه،و أقرباؤه اختانه.و قالوا:الأختان من قبل المرأة و الأحماء من قبل الزوج،و خاتنه صاهره (6)،فعلم من هذا أن الاقتصار فی الختن علی زوج البنت أحد قولی أهل اللغة،و أن اسم الصهر یقع علیه و إن کان الشائع خلافه.

قال فی التذکرة:و یدخل أزواج الأحفاد إن قلنا بدخول الأحفاد فی الوصیة

ص:67

و الآل:القرابة،و العترة:الأقرب إلیه نسبا.

للأولاد (1)،و هو حق،لأن بنت البنت حینئذ بنت حقیقة.و قد تردد المصنف فی التذکرة فی دخول أجداد الزوجة و جداتها فی الأصهار،و ظاهر عبارته هنا الدخول (2)،و الذی یقتضیه الدلیل اتباع العرف فی ذلک،و لو دلت القرینة علی شیء تعیّن اتباعه.

قوله: (و الآل:القرابة).

قال فی التذکرة:لو أوصی لآله أو لآل غیره صحت الوصیة،و صرف إلی قرابته قضیة للعرف.ثم احتج علی ذلک بما لا یطابق أصول مذهبنا،و ذلک ما روی من أن آل رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله الذین حرموا الصدقة بعده:آل علی،و آل عباس،و آل جعفر،و آل عقیل (3)،و بأن أصل آل أهل قلبت الهاء همزة (4).

و قد تقدم أن أهل الرجل زوجته،و الذی ذکره ابن عیسی فی کشف الغمة:أن حقیقة الآل لغة القرابة (5)،و هو شاهد،و الاستعمال العرفی لا یأباه،و لو اقتضی العرف أو القرینة شیئا وجب المصیر إلیه.

و اعلم أن المصنف قال فی التذکرة فی آخر هذا البحث-و نعم ما قال-:و ینبغی أن یتبع الحاکم و الوصی معا مراد الموصی إن ظهر لهما بقرینة حال و شبهها،و لا یتبعان أظهر معانی اللفظ بالوضع أو الاستعمال إلاّ مع عدم التمکن من معرفة مراده (6)،هذا کلامه و هو ضابط فی جمیع هذه المسائل.

قوله: (و العترة:الأقرب إلیه نسبا و قیل:الذریة،).

.

ص:68

و قیل:الذریةو القوم:أهل لغته،و الجیران:من یلی داره إلی أربعین ذراعا علی رأی. الأول قول ابن إدریس (1)،و الثانی قول ابن زهرة (2).و کل منهما احتج لمذهبه بالنقل عن أهل اللغة،و لا ریب أن الأول أعرف و أشهر.قال فی القاموس:العترة نسل الرجل و رهطه و عشیرته الأدنون ممن مضی و غبر (3).و فی الأساس نقلا عن العین نحو ذلک (4).

قوله: (و القوم:أهل لغته،و الجیران:من یلی داره إلی أربعین ذراعا علی رأی).

أما القوم فقد اختلف الأصحاب فیهم،فقال سلار:هم أهل لغته (5).

و قال الشیخان (6)،و ابن البراج (7)،و ابن حمزة:أنهم الذکور من أهل لغته (8).

و قال ابن إدریس:انهم الرجال من قبیلته ممن یطلق العرف بأنهم أهله و عشیرته دون من سواهم،لأنه الذی تشهد به اللغة،ثم استشهد بقول الشاعر:

قومی هم قتلوا أمیم أخی فإذا رمیت یصیبنی سهمی

و غیره.

و ذکر فی کلامه أنه قد روی أنّ قوم الرجل جماعة أهل لغته من الذکور دون

ص:69

و العشیرة القرابة.

و لو اوصی لموالیه،و له موال من أحد الطرفین صرف إلیه،و لا الإناث (1)و ذلک هو مختار الشیخین و أکثر الأصحاب.و لا ریب أن ما قاله ابن إدریس أقرب و أوفق لکلام أهل اللغة.

و قال أبو الصلاح:یعمل بالمعلوم من قصده،فإن لم یعلم فبعرف قومه فی ذلک الإطلاق (2)،و هذا حق لکن مع انتفائهما فهل یعمل بالمشهور أم بما اختاره ابن إدریس؟ کل محتمل،و فی قول ابن إدریس قوة،و مخالفته الأکثر فی تفسیر موضوع اللفظ مشکل.

و أما الجیران فقد سبق حکایة الاختلاف فی تفسیرهم بین الأصحاب،و الأصح الرجوع إلی العرف.

قوله: (و العشیرة:القرابة).

کذا قال فی التذکرة (3)،و حکی عن بعض الشافعیة ان العشیرة و القبیلة لا یدخل فیهما إلاّ قرابة الأب (4).و فی القاموس:عشیرة الرجل بنو أبیه الأدنون أو قبیلته (5)،و اتباع العرف فی ذلک مع عدم القرینة لا ریب فیه،و مع انتفائهما فما ذکره محتمل.

قوله: (و لو أوصی لموالیه و له موال من أحد الطرفین صرف إلیه،و لا یصرف إلی موالی أبیه).

ص:70

یصرف إلی موالی أبیه،و لو اجتمعا فالأقرب البطلان.

و لو لم یکن له مولی،ففی استحقاق مولی أبیه نظر،ینشأ:من کونه لیس مولی له،و من المصیر إلی المجاز عند تعذّر الحقیقة،فإن أعطیناه فلو کان له موال و لأبیه موال فمات موالیه قبله لم یعط موالی أبیه،بخلاف ما لو اوصی لأقرب الناس إلیه،و له ابن و ابن ابن فمات الابن فی حیاته.

أما الحکم الأول فلأن اللفظ و إن کان مشترکا بین الموالی من الطرفین،إلاّ أن الممکن و الظاهر إرادته هو الموالی الموجودون فتعیّن الحمل علیهم مع احتمال البطلان، لأن إبهام اللفظ لا یختلف بأن توجد محامله أو لا توجد،نبّه علیه فی التذکرة (1)، و الاختلاف ظاهره الاستعانة بقرینة الحال.

و أما الثانی فلأن اللفظ حقیقة فی موالی نفسه،و مجازا فی موالی أبیه،و لا یصار إلی المجاز مع إمکان الحقیقة.

قوله: (و لو اجتمعا فالأقرب البطلان).

قد سبق مثله فی الوقف،و بیّنا هناک أقوال الأصحاب و دلائلها و أن الأصح البطلان.

قوله: (و لو لم یکن له مولی ففی استحقاق مولی أبیه نظر ینشأ:من کونه لیس مولی له،و من المصیر إلی المجاز عند تعذر الحقیقة).

و الثانی أقوی،لأن الحال تشهد بإرادة المجاز إذا کان الموصی عالما بالحال، و لو لا ذلک لکان لفظه لغوا و هذرا،و صیانته عن الهذر بحسب الممکن متعینة.

قوله: (بخلاف ما لو أوصی لأقرب الناس إلیه و له ابن و ابن ابن، فمات الابن فی حیاته فإنه لابن الابن).

ص:71

،فإنه لابن الابنو لو اوصی المسلم لأهل قریة أو للفقراء فهو للمسلمین من أهل القریة و من الفقراء،دون الکفار،و لو کان جمیع القریة کفارا صحت إن کانوا أهل ذمة.

و لو کان الأکثر أهل ذمة ففی تخصیص المسلمین نظر. لصدق اللفظ علیه حقیقة،إذ هو أقرب الناس إلیه حین الاستحقاق.

و فیه نظر،لأن الظاهر أن المراد هو ما صدق علیه اللفظ حین الوصیة،فعلی هذا لو أوصی لموالیه،و کان له موالی من أسفل ثم أعتق مملوکا لم یشارک الموجودین وقت الوصیة.

قوله: (و لو أوصی المسلم لأهل قریة أو للفقراء فهو للمسلمین من أهل القریة أو من الفقراء دون الکفار).

و ذلک لأن الظاهر أن المسلم لا یرید الوصیة للکافر،للعداوة الدینیة الراسخة بینه و بینهم،و انقطاع الوصلة المانع من الإرث،و وجوب الإنفاق علی فقیرهم،و لذلک خرجوا من عموم اللفظ فی الأولاد و الأخوة و الأزواج،و سائر الألفاظ العامة فی المیراث.و لو صرّح الموصی بدخولهم دخلوا إن کانوا أهل ذمة،و کذا الحکم لو أوصی لقرابته و فیهم مسلم و کافر.

قوله: (و لو کان جمیع أهل القریة کفّارا صحت إن کانوا أهل ذمة).

لشهادة الحال بأنه یریدهم بالوصیة،و إلاّ کانت هذرا و لغوا،و کذا لو أوصی لقرابته و کانوا کلهم کفارا.و إنما قیّد بکونهم أهل ذمة،لما سبق من عدم جواز الوصیة للحربی.

قوله: (و لو کان الأکثر أهل ذمة ففی تخصیص المسلمین نظر).

ینشأ:من استبعاد إرادة الأقل خاصة من لفظ العموم،و من جواز التخصیص و إن بقی الأقل،و وجود القرینة المخصصة،و لولاه لم یجز التخصیص لو کان الکفّار أقل،و الاستبعاد مع قیام المقتضی للتخصیص لا أثر له.

ص:72

و لو اوصی الکافر للفقراء صرف إلی فقراء أهل نحلته،و کذا لو اوصی لأهل قریته و إن کانوا کفارا،و لو کان فیها مسلمون ففی دخولهم نظر، فرع:لو لم یکن فی القریة إلاّ مسلم واحد لم یختص بالوصیة،لأنه خلاف ظاهر اللفظ،و لا یرد ذلک علی العبارة،لظاهر قوله:(ففی تخصیص المسلمین).

قوله: (و لو أوصی الکافر للفقراء صرف إلی فقراء أهل نحلته).

لوجود القرینة الدالة علی عدم ارادة غیرهم،و لما روی:أن الرضا علیه السلام حکم فی وصیة مجوسی بشیء من ماله للفقراء بأن ذلک لیس لفقراء المسلمین،قال علیه السلام:«و لکن ینبغی أن یؤخذ مقدار ذلک من مال الصدقة فیرد علی فقراء المجوس» (1).

قوله: (و کذا لو أوصی لأهل قریته و إن کانوا کفارا).

الظاهر أن المراد:و إن کانوا غیر أهل ذمته،و إلاّ فلا معنی للعطف بأن الوصلیة،إذ لیس هذا هو الفرد الأخفی فی هذا المقام،بل الأخفی هو الکفار غیر أهل الذمة.

لکن یشکل ذلک مما سبق من عدم صحة الوصیة للحربی،لأنه فیء فلا یجب الصرف إلیه.و اعلم أنه لو کان فی القریة کفار من غیر أهل دین الموصی لم یدخلوا فی الوصیة عملا بالوصیة.

قوله: (و لو کان فیها مسلمون ففی دخولهم نظر).

ینشأ:من تناول اللفظ لهم و هم أحق من غیرهم،و لا یصرف اللفظ عن مقتضاه و عمن هو أحق بحکمه إلی غیره.و من أن العداوة الدینیة قرینة علی عدم إرادة الدخول،و مقتضی تعلیل المصنف فی التذکرة أن المختار عنده دخولهم (2).

ص:73

و لو لم یکن فیها إلاّ المسلمون صرف إلیهم. و لو اوصی للجارح صح و إن سرت و لا تبطل،و کذا القاتل علی اشکال. و یشکل بأن وجود قرینة التخصیص یقتضی عدم التناول،و الأحقیة ممنوعة، فإن الأحق هو من أراده المالک بالوصیة دون غیره و إن کان دینه الحق،و هذا أقرب.

قوله: (و لو لم یکن فیها إلاّ المسلمون صرف إلیهم).

لوجود القرینة الدالة علی ذلک،فإنّ تنفیذ الوصیة إنما یکون إذا قلنا بالصرف إلیهم،و کذا یدخلون لو لم یکن فیهم إلاّ کافر واحد.

فرع:لو کان بعض أهل القریة کفارا فی وقت الوصیة و الموصی مسلم،ثم أسلموا فی حیاته ففی استحقاقهم نظر،و علی ما سبق فی الوصیة لأقرب الناس إلیه و له ابن و ابن ابن فمات الابن فی حیاته ثبت الاستحقاق هنا،و للنظر فی ذلک مجال.

قوله: (و لو أوصی للجارح صحت و إن سرت و لا تبطل و کذا القاتل علی اشکال).

اختلف الأصحاب فی الوصیة للقاتل،فقال الشیخ:یصح (1)،لعموم قوله تعالی کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ (2)،و نحو ذلک کقوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها (3).و قال ابن الجنید:لا وصیة لقاتل عمد،لأن فعله مانع له من الوصیة کمنعه من المیراث (4).

و فصّل المصنف فی المختلف و التذکرة:بأنه إن أوصی قبل القتل أو ما یوجبه لمن یندرج فیه القاتل،کما إذا قال:أعطوا أولادی أو إخوتی کذا،ثم یقتله أحدهم

ص:74

و کذا لو قتلت المستولدة سیدها فإنها تعتق، فإنه یمنع کما یمنع من المیراث،لوجود المقتضی للمنع هناک،و هو مقابلته بنقیض مقصوده و هو الاستعجال فی أخذ المال.و لقضاء العرف بالمنع،و إن نص علیه بعد فعل ما یوجب القتل فالأولی الصحة،فلو أوصی بلفظ عام بعده فالأقوی المنع عملا بالعرف (1).و الأصح الأول،و اختاره شیخنا فی الدروس (2)،و وجه المنع ضعیف لا ینهض مخصصا للنص،و الحمل علی المیراث قیاس.

إذا عرفت ذلک فارجع إلی عبارة الکتاب،و اعلم أن الاشکال ینبغی أن یکون فی کل من القاتل و الجارح مع سریان الجراحة،لأن کلا منهما قاتل،إلاّ أن ذکر أحدهما مع الآخر مستدرک.و منشأ الاشکال معلوم مما ذکر سابقا،و تفصیل المختلف إنما یتحقق فیمن أوجد سبب القتل،إذ لا تتصور الوصیة للقاتل بعد القتل،و ظاهر إطلاق العبارة عدم الفرق بین القتل عمدا و خطأ.

و فرّق المصنف فی التذکرة،فخص المنع بالعمد (3)،و علیه دل کلام ابن الجنید (4).و لا بد من تقییده بکون القتل ظلما،فتصح الوصیة للقاتل بحق کما یصح له المیراث،صرح به فی التذکرة (5).

قوله: (و کذا لو قتلت المستولدة سیدها فإنها تعتق).

أی:کما تصح الوصیة للجارح و إن سرت و کذا القاتل علی اشکال،کذا أم الولد لو قتلت سیدها فإنها تعتق من نصیب ولدها بغیر اشکال،و لا یقدح فی ذلک استعجالها فی العتق بقتله.

ص:75

و کذا المدبّر،و ذو الدین المؤجل.

و لو اوصی لأصناف الزکاة أو لمستحقها فالأقرب استحقاق کل صنف ثمن الوصیة، و حاول المصنف الدلالة علی عدم الاشکال هنا بقوله:(فإنها تعتق)،فإن ذلک کما یدل علی وجه التشبیه یدل علی عدم مجیء الإشکال للجزم به.

قوله: (و کذا المدبّر).

أی:لو قتل سیده لم یمنع ذلک من عتقه،لکن علی ما ذکره المصنف فی التذکرة (1)یأتی الإشکال السابق،لأن التدبیر عندنا وصیة فیکون کالوصیة للقاتل،فیکون جزمه هنا بعتقه مع تردده فی الوصیة للقاتل منظورا فیه.و لا یستقیم أن یراد ب(کذا)هنا مجیء الإشکال،لأن المتبادر منه التشبیه بالمستولدة.

قوله: (و ذو الدین المؤجل).

معناه:و کذا ذو الدین المؤجل إذا قتل المدیون،فإن القتل لا یمنع الحلول بغیر اشکال.و علّله فی التذکرة بأن الأجل حق من علیه الحق اثبت لیرتفق به بالاکتساب فی المدة،فإذا هلک فالحظ له فی التعجیل لتبرأ ذمته (2)،فالحاصل انه لیس الحلول هنا غبطة للمدین وحده لیقابل فیه بنقیض مقصوده لو قتل.

قوله: (و لو أوصی لأصناف الزکاة أو لمستحقها فالأقرب استحقاق کل صنف ثمن الوصیة).

وجه القرب:أنه أوصی لمحصورین باعتبار الصنف فإنهم ثمانیة،و الوصیة تملیک، فإذا وقعت لمتعدد اقتضت التشریک،فیکون لکل صنف ثمن،بخلاف الزکاة فإن الأصناف الثمانیة مصرف لها،و لهذا لا یملکها الفقیر بمجرد قبولها من دون القبض،و لا یعتبر قبوله،بل و لا علمه أنها زکاة.

ص:76

و الاکتفاء بواحد من کل صنف.

و لو اوصی للفقراء دخل فیهم المساکین،و بالعکس علی اشکال.

و یحتمل ضعیفا إلحاقها بالزکاة فی حکمها،فیکون کل واحد من الأصناف مصرفا تاما یجوز الاقتصار علیه و المفاضلة فی توزیعها علیهم،نظرا إلی أن الوصیة لأصناف الزکاة یشعر بأنه جعفل الوصیة کالزکاة و جاریة مجراها،و ضعفه ظاهر، و الأصح الأول.

قوله: (و الاکتفاء بواحد من کل صنف).

أی:و الأقرب فی الوصیة للأصناف الاکتفاء فی صرف کل ثمن من الوصیة إلی واحد من کل صنف،فلا یجب صرفه إلی اثنین أو ثلاثة خلافا لجمع من العامة.

و وجه القرب:إنّ آحاد الصنف لمّا لم یکونوا محصورین امتنع کون الموصی به للمتعدد،فیکون ذلک الصنف مصرفا لثمن الوصیة،فیکفی فیه الواحد کما فی الزکاة، لأن استحقاق المتعدد.إما علی وجه التشریک،أو علی وجه کونه مصرفا،و لما انتفی الأول تعیّن الثانی.

و یحتمل وجوب الصرف إلی مسمّی الجمع،نظرا إلی ظاهر اللفظ کما فی الوقف.

و یضعف بأن الجمع فی لفظ الوصیة لأصناف الزکاة فی الأصناف لا فی آحاد الأصناف، و فی الوصیة لمستحقیها یتحقق الجمع بتعدد الصنف،و الأصح ما قرّبه المصنف.

قوله: (و لو أوصی للفقراء دخل فیهم المساکین،و بالعکس علی اشکال).

لو أوصی للفقراء و المساکین معا وجب الصرف إلیهما إجماعا،ذکره المصنف فی التذکرة (1).و لو أوصی لأحدهما،فقد قال بعض العامة:إنّه یندرج فیه الآخر،لأن کل واحد من الاسمین یقع علی الفریقین عند الاجتماع (2).

ص:77

أما لو اوصی للفقراء بعشر و للمساکین بخمس، و قال فی التذکرة:و هل یدخل المساکین فی الوصیة للفقراء؟اشکال،أقربه الدخول إن جعلنا المسکین أسوأ حالا من الفقیر،و کذا لو أوصی للمساکین ففی دخول الفقراء اشکال،أقربه الدخول إن جعلنا الفقیر أسوأ حالا من المسکین (1).

إذا عرفت ذلک فاعلم أن الاشکال فی العبارة یحتمل تعلّقه بکل من المسألتین، و منشؤه حینئذ من إطلاق کل من لفظة الفقراء علی المساکین و بالعکس عند الانفراد.

و من الشک فی کون ذلک حقیقة،و الأصل عدم الترادف.

و یحتمل تعلّقه بالأخیرة خاصة،تنزیلا علی أن المسکین أسوأ حالا من الفقیر.

و وجهه:أنه علی هذا التقدیر یندرج المسکین فی الوصیة للفقراء جزما،لکونه أسوأ حالا بخلاف العکس فإن فیه الاشکال،و منشؤه من إطلاق لفظ المسکین علی الفقراء عرفا عند الانفراد،و من أنه لکون المسکین أسوأ حالا منه لا یتناوله لفظه فلا یندرج فی الوصیة،فیکون منشأ الاشکال من تعارض الاستعمال العرفی و الوضع اللغوی.

و الظاهر تعلّق الإشکال بالمسألتین معا،سواء قلنا بأن الفقیر أسوأ حالا أم المسکین،لأن أیهما کان أسوء حالا لا یجب أن یتناوله لفظ الآخر،لاختلاف المسمین،و منشأ الاشکال حینئذ:اختلاف المعنی لغة،و جواز إطلاق کل من لفظ أحدهما علی الآخر عرفا.

و الذی یقتضیه الدلیل عدم دخول أحدهما فی الوصیة للآخر،لاختلاف الوضعین،و الإطلاق العرفی لم یبلغ درجة الحقیقة،إلاّ أن تدل القرینة علی ارادة الدخول،و تکفی فی ذلک القرینة المستفادة من حال الموصی،و قصده،و ما یفهمه أمثاله عرفا،و اعلم أن تحقیق الأسوإ حالا منهما موضعه کتاب الزکاة.

قوله: (أما لو أوصی للفقراء بعشر و للمساکین بخمس وجب التمییز).

ص:78

وجب التمییز. و لو مات الموصی له قبل الموصی قیل:بطلت،و قیل:إن لم یرجع فهی لورثة الموصی له،فإن لم یکن له وارث فلورثة الموصی.

هذا کالصریح فی أن لفظ الفقراء و المساکین مختلفان وضعا،إذ لا معنی التمییز بین اللفظین المتحدین وضعا،فیظهر بذلک فساد و هم من توهم تساویهما فی المفهوم.

و وجه ما ذکره المصنف:انه لما فاوت بینهما فی الوصیة وجب تنفیذهما،و لا یتحقق ذلک إلا بالتمییز بینهما،إذ التسویة تبدیل للوصیة.و مفهوم العبارة یشعر بأنه لو أوصی لکل منهما بمثل الآخر لا یجب التمییز،و هو حق،لإمکان الدفع إلی القبیلتین علی السواء من غیر تمیز.نعم لا یجوز الاقتصار علی أحدهما،لأنه مخالف للإجماع الذی حکیناه عن نقله فی التذکرة سابقا (1).

قوله: (و لو مات الموصی له قبل الموصی قیل بطلت،و قیل إن لم یرجع فهی لورثة الموصی له،فان لم یکن له وارث فلورثة الموصی).

أی:لو مات الموصی له قبل موت الموصی،و القائل بالبطلان هو المفید (2)و جماعة (3)،احتجاجا بروایة أبی بصیر و محمد بن مسلم فی الصحیح عن الصادق علیه السلام (4)و قد تقدم ذکرها و الکلام علیها فی أول کتاب الوصایا.

و الثانی قول ابن الجنید (5)و جماعة (6)،و یدل علیه روایة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام (7)،و قد سبق ذکرها.و الأصح عدم البطلان،إلاّ أن یعلم تعلق

ص:79

و لو قال:أعطوا فلانا کذا،و لم یبیّن ما یصنع به،صرف إلیه یعمل به ما شاء.

و لو اوصی فی سبیل اللّه فالأقرب صرفه إلی ما فیه قربة،و قیل:

یختص الغزاة.

غرض الموصی بالموصی له.و اعلم أن الذی تقدم فی کلام المصنف یقتضی الجزم بعدم البطلان،و به صرح فی التذکرة (1)،و استحسنه فی المختلف (2)،و قد حکی القولین هنا و لم یرجّح شیئا.

قوله: (و لو قال:أعطوا فلانا کذا،و لم یبین ما یصنع به صرف إلیه یعمل به ما شاء).

لأن الوصیة تملیک فیقتضی تسلط الموصی له تسلط سائر الملاّک.و لو عیّن المصرف کأن قال:أعطوه لیحج به تعیّن صرفه فی تلک الجهة،لعموم قوله تعالی:

فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (3)الآیة.

قوله: (و لو أوصی فی سبیل اللّه فالأقرب صرفه إلی ما فیه قربة، و قیل:یختص الغزاة).

وجه القرب:إنّ السبیل:الطریق،و کل ما فیه قربة فهو طریق إلی اللّه تعالی، فیجب إجراء السبیل علی عمومه.و احتج الشیخ رحمه اللّه فی الخلاف علی ذلک مع ما ذکرناه بأخبار الطائفة (4)،و ابن إدریس بالإجماع (5).

ص:80

و یستحب الوصیة للقرابة وارثا کان أو غیره.

إلی التدبیر

و حینئذ فالأقرب اعتبار أقل الأمرین من القیمة و مال الکتابة،فإن ساواه الموصی به عتق. قوله: (و حینئذ فالأقرب اعتبار أقل الأمرین من القیمة و مال الکتابة،فإن سواه الموصی به عتق).

أی:و حینئذ کان کالعبد فیما سبق،فالأقرب فی عتقه من الوصیة اعتبار أقل الأمرین من قیمته و مال الکتابة بالنسبة إلی الموصی به،فان ساوی الموصی به الأقل منهما عتق.

و وجه القرب:-إذا کان مال الکتابة أقل-إنّ عتقه مترتب علی أداء ذلک القدر،فان عقد الکتابة لازم،فإذا أداه تحتم عتقه،فیقاص من الوصیة له بمقدار مال الکتابة و یحکم بعتقه،فإذا کانت القیمة أقل فالروایة (1)الواردة بتقویم المملوک بقیمة عادلة متناولة لمحل النزاع.

فان قیل:إنّ فی ذلک تضییعا لبعض الدین الثابت فی ذمة المکاتب بالعقد اللازم.

قلنا:إطلاق الروایة دل علی عدم اعتبار الزائد،علی انه غیر معلوم الحصول، لإمکان تعجیز نفسه فیرجع إلی القیمة حینئذ،فلیعتبر من أول الأمر.

فإن قیل:حیث اعتبرت القیمة نظرا إلی دلالة الروایة،فلا یعتبر مال الکتابة إذا کان أقل،لأنه خروج عن النص.

قلنا:اعتبر بدلیل آخر،فإنه مع القلة لا شیء علیه بمقتضی العقد اللازم سوی ذلک القلیل،فمع أدائه یجب الحکم بعتقه قطعا،و لا امتناع فی العمل بالحکمین المختلفین بدلیلین،و هذا أقوی.

و یحتمل اعتبار القیمة مطلقا للروایة،(أو مال)الکتابة مطلقا،لأنه الذی فی

ص:83

و کذا لو مات أحدهما بعد الوصیة لهما،أو قال:أوصیت لکل من فلان و فلان بنصف المائة فإن الحی یستحق النصف.

..........

بما لا یتجاوز الثلث،و کذا سائر المعاوضات.

و السر فیه أن الشخص ما دام حیا لا یخرج ملکه عنه و«الناس مسلطون علی أموالهم» (1)،غایة ما هناک ان ظهور أمارة الموت اقتضی المنع من إتلاف ما زاد علی الثلث لمصلحة الوارث،فجمع بین الحقین بوجوب مراعاة القیمة للوارث و تجویز التصرفات عن المریض،و لولاه لم یکن لبقاء ملکه أثر.

و یحتمل ضعیفا توقف الزائد علی الثلث علی الإجازة،لثبوت الحجر فی الزائد لحق الوارث،و تعلّق الغرض بأعیان الأموال کتعلقه بالقیمة أمر ظاهر،و لیس بشیء، و إلاّ لم یصح بیع الترکة بثمن المثل.

و إن کان الثانی ففی التوقف علی الإجازة وجهان:

أحدهما:یتوقف لتعلّق الغرض بالأعیان کتعلقه بالقیمة،فکما لا یجوز إبطال حق الوارث من القیمة لا یجوز إبطاله من العین،و لأن الوصیة تملیک بعد الموت فیقف فیما عدا الثلث علی الإجازة،لتضمنها إبطال حق الوارث من العین فیما زاد علی الثلث،لعموم النص الدال علی منع التصرف فی الزائد (2).

و الثانی:العدم،لأن الوصیة و إن کانت تملیکا بعد الموت إلاّ أنها تصرف قبله، فوجب أن یکون نافذا مع بقاء قیمة الثلثین للوارث،للجمع بین الحقین کما سبق.و لأن اعتبار الأعیان هنا مع عدم اعتبارها فی بیع المریض ترکته بثمن المثل بناء علی عدم الفرق بین المنجز و الوصیة مما لا یجتمعان،و الثانی ثابت قطعا،فینتفی الأول.بیان التنافی:إنّ النص الدال علی المنع مما زاد عن الثلث فی المنجز و الوصیة واحد،فإذا قیّد بالقیمة استویا فی ذلک.

فإن قیل:التقیید بالقیمة فی المنجز ثابت إجماعا،و لا یلزم مثل ذلک فی الوصیة

ص:89

و کذا لو اوصی أن یباع عین ماله من انسان بنقد بثمن المثل. فإنها تصرف بعد الموت،و لا دلیل علی التقیید فیها.

قلنا:بل هی تصرف فی حال الحیاة یظهر أثره بعد الموت فاللازم نفوذهما معا،أو عدم نفوذهما معا،و یؤیده عموم قوله تعالی فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (1).

فإن قیل:هو عام مخصوص بالنص الدال علی المنع مما زاد علی الثلث إلاّ بالإجازة.

قلنا:بل هذا النص محتمل لأن یراد المنع من الزائد باعتبار القیمة فقط أو العین أیضا،و مع تطرق الاحتمال لا یثبت التخصیص،و یؤیده عموم قوله تعالی:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)،فإن الوصیة عقد،و عموم قوله علیه السلام:(الناس مسلّطون علی أموالهم) (3)،و الأول مقرّب المصنف هنا،و اعترف فی التذکرة بقوة الثانی (4)،و لا ریب فی قوته.

و اعلم أن قول المصنف:(و لو خصص)یحتمل أن یکون علی طریق التنجیز، و أن یکون علی طریق الوصیة،و أن یراد الأعم منهما،و قد عرفت الحکم فی کل واحد منهما.

قوله: (و کذا لو أوصی أن تباع عین ماله من انسان بنقد ثمن المثل).

إنما قید بکون البیع بثمن المثل نقدا،لأنه لو کان إلی أجل و بدون ثمن المثل اعتبر حینئذ کون التفاوت غیر زائد علی الثلث،فینظر الی ذلک الأجل و کم حظه من الثمن،ثم ینظر إلی الباقی من الثمن و ینسب إلی القیمة،فإن ساواه أو نقص

ص:90

و لو باع عین ماله من وارثه بثمن المثل نفذ.

فإن لم نقل به لو اوصی لأحد هذین احتمل تخییر الوارث،و القرعة،و فی التشریک بعد. تتأتی علی هذا التقدیر،إذ لا معنی للقرعة لو کانت الوصیة للأمر الکلی علی معنی أنه مصرف،و کذا التشریک.

إلاّ أن قول المصنف فیما بعد:(و الفرق بین الموالی و بین أحد هذین ظاهر،فإن الثانی متواطئ)ینافی هذا المعنی،لأنه علی التقدیر الذی ذکرناه لا یکون متواطئا،و لو کان متواطئا لم یکن للقرعة معنی،و قوله آخرا:(و کذا لو أوصی لأحد هذین و جوزنا الوصیة المبهمة.)مناف لما ذکره من التواطؤ.

قوله: (فإن لم نقل به،فلو أوصی لأحد هذین احتمل تخییر الوارث، و القرعة،و فی التشریک بعد).

أی:إن لم نقل باشتراط التعیین فأوصی لأحد هذین ففیه احتمالات:

أحدهما:تخییر الوارث،کما لو أوصی لمسکین من المساکین فإن الوارث یتخیر مسکینا و یدفع الیه،و الأصل براءة الذمة من تحتم غیر ذلک،و لأن المراد:أیهما کان، لامتناع الوصیة للمبهم،فکل واحد علی طریق البدل موصی له،فأیهما دفعت إلیه الوصیة فقد صرفت إلی الموصی له بها.

و الثانی:القرعة،لأنه أمر مشکل،و یضعّف بأن المستحق لیس واحدا منهما مبهما بل کل واحد منهما علی البدل،فلا وجه للقرعة إذ لا اشکال.

و الثالث-و هو أبعدها-:التشریک،لأن الحق دائر بینهما و لا مرجّح فیقسم بینهما.

و ضعفه ظاهر،لأن فیه تبدیلا للوصیة،فإن الموصی له واحد منهما ای واحد کان.

و یجیء احتمال رابع لم یذکره المصنف،و هو أن یوقف حتی یصطلحا،و ضعفه ظاهر، لأن الحق لیس لهما معا و قد جهل قدره،و لا لواحد مبهم،بل لأیهما کان،فکل من دفع إلیه فهو الموصی له،و الأصح الأول.

ص:92

و لو اوصی لمنکر کرجل تخیر الوارث،لتعذر القرعة. و لو اوصی لمن یصدق علیه بالتواطؤ کالرجل و لمن شاء عمّ.

إلاّ فی مثل الدابة فإنه لا ینصرف إلی البلید إلاّ لقرینة،لأن الحقیقة هنا ممکنة،أقصی ما فی الباب أنه یقتضی بطلان الوصیة،و هو حکم شرعی،فلا یخرج اللفظ باعتباره عن حقیقته.

لا أب له إلاّ الموجود و هو جده،و لا نعنی بالقرینة الحالیة إلاّ ما جری هذا المجری، و لأن الأصل صیانة کلام المکلف عن اللغو،و قد أمکن ما به یصان کلامه عنه،فتعیّن الحمل علیه.

و یحتمل العدم،لأن اللفظ إنما یحمل عند الإطلاق علی الحقیقة دون المجاز، و انتفاء المعنی الحقیقی بحسب الواقع غیر کاف فی العدول إلی المجاز بدون القرینة الصارفة عن المعنی الحقیقی،فإنه علی خلاف الأصل.و لأن الأصل صیانة مال الغیر إلی أن یحصل السبب الناقل.

و یضعف بأن ما ذکره من حال الموصی قرینة کافیة فی العدول إلی المجاز،فإنه لا یشترط فی القرینة أن تکون أمرا قطعیا،و حینئذ فقد حصل السبب الناقل.نعم لو لم یکن عالما بالحال بأن اعتقد أن له ولدا أو أبا أو نسبی الحال فإن الوصیة تبطل، و هذا هو الأصح.

و اعلم أن العبارة لا تخلو من مناقشة،فإنه لو أوصی لمن یتعذر حمل اللفظ علیه حقیقة یجب صرف الوصیة إلیه قطعا،فلا یناسب قوله:(فالأقرب صرفه إلی المجاز)، إذ لا یتطرق احتمال حینئذ،مع انه لو قال:صرف إلیه لکان أوقع،و لکنه أقام المظهر مقام المضمر.هذا مع أن عبارته لا تطابق مطلوبه،و لو قال:لو أوصی بلفظ یتعذر حمله علی الحقیقة فالأقرب صرفه الی المجاز لکان أحسن و أوفق.

قوله: (إلاّ فی مثل الدابة فإنه لا ینصرف الی البلید إلاّ بقرینة،لأن الحقیقة هنا ممکنة،أقصی ما فی الباب انه یقتضی بطلان الوصیة و هو حکم شرعی،فلا یخرج اللفظ باعتباره عن حقیقته،و من ثم لم تحمل الوصیة

ص:94

و من ثم لم تحمل الوصیة للموالی علی المجاز،و هو ارادة المعنیین علی الأقوی.

و الفرق بین الموالی و بین أحد هذین ظاهر،فإن الثانی متواطئ. للموالی علی المجاز،و هو إرادة المعنیین علی الأقوی،و الفرق بین الموالی و بین أحد هذین ظاهر،فإن الثانی متواطئ).

یظهر بأدنی تأمل أن الاستثناء هنا منقطع،فإن الوصیة بمثل الدابة لیس مما یتعذر فیه حمل اللفظ علی حقیقته،بل الحقیقة فیه ممکنة کما صرح به المصنف،فلا یمکن أن یکون استثناء من قوله:(لو أوصی لمن یتعذر حمل اللفظ علیه حقیقة).

إذا عرفت ذلک فتوضیح ما اراده:أن العدول عن الحقیقة إلی المجاز یستدعی قرینة تقتضی ذلک،و لا یکفی فی ذلک لزوم فساد الصیغة المأتی بها،لأن الفساد حکم شرعی کالصحة،فإذا أتی بعقد لو أجری لفظه علی حقیقته لزم فساده لم یکن ذلک کافیا فی العدول إلی المجاز،فلو أوصی للدابة مثلا بأن قال:ادفعوا هذا لدابتی،أو لدابة زید و له دابة و ابن بلید مثلا لم یجز حمله علی البلید،نظرا إلی أن حمله علی حقیقته یقتضی فساده،بل لا بد من قرینة خارجة عن ذلک حالیة أو مقالیة تقتضی صرف اللفظ عن الحقیقة إلی المجاز.

و من أجل هذا لم تحمل الوصیة للموالی حیث یکون للموصی له موال من أعلی و موالی من أسفل علی المعنیین معا مجازا،بناء علی أن المشترک لا یحمل علی معنییه معا عند التجرد عن القرائن،لکونه لیس حقیقة فیهما معا علی الأصح،بل حکم ببطلان الوصیة،لأن الحقیقة ممکنة،غایة ما فی الباب انه یلزم من کون اللفظ حقیقة-و کونه مرادا به أحد المعنیین-الفساد،لکونه مبهما،و الفساد حکم شرعی کما ان الصحة حکم شرعی فیجب أن یترتب علی کل مقتضاه،و لا یخرج اللفظ عن مدلولة بمجرد ذلک.

و قول المصنف:(علی الأقوی)فی قوله:(و هو إرادة المعنیین علی الأقوی)یشیر به الی الخلاف الواقع بین الأصولیین فی أن المشترک بالنسبة إلی مجموع معنییه حقیقة

ص:95

احتمال النصف،و کذا لو أوصی لأحد هذین و جوزنا الوصیة المبهمة و مات أحدهما قبل البیان. وجه الأول:أن المیت کالمعدوم فیکون الحی کأنه تمام الحمل،فتکون الوصیة له کما فی المیراث الموقوف.

و وجه الثانی:أن تمام الحمل هو الحی و المیت،و کون المیت کالمعدوم إنما هو فی عدم ثبوت الوصیة له لا مطلقا.

و لو کانا حیین لکان لکل منهما النصف،لأن الحمل مجموعهما فیکون کلام الموصی منزلا علیهما فلا یتفاوت الحال بموت أحدهما،لأن من أوصی لحی و من ظن حیاته فتبیّن موته لا یصرف الحصة التی أوصی بها للمیت إلی الحی قطعا،فکذا هنا.

و الفرق بین الوصیة و الإرث ظاهر،فإن الإرث للقریب اتحد أو تعدد،و هذا أظهر.

قوله: (و کذا لو أوصی لأحد هذین و جوزنا الوصیة المبهمة و مات أحدهما قبل البیان).

أی:و کذا الحکم فیما لو أوصی لأحد لهذین و جوّزنا الوصیة المبهمة و مات أحدهما قبل البیان،فإنه یحتمل فیه استحقاق الباقی الجمیع و النصف،نظرا إلی أن المیت کالمعدوم فتکون الوصیة کلها للحی،و التفاتا إلی التردد فی أن الحی یستحق الجمیع،لکونه الموصی له،أو لا یستحق شیئا،لکون الموصی له غیره فیحکم بالنصف.

و فی هذا نظر،لأن الوصیة لأحد هذین علی طریق الإبهام لا علی معنی أیهما کان یجب أن تکون باطلة،لأن المبهم فی حد ذاته یمتنع وجوده و العلم به فتمتنع الوصیة له.

و ما ذکره من قوله:(و مات أحدهما قبل البیان)یشعر بأن الإبهام إنما هو عند السامع لا عند الموصی،و حینئذ فلا یجیء الاحتمالان باستحقاق الباقی الجمیع أو النصف،بل یجب أن یقال:إن أمکن البیان من الموصی أو من یقوم مقامه فلا بحث، و إن تعذّر أمکن القول بالقرعة و البطلان.

ص:97

و یشترط أن یکون موجودا،مختصا بالموصی،منتفعا به،غیر زائد علی الثلث،إلاّ مع اجازة الوارث.

و لا یشترط کونه مالا،و لا معلوما،و لا معیّنا،و لا مقدورا علی تسلیمه.و لا نعنی بالموجود کونه موجودا بالفعل حال الوصیة،بل ما یمکن وجوده،فلو اوصی بما تحمله الجاریة أو الدابة،أو بالثمرة المتجددة فی العام المقبل،أو بأجرة سکنی الدار السنة المستقبلة صح،لأنها فی تقدیر من ذلک.و لا یخفی أن قوله بعد(و یشترط.)یقتضی ألا یکون ما عرف به الموصی به ضابطا.

قوله: (و یشترط أن یکون موجودا،مختصا بالموصی،منتفعا به،غیر زائد علی الثلث إلاّ مع اجازة الوارث،و لا یشترط کونه معلوما،و لا مالا،و لا معیّنا،و لا مقدورا علی تسلیمه).

احترز بالموجود عما لیس بموجود بالفعل و لا بالقوة حال الوصیة،لأنه قد فسر الموجود بقوله:(و لا نعنی بالموجود کونه موجودا بالفعل حال الوصیة بل ما یمکن وجوده)فیکون الاحتراز به عما یمتنع وجوده و لو عادة،إلاّ أنه یلزم أن تصح الوصیة بمال الغیر،لأن حصوله للموصی ممکن.

و قد احتمله فی التذکرة إذ قیّده بتملکه إیاه (1)،و احتمل فی الدروس الصحة مع الإجازة و جزم هنا بعدم الصحة فیما بعد (2)،و لعله أراد إذا لم یقید بتملکه إیاه،فلا تبقی منافاة.

قوله: (فلو أوصی بما تحمله الجاریة،أو الدابة،أو بالثمرة المتجددة فی العام المقبل،أو بأجرة سکنی السنة المستقبلة صح،لأنها فی تقدیر

ص:99

الموجود.و لو اوصی بالمنافع صحت و إن لم تکن مالا،لمساواتها له فی الانتفاع.

و لو اوصی بالمجهول،أو بالآبق،أو بالمغصوب صح.

الموجود.).

نظرا إلی العادة،بل ینبغی أن یقال:لو أوصی بما یتجدد له تملکه و لو علی وجه الندرة،کما یتجدد له بشراء و هبة وارث و نحو ذلک صح،لأن وجود ذلک ممکن، و قد قرر أن الشرط إمکان وجوده.

قوله: (و لو أوصی بالمنافع صحت و أن لم یکن مالا لمساواتها له فی الانتفاع).

قد جزم هنا بأن المنافع لیست مالا،و ذکر فی أحکام المفلّس إشکالا فی عدها أموالا فیکون جزما بعد التردد،و لعلة تسامح فی الجزم هنا،إذ لا یترتب علی کونها أموالا و عدمها شیء من الأحکام المختلفة فی هذا الباب.و علی کل حال فالأصح أنها أموال، لأنها تقابل بالمال و تجعل عوضا عنه.و لو أوصی بالخمر المحترمة،أو بالموات الذی حجره و نحو ذلک صحت،لأن المالیة غیر شرط،إذ لا معاوضة هنا.

قوله: (و لو أوصی بالمجهول أو الآبق أو المغصوب صح).

لا فرق فی صحة الوصیة بالمجهول بین أن یتوغل فی الإبهام إلی غایته،کأن یقول:أعطوه شیئا،أو حظا،أو قسطا،أو نصیبا،أو جزءا،أو سهما،أو قلیلا أو کثیرا إلی غیر ذلک،لأن اللّه تعالی أعطانا ثلث أموالنا فی آخر أعمارنا.و قد یشتبه علینا قدر الثلث إما لکثرة المال أو غیبته فدعت الحاجة إلی تجویز الوصیة بالمجهول.

و کذا لا فرق فی صحة الوصیة بالآبق و المغصوب بین کون الوصیة للغاصب و من یقدر علی قبض الآبق،و لغیره،لأن القبض لیس شرطا فی الصحة،و لأنه تصح الوصیة

ص:100

و لو اوصی بمال الغیر لم یصح،لعدم الاختصاص.

و لو اوصی بالمشترک صح فی نصیبه،لاختصاصه به.

و لو اوصی بالخمر و الخنزیر،و کلب الهراش،و طبل اللهو لم تصح.

بالمعدوم فبالموجود الذی لا قدرة علیه أولی.و کذا الطیر المنفلت فی الهواء و نحوه،قال فی التذکرة:و لا نعلم فیه خلافا (1).

قوله: (و لو أوصی بمال الغیر لم یصح،لعدم الاختصاص).

إلاّ انه لو قیّد الوصیة بتملکه إیاه لکانت مقیدة بحال الاختصاص.

قوله: (و لو أوصی بالمشترک صح فی نصیبه،لاختصاصه به).

لا فرق فی ذلک بین أن یوصی بجمیع المشترک أو بقدر نصیبه،فی انه إنما تصح فی نصیبه،لاختصاصه،بخلاف البیع فإنه لو باع الجمیع وقف ملک الغیر علی الإجازة.

و لو باع قدر نصیبه ففی انصرافه إلی ما یملکه وجهان،أصحهما انصرافه إلیه و قد سبق،و الفرق تأثیر الإجازة فی بیع الفضولی دون الوصیة،إلاّ علی احتمال الدروس (2).و لو دبر العبد المشترک،أو قدر نصیبه أمکن تأثیر الإجازة هنا،نظرا إلی قوة جانب العتق.

قوله: (و لو أوصی بالخمر و الخنزیر و کلب الهراش و طبل اللهو لم یصح).

لأن ذلک لیس مالا و لا ینتفع به فی محلل،إلاّ الخمر للتخلیل،و طبل اللهو إذا قبل الزوال عن صفته المحرمة بتغییر یسیر لا یزیل الاسم إذا أرید رضاضه کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

ص:101

و لو اوصی بما ینتفع به فی ثانی الحال،کالخمر المحترمة التی یرجی انقلابها،و الجر و القابل لتعلیم الصید فالأقرب الجواز.و کذا لو اوصی بالزبل،أو المجهول کأحد العبدین،أو بالقسط أو النصیب.

قوله: (و لو أوصی بما ینتفع به فی ثانی الحال،کالخمر المحترمة التی یرجی انقلابها،و الجر و القابل لتعلیم الصید فالأقرب الجواز).

الخمر المحترمة عند المسلم هی المتخذة للتخلیل،و ذلک حیث یکون إذا انقلبت غیر نجسة،لعدم تنجیسها بنجاسة عارضة.

کذا قیل،و یشکل بأن تنجیسها لا یمنع الانتفاع بها بعد الانقلاب فی الأدویة، و الشرب فی محل الضرورة،لجواز شرب المتنجس عند الضرورة،و فی نحو الطلاء و اللصوق اختیارا،خصوصا علی القول بأن المائع لا یقبل التطهیر.

و وجه القرب:ان کلا منهما قابل للانتفاع به،و لصیرورته مالا فجازت الوصیة بهما،لأنه یکفی لصحة الوصیة کون الشیء مالا بالقوة.و یحتمل العدم،لأن الوصیة تملیک،و هو ممتنع هنا،و لیس بشیء،بل هو ممکن باعتبار التجدد،و الکبیر القابل للتعلیم کالجر و فی ذلک،و لعله ذکر الجر و نظرا إلی أن قبوله أغلب.

قوله: (و کذا لو أوصی بالزبل،أو المجهول کأحد العبدین،أو بالقسط أو النصیب).

أی:و کذا یصح لو أوصی بالزبل،و المراد به الطاهر،لأن غیره نجاسة لا یعتد بالنفع به شرعا،و به صرح فی الدروس (1)،و هو مقتضی کلام التذکرة (2).

قال الشارح الفاضل:البحث هنا فی ما لا یملک باعتبار أولویة الید،و له منفعة مباحة کالزبل،فإنه ینتفع به للزرع هل تصح الوصیة به أم لا؟و البحث فیه کالمسألة

ص:102

و کل ما ینتقل إلی الوارث إلاّ القصاص و حد القذف،فإنه لا یقع للموصی له،و إن انتقل إلی الوارث لأن المقصود و هو التشفی یحصل للوارث دونه.

المتقدمة (1).هذا کلامه،و یلوح منه انه یعتقد أن المراد بالزبل النجس،لأن غیر النجس یملک،و هو مال.

و قد سبق ذکر الوصیة بالمجهول،و کأنه أراد هنا الجواز مع الإبهام.و لا بعد فی جوازه،لان الغرر غیر قادح هنا،بخلاف الوصیة لأحد الشخصین علی جهة الإبهام فإن فیه خلافا،و قد منع بعضهم منه کما فی التملیکات.و قد یحتمل فی الموصی به ما لا یحتمل فی الموصی له،و لذلک جازت الوصیة بحمل سیکون دون الوصیة لحمل سیکون.

قوله: (و کل ما ینتقل إلی الوارث إلاّ القصاص و حد القذف فإنه لا یقع للموصی له و إن انتقل إلی الوارث،لأن المقصود-و هو التشفی-یحصل للوارث دونه).

أی:و کذا تصح لو أوصی بکل ما ینتقل إلی الوارث إلاّ ما ذکره،لأنه و أن انتقل إلی الوارث إلاّ أنه لا یتمکن مستحقه من نقله إلی غیره،لفوات المقصود و هو التشفی.و ینبغی أن یکون کل ما جری هذا المجری کذلک،کالتعزیر الثابت بالشتم.

و هل تصح الوصیة بالحقوق التابعة للأموال،کالخیار و حق الشفعة حیث لا یبطل بالتأخیر؟حکی المصنف عن الشافعیة (2)فی التذکرة المنع و لم یفت بشیء (3).

و المنع متجه،إذ لا حظّ للموصی له فی ذلک،نعم لو أوصی له بالبیع و الخیار معا،علی معنی إن فسخ یکون الثمن له أمکن الصحة،لوجود الوصیة بالمال،و الخیار تابع و فیه

ص:103

و لو اوصی بکلب و لا کلب له لم تصح،لتعذر شرائه إن منعنا بیعه مطلقا،و إلاّ اشتری له ما یصح بیعه،و علی الأول لو کان له کلاب و لا مال له فوجه اعتباره من الثلث تقدیر القیمة لها.

و یحتمل التقدیر بتقویم المنفعة،أو اعتبار العدد، نفع ظاهر،أما لو أوصی بحق التحجیر و بالأولویة فی الأرض الخراجیة و نحو ذلک فإن الصحة أظهر.

قوله: (و لو أوصی بکلب و لا کلب له لم یصح،لتعذر شرائه إن منعنا بیعه مطلقا،و إلاّ اشتری له ما یصح بیعه).

المراد بقوله:(إن منعنا بیعه مطلقا)التعمیم فی کلب الصید و غیره.و یشکل إطلاق عدم الصحة بإمکان حصوله للموصی له بغیر البیع،و صحة الوصیة دائرة مع إمکان الوجود کما سبق،فإن تعذر بطلت.أما إذا جوّزنا الشراء-و هو الأصح-فإن الوارث یتخیر فی شراء أی الکلاب الأربعة شاء.

قوله: (و علی الأول لو کان له کلاب و لا مال له،فوجه اعتباره من الثلث تقدیر القیمة لها،و یحتمل التقدیر بتقویم المنفعة و اعتبار العدد).

أی:علی المنع من بیع الکلاب مطلقا لو کان للموصی کلاب و لا مال له سواها ففی اعتباره من الثلث طرق:

الأول:تقدیر القیمة لها،بأن یفرض کونها أموالا تباع،و ینظر کل واحد منها کم یساوی علی ذلک التقدیر.و وجهه أن الطریق إلی تقویم مالا قیمة له مع وجود منفعة معتبرة شرعا،کتقدیر الحر عبدا عند الحاجة،و کأرش الجراح الذی لا مقدر له شرعا لیمکن التوصل إلی ما یقابله من المال.

الثانی:التقدیر للقیمة بتقویم المنفعة،لأن المقصود من العین الانتفاع بها، و لذلک تقل القیمة بقلة المنفعة و تکثر بکثرتها،و هی مناط صحة الوصیة حتی أن ما لا

ص:104

و یتعذر الأولان لو اوصی ذو الکلب و طبل اللهو و زق الخمر بأحدها،و لا مال سواها.

و لو کان له سواه نفذت الوصیة و إن قل،لأنه خیر من ضعف الکلب الذی لا قیمة له.

منفعة فیه لا تصح الوصیة به.

و وجه الثالث:اعتبار العدد،لأنه المرجع عند الاستواء،و لما لم یکن لها قیمة کانت سواء.

و أقربها الأول،لأن المنفعة کما أنها مقصودة فکذا خصوصیة الذات،لظهور اختلافها و تفاوت الأغراض باختلافها،فتفرض ذوات قیمة ثم ینظر فی ذواتها و صفاتها، و ما یقابل کل واحد منها باعتبار ذاته و صفاته من القیمة ثم یستخرج الثلث.

قوله: (و یتعذر الأولان لو أوصی ذو الکلب و طبل اللهو و زق الخمر بأحدها و لا مال له سواها،و لو کان له سواه نفذت الوصیة و إن قل،لأنه خیر من ضعف الکلب الذی لا قیمة له).

هاتان مسألتان متفرعتان علی القول بمنع بیع الکلب مطلقا:

الأولی:لو کان لمریض کلب و طبل لا منفعة له فی غیر المحرّم و لا قیمة لرضاضه و زق خمر محترم لیجوز اقتناؤها فأوصی بأحدها فطریق اعتبار الثلث هنا العدد لیس إلاّ،لامتناع التقویم و المالیة فی الطبل و الخمر المذکورین،إذ لا منفعة محللة لهما،و لا یقابل أحدهما بمال فتعذر الأولان-أعنی:تقدیر القیمة لها أو تقدیرها باعتبار المنفعة-،بخلاف الکلب،لإمکان تقدیر القیمة له حیث أن الشارع جعل له دیة فهو فی حکم المال.

لکن لقائل أن یقول:إنّ طبل اللهو المذکور لا یجوز اقتناؤه و یجب إتلافه فکیف یعتبر کونه ثلثا باعتبار العدد،و یلزم من اعتباره اعتبار الخمر إن لم تکن محترمة؟

ص:105

و لو اوصی بطبل لهو بطل،إلاّ أن یقبل الإصلاح للحرب،أو غیره مع بقاء الاسم.

و لو لم یصلح إلاّ برضه لم یصح،فإن الوصیة لا تنزّل علی.

مع أن المصنف فی التذکرة قیّد بکونها محترمة (1)،و کذا الشارح ولده (2)و أیضا فإنه لو أوصی بالطبل المذکور لم تصح الوصیة به فکیف یعدّ ثلثا.

قیل:إنما عدّ ثلثا باعتبار رضاضه،لأنه و أن لم یکن له قیمة فهو مملوک.

قلنا:هذا ینافی عدم جواز الوصیة،فإنه لو اعتبر رضاضه لزم جواز الوصیة به، إلاّ أن یقال:إنّ عدم جواز الوصیة به لم یکن من حیث أنه غیر مملوک،بل لأن نفعه منحصر فی الجهة المحترمة،و إخراجه عن کونه آلة لهو یحتاج إلی تغییر کثیر،و حینئذ فمختار المصنف قریب.

الثانیة:لو کان له مال سوی الکلب و إن قل صحت الوصیة بالکلب،لأن المال القلیل خیر من ضعف الکلب،لأنه علی ذلک التقدیر لا یعد مالا و لا قیمة له،و شرط نفوذ الوصیة أن یبقی للورثة من الترکة ضعفها.

و للشافعیة وجه:إنّ الوصیة تنفذ فی ثلث الکلب،لأنه لیس من جنس الأموال فیقدّر کأنه لا مال له،کما أن وصیته بالمال فی هذه الصورة تعتبر من ثلثه و یقدر کأنه لا کلب له.و وجه آخر:أنّه یقوّم الکلب أو منفعته علی اختلاف الوجهین السابقین، و ینضم إلی ماله و تنفذ الوصیة من الجمیع (3).

قوله: (و لو أوصی بطبل لهو بطل إلاّ أن یقبل الإصلاح للحرب أو غیره مع بقاء الاسم،و لو لم یصلح إلاّ برضه لم تصح،لأن الوصیة لا تنزّل علی

ص:106

الرضاض،لاعتمادها اسم الطبل.

الرضاض لاعتمادها اسم الطبل).

لفظة الطبل تقع علی طبل الحرب الذی یضرب به للتهویل،و علی طبل الحجیج و القوافل الذی یضرب لإعلام النزول و الارتحال،و علی طبل العطارین و هو سفط لهم،و علی طبل اللهو.و قد فسر بالکوبة التی یضربها المخنثون وسطها ضیق و طرفاها واسعان،و هی من الملاهی.قال المصنف فی التذکرة:و لعل التمثیل بها أولی من التفسیر (1).

إذا عرفت ذلک فاعلم أن الطبل الذی الغرض المقصود منه أمر محلل،کطبل الحرب الذی لیس المراد منه اللهو بل التهویل فی قلوب العدو یجوز اقتناؤه،فإن بعض المحرمات قد أبیحت فی الحرب کلبس الحریر،فما لم تکن غایته محرّمة و لیس فی حد ذاته معصیة بطریق أولی،فلو أوصی بطبل الحرب صحت الوصیة.

نقل فیه المصنف فی التذکرة الإجماع،قال:و کذا باقی الطبول إلاّ طبل اللهو، و لو صلح الطبل للهو و غیره من الأمور المحللة صحت الوصیة،لوجود المنفعة المحللة.و لو لم تصلح إلاّ للهو فإن أمکن إصلاحه للحرب و نحوه بتغییر یسیر یبقی معه اسم الطبل صحت الوصیة به أیضا،خلافا لبعض العامة،لأنه عین یمکن الانتفاع بها انتفاعا محللا مع بقاء الاسم مع تغییر یسیر،فأشبه ما لو أوصی له بعبد مریض لا ینتفع به علی حالته تلک،بخلاف ما لو لم یمکن الانتفاع به إلاّ بتغییره عن صفته بحیث یخرج عن الاسم،فإن الوصیة به لا تصح لاعتمادها اسم الطبل و هو محرّم، و لا یحمل علی ما لا یتناوله اللفظ و هو الرضاض (2).

و اختار فی التذکرة الصحة (3)،و ینزّل علی الوصیة بالرضاض و إن لم یکن نفیسا

ص:107

و لو کان الرضاض من ذهب أو عود کان هو المقصود،فتنزّل الوصیة علیه،فکأنّه أوصی برضاضه.

و لو اوصی برضاضه صحت،کأنه قال:یکسّر الطبل و یعطی رضاضه.

و یشترط أن لا یکون الموصی به زائدا علی ثلث الموجود عند کالمتخذ من الخشب،و الأول أولی،لأن معظم الغرض من هذا الطبل و الفائدة العظمی المقصودة منه محرّمة.و لا ینزّل إطلاق الوصیة به علی ما لا یقصد منه غالبا و لا ینتقل الذهن إلیه-و هو الرضاض-،لعدم فهمه من اللفظ و لا قصده من تلک الآلة-و اعلم أن رضاض الشیء-بضم الراء-هو فتاته.

قوله: (و لو کان الرضاض من ذهب أو عود کان هو المقصود فتنزل الوصیة علیه،فکأنه أوصی برضاضه).

لما کان بین الطبل المتخذ من النفیس و الخسیس فرق-لأن الأول یقصد منه اللهو المحرم و یقصد رضاضه لنفاسته،بل قصد رضاضه أقوی من قصد منفعته المحرّمة و أکثر،بخلاف المتخذ من الخسیس-،فرق بینهما فی الحکم فصحت الوصیة بالنفیس و نزّل إطلاقها علی الغرض الصحیح،بخلاف المتخذ من الخسیس،و لم یفرّق بعض العامة بینهما فی البطلان.

قوله: (و لو أوصی برضاضه صحت کأنه قال:یکسر الطبل و یعطی رضاضه).

أی:لو أوصی برضاض الخسیس صحت الوصیة،لأن الوصیة بالنفیس مرّ صحتها تنزیلا علی الرضاض،فإذا صرح بالرضاض کان أولی.و یمکن إرادتهما معا، لعدم سبق ذکره،و کیف کان فلا کلام فی الصحة هنا.

قوله: (و یشترط أن لا یکون الموصی به زائدا علی ثلث الموجود عند

ص:108

الموت.

و یستحب التقلیل،فالربع أفضل من الثلث،و الخمس أفضل من الربع،و هکذا.

الموت).

إنما قیده بقوله:(عند الموت)،لأنه الوقت الذی تنتقل فیه الترکة إلی الوارث، فربما کان فی وقت الوصیة أکثر ثم صار أقل بتلف بعض الترکة،و ربما انعکس الحال بتجدد مال بکسب أو إرث أو قبول وصیة،و نحو ذلک.

و یرد علیه أنه ربما تلف بعض الترکة بعد الموت و قبل قبض الوارث إیاها،فلا یحسب ذلک علی الورثة و یصیر الثلث أقل،و ربما تجدد بعد الموت دیة نفس أو طرف یصلح و نحوه فیصیر أکثر.

و لا یستقیم التقیید بقوله:(عند الموت)،بل یقیّد بوقت قبض الوارث الترکة و أخذ دیة النفس و الطرف،و قبوله الوصیة لمورثه إذا مات بعد موت الموصی الأول بناء علی أن القبول کاشف و ما جری هذا المجری.

قوله: (و یستحب التقلیل،فالربع أفضل من الثلث،و الخمس أفضل من الربع،و هکذا).

ظاهر العبارة أن التقلیل مطلقا أفضل،و لیس فی النصوص ما یشهد له علی إطلاقه.روی عن قیس بن عاصم فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول:أوصی بخمس مالی أحب إلیّ من أن أوصی بالربع،و لئن أوصی بالربع أحب إلی من أن أوصی بالثلث،و من اوصی بالثلث فلم یترک فقد بالغ» (1)،و غیره من الأخبار.

و غایة ما ذکره المصنف فی التذکرة انه قال:و لا یبعد عندی التقدیر بأنه متی

ص:109

فلو أوصی بأزید من الثلث،فإن أجازت الورثة،صحت،و إن منعوا بطلت.

و لو أجاز بعض الورثة نفذت الإجازة فی قدر حصته من الزیادة،و لو أجازوا بعض الزائد صح خاصة.

کان المتروک لا یفضل عن غنی الورثة لا تستحب الوصیة،لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله علّل المنع من الوصیة بقوله إِنْ تَرَکَ خَیْراً (1):«لئن تترک ورثتک أغنیاء خیر من أن تدعهم عالة» (2).

و لأن إعطاء القریب المحتاج خیر من إعطاء الأجنبی،فمتی لم یبلغ المیراث غناهم کان ترکه لهم کعطیتهم،فیکون ذلک أفضل من الوصیة لغیرهم فحینئذ یختلف الحال باختلاف الورثة و کثرتهم و قلتهم و غنائهم و حاجتهم،و لا یتقدّر بقدر من المال (3).

هذا کلامه،و هو حسن،إلاّ أنه لا یقتضی استحباب التقلیل مطلقا.

قوله: (فلو أوصی بأزید من الثلث:فإن أجاز الورثة صحت و إن منعوا بطلت،و لو أجاز بعض الورثة نفذت الإجازة فی قدر حصته من الزیادة،و لو أجازوا بعض الزائد صح خاصة).

لما علم أن الوصیة إنما تنفذ إذا کانت ثلثا فما دون،تبیّن أنه لو أوصی بأزید من الثلث نفذت فی الثلث و وقف الباقی علی الإجازة،إعطاء لکل منهما حکمه،فإن أجاز الورثة صحت،و إن منعوا بطلت الزیادة لا أصل الوصیة کما لا یخفی،و هو ظاهر.

و لو أجاز بعض الورثة دون بعض أثّرت الإجازة فی نصیبه من الزیارة،إذ لا أثر للإجازة فی قدر الثلث،و لو أن جمیع الورثة أجازوا الوصیة فی بعض الزیادة کنصفها أو ثلثها لم ینفذ إلاّ ذلک القدر دون ما سواه.

ص:110

و لو اوصی ببیع ترکته بثمن المثل ففی اشتراط الإجازة إشکال، و الإجازة تنفیذ لفعل الموصی لا ابتداء عطیة،فلا یفتقر إلی قبض،و یکفی أجزت أو و أنفذت و شبهه.فلو أعتق عبدا و لا مال له سواه،أو اوصی بعتقه فأجاز الورثة،فالولاء کله لعصبته دون عصبة الوارث.

قوله: (و لو اوصی ببیع ترکته بثمن المثل ففی اشتراط الإجازة إشکال).

منشأ الاشکال معلوم مما سبق،و منه یعلم الراجح من الطرفین.

قوله: (و الإجازة تنفیذ لفعل الموصی لا ابتداء عطیة،فلا تفتقر إلی قبض و یکفی:أجزت،أو أنفذت،و شبهه.و لو أعتق عبدا لا مال له سواه، أو أوصی بعتقه فأجاز الورثة فالولاء کله لعصبته دون عصبة الوارث).

فی کون الإجازة تنفیذا،أو إمضاء لتصرف الموصی،أو ابتداء عطیة من الورثة وجهان:

المختار عندنا الأول،لأن الملک باق علی المریض لم یخرج عنه بمرضه،فیصح تصرفه فیه لمصادفته الملک،و حق الوارث إنما یثبت فی ثانی الحال،فأشبه بیع الشقص المشفوع.و أیضا فإن الوارث لیس بمالک،و ثبوت حق له لا یقتضی کونه مالکا،لأن الحق أعم من الملک فتصرف الموصی فی الملک و إجازة الوارث فی معنی الإسقاط لحقه.

و أیضا فإن المریض لو برأ من مرضه نفذت تصرفاته المنجّزة بناء علی أنها کالوصیة، و لم یفتقر الی الاستئناف.

و الثانی:ان الإجازة ابتداء عطیة من الورثة،و تصرف الموصی فی الزائد علی الثلث لاغ،لأنه منهی عنه،و النهی یقتضی الفساد،و لأن الزیادة حق الورثة فیلغو تصرف الموصی فیها.

و ضعفه ظاهر،لأنّا لا نسلم ان مجرد التلفظ بالوصیة منهی عنه،و لا نسلم ان

ص:111

و لا فرق بین أن یکون الموصی مریضا أو صحیحا، النهی هنا یقتضی الفساد،و لو سلم فإنما یقتضیه لو لم تجز الورثة،و لا نسلّم أن الزیادة حق الورثة،بل هی ملک الموصی،غایة ما فی الباب ان حقهم قد تعلّق بها،و مع الإجازة یسقط کإجازة المرتهن تصرف الراهن،و قد فرّع المصنف علی ذلک فرعین:

الأول:عدم افتقار الإجازة إلی قبض من الموصی له علی الأول،و کذا لا حاجة إلی تجدید هبة و قبول،بل یکفی:أجزت،أو أنفذت،أو أمضیت،و ما أفاد هذا المعنی.

و لیس للمجیز الرجوع و إن لم یحصل القبض،بل و إن لم یحصل القبول بعد،و لأن الإجازة لما کانت تنفیذا لم یبق له معها حق.و علی القول الثانی یفتقر الی قبول آخر فی المجلس و قبض،و للمجیز الرجوع قبله،و به صرح جمع من العامة (1).

الثانی:لو أعتق عبدا لا مال له سواه،أو أوصی بعتقه فلا بد من اجازة الورثة، لأن المنجز فی المرض کالوصیة،فإذا أجاز الورثة فالولاء کله للموصی،فیکون لعصبته علی أحد الأقوال.و علی الثانی:فما زاد علی الثلث یکون ولاؤه للمجیزین ذکورهم و إناثهم بحسب استحقاقهم،لأنهم باشروه بالإعتاق.

و احتمل بعض الشافعیة کون الولاء للموصی علی القولین،لأن إجازتهم علی تقدیر کونها ابتداء عطیة کاعتاقهم عن المیت بإذنه،و ذلک یقتضی ثبوت الولاء للاذن (2).و علی القول الثانی فقد ذهب بعضهم إلی انه لا بد فی إجازة العتق من الإتیان بلفظه.

قوله: (و لا فرق بین أن یکون الموصی مریضا أو صحیحا).

أی:لا فرق فی افتقار الوصیة بالزائد علی الثلث إلی الإجازة بین أن یکون الموصی مریضا أو صحیحا،لأن الوصیة تملیک بعد الموت،فلا یختلف الحال بالصحة

ص:112

و تنفذ الإجازة إن وقعت بعد الموت إجماعا،و فی نفوذها قبله قولان.

و المرض،بخلاف التصرف المنجز.

قوله: (و تنفذ الإجازة إن وقعت بعد الموت إجماعا،و فی نفوذها قبله قولان).

أطبق الأصحاب علی أن الإجازة من الوارث إذا وقعت بعد الموت کانت معتبرة،و اختلفوا فی اعتبارها لو وقعت قبل الموت.

فاعتبرها الأکثر کالشیخ (1)،و ابن الجنید (2)،و ابن بابویه (3)،و ابن حمزة (4)، و المحقق بن سعید (5)،و المصنف فی المختلف (6)،و التذکرة (7)و ذهب المفید (8)و سلاّر (9)،و ابن إدریس إلی عدم اعتبارها (10).و الأصح الأول،لنا عموم قوله تعالی:

فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (11)،و قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ (12)خرج ما أخرجه الدلیل فیبقی الباقی علی الأصل.و أیضا فإن الرد حق الورثة،فرضاهم مسقط له،بدلیل أن الحق ثابت و إلاّ لم یمنع الموصی من الزائد.

فإن قیل لم یملکوا شیئا بعد.

ص:113

..........

قلنا:لا یلزم من عدم الملک عدم الحق أصلا.

و أیضا فإنه لو لم یکن لهم حق لانحصر الحق کله فی الموصی،و هو باطل،و مع ثبوته فهم مسلطون علی إسقاطه کسائر الحقوق.و قد روی منصور بن حازم فی الصحیح،و محمد بن مسلم فی الحسن کلاهما عن الصادق علیه السلام:فی رجل أوصی بوصیة و ورثته شهود فأجازوا ذلک،فلما مات الرجل نقضوا الوصیة،هل لهم أن یردوا ما أقروا به فی حیاته؟قال:«لیس لهم ذلک،الوصیة جائزة علیهم إذا أقروا بها فی حیاته» (1)،و ادعی الشیخ علی ذلک إجماعنا (2).

احتج الآخرون بأنها أجازه فیما لا یستحقونه بعد فجری مجری ردهم حینئذ.

أجاب المصنف بأنه لو لا تعلق حق الوارث لم یمنع المریض.و الفرق بین الإجازة و الرد ظاهر،فإن الرد إنما لم یعتبر حال حیاة الموصی،لأن استمرار الوصیة یجری مجری تجددها حالا فحالا،بخلاف الإجازة فإن الدوام یؤکدها.

و الحاصل ان الرد لما لم یکن مانعا من إنشاء الوصیة لم یکن معتبرا،بخلاف الإجازة فإنها إسقاط لحق قد ثبت،و دلیل الثبوت ما سبق،و لا یتوقف الثبوت علی حصول الملک.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ المفهوم من عبارة الأکثر و من استدلالهم،أن هذا الحکم إنما هو فیما إذا أجاز الوارث وصیة المریض و ما فی حکمها.

أما وصیة الصحیح فمقتضی قولهم:أنّ الوارث بالإجازة أسقط حقه ان إجازته حینئذ لا تؤثر،إذ لا حق له.و المصنف فی التحریر عمّم الحکم فی الإجازة للوصیة حال المرض و الصحة (3)،و عموم الروایة الحاصل من ترک الاستفصال یتناوله،و کل منهما

ص:114

و لا تصح الإجازة إلاّ من جائز التصرف،فلا تنفذ اجازة المجنون، و الصبی و السفیه،و تصح من المفلّس. محتمل،و إن کان التعمیم لا یخلو من اشکال.

قوله: (و لا تصح الإجازة إلاّ من جائز التصرف،فلا تنفذ إجازة الصبی و المجنون و السفیه،و یصح من المفلس).

أما عدم صحة الإجازة من الصبی و المجنون و السفیه فظاهر،لأن الإجازة تنفیذ للتصرف فی المال فهی فی حکم التصرف فی المال،و هو ممتنع ممن ذکر.

و أما صحتها من المفلّس فبناها المصنف فی التذکرة علی أنها تنفیذ حتی لو قلنا بأنها ابتداء عطیة لم تصح،لأنه لیس له هبة ماله (1)،و هذا یتم فی الإجازة بعد الموت.أما فی حال المرض فلا،لأن المفلّس لم یملک شیئا حینئذ،فلم تتعلق حقوق الغرماء بمتعلق الإجازة لیحجر علیه فی ذلک،إذ لا یحجر علیه إلاّ فی الأموال التی تعلقت بها حقوق الغرماء.

علی أن لقائل أن یقول:إنّ کانت الإجازة بعد الموت أیضا یجب أن تکون نافذة إذا قلنا بأن قبول الوصیة کاشف عن تملّک الموصی له بالموت،لأن الإجازة و القبول علی هذا التقدیر یکشفان عن أن المفلّس إن لم یملک الموصی به فلم تتعلق به حقوق الغرماء،أما علی القول بأن القبول جزء السبب فیتم ما ذکره إذا وقعت الإجازة بعد الموت،لأن الوارث قد ملک حینئذ.

و یشکل هذا أیضا بأن ذلک یقتضی تصرف المفلس فی المال الذی تعلقت به حقوق الغرماء،فلا یتم ما ذکره بحال.و اعلم أن العبرة بإجازة الورثة عند الموت لا عند الوصیة،فلو کان له أخ فأجاز ثم تجدد له ابن لامتداد المرض فالمعتبر إجازة الابن.

ص:115

و یعتبر الثلث وقت الوفاة لا الوصیة،سواء کانت الوصیة بمعین أو لا،فلو أوصی الغنی ثم افتقر،و الفقیر ثم استغنی،فالحکم بحالة الموت. و لو قتل خطأ أو استحق أرشا،خرجت الوصیة من ثلث ترکته و ثلث دیته و أرشه،و کذا العمد إذا قوله: (و یعتبر الثلث وقت الوفاة لا الوصیة،سواء کانت الوصیة بمعین أو بجزء مشاع أو لا).

قد بیّنا فیما تقدم أن الثلث معتبر بعد الموت،إذ قد یتجدد مال للمیت بعد الموت کالدیة إذا ثبت صلحا.و قد یتجدد تلف بعض الترکة قبل قبض الوارث،و کأن المصنف أنّما اعتبر ذلک فی مقابل وقت الوصیة لا مطلقا،فکأنه قال:لا یعتبر وقت الوصیة.و لا فرق فی ذلک بین ان تکون الوصیة بمعین کعبد أو بجزء مشاع کربع،أو لا کمائة درهم.

و اعلم ان هذا یستقیم فیما إذا أوصی بقدر معلوم،أما إذا أوصی بثلث ترکته و کان فی وقت الوصیة قلیلا،فتجدد له مال کثیر بالإرث أو بالوصیة أو بالاکتساب، ففی تعلق الوصیة بثلث المتجدد مع عدم العلم بإرادة الموصی للموجود وقت الوصیة و المتجدد نظر ظاهر،منشؤه دلالة قرائن الأحوال علی أن الموصی لم یرد ثلث المتجدد حیث لا یکون تجدده متوقعا.و قد تقدم الاشکال فیما إذا أوصی لأقرب الناس إلیه و له ابن و ابن ابن،فمات الابن فإن استحقاق ابن الابن لها لا یخلو من تردد.

قوله: (فلو أوصی الغنی ثم افتقر،أو الفقیر ثم استغنی فالحکم بحالة الموت).

هذا واضح إذا کان الموصی به معیّنا کدار أو شقص منها أو مائة درهم.أما إذا کان الموصی به ثلث الترکة مثلا ففی الحکم إشکال فی الفرض الثانی ینشأ مما سبق، أما ما عداه فإن تنفیذ الوصیة بحسب الممکن واجب.

قوله: (و لو قتل خطأ أو استحق أرشا خرجت الوصیة من ثلث ترکته و ثلث دیته و أرشه،و کذا العمد إذا تراضوا بالدیة).

ص:116

تراضوا بالدیة.و لو اوصی بالمضاربة بترکته اجمع،علی أن نصف الربح للوارث صح. تراضوا بالدیة).

للإطباق علی أن ذلک محسوب من الترکة،و الوصیة تتعلق بمجموعها و الأمر فی غیر العمد واضح.أما العمد فقد یتوقف فیه من حیث تجدد ثبوته بعد الموت، و یندفع بأنه عوض القصاص الذی هو موروث عن المجنی علیه،و عوض الموروث موروث.

قوله: (و لو أوصی بالمضاربة بترکته علی أن نصف الربح للوارث صح).

هذا قول الشیخ فی النهایة (1)،و جمع من الأصحاب (2)،و اختاره المصنف هنا و فی التذکرة (3)،و إطلاقه یتناول الوارث الصغیر و البالغ،و یعم ما إذا کانت حصة الموصی له من الربح بقدر اجرة المثل لعمله فی المال أو زائدة علیها،بل صرح المصنف فی القراض من هذا الکتاب و التذکرة:بأن الزائد من الحصة عن اجرة المثل لا یحسب من الثلث (4).

و قد روی خالد بن بکر الطویل قال:دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال یا بنی اقبض مال إخوتک الصغار،و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف و لیس علیک ضمان-إلی أن قال-فدخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فاقتصصت علیه قصتی فقال علیه السلام:«أما فیما بینک و بین اللّه فلیس علیک ضمان» (5).

و عن محمد بن مسلم،عن ابی عبد اللّه علیه السلام:انه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده و بمال له،فأذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال و یکون الربح بینه

ص:117

..........

و بینهم؟قال:فقال:«لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذن له فی ذلک و هو حی» (1).

و هاتان الروایتان تعمّان ما إذا کان الربح بقدر أجرة المثل،و ما إذا کان زائدا علیها بقدر الثلث أو أکثر،من حیث أنه علیه السلام ترک الاستفصال فی حکایة الحال،و هو دلیل العموم عند جمع من الأصولیین.و یؤیده ما ذکره المصنف من أن المقید بالثلث هو تفویت بعض الترکة،و لیس حاصلا هنا لانتفاء الربح حینئذ.

فإن قیل:عدم وجود الربح حینئذ لا یخل بتفویته،فإنه لو أوصی بما تحمله دابته أو أمته لکان ذلک محسوبا من الثلث مع انتفائه حینئذ.

قلنا:الفرق بین الربح و الحمل ثابت،فإن الحمل نماء الملک و هو متوقع وجوده، بخلاف الربح فإنه أثر سعی العامل و تجارته،و لیس هو نماء الملک بل السلعة التی یشتریها بمال الترکة و لیست من الترکة فلا یکون الربح شیئا من أموال المیت و لا من منافعها هذا،مع أنه إنما یحدث علی ملک العامل و الوارث من أول الأمر،فما یملکه العامل لیس للوارث و لا للموصی فیه حق.

فإن قیل:إنّ السلعة المقابلة بمال الترکة تحسب من الترکة،لأنها تشتری بعین المال علی مقتضی وضع المضاربة فتکون ملکا للوارث،فیکون نماؤها له.

قلنا:إنما یدخل فی ملکه علی تقدیر صحة المضاربة،إذ لولاها لم یکن الشراء نافذا،و متی صحت المضاربة کانت الحصة من الربح ملکا للعامل.

و الحاصل أنه لو لا صحة المضاربة لأدی فسادها إلی عدم الفساد،بیانه:إنّ فسادها علی تقدیر ثبوته إنما یکون لتفویت ما زاد علی الثلث من الترکة تبرعا،و ذلک إنما یکون علی تقدیر أن تکون الحصة أزید من أجرة المثل بزیادة علی الثلث،و أن یکون ذلک من نماء مال الترکة،و إنما یکون ذلک من نماء مال الترکة إذا صحت

ص:118

و لو اوصی بواجب و غیره،بدئ بالواجب من صلب المال، المضاربة لیکون الشراء نافذا،فإذا فسدت المضاربة لم ینفذ الشراء فلم یتحقق الربح، فانتفی التصرف فی الزائد علی الثلث،فانتفی المقتضی للفساد فوجب الحکم بالصحة، و متی أدی فرض الفساد إلی عدمه،کان فرضه محالا.

و قال ابن إدریس:إنّ الوصیة لا تنفذ إلاّ فی ثلث المال قبل موته،و الربح تجدد بعد موته فکیف تنفذ وصیته و قوله فیه (1)؟.و لا محصل لذلک،لأن الوصیة بما تحمله الدابة و بالمنافع المتجددة جائز.

نعم قد یقال:إنّ منع الوارث من أعیان الترکة القابلة للمضاربة،و تنفیذ الوصیة بالمضاربة بها علی کل حال یفضی إلی جواز المضاربة علیها بحصة قلیلة من الربح،هی سهم الوارث مدّة طویلة جدا کخمسین سنة،و ذلک فی حکم منع الوارث من الترکة أصلا،و هو بیّن البطلان فالحاصل أن الصحة مطلقا تفضی إلی محال،و ذلک یقتضی بطلان الملزوم.

و قد ذهب بعض المتأخرین إلی أن المحاباة فی الحصة من الربح بالنسبة إلی أجرة المثل محسوبة من الثلث،و قد عرفت فساده بما ذکرناه من أن الربح لیس من مال الموصی و لا نماؤه.

و لو اعتبرت منفعة المال الذی وقعت المضاربة به مدة المضاربة،و نسب ذلک إلی أجرة المثل أمکن لو کان له منفعة متقوّمة،فإن النقد لیس له منفعة متقوّمة.و یمکن اعتبار فرض کون منفعته متقومة،ثم اعتبار المحاباة حینئذ علی تقدیر وقوعها من الثلث،و قد تردد المصنف فی هذه المسألة فی التحریر (2)،و هی موضع التردد.

قوله: (و لو أوصی بواجب و غیره بدئ بالواجب من صلب المال،

ص:119

و الباقی من الثلث إن لم یجز الوارث،و یبدأ بالأول فالأول مع القصور. و لو کان الجمیع غیر واجب بدأ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث، و یبطل إن لم یجز الوارث.

و الباقی من الثلث إن لم یجز الوارث،و یبدأ بالأول فالأول مع القصور).

إنما یتم کون الواجب من صلب المال إذا کان متعلقا بالمال حال الحیاة کالحج،و نذر المال،و الکفارات،و سائر الحقوق المالیة کالزکاة و الخمس،لا نحو الصلاة و الصوم.و قد قیل:إنّ الصلاة من صلب المال،و هو ضعیف،إذ لا تعلق لها بالمال فی حال الحیاة،و لم ینص الشارع علی وجوب الاستئجار لها بعد الموت.

و هل یجب علی المریض الوصیة بها و تعیین مال لها من الثلث؟فیه وجهان، و إیجاب ذلک لیس ببعید،لأن فیه توصلا إلی الإتیان بالواجب،مع احتمال العدم، لأن الواجب فعله بنفسه أو بولیه،لانتفاء الدلیل علی ما سوی ذلک،نعم یجب إعلامه بذلک لیتأهب لقضائها،و یقبل قول المریض فی وجوب القضاء علی الولی علی الظاهر.

إذا عرفت ذلک،فما عدا الواجب الذی یکون من صلب المال إنما یکون من الثلث و توفر الثلث علیه،لأن هذا الواجب لا یختلف الحال فی وجوب إخراجه بالوصیة به و عدمها،و حینئذ فلو ضاق الثلث عما سواه و لم یجز الورثة بدئ بالأول،ثم الذی یلیه إن کان قد أوصی بها مرتبة،و یبطل ما تأخر مما ضاق عنه الثلث.

و لو حصر الجمیع فی الثلث بدئ بالواجب الصلبی،فإن فضل من الثلث شیء و لم یف بالباقی اعتبر الترتیب فی الوصیة و عدمه.و من هذا یعلم أن الواجب الذی لا تعلّق له بالمال لا فرق بینه و بین سائر الوصایا التی لیست بواجبة،و مما قررناه یظهر وجه قوله:(و لو کان الجمیع غیر واجب بدئ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث و یبطل الزائد إن لم یجز الوارث).

و هذا إنما یکون إذا اتی بالوصیة مرتبة،أما بأداة الترتیب،أو فی الذکر فقط.

ص:120

و لو اوصی لزید بثلث،و لعمرو بربع،و لخالد بسدس،و لم تجز الورثة صحت وصیة زید خاصة و لو عدد أشیاء ثم أوصی بمجموعها دخل النقص علی الجمیع،و لو اشتبه أقرع.

و اعلم أن المراد ب(الأول)فی قوله:(بدئ بالأول فالأول):الموصی به أولا، سواء کان قد عطف الوصایا المتعددة بأداة تقتضی الترتیب کثمّ،أم لا کالواو کقوله:

حجوا عنی و صلّوا عنی،و ذلک لأن الوصیة الصادرة أولا نافذة قطعا،بصدورها من أهلها فی محلها،بخلاف الصادرة بعد ذلک حیث لا یسعه الثلث.و لا سبیل إلی الحکم بالتوزیع مع الضیق هنا،لاستلزامه تبدیل الوصیة النافذة.

فإن قیل:الحکم إنما یتحقق عند تمام الکلام،و المعطوف من جملته.

قلنا:إذا وقع التشریک بان قال:أعطوا کذا لزید و عمرو،أو أعطوا زیدا و عمرا کذا،فلا شک فی التوزیع،اما إذا قال:أعطوا زیدا کذا و أعطوا عمرا کذا،فإن کلا منهما وصیة برأسها،فإذا صادفت الاولی محل النفوذ نفذت و لم یجز تغییر بعضها،لطروء وصیة اخری علیها،کما لو باع شیئا لزید و باعه لعمرو.

قوله: (لو أوصی لزید بثلث و لعمرو بربع،و لخالد بسدس و لم یجز الورثة صحت وصیة زید خاصة).

اما صحة وصیة زید فظاهرة،لأنها ثلث.و أما عدم صحة وصیة عمرو و خالد، فلأنهما زائدتان علی الثلث،فمع عدم الإجازة یبطلان.

لا یقال:إنّ الوصیة لعمرو و خالد بعد الوصیة لزید بالثلث تقتضی الرجوع عن الوصیة لزید،لمضادتهما،و لوجوب حمل إطلاق الوصیة علی ما یکون نافذا شرعا.

و أقل الأحوال مجیء الإشکال الذی ذکره فی المسألة التی تلی هذه فی الرجوع و عدمه.

لأنا نقول:إنّ اختلاف الوصایا دل علی ان الموصی به ثانیا غیر الموصی به أولا و لا مضادّ له،و کذا الموصی به ثالثا،و متی تغایرت و لم یکن بینهما تضاد وجب أن یبدأ بالأول ثم ما بعده بقدر ما یتسع الثلث.

و إنما قلنا إنّ الاختلاف دلیل علی عدم التضاد،لأن الربع الموصی به ثانیا لا

ص:121

و لو اوصی بثلثه لزید،و بثلثه لعمرو،کان رجوعا علی اشکال، یتبادر إلی الفهم منه إلاّ الربع الذی هو خارج عن الثلث،و کذا السدس.

قوله: (و لو اوصی بثلثه لزید و بثلثه لعمرو کان رجوعا علی اشکال).

أی:لو قال:أوصیت بثلثی لزید،ثم قال:أوصیت بثلثی لعمرو،و منشأ الإشکال من أن الإنسان لا یستحق من ماله عند وفاته إلاّ ثلثه،فإذا أوصی بالثلث مضافا إلیه،ثم اوصی کذلک کان الموصی به ثانیا هو الموصی به أولا،فتکون الوصیة الثانیة رافعة للأولی و ناسخة لها،و هو مختار الشیخ فی المبسوط و الخلاف (1)،و اختاره ابن إدریس (2).

و من ان کل واحدة منهما وصیة یجب تنفیذها،و لا یجوز تبدیلها مع عدم الزیادة علی الثلث،و لا دلالة فی اللفظ علی ان الموصی به ثانیا هو الموصی به أولا،و لا علی إرادة الرجوع بشیء من الدلالات.و الإضافة تقتضی ذلک،لأنه ما دام حیا فجمیع الترکة علی ملکه،و إنما یخرج عنه بعد الموت.

و یلوح من قول المصنف:(و لو اوصی بثلثه.)أنه لو أوصی بثلث لزید و بثلث لعمرو لا یکون رجوعا،إذ لیس فی اللفظ ما یدل علی اتحاد الموصی به بوجه من الوجوه،و لیس کذلک،بل فیه إشکال،لأن الأصل فی الوصیة أن تکون نافذة،فیجب حملها علی ما یقتضی النفوذ بحسب الإمکان.

و إنما تکون الثانیة نافذة إذا کان متعلقها هو الثلث الذی یجوز للمریض الوصیة به فیجب حملها علیه،کما یجب حمل إطلاق بیع الشریک النصف علی استحقاقه،حملا للبیع علی معناه الحقیقی،و حینئذ فیتحقق التضاد فتکون الثانیة رافعة للأولی.

فإن قیل:کما أن الأصل فی الوصیة الثانیة النفوذ،کذلک الأصل فی الوصیة

ص:122

..........

الأولی الاستمرار،فلا أولویة لنفوذ الثانیة،المقتضی للتضاد علی استمرار الاولی المقتضی لعدمه.

قلنا:بل الأولویة ثابتة،فإن أصالة النفوذ تقتضی کون الوصیة الثانیة سببا فی رفع الاولی،و حینئذ فلا یبقی استصحاب.

و ذهب المصنف فی المختلف إلی أنه إن وجدت قرینة تدل علی مغایرة الوصیة الثانیة للأولی،و لم تکن الثانیة ناسخة للأولی،بل یبدأ بالأولی و تبطل الثانیة إن ضاق الثلث عنها،و إن وجدت قرینة تدل علی الاتحاد کانت الثانیة ناسخة للأولی،و مع انتفاء الأمرین و استواء الحالین فالوجه کون الثانیة غیر ناسخة للأولی (1).

هذا محصل قوله،و لا ریب أنه مع وجود القرینة یجب العمل بمقتضاها،و بدونها فالذی یقتضیه النظر کون الثانیة رجوعا عن الاولی،لوجود المقتضی و هو توقف کون الوصیة صحیحة نافذة علی کونها من الثلث الذی یستحقه المریض،فیقع التضاد و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ احتمال کونها خارجة عن الثلث،و هو لا یصلح للمانعیة، لمرجوحیته باقتضائه کون الوصیة غیر نافذة،و لعموم قوله تعالی فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (2)المقتضی لمنع تبدیل الوصیة الثانیة،و لا یتم ذلک إلاّ بکونها من الثلث، فمنع النظائر یدل علی أن مجرد الوصیة الثانیة،لا یکون إلاّ رجوعا عن الاولی،و منه المسألة التی تلی هذه.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه یلزم علی هذا أنه لو اوصی لزید بثلث،و لعمرو بربع، و لخالد بسدس و انتفت القرائن ان تکون الوصیة الأخیرة رافعة للأولی،مع ان الذی صرّح به الشیخ و غیره ان الاولی مقدّمة مع عدم الإجازة (3)،و هو اعتراف بأن متعلق

ص:123

فإن اشتبه الأول أقرع.

و لو اوصی بمعیّن زائد عن الثلث لاثنین،و لم تجز الورثة،فلهما منه بقدر الثلث.

و لو رتّب أعطی الأول،و کان النقص علی الثانی،سواء اوصی لکل منهما بشیء منه،أو اوصی لکل منهما بشیء منفرد.

الأخیرة غیر متعلق الاولی،و لعله استفید من الاختلاف الحاصل بین الثلث و الربع و السدس،و ما ذکرناه من الدلیل آت هنا،إلاّ أن مخالفة الجماعة لا تخلو من شیء.

و لو أوصی بثلث ثم بثلث آخر فعلی ما قلناه یکون رجوعا،و قد صرح ابن إدریس (1)و المصنف بعدمه.

قوله: (فإن اشتبه الأول أقرع).

أی:سواء قلنا انه رجوع أم لا،لأنه ان کان رجوعا،فالوصیة هی الثانیة، و إلاّ فالأولی.

قوله: (و لو أوصی بمعین زائد علی الثلث لاثنین و لم یجز الورثة فلهما منه بقدر الثلث،و لو رتب أعطی الأول و کان النقص علی الثانی،سواء اوصی لکل منهما بشیء منه أو أوصی لکل منهما بشیء منفرد).

أی:لو أوصی بمعیّن کدار لاثنین،و هو زائد علی الثلث،و لم یجز الورثة فلهما منه بقدر الثلث إن کانت الوصیة لهما دفعة،بدلیل قوله:(و لو رتب)فیکون إطلاقه فی الأولی اعتمادا علی التقیید فی الثانیة.

و لو رتب بأن أوصی لزید من ذلک المعین بشیء و لعمرو بشیء بدئ بالأول و کان النقص علی الثانی،لأن الظاهر ان المراد تنفیذ الوصیتین لأنهما فی حکم وصیة واحدة.

و لا فرق بین أن یوصی لکل منهما بشیء من المعیّن مشاع کنصف،أو بشیء منفرد

ص:124

و لو أجازوا وصیة النصف ثم ادعوا ظن القلة صدّقوا مع الیمین.

و لو کانت الوصیة بمعیّن فادعوا ظن انه الثلث،أو ما زاد بیسیر،أو أن المال کثیر،أو أنه لا دین لم یقبل منهم،و یحتمل القبول. و إذا اوصی بالثلث لزید کان له من کل شیء ثلثه.

کبیت من الدار لأحدهما و للآخر الباقی.

قوله: (و لو أجازوا وصیة النصف ثم ادعوا ظن القلة صدقوا مع الیمین).

لأنهم ربما بنوا فی القلة علی أصالة عدم الزائد،و لأن دعواهم یمکن أن تکون صادقة،و لا یمکن الاطلاع علی ظنهم إلاّ من قبلهم،لان الظن من الأمور النفسانیة، فلو لم یکتف فیه بالیمین لزم الضرر،لتعذر إقامة البینة علی دعواهم.

قوله: (و لو کانت الوصیة بمعیّن فادعوا ظن أنه الثلث أو ما زاد بیسیر،أو أن المال کثیر،أو أنه لا دین لم یقبل منهم،و یحتمل القبول).

ما سبق حکم الوصیة إذا کانت بجزء مشاع و أجازها الورثة،و هذا حکم ما إذا کانت الوصیة بمعیّن فأجازوها،ثم ادعوا ظن أن الموصی به هو ثلث الترکة أو زائدا علیه بیسیر،أو ادعوا ظن أن المال کثیر،أو ظن أنه لا دین علی المیت فظهر دین، فلزمت زیادة الموصی به علی القدر الذی رضوا بنقصانه من الترکة.

و قد اختار المصنف عدم القبول منهم و ذکر القبول احتمالا.و وجه الأول:إنّ الإجازة وقعت علی معلوم للورثة فکانت ماضیة علیهم،بخلاف الوصیة بالجزء المشاع من الترکة فإن العلم بمقداره موقوف علی العلم بمجموع الترکة،و الأصل عدمه فتقبل فیه دعوی الجهالة.

و وجه احتمال القبول:إنّ الإجازة و إن وقعت علی معلوم إلاّ أن کونه بمقدار الثلث لا یعلم إلاّ بعد العلم بمقدار الترکة،و لأنه کما احتمل ظنهم قلّة النصف فی نفسه

ص:125

و لو اوصی بمعیّن یخرج من الثلث ملکه الموصی له بالقبول بعد الموت بغیر اختیار الورثة،فإن کان هو الحاضر فله التصرف فی الثلث، و یقف الباقی حتی یحضر الغائب،لأنه معرض للتلف.

و یحتمل منعه من التصرف و إن کان مستحقا بکل حال،لأن حق الوارث التسلط علی ضعف تسلطه،و هو غیر ممکن هنا. کذا یحتمل ظنهم قلة المعیّن بالإضافة إلی مجموع الترکة،فإن القلة هنا إنما هی بالإضافة إلی مجموع باقی الترکة،إذ لا تعتبر قلة الشیء الموصی به فی نفسه و لا کثرته.

و لا أثر لتخیل کون دعوی القلة معتضدة بالأصل فی المشاع دون المعین:

أما أولا،فلأن المقتضی لقبول الدعوی إمکان صدقها و تعذر إقامة البیّنة علیها.

و أما ثانیا،فلأن الاعتضاد بالأصل ثابت فیهما،لأن الأصل عدم العلم بقدر الترکة علی التقدیرین،و ذلک یقتضی جهالة قدر المعین من الترکة کالمشاع،و الأصح القبول.

قوله: (و لو اوصی بمعین یخرج من الثلث ملکه الموصی له بالقبول بعد الموت بغیر اختیار الورثة،فإن کان هو الحاضر فله التصرف فی الثلث، و یقف الباقی حتی یحضر الغائب،لأنه معرض للتلف.و یحتمل منعه من التصرف و إن کان مستحقا بکل حال،لأن حق الوارث التسلط علی ضعف تسلطه و هو غیر ممکن هنا).

لا یخفی انه لو أوصی بمعیّن یخرج من الثلث ملکه الموصی له بالقبول بعد موت الموصی،إما بکونه کاشفا عن الملک بالموت،فهو سبب فی الملک،لأنه سبب فی حصول العلم به ظاهرا أو انکشافه،أو بکونه جزء السبب.

و لا دخل لاختیار الورثة فی ذلک،لکن لو کان بعض الترکة غائبا،و لم یکن حاضرا منها إلاّ الموصی به،و هو المستفاد من الحصر المدلول علیه بقوله:(فإن کان

ص:126

قیمة العین ثلاثین و لا شیء سواها،و رجعت بالتشقیص إلی عشرة،أو باعه أو أعتقه فرجع بالشرکة فی أقل جزء إلی عشرة.

و کذا الاشکال لو اوصی له بأحد مصراعی باب،أو أحد زوجی خف قیمتهما معا ستة،و کل واحد اثنان. قیمة العین ثلاثین و لا شیء سواها و رجعت بالتشقیص إلی عشرة،أو باعه أو أعتقه فرجع بالشرکة فی أقل جزء إلی عشرة،و کذا الاشکال لو أوصی له بأحد مصراعی باب،أو أحد زوجی خف قیمتهما معا ستة و کل واحد اثنان).

هذا البحث من توابع ما تقدم من أحکام الموصی به،قال الشارح:و هذا من خصائص المصنف (1).

و تحقیقه:إنّه لو اشتملت الوصیة،أو المنجز الواقع فی مرض الموت علی التصرف فی أکثر من الثلث،و کان ذلک-اعنی التصرف فی أکثر من الثلث-لازما علی کل تقدیر یفرض وقوع التصرف علیه،سواء فرض کون التصرف فی الثلث أو فیما دونه علی اختلاف أقسامه.

مثاله:لو کانت قیمة العین التی هی مجموع الترکة ثلاثین و لزم من الوصیة بشقص منها،أی شیء قدر من ثلث و ربع و ثمن و عشر،و دون ذلک من الأجزاء التی یتصور تعلّق الوصیة بها نقصان القیمة،بحیث ترجع القیمة بسبب التشقیص إلی عشرة،کسیف و جوهر یؤثر التشقیص فی نقصان قیمته تأثیرا فاحشا،ففی صحة التصرف بالوصیة و المنجز علی الوجه المذکور بالنسبة إلی الثلث و ما دونه وجهان:

أحدهما:البطلان،لأنها وصیة بغیر المعروف،لاقتضائها تفویت ما زاد علی الثلث علی الورثة،علی کل تقدیر من التقدیرات التی تفرض،و متی کانت الوصیة

ص:128

..........

کذلک وجب الحکم ببطلانها.

و الثانی:الصحة،لعموم الدلائل.

و لا نسلّم أن مطلق تفویت ما زاد علی الثلث مانع من الصحة،و إنما یمنع إذا کان الزائد من جملة أعیان الترکة،و الفرض أنّ الزائد هنا إنما هو نقص فی القیمة لزم بسبب التشقیص،فکان کالنقص الحاصل بالإتلاف،فإن المریض لو أتلف بعض أعیان الترکة،کما لو قتل عبدا ثم أوصی بثلث ما بقی فإن قیمة العبد لا تحسب علیه، فکذا لا یحسب علیه النقص الحاصل بالتشقیص هنا.

و لأن نقص القیمة بالتشقیص کالنقص الحاصل بسبب تغیّر الأسعار و هو نقص السوق،بل عدم احتساب النقص هنا أولی،لأن التصرف فی ثلث المال أمر ثابت للمریض بأصل الشرع،فیکون النقص الحاصل بسبب التصرف فیه غیر محسوب علیه کتصرف الشریک فی استحقاقه من المشترک،و هذا الاحتمال الثانی أقوی.

و اعلم أن قول المصنف:(فیرجع بالشرکة أقل جزء إلی عشرة)فی معنی قوله (علی کل تقدیر)،فإن المراد من التقدیرات علی ما سبق:التقدیرات التی یفرض وقوع الوصیة علیها من ثلث و ما دونه،و إن الجار فی قوله:(علی کل تقدیر)یجوز تعلّقه ب(اشتملت)،و ب(التصرف)فی قوله(علی التصرف)،و لا یتفاوت المعنی بذلک کثیرا.

و قوله:-(و رجعت بالتشقیص إلی عشرة)-المراد به:التشقیص بسبب الوصیة،بدلیل قوله: (أو باعه أو أعتقه فیرجع بالشرکة.)،فإن هذا بیان حکم التصرف المنجز.

و قوله:(و کذا الإشکال)إشارة إلی مسألة أخری،و هی ما لو کان التصرف فی الثلث بوصیة،أو غیرها من التصرفات المنجزة،مشتملا علی التصرف فیما زاد علی الثلث علی بعض التقدیرات،خاصة بسبب النقص الحاصل بالتشقیص،کما لو أوصی له بمصراع من ثلاثة مصاریع بأن قیمته تسعة و قیمة کل واحد منها ثلاثة،و رجعت

ص:129

و مع البطلان لا عبرة بإجازة بعض الورثة،أما نقص القیمة بتشقیص الورثة فکالإتلاف فی الإرث و فی الوصیة،فتصح حینئذ و تؤثر الإجازة.

بالتشقیص إلی اثنین،فإن التصرف بثلث الترکة باعتبار العین،و بما زاد باعتبار النقص الحاصل فی القیمة،فإن قیمة المصراعین الآخرین أربعة،فقد فات من القیمة خمسة من تسعة،فیجیء احتمال البطلان و احتمال الصحة،و وجههما ما سبق.

لکن هنا إن قلنا بالبطلان لم نحکم به مطلقا،بل فی الفرض الذی لزم التصرف.

فی أزید من الثلث،دون ما دونه مما لا یلزم فیه ذلک،فإذا أبطلنا الوصیة أو البیع مثلا فی المصراع صححناه فی جزء منه لا یستلزم ذلک.

و اعلم ان ما فرضه المصنف من مصراعی باب و زوجی خف،قیمتها معا ستة و کل واحد وحده اثنان لا یطابق الفرض،لأن التصرف فی مصراع تصرف فی نصف الترکة لا فی ثلثها،اللهم إلاّ أن یرید کون التصرف فی ثلثی المصراع علی وجه یلزم منه نقص ما زاد علی ثلث القیمة.

قوله: (و مع البطلان لا عبرة بإجازة بعض الورثة،أما نقص القیمة بتشقیص الورثة فکالإتلاف فی الإرث و فی الوصیة،فتصح حینئذ و تؤثر الإجازة).

هذان فرعان علی المسألتین السابقتین:

الأول:علی القول بالبطلان بالنسبة إلی الوصیة و المنجز فی کل من المسألتین، فمع البطلان لوجود ما یقتضیه لو أجاز بعض الورثة ذلک التصرف لم یعتبر،لأن حصته من النقص و إن سقط اعتبارها بالإجازة،إلاّ أن ذلک لا یرفع لزوم التصرف فیما زاد علی الثلث بالنسبة إلی النقص اللازم بالنسبة إلی جمیع الورثة.

ص:130

..........

و السر فیه أنه لیست حصة المجیز من النقص شیئا معیّنا مفرزا عن حصة غیره لیجری علی کل منهما حکمه،و إنما النقص أمر عدمی،إذ هو عبارة عن فوات بعض القیمة فیمتنع فیه ذلک،بخلاف ما لو أجاز أحدهم حصته من الوصیة بالعین فیما زاد علی الثلث.

الثانی:لو کان نقص القیمة بسبب الورثة،کما إذا تعدد الوارث،فلزم من التعدد الشرکة و التشقیص المقتضی للنقصان،فإن ذلک النقص جار مجری الإتلاف قطعا.و لو عبّر بالتلف لکان أولی،لأن ذلک حصل من الشرکة الحاصلة بالإرث الثابت بأصل الشرع،فتکون الترکة فی المثال کأنها عشرة.

و کما یکون هذا النقص کالإتلاف بالنسبة إلی الإرث فکذلک بالنسبة إلی الوصیة،لأن النقص لازم علی تقدیر الوصیة،و بدونها فلا یکون ناشئا عن تصرف المورث.و الحجر إنما هو فیما استند إلی فعله فحینئذ تصح الوصیة،و تؤثر الإجازة لو أوصی بزیادة عن الثلث فأجاز بعض الورثة،فإنّ أجازته تنفذ فی حصته من الزائد، لأن الغرض إنه عین موجودة بخلاف حصته من النقص کما حققناه.

بقی هنا شیء،و هو أن النقص متی کان حاصلا بسبب تعدد الوارث لم یکن محسوبا علی الموصی و لا مانعا من نفوذ الوصیة فی الثلث،و حینئذ فلا حجر علی الموصی فی تصرفه ذلک بوجه من الوجوه بسبب ذلک النقص،فلا حاجة إلی إجازة الورثة أصلا،فلا یستقیم الحکم بصحة الإجازة من البعض و لا بعدمها،لانتفاء متعلقها و هو التصرف فیما زاد علی الثلث من الموصی،فلا یتصور صحة الفرض الأول مع تعدد الوارث.

و یظهر من عبارة الشارح الفاضل أن المراد عدم تأثیر الإجازة من جمیع الورثة (1)،یرشد إلی ذلک تعلیله و هو قوله:لأن الإجازة إنما تؤثر فی وصیة صحیحة

ص:131

..........

و یتوقف لزومها علی الإجازة،و هذه وصیة باطلة،و إن کان قد قدح فی هذا التعلیل، لکن قول المصنف:(لا عبرة بإجازة بعض الورثة)ینافی ذلک.

و یمکن أن تفرض المسألة فیما إذا کان تعدد الورثة لا یقتضی التشقیص المنقص للقیمة،کما لو کانت الترکة أعیانا متساویة متعادلة فی القیمة،بحیث یختص کل وارث بعین من غیر لزوم تشقیص،أو خص المریض کل واحد بعین هی قدر حصته،إلاّ انه لو أوصی لأجنبی بثلث الجمیع علی وجه یلزم منه التشقیص المنقص للقیمة،ففی هذه الصورة علی القول بالبطلان لا تؤثر إجازة بعض الورثة لما قلناه، و إنما تؤثر إجازة الجمیع.

ص:132

و لو سقط میتا بطلت الوصیة به،و کانت مؤنة التجهیز علی الورثة، و لو تعدد دخلا معا.و لا بد من وجوده حال الوصیة،فلو شککنا فی وجوده بطلت، الوصیة للحمل مشروطة بانفصاله حیا کما سبق،فلا أثر لکون انفصاله بالجنایة إذا انفصل میتا.

قوله: (و لو انفصل میتا بطلت الوصیة به،و کانت مؤنة التجهیز علی الورثة).

أی:لو انفصل الحمل الموصی به میتا ظهر بطلان الوصیة به لتلف متعلقها -حکی المصنف فیه الإجماع فی التذکرة (1)-،و حینئذ فمؤنة التجهیز علی الورثة،لأن انتقال ذلک للموصی له مشروط بصحة الوصیة،و قد ظهر بطلانها.

قوله: (و لو تعدد دخلا معا).

و ذلک لأن الحمل اسم لما فی بطن الام من الأجنة،واحدا کان أو متعددا،و لو ظنه واحدا فظهر تعدده أمکن اعتباره.

و هل تبطل الوصیة حینئذ،أو یتخیر الوارث فی إعطاء واحد؟فیه احتمال،فعلی هذا هل یقبل قوله بیمینه؟فیه نظر یلتفت إلی قیامه مقام المورث.

قوله: (و لا بد من وجوده حال الوصیة،فلو شککنا فی وجوده بطلت).

لا یشترط لصحة الوصیة بالحمل کونه موجودا حال الوصیة،فتصح الوصیة بما تحمله الجاریة أو الدابة کما سبق فی المطلب الرابع قبل هذا،و سیأتی التصریح به عن قریب إن شاء اللّه تعالی.لکن لو أطلق الوصیة فقال:أوصیت لک بحمل فلانة، أو قیّد فقال:أوصیت لک بحملها الموجود فی الحال،اشترط وجوده وقت الوصیة.

ص:134

و یرجع فی الأمة إلی ضابط الشرع.

أما البهائم فتختلف باختلاف أجناسها،فیرجع فیها إلی العادة.

أما لو اوصی بما تحمل لم یشترط الوجود. و لو اوصی بما یقع اسمه علی المحلل و المحرم انصرف إلی المحلل. أما مع التقیید فظاهر،و أما مع الإطلاق فلأن المتبادر إلی الفهم من الوصیة بالحمل إنما هو الموجود،فلو شککنا فی ذلک بطلت،لانتفاء الشرط.

قوله: (و یرجع فی الأمة إلی ضابط الشرع،و أما البهائم فتختلف باختلاف أجناسها فیرجع فیها إلی العادة).

هذا بیان للضابط فی معرفة وجود الحمل وقت الموصی به،و تحقیقه:إنّ حمل الأمة یتحقق وجوده بضابط الشرع،و هو أن تأتی به لأقل من ستة أشهر من حین الوصیة،أو لدون أقصی مدّة الحمل إذا لم تکن فراشا لزوج أو مولی.

و أما البهائم فأجناسها مختلفة،فللغنم مقدار معلوم عادة،و کذا للبقر و الخیل و غیرها،فیرجع فی ذلک إلی العادة الغالبة.و الظاهر ان مدة حمل البهائم لا تنقسم إلی أقل و أکثر،بخلاف الأمة،لورود النص علی القسمین فیها.

قوله: (أما لو أوصی بما تحمل لم یشترط الوجود).

للتصریح بما یقتضی کون الحمل الموصی به غیر موجود وقت الوصیة،و وجوده غیر شرط فیها مطلقا علی ما تقدم.

قوله: (و لو أوصی بما یقع اسمه علی المحلل و المحرم انصرف إلی المحلل).

و ذلک کالطبل،و إنما وجب صرفه الی المحلل نظرا إلی أن ظاهر حال المسلم صحة تصرفاته،و موافقتها لمقصود الشارع،و صونا لکلام العاقل عن اللغو و عن المنهی عنه شرعا،و لوجوب تنفیذ الوصیة بحسب الإمکان لعموم:

ص:135

و لو اوصی بکلب نزّل علی المنتفع به،فلو لم یکن له سوی غیره یشتری له. و لو اوصی بطبل من طبوله،و له طبل لهو و طبل حرب نزّل علی الحرب.

و لو لم یکن له إلاّ طبل لهو لا یصلح إلاّ له بطلت، (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ) (1)،و لا یتم إلاّ بذلک.

قوله: (و لو أوصی بکلب نزّل علی المنتفع به).

لعدم صحة الوصیة بغیر المنتفع به.و المراد بالمنتفع به کلب الصید و ما جری مجراه،و قد سبق بیانه فی البیع.

قوله: (و لو لم یکن له سوی غیره یشتری له).

أی:و لو لم یکن للموصی بما یقع علی المحلل و المحرم،و بالکلب سوی غیر کل من المحلل و من المنتفع به لم تبطل الوصیة،بل یجب ان یشتری للموصی له من الترکة محلل مما یقع علیه اسم الموصی به،و کلب منتفع به لوجوب تنفیذ الوصیة بحسب الممکن.

قوله: (و لو أوصی له بطبل من طبوله و له طبل لهو و طبل حرب نزّل علی الحرب،و لو لم یکن له إلاّ طبل لهو لا یصلح إلاّ له بطلت).

لا یخفی انه إنما یجب صرف الوصیة إلی المحلل إذا لم یکن فی الوصیة ما یمنع من ذلک،فإذا أوصی له بطبل من طبوله و للموصی طبل لهو و طبل حرب مثلا نزّل لفظ الموصی علی طبل الحرب.

و لو لم یکن له إلاّ طبل اللهو،فإن لم یصلح لغیر اللهو بطلت،لأن قوله فی الوصیة:(من طبولی)ینافی تحصیل طبل من خارج،و إن صلح لغیره و لو بتغییر یسیر

ص:136

و کذا لو اوصی بالمحرم و یمکن إزالته عن صفته المحرمة کالعود.

أما لو لم یمکن فإنها تبطل،أما لو قال:طبلا من مالی فإنه یشتری له طبل حرب. و لو اوصی له بدف صحت، یبقی معه اسم الطبل علی ما سبق صحت الوصیة،و هو مفهوم قوله:(لا یصلح إلاّ له.).

قوله: (و کذا لو أوصی بالمحرّم و یمکن إزالته عن صفته المحرّمة کالعود،أما لو لم یمکن فإنها تبطل).

أی:و کما تصح الوصیة إذا أوصی له بطبل من طبوله،و کان له طبل لهو و طبل حرب و نزّل علی طبل الحرب،فکذا لو أوصی بنفس المحرّم،و الحال أنه یمکن إزالته عن صفته المحرّمة،کما لو أوصی بعود لهو،و تقریبه معلوم مما سبق.

أما لو لم تمکن الإزالة مع بقاء الاسم فإن الوصیة باطلة،لامتناع الوصیة بالمحرم کما سبق،و قد تقدّم تحقیق ذلک فی المطلب الرابع قبل هذا فی الوصیة بالطبل.

قوله: (أما لو قال:طبلا من مالی فإنه یشتری له طبل حرب).

أی:أما لو أوصی له بطبل من ماله و لم یقل:من طبولی،فإنه یشتری له طبل محلل،لأن الطبل المشتری من ماله تصدق علیه الوصیة.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون له طبل محرّم لا یقبل الإصلاح و عدمه.

و الظاهر أن قول المصنف:(فإنه یشتری له طبل حرب)لیس علی جهة التحتم،بل یکفی مطلق الطبل المحلّل،لصدق اللفظ علیها بالتواطؤ،نعم لو دلّت القرینة علی شیء وجب الحمل علیه.

قوله: (و لو أوصی له بدف صحت).

لأنه یجوز استعماله فی الاملاک و الختان،و منع الصحة الشیخ فی المبسوط،لأنه

ص:137

و إذا أوصی بعود من عیدانه،و لو عود لهو،و عود بناء،و عود قوس بطلت، لأنه فی عود اللهو أظهر،و فیه اشکال. آلة لهو یحرم استعماله (1)،و تبعه ابن إدریس (2).و الأصح الأول،و قد روی عنه علیه السلام:«أعلنوا هذا النکاح و اضربوا علیه بالدف» (3).و الدّف:بضم الدال،قاله فی الصحاح،و حکی عن أبی عبیدة عن بعضهم ان الفتح فیه لغة (4).

قوله: (و إذا أوصی بعود من عیدانه و له عود لهو و عود بناء و عود قوس بطلت،لأنه فی عود اللهو أظهر،و فیه اشکال).

اسم العود یقع علی الذی یضرب به و هو عود اللهو،و علی واحد الأخشاب التی منها ما یستعمل فی عود البناء،و ما یصلح للقسی و العصی،و یقع علی ما یتبخر به.

فإذا أوصی بعود من عیدانه و له عود لهو لا یصلح لمنفعة مباحة،و عود بناء،و عود قوس،فقد ذهب المصنف فی التذکرة إلی أنه یعطی واحدا من العیدان المباحة (5)،إما بالقرعة و إما باختیار الوارث،صرفا للوصیة إلی المباح،و صونا لکلام المسلم عن اللغو، و عن الحمل علی ما لا یجوز شرعا،و لأن ما لا یجوز استعماله ساقط الاعتبار فی نظر الشرع فهو بمنزلة المعدوم،فأشبه ما لو لم یکن له إلاّ غیر المحرم.

و قیل تبطل الوصیة تنزیلا لها علی عود اللهو،لأن اسم العود إنما ینصرف عند الإطلاق إلیه،فهو فیه أظهر من غیره،و هو الذی ذکره فی أول کلامه هنا.ثم ذکر فیه إشکالا ینشأ من ذلک،و من وجوب تنزیل الوصیة علی المحلّل دون المحرّم کما مر فی الطبل.

ص:138

و الضابط أن کل لفظ یقع علی أشیاء وقوعا متساویا،إما لکونه مشترکا،أو لکونه متواطئا،فإن للورثة الخیار فی تعیین ما شاؤا،و یحتمل فی المشترک القرعة، فإن قیل:اسم العود أظهر فی عود اللهو عرفا بخلاف الطبل.

قلنا:لا نسلّم،بل هو لفظ مشترک بینه و بین ما یتبخّر به و الواحد من الأخشاب، ذکره فی التذکرة (1).و لو سلّم أنّ استعماله فی آلة اللهو أظهر،فلا نسلم انه یجب الصرف الیه عند الإطلاق لوجوب تنزیل وصیة المسلم علی الجائز شرعا.

فإن قیل:علی تقدیر کونه مشترکا ینبغی أن تبطل الوصیة،کما لو أوصی لموالیه و لم یعیّن،و له موال من أعلی و من أسفل.

قلنا:الاشتراک غیر معلوم،و لم لا یجوز أن یکون متواطئا أو مشککا؟و علی تقدیر الاشتراک لا یلزم البطلان.

و فرق بین کون الموصی به مشترکا و الموصی له،فإن الموصی به تغتفر جهالته و عدم وجوده،بخلاف الموصی له،و لهذا لو أوصی بالحمل المتجدد صح،بخلاف ما لو أوصی للحمل الذی سیوجد،و مختار التذکرة أقوی.

قوله: (و الضابط أنّ کل لفظ یقع علی أشیاء وقوعا متساویا:إما لکونه مشترکا،أو لکونه متواطئا،فإن للورثة الخیار فی تعیین ما شاء،و یحتمل فی المشترک القرعة).

سوق العبارة یقتضی کون هذا ضابطا لما قبله،إلاّ أن المعنی یأباه،لأن غایة ما اقتضاه الاشکال التردد فی کون العود فی عود اللهو أظهر عرفا،و ذلک لا یقتضی کونه مشترکا و لا متواطئا،مع أنه یحتمل أن یکون الإشکال فی لزوم البطلان عن کونه أظهر فی عود اللهو،لوجوب تنزیل الوصیة علی الجائز شرعا.

ص:139

..........

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه إذا أوصی بلفظ یقع علی أشیاء وقوعا متساویا:إما لکونه متواطئا،أو لکونه مشترکا،فإن للورثة الخیار فی تعیین ما شاءوا،أما فی المتواطئ، فلأن الوصیة به وصیة بالماهیة الصادقة لکل من الأفراد کالعبد و الجاریة،لأن مدلول اللفظ فی المتواطئ هو الماهیة الکلیة،و خصوصیات الأفراد غیر مقصودة إلاّ تبعا، فیتخیر الوارث فی تعیین أی فرد شاء،لوجوب تعلق الوصیة فی جمیع الأفراد.

و أما المشترک فیحتمل فیه ذلک،لأن متعلّق الوصیة هو الاسم،و هو صادق علی کل من المعنیین حقیقة.

و تحتمل القرعة،لأنه أمر مشکل،فإن الموصی به لیس کل واحد،إذ اللفظ لا یصلح لأن یراد به کل واحد إنما یراد به أحدهما،غایة ما فی الباب انه غیر معیّن فیتوصل إلیه بالقرعة،و لأن الوصیة مقدّمة علی حق الوارث فلا یقبل تعیینه لتفاوت الغرض.و یضعف هذا بأن المراد بتقدمها عدم استحقاقه الموصی به،و لا یلزم من ذلک أن لا یکون التعیین فی الوصیة المعین إلیه.

و اعترض علی هذا الاحتمال بأن القرعة لبیان ما هو معیّن فی نفس الأمر، و لیس هاهنا.و فیه نظر،لأن المشترک لما لم یکن لجمیع المعانی و لا لأیها کان وجب أن یکون لواحد بعینه عند الموصی،و الإبهام إنما هو عندنا.و کذا القول فی کل لفظ مشترک،فإن الإبهام فیه إنما هو عند السامع،فلا طریق إلی استخراجه إلاّ القرعة، و هذا قوی.

و اعترض شیخنا الشهید فی حواشیه بعدم الفرق بین الوصیة للمشترک و به، و قوّی الحمل علی الجمیع إن أمکن و لم یعلم قصد البعض،و إلاّ فالقرعة،و قد بینّا الفرق فیما مضی.و الحمل علی الجمیع مع الاعتراف بکون المشترک لا یستعمل فی الجمیع إلاّ بطریق المجاز عدول عن الحقیقة إلی المجاز بغیر دلیل.

و قد بینّا الفرق بین الموصی به و الموصی له،و ثبوت التسامح بجهالة الأول دون

ص:140

و یحمل علی الظاهر کالحقیقة دون المجاز. و لو اوصی له بقوس انصرف إلی قوس النشاب و النبل و هی العربیة،و الحسبان و هی فارسیّة،لها مجری من قصب یجعل فیها سهام صغار و یرمی بها،دون قوس الندف،و دون الجلاهق:و هو قوس البندق.و یتخیّر الوارث و لو وجدت قرینة حملت علی ما دلت علیه. الثانی:فالمصیر إلی القرعة إن لم یعلم إرادة الجمیع أو بعض بعینه أقوی.

قوله: (و یحمل علی الظاهر کالحقیقة دون المجاز).

لأن الحمل علی الحقیقة متعیّن،فإذا قال:أعطوه أسدا أعطی السبع،إلاّ أن یعلم إرادة الشجاع،و الظاهر هو اللفظ الدال علی المعنی دلالة راجحة مع احتمال غیره احتمالا مرجوحا.

قوله: (و لو أوصی له بقوس انصرف إلی قوس النشاب،و النبل و هی العربیة،و الحسبان و هی فارسیة لها مجری من قصب یجعل فیها سهام صغار و یرمی بها،دون قوس الندف،و دون الجلاهق و هو قوس البندق،و یتخیر الوارث،و لو وجدت قرینة حملت علی ما دلت علیه).

قال فی التذکرة:اسم القوس یقع علی العربیة:و هی التی یرمی به النبل،و هی السهام العربیة.و علی الفارسیة:و هی التی یرمی بها النشّاب،و علی القسمی التی لها مجری تنفذ فیها السهام الصغار و یسمّی الحسبان إلی آخره (1).

ثم قال:إنّ السابق إلی الفهم من لفظ القوس أحد الثلاثة الأول،و هو استعمال عرفی.فعلی هذا إذا اوصی بقوس انصرف إلی أحد الثلاثة،و هو مختار الشیخ (2)،و ابن

ص:141

..........

حمزة (1)و المصنف هنا،و یلوح من المختلف اختیاره (2)،و قال ابن إدریس:یتخیر الورثة فی إعطاء ما شاءوا من الخمسة،لأن اسم القوس یقع علی کل منها،و لا دلیل للتخصیص (3).

و اختار المصنف فی التحریر تخییر الورثة فی إعطاء ما شاءوا مما یقع علیه عرف ذلک الموضع (4)،و هو حق،إلاّ أنه فرار عن تحقیق مقتضی العرف الجاری بین الناس، و لا یرید الشیخ سوی ذلک.

و لا ریب أن لفظ القوس إذا أطلق عرفا معرّی عن القرائن الحالیة و المقالیة فالأکثر فی الاستعمال عدم فهم قوس الجلاهق و الندف منه،إلاّ أن بلوغ ذلک حد الحقیقة محل تأمل.ثم ان هذا القدر من الأرجحیة إن أثّر وجب أن یؤثّر فی ترجیح العربیة علی غیرها،لأنها أکثر فی الاستعمال و أقرب الی الفهم،و قول الشیخ (5)أشهر، و إن کان قول ابن إدریس (6)لا یخلو من قوة.

و مع وجود قرینة مثل:أعطوه قوسا یغزو به،أو یتعیش به و حرفته ندف القطن لا شک فی العمل بمقتضاها.و قد حقق المصنف فی التذکرة ان من القرائن حال الموصی له،فإذا کان ندّافا لا عادة له بالرمی،أو بنداقا لا عادة له بشیء سواه،.و جندیا یرمی بقوس النشاب لا غیره انصرفت الوصیة إلی القوس الذی یستعمله عادة.

قال:و إن انتفت القرائن فالقرعة،أو ما یختاره الورثة (7)أقول:و هذا بناء منه

ص:142

و لو قال:قوس الرمی إلی الطیر اعطی الجلاهق،و لو قال:أعطوه قوسا من قسیّ،و له قوس ندف و بندق،اعطی قوس البندق،لأنه أسبق إلی الفهم،و لو لم یکن له إلاّ قوس ندف اعطی منها،أما لو قال:قوسا، فالأقرب انه یشتری له.

علی احتمال کون القوس مقولا علیها بالتواطی أو بالاشتراک،و لا أستبعد التواطؤ فتخیر الوارث قوی.

و القوس یؤنث و یذکر ذکره فی القاموس (1).

قوله: (و لو قال:قوس الرمی إلی الطیر أعطی الجلاهق).

قد أغنی عن ذکر هذا قوله:(و لو وجدت قرینة)،فإن الرمی إلی الطیر قرینة علی إرادة الجلاهق،و لو أتی بالفاء بدل الواو لیکون تفریعا علی ما قبله لکان أولی و أربط.

قوله: (و لو قال:أعطوه قوسا من قسیّ و له قوس ندف و بندق أعطی قوس البندق،لأنه أسبق إلی الفهم،و لو لم یکن له إلاّ قوس ندف اعطی منها).

فی تعیین إعطاء قوس البندق فی المسألة الأولی نظر یعلم مما سبق،و ظاهر کلام المصنف فی التذکرة تخیّر الوارث أو القرعة (2)،و تخیّر الوارث قوی.

قوله: (أما لو قال:قوسا فالأقرب أنه یشتری له).

وجه القرب:إنّ لفظ القوس عند الإطلاق إنما یحمل علی أحد الثلاثة،فیجب أن یشتری له أحدها،بخلاف ما لو قال:من قسیّ فإن ذلک قرینة علی عدم إرادة شیء منها.

و یحتمل العدم،لأن الظاهر أن المراد بقوله:(أعطوه قوسا)کونه من قسیّه،

ص:143

و الأقرب دخول الوتر إن کان موجودا،و إلاّ فلا.

و لو قال:أعطوه قوسی،و لا قوس له إلاّ واحدة،انصرفت إلیه الوصیة من أی الأجناس کان.

و لو اوصی له برأس من ممالیکه،تخیّر الإرث فی إعطاء الصغیر لاستبعاد أن یرید بالإطلاق الشراء و عنده ما یقع علیه اسم القوس،و علی ما سبق اختیاره من تخییر الوارث فی المسألة السابقة فتخییره هنا أولی.

قوله: (و الأقرب دخول الوتر إن کان موجودا،و إلاّ فلا).

أی:الأقرب دخول الوتر فی الوصیة بالقوس إن کان موجودا وقت الوصیة، و وجه القرب:إنّه لا یتم المقصود من القوس إلاّ به،و انه حین وجوده کالجزء من القوس،فصار کالفص بالنسبة إلی الخاتم،و الغلاف بالنسبة إلی السیف،بل هو أولی، لأن الخاتم بدون الفص ناقص الزینة،و الغلاف حافظ للسیف و أما القوس بدون الوتر فهو بمنزلة عصا،فهو جزء لا یحصل به المقصود منه،و هو أظهر،و اختاره المصنف فی التحریر (1).

و یحتمل العدم،لخروجه عن مفهومه،فصار کسرج الدابة،و الفرق بینهما عرفا باعتبار إطلاق اسم القوس علی المجموع،بخلاف الدابة،و امتناع حصول المقصود بدونه بخلافها أیضا واضح.و أما إذا لم یکن موجودا معه فإنه لا دلیل علی إدخاله فی الوصیة،و وجوب اجتلابه و إکمال مقصود القوس به.

قوله: (و لو قال:أعطوه قوسی و لا قوس له إلاّ واحدة انصرفت الوصیة إلیه من أی الأجناس کان).

لأن إضافتها إلی نفسه یقتضی ذلک.

قوله: (و لو أوصی له برأس من ممالیکه تخیّر الوارث فی إعطاء الصغیر

ص:144

و الکبیر،و الصحیح و المعیب،و الذکر و الأنثی و الخنثی،و المسلم و الکافر.فإن امتناع أعطی الأقل،فإن تساووا فالقرعة.

و الکبیر،و الصحیح و المعیب،و الذکر و الأنثی و الخنثی،و المسلم و الکافر).

و ذلک لوقوع الاسم علی کل واحد منها،و قال بعض الشافعیة:لا یعطی الخنثی،لانصراف اللفظ إلی الغالب المعهود (1)،و شبهوا ذلک بما لو أوصی بدابة فإنه ینصرف إلی المعهود دون ما یدب علی وجه الأرض.و الفرق قائم،لأن الدابة حقیقة عرفیة فی بعض الأفراد،بخلاف الرقیق المملوک.

و یجیء علی قول هذا البعض المنع من إعطاء المعیب،لأن المتبادر من إطلاق اللفظ الصحیح،و لهذا نزّل إطلاق البیع علیه،و الفرق ظاهر فإن البیع و غیره من المعاوضات مبنی علی المکایسة،بخلاف التبرعات.

قوله: (فإن امتنع أعطی الأقل،فإن تساووا فالقرعة).

أی:فإن امتنع الوارث من إعطاء شیء من هذه للموصی له أعطاه الحاکم الأقل احتیاطا للوارث،لأن ما زاد علی الأقل غیر ثابت استحقاقه،و کذا فی کل متواطئ.

فإن تساووا فالقرعة،لأن التعیین منوط باختیار الوارث،و قد تعذر بامتناعه، فصار المستحق مجهولا فلم یبق طریق إلاّ القرعة.

تنبیه:هل یتعیّن صرف الوصیة إلی الموجود وقت صدورها أم المتجدد بعدها کالموجود،حتی لو قال:أعطوه رأسا من ممالیکی و لم یکن له ممالیک حین الوصیة لم یصح أو تعلقت بالمتجدد؟صرح المصنف فی التذکرة بتعلقها بالمتجدد (2)،و حکی عن الشافعیة فی ذلک وجهین (3).

ص:145

و کذا لو قال:اشتروا له من مالی رأسا.

و لو قال:أعطوه رأسا من رقیقی،و ماتوا أو قتلوا علی اشکال قبل الوفاة بطلت.

و لا یخفی أن فی هذه المسألة و ما سبق فیما إذا أوصی لأقرب الناس إلیه و له ابن و ابن ابن فمات الابن قبل موت الموصی نظرا،و کأن المصنف-نظرا إلی أن متعلّق الوصیة التصرف بعد الموت-اعتبر تعلقها بکل ما یتجدد الی حین الموت،و ما فی هذا التنبیه یأتی فی کلام المصنف قریبا.

قوله: (و کذا لو قال:اشتروا له من مالی رأسا).

أی:و کذا یتخیّر الوارث فی شراء الکبیر و الصغیر لو قال:اشتروا له رأسا من مالی،و التقریب ما تقدم.

قوله: (و لو قال:أعطوه رأسا من رقیقی و ماتوا أو قتلوا علی اشکال قبل الوفاة بطلت).

أما إذا ماتوا قبل الوفاة فلا بحث فی بطلان الوصیة،لفوات محلها،و أما إذا قتلوا قبلها ففی البطلان إشکال ینشأ:من فوات متعلّق الوصیة فتبطل،و من أن القیمة بدل منهم فتتعلق بها الوصیة،فإن من استحق العین استحق القیمة،و هو مختار الشیخ فی المبسوط (1)،و اختاره الشارح الفاضل (2).

و اختار المصنف فی التذکرة الأول (3)،و هو أقرب،لأن الوصیة لم تتضمن ما یدل علی تعلقها بالقیمة و قد تحقق قتلهم فی ملک الموصی فکان البدل له،و خروجه عنه و عن وارثه یستدعی سببا یقتضی ذلک،و هو منتف هنا.

ص:146

و لو قتلوا بعدها لم تبطل،و کان للموصی له مطالبة الجانی بقیمة من یعیّنه الوارث.

و لو أعتقهم الموصی بطلت،و لو بقی واحد تعیّن للوصیة،و لو لم یکن له رقیق حال الوصیة بطلت. قوله: (و لو قتلوا بعدها لم تبطل،و کان للموصی له مطالبة الجانی بقیمة من یعینه الوارث).

هذا إنما یتم إذا کان بعد القبول،أو قلنا:بأن القبول کاشف،و هو مختار المصنف،و کذا علی القول بأن الوصیة تملک بالموت.

و لو قلنا:إنها إنما تملک بالقبول بطلت،و قد صرّح المصنف بذلک فی التذکرة (1)، و مؤمن التجهیز علی المالک،فعلی المختار یطالب الوارث بالتعیین فمن عیّنه تعلّقت به الأحکام.

قوله: (و لو أعتقهم الموصی بطلت،و لو بقی واحد تعیّن للوصیة).

أما الأول،فلأن الإعتاق بمنزلة الإتلاف،و لتضمنه الرجوع من الموصی.و أما الثانی،فلإمکان تنفیذ الوصیة و لا متعلق سواه.و کذا لو قتلوا قبل الوفاة إلاّ واحدا، فإنه یتعین للوصیة علی القول بالبطلان مع قتل الجمیع.

و لو قتلوا بعد الوفاة إلاّ واحدا،فعلی القول بأن القبول کاشف یتخیر الوارث فی التعیین،و علی القول بأنه یملک یتعیّن للوصیة الباقی.

قوله: (و لو لم یکن له رقیق حال الوصیة بطلت).

یجب بناء علی ما سبق فی کلامه،و علی ما اختاره فی التذکرة (2)،أن یقید بما إذا لم یتجدد له رقیق قبل الموت،بل یلزمه انه لو تجدد له رقیق بعده،کما لو تراضی

ص:147

أما لو قال:أعطوه رأسا من الرقیق،أو اشتروا له من مالی،أو أوصیت له بعبد من مالی لم تبطل.

و لو قال:أعطوه عبدا من مالی،و له عبد،تخیّر الوارث بینه و بین الشراء.و لو اوصی بثلث عبده فخرج ثلثاه مستحقا،صرفت الوصیة إلی الثلث الباقی.

الوارث و القاتل علی أخذ رقیق من الدیة تتعلق به الوصیة،إذ إطلاق الوصیة عنده لا ینزل علی وقت صدورها،بل هو أعم من ذلک فیتناول ما ذکرناه،و لو لا ذلک لم یصح تنفیذ وصایاه من دیته،و قد ثبت بالنص و الإجماع،فکان دلیلا علی عدم اختصاص الوصیة بالموجود فی وقت صدورها.

قوله: (أما لو قال:أعطوه رأسا من الرقیق،أو اشتروا له من مالی، أو أوصیت له بعبد من مالی لم تبطل).

أی:لم تبطل الوصیة لو لم یکن له رقیق،و ذلک لأنه لم یضف الرقیق و لا العبد إلی نفسه.

قوله: (و لو قال:أعطوه عبدا من مالی و له عبید تخیّر الوارث بینه و بین الشراء).

و ذلک لأنه یصدق علی کل من المشتری بماله،و الذی فی ملکه أنه عبد من ماله.

و لا یخفی ان الضمیر فی(بینه)یعود الی ما دل علیه الکلام،و هو إعطاء عبد من عبیده.

قوله: (و لو اوصی بثلث عبده فخرج ثلثاه مستحقا صرفت الوصیة إلی الثلث الباقی).

أی:لو اوصی لزید،أو فی وجه من الوجوه بثلث عبده فخرج ثلثاه مستحقا تعیّنت الوصیة فی الثلث الباقی علی ملکه منه،لأنه یصدق علیه أنه ثلث عبده،لأن هذا القدر من العلاقة کاف فی صحة الإضافة.

ص:148

و لو قال:أعطوه عبدا من عبیدی،و لا عبید له،ثم تجدد له قبل الموت،احتمل الصحة،کما لو قال:أعطوه ألفا و لا مال له ثم تجدد،أو أعطوه ثلث مالی و له درهم ثم ملک مالا کثیرا،و المنع اعتبارا بحال الوصیة. قوله: (و لو قال:أعطوه عبدا من عبیدی و لا عبید له،ثم تجدد له قبل الموت احتمل الصحة،کما لو قال:أعطوه ألفا و لا مال له ثم تجدد،أو أعطوه ثلث مالی و له درهم ثم ملک مالا کثیرا،و المنع اعتبارا بحال الوصیة).

توضیح دلیل الصحة:إنّ بطلان الوصیة فی محل النزاع مع تعلقها بالمال المتجدد فی المثال مما لا یجتمعان،و الثانی ثابت فینتفی الأول.

بیان التنافی:إنّ الاعتبار فی الوصیة إما أن یکون بوقت صدورها،أو بما یتجدد، فإن کان الأول وجب الحکم بعدم تعلّقها بالمتجدد فی محل النزاع و المثال،و إن کان الثانی وجب الحکم بتعلّقها به فیهما.

و أما بیان ثبوت الثانی فلروایة السکونی عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال:

«قال أمیر المؤمنین صلوات اللّه علیه:من أوصی بثلثه ثم قتل خطأ فإن ثلث دیته داخل فی وصیته» (1)،و لروایة الحسن بن صالح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:فی رجل أوصی لمملوکه بثلث ماله،قال:فقال:«یقوم المملوک ثم ینظر ما یبلغ ثلث المیت» (2)الحدیث،و لم یستفصل.و لو اختلف الحکم لوجب الاستفصال،لئلا یلزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة،إذ لم یرد فی ذلک بیان آخر.

و توجیه الثانی:إنّ المتبادر من قوله:(أعطوه عبدا من عبیدی)إنما هو العبید الکائنون حال الخطاب،فمع انتفائهم یقع الخطاب لغوا،کما لو أوصی بما لا وجود له.

و یمکن أن یقال:لما کانت الوصیة تملیکا بعد الوفاة،أو ما جری مجراه وجب

ص:149

و کذا لو کان له ممالیک ثم ملک آخرین،فإن أبطلنا الأول تعیّن حقه فی الأولین،و إلاّ تخیّر الوارث.

و لو لم یکن له سوی واحد و مات عنه،فعلی البطلان یحتمل الصحة هنا. أن یعتبر الملک حینئذ لا قبله،فاحتمال الصحة لا یخلو من قوة،و منه تظهر قوة اختصاص ابن الابن،فیما إذا أوصی لأقرب الناس إلیه و له ابن و ابن ابن فمات الابن قبل موته،و قد جزم المصنف بالحکم هناک و توقف هنا.

قوله: (و کذا لو کان له ممالیک ثم ملک آخرین،فإن أبطلنا الأول تعیّن حقه فی الأولین،و إلاّ تخیر الوارث).

أی:و کذا یجیء احتمالان هنا،و هو ما إذا أوصی له بعبد من عبیده و له عبید ثم ملک آخرین.

و الاحتمالان:أحدهما:تعیین حصة الموصی له فی العبید الأولین،بناء علی احتمال البطلان فی المسألة السابقة،و هی ما إذا أوصی بذلک و لم یکن له عبید حال الوصیة ثم تجدد له ذلک.

و الثانی:تخییر الوارث فی الإعطاء من الأولین و من تجدد،بناء علی الصحة فی تلک المسألة و تعلّق الوصیة بالمتجدد،و علی ما سبق ترجیحه فالثانی أرجح.

قوله: (و لو لم یکن له سوی واحد و مات عنه،فعلی البطلان فی المسألة السابقة یحتمل الصحة هنا).

أی:لو أوصی له بعبد من عبیده،و لیس له سوی واحد و مات عنه،فعلی البطلان فی المسألة السابقة یحتمل الصحة هنا،لوجود ما تتعلق به الوصیة،و کونه بعض عبیده صادق مجازا من حیث القوة،و تنفیذ الوصیة واجب بحسب الممکن.و یحتمل البطلان، لأن المتبادر من قوله:(من عبیدی)الموجودون بالفعل،و ذلک وصف للعبد الموصی به، فإذا انتفی فقد انتفی متعلق الوصیة.

ص:150

و لو اوصی له بشاة أجزأ الذکر و الأنثی و الخنثی-لأن التاء للوحدة و أصلها شاهد،لأن تصغیرها شویهة-،و الصغیر و الکبیر،و الصحیح و المعیب، و الضأن و المعز.

و قول المصنف:(فعلی البطلان یحتمل الصحة هنا)یحتمل أن یرید بتخصیص احتمال الصحة بتقدیر البطلان فی المسألة السابقة أنه بتقدیر الصحة فیها یلزم القول بالصحة هنا بطریق أولی،و هو الذی فهمه الشارح الفاضل ولد المصنف (1).

و یحتمل أن لا یرید ذلک،و تخصیص احتمال الصحة بتقدیر البطلان ثمة لبیان الفرق بین هذه المسألة و التی قبلها فی الحکم،و هذا هو الظاهر،لأنه علی تقدیر احتمال الصحة فی المسألة السابقة یحتمل هنا البطلان أیضا،نظرا إلی فوات الوصف المقتضی لفوات متعلّق الوصیة.

و قوله:(و مات عنه)لیس فیه کثیر فائدة،إذ جمیع مسائل الوصیة لا بد فیها من بقاء الموصی به بعد الموصی،إذ لو تلف قبله لبطلت الوصیة،لفوات متعلقها.و لا یحترز به عن أن یتجدد له قبل الموت غیره،لأنه علی احتمال البطلان فی المسألة السابقة لا تعلق للوصیة بالمتجدد.

و لیس القول بصحة الوصیة بعیدا من الصواب،لما سبق تحقیقه من أن الحمل علی المجاز بمعونة المقام فی مثل ذلک أولی من إلغاء الوصیة،کما لو أوصی لأولاده و لیس له إلاّ أولاد أولاد.

قوله: (و لو أوصی بشاة أجزأ الذکر و الأنثی و الخنثی،لأن التاء للوحدة،و أصلها شاهة،لأن تصغیرها شویهة،و الصغیر و الکبیر و الصحیح و المعیب و الضأن و المعز).

نص أهل اللغة علی أن اسم الشاة یذکر و یؤنث (2)،و ذلک دلیل علی أنه لا

ص:151

و لا یجزئ الظبی. و البعیر یدخل فیه الصغیر و الکبیر،و فی دخول الأنثی اشکال أقربه أنه کالإنسان. یختص بالإناث،بل هو اسم جنس،و حینئذ فتکون التاء فیه للوحدة لا محالة.و ما ذکره المصنف من أن أصلها شاهة بدلیل التصغیر صحیح،إلاّ أنه لا دخل له فیما نحن فیه.

و شمولها الضأن و المعز أمر واضح لا ریب فیه،و إجزاء کل واحد من المذکورة لصدق الاسم علیه.و ذهب الشافعی إلی أن الشاة لا تتناول الکباش و التیوس و إنما هو للإناث عرفا (1)،و لا یدخل فی اسم الشاة السخلة و العناق،خلافا لبعض الشافعیة (2).

قوله: (و لا یجزئ الظبی).

لأن اسم الشاة لا یقع علیه حقیقة،و إن کان قد یقال للظباء شیاه البر، خلافا لبعض الشافعیة (3).

قوله: (و البعیر یدخل فیه الصغیر و الکبیر،و فی دخول الأنثی اشکال أقربه أنه کالإنسان).

قال فی الصحاح:البعیر من الإبل بمنزلة الإنسان من الناس،یقال للجمل بعیر و للناقة بعیر،و إنما یقال له بعیر إذا أجذع (4)،و منه یظهر وجه القرب.

و یحتمل قصره علی الذکر نظرا إلی العرف،و هو خیرة الشیخ فی المبسوط (5)، و استقرار العرف علی ذلک محل منع،فالأقرب ما قرّبه المصنف.

ص:152

أما الجمل فکالرجل،و الناقة کالأنثی،و البکرة بمنزلة الفتاة، و البکر بمنزلة الفتی،و الثور للذکر،و البقرة للأنثی،و فی دخول الجاموس فی البقر نظر،و لا تدخل بقرة الوحش.و لا یدخل فی الکلب و لا فی الحمار الأنثی.

قوله: (أما الجمل فکالرجل،و الناقة الأنثی،و البکرة بمنزلة الفتاة، و البکر بمنزلة الفتی).

المرجع فی ذلک کله إلی اللغة.

قوله: (و الثور للذکر و البقرة للأنثی).

أما الثور فلا بحث فیه،و أما البقرة فلقضاء العرف بکونها للأنثی.و یحتمل وقوع الاسم علی الذکر و الأنثی،لأنه للجنس کالشاة،و التاء فیه للوحدة،و لا خفاء أن الشائع فی العرف اختصاصه بالاثنی،و هو مقدم علی اللغة،علی ان العرف إن استقر علی إطلاق البعیر علی الذکر تعیّن المصیر إلیه.

قوله: (و فی دخول الجاموس فی البقر نظر).

ینشأ من تعارض العرف و اللغة،و الظاهر عدم الدخول،لعدم فهمه من لفظ البقر عرفا.

قوله: (و لا یدخل بقر الوحش).

لانتفاء الصدق عند الإطلاق لغة و عرفا.

قوله: (و لا یدخل فی الکلب و لا فی الحمار الأنثی).

لأنهم میزوا فقالوا:کلب و کلبة،و حمار و حمارة.و یحتمل کونهما للجنس،قال فی الصحاح:ربما قالوا للأتان حمارة (1)،فرواه روایة الشیء الغریب،و کیف کان فالمتبادر

ص:153

و الدابة اسم للخیل و البغال و الحمیر،فإن تخصّص عرف بلد بالفرس أو بغیره حمل علیه.و لا یدخل السرج فی الفرس،و لا الثوب فی العبد. و لو اوصی بدار اندرج ما یدخل فی المبیع،فإن انهدمت قبل موته ففی انقطاع الوصیة إشکال،ینشأ من عدم تناول الاسم له،و من دخول العرصة و النقض فی الوصیة.

عرفا هو التمییز.

قوله: (و الدابة اسم للخیل و البغال و الحمیر،فإنّ تخصص عرف بلد بالفرس أو بغیره حمل علیه).

الدابة لغة:اسم لکل ما یدب علی الأرض،ثم اختص بذوات الحافر،فإذا أوصی بها انصرفت الوصیة إلی الخیل و البغال الحمیر،فیتخیر بینها الوارث،و لو استقر عرف قوم علی خلافه حمل الإطلاق عندهم علی المتعارف بینهم.

قوله: (و لا یدخل السرج،و لا الثوب فی العبد).

أی:لا یدخل السرج فی الوصیة بالدابة،و لا الثوب فی الوصیة بالعبد، لخروجهما عن مسمّی الدابة و العبد.و قد سبق فی کتاب البیع انّه یدخل فی العبد إذا بیع من الثیاب ما یقتضی العرف دخوله،و جزم هنا بعدم دخول الثوب،و فی الفرق نظر.

قوله: (و لو أوصی بدار اندرج ما یدخل فی المبیع،فإن انهدمت قبل موته ففی انقطاع الوصیة إشکال،ینشأ من:عدم تناول الاسم له،و من دخول العرصة و النقض فی الوصیة).

أی:لو أوصی بالدار الفلانیة لزید مثلا-بدلیل أن النقض من الدار المعینة لا یدخل فی الوصیة بدار فی الجملة-فانهدمت قبل موته،فکان کما لو أوصی بحنطة

ص:154

و لو انهدم بعضها لم تبطل،و کذا بعد الموت و إن کان قبل القبول. و لو زاد فی عمارتها لم یکن رجوعا،بخلاف طحن الحنطة.

فنبتت ففی انقطاع الوصیة و بطلانها إشکال ینشأ من:أن الموصی به الدار المعینة، و بعد الانهدام لا یقع علیها الاسم فلا تکون متعلق الوصیة.

و من ان اسم الدار متناول للمجموع الذی من جملته العرصة و النقض،و هما باقیان فلا تبطل الوصیة.

و کذا فی کل مجموع إذا أوصی به فبطلت الجملة و بقیت الأنقاض.

و یفهم من قوله:(فانهدمت)انه لو هدمها الموصی بطلت الوصیة،و فی التذکرة تردد فی البطلان فی الأنقاض و العرصة لو هدمها الموصی،و اختار عدم البطلان لو انهدمت بنفسها (1)،و ما فی التذکرة حسن.

و الأقرب من الوجهین الثانی:لوجوب تنفیذ الوصیة و تحریم التبدیل،و لم یقم دلیل علی البطلان فیما بقی.إذا عرفت ذلک فاعلم أن اسم الدار یندرج فیه-إذا تعلقت به الوصیة-ما یندرج فیه إذا تعلّق به البیع،و کذا البستان و القریة و الشجرة.

قوله: (و لو انهدم بعضها لم تبطل).

أی:لو انهدم بعض الدار لم تبطل الوصیة بها،لکن ینبغی أن یقیّد ذلک بما إذا لم یکن انهدام ذلک البعض قادحا فی صدق الاسم،و إلاّ کان کالأول.

قوله: (و کذا بعد الموت و ان کان قبل القبول).

أی:و کذا لا تبطل لو کان الانهدام بعد الموت قبل القبول،لکن بناء علی أن القبول کاشف،و لو جعلناه مملّکا اطرد الاشکال السابق.

قوله: (و لو زاد فی عمارتها لم یکن رجوعا بخلاف طحن الحنطة).

الفرق بقاء الاسم فی الأول دون الثانی،و فواته موجب لفوات متعلق الوصیة

ص:155

و الجمع یحمل علی الثلاثة،فلو قال:أعتقوا رقابا فأقله ثلاثة،فإن وفّی الثلث باثنین و بعض الثالث اشتری البعض علی اشکال، فیتعین بطلانها.

قوله: (و الجمع یحمل علی الثلاثة،فلو قال:أعتقوا رقابا،فأقله ثلاثة، فإن وفّی الثلث باثنین و بعض الثالث اشتری البعض علی اشکال).

الأظهر بین المحققین ان أقل الجمع ثلاثة،فإذا أطلق الجمع حمل علی المتیقن، و هو أقل محتملاته،أعنی الثلاثة،لأن صدقه علی ما دونها إنما هو بالمجاز.و لا یتعین الزائد للشک فی إرادته،و اللفظ لا یقتضیه،و الأصل براءة الذمة،فإذا قال:أعتقوا رقابا تعیّن عتق أقل محتملات الجمع،لما قلناه.

فإن وفّی ثلث الموصی باثنین و بعض الثالث،ففی وجوب شراء البعض و إعتاقه مع الاثنین إشکال ینشأ:من أن الموصی به إعتاق ثلاثة،و حقیقة ذلک الرقیق کله،إذ لا یقع اسم الکل علی البعض إلاّ بالمجاز،فمع تعذّر الموصی به یسقط،لقبح التکلیف به،و لا یجب شراء غیره،لانتفاء الدلیل.

و من انه إذا تعذرت الحقیقة وجب المصیر إلی المجاز،و مع التعدد یجب ارتکاب أقرب المجازات إلی الحقیقة.و لا ریب أن اثنین و بعض ثالث أقرب إلی الثلاثة من اثنین.

و لأن إطلاق الثلاثة علی الاثنین و بعض الثالث شائع کما فی أقراء العدة،و هذا أقوی،لأن تنفیذ الوصیة إن کان مشروطا بکون الإعتاق لثلاثة تعیّن القول بالبطلان، للتعذر.و الاّ وجب إعتاق ما یحتمله الثلث،لأن التصرف فی الزائد غیر جائز،و لا یسقط المیسور بالمعسور،و هذا مختار ابن إدریس (1)،و ذهب الشیخ فی المبسوط و الخلاف إلی

ص:156

فإن وفّی بخسیسین و بعض ثالث،أو بنفیسین فالأقرب الأول.

..........

أربع.

فإن أوصی بصیغة جمع القلة أجزأت الثلاثة،فلو قال:أعتقوا عنی أعبدا وجب عتق ثلاثة و لا یجب ما زاد،سواء عیّن لها قدرا من المال کأن قال:أعتقوا أعبدا بألف، أم لا،فلو أمکن شراء ثلاثة نفیسة بألف،أو أربعة خسیسة به تخیر،لأن أقل جمع القلة هو الثلاثة،و الأصل براءة الذمة من تعیّن شراء ما زاد.

و إن أوصی بصیغة جمع الکثرة،فإما أن یطلق،أو یقیّد بمقدار من المال.فإن أطلق أجزأ الثلاثة،لأنها أقل محتملات الجمع،و لا دلیل علی إرادة الزائد،و الأصل البراءة.

و إن قید بمقدار من المال کألف وجب عند المصنف عتق الزائد علی الثلاثة بحسب الممکن،و هو المراد بقوله:(إذا احتمله القید)،أی:إذا احتمل الزائد القید و هو تقدیر المال،عملا بمقتضی صیغة الکثرة فإنها لما فوق العشرة،و تعیین قدر المال مع احتماله للزائد مؤکد،لمفاد الجمع و دلیل علی إرادة الزائد،بخلاف جمع القلة الذی أقل محتملاته الثلاثة.

و فیه نظر،لأن استعمال جمع الکثرة فیما فوق العشرة لیس لکونه حقیقة فیه، بل ذلک استعمال طارئ علی أصل الوضع اللغوی،أعنی کون أقل الجمع مطلقا ثلاثة،و لم یبلغ ذلک حد الحقیقة لیتحقق النقل،و لم یفرق الأصولیون فی أن أقل الجمع ثلاثة أو اثنان بین کونه جمع کثرة أو قلة.

ثم إنّ أهل الاستعمالات العرفیة و المحاورات العامیة لا یعرفون هذا الاستعمال،و لا شعور لهم به،فکیف تحمل إطلاقاتهم علیه،مع أن اللفظ تابع لمقصود لافظه،المقتضی لتوقف قصد المعنی الموضوع له علی العلم بالوضع؟ علی أنه لو تم له جمیع ذلک من کون الاستعمال حقیقیا،و شیوعه بحیث یتفاهمه أهل العرف و یتبادر إلی أذهانهم،یجب أن لا یفرق إذا اوصی بصیغة جمع الکثرة

ص:158

و لو قال:إن کان فی بطنها غلام،استحق الغلام دون الجاریة و إن ولدا.

و لو ولدت غلامین احتمل تخییر الوارث،و التشریک،و الإیقاف حتی یصطلحا فإنه متداعی بینهما.

قوله: (و لو قال:إن کان فی بطنها غلام استحق الغلام دون الجاریة).

أما استحقاقه فلتحقق الشرط،و هو کون الغلام فی بطنها،لأن ظرفیة الشیء لا ینافی الظرفیة لغیره،بخلاف الصور السابقة،لأنه شرط فیها أن یکون مجموع الحمل غلاما.و أما عدم استحقاق الجاریة،فلأن الموصی له هو الغلام دونها.

قوله: (و لو ولدت غلامین احتمل تخیر الوارث،و التشریک،و الإیقاف حتی یصطلحا،فإنه متداعی بینهما).

أی:لو ولدت فی الصورة الأخیرة و هی ما إذا قال:(إن کان فی بطنها.).

و وجه الأول:صدق الشرط علی کل منهما حقیقة،و لما کان لفظ غلام مفردا نکرة لم یتناول الغلامین بل کان بالنسبة إلیهما متواطئا،فوجب أن یتخیر الوارث،کما لو أوصی لأحد هذین الشخصین أو لفقیر و فقیرین.

و وجه الثانی:انحصار الوصیة فیهما،و لا أولویة لأحدهما علی الآخر،فیکون بمنزلة العین الواحدة إذا ادعاها اثنان و لا ترجیح فإنها یقسم بینهما.

و وجه الثالث:ما ذکره المصنف من أنه مال متداعی بینهما،و لا یعلم مستحقه منهما فیوقف حتی یصطلحا.

و یضعف الوجهان بانتفاء الدعوی،للاتفاق علی أن المستحق غلام فی بطنها، و هو صادق علیهما فیکون تعیینه للوارث،کما فی کل متواطئ فیکون الراجح هو الوجه الأول.

ص:160

و کذا لو قال:أوصیت لأحدهما ثم مات قبل البیان،و یحتمل الفرق هنا. و للشافعیة وجه ببطلان الوصیة،لأن التنکیر یقتضی التوحید (1).و یضعف بأن المراد من التوحید فی مثله عدم صدقه علی المتعدد،لا عدم وجود آخر غیره.

قوله: (و کذا لو قال:أوصیت لأحدهما ثم مات قبل البیان،و یحتمل الفرق هنا).

قد سبق فی کلام المصنف انه إذا أوصی لأحدهما یحتمل البطلان و الصحة.و علی الصحة یحتمل التخییر و القرعة و التشریک،و هنا لم یأت باحتمال البطلان،و ذکر احتمال الإیقاف حتی یصطلحا بدل القرعة،فإطلاق التشبیه لا یخلو من شیء إلاّ أن یکون رجوعا عما سبق.

هذا مع ان قوله:(ثم مات قبل البیان)یشعر بأن الوصیة لأحدهما یرید بها الوصیة لواحد منهما غیر معین،لا لأحدهما أیهما کان لیکون متواطئا.و لیس الموصی له هنا من قبیل الأول،بل من قبیل ما لو أوصی لفقیر فی الدار أو فی المسجد،أو لفقیر من الفقراء فهو متواطئ،فیکون من جملة الأسباب المخلة بصحة التشبیه.

و وجه احتمال الفرق هنا:إن الموصی علم تعددهما فیما إذا أوصی لأحدهما و خص بالوصیة واحدا منهما،فهو بعید عن احتمال الاشتراک،بخلاف ما هنا،فإنه لم یعلم وجود المتعدد و قصد بالوصیة واحدا دون غیره،و لفظ(غلام)صالح للواحد و المتعدد.

و غایة ما یستفاد من قوله:(إن کان فی بطنها غلام فأعطوه کذا)عدم إعطاء الجاریة.و فیه نظر،لأن المفرد النکرة لا یقع علی المتعدد،و عدم العلم بالتعدد لا تأثیر له فی استحقاق الجمیع مع عدم صلاحیة اللفظ لاستحقاقهم.

ص:161

و لو اوصی للقرّاء فهو لمن یحفظ جمیع القرآن،و الأقرب عدم اشتراط الحفظ علی ظهر القلب. قوله: (و لو أوصی للقرّاء فهو لمن یحفظ جمیع القرآن،و الأقرب عدم اشتراط الحفظ عن ظهر القلب).

فی تفسیر القارئ بمن یحفظ جمیع القرآن مناقشة،لأن القارئ هو من یحسن قراءة القرآن،کما أن النحوی هو من یحسن علم النحو و إن لم یحفظه،و کذا غیره، لأن المشتق منه یصدق من دون الحفظ،و للإطباق علی الفرق بین القارئ و الحافظ، فإن الأول أعم مطلقا.

ثم فی قول المصنف:(و الأقرب عدم اشتراط الحفظ عن ظهر القلب)بعد قوله:

(فهو لمن یحفظ جمیع القرآن)مناقشة أخری،فإن المفهوم من الحافظ لجمیع القرآن هو من یحفظه عن ظهر القلب لیس إلاّ.نعم،لا بد فی صدق القارئ من الاستقلال بقراءة جمیع القرآن،نظرا إلی العرف.

قال المصنف فی التذکرة:(و لو اوصی للقرّاء انصرف إلی من یقرأ جمیع القرآن، لا إلی من یقرأ بعضه،عملا بالعرف،فإنه لا یفهم منه إلاّ الکل،لأنهم الذین یقع علیهم الاسم فی العادة.قال:و هل یدخل فیه من لا یحفظه و إنما یقرأ من المصحف؟إشکال ینشأ من معارضة العرف للوضع (1).

و للشافعیة وجهان (2)،و الأقرب الرجوع إلی العرف،و هو الآن ینصرف إلی الحفّاظ الذین یقرؤون بالألحان،فظاهره اشتراط الحفظ عن ظهر القلب،و اختاره فی التحریر (3)،و شیخنا الشهید فی الدروس (4)،و هو بعید.ثم قال:إنه من حیث الوضع

ص:162

و العلماء ینزّل علی العلماء بعلوم الشریعة،فیدخل التفسیر و الحدیث و الفقه، و لا یدخل سامع الحدیث إذا لم یعلم طریقه،و لا الأطباء،و لا المنجمون، و لا المعبّرون،و لا الأدباء.

لا یشترط فی إطلاق اللفظ الحفظ،و لا قراءة جمیع القرآن (1)،و ما ذکره صحیح.

قوله: (و العلماء ینزّل علی العلماء بعلوم الشریعة،فیدخل التفسیر و الحدیث و الفقه،و لا یدخل سامع الحدیث إذا لم یعلم طریقه،و لا الأطباء، و لا المعبّرون،و لا المنجّمون و لا الأدباء).

إذا أوصی للعلماء أو لأهل العلم صرف إلی العلماء بعلوم الشریعة،صرّح به المصنف و غیره،و یدخل فی ذلک من یعلم الفقه و الحدیث و التفسیر.

و لا یدخل سامع الحدیث الذی لا علم له بطرقه،و لا بأسامی الرواة و لا بمتن الأحادیث،فإنّ السماع المجرد لیس بعلم.و کذا لا یدخل فیه الأطباء،و لا المعبّرون، و لا المنجّمون،و لا الأدباء و لا الحسّاب،و لا المهندسون،لعدم فهمهم من العلماء عند أهل الشرع.

قال المصنف فی التذکرة:و هکذا ذکر أکثرهم فی المتکلمین،قال:و قال بعضهم:

إنّ علم الکلام داخل فی العلوم الشرعیة،ثم قال:و الوجه دخول الجمیع فیه،و فی المنجّم اشکال (2).و قال الشهید فی الدروس:و فی الأدباء وجه،لتوقف علم الشریعة علیها (3).

و لم أظفر بکلام لهم فی الأصول،و ینبغی دخوله بطریق أولی،لأنه من علوم الشرع فی الحقیقة،و هو أساس الفقه و مبناه و مباحثه قواعد مسائله.و لعل سکوتهم عنه

ص:163

و لو اوصی لزید و لجبرئیل علیه السلام،أو لزید و الریح أو الحائط، فالنصف لزید و الباقی باطل.

و یحتمل صرف الکل إلی زید فی الأخیرین،إذ الإضافة إلی الریح و الحائط باطلة،بخلاف جبرئیل علیه السلام.

لاعتقادهم دخوله فی الفقه،و من ثمّ صرحوا باعتبار قول الأصولی فی الإجماع إذا تمکن من الاجتهاد و إن لم یحفظ الأحکام.

و لا ریب أن إخراج علم الکلام المتضمّن للمعارف الدینیة-و هو أساس الدین و مبناه-عن علوم الشرع مستهجن،فالقول بدخوله و دخول الأصول قوی.أما دخول الباقین فللنظر فیه مجال.

قوله: (و لو أوصی لزید و لجبرئیل علیه السلام،أو لزید و الریح أو الحائط فالنصف لزید و الثانی باطل،و یحتمل صرف الکل إلی زید فی الأخیرین،إذ الإضافة إلی الریح و الحائط باطلة بخلاف جبرئیل علیه السلام).

قد تقدّمت هذه المسألة فی الفروع قبل المطلب الرابع:الموصی به، و ذکر المصنف احتمال کون الجمیع لزید دون الملک،و بیّنا دلیل الوجهین و أن الأصح ان لزید النصف فإنه لم یتم الوصیة بالمعین لزید إلاّ بالمعطوف،و حینئذ فیلزم التوزیع.

و کلام المصنف هنا مخالف لما تقدم،حیث أنه نفی احتمال کون الجمیع لزید فیما إذا أوصی له و لجبرئیل علیه السلام،لأن إضافة الملک إلی جبرئیل لیست باطلة، فیکون لزید النصف وجها واحدا.و یضعّف بأنه و إن لم تمتنع الإضافة،لکن لما لم یمکن التوصل إلیه کانت وصیة لأمر ممتنع،فجرت مجری الوصیة للریح و الحائط.

ص:164

و لو قال:لزید و للّه احتمل صرف الکل الی زید،فیکون ذکر اللّه تعالی تأکیدا لقربة الوصیة،و صرف سهم اللّه إلی الفقراء فإنهم محل حقوقه. و لو اوصی لأقارب علوی معیّن فی زمانه،ارتقی فی بنی الأعمام من قوله: (و لو قال:لزید و للّه احتمل صرف الکل إلی زید،فیکون ذکر اللّه تعالی تأکیدا لقربة الوصیة،و صرف سهم اللّه تعالی إلی الفقراء،لأنهم محل حقوقه).

قد ذکر هنا احتمالین:

أحدهما:صرف الکل إلی زید،فعلی هذا یکون ذکر اللّه تعالی تأکیدا لکون الوصیة قربة.و وجهه:إنّ هذا هو المتعارف فی مثل ذلک،لأن اللّه سبحانه هو یأخذ الصدقات،و صدقة المتصدّق تقع فی یده سبحانه و تعالی،علی معنی أنها لکونها ابتغاء لوجهه کأنها واقعة فی یده،و علی هذا یتخرّج مذهب من ذهب إلی قسمة الخمس خمسة أقسام.

و الثانی:صرف النصف و هو سهم اللّه تعالی إلی محل حقوقه تعالی و هم الفقراء و المساکین،لأن الأصل عدم التأکید،و التأسیس هنا ممکن،لأن المالک الحقیقی هو اللّه تعالی،فنسبة الملک إلیه صحیحة،و لما یملکه مصرف معین فیتعین المصیر إلیه.

و ذهب الشارح الفاضل إلی صرف هذا النصف فی وجوه القرب (1)،و هو حسن، و هو مختار التذکرة (2).و کلام المصنف هنا لا ینافیه،فإن الصرف إلی الفقراء لا ینافی جواز الصرف فی غیر ذلک من وجوه القرب،نعم یلوح من سوق العبارة انحصار المصرف فیهم.

قوله: (و لو أوصی لأقارب علوی معیّن فی زمانه،ارتقی فی بنی الأعمام

ص:165

أقاربه إلی أقرب جد ینسب إلیه الرجل،فیرتقی إلی بنی علی علیه السلام دون بنی عبد المطلب و عبد مناف،و بعد زمانه لا یصرف إلاّ إلی أولاد ذلک العلوی و من ینسب الیه،لا إلی علی علیه السلام. من أقاربه إلی أقرب جد ینسب إلیه الرجل،فیرتقی إلی بنی علی علیه السلام دون بنی عبد المطلب و بنی عبد مناف،و بعد زمانه لا یصرف إلاّ إلی أولاد ذلک العلوی و من ینسب الیه،لا إلی علی علیه السلام).

محصل المسألة:إنّه لو أوصی لأقارب علوی معیّن،کما لو أوصی لأقارب موسی بن جعفر علیه السلام العلوی مثلا،فاما أن تکون الوصیة فی زمان ذلک العلوی،أو بعد زمانه:

فإن کانت فی زمانه وجب الارتقاء فی بنی الأعمام من أقاربه إلی أقرب جد ینسب إلیه الرجل عرفا،و ذلک علی علیه السلام،لأنه المشهور بالنسبة إلیه،بخلاف عبد المطلب و عبد مناف و أبی طالب فلا یرتقی فی الأقرباء إلی من ینسب إلی أحدهم، لانتفاء کون أحدهم أقرب جد ینسب إلیه الرجل.

و إن کانت الوصیة واقعة بعد زمان ذلک العلوی لم تصرف إلاّ إلی أولاده-أعنی أولاد ذلک العلوی-و من ینسب إلیه دون من ینسب إلی علی علیه السلام.و الفرق انه ما دام حیا فأقاربه هم المنسوبون إلی جده الأقرب الذی شهرته بالنسبة إلیه،و بعد الموت أقاربه هم المنسوبون إلیه لقطع النظر حینئذ عمن ینسب إلی جده.

هذا محصل ما فی العبارة،و الحکم مشکل،و الدلیل علی ما ذکره غیر ظاهر،و قد تقدّم الکلام فیما لو أوصی لأقاربه،و سبق أن الأصح صرفه إلی من یعد قرابة عرفا دون من یتقرب إلیه إلی آخر أب و أم فی الإسلام.

فإن قیل:تعلیق الوصیة بأقارب العلوی یقتضی أن تکون للنسبة إلی علی علیه السلام دخل فی الاستحقاق.

ص:166

..........

قلنا:هذا إن کان الموصی أوصی لقرابة العلوی مصرّحا بهذه النسبة،و حینئذ فلا فرق بین کون الوصیة فی زمان ذلک العلوی أو بعده.

و الذی ذکره المصنف فی التذکرة حکایة عن الشافعی ما صورته:و إذا کان الموصی لقرابته من قریش،قیل:قریش تفترق فمن أیها؟فقال:من بنی عبد مناف، فقیل:من أیها؟فقال:من بنی المطلب،قیل:هم یفترقون فمن أیها؟فقال:من بنی عبد یزید،قیل:من أیها؟فقال من بنی السائب بن عبید،قیل:من أیها؟فقال:من بنی شافع.

قال الشافعی:و بنو شافع لا یفترقون فیکون قرابته من ینسب إلی شافع و هو الأب الأدنی،و لم یذکر غیر ذلک،و لم یذکر فی التذکرة (1)غیر هذا،و لیس فیه فرق بین حال الحیاة و ما بعد الموت.

و ذکر الرافعی من الشافعیة فی کتابه الکبیر فی الوصیة لأقارب زید ما صورته:

یعتبر أقرب جد ینسب إلیه الرجل و یعد أصلا و قبیلة فی نفسه،فیرتقی فی بنی الأعمام إلیه،و لا یعتبر من فوقه حتی لو أوصی لأقارب حسنی أو أوصی حسنی لأقارب نفسه لم یدخل الحسینیون فی الوصیة،و کذلک وصیة المأمونی لأقاربه،و الوصیة لأقارب المأمونی لا یدخل فیها أولاد المعتصم و سائر العباسیة،و الوصیة لأقارب الشافعی فی زمانه تصرف إلی أولاد شافع،و لا یدخل فیها أولاد علی و العباس و إن کان شافع و علی و العباس کلهم أولاد السائب بن عبید،إلی أن قال:و إذا أوصی موص لأقارب بعض أولاد الشافعی فی هذه الأزمنة دخل فیه أولاد الشافعی دون غیرهم من أولاد شافع، و علی هذا القیاس.

هذا کلامه،و الحاصل انه لم یوجد الفرق فی الوصیة لأقارب العلوی بین کونه

ص:167

و لو اوصی لأقاربه دخل الوارث و غیره،و لو اوصی لأقارب أقاربه دخل الأب و الابن فیه.

حیا أو میتا إلاّ هنا،لأن المذکور فی العبارة المحکیة إجزاء الوصیة لأقارب الشافعی فی زمانه و الوصیة لأقارب بعض أولاد الشافعی فی هذه الأزمنة،و أحدهما غیر الآخر، فالحاصل أن الفرق الذی ذکره المصنف لا وجه له أصلا.

بقی شیء،و هو انه إذا أوصی لأقارب العلوی هل یقتصر فی أقاربه علی من انتسب إلی علی علیه السلام،أم یجب اتباع العرف علی ما سبق؟الذی یقتضیه النظر و یناسب الدلیل هو الثانی فلیلحظ.

قوله: (و لو أوصی لأقاربه دخل الوارث و غیره).

أی:لو اوصی لأقارب نفسه دخل فیه الوارث و غیره،و فی وجه للشافعیة انه لا یدخل فیه الوارث لقرینة الشرع،لأن الوارث لا یوصی له خاصة فلا یدخل فی عموم اللفظ (1)،و الأصل ممنوع،و لو أوصی لأقارب زید دخل فیه وارث زید إجماعا، حکاه فی التذکرة (2).

قوله: (و لو أوصی لأقارب أقاربه دخل فیه الأب و الابن).

فی وجه للشافعیة أن الأبوین و الأولاد لا یدخلون فی الأقارب و یدخل الأحفاد و الأجداد،لأن الوالد و الولد لا یعرفان بالقریب بالعرف،بل القریب من ینتمی إلیه بواسطة (3)،و هو مذهب أبو حنیفة (4).و هو خطأ،لأنه لو اوصی لأقرب الأقارب دخل الأبوان و الولد إجماعا،کذا ذکر فی التذکرة (5).

ص:168

و لو اوصی لغیر المنحصر کالعلویین صح،و لا یعطی أقل من ثلاثة، و لا یجب تتبع من غاب عن البلد. و هل یجوز التخصیص؟إشکال،و کذا جواز التفضیل. فعلی هذا لو أوصی لأقارب أقاربه یجب ان لا یدخل الأب و الابن عند المخالف بطریق أولی،لأنهما إذا لم یعدا أقارب لم یعدا أقرب الأقارب،و الحق أنهم یعدون أقارب و أقارب الأقارب لغة و عرفا.

قوله: (و لو اوصی لغیر المنحصر کالعلویین صح،و لا یعطی أقل من ثلاثة،و لا یجب تتبع من غاب عن البلد).

منع بعض العامة من الوصیة لغیر المنحصرین إلاّ نحو الفقراء و المساکین،لان التعمیم یقتضی الاستیعاب و هو ممتنع،بخلاف الفقراء،لثبوت عرف الشرع فیهم المخصص بثلاثة فاتبعناه (1).و لیس بشیء،لأن المناط تعذّر الاستیعاب فیثبت الحکم حیث ثبت،و علی هذا فیجب ان یعطی ثلاثة فصاعدا،نظرا إلی ظاهر لفظ الجمع.

و لا یجب تتبع من غاب عن البلد قطعا،لکن هل یجب استیعاب من حضر البلد؟یحتمل ذلک کما سبق فی الوقف،و الأصح العدم،لانتفاء الدلیل،فإن الوصیة هنا للجهة و من ثمة لم یشترط القبول،نعم هو أحوط،قال فی التذکرة:و لا ریب فی أولویته (2).

قوله: (و هل یجوز التخصیص؟اشکال و کذا جواز التفضیل).

منشأ الاشکال الأول من أن العمل بالوصیة ما أمکن واجب،و أنما سقط وجوب التعمیم للتعذر،فیجب استیعاب من أمکن،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور.و من ان الوصیة للمنتشرین الذین یتعذر استیعابهم،و إنما یتصور القول بصحتها إذا أرید

ص:169

أما لو اوصی لثلاثة معیّنین فإنه یجب التسویة.

و لو اوصی لبنی فلان و هم منحصرون اختص بالذکور، بهم کونهم مصرفا کالزکاة فجاز التخصیص،و هذا أقوی.

و لم یسقط وجوب التعمیم،للتعذر،بل التعذر اقتضی عدم إرادته،و ان الموصی لهم مصرف کالفقراء،و هو الأقرب.نعم لو نص الموصی علی الاستیعاب ما أمکن تعیّن،و من هذا یظهر منشأ الاشکال الثانی و ان الأقرب جواز التفضیل أیضا.

و قول الشارح الفاضل:إنّ الوصیة بلفظ تقتضی التعمیم،اما ان یراد منه کل واحد واحد أو الکل المجموع إلخ (1)،منظور فیه إذ الحصر ممنوع،و لم لا یجوز ان یراد الجمیع علی جهة المصرف،و قرینته تعذر استیعابهم کما فی الزکاة و الوقف،و الأصل براءة الذمة من وجوب استیعاب من زاد علی الثلاثة فشغلها یتوقف علی الدلیل.

قوله: (أما لو اوصی لثلاثة معینین فإنه یجب التسویة).

و ذلک لأن الموصی له هم المعیّنون،و نسبتهم إلی الوصیة واحدة فیستوون فیها،و لأن الأصل عدم التفاضل،بخلاف غیر المنحصرین.

قوله: (و لو أوصی لبنی فلان و هم منحصرون اختص بالذکور).

و ذلک لأن لفظة بنی حقیقة فی الذکور،کما ان بنات حقیقة فی الإناث.و یحتمل دخول الإناث تبعا لکثرة وقوعه فی الاستعمال،و لأن صیغ المذکر تشمل الإناث تبعا، قال اللّه تعالی وَ إِنْ کانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَ نِساءً (2)، فَإِنْ کانَ لَهُ إِخْوَةٌ (3)،و جمیع خطابات التکلیف بلفظ الذکور شاملة للإناث،و هو مقرب التذکرة (4).

ص:170

و لو کانوا منتشرین دخل الإناث.

و لو اوصی للأرامل فهو لمن مات عنهن أزواجهن،أو بنّ عنهم بسبب.و لو اوصی للإخوة لم تدخل الأخوات.

و لو اوصی للأیتام لم یدخل البالغ،و لا و یمکن الجواب بان الدلیل قد قام علی ذلک و لا یلزم منه ثبوت الحکم فی کل موضع.

و احترز بقوله:(و هم منحصرون)عما إذا لم یکونوا محصورین،و صرح بحکم هذا بقوله:(و لو کانوا منتشرین دخل الإناث).قال المصنف فی التذکرة فی آخر البحث:هذا إذا کانوا محصورین،و اما إن کان بنو فلان اسم قبیلة أو فخذ فإنه یدخل فیه الذکور و الإناث إجماعا (1).

قوله: (و لو اوصی للأرامل فهو لمن مات عنهن أزواجهن،أو بنّ عنهم بسبب).

کذا فسر المصنف فی التحریر (2)،و الشهید فی الدروس (3).و قیل بدخول من لا زوجة له من الرجال فی لفظ الأرامل (4)،و الذی فی کلام أهل اللغة ان الأرملة هی المحتاجة المسکینة (5).

قوله: (و لو اوصی للإخوة لم تدخل الأخوات).

لأن لفظ الاخوة لا یشملهن إلاّ مجازا.

قوله: (و لو اوصی للأیتام لم یدخل البالغ،و لا).

ص:171

من له أب.و لو اوصی لورثة فلان،و مات عن غیر وارث بطلت،و فی الموالی إشکال. و لو قال:لعصبة زید فمات الموصی و زید حی أعطی عصبته،و لو من له أب.

نص علیه أهل اللغة،قال فی القاموس:الیتم بالضم:الانفراد أو فقدان الأب، و یحرک،ثم قال:و قد یتم کضرب و علم یتما،و یفتح إلی ان قال:ما لم یبلغ الحکم (1).

قوله: (و لو اوصی لورثة فلان و مات عن غیر وارث بطلت،و فی الموالی إشکال).

لو أوصی لورثة فلان دخل فیهم الذکور و الإناث،بنسب أو سبب،و یستوون فی الوصیة سواء تفاوتوا فی المیراث أو اتفقوا،خلافا للحنفیة حیث نزّلوها علی استحقاق الإرث (2).

و لو لم یکن له وارث خاص و صرف ماله إلی بیت المال،فقد قال المصنف فی التذکرة:بطلت الوصیة عند الشافعیة (3)،قال:و أما علی مذهبنا فمقتضاه انه یکون للإمام،لأنه وارث من لا وارث له فهو وارث خاص (4)،و ما ذکره محتمل.

و فی دخول الموالی إشکال ینشأ:من کون المولی وارثا لغة و شرعا،و من عدم تناول الوارث له عرفا،و یضعف بأنّ الحقیقة الشرعیة مقدّمة،و الظاهر دخول الموالی و الامام فی الوصیة،و لا یستحق الوصیة إلاّ من کان وارثا لفلان بالفعل قبل موت الموصی،کما یدل علیه ما سیأتی فی العبارة.

قوله: (و لو قال:لعصبة زید فمات الموصی و زید حی أعطی عصبته،

ص:172

قال:لورثته بطلت. و لو اوصی للشیوخ صرف إلی من جاوز الأربعین،و للشبان إلی من جاوز البلوغ إلی الثلاثین،و للکهول إلی من بلغ الأربعین،و للغلمان و الصبیان من لم یبلغ.

و لو قال:لورثته بطلت).

لأن لفظ العصبة لا یشترط فی صدقه موت زید بخلاف الورثة،و اختار المصنف فی التذکرة الصحة فی الوصیة لورثة فلان إذا مات الموصی و فلان حی،و التوقف إلی أن یموت فلان فیتبین من یرثه و تصرف إلیهم الوصیة (1).و یشکل بأن الموصی له لا بد من وجوده وقت الوصیة،و ربما تجدد وارث فلان بعدها کما لو تجدد له ولد،نعم لو ورثه من کان موجودا وقت الوصیة لم یکن ما ذکره بعیدا.

و لقائل أن یقول:إنّه لو صح مثل ذلک لزم صحة الوصیة للوارث فی زمان لم یکن وارثا،فیلزم انه لو أوصی للعلماء استحق الوصیة من تجدد صیرورته عالما بعد موت الموصی،إذا کان موجودا وقت الوصیة،و هو معلوم البطلان،إذ الوصیة للعلماء یستدعی کون المستحق عالما بالفعل و لو حین موت الموصی.

قوله: (و لو أوصی للشیوخ صرف إلی من جاوز الأربعین و للشبان إلی من جاوز البلوغ إلی الثلاثین،و للکهول لمن بلغ الأربعین،و الغلمان و الصبیان لمن لم یبلغ).

أما الغلمان و الصبیان فلا بحث فیهم،و أما الشیوخ و الشبّان و الفتیان فقد اختلف فیهم.

و حکی المصنف فی التذکرة ما ذکره هنا عن بعض الشافعیة (2)ثم قال:و المعتمد

ص:173

و لو اوصی لأعقل الناس صرف إلی الزهاد و العلماء، الرجوع إلی اللغة أو العرف (1)و ما اختاره جید،إلاّ ان اللغویین لم یشتغلوا بتحقیق سن الشباب و الفتی.

و فی جملة کلام القاموس:إنّ الشیخ یصدق من خمسین أو احدی و خمسین إلی آخر العمر أو الی الثمانین (2)،و فی جملة کلامه فی الکهل:إنّه من جاوز الثلاثین أو أربعا و ثلاثین إلی إحدی و خمسین (3).فإن لم یتعین معنی اللفظ لغة و لا عرفا و لا علم قصد الموصی اتجه البطلان.

قوله: (و لو أوصی لأعقل الناس صرف إلی الزهاد و العلماء).

قال المصنف فی التذکرة:و لو أوصی لأعقل الناس فی البلد فهو لأجودهم تدبیرا فی دینه و دنیاه (4)،و حکی عن الشافعی انه یصرف إلی أزهدهم (5).

و لا یخفی ان الزهد وحده لا یکفی فی صدق الأعقل من دون العلم،فحینئذ تظهر جودة ما ذهب إلیه هنا.و لما کانت أمور الدنیا غیر منظور إلیها بالقصد الأول لم یعتبر الحذق فی معرفتها فی صدق الأعقل،إلاّ ان لها مدخلا بینا فی السلوک إلی الآخرة.و ربما کان عدم الحذق فیها قاطعا عن کثیر من مقاصد الدین.

و ذهب شیخنا الشهید فی الدروس إلی أن الأعلم و الأعقل و الأزهد و الأورع و الأتقی و غیرها من صفات المبالغة تحمل علی الامام علیه السلام و فی کلام منسوب إلیه:إنّ أعقل الناس هو المقبل علی شأنه،العارف بأبناء زمانه،العامل للّه بجنانه و لسانه و أرکانه (6).

ص:174

و لو قال:لأحمقهم تبع العرف.

و هی تملیک لا عاریة،فلو مات الموصی له ورث عنه،و تصح إجارته و إعارته.

و لا یضمن العبد إذا تلف فی یده بغیر تفریط.

و إذا اوصی له بمنافعه ملک جمیع اکتساب العبد من الاصطیاد و الاحتطاب،فإن عتق فإشکال.

قوله: (و هی تملیک لا عاریة).

هذا مذهب جمیع علمائنا،و اختاره الشافعی،و قال أبو حنیفة:إنها عاریة لازمة لا ملک فیها (1).و یتفرع علی القولین ما ذکره من قوله:(فلو مات الموصی له ورثت عنه،و تصح إجارته و إعارته،و لا یضمن العبد إذا تلف فی یده بغیر تفریط)،و علی القول بأنها عاریة فلا إرث،و لا تصح الإجارة و لا الإعارة،کما لا تصح ذلک من المستعیر.

و لو تلف العبد مثلا فی ید الموصی له بغیر تفریط،فعلی القول بأنها عاریة، و أن العاریة مضمونه یکون ضامنا،و لا فرق فی ذلک بین کون الوصیة بالمنفعة مؤبدة أو موقّتة أو مطلقة.

قوله: (و إذا أوصی له بمنافعه ملک جمیع اکتسابات العبد من الاصطیاد و الاحتطاب،فإن عتق فإشکال).

لا ریب انه إذا أوصی له بمنافعه ملک جمیع اکتسابات العبد التی تعدّ منافعا، حتی الاصطیاد و الاحتطاب و نحوهما،لأن الحیازة حق للموصی له فیثبت الملک له بموجبها،و لا فرق فی ذلک بین المعتاد و النادر،خلافا لبعض الشافعیة.

فإن عتق ففی بقاء الحکم فی الاحتطاب و نحوه إشکال ینشأ:من أنه ملک جمیع منافعه بالوصیة،و ملکه مستمر إلی ما بعد العتق.و من أن تملک المباحات تابع للنیة

ص:176

و فی تملک ولد الجاریة و عقرها إشکال،ینشأ من بطلان الوصیة بمنفعة البضع،و کون الولد جزءا من الام یتبعها فی الأحکام،و من کون ذلک کله من المنافع.

خصوصا علی القول بالافتقار فی تملکها إلی النیة،فإذا حازها بنیه التملک مع حریته وجب أن یثبت الملک له.

و علی القول بالتملک بمجرد الحیازة فثبوت الملک له أظهر،و الأول أقوی، لثبوت استحقاق جمیع المنافع التی من جملتها المتنازع فیه،و الأصل بقاؤه.و العتق إنما اقتضی فک الرقبة دون المنافع،و لأنه لو لم یبق الحکم بحاله لزم تبدیل الوصیة بالعتق، و هو باطل.و لا استبعاد فی عدم تأثیر نیة العتق فیما لیس له لو قلنا:یملک المعتق المباحات أمکن إن تجب علیه اجرة مثل حیازتها.

قوله: (و فی تملک ولد الجاریة و عقرها إشکال).

ینشأ:من بطلان الوصیة بمنفعة البضع،و کون الولد،جزءا من الام یتبعها فی الأحکام.

و من کون ذلک کله من المنافع،أی:فی کون الموصی له بالمنافع کلها مستحقا للولد المتجدد عن الأمة الموصی بها حیث یکون رقا،و العقر لو وطئت حیث یکون وطؤها موجبا للعقر إشکال ینشأ:من ان منفعة البضع لا تصح الوصیة بها قطعا،إذ لیست علی نهج سائر المنافع یملک بکل سبب صالح لنقل المنفعة،فلا یندرج فی الوصیة بجمیع المنافع،فلا یستحق بدلها بالوصیة.و الولد اما جزء من الأم،أو بمنزلة الجزء منها،فلا تتعدی الوصیة بالمنافع إلیه.

و من ان کلاّ منهما معدود من المنافع فیندرج فی عمومها،و قد روی انه صلّی اللّه علیه و آله سمّی الولد کسب أبیه (1)،فیدخل فی الاکتساب،و قد عرفت امتناع تناول

ص:177

و هل یملک الوطء؟الأقرب المنع،و یمنع أیضا الوارث منه،فإن وطأ أحدهما فهو شبهة لا حدّ علیه،و تصیر أم ولد لو حملت من الوارث لا من العموم لمنفعة البضع،و أما الولد فلا یقع علیه اسم المنفعة إلاّ بالمجاز،و الأصح العدم.

و اعلم انه یلوح من قوله:(و کون الولد جزءا من الام یتبعها فی الأحکام)،أن الولد کحال امه رقبته للوارث و منفعته للموصی له.

قوله: (و هل یملک الوطء؟الأقرب المنع).

وجه القرب ان منفعة البضع لا تملک بالوصیة،و یحتمل ضعیفا الثبوت لو قلنا باستحقاق الموصی له المهر،و لیس بشیء،لأن الوطء لا یحل إلاّ بالطریق الذی عیّنه الشارع لحله من العقد و الملک،و کلاهما منتف هنا،و قد کان الأحری بالمصنف القطع بعدم استحقاق الوطء هنا.

قوله: (و یمنع أیضا الوارث منه).

أی:من الوطء و إن کان مالکا للقربة،لأن فیه تفویتا لبعض المنافع و تعریضا للأمة للهلاک بالطلق،و نقصان المنفعة بالحبل،و لو کانت ممن لا تحبل فوجهان،و ربما وجه المنع بأنه غیر تام الملک.

قوله: (فإن وطأ أحدهما فهو شبهة لا حدّ علیه).

أما الوارث فظاهر،لأنه مالک الرقبة،و اما الموصی له:فإن وطأها بظن الحل فلا بحث،و إن کان عالما بالتحریم ففی وجوب الحد وجهان،أحدهما:-و هو المستفاد من إطلاق العبارة و حکاه فی التذکرة عن الشیخ (1)-العدم،لقیام الشبهة باعتبار کون المسألة موضع تردد،و أقربهما-و اختاره فی التذکرة- (2)الوجوب کالمستأجر و الشریک.

قوله: (و تصیر أم ولد لو حملت من الوارث لا من).

ص:178

الموصی له.و إذا منعنا من تملّک الولد فالأقرب سقوط الخدمة عنه.

و لوطئت للشبهة فعلی الواطئ العقر للموصی له علی اشکال، (الموصی له).

لأن الوارث مالک للرقبة،بخلاف الموصی له،و قال الشیخ:تصیر أم ولد و یکون الولد حرا للشبهة (1).

قوله: (و إذا منعنا من تملک الولد فالأقرب سقوط الخدمة عنه).

أی:إذا حکمنا بأن الولد المتجدد لیس مملوکا للموصی له فالأقرب سقوط الخدمة عنه،و المراد انه لا یکون الموصی بمنافعه.و وجه القرب:إنّ الموصی بمنافعه إنما هو الام،و منافع الولد غیر داخلة فی منافعها،کما أن الولد لیس جزءا من الام و لا یشمله اسمها.

و یحتمل ثبوت الحکم فی منافعه إلحاقا له بأمه،و یضعف بانتفاء المقتضی للإلحاق،إذ لیس جزءا منها،فیکون کحالها،و لا من منافعها لیکون من جملة الموصی به، و الأصح ما قربه المصنف.

و لا یخفی أن قوله فیما سبق فی وجه الاشکال:إنّ(الولد جزءا من الام یتبعها فی الأحکام)لو تم لاقتضی شمول الوصیة لمنافعه،إلاّ أنّ ذکره فی دلیل أحد الطرفین لا یقتضی کونه مرضیا عنده.

قوله: (و لو وطئت للشبهة فعلی الواطئ العقر للموصی له علی اشکال).

ینشأ:من أن العقر بدل بعض منافعها و قد ملک جمیعها الموصی له بالوصیة، و هو مختار الشیخ (2).و من ان منفعة البضع لا تملک بالوصیة،فلا یستحق بدلها بها،و هو الأصح.

و لو قال المصنف:علی الاشکال بدل قوله:(علی اشکال)لکان أولی،لأن

ص:179

و إن أتت بولد فهو حر و علی الواطئ قیمته،فإن قلنا:الموصی له یملک الولد فالقیمة له و إلاّ فللوارث. و لو ولدت من الموصی له فهو حر و علیه القیمة،و فی المستحق ما تقدم. المسألة قد سبق ذکرها و أن فیها اشکالا،فاعادتها تکرار.

قوله: (و إن أتت بولد فهو حر،و علی الواطئ قیمته،فإن قلنا:الموصی له یملک الولد فالقیمة له و إلاّ فللوارث).

لا یخفی ان إطلاق قوله:(و إن أتت بولد فهو حر)یحتاج إلی التقیید،لأنه إنما یحکم بحریته مع کون الواطئ حرا و ثبوت الشبهة،و حینئذ فتجب القیمة إن کان الواطئ غیر المستحق لها.و یبنی ذلک علی اختلاف القولین فی مستحق الولد المملوک،فإن قلنا:إنّه الموصی له فالقیمة له،و إلاّ فللوارث.

قوله: (و لو ولدت من الموصی له فهو حر و علیه القیمة،و فی المستحق ما تقدم).

أطلق الحکم بکونها إذا ولدت من الموصی له یکون الولد حرا،و ذلک بناء علی نفی الحد و إن کان عالما بالتحریم،کما دل علیه إطلاق عبارته سابقا.و علی ما اخترناه من أن انتفاء الحد مشروط بظن الحل فالحریة فی الولد مشروطة بذلک أیضا،و حینئذ فعلیه القیمة للمستحق إن کان المستحق هو الوارث،لامتناع ثبوتها علیه،و لو کان هو المستحق،لأن الإنسان لا یعقل استحقاقه علی نفسه شیئا.

و قد أورد علی عبارة المصنف مناقشة،و هی انه ذکر ترددا فی مستحق الولد مع رقیته و قیمته مع حریته،و جزم هنا بوجوب القیمة علی الموصی له إذا استولدها،ثم أشار فی تعیین المستحق إلی ما سبق،و لا ریب أن هذا الجزم و التردد متنافیان،لأن وجوب القیمة علیه إنما یتحقق إذا کان المستحق غیره،إذ لا یعقل الوجوب علیه

ص:180

و هل له المسافرة بالعبد الموصی بخدمته؟الأقرب ذلک،و لیس للعبد التزویج إلاّ برضاهما. لنفسه.

و أجاب الشارح الفاضل (1):بأن المصنف أتی بهذه العبارة لفوائد:

الاولی:إنّ القیمة تابعة للأصل المتلقی من الموصی،و فی مستحقه تردد،و قضیة ذلک وجوبها علی الوطی حتی یتبین المستحق عند المجتهد.

الثانیة:إنه لو مات الواطئ لم یمکن الورثة من التصرف فی مقدار القیمة إلی أن یتبیّن المستحق.

الثالثة:لو کان مفلسا لم یقسم قدر القیمة بین الغرماء کذلک.

و فیما ذکره تکلّف ظاهر،لأن التردد فی المستحق یقتضی التردد فی وجوب القیمة علی الموصی له،و ما ذکره من عدم تمکین الورثة و الغرماء من قدر القیمة إلی الترجیح لا یلزم عن الوجوب،بل یکفی فیه التردد.

قوله: (و هل له المسافرة بالعبد الموصی بخدمته؟الأقرب ذلک).

وجه القرب:أنّ من جملة منافعه الانتفاع به فی السفر،فلو لم یکن له المسافرة به لم یکن مستحقا للجمیع،و لا فرق فی ذلک بین أن تکون الوصیة بمنافعه علی التأبید أولا.

و قیل بالمنع لتعریضه للتلف و ابعاده عن مالکه،و ربما انتهت الوصیة الموقتة فی السفر فی بعض الصور،و ضعف ذلک کله ظاهر،إذ لو صرح بالوصیة بمنافعه سفرا و حضرا لاستحق السفر به،فوجب استحقاقه إیاها بدلالة اللفظ علیها بعمومه.

قوله: (و لیس للعبد التزویج إلاّ برضاهما).

أما الوارث فظاهر،لأنه مالک الرقبة،و أما الموصی له،فلأن صحة النکاح تؤدی

ص:181

و إذا قتل الموصی بخدمته أبدا و وجب القصاص بطلت الوصیة، و کان المطالب بالقصاص الوارث.

و لو کان القتل موجبا للقیمة احتمل صرفها إلی الوارث،لانتهاء الوصیة بانتهاء العمر،و شراء عبد حکمه ذلک،و تقسیطها بینهما بأن تقوّم المنفعة المؤبدة و العین المسلوبة المنفعة و یسقط علیها. إلی فوات بعض المنافع الموصی بها غالبا،و لأنه ینجر إلی نقص الخدمة بالاشتغال بالوطء و الضعف بسببه،و شدة التعلق بالزوجة و الولد،و هذا الحکم فی الجاریة أولی.

قوله: (و إذا قتل الموصی بخدمته أبدا و وجب القصاص بطلت الوصیة و کان المطالب بالقصاص الوارث).

إنما یجب القصاص إذا قتله المکافئ فما دون عمدا،و حینئذ فقد بطلت الوصیة قطعا،لانتهائها بانتهاء العمر،و انتفاء وجوب البدل لیتصور تعلق الوصیة به،إذ لا یجب إلاّ القصاص،و لا حظّ فیه لغیر مالک الرقبة.

قوله: (و لو کان القتل موجبا للقیمة احتمل صرفها إلی الوارث، لانتهاء الوصیة بانتهاء العمر،و شراء عبد حکمه ذلک،و تقسیطها بینهما بأن تقوّم المنفعة المؤبدة و العین المسلوبة المنفعة و یقسط علیهما).

لو کان قتل الموصی بمنافعه علی وجه یوجب القیمة،بأن یکون القاتل لا یقتص منه،أو لم یکن القتل عمدا ففی القیمة ثلاثة أوجه:

أحدها:صرف جمیعها إلی الوارث،و لا حق للموصی له فیها،لأن حقه هو المنافع مدّة حیاة العبد،فتنتهی الوصیة بانتهاء عمره،فعند الموت لا یکون للموصی له حق.و لأن حقه إنما هو المنافع و لم یتلفها القاتل،إنما أتلف العین التی هی متعلقها، و العین حق للوارث فیکون بدلها له.

و لقائل أن یقول:إنّ الوارث إنما یستحق العین مسلوبة المنافع،و حین القتل

ص:182

..........

کان منتفعا بها،فالزائد من القیمة لا حق للوارث فیه،فیکون للموصی له.

و قد یجاب:بأن الموصی له إنما یستحق المنافع مدّة حیاة العبد،فلذلک استحق الوارث العین مسلوبة المنافع،أما عند الموت فقد انقطع حق الموصی له،و انحصر الحق فی الوارث کالعین المستأجرة إذا أتلفها متلف،فإن المستأجر لا حق له فی البدل،بل یرجع إلی مقابل الفائت من المنفعة من الأجرة،بخلاف ما لو استوفی المنفعة غاصب.

و یمکن المناقشة بأن حق الموصی له إنما ینقطع من العین إذا خرجت عن الانتفاع بها،و ذلک بعد الموت،و عند تقویمها هی منتفع بها،فیکون حق الموصی له متعلقا بها،کما لو اتفق الموصی له و الوارث علی بیع العین،فإن مقابل کون العین منتفعا بها حق للموصی له.

و أیضا فإن العین إنما قوّمت علی الوارث علی القول بتقویمها علیه بالقیمة الدنیا،فکیف یستحق القیمة العلیا؟حتی ان الموصی لو أوصی بوصایا مع هذه الوصیة، فحکم ببطلان بعضها لزیادته علی الثلث،ثم قتل العبد الموصی بمنافعه بعد ساعة یلزم تقویم المنافع التی لم تصل-و لا عوضها-إلی الموصی له علیه و لا علی الموصی.

و بعده عن الصواب ظاهر،و جوابه أظهر،فإن العین قد تقوّم بقیمة دنیا،لکونها فی معرض التلف أو نقص منفعة،ثم یزول ذلک،فلا یرجع علی من قوّمت علیه بالزائد کالعبد المریض،و الذی فی طریق خطر هو مظنة التلف إذا احتیج الی تقویمها فی تلک الحالة،فقومت بالقیمة الدنیا و انفصل الأمر،ثم زال العارض بعد لحظة.و هاهنا کذلک، لأن الموصی به فی وقت الموت کانت قیمته قلیلة بسبب استحقاق الموصی له منافعه مدة حیاته،و مدة الحیاة غیر معلومة فجاز أن تکون طویلة و أن یموت موتا،فلذلک قلت قیمته،فإذا اتفق قلة حیاته و مات قتلا لم یتغیر الحکم.

و لو أوصی بالمنافع مؤبدة لزید،و بالرقبة مسلوبة المنافع لعمرو فعرض القتل، فإن القول باستحقاق عمرو جمیع القیمة المقابلة للعین المنتفع بها بعید عن الصواب.

ص:183

..........

و یمکن الجواب عن هذا:بأن العین تخرج عن الانتفاع بصیرورتها مشرفة علی الموت مقطوعا بموتها،فینقطع حق الموصی له ایضا و تقوّم للوارث.

الثانی:صرف القیمة إلی شراء عبد حکمه ذلک-و هو مختار المصنف فی التذکرة (1)و ابی حنیفة (2)و بعض العامة (3)-،و وجهه:إنّ القیمة بدل الرقبة و منافعها فتقوم مقامها.و یضعف بأن الوصیة إنما هی بمنافع العین دون منافع البدل،و کون القیمة بدلا عن العین لا یقتضی تعلق الوصیة بالبدل کما کانت متعلقة بالعین.

الثالث:تقسط القیمة بین الموصی له و الوارث،بأن تقوّم المنفعة المؤبّدة و العین المسلوبة المنفعة و یقسط علیهما،فیؤخذ قدر کل من القیمتین من مجموع القیمة.

و وجهه:إنّ بالجنایة تلف حق کل منهما،و الواجب-و هو قیمة العین منتفعا بها-فی مقابل حق کل منهما.

و یرد علیه:إنّ بالموت انقطع حق الموصی له،لأن الوصیة إنما تعلقت بخصوص المنافع،و ذلک فی حال الحیاة،خاصة و أن التالف بالموت هو العین دون المنافع،إذ لیست موجودة.غایة ما فی الباب ان کونها منتفعا بها ملحوظ،و حق الموصی له إنما هو استیفاء نفس المنفعة،و لهذا لم یثبت للمستأجر مطالبة الجانی بعوض المنفعة المملوکة بالإجارة،و لم یثبت لمالک العین أکثر من قیمتها دون عوض المنفعة.

و ذکر فی التذکرة وجها رابعا هو أبعدها،و هو أن القیمة کلها للموصی له خاصة،و یمکن ان یحتج له بأنه بدون المنافع لا قیمة له (4).و حقق الشارح الفاضل

ص:184

و لو قطع طرفه احتمل أرشه التقسیط،و اختصاص الوارث.

بناء المسألة علی أن المقتول لو لم یقتل لعاش قطعا أم لا (1).و لیس بناء واضحا،لأن استحقاق الموصی له إنما هو للمنافع الموجودة بالفعل،دون المنافع التی لو لا العارض لکانت موجودة،و الوجه الأول أقرب من الجمیع.

قوله: (و لو قطع طرفه احتمل فی أرشه التقسیط،و اختصاص الوارث).

و یجیء احتمال ثالث،و هو شراء عبد أو بعضه تکون رقبته للوارث و منفعته للموصی له.و قطع بعض الشافعیة هنا بکون الأرش للوارث،و اتفقوا علی ترجیحه، لأن العبد یبقی منتفعا به،و مقادیر المنفعة لا تنضبط إذ قد تختلف بالمرض و الکبر و غیرهما،فکان حق الموصی به باقیا بحاله (2)،و المختار هنا هو المختار فی المسألة السابقة.هذا حکم ما إذا کان المقتول الموصی بخدمته أبدا،فلو کان الموصی بخدمته إلی أمد کسنة،و قتل فی خلالها فإنه یأتی فیه ما سبق،إلاّ أن احتمال التقسیط لا بد أن یکون ملحوظا فیه تقویمه منتفعا به،و تقویمه موصی بمنفعته إلی ذلک الأمد، و صرف التفاوت إلی الموصی له و الباقی إلی الوارث،و لا یأتی الاحتمال الرابع هنا، لبقاء العین بعد الوصیة متقوّمة.

و لو أوصی بخدمته مطلقا،أو مؤقتا فقتل قبل زمان الخدمة،ففی استحقاق الوارث القیمة أو التقسیط أو شراء البدل،الأوجه.و لو کان القاتل الوارث أو الموصی له فلا شیء علی من تصرف إلیه القیمة لو کان أجنبیا.

و اعلم أن المصنف فی التذکرة لم یقیّد البحث عن حکم الموصی بخدمته إذا قتل،بکون الوصیة مؤبدة کما قیده هنا (3)،و مما قررناه یظهر أن ما ذکره هنا أولی.

ص:185

و لو لم تنقص به المنفعة کالأنملة فللوارث.

و لو جنی العبد قدّم حق المجنی علیه علی الموصی له،فإن بیع بطل حقه،و إن فداه الوارث استمر حقه،و کذا لو فداه الموصی له.

و هل یجبر المجنی علیه علی القبول؟إشکال ینشأ:من تعلق حق الموصی له بالعین،و من کونه أجنبیا عن الرقبة التی هی متعلق الجنایة، قوله: (و لو لم تنقص به المنفعة کالأنملة فللوارث).

فی المثال مناقشة،فإن الأنملة تنقص بها المنفعة،و ربما حصل بسببها التنفر من استخدامه،خصوصا فی المحافل،فلو مثّل بالجرح القلیل،أو القطعة الیسیرة من اللحم التی لا یکاد یتنبه إلیها لکان أحسن،و الأمر سهل.

قوله: (و لو جنی العبد قدم حق المجنی علیه علی الموصی له،فإن بیع بطل حقه،و إن فداه الوارث استمر حقه،و کذا إن فداه الموصی له).

أی:لو جنی هذا العبد،فإن کانت جنایته توجب القصاص و اقتص منه فقد فات حق المالک و الموصی له جمیعا،و کذا الاسترقاق و البیع.و إن کانت توجب المال تعلق برقبته مقدما علی حق الموصی له،لأن حق الجنایة مقدّم علی حق المالک.

فإن فداه أحدهما أو فدیاه فلا بحث،و إن امتنعا فبیع فی الجنایة کله-إما لاستیعاب المال قیمته،أو لعدم وجود راغب فی شراء البعض-صرف إلی المجنی علیه حقه،و یجیء فی الفاضل الخلاف السابق.ثم ان کان المفتدی له الوارث فلا کلام فی وجوب القبول من المجنی علیه و فی بقاء حق الموصی له،إلاّ أن یفتدی حصته و هی الرقبة فقط،ففی وجه انه یباع نصیب الآخر.

و فیه نظر،لأن بیع المنفعة و حدها لا یعقل و إن کان المفتدی هو الموصی له،فإن حق الوارث فی الرقبة باق،إلاّ أن یفتدی حصته فقط،فبیع الرقبة ثابت علی قول سیأتی إن شاء اللّه تعالی،و هو أن الوارث هل یملک بیع الرقبة منفردة؟و هل یجب علی

ص:186

و کذا المرتهن.

و تصح الوصیة بالمنفعة مؤبدة و مؤقتة و مطلقة،فالأقرب تخیر الوارث، المجنی علیه القبول هنا کما یجب علیه القبول من الوارث؟أشار المصنف إلی حکمه بقوله:(و هل یجبر المجنی علیه علی القبول؟إشکال ینشأ:من تعلق حق الموصی له بالعین،و من کونه أجنبیا عن الرقبة التی هی متعلق الجنایة).

فی الوجه الأول نظر،فإنه لا یلزم من ثبوت تعلق الموصی له بالعین وجوب قبول الفداء علی المجنی علیه،و ثبوت ذلک بالنسبة إلی المولی بالنص فیقتصر علی مورده،و هذا قوی.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ أول کلام المصنف أعم من کون الجنایة عمدا أو خطأ،و آخره إنما یستقیم فی الجنایة خطأ.

قوله: (و کذا المرتهن).

معناه:إنّ العبد المرهون إذا جنی خطأ،فأراد المرتهن فداه،ففی إجبار المجنی علیه الاشکال.و کذا العبد المستأجر إذا جنی فأراد المستأجر فداه.

قوله: (و تصح الوصیة بالمنفعة مؤبدة و مؤقتة و مطلقة،فالأقرب تخیر الوارث).

لا شک فی صحة الوصیة بالمنفعة علی کل واحدة من الحالات الثلاث:مؤبدة، و مؤقتة،و کذا مطلقة،إذ لا مانع من الصحة،و حینئذ فعلی ما ذا ینزّل الإطلاق؟الأقرب انه یحمل علی أقل ما یصدق علیه و لو لحظة واحدة،إذ لا دلیل علی الزائد.و حینئذ فیتخیر الوارث فی تعیین القدر و الزمان،لانتفاء معین آخر،و صلاحیة اللفظ لکل فرد.

و یحتمل ضعیفا الحمل علی التأبید،لأنه المفهوم من اللفظ.و ضعفه ظاهر،لأن مفهوم اللفظ أعم منه،و الفتوی علی الأول.

و اعلم أن الشارح الفاضل ذکر مقابل الأقرب احتمال التنزیل علی ما یتملک

ص:187

و لو قیّدها بالعام المقبل فمرض بطلت.

و لو قیّدها بوقت مطلق کسنة من السنین تخیّر الوارث،و یعتبر جمیع قیمته فی الحالین،فیخرج التفاوت من الثلث، من المنافع،فإن تعددت و تباینت فبالقرعة (1).و یظهر منه انه فهم من العبارة أن المراد تخییر الوارث فی تعیین نوع المنفعة،و الظاهر أن المراد خلافه،مع ان الکلام مسوق للوصیة بجمیع المنافع مؤقتة و مؤبدة و مطلقة،و یظهر ذلک بتأمل ما سبق.

و الفاء فی قول المصنف:(فالأقرب)أحسن من الواو،لا شعارها باتصال الأقرب بالمطلقة دون ما عداها،و هو المراد.

قوله: (و لو قیدها بالعام المقبل فمرض بطلت).

أی:فمرض فی جمیعه بطلت،لانتفاء متعلقها.

قوله: (و لو قیدها بوقت مطلق کسنة من السنین تخیّر الوارث).

أی:تخیر فی تعیین ذلک الوقت المقید به،و به صرح فی التذکرة (2).و یرد علیه:

إنّ تنفیذ الوصیة واجب علی الفور فلا یجوز تأخیرها عن أول وقت الإمکان.

و یمکن ان یجاب:بأنه یکفی فی صدق التنفیذ هنا تعیین الوقت المطلق،أو یقال:إن التأخیر الممنوع منه انما هو فی الوصیة التی لیس فیها إشعار بالتأخیر.و لیس کذلک هنا،لأن الوصیة بمنفعة سنة ظاهرة أی سنة کانت،ففی نفس الوصیة إشعار بذلک،فمن ثم کان التعیین إلی الوارث.

قوله: (و یعتبر جمیع قیمته فی الحالین،فیخرج التفاوت من الثلث).

بیان لکیفیة إخراج هذه الوصیة من الثلث،لأنه سیأتی کیفیة ذلک فی المؤبدة، و من هذا یعلم حکم المطلقة.إذا عرفت ذلک فطریقه:ان یعتبر جمیع قیمة العبد فی

ص:188

لأنه لا تتعیّن له سنة حتی تعتبر منفعتها،و لا یملک الوارث بیعه إن کانت مؤبدة أو مجهولة.

و لو کانت مؤقتة الحالین-أی:حال الوصیة و حال عدمها-بخلاف ما سیأتی فی الموصی بمنفعته علی التأبید،فإنه قد قیل:إنّ العین مسلوبة المنفعة لا قیمة لها،و ذلک لا یتجه هنا.

إن قیل:لم یمکن التسلیم إلاّ بالنسبة إلی الموصی له فلا یصح.

قلنا:بل یمکن،و لیس هو بأدون من بیع العین المؤجرة.

قوله: (لانه لا تتعیّن له سنة حتی تعتبر منفعتها).

الظاهر انه تعلیل لقوله:(تخیر الوارث)،و ما بینهما معترض،لفساد کونه تعلیلا لقوله:(و یعتبر جمیع قیمته فی الحالین).و توضیحه:إنّه لیس هناک سنة معینة موصی بها لیعتبر منفعتها للموصی له،و إنما نسبتها إلی سائر السنین علی حد سواء،فیکون من قبیل الوصیة بالمتواطی.

قوله: (و لا یملک الوارث بیعه إن کانت مؤبدة أو مجهولة).

أما إذا کانت الوصیة مجهولة فظاهر لجهالة وقت الانتفاع المقتضی لتجهیل المبیع،و أما إذا کانت مؤبدة فلاستغراق المنفعة بحق الغیر فیبقی لا منفعة فیه،فلا یجوز بیعه کالحشرات،و اختار فی التذکرة جواز بیع الرقبة لاستکمال الملک (1).

و عموم سلب منافعها ممنوع،لإمکان إعتاقها و تحصیل الثواب بذلک و هو أعظم المنافع،و لأنه یتوقع استحقاق الأرش بالجنایة علیه،أو الحصة منه علی اختلاف الوجهین،و کذا استفادة جر ولاء الأولاد،و هو قوی متین.و ربما فرق بین کون الموصی بمنفعته رقیقا فیجوز،أو بهیمة و نحوها فلا،لامتناع العتق فی غیر الرقیق.

قوله: (و لو کانت مؤقتة جاز بیعه).

ص:189

جاز بیعه،و هل یجوز فی المؤبدة بیعه من الموصی له؟نظر،و یملک عتقه مطلقا،و لا یخرج استحقاق الموصی له،و فی الاجزاء عن الکفارة إشکال.

(جاز بیعه) کما یجوز بیع العبد المستأجر.

قوله: (و هل یجوز فی المؤبدة بیعه من الموصی له؟نظر).

ینشأ مما ذکر من أن العین المسلوبة المنافع لا قیمة لها،و ما لا قیمة له لا یصح بیعه.و من أن المنفعة بالنسبة إلیه ثابتة،لأنه یستفید بذلک جواز بیعه و عتقه عن الکفارة،و یزول عنه توقع ضمان الرقبة لو تعدی أو فرط و غیر ذلک،و لا ریب فی شدة ضعف وجه المنع.

قوله: (و یملک عتقه مطلقا،و لا یخرج استحقاق الموصی له).

أی:یملکه الوارث علی تقدیر کون المنفعة مؤبدة،أو موقتة مجهولة أو معلومة، إذ لا مانع،و العمومات تتناول صحة عتقه.

و لا تخرج المنافع بالعتق عن استحقاق الموصی له کما کانت قبل ذلک،لان حق الوارث هو الرقبة لا غیر،فلا یملک إسقاط حق الموصی له من المنافع.

و لیس للعتیق الرجوع علی الوارث هنا بشیء،لأن تفویت المنافع علی العتیق هنا لیس من قبله،بخلاف ما قاله بعض العامة فیما لو آجره ثم أعتقه (1).

قوله: (و فی الإجزاء عن الکفارة إشکال).

ینشأ:من أن الواجب فی الکفارة هو إعتاق الرقبة،و هو حاصل هنا.و من أنه ناقص الملک فلا یجزی کالوقف،و لأن فائدة العتق التسلط علی منافعه و قطع سلطنة الغیر عنه،و ذلک منتف هنا،فکان بعد العتق کالرق.

و لأن المعهود من العتق و المتبادر عند الإطلاق هو العتق الذی یقتضی فک الرقبة و المنافع،و من ثمّ لو أعتقه عن الکفارة و اشترط علیه الخدمة لم یجز إجماعا.و فی

ص:190

و فی صحة کتابته إشکال ینشأ:من امتناع الاکتساب علیه لنفسه،و من إمکان أخذ المال من الصدقات.و لیس له الوصیة بمنفعته و لا إجارته،و له أن یوصی برقبته. و هذه المنافع تحسب من الثلث إجماعا،لأنها تنقص قیمة العین، و إن کنا لا نقضی الدیون من المنافع المتجددة بعد الموت.

و لا تقع موروثة، جعل الشارح المعتق عن الکفارات شائبة إیماء إلی ذلک (1)،و عدم الاجزاء أقرب إلی یقین البراءة.

قوله: (و فی صحة کتابته إشکال ینشأ:من امتناع الاکتساب علیه لنفسه،و من إمکان أخذ المال من الصدقات).

ضعف الأول ظاهر،إذ لا ینهض مخصصا لعموم الکتاب و السنة،و الأصح الصحة.

قوله: (و لیس له الوصیة بمنفعته و لا إجارته،و له أن یوصی برقبته).

أی:لیس للوارث،فإن جمیع ما تقدم من قوله:(و لا یملک الوارث بیعه)إلی هنا متعلق بالوارث،و وجهه:إنه لا حق له فی المنفعة،فلا یملک نقلها بحال من الأحوال،بخلاف الرقبة فإن فی بیعها ما سبق.و تصح وصیته بها لانه لا یشترط فی صحة الوصیة کون الموصی به مالا و حال الموصی له علی العکس من الوارث.

قوله: (و هذه المنافع تحسب من الثلث إجماعا،لأنها تنقص قیمة العین و إن کنا لا نقضی الدیون من المنافع المتجددة بعد الموت،و لا تقع موروثة).

ص:191

بل یملکها الوارث،فإن کانت مؤبّدة احتمل خروج قیمة العین بمنافعها من الثلث،لسقوط قیمتها إذا کانت مسلوبة المنفعة،و الحیلولة مؤبدة،فکأنها الفائتة،إذ عبد لا منفعة له،و شجرة لا ثمرة لها لا قیمة لها غالبا،و تقویم الرقبة علی الورثة،و المنفعة علی الموصی له،فیقوّم العبد بمنفعته،فإذا قیل:

مائة،قوّم مسلوب المنفعة،فإذا قیل:عشرة،علم أن قیمة المنفعة تسعون. (بل یملکها الوارث،) توضیح ذلک:إنّ المنافع الموصی بها بعد الموت محسوبة من الثلث إجماعا،و لا تحسب من جملة الترکة فتقع موروثة،بل یملکها الوارث،لأنها نماء الترکة المملوکة له، و مقتضی ذلک أن لا تکون محسوبة من الثلث،لأنه لا یحسب منه إلاّ ما کان من جملة الترکة.

و تحقیق المقام:إنّ المحسوب من الثلث لیس هو نفس المنافع المتجددة،و إنما هو التفاوت بین القیمتین للعین منتفعا و بها مسلوبة المنافع،أو مجموع قیمة العین منتفعا بها علی ما سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی،و ذلک مملوک للموصی لا محالة و معدود ترکته قطعا.

قوله: (فإن کانت مؤبدة احتمل خروج قیمة العین بمنافعها من الثلث،لسقوط قیمتها إذا کانت مسلوبة المنفعة،و الحیلولة مؤبدة فکأنها الفائتة،إذ عبد لا منفعة له و شجرة لا ثمرة لها لا قیمة لها غالبا.و تقویم الرقبة علی الورثة و المنفعة علی الموصی له،فیقوّم العبد بمنفعته،فإذا قیل:مائة، قوّم مسلوب المنفعة،فإذا قیل:عشرة،علم ان قیمة المنفعة تسعون).

هذا بیان طریق تقویم المنافع إذا کانت مؤبدة لیخرج من الثلث،و قد حکی

ص:192

..........

الشیخ فی المبسوط فی ذلک ثلاثة أقوال (1)،و کذا حکاها المصنف فی التذکرة (2)،و ذکر هنا احتمالین:

الأول:تقویم العین بمنافعها و خروج مجموع القیمة من الثلث،و وجهه:ما أشار إلیه من أنها حیث کانت مسلوبة المنافع بالوصیة فقد خرجت عن التقویم،فقد فات علی الورثة جمیع القیمة فکأن العین هی الفائتة،إذ عبد لا منفعة له و شجرة لا ثمرة لها لا قیمة لها غالبا،ای لا قیمة للشجرة،و حذف ضمیر العبد لدلالة ضمیر الشجرة علیه.و لدوام الحیلولة بین الوارث و العین و هی بمنزلة الإتلاف،و لهذا ضمن الغاصب جمیع القیمة بسببها.

و یضعّف بأن ذلک لا یخرج العین عن التقویم أصلا،و الغاصب مؤاخذ بالید العادیة،فلذلک أغرم القیمة للحیلولة،و أما الحیلولة هنا فإنها کالحیلولة فی العین المستأجرة.

الثانی:إنّ المعتبر ما بین قیمتها بمنافعها و قیمتها مسلوبة المنافع،و هو الذی أراده المصنف بقوله:(و تقویم الرقبة)،أی:و احتمل تقویم الرقبة إلی آخره،و وجهه:

إنّ الرقبة باقیة للوارث یقدر علی إعتاقها،و بیعها-من الموصی له أو مطلقا-و هبتها، و الوصیة بها،فلا وجه لاحتسابها علی الموصی له،فحینئذ یقوّم العبد بمنفعته.

فإذا قیل:قیمته مائة،قوّم مسلوب المنفعة.فإذا قیل:عشرة،علم أن قیمة المنفعة تسعون،فیعتبر أن یبقی مع الورثة بقدرها مرتین،و من جملة ذلک الرقبة بعشرة، و هذا القول أصح و أعدل.

الثالث:-و قواه الشیخ (3)-احتساب قیمة المنفعة من الثلث بالطریق المذکور

ص:193

و لو کانت مؤقتة قوّمت مع المنفعة تلک المدة،و بدونها،فینظر کم قیمتها.

و لو اشتمل علی منفعتین کالغزل و النساجة و اوصی بإحداهما صح، و أمکن هنا التقویم،و الأقرب البناء علی العادة فی استیفاء احدی المنفعتین. و لا تحسب قیمة الرقبة علی واحد من الوارث و الموصی له،أما الموصی له،فلأنها لیست له،و أما الوارث،فللحیلولة بینه و بینها و سلب قیمتها بسبب منافعها و کأنها تالفة،و ضعفه یعلم مما سبق.

قوله: (و لو کانت مؤقتة قوّمت مع المنفعة تلک المدة و بدونها فینظر کم قیمتها).

هذا بیان خروج المنفعة المؤقتة من الثلث،و طریقه:أن تقوّم العین منتفعا بها دائما،و منتفعا بها ما عدا المدة الموصی بها،فیخرج التفاوت بین القیمتین.و لا یأتی الوجهان الآخران فی المؤبدة،لبقاء العین بعد الوصیة منتفعا بها متقوّمة.

و اعتبر بعض الشافعیة هنا قیمة منفعة تلک المدة-و هی أجرة المثل-، و استبعده بعضهم،لأن المنافع تحدث بعد الموت،فلیس الموصی مقوّما لها من ملکه، و کیف کان فمذهب الأصحاب هو ما سبق.

قوله: (و لو اشتمل علی منفعتین کالغزل و النساجة،و أوصی بإحداهما صح و أمکن هنا التقویم).

أی:تقویم الرقبة مسلوبة المنفعة الموصی بها،لبقائها منتفعا بدونها،فلا تجیء الاحتمالات السالفة هنا،بل تقوّم بمنافعه کلها و بدون المنفعة الموصی بها،و یعتبر التفاوت بین القیمتین وجها واحدا.

قوله: (و الأقرب البناء علی العادة فی استیفاء احدی المنفعتین).

أی:الأقرب فی طریق تمییز حق الموصی له فی هذه الصورة عن حق الوارث، فی استیفاء کل منهما منفعة الرجوع إلی العادة المستمرة لذلک العبد فی المنفعتین،أما

ص:194

و لو انتفت و قصد الدوام و عدم استیعاب الأوقات فإشکال.

بصرف بعض الیوم إلی إحداهما و البعض الآخر إلی الأخری،أو اللیل لواحدة و النهار لأخری،أو أسبوع ثم أسبوع آخر،أو فصل و فصل آخر،هذا إن کان له عادة مستمرة.و کذا لو کان بین أهل العرف عادة مستمرة،کما لو کان وقّادا و خیّاطا،فإن العرف المستمر الغالب کون الاولی لیلا و الأخری نهارا.

و وجه القرب:إنّ اللفظ بالنسبة إلی الأمر المتعارف الجاری فی العادة ظاهر، فلا یجوز الحمل علی مقابله لکونه مرجوحا.

و یحتمل العمل بالقرعة،و هو بعید،لأنه مع وجود العادة لا اشکال،و مع ذلک یحتمل خروج الزمان کله لإحداهما،و هو خلاف مقتضی الوصیة،إذ الفرض عدم قصد استیعاب الزمان بالمنفعة الموصی بها،و الأصح الأول.

و هل ترجّح العادة المستمرة للعبد علی الجاریة بین الناس أو بالعکس؟ اشکال،و لیس ببعید ترجیح الأول،لأن ذلک هو الظاهر من قصد الموصی إن کان استمرار عادة العبد بعلمه.

قوله: (و لو انتفت و قصد الدوام و عدم استیعاب الأوقات فإشکال).

أی:لو انتفت العادة و قصد الموصی بالوصیة الدوام،و عدم استیعاب الأوقات بها ففی الحکم إشکال ینشأ:من احتمال تخییر الوارث فی التعیین،لأن الوصیة مطلقة بالإضافة إلی الأوقات،و لیس هناک ما یدل علی التعیین،فیکون التعیین فیها إلی الوارث کما فی کل مطلق.

و من احتمال توزیع الزمان علی المنفعتین،لأن لکل واحدة منهما حظا من الزمان،و لا مرجح یقتضی التفضیل فیستویان فیه.و یحتمل الصلح،لعدم تمیّز الحقین، و یحتمل القرعة،لأنه أمر مشکل.

و یضعف الأول بأن تخییر الوارث إنما هو مع انتفاء ما یقتضی التعیین و استواء النسبة،و عدم المرجّح یقتضی التسویة،و کذا الثالث،لأنه لا بحث مع التراضی إنما

ص:195

و لو اوصی باللبن دون الصوف قوّمت المنفعة خاصة،لبقاء العین منتفعا بها.

و هل یحسب ما یبقی من القیمة للرقبة علی الورثة من الترکة؟فیه إشکال ینشأ:من الحیلولة المؤبدة.

الکلام مع عدمه،و الرابع أضعف،لأن القرعة فی المتمیز فی نفسه المبهم عندنا و لا طریق إلی تعیینه،و لیس کذلک هنا،إذ لیس الحق فی نفسه عندنا مبهما،و قد بیّنا أن له معنا آخر،و فیه محذور آخر و هو انه لا یؤمن بالقرعة خروج جمیع الزمان لأحدهما، فالأقرب الثانی.

و اعلم أنه احترز ب(قصد الدوام)عما لو أوصی له بالمنفعة المذکورة یوما أو شهرا،فإن الظاهر وجوب صرف ذلک الزمان کله إلیها.و احترز بعدمه قصد استیعاب الزمان،إذ لو قصد اندفع الاشکال،لکن تصیر العین بذلک مسلوبة المنافع.

قوله: (و لو أوصی باللبن دون الصوف قوّمت المنفعة خاصة،لبقاء العین منتفعا بها).

هذا نوع آخر من المنفعة غیر المذکور سابقا،فإن اللبن فی نفسه عین و إن عدّ منفعة عرفا،فلا تصیر العین باعتبار الوصیة به دائما مسلوبة المنافع،و کذا لو أوصی به و بالصوف معا و به صرح فی التذکرة (1).

قوله: (و هل یحسب ما یبقی من القیمة للرقبة علی الورثة من الترکة؟ فیه إشکال ینشأ:من الحیلولة المؤبدة).

هذا فی الحقیقة هو الاحتمال الثالث فی طریق احتساب الموصی منفعته مؤبدا، فإن المصنف لم یذکر فیما تقدم إلاّ احتمالین،و کان حقه ان یذکر الثالث هناک،لأنه محله،فلما أفرده هنا جعله مسألة برأسه و ذکر إشکالا.

ص:196

و نفقة العبد و الحیوان الموصی بخدمته و فطرته علی الوارث فی الموقتة،و فی المؤبدة إشکال، و حاصل ما هنا:إنّه بناء علی عدم احتساب الرقبة علی الموصی له،و إنما یحتسب علیه تفاوت ما بین القیمتین،هل تحتسب الرقبة علی الوارث،بحیث تکون قیمتها من جملة الثلثین اللذین یجب بقاؤهما للوارث بعد إخراج الوصیة،أم لا تحتسب علی واحد منهما،فإن احتمل احتسابها علی الموصی له قد سبق ذکره فی کلامه؟ فیه إشکال ینشأ:من الحیلولة المؤبدة الجاریة مجری الإتلاف،و لذلک وجبت بها القیمة علی الغاصب،و من بقاء الرقبة لهم،و تمکنهم من استیفاء المنافع المتعلقة بها خاصة کالعتق و نحوه،و قد ذکر الدلیل من الجانبین و بیان احتسابها علی الوارث و ضعف مقابله فلا حاجة إلی إعادته.

قوله: (و نفقة العبد و الحیوان الموصی بخدمته و فطرته علی الوارث فی الموقتة،و فی المؤبدة إشکال).

أما فی الموقتة فظاهر،لأن العبد و الحیوان مملوک للوارث،و لم یخرج بالوصیة عن کونه منتفعا به،و لا خلاف فی ذلک.

و أما فی المؤبدة ففی الحکم إشکال ینشأ:من احتمال کونها علی الوارث،لأنه المالک للرقبة،و هی مناط النفقة و الفطرة.و من احتمال کونها علی الموصی له،لأنه مالک المنفعة مؤبدا فکان کالزوج،و لأن نفعه له،فکان ضرره علیه کالمالک لهما جمیعا،و لأن إثبات المنفعة للموصی له و النفقة علی الوارث إضرار به،بخلاف المستأجر فإن عوض منافعه لمالک الرقبة.

و من احتمال کونها فی کسب العبد،فإن لم یف أنفق علیه من بیت المال،لأن الوارث لا نفع له،و الموصی له غیر مالک.إلاّ أن إیجاب الفطرة علی هذا الوجه بعید، خصوصا إذا أخذت النفقة من بیت المال.

و الأصح الأول،لعموم النصوص الواردة بوجوب الإنفاق علی العبد و الحیوان

ص:197

و بعد العتق علی العبد.

و لو أسقط الخدمة مطلقا أو موقتة فللوارث.

علی مالکهما،و لا مخصص،و الإلحاق بالزوج قیاس مع الفارق،فإن الزوجة غیر مملوکة،و النفقة فی مقابل التمکین من الاستمتاع لا فی مقابل باقی المنافع.و لا نسلم أنّ إیجاب النفقة علی الوارث ضرر یجب کونه منفیا،علی أنه متمکن من الإزالة فی کل وقت بالإعتاق و نحوه.

و الإیجاب فی کسب العبد فی الحقیقة من الموصی له،لأن جمیع منافعه مملوکة له.

قال الشارح:إنّ هذه المسألة تبنی علی نفقة الأجیر الخاص مع عدم الشرط (1).و لیس بشیء،لأن عوض المنافع فی الأجیر مملوک للمؤجر فافترقا.

قوله: (و بعد العتق علی العبد).

أی:نفقته بعد العتق لو کان عبدا علیه،لأن نفقة الحر علی نفسه کسائر الأحرار،و ینبغی أن یبنی ذلک علی کون النفقة و هو رقیق علی الوارث،فإن قلنا بکونها علی الموصی له أو فی کسبه،و مع عجزه فمن بیت المال اتجه بقاء الحکم المذکور بعد العتق.

فإن قیل:کیف یتصور کونها علی العبد مع أن جمیع منافعه و اکتساباته الغالبة و النادرة للموصی له.

قلنا:بأن یحدث له مال بهبة أو إرث أو نحوهما.

قوله: (و لو أسقط الخدمة مطلقا أو موقتة فللوارث).

لو أسقط الموصی له حقه من الخدمة الموصی بها سقط،لأنها حق واجب، و لیس بعین فیسقط بالإسقاط،و لا فرق فی ذلک بین أن تکون الوصیة مؤبدة أو لا.

و تردد المصنف فی التحریر فی لزوم هذه الهبة،و کأنه نظر إلی أن هذه المنافع تتجدد شیئا فشیئا (2).و ینبغی الجزم بالصحة،لأن مناط المنافع المذکورة[الذمة]و إن

ص:198

..........

تعلقت بالرقبة،کما لو استأجره علی وجه خاص ثم ابرأ ذمته،أو أسلفه فی حنطة و شرط کونها من حنطة بلد ثم ابرأ ذمته،و حینئذ فیکون حقا للوارث،لأن ما یوهب للعبد فهو لسیده.

و لو أسقطها بعد طروء العتق احتمل أیضا کونها للوارث،لأن العتق لم یؤثر فی المنافع،و إنما أثر فی الرقبة و بقیت المنافع مستثناة مملوکة،فإذا أسقط حقه منها رجعت إلی الوارث،لکونها متلقاة عن مورثه للموصی له،فإذا بطل حقه منها عادت إلی الوارث،لقیامه مقامه.

و یحتمل ثبوتها للمعتق،لأنها مملوکة للموصی له،فإذا أبرأ ذمة المعتق منها کان ذلک هبة له،فیکون هو المالک لها دون الوارث.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن عبارة الکتاب لا تأبی أن یکون المراد:أسقط الخدمة فی حال الرقیة،و هو الذی ذکره المصنف فی التذکرة و التحریر (1).

و الثانی و إن کان محتملا و یؤیده مناسبة ما قبله،إلاّ أنه بعید جدا من حیث الدلیل،فالأولی حمل العبارة علی الأول.و فی بعض القیود المنسوبة إلی شیخنا الشهید الحمل علی الثانی-و هو ما بعد العتق-و فیه ما عرفت.

ثم إن قوله:(مطلقا)یمکن ان یراد به ما قبل المؤقتة،لتندرج فیه المؤبدة، فتکون العبارة شاملة للأقسام الثلاثة،و هو أولی و إن کان لا یخلو من تکلف.

و یمکن أن یکون المراد:إسقاط الخدمة بأقسامها،أما مطلقا-أی:بحیث لم یدع فیها حقا-،أو موقتة-أی:أسقطها إلی أجل کما لو أسقط عنه الخدمة سنة أو شهرا-،و هو صحیح أیضا،إلاّ انه لو أرید هذا لکان حقه أن یقول:مطلقا أو مؤقتا، و کیف کان فالعبارة لا تخلو من مسامحة.

ص:199

و لو اوصی لأحدهما بحب زرعه،و لآخر بتبنه،صح و النفقة علیهما، فإن امتنع أحدهما احتمل إجباره،إذ فی ترکه ضرر و إضاعة للمال.و عدمه،إذ لا یجبر علی الإنفاق علی مال نفسه و لا مال غیره.

قوله: (و لو أوصی لأحدهما بحب زرعه و لاخر بتبنه صح و النفقة علیهما).

لا خفاء فی أنه إذا أوصی بأن یکون حب زرعه لأحد الشخصین و تبنه للآخر تصح الوصیة،کما لو أوصی بأحدهما فقط،فتجب نفقة الزرع علیهما بالنسبة کل بحسب ماله،لأن لکل واحد منهما تعلقا بالزرع،فهما بمنزلة الشریکین.

قوله: (فإن امتنع أحدهما احتمل إجباره،إذ فی ترکه ضرر و إضاعة للمال،و عدمه،إذ لا یجبر علی الإنفاق علی مال نفسه و لا مال غیره).

لا ریب أن فی ترک الإنفاق ضررا به و بشریکه،و لا طریق الی دفع الضرر عن الشریک إلاّ بالإنفاق،فیجب أن یکون إلی دفعه طریق،إذ(لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام) (1)،و قد نهی النبی صلّی اللّه علیه و آله عن إضاعة المال و یعارض ذلک بإطباقهم علی أن الإنسان لا یجبر علی الإنفاق علی مال نفسه، و لا علی مال غیره،إلاّ أن یکون ذا نفس محترمة،و قد ذکر المصنف الوجهین فی التذکرة (2)،و تردد فی التحریر (3).

و الذی یقتضیه النظر أن یخیره الحاکم بین الأمور الممکنة من البیع و الإنفاق و نحوهما،فإن امتنع من الجمیع فعل ما هو الأغبط له دفعا للضرر.

و إن ضاق الوقت عن ذلک و خشی هلاک الزرع أجبره علی الإنفاق أو أنفق

ص:200

و لو اوصی لأحدهما بفص خاتم،و لآخر به،فلیس لأحدهما الانتفاع بدون صاحبه،و إن طلب صاحب الفص قلعه اجبر علیه.

و لو احتاجت النخلة الموصی بثمرتها إلی السقی،أو الدار الموصی بمنفعتها إلی العمارة،لم یجبر أحدهما لو امتنع.

علیه،و عدم الإجبار علی الإنفاق علی مال نفسه،و لا علی مال غیره مع عدم الشریک لا یقتضی العدم معه.علی أنه إذا ترک ذلک فقد أخل بواجب و أقدم علی محرم،و یجب علی الحاکم و غیره منعه من ذلک.

قوله: (و لو أوصی لأحدهما بفص خاتم و لآخر به،فلیس لأحدهما الانتفاع بدون صاحبه،و لو طلب صاحب الفص قلعه اجبر علیه).

أما الحکم الأول فظاهر،إذ لا یجوز لأحدهما التصرف فی مال الآخر،و لا ریب أن انتفاع کل منهما بماله یقتضی التصرف بمال الآخر.

و أما الثانی:فلأن لکل منهما تخلیص ماله المتمیز من مال صاحبه إذا طلبه،فإن امتنع أجبره الحاکم،إذ لا شرکة هنا.و لا فرق بین أن یکون طالب ذلک هو صاحب الفص أو صاحب الخاتم،و به صرح المصنف فی التحریر (1)و إن اقتصر هنا علی ذکر صاحب الفص.

و لو لم یمکن تخلیص مال طالبه إلاّ مع الإضرار بمال الآخر ففی الإجبار تردد، و اعلم أن الضمیر فی قوله:(و لآخر به)یعود إلی الخاتم،أی:و أوصی لآخر بالخاتم.

قوله: (و لو احتاجت النخلة الموصی بثمرتها إلی السقی،أو الدار الموصی بمنفعتها إلی العمارة لم یجبر أحدهما لو امتنع).

وجهه:إنّ السقی و العمارة هنا إنما هو لأجل محض مصلحة الموصی له،فلا یجبر علیه المالک،إذ لا یستحق علیه الموصی له ذلک.و کذا لا یجبر علیه الموصی له،لعدم

ص:201

و لو اوصی بالرقبة لواحد،و بالمنفعة لآخر،قوّمت الرقبة علی الأول و المنفعة علی الثانی.

الدلیل،و لأن ذلک لیس ملکا له،و لا یجبر علی سقی نخلة غیره،و لا علی عمارة داره.

و لو أراد المالک السقی أو العمارة لم یکن للموصی له منعه إن لم یضر به،و لو أراده الموصی له مع عدم الضرر بالمالک فلیس ببعید ثبوت ذلک له،و صرح به المصنف فی التذکرة فی سقی النخلة الموصی بثمرتها (1).و اعلم أن الضمیر فی قول المصنف:(لم یجبر أحدهما)یعود إلی الموصی له و الوارث بدلیل السیاق.

قوله: (و لو أوصی بالرقبة لواحد و بالمنفعة لآخر قومّت الرقبة علی الأول و المنفعة علی الثانی).

هذا من فروع الاختلاف فی تقویم العین الموصی بمنفعتها مؤبدا،و حقه أن یکون مذکورا عقیبها،و تحقیقه:إنه لو أوصی برقبة العبد مجردة عن المنافع لواحد و بالمنافع لآخر،فإن کانت مؤبدة بنی ذلک علی الأقوال الثلاثة:

فإن قلنا:یعتبر من الثلث کمال القیمة،نظر فیما سواه من الترکة،فإن وفّی الثلث بالوصیتین سلّم إلی کل واحد منهما حقه کملا،و إلاّ فعلی قدر الثلث.

و إن قلنا:المعتبر التفاوت،فإن حسبنا الرقبة علی الوارث إن بقیت له فهنا نحسب کمال القیمة علیهما،و إن لم نحسبها علیه فکذلک لا نحسبها علی الموصی له و بها تصح وصیته من غیر اعتبار الثلث.

و إن کانت الوصیة غیر مؤبدة،أو لم تکن بکل المنافع،فلا بحث فی أن المحسوب من الثلث هو التفاوت،و أن الرقبة محسوبة علی الوارث،و إن بقیت له فیحسب علی الموصی له بها معتبرة من الثلث.

إذا عرفت ذلک فقد أطلق المصنف الحکم هنا بتقویم الرقبة علی الموصی له

ص:202

و لو اوصی له من غلة داره بدینار و غلتها دیناران صح،فإن أراد الوارث بیع نصفها و ترک النصف الذی أجره دینار کان له منعه،لجواز نقص الأجرة عن الدینار.

و لو لم تخرج الدار من الثلث فللوارث بیع الزائد و علیهم ترک الثلث،فإن کانت غلته دینارا أو أقل فهی للموصی له،و إن کانت أکثر فله دینار و الباقی للورثة.

بها،مع انه لم یرجح فی هذا الکتاب واحدا من الأقوال الثلاثة،نعم هو صحیح فی نفسه بناء علی أن ما اخترناه و اختاره المصنف فی غیر هذا الکتاب.

قوله: (و لو أوصی له من غلة داره بدینار و غلتها دیناران صح،فإن أراد الوارث بیع نصفها و ترک النصف الذی أجره دینار کان له منعه،لجواز نقص الأجرة عن الدینار و لو لم یخرج الدار من الثلث فللوارث بیع الزائد و علیهم ترک الثلث،فإن کانت غلته دینارا أو أقل فهی للموصی له،و إن کانت أکثر فله دینار و الباقی للورثة).

محصل المسألة:إنه لو اوصی له من غلة داره بدینار کل شهر أو کل سنة مثلا، و کذا کسب عبده،و جعله بعده لوارثه أو للفقراء و المساکین بحیث صارت الوصیة بهذه المنفعة مؤبدة لتعتبر بجملتها من الثلث،و عبارة المصنف هنا خالیة من هذا القید.

و قد ذکر فی التذکرة صحة الوصیة (1)،و اعتبرت من الثلث،کما تعتبر الوصیة بالمنافع مدة معلومة،و کما تعتبر الوصیة بمنفعة من منفعتین أبدا،بأن یعتبر التفاوت بین القیمتین فیخرج من الثلث،و لا یعتبر من الثلث جمیع القیمة لبقاء بعض المنافع لمالک الرقبة.

ثم ینظر إن خرجت الوصیة من الثلث بالاعتبار المذکور بدلیل قوله بعد ذلک:

ص:203

..........

(و لو لم تخرج فإن أراد الوارث بیع نصف الدار و ترک النصف الذی أجره دینار)و هو مقدار الوصیة لم یکن له ذلک إلاّ برضی الموصی له،لأن متعلق الوصیة هو مجموع الدار کما أن متعلق إحدی المنفعتین الموصی بها جمیع العبد،فلم یکن لهم إبطال تعلق حق الموصی له بالبعض،لما فیه من تبدیل الوصیة الممنوع منه.و لأنه لا یؤمن من نقص اجرة النصف عن الدینار،باعتبار اختلاف الأحوال و الأوقات فیلزم تضییع بعض حق الموصی له.

و موضع ذلک ما إذا أرادوا بیع البعض علی أن تکون الغلة للمشتری،فأما بیع مجرد الرقبة فقد قال فی التذکرة:إنّه علی الخلاف فی بیع الموصی بمنفعته (1)،و ینبغی الجزم بالصحة هنا،لأن المانع من الصحة لو سلم هو کون الرقبة مسلوبة المنافع فلا قیمة لها،و ذلک منتف هنا.

هذا إن خرجت الوصیة من الثلث،فأما إذا لم تخرج من الثلث،و أطلق المصنف العبارة بعدم خروج الدار من الثلث توسعا و اعتمادا علی ظهور الحال،إذ لا یخفی أن المعتبر خروجه من الثلث هو الوصیة دون ما عداها،و لیس ذلک کالعبد الموصی بجمیع منافعه مؤبدا،لتخیل أن لا قیمة له بسبب أنه لا منفعة له.

و بقاء منفعة الدار فی هذه الصورة ظاهر،و حینئذ فإذا لم تخرج الوصیة من الثلث نظر،فما کان قدر التفاوت بین قیمته بدون الوصیة و معها الثلث من الدار فأبقی للوصیة،و ما زاد علیه فللوارث التصرف فیه کیف شاء ببیع و غیره،لأن له رقبة و غلة.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن المصنف قد تسامح فی قوله:(و علیهم ترک الثلث)، کما تسامح فی قوله:(و لو لم تخرج الدار)،اعتمادا علی ظهور المراد،فإن الثلث المعتبر هو تفاوت ما بین القیمتین،و المتروک هو متعلقة من الدار.

و الضمیر فی قوله:(فإن کانت غلته)یعود إلی الثلث المذکور توسعا،و حقه ان

ص:204

و لو اوصی بعتق مملوکه و علیه دین قدّم الدین،فإن فضل من الترکة ما یسع ثلثه قیمة العبد عتق،و إلاّ عتق ما یحتمله و سعی فی الباقی.

و لو لم یبق شیء بطلت،و قیل:إن کانت قیمته ضعف الدین عتق و سعی فی خمسة أسداس قیمته،ثلاثة للدیان و سهمان للورثة،و إن کانت أقل بطلت، یعود إلی المتروک من الدار و هو متعلق الثلث.و لا شک أن غلته إن کانت دینارا أو أقل فهی للموصی له،و إن زادت فالزائد للوارث کما ذکره المصنف.

قوله: (و لو أوصی بعتق مملوکه و علیه دین قدم الدین،فإن فضل من الترکة ما یسع ثلثه قیمة العبد عتق و الاّ عتق ما یحتمله،و یسعی فی الباقی، و لو لم یبق شیء بطلت.و قیل:إن کانت قیمته ضعف الدین عتق و یسعی فی خمسة أسداس قیمته،ثلاثة للدیان و سهمان للورثة،و أن کانت أقل بطلت).

القول الأول لابن إدریس (1)،و اختاره المصنف و بعض المتأخرین،و القول المحکی للشیخ رحمه اللّه فی النهایة (2)،و ابن البراج (3)،و اختاره المفید فی المقنعة (4).

و الأصح الأول:لعموم فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (5)و للأخبار الکثیرة بنفوذ الوصیة فی ثلث المال من غیر فرق بین القلیل و الکثیر،و لحسنة الحلبی قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام رجل قال:إن متّ فعبدی حر و علی الرجل دین فقال:«إن توفّی و علیه دین قد أحاط بثمن الغلام بیع العبد،و إن لم یکن قد أحاط بثمن العبد استسعی

ص:205

و کذا لو نجز عتقه فی مرض الموت.

فی قضاء دین مولاه،و هو حر إذا أوفی» (1)احتج الشیخ بحسنة زرارة:فی رجل أعتق مملوکه عند موته و علیه دین قال:

«إن کانت قیمته مثل الذی علیه و مثله جاز،و إلاّ لم یجز» (2).

و بصحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام:فی رجل مات و ترک عبدا،و لم یترک مالا غیره،و قیمة العبد ستمائة درهم و دینه خمسمائة،فأعتقه عند الموت کیف یصنع به؟قال:«یباع فیأخذ الغرماء خمسمائة،و یأخذ الورثة مائة درهم»، قال:فإن کانت قیمته ستمائة درهم و دینه أربعمائة درهم؟قال:«کذا یباع العبد فیأخذ الغرماء أربعمائة،و یأخذ الورثة مائتین،و لا یکون للعبد شیء»،قال:قلت:فإن کانت قیمة العبد ستمائة درهم و دینه ثلاثمائة؟قال:«فضحک ثم قال بعد کلام:الآن یوقف العبد و یستسعی،فیکون نصفه للغرماء و ثلثه للورثة،و یکون له السدس» (3).

و أجیب بأنها لا تدل علی مطلوبه،لأنها وردت فی العتق المنجز،و الشیخ احتج بها فی الوصیة،و یرده بأنها تدل علی أن الحکم فی الوصیة کذلک بطریق أولی،لأن المنجز أقوی من الوصیة و الجواب بأن نفوذ تصرفات المریض فی الثلث ثبت بالنص تواترا،فاعتضدت الروایة الأولی به،و بغیره من الدلائل الدالة علی النفوذ،فکان العمل بها أرجح.

قوله: (و کذا لو نجز عتقه فی مرض الموت).

أی:إن فضل من الترکة ما یسع قیمة العبد عتق،و إلاّ عتق ما یحتمله و سعی فی الباقی،و یطرد هنا خلاف الشیخ،فإن مورد النص هو المنجزة،و قوی شیخنا الشهید

ص:206

و لو اوصی بعتق ممالیکه دخل ما یملکه منفردا و مشترکا،فیعتق النصیب و یقوّم علیه من الثلث علی اشکال.

فی حواشیه العمل بالروایة.

قوله: (و لو أوصی بعتق ممالیکه دخل ما یملکه منفردا و مشترکا، فیعتق النصیب و یقوّم علیه الباقی علی اشکال).

الإشکال فی تقویم الباقی من المشترک،و منشؤه:من اختلاف الأصحاب و تعارض الأدلة.

فقال الشیخ فی النهایة:یقوّم علیه إن کان ثلثه یحتمله،و إلاّ عتق منه بقدر ما یحتمل (1)،و تبعه ابن البراج (2)،و اختاره المصنف فی المختلف (3)،لعموم قوله علیه السلام:«من أعتق شقصا من عبد سری علیه العتق فی باقیه» (4)،و قد أوجد سبب العتق بالوصیة فکان معتقا و من ثم کان له الولاء.و لروایة أحمد بن زیاد عن أبی الحسن علیه السلام قال:سالته عن رجل تحضره الوفاة و له الممالیک لخاصة نفسه و له ممالیک بشرکة رجل آخر،فیوصی فی وصیته:ممالیکی أحرار،فما حال الذین فی الشرکة فکتب:«یقومون علیه إن کان ماله یحتمله فهم أحرار» (5).

و قال فی المبسوط-و اختاره ابن إدریس (6)،و المصنف فی التذکرة (7)-:لا یقوم، لأن إعتاق بعض الرقیق إنما یسری إلی الباقی إذا کان المعتق مالکا للباقی أو کان

ص:207

و لو اوصی بعتق عبیده و لا ترکة غیرهم،عتق ثلثهم بالقرعة.

و لو رتّب بدئ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث.

موسرا،و بالموت زال ملکه عن سائر أمواله،بخلاف ما لو أعتق البعض و هو مریض (1)، و فیه قوة.و قوله:(من أعتق شقصا من عبد)لا یتناول المیت،إذ لا یعد معتقا و إن استند الإعتاق إلیه،و ثبوت الولاء تابع للاستناد.و الروایة ضعیفة بأحمد بن زیاد،فإن المصنف فی التذکرة (2)نقل عن الشیخ انه واقفی (3).

قوله: (و لو أوصی بعتق عبیده و لا ترکة غیرهم عتق ثلثهم بالقرعة، و لو رتب بدئ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث).

المراد ب(عتق ثلثهم بالقرعة)تعدیلهم أثلاثا ثم إیقاع القرعة بینهم،و لا یحکم بعتق ثلث کل واحد منهم،فیقسّط الثلث علیهم باعتبار القیمة علی ما یقتضیه الحال من التساوی أو التفاضل،کما فی غیر العتق إذا تعددت الوصایا و لم تکن مرتبة.

و الفرق ما روی ان رجلا أعتق ستة مملوکین له عند موته لم یکن له مال غیرهم، فدعا بهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فجزأهم أثلاثا ثم أقرع بینهم فأعتق اثنین و أرق أربعة (4)،و روی أصحابنا نحو ذلک (5).

و لأن الغرض من الإعتاق تخلیص الشخص من الرق لیکمل حاله،و هذا الغرض لا یحصل مع التشقیص،و لأن فیه ضررا علی الوارث،لأنه إذا أعتق بعض العبد سعی فی باقیه فیلزم عتق جمیعهم.

ص:208

و لو اوصی بعتق عدد معیّن من عبیده و لم یعینهم،استخرج العدد بالقرعة إلی أن یستوفی الثلث،و یحتمل تخییر الورثة.

و لو أعتق ثلث عبده منجزا عند الوفاة عتق أجمع إن خرجت قیمته من الثلث،و إلاّ المحتمل.

و لو أعتقه اجمع و لا شیء له سواه عتق ثلثه.

و لو اوصی بعتق رقبة مؤمنة وجب،فإن تعذّر قیل:یعتق من لا هذا إذا اوصی بعتقهم من غیر ترتیب،و لو رتّب بدئ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث.

قوله: (و لو أوصی بعتق عدد معین من عبیده و لم یعیّنهم استخرج العدد بالقرعة إلی أن یستوفی الثلث،و یحتمل تخییر الورثة).

وجه الأول:إنّ الوصیة بالعتق حق للمعتق،و لا ترجیح لبعضهم علی غیره، لانتفاء التعیین،فوجب استخراج ذلک العدد بالقرعة.

و وجه الثانی:إن متعلق الوصیة متواطئ فیتخیر فی تعیینه الوارث،و ذلک لأنه لولاه لکانت الوصیة إما بعتق مبهم بحسب نفس الأمر،أو معیّن عند الموصی دون الوارث،و کلاهما باطل،للزوم التکلیف بما لا یطاق.و لأن المتبادر من اللفظ هو الاکتفاء بعتق ای عدد کان من الجمیع فتعیّن الحمل علیه،و هذا أقوی و العمل بالقرعة أحوط.

قوله: (و لو أعتق ثلث عبده منجزا عند الوفاة عتق أجمع إن خرجت قیمته من الثلث.).

وجهه:إنّ المنجز کالوصیة فی اعتباره من الثلث إذا وقع فی المرض علی أصح القولین،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه.

قوله: (و لو أوصی بعتق رقبة مؤمنة وجب،فإن تعذر قیل:أعتق من لا

ص:209

یعرف بنصب،و لو أعتق بظن الایمان فظهر الخلاف أجزأ عن الموصی.

و لو اوصی بعتق رقبة بثمن فتعذر لم یجب الشراء بأزید،و لو وجد بأدون أجزأ عند الضرورة،فیعتق و یعطی الباقی.

یعرف بالنصب).

القول للشیخ رحمه اللّه فی النهایة (1)،تعویلا علی روایة علی بن أبی حمزة عن أبی الحسن علیه السلام قال:سألته عن رجل أوصی بثلاثین دینارا یعتق بها رجلا من أصحابنا فلم یوجد بذلک قال:«یشتری من الناس فیعتق» (2)،و ابن أبی حمزة ضعیف.

و قال ابن إدریس:الأظهر انه لا یجزیه عن الوصیة علی کل حال (3)،لقوله تعالی فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (4)،و احتاط به ابن البراج (5)،و الأصح عدم الإجزاء بل یتوقع المکنة.

قوله: (و لو أعتق بظن الایمان فظهر الخلاف أجزأ عن الموصی).

لأن المکلف متعبد بالعمل بظنه،فإذا أعتق من ظاهره الایمان فقد أتی بالمأمور به علی الوجه المأمور به،فیخرج عن عهدة التکلیف،و إنما یجزئ التعویل علی الظن المستفاد من ظاهر حال العبد،أو السؤال منه،أو ممن یعتد بخبره و نحو ذلک.

قوله: (و لو أوصی بعتق رقبة بثمن فتعذر لم یجب الشراء بأزید،و لو وجد بأدون أجزأ عند الضرورة فیعتق و یعطی الباقی).

أما عدم الشراء بأزید فی الأول فظاهر،لانتفاء المقتضی،و حینئذ فیحتمل أن یقال:یجب أن یتوقع الوصی إمکان الشراء إن کان مرجوا،فإن یئس منه أجزأ بعض رقبة،فإن تعذر صرف فی وجوه البر،لأنه قد روی:إنّه إذا أوصی بأبواب البر معینة،

ص:210

و لو اوصی بجزء من ماله فالسبع،و قیل:العشر.

فنسی الوصی بابا منها صرف فی وجوه البر،و لخروج ذلک القدر بالوصیة عن ملک الورثة فلا یعود إلیهم،و ما ذکرناه أقرب إلی الوصیة فتعین المصیر إلیه.

و یحتمل البطلان،لتعذر الموصی به،و لا دلیل علی وجوب غیره،و نفی عنه المصنف البأس فی التذکرة (1)،و الأول أحوط.

و أما إجزاء الشراء بأدون عند الضرورة و إعطاء الباقی فلروایة سماعة عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل أوصی أن تعتق عنه نسمة بخمسمائة درهم من ثلثه،فاشتری نسمة بأقل من خمسمائة درهم و فضلت فضلة فما تری؟قال:«تدفع الفضلة إلی النسمة من قبل ان تعتق،ثم تعتق عن المیت» (2)،و هی منزّلة علی تعذر الشراء بذلک القدر،و إلاّ لم یجزئ،و لو قید بالیأس من تنفیذ الوصیة أمکن،لوجوب توقّع تنفیذها مع الإمکان.

قوله: (و لو أوصی بجزء من ماله فالسبع،و قیل:العشر).

القولان للشیخ رحمه اللّه،فبالأول قال الشیخ فی النهایة (3)و الخلاف (4)،و اختاره جمع من الأصحاب (5)،و المصنف هنا،و بالثانی فی کتابی الأخبار (6)،و هو مختار ابن بابویه (7)،و المصنف فی المختلف (8)،و هو الأصح.

ص:211

..........

لنا ما رواه الشیخ فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان قال:إن امراة أوصت إلیّ و قالت:ثلثی تقضی به دینی و جزء منه لفلانة،فسألت عن ذلک ابن أبی لیلی فقال:

ما أری لها شیئا،ما ادری ما الجزء؟فسألت أبا عبد اللّه بعد ذلک فأخبرته کیف قالت المرأة و ما قال ابن أبی لیلی فقال:«کذب ابن ابی لیلی،لها عشر الثلث إنّ اللّه تعالی أمر إبراهیم و قال له اِجْعَلْ عَلی کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً (1)،و کانت الجبال یومئذ عشرة، فالجزء هو العشر من الشیء» (2).و فی حسنة أبان بن تغلب عن الباقر علیه السلام قال:«الجزء واحد من عشرة،لأن الجبال عشرة و الطیر أربعة» (3).

احتج الأولون بصحیحة ابن ابی نصر قال:سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل أوصی بجزء من ماله فقال:«الجزء واحد من سبعة،إن اللّه تعالی یقول لَها سَبْعَةُ أَبْوابٍ لِکُلِّ بابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ (4)،و فی معناها روایة إسماعیل بن همام الکندی عن الرضا علیه السلام (5).

أجاب المصنف فی المختلف بأن أخبارنا أکثر،و هی معتضدة بالأصل و أبعد من الاضطراب،إذ فی روایة السبع انه سبع الثلث،ثم حکی روایة الحسین بن خالد عن ابی الحسن علیه السلام قال:سألته عن رجل أوصی بجزء من ماله قال:«سبع ثلثه» (6)،ثم حکی عن الشیخ الجمع بحمل السبع علی الاستحباب و العشر علی الوجوب (7)،و هو جمع ظاهر.

ص:212

و السهم الثمن،و الشیء السدس.

قوله: (و السهم الثمن).

هذا أحد قولی الشیخ (1)،و أکثر الأصحاب (2)،و هو المعتمد،لموثقة السکونی عن الصادق علیه السلام:إنه سئل عن رجل یوصی بسهم من ماله قال:«السهم واحد من ثمانیة» (3)،و مثله فی الحسن عن صفوان عن الرضا علیه السلام (4).

و قال فی الخلاف و المبسوط:إنّه السدس (5)،و هو قول علی بن بابویه (6)،روی ابن مسعود:إنّ رجلا أوصی لرجل بسهم من المال فأعطاه النبی صلّی اللّه علیه و آله السدس (7).و ذکر المصنف فی التذکرة:إنّ السهم فی کلام العرب السدس (8).

و روی طلحة بن زید عن الباقر علیه السلام قال:«من أوصی بسهم من ماله فهو سهم من عشرة» (9)،و الأول هو المذهب.

قوله: (و الشیء السدس).

نسب المصنف فی التذکرة القول بذلک إلی علمائنا،و حکی عن ابن إدریس انه ادعی علی هذا إجماع الطائفة (10)،و ذکر إنّ أصحابنا عولوا علی روایة أبان عن زین العابدین علیه السلام:إنّه سئل عن رجل أوصی بشیء فقال:«الشیء فی کتاب علی

ص:213

و ما عدا ذلک یرجع إلی تعیین الوارث،فیقبل و إن قل،کقوله:

أعطوه حظا من مالی،أو نصیبا،أو قسطا،أو قلیلا،أو جزیلا،أو یسیرا،أو عظیما،أو جلیلا،أو خطیرا.

و لو ادّعی الموصی له تعیین الموصی فالقول قول الوارث مع یمینه إن ادعی علمه،و إلاّ فلا یمین.

علیه السلام من ستة» (1).

قوله: (و ما عدا ذلک یرجع إلی تعیین الوارث فیقبل و أن قل،کقوله:

أعطوه حظا من مالی،أو نصیبا،أو قسطا،أو قلیلا،أو جزیلا،أو یسیرا،أو عظیما،أو جلیلا،أو خطیرا).

و ذلک لانه لا مقدر لشیء من هذه لا فی اللغة و لا فی العرف و لا فی الشرع، فکل ما یقع علیه الاسم صالح لأن یکون متعلق الوصیة،لکن هل یشترط فی القبول کون ما یعینه الوارث مما یتموّل؟لم أجد فی کلام الأصحاب تصریحا بنفی و لا إثبات، و هو محتمل فی نحو قسطا و نصیبا،أما فی نحو مالا و عظیما فعدم القبول أوجه.

و لو قال:أعطوا زیدا قسطا عظیما و عمرا قسطا یسیرا،ففی اشتراط تمییز الوارث بینهما فی زیادة التعیین فی الأول لیجب القبول احتمال لیس بعیدا من الصواب.

و لو لم یعیّن الوارث شیئا،أو لم یکونوا من أهل الاختیار حمل علی أقل ما یصدق علیه الاسم،لأنه المتیقن.

قوله: (و لو ادعی الموصی له تعیین الموصی فالقول قول الوارث مع یمینه إن ادعی علمه،و إلاّ فلا).

لأن الاختلاف فی فعل الغیر.

ص:214

و لو قال:أعطوه کثیرا فکذلک،و قیل:یحمل علی النذر. و لو قال:أعطوه جزء جزء من مالی احتمل سبع السبع،أو قوله: (و لو قال:أعطوه کثیرا فکذلک،و قیل:یحمل علی النذر).

القول الأول للشیخ رحمه اللّه فی الخلاف (1)،و اختاره ابن حمزة (2)،و هو قول الصدوق ابن بابویه (3)،و قول المصنف:(و قیل یحمل علی النذر)فیه إیماء إلی أن القول بتفسیر الکثیر فی الوصیة بثمانین محمول علی القول بذلک فی النذر،لورود الروایة (4)بذلک فیه دون الوصیة.

و ذکر الشیخ فی الخلاف فی الإقرار ورود الروایة بأن الوصیة بمال کثیر تنزّل علی ثمانین (5)،و اعترضه ابن إدریس بأن الروایة بذلک إنما وردت فیمن نذر أن یتصدق بمال کثیر،و ما وردت فی الوصیة،و لا أوردها أحد من أصحابنا فی الوصایا (6).

و جهله المصنف فی التذکرة (7)،ورد کلامه و نفی البأس عن قوله و الظاهر هو الأول،و هو مختار ابن إدریس (8)،و اختاره المصنف فی المختلف،للأصل،و عدم نهوض مثل ذلک دلیلا علی التعیین (9).

قوله: (و لو قال:أعطوه جزء جزء من مالی احتمل سبع السبع،أو

ص:215

عشر العشر،و ما یعیّنه الوارث.و لو اوصی بأشیاء فنسی الوصی شیئا منها،صرف قسطه فی وجوه البر،و قیل:یصیر میراثا.

عشر العشر،و ما یعیّنه الوارث).

وجه الأول یستفاد من دلیل القول بأن الجزء هو السبع،و وجه الثانی یستفاد من دلیل القول بأنه العشر،و فیهما ضعف،لأن ذلک غیر مورد النصوص.

و وجه الثالث انتفاء ما یقتضی التعیین،و صلاحیة اللفظ للقلیل و الکثیر من غیر تفاوت،فیقبل تعیین الوارث بما یقع علیه الاسم،و هو أقوی.

قوله: (و لو أوصی بأشیاء فنسی الوارث شیئا منها صرف قسطه فی وجوه البر،و قیل:یصیر میراثا).

القول الأول للشیخین (1)،و الصدوق (2)،و ابن البراج.و الثانی نقله ابن إدریس عن الشیخ فی جواب،الحائریات و أفتی به (3)،و المعتمد الأول.

لنا عموم قوله تعالی فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (4)،و دفعه إلی الورثة تبدیل للوصیة،بخلاف صرفه فی وجوه البر،لأنه أقرب إلی مراد الموصی و أشبه بالوصیة، و یؤیده انقطاع حق الورثة من القدر الموصی به،فعوده یحتاج الی دلیل.و روی محمد ابن ریان قال:کتبت إلیه-یعنی علی بن محمد علیهما السلام-اسأله عن إنسان یوصی بوصیة فلم یحفظ الوصی إلاّ بابا واحدا منها کیف یصنع فی الباقی؟فوقّع علیه السلام:«الأبواب الباقیة اجعلها فی البر» (5)،احتج بأنها وصیة بطلت،لامتناع القیام بها فیرجع

ص:216

و لو اوصی بسیف معیّن دخلت الحلیة و الجفن إن کان فی غمده علی اشکال.

إلی الوارث.

و جوابه:لا یلزم من امتناع القیام بها بخصوصها البطلان،و لم لا تصرف فی الأقرب إلی مراد الموصی،فإن الحقیقة إذا تعذرت وجب المصیر إلی أقرب المجازات، خصوصا و قد انقطع حق الوارث من ذلک القدر،فعوده یحتاج إلی دلیل.

قوله: (و لو اوصی بسیف معیّن دخلت الحلیة و الجفن إن کان فی غمده علی اشکال).

احترز بالمعیّن عما لو أوصی له بسیف و لم یعیّن،و مقتضاه أنه لا یستحق الموصی له إلاّ النصل،و فیه نظر،لأن الجفن جزء أو کالجزء من مسمّی السیف عرفا.إذا عرفت ذلک فلو اوصی له بسیف معین و کان له حلیة دخلت الحلیة فی الوصیة،و کذا الجفن-بفتح أوله:و هو الغمة بکسر أوله أیضا-إن کان فی الغمة علی اشکال فی دخوله علی هذا التقدیر.

و یحتمل أن یکون الإشکال فی اشتراط ذلک،لکن الروایة تشهد للأول،و هو المتبادر من اللفظ،و منشؤه حینئذ:من أن الجفن و الحلیة غیر داخلین فی مسمی السیف، لأنه اسم للنصل،و نقل مال الغیر یحتاج إلی سبب ناقل.و من قضاء العرف بدخوله، فإنه لا یفهم لو قال:احمل السیف أو أنفذه إلی أو سافر به إلاّ الجمیع،حتی لو أخرجه من جفنه فی مثل هذه الأحوال عده العقلاء سفیها.

و روایة أبی جمیلة عن الرضا علیه السلام قال:سالته عن رجل اوصی لرجل بسیف،و کان فی جفن و علیه حلیة،فقال له الورثة:إنّما لک النصل و لیس لک المال،

ص:217

و لو اوصی له بسفینة،أو صندوق،أو جراب،قیل:دخل المظروف. قال:فقال:«لا،بل السیف بما فیه له» (1)،و فی طریق آخر عن أبی جمیلة نحوه (2).

قال المصنف فی التذکرة:و أبو جمیلة فیه قول،لکن الروایة مناسبة للعقل،فإن الجفن کالجزء من السیف،لافتقاره إلیه و حاجته،و عدم انفکاکه غالبا عنه (3).و اختار الأکثر الدخول،و هو الأقرب،إلاّ أن تشهد قرینة بخلافه.

قوله: (و لو أوصی له بسفینة أو صندوق أو جراب قیل:دخل المظروف).

القول للشیخین (4)،و الصدوق (5)،و ابن الجنید (6)،و أبی الصلاح (7).و ابن البراج (8)،و مستنده روایة أبی جمیلة عن الرضا علیه السلام قال:سألته عن رجل أوصی لرجل بسیف،و کان فی جفن و علیه حلیة-إلی أن قال-:قلت:رجل أوصی لرجل بصندوق و کان فیه مال،فقال الورثة:إنما لک الصندوق و لیس لک المال قال:فقال أبو الحسن علیه السلام:«الصندوق بما فیه له» (9).

و عن عقبة بن خالد عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل قال:هذه السفینة لفلان،و لم یسم ما فیها و فیها طعام،أ یعطاها الرجل و ما فیها؟قال:«هی للذی أوصی له بها،إلاّ أن یکون صاحبها متهما،و لیس للورثة شیء» (10).

ص:218

و لو اوصی بإخراج بعض ولده من الترکة لم یصح،و هل تکون وصیة لباقی الورثة بالجمیع،أو یلغوا اللفظ؟اشکال.

قال المصنف فی المختلف:و هذه الروایات لم یثبت عندی صحة سندها (1)و اختار الدخول إن وجدت قرینة حالیة أو مقالیة تدل علیه،و إلاّ فلا.و مختار المختلف فی هذه قوی،لأن المظروف بالنسبة إلی هذه الأمور لا یتناوله اللفظ و لا یقتضیه العرف.

و اعلم أن المفید قیّد الصندوق بالمقفل،و الجراب بالمشدود،و الوعاء بالمختوم، و کذا أبو الصلاح،إلاّ أنه بدّل الوعاء بالکیس (2)،و أطلق الجماعة،و ما ذکرناه هو المعتمد.

قوله: (و لو أوصی بإخراج بعض ولده من الترکة لم یصح،و هل تکون وصیته لباقی الورثة بالجمیع أو یلغوا لفظه؟اشکال).

اختلف الأصحاب فیما إذا أوصی المریض بإخراج بعض ولده من الإرث، فقال الشیخ فی النهایة:لا یلتفت إلی وصیته (3)،و تبعه ابن البراج (4)،و ابن إدریس (5)، لأنها وصیة بغیر المعروف،إذ هی مخالفة لنص الکتاب و السنة.

و روی الصدوق فی کتابه عن وصی علی بن السری قال:قلت لأبی الحسن علیه السلام إنّ علی بن السری توفّی و أوصی إلیّ،فقال:رحمه اللّه قلت:و إن ابنه جعفرا وقع علی أم ولد له فأمرنی أن أخرجه من المیراث،فقال لی:«أخرجه،إن کنت صادقا فسیصیبه خبل»،قال:فرجعت فقدمنی إلی أبی یوسف القاضی فقال له:أصلحک اللّه

ص:219

..........

أنا جعفر بن علی السری و هذا وصی أبی فمره فلیدفع إلیّ میراثی،فقال:ما تقول؟ قلت:نعم هذا جعفر بن علی السری و أنا وصی علی بن السری،قال:فادفع إلیه ماله، فقلت له:أرید أن أکلمک،قال:فادن،فدنوت حیث لا یسمع أحد کلامی فقلت له:

هذا وقع علی أم ولد لأبیه فأمرنی أبوه و أوصی إلیّ أن أخرجه من المیراث و لا أورثه شیئا،فأتیت موسی بن جعفر علیه السلام بالمدینة فأخبرته و سألته فأمرنی أن أخرجه من المیراث و لا أورثه شیئا،فقال:اللّه إن أبا الحسن أمرک؟فقلت:نعم،فاستحلفنی ثلاثا،ثم قال لی:أنفذت ما أمرک فالقول قوله،قال الوصی:فأصابه الخبل بعد ذلک، قال أبو محمد الحسن بن علی الوشاء:رأیته بعد ذلک (1).

قال ابن بابویه عقیب هذه الروایة:من اوصی بإخراج ابنه من المیراث،و لم یحدث هذا الحدث لم یجز للوصی إنفاذ وصیته فی ذلک (2).و هذا الکلام دال علی انه لو فعل ذلک أنفذت وصیته و الشیخ فی الاستبصار قال:هذا الحکم مقصور علی هذه القضیة (3).

و استشکل المصنف فی المختلف العمل بهذه الروایة،و ذهب إلی صحة الوصیة بإخراجه من الثلث،لأن إخراجه من الترکة یستلزم تخصیص بقیة الورثة بها،فکان کما لو أوصی لهم بها فیمضی من الثلث،بمعنی حرمان الموصی بإخراجه من الثلث و مشارکته فی الباقی إن کان مع مساو،و الاختصاص إن لم یکن،و علی هذا فلو أجاز نفذت فی الجمیع (4).و استشکل الحکم هنا لاحتمال الحمل علی الوصیة للجمیع و إلغائها من رأس-أی:إبطالها-،و وجه الابطال:مخالفتها لحکم الکتاب و السنة،فکانت

ص:220

و لو قال:حجوا عنی بألف،و اجرة المثل أقل،فالزیادة وصیة للنائب،فإن کان معیّنا صح،و کذا إن کان مطلقا.

و لو امتنع المعیّن فی الندب احتمل البطلان.

وصیته بغیر المعروف.

و یضعف الأول بأن الحمل علی کونها وصیة لباقی الورثة خلاف مدلول اللفظ،لأن إخراجه لا اشعار له بإرادة الوصیة لهم و إن لزم رجوع الحصة إلیهم بالآخرة،لأن ذلک لیس بالوصیة بل لاستحقاقهم الترکة حیث لا وارث غیرهم، و العدول باللفظ إلی ما لا یدل علیه مطابقة و لا تضمنا و لا التزاما،بل و لا یستلزم نفوذه و الحکم به بنفسه،بل بضمیمة شیء آخر تصرف لا یدل علیه دلیل.

و قد سبق أن لزوم بطلان الوصیة مع حمل اللفظ علی حقیقته لا یجوز العدول إلی المجاز،فالأصح البطلان،و اعلم أن المراد بقول المصنف:(أو یلغوا لفظه)بطلانه، لا أن لا یکون له معنی أصلا.

قوله: (و لو قال:حجوا عنی بألف و اجرة المثل أقل فالزیادة وصیة للنائب،فإن کان معینا صح،و کذا إن کان مطلقا).

لا ریب انه لو عیّن للحج الواجب أجرة زائدة عن اجرة المثل بحیث تخرج من الثلث تعینت،و تکون وصیة للنائب،سواء کان معینا أو لا.

و عبارة المصنف لا تخلو من طول حیث قال:(و کذا إن کان مطلقا)،فإنه لو قال:سواء کان معینا أو لا لکان أحسن.و تجیء باعتبار تعیین الأجرة و النائب و إطلاقهما،و تعیین أحدهما خاصة صور أربع.

قوله: (و لو امتنع المعین فی الندب احتمل البطلان).

وجهه:إنّ الموصی به تعذر،و غیره لم تتعلق به الوصیة.و یحتمل استئجار غیره، لأن الوصیة بأمرین:الحج،و کونه من المعیّن فلا یلزم من امتناع المعین تعذر الموصی

ص:221

و لو قال:اشتروا عشرة أقفزة بمائة،و تصدقوا بها،فوجد عشرة أجود أنواعها بثمانین،فالعشرون للورثة لا للبائع.

به،و لا یسقط المیسور بالمعسور.و لو سلم فذلک أقرب إلی مراد الموصی،و فی هذا الاحتمال قوة.

هذا إذا أوصی بالحج و إیقاع زید إیاه،فإن أوصی بأن یحج زید عنه فاحتمال البطلان حینئذ أقوی.و المتجه أنه مع عدم قبوله یستأجر غیره،لأن تعذر مثل هذه الوصیة لا یقتضی البطلان علی ما سیأتی،و استئجار غیره أقرب إلی مراد الموصی.

و احتمل شیخنا الشهید فی حواشیه تفصیلا حاصله:إنّه اما أن یعلم قصد الحج بالذات و کونه من المعین بالعرض،أو بالعکس،أو قصدهما معا،أو یخفی القصد.ففی الأول و الأخیر یستأجر غیره تحصیلا للمقصود بالذات قطعا أو ظنا غالبا،و فی الثانی تبطل الوصیة،و فی الثالث الوجهان.

و فیه نظر،فإنه إن علم انه إنما أراد الحج من المعیّن ینبغی الجزم بالبطلان،و لا أثر للذات و لا للعرض هنا،و إن لم یعلم ذلک فقد تعلق غرضه بأمرین:الحج،و کونه من المعین فلا یلزم من فوات الثانی جواز ترک الأول.و قد تردد المصنف فی التذکرة فی البطلان و عدمه (1)،کما هنا،و احتاط فی التحریر باستئجار غیر المعین (2).

قوله: (و لو قال:اشتروا عشرة أقفزة بمائة و تصدّقوا بها،فوجد عشرة أجود أنواعها بثمانین فالعشرون للورثة لا للبائع).

و ذلک لحصول الغرض من الوصیة،و هو الصدقة بالقدر المعیّن،فیکون الزائد من الثمن حقا للوارث.

و فصّل شیخنا الشهید فی حواشیه بما حاصله:إنه إن عین البائع و علم منه قصد

ص:222

و لو اوصی بثلثه للفقراء،و له أموال متفرقة،جاز صرف کل ما فی بلد إلی فقرائه.

و لو صرف الجمیع فی فقراء بلد الموصی أو غیره أجزأ،و یدفع إلی الموجودین فی البلد،و لا یجب تتبع الغائب.

نفعه بالثمن الزائد صحت الوصیة،و کان الزائد له.و إن علم قصد جودة الطعام و أن التعیین إنما کان لأجله کان الزائد للوارث،و إلاّ فالوجهان.

و عبارة المصنف لا تأبی ذلک،إذ لا بحث مع العلم بالقصد بقرینة و نحوها،و مع الجهل فیحتمل التصدق بالزائد،لصیرورته متعلق الوصیة فلا یعود إلی الوارث،و لأن ذلک القدر الزائد من المال فی حکم الموصی بالصدقة به،لأنه لأنه عوضه،فلا یعود إلی الوارث بحال.و وجوب شراء القدر المعین بالثمن المعین بارتفاع السوق،لان فیه تنفیذا للوصیة،و لأنه بعد ارتفاع قیمته یکون أعز وجودا فیکون ارتفاع الفقراء به أکثر.

و یحتمل إن کان قد عین البائع الشراء منه بذلک القدر و إن لم تبلغه قیمة السوق لاحتمال إرادة نفعه بالزائدة،خصوصا إذا کان صالحا و یحتمل البطلان فی الزائد و هو أبعدها،و لیس القول بالتصدق بالزائد،أو توقع الشراء بالقدر المعیّن بذلک البعید.

و لو کان البائع معیّنا،و هو ممن وقع الحث علی الصدقة علیه فوجوب الشراء بجمیع الثمن منه قریب.

قوله: (و لو أوصی بثلثه للفقراء و له أموال متفرقة جاز صرف کل ما فی بلد إلی فقرائه،و لو صرف الجمیع فی فقراء بلد الموصی أو غیره أجزأ و یدفع إلی الموجودین فی البلد و لا یجب تتبع الغائب).

أما الاجزاء فلحصول الغرض من الوصیة،و استشکل شیخنا الشهید فی بعض حواشیه الجواز فی بعض الصور،و ذلک لأنه إن نقل المال من البلاد المتفرقة إلی بلد الإخراج کان فیه تغریر بالمال و تأخیر للإخراج،و إن اخرج قدر الثلث من بعض

ص:223

و لو قال:أعتقوا رقابا وجب عتق ثلاثة،إلاّ أن یقصر الثلث فیعتق من یحتمله و لو کان واحدا.

الأموال ففیه خروج عن الوصیة،إذ مقتضاها الإشاعة.

هذا محصل کلامه،و فی هذا الأخیر نظر،لأن مقتضاه وجوب الإخراج من جمیع الترکة حتی لا یجوز الأخذ من بعضها قدر الثلث،و یلزم من عدم جوازه عدم اجزائه، لأنه غیر متعلق الوصیة،بخلاف ما لو تعدی بالنقل ثم أخرج الوصیة.و الظاهر انه لا یتعین الإخراج من جمیع أعیان الترکة،إلاّ أن یتعلق غرض الموصی بذلک أو تتفاوت به مصلحة الفقراء.

و لو نقل المال إلی بلد آخر لغرض صحیح،ککثرة الصلحاء،و شدة الفقراء،و وجود من یرجع إلیه فی أمور الدین فی ذلک البلد فالظاهر انه لا حرج.

و قد علم انه یصرف ذلک إلی الموجودین،فی البلد،و لا یجب تتبع الغائب،و انه یجب الدفع إلی ثلاثة فصاعدا مما سبق،لکن هنا لا یجب أن یکون المدفوع إلیهم فی کل بلد ثلاثة بل یجب أن لا یقصر المجموع عن ثلاثة.

قوله: (و لو قال:أعتقوا عنی رقابا وجب ثلاثة،إلاّ أن یقصر الثلث فیعتق من یحتمله و لو کان واحدا).

أما وجوب إعتاق الثلاثة فظاهر،لأنها أقل ما یقع علیه الجمع،و أما انه إذا قصر الثلث أعتق من یحتمله و لو کان واحدا،فلأنه لا یسقط المیسور بالمعسور.

فإن قیل:الموصی به هو مسمّی الجمع و قد تعذر،فینبغی أن تبطل الوصیة أو یتوقع تنفیذها إن رجی ذلک.

قلنا:مسمی الجمع واحد و واحد و واحد کما نصّ علیه أهل العربیة،فإنهم قالوا:

رجال فی قوة رجل و رجل و رجل.

و لو أوصی بهذا اللفظ و تعذر البعض لم یسقط الباقی،نعم إن رجی إعتاق أزید بانتظار زمان آخر،أو مجیء قافلة یتوقع مجیؤها لم یبعد القول بوجوب التوقع إن لم

ص:224

و لو قصر فالأقرب عتق شقص إن وجد و إلاّ صرف إلی الورثة،أو یتصدّق به علی اشکال، یکن فیه تضییع للوصیة،أما بشدة طول الزمان،أو تعریض المال للتلف،و نحو ذلک، و معه لا یجوز.

قوله: (و لو قصر فالأقرب عتق شقص إن وجد،و إلاّ صرف إلی الورثة،أو تصدقوا به علی اشکال).

أی:و لو قصر الثلث عن واحد فالأقرب وجوب عتق شقص،کثلث و ربع بحسب ما یحتمل،و کذا لو عین للوصیة قدرا من المال فقصر.

و وجه القرب:إنّ وجوب عتق الجزء ثابت کوجوب عتق الکل،فإذا تعذر الثانی لم یسقط الأول،و لأن الحقیقة إعتاق الکل،و مع تعذر الحقیقة یصار إلی أقرب المجازات إلیها.و یحتمل عدم الوجوب،لأن لفظ الرقبة لا یدل علی البعض إلاّ تضمّنا و مع انتفاء دلالة المطابقة تنتفی دلالة التضمن،و لأن فیه تبدیلا للوصیة.

و یمکن الجواب:بأن إعتاق البعض مراد،فإنه لو اشتری بعضا من عبد و أعتقه، ثم بعضا آخر و أعتقه إلی ان یستکمل إعتاقه عدّ ممتثلا للوصیة.و لأن القدر الموصی به قد خرج عن استحقاق الوارث للحکم بصحة الوصیة و وجوب تنفیذها،فلا یعود إلی ملکه إلاّ بدلیل،و هو منتف و أشبه شیء بمراد الموصی هو إعتاق الشقص،و هو قریب.

هذا إن وجد الشقص بحیث أمکن شراؤه و إعتاقه،فإن لم یوجد ففی وجوب صرف الثلث الموصی به إلی الورثة و وجوب التصدق به إشکال ینشأ:من تعذر الموصی به و غیره لیس بواجب،و حرمان الورثة من القدر المذکور إنما کان للصرف فی الوجه المعیّن،فإذا تعذّر بطل أصل حرمانهم و وجب استحقاقهم ذلک بالإرث.

و فیه نظر،للمنع من الملازمة،و من أن أقرب شیء إلی مراد الموصی فی المتنازع صرفه فی وجوه البر،و أقرب المجازات متعین عند تعذر الحقیقة،و عود الموصی به إلی

ص:225

و کذا الاشکال لو اوصی بشیء فی وجه فتعذر صرفه فیه.

و لو اوصی له بعبد،و لآخر بتمام الثلث صح.و لو ذهب من المال شیء فالنقص علی الثانی.

و لو حدث عیب فی العبد قبل تسلیمه إلی الموصی له،فللثانی تکملة الثلث بعد وضع قیمة العبد صحیحا،لأنه قصد عطیة التکلمة و العبد صحیح،بخلاف رخصه.

الورثة بعد الحکم بخروجه عنهم بالوصیة یحتاج إلی دلیل.

و اعلم أن قوله:(و إلاّ صرف إلی الورثة)معناه:و إن لم یوجد إلی آخره.و ینبغی أن یراد بعدم الوجدان:الیأس منه عادة،فإنه لو رجی حصول الموصی به اتجه وجوب الصبر إلی حصوله.

قوله: (و کذا الاشکال لو أوصی بشیء فی وجه فتعذر صرفه فیه).

وجه الاشکال معلوم مما سبق،و ینبغی أن یقال:إذا کانت الوصیة لمحض جهة القربة لم یشترط فیها قبول،فتکون متمحضة حقا للموصی،فینبغی عدم البطلان بتعذر المصرف،لانقطاع حق الورثة عنها فیصرف فی وجوه البر.

و ینبغی تحرّی أقرب الوجوه إلی الوصیة،بخلاف ما لو أوصی لزید بکذا فلم یقبل.و ینبغی أن یقال:إن لم یکن الغرض من الوصیة القربة تبطل،لتعذر المصرف و انتفاء ما یشبهه،و إلاّ اتجه الصرف فی وجوه البر.

قوله: (و لو أوصی له بعبد و لآخر بتمام الثلث صح،و لو ذهب من المال شیء فالنقص علی الثانی،و لو حدث عیب فی العبد قبل تسلیمه إلی الموصی له فللثانی تکملة الثلث بعد وضع قیمة العبد صحیحا،لأنه قصد عطیة التکملة و العبد صحیح بخلاف رخصه).

أی:لو أوصی لزید بعبد،و لآخر بتمام الثلث باعتبار قیمة العبد صحت

ص:226

..........

الوصیة،لوجود المقتضی،و هو تناول دلائل الصحة لها و انتفاء المانع،و حینئذ فیقوّم العبد یوم موت الموصی،لأنه حال نفوذ الوصیة،و نظر إلی المال فإن خرج العبد من الثلث دفع إلی زید،فإن بقی من الثلث شیء دفع إلی عمرو،و إن لم یبق شیء بطلت الوصیة الثانیة،إذ لا متعلق لها.

و لو ذهب من المال شیء قبل قبض الوارث فالنقص علی الثانی،لأن الوصیة له بتکملة الثلث بعد الوصیة الاولی،فلا بد من إخراج الأولی أولا.

و لو حدث عیب فی العبد قبل تسلیمه إلی الموصی له فللثانی تکملة الثلث بعد وضع قیمة العبد صحیحا،لأن الموصی قصد عطیة التکملة و العبد صحیح،فإذا تجدد العیب کان ذلک نقصا فی العین فلا بد من اعتبار الناقص مع الباقی کما لو تلف بعض العین الموصی بها و للآخر بتمام الثلث،بخلاف ما لو حدث نقص فی قیمة العبد باعتبار السوق و العین بحالها،فإنه لا یقوّم بقیمة وقت الوصیة،فلو کانت تساوی مائة عند الوصیة و باقی المال خمسمائة فرجعت قیمة السوق إلی خمسین،فإن تتمة الثلث مائة و ثلاثة و ثلاثون و ثلث،و لو کان النقص المذکور بالعیب فالقیمة مائة لا غیر.

و الفرق إن العیب نقص محسوس،له حصة من الثمن،و لهذا ضمنه الغاصب و یثبت أرشه للمشتری علی البائع،و لیس کذلک رخص السوق،لأن العین بحالها، و الثلث إنما یعتبر عند انتقال الترکة عن الموصی.

و اعلم أن تقیید حدوث العیب فی العبد بکونه قبل تسلیمه إلی الموصی له لا محصل له،لأن الحکم المذکور ثابت سواء کان قبل التسلیم أو بعده.

فإن قیل:إنما قیّد به باعتبار النقص برخص السوق،فإنه لو حصل بعد تسلیم العبد إلی الموصی له لکان المعتبر قیمته عند التسلیم،و لم یلتفت إلی ما یتجدد بعد ذلک.

قلنا:فالواجب حینئذ أن یقیّد بکون ذلک قبل موت الموصی،إذ لو کان بعده

ص:227

و لو مات العبد قبل الموصی بطلت وصیته،و اعطی الآخر ما زاد علی قیمة العبد الصحیح.و لو کانت قیمته بقدر الثلث بطلت الثانیة.

لم یؤثر،لأن القبول کاشف عن دخوله فی ملک الموصی له حین الموت،و الرد کاشف عن دخوله فی ملک الوارث،فلا أثر لما یتجدد من نقص السوق بعد الموت.فلو قال:و لو حدث عیب فی العبد فللثانی تکملة الثلث بعد وضع قیمة العبد صحیحا-سواء کان ذلک قبل موت الموصی أو بعده بخلاف رخصه-لکان أولی.

قوله: (و لو مات العبد قبل موت الموصی بطلت وصیته و أعطی الآخر ما زاد علی قیمة العبد الصحیح).

أما بطلان الوصیة فلفوات متعلقها،و أما إعطاء الآخر ما زاد علی قیمة العبد، فلأن له تکملة الثلث،و لا یسقط بموت العبد،لکن متی تعتبر قیمته؟ قال فی التذکرة:إنّ جمیع أمواله تقوّم حال موت الموصی بدون العبد،ثم یقوّم العبد لو کان حیا،فیحط من ثلثها قیمة العبد و یدفع الباقی إلی الموصی له الثانی (1).

و ظاهره انه یقوّم العبد لو کان حیا وقت الموت،لأنه وقت انتقال الترکة.

فإن قیل:ینبغی أن یقوم مقدر الحیاة عند قبض الوارث الترکة،لأن المعتبر أقل الأمرین من وقت الموت إلی القبض.

قلنا:إنما اعتبر أقل الأمرین من الموت إلی القبض،لإمکان عروض تلف أو نقص و ذلک منتف بالنسبة إلی التالف،مع أن هذا ممکن لأصالة براءة ذمة الوارث من إیجاب الزائد،و لإمکان حدوث النقص.

قوله: (و لو کانت قیمته بقدر الثلث بطلت الثانیة).

و ذلک لانتفاء متعلقها،إذ لا وجود له.

ص:228

و لو قبل المریض الوصیة بأبیه عتق علیه من أصل المال،لأنا نعتبر من الثلث ما یخرج من ملکه،و هنا لم یخرجه بل بالقبول ملکه و انعتق تبعا لملکه،و کذا لو ملکه بالإرث.أما لو ملکه بالشراء فإنه یعتق من الثلث علی الأقوی.

قوله: (و لو قبل المریض الوصیة بأبیه عتق علیه من أصل المال،لأنا نعتبر من الثلث ما یخرج عن ملکه و هنا لم یخرجه بل بالقبول ملکه و انعتق تبعا لملکه،و کذا لو ملکه بالإرث).

لو قبل المریض الوصیة بمن یعتق علیه صح ذلک و عتق علیه،و هل یحسب علیه من الثلث؟ ذکر فیه المصنف فی التذکرة احتمالین (1)و نقلهما عن الشافعیة وجهین،و ذکر فیما لو ورثه فعتق وجهین (2)،إلاّ أنه علی احتسابه من الثلث فی الإرث یحتسب منه فی قبول الهبة و الوصیة بطریق أولی،لانتفاء قصد التملک فی الإرث،و حصول الملک و العتق فیه قهرا.بخلاف قبول الهبة،لثبوت قصد التملک المعقب حصوله للعتق، فجری مجری ما لو أعتق،و علی احتسابه من الأصل فی الإرث یجیء فی الهبة و الوصیة وجهان.

و لا ریب ان القول باحتسابه من الثلث فی الجمیع ضعیف،لأن المریض لم یتلف علی الورثة شیئا مما هو محسوب مالا له،و إنما قبل الوصیة و الهبة فانعتق تبعا للملک.

قوله: (أما لو ملکه بالشراء فإنه ینعتق من الثلث علی الأقوی،

ص:229

و الأقرب فی الاتهاب أنه کالإرث،لأنه عتق مستحق و لا عوض فی مقابلته،فحینئذ لو اشتری ابنه و هو یساوی ألفا بخمسمائة فالزائد محاباة، حکمه حکم الموهوب.

و الأقرب فی الاتهاب أنه کالإرث،لأنه عتق مستحق و لا عوض فی مقابله، فحینئذ لو اشتری ابنه و هو یساوی ألفا بخمسمائة،فالزائد محاباة حکمه حکم الموهوب).

الکلام هنا فی مقامین:

الأول:إذا اشتری المریض من یعتق علیه بثمن مثله فهل یحتسب من الثلث، حتی إذا ضاق الثلث عنه یبطل الشراء فی الزائد،أم یقع نافذا من الأصل؟فنقول:

علی القول بأن منجّزات المریض من الأصل لا بحث فی نفوذ الشراء و العتق هنا علی کل حال،بل الحکم هنا أولی،إذ لم یقع العتق من المریض هنا مباشرة،لوقوعه بتبعیة الملک.أما علی القول بأنها من الثلث-و هو الأصح،و سیأتی تحقیق ذلک إن شاء اللّه تعالی-ففی وقوعه هنا من الثلث أو نفوذه من الأصل احتمالان:

أحدهما:-و هو الأقوی عند المصنف-الأول،لاستناد العتق إلی حصول الملک الناشئ عن الشراء،فکان العتق مستندا إلیه،و لأنه بشرائه مالا یبقی فی ملکه مضیع للثمن،کما لو اشتری بماله ما یقطع بتلفه،فإنه یعد مضیعا للمال و باذلا له فی مقابل ما هو فائت عن الورثة،و لا یحصل لهم منه شیء،و ما هذا شأنه فسبیله أن یکون من الثلث.

و الثانی:اعتباره من الأصل،لأن الغرض انه اشتری مالا متقوما بثمن مثله، و العتق أمر قهری حصل بالقرابة.و ضعفه ظاهر،لأن بذل الثمن فی مقابل ما قطع بفواته و زوال مالیته بالعتق تضییع علی الوارث،فالأصلح الأول،و سیأتی فی المطلب الثانی فی کیفیة التنفیذ رجوع المصنف عما اختاره هنا.

ص:230

..........

الثانی:لو اتهب المریض من ینعتق علیه هبة خالیة من العوض،ففی احتساب العتق من الثلث أو الأصل الوجهان،إلاّ أن الأقرب هنا کونه من الأصل کما فی قبول الوصیة.و ضعف کونه من الثلث ظاهر،إذ لم یتصرف المریض فی شیء من الأموال التی تعلق حق الورثة بها هنا.

إذا تقرر ذلک فاعلم انه یتفرع علی هذین الأصلین ما لو اشتری المریض من ینعتق علیه بدون ثمن مثله،فإن ذلک فی قوة عقدین بیع و هبة،إذ المحاباة فی البیع فی معنی الهبة،فإذا اشتری أباه مثلا بخمسمائة و هو یساوی ألفا،فالزائد من قیمته علی خمسمائة محاباة فی معنی الهبة،فیکون حکمه حکم الموهوب.

فلو کانت الترکة کلها ستمائة،فعلی قول الشیخ و الجماعة من بطلان البیع فی القدر الزائد عن الثلث خاصة دون ما قابله-یصح البیع هنا فی نصف العبد،إذ هو فی قوة الموهوب،و فی خمسه خاصة بما تبین هی ثلث الترکة،لأن ما صح البیع فیه فهو تالف بالعتق،فیصح البیع فی سبعة أعشار العبد بمائتین من الثمن،و ینعتق ذلک و یبطل فی ثلاثة أعشاره،فیرجع إلی الورثة ثلاثمائة من الثمن،هی مع المائة الباقیة ثلثا الترکة، و هو قدر ما أتلفه المریض مرتین.

و علی ما اختاره المصنف-و هو الأصح-من أن بطلان البیع فی جزء من أحد العوضین یقتضی بطلانه فی مقابله من العوض الآخر،لأن المجموع فی مقابل المجموع،و لیست المحاباة هبة حقیقة،و انما هی فی معنی الهبة فتمتنع الصحة فی مجموع أحد العوضین و البطلان فی البعض الآخر-و سیأتی تحقیق ذلک إن شاء اللّه تعالی- فیبطل فی ثلاثة أخماس العبد فی مقابلة ما زاد علی ثلث الترکة-أعنی:ثلاثة أخماس الثمن و هو ثلاثمائة-،و یصح فی خمسة بمائتین،فینعتق منه الخمسان،و یکون التصرف فی ثلث الترکة،أعنی المائتین.

ص:231

و لو اوصی بالحج تطوعا فهی من الثلث،و لو کان واجبا فهی کالدین لا حاجة فیه إلی الوصیة،لکن لو قال:حجوا عنی من ثلثی کانت فائدته زحمة الوصایا بالمضاربة،و لا یقدّم علی الوصایا فی الثلث.

قوله: (و لو أوصی بالحج تطوعا فهی من الثلث،و لو کان واجبا فهی کالدین لا حاجة فیه إلی الوصیة).

قد سبق التنبیه علی أن ما کان من الواجبات متعلقا بالمال فی حال الحیاة لا حاجة فیه إلی الوصیة،و انما هو من أصل المال،و إخراجه واجب مع الوصیة و بدونها، و ما عداه من الواجبات و المندوبات فهو من الثلث و لا یخرج حتما إلاّ بالوصیة،و فی الصلاة خلاف ضعیف مذکور فی کتاب الصلاة.

و إنما ذکر المصنف هذا الحکم هنا تمهیدا لقوله:(لکن لو قال:حجوا عنی من ثلثی کانت فائدته زحمة الوصایا بالمضاربة و لا یقدّم علی الوصایا فی الثلث)،أی:

لا حاجة فی وجوب إخراج الحج الواجب علی المیت إلی الوصیة،فالوصیة بالنسبة إلی ذلک وجودها کعدمها.

لکن لها فائدة علی بعض الوجوه،و هو ما إذا أوصی بوصایا و أوصی بکون الحج الواجب علیه من ثلثه،فإن فائدة هذه الوصیة زحمة الوصایا بالمضاربة،و هی مفاعلة من الضرب.و المراد بها هنا:تقسیط الثلث علی الوصایا و الحج بالنسبة،و صرف ما یصیب کل واحد من ذلک من الثلث إلیه.

و لا یقدم الحج علی الوصایا فی الثلث علی أصح القولین،بل الأصح ما قلناه من التقسیط.و قیل:إنّه یقدم الحج علی غیره فی الثلث،حتی انه لو اقتصر الثلث عن الجمیع دخل النقص علی غیر الحج.

و قال شیخنا فی الدروس:و لو ضم الواجب کالحج و الدین إلی المتبرع به، و حصرها فی الثلث و قصر قدم الواجب و دخل النقص علی الأخیر،للنص و فتوی

ص:232

ثم إن لم یتم الحج بما حصل من المضاربة کمّل من رأس المال،فیدخلها الدور فإذا کانت الترکة ثلاثین و کل من اجرة المثل و الوصیة عشرة اخرج من الأصل شیء هو تتمة الأجرة،و یبقی ثلاثون إلاّ شیئا،ثلثها عشرة إلاّ ثلث شیء.فللموصی له خمسة إلاّ سدس شیء،و کذا للحج.فإذا ضم إلیه شیء صار للحج خمسة و خمسة أسداس شیء تعدل عشرة،فالشیء ستة، فللموصی له أربعة.

الجماعة،و القول بأنه یکمل الواجب من الأصل لیس مذهبنا (1).و کأنه أراد بالنص:

ما دل علی تقدیم الواجب علی غیره،إلاّ أنه لا دلالة له فی مثل ذلک علی التقدیم فی الثلث المانع من التقسیط عند القصور و تکمیل الواجب من الأصل.

و حکی فی حواشیه عن ابن إدریس و غیره الحکم بتقدیم الحج هنا،و الذی یقتضیه الدلیل هو التقسیط لعموم المنع من تبدیل الوصیة.و وجوب التقدیم فی الحج إنما یراد به فی أصل المال،و لأن تعیین الحج الواجب من الثلث یقتضی مزاحمة بقیة الوصایا،و ذلک یقتضی المنع من إخراجها عن بعض الحالات و هذا أمر ممکن مقدور للموصی فیجب اتباع وصیته به.

قوله: (ثم إن لم یتم الحج بما حصل من المضاربة کمل من رأس المال فیدخلها الدور).

ای:فتدخل الوصیة أو المسألة الدور.و وجهه:إنّ معرفة الثلث موقوفة علی إخراج تتمة اجرة المثل من الأصل،و معرفة التتمة موقوفة علی معرفة الثلث.

و طریق التخلص ما أشار إلیه بقوله:(فإذا کانت الترکة ثلاثین،و کل من اجرة المثل و الوصیة عشرة اخرج من الأصل شیء و هو تتمة الأجرة،یبقی ثلاثون إلاّ شیئا،ثلثها عشرة إلاّ ثلث شیء،فللموصی له خمسة إلاّ سدس شیء،و کذا للحج،فإذا ضم إلیه الشیء صار للحج خمسة و خمسة أسداس شیء تعدل عشرة،فالشیء ستة،

ص:233

..........

فللموصی له أربعة.

و توضیحه:إنه إذا فرض أن الترکة ثلاثون،و کل من اجرة المثل للحج و الوصیة عشرة،نقول:یخرج من الأصل شیء،و هو تتمة أجرة الحج الباقیة بعد التقسیط، یبقی من الترکة ثلاثون إلاّ شیئا،هی الترکة فی الحقیقة التی یؤخذ ثلثها و یصرف فی الوصایا،و قد کان ثلثها عشرة إلاّ ثلث شیء،و نصفها و هو خمسة إلاّ سدس شیء للوصیة و النصف الآخر للحج،فإذا ضم ذلک إلی الشیء المأخوذ أولا من أصل الترکة صار للحج خمسة و خمسة أسداس شیء،و ذلک لأنا جبرنا خمسة إلاّ سدس شیء بسدس شیء بقی من الشیء خمسة أسداسه مع الخمسة،و مجموع ذلک یعدل اجرة المثل للحج و هو عشرة.فإذا أسقطت الخمسة بمثلها بقی خمسة أسداس شیء تعدل خمسة،فالشیء ستة،فالترکة التی یؤخذ ثلثها أربعة و عشرون،و ثلثها ثمانیة،للموصی له أربعة و للأجرة أربعة.

ص:234

و إن اوصی بمثل نصیب واحد معیّن،فله مثل نصیبه مزادا علی الفریضة،فإن زاد علی الثلث و لم تجز الورثة اعطی الثلث.فلو کان له ابن أو بنت فأوصی بمثل نصیبه،فإن أجاز فله نصف الترکة،و إن ردّ فله الثلث، لا یکون هناک نصیب للوارث مماثلا لنصیب الموصی له،و هو خلاف مدلول الوصیة فیکون تبدیلا لها،و لأصالة بقاء مال المیت علی الوارث،و یلوح من التحریر اختیار الأول.

و اعلم أن هذه و أشباهها من المسائل الدوریة.

لأن معرفة نصیب الوارث متوقفة علی إخراج الوصیة،و معرفة نصیب الموصی له إنما یکون إذا عرف نصیب الوارث.و طریق التخلص بالجبر أن یقال:إنّ الترکة مال إلاّ نصیبا یعدل نصیبین،مثلا فبعد الجبر و المقابلة تکون الترکة تعدل ثلاثة أنصبة فالنصیب هو الثلث،إلاّ أن هذه المقدمات لظهورها و سرعة انتقال الذهن إلی النتیجة لم یعرجوا علیها.

و اعلم أن قوله:(فله مثل نصیب أحدهم مزادا علی الفریضة)یراد به تصحیح الفریضة أو لا،ثم زیادة قدر نصیب الموصی بمثل نصیبه علی أصل الفریضة للموصی له.

و أراد بقوله:(و أطلق):عدم تعیین الوارث الموصی بمثل نصیبه.

قوله: (و إن أوصی بمثل نصیب واحد معیّن فله مثل نصیبه مزادا علی الفریضة).

الکلام فی الوصیة بمثل نصیب المعین کالکلام فی الوصیة بمثل نصیب واحد منهم من غیر تعیین.

قوله: (فإن زاد علی الثلث و لم تجز الورثة).

هذا الحکم شامل للوصیة بمثل نصیب واحد من غیر تعیین و مع التعیین.

ص:236

و سواء کان الموصی له أحد الورثة أو أجنبیا.

و لو کان له ابنان فاوصی له بمثل نصیب أحدهما فله الثلث.

و لو کانوا ثلاثة فله الربع.

و لو کانوا أربعة فله الخمس،و هکذا.

و طریقه أن تصحح مسألة الفریضة،و تزید علیها مثل نصیب من أضیف الوصیة إلی نصیبه،فلو کان له ابن و بنت و اوصی له بمثل نصیب الابن،فله سهمان من خمسة إن أجازا.

و لو قال:مثل نصیب البنت فله الربع.

و لو کان له ثلاثة بنین و ثلاث بنات،و اوصی له بمثل سهم بنت أو أحد وارثه،فله العشر.

و لو قال:مثل نصیب ابن فله سهمان من أحد عشر.

قوله: (و سواء کان الموصی له أحد الورثة أو أجنبیا).

قد سبق جواز الوصیة للوارث عندنا،خلافا لبعض العامة (1)،فلو اوصی لوارث بمثل نصیب أحد وارثه فکالوصیة للأجنبی.

قوله: (و لو کان له ابنان فأوصی بمثل نصیب أحدهما).

ذکر فی هذه المسائل صورا مختلفة باختلاف عدد الوارث،و کونهم ذکورا أو اناثا،أو بالتفریق،و کون الموصی به مثل نصیب الذکر أو مثل نصیب الأنثی،و ذکر طریق ذلک،و اعتبر الإجازة حیث کان متعلق الوصیة زائدا علی الثلث دون ما سواه.

ص:237

و لو قال:مثل نصیب بنتی،و له مع البنت زوجة،فأجازتا فله سبعة من خمسة عشر،و کذا للبنت،و للزوجة سهم واحد.و لو قال:مثل نصیب الزوجة فله التسع و لو کنّ الزوجات أربعا فله سهم من ثلاثة و ثلاثین.

و کذا لو کان مع الزوجات ابن،و اوصی بمثل نصیبه فأجاز الورثة، ففریضة الورثة من اثنین و ثلاثین،نضیف إلیها ثمانیة و عشرین هی سهام الموصی له فیصیر ستین.

قوله: (و لو قال:مثل نصیب بنتی،و له مع البنت زوجة و أجازتا فله سبعة من خمسة عشر،و کذا للبنت و للزوجة سهم واحد و لو قال:مثل نصیب الزوجة فله التسع).

هذا هو الصواب،و قال الشیخ رحمه اللّه إنّ له فی الصورة الأولی سبعة من ستة عشر،و کذا للبنت و الزوجة سهمان (1).و هو سهو ظاهر،لأنه علی هذا التقدیر تکون الوصیة من نصیب البنت خاصة،و یکون سهم الزوجة من أصل الترکة موفّرا علیها.

و الواجب أن تکون الوصیة من أصل الترکة،فیدخل النقص بها علی کل واحد منهم بنسبة استحقاقه،فیکون من خمسة عشر عملا بالطریق السابق،و هو تصحیح مسألة الفریضة،و زیادة مثل نصیب من أضیفت الوصیة إلی نصیبه علیها لیشترک الجمیع فی النقص کما قررناه.

و قال فی الصورة الثانیة:إنّ للزوجة سهما من ثمانیة،و للموصی له سهم،و للبنت ستة أسهم (2).و هو ایضا سهو لمثل ما قلناه و هو خروج الوصیة من نصیب البنت خاصة فیکون من تسعة.

ص:238

و لو اوصی لأجنبی بنصیب ولده احتمل البطلان،و الصرف الی المثل.

قوله: (و لو أوصی لأجنبی بنصیب ولده احتمل البطلان،و الصرف الی المثل).

وجه البطلان:إنّه قد أوصی له بما هو حق الابن،فکان کما لو قال:بدار ابنی.

و لأن صحتها موقوفة علی بطلانها،لتوقف صحتها علی أن یکون للابن نصیب،و لا یکون له نصیب حتی تبطل هذه الوصیة،لأن الابن لا یملک الموصی به،و لأن بطلانها لازم لکل واحد من النقیضین،فإنه إن ثبت للابن نصیب امتنعت صحتها،إذ لا یملک الموصی به،و کذا إن لم یثبت،لانتفاء متعلق الوصیة،و فی الکل نظر:

أما الأول:فللفرق بین ما إذا أوصی بدار ابنه التی لا حق فیها،و بین ما إذا أوصی بما هو ملکه فی وقت الوصیة،و قد تعلق حق ابنه به بکونه نصیبا له بعد الموت.

و أما الثانی:فلمنع توقف صحتها علی أن یکون للابن نصیب،إذ المراد:الوصیة بما هو نصیب للابن لو لا الوصیة،و مثله آت فی الثالث.و القول بالبطلان اختیار الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)،و المصنف فی المختلف (3).

و وجه صرفها إلی المثل:إنّ اللفظ یحمل علی مجازه عند تعذر الحقیقة،و نقل المصنف فی المختلف هذا القول عن بعض علمائنا (4).

و الجواب:إنّ الأصل حمل اللفظ علی حقیقته متی أمکن،و هو هنا ممکن، و بطلان الوصیة معه لا یقتضی تعذر الحمل علی الحقیقة و وجوب صرفه إلی المجاز.

و لقائل أن یقول:إن هنا احتمالا ثالثا،و هو الحکم بالصحة،علی أن الوصیة

ص:239

..........

بجمیع المال إذا کان الابن واحدا،و بالنصف لو کانا اثنین،و علی هذا.و وجهه:إنّ ذلک فی المعنی وصیة بنصیب الابن لو لا الوصیة،و هذا لا یستدعی أن یکون الابن مالکا للنصیب حقیقة.

فإن قیل:ذلک مجاز و الأصل الحقیقة.

قلنا:هو مجاز معروف مشهور یکاد أن یکون أعرف من الحقیقة،فإن أحدا لا یفهم من هذا اللفظ إلاّ هذا المعنی.و ما أشبه ذلک بما سبق فی الإقرار من قوله:(داری له،و له فی میراثی من أبی)و نحو ذلک.و لم أجد أحدا تعرض إلی هذا الاحتمال،و إنما المصنف فی المختلف ذکر فی استدلاله علی الاحتمال الثانی:إنّ هذه الوصیة وصیة بجمیع المال فی الحقیقة (1)،و هذا إن تم إنما یلزم منه ما ذکرناه فی الاحتمال الثالث دون الثانی.

و أجاب عنه بالفرق بین الوصیة بجمیع المال و بالنصیب:إنّه فی الأول لم یضف إلیه حق غیره،قال:و لهذا لو أوصی له بما یستحقه ابنه بطلت الوصیة،و لو أوصی له بجمیع المال صحت و ما ذکرناه فی الجواب عن السؤال السابق کاف فی الدفع.

و قال شیخنا الشهید فی الدروس:و لو أوصی بنصیب وارث،فإن قصد عزله من الإرث فالأقرب البطلان،و إلاّ حمل علی المثل (2).هذا کلامه،فإن أراد بعزله عن الإرث:إبطال کونه وارثا فما ذکره صحیح،و إن أراد منعه من الإرث بالوصیة فهو محل النظر.ثم قوله:(و إلاّ حمل علی المثل)فیه ارتکاب للمجاز البعید بغیر دلیل.

و ملخّص النظر:إنه إن قصد شیئا بخصوصه رتب علیه مقتضاه،و إن أطلق اللفظ مریدا منه مقتضاه من غیر أن یلحظ شیئا بخصوصه،فإنا فی ذلک من المتوقفین.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ ما سیأتی فی کلام المصنف من الوصیة بجزء من حصة

ص:240

و لو اوصی بمثل نصیب ابنه و کان قاتلا أو کافرا بطلت علی رأی، و لو اوصی بمثل نصیب ابنه،و لا ابن له بطلت،و لو اوصی بمثل نصیب وارث مقدّر اعطی ما لو کان موجودا أخذه،فلو خلّف ابنین و اوصی بمثل نصیب ثالث-لو کان-فله الربع.

وارث معین،و أن ذلک صحیح،مخالف لما ذکره هنا من وجهین.

أحدهما:إنّه جزم هناک بالصحة و تردد هنا.

الثانی:إنّ ذلک مخرج علی أن الوصیة بالنصیب المستحق لو لا الوصیة،إذ لا تفاوت بین الوصیة بکل النصیب و بجزء منه،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی الکلام علی ذلک فی موضعه.

قوله: (و لو أوصی بمثل نصیب ابنه و کان قاتلا أو کافرا بطلت علی رأی).

هذا الرأی للشیخ رحمه اللّه (1)،لأن القاتل و الکافر لا نصیب لهما،فلا یکون للموصی له نصیب،فإن ذلک فی قوة:أوصیت له بمثل نصیب من لا شیء له،و قیل:

یصح و یقدر لو لم یکن قاتلا،صونا لکلام المکلف عن الهذریة.

و اختار المصنف فی المختلف البطلان ان کان الموصی عارفا بأن الابن قاتل و القاتل لا نصیب له،و الصحة إن جهل أحدهما (2)،و فیه قوة،و لو قصد الموصی مماثلة نصیبه لو کان وارثا صحت قطعا.

قوله: (و لو أوصی بمثل نصیب ابنه و لا ابن له بطلت).

وجه البطلان معلوم مما سبق،نعم لو کان له ابن و لم یعلم بموته صحت.

قوله: (و لو أوصی بمثل نصیب وارث مقدر اعطی ما لو کان موجودا أخذه،فلو خلف ابنین و أوصی بمثل نصیب ثالث لو کان فله الربع،

ص:241

و لو کانوا ثلاثة فله الخمس،و یحتمل أن یکون له الثلث مع الاثنین، و الربع مع الثلاثة.

و لو قال:مثل نصیب بنت لو کانت،و له ثلاثة بنین فالثمن أو السبع.

و لو کانوا ثلاثة فله الخمس،و یحتمل أن یکون الثلث مع الاثنین و الربع مع الثلاثة).

أی:لو أوصی بمثل نصیب وارث مقدر الوجود أعطی الموصی له ما لو کان الوارث المقدر الوجود موجودا أخذه الموصی له معه،فالضمیر المستکن فی(أخذه)یعود إلی الموصی له،و البارز یعود إلی(ما).

و وجهه:إنّ المماثلة نسبة،فیستدعی منتسبین و قد أوصی له بمثل نصیبه علی تقدیر وجوده،فیقدر موجودا ذا نصیب لیدفع إلی الموصی له نصیبا مماثلا له.

و یحتمل أن یعطی نفس نصیب الابن الذی أوصی له بمثل نصیبه،لأنه قد جعله بمنزلة الابن المقدر.و یضعف بأنه لم یجعله بمنزلته،و إنما أوصی له بمثل نصیبه لو کان موجودا فلا یستحق نفس نصیبه،و هو الأصح.فعلی الأول لو خلف ابنین و أوصی بمثل نصیب ثالث لو کان یستحق الموصی له الربع،و لو خلّف،ثلاثة کان له الخمس ،و علی الثانی له فی الأولی الثلث و فی الثانیة الربع،و لو أوصی بنفس نصیب الابن لو کان موجودا فله فی الأولی الثلث و فی الثانیة الربع قطعا.

و مما ذکرناه یظهر حکم قوله:(و لو قال:مثل نصیب بنت لو کانت و له ثلاث بنین فالثمن)،إلاّ أنّ استحقاقه الثمن إنما هو علی الاحتمال الأول،لأنّا نقدّرها موجودة لها سهم من سبعة،فللموصی له سهم ثامن مزید علی السبعة.أما علی الاحتمال الثانی فإن له السبع،و قد نبه علی ذلک فی التذکرة (1).

ص:242

و لو اوصی بمثل نصیب ابنه،و لو ابن و بنت،فإن أجازا فالفریضة من خمسة،و إن ردا فمن تسعة.

و لو أجاز أحدهما و ردّ الآخر،ضربت مسألة الإجازة فی مسألة الرد تبلغ خمسة و أربعین،فمن أجاز ضربت نصیبه من مسألة الإجازة فی مسألة الرد،و من ردّ ضربت نصیبه من مسألة الرد فی مسألة الإجازة.فإن قوله: (و لو أوصی بمثل نصیب ابنه و له ابن و بنت،فإن أجازا فالفریضة من خمسة،و إن ردّا فمن تسعة).

وجهه:انهما إذا أجازا کان الموصی له بمنزلة ابن آخر و سهام الابنین مع البنت خمسة.

و إن ردا فمن تسعة،لأن الوصیة بزیادة عن الثلث،لأنها بالخمسین بطلت فیما زاد علی الثلث،فیکون للموصی له الثلث و ما یبقی للابن و البنت أثلاثا فتضرب ثلاثة فی ثلاثة تبلغ ما ذکر (1).

قوله: (و لو أجاز أحدهما و ردّ الآخر ضربت مسألة الإجازة فی مسألة الرد تبلغ خمسة و أربعین،فمن أجاز ضربت نصیبه من مسألة الإجازة فی مسألة الرد،و من ردّ ضربت نصیبه من مسألة الرد فی مسألة الإجازة-إلی

ص:243

أجاز الابن فله ثمانیة عشر،حاصلة من ضرب اثنین فی تسعة،و للبنت عشرة، حاصلة من ضرب اثنین فی خمسة،و تبقی سبعة عشر للموصی له.

و لو أجازت البنت فلها تسعة،حاصلة من ضرب واحد فی تسعة، و للابن عشرون،حصلت من ضرب أربعة فی خمسة،و للموصی له ستة عشر.

و هذا ضابط فی کل ما یرد من اجازة البعض و ردّ الآخرین.

و لو اوصی بجزء معلوم،فإن انقسم الباقی علی الورثة صحت المسألتان من مسألة الوصیة،و إن انکسر فاضرب إحدی المسألتین فی الأخری إن لم یکن قوله -و هذا ضابط فی کل ما یرد من اجازة البعض و ردّ الآخرین).

قوله: (و لو أوصی بجزء معلوم.).

أی:لو أوصی بجزء معلوم من الترکة کالثلث و الربع.و احترز بالمعلوم عن غیره،فإنه لا تأتی فیه الأحکام المذکورة،إذ لیس له مخرج معلوم،فلا یخلو أما أن ینقسم الباقی من الترکة بعد إخراجه علی الورثة صحیحا،أولا.

فإن لم ینقسم فلا یخلو أما أن یکون بین ما بقی و بین مسألة الورثة تباین أو توافق،و هو هنا بمعناه الأعم،فیشتمل ما إذا کانا متداخلین فإنهما متوافقان بقول مطلق فتکون هنا أربع صور:

الاولی:أن تنقسم صحیحا،کما لو أوصی بثلث ترکته و له ابنان،أو بالربع و له ثلاثة،أو بالخمس و له أربعة،و نحو ذلک،فإن المسألتین تصحان من مسألة الوصیة، لأنک إذا أخذت الثلث فی الاولی و مخرجه ثلاثة بقی اثنان لکل من الابنین واحد،و فی الثانیة یأخذ الربع و مخرجه أربعة فیبقی ثلاثة لکل ابن من البنین الثلاثة واحد،و علی هذا.

قوله: (و إن انکسر فاضرب إحدی المسألتین فی الأخری إن لم یکن بینهما وفق).

ص:244

بینهما وفق،و إلاّ ضربت جزء الوفق من فریضة الورثة فی فریضة الوصیة.

بینهما وفق،) هذه هی الصورة الثانیة،و هی ما إذا انکسر الباقی علی الورثة و لم یکن بینه و بین مسألتهم وفق،بل کانا متباینین،فالضمیر فی قول المصنف:(إن لم یکن بینهما وفق)یجب عوده إلی الباقی و هو المنکسر،فإنه مرجع ضمیر الفاعل فی(انکسر).

و إلی مسألة الورثة،فإن اللذین یعتبر الوفق و عدمه بینهما هذان دون المسألتین،و إن کانت العبارة لا تؤدی المراد علی وجه جلی،مثاله:أن یوصی بثلث ترکته و له ابن و بنت،فإن الباقی بعد الثلث اثنان لا ینقسم علی مسألة الورثة فإنها ثلاثة و تباینها، فتضرب إحدی المسألتین فی الأخری تبلغ تسعة و منها یصح.

قوله: (و إلاّ ضربت جزء الوفق من فریضة الورثة فی فریضة الوصیة).

أی:و إن لم یکن کذلک،بأن کان بین الباقی من فریضة الوصیة و بین فریضة الورثة،وفق ضربت جزء الوفق من فریضة الورثة فی فریضة الوصیة،فما ارتفع فهو الفریضة للکل،فهنا صورتان أخریان:

إحداهما:أن یکون بینهما وفق بالمعنی الأخص،کما لو أوصی بالسبع و له ابن و بنتان،فإن فریضة الوصیة سبعة و الباقی-و هو ستة-لا تنقسم علی الورثة،و بینه و بین فریضتهم-و هی أربعة-توافق بالنصف،فتضرب اثنین-و هو جزء الوفق من فریضة الورثة-فی فریضة الوصیة تبلغ أربعة عشر،للموصی له اثنان و للابن ستة و لکل بنت ثلاثة.

الثانیة:أن یکون بینهما وفق بالمعنی الأعم،بأن یکونا متداخلین،کما لو أوصی بالربع و له ابنان و بنتان فإن فریضتهم و هی ستة،و إن کان بینها و بین الثلاثة تداخل، إلاّ أنهما مع ذلک متوافقان بالثلث،فتضرب اثنین-هما ثلث فریضة الورثة-فی أربعة تبلغ ثمانیة،ربعها اثنان للموصی له،و لکل ابن سهمان،و لکل بنت سهم.

ص:245

و إن شئت صححت فریضة الورثة،ثم انظر إلی جزء الوصیة من أصله،و انظر إلی نسبته إلی ما بقی،و زده علی سهام الورثة بمثل تلک النسبة، فما بلغ صحت منه المسألتان.

فلو اوصی بثلث ماله و له ابنان و بنتان ففریضة الوصیة ثلاثة،سهم للموصی له،و یبقی اثنان للورثة یوافق الفریضة فی النصف،تضرب جزء الوفق من فریضتهم-و هو ثلاثة-فی فریضة الوصیة تبلغ تسعة،للموصی له ثلاثة.

قوله: (و إن شئت صححت فریضة الورثة،ثم انظر إلی جزء الوصیة من أصله و انظر إلی نسبته إلی ما بقی و زد علی سهام الورثة مثل تلک النسبة،فما بلغ صحت منه المسألتان).

هذا طریق ثان لاستخراج الوصیة بالجزء المعلوم،و تحقیقه:أن تصحح مسألة الورثة بحیث تنقسم علی جمیعهم،و تنظر الی مخرج الجزء الذی هو الوصیة،فتخرج الجزء منه،و هو المراد بقوله:(ثم انظر إلی جزء الوصیة من أصله)،و أراد ب(أصله)ما هو مخرجه.ثم أنسب الجزء المخرج إلی ما بقی بعده،فتأخذ بمثل هذه النسبة من فریضة الورثة و تزیده علیها،فما بلغ صحت منه المسألتان.

فإذا أوصی بالربع و له ابنان و بنتان ففریضة الورثة من ستة،و مخرج الجزء أربعة و الباقی بعده ثلاثة،انسبه إلیها یکون ثلثها،زد علی الستة-التی هی فریضة الورثة-ثلثها تبلغ ثمانیة،للموصی له اثنان،و کذا لکل ابن،و لکل بنت سهم.

قوله: (و لو أوصی بثلث ماله و له ابنان و بنتان ففریضة الوصیة ثلاثة، سهم للموصی له،و یبقی اثنان للورثة،و یوافق الفریضة فی النصف،یضرب جزء الوفق من فریضتهم و هو ثلاثة فی فریضة الوصیة تبلغ تسعة،للموصی له ثلاثة).

هذا مثال للعمل بالطریق الأول،حیث یکون ما بقی للورثة من فریضة

ص:246

و إن شئت صححت الفریضة أولا من ستة،ثم تنظر إلی جزء الوصیة-و هو ثلث-یخرج من ثلاثة،فتأخذ جزء الوصیة و هو واحد،و تنسبه الی ما بقی و هو سهمان،فإذا هو مثل نصفه،تزید علی فریضة الورثة-و هو ستة-مثل نصفه یصیر تسعة.

و لو کان له ثلاث أخوات من الأبوین وجد من الام،فعلی الأول تأخذ جزء الوصیة و هو الثلث،یبقی سهمان لا ینقسم علی الورثة لأنها من تسعة،فتضرب تسعة فی ثلاثة تبلغ سبعة و عشرین،و منها تصح المسألتان، للموصی له تسعة،و للأخوات اثنا عشر،و ستة للجد.و علی الثانی تزید علی التسعة مثل نصفها،لأنها نسبة جزء الوصیة مما یبقی من مسألة الوصیة، و لیس للتسعة نصف،فتضربها فی مخرج النصف تصیر ثمانیة عشر،فتزید الوصیة موافقا لفریضتهم،و قد مرّ فی کلامنا مثال جمیع الصور.

قوله: (و إن شئت صححت الفریضة أولا من ستة،ثم تنظر إلی جزء الوصیة-و هو ثلث-یخرج من ثلاثة،فتأخذ جزء الوصیة-و هو واحد- و تنسبه إلی ما بقی-و هو سهمان-فإذا هو مثل نصفه،و تزید علی فریضة الورثة-و هو ستة-مثل نصفه یصیر تسعة).

هذا بیان العمل بالطریق الثانی فی المثال المذکور،و علی هذا فقس.

قوله: (و لو کان له ثلاث أخوات من الأبوین وجد من الام،فعلی الأول تأخذ جزء الوصیة-و هو الثلث-یبقی سهمان لا ینقسم علی الورثة، لأنها من تسعة،فتضرب تسعة فی ثلاثة یبلغ سبعة و عشرین،و منها تصح المسألتان،للموصی له تسعة و للأخوات اثنا عشر و ستة للجد.و علی الثانی تزید علی التسعة مثل نصفها،لأنها نسبة جزء الوصیة مما یبقی من مسألة الوصیة،و لیس للتسعة نصف فتضربه فی مخرج النصف یصیر ثمانیة عشر،

ص:247

علیه مثل نصفه یصیر سبعة و عشرین.

و هکذا الحکم لو اوصی بمثل نصیب ابنین أو أکثر،أو ابن و بنت، أو ابن و زوجة،و غیرهما. فتزید علیه مثل نصفه تصیر سبعة و عشرین).

هذا أیضا مثال آخر ذکر فیه العمل بکل من الطریقین للتمرن،و صورته انه لو کان له ثلاث أخوات من الأبوین وجد من الام و الوصیة بحالها،اعنی بالثلث:

فعلی الطریق الأول:إذا أخذت الجزء الموصی به من مسألة الوصیة یبقی سهمان لا ینقسمان علی فریضة الورثة و هی تسعة،لأن للجد الثلث و للأخوات ما یبقی أثلاثا و لا وفق،فتضرب احدی الفریضتین فی الأخری تبلغ سبعة و عشرین،للموصی له الثلث تسعة،و للجد ثلث الباقی،و للأخوات ثلثاه أثلاثا.

و علی الطریق الثانی:قد علم ان مخرج الثلث ثلاثة،و نسبته إلی ما یبقی بعد إسقاطه من المخرج انه نصف،فتزید مثل نصف فریضة الورثة-و هی تسعة-علیها، و لما لم یکن لها نصف صحیح ضربتها فی مخرج النصف بلغت ثمانیة عشر،فزدت علیها مثل نصفها-و هو تسعة-بلغت سبعة و عشرین.

قوله: (و هکذا الحکم لو اوصی بمثل نصیب ابنین أو أکثر،أو ابن و بنت،أو ابن و زوجة و غیرهما).

یختلف معنی العبارة بحسب اختلاف المشار إلیه بذا من هکذا،فإنه یمکن أن یکون المشار إلیه هو ما تقدم فی صدر البحث من قوله:(إذ أوصی له بمثل نصیب أحد ورثته)إلی أخر البحث،و المعنی:إنّ الحکم فیما لو أوصی له بنصیب وارثین أو أکثر کالحکم فیما لو أوصی له بمثل نصیب واحد،فکما انه یزاد علی سهام الورثة مثل نصیب واحد فی الثانی یزاد علی سهامهم مثل نصیب اثنین و أکثر فی الأول.و لو أوصی بمثل نصیب وارثین أو أکثر لو کانا فکما لو أوصی بمثل نصیب واحد لو کان.

و یمکن أن یکون المشار إلیه هو قوله فی آخر البحث:(و لو أوصی بجزء

ص:248

و لو أوصی بجزء من حصة وارث معیّن خاصة فهنا احتمالات:

أ:وحدة الوصیة.

ب:تعددها مرتبا مقدّمات للوارث الآخر.

معلوم.)و معناه:إنّ حکم الوصیة بمثل نصیب ابنین أو أکثر،أو ابن و بنت الی آخره حکم الوصیة بجزء معلوم،فیکون طریقان فی تصحیح مسألة الجزء جاریین فی تصحیح مسألة النصیبین فصاعدا،و هذا الاحتمال هو المتبادر إلی الفهم بسبب القرب و شدة بعد الأول و بعد العهد به.

و المعنی یشهد للأول،فإن استعمال الطریقین فی الوصیة بمثل نصیب ابنین إنما یکون بارتکاب تأویل،و ذلک لأنه إذا أوصی بمثل نصیب ابنین و له معهما بنتان:

فعلی الطریق الأول:مسألة الوصیة من خمسة،لأن الوصیة فی تأویل الوصیة بالخمسین،إذ الموصی له فی تقدیر ابنین،و البنتان فی تقدیر ابن،و نصیب الورثة هو ثلاثة لا ینقسم علی فریضتهم-و هی ستة-و یوافقها بالثلث،فتضرب ثلث فریضة الورثة-و هو اثنان-فی خمسة-و هی فریضة الوصیة-تبلغ عشرة،للموصی له أربعة.

و علی الطریق الثانی حیث أن الوصیة فی التأویل بالخمسین أخذنا المخرج- و هو خمسة-و أسقطنا منه الجزء-و هو اثنان-و نسبتهما إلی ما بقی أنهما ثلثان فنزید ثلثی فریضة الورثة علیها تبلغ عشرة.

و یشهد للأول أیضا أنه لو أرید الثانی لقیل:و هکذا الحکم لو أوصی بمثل نصیب ابن أو ابنین أو أکثر،إذ لا مزیة للابنین فما زاد فی ذلک علی الابن الواحد.

و الحق أن کلا من الاحتمالین لا یخلو من شیء،فإن عود الإشارة إلی ما بلغ- بعد العهد به هذه المرتبة مما لا یکاد یتفطن به-یقتضی بعد الأول و عدم لصوق الثانی بالمقام،و تفاضل المعنیین یقتضی بعد الثانی،و مع هذا فالأول ألصق و أشد ربطا.

قوله: (و لو أوصی بجزء من حصة وارث معین خاصة فهنا احتمالات:

الأول:وحدة الوصیة،الثانی:تعددها مرتبا مقدمات للوارث الآخر،الثالث:

ص:249

ج:تقدیم الأجنبی.

د:عدم الترتیب،فیخرج الثلث و یقسّم الباقی علی الورثة، و یقسّط الثلث علی النسب المحتملة بحسب الوصیة.فلو اوصی له بنصف حصة ابن و له آخر،فإن أجاز الابن تقاسما النصف بالسویة و للآخر النصف،و إلاّ دفع ثلث حصته علی الأول و الثانی،و علی الثالث یدفع الی الأجنبی الربع و إلی الآخر نصف السدس.

و علی الرابع یحتمل هنا التقسیط أخماسا،لأن وصیة الأجنبی بالربع و هی ثلاثة من اثنی عشر،و وصیة الابن بتکملة النصف و هی سهمان.

و التسویة،لأن ما یحصل للمزاحم بعد الوصیة یحصل مثله بالمیراث للآخر، و ما زاد وصیة،و هما متساویان.

تقدیم الأجنبی،الرابع:عدم الترتیب فیخرج الثلث و یقسم الباقی علی الورثة و یقسط الثلث علی النسب المحتملة بحسب الوصیة.فلو أوصی له بنصف حصة ابن و له آخر،فإن أجاز الابن تقاسما النصف بالسویة و للآخر النصف،و إلاّ دفع ثلث حصته علی الأول و الثانی،و علی الثالث یدفع إلی الأجنبی الربع و إلی الآخر نصف السدس،و علی الرابع یحتمل هنا التقسیط أخماسا،لأن وصیة الأجنبی بالربع و هی ثلاثة من اثنی عشر،و وصیة الابن بتکملة النصف و هی سهمان.و التسویة،لأن ما یحصل للمزاحم بعد الوصیة یحصل مثله بالمیراث للآخر و ما زاد وصیة و هما متساویان).

قد ذکر المصنف هنا أصلا بنی علیه ثلاث مسائل ألحقها بأصل الکتاب علی ما ذکره الشارح الفاضل (1)،و تحقیقه:إنه لو أوصی بجزء من حصة وارث معین خاصة،

ص:250

..........

أی:لو أوصی بجزء من حصة ابنه زید،و ذکر تخصیص الوصیة بکونها من نصیبه،ففی تحقیق مقتضی لفظه احتمالات:

الأول:کون الوصیة متحدة،و وجهه:إنّ الذی دل علیه لفظ الموصی هو کون الجزء المقدر للأجنبی،و لم یتعرض إلی ما سوی ذلک فیتبع مقتضی اللفظ.

الثانی:کون الوصیة متعددة و هی مرتبة و الوارث مقدم،فأما وجه تعددها فلاستواء الوارثین فی البنوة و اشترکهما فی سبب الإرث،فتفاوتهما فی الاستحقاق لا بد من استناده إلی سبب،و لیس إلاّ الوصیة للآخر بالزائد،و لأن حصر الوصیة بالجزء فی نصیب أحدهما یستلزم توفیر نصیب الآخر علیه فتکون وصیة بالزائد.

و فیه نظر،لأن استوائهما فی الاستحقاق ثابت بأصل الشرع،فإن لکل واحد منهما نصف الترکة،و حرمان أحدهما من بعض حصته إنما هو بالوصیة،فلا یلزم حرمان الآخر من بعض حصته،لاختصاص الأول بالسبب،فلا یکون أخذه للزائد بالوصیة بل بأصل الإرث.

و الحاصل ان الاستواء فی الإرث إنما هو مع عدم حصول مانع،فإذا حصل مانع یقتضی الحرمان لأحدهما لم تجب مساواة الآخر له،و حصر الوصیة فی نصیب أحدهما لا یدل علی أزید من أن الآخر لا وصیة له من نصیبه،و هذا لا یشعر له بالوصیة بالزائد.

و أما التقدیم،فلأن الوصیة اقتضت أن یأخذ نصیبه کملا و لا یزاحمه الموصی له،و ذلک یقتضی الترتیب و التقدیم له علی تقدیر التعدد،إذ لا یراد بالتقدیم هنا إلاّ ذلک.

الثالث:التعدد و الترتیب و تقدیم الأجنبی:أما التعدد،فلما مر،و أما تقدیم الأجنبی،فلأن الوصیة للوارث الآخر إنما استفیدت من الوصیة للأجنبی،فهی تابعة لها و متأخرة عنها،فتکون الوصیة للأجنبی مقدمة علیها.

الرابع:عدم التقدیم لإحداهما علی الأخری مع التعدد:و وجهه استفادتهما

ص:251

..........

معا من لفظ واحد،غایة ما فی الباب ان إحداهما استفیدت بالمطابقة و الأخری بالالتزام،و تبعیة إحداهما للأخری لا یقتضی تقدیمها فی الزمان،و لو سلم فلکل منهما سبب یقتضی التقدیم فیتساقطان.

و فیه نظر،فإنه إن تم تعدد الوصیة فصریح اللفظ یقتضی عدم المزاحمة للوارث،و ذلک هو التقدیم.إذا تقرر ذلک فلا یخلو اما أن یجیز الوارث الموصی بجزء من حصته أم لا،فإن أجاز دفعت الوصیة إلی الموصی له،و إن لم یجز فعلی احتمال اتحاد الوصیة تبطل فیما زاد علی ثلث نصیب الوارث،و یدفع الی الموصی له ثلث النصیب.

و علی التعدد و الزیادة علی الثلث تبطل فیما زاد علیه،و یؤخذ الثلث ثم یقسّم الباقی علی الورثة،و یقسط الثلث علی النسب المحتملة بحسب حال الوصیة،فعلی تقدیم الوارث یوفر علیه نصیبه،و علی تقدیم الأجنبی توفر علیه الوصیة له،و علی عدم التقدیم یحتمل التسویة و التقسیط بالنسبة.

هذا هو الأصل و فی بعض أحکامه نظر،فإن توفیر الوصیة علی الأجنبی مع عدم اجازة الوارث الموصی بالجزء من نصیبه،بحیث یدفع إلیه من نصیب الآخر فیه تبدیل للوصیة،و ذلک باطل،و منه یظهر بطلان التقدیم للأجنبی،لأنه خلاف صریح الوصیة،و کذا یلزم ذلک من التسویة أو التقسیط علی الاحتمال الرابع.

و فی نظم عبارة المصنف نظر أیضا،فإن قوله:(فیخرج الثلث.)لیس تفریعا علی جمیع الاحتمالات المذکورة،لبطلانه علی تقدیر اتحاد الوصیة،لأن الجزء الموصی به دون الثلث علی ما فرضه المصنف فی باقی کلامه،فکیف یخرج الثلث؟ علی أن الأصل أعم مما ذکره،فیتناول الجزء القلیل و غیره فلا یستقیم إطلاق الثلث،اللهم إلاّ أن یقال:حکمه بإخراج الثلث دلیل علی أن الوصیة زائدة علیه، فیکون ذلک کالقرینة علی التقیید.لکن قوله:(و یقسط الثلث.)لا ینطبق علی الأول أصلا إذ لا یکون إلاّ علی تقدیر تعدد الوصیة،و کما لا یکون تفریعا علی الجمیع لا

ص:252

..........

یکون تفریعا علی الأخیر خاصة،لصحة تفریعه علی غیره فیقبح تخصیصه به،و لا دلیل علی تعیین المراد.

هذا مع أن تصحیح المصنف بجزء من حصة وارث،و تردده فیما سبق فی بطلان ما لو أوصی بنصیب وارث،و کونها وصیة بالمثل مما لا یجتمعان،لأن ذلک لا یتفاوت فی مجموع النصیب و جزء منه،و انما یستقیم هذا لو صححنا الوصیة بنصیب الوارث، و حکمنا بکونها وصیة بنصیبه لو لا الوصیة،و لیس به قائل فلیتأمل ذلک فإنه مزلقة.

و أما المسائل الثلاث:

فالأولی:لو أوصی لأجنبی بنصف حصة ابن و له ابن آخر فالحکم مع اجازة الابن ظاهر،فإن الموصی له و الابن یتقاسمان النصف بالسویة فتصح من أربعة.

و مع عدم الإجازة:فعلی الاحتمال الأول-و هو کون الوصیة واحدة-تدفع الی الموصی له ثلث حصة ذلک الابن-و هو سدس الأصل-فیصح من ستة و تبطل الوصیة فی الزائد،لأن الوصیة حیث انها لا تنفذ إلاّ فی ثلث جمیع الترکة فکذا لا تنفذ فی ثلث أبعاضها.و کذا علی تعدد الوصیة و تقدیم الوارث یدفع إلی الموصی له السدس و یوفر علی الابن الآخر النصف،فتصح الوصیة له بالسدس و تبطل فی الزائد-و هو نصف سدس للأجنبی-لأن الوصیة له بربع الأصل.

و أما علی الاحتمال الثالث-و هو تعدد الوصیة و تقدیم الأجنبی-فیدفع إلی الأجنبی الربع کملا،و إلی الابن الآخر نصف السدس بالوصیة،فیکون بطلان الوصیة فیما زاد علی الثلث-و هو نصف سدس-إنما هو بالنسبة إلیه،لأن ذلک مقتضی تقدیم الأجنبی،و یقسم الابنان الثلثین بالإرث.و یصح من اثنی عشر،لأنها مخرج نصف السدس،للموصی له الربع ثلاثة،و للمزاحم أربعة،و للموفر أربعة بالإرث و سهم هو نصف سدس بالوصیة.

و علی الاحتمال الرابع-و هو تعدد الوصیة و عدم الترتیب-یقسم الثلثان بین

ص:253

و لو أوصی بالربع من حصة الابن دون البنت فعلی الثلاثة الأول کما تقدم،و علی الرابع یقسّم الثلث من تسعة علی ثلاثة عشر بین البنت و الموصی له،فتضرب إحداهما فی الأخری تبلغ مائة و سبعة عشر، الابنین و فی کیفیة قسمة الثلث الذی نفذت فیه الوصیتان بین الابن الموفر و الأجنبی احتمالان،ذکرهما المصنف و ذکر وجه کل منهما:

أحدهما:التقسیط أخماسا،و ذلک لأن وصیة الأجنبی بالربع،لأنها نصف نصیب الابن،و وصیة الابن بتکملة النصف و ذلک سدس،لاستحقاقه الثلث بالإرث، و المخرج المشترک للربع و السدس هو اثنا عشر و مجموعهما خمسة منها فیجب أن یقسط الثلث علیها لیصیب کل واحد بنسبة استحقاقه و یدخل علیه النقص بالنسبة،و هکذا شأن الحقوق إذا اجتمعت و ضاق عنها متعلقها،سواء الوصایا و غیرها.و یصح من خمسة عشر،لأن مخرج الثلث ثلاثة نضربه فی خمسة تبلغ ذلک.

الثانی:التسویة،لأن ما یحصل للمزاحم من الإرث بعد الوصیة یجب أن یحصل للآخر مثله بالإرث،لما سبق من استوائهما فی السبب،و ما زاد علی ذلک فهو وصیة بین الموفر و الموصی له الأجنبی فیتساویان فیه،لأن کلما یأخذه الموصی له الأجنبی من نصیب المزاحم فللموفر مثله بالوصیة.و فیه منع،بل ذلک محل النزاع، فإن تمّ هذا الوجه صحت من ستة،لوجوب انقسام الثلث قسمین.

و الحق أن هذا الاحتمال الأخیر بعید جدا،بل لا وجه له و إن حکی الشارح عن المصنف تحسینه (1)،بل علی احتمال تعدد الوصیة لا یتجه إلاّ الاحتمال الرابع، و علی الرابع لا یتجه إلاّ التقسیط أخماسا.

قوله: (و لو أوصی بالربع من حصة الابن دون البنت،فعلی الثلاثة الأول کما تقدم،و علی الرابع یقسم الثلث من تسعة علی ثلاثة عشر بین البنت و الموصی له،فیضرب أحدهما فی الآخر یبلغ مائة و سبعة عشر،

ص:254

و تعطی البنت سهما من تسعة بالوصیة،و الموصی له سهمین.

و الفرق بین الإجازة و عدمها هنا زیادة حقها فی الوصیة و نقصه فی المیراث،أو بالعکس.

أو یعطی البنت سهما من تسعة بالوصیة و الموصی له سهمین،و الفرق بین الإجازة و عدمها هنا زیادة حقها فی الوصیة و نقصه أو بالعکس).

هذه هی المسألة الثانیة،و صورتها أن یخلف ابنا و بنتا و یوصی لأجنبی بالربع -أی بربع الأصل-إذ لو کان حصة الابن لم تتوقف علی الإجازة و لم تأت هذه الاحتمالات بل حکم بنفوذ الوصیة علی کل حال،و حینئذ ففی اتحاد الوصیة و تعددها مع احتمال الترتیب و عدمه ما سبق،و قد بینا دلائل ذلک و المقبول منها.

فإن أجاز الابن فلا بحث،و إن رد:فعلی الاحتمالات الثلاث الأول فی المسألة السابقة فالحکم هنا کالحکم هناک،و علی اتحاد الوصیة للموصی له الأجنبی ثلث نصیب الابن،و الباقی له،و للبنت ثلث الأصل،و الفریضة من تسعة إذ لا بد من مال له ثلث و لثلثه ثلث.

و کذا علی تعددها و تقدیم الوارث الآخر-أعنی البنت-،لأن الوصیة المطابقیة بربع الأصل،و الالتزامیة بتکملة الثلث و هی ثلاثة أرباع السدس،لأن لها بالإرث نصف ما للابن،و مجموع ثلث ذلک و ربع سدس،فیبطل فیما زاد علی الثلث،و یؤخذ من الثلث تکملة نصیبها و هو ثلث الثلثین اثنان من تسعة،فیکما بواحد لیکمل لها ثلث الأصل،و یبقی من الثلث سهمان من تسعة،هما ثلث الثلثین اللذین هما نصیب الابن یدفعهما إلی الموصی له الأجنبی.

و علی تعددها و تقدیم الأجنبی یدفع إلی الأجنبی من الثلث ربع الأصل،یبقی نصف سدس یضم إلی ما أصابها بالإرث-و هو ثلث الثلثین تسعان-فیکمل لها تسعان و ثلاثة أرباع تسع،و مخرج ذلک ستة و ثلاثون فیکون لها أحد عشر،و للموصی له تسعة،و الباقی للابن و هو ستة عشر.

ص:255

..........

و أما علی الرابع-و هو التعدد و عدم الترتیب-ففی تقسیم الثلث علی الموصی له الأجنبی و البنت احتمالان:

أحدهما:التقسیط بالنسبة،فیقسم علی ثلاثة عشر،لأن المقسوم علیه هو مجموع الوصیتین-أعنی وصیة الأجنبی بالربع،و وصیة البنت بتکملة الثلث-و هو تسع،إذ هو مبنی علی التعدد،و مجموع ذلک ثلاثة و ربع تسع،فإذا بسطت من جنس الکسر کانت ثلاثة عشر،و لا وفق بینها و بین الثلث-و هو ثلاثة-فتضرب ثلاثة عشر فی تسعة یبلغ مائة و سبعة عشر،للبنت بالإرث ستة و عشرون و اثنا عشر بالوصیة،و هی مضروب أربعة من ثلاثة عشر فی ثلاثة،و للابن اثنان و خمسون،و للموصی له الأجنبی سبعة و عشرون.

الثانی:أن تعطی البنت سهمین من تسعة بالوصیة،و الموصی له سهمین،و یقسم الباقی بین البنت و الابن أثلاثا و وجهه:اشتراکهما فی أصل الوصیة،و التسویة غیر ممکنة،لأن وصیتها بتکملة الثلث و هو تفاوت ما بین التسعین و بینه و هو تسع،و ذلک لأن لها بالإرث من الثلثین سهمین هما تسعان،فیدفع إلیها بالوصیة سهم آخر،و للابن بالإرث ضعف إرثها أربعة أسهم،و للموصی له ما بقی من الثلث سهمان و هما تسعان.

و هنا سؤال أشار المصنف إلی جوابه بقوله:(و الفرق بین الإجازة و عدمها هنا زیادة حقها فی الوصیة و نقصه فی المیراث أو بالعکس)،تقریره إذا کان للبنت مع الإجازة الثلث،و کذا مع عدمها علی تقدیر تعدد الوصیة و نقصه فی المیراث و عدم الترتیب فأی فائدة للإجازة حینئذ؟ و جوابه:زیادة سهمها من الوصیة،و نقصه من المیراث علی تقدیر الإجازة، و عکسه مع عدمها،بیانه:إنّ الوصیة مع الإجازة ثلث و نصف سدس و هی خمسة من اثنی عشر،و الباقی بینها و بین الابن بالإرث أثلاثا،فیکون لها بالإرث سبعة من ستة و ثلاثین و بالوصیة خمسة،و للابن أربعة عشر و للموصی له عشرة.

ص:256

و لو اوصی بمساواة البنت مع الابن احتمل الوحدة فالوصیة بالسدس،و التعدد فبالربع.

و تظهر الفائدة فیما لو اوصی لآخر بتکملة الثلث.

و بدون الإجازة ثلث فقط،فلها ثلث الثلثین بالإرث و تسع بالوصیة،و للابن ثلثا الثلثین بالإرث و للموصی له تسعان،فتزید وصیتها فی الأول ربع تسع و ینقص ذلک من إرثها،و بالعکس فی الثانی.

هکذا قرر السؤال،و لیس بجید،إذ لا یجب أن یکون للإجازة فائدة بالنسبة إلی البنت،إذ یکفی أن یکون لها فائدة فی الجملة،و فائدتها بالنسبة إلی الموصی له ظاهرة،لزیادة نصیبه معها و نقصانه بدونها،و لو قدح ذلک هنا لقدح علی تقدیر الاحتمال الأول و الثانی،فإن لها الثلث علی الاحتمالین المذکورین مطلقا.

و الصواب أن یقال:إنّ قول المصنف:(و الفرق.)جواب لاستعلام السائل حیث یقول:هل یفرق بالنسبة إلی البنت بین ما إذا أجاز الابن،و بین ما إذا لم یجز علی الاحتمال الأخیر-علی تقدیر الاحتمال الرابع-؟فیجاب بأن بینهما فرقا،و هو ما ذکره.

قوله: (و لو أوصی بمساواة البنت مع الابن احتمل الواحدة فالوصیة بالسدس و التعدد فبالربع،و تظهر الفائدة فیما لو أوصی للآخر بتکملة الثلث).

هذه هی المسألة الثالثة من المسائل المتفرعة علی الأصل السابق،و صورتها أن یوصی بمساواة البنت للابن فی المیراث،فإن احتمال اتحاد الوصیة و تعددها یطردان هنا أیضا دون باقی الاحتمالات،فأما الاتحاد فلأن الوصیة بمساوات البنت للابن بمنزلة قوله:أعطوا البنت مما یخص الابن مقدار السدس لیساوی به الابن.

و أما احتمال التعدد فوجهه:إنه یلزم من هذه الوصیة وصیة اخری،و ذلک لأن نصیب البنت بالإرث یجب أن یکون بمقدار نصف نصیب الابن،فإذا کان للابن

ص:257

و لو اوصی بنصف حصة الابن بعد الوصیة دخلها الدور،فللابن شیء،و للموصی له نصف شیء،و للبنت نصفهما،فالفریضة تسعة و الشیء أربعة.

نصف کان للبنت ربع،فیکون استحقاقها للربع الآخر بالوصیة،سدس بالوصیة المطابقیة و نصف سدس بالالتزامیة.

و قد عرفت ضعف احتمال التعدد فیما سبق،فإن الاستواء فی الإرث مع الاستواء فی السبب،و التفاوت علی الوجه المخصوص مع التفاوت فیه یمنع وجوبه مطلقا،بل إنما یجب مع انتفاء المعارض،و قد وجد هاهنا و هو الوصیة للبنت من نصیب الابن.

و قول المصنف:(و تظهر الفائدة.)إشارة إلی جواب سؤال مقدر تقدیره انه أی فائدة فی البحث عن کون هذه وصیة واحدة أو متعددة،فإن المستحق لذلک هو البنت فلا یختلف استحقاقها بالاتحاد و عدمه؟ و أجاب المصنف:بأن الفائدة تظهر لو أوصی لآخر بتکملة الثلث،فعلی اتحاد الوصیة بالتکملة یکون السدس،و علی التعدد نصف سدس.و تظهر أیضا فی أمر آخر، و هو تفاوت نصیبها بالإرث و الوصیة،فعلی الاتحاد نصیب الإرث أکثر،و علی التعدد الأمر بالعکس،و إنما ترک المصنف التنبیه علی هذه الفائدة لقرب العهد بها،فإنه قد ذکرها فی المسألة السابقة فالتنبیه لها یکفی فیه أدنی ملاحظة.

قوله: (و لو أوصی بنصف حصة الابن بعد الوصیة دخلها الدور، فللابن شیء و للموصی له نصف شیء و للبنت نصفهما،فالفریضة تسعة و الشیء أربعة).

ما سبق هو الوصیة بجزء من حصة وارث معیّن قبل الوصیة،بدلیل أنه قیّد هنا بکون الوصیة بنصف حصة الابن بعد الوصیة،و لأنه ذکر الدور هنا و لم یذکره هناک.

و لأن حصة أحد الابنین فی السابق أنما یکون النصف لتکون الوصیة بربعها إذا

ص:258

و لو اوصی بضعف نصیب ابنه اعطی مثله مرتین،و قیل:مثل واحد.

و لو قال:ضعفاه فهو ثلاثة أمثاله،و یحتمل أربعة أمثاله.

اعتبرت بدون الوصیة.

و وجه دخول الدور هنا:إنّ حصة الابن إنما تعلم إذا علمت الوصیة،لأن الفرض أن المراد حصته بعد الوصیة،و معلوم أن الوصیة إنما تعلم إذا علمت حصة الابن،لأنها نصفها،و هذا دور المعیة المعروف عند الفقهاء.

و وجه التخلص:أن نفرض حصة الابن شیئا،فیکون للموصی له نصف شیء،و للبنت ثلث الأصل فیکن لها نصف حصتها،و ذلک نصف شیء و ربع شیء، فإذا بسطتها من جنس الربع-لکونه أدقها-کانت تسعة هی أصل فریضتهم، فیکون الشیء أربعة هی نصیب الابن،و للموصی له اثنان و للبنت ثلاثة.

قوله: (و لو أوصی له بضعف نصیب ابنه اعطی مثله مرتین،و قیل:مثل واحد،و لو قال:ضعفاه فهو ثلاثة أمثاله،و یحتمل أربعة أمثاله).

اختلف کلام الفقهاء فی تفسیر الضعف،فقیل:إنّ ضعف الشیء مثلاه،نقله الشیخ فی الخلاف (1)عن کافة الفقهاء و العلماء و یشهد له الاستعمال،قال اللّه تعالی:

إِذاً لَأَذَقْناکَ ضِعْفَ الْحَیاةِ وَ ضِعْفَ الْمَماتِ (2)،أی:عذاب الدنیا و عذاب الآخرة مضاعفا،و قال اللّه تعالی فَأُولئِکَ لَهُمْ جَزاءُ الضِّعْفِ (3)،و قال تعالی وَ ما آتَیْتُمْ مِنْ زَکاةٍ تُرِیدُونَ وَجْهَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الْمُضْعِفُونَ (4).

و عن الخلیل:الضعف أن یزاد علی أصل الشیء فیجعل مثلین أو أکثر (5)،و فی

ص:259

..........

الجمهرة:و هذا ضعف هذا الشیء:أی مثله،و قال قوم مثلاه (1).و فسر ابن الأثیر فی النهایة الضعف بالمثلین،ثم قال:و قیل ضعف الشیء مثله و ضعفاه مثلاه (2)،و قال الأزهری:

الضعف فی کلام العرب المثل فما زاد،و لیس بمقصور علی مثلین فأقل الضعف محصور فی الواحد و أکثره غیر محصور.هذا کلامه،و ما ذکره الزمخشری فی الأساس (3)یشهد للأول،و فی الصحاح:إنّ الضعف المثل (4).

و الحاصل:إنّ اللغویین مختلفون کالفقهاء،و فی کلامه تعالی یُضاعَفْ لَهَا الْعَذابُ ضِعْفَیْنِ (5)،بدلیل قوله تعالی نُؤْتِها أَجْرَها مَرَّتَیْنِ (6)،و لا یجوز أن یزاد تضعیف العذاب علی تضعیف الأجر قطعا.و قال تعالی فَآتَتْ أُکُلَها ضِعْفَیْنِ (7)قیل:کانت تحمل فی کل عام مرتین،و قیل:أثمرت فی سنة مثل ثمرة غیرها سنتین، و القائل بأن الضعف المثل من العامة مالک (8).

و یظهر من العبارة أن للأصحاب قولا بذلک و لم یصرحوا بقائله،و المفتی به هو الأول.و لا یفهم من إطلاق قول القائل للذکر ضعف الأنثی و لزید ضعف عمرو، إلاّ الزیادة عن المثل.

و لو أوصی له بضعف نصیب ابنه أعطی مثلیه.

و لو أوصی بضعفیه فللشیخ قولان:أحدهما-و اختاره المصنف فی المختلف (9)

ص:260

و لو قال:ثلاثة أضعافه أعطی أربعة أمثاله.

و لو قال:بخمسة أعطی ستة،و هکذا.

و لو قال:ضعّفوا لفلان ضعف نصیب ولدی فهو أربعة أمثاله،و کذا لو قال:أعطوه ضعف الضعف،و یحتمل و حکاه عن الخلاف (1)-انه ثلاثة أمثاله،و حکی الشهید فی شرح الإرشاد أن الشیخ حکاه فی الخلاف و مقتضاه عدم اختیاره-و هو مختار ابن سعید-لأن الأصل عدم الزائد.و ما وقع فی الاستعمال من کون الضعف المثل فهو مجاز،لأنه خیر من الاشتراک، و علله المصنف بأن ضعف الشیء ضم مثله إلیه،فإذا قال:ضعفیه،فکأنه ضم مثلیه إلیه.

و فیه نظر،لأنه إذا کان للموصی له ضعفا نصیب الابن وجب أن یکون النصیب خارجا،فإذا کان الضعف المثل کان له مثلان لا ثلاثة.و قال فی المبسوط:إنّ له أربعة أمثاله (2)،و هو الأصح،لأن الضعف مثلان کما سبق فإذا ثنی کان أربعة.

قوله: (و لو قال:ثلاثة أضعافه أعطی أربعة أمثاله،و لو قال:بخمسة أعطی ستة،و هکذا).

هذا بناء علی أن الضعف هو ضم مثل الشیء إلیه،و الضعفان ضم مثلیه إلیه، و الثلاثة ضم ثلاثة أمثاله،و هکذا.

و علی أنه المثلان فثلاثة أضعاف الشیء ستة أمثاله،و أربعة أضعافه ثمانیة أمثاله، إلاّ أن استعمال هذا اللفظ بهذا المعنی غیر شائع،و قال المصنف فی التحریر:إنه مرذول فی استعمال العرب (3).

قوله: (و لو قال:ضعّفوا لفلان ضعف نصیب ولدی فهو أربعة أمثاله، و کذا إذا قال:أعطوه ضعف الضعف،و یحتمل

ص:261

ثلاثة أمثاله.و لو اوصی له بمثل أحد بنیه الثلاثة،و ینقص منه نصیب الزوجة، ثلاثة أمثاله.) أما الأول،فلأن تضعیف الضعف هو ضم مثله إلیه،و قد سبق أن ضعف الشیء هو مع مثله،فیکون تضعیف الضعف إعطاء أربعة أمثال النصیب.

و یشکل بأن الضعف إذا کان ضم مثل الشیء إلیه یکون نصیب الموصی بضعفه داخلا فی الوصیة،مع أنه نصیب الابن فکیف یعقل دخوله؟ و یمکن أن یقال:إن ذلک بناء علی أن الضعف مثلان،و یکون المراد بتضعیفه:

دفع قدره مرتین،و ذلک أربعة أمثال النصیب،فیکون الموصی به هو ضعف ضعف النصیب و المضاف إلیه أولا و ثانیا خارج،و منه یظهر وجه الثانی و قوته.

و احتمال کونه ثلاثة أمثاله ضعیف،لأن الضعف إن کان هو المثل فهو مثل واحد،لأنه فی معنی أعطوه:مثل نصیب ولدی،و غایة ما یتکلف أن یکون مثلین،و إن کان مثلین فهو أربعة کما قررناه.و فی احتمال بعید أنه ستة أمثاله،بأن یکون الضعف و مثله معا هو الموصی به.

و ربما وجّه احتمال کونه ثلاثة أمثاله بأن الضعف هو ضم الشیء إلی مثله، فیکون الأول مثلین،و الثانی ضم مثل آخر إلیهما.و یرد علیه ما قدمناه من أن الوصیة بالمضاف دون ما عداه فلا یستقیم ما ذکروه،مع أن ذلک مبنی علی أن الضعف المثل، و قد بینّا ما فیه.

قوله: (و لو أوصی له بمثل نصیب أحد بنیه الثلاثة و ینقص منه نصیب الزوجة).

أی:لو أوصی له بمثل نصیب أحد بنیه الثلاثة بعد الوصیة،فإنه قد سبق أنه لا یراد فی مثل ذلک النصیب قبل الوصیة،و القائل به هو مالک (1)و جمع من العامة (2).

نعم قد مال إلیه المصنف فی التحریر (3)،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی کلامه فی

ص:262

فصحح الفریضة تجدها من أربعة و عشرین،للزوجة الثمن ثلاثة،و لکل ابن سبعة.و انقص سهم الزوجة من نصیب ابن یبقی أربعة و هی الوصیة،فزدها علی أربعة و عشرین،للموصی له أربعة،و للمرأة ثمن الباقی،و لکل ابن سبعة.

فإن أوصی لأخر بربع ما یبقی من ثلث ماله بعد الاولی،فخذ ثلث المال و انقص منه الوصیة الاولی،و هی أربعة أنصباء کما تقدم،یبقی ثلث مال إلاّ أربعة أنصباء،فهذا باقی ثلث المال،ادفع ربعه الی الثانی و هو نصف سدس مال الأنصباء،یبقی من الثلث ربع مال إلاّ ثلاثة أنصباء،زده علی ثلثی المال یکون خمسة أسداس مال و نصف سدس مال إلا ثلاثة أنصباء تعدل أنصباء الورثة،و هی أربعة و عشرون نصیبا،فإذا جبرت صارت خمسة أسداس مال و نصف سدس مال تعدل سبعة و عشرین المسائل الآتیة عده احتمالا،لکنه غیر مراد هنا،فإن البیان الذی ذکره لا ینطبق علیه، إذ لو أرید لوجب أن یکون الموصی به ما یبقی من الثلث بعد نقص نصیب الزوجة.

و کذا یراد بنصیب الزوجة المنقوص هو ما بعد الوصیة،و عمل المسألة ظاهر، لأنک تصحح مسألة الورثة و تزید علیها مثل نصیب أحدهم بعد نقص نصیب الزوجة منه.

قوله: (فإن أوصی لآخر بربع ما بقی من ثلث ماله بعد الاولی،فخذ ثلث المال و انقص منه الوصیة الاولی،و هی أربعة أنصباء کما تقدم،یبقی ثلث مال إلاّ أربعة أنصباء،فهذا باقی ثلث المال،ادفع ربعه إلی الثانی و هو نصف سدس مال الأنصباء،یبقی من الثلث ربع مال إلاّ ثلاثة أنصباء،زده علی ثلثی المال یکون خمسة أسداس مال و نصف سدس مال إلاّ ثلاثة أنصباء،زده علی ثلثی المال یکون خمسة أسداس مال و نصف سدس مال إلاّ ثلاثة أنصباء یعدل أنصباء الورثة و هی أربعة و عشرون نصیبا،فإذا جبرت صارت خمسة

ص:263

نصیبا،فکمّل المال بأن تضرب جمیع ما معک فی مخرج الکسر و هو اثنا عشر، فیکون مال یعدل ثلاثمائة و أربعة و عشرین سهما،و منها تصح،و النصیب أحد عشر.

أسداس مال و نصف سدس مال یعدل سبعة و عشرین نصیبا،فکمّل المال بأن تضرب جمیع ما معک فی مخرج الکسر و هو اثنا عشر فیکون مال یعدل ثلاثمائة و أربعة و عشرین سهما و منها تصح و النصیب أحد عشر (1).

ای:فإن أوصی الموصی الأول و الصورة بحالها لآخر بربع ما بقی من ثلث ماله بعد الموصی به الأول فیلزم الدور حینئذ،و لم یذکره المصنف.

ص:264

..........

و وجه لزومه:إنّ ما یبقی من الثلث إنما یعلم بعد إخراج الوصیة الاولی،و لا یعلم إلاّ إذا علم النصیب،و لا یعلم إلاّ بعد الوصیة الثانیة،لأن الإرث بعد الوصیة، و لا تعلم الوصیة الثانیة إلاّ إذا علم الثلث،لأنها ربع ما یبقی منه.

و وجه التخلص ما ذکره المصنف و هو طریق الجبر،و تحقیقه:أن تأخذ ثلث المال فتنقص منه الوصیة الاولی،و هی أربعة من ثمانیة و عشرین،فإنها فریضة الوصیة الأولی کما حققه سابقا،و فریضة الورثة أربعة و عشرون،و المطلوب بالبیان الآن فریضة الوصیة الثانیة،فیبقی ثلث مال إلاّ أربعة أنصباء،ادفع ربعه إلی الموصی له الثانی و هو نصف سدس مال إلاّ نصیبا،لأنک أخرجت من الثلث أربعة أنصباء،فمن ربعه خرج نصیب و الباقی بعد الوصیتین،و هو ربع مال إلاّ ثلاثة أنصباء یزاد علی ثلثی المال یکون بعد بسطه أسداسا،خمسة أسداس و نصف سدس مال إلاّ ثلاثة أنصباء هی حق الورثة من الترکة،فوجب أن تکون معادلة لأنصبائهم و هی أربعة و عشرون،لما علم من أن فریضتهم أربعة و عشرون.

فإذا جبرت خمسة أسداس و نصف سدس إلاّ ثلاثة أنصباء بالثلاثة،و زدت علی معادله مثلها،صار خمسة أسداس و نصف سدس مال تعدل سبعة و عشرین نصیبا، فیقسم ذلک علی سبعة و عشرین-و لا ینقسم-فتبسط خمسة أسداس من جنس النصف تبلغ أحد عشر،و حیث لا وفق فتضرب سبعة و عشرین فی مجموع المال و هو اثنا عشر، بتکمیل أحد عشر بنصف سدس آخر تبلغ ثلاثمائة و أربعة و عشرین،و هی فریضة الوصیة الثانیة و النصیب أحد عشر،لأنک إذا قسمت مضروب سبعة و عشرین نصیبا فی أحد عشر-و هی خمسة أسداس و نصف سدس مال،و قد علمت أنها معادلة لها،و ذلک مائتان و سبعة و تسعون-علی سبعة و عشرین خرج أحد عشر،فیکون لکل واحد من سبعة و عشرین من الجملة المذکورة أحد عشر.

ص:265

..........

و حینئذ فتأخذ ثلث مجموع حاصل الضرب-أعنی ثلاثمائة و أربعة و عشرین- و ذلک مائة و ثمانیة،فتدفع منها أربعة و أربعین إلی الموصی له الأول یبقی أربعة و ستون، تدفع ربعها ستة عشر إلی الموصی له الثانی،یبقی ثمانیة و أربعون تزیدها علی مائتین و ستة عشر،تقسمها علی أربعة و عشرین سهام الورثة،یصیب کل واحد أحد عشر.

و لا یخفی أن قول المصنف:(فکمل المال بأن تضرب.)فیه توسع،فإن تکمیل المال هو اضافة نصف سدس آخر إلی أحد عشر،لتضرب المجموع فی سبعة و عشرین،لأنک إذا أردت قسمة نصیب علی سهام و لم ینقسم و لم یکن وفقا،ضربت السهام فی الأصل الذی النصیب بعضه لا فی النصیب،فلذلک لم تضرب سبعة و عشرین فی أحد عشر،التی هی خمسة أسداس المال و نصف سدسه،بل فی مجموعه و هو اثنا عشر بملاحظة مخرج الکسر-أعنی نصف سدس-و لیس التکمیل هو الضرب علی ما هو متبادر العبارة.

و لک ان تستخرجها بطریق الحشو الآتی ذکره إن شاء اللّه،بأن تضم إلی سهام الورثة أنصباء الموصی له الأول یکون ثمانیة و عشرین،ثم تضربها فی مخرج الکسر- و هو ربع الثلث و ذلک اثنا عشر-یبلغ ثلثمائة و ستة و ثلاثین،تلقی منها سهام الحشو اثنا عشر،و هی مضروب عدد الأنصباء الأربعة فی مخرج الکسر المضاف إلیه أعنی الثلث و ذلک ثلاثة،یبقی ثلاثمائة و أربعة و عشرون و النصیب هو مخرج ربع الثلث،بعد إلغاء مضروب النصیب فی الجزء و هو واحد،لأن ذلک مضروب الواحد فی الواحد.

و بطریق الجامع الأکبر من طرق الخطآئین فنقول:نجعل ثلث المال عددا إذا أعطینا منه أربعة أنصباء یبقی له ربع،و ذلک اثنا عشر،دفعنا منه أربعة إلی الأول و اثنین إلی الثانی بقی ستة،زدناها علی ثلثی المال و هما أربعة و عشرون فأخطأ بستة زائدة بالنسبة إلی سهام الورثة فإنها أربعة و عشرون،ثم فرضناه ستة عشر دفعنا منها أربعة إلی الموصی له الأول،ثم ربع الباقی ثلاثة یبقی تسعة،ضممناها إلی اثنین

ص:266

فهو لفلان.و لو قال ثلثی:لفلان،فإن قدم الغائب فهو له،فقدم قبل موت الموصی فهو للقادم،سواء عاد إلی الغیبة أو لا،لوجود شرط الانتقال إلیه، فلا ینتقل عنه بعده.

و لو مات الموصی قبل قدومه فهی للأول،سواء قدم أو لا.و یحتمل تخصیص القادم بالعین ما لم یضف.

فهو لفلان.) قد سبق أن الوصیة المقیدة صحیحة،و أنه یجب أن یراعی فی نفوذها حصول القید،و ما هنا من جملة صورها.

قوله: (و لو قال:ثلثی لفلان،فإن قدم الغائب فهو له،فقدم قبل موت الموصی له فهو للقادم،سواء عاد إلی الغیبة أو لا،لوجود شرط الانتقال إلیه فلا ینتقل عنه بعده،و لو مات الموصی قبل قدومه فهو للأول،سواء قدم أم لا،و یحتمل تخصیص القادم بالعین ما لم یضف).

وجه الأول:ما ذکره المصنف من وجود شرط الانتقال إلیه،و هو قدومه،و تحقیقه:

إن الشرط إن کان مطلق القدوم فواضح،و إن کان هو القدوم فی حیاة الموصی فهو متحقق هنا.

و أما الثانی ففیه احتمالان:

أحدهما:کون الوصیة للأول و لیس للقادم شیء،لأن إطلاق قول الموصی:

(فإن قدم الغائب)یدل علی قدومه فی حیاة الموصی،لأنه المتبادر،إذ یبعد أن یکون المراد قدومه و لو بعد مدة متطاولة.

و مثله ما لو قال:إن دخل عبدی الدار فللّه علی عتقه،فإنه انما یحمل علی دخوله أیام حیاته،و لأن الموصی به بعد الوفاة لا بد أن یکون مملوکا للموصی له،إذا قبل،و لیس الثانی هو الموصی له حینئذ،لانتفاء الشرط،فتعیّن أن یکون هو الأول، و إذا ملک امتنع انتقاله عنه،و لأن الشرط یجب تقدمه علی زمان الملک و هو ما بعد الموت.

ص:268

و لو أوصی له بثلث،و لأخر بربع،و لثالث بخمس،و لرابع بمثل وصیة أحدهم،فله الخمس.

و لو قال:فلان شریکهم فله خمس ما لکل واحد.

الثانی:تخصیص القادم بالعین فی هذه الحالة ما لم یضف الموصی القدوم إلی زمان حیاته،لأن الشرط فی کلام الموصی هو القدوم،و التقیید بحیاة الموصی لا یدل علیه اللفظ بشیء من الدلالات الثلاث،کما لا یدل علی ضده.و الاستبعاد لا أثر له مع وجود الدلیل،مع أن حرمانه من الوصیة لو قدم عند الموت بعید أیضا.

و الفرق بین هذا و بین المثال:إنّ الشرط فی المثال دخول عبده و بعد الموت لیس عبده،بخلاف ما هنا،و حکم الموصی به عند الموت هنا حکم الوصیة قبل القبول، و الشرط یجب تقدمه علی مشروطه-و هو الملک-دون زمانه.

فإن قیل:علی القول بأن القبول کاشف،فبحصول القدوم یتبیّن الملک عند الموت حال عدم الشرط،فیلزم أن لا یکون شرطا و قد فرض اشتراطه،و هو خلف.

قلنا:اشتراطه أعم من أن یکون فی حصول أصل الملک،أو فی انکشاف حصوله للقادم و انتفائه عن الأول،و لا دلیل علی تعیین الأول.

و لقائل أن یقول:إنّ المتبادر من قوله:(فإن قدم الغائب فهو له)أن المشروط بالقدوم هو حصول أصل الملک لا انکشافه،فیکون الاحتمال الأول أقوی،أما إذا أضاف القدوم إلی حیاته فلا بحث.

قوله: (و لو أوصی له بثلث،و لآخر بربع،و لثالث بخمس،و لرابع بمثل وصیة أحدهم فله الخمس،و لو قال:فلان شریکهم فله خمس ما لکل واحد).

أما أن للرابع الخمس فی المثال المذکور.فلأن الإطلاق یجب تنزیله علی أقل المحتملات،لأنه المتقین و الزائد مشکوک فیه.

و أما أن له خمس ما لکل واحد إذا قال:فلان شریکهم،فلانه شرّک بینه و بین

ص:269

و لو اوصی لأحدهم بمائة،و لأخر بدار،و لأخر بعبد،ثم قال:فلان شریکهم،فله نصف ما لکل واحد،لأنه هنا یشارک کل واحد منهم منفردا، و الشرکة تقتضی التسویة،و فی الأولی الجمیع مشترکون.و لو قیل:له الربع فی الجمیع کان أولی.

الکل من حیث هو کل،و ذلک لأن الکل مشترکون فی شیء واحد بأجزاء مشاعة و إن اختلفت الحصص،و حیث کان شریکا للمجموع من حیث المجموعیة،و إطلاق التشریک منزل علی أقل الحصص وجب أن یکون له خمس ما للمجموع.

و لقائل أن یقول:إنّ قوله:(فلان شریکهم)أعم من أن یکون شریکا للمجموع أو لکل واحد،و اشتراک الکل فی شیء واحد لا یقتضی إرادة الأول.

قوله: (و لو أوصی لأحدهم بمائة،و لاخر بدار،و لآخر بعبد،ثم قال:

فلان شریکهم فله نصف ما لکل واحد،لأنه هنا یشارک کل واحد منفردا، و الشرکة تقتضی التسویة،و فی الأول الجمیع مشترکون،و لو قیل:له الربع فی الجمیع کان اولی).

فرّق المصنف بین ما إذا کان الموصی به لمتعددین أجزاء شیء واحد،و بین ما إذا کان الموصی به متعددا لکل واحد شیء علی انفراده،فحکم بأن التشریک بین الآخر و بین الموصی لهم فی الأول یقتضی التشریک بینه و بین المجموع،فیلحظ فی نصیبه ضمیمته إلی المجموع فی الشرکة.

و فی الثانی یقتضی التشریک بینه و بین کل واحد،لانفراد الموصی به لکل واحد عن الباقین،فیکون له نصف ما لکل واحد،إذ الأصل فی الشرکة بین اثنین عدم التفضیل،فإطلاق الشرکة و کونها بینه و بین کل واحد یقتضی الاستواء بینه و بین کل واحد.

و فی هذا الفرق نظر،فإن اشتراک الموصی لهم فی شیء واحد،و انفراد کل واحد بشیء معین لا دلالة له علی کون الشرکة بینه و بین المجموع،أو بین کل واحد بشیء

ص:270

و لو خلّف ثلاثة بنین و اوصی لثلاثة بمثل أنصبائهم،فالمال علی ستة إن أجازوا،و إن ردّوا فمن تسعة.

و إن أجازوا لواحد و ردّوا علی اثنین فللمردود علیهما التسعان.

و یحتمل أمران فی المجاز له أن یکون له السدس الذی کان له حالة اجازة الجمیع فتأخذ السدس و التسعین من مخرجهما و هو ثمانیة عشر،و یبقی أحد عشر لا تنقسم،فتضرب عدد البنین فی ثمانیة عشر،و أن یضم المجاز له الی البنین،و یقسم الباقی علی بعد التسعین علیهم،فتضرب أربعة فی من الدلالات،فلا یتم الفرق.

و وجه ما ذکره آخرا-و هو أن للموصی له الأخیر ربع ما لکل واحد-أن اللفظ یحتمل الأمرین معا،و هو کون التشریک بینه و بین المجموع،و بینه و بین کل واحد و لا ترجیح،فیجب الحمل علی أقل الأمرین،لأنه المتیقن و الزائد مشکوک فیه.

و مجرد الاحتمال غیر کاف فی الحمل علیه،و حینئذ فلا یفترق الحال بالنسبة إلی المسألة الاولی و الثانیة،و فی هذا اعتراف بضعف الفرق الذی ذکره،و الأصح استحقاق الربع هنا کالخمس فی الاولی.

و لا یخفی أن المراد بقوله:(الربع فی الجمیع)المائة و الدار و العبد،و لا یجوز أن یراد جمیع المسألتین الاولی و الثانیة،لأن الذی له فی الاولی هو الخمس لیس إلاّ.

قوله: (و لو خلّف ثلاث بنین و أوصی لثلاثة بمثل أنصبائهم،فالمال علی ستة إن أجازوا،و إن ردوا فمن تسعة).

و ذلک لأن اسهام البنین ثلاثة،فمع الإجازة یضم إلیها ثلاثة سهام الموصی لهم تبلغ ستة،و مع الرد فللموصی لهم الثلث أثلاثا،و ذلک من تسعة.

قوله: (و لو أجاز و الواحد و ردّوا علی اثنین فللمردود علیهما التسعان، و یحتمل أمران فی المجاز له،أن یکون له السدس الذی کان له حالة اجازة الجمیع فیأخذ السدس و التسعین-إلی قوله-فیضرب أربعة فی تسعة،فإن

ص:271

تسعة.فإن أجازوا بعد ذلک للآخرین أتموا لکل واحد تمام السدس،فیصیر المال بینهم أسداسا علی الأول،و علی الثانی یضمون ما حصل لهم-و هو أحد و عشرون من ستة و ثلاثین-إلی ما حصل لهما-و هو ثمانیة-و یقسمونه علی خمسة تنکسر،فتضرب خمسة فی ستة و ثلاثین تبلغ مائة و ثمانین.

أجازوا بعد ذلک للآخرین أتموا لکل واحد تمام السدس فیصیر المال بینهم أسداسا-إلی قوله-فیضرب خمسة فی ستة و ثلاثین تبلغ مائة و ثمانین).

تقیید الإجازة بکونها لواحد و الرد علی اثنین،یؤذن بأن إطلاق الإجازة و الرد فیما قبله بالنسبة إلی الجمیع.و إنما کان للمردود علیهما التسعان،لأن الوصیة بالنسبة إلیهما إنما تنفذ من الثلث فیکون لهما ثلثاه نظرا إلی الموصی له الثالث و هو المجاز له و هما تسعان.و أما المجاز له ففیه احتمالان:

أحدهما:أن یکون له السدس الذی کان یستحقه حال الإجازة للجمیع، و وجهه:إنّ الموصی جعله واحدا من ستة فی استحقاق الترکة،و قد أجاز الورثة ذلک، فیکون له السدس.

الثانی:أن یضم المجاز له الی البنین،فیکون کواحد منهم تنقصه الإجازة و یزیده الرد،و وجهه:إن للموصی له مثل نصیب أحدهم فیجب الاستواء فی الزیادة و النقصان.

و حقق الشارح الفاضل ابتناء هذین الاحتمالین علی أن الوصیة للثلاثة هل هی وصیة للمجموع من حیث المجموعیة،أم هی وصیة لکل واحد واحد بمثل نصیب أحد البنین الثلاثة؟ (1).

فعلی الأول یتجه الاحتمال الأول،إذ لم یوص علی هذا التقدیر لواحد من الموصی لهم إلاّ بالسدس فقط،فلا تؤثر الإجازة فی الزیادة علیه.

ص:272

..........

و علی الثانی یتجه الثانی،لأن الوصیة لکل واحد بمثل نصیب أحد البنین، فیعتبر المماثلة بین نصیب الموصی له و الابن مع الإجازة فی الکثرة و القلة.و لا یخفی أنّ لفظ الموصی محتمل للأمرین إن لم یکن أظهر فی الوصیة للمجموع،و مع تطرق الاحتمال فکیف تثبت الوصیة بالزائد،فیکون الاحتمال الأول أقوی.

إذا عرفت ذلک،فعلی الاحتمال الأول یأخذ السدس و التسعین للموصی لهم، و المخرج المشترک لهما ثمانیة عشر،فإن السدس من ستة و التسع من تسعة،و بینهما توافق بالثلث،فمضروب ثلث أحدهما فی الآخر هو مخرجهما فذلک ثمانیة عشر،فإذا أخذتهما بقی أحد عشر لا ینقسم علی البنین و لا وفق،فیضرب ثلاثة فی ثمانیة عشر یبلغ أربعة و خمسین و منها یصح (1).

و علی الاحتمال الثانی یقسّم الباقی بعد التسعین للمردود علیهما-و هو سبعة- علی المجاز له و البنین أرباعا فتنکسر و لا وفق،فیضرب أربعة فی تسعة تبلغ ستة و ثلاثین،للمجاز له منها سبعة هی أزید من السدس (2).

و یتخرج أیضا علی الاحتمالین ما إذا أجاز الورثة للآخرین بعد الإجازة للأول خاصة:فعلی الأول یعطی کل واحد منهما تمام السدس،لأن ذلک أقصی وصیته،فیکون

ص:273

و لو أجاز واحدّ خاصة فللمجیز السدس ثلاثة من ثمانیة عشر، و للباقین أربعة أتساع هی ثمانیة،تبقی سبعة للموصی لهم تضرب ثلاثة فی ثمانیة عشر.

المال بینهم أسداسا.

و علی الثانی یضم ما حصل للبنین-و هو أحد و عشرون من ستة و ثلاثین-إلی ما حصل للمجاز لهما آخرا-و هو ثمانیة-یکون تسعة و عشرین،ثم یقتسمونه أخماسا لتحقق المساواة بین کل منهما و کل من البنین،و لا ینقسم و لا وفق فیضرب خمسة فی الأصل-أعنی ستة و ثلاثین-تبلغ مائة و ثمانین،و منها تصح للمجاز له أولا خمسة و ثلاثون،و للباقین لکل واحد تسعة و عشرون.

فإن قیل:الوصیة اقتضت مساواة نصیب کل منهم لنصیب کل واحد من الورثة،و قد زاد نصیب المجاز له أولا،فیکون ذلک تبدیلا للوصیة.

قلنا:لما أجازوا للأول خاصة استحق مثل ما یستحقه أحدهم حینئذ فتحققت المساواة،و إجازتهم للآخرین طارئة علی هذا الاستحقاق و المساواة،فلا یقدح طروء النقصان.

و اعلم أن مقتضی ذلک صحة الإجازة بعد الرد،و عدها اجازة للوصیة،و مقتضی إطلاقهم بطلان الوصیة بمجرد الرد،فلا تکون الإجازة بعد ذلک إجازة حقیقة، فلیحقق ذلک.

قوله: (و لو أجاز واحد خاصة فللمجیز السدس ثلاثة من ثمانیة عشر، و للباقین أربعة أتساع هی ثمانیة،یبقی سبعة للموصی لهم تضرب ثلاثة فی ثمانیة عشر).

إنما کان للمجیز ثلاثة من ثمانیة عشر هی السدس،لأنه لما أجاز الوصیة للکل کان له سهم من فریضة الإجازة-و هی ستة-فتأخذه مضروبا فی وفق فریضة الرد -أعنی تسعة-و هو ثلاثة،و حاصل ضربه ثلاثة،و للآخرین سهامهم من فریضة الرد

ص:274

و لو أجاز واحد لواحد دفع الیه ثلث ما فی یده من الفضل،و هو ثلث سهم من ثمانیة عشر،فتضربها فی ثلاثة تبلغ أربعة و خمسین.

و لو اوصی له بجزء مقدّر،و لأخر بمثل نصیب وارث،احتمل إعطاء الجزء لصاحبه و قسمة الباقی بین ورثته و الموصی له،و إعطاء صاحب النصیب و هی أربعة من تسعة،فیأخذونها مضروبة فی الوفق من فریضة الإجازة و هو اثنان من ستة و ذلک ثمانیة،یبقی سبعة للموصی لهم ینکسر علی ثلاثة و لا وفق فتضربها فی ثمانیة عشر یبلغ أربعة و خمسین،و منها یصح.

قوله: (و لو أجاز واحد لواحد دفع إلیه ثلث ما فی یده من الفضل -و هو ثلث سهم من ثمانیة عشر-فنضربها فی ثلاثة تبلغ أربعة و خمسین).

قد علم أن للوارث مع الإجازة للجمیع سدسا هو ثلاثة من ثمانیة عشر،و مع الرد أربعة،فالفضل بین النصیبین سهم.

فإذا أجاز واحد لواحد خاصة استحق المجاز له من سهم الفضل ثلثه،فاحتیج إلی ضرب ثمانیة عشر فی ثلاثة تبلغ أربعة و خمسین،فللمجاز له منها تسع و سدس تسع و ذلک سبعة،و للآخرین تسعان اثنا عشر،و للمجیز أحد عشر و هی تسع و خمسة أسداس تسع،و لکل من الابنین الآخرین اثنا عشر هی تسعان (1).

قوله: (و لو أوصی بجزء مقدر،و لآخر بمثل نصیب وارث،احتمل إعطاء الجزء لصاحبه و قسمة الباقی بین ورثته و الموصی له،و إعطاء صاحب

ص:275

مثل نصیب الوارث کأن لا وصیة غیرها.

فلو اوصی له بثلث ماله،و لأخر بمثل نصیب أحد بنیه،و هم ثلاثة، فعلی الأول للموصی له بالثلث الثلث،و الباقی یقسم أرباعا بین الثانی و البنین،و تصح من ستة،فإن ردّوا بطلت وصیة الثانی.و علی الثانی الأول الثلث،و للآخر الربع مع الإجازة،و تصح من ستة و ثلاثین.

النصیب مثل نصیب الوارث کأن لا وصیة غیرها،فلو أوصی له بثلث ماله و لآخر بمثل نصیب أحد بنیه-و هم ثلاثة-،فعلی الأول للموصی له بالثلث الثلث و الباقی یقسم أرباعا بین الثانی و البنین و تصح من ستة،فإن ردوا بطلت وصیة الثانی.و علی الثانی للأول الثلث،و للآخر الربع مع الإجازة، و تصح من ستة و ثلاثین).

لو أوصی لواحد بجزء مقدّر کالثلث و الربع،و لآخر بمثل نصیب وارث،و الورثة ثلاثة،ففی کیفیة إخراج الوصیة الثانیة وجهان:

أحدهما:أن یقسم ما یبقی بعد الجزء بین الموصی له الثانی و بین الورثة أرباعا، فیکون کواحد منهم.و وجهه:إنه أوصی بمثل نصیب الوارث،و نصیبه هو ما یکون بعد الوصایا،للنص الصریح،فتعیّن فی تقدیره إخراج کل من الوصیتین بحیث یساوی نصیب الوارث بعدهما،و ان قضیة المماثلة تقتضی أن یکون نصیب الموصی له الثانی غیر زائد علی نصیب الوارث،کما لا یکون ناقصا عنه،و لأن ذلک هو المتیقن، و الزائد منفی بالأصل.

الثانی:إعطاء صاحب النصیب مثل نصیب الوارث الذی ثبت له،علی تقدیر أن لا تکون وصیته سوی الوصیة الثانیة،ثم یؤخذ الجزء من الباقی و یقسم ما یبقی بعده بین الورثة.و وجهه:انه جعله رابع الأربعة،و لو لا الوصیة الأولی لکان له الربع فکذا معها،إذ لم یقیّد نصیبه بکونه بعد الوصیة الاولی.

ص:276

و لو زاد الجزء علی الثلث کالنصف احتمل وجها ثالثا،و هو أن و لأنه لو کان المراد:مماثلة النصیب الذی بعد إخراج الجزء،لم یستحق الموصی له الثانی غیره و إن رد الموصی له بالجزء وصیته إذ لا یستحق غیر ما أوصی له به، و الثانی باطل.

و یضعف بأن عدم التقیید لا یقتضی نفی القید،و ثبوته لازم عن مماثلته لنصیب الوارث الذی لا یکون إلاّ بعد الوصایا کلها،و لیس المراد مماثله النصیب الذی بعد إخراج الجزء بل مماثلته مطلقا علی أی حال کان،فمع الرد یستحق الثانی،کالوارث.

کما یستحق مع عدمه،و الأول أقوی.

إذا عرفت هذا،فلو أوصی لواحد بثلث ماله،و لآخر بمثل نصیب أحد بنیه و هم ثلاثة:فعلی الاحتمال الأول للموصی له بالثلث الثلث،و الباقی یقسم أرباعا بین الموصی له الثانی و البنین،فلا بد من مال له ثلث و ربع و لا یبقی منه بعد الثلث ربع،و ذلک ستة.

و علی الثانی للأول الثلث،و للثانی ربع الأصل،کأنه أوصی بثلث الأصل و ربعه،و الباقی یقسّم أثلاثا،فلا بد من مال له ثلث و ربع و لا یبقی منه بعدهما ثلث، و ذلک ستة و ثلاثون.

و لا یخفی ان شرط نفوذ الوصیة الثانیة فی الفرض المذکور اجازة الورثة علی الاحتمالین،لأنها زائدة علی الثلث و واقعة بعد الاولی،فمع الرد لا تخرج إلاّ الاولی.

و لو أوصی بالثلث و النصیب معا و ردّ الوارث قسم الثلث بین الموصی له الأول و الثانی أثلاثا،للموصی له بالجزء اثنان علی الأول کما لو أجازوا،و علی الثانی یقسم علی سبعة،للموصی له،بالثلث أربعة و بالربع ثلاثة،فإن مخرجهما اثنا عشر،فیضرب ثلاثة فی سبعة.

قوله: (و لو زاد الجزء علی الثلث کالنصف احتمل وجها ثالثا،و هو أن

ص:277

یجعل لصاحب النصیب نصیبه من الثلثین و هو ربعهما:لأن الثلثین حق للورثة،لا یؤخذ منهم شیء إلاّ بإجازتهم.

و صاحب النصیب کواحد منهم لا ینقص من السدس شیء إلاّ برضاه،فعلی الأول لصاحب الجزء النصف،و الباقی أرباعا للثانی و الورثة، و تصح من ثمانیة.و علی الثانی للأول النصف و للثانی الربع،و یبقی الربع بین البنین،و تصح من اثنی عشر.و علی الثالث للأول النصف و للآخر السدس، و یبقی الثلث للبنین،و تصح من ثمانیة عشر.

یجعل لصاحب النصیب نصیب من الثلثین و هو ربعهما،لأن الثلثین حق الورثة لا یؤخذ منها شیء إلاّ بإجازتهم،و صاحب النصیب کواحد منهم لا ینقص من السدس إلاّ برضاه،فعلی الأول:لصاحب الجزء النصف و الباقی أرباعا للثانی و الورثة و یصح من ثمانیة،و علی الثانی:للأول النصف و للثانی الربع و یبقی الربع بین البنین و تصح من اثنی عشر،و علی الثالث:للأول النصف و للآخر السدس و یبقی الثلث للبنین و تصح من ثمانیة عشر).

إنما یجیء الوجه الثالث علی تقدیر کون الجزء الموصی به زائدا علی الثلث، لأنه إن کان ثلثا فما دون لم یکن نفوذه متوقفا علی الإجازة،بل یکون نافذا علی کل حال.

فأما مع زیادته فإن نفوذ الزائد حینئذ مستند إلی إجازة الوارث،و الزائد محسوب من جملة نصیبه الذی وقعت المماثلة بینه و بین الوصیة الثانیة،فلا ینقص الموصی له الثانی عنه إلاّ برضاه.

فإذا أوصی بالنصف لواحد،و لآخر بمثل نصیب أحد البنین الثلاثة کان للموصی له الثانی السدس،لأن الثلثین حق للورثة لا یؤخذ منها شیء إلاّ بإجازتهم، فکأنه قال:مثل نصیب أحد الورثة من الثلثین،نظرا إلی أن ذلک نصیبهم الثابت لهم

ص:278

و لو اوصی لرجل بمثل نصیب وارث،و لآخر بجزء مما یبقی من المال،احتمل أن یعطی صاحب النصیب مثل نصیب الوارث إذا لم یکن ثمة وصیة اخری،و أن یعطی مثل نصیبه من ثلثی المال،و أن یعطی مثل نصیبه بعد أخذ صاحب الجزء نصیبه،فیدخلها حینئذ الدور.

فلو اوصی لواحد بمثل نصیب ابن و له ثلاثة،و لآخر بنصف باقی المال،فعلی الأول لصاحب النصیب الربع،و للآخر نصف الباقی و ما بقی بأصل الشرع.

فعلی الوجه الأول:إذا أجازوا لصاحب الجزء النصف،و یقسم الباقی بین الورثة و الموصی له الثانی أرباعا،و یصح من ثمانیة فإنها عدد لنصفها ربع.

و علی الثانی:للأول نصف الأصل و للثانی ربعه،و یبقی الربع بین البنین أثلاثا، و یصح من اثنی عشر،لأنه لا بد من عدد له ربع و لربعه ثلث.

و علی الثالث:للأول النصف و للثانی السدس،و الباقی-و هو الثلث-یقسّم بین البنین أثلاثا،و یصح من ثمانیة عشر،لأنه لا بد من عدد له نصف و سدس و لثلثه ثلث و ذلک ثمانیة عشر،حاصلة من ضرب الوفق من أحد المخرجین فی الآخر.

و الاحتمال الأول أقرب،لأن المتبادر من النصیب هو ما یصیب الوارث بعد الوصایا،و لأن المتیقن هو الأقل و الزائد مشکوک فیه.

قوله: (و لو أوصی لرجل بمثل نصیب وارث،و لآخر بجزء مما یبقی من المال،احتمل أن یعطی صاحب النصیب مثل نصیب الوارث،إذا لم یکن ثم وصیة اخری،و ان یعطی مثل نصیبه من ثلثی المال،و أن یعطی مثل نصیبه بعد أخذ صاحب الجزء نصیبه فیدخلها حینئذ الدور.فلو أوصی لواحد بمثل نصیب ابن و له ثلاثة،و لآخر بنصف باقی المال،فعلی الأول لصاحب النصیب الربع و لآخر نصف الباقی و ما بقی للبنین و یصح من ثمانیة،و علی

ص:279

للبنین،و تصح من ثمانیة.و علی الثانی للأول السدس،و للآخر نصف الباقی، و تصح من ستة و ثلاثین.

الثانی للأول السدس و للآخر نصف الباقی و یصح من ستة و ثلاثین).

ما سبق کان الجزء الموصی به من أصل المال،و هنا الجزء الموصی به مما یبقی من المال بعد الوصیة بالنصیب.

و تحقیقه:إنّه إذا أوصی لشخص بمثل نصیب أحد ورثته،و لآخر بجزء مما یبقی من المال بعد النصیب المذکور کنصف الباقی مثلا،ففی قدر ما یعطی صاحب النصیب احتمالات ثلاثة:

أحدهما:أن یعطی مثل نصیب أحد الورثة إذا لم یکن ثم وصیة اخری.

و الثانی:أن یعطی مثل نصیبه من ثلثی المال.

و الثالث:أن یعطی مثل نصیبه بعد الوصیة الثانیة،فیدخلها الدور حینئذ-أی علی هذا الاحتمال-،لأن معرفة النصیب حینئذ موقوفة علی معرفة الوصیة الثانیة، لأنه بعدها،و معرفتها موقوفة علی معرفة النصیب،لأنها فی المثال المذکور نصف ما یبقی بعده.

و وجه کل من الاحتمالات الثلاثة قد سبق بیانه،فوجه الأول:وقوع الوصیة الأولی حال عدم الثانیة،لأنها قبلها،و لم یقیّد بکون النصیب بعدها.

و وجه الثانی:إنه قد جعل للأول مثل نصیب الابن و هو یملک ربع الثلثین أصالة،و ذلک هو السدس.

و وجه الثالث:إن نصیب الوارث هو ما یکون بعد الوصایا بنص القرآن، و الکل ضعیف إلاّ الثالث،و قد سبق بیانه.

فعلی الأول:لصاحب النصیب ربع الأصل،و للآخر نصف الباقی،و ما بقی للبنین و یصح من ثمانیة،إذ لا بد من مال له ربع،و لما یبقی منه نصف ینقسم علی الثلاثة فیزاد علی الثلاثة مثلها،و علی المجموع مثل ثلثه یکون ثمانیة.

ص:280

و أما الثالث فله طرق:

أحدها:أن تأخذ مخرج النصف فتسقط منه سهما یبقی سهم،ثم تزید علی عدد البنین واحدا تصیر أربعة،تضربها فی المخرج تصیر ثمانیة، تنقصها سهما تبقی سبعة،فهی المال،للموصی له بالنصیب سهم،و للآخر نصف الباقی و هو ثلاثة،و لکل ابن سهم. و علی الثانی:للأول السدس،فإنه ربع الثلثین،و للآخر نصف الباقی،و النصف الآخر للبنین و یصح من ستة و ثلاثین،لأنا نزید علی الثلاثة مثلها،و علی المجموع مثل خمسة تکون سبعة و خمسا،نبسطها تکون ستة و ثلاثین.أو نقول:نطلب مالا له سدس، و لما یبقی منه بعد السدس نصف،فنضرب اثنین فی ستة تبلغ اثنی عشر،و یجب أن یکون للنصف الباقی ثلاثة فنضرب اثنی عشر فی ثلاثة.

قوله: (و أما الثالث فله طرق،أحدها:أن تأخذ مخرج النصف فتسقط منه سهما یبقی سهم،ثم تزید علی عدد البنین واحدا یصیر أربعة، تضربها فی المخرج یصیر ثمانیة،تنقصها سهما یبقی سبعة،فهی المال، للموصی له بالنصیب سهم،و للآخر نصف الباقی و هو ثلاثة،و لکل ابن سهم).

إنما غیّر أسلوب العبارة بالنسبة إلی الاحتمال الثالث،لأن الکلام فیه طویل الذیل،فإن للتخلص من الدور اللازم علی هذا الاحتمال طرق،ذکر المصنف منها أربعة،و لهذا جعله آخر الاحتمالات:

أحدها طریق الحشو:و هو أن تأخذ سهام الورثة الثلاثة،و تضیف إلیها سهما للموصی له بالنصیب،ثم تضرب الجمیع فی مخرج النصف،و هو الوصیة الثانیة تبلغ ثمانیة،تسقط منها الحاصل من ضرب الجزء الموصی به بعد النصیب فی النصیب و هو واحد یبقی سبعة،فهی المال.

ص:281

..........

و طریق معرفة النصیب:أن تضرب سهما فی مخرج النصف یکون اثنین،تسقط منها ما أسقطته من المال یبقی واحد فهو النصیب،فحینئذ نقول:تدفع إلی الموصی له الأول واحدا من سبعة،و إلی الثانی نصف الباقی ثلاثة،و إلی البنین ما بقی لکل واحد منهم سهم.

و إنما سمیت هذه طریقة الحشو،لاشتمالها علی الحشو-و هو السهم الذی یسقط فی المثال-،و قد ذکرها المصنف فی التذکرة،فیما إذا أوصی لزید بمثل نصیب أحد بنیه الثلاثة،و لعمرو بسدس باقی المال بعد النصیب،فقال:سهام الورثة ثلاثة، و نضیف إلیها سهما لزید یصیر أربعة،نضربها فی مخرج السدس یکون أربعة و عشرین، نسقط منها الحاصل من ضرب الجزء الموصی به بعد النصیب فی النصیب-و هو واحد- یبقی ثلاثة و عشرون فهی المال،فإن أردت النصیب أخذت سهما و ضربته فی مخرج السدس فیکون ستة،نسقط منها ما أسقطته من المال یبقی خمسة فهی النصیب (1)، و کذا ذکرها غیره.

و إنما أوردنا کلامه،لأن ما ذکره هنا غیر جید،لأنه خلط طریق معرفة النصیب بطریق معرفة المال علی وجه لا یتمیز،و زاد إبهاما بقوله:(ثم تزید علی عدد البنین واحدا.)،فإن الناظر لا یشک أن المعطوف بثم و المعطوف علیه کلاهما طریق معرفة المال،و لیس کذلک قطعا،بل المعطوف علیه هو طریق معرفة النصیب.و کان حقه أن یؤخر طریق معرفة المال،فإن النصیب إنما یطلب بعد معرفة المال.

و علی هذا فلو أوصی بمثل نصیب أحد بنیه الخمسة،و للآخر بخمس ما یبقی من المال،فخذ سهام الورثة و أضف إلیها سهما و أضربها فی خمسة تبلغ ثلاثین،أسقط منها سهم الحشو و هو مضروب الجزء فی النصیب-أعنی واحدا-یبقی تسعة و عشرون هی المال،و النصیب هو ما یبقی من مضروب واحد فی خمسة بعد إسقاط واحد-أعنی

ص:282

ثانیها:ان تزید علی سهام البنین نصف سهم،و تضربها فی المخرج تکون سبعة.

ثالثها:تأخذ سهام البنین و هی ثلاثة،فنقول:هذا بقیة مال ذهب نصفه،فإذا أردت تکمیله زد علیه مثله،ثم زد علیه مثل سهم تکون سبعة.

أربعة-فادفعها إلی الموصی له الأول،و خمس الباقی خمسة تدفع إلی الموصی له الثانی، و یبقی عشرون،لکل ابن أربعة.

قوله: (الثانی:أن تزید علی سهام البنین نصف سهم،و تضربها فی المخرج یکون سبعة).

هذا الطریق الثانی فی معنی طریق الحشو،فإنه لا فرق بینهما،إلاّ أنک تسقط الحشو بعد الضرب فی السابق،و هنا تسقط من السهام ما یلزم بسببه حصول الزیادة بالضرب.

ففی مثال الکتاب تسقط من السهم الرابع نصفه،و تضرب ما بقی فی مخرج الکسر-و هو اثنان-تبلغ سبعة،و طریق معرفة النصیب ما تقدم.و فی مثال التذکرة تسقط من السهم الرابع سدسه،و تضرب ثلاثة و خمسة أسداس فی ستة تبلغ ثلاثة و عشرین (1).و فی المثال الذی ذکرناه تسقط من السهم السادس خمسة،و تضرب الباقی فی خمسة تبلغ تسعة و عشرین.

قوله: (الثالث:تأخذ سهام البنین-و هی ثلاثة-فنقول هذا بقیة مال ذهب نصفه،فإذا أردت تکمیله زد علیه مثله ثم زد علیه مثل سهم یکون سبعة).

هذا هو الطریق الثالث و یقال:انه یسمّی منکوسا،لأنک تبدأ فی العمل بآخره،فتأخذ سهام البنین صحیحة و أقل ما تکون ثلاثة،فنقول:هذا بقیة مال ذهب

ص:283

و رابعها:أن تجعل المال سهمین و نصیبا،و تدفع النصیب الی صاحبه،و إلی الآخر سهما،یبقی سهم للبنین سهم تعدل ثلاثة،فالمال کله سبعة.و بالجبر تأخذ مالا فتلقی منه نصیبا یبقی مال إلاّ نصیبا،و تدفع نصف الباقی الی الموصی له الآخر یبقی نصف مال إلاّ نصف نصیب یعدل ثلاثة أنصباء،فاجبره بنصف نصیب و زده علی الثلاثة یبقی نصف کامل یعدل نصفه،لأن الموصی له الثانی أخذ نصف الباقی و صرف إلیهم النصف الآخر،فتزید علیه مثله یکون ستة،ثم تزید سهما للموصی له الأول.

و فی مثال التذکرة تأخذ للبنین ثلاثة أسهم،فنقول:هذا مال ذهب سدسه،فنزید علیه مثله خمسه یکون ثلاثة و ثلاثة أخماس،نبسطها و نقلب الاسم تکون ثمانیة عشر، نزید علیها قدر سهم أحد البنین-و هو خمسة-یکون ثلاثة و عشرین.

قوله: (الرابع:أن تجعل المال سهمین و نصیبا،و تدفع النصیب إلی صاحبه و إلی الآخر سهما،یبقی سهم للبنین یعدل ثلاثة،فالمال کله سبعة).

هذا هو الطریق الرابع،و هو طریق النصیب و السهام.و تحقیقه:أن نفرض المال سهمین و نصیبا،فالسهمان لکل من البنین و الموصی له الثانی،لأن لکل منها بقدر الآخر، إذ له نصف ما بقی،فیدفع النصیب إلی الموصی له الأول،و أحد السهمین إلی الآخر، یبقی سهم یعدل أنصباء البنین-و هی ثلاثة-فالمال کله سبعة.

و فی مثال التذکرة تجعل المال ستة سهام و نصیبا،و تدفع النصیب إلی صاحبه، و أحد السهام إلی الآخر،ثم تأخذ الباقی و تقسمه علی البنین فینکسر،فتضرب السهام فی ثلاثة تبلغ ثمانیة عشر،لکل ابن خمسة،و للموصی له الثانی ثلاثة،و للموصی له الأول خمسة کأحد البنین،و ذلک ثلاثة و عشرون.

قوله: (و بالجبر تأخذ مالا فتلقی منه نصیبا،یبقی مال إلاّ نصیبا، و تدفع نصف الباقی إلی الموصی له الآخر،یبقی نصف مال إلاّ نصف نصیب یعدل ثلاثة أنصباء،فاجبره بنصف نصیب و زده علی الثلاثة یبقی نصف

ص:284

ثلاثة و نصفا،فالمال کله سبعة.

کاملا یعدل ثلاثة و نصفا،فالمال کله سبعة).

هذا هو طریق خامس،و هو أسهل طرق الجبر.

و اعلم أن الضمیر فی قوله:(فاجبره)یعود إلی نصف مال إلاّ نصف نصیب، و فی قوله:(و زده علی الثلاثة)یعود إلی نصف نصیب.

و بیان العمل بهذا الطریق فی مثال التذکرة أن نقول:نأخذ مالا و نسقط منه نصیبا لزید،یبقی مال إلاّ نصیبا،نسقط سدسه لعمرو،و یبقی خمسة أسداس مال إلاّ خمسة أسداس نصیب،یعدل أنصباء الورثة-و هی ثلاثة-،فنجبر و نقابل بکونه خمسة أسداس مال یعدل ثلاثة أنصباء و خمسة أسداس نصیب،نضرب ثلاثة أنصباء و خمسة أسداس نصیب فی أقل عدد له سدس-و هو مخرج المال-یکون ثلاثة و عشرین فنجعلها المال،و النصیب خمسة،عدد ما کان معک من أجزاء المال-علی ما سیأتی فی آخر العاشرة و الثالثة عشر إن شاء اللّه-یبقی ثمانیة عشر،سدسها لعمرو، یبقی خمسة عشر لکل ابن خمسه.

و من الطرق طریقة الدینار و الدرهم،بأن تجعل المال دینارا و درهمین،و تجعل الدینار نصیب الموصی له الأول،و درهما من الدرهمین للموصی له الثانی،یبقی درهم بین البنین الثلاثة لکل ابن ثلث،فقیمة الدینار ثلث درهم،لأن للمجعول له الدینار مثل أحدهم،و قد کنا جعلنا المال دینارا و درهمین،فهو اذن درهمان و ثلث نبسطها أثلاثا یکون المجموع سبعة.

و منها أن تأخذ سهام الورثة و تضربها فی مخرج النصف یکون ستة،تدفع نصفها إلی الموصی له الثانی یبقی ثلاثة لکل ابن سهم.و إذا ظهر أن النصیب سهم فلنضفه إلی ستة للموصی له الأول یکون المجموع سبعة.

و منها أن یقال:إن المال کله اثنان و نصیب،النصیب للموصی له الأول و سهم للموصی له الثانی یبقی سهم للورثة لا ینقسم علی ثلاثة و لا وفق،فتضرب ثلاثة فی

ص:285

..........

و قد خلط المصنف الکلام فی معرفة النصیب بالکلام فی معرفة المال کما سبق، إلاّ أنه هنا صرّح بکون الباقی من ضرب من أحد المخرجین فی الآخر بعد إسقاط واحد هو النصیب.

و لا یفترق العمل بهذا الطریق هنا و فی السابق إلاّ بتکثیر سهام الحشو باعتبار تعدد مخرج الکسر،و الضابط فی مثل ذلک أن تضرب جزء مخرج الکسر الأول-و هو هنا النصف و جزؤه الواحد-فی المخرج الآخر،أو تضرب الکسر-أعنی النصف هنا- فی مضروب أحدهما فی الآخر-و هو ستة-و تلقی حاصل الضرب و هو هنا ثلاثة کما بینّاه.

فعلی هذا لو أوصی بمثل نصیب أحد بنیه الثلاثة،و لآخر بربع ما یبقی من الثلث،فخذ سهام الورثة-و هو ثلاثة-و أضف إلیها واحدا-و هو النصیب-ثم تضربها فی المخرج المشترک للثلث و الربع-و هو اثنا عشر-تبلغ ثمانیة و أربعین،تسقط منها مضروب واحد فی ثلاثة،أو ربع فی اثنی عشر و ذلک ثلاثة،تبقی خمسة و أربعون فهی المال،و النصیب ما یبقی من مضروب أحد المخرجین فی الآخر بعد إسقاط واحد،و ذلک أحد عشر،تدفعها إلی صاحبها،یبقی من الثلث أربعة،تدفع منها واحدا-و هو ربعها- إلی الموصی له الآخر،یبقی ثلاثة و ثلاثون لکل ابن أحد عشر.

و لو أوصی بمثل نصیب أحد بنیه الخمسة،و لآخر بخمس ما یبقی من الثلث، فسهام الورثة مع سهم صاحب النصیب ستة،نضربها فی المخرج المشترک للخمس و الثلث-و هو خمسة عشر-یبلغ تسعین،نسقط منها مضروب واحد فی ثلاثة أو خمس فی خمسة عشر و ذلک ثلاثة،یبقی سبعة و ثمانون فهی المال،و النصیب أربعة عشر لمثل ما سبق ندفعها لصاحبه،یبقی من الثلث خمسة عشر،یدفع خمسها-و هو ثلاثة-إلی الموصی له الآخر یبقی سبعون لکل ابن أربعة عشر.

و لو أوصی بمثل نصیب أحد بنیه الأربعة،و لآخر بربع ما یبقی من ربع المال

ص:287

أو تزید علی سهام البنین نصفا،و تضربها فی المخرج،تکون احدی و عشرین.

أو تجعل الثلث سهمین و نصیبا،و تدفع النصیب الی صاحبه،و إلی الآخر سهما، یبقی من المال خمسة أسهم و نصیبان،تدفع نصیبین الی ابنین،تبقی خمسة من المال فهی النصیب،فإذا بسطتها کانت احدی و عشرین.

ضربت خمسة-هی سهام البنین مع النصیب-فی ستة عشر مضروب أربعة فی أربعة تبلغ ثمانین،نسقط منها مضروب واحد فی أربعة أو الربع فی ستة عشر و ذلک أربعة، یبقی ستة و سبعون فهی المال و النصیب خمسة عشر،و الباقی من الربع أربعة،تدفع إلی الموصی له الآخر منها واحدا یبقی ستون،لکل ابن منها خمسة عشر،و علی هذا کل ما یأتیک من نظائر ذلک.

قوله: (أو تزید علی سهام البنین نصفا و تضربها فی المخرج یکون واحدا و عشرین).

هذا هو الطریق الثانی،و تحقیقه:أن تسقط من السهم المزید علی سهام البنین ما یلزم بسببه حصول الزیادة بالضرب،ففی مثال الکتاب تسقط النصف،و تضرب ثلاثة و نصفا فی ستة یبلغ أحدا و عشرین فهی المال،و باقی العمل.کما سبق.

و لو کانت الوصیة الثانیة بربع ما یبقی من الثلث ضربت ثلاثة و ثلاثة أرباع فی اثنی عشر،یبلغ خمسة و أربعین.و لو کانت بخمس ما یبقی من الثلث و البنون خمسة، ضربت خمسة و أربعة أخماس فی خمسة عشر یبلغ سبعة و ثمانین،و ذلک بعد ما تقدم ظاهر.

قوله: (أو تجعل الثلث سهمین و نصیبا،و تدفع النصیب إلی صاحبه و إلی الآخر سهما،یبقی من المال خمسة أسهم و نصیبان،تدفع نصیبین إلی ابنین یبقی خمسة من المال فهی النصیب،فإذا بسطتها کانت إحدی و عشرین).

هذا هو الطریق الثالث،و هو طریق النصیب و السهام.

ص:288

أو تأخذ ثلث مال تدفع منه نصیبا الی صاحبه،یبقی ثلث المال إلاّ نصیبا،تدفع نصفه و هو سدس مال إلاّ نصف نصیب الی صاحبه،یبقی سدس مال إلاّ نصف نصیب،تزیده علی ثلثی المال یبقی خمسة أسداس مال إلاّ نصف نصیب،تعدل أنصباء الورثة و هی ثلاثة.ثم تجبر و تقابل تصیر خمسة أسداس مال تعدل ثلاثة أنصباء و نصفا،فالمال یعدل أربعة أنصباء و خمسا،فإذا بسطت بلغت أحدا و عشرین،و النصیب خمسة.

و تحقیقه:أن تجعل الثلث سهمین و نصیبا لیکون للباقی بعد النصیب نصف،فإذا دفعت النصیب إلی صاحبه،و إلی الآخر نصف الباقی-و هو سهم-یبقی من المال خمسة أسهم و نصیبان،لأن الثلثین أربعة أسهم و نصیبان،و الباقی من الثلث سهم، تدفع النصیبین إلی اثنین،یبقی خمسة أسهم تعدل نصیب الابن الآخر،فالنصیب خمسة،فإذا بسطت باقی الأنصباء أخماسا کانت أحدا و عشرین.

و لو کانت الوصیة بربع ما یبقی من الثلث،جعلت أربعة سهام و نصیبا، و أکملت العمل.

و اعلم أن الأولی أن یقول:أحدا،بدل(احدی)فی قوله:(کانت احدی و عشرین)،لأنه لا محل للتأنیث.

قوله: (أو تأخذ ثلث مال تدفع منه نصیبا الی صاحبه یبقی ثلث مال إلاّ نصیبا،تدفع نصفه و هو سدس المال-إلی قوله-:یبقی خمسة أسداس مال إلاّ نصف نصیب یعدل أنصباء الورثة و هی ثلاثة،ثم تجبر و تقابل یصیر خمسة أسداس مال یعدل ثلاثة أنصباء و نصفا فالمال یعدل أربعة أنصباء و خمسا،فإذا بسطت بلغت أحدا و عشرین،و النصیب خمسة).

هذا هو الطریق الرابع،و هو أحد طرق الجبر و المقابلة،و کله ظاهر.

و وجه قوله:(فالمال یعدل أربعة أنصباء و خمسا)،أنه إذا کان خمسة أسداس

ص:289

کان ثلث المال ثلاثة و نصیبا مجهولا فثلثاه ستة و نصیبان مجهولان،تضم إلیها ما بقی من الثلث و هو سهمان فتصیر ثمانیة و نصیبین مجهولین،فالنصیبان للابنین،بقی ثمانیة للابن الثالث.

فعرفنا أن النصیب المجهول فی الابتداء ثمانیة،فنقول من رأس:

لما قدّرنا ثلث المال ثلاثة أسهم و نصیبا مجهولا،و قد بان أن النصیب المجهول ثمانیة،فاذن ثلث المال أحدی عشر،فتخرج النصیب ثمانیة،و یبقی معنا من الثلث ثلاثة،فتعطی الموصی له بثلث ما بقی من الثلث سهما،واحدا،و یبقی سهمان تضمهما إلی ثلثی المال و هو اثنان و عشرون،لأن الثلث أحد عشر، فتصیر أربعة و عشرین،لکل ابن ثمانیة مثل النصیب.

و إنما تصح هذه الوصیة بالثلث مما یبقی من الثلث إذا لم یکن النصیب مستغرقا لثلث المال،فلو کان له ابنان بطلت الوصیة،و إنما یتصور فی ثلاثة بقی فنقول:إذا کان ثلث المال ثلاثة و نصیبا مجهولا،فثلثاه ستة و نصیبان -إلی قوله-:للابنین،بقی ثمانیة للابن الثالث،فعرفنا أن نصیب المجهول فی الابتداء ثمانیة،فنقول من رأس:لما قدرنا ثلث المال ثلاثة أسهم و نصیبا مجهولا،و قد بان أن النصیب المجهول ثمانیة،فاذن ثلث المال أحد عشر، فیخرج النصیب ثمانیة و یبقی معنا من الثلث ثلاثة،فیعطی الموصی له بثلث ما بقی من الثلث سهما واحدا،و یبقی سهمان نضمهما إلی ثلثی المال و هو اثنان و عشرون،لأن الثلث أحد عشر،فتصیر أربعة و عشرین،لکل ابن ثمانیة مثل النصیب،و إنما تصح هذه الوصیة بالثلث مما یبقی من الثلث إذا لم یکن النصیب مستغرقا لثلث المال،فلو کان له ابنان بطلت الوصیة،و إنما یتصور فی ثلاثة

ص:291

بنین أو أکثر.أو نقول:نجعل ثلث المال عددا إذا أعطینا منه نصیبا یبقی عدد له ثلث،فوضعناه أربعة،و أعطینا الموصی له الأول نصیب ابن واحد و یعطی الثانی ثلث ما بقی و هو واحد،یبقی اثنان ضممناهما إلی ثلثی المال-و هو ثمانیة-صارت عشر،فأعطینا کل ابن واحد کما فرضنا للموصی له الأول، یبقی سبعة و هو الخطأ الأول زائدا،فجعلنا ثلث المال خمسة و النصیب اثنین، بنین أو أکثر).

ظاهر کلام المصنف أن بین هذه المسألة و التی قبلها فرق،باعتبار أن الوصیة الثانیة من الثلث،و لهذا قال هنا:(و إنما تصح هذه الوصیة بالثلث مما یبقی من الثلث إذا لم یکن النصیب مستغرقا لثلث المال.)و سکت عنه فی الاولی.

و فیه نظر،لأن الأولی أیضا الوصیة الثانیة فیها من الثلث،لأن قوله:(و لآخر بنصف ما یبقی من الثلث)صریح فی ذلک،غایة ما فی الباب أنه زاد هنا قوله:(بعد النصیب)،و لم یذکره فیما تقدم.

و ذکره هنا غیر محتاج إلیه،حتی أنه لو کان له ابنان و أوصی بمثل نصیب أحدهما،و لآخر بنصف ما یبقی من الثلث لم تصح الوصیة الثانیة،إذ لا یبقی من الثلث بقیة،فإن نصیب کل واحد من الابنین ثلث المال،فالنصیب الموصی به ثلث.

و تستخرج هذه بطریق الحشو،بأن تضرب أربعة فی تسعة تبلغ ستة و ثلاثین، تنقصها ثلاثة،و النصیب ثمانیة،و کل ذلک بعد الإحاطة بما سبق ظاهر.

قوله: (أو نقول:نجعل ثلث المال عددا،إذا أعطینا منه نصیبا یبقی عدد له ثلث،فوضعناه أربعة،و أعطینا الموصی له الأول نصیب ابن واحد، و یعطی الثانی ثلث ما بقی-و هو واحد-یبقی اثنان،ضممناهما إلی ثلثی المال-و هو ثمانیة-صارت عشرة،فأعطینا کل ابن واحدا کما فرضنا للموصی له الأول یبقی سبعة-و هو الخطأ الأول زائدا-فجعلنا ثلث المال خمسة و النصیب اثنین،فأعطینا الموصی له الأول اثنین یبقی ثلاثة،و الموصی

ص:292

فأعطینا الموصی له الأول اثنین،یبقی ثلاثة للموصی له الثانی واحد،یبقی اثنان ضممناهما إلی ثلثی المال و هو عشرة صار اثنی عشر،فأعطینا لکل ابن اثنین،تبقی ستة و هو الخطأ الثانی زائدا نلقی أقل الخطأین من الأکثر یبقی واحد و هو المقسوم علیه.

ثم تضرب العدد الأول المفروض-و هو أربعة-فی الخطأ الثانی -و هو ستة-تصیر أربعة و عشرین،ثم تضرب العدد الثانی المفروض و هو خمسة-فی الخطأ الأول-و هو سبعة-تصیر خمسة و ثلاثین،و تلقی الأقل من الزائد یبقی أحد عشر و هو ثلث المال المطلوب،و تمام المال ثلاثة و ثلاثون.

و إذا أردنا النصیب ضربنا النصیب الأول-و هو واحد-فی الخطأ الثانی-و هو ستة-و ضربنا النصیب الثانی فی الخطأ الأول-و هو سبعة- یصیر أربعة عشر نقصنا أقل العددین من الأکثر یبقی ثمانیة و هو له الثانی واحد یبقی اثنان،ضممناهما إلی ثلثی المال-و هو عشرة-صار اثنی عشر،فأعطینا کل ابن اثنتین یبقی ستة-و هو الخطأ الثانی زائدا-یلقی أقل الخطأین من الأکثر یبقی واحد و هو المقسوم علیه،ثم یضرب العدد الأول المفروض-و هو أربعة-فی الخطأ الثانی-و هو ستة-تصیر أربعة و عشرین،ثم نضرب العدد الثانی المفروض-و هو خمسة-فی الخطأ الأول-و هو سبعة-یصیر خمسة و ثلاثین،و یلقی الأقل من الأکثر یبقی أحد عشر،و هو ثلث المال المطلق،و تمام المال ثلاثة و ثلاثون.و إذا أردنا النصیب ضربنا النصیب الأول-و هو واحد-فی الخطأ الثانی-و هو ستة-و ضربنا النصیب الثانی فی الخطأ الأول-و هو سبعة-یصیر أربعة عشر،نقصنا أقل العددین من الأکثر یبقی ثمانیة،فهو.

ص:293

النصیب المطلوب.أو نقول:نأخذ المال کله ثلاثة أنصباء و وصیتین و نسمّی الوصیتین وصیة،فیکون المال ثلاثة أنصباء و وصیة،فنأخذ ثلث ذلک و هو نصیب و ثلث وصیة،فندفع إلی الموصی له الأول بوصیة نصیبا،فیبقی من الثلث ثلث وصیة،فندفع الی الموصی له الثانی ثلث ذلک و هو تسع وصیة،فیبقی من الثلث تسعا وصیة.

و نزید ذلک علی الثلثین فیحصل معنا نصیبان و ثمانیة أتساع وصیة النصیب المطلوب).

لم یستعمل المصنف القسمة للفصل بین العددین الحاصلین،بالضرب علی الفضل بین الخطأین،حیث أن الخطأین زائدان،فإن الخطأین إذا کانا معا زائدین أو کانا معا ناقصین فالقسمة للفضل بین العددین علی الفضل بین الخطأین،و لو قسم لم یتفاوت،لأن أحد عشر إذا قسمت علی واحد خرج أحد عشر.

و قد صنع المصنف فی التذکرة و غیره مثل ما صنع هنا فی مسألة فرض العدد المزید علیه النصیب المفروض ثانیا ضعف المفروض أولا،و قال فی آخره:و تسمّی هذه الطریقة الجامع الأکبر من الخطأین (1)و طریق الخطأین تخرج به کثیر من المجهولات،و له طرق مذکورة فی مظانها و اشترط له أن تکون نسبة العددین المأخوذین کنسبة الحاصلین،لأن مرجعه إلی الأعداد الأربعة المتناسبة.

قوله: (أو نقول:نأخذ المال کله ثلاثة أنصباء و وصیتین،و نسمی الوصیتین وصیة فیکون المال ثلاثة أنصباء و وصیة،فنأخذ ثلث ذلک-و هو نصیب-و ثلث وصیة،فندفع إلی الموصی له الأول بوصیة نصیبا،فیبقی من الثلث ثلث وصیة،فندفع إلی الموصی له الثانی ثلث ذلک-و هو تسع وصیة- فیبقی من الثلث تسعا وصیة،و نزید ذلک علی الثلثین،فیحصل معنا نصیبان

ص:294

تعدل ذلک أنصباء الورثة،و هی ثلاثة أنصباء،نسقط نصیبین بنصیبین فیبقی ثمانیة أتساع وصیة تعدل نصیبا فتکمّل الوصیة و هو أن تزید علی کل واحد من النصیبین مثل ثمنه،لأن کل شیء أسقطت تسعه فثمن ما بقی مثل التسع الساقط،فیصیر معنا وصیة تعدل نصیبا و ثمنا.

و قد کنا جعلنا المال ثلاثة أنصباء و وصیة،فهو إذن أربعة أنصباء و ثمن،فنبسط ذلک من جنس الکسر،فیصیر المال ثلاثة و ثلاثین،و النصیب ثمانیة.

و ثمانیة أتساع وصیة یعدل ذلک أنصباء الورثة-و هی ثلاثة أنصباء-نسقط نصیبین بنصیبین فیبقی ثمانیة أتساع وصیة یعدل نصیبا،فنکمل الوصیة،و هو ان نزید علی کل واحد من النصیبین مثل ثمنه-إلی قوله-و قد کنا جعلنا المال ثلاثة أنصباء و وصیة،فهو إذن أربعة أنصباء و ثمن،فنبسط ذلک من جنس الکسر فیصیر المال ثلاثة و ثلاثین،و النصیب ثمانیة).

أنما کان المدفوع إلی الموصی له الثانی تسعا،لأن المدفوع إلیه ثلث ثلث وصیة،و هو الباقی من الثلث بعد النصیب المدفوع إلی الموصی له الأول،و ثلث الثلث مخرجه تسعة،فهو واحد من تسعة و ذلک تسع،فیبقی من ثلث الوصیة ثلثاه-و هما تسعان-نزیدهما علی الثلثین-و هما نصیبان و ثلثا وصیة-فیجتمع معنا مع النصیبین ثلثا وصیة و تسعاها،و بعد البسط یکون ذلک ثمانیة أتساع وصیة،و مجموع ذلک حق الورثة من الترکة،فهو معادل لأنصبائهم و هی ثلاثة.فإذا أسقطنا نصیبین من أحد المتعادلین بمثلهما من المعادل الآخر بقی ثمانیة أتساع وصیة تعدل نصیب الابن الثالث.

و طریق معرفة قدر ذلک:أن تزید علی کل واحد من المتعادلین أعنی ثمانیة أتساع وصیة و نصیب الثالث،و سماهما نصیبین نظرا إلی أن معادل النصیب نصیب مثل ثمنه،فإذا زدت علی ثمانیة أتساع وصیة مثل ثمن ذلک زدت علیها تسع وصیة،لأن

ص:295

أو نقول:المال وصیة و أربعة أنصباء،بأن نزید نصیب الموصی له علی أنصباء الورثة،و نجعل الوصیة الثانیة وصیة.فالثلث نصیب و ثلث نصیب و ثلث وصیة،ندفع منه إلی الموصی له نصیبا،فیبقی ثلث نصیب و ثلث وصیة،ندفع بالوصیة الثانیة ثلث ذلک و هو تسع نصیب و تسع وصیة،فیبقی من الثلث بعد الوصیتین تسعا نصیب و تسعا وصیة،تزید ذلک علی الثلثین، و ذلک نصیبان و ثلثا نصیب و ثلثا وصیة،فیحصل معنا نصیبان و ثمانیة أتساع کل شیء أسقطت تسعة فثمن ما بقی مثل التسع الساقط فتکون وصیة کاملة.

و إذا زدت علی النصیب مثل ثمنه کان نصیبا و ثمنا،فتکون الوصیة معادلة نصیبا و ثمنا،فتضمان إلی الثلاثة الأنصباء المفروضة أولا مع الوصیة یبلغ ما ذکره -و هو أربعة أنصباء و ثمن-،و بعد البسط من جنس الثمن و قلب الاسم یکون المجموع ثلاثة و ثلاثین هو المال،و النصیب ثمانیة،و قسمته معلومة مما تقدم.

و اعلم أن قول المصنف:(لأن کل شیء أسقطت تسعه.)تعلیل لقوله:

(فنکمل الوصیة و هو أن نزید علی کل واحد من النصیبین مثل ثمنه)،فإن تکمیل ثمانیة أتساع الوصیة لتصیر وصیة کاملة،لما کان بزیادة تسعها علی ثمانیة أتساعها،فقد فسر التکمیل فی کلامه بأنه زیادة مثل الثمن،نبّه علی أن زیادة مثل ثمن ثمانیة أتساع هی زیادة التسع بعینها،فإن ما أسقطت تسعه،فثمن ما بقی مثل التسع الساقط،و قد عرفت انه ارتکب المجاز فی قوله:(علی کل واحد من النصیبین).

قوله: (أو نقول:المال وصیة و أربعة أنصباء،بأن نزید نصیب الموصی له علی أنصباء الورثة،و نجعل الوصیة الثانیة وصیة،فالثلث نصیب و ثلث نصیب و ثلث وصیة،ندفع منه إلی الموصی له نصیبا-إلی قوله-فیبقی من الثلث بعد الوصیتین تسعا نصیب و تسعا وصیة،نزید ذلک علی الثلثین و ذلک نصیبان و ثلثان و ثلثا وصیة،فیحصل معنا نصیبان و ثمانیة أتساع نصیب و ثمانیة

ص:296

نصیب و ثمانیة أتساع وصیة،یعدل ذلک أنصباء الورثة و هی ثلاثة أنصباء، فتسقط نصیبین و ثمانیة أتساع نصیب بمثلها،فیبقی تسع نصیب یعدل ثمانیة أتساع وصیة.فالنصیب الکامل یعدل ثمانی وصایا،فالنصیب ثمانیة و الوصیة واحدة و قد جعلنا المال أربعة أنصباء و وصیة،فهو ثلاثة و ثلاثون.

أتساع وصیة،یعدل ذلک أنصباء الورثة-و هی ثلاثة أنصباء-،فنسقط نصیبین و ثمانیة أتساع نصیب بمثلها،فیبقی تسع نصیب تعدل ثمانیة أتساع وصیة،فالنصیب الکامل یعدل ثمان وصایا،فالنصیب ثمانیة و الوصیة واحدة، و قد جعلنا المال أربعة أنصباء و وصیة فهو ثلاثة و ثلاثون).

الفرق بین هذا الطریق و الذی قبله:إنه سمی الوصیتین-أعنی النصیب و الوصیة الثانیة-وصیة فی الطریق السابق،و هنا أبقی کلا من الوصیة و النصیب بحاله،فتضم الوصیة بالنصیب إلی أنصباء الورثة،و العمل کله ظاهر.

و قوله:(و ذلک)إشارة إلی الثلثین،فإن الباقی بعد الثلث نصیبان و ثلثا نصیب و ثلثا وصیة،فإذا زدت علی ذلک ما بقی من الثلث-و هو تسعا نصیب و تسعا وصیة- جعلت ثلثی النصیب و ثلثی الوصیة أتساعا من جنس المزید فیحصل ما ذکره.

و معادلة ذلک لأنصباء الورثة الثلاثة ظاهرة،فإن ذلک هو الباقی بعد الوصایا، فإذا أسقطت المشترک-و هو نصیبان-من أحد الجانبین بمثلهما من الجانب الآخر، و کذا ثمانیة أتساع نصیب بمثلها بقی من أنصباء الورثة تسع نصیب،یعدل ما بقی من الجانب الآخر و هو ثمانیة أتساع وصیة،فیکون النصیب الکامل معادلا لثمان وصایا، لأنک تضرب ثمانیة فی تسعة یبلغ اثنین و سبعین هی قدر اجزاء الوصایا المعادلة للنصیب، فتقسمها علی تسعة یخرج ثمانیة هی عدد الوصایا،فتفرض الوصیة أقل ما یکون صحیحا-و ذلک واحد-فیکون النصیب ثمانیة أمثالها،فیکون مجموع الأربعة الأنصباء و الوصیة ثلاثة و ثلاثین.

ص:297

و الوصیتان من الثلث،فنضرب ثلاثة فی سبعة فتصیر احدی و عشرین،و النصیب ستة أسهم،فإذا أردنا التجزئة أخذنا ثلث المال و هو سبعة،دفعنا إلی الموصی له الأول بالتکملة فضل الثلث علی النصیب و هو واحد،فیبقی من ثلث المال ستة،دفعنا إلی الموصی له الثانی ثلث ذلک سهمین:فیبقی أربعة تزید ذلک علی الثلثین فیصیر ثمانیة عشر للبنین،لکل ابن ستة، من الثلث،فنضرب ثلاثة فی سبعة فیصیر أحدا و عشرین و النصیب ستة أسهم.فإذا أردنا التجرئة أخذنا ثلث المال-و هو سبعة-دفعنا إلی الموصی له الأول بالتکملة فضل الثلث علی النصیب-و هو واحد-فیبقی من ثلث المال ستة،دفعنا الی الموصی له الثانی ثلث ذلک سهمین یبقی أربعة،نزید ذلک علی الثلثین فیصیر ثمانیة عشر للبنین،لکل ابن ستة).

فسر تکملة ثلث المال بنصیب أحد البنین:بأنها فضل الجزء المذکور من المال علی النصیب،و التفسیر صحیح،لأن المراد بها:فضل الجزء من المال،أی زیادته علی النصیب.

و المراد بالجزء فی العبارة هو ثلث المال،فحینئذ هی البقیة التی إذا ضمت إلی النصیب بلغ المجموع ثلث المال.و الجار فی قوله:(من المال)متعلق بمحذوف،هو حال من الجزء أو صفة له.

و أما المفسر فی قوله:(بتکملة ثلث ماله بنصیب أحد بنیه)ففیه شیء،فإن الموصی به هو تکملة الثلث بما زاد علی النصیب و هو نفس الفضل،لا تکملته بالنصیب کما وقع فی العبارة،فإن ذلک یقتضی أن یکون الموصی به هو النصیب إذ هو المکمل له،و الحاصل إن التکملة هی الفضل المذکور.

فلو ترک أربعة بنین،و أوصی بتکملة ثلث ماله بما زاد علی نصیب أحدهم، فمعنی ذلک انه أوصی بالثلث إلاّ نصیبا.

ص:299

و لو لا الوصیة الثانیة بطلت الاولی.

و قوله:(فنقابل بأن نسقط ثلثی نصیب بمثله)،یعلم منه ان المقابلة بعد الجبر هی إسقاط المشترک،لیبقی من المتعادلین ما به ترجع المسألة إلی إحدی المسائل الست الجبریة،فیبقی هنا ثلثا مال یعدل نصیبین و ثلثا،و ذلک راجع إلی الثانیة من المفردات، و هی أموال تعدل عددا.

فإن کان أقل من مال کما هنا کمّلته و زدت علی معادله و أکملت العمل،ففی المثال نزید علی ما معنا-و هو ثلثا مال-مثل نصفه،إما بأن نضرب ذلک فی ثلاثة یبلغ ستة،ثم نقسمه علی اثنین یخرج ثلاثة و هو مال،أو بأن نزید علیه ثلثا،فإن نصف الثلثین ثلث کما هو ظاهر،کما أن ثلث ثلاثة أرباع ربع،و ربع أربعة أخماس خمس،فإن أی جزء حذفته من مخرجه فإن نسبته إلی ما بقی من المخرج کنسبة الذی قبله إلی مخرجه،فإذا حذفت العشر من عشرة فنسبته إلی ما بقی أنه تسع.

و إنما عدل المصنف فی التکمیل إلی ما فیه ضرب و قسمة،للتنبیه علی قاعدة ینتفع بها،و ذلک انک إذا أردت أن تزید علی عدد بقدر جزئه فاضرب العدد فی مخرج الجزء الذی بعد ذلک الجزء،ثم اقسم الحاصل علی مخرج ذلک الجزء فما خرج فهو الجواب.

فإذا أردت أن تزید علی العشرة مثل ربعها فاضربها فی خمسة و اقسمها علی أربعة یخرج اثنا عشر و نصف،أو مثل سبعها فاضربها فی ثمانیة و اقسمها علی سبعة یخرج أحد عشر و ثلاثة أسباع،و علی هذا.

و قوله:(و الوصیتان من الثلث)وجهه:أن التکملة هی فضل الثلث علی النصیب،و الوصیة الثانیة هی ثلث ما یبقی من الثلث،و لکونها من الثلث احتیج إلی ضرب ثلاثة فی سبعة،إذ لیس للسبعة ثلث صحیح.

قوله: (و لو لا الوصیة الثانیة بطلت الاولی).

وجهه:انه إذا تجردت الوصیة عن الوصیة الثانیة لا یکون للثلث فضل علی

ص:300

و بطریق الخطائین نفرض الثلث أربعة و التکملة واحدا نسلمه إلی النصیب،و ذلک لأن التکملة-التی هی الفضل علی النصیب-و النصیب کلاهما من الثلث،فیکون الثلثان الآخران نصیبی وارثین کل نصیب منها ثلث،فیجب أن یکون النصیب الثالث ثلثا کاملا،و حینئذ فلا فضل،فامتنعت صحة الوصیة الأولی بدون الثانیة.

أما معها فإن تتمة النصیب الثالث بعد إخراج الوصیة الثانیة منه یکون من الثلثین،فیستوون فیهما و فی الباقی من الثلث.

و قد جزم المصنف هنا بصحة الوصیة الاولی مع وجود الثانیة،و قد ذکر بعض العامة فی صحتها وجهین أحدهما البطلان،لأن الأولی باطلة و الثانیة فرعها، و علی ما سبق من التردد فی کلام المصنف فی الإقرار فیما لو قال:له ثلاثة إلاّ ثلاثة إلاّ درهما،فإن فی بطلانهما وجه،لأن الأول مستوعب و الثانی فرع علیه.و فی وجه صحتهما، لأن الثانی أخرج الأول عن کونه مستوعبا،فقد کان الأنسب أن یشیر إلی الوجهین هنا،و کیف کان فالأصح الصحة.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن اشتراط الوصیة الثانیة لصحة الوصیة الأولی إنما هو فی هذه الصورة الخاصة،فلو کان البنون أربعة و أوصی بتکملة الثلث بالزائد علی نصیب أحدهم صحت.

و طریق استخراجها أن نقول:نأخذ مالا و نصرف ثلثه إلی الموصی له و نسترد منه نصیبا،فیحصل معنا ثلثا مال و نصیب یعدل أنصباء الورثة-و هی أربعة-،نلقی نصیبا بنصیب یبقی ثلثا مال یعدل ثلاثة أنصباء،نبسطها أثلاثا و نقلب الاسم فالمال تسعة و النصیب اثنان،و التفاوت بین النصیب و الثلث واحد فهو التکملة،یدفع إلی الموصی له یبقی ثمانیة لکل ابن سهمان.

قوله: (و بطریق الخطائین-إلی قوله-یبقی بعد النقص اثنان و ثلث

ص:301

الأول و إلی الثانی آخر،و یزاد الباقی علی الثلاثین،ثم نقسّم أثلاثا علی الورثة،و نضم التکملة إلی نصیب أحدهم تصیر أربعة و ثلثا.

و کان ینبغی أن یکون أربعة فالثلث الخطأ الأول،ثم نفرض خمسة، و التکملة اثنین،یبقی اثنان بعد الوصیتین،نضم إلی الثلاثین و نقسم المجموع علی الورثة لکل أربعة نضم الی التکملة فالزائد واحد و هو الخطأ الثانی.

فإذا نقص منه الأول بقی ثلثان هی المقسوم علیه،ثم نضرب الخطأ الأول فی العدد الثانی یکون أحدا و ثلاثین،و الخطأ الثانی فی الأول یصیر أربعة،یبقی بعد النقص اثنان و ثلث هی ثلث المال.

فإذا أردت التکملة فاضرب التکملة الاولی فی الخطأ الثانی یکون واحدا،و الثانیة فی الأول یکون ثلثین،و بعد الاسقاط یبقی ثلث هو التکملة و المال سبعة،و بعد البسط یکون احدی و عشرین و التکملة واحدا.

تصیر أربعة،تضربها فی أربعة و عشرین تبلغ ستة و تسعین،أسقط منها ضرب نصف سهم فی أربعة و عشرین و هو اثنا عشر،تبقی أربعة و ثمانون فهی المال.

ثم انظر الأربعة و العشرین فانقص سدسها لأجل الوصیة الثانیة، و ربعها لأجل الوصیة الثالثة،یبقی أربعة عشر فهی النصیب،فادفعها الی الموصی له بالنصیب.

ثم ادفع إلی الثانی نصف ما یبقی من الثلث و هو سبعة و إلی الثالث ربع المال أحدا و عشرین،تبقی اثنان و أربعون لکل ابن أربعة عشر.

البنین واحدا یصیر أربعة،تضربها فی أربعة و عشرین تبلغ ستة و تسعین، أسقط منها ضرب نصف سهم فی أربعة و عشرین-و هو اثنا عشر-یبقی أربعة و ثمانون فهی المال،ثم انظر الأربعة و العشرین فانقص سدسها لأجل الوصیة الثانیة،و ربعها لأجل الوصیة الثالثة یبقی أربعة عشر فهی النصیب،فادفعها إلی الموصی له بالنصیب،ثم ادفع إلی الثانی نصف ما یبقی من الثلث-و هو سبعة-،و إلی الثالث ربع المال أحدا و عشرین یبقی اثنان و أربعون،لکل ابن أربعة عشر).

هذا المذکور فی بیان هذا الفرض هو طریق الحشو الذی تقدم ذکره،و مخالفته لما سبق باعتبار حال الفرض المذکور،و قد ذکر بعضهم انه یسمّی طریق الباب،لأنه یحتاج فی کل باب إلی طریق علی حدة و شرط علی حدة.

و توضیحه:إنک تجمع الکسور الواقعة فی الوصایا-و هی اثنان و ثلاثة و أربعة، مخرج النصف و الثلث و الربع-و تضرب بعضها فی بعض یبلغ أربعة و عشرین،و تزید علی عدد البنین-فإنه سهامهم-سهما للوصیة الاولی،ثم تضربها فی أربعة و عشرین تبلغ ستة و تسعین،أسقط منها ما یجب إسقاطه،و هو مضروب عدد الوصیة الاولی

ص:303

..........

أعنی سهما فی مخرج الثلث و الربع الواقعین فی الوصیتین الآخرتین،و ذلک اثنا عشر، أو مضروب نصف فی أربعة و عشرین،و الخارج علی کل تقدیر اثنا عشر،یبقی أربعة و ثمانون فهی المال.

فإذا أردت معرفة النصیب فانظر إلی الأربعة و العشرین التی هی مضروب المخارج،و انقص سدسها لأجل الوصیة الثانیة فإنها نصف ما یبقی من الثلث و نصف الثلث سدس و ربعها لأجل الوصیة الثالثة فإنها ربع المال،فتنقص من الأربعة و العشرین ما هو بالنسبة إلیها کهذین الکسرین-أعنی السدس و الربع-یبقی أربعة عشر فهی النصیب،فادفعها إلی الموصی له من المال،ثم ادفع إلی الثانی نصف ما یبقی من الثلث،إلی آخر ما ذکره المصنف.

و علی هذا فلو أوصی له بمثل نصیب أحد بنیه الأربعة،و لآخر بخمس ما یبقی من الثلث،و لثالث بسدس المال فالمخارج خمسة و ثلاثة و ستة،مضروبها تسعون، تزید علی عدد البنین واحدا للوصیة الاولی،و تضرب ذلک فی تسعین تبلغ أربعمائة و خمسین،تنقصها مضروب واحد فی مخرج الثلث و السدس،أو مضروب خمس فی تسعین،و ذلک ثمانیة عشر علی کل من التقدیرین،یبقی أربعمائة و اثنان و ثلاثون فهی المال.

ثم انظر التسعین و انقص منها خمس ثلثها لأجل الوصیة الثانیة ستة،و سدسها لأجل الوصیة الثالثة خمسة عشر،یبقی تسعة و ستون،و ذلک هو النصیب.

فإذا أردت التجزئة فادفع إلی الموصی له الأول ذلک،یبقی من الثلث خمسة و سبعون،لأنه مائة و أربعة و أربعون،ادفع خمس الباقی من الثلث-و هو خمسة عشر- الی الموصی له الثانی یبقی ستون،ادفع سدس المال کله-و هو اثنان و سبعون-إلی الموصی له الثالث یبقی مائتان و ستة و سبعون،اقسمها علی البنین الأربعة،نصیب کل واحد تسعة و ستون.

ص:304

و تصح من اثنی عشر،لأنا ندفع ربع المال إلی الموصی له به،و نأخذ ثلث المال ندفع منه نصیبا إلی الموصی له،یبقی ثلث مال إلاّ نصیبا،ندفع نصفه إلی الموصی له به،و نضم الباقی و هو سدس مال إلاّ نصف نصیب إلی الباقی من المال فیکمل نصف مال و نصف سدس مال إلاّ نصف نصیب و لو أوصی له بمثل نصیب أحد بنیه الثلاثة،و لآخر بربع ما یبقی من الثلث، و لثالث بربع المال،فالمخارج أربعة و ثلاثة و أربعة،و مضروبها ثمانیة و أربعون،ثم خذ سهام البنین الثلاثة و زد علیها واحدا و أضربها فی ثمانیة و أربعین یبلغ مائة و اثنین و تسعین، انقصها مضروب واحد فی مخرج الثلث و الربع،أو مضروب ربع سهم فی ثمانیة و أربعین -و هو اثنا عشر-یبقی مائة و ثمانون فهی المال.

فإذا أردت النصیب فانقص من ثمانیة و أربعین نصف سدسها،إذ هو ربع الثلث، لأجل الوصیة الثانیة-و ذلک أربعة-،و ربعها لأجل الوصیة الثالثة-و ذلک اثنا عشر- یبقی اثنان و ثلاثون فهی النصیب.

فإذا دفعتها إلی الموصی له الأول بقی من الثلث ثمانیة و عشرون،فادفع ربعها الی الموصی له الثانی-و هو سبعة-یبقی أحد و عشرون،ثم ادفع ربع المال-و هو خمسة و أربعون-الی الموصی له الثالث یبقی ستة و تسعون،لکل ابن اثنان و ثلاثون، و علی هذا القیاس.

و اعلم أن ما ذکره المصنف فی بیان هذا الفرض بطریق الحشو أحسن من ما ذکره سابقا و أوفق لکلامهم.

قوله: (و یصح من اثنی عشر،لأنا ندفع ربع المال إلی الموصی له به و نأخذ ثلث المال ندفع منه نصیبا الی الموصی له به یبقی ثلث مال الاّ نصیبا ندفع نصفه الی الموصی له به و نضم الباقی-و هو سدس مال الاّ نصف نصیب-إلی الباقی من المال فیکمل نصف مال و نصف سدس مال الاّ نصف

ص:305

یعدل ثلاثة أنصباء.

فإذا جبرت و قابلت بقی نصف مال و نصف سدس مال تعدل ثلاثة أنصباء و نصفا،فالنصیب سدس و المال اثنی عشر،لأنها مخرج الثلث و الربع.

و لو اوصی بمثل أحد بنیه الستة و بخمس ما یبقی من ربعه بعد نصیب یعدل ثلاثة أنصباء،فإذا جبرت و قابلت بقی نصف مال و نصف سدس مال تعدل ثلاثة أنصباء و نصفا فالنصیب سدس و المال اثنا عشر لأنها مخرج الثلث و الربع).

تصح المسألة من اثنی عشر بالجبر و المقابلة،و الباقی من المال فی قوله:(و نضم الباقی-و هو سدس مال إلاّ نصف نصیب-إلی الباقی من المال)سدسان و نصف سدس،لأنک اقتطعت من المال ربعه و ثلثه،و ذلک ثلاثة أسداس و نصف،یبقی ما ذکر.

فإذا ضممت إلیه ما بقی من الثلث-و هو سدس مال إلاّ نصف نصیب،و ذلک نصف ثلثه إلاّ النصیب-بلغ نصف مال و نصف سدس مال إلاّ نصف نصیب،و ذلک یعدل أنصباء الورثة و هی ثلاثة،لأن ما یبقی بعد الوصایا حق للورثة.

و قوله:(فإذا جبرت و قابلت کان مال و نصف سدس مال یعدل ثلاثة أنصباء و نصفا)فیه مناقشة،لأن المقابلة إذا کانت إسقاط المشترک،و لا مشترک بین المتعادلین، فلا موضع لذکرها.

و قوله:(فالنصیب سدس)یقتضی أن تکون أنصباء الورثة نصف المال،و حینئذ فالباقی من النصیب سدس،لأن النصیب سدس للموصی له الأول و نصف الباقی هو نصف سدس للموصی له الثانی،فیبقی من النصف سدس و نصف سدس هما ربع المال للموصی له الثالث.

و المال اثنا عشر،لاشتمال الوصیة علی الثلث و الربع و مخرجهما ذلک،أو لأن السدس و الربع اللذین ساق إلیهما العمل مخرجهما اثنا عشر.

قوله: (و لو أوصی بمثل أحد بنیه الستة و بخمس ما یبقی من ربعه

ص:306

النصیب،لآخر بمثل أحدهم إلاّ ربع ما یبقی من ثلثه بعد النصیب و بعد الوصیة الأولی،فخذ ربع مال و انقص منه نصیبا و انقص خمس الباقی من الربع،فیبقی من الربع خمس مال إلاّ أربعة أخماس النصیب،و زد علیه نصف سدس مال،و هو فضل ما بین الثلث و الربع،لیکون باقیا من الثلث فاجعل المال ستین.

و الذی بقی من الربع هو خمس المال إلاّ أربعة أخماس النصیب، و ذلک اثنا عشر إلاّ أربعة أخماس نصیب،فإذا زدت علیه نصف سدس المال و هو خمسة أسهم صار سبعة عشر إلاّ أربعة أخماس نصیب.

فهذا هو الباقی من ثلث المال،فأخرج منه نصیبا للثانی،یبقی سبعة عشر إلاّ نصیبا و أربعة أخماس نصیب.

ثم استرجع من النصیب ربع ما بقی من الثلث،و ذلک أربعة أسهم و ربع سهم إلاّ ربع نصیب و خمس نصیب.و زد ذلک علی ما بقی من بعد النصیب،و لآخر بمثل أحدهم إلاّ ربع ما یبقی من ثلثه بعد النصیب و بعد الوصیة الأولی.فخذ ربع المال و انقص منه نصیبا و انقص خمس الباقی من الربع،فیبقی من الربع خمس مال إلاّ أربعة أخماس النصیب،زد علیه نصف سدس مال-و هو فضل ما بین الثلث و الربع-لیکون باقیا من الثلث،فاجعل المال ستین،و الذی بقی من الربع هو خمس مال إلاّ أربعة أخماس النصیب،و ذلک اثنا عشر إلا أربعة أخماس نصیب،فإذا زدت علیه نصف سدس المال-و هو خمسة أسهم-صار سبعة عشر إلاّ أربعة أخماس نصیب،فهذا هو الباقی من ثلث المال،فاخرج منه نصیبا للثانی یبقی سبعة عشر إلاّ نصیبا و أربعة أخماس نصیب،ثم استرجع من النصیب ربع ما بقی من الثلث،و ذلک أربعة أسهم و ربع سهم إلاّ ربع نصیب و خمس نصیب،

ص:307

الثلث فیکون أحدا و عشرین سهما و ربع سهم إلاّ نصیبین و ربع نصیب،ضم ذلک إلی ثلثی المال و هو أربعون سهما،یکون مالا و سدس ثمن مال إلاّ نصیبین و ربع نصیب یعدل أنصباء البنین و هی ستة.

فإذا جبرت صار مالا و سدس ثمن مال یعدل ثمانیة أنصباء و ربع نصیب فاضرب ذلک فی مخرج المال و هو ثمانیة و أربعون،و یکون ثلثمائة و ستة و تسعین نصیبا،فالنصیب تسعة و أربعون سهما،و هو مثل عدد ما کان معک من اجزاء المال و سدس ثمن المال.

و زد ذلک علی ما بقی من الثلث یکون أحدا و عشرین سهما و ربع سهم إلاّ نصیبین و ربع نصیب،یضم ذلک إلی ثلثی المال-و هو أربعون سهما-یکون مالا و سدس ثمن مال إلا نصیبین و ربع نصیب یعدل أنصباء البنین-و هی ستة-،فإذا جبرت صار مالا و سدس ثمن مال یعدل ثمانیة أنصباء و ربع نصیب،فاضرب ذلک فی مخرج المال-و هو ثمانیة و أربعون-یکون ثلاثمائة و ستة و تسعین نصیبا،و النصیب تسعة و أربعون سهما،و هو مثل عدد ما کان معک من أجزاء المال و سدس ثمن المال).

یستفاد من قوله:(و لآخر بمثل أحدهم)أن ما سبق-و هو الوصیة بالنصیب و بخمس ما یبقی من ربعه بعد النصیب-کله وصیة واحدة لواحد،و هی المراد بالوصیة الاولی فی قوله:(و بعد الوصیة الاولی).

و طریق استخراجها:انک إذا أخذت ربع المال و نقصت منه نصیبا بقی ربع مال إلاّ نصیبا،فإذا نقصت خمس الباقی-و هو خمس الربع إلاّ خمس نصیب-بقی أربعة أخماس الربع إلاّ أربعة أخماس النصیب،و ذلک خمس مال إلاّ أربعة أخماس النصیب.و بیانه:أن ربع المال إذا نقصت منه نصیبا فقد نقصت من کل خمس من أخماس الربع خمس نصیب.

ص:308

..........

و لا یخفی أن ربع المال إذا نقصت خمسه بقی خمس المال،فإن التفاوت بین الخمس و الربع من المخرج المشترک لهما-و هو عشرون-بسهم،لأن ربعها خمسة و خمسها أربعة فإذا نقصت من الخمسة واحدا-هو خمسها-بقی أربعة هی خمس المال، فظهر انه یبقی بعد نقص خمس الباقی من الربع خمس مال إلاّ أربعة أخماس النصیب.

و حینئذ فزد علی ذلک نصف سدس مال-و هو فضل ما بین الثلث و الربع- لیکون هذا الفضل مع ما بقی من الربع هو الباقی من الثلث بعد النصیب و بعد خمس الربع،فتدفع الوصیة الثانیة بأن تأخذ مثل نصیب أحدهم و تستثنی منه ربع ما یبقی من الثلث بعد النصیب المأخوذ ثانیا و بعد الوصیة الاولی-و هی مجموع النصیب الأول و خمس ما یبقی من الربع بعد النصیب-فاجعل المال ستین،لأنک تأخذ المخارج-و هی خمسة و أربعة و ثلاثة مخرج الخمس و الربع و الثلث-و تضرب بعضها فی بعض یحصل ستون،ربعها خمسة عشر،و الباقی من الربع و هو خمس مال إلاّ أربعة أخماس النصیب،و ذلک اثنا عشر إلاّ أربعة أخماس نصیب.

فإذا زدت علیه نصف سدس المال-و هو خمسة أسهم-صار سبعة عشر إلاّ أربعة أخماس نصیب،فهذا هو الباقی من ثلث المال،فإذا أخرجت منه نصیبا للثانی یبقی سبعة عشر إلاّ نصیبا و إلا أربعة أخماس نصیب،فاسترجع من النصیب ربع ما بقی من الثلث،و ذلک أربعة أسهم و ربع سهم إلاّ ربع نصیب و خمس نصیب،و ذلک لأن ربع سبعة عشر إلاّ نصیبا و إلاّ أربعة أخماس نصیب هو أربعة و ربع إلاّ ربع المستثنی، و ربع النصیب معلوم،و ربع أربعة أخماس نصیب خمس نصیب،و ذلک معلوم أیضا.

فإذا استرجعت ذلک فزده علی ما بقی من الثلث-و هو ما ذکر-یبلغ أحدا و عشرین سهما و ربع سهم إلاّ نصیبین و ربع نصیب،فإن المستثنی من سبعة عشر نصیب و أربعة أخماس نصیب،و مما استرجعته و هو قدر ربع الباقی ربع نصیب و خمس

ص:309

..........

نصیب.

فإذا ضممت خمس نصیب إلی أربعة أخماس کان نصیبا کاملا،فیکون مجموع المستثنی نصیبین و ربعا،فإذا ضممت ذلک إلی ما بقی من المال و هو ثلثاه-لأنک إنّما أخذت أولا ربعه،ثم الفضل بینه و بین الثلث و ذلک أربعون سهما من ستین-بلغ المجموع مالا و سدس ثمن مال إلاّ نصیبین و ربع نصیب،فإن واحدا و ربعا سدس ثمن ستین،لأن ثمنها سبعة و نصف و سدسه واحد و ربع و ذلک یعدل أنصباء البنین الستة.

فإذا جبرت المستثنی منه بالمستثنی،و زدت علی معادله مثله صار ذلک مالا و سدس ثمن مال،یعدل ثمانیة أنصباء و ربع نصیب،فقد انتهی الحال إلی أموال تعدل عددا و هی الثانیة من المفردات.

و طریق استخراج معادل المال الضرب بأن تضرب جمیع ما معک فی اجزاء المال، ثم تجعل حاصل الضرب هو المال و النصیب هو ما معک من اجزاء المال و ما معها بالقلب و التحویل علی ما أرشد إلیه فی العاشرة و الثالثة عشر.

و إن شئت استخرجته بالضرب و القسمة،بأن تبسط المال من جنس ما معه من الکسر و هو سدس ثمن،و مخرجه مضروب ستة فی ثمانیة و ذلک ثمانیة و أربعون، فیکون المجموع تسعة و أربعین،فاضرب أجزاء المال من ذلک-و هی ثمانیة و أربعون- فی ثمانیة و ربع یبلغ ثلثمائة و ستة و تسعین،ثم اقسم حاصل الضرب علی مجموع أجزاء المال مع الکسر الذی معه یخرج ثمانیة و أربعة أسباع سبع،و ذلک معادل المال من ثمانیة و ربع.

فإذا بسطتها من جنس الکسر بلغ المجموع ثلاثمائة و ستة و تسعین،لأن مخرج الکسر تسعة و أربعون،و قد علم أن النصیب من ذلک تسعة و أربعون،لأن ذلک هو الواحد من عدد الأنصباء،أعنی ثمانیة و سبع سبع.

ص:310

..........

و بهذا الطریق یستخرج معادل المال فیما إذا عادل ما فوق المال الواحد عددا مثلا إذا کان مالان و ربع یعدل ثمانیة عشر،فابسط المالین من جنس الکسر یبلغ المجموع تسعة،ثم اضرب اجزاء المال منها-و هی أربعة-فی ثمانیة عشر تبلغ اثنین و سبعین،فاقسمها علی تسعة فالخارج ثمانیة و هی معادل مال.

و لو کان معادل مالین و ربع ستة عشر و ثلثا،ضربت أربعة فی ستة عشر و ثلث یبلغ خمسة و ستین و ثلثا،فإذا قسمتها علی تسعة فالخارج سبعة و تسعان و ثلث تسع و ذلک معادل المال.

و إن شئت أن تستخرج معادل المال فی مسألة الکتاب بالنسبة کما تستخرجه بالنسبة فی الفرض الأول،فإنک إذا بسطت مالین و ربعا کان تسعة أجزاء المال منها أربعة فإذا نسبتها إلی التسعة کانت أربعة أتساع،فمعادل المال أربعة أتساع ثمانیة عشر و ذلک ثمانیة.فنقول:فی مسألة الکتاب:إذا بسطت المال من جنس ما معه من الکسر-و هو سدس ثمن-کان المجموع تسعة و أربعین،فإذا نسبت اجزاء المال إلیها -و هی ثمانیة و أربعون-کانت ستة أسباع و ستة أسباع سبع،فخرج معادل المال من ثمانیة و ربع ستة أسباع ذلک و ستة أسباع سبعة.

و امتحانه انک إذا ضربت ثمانیة و ربعا فی مخرج الکسر و هو سبع سبع-أعنی تسعة و أربعین-حصل أربعمائة و أربعة و ربع،فإذا قسمتها علی سبعة خرج بالقسمة سبعة و خمسون و خمسة أسباع و ربع سبع،و ذلک هو سبع حاصل الضرب،فإذا أخذت حصة المال من ذلک-أعنی ستة أسباع و ستة أسباع سبع-کان ثلاثمائة و ستة و تسعین.

و معادل سدس ثمن المال ثمانیة و ربع،فإنک إذا قسمت أربعمائة و أربعة و ربعا علی ثمانیة و ربع خرج تسعة و أربعون معادل المال منها ثمانیة و أربعون،و معادل سدس ثمن المال واحد منها،و ذلک ما ذکر.

و اعلم أن المشار الیه ب(ذلک)فی قول المصنف:(فاضرب ذلک فی مخرج المال)

ص:311

و امتحانه أن تأخذ ربع المال و هو تسعة و تسعون،و تنقص منه نصیبا و هو تسعة و أربعون یبقی خمسون،و تخرج خمسها عشرة أسهم،فتکون الوصیة الأولی تسعة و خمسین سهما،انقصها من ثلث المال و هو مائة و اثنان و ثلاثون سهما،یبقی من الثلث ثلاثة و سبعون سهما،فأخرج منه نصیبا للثانی یبقی أربعة و عشرون سهما،استثنی ربع ذلک ستة أسهم،یبقی من النصیب ثلاثة و أربعون سهما و هی الوصیة الثانیة.

و الوصیتان مائة سهم و سهمان،إذا أخرجتهما من المال یبقی مائتان و أربعة و تسعون للبنین الستة،لکل واحد تسعة و أربعون.

فإن کانت الوصیة الثالثة درهمین فالنصیب ستة و المال سبعة و عشرون.

مسألة الإجازة مضروبا فی مسألة الرد،و من لم یجز سهمه من مسألة الرد مضروبا فی مسألة الإجازة و قسّمت الباقی من الوصیتین علی ثلاثة.

الرد،و من لم یجز سهمه من مسألة الرد مضروبا فی مسألة الإجازة و قسمت الباقی بین الوصیتین علی ثلاثة).

إذا أوصی بجزأین أو أجزاء من المال،فإن أجاز الورثة فلا بحث،و إن لم یجیزوا و ضاق الثلث عن الوصیتین،و لم تکن الوصیة الثانیة رجوعا عن الاولی،قدّمت السابقة علی ما تقدّم.

فإن نص علی عدم التقدیم فالأقوی عند المصنف بسط الثلث علی نسبة الجزأین،لأن الموصی لما نصّ علی عدم التقدیم لم یکن لإحداهما أولویة علی الأخری فإذا کانت احدی الوصیتین النصف و الأخری الربع جمعتهما فبلغتا ثلاثة أرباع،فإذا بسطت الثلث علیها أصاب وصیة النصف تسعان و وصیة الربع تسع،فتکون الفریضة من تسعة.

و یحتمل قسمة الثلث علیهما علی حکم الدعاوی،فیدفع إلی الموصی له بالنصف الثلث من ما زاد علی الربع-و هو نصف سدس-لعدم تزاحم الوصیتین فیه، و یبقی ربع یقسم بین الوصیتین،لتزاحمهما فیه و لا أولویة.

و تصح من أربعة و عشرین مخرج الثمن و نصف السدس،و یضعف بأن فی ذلک تقدیما لوصیة النصف بنصف سدس و قد نهی عنه الموصی،فیکون ما قواه المصنف أقوی.

و یتخرج من إطلاق قول الشیخ فی الخلاف فیما إذا أوصی بجمیع ماله لواحد، و لآخر بثلث ماله و أجاز الورثة،أن الأول یأخذ جمیع المال،و تبطل الأخیرة إذ لا محل لها.و من قوله فیه:إذا بدأ بوصیة الثلث و أجازوا فلصاحبها الثلث و للآخر الثلثان، بطلان وصیة الرابع إذا بدأ بوصیة النصف و لم یجیزوا،لأنهما بالنسبة إلی الثلث کالجمیع،

ص:315

و لو کان ماله ثلاثة آلاف،فأوصی له بعبد یساوی خمسمائة،و لآخر و الثلث فی کل المال (1).و یضعف بأنه إذا نص علی عدم التقدیم امتنع الحکم بالبطلان فی واحدة منهما.

و ما ذکره الشیخ فی الفرضین إنما یتم إذا لم یکن نص علی عدم التقدیم،أما معه:فعلی ما اختاره المصنف یجب تقسیط المال علی أربعة،لأنک إذا جمعت الوصیتین کانتا مالا و ربعا،فإذا بسطت ذلک کان أربعة،و علی احتمال قسمة الدعاوی یعطی صاحب الکل الثلثین،و یقسم الثلث بینه و بین الموصی له بالثلث.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه إذا أجاز الورثة فی الفرض المذکور فی الکتاب فالفریضة باعتبار الوصیتین من أربعة هی مخرج الربع،فإن مخرج النصف داخل، للورثة ربع یدفع إلیهم علی حسب حالهم،فإن احتیج إلی قسمته فلا بد من عمل آخر.

و إن أجازوا لأحدهما دون الآخر ضربت مسألة الرد-تسعة-فی مسألة الإجازة-أربعة-تبلغ ستة و ثلاثین،و أعطیت المجاز له سهمه من مسألة الإجازة مضروبا فی مسألة الرد،فلو کان صاحب النصف أعطیته ثمانیة عشر،و أعطیت المردود علیه سهمه من مسألة الرد مضروبا فی مسألة الإجازة فلو کان صاحب الربع دفعت إلیه أربعة.

و لو أجاز بعض الورثة لهما دون البعض،أعطیت المجیز سهمه من مسألة الإجازة مضروبا فی مسألة الرد،و من لم یجز بالعکس،و قسمت الباقی بین الوصیتین علی ثلاثة.فلو کان له ابنان فی الفرض المذکور و أجاز أحدهما فمسألة الإجازة ثمانیة، و مضروبها فی تسعة اثنان و سبعون،للمجیز سهم من مسألة الإجازة مضروب فی تسعة، و للآخر ثلاثة من مسألة الرد مضروبة فی ثمانیة أربعة و عشرون،یبقی تسعة و ثلاثون، لذی النصف ستة و عشرون،و للآخر الباقی.

قوله: (و لو کان ماله ثلاثة آلاف فأوصی له بعبد یساوی خمسمائة،

ص:316

بدار تساوی ألفا،و لثالث بخمسمائة،و منع من التقدیم و ردّ الورثة،فلکل واحد منهم نصف ما اوصی له به.

الیه،و هما یفضلان صاحب الربع کل واحد منهما سهم فیأخذانه،فیبقی ثمانیة بینهم أثلاثا،فتصح من ستة و ثلاثین،لصاحب النصف سبعة عشر، و الثلث أحد عشر،و الربع ثمانیة.

عشر فیدفعان إلیه،و هما یفضلان صاحب الربع کل واحد منهم بسهم فیأخذانه،فتبقی ثمانیة أسهم بینهم أثلاثا،فیصح من ستة و ثلاثین،لصاحب النصف سبعة عشر،و الثلث أحد عشر،و الربع ثمانیة).

لو أوصی بنصف ماله،و لآخر بثلثه،و لآخر بربعه علی سبیل العول،أی علی وجه یقسّم المال علی الأجزاء المذکورة بالنسبة مریدا عدم تقدیم بعض علی بعض، و عدم الرجوع عن شیء من الوصایا،فقد ذکر المصنف أنه قد بیّن أن الوجه الصحة مع اجازة الورثة،و لم یسبق فی کلامه لذلک ذکر،إلاّ أن یرید بالبیان ما یلزم من قوله فی المسألة السابقة:(فالأقوی عندی مع عدم الإجازة بسط الثلث علی نسبة الجزأین)،فإن ذلک یستلزم القول بالصحة،إلاّ أنّ إطلاق البیان علی هذا القدر لا یخلو من توسّع،و یمکن أن یرید تبیین ذلک فی کتاب آخر،و هو بعید.

ثم ان الظاهر من العبارة أن فی المسألة قولا بالبطلان،و لعله یرید به ما یقتضیه قول الشیخ فی الخلاف من بطلان الوصیة بالزائد علی جمیع المال (1)،و تقییده الصحة بإجازة الورثة غیر واضح،بل تصح الوصایا أجازوا أم لا،کما فی المسألة التی قبل هذه،و یجیء فی المسألة احتمالان.

إذا عرفت ذلک فوجه الصحة عموم قوله تعالی فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ لآیة (2)،و أن هذه وصیة صدرت من أهلها فی محلها،و لا مانع من صحتها إلاّ زیادتها علی المال و ذلک لا یصلح للمانعیة،إذ حکمه وجوب البسط،فمع اجازة الورثة یقسم المال کله علی الوصایا،فیحتمل قسمته علی ثلاثة عشر،لوجوب التقسیط بالنسبة،کما فی

ص:318

..........

الشرکاء و أرباب الدیون،لأن ذلک هو المعقول من معنی العول.

و یحتمل الحمل علی الدعاوی،فیختص الأکثر نصیبا بما یفضل من نصیبه عن الأدون منه و یقسّم بینهم ما سواه،فذو النصف یفضل صاحب الثلث بسهمین من اثنی عشر-و هی مخرج النصف و الثلث و الربع-لأن التفاوت بین النصف و الثلث بسدس و هو سهمان من اثنی عشر،فیختص بهما.

و کل واحد من صاحب النصف و الثلث یفضل صاحب الربع بنصف سدس،(هو التفاوت بین الثلث و الربع،و ذلک سهم من اثنی عشر فیختصان بهما،فیبقی من جمیع المال ثمانیة أسهم) (1)،و کل منهم یطلب ثلاثة هی قدر الربع،فالموصی له بالربع یطلبها،لأنها وصیة.

و صاحب الثلث یطلب تتمة الثلث و هی ثلاثة،لأن معه سهما فإن مجموع الثلث أربعة،و صاحب النصف معه ثلاثة فیطلب ثلاثة أخری،لأن النصف ستة،فتقسم الثمانیة بینهم أثلاثا لکل سهمان و ثلثا سهم،فنصیب صاحب النصف خمسة و ثلثی سهم و صاحب الثلث ثلاثة و ثلثی سهم،و صاحب الربع اثنین و ثلثی سهم،و یصح من ستة و ثلاثین یضرب مخرج الثلث فی اثنی عشر.

هذا إذا أجاز الورثة،فإن لم یجیزوا فالاحتمالان آتیان فی الثلث،فإن الوصایا فی الثلث مع زیادتها علیه و عدم الإجازة کحالها بنسبة إلی جمیع المال مع الزیادة علیه و الإجازة.

و یضعف الاحتمال الثانی بأن القسمة فی الدعاوی للتکافؤ بین المتداعیین فی الید الدالة علی الملک و الحجة،و ذلک منتف فی الوصیة،إذ لا دعوی و لا ید لواحد من الموصی لهم و لا ملک،و إنما اشترکوا فی سبب الاستحقاق و تفاوتوا فی القدر،و قد ضاق المال فوجب التقسیط علیهم بحیث یوزّع المال علی نسبة الاستحقاق.

ص:319

المال أثلاثا.

المال أثلاثا.) اعلم أن فی عبارة المصنف التجوز فی أمرین:أحدهما قوله:(و أجازوا)،لأن مرجع الضمیر مثنی،و الآخر فی قوله:(لو أوصی له بنصیب أحد ولدیه)،فإن مراده الوصیة بمثل النصیب،لأنه ذکر فی الوصیة بالنصیب احتمالین،أحدهما البطلان و لم یرجح واحدا منهما.

و الفرض ینقسم إلی ثلاثة أقسام،لأن الولدین اما أن یجیزا،أو یردا،أو یجیز أحدهما و یرد الآخر.

فإن أجازا فالمسألة دوریة إذ لا یعرف قدر النصیب-و هو الوصیة الأولی- إلاّ بعد الوصیة الثانیة،و لا یعرف نصف ما یبقی-أعنی الوصیة الثانیة-إلاّ بعد النصیب.

و یستخرج بالجبر و المقابلة،فیصح من خمسة،لأنا نأخذ للموصی له الأول نصیبا من المال کله فیبقی مال إلاّ نصیبا،للثانی نصفه،یبقی نصف مال إلاّ نصف نصیب یعدل نصیبین للولدین،فإذا جبرت نصف مال إلاّ نصف نصیب بنصف نصیب و زدت علی معادله مثله،کان نصف مال یعدل نصیبین و نصفا،فالمال کله یعدل خمسة هی الفریضة،للأول سهم یبقی أربعة،للثانی نصفها اثنان،و لکل ابن سهم.

و یستخرج بالحشو ایضا،فإنک تزید سهما علی سهام الولدین،ثم تضرب ذلک فی المخرج-و هو اثنان-و تسقط سهم الحشو،یبقی خمسة هی المال،و النصیب واحد علی ما سبق.و إذ قد عرفت أن المقابلة هی إسقاط المشترک فقول المصنف هنا-فإذا جبرت و قابلت-لا یخلو من تسامح،إذا لا إسقاط هنا.

و إن لم یجز الولدان بطلت الوصیة الثانیة،لوجوب اختصاصها بالثلثین لکل منهما ثلث،فیکون النصیب الموصی به للأول ثلثا،لأن الوصیة له بمثل نصیب أحد الولدین،فلا یبقی للوصیة الثانیة شیء،فتکون باطلة لا محالة.

ص:321

و لو أجاز أحدهما احتمل ضرب ثلاثة فی خمسة فللمجیز الخمس، و للآخر الثلث،تبقی سبعة،للأول أربعة،لأنه مع الإجازة یأخذ ثلاثة و مع عدمها خمسة،فإذا أجاز أحدهما نقص منه بالنسبة و للثانی ثلاثة.

و یحتمل أن یکون للأول مثل نصیب المجیز،لأنه أقل الورثة سهاما فتصح من خمسة،لأن للثانی نصف نصیب المجیز،و للأول مثل نصفه أیضا و للآخر نصیب کامل.فالمال یعدل نصیبین و نصفا،فللمجیز واحد من خمسة، و لکل من الموصی لهما واحد،و للآخر اثنان،و یضعف بأخذه أکثر من الثلث.

و یحتمل من ستة،لتجدد النقص بعد الوفاة،فلم یکن مرادا للموصی،فیکون للأول الثلث سهمان،و لغیر المجیز سهمان،و سهم للمجیز، و سهم للباقی.

و الحق الأول،لکن لکل من المجیز و الأول ثلاثة،و لغیر المجیز خمسة،و قوله: (و لو أجاز أحدهما احتمل ضرب ثلاثة فی خمسة،فللمجیز الخمس،و لأخیه الثلث،یبقی سبعة للأول أربعة،لأنه مع الإجازة یأخذ ثلاثة و مع عدمها خمسة،فإذا أجاز أحدهما نقص منه بالنسبة،و للثانی ثلاثة.

و یحتمل أن یکون للأول مثل نصیب المجیز،لأنه أقل الورثة سهاما،فتصح من خمسة،لأن للثانی نصف نصیب المجیز،و للأول مثل نصفه أیضا،و للآخر نصیب کامل،فالمال یعدل نصیبین و نصفا،فللمجیز واحد من خمسة،و لکل من الموصی لهما واحد،و للآخر اثنان،و یضعف بأخذه أکثر من الثلث.

و یحتمل من ستة،لتجدد النقص بعد الوفاة،فلم یکن مرادا للموصی،فیکون للأول الثلث سهمان،و لغیر المجیز سهمان،و سهم للمجیز،و سهم للثانی.و الحق الأول،لکن لکل من المجیز و الأول ثلاثة و لغیر المجیز خمسة و.

ص:322

للثانی أربعة.

للثانی أربعة.) هذا هو القسم الثالث من أقسام المسألة،و هو ما إذا أجاز أحد الولدین و ردّ الآخر و فی حکمه احتمالات ثلاثة:

أحدها:ضرب فریضة الإجازة-و هی خمسة-فی فریضة الرد-و هی ثلاثة- تبلغ خمسة عشر،فیدفع إلی المجیز سهمه من فریضة الإجازة،و هو واحد مضروبا فی فریضة الرد و ذلک ثلاثة،هی الخمس من مضروب الفریضتین،و إلی أخیه الراد سهمه من فریضة الرد مضروبا فی فریضة الإجازة،و ذلک خمسة هی الثلث،عملا بمقتضی الإجازة و الرد بالنسبة إلی کل منهما،یبقی سبعة من خمسة عشر،یدفع إلی الموصی له الأول أربعة.

و وجهه:إنه مع الإجازة من الولدین یأخذ ثلاثة مثل نصیب کل واحد منهما، و مع ردهما یأخذ خمسة هی الثلث.فإذا أجاز أحدهما و رد الآخر حکمنا بتأثیر إجازة واحد فی نصف التفاوت الحاصل بالإجازتین،فننقصه من الخمسة واحدا باعتبار اجازة واحد،و نزیده علی الثلاثة واحدا باعتبار رد الآخر فیبقی ثلاثة عن سهامهم،فیدفع إلی الموصی له الثانی،لأنه مؤخر عن الموصی له الأول،فإن له نصف ما یبقی بعد النصیب.و یشکل ذلک بوجهین:

أحدهما:إن فی ذلک تبدیلا للوصیة،لأن الوصیة للأول بمثل نصیب أحد الولدین،و نصیب الوارث هو ما یصل إلیه بالإرث من الترکة بعد الوصایا،و مع إطلاق الوصیة فله مثل نصیب الأقل نصیبا،و الأربعة لیست مثل نصیب واحد منهما.

الثانی:إن هذا الحکم مبنی علی أن تأثیر مجموع الإجازة-و هی اجازة الولدین -فی تفاوت سهمین من خمسة من أصل خمسة عشر،مضروب فریضة الإجازة فی فریضة الرد،یقتضی تأثیر إجازة واحد فی تفاوت واحد،و هو ممنوع.

و لم لا یجوز أن یکون المقتضی لاستحقاق کل من السهمین هو ردهما من حیث هو کذلک،و قد انتفی بإجازة واحد،إذا المجموع ینتفی بانتفاء أی جزء کان من

ص:323

..........

أجزائه،فانتفی أصل استحقاقهما،لانتفاء مقتضیه و أصالة عدمه،و قد لحظ المصنف هذا فاختار آخرا هذا الاحتمال،و ردّ هذا الحکم خاصة.

الاحتمال الثانی:ان یکون للموصی له الأول مثل نصیب المجیز،لأنه أقل الورثة سهاما،و قد عرفت سابقا أن الموصی له بمثل نصیب وارث یستحق مثل نصیب الأقل،و حینئذ فتصح من خمسة،لأن للموصی له الثانی نصف نصیب المجیز، لأن له نصف نصیب الولدین لو أجازا،فإذا أجاز واحد کان له نصف نصیبه.

و قد عرفت أن للأول مثل نصف هذا النصیب،لأنه یستحق مثل ما یصل إلی المجیز بالإرث،و إنما یرث نصف النصیب المذکور،و للولد الآخر نصیب کامل،فالمال کله یعدل نصیبین و نصفا،فإذا بسطته کان خمسة،لکل من المجیز و الموصی له الأول و الثانی واحدا،و للراد سهمان.و یضعف بأمرین:

أحدهما:ما ذکره المصنف،و هو أن ذلک یستلزم أن یأخذ أزید من الثلث،و هو باطل،لأن أقصی استحقاقه الثلث،فإن ثلث الترکة مع الوصیة لا اختیار للورثة فیه.

فإذا کانا ابنین کان لکل منهما ثلث من الثلثین الباقیین،فاجازة أحدهما تؤثر فی نصیبه، و رد الآخر یقتضی توفیر نصیبه علیه لا استحقاق شیء زائد علیه.

الثانی:إنّ الموصی له الثانی لا یستحق نصف نصیب المجیز،إنما یستحق نصف الباقی مع الإجازة،و قد علمت أن المراد بالباقی ما یبقی بعد نصیب الموصی له الأول، الذی هو مثل نصیب الوارث فنصیب الوارث هو ما کان بعد الوصیة الثانیة أیضا، فکیف تکون الوصیة الثانیة نصفه؟ فإن قیل:هی النصف علی تقدیر الرد.

قلنا:إن کان المراد بالرد:ردهما معا،فالنصیب هو المماثل لنصیبهما الحاصل بعد الوصیتین لا الأقل،إذ لا أقل حینئذ،و إن کان المراد:رد واحد فقد،عرفت أن الوصیة الثانیة لا یتصور کونها نصفه،کما أنها مع الإجازة منهما لا تکون نصف

ص:324

..........

النصیبین.

الاحتمال الثالث:أن تکون المسألة من ستة للموصی له الأول الثلث سهمان، و لغیر المجیز سهمان،و للمجیز سهم،و للموصی له الثانی سهم.و وجهه:إنّ الوصیة بمثل نصیب أحد الولدین،المتبادر منها المماثل للنصیب المستحق له بأصل الشرع عند الوصیة و عند الوفاة،و المستحق لکل من الوارثین حینئذ هو الثلث،و لذلک حجر علی الموصی فیهما و نقص نصیب المجیز عن الثلث بسبب الإجازة طارئ بعد الوفاة،فلا یکون مرادا للموصی،فلا یقتضی نقصان نصیب الموصی له الأول فیکون له الثلث.

و کذا غیر المجیز،و للموصی له الثانی نصف ما بقی بإجازة المجیز و للمجیز النصف الآخر،فتضرب ثلاثة فی مخرج النصف یبلغ ستة.

و ضعفه ظاهر،فإن نصیب الوارث هو المستحق بعد الوصایا،ثم انه کیف تجتمع ارادة الموصی إخراج الوصیة الثانیة،و عدم ارادة النقص المتجدد بالإجازة،فإن صحتها بدون الإجازة ممتنع،علی أن المجیز یجب أن یأخذ نصیبه من فریضة الإجازة مضروبا فی فریضة الرد،و ذلک فی هذا الفرض الخمس،و علی هذا الاحتمال فهو السدس.

و لضعف الاحتمالات کلها-سوی الأول-اختار المصنف الأول مصرحا بأنه الحق،إلاّ فی نصیب الموصی له الأول،فاختار أن له مثل سهم المجیز،نظرا إلی قوة مدرکه،و هذا فی الحقیقة احتمال مغایر للاحتمالات کلها،و إن أطلق علیه الأول توسعا.

و اعلم أنه علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الفرض الذی بعد هذا،من أنه علی الاحتمال الثالث یجیء احتمالان،فهنا یجیء احتمالان أیضا:أحدهما ما سبق، و الثانی:أن لکل من الموصی له الأول و غیر المجیز الثلث،و للمجیز الخمس،و هو سهم من فریضة الإجازة مضروبا فی فریضة الرد،و الباقی و هو سهمان للموصی له الثانی، و یصح من خمسة عشر،و هذان الاحتمالان و إن لم یکونا نظیرین للاحتمالین المذکورین

ص:325

و لو اوصی له بمثل نصیب أحد أولاده و هم ثلاثة،و لآخر بثلث ما یبقی من جمیع المال بعد إخراج النصیب.فطریقه أن تقدّر جمیع المال ثلاثة أسهم و نصیبا مجهولا و النصیب المجهول للموصی له بالنصیب،و سهم للموصی له بالثلث بقی سهمان لا ینقسمان علی ثلاثة،تضرب ثلاثة فی ثلاثة تصیر تسعة و نصیبا مجهولا،فالنصیب المجهول للموصی له بالنصیب،بقی تسعة،ثلاثة للموصی له بالثلث،و لکل ابن سهمان،فظهر أن النصیب المجهول سهمان.

فالمسألة من أحد عشر،سهمان للموصی له بالنصیب،و ثلاثة للموصی له بالثلث،و لکل ابن سهمان.

أو نقول:ندفع إلی الموصی له الأول نصیبا،یبقی مال إلاّ نصیبا، ندفع ثلثه إلی الثانی و هو ثلث مال إلاّ ثلث نصیب،یبقی ثلثا مال إلاّ ثلثی نصیب تعدل ثلاثة أنصباء الورثة.

هناک،إلاّ أنهما آتیان لا محالة.

قوله: (و لو أوصی له بمثل نصیب أحد أولاده و هم ثلاثة،و لآخر بثلث ما یبقی من جمیع المال بعد إخراج النصیب،فطریقه:أن تقدر جمیع المال ثلاثة أسهم و نصیبا مجهولا،و النصیب المجهول للموصی له بالنصیب،و سهم للموصی له بالثلث،بقی سهمان لا یستقیمان علی ثلاثة،یضرب ثلاثة فی ثلاثة یصیر تسعة و نصیبا مجهولا،فالنصیب المجهول للموصی له بالنصیب، بقی تسعة:ثلاثة للموصی له بالثلث،و لکل ابن سهمان-إلی قوله-أو نقول:ندفع إلی الموصی له الأول نصیبا یبقی مال إلاّ نصیبا،ندفع ثلثه إلی الثانی-و هو ثلث مال إلاّ ثلث نصیب-یبقی ثلثا مال إلاّ ثلثی نصیب،یعدل

ص:326

فإذا جبرت و قابلت بقی ثلثا مال یعدل ثلاثة أنصباء و ثلثی نصیب، فإذا أکملت المال بقی مال یعدل خمسة أنصباء و نصفا.

فإذا بسطت من جنس الکسر بقی المال أحد عشر و النصیب اثنان،هذا مع اجازة الورثة.

و لو لم تجز الورثة فالفریضة من تسعة،لکل ابن سهمان،و للموصی له بالنصیب سهمان،و للآخر سهم،لأنا ندفع إلی الأول نصیبا،و إلی الثانی تمام الثلث،یبقی ثلثا مال یعدل ثلاثة أنصباء،فالثلث نصیب و نصف،فالمال بعد البسط تسعة و النصیب سهمان.

ثلاثة أنصباء الورثة فإذا جبرت و قابلت بقی ثلثا مال یعدل ثلاثة أنصباء و ثلثی نصیب،فإذا کملت المال بقی مال یعدل خمسة أنصباء و نصفا،فإذا بسطت من جنس الکسر بقی المال أحد عشر و النصیب اثنان،هذا مع اجازة الورثة.و لو لم تجز الورثة فالفریضة من تسعة لکل ابن سهمان، و للموصی له بالنصیب سهمان و للآخر سهم،لأنا ندفع إلی الأول نصیبا، و إلی الثانی تمام الثلث،یبقی ثلثا مال یعدل ثلاثة أنصباء،فالثلث نصیب و نصف،فالمال بعد البسط تسعة،و النصیب سهمان).

لو أوصی له بمثل نصیب أحد أولاده و هم ثلاثة،و لآخر بثلث ما یبقی من جمیع المال بعد إخراج النصیب،فإما أن یجیز الورثة جمیعهم،أو لا یجیزوا أو یجیز واحد منهم، فهذه أقسام ثلاثة ذکرها المصنف و لم یذکر غیرها،مع أن هناک قسما رابعا،و هو أن یجیز اثنان و یرد واحد.

فإن أجازوا فالمسألة دوریة،لتوقف معرفة النصیب علی معرفة الوصیة، و بالعکس.و لاستخراجها طرق،منها طریق الحشو و هی ظاهرة،و لم یذکر المصنف سوی طریقین:طریق النصیب و السهام،و طریق الجبر،و العمل بهما ظاهر.و فی قوله:

ص:327

و لو أجاز أحدهم ضربت علی الاحتمال الأول تسعة فی إحدی عشر،ثم ثلاثة فی المجتمع تصیر مائتین و سبعة و تسعین،للأول اثنان و ستون، و للثانی تسعة و أربعون،و للمجیز أربعة و خمسون،و لکل ابن من الآخرین ستة و ستون.

و علی الثانی من أحد عشر،لأنا نجعل المال تسعة و نصیبا،و یأخذ (فإذا جبرت و قابلت)تجوّز قد نبهنا علیه مرارا.

و لو لم یجیزوا فظاهر عبارة المصنف أن المسألة دوریة،حیث أنه فرض النصیب مجهولا،و ساق استخراجها بطریق النصیب-الی آخره-و لیس کذلک،فإن الثلثین بین الورثة أثلاثا لکل تسعان،و للموصی له الأول مثل أحدهم،و للثانی ما یبقی و هو تسع.و لا تتوقف معرفة أنصباء الورثة علی الوصایا،لما عرفت من أن لهم الثلثین، و الأمر ظاهر.

و اعلم ان المصنف إنما ذکر هذه المسألة فی ذیل التاسعة،لأن الغرض الأقصی منها هو بیان حکم ما إذا أجاز واحد من الورثة،و تخریج ذلک علی الاحتمالات المذکورة فی التاسعة،فکأنها من متمماتها،حتی أنه لو قال:و لو کان البنون ثلاثة و أوصی بمثل نصیب أحدهم،و لآخر بثلث ما یبقی من المال،فإن أجازوا فکذا و إن لم یجیزوا فکذا و ان أجاز واحد اطردت الاحتمالات الثلاثة،فظهر کونها من متمماتها أکمل ظهور.

قوله: (و لو أجاز أحدهم ضربت علی الاحتمال الأول تسعة فی أحد عشر،ثم ثلاثة فی المجتمع یصیر مائتین و سبعة و تسعین،للأول اثنان و ستون، و للثانی تسعة و أربعون،و للمجیز أربعة و خمسون،و لکل من الأخیرین ستة و ستون.و علی الثانی من أحد عشر،لأنّا نجعل المال تسعة و نصیبا،و یأخذ

ص:328

الثانی من نصیب المجیز سهما،یبقی اثنان،فالنصیب اثنان،و یضعف بما تقدّم.

و علی الثالث للأول تسعة من ستة و ثلاثین،و للثانی تمام الثلث ثلاثة، و من المجیز سهمان و له ستة،و لکل من الآخرین ثمانیة.

و یحتمل علیه أن یکون للأول اثنان و عشرون من تسعة و تسعین، و لغیر المجیز کذلک،و للمجیز ثمانیة عشر،و للثانی خمسة عشر و علی المختار للأول من الثلث ثمانیة عشر و باقیه و أربعة من المجیز للثانی،و للمجیز ثمانیة عشر،و لکل من الباقین اثنان و عشرون.

الثانی من نصیب المجیز سهما،یبقی اثنان فالنصیب اثنان،و یضعّف بما تقدم.

و علی الثالث للأول تسعة من ستة و ثلاثین،و للثانی تمام الثلث ثلاثة،و من المجیز سهمان و له ستة،و لکل من الأخرین ثمانیة،و یحتمل علیه أن یکون للأول اثنان و عشرون من تسعة و تسعین،و لغیر المجیز کذلک،و للمجیز ثمانیة عشر،و للثانی خمسة عشر،و علی المختار للأول من الثلث ثمانیة عشر و باقیه و أربعة من المجیز للثانی،و للمجیز ثمانیة عشر،و لکل من الباقین اثنان و عشرون).

هذا هو القسم الثالث،و هو ما إذا أجاز واحد منهم،و فیه الاحتمالات التی فی المسألة السابقة:

الأول:أن یکون للمجیز سهمه من فریضة الإجازة،و هی أحد عشر،سهمه فیها اثنان مضروبا فی فریضة الرد و ذلک تسعة،فیکون له ثمانیة عشر من تسعة و تسعین مضروب احدی الفریضتین فی الأخری،و لکل من الآخرین نصیبه من فریضة الرد،اثنان مضروبا فی فریضة الإجازة،فلکل منهما اثنان و عشرون،و للموصی له الأول عشرون و ثلثان،لأن له حال رد الجمیع اثنان و عشرون مثل نصیب أحدهم،

ص:329

..........

و حال إجازتهم ثمانیة عشر،فاجازة الجمیع تنقصه أربعة.

فعلی هذا اجازة واحد تنقصه ثلث ذلک-و هو واحد و ثلث-بناء علی أن اجازة البعض مؤثرة بنسبة تأثیر إجازة الکل،فمن ثم احتیج إلی ضرب ثلاثة-مخرج الثلث- فی تسعة و تسعین طلبا لزوال الکسر یبلغ مائتین و سبعة و تسعین فمن کان له شیء فی الفریضة الأولی أخذه مضروبا فی ثلاثة،فللمجیز أربعة و خمسون،و لکل من الابنین الآخرین ستة و ستون،و للموصی له الأول اثنان و ستون،و للموصی له الثانی ما یبقی و هو تسعة و أربعون،فإنه یجوز باقی الثلث بعد نصیب الموصی له الأول،و ذلک سبعة و ثلاثون،و من نصیب المجیز اثنی عشر.

و تنقیحه:إن للموصی له بالنصیب حال اجازة الکل سهمین من فریضة الإجازة-أحد عشر-مضروبین فی فریضة الرد،ثم فی الثلاثة و ذلک أربعة و خمسون، و له حال رد الکل سهمان من فریضة الرد-تسعة-مضروبین فی فریضة الإجازة،ثم فی ثلاثة و ذلک ستة و ستون،فله حال اجازة واحد اثنان و ستون،لأن إجازة الکل تنقصه اثنا عشر،فاجازة الواحد تنقصه أربعة.

و للموصی له الثانی حال اجازة الکل ثلاثة من فریضة الإجازة،مضروبة فی فریضة الرد ثم فی ثلاثة،و ذلک أحد و ثمانون،و حال رد الکل واحد من فریضة الرد مضروبا فی فریضة الإجازة ثم فی ثلاثة و ذلک ثلاثة و ثلاثون،فاجازة الکل تزیده ثمانیة و أربعین،فاجازة الواحد تزیده ثلثها و ذلک ستة عشر،فیکون له ما ذکر.

و حاصل هذا الاحتمال یرجع إلی اعتبار الإجازة من البعض و الرد من البعض الآخر،و قد عرفت ما فیه فی المسألة السابقة فلا حاجة إلی إعادته.

الاحتمال الثانی:أن یکون للموصی له بالنصیب مثل نصیب المجیز،و للثانی ثلثه،و لکل من الابنین نصیب کامل فیدخلها الدور،لأن للموصی له الأول مثل نصیب المجیز بعد الوصایا کلها،فنفرض جمیع المال نصیبا مجهولا و عددا له ثلث

ص:330

..........

و لثلثه ثلث،لأنه لا بد من انقسامه علی البنین الثلاثة،و لا بد من أن یکون لنصیب المجیز ثلث و ذلک تسعة،فیدفع النصیب المجهول للموصی له بالنصیب،و لکل ابن ثلاثة إلاّ المجیز فإن ثلث نصیبه للموصی له الثانی سهم یبقی له سهمان،فعرفنا أن النصیب المجهول سهمان،فالمال کله أحد عشر.

و یضعف بأن کل واحد من الابنین الرادین یأخذ أزید من حقه،لأن حق کل واحد علی تقدیر الرد ثلث الثلثین،إذ لا حق للوارث فی ثلث الترکة مع استغراق الوصایا إیاها فیکون لکل منهم تسعا الأصل هما ثلث الثلثین،و ذلک من أحد عشر سهمان و أربعة أتساع فکیف یستحق ثلثه،و اجازة المجیز إنما تقتضی نقصان سهم لا زیادة سهم الآخرین.و أیضا فإن الثانی یجوز مع رد الجمیع تسع المال،فکیف یکون له مع اجازة واحد جزء من أحد عشر؟ الاحتمال الثالث:ان یکون للموصی له الأول مثل نصیب من رد،لأن النقص الحاصل بالإجازة طرأ بعد الوفاة،فلا یکون مرادا للموصی،و علی هذا الاحتمال فیجیء احتمالان:

أحدهما:أن یکون له مثل نصیبه علی تقدیر عدم الوصیة الثانیة،و ذلک ربع الأصل،لأن لکل واحد من البنین ثلث الأصل،فإذا أضفنا إلیها مثل أحدها للموصی له الأول کانت أربعة،فیکون لکل واحد ربع،لأن الموصی قد جعله بمنزلة أحدهم، و لا ینقص عنه بسبب الوصیة الثانیة،لأن النصیب مقدم علیها بنص الموصی.

و لا معنی للتقدم،إلاّ أن المقدمة تنفذ بتمامها و یختص النقص بالمتأخرة،فحینئذ یکون للموصی له الثانی فضل الثلث علی الربع،و هو نصف سدس،و مخرج ذلک اثنا عشر،و یقسم الثلثان بین البنین أثلاثا،و یدفع من سهم المجیز من ذلک ما نفذت فیه الإجازة.

و لیس للثلثین ثلث،فیضرب ثلاثة فی اثنی عشر یبلغ ستة و ثلاثین،للموصی له

ص:331

..........

الأول الربع تسعة،و للثانی تتمة الثلث ثلاثة،و لکل من البنین ثمانیة،و ندفع من سهم المجیز إلی الموصی له الثانی سهمان،و ذلک لأنه أوصی له بثلث الباقی بعد الوصیة الاولی و هو تسعة،فإن الباقی بعدها سبعة و عشرون و ثلثه ذلک،و قد أخذ تتمة الثلث ثلاثة،فیبقی له ستة فی ید کل ابن اثنان،فیدفعان إلیه من سهم المجیز خاصة فتکمل له خمسة،و ینقص أربعة برد الابنین الآخرین،و نصیب المجیز ستة،و کل من الرادین ثمانیة.

و یضعف هذا الاحتمال بأن نصیب الموصی له بالنصیب یجب مماثلته لنصیب أقل الورثة نصیبا بعد الوصایا،فلا یکون الربع.

و لیس المراد من تقدمه علی الوصیة الثانیة اعتباره بدونها،بل یعتبر معها مماثل لنصیب الأقل،فإذا علم قدره اخرج من الثلث أولا و کان النقص بهذا الاعتبار علی الوصیة الثانیة.أما اعتباره بدونها بل زائدا علی تقدیر عدمها،فإن تقدیمه علیها لا یقتضیه الاحتمال الثانی من الاحتمالین الآتیین.

و علی الثالث أن یکون للموصی له الأول مثل نصیب غیر المجیز من الثلثین، و وجهه ما سبق من أن النقص الحاصل بالإجازة طار بعد الوفاة،فلا یعتبر فی المماثلة بین النصیب و نصیب المجیز،و ضعفه معلوم.

و علی هذا فیکون لکل من الرادین و الموصی له الأول نصیبه من فریضة الرد اثنان مضروبا فی فریضة الإجازة،و ذلک اثنان و عشرون من مجموع مضروب فریضة الإجازة فی فریضة الرد و هو تسعة و تسعون.و للمجیز اثنان من فریضة الإجازة مضروبا فی فریضة الرد فیکون له ثمانیة عشر.و للموصی له الثانی خمسة عشر،تتمة الثلث منها أحد عشر،و من نصیب المجیز أربعة.

و علی الاحتمال الرابع المختار عند المصنف یخرج الثلث للوصایا،للأول منه مثل نصیب المجیز،لأنه أقل أنصباء الورثة،و هو مضروب سهمین من أحد عشر فی

ص:332

و لو قال:إن لم یجز الورثة فلا تقدیم لأحدهما،فالوجه عندی الجواز.و یحصل العول فیقسّم الثلث علی نسبة الإجازة،فنجعل المال ثلاثة أسهم،الثلث للموصی لهما لا ینقسم علی خمسة،و سهمان للورثة لا ینقسم علی ثلاثة،نضرب ثلاثة فی خمسة،ثم ثلاثة فی المجتمع تصیر خمسة و أربعین، ستة للموصی له بالنصیب،و تسعة للآخر،و لکل ابن عشرة.

تسعة تبلغ ثمانیة عشر،یبقی من الثلث خمسة عشر للثانی لأن الأول قد استوفی حقه منه،و له من نصیب المجیز أربعة بالإجازة فیکمل له تسعة عشر.و قد علم أنه للمجیز ثمانیة،و لکل من الآخرین اثنان و عشرون،مضروب اثنین من فریضة الرد فی أحد عشر فریضة الإجازة.

قال الشارح الفاضل:و هذا الاحتمال مبنی علی تأثیر إجازة الواحد کتأثیر اجازة الکل،و اختصاص الثانی بما نقص من نصیب الأول بإجازة الکل (1).و هذا یوهم ان فی تأثیر إجازة الواحد هنا احتمالا،و لیس کذلک،إذ لا شک فی أن للإجازة أثرا فی تنفیذ الوصیة بحسبها.إذا عرفت ذلک فالمختار عند المصنف هو المختار.

قوله: (و لو قال:إن لم یجز الورثة فلا تقدیم لأحدهما،فالوجه عندی الجواز و یحصل العول،فنقسّم الثلث علی نسبة الإجازة،فنجعل المال ثلاثة أسهم،الثلث للموصی لهما لا ینقسم علی خمسة،و سهمان للورثة لا ینقسمان علی ثلاثة،یضرب ثلاثة فی خمسة،ثم ثلاثة فی المجتمع یصیر خمسة و أربعین، ستة للموصی له بالنصیب،و تسعة للآخر،و لکل ابن عشرة).

قد علم أن الوصیة بثلث ما یبقی بعد النصیب یقتضی ان یکون النصیب بعد معرفة قدره مقدما علی الوصیة الثانیة من الثلث،بمعنی ان الثلث لو ضاق عنهما یخرج النصیب و یدخل النقص علی الوصیة الثانیة.و لفظ الموصی صریح فی ذلک،فإن

ص:333

..........

قوله:(بعد النصیب)صریح فی التقدیم،إذ المتبادر من البعدیة ذلک.

فلو قال الموصی:إن لم یجز الورثة فلا تقدیم لواحد من الموصی لهما الأول و الثانی علی الآخر ففی الجواز وجهان:

أحدهما:-و اختاره المصنف-الجواز،للأصل،و لعموم فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (1).