جامع المقاصد فی شرح القواعد

ص :2

جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :3

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

ص :4

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :5

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص :6

و غیره:حرّمت،و تصدّقت،و أبّدت.فإن قرن أحد هذه الثلاثة بإحدی الثلاثة السابقة،أو بما یدل علی المعنی مثل:لا یباع و لا یوهب و لا یورث،أو صدقة مؤبدة أو محرّمة،أو بالنیة صار کالصریح، کنایة لا تدل إلاّ مع النیة (1).

و أمّا حبست-و یقال:أحبست-و سبّلت فقد ذهب الشیخ فی الخلاف (2)و جماعة إلی صراحتهما کوقفت،نظرا الی استعمالها العرفی فی ذلک (3)و ذهب فی المبسوط الی أنّ الصریح وقفت خاصة و ما عداه یحتاج إلی النیة (4)،و هو الأصح اعتبارا لأصل الوضع،و الأصل عدم النقل،و الأصل بقاء الملک علی مالکه حتی یحصل الناقل الشرعی.

و ما وقع من استعمالها فی الوقف فی کلام الشارع لا دلالة فیه علی المراد، لوجود القرائن المعینة للمطلوب،[و] (5)مع وجود القرینة لا دلالة علی کون الاستعمال حقیقیا مثل ما وقع فی کلام أمیر المؤمنین صلوات اللّه علیه:«هذا ما تصدّق به علی بن أبی طالب و هو حی سوی صدقة لاتباع و لا توهب حتی یرثها اللّه الّذی یرث السموات و الأرض» (6).

قوله: (و غیره:حرّمت و تصدّقت و أبّدت،فإن قرن أحد هذه الثلاثة بإحدی الثلاثة السابقة،أو بما یدل علی المعنی مثل:لاتباع و لا توهب و لا تورث،أو صدقة مؤبدة أو محرمة أو بالنیة صار کالصریح).

أی:و غیر الصریح-و هو

ص:8

..........

ما عدا الألفاظ الثلاثة علی ما اختاره-ألفاظ ثلاثة أخری و هی:حرّمت و تصدّقت و أبّدت،و هذه کنایة عن الوقف،لاشتراکها فی الاستعمال بینه و بین غیره،فإن انضم إلیها ما یخصصها بالوقف و یجعلها دلیلا علیه کانت کالصّریح و إلاّ فلا.

و الضمیمة:إمّا لفظ أو نیة،فاللّفظ:أمّا أحد الألفاظ السابقة مثل صدقة موقوفة،أو محبسة-علی القول بأنّ التحبیس صریح-أو مثل صدقة لا تباع و لا تورث و لا توهب،و أمّا إذا اقترن أحدها بالنیة فإنّه یحکم بالوقف باطنا دون الظاهر إلاّ أن یعترف بما نواه،و یقبل قوله فی نیة الوقف و عدمها.

و قال فی التذکرة:انّه إذا أتی بالکنایة بنیة الوقف:أمّا أن یضیف اللفظ إلی جهة عامة کأن قال:تصدّقت بهذا علی المساکین بنیة الوقف فالأقرب إلحاقه بالصّریح فی صیرورته وقفا،أو یضیفه الی معین لم یکن وقفا علی الأقوی،نعم مع النیة یصیر وقفا فیما بینه و بین اللّه تعالی و لا یصیر وقفا فی الحکم،قاله الشیخ (1)،فإذا أقرّ أنّه نوی الوقف صار وقفا فی الحکم (2).

هذا محصّل کلامه،و فی الفرق بین الصیغتین نظر،و وجه الفرق غیر ظاهر، و أسند فی الدروس الی ظاهر الأصحاب إن تصدّقت و حرّمت صیغة واحدة فلا تغنی الثانیة عن الاولی و تغنی الأول مع القرینة،و لو قال:جعلته وقفا أو صدقة مؤبدة محرّمة کفی (3).

هذا کلامه،و الظاهر من إطلاقه:إن جعلته صدقة مؤبّدة محرّمة یکفی بدون النیة کجعلته وقفا،و کلام التذکرة یوافقه لکنه قال فی آخر البحث:و أمّا حرّمت هذه البقعة أو أبدتها،أو داری محرّمة أو مؤبدة فالأقرب أنّها کنایة،و إن انضمت إلیها قرینة

ص:9

و إلاّ لم یحمل علی الوقف،و یدین بنیته لو ادعاه أو ادعی ضده،و یحکم علیه بظاهر إقراره بقصده. تدل علی الوقف صارت کالصریح و إلاّ فلا (1)،و هو یقتضی الفرق بین ضمیمة بعض الکنایات الی بعض و إفرادها.و اعلم أنّ فی عبارته مناقشة،لأنّ(إحدی)مؤنثة فحقه أن یقول:الثلاث بغیر تاء لعدم جواز إلحاقها مع التأنیث.

قوله: (و إلاّ لم یحمل علی الوقف و یدیّن بنیته لو ادعاه،أو ادعی ضدّه).

أی:أن لم یقترن غیر الصریح بأحد الألفاظ الثلاثة،و لا بما یدل علی المعنی، و لا بالنیة لم یحمل علی الوقف و لا وجه لاشتراط عدم النیة فی عدم الحمل علی الوقف، لأنّا إنّما نحکم بالظاهر و النیة أمر قلبی لا یطلع علیه،فإذا جرد اللفظ عن القرینة لم یحکم بالوقف إلاّ أن یعترف بأنّه نواه فیحکم علیه بإقراره ظاهرا.

و کذا لو ادعی عدم نیة الوقف فإنّه یحکم علیه ظاهرا بعدم الوقف،و یجب علیه فیما بینه و بین اللّه تعالی مراعاة الواقع،فان لم یکن نوی الوقف و ادعی النیة فهو باق علی ملکه،فیجب علیه العمل بما یقتضیه بقاؤه علی ملکه بحسب مقدوره بالنسبة إلی دین قد طولب به و هو عاجز عن أدائه إلاّ من هذا الملک،و وصول حق الورثة إلیهم منه.

و ینعکس الحکم لو ادعی عدم نیة الوقف و الحال إنّه قد نواه.و قوله:(یدیّن) -بضم الیاء الاولی،و تشدید الثانیة مفتوحة-اسم مفعول معناه:یوکّل الی دینه لیعمل بنیته لو ادعی الوقف فی قصده أو ضدّه،لعدم العلم بما قصده إلاّ من قبله.

و قوله:(و یحکم علیه بظاهر إقراره بقصده).

معناه:إنّه إذا أقر بقصد الوقف حکم علیه ظاهرا بإقراره لا باطنا.

ص:10

أمّا الموقوف علیه فیشترط قبضه فی صحة الوقف،و لو رده بطل،و لو سکت ففی اشتراط قبوله إشکال أقربه ذلک، قوله: (أمّا الموقوف علیه فیشترط قبضه فی صحة الوقف و لو ردّه بطل).

قد تقدم ما یعتبر من قبل الواقف من النطق بالصیغة صریحا،أو کنایة مع القرینة أو النیة،و هذا بیان ما یعتبر من قبل الموقوف علیه و هو اشتراط قبضه فی الصحة،و لا خلاف فی ذلک و کذا اشتراط عدم ردّه،فلو ردّ بطل کما فی الوصیة،سواء قلنا باشتراط القبول أم لا،خلافا لبعض الشافعیة (1)محتجا بأنّه دخل فی ملکه بمجرد الإیقاع و لزومه لمن لا یشترط القبول ظاهر لکن ینبغی أن یکون ذلک مع تحقق القبض.

و أمّا اشتراط القبول فقد أشار إلیه المصنف بقوله:(و لو سکت ففی اشتراط قبوله إشکال أقربه ذلک)و لا یخفی إنّه لو سکت عن قوله:(لو سکت)لکان أولی، لأنّ اشتراط القبول و عدمه لا یختلف بسکوته و عدمه.

و تحقیق المسألة:إنّه هل یشترط لصحة الوقف القبول أم لا فیه إشکال ینشأ:

من إطلاقهم صحة الوقف و انعقاده عند وجود لفظ الوقف و الإقباض من غیر تقیید بالقبول،و لأنّه إزالة ملک فکفی فیه صیغة الإیجاب کالعتق،و استحقاق الموقوف علیه للمنفعة کاستحقاق العتیق منفعة نفسه.

و من اطباقهم علی أنّه عقد فیعتبر فیه الإیجاب و القبول کسائر العقود،و لأن إدخال شیء فی ملک الغیر موقوف علی رضاه،لأن الأصل عدم الانتقال بدونه، و حصول الملک علی وجه قهری کالإرث یتوقف علی نصّ الشارع،و هو منتف هنا،و لا دلالة فی النصوص الواردة فی هذا الباب علی عدم حصول القبول،و للشک فی تمامیة السبب بدونه فیستصحب ثبات الملک علی المالک،و رجحان هذا الوجه هو وجه القرب

ص:11

و کذا الولی. الذی ذکره المصنف.

و الأصح اشتراط القبول فیعتبر فیه و فی الإیجاب ما یعتبر فی سائر العقود اللازمة:من وقوعهما بالعربیة،و فوریة القبول و غیر ذلک.

و فی التذکرة اشترط القبول إلاّ أن یکون الوقف علی جهة عامة کالفقراء أو المسجد فلا یشترط (1)و هو مطابق لما سیأتی هنا إن شاء اللّه تعالی.

ثم قال-بعد أن حکی ذلک عن الشافعیة (2)-:و لم یجعلوا الحاکم نائبا فی القبول کما جعل نائبا عن المسلمین فی استیفاء القصاص و الأموال،و لو صاروا إلیه کان وجها (3)،و هذا یشعر بالمیل الی اشتراط القبول هنا،و لا ریب أنّه أولی قال:ثم ما ذکرناه مفروض فی الوقف،أمّا إذا قال:جعلت هذا للمسجد فهو تملیک لا وقف، فیشترط قبول القیم و قبضه کما لو وهب شیئا من صبی (4)هذا کلامه،و نحن لا نجد فرقا بین الهبة و الوقف فی ذلک نعم قد بنی بعضهم القول باشتراط القبول و عدمه،علی أنّ الملک ینتقل الی الموقوف علیه أو الی اللّه سبحانه؟فعلی الأول یشترط،لا علی الثانی إلحاقا له بالإعتاق و لا ریب أنّ هذا البناء أقرب من طرد القولین مع القول بانتقال الملک الی الموقوف علیه،و إن کان إطلاقهم علی الوقف إنّه عقد ینافی عدم اشتراط القبول علی کل حال،لأنّ العقد ما یرکب من الإیجاب و القبول.

قوله: (و کذا الولی).

أی:القول فی اشتراط قبضه و قبوله بالولایة-لو کان الوقف علی صبی مثلا-کالموقوف علیه سواء.

ص:12

أمّا البطن الثانی فلا یشترط قبوله،و لا یرتد عنه برده بل برد الأول. و لو کان الوقف علی المصالح لم یشترط القبول،نعم یشترط القبض،و یشترط أهلیة الواقف للتصرف.

و لا یحصل الوقف بالفعل کبناء مسجد و إن أذن فی الصلاة فیه أو صلی فیه ما لم یقل:جعلته مسجدا. قوله: (أمّا البطن الثانی فلا یشترط قبوله و لا یرتد عنه برده بل برد الأول).

لأنّ استحقاقه لا یتصل بالإیجاب و قد تم الوقف و لزم بقبول الأول،و قطعه یحتاج الی دلیل.و فی وجه للشافعیة:أنّه یرتد برد البطون المتجددة (1)أمّا ردّ الأول فلا شک فی تأثیره.

قوله: (و لو کان الوقف علی المصالح لم یشترط القبول،نعم یشترط القبض).

هذا کالتقیید لإطلاق کلامه السابق،و قد حققنا ذلک فیما مضی و بیّنا أنّ اشتراط القبول مطلقا أولی.

قوله: (و لا یحصل الوقف بالفعل کبناء مسجد و إن أذن فی الصلاة أو صلی فیه ما لم یقل جعلته مسجدا).

لا یحصل الوقف بالفعل عندما و إن حف بالقرائن،مثل أن یبنی مسجدا سواء أذن فی الصلاة فیه أم لا،و سواء صلی فیه أم لا،و کذا إذا اتخذ مغیرة و أذن للناس فیها أو سقایة و یأذن فی دخولها،خلافا لأبی حنیفة (2)و احمد (3)،لأنّ الوقف عقد یفتقر

ص:13

و إذا تم الوقف بالإقباض کان لازما لا یقبل الفسخ و إن تراضیا. و یشترط:تنجیزه،و دوامه و إقباضه،و إخراجه عن نفسه،و نیة التقرب. الی الإیجاب و القبول،و له شرائط لا تکفی فیها القرائن ما لم یکن هناک لفظ یدل علیه.

و الفرق بینه و بین تقدیم الطعام للضیف،و وضع ماء فی حب علی قارعة الطریق،و نثار شیء علی الناس و نحو ذلک:إنّ هذه إنّما تستفاد منها الإباحة بخلاف الوقف فإنّه یقتضی نقل الملک.

و أعلم أنّ قوله:(ما لم یقل جعلته مسجدا)لیس المراد منه إنّه بهذا تتحقق مسجدیته،بل الغرض إنّ له دخلا فی حصولها،إلاّ أنّ هذا اللفظ کاف فی الصیغة، و اختار المصنف فی التذکرة عدم الاکتفاء بها ما لم یضم إلیها ما یدل علی إنشاء الوقف مثل:جعلته مسجدا للّه،لأنّه وصفه بما هو موصوف به،فقد قال علیه السلام:«جعلت لی الأرض مسجدا» (1)،و ما ذکره متجه.

قوله: (و إذا تم الوقف بالإقباض کان لازما لا یقبل الفسخ و إن تراضیا).

لأنّ الوقف قربة فیه حق للّه تعالی،و إن قلنا بانتقاله الی الموقوف علیه فلا یملکان إبطال ذلک الحق بتراضیهما.

قوله: (و یشترط:تنجیزه،و دوامه،و إقباضه،و إخراجه عن نفسه و نیة التقرب).

یشترط فی الوقف أیضا أمور اخری:

أحدها:تنجیزه،فلو علّق بشرط أو صفة مثل أن یقول:إذا جاء زید فقد

ص:14

فلو علّقه بصفة،أو بشرط،أو قرنه بمدة لم یقع.

و لو وقفه علی من ینقرض غالبا و لم یذکر المصرف،کما لو وقف علی أولاده و اقتصر،أو ساقه الی بطون تنقرض غالبا فالأقرب أنّه حبس یرجع الیه أو الی ورثته بعد انقراضهم. وقفت داری،أو إذا جاء رأس الشهر وقفت عبدی لم یصحّ،لعدم الجزم به،کما لا یصحّ تعلیق البیع و الهبة و استثنی فی الدروس ما إذا کان المعلق علیه واقعا و الواقف علم بوقوعه کقوله:وقفت إن کان الیوم الجمعة (1)و قد سبق فی الوکالة مثل ذلک و المراد بالشرط:ما جاز وقوعه و عدمه بالنسبة إلی العادة،و الصفة:ما کان محقق الوقوع عادة.

الثانی:دوامه،لأنّ الوقف لا بد من تأبیده علی ما سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

الثالث:الإقباض،و هو غیر القبض الذی تقدم اشتراطه،لأنّ القبض لا یعتد به من دون اقباض الواقف و تسلیطه علیه.

الرابع:إخراجه عن نفسه،لأنّه لا یعقل وقف الإنسان علی نفسه.

الخامس:نیة التقرب:و ظاهر العبارة اشتراطها لصحة الوقف و یشکل بانتفاء دلیل الاشتراط،و لعل الشرط هو کون الوقف قربة فی نفسه.قال فی الدروس:

و فی اشتراطها وجه فیترتب وقف الکافر،و الأقرب صحته (2).

قوله: (فلو علقه بصفة أو بشرط أو قرنه بمدة لم یقع،و لو وقف علی من ینقرض غالبا و لم یذکر المصرّف،کما لو وقف علی الولادة و اقتصر،أو ساقه الی بطون تنقرض غالبا فالأقرب أنّه حبس یرجع الیه أو الی ورثته بعد انقراضهم).

هذا تفریع علی الشروط المتقدمة و قد ساقه علی الترتیب،فعدم الوقوع لو

ص:15

..........

علّقه بصفة أو شرط فرع اشتراط التنجیز،و عدم وقوعه لو قرنه بمدة فرع اشتراط الدوام.

وفقه المسألة:أنّه لو وقف ملکه مدة-کسنة-فهل یبطل أصلا،أم یبطل کونه وقفا و یصحّ حبسا؟قولان.

أحدهما:البطلان،و هو ظاهر عبارة الکتاب حیث حکم فی هذه المسألة بعدم الوقوع،و فی التی بعدها بصحته حبسا.

و الثانی:صحته حبسا،و اختاره المصنف فی التحریر (1)،و شیخنا الشهید فی الدروس (2)،لوجود المقتضی و هو الصیغة الصالحة للحبس،لأنّ بین الوقف و الحبس اشتراکا فی المعنی،فإذا اقترن الوقف بما یقتضی عدم التأبید کان کما لو اقترن الحبس بما یقتضی التأبید،فیکون وقفا.

و یشکل:بأنّ الوقف حقیقة فی المعنی المتضمن لإخراج الملک عن مالکه فیکون مجازا فی الحبس.

و یمکن الجواب:بأنّ هذا المجاز شائع الاستعمال فی هذا الباب،و إلاّ لم یصحّ فی المسائل الآتیة،و فیه قوة،و تردد المصنف فی التذکرة (3).

و ینبغی الجزم بالبطلان لو قصد بالوقف هنا معناه الحقیقی،لامتناعه.

و یتفرع علی اشتراط الدوام أیضا ما لو وقف علی من ینقرض غالبا و لم یذکر المصرف بعده،کما لو وقف علی أولاده و اقتصر أو ساقه الی بطون تنقرض غالبا ففی صحته وقفا أو حبسا و بطلانه من رأس أقوال،ثم علی القول بصحته وقفا فهل یرجع الی ورثة الواقف أم الی ورثة الموقوف علیه أم یصرّف فی وجوه البر؟أقوال أیضا.

ص:16

..........

فأمّا القول بالصحة فهو مختار الشیخین (1)و أکثر الأصحاب (2)و المصنف فی المختلف (3)و التذکرة (4)،لأنّه نوع تملیک و صدقة فیستتبع اختیار المالک فی التخصیص و غیره و لأصالة الصحة و عموم أَوْفُوا (5)و لأنّ تملیک الأخیر لیس شرطا فی تملیک الأول و إلاّ لزم تقدم المعلول علی العلة،و لروایة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام:

«إنّ فاطمة علیها السلام أوصت بحوائطها السبعة الی علی علیه السلام ثم الی الحسن علیه السلام ثم الی الحسین علیه السلام ثم إلی الأکبر من ولدها صلوات اللّه علیهم» (6)، و لعموم ما روی من توقیع العسکری علیه السلام:«الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها إن شاء اللّه تعالی» (7).

و یردّ علی الاولی:إنّ التملیک لا یعقل موقتا و کذا الصدقة،و لا أصل یرجع إلیه فی المدعی،لأنّ کون الوقف مؤبدا أو مؤقتا إنّما یستفاد من الشرع.

و الجواب عن الآیة:لا دلالة فیها بالقول بالموجب،فانّ الوفاء بعقد الوقف لازم حیث یعقل معنی الوقف،و لا یلزم من القول بعدم صحة الوقف کون تملیک الأخیر شرطا فی تملیک الأول و إنّما الشرط بیان المصرف الأخیر لیتحقق معنی الوقف.

و الروایة لا حجة فیها،لأنّ فاطمة علیها السلام علمت تأبید ولدها للنص علی الأئمة علیهم السلام،و قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم:«حبلان متصلان لن یفترقا

ص:17

..........

حتی یردا علیّ الحوض» (1)و غیر ذلک ممّا لا یتناهی،و لأنّه لا تصریح فی کلامها علیها السلام بالوقف،و الوصیة لا بحث فیها،و نقول بموجب توقیع العسکری علیه السلام مع عدم الدلالة،فإنّ معنی الوقف لا یتحقق إلاّ مع انتقال الملک.

و أمّا القول بالبطلان فنقله الشیخ عن بعض الأصحاب،و حجته إنّ الوقف شرطه التأبید فإذا لم یردّه الی ما یدوم کان کما لو وقف سنة،و لأنّه یکون منقطعا فیصیر علی مجهول (2).

و أجیب:بأنّ اشتراط التأبید محل النزاع،و صیرورته وقفا علی مجهول ممنوع، فانّ المصرف ممنوع.

و لقائل أنّ یقول:ان الوقف یقتضی انتقال الملک عن الواقف قطعا،و إلاّ فهو الحبس،و حینئذ فیجب ألاّ یعود أصلا إلاّ بسبب شرعی،فظهر أنّه یقتضی التأبید ما لم یحصل السبب،و معلومیة المصرف غیر واضحة،فإنّ الفرض أنّه لیس فی کلام الواقف ما یدل علیه،و العود بعد انقراض الموقوف علیه الی ورثته،أو الی وجوه البر فرع صحة الوقف فیمتنع کونه مصححا.

و قول العسکری علیه السلام ینافی ذلک،لأنّ صرف الوقف الی غیر من عیّنه الواقف یقتضی أنّ لا یکون علی حسب ما وقفه الواقف فیتحصل هنا قیاس صورته:

لو صح الوقف غیر المؤبد لم یکن الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها،و التالی باطل بالروایة،و بیان الملازمة:إنّه لا بدّ من مصرف له یعیّنه المالک و لم یدل کلامه علیه.

و أما القول بالحبس فهو قول ابن حمزة (3)،و مقرب المصنف هنا،و شیخنا

ص:18

..........

الشهید فی الدروس (1)،و جمع (2)و وجهه مستفاد ممّا قدمناه فی المسألة السابقة،و لأنّه إذا شاع استعمال الکنایة فی الوقف ففی الحبس أولی-فعلی هذا لا یخرج عن ملک الواقف و ینتقل الملک عنه بعد موته الی ورثته.

و أمّا علی القول بصحة الوقف فقال المفید (3)،و ابن إدریس یرجع الی ورثة الموقوف علیهم،لانتقال الملک الی الموقوف علیهم (4)،و قال ابن زهرة:یرجع الی وجوه البرّ،لخروج الملک عن الواقف فلا یعود الیه،و أقرب شیء إلی مقصوده وجوه البرّ (5)، و ضعفهما ظاهر.

و قال الشیخ:یرجع الی ورثة الواقف (6)،و اختاره جماعة (7)،لما روی عن الصادق علیه السلام:رجل وقف علیه و علی قرابته و اوصی لرجل لیس بینه و بینه قرابة من تلک الغلة بثلاثمائة درهم کل سنة،و ساق الحدیث الی أن قال:«فان انقطع ورثته و لم یبق منهم أحد کانت الثلاثمائة درهم لقرابة المیت» (8)،و الظاهر أنّ الوصیة بالوقف و إلاّ لم یکن لورثة الموصی شیء،کذا قیل و لا حجة فیه علی صحته وقفا،و لم لا یجوز أن یکون حبسا بلفظ الوقف.

فان قیل:الأصل فی الاستعمال الحقیقة.

قلنا:قد تعذرت ها هنا،لأنّه لو انتقل عن الملک لم یرجع الی الوارث أصلا، و الأصح مختار المصنف هنا.(قال فی التذکرة:نمنع کون مطلق الوقف ناقلا،بل الناقل

ص:19

و لو أبّد علی أحد تقدیرین دون الآخر،مثل أن یقف علی أولاده و عقبهم ما تعاقبوا،فان انقرض العقب و لا عقب له فعلی الفقراء و لو انقرض الأولاد و لا عقب لهم فعلی إخوته و اقتصر کان حبسا علی التقدیر الثانی،و فی الأول إشکال. منه المؤبد خاصة (1).

قلنا:فعلی هذا تکون بعض أقسام الوقف حبسا،و حینئذ فالنزاع راجع الی التسمیة فقط) (2).

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ قوله:(فالأقرب أنّه حبس یرجع الیه أو الی ورثته بعد انقراضهم)لا یخلو من تسامح،لأنّه لم یخرج عن ملکه فکیف یتصور رجوعه الیه؟.

قوله:«و لو أبّد علی أحد تقدیرین دون الآخر،مثل أن یقف علی أولاده و عقبهم ما تعاقبوا،فإذا انقرض العقب و لا عقب له فعلی الفقراء،و لو انقرض الأولاد و لا عقب لهم فعلی إخوته و اقتصر کان حبسا علی التقدیر الثانی،و فی الأول إشکال).

المتبادر من سیاق العبارة أنّ الاشکال فی أنّه علی التقدیر الأول هل هو حبس أو وقف؟إلا أنّه لا محصل له،إذ لا ریب فی کونه وقفا علی ذلک التقدیر،لأنّه بلفظ الوقف و قد حصل فیه التأبید فلا یعقل کونه حبسا.

أمّا علی التقدیر الثانی فإنّه و إن کان بلفظ الوقف إلا أنّه فی معنی الحبس فینبغی أن یکون الإشکال فی الصحة و الفساد،إلا أنّه إن تطرق احتمال الفساد علی التقدیر الأول وجب أن یتطرق علی التقدیر الثانی،لأنّ المانع من الصحة إن کان تعلیقه علی شرط-کما ذکره الشارح الفاضل (3)-فهو مشترک بین التقدیرین علی

ص:20

و لو وقف علی من سیولد له،ثم علی المساکین أو علی عبده،ثم علی المساکین فهو منقطع الأول فیحتمل الصحة کمنقطع الآخر،و البطلان إذ لا مقر له فی الحال. أنّه لا تعلیق هاهنا،و إنّما هو حکم علی تقدیر،و إنّما التعلیق ما لا یتخیر معه،و لو تم ذلک لکان عدم الصحة هنا من فروع اشتراط التنجیز لا من فروع اشتراط التأبید.

و لو علل الفساد علی التقدیر الأول بانتفاء التأبید،لإمکان انقراض الأولاد و لم یوجد لهم عقب فلا ینتقل الی الفقراء،أجیب بأنّ التأبید إنّما هو علی تقدیر کونه وقفا خاصة،و من تأمل کلام الشارح الفاضل لم یجد له کثیر محصل فالأصح الصحة، لعموم قول العسکری علیه السلام:«الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها» (1)،و لحصول شرط الوقف و هو التأبید علی التقدیر الّذی جعل به وقفا،و هو مختار الدروس (2).

قوله: (و لو وقف علی من سیولد له،ثم علی المساکین أو علی عبده، ثم علی المساکین فهو منقطع الأول فیحتمل الصحة کمنقطع الأخیر، و البطلان إذ لا مقر له فی الحال).

اختلف کلام الأصحاب فی الوقف المنقطع الأول،فقال الشیخ فی المبسوط (3)و الخلاف (4)بالصحة،مع إنّه قال فی المبسوط الذی یقتضیه مذهبنا عدم الصحة (5).

و اختار المصنف فی المختلف البطلان (6)و هو الأصح،لأنّه لو صحّ لزم.

أما صحة الوقف مع انتفاء الموقوف علیه،أو عدم جریان الوقف علی حسب ما شرطه الواقف،لأنّه فی حال الوقف إن لم یکن ثمة موقوف علیه لزم الأول،و إن کان

ص:21

و القبض شرط فی صحته،فلو وقف و لم یسلّم الوقف ثم مات کان میراثا. و لو وقف علی أولاده الأصاغر کان قبضه قبضا عنهم،و کذا الجد و الوصی. فلیس هو من ذکر أولا فیجب أن یکون غیره فیلزم الأمر الثانی،و التالی بقسمیه باطل و علی القول بالصحة فهل یصرف الوقف فی الحال الی من صحّ الوقف علیه؟فصّل الشیخ فی المبسوط فقال:إن کان الّذی بطل الوقف فی حقه لا یمکن الوقف علی بقائه و اعتبار انقراضه،مثل أن یقف علی مجهول أو معدوم فإن منفعة الوقف تصرف الی من صح فی حقهم فی الحال،و یکون أولئک بمنزلة المعدوم الذی لم یذکر فی الوقف.

و إن کان الموقوف علیه أولا یمکن اعتبار انقراضه کالعبد:منهم من قال:

یصرف إلیهم فی الحال،لأنه لا مستحق غیرهم،و هو الصحیح،و منهم من قال:یصرف الی الفقراء و المساکین مدّة بقاء الموقوف علیه أولا،ثم إذا انقرض رجعت إلیهم (1).

إذا عرفت ذلک فقول المصنف:(إذ لا مقر له فی الحال)إشارة إلی دلیل البطلان،و توضیحه:إنّه لو صحّ لکان الوقف بغیر موقوف علیه،و التالی باطل، و الملازمة ظاهرة.

قوله: (و القبض شرط فی صحته،فلو وقف و لم یسلم الوقف ثم مات کان میراثا).

لبطلان الوقف بانتفاء شرطه،و قد ورد التصریح به فی روایة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام (2).

قوله: (و لو وقف علی أولاده الأصاغر کان قبضه قبضا عنهم،و کذا الجد و الوصی).

المتبادر من

ص:22

و فی اشتراط فوریته إشکال،و إنّما یشترط القبض فی البطن الأول. و لو کان الوقف علی الفقراء فلا بد من نصب قیّم یقبض الوقف، قوله:(کان قبضه قبضا عنهم)أنّ مجرد کونه مقبوضا فی یده کاف فی حصول القبض عنهم و إن لم یقصد القبض عنهم.و یشکل بأنّ القبض إنّما یحسب لذی الید ما لم یقصده لغیره ممن له ولایة علیه،و نحوه.

قوله: (و فی اشتراط فوریته إشکال).

ینشأ:من أنّه رکن فی العقد فجری مجری القبول،خصوصا علی القول بعدم اشتراط القبول،و من أصالة عدم الاشتراط و انتفاء دلیل یدل علیه،بل روایة عبید ابن زرارة دالة علی عدم الاشتراط حیث علق فیها البطلان بعدم القبض الی أن یموت فانّ مقتضاه الاکتفاء به قبل الموت متی حصل (1)،و الأصح عدم الاشتراط.

قوله: (و إنّما یشترط القبض فی البطن الأول).

لتحقق اللزوم بقبضه قطعا،فلو شرط قبض البطن الثانی لا نقلب جائزا و هو معلوم البطلان.

قوله: (و لو کان الوقف علی الفقراء فلا بد من نصب قیّم یقبض الوقف).

المراد:نصب القیّم من قبل الحاکم،و لو قبض الحاکم جاز قطعا،لأنّه نائب عن الموقوف علیه.

و مقتضی قوله:(فلا بد)انحصار القبض فی الحاکم،فلو قبض أحد الفقراء لم یصحّ،و یدلّ علیه أنّ الوقف هنا إنّما هو علی وجهة،لأن الواقف ینظر إلی جهة الفقر

ص:23

و لو کان علی مصلحة تولّی القبض الناظر فیها. و لو وقف مسجدا أو مقبرة لزم إذا صلی فیه واحد أو دفن صلاة صحیحة،للإقباض، و المسکنة،و یقصد سد خلة موصوف بهذه الصفة و لا یقصد شخصا بعینه،و من ثم ینتقل الوقف فی نحو ذلک الی اللّه تعالی.

قوله: (و لو کان علی مصلحة تولّی القبض الناظر فیها).

أی:علی مصلحة من مصالح المسلمین کقنطرة،و إنّما یتولی الناظر فیها القبض لأنّه مقدّم علی الحاکم،نعم لو لم یکن لها ناظر خاص کان القبض الی الحاکم.

قوله: (و لو وقف مسجدا أو مقبرة لزم إذا صلی فیه واحد أو دفن صلاة صحیحة للإقباض).

الجار و المجرور.قد ینازعه کل من:(صلی)و(دفن)،و المراد:إنّه یحصل لزوم وقف البقعة مسجدا أو مقبرة بصلاة واحد صلاة صحیحة للإقباض،أو دفن میت کذلک،فلو صلی قبل العلم بالوقف،أو بعده قبل الاذن فی الصلاة،أو بعدهما لا قصدا للإقباض إمّا لذهوله أو غیر ذلک لم یلزم،و کذا القول فی الدفن.

فان قیل:علی ما ذکرت یلزم اشتراط النیة فی القبض.قلنا:لا یلزم ذلک فی مطلق القبض و إنما یشترط هنا،لأنّ مطلق قبض المصلی غیر کاف،لأنّه إذا تجرّد عن القصد المقتضی عن تعیین کون القبض لجهة الوقف لم ینصرف إلیها،لأنّ القبض مع عدم القصد الصارف إنّما یحسب بالإضافة إلی القابض لا لغیره،و المطلق هنا صرفه إلی الجهة فاحتیج الی القصد.

و لا کذلک لو وقف واقف علی زید و العین مقبوضة فی یده،أو وهب منه کذلک، أو رهن عنده کذلک أیضا،لأنّ القبض محسوب له فلا حاجة الی قصد تعیینه،نعم لو کان القابض وکیلا فی قبول الوقف أو الرهن أو الهبة مثلا فلا بدّ من قصد القبض عن الغیر.

ص:24

و الأقرب أن قبض الحاکم کذلک. و لو وقف علی نفسه بطل،و لو وقف علی نفسه ثم علی غیره فهو منقطع الأول، لکن یردّ علیه:إنّ الإقباض فعل الواقف لا فعل المصلی،و یمکن الحمل علی ذلک،و المعنی صحیح،لأنّ المراد حینئذ:إذا صلی واحد لإقباض الواقف إیاه، أی:إذا أوقع الصلاة لأنّ الواقف قد أذن له فی القبض فکان إقباضه هو اذنه فیه و حمله علیه.و حینئذ فتکون الصلاة مقصودا بها لقبض،و مأذونا فیها لأجله من الواقف فیتحقق ما به اللزوم،لأنّک قد عرفت أنّه لا بد من القبض بعد الإقباض فلا یعتد به من دونه.

و هذا الذی ذکره المصنف یدل علی أنّ المقبوض بید الولی إذا وقفه مالکه علی الطفل و لم یعلم الولی،أو علم و ذهل عن قصد کون القبض للطفل لا یعتد به.و کذا لو وقف الولی ما بیده و ذهل عن القبض للطفل،لانّ القبض محسوب للواقف فما لم یحصل قصد یقتضی صرّفه الی الطفل لم ینصرف الیه،و کذا القول فی الوکیل.

قوله: (و الأقرب أنّ قبض الحاکم کذلک).

أی:الأقرب أنّ قبض الحاکم للمسجد و المقبرة بالتخلیة المعتبرة فی نظائرها مثل الصلاة و الدفن للإقباض،و وجه القرب:أنّه نائب للمسلمین و هو فی الحقیقة وقف علیهم،و لأنّ الوالی للمصالح العامة هو فیعتبر قبضه.و یحتمل العدم،لعدم النص،و لم یذکر إلاّ الأول،و ضعفه ظاهر،و الأصحّ الاکتفاء به.

قوله: (و لو وقف علی نفسه بطل).

لأنّه لا بد من إخراج الوقف عن ملکه،فلا یعقل وقفه علی نفسه.

قوله: (و لو وقف علی نفسه ثم علی غیره فهو منقطع الأول).

حیث أنّ العطف ب(ثم)المقتضیة للترتیب،و قد سبق فی کلام المصنف التردد فیه،و اخترنا نحن البطلان.

ص:25

و لو عطف بالواو فالأقرب اختصاص الغیر بالنصف و بطلان النصف فی حقه. قوله:(و لو عطف بالواو فالأقرب اختصاص الغیر بالنصف و بطلان النصف فی حقه).

وجه القرب:أنّ العطف یقتضی التساوی و التشریک بین المعطوف و المعطوف علیه فیکون قد وقف علی کل منهما النصف،و حیث بطل الوقف فی أحدهما کان ذلک النصف باقیا علی ملک المالک،لعدم صحته فیما عیّن له فیبقی علی ملک المالک.

و یحتمل ان یکون الکل للغیر،لأنّ الموقوف بالنسبة الی کل من المعطوف و المعطوف علیه هو المجموع من حیث هو مجموع،و الحکم بالتنصیف إنّما نشأ من امتناع کون المجموع وقفا علی کل منهما،فإذا امتنع الوقف علی أحدهما انصرف وقف المجموع الی الآخر،و فیه نظر،لأنّه إنّما وقف علیهما و إن کان وقف المجموع علی کل منهما،لأن مقتضی هذه الصیغة التنصیف،لأنّ مقتضاها أن یکون لکل منهما حصة فی الوقف،فإذا بطل بالنسبة إلی أحدهما لم یجز صرّف الموقوف کله الی الآخر،لأنّه خلاف مدلول الصیغة و خلاف مراد الواقف،و العقود تابعة للقصود.

فان قیل:هذا الوقف منقطع الأول،لأنّ الموقوف علیه هو المجموع و قد بطل الوقف بالنسبة إلی البعض فیبطل بالنسبة إلی المجموع،لأنّ انتفاء الجزء یقتضی انتفاء الکل.

قلنا:لیس کذلک،لأنّ المراد بمنقطع الأول:من لیس فی الطبقة الاولی من یصحّ الوقف علیه کما لو وقف علی نفسه ثم علی الفقراء،و هنا لیس کذلک،لأنّ الطبقة الاولی هو نفسه و الغیر فإذا بطل فی البعض بقی بعض الطبقة.نعم یرد علیه انتفاء الموقوف علیه بانتفاء بعضه،و یجاب:

أولا:بأنّا لا نسلّم أنّ الموقوف علیه المجموع من حیث المجموعیة بل کل منهما.

و ثانیا:بأنّ الوقف تحبیس و لیس معاوضة،فإذا أخرج الواقف عن نفسه

ص:26

و لو شرط قضاء دیونه،أو إدرار مؤنة،أو الانتفاع به بطل الوقف بخلاف ما لو وقف علی الفقهاء و هو منهم،أو علی الفقراء فصار فقیرا فإنّه یشارک. أمرین فبطل إخراج أحدهما لا یجب بطلان الآخر،بل یجب أن یصحّ بطریق أولی، لأنّ من رضی بإخراج قدر من ماله بغیر عوض فهو راض بإخراج ما دونه بطریق أولی،بخلاف المعاوضات فإن الأغراض تتعلق بمقابلة المجموع بالمجموع لأنّها مبنیة علی ذلک،فلا یلزم من الرضی بالمعاوضة علی المجموع الرضی بالمعاوضة علی البعض.

و مثله ما لو أقر بأمرین أو لشخصین فبطل فی أحدهما،أو أعتق عبدین فبطل فی أحدهما فإنّه فی الآخر نافذ،و الأصح ما قرّبه المصنف.

قوله: (و لو شرط قضاء دیونه،أو إدرار مؤنته،أو الانتفاع به بطل الوقف).

لأنّ الشرط مناف لمقتضاه،فإنّه لا بدّ من إخراجه عن نفسه بحیث لا یبقی له استحقاق فیه،لأنّ الوقف یقتضی نقل الملک و المنافع عن نفسه،فإذا شرط قضاء دیونه،أو إدرار مؤنته،أو نحو ذلک فقد شرط ما ینافی مقتضاه فیبطل الشرط و الوقف معا.

قوله: (بخلاف ما لو وقف علی الفقهاء و هو منهم،أو علی الفقراء فصار فقیرا فإنّه یشارک).

و الفرق أنّ ذلک لیس وقفا علی نفسه و لا علی جماعة منهم،فانّ الوقف علی الفقهاء لیس وقفا علی الأشخاص المتصفین بهذا الوصف،بل علی هذه الجهة المخصوصة،و لهذا لا یشترط قولهم و لا قبول بعضهم و إن أمکن،بل و لا یعتد به،و کذا القبض و لا ینتقل الملک إلیهم،و لا یجب صرّف نماء الوقف الی جمیعهم،و إنّما ینتقل الملک فی مثل ذلک الی اللّه سبحانه،و یکون الوقف علی الجهة مرجعه الی تعیین المصرّف.

ص:27

و لو شرط عوده الیه عند الحاجة صحّ الشرط و صار حبسا و بطل وقفا،بل یرجع الیه مع الحاجة و یورّث. و کذا القول فی جمیع الوقوف العامة،کما لو وقف مسجدا فانّ له أن یصلّی فیه، أو بئرا فإنّ له أن یشرب منها،و نحو ذلک.

و لا فرق فی الصحة بین أن یکون فی وقت الوقف متصفا بالصفة التی هی مناط الوقف-کما لو کان فقیها حین الوقف علی الفقهاء-أو لا،کما لو وقف علی الفقراء ثم افتقر.و منع ابن إدریس من انتفاع الواقف بالوقف فی مثل ذلک،لخروجه عنه فلا یعود الیه،و امتناع وقفه علی نفسه (1)،و هو ضعیف،لما بیناه.

و یوجد فی حواشی شیخنا الشهید:أنّه یشارک ما لم یقصد منع نفسه أو إدخالها،و هو حسن.فإذا قصد إدخال نفسه فقد وقف علی نفسه،فلا یصحّ الوقف من رأس،و إذا قصد منع نفسه فانّ تخصیص العام بالنیة جائز،و کذا تقیید المطلق فیجب اتباع ما شرطه لحدیث العسکری علیه السلام (2).

قوله: (و لو شرط عوده الیه عند الحاجة صحّ الشرط و صار حبسا و بطل وقفا،بل یرجع الیه مع الحاجة و یورث).

إذا شرط فی الوقف عوده الیه عند الحاجة طلقا ففی صحة الشرط و العقد و بطلانهما،و صحة الشرط علی أن یکون حبسا و یبطل کونه وقفا ثلاثة أقوال للأصحاب:

الأول:صحتهما،فإن حصلت الحاجة و رجع صحّ الرجوع و عاد ملکا.و إن لم یرجع حتی مات کان وقفا نافذا،و هو مختار السید المرتضی فی ظاهر کلامه (3)،

ص:28

..........

و صریح کلام المصنف فی المختلف عملا بمقتضی العقل (1).

الثانی:بطلانهما،و هو مختار الشیخ (2)و ابن إدریس (3)،لأنّ هذا الشرط خلاف مقتضی الوقف،لأنّ الوقف إذا تمّ لم یعد الی المالک علی حال فیکون فاسدا و یفسد به العقد.

الثالث:صحة الشرط علی أن یکون حبسا لا وقفا،و اختاره المصنف هنا و فی التذکرة (4)و التحریر (5)،لما بینهما من الاشتراک،و لما رواه إسماعیل بن الفضل عن الصادق علیه السلام فی الرجل یتصدق ببعض ماله فی حیاته فی کل وجه من وجوه الخیر،قال:إن احتجت إلی شیء من المال فأنا أحق به تری ذلک له و قد جعله اللّه یکون له فی حیاته فإذا هلک الرجل یرجع میراثا أو یمضی صدقة؟قال:«یرجع میراثا علی أهله» (6).

و المراد بالصدقة فی الروایة:الوقف،بدلیل باقیها،فیکون دلیلا علی الصحة، و حیث علم أنّ الوقف لا بد فیه من التأبید فلا یکون ذلک إلاّ حبسا،فلا یخرج عن ملک المالک بل یورث عنه بعد موته.

نعم هنا إشکال و هو:إنّه قد جعل نهایة الحبس حصول الحاجة،فإذا مات قبل حصولها و رجوعه وجب أن یبقی الحبس علی ما کان.

و جوابه:أنّ الحاجة تتحقق بالموت فانّ المیت فقیر،و أیضا فإنّ الحبس لا بد أن یکون له نهایة،و حیث لم تکن له نهایة فی هذه الصورة جعل موته النهایة،لأنّه محل

ص:29

و لو شرط الخیار فی الرجوع عنه بطل الشرط و الوقف،و یجب اتّباع کل شرط لا ینافی مقتضی العقد. انتقال الملک الی الوارث،و لا دلیل علی بقاء الحبس بعد الموت،و الروایة نصّ فی ذلک.

و لا یخفی أنّ القول الأول مبنی علی أنّ الوقف لا یشترط فیه التأبید،و الأصحّ هو الثالث.

و أعلم أنّ قول المصنف:(و یورث)المراد به:إنّه یورث بموته و إن لم یرجع فیه قبل الموت،لأنّه باق علی ملکه علی القول بأنّه حبس و أعلم أیضا أن المراد بالحاجة هو الفقر،نظرا الی المتعارف بین أهل الشرع،إذ لا شک فی أنّ مستحق الزکاة محتاج شرعا و عرفا.

قوله: (و لو شرط الخیار فی الرجوع عنه بطل الشرط و الوقف).

لأن ثبوت الخیار مناف لمقتضی الوقف المبنی علی اللزوم التام الذی لا یقبل الفسخ بحال.

فان قیل:اشتراط عوده عند الحاجة أیضا مناف فلم جوزتموه.

قلنا:هو مناف للوقف لا للحبس،و لهذا حکمنا بصحته حبسا فان قیل:فلم لا یصحّ هذا حبسا.

قلنا:لأنّ الحبس لازم إلی أمد،و مشروط الخیار لیس کذلک فلا یکون وقفا و لا حبسا.

قوله: (و یجب اتباع کل شرط لا ینافی مقتضی العقد).

لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)،و عموم قوله:(المسلمون عند شروطهم) (2).

ص:30

و لو شرط إخراج من یرید بطل. و لو شرط إدخال من یولد،أو من یرید مع الموقوف علیهم جاز، سواء کان الوقف علی أولاده أو غیرهم. قوله: (و لو شرط إخراج من یرید بطل).

و ذلک،لأنّ بناء الوقف علی اللزوم،فإذا شرط إخراج من یرید من الموقوف علیهم کان منافیا لمقتضی الوقف،إذ هو بمنزلة اشتراط الخیار.

قوله: (و لو شرط إدخال من یولد،أو من یرید مع الموقوف علیهم جاز سواء کان الوقف علی أولاده أو غیرهم).

لا ریب أنّه لو وقف و شرط إدخال من سیولد من أولاده و غیرهم فی الوقف صحّ تبعا للموجودین.

أمّا لو شرط إدخال من یولد،أو من یرید مع الموقوف علیهم فإنّه یصحّ عند المصنف،لأنّه شرط لا ینافی مقتضی الوقف،لأنّه یصحّ اشتراط دخولهم فیصحّ اشتراط إدخاله إیاهم،سواء کان الوقف علی أولاده الأصاغر أو غیرهم،بخلاف ما إذا أطلق و لم یشترط ذلک،إلاّ علی قول من جوز ذلک إذا کان الوقف علی أولاده الأصاغر علی ما سیأتی عن قریب إن شاء اللّه تعالی.

و یظهر من عبارة الدروس:أنّ اشتراط ذلک فی العقد یقتضی البطلان (1)، و هو بعید،لعدم المنافاة،و لعموم قوله علیه السلام:«الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» (2)،و الأصحّ الصحة.

فإن قیل:هذا مناف للوقف من حیث أنّ إدخال من سیوجد یقتضی نقصان حصة الموقوف علیهم،فیکون إبطالا للوقف فی ذلک البعض بالنسبة إلیهم.

ص:31

و لو شرط نقله عن الموقوف علیهم الی من سیوجد بطل علی إشکال قلنا:أولا:إنّ العقد لما تضمن هذا الشرط لم یکن لهم حق إلاّ معه،فلم یستحقوا شیئا إلاّ بالشرط.

و ثانیا:إنّ الوقف یجب لزومه فی حق الموقوف علیهم فی الجملة،أما فی قدر النصیب فلا قطعا،لأنّه لو وقف علیهم و علی عقبهم لکان نصیب الموقوف علیهم بعد حصول العقب أنقص قطعا.

قوله: (و لو شرط نقله عن الموقوف علیهم الی من سیوجد بطل علی إشکال).

ینشأ:من أنّ وضع الوقف علی اللزوم،فإذا شرط نقله فقد شرط خلاف مقتضاه فیبطل الشرط و العقد،و من عموم الروایة عن العسکری علیه السلام (1)،و إنّه یجوز الوقف علی أولاده سنة ثم علی المساکین.

و ادعی المصنف فی التذکرة علی صحته الإجماع (2)،و ذلک یقتضی منع منافاة الشرط لمقتضی الوقف،و لأنّه یصحّ الوقف باعتبار صفة للموقوف علیهم،کما لو وقف علی أولاده الفقراء فإذا زالت انتقل الوقف الی من بعدهم قطعا.و ذهب الشیخ الی البطلان بذلک مدعیا الإجماع (3)،و هو الأصحّ.و یمکن الفرق بین ما هنا و بین إناطة الوقف بصفة فی الموقوف علیهم،مثل فقراء أولاده أو فقهائهم:بأنّ الوقف فی الثانی لم یکن علی الأولاد بل علی الفقراء منهم،فإذا زال الفقر انتفی الموقوف علیهم،فکان ذلک جاریا مجری موتهم و عدمهم،بخلاف ما إذا ثبت الوقف لهم و شرط نقله عنهم باختیاره فانّ ذلک إبطال للوقف باختیاره.

ص:32

و کذا الإشکال لو قال:علی أولادی سنة ثم علی الفقراء. و لو وقف علی أصاغر أولاده لم یجز له أن یشارک غیرهم مع الإطلاق علی رأی، قوله:(و کذا الاشکال لو قال:علی أصاغر أولادی سنة ثم علی الفقراء).

منشأ الاشکال هنا قریب من الذی قبله،فانّ ثبوت الملک للأولاد بالوقف یقتضی أن لا ینتقل عنهم إلاّ بسبب ناقل شرعا،فهذا الشرط مناف لمقتضی الوقف فیبطل.و من أنّه وقف مؤبد متصل الابتداء و الانتهاء و الوسط.

و ادعی المصنف فی التذکرة علی صحة هذا الوقف الإجماع (1)،و أفتی بذلک فی کتبه (2)،فلا سبیل الی القول بالبطلان،لأنّ الإجماع المنقول بخبر الواحد حجة.

قال:و کذا لو قال:هذا وقف علی ولدی مدة حیاتی،ثمّ هو بعد موتی للمساکین صحّ إجماعا (3).

و أعلم أنّ بین هذه المسألة و التی قبلها فرقا:من حیث أنّه فی تلک شرط نقله علی الموقوف علیهم الی من سیوجد،و فی هذه وقفه علی أولاده سنة،ثم بعد مضیها هو وقف علی المساکین فینتقل إلیهم من غیر أن ینقله هو.

قوله: (و لو وقف علی أصاغر أولاده لم یجز له أن یشارک غیرهم مع الإطلاق علی رأی).

ذهب الشیخ فی النهایة إلی جواز ذلک (4)،و کذا ابن البراج (5)،لکنه منع من

ص:33

و یجوز أن یشترط النظر لنفسه،و للموقوف علیه،و لأجنبی،فان لم یعیّن کان الی الموقوف علیه إن قلنا بالانتقال الیه. ذلک إذا کان قد شرط قصره علی الموجودین،محتجین بروایة عبد اللّه بن الحجاج عن الصادق علیه السلام:فی الرجل یجعل لولده شیئا و هم صغار،ثم یبدو له یجعل معهم غیرهم من ولده،قال:«لا بأس» (1)و قریب منها روایة محمد بن سهل،عن أبیه عن أبی الحسن علیه السلام:عن الرجل یصدّق علی بعض ولده الحدیث (2).

و لا دلالة فیهما علی أنّ ذلک وقع علی سبیل الوقف،لأنّ الجعل و الصدقة أعمّ منه،بل ربما لم یکن السبب مقتضیا للزوم،و الأصح عدم الجواز وفاقا لباقی الأصحاب و وقوفا مع ظاهر النص.

قوله: (و یجوز أن یشترط النظر لنفسه،و للموقوف علیه،و لأجنبی).

لا ریب أنّ کل شرط لا ینافی مقتضی الوقت یجوز اشتراطه فی العقد،و یجب الوفاء به حینئذ.

و لا شبهة فی أن اشتراط النظر للواقف لا ینافی الوقف،بل ربما کان أدخل فی جریانه علی جهة الوقف و کذا غیره،و عموم الکتاب و السنة یقتضی وجوب العمل بهذا الشرط.نعم لو لم یکن الاشتراط فی متن العقد لم یعتد به،و منع ابن إدریس من جواز اشتراط الواقف النظر لنفسه (3)،و هو ضعیف.

قوله: (فان لم یعین کان الی الموقوف علیه إن قلنا بالانتقال إلیه).

سیأتی إن شاء اللّه تعالی بیان انتقال الوقف الی ملک الموقوف علیه إن کان معینا،و الی اللّه سبحانه إن کان غیر معیّن،فحینئذ إن لم یعیّن الواقف من الیه النظر

ص:34

و لو شرط بیعه متی شاء،أو هبته،أو الرجوع عنه بطل الوقف و لو شرط أکل أهله منه صحّ الشرط. کان النظر الی الموقوف علیه،لأنّه المالک حقیقة.

و إن قلنا بانتقال الملک الی اللّه سبحانه فالنظر الی الحاکم.

و إن قلنا ببقاء الملک للواقف فالنظر له و احتمل بعضهم کون النظر له مع عدم اشتراطه لغیره.

و إن قلنا بانتقال الملک عنه،نظرا الی أنّ الملک و النظر کانا له فإذا زال أحدهما بقی الآخر.

قوله: (و لو شرط بیعه متی شاء،أو هبته،أو الرجوع فیه بطل الوقف).

لمنافاة ذلک کله مقتضی الوقف،و فی الفرق بین هذه و بین اشتراط الخیار فالرجوع عنه تأمل،فیکون تکرارا.

قوله: (و لو شرط أکل أهله منه صحّ الشرط).

لأنّه شرط لا ینافی مقتضی الوقف فلا یبطل به،و لأنّ النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم شرطه (1)،و شرطته فاطمة علیها السلام (2).و لا فرق بین کون الأهل واجبی النفقة و عدمه،فتسقط نفقتهم بذلک إن استغنوا،إلاّ الزوجة فانّ نفقتها کالدین، بخلاف نفقة القریب فإنّها لدفع حاجته.

و توقف فی الدروس فی جواز اشتراط أکل الزوجة (3)،و یظهر منه التردد فی بقاء نفقتها معه،و لیس بجید،لأنّ نفقتها لیست تابعة لفقرها،حتی لو شرط نفقتها الواجبة علیه من الوقف بطل قطعا،کما لو شرط نفقة نفسه فلا وجه لما ذکره،و لم

ص:35

و یصحّ وقوعه من المالک و وکیله. و لو وقف فی مرض الموت خرج من الثلث مع عدم الإجازة،و کذا لو جمع بینه و بین غیره و یبدأ بالأول فالأول. و لو قال:هو وقف بعد موتی احتمل البطلان،لأنّه تعلیق،و الحکم بصرفه إلی الوصیة بالوقف. قوله: (و یصح وقوعه من المالک و وکیله).

إنّما یصح التوکیل فیه،لأنّه فعل لم یتعلق غرض الشارع بإیقاعه من مباشر معیّن.

قوله: (و لو وقف فی مرض الموت خرج من الثلث مع عدم الإجازة).

لأنّ الوقف من التبرعات،اللهم إلاّ أن ینذره فی حال الصحة.

قوله: (و کذا لو جمع بینه و بین غیره).

أی:یخرج مع ذلک الغیر من الثلث إذا کان تبرعا بأن لم یکن واجبا مالیا.

قوله: (و یبدأ بالأول فالأول).

أی:لو ضاق الثلث عن التبرعات و رتب بینها بدئ بالأول ثم الذی بعده فیختص البطلان بما ضاق عنه الثالث مما وقع آخرا،و لو نسی الأول احتمل التوزیع و القرعة،و الثانی قریب.

قوله: (و لو قال:هو وقف بعد موتی احتمل البطلان لأنّه تعلیق، و الحکم بصرفه إلی الوصیة بالوقف).

لا ریب أنّه لا یراد بهذه الصیغة الخبر قطعا،فبقی أن یراد بها الإنشاء،و هی بنفسها إنّما یدل مطابقه علی إنشاء الوقف بعد الموت بهذه الصیغة المأتی بها الآن و ذلک یقتضی البطلان،لإخلاله بکون الصیغة سببا تاما فی حصول الوقف،بل یکون لحصول الموت دخل فی ذلک،و ذلک معنی التعلیق فیکون باطلا،لأنّ العقود إنّما تصح

ص:37

و لو وقف علیهما تبعا للموجود صحّ.

و لو وقف علی أحد الشخصین،أو إحدی القبیلتین،أو علی رجل غیر معیّن،أو امرأة بطل. و لو وقف علی قبیلة عظیمة کقریش و بنی تمیم صحّ. و لعدم القطع بحیاته.و الفرق بین الوصیة و الوقف:إنّ الوصیة تتعلق بالمستقبل، و الوقف تسلیط فی الحال.

و احترز بقوله:(ابتداء)عمّا لو وقف علی المعدوم،أو الحمل تبعا لغیره فإنّه یصحّ،کما لو وقف علی أولاده و من سیولد له لوجود من یصحّ الوقف به.و قد صرّح بهذا المحترز بقوله:(و لو وقف علیهما تبعا للموجود صحّ).

قوله: (و لو وقف علی أحد الشخصین،أو إحدی القبیلتین،أو علی رجل غیر معیّن أو امرأة بطل).

أی:امرأة غیر معیّنة،و وجه البطلان انتفاء الموقوف علیه،لأنّ ما لیس بمعیّن فی نفسه لیس بموجود،و لأنّ الوقف یقتضی التملیک و لا یعقل تملیک من لیس معیّنا.

قوله: (و لو وقف علی قبیلة عظیمة کقریش و بنی تمیم صحّ).

أسند القول بالصحة فی التذکرة إلی علمائنا (1)،و ظاهره الإجماع علی ذلک، و وجه الصحة ظاهر،فإنّ انتشار القبیلة لا یمنع صحة الوقف کالوقف علی الفقراء و المساکین فإنّه یصحّ اتفاقا.

و قال ابن حمزة من أصحابنا (2)،و الشافعی:لا یصح الوقف علی من لا یمکن استیعابهم و حصرهم (3)،و هو منقوض بالوقف علی الفقراء،و لو وقف علی أهل بلد

ص:39

و لو قال:وقفت أو هذه صدقة موقوفة و لم یذکر المصرف بطل. و لو وقف علی المسلمین فهو لمن صلی إلی القبلة، کبغداد،أو أهل قطر کالعراق،أو علی کافة بنی آدم صحّ عندنا.

قوله: (و لو قال:وقفت أو هذه صدقة موقوفة و لم یذکر المصرف بطل).

لأنّ الموقوف علیه أحد أرکان العقد و قد أخل به،و لا یحمل ذلک علی ارادة عموم الوقف،لانتفاء ما یدل علی ذلک.و قال ابن الجنید:إذا قال صدقة للّه و لم یسمّ صرف فی مستحقی الزکاة (1)،و هو ضعیف.

قوله: (و لو وقف علی المسلمین فهو لمن صلی إلی القبلة).

أی:لمن دان بذلک و کان شأنه باعتبار معتقده أن یفعله،و هذا هو مذهب أکثر الأصحاب،نظرا الی عموم اللّفظ.و یندرج فی المسلمین من کان بحکمهم من أطفالهم و مجانینهم،صرّح به ابن حمزة (2)،و المصنف فی المختلف (3)،لاندراجهم فیهم باعتبار الاستعمال الشائع و دخولهم تبعا کما یدخل الإناث فی صیغة الذکور.

و قال ابن إدریس:إنّه إذا وقف المسلم المحق شیئا علی المسلمین کان ذلک للمحقین من المسلمین،لدلالة فحوی الخطاب و شاهد الحال علیه،کما لو وقف الکافر وقفا علی الفقراء کان ذلک ماضیا فی فقراء أهل نحلته خاصة بشهادة دلالة الحال علیه (4).

و یضعّف بأنّ تخصیص عام لا یقتضی تخصیص عام آخر،و ما ادعاه من دلالة فحوی الخطاب و شاهد الحال علی ذلک ممنوع،و الفرق بین المسلمین و الفقراء قائم،

ص:40

و یحرم الخوارج و الغلاة. و لو وقف علی المؤمنین فهو للاثنی عشریة،و قیل:لمجتنبی الکبائر. فانّ إرادة الوقف علی جمیع الفقراء علی اختلاف آرائهم و مقالاتهم و تباین معتقداتهم أمر تشهد العادات بنفیه،فلما لم یکن دلیل علی التخصیص تمسکنا بقرینة النحلة و الدین فأمّا الوقف علی جمیع المسلمین فهو أمر راجح فی نظر الشارع مطلوب،و مثله واقع کثیر فیجب إجراؤه علی ظاهره.

قوله: (و یحرم الخوارج و الغلاة).

أی:یحرمون من الوقف،فلا یکون إطلاق الوقف علی المسلمین متناولا لهم، لأنّهم کفّار،و لا وجه لتخصیصهم بالذکر،بل کل من ارتکب ما یقتضی کفره لا یندرج فیهم،و لا یخفی أنّ العبارة لا تتناول الجمیع،و استثنی فی الدروس من حرمانهم ما إذا کان الواقف منهم (1)،و فیه قوة.

قوله: (و لو وقف علی المؤمنین فهو للاثنی عشریة،و قیل لمجتنبی الکبائر).

إطلاق(المؤمنون)علی الاثنی عشریة هو المتعارف بین الأصحاب،و القائل باشتراط مجانبة الکبائر هو الشیخ فی النهایة (2)،و هو ضعیف،لأنّ الفاسق مندرج فی المؤمنین.

قال المصنف فی المختلف:التحقیق إنّ الایمان إنّ جعلناه مرکبا من الاعتقاد القلبی و العمل بالجوارح لم یکن الفاسق مؤمنا،و إن جعلناه عبارة عن الأول کان مؤمنا (3)،و الحاصل أنّ قول الشیخ ضعیف،و عنه قول آخر فی التبیان یقتضی دخول

ص:41

و الشیعة:کل من قدّم علیا علیه السلام کالإمامیة،و الجارودیة من الزیدیة و الکیسانیة،و غیرهم. الفساق (1)،حکاه فی التذکرة (2)،و هو صحیح.

قوله: (و الشیعة کلّ من قدّم علیا علیه السلام کالإمامیة،و الجارودیة من الزیدیة،و الکیسانیة،و غیرهم).

إنّما قیّد ب(الجارودیة من الزیدیة)لیخرج البتریة منهم و قد صرّح بذلک الشیخان (3)،و غیرهما (4)،و البتریة ینسبون إلی المغیرة بن سعید و لقبه الأبتر،و ربّما وجد بخط بعضهم أنّه بتیر الثومی (5).

و قال ابن إدریس:إذا کان الواقف من إحدی فرق الشیعة حمل کلامه العام علی شاهد حاله و فحوی قوله،و خصص به و صرف الی أهل نحلته دون من عداهم (6)، و نفی عنه البأس فی التذکرة (7)و المشهور الأول.

و ینبغی أن یقال:إن کان الواقف یعتقد وقوع اسم الشیعة علی الجمیع کما هو المتعارف فالعمل بعموم اللفظ کما فی المسلمین هو المختار،و إلاّ حمل اللفظ علی مراد قائله.

و أعلم أنّ الکیسانیة-ینسبون الی کیسان مولی أمیر المؤمنین علیه السلام، و یقال أنّه تلمیذ محمد بن الحنفیة-یقولون بغیبة محمد رضی اللّه عنه،و إنّما استثنی

ص:42

و الزیدیة:کل من قال بإمامة زید بن علی. و الهاشمیون:کل من انتسب الی هاشم من ولد أبی طالب و الحارث و العباس،و أبی لهب.

و الطالبیون:من ولده أبو طالب.

و إذا وقف علی قبیلة،أو علّق بالنسبة إلی أب دخل فیهم الذکور و الإناث بالسویة،إلاّ أن یعیّن أو یفضّل. الأصحاب البتریة من الزیدیة لأنّهم یخالفون قول أکثر الباقین فی أنّ الإمامة لعلی علیه السلام بالنص،بل قالوا إنّها شوری،و جوزوا تقدیم المفضول،و قریب منهم السلیمانیة.

قوله: (و الزیدیة:کل من قال بإمامة زید بن علی).

هو علی بن الحسین علیهما السلام،و یقولون بإمامة کل من خرج بالسیف بعده من ولد فاطمة علیها السلام من ذوی الرأی و العلم و الصلاح،فإذا وقف علیهم صحّ و استحقه أهل هذه المقالة عند أکثر الأصحاب،و شرط ابن إدریس فی صحته کون الواقف زیدیا،فلو کان إمامیا لم یصحّ عنده (1)،و هو ضعیف.

قوله: (و إذا وقف علی قبیلة،أو علقه بالنسبة إلی أب دخل فیهم الذکور و الإناث بالسویة،إلاّ أن یعیّن أو یفضّل).

الوقف علی القبیلة مثل الوقف علی همدان و بجیلة،و تعلیق الوقف بالنسبة إلی أب مثل الوقف علی الهاشمی و العلوی و الحسینی،و إنّما دخل فیه الذکور و الإناث، لأنّه یتناول کلا منهما،لأنّ المراد من کان هاشمیا،و لفظ الذکور یتناول الإناث تغلیبا، و یکونون سواء بإسواء الإطلاق بالنسبة إلیهم نعم لو عیّن الوقف لأحدهم تعیّن، و کذا لو فضّل أحدهما علی الآخر وجب اتباعه عملا بالشرط.

ص:43

و یندرج فیهم کل من انتسب بالأب دون الأم خاصة کالعلویة،فإنّه یندرج تحته کل من انتسب الی علی علیه السلام من جهة الأب و لا یعطی من انتسب إلیه بالأم خاصة علی رأی. و لو وقف علی من اتصف بصفة،أو دان بمقالة اشترک فیه کل من تصدق علیه النسبة،کالشافعیة یندرج فیهم کل من اعتقد مذهب الشافعی من الذکور و الإناث.

و لو وقف علی الجیران فهو لکل من یصدق علیه عرفا أنه جار، و قیل:لمن یلی داره أربعین ذراعا من کل جانب،و قیل:أربعین دارا. قوله: (و یعطی من انتسب بالأب دون الأم خاصة،کالعلویة فإنّه یندرج تحته کل من انتسب الی علی علیه السلام من جهة الأب،و لا یعطی من انتسب إلیه بالأم خاصة علی رأی).

لأنّ ولد البنت لا ینتسب إلی أبیها عند أکثر الأصحاب،و قد سبق تحقیق المسألة فی الخمس،و المخالف فی الموضعین واحد،و الأصح ما علیه الأکثر.

قوله: (و لو وقف علی الجیران فهو لکل من یصدق علیه عرفا إنّه جار،و قیل:لمن یلی داره أربعین ذراعا من کل جانب،و قیل:أربعین دارا).

الأول:هو مختار المصنف و جماعة من الأصحاب (1)،و هو الأصح،لأنّ الحقیقة العرفیة هی المرجع عند انتفاء الشرعیة.

و الثانی:قول أکثر الأصحاب، (2)و هو المشهور بینهم،و إن کانت عبارة ابن البراج تؤدی ما لیس مرادا له (3)،ذکرها المصنف فی المختلف و بیّن ما فیها (4).

ص:44

و لو وقف علی من لا یملک بطل کالمملوک القن،و لا ینصرف الوقف الی مولاه،و لا علی أم الولد،و لا المدبر،و لا المیت،و لا علی الملک،و لا الجن، و لا المکاتب و لو عتق بعضه صحّ فیما قابل الحریة و الثالث:قول لبعض الأصحاب (1)،لروایة عائشة عن النبی صلی اللّه علیه و آله إنّه سئل عن حدّ الجواز فقال:«إلی أربعین دارا» (2).

قوله: (و لو وقف علی من لا یملک بطل کالمملوک القن،و لا ینصرف الوقف الی مولاه.).

فی قوله:(و لو وقف علی من لا یملک)إیماء إلی علّة عدم صحة الوقف علی العبد.

و تحقیقه:إنّ الوقف تملیک عین أو منفعة،و أصح القولین عندنا امتناع ملکیة العبد،و یجیء علی القول بصحة تملکه جواز الوقف علیه،و علی المنع لو وقف علی عبد غیره بطل،و فی أحد قولی الشافعی أنّه یکون وقفا علی سیده (3)،و لا فرق فی ذلک بین القن و أم الولد و المدبر.

قوله: (و لا المیت،و لا علی الملک،و لا الجن،و لا الشیاطین).

لعدم صلاحیتهم للتملک.

قوله: (و لا المکاتب،و لو عتق بعضه صحّ فیما قابل الحریة).

لا ریب أنّ المکاتب رق و إن انقطعت سلطنة المولی عنه،فلا یصحّ الوقف علیه سواء کان مطلقا أو مشروطا،نعم لو تحرر من المطلق شیء بأداء بعض مال الکتابة صحّ الوقف فی نصیب الحریة.

ص:45

و لو وقف علی المصالح کالقناطر و المساجد و المشاهد صحّ،لأنّه فی الحقیقة وقف علی المسلمین،لکن هو صرف الی بعض مصالحهم،بخلاف الوقف علی البیع فإنّه لا ینصرف الی مصالح أهل الذمّة و لو وقف علی البیع و الکنائس،أو معونة الزناة،أو قطّاع الطریق،أو علی کتبة التوراة و الإنجیل لم یصحّ.

قوله: (و لو وقف علی المصالح کالقناطر،و المساجد،و المشاهد صحّ، لأنّه فی الحقیقة وقف علی المسلمین،لکن هو صرف الی بعض مصالحهم).

لمّا کان الوقف علی المصالح-و القرب فی الحقیقة-وقفا علی المسلمین لأنهم المنتفعون به لم یرد لزوم بطلانه من حیث أنّ الموقوف علیه لا یملک،غایة ما هناک أنّه وقف علی المسلمین فی مصلحة خاصة،فإذا وقف علی المسجد کان وقفا علی المسلمین، لأنّهم المنتفعون بالمسجد و التردد إلیه للعبادة و اقامة شعار الدین،لکن علی هذا الوجه المخصوص و المصلحة المعیّنة،و کذا القول فی الوقف علی القناطر،و المشاهد،و أکفان الموتی،و مؤنة الغسّالین و الحفّارین.

قوله: (بخلاف الوقف علی البیع فإنّه لا ینصرف الی مصالح أهل الذمة).

المراد:أن الوقف علی المساجد و نحوها جائز،لأنّه فی الحقیقة وقف علی المسلمین،بخلاف الوقف علی البیع و الکنائس و نحوها فإنّه لا یجوز و ان کان فی الحقیقة وقفا علی أهل الذمة و قلنا بجواز الوقف علیهم،لأنّ الوقف علی المساجد وقف علی المسلمین فی جهة خاصة هی طاعة و قربة،و أمّا الوقف علی البیع فإنه وقف علی أهل الذمة فی جهة خاصة هی معصیة،فإنّ اجتماعهم فیها للعبادات المحرّمة (1)و الکفر و شتم الرسول صلی اللّه علیه و آله و سلم و الوقف علیها معونة علی ذلک،هذا هو مقصود المصنف،و إن کانت العبارة لا تؤدی هذا المعنی علی الوجه المراد.

ص:46

..........

و إن أمکن تکلّف حمل قوله:(فإنّه لا ینصرف الی مصالح أهل الذمّة)علی أنّه لا یصرف الی مطلق مصالحهم،بل الی ما یعد من مصالحهم معصیة لکن فی قوله:

(و لو وقف علی البیع و الکنائس.)تکرار لا فائدة فیه،لأنّ المنع من ذلک قد استفید من قوله:(بخلاف الوقف علی البیع)لأنّ المتبادر منه أنّ مخالفته لما قبله فی عدم الصحة،إذ لو حمل علی أنّ المراد:المخالفة باعتبار أنّه لا ینصرف الی مصالح أهل الذمّة لکان کلاما مع فساده عریا عن الفائدة،لأنّ البحث عن انصرافه الی مصالحهم و عدمه هاهنا إنّما هو بفرض صحة الوقف و فساده.

و أمّا الوقف علی معونة الزناة و قطاع الطریق،أو علی کتبة التوراة و الإنجیل، و نحو ذلک فإنّه فاسد،لأنّ ذلک کله محرّم،لأنّ الإعانة علی فعل المعصیة معصیة،و من شرط صحة الوقف کونه قربة،و أمّا التوراة و الإنجیل فإنّهما منسوخان،محرّفان،فیحرم کتبهما و النظر إلیهما،و قد روی العامة أنّ رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلّم خرج الی المسجد فرأی فی ید عمر صحیفة فیه شیء من التوراة فغضب النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا رأی الصحیفة فی ید عمر و قال له:«أ فی شک أنت یا ابن الخطاب؟ أ لم آت بها بیضاء نقیة؟و لو کان أخی موسی حیا لما وسعه إلاّ اتباعی» (1)و لو لا أن ذلک معصیة ما غضب منه.

قال الشیخ:إنّ العلّة فی التحریم إنّهما محرّفان،لأنّ النسخ لا یذهب بحرمتهما کالمنسوخ من القرآن،و قال و هذا لا خلاف فیه (2)و یشکل بأنّ فی کتبهما فساد آخر لمخالفة الملتین لملتنا بخلاف منسوخ القرآن،و قد سبق فی البیع جواز حفظهما و غیرهما من کتب الضلال لغرض النقض و الحجة،فلا مانع من جواز الوقف علی ذلک،و لم یذکروه.

ص:47

و یصحّ من الکافر، قوله: (و یصح من الکافر).

هذا مناف لما سبق من اشتراطه فی الوقف التقرب،إلاّ أن یرید به کونه ممّا یتقرب به فیصح حینئذ وقف الکافر إذا کان فی نفسه قربة.

لکن یرد أنّ المصنف جوز صدور الوقف من الکافر علی نحو البیع و الکنائس لا علی نحو بیوت النیران محتاجا بأنّ الأول بیت عبادة للّه سبحانه بخلاف الثانی،مع أنّه قد تقرر أنّ الوقف علیها معصیة،و کأنّه نظر الی تأثیر اعتقاد الواقف ففرّق بین المسلم و الکافر فی ذلک و فی الفرق نظر،لأنّ ذلک لو أثّر لأثّر بالنسبة إلی الوقف علی بیوت عبادة النیران.

اعلم أنّه قد سبق فی کتاب الجهاد عند بحث البیع و الکنائس:إنّه لا تصح وصیة الکافر ببناء بیعة أو کنیسة،و لا یخفی أنّ الحکم بصحة وقف الکافر علیهما مناف لما هنا.

ثم اعلم أنّ المراد بالصحة:ان کان هو الصحة عندهم فلا وجه لما ذکره و البحث عنه،لأنّ البحث إنّما هو عن أحکام الإسلام و مع ذلک لا فرق بین الوقف و الوصیة للبیع و الکنائس و غیرهما،نظرا الی معتقد الواقف و الموصی.

و إن کان المراد عندنا فیشکل ذلک،لأنّ الحکم بصحته عندنا یقتضی تنفیذه، و إلزام الوارث و الوصی و ناظر الوقف بالصرف إلی الوصیة و الموقوف علیهم لو امتنعوا، و ذلک محرّم و منکر فکیف یجوز لحاکم الإسلام الإلزام بتنفیذه؟.

و إن حمل علی أنّ المراد:أن لا نعرض إلیهم فیه فهو خروج عن حقیقة الصحة إلی المجاز،و مع ذلک فلا یفرّق بین الوقف و الوصیة،و لا تکون المسألة علی ذلک ذات قولین،فإنّه القائل بعدم الصحة لا یمکنه أن یرید بها منع الکافرین من صرف الموصی به و الموقوف علی البیع و الکنائس من الکافر حیث لا یقر أهلها علیها، و القائل بالصحة لا یمکنه أن یرید بها الإلزام بالتنفیذ شرعا من الحاکم إذا رفع الأمر

ص:48

و فی وقفه علی الذمّی خلاف.

و الأقرب المنع فی الحربی،و الصحة فی المرتد عن غیر فطرة. الیه علی نهج حکم بصحته.

قوله: (و فی وقفه علی الذمی خلاف،و الأقرب المنع فی الحربی و الصحة فی المرتد عن غیر فطرة).

اختلف الأصحاب فی جواز الوقف علی الذمی علی أقوال:

الأول:المنع مطلقا،و هو قول سلاّر (1)،و ابن البراج (2)،لقوله تعالی لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ (3)الآیة،و الوقف نوع مودة فیکون منهیا عنه فلا یکون طاعة.

الثانی:الجواز مطلقا،حکاه الشیخ فی المبسوط (4)،و اختاره نجم الدین بن سعید (5)،لقوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یُقاتِلُوکُمْ فِی الدِّینِ وَ لَمْ یُخْرِجُوکُمْ مِنْ دِیارِکُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ (6)الآیة،و لقوله علیه السلام:«علی کل کبد حرّی أجر» (7).

الثالث:الجواز إذا کان الموقوف علیه قریبا دون غیره،و هو مختار الشیخین (8)،و أبی الصلاح (9)،و ابن حمزة (10)،لقوله تعالی:

ص:49

..........

وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً (1)و وَصَّیْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَیْهِ حُسْناً (2)و الأوامر کثیرة فی صلة الرحم، و هذا القول لیس بعیدا من الصواب.

فإن قیل:قوله تعالی لا تَجِدُ قَوْماً الآیة نص فی المنع من ذلک،لأن الوقف علی الإنسان موادة له.

قلنا:أولا نمنع ذلک،فإن المفهوم من الموادة غیر ذلک،و یؤیده قوله سبحانه فی حق الأبوین الکافرین وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً ،فإنه لیس من الصحبة بالمعروف ترک صلتهما مع حاجتهما.

و لا یبعد أن یکون المراد من الآیة:المباعدة لأعداء اللّه،و التصلب فی مجانبتهم علی وجه لا یمنع صلة الرحم و حسن المصاحبة للوالدین المأمور بهما،و یکون کل من الأمرین جاریا علی ظاهره.

أو یقال:إن المباعدة بالنسبة الی کل شخص بحسب حاله،ففی الوالدین و الأقارب ما وراء الصلة المأمور بها بخلاف غیرهم.

و الجواب عن قوله تعالی لا یَنْهاکُمُ الآیة:أنه لا دلالة فیها علی المواد، و ظاهرها یقتضی جواز الوقف علی بعض الحربیین،و المنع من بعض أهل الذمة الذین سبق منهم القتال.

و لعل المراد بها:النساء و الصبیان،إذ لیس من شأنهم القتال،و هو قول بعض المفسرین،بل قد قیل أنها منسوخة،و یشکل بأنّه یلزم جواز الوقف علی النساء و الصبیان مطلقا،و کیف کان فالأولی الاقتصار علی الرحم،و هو المشهور.

و وجه القرب فی المنع من الوقف علی الحربی:إنّ ذلک مناف للمباعدة و المجانبة المأمور بها،لانتفاء القرابة المقتضیة للصلة فیکون الوقف نوع مودة و یحتمل

ص:50

و یصحّ الوقف علی الفاسق و الغنی. و لو وقف علی أقاربه اشترک الذکور و الإناث بالسویة،الأقرب و الأبعد،و یحمل علی من یعرف بأنّه قرابة له ضعیفا الجواز لعموم قوله علیه السلام:«علی کل کبد حری أجر» (1).

و وجه القرب فی الصحة علی المرتد عن غیر فطرة إنّه بحکم المسلم و یشکل بأنّ ذلک فی لحوق الأحکام له لا فی جواز مودته و الأصح أنّ المرتد کغیره من الکفّار أمّا المرتد عن فطرة فلا یجوز الوقف علیه أصلا إذا کان رجلا لوجوب قتله،و أمّا المرأة فهی کالمرتد عن غیره فطرة.

قوله: (و یصحّ الوقف علی الفاسق و الغنی).

المراد:صحة الوقف علی الشخص الفاسق لکن لا من حیث کون وصف الفسق مناط الوقف،لأنّه من هذه الجهة معصیة فلا یصح.

قال المصنف فی التذکرة:إذا وقف علی الکفّار و الفسّاق:فان کان ذلک لإعانتهم علی فسقهم و کفرهم بطل الوقف قطعا،و ان کان لنفعهم فی بقائهم فقد بیّنا الخلاف فیه (2)فساوی بین الکفّار و الفسّاق فی الحکم،و مقتضی عبارته أنّ فی الوقف علی الفسّاق لنفعهم فی بقائهم خلافا،و هو موضع تأمل،اللّهم إلاّ أن یرید بذلک الخلاف للعامة.

قوله: (و لو وقف علی أقاربه اشترک الذکور و الإناث بالسویّة، الأقرب و الأبعد،و یحمل علی من یعرف بأنّه قرابة له).

أمّا اشتراک الذکور و الإناث فقد سبق ما یصلح أن یکون بیانا له،و أمّا اشتراک الأقرب و الأبعد فلأنّ الفرض شمول اسم القرابة لهما.و یستوون فی القسمة،

ص:51

و لو شرط الترتیب،أو التفضیل،أو الاختصاص لزم. و لو وقف علی أخواله و أعمامه تساووا.

و لو وقف علی أقرب الناس الیه ترتبوا کالمیراث،لکن یتساوون فی الاستحقاق،إلا أنّ یفضل.

و لو وقف فی وجوه البر و أطلق فهو للفقراء،و المساکین،و کل مصلحة یتقرب بها الی اللّه تعالی. لانتفاء المقتضی للتفضیل.

و قوله:(و یحمل.)إشارة إلی معنی الأقارب و من یراد بهم و تحقیقه:أنّ الأقارب من صدق علیه عرفا اسم القرابة ممّن اشترک معه فی النسب،فلو بعد الشخص جدا بحیث یکون الاشتراک بینه و بین الواقف فی حد لا یعد مثله قریبا لم یدخل،لأنّ المعتبر فی ذلک العرف،و لأنّه لو کان مطلق الاشتراک فی النسب موجبا للقرابة لکان جمیع الناس أقرباء لاشتراکهم فی آدم.

قوله: (و لو شرط الترتیب،أو التفضیل،أو الاختصاص لزم).

لو شرط الترتیب فی الأقارب بین الأقارب و الأبعد،أو بین الطبقة الاولی و الثانیة مثلا،أو تفضیل الأقرب علی الأبعد مثلا،أو اختصاصه من دونه وجب اتباع الشرط،لأنه شرط لا ینافی مقتضی الوقف فیجب الوفاء به.

قوله: (و لو وقف علی وجوه البر و أطلق فهو للفقراء و المساکین،و کل مصلحة یتقرب بها الی اللّه تعالی).

البر،بکسر الباء:الصلة و الخیر و الاتساع فی الإحسان،ذکر نحو ذلک فی القاموس (1)،فالوقف علی وجوه البر أو علی وجوه الخیر وقف علی وجوه القربات کلها

ص:52

و یصرف الوقف علی المنتشرین الی من یوجد منهم. و لو وقف المسلم علی الفقراء اختص بفقراء المسلمین،و لو وقف الکافر اختص بفقراء نحلته. کبناء القناطر،و عمارة المساجد و المشاهد،و اعانة الحاج و الزائرین،و أکفان الموتی و الحج و العمرة،و الغزو،و نحو ذلک.

قوله: (و یصرف الوقف علی المنتشرین الی من یوجد منهم).

لما کان الوقف علی المنتشرین الّذین لیسوا بمنحصرین لیس وقفا علی جملة أشخاصهم،بل هو وقف علی جهة مخصوصة و مصرفها أولئک المنتشرون،فإذا وقف علی بنی هاشم مثلا-کان مصرف الوقف من کان هاشمیا-لم یجب تتبع جمیع المنتشرین فی إیصال نماء (1)الوقف علیهم،بل یجب صرفه الی من کان موجودا فی البلد،لروایة علی بن سلیمان النوفلی،عن أبی جعفر الثانی علیه السلام:أنّه کتب إلیه فی مثل ذلک فأجاب:بأنّ الوقف لمن حضر البلد الذی هو فیه،و لیس لک أن تتبع من کان غائبا (2).

و فی التذکرة اکتفی بالصرف إلی ثلاثة منهم فی أول کلامه،ثم قال:هکذا قال بعض الشافعیة،و الأولی الصرف الی جمیع من یحضر البلد منهم،و احتج بالروایة المذکورة (3).

و أعلم أنّه لا فرق فی ذلک بین کون الوقف علی من لا ینحصر فی ابتداء الوقف و انتهائه،و به صرّح فی التذکرة (4)،و ظاهر الروایة یتناوله.

قوله: (و لو وقف المسلم علی الفقراء اختص بفقراء المسلمین،و لو وقف الکافر اختص بفقراء نحلته).

عملا بشاهد

ص:53

و لو وقف علی مصلحة فبطل رسمها صرف فی وجوه البر.

فلا یصحّ وقف الدین،و لا المطلق کفرس غیر معیّن و عبد فی الذمة أو ملک مطلق،و لا ما لا یصحّ تملکه کالخنزیر،نعم لو وقفه الکافر علی مثله فالأقرب الصحة. بقاء (1)،و صحة غیره تحتاج الی دلیل.

قوله: (و لا یصح وقف الدین).

إجماعا،سواء کان علی موسر أو معسر،حالا أو مؤجلا.

قوله: (و لا المطلق کفرس غیر معین،و عبد فی الذمّة،أو ملک مطلق).

أی:و کذا لا یصحّ وقف الشیء المطلق الّذی لیس بعین من الأعیان،کما لو وقف فرسا و لم یعین و إن وصفها،أو عبدا کذلک.

و المراد بقوله:(غیر معیّن)إنّه غیر مشخّص لا أنّه غیر موصوف.

و قوله:(فی الذمّة)لو اعتبر فی کل من الفرس و العبد أمکن.

و المراد بقوله:(أو ملک مطلق)أن یقف ملکا من الأملاک أیّها کان و لا یشخصه،و یجوز أن یراد به:أن یقول:وقفت ملکا و یقتصر علی ذلک فإنّ الوقف لا یصح فی شیء من هذه المواضع اتفاقا.

قوله: (و لا ما لا یصحّ تملکه کالخنزیر،نعم لو وقفه الکافر علی مثله فالأقرب الصحة).

وجه القرب:أنّه مملوک للکافر یصحّ نقله بالبیع،و نحوه من أسباب النقل فجاز وقفه:لأن المانع من وقفه فی حق المسلم إنّما هو عدم کونه مملوکا له،و یحتمل العدم لامتناع التقرب به.

و لا ریب أن البحث فی هذه المسألة فرع صحة الوقف من الکافر،و إنّما تتحقق صحته إذا لم یشترط فیه التقرب،أو اکتفینا بتقرب الکافر بحسب معتقده و إن

ص:55

و لا الحر نفسه،و لا ما لا یملکه الواقف کملک الغیر و ان أجاز المالک فالأقرب اللزوم. کان بعیدا،لأن التقرب إنّما یکون بالفعل المثمر للقرب،و لهذا لا یصحّ من الکافر شیئا من العبادات.

ثم إنّه لا دلیل ینهض علی اشتراط قصد التقرب أزید من إطلاق اسم الصدقة علیه،و لا یخفی أنّ اشتراط التقرب فی صدق اسم الصدقة محل نظر.نعم قد یقال:لمّا کان للّه تعالی فیه حق اشترط کونه قربة فی نفسه،فإذا تحقق إنّه ما لم تثبت صحة وقف الکافر لا یمکن الخوض فی هذه المسألة فاعلم أنّه بناء علی الصحة لا ریب أنّ الخنزیر إذا لم یتظاهر به أهل الذمّة معدود مالا لهم کسائر الأموال،و المعتبر کونه قربة بالنسبة إلی الوقف إنّما هو المصرف دون نفسه المال،إذ لا یعتبر فیه إلاّ عده مالا فی نظر الشارع،فلا فرق حینئذ بین وقف الکافر الشاة أو الخنزیر،و هذا إنّما هو إذا ترافعوا إلینا،و إلاّ فلا نتعرض لهم فیما یجری بینهم إلاّ المناکیر إذا تظاهروا بها،فما قرّبه المصنف هو الأصحّ.

قوله: (و لا الحر نفسه).

یجوز فی:(نفسه)أن یقرأ منصوبا علی أنّ المعنی:و لا أن یقف الحر نفسه، و مجرورا علی أنّه مؤکد للمجرور،(و وجه عدم الصحة:إن شرط الوقف الملک و هو منتف هنا) (1).

قوله: (و لا ما لا یملکه الواقف کملک الغیر،و إن أجاز المالک فالأقرب اللزوم).

أی:لا یصحّ وقف ما لا یملکه الواقف،و المراد بعدم الصحة:عدم اللزوم،و إلاّ لکان منافیا لقوله:(و إن أجاز فالأقرب اللزوم)،و وجه القرب:أنّه عقد صدر من

ص:56

و لا المستأجر،و لا الموصی بخدمته، صحیح العبارة قابل للنقل و قد أجاز المالک فیصح کالبیع و النکاح.

و یحتمل العدم:لانتفاء دلیل الصحة،و ما سبق ضعیف،فإنّ عبارة الفضولی لا أثر لها،و تأثیر الإجازة غیر معلوم مع أنّ بعض أقسام الوقف فک ملک فلا أثر لعبارة الغیر فیه و قال المصنف فی التذکرة فی هذه المسألة:و لو أجاز المالک قیل:یصحّ:لأنّه کالوقف المستأنف (1)،و لم یفت بشیء،و کذا توقف شیخنا الشهید فی الدروس (2)،و عدم الصحة قوی قوله: (و لا المستأجر،و لا الموصی بخدمته).

إذا آجر المالک العین ثم وقفها قال فی التذکرة:إن أقبضها بإذن المستأجر فلا بأس،و إلاّ لم یصحّ القبض و لا یثمر لزوم الوقف،فحینئذ وقف المالک العین المؤجرة لا مانع من صحته،و کذا العین المغصوبة،و قال بعض الشافعیة إنّ وقف المؤجرة مخرج علی الوقف المنقطع الأول (3).

و عبارة المصنف هنا تحتمل أن یرید بها:عدم صحة وقف المستأجر من المالک، لکنه یشکل بأنّه لا یقع فاسدا،غایة ما فی الباب أنّه لا یتم إلاّ بالقبض و یحتمل أن یرید بها:عدم صحة الوقف من المستأجر،لأنّه لیس بمالک للعین فلا یملک نقلها و لا حبسها،و المنافع لا یتصور فیها معنی الوقف.

و کذا القول فی الموصی بخدمته إذا وقفه الموصی له،و لو وقفه الورثة فقد قال فی التذکرة:وقف الورثة الموصی بخدمته شهرا کوقف المستأجر (4).

و هنا شیء،و هو أنّ الوصیة بالخدمة لو کانت دائما ففی صحة الوقف حینئذ

ص:57

و لا وقف الطعام و اللحم و الشمع،و فی الدراهم و الدنانیر اشکال،و لا وقف الآبق لتعذر تسلیمه و یصح وقف المشاع، تردد،لأنّ العین حینئذ مسلوبة المنفعة فیکون کوقف ما لا منفعة فیه،و لم أظفر فیه بکلام للأصحاب،و لعلّ اقتصار المصنف فی التذکرة علی ذکر الموصی بخدمته شهرا لاستشعاره شیئا فی إطلاق الحکم.

قوله: (و لا وقف الطعام و اللحم و الشمع).

لأنّ منفعة هذه المطلوبة منها عرفا إنّما تکون بإتلافها،و لا یعتد بمنفعة الشمع لنحو الزینة و ما جری هذا المجری،و کذا کل ما لا ینتفع به إلاّ بإتلافه (1)لا یصحّ وقفه، لأنّ الوقف یقتضی تحبیس الأصل و إطلاق المنفعة،و هو منتف هنا.

قوله: (و فی الدراهم و الدنانیر إشکال).

ینشأ:من أنّ المنفعة المطلوبة منهما عرفا إنّما تکون بإنفاقهما و ذلک إتلاف، و من إمکان منفعة التحلی بهما و الضرب علی سکتهما،فالإشکال ناشیء من التردد فی أن لهما منفعة مقصودة مع بقائهما و عدمه؟و نقل فی المبسوط الإجماع علی المنع إلاّ ممن شذ (2)،و الحق أنّه إن کان لهما منفعة مقصودة عرفا سوی الإنفاق صحّ وقفهما،و إلاّ فلا.

قوله: (و لا وقف الآبق لتعذر تسلیمه).

ظاهره إنّه لا یصحّ وقفه کما لا یصحّ بیعه و إن أمکن تسلیمه بعد العقد،و لیس کذلک بل العقد صحیح و یتم بالقبض إن أمکن،فلو تعذر أصلا بطل،و الفرق بینه و بین البیع:إنّه معاوضة فیقتضی إمکان تسلیم العوض،و لاختصاص البیع بالنص.

قوله: (و یصحّ وقف المشاع).

لأنّ مقصود الوقف-و هو تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة-یحصل به،و منع

ص:58

و من ینعتق علی الموقوف علیه فیبقی وقفا،و قبضه کقبض المبیع. و یصحّ وقف کل ما ینتفع به منفعة محللة مع بقائه کالعقار،و الثیاب، و الأثاث،و الآلات المباحة،و الحلی،و السلاح،و الکلب المملوک و السنور، و الشجر،و الشاة،و الأمة و العبد من ذلک بعض العامة (1).

قوله: (و من ینعتق علی الموقوف علیه فیبقی وقفا).

أی:یصحّ وقف من ینعتق علی الموقوف علیه کغیره،و لا ینعتق بدخوله فی ملکه بالوقف علی القول به،بل یبقی وقفا،لأنّ العتق دائر مع الملک التام،و ملک الموقوف علیه غیر تام بل هو محبوس لا یقبل الزوال.

قوله: (و قبضه کقبض المبیع).

أی:قبض الموقوف کقبض المبیع:إمّا بالتخلیة مطلقا،أو فیما لا ینقل و یحوّل کما سبق تحقیقه،و قبض المشاع فیهما أیضا سواء.

قوله: (و یصحّ وقف کلّ ما ینتفع به منفعة محللة مع بقائه).

هذا ضابط الموقوف و کان الأولی ذکره فی أول الباب،و المراد ب(ما ینتفع به) کذلک:ما یکون له منفعة مقصودة عرفا،فلا یعتد بالنفع الیسیر الّذی لا یعتد بمثله فی العادة کالتفرج علی الدراهم،و نحو ذلک.

قوله: (کالعقار،و الثیاب،و الأثاث،و الآلات المباحة،و الحلی، و السلاح،و الکلب المملوک،و السنور و الشجر،و الشاة،و الأمة،و العبد).

و کذا المصاحف و الکتب،لأن معنی الوقف متحقق فی ذلک کله،و هو تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة،و قد روی أن النبی(صلّی اللّه علیه و آله و سلّم)قال:«أما خالد

ص:59

دون المستولدة،و فی وقف المستولدة نظر.

و لو جعل علو داره مسجدا دون السفل،أو بالعکس،أو جعل فإنه قد احتبس أدراعه و أعبده فی سبیل اللّه» (1).

و قال أبو حنیفة:لا مدخل للوقف فی الحیوانات و فی الکتب، (2)و عن مالک:إن المنقول مطلقا لا یجوز وقفه (3).

قوله: (دون المستولدة).

فإنه لا یصح وقفها،لأن الاستیلاد یقتضی المنع من نقلها عن ملک السید الی ملک غیره،و الوقف یقتضی النقل الی ملک الموقوف علیه،و لأنه تدخلها حرمة العتق فکأنها عتیقة،و لأن الاستیفاد یقتضی انعتاقها بموت السید،و الوقف یقتضی الدوام ما بقی الموقوف فیتنافیان.

و احتمل فی التذکرة الجواز،لعدم خروجها عن الملکیة،و منع بیعها لا یقتضی منع وقفها،لأنّ الوقف یشبه العتق لاشتراکها فی إزالته الملک عن المالک الی وجه من وجوه القرب، (4)و لیس بشیء.

و ربما بنی الجواز و عدمه علی أن الملک فی الوقف هل ینتقل عن الواقف أم لا؟فإن قلنا بالأول لم یصح لأنها لا تقبل النقل،و الاّ صح.و یضعف بأنه إن نفذ اقتضی سقوط حقها من الانعتاق بموت المولی،و لم یذکروا هنا صحة وقفها حبسا، لاشتراکهما فی أصل معنی الحبس کما فی الوقف المنقطع الآخر،و لو ذکر هنا لأمکن.

قوله: (و لو جعل علو داره مسجدا دون السفل،أو بالعکس أو جعل

ص:60

وسط داره و لم یذکر الاستطراق جاز.

ثم إن کان مسجدا فهو فک ملک کالتحریر،و إن کان علی معیّن فالأقرب أنّه یملکه،و إن کان علی جهة عامة فالأقرب أن الملک للّه تعالی. و الذی یدل علی انتقال الملک أن الوقف سبب قطع تصرف الواقف فی الرقبة و المنفعة أبدا فوجب أن یزول به الملک کالعتق،و لما سیأتی إن شاء اللّه تعالی من الدلائل الدالة علی انه ینتقل الی الموقوف علیه مع تشخصه،و لا قائل بالفصل.قال فی التذکرة:و فائدة الخلاف أنا إذا حکمنا ببقاء ملکه لزم مراعاته و الخصومة فیه (1).

قوله: (ثم إن کان مسجدا فهو فک ملک کالتحریر،و إن کان علی معیّن فالأقرب انه یملکه،و إن کان علی جهة عامة فالأقرب ان الملک للّه تعالی).

أشار بقوله(ثم)علی أن هذا البحث إنما یستقیم بعد ثبوت زوال ملک الواقف و تحقیقه:انه بعد تحقق زوال ملک الواقف لا یخلو:إما أن یکون الموقوف مسجدا أو غیره،و ذلک الغیر:إما أن یکون علی معیّن مشخص،أو علی جهة عامة لربط الوقف بمنتشرین غیر محصورین.

فإن کان مسجدا فوقفه عبارة عن فک ملک کتحریر العبد،و من ثم لا یشترط فیه القبول من الحاکم و لا من غیره،و لا یشترط القبض من الحاکم بل کل من تولاّه من المسلمین صح قبضه.و یعتبر فی قبضه الصلاة للقبض مع الاذن کما سبق،و لا یکفی فیه التخلیة إلاّ أن یقع ذلک من الحاکم علی الأقرب،و قد سبق بیان ذلک کله.

و کذا المقبرة،و لیس کذلک الوقوف علی الجهات العامة،لما عرفت من اشتراط قبض القیّم إیاها،و اعتبار القبول علی وجه.إذا تقرر هذا فمراد المصنف بقوله:(فهو فک ملک کالتحریر)الفرق بینه و بین الوقف علی الجهة العامة بما قلناه، و أما الملک فالظاهر انه ینتقل الی اللّه تعالی فی الموضعین.

و یحتمل أن یرید بتشبیهه بالتحریر زوال الملک أصلا و صیرورته کسائر ما لیس بمملوک و لا یقبل الملک کالمعتق.و یشکل بأنه لو کان کذلک لم یشترط فیه

ص:62

..........

القبض،بل کان مجرّد قطع علاقة الملک کافیا کالعتق،فلما اشترط فیه القبض تبیّن أن للقابض فیه حقا،و لا ثمرة مهمة فی تحقیق ذلک سوی ما تقدم.

و إن کان الوقف علی معیّن فالأقرب انه یملکه،لأنه مال لثبوت أحکام المالیة فیه،و لهذا یضمن بالقیمة فکان ملکا کأم الولد،و نقض ببواری المسجد و آلاتها فإنها تضمن بالقیمة و ملکها للّه تعالی،کذا قال المصنف فی التذکرة (1).

و إنما یتم النقض إذا جعلنا المضمون فی الوقف علی المعیّن وقفا،و لو جعلناه للموقوف علیه لم یتم.

و احتج الشارح الفاضل (2)بروایة علی بن سلیمان النوفلی،عن أبی جعفر الثانی علیه السلام،حیث کتب إلیه یسأله عن أرض أوقفها جده علی المحتاجین من ولد فلان بن فلان و هم کثیرون متفرقون فی البلاد،فأجاب علیه السلام:«ذکرت الأرض التی أوقفها جدک و هی لمن حضر البلد الذی فیه الوقف» (3).

و اللام للملک و المحکوم علیه الأرض لا منفعتها لأنها المذکور السابق.

و فیه نظر:أما أولا فلأن هذا غیر المتنازع،لأن مورد الروایة وقف علی منتشرین،و أما ثانیا فلأنه لو کان المحکوم علیه الأرض لم یجز أن یدفع الی غیر من حضر فی البلد من حاصلها شیء،لأنه إذا کان الملک لغیره لم یستحق شیئا.و لیس کذلک بل الملک للّه تعالی،و المتفرقون من أولاد الرجل مصرف المنفعة،و الواجب قسمتها علی من حضر فی البلد منهم حتی لو ذهب فریق و حضر فریق آخر وقفت الی الفریق الحاضر فی وقت وجود المنفعة،لأن الجمیع مصرف.

و یمکن أن یحتج بروایة علی بن حنان عن الصادق علیه السلام المتضمنة

ص:63

..........

جواز بیع الوقف إذا حصل بالموقوف علیهم حاجة و لم تندفع إلاّ ببیع الوقف،فإنه لو لا ملکهم إیاه لم یستحقوا ثمنه (1)،و دلالة هذه ظاهرة إن کانت حجة.

و کیف کان فالقول بملک الموقوف علیهم أظهر،لوجود خصوصیات الملک کلها بالنسبة إلیهم سوی نقله الی مالک آخر،و هذا هو قول الشیخ فی المبسوط (2)، و ابن إدریس (3).

و نقل ابن إدریس انه ینتقل الی اللّه تعالی،و حکاه الشیخ فی المبسوط عن قوم.و وجهه:انه صدقة و الصدقة للّه تعالی،و دلیل الصغری عدة روایات تدل علی ان الوقف صدقة (4)،و دلیل الکبری صحیحة جمیل بن دراج عن الصادق علیه السلام، و قد سأله عن رجل تصدّق علی ولده و هم صغار إله أن یرجع فیها؟قال:«لا،الصدقة للّه» (5)،و لا دلالة له فی ذلک،لأنّ کون الصدقة للّه لا یقتضی ملکه سبحانه إیاها دون المتصدق علیه،للقطع بأن الصدقة یملکها المتصدّق علیه بالقبض.

و إن کان الوقف علی جهة عامة فالأقرب أن الملک للّه تعالی و وجه القرب:

أنّا قد بینا انتقال الملک عن الواقف،فیمتنع انتقاله الی جمیع افراد تلک الجهة،لأن الفرض کونهم غیر محصورین،فلو ملکه الجمیع امتنع صرفه الی البعض،و کذا یمتنع انتقاله الی بعض دون بعض آخر،لتساوی النسبة.

و یحتمل أن یکون ملکا للموقوف علیه و هو الکلی،و یشکل بأن المالک لا بد أن یکون موجودا فی الخارج،لاستحالة ملک من لا وجود له و لا تعیّن،و الأقرب ما قربه

ص:64

و لو وقف الشریک حصته ثم أعتقها لم یصحّ العتق،و کذا لو أعتقها الموقوف علیه،و لو أعتق الآخر لم یقوّم علیه الوقف. المصنف.

و اعلم أنه لیس المراد یکون الملک للّه تعالی صیرورة الشیء مباحا،بل انفکاک المحل عن ملک الآدمیین و اختصاصهم.

و یمکن أن یکون إفراد المصنف المسجد بحکم لیس لأن الملک فیه لیس علی نهج ما اختاره فی الوقف علی الجهات العامة،لأن کلا منهما الملک فیه للّه تعالی،بل لأن حکم المسجد و المقبرة متفق علیه،و أما الحکم فی الجهات العامة فمختلف فیه،کذا قال فی التذکرة (1)،فلو جمع الکل و عبّر بالأقرب لأشعر ذلک بأن الخلاف فی الجمیع.

قوله: (و لو وقف الشریک حصته ثم أعتقها لم یصح العتق).

لأنها انتقلت عنه بالوقف فلیس بمالک.

قوله: (و کذا لو أعتقها الموقوف علیه).

أی:لا یصح العتق منه،لأنه و إن کان مالکا إلاّ أنه ممنوع من کل تصرف ناقل للملک.

قوله: (و لو أعتق الآخر لم یقوّم علیه الوقف).

أی:و لو أعتق الشریک الآخر الذی حصته طلق حصته لم یقوّم علیه الوقف، و هذا هو أصح الوجهین،لأن العتق لا ینفذ فیه مباشرة فالسرایة أولی،لأنها أضعف من المباشرة،و لاقتضائها سلطنة علی مال الغیر فیقتصر فیها علی موضع الوفاق، و لاستلزامها إبطال حق الموقوف علیهم من غیر الوقف،و من عموم ثبوت السرایة الشامل لصورة النزاع،و العتق مبنی علی التغلیب.

و یرجح الأول باستصحاب حال الوقف الی أن یثبت ناقل خال عن

ص:65

و یملک الموقوف علیه المنافع المتجددة ملکا تاما کالصوف،و اللبن، و النتاج،و عوض البضع،و اجرة الدابة و الدار و العبد و لو شرط دخول النتاج فی الوقف فهو وقف، المعارض،و الأصح عدم التقویم،و هو مختار الشیخ (1)،و المصنف فی أکثر کتبه (2)،و تردد فی الإرشاد (3).قال شیخنا الشهید فی شرح الإرشاد-:إن احتمال التقویم یضعّف علی القول بانتقال الموقوف الی اللّه تعالی،و یقوی علی القول بانتقاله الی الموقوف علیهم، و کأنه نظر الی أن انتقال الملک الی اللّه تعالی فی معنی التحریر.

قوله: (و یملک الموقوف علیه المنافع المتجددة ملکا تاما کالصوف، و اللبن،و النتاج،و عوض البضع،و اجرة الدابة و الدار و العبد).

و نحو ذلک مما له اجرة،و وجهه:ان الوقف عبارة عن تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة،و ذلک یقتضی أن تکون فوائده و منافعه للموقوف علیه یتصرف فیها کیف شاء تصرف المالکین فی أملاکهم من البیع،و الهبة،و الوقف،و غیر ذلک،و هذا هو الغرض من الوقف،و معنی قول المصنف(ملکا تاما)ما قلناه.

و لو کان الوقف شجرة فثمارها للموقوف علیه،و أما الأغصان فإن کانت معتادة القطع فهی کالثمرة یملکها ملکا تاما کشجرة الخلاف فإن أغصانها کثمار غیرها،و لو لم تکن معتادة فهی کالأصل،کذا ذکره فی التذکرة (4).

و لا یبعد أن یکون ما جرت العادة بقطعه فی کل سنة مما فیه إصلاح الشجرة و الثمرة من تهذیب الأغصان،و ما یقطع من أغصان شجرة العنب ملحقا بالثمار.

قوله: (و لو شرط دخول النتاج فی الوقف فهو وقف).

لأنه شرط لا یخالف

ص:66

و یملک الموقوف علیه الصوف و اللبن الموجودین وقت الوقف ما لم یستثنه. و لا یصحّ بیع الوقف،و لا هبته،و لا نقله. مقتضی العقد فیجب اتباعه.

قوله: (و یملک الموقوف علیه الصوف و اللبن الموجودین وقت الوقف ما لم یستثنه).

أما وجه ملک الموقوف علیه لهما:فلأنهما جزء من الموقوف فیتناولهما العقد کما یتناولهما البیع،لکن لا بد فی اللبن من ان یکون موجودا فی الضرع و الصوف علی الظهر،فلو احتلب اللبن أو جز الصوف لم یدخلا قطعا.

و لو کان الموقوف نخلة و کان طلعها موجودا حین العقد لم یدخل فی الوقف، سواء أبّر أم لا،لأنه لیس جزءا من المسمی،و به صرح المصنف فی التذکرة (1)،و شیخنا الشهید فی الدروس. (2).

فإن قیل عقد الوقف إن تناول الصوف و اللبن وجب أن یکونا وقفا،عملا بمقتضی العقد،و ذلک ممتنع فی اللبن.و إن لم یتناولهما کانا علی ملک الواقف کالحمل.

قلنا تناول العقد لهما لا یقتضی کونهما وقفا،لأن مقتضاه تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة،و هما محسوبان من المنافع فیتناولهما العقد باعتبار شمول المسمی إیاهما علی حکمهما.

و أما إذا استثنی الواقف الصوف و اللبن الموجودین،فلأنه لا منافاة فی هذا الاستثناء لمقتضی العقد،لأن الموقوف ما عداهما و المعتبر ما یتجدد من المنافع،أعنی:

ما یتکون بعد تحقق الوقف،فلو استثنی شیئا من تلک المنافع لم یصح.

قوله: (و لا یصح بیع الوقف،و لا هبته،و لا نقله).

و لا غیر ذلک من

ص:67

و لو خربت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف،و لم یجز بیعها.و لو وقع بین الموقوف علیهم خلف بحیث یخشی خرابه جاز بیعه و لو لم یقع خلف و لا خشی خرابه بل کان البیع أنفع لهم لم یجز بیعه أیضا علی رأی. الأسباب الموجبة لإبطال حکم الوقف.

قوله: (و لو خربت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف و لم یجز بیعها).

لأنها من جملة الموقوف،و قد قال النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم«لا یباع أصلها و لا یبتاع و لا یوهب و لا یورث» (1)،و قال أحمد:إذا خرب الوقف و بطلت منافعه کدار انهدمت،أو أرض خربت و عادت مواتا و لم یکن عمارتها،أو مسجدا انتقل أهل القریة عنه و صار فی موضع لا یصلّی فیه،أو ضاق بأهله و لم یمکن توسیعه فی موضعه، أو تشعث جمیعه و لم یمکن عمارته و لا عمارة بعضه إلاّ ببیع بعضه جاز بیع بعضه لتعمر به بقیته،فإن لم یمکن الانتفاع بشیء منه بیع جمیعه (2)،و لا یعتد بخلافه.

قوله: (و لو وقع بین الموقوف علیهم خلف بحیث یخشی خرابه جاز بیعه،و لو لم یقع خلف و لا خشی خرابه بل کان البیع أنفع لهم لم یجز بیعه أیضا علی رأی).

اختلف کلام الأصحاب فی جواز بیع الوقف:فمنعه ابن إدریس علی جمیع الأحوال (3).

و هو مختار ابن الجنید.

و جوّزه فی الجملة الأکثر و اختلفوا:فجوزه المفید إذا خرب و لم یوجد له عامر، أو کان غیر مجد نفعا،أو اضطر الموقوف علیهم الی ثمنه،أو کان بیعه أعود علیهم،أو

ص:68

..........

یحدثون ما یمنع الشرع من معونتهم و التقرب الی الله بصلتهم (1).

و جوّز المرتضی بیعه إذا خرب بحیث لا یجدی نفعا،أو حصل للموقوف علیهم ضرورة شدیدة إلی ثمنه (2).

و جوّز الصدوق بیع المنقطع الآخر دون المؤبد (3)،و قول سلاّر (4)قریب من قول المرتضی (5)،و کذا ابن حمزة إلاّ أنه اکتفی بخوف خرابه (6)،و جوّز الشیخ بیعه إذا خیف خرابه أو خیف خلف بین أربابه (7).

و حکی المصنف فی المختلف جواز البیع إذا خیف وقوع فتنة بین أربابه،أو خرب و تعذرت عمارته عن الشیخین (8)،و إن کانت عبارتهما لا تفی بذلک.و اختار المصنف فی المختلف جواز البیع مع خرابه،و عدم التمکن من عمارته،و مع خوف فتنة بین أربابه یحصل باعتبارها فساد لا یمکن استدراکه مع بقائه (9)،و فی التحریر نحو هذا (10).

و الحاصل،ان القول بجواز بیعه إذا حصل خلف بین أربابه بحیث خشی منه فتنة عظیمة لا یستدرک مع بقائه،تدل علیه مکاتبة علی بن مهزیار الصحیحة الی أبی جعفر علیه السلام:یسأله عن بعض ضیعة موقوفة علی قوم بینهم اختلاف شدید

ص:69

..........

و لیس یؤمن أن یتفاقم ذلک بینهم فأجاب علیه السلام بأنه:«إذا علم الاختلاف ما بین أصحاب الوقف فبیع الوقف أمثل فإنه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال و النفوس» (1).

و القول بجواز البیع إذا کان بالموقوف علیهم حاجة شدیدة مستنده ما رواه جعفر بن حیّان قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أوقف غلّة له علی قرابة من أبیه و قرابة من امه فللورثة أن یبیعوا الأرض إذا احتاجوا و لم یکفهم ما یخرج من الغلة؟قال:«نعم إذا رضوا کلهم و کان البیع خیرا لهم باعوا» (2).

قال المصنف فی المختلف و التذکرة:إنّ مفهوم هذه الروایة عدم التأبید، و جعلها دلیلا لمن جوّز بیع الوقف الذی لیس بمؤبد،و هو أبو الصلاح و ابن البراج (3)، و لا دلالة فیها علی أن الوقف علی قرابة الأب و الام فقط،بل حکایة الحال محتملة،و قد ترک علیه السلام الاستفصال و ذلک دلیل العموم.

ثم انه إذا حکمنا بصحة الوقف المنقطع الآخر،و انه بعد انقراض الموقوف علیه یکون فی وجوه البر فهو بمنزلة المؤبّد،فمتی جاز البیع فی المنقطع جاز فی غیره.

و قد أفتی بمضمون هاتین الروایتین شیخنا الشهید فی شرح الإرشاد،و العمل بالأولی هو المختار،و لیس ببعید العمل بالثانیة.

و أما القول بجواز البیع إذا خرب و تعطّل و لم یبق فیه نفع أصلا فوجهه:ان الوقف تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة،و مع خرابه و عطلته بحیث لا یرجی عوده عادة، و لا حصول نفع منه أصلا یفوت فیه مقصود الواقف،و ینتفی عنه الغرض الأصلی من الوقف فوجب أن یجوز بیعه تحصیلا لغرض الواقف کما فی الهدی إذا عطب فإنه یذبح

ص:70

و لو انقلعت نخلة قیل:جاز بیعها،و الأولی المنع مع تحقق المنفعة بالإجارة للتسقیف و شبهه. فی الحال،و إن اختص بموضع معیّن فإنه لما تعذّر المحل ترک مراعاة الخاص لتعذره، و کما لو وقف علی بقعة فتعطلت أصلا فإنه یصرف فی وجوه البر.و هذا القول قوی متین جدا،و أما باقی الأقوال فی تجویز البیع فضعیفة.

و حمل المصنف فی المختلف (1)قول المفید علی ما إذا شرط الواقف شرطا یمتنع بدونه اجراء الوقف علی حاله.

و احتج المانع بإطلاق النصوص بعدم جواز بیع الوقف،و منها روایة علی بن راشد،عن أبی الحسن علیه السلام (2)،و لا حجة فیها،لأن الخاص مقدّم.

و اعلم انه متی جوّزنا بیع الوقف وجب شراء بدله إن أمکن،و یجب التوصل الی ما یکون أقرب الی غرض الواقف بحسب الإمکان،صیانة لحق الواقف فیه و باقی البطون عن التضییع.و إذا کان المجوّز إن شاء الله تعالی فی نظیر هذه المسألة من یکون هو المتولی للبیع و الشراء عن قریب.

قوله: (و لو انقلعت نخلة،قیل جاز بیعها،و الأولی المنع مع تحقق المنفعة بالإجارة للتسقیف و شبهه).

اختلف الشیخ و ابن إدریس فی هذه المسألة،فالقائل بجواز البیع هو الشیخ، محتجا بأنه لا یمکن الانتفاع بها إلاّ علی هذا الوجه (3).

و احتج ابن إدریس بأن الوقف یقتضی الدوام مع بقاء المنفعة،و تعطیل المنفعة المخصوصة التابعة لکونها شجرة لا تستلزم زوال جمیع المنافع،لإمکان التسقیف بها

ص:71

و لو شرط بیعه عند التضرر به-کزیادة خراج،و شبهه-و شراء غیره بثمنه،أو عند خرابه و عطلته،أو خروجه عن حد الانتفاع،أو قلة نفعه ففی صحة الشرط اشکال و نحوه (1).و حقق المصنف انه لا نزاع بینهما،لأن تعلیل الشیخ بأنه لا یمکن الانتفاع بها إلاّ علی ذلک الوجه المخصوص اعتراف بسلب جمیع منافعها فیرتفع الخلاف.

و لقائل أن یقول:إن دلیله و ان اقتضی ذلک،إلاّ أن سلب جمیع المنافع فی هذه الحالة موضع تأمل،و الأصح مختار ابن إدریس.نعم لو لم تبق منفعة یعتد بها مع بقاء العین جاز البیع،و مثله ما لو زمنت الدابة،و متی جاز البیع وجب ان یشتری بثمنه ما یکون وقفا علی الأصح وفاقا لابن الجنید (2).

قوله: (و لو شرط بیعه عند التضرر به کزیادة خراج و شبهه و شراء غیره بثمنه،أو عند خرابه و عطلته،أو خروجه عن حد الانتفاع أو قلة نفعه ففی صحة الشرط إشکال).

أی:لو شرط فی عقد الوقف بیع الموقوف عند التضرر به للموقوف علیه أو للناظر کزیادة خراج و تغلب ظالم و نحو ذلک،و شراء ما یکون وقفا بثمنه،أو شرط بیعه عند خرابه و عطلته و إن لم یخرج عن حد الانتفاع کما لو تعطلت المنفعة العظمی المقصودة من الوقف غالبا،أو شرط ذلک عند خروجه عن حد الانتفاع کأن تبلغ الشجرة حدا لا تصلح لغیر النار،أو شرط ذلک عند قلة نفعه المقصود ففی صحة الشرط اشکال:من التردد فی انه شرط مناف لمقتضی العقد،أولا.

فمن حیث انه مناف للتأبید المعتبر فی الوقف ما دامت العین باقیة یلزم منافاته،و من حیث انه إذا بلغ هذه الحالات جاز بیعه و ان لم یشترط کما سبق بیانه،

ص:72

و مع البطلان ففی إبطال الوقف نظر. فلا یکون الاشتراط منافیا.

و قد تقدّم فی روایة.جعفر بن حیّان:جواز بیعه للضرورة الشدیدة للموقوف علیهم (1)،و الضرورة قائمة فی محل النزاع.و لعموم قول العسکری علیه السلام:

«الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» (2)،و لأن ذلک مما تدعو الحاجة إلیه فجاز اشتراطه تخلصا من الضرر.و التحقیق:ان کل موضع یجوز فیه بیع الوقف یجوز اشتراط البیع فی العقد إذا بلغ الوقف تلک الحالة،لأنه شرط مؤکد و لیس بمناف،و ما لا فلا للمنافاة.

و لقائل أن یقول علی الشق الأخیر:قد سبق فی المواضع التی خلا الوقف فیها عن التأبید انه یبطل وقفا و یصح حبسا و هو الوقف المنقطع الآخر،و المؤبد علی تقدیر،و منقطع الآخر علی تقدیر آخر،و المشروط رجوعه عند الحاجة فکان حقه أن یحکم بصحة الشرط و یکون حبسا،لأن المقتضی فی الموضعین واحد.

و یمکن الجواب بأن الحبس لا یستدعی الخروج عن الملک،و اشتراط الشراء بثمنه ما یکون وقفا یقتضیه فلا یکون وقفا و لا حبسا فوجب الحکم ببطلان الشرط.

قوله: (و مع البطلان ففی إبطال الوقف نظر).

ینشأ:من أن الواقف أتی بشیئین الوقف و الشرط،فإذا بطل أحدهما بقی الآخر،لانتفاء المقتضی لبطلانه،و هو قول الشیخ.و من ان الوقف لم یقع إلاّ علی وجه الاشتراط،و هو فاسد من هذا الوجه لفساد الشرط،و غیره غیر واقع فلا یکون صحیحا.

و ربما فرّق بین الشروط الفاسدة فی عقود المعاوضات و نحو الوقف:بأن للشرط دخلا فی العوض فیکون ملحوظا فی الرضی بالعقد،فإذا فات انتفی الرضی،

ص:73

و نفقة المملوک علی الموقوف علیهم و ان کان ذا کسب علی رأی. بخلاف الوقف فإنه تبرع علی کل حال فلا ینتفی الرضی بانتفاء الشرط.و فی الفرق نظر،لأن الأغراض تتفاوت بتفاوت وجوه التبرعات فیکون للشرط تأثیر بیّن فی الرضی،و القول بالبطلان أقوی.

و قوله:(و نفقة المملوک علی الموقوف علیهم،و إن کان ذا کسب علی رأی).

لا ریب ان المملوک إن کان وقفا علی غیر معیّن کالمنتشرین فنفقته فی کسبه ان کان ذا کسب،و الاّ ففی بیت المال.

و إن کان وقفا علی معیّن:فعلی القول بأن الوقف ینتقل الی اللّه تعالی (1)قیل الحکم کذلک.و یحتمل أن یکون فی کسبه إن أوجبنا نفقته الأجیر الخاص و الموصی بخدمته علی مستحق المنافع،و مع عجزه فعلی الموقوف علیهم.و یحتمل أن یکون فی کسبه مطلقا،ثم علی بیت المال.و کذا إن قلنا انه للواقف،لکن هنا إنما یجب فی بیت المال مع عدم وجوده،أو مع إعساره.

و علی القول بانتقاله الی الموقوف علیهم،للأصحاب قولان:

أحدهما:انها فی کسبه إن لم یشترط خلاف ذلک-و هو قول الشیخ فی المبسوط (2)،لأن الغرض بالوقف انتفاع الموقوف علیه،و إنما یمکن ذلک ببقاء عینه، و إنما تبقی عینه بالنفقة فیصیر کأنه شرطها فی کسبه،و لم یذکر حکم ما إذا لم یکن کاسبا.

و الثانی:انها علی الموقوف علیهم-و هو مختار المصنف-،لأنها تابعة للملک، و الفرض انه مملوک للموقوف علیهم و هو الأصح،و عمارة العقار حیث شرط الواقف و إلاّ ففی غلته،و لو قصرت لم تجب عمارته بخلاف الحیوان،لوجوب صیانة روحه،و لو

ص:74

و لو أقعد،أو أعمی،أو جذم عتق و سقطت النفقةو لو قتل قصاصا بطل الوقف،و لو قطع فالباقی وقف،و لو أوجبت ما لا تعلّق بکسبه إن قلنا بعدم الانتقال،و کذا إن کان علی المساکین أو علی المعسر،و إلا فعلی الموقوف علیه.لتعذر بیعه علی الإشکال ینشأ:من أنّ المولی لا یعقل عبدا،و الأقرب الکسب، مات العبد فمؤنة تجهیزه کنفقته فی حیاته.

قوله: (و لو أقعد،أو عمی،أو جذم عتق و سقطت النفقة).

لصیرورته حرا فتسقط نفقته.

قوله: (و لو قتل قصاصا بطل الوقف).

لفوات متعلقة،لا الی بدل.

قوله: (لو قطع فالباقی وقف).

إذ لا یبطل الوقف بتلف بعض الموقوف.

قوله: (و لو أوجبت مالا تعلق بکسبه إن قلنا بعدم الانتقال،و کذا إن کان علی المساکین أو علی المعسر،و إلاّ فعلی الموقوف علیه لتعذر بیعه علی اشکال ینشأ:من أن المولی لا یعقل عبدا،و الأقرب الکسب).

إذا جنی العبد الموقوف فلا یخلو:إما أن تکون جنایته موجبة للمال،أو للقصاص.فإن أوجبت مالا فلا یخلو:إما أن یکون وقفا علی معین،أولا.و علی الأول إما أن نقول بانتقال الوقف عن الواقف الی اللّه تعالی أو الی الموقوف علیه،أو نقول بعدم الانتقال أصلا.

و إذا قلنا بانتقاله الی الموقوف علیه فلا یخلو:إما أن یکون مؤسرا،أو معسرا.

فإن کان وقفا علی المساکین،أو قلنا بعدم الانتقال الی الموقوف علیه،أو قلنا بالانتقال و کان معسرا تعلق الأرش فی هذه المواضع کلها بکسبه لا برقبته،لامتناع بیعه بسبب

ص:75

..........

الوقف مع إمکان استیفاء الأرش من کسبه ففیه جمع بین الحقین.و قال المصنف فی التذکرة:إن قلنا الملک للواقف فهو الذی یفدیه (1)،و قد یوجه بأنه المالک الذی منع الرقبة من تعلّق الأرش بها.

و إن قلنا بالانتقال الی اللّه تعالی،فقد قیل إن الفداء من مال الواقف،لأنه الذی منع من تعلق الأرش بالرقبة (2)،و قیل:یکون فی بیت المال کالحر المعسر (3)،و قیل یتعلق بکسبه (4).

و إن قلنا بالانتقال الی الموقوف علیه وجب الأرش فی ماله،صرح به الشیخ فی المبسوط (5)و المصنف فی التذکرة (6)لامتناع تعلقه برقبته،إذ لا یتعلق الأرش إلاّ برقبة من یباع و إنما منع من ذلک لحق الموقوف علیه فکان علیه أن یفدیه بالأرش.

و ذکر المصنف فی هذا الکتاب اشکالا هنا ینشأ:مما ذکر،و من أن العاقلة لا یعقل عبدا،ثم اختار تعلقه بالکسب و هو الأصح،لأن فیه جمعا بین الحقین.

و احتمل فی المختلف التعلّق بالرقبة و جواز البیع کما یقتل فی العمد،و البیع أدون من القتل (7).و یضعف بإمکان الجمع بین الحقین هنا بخلاف العمد،لأن القصاص مع بقاء العین ممتنع.

فرع:لو لم یکن العبد کاسبا أمکن جواز البیع هنا،و یحتمل أخذ الأرش من بیت المال إن أمکن کالحر المعسر،و کیف کان فلا یطل دم امرئ مسلم.

ص:76

و لیس للمجنی علیه استرقاقه فی العمد علی اشکال. و لو جنی علیه بما یوجب المال احتمل اختصاص الموجودین به فلهم العفو و شراء عبد أو شقص عبد بها یکون وقفا،سواء أوجبت أرشا أو دیة، قوله: (و لیس للمجنی علیه استرقاقه فی العمد علی اشکال).

هذا إشارة إلی حکم ما إذا أوجبت جنایة العبد الموقوف قصاصه،و تحقیقه:

انه إذا جنی جنایة توجب القصاص بأن جنی عمدا جاز الاقتصاص منه قطعا.و هل یجوز استرقاقه؟فیه إشکال ینشأ:من أن الوقف یقتضی التأبید ما دامت العین باقیة و هو ینافی الاسترقاق،و من أن المجنی علیه استحق إبطال الوقف و إخراجه عن ملک الموقوف علیهم،و العفو مطلوب شرعا،و فی الاسترقاق جمع بین العفو المحبوب و بین حقه فیکون أولی من القتل.و التأبید الواجب فی الوقف إنما هو حیث لا یطرأ علیه ما ینافیه،و هذا أقوی،للجمع بین حق الجنایة و العفو المندوب الیه کما ذکرناه.

قوله: (و لو جنی علیه بما یوجب المال احتمل اختصاص الموجودین به،فلهم العفو،و شراء عبد أو شقص عبد بها یکون وقفا،سواء أوجبت أرشا أو دیة،و لیس للموجودین العفو حینئذ).

ما سبق حکم ما إذا جنی العبد الموقوف،و هذا حکم ما إذا جنی علیه.ثم الجنایة علیه:إما أن توجب مالا،أو قصاصا.فإن أوجبت مالا فهل یختص به الموجودون من الموقوف علیهم وقت الجنایة أم لا؟احتمالان:

أحدهما:الاختصاص،لأن الفائت بالجنایة منه سواء کان نفسا أو ما دونها حق لهم حین الجنایة،و قد بطل کونه وقفا بإتلافه،فامتنع أن یکون لمن سیوجد من البطون فیه حق،لأنهم حال الجنایة غیر مستحقین،و وقت صیرورتهم مستحقین قد خرج التالف عن کونه وقفا و صلاحیة استحقاقهم إیاه،و هو قول الشیخ فی

ص:77

..........

المبسوط (1).

و الثانی:العدم،لأنه لیس ملکا تاما للموجودین وقت الجنایة و لا حقا لهم بانفرادهم،بل هو ملک لجمیع البطون فللموجودین بالفعل و لغیرهم بالقوة القریبة، لحصول السبب المملک و المعدات للملک،و لم یبق سوی وجودهم فلا سبیل إلی إبطال حقهم.

و من ثم نقول:إن البطن الثانی یتلقی عن الواقف،فیجب أن یشتری بعوض الجنایة عبد أو شقص عبد یکون وقفا،و هذا أقوی،لأن فیه إبقاء للوقف و صیانة له عن الابطال و توصلا الی غرض الواقف و مطلوب اللّه تعالی،و لأن الوقف تابع لبقاء المالیة،و لهذا یجب الشراء بقیمة الوقف حیث جوّزنا بیع ما یکون وقفا.

و لا فرق فی الوجهین بین أن نقول بانتقال الوقف الی اللّه تعالی أو إلی الموقوف علیهم.و یحتمل أن یقال-علی القول بالانتقال للّه تعالی-:یجب الشراء وجها واحدا.

و یتفرع علی الوجهین المذکورین صحة العفو عن الجنایة و عدمه (2)،فعلی الأول لهم العفو،لأن الحق لهم و منحصر فیهم،و علی الثانی لیس لهم ذلک،لعدم انحصار الحق فیهم فإذا عفوا فإنما یسقط حقهم،و هو استحقاق المطالبة بالأرش أو الدیة لیشتری به ما یکون وقفا یعود علیهم نفعه.

و کذا لا فرق بین کون الجنایة علی النفس أو ما دونها،لتعلق حق الوقف بالأبعاض کتعلقه بالمجموع.

إذا تقرر هذا فمن المشتری للعبد أو بعضه؟الظاهر انه الحاکم،لأن الملک إن کان للّه تعالی فواضح،و إن کان للموقوف علیهم فلا اختصاص له بالموجودین.

ص:78

فلیس للموجودین العفو حینئذ.و لو جنی علیه عبد بما یوجب القصاص،فان اقتص الموقوف علیه استوفی،و ان عفی فهل لمن بعده من البطون الاستیفاء؟الأقرب ذلک إن لم یکن نفسا. و یحتمل علی هذا أن یتولاه الموجودون،لأن الحق لهم الآن و حق الباقی تابع.و ینبغی أن یکون هذا إذا لم یکون هناک ناظر خاص کما نبّه علیه شیخنا فی شرح الإرشاد اشترطه الواقف،فان کان تولی ذلک.و الظاهر انه بالشراء یصیر وقفا من غیر احتیاج إلی إنشاء صیغة أخری،لتعلق حق الوقف بعوض الجنایة نحوا من تعلقه بالمجنی علیه کالرهن،و هو المتبادر من قول المصنف(یکون وقفا)و یحتمل وجوب إنشاء صیغة أخری و یتولاها الحاکم مع عدم الناظر.و الظاهر انه لا فرق بین إنشاء الوقف و الشراء فی المتولی لذلک،لاستوائهما فی تعلّق حق البطون الباقیة به،بل حق الواقف فإن له حقا فی بقاء الوقف و دوامه.

و لا یخفی أنه لو زادت الدیة أو الأرش عن قیمة.عبد اشتری بالزائد آخرا و بعضه.

و اعلم أن قول المصنف:(و شراء عبد أو شقص عبد)إشارة إلی الاحتمال الثانی،و الضمیر فی قوله(بها)یعود الی المال الواجب بالجنایة بتأویل القیمة.

قوله: (و لیس للموجودین العفو حینئذ).

أراد به:ما یتفرع علی الاحتمال الثانی،أی:حین إذ وجب شراء ما یکون وقفا بالقیمة.

قوله: (و لو جنی علیه عبد بما یوجب القصاص:فان اقتص الموقوف علیه استوفی،و إن عفی فهل لمن بعده من البطون الاستیفاء الأقرب ذلک إن لم تکن نفسا).

هذا حکم ما إذا أوجبت الجنایة علی العبد الموقوف قصاصا،و تحقیقه:إنه إذا

ص:79

..........

جنی علیه کذلک:فأما أن یقتص الموقوف علیه الموجود،أو یعفو،أو یرضی بالفداء.

فإن أراد القصاص کان له کذلک،لأنه المستحق الآن،فإذا اقتص فقد استوفی الحق.

و إن عفی فهل لمن بعده من البطون الاستیفاء؟فیه وجهان،أقربهما عند المصنف ذلک إن لم تکن الجنایة نفسا.و وجه القرب:ان الحق فی الوقف لا یختص بالبطن الأول،فإذا عفی فإنما یسقط استحقاقه دون حق باقی البطون.و یحتمل أن لا یکون لهم ذلک للسقوط بعفو الأول حین کان الحق منحصرا فیه،و ضعفه ظاهر مما سبق.

و هذا إذا لم تکن الجنایة نفسا،فإن کانت فالمفهوم من العبارة انه لیس لهم ذلک.و وجهه انه إذا جنی علی نفس الموقوف بطل الوقف لفوات محله فبطل حق باقی البطون،بخلاف ما إذا لم یکن نفسا،لبقاء الوقف ببقاء محله،و لیس بشیء،لاستواء النفس و ما دونها فی بطلان الوقف فی الفائت منهما،علی أن هذا الفرق لو تم لکان لازما للمصنف مقتضاه فیما لو أوجبت الجنایة ما لا بغیر تفاوت،و الأصح ان لهم الاستیفاء مطلقا.

إذا تقرر ذلک،فما الذی یستوفونه أ هو المال أم القصاص؟المتبادر من عبارة المصنف هو الثانی،و وجهه:ان الحق للبطون و إن کان للموجودین حق المطالبة و الاقتصاص،فإذا عفوا بطل حقهم خاصة دون أصل الحق.

و حکی الشارح الفاضل قولا آخر بأن لهم المطالبة بالدیة (1)و رجّحه تغلیبا للعفو،و هو محتمل،و فی الأول قوة،و فی الثانی أیضا قوة،لأن له أن یعفو علی مال و العفو مبنی علی التغلیب،و إن کان لقائل أن یقول إن هذا عفو غیر صحیح،أما العفو

ص:80

و لو استرق الجانی أو بعضه فهل یختص به أو یکون وقفا؟اشکال. و لو اتفق هو و مولاه علی الفداء فهل یختص،أو یشتری به عبدا یکون وقفا؟إشکال. و لو وقف مسجدا فخرب و خربت القریة أو المحلة لم یجز بیعه،و لم یعد الی الواقف.

و لو أخذ السیل میتا فالکفن للورثة. الصحیح فلا کلام فیه.

قوله: (و لو استرق الجانی أو بعضه فهل یختص به أو یکون وقفا؟ اشکال).

هذا هو القسم الثالث مما إذا أوجبت الجنایة علی الموقوف القصاص،و هو ما إذا استرق الموقوف علیه العبد الجانی أو بعضه بحسب ما تقتضیه الجنایة،فهل یختص به الموقوف علیه الآن لبطلان الوقف و استحقاقه الاسترقاق،أو یکون المسترق وقفا إما بالاسترقاق أو بإنشاء صیغة الوقف،فیه إشکال منشؤه معلوم مما سبق فی بیان الوجهین فیما إذا أوجبت الجنایة علی الموقوف مالا،و الأصح انه یکون وقفا کما سبق هناک.

قوله: (و لو اتفق هو و مولاه علی الفداء فهل یختص به أو یشتری به عبدا یکون وقفا؟اشکال).

هذا هو القسم الرابع و هو ما إذا تراضی الموقوف علیه و مولی الجانی علی الفداء،و فیه اشکال باعتبار اختصاص الموجود به،و عدمه فیشتری به عبدا یکون وقفا،و منشؤه معلوم مما سبق،و الأصح الثانی.

قوله: (و لو وقف مسجدا فخرب و خربت القریة أو المحلة لم یجز بیعه و لم یعد الی الواقف،و لو أخذ السیل میتا فالکفن للورثة).

لا ریب أن المسجد

ص:81

و لو مات البطن الأول قبل انقضاء مدة الإجارة فالأقرب البطلان هنا،و یرجع المستأجر علی ورثة الموتی بما قابل الباقی مع الدفع. إذا خرب و خربت القریة أو المحلة التی هو فیها لا یجوز بیعه بحال-خلافا لأحمد (1)و لا یعود الی ملک الواقف أیضا بحال-خلافا لبعض العامة (2)،لأن وقف المسجد بمنزلة التحریر للعبد فلا یقبل التغیّر،و لبقاء الغرض المقصود من إعداده للعبادة لرجاء عود القریة و صلاة من یمر به بخلاف ما لو أخذ السیل میتا فإن الکفن للورثة،لأنه کان ملکا لهم،لأن الترکة تنتقل الی الوارث بالموت و إن وجب صرفه فی التکفین،فلا یمکن قیاس المسجد علی الکفن فی العود بجامع تعذر المصرف فی الموضعین،للفرق بما ذکرناه.و هذا انما هو فی الکفن الذی یکون فی الترکة،أما ما یکون من الزکاة أو من الوقف فإنه یرجع الی أصله،و لا بد مع أخذ السیل المیت من حصول الیأس منه.

قوله: (و لو مات البطن الأول قبل انقضاء مدة الإجارة فالأقرب البطلان هنا،و یرجع المستأجر علی ورثة الموتی بما قابل الباقی مع الدفع).

أشار بقوله:(هنا)الی أن بطلان الإجارة حیث یکون المؤجر هو الموقوف علیه،بخلاف ما إذا کان هو المالک و الفرق ان ملک الموقوف علیه غیر تام،فإنّ باقی البطون لهم استحقاق،خصوصا إذا قلنا بأنهم یتلقون عن الواقف،فإنه بموت المؤجر من البطون یتبین انتهاء حقه بموته فتکون إجارته بالنسبة إلی المستقبل تصرفا فی حق غیره.

و أما المالک فان له إتلاف عین ماله و منفعتها من غیر حجر علیه فی ذلک بالنسبة إلی الوارث،و إنما یتلقی الوارث عنه ما کان ملکا له حین موته،فلا یتبین بموته

ص:82

و لا یجوز للموقوف علیه وطء الأمة،فإن فعل فلا مهر،و لو ولدت فهو حر و لا قیمة علیه، انه متصرف فی حق غیره.و یحتمل ضعیفا عدم البطلان،لأن له التصرف حینئذ و کان ماضیا.

و فی الصغری بحث لانکشاف انه لم یکن له ذلک بموته،و قد حققنا المسألة فی الإجارة،و ذکرنا انه لو کان المؤجر ناظرا و مات لا یصح علی إطلاقه بل حیث یوجر، و یبقی ذلک البطن الذی أجر مع وجوده مدة الإجارة،لأنه کان فی وقت الإجارة قائما مقامهم دون البطون الباقیة.

إذا تقرر ذلک،فحیث حکمنا بالبطلان،و قد دفع المستأجر الأجرة إلی البطن الأول رجع علی ورثة البطن الأول بما قابل باقی المدة،و لا یخفی أن المراد:البطلان مع عدم اجارة البطن الثانی.

قوله: (و لا یجوز للموقوف علیه وطء الأمة).

و إن قلنا بانتقالها إلیه،لأن ملکه غیر تام.

قوله: (فإن فعل فلا مهر).

لأنه لو وجب لوجب له و لا حد و إن لم یکن بشبهة،لأنه مالک،و علی القول بأنه غیر مالک فشبهة الملک فیه ثابتة.

قوله: (و لو ولدت فهو حر،و لا قیمة علیه).

لما کان وطؤه غیر معدود زنی کان الولد لاحقا به،و کان حرا،و لا تجب علیه قیمته،لأنه المستحق لها لو وجبت،و لا یعقل وجوب شیء علیه لنفسه.

لکن هذا انما یستقیم إذ انحصر أهل الطبقة فی الواطئ و قلنا بأن ولد الموقوفة الرقیق ملک له،فلو کان له شریک وجبت علیه حصته.و لو قلنا:بأن ولد الموقوفة وقف وجب أن یشتری بقیمة الولد عند سقوطه حیا ما یکون وقفا.

ص:83

و فی صیرورتها أم ولد إشکال،و معه تنعتق بموته،و تؤخذ من ترکته قیمتها لمن یلیه من البطون علی إشکال. قوله: (و فی صیرورتها أم ولد إشکال).

ینشأ من انها علقت منه فی ملکه بولد،لأن الفرض انتقال الملک الیه،و من أن حق باقی البطون متعلّق بها فلا یجوز إبطاله.و الأصح انها لا تصیر،لأن المتبادر من الملک هو الکامل الطلق الذی لا حجر علی مالکه لتعلق حق الغیر به،و لأن دلائل دوام الوقف و لزومه علی تقدیر معارضة دلائل ثبوت الاستیلاد لها فالمرجّح قائم،و هو استصحاب حال الوقف الی أن یوجد المبطل.

قوله: (و معه ینعتق بموته و یؤخذ من ترکته قیمتها لمن یلیه من البطون علی اشکال).

مرجع الضمیر فی قوله:(و معه)هو صیرورتها بتأویل کونها أم ولد،أی:و مع کونها أم ولد تنعتق بموته کسائر أمهات الأولاد،و یؤخذ من ترکته قیمتها قولا واحدا، کذا قال الشارح الفاضل،لأنه أتلفها علی من بعده من البطون بعد موته حیث لم یکن مالکا،بخلاف ما لو أتلفها فی حیاته،لأنه حینئذ مالک فیکون الإتلاف منه علی أحد الوجهین السابق نظیرهما فی عوض الجنایة (1).

و اعترضه شیخنا الشهید فی شرح الإرشاد بأنها إذا صارت أم ولد یحکم بنفوذ الاستیلاد فی الحال،کما فی صورة وطء أحد الشریکین و علوقها منه،قال:و هذا وارد علی عبارة القوم و لعلهم أرادوا ذلک،إلاّ أنه لما کان أحد الاحتمالین صرفها الی من یلیه من البطون تأخّر إلی الموت و لا یلزم منه تأخر الحکم بنفوذ الاستیلاد.

و هذا کلام صحیح،إلاّ أن عبارة المصنف تأباه،لأنه علی هذا التقدیر لا تختص القیمة بمن یلیه من البطون قطعا فلا یتجه الاشکال المذکور فی العبارة

ص:84

..........

حینئذ،لأن احتمال اختصاص البطن الذی یلیه بها إنما یتجه إذا کان الاختلاف واقعا حین اختصاصهم بالوقف،و لا یتحقق ذلک إلاّ إذا کان الحکم بنفوذ الاستیلاد بعد الموت.

أما إذا حکمنا بنفوذه قبله فان الاختصاص بالوقف ثابت للواطئ حینئذ، فإیجاب القیمة علیه علی هذا التقدیر إنما هو لتعلق حقوق الموقوف علیهم جمیعا، فکیف یحتمل اختصاص البطن الذی یلیه بالقیمة لیکون فیه اشکال؟ و الظاهر ان الاستیلاد إنما ینفذ بعد الموت،لإمکان موت الولد قبل موت أبیه،فلا یتحقق سبب العتق المقتضی لبطلان الوقف بعد تمامه و لزومه نعم لا یبعد أن یقال إن الموت کاشف عن نفوذ الاستیلاد من حینه عملا بظاهر النصوص من أن السبب هو الاستیلاد دون شیء آخر،لکن الحکم به موقوف علی تحقق فائدته،و هو حصول العتق بالموت،و إنما یکون ذلک مع بقاء الولد،إذ لو مات قبله لکان إبطال الوقف لمحض الملک لا للعتق المطلوب.

إلاّ أن الاشکال فی اختصاص البطن الذی یلیه لا یتجه حینئذ،و هذا إذا کان أهل الطبقة هو الواطئ خاصة،فلو کان معه شریک فهل یحکم بالقیمة من حین الاستیلاد أم بعد الموت؟الظاهر الثانی،لمثل ما قلناه،و إن خالف فی ذلک شیخنا فی شرح الإرشاد.

و مما حققناه یعلم أنه لا فرق بین أن یکون ولد الموقوفة الموطوءة من أهل الوقف أو لا،و فی أنها ینعتق علیه بدخولها أو بعضها فی ملکه کسائر أمهات الأولاد، لأن نفوذ الاستیلاد یقتضی دخولها فی ملک الواطئ و قد بینا انه بالموت ینکشف نفوذه من حینه لوجود السبب کاملا،و تحقق انتفاء المانع باستمرار بقاء الولد الی الموت، و متی دخلت فی ملک الواطی طلقا کانت إرثا.

و معلوم أن الملک بالوقف یمتنع معه العتق بالقرابة لنقصه،و لأنه لم یحصل

ص:85

و یجوز تزویج الموقوفة و مهرها للموجودین، الملک إلاّ وجه اللزوم و الاستمرار کما سبق.فعلی هذا ما ذکره الشارح عمید الدین و نقله شیخنا فی شرح الإرشاد من أنه إنما ینعتق علیه إذا کان من أهل الوقف خیال ضعیف.

إذا عرفت ذلک فلو قلنا بنفوذ الاستیلاد فالأصح لزوم القیمة بعد الموت، یشتری بها ما یکون وقفا،و ینعتق من نصیب ولدها علی کل حال.

و اعلم أن شیخنا الشهید ذکر فی شرح الإرشاد:انه یجب فی نظیر هذه المسألة،و هی مسألة الجنایة علی العبد الموقوف انه یجب أن یشتری بقیمته ما یساویه فی الصفات بحسب الممکن،فتراعی الذکورة و الأنوثة و غیرهما،و هذا هو اللائح من قولهم:عبد أو شقص عبد.إلاّ أن حکمهم بأن الوقف علی جهة إذا تعطل یصرف فی وجوه البر کالمخالف لهذا،حیث لم یعتبروا ما یکون أقرب و أشبه بجهة الوقف فیجب التنبه له.

قوله: (و یجوز تزویج الموقوفة و مهرها للموجودین).

أما جواز تزویجها فلأنه عقد علی بعض منافعها فجری مجری الإجارة،و لأن فیه تحصینا لها و هو غرض مطلوب.و منع منه بعض الشافعیة (1)،لأنها إذا حبلت منعت من العمل و ربما ماتت فی الطلق.

و أما ان المهر للموجودین،فلأنه عوض منفعتها المختصة بهم فیکون عوضها کذلک.

و یتولی تزویجها الموقوف علیه إن قلنا بانتقالها الیه،و علی الانتقال الی اللّه تعالی یزوجها الحاکم علی الأصح،لأنه المتولی لنحو ذلک.و قال الشیخ تزوّج نفسها (2)،و هو ضعیف،و الظاهر ان الموقوفة علی جهة عامة کذلک.

ص:86

و کذا ولدها إن کان من مملوک أو زنی،و یختص به الموجودون وقت الولادة علی رأی. و لو کان من حر بوطء صحیح فالولد حر،إلاّ مع شرط الرقیة. و لو قلنا بأن الوقف علی ملک الواقف أمکن القول بأنه یزوجها،و نقل فی التذکرة اعتبار اذن الموقوف علیه کما یعتبر اذن الواقف علی القول بأن الملک للموقوف علیه (1).

قوله: (و کذا ولدها ان کان من مملوک أو زنی،و یختص به الموجودون وقت الولادة علی رأی).

المتبادر من قوله:(و کذا ولدها.)انه للموجودین،فیکون قوله:(و یختص به الموجودون)مستدرکا و یمکن أن یقال:إنه لا یتبادر من قوله:(للموجودین)الموجودون وقت الولادة فأعاد المسألة لبیان ذلک.

و الرأی هو مختار المصنف،و وجهه ان الولد نماؤها فأشبه کسبها و ثمرة البستان و ولد الدابة،و قال ابن الجنید إنه یکون وقفا کأمه (2)،و قواه الشیخ (3)،لأن کل ولد ذات رحم حکمه حکم امه کالمدبّرة و المرهونة علی قول،و فی الکلیة منع، و الأول لا یخلو من قوة.

قوله: (و لو کان من حر بوطء صحیح فالولد حر إلاّ مع شرط الرقیة).

لا ریب أن الولد یتبع حریة أبیه إذا کان من وطء صحیح.و لو شرط علیه رقیته ففی صحة الشرط قولان سیأتیان إن شاء اللّه تعالی.

ص:87

و لو کان بشبهة فالولد حر و علیه قیمته للموقوف علیهم،و لو وطأها الواقف فکالأجنبی.

و لو وقف فی سبیل الله انصرف الی ما یتقرب به الی اللّه تعالی کالجهاد،و الحج و العمرة،و بناء القناطر و عمارة المساجد، أما مع الاشتراط ففی صحة الشرط وجهان:

أحدهما:یصح-عملا بعمومات الکتاب و السنة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)، «المسلمون عند شروطهم» (2)-الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها.

و الثانی:لا،لأن ذلک مناف لمقتضی العقد،فان وضع المسجد شرعا علی أن یکون للعبادة عاما من غیر أن یمنع منه أحد،و هذا أصح.فإذا شرط فهل یصح العقد و یبطل الشرط أم یبطلان معا؟الظاهر من العبارة الأول،لأن الوقف تبرع علی کل حال فلا یفوت الرضی به بفوات الشرط،و فیه منع ظاهر،لأن الأغراض تختلف، و الأصح الثانی.

و هذا بخلاف المدرسة،و الرباط،و المقبرة إذ لم یکن وضع شیء من ذلک شرعا علی العموم،فیجوز اشتراط الاختصاص فی کل منها،و قد نقل الشارح الفاضل الإجماع علی ذلک فی المدرسة و الرباط (3).

قوله: (و لو وقف فی سبیل اللّه انصرف الی ما یتقرب به الی اللّه تعالی کالجهاد،و الحج،و العمرة،و بناء القناطر،و عمارة المساجد).

هذا هو المشهور بین الأصحاب،لأن المفهوم من سبیل اللّه کل ما یتقرب به الی اللّه تعالی،نص علیه الشیخ (4)و غیره (5).

و قال ابن حمزة:إن سبیل اللّه المجاهدون (6)،و قال الشیخ فی الخلاف:إنّ

ص:89

و کذا لو قال:فی سبیل اللّه و سبیل الخیر و سبیل الثواب،و لا تجب القسمة أثلاثا. و إذا وقف علی أولاده اشترک البنون و البنات و الخناثی. و لا تدخل الحفدة علی رأی،إلاّ مع قرینة الإرادة مثل أن یقول:

الموقوف فی سبیل اللّه یجعل بعضه للغزاة المطوعة دون العسکر العامل علی باب السلطان،و بعضه فی الحج و العمرة،لأنهما من سبیل اللّه (1)،و العمل علی المشهور، و استعمال سبیل اللّه فی الجهاد کثیرا لا یمنع من وقوعه علی غیره حقیقة.

قوله: (و کذا لو قال فی سبیل اللّه،و سبیل الخیر،و سبیل الثواب و لا تجب القسمة أثلاثا).

أی:و کذا تنصرف الوقوف فی سبیل اللّه،و سبیل الخیر،و سبیل الثواب الی کل قربة یتقرب بها الی اللّه تعالی.و قیل یصرف ثلثه إلی الغزاة و الحج و العمرة،و ثلثه الی الفقراء و المساکین و یبدأ بأقاربه و هو سبیل الثواب،و ثلثه إلی خمسة أصناف من الذین ذکرهم اللّه تعالی فی آیة الصدقة (2)و هم الفقراء،و المساکین،و ابن السبیل، و الغارمون الذین استدانوا لمصلحة أنفسهم، وَ فِی الرِّقابِ و هم المکاتبون.

قال الشیخ فی المبسوط بعد ذکر هذا:و لو قیل:إن هذه الثلاثة أصناف متداخلة لکان قویا،لأن سبیل اللّه و سبیل الثواب و سبیل الخیر یشترک الجمیع فیه (3)، و هو الأصح،و قد أشار المصنف بقوله:(و لا تجب القسمة أثلاثا)إلی رد هذا القول.

قوله: (و إذا وقف علی أولاده اشترک البنون و البنات و الخناثی).

لصدق الأولاد علی کل منهم،فان کلا من البنت و الخنثی ولد قطعا.

قوله: (و لا یدخل الحفدة علی رأی،إلاّ مع قرینة الإرادة مثل أن

ص:90

و الأعلی یفضل علی الأسفل،أو قال:الأعلی فالأعلی،أو قال:وقفت علی أولاد فلان و لیس له ولد الصلب کما لو قال:وقفت علی أولاد هاشم. یقول:و الأعلی یفضّل علی الأسفل،أو قال الأعلی فالأعلی،أو قال:وقفت علی أولاد فلان و لیس له ولد الصلب،کما لو قال:وقفت علی أولاد هاشم).

لا یخفی أن الحفدة أولاد الأولاد،و قد اختلف الأصحاب فی تناول لفظ الأولاد لهم،فمنعه الشیخ (1)،لأن الولد حقیقة فی ولد للصلب المتکون من النطفة المتولدة منها و مجاز فی ولد الولد،بدلیل انه یصح سلبه عنه،فیقال انه لیس بولدی به ولد ولدی،و صحة النفی دلیل المجاز،و لظاهر قوله تعالی، وَ وَصّی بِها إِبْراهِیمُ بَنِیهِ وَ یَعْقُوبُ (2)فی قراءة النصب،و لا یرد انه من عطف الخاص علی العام،لأن الحال إذا دار بین التأسیس و التأکید فالتأسیس خیر.

و قال المفید (3)،و ابن البراج (4)،و أبو الصلاح (5)،و ابن إدریس (6):و یتناولهم، لشمول اسم الولد لولد الصلب و ولد الولد بدلیل قوله تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ (7)،فإن أولاد الأولاد داخلون قطعا،و کذا قوله:

وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَکَ إِنْ کانَ لَهُ وَلَدٌ (8)،و کذا قوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ (9)،و غیر ذلک من الاستعمالات الکثیرة.

ص:91

و لو قال:علی أولادی و أولاد أولادی اختص بالبطنین الأولین علی رأیو لو قال:علی أولاد أولادی اشترک أولاد البنین و أولاد البنات بالسویة. و یضعّف بأنهم إن ادعوا شمول هذه لولد الولد بطریق الحقیقة فهو مردود بعد ما بیناه من صحة السلب،و لأنه لو کان حقیقة فی هذا المعنی أیضا لزم الاشتراک، و المجاز خیر منه،و إن أرید أنه بطریق المجاز لم یثبت مدعاهم.

و فصّل المصنف هنا و فی المختلف بأنه إن وجد قرینة دخل ولد الولد،و إلاّ فلا (1)،و هو الأصح،و هذا فی الحقیقة اختیار لقول الشیخ للقطع بوجوب الحمل علی المجاز مع القرینة،و ذکر المصنف لوجود القرینة ثلاث صور:منها أن یقول بعد وقفت علی أولادی و الأعلی یفضل الأسفل،فإن ذلک دلیل علی دخول الأسفل،لامتناع التفضیل من دون الاشتراک.و مثله:الأعلی فالأعلی،و مثله أن یقف علی أولاد فلان و هو یعلم انه لیس له ولد لصلبه،فان الظاهر انه إنما یرید حفدته،و نحو ذلک.

قوله: (و لو قال:وقفت علی أولادی و أولاد أولادی اختص بالبطنین الأولین علی رأی).

هذا رأی الشیخ (2)بناء علی عدم شمول الولد لولد الولد حقیقة،و علی القول الآخر فهو شامل لجمیع البطون،لاندراجه فی کل من لفظتی أولادی و أولاد أولادی،و الأصح الاختصاص.

قوله: (و لو قال علی أولاد أولادی اشترک أولاد البنین و أولاد البنات بالسویة).

أما الاشتراک فلصدق أولاد الأولاد علی کل من الصنفین،و أما کونه بالسویة،فلأن الأصل لعدم التفاضل مع اشتراکهم فی سبب الاستحقاق و استواء

ص:92

و لو قال:علی من انتسب الیّ لم یدخل أولاد البنات علی رأی.و لا یدخل تحت الولد الجنین،إلاّ بعد انفصاله حیا.و لا تدخل الخناثی تحت البنین و البنات،إلاّ مع الجمع. و لو قال:علی ذریتی أو عقبی أو نسلی دخل الأحفاد من أولاد نسبتهم الیه.

قوله: (و لو قال علی من انتسب الی لم یدخل أولاد البنات علی رأی).

الخلاف مع المرتضی (1)،و ابن إدریس (2)،و الأصح عدم الدخول.

قوله: (و لا یدخل تحت الولد الجنین إلاّ بعد انفصاله حیا).

لأن الأحکام إنما تجری بالنسبة بعد الانفصال.

قوله: (و لا تدخل الخناثی تحت البنین و البنات إلاّ مع الجمع).

لو وقف علی البنین لم یدخل الخناثی،لعدم العلم بکون الخنثی ابنا،و کذا لو وقف علی البنات.

و لو جمع بینهما بأن وقف علیهما ففی دخول الخناثی قولان:أحدهما-و اختاره المصنف فی التحریر (3)-لا،لأن الخنثی لا یعد من واحد من الصنفین،و أصحهما-و هو مختاره هنا-الدخول،لأنه لا یخرج عنهما فإنه بحسب الواقع إما ذکر أو أنثی،و لهذا تستخرج ذکوریته و أنوثیته بالعلامات،و بدونها یورّث نصف النصیبین،و لو کان صنفا برأسه لکان له حکم برأسه أصلا.

قوله: (و لو قال علی ذریتی،أو عقبی،أو نسلی دخل الأحفاد من

ص:93

البنین و البنات. و لو قال:علی أولادی و أولاد أولادی فهو للتشریک،و لا یختص الأقرب إلاّ بالشرط. و لو عطف بثم أو بالفاء اقتضی الترتیب،و کذا لو قال:الأعلی فالأعلی.

و لا یستحق البطن الثانی شیئا حتی ینقرض البطن الأول أجمع، فلو بقی و لو واحد کان الجمیع له. و لو قال:وقفت علی أولادی و أولادهم ما تعاقبوا،علی أن من مات أولاد البنین و البنات).

لصدق اسم الذریة و العقب و النسل علی الجمیع.

قوله: (و لو قال:علی أولادی و أولاد أولادی فهو للتشریک و لا یختص الأقرب إلاّ بالشرط).

و ذلک لأن واو العطف إنما تدل علی الجمع المطلق،فحیث کان الوقف علی الجمیع وجب القول بالتشریک،لانتفاء دلیل الترتیب.

قوله: (و لو عطف بثم أو الفاء اقتضی الترتیب،و کذا لو قال الأعلی فالأعلی،و لا یستحق البطن الثانی شیئا حتی ینقرض الأول أجمع،فلو بقی واحد کان الجمیع له).

أما ثم و الفاء فإنهما دالتان بالوضع علی الترتیب،و کذا الأعلی فالأعلی،لأن المراد:الأعلی مطلقا و بعده الأعلی من الباقین،و هکذا.و مقتضی ذلک عدم استحقاق الأسفل شیئا ما لم ینقرض الأعلی أجمع،فإن المفهوم من هذا اللفظ فی الاستعمال الشائع هو ذلک.

قوله: (و لو قال وقفت علی أولادی و أولادهم ما تعاقبوا،علی أنّ من

ص:94

منهم عن ولد فلولده نصیبه اقتضی الترتیب بین الأدنی و والده،و التشریک بین الولد و عمه. و لو رتب البعض و شرک البعض،شرک فیمن شرک بینهم و رتب فیمن رتب کقوله:وقفت علی أولادی،ثم علی أولاد أولادی،و أولادهم ما تعاقبوا و تناسلوا أو وقفت علی أولادی و أولاد أولادی،ثم علی أولادهم ما تعاقبوا الأعلی فالأعلی. مات منهم عن ولد فلولده نصیبه اقتضی الترتیب بین الأدنی و والده و التشریک بین الولد و عمه).

أی:لو وقف کذلک اقتضی أن لا یستحق الولد شیئا فی حیاة أبیه و إنما یستحق مع عمه.

و وجهه ان المتبادر من اللفظ ان علی و ما فی حیزه لبیان استحقاقه الذی اقتضاه أصل الوقف و لیس استحقاقا آخر غیر الأول،فإن المفهوم من ذلک:ان الوقف علی أولاد الأولاد و جعلهم ذوی استحقاق إنما هو علی هذا الوجه المعیّن،علی انه لو لم یتبادر من اللفظ لکان اللفظ محتملا للأمرین فینتفی الاستحقاق الآخر بالأصل،و لأن إثبات استحقاقین لأولاد الأولاد و واحد للأولاد خلاف الظاهر من مراد الواقف،فحینئذ إذا مات الأب شارک ولده عمه بنصیب والده.

قوله: (و لو رتب البعض و شرک البعض شرک فیمن شرک بینهم و رتب فیمن رتب کقوله:وقفت علی أولادی ثم علی أولاد أولادی و أولادهم ما تعاقبوا و تناسلوا،أو وقفت علی أولادی و أولاد أولادی ثم علی أولادهم ما تعاقبوا الأعلی فالأعلی).

إذا جمع الواقف بین الترتیب و التشریک فی الوقف اتبع ما فعل فإذا بدأ بالترتیب ثم شرک أو عکس کان ما فعله ماضیا لعموم«الوقوف علی حسب ما یوقفها

ص:95

و لو قال:وقفت علی أولادی الثلاثة و من مات منهم عن ولد فنصیبه لولده،و عن غیر ولد فنصیبه لأهل الوقف فلو خلّف أحدهم ولدین فنصیبه لهما،فلو مات الثانی عن غیر ولد فنصیبه بین الثالث و الولدین أثلاثا.

ثم إن مات أحد الولدین عن غیر ولد فنصیبه لأخیه و عمه. و لو مات أحد الثلاثة عن غیر ولد و خلّف أخویه و ابنی أخ له فنصیبه لأخویه خاصة،فإن مات أبوهما صار نصیبه لهما،و صار ما خلّفه أهلها» (1).

قوله: (و لو قال وقفت علی أولادی الثلاثة و من مات منهم عن ولد فنصیبه لولده،و عن غیر ولد فنصیبه لأهل الوقف،فلو خلّف أحدهم ولدین فنصیبه لهما،و لو مات الثانی عن غیر ولد فنصیبه بین الثالث و الولدین أثلاثا، ثم ان مات أحد الولدین عن غیر ولد فنصیبه لأخیه و عمه).

إذا کان له أولاد ثلاثة فوقف علیهم علی أن من مات منهم عن ولد فنصیبه لولده،و من مات عن غیر ولد فنصیبه لأهل الوقف صح،و وجب اتباع الشرط لعدم المنافاة.

فلو مات أحدهم عن ولدین فنصیبه لهما بمقتضی الشرط،و لو مات الثانی عن غیر ولد فنصیبه لأهل الوقف کما شرط الواقف و هم الولد الثالث للصلب و ولد المیت الأول فیقتسمونه أثلاثا،لانتفاء المقتضی للتفضیل.ثم انه إذا بلغ الأمر ذلک لو مات أحد الولدین من غیر ولد کان نصیبه للموجودین اعنی أخاه و عمه لانحصار أهل الوقف فیهما.

قوله: (و لو مات أحد الثلاثة عن غیر ولد و خلّف أخویه و ابنی أخ له فنصیبه لأخویه خاصة،فان مات أبوهما صار نصیبه لهما و صار ما خلفه

ص:96

الأول أثلاثا. و لو قال:وقفت علی أولادی علی أن یکون للبنات ألف،و الباقی الأول أثلاثا).

أی:لو وقف علی أولاده الثلاثة علی الصورة المفروضة سابقا،و مات أحدهم عن غیر ولد-بخلاف ما ذکر فی الفرض الأول-و خلّف أخویه،و لأحد الأخوین ابنان فنصیبه لأخویه خاصة،لمقتضی شرط الواقف،لانحصار أهل الوقف فیهما، و لیس لابنی الأخ شیء،لأنهما لیسا من أهل الوقف.

فإن مات أبوهما صار نصیبه الذی استحقه قبل موت أخیه الأول لهما خاصة بمقتضی شرط الواقف،و أما نصیب الأول فإنه یصیر من الآن بینهما و بین عمهما، الباقی أثلاثا،لأنهم أهل الوقف،و قد شرط الواقف أنّ من مات عن غیر ولد یکون نصیبه لأهل الوقف و لم یقیّد أهل الوقف بکونهم الموجودین وقت موته،فلا فرق حینئذ بین کونهم أهل الوقف حین موته أولا فی اشتراکهم فی حصة المیت عن غیر ولد.

و کذا القول (1)فی المرتبة الثانیة:من مات عن غیر ولد فللباقین من أهل الوقف حصته دون ولد من کان ذا ولد منهم،فإذا مات أبو الولد استحق حصته التی کانت له قبل موت الأول خاصه و شارک الباقین فی حصة الأول.

لا یقال:قول الواقف من مات منهم عن ولد فنصیبه لولده شامل لما استحقه المیت الثانی بموت أخیه الأول من نصیبه،لصدق النصیب علی جمیع استحقاقه و ذلک من جملته.

لأنّا نقول:قوله من مات منهم عن غیر ولد فنصیبه لأهل الوقف یدافعه، فلا بد أن یحمل نصیب کل منهما علی ما استحقه من دون موت غیره حذرا من التدافع.

قوله: (و لو قال وقفت علی أولادی علی أن یکون للبنات ألف

ص:97

للذکور لم یستحق الذکور شیئا حتی تستوفی البنات.و لو شرط إخراج بعضهم بصفة أو ردّه بها جاز،کقوله:من تزوج منهن فلا نصیب له،فلو تزوجت سقط نصیبها،فإن طلقت عاد و الباقی للذکور لم یستحق الذکور شیئا حتی تستوفی البنات).

عملا بالشرط الصحیح الذی لا یخالف الکتاب و لا السنّة.

قوله: (و لو شرط إخراج بعضهم بصفة أورده بها جاز،کقوله:من تزوّج منهن فلا نصیب له فلو تزوجت سقط نصیبها فإن طلّقت عاد).

أی:لو شرط إخراج بعض الموقوف علیهم بصفة کالغنی و التزویج،أو شرط رده بصفة جاز،لوجوب اتباع الشرط الذی لا ینافی مقتضی العقد.

فلو وقف علی بناته علی أن من تزوّج منهن فلا نصیب له،فتزوجت إحداهن سقط نصیبها،فان طلّقت بائنا استحقت،لأن الوقف علیها یتناول جمیع الأحوال و الأزمان،فإذا خرج منه زمان الزوجیة بقی الباقی علی شموله.و إطلاق عبارته یقتضی عدم الفرق بین کون الموقوف علیهنّ بناته أو أمّهات أولاده حیث یصح الوقف علیهن بأن أعتقهن ثم وقف کذلک،أو أوصی بالوقف کذلک بعد موته.

و فرّق فی التذکرة بین ما إذا وقف علی بناته الأرامل و أمهات أولاده إلاّ من تزوج منهن،فحکم بأن من تزوجت من أمهات الأولاد خرجت عن الاستحقاق و لا یعود استحقاقها إذا طلّقت،بخلاف البنات،و وجّه الفرق بأمرین:

أحدهما:من جهة اللفظ،حیث اثبت الاستحقاق لبناته الأرامل،فإن من طلّقت منهن حصلت الصفة فیها،و فی أمهات الأولاد أثبت الاستحقاق إلاّ أن تتزوج، و هذه و إن طلقت صدق علیها انها تزوجت.

الثانی:من جهة المعنی،فإن غرض الواقف هنا أن تفی له أمهات الأولاد

ص:98

و إن کان رجعیا علی إشکال. و لا یخلفه علیهن غیره،فمن تزوجت منهن لم تکن وافیة طلقت أو لم تطلق (1).

و لا یخفی ان الوجه الثانی من وجهی الفرق یقتضی الفرق بین البنات و أمهات الأولاد فی ذلک و إن وقف علیهن و استثنی من تزوجت.

و لقائل أن یقول:إن علم من قصد الواقف ما یقتضی الاستحقاق،أو عدمه بزوال الصفة أو عودها فلا بحث فی وجوب اتباعه،و إن لم یعلم ذلک:فإن عمم الأحوال فی صیغة الوقف کأن وقف علیهن أجمع فی جمیع الأحوال إلاّ حال الزوجیة فوجه العود وجیه،و إن استثنی المزوجة و أطلق فعدم الاستحقاق بالطلاق بعید.

و قریب منه ما لو شرط فی الاستحقاق عدم التزوج،لأن من خرجت عن الاستحقاق بانتفاء الشرط لا دلیل علی عودها،فإن عموم الأحوال منتف هاهنا و تردد فی الدروس فی ذلک،و حکی قولا بالفرق بین اشتراط عدم التزویج و استثناء المزوجة و إن المستثناة یسقط حقها بالکلیة (2).

قوله: (و إن کان رجعیا علی اشکال).

أی:عاد استحقاقها و إن کان الطلاق رجعیا،و منشأ الاشکال:من انها بحکم الزوجة و لهذا تجب نفقتها و ترث،و من أنها مطلّقة و الطلاق یقتضی رفع النکاح، و لصدق انها لیست بزوجة بل مطلقة،و صحة السلب دلیل المجاز.و فیه نظر،لأنه لیس کل طلاق یقتضی رفع النکاح،و لهذا لا تجوز الخامسة و لا أخت المطلقة،و نمنع صحة السلب،و لأن استصحاب الحال یقتضی استمرار منع الاستحقاق إلی البینونة.

و التحقیق:ان الطلاق الرجعی یعدّ النکاح للزوال بانقضاء العدة،و لیس مزیلا له فی الحال،فعدم الاستحقاق بمجرد الطلاق أقوی.

ص:99

و إذا وقف علی الفقراء انصرف الی فقراء البلد و من یحضره.

و لو غاب أحدهم لم یجب التربص بسهمه،بل تجوز قسمته علی غیره،و الأقرب أنه لا یجوز الدفع إلی أقل من ثلاثة،و کذا علی کل قبیلة منتشرة، قوله: (و إذا وقف علی الفقراء انصرف الی فقراء البلد و من یحضره، و لو غاب أحدهم لم یجب التربص بسهمه،بل تجوز قسمته علی غیره).

قد حققنا فیما مضی أن الوقف علی الفقراء لیس وقفا علی الأشخاص،بل هو وقف علی جهة مخصوصة مصرفها من کان فقیرا،و ذکرنا انّه یجب صرفه الی من حضر البلد الذی فیه الوقف،و لا یتبع من کان غائبا عنه لروایة النوفلی (1).

و السابق الی الفهم من قول المصنف:(انصرف الی فقراء البلد و من یحضره) خلاف ذلک،من حیث انّه یؤذن بأنّ أصل الوقف ینصرف إلیهم،و لیس مرادا،فقد حقق المصنف ذلک فی التذکرة،و إنّما المراد انصراف نماء الوقف الی من حضر البلد من الفقراء (2).

قوله: (و الأقرب انّه لا یجوز الدفع إلی أقل من ثلاثة و کذا علی کل قبیلة منتشرة).

وجه القرب:ان أقل الجمع ثلاثة عند المحققین،و یلوح من کلامهم ان مقابل الأقرب هو جواز الاکتفاء باثنین بناء علی انهما أقل الجمع.

و أقول:إنه یحتمل الاکتفاء بواحد،لأن الوقف إنما هو علی الجهة، و المذکورون من المنتشرین مصرف له کما حققنا،علی انه لو أرید ظاهر اللفظ لوجب أن لا یکتفی بثلاثة،لأن المذکور جمع معرّف باللام،و هو للعموم فیجب التتبع ما أمکن.

ص:100

أمّا المنحصرة فتجب التسویة و الاستیعاب فیهم. و لو أمکن فی ابتداء الوقف استیعابهم ثم انتشروا فالأقرب وجوب التعمیم فیمن یمکن و التسویة،لأن الواقف أراد التسویة و التعمیم لإمکانه، فإذا تعذر بعد ذلک وجب العمل بما أمکن بخلاف المنتشرین ابتداء. و هذا الاحتمال یلوح من عبارة الشارح الفاضل ولد المصنف (1)،و اعتبار الثلاثة طریق البراءة،فلو لم یکن فی البلد ثلاثة اکملوا من خارجه،و هذا الحکم عام فی کل قبیلة منتشرین.

قوله: (أما المنحصرة فتجب التسویة و الاستیعاب فیهم).

أما الاستیعاب،فلأن الوقف علی اشخاص معینین فینتقل إلیهم الموقوف، فلا بد من صرف النماء الی الجمیع لثبوت الاستحقاق لکل واحد.و أما التسویة،فلأن الأصل مع الاشتراک و استواء نسبة الجمیع الی سبب الاستحقاق عدم التفاضل،و هذا یشعر بأن المنتشرین لا تجب التسویة فیهم،و وجهه:انهم مصرف لنماء الوقف فکانوا کالفقراء فی الزکاة.

قوله: (و لو أمکن فی ابتداء الوقف استیعابهم ثم انتشروا فالأقرب وجوب التعمیم فیمن یمکن التسویة،لأن الواقف أراد التسویة و التعمیم لإمکانه،فإذا تعذر بعد ذلک وجب العمل بما أمکن،بخلاف المنتشرین ابتداء).

قد بین المصنف وجه القرب بأن الواقف أراد التسویة و التعمیم لإمکانه -أی:لإمکان کل واحد منهما-،و تعذره بعد ذلک لا یسقط العمل بالممکن إذ«لا یسقط المیسور بالمعسور»،و إنما أراد الواقف ذلک،لأنه وقف علیهم بحسب حالهم فی الابتداء و فیه نظر،لأن حکم الوقف مختلف بالنسبة إلی المحصورین و المنتشرین فی نظر الشارع،فإذا جمع الواقف بین القبیلتین اعطی کل حکمه،علم بالحال أو لم یعلم،و لأن

ص:101

و لو وقف علی مستحقی الزکاة فرّق فی الثمانیة و أعطوا کما یعطون هناک،فیعطی الفقیر و المسکین ما یتم به غناه و الغارم قدر الدین،و المکاتب ما یؤدی به الکتابة،و ابن السبیل ما یبلغه،و الغازی ما یحتاج الیه لغزوه و إن کان غنیا. المنتشرین لا یقع الوقف علی أشخاصهم،و لأصالة براءة الذمة من وجوب التسویة و التعمیم بحسب الإمکان،و لأن ترک الاستفصال فی روایة علی بن سلیمان النوفلی (1)عن کون الموقوف علیهم منتشرین ابتداء أم لا،مع أن حکایة الحال فیها محتملة للأمرین دلیل،و عدم وجوب التعمیم و التسویة فی المنتشرین مطلقا أقوی،و ما قربه المصنف أحوط.

قوله: (و لو وقف علی مستحقی الزکاة فرّق فی الثمانیة و أعطوا کما یعطون هناک،فیعطی الفقیر و المسکین ما یتم به غناه،و الغارم قدر الدین، و المکاتب ما یؤدی به الکتابة،و ابن السبیل ما یبلغه،و الغازی ما یحتاج الیه لغزوه و إن کان غنیا).

لا ریب أنه إذا وقف علی مستحق الزکاة استحقه الأصناف الثمانیة عملا بمقتضی الوقف،لکن هل یجب تفریقه فی الأصناف الثمانیة أم یکفی صرف الجمیع الی بعض الأصناف؟ ذکر شیخنا فی الدروس فیه قولین یلتفتان الی أن عدد الأصناف محصور و إن تعدد الأشخاص فیجب الاستیعاب فی المحصور عملا بشرط الواقف،و ان انحصار عدد الأصناف لا یؤثر،لأن الموقوف علیهم منتشرون فلا یجب التعمیم،و کل منهما محتمل (2).

ص:102

و لو وقف علی من یجوز الوقف علیه،ثم علی من لا یجوز فهو منقطع الانتهاء،یرجع الی ورثته میراثا بعد انقراض من یجوز الوقف علیه. و لو انعکس فهو منقطع الابتداء و فیه قولان،فإن قلنا بالصحة:

فإن کان ممن لا یمکن اعتبار انقراضه کالمیت و المجهول و الکنائس ثم انّه ما الذی یعطی الفقیر و المسکین،أ یعطیان غناهما أم مؤنة سنتهما؟قولان أیضا ذکرهما فی الدروس (1)،و عبارة المصنف محتملة للأمرین و ان کانت أقرب الی الأول،و فیه قوة،لأن ذلک حکم الزکاة،و لأصالة الجواز لوجود الاستحقاق و انتفاء دلیل التقدیر.

و لا ریب فی جواز إعطاء المؤلفة،و لیس ذلک وقفا علی الکافر بل هو فی الحقیقة من مصالح الإسلام و المسلمین،و إنما یفرض الی الغارمین و من بعدهم،لأن حکم غیرهم ظاهر،لأنّ العاملین علیها إنّما یعطون أجرتهم،و العبید تحت الشدة إنما یشترون بثمن المثل،و حکم المؤلفة منوط بنظر الإمام أو نائبه.

قوله: (و لو وقف علی من یجوز الوقف علیه،ثم علی من لا یجوز فهو منقطع الانتهاء یرجع الی ورثته میراثا بعد انقراض من یجوز الوقف علیه).

قد حققنا فی ما مضی ان الوقف یشترط فیه التأبید،فإذا وقف علی من یجوز الوقف علیه،ثم علی من لا یجوز فهو وقف منقطع الانتهاء.و قد بینا حکم الصحة و الفساد بالنسبة إلیه فیما تقدم و اختلاف الفقهاء فی حکمه علی تقدیر الصحة إذا انقرض من یجوز الوقف علیه،و حققنا انه یصح حبسا،فإذا انقرض من یجوز الوقف علیه فهو للواقف أو وارثه.

قوله: (و لو انعکس فهو منقطع الابتداء و فیه قولان،فان قلنا بالصحة فإن کان الأول ممّن لا یمکن اعتبار انقراضه کالمیت و المجهول

ص:103

صرف فی الحال الی من یجوز الوقف علیه.و إن أمکن اعتبار انقراضه کالعبد و الحربی ففی الانتقال فی الحال أو بعد الانقراض احتمال.

و کذا البحث إذا کان صحیح الطرفین منقطع الوسط،أو بالعکس و الکنائس صرف فی الحال الی من یجوز الوقف علیه،و إن أمکن اعتبار انقراضه کالعبد و الحربی ففی الانتقال فی الحال أو بعد الانقراض احتمال، و کذا البحث إذا کان صحیح الطرفین منقطع الوسط أو بالعکس).

قد سبق أن فی منقطع الابتداء باعتبار الصحة و الفساد للأصحاب قولین أصحّهما البطلان،و علی الصحة فهل یصرف حاصل الوقف فی الحال الی من یصح الوقف علیه أم یعتبر فیه انقراض من لا یصح الوقف علیه إن کان ممّن یمکن اعتبار انقراضه؟فیه احتمالان،و بالأول قال الشیخ فی المبسوط (1)،و هو الأصح تفریعا علی القول بالصحة،لأن الوقف الصحیح یقتضی النقل الی الموقوف علیه،و المبدوء به یمتنع فیه ذلک فوجب أن ینتقل الی من بعده،و إلاّ لم یکن صحیحا،و لامتناع بقائه علی ملک الواقف علی ذلک التقدیر و إلاّ لم ینتقل بعد ذلک و امتناع أن یکون الملک بغیر مالک،و لأنّه لمّا لم یکن المبدوء به أهلا للوقف کان ذکره لغوا.

و حکی الشیخ الاحتمال الثانی قولا لقوم (2)،و وجهه ان الواقف لم یجعل لمن یصح الوقف علیه شیئا إلاّ بعد انقراض من قبله فیصرف الی الفقراء و المساکین مدة بقاء الموقوف علیه أولا و الشرط متبع.

و یضعّف:بأن ذلک مقتضی الوقف علیه،و لمّا لم یصح لم یثبت مقتضاه،لأنّه تابع،أما ما لا یمکن اعتبار انقراضه فلا أثر لذکره،و ینتقل الوقف فی الحال الی من یصح الوقف علیه قولا واحدا،و مثل هذا آت فی صحیح الطرفین منقطع الوسط

ص:104

و لو وقف المریض علی ابنه و بنته-و لا وارث غیرهما-دفعة دارا هی ترکته، فإن أجازا لزم،و إلاّ صحّ الثلث وقفا بینهما بالسویة علی ما شرط و الباقی طلقا.

و کذا لو وقف علی وارثه الواحد جمیع ترکته کان لازما من الأصل مع الإجازة،و من الثلث مع عدمها.

و یصحّ من ثمانیة عشر:للابن ثلاثة وقفا و ثمانیة ملکا،و للبنت ثلاثة وقفا و أربعة ملکا. و عکسه.

قوله: (و لو وقف المریض علی ابنه و بنته-و لا وارث غیرهما-دفعة دارا هی ترکته فإن أجازا لزم،و إلاّ صح الثلث وقفا بینهما بالسویة علی ما شرط و الباقی طلقا،و کذا لو وقف علی وارثه الواحد جمیع ترکته کان لازما من الأصل مع الإجازة،و مع عدمها من الثلث،و یصح من ثمانیة عشر للابن ثلاثة وقفا و ثمانیة ملکا،و للبنت ثلاثة وقفا و أربعة ملکا).

أی:لو وقف المریض فی مرض موته علی ابنه و بنته و لا وارث غیرهما دفعة -و قیّد بکون الوقف دفعة للاحتراز عما لو وقف علی التعاقب فإن السابق ینفذ من الثلث-دارا هی ترکته،فلو ملک غیرها لم یتحقق ما ذکره،لأن الثلث یزید حینئذ فأما أن یجیزا معا،أو یردا،أو یجیز الابن دون البنت،أو بالعکس،فإن أجازا فلا بحث و إن ردا معا فهو المراد بقوله:(و الأصح الثلث وقفا بینهما بالسویة.).

و لا یخفی انه أعم من ذلک،لأن عدم إجازتهما یتضمن صورتین،لکن المراد ظاهر فإذا ردا لم یصح تصرفه فیما زاد علی الثلث،لأن الوقف و إن کان تملیکا لهما لکنه تملیک علی وجه ناقص،متضمن للحجر و المنع من التصرف فیصح الثلث وقفا بینهما بالسویة علی مقتضی الشرط و یبقی الباقی طلقا.

ص:105

و لو اختار الابن إبطال التسویة دون إبطال الوقف بطل الوقف فی التسع و رجع الیه ملکا،فیصیر له النصف وقفا و التسع ملکا،و للبنت السدس و التسعان وقفا،إن أجازت الوقف أیضا،لأنّ للابن إبطال الوقف فیما له دون ما لغیره. و تصح المسألة حینئذ من ثمانیة عشر،و ذلک لأنه لا بد من عدد له ثلث و لثلثه نصف فیکون الثلث وقفا بینهما بالسویة،و ما یبقی منه و هو الثلثان لا بد أن یقسم أثلاثا،فیضرب مخرج الثلث فی مخرج النصف لتباینهما،و المرتفع فی الأصل و هو ثلاثة فیبلغ ما ذکر ستة بینهما وقفا بالسویة،و ثمانیة للابن ملکا،و أربعة للبنت کذلک.

و کذا لو وقف علی وارثه الواحد جمیع ترکته فإنه مع الإجازة لا یصح إلاّ الثلث،لما قلناه من أن الوقف ملک ناقص،و مما ذکرناه یعلم أن قوله:(و یصح من ثمانیة عشر)حکم مسألة الابن و البنت إذا ردا،و ما بینهما معترض.

و فی قوله:(و مع عدمها من الثلث)توسع،لأنه حینئذ لا یصح الوقف إلاّ فی الثلث و لا یصح من الثلث،و لو أجازت البنت ورد الابن فللبنت سبعة وقفا،و للابن ثلاثة وقفا،و ثمانیة طلقا،و لو انعکس فللبنت أربعة طلقا و خمسة وقفا،و للابن الباقی وقفا،و لم یذکرهما المصنف.

قوله: (و لو اختار الابن إبطال التسویة دون إبطال الوقف بطل الوقف فی التسع و رجع الیه ملکا فیصیر له النصف وقفا و التسع ملکا و للبنت السدس و التسعان وقفا إن أجازت الوقف أیضا لأن للابن إبطال الوقف فیما له دون ما لغیره).

أی:لو اختار الابن-و الصورة بحالها-إبطال التسویة دون إبطال الوقف وجب إبطال الوقف فی التسع و إمضاؤه فیما عدا ذلک بالنسبة الیه،و ذلک لأن الوقف ماض فی الثلث من غیر اعتبار رضی الوارث،فالباقی علی تقدیر نفوذ الوقف فیه

ص:106

و لو قال:وقفت علی زید و المساکین فلزید النصف،و لو قال:علی زید و عمرو و المساکین فلزید و عمر و ثلثان. و لو وقف علی موالیه صرف الی الموجودین من الأعلی أو الأدون، فإن اجتماعا فإلی من یعیّن منهما،فإن أطلق فالأقرب البطلان،و قیل بالتشریک. للابن نصفه.و علی تقدیر عدم التسویة له ثلثاه،فیکون إبطال التسویة مقتضیا لإبطال الوقف فیما به التفاوت و هو تسع الأصل،فیکون للابن النصف وقفا و التسع ملکا،و الباقی للبنت وقفا إن أجازت،و إلاّ فلها السدس وقفا و التسعان ملکا،لأن الابن إنما یملک إبطال الوقف فی ماله دون ما لغیره.

و فی وجه:ان للابن حینئذ إبطال الوقف فی السدس،فیکون له النصف وقفا و التسع ملکا،و للبنت الثلث وقفا و نصف التسع ملکا لئلا تزداد البنت علی الابن فی الوقف،و لیس بشیء،و المسألة من ثمانیة عشر أیضا.

و اعلم أن قوله:(لأن للابن.)تعلیل لقوله:(و للبنت السدس و التسعان وقفا إن أجازت).

قوله: (و لو قال:وقفت علی زید و المساکین فلزید النصف،و لو قال علی زید و عمرو و المساکین فلزید و عمرو الثلثان).

وجهه:ان العطف بالواو اقتضی الاشتراک فی الوقف بین الأمور المتعاطفة، و الأصل عدم التفاضل،و لاستواء نسبة الجمیع إلی العقد فلا أولویة.

قوله: (و لو وقف علی موالیه صرف إلی الموجودین من الأعلی أو الأدون،فإن اجتمعا فالی من تعیّن منهما،فإن أطلق فالأقرب البطلان،و قیل بالتشریک).

اسم المولی یقع علی السید الذی أعتق عبده،و یقال له بالنسبة إلی العتیق

ص:107

..........

المولی من أعلی،و علی العبد الذی أعتقه سیده و یقال له المولی من أسفل بالاشتراک.

فإذا وقف علی مولاه أو موالیه و لیس له إلاّ أحدهما فالوقف علی الموجود، لوجود ما یحمل علیه اللفظ حقیقة.و لو اجتمع الصنفان فوقف کذلک،فإن کان هناک قرینة تدل علی إرادة أحدهما أو کلیهما عمل بها،و إن انتفت القرائن رجع الی تفسیره، لأنه اعلم بما أراد.

فإن تعذر الرجوع الیه،أو قال:أطلقت اللفظ و لم أرد غیر مدلوله من غیر قصد واحد منهما فللأصحاب قولان:

أحدهما البطلان-و هو مقرب المصنف هنا و فی التذکرة (1)-،لأن المشترک لا یستعمل فی معنییه إلاّ بطریق المجاز کما حقق فی الأصول،فإنه إنما وضع لکل منهما علی سبیل البدل،و الاستعمال المجازی موقوف علی صرف اللفظ الی المعنی المجازی، و لا ینصرف الیه عند الإطلاق.

و قال الشیخ فی المبسوط (2)،و ابن إدریس:ینصرف إلیهما کالإخوة (3)،و هو الذی اراده المصنف بقوله:(و قیل بالتشریک)و هو ضعیف،لأن لفظ الإخوة بالنسبة موضوع لمعنی یقع علی المتقرب بالأبوین و بأحدهما علی سبیل التواطؤ،بخلاف المولی فإنه مشترک.نعم یتخرج ذلک علی القول بأن المشترک إذا تجرد عن القرائن حمل علی معنییه حقیقة،و ضعف هذا القول مبیّن فی الأصول.

و قال ابن حمزة:إن المولی یختص بمولی نفسه دون مولی أبیه،و بمولاة الذی أعتقه دون مولی نعمته،إلاّ إذا لم یکن له مولی عتیق و کان له مولی نعمة،و إن کان

ص:108

و لو وقف علی أولاده،فإذا انقرضوا و انقرض أولاد أولاده فعلی الفقراء،قیل:یصرف بعد أولاده إلی أولاد أولاده،و لیس بمعتمد،بل یکون منقطع الوسط،فإذا انقرض أولاد أولاده عاد الی الفقراء،و النماء قبل الوقف علی موالیه بلفظ الجمع دخل فیه مولی العتاقة و مولی النعمة (1).و وافقه المصنف فی المختلف علی ما ذکره فی الوقف بلفظ الجمع (2)،لأن الجمع المضاف للعموم فیستغرق کلما یصلح له،و بعض من منع استعمال المشترک فی کلا معنییه جوّزه فی الجمع لذلک.

و یشکل بأن تعریف العموم منزّل علی مذاهب القوم فی جواز استعمال المشترک فی معنییه بطریق الحقیقة،فمن جوّز اکتفی فی تعریف العام بأنه اللفظ المستغرق لجمیع ما یصلح له،و من منع زاد فیه بوضع واحد لیخرج المشترک،و حینئذ فلا فرق بین المفرد و الجمع،و الأصح البطلان مطلقا.

قوله: (و لو وقف علی أولاده،فإذا انقرضوا و انقرض أولاد أولاده فعلی الفقراء:قیل یصرف بعد أولاده إلی أولاد أولاده و لیس بمعتمد،بل یکون منقطع الوسط).

أی:لو وقف علی أولاده و لم یذکر أولاد أولاده،لکن اعتبر انقراضهم فی الوقف علی الفقراء فقد قیل:بأن الوقف بعد أولاده یصرف إلی أولاد أولاده،و القائل بذلک هو الشیخ فی المبسوط،محتجا بأن الواقف شرط انقراضهم،و ذلک بظاهره یقتضی انه وقف علیهم،فهو کما لو صرح به فیصرف إلیهم بعد الأولاد (3).

و رده فی المختلف بانتفاء دلالة اللفظ علی ذلک بشیء من الدلالات،أما المطابقة و التضمن فظاهر،و أما الالتزام فلأن اللفظ صالح لتقییده بالصرف إلیهم

ص:109

انقراض أولاد أولاده لورثة الواقف علی إشکال.

و عدمه،و لا دلالة للعام علی الخاص (1).و لا یلزم من اشتراط انقراضهم کونه وقفا علیهم،لانتفاء وجه التلازم،علی أنه لو دل ذلک علی الوقف علیهم لوجب التشریک بینهم و بین الأولاد،لانتفاء ما یقتضی الترتیب و هو لا یقول به.

لا یقال:إن اشتراط انقراض أولاد الأولاد دلیل علی تناول الأولاد لولد الصلب حقیقة و لولد الولد مجازا،و استعمال اللفظ الواحد فی حقیقته و مجازه معا بالقرینة جائز،و إنما قلنا:إن الاشتراط دلیل علی ذلک،لأنه لولاه لکان ذکره لغوا، و لأنه یقتضی خروج الوقف عن الدوام و الاتصال،و الواجب صیانة لفظ المسلم عن اللغو و الفساد ما أمکن.

لأنا نقول:نمنع لزوم کونه لغوا علی ذلک التقدیر،و فائدته عدم استحقاق الفقراء إلاّ بعد انقراضهم،و لزوم عدم دوام الوقف،و اتصاله غیر کاف فی الحمل علی المجاز.

ثم انه لو أرید بالأولاد:أولاد الصلب و غیرهم لکان قوله:

(و انقرض أولاد الأولاد)بعد قوله:(فإذا انقرضوا)تکرارا،لأن الضمیر فی (انقرضوا)یعود الی الجمیع،فاستئناف قوله:(و انقرض أولاد الأولاد)مشعر بأن ما قبله لم یتناولهم،بل هذا آت علی القول بصدق الأولاد علی أولاد الأولاد حقیقة کالمفید (2)،و من تابعه،فلا یکون الحمل علی أولاد الأولاد هنا علی قوله خالیا من البحث،و إن کان المتبادر من کلام الشارح الفاضل (3)،و شیخنا الشهید فی شرح الإرشاد خلاف ذلک.

إذا تقرر ذلک،فالمختار عند المصنف-و هو الأصح-عدم اندراج أولاد

ص:110

..........

الأولاد فی الوقف و عدم استحقاقهم،فیکون الوقف منقطع الوسط فیجری فیه احتمالا الصحة و البطلان علی ما یقتضیه کلام المصنف السابق،فعلی الصحة ففی مصرفه بعد انقراض الأولاد تردد أشار إلیه المصنف بقوله:(فإذا انقرض أولاد أولاده عاد الی الفقراء و النماء قبل انقراض أولاد أولاده لورثة الواقف علی اشکال).

و لا یخفی انه علی القول بعدم انتقال الوقف عن الواقف یکون لورثة الواقف،و علی القول بانتقاله الی اللّه تعالی یکون فی وجوه البر،و علی القول بانتقاله الی الموقوف علیه یتجه الاشکال،و منشؤه:من انتقال الوقف عن الواقف،فلا یعود الیه،فلا یستحق ورثته فیه شیئا فیکون لورثة البطن الأول،لانتقاله الیه و عدم انتقاله عنه الی الفقراء.

و من أن الوقف فی حکم ملک الواقف،لأن البطن الثانی إنما یتلقی منه، و بموت البطن الأول زال ملکه و لیس ثمة موقوف علیه غیره،و یمتنع بقاء الملک بغیر مالک فیکون لورثة الواقف،و فی کل من الوجهین نظر:

أما الأول،فلأن ورثة البطن الأول یمتنع استحقاقهم بالوقف،لانتفاء المقتضی،و بالإرث،لأن الوقف لا یورث،و لانقطاع ملک مورثهم من الوقف بموته فکیف یورث عنه بما لیس بملکه.

و أما الثانی،فلخروج الملک عن الواقف فکیف یورث عنه،و تلقی البطن منه بمقتضی العقد من حیث انه أخرجه عنه علی هذا الوجه حین إیقاعه لا یقتضی کونه مالکا وقت تجدده،فإذا أرید بکونه فی حکم ملکه هذا المعنی لم یستحق وارثه شیئا، و إن أرید عود الملک الیه ثم انتقاله فهو باطل.

و الذی یقتضیه صحیح النظر بطلان هذا الوقف،لمنافاة الشرط المذکور لما یقتضیه الوقف من الدوام،فیتجه ان یصح فی المرتبة الأولی حبسا کما سبق فی المنقطع الآخر.

ص:111

و لیس له غرس شجرة فی المسجد لنفسه،و هل له ذلک للوقف؟ الأقرب المنع مع التضرر بها،و إلاّ فلا. و الفاضل من حصر المسجد و آلاته یصرف فی مسجد آخر،بخلاف المشاهد. قوله: (و لیس له غرس شجرة فی المسجد لنفسه،و هل له ذلک للوقف؟الأقرب المنع مع التضرر بها،و إلاّ فلا).

أما الحکم الأول فلأن فی الغرس کذلک تغییرا للوقف و تصرفا فیه علی نهج التصرف فی الملک،و أما وجه القرب مع الضرر فی الشق الثانی فظاهر،و یحتمل ضعیفا الجواز،لأن فیه مصلحة للوقف و أما وجه الجواز مع عدم التضرر،فلأنه مصلحة، و الفرض خلوه عن التضرر فلا وجه للمنع.

و الأصح عدم الجواز علی حال من الأحوال،لأن المسجد للعبادة،و شغل المغرس بالغرس مانع من الغرض المطلوب من الصلاة و سائر العبادات،و فیه إیذاء للمصلین بسقوط ورق الشجرة فی المسجد،و رمی ثمرها،و تعریض لسقوط الطیور علیها و بولها فی المسجد،و ربما اجتمع الصبیان من أجلها و رموها بالحجارة لیسقط ثمرها قال فی التذکرة و قد روی فی أخبارنا:انه من غرس فی المسجد شجرة فکأنما ربط فیه خنزیرا (1).

و لو نبتت الشجرة بنفسها ففی قلعها وجوبا أو جوازا،أو عدمه اشکال،و لو جعل أرضا فیها شجرة مسجدا أقرت فیه لسبق حق الملک،و لا یدخل فی الوقت إلاّ مع الاشتراط،و لا یکلف تفریغ الأرض،لأن الوقف إنما وقع کذلک.

قوله: (و الفاضل من حصر المسجد و آلاته یصرف فی مسجد آخر، بخلاف المشاهد).

ربما فرّق بین المساجد

ص:112

و تصحّ قسمة الوقف من الطلق إلاّ أن تتضمن ردا الی الطلق منه. و هل یجوز قسمة الوقف علی نفرین؟الأقرب المنع مع اتحاد الواقف و الموقوف علیه، و المشاهد بأن الغرض من المساجد ما یجعل فیها إقامة شعائر الدین و فعل العبادات فیها،و هذا الغرض لا تختلف فیه المساجد.و أما المشاهد المقدسة فإن الغرض من کل واحد منها غیر الغرض مما سواه،فإن المقصود تعظیم القبر الشریف ببناء مشهده و معونة سدنته و زواره،فیکون الوقف علی کل واحد منها وقفا علی قبیل خاص،فلا یتجاوز به شرط الواقف.

و للنظر فی هذا الفرق مجال،إلاّ أن الأصحاب ذکروا جواز صرف الفاضل من آلات مسجد فی مسجد آخر،و لا وجه لإلحاق المشاهد بها فی ذلک.

قوله: (و تصح قسمة الوقف من الطلق إلاّ أن یتضمن ردا الی الطلق منه).

لأن ذلک یتسدعی خروج بعض الوقف عن حکمه،و مقتضی العبارة الجواز إذا اقتضت القسمة ردا من جانب أصحاب الوقف،لأنه یکون شراء لشیء من الطلق و لا مانع منه،و قد صرح به فی التذکرة (1)،و هو حق،و عبارة التذکرة قد توهم فی عکسه الجواز،و لیس بجید.

قوله: (و هل تجوز قسمة الوقف علی نفرین؟الأقرب المنع مع اتحاد الواقف و الموقوف علیه).

وجه القرب:انه یتضمن تغییر الوقف،فإنه إنما وقع علی هذا الوجه لأن الحق لیس منحصرا فی المقتسمین،فإن لمن بعدهم من البطون حقا یأخذونه من الواقف لا علی جهة الإرث من البطن الأول.

ص:113

أمّا لو تعدد الواقف و الموقوف علیه فإشکال. و یحتمل ضعیفا الجواز،لأن القسمة إفراز حق و تمییزه عن غیره فجاز فعلها بین أهل کل بطن،و ینتقض بانتهاء حقهم،و الأصح الأول،لأن استحقاقهم إنما هو علی وجه الإشاعة،و ذلک غیر قابل للتمییز لما فیه من تغییر الوقف،نعم تجوز المهایاة توصلا الی استیفاء المنافع.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن البحث عن جواز القسمة و عدمه إنما هو مع اتحاد الواقف و تعدد الموقوف علیه لیعقل معنی القسمة بینهم،سواء کان فی الأصل متحدا ثم تجدد تعدده أو کان متعددا من أول الأمر.

و مفهوم قول المصنف:(مع اتحاد الواقف و الموقوف علیه)انتفاء الحکم لو تعدد أحدهما،و المراد باتحاد الموقوف علیه:اتحاده فی الأصل،إذ لا تعقل القسمة.

و الصواب عدم الفرق بین اتحاده فی الأصل ثم صیرورته متعددا،أو تعدده من أول الأمر فی عدم جواز القسمة،و به صرح فی التذکرة (1).

قوله: (أما لو تعدد الواقف و الموقوف علیه فإشکال).

المراد به:ما إذا وقف کل من الشریکین حصته مع الإشاعة،و کان الموقوف علیه متعددا،سواء اختلف-کأن وقف أحدهما علی زید و الآخر علی عمرو-أو وقف کل من الشریکین علیهما.

و منشأ الاشکال من حیث کونهما وقفین متغایرین لا تعلق لأحدهما بالآخر فجاز تمییز أحدهما من الآخر،و لأن جواز القسمة من حقوقهما قبل الوقف،و الأصل بقاؤه،و لأن تمیز الشقص الموقوف عن الطلق جائز عندنا،و لو اقتضت القسمة فی محل النزاع تغییرا فی الوقف لاقتضته هنا.

و من إطلاق الأصحاب منع قسمة الوقف الشامل لمحل النزاع،و فی الجواز

ص:114

و لو اندرس شرط الواقف قسّم بالسویة،فإن لم یعرف الأرباب صرف فی البر. و لو آجر المتولی بأجرة المثل فی الحال و ظهر من یزید لم ینفسخ. قوة.و الظاهر عدم الفرق بین صدور الوقف مع تعدد الواقف صفقة و عدمه،لأن تعدد الواقف یقتضی تعدد الوقف،کما أن تعدد البائع یقتضی تعدد البیع.

قوله: (و لو اندرس شرط الواقف قسّم بالسویة).

مع علم أصل الاستحقاق و جهل مقادیر السهام،أو جهل الترتیب بین الطبقة الاولی و الثانیة عملا بالأصل و هو التسویة،إذ لیس بعضهم أولی بالتقدم و التفضل من بعض،و قال بعض الشافعیة بالتوقف حتی یصطلحوا.و کذا الحکم لو اختلفوا فی شرط الواقف و لا بینة،و لو علم تفضیل بعض و لم یعرف المفضل المحتمل احتمل التوقف حتی یصطلحوا و القرعة.

و الظاهر انه لا یرجع الی قول الواقف لو کان حیا إذا قلنا بانتقال الملک عنه، کما لا یرجع الی قول البائع عند اختلاف المشتریین فی کیفیة الشراء و یلوح من التذکرة المیل الی قبول قوله،لأنه المبتدئ بالصدقة و قوله متبع (1).

قوله: (فإن لم یعرف الأرباب صرف فی البر).

لتعذر الجهة الموقوف علیها،فجری مجری ما لو وقف علی مصلحة فبطل رسمها و لم یمکن الصرف إلیها.

قوله: (و لو آجر المتولی بأجرة المثل فی الحال فظهر من یزید لم ینفسخ).

لصدور العقد علی الوجه المعتبر حین وقوعه،و الإجارة لازمة فلا یصح الفسخ.

ص:115

و لو آجر زیادة علی المدة المشترطة فالأقرب البطلان فی الزائد خاصة. و لو خلق حصیر المسجد و خرج عن الانتفاع به فیه،أو تکسّر الجذع بحیث لا ینتفع به فی غیر الإحراق فالأقرب بیعه و صرف ثمنه فی مصالح المسجد. قوله: (و لو آجر زیادة علی المدة المشترطة فالأقرب البطلان فی الزائد خاصة).

وجه القرب:انه ضم ما یجوز له فعله الی ما لا یجوز،فجری مجری بیع ما یملک و ما لا یملک،و اجارة ما یملک و ما لا یملک فی صحة العقد فیما یجوز دون الآخر،و تفریق الصفقة غیر موجب للبطلان عندنا.

و یحتمل البطلان فی الجمیع،لأنه عقد مخالف لشرط الواقف فیکون باطلا، و لأن العقد إنما تناول المجموع و الأبعاض تابعة،فإذا بطل فی المجموع بطل فی التابع، لامتناع بقاء التابع من حیث هو تابع مع انتفاء المتبوع،و الأول قریب اعتبارا لمذهب الأصحاب فی نظائره،و البطلان أحوط.

قوله: (و لو خلق حصیر المسجد و خرج عن الانتفاع به فیه،أو تکسر الجذع بحیث لا ینتفع به فی غیر الإحراق فالأقرب بیعه و صرف ثمنه فی مصالح المسجد).

یستفاد من قوله:(و خرج عن الانتفاع به فیه)أی فی المسجد،و قوله:(أو تکسر الجذع بحیث لا ینتفع به فی غیر الإحراق)انه لو بقی فی واحد منهما جهة انتفاع به فی المسجد لم یجز بیعه،و هو کذلک،للمنع من بیع الوقف،فلو أمکن أن یتخذ من الجذع أبواب و ألواح وجب و لم یجز البیع.و وجه القرب انه إذا خرج عن الانتفاع به فی الوقف خرج عن مقصود الواقف،لأن مقصوده الانتفاع به،فلو لم یجز بیعه کان تضییعا محضا.

ص:116

و لیست ناقلة للملک،بل فائدتها تسلّط الساکن علی استیفاء المنفعة المدة المشترطة،فإن قرنت بالعمر سمّیت عمری مدة معیّنة،و إن قرنت بالإسکان قیل سکنی،و بالمدة یقال رقبی إمّا من الارتقاب أو من رقبة الملک. اشتراطها نظر.

و صرح فی الدروس بعدم الاشتراط (1)،و هو الأوجه.نعم ینبغی اشتراط کون ذلک فی نفسه قربة کالوقف،أما نیة التقرب فهی شرط فی حصول الثواب خاصة.

و حمل شیخنا الشهید فی بعض الحواشی اشتراط المصنف نیة التقرب علی ذلک،و هو خلاف ظاهرها.

قوله: (و لیست ناقلة للملک،بل فائدتها تسلط الساکن علی استیفاء المنفعة المدة المشترطة).

لا خلاف عندنا فی أن السکنی لا ینتقل الملک بها الی الساکن بحال من الأحوال،بل فائدتها استحقاق استیفاء المنفعة المدة المشترطة.

قوله: (فإن قرنت بالعمر سمیت عمری،و إن قرنت بالإسکان قیل سکنی،و بالمدة یقال رقبی أما من الارتقاب أو من رقبة الملک).

حاصله:ان العقد المسمی بالسکنی فائدته ما ذکر،و أسماؤه مختلفة بحسب اختلاف الإضافة.

فإن اقترن التسلیط علی المنفعة بعمر أحدهما قیل عمری،و بالإسکان:قیل سکنی،و بالمدة قیل:رقبی و اشتقاقها اما من الارتقاب أو من رقبة الملک.و کانت العرب فی الجاهلیة تستعمل لفظین و هما العمری و الرقبی،فالعمری مأخوذة من العمر، و الرقبی مأخوذة من الرقوب،کأن کل واحد منهما یرتقب موت صاحبه.

ص:118

و الإیجاب أن یقول:أسکنتک،أو أعمرتک،أو أرقبتک،أو شبه ذلک هذه الدار،أو الأرض مدة عمرک أو عمری أو سنة،و تلزم بالقبض علی رأی. قوله: (و الإیجاب أن یقول:أسکنتک،أو أعمرتک،أو أرقبتک أو شبه ذلک هذه الدار أو الأرض مدة عمرک،أو عمری،أو سنة).

فی التذکرة:أو یطلق،أو یقول:أرقبتک هذه الدار،أو هی لک مدة حیاتک، أو وهبت منک هذه الدار عمرک علی أنک إن متّ قبلی عادت إلیّ،و إن متّ قبلک استقرت علیک (1).

ثم حکی عن بعض العامة للرقبی تفسیرین:أحدهما هذا المذکور أخیرا فیکون غیر الکنی و العمری (2)،و حکی عن مالک (3)و أبی حنیفة (4)بطلان الرقبی محتجین بنص النبی صلی الله علیه و آله و سلم علی بطلانها (5)،و بأن معناها انها لآخرنا موتا و هذا تملیک معلوم بحظر و لا یجوز تعلیق التملیک بالحظر.و ذهب بعض أصحابنا الی أن الرقبی هی قول الإنسان لغیره جعلت لک خدمة هذا العبد مدّة حیاتک أو مدة حیاتی،و ذلک مأخوذ من رقبة العبد،و ظاهر المذهب هو ما ذکره المصنف.

قوله: (و یلزم بالقبض علی رأی).

فی هذه المسألة للأصحاب علی ما نقله جمع ثلاثة أقوال:

الأول:اللزوم بالقبض،لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (6)،و لقول الصادق علیه السلام فی روایة أبی الصباح عن السکنی و العمری:«إن کان جعل السکنی فی حیاته

ص:119

و لو قال:لک سکنی هذه الدار ما بقیت أو حییت صحّ،و یرجع الی المسکن بعد موت الساکن. و لو قال:أعمرتک هذه الدار و لعقبک رجعت الیه بعد العقوب،و لا فهو کما شرط،و إن جعلها له و لعقبه من بعده حتی یفنی عقبه فلیس لهم أن یبیعوا و لا یرثوا» (1).

و فی معناها حسنة الحلبی عنه علیه السلام و فیها:قلت:فرجل اسکن داره و لم یوقت،قال:«جائز و یخرجه إذا شاء» (2)،و هاتان لم یصرح فیهما باعتبار القبض إلاّ انه لا شک فی اعتباره،و القائل باللزوم إنما یقول به مع القبض و هو الأشهر و الأصح.

الثانی:الجواز،للأصل،و ضعفه ظاهر.

الثالث:التفصیل،و هو اللزوم إن قصد القربة،لأنها فی معنی الهبة المعوضة، قال شیخنا الشهید فی بعض الحواشی:فیه دقیقة هی:انه یعلم من هذا التفصیل جواز عراء السکنی عن نیة القربة،قال:و قد اشترطها المصنف،فحینئذ ینحصر الخلاف فی قولین اللزوم و عدمه،ثم حمل کلام المصنف علی أن المراد اشتراطها فی استحقاق الثواب لا فی لزوم العقد،و لم یصرّحوا باشتراط القبض عند القائل بهذا التفصیل، لکن تشبیهها بالهبة فی بعض العبارات یشعر بذلک.

قوله: (و لو قال لک سکنی هذه الدار ما بقیت أو حییت صح، و یرجع الی المسکن بعد موت الساکن).

المراد:رجوع السکنی،لأن الدار باقیة علی الملک،فإذا نقل المنفعة زمانا اتبع الشرط.

قوله: (و لو قال أعمرتک هذه الدار و لعقبک رجعت الیه بعد العقب،

ص:120

تنتقل الی المعمر و إن لم یشترط رجوعها الیه بعده. و کل ما صحّ وقفه صحّ إعماره من العقار،و الحیوان،و الأثاث،و غیر ذلک.

و لو قرن الهبة بمدة بطلت، و لا تنتقل الی المعمر و إن لم یشترط رجوعها الیه بعده).

لا ریب ان العمری لا ینتقل الملک بها الی المعمر بحال عندنا،سواء أطلق الأعمار أو قیده بالعود الیه،أو الی ورثته بعد موت المعمر،أو قیده بعد موت المعمر برجوع الإعمار إلی عقب المعمر و نسله دائما،بل إذا مات المعمر فی الأول و وارثه فی الثانی رجعت المنفعة إلی المعمر المالک إن کان،و إلاّ فإلی ورثته.

و فصل الشافعی فقال:انه إذا أعمره له و لعقبه من بعده صح ذلک و کان هبة، و إن اقتصر علی قوله:جعلتها لک عمرک ففیه قولان عنده،الجدید انه یصح هبة، و القدیم اختلف فیه فقیل انه الحکم بالبطلان،و قیل بالصحة علی انها عاریة (1)،و إن قیّد بعودها الی المعمر أو الی ورثته فالبطلان و الصحة هنا مبنیان علی ما قبله.و نصوص الأصحاب مصرحة ببقاء الملک،ففی روایة أبی الصباح السالفة:«و ترجع الدار الی صاحبها الأول» (2).

قوله: (و کان ما صح وقفه صح إعماره من العقار و الحیوان و الأثاث).

لأن العمری نوع اعارة التزم بها،أو نوع صدقة بالمنافع المباحة فجازت کما تجوز فی الملک.

قوله: (و لو قرن الهبة بمدة بطلت).

الظاهر ان المراد

ص:121

و إذا وقّت السکنی لم یجز له الرجوع قبل الانقضاءمع القبض،و کذا لو قرنت بعمر المالک،فإن مات الساکن فلورثته السکنی حتی تنقضی المدة أو عمر المالکو لو قرنت بعمر الساکن فمات المالک لم یکن لورثته إزعاجه قبل وفاته مطلقا علی رأی، بذلک فی غیر العمری و الرقبی کما قیّد به فی التذکرة (1)، فلو وهب مریدا نقل الملک لم یصح،إذ لا یعقل التملیک المؤقت کالبیع بخلاف العمری و الرقبی،لأنهما عندنا لا ینقلان الأعیان.أما لو أعمر بلفظ الهبة فلا مانع من الصحة، لأن العمری فی معنی الهبة للمنافع،و قد حکینا سابقا عن التذکرة التصریح به (2).

قوله: (و إذا وقّت السکنی لم یکن له الرجوع قبل الانقضاء).

بناء علی لزوم العقد بالقبض کما سبق.

قوله: (فإن مات الساکن فلورثته السکنی حتی تنقضی المدة أو عمر المالک).

هذا دلیل علی أن السکنی تقتضی نقل المنافع الی ملک الساکن نقلا تاما، و إلاّ لم یورث عنه،و فی هذا اشعار بجواز التقایل فی هذا العقد بخلاف الوقف.و کذا قولهم انه فی معنی الهبة للمنافع،و لم أجد به تصریحا،و یأتی فی الحبس مثله.

قوله: (و لو قرنت بعمر الساکن فمات المالک لم یکن لورثته إزعاجه قبل وفاته مطلقا علی رأی).

أی:لم یکن لورثة المالک إزعاج الساکن قبل وفاته،حیث ان السکنی مقرونة بعمر الساکن مطلقا،أی:سواء کان ثلث الترکة وافیا بقیمة الدار أولا،و هذا هو المشهور و المفتی به.

ص:122

..........

و قال ابن الجنید:إن کانت قیمة الدار تحیط بثلث المیت لم یکن لهم إخراجه، و إن کانت تنتقص عنها کان ذلک لهم (1)،لما رواه خالد بن نافع البجلیّ عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل جعل لرجل سکنی دار حیاته-یعنی صاحب الدار- فمات الذی جعل السکنی و بقی الذی جعل له السکنی،أ رأیت إن أراد الورثة أن یخرجوه من الدار لهم ذلک؟فقال:«أری أن تقوّم الدار بقیمة عادلة و ینظر الی ثلث المیت،فان کان فی ثلثه ما یحیط بثمن الدار فلیس للوارثة أن یخرجوه،و إن کان الثلث لا یحیط بثمن الدار فلهم أن یخرجوه».قیل له:أ رأیت ان مات الرجل الذی جعل له السکنی بعد موت صاحب الدار یکون السکنی لورثة الذی جعل له السکنی قال:

«لا» (2).

قال الشیخ:ما تضمن هذا الخبر من قوله-یعنی صاحب الدار-حین ذکر أن رجلا جعل لرجل سکنی دار له،فإنه غلط من الراوی و وهم فی التأویل،لأن الأحکام التی ذکرها بعد ذلک إنما تصح إذا کان قد جعل السکنی حیاة من جعلت له السکنی (3).

و أجاب المصنف فی المختلف بالحمل علی الوصیة،و مثلها ما لو کانت السکنی فی مرض الموت (4).و فیه شیء و هو:ان ذلک لا یوجب اعتبار خروج جمیع قیمة الدار من الثلث ما نقطع منها بذلک،کما سیأتی ان شاء اللّه تعالی تحقیقه فی الوصیة،و طعن فیها بضعف السند،و العمل علی المشهور،لأن العقد المنجز فی حال الصحة ماض

ص:123

لو مات الساکن لم یکن لورثته السکنی.و لو لم یعیّن مدة کان له إخراجه متی شاء. و لا تبطل السکنی بالبیع،بل یجب توفیة ما شرط له،ثم یتخیر المشتری مع جهله بین الرضی مجانا و الفسخ. کسائر العقود سواء تعلّق بعین أو منفعة،فإن للمالک إتلاف ماله کما حققناه فی الإجارة لو مات المؤجر فی خلال المدة.

قوله: (و لو مات الساکن لم یکن لورثته السکنی).

لأن العقد إنما یتضمن سکنی مورثهم مدة حیاته.

قوله: (و لو لم یعین مدة کان له إخراجه متی شاء).

و ذلک لأن السکنی المطلقة لازمة فی ما یقع علیه مسمّی الإسکان عرفا و لو یوما،أو دونه إن صدق علیه الاسم،و قد تضمنه حدیث الحلبی عن الصادق علیه السلام (1).

قوله: (و لا تبطل السکنی بالبیع بل یجب توفیة ما شرط له،ثم یتخیر المشتری مع جهله بین الرضی مجانا و الفسخ).

إنما لم تبطل بالبیع لأنها عقد لازم کما قدمناه فکانت کالإجارة،و لروایة الحسین بن نعیم عن الکاظم علیه السلام،قال:سألته عن رجل جعل دارا سکنی لرجل أیام حیاته،أو جعلها له و لعقبه من بعده هل هی له و لعقبه کما شرط؟قال:

«نعم»،قلت:فإن احتاج یبیعها؟قال:«نعم»قلت:فینقض بیعه الدار السکنی؟قال:

«لا ینقض البیع السکنی،کذلک سمعت أبی علیه السلام قال:قال أبو جعفر علیه السلام:لا ینقض البیع الإجارة و لا السکنی،و لکن یبیعه علی أن الذی یشتریه لا

ص:124

و لو قرنت السکنی بالعمر بطل البیع علی إشکال، یملک ما اشتری حتی تنقضی السکنی علی ما شرط،و کذا الإجارة» (1)،الحدیث.

إذا تقرر هذا،فالمشتری إن کان عالما بالحال فلا خیار له بل یصبر حتی تنقضی المدة،و إن کان جاهلا تخیّر بین الصبر مجانا الی انقضاء المدة و بین الفسخ،لأن فوات المنفعة عیب،(لکن ان کان البیع للساکن أمکن الصحة) (2).

قوله: (و لو قرنت السکنی بالعمر بطل البیع علی اشکال).

هذا جار مجری التقیید لما اقتضاه الکلام السابق من صحة البیع مع الإسکان،و تحقیقه:ان السکنی إن کانت مطلقة أو مقیّدة بمدة معلومة صح بیع المسکن معها قطعا،و إن قرنت بالعمر ففی صحة البیع إشکال ینشأ من عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3)،و انه لا منافاة بین البیع و السکنی،لأن موردهما مختلف،و للروایة السالفة عن الکاظم علیه السلام فإنها صریحة فی ذلک (4)،و هو اختیار ابن الجنید (5).

و من أن المنفعة هی الغرض المقصود فی البیع،و لهذا لا یجوز بیع ما لا منفعة فیه،و زمان استحقاق المنفعة فی محل النزاع مجهول.و قد منع الأصحاب من بیع المسکن الذی تعتد فیه المطلقة بالأقراء،لجهالة وقت الانتفاع،فهنا أولی،لإمکان استثناء المطلق إذا باع مدّة یقطع بعدم زیادة العدة علیها بخلاف ما نحن فیه،و للنظر فی کل من الطرفین مجال.

ص:125

و إطلاق السکنی یقتضی أن یسکن بنفسه و أهله و أولاده،و لیس له إسکان غیرهم إلاّ مع الشرط،و لا أن یؤجر المسکن إلاّ مع الإذن،و لا تجب العمارة علی أحدهما،و لا له منع الآخر من غیر المضر منها. قوله: (و إطلاق السکنی یقتضی أن یسکن بنفسه و اهله و أولاده، و لیس له إسکان غیرهم إلاّ مع الشرط،و لا أن یؤجر المسکن إلاّ مع الاذن).

هذا مذهب الشیخ (1)و أکثر الأصحاب،و أضاف فی التذکرة إلی اهله و أولاده من جرت العادة بإسکانه معه کغلامه و جاریته و مرضعة ولده (2)،(و هو حسن) (3)،و کذا الضعیف و الدابة إذا کان الموضع یحتملهما کذلک.

و قال ابن إدریس:الذی تقتضیه أصول المذهب أن له جمیع ذلک،و إن له إجارته و انتقاله عنه و إسکان غیره معه،سواء کان ولده و امرأته أو غیرهما،و سواء أذن له فی ذلک أو لم یأذن،لأن منفعة هذه الدار استحقها و صارت مالا من أمواله فکان له استیفاؤها کیف شاء بنفسه و بغیره (4).و الأصح الأول،لأن الأصل عصمة مال الغیر، خرج عنه المسکن بصریح الاذن و أهله و أولاده و من جری مجراهم قضیة للعرف فصار کالمأذون لفظا و ما عدا ذلک،فعلی أصل المنع و دعوی استحقاق المنفعة نطقا مردودة، لأن العقد إنما اقتضی السکنی له و لمن یبیعه دون الإجارة و إسکان الغیر،نعم لو اشترط ذلک فی العقد جاز،و إذا أذن فی الإجارة فالأجرة للساکن.

قوله: (و لا تجب العمارة علی أحدهما،و لا له منع الآخر من غیر المضر منها).

أما عدم الوجوب علی أحدهما فظاهر،لأن المالک لا تجب علیه عمارة مسکنه،

ص:126

و إذا حبس فرسه فی سبیل اللّه،أو غلامه فی خدمة البیت أو المشهد أو المسجد لزم،و لا یجوز تغیره ما دامت العین باقیة. و لا تجب علی الساکن عمارة مسکن غیره.

و أما عدم المنع،فلأن مرید العمارة إن کان هو الساکن فاستیفاء المنفعة حق له.و للعمارة مدخل فی أصل الاستیفاء أو فی استکماله،مع أن ذلک مصلحة للمالک إذ الفرض أن لا ضرر فیها.

و أما المالک،فلأن منعه من تعمیر ملکه ضرر،مع أن ذلک مصلحة للساکن إذ الفرض أنه لا ضرر فیها.و ینبغی منع الساکن من العمارة التی لا تستدعیها السکنی عادة،وقوفا مع ظاهر العقد و أصالة عصمة مال الغیر.أما مع الضرر من أحد الجانبین فلا بحث فی عدم الجواز إلاّ بالإذن.

قوله: (و إذا حبس فرسه فی سبیل اللّه،أو غلامه فی خدمة البیت أو المشهد أو المسجد لزم،و لا یجوز تغییره ما دامت العین باقیة).

یصح الحبس کما یصح الوقف و السکنی،و الظاهر انه لا بد من العقد و القبض و القربة و لم یصرحوا بذلک هنا،و هو قسمان:أحدهما:أن یحبس فرسه فی سبیل اللّه،أو غلامه فی خدمة البیت الحرام أو المشهد أو المسجد أو معونة الحاج،فإذا فعل ذلک علی وجه القربة لزم و لم یجز له فسخه بحال.و صرح المصنف فی التحریر (1)،و شیخنا فی الدروس (2):بأن هذا القسم یخرج عن ملک المالک و لا یعود،و فی الدروس:انه یخرج بالعقد،و مقتضی ذلک عدم توقفه علی القبض،و هو مشکل.

و عبارة المصنف هنا و فی التذکرة تشعر بعدم الخروج عن الملک حیث قال:

(و لا یجوز تغییره ما دامت العین باقیة)،و قال فی التذکرة أیضا فی مطلق الحبس:أنه

ص:127

و لو حبس شیئا علی رجل فان عیّن وقتا لزم و یرجع الی الحابس أو ورثته بعد المدة،و إن لم یعیّن کان له الرجوع متی شاء.

و تلزم مع الإقباض. و لو قبض بدون إذن المالک لم یملک به، وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ (1)ینافی ذلک،لأنهم فسروا الصدقة هنا بالإبراء،فإن تم ذلک اقتضی عدم اشتراط نیة القربة فی الصدقة بل و لا القبول مع تصریحهم باشتراطه.

قوله: (و یلزم مع الإقباض).

قال الشیخ فی المبسوط:صدقة التطوع عندنا بمنزلة الهبة فی جمیع الأحکام، و من شرطها الإیجاب و القبول،و لا تلزم إلاّ بالقبض،و کل من له الرجوع فی الهبة له الرجوع فی الصدقة (2).

و محصل هذا الکلام ان الصدقة لا تلزم بالقبض مطلقا بل فی موضع لا یجوز الرجوع فی الهبة،و أکثر الأصحاب علی عدم جواز الرجوع مطلقا،لأنها فی معنی الهبة المعوضة،لأن قصد القربة یقتضی الثواب،لدلالة الأخبار الواردة بأن الذی یعود فی صدقته کالذی یعود فی قیئه علی ذلک (3)،لأن العود فی القیء حرام قطعا.

و هنا شیء،و هو ان کلام الشیخ یقتضی عدم اشتراط نیة القربة فی الصدقة، و إلاّ امتنع الرجوع علی حال من الأحوال،لأن الهبة المتقرب بها یمتنع الرجوع فیها فاللازم أحد الأمرین:إما عدم خلاف للشیخ فی هذه المسألة،أو عدم اشتراط نیة القربة فی الصدقة،و قد صرحوا بخلافه هنا فتعیّن الأمر الثانی.و کیف کان فالحق عدم الرجوع فی الصدقة بوجه.

قوله: (و لو قبض بدون اذن المالک لم یملک به).

لأن القبض المعتبر هو المأذون فیه شرعا،لأن المنهی عنه غیر منظور الیه عند الشارع کما فی الهبة و الوقف.

ص:129

و إذا تمت لم یجز له الرجوع فیها مطلقا. و صدقة السر أفضل من الجهر،إلاّ مع التهمة بترک المواساة. و المفروضة من الزکاة محرّمة علی بنی هاشم،إلاّ منهم أو عند قوله: (و إذا تمت لم یجز الرجوع فیها مطلقا).

أی:بحال من الأحوال خلافا للشیخ (1)،و هذا تصریح من المصنف بما اقتضاه قوله:(و یلزم مع الإقباض).

قوله: (و صدقة السر أفضل من الجهر إلاّ مع التهمة بترک المواساة).

أما أفضلیة صدقة السر فلنص الکتاب و السنة علی ذلک،قال اللّه تعالی:

وَ إِنْ تُخْفُوها وَ تُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ فَهُوَ خَیْرٌ لَکُمْ (2)،و قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم«صدقة السر تطفئ غضب الرب» (3).و غیر ذلک من الأخبار (4).

هذا إذا لم یستلزم إخفاؤها اتهامه بترک المواساة،أما إذا استلزم ذلک فإن الإظهار أولی،فإنه لا ینبغی أن یجعل عرضه عرضة للتهم.و لو قصد بالإظهار متابعة الناس له فی ذلک و اقتداءهم به فکذلک تحریضا علی نفع الفقراء،و هذا فی الصدقة المندوبة،و أما المفروضة فإظهارها أفضل مطلقا،صرح به فی الدروس (5)،و قال فی الصحاح:-آسیته بمالی مواساة أی:جعلته اسوتی فیه،و واسیته لغة ضعیفة فیه (6).

قوله: (و المفروضة من الصدقة محرّمة علی بنی هاشم إلاّ منهم أو عند

ص:130

الضرورة،و لا بأس بالمندوبة و غیر الزکاة کالمنذورة. الضرورة).

قد سبق تحقیق ذلک فی الزکاة.

قوله: (و لا بأس بالمندوبة و غیر الزکاة کالمنذورة).

أما جواز المندوبة لهم فلقول النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم:«من صنع الی أحد من أهل بیتی یدا کافأته یوم القیامة» (1)و غیر ذلک من الأخبار (2).و کذا ما کان من الواجبات غیر الزکاة کالمنذورة للأصل،و یندرج فی إطلاق العبارة الهدی و الکفارات،و قد صرح فی التذکرة فی کتاب الزکاة بجواز الکفارة لهم (3)،و فیه قوة، لانتفاء دلیل المنع.

و استثنی فی التذکرة من بنی هاشم النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم فمال الی تحریم الصدقة المندوبة علیه لما فیها من الغض و النقص،و تسلط المتصدق و علو مرتبته علی المتصدق علیه،و منصب النبوة ارفع من ذلک و أجل و أشرف،و لقوله علیه السلام:

«أنا أهل بیت لا تحل لنا الصدقة» (4).

و الفرق بینها و بین الهدیة:ان الهدیة لا تقتضی نقصا و لا غضا فی العادة بل هی جاریة علی الحشمة،و مال الی إلحاق الأمة المعصومین علیهم السلام به فی ذلک رفعا لمرتبتهم عن نقص التصدق،و الروایة عن الصادق علیه السلام،عن أبیه الباقر علیه السلام:انه کان یشرب من سقایات بین مکة و المدینة فقیل له:أ تشرب من الصدقة؟قال:«إنما حرم علینا الصدقة المفروضة» (5)من طرق العامة علی ما ذکره فی

ص:131

و الأقرب جواز الصدقة علی الذمی،و تتأکد الصدقة المندوبة فی شهر رمضان،و الجیران أفضل من غیرهم،و الأقرب أفضل من الأجانب. التذکرة (1)،و قول التذکرة محتمل.

قوله: (و الأقرب جواز الصدقة علی الذمی).

ظاهره عدم الفرق بین الرحم و غیره،و قد سبق فی الوقف تقیید الجواز بکونه رحما،و لم یصرح المصنف هنا بشیء،لکن الجواز مطلقا فی الصدقة و الوقف لا یخلو من قوة،و دلیل ذلک یعلم مما تقدم فی الوقف.

قوله: (و تتأکد الصدقة المندوبة فی شهر رمضان).

روی العامة أن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم کان أجود ما یکون فی شهر رمضان (2)،و من طریق الأصحاب:کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم إذا دخل شهر رمضان أطلق کل أسیر و اعطی کل سائل (3)،و الأخبار فی ذلک کثیرة (4).

قوله: (و الجبران أفضل من غیرهم،و الأقارب أفضل من الأجانب).

روی العامة عن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم انه قال:«الصدقة علی المسکین صدقة،و علی ذی الرحم ثنتان صدقة و صلة» (5)،و روی أصحابنا عنه صلی اللّه علیه و آله و سلم:انه سئل أی الصدقة أفضل؟قال:«علی ذی الرحم الکاشح» (6)، و قال علیه السلام:«لا صدقة و ذو رحم محتاج» (7)،و الاخبار فی الحث علی صلة الرحم

ص:132

و من احتاج الیه لعیاله لم یستحب له التصدّق،و لا ینبغی أن یتصدق بجمیع ماله. و الإحسان إلی الجیران کثیرة (1).

قوله: (و من احتاج الیه لعیاله لم یستحب له الصدق،و لا ینبغی أن یتصدق بجمیع ماله).

أی:من احتاج الی ما یرید أن یتصدق به لعیاله لم یستحب له التصدق،بل صرف ذلک فی النفقة أولی.

و کذا المدیون إذا احتاج الی صرفه فی الدین فلا تستحب الصدقة إلاّ إذا فضل عن النفقة و الدین،و حینئذ فالأفضل له أن لا یتصدق بجمیعه،بل یکره کراهة شدیدة لما فی ذلک من التعرض إلی الحاجة،و سؤال الناس و هو شدید الکراهة،صرح بذلک فی التذکرة (2).یدل علیه قوله تعالی وَ لا تَبْسُطْها کُلَّ الْبَسْطِ (3)،و ما رواه العامة من أن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم رد من أتاه بمثل البیضة من الذهب و قال:«إنها صدقة و انه لا یملک غیرها»،و أومأ الی أن علة ذلک تعرضه للسؤال الی ان قال علیه السلام:«خیر الصدقة ما کان عن ظهر غنی» (4)،و فی معناه من طرق الأصحاب کثیر (5)فإن قیل:قد دلت الآیة و الحدیث علی أفضلیة الإیثار.

قلنا:ذلک علی نفسه،لا مطلقا جمعا بین الأدلة.

ص:133

العین من غیر عوض منجزا العین من غیر عوض منجزا).

اللفظ واقع موقع الجنس،و احترز به عن الفعل الدال علی ذلک کنثار العرس،و إحضار الطعام بین یدی الضیف،و الموت المقتضی للتملک بالإرث،و حیازة المباحات کالاحتطاب و الاحتشاش،و احترز بالدال عن المهمل و بکون الدلالة علی التملیک عن نحو العاریة،و بکونه للعین عن نحو الإجارة.و بقوله:(من غیر عوض) عن نحو البیع و الصلح علی الأعیان،و بقوله:(منجزا)عن نحو الوصیة بالأعیان، و نقض فی طرده بالوقف و الصدقة.و لو قیّد اللفظ بکونه مجردا عن القربة لأغنی عن ذلک،و فی عکسه بإشارة الأخرس و الهبة المشروط فیها الثواب.

و جوابه:ان المتبادر من التملیک هو التام فیخرج الوقف،و ان تقیید التملیک بکونه من غیر عوض یقتضی إخراج الصدقة کما یقتضی إخراج الوقف،لأنهما مشروطان بالقربة المستتبعة للثواب،فإنه عوض بالنظر الی الوضع اللغوی،و فرق أهل الکلام بینه و بین العوض غیر قادح،و اشارة الأخرص بمنزلة اللفظ مع ندورها فلا یقدح خروجها.

و المراد من قوله:(من غیر عوض)أن العوض غیر لازم فیها،لا انتفاء العوض أصلا کما نبه علیه فی التذکرة (1).و الهبة المشروط فیها العوض لا یلزم فیها ذکر العوض حتی لو جردها عنه صحت بخلاف نحو البیع.

و اعترض بأن الملک لا یحصل بمجرد هذا اللفظ بل لا بد من القبول و القبض.

فأجیب:بأن المراد بالدال ما یعم الدال بواسطة،أو أن الدلالة أعم من التامة و الناقصة.و لیس بشیء،لأنه لا یراد بالدال المعروف للحکم لیجب أن یترتب علی

ص:135

کقوله:« وهبتک،و ملکتک،و أهدیت إلیک.و کذا:أعطیتک،و هذا لک مع النیة. و من قبول:و هو اللفظ الدال علی الرضی کقوله:قبلت. و من قبض.

الإیجاب حصول الملک فیحتاج الی هذا التکلف،بل المراد به الدال باعتبار الوضع علی إنشاء التملیک،و هذا لا مجال لشیء من هذه التکلفات معه.

قوله: (کقوله: وهبتک،و ملکتک،و أهدیت إلیک،و کذا أعطیتک،و هذا لک مع النیة).

إنما صح الإیجاب بقوله:هذا لک،مع انه لا بد من کونه بلفظ الماضی،لأنه أصرح من غیره فی الدلالة علی الإنشاء،لأن اسم الإشارة یشعر به،و إنما اعتبر النیة فی هذا القسم لعدم صراحته فی الدلالة علی الإیجاب کالذی قبله.

قوله: (و من قبول:و هو اللفظ الدال علی الرضی کقوله:قبلت).

أی:علی الرضی بالإیجاب،و لما کانت الهبة عقدا یقتضی نقل الملک،و ربما کانت لازمة اعتبر فیها ما یعتبر فی العقود الازمة من فوریة القبول بحیث یعد جوابا للإیجاب،و کونها باللفظ العربی و سائر ما یشترط فی العقود اللازمة.

فرع:لو وهبه شیئا فقبل الهبة فی البعض ففی صحة الهبة فیه وجهان یلتفتان الی عدم المطابقة بین الإیجاب و القبول،و ان الهبة لیست کعقود المعاوضات لأنها تبرع محض،و من تبرع بشیء فهو راض بالتبرع ببعضه،بخلاف البیع و نحوه،لأن الأغراض تختلف اختلافا بینا فی الأعواض لابتناء المعاوضات علی المغابنة و المکایسة.

و اختار المصنف فی التذکرة الثانی (1)،و هو قریب إن لم تکن الهبة معوضة،و لم تدل قرینة علی أن ذلک خلاف مراد الواهب.

ص:136

و یشترط صدورهما من مکلّف جائز التصرف. و هبة ما فی الذمّة لمن علیه إبراء لا یشترط فیه القبول،و لا تصحّ لغیره علی رأی. قوله: (و یشترط صدورهما من مکلف جائز التصرف).

المراد:صدور کل منهما من مکلف جائز التصرف،فلا یصح من الصبی و إن بلغ عشرا،و لا المجنون و نحوهما،و یجوز أن یقع کل من الإیجاب و القبول من الوکیل و الولی و یتولاهما الواحد فیکون موجبا قابلا،فلا یشترط تغایر الموجب و القابل علی أقوی الوجهین.و لا فرق بین الأب و الجد و غیرهما،خلافا للشیخ فی المبسوط حیث اعتبر فی غیرهما صدور القبول من الحاکم أو أمینه (1)،و هو ضعیف.

قال المصنف فی التذکرة:و لو قال:جعلته لابنی و کان صغیرا،فإن قلنا بالاکتفاء بالکنایات فی العقود علی ما هو مذهب بعض الشافعیة (2)،و بالاکتفاء من الأب فی تملیک ابنه الصغیر بأحد شقی العقد صار ملکا للابن،و إلاّ فلا.مع انه أسلف فی کلامه قبل هذا ان الهبة لا تصح بالکنایات مع انه صرح بالاکتفاء بقوله:هذا لک (3)، و فی الفرق بینه و بین جعلته لک توقف،و کیف کان فالأصح عدم الاکتفاء بالکنایة و لا بالإیجاب وحده.

قوله: (و هبة ما فی الذمة لمن علیه إبراء لا یشترط فیه القبول،و لا تصح لغیره علی رأی).

هنا مسألتان و الرأی فی کل منهما:

الاولی:هبة الدین لمن علیه إبراء لا یشترط فیه القبول.عند جمع من الأصحاب،لأنه إسقاط لا نقل شیء إلی الملک فهو بمنزلة تحریر العبد،و لظاهر قوله

ص:137

..........

تعالی فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ (1)فاعتبر مجرد الصدقة و لم یعتبر القبول.و فیه نظر،لأن الصدقة یعتبر فیها القبول،و فی معنی ذلک قوله تعالی فی الدیة:

إِلاّ أَنْ یَصَّدَّقُوا (2)و الکلام فیه کما سبق.

و قال الشیخ فی المبسوط (3)،و ابن زهرة (4)،و ابن إدریس (5)،یشترط لاشتماله علی المنة،و لا یجبر علی قبولها کهبة العین،و لو لم یعتبر القبول اجبر علی قبول المنة، و أجاب المصنف بالفرق بین التملیک و الاسقاط.

و أقول:إنه لا شک فی الفرق بین نقل الملک فی الأعیان و بین إسقاط الحق من الذمة،فإنه لو أبرأ مالک الودیعة المستودع منها مثلا لم یملکها بذلک و إن قیل،و کذا غیره،و کذا لو أسقط حقه من عین مملوکة له لم یخرج بذلک عن ملکه،بخلاف الدین فإنه قابل لذلک،لأنه لیس شیئا موجودا مملوکا فکان أشبه شیء بالعتق.

و مما یدل علی عدم اشتراط القبول قوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ (6)فاکتفی فی سقوط الحق بمجرد العفو،و معلوم ان القبول لا دخل له فی مسماه،و للاکتفاء بمجرد العفو فی الحدود و الجنایات الموجبة للقصاص و الخیار و کلها فی معنی واحد،و الأصح عدم الاشتراط،و لا یضر کونه هبة،لأن بعض الهبة لما أشبه العتق اکتفی فیه الشارع بالإیجاب کبعض افراد الوقف مثل وقف المسجد.

الثانیة:هل یصح هبة الدین لغیر من هو علیه أم لا؟اختلف کلام

ص:138

..........

الأصحاب فی ذلک،فقال الشیخ (1)،و ابن إدریس یصح (2)،و اختاره المصنف فی المختلف (3)،لأنه یصح بیعه و المعاوضة علیه فصحت هبته کالعین.و قیل لا یصح، و اختاره المصنف هنا،لأن القبض شرط،و ما فی الذمة یمتنع قبضه و من ثم قال الشیخ فی المبسوط:انه یمتنع وقفه (4).

قیل:الموهوب الماهیة و قبضها ممکن بقبض أحد جزئیاتها.و فیه نظر،لأن الموهوب هو الماهیة،و هی غیر الجزئیات قطعا.فإن قیل فکیف یصح بیع الدین مع أن المبیع لا بد أن یکون مقدورا علی تسلیمه.

قلنا:یمکن الفرق بین القدرة علی تسلیمه یکفی فیها ما به تتحقق المعاوضة، و تحققها تکفی فیه القدرة علی تسلیم بعض أفراد الماهیة المعدودة أحد العوضین و یدخل فی ملک المشتری من غیر توقف علی قبض،ثم یستحق المطالبة بالإقباض بخلاف الهبة فإن الإقباض له دخل فی حصول الملک،فلا بد أن یقبض الواهب الدین ثم یقبضه المتهب،فامتنع نقله الی ملک المتهب حین هو دین.

و کذا بعد تعیین المدیون له قبل قبض الواهب،لانتفاء الملک،و بقبض الواهب یحدث الملک له فیمتنع تقدم إنشاء الهبة علیه،إذ تکون هبة جاریة مجری هبة ما سیملکه ببیع و غیره و ذلک غیر جائز قطعا،و الأصح عدم الجواز.

و اعلم أن قول المصنف:(و هبة ما فی الذمة لمن علیه إبراء لا یشترط فیه القبول)یلوح منه ان کون الإبراء لا یشترط فیه القبول أمر مقرر،لأنه إسقاط محض، و ان هذا الفرد من افراد الهبة لما کان إبراء فی المعنی لم یشترط فیه القبول کما هو

ص:139

و للولی عن الطفل القبول مع الغبطة،فلو وهب أبوه الفقیر العاجز لم یصحّ قبوله حذرا من وجوب الإنفاق. صریح کلام بعض العامة (1)،مع احتمال العبارة غیر ذلک و عبارة الشیخ (2)و غیره (3)تقتضی التردد فی الإبراء أیضا علی ما حکاه المصنف فی التذکرة عنه (4).

قوله: (و للولی عن الطفل القبول مع الغبطة،فلو وهب أبوه الفقیر العاجز لم یصح قبوله حذرا من وجوب الإنفاق).

احترز بکون الأب فقیرا عما لو کان له مال،بناء علی أن العبد یملک و یسمح المالک الواهب بماله لولده.لکن قد یناقض هنا بأن المال یدخل فی ملک الولد بالهبة فیصیر من جملة أمواله،فیکون إنفاقه علی أبیه کإنفاق غیره من أمواله فلا یکون مسوغا لقبول هبته.

نعم،لو شرط فی هبة المال قبول هبة الأب أمکن جواز القبول هنا مع احتمال المنع،لإمکان فناء المال قبل موت الأب،فیلزم الإنفاق علیه من مال الولد فیتجه الضرر،إلاّ أن یکون المال کثیرا جدا تقضی العادة بانتفاء المحذور معه فیصح جزما.

و احترز بکون الأب عاجزا عما لو کان کسوبا فإنه لا ضرر حینئذ،و یکفی فی العجز عجزه عن بعض النفقة.

قیل:و یمکن التقیید بقیدین آخرین:أحدهما:غنی الابن فعلا أو قوة،إذ مع الفقر لا محذور.

لا یقال:یمکن تجدد المال للولد فیلزم المحذور.

لأنّا نقول:و یمکن تجدد ذلک للأب،أو موت أحدهما.و الحاصل:أن الأصل

ص:140

و لا تکفی المعاطاة،و الأفعال الدالة علی الإیجاب،نعم یباح التصرف.و الهدیة کالهبة فی الإیجاب و القبول و القبض. عدم تجدد ما یکون مانعا.

و لا یخفی أن قول المصنف:(حذرا من وجوب الإنفاق)مشعر بهذا القید، لأن الابن إذا کان فقیرا لأنفقه علیه.

الثانی:أن یکون الصبی لدون عشر،و لا حاجة الی هذا القید،لأن المصنف لا یجوز صدقة ذی العشر بحال.

قیل و ینبغی تقیید الأب بالنسبی،لأن الأب من الرضاع لا نفقة له،و لا یخفی أن المتبادر من الأب هو الأول.

فرع:لو نذر الإنفاق علی کل قرابة ثم جن فهل لولیه قبول هبة من ینعتق علیه؟المتجه العدم إذا کان العتیق فقیرا،لتوقع المحذور و هو إتلاف المال بسبب القبول.

قوله: (و لا تکفی المعاطاة و الأفعال الدالة علی الإیجاب،نعم یباح التصرف).

أی:لا یکفی فی حصول الملک المعاطاة،اعنی إعطاء الواهب و أخذ المتهب، أو إعطاء أحدهما الهبة و الآخر الثواب،و کذا الأفعال الدالة علی الإیجاب اقتصارا علی الأسباب الشرعیة التی ثبت نقلها للملک،و هی العقود دون الأفعال،نعم یباح التصرف بذلک،کما یباح أکل الضیف الطعام بوضعه بین یدیه،و أخذ نثار العرس.

قوله: (و الهدیة کالهبة فی الإیجاب و القبول و القبض).

الهدیة:ضرب من الهبة مقرونة بما یشعر بإعظام المهدی الیه و توقیره،و لا یشترط لتحققها کونها علی ید رسول خلافا لبعض الشافعیة (1)،لانتظام أن یقول

ص:141

و لا یصحّ تعلیق العقد،و لا توقیته،و لا تأخیر القبول عن الإیجاب المهدی لمن حضر:هذه هدیتی إلیک.

و هل یشترط فیها الإیجاب و القبول و القبض؟اختلف الأصحاب فی ذلک، فاختار المصنف هنا الاشتراط،لأنها نوع من الهبة فیشترط فیها ما یشترط فی الهبة، و یلوح من کلامه فی التذکرة عدم اشتراط الإیجاب و القبول-و ان لم یصرح به-محتجا بأن الهدایا کانت تحمل إلی النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم من کسری و قیصر و سائر المملوک فیقبلها علیه السلام و لا لفظ هناک (1)،و استمر الحال علی هذا من عهده الی هذا الوقت فی سائر الأصقاع،و لهذا کانوا یبعثونها علی أیدی الصبیان الذین لا یعتد بعبارتهم.لا یقال إن ذلک کان إباحة لا تملیکا.

لأنا نقول:لو کان کذلک لما تصرفوا فیه تصرف الملاّک،و معلوم أن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم کان یتصرف فیه و یملکه غیره من زوجاته و غیرهن (2)،و قد اهدی له حلة فأهداها لعلی علیه السلام (3)،و روی ان ماریة القبطیة أم ولده کانت من الهدایا (4)، (5).

و هذا قوی متین،و یؤیده أن الهدیة مبنیة علی الحشمة و الإعظام،و ذلک یفوت مع اعتبار الإیجاب و القبول و ینقص موضعها من النفس،و مطالبة المهدی الیه بالتملیک و سؤال الرسول هل هو وکیل فیه أم علی تقدیر اعتبار عبارته،و نحو ذلک خروج عن مقصودها.

قوله: (و لا یصح تعلیق العقد،و لا توقیته،و لا تأخیر القبول عن

ص:142

بحیث یخرج عن کونه جوابا.

الضرع.و تصح فی الصوف علی الظهر،و کل معلوم العین و إن جهل قدره. و لا تصح هبة دهن السمسم قبل عصره، و اللبن فی الضرع،و تصح فی الصوف علی الظهر،و کل معلوم العین و إن جهل قدره).

ذهب المصنف فی التذکرة إلی انه تصح هبة المجهول،لأنها تبرع فصحت فی المجهول کالنذر و الوصیة،بخلاف البیع و غیره من المعاوضات المبنیة علی المکایسة، و لأصالة الصحة و لانتفاء الغرر (1).و منع بعض العامة من هبة المجهول (2)-کما اختاره المصنف هنا-،و فصل بعضهم بأن الجهل إن کان من طرف الواهب لم تصح الهبة،لأنه غرر فی حقه،و إن کان من المتهب صحت لانتفاء الغرر (3).

فعلی مختار التذکرة یجوز أن یهبه شاة من غنمه،و عبدا من خدمه،و قطعة من هذا الثوب أو من هذه الأرض ثم یعیّن ما شاء،و قد صرّح بذلک و منعه هنا.و فی التحریر و فی الصحة بعد،لأن الموهوب هو ما لیس بمعیّن و غیر المعین یمتنع إقباضه (4).

و المتجه أن یقال:إن لم تکن الجهالة مفضیة إلی کون الموهوب غیر معیّن صحت الهبة،و لا تضر جهالة النوع و الوصف و القدر،لأن الغرر غیر قادح هنا.

و الفرق بین الهبة و النذر:ان النذر یتعلق بشیء فی الذمة و کذا الوصیة بخلاف الهبة،فعلی هذا تصح هبة الحمل فی البطن،و اللبن فی الضرع و یکون التسلیم بتسلیم الام،و به صرح فی التذکرة (5)،و کذا حکم الصوف علی الظهر.

قوله: (و لا تصح هبة دهن السمسم قبل عصره).

و کذا ما جری

ص:144

و لا هبة المعدوم کالثمرة المتجددة و ما تحمله الدابة. و تصح هبة المغصوب من الغاصب و غیره،و المستأجر من غیر المستأجر،و الآبق،و الضال،و الکلب المملوک. و لو وهب المرهون فان بیع ظهر البطلان،و إن انفک فللراهن الخیار فی الإقباض.

مجراه،لأنه فی حکم المعدوم.

قوله: (و لا هبة المعدوم کالثمرة المتجددة،و ما تحمله الدابة).

لامتناع تملیک ما لیس بمملوک.

قوله: (و تصح هبة المغصوب من الغاصب و غیره،و المستأجر من غیر المستأجر،و الآبق،و الضال،و الکلب المملوک).

صرح المصنف فی التذکرة بمنع هبة المغصوب لغیر الغاصب لامتناع إقباضه، و کذا هبة الضال و الآبق (1)و هو ضعیف،لأن إقباضه ممکن و إن کان غیر مقدور علی تسلیمه الآن فیصح العقد و یتم بالإقباض،و کذا هبة المستأجر من غیر المستأجر،و أما الهبة من الغاصب و المستأجر فلا بحث فی جوازها.

و تجوز هبة المستعار من المستعیر و غیره قولا واحد،لانتفاء المانع،و الکلب المملوک کغیره من الأموال تصح هبته کبیعه خلافا لبعض الشافعیة (2)،أما غیره فلا.

و لا یخفی أن المصنف لو قال:و المستأجر من المستأجر و غیره لکان أحسن و أشمل و أبعد من الوهم.

قوله: (و لو وهب المرهون فإن بیع ظهر البطلان،و إن انفک فللراهن).

تصح هبة المرهون

ص:145

و فی صحة الإقباض حالة الرهن من دون إذن المرتهن إشکال،فإن سوغناه لم یحصل به الملک،فإن فک صحت الهبة. و لا تصحّ هبة الدین لغیر من علیه،لامتناع قبضه. من المرتهن،فإن کان فی یده لم یفتقر الی تجدید قبض علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،و إلا فلا بد من إقباضه.

و لو وهبه من غیر المرتهن صح علی الأقوی،لأن حق الرهانة لا یصلح للمانعیة،نعم یقع العقد موقوفا علی اجازة المرتهن،فإن أجاز بطلت الرهانة،فإن رجع الراهن لم یعد الرهن.و إن لم یجز لم یحکم بالبطلان حینئذ علی الأصح،بل ینظر فإن بیع الرهن فقد ظهر بطلان الهبة،و إن انفک فللواهب الخیار فی الإقباض،فإن أقبض لزمت،و وجهه:ان فی ذلک صیانة لتصرف المالک عن البطلان مهما أمکن،و لأن فیه جمعا بین الحقوق کلها.

قوله: (و فی صحة الإقباض حالة الرهن من دون اذن المرتهن إشکال).

ینشأ من صدق حصول القبض،فإن النهی فی غیر العبادات لا یدل علی الفساد،و من أن إقباضه منهی عنه.و النهی إذا توجه الی بعض أرکان العقد کان غیر معتبر فی نظر الشارع،فلا یکون العقد معتدا به کالنهی عن بیع المجهول،بخلاف البیع وقت النداء،و الأقرب عدم الصحة.

قوله: (فإن سوغناه لم یحصل به الملک فإن فک صحت الهبة).

أی:فإن حکمنا بصحة القبض حالة الرهن بدون اذن المرتهن لم یحصل به الملک حینئذ لتعلق حق المرتهن،لکن إذا فک الرهن ظهر اثر القبض حینئذ و صحت الهبة.

قوله: (و لا تصح هبة الدین لغیر من علیه لامتناع قبضه).

قد سبقت هذه المسألة

ص:146

و هبة الحامل لا تقضی هبة الحمل،و تصح البراءة من المجهول،و لو علمه المدیون و خشی من عدم الإبراء لو أظهره لم یصح الإبراء و لو أبرأه من مائة معتقدا أنّه لا حق له و کان له مائة ففی صحة الإبراء إشکال. فی کلام المصنف و کان غفل عما مضی فکررها هنا.

قوله: (و هبة الحامل لا تقتضی هبة الحمل).

لأنه لیس جزءا منهم فلا یدخل فی مسماها.

قوله: (و تصح البراءة من المجهول).

لأن البراءة إسقاط فلا تنافیها الجهالة،خلافا للشافعی (1)و اعتبر فی صحته أن یقول:أبرأتک من درهم الی ألف.و لا فرق بین أن یکون لهما سبیل الی معرفته و عدمه إذا رضی بإسقاطه کائنا ما کان،خلافا لأحمد (2).

قوله: (و لو علمه المدیون و خشی من عدم الإبراء لو أظهره لم یصح الإبراء).

لعدم العلم بالقصد إلی إسقاط ما فی الذمة،و الأصل البقاء.

قوله: (و لو أبرأه من مائة معتقدا انه لا حق له و کان له مائة ففی صحة الإبراء إشکال).

ینشأ من أنه إبراء صدر من أهله،لأنه الغرض فی محله لثبوت الحق فی الذمة، و من عدم القصد الی إبراء ما یستحقه لاعتقاده انه لا شیء له،و حقق شیخنا الشهید أن هنا أحکاما أربعة.

الأول:الحکم ظاهرا بالنسبة إلی الموهوب،و الأولی فیه القطع بالصحة.

ص:147

و یقبل قوله فی القصد. أحدهما:إذن الواهب،فلا یعتد به من دون إذنه،لأن التسلیم غیر مستحق علیه،فجری مجری ما لو قبض المشتری المبیع قبل تسلیم الثمن بغیر اذن البائع،و لا فرق فی ذلک بین کونهما فی المجلس و عدمه،خلافا لأبی حنیفة حیث لم یشترط الاذن إذا کانا فی المجلس (1).

الثانی:إیقاع القبض للهبة،و المراد به علی ما یرشد الیه کلام المصنف آخرا اذن الواهب فی قبضه للهبة حیث فرّع علی هذا الشرط.

قوله: (و کذا لو أقبضه الواهب لا للهبة).

إلاّ أن ذلک خلاف المتبادر من العبارة،و الحاصل أن إقباض الواهب للمتهب یشترط أن لا یکون لغیر الهبة،فلو أقبضه للإیداع أو للعاریة لم یعتد بقبضه للهبة.

و هل یعتبر اذنه فی القبض مطلقا من غیر قصد شیء فیصح قبض المتهب حینئذ عن الهبة؟یلوح من عبارة المختلف عدم الاعتداد به،و کذا یلوح منها عدم الاعتداد بالقبض المطلق من المتهب (2)،و هو المتبادر من أول کلام المصنف هنا.

و یحتمل الاکتفاء بالقبض المطلق و الاذن فیه لصدق اسم القبض علیه و صلاحیته للهبة،لانتفاء الصارف و هو قصد شیء آخر.

قوله: (و یقبل قوله فی القصد).

أی یقبل قول الواهب فی قصده فی الاذن بالقبض باعتبار کونه للهبة أو لغیرها،فلو خالفه المتهب قدّم قوله بیمینه.و یمکن أن یکون المراد:انه یقبل قول کل من الواهب و المتهب فی قصده بالإذن فی القبض أو بقبض الهبة لا غیرها.فلو

ص:149

و لو أقر بالهبة و الإقباض حکم علیه و ان کان فی ید الواهب،و له الإحلاف لو ادعی المواطاة،و لا یقبل إنکاره. و لو مات الواهب قبله بطلت الهبة و إن کان بعد الإذن فی القبض. خالفه الآخر قدّم قوله بیمینه،و وجهه:انه اعرف بقصده.

قوله: (و لو أقر بالهبة و الإقباض حکم علیه و إن کان فی ید الواهب).

لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)إلاّ أن یعلم کذبه فلا یعتد به.

قوله: (و له الإحلاف لو ادعی المواطاة و لا یقبل إنکاره).

أی:لو أنکر الواهب المقر بالإقباض حصول القبض بعد إقراره به،و ادعی أن الإقرار إنما کان بمواطأته للمتهب و موافقته إیاه،و لم یکن مخبره واقعا کما قد یتفق کثیرا لم یقبل إنکاره،لأن الإنکار بعد الإقرار لا یلتفت إلیه إذ الأصل فیه الصحة، لکن له إحلافه علی وقوع القبض.

قال فی الدروس:و لیس له الإحلاف علی نفی المواطاة (2)،و کأنه مبنی علی أن الدعوی بالإقرار و ما جری مجراه(غیر) (3)مسموعة،و إنما أحلف علی حصول القبض،لأن الواهب یدعی فساد الإقرار بعدم وقوع القبض،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی القضاء ان الأصح سماعها فله الإحلاف علی نفی المواطاة هنا،و قد صرح بذلک شیخنا الشهید فی بعض حواشیه علی الکتاب.

قوله: (و لو مات الواهب قبله بطلت الهبة و إن کان بعد الاذن فی القبض).

قال الشیخ فی المبسوط:

ص:150

و لو وهب ما فی ید المتهب صحت،و لم یفتقر الی تجدید قبض،و لا إذن،و لا مضی زمان یمکن فیه القبض. إذا مات الواهب قبل الإقباض لا تبطل الهبة و قام الوارث مقامه،کالبیع فی مدة الخیار،من حیث أن الهبة عقد یؤول إلی اللزوم فلا ینفسخ بالموت کبیع الخیار (1)،و تبعه ابن البراج (2)،مع أنه قال فی هبة ذی الرحم:إذا مات قبل قبضها کانت میراثا.

و المشهور البطلان و هو الأصح،لأن الهبة عقد جائز(قبل القبض) (3)کالوکالة و الشرکة فتبطل بالموت و نحوه،و لروایة داود بن الحصین،عن الصادق علیه السلام:فی الهبة و النحلة ما لم یقبض حتی یموت صاحبها،قال:«هو میراث» (4)و کذا تبطل لو مات المتهب.

قوله: (و لو وهب ما فی ید المتهب صحت،و لم یفتقر الی تجدید قبض، و لا اذن،و لا مضی زمان یمکن فیه القبض).

إطلاق العبارة یتناول ما إذا کان فی ید المتهب بإیداع أو عاریة أو غصب أو غیر ذلک،و قد صرح بذلک فی المختلف (5)و التذکرة (6).

و وجهه:ان القبض المشترط حاصل حین إیقاع العقد فأغنی عن قبض آخر،و عن مضی زمان یسعه،إذ لا مدخل له فی التأثیر،و إنما کان اعتباره مع عدم القبض لضرورة امتناع حصوله،و لم یعتبر الشیخ فی المبسوط الاذن فی القبض هنا،

ص:151

و کذا لو وهب و لی الطفل ماله الذی فی یده،و لو کان مغصوبا أو مستأجرا أو مستعارا علی اشکال افتقر الی القبض،بخلاف ما فی ید وکیله. لکن شرط مضی زمان یمکن فیه القبض (1)،و هو ضعیف.

فإن قیل:یجب اعتبار الاذن فی القبض،لأن القبض السابق کان بغیر الهبة، و قد سبق أنه لا بد أن یکون الإقباض للهبة.

قلنا:ظاهر الحال أن رضاه بإقرار یده علیه بعد العقد دلیل علی رضاه بقبضه للهبة،بخلاف الإقباض بعد العقد للإیداع،فإن هذا الظاهر هنا منتف فحصل الفرق.

فرع:لو کان الموهوب فی ید وکیل المتهب ودیعة و نحوها فهل یحتاج الی اقباض مجدد؟فیه تردد.

قوله: (و کذا لو وهب ولی الطفل ماله الذی فی یده).

أی:لا یحتاج الی تجدید قبض،و لا مضی زمان یسعه لحصول القبض،نعم یعتبر قصد القبض عن الطفل،لأن المال مقبوض فی ید الولی له فلا ینصرف الی الطفل إلاّ بصارف و هو القصد،و لم أجد بذلک تصریحا لکن لا بد منه،و ما سبق فی أول بحث القبض،و فی قبض المسجد فی الوقف ینبه علی ما قلناه،و مثله ما لو وکل المتهب الواهب القابض فی الهبة و الإقباض.

قوله: (و لو کان مغصوبا،أو مستأجرا،أو مستعارا علی اشکال افتقر الی القبض،بخلاف ما فی ید وکیله).

أی:لو کان مال الولی الذی وهبه من الطفل مغصوبا افتقر فی صحة الهبة إلی قبض جدید،لأنه لیس فی یده،و کذا لو کان مستأجرا.

أما لو کان مستعارا فإشکال ینشأ:من أن قبض المستعیر لما لم یکن بحق

ص:152

و لو وهبه غیره افتقر الی قبض الولی أو الحاکم. و قبض المشاع هنا کقبضه فی البیع،و لو وهب اثنین فقبلا و قبضا صحت لهما،و لو قبل أحدهما و قبض صحت فی نصیبه خاصة. و لا یشترط فوریة الإقباض علی إشکال. لازم،و للمعیر إبطاله متی شاء کان کقبض الوکیل الذی یده ید الموکل.و من أنه إنما قبضه لنفسه لینتفع به فکانت الید له لا للمعیر،و تمکنه من الابطال متی شاء لا یقتضی کونه فی یده-و هو الأصح-فیفتقر الی تجدید القبض،بخلاف ما لو کان المال فی ید وکیل الولی فإن یده لکونها ید الموکل لا یحتاج معها الی تجدید قبض.

قوله: (و لو وهبه غیره افتقر الی قبض الولی أو الحاکم).

أی:لو وهب الطفل غیر الولی افتقر ذلک الی قبض الولی إن کان موجودا، و مع عدمه فلا بد من قبض الحاکم عن الطفل،و هو ظاهر.

قوله: (و قبض المشاع هنا کقبضه فی البیع).

لأن المحکم فی مسمی القبض هو العرف،و لا یختلف فی ذلک البیع و الهبة.

و قال بعض الشافعیة:ان القول بالاکتفاء بالتخلیة مطلقا فی القبض فی البیع غیر آت هنا،بل لا بد من النقل فی المنقول فی الهبة قولا واحدا (1)،و لیس بشیء،و ستأتی ان شاء اللّه تعالی حکایة کلام المصنف فی المختلف بخلاف هذا.

قوله: (و لو وهب اثنین فقبلا و قبضا صحت لهما،و لو قبل أحدهما و قبض صحت فی نصیبه خاصة).

لأن الحکم بصحة الهبة دائر مع العقد و القبض،فمتی حصلا حکم بالصحة، و إلاّ فلا.

قوله: (و لا یشترط فوریة القبض علی اشکال).

ینشأ:من أن الأصل

ص:153

و یحکم بالملک من حین القبض لا من حین العقد. عدم الاشتراط و انتفاء دلیل یدل علیه،و من أنه لما کان جزء السبب أشبه القول فاعتبر فیه الفوریة.

و یضعّف بأن الجزئیة لا تقتضی الفوریة،إذ لا امتناع فی تراخی وجود بعض الأجزاء عن بعض،و اعتبار الفوریة فی القبول من حیث انه جواب للإیجاب فیعتبر فیه ما یعد معه جوابا،و التسامح فی العقود الجائزة لقبوله التأخیر من حیث أن الأمر فیها سهل،و من ثم اکتفی بالقبول فعلا،علی أن ثبوت الفوریة فی القبول بالإجماع لا یقتضی مساواة القبض له،و هو الأصح.

قال الشارح الفاضل ولد المصنف:إن الاشکال فی اعتبار الفوریة انما هو علی القول بأن القبض شرط لصحة الهبة،لا علی القول بأنه شرط فی لزومها دون صحتها (1)،و هو حسن،لأنه علی هذا التقدیر لیس جزءا لسبب فجری مجری القبض فی البیع بالنسبة إلی تلف المبیع.

قوله: (و یحکم بالملک من حین القبض لا من حین العقد).

هذا أشهر القولین للأصحاب و أصحهما،تمسکا بأصالة بقاء الملک علی مالکه الی أن یحصل القبض،و لروایة داود بن الحصین السالفة (2).

و قال الشیخ فی الخلاف:انه شرط اللزوم لا الصحة و الانعقاد (3)و اختاره جماعة (4)،و هو مختار المصنف فی المختلف (5)،لصحیحة أبی بصیر،عن الصادق علیه السلام:«الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض،قسّمت أو لم تقسم» (6)،و لا دلالة فیها،لأن

ص:154

و لا فرق فی اشتراط القبض بین المکیل و الموزون و غیرهما. و القبض فیما لا ینقل التخلیة،و النقل فیما ینقل،و فی المشاع بتسلیم الکل إلیه،فإن امتنع الشریک قیل للمتهب:و کلّ الشریک فی القبض لک و نقله،فإن امتنع نصب الحاکم من یکون فی یده لهما فینقله لیحصل القبض. الجواز أعم من حصول الملک مع معارضتها بروایة أبی بصیر أیضا عنه علیه السلام، قال:«الهبة لا تکون هبة حتی تقبض» (1)،و أقرب المجازات الی نفی الماهیة نفی الصحة.

قوله: (و لا فرق فی اشتراط القبض بین المکیل و الموزون و غیرهما).

لإطلاق دلائل اشتراط القبض،و عن أحمد:ان القبض شرط فی المکیل و الموزون دون غیرهما (2).

قوله: (و القبض فی ما لا ینقل التخلیة،و النقل فی ما ینقل).

و فی المکیل و الموزون الکیل و الموزون کما فی البیع سواء لما تقدم.

قوله: (و فی المشاع بتسلیم الکل إلیه،فإن امتنع الشریک قیل للمتهب:وکّل الشریک فی القبض لک و نقله،فإن امتنع نصب الحاکم من یبکون فی یده لهما فینقله لتحصیل القبض).

لا ریب أن المشاع إذا کان مما ینقل فاقباضه إنما یکون بتسلیم الکل الی المتهب،فإن رضی شریک الواهب بالتسلیم الیه فلا بحث،و إن امتنع لم یجز له إثبات یده علی مال الشریک،بل یقال:للمتهب وکّل الشریک لیقبض لک إن شئت،فإن تعاسرا رفع الأمر إلی الحاکم لینصب أمینا یقبض الکل،نصفه للهبة و نصفه قبض أمانة للشریک حتی یتم عقد الهبة.

ص:155

و لو قبضه من دون إذن الشریک ففی اعتباره نظر،و کذا فی کل قبض منهی عنه. و هذا إذا کان منقولا کما یدل علیه قوله:(فینقله)،أما لو کان غیر منقول فالظاهر أن التخلیة کافیة فی قبضه،کما فی البیع إذا لم یکن الشریک غاصبا مستقلا بالید،و به صرح الشیخ فی المبسوط (1)،و هو قضیة قول المصنف سابقا،و قبض المشاع هنا کقبضه فی البیع.

و اعتبر شیخنا فی الدروس اذن الشریک فی قبض المشاع و إن کان غیر منقول (2)،و هو غیر واضح.و اکتفی المصنف فی المختلف فی المنقول بالتخلیة مع عدم اذن الشریک،لعدم الفرق بین القدرة الحسیة و عدم القدرة الشرعیة (3).و فیه نظر،لأن مسمی القبض فی المنقول لا یتحقق بدون النقل،و مختار المصنف هنا أقوی.

قوله: (و لو قبضه من دون اذن الشریک ففی اعتباره نظر،و کذا فی کل قبض منهی عنه.

ینشأ النظر:من صدق حصول القبض،فإن النهی إنما یقتضی الفساد فی العبادات خاصة و من أن القبض رکن من أرکان العقد،فإذا وقع منهیا عنه لم یعتد به شرعا فتختل بعض أرکان العقد و الحاصل ان النهی فی غیر العبادات لا یقتضی فساد المنهی إذا کملت أرکانه و شروطه،أما إذا کان بعضها غیر معتد به شرعا اختل العقد، لا للنهی بل لانتفاء الرکن أو الشرط.

فإن قیل:قبض المشاع بالنسبة إلی الشقص الموهوب معتبر شرعا،و إنما المنهی عنه قبض حصة الشریک.

قلنا:هو قبض واحد فلا یتصور فیه اجتماع الأمرین،و الأصح عدم اعتباره.

ص:156

أو قصد الأجر أو تلفت العین أو تصرّف علی رأی و إن لم یکن لازما، صاحب الهبة فلیس له أن یرجع» (1).و لا فرق بین کون العوض قلیلا أو کثیرا حتی لو کان بعض الهبة،لأن إطلاق العوض صادق علیه فإنه مملوک له،و لأنه بالتعویض به امتنع الرجوع فیه لإخراجه عن ملکه و فی الباقی للتعویض.

قوله: (أو قصد الأجر).

و ذلک بأن یتقرب بها الی اللّه تعالی،لأنها صدقة حینئذ کما صرح به فی أول الهبة فی التذکرة (2)،و لصدق التعویض،لأن الثواب خیر عوض،و لقول الصادق علیه السلام:«و لا ینبغی لمن اعطی للّه عز و جل شیئا أن یرجع فیه» (3)،الحدیث،و غیره من الأحادیث.

قوله: (أو تلفت العین).

و کذا لو أتلفها هو،لقول الصادق علیه السلام فی صحیحة الحلبی:«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع و إلاّ فلیس له» (4)،و هذه کما تدل علی المدعی تدل علی أن تلف بعض العین مانع من الرجوع.

قوله: (أو تصرف علی رأی و ان لم یکن لازما).

اختلف کلام الأصحاب فی جواز الرجوع فی الهبة مع التصرف،فذهب إلیه (5)

ص:158

..........

الشیخ فی النهایة (1)،و ابن البراج (2)،و ابن إدریس (3)،و جمع من المتأخرین (4)، و ذهب المفید الی اللزوم باستهلاک العین أو إحداث المشتری فیها حدثا (5)،و ذهب ابن حمزة إلی اللزوم بخروجها عن ملک الموهوب و إن عادت،و بتصرف یغیر العین کالخشب یصیّره سریرا (6)،و ذهب سلار (7)،و أبو الصلاح الی جواز الرجوع مع بقاء العین إلاّ مع التعویض (8).

و المشهور الأول،یدل علیه عموم قوله تعالی لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ (9)،و لیس الرجوع تجارة و لا عن تراض،و لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (10)خرج من العموم ما دل الدلیل علیه فیبقی الباقی علی أصله،و لروایة إبراهیم بن عبد الحمید،عن الصادق علیه السلام قال:«أنت بالخیار فی الهبة ما دامت فی یدک،فإذا خرجت الی صاحبها فلیس لک أن ترجع فیها»، و قال:«قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم:من رجع فی هبته فهو کالراجع فی قیئه» (11)خرج من ذلک ما أخرجه الدلیل فیبقی الباقی علی أصله.

و لا یضر ضعف السند مع الاعتضاد بالشهرة،و بغیره من الدلائل،و لأن

ص:159

و إلاّ فللواهب الرجوع. و یکره لأحد الزوجین الرجوع علی رأی. جواز الرجوع یقتضی تسلّط الواهب علی ملک المتهب،و هو علی خلاف الأصل، لقوله علیه السلام:«الناس مسلطون علی أموالهم» (1)فیقتصر فیه علی موضع الدلیل، و لقول الشیخ فی المبسوط:روی الأصحاب ان المتهب متی تصرف فی الهبة فلا رجوع فیها (2).

فإن قیل صحیحة الحلبی (3)السابقة تدل علی جواز الرجوع مع بقاء العین، و هو أعم من حصول التصرف الذی لا یغیّر العین و عدمه-و ذلک مذهب ابن حمزة (4)، فهی معارضة لما سبق من الدلائل،و کذا صحیحة عبد الله بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن الرجل یهب الهبة أ یرجع فیها إن شاء أم لا؟فقال:«تجوز الهبة لذوی القربی،و الذی یثاب من هبته،و یرجع فی غیر ذلک ان شاء» (5).

قلنا لا عموم للروایتین مع إمکان تقییدهما بما قبل التصرف،فإن تقیید الثانیة لا بد منه.و علی کل حال فالمسألة لا تخلو من شیء،و المذهب هو المشهور،إلاّ أن قول ابن حمزة لیس بذلک البعید.

إذا عرفت هذا فظاهر کلام المصنف عد نحو علف الدابة تصرفا،کما یدل علیه قوله الآتی و إن کان بفعله إن سوغنا الرجوع مع التصرف.

قوله: (و إلاّ فللواهب الرجوع).

أی:و إن لم یکن واحد من الأمور السالفة فللواهب الرجوع.

قوله: (و یکره لأحد الزوجین الرجوع علی رأی).

هذا مذهب الشیخ

ص:160

و إفلاس المتهب لا یبطل حق الرجوع،و مع الحجر إشکال، فی النهایة (1)،و جماعة (2)،و نقل فی الخلاف انهما یجریان مجری ذوی الرحم (3)،و اختاره المصنف فی التذکرة (4)،و الشارح الفاضل (5)،لصحیحة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه قال:«و لا یرجع الرجل فی ما یهبه لزوجته، و لا المرأة فی ما تهبه لزوجها حیز أو لم یحز،أ لیس اللّه تعالی یقول وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً (6)فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً (7)،و هذا یدخل فیه الصداق و الهبة» (8).

فإن قیل:ما دل علیه الحدیث لا یقولون به،لأنه دلّ علی اللزوم من دون القبض.

قلنا:یمکن تنزیله علی أن المراد نفی قبض جدید حیث یکون الموهوب مقبوضا جمعا بین الأخبار،و مختار التذکرة هو الأصح.

قوله: (و إفلاس المتهب لا یبطل حق الرجوع).

المراد به:إذا لم یحجر علیه بدلیل:

قوله: (و مع الحجر إشکال).

ینشأ:من تعلق حق

ص:161

أمّا جنایة الهبة فالأقرب أنّها تبطل حق رجوع الواهب. الغرماء بها،فإنها من جملة أموال المفلّس،و الحرج یقتضی تعلق الدیون بجمیعها،و لهذا لا یحجر علیه لو وفّت أمواله مع الهبة بالدیون،و عموم الدلائل الدالة علی تعلق حقوق الغرماء بأمواله یتناولها،و اختاره فی التذکرة (1).

و من وجود العین،و سبق تعلق حق الواهب بها کالمبیع بخیار،و الفرق ظاهر، فإن الواهب سلّط المتهب علی جمیع التصرفات فی الهبة و أدائها فی الدین،و أعدها لتعلق حق الغرماء بها فلا یکون له إبطاله،کما لا یکون له إبطال البیع،بخلاف المبیع بخیار فإن المشتری ممنوع من التصرفات المخرجة عن الملک،و الأول أقوی.

قوله: (أما جنایة الهبة فالأقرب انها تبطل حق رجوع الواهب).

المراد:جنایة العبد الموهوب،و وجه القرب أن أرش الجنایة مقدّم علی الملک الحقیقی و حق الواهب أضعف،و لأن تصرف الموهوب منه مانع من الرجوع فتعلق الجنایة،أولی،و یحتمل العدم لأنه حق أسبق.

و التحقیق:انه إن أراد ببطلان حق رجوع الواهب:کونه لا یستحق استرجاع العین إذا أخذها المجنی علیه فی الجنایة فهو صحیح،إلاّ انه لا معنی لقوله:

(الأقرب)إذ لا یحتمل مقابله أصلا.و إن أراد:انه لیس له الرجوع بحال فلی کذلک،فإنه لا منافاة بین الرجوع و بقاء حق الجنایة حتی لو کانت الجنایة خطأ کان له فداء الجانی بالأرش،و لو کانت عمدا و رضی المجنی علیه به کان له بذله و الاختصاص بالعین،و لا معنی للأقرب هنا أیضا.

فإن قیل:أی فرق بین تعلق حقوق غرماء المتهب المفلس و بین تعلق أرش الجنایة.

قلنا:الفرق أظهر من الشمس،لأن تعلق حقوق الغرماء یقتضی نبوت مالیة

ص:162

و لو جوزنا الرجوع مع التصرف فإن کان لازما کالکتابة و الإجارة فهو باق علی حاله.

و لو باع أو أعتق فلا رجوع. الهبة للمفلس و تأکدها،لأن الدیون فی ذمته و علیه أداؤها من ماله،و أرش الجنایة لا تعلق للمتهب فیه،و إنما هو حق لأجنبی ثبت له استقلالا بسبب الجنایة من دون توسط المتهب،و لا یخفی أن هذا إنما هو فی مقدار أرش الجنایة،أما الزائد فلا کلام فی أن له الرجوع فیه،کذا قال الشارح الفاضل (1).

و لقائل أن یقول:بل لنا فیه کلام،لأنه إذا بطل رجوعه فی بعض العین، لتعلق حق المجنی علیه به فلیس له الرجوع،إذ لیست الهبة قائمة بعینها بل صار بعضها حق شخص آخر إذ ذلک بمنزلة تلف البعض،و کیف کان فالمختار ما حققناه.

قوله: (و لو جوزنا الرجوع مع التصرف،فان کان لازما کالکتابة و الإجارة فهو باق علی حاله،و لو باع أو أعتق فلا رجوع).

هذا بیان حال التصرف فی صحته و بطلانه،بناء علی أن التصرف غیر مانع من الرجوع.

و تحقیقه:ان التصرف:إما أن یکون لازما أولا،و سیأتی حکم الجائز إن شاء اللّه تعالی عن قریب.و اللازم:إما أن یمتنع فسخه کالعتق و الوقف أولا،و غیر الممتنع:

إما أن یکون له أمد ینتظر کالإجارة و السکنی و المزارعة أو لا کالبیع،فإن کان له أمد ینتظر کالإجارة و نحوها صح الرجوع فی العین،و صبر الی انقضاء مدة الإجارة و أخواتها،و نحو ذلک ما لو زوّج الجاریة.و مال الإجارة و الحصة فی المزارعة و المهر فی النکاح للمتهب،لأنه حصل فی ملکه،و لیس للواهب فیه شیء لا عمّا مضی و لا عمّا یأتی.

ص:163

و لو کان جائزا بطل کالتدبیر،و الوصیة،و الهبة قبل القبض. و أما ما لا أمد له ینتظر،فإن کان کتابة للعبد و انفسخت بعجزه عن النجوم، أو رهنا انفک بنحو أداء الدین فجواز الرجوع ثابت حینئذ،لعدم زوال الملک بالرهن و لا بالکتابة لا قبله لانقطاع السلطنة عن المکاتب،و تعلق حق المرتهن بنفس الرهن علی وجه لازم،و لو کان بیعا و نحوه فعدم الرجوع قبل عوده الی ملک المتهب ظاهر.

أما إذا عاد بإرث،أو شراء،أو غیر ذلک ففی جواز الرجوع وجهان أشار إلیهما المصنف فی آخر الباب.

أحدهما:الرجوع،لأنه وجد عین ماله عند من یجوز له الرجوع فی ما وهب منه.

و الثانی:المنع،لأنّ هذا الملک غیر مستفاد منه حتی یزیله و یرجع فیه و إنما هو ملک مستأنف،و مثله ما لو فسخ البیع بعیب أو خیار أو کان التصرف هبة فرجع فیها،و الثانی أقوی تفریعا علی أن التصرف لا یمنع الرجوع،لأن خروج الملک عن المتهب یقتضی سقوط رجوع الواهب،لأنه إنما یرجع فی ملک المتهب فعوده یحتاج الی دلیل.

و علی الأول فلو اشتراه من المشتری بثمن مؤجل ثم أفلس کان المشتری أحق بها من الواهب،لأن حقه تعلق بها من جهة ملکه إیاها بالبیع فکان أولی کما لو اشتراها و لم یبعها.و لو ارتد العبد فی ید المتهب لم یسقط حق الرجوع،لأنه لا یخرج بذلک عن الملک و إن کانت الردة فطریة بخلاف ردة المتهب.

و اعلم أن عبارة المصنف لا تخلو من مناقشة،لأن حکمه ببقاء التصرف بالکتابة و الإجارة علی حاله یشعر بعدم الرجوع معه.و قوله(و لو باع أو أعتق فلا رجوع)یشعر بثبوت الرجوع فی ما قبله،و التحقیق ما قلناه.

قوله: (و لو کان جائز بطل کالتدبیر،و الوصیة،و الهبة قبل القبض).

هذا هو القسم الموعود به سابقا،و انما بطل لسبق حق الواهب و بقاء الملک

ص:164

و الرجوع یکون باللفظ مثل:رجعت،أو ارتجعت،أو أبطلت،أو رددت،أو فسخت،و غیرها من الألفاظ الدالة علی الرجوعو بالفعل مثل:

أن یبیع،أو یعتق،أو یهب. للمتهب من غیر أن یتعلق به حق ثابت بالتصرف.

و قیّد الهبة بکونها قبل القبض احترازا عما إذا قبضت فإنه لا رجوع هنا،لأن الهبة الثابتة إن امتنع الرجوع فیها فظاهر،و إلاّ فإن حق المتهب الثانی قد تعلق بها بتسلیط الواهب الأول،و قد خرج الملک عن الواهب الثانی فإبطال ملک المتهب الثانی یحتاج الی دلیل.

فان قیل الدلیل أصالة البقاء.

قلنا أصالة البقاء معارضة بأصالة عدم سلطنته عن المتهب الثانی،کالمشتری من المتهب،و لو باع المتهب بخیار له فکالهبة التی یجوز الرجوع فیها.

قوله: (و الرجوع یکون باللفظ مثل:رجعت،أو ارتجعت،أو أبطلت،أو رددت،أو فسخت،و غیرها من الألفاظ الدالة علی الرجوع).

مثل:نقضت الهبة،و نحوها،و لا فرق بین هذه الألفاظ عندنا،و الشافعیة بنوا الفرق و عدمه علی أن الرجوع نقض و إبطال للهبة أم لا؟فعلی الأول ینبغی أن یستعمل لفظ النقض و الإبطال،إلاّ أن یجعل کنایة عن المقصود و یفتقر إلی النیة مثل فسخت الهبة (1)،و هذا ساقط عندنا.

قوله: (و بالفعل مثل أن یبیع أو یعتق أو یهب).

عدوا مثل هذه أفعالا مع أنها عقود مرکبة من الألفاظ نظرا الی أن عقد البیع یقتضی إنشاء نقل الملک،و مثله ما لو وطأ الجاریة الموهوبة.و وجه حصول الرجوع بها:انها لا تسوغ لفاعلها إلاّ فی ملکه کما لو اتی بشیء منها فی زمن الخیار.

ص:165

و هل یکون ذلک فسخا لا غیر،أو فسخا و عقدا؟الأقرب الثانی. و الأقرب أنّ الأخذ لیس فسخا، قوله: (و هل یکون ذلک فسخا لا غیر،أو فسخا و عقدا؟الأقرب الثانی).

أشار ب(ذلک)الی البیع و العتق و الهبة التی أوقعها الواهب،و أراد بکونها فسخا و عقدا:حصول فسخ الهبة بالعقد الواقع و صحة العقد فی نفسه.و بکونها فسخا لا غیر:إفادتها فسخ الهبة و عدم ترتب مقتضاها علیها من انتقال المبیع إلی المشتری، و الموهوب الی المتهب،و انعتاق العبد.

و وجه القرب:ان ثبوت الفسخ فرع صحة العقد فی نفسه،لأنه أثره، و الفاسد من العقود ما لا یترتب أثره علیه،و لعموم:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)و(المسلمون عند شروطهم) (2).

و یحتمل کونها فسخا لا غیر،لأن العقد وقع فی غیر ملک،إذ الفسخ و عود الملک الی الواهب أثره فیتأخر عنه.و فیه نظر،لجواز أن یکون حصول العقد کاشفا عن حصول الفسخ بالقصد إلی إیقاعه،و مجرد هذا الخیال لا ینهض معارضا،لعموم الکتاب و السنة،علی انه لو لم یصح العقد لزم عدم حصول الفسخ ایضا کما تقدم، و ذهب الشیخ فی المبسوط الی بطلان البیع (3)،و الأول أقوی.

قوله: (و الأقرب أن الأخذ لیس فسخا).

جزم المصنف فی التذکرة بأن الواهب لو أخذ الهبة من المتهب ناویا الرجوع کان فسخا (4)،و هو حق،إذ لا ینقص ذلک عن الوطء،و القول قوله فی نیته،لأنه

ص:166

و إذا رجع و هی معیبة لم یرجع بالأرش و إن کان بفعل المتهب،و إن زادت زیادة متصلة فهی للواهب و إن کانت بفعله إن سوغنا الرجوع مع التصرف، أبصر بها.

فإن لم یعلم ما نواه و تعذر الرجوع الیه بموت و نحوه:فإن لم توجد قرینة تدل علی ارادة الرجوع لم یحکم بکونه رجوعا،لأن الأخذ یحتمل الرجوع و عدمه،فلا یزال الحکم المتیقن بالمشکوک فیه،و إن وجدت قرینة تدل علی ذلک فوجهان:أحدهما:

کونه رجوعا لمکان القرینة الدالة علی النیة،و الثانی:العدم،لأن الأخذ أعم من الرجوع.و یضعّف بأن وجود القرینة رافع للعموم،و الأول أقوی،و اختاره المصنف فی التحریر (1).

و مما حققناه یعلم أن عبارة الکتاب تحتاج الی تنقیح،و ما احتج به الشارح الفاضل للأقرب من احتیاج العقد اللفظی فی رفعه الی لفظ،و دعواه انه لم یأت من الشارع إبطاله بمجرد الفعل (2)ینافی کون الوطء موجبا للفسخ فی الهبة و البیع بخیار، و هو لا یقول به.

قوله: (و إذا رجع و هی معیبة لم یرجع بالأرش و إن کان بفعل المتهب).

لأنها غیر مضمونة علیه،و قد سلطه علی إتلافها مجانا فأبعاضها أولی،و عدم الضمان لو تلف البعض بنفسه أحری.

قوله: (و إن زادت زیادة متصلة فهی للواهب و إن کانت بفعله إن سوغنا الرجوع مع التصرف).

لأنها جزء العین و داخلة فی المسمی،و یظهر من العبارة ان علف الدابة

ص:167

و إن کانت منفصلة کالولد و اللبن فهی للمتهب. و لو صبغ الثوب فهو شریک بقیمة الصبغ،و لکل منهما القلع،و فی الأرش إشکال. تصرف،و فی عده تصرفا نظر.نعم یمکن أن یقال:هو بمنزلة التصرف،لأن ثبوت الرجوع معه إضرار بالمتهب و تخسیر له.

قوله: (و إن کانت منفصلة کالولد و اللبن فهی للمتهب).

لأنها نماء حدث فی ملکه فیختص به،و لا فرق فی ذلک بین کون الرجوع قبل الولادة و حلب اللبن أو بعدهما.

قال ابن حمزة:إن له الرجوع فی الأم و الحمل و إن نما علی ملک المتهب (1)، و هو بناء علی أن الحمل جزء من الام و أنه لا حکم له بانفراده،و لیس بجید (2)کما سبق فی البیع و کذا الصوف.و لا یخفی أن المراد بهذه الزیادة ما تجدد بعد الإقباض لا ما کان سالفا فإنه للواهب.

قوله: (و لو صبغ الثوب فهو شریک بقیمة الصبغ).

الأولی أن یقول فهو شریک بقدر قیمة الصبغ،و المراد ظاهر،و هذا تفریع علی جواز الرجوع مع التصرف.

قوله: (و لکل منهما القلع،و فی الأرش إشکال).

لا ریب أن لکل منهما قلع الصبغ عن الثوب إذا أمکن،لأن لکل منهما تخلیص ما له من مال غیره فإن الشرکة ضرر.فإن حدث نقص بالتخلیص فی الثوب أو الصبغ:

فإن کان بفعل مالکه فلا بحث،و إن کان بفعل الآخر ففی لزوم الأرش إشکال ینشأ:

من انه عیّب ملک غیره لتلخیص ملکه فیکون مضمونا علیه،لأن الإتلاف علیه فی

ص:168

و الأقرب عدم انتقال حق الرجوع الی الوارث. و لو مات المتهب لم یرجع الواهب،و لو جن فالأقرب جواز رجوع الولی مع الغبطة. الضمان،و من انه فعل مأذون فیه شرعا فلا یتعقبه ضمان.و لأن النقص إن کان فی الثوب بفعل المتهب فهو مأذون فی الصبغ و سائر التصرفات من الواهب،و إن کان فی الصبغ بفعل الواهب فإن المتهب عرض ماله للنقص حیث صبغ و هو یعلم أن للواهب الرجوع،و الأصح الأول.

و الاذن الشرعی لا یقتضی منع الضمان مع مباشرة الإتلاف،و الاذن فی الصبغ لا یدل علی الاذن فی الإتلاف للتخلیص بوجه.کما أن علم المتهب باستحقاق الرجوع لا یدل علی الاذن فی الإتلاف.

قوله: (و الأقرب عدم انتقال حق الرجوع الی الوارث).

أی:إلی وارث الواهب لو مات،و وجهه القرب ان الرجوع علی خلاف الأصل،لأنه تسلط علی انتزاع مال الغیر فیقتصر فیه علی الواهب لخروجه بالدلیل فیبقی غیره علی الأصل،و هو الأصح.

و یحتمل انتقاله إلیه،لأنه حق من الحقوق فیورث کالخیار،و الفرق قائم،فإن الخیار حق مؤکد و لهذا لا یمنعه تصرف المشتری مثلا.و لا یسوغ للمشتری إخراج المبیع عن ملکه،و لو فعل لم یمض.و حق الرجوع للواهب ضعیف،و لم یدل علی انتقاله دلیل فیتمسک فیه بالأصل.

و قریب منه موت المتهب،ففی استحقاق رجوع الواهب علی وارثه الوجهان،و الأقرب العدم.و المصنف لم یشر الی الوجهین فیه،بل ذکره علی وجه الجزم بقوله:(و لو مات المتهب لم یرجع الواهب).

قوله: (و لو جن فالأقرب جواز رجوع الولی مع الغبطة).

وجه القرب:ان الرجوع

ص:169

و یکره تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیة،و یستحب التسویة، حق ثابت له و الولی قائم مقامه،و تصرفاته المشتملة علی الغبطة ماضیة فی حقوقه و أمواله و هذا من جملتها.

و یحتمل عدمه،لأن ذلک منوط بإرادته و هی مجهولة،و یضعّف بأن هذا لو منع لمنعت جمیع تصرفاته،و الأصح الأول.

قوله: (و یکره تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیة،و یستحب التسویة).

المشهور بین الأصحاب کراهیة التفضیل،و حرمه ابن الجنید (1)،و هو ضعیف.

و روایة سماعة عن الصادق علیه السلام:انه لا یصلح إعطاء الوالد ولده إذا کان مریضا،بخلاف ما إذا کان صحیحا (2)،و صحیحة أبی بصیر عنه علیه السلام و قد سأله عن الرجل یخص بعض ولده بالعطیة قال:«إن کان موسرا فنعم،و إن کان معسرا فلا» (3)غیر صریحین فی التحریم مع قبولهما الحمل علی الکراهیة،لمعارضتهما بمثل قوله علیه السلام:«الناس مسلطون علی أموالهم» (4)،و نحوه من الأخبار المتواترة (5)،مع الاعتضاد بالشهرة.و یؤید الکراهیة ما فیه من اثارة التباغض و التشاحن کما فی قصة یوسف علیه السلام.

قال المصنف فی المختلف:إن الکراهیة إنما تثبت مع المرض أو الإعسار لاقتضاء الحدیثین ذلک (6)،و قضیة کلام التذکرة الکراهیة مطلقا حتی انه قال:لو فضّل

ص:170

و العطیة لذی الرحم و یتأکد فی الولد و الوالد. و إذا باع الواهب بعد الإقباض بطل مع لزوم الهبة،و صحّ لا معه بعضا لمعنی یقتضیه کشدة حاجة و زمانة و نحوها أو اشتغال بعلم،أو حرم بعضا لفسقه أو بدعته أو کونه یستعین بما یأخذه علی معصیة اللّه تعالی جاز و لم یکن مکروها علی اشکال (1)،و الأقرب عدم الکراهیة هنا،و اختاره فی التحریر (2).

و هل یکره فیما عدا ذلک أم یختص بما ذکره فی المختلف؟الظاهر الأول،لما فیه من کسر قلب المفضل علیه و تعریضهم للعداوة،و ما رواه النعمان بن بشیر ان أباه تصدق علیه ببعض ماله،فلما جاء إلی النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم لیشهده فقال:

«أکل ولدک أعطیت مثله؟»قال:لا،قال:«فاتقوا اللّه و اعدلوا بین أولادکم»قال:فرجع أبی فی تلک الصدقة (3)(.و فی لفظ قال«فاردده»،و فی آخر«فارجعه»،و فی آخر«لا تشهدنی علی جور»،و لا فرق فی ذلک بین الذکر و الأنثی.

قوله: (و العطیة لذی الرحم و یتأکد فی الوالد و الولد).

لأنها صدقة وصلة.و عن الصادق علیه السلام فی قضیته مع المنصور العباسی انه کان فی ما حدثه به انه علیه السلام روی عن أبیه،عن جده رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم انه قال:«الرحم حبل متصل ممدود من الأرض إلی السماء، ینادی کل یوم:وصل اللّه من وصلنی و قطع اللّه من قطعنی» (4)الحدیث،و غیره من الاخبار الکثیرة (5).

قوله: (و إذا باع الواهب بعد الإقباض بطل مع لزوم الهبة،و صح

ص:171

علی رأی،و لو کانت فاسدة صحّ إجماعا. و لو باع مال مورثه معتقدا بقاءه،أو أوصی بمن أعتقه و ظهر بطلان عتقه فکذلک. لا معه علی رأی).

المراد بالبطلان مع الإقباض کونه فضولیا،و وجه الصحة ما تقدم عن قریب،و القائل بالبطلان الشیخ فی المبسوط (1)،و الحکم ما تقدم.و الضمیر فی قوله:

(و صح لا معه)یعود الی اللزوم،أی:و صح لا مع لزوم الهبة.

قوله: (و لو کانت فاسدة صح إجماعا).

لا شک فی ذلک إذا کان عالما بالفساد،أما مع جهله فإشکال،لعدم القصد الی البیع لاعتقاده انه متلاعب،و من مصادفة الملک،و الإجماع فی هذا القسم غیر متحقق،و عبارة المصنف أعم،و إن کان ما ذکره من المسألتین بعدها و تشبیهها بها فی الحکم مشعر بأن ذلک مع الجهل فتشکل دعوی الإجماع حینئذ و فی الدروس ما یدل علی ما قلناه (2).

و ما أشبه هذه بمسألة من باع مال أبیه بظن الحیاة فبان موته،و حاول فی الدروس الفرق بینهما بالقصد إلی صیغة صحیحة فی مال المورّث بخلاف الهبة (3)، و الفرق غیر ظاهر.

قوله: (و لو باع مال مورّثه معتقدا بقاءه،أو اوصی بمن أعتقه و ظهر بطلان عتقه فکذلک).

لو قال:کما لو باع مال مورثه.،لیکون ذلک مشبّها به،فیکون علة ذکره

ص:172

و لو أنکر القبض صدّق بالیمین و إن اعترف بالهبة،و لو أنکره عقیب قوله و هبته و ملکته فکذلک إن اعتقد رأی مالک. فی هذا الباب التشبیه به لکان أولی.

و اعلم أن المراد من قوله(فکذلک)الصحة هنا أیضا و إن کان السابق الی الفهم الصحة إجماعا،لکنه لا یستقیم،فإن فی من باع مال مورّثه معتقدا بقاءه وجهین سبقا فی البیع،و کذا من أعتقه لو ظهر بطلان عتقه فیه وجهان،و عبارة التذکرة فی الهبة ترشد الی ذلک (1).

قوله: (و لو أنکر القبض صدّق بالیمین و إن اعترف بالهبة).

لأن القبض لیس جزء مفهوم الهبة و إنما هو شرط صحتها،و إنما الهبة الإیجاب و القبول.لکن قد سبق فی أول الباب ان القبض رکن الهبة و رکن الشیء جزء ماهیته،إلاّ أن یقال أراد بالرکن ما هو أعم من الجزء و الشرط مجازا،فإن الشرط مشبه للرکن فی انه لا بد منه.

قوله: (و لو أنکره عقیب قوله:و هبته و ملّکته فکذلک إن اعتقد رأی مالک).

لما کان رأی مالک حصول الملک فی الهبة بمجرد العقد من دون قبض (2)، کان إقرار من یعتقد هذا الرأی بالهبة و التملیک غیر مستلزم لحصول القبض المقتضی للملک عندنا،لأنه ربما کان إقراره بذلک اکتفاء بحصول العقد فی ثبوت الملک نظرا الی مقتضی مذهبه،و مثله ما لو جهل الحال فإن الأصل عدم القبض.

و لا یخفی أن هذا الرأی غیر مخصوص بمالک،فإن جمعا من أصحابنا یقولون:

إن القبض شرط فی لزوم الهبة لا فی صحتها و انعقادها فیحصل الملک بدونه،و منهم

ص:173

و لا تستلزم الهبة العوض من دون شرط مطلقا علی رأی،فإن عوض لم یکن للمالک الرجوع.و لا یجب علی الواهب القبول مع الإطلاق، المصنف فی المختلف (1).و الظاهر انه لا فرق بین أن یقول وهبته أو ملکته فقط لتطرق الاحتمال.

قوله: (و لا تستلزم الهبة العوض من دون شرط مطلقا علی رأی،فإن عوّض لم یکن للواهب الرجوع).

أراد بقوله:(مطلقا)انه علی جمیع الحالات سواء کانت الهبة للأدنی أو للأعلی أو للمساوی،و ما ذکره مختار ابن إدریس (2)،و أکثر المتأخرین.و قال الشیخ فی الخلاف و المبسوط الهبة علی ثلاثة أقسام:هبة لمن فوقه،و هبة لمن دونه،و هبة لمن هو مثله و کلها تقتضی الثواب (3).و قال أبو الصلاح:إن هبة الأدنی إلی الأعلی تقتضی الثواب فیعوّض عنها بمثلها،و لا یجوز التصرف فیها و لما یعوض عنها (4).

و حقق المصنف فی المختلف إن مراد الشیخ من اقتضاء الهبة الثواب:ان لزومها إنما یتحقق به،و هو حق،لأن استدلاله کالصریح فی ذلک،فإنه استدل بروایات أصحابنا ثم قال:و روی أبو هریرة عن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم انه قال:«الواهب أحق بهبته ما لم یثب»قال:فأثبت للواهب حق الرجوع قبل أن یثاب، و أسقط حقه من الرجوع بالثواب و جعله ثوابا علی الحقیقة (5)،و هذا دال علی ما قلناه.

و کیف کان فالمختار عدم الاستلزام،نعم للواهب الرجوع بدونه لا معه.

قوله: (و لا یجب علی الواهب القبول مع الإطلاق).

لأصالة البراءة،و لأنه

ص:174

فإن دفع عوضا مع عدم شرطه فهی هبة أخری،فإن شرطه صحّ مطلقا و معیّنا،و له الرجوع ما لم یدفع المشروط. اکتساب مال فإنه هبة أخری و لا یجب قبولها،و لأن له الرجوع فی هبته فلا یجب علیه قبول ما یقتضی سقوط ذلک.

قوله: (فان دفع عوضا مع عدم شرط فهی هبة أخری).

و لیس عوضا حقیقة إذا لم یقتضه العقد،و حیث کان هبة أخری فیشترط فیه کل ما یشترط فی الهبة من الإیجاب و القبول و القبض.و ینبغی أن یکون هناک ما یدل علی کونه عوضا عن الهبة الأولی لیمتنع به الرجوع،و لم أجد به تصریحا.

قوله: (فان شرطه صح مطلقا و معیّنا).

لا فرق بین کون الثواب المشروط معلوما أو مجهولا فی الصحة،و هو مقرب المصنف فی التذکرة (1)،لأن الهبة فی نفسها لا تقتضی الثواب فإذا شرط عوضا مجهولا صح کما لو لم یشترط شیئا.و قد روی إسحاق بن عمار قال قلت له الرجل الفقیر یهدی الهدیة متعرض لما عندی فآخذها و لا أعطیه شیئا أ تحل لی؟قال:«نعم هی لک حلال و لکن لا تدع ان تعطیه» (2).

و قال الشافعی:إن قلنا إن الهبة لا تقتضی الثواب بطل العقد لتعذر تصحیحه بیعا و هبة،و ان قلنا انها تقتضیه صح،و لیس فیه إلاّ التصریح بمقتضی العقد.

قوله: (و له الرجوع ما لم یدفع المشروط).

لأن ذلک مقتضی الشرط،و لروایة عیسی بن أعین عن الصادق علیه السلام انه قال فی الهدیة المرجو ثوابها إذا لم ینبه حتی هلک و أصاب الرجل هدیته بعینها إله أن یرتجعها إن قدر علی ذلک؟قال:«لا بأس أن یأخذه،أما مع دفعه

ص:175

و لا یجب علی المتهب دفعه،لکن إن امتنع فللواهب الرجوع، فلا رجوع له» (1).

قوله: (و لا یجب علی المتهب دفعه لکن إن امتنع فللواهب الرجوع).

أما الحکم الثانی فظاهر،و حکی فی الدروس عن ابن الجنید تعیّن دفعه بالبیع (2).

و أما الأول،فلان اشتراط الثواب لا یقتضی جعل الهبة من عقود المعاوضات بحیث یثبت العوض فی الذمة،بل فائدته جواز الرجوع فی العین بدون بذل العوض.

و اعلم أن مقتضی قول المصنف:(لکن إن امتنع فللواهب الرجوع)،و قوله بعد:(و إن لم یرض تخیّر المتهب بین دفع الموهوب و عوض المثل)انه متی بذل المتهب العوض المشروط أو عوض المثل مع عدم التعیین فلیس للواهب الامتناع و الرجوع فی الهبة.

و قرّب الشارح الفاضل جواز الرجوع (3)،و لا استبعد الأول عملا بقوله:

«المسلمون عند شروطهم» (4)،و لما أطبقوا علی عدم الوجوب من طرف المتهب انتفی و بقی الوجوب من طرف الواهب لا مانع منه،و لأن الرجوع علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی محل الیقین،و لظاهر قوله تعالی إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ (5)و لقوله علیه السلام:«الناس مسلطون علی أموالهم» (6).

ص:176

فلو تلف الموهوب أو عاب قبل دفع المشترط و قبل الرجوع ففی التضمین نظر، فان قیل:قد حکم علیه السلام بجواز الرجوع ما لم یثب.

قلنا:هو معارض بقوله علیه السلام:«و الذی یثاب من هبته» (1)،و هو شامل لصورة النزاع فیجمع بینهما بحمل الأول علی ما عدا صورة النزاع لئلا یلزم اطراح الثانی،أو لاعتضاد الثانی بالعمومات السابقة،أو یقال:یتساقطان و یبقی ما عداهما بغیر معارض.

قوله: (فلو تلف الموهوب أو عاب قبل دفع المشترط و قبل الرجوع ففی التضمین نظر).

ینشأ من انه لم یقبضه مجانا بل لیدفع عوضه فکان مضمونا،و لأن الواجب أحد الأمرین رده،أو دفع العوض،فإذا تعذر الأول وجب الثانی،لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (2).و هو مختار ابن الجنید (3).

و من انه دخل فی ملکه و تلف قبل رجوعه الی ملک الواهب فلا یکون مضمونا، و لأن المتهب لا یجب علیه دفع العوض،بل للواهب الرجوع فی العین فالتفریط منه.

و یضعّف بأنه لم یدخل فی ملکه مجانا،و ذلک معنی الضمان.و عدم وجوب دفع العوض علی المتهب إن أرید:عدم وجوبه عینا فذلک حق و لا یلزم منه نفی الوجوب علی البدل،و ان أرید:عدم الوجوب أصلا فلیس کذلک (4)،فإذا تعذر أحد الأمرین المخیّر فیهما تعیّن الآخر،و الأصح التضمین.

و احترز بقوله:(قبل الرجوع)عما إذا کان التلف بعد الرجوع فإنه لا تضمین حینئذ،لأنه أمانة فی ید المتهب حیث أقرّ یده علیه بعد الرجوع.و یشکل بعموم:«علی

ص:177

فإن أوجبناه فالأقرب مع التلف ضمان أقل الأمرین من العوض و قیمة الموهوب. الید ما أخذت حتی تؤدی» (1)،و لأنها ید ضمان قبل الرجوع کما بیناه فکذا بعده عملا بالاستصحاب.

و اعلم أنه لا فرق بین کون تلف الموهوب،أو تعیّبه بنفسه،أو بفعل المتهب فی اطراد الوجهین فی کل منهما،لأنه إذا کان مالکا و العوض غیر لازم له فإتلافه إنما هو لملکه.

قوله: (فإن أوجبناه فالأقرب مع التلف ضمان أقل الأمرین من العوض و قیمة الموهوب).

وجه القرب:ان المتهب مخیّر بین الأمرین فالمحقق-اللزوم-هو الأقل،و لأنه إن کان العوض أقل فقد رضی به الواهب فی مقابل العین.

و إن کان الموهوب أقل فإن المتهب لا یجب علیه العوض،بل للواهب الرجوع فی العین فلا یجب أکثر من قیمتها،و یحتمل قیمة الموهوب وقت تلفه،لأنه مضمون فوجب ضمانه بالقیمة،و یضعّف بأن له إتلافه بالعوض لأنه قد سلطه علی ذلک،و الأصح الأول.

و اعلم أن الشارح الفاضل حقق هاهنا:ان رجوع الواهب فی الهبة المشروط فیها العوض هل هو منوط بعدم دفع العوض مطلقا أم بامتناعه من أدائه؟و اختار الأول محتجا بقوله علیه السلام:«ما لم یثب» (2).و قبل دفع العوض لم یثب،قال فعلی هذا إذا رجع بعد تلفها و قبل دفع العوض رجع بقیمتها أو مثلها،لاستحالة وجوب دفع العوض بعد انفساخ العقد المقتضی له.قال:و علی الثانی إن دفع العوض لم یکن

ص:178

و إذا أطلق العوض دفع المتهب ما شاء،فإن رضی الواهب و قبضه لم یکن له الرجوع،و إن لم یرض تخیّر المتهب بین دفع الموهوب و عوض المثل. للمالک غیره،زائدا کان أو ناقصا عن القیمة،و إلاّ کان له مثل الموهوب أو قیمته،لأنه لیس له الإلزام بالعوض علی مذهب المصنف (1).

أقول:إن الواهب إذا ملّکه العین بالعوض و سلّطه علی إتلافها کیف یثبت له الفسخ،و الامتناع من قبض العوض لو کان أقل من القیمة،و جواز الفسخ و الرجوع الی القیمة مناف للإذن فی الإتلاف بالعوض.

أما المتهب فإنه حیث کان مخیرا بین العوض ورد العین،یبقی تخییره بعد التلف عملا بالاستصحاب،فیرد القیمة إنّ شاء مع احتمال وجوب العوض علی کل تقدیر،لأن التخییر إنما هو بین العین و العوض،أما القیمة فلا دلیل علی التخییر فیها، و من هذا یعلم ضعف ما حققه،و الأصح ما قربه المصنف،و اعلم أن هذا إنما هو إذا شرط عوضا مقدرا،أما إذا أطلق فالواجب هو القیمة لا محالة،إذ لم یرض المالک بما دونها.

قوله: (و إذا أطلق العوض دفع المتهب ما شاء،فإن رضی الواهب و قبضه لم یکن له الرجوع،و إن لم یرض تخیّر المتهب بین دفع الموهوب و عوض المثل).

لا ریب أنه لا یجب علی المتهب دفع عوض بخصوصه،لأنّه لا یجب علیه دفع العوض أصلا إذا رد العین،فإذا دفع عوضا و رضی به الواهب و قبضه صح و امتنع الرجوع،قلیلا کان أو کثیرا،و إلا تخیّر المتهب(بین دفع الموهوب و عوض المثل لأنه لا یتعین علیه دفع العوض.

و الحاصل انه مع إطلاق العوض لو طلب الواهب العوض فان ما یلزم المتهب

ص:179

و لو خرج العوض أو بعضه مستحقا أخذه مالکه،ثم إن کانت الهبة مطلقة لم یجب دفع بدله لکن الواهب الرجوع،و إن شرطت بالعوض دفع المتهب مثله أو قیمته مع التعیین،أو العین،أو ما شاء إن رضی الواهب مع الإطلاق. بأقل ما ینطلق علیه الاسم،و إلاّ فإن بذل المتهب عوضا لم یجب قبوله إلا إذا کان عوض المثل.و انما تخیر بین دفع العین و عوض المثل دون مطلق العوض لأن إطلاق العوض انما ینصرف فی العادة الغالبة إلی عوض المثل) (1).

و یظهر من قوله:(تخیّر المتهب)انه إذا دفع واحدا من الأمرین وجب علی الواهب قبوله،و یدل علیه قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)،و قوله علیه السلام فی صحیحة عبد الله بن سنان:«تجوز الهبة لذوی القربی،و الذی یثاب من هبته و یرجع فی غیر ذلک إن شاء» (3)،و کلام الشارح الفاضل فی تحقیقه یقتضی جواز الرجوع قبل دفع العوض مطلقا،و هو یتناول ما إذا بذله المتهب (4)،و ظاهر الروایة مخالف له.

قوله: (و لو خرج العوض أو بعضه مستحقا أخذه مالکه،ثم إن کانت الهبة مطلقة لم یجب دفع بدله لکن للواهب الرجوع،و ان شرطت بالعوض دفع المتهب مثله،أو قیمته مع التعیین،أو العین،أو ما شاء إن رضی الواهب مع الإطلاق).

لا ریب ان الهبة إذا کانت مطلقة-أی:غیر مشروطة بالعوض-لا یجب علی الواهب دفع بدل العوض الذی ظهر باستحقاقه،إذ لا یجب علیه دفع عوض من أول

ص:180

..........

الأمر،لکن للواهب الرجوع فی العین،سواء فی ذلک ما إذا بذل له عوضا و عدمه،لأن حق الرجوع ثابت فلا یجب علیه قبول ما یقتضی إسقاطه،و لأنه هبة أخری کما سبق.

و إن کانت الهبة مشروطة بالعوض:فإن کان معیّنا دفع المتهب مثله أو قیمته، کذا قال المصنف،و ظاهره تعیّن ذلک و هو مشکل.

و یمکن أن یقال:لا یراد تعیّنه-و ما سبق من عدم وجوب دفع العوض المشروط یدل علیه-و إنما المراد:إن دفعه کاف فی عدم رجوع الواهب فی العین.و هذا أیضا مشکل،لأنا إن أوجبنا علی الواهب قبول العوض فإنما یجب علیه قبول العوض الذی تضمنه العقد دون غیره،لعموم قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم» (1)، نعم لو رضی به و قبضه فلا بحث،لکن هذا لا یختص بالمثل و لا بالقیمة.

و لا یفترق الحال فی کون المستحق مجموع العوض أو بعضه،و إن لم یکن العوض المشروط معینا تخیّر المتهب بین دفع ما شاء-لکن برضی الواهب-و بین دفع العین،و هنا کلامان:

أحدهما:إن تعیین العوض إن کان المراد به:کونه مشخصا فیشکل إطلاق قوله: (أو ما شاء إن رضی الواهب مع الإطلاق)،لأنه إذا شرط عوضا مقدرا کمائة درهم،و دفع مائة فظهر استحقاقها فدفع بدلها لم یکن للواهب الامتناع علی ما سبق فی کلامه.و إن کان المراد به:کونه مقدّرا أعم من أن یکون مشخّصا أو لا فلا یستقیم إطلاق قوله:(دفع المتهب مثله أو قیمته)لأن ذلک انّما یتصور فی الشخصی دون الکلی.

الثانی:إن قوله:(أو ما شاء إن رضی الواهب)یشعر به بأنه إن لم یرض فله أخذ العین،و إطلاقه یتناول ما إذا دفع عوض المثل،و ذلک ینافی ما سبق فی کلامه من أن

ص:181

و لو کان معیبا ألزم بالأرش،أو دفع العین فی المعیّنة لا المطلقة. المتهب مخیّر بین دفع الموهوب و عوض المثل.

و اعلم أن الضمیر فی قوله:(مثله أو قیمته)یعود الی المستحق،سواء کان جمیع العوض أو بعضه.

و قوله:(دفع المتهب مثله أو قیمته مع التعیین)معادل لقوله:(أو العین أو ما شاء ان رضی الواهب مع الإطلاق).

قوله: (و لو کان معیبا ألزم بالأرش،أو دفع العین فی المعیّنة لا المطلقة).

أی:لو ظهر العوض معیبا الزم المتهب بأرشه ان کانت الهبة مشروطة بعوض شخصی أو دفع العین،لأن المشروط الذی یسقط بدفعه الرجوع هو المعیّن إذا کان صحیحا،فإذا ظهر معیبا لم یسقط الرجوع بدفعه،بل إما أن یدفع الأرش المتهب أو یرد العین.

و یشکل بأن مقتضاه أنه إذا دفع الأرش سقط حق الرجوع من الواهب، و لا دلیل علیه،لأن اللزوم إنما یکون بدفع العوض المشروط علی تقدیر صحته،و قد تعذّر ذلک فوجب أن یبقی حق الرجوع الی أن یقع التراضی علی شیء.و کان حقه أن یقول الزم بالعین أو بما یرضی به الواهب،و حینئذ ففی المطلقة کذلک إلاّ فی صورتین الاولی:ما إذا لم یقدّر عوضا أصلا،أو دفع عوضا فظهر معیبا و هو مع العیب بقدر القیمة فإنّه علی ما سبق لیس له رده و لا الرجوع.

الثانیة:ما إذا قدّر عوضا و لم یشخّصه فدفع ذلک القدر فظهر معیبا،فإنّه یتجه أن یقال:له المطالبة بالأرش،أو البدل،أو العین،و متی دفع المتهب أحدهما لم یکن له الامتناع،نعم لو تراضیا علی الأرش و قبضه فلا بحث فی الصحة و اللزوم.

ص:182

و لو ظهر استحقاق نصف العین رجع بنصف العوض،و لو ظهر استحقاقها بعد تلفها فی ید المتهب فالأقرب رجوعه علی الواهب بما غرمه من القیمة و إن زادت عن العوض أو خلت عنه. أما المطلقة:فإن العوض إن کان مقدّرا کان له إبداله،و المتهب مخیّر،و إلاّ فإن کان مع المعیب عوض المثل فصاعدا فلا شیء له،و إلاّ تخیر فی الرد و استرجاع العین و إبقائه.و مما حققناه یعلم ان إطلاق العبارة یحتاج الی التنقیح.

قوله: (و لو ظهر استحقاقها بعد تلفها فی ید المتهب فالأقرب رجوعه الی الواهب بما غرمه من القیمة و إن زادت عن العوض أو خلت عنه).

أی:لو ظهر استحقاق العین الموهوبة بعد تلفها فی ید المتهب،فإن الأقرب انه إذا رجع المالک علیه بقیمتها یرجع بما غرمه من القیمة علی الواهب،سواء کانت الهبة خالیة من العوض أو معوضا عنها،و سواء کان العوض أنقص منها أو لا.

و وجه القرب:انه مغرور،لأنه دخل علی أن العین له مجانا أو بالعوض الأقل،بناء علی انها ملک الواهب،و انها لو تلفت فی یده لم یعقب التلف غرم،لأن ذلک مقتضی الهبة،فضعفت مباشرة المتهب لغروره فکان له الرجوع علی السبب،لأن المغرور یرجع علی من غره.

و یحتمل عدم الرجوع بشیء مع عدم العوض،و عدم الرجوع بما زاد علی العوض لأقل،لأن التلف استقر فی یده،و یضعّف بالغرور و الأصح الأول.

و لو کان العوض أزید أو مساویا فلا بحث فی الرجوع به،لفوات ما بذلک فی مقابله.و کذا یرجع بما اغترم من اجرة و عوض المنافع و إن استوفاها علی أصح الوجهین کما لو ظهر المبیع مستحقا،لأنه دخل علی أنه یستحقها مجانا،أما ما اغترمه مما لم یحصل له فی مقابله نفع فإنه یرجع به بطریق أولی.

ص:183

و لو وهبه عصیرا فصار خمرا ثم عاد خلا فله الرجوع علی إشکال، مبناه:الإشکال فی الغاصب و أحد احتمالیه. قوله: (و لو وهبه عصیرا فصار خمرا ثم عاد خلا فله الرجوع علی اشکال،مبناه:الإشکال فی الغاصب و أحد احتمالیه).

لا یخفی انه لو غصب عصیرا فصار خمرا فی ید الغاصب ضمن المثل و خرج عن ملک المغصوب منه،فلو عاد خلا فی ید الغاصب ففی عود ملک المالک له أو صیرورته ملکا للغاصب إشکال،ینشأ من أن ملک المالک قد زال و تجدد الملک فی ید الغاصب.و من أن العین قد کانت مملوکة للمغصوب منه قبل صیرورتها خمرا،و بعد الصیرورة لم تزل أولویته لجواز إمساکها لرجاء تخللها،فان عادت خلا فهو بعینه ذلک العصیر فیکون ملکا له دون الغاصب.

إذا تقرر ذلک فاعلم أنه لو وهبه عصیرا فصار خمرا فی ید المتهب ثم عاد خلا فهل للواهب الرجوع؟فیه اشکال مبناه الإشکال فی الغاصب،و الوجهان هنا کالوجهین هناک،بل عدم الرجوع هنا أولی،لأن رجوع الواهب دائر مع بقاء الملک و قد زال الملک هنا بصیرورة العصیر خمرا،فإذا عاد کان ملکا جدیدا،و الأولویة حین صار خمرا للمتهب دون الواهب،بخلاف الغاصب فإنه لا ملک له و لا أولویة،و الأصح عدم جواز رجوع الواهب بخلاف المغصوب منه.

ثم ارجع الی عبارة الکتاب و اعلم أن قوله:(و أحد احتمالیه)یحتمل کونه معطوفا علی الإشکال فی قوله:(مبناه الإشکال فی الغاصب)فیکون التقدیر:مبناه الإشکال فی الغاصب و مبناه أحد احتمالیه،بل هذا هو الذی یقتضیه سوق العبارة، إلا أن بناء الاشکال علی آخر یقتضی بناء أحد الوجهین فی الثانی علی أحد الوجهین فی الأول،و الآخر علی الآخر،و حینئذ فلا یکون الإشکال الثانی مبنیا علی أحد الوجهین فی الأول فتکون العبارة متدافعة.

ص:184

و لو انفک الرهن أو بطلت الکتابة فکذلک إن سوغناه مع التصرف،و لو عاد الملک بعد زواله احتمل الرجوع. أما لو قال:مبناه أحد الاحتمالین فی إشکال الغاصب لکان صحیحا و هو المطابق للواقع،فإنا إذا قلنا یملک الغاصب الخل المتجدد فلا شک فی عدم رجوع الواهب هنا،و إن قلنا:بأن الملک للمغصوب منه فهنا اشکال.

و یحتمل کونه خبرا لمبتدإ محذوف،و الجملة معطوفة علی الجملة قبلها تقدیره:

و هو أحد احتمالیه،أی:و الرجوع أحد احتمالی الاشکال،و هو الذی فهمه الشارح السید عمید الدین،فإنه قال:و رجوع الواهب مبنی علی أحد الاحتمالین،و هو انه إن قلنا:انه هو ذلک الأول بعینه فله الرجوع لبقاء العین،و عدم رجوعه مبنی علی الاحتمال الآخر،و هو انه إن قلنا باستهلاکه و تجدد غیره فلا رجوع للواهب.هذا کلامه،و لا یخفی أن العبارة لا تخلو من تکلف علی هذا التقدیر أیضا.

قوله: (و لو افتک الرهن،أو بطلت الکتابة فکذلک إن سوغناه مع التصرف).

أی:لو افتک الرهن حیث رهن المتهب الهبة،أو بطلت الکتابة حیث کاتب العبد فکذلک،أی:فللواهب الرجوع،و قد بینا وجهه فیما مضی.

و یحتمل أن یکون المراد فله الرجوع علی اشکال،و هو بعید جدا،بناء علی أن التصرف غیر مانع من الرجوع،فإن هذا التصرف غیر مزیل للملک.

قوله: (و لو عاد الملک بعد زواله احتمل الرجوع).

أی:لو عاد الملک بعد زواله بالبیع و نحوه احتمل الرجوع،بناء علی أن التصرف غیر مانع.و وجهه:ان استحقاق الرجوع کان ثابتا و الأصل بقاؤه،و یضعّف بأنه قد انتفی بانتقال الملک عن المتهب،لامتناع ثبوت سلطنة الواهب علی المشتری فعوده یحتاج الی دلیل،و هو الأصح و قد سبق.

ص:185

و لفظه الصریح:لک عندی،أو علیّ،أو فی ذمتی،أو هذا،و ما أدی معناه بالعربیة و غیرها. منه،بل دفع لما یلزم من الإخبار بأصل الحق.و قوله:(لا یقتضی تملیکا بنفسه.) الظاهر انه لیس جزءا من التعریف،إذ لا یحترز به عن شیء،و إنما هو بیان لحکمه.

و فی حواشی شیخنا الشهید انه یخرج به جمیع العقود إذا لم یجعل إنشاء،و ترد علیه الشهادة علی الغیر فإنها إخبار عن حق سابق.و زاد شیخنا الشهید لإخراجها فی حاشیته،و فی الدروس (1)قوله:لازم للمخبر.

و ربما تکلف متکلف دفع ذلک بأن الشهادة اخبار عن حق ثابت فی الحال لا سابق،و لیس بشیء،لأن ثبوته فی الحال فرع کونه سابقا،فهو سابق و إن لم یصرح بسبقه.

و أورد علیه ما هو فی قوة الإخبار مثل نعم فی جواب من قال:لی علیک کذا، فلذلک زاد شیخنا الشهید فی التعریف:أو ما هو فی قوة الإخبار.و دفعه،ظاهر،فإن المحذوف لقیام المذکور مقامه کالمذکور فیعد اخبارا،و إلاّ لم یکن المعطوف فی:له علیّ کذا و کذا اخبارا حقیقة،و لیس کذلک.

قوله: (و لفظه الصریح لک عندی،أو علی،أو فی ذمتی،أو هذا،أو ما أدی معناه بالعربیة و غیرها).

أی:اللفظ الصریح فی الإقرار ما دل علی الاستحقاق،فإذا قال:لک عندی، أو لک علی،أو لک فی ذمّتی کذا،أو قال:لک هذا،أو ما ادی معنی ذلک من الألفاظ مثل:قبلی،أو معی کذا فهو صیغة إقرار.

و لا فرق فی ذلک بین کون الإقرار بالعربیة،أو بالعجمیة من العربی،أو من العجمی بالعربیة بالإجماع،لأن کل واحدة منهما لغة کالأخری یعبّر بها عن ما فی

ص:187

و یشترط تنجیزه،فلو علّقه بشرط کقوله:لک کذا إن شئت،.أو إن قدم زید، أو إن رضی فلان،أو إن شهد لم یصحّ.أو إن شهد لم یصحّ.و لو فتح ان لزمو لو قال:إن شهد لک فلان فهو صادق،أو فهو حق،أو صدق،أو صحیح لزمه و إن لم یشهد. الضمیر،و یدل علی المعانی الذهنیة بسبب العلاقة الراسخة بینهما بحسب المواضعة، فإذا کان اللفظ موضوعا لشیء دلّ علیه بشرط العلم بالوضع.

فإن أقرّ عربی بالعجمیة أو بالعکس:فإن عرف انه عالم بما أقر به لزمه،و إن قال:ما علمت معناه و صدّقه المقر له فلا أثر له،و إن کذبه فالقول قول المقر بیمینه، لأن الظاهر من حال العجمی انه لا یعرف العربیة و بالعکس،و لأن الأصل عدم تجدد العلم بغیر لغته.و یکفی فی الألفاظ ما یفید الإقرار بالنظر الی العرف،فلا یشترط کون اللفظ واقعا علی قانون العربیة.

قوله: (و یشترط تنجیزه،فلو علّقه بشرط کقوله لک کذا،ان شئت، أو إن قدم زید،أو إن رضی فلان،أو إن شهد لم یصح،و لو فتح ان لزم).

لما کان الإقرار هو الاخبار الجازم بحق سابق کان التنجیز معتبرا فیه لا محالة،فمتی علّقه بشرط لم یکن إقرارا،لانتفاء الجزم کقوله:لک کذا إن شئت،أو إن قدم زید الی آخره.

و لو فتح ان فلا تعلیق،لأن المفتوحة الخفیفة مع الفعل فی تأویل المصدر، و حذف الجار معها قیاس مطرد فتخرج الصیغة بذلک عن التعلیق الی التعلیل،فیکون الجزم المعتبر فی مفهوم الإقرار حاصلا فیلزم.

قوله: (و لو قال:إن شهد لک فلان فهو صادق،أو فهو حق،أو صدق،أو صحیح لزمه و إن لم یشهد).

هذا الحکم أفتی

ص:188

..........

به الشیخ فی المبسوط (1)،و تبعه جماعة من المتأخرین (2)، و یحتج للزوم بوجوه:

الأول:انه قد أقر بصدقه علی تقدیر الشهادة،و لا یکون صادقا إلاّ إذا کان المشهود به فی ذمته،لوجوب مطابقة الخبر الصادق لمخبره بحسب الواقع فیکون فی ذمته علی ذلک التقدیر،و معلوم انه لا دخل للشهادة فی ثبوت المقر به فی الذمة فی نفس الأمر،فإذا ثبت فی ذمته علی تقدیر الشهادة بمقتضی الإقرار ثبت فی ذمته مطلقا،لما قلناه من انه لا دخل للشهادة فی شغل الذمة فی نفس الأمر.

و أیضا فإن الشهادة لیست سببا محصلا،بل السبب المحصل-أعنی:المقتضی لشغل الذمة-أمر آخر من بیع و قرض و نحوهما فإذا حکم بالصدق علی تقدیر الشهادة فقد حکم بثبوت سبب یقتضی شغل الذمة،و مع ثبوته یجب الحکم بشغل الذمة علی تقدیر الشهادة و عدمه،لما عرفت من أن المقتضی للشغل غیر الشهادة.

الثانی:انه قد أقر بلزوم المشهود به علی تقدیر الشهادة،لاعترافه بصدق الشاهد فیؤاخذ بإقراره علی ذلک التقدیر الخاص و یلزم مؤاخذته به مطلقا،لامتناع صدق الخاص بدون العام،(و المقیّد بدون المطلق) (3)و ظاهر انه لا دخل للقید فی اللزوم، إذ اللزوم بسبب آخر فلا یتوقف اللزوم علی ذلک المقید.

الثالث:انه یصدق کلما لم یکن المال ثابتا فی ذمته لم یکن صادقا علی تقدیر الشهادة،و ینعکس بعکس النقیض الی قولنا کلما کان صادقا علی تقدیر الشهادة کان المال فی ذمته،لکن المقدم حق لإقراره فإنه حکم بصدقه علی تقدیر الشهادة فالتالی مثله.

ص:189

و لو قال:إن شهد لک صدقته،أو لزمنی،أو أدیته لم یکن مقرا. الرابع:أن یقال إما أن یکون المال ثابتا أو لا،و الثانی باطل،لاستلزامه کذب الشاهد علی تقدیر الشهادة لأنه خبر غیر مطابق،لکنه حکم بصدقه علی تقدیرها و هذا خلف فتعیّن الأول،و عورض بأمرین:

أحدهما:التعلیق،فإنه حکم بصدقه المقتضی لشغل الذمة إن شهد،و التعلیق مناف للإقرار فکان کقوله:لک کذا إن قدم زید.و یمکن الفرق بأن هذا تعلیق محض، بخلاف ما نحن فیه فإنه بیان لحکم الشهادة علی تقدیر وقوعها.

الثانی:انه ربّما کان اعتقاد المخبر امتناع الشهادة من الشخص المذکور، لامتناع الکذب بالنسبة إلیه عادة،فیرید أن ذلک لا یصدر منه،و مثله فی محاورات العوام کثیر،یقول أحدهم:إن شهد فلان أنی لست لأبی فهو صادق،و لا یرید سوی ما قلناه،للقطع بعدم تصدیقه علی کونه لیس لأبیه مع أن الأصل براءة الذمة.

و فصّل المصنف فی التذکرة فقال:الأقرب انه إن ادعی عدم علمه بما قال، و ان المقر له لا یستحق عنده شیئا،و انه توهم ان فلانا لا یشهد علیه و کان ممن یخفی علیه ذلک قبل قوله علی التعلیق و إلاّ ثبت (1)،و الأصح عدم اللزوم.

قوله: (و لو قال إن شهد لک صدقته،أو لزمنی،أو أدیته لم یکن مقرا).

أما الأول،فلأن غیر الصادق قد یصدق فلا یلزم من تصدیقه إیاه صدقه، و أما الثانی،فلأن الحق لا یلزم بشهادة الواحد فیکون الحکم باللزوم معلوم البطلان.

فان قیل:أی فرق بینه و بین إن شهد فلان فهو صادق؟ قلنا:الفرق ان حکمه بصدقه إخبار عن الواقع و ما فی نفس الأمر،لأن الصدق و الکذب بحسب نفس الأمر،بخلاف لزمنی فإن اللزوم قد یراد به اللزوم

ص:190

و لو قال:له علیّ ألف إذا جاء رأس الشهر لزم إن لم یقصد الشرط بل الأجل،و کذا لو قال:إذا جاء رأس الشهر فله علیّ ألف. و لو قال:کان له علیّ ألف لزمه،و لا تقبل دعواه فی السقوط. و لو قال:لی علیک ألف،فقال:نعم،أو أجل،أو بلی.أو صدقت،أو بررت.

ظاهرا،بل هو الأکثر فی الاستعمال.و أمّا الثالث فهو محض وعد.

قوله: (و لو قال له علیّ ألف إذا جاء رأس الشهر لزمه ان لم یقصد الشرط بل الأجل،و کذا لو قال إذا جاء رأس الشهر فله علیّ ألف).

لما کان کل من الصیغتین محتمل لإرادة التعلیق و ارادة التأجیل لصلاحیة اللفظ لهما تعیّن الاستفسار و الرجوع إلی قصد القائل،و هو مختار المصنف هنا،و فی التذکرة (1)،و أطلق فی الشرائع اللزوم (2)،و لیس بجید.

و حکی قولا بالفرق بینهما و هو اللزوم إن قدّم المال،لأن التعلیق إبطال للإقرار.و رد بأن الکلام لا یتم أوله إلاّ بآخره،و من ثم یحکم بثبوت الأجل لو فسر بالتأجیل.

قوله: (و لو قال:کان له علیّ ألف لزمه،و لا تقبل دعواه فی السقوط).

لا یخفی إن(کان)لا تدل علی الزوال،قال اللّه سبحانه وَ کانَ اللّهُ عَلِیماً حَکِیماً (3)،لکنها تشعر بذلک بحسب الاستعمال.علی انه لو صرح بالسقوط لم تقبل دعواه،فإن الأصل البقاء.

قوله: (و لو قال:لی علیک ألف،فقال:نعم،أو أجل،أو بلی،أو

ص:191

أو قلت حقا،أو صدقا.أو أنا مقر به،أو بدعواک،أو بما ادعیت،أو لست منکرا له،أو رددتها،أو قضیتکها،أو قبضتها،أو أبرأتنی منها فهو إقرار.

صدقت،أو بررت،أو قلت حقا،أو صدقا،أو أنا مقر به،أو بدعواک،أو بما ادعیت،أو لست منکرا له،أو رددتها،أو قضیتکها،أو أقبضته،أو أبرأتنی منها فهو إقرار).

أما جوابه بنعم و أجل فظاهر،لأنه إن کان خبرا فنعم بعده حرف تصدیق، و إن کان استفهاما فهی للإثبات و الاعلام،لأن الاستفهام عن الماضی إثباته بنعم و نفیه بلا،و أجل مثله.

و أما بلی فإنها و إن کانت لإبطال النفی،إلاّ أن الاستعمال العرفی جوّز وقوعها فی جواب الخبر المثبت،لأن المحاورات العرفیة جاریة علی هذا،و أهل العرف لا یفرقون بینها و بین نعم فی ذلک.و الأقاریر إنما تجری علی ما یتفاهمه أهل العرف لا علی دقائق اللغة.

هذا إن لم یکن قوله:(لی علیک ألف)استفهاما،و لو قدر استفهاما و الهمزة محذوفة فقد قال ابن هشام فی المغنی:انه وقع فی کتب الحدیث ما یقتضی أنها یجاب بها الاستفهام المجرد مثل قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم لأصحابه:«أ ترضون أن تکونوا ربع أهل الجنة؟»قالوا:بلی،رواه البخاری (1)،و مثله قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم:

«أنت الذی لقیتنی بمکة؟»فقال له المجیب:بلی،رواه مسلم (2).

و أما صدقت،و بررت بکسر الراء الاولی و إسکان الثانیة،و قلت حقا،و صدقا فإنه إقرار إذا کان(لی علیک ألف)خبرا مثبتا.

و أما قوله:أنا مقر به فقد قوّی فی الدروس انه لیس بإقرار حتی یقول:

ص:192

و لو قال:أ لیس لی علیک کذا،فقال:بلی کان إقرارا.و لو قال:نعم لم یکن إقرارا علی رأی، لک (1)،و یضعّف بأن المتبادر عود الضمیر فی قوله:به الی ما ذکره المقر له،و کونه اسم فاعل فیحتمل الاستقبال فیکون وعدا،واردا علی تقدیر قوله:لک،و هو مدفوع بأنه لا یفهم من ذلک عرفا إلاّ الإقرار و إن استشکله الشارح ولد المصنف (2).

و مثله قوله:أنا مقر بدعواک،أو بما دعیت،أو لست منکرا له،و احتمل فی الدروس أن لا یکون الأخیر إقرارا،لأن عدم الإنکار أعم من الإقرار (3)،و هو غیر وارد،إلاّ أن المفهوم عرفا من عدم الإنکار الإقرار.

و أما البواقی،فإن الرد و القضاء و البراءة فرع الثبوت و الاستحقاق و لازمهما، فادعاؤها یقتضی ثبوت الملزوم،و الأصل البقاء.

قوله: (و لو قال:أ لیس لی علیک کذا؟فقال:بلی کان إقرارا،و لو قال:نعم لم یکن إقرارا علی رأی).

هذا قول أکثر الأصحاب (4)لأنّ نعم حرف تصدیق،فإذا وقعت فی جواب الاستفهام کانت تصدیقا لما دخل علیه الاستفهام فیکون تصدیقا للنفی،و ذلک مناف للإقرار.

و أمّا بلی فإنّها تکذیب له من حیث أن أصل بلی بل زیدت علیها الألف و هی للرد و الاستدراک،و إذا کان کذلک فقوله بلی ردّ لقوله:لیس لی علیک ألف،فإنّه الّذی دخل علیه حرف الاستفهام و نفی له،و نفی النفی إثبات.قال فی التذکرة:هذا

ص:193

..........

تلخیص ما نقله عن الکسائی،و جماعة من فضلاء اللغة (1).

و قال ابن هشام فی المغنی:أنّ بلی تختص بالنفی و تفید إبطاله،سواء کان مجردا نحو زَعَمَ الَّذِینَ کَفَرُوا أَنْ لَنْ یُبْعَثُوا قُلْ بَلی (2)،أم مقرونا بالاستفهام حقیقیا کان نحو:أ لیس زید بقائم؟فیقول بلی،أو توبیخا نحو أَمْ یَحْسَبُونَ أَنّا لا نَسْمَعُ سِرَّهُمْ وَ نَجْواهُمْ بَلی (3)،أو تقریرا نحو أَ لَمْ یَأْتِکُمْ نَذِیرٌ قالُوا بَلی (4)، أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قالُوا بَلی (5)،فأجری النفی مع التقریر مجری النفی المجرد فی رده ببلی،و لذلک قال ابن عباس و غیره:لو قالوا نعم لکفروا،و وجهه:أن نعم تصدیق للمخبر بنفی أو إیجاب (6).

و قال قوم:إنّه یکون مقرا،قال فی التذکرة:لأنّ کل واحد من نعم و بلی یقام مقام الآخر فی العرف (7)،قال فی المغنی:و نازع السهیلی و جماعة فی المحکی عن ابن عباس و غیره فی الآیة متمسکین بأنّ الاستفهام التقریری خبر موجب،و لذلک امتنع سیبویه من جعل أم متصلة فی قوله تعالی أَ فَلا تُبْصِرُونَ أَمْ أَنَا خَیْرٌ (8)،لأنّها لا تقع بعد الإیجاب،و استشکله بأنّ بلی لا یجاب بها الإیجاب اتفاقا (9).

و فی بحث نعم حکی عن سیبویه وقوع نعم فی جواب الست ثم قال:إنّ

ص:194

و الإقرار بالإقرار إقرار. و لو قال:لی علیک ألف،فقال:أنا مقر و لم یقل به علی الأقوی جماعة من المتقدمین و المتأخرین قالوا:إذا کان قبل النفی استفهام تقریری فالأکثر أن یجاب بما یجاب به النفی رعیا للفظه،و یجوز عند أمن اللبس أن یجاب بما یجاب به الإیجاب رعیا لمعناه،قال:و علی ذلک قول الأنصار للنبی صلّی اللّه علیه و آله و سلم و قد قال لهم«أ لستم ترون لهم ذلک؟»نعم.و قول الشاعر:

أ لیس اللیل یجمع أم عمرو و إیانا فذاک بنا تدانی

نعم و أری الهلال کما تراه و یعلوها النهار کما علانی

قال:و علی ذلک جری کلام سیبویه و المخطئ مخطئ (1).

و حیث ظهر ان بلی و نعم یتواردان فی جواب أ لیس،مع أمن اللبس،و اقتضاء العرف إقامة کل منهما مقام الآخر فقد تطابق العرف و اللغة.علی أن نعم فی مثل هذا اللفظ إقرار کبلی،لانتفاء اللبس،و هو الأصح،و اختاره شیخنا فی الدروس (2).

و ممّا قررناه علم أن جعل نعم هنا إقرارا أولی من جعل بلی إقرارا فی قوله:

لی علیک ألف للاتفاق علی انه لا یجاب بها الإیجاب.

قوله: (و الإقرار بالإقرار إقرار).

لأنّه إخبار جازم بحق سابق،و الإقرار حق أو فی معنی الحق،لثبوت الحق به فیندرج فی عموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3).

قوله: (و لو قال:لی علیک الف فقال:أنا مقر و لم یقل:به علی

ص:195

أوزنه أو خذه،أو انتقده،أو زن،أو خذ لم یکن إقرارا. الأقوی (1)،أوزنه أو خذه،أو انتقده،أو زن،أو خذ،لم یکن إقرارا).

إنّما لم یکن قوله:أنا مقر و لم یقل:به إقرارا،لاحتماله المدعی و غیره،فإنّه لو وصل به قوله:بالشهادتین،أو ببطلان دعواک لم یختل اللفظ،و ذلک لأنّ المقر به غیر مذکور فی اللفظ،فجاز تقریره بما یطابق المدعی و غیره،و مع انتفاء الدلالة علی المدعی یجب التمسک ببراءة الذمّة الی أن یقوم دلیل علی اشتغالها.

و یحتمل عده إقرارا،لأنّ صدوره عقیب الدعوی یقتضی صرّفه إلیها کما فی قوله تعالی أَ أَقْرَرْتُمْ وَ أَخَذْتُمْ عَلی ذلِکُمْ إِصْرِی قالُوا أَقْرَرْنا (2)،و قوله تعالی:

فَاشْهَدُوا (3)،إمّا أمر للملائکة بالشهادة علی الإقرار،أو لبعضهم بالشهادة علی البعض دلیل علی أنّ ذلک کاف فی الإقرار مع عدم قولهم به،و لأنّه لولاه لکان هذرا، فإنّ من قال فی جواب المدعی علیه بمال:أنا مقر بالشهادة عدّ سفیها هذارا،و دفع الهذریة عن کلام العقلاء مقصود للشارع و جوابه:ان صدوره عقیب الدعوی إن أرید بصرفه إلیها:دلالته علی الإقرار بمقتضاها فهو ممنوع،لإمکان أن یراد الإقرار بشیء آخر،و یکون فیه اشعار برد دعوی المدعی لما یظهر من جوابه من الاستهزاء،و إن أرید بصرفه إلیها:کونه جوابا فلا دلالة فیه.

و أما الآیة فلا دلالة فیها علی محل النزاع،لانتفاء احتمال الاستهزاء فیها، و دعوی الهذریة و السفه مردودة بأن الاستهزاء من الأمور المقصودة لغة و عرفا، و الأصح الأول.

ص:196

و لو قال:أنا أقرّ به احتمل الوعد. و لو قال:اشتر منی هذا العبد أو أستوهبه،فقال:نعم فهو إقرار و أما زنه،و خذه،و غیرهما فلا یعد شیء منها إقرارا،لانتفاء الدلالة،و إمکان خروج ذلک مخرج الاستهزاء.

قوله: (و لو قال:أنا مقر به احتمل الوعد).

أی:فلا یکون إقرارا،أمّا إنّه یحتمل الوعد،فلأنّ الفعل المستقبل مشترک بین الحال و الاستقبال،و الإقرار بالنسبة إلی المستقبل وعد و أمّا أنّه لا یکون إقرارا فظاهر،لأن الإقرار إخبار جازم بحق سابق.

و یمکن أن یکون مراد المصنف:احتمل کونه وعدا و أحتمل کونه إقرارا، فتکون المسألة ذات وجهین،و هو الّذی فهمه الشارح الفاضل ولد المصنف (1)،و شیخنا الشهید قال فی حواشیه:إنّ فیها قولین،و ذکر فی التذکرة إنّ فیها للشافعیة وجهین (2)، و وجه الثانی إنّ قرینة الخصومة،و توجه الطلب یشعر بالتنجیز فیکون إقرارا،و الأصح الأول.

قوله: (و لو قال:اشتر منی هذا العبد أو أستوهبه،فقال:نعم فهو إقرار).

لأنّ نعم فی جواب الفعل المستقبل حرف وعد،و عدته إیاه بالشراء منه یقتضی کونه مالکا،لامتناع صدور البیع الصحیح من غیر مالک،و مثله الاستیهاب.

و فرّق المصنف فی التذکرة بین أن یقول:اشتر منی عبدی هذا،فیقول:نعم، فإنّه إقرار علی الأصح مع احتمال عدمه،و بین أن یقول:اشتر منی هذا العبد فیقول:

نعم،فإنّه إقرار بأنّ المخاطب مالک للبیع و لیس إقرارا بأنّه مالک للمبیع (3).

ص:197

و کذا لو قال:بعنی،أو ملکنی،أو هبنی. و لو قال:ملکت هذه الدار من فلان،أو غصبتها منه،أو قبضتها فهو إقرار،بخلاف تملکها علی یده. و لو قال:بعتک أباک فحلف عتق و لا ثمن. و لو قال:لک علیّ ألف فی علمی،أو فیما أعلم،أو فی علم اللّه تعالی لزمه. و یشکل الفرق بأنّ الید تدل علی الملک،و الأصل فی ثبوت سلطنة التصرف أن لا یکون بالنیابة عن الغیر،و لعل ما هنا هو الأقرب.

قوله: (و کذا لو قال:بعنی،أو هبنی،أو ملّکنی).

أی:هو إقرار و ذلک بطریق أولی.

قوله: (و لو قال:ملکت هذه الدار من فلان،أو غصبتها منه،أو قبضتها فهو إقرار،بخلاف تملکتها علی یده).

لأنّ حصول الملک منه یقتضی کونه زائدا،و صدور السبب المملک منه،و کذا غصبتها منه و قبضتها.

و أمّا تملکتها علی یده فلا یقتضی إلاّ جریان سبب الملک علی یده،و هو أعم من صدوره منه،فإنّه ربّما کان واسطة فی ذلک دلاّلا أو سمسارا أو غیر ذلک.

قوله: (و لو قال:بعتک أباک فحلف عتق و لا ثمن).

أی:لو ادعی مدعی علی غیره إنّه باعه أباه فأنکر حلف و انتفت الدعوی عنه و الثمن و عتق الأب،لأنّه بزعم المدعی قد دخل فی ملک ابنه و صار حرا فینفذ إقرارا،لأنّ الید له و الملک منحصر فیه ظاهرا.

قوله: (و لو قال:لک علیّ الف فی علمی،أو فیما أعلم،أو فی علم اللّه تعالی لزمه).

لأن ما فی علمه

ص:198

و لو قال لک علیّ ألف إن شاء اللّه فالأقرب عدم اللزوم. و لو قال:أنا قاتل زید فهو إقرارا،لا مع النصب،و الوجه التسویة فی عدم الإقرار. لا یحتمل إلا الوجوب فانّ المتبادر من العلم:هو الیقین، و علمه تعالی یستحیل کون الواقع بخلافه،و قد أقر بأنّ الألف علیه فی علمه سبحانه.

قوله: (و لو قال:لک علیّ ألف إن شاء اللّه فالأقرب عدم اللزوم).

وجه القرب:أنّه علّقه علی شرط،و التعلیق مناف للإقرار،و لأن مشیئته سبحانه أمر لا یطلع علیه و لا سبیل الی العلم به،إلا بأن یعلم ثبوت ذلک فی ذمته و یحتمل اللزوم أما بالحمل علی التبرک کما فی قوله تعالی لَتَدْخُلُنَّ الْمَسْجِدَ الْحَرامَ إِنْ شاءَ اللّهُ (1)،فإن ذلک أکثری،و أمّا لأنّه إنکار بعد الإقرار،لأنّه وصل إقراره بما یرفعه بأجمعه و لا یصرفه الی غیر الإقرار،فلزمه ما أقرّ به و بطل صلته به.

و یضعّف بأنّ التبرک محتمل،و الأصل براءة الذمّة فلا تصیر مشغولة بالمحتمل.

نعم لو علم قصد التبرک فلا بحث فی اللزوم و دعوی کونه إنکارا بعد الإقرار مدفوعة بأنّ شرط الإقرار التنجیز و هو منتف هنا.

أمّا لو قال:له علیّ ألف إلاّ أن یشاء اللّه فإنّه إقرار صحیح،لأنّه علّق رفع الإقرار علی أمر لا یعلم فلا یرتفع،کذا قال المصنف فی التذکرة (2)،و یشکل بأنّه سیأتی فی الایمان إن شاء اللّه تعالی إنّ الاستثناء بمشیته سبحانه یقتضی عدم انعقاد الیمین.

قوله: (و لو قال:أنا قاتل زید فهو إقرار،لا مع النصب،و الوجه التسویة فی عدم الإقرار).

وجه الفرق:إنّ اسم الفاعل لا یعمل إلاّ إذا کان بمعنی الحال أو الاستقبال،

ص:199

و کل من ملک شیئا ملک الإقرار به.

و لو أقر المراهق،ثم اختلف هو و المقر له فی البلوغ فالقول قوله من غیر یمین،إلاّ أن تقوم بیّنة ببلوغه. عن الصبی فیتوقف علی الحکم بالبلوغ،فلو توقف الحکم بالبلوغ علیها لزم توقف کل منهما علی الآخر،و هو الدور.

و قال شیخنا الشهید فی الدروس:انه یمکن دفع الدور بأن یمینه موقوفة علی إمکان بلوغه،و الموقوف علی یمینه هو وقوع بلوغه،فتغایرت الجهة (1).و ضعفه ظاهر،لأن إمکان البلوغ غیر کاف فی صحة أقوال الصبی و أفعاله.

و الجاریة کالصبی لو ادّعت البلوغ بالاحتلام،و لو ادعته بالحیض فعند المصنف فی التذکرة یقبل إن کان ذلک فی وقت الإمکان (2)،و استشکل فی الدروس بأن مرجعه الی السن (3).

و لو ادعی أحدهما البلوغ بالإنبات وجب اعتباره،و لو ادعاه بالسن طولب بالبینة لإمکانها.قال فی التذکرة:لو کان غریبا أو خامل الذکر التحق بدعوی الاحتلام (4).و فیه نظر،لأن ما تعتبر فیه البینة لا یتغیر حکمه بعجز المدعی عنها،و هذا هو المناسب لإطلاق قوله:(و لو ادعاه بالسن طولب بالبینة).

قوله: (و لو أقر المراهق ثم اختلف هو و المقر له فی البلوغ فالقول قوله من غیر یمین،إلاّ أن تقوم بینة ببلوغه).

و ذلک لأن الأصل عدم البلوغ،و شرط صحة الیمین کونه بالغا و لم یثبت، و لأنه لو حلف لکان الثابت بالیمین انتفاء صحتها.

و هذا إذا کان الاختلاف قبل العلم ببلوغه،أما بعده ففی تقدیم قوله تمسکا

ص:202

و لو ادعی زوال العقل حال إقراره لم تقبل دعواه إلاّ بالبینة،و إن کان له حالة جنون فالأقرب سماع قوله. و للشافعی اختلاف فی نفوذ إقراره و بیعه،و ربّما فرق بین السکران قاصدا و غیره (1)،و شارب المرقد کالسکران فیما قلناه.

و قوله:(و ان تعمد لغیر حاجة)یعود الی کل منهما،فإنّه لمّا لم یکن لأحدهما عقل کامل و لا قصد صحیح لم یعتد بما یقع منه،و کونه مؤاخذا بقضاء الصلاة لعدوانه بالتسبیب الی فواتها لا یقتضی الاعتداد بأفعاله و أقواله شرعا.

قوله: (و لو ادعی زوال العقل حال إقراره لم تقبل دعواه إلاّ بالبینة، و لو کان له حالة جنون فالأقرب سماع قوله).

أمّا الحکم فی الأول فلأنّه یدعی فساد إقراره محکوم بصحته ظاهرا،و لأصل عدم حدوث مانع من صحته،کما أنّ الظاهر کذلک أیضا.و مع عدم البینة فالقول قول المقر له بیمینه.

و قال المصنف فی التذکرة:و لو لم یعلم له حالة جنون البتة لم یلتفت الیه (2)، و ظاهر هذا عدم توجه الیمین علی الآخر،و هو بعید،لأنّه مدعی علیه،غایة ما فی الباب کون الدعوی بعیدة و ذلک لا ینفی توجه الیمین.

و أما الحکم فی الثانی فوجه القرب أنّه لما توارد علیه کل من الحالتین لم تکن له حالة معهودة لیحکم بوقوع الإقرار فیها،و الإقرار و إن کان الأصل فیه الصحة إلاّ أنّه مشروط بصدوره فی حال العقل لعموم قوله علیه السلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3)،و احتمال کل من حالتی العقل و الجنون قد علم أنّه مکافئ لاحتمال الأخری،و الجهل بالشرط موجب للجهل بصحة المشروط،هذا مع أنّ الأصل براءة

ص:204

و لو شهد الشهود بإقراره لم یفتقر الی أن یقولوا طوعا فی صحة من عقله.

و لو أقر بغیر ما اکره علیه صحّ. و لو اکره علی أداء مال فباع شیئا من ماله لیؤدیه صحّ البیع مع فی التذکرة (1)،و حکی القول بذلک عن الشافعی (2)،و احمد (3)و الأصل فیه قوله صلی اللّه علیه و آله:«رفع عن أمتی الخطأ و النسیان-و ما استکرهوا علیه» (4).

قوله: (و لو أقرّ بغیر ما اکره علیه صحّ).

مثل أن یکره علی الإقرار لرجل فیقرّ لغیره،أو یکره علی أن یقرّ بنوع من المال فیقر بغیره،أو یکره علی الإقرار بطلاق امرأة فیقر بطلاق أخری،أو یکره علی الإقرار بعتق عبد فیقر بعتق غیره،لأنّ المقر به غیر مکره علیه فیتناوله عموم الحدیث.

و لو اکره علی الإقرار بمائة فأقر بمائتین فالظاهر نفوذه،لأنّ عدوله الی أکثر ممّا وقع الإکراه علیه دلیل صدوره باختیاره-و هو مقرب التذکرة (5)-،بخلاف ما لو أقر بأقل کخمسین،لأنّ الإکراه علی الإقرار بعدد یقتضی شمول الإکراه لما دونه،لأن الظاهر أنّه أراد به دفع عادیة المکره،و معلوم أنّه متی أمکنه دفعه بالأقل لم یقر بما فوقه.

فرع:لو اکره علی بیع أحد المالین من غیر تعیین فباع واحدا معیّنا ففی کون البیع مکرها علیه تردد،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الطلاق إنّه لو اکره علی طلاق إحدی زوجتیه لا بعینها فطلق معیّنة وقع.

قوله: (و لو اکره علی أداء مال فباع شیئا من ماله لیؤدیه صحّ البیع

ص:206

عدم حصر السبب. مع عدم حصر السبب).

أی:مع عدم حصر سبب الأداء فی مال بعینه،فیمکن أن یکون المراد به:

أنّه یصح حیث لا یکون المکره قد حصر الأداء فی مال بعینه،و هذا صحیح،لأنّه حینئذ مکره علی بیع ذلک المال فلا یصحّ.و یمکن أن یکون المراد به:صحته حیث لا یکون سبب الأداء بحسب الواقع منحصرا فی مال بعینه،بأن لا یکون عنده ما یؤدی المال من ثمنه،إلاّ شیء واحد فإنّه حینئذ یکون مکرها علی البیع،و هذا هو الّذی حکی شیخنا الشهید فی حواشیه أنّ العلاّمة قطب الدین نقله عن المصنف.

و فیه نظر،لأنّ البیع المذکور مقصود إلیه،واقع بالاختیار لیدفع به أذی المکره،کما لو دعته ضرورة أخری إلی بیع مال لا یرید بیعه و إنّما حمله علیه محض الضرورة.لأن انحصار سبب الأداء فی بیع المال الواحد من الأمور النادرة،و لأنه لو عدّ ذلک إکراها لأدی الی أن لا یرغب أحد فی الشراء من المکره علی أداء مال فینسد علیه باب الخلاص و ذلک ضرر عظیم.

ثم أنّه لو کان ذلک اکراها علی البیع مع انحصار السبب لکان لتوقف أداء المال علیه،فیلزم الإکراه مع عدم انحصار السبب أیضا،لأنّ التوقف قائم هنا أیضا.

غایة ما فی الباب أنّ التوقف فی الأول علی أمر بخصوصه،و فی الثانی علی واحد من متعدد،فکلّ ما اتی به کان هو المکره علیه.

و الّذی یقتضیه النظر إنّ الإکراه علی الأمر الکلّی لا یعد اکراها علی شیء من الجزئیات،سواء تعددت بحسب الواقع أو لم یوجد منها إلاّ واحد،إذ لا یدل الإکراه علی الکلّی علی الإکراه علی الجزئیات بشیء من الدلالات،و إن توقف حصول المکره علیه بحسب الواقع علی حصول شیء منها.

ص:207

و لو ادعی الإکراه حال الإقرار لم یقبل إلاّ بالبینةو إن أقر عند السلطان،إلاّ مع قرینة علیه کالقید،أو الحبس،أو التوکیل به فیصدّق مع الیمین.

و إن مات فی مرض الإقرار فکذلک إن لم یکن متهما،و إلاّ فمن الثلث. و لو أقر بدین مستغرق و لا تهمة،و ثبت بالبینة آخر مستغرق،أو دخول النقص علیهم بمزاحمة المقر له إیاهم أم لا،بدلیل قوله فیما بعد:(إن لم یکن متهما)،و فی ذلک إیماء إلی(قول جمع من الأصحاب بناء علی) (1)أن إقرار المریض إذا مات(فی مرضه) (2)من الثلث إمّا مطلقا أو مع التهمة.

و ذلک علی إشکال ینشأ:من أنّه لما صدر حال المرض مع التهمة کان کالوصیة و هی غیر لازمة،و من عموم قوله علیه السلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3)،و لأنّ المانع من النفوذ المرض و قد زال،و لإطلاق الأصحاب اللزوم إذا برأ، و هو الأصح.

قوله: (و إن مات فی مرض الإقرار فکذلک ان لم یکن متهما و إلاّ فمن الثلث).

أی:و إن مات المریض المقر فی مرضه الّذی أقر فیه فکذلک-أی:یقبل- و یکون نافذا من الأصل مع عدم التهمة،و معها من الثلث،و هذا هو أصح الأقوال للأصحاب،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی بیانه فی الوصایا.

و هذا إنّما هو فی الإقرار بما لا یکون من الثلث،کأن یقر بهبة قبل المرض،أو بدین من ثمن مبیع لا محاباة فیه،أو یسنده الی ما قبل المرض،فلو أطلق و تعذّر الاستفسار فلیس ببعید جعله من الثلث و إن لم یکن تهمة،لأنّ الإقرار إنّما یقتضی اللزوم قبل زمان الإقرار بمقدار ما یمکن إنشاء السبب.

قوله: (و لو أقر بدین مستغرق و لا تهمة و ثبت بالبینة آخر مستغرق.

ص:209

أقر الوارث به علی إشکال ثبت التحاص. و لا فرق بین الإقرار للوارث و غیره علی رأی. أو أقر الوارث به علی اشکال ثبت التحاصّ).

أی:لو أقر المریض بدین مستغرق للترکة و لا تهمة نفّذ إقراره علی المختار، و لو ثبت دین آخر بالبینة و هو مستغرق أیضا،سواء کان قبل الإقرار أو بعده ثبت التحاصّ،لأنّ الإقرار مع انتفاء التهمة حجة،و کذا البینة،و لا أولویة لإحداهما علی الأخری.

و کلام الشارح الفاضل ولد المصنف یقتضی إن فرض المسألة تأخر الإقرار عن الثبوت بالبینة،و إن فی ثبوت التحاصّ حینئذ اشکالا،نظرا الی سبق تعلّق حق الغرماء بالترکة علی الإقرار (1)و لیس بشیء،أمّا أولا فلأنّ العبارة أعم،و أما ثانیا فلأن الإقرار مع عدم التهمة حجة یجب العمل به،فجری مجری ما لو ثبت دینان ببینتین.

أما إذا أقر الوارث بدین آخر علی مورثه مضافا الی ما أقر به المورث ففی ثبوت التحاصّ هنا الإشکال الذی ذکره المصنف،و منشؤه:من أنّ الوارث خلیفته، و نائب منابه،و لا تهمة علیه فینفذ إقراره کإقرار المورث.

و من أنّه إقرار فی حق الغیر،فإنّ مالک الدین المستغرق الثابت بالحجة الشرعیة-و هی إقرار المریض العاری عن التهمة-أو البینة یستحق أخذ جمیع الترکة أو قیمتها بدینه فلا یکون نافذا.

و فرق بین إقراره و إقرار مورثه،لأنّه إقرار علی نفسه،و قد قام الدلیل علی نفوذه مع عدم التهمة بخلاف الوارث،و الأصح عدم ثبوت التحاصّ هنا.

قوله: (و لا فرق بین الإقرار للوارث و غیره علی رأی).

أی:لا فرق بین کون المقر له وارثا أو لا عند أکثر الأصحاب کالشیخین (2)،

ص:210

و لو أقر لزوجته بمهر مثلها أو دونه صحّ،و لو أقر بزائد أو بغیره نفذ من الثلث مع التهمة،و من الأصل بدونها. و ابن البراج (1)،و ابن إدریس (2).فعلی ما تقرر ینفذ إقرار المریض من الأصل مع عدم التهمة،و من الثلث معها،لصحیحة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام:إنّه سأله عن رجل أوصی لبعض ورثته بأنّ له علیه دینا فقال:«إن کان المیت مرضیا فأعطه الّذی اوصی له» (3).

و أطلق ابن بابویه أنّه یمضی فی الوارث من الثلث (4)،و ذهب ابن حمزة إلی نفوذه فی الأجنبی من الأصل مطلقا،و فی الوارث من الثلث مع التهمة (5)،و روایة إسماعیل بن جابر الصحیحة عن أبی عبد الله علیه السلام:أنّه سأله عن رجل أقرّ لوارث له و هو مریض بدین علیه فقال:«یجوز إذا کان الذی أقر به دون الثلث» (6).

و الأصح الأول،و الروایة منزلة علی التهمة مع أنّ دلالتها بمفهوم الشرط.

قوله: (و لو أقر لزوجته بمهر مثلها أو دونه صحّ).

إذ لا مانع من صحة الإقرار،و لا فرق بین کون الإقرار قبل الدخول بها أو بعده،و لا بین کونه أزید من مهر السنة أو لا.و فی حواشی شیخنا الشهید أنّه یشکل مع الزیادة.

قوله: (و لو أقر بزائد أو بغیره نفذ من الثلث مع التهمة،و من الأصل بدونها).

أمّا إذا أقر بمهر

ص:211

و لو أقر لاثنین متهم فی حق أحدهما اختص بالتشقیص. و لو أقر بعین ماله و بدین فی الذّمة لآخر و لا تهمة فلا شیء للثانی، و کذا لو قدّم الثانی. زائد عن مهر المثل فإنّ الزیادة بمنزلة المحاباة فی المعاوضات،فإنّ النکاح فیه شائبة المعاوضة،فجری ذلک مجری إقراره بثمن مبیع معلوم اشتراه فی حال صحته بزیادة عن ثمن مثله،فتکون الزیادة من الثلث مع التهمة،و إلاّ فمن الأصل.و لو أقر للزوجة بغیر المهر فکما قلناه ینفذ من الأصل مع عدم التهمة.

فرع:إذا أعرض الوارث عن الترکة و لم یتسلمها و لم (1)یطالب بشیء،هل (2)یجوز له ذلک؟ینبغی العدم.

قوله: (و لو أقر لاثنین متهم فی حق أحدهما اختص بالتشقیص).

إعطاء لکل واحد منهما حقه،و یجوز فی(متهم)الرفع لکونه فاعل(أقر)أو خبرا عن مبتدأ محذوف،و الجر صفة سببیة لاثنین.

قوله: (و لو أقر بعین ماله و بدین فی الذمّة لآخر و لا تهمة فلا شیء للثانی).

أی:لو أقر بعین ماله کله لواحد،و وجه ما ذکره من أنّه لا شیء للثانی:أنّه لما نفذ إقراره فی أعیان الترکة صار بغیر ترکة،فلم یکن ثمّ شیء یتعلق به الدین،فلم یکن للثانی شیء،لأنّ استحقاقه فرع وجود الترکة.

قوله: (و کذا لو قدّم الثانی).

مقتضی العبارة أنّه فی المسألة السابقة آخر الثانی،و لا دلالة للعبارة علی ذلک،

ص:212

و لو أقر بوارث فالأقرب اعتبار التهمة و عدمها،و کذا إقراره بإحبال الأمة،أو إعتاق أخیه المملوک له و له عم. لأن الواو لا تدلّ علی ترتیب و لا ضده،إلاّ أنّه لمّا کان إطلاق العبارة صالحا للأمرین حاول المصنف التصریح باستوائهما فی الحکم.

و وجهه:إنّ الإقرار بجمیع(أعیان) (1)ما یعد ترکة ظاهرا متی کان نافذا فلا فرق بین تقدّمه و تأخره،لامتناع تعلق دین المریض بعین مال غیره.

قوله: (و لو أقر بوارث فالأقرب اعتبار التهمة و عدمها).

وجه القرب:أنّ المقتضی لکون الإقرار بالمال من الثلث هو التهمة،و هو موجود فی محل النزاع،فإنّ الإقرار بالوارث یتضمن الإقرار باستحقاق الإرث فیثبت الحکم.

و یحتمل النفوذ مطلقا،لأنّه إقرار بالنسب و استحقاق المال تابع،و هو ضعیف، لأنّ المقصود الأصلی من النسب ثبوت أحکامه و من جملتها استحقاق المال،و ما قرّبه أقرب.

قوله: (و کذا إقراره بإحبال الأمة،أو إعتاق أخیه المملوک له و له عم).

أی:ینفذ مع التهمة من الثلث و بدونها من الأصل،فإنّ الإحبال سبب فی العتق و الإرث معا،فهو فی معنی الإقرار بالمال.

و کذا إعتاق الأخ،فإنّ الإعتاق تصرّف فی المال علی وجه التبرع و متضمن لاستحقاق الأخ الإرث،لاقتضائه زوال المانع من الإرث المقتضی لحجب العم.و کذا لو کان له أخ آخر حر،فإنّ الإقرار بالعتق یقتضی نقصان حظه.

ص:213

و لو أقر الوارث بدین علی المیت و لا ترکة لم یلزمه،و لو خلّف ترکة تخیر فی التسلیم من الترکة،و غیرها فیلزمه أقل الأمرین من الدین و الترکة. و لو تعدد الوارث أدی کل واحد بقدر میراثه، و ینبغی أن یکون موضع (1)المسألة ما إذا أسند الإعتاق الی حال الصحة،إذ لو أسنده إلی المرض أو أطلق کان تبرعا واقعا فی المرض،فیکون من الثلث مع التهمة و بدونها لما سیأتی إن شاء اللّه تعالی إنّ منجزات المریض من الثلث.

قوله: (و لو أقر الوارث بدین علی المیت و لا ترکة لم یلزم).

لأن القضاء إنّما یجب من مال المیت لا من مال الوارث،و هل یکفی ذلک فی جواز قضائه من الزکاة(من غیر الوارث) (2)أو من بیت المال؟فیه نظر ینشأ:من قیام الوارث مقام المیت،و من أنّه إقرار فی حق المستحقین.

قوله: (و لو خلف ترکة تخیّر فی التسلیم من الترکة و غیرها فیلزمه أقل الأمرین من الدین و الترکة).

أمّا تخیّره فی التسلیم من الترکة و غیرها،فلأن له الاختصاص بأعیان الترکة، و أمّا لزوم أقل الأمرین،فلأن الدین إن کان أقل فهو الواجب،و إن کانت الترکة أقل فالواجب صرفها أو صرف قیمتها ففی الدین دون ما زاد علیها،إذ لا یجب الأداء من ماله.

فرع:لو وجد من یشتری أعیان الترکة بزائد عن قیمتها السوقیة،أو رضی بها ربّ الدین و قیمتها لا یبلغه فهل یجب علی الوارث أداء جمیع الدین أم القیمة السوقیة فقط؟کلّ منهما محتمل.

قوله: (و لو تعدد الوارث أدی کلّ واحد بقدر میراثه).

لأنّ الواجب علیه

ص:214

و لو أقر أحدهم لزمه من الدین بقدر میراثه. فلو کانا اثنین لزمه أقل الأمرین من نصف الترکة و نصف الدین.

..........

به بعد العتق،لأنّ الفرض أنّ المال المقر به لیس ممّا یلزم السید.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ إقرار العبد لا ینفذ فی الحال إلاّ بتصدیق السید لما قلناه،و هل ینفذ بحیث یتبع به بعد العتق و زوال سلطنة السید عنه؟فیه وجهان.

أحدهما:العدم،لانتفاء أهلیته للإقرار،لأنّه لا یقدر علی شیء کما دلّت علیه الآیة (1)،و لأنّ فی نفوذه بعد العتق نقصا علی المولی لقلّة الرغبة فیه،لأنّ ضمان شیء فی الحریة یزاحم الإرث بالولاء.

و الثانی:النفوذ،لانتفاء الدلیل الدال علی سلب الأهلیة،و إنّما منع من النفوذ فی الحال حق المولی،و لهذا ینفذ فی الحال لو صدّقه،فالنفوذ فی وقت لا حق للمولی فیه لا مانع منه،و لمّا کانت قدرته علی إنشاء الإقرار معلوما لم یکن عموم الآیة متناولا لهذا (2)الفرد.

و لو سلّم فهو معارض بعموم قوله علیه السلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3).فینزّل نفی قدرته علی إنشاء الإقرار علی کون ذلک بالنسبة إلی المولی جمعا بین الدلیلین و تخیل النقص علی المولی بقلة الرغبة غیر معتد به،لأنّ ذلک لا ینظر الیه،و مجرد حصول الحریة مظنة التصرفات المانعة من الإرث بالولاء أو المنقصة (4)له،و الأصحّ الثانی و هو مختار الشیخ فی المبسوط (5).

و هل یتبع فی الجنایة أیضا کالمال؟حکاه فی الدروس قولا و لم یفت بشیء (6)،

ص:216

و لو کان مأذونا فی التجارة فأقر بما یتعلق بها قبل،و یؤخذ ما أقر به ممّا فی یده،و إن کان أکثر لم یضمنه المولی بل یتبع بعد العتق،و لا یصحّ إقرار المولی علیه بحد و لا غیره. و مقتضی إطلاق عبارة المصنف هنا إنّه یتبع بالجمیع،و لا أری مانعا إلاّ فی الحدّ من حیث ابتنائه علی التخفیف و درئه بالشبهة.

قوله: (و لو کان مأذونا فی التجارة فأقر بما یتعلق بها قبل،و یؤخذ ما أقر به ممّا فی یده،و إن کان أکثر لم یضمنه المولی بل یتبع به بعد العتق).

إنّما قبل إقرار المأذون لأنّه لولاه لزم الإضرار بالمدین بوجوب الصبر الی أن یعتق،مع أنّ الإذن فی التجارة یقتضی جواز الاستدانة،و ذلک یفضی الی انصراف الرغبات عن مداینة العبید فیؤدی إلی اختلال حال التجارة.

و استشکل المصنف القبول فی التذکرة (1)،و هو إشکال فی موضعه و لا ریب أنّ القبول إنّما هو بقدر ما فی یده،لأنّ الإذن فی التصرّف إنّما یتناوله فالزائد لا یضمنه المولی بل یتبع به.و احترز بقوله:(فأقر بما یتعلق بها)عمّا إذا أقر بإتلاف و نحوه مما لا مدخل له فی التجارة فإنّه لا ینفذ فی حقّ المولی.

و لو أطلق فهل ینزّل علی دین المعاملة أو الإتلاف؟وجهان،و ینبغی الحکم بالاستفسار مع إمکانه،و لو حجر علیه المولی فأقر حینئذ بدین المعاملة ففی النفوذ تردد.

قوله: (و لا یصح إقرار المولی علیه بحد و لا غیره).

أی:من العقوبات کالتعزیر،و ضرب الید فی الاستمناء،و نحو ذلک،و هذا حیث لا یصدقه العبد،و لا خلاف فی هذا الحکم،و یؤیده أنّ إیلام العبد متعلق به و بالمولی،فلا یکفی إقرار المولی فی ثبوته کما لا یکفی إقرار العبد.

ص:217

و لو أقر علیه بالجنایة فالأقرب قبول قوله،و یجب المال،و یتعلق برقبته لا فی حق العبد کفک الإرث فیعتق و إن قصرت علی القولین. قوله: (و لو أقر علیه بالجنایة فالأقرب قبول قوله،و یجب المال و یتعلق برقبته لا فی حق العبد کفک الإرث فیعتق بالقیمة و إن قصرت علی القولین).

أی:لو أقر المولی علی العبد بالجنایة فالأقرب قبول قول المولی فی حق نفسه فیجب المال عن الجنایة،سواء کانت عمدا أو خطأ،و یتعلق برقبة العبد لا فی حق العبد،کما لو اتفق موت مورثه و له ترکة و لا وارث سواه و هو ممن یفک فإنّه یفک بالقیمة لا غیر،و إن أوجبت الجنایة أزید علی القولین،أعنی:القول بأنّ للمولی فک الجانی خطأ بأقل الأمرین من القیمة و أرش الجنایة،و القول بأنّه إنّما یفکه بأرش الجنایة و إن زاد عن القیمة.

و تنقیح المبحث:إنّ الإقرار بالجنایة خطأ و عمدا یتعلق بحق السید و العبد معا،أمّا الجنایة خطأ فلأنّها توجب المال خاصة،و تتعلق برقبة العبد الّذی هو ملک السید،فیتعلق الإقرار بها بحق السید من هذه الجهة.

و علی القول بأنّ الجانی إنّما یفتدی بأرش الجنایة و إن کان أکثر من القیمة، فیتعلق الإقرار بها بحق العبد فیما لو اتفق موت مورث العبد فی الصورة المذکورة، فإنّ حقه أن یفک بالقیمة و الباقی من الترکة له،و لو نفذ الإقرار بالجنایة علی العبد فیتعلق برقبته المال لوجب علی القول الثانی فکه بالأرش و إن زاد علی القیمة.

الاشکال:إنّ الفک من الترکة عبارة عن الشراء بالقیمة،فإن کان العبد للمولی دفع الیه ذلک،فیلزمه تخلیصه من المجنی علیه بالأرش علی القول الآخر،أو دفعه إلیه لیؤخذ منه بالقیمة،و إن کان المجنی علیه لم یکن له أزید من القیمة علی کلّ حال،حتی لو ثبتت جنایته عمدا بالبینة و استرقه المجنی علیه لم یزد الأمر علی ذلک.

ص:218

..........

و جوابه:إنّ الواجب علی المولی إنّما هو التخلیة بین العبد و المجنی علیه،أو بذل الأرش علی القول به،فإذا خلّی بینهما لم یجب علیه شیء،و إلزامه بأن یدفع الی المجنی علیه الأرش و یأخذ هو القیمة خاصة ممّا لا یدل علیه دلیل.

فإن قیل:فأین یثبت وجوب الأرش من الترکة و إن زاد عن القیمة.

قلنا:إذا ثبت بالحجة الجنایة (1)و تعلق حق المجنی علیه بالعبد و لم یسترقه، و اتفق موت المورث فحینئذ یدفع الی المجنی علیه جمیع الأرش من الترکة علی القول به و یعتق العبد فإذا کان نفوذها إنّما هو بإقرار المولی لم یکن للمجنی علیه هنا أزید من القیمة،لأنّ ذلک لا یثبت فی حق العبد بإقرار المولی.

و أمّا الجنایة عمدا فلأنّها تقتضی تخییر المجنی علیه بین الاقتصاص و الاسترقاق علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی کتاب الجنایات،و لأنّ مطلق الجنایة عمدا یجب بها عند الأکثر أحد الأمرین من القصاص و الدیة.

لکن إنّما تجب الدیة عند تعذر القصاص فتعلق الإقرار بها بحق المولی ظاهر،و تعلقه بحق العبد من حیث أنّ فی الاقتصاص إیلام العبد و سلب حیاته، و افتداؤه موقوف علی رضاء،ولی المجنی علیه،فحیث نفذ إقرار السید بالجنایة فی حق نفسه لا فی حق العبد.

فإن کانت الجنایة المقر بها خطأ وجب(المال فیتعلق برقبته) (2)أرش الجنایة إن کان بقدر القیمة فما دون،و إلاّ فالقیمة،حتی إنّه فی الصورة المذکورة لا یجب سواها و لو علی القول الثانی،و إن کانت عمدا لم یجب الاقتصاص و لم یعتبر رضی ولی المجنی علیه فی الفک بالقیمة لو اتفق موت المورث.

و وجه القرب،أمّا بالنسبة إلی نفوذ الإقرار فی حق المولی فعموم قوله علیه

ص:219

..........

السلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)فینفذ إقراره خاصة فی حقه من المالیة، سواء کانت الجنایة خطأ أو عمدا،و یتسلط علیه ولی المجنی علیه.

فإن أراد المولی افتداءه فی الخطأ فداه بأقل الأمرین من الأرش و القیمة علی القول به،و علی الآخر بالأرش کائنا ما کان.و إن أراد افتداءه فی العمد توقف علی رضی ولی المجنی علیه.

و أمّا بالنسبة الی العبد،فلأنّ العبد غیر بالنسبة إلی المولی فلا یکون إقراره نافذا فی حقه،فلا یجب فی الخطأ لو مات مورثه سوی القیمة علی القولین.و لا یثبت القصاص فی العمد،و لا یتوقف افتکاکه فی صورة موت مورثه علی رضی المجنی علیه، و لا یجب ما زاد علی القیمة علی القولین أیضا.و فی حواشی شیخنا الشهید:إنّ هذا من خصوصیات المصنف،و کیف کان فهو فی غایة التحقیق.

لکن لو کانت الجنایة المقر بها عمدا تسلط ولی المجنی علیه علی استرقاقه، لنفوذ الإقرار فیه،إذ هو حق للسید فیستحق حینئذ القیمة و إن نقص عنها أرش الجنایة،بخلاف ما لو کانت خطأ فإنّ الزائد من القیمة علی الأرش للمولی.

و قال شیخنا الشهید فی الدروس:لو اتفق موت مورثه بعد إقرار مولاه علیه بالجنایة فک بقیمته،و یتعلق بها المجنی علیه مع الإیعاب،و لا یتوجه هنا الفک بأقل الأمرین،لأنّ ذلک وظیفة المولی (2)،فإن أراد إنّ ذلک فی الجنایة خطأ فهو صحیح،لأنّ القیمة لا بدّ منها،فإن کانت أزید من الأرش فالفاضل للمولی،فلا یتصور الفک بأقل الأمرین إلاّ من المولی.

لکن لا بد أن تحمل عبارته علی أصل الفک لا علی فکه من المجنی علیه،لأن فکه منه إنّما یکون بأقل الأمرین و یکون الفاضل للمولی،إلاّ أنّ أصل الفک بالقیمة

ص:220

و لا یقبل إقراره بالرق لغیر من هو فی یده،و من تحرر نصفه نفذ نصف إقراره،و یتبع بالباقی.

علی سائقها أو راکبها.

نعم لو قال:لمالکها،أو لزید علیّ بسببها لزم. و لو قال:بسبب حملها لم یلزمه شیء إذ لا یمکن إیجاب شیء بسبب الجنایة علی سائقها أو راکبها.نعم لو قال:لمالکها،أو لزید علیّ بسببها لزم).

القول المحکی هو قول الشیخ رحمه اللّه فی المبسوط (1)،و تنقیحه:أنّ قول المقر:علیّ بسبب الدابة کذا منزّل علی أنّ علیه لمالکها بسبب یقتضی ملکه من استئجارها،أو ضمان أجرتها بنحو غصب أو جنایة علیها و ما جری هذا المجری.

و وجه وجوب حمل إطلاق الإقرار علی استحقاق مالکها:أن المال الثابت فی الذمّة بسبب الدابة جار مجری نمائها و سائر منافعها فیکون للمالک.و ذکر المصنف أنّ فیه نظرا،لأن الإقرار أعم،إذ قد یجب بسبب الدابة شیء لغیر المالک،کما لو جنت علی أجنبی و هی فی ید سائقها أو راکبها فإنّ الواجب بسببها حینئذ للمجنی علیه الأجنبی لا للمالک.

فإن قیل:کونه للمالک أرجح،لأنّ الغالب فی التملک بسببها أن یکون للمالک،و لأنّ کونه للمالک مستغن عن تقدیر أمر زائد،و هو وقوع جنایتها فی یده علی غیر المالک،و الراجح یتعیّن المصیر الیه.

قلنا:أرجحیته باعتبار کثرة وقوعه لا تقتضی أرجحیة استحقاق المالک إیاه علی غیره فی نظر الشرع،و الإقرار محتمل.

و الّذی یقتضیه صحیح النظر الاستفسار و قبول ما یفسر به،و مع تعذره فهو إقرار لمجهول.أمّا لو قال:علیّ بسببها لمالکها،أو قال:علیّ بسببها لزید فلا کلام فی نفوذ الإقرار،و هو المراد بقوله:(نعم لو قال:لمالکها أو لزید علیّ بسببها لزم).

و لو أتی بلفظ الإقرار هکذا طولب بالبیان،فإن تعذر بنحو موته أقرع.

قوله: (و لو قال:بسبب حملها لم یلزمه شیء،إذ لا یمکن إیجاب

ص:222

الحمل.و لو أقر لمیت صحّ و انتقل الی ورثته،و لو قال:لا وارث له سوی هذا لزم التسلیم الیه إن کان دینا،و فی العین نظر أقربه وجوب البحث. شیء بسبب الحمل).

أی:لو قال لمالک الدابة:علی کذا بسبب حملها لغا الإقرار لامتناعه فی العادة.

و لقائل أن یقول:إنّ الضمیمة تقتضی بطلان الإقرار فوجب أن تقع لاغیة، و یصحّ الإقرار کما لو قال له:کذا من ثمن خمر،و فیه قوة.

فإن قیل:الکلام لا یتم إلاّ بآخره و متمماته.

قلنا:نعم،لکن إن اقتضت إلغاءه فحقها أو تلغی.

قوله: (و لو أقر لمیت صحّ و انتقل الی ورثته).

لأنّ المیت فی حکم المالک فکفی ذلک فی صحة الإقرار له.

قوله: (و لو قال:لا وارث له سوی هذا لزم التسلیم إلیه إن کان دینا).

لأنّه فی الحقیقة قد أقر بوجوب تسلیم هذا القدر من ماله الیه فوجب أن یکون نافذا،و قد سبق فی الوکالة ذکر هذه المسألة فی أحکام النزاع.

قوله: (و فی العین نظر أقربه وجوب البحث).

منشأ:النظر من أنّه إقرار من صاحب الید بما یقتضی الملکیة،لأنّ قوله:هذا مال زید المیت و لا وارث له،إلاّ هذا یجری مجری الإقرار لهذا من أول الأمر،و من أنّه قد ثبت بإقراره کونه للمیت فیکون لورثته.و قوله:لا وارث له إلاّ هذا إقرار علی غیره،فلا یکون نافذا بحیث یلزم بالتسلیم من الحاکم،و لما فیه من التغریر بمال لم یثبت انحصار ملکه فیه و تعریضه للتلف،و قوة هذا الوجه هی وجه القرب.

و الفرق بین الدین و العین ظاهر،فإنّ الدین لا یتعیّن بمجرد تعیین المدیون ما لم

ص:223

و لو أقر للعبد صحّ و کان للمولی،و لو أقر لحمل فلانة و عزاه الی وصیة أو میراث صحّ،فإن ولدت ذکرا و أنثی فهو بینهما علی حسب استحقاقهما. و لو عزاه الی سبب ممتنع کالجنایة علیه و المعاملة فالأقرب اللزوم یقبضه المالک أو من یقوم مقامه،فإقرار المدیون فیه فی الحقیقة إقرار علی نفسه،و ما قرّبه المصنف هو الأصح.نعم لو أراد المقر دفع العین لم یمنع،فإن ظهر وارث آخر کان له مطالبته.

قوله: (و لو أقر للعبد صحّ و کان للمولی).

و ذلک لأنّ الإقرار له یقتضی الاعتراف له بالید،و ذلک ممکن فی حق العبد و مصحح للإقرار له،و لمّا کانت یده ید السید کان الإقرار للسید.و أیضا فإنّ المعاملة مع العبد،و الإضافة إلیه فی البیع و الهبة،و سائر الإنشاءات أمر واقع،و هو کاف فی صحة الإقرار.

قیل:الإقرار یقتضی الملک و هو ممتنع فی حق العبد.

قلنا:هذا القدر کاف للصحة.

قیل:هو مجاز:

قلنا:لا یضرّ فإنّه شائع شهیر.

قوله: (و لو أقر لحمل فلانة و عزاه الی وصیة أو میراث صح).

للإطباق علی أنّه تصح الوصیة له و إنه یرث.

قوله: (فإن ولدت ذکرا و أنثی فهو بینهما علی حسب استحقاقهما).

العبارة تشعر بتفاوتهما فی النصیب،و هذا فی الإرث،أمّا فی الوصیة فإنهما سواء علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و لو عزاه الی سبب ممتنع کالجنایة علیه،و المعاملة له فالأقرب

ص:224

و إلغاء المبطل، اللزوم و إلغاء المبطل).

أی:لو عزا الإقرار للحمل الی سبب ممتنع-و هو القسم الثانی من أقسام الإقرار للحمل-ففی صحة الإقرار و إلغاء الضمیمة و بطلانه وجهان أقربهما الأول.

أمّا صحة الإقرار فلعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)،و لأنّ کلام المکلف مصون عن اللغو بحسب الممکن.و أمّا إلغاء الضمیمة فلأنّها تقتضی إبطال الإقرار و رفعه فوجب الحکم بإبطالها لسبق الحکم بصحته،و لأنّ الاقتصار علی إبطال البعض مع إمکانه أولی،و لأنّ ذلک جار مجری له علیّ ألف من ثمن خمر،مع أنّ الضمیمة غیر مؤثرة فی صحة الإقرار هنا قطعا،و کذا الاستثناء المستغرق.

فإن قیل:أی فرق بینه و بین قوله:له علیّ ألف إن دخلت الدار.

قلنا:یمکن الفرق بأنّه لا إقرار هنا أصلا،لأنّه لم یخبر بکون الألف عنده بل أخبر بثبوتها علی التقدیر،و قد أخبر فی صورة النزاع بکون المقر به عنده،ثم وصفه بما یمتنع معه الثبوت فیکون رفعا للإقرار بعد ثبوته.

فان قیل:لم لم تلغ الضمیمة هنا أیضا؟.

قلنا:الإلغاء فرع ثبوت الإقرار فی نفسه و لم یثبت هناک للتعلیق.

فان قیل:لم لم یلغ الشرط لیتحقق الثبوت؟.

قلنا:لا دلیل علی الغایة،فإنّ کل ما کان من متممات الکلام بحسب القانون الوضعی وجب الحکم بأنّه لا یتم الکلام بدونه،و لمّا لم یتحقق إقرار تام مشتمل علی اخبار لم یعد الباقی ضمیمة منافیة یجب إلغاؤها بخلاف محل النزاع،هذا مع الإجماع علی عدم الإقرار مع التعلیق و انتفائه هنا.

و یحتمل ضعیفا البطلان،لأنّ الکلام لا یتم إلاّ بآخره و متمماته،و جوابه مستفاد

ص:225

و لو أطلق فالوجه الصحة تنزیلا علی المحتمل،و یکون بین الذکر و الأنثی نصفین. ممّا ذکرنا،و الأصح الأول.و لا یخفی أنّ موضع الاحتمال ما إذا وصل کلامه بالإضافة إلی السبب الممتنع،فلو تراخی زمانهما فالإقرار ماض وجها واحدا.

قوله: (و لو أطلق فالوجه الصحة تنزیلا علی المحتمل).

هذا هو القسم الثالث من أقسام الإقرار للحمل،و هو أن یطلق الإقرار له من غیر أن یضیف الی سبب،قال الشیخ فی المبسوط:قیل فیه قولان:أحدهما یصحّ، و الآخر لا یصحّ،و قوّی الأول (1).

و وجه الصحة عموم قوله علیه السلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (2)و لأنّا قد بیّنا أنّه لو عزاه الی سبب ممتنع صحّ الإقرار و الغی المبطل فهنا أولی،لإمکان تنزیل الإقرار علی السبب الصحیح،فیجب التنزیل علیه صونا للإقرار عن الفساد.

و هذا هو المراد بقوله:(تنزیلا علی المحتمل)،أی:تنزیلا للإطلاق علی السبب الصحیح المحتمل فإنّه ممکن و إن کان نادرا.

و وجه البطلان:إنّ المال فی الغالب إنّما یثبت بمعاملة أو جنایة،و ذلک منتف فی حقه،و لانتفاء الحکم بالملک قبل سقوطه حیا فلا یکون مالکا حقیقة.و المیراث و الوصیة سببان للملک عند سقوطه حیا و مانعا لملک غیره قبله،فحمل الإطلاق علیهما یحتاج الی دلیل.و ضعفه ظاهر،فإنّ هذا القدر کاف فی صحة نسبة المال إلیه.

قوله: (و یکون بین الذکر و الأنثی نصفین).

لأنّ الأصل عدم ما یقتضی التفضیل،و لا یخفی أنّه لا یستقیم هذا علی إطلاقه، بل إنّما هو مع تعذر الاستعلام،فإن أمکن تعیّن،لأنّ الإقرار أعم من الاستواء و التفاضل،فلا یجوز الاقدام علی التسویة مع إمکان أن یکون الاستحقاق علی وجه

ص:226

و یملک الحمل ما أقر له به بعد وجوده حیا لدون ستة أشهر من حین الإقرار،و لو ولد لأکثر من مدة الحمل بطل،و لو وضع فیما بینهما و لا زوج و لا مالک حکم له،لتحققه وقت الإقرار. التفاضل.

نعم مع تعذر الاستعلام یقسم نصفین تمسکا بأصالة عدم ما یقتضی خلافه،مع احتمال الإیقاف الی أن یصطلحها،لأنّ الجهل بالسبب المقتضی للملک لا یقتضی الاستواء،لإمکان کونه الإرث،بخلاف الوقف و الوصیة إذا جهل التفضیل،فإنّ نسبة السبب الی جمیع المستحقین واحدة.

قوله: (و یملک الحمل ما أقرّ له به بعد وجوده حیا لدون ستة أشهر من حین الإقرار).

المراد ب(وجوده حیا):تولده کذلک،إذ لا یثبت له ملک قبل ذلک،نعم یمتنع تملک غیره فی تلک المدة.

و لا بد من أن یکون وجوده کذلک لدون ستة أشهر من حین الإقرار لیقطع بوجوده حین صدوره،بخلاف ما لو کان لستة فصاعدا فإنه یمکن تجدده بعد الإقرار، لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر.

قوله: (و لو ولد لأکثر من مدة الحمل بطل).

المراد:لأکثر من أقصی مدة الحمل،و وجه البطلان:القطع بأنّه لم یکن موجودا حین الإقرار.

قوله: (و لو وضع فیما بینهما و لا زوج و لا مالک حکم له لتحققه حال الإقرار).

أی:فیما بین أقل مدة الحمل و الأکثر من أقصاها،فإنّه حینئذ یمکن کونه للفراش الأول،فحیث انتفی تجدد فراش آخر تعیّن کونه للأول.

ص:227

و لو کان لها زوج أو مولی ففی الحکم له إشکال ینشأ:من عدم الیقین بوجوده،و من صحة الإقرار و للعادة. و لو سقط میتا فإن عزا إلی إرث أو وصیة عاد الی مورّث الطفل و الموصی، قوله: (و لو کان لها زوج أو مولی ففی الحکم له إشکال ینشأ من عدم الیقین بوجوده،و من صحة الإقرار و للعادة).

أی:لو وضع فیما بینهما و لها-أی:و للام-زوج أو مولی،و لم یجر للام ذکر لکن دل علیها الزوج و المالک المذکوران سابقا و لا بدّ من أن یکون الدخول قد حصل لیکون فراشا له،و یمضی لوضعه من حین الدخول ستة أشهر لیمکن اللحاق،و إلاّ لم یکن فی صحة الإقرار إشکال.و حینئذ ففی صحة الإقرار إشکال ینشأ:من عدم الیقین بوجوده حین الإقرار،و وجود المقر له شرط الصحة فلا بد من تحققه،و لأنّ الولد لاحق بالثانی کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فکیف یحکم بوجوده حین الإقرار.

و من أنّ الأصل فی الإقرار الصحة،و وجوده حین صدور الإقرار أمر ممکن فلا یحکم ببطلان الإقرار بمجرد الاحتمال،و لقضاء العادة ببقاء الحمل تسعة أشهر، و الأول أقوی.

و أعلم أنّ إطلاق ثبوت الاشکال مع وجود الزوج و المولی فی العبارة یحتاج الی التقیید بالدخول و مضی ستة أشهر للوضع من حینه.

و قوله:(و للعادة)إنّما یستقیم التعلیل به إذا کان الوضع لدون تسعة أشهر من حین الإقرار،و المسألة شاملة لما فوق التسعة إلی أقصی مدة الحمل.

قوله: (و لو سقط میتا فإن عزا إلی إرث أو وصیة عاد الی مورث الطفل و الموصی).

أی:لو سقط الحمل المقر له میتا،فإن کان المقر قد عزا الإقرار إلی الإرث

ص:228

و إن أطلق کلّف السبب و عمل بقوله،و إن تعذّر التفسیر بموته أو غیره بطل الإقرار. و لو ولدت اثنین أحدهما میت فالمال للآخر. و لو أقر لمسجد،أو مشهد،أو مقبرة،أو مصنع،أو طریق و عزاه الی أو الوصیة عاد الی المورث و الموصی فیرثه وارث غیره من أمواله،و أراد ب(الطفل):

الحمل نفسه و(مورثه):هو الذی استحق الإرث منه.

قوله: (و إن أطلق کلّف السبب و عمل بقوله).

أمّا وجه تکلیفه السبب فلأنّ العلم بمستحق ذلک موقوف علی بیانه،لأنّه إن کان وصیة فالمستحق وارث الموصی،و إن کان إرثا فالمستحق وارث مورثه و تغایرهما أکثری،و إنّما لم یعتبر المصنف فیما سبق تکلیف السبب إذا أطلق الإقرار،لعدم توقف الإقرار علیه و انتفاء تعذر العلم بالمصرف بدونه بخلاف ما هنا.

و أما وجه العمل بقوله فلان المرجع فی أصل الإقرار إلیه فکذا فیما یترتب علیه،و لأنّه لا طریق الی العلم بالحال إلاّ بقوله،و الأصل فی اخباره الصحة و لا معارض.و أعلم أنّ الذی یتولی تکلیفه بیان السبب هو الحاکم لیصل الحق إلی مستحقه.

قوله: (و إن تعذر التفسیر بموته أو غیره بطل الإقرار).

و ذلک لانتفاء المقر له،فهو کما لو أقر لواحد من خلق اللّه تعالی،و لا مجال للقرعة هنا إذ لیس هنا من یقرع بینهم.

قوله: (و لو ولدت اثنین أحدهما میت فالمال للآخر).

لأنّ المیت بمنزلة من لم یکن.

قوله: (و لو أقر لمسجد،أو مشهد،أو مقبرة،أو مصنع،أو طریق

ص:229

سبب صحیح مثل أن یقول:من غلة وقفه صحّ،و إن أطلق أو عزاه الی سبب باطل فالوجهان.

ثم إمّا أن یترک فی ید المقر،أو القاضی. قوله: (ثم إمّا أن یترک فی ید المقر أو القاضی).

ظاهر هذه العبارة تخییر القاضی بین الأمرین،و هو الذی صرّح به فی التذکرة (1)،و الّذی فهمه الشارح الفاضل أنّ ذلک تردید بین القولین (2).

و وجه الأول:إنّ الأصل فی ید المسلم أن لا تکون ید عدوان،و ربما کانت ید استحقاق فلا یجوز الانتزاع من یده،لأنّ ذلک فرع کونها بغیر استحقاق و هو خلاف الأصل.

و فیه نظر،لأنّ الاستحقاق خلاف الأصل،کما أنّ العدوان خلاف الأصل، لتوقف کل منهما علی سبب یقتضیه و الأصل عدمه،مع أصالة براءة الذمّة المقتضی لعدم العدوان،و الید الشرعیة أعم من استحقاقها الإدامة و عدمه،لإمکان حصول المقر به فی ید المقر بوجه حسبة کالتخلیص من ید ظالم،و إطارة الریح الثوب الی داره، و مثل هذا لا یقتضی الإبقاء فی یده،و الأصل عدم ما یقتضی أمرا زائدا.

و وجه الثانی،أنّ القاضی هو ولی الغائب و المتولی لحفظ المال الضائع و المجهول المالک،و هذا فی حکم الضائع و المجهول المالک فینتزعه و یسلّمه إلی أمینه.

و الظاهر أنّ مختار التذکرة لا یخرج عن الثانی،لأنّ تخییره بین الأمرین یقتضی جواز الانتزاع و هو خلاف الأول،و کیف کان فالثانی أصحّ.و لا ریب إنّه و رأی إبقاءه فی ید المقر صلاحا أبقاه فی یده.

و فی شرح الإرشاد:أنّها تبقی فی ید المقر إن قبلنا رجوعه،لأصالة بقاء یده، و لإمکان أن یدعیها فیثبت له.و فیه نظر،إذ لا أصل یرجع إلیه فی إدامة یده کما بیناه، و إمکان دعواه ملکیتها بعد ذلک و قبولها منه لا یقتضی استحقاق الإدامة الآن،إذ

ص:231

فإن رجع المقر له عن الإنکار سلم إلیه،فإن رجع المقر فی حال الإنکار فالأقرب عدم القبول،لأنّه أثبت الحق لغیره،بخلاف المقر له فإنه اقتصر علی الإنکار. لا تلازم بینهما.قال:و إن لم نقل به ففی انتزاعها منه وجهان،و قد عرفت ما یکفی فی مجیء الوجهین علی کل من تقدیر قبول الرجوع و عدمه.

قوله: (فإن رجع المقر له عن الإنکار سلّم إلیه،فإن رجع المقر فی حال الإنکار فالأقرب عدم القبول،لأنّه أثبت الحق لغیره،بخلاف المقر له فإنّه اقتصر علی الإنکار).

إذا رجع المقر له عن الإنکار و تکذیب الإقرار سلّم الیه المقر به لاستحقاقه إیاه و ذلک لزوال حکم الإنکار بالتصدیق فیبقی الإقرار سلیما عن المعارض،و لأنّه مال لا یدعیه غیره،و صاحب الید مقر له به فکان له.

و لو رجع المقر عن إقراره فی حال إنکار المقر له فأقر بها لآخر أو ادّعی ملکیتها فالأقرب عدم القبول،لأنّ إقراره الأول مضی علیه،و حکم علیه به فانقطعت سلطنته عن المقر به فإنّ«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)،و المشروط بعدم التکذیب إنّما هو نفوذ الإقرار فی حق المقر له بحیث یجب علیه تسلّم المقر به،لا أن ذلک شرط صحة الإقرار فی نفسه،إذ لا دلیل علیه.

و یحتمل القبول،لأنّه مال لا یدّعیه أحد،و الید علیه له فیجب أن یقبل إقراره فیه و دعواه ملکیته،و لأنّه لمّا حصر ملکیته فی زید و قد انتفی عنه ینفیه جری مجری المباح و لیس بشیء،لما قلناه من الحکم بصحة الإقرار السابق فی حقه.

و هذا إما هو إذا قلنا بعدم جواز انتزاعه من یده،فإن جوزناه لم یقبل رجوعه

ص:232

و لو أقر لعبد بنکاح أو تعزیر قذف فکذّب السید فالأقرب اللزوم، بخلاف ما لو کذب العبد،إذ لا حق للسید هنا. قطعا إذ لا ید له علیه،و به صرّح فی التذکرة (1)،و قول المصنف:(لأنّه أثبت الحق لغیره) إشارة إلی وجه الفرق بین رجوع المقر له و رجوع المقر،فیناسب أن یکون جوابا عن سؤال مقدّر.

و تحقیقه:إن المقر أثبت الحق لغیره بإقراره،فقطع سلطنته و أثبتها للغیر فلم یقبل منه ما ینافی ذلک،لأنّ الإنکار بعد الإقرار غیر مسموع،و لأنّه أخرج الملک عن نفسه بالإقرار فلا یعود الیه بمجرد الدعوی،و بصیرورة الحق لغیره یکون رجوعه عنه الی آخر إقرارا فی حق الغیر،بخلاف المقر له فإنّه اقتصر علی الإنکار و هو لا یدل علی کون الملک لغیره بشیء من الدلالات الثلاث:

و لأنّه ربّما بنی علی ظاهر الحال عنده،لإمکان أن لا یعلم سبب حدوث الملک له و نحو ذلک،فإنکاره قابل للتأویل،و لأنّ رجوعه متضمن للاعتراف بدعوی وجوب التسلیم،و الإقرار بالدعوی بعد الإنکار مسموع.

قوله: (و لو أقر لعبد بنکاح أو تعزیر قذف فکذب السید فالأقرب اللزوم بخلاف ما لو کذب العبد إذ لا حق للسید هنا).

أی:لو أقر مقر لعبد،بنکاح.و تعزیر قذف فکذب السید فالأقرب اللزوم و نفوذ الإقرار فی حق المقر،و لا یتوقف ذلک علی تصدیق السید.و وجه القرب:عموم قوله علیه السلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (2)،و لا حق للسید فی المقر به.

أمّا النکاح فإنّه و إن توقفت صحته علی رضی السید،إلاّ أنّه إذا ثبت محض حق للعبد لا حق للسید فیه،و نحن لا نرید ثبوته فی حق السید بحیث یحکم به بالنسبة

ص:233

و لو أنکر المقر له بعبد قیل:یعتق،و لیس بجید،بل یبقی علی الرقیة المجهولة المالک،و یحتمل الحریة إن ادعاها العبد. الی العبد،بل نرید نفوذه فی حق المقر،فلا یجوز للمرأة المقرة به أن تتزوج بغیره.

و أمّا التعزیر للقذف فظاهر،إذ لا تعلق للسید بذلک.و یحتمل عدم النفوذ مع تکذیب السید،لإطلاق قولهم:الإقرار للعبد إقرار للسید،و لیس بشیء،فإنّ ذلک إنّما یعقل فیما یتصور کونه للسید.ثم أنّ المقر مؤاخذ بإقراره صدق المقر له أو کذب،نعم استیفاء التعزیر موقوف علی تصدیق العبد و مطالبته.

و أعلم أنّ قوله:(إذ لا حق للسید هنا)تعلیل للأمرین معا أعنی:قوله:

(فالأقرب اللزوم)فإنّ المراد:و إن لم یصدق السید،و قوله:(بخلاف ما لو کذب العبد) فإن معناه:إنّه لا یلزم.لکن قد علمت ان نفوذ إقرار المرأة بزوجیة العبد عبارة عن عدم جواز تزوجها بغیره،و هذا لا یتفاوت الحال فیه بتصدیقه و تکذیبه فلا یستقیم قوله، بخلاف ما لو کذب العبد علی إطلاقه.

قوله: (و لو أنکر المقر له بعبد قیل:یعتق،و لیس بجید بل یبقی علی الرقیة المجهولة المالک،و یحتمل الحریة إن ادعاها العبد).

قد سبق حکم ما إذا کان المقر به ممّا لا یکون له عبارة و لا یتصور منه تصدیق و لا تکذیب،و هذا حکم ماله ذلک.

فإذا أقر لزید بعبد تحت یده،و لا یتم ذلک إلاّ إذا کانت للمقر ید شرعیة علی إنسان یقتضی سلطنة الملک بحیث یکون مملوکا بمقتضی ظاهر الحال،إذ لو لم یکن الأمر کذلک لم ینفذ إقرار المقر و إن صدّقه المقر له،بل لا یعد ذلک إقرارا،و حینئذ لو أنکر المقر له ذلک قیل:یعتق العبد،و القائل بذلک الشیخ (1)،و ابن البراج (2).

ص:234

..........

و وجهه:أنّ صاحب الید قد نفی ملکیته عنه بإقراره به لغیره،و یلزم منه انتفاء ملکیته عن کل من عدا المقر له،و المقر له قد أنکر تملکه فیکون حرا إذ لا مالک له.

و فیه نظر،إذ لا یلزم من نفی المالک ظاهرا انتفاؤه بحسب الواقع،و الفرض إنّ رقیّة العبد أمر محقق کما قررناه فلا یتم ذلک،و أیضا فإنّه لا علقة للمقر علی العبد لإقراره به للمعین و لا لمن عدا المعیّن لاقتضاء حصر الملک فیه نفیه عن غیره،و لأصالة عدم مالک آخر،و لا للمعیّن لإنکاره ملکیته،و الجمع بین انتفاء العلقة و ثبوت الرقیّة محال.و فیه أیضا نظر،لأنّ نفی العلقة إنّما تحقق ظاهرا لا بحسب الواقع،لثبوت الرقیّة قبل ذلک،و ثبوت العلقة تابع لثبوتها،و نفی العلقة ظاهرا یجتمع مع الرقیة بحسب الواقع.

فإن قیل:انتفاء العلقة ظاهرا یقتضی انتفاء الرقیة ظاهرا و لا نعنی بالحریة إلاّ ذلک،إذ لا نرید إلاّ الحریة ظاهرا.

قلنا:تحقیق المقام إنّ المنتفی ظاهرا هو علقة شخص معیّن،أمّا مطلق العلقة فإنّها غیر منتفیة لأنّ الغرض أنّ الرقیة کانت محققة الثبوت حین الإقرار و العلقة تابعة لها،فإذا نفاها المقر عن نفسه و عمن عدا المقر له و نفاها المقر له عن نفسه لم یلزم انتفاؤها بالکلیة بعد تحقق ثبوتها.

کما أنّ انتفاء ملک المقر عن غیر العبد بإقراره و المقر له بتکذیبه لا یقتضی نفی أصل الملک و الحاقه بالمباحات،و أیضا فإنّ الحریة أصل فی الآدمی و الرقیة بأمر طارئ،و لم تثبت الرقیة هنا فغلب الأصل.و فیه أیضا نظر،فإنّ الفرض ثبوتها و الانتقال عن حکم الأصل.

و ردّ المصنف کلام الشیخ و حکم ببقاء العبد علی الرقیة المجهولة المالک کغیره

ص:235

و لا أن یکون ملکا للمقر،بل إن کان بطل،فلو قال:داری لفلان،أو مالی، أو ملکی،أو عبدی،أو بقری لفلان بطل للتناقض.

علیه،فإذا امتنع منه حبس کما یحبس علی أداء الحق (1)و مقتضاه أنّه لو ادّعی الجهالة بنسیان و نحوه لا تسمع.

و قال فی التحریر:و لو قال:نسیت احتمل الرجوع الی المدعی مع الیمین، و لا فرق فی صحة الإقرار بالمجهول بین أن یقع فی جواب الدعوی أو ابتداء (2).

قوله: (و لا أن یکون ملکا للمقر بل لو کان بطل).

أی:لا یشترط لصحة الإقرار أن یکون المقر به ملکا للمقر حین یقر به، بل الشرط فی الإقرار بالأعیان أن لا تکون مملوکة للمقر حین إقراره،لأنّ الإقرار لا یزیل الملک عن صاحبه،و إنّما هو إخبار عن کونه مملوکا للمقر له حین إقراره.و الخبر حکایة عن المخبر به فیتأخر عنه،فلا بدّ أن یکون الملک للمقر له فی نظر المقر حتی تقع المطابقة بین إقراره و ما فی نفس الأمر،هکذا أطلقوا القول.

و ینبغی أن یقال:إنّ عدم ملک المقر فی نفس الأمر شرط لصحة الإقرار لتقع المطابقة بین الخبر و المخبر عنه،و أمّا بحسب الظاهر فلا بدّ أن تکون له سلطنة تقتضی فی ظاهر الحال کونه مالکا،لأنّ الإقرار لشخص بما هو مملوک لغیره ظاهرا لا اعتداد به قطعا.

و علی هذا ففی تفریع قوله:(فلو قال:داری لفلان،أو ملکی أو مالی أو عبدی أو ثوبی لفلان بطل للتناقض)نظر،لأنّ شرط الصحة الإقرار و إن کان هو انتفاء ملک المقر بحسب الواقع،إلاّ أنّ شرط صحته أیضا کونه مالکا بحسب الظاهر علی ما سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

ص:237

..........

فإذا قال:داری لفلان لم یمتنع أن یکون المراد به:الدار التی هی بحسب الظاهر لی ملک لفلان فی نفس الأمر،و لیس فی ذلک تناقض و لا تناف،إلاّ أن یقال:

إنّ المتبادر من قوله:داری الدار التی هی لی بحسب الواقع،و هذا أظهر فی قوله:ملکی لفلان،و لا یضرّ ذلک،لأنّه إن سلّم کونه متبادرا فشیوع الآخر فی الاستعمال أمر واضح.

و أعلم أنّ الشیخ رحمه اللّه قال:إذا قال له:فی میراثی من أبی ألف درهم کان هبة لا إقرارا،لأنّه أضاف إلی نفسه (1)،و تبعه ابن إدریس (2)،و کذا لو قال:داری هذه لفلان لم یکن إقرارا،قال ابن إدریس:لأنّه یکون مناقضة،و کیف یکون داره لفلان فی حال ما هی له؟قالا:و لو قال فی ذلک:بأمر حق واجب کان إقرارا صحیحا،لأنّه یجوز أن یکون له حق و جعل داره فی مقابلة ذلک الحق.

و ذهب المصنف فی المختلف إلی التسویة بینهما و صحة الإقرار فیهما،لأنّ الإضافة إلی الشیء یکفی فیها أدنی ملابسة کقوله تعالی لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ (3)،و کقول أحد حاملی الخشبة:خذ طرفک،و لأنّ الإضافة قد تکون للملک و قد تکون للتخصیص،و لمّا امتنع الحمل علی الأول لإسناد الملک المصرح به باللام الی غیره فیحمل علی الثانی،لوجود القرینة الصارفة للفظ عن أحد محامله الی غیره، و لا یحکم ببطلان الثانی المصرّح به للاحتمال فی الأول (4).

هذا محصّل کلام المختلف،و لا ریب أنّ الإضافة بأدنی ملابسة مجاز إلا أنّه لا یضر ذلک،لأنّه استعمال شائع مشهور و التناقض الذی فرّ منه الشیخ و ابن إدریس

ص:238

و لو شهد الشاهد بأنّه أقر له بدار کانت ملک المقر الی أن أقر فالشهادة باطلة. و لو قال:هذه الدار لفلان و کانت ملکی إلی وقت الإقرار لم تسمع الضمیمة و صحّ إقراره،نعم یشترط ان یکون المقر به تحت یده و تصرفه،فلو قال:الدار التی فی یدی أو تحت تصرفی لزید لزم فی القرض لا یندفع بقوله:بأمر حق واجب،و مختار المختلف قوی.(و یمکن أن یقال:

إنّه لمّا أتی بمؤکد الاستحقاق الدال علی ذلک نصا علم أنّه لا یرید بقوله فی میراثی و ملکی إلاّ المجاز،لوجود القاطع فی الدلالة) (1).

قوله: (و لو شهد الشاهد بأنّه أقر له بدار کانت ملک المقر الی أن أقر فالشهادة باطلة).

لما سبق من أنّ الإقرار لا یزیل الملک فیشترط لصحته کونه غیر مملوک للمقر.

قوله: (و لو قال:هذه الدار لفلان و کانت ملکی إلی وقت الإقرار لم تسمع الضمیمة و صحّ إقراره).

و ذلک لأنّ الضمیمة تقتضی بطلان الإقرار فتلغو،کما لو قال له:علیّ ألف من ثمن خمر.

قوله: (نعم یشترط أن یکون المقر به تحت یده و تصرّفه،فلو قال:

الدار التی فی یدی أو تحت تصرّفی لزید لزم).

هذا استدراک لما عسی أن یشعر به قوله السابق:(و لا أن یکون ملکا للمقر) فإنّه ربّما أوهم اشتراط انتفاء ما یقتضی الملک ظاهرا.و لیس کذلک،إذ لا ینفذ الإقرار إلاّ مع وجود ما یقتضی ذلک،و إلاّ لکان إقرارا علی الغیر.

ص:239

و لو قال:له فی میراث أبی،أو من میراث أبی مائة صحّ و کان إقرارا بدین علی الترکة. و لو قال:فی میراثی من أبی،أو من میراثی من أبی لم یکن إقرارا، و لا یخفی أنّه لا بدّ فی قوله:(یشترط أن یکون المقر به تحت یده و تصرّفه) أن یراد بالید و التصرّف:ما یقتضی الملک ظاهرا،لما قلناه من لزوم کون الإقرار علی الغیر،فإنّ الید إذا کانت ید عاریة أو إجارة و نحو ذلک یکون فرعا علی ید الغیر.

فإذا علم لم یعتد بإقرار ذی الید حینئذ،و إن جهل کان إقرار ذی الید نافذا بالنسبة إلی تعیینه،لأنّ أصل کون الملک للغیر معلوم بدون الإقرار.

إذا تقرر ذلک فقوله:الدار التی فی یدی لفلان لازم و نافذ،لأن کونه فی یده شرط صحة الإقرار کما عرفت،فالتصریح به یکون مؤکدا للصحة.

قوله: (و لو قال:له فی میراث أبی أو من میراث أبی مائة صحّ و کان إقرارا بدین علی الترکة).

لقائل أن یقول:التناقض المدّعی لزومه فی قوله:(داری لفلان)لازم هنا، لأنّ ما کان میراثا لأبی المقر فهو ملک له،أو علی حکم مال المیت مع الدین.و علی کل تقدیر فلیس ملکا للمدین،و قد اقتضی الإقرار کونه ملکا له.

فإن قیل المراد من قوله:(له فی میراث أبی)استحقاق ذلک قلنا:هو خلاف الظاهر،فإنّه خلاف الوضع اللغوی و الشهیر فی الاستعمال العرفی،و إذا جاز ارتکاب مثل هذا هنا ففی ما سبق أولی.

قوله: (و لو قال:فی میراثی من أبی،أو من میراثی من أبی لم یکن إقرارا).

بعد ملاحظة ما قلناه لا یظهر فرق بین المسألتین،و الأقوی صحة الإقرار فیهما.

ص:240

و یصحّ لو قال:له من هذه الدار،بخلاف من داری،أو فی مالی ألف. و لو قال فی ذلک کله:بحق واجب،أو سبب صحیح،و ما جری مجراه صحّ. و إذا قال:له فی هذه الدار مائة صحّ و طولب بالبیان،فإن أنکر المقر له تفسیره صدّق المقر مع الیمین. قوله: (و یصح لو قال:له من هذه الدار،بخلاف:من داری،أو مالی ألف).

وجهه ما سبق من لزوم التناقض فی الثانی دون الأول،و قد قدمنا ما یدل علی عدم الفرق فی الحکم.

قوله: (و لو قال:فی ذلک کله بحق واجب،أو سبب صحیح،و ما جری مجراه صحّ).

أشار ب(ذلک)الی جمیع المسائل التی حکم بعدم صحة الإقرار فیها للتناقض،و قد عرفت أن هذا القول لا یدفع التناقض فی ما قدمناه بل یؤکده فإن جعل دلیلا فی العدول عن الظاهر فی قوله:(داری،و ملکی)فصحة الإقرار صالحة للدلالة علی ذلک أیضا و إن کانت مع هذا القول آکد.

قوله: (و إذا قال:له فی هذه الدار مائة صحّ و طولب بالبیان،فإن أنکر المقر له تفسیره صدّق مع الیمین).

لما کانت المائة من غیر جنس الدار کان استحقاق مائة فی الدار یحتمل وجوها،فهو إقرار بمجهول فیطالب المقر بتفسیره فإذا فسره بشیء کجزء قیمته مائة علی سبیل الشرکة،أو استحقاق مائة فی قیمتها لتعلق الدین بها و نحو ذلک قبل تفسیره،لأنّه أعلم بما أراد،و لأصالة براءة ذمته ممّا سوی ذلک.فإن أنکر المقر له

ص:241

و لو أقر بحریة عبد فی ید غیره لم یقبل،فان اشتراه صحّ تعویلا علی قول صاحب الید.و الأقرب أنّه فداء فی طرفه،بیع فی طرف البائع،فلا یثبت فیه خیار المجلس و الشرط و الحیوان بالنسبة إلی المشتری،کما لا یثبت فی بیع من یعتق علی المشتری و لا یثبت للبائع ولاء و لا للمشتری،فإذا مات العبد أخذ المشتری من ترکته الثمن،و الفاضل یکون موقوفا. التفسیر فالقول قول المقر بیمینه لما قلناه.

قوله: (و لو أقر بحریة عبد فی ید غیره لم یقبل،فإن اشتراه صحّ تعویلا علی قول صاحب الید،و الأقرب أنّه فداء فی طرفه بیع فی طرف البائع،فلا یثبت خیار المجلس و الشرط و الحیوان بالنسبة إلی المشتری،کما لا یثبت فی بیع من یعتق علی المشتری،و لا یثبت للبائع ولاء و لا للمشتری، فإذا مات العبد أخذ المشتری من ترکته الثمن و الفاضل یکون موقوفا).

لما بیّن أنّه یشترط لصحة الإقرار أن یکون المقر به تحت ید المقر أراد بیان أنّه إذا لم یکن تحت یده لا یصح الإقرار،و بیّن أنّ المراد عدم نفوذ أثره فی الحال.

و تنقیح کلامه:أنّه لو أقر من لا یدله علی عبد و إنّما هو فی ید غیره بحریته لم یقبل،و المراد:إنّه لا یقبل الآن بالنسبة الی من بیده العبد،أمّا بالنسبة إلی المقر فإنّه مقبول حتی لو انتقل الیه ظاهرا بسبب ملک کالبیع و الإرث فإنّه یؤاخذ بإقراره و ینفذ فی حقه،و لا یصح له استخدام العبد بمجرد إذن من هو فی یده بنحو عاریة و إجارة ما لم یکن ذلک برضی العبد،و لا یبرأ بدفع منافعه و کسبه الی صاحب الید.

و لو عقد علی أمة للمقر برضاه و إن لم یأذن صاحب الید لم یکن له إنکاحها لغیره،و لیس له أن یعقد علی امرأة عقد هذا العبد علیها بغیر إذن صاحب الید،الی غیر ذلک من الأحکام الکثیرة،و السبب فیه عموم مؤاخذة المقر بإقراره بالنسبة إلی

ص:242

..........

نفسه،ثم هنا أحکام:

الأول:إنّه إذا اشتری المقر هذا العبد صحّ الشراء تعویلا علی قول صاحب الید أنّه ملکه،و الظاهر یساعده حیث أن الملک له شرعا و الإقرار السابق لم ینفذ.

و قیل:أنّه افتداء لا شراء صحیح،لأنّ صحة العقد لا یکون إلا بالإیجاب و القبول الصحیحین،و معلوم أنّ القبول غیر صحیح لاعتراف المشتری بالحریة.و الأقرب عند المصنف أنّه فداء من طرف المشتری و استنقاذ معاملة له بإقراره،و بیع من طرف البائع عملا بظاهر الحال من کونه مالکا،و عدم نفوذ الإقرار بالنسبة الیه.

و یتفرع علی ذلک عدم ثبوت خیار المجلس للمشتری،و کذا خیار الشرط من طرفه،بل لا یعقل اشتراطه الخیار،و کذا خیار الحیوان و الرد بالعیب و الغبن و الرؤیة،و لا تصح منه الإقالة،و لا تقبل منه دعوی فساد العقد ما لم تثبت بحجة شرعیة،لأنّه من حین الحکم بثبوت الملک للمشتری ظاهرا نحکم بعتقه بالإقرار السابق،فلا یعقل تسلطه علی الرد و الفسخ مؤاخذة له بإقراره،لکن تصح مطالبته بالأرش لو ظهر معیبا،لأنّه بزعمه یستحق جمیع الثمن،و بزعم البائع أنّه یستحق قدر الأرش فلا یسقط حقه من المطالبة به.

أمّا البائع فیثبت بالنسبة إلیه کل ما کان من توابع البیع کخیار المجلس، و الشرط،و الحیوان إن عممناه هنا،و خیار الغبن و الرؤیة،و عیب الثمن المعیّن،و کونه من غیر الجنس،و تلفه قبل القبض قضاء لحق الملک الثابت ظاهرا.و لا استبعاد فی أن یخلو البیع من خیار المجلس و الحیوان بالنسبة إلی المشتری،إذ قد یخلو منهما بالنسبة الی کل من المتبایعین فیما لو اشتری من ینعتق علیه.

الثانی:لا ولاء علی هذا العتیق لأحد ظاهرا:أمّا المشتری،فلأنّه غیر المباشر للعتق،و أمّا البائع،فلأنّه ینفی العتق من رأس.نعم إن کان المشتری أخبر أنّ البائع أعتقه نفذ ذلک بالنسبة إلیه،فعلی هذا یکون عاقلته الامام،و ینبغی أن یکون

ص:243

و لو فسر بما لم یجز فی العادة تملکه کقشر جوزة،أو حبة حنطة أو بما لا یتملک فی شرع الإسلام مع إسلامه کالخمر و الخنزیر و جلد المیتة،أو بالکلب العقور و السرجین النجس و ان انتفع بهما،أو برد السلام أو بالعیادة لم یقبل. القبول:أصالة براءة الذمّة ممّا زاد.

قوله: (و لو فسره بما لم یجر فی العادة تملکه کقشر جوزة أو حبة حنطة،أو بما لا یملک فی شرع الإسلام مع إسلامه کالخمر و الخنزیر و جلد المیتة،أو بالکلب العقور و السرجین النجس و إن انتفع بهما،أو برد السلام أو بالعیادة لم یقبل).

إذا فسر المبهم فی قوله:له علیّ شیء بما لم تجر العادة بتملکه و هو ما لا یعد ملکا فی العادة و لا ما لا لقلته،مع کونه من جنس ما یتموّل کحبة حنطة و قشر جوزة و نحو ذلک ففی قبوله وجهان:أحدهما-و اختاره فی التذکرة- (1)القبول،لأنّه شیء یحرم أخذه و علی من أخذه رده،و الملازمة ممنوعة.و أصحهما-و اختاره هنا-عدم القبول،لأنّ اللام تفید الملک،و المفسر به لا یعد ملکا فی العادة بحیث یحمل علیه إطلاق اللفظ.

و لو فسره بما لا یملک فی شرع الإسلام-مع إسلام المقر له،سواء کان المقر مسلما أم لا-کالخمر،و الخنزیر،و جلد المیتة،و الکلب العقور-و هو ما عدا الکلاب التی یصح بیعها-و السرجین النجس لم یقبل تفسیره،لاقتضاء الصیغة الملک،و هو منتف فی جمیع ذلک،و لا أثر للانتفاع بالکلب العقور و السرجین النجس فإنّ أحدهما لا یعد ملکا.

و یفهم من قوله:(مع إسلامه)أنّه لو کان المقر له کافرا صحّ التفسیر بما

ص:245

و لو قال:غصبته شیئا ففسره بالخمر و الخنزیر قبل مع کفر المقر له،و مع الإسلام إشکال. یملکه الکافر کالخمر و الخنزیر،و صرح فی التحریر بأنّه یقبل ذلک من الکافر لمثله (1).

و کذا یفهم من قوله:(أو بالکلب العقور و السرجین النجس)قبول التفسیر بالکلب المعلّم و السرجین الطاهر،و وجهه:أنّ کلا منهما مال،لأنّه یصح بیعه و مقابلته بالمال،و سیأتی فی کلامه التصریح بقبول التفسیر بالکلب المعلم إن شاء اللّه تعالی.

و لو فسره برد السلام،أو العیادة،أو جواب الکتاب،أو تسمیت عطسته،و نحو ذلک لم یقبل لبعده عن الفهم فی معرض الإقرار،و لأن أمثال ذلک تسقط بالفوات و لا تثبت فی الذمّة،و الإقرار یقتضی ثبوت المقر به فی الذمّة.

و احتمل فی التذکرة القبول إذا أراد أن حقا علیّ ردّ السلام إذا سلّم،و تسمیته إذا عطس لما روی فی الخبر:«للمسلم علی المسلم ثلاثون حقا:یرد سلامه،و یسمت عطسته،و یجیب دعوته» (2)،و فیه نظر،لأنّ إطلاق قوله:له علیّ شیء یقتضی الملک و لا یعد شیء من ذلک ملکا فی العادة لیصحّ التفسیر به.

و صرّح فیها:بأنّها لو قال:له علیّ حق قبل التفسیر بالعیادة و نحوها، و یشکل بأنّ الحق أخص فکیف یفسر بما لا یفسر به الأعم؟ قوله: (و لو قال:غصبته شیئا ففسره بالخمر و الخنزیر قبل مع کفر المقر له،و مع الإسلام إشکال).

أمّا مع کفر المقر له فإنّ ذلک یعد ما لا بالنسبة الیه،و أمّا مع إسلامه فإشکال، و منشؤه الاختلاف فی تفسیر الغصب،فقیل:إنه الاستیلاء علی مال الغیر عدوانا، فعلی هذا لا یصح التفسیر بما ذکر،لأنّ المفسر به لا یعد مالا فلا یغصب.و قیل:إنّه

ص:246

و لو قال:أردت نفسه لم یقبل،لأنّه جعل له مفعولین،الثانی منهما شیئا فیجب مغایرته للأول. استیلاء محرّم علی ما فی ید محترمة یستحق الإبقاء علیه ظاهرا،فعلی هذا یصح کذا نقل الشارح الفاضل ولد المصنف الاختلاف فی تعریف الغصب (1)،و المعروف فی المذهب هو الأول فلا یقبل و علی هذا فلا یخفی أنّ الاشکال إنّما هو فی التفسیر بالخمر المحترمة،أمّا الخنزیر فلا إشکال فی عدم قبول التفسیر به.

و فی التذکرة:إنّه لو قال:غصبته شیئا ثم فسره بالخمر و الخنزیر ممّا لا یعد ما لا قبل،لأنّ الغصب لا یقتضی إلا الأخذ قهرا،و لیس فی لفظه ما یشعر بالتزام و تفویت حق،بخلاف قوله له علیّ،و به قال الشافعی (2)،قال:و یحتمل قبوله إن کان المقر له ذمیا،و إن کان مسلما فإشکال (3)،و هذا مخالف لما ذکره الشارح الفاضل.و کیف کان فالظاهر عدم القبول بالنسبة إلی المسلم.

قوله: (و لو قال:أردت نفسه لم یقبل،لأنّه جعل له مفعولین الثانی منهما شیئا فیجب مغایرته للأول).

قیل:لم لا یجوز أن یکون شیئا بدلا من الضمیر؟ و جوابه:إن شرط إبدال النکرة من المعرفة أن تکون منعوتة و هو منتف هنا، و لأنّ الأصل فی السابق أن یکون مقصودا بالنسبة.

و علل فی الدروس عدم صحة التفسیر بنفسه بأنّ الغصب حقیقة فی أخذ المال قال:و لو کان عبدا لم یقبل،لاقتضاء مفعولی الفعل هنا المغایرة (4).

ص:247

أمّا لو قال:غصبته،ثم قال:أردت نفسه قبل.و کذا لو قال:غبنته، لأنّه قد یغصب و یغبن فی غیر المال. و لو قال:له عندی شیء لم یقبل بهما،لإفادة اللام الملک. قوله: (أمّا لو قال:غصبته،ثم قال:أردت نفسه قبل،و کذا لو قال:

غبنته،لأنّ الإنسان قد یغصب و یغبن فی غیر المال).

قیل:هذا التعلیل مناف لما سبق من الاشکال الناشئ من الاختلاف فی تفسیر الغصب.

و یجاب:بأنّ الّذی حکیناه عن التذکرة فی توجیه الإشکال یقتضی عدم المنافاة،لأنّ منشأ الاشکال حینئذ لیس هو الاختلاف فی تعریف الغصب.

فإن قیل:هذا و إن لم یناف الاشکال المذکور علی ما ذکرت فإنّه مناف لتفسیر الغصب.

قلنا:إنّما یجب حمل الغصب علی المال إذا اقتضاه الکلام و لم یحتج الی تقدیر شیء،و لیس کذلک هنا فإن:(غصبته)إنّما یکون محمولا علی المال إذا کان فیه محذوف فوجب حمل الغصب علی مجازه،لأنّه أولی من الإضمار،فإنّهما و إن کانا متساویین إلا أنّ الأصل براءة الذمّة،و الغبن لیس من لوازم المال،روی:«إن من استوی یوماه فهو مغبون» (1)،و قول المصنف:(و کذا لو قال:غبنته)معناه:قال ذلک و فسره بغبنه إیاه فی نفسه.

قوله: (و لو قال:له عندی شیء لم یقبل بهما لإفادة اللام الملک).

المراد:لم یقبل بالخمر و الخنزیر،و یمکن أن یراد:لم یقبل بغصب نفسه أو

ص:248

و لو امتنع من التفسیر حبس حتی یعیّن،و قیل:یجعل ناکلا فیحلف المدعی. و لو فسّره بکلب یجوز اقتناؤه قبل،و کذا لو فسّره بحد قذف أو حق شفعة. غبنه فی مال لیس بمال،إلاّ أنّ الأول أربط و إن کان مرجعا بعیدا.

و أعلم أنّ المصنف فی التذکرة قال:لو قال:له عندی شیء قبل تفسیره بالخمر و الخنزیر علی اشکال (1)،لأنّه شیء ممّا عنده و من اقتضاء اللام الملک،و الأصح اختیاره هنا.

قوله: (و لو امتنع من التفسیر حبس حتی یبیّن،و قیل:یجعل ناکلا فیحلف المدعی).

القول للشیخ رحمه اللّه (2)،و ابن إدریس (3)،و تنقیحه أنّه إذا أقر بالمجهول و امتنع من تفسیره نظر،فإن کان ذلک فی جواب الدعوی جعل ذلک إنکارا منه و یعرض الیمین علیه،فإن أصرّ جعل ناکلا و حلف المدعی.و إن أقر ابتداء قلنا للمقر له:ادع علیه حقک،فإن أصرّ جعلناه ناکلا.

و وجهه أنّه إذا أمکن تحصیل الغرض من غیر حبس لا یحبس،و یشکل بأنّ الرد إنّما یکون مع عدم الإقرار،و الأصح إنّه یحبس،لأن البیان واجب علیه،فإذا امتنع منه حبس کما یحبس علی الامتناع من أداء الحق.

قوله: (و لو فسره بکلب یجوز اقتناؤه قبل).

لأنّه مال یقابل بمال کما سبق.

قوله: (و کذا لو فسره بحد قذف أو شفعة).

أی:یقبل تفسیره،لأنّ

ص:249

و لو فسّره بدرهم فقال المدعی:بل أردت بقولک عشرة لم تقبل دعوی الإرادة،بل علیه أن یدّعی نفس العشرة،و القول قول المقر فی عدم الإرادة و عدم اللزوم. کلا منهما حق مملوک،و بهذا الحکم صرّح فی التذکرة (1)،و التحریر (2)،و یشکل بأنّ اللام تقتضی الملک،و ذلک لا یعد ملکا فی العادة و إن کان حق الشفعة أقرب،لأنّه لکونه وسیلة قریبة الی الملک فی حکم الملک،و مثله حق التحجیر.و لو فسره بحق السکنی فی بیت فی المدرسة و نحو ذلک ففی القبول نظر.

قوله: (و لو فسره بدرهم فقال المدعی:بل أردت بقولک عشرة لم تقبل دعوی الإرادة،بل علیه أن یدعی نفس العشرة،و القول قول المقرّ فی عدم الإرادة و عدم اللزوم).

المتبادر من قوله:(لم تقبل دعوی الإرادة.)أنّ هذه الدعوی لا تسمع، و قوله:(و القول قول المقرّ فی عدم الإرادة)یشعر بکونها مسموعة و یترتب علیها الیمین،و به صرّح فی التذکرة قال فیها:و إن قال-یعنی المقر له-:أراد به المائتین حلف المقر علی أنه ما أراد مائتین و إنه لیس علیه إلا مائة،و یجمع بینهما فی یمین واحدة، فإن نکل المقر حلف المقر له علی استحقاق المائتین و لا یحلف علی الإرادة،لعدم إمکان الاطلاع علیها،بخلاف ما إذا مات المقر و فسر الوارث فادعی المقر له زیادة فإنّ الوارث یحلف علی إرادة المورث،لأنّه قد یطلع من حال مورثه علی ما لا یطلع علیه غیره (3)،هذا کلامه.

و لقائل أن یقول:إذا لم یمکن اطلاعه علی الإرادة فکیف تجوز الدعوی بها

ص:250

و لو مات قبل التفسیر طولب الورثة ان خلّف ترکة. و لو ادعی المقر له جنسا غیر ما فسّره،أو لم یدع شیئا بطل الإقرار. علی وجه الجزم؟نعم إن أرید أنّ له أن یستحلفه علی أنّه ما أراد ذلک و ان لم یأت بالدعوی علی صورة الجزم أما لعدم اشتراط الجزم فیها مطلقا أو فیما یخفی غالبا أمکن،ثم جواز حلف الوارث علی إرادة المورث التی لا یمکن الاطلاع علیها مشکل، فإنّ خفاء الإرادة علی غیر المرید أمر لا یختص بغیر الوارث.

قوله: (و لو مات قبل التفسیر طولب الورثة إن خلف ترکة).

أی:طولبوا بالتفسیر إن علموه بشرط وجود الترکة،إذ لا یجب القضاء بدونها،فإن أنکروا العلم بالإرادة حلفوا علی عدمه.و یحتمل حلفهم علی عدم العلم بالاستحقاق،لأنّه أخص،فإن من علم إرادة المدعی به بلفظ الإقرار فقد علم الاستحقاق.

و فرق فی التذکرة بین أن یدعی الموصی له بمجمل ارادة الموصی أکثر ممّا فسر به الوارث،و بین أن یدعی المقر له بمجمل ارادة المقر أکثر مما فسر به الوارث، فأوجب الیمین علی الوارث علی نفی العلم باستحقاق الزیادة و لا یتعرض للإرادة فی الأول،و أوجب حلفه علی إرادة المورث فی الثانی محتجا للفرق بأنّ الإقرار إخبار عن حق سابقا (1).

و قد یفرض فیه الاطلاع،و الوصیة إنشاء أمر عن الجهالة،و بیانه إذا مات الموصی إلی الوارث،و هذا الفرق ضعیف،فإنّ هذا مع انتفاء الإرادة لا معها.

قوله: (و لو ادعی المقر له جنسا غیر ما فسره،أو لم یدع شیئا بطل الإقرار).

الحکم ببطلان الإقرار

ص:251

و لو قال:مال جزیل،أو جلیل،أو عظیم،أو نفیس،أو خطیر،أو عظیم جدا،أو عظیم عظیم قبل تفسیره بالقلیل أیضا.و لو قال:کثیر،قیل:

یکون ثمانین،و الأقرب المساواة. قوله: (و لو قال:مال جزیل،أو جلیل،أو عظیم،أو نفیس، أو خطیر،أو عظیم جدا،أو عظیم عظیم قبل تفسیره بالقلیل أیضا،و لو قال:

کثیر،قیل یکون ثمانین،و الأقرب المساواة).

إنّما قبل تفسیر العظیم و الجزیل و نحو ذلک بالقلیل،لأنّه یحتمل ان یرید:

عظیم خطره بکفر مستحله و وزر غاصبه و الخائن فیه،لأنّ أصل ما یبنی علیه الإقرار الأخذ بالمتیقن و ترک ما سواه،فإنّ الأصل براءة الذمّة.

فإن قیل:ذلک لا یطابق الاستعمال العرفی.

قلنا:لیس للعرف فی ذلک معنی محقق یرجع الیه،و عظم الشیء و نفاسته یتفاوت بتفاوت أحوال الناس و اختلاف طبقاتهم تفاوتا لا ینضبط،فربّما عد القلیل نفیسا فی حال و باعتبار شخص،و حقیرا فی حال آخر و باعتبار شخص آخر،فلا مرجع فی ذلک إلاّ قبول تفسیره تمسکا بیقین البراءة.

و قال بعض العامة:لا یقبل أقل من عشرة دراهم (1)،و بعض لا یقبل أقل من مائتی درهم نصاب الزکاة (2)،و قیل غیر ذلک،و کله رجوع الی غیر معلوم الدلالة.

و القول بأنّ الکثیر ثمانون قول الشیخ رحمه اللّه (3)،و جماعة (4)،و وجهه:أنّه قد ثبت فی عرف الشرع هذا المقدار فی النذر فکذا فی غیره،و إلاّ لزم الاشتراک

ص:253

و لو قال:أکثر ممّا لفلان،و فسّره بأکثر عددا أو قدرا الزم بمثله، و یرجع فی الزیادة الیه. و لو قال:کنت أظن ماله عشرة فثبت بالبینة مائة قبل تفسیره، لخفاء المال.

و الأصل عدمه،و لأنّ المقتضی قوله تعالی لَقَدْ نَصَرَکُمُ اللّهُ فِی مَواطِنَ کَثِیرَةٍ (1)و هو متحقق هنا.

و جوابه:إنّه تقدیر لا تساعد علیه اللغة و لا العرف فیقتصر فیه علی موضع الوفاق،فحینئذ یرجع فی التفسیر الیه کما سبق و هو الأصح،و اختاره ابن إدریس (2)و المتأخرون.

قوله: (و لو قال:أکثر ممّا لفلان و فسره بأکثر عددا أو قدرا الزم بمثله و رجع فی الزیادة إلیه).

أی:لو قال له عندی أکثر ممّا لفلان و فسر ذلک بأنّه أکثر منه عددا إن کان ممّا یعدّ کالدراهم،أو قدرا إن کان لا یعد کدار و بستان.و یمکن أن یکون المعنی:

أنّه فسره بکونه أکثر عددا أو أکثر قدرا مع الاستواء فی العدد الزم بمثل ذلک و رجع فی الزیادة إلیه لأنّها مجهولة،و مقتضی ما سبق أنّه لا بدّ من تفسیرها بما یتموّل فی العادة.

و فی التذکرة:أنّه یقبل تفسیر الزیادة بحبة و أقل (3)،و هو علی أصله السابق.

قوله: (و لو قال:کنت أظن ماله عشرة فثبت بالبینة مائة قبل تفسیره).

لخفاء المال،و الأصل براءة الذمّة فلا یحکم بشغلها بمجرد الاحتمال.و لو

ص:254

أمّا لو شهد بالقدر،ثم أقر بالأکثریة لم یسمع.

و لو فسّره بالبقاء،أو المنفعة،أو البرکة و کان أقل فی القدر و العدد، بأن یقول:الدین أکثر بقاء من العین،أو الحلال أکثر من الحرام أو أنفع ففی السماع نظر. قال:اعلم ما لفلان مع إقراره،ثم قال:إنی کنت أعتقده قلیلا فبان کثیرا فالظاهر أنّه لا یختلف الحکم.

قوله: (أمّا لو شهد بالقدر ثم أقرّ بالأکثریة لم یسمع،و لو فسر بالبقاء أو المنفعة أو البرکة و کان أقل فی القدر و العدد بأن یقول:الدین أکثر بقاء من العین،أو الحلال أکثر من الحرام و أنفع ففی السماع نظر).

أی:أمّا لو شهد المقر بقدر ما لفلان ثم أقرّ بالأکثریة السابقة لم تسمع دعواه ظن القلة،و ینبغی أن یکون ذلک حیث لا یطول الزمان بحیث یمکن تجدد الاشتباه علیه.

و لو فسّر الأکثریة بالبقاء أو المنفعة أو البرکة الی آخره ففی السماع نظر، ینشأ:من أنّ الأکثر إنّما یطلق حقیقة علی الأکثر عددا أو قدرا،و اللفظ إنّما یحمل عند الإطلاق علی الحقیقة،و من أنّ المجاز یصار الیه مع وجود الصارف عن الحقیقة،و هو أخبر بقصده و نیته،و اختاره فی التذکرة (1).

و یشکل بأنّ الحمل علی المجاز خلاف الظاهر،فإذا تراخی تفسیره عن الإقرار فسماعه محل تأمل.نعم إن اتصل به أمکن السماع،لأنّ المجموع کلام واحد.

و أعلم أنّ التقیید بقوله:(و کان أقل فی القدر و العدد)یفهم منه أنّ المساوی لیس مثله فی الحکم،و لیس کذلک بل هما سواء،لانتفاء الأکثریة بالمعنی الحقیقی فی کل منهما.

ص:255

و لو قال:لی علیک ألف دینار،فقال:لک علیّ أکثر من ذلک لزمه الألف و زیادة.

و لو فسّر بأکثر فلوسا،أو حب حنطة،أو دخن فالأقرب عدم القبول. قوله: (و لو قال:لی علیک ألف دینار،فقال:لک علیّ أکثر من ذلک لزمه الألف و زیادة،و لو فسر بأکثر فلوسا أو حب حنطة أو دخن فالأقرب عدم القبول).

أی:و لو قال:لی علیک ألف دینار فقال:لک علیّ أکثر من ذلک لزمه الألف و زیادة.

و قال فی التذکرة:لا یلزمه أکثر من الألف،بل و لا الألف،لأنّ لفظة أکثر مبهمة لاحتمالها الأکثریة فی القدر أو العدد،فیحتمل أنّه أراد أکثر منه فلوسا،أو حب حنطة،أو حب شعیر،أو غیر ذلک فیرجع فیه الی تفسیره (1).

و وجه الأول:أنّ الأکثر إنّما یستعمل حقیقة فی العدد أو فی القدر فیصرف الی جنس ما أضیف الیه،[و]لا یفهم فی الطلاق غیر ذلک.قال اللّه تعالی کانُوا أَکْثَرَ مِنْهُمْ (2)و قال تعالی أَنَا أَکْثَرُ مِنْکَ مالاً (3)، وَ قالُوا نَحْنُ أَکْثَرُ أَمْوالاً (4)،و قد اعتبرنا حمل اللفظ علی الظاهر فی أقل الجمع و هو ثلاثة عند الأکثر مع احتمال غیره،و اعتبرنا الوزن الغالب و النقد الغالب و السلامة من العیب و الحلول مع تطرق الاحتمال و إمکان إرادة المرجوح فیجب الحمل علی الظاهر هنا،و لا یعتد بتطرق الاحتمال و حقق فی التذکرة:أنّه إن قرن أکثر بمن لم تجب مشارکته فی الجنس

ص:256

و لو رفعه فکذلک،و تقدیره،شیء هو درهم،فجعل الدرهم بدلا من کذا.

و لو جره لزمه جزء درهم،و یرجع إلیه فی تفسیره،و التقدیر:جزء درهم،و کذا کنایة عنه،و قیل:یلزمه مائة. بأن قال:کذا درهما لزمه درهم،و نصبه علی التمییز کما لو قال:شیء درهما.و حکی فی التذکرة عن بعض الکوفیین أنّه منصوب علی القطع،فکأنه قطع ما ابتداء به و أقر بدرهم (1).

و القول بلزوم عشرین قول الشیخ رحمه اللّه (2)،لأن أقل عدد مفرد ینصب ممیزه عشرون،إذ فوقه ثلاثون فصاعدا فیحمل علی الأقل.و یشکل بأن شغل الذمة بعشرین مع إمکان أن یراد بکذا واحدا یقتضی التمسک بمجرد الاحتمال،و لا أثر لموازنة المبهمات المبینات باعتبار القوانین النحویة:أما أولا فلعدم العلم بکون ذلک مستفادا من اللفظ بوضعه له،و أما ثانیا فلأن العرف الخاص لا ینظر الیه،و إنما ینظر الی ما یتفاهمه أهل العرف العام و یجری فی محاوراتهم،فالأصح هو الأول.

قوله: (و لو رفعه فکذلک،و تقدیره:شیء هو درهم،فجعل الدرهم بدلا من کذا،و لو جره لزمه جزء درهم و یرجع إلیه فی تفسیره،و التقدیر:جزء درهم و کذا کنایة عنه،و قیل:یلزمه مائة).

أی:لو رفع الدرهم المفسر به کذا فکذلک،أی:لزمه درهم،نقل المصنف علی ذلک الإجماع فی التذکرة (3).

لکن قوله:(و تقدیره شیء هو درهم)فجعل الدرهم بدلا من کذا لعله یرید

ص:258

و لو وقف قبل تفسیره بجزء درهم، به التقدیر باعتبار المعنی،لأن البدل إن کان بدلا صناعیا لم یستقم کون التقدیر لفظا هکذا أو یراد البدل معنی.

و أما إذا جره فوجه لزوم ما ذکره المصنف أصالة البراءة مما سوی ذلک،و أن هذا تفسیره بجزء درهم یحتمله قوله احتمالا لا ینافی قوانین اللسان و هو الأصح،فیرجع إلیه فی تفسیر الجزء لکونه مبهما.

و القول بلزوم مائة قول الشیخ رحمه اللّه فی المبسوط،و وجهه:أن کذا کنایة عن العدد،و درهم بالجر تمییز له،و أقل عدد مفرد یکون ممیزه مجرورا مائة (1)،و ضعفه معلوم مما سبق.

قال فی التذکرة:و لا فرق بین أن یقول:علیّ کذا درهم صحیح أو لا یقول لفظة صحیح،و بعضهم فرّق بأنّه إذا قال:له علیّ کذا درهم صحیح بالجر لم یجز حمله علی بعض درهم فتتعین المائة،و الحق أنه یلزمه درهم واحد (2)هذا کلامه و هو صحیح، لاحتمال أن یراد جزء درهم صحیح و نحوه،فإن وصف الدرهم بکونه صحیحا یقتضی ثبوت الصحیح فی الذمة.

و لقائل أن یقول:هذا و إن کان محتملا إلا أنه لا یلزم وجوب درهم کامل،لأن وصف الدرهم بالصحیح لا یقتضی کون ما فی الذمة درهما کاملا،لجواز أن تکون کذا کنایة عن بعض الدرهم،فإنّ بعض الدرهم الصحیح قد یکون مستحقا لغیر من یستحق باقیه،و کذا کل صحیح من و سیف و حیوان و نحوها.

قوله: (و لو وقف قبل تفسیره بجزء درهم).

لأنه دائر بین الرفع و الجر فیلزمه أقل الأمرین،و أوجب بعضهم درهما،

ص:259

و کذا لو کرر بغیر عطف،و لا یقتضی الزیادة کأنّه قال:شیء شیء.

و فی الجر یحتمل أنّه أضاف جزء الی جزء،ثم أضاف الآخر الی الدرهم کنصف تسع درهم.

و کذا لو قال:کذا کذا کذا،و قیل:یلزمه مع النصب أحد عشر. و یستقیم ذلک علی القول بوجوب مائة مع الجر لأنه الأقل.

قوله: (و کذا لو کرر بغیر عطف و لا یقتضی الزیادة،کأنّه قال:شیء شیء،و فی الجر یحتمل أنه أضاف جزءا الی جزء ثم أضاف الآخر الی الدرهم کنصف تسع درهم،و کذا لو قال:کذا کذا کذا،و قیل:یلزمه مع النصب أحد عشر).

أی:لو قال:له علیّ کذا کذا درهما بالنصب أو بالرفع أو بالجر مکررا کذا کذا من غیر ان یعطف أحدهما علی الآخر إنّما یلزمه ما سبق إذا قال:کذا درهما بالنصب أو بالرفع أو بالجر من غیر زیادة.

و وجه:أنّ کذا کذا یمکن أن یکون تکراره للتأکید،فکأنّه قال:شیء شیء درهما،و یکون درهما ممیزا للمؤکد،و درهم بالرفع مفسر له،و فی الجر کأنّه قال:جزء جزء درهم.

و یحتمل فی الجر أنّه أضاف جزءا الی جزء المضاف الی درهم فیلزمه بعض بعض درهم و تفسیره الیه،و هو الّذی أراده المصنف بقوله علی جهة الکشف له و البیان:

(کنصف تسع درهم).و هذا الاحتمال صحیح،لأنّ اللفظ لا یأباه،و الأصل براءة الذّمة فیقبل التفسیر به،و لو وقف لزمه أقل المحتملات لو فسره به.

و لو قال:کذا کذا کذا ثلاثا،ثم أتی بالدرهم بعده منصوبا أو مرفوعا فکما سبق فی أنّه یلزمه درهم،لإمکان التأکید کما لو کرر الشیء ثلاثا.و لو جر فجزء درهم، و علی الاحتمال جزء جزء جزء درهم کنصف تسع عشر درهم،و لو وقف فکما سبق.

ص:260

و لو عطف و رفع لزمه درهم،لأنّه ذکر شیئین ثم أبدل منهما درهما فکأنّه قال:هما درهم.

و لو نصب احتمل لزوم درهم،لأنّ کذا یحتمل أقل من درهم،فإذا عطف مثله و فسّرهما بدرهم جاز و درهمین،لأنّه ذکر جملتین و فسّر بدرهم فیعود الی الجمیع،کمائة و عشرین درهما یعود التفسیر الی الجمیع،و أکثر من درهم بناء علی أنّ الدرهم تفسیر للأخیر،و یبقی الأول علی إبهامه.و قیل:یلزمه أحد و عشرون. و قال الشیخ:إنّه إذا قال:کذا کذا درهما بالنصب یلزمه أحد عشر درهما، لأنّ أقل عدد مرکب مع غیره ینصب بعده الممیز أحد عشر إلی تسعة عشر فیجب الحمل علی الأقل (1)،و یضعّف بما تقدم.

قوله: (و لو عطف و رفع لزمه درهم،لأنّه ذکر شیئین ثم أبدل منهما درهما،فکأنّه قال:هما درهم.و لو نصب احتمل لزوم درهم،لأنّ کذا یحتمل أقل من درهم،فإذا عطف مثله و فسرهما بدرهم جاز و درهمین،لأنّه ذکر جملتین و فسر بدرهم فیعود الی الجمیع،کمائة و عشرین درهما یعود التفسیر الی الجمیع و أکثر من درهم بناء علی أنّ الدرهم تفسیر للأخیر و یبقی الأول علی إبهامه،و قیل یلزمه أحد و عشرون).

أی:لو عطف کذا علی کذا و رفع الدرهم فقال:له علیّ کذا و کذا درهم لزمه درهم،لأنّه ذکر شیئین ثم أبدل منهما درهما فکأنّه قال:شیء و شیء هما درهم.و فی وجه للشافعیة أنّه یلزمه درهم و زیادة (2)،حملا علی أنّ درهم تفسیر للمعطوف،و یبقی المعطوف

ص:261

..........

علیه یرجع إلیه فی تفسیره،و أصالة البراءة تنفیه.

و لو نصب فقال:کذا و کذا درهما فعند المصنف فیه احتمالات ثلاثة:

الأول:لزوم درهم،لأنّ کذا یحتمل أقل من درهم،فإذا عطف مثله و فسرهما بدرهم علی طریق التمییز کان صحیحا جاریا علی القوانین،و الأصل براءة الذمّة ممّا زاد،و هذا أقوی.

الثانی:لزوم درهمین،لأنّه ذکر جملتین و فسر بدرهم فیکون تفسیرا للجمیع علی معنی أنّه مفسر للأخیرة،و دلیل علی مفسر الاولی کمائة و عشرین درهما فإنّه سیأتی ان شاء اللّه تعالی إنّ المائة تکون أیضا دراهم.

الثالث:إنّه یلزمه أکثر من درهم،لأنّ الدرهم تفسیر للأخیر فیبقی الأول علی إبهامه.

و قال الشیخ فی المبسوط:إنّه یلزمه أحد و عشرون،لأنّه أقل عددین عطف أحدهما علی الآخر و انتصب الدرهم بعدهما (1)و قال ابن إدریس فی جمیع المسائل السابقة فی مقابل کلام الشیخ:الأولی الرجوع الی التفسیر،لأنّ کذا لفظ مبهم محتمل و لا یعلق علی الذمم شیئا بأمر محتمل،و الأصل براءة الذمّة (2).

قال المصنف فی المختلف:و التحقیق أن یقول:إن کان القائل من أهل اللسان الزم بما قاله الشیخ،و إلاّ رجع الی تفسیره کما اختاره ابن إدریس (3).هذا کلامه،و یشکل بأنّ هذه المعانی لیست مستفادة من هذه الألفاظ بالوضع لیحکم علی من کان من أهل اللسان بها.و علی تقدیر الوضع فأهل اللسان إنّما یتحاورون فی الأقادیر و المعاملات بما یتفاهمه أهل العرف،و الأصح ما قاله ابن إدریس.

ص:262

و لو قال:ألف و درهم أو درهمان فالألف مبهم یقبل تفسیره بما قل و کثر. و لو قال:ألف و ثلاثة دراهم أو و خمسون درهما،أو ألف و مائة و خمسة و عشرون درهما أو و خمسة عشر درهما،أو ألف و مائة درهم فالجمیع دراهم علی إشکال. فرع:الدرهم فی نحو خمسة عشر درهما مفسر الجمیع،لأنّه مفسر هذا العدد المرکب.

قوله: (و لو قال:الف و درهم أو درهمان فالألف مبهم یقبل تفسیره بما قلّ و کثر).

و ذلک لأن عطف جنس معیّن علی مبهم الجنس لا یقتضی تفسیره،إذ لا منافاة بین عطف بعض الأجناس علی ما یغایرها،بل هو الواجب فبأی شیء فسره قبل حتی لو فسره بحبات الحنطة قبل.کذا قال فی التذکرة (1)،و یؤیده أن المفسر للشیء لا یعطف علیه،و تقدیر قوله:أو درهمان أو قال ألف و درهمان.

قوله: (و لو قال:ألف و ثلاثة دراهم أو و خمسون درهما،أو ألف و مائة و خمسة و عشرون درهما أو و خمسة عشر درهما،أو ألف و مائة درهم فالجمیع دراهم علی إشکال).

ینشأ:من أنّ الاستعمال لغة و عرفا جار علی الاکتفاء بمفسر الأخیر فی کونه تفسیرا لما قبله،قال اللّه تعالی إِنَّ هذا أَخِی لَهُ تِسْعٌ وَ تِسْعُونَ نَعْجَةً (2).و فی الحدیث أن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله توفی و هو ابن ثلاث و ستین سنة (3)،و قال

ص:263

و لو قال:علیّ ثلاثة دراهم و ألف،أو عشرون درهما و ألف،فالألف مجهولة. و لو قال:درهم و نصف فالأقرب حمل النصف علی السابق. الشاعر:و لها اثنتان و أربعون حلوبة،و غیر ذلک من الاستعمالات فی الأخبار و کلام العرب التی لا تنحصر.

و أما الاستعمالات العرفیة فظهورها مغن عن التعرض لبیانها،و کأنّهم لما کرهوا الإتیان بالمفسرات المختلفة فی الکلام الواحد اکتفوا بأحدها،و أثروا مفسر المبهم الأخیر علی غیره،لأنّ المفسر إنّما یفسر به ما قبله.

و من أنّ المقطوع به هو تفسیر ما اتصل به فیکون ما سواه علی الإبهام،و لأنّ الأصل براءة الذمّة،و لأنّ الاستثناء المتعقب جملا یختص بالأخیرة.

و یضعف بأن الاستعمال لما کان جاریا علی ذلک بحیث لا یفهم عند الإطلاق سواه،و لا یتوقف أحد فی فهم المراد من نحو ذلک علی قرینة اندفع الإبهام،فإنّ المحذوف لدلیل بمنزلة المذکور،و حینئذ فلا یبقی الأصل هنا متمسکا لوجود الناقل.

و الاستثناء بعد جمل إنما یعود إلی الأخیرة علی القول به،مع انتفاء ما یدل علی عوده الی الجمیع،و الأول أقوی.و علی الثانی فلو باع بمائة و عشرین درهما مثلا لم یصح البیع حتی یذکر مفسر المائة.

قوله: (و لو قال:علیّ ثلاثة دراهم و ألف أو عشرون درهما و ألف فالألف مجهولة).

لأنّ السابق فی مثل ذلک لم یثبت کونه مفسرا لما بعده،و الأصل البراءة.

قوله: (و لو قال:درهم و نصف فالأقرب حمل النصف علی السابق).

وجه القرب:أنّه المتفاهم فی المحاورات العرفیة حتی لو قال:له علیّ درهم و نصف درهم عدّ مطولا تطویلا زائدا علی قدر الحاجة.و یحتمل عدمه،للأصل،و لأنّه

ص:264

و لو فسّره بالناقص النادر قبل مع اتصاله،و کذا لو فسّر بالمغشوشة مع اشتمالها علی الفضة لا بالفلوس. و لو قال:علیّ دریهمات أو دراهم صغار،و فسّره بالناقص لم یقبل إلاّ مع الاتصال. فی البلد أو النقد بأن کان الرطل واقعا علی کبیر و صغیر،و النقد علی صحیح و غیره،و تساوی الجمیع فی المعاملة بحیث لم یکن لبعض علی بعض أرجحیة رجع إلیه فی التعیین لحصول الإبهام،و الأصل براءة الذمّة.

و احترز بقوله:(متساویا)عما لو کان بعض الوزن أو النقد المتعدد غالبا فی المعاملة فإن الإطلاق یحمل علیه.

قوله: (و لو فسره بالناقص النادر قبل مع اتصاله).

أی:لو فسر الوزن أو النقد بالناقص النادر فی البلد قبل مع اتصال التفسیر بالإقرار لا بدونه،أمّا مع الاتصال فلأنّه بمنزلة الاستثناء،و لأنّه لو لا ذلک لأدی إلی تعذر الإقرار ممن علیه دراهم ناقصة،و لأنّ الکلام لا یعتبر معناه إلاّ بعد تمامه، بخلاف ما إذا انفصل فإنّه یقتضی رفع بعض ما قد حکم بثبوته فلا یسمع.

قوله: (و کذا لو فسر بالمغشوشة مع اشتمالها علی الفضة لا بالفلوس).

أی:و کذا یقبل تفسیره مع الاتصال لو فسر الدراهم بالمغشوشة،لکن حیث یکون الغالب غیرها،و إلاّ لم یشترط الاتصال.و هذا إنّما هو مع اشتمالها علی الفضة لا بالفلوس،لأنّ اسم الدراهم لا یقع علیها.

قوله: (و لو قال:علیّ دریهمات أو دراهم صغار و فسره بالناقص لم یقبل إلاّ مع الاتصال).

لأنّ إطلاق الدراهم یقتضی حملها علی الغالب فی العرف،و وصفها بالصغر

ص:266

و لو قال:ثلاثة آلاف و اقتصر الزم بتفسیر الجنس بما یصحّ تملکه ممّا یصدق علیه ذلک العدد.

و لو قال:من درهم الی عشرة احتمل دخول الطرفین و خروجهما و خروج الغایة. و لو قال:أردت المجموع لزمه خمسة و خمسون،لأنّک تزید أول إطلاقهم أنّ الثمانیة دراهم،و اللفظ غیر صریح فی ذلک.

قوله: (و لو قال:من درهم الی عشرة احتمل دخول الطرفین، و خروجهما،و خروج الغایة).

وجه الأول:إنّ ذلک جار فی الاستعمال،تقول:قرأت القرآن من أوله الی آخره و أکلت الطعام من أوله الی آخره،و فیه نظر،لأنّ ذلک مستفاد من قوله:قرأت القرآن،و أکلت الطعام.

و وجه الثانی:أنّ الأول و العاشر حدّان لا یدخلان فی المحدود،کما لو قال:

بعتک من هذا الجدار الی هذا الجدار لا یدخل الجدران فی المبیع.و نقل الشارح فیه الإجماع (1)،و لقوله تعالی ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیامَ إِلَی اللَّیْلِ (2)،و لأن الأصل البراءة فلا یجب سوی المتیقن،و هو الأصح و اختاره ابن إدریس (3).

و وجه الثالث:أنّ الأول ابتداء الغایة و العاشر هو الحد فدخل الابتداء دون الحد،و لأنّ الملتزم زائدا علی الواحد و الواحد مبدأ العدد و الالتزام فیبعد خروجه، و اختاره الشیخ (4)،و المصنف فی الإرشاد.و یضعّف بأنّ شغل الذمّة لا یکون بمجرد الاستبعاد.

قوله: (و لو قال:أردت المجموع لزمه خمسة و خمسون،لأنّک تزید

ص:269

العدد و هو الواحد علی آخره و هو العشرة،ثم تضرب المجموع فی نصف العشرة. و لو قال:له درهم فی عشرة و لم یرد الحساب لزمه واحد، أول العدد و هو الواحد علی آخره و هو العشرة،ثم تضرب المجموع فی نصف العشرة).

أی:لو قال المقر:أردت بقولی:له من واحد إلی عشرة استحقاقه مجموع الاعداد المشمولة بهذا اللفظ لزمه خمسة و خمسون.

و طریق معرفة قدر مجموع الأعداد المذکورة:أن تزید علی آخر العدد و هو العشرة أولها و هو الواحد،و تضرب ذلک فی نصف العشرة،و کذا کل ما جری مجراه مثل من واحد الی عشرین فما خرج فهو الجواب.و لا یخفی أنّ قوله:(لأنّک تزید.)هو ضابط معرفة قدر المجموع و لیس (1)دلیل لزوم هذا القدر کما لا یخفی.و أعلم أنّ المصنف أطلق الحکم هنا و فی غیر هذا الکتاب (2)،و کذا غیره (3)،و إنّما یستقیم ذلک علی القول بدخول الطرفین.

أمّا علی القول بخروجهما أو بخروج واحد فلا یبلغ المقر به خمسة خمسین کما لا یخفی إلاّ ان یرید بقوله الإقرار بجمیع الأعداد التی اشتمل علیها هذا اللفظ فلا بحث فی اللزوم حینئذ.

قوله: (و لو قال:له درهم فی عشرة و لم یرد الحساب لزمه واحد).

و ذلک لأنّ المقر به الدرهم و العشرة ظرف له.

ص:270

و لو قال:درهمان فی عشرة و أراد الحساب لزمه عشرون،و لو أراد درهمین مع عشرة قبل و لزمه اثنا عشر،و یقبل منه هذا التفسیر و إن کان من أهل الحساب علی إشکال،لأنّ کثیرا من العامة یریدون هذا المعنی. و لو قال:أردت درهمین فی عشرة لی قبل و لزمه درهمان. و لو قال:درهمان فی دینار لم یحتمل الحساب و سئل فإن فسر قوله: (و لو قال:درهمان فی عشرة و أراد الحساب لزمه عشرون و لو أراد درهمین مع عشرة قبل و لزمه اثنا عشر).

أمّا إذا أراد الحساب فلا بحث،و أمّا إذا أراد درهمین مع عشرة فلأنّ هذا المعنی شائع بین أهل العرف،یقولون إذا أرادوا جمع المتفرق عشرة فی خمسة فی سبعة الی غیر ذلک فلا یمتنع الحمل علیه،و قد جاءت فی بمعنی المصاحبة فی نحو قوله تعالی:

اُدْخُلُوا فِی أُمَمٍ (1).

قوله: (و یقبل منه هذا التفسیر و إن کان من أهل الحساب علی إشکال لأن کثیرا من العامة (2)یریدون هذا المعنی).

و یحتمل عدم القبول،لأنّ الظاهر من أهل الحساب استعمال ألفاظه فی معانیها المصلح علیها بینهم.و یضعف بأنّ المحاورات العرفیة غالبا لا تکون بمصطلحات أهل العرف الخاص،مع أن الأصل براءة الذّمة،فالأصح القبول.

قوله: (و لو قال:أردت درهمین فی عشرة لی قبل و لزمه درهمان).

لاحتمال اللفظ ذلک،فأنّ فی للظرفیة و الأصل البراءة.

قوله: (و لو قال:درهمان فی دینار لم یحتمل الحساب و سئل،فإن فسر

ص:271

بالعطف لزمه درهمان و دینار،و إن قال:أسلمتهما فی دینار فصدّقه المقر له بطل إقرار،لأنّ السلم لا یصحّ فی الصرف،و إن کذّبه صدّق المقر له مع الیمین. و لو قال:له عندی زیت فی جرة،أو سیف فی غمد،أو کیس فی صندوق،أو فص فی خاتم،أو غصبت منه ثوبا فی مندیل لم یدخل الظرف. بالعطف لزمه درهمان و دینار).

إنّما لم یحتمل ذلک الحساب،لأنّ المضروب لا بد أن یکون من جنس المضروب فیه فیبقی المراد مبهما.

و إنّما قبل تفسیره بالعطف و إن لم یعطف ب(فی)لأنّه إقرار علی نفسه بمجموع الأمرین.و لعل المصنف لا یرید العطف الحقیقی،بل لازمه و هو المصاحبة و الاشتراک فی الحکم،و قد سبق أنّ فی تستعمل بمعنی مع.

قوله: (و إن قال:اسلمتها فی دینار فصدّقه المقر له بطل إقراره،لأن السلم لا یصح فی الصرف،و إن کذبه صدق المقر له مع الیمین).

أی:و إن قال فی تفسیر قوله:له درهمان فی دینار:أسلمتهما فیه،بمعنی أنّه جعلهما عوض سلم الدینار و بقیا فی ذمته لم یسلمهما الی زمان الإقرار و الدینار (1)فی ذمّة المقر له بالسلم،فیجب أن یسأل المقر له عن هذا التفسیر،لأنّه یقتضی إبطال الإقرار فإنّ السلم فی النقدین لا یصح.

فإنّ صدّقه فلا شیء،و إن کذبه ألزمه المقر بالدرهمین و لم یقبل منه ما ینافی الإقرار،نعم له إحلاف المقر له علی نفی ما ادعاه.

قوله: (و لو قال:له عندی زیت فی جرة،أو سیف فی غمد،أو کیس فی صندوق،أو فص فی خاتم،أو غصبت منه ثوبا فی مندیل لم یدخل الظرف).

لاحتمال أن

ص:272

و لو قال له عندی غمد فیه سیف أو جرة فیها زیت لم یدخل المظروف و کذا:له خاتم فیه فص،أو عمامة فی رأس عبد. و لو قال:له عندی خاتم و أطلق،أو ثوب مطرز لزمه الخاتم بفصه علی إشکال و الطراز. یرید فی جرة لی،أو فی غمد لی،و کذا البواقی.

و لیس فی اللفظ ما یقتضی کون هذه الأشیاء للمقر له،و إلاّ لکان إذا ضمّ الیه لفظة لی یفهم المنافاة،لظاهر الإقرار،و یحتاج الی العدول عن الظاهر مع أنّ الأصل براءة الذمة.و مثله ما لو قال:غصبته زیتا فی جرة،أو ثوبا فی مندیل لم یکن مقرا إلاّ بغصب الزیت و الثوب خاصة خلافا لأبی حنیفة (1).

قوله: (و لو قال:له عندی غمد فیه سیف،أو جرة فیها زیت لم یدخل المظروف.و کذا:له خاتم فیه فص،أو عمامة فی رأس عبد).

تقریبه ما تقدم.

قوله: (و لو قال:له عندی خاتم و أطلق،أو ثوب مطرّز لزمه الخاتم بفصّه علی إشکال و الطراز).

المتبادر من العبارة:إنّ دخول الطراز فی الإقرار بالثوب لا إشکال فیه،و هو واضح،لأنّ الطراز جزء أو کالجزء فی العادة المستمرة.

و أمّا الفص ففی دخوله فی الإقرار إشکال ینشأ:من أنّ اسم الخاتم یتناوله عرفا،و من مغایرته إیاه و انفصاله عنه،و لهذا یخلو الخاتم عنه کثیرا.و الظاهر الأول، لأنّ الکلام فی شمول اسم الخاتم للفص إنّما هو مع وجوده فهو کالطراز،و لیس کل

ص:273

و لو قال:له عندی جاریة فجاء بها و هی حامل احتمل صحة استثناء الحمل،بخلاف ما لو قال:له خاتم و جاء به و فیه فص و استثناه فإنّ الظاهر عدم قبوله. و لو قال:له دار مفروشة،أو دابة مسرّجة،أو عبد علیه عمامة احتمل الأمرین. ما یقع جزءا لشیء یمتنع خلوّه عنه،و إختار فی التذکرة الثانی (1).

قوله: (و لو قال:له عندی جاریة فجاء بها و هی حامل احتمل صحة استثناء الحمل،بخلاف ما لو قال:له خاتم و جاء به و فیه فص و استثناه فإنّ الظاهر عدم قبوله).

وجه الاحتمال:ان الحمل لیس جزءا من الجاریة لغة و لا عرفا،و لهذا لا یندرج فی بیعها علی الأصح فلا یتناوله الإقرار بها،و کل منهما تحت یده فإذا أقر بأحدهما لم یکن إقرارا بالآخر.و منه یظهر وجه الفرق بینهما و بین الخاتم و الفص فإنه جزء عرفا.

و یحتمل العدم،لأنّه تابع للام و نماء لها،و نمنع تبعیته لها فی الإقرار.و النماء إنما یتبع الأصل إذا تجدد فی الملک و لم یکن هناک ما ینافی ملکیته،و الإقرار لا یقتضی تقدم ملک الام علی تجدد فی الملک و لم یکن هناک ما ینافی ملکیته،و الإقرار لا یقتضی تقدم ملکه الام علی تجدد الحمل،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی أحکام القضاء انه لا یسمع دعوی:هذه ابنة أمتی،لجواز تجددها فی غیر ملکه،و صحة الاستثناء لا تخلو من قوة.

و اعلم أن قول المصنف:(فإن الظاهر عدم قبوله)رجوع عن الإشکال إلی الفتوی.

قوله: (و لو قال:له دار مفروشة،أو دابة مسرّجة،أو عبد علیه عمامة احتمل الأمرین).

أی:صحة استثناء الفرش و السرج و العمامة و عدمه.

ص:274

و لو قال:دابة بسرجها،أو دار بفرشها،أو سفینة بطعامها،أو عبد بعمامته لزمه الجمیع. وجه الأول:إنّ الإقرار یحمل التقیید بفرش لی،و سرج و عمامة لی،و مع الاحتمال لا یکون مقرا فإنّ الأصل البراءة.

و وجه الثانی:إنّ المتبادر الی الفهم دخول الفرش و السرج و العمامة،و لأنّه وصف الدار بکونها مفروشة،فإذا سلّم غیر مفروشة لم یکن المقر بها.

و یضعّف بأنّ وصفها بذلک حین الإقرار لا یقتضی استحقاقها علی هذا الوصف،و اللفظ محتمل،و یده علی الأمرین،معا فلا یزول حکمها بمجرد الاحتمال.

و إختار ابن الجنید دخول السرج فی الإقرار (1)،و منعه الشیخ فی المبسوط (2)،و الأصح عدم الدخول.

نعم،قد یقال فی الإقرار بالعبد:تدخل العمامة و ما جری مجراها،و الفرق:أنّ له یدا علی ملبوسه،و ما فی ید العبد فهو فی ید سیده،فدخول العمامة لا من جهة الإقرار بل من جهة الید،و إختاره المصنف فی التذکرة (3).

و یضعّف بأنّه لا ید للسید علی العبد هنا بل الید للمقر علیه،و علی سائر ما علیه من عمامة و غیرها،لأنّه و إن کان ذا ید إلاّ أنّه من حیث أنّه مال علیه ید فکذا ما علیه،فإذا أقر بالعبد لم یسر الإقرار الی ما علیه و لا تزول ید المقر عنه،کما لا یسری الی البیت الّذی هو ساکنه و الطعام الّذی بین یدیه.

قوله: (و لو قال:دابة بسرجها،أو دار بفرشها،أو سفینة بطعامها، أو عبد بعمامته لزمه الجمیع).

فإنّ الباء تعلّق

ص:275

و لو قال:له ألف فی هذا الکیس و لم یکن فیه شیء لزمه الألف،و لو کان الألف ناقصا احتمل إلزامه الإتمام. و لو قال:الألف الذی فی الکیس لم یلزمه الإتمام، الثانی علی الأول،لاقتضائها المصاحبة إذ لا یفهم منها سوی ذلک.

قوله: (و لو قال:له ألف فی هذا الکیس و لم یکن فیه شیء لزمه الألف).

أی:لو قال:له علیّ الف فی هذا الکیس و لم یکن فیه شیء لزمه الألف،لأنّ قوله:له علیّ یقتضی اللزوم،و لا أثر لقوله فی هذا الکیس إذا لم یکن فیه شیء،لأنّ اعتباره یقتضی رفع الإقرار فلا ینظر الیه.

قوله: (و لو کان الألف ناقصا احتمل إلزامه بالإتمام).

لأنّه قد وجب علیه الألف بإقراره،و کون البعض لیس فی الکیس لا یقتضی سقوطه عنه،لاحتمال أن یرید أنّه وضعها فی الکیس لیؤدیها إلیه عن حقه فإذا ظهر نقصها وجب الإکمال،و هو قوی.

و یحتمل العدم،لحصر المقر به فی الکیس،و فیه نظر،لأنّ الاخبار عن کونها فی الکیس لا یقتضی حصر الواجب فیما فیه.

قوله: (و لو قال:الألف الذی فی الکیس لم یلزمه الإتمام).

لأنّه جمع بین التعریف و الإضافة إلی الکیس،و قال بعض الشافعیة:یلزمه الإتمام هنا أیضا (1)،قال المصنف فی التذکرة:و هو مبنی علی أنّ الإشارة إذا عارضت اللفظ أیهما یقدم؟ثم قوّی اللزوم (2).

ص:276

و لو لم یکن فیه شیء ففی لزوم الألف وجهان. و لو قال:له فی هذا العبد الف قبل تفسیره بأرش الجنایة،و بکونه مرهونا،و بأنّه وزن فی شراء عشرة ألفا و اشتریت أنا جمیع الباقی بألف،و لم یلزمه إلاّ عشر العبد.

و لو قال:نقد عنی فی ثمنه ألفا کان قرضا،و لو قال:نقد ألفا فی ثمنه و أنا ألفا بإیجاب واحد فقد أقر بالنصف.

و لو قال:وزنت أنا ألفین فقد أقر بالثلث،و لو قال:اوصی له بألف من ثمنه بیع و صرف إلیه ألف،و لو أراد إعطاء ألف من ماله من غیر الثمن قوله: (و لو لم یکن فیه شیء ففی لزوم الألف وجهان).

وجه اللزوم:أنه قد أقر بأنّ علیه ألفا،و التعریف جاز استناده الی تعیینه الدین الّذی فی ذمته فیما فی الکیس.

و وجه العدم:أنّه حصر ما علیه فی الکیس المعیّن،فإذا لم یکن موجودا لم یلزمه شیء آخر لم یتناوله إقراره.

و بنی بعض الشافعیة الخلاف هنا علی الخلاف فیما إذا حلف لیشربن ماء هذا الکوز و لا ماء فیه هل ینعقد یمینه و یحنث أم لا؟و اختار لزوم الألف و عدم انعقاد الیمین حیث لا متعلق لها (1)،و فی هذه و التی قبلها عندی توقف.

قوله: (و لو قال:له فی هذا العبد الف قبل تفسیره بأرش الجنایة، و بکونه مرهونا،و بأنه وزن فی شراء عشرة ألفا و اشتریت أنا جمیع الباقی بألف فلم یلزمه إلاّ عشر العبد.و لو قال:نقد عنی فی ثمنه ألفا کان قرضا، و لو قال:نقد ألفا فی ثمنه و أنا ألفا بإیجاب واحد فقد أقر بالنصف،و لو قال:

وزنت أنا ألفین فقد أقر بالثلث،و لو قال:أوصی له بألف من ثمنه بیع و صرف

ص:277

لم یجب القبول. الیه،و لو أراد إعطاء ألف من ماله من غیر الثمن لم یجب القبول).

لا ریب أنّ قول المقر:لزید فی هذا العبد ألف مجمل،لأنّ العبد لا یکون ظرفا للألف إلاّ بتأویل،فیرجع الی تفسیره.

فإذا فسر بأرش جنایة صدرت من العبد علی المقر له أو علی عبده قبل،لأنّه تفسیر صحیح،و تعلق الألف برقبته.و إن فسر بکون العبد مرهونا بألف فی ذمته قبل أیضا،و قوّاه فی التذکرة،لأن الدین و إن کان محله الذمّة فله تعلق ظاهر بالمرهون فصار کالتفسیر بأرش الجنایة.و فی وجه أنّه لا یقبل،لأنّ الإقرار یقتضی کون العبد محلا للألف،و محل الدین الذمّة لا المرهون،و إنّما المرهون وثیقة له.

قال فی التذکرة:و علی هذا فإذا نازعه المقر له أخذناه بالألف الّذی ذکره فی التفسیر،و طالبناه للإقرار المجمل بتفسیر صالح (1)ثم اختار الأول و فیه قوة،لأنّ محل الدین و إن کان الذمة إلاّ أنّ العبد محل أیضا إذا کان رهنا باعتبار استحقاق أخذه من قیمته،و لیس العبد بالنسبة إلی أرش الجنایة محلا للأرش حقیقة،لأنّه بکماله باق علی ملک المالک مع تعلق الأرش به.

و إن فسر بأنّ المقر له وزن فی عشر العبد ألفا و قال المقر:اشتریت أنا الباقی و هو تسعة أعشاره بألف قبل،لأنّه محتمل.و قید فی التذکرة بکونه مع یمینه،و لا اختصاص لذلک بهذه الصورة،بل باقی الصور المحتملة لو لم یصدّقه المقر له علی التفسیر یتوجه علیه فیها الیمین،لإنکاره لما سوی ذلک.

و لا فرق فی القبول بین أن یکون ما عینه للمقر له یساوی الألف أو یزید أو ینقص،و لا بین أن یکون ما عیّنه لنفسه زائدا أو لا،لأنّ الإقرار محتمل لذلک التفسیر، و لا مرجع فی التفسیر إلاّ الیه،و الأصل براءة الذمة.

ص:278

و لو قال:له فی هذا المال،أو میراث أبی ألف لزمه.بخلاف:له فی و لو فسر بأنّ المقر له نقد عنه فی ثمن العبد ألفا کان الألف قرضا فی ذمته، لأنّ قوله:عنی یقتضی کون الشراء له.

و إن فسر بأنّه نقد ألفا فی ثمنه علی أنّه لنفسه-و إنّما لم یقیده فی العبارة بذلک لدلالة ما قبله علی القید-سئل هل نقد هو شیئا فی ثمنه أیضا أم لا؟فإن قال:نقدت، سئل هل کان الشراء بإیجاب واحد أم بإیجابین؟فإن قال:بإیجابین احتیج الی تفسیر ما نقد فیه الألف،و هی المسألة السابقة فی قوله:وزن فی عشره ألفا و اشتریت أنا الباقی بألف.

و إن قال:بإیجاب واحد سئل عن قدر ما نقد هو،فإن قال:ألفا فهما شریکان فی العبد بالنصف،لأنّ لکل بنسبة ما نقد الی مجموع الثمن،و إن قال:ألفین فللمقر له الثلث.

و إن فسر بأنّه اوصی له بألف من ثمنه أو نذر له قبل أیضا،و صرف الیه من ثمنه الف فیباع منه ما یفی بالألف.

و لو أراد المقر حینئذ دفع الألف من ماله لم یجب القبول لتعیین جهة الاستحقاق فی ثمن العبد.

و إنّما قبل کلّ من هذه التفسیرات،لأنّ الإقرار یحتمل کلا منها،کما یحتمل الباقی باعتبار أصل الوضع،فلو لم یصدّقه فهو منکر لما عداه فیحلف لنفیه،و لا یستحق المقر له ما أقر به لتکذیبه.

و أعلم أنّ قوله:(و اشتریت أنا جمیع الباقی بألف)من کلام المقر ذکره علی سبیل حکایة لفظه،و لیس من ضرورات التفصیل بعد قوله:(اشتری عشرة بألف) أن یقول:(إنّه اشتری الباقی بألف)،و لکنه ذکره لئلا یتوهم عدم القبول،لاستبعاد کون عشر شیء بألف و تسعة أعشاره بألف.

قوله: (و لو قال:له فی هذا المال،أو میراث أبی ألف لزمه،بخلاف:

ص:279

مالی أو فی میراثی من أبی.

و لو قال:درهم و درهمان لزمه ثلاثة،و کذا:درهم و درهم و درهم.

و لو قال:أردت بالثالث تأکید الثانی قبل.و لو قال:أردت بالثانی تأکید الأول لم یقبل،و کذا تجب الثلاثة لو قال درهم و درهم ثم درهم،أو بالعکس،لاختلاف حرفی العطف. و لو قال:له علیّ درهم قبله درهم،أو بعده درهم،أو قبل درهم،أو بعد درهم لزمه درهمان.

و لو قال:قبله و بعده لزمه ثلاثة،إذ القبلیة و البعدیة لا تحتمل إلاّ الوجوب.

قوله: (و لو قال:درهم و درهمان لزمه ثلاثة).

لامتناع التأکید هنا،بخلاف قوله:و کذا درهم و درهم و درهم فإنّه و إنّ کان ظاهره العطف،إلاّ أنّه یحتمل أن یکون الثالث تأکیدا للثانی،لوجود الواو فی کل منهما، فصح التأکید اللفظی للتطابق اللفظین.أمّا الثانی فیمتنع کونه تأکیدا للأول،لانتفاء الواو فی الأول و وجوده فی الثانی،فامتنع التأکید بتکریر اللفظ لانتفاء المطابقة بین لفظیهما،فمتی قال:أردت بالثالث تأکید الثانی قبل منه و لزمه درهمان،و الی هذا أشار بقوله:(و لو قال:أردت بالثالث تأکید الثانی قبل).

قوله: (و لو قال:أردت بالثالث تأکید الأول لم یقبل).

لانتفاء الواو فی الأول و لتخلل الفاصل بینهما.

قوله: (و کذا یجب الثلاثة لو قال:درهم و درهم ثم درهم،أو بالعکس لاختلاف حر فی العطف).

و ذلک یقتضی امتناع التأکید اللفظی.

قوله: (و لو قال:له علیّ درهم قبله درهم أو بعده درهم،أو قبل درهم أو بعد درهم لزمه درهمان،و لو قال:قبله و بعده لزمه ثلاثة،إذا القبلیّة و البعدیة

ص:281

و لو قال:له درهم مع درهم،أو فوق درهم،أو تحت درهم،أو معه، أو فوقه،أو تحته لزمه واحدة لاحتمال فوق درهم لی أو فی الجودة. لا تحتمل إلاّ الوجوب،و لو قال:له درهم مع درهم،أو فوق درهم أو تحت درهم،أو معه أو فوقه أو تحته لزمه واحد،لاحتمال فوق درهم لی أو فی الجودة).

و مع قیام الاحتمال و أصالة البراءة لا یجب الاّ واحد،و قد فرّق بین هذا و الّذی قبله:بأنّ الفوقیة و التحتیة ترجعان الی المکان فیتصف بهما نفس الدرهم و القبلیة و البعدیة ترجعان الی الزمان و لا یتصف بهما نفس الدرهم،فلا بدّ من أن یرجع التقدم و التأخر إلی المقر،و لیس ذلک إلاّ الوجوب علیه.

و فی وجه أنه لا یلزمه فی القبلیة و البعدیة إلا درهم،لأنهما کما یکونان بالزمان یکونان بالرتبة و غیرها.

ثم هب أنّهما زمانیان و إن نفس الدرهم لا یتصف بهما،لکن یجوز رجوعهما الی غیر الوجوب،بأن یرید درهم مضروب قبل درهم و ما أشبهه.ثم هب أنّهما راجعان الی الوجوب،لکن یجوز أن یرید لزید درهم قبل وجوب درهم لعمرو.و هذا الفرق و ما أورد علیه للشافعیة (1)،و المصنف فی التذکرة أورده ثم قال:و فیه نظر،إذ لو سمع مثل هذه الاحتمالات لسمع فی مثل:له عندی درهم و درهم مع اتفاقهم علی لزوم درهمین (2).

أقول:فی النظر المذکور نظر،لأنّهم إنما لم یسمعوا الاحتمال فی مثل:له عندی درهم و درهم،لأنّ ذلک خلاف المعنی الحقیقی،بخلاف ما إذا ادّعی فی القبلیة و البعدیة لا یتصف بهما نفس الدرهم بخلاف الفوقیة و التحتیة غیر واضح،لأن الظرف إذا وقع بعد نکرة کان

ص:282

و کذا لو قیّده بقیدین یمکن جمعهما.أمّا لو قیّده فی أحد المجلسین بقید یضاد ما قیّده به فی الآخر فهما اثنان. و لو شهد واحد بإقرار بتاریخ،و آخر بإقرار فی تاریخ آخر جمع بینهما،لاتحاد المخبر عنه درهم،ثم قال:له درهم قرضا فإنّه یحتمل التعدد،و الأصل البراءة من التعدد فیحمل المطلق علی المقید.

قوله: (و کذا لو قیده بقیدین یمکن جمعهما).

کما لو قال:له درهم من ثمن مبیع،ثم قال:له درهم من ثمن عبد فإنّ المبیع قد یکون عبدا،و الأصل البراءة فلا یجب إلاّ واحد.

قوله: (أما لو قیده فی أحد المجلسین بقید یضاد ما قیده به فی الآخر فهما اثنان).

کما لو قال:له درهم بغلی،ثم قال:له درهم طبری فإنّ المخبر عنه متعدد فیجب کل منهما.

قوله: (و لو شهد واحد بإقرار بتاریخ،و آخر بإقرار فی تاریخ آخر جمع بینهما،لاتحاد المخبر عنه).

أی:لو شهد واحد أن شخصا أقر یوم السبت بألف،و شهد آخر أنه أقر یوم الجمعة بألف جمع بین الشاهدین و حکم بکمال نصاب الشهادة،و ذلک لأنّ المشهود به محکوم بکونه واحدا،لأنّا قد بیّنا أنّ تعدد الإقرار لا یقتضی تعدد المقر به،فحکم باتحاده استنادا إلی أصالة البراءة،و متی حکم باتحاده فقد تحقق شرط کمالیة نصاب الشهادة و یثبت المشهود به.

و منع بعض الشافعیة من الحکم بشهادة الشاهدین هنا کما لو شهدا بسببین

ص:284

و لا یجمع فی الأفعال.

فإن أقر للآخر غرم للثانی إلاّ أن یصدّقه الأول.و هل له إحلاف الأول؟ إشکال، و قال المصنف فی التذکرة فی نظیر هذه المسألة:إنّه بعد تعیین المالک منهما لو قال الآخر:أحلفوه إنّه لیس لی،فإن قلنا:إنّه لو عاد فأقر للآخر لم یغرم له لم یحلفه، لأنّه إذا نکل لم یلزمه شیء.و إن قلنا:یغرم عرضنا علیه الیمین،فإن حلف سقطت الدعوی،و إن نکل حلف المدعی و غرم (1).

أقول:إنّ هذا البناء غیر کاف فی الحکم الذی ذکره،بل لا بد مع ذلک من اعتبار کون الیمین المردودة کالإقرار،إذ لو قلنا إنّها کالبینة لاتجه إحلافه،لإمکان نکوله فیحلف المدعی و یغرم له.

قوله: (فإن أقر للآخر غرم للثانی إلاّ أن یصدّقه الأول).

لأنه حال بین الثانی و المقر به بإقراره للأول فکان علیه الغرم کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،نعم لو صدّقه الأول دفعت الی الثانی و لا غرم.

قوله: (و هل له إحلاف الأول؟إشکال).

أی:هل للمقر إحلاف المقر له الأول إنّها لیست للثانی؟فیه إشکال ینشأ:

من أنّه مکذّب لنفسه فی دعواه أنّها للثانی بإقراره بها للأول فلا تسمع دعواه،و لأنّه لو نکل امتنع الرد إذ لا یحلف لإثبات مال غیره،و کذا القضاء بنکوله.

و من عموم قوله علیه السلام:«و الیمین علی من أنکر» (2)،و لأنّه یدفع بها الغرم عن نفسه فلیست لحق الغیر بل لدفع الغرم،و لأنه لو أقر لنفع إقراره،و کل من أقر لنفع إقراره یحلف مع الإنکار،و الثانی قوی.

و إکذاب نفسه مدفوع إذا ذکر تأویلا و ادعی أمرا ممکنا فی العادة کالغلط و النسیان،و علی هذا فیحلّفه علی نفی العلم بالغلط لا علی البت،فإنّه ربّما لم یعلم أنّه

ص:286

و للثانی إحلافه. و لو أقر لزید فشهد اثنان بسبق إقراره لعمرو فکذّبهما زید فلا غرم. یستحقها إلاّ من إقرار ذی الید،مع احتمال الثانی انّه مالک بحسب ظاهر الحال و قد ادعی علیه فیما هو ملک له فیحلف علی البت.

قوله: (و للثانی إحلافه).

بلا إشکال و قد سبق مثله،و إنّما أعاده لأنّها مسألة أخری و إن اتحد المتعلق.

قوله: (لو أقر لزید فشهد اثنان بسبق إقراره لعمرو فکذبهما زید فلا غرم).

أی:لو أقر ذو الید بشیء لزید فشهد اثنان بسبق إقراره لعمرو،فکذبهما زید فی ما شهدا به من سبق الإقرار لعمرو فالمقر به لعمرو لا محالة،لثبوت سبق الإقرار بالبینة.

و هل یغرم المقر لزید قیمة المقر به؟قال المصنف:لا غرم،لاعتراف زید بانتفاء سبب الغرم،و هو سبق الإقرار لعمرو،و لتکذیبه الشاهدین فیما شهدا به فینتفی الغرم لانتفاء سببه و فی بعض الحواشی المنسوبة إلی شیخنا الشهید:إنّ ذلک مشکل، لاستناد البینة إلی إقراره السابق الذی هو سبب الحیلولة.و هو مدفوع،لاعتراف المستحق بانتفاء السبب فکیف یثبت له ما یترتب علیه.

نعم قد یمکن أن یقال:إن سبق إقرار المقر لعمرو قد ثبت شرعا بالبینة، و هو یقتضی استحقاق زید تغریم المقر،فهو فی حکم الإقرار لزید باستحقاق التغریم، و قد أنکره زید فکان ذلک جاریا مجری تکذیب المقر له الإقرار،فمتی رجع الی التصدیق استحق،فإن صح هذا حملت العبارة علی أنّ المراد:لا غرم مع الاستمرار علی التکذیب.

إلاّ أنّه یشکل بأنّ الإقرار لعمرو لیس إقرارا لزید بالاستحقاق لیعتبر

ص:287

و لو قال:لا أعلم دفعها إلیهما و کانا خصمین،و لکل منهما إحلافه لو ادعیا علمه. و لو قال:لزید أو الحائط کذا ففی صحة الإقرار نظر، رجوعه بعد التکذیب و إنما لزم منه استحقاق الغرم،فإذا نفاه انتفی و لم یتجدد الاستحقاق بمجرد الرجوع.و الفرق:إنّ المقر به خارج عن ملک المقر فیقبل رجوع المقر له عن تکذیبه،لأنّه مال لا یدعیه،بخلاف الغرم من مال المقر فإنّه لیس کذلک.

قوله: (و لو قال:لا أعلم دفعها إلیهما و کانا خصمین).

یشکل ذلک،لأنّ المال المجهول المالک یجب تسلیمه الی الحاکم و لا یجوز تسلیط من لا یعلم استحقاقه علیه،لأنّ ذلک إتلاف لمال الغیر و تضییع له.و الّذی یقتضیه النظر وجوب تسلیمها الی الحاکم و هما خصمان.

قوله: (و لکل منهما إحلافه لو ادعیا علمه).

فیحلفه کل منهما علی عدم علمه باستحقاقه یمینا.

قوله: (و لو قال:لزید أو الحائط کذا ففی صحة الإقرار نظر).

ینشأ:من أنّه لو صحّ الإقرار لکان أمّا لزید خاصة،أو للحائط خاصة،أو لواحد منهما غیر معیّن،و الثانی بأقسامه باطل.بیان الملازمة:أنه ردد بینهما ب أو فامتنع التشریک،فلم تبق إلاّ الأقسام الثلاثة.

و لا شک فی بطلان الأول و الثانی منها،لأن زیدا أو الحائط بالنسبة إلی الإقرار علی حد سواء،فاختصاص واحد ترجیح بلا مرجح.و الثالث أیضا باطل،لأنّه إن کان للحائط فلیس لزید فجری مجری ما لو قال:إمّا لزید أو لیس له بل للحائط،و لا یعد ذلک إقرارا.

و من أنّ الذی یملک هو زید دون الحائط،فتلغو نسبة الإقرار الیه و یصرف الی زید.و یضعّف بأنّ الإقرار هو الاخبار الجازم و لا جزم هنا،و بأن الأصل براءة الذمة

ص:288

و لو قال:لزید و الحائط کذا فالأقوی صحة النصف خاصة لزید.

و لو صدّق أحد المدعیین بما یوجب الاشتراک کالإرث و الابتیاع صفقة فی النصف دون اشتراک السبب فهو لهما، فلا یحکم بشغلها بمثل ذلک،و عدم الصحة لا یخلو من قوة.

قوله: (و لو قال لزید و الحائط کذا فالأقوی صحة النصف لزید خاصة).

وجه القوة اقتضاء الواو التسویة،لاقتضاء العطف التشریک بین المعطوف و المعطوف علیه،فیکون لزید النصف و یلغو ذکر الحائط.

و یحتمل أن یکون الجمیع لزید،لامتناع کون الحائط مالکا فیلغو ذکره،و لأنّه قد حصر الملک فیهما فلا یعدوهما.و یضعّف بأن إلغاء ذکر الحائط لا یقتضی استحقاق زید ما لم یقر له به،و قد بطل حصره ببطلان استحقاق الحائط،کما لو قال من أول الأمر:لا یملک هذا إلاّ الحائط.

و لا یلزم من الحصر فیهما أنّه إذا بطل الاستحقاق فی أحدهما یتحقق فی الآخر،فما قوّاه المصنف قوی.لکن ینبغی أن یعلم أنه علی احتمال صحة الإقرار لزید فی صورة التردید یجب أن یصح له هنا بطریق أولی،فیکون حکمه بالنصف هنا مقتضیا لترجیح البطلان فی الأول.

قوله: (و لو صدّق أحد المدعیین بما یوجب الاشتراک کالإرث، و الابتیاع صفقة فی النصف دون اشتراک السبب فهو لهما).

أی:لو صدّق صاحب الید أحد المدعیین اللّذین یدعی کلّ منهما النصف من العین التی فی یده،و کانت دعواهما الملک مستندة الی سبب یقتضی الاشتراک بینهما، کإرثهما من أبیهما مثلا،و شرائهما صفقة فی استحقاقه النصف و لم یصدّق علی اشتراکهما فی سبب الملک فالنصف بینهما،لأنّ کل ما حصل من المشترک الّذی کان سبب الملک

ص:289

و لو لم یوجب الشرکة لم یشارکه الآخر،فإن أقر بالجمیع لأحدهما فإن اعترف المقر له للآخر سلّم إلیه النصف،و إلاّ فإن ادعی الجمیع بعد ذلک فهو له. مقتضیا للتشریک فهو لهما،و ما ذهب فهو علیهما.و إنما قیّد بقوله:(دون اشتراک السبب)لأنه لو صدق علی اشتراک السبب مع تصدیق أحدهما فی دعوی النصف فإنّه یلزم التصدیق لدعوی الآخر.

و أعلم أنّ الجار فی قوله:(بما یوجب الاشتراک)متعلق باسم الفاعل، و الأحسن أن یکون متعلقا بمحذوف تقدیره:المدعیین ملکا ثبت بما یوجب الاشتراک.

و إنّما کان هذا أحسن،لأنّه علی الأول لا یستقیم قوله:(کالإرث و الابتیاع)،لأنّ هذا سبب الملک لا نفسه،فلا یکون المدعی به إلاّ السبب لا الملک المستند الی السبب،و فی قوله: (فی النصف)یتعلق ب(صدّق)و هو ظاهر.

قوله: (و لو لم یوجب الشرکة لم یشارکه الآخر).

إذ لا یلزمه من الإقرار لأحد المدعیین استحقاق الآخر بمجرد اشتراکهما فی الدعوی.

قوله: (فإن أقر بالجمیع لأحدهما،فإن اعترف المقر له للآخر سلم إلیه النصف،و إلاّ فإن ادعی الجمیع بعد ذلک فهو له).

أی:إن أقر المدعی علیه من شخصین کل منهما بالنصف لا بسبب یقتضی التشریک لأحدهما بجمیع المدعی به،فإن اعترف المقر له للآخر بدعواه سلّم الیه النصف،لنفوذ اعترافه بذلک،لانتفاء مستحق غیره بقول صاحب الید و هو المدعی علیه.

و إن لم یعترف للآخر لم یکن الجمیع له إلاّ بعد تصدیقه إذا لم یسبق منه إلاّ دعوی النصف،فإن رجع و ادعی الجمیع بعد ذلک قبل منه قولا واحدا إذا لم یسبق منه تکذیب،فإنّ استحقاق النصف لا ینافی استحقاق الکلّ.

ص:290

و لو قال:لزید فی هذا المال شرکة قبل تفسیره بأقل من النصف.

و لو ذکر الثلث فالکل مائة و خمسون،لأنّ لزید شیئا و لعمرو مائة و ثلث شیء،فلزید مائة و ثلث مائة و تسع شیء یعدل شیئا،یسقط تسع شیء بمثله فمائة و ثلث یعدل ثمانیة أتساع شیء،فالشیء مائة و خمسون. و نصفهما خمسون و ربع شیء نضمه إلی المائة یکون مائة و خمسین و ربع شیء یعدل شیئا کاملا،و هو الذی فرضناه لزید أولا.

فتکون عنه عبارتان:إحداهما مشتملة علی العلم به ببعض الوجوه فطریق الاستخراج:أن یسقط المجهول من العبارة الثانیة و هو ربع شیء بمثله من العبارة الأولی یبقی مائة و خمسون یعدل ثلاثة أرباع شیء،فإذا قسمنا مائة و خمسین علی ثلاثة أرباع شیء کان ربع الشیء خمسین فالشیء الکامل مائتان و هی ما لزید،و لعمرو مائة و نصف ذلک و هو مائتان.

قوله: (و لو ذکر الثلث فالکل مائة و خمسون،لأنّ لزید شیئا و لعمرو مائة و ثلث شیء،فلزید مائة و ثلث مائة و تسع شیء یعدل شیئا،یسقط تسع شیء بمثله فمائة و ثلث یعدل ثمانیة أتساع شیء،فالشیء مائة و خمسون).

أی:لو ذکر الثلث فی موضع النصف فی المسألة الأولی فقال:لزید مائة و ثلث ما لعمرو،و لعمرو مائة و ثلث ما لزید فلکل منهما مائة و خمسون،لأنّا نفرض علی القاعدة ما لزید شیئا فیکون لعمرو مائة و ثلث شیء،لأن له مائة و ثلث ما لزید،و لزید شیء علی ما فرضنا فیکون لزید مائة و ثلث،و ثلث المائة ثلاثة و ثلاثون درهما و ثلث،و ثلث و ثلث شیء تسع شیء فیکون له مائة و ثلاثة و ثلاثون و ثلث و تسع شیء یعدل ما فرضنا أولا و هو الشیء.

فإذا أسقطنا المجهول من هذا الطرف-و هو تسع شیء-بمثله من الطرف الآخر-و هو الشیء-بقی من هذا الطرف مائة و ثلاثة و ثلاثون و ثلث یعدل ما بقی من الطرف الآخر من الشیء و هو ثمانیة أتساع،فإذا قسمت علیها کان التسع ستة عشر

ص:293

و لو قال:لزید عشرة و نصف ما لعمرو،و لعمرو عشرة و ثلث ما لزید فلزید شیء و لعمرو عشرة و ثلث شیء،فلزید خمسة عشر و سدس شیء یعدل شیئا،یسقط السدس بمثله تبقی خمسة عشر تعدل خمسة أسداس شیء، فالشیء ثمانیة عرش هی ما لزید،و لعمرو ستة عشر. و لو قال:لزید ستة و نصف ما لعمرو،و لعمرو إنا عشر و نصف ما لزید فلزید ستة عشر،و لعمرو عشرون. و ثلثان،فالشیء الکامل مائة و خمسون هی ما لزید،و لعمرو مائة و ثلثها و ذلک مائة و خمسون.

قوله: (و لو قال:لزید عشرة و نصف ما لعمرو،و لعمرو عشرة و ثلث ما لزید،فلزید شیء و لعمرو عشرة و ثلث شیء،فلزید خمسة عشر و سدس شیء یعدل شیئا یسقط السدس بمثله یبقی خمسة عشر یعدل خمسة أسداس شیء،فالشیء ثمانیة عشر هی ما لزید و لعمرو ستة عشر).

هذه صورة التسویة فی الإقرار لهما بین المالین دون لاکسرین،و طریقها بعد معرفة ما سبق ظاهر.

قوله: (و لو قال:لزید ستة و نصف ما لعمرو،و لعمرو اثنا عشر و نصف ما لزید فلزید ستة عشر،و لعمرو عشرون).

هذا صورة التسویة فی الإقرار لهما بین الکسرین دون المالین و إنّما ان لکل منهما ما ذکره،لأنّا نفرض لزید شیئا فلعمرو اثنا عشر و نصف شیء فلزید ستة و نصف، ذلک فیکون له اثنا عشر و ربع شیء یعدل الشیء المفروض.

فإذا أسقطنا ربع شیء بمثله بقی اثنا عشر یعدل ثلاثة أرباع شیء،فالشیء الکامل ستة عشر هو ما لزید فیکون لعمرو عشرون،لأنّ له اثنی عشر و نصف ما لزید.

ص:294

و لو ذکر هنا عوض النصف فی عمرو الثلث فلزید أربعة عشر و خمسان،و لعمرو ستة عشر و أربعة أخماس.

فإذا قال:له علیّ عشرة دراهم إلاّ تسعة لزمه واحد،و لو قال:له عشرة إلاّ تسعة إلاّ ثمانیة فهو إقرار بتسعةو لو عدّ الی الواحد فهو إقرار بخمسة، و الضابط إسقاط جملة المنفی من جملة المثبت بعد جمعهما فالمقر به الباقی.

و الکل ضعیف إلاّ الأخیر،و الاحتجاج بأن الاستثناء علی خلاف الأصل -فیقتصر فیه علی القلیل،لأنّه فی معرض النسیان-ضعیف،لأن الاستثناء و المستثنی منه کاللفظ الواحد،فلا یتفاوت الحال فی الجواز بکثرته و قلته مع أن استثناء الأکثر واقع،و قد حقق ذلک فی الأصول.

قوله: (و لو قال:له علیّ عشرة دراهم إلاّ تسعة لزمه واحد،و لو قال:

له عشرة إلاّ تسعة إلاّ ثمانیة فهو إقرار بتسعة).

لأن الاستثناء الأول نفی و الثانی إثبات بناء علی القاعدة السالفة.

قوله: (و لو عد إلی الواحد فهو إقرار بخمسة).

لأنّ الأول ینفی تسعة من العشرة و الثانی یثبت ثمانیة فیکون المقر به تسعة،و بالثالث یکون المقر به اثنین،و بالرابع ثمانیة،و بالخامس ثلاثة،و بالسادس سبعة،و بالسابع أربعة،و بالثامن ستة،و بالتاسع خمسة،و لو عکس فقال:له علیّ عشرة إلاّ واحدا إلاّ اثنین إلاّ ثلاثة إلی التسعة بقی واحد.

فإن قیل:الاستثناء الواقع بعد استثناء إذا کان مستغرقا عاد الی المستثنی منه،و حینئذ فیکون الأول و الثانی و الثالث إخراجا من العشرة،فالرابع إن کان من العشرة أیضا کان مستغرقا فیبطل،و کذا إن کان ممّا قبله فکیف یبقی الواحد.

قلنا:هو استثناء من مجموع ما قبله من المنفیات.

فإن قیل:لا یجوز الاستثناء من الدرهم و لا مع غیره کما سیأتی عن قریب فی کلام المصنف.

قلنا:سیأتی إن شاء اللّه تعالی إنّ ما ذکره ضعیف،و بتقدیر صحته فالاستثناء

ص:300

و لو قال:له علیّ عشرة إلاّ اثنین و إلاّ واحدا،فهو إقرار بسبعة،و لو قال:له عشرة إلاّ اثنین إلاّ اثنین لزمه ستة. من الثانی و الثالث و مجموعهما خمسة،و إذا تعذر الاستثناء من الاستثناء السابق بلا فصل قدر الاستثناء منه و مما قبله،و حینئذ فتکون الأربعة المستثناة مثبتة و قد بقی من العشرة أربعة و ذلک ثمانیة،و بالاستثناء الخامس یبقی ثلاثة و بالسادس یصیر تسعة علی ما قررناه،و بالسابع یبقی اثنان و بالثامن عشرة و بالتاسع واحد،و لو عدّ الی الواحد ثم الی التاسع یبقی واحد.

و طریق ذلک معلوم ممّا ذکر،لأنّ کل استثناء لا یستوعب ما قبله فهو منه و متی استوعب فهو منه،و ممّا قبله أیضا بمرتبة فصاعدا فالاثنان استثناء من الواحد و ما قبله،و کذا البواقی.

و قد أشار المصنف الی ضابط ذلک بقوله:(و الضابط إسقاط جملة المنفی من جملة المثبت بعد جمعهما فالمقر به الباقی)،و هذا الضابط یتناول ما ذکره المصنف و ما ذکرناه و غیر ذلک من الصور و جملة المثبت فی الصورة التی ذکرها ثلاثون و جملة المنفی خمسة و عشرون و فی الصورة الأولی التی ذکرناها جملة المثبت ثمانیة و عشرون و جملة المنفی سبعة و عشرون و فی الصورة الثانیة جملة المثبت خمسون و جملة المنفی تسعة و أربعون،لأنّک تضم الاثنین الی الثلاثین ثم الأربعة ثم الستة ثم الثمانیة فی المثبت، و تضم الثلاثة إلی الخمسة و العشرین ثم الخمسة ثم السبعة ثم التسعة و ذلک ما ذکره و هو بحمد اللّه واضح.

قوله: (و لو قال:له علیّ عشرة إلاّ اثنین و إلاّ واحدا فهو إقرار بسبعة).

لما عرفت من أنّ الاستثناء مع حرف العطف یعود الی المستثنی منه.

قوله: (و لو قال:له عشرة إلاّ اثنین إلاّ اثنین لزمه ستة).

لأن الاستثناء المستغرق للاستثناء الّذی قبله یعود الی المستثنی منه کما تقدّم.

ص:301

و لو قال:له ألف إلاّ درهما،فإن سوغنا المنفصل طولب بتفسیر الألف و قیل إذا بقی بعد الاستثناء شیء،و لو لم یبق احتمل بطلان التفسیر أو الاستثناء،و إلاّ فالجمیع دراهم. قوله: (و لو قال:له ألف إلاّ درهما،فإنّ سوغنا المنفصل طولب بتفسیر الألف،و قیل:إذا بقی بعد الاستثناء شیء،و لو لم یبق احتمل بطلان التفسیر أو الاستثناء و إلا فالجمیع دراهم).

أی:لو قال:له عندی ألف إلاّ درهما بنی علی ما تقدم،إن سوغنا الاستثناء المنفصل لم یلزم من الاستثناء الدرهم کون الألف دراهم فیطالب بتفسیر الألف.

فإن فسرها بشیء یبقی بعد إخراج الدرهم منه بقیة قبل تفسیره،و لو لم یبق ففیه احتمالان:

أحدهما:بطلان التفسیر خاصة لسبق الحکم بصحة الاستثناء،و لأنّ الخلل إنّما هو فی التفسیر خاصة فلا یبطل الاستثناء ببطلانه.

و الثانی:بطلان الاستثناء و یلزمه الألف،لأنّه بین ما أراد باللفظ فجری مجری ما لو تلفظ به من أول الأمر،و هذا أقوی،لانحصار مراده بالاستثناء فیما بینه،و هو مختار ابن الجنید (1).و إن لم نسوغ الاستثناء المنفصل-أی:لم نقل بکونه حقیقة- فجمیع الألف دراهم،لأنّ المجاز علی خلاف الأصل،و الحقیقة هنا ممکنة فلا وجه للعدول الی المجاز:

و أعلم أنّ قول المصنف:(فإن سوغنا المنفصل طولب بتفسیر الالف.)فیه إشکال،و ذلک لأنّ تسویغ المنفصل إمّا أن یراد به جواز استعماله فی الجملة،أو کونه حقیقة کما قدمناه،و علی کل واحد من التقدیرین لا یستقیم ما ذکره.

أمّا علی الأول،فلأنّ تسویغ المنفصل فی الجملة لا یستلزم کون الألف مجهولة

ص:302

و لو قال:له ألف درهم إلاّ ثوبا،فإن منعنا المنقطع وجبت الألف، و إلاّ طولب بذکر قیمة الثوب،فإن استوعبت بطل التفسیر فیطالب بغیره أو الاستثناء علی الاحتمال. لیطالب بتفسیرها،لأنّه إنّما یعدل الی المجاز عند تعذر الحقیقة،و المتصل ممکن هنا.

و علی فرض استلزامه ذلک لا یستقیم قوله:(و قیل إذا بقی بعد الاستثناء شیء.) و ذلک لأنّ الاستثناء المنفصل لا إخراج فیه أصلا،لأنّ ما بعد إلا غیر داخل فیما قبلها، فمتی جوزناه کان ما قبل إلا بحاله.

و أمّا علی التقدیر الثانی فإنّه إذا کان حقیقة وجب الحمل علیه،و لم یجز التقدیر لیصیر الاستثناء متصلا،و حینئذ فلا معنی لقوله:(و قیل إذا بقی بعد الاستثناء شیء.)بل هو ساقط کما لا یخفی فلیتأمل.

قوله: (و لو قال:له ألف درهم إلاّ ثوبا،فإن منعنا المنقطع وجب الألف،و إلاّ طولب بذکر قیمة الثوب،فإن استوعب بطل التفسیر فیطالب بغیره أو الاستثناء علی الاحتمال).

أی:لو قال:له علیّ ألف درهم إلاّ ثوبا،فإن منعنا الاستثناء المنقطع الغی استثناؤه و وجب الألف،و إن سوغناه طولب بذکر قیمة الثوب،فإن استوعب بطل التفسیر خاصة علی أحد الاحتمالین،و بطل الاستثناء علی الاحتمال الآخر،و قد سبق أنّه أقوی.

لکن علی ما نبهنا علیه فی تحقیق کون الاستثناء من غیر الجنس سائغا أو لا لا یستقیم هذا البناء،لأنّ منع المنقطع لا یقتضی إلغاء الاستثناء هاهنا،لإمکان أن یضمر فی الاستثناء لفظة قیمة فیصیر متصلا،و هو المحکی سابقا عن علماء الأمصار.

و تسویغه إن کان علی وجه المجاز فالإضمار هنا أولی من جعله منقطعا،لأنّه لا مخالفة للأصل هنا إلا فی تقدیر کلمة قیمة.

ص:303

و لو قال:ألف إلاّ شیئا کلّف بتفسیرهما. و أمّا إذا فرض منقطعا فإنّ إلاّ و ما فی حیزها منقطع عما قبله و أجنبی منه،مع أنّ إلاّ مستعملة فی غیر موضعها.و بتقدیر کونه أولی فلا معنی لکون التفسیر مستوعبا و عدمه،إذ لا إخراج هنا،و کذا لو جوزناه حقیقة فلا یستقیم ما ذکره بحال.

و قد قال فی التذکرة:مسألة:الاستثناء حقیقة فی الجنس مجاز فی غیره لتبادر الأول إلی الفهم دون الثانی،و لأنّ الاستثناء إخراج،و إنّما یتحقق فی الجنس،و فی غیره یحتاج الی تقدیر،و مع هذا إذا استثنی من غیر الجنس سمع منه و قبل و کان علیه ما بعد الاستثناء.فإذا قال:له علیّ ألف درهم إلاّ ثوبا أو إلاّ عبدا صحّ عند علمائنا،و به قال الشافعی و مالک (1)،ثم حکی عن أبی حنیفة منعه فی غیر المکیل و الموزون و المعدود (2)کما قدمناه،و عن احمد المنع مطلقا (3).

ثم إنّه فی المسألة التی تلی هذه قال:إنّه إذا ثبت صحة الاستثناء من غیر الجنس وجب فی المثال المذکور أن تتبین قیمة الثوب و قیمة العبد،و ساق الکلام الی آخره،و حکی مثل الاحتمالین مع استیعاب التفسیر عن الشافعیة.

و لا یخفی إنّ هذا مخالف لما قدمناه من کلام الأصولیین و ما قدمناه من صحة الاستثناء،و إضمار ما یقتضی إلحاقه بالمتصل هو المختار،و یرجع إلیه فی تفسیر قیمة الثوب،فإن استوعب بطل الاستثناء.

قوله: (و لو قال:له ألف إلاّ شیئا کلف تفسیرهما).

لأنهما مجهولان،و لا یبطل الاستثناء،لانتفاء المقتضی،فإن فسر بالمستوعب ففی بطلان التفسیر،أو الاستثناء الوجهان.

ص:304

و لو قال:له ثلاثة إلاّ ثلاثة بطل الاستثناء،و کذا له درهم إلاّ درهما. و لو قال:درهم و درهم إلاّ درهما،قیل:إن حکم بعوده إلی الأخیرة بطل،و إلاّ صحّ،و لیس بمعتمد. قوله: (و لو قال:له ثلاثة إلاّ ثلاثة بطل الاستثناء).