جامع المقاصد فی شرح القواعد

ص :2

جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :3

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

ص :4

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :5

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص :6

..........

لا شرکة هنا مع الاجتماع إذ لا شیاع.

و المراد ب(الملاّک):ما زاد علی واحد،کما هو واقع فی معظم التعریفات.و فی التعریف نظر،لانتقاضه بالشرکة فی القصاص،و حد القذف،و الخیار،و الرهن،و الشفعة،و نحو ذلک،فإنه لیس هناک ملک حقیقی فلا مالک حقیقة.و قد صرحوا بأن هذا أحد أقسام الشرکة الثلاثة.

و لا یخفی أن هذا التعریف لا یشمل بقیة أقسام الشرکة کشرکة الأبدان،و الوجوه.و لا حرج لأن المعرف هو الشرکة الصحیحة عندنا.

لکن بقی هنا شیء،و هو:أن قوله فیما بعد:(و أرکانها ثلاثة:

المتعاقدان،.)الظاهر أن الضمیر یعود إلی الشرکة التی تقدم تعریفها، و رکن الشیء معتبر فی جمیع أفراده لا محالة.مع أن التعریف الذی ذکره یتناول اجتماع المالین کذلک بغیر عقد و بغیر اختیار و لا قصد،فإن کان غرضه البحث عن الشرکة التی یجوز معها التصرف فحقه أن یعرف هذا القسم،و إن کان غرضه البحث عن أحکام مطلق الشرکة فعلیه أن یقیّد قوله:

(و أرکانها.).

فإن قیل:ما المعنی الحقیقی للشرکة؟ قلنا یحتمل أن یکون لها معنیان،فیکون اللفظ مشترکا بینهما:أحدهما أعم،و هو الذی عرفه فی أول الباب.

و الآخر أخص،و هو الذی أراده بقوله:(و أرکانها).

و یحتمل أن یکون الأول حقیقة لغویة مجازا شرعیا،إلا أن التعریف فی کلام الفقهاء للأول لیس لفظیا علی قانون اللغة بل هو صناعی،فظهر أنه معنی شرعی.و لهذا یطلقون الشرکة و یریدون هذا،و یرتبون علیه عدة أحکام.

ص:8

و المحل إما عین،أو منفعة،أو حق. و سبب الشرکة قد یکون إرثا،أو عقدا،أو مزجا،أو حیازة بأن یقلعا شجرة،أو یغرفا ماء دفعة بآنیة.

و کیف کان فالمقصود الأصلی للفقهاء هو الثانی،فإن باعتباره تنتظم الشرکة فی قسم العقود،و یرتبط البحث عنها بالبحث عما قبلها و ما بعدها، و تجری علیها أحکام الفساد و الصحة،فکان حقه أن یعرفها فی أول الباب بهذا المعنی،لتکون الأبواب علی وتیرة واحدة.

و الأحسن ما یقال فی تعریفها:أنها عقد ثمرته جواز تصرف الملاّک للشیء الواحد علی سبیل الشیاع،و لا یدخل فیه المستحقون للإرث و نحوهم.

قوله: (و المحل إمّا عین،أو منفعة،أو حق).

هذه أقسام متعلق الشرکة،و هو ظاهر.و الاشتراک فی المنفعة بالإجارة،و الحبس،و الإرث،و نحو ذلک.

قال المصنف فی التحریر:و الوقف (1)،و هو غیر ظاهر،لأنه إن کان علی معیّن فالاشتراک فی الأصل،أو غیرهم فلا اشتراک.و أراد بالحق ما سوی العین و المنفعة کالقصاص.

قوله: (و سبب الشرکة قد یکون إرثا،أو عقدا،أو مزجا).

الإرث یجری فی الأقسام الثلاثة،و کذا العقد کما فی الخیار،و أما المزج فلا یکون إلا فی الأعیان.

قوله: (أو حیازة.).

من الحیازة أن یشترکا فی نصب حیالة الصید،أو رمی السهم المثبت

ص:9

و الکل باطل سوی الأول.

..........

و البطلان.

و لما لم یلحظ الشارح الفاضل ولد المصنف (1)،و شیخنا الشهید هذا المعنی ارتکبا المجاز فی قول المصنف فیما بعد.

و قیل:تبطل،إلا أن تشترط الزیادة للعامل،حیث نزّلا بطلان الشرکة علی إرادة بطلان الاذن،و هو بعید عن التحقیق و عن مقصود الباب.

نعم کان الواجب علی المصنف تعریف الشرکة-التی هی المقصود الأصلی للفقهاء،و تعد من جملة العقود-لیتبادر إلی الفهم ترتب هذه الأحکام علیها،و یرتبط الکلام بعضه ببعض.و إذا ذکر بعد ذلک ما یقع علیه اسم الشرکة بقول مطلق،و بیّن أحکامه لم یکن فیه حرج و لا إشکال.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه یشترط فی المشترکین أهلیة التوکیل و التوکل، لأن الفرض کون کل واحد منهما متصرفا فی جمیع المال بحق الملک فیما یخصه،و بالإذن فیما یخص شریکه فهو وکیل له.و لا بد من صیغة،لأن الأصل عصمة الأموال علی أربابها،فلا یصح التصرف فیها إلا بإذنهم.

و إنما یعلم الإذن باللفظ الدال علیه،لأن الأفعال لا دلالة لها،فإن أذن کلّ منهما لصاحبه صریحا فلا بحث فی الصحة.و لو قال کل منهما:

اشترکنا و اقتصر علیه،مع قصدهما الشرکة بذلک ففیه وجهان:

أحدهما:الاکتفاء به فی جواز التصرف،و اختاره المصنف هنا،و قرّبه فی التذکرة (2)،و هو ظاهر اختیاره فی التحریر حیث قال:و یکفی فی الصیغة ما یدل علی الرضا بالمزج (3)،لفهم المقصود منه عرفا.

ص:15

..........

و الثانی:لا،لقصور اللفظ عن الإذن،إذ لا یلزم من حصول الشرکة جواز التصرف،فإنهما لو ورثا مالا أو اشتریاه صفقة واحدة تحققت الشرکة مع عدم جواز التصرف.و الأول أقوی،لأن المقصود الأصلی من الشرکة هو الاستنماء و الاسترباح،و لا یکون ذلک إلا بالتصرف،خصوصا ما لا ینمو بنفسه.

و أما الإرث و الشراء فلیس بقادح فی تخلف الحکم فیهما،لأن البحث فی الشرکة الاختیاریة التی یتحقق القصد فیها إلی مزج المالین،لأن المزج لا یکون باللفظ فتعیّن أن یکون معناه مزج المالین،و لأن:اشترکنا حیث کان إنشاء امتنع أن یکون معناه جواز التصرف،و إلاّ لم یکن له معنی أصلا.

و هل یکفی أن یقول أحدهما:اشترکنا،فیقول الآخر:قبلت،أو نعم؟لم أجد بذلک تصریحا،و ینبغی أن یکون(قبلت)غیر کاف،لأنه وکیل و موکل فلا یکفی ذلک فی الإیجاب.أما(نعم)فیحتمل من حیث أن کلمة الجواب تحذف بعدها الجملة.

نعم کل ما دل علی التوکیل و التوکل مع المزج فهو کاف قطعا،و لا بد من مال من الجانبین.و یشترط فیه اتحاد الجنس و الوصف،بحیث لو مزج ارتفع الامتیاز.و لا بد من المزج،فلا تنعقد الشرکة بدونه.

و لا یشترط تقدمه عندنا،و لا کونه فی مجلس العقد،بل و لا یشترط اللفظ منهما معا فی مجلس واحد،خلافا لبعض العامة (1).و لا فرق فی المال بین أن یکون أثمانا أو عروضا أو فلوسا،و لا بین کونه مثلیا أو قیمیا عندنا،و منع جمع من العامة وقوع الشرکة فی بعض ذلک (2).

ص:16

فلا یکفی مزج الصحیح بالقراضة،و لا السمسم بالکتان،و لا عند اختلاف السکة. و تحصل الشرکة بالمزج،سواء کان اختیارا أو اتفاقا.و المختلف إنما تتحقق فیه الشرکة بالعقد الناقل،کأن یبیع أحدهما حصة مما فی یده بحصة ما فی ید الآخر.

قوله: (فلا یکفی مزج الصحیح بالقراضة،و لا السمسم بالکتان،و لا عند اختلاف السکة).

القراضة،بالضم:ما سقط بالقرض،المراد بها هنا:خلاف المسکوک من النقدین،و ما جری مجراهما.

و المراد بالکتان بزره،و إنما لم یکف ذلک فی انعقاد الشرکة لفقد بعض أرکان العقد،و هو المزج الرافع للامتیاز.

قوله: (و تحصل الشرکة بالمزج،سواء کان اختیارا أو اتفاقا).

أی:لا یشترط لصحة الشرکة المزج بالاختیار،فلو امتزج المالان اتفاقا،أو بفعل أجنبی،أو ورثا معا مالا فعقد الشرکة بینهما صح.

قوله: (و المختلف إنما تتحقق فیه الشرکة بالعقد الناقل).

بأن یبیع أحدهما حصة مما فی یده بحصة مما فی ید الآخر،لیتحقق المزج الرافع للاشتراک،و مثل البیع الهبة و سائر العقود الناقلة.

و لا یتعین لذلک بیع الحصة من أحدهما بالحصة من الآخر،بل لو باع الحصة من أحدهما بثمن و اشتری الحصة من الآخر به صح.فلو قال:کأن یبیع إلی آخره لکان أولی،و لا یخفی أن تحقق الشرکة بالعقد الناقل إنما یکون مع عقد الشرکة بینهما کما حققناه.

ص:17

و لو باعا بثمن واحد،أو عملا بأجرة واحدة تثبت الشرکة،سواء تساوت القیمتان أو اختلفتا،و لکل منهما بقدر النسبة من القیمة. و إذا تمیّز عمل الصانع من صاحبه اختص بأجرته،و مع الاشتباه یحتمل التساوی و الصلح. قوله: (و لو باعا بثمن واحد،أو عملا بأجرة واحدة ثبتت الشرکة،سواء تساوت القیمتان أو اختلفتا،و لکل منهما بقدر النسبة من القیمة).

إذا کان لکل من الشخصین ملک بانفراده فباعاهما،أو أحدهما عن نفسه،و بوکالة الآخر صفقة واحدة بثمن واحد،أو کانا أجیرین فعملا بأجرة واحدة صفقة واحدة صح ذلک عندنا،و لا یضر جهالة کل منهما بقدر حصته حال العقد،لأن العلم بمجموع الثمن شرط و قد حصل،أما حال الأجزاء فلا.و حینئذ فتثبت الشرکة بینهما،سواء تساوت القیمتان أو اختلفتا،لتحقق المزج المعتبر.

و المراد:تحقق الشرکة بالمعنی الأعم،أو تحقق بعض أرکانها.

و طریق معرفة حق کل منهما من مجموع الثمن و الأجرة نسبة قیمة مال أحدهما أو عمله إلی مجموع القیمتین،و أخذ بتلک النسبة من الثمن و الأجرة.

قوله: (و إذا تمیّز عمل الصانع عن صاحبه اختص بأجرته،و مع الاشتباه یحتمل التساوی و الصلح).

أما الاختصاص بأجرة عمله مع التمیّز فظاهر،و أما وجه احتمال التساوی فی الاشتباه اجتماع الأجرتین معا فی ذلک الحاصل،لأنه الفرض،و الحاصل عدم زیادة أحدهما علی الآخر،و لأن الأصل مع الاشتراک التساوی.

و یضعّف بأن الأصل المذکور لا تحقق له،فإن زیادة مال شخص علی آخر و نقصانه عنه،أو مساواته له لیس أصلا،إذ لا رجحان لأحدهما علی

ص:18

و لا بد و أن یکون رأس المال معلوما جنسا و قدرا معینا،فلا تصح فی المجهول،و لا الجزاف،و لا الغائب،و لا الدین. غیره،لا بحسب العادة و لا بحسب نفس الأمر.

و هذا إنما یتحقق فی مثل ما إذا اشترکا فی السبب المملّک،کما لو أقر لهما مقر بملکیة شیء،أو أوصی لهما،أو وقف علیهما فإن السبب المملک لهما هو الإقرار،و الوصیة،و الوقف،و نسبتهما إلیه علی حد سواء.و لأن فضل أحدهما علی الآخر یتوقف علی زیادة فی الوصیة و الوقف،و الأصل عدمها.

و کذا الإقرار،بخلاف ما نحن فیه،فإن العمل الصادر من أحدهما المقتضی لملکه الأجرة غیر الصادر من الآخر،و استوائهما و تفاوتهما محتملان علی حد سواء.و أما وجه احتمال التوقف علی الصلح،فلأنه طریق البراءة، و هو الأصح.و کذا القول فی کل مالین امتزجا،و جهل قدر کل منهما.

قوله: (و لا بدّ و أن یکون رأس المال معلوما جنسا و قدرا معینا، فلا تصح فی المجهول،و لا الجزاف،و لا الغائب،و لا الدین).

أی:لا بد لصحة الشرکة من کون رأس المال لکل من الشریکین معلوم الجنس و القدر،فلا تصح الشرکة فیما إذا کان المال الممزوج مجهول الجنس،کما إذا لم یعلم أنه ذهب أو فضة،و نحو ذلک.و کذا لا تصح إذا کان مجهول القدر،کما إذا مزجا المالین جزافا.

و یشترط أن یکون معینا أیضا،فلا یکفی العلم بالجنس و القدر من دون التعیین بذکر الأوصاف الرافعة للجهالة إن لم یکن مشاهدا،فلو تعاقدا الشرکة علی المال الغائب غیر الموصوف لم تصح،و کذا الدین.و إنما اشترط ذلک،لأن الآذن لا یدری فی أی شیء أذن،و المأذون لا یدری ما ذا یستفید بالإذن.

ص:19

و لا یشترط التساوی قدرا،و یشترط امتزاجهما. و یحتمل عدم اشتراط ذلک،لأن الشرکة لیست من عقود المعاوضات، و إنما هی فی معنی التوکیل،فلا تقدح فی صحتها الجهالة.

و قیّد ذلک فی التذکرة بما إذا أمکن معرفته من بعد (1)،و لا أجد لاشتراط ذلک وجها،فإنه إذا کان بین اثنین مال مشترک،و کل واحد منهما جاهل بقدر حصته لا مانع من أن یأذن کل واحد منهما لصاحبه فی التصرف فی جمیع المال،لأن الحق لا یعدوهما،و قد تراضیا علی ذلک،و یکون حال الربح کحال الأصل.

و إطلاق کلام المصنف فی التحریر یقرب مما ذکرناه،فإنه قال:لا یشترط تساوی المالین قدرا،و لا العلم بالمقدار حالة العقد.و منع صحة الشرکة فی الدین لا وجه له،لقبوله تعلق الوکالة به،و کون أحد المالین غیر متمیز عن الآخر (2).

إذا عرفت ذلک فاعلم أن فی العبارة من التعسف مالا یخفی،فإن المجهول مغن عن الجزاف،و عطف الغائب و الدین علیهما یؤذن بأنهما متفرعان علی اشتراط کون رأس المال معینا،و هو غیر مستقیم کما لا یخفی.

قوله: (و لا یشترط التساوی قدرا).

إجماعا.

قوله: (و یشترط امتزاجهما).

هذا مستغنی عنه،لأنه قد سبق ذکره.

ص:20

کیف شاء،و یضمن لو تجاوز المحدود. و یجوز الرجوع فی الإذن و المطالبة بالقسمة،إذ الشرکة من العقود الجائزة من الطرفین. کیف شاء).

لأن الإطلاق فی هذا العقد معتبر،لعدم منافاته الغرر،و إنما ینزّل الإطلاق علی الأمور الغالبة فی التجارة،کالبیع و الشراء مرابحة و مساومة و مواضعة و تولیة،و قبض الثمن،و إقباض المبیع،و المطالبة بالدین و الحوالة و الاحتیال،و الرد بالعیب،و الاستئجار علی مال الشرکة،و المؤاجرة لأموالها،و نحو ذلک بشرط مراعاة المصلحة کما فی الوکیل.

و لا یجوز السفر إلا بالإذن علی أظهر الوجهین،فلا یکفی فیه الإطلاق،إذ لا یتبادر إلی الفهم منه،و لما فیه من الخطر.

و کذا لا تجوز مکاتبة عبد الشرکة،و لا إعتاقه علی مال،و لا تزویجه، و لا المحاباة بمال الشرکة،و لا إقراضه،و لا المضاربة علیه و نحوه،لأن ذلک کله لیس من توابع التجارة الغالبة.نعم لو اقتضت المصلحة شیئا من ذلک،و لم یتیسر استئذان الشریک جاز فعله.

قوله: (و یضمن لو تجاوز المحدود).

أی:لو حدّ له شیئا فتجاوزه ضمن،سواء دل علی التحدید عموم اللفظ أو خصوصه،فلو سافر من غیر إذن بل اعتمادا علی إطلاق الإذن ضمن.

قوله: (و یجوز الرجوع فی الإذن و المطالبة بالقسمة،إذ الشرکة من العقود الجائزة من الطرفین).

لمّا کانت الشرکة عبارة عن توکیل و توکل کان فسخها جائزا من الطرفین کالوکالة،فمتی رجعا عن الإذن انفسخت من الجانبین.

ص:22

و لیس لأحدهما مطالبة الشریک بإقامة رأس المال،بل یقسّمان الأعراض إذا لم یتفقا علی البیع.

و ینفسخ بالجنون و الموت،و لا یصح التأجیل فیها،و یبسط الربح و الخسران علی الأموال بالنسبة.

و کذا لو قالا أو أحدهما:فسخت الشرکة،لأن الوکیل ینعزل إذا عزل نفسه،و فسخها من أحد الجانبین یقتضی عزل کل منهما.

و لو عزل أحدهما الآخر عن التصرف انعزل المخاطب دون العازل، و لکل منهما المطالبة بالقسمة،فتبطل بها لفقد الشرط.و هل تنفسخ بالمطالبة؟فیه احتمال.

قوله: (و تنفسخ بالموت و الجنون).

و إن عرض لأحدهما،و کذا الإغماء،و الحجر للسفه و الفلس کالوکالة.ثم فی صورة الموت إن لم یکن علی المیت دین،و لا هناک وصیة تخیّر الوارث بین القسمة مع الشریک،و بین تقریرها بعقد مستأنف إن کان کاملا،و إلا فولیه.و مع الدین یبنی الحکم علی ما سبق من تصرف الوارث فی الترکة مع الدین،و الوصیة إن تعلقت بعین لمعین فهو کالوارث إن قبل، و إلا فهی کالدین.

و قد علم غیر مرة أن المراد من انفساخها ارتفاع ما اقتضاه العقد من جواز التصرف.

قوله: (و لا یصح التأجیل فیها).

المراد بصحته:ترتب أثره علیه،و هو لزومها إلی الأجل،و إنما لم تصح لأنها عقد جائز،فلو شرطا التأجیل کان لکل منهما الفسخ متی شاء.

نعم یترتب علی الشرط عدم جواز التصرف بعد الأجل إلا بعقد

ص:23

و لو شرطا التفاوت مع تساوی المالین،أو التساوی مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا،أو أحدهما،سواء شرطت الزیادة له أو للآخر.

و قیل تبطل إلا أن یشترط الزیادة للعامل. مستأنف،لأنه من مقتضیات الشرط.

قوله: (و لو شرطا التفاوت مع تساوی المالین،أو التساوی مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا أو أحدهما،سواء شرطت الزیادة له أو للآخر،و قیل:تبطل إلا أن یشترط الزیادة للعامل).

لا ریب أن الربح تابع لرأس المال،لأنه نماؤه،فإن شرطا التفاوت فیه مع تساوی المالین،أو التساوی مع تفاوت المال بالنسبة إلیهما فللأصحاب أقوال:أقربها عند المصنف جواز ذلک إن عملا أو أحدهما،و هو قول المرتضی (1)،و ولد المصنف (2).و حکاه فی المختلف عن ظاهر ابن الجنید (3)،لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (4)،و قوله تعالی إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ (5)و قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم» (6).

و یضعّف بأنه أکل مال بالباطل،لأن الزیادة لیس فی مقابلها عوض، لأن الفرض أنها لیست فی مقابلة عمل،و لا وقع اشتراطها فی عقد معاوضة

ص:24

..........

لتضم إلی أحد العوضین،و لا اقتضی تملکها عقد هبة.

و الأسباب المثمرة للملک معدودة،و لیس هذا أحدها،و لا هو إباحة للزیادة،إذ المشروط تملکها بحیث یستحقها المشروط له،فیکون اشتراطها اشتراطا لتملک شخص مال غیره بغیر سبب ناقل للملک،کما لو دفع إلیه دابة لیحمل علیها و الحاصل لهما،فیکون باطلا،فیبطل العقد المتضمن له،إذ لم یقع التراضی بالشرکة و الإذن فی التصرف إلا علی ذلک التقدیر.

و لا یندرج فی قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)،و لا فی قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم» (2).أما عدم اندراجه فی قوله تعالی:

إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ (3)فظاهر،إذ الشرکة لیست من التجارة فی شیء إذ هی مقابلة مال بمال.نعم لو شرط ذلک للعامل تحققت التجارة حینئذ،لأن العمل مال فهو فی معنی القراض.

و قال الشیخ فی المبسوط (4)،و الخلاف:تبطل الشرکة (5)،و اختاره ابن إدریس (6)،و هو الذی عناه المصنف بقوله:(و قیل:یبطل.)و هو الأصح،و دلیله یعلم مما ذکرناه.و قال أبو الصلاح:تصح الشرکة دون الشرط،و حکم بإباحة الزیادة إذا حصل التراضی علیها (7).و لا بحث فی ذلک إذا کان التراضی فی غیر عقد الشرکة.

ص:25

..........

أما العقد فما ذکره من بطلان الشرط صحیح،و أما صحة العقد فغیر ظاهرة،إذا لم یقع التراضی بالتصرف الذی هو مقصود الشرکة إلاّ علی ذلک الشرط الفاسد.

إذا عرفت ذلک فهنا فوائد:

الأولی:شرط المصنف لصحة هذا الشرط عملهما أو عمل أحدهما، فلو لم یعمل واحد منهما لم یحل تناول الزیادة،و لم أجد التصریح به فی غیر هذا الکتاب.و لعله نظر إلی أن مقتضی الشرکة إنما یتحقق بالعمل،فحینئذ یثبت الشرط.

أما إذا نما المال المشترک بنفسه فإنه لهما علی نسبة الاستحقاقین،و فیه نظر،لأن مقتضی عقد الشرکة هو إباحة التصرف لا نفسه،فإن اقتضاء العقد استحقاق المشروط للحکم بصحته لم یتوقف علی أمر آخر،و إلا لم یستحق بالعمل إذ لیس فی مقابله و لا اقتضاه العقد.

الثانیة:إذا انفرد أحدهما بالعمل،و شرط له فی مقابله زیادة من الربح ففی الشرکة شائبة المضاربة،و کذا إذا زاد فی العمل من شرطت له الزیادة، لوجود معنی المضاربة.

الثالثة:علی القول بالبطلان فی الفرض المذکور یقسّم الربح بینهما علی نسبة المالین،ثم یرجع العامل بأجرة مثل عمله فی مال صاحبه،سواء عملا أو أحدهما،کذا ذکره الشیخ (1)،و فی استحقاق الأجرة بعمل دخل علی أن یفعله بغیر عوض نظر.

أما العمل الذی شرط لصاحبه الزیادة فإنه یستحق الأجرة بالشرط مع البطلان،و هو غیر متحقق فی محل النزاع،لأن الاشتراط جائز مع العمل،

ص:26

و الشریک أمین لا یضمن ما تلف فی یده إلا بتعد أو تفریط، و یقبل قوله فی التلف-و إن ادعی سببا ظاهرا کالغرق-مع الیمین و عدم البینة،و کذا لو ادعی علیه الخیانة أو التفریط.

و إن کان المشروط له أقل عملا،إذ لا امتناع فی أن یتبرع أحدهما بعمله و یعمل الآخر بعوض،فیکون فی الشرکة مضاربة مع أحدهما.

و هذه المسألة شبیهة بما سبق فی المساقاة،من أنه إذا ساقی الشریک، و لم یشترط له زیادة علی حصته تفسد المساقاة،و لا یستحق الشریک اجرة، خلافا للشیخ (1).

الرابعة:قال الشارح الفاضل (2)،و شیخنا الشهید:إن الموصوف بالصحة و البطلان لیس نفس الشرکة العنانیة،إذ لا یمکن وقوعها علی وجهین،بل المراد به إذن کل واحد فی التصرف للآخر مجازا علی ما ذکره الشارح.و فی عبارة شرح الإرشاد:بل المراد به نفس الشرط و ما یتوقف علیه،کالإذن فی التصرف بنفس الشرط.و لیس بشیء،بل الموصوف بذلک نفس عقد الشرکة.

و اعلم أن المصنف إنما وحّد ضمیر المال فی قوله:(أو التساوی مع تفاوته)لأن التفاوت إنما یکون بین شیئین فأغنی ذکره،لاقتضائه التعدد عن تثنیة الضمیر.

قوله: (و الشریک أمین).

لما عرفت غیر مرة من أنه وکیل.

قوله: (و یقبل قوله فی التلف و إن ادعی سببا ظاهرا).

أی:بیمینه کالمستودع،و قال الشافعی:إنه إن أسند التلف إلی سبب

ص:27

و یقبل قوله فی قصد ما اشتراه أنه لنفسه أو للشرکة،فإن قال:کان مال الشرکة فخلصت بالقسمة فالقول قول الآخر فی إنکار القسمة،فلو أقرّ الآذن فی قبض البائع به دونه بریء المشتری من نصیب الآذن، لاعترافه بقبض وکیله.

ثم القول قول البائع فی الخصومة بینه و بین المشتری،و بینه و بین المقر.

و تقبل شهادة المقر علیه فی حقه إن کان عدلا،و إلاّ حلف و أخذ من المشتری،و لا یشارکه المقر،ثم یحلف للمقر،و لا تقبل شهادة ظاهر طولب بالبینة علیه (1).

قوله: (و یقبل قوله فی قصد ما اشتراه انه لنفسه أو للشرکة).

و تقع دعوی الشراء لنفسه کثیرا عند ظهور الربح،و للشرکة عند ظهور الخسران.

و وجه قبول قوله فی ذلک:أن ذلک لا یعلم إلا من قبله.و لو ادعی علیه التصریح فی العقد بکون الشراء للشرکة أمکن تقدیم قوله،لأن الاختلاف فی فعله،و لأن ظاهر یده یقتضی الملک،فعلی الآخر البینة.

قوله: (فإن قال:کان مال الشرکة فخصلت بالقسمة فالقول قول الآخر فی إنکار القسمة).

للاتفاق علی الشرکة و ادعاء القسمة،فیکون القول قول منکرها بیمینه.

قوله: (و لو أقر الآذن فی قبض البائع به دونه بریء المشتری من نصیب الآذن،لاعترافه بقبض وکیله،ثم القول قول البائع فی الخصومة بینه و بین المشتری،و بینه و بین المقر،و تقبل شهادة المقر علیه فی حقه

ص:28

المشتری له. إن کان عدلا،و إلاّ حلف و أخذ من المشتری و لا یشارکه المقر،ثم یحلف للمقر،و لا تقبل شهادة المقر له).

لو باع أحد الشریکین مالا مشترکا بإذن شریکه الآذن له فی قبض الثمن أیضا،ثم اختلف الشریکان فی قبض الثمن،فادعی الآذن علی البائع قبضه بأسره و طالبه بنصیبه،و صدّقه المشتری و أنکر البائع القبض.کذا فرض المصنف المسألة فی التذکرة (1)و غیره (2)،فجعل الاختلاف بین الشریکین، کذلک صنع فی التی بعدها.

و ظاهر کلامه هنا ان الاختلاف بین البائع و المشتری و الشریک مصدّق، و لا تفاوت فی الحکم،إلا أن ما فی التذکرة أدخل فی کونها من أحکام تنازع الشریکین.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه قد بریء المشتری من نصیب الآذن فی البیع،لاعترافه بأن وکیله-و هو البائع-قد قبض حقه.

ثم هنا خصومتان:إحداهما بین البائع و المشتری،و الثانیة بین الشریکین.فإن تقدّمت الاولی فطالب البائع المشتری بنصیبه من الثمن، فادعی الأداء و أقام به البینة بریء من الحقین بالإقرار و البینة.و تقبل شهادة الشریک المقر علی البائع بالأداء إلیه إن کان عدلا،إذا شهد بحصة البائع فقط،لانتفاء التهمة حینئذ.و لو شهد بأداء الجمیع لم تقبل فی حصته قطعا للتهمة،إذ لو ثبت ذلک لطالب المشهود علیه بحصته،و ذلک جر نفع ظاهر.

و هل یقبل فی نصیب البائع؟فیه وجهان یلتفتان إلی أن الشهادة إذا ردت فی بعض المشهود به فهل ترد فی الباقی أم لا؟و لو لم یکن للمشتری بینة بالقبض حلف البائع انه لم یقبض،فیستحق أخذ نصیبه و لا یشارکه فیه

ص:29

..........

الآذن،لأن إقراره بقبض البائع أولا ما هو الحق یقتضی أن یکون ما قبضه ثانیا بیمینه ظلما،فإن نکل عن الیمین ردت علی المشتری.فإذا حلف أنه أقبضه الجمیع انقطعت عنه المطالبة،فإن نکل الزم بنصیب البائع فقط.

و قال بعض الشافعیة:لا یلزم،لأنا لا نحکم بالنکول (1).و لیس بشیء،لأن هذا لیس حکما بالنکول،بل بأصالة بقاء الثمن فی ذمته،حیث لم یأت بحجة علی الأداء بحصة البائع.

ثم إن کان المشتری قد أقام البینة بإقباضه البائع جمیع الثمن کان للآذن المطالبة بحصته قطعا،لا إن ثبت ذلک بشاهد و یمین،أو بالیمین المردودة -و إن جعلنا الیمین المردودة کالبینة،لأن أثرها إنما یظهر فی حق المتخاصمین فیما تخاصما فیه لا مطلقا-فإن لم یکن أقامها کان له إحلاف البائع،لإنکاره قبض حصته،فإن نکل حلف الآذن المردودة و أخذ منه.و لا یرجع البائع بذلک علی المشتری،لما قلناه من أن أثر المردودة إنما هو فی حق المتخاصمین،و لیس له مخاصمة،لاعترافه بأن ما فعل الشریک ظلم.

کذا قیل:و فیه نظر،لأن ذلک لا یسقط حقه من الدعوی،لأنه وکیل الشریک فی القبض،و قد اغترم الموکل حصته.

و یمکن الجواب بأن اعتراف الشریک بقبض البائع اقتضی عزله، لانعزال الوکیل بفعل متعلق الوکالة،و اعتراف الموکل بعزل الوکیل ماض.

و یمکن أن ینظر بوجه آخر،و هو أن البائع قد أدّی دین المشتری بأمر الحاکم فله الرجوع.و یجاب بأن ذلک إنما هو مع تحقق الدین،و هنا قد بریء المشتری منه بإقرار الآذن.

و یمکن أن یقال:إن إقراره إنما ینفذ فی حق نفسه لا فی حق البائع،

ص:30

..........

و نحن لا نلزم المشتری بالدین جزما لیکون متوقفا علی ثبوته،و إنما نجوّز له المخاصمة و الطلب علی تقدیر الثبوت.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن نکول البائع عن الیمین فی خصومة المشتری لا یمنع من حلفه هنا،لأنها خصومة أخری.

و لا یقال:إن الیمین المردودة إما کالإقرار أو کالبینة،فإن کانت کالإقرار فکأنه أقر بالقبض،و إن کانت کالبینة فکأن البینة قامت علی قبضه.

لأنا نقول:

قد أسلفنا أنها کأحدهما فی حق المتخاصمین لا مطلقا،و لو أن خصومة البائع تقدّمت علی خصومة المشتری فالحکم کما سبق.إلا أنه ینبغی أن لا تقبل شهادة الآذن هنا للمشتری بحال،نظرا إلی سبق الخصومة بینهما،أما المشتری فلا تقبل شهادته فی الموضعین.و لعل المصنف إنما لم یتعرض للفرق بین الصورتین فی تقدم أحد الخصومتین و تأخرها،نظرا إلی عدم وجود کثیر فرق.

و اعلم أن الضمیر فی قول المصنف:(به)من قوله:(و لو أقر الآذن فی قبض البائع به)یعود إلی القبض،و فی قوله:(دونه)یعود إلی البائع.

و قوله:(و تقبل شهادة المقر علیه فی حقه إن کان عدلا)معناه:أن شهادة المقر-و هو الآذن-تقبل علی البائع فی قبضه حق نفسه،لا فی قبض حق الآذن،لأنها تجر نفعا،و إطلاق العبارة یتناول ما إذا شهد بقبض المجموع،فیقتضی انها و إن ردت فی البعض قبلت فی البعض الآخر،و هو محتمل.و کذا یقتضی عدم الفرق فی قبول شهادة الشریک للمشتری بین تقدم خصومته مع البائع علی خصومة البائع و المشتری و تأخرها.

و قوله:(ثم یحلف للمقر)لا یراد فیه الترتیب المستفاد ب(ثمّ)،لأنه قد ذکر الحکم فی الخصومة بین البائع و المشتری،و بینه و بین المقر بغیر

ص:31

و لو ادعی المشتری علی شریک البائع بالقبض،فإن کان البائع أذن فیه فالحکم کما تقدم،و إن لم یأذن لم یبرأ المشتری من حصة البائع،لأنه لم یدفعها إلیه،و لا إلی وکیله،و لا من حصة الشریک لإنکاره،و القول قوله مع یمینه.

و لا یقبل قول المشتری علی الشریک،و للبائع المطالبة بقدر حقه خاصة،لاعترافه بقبض الشریک حقه.

و علی المشتری دفع نصیبه إلیه من غیر یمین،فإذا قبض حقه فللشریک مشارکته فیما قبض.

و له أن لا یشارکه و یطالب المشتری بجمیع حقه،فإن شارک فی ترتیب.

و قوله:(و لا تقبل شهادة المشتری له)جار علی إطلاقه،سواء تقدمت خصومة المقر أم المشتری.

قوله: (و لو ادعی علی شریک البائع بالقبض،فإن کان البائع أذن فیه فالحکم کما تقدم،و إن لم یأذن لم یبرأ المشتری من حصة البائع،لأنه لم یدفعها الیه و لا إلی وکیله،و لا من حصة الشریک لإنکاره،و القول قوله مع یمینه.

و لا یقبل قول المشتری علی الشریک،و للبائع المطالبة بقدر حقه خاصة،لاعترافه بقبض الشریک حقه.و علی المشتری دفع نصیبه إلیه من غیر یمین،فإذا قبض حقه فللشریک مشارکته فیما قبض.

و له ان لا یشارکه،و یطالب المشتری بجمیع حقه،فإن شارک فی

ص:32

المقبوض فعلیه الیمین إن لم یستوف حقه من المشتری،و یأخذ من القابض نصف نصیبه.و یطالب المشتری بالباقی إذا حلف أنه لم یقبض منه شیئا.

و لیس للمقبوض منه الرجوع علی المشتری بعوض ما أخذ منه، لاعترافه ببراءة ذمة المشتری. المقبوض فعلیه الیمین إن لم یستوف حقه من المشتری،و یأخذ من القابض نصف نصیبه،و یطالب المشتری بالباقی إذا حلف انه لم یقبض منه شیئا.

و لیس للمقبوض منه الرجوع علی المشتری بعوض ما أخذ منه،لاعترافه ببراءة ذمة المشتری).

هذه مقابل المسألة السابقة،لأن الدعوی من غیر البائع علی البائع أنه قبض،و هذه عکسها،و صورتها:أن یدّعی البائع علی شریکه الإذن فی القبض به.و المصنف أطلق العبارة،فیتناول بإطلاقها ما إذا لم یکن الشریک قد أذن للبائع فی القبض،لأن الحکم لا یتفاوت عنده بالاذن و عدمه،و عند بعض الشافعیة یتفاوت (1).

و کیف کان فلا یخلو:إما أن یکون الشریک الذی لم یبع مأذونا له فی القبض من البائع،أو لا.

فإن کان مأذونا فالحکم فیها کما تقدم فی المسألة الأولی من غیر فرق، لانه قد اعترف بقبض وکیله فیبرأ المشتری من حصته،و تکون هنا خصومتان:

إحداهما بین البائع و الشریک،و الأخری بین المشتری و الشریک.

و لا یخفی ما فی عبارة المصنف من القصور،فإنه لا یلزم من دعوی المشتری علی الشریک بالقبض،و کونه مأذونا من البائع جریان الحکم

ص:33

..........

السابق،لأن البائع ربما کان منکرا لذلک،فلا یستقیم ما ذکره،و هو ظاهر.

و إن لم یکن الشریک مأذونا فی القبض لم یبرأ المشتری من حصة البائع قطعا،و لو لم تتوجه بینهما خصومة،لأنه لم یدفع حصته إلیه،و لا إلی وکیله قطعا،و لا من حصة الشریک لإنکاره،فیتوقف الأمر علی انفصال الخصومة بینهما،بأن یحلف علی عدم القبض مع عدم البینة.

و لا یخفی أن قول المصنف:(و لا یقبل قول المشتری علی الشریک) لغو،لأنه قد علم أنه مدّع،و الشریک منکر،و الحجة من المدعی البینة.

إذا عرفت ذلک،فللبائع المطالبة بقدر حقه خاصة،سواء کان مأذونا له فی القبض من جهته أم لا،لأنه لو کان مأذونا لا یعزل باعترافه بقبض الشریک حقه،لانتفاء متعلق الوکالة بزعمه،و علی المشتری تسلیم نصیبه الیه من غیر یمین،لاعترافه بما یقتضی عدم البراءة من حقه.فإذا قبض حقه فللشریک مشارکته فیما قبض بعد الیمین،و له أن لا یشارکه،و یطالب المشتری بجمیع حقه،سواء کان قد أذن للبائع فی القبض أم لا.

و فرّق بعض الشافعیة بین ما إذا کان مأذونا فی القبض فحکموا بالشرکة،و غیر مأذون فحکموا بالعدم،لانه لیس له المطالبة بنصیب شریکه فکیف و یقبضه (1)؟و یضعّف بأن الإذن یزول بالاعتراف بالقبض کما قدمناه، و الصفقة واحدة،و کل جزء من الثمن شائع بینهما،فإن شارک فی المقبوض أخذ الباقی من المشتری،و لا یبقی فی ید البائع إلا ربع.و لیس له مطالبة المشتری بعوض المأخوذ منه،لأن الشریک بزعمه ظالم و المشتری بریء الذمة.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قول المصنف:(فعلیه الیمین إن لم یستوف

ص:34

و لو خاصم المشتری شریک البائع،فادعی علیه القبض لم تقبل شهادة البائع،لأنه یدفع عن نفسه ضرر مشارکة شریکه له فیما یقبضه حقه من المشتری)،و قوله:(و یطالب المشتری بالباقی إذا حلف أنه لم یقبض منه شیئا)المتبادر منه وجوب حلفه مرتین،و هو مشکل،فإنه لو حلف للمشتری أنه لم یقبض شیئا استحق مشارکة البائع فیما یأخذه،لثبوت استحقاقه علی المشتری مع اتحاد الصفقة،و الاشتراک فی کل جزء من الثمن،مع احتمال الیمین للبائع،لأنه یدعی علیه أخذ جمیع حقه،فلا یستحق المشارکة.

و یضعّف بأن هذه الدعوی قد اندفعت بالیمین سابقا،و هو الظاهر من عبارة التذکرة،حیث اکتفی بالحلف لجواز الرجوع علی کل منهما (1)،و ان أسنده إلی الشافعیة (2).

نعم لو طالب البائع ببعض المقبوض،فأحلفه علی عدم القبض اتجه إحلاف المشتری إیاه أیضا،لأن الخصومة فی الواقع بینهما،و لأن الاستحقاق علی البائع فرع الاستحقاق علی المشتری.

و فیه نظر،لأن ذلک بحسب الواقع و نفس الأمر،أما بحسب الظاهر فلا،و لهذا لو نکل الشریک فحلف المشتری بالرد علی إقباضه کان له مخاصمة البائع بعد أخذ نصیبه،لما عرفت من أن الیمین المردودة إنما تکون کالإقرار،أو کالبینة فی حق المتخاصمین فی تلک الخصومة فقط،فیتجه حینئذ وجوب یمینین کما یظهر من العبارة.

قوله: (و لو خاصم المشتری شریک البائع فادعی علیه القبض لم تقبل شهادة البائع،لأنه یدفع عن نفسه ضرر مشارکة شریکه له فیما

ص:35

من المشتری،فیحلف و یأخذ من المشتری نصف الثمن،و إن نکل أخذ المشتری منه النصف. و لو باع الشریکان سلعة صفقة،ثم استوفی أحدهما شیئا شارکه یقبضه من المشتری،فیحلف و یأخذ من المشتری نصف الثمن،و إن نکل أخذ المشتری منه النصف).

هذه من تتمة المسألة السابقة،فإن الخصومة بین المشتری و شریک البائع قد سبق ذکرها،و هذه من جملة أحکامها.و لکن عبارة المصنف توهم أنها مسألة مستأنفة بالاستقلال.

و تحقیقها:أن الخصومة التی بین الشریک و المشتری-لدعوی المشتری علیه القبض-لا تقبل شهادة البائع فیها للمشتری بإقباضه الشریک، و إن لم یکن شریکا له فیما قبضه علی تقدیر القبض،لأن الشهادة تجر نفعا إلیه،باعتبار أنه إذا قبض نصیبه بعد ذلک یسلّم له و لا یشارکه فیه،بناء علی استحقاق المشارکة إذا لم یثبت القبض، و هو الذی اختاره المصنف من الوجهین،و هو الأشهر بین الأصحاب.

و لو قلنا بأن الشریک یتمکن من قبض حقه من الثمن المشترک بانفراده قبلت شهادته،و لا تهمة حینئذ،فیحلف و یأخذ من المشتری نصف الثمن إن شاء،و إن شاء أخذ الحصة من البائع مما یقبضه علی أنه نصیبه،و الباقی من المشتری علی ما سبق.

و لا یخفی ما فی هذه العبارة من السماجة.و إن نکل حلف المشتری الیمین المردودة،و طالبه بالنصف الذی هو مقدار نصیب البائع،لأنه لا ولایة له علیه.

قوله: (و لو باع الشریکان سلعة صفقة،ثم استوفی أحدهما شیئا

ص:36

الآخر فیه و إن تعدد المشتری. شارکه الآخر فیه و إن تعدد المشتری).

المشهور بین الأصحاب إنه إذا کان بین اثنین فصاعدا دین بسبب واحد إما عقد،أو میراث،أو استهلاک،أو غیره،کذا ذکر المسألة فی التذکرة (1).

و الذی فی عبارة الکتاب أنه:(لو باع الشریکان سلعة صفقة)و ظاهره أنها من مال الشرکة،و صرح بذلک فی التحریر (2)،و فی المختلف کما هنا (3).و عبارة ابن إدریس فی السرائر:إذا کان بینهما متاع فباعاه بثمن معلوم (4)،و هی عبارة الشیخ (5).و الظاهر أنه لا تفاوت فی الحکم،ففرض موضوع المسألة أعم،أولی و أنفع.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن لکل من الشریکین المطالبة للمشتری بحقه من الدین،فإذا استوفاه شارکه الآخر فیه،لأن کل جزء من الثمن مشترک بینهما،فکل ما حصل منه کان بینهما.

و فیه نظر،لأن الاشتراک الذی فی الذمة لا یمنع من تعیین حق واحد فی معین،و لمرسلة أبی حمزة عن أبی جعفر علیه السلام:عن رجلین بینهما مال منه بأیدیهما و منه غائب عنهما،فاقتسما الذی بأیدیهما،و أحال کل واحد منهما بنصیبه من الغائب،فاقتضی أحدهما و لم یقتض الآخر قال:

«ما اقتضی أحدهما فهو بینهما،و ما یذهب بماله» (6).و مثلها روایة معاویة بن

ص:37

..........

عمار عن الصادق علیه السلام (1)،و غیرها.

و لا صراحة فیها بالنسبة إلی المدعی،لأن المقتضی لم یصرح بکونه هو مجموع الدین أو حصة المقتضی فقط،و دلالتها علی المطلوب متوقفة علی إرادة الأمر الثانی و ذلک غیر معلوم،و اللفظ یحتمل الأمرین.

هذا محصل ما ذکره ابن إدریس فی الجواب عن الاخبار (2)،علی تقدیر تسلیم کونها حجة.

و یرد علیه:أن«ما»الواقعة فی الجواب للعموم،و العبرة بعموم اللفظ،و کذا ترک الاستفصال فی حکایة الحال المحتملة یقتضیه أیضا.

و قال ابن إدریس:إن لکل منهما أن یقتضی حقه و لا یشارکه الآخر، لأن لکل واحد أن یبرئ الغریم من حقه بدون الآخر،و یهبه و یصالح منه علی شیء،فمتی أبرأه برأ و بقی حق الآخر،فإذا استوفاه لم یشارکه الذی وهب أو صالح. (3).

و فیه نظر،لمنع الملازمة،و لأن متعلق الشرکة بینهما هو العین و قد ذهبت،و لم یبق لهما إلا دین فی ذمته،فإذا أخذ أحدهما نصیبه لم یکن قد أخذ عینا من أعیان الشرکة،فلا یشارکه الآخر فیما أخذ،و لأن ما فی الذمة لا یتعین إلا بقبض المالک أو وکیله،و المتنازع لیس کذلک،لأن موضع النزاع ما إذا لم یقبض لشریکه بالوکالة،و لأنه إن وجب الأداء بالمطالبة بحقه وجب أن لا یکون للشریک فیه حق،لکن المقدّم حق بالاتفاق فالتالی مثله.

بیان الملازمة:أن وجوب الأداء بالمطالبة بحصة الشریک فرع التمکن من تسلیمها،لاستحالة التکلف بالممتنع،فإذا ثبت تمکنه من دفعها علی

ص:38

..........

أنها للشریک،و دفعها کذلک امتنع أن یکون للشریک الآخر فیها حق،و لأنه لو کان للشریک فی المدفوع حق لزم وجه قبح،و هو تسلط الشخص علی قبض مال غیره بغیر اذن،و لأنه لو کان کذلک لوجب أن یبرأ الغریم من مقدار حقه من المدفوع،لاستحالة بقاء الدین فی الذمة مع صحة قبض عوضه.

لکن التالی باطل عندهم،لأنهم یحکمون بکونه مخیّرا فی الأخذ من أیهما شاء،و لأنه لو نهاه الشریک عن قبض حقه،فإن تمکن من المطالبة بحصته وجب أن لا یکون للشریک فیها حق،و إلا امتنع أخذ حقه بمنع الشریک إیاه من قبض حق الشریک،و لأن المقبوض إما أن یکون مالا مشترکا أو لا،فإن کان مشترکا وجب علی تقدیر تلفه أن یتلف منهما کسائر أموال الشرکة،و تبرأ ذمة الغریم منه،و إلا لم یکن للشریک فیه حق.

و لا یخفی أن بعض هذه الوجوه فی غایة القوة و المتانة،و الروایات لا تقاومها مع أنها قابلة للتألیف،فمختار ابن إدریس (1)قوی متین،کما اعترف به المصنف فی المختلف (2)،و إن کان الوقوف مع المشهور أولی.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه لو أراد الشریک أخذ حقه فقط،بحیث لا یتطرق إلیه النزاع فإنه یبیع حصته من الدین بقدرها من العین،أو أزید،أو انقص مع مراعاة السلامة من الربا،کما یبیع حصته من العین مع الشیوع بثمن یختص به.و کذا لو صالح،أو وهب أو اتّهب،أو عوض عن الهبة،أو أحال بها.

فروع:

أ:لو ضمن ضامن لأحد الشریکین فضمنه وجب أن یصح الضمان، لعموم الدلائل الشاملة له،فیختص بأخذ المال المضمون من الضامن،و هذا

ص:39

أما لو تعددت الصفقة فلا مشارکة و إن اتحد المشتری. أحد دلائل التمکن من أخذ الحصة منفردة عن الأخری.

ب:علی قولهم:لو قبض الشریک حصة تخیّر شریکه فی مطالبته بحصة منه،و مطالبة الغریم بکمال حقه،فعلی هذا لو اشتری به شیئا وقف البیع علی أجازته بمقدار حقه.

ج:لو أحال علی المدیون بحصته صح بشروط الحوالة،و یکون المحتال شریکا.

د:لو اشتری بحصة من الدین ثوبا مثلا،فقد قال بعض العامة:إن للآخر إبطال الشراء (1).و لیس بشیء،لأنه لیس بأبلغ من الشراء بحصة من العین المشترکة.

ه:لو أجل أحد الشریکین حصته باشتراط ذلک فی عقد لازم و نحوه جاز قطعا،فإن قبض الشریک بعد ذلک لم یرجع شریکه علیه بشیء،لأنه لا یستحق شیئا الآن.و تمکنه من تأجیله یقتضی جواز قبض الحصة منفردة، لاستلزامه تمیّز حصته عن حصة الآخر،فلو امتنع ذلک امتنع التضمین.

و:تعدد المشتری مع اتحاد الصفقة لا یمنع الاشتراک فی الثمن، لثبوت مقابلة جمیع الثمن لجمیع المبیع،و استواء نسبة الملاّک إلی الأبعاض.

قوله: (أما لو تعددت الصفقة فلا مشارکة و إن اتحد المشتری).

هذا إذا کان کل واحد من المبیعین غیر مشترک،أما مع اشتراکهما فلا یستقیم ذلک.و حیث کان مدار الشرکة علی بیع المالین صفقة فلا حاجة

ص:40

و لو تساوی المالان،و أذن أحدهما فی العمل للآخر علی أن یتساویا فی الربح فهو بضاعة.

العامل،فإن قصر الحاصل عنهما تحاصا إن کان بسؤال العامل،و إلا فالجمیع، أجرة مثل العامل،فإن قصر الحاصل عنهما تحاصا إن کان بسؤال العامل و إلا فالجمیع).

حیث أن الشرکة المذکورة باطلة،فالحال لا یخلو من أن یکون العامل قد آجر عین الدابة،أو لا.

فإن آجرها فلا ریب أن الأجرة للمالک،لأنها عوض منفعة ماله،و علیه للعامل أجرة المثل،لأنه بذل عمله فی مقابل الحصة من الحاصل لاعتقاد حصولها،و قد فاتت بفساد الشرکة فوجبت أجرة مثله إذ لم یتبرع بعمله.

فحینئذ إن وفّی الحاصل-و هو ما آجر به الدابة بأجرة مثله و أجرة مثل الدابة- دفع الیه المالک أجرة مثله و اختص بالباقی و إن زاد علی أجرة مثل الدابة،و هذا القسم لم یذکره المصنف لظهوره.

و إن قصر الحاصل عن الأجرتین-و هو الذی أراده المصنف بقوله:

(و إن قصر الحاصل عنهما)و إن لم یجر لاجرة مثل الدابة ذکر استغناء، بدلالة ذکر أجرة العامل علیها،أو أن الضمیر یعود إلی العامل و الدابة.

و معلوم أن قصور الحاصل عنهما إنما یکون بعد التقسیط علیهما،و التقسیط إنما یکون باعتبار أجرة المثل کما قد علم مرارا-تحاصا إن کان الدفع علی هذا الوجه بسؤال العامل،لأنه قد رضی بأن تکون له حصة من الحاصل و إن نقصت عن اجرة المثل.

و إن لم یکن ذلک بسؤال العامل،بل بسؤال المالک فالواجب له جمیع أجرة مثله و إن زادت علی الحاصل.و یندرج فی قوله:(إن کان بسؤال العامل)ما إذا کان بسؤالهما،لأنه بسؤال العامل أیضا.

و فی الفرق نظر،لأن الفرض حصول الرضاء بذلک،سواء کان

ص:42

..........

بسؤاله،أو بسؤال المالک،أو بسؤالهما فتستوی المسألتان فی التحاص.

و احتمل شیخنا الشهید فی بعض حواشیه وجوب أقل الأمرین من الحصة المشروطة و الحاصلة بالتحاص،أما إذا کانت المشروطة أقل،فلأنه قد رضی بالأقل فلا یستحق الزائد،و أما إذا کان الحاصل بالتحاصل أقل، فلمعاوضة حق المالک،و لا ترجیح.

و احتمل ایضا وجوب الأقل إن کان بسؤال العامل،لأنه ألزم نفسه بذلک بسؤاله.و وجوب الأکثر إن کان بسؤال المالک،لأنه إن کان الأکثر المشروط فقد رضی به المالک،و إن کان هو الحاصل بالتحاصل،فلفساد الشرط.

و الحق أن هذا کله بعید عن التحقیق،لأن مدار الاستحقاق إنما هو علی تراضی المالک و العامل ببذل المعیّن من الحاصل فی مقابل العمل،فلم یکن العمل مبذولا مجانا،و حیث فات المعیّن لفساد الشرکة وجب الرجوع إلی أجرة المثل کائنة ما کانت.و لا أثر لسؤال العامل و لا المالک،و هذا هو قضیة کلام الأصحاب،و به صرح فی التذکرة (1).

و أما الحاصل بإجارة الدابة فقد أطلقوا أنه لمالکها،اعتمادا علی أن إجارتها بإذن المالک.و فیه نظر،لأن الاذن إن کان هو الذی تضمنه عقد الشرکة فیشکل بأن العقد الفاسد کیف یعتبر ما تضمنه من الاذن.و إن أرید غیره فلیس فی الکلام الذی تضمنه ما یشعر به.

فعلی هذا حقه أن یکون عقد الإجارة فضولیا یتوقف علی الإجازة،فإن أجاز فلا بحث،و إن فسخ فهل یستحق أجرة؟یحتمل العدم،لأن ذلک العقد غیر مأذون فیه،و إلا لم یتوقف علی الإجازة.و یتطرق ذلک إلی ما إذا أجاز.و لیس بشیء،لأن الاذن فی العمل إذا تضمنه العقد الفاسد أوجب أجرة المثل.

ص:43

و إن تقبل حمل شیء فحمله علیها أو حمل علیها شیئا مباحا فباعه فالأجرة و الثمن له،و علیه أجر مثل الدابة لمالکها.

و مقتضی کلامهم فی هذه المسائل کلها الاکتفاء بالاذن السابق، و سیأتی مثله فی القراض،حیث أن القراض الفاسد یملک المالک فیه الربح کله إذا کان الشراء بالعین،و للعامل اجرة المثل.

قوله: (و إن تقبّل حمل شیء فحمل علیها،أو حمل علیها شیئا مباحا فباعه فالأجرة و الثمن له،و علیه أجرة مثل الدابة).

هذا هو القسم الثانی،و هو أن لا یکون العامل قد آجر عین الدابة،بل یکون قد تقبّل حمل شیء فی ذمته،بأن آجر نفسه لحمل شیء فی ذمته، و لم یعیّن لحمله دابة مخصوصة فحمله علیها فإن الأجرة المسماة له،لأنها فی مقابل عمل فی ذمته،و علیه لمالک الدابة أجرة مثلها بالغة ما بلغت.

و کذا لو حمل علیها شیئا مباح الأصل کالحطب إذا حازه بنیة أنه له -و قلنا إن المباحات تملک بالحیازة و لا تحتاج إلی النیة-فإن ثمن هذا له إن باعه،لأن العین ملکه،و علیه لمالک الدابة أجرة المثل،لاستیفاء،منفعتها التی لم یبذلها المالک مجانا،و لم یتعین لها عوض فوجبت أجرة المثل.

و اعلم أن قوله:(فالأجرة و الثمن له)أراد بها:الأجرة فیما إذا تقبّل حمل شیء فی ذمته،و أراد بالثمن:ما أخذه فی مقابل المباح الذی باعه.

و لو حمل علیها ما لا أجر له،أو لغیره مجانا،أو بعوض فاسد فعلیه أجرة المثل أیضا.

و إنما ذکر المصنف حمل المباح لیبیّن أنه یختص به دون الشریک،و لا یستقیم علی إطلاقه،لأنه لو نوی بحیازته نفسه و شریکه-و قلنا بأن تملک المباح یتوقف علی النیة-کان المباح لهما،و علی العامل نصف أجرة مثل

ص:44

أجرة المثل.و إن نوی أصحابه أو ذکرهم کان کما لو عقد مع کل واحد منهم منفردا. أجرة المثل).

إذا کان من واحد دکان،و من الآخر رحی،و من ثالث بغل،و من رابع عمل و اشترکوا علی أن الحاصل بینهم علی نهج مخصوص فقد علم غیر مرة فساد الشرکة.

ثم انه إما أن یکون عقد الإجارة علی الطحن صادرا من واحد من الأربعة مع صاحب الطعام،أو یکون من الأربعة.فإن کان من واحد منهم، فإما أن یکون قد ذکر أصحابه فی عقد الإجارة،أو قصدهم بقلبه،أو لم یذکرهم و لم یقصدهم.و إن صدر العقد من الأربعة فلا یخلو:إما أن یکون صاحب الطعام قد استأجرهم بطحن الطعام المعلوم،أو یکون قد استأجر الدکان و البغل و الرحی و العامل،فهنا صور:

الاولی:أن یقع العقد من الواحد،و لم یذکر أصحابه و لا نواهم،بل الزم ذمته طحن الطعام المعلوم بکذا فإن له الأجر المسمی أجمع،لأنه عوض العمل الذی ألزم ذمته،و علیه أجرة المثل للذی استوفی منفعته من الأعیان المذکورة فی طحن الطعام المذکور،و هذا واضح.

قوله: (و إن نوی أصحابه،أو ذکرهم کان کما لو عقد مع کل واحد منهم منفردا).

الصورة الثانیة:أن یقع العقد من واحد،و لکنه ذکر أصحابه لفظا أو نواهم،فهذا لا یخلو من أن یکون قد ألزم ذمتهم طحن الطعام بحیث یلزمهم طحنه أرباعا،أو یکون قد آجره الأعیان المذکورة بطحنه،و حکم ذلک یعلم من الصورتین اللتین یأتی ذکرهما قریبا إن شاء اللّه تعالی.

و لعل المصنف إنما لم یتعرض لبیان حکم هذه اعتمادا علی ظهوره مما سیأتی،و لیس هنا شیء،إلا أنّ مجرد عقد الإجارة هل یقتضی لزوم العقد

ص:46

و لو استأجر من الجمیع فقال:استأجرتکم لطحن هذا الطعام بکذا فالأجر بینهم أرباعا،لأن کل واحد منهم لزمه طحن ربعه بربع الأجر، و یرجع کل واحد منهم علی کل واحد من أصحابه بربع أجر مثله. لو کان هو العامل اکتفاء بالإذن الصادر فی عقد الشرکة؟أم لا بد من إجازتهم بعد ذلک؟أو سبق توکیلهم إیاه خارجا عما تضمنه عقد الشرکة؟فیه کلام سبق.

قوله: (و لو استأجر من الجمیع،فقال:استأجرتکم لطحن هذا الطعام بکذا فالأجر بینهم أرباعا،لأن کل واحد منهم لزمه طحن ربعه بربع الأجر،و یرجع کل واحد منهم علی کل واحد من أصحابه بربع أجر مثله).

الصورة الثالثة:أن یقع عقد الإجارة من الجمیع،بأن یستأجرهم صاحب الطعام المعیّن لطحنه بأجرة معینة،و لیس المراد من قول المصنف:

(فقال:استأجرتکم)ان هذا صیغة عقد الإجارة لیکون تجویزا لتقدیم القبول علی الإیجاب،و إنما هو تصویر للمسألة،و حینئذ فیکون الأجر بینهم أرباعا،لأن کل واحد منهم لزمه طحن ربع الطعام بربع الأجر.

فإذا طحن الطعام بالآلات المذکورة،و تولی العامل من غیر تبرع-و یکفی فیه الاعتماد علی عقد الشرکة المتضمن لارصادها للعمل بالحصة-کان لکل واحد منهم أن یرجع علی کل واحد من أصحابه بربع أجر مثل العمل الصادر إما عنه أو عن دابته،أو الانتفاع بملکه من الرحی و الدکان،فیرجع العامل بثلاثة أرباع أجرة مثل عمله فی طحن ذلک الطعام،لأن ربع عمله صرف فی طحن الربع الذی لزمه طحنه،و ثلاثة أرباعه فی طحن ثلاثة الأرباع الباقیة التی لزم طحنها أصحابه،و لم یسم لعمله ذلک شیء معیّن،فوجبت أجرة المثل علی ما ذکره.

ص:47

و لو قال قد استأجرت هذا الدکان و البغل و الرحی و الرجل بکذا لطحن کذا فالأجر بینهم علی قدر أجر مثلهم،لکل واحد من المسمی بقدر حصته. و یرجع صاحب البغل بثلاثة أرباع أجرة مثل طحن الطعام المذکور بالنسبة إلی عمل البغل،و تقریبه ما ذکر،و کذا القول فی الدکان و الرحی.

و لا فرق بین أن تکون أجرة المثل لکل من هذه الأشیاء بقدر ربع المسمی،أو زائدا أو ناقصا،فلو کان المسمی عشرین مثلا کان لکل واحد خمسة.ثم ان أجرة مثل العامل لو کانت أربعة رجع بثلاثة دراهم علی کل واحد بدرهم،و کذا القول فی أجرة مثل البغل،فلو کانت ستة رجع علی کل واحد بدرهم و نصف،و علی هذا.

قوله: (و لو کان قال:استأجرت هذا الدکان و البغل و الرحی و الرجل بکذا لطحن کذا فالأجر بینهم علی قدر أجر مثلهم،لکل واحد من المسمی بقدر حصته).

هذه هی الصورة الرابعة،و الفرق بینها و بین الثالثة:إنه فی الثالثة قد یقبل کل واحد من الشرکاء بطحن ربع الطعام فی ذمته بربع المسمی، و استعان علی طحنه بالمنافع المملوکة لأصحابه،فلذلک کان له المسمی و علیه أجرة المثل لأصحابه بالنسبة إلی ما استوفی من المنافع المملوکة لهم.

و هنا جری عقد الإجارة علی الأعیان المذکورة لطحن الطعام المعیّن، فقد جمع بین اجارة عدة أشیاء فی عقد واحد،بعوض واحد،لعمل معین.

فطریق تعیین کل واحد من تلک الأشیاء من المسمی تقسیط المسمی علی أجرة المثل لتلک الأشیاء باعتبار ذلک العمل،کما لو جمع فی عقد البیع بین بیع ملکه و ملک غیره بثمن واحد مع رضاء المالک،فإنّا نقسّط الثمن علی قیمة المالین.

ص:48

و هل یفتقر المحیز فی تملک المباح إلی نیة التملک؟إشکال. القول بأن المباح یملک بمجرد الحیازة،و لا عبرة بالنیة.و اعلم ان:(أحاز) الواقع فی العبارة بمعنی حاز،إلا أن أحاز بمعنی جاز لم أجده فی کلام أئمة اللغة.

قوله: (و هل یفتقر المحیز فی تملک المباح إلی نیة التملک؟ إشکال).

ینشأ:من أن الید و السلطنة سبب فی الملک،و لهذا تجوز الشهادة بمجرد الید من دون توقف علی أمر آخر،و لأن الحیازة سبب لحصول الملک فی المباح فی الجملة قطعا بالاتفاق،لأن أقصی ما یقول المشترطون للنیة:

إنها سبب ناقص،فحصول الملک بها فی الجملة أمر محقق،و اشتراط النیة لا دلیل علیه،فینتفی بالأصل.

فإن قیل:الأصل عدم حصول الملک إلا بالنیة،لأن الأصل فی المباح عدم الملک فیستصحب إلی أن یحصل الناقل.

قلنا:أصلان تعارضا فتساقطا،و تبقی سببیة الید بغیر معارض.

و من أنه قد تکرر فی فتوی الأصحاب،أن ما یوجد فی جوف السمکة مما یکون فی البحر یملکه المشتری،و لا یجب دفعه إلی الصائد، و لا تعریفه إیاه،و لو کانت الحیازة کافیة فی التملک لوجب دفعه الیه.

و فیه نظر،لأنّا لا نسلم أن ما فی بطن السمکة مما لا یعد جزء لها، و لا کالجزء مثل غذائها یعد محوزا لحیازتها،و لو سلّم فأقصی ما یلزم اشتراطه إما القصد إلی المحوز بالحیازة،أو الشعور به و لو تبعا،أما نیة التملک فلا.

و یؤید الأول:أنه لو اشترطت النیة فی حصول الملک لم یصح البیع قبلها،لانتفاء الملک،و التالی معلوم البطلان،لإطباق الناس علی فعله فی

ص:50

..........

کل عصر من غیر توقف علی العلم بحصول النیة،حتی لو تنازعا فی کون العقد الواقع بینهما أ هو بیع أم استنقاذ لعدم نیة التملک؟لا یلتفت إلی قول من یدعی الاستنقاذ.

قال الشارح الفاضل:إنه أورد ذلک علی والده المصنف فأجاب عنه:

بأن إرادة البیع تستلزم نیة التملک (1).و هذا الجواب إنما یتم فی من حاز و تولی البیع،فلو تولاه وارثه الذی لا یعلم بالحال،أو وکیله المفوّض فی جمیع أموره بحیث یتصرف فی بیع ما حازه من المباحات بالوکالة العامة لم یدفع السؤال.

و یرد علیه أیضا:أنّ حیازة الصبی و المجنون علی ما ذکروه یجب أن لا تثمر الملک جزما،لعدم العلم بالنیة،و عدم الاعتداد بأخبارهما خصوصا المجنون.و لو خلّف میت ترکة فیها ما علم سبق کونه مباح الأصل،و لم یعلم نیة تملکه لا یجب علی الوارث تسلیمه فی الدین و الوصیة،و الأصح عدم اشتراطها.

و اعلم أن البحث عن هذه المسألة فی کتاب الشرکة،إنما ساق الیه الکلام فی مسألة السقاء إذا حاز الماء بقصد الشرکة.

و کذا الکلام فیما لو صاد،أو احتطب بنیة أنه له و لغیره،فإنه إذا سبق التوکیل من الغیر صح،و ثبتت الشرکة فی المحوز،علی القول بأن تملک المباحات حینئذ یحتاج مع الحیازة إلی النیة،و علی القول بالعدم فلا شرکة، و الملک لمن اختص بالحیازة.و ستأتی هذه المسألة إن شاء اللّه تعالی فی الوکالة.

و فی هذا البناء نظر،لأنا و إن لم نشترط النیة،فلا یلزم ثبوت الملک مطلقا بالحیازة،إذ لا دلیل علی أن المباحات تملک بالحیازة علی طریق

ص:51

..........

القهر،بحیث لو نوی ما یقتضی عدم الملک ثبت ملکه بغیر اختیاره قهرا کالإرث.و لم لا یجوز أنه یقال:إنه یملک بالحیازة إن نوی التملک،أو لم ینو شیئا،و إن نوی الضد انتفی الملک؟و هذا أصح،فإن من حوّل ترابا أو حجرا من طریق و نحوه مریدا التمکن من عبوره،أو قطع غصن شجرة مباحة و حوله عن ممره الذی یطلب سلوکه لا یدخل ذلک فی ملکه،و لا یمنع من أخذه آخذ،و لا یخرج عن أصل الإباحة،لعدم الناقل.

و مثله من حفر بئرا فی المباح لمجرد الارتفاق،فإن ذلک کله دلیل علی إرادة عدم التملک،فلا یخرج المباح بذلک عن أصل الإباحة.فحینئذ إذا نوی نفسه و موکله فقد حصل المانع من تملکه بالحیازة فی النصف،و حیث أن ید الوکیل ید الموکل یثبت الملک للموکل،و لا یتوقف ذلک علی الحکم بتوقف تملک المباحات علی النیة.

ص:52

و هو عقد قابل للشروط الصحیحة مثل أن لا یسافر بالمال،أو لا یشتری إلاّ من رجل بعینه،أو قماشا معیّنا و إن عز وجوده کالیاقوت الأحمر، أو لا یبیع إلاّ علی رجل معیّن. و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد مثل أن یشترط ضمان المال،أو سهما من الخسران،أو لزوم المضاربة،أو ألاّ یبیع إلاّ نعم قال فی التذکرة:لا بدّ من القبول علی التواصل المعتبر فی سائر العقود.

و فیه نظر،لأنّ ذلک معتبر فی العقود اللازمة خاصة دون الجائزة من الطرفین، و سیأتی التصریح بذلک فی الوکالة ان شاء اللّه تعالی.

و اعلم:أنّه یشترط لصحة العقد التنجیز،فلو علّقه بشرط کدخول الدار،أو صفة کطلوع الشمس لم یصح،و به صرّح فی التذکرة (1)،لانتفاء الجزم المعتبر فی العقود.

قوله: (و هو:عقد قابل للشروط الصحیحة).

لا مزیة لهذا العقد فی ذلک،بل کل عقد قابل لذلک.

قوله: (و إن عزّ وجوده کالیاقوت الأحمر،أو لا یبیع إلاّ علی رجل معین).

خلافا للشافعی (2)و مالک (3)،و وجه الصحة:عموم الدلائل،و التضییق غیر مانع کالوکالة.

قوله: (و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد،مثل:أن یشترط ضمان المال،أو سهما من الخسران،أو لزوم المضاربة،أو ألاّ یبیع إلاّ

ص:54

برأس المال أو أقل. و لو شرط توقیت المضاربة لم یلزم الشرط و العقد صحیح،لکن لیس للعامل التصرف بعده. و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر،أو یأخذ منه بضاعة، أو قرضا،أو یخدمه فی شیء بعینه فالوجه صحة الشروط. برأس المال أو أقل).

وجه البطلان:أنّ هذه شروط باطلة،لمنافاتها مقتضی العقد شرعا،فیبطل العقد بها،لأن التراضی المعتبر فیه حینئذ لم یقع إلاّ علی وجه فاسد،فیکون باطلا.

و یحتمل ضعیفا صحة العقد و بطلان الشرط،لأن بطلان أحد المتقارنین لا یقتضی بطلان الآخر.

و جوابه:أنّ التراضی فی العقد شرط،و لم یحصل إلاّ علی الوجه الفاسد، فیکون غیر معتبر،فیفوت شرط الصحة.

قوله: (و لو شرط توقیت المضاربة لم یلزم الشرط و العقد صحیح، لکن لیس للعامل التصرّف بعده).

قد سبق تحقیقه فی الشرکة و إنّما کان العقد صحیحا مع الشرط المذکور،لأنه لم یناف مقتضاه،إذ لیس مقتضاه الإطلاق،بخلاف عدم الضمان بدون التفریط.

قوله: (و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر،أو یأخذ منه بضاعة أو قرضا،أو یخدمه فی شیء بعینه،فالوجه صحة الشرط).

وجه الصحة:عموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)و قوله علیه السلام (المؤمنون عند شروطهم) (2)و لیس الشرط محرما و لا منافیا لمقتضی العقد.

و قال الشیخ فی المبسوط:إذا دفع إلیه ألفا قراضا علی أن یدفع إلیه ألفا بضاعة بطل الشرط،لأنّ العامل فی المضاربة لا یعمل عملا بغیر جعل و لا قسط من

ص:55

..........

الربح،و إذا بطل الشرط بطل القراض،لأنّ قسط العامل یکون مجهولا،لأنّ المالک إنّما جعل له النصف بشرط أن یعمل له عملا مجانا،فینتقص من حصة العامل قدر ما یزید فیه لأجل البضاعة،و هو مجهول (1).

ثم قال:و لو قلنا القراض صحیح و الشرط جائز-لکنه لا یلزم الوفاء به، لأنّ البضاعة لا یلزم القیام بها-کان قویا (2).و جزم ابن البرّاج بفساد القراض و الشرط (3).

إذا عرفت ذلک فاعلم:أن المصنف (4)و جماعة (5)قد صرّحوا بصحة القراض و الشرط،و صرّح فی التحریر بأنّه لا یلزمه الوفاء به (6)،و هو حق،فأن العقد جائز من الطرفین،لکن لم یذکروا حکم ما إذا عمل العامل و لم یف بالشرط و ظهر ربح،و الذی یقتضیه النظر أنّ للمالک الفسخ،لفوات ما جری علیه التراضی،فیکون للعامل أجرة المثل و للمالک الربح کله.

و قول المصنف:(و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر)المراد به:

مضاربة المالک العامل بحیث یدفع الیه المالک مالا آخر للمضاربة،و کذا قوله:(أو یأخذ منه بضاعة)و قوله(أو یخدمه فی شیء بعینه)،و عبارة المبسوط صریحة فی ذلک (7)، الا انه لو شرط ذلک من طرف العامل علی المالک فالحکم کما هنا بغیر تفاوت،إلاّ أنّ

ص:56

فلو ضارب العامل غیره بإذن المالک(أو وکیله خ)صح و کان الأول وکیلا، فإن شرط لنفسه شیئا من الربح لم یجز،لأنه لا مال له و لا عمل. و إن ضارب بغیر إذنه بطل الثانی،فإن لم یربح و لا تلف منه شیء ردّه علی المالک و لا شیء له و لا علیه. و إن تلف فی یده طالب المالک من شاء منهما،فإن طالب الأول رجع علی الثانی مع علمه،لاستقرار قوله: (فلو ضارب العامل غیره بإذن المالک صحّ و کان وکیلا،فان شرط لنفسه شیئا من الربح لم یصح،لأنّه لا مال له و لا عمل).

إن قیل:مضاربة آخر بأقل من الحصة المشروطة له عمل،فیستحق الزائد.

قلنا:لیس هو من اعمال المضاربة،لأنّ أعمالها التجارة بالمال لا المعاملة علیه.

قوله: (و إن ضارب بغیر إذنه بطل الثانی).

لم أجد التصریح بکون العقد هنا فضولیا یقف علی الإجازة فیصحّ معها، إلاّ أنّه متجه،لأنّ العقد اللازم إذا لم یقع باطلا لکونه فضولیا،فالجائز أولی.

قوله: (فإن لم یربح و لا تلف منه شیء،ردّه علی المالک و لا شیء له و لا علیه).

کما یجب الردّ علی العامل الثانی،کذا یجب علی العامل الأول،لعدوانه بالتسلیم،و لأنّ(علی الید ما أخذت حتی تؤدی) (1)و المالک بالخیار فی مطالبة کل منهما بالرد.

قوله: (و ان تلف فی یده،طالب المالک من شاء منهما،فان طالب الأول رجع علی الثانی مع علمه،لاستقرار

ص:58

التلف فی یده،و کذا مع عدم علمه علی إشکال ینشأ من الغرور. و إن طالب الثانی رجع علی الأول مع جهله علی اشکال لا مع علمه التلف فی یده).

و کونه غاصبا،حیث إنّه استقل بإثبات الید علی مال الغیر عدوانا مع علمه بالحال.

قوله: (و کذا مع عدم علمه علی اشکال،ینشأ من الغرور).

أی:و کذا یرجع الأول علی الثانی مع عدم علمه بالحال علی إشکال،ینشأ:

من استقرار التلف فی یده،و من أنّه مغرور،حیث دخل علی أنّه غیر ضامن بالتلف، بناء علی أنّ المال للعامل الأول،فیکون قرار الضمان علیه،لأنه غارّ،و قد دخل معه علی عدم الضمان بالتلف،و هو الأصح،و الاشکال ضعیف جدا.

و قد سبق فی الغصب جزم المصنف بأنّ من ترتّبت یده علی ید الغاصب،و لم یکن فی الصورة ید ضمان کالمرتهن،یکون قرار الضمان مع التلف علی الأول،و هو الغاصب.

لا یقال:العامل الأول لیس بغاصب و لا یده ید عدوان،و إنّما تعدّی بالتسلیم بدون إذن المالک.

لأنّا نقول:الحکم فی الموضعین واحد،و کذا دلیلهما،بل لو ظهر استحقاق مال المضاربة و قد تلف فی ید العامل بغیر تعدّ،فقرار الضمان علی الدافع،لأنّه دخل معه علی أنّ التلف بغیر تفریط یکون منه،لأن ذلک حکم المضاربة،فیجب الوفاء به، و لا ریب أنّ الجاهل بالغصب أولی بعدم استقرار الضمان من المقدم علی العدوان.

قوله: (و إن طالب الثانی رجع علی الأول مع جهله علی إشکال).

ینشأ ممّا ذکرناه،و الأصح الرجوع،لما بیناه.

قوله: (لا مع علمه).

لأنه حینئذ غاصب،و قد استقر التلف فی یده،فیکون قرار الضمان علیه.

ص:59

و ان ربح فللمالک خاصة.

و فی رجوع الثانی علی الأول بأجرة المثل احتمال.و لو قیل:إن کان الثانی عالما بالحال لم یستحق شیئا،و إن جهل فله اجرة المثل علی الأول کان وجها. قوله: (و إن ربح فللمالک خاصة،و فی رجوع الثانی علی الأول بأجرة المثل احتمال).

وجه الاحتمال:أنّه لم یتبرع بالعمل،لأنّه إنّما عمل فی مقابل الحصة،فحیث لم تسلم له وجبت اجرة المثل،و العامل الأول هو الذی عامله،فکان له مطالبته بها.

قوله: (و لو قیل:إن کان الثانی عالما بالحال لم یستحق شیئا و إن جهل فله اجرة المثل علی الأول،کان وجها).

سوق العبارة یفهم منه أنّ الاحتمال الذی ذکره سابقا آت علی کلّ من تقدیری:علمه بالحال و جهله،حیث أطلق أولا و فصّل ثانیا،و لا شک فی أنّه إذا کان عالما لا یستحق اجرة،و قد صرّح بذلک فی التذکرة (1).

و یمکن أن لا یرید الإطلاق فی الأول،و إن کان ظاهر اللفظ،بل یکون مراده مجیء الاحتمال فی صورة الجهل.

و وجه الاستحقاق ما سبق،و وجه العدم:أنّ العامل إنّما یستحق الحصة من الربح،و علی تقدیر عدم حصولها لا یستحق شیئا،و هذا الربح فی حکم المعدوم،کذا قال الشارح الفاضل (2).

و فیه نظر:لأنّ ذلک مع عدم حصول ربح أصلا،لا مع استحقاق شخص آخر له،علی أنّ هذا لو تم لکان حق العبارة أن لا یذکر العالم فی قوله:(و لو قیل)إلاّ أن

ص:60

و یحتمل عدم لزوم الشراء إن کان بالعین،و إن کان فی الذمة احتمل اختصاص الثانی به،و القسمة بینه و بین العامل الأول فی النصف، و اختصاص المالک بالآخر إن کان الأول شرط علی الثانی أنّ للمالک النصف و الآخر بینهما). یقال:لو لم یذکره لأوهم الاستحقاق مطلقا،فلما قیده لدفع الوهم حصل خلل آخر.

قوله: (و یحتمل عدم لزوم الشراء إن کان بالعین،و إن کان فی الذمّة احتمل:اختصاص الثانی به،و القسمة بینه و بین العامل الأول فی النصف و اختصاص المالک بالآخر إن کان الأول شرط علی الثانی أنّ للمالک النصف و الآخر بینهما).

هذا الاحتمال فی مقابل إطلاق قوله:(و إن ربح فللمالک خاصة)إذ لیس فی العبارة ما یصلح أن یکون مقابلا له سواه،و مقابلته إیاه تقتضی أن یکون حکمه بأنّ الربح للمالک سابقا مطلقا،سواء وقع الشراء بالعین أو فی الذمة،و سواء نوی بالشراء نفسه أو المالک أو العامل الأول،و قد أطلق العبارة بکونه للمالک فی التذکرة (1)کما أطلق هنا،و ذکره فی التحریر احتمالا (2)و تخریجه إنّما یستقیم علی القول بأنّ ما یربحه الغاصب إذا اشتری فی الذمة و سلم المغصوب یقع للمالک،لأنّ العامل الثانی غاصب إن کان عالما،و إلاّ فالغاصب هو الأول،و هو القول القدیم للشافعی (3)،أما علی القول بأنّ الربح فی هذه الصورة یقع للغاصب،فلا وجه لهذا أصلا.

و إذا وقع الشراء بالعین فهو کشراء الفضولی،و وجه هذا الاحتمال:أنّ الشراء بالعین حیث إنّه کشراء الفضولی،وجب أن لا یکون لازما و لا نافذا،بل یقع موقوفا

ص:61

..........

علی الإجازة من المالک.

و أمّا وجه الاحتمال الأول من الاحتمالین اللذین ذکرهما فیما إذا کان الشراء فی الذمة،فلأنّ الشراء إذا کان فی الذمة و لم یذکر المشتری أحدا یقع له،فیستحق الربح کله.

و وجه الثانی فی کلام المصنف:أنّه اشتری للمضاربة،فوجب أن یقع الشراء لها علی حکمها،فیکون للمالک النصف،و النصف الآخر بین العامل الأول و الثانی،إذا شرط الأول علی الثانی ذلک.

إلاّ أنّ فی هذا مناقشتین:

إحداهما:أنّ المتبادر من العبارة أن الاحتمالین المذکورین متعلقهما واحد، و لیس کذلک،لأنّ الثانی متعلقة ما إذا علم العامل الثانی بالحال و جری الشرط علیه کذلک،و فرض المسألة الأولی أعم.

الثانیة:إنّ المصنف قد أسلف أنّ العامل الأول إذا شرط لنفسه شیئا من الربح لا یستحق شیئا أصلا،لأنّه لا مال له و لا عمل،و جزم بذلک.فکیف یتوجّه هذا الاحتمال؟ و یجاب عن هذا:بأنّ الجزم بالحکم لا ینافی احتمال مقابله،أو أنّ ما ذکره سابقا بناء علی أنّ الشراء بعین المال-لأنّ وضع المضاربة علی ذلک-و ما هنا علی فرض کون الشراء فی الذمة.

و لو سکت عن قوله:(إن کان الأول شرط علی الثانی أنّ للمالک النصف الی آخره)لکان أولی،و یکون هذا هو ما بناه الشیخ رحمه اللّه فی المبسوط (1)،علی أنّ ربح الغاصب کلّه لربّ المال،معللا بأنّ المالک دخل علی أن له النصف،فلا یستحق أکثر ممّا شرط لنفسه،بخلاف الغاصب،لأنّ ربّ المال لم یشترط لنفسه أخذ النصف فقط،

ص:62

..........

فیکون النصف الآخر بین العامل الأول و الثانی نصفین،إن کانت المضاربة بینهما بالنصف،و إلاّ فعلی حکم ما اشترطاه،لأنّ الشرط إنّما جری علی الربح الحاصل،و لم یحصل إلاّ النصف،لأنّ النصف الآخر لاستحقاق المالک إیاه کأنّه لم یحصل.

لکن علی هذا هل یستحق العامل الثانی علی الأول نصف أجرة المثل مع جهله بالحال؟یحتمل ذلک،لأنّه دخل علی أنّ نصف جمیع الربح مثلا له،و قد فات نصفه،فیجب نصف أجرة المثل.و یحتمل العدم،لأنّ النصف المصروف الی المالک بمنزلة المعدوم.

إذا تقرر هذا،فاعلم:أنّ ما ذکره علی کل من الاحتمالات لا یجری علی أصولنا،لأنّ الحکم بأنّ ربح ما اشتراه الغاصب فی ذمته للمالک لیس مذهبا لنا، و استحقاق العامل الأول مع أنّه لا مال له و لا عمل کذلک.

و التحقیق أن نقول:إما أن یکون الشراء بالعین أو فی الذمة،فإن کان بالعین وقف علی إجازة المالک،فإن أجاز فالربح کلّه له،لوقوع البیع حینئذ له،و للعامل الثانی علی الأول أجرة المثل مع جهله.

و إن کان فی الذمة،فإن لم ینو أحدا،وقع الشراء له و ضمان المال علیه،لتعدیه لمخالفة مقتضی المضاربة و إن صرّح بالمالک وقف علی إجازته کالعین،و کذا لو نواه علی احتمال قریب،لأنّ العقود تابعة للقصود،و إن صرّح بالعامل الأول،وقع له بالإذن سابقا،أو بالإجازة مع عدمه،و کذا لو نواه علی الاحتمال،فیقع الربح له (1)و علیه (2)الأجرة للثانی مع جهله،إن لم یتعدّ مقتضی المضاربة،لا أن تعدّی،و یکون

ص:63

و لو شرط المریض للعامل ما یزید عن اجرة المثل لم یحتسب الزائد من الثلث،إذ المقیّد بالثلث التفویت و لیس حاصلا،لانتفاء الربح حینئذ. و هل المساقاة[کذلک]؟إشکال،ینشأ:من کون النخلة تثمر بنفسها فهی کالحاصل. المال حینئذ (1)مضمونا علیه (2)،فیکون القرار مع التلف علیه.

قوله: (و لو شرط المریض للعامل ما یزید علی أجرة المثل،لم یحتسب الزائد من الثلث،إذ المقید بالثلث التفویت،و لیس حاصلا هنا، لانتفاء الربح حینئذ).

المراد:أنّ المریض فی مرض الموت لو عامل علی شیء من ماله مضاربة، و شرط للعامل ما یکون حاصله أزید من أجرة المثل لعمله صحت المضاربة و الشرط، و لم یحتسب الزائد من المشروط عن أجرة المثل من الثلث المستثنی للمریض التصرف فیه،بل یکون ذلک ماضیا بکل حال.

و ذلک لأنّ المحسوب من الثلث من المتبرعات،و المقیّد جوازه بکونه ثلثا فما دون من التصرفات إنّما هو التصرف المتضمن لتفویت شیء من مال المریض،و ذلک منتف هنا،لأنّ الربح أمر معدوم متوهم الحصول و لیس مالا للمریض،و إذا حصل بسعی العامل بعد المعاملة،حدث القدر المشروط منه علی ملکه،فلم یکن للمریض و لا للورثة فی ذلک استحقاق لیعتبر کونه من الثلث.

قوله: (و هل المساقاة کذلک؟إشکال،ینشأ من کون النخلة تثمر بنفسها فهی کالحاصل).

بخلاف الدراهم فإنّها لا تربح بنفسها من دون استرباح.

ص:64

و إذا فسد القراض بفوات شرط نفذت التصرفات و کان الربح بأجمعه للمالک،و علیه للعامل اجرة المثل إلاّ إذا فسد،بإن شرط جمیع الربح للمالک ففی استحقاق الأجرة إشکال ینشأ:من رضاه بالسعی مجانا. و من أنّه لم یتلف من ترکته شیئا،لأنّ الثمرة لیست مالا حال المعاملة،و إذا حدثت،حدثت علی ملک العامل و المریض،فلم یکن المشروط مالا للمریض،و هذا أقوی.

و الفرق بین هذا و الذی قبله-بأنّ النخلة تثمر بنفسها-ضعیف.

أمّا أولا:فلأنّ لسعی العامل أثرا بینا فی ذلک،بل ربما لا یحصل شیء یعتد به بدون العمل.

و أمّا ثانیا:فلأنّ المتوقع حصوله لا یعدّ مالا،و لا یحسب تفویته علی أحد من غاصب و مریض و غیرهما،فان المریض لو وهب نخلة أو أتلفه لم یحسب علیه الثمرة قطعا،و إن کان قد قرب زمان ظهورها جدا،مع أنّه لو ترکها لأثمرت عادة،و کذا الغاصب.و لیس المتنازع فیه بزائد علی ذلک،فإنه أحدث ما منع من حدوث الثمرة بتمامها علی ملکه.

قوله: (و إذا فسد القراض بفوات شرط،نفذت التصرفات،و کان الربح بأجمعه للمالک،و علیه للعامل أجرة المثل).

إنّما نفذت التصرفات لإذن المالک فیها،و هذا یقتضی اعتبار الإذن الواقع فی العقد الفاسد.

قوله: (إلاّ إذا فسد:بأن شرط جمیع الربح للمالک،ففی استحقاق الأجرة إشکال،ینشأ من رضاه بالسعی مجانا).

و من حیث إطلاقهم أنّه إذا فسد القراض کان الربح للمالک و للعامل أجرة المثل.

ص:65

لم یصح.و لو دفع شبکة للصائد بحصة فالصید للصائد و علیه أجرة الشبکة.

و اشتری بعین المال للمضاربة فالشراء له،و کذا إن اشتری فی الذمة. و لو أقرضه ألفا شهرا ثم[هو]بعده مضاربة لم یصح،و لو قال:

ضارب به شهرا ثم هو قرض صح. ففعل و اشتری بعین المال للمضاربة فالشراء له،و کذا إن اشتری فی الذمة).

لا یخفی بطلان القراض،لوقوعه علی الدین لأنّه وقع قبل العزل.

ثم إنّ الأمر بالعزل لا یقتضی تعیین الدین،فیکون باقیا فی ذمة المدیون و المعزول له،فإذا اشتری للمضاربة بعین المال،کان الشراء له،لأن المال ملکه،و نیة القراض لا أثر لها فی الشراء بملکه،و کذا إن اشتری للقراض فی الذمة و دفع المال، لأنّ المأذون فیه هو الشراء للقراض لینقد فیه مال القراض،و قد تقرّر أنّ المال الذی فی یده له،فإذا اشتری وقع الشراء له،کذا قرّر فی التذکرة (1).

و لقائل أن یقول:لم لا یکون الشراء فضولیا یتوقف علی الإجازة؟لأنّه قد نواه،و العقود بالقصود.

قوله: (و لو أقرضه ألفا شهرا ثم هو بعده مضاربة لم یصح،و لو قال:

ضارب به شهرا ثم هو قرض صح).

المراد:أنّ المضاربة لا تصح فی الأول،بل لا بدّ من تجدید عقد بعد الشهر و قبضه من ید المقترض،لأن القراض علی عوض هذا القرض وقت حصوله،فلا تصح هذه الصیغة،إذ لیس یحق الآن،و إنّما هو آئل الی أن یصیر حقا و دینا.بخلاف ما لو قال:ضارب به شهرا ثم هو قرض،و المراد أن یقول:خذه مضاربة شهرا کما لا یخفی، فإن المضاربة تصح هنا،لصدور العقد من أهله فی محله مستوفیا لشروطه،لأنّه المفروض.

هذا حال المضاربة،و أمّا حال القرض،فالظاهر صحته فی الصورتین:

أمّا فی الأولی،فلأنّه لا مانع منه إلاّ ما یتخیل من ضمیمة المضاربة الفاسدة

ص:68

و لو قال:خذ المال الذی علی فلان و أعمل به مضاربة لم یصح ما لم یجدّد العقد،و کذا لو قال:بع هذه السلعة فإذا نضّ ثمنها فهو قراض.

و لو کان ودیعة أو غصبا عند فلان صح. و لو کان قد تلف الیه،و لا أثر لها فی ذلک،لأنّها لم تقع علی وجه الشرط،و إذا بطلت إحدی المعاملتین لم یجب أن تبطل الأخری.

و أمّا فی الثانیة،فکما لو آجره مدة غیر متصلة بزمان العقد،و فیه تردد.

و المصنف لم یتعرض لحکم القرض فی التذکرة،و إنّما ذکر حکم المضاربة فی الصورتین.

قوله: (و لو قال:خذ المال الذی علی فلان و اعمل به مضاربة،لم یصحّ ما لم یجدّد العقد).

لفقد صحة القراض عند إیقاع العقد.

قوله: (و لو کان ودیعة أو غصبا عند فلان صحّ).

أی:لو کان المال الذی قارض علیه عند فلان ودیعة أو غصبا صحّ القراض إذا کان المال نقدا،لأنّ کونه فی ید الغیر لا یمنع الصحة،و ثبوت الضمان فی الغصب لا ینافی صحة القراض و إن کان فی الأصل أمانة،خلافا لبعض العامة (1)،لأنّ الضمان قد یجامع القراض،کما إذا تعدّی العامل فی مال المضاربة.و کونه فی الأصل أمانة لا یمنع ثبوت الضمان بسبب آخر.

و هل یمنع صحة القراض کون المال المغصوب غیر مقدور علی تسلیمه وقت العقد،بحیث إذا تجدّدت القدرة علی التسلیم یحتاج الی تجدید العقد؟ إطلاق المصنّف الصحة هنا و فی التذکرة (2)یقتضی العدم،و هو محتمل.

قوله: (و لو کان قد تلف

ص:69

لم یصح و کذا یصح لو کان فی یده ودیعة أو غصب لم یتلف عینه فضاربه المالک به،و الأقرب زوال الضمان بالعقد،و یحتمل بقاؤه إلی الأداء ثمنا عما یشتریه. لم یصح).

أی:لو کان المال الذی عند فلان ودیعة أو غصبا قد تلف وقت العقد،لم یصحّ العقد و إن کان تلف الودیعة علی وجه مضمون لفقد الشرط.

و لو تلف بعد العقد،فهل یبقی القراض،فیأخذ البدل حیث یجب علی حکمه؟یحتمل ذلک،فإنّ ذهاب العین بعد صحة العقد لا یقتضی البطلان،لأنّ بناء عقد المضاربة علی إذهاب العین.و لو غصب المال غاصب فأتلفه،فالحکم ما ذکرناه.

قوله: (و کذا یصحّ لو کان فی یده ودیعة أو غصب لم تتلف عینه فضاربه المالک به،و الأقرب زوال الضمان بالعقد،و یحتمل بقاؤه إلی الأداء ثمنا عمّا یشتریه).

أی:لو ضارب الغاصب بالمال الذی فی یده،فلا کلام فی الصحة.

و هل یزول الضمان؟الأقرب عند المصنف ذلک،لزوال العدوان بالإذن فی إثبات الید علیه،و هو یقتضی زوال الضمان.

و فیه نظر،لأنّ علّة الثبوت لا یجب أن یکون انتفاؤها علّة لزوال الحکم،فإنّ علل الشرع معرّفات.

و لأنّ مال القراض أمانة،فیجب زوال الضمان،لامتناع ثبوته مع وجود المقتضی لکونه أمانة.

و فیه نظر،لأنّ کونه أمانة إنّما هو بمقتضی القراض من حیث هو هو، و لا یمتنع ثبوت الضمان بسبب آخر،لأصالة عدم المنافاة،و لأنّ الضمان قد یجامعه،و ذلک إذا تعدّی العامل.

لا یقال:العامل وکیل للمالک فی التصرّف،فیده یده،و المال المضمون یسقط ضمانه بوصوله الی ید المالک.

ص:70

و لو دفع الیه کیسین فقال:قارضتک علی أحدهما و الآخر ودیعة و لم یعیّن،أو قارضتک علی أیهما شئت لم یصح.

و فی المشاهدة إشکال،فإن جوزناه فالقول قول العامل مع یمینه فی قدره.

أما لو شرط أن یکون مشارکا فی الید،أو یراجعه فی التصرف،أو یراجع مشرفه فالأقرب الجواز. و غیره،فلو شرط المالک أن یکون الکیس فی یده یوفی الثمن منه إذا اشتری العامل شیئا جاز (1).و هذا مخالف لما هنا،لأنّه منع الاستقلال بالید و جوز المشارکة،و ما ذکره فی التذکرة یقتضی جواز استقلال المالک بالید من دون العامل إذا عرفت ذلک فاعلم:

أنّ الاحتجاج علی عدم جواز استقلال المالک بالید:بأنّه خلاف وضع المضاربة،موضع تأمّل.

لأنّه إن أرید بوضع المضاربة مقتضی العقد،فلا نسلّم أنّ العقد یقتضی ذلک، لأنّه معاملة علی المال بحصة من ربحه،و هذا یتحقق مع کون المال فی ید المالک، و العامل یتردّد فی الشراء و البیع و توابعهما.

و إن أرید بالوضع أنّ الغالب فی العادات ذلک،لم یقدح ذلک فی جواز المخالفة،لأنّ جریان العادة بذلک لکون الغالب أمانة العامل،فإذا اتفق کونه خائنا، لم یمنع المالک من التوثق لماله.

و مع هذا فأول عبارة التذکرة یلوح من مفهومه أنّ العامل لا بد له من ید فی الجملة،و لا ریب أنّ مراعاة کونه ذا ید علی المال،أولی و أبعد من الریب.

قوله: (أمّا لو شرط أن یکون مشارکا فی الید،أو یراجعه فی التصرف،أو یراجع مشرفه،فالأقرب الجواز).

وجه القرب:أنّ هذه شروط سائغة لا تخالف الکتاب و السنّة،فإن توثّق الإنسان علی ماله بحفظه فی یده أو ید من یثق به أمر مطلوب،و قد تدعو الضرورة إلی الاستعانة بالخائن فی المعاملات لحذقه،و لو لم یشرع هذا الشرط لزم تضرر المالک:

إمّا بتسلیم ماله الی من لا یوثق به،و إمّا بترک التجارة،و کلاهما ضرر.

ص:73

و لو شرط أن یعمل معه غلام المالک جاز.

أما النقل و الکیل و الوزن و لواحق التجارة فإنها تبع للتجارة، و التجارة:هی الاسترباح بالبیع و الشراء لا بالحرف و الصنائع. و إذا أذن فی التصرف و أطلق اقتضی الإطلاق ما یتولاه المالک من عرض القماش،و نشره وطیه،و إحرازه،و بیعه،و قبض ثمنه،و إیداعه الصندوق،و استئجار ما یعتاد الاستئجار له کالدلال و الوزّان و الحمّال.

و لو استأجر لما تجب علیه مباشرته فالأجرة علیه خاصة.

و لو عمل بنفسه ما یستأجر له عادة لم یستحق اجرة. و القراض بحاله،کما لو سمن عبد القراض أو تعلّم صنعة.

قوله: (أمّا النقل و الکیل و الوزن و لواحق التجارة،فإنّها تبع للتجارة،و التجارة هی:الاسترباح بالبیع و الشراء،لا بالحرف و الصنائع).

فلو عقد القراض علی ذلک وقع الموقع.

قوله: (و إذا أذن فی التصرّف و أطلق،اقتضی الإطلاق ما یتولاه المالک:من عرض القماش،و نشره،و طیّه،و إحرازه،و بیعه،و قبض ثمنه و إیداعه الصندوق،و استئجار ما یعتاد الاستئجار له کالدلاّل و الوزّان و الحمّال.

و لو استأجر لما یجب علیه مباشرته فالأجرة علیه خاصة.و لو عمل بنفسه ما یستأجر له عادة لم یستحق أجرة).

لمّا کان القراض معاملة علی المال للاسترباح به بالتجارة،کان إطلاق العقد مقتضیا لفعل ما یتولاّه المالک فی التجارة:من عرض القماش علی المشترین و الراغبین،و نشره،و طیّه،و إحرازه،و بیعه و قبض ثمنه،و إیداعه الصندوق،و وزن ما یخفّ کالذهب و المسک و العود و نحو ذلک.

و هذا النوع لو استأجر علیه کانت الأجرة علیه خاصة،لأنّ ذلک علیه، فعلیه تحصیله بأیّ وجه کان.

ص:75

و لو شرط علیه ما تتضیق التجارة بسببه لزم،فان تعدّی ضمن،کما لو شرط أن لا یشتری إلاّ ثوبا معیّنا،أو ثمرة بستان معیّن،أو لا یشتری إلاّ من زید،أو لا یبیع إلاّ علیه،و سواء کان وجود ما عیّنه أمّا ما جرت العادة بالاستئجار علیه-کوزن الأمتعة الثقیلة و حملها،و نقل المتاع الثقیل الی الحانوت و النداء علیه-فإنّ له أن یستأجر علیه،حملا للإطلاق علی المعتاد.

و لو عمل هذا النوع بنفسه لم یستحق أجرة،لأنّه متبرع فی ذلک و لو عمل علی قصد الأجرة ففی الاستحقاق نظر.

و ینبغی إن قلنا:إنّ الوکیل فی البیع یجوز أن یبیع لنفسه،و الوکیل فی الشراء یشتری من نفسه،أن نقول بجواز استئجاره نفسه لذلک العمل هنا،و لو أذن له المالک فی ذلک فلا بحث.

إذا عرفت ذلک،فاعلم إنّ قول المصنف:(و إذا أذن فی التصرّف و أطلق) یتبادر منه أنّه لا بد من إذن المالک للعامل فی التصرّف.

و لیس کذلک،بل الإذن الذی تضمنه عقد القراض،کاف،و کأنّه أراد به ذلک،و إن کان ظاهر العبارة قد یوهم خلافه و لو قال:و لو کان الإذن الذی تضمّنه العقد مطلقا الی آخره،لانتفی هذا الإیهام.

و کذا قوله:(و استئجار ما یعتاد الاستئجار له)فیه تسامح،و کان الأولی أن یقول:و الاستئجار لما یعتاد الاستئجار له.

قوله: (و لو شرط علیه ما تتضیّق التجارة بسببه لزم،فإن تعدی ضمن،کما لو شرط أن لا یشتری إلاّ ثوبا معینا أو ثمرة بستان معین،أو لا یشتری إلاّ من زید أو لا یبیع إلاّ علیه،و سواء کان وجود ما عیّنه

ص:76

عاما أو نادرا.و لو شرط الأجل لم یلزم،و لو قال:إن مضت سنة فلا تشتر بعدها و بع صح،و کذا العکس. و لو قال:علی أنی لا أملک فیها منعک لم یصح. و لو شرط أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه کالشجر و الغنم فالأقرب الفساد،لأن مقتضی القراض التصرف فی عاما أو نادرا).

لا خلاف فی جواز هذه الشروط و لزومها عندنا،و إطلاق الأخبار الصحیحة یقتضی ذلک،مثل صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام (1)و غیرها،و خالف فی ذلک الشافعی (2)و مالک (3).

قوله: (و لو شرط الأجل لم یلزم).

قد سبقت هذه المسألة،و إنّما أعادها لیبنی علیها.

قوله: (و لو قال:إن مضت سنة فلا تشتر بعدها.و بع صحّ،و کذا العکس).

وجه الصحة:إنّه إذا کان له المنع من البیع و الشراء بعد السّنة،فله المنع من أحدهما خاصة بطریق أولی.

قوله: (و لو قال:علی أنّی لا أملک فیها منعک لم یصحّ).

لأنّ القراض من العقود الجائزة من الطرفین،لکلّ من المتعاقدین فسخه، فإذا شرط عدم التمکن من المنع،فقد شرط ما ینافی مقتضی العقد،فکان فاسدا.

قوله: (و لو شرط أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه،کالشجر أو الغنم،فالأقرب الفساد،لأنّ مقتضی القراض التصرف فی

ص:77

رأس المال.

لی کان بضاعة.

النصف،أو علی أن لک النصف و إن سکت عن حصته. أما لو قال:علی أن لی النصف و سکت عن حصة العامل بطل علی إشکال. و لو قال:علی أن لک الثلث و لی النصف و سکت عن السدس النصف).

أی:هو تنصیف فیصحّ.و فیه نظر،لأنّ الشرط یحتمل کونه للمالک،فیکون العامل مسکوتا عن نصیبه،و الأصح فیه البطلان علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

و تخیّل أنّ المحتاج إلی الاشتراط هو حق العامل،-فیحمل الإطلاق علیه- ضعیف،لأنّ الاحتیاج إلی تعیینه لا یکفی فی کون المذکور مختصا به،إذ استدعاء المقام لا دلالة[له] (1)علی قصد المتعاقدین.

قوله: (أو علی أنّ لک النصف و إن سکت عن حصته).

أی:عن حصة نفسه،إذ العاقد هو المالک،و الربح کلّه حق له،فإذا شرط بعضه للعامل،بقی الباقی له بحکم الأصل کما سبق.

قوله: (أمّا لو قال:علی أنّ لی النصف و سکت عن حصة العامل.

بطل علی إشکال).

ینشأ:من فهم أنّ المسکوت عنه للعامل،نظرا إلی العرف،و تخصیص استحقاقه النصف بالذکر.

و من ضعف دلالة المفهوم،و منع استقرار العرف علی ذلک،و لا یکفی لثبوت الشرط أمثال هذه التوهمات،و الأصحّ البطلان.

قوله: (و لو قال:علی انّ لک الثلث و لی النصف و سکت عن السدس،

ص:81

صح،و کان للمالک.و لو قال:خذه مضاربة علی الربع أو الثلث صح،و کان تقدیر النصیب للعامل. و لو قال:لک ثلث الربح و ثلث ما بقی صح،و کان له خمسة أتساع، لأنه معناه. و لو قال:لک ثلث الربح و ربع ما بقی فله النصف. صحّ و کان للمالک).

لتعارض المفهومین،فیبقی أصل الاستحقاق بغیر معارض.

قوله: (و لو قال:خذه مضاربة علی الربع أو الثلث صحّ،و کان تقدیر النصیب للعامل).

هذه هی المسألة التی سبقت آنفا،لکن غایر الغرض هنا و زاد التعلیل.

و معناه:أنّ النصیب المقدّر منزّل علی أنّه للعامل،لأنّه المحتاج إلی تقدیر نصیبه دون المالک،لاستحقاقه بالأصل،و قد سبق ما یغنی عن الإعادة.و المتّجه فی الموضعین البطلان.

قوله: (و لو قال:لک ثلث الربح و ثلث ما بقی،صحّ و کان له خمسة أتساع،لأنّه معناه).

وجهه:أنه لا بدّ من عدد له ثلث،و لما یبقی منه بعد الثلث ثلث،و ذلک مضروب ثلاثة فی ثلاثة،فثلثه ثلاثة و ثلث الباقی اثنان،و ذلک خمسة أتساع المجموع.

قوله: (و لو قال:لک ثلث الربح و ربع ما بقی،فله النصف).

و ذلک لأنّه لا بدّ من عدد له ثلث،و لما یبقی منه ربع و هو ستة-لأنّ الباقی بعد الثلث اثنان-انکسر فی مخرج الربع،و بینهما موافقة بالنصف،فیضرب الوفق من الأربعة فی الأصل یبلغ ذلک.

ص:82

و لو قال:لک الربع و ربع ما بقی فله ثلاثة أثمان و نصف ثمن،سواء عرفا الحساب أو جهلاه،لأنه أجزاء معلومة.

بالعکس،أو علی أنّ لک ربح هذه الألف و لی ربح الأخری،أو لک نصف الربح إلاّ عشرة دراهم،أو و عشرة،أو علی أنّ لی ربح أحد الثوبین،أو إحدی السفرتین، أو ربح تجارة شهر کذا بطل،و کذا لو قال:علی أنّ لک مائة و الباقی بیننا. و یصح لو قال:علی أنّ لک ربح نصفه،أو بالعکس).

إنّما لم یصحّ هنا،لأنّه ربّما لم یربح إلاّ ذلک القدر،فیلزم أن یختصّ به أحدهما، و هو خلاف مقتضی العقد.

قوله: (أو علی أن لک ربح هذه الألف و لی ربح الأخری).

لأنّ ذلک خلاف وضع القراض،لأنّ کلاّ منهما مال قراض و لا اشتراک فی ربحه،و لأنّه ربّما اختصت إحدی الألفین بالربح فیختص أحدهما به،و هذا الحکم علی ما فرضه المصنّف واضح لا إشکال فیه.

أمّا إذا قال:لک ربح ألف و لی ربح ألف،فإن کانا (1)ممتزجین أو قصدا (2)المزج فإنّه یصحّ،لأنّ ذلک معناه:تنصیف الربح.و إن شرطا تمیّزهما،فالبطلان کما سبق،و کذا لو أراداه بعقد الشرط.

قوله: (أو لک نصف الرّبح إلاّ عشرة دراهم،أو و عشرة،أو علی انّ لی ربح أحد الثوبین،أو إحدی السفرتین،أو ربح تجارة شهر کذا،بطل).

وجه البطلان:عدم الوثوق بحصول ذلک القدر المعیّن-سواء کان مستثنی أو مضموما-و لمخالفة الشروط الباقیة مقتضی القراض.

قوله: (و کذا لو قال:علی انّ لک مائة و الباقی بیننا).

أی:و کذا لا یصحّ ذلک،لعدم الوثوق بحصول المعین.

قوله: (و یصحّ لو قال:علی انّ لک ربح نصفه أو

ص:84

نصف ربحه.

..........

المعاوضات:فإنهم إذا اشتروا مال تاجر بزیادة ربما کان وسیلة إلی رغبته فی شراء مالهم بزیادة،حیث یجعل ثمن أحد العوضین ثمنا للعوض الآخر-فهل یجوز؟ ظاهر إطلاق العبارة عدم الجواز،و کأنّه لندور هذا الغرض.

و کذا لیس له أن یبیع نسیئة،و إن کان فیه ربح بل هو مظنة الربح لم یجز، لما فیه من التغریر بمال المالک.و لو احتاط بأخذ رهن أو شراء شیء من مال المشتری بثمن لا ینقص عن ثمن المبیع مؤجل إلی أجله،ففی الجواز احتمال.

و کذا لیس له أن یشتری نسیئة،لأنه ربما یتلف رأس المال بغیر تفریط، فیبقی الثمن فی ذمة المالک،و ذلک ضرر.و لأن عقد القراض یقتضی الشراء بالعین، و النسیئة تنافی ذلک،فلا یکون مأذونا فیها.

فإن قیل:المصنف جعل الشراء بالنسیئة مما لا غبطة فیه،مع أن الواقع بخلافه.

قلنا:قد بینا أنه لا غبطة فیه،لاحتمال تلف المال و بقاء الثمن فی الذمة.

فإن قیل:فکیف کان الشراء نسیئة فی الوکیل غبطة؟ قلنا:لأنه لیس من لوازم الوکالة فی الشراء تسلیم المال.

و هذا الحکم إنما هو مع إطلاق الإذن الذی تضمنه عقد القراض،أما لو عمم له الإذن،کما لو قال له:اعمل برأیک أو بما رأیت أو کیف شئت،فإن له أن یفعل ذلک و کل ما یتناوله العموم،و قد عرفت سابقا وجه الفرق بین العموم و الإطلاق.و لو خصّ الإذن بشیء تولاه و إن کان خلاف المصلحة.

إذا عرفت ذلک فاعلم:أنّ قول المصنف:(العامل کالوکیل فی تنفیذ تصرفه بالغبطة)لا یراد منه المساواة بینهما فی ذلک مطلقا،بل تصرف العامل دائر مع الربح، فیشتری المعیب مع حصول الغرض به،و یبیع بالغرض کذلک،و بغیر نقد البلد مع الغبطة علی أقرب الوجهین،إذ لا یقصر عن الغرض،و هو الذی مال إلیه المصنف فی

ص:86

فإن فعل لا معه وقف علی الإجازة،و الأقرب أنه یضمن القیمة،لأنه لم یفت بالبیع أکثر منها،و لا یتحفظ بترکه سواها،و زیادة الثمن حصلت بتفریطه فلا یضمنها. التذکرة،حیث قال فی سیاق ذلک:و لیس بعیدا من الصواب اعتبار المصلحة (1).و هذا کله بخلاف حکم الوکیل.

و اعلم أن قوله:(بیعا و لا شراء)-تمییز للتصرف بالغبن و بالنسیئة-أراد به التعمیم.

قوله: (فإن فعل لا معه وقف علی الإجازة،و الأقرب أنّه یضمن القیمة،لأنّه لم یفت بالبیع أکثر منها و لا یتحفظ بترکه سواها،و زیادة الثمن حصلت بتفریطه فلا یضمنها).

أی:فإن فعل العامل شیئا ممّا ذکر من التصرف بالغبن أو بالنسیئة لا مع الأذن،فهو تصرف غیر مأذون فیه،فیقف علی الإجازة.فلو حصل التلف،فالأقرب عند المصنف أنّه یضمن قیمة المتاع الذی باعه.

و وجه القرب ما ذکره،و هو:أنه لم یفت بالبیع أکثر منها،و لو ترکه لم یتحفظ بترکه سواها،و زیادة الثمن التی حصلت بالبیع المذکور حیث یکون زائدا علی القیمة غیر مستحقة،لأنها حصلت بتفریطه بالبیع فلا تکون مضمونة.و یحتمل ضمان الثمن کله،لوقوع البیع به.

و اعلم أن هذه المسألة لم یذکر المصنف موضوعها هل هو تلف العین أو تلف الثمن؟بعد الإجازة أو قبلها؟و لا یخفی أنّه بعد التأمل الصادق لا یستقیم ما ذکره علی کل واحد من التقدیرات:

أمّا إذا قدّرنا تلف العین،فلأنّ التلف إمّا أن یکون قبل قبض المشتری أو

ص:87

..........

بعده:

و الأول غیر مراد،لأنّه لا ضمان فیه مع عدم التفریط،لأنّ مجرد العقد الفضولی لا یقتضی الضمان.

و الثانی إمّا أن یکون التلف فیه مع الإجازة أو بدونها:

فمع الإجازة یصح البیع و یدخل الثمن فی ملک المالک،و تخرج العین عن ملکه،فیکون تلفها من المشتری،فکیف یضمن العامل قیمتها و لا حقّ للمالک فیها؟ و لا فرق بین وقوع الإجازة قبل التلف أو بعده إن قلنا أنّ الإجازة کاشفة، بخلاف ما إذا قلنا أنّها جزء السبب،فان البیع یبطل حینئذ،فیکون الحکم کما فی عدم الإجازة.

و لا مع الإجازة یبطل البیع و ینحصر حق المالک فی العین،فکیف یجیء احتمال ضمان الزیادة التی اشتمل علیها الثمن؟ و إن قدّرنا تلف الثمن مع الإجازة،فلا بحث فی أنه المضمون،و بدونها لا بحث فی ضمان قیمة العین،فلا یتجه ما ذکره بحال.

و الذی ذکره المصنف فی التذکرة و أرشد إلیه:تعلیله:ان موضوع المسألة ما إذا تلفت العین أو تعذر ردّها و تعذر حصول الثمن و أجاز المالک البیع بناء علی عدم بطلانه.و اختار أنه یضمن الثمن،معلّلا بأنه ثبت بالبیع الصحیح و ملکه صاحب السلعة و قد فات بتفریط البائع (1).

و هذه القیود التی ذکرناها و إن لم یصرح بجمیعها فی کلامه،الا أن تعلیله دال علیها،لأنّ قوله:و ملکه صاحب السلعة،یدلّ علی الإجازة،لامتناع حصول الملک مع عدمها.و قوله:و قد فات بتفریطه،یدلّ علی تعذّر حصوله.و أمّا تلف العین أو تعذّر

ص:88

و لیس له أن یبیع بدون ثمن المثل،و لا یشتری بأکثر منه مما لا یتغابن الناس به، حصولها فذکره فی أول کلامه.

و قال أیضا:و لو نقص الثمن عن القیمة لم یلزم أکثر منه،لأنّ الوجوب انتقل الیه،بدلیل أنه لو حصل الثمن لم یضمن شیئا (1).و هذا صحیح،و هو شاهد علی ما ذکرناه ایضا.

و ما افتی به فی التذکرة و إن کان صحیحا،الا أن مقابل الأقرب فی کلامه غیر محتمل أصلا.و أمّا ما ذکره هنا،فقد علمت أنه لا یتجه علی حال،و المقدمات التی ذکرها فی استدلاله مدخولة.

أمّا قوله:(لأنّه لم یفت بالبیع أکثر منها)فلا ملازمة بینه و بین المدّعی،لأن المطلوب ضمانه هو:ما حصل بالبیع الصحیح علی تقدیر الإجازة،فإنّه قد صار حقّا و ملکا للمالک،فلا یضمن سواه.و قریب منه قوله:(و لا یتحفظ بترکه سواها)فإنه لا أثر لفرض ترک البیع بعد صدوره و الحکم بصحته.

و قوله(و زیادة الثمن حصلت بتفریطه)أبعد من الجمیع،فإنّه بعد دخولها فی الملک لا التفات الی السبب الذی اقتضی تملکها من تفریط و غیره،و قد سبق فی الغصب ما یوافق ذلک،و التحقیق ما ذکرناه.

قوله: (و لیس له أن یبیع بدون ثمن المثل و لا یشتری بأکثر منه،مما لا یتغابن الناس به).

أی:فی العادة،و الجار فی قوله(ممّا لا یتغابن الناس به یتعلق بمحذوف،علی أنّه صفة لما دل علیه قوله:(بدون ثمن المثل)و(أکثر منه)و هو قلّة و کثرة،أی:قلّة و کثرة ممّا لا یتغابن الناس به عادة.و قد سبق هذا الحکم فی أول کلامه،و أنه لا یجوز

ص:89

فإن خالف احتمل بطلان البیع و ضمان النقص،و علی البطلان لو تعذّر الرد ضمن النقص.

ذلک مع إطلاق الاذن،و کأنّه إنما أعاده لیبنی علیه.

قوله: (فإن خالف احتمل بطلان البیع و ضمان النقص).

أی:لو خالف فباع بدون ثمن المثل،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی مخالفته بالشراء بأزید من ثمن المثل بعد ذلک.

و وجه البطلان فیه:أنّه تصرف غیر مأذون فیه،فیقع باطلا مع عدم الإجازة -کما قید به فی التذکرة (1)،و إن أطلق العبارة هنا-أما معها فلا،لأنه لا ینقص عن تصرف الأجنبی.

و وجه ضمان النقص:أن العامل مأذون فی التصرف مطلقا،لأن الفرض إطلاق الإذن،و المنع فی صورة النزاع إنّما کان لضرر النقص،و ذلک مندفع بضمان النقص،فیصح العقد بالإذن السابق،و یکون إیقاعه التزاما للنقص.

و هذا ضعیف جدا،فإن إطلاق الإذن لا یتناول هذا الفرد،و لضعف هذا الاحتمال نزّل الشارح السید عمید الدین العبارة علی أن البطلان و ضمان النقص حکمان لشیئین،و لیسا احتمالین لشیء واحد،فالبطلان مع عدم الإجازة یجب معه استرداد العین،و ضمان النقص علی تقدیر التعذر.

و لیس بشیء،لأنّ ضمان النقص وقع مقابلا للبطلان فی العبارة،فوجب أن ینتفی البطلان معه.

و أیضا فإن استرداد السلعة لم یجر له ذکر فی العبارة،و مع ذلک فیکون قوله بعد:(و علی البطلان لو تعذر الرد.)مستدرکا.

ص:90

و لو أمکن الرد وجب ردّه إن کان باقیا،و رد قیمته إن کان تالفا. و للمالک إلزام من شاء،فإن رجع علی المشتری بالقیمة رجع المشتری علی العامل بالثمن، و الحق أنّهما احتمالان فی المسألة،کما فهمه الشارح الفاضل ولد المصنف (1)، و به صرح فی التذکرة،و نسب القول بالصحة و ضمان النقص علی ما قررناه سابقا إلی بعض علمائنا،و حکاه عن إحدی روایتی أحمد (2)،و المذهب هو الأول (3).

قوله: (و لو أمکن الرّد وجب ردّه إن کان باقیا،و ردّ قیمته إن کان تالفا).

لا یخفی أنه لا فرق بین التلف و تعذر الرّد فی ضمان القیمة،فإن کان ضمان النقص مع الثمن محصلا لذلک،کفی فی الصورتین،و إلاّ تعیّن ضمان القیمة فیهما.ففی العبارة مناقشة مع طول بغیر فائدة،و کان حقه أن یقول:و علی البطلان یجب الرد فان تعذّر بتلف و نحوه فالقیمة،فإن کان الثمن من جنسها ضمن معه النقص.و لا یخفی أن ضمان القیمة إنّما هو فی القیمیّ.

قوله: (و للمالک إلزام من شاء).

أی:من العامل و المشتری،سواء کان المشتری عالما أو جاهلا،و سواء کانت العین باقیة فیلزمه بها أو تالفة فیلزمه بالقیمة،لأنّ کل واحد منهما عاد ضامن.

قوله: (فان رجع علی المشتری بالقیمة،رجع المشتری علی العامل بالثمن).

إن کان باقیا أو کان المشتری جاهلا کما سبق فی البیع،و کذا یرجع علیه

ص:91

و إن رجع علی العامل رجع العامل بالزائد من قیمته علی المشتری. و لو ظهر ربح فللمالک المطالبة بحصته دون العامل. و لو اشتری بأکثر من ثمن المثل بعین المال فهو کالبیع، بزیادة القیمة عن الثمن مع جهله علی أصح الوجهین،لا مع علمه.

قوله: (و إن رجع علی العامل،رجع العامل بالزائد من قیمته علی المشتری).

إن کان المشتری عالما بالحال،لاستقرار التلف فی یده،لا إن کان جاهلا، لأنّه مغرور و لم یدخل إلاّ علی بذل الثمن فی مقابل العین،فلا یتلف علیه سواه.

و جزم المصنف هنا ینافی استشکاله فی رجوع المشتری علی الغاصب بالزیادة لو اغترمها مع جهله.

قوله: (و لو ظهر ربح،فللمالک المطالبة بحصته دون العامل).

أی:لو ظهر ربح فی العین المذکورة،و هی:التی باعها بدون ثمن المثل،و لم یجز المالک (1)،فالذی یستحق المطالبة به هو ثمنها الأول،و حصة المالک من الربح الزائد علی أصل الثمن دون العامل،لأنّه بذل حقه مجانا.

قوله: (و لو اشتری بأکثر من ثمن المثل بعین المال فهو کالبیع).

أی:یقف علی الإجازة،فإن لم یجز بطل.و یحتمل الصحة و ضمان التفاوت کما دلّ علیه کلامه سابقا.

فان قیل:ما مرّ فی کلامه إنما یضمن حکم البیع.

قلنا:قوله(فإن خالف)یشملهما،و قوله:(احتمل بطلان البیع)شامل للمطلوب،لأنّ بطلان البیع یقتضی بطلان الشراء،لأنّ البیع و الشراء یتضمنهما عقد

ص:92

و إن اشتری فی الذمة لزم العامل إن أطلق الشراء و لم یجز المالک،و إن ذکر المالک بطل مع عدم الإجازة. و لیس له أن یبیع إلاّ نقدا بنقد البلد. و الأقرب أنّ له أن یبیع بالعرض مع الغبطة، واحد.

قوله: (و إن اشتری فی الذمة،لزم العامل ان أطلق الشراء و لم یجز المالک).

المراد بإطلاق الشراء:عدم ذکر المالک،لأن البیع ظاهرا یقع له.و یفهم منه أنه لو أجاز صح،و هو کذلک،لأن العقود بالقصود.

قوله: (و إن ذکر المالک،بطل مع عدم الإجازة).

لأن الفضولی یبطل مع عدم الإجازة.

قوله: (و لیس له أن یبیع إلا نقدا بنقد البلد).

حملا للإطلاق علی الغالب المتعارف.و مقتضی العبارة:أنه لا یجوز البیع بالعرض و لا بغیر نقد البلد،لکن قد رجع عن هذا فی قوله:(و الأقرب ان له أن یبیع بالعرض مع الغبطة).

و وجه القرب:أن الغرض من القراض الاسترباح،و هو یحصل بالبیع بالعرض کما یحصل بالبیع بالنقد،فلا یتقید بأحد الأمرین.

و قول الشیخ بعدم الجواز إلاّ نقدا بنقد البلد کالوکیل (1)ضعیف،لما بیناه سابقا،فإنّ غرض القراض غیر غرض الوکالة.

و اقتصر المصنف علی تجویز البیع بالعرض،و سکت عن البیع بغیر نقد البلد، و لا یکاد یکون بینهما فرق،و فی التذکرة مال إلی تجویزه مع الغبطة (2)،کما حکیناه عنه

ص:93

و لیس له الزراعة،و لا یشتری إلاّ بعین المال،فإن اشتری فی الذمة من دون اذن وقع له إن لم یذکر المالک،و إلاّ بطل. سابقا أیضا،و هو المختار.

قوله: (و لیس له الزراعة).

أی:و لیس للعامل الزراعة-و فی بعض النسخ المزارعة-و ذلک لأن المضاربة لا یفهم من إطلاقها المزارعة،لأن وضعها علی الاسترباح بالتجارة،و لیس منه المزارعة.

فإن فعل ضمن المال و الزرع لصاحب البذر،فان کان هو المالک فلا أجرة للعامل-سواء کان من مال القراض أو من غیره-و إن کان العامل فعلیه أجرة أرض المالک و إصلاحها و أرش النقص.

قوله: (و لا یشتری إلاّ بعین المال).

لأنّ مقصود القراض أن یکون ربح المال بینهما،و لا یکون ذلک إلاّ إذا اشتری بالعین،لأن الحاصل بالشراء فی الذمة لیس ربح هذا المال.

قوله: (فان اشتری فی الذمة من دون إذن،وقع له إن لم یذکر المالک).

مقتضی الإطلاق أن الشراء له و إن نوی المالک إذا لم یذکره،و مفهوم قوله فیما تقدم:(و ان اشتری فی الذمة لزم العامل إن أطلق الشراء و لم یجز المالک)أنه مع الإجازة یقع له کما نبهنا علیه.و ینبغی أن یجیء احتمال کون الربح المالک إن ربح و کان قد نقد مال القراض ثمنا،لأنه کالغاصب حینئذ.

قوله: (و إلاّ بطل).

أی:و إن ذکر المالک فی الشراء بطل،لکن مع عدم الإجازة،لأن الفضولی موقوف.و إنما أطلق المصنف هنا البطلان،اکتفاء بما ذکره سابقا.

و اعلم:أن الفرق بین ما ذکره هنا و بین قوله-سابقا:(و إن اشتری فی الذمة

ص:94

و لیس له أن یشتری بأکثر من رأس المال،فلو اشتری عبدا بألف هی رأس المال،ثم اشتری بعینها آخر بطل الثانی،و إن اشتری فی ذمته صح له إذا لم یذکر المالک،و إلاّ وقف علی الإجازة. و له أن یشتری المعیب،و یرد بالعیب،و یأخذ الأرش.کل ذلک مع الغبطة. لزم العامل)أن ذاک من أحکام ما إذا اشتری بأزید من ثمن المثل،و هذا حکم الشراء فی الذمة مطلقا.

قوله: (و لیس له أن یشتری بأکثر من رأس المال).

لأن عقد القراض إنما تضمن الاذن فی الشراء برأس المال،فلا یتسلط علی الشراء بما زاد،لان الشراء إنّما هو بالعین فقط.

قوله: (فلو اشتری عبدا بألف هی رأس المال ثم اشتری بعینها آخر،بطل).

مقتضی قوله:(هی رأس المال)أن الشراء بعینها،و کذا قوله بعد:(و إن اشتری فی ذمته.)و حیث کان کذلک فقد ملکها البائع،فامتنع الشراء بها للمالک مرة أخری،فیقع العقد له باطلا.

قوله: (و إن اشتری فی ذمته صح له إن لم یذکر المالک،و إلاّ وقف علی الإجازة).

ینبغی أنه إذا نوی المالک و لم یذکره و أجاز یصح.

قوله: (و له أن یشتری المعیب و یرد بالعیب و یأخذ الأرش،کلّ ذلک مع الغبطة).

لأن مدار التصرف علی الاسترباح،و قد یحصل الربح فی المعیب،و قد تحقق الغبطة فی ردّه أو فی أخذ الأرش.

ص:95

و لو اختلفا فی الرد و الأرش قدّم جانب الغبطة،فإن انتفت قدّم المالک. و لیس له أن یشتری من ینعتق علی المالک إلاّ بإذنه،فإن فعل صح و عتق و بطلت المضاربة فی ثمنه،فإن کان کل و یتصور هذا الفرض:بأن یشتری بظن السلامة ثم یظهر العیب،فقد یکون الرد أغبط و قد یکون الأغبط أخذ الأرش،بخلاف الوکیل،إذ لیس المقصود ذلک، فیجب حمل إطلاق التوکیل علی شراء الصحیح،إذ ربما قصد المالک القنیة.

قوله: (و لو اختلفا فی الرد و الأرش،قدّم جانب الغبطة).

سواء کانت فی جانب المالک أم العامل،لأن للعامل حقا فی المال،باعتبار أن له حظا من الربح،فلیس للمالک إبطال حقّه من الغبطة.

قوله: (فان انتفت قدم المالک).

المتبادر من انتفاء الغبطة:أن لا یکون فی أحد الجانبین غبطة أصلا، فیستویان فی عدمها،فلا حقّ للعامل حینئذ،فیقدم جانب المالک،لأن الناس مسلطون علی أموالهم.

و تتصور صحة البیع فی هذا الفرض:بأن تکون الغبطة عند الشراء ثم تزول، و یشکل جواز الرد حینئذ،لأن التصرف من أوله صحیح ماض.و یتصور فیما إذا لم یکن عالما بالعیب ثم تجدد علمه به.

و فی بعض النسخ:(فان اتفقت.)و معناه:انه إذا اتفقت الغبطة من الجانبین، قدم المالک،و هو صحیح أیضا،إذ لیس للعامل حق یفوت بأحد الأمرین حینئذ.

قوله: (و لیس له أن یشتری من ینعتق علی المالک إلا بإذنه).

لأن ذلک مناف لمقصود القراض،إذ المراد الاسترباح،و هذا تخسیر محض علی تقدیر صحته.

قوله: (فإن فعل صح و عتق و بطلت المضاربة فی ثمنه،فان کان کلّ

ص:96

المال بطلت المضاربة.و لو کان فیه ربح فللعامل المطالبة بثمن حصته،و الوجه الأجرة، المال بطلت المضاربة).

أی:فان أذن المالک فاشتری صح الشراء-کما لو باشره بنفسه أو وکّل فیه- و عتق علی المالک و بطلت المضاربة فی ثمنه خاصة،لأنه بمنزلة التالف،و صار الباقی رأس المال.و لو کان ثمنه جمیع المال بطلت المضاربة،کما لو تلف جمیع مال المضاربة.

هذا کله إذا لم یکن فی العبد ربح،و لو کان فیه ربح ففیه قولان أشار إلیهما المصنف بقوله:(و لو کان فیه ربح فللعامل المطالبة بثمن حصته،و الوجه الأجرة).

فالأول:قول الشیخ فی المبسوط (1)،و وجهه:ان العامل یملک حصته من الربح بالظهور،و أن المالک بإذنه فی الشراء الموجب للعتق کأنه استردّ طائفة من المال بعد ظهور الربح و أتلفها،و لأن العامل شریک سری العتق فی نصیبه،فیضمن المالک النصیب.

و فیه نظر،لأن ذلک إنما یتم إذا قلنا أن السرایة تتحقق بالعتق القهری أو باختیار سبب العتق،بناء علی أن اختیار السبب اختیار للمسبب.

و نظر آخر یظهر من توجیه کلام المصنف الآتی،و هو:أن هذا التصرف لیس من تصرفات القراض،فلا یستحق فی مقابله الحصة.

و وجه الثانی-و هو ما اختاره المصنف من وجوب أجرة المثل-أن المضاربة تبطل بالشراء،لأن مثل هذا الشراء لا یقع للمضاربة،فإن شراء المضاربة هو الذی یقبل التقلیب و البیع مرة بعد اخری للاسترباح،و هذا لکونه یستعقب العتق غیر قابل لذلک،فإذا صرف مال المضاربة فیه بطلت و ضمن المالک أجرة المثل،لأن العامل قد عمل ما حصل للمالک به النفع المطلوب،و قد فاتت الحصة المعینة فی مقابله بفسخ المضاربة،فیستحق أجرة المثل.و لو قلنا:أن العامل إنما یملک الحصة بالقسمة أو

ص:97

فإن لم یأذن فالأقرب البطلان إن کان الشراء بالعین أو فی الذمة و ذکر المالک،و إلاّ وقع للعامل مع علمه،و فی جاهل النسب أو الحکم إشکال.

الانضاض،استحق الأجرة قولا واحدا.

و فی هذا نظر،لأن استحقاق العامل الأجرة إنّما هو فی العمل المحسوب للمضاربة إذا فاتت الحصة،و قد قرر المصنف أن هذا لیس من أعمال المضاربة،بل هو خلاف مقتضاها،فیکون توکیلا محضا،و لیس من مقتضیات التوکیل ثبوت الأجرة للوکیل علی عمل مقتضاها،فکل من القولین مشکل.

و الذی ینساق إلیه النظر عدم استحقاق العامل شیئا إن لم یکن ذلک إحداثا لقول ثالث.

و لقائل أن یقول:إن مقتضی القراض الاسترباح،و هو حاصل بالبیع المذکور،و لا نسلّم أنه لا بدّ من قبول کلّ شراء للقراض ترتب البیع علیه و التقلیب، لأن جواز الفسخ من العامل أو المالک ینافی ذلک،و لأنه لو عیّن زمان القراض بحیث لا یسع مع الشراء البیع،یجب أن یکون فاسدا.و فیه منع ظاهر،و لعل المنع من شرائه بدون الإذن للضرر المقارن له،و هو التخسیر،لا لعدم تناول الإذن له.

إذا عرفت ذلک فهنا أمران:

الأول:علی قول الشیخ لو کان المالک معسرا بقی قدر نصیب العامل رقیقا، و علی الثانی ینعتق الجمیع و تبقی الأجرة علی المالک إلی میسرة.

الثانی:علی قول الشیخ لو لم یکن ربح لا شیء للعامل،و علی الثانی ذکر المصنف فی التحریر ترددا فی ثبوت الأجرة (1)،و فی ثبوتها بعد.

قوله: (و إن لم یأذن فالأقرب البطلان إن کان الشراء بالعین أو فی الذمة و ذکر المالک،و إلاّ وقع للعامل مع علمه).

ما سبق حکم ما إذا أذن المالک فی الشراء،فأما إذا لم یأذن و اشتری العامل

ص:98

..........

من ینعتق علی المالک فلا یخلو:إما أن یکون عالما بالنسب و الحکم أو لا،فإن کان عالما:فان اشتری بعین المال،أو فی الذمة و ذکر المالک فالأقرب عند المصنف البطلان، و ینبغی أن یکون ذلک مقیّدا بعدم الإجازة،لأنه فضولی کما لا یخفی.

و یظهر من تقریر الشارح الفاضل أن مراد المصنف بالبطلان:أنه لا یقع موقوفا بل یقع باطلا،لاستلزام عقد القراض النهی عن هذا التصرف،و ان مقابل الأقرب انه یحتمل وقوفه علی الإجازة (1)،و هو بعید.

و وجه القرب:أنه تصرّف بغیر إذن المالک،لأن عقد القراض لا یتناوله،لأنه مقصور علی الاسترباح،و هذا إتلاف و لم یصدر منه إذن آخر.

و یحتمل ضعیفا الصحة،لأنه مال مقوّم قابل للعقود فی نفسه فیصح شراؤه، کما لو اشتراه بإذن ربّ المال ثم ینعتق علی المالک و تبطل المضاربة.و یلزم العامل الضمان،لأن تلف مال المضاربة بسببه.و إن لم یکن الشراء بالعین،و لا ذکر المالک لفظا، و لا نواه بحیث یعلم به البائع وقع الشراء للعامل و ألزم به ظاهرا.

إذا عرفت ذلک فقول المصنف:(مع علمه)قید فی کل من البطلان علی تقدیر الشراء بالعین أو فی الذمة مع ذکر المالک،و وقوعه للعامل علی تقدیر عدمها.

لکن یرد علیه:انه لا معنی للتقیید بعلم العامل إذا لم یکن الشراء بالعین، لأن الشراء فی الذمة غیر مستفاد من عقد القراض أصلا،فلا یکون مأذونا فیه فیقع فضولیا.

و إن لم یکن العامل عالما بالنسب،أو لم یکن عالما بالحکم فقد أشار إلیه المصنف بقوله:(و فی جاهل النسب أو الحکم اشکال).(و یجب أن یکون موضع

ص:99

..........

الإشکال ما إذا اشتری بالعین،لأن الشراء فی الذمة غیر مأذون فیه،إذ لا یقیّده عقد القراض،و الفرض عدم إذن غیره) (1).

و منشأ الاشکال:من أن عقد القراض یقتضی الاذن فی شراء ما فیه ربح ظاهر،لا بحسب نفس الأمر،لاستحالة توجه الخطاب الی الغافل لاستلزامه تکلیف ما لا یطاق،فیصح البیع و ینعتق العبد و لا ضمان،لأن التلف لأمر لم یعلم به العامل،کما لو اشتری معیبا لم یعلم بعیبه فتلف به.

و من أن الاذن فی القراض إنما ینصرف الی ما یمکن بیعه و تقلیبه فی التجارة للاسترباح،و لا یتناول غیر ذلک،فلا یکون ما سوی ذلک مأذونا فیه.

و التباس الأمر ظاهرا لا یقتضی الإذن،غایة ما فی الباب انه غیر آثم فی تصرفه،أمّا کونه هو التصرف المأذون فیه أو تکلیف ما لا یطاق.و توجیه الخطاب الی الغافل إنما یلزم علی تقدیر ثبوت الإثم،لا علی تقدیر عدم الاذن فی ذلک التصرف، إذ لا امتناع فی أن یظن المکلف-لامارة-ما لیس بمأذون فیه مأذونا فیه،و لا یصیر بمجرد هذا الظن مأذونا فیه.نعم لا یکون مؤاخذا به،فإذا انکشف الحال تبیّن عدم نفوذ التصرف لوقوعه فی غیر محل الإذن.

فإن قیل:أی فرق بین هذا و بین الوکیل إذا عزل و لم یعلم،فان تصرفه ماض علی أصح القولین؟و کذا إذا فسخ الجاعل و لم یعلم المجعول له حتی اتی بالمجعول علیه؟ قلنا:الفرق أن الإذن فی التصرف المأتی به فی الوکالة و الجعالة قد ثبت بأصل العقد،و الکلام فی کون العزل و الفسخ قبل العلم نافذ لیرتفع ذلک الإذن أولا فیبقی.

و یرجح الثانی لما یترتب علی نفوذه من الضرر العظیم و المفاسد،و التمسک باستصحاب.

ص:100

و لو اشتری من نذر المالک عتقه صح الشراء،و عتق علی المالک الحال الی أن یحصل الدلیل الناقل بخلاف ما هنا،فإن التصرف الواقع غیر مأذون فیه قطعا.و إنما ظن العامل شمول الاذن له نظرا الی ظاهر الحال،فإذا انکشف الأمر تبیّن عدم الشمول.

فإن قیل:فما الحکم؟ قلنا:إذا ثبت کون الشراء للقراض بالبینة أو بإقرار البائع ثبت بطلان البیع،فیرد کلاّ من العوضین الی صاحبه مع الإمکان،فإن لم یکن أو لم یثبت ذلک شرعا فالبیع ظاهرا لازم للعامل و إن کان بحسب الواقع فاسدا.

ثم المالک إن علم أن الشراء للقراض لم یکن له تغریم العامل،لأنّ أقصی حاله أن یکون المال تالفا،و التلف بغیر تقصیر غیر مضمون،فیعتمد التقاص حینئذ بأن یبیع العبد و یستوفی ماله،لبقائه علی ملک البائع،و بقاء الثمن علی ملک المالک فی ذمته.

فإن قیل:فما الفرق بینه و بین شراء المعیب إذا تلف بالعیب؟ قلنا:الفرق أنّ شراء المعیب صحیح نافذ لجواز شرائه مع العلم بالعیب،و ان کان متزلزلا لجواز الفسخ بالعیب،فإذا تلف بالبیع قبل الفسخ من غیر تقصیر من العامل فهو من مال المالک،و لا ضمان علی العامل.

فإن قیل:فلو کان شراء المعیب باعتبار العیب خالیا من الغبطة،و إنّما ظنّها العامل لظنّ السلامة،و کذا کل موضع ظنّ الغبطة فظهر خلافها.

قلت:لا أعلم الآن تصریحا فی حکم ذلک،و المتجه عدم صحة البیع (1)فتأتی الأحکام السابقة.

قوله: (و لو اشتری من نذر المالک عتقه صحّ الشراء،و عتق علی

ص:101

-إن لم یعلم العامل بالنذر-و لا ضمان. و لو اشتری زوجة المالک احتمل الصحة و البطلان. المالک إن لم یعلم العامل بالنذر و لا ضمان).

إنّ علم العامل بالنذر فالحکم کما سبق فی من ینعتق علی المالک،و إن لم یعلم فقد أطلق المصنف هنا و فی التذکرة صحة الشراء،و وقوع العتق،و نفی الضمان (1).

و الفرق بینه و بین من ینعتق علی المالک غیر واضح،فإنّ کلاّ منهما لم یتناوله الإذن الواقع فی عقد القراض،غایة ما فی الباب أن المنذور عتقه إنّما یعلم کونه کذلک من قبل المالک،و ربما لم یعلم به أحد سواه،بخلاف من ینعتق علیه بالأبوة و نحوها.

لکن لا أثر لهذا الفرق،و علی صحة الشراء و نفوذ العتق یقبل قوله،لأنّ له فسخ القراض فی کل وقت.

و هل للعامل حق لو کان فیه ربح؟ینبغی علی قول الشیخ فی المسألة السابقة أن یکون له حصة من الربح،و أن ینفذ العتق فیها مع الیسار،فیطالب بثمنها،و علی قول المصنف له الأجرة.و کل ذلک موضع نظر،و التوقف طریق السلامة.

قوله: (و لو اشتری زوجة المالک احتمل الصحة و البطلان).

وجه الصحة:انها مال صالح للاکتساب به،و قد اشتری بثمن المثل مع ظن المصلحة فوجب أن یقع الشراء صحیحا،إذ لا مانع إلاّ انفساخ النکاح و هو غیر مخلّ بمقصوده،لأن حصول المطلوب به الآن آکد.

و وجه البطلان:اشتماله علی ضرر المالک بانفساخ عقد عقده باختیاره،و لزوم نصف الصداق لو کان قبل الدخول،و جمیعه بعده.و هذا الاحتمال إنما یکون مع الشراء بالعین،أو فی الذمة مع ذکر المالک أو نیته،و إن کان إذا لم یعلم البائع یقع الشراء للعامل ظاهرا،و بدون ذلک فالشراء للعامل لا محالة.

ص:102

و لو اشتری زوج المالکة بإذنها بطل النکاح،و بدونه قیل:یبطل الشراء،لتضررها به و قیل:یصح موقوفا.

و لا یضمن العامل ما یفوت من المهر و یسقط من النفقة،و قیل مطلقا فیضمن المهر مع العلم، و علی الصحة لو کان الشراء قبل الدخول فقد قال المصنف فی التذکرة:إن فی لزوم نصف المهر للزوج وجهین.فإن قلنا یلزم رجع به علی العامل،لأنه سبّب تقریره علیه فیرجع به علیه،کما لو أفسدت امرأة النکاح بالرضاع (1)،و لم یذکر حکم ما بعد الدخول،و کأنه یری عدم جواز الرجوع به،لأنه قد تقرر بالدخول.

ثم انه هل یستقل بالبیع من دون اذن؟یحتمل العدم،لما فیه من إبطال استباحة الوطء،و ذلک ضرر.و یحتمل الجواز،لأنه لما بطل النکاح لصحة البیع صارت من جملة أموال القراض،و الأصح البطلان فکل هذه الأحکام ساقطة.

و لیس المراد بالبطلان:وقوعه باطلا من أصله،بل عدم الإجازة،لأنه لا ینقص عن الفضولی،و إن کان ظاهر عبارة المصنف الأول،لأن حصول الضرر بالشراء دلیل النهی عنه و إن بعد.

قوله: (و لو اشتری زوج المالکة بإذنها بطل النکاح).

أی:لو کان مالک مال المضاربة امرأة فاشتری زوجها العبد،فإن کان بإذنها صح الشراء و بطل النکاح،لامتناع اجتماع الملک و النکاح قطعا.

و إن کان بغیر اذنها ففیه أقوال ذکرها بقوله:(و بدونه:قیل:یبطل الشراء لتضررها به،و قیل:یصح موقوفا فلا یضمن العامل ما یفوت من المهر و یسقط من النفقة،و قیل:مطلقا فیضمن المهر مع العلم).

ص:103

و کذا لو اشتری من له علیه مال. الأول قول الشیخ فی المبسوط (1)،و وجهه ما أشار إلیه من حصول ضرر المالکة به،فیکون ذلک دلیل عدم الرضی فیقع العقد باطلا.و هذا الاحتمال قائم و إن قلنا:إن الفضولی یقع موقوفا،کما یفیده دلیله و إن کان ضعیفا.

و وجه الثانی:انه شراء غیر مأذون فیه فیقع موقوفا لکونه فضولیا،لکن قول الشارح الفاضل:إن هذا قول کل من قال بصحة عقد الفضولی موقوفا علی الإجازة (2)غیر ظاهر لما نبهنا علیه،و لأنه خلاف المتبادر من العبارة.

و وجه الثالث:أن المقصود بالشراء للقراض حاصل فی هذا العبد،فیکون إطلاق العقد متناولا للإذن فی شرائه فیقع صحیحا غیر موقوف علی الإجازة،و هو المراد بقول المصنف:(و قیل مطلقا)،أی:و قیل یصح مطلقا،أی:غیر مقیّد بالإجازة.

قال الشارح السید:و هذا القول لم نقف علیه فی کتب أصحابنا،و إنما نقله المصنف و ابن سعید (3).

إذا تقرر هذا:فعلی القول الأول الحکم ظاهر،و علی الثانی لا ضمان علی العامل لو أجازت المالکة البیع لما یفوت من المهر و النفقة،لأن ذلک باختیارها،أما علی الثالث فیضمن إذا کان عالما،لأن التفویت جاء من قبله،و الأصح هو الثانی.

قوله: (و کذا لو اشتری من له علیه مال).

أی:و کذا یجیء ما سبق لو اشتری عامل القراض عبدا لمالک مال القراض علیه مال فیحتمل بطلان الشراء من رأس،لتضرر المالک بسقوط ماله بدخوله فی ملکه،لامتناع أن یثبت له علی عبده مال.

و یحتمل وقوعه موقوفا إذ لا یقصر عن الفضولی،و یحتمل صحته و نفوذه

ص:104

و الوکیل فی شراء عبد مطلق لو اشتری أب الموکل احتمل الصحة و عدمها،و المأذون له فی شراء عبد کالوکیل،و فی التجارة کالعامل. لتناول عقد القراض الاذن فی شرائه،لکونه مالا قابلا للاسترباح.فإن قلنا بهذا الأخیر ففی تضمین العامل إشکال ینشأ:من أن سقوط دین المالک بسبب فعله فکان ضامنا،لأنّه سبب الإتلاف،کذا قال فی التذکرة (1).

و علی ما ذکره هنا فی المسألة السابقة فحقه الجزم بالضمان فی هذه أیضا، و الأصح الثانی.و الظاهر انه لا فرق بین أن یکون له علیه مال مستحق الآن کدیة الجنایة خطأ،أو فی ذمته بحیث یتبع به بعد العتق.

قوله: (و الوکیل فی شراء عبد مطلق لو اشتری أب الموکل احتمل الصحة و عدمها).

وجه احتمال الصحة عموم الاذن هاهنا المتناول لمحل النزاع،و ربما تعلّق به غرض الموکل للفوز بثواب العتق،بخلاف القراض فإن الغرض الاسترباح بالتقلیب و البیع و الشراء فلم یتناول الاذن فی شراء نحو الأب.

و وجه العدم أن المتبادر من اللفظ شراء عبد تجارة أو عبد قنیة،و شراء من ینعتق لیس واحدا منهما.و لما فیه من الضرر بتلف الثمن لبذله فی مقابل ما لا تبقی مالیته،فحینئذ یکون فضولیا فیقف علی الإجازة عند من قال:إنّ الفضولی یقع موقوفا،و هو الأصح.

قوله: (و المأذون له فی شراء عبد کالوکیل،و فی التجارة کالعامل).

أی:و العبد المأذون له فی شراء عبد إن اذن له فی شراء عبد و لم یقیّد بکونه للتجارة فهو کالوکیل،و إن قیّد بذلک فهو کالعامل،فیأتی فی صحة البیع و فساده و وقوعه موقوفا لو اشتری من ینعتق علی السید ما سبق.

ص:105

و لو اشتری العامل من ینعتق علیه و لا ربح فی المال صح،فإن ارتفع السوق و ظهر ربح و قلنا یملک به عتق حصته،و لم یسر علی اشکال، إذ لا اختیار فی ارتفاع السوق،و اختیاره السبب و إن کان فیه ربح و قلنا انه لا یملک العامل بالظهور صح و لا عتق،و إن قلنا یملک فالأقرب الصحة فینعتق نصیبه،و یسری إلی نصیب المالک،و یغرم له حصته لاختیاره الشراء.

و یحتمل الاستسعاء فی باقی القیمة للمعتق و إن کان العامل موسرا،و البطلان،لأنه مخالف للتجارة.

قوله: (و لو اشتری العامل من ینعتق علیه و لا ربح فی المال صح، فإن ارتفع السوق و ظهر ربح و قلنا یملک به عتق حصته،و لم یسر علی اشکال،إذ لا اختیار فی ارتفاع السوق،و اختیاره السبب).

ما سبق حکم ما إذا اشتری العامل من ینعتق علی المالک،و هذا حکم من ینعتق علی العامل.

فإذا اشتری أباه فلا یخلو:إما أن یکون فی المال ربح،أو لا.فإن لم یکن فیه ربح صحّ الشراء قطعا،لعدم المانع،ثم إن لم یظهر فیه ربح حتی بیع فلا بحث،و إن ارتفع السوق و ظهر ربح:فإما أن نقول بأن العامل یملک الحصة من الربح بالظهور، أو لا.فإن قلنا بالأول عتق نصیب العامل لحصول المقتضی.

و هل یسری الی الباقی؟ذکر المصنف فیه إشکالا ینشأ:من أن حصول الملک له لم یکن باختیاره،لأنه إنما حصل بارتفاع السوق،و ارتفاعه لا دخل لاختیاره فیه، فکان کالإرث الحاصل علی وجه قهری فلا یسری.

و من أنه اختار السبب و هو الشراء،إذ لولاه لم یملک شیئا بارتفاع السوق، و اختیار السبب اختیار للمسبب.

و فیه نظر،لأن الشراء لیس هو مجموع السبب و إنما هو سبب بعید،و السبب

ص:106

..........

القریب إنما هو ارتفاع السوق الذی لا دخل للاختیار فیه،فلا یکون الملک بالاختیار، لأن جزء سببه غیر مقدور.

لکن روی ابن أبی عمیر فی الصحیح،عن محمد بن قیس،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:فی رجل دفع الی رجل ألف درهم مضاربة،فاشتری أباه و هو لا یعلم؟ قال:«یقوّم،فإن زاد درهما واحدا أعتق و استسعی فی مال الرجل» (1).و هی کما یحتمل کون الربح موجودا وقت الشراء یحتمل تجدده،فیکون حجة فی محل النزاع،لأن ترک الاستفصال دلیل العموم.

و الضمیر فی«أعتق»یعود الی ما عاد الیه ضمیر«زاد»و«یقوّم»و هو الأب، فیعتق جمیعه.و لا یضر ذکر الاستسعاء،لإمکان إجرائه علی ظاهره،أو الحمل علی إعسار العامل،و العمل بالروایة قریب.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قول المصنف:(إذ لا اختیار فی ارتفاع السوق) إشارة الی أحد الوجهین من وجهی الاشکال،و هو وجه عدم السرایة.

و قوله:(و اختیاره السبب)إشارة إلی الوجه الثانی،و هو مرفوع علی انه مبتدأ محذوف الخبر تقدیره:و اختیاره السبب ثابت،و نحوه،و إن کان عطفه علی قوله:(لا اختیار فی ارتفاع السوق)لیکون فی حیز«إذ»غیر مطبوع.کما أن تقدیر اللام محذوفة لیکون تقدیره:و لاختیاره السبب غیر حسن،و إن کان فیه ربح حال الشراء،و هو الذی أراده المصنف بقوله:(و إن کان فیه ربح و قلنا لا یملک بالظهور صح و لا عتق، و إن قلنا یملک فالأقرب الصحة فینعتق نصیبه،و یسری الی نصیب المالک،و یغرم له حصته لاختیاره الشراء و یحتمل الاستسعاء فی باقی القیمة للمعتق و إن کان العامل موسرا،و البطلان،لأنه مخالف للتجارة)و تحقیقه:انه إذا کان الربح وقت الشراء فإما أن نقول:إن العامل انما یستحق الأجرة دون الحصة المشروطة،أو نقول:یملکها لکن

ص:107

..........

بالإنضاض أو القسمة،فلا بحث فی صحة الشراء إذ لا مانع فإنه لا عتق حینئذ.

و إما أن نقول:بأنه یملک الحصة بمجرد ظهور الربح،ففیه احتمالان أقربهما عند المصنف صحة البیع،لحصول المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ حصول الضرر علی المالک و هو منتف هاهنا،لأن العتق إنما هو علی العامل دون المالک،و حینئذ فینعتق نصیب العامل لدخوله فی ملکه،و یسری الی نصیب المالک علی ما اختاره المصنف، و یغرم له حصته،لاختیاره الشراء الذی هو السبب،و اختیار السبب اختیار للمسبب.

و یحتمل-بناء علی صحة البیع و انعتاق نصیب العامل-أن لا یقوّم نصیب المالک علی العامل،بل یستسعی العبد فی باقی قیمته للمالک و إن کان العامل موسرا، فإنه لا بحث فی الاستسعاء إذا کان معسرا و هو اختیار أبی القاسم بن سعید (1)،لدلالة الروایة السالفة و غیرها علی ذلک.و لأن التقویم علی خلاف الأصل،إذ هو شغل لذمة بریئة فیقتصر فیه علی موضع الوفاق.

الاحتمال الثانی:بطلان البیع،لأنه مناف لمقصود القراض،إذ الغرض هو الشراء للتجارة التی تقبل التقلیب للاسترباح،و هذا شراء یعقبه العتق فیکون مخالفا للتجارة،فلا یکون مأذونا فیه فیکون باطلا،أی:غیر نافذ مع عدم الإجازة.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ الروایة دالة علی صحة البیع و نفوذ العتق،فتدل علی صحته فیما إذا کان العبد بحیث یعتق علی المالک و أذن فیه فلا یکون منافیا لمقصود القراض و یکون اشتراط الإذن هناک لما یلزم من الضرر.فتثبت الحصة-کما اختاره الشیخ (2)-لا الأجرة کما اختاره المصنف.

و أمّا الاستسعاء فظاهر الروایة ثبوته مطلقا،فإن قام الدلیل علی أنّ العتق بالشراء موجب للسرایة نزلت علی اعتسار العامل.فإذا نحن فی السرایة فی الموضعین.

ص:108

و لو سوّغ له السفر لم یکن له سلوک طریق مخوّف،فإن فعل ضمن. یتغابن به فی العادة لا یجوز البیع،فإن فعل لم یکن نافذا إلاّ مع الإجازة،صرّح بذلک فی التذکرة (1)،و حیث یصحّ فالثمن مضمون علیه.

و أمّا نفوذ البیع و استحقاق الحصة من الربح إذا أمره بابتیاع شیء معین فخالف فلظاهر صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:فی الرجل یعطی الرجل مضاربة فیخالف ما شرط علیه و الربح بینهما (2).و فی صحیحة أخری مرسلة عن رجل عن الصادق علیه السلام:فی رجل دفع الی رجل مالا یشتری به ضربا من المتاع مضاربة،فذهب فاشتری غیر الذی أمره،قال:«هو ضامن،و الربح بینهما علی ما شرط» (3)و هذه نص فی الباب.

و هنا إشکال هو:إنّ الشراء الواقع حینئذ غیر مأذون فیه،فیجب أن یکون فضولیا یقف علی الإجازة،و لا یستحق به العامل أجرة لتبرعه به.لکن لا سبیل الی ردّ الروایة الصحیحة (4)المعتضدة بعمل الأصحاب.

قوله: (و لو سوغ له السفر لم یکن له سلوک طریق مخوف،فإن فعل ضمن).

هذا إذا أطلق له الإذن،و لو سوغ له سلوک المخوف،فعدم الجواز بحاله للتغریر بنفسه.

و لو لم یخف علی نفسه و لا ماله فهل یحرم علیه إذا خاف علی مال المضاربة؟ یحتمل ذلک،للنهی عن إضاعة المال،و یحتمل العدم،لأنّ الإضاعة غیر متیقنة،و علی

ص:110

فإذا أذن فی السفر فاجرة النقل علی مال القراض،و نفقته فی الحضر علی نفسه،و فی السفر من أصل القراض کمال النفقة علی رأی، فلو کان معه غیره قسّط.

و یحتمل مساواة الحضر،و احتساب الزائد علی القراض. کل حال فلا ضمان.

و هذا قد یستفاد من مفهوم عبارة التذکرة حیث قال:و کذا لو أذن له فی السفر مطلقا لم یکن له السفر فی طریق مخوف (1).

قوله: (و أجرة النقل علی مال القراض).

أی:نقل مال القراض إذا جرت العادة بالاستئجار علی نقله،و لو جرت العادة بحمله کلؤلؤة کبیرة فلیس ببعید عدم جواز الاستئجار علیه.و هذا إنّما هو مع الاذن فی السفر لا مطلقا،فإنّه مع عدمه یضمن أجرة النقل.

قوله: (و نفقته فی الحضر علی نفسه).

عند علمائنا أجمع،فلا یسوغ له أن یتناول من مال القراض شیئا و إن قل، و لا أن یواسی منه بشیء کالغذاء و دفع کسرة الی السقاء،و نحو ذلک.

قوله: (و فی السفر من أصل القراض کمال النفقة علی رأی،فلو کان معه غیره قسط.و یحتمل مساواة الحضر و احتساب الزائد علی القراض).

المشهور بین الأصحاب أنّ العامل یستحق الإنفاق فی السفر من أصل مال القراض کمال النفقة،ذهب الی ذلک الشیخ فی النهایة (2)و الخلاف (3)،و أکثر

ص:111

..........

الأصحاب (1)،و اختاره المصنف فی کتبه (2)و هو الأصح،لأنّه بسفره انقطع الی العمل فی مال القراض،فناسب أن تکون النفقة علی المال،و لصحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«فی المضاربة ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال،و إذا قدم بلده فما أنفق فمن نصیبه» (3).و هو ظاهر فی المطلوب،لأنّ«ما»للعموم.

و ذهب فی المبسوط الی عدم الاستحقاق،و إنّ نفقته من ماله کالحضر،و لأنّه دخل علی أنّ له سهما معلوما من الربح فلا یستحق سواه،و قد لا یربح المال أکثر من النفقة.و ذهب أیضا الی أنّه علی تقدیر القول بالاتفاق إنّما یستحق ما زاد علی نفقة الحضر من مأکول و ملبوس و آلات،لأنّه الذی اقتضاه السفر (4)،و الحجة الحدیث السابق.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ استحقاقه للإنفاق من مال القراض-کمال النفقة أو بعضها-إنّما هو إذا لم یکن معه مال آخر لنفسه أو غیره،فإن کان معه مال آخر قسطت النفقة علیهما علی قدر المالین.

و یحتمل التقسیط علی قدر العمل فی المالین،و الأول أوجه،لأنّ استحقاق النفقة فی مال القراض منوط بکونه الباعث علی السفر،و لا نظر الی العمل فی ذلک.

و یرد علیه ما لو أخذ مضاربة فی حال السفر فإنّه یقتضی أن لا یستحق نفقة أصلا،و هنا مباحث:

الأول:زعم الشارح الفاضل أنّ التقسیط علی تقدیر أن یکون مع العامل مال آخر یتفرع علی وجوب کمال النفقة من مال القراض،لا علی القول بأنّ الواجب

ص:112

..........

هو الزیادة خاصة.فعلی هذا القول تکون نفقته علی نفسه (1).

و الظاهر أنّ ذلک سهو،فإن المقتضی فی الموضعین واحد،و إنّما أوقعه فی ذلک التفریع الواقع فی عبارة المصنف حیث قال بعد قوله:(کمال النفقة):(فلو کان معه غیره.)و لا دلالة فیها،فإنّ التفریع کما یکون علی القول یکون علی الآخر،و عدم التعرض الیه لکونه لیس مختارا له.و عبارة التحریر (2)و التذکرة (3)مطلقة،فتجری علی القولین.ثم إنّ قول المصنف:(فلو کان معه غیره)یشمل مال نفسه و مال غیره.

الثانی:قول المصنّف:(و یحتمل مساواة الحضر.)یمکن أن یکون إشارة إلی القول الذی إختاره الشیخ فی المبسوط (4)تفریعا علی القول باستحقاق النفقة، فیکون معناه:استواء الحضر و السفر فی أنّ مقدار نفقة الحضر من ماله و الزائد محسوب من القراض و یکون أحد المتساویین.

و وجه المساواة محذوفین فی العبارة تقدیره:و یحتمل مساواة الحضر السفر فی کون مقدار نفقة الحضر من العامل و الزائد علی القراض.و یمکن أن یکون ذلک إشارة إلی القولین،فقوله:(و یحتمل مساواة الحضر)إشارة الی عدم استحقاق النفقة أصلا.و قوله:(و احتساب الزائد علی القراض)إشارة إلی القول الثالث فیکون فی حیّز:(و یحتمل).

و الشارح السید جعل قوله:(و یحتمل.)احتمالین-هما من تتمة أحکام ما إذا کان معه مال آخر فی مقابل التقسیط-:أحدهما کون النفقة کلّها فی مال العامل کالحضر،لأنّه إنّما سافر فی تجارته و أراد أن یزداد فی الربح فأخذ مال القراض

ص:113

و لو انتزع المالک منه المال فی السفر فنفقة العود علی خاص العامل، مستصحبا له.

و الثانی:استحقاق الزائد علی نفقة الحضر من مال القراض فی الفرض المذکور،لأنه مشغول بمصلحته کما کان حاضرا،و إنّما لزمه بسبب السفر المقدر الزائد علی نفقة الحضر فکان له إنفاقه لا غیر،و لیس بشیء.

الثالث:لو شرط عدم النفقة لم ینفق،و لو شرطها فهو تأکید.و هل یشترط تعیینها حینئذ؟یحتمل ذلک حذرا من جهالة الشرط،و یحتمل العدم لثبوتها بدون الشرط،فلا یزید الاشتراط علی الثابت بالأصل.

و انّما ینفق بالمعروف مع الإطلاق،فإن أسرف حسب علیه،و إن قتر لم یکن له أخذ الفاضل،و کلّما یبقی من أعیان النفقة کالثوب و القربة یجب ردّه بعد العود الی القراض.

الرابع:لو شرط فی القراض النفقة فأخذ من آخر قسط،لأن ذلک منزّل علی اختصاصه بالعمل له.و کذا لو شرطا.و لو شرط أحدهما و أطلق الآخر،فإن علم الأول بالقراض الآخر فالنفقة من ماله خاصة عملا بالشرط،و إلاّ قسّط.و لا یخفی أن استحقاق النفقة انما هو حیث لم یکن سفره بغیر إذن المالک.

قوله: (و لو انتزع المالک منه المال فی السفر فنفقة العود علی خاص العامل).

أی:فنفقة العامل فی حال العود علیه لا فی مال القراض،خلافا لبعض العامة،لأنّه استحق النفقة ذهابا و عودا حین السفر (1)،و هو ضعیف.و لا غرور،لأنّ

ص:114

و لو مات لم یجب تکفینه.

و لیس للمالک وطء الأمة أیضا،فإن فعل فهی أم ولد إن علقت، و لا حد، قوله: (و لیس للمالک وطء الأمة أیضا).

سواء کان هناک ربح أم لا صرّح به فی التذکرة،لأنّ حق العامل قد تعلق بها،و الوطء ینقصها إن کانت بکرا أو یعرضها للخروج من المضاربة،و للتلف،لأنّه ربّما یؤدی الی إحبالها.

کذا قال فی التذکرة،ثم قال بعد ذلک:إنّ انتفاء الربح فی المتقومات غیر معلوم،و إنّما یتیقن الحال بتنضیض المال،أمّا لو تیقن عدم الربح فالأقرب أنّه یجوز له الوطء (1).

هذا کلامه،إلاّ أنّ هذا مناف لإطلاق کلامه بعد فی التذکرة أیضا بأنّ المالک لیس له أن یکاتب عبد القراض إلاّ برضاء العامل.

قال فی التذکرة أیضا:و إذا قلنا بالتحریم و وطأ فالأقرب أنّه لا یکون فسخا (2).

أقول:حیث أنّ الوطء لا یعد فسخا فینبغی أن لا یجوز الوطء للمالک حتی یحصل الفسخ و إن لم یکن ربح،لثبوت علاقة العامل بالمال بنفس عقد القراض،فلا یسوغ کلّما یفضی الی زوالها.

نعم،عدم جعل ذلک فسخا لا یخلو من نظر،فإنّه إذا وقع فی البیع من البائع و کان له الخیار کان فسخا،فکیف فی العقد المبنی علی الجواز.

قوله: (فان فعل فهی أم ولد إن علقت و لا حد).

أمّا صیرورتها أم ولد فلا بحث فیه،و أمّا أنّه لا حد،فلأنّها إذا لم یظهر ربح

ص:116

و تحتسب قیمتها و تضاف إلیها بقیة المال،و ان کان فیه ربح فللعامل حصته. و لو أذن له المالک فی شراء أمة یطؤها قیل جاز،و الأقرب المنع،نعم لو أحله بعد الشراء صح. ملک له خاصة و مع الظهور یدرأ بالشبهة،لأنّ جماعة یقولون بأنّه لیس للعامل فیها شیء إلاّ بعد البیع و ظهور الربح و القسمة،کذا قال فی التذکرة (1).

و یشکل بأنّ المالک ربّما کان قائلا باستحقاق العامل الحصة بظهور الربح، فکیف یستقیم نفی الحد هاهنا و عدّ ذلک شبهة؟فإنّ صحّ ذلک یلزم أن کل ما وقع الاختلاف فیه یعد شبهة.

قوله: (و تحتسب قیمتها،و یضاف إلیها بقیة المال).

لیکون الجمیع رأس مال القراض،لأنّ العقد لا یبطل بذلک.

قوله: (و إن کان فیه ربح فللعامل حصته).

أی:إن کان فی المأخوذ قیمة ربح فللعامل أخذ حصته منه،لأنّه قد نض حینئذ فله المطالبة بحقه.

و یشکل بأنّه إن کان فسخا للقراض لم یکن لإضافة بقیة المال إلیها معنی، بل لا بد من عقد جدید،و إن لم یکن فملک العامل لا یستقر علی الحصة من الربح بذلک.

قوله: (و لو أذن له المالک فی شراء أمة یطأها،قیل:جاز،و الأقرب المنع،نعم لو أحلّه بعد الشراء صحّ).

القائل بالجواز هو الشیخ فی النهایة (2)،تعویلا علی روایة الکاهلی عن ابی الحسن علیه السلام (3)و وجه القرب المستفاد من قوله تعالی:

ص:117

و لیس لأحدهما تزویج الأمة و لا مکاتبة العبد،فان اتفقا علیهما جاز. و لیس له ان یخلط مال المضاربة بماله،إلاّ مع إذنه فیضمن بدونه، و لو قال:اعمل برأیک فالأقرب الجواز. إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)،و لأنّ أمر الفروج مبنی علی الاحتیاط التام فلا یعول فیه علی مثل هذه الروایة،و الأصح المنع أمّا إذا وقع التحلیل بعد الشراء علی وطئه فلا بحث فی الجواز.

فرع:لو ظهر ربح لم تحل الأمة بالتحلیل علی الأصح (2).

قوله: (و لیس لأحدهما تزویج الأمة و لا مکاتبة العبد،فإن اتفقا علیهما جاز).

أمّا عدم الجواز للعامل فظاهر،و أمّا المالک،فلأنّ القراض لا یرتفع بالتزویج، و هو ینقص قیمتها فیتضرر به العامل.

و الکتابة خلاف وضع القراض،لما عرفت غیر مرة من أنّ وضعه علی الاکتساب بالبیع و الشراء و ما فی معناهما،أمّا إذا اتفقا فلا بحث فی الجواز.

قوله: (و لیس له أن یخلط مال المضاربة بماله إلاّ مع إذنه فیضمن بدونه).

لأنّ الشرکة عیب،و لا دلالة لعقد القراض علی الإذن فیه،فإذا فعل بغیر إذن فقد تعدّی فیضمن.

قوله: (و لو قال:اعمل برأیک فالأقرب الجواز).

أی:فالأقرب جواز الخلط،و وجه القرب:إنّه قد عمّم له الإذن فی التصرف

ص:118

و لیس له أن یشتری خمرا و لا خنزیرا إذا کان أحدهما مسلما،و لیس له أن یأخذ من آخر مضاربة إن تضرر الأول إلاّ بإذنه،فإن فعل و ربح فی الثانیة لم باختیاره،فیندرج فیه محل النزاع.

و قیل:لا یجوز ذلک،لأنّه لیس من التجارة.

و یضعّف بأنّه إذا کان فیه غبطة کان من توابعها.

و ربّما وجه عدم الجواز بأنّ الرأی مصدر لا عموم له و یضعّف بأنّ المتبادر من هذه الصیغة باعتبار الاستعمال هو العموم،إذ لا یراد و لا یفهم منها إلاّ تفویض التصرفات إلی رأیه،فکأنّه قال له:اعمل برأیک فی کل موضع و معلوم أنّه لا یراد به عمله برأیه وقتا ما أو مرة ما،فکان القول بالجواز مع المصلحة أقوی.

قوله: (و لیس له أن یشتری خمرا و لا خنزیرا إذا کان أحدهما مسلما).

و کذا کلّ ما لا یجوز للمسلم شراؤه کالمیتة.

قوله: (و لیس له أن یأخذ من آخر مضاربة إن تضرر الأول إلاّ بإذنه).

یتحقق تضرر الأول بأن یکون العمل فی المال الثانی مانعا عن العمل الأول، أو عن کماله،أو عجزه عن حفظهما و ضبطهما و إنّما لم یجز ذلک،لأنّ المضاربة مبنیة علی الحظ و الاستنماء فإذا فعل ما یمنع ذلک لم یکن له،کما لو أراد التصرف بخلاف الغبطة.

فإن قیل:إنّ المالک الأول لم یملک منافعه،فکان له صرفها فی أمر آخر.

قلنا:و إن لم یکن ملکها لکنه تعین صرفها فی العمل للقراض الأول بمقتضی العقد،و لهذا لا یجوز له ترک المال بغیر عمل،و لا التقصیر عن العمل الذی جرت به العادة،نعم لو لم یتضرر لم یمنع.

قوله: (فإن فعل و ربح فی الثانیة لم

ص:119

یشارکه الأول.و لو دفع إلیه قراضا و شرط أن یأخذ له بضاعة فالأقوی صحتهما. و لو قارض اثنان واحدا و شرطا له النصف و تفاضلا فی الباقی مع تساوی المالین،أو بالعکس فالأقوی الصحة. یشارکه الأول).

أی:فإن أخذ مضاربة بدون إذن الأول مع تضرره،و عمل بها فربح کان للعامل حصة من الربح،و لم یشارکه الأول فیها.

و قال بعض العامة:إنّ حصة العامل تضم الی ربح المضاربة الأولی،لأنّه استحق حصته من الربح بالمنفعة التی استحقت بالعقد (1)و لیس بشیء،لأنّ المنفعة غیر مملوکة له،و لأنّ استحقاق الربح فی المضاربة إما بالمال أو العمل.و کلاهما منتف هنا.

قوله: (و لو دفع الیه قراضا،و شرط أن یأخذ له بضاعة فالأقوی صحتهما).

أی:صحة القراض و الشرط،و قد سبق البحث فی هذه المسألة أول القراض و ذکرنا خلاف الشیخ و بیّنّا وجه الصحة.

قوله: (و لو قارض اثنان واحدا و شرطا له النصف،و تفاضلا فی الباقی مع تساوی المالین،أو بالعکس فالأقوی الصحة).

مقتضی إطلاق العبارة أنّه لا فرق بین کون المالین ممتزجین و عدمه،و أنّه لا فرق بین کون حصة العامل مشروطة من مجموع ربح المالین أو من ربح کل منهما وحده.

فأمّا إذا شرطت حصة العامل من المجموع فوجه الصحة وجود المقتضی، و هو صدور العقد من أهله فی محله،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ تفاضل المالکین فی الربح مع تساوی المالین،أو تساویهما فیه مع تفاضل المالین،و ذلک لا یصلح للمانعیة،لأنّ

ص:120

و لو کان العامل اثنین و ساواهما فی الربح صح و إن اختلفا فی العمل. تفاضلهما قد یکون ناشئا من تفاوت حصة العامل من نصیب کل منهما من الربح، و ذلک أمر جائز فینزّل إطلاق العقد علیه،تغلیبا لجانب الصحة و عملا بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)و غیره،و هو الأصح.

و یحتمل ضعیفا العدم،لأن صرف الإطلاق إلی هذا الفرد یحتاج الی صارف و هو منتف،فیبقی محتملا لجانب الصحة و الفساد علی السواء من غیر ترجیح،و ضعفه ظاهر،و قد بیّنا المرجح.

و أمّا إذا شرطت حصة العامل من نصیب کل منهما بخصوصه،فإن صحة العقد و الشرط حینئذ مبنی علی ما سبق فی الشرکة إذا کان المالان ممتزجین.

و علی ما اختاره المصنف فی هذا الکتاب من أنّ الصحة مشروطة بما إذا عملا أو أحدهما لا یصح هاهنا،لأن العامل غیرهما.و علی ما اخترناه هناک لا یصح العقد و لا الشرط،إلاّ إذا کان المشروط له الزیادة أیضا عاملا،لیکون قراضا بالنسبة إلیه أیضا.

و إذا عرفت ما قررناه و لحظت کلام الشارح الفاضل تبیّن انه غیر واف بحل العبارة.

قوله: (و لو کان العامل اثنین و سوّاهما فی الربح صح و إن اختلفا فی العمل).

و ذلک لأنّ تعدد العامل یقتضی کون العقد بمنزلة عقدین،و لا شک فی صحة ذلک مع تعدد العقد.و منع مالک من المفاوتة بین العاملین فی الحصة إذا قارضهما فی عقد واحد (2)،و رده فی التذکرة (3)،و لم یتعرض الیه هنا.

ص:121

و لو أخذ من واحد مالا کثیرا یعجز عن العمل فیه ضمن مع جهل المالک. و لو أخذ مائة من رجل و مثلها من آخر،و اشتری بکل مائة عبدا فاختلطا اصطلحا،أو أقرع.

علی الأصح، علی الأصح).

ذهب الشیخ فی المبسوط (1)،و الخلاف (2)،و الاستبصار (3)،و أکثر الأصحاب إلی استحقاق العامل الحصة المشترطة (4).و ذهب الشیخ فی النهایة (5)،و المفید (6)،و جمع إلی انه إنما یستحق أجرة المثل (7).

و ظاهر کلام المصنف فی المختلف فی الاستدلال للثانی أن القراض معاملة فاسدة عند القائل به (8).و کلام الشیخ فی النهایة غیر دال علی الفساد بل قد یشعر بالصحة،فإنّه قال فی آخر الباب:إنّه إذا کان له علی غیره دین لم یجز له جعله مضاربة إلاّ بعد أن یقبضه ثم یعطیه إیاه إن شاء (9)،و مقتضی هذه العبارة الجواز حینئذ.

و کیف کان فالأصح استحقاق الحصّة علی ما شرط،عملا بعموم قوله تعالی:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (10)،و عموم قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم» (11)،و الأخبار الکثیرة الصریحة فی ذلک (12)،و الاحتجاج بأنّ الربح تابع للملک،و أنّ جهالة الشرط توجب الغرر فتکون فاسدة ضعیف،لأنّ عموم النهی عن الغرر قد خص منه کثیر

ص:123

و یملک بالظهور لا بالإنضاض علی رأی ملکا غیر مستقر، من الأحکام کالمزارعة و المساقاة،و لا وجه للمنع هنا مع ورود النص.

قوله: (و یملک بالظهور لا بالإنضاض علی رأی ملکا غیر مستقر).

بناء علی أن العامل یملک الحصة من الربح.قد اختلف الفقهاء فی وقت ملکه إیّاها علی أقوال،أصحها انّه یملکها من حین ظهور الربح،و یدل علیه وجوه منها:إن سبب الاستحقاق هو الشرط الواقع فی العقد،فیجب أن یثبت مقتضاه حین وجود الربح،لوجوب الوفاء به متی أمکن.و منها انه لو لم یملک بالظهور لم یکن له المطالبة بالقسمة لأنّها فرع الملک،و التالی باطل اتفاقا.

فإن قیل:المطالبة بالقسمة لعلاقة استحقاق التملک بها،کما إذا طلب البیع لرجاء حصول الربح بوجود من یشتری بزیادة عن القیمة.

قلنا:فلا تکون قسمة حقیقیة،لأنّها تمیّز المالین،و ظاهر إطلاقهم أنها قسمة حقیقیة.

و منها صحیحة محمد بن قیس عن الصادق علیه السلام یعتق نصیب العامل من أبیه مع ظهور الزیادة (1)،و لو لم یملک امتنع العتق.

و منها إطلاق الأخبار بکون الربح بین المالک و العامل (2)،و هی کما تتناول ما بعد القسمة کذا تتناول حال الظهور.

الثانی:انه یملک بالإنضاض لا قبله،لأنّ الربح قبله لا وجود له فی الخارج، و إنما هو موهوم مقدّر الوجود،و المملوک لا بد أن یکون محقق الوجود،فیکون الظهور موجبا لاستحقاق الملک بعد التحقق،و لهذا یورث عنه و یضمن حصة من أتلفها،سواء

ص:124

و إنما یستقر بالقسمة أو بالإنضاض،و الفسخ قبل القسمة. المالک و الأجنبی.

و فیه نظر:فإنّا لا نسلّم أن الربح قبل الانضاض غیر موجود،لأنّ المال غیر منحصر فی النقد،فإذا ارتفعت قیمة العرض،فرأس المال منه ما قابلت قیمته رأس المال و الزائد ربح لا محالة،و معلوم انه محقق الوجود.

ثم إنّا لا نسلم أن المملوک لا بد أن یکون محقق الوجود،و انتقاضه بالدین واضح.

الثالث:انّه إنّما یملک بالقسمة،إذ لو ملک قبلها لکان النقصان الحادث بعد ذلک شائعا فی المال کسائر الأموال المشترکة،و التالی باطل لانحصاره فی الربح.

و فیه نظر،لمنع الملازمة،فإنّه لا منافاة بین الملک و کون الربح وقایة لرأس المال،لجواز کون الملک متزلزلا و استقراره مشروط بالسلامة،و لأنه لو ملکه لاختص بربحه.و فی الملازمة منع،و السند ما تقدم.

و حکی الشارح الفاضل نقلا عن المصنف قولا رابعا،و هو کون القسمة کاشفة عن سبق الملک،لأنّ القسمة لیست من الأسباب المملکة،و المقتضی للملک هنا إنما هو العمل.و إنما کانت کاشفة لأنها تدل علی انتهاء العمل الموجب للملک (1)، و ضعف هذا غنی عن البیان بعد ما سبق بیانه.

قوله: (و إنما یستقر بالقسمة أو الانضاض،و الفسخ قبل القسمة).

قد حققنا أن العامل یملک الحصة من الربح بالظهور ملکا غیر مستقر،لأن الربح وقایة لرأس المال فلا بد لاستقراره من أمر آخر،فحینئذ نقول:لا یخلو أما أن ینضم الی الظهور انضاض جمیع المال،أو قدر رأس المال مع الفسخ و القسمة،أو أحدهما،أو بدونهما،أو ینضم إلیه القسمة دون الانضاض.ثم القسمة إما للربح فقط

ص:125

..........

أو لجمیع المال فهنا صور:

أ:أن ینضم الی الظهور الانضاض لجمیع المال،أو لقدر رأس المال فقط مع الفسخ و القسمة،فلا بحث فی الاستقرار.

ب:الصورة بحالها لکن لم یقتسما،و فیه وجهان أصحهما-و هو مقرب التذکرة (1)،و ظاهر اختیاره هنا-حصول الاستقرار أیضا،لأن العقد قد ارتفع و رأس المال حاصل ناض،فیخرج الربح عن کونه وقایة لارتفاع حکم القراض بارتفاع العقد،و لوجوب صرف الربح الی ما شرطاه حیث ارتفع العقد.

و الثانی العدم،لأن القسمة من تتمة عمل العامل،قال المصنف فی التذکرة:

و لیس شیئا (2)،و ما قاله حق،لأن رأس المال متمیّز و قسمة الربح لا دخل لها فی استقرار ملک العامل علی الحصة.

فإن قیل:ما دام لا یقبض المالک رأس ماله یجب أن یکون بحیث لو تلف منه شیء یجبر من الربح،استصحابا لما کان،و لظاهر قوله علیه السلام:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (3).

قلنا:الاستصحاب حجة عند عدم الناقل لا معه و قد حصل،لأنه إذا ارتفع العقد خرج المال عن کونه مال قراض فیبقی أمانة،لأن الید فی الأصل لم تکن ید ضمان فینتفی حکم جبرانه من الربح،لأنّه دائر مع کونه قراضا.

و الحدیث لا دلالة له علی ما نحن فیه،لأن واضع الید علی مال الغیر و إن کان فی العهدة إلی الأداء،إلاّ أنه لا یلزم جبران التالف بغیر تقصیر من الربح فی صورة

ص:126

..........

النزاع،و لانتقاضه بما بعد القسمة قبل القبض.و تردد المصنف فی التحریر هنا (1)، و لا ریب فی ضعف تردده.

ج:أن یقع الفسخ و المال عروض کله أو بعضه بحیث لم ینض رأس المال، فإن حصلت القسمة بعد ذلک حصل استقرار الملک للعامل لانقطاع حکم القراض و إلاّ بنی علی أن العامل هل یجبر علی البیع و الانضاض؟فإن قلنا به فحکم القراض باق لبقاء العمل،و إن قلنا بالعدم فوجهان کالوجهین السابقین فی الصورة الثانیة.

و سیأتی حکم المبنی علیها فی الفصل الثالث إن شاء اللّه تعالی.

د:أن تکون القسمة للربح فقط و لا دخل له فی الاستقرار و عدمه،بل إن حصل شیء من الأمور المذکورة یقتضی الاستقرار فثبوته به،و إلاّ فلا،و سیأتی فی کلام المصنف ما ینبّه علیه إن شاء اللّه تعالی.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قول المصنف:(و إنما یستقر بالقسمة،أو الانضاض و الفسخ قبل القسمة)یتناول الصور السابقة جمیعها،فحکمه بالاستقرار بالقسمة فی مقابل الانضاض یقتضی الاستقرار بها و إن کان المال عروضا کله أو بعضه.

لکن یرد علیه شیء،و هو أن القسمة بمجردها لا توجب الاستقرار من دون فسخ القراض،لأنّه لا معنی للقسمة إلاّ قسمة الربح،إذ لیس فی رأس المال شرکة إلاّ باعتباره،و قسمة الربح وحدها لا تخرجه عن کونه وقایة لرأس المال.

ثم فالمدار علی ارتفاع القراض و انتهاء عمله،و عبارة المصنف لا تفی بذلک لإطلاقها.و ما سیأتی من قوله:(ان قسمة الربح مع بقاء العقد لا تقتضی خروجه عن الوفاء به)لا ینفع فی هذا الضابط لثبوت الإخلال بالفهم و عدم البینة الی ما هناک.

و قوله:(أو الانضاض و الفسخ)ظاهره یقتضی اعتبار انضاض جمیع المال،

ص:127

و لو أتلف المالک أو الأجنبی ضمن له حصته و یورث عنه،و الربح وقایة لرأس المال،فان خسر و ربح جبرت الوضیعة من الربح،سواء کان الربح و الخسران فی مرة واحدة أو مرتین،و فی صفقة واحدة أو اثنتین. و لیس بجید،بل یکفی انضاض قدر رأس المال.و یقتضی أیضا أن انضاض قدر الربح لا أثر له،و کذا یقتضی عدم الاستقرار إذا حصل الفسخ و المال عروض،و هو صحیح علی أن ما اختاره فیما بعد من وجوب الانضاض علی العامل.

قوله: (و لو أتلف المالک أو الأجنبی ضمن له حصته و یورث عنه).

هذه الأحکام غیر مخصوصة بأن العامل یملک الحصة بالظهور،بل لو قلنا انه إنما یملک بالإنضاض أو القسمة فالحکم کذلک،لأن له حقا مؤکدا إذ قد ملک ان یملک فیطالب المتلف،سواء کان هو المالک أو غیره،لأن الإتلاف یجری مجری استرداد المالک جمیع المال فیغرم حصة العامل،و ینتقل هذا الحق إلی الوارث.

قوله: (و الربح وقایة لرأس المال،فإن خسر و ربح جبرت الوضیعة بالربح سواء کان الربح و الخسران فی مرة واحدة أو مرتین و فی صفقة أو اثنین).

روی إسحاق بن عمار عن الکاظم علیه السلام:إنّه سأله عن مال المضاربة قال:«الربح بینهما و الوضیعة علی المال» (1)،و هو دال علی المدّعی،لأن المال یتناول الأصل مع الربح،و یقتضی ثبوت هذا الحکم ما دام مال مضاربة،فیستمر ما دامت المعاملة باقیة،و قد أجمع أهل الإسلام علی ذلک،قال فی التذکرة:لا نعلم فی ذلک خلافا (2).

و لأن الربح هو الفاضل عن رأس المال.

ص:128

فلو دفع ألفین فاشتری بإحداهما سلعة و بالأخری مثلها، فخسرت الاولی و ربحت الثانیة جبر الخسران من الربح،و لا شیء للعامل إلاّ بعد کمال الألفین. و لو تلف مال القراض أو بعضه بعد دورانه فی التجارة احتسب التالف من الربح، و علی هذا فلا فرق بین کون الربح و الخسران فی مرة واحدة،أو الخسران فی سفرة و الربح فی أخری.و کذا لا فرق بین کونهما فی صفقة واحدة،أو الربح فی صفقة و الخسران فی أخری.

قوله: (فلو دفع ألفین فاشتری بإحداهما سلعة و بالأخری مثلها فخسرت الاولی و ربحت الثانیة جبر الخسران من الربح و لا شیء للعامل الا بعد کمال الألفین).

بیان للصفقتین و الحکم ظاهر.

قوله: (و لو تلف مال القراض أو بعضه بعد دورانه فی التجارة احتسب التالف من الربح).

المراد بدوران المال فی التجارة:التصرف فیه بالبیع و الشراء،و هنا صورتان:

إحداهما:تلف جمیع المال،و ذلک کأن یشتری برأس المال متاعا تزید قیمته علی أصل المال،بأن یکون فیه ربح فیتلف منه مقدار رأس المال.

و الثانیة:تلف بعضه،و إطلاق المصنف التلف یتناول التلف بآفة سماویة کمرض حادث،و بغصب غاصب،و سرقة سارق،و غیر ذلک،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی ذکر ذلک فی کلام المصنف صریحا.

و قد جزم بالحکم هنا،و فی التحریر (1)،و قال فی التذکرة:إنّه الأقرب،و هو

ص:129

و کذا لو کان قبل دورانه علی إشکال، المختار،لأنّ الربح وقایة لرأس المال علی ما سبق بیانه،فما دام رأس المال لا یکون موجودا بکماله علی وجه یأخذه المالک فلا ربح.

و یحتمل ضعیفا العدم،لأنّه نقصان لا تعلق له بتصرف العامل و تجارته،بخلاف النقصان الحاصل بانخفاض السوق،و لأنّه فی الغصب و السرقة یحصل الضمان علی الغاصب و السارق فلا حاجة الی جبره بمال القراض (1).

و ضعفه ظاهر،فإن کون الربح وقایة لرأس المال فی القراض لم یدل دلیل علی اشتراط الحکم بکون النقص بسبب السوق،و لأنّه لا یعقل وجود الربح مع کون رأس المال ناقصا.و الکلام فی الغصب و السرقة إنما هو مع عدم حصول العوض من الغاصب و السارق،و حینئذ فهو تلف.و ممّا قررناه یظهر أن دعوی الشارح السید الإجماع علی جبر التالف من الربح بعد دورانه فی التجارة لیس بجید.

قوله: (و کذا لو کان قبل دورانه علی اشکال).

أی:و کذا یحتسب التالف من الربح لو کان التلف قبل دوران المال فی التجارة،سواء کان التالف الجمیع أو البعض.فهنا صورتان أیضا علی اشکال فی الاحتساب ینشأ:من أن وضع المضاربة علی أن الربح وقایة لرأس المال،فلا یستحق العامل ربحا إلا بعد أن یبقی رأس المال بکماله،لأنّه قد دخل علی ذلک،و عدم دورانه فی التجارة لا أثر له فی ذلک.و من حیث أن التلف قبل الشروع فی التجارة یخرج التالف عن کونه مال قراض،لأنّ الفرض أن لا بدل له فلا یلزم عوضه من الربح.

و هو ضعیف،لأنّ المقتضی لکونه مال القراض هو العقد لا دورانه فی التجارة.

و إنّما یحتسب التالف من الربح حیث لا یتحقق له بدل،فکیف یؤثر عدم وجوب البدل فی عدم الاحتساب؟و الأصح الأول،و اختاره الشیخ فی المبسوط (2)،و ابن

ص:130

..........

إدریس (1)،قال المصنف فی التحریر:و فیه نظر ضعیف (2).

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه قد یسأل هنا:انه إذا تلف جمیع مال القراض قبل دورانه فی التجارة لم یبق هناک قراض لیحتسب المال من ربحه،لبطلان القراض حینئذ؟ و جوابه:ان ذلک یتصور فیما إذا أذن المالک للعامل فی القراض بأن یشتری فی الذمة،فاشتری متاعا للقراض فی الذمة بقدر مال القراض،و تلف المال بغیر تفریط قبل الدفع فإن البیع لا ینفسخ بذلک،لعدم تعیین الثمن،و لا یقع الشراء للعامل علی أصح القولین وفاقا للشیخ فی المبسوط،حیث حکم بأن الشراء للمالک إذا کان قبل تلف رأس المال،بخلاف ما لو کان بعده لانفساخ القراض حینئذ (3).

و اختار فی الخلاف وقوعه للعامل (4)،و هو ضعیف،و اختار الأول ابن البراج (5)،و المصنف فی المختلف (6)،و هو الأصح،لأن العقود تابعة للقصود،فحینئذ یجب علی المالک دفع الثمن و یکون الجمیع مال القراض.

(لکن یشکل تقیید الشیخ فی المبسوط بما إذا غصب مال القراض فاشتری فی الذمة،ثم بعد الیأس من الاسترداد استرد،فإنّ القراض یجب أن لا یبطل هنا،إلاّ ان یقال حکم بالبطلان ظاهرا فی وقت الشراء فلا یکون قصده معتبرا) (7).

ص:131

سواء کان التلف للمال أو للعوض،باحتراق،أو سرقة،أو نهب،أو فوات عین،أو بانخفاض سوق،أو طریان عیب. و الزیادات العینیة کالثمرة و النتاج محسوبة من الربح،و کذا بدل منافع الدواب،و مهر وطء الجواری،حتی لو وطأ السید کان مستردا مقدار العقر. قوله: (سواء کان التلف للمال أو للعوض باحتراق،أو سرقة،أو نهب،أو فوات عین،أو بانخفاض سوق،أو طریان عیب).

تعمیم للتلف بحیث یستوی جمیع أفراده فی هذا الحکم،و أراد بتلف المال:

تلف عین مال القراض قبل دورانه فی التجارة،و بالعوض:تلف الحاصل بالتجارة.

قوله: (و الزیادات العینیة کالثمرة و النتاج محسوبة من الربح،و کذا بدل منافع الدواب،و مهر وطء الجواری،حتی لو وطأ السید کان مستردا مقدار العقر).

أطلق المصنف الحکم بکون هذه محسوبة من الربح هنا و فی التحریر (1)،و إن توقف فیه فی احتساب مقدار العقر لو وطأ المالک.

و یشکل بأن المشروط فی عقد القراض إنما هو الحاصل بالاسترباح بالتجارة،لأن وضع عقد القراض علی ذلک.و من ثم لو عامله علی الاسترباح بالاستنماء و نحوه لم یصح کما سبق،لأنه خلاف وضعه حتی لو شرطه فی العقد بطل، لأنه خلاف مقتضاه،فکیف یستحق العامل الحصة فی هذا الربح مع أنه نماء ملک المالک؟و انتقال الملک یتوقف علی سبب مملّک.نعم،لو کان النماء المذکور بعد ظهور الربح اتجه ذلک.

فإن قیل:اشتراط الاسترباح بغیر التجارة هو المخالف لوضع القراض،أمّا

ص:132

و لو کان رأس المال مائة فخسر عشرة،ثم أخذ المالک عشرة،ثم استحقاق غیر ربح التجارة فإنّ اشتراطه غیر مناف،فکما یجوز أن یشترط مالا و عملا،کذا یجوز أن یشترط حصة من ربح آخر.

قلنا:اشتراط مال فی عقد القراض یجب أن یکون معلوما و إلاّ لیجهل العقد به و اغتفار جهالة الربح الذی هو مقصود العقد،و مبناه علیه لا یقتضی اغتفار جهالة الشرط،فإن الغرر محذور،و تجویز بعضه بالنص لا یقتضی تجویز کل غرر.

فإن قیل فکیف جاز اشتراط مضاربة أخری أو بضاعة؟ قلنا:هذا فی حد ذاته معاملة سائغة،فإذا اشترطت فی العقد فلا إبطال.و لو سلّم جواز اشتراط ذلک فلا نسلم أن إطلاق الحصة من الربح فی العقد یتناول هذا القسم،فإن الربح الواقع فی العقد لا عموم له،و المتبادر منه إنما هو الربح الحاصل بالعمل الذی هو مقتضی العقد-أعنی الاسترباح بالتجارة-فکیف یجوز حمله علیه؟ فإطلاق هذا الحکم فی غایة الاشکال.

و قد رجّح المصنف فی التذکرة ما قلناه،حین حکی عن أکثر الشافعیة أن هذا النوع من الربح للمالک خاصة،إذا لم یکن المال قد ربح بالتجارة شیئا،فنفی عنه البأس (1)،و ذلک هو الذی یقتضیه النظر.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قول المصنف:(حتی لو وطأ السید کان مستردا مقدار العقر)یرید به نصیب العامل فیه،کما صرح به فی التذکرة (2).لکن یشکل بأن ذلک إنما یتحقق إذا کان العقر محسوبا من الربح و رأس المال.و فیه نظر ظاهر،لأن رأس المال غیر شائع فی هذا لیکون محسوبا منهما.

قوله: (و لو کان رأس المال مائة فخسر عشرة،ثم أخذ المالک

ص:133

عمل الساعی فربح فرأس المال ثمانیة و ثمانون و ثمانیة أتساع،لأن المأخوذ محسوب من رأس المال فهو کالموجود،فالمال فی تقدیر تسعین،فإذا بسط الخسران-و هو عشرة-علی تسعین أصاب العشرة المأخوذة دینارا و تسع، فیوضع ذلک من رأس المال. عشرة،ثم عمل الساعی فربح فرأس المال ثمانیة و ثمانون و ثمانیة أتساع، لأن المأخوذ محسوب من رأس المال فهو کالموجود.فالمال فی تقدیر تسعین، فإذا بسط الخسران-و هو عشرة-علی تسعین أصاب العشرة المأخوذة دینارا و تسع،فیوضع ذلک من رأس المال).

لما ذکر أن المالک إذا وطأ کان مستردا من المال قدر العقر.أراد أن یبیّن ما یترتب علی الاسترداد من الأحکام باعتبار حصول الربح أو الخسران.

فأما فی صورة الخسران:فإذا کان رأس المال مائة دینار مثلا فخسر عشرة، و أخذ المالک بعد الخسران عشرة،ثم عمل الساعی فربح فلا بد من معرفة قدر رأس المال حینئذ-أعنی بعد الاسترداد المذکور-لیجبر خسرانه من الربح.

و قد ذکر المصنف انه ثمانیة و ثمانون و ثمانیة أتساع دینار،الموجود منها ثمانون، و التالف بالخسران ثمانیة و ثمانیة أتساع فیجبر من الربح لا مجموع الخسران و هو العشرة التالفة،و ذلک لأن المأخوذ لا ریب انه محسوب من رأس المال،فهو کالموجود فی أن له حظا من الخسران،لأن الخسران من المجموع فالمال الموجود فی تقدیر تسعین باحتساب العشرة المأخوذة،فإذا بسط الخسران و هو عشرة علی تسعین أصاب کل دینار تسع،فنصیب العشرة المأخوذة دینار و تسع،فیوضع ذلک-أعنی الدینار و تسعا الذی أصاب العشرة من الخسران-مما بقی من أصل رأس المال بعد العشرة و هو تسعون،لأنه لما استرد العشرة فکأنما استرد نصیبها من الخسران،لخروجها بالاسترداد عن استحقاق الجبران لما یصیبها حیث بطل القراض فیها.

ص:134

و إن أخذ نصف التسعین الباقیة بقی رأس المال خمسین،لأنه قد أخذ نصف المال فیسقط نصف الخسران،و إن أخذ خمسین بقی أربعة و أربعون و أربعة أتساع. و کذا فی طرف الربح یحسب المأخوذ من رأس المال و الربح،فلو کان المال مائة و ربح عشرین فأخذها المالک بقی رأس المال ثلاثة و ثمانین قوله: (و إن أخذ نصف التسعین الباقیة بقی رأس المال خمسین،لأنه أخذ نصف المال فسقط نصف الخسران،و إن أخذ خمسین بقی أربعة و أربعون و أربعة أتساع).

أی:و إن أخذ المالک فی الصورة السابقة نصف التسعین الباقیة بعد خسارة العشرة بقی المال خمسین،منها خمسة و أربعون موجودة و یتبعها نصف الخسران و هو خمسة،فیجبر من الربح،و یتبع النصف المأخوذ نصف الخسران أیضا فیسقط.

و إن کان ما أخذه خمسین بقی رأس المال أربعة و أربعین و أربعة أتساع دینار، منها أربعون موجودة،و لکل دینار من الخسران تسع و ذلک أربعة و أربعة أتساع،فیجبر من الربح و تسقط خمسة و خمسة أتساع،و علی هذا القیاس.

و الضابط أن ینسب المأخوذ إلی الباقی،و یأخذ للمأخوذ من الخسران بمثل تلک النسبة،لأن نسبة حقه من الخسران إلی حق الباقین فیه کنسبته إلی الباقی،أو یسقط من أصل رأس المال بمثل تلک النسبة و یبقی الباقی رأس المال.

ففی المثال الأول إذا نسبت العشرة المأخوذة إلی الباقی بعد الخسران-و هو تسعون-کانت تسعا،فیصیب العشرة من الخسران تسع الخسران-و هو دینار و تسع دینار-أو یسقط من المائة تسعها-و هو أحد عشر دینارا و تسعا-فالباقی رأس المال، و علی هذا.

قوله: (و کذا فی طرف الربح یحسب المأخوذ من رأس المال و الربح، فلو کان المال مائة و ربح عشرین فأخذها المالک بقی رأس المال ثلاثة و ثمانین

ص:135

و ثلثا،لأن المأخوذ سدس المال،فنقص سدس رأس المال-و هو ستة عشر و ثلثان-و حظها من الربح ثلاثة و ثلث،فیستقر ملک العامل علی نصف المأخوذ من الربح و هو درهم و ثلثان. و لو انخفضت السوق و عاد ما فی یده الی ثمانین لم یکن للمالک أن یأخذه لیتم له المائة بل للعامل من الثمانین درهم و ثلثان. و ثلثا،لأن المأخوذ سدس المال فنقص سدس رأس المال-و هو ستة عشر و ثلثان-و حظها من الربح ثلاثة و ثلث،فیستقر ملک العامل علی نصف المأخوذ من الربح و هو درهم و ثلثان).

هذا بیان الحکم المترتب علی الاسترداد فی طرف الربح،و تحقیقه:أنه إذا کان رأس المال مائة فربح عشرین صار المجموع مائة و عشرین،فإذا أخذ المالک عشرین کان ما أخذه محسوبا من المجموع،للشیوع،فیبقی رأس المال ثلاثة و ثمانین و ثلثا،لأن المأخوذ سدس المجموع،فیکون سدس کل من رأس المال و الربح،و سدس رأس المال ستة عشر و ثلثان،و سدس الربح ثلاثة و ثلث فیبقی رأس المال ثلاثة و ثمانین و ثلثا، و بطل العقد فی المأخوذ فیستقر ملک العامل علی نصف ربح المأخوذ-و هو درهم و ثلثان- لخروجه عن کونه وقایة حینئذ ببطلان القراض فیه.و ضابطه:أن ینسب المأخوذ إلی المجموع،و یأخذ بتلک النسبة من رأس المال و من الربح.

قوله: (و لو انخفضت السوق و عاد ما فی یده إلی ثمانین لم یکن للمالک أن یأخذه لیتم له المائة،بل للعامل من الثمانین درهم و ثلثان).

أی:لو انخفضت السوق بعد أخذ عشرین،و صار جمیع ما فی یده العامل الی ثمانین لم یکن للمالک أخذ الباقی-و هو الثمانون-لتتم له به و بما أخذ أولا المائة،لأن نصیب العامل من سدس الربح المأخوذ قد استقر ملکه علیه،و قد أخذه المالک فیأخذ بدله.

ص:136

و لو کان قد أخذ ستین بقی رأس المال خمسین،لأنه قد أخذ نصف المال فبقی نصفه،و إن أخذ خمسین بقی رأس المال ثمانیة و خمسین و ثلثا،لأنه أخذ ربع المال و سدسه فبقی ثلثه و ربعه. فإن أخذ منه ستین ثم خسر فصار معه أربعون فردّها کان له علی المالک خمسة،لأن الذی أخذ المالک انفسخت فیه المضاربة فلا یجبر ربحه خسران الباقی لمفارقته إیاه و قد أخذ من الربح عشرة،لأن سدس ما أخذه ربح. قوله: (و لو کان قد أخذ ستین بقی رأس المال خمسین،لأنه أخذ نصف المال فبقی نصفه،و إن أخذ خمسین بقی رأس المال ثمانیة و خمسین و ثلثا، لأنه أخذ ربع المال و سدسه فبقی ثلثه و ربعه).

أی:لو کان قد أخذ من مجموع مائة و عشرین ستین فالمأخوذ نصف رأس المال و نصف الربح،فیستقر ملک العامل علی نصف ربح المأخوذ-و هو خمسة- و الباقی نصف رأس المال-و هو خمسون-یتعلق بخسرانه الجبران من الربح.

و لو کان قد أخذ خمسین فهی ربع المجموع و سدسه،فیکون قد أخذ ربع رأس المال و سدسه و هو واحد و أربعون و ثلثان،و من الربح کذلک،فیستقر ملک العامل علی نصفه،و یبقی من أصل المال ثمانیة و خمسون و ثلث هی ثلث المال و ربعه فهی رأس المال الآن.

قوله: (فإن أخذ منه ستین،ثم خسر فصار معه أربعون فردّها کان له علی المالک خمسة،لأن الذی أخذه المالک انفسخت فیه المضاربة فلا یجبر ربحه خسران الباقی لمفارقته إیاه،و قد أخذ من الربح عشرة،لأنّ سدس ما أخذه ربح).

أی:فإن کان الذی أخذه المالک ستین،ثم خسر الباقی عشرین فردّها

ص:137

و لو رد منها عشرین بقی رأس المال خمسة و عشرین. و لو دفع ألفا مضاربة،فاشتری متاعا یساوی ألفین،فباعه بهما ثم اشتری به جاریة و ضاع الثمن قبل دفعه رجع علی المالک بألف و خمسمائة، و دفع من ماله خمسمائة علی إشکال. انفسخ القراض،فلیس للمالک أن یأخذ الباقی لیتم له مائة-و هی رأس المال-بل للعامل نصف ربح المأخوذ،لاستقرار ملکه علیه باسترداد نصف المال و انفساخ العقد فی نصف رأس المال،فإذا خسر النصف الآخر لم یجبر من ربح المأخوذ،و هو ظاهر.

قوله: (و لو ردّ منها عشرین بقی رأس المال خمسة و عشرین).

أی:لو ردّ من الأربعین الباقیة بعد الخسران عشرین-هی نصفها-فقد سقط نصف الخسران و هو خمسة،لأن خسران الخمسین عشرة،فیبقی رأس المال خمسة و عشرین باعتبار الخمسة التی یجب جبرانها من الربح،و هی حظ الباقی من الخسران.

قوله: (و لو دفع ألفا مضاربة فاشتری متاعا یساوی ألفین،فباعه بهما ثم اشتری به جاریة،و ضاع الثمن قبل دفعه رجع علی المالک بألف و خمسمائة و دفع من ماله خمسمائة علی اشکال).

أی:لو دفع المالک ألفا مثلا علی طریق المضاربة،فاشتری بها متاعا یساوی ألفین و باعه بهما فقد ربح ألفا.فإذا اشتری جاریة مثلا بألفین فی الذمة،لکون المالک قد أذن له أن یشتری لتلک المضاربة فی الذمة.

و هذا و إن کان کلام المصنف خالیا منه،إلاّ أنّه لا یستقیم بدونه،لأنّ الشراء إذا کان بعین الألفین انفسخ العقد بتلفهما،و لو کان فی الذمة من غیر إذن من المالک وقف علی إجازته،فلا یلزمه شیء إلاّ أن یجیز فلا جرم وجب التقیید بذلک.

و حینئذ لو ضاع مال المضاربة الذی یرید دفعه ثمنا-و إنما اشتری علی هذا القصد-قبل الدفع لم یبطل البیع قطعا،لأنه بیع صدر من أهله فی محله و لم یقع للعامل

ص:138

..........

-خلافا للشیخ فی الخلاف (1)و قد نبهنا علی وجهه سابقا-بل یقع للمالک و العامل معا.

أما المالک،فلأنّه لمّا أذن فی الشراء فی الذمة للمضاربة کان العامل مأذونا له فی الشراء فی الذمة بقدر مال المضاربة،فکل شراء یقع کذلک و لا یکون الثمن زائدا علی قدر مال المضاربة یجب أن یقع للمالک.

فإذا تلف المال الذی یراد دفع الثمن منه بغیر تفریط تلف من المالک فوجب علیه بدله،و یکون محسوبا من مال المضاربة،لأن العقد إنما وقع علی هذا الوجه.

و إنّما قلنا إن العقد یصح،لأن العامل لم یشترط فی العقد أداء الثمن من هذا المال،و إنما قصده فیجب علی المالک دفع ألف و خمسمائة،و یدفع العامل خمسمائة من ماله علی اشکال ینشأ:من أنه ملک من الألفین خمسمائة-نصف الربح-بمقتضی الشرط،و الشراء إنما وقع للمضاربة علی قصد أن یؤدی الثمن من هذا المال،فیکون الشراء لمالک هذا المال و قد ملک ربعه،فیکون ربع المبیع له فیجب علیه ربع الثمن.

و لأن اذن المالک فی الشراء للمضاربة مقصور علی قدر مال المضاربة المملوک له،لامتناع اعتبار اذنه فی مال غیره،فلا یقع له من الشراء إلاّ مقدار ما تناوله الاذن، و الزائد لم یأذن فیه المالک و لم یقصده به العامل فیجب أن یقع للعامل.

و من أن ملک العامل للربح غیر مستقر،لأن الاستقرار لا یتحقق بمجرد الانضاض من دون الفسخ أو القسمة،و إنما اشتری للمضاربة فیکون مجموع الثمن لازما للمالک،لأن الشراء وقع باذنه و لا شیء علی العامل.

و یضعّف بأن أصل الملک للعامل حصل بظهور الربح بناء علی المختار،و عدم الاستقرار لا ینافی أصل الملک و لا یرتفع بالتلف الملک من أصله،و شراؤه للمضاربة إنما یقع للمالک منه بقدر ما یملک من مال المضاربة،لاستحالة أن یؤثّر اذنه فی ملک غیره،

ص:139

فإذا باعها بخمسة آلاف أخذ العامل ربعها،و أخذ المالک من الباقی رأس ماله ألفین و خمسمائة،و کان الباقی ربحا بینهما علی ما شرطاه. و لو دفع إلیه ألفا مضاربة،ثم دفع إلیه ألفا أخری مضاربة و أذن فی ضم أحدهما إلی الآخر قبل التصرف فی الأول جاز،و صار مضاربة واحدة.

و إن کان بعد التصرف فی الأول بشراء المتاع لم یجز،لاستقرار حکم الأول، فربحه و و الأصح الأول.

قوله: (فإذا باعها بخمسة آلاف أخذ العامل ربعها،و أخذ المالک من الباقی رأس ماله ألفین و خمسمائة،و کان الباقی ربحا بینهما علی ما شرطاه).

هذا حکم المسألة علی أحد وجهی الاشکال،و هو المذکور فی العبارة،أعنی:

وجوب دفع خمسمائة من مال العامل.

و وجهه-بعد الإحاطة بما سبق-ظاهر،فإن المبیع قد استحق العامل ربعه خارجا عن المضاربة،لأنه دفع ثمنه من خاص ماله فیستحق ربع الربح لا بسبب المضاربة-و قدره سبعمائة و خمسون-و یبقی ثلاثة أرباعه یجبر منه التالف جزما،لأنه تلف بعد دورانه فی التجارة-و هو ألف-فیکون رأس المال ألفین و خمسمائة،و یبقی ألف و سبعمائة و خمسون یقسّم بینهما علی ما شرطاه.

قوله: (و لو دفع إلیه ألفا مضاربة،ثم دفع إلیه ألفا أخری مضاربة، و أذن فی ضم أحدهما إلی الآخر قبل التصرف فی الأول جاز و صار مضاربة واحدة،و إن کان بعد التصرف فی الأول بشراء المتاع لم یجز،لاستقرار حکم الأول فربحه و

ص:140

خسرانه مختص به.فإن نض الأول جاز ضم الثانی الیه،و إن لم یأذن فی الضم فالأقرب أنه خسرانه مختص به).

تعلیل عدم الجواز فی الفرض الثانی-أعنی:(قوله لاستقرار حکم الأول)، أی:لثبوت حکم کونه قراضا مستقلا علی وجه الاستقرار بالتصرف الذی هو مقتضاه- هو وجه الفرق بین الفرضین.

و لیس بتام،لانتقاضه بما ذکره بقوله:(فإن نضّ الأول جاز ضم الثانی إلیه)، لأن مقتضی التعلیل أن لا یجوز هنا نظرا الی استقرار الحکم الأول بالتصرف،و کذا صنع فی التذکرة (1).و تحقیق المبحث أن هنا أمرین:

أحدهما:جواز الضم مع الاذن قبل التصرف،و وجهه أن کلاّ من العقدین و إن اقتضی اختصاصه بحکمه کالبیعین،إلاّ أن القراض لکونه جائزا یقبل رفع بعض الخصوصیات،لأن ذلک منوط بالتراضی،فإذا تراضیا علی العقدین من حیث أنهما عقدان،ثم تراضیا علی رفع تلک الخصوصیة کان لهما ذلک،لأن لهما رفع العقد کله فالخصوصیة أولی.

الثانی:الفرق بین ما إذا کان الاذن فی الضم قبل التصرف أو بعده،و تحقیقه أن شرط رفع الخصوصیة للعقدین کون المال بحیث یصلح لإنشاء عقد القراض علیه، فإذا کان عروضا کان مانع الصحة موجودا،فلا یعتد بالاذن الصادر حینئذ فی تصییر العقدین عقدا واحدا،لوجود المانع،و من ثم لو نضّ فأذن جاز.و هل یعتد بالاذن السابق علی الانضاض؟یلوح من العبارة الاعتداد به و هو مشکل،کما لو عقد قبل صیرورة المال نقدا فإنه لا بد من إعادة العقد بعد ذلک.و فی التذکرة قال:و لو کان المال الأول قد نضّ،و قال له المالک:ضم الثانیة إلیه جاز و کان قراضا واحدا (2)،و لم یتعرض الی ما سوی ذلک نفیا و لا إثباتا.

قوله: (و إن لم یأذن فی الضم فالأقرب أنه

ص:141

لیس له ضمه.و لو خسر العامل فدفع الباقی ناضا ثم أعاده المالک الیه بعقد مستأنف لم یجبر ربح الثانی خسران الأول،لاختلاف العقدین. و هل یقوم الحساب مقام القبض؟الأقرب أنه لیس کذلک. لیس له ضمه).

وجه القرب أن ذلک تصرف غیر مأذون فیه،لأن کلاّ من المالین تعلّق به عقد بخصوصه،فاقتضیا أن یکون کل منهما قراضا مستقلا،و ربما تعلّق غرض المالک بعدم خلط أحد المالین بالآخر فلا یجوز الخلط.

و یحتمل ضعیفا الجواز،لاتحاد المالک،و جوّزه بعض العامة مع عدم التصرف فی الأول (1)،و لیس بشیء،بل الأصح المنع فیضمن بالخلط.

و اعلم أنه لیس المراد بالضم هنا اشتراکهما فی الحکم،بحیث یجبر ربح أحدهما خسران الآخر،لأن المالک لو فسخ المضاربة فی ذی الربح لم یکن للعامل جبر خسران الآخر بربحه لیستحق الحصة من الربح المتجدد خصوصا مع اختلاف الحصة فیهما.و لا للمالک ذلک،لأن فیه حرمان العامل من هذا الربح قطعا فلا یکون المقصود من جواز الضم و عدمه إلاّ الضمان و عدمه خاصة.

قوله: (و لو خسر العامل فدفع الباقی ناضا،ثم أعاده المالک الیه بعقد مستأنف لم یجبر ربح الثانی خسران الأول،لاختلاف العقدین).

لأن الثانی وقع بعد فسخ الأول،لأن الفرض إن دفعه إیاه ناضا کان علی قصد فسخ القراض،و هذا القدر کاف فی الفسخ،فإذا عقد ثانیا استؤنف الحکم.

قوله: (و هل یقوم الحساب مقام القبض؟الأقرب انه لیس کذلک).

وجه القرب:استصحاب حکم العقد إلی أن یحصل الرافع له،و الحساب لا دلالة له علی رفعه بشیء من الدلالات.و یحتمل ضعیفا مساواته القبض فی ذلک، لإفادة تعیین حق کل من العامل و المالک.

ص:142

و لیس للعامل بعد ظهور الربح أخذ شیء منه بغیر إذن المالک،فإن نض قدر الربح و اقتسماه و بقی رأس المال فخسر رد العامل أقل الأمرین و التحقیق:أن الحساب بمجرده لا یفید الفسخ ما لم ینضم الیه ما یقتضیه،إلاّ ان هذا لا یکاد یفرق فیه بینه و بین غیره،فإن القسمة لا تقتضی الفسخ بمجردها من دون إرادة ذلک،لما سیأتی عن قریب إن شاء اللّه تعالی أن قسمة الربح لا تخرجه عن کونه وقایة.

و لا یعقل من القسمة هنا إلاّ تمییز الربح عن رأس المال،و کذلک استرجاع المال.قال المصنف فی التذکرة عطفا علی ما به یحصل الفسخ-:و باسترجاع المال من العامل لقصد رفع القراض (1).

هذا کلامه،و هو صریح،ذلک و لأن من المعلوم أن العامل لو جعل المال فی ید المالک لم یقبض علی الفسخ،لإمکان کونه لغرض الحفظ الی أن یقضی عرضا و نحوه،فحینئذ لا محصل لقول المصنف:(الأقرب أنه لیس کذلک)،لأنه إن أراد به مع الضمیمة فباطل،أو بدونها فلا یتطرق إلیه الاحتمال،لأن الاسترجاع و القسمة إذا لم یقتضیا الفسخ بمجردهما فالحساب أولی.

قوله: (و لیس للعامل بعد ظهور الربح أخذ شیء منه بغیر اذن المالک).

لأن الربح وقایة لرأس المال عن الخسران ما دامت المعاملة باقیة ففیه حق للمالک،و ربما حدث الخسران بعد أخذ العامل فاحتیج الی التقاص.

و ینبغی أن یکون الحکم فی المالک أیضا کذلک،لأن للعامل حقا فی الربح و لا یتمیز إلاّ بالقسمة،و لتعلق حقه برأس المال ما دام حکم العقد باقیا و الربح وقایة له.

قوله: (فإن نضّ قدر الربح و اقتسماه،و بقی رأس المال فخسر رد

ص:143

و احتسب المالک، العامل أقل الأمرین و احتسب المالک).

لا ریب أن الربح لا یستقر ملک أحدهما علیه ما دامت المعاملة باقیة و لو نضّ قدره أو مجموع المال فاقتسما الربح مع بقاء المعاملة.

و إنما لم یذکر المصنف الفرض الثانی،لاحتیاجه إلی هذا القید،بخلاف الأول،لأن الأقرب عنده بقاء حکم المعاملة لوجوب الانضاض علی العامل کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،و حینئذ فلا عبرة بالقسمة المذکورة.

فلو خسر رأس المال جبر خسرانه من الربح المأخوذ،فیرد العامل أقل الأمرین من المأخوذ و الخسران،لأنه إنما یجبر الخسران بما أخذه فقط،و احتسب المالک بأقل الأمرین أیضا،بمعنی انه یحتسب رجوع ذلک الأقل إلیه من رأس المال،فیکون رأس المال ما أخذه العامل و ما بقی.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن هذا هو تحقیق المقام،و هو الظاهر من عبارة المصنف فی التذکرة حیث قال فی هذه المسألة:لو حصل خسران بعده کان علی العامل جبره بما أخذ (1)،فإن المتبادر من قوله بما أخذ:مجموعه.

و فی بعض حواشی شیخنا الشهید أنّ المردود هو ما أخذه العامل من رأس المال لا من الربح المستقر،کما إذا أخذ عشرین من مائة و عشرین قدر الربح هو المأخوذ،فإن المأخوذ فی تقدیر سدس المال و الربح معها،فیستقر ملک العامل علی نصف حصتها من الربح و یرد الباقی،و یحتسب المالک بمثل ذلک.

قال:و لا یجوز أن یجعل المردود من العامل علی تقدیر خسران عشرین عشرة کما یفهمه کثیر،لأنه یناقض ما سلف.و ما قرره لیس بجید،لأن المأخوذ للمالک و العامل إنما أراد به الربح،و حیث کان المال منحصرا فیهما کان التمییز و القسمة منوطا

ص:144

و إن امتنع أحدهما من القسمة لم یجبر الآخر علیها. برضاهما.و لأنه لولا ذلک لم یجز للعامل التصرف فیما أخذه بوجه،لاشتماله علی بعض المال علی رأیه و لم یأذن المالک فی التصرف فیه إنما أذن فی التصرف فی الحصة من الربح.

و هو معلوم البطلان،لأن الإذن إذا وقع علی تقدیر منوط بتراضیهما لم یکن لعدم تأثیره وجه،و ما ذکره من مناقضة هذا لما سبق غیر واضح،لأن المأخوذ فیما سبق لم یکن علی وجه القسمة،و إنما أخذه المالک خاصة فکان سابقا لا محالة بخلاف ما هنا.

قیل:إن العبارة لا تدل علی أن المأخوذ هو الربح،لأن الذی فیها هو إنما نضّ قدر الربح،و لیس فیها للربح ذکر.

قلنا:لا ریب أن القسمة تمیز الحقوق،و لا حق للعامل فی غیر الربح،و لأن المأخوذ لو کان من المجموع لم تکن هناک قسمة أصلا،لاشتمال ما أخذه کل منهما علی الربح و رأس المال.

قال فی التذکرة:-لو باع المالک ما اشتراه العامل،فإن قصد بذلک إعانة العامل لم یرتفع،و إن قصد رفع حکم العامل فیه ارتفع (1).

قوله: (و إن امتنع أحدهما من القسمة لم یجبر الآخر علیها).

فی بعض النسخ:(لم یجبر علیها)و کلاهما صحیح،و المعنی:انه إذا أراد أحدهما قسمة الربح مع بقاء المعاملة فامتنع الآخر لم یجبر الممتنع،أما إذا کان المرید للقسمة العامل فظاهر،لأن الربح وقایة لرأس المال،فلو اقتسما لأضر بالمالک لاحتمال تجدد الخسران،فله أن یقول:لا ادفع إلیک شیئا من الربح حتی تسلم لی رأس المال.

و إما إذا کان المرید للقسمة المالک فلأن العامل لا یأمن من أن یطرأ الخسران،و قد أخرج ما وصل الیه،فیحتاج الی غرم ما حصل له بالقسمة،و ذلک ضرر،

ص:145

و لا یصح أن یشتری المالک من العامل شیئا من مال القراض،و لا أن یأخذ منه بالشفعة و لا من عنده القن،و یجوز من المکاتب و الشریک، فیصح فی نصیب شریکه. بل توجه المطالبة إلیه بمجردها ضرر.

قوله: (و لا یصح أن یشتری المالک من العامل شیئا من مال القراض).

لأنه ماله فلا یعقل شراؤه،و لو ظهر ربح لم یبعد شراء حق العامل و إن کان متزلزلا،فإن المانع إنما هو حق المالک،فلو تجدد خسران أمکن القول بالبطلان،و لم أجد تصریحا بذلک فینبغی التوقف.

قوله: (و لا أن یأخذ منه بالشفعة).

و ذلک حیث یکون شریکا بالشقص المشتری للقراض،لأنه ملکه فکیف یأخذ من نفسه؟و لو ظهر ربح حال الشراء،فقد سبق أن أثر الشفعة یظهر فی منع العامل من الحصة من العین.

قوله: (و لا من عبده القن،و یجوز من المکاتب و الشریک فیصح فی نصیب شریکه).

أی:و لا یصح أن یشتری الإنسان من عبده القن،سواء کان مأذونا له فی التجارة أم لا،و سواء کان علیه دین أم لا.و حکی الشیخ فی المبسوط قولا:انه إذا رکبت العبد الدیون جاز للسید الشراء منه (1)،و حکاه فی التذکرة (2)عن بعض الشافعیة (3)،لأنه لا حق للسید فیه و إنما هو حق للغرماء.

ص:146

و للعامل أن یشتری من مال المضاربة،و إن ظهر ربح بطل البیع فی نصیبه منه. و فساده ظاهر،فإن استحقاق الغرماء إیاه لا یقتضی خروجه عن ملک السید،فیأخذه السید بقیمته،کما یدفع قیمة العبد الجانی،و لا یعد بیعا،بخلاف المکاتب فإن سلطنة السید قد انقطعت عنه،و حکم بأن ما فی یده له.و لهذا لو انعتق لم یکن للسید مما فی یده شیء،فیجوز الشراء منه و الأخذ بالشفعة.

و لا یخفی أن حکم العبد و المکاتب لیس من أحکام القراض فی شیء،و إنما وقع استطرادا.و کما یجوز الشراء من المکاتب یجوز من العامل الشریک،لکن فی نصیبه لا فی نصیب المالک،لما عرفت من امتناع شراء الإنسان مال نفسه.

و کذا یأخذ من العامل بالشفعة لو اشتری لنفسه شقصا بشرکة المالک و لو کان الذی للمالک من مال القراض،و لا تتناول العبارة هذا الفرض إلاّ بتکلف بعید.

و اعلم أن الضمیر فی قوله:(شریکه)یعود الی المالک،و المراد فی نصیب الشریک المذکور.و إنما لم یقل:فی نصیبه،خوفا من توهم عود هذا الضمیر إلی المالک، لأنه المسوق له الکلام،و هو غلط.

قوله: (و للعامل أن یشتری من مال المضاربة،و إن ظهر ربح بطل البیع فی نصیبه منه).

المراد:انه إذا کان الربح ظاهرا فی وقت الشراء بناء علی انه یملک بالظهور، لامتناع شراء ملک نفسه و إن کان متزلزلا.

أما إذا لم یکن ثم ربح فإن المال لغیره فیجوز شراؤه قطعا،و ما یتجدد من الربح فهو له.و لا یخفی ان شراءه من المالک أو من نفسه بالإذن جائز،و بدونه ینبغی ان یجعل فی ذلک کالوکیل و سیأتی حکمه إن شاء اللّه تعالی.

ص:147

و إن کان فیه ربح قسم علی الشرط،و إن انفسخ و بالمال عروض:

فإن ظهر فیه ربح و طلب العامل بیعه،أو وجد زبونا یحصل له ربح ببیعه علیه أجبر المالک علی إجابته علی اشکال، الحصة من الربح،و قد فاتت لا من قبله فلا شیء له.أمّا إذا کان الفسخ من المالک فسیأتی حکمه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و إن کان فیه ربح قسّم علی الشرط).

لوجوب الوفاء بالعقد.

قوله: (و إن انفسخ و بالمال عروض،فإن ظهر فیه ربح و طلب العامل بیعه،أو وجد زبونا یحصل له ربح ببیعه علیه أجبر المالک علی اجابته علی اشکال).

أی:إذا انفسخ بنفسه لطروء جنون و نحوه،أو فسخه أحدهما و بالمال عروض،سواء کان کله أو بعضه،فإن ظهر فیه ربح و طلب العامل بیعه ففی وجوب الإجابة علی المالک اشکال،و لو لم یکن فیه ربح لکن وجد العامل زبونا یحصل له ربح ببیعه علیه ففی وجوب الإجابة إشکال أیضا.

و منشأ الأشکال الأول:من أن وصول العامل الی حقه متصور من دون البیع،بأن یقتسما العروض فلا یکلف المالک الإجابة بالبیع بعد الفسخ،و لأنّ العامل لا یزید علی حال الشریک،و معلوم أنه لا یکلّف البیع لأجله،و من وجوب تمکین العامل من الوصول الی عوض عمله الواقع بالإذن.

و ربّما لم یوجد راغب فی شراء بعض العروض،أو لم یبع إلاّ بنقصان،أو رجا وجود زبون یشتری بأزید من القیمة.و لا ریب أن للعامل مزیة علی الشریک،لأنه یستحق التمکین من الوصول الی عوض عمله.

هذا علی القول بأنه یملک بالظهور،و لو قلنا بأنه إنما یملک بالإنضاض

ص:149

و إن لم یظهر ربح و لا زبون لم فمنشأ الإشکال:من أنه لا حق له الآن فی العین،فلا یستحق التسلط علی بیعها و من أنه قد ملک ان یملک،لأن الفرض ظهور الربح فله المطالبة بما یتوقف علیه حق المالک لصدور عمله بالاذن.

و منشأ الإشکال الثانی:من صدور عمله بالإذن فی مقابل عوض،و قد أمکن الوصول الی العوض بالبیع فیجب التمکین منه.و لأن ذلک یعد ربحا،لأن الربح هو الزیادة الحاصلة بالتصرف،و قد یکون حصولها بسبب خصوص العین،لوجود راغب فیها بزیادة عن قیمتها،فیجب أن یستحق فیها الحصة لوجودها بالقوة القریبة و إن تمکن من البیع الذی یتوقف حصولها بالفعل علیه.

و من أن هذه الزیادة لا تعد ربحا،و إنما هو رزق یساق الی مالک العروض، و لو عدّ ربحا لم یستحقه،لأنه إنما یستحق الربح الی حین الفسخ،لا ما یتجدد بعده، و فیه نظر،لأن الربح مطلق الزیادة،و هذا الربح موجود بالقوة القریبة فلا یکون کغیره.

و الذی ینساق إلیه النظر وجوب التمکین من البیع،مع توقف حصول الفائدة للعامل علیه أما لحصول الزیادة بسببه،أو لأنه لا یوجد راغب فی شراء حصة العامل منه علی تقدیر ظهور الربح،کما لو کان العروض سیفا و نحوه.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن موضع الإشکال ما إذا طلب العامل البیع فی الحال، أما إذا طلب تأخیره إلی موسم رواج المتاع فلیس له ذلک قطعا،للضرر الحاصل علی المالک.

و اعلم أنّ الزّبون-بفتح أوله-هو الراغب فی الشراء،و کأنّه مولد و لیس من کلام العرب.

قوله: (و إن لم یظهر ربح و لا زبون لم

ص:150

یجبر المالک.و لو طلب المالک بیعه:فان لم یکن ربح،أو کان و أسقط العامل حقه منه فالأقرب إجباره علی البیع لیرد المال کما أخذه،و کذا یجبر مع الربح.

یجبر المالک).

لأنّه لا حق للعامل حینئذ أصلا.

قوله: (و لو طلب المالک بیعه،فإن لم یکن ربح،أو کان و أسقط العامل حقه منه فالأقرب إجباره علی البیع لیرد المال کما أخذه).

البحث هنا فی مسألتین:

الأولی:إذا لم یکن ربح،و وجه القرب فیه ما نبّه علیه المصنف،و هو وجوب رد المال کما أخذه،لظاهر قوله علیه السلام:(علی الید ما أخذت حتی تؤدی)) (1)، و لأنه هو الذی أحدث التغییر فی رأس المال فیجب رده الی ما کان.

و فیه نظر،لأنّ الحدیث إن دل فإنّما یدل علی رد المأخوذ،أما رده علی ما کان علیه فلا دلالة له علیه.و التغییر إنما حدث بإذن المالک و أمره،و الأصل براءة الذمة من وجوب العمل بعد ارتفاع العقد.و قد یقال:العقد اقتضی الاذن فی التقلیب فی التجارة بالشراء و البیع لیحصل الربح،فإذا اشتری کان علیه أن یبیع،لأن الاذن إنما وقع علی هذا الوجه،و هو محل تأمل.

الثانیة:أن یکون ربح و یسقط العامل حقه منه،فإن الأقرب عند المصنف إجباره علی البیع أیضا،و وجه القرب یستفاد مما سبق،و یرد علیه ما ورد هناک،لکن بقی شیء و هو:أن مقتضی العبارة سقوط حق العامل من الربح بالإسقاط،و هو واضح علی القول بأنه إنما یملک بالإنضاض أو القسمة،لأنه حینئذ لم یملک و إنما ملک أن یملک و کان له الاسقاط کالشفیع و الغانم.

ص:151

..........

و أما علی القول بأنّه یملک بالظهور فغیر واضح،لأنّ الملک الحقیقی لا یزول بالإعراض و لا یسقط بالإسقاط،بل إنما یزول بالسبب الناقل.و لا فرق فی ذلک بین کون الملک مستقرا أو متزلزلا،و هو الذی یستفاد من کلام المصنف فی التذکرة (1).

و قد زعم الشارح الفاضل أنّه بناء علی القول بالملک بالظهور یحتمل السقوط بالإعراض (2)،و لیس بشیء.و إنما أوقعه فی هذا الوهم ما یتبادر من العبارة.

و یمکن تنزیلها علی ما لا منافاة بینه و بین مختار المصنف سابقا من ملک العامل الحصة بالظهور بالحمل علی إرادة المسقط الشرعی فی الجملة،فعلی القول بالملک بالظهور یراد بالمسقط البیع و التملیک و نحوهما،و علی غیره یکفی الاعراض، فلا منافاة فی العبارة أصلا.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن المصنف قد جزم بوجوب البیع علی العامل مع الربح إذا طلبه المالک و إجباره علیه حیث قال:(و کذا یجبر مع الربح)،و به صرح فی التذکرة (3)،و فی الفرق بینه و بین عدم الربح صعوبة.

و یمکن أن یقال:الفرق انه إنما استحق الربح فی مقابل العمل المأذون فیه و هو الشراء و البیع فیجب علیه القیام به،و لأن فی الانضاض مشقة و مؤنة،فلا یناسبه أخذ العامل الحصة و جعل تلک المشقة علی المالک،و المسألة موضع تأمل فیتوقف الی أن یظهر الوجه،و أطلق صاحب الشرائع القول بعدم وجوب الانضاض لو طلبه المالک (4)،و کذا المصنف فی التحریر (5).

ص:152

و لو نض قدر رأس المال فرده العامل لم یجبر علی انضاض الباقی، و کان مشترکا بینهما.و لو رد ذهبا و رأس المال فضة وجب الرد الی الجنس. و إذا فسخ المالک القراض ففی استحقاق العامل اجرة المثل الی ذلک الوقت نظر، قوله: (و لو نضّ قدر رأس المال فرده العامل لم یجبر علی انضاض الباقی و کان مشترکا بینهما).

و ذلک لأنّ المأخوذ هو رأس المال،فهو الذی یجب ردّه کما أخذه دون الباقی فیقسمانه عروضا.

قوله: (و لو ردّ ذهبا و رأس المال فضة وجب الرد الی الجنس).

إذا طلب المالک بناء علی وجوب البیع علی العامل لو طلبه المالک،و مثله ما لو کان الحاصل دراهم مکسرة و رأس المال صحاحا،أو کان الحاصل نقدا مخالفا لنقد رأس المال،و الکلام هنا کالکلام فیما سبق.

قوله: (و إذا فسخ المالک القراض ففی استحقاق العامل اجرة المثل الی ذلک الوقت نظر).

ینشأ:من أنّه عمل محترم صدر بإذن المالک لا علی وجه التبرع،بل فی مقابل الحصة،و قد تعذر الوصول إلیها بفسخ المالک قبل ظهور الربح،فیستحق اجرة المثل الی حین الفسخ،لعدم العلم بالمقدر.

و من أنّه رضی بالعمل فی مقابل الحصة علی تقدیر وجودها،و لو لم توجد فلا شیء له.و المالک مسلّط علی الفسخ فی کل زمان فلا یستحق شیئا.

و یضعف بأن المالک أذن له فی العمل فی مقابل الحصة من الربح علی تقدیر حصوله،و ذلک یقتضی عدم العزل قبله.فإذا خالف فعزل قبله فقد فوّت علیه الحصة، فتجب علیه اجرة مثل عمله،کما سبق فی المجعول له إذا عزل بعد الشروع فی العمل.

ص:153

و إذا انفسخ و المال دین وجب علی العامل تقاضیه و إن لم یظهر ربح. و ینبغی أن یکون محل هذا ما إذا وقع العزل بعد الشروع فی العمل قبل الشراء،أو بعده و قبل ظهور الربح.فلو اشتری و باع و نضّ المال و لم یربح شیئا،فإن إیجاب شیء الآن بعید إذا لم یفوّت المالک بالعزل شیئا حینئذ.

و هل یفرّق ما إذا کانت المضاربة مؤجلة بأجل فعزله قبل الأجل حتی تجب اجرة المثل هنا حیث لا ربح علی کل تقدیر،أم لا؟یحتمل الفرق،لأنّه ربما کان الربح مطموعا فیه فی آخر المدة،فإذا عزله المالک قبل الأجل فقد فوّت علیه ما عمل لرجاء حصوله فائدة؟و هل یتوقف عزل المالک العامل علی علمه بالعزل أم لا؟لم أجد الآن فیه تصریحا،و ینبغی أن یکون الکلام فیه کالکلام فی الوکیل.

قوله: (و إذا انفسخ و المال دین وجب علی العامل تقاضیه و إن لم یظهر ربح).

ذکر ذلک الشیخ (1)و الجماعة (2)،و ظاهرهم عدم تطرق الاحتمال الیه.

و وجّهه فی التذکرة بأن المضاربة تقتضی رد رأس المال علی صفته،و الدین لا یجری مجری المال فوجب علیه أن ینضه إذا أمکنه،کما لو کانت عروضا فإنه یجب علیه بیعها (3).

و الأصل فیه أن الدین ملک ناقص،و الذی أخذه کان ملکا تاما فلیرده کما أخذ،و یرد علیه منع کون مقتضی المضاربة ما ذکره،و أن الفرض أن الإدانة بإذن المالک،و الأصل براءة الذمة من وجوب التقاضی.

و فی الحواشی المنسوبة إلی شیخنا الشهید انه یحتمل العدم.و الحق أن وجوب

ص:154

و لو مات المالک فلورثته مطالبة العامل بالتنضیض،و تجدید عقد القراض إن کان المال ناضا نقدا،و إلاّ فلا. و لو مات العامل فللمالک تقریر وارثه علی العقد إن کان المال نقدا، التقاضی هنا أظهر من وجوب البیع فیما سبق،إذ لا یصدق الأداء من دونه،و«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1).

فإن قیل:کیف یجب الأداء مع الإذن فی الإدانة؟ قلنا:لا ریب أن المالک لم یرض فی الإدانة إلاّ علی تقدیر الاستیفاء،فیکون لازما بمقتضی ذلک و بمقتضی الخبر،و به یظهر قوة وجوب البیع لو طلبه المالک حیث یکون المال عروضا.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ البیع نسیئة قد سبق عدم جوازه بدون الإذن،فلا یتصور کون المال دینا إلاّ بإذن المالک.

قوله: (و لو مات المالک فلورثته مطالبة العامل بالتنضیض).

الحکم هنا کالحکم فیما إذا حصل الفسخ فی حال الحیاة،و یجب علی الوارث إجابة العامل الی البیع حیث یجب علی المالک ذلک،و به صرّح المصنف فی التذکرة و إن کان آخر کلامه یشعر بتردد.

قوله: (و تجدید عقد القراض إن کان المال ناضا،و إلاّ فلا).

لأنّ إنشاء عقد القراض إنّما یصحّ إذا کان المال دراهم أو دنانیر کما سبق.

و أعلم أنّه یوجد فی کثیر من النسخ:(إن کان المال ناضا نقدا)،و احترز بالناض عن الدین و بالنقد عن العروض.و إنّما لم یکتف بالنقد،لأن الدین قد یصدق علیه النقد لأنّه لیس بعروض.

قوله: (و لو مات العامل فللمالک تقریر وارثه علی العقد إن کان

ص:155

و إلاّ فلا،و هل ینعقد القراض هنا بلفظ التقریر؟إشکال. و إذا مات المالک قدمت حصة العامل علی غرمائه. المال نقدا،و إلاّ فلا).

المراد من تقریره:إنشاؤه،و أطلق علیه اسم التقریر توسعا،فإن العقد الأول قد بطل بموت العامل،لأنّه ینفسخ بموت کل من العامل و المالک،و من ثم اشترط أن یکون المال ناضا،و کذا غیره من شروط إنشاء القراض.

قوله: (و هل ینعقد القراض هنا بلفظ التقریر؟إشکال).

المراد:إیقاع العقد بلفظ التقریر علی قصد الإنشاء،و صورته أن یقول:

ترکتک،أو أقررتک علی ما کنت علیه،و نحو ذلک.

و منشأ الاشکال:من أنّ التقریر معناه:استدامة العقد السابق،و هذا المعنی منتف هنا لبطلان السابق بالموت،و استعماله فی إنشاء عقد خروج عن موضوعه، و العقود لا تنعقد بالکنایات.

و من أنّ القراض ینعقد بکل لفظ یدل علی المعنی المراد کما تقدم،لأنّه من العقود الجائزة،و یتسامح فی الجائزة بما لا یتسامح به فی اللازمة،و فیه قوة.

فإن قیل:استحقاق العامل الحصة من الربح موقوف علی الصیغة الشرعیة.

قلنا:لمّا أطبقوا علی أنّ العقود الجائزة لا یتعین لها لفظ کان ذلک صیغة شرعیة،و لولا ذلک لم تنعقد الوکالة مثلا بکل لفظ دل علی الاستنابة فی التصرف،مع أنّها تنجر الی لزوم التصرف کبیع الوکیل و نحوه.

قوله: (و إذا مات المالک قدمت حصة العامل علی غرمائه).

الظاهر أنّه لا خلاف فی هذا الحکم،و وجهه بیّن علی القول بأنّه یملک الحصة بالظهور،و أمّا علی الأقوال الأخر فلأنّه قد ملک أن یملک فتعلق حقه بالعین کحق الجنایة و الرهن.

ص:156

و لو مات العامل و لم یعرف بقاء مال المضاربة بعینه صار ثابتا فی ذمته،و صاحبه أسوة الغرماء علی إشکال، قوله: (و لو مات العامل و لم یعرف بقاء مال المضاربة بعینه صار ثابتا فی ذمته،و صاحبه أسوة للغرماء علی إشکال).

یحتمل أن یکون الإشکال فی أصل الضمان،و هو الذی فهمه الشارحان (1)، و منشؤه حینئذ من أنّ الأصل بقاء المال الی أن یعلم تلفه بغیر تفریط،و الفرض أنّه لم یعلم،و لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (2).

لکن إن تم هذا الوجه وجب أن یقدّم صاحب مال المضاربة علی الغرماء، لأنّه لیس بدین یکون محله الذمة،و إنّما الذی یقتضیه سوق هذا الدلیل بعد تمامه أن یکون فی جملة ماله و لم یعلم عینه،فیکون مالکه کالشریک.

و من أنّه أمانة،و الأصل عدم التفریط فلا یکون مضمونا،و الأصل براءة الذمة أیضا،و لم یوجد بعینه و لم یعلم کونه فی جملة الترکة،و الأصل عدمه.و أصالة بقائه لا تقتضی کونه من جملتها،فلا یستحق صاحبه شیئا من الترکة.

و یحتمل أن یکون الإشکال فی کون صاحبه أسوة الغرماء،أو یقدّم بقدر المال،و هو المتبادر الی الفهم من عبارة الکتاب،و منشؤه من أصالة بقائه،فإذا لم یعلم عینه کان صاحبه کالشریک.

و من أنّ العامل یصیر ضامنا بترک الوصیة،فإذا لم توجد العین کان ذلک بمنزلة التلف،إذ لا أقل من أن یکون الضمان للحیلولة فیصیر صاحبه من جملة الغرماء.

ص:157

..........

و قد روی السکونی عن الصادق علیه السلام،عن الباقر علیه السلام،عن آبائه،عن علی علیهم السلام:أنّه کان یقول:«من یموت و عنده مال مضاربة قال:إن سمّاه بعینه قبل موته فقال:هذا لفلان فهو له،و إن مات و لم یذکره فهو أسوة الغرماء» (1).

و التحقیق:أنّه إن علم بقاء المال فی جملة الترکة،و لم یعلم عینه بخصوصها فصاحبه کالشریک کما سیأتی فی کلام المصنف.و إن علم تلفه بتفریط،أو نقله الی مکان آخر بغیر إذن المالک حیث یتوقف علی الإذن،أو علم بقاءه الی زمان الموت و لم یعلم الحال بعد ذلک،و قصر العامل بترک الوصیة فصاحبه أسوة الغرماء،لثبوت العوض حینئذ فی ذمة العامل،و علیه تنزّل الروایة.

و إن لم یعلم کون المال من جملة الترکة،و لا وجد بسبب یقتضی الضمان فلا شیء للمالک،لأنّ الأصل براءة الذمة،و استحقاقه لشیء من الترکة موقوف علی وجود سببه،و مجرد حصول المضاربة فی الجملة لا یصلح للسببیة،لأنّ ذلک أمّا باعتبار ثبوته فی الذمة-و هو فرع التقصیر و الأصل عدمه-أو کونه من جملة أعیان الترکة و الأصل عدمه أیضا.

و هنا أمران:

الأول:یکفی فی العلم ببقاء مال المضاربة اعتراف العامل به و شهادة عدلین، و لا یبعد الاستناد فی ذلک الی وجود القرائن القویة،لأنّها المرجع فی الحقیقة بالنسبة إلی الأمرین الأولین،لأنّ اعتراف العامل قبل الموت لا ینفی احتمال تجدد التلف، و شهادة العدلین المستندة إلی العلم المتقدم لا یندفع بها الاحتمال البعید.

الثانی:إذا علم کون المضاربة فی جملة الأموال التی بیده و تجدد البیع و الشراء

ص:158

و إن عرف قدم و إن جهلت عینه. و إذا تلف المال قبل الشراء انفسخت المضاربة،فإن اشتری بعد ذلک للمضاربة فالثمن علیه و هو لازم له،سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهله. بالجمیع،ثم طرأ الموت و لم یعلم کیفیة الحال لکن وجد ما اشتراه،ففی الحکم هنا تردد ینشأ:من وجود المقتضی للاستحقاق،لأنّ مال المضاربة قد کان من جملة هذه الأموال و الأصل بقاء ذلک.

و من إمکان عروض التلف لمال المضاربة بغیر تفریط.و یضعّف هذا بأن الإمکان المذکور منفی بأصالة البقاء،و أصالة بقاء الاستحقاق فی جملة تلک الأموال الی أن یعلم المسقط.و لأنّ ید العامل علی تلک الأموال لم تکن ید ملک لمجموعها، و الأصل بقاء ذلک.

و لو وجد شیء من القرائن القویة المفیدة للتلف أو البقاء لم یکن الرجوع إلیها بذلک البعید،لأنّها لا تقصر عن الظاهر فیتأید دلیل أحد الجانبین بها.

قوله: (و إن عرف قدّم و إن جهلت عینه).

لأنّه کالشریک.

قوله: (و إذا تلف المال قبل الشراء انفسخت المضاربة،فإن اشتری بعد ذلک للمضاربة فالثمن علیه و هو لازم له،سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهله).

أی:إذا تلف جمیع المال،و لا ریب أنّ تلفه قبل الشراء موجب لانفساخ المضاربة،لانتفاء متعلقها و إنّما قیّد بقوله:(قبل الشراء)لأن تلفه إذا کان بعد الشراء، و کان قد أذن له فی الشراء بالذمة فاشتری بها للمضاربة غیر مقتض للبطلان،بل یجب علی المالک الثمن کما سبق و سیأتی فی کلام المصنف عن قریب إن شاء اللّه تعالی.

ص:159

و لو أجاز رب المال احتمل صیرورة الثمن علیه،و بقاء المضاربة، و فی الصورة الأولی إذا اشتری بعد التلف فالثمن علیه،سواء علم بتلف مال المضاربة قبل دفع الثمن من ماله أو لم یعلم،لأنّ انفساخ عقد المضاربة یمنع من وقوع البیع لها،و الجهل بالحال لا یقدح،لکن ینبغی تقیید ذلک بما إذا لم یصرّح فی العقد بالشراء للمضاربة أو للمالک،فإنّه حینئذ یجب أن یکون الشراء باطلا إذا لم یجزه المالک.

قوله: (و لو أجاز ربّ المال احتمل صیرورة الثمن علیه).

أی:لو اشتری العامل للمضاربة بعد تلف المال أمّا باللفظ أو النیة و أجاز ربّ المال احتمل صیرورة الثمن علی ربّ المال،لأنّ الشراء للمضاربة شراء لربّ المال،فإذا صادف انفساخ المضاربة وقف علی إجازة المالک.

و یحتمل العدم،لأنّ عقد المضاربة قد بطل فلا یصحّ الشراء لها،و الإجازة لا تصیّر الفاسد صحیحا.

و لأن الثمن قد ثبت علی العامل،فلا ینتقل الی المالک بمجرد الإجازة.

هذا محصل ما ذکره الشارحان و فیه نظر،لأنّه لو تم ذلک لوجب أن یبطل الشراء أصلا و رأسا،لأنّه إنما وقع للمضاربة إذ هو المفروض،فإن لم یصح لها لم یصح أصلا،غایة ما فی الباب أنّه إذا لم یصرح فی العقد بالشراء للمضاربة لم یقبل قوله علی البائع فی بطلان البیع.

و لا ریب أنّ الحکم بلزوم الثمن له مناف لبطلان البیع،و قد جزم به المصنف فینتفی البطلان،و یلزم حینئذ صیرورة الثمن علی المالک بالإجازة،لأنّ الشراء إنّما وقع له لامتناع وقوع الشراء للمضاربة من دون کونه للمالک،و امتناع المضاربة لا یقدح فی صحة الشراء و إلاّ لم یقع للعامل مع عدم إجازة المالک.

فعلی هذا لا یستقیم توقف المصنف فی صیرورة الثمن علی المالک بإجازة البیع،و غایة الشراء للمضاربة أن یقع الملک للمالک و یکون شریکا فی الربح،و تخلف

ص:160

فإن اشتری للمضاربة فتلف الثمن قبل نقده فالشراء للمضاربة و عقدها باق،و علی المالک الثمن. و هل یحسب التالف من رأس المال؟نظر،هذا إن کان المالک أذن فی الشراء فی الذمة،و إلاّ کان الثمن لازما للعامل و الشراء له إن لم یذکر الشرکة فی الربح لا ینافی کون الشراء للمالک،کما لو صرح باستحقاق الربح حیث لا مضاربة.

و فی بعض النسخ زیادة و هی:(و بقاء المضاربة)،فیکون الاحتمال حینئذ فی بقاء المضاربة و هو المطابق لما فی التذکرة،فإنّه قال فیها:فإن اشتراه بعد ذلک للمضاربة کان لازما له،ثم قال:إلاّ أن یجیز المالک الشراء،فإن أجاز احتمل أن یکون قراضا کما لو لم یتلف المال،و عدمه کما لو لم یأخذ شیئا من المال (1).

هذا کلامه،و هو کالصریح فی الجزم بصحة العقد و التردد فی بقاء المضاربة.

و لا شک فی ضعف هذا الاحتمال،لأنّ ذلک لا یعد استیناف عقد،و المضاربة لا تتحقق بدونه.

قوله: (فإن اشتری للمضاربة فتلف الثمن قبل نقده فالشراء للمضاربة و عقدها باق و علی المالک الثمن).

أی:إذا اشتری للمضاربة فتلف الثمن قبل نقده و بعد الشراء فالشراء للمضاربة لا محالة،لأنّ العقود تابعة للقصود،و حین صدور العقد کانت المضاربة متحققة فلا یبطل العقد بتلف المال لوقوع الشراء لها فیجب علی المالک الثمن،لأنّ عقد المضاربة تعلق بالمبیع و انتقل الی ملک المالک فوجب علیه ثمنه.

و هل یحسب التالف من رأس المال حیث أنّه لم یدره فی التجارة؟فیه نظر عند المصنف،و قد سبق فی کلامه فی الفصل الرابع أن فیه اشکالا،و سبق أن الأصح أنّه

ص:161

للمالک،و إلاّ بطل البیع و لا یلزم الثمن أحدهما.

و لو اشتری بالثمن عبدین فمات أحدهما کان تلفه من الربح،و لو ماتا معا انفسخت المضاربة،لزوال مالها أجمع،فإن دفع الیه المالک شیئا آخر کان الثانی رأس المال و لم یضم إلی المضاربة الاولی. و ینفذ تصرف العامل فی المضاربة الفاسدة بمجرد الإذن کالوکیل، یحسب.

و لا یخفی أن هذا إنّما یکون إذا أذن المالک فی الشراء فی الذمة فی المضاربة، فإن لم یکن أذن فاشتری فی الذمة ناویا للمالک و لم یجز الشراء فالثمن لازم للعامل و الشراء له،و إن أجاز وقع الشراء له،فلو کان قد نوی المضاربة حینئذ أمکن بقاء المضاربة لبقائها حال الشراء.

و یقوی أنّ الإجازة إن کانت قبل تلف المال یقع للمضاربة،و إلاّ فلا،و لو ذکر العامل المالک فی العقد و لم یجز بطل البیع و لم یلزم الثمن أحدهما و کذا ینبغی أن یکون الحکم لو نوی بالشراء المالک و لم یجز و صدّقه علی ذلک البائع.

و لا یخفی أنّه لو کان الشراء بعین المال فتلف قبل التسلیم بطل البیع،لأنّ الأثمان تتعین بالتعیین و تبطل المضاربة حینئذ.

قوله: (و لو اشتری بالثمن عبدین فمات أحدهما کان تلفه من الربح،و لو ماتا معا انفسخت المضاربة لزوال مالها أجمع،فإن دفع الیه المالک شیئا آخر کان الثانی رأس المال و لم یضم إلی المضاربة الأولی).

أما أن تلف العبد من الربح فظاهر،لأنّه بعض رأس المال،و أمّا أنّه إذا دفع المالک شیئا آخر یکون المدفوع رأس المال فلأنّه قراض مستأنف بعد انفساخ الأول فلا یضم إلیه.

قوله: (و ینفذ تصرف العامل فی المضاربة الفاسدة بمجرد الاذن

ص:162

و الربح بأجمعه للمالک،و علیه اجرة المثل للعامل،سواء ظهر ربح أو لا،إلاّ انّ یرضی العامل بالسعی مجانا،کان یقول له قارضتک و الربح کله لی فلا اجرة له حینئذ. کالوکیل،و الربح بأجمعه للمالک و علیه أجرة المثل للعامل:سواء ظهر ربح أو لا،إلاّ أن یرضی العامل بالسعی مجانا کأن یقول له قارضتک و الربح کله لی فلا اجرة له حینئذ).

اعترض المصنف فی التذکرة علی نفوذ تصرف العامل فی الفاسدة بالإذن الواقع فی العقد الفاسد:بأنه إذا باع بیعا فاسدا و تصرف المشتری لم ینفذ فما الفرق؟ ثم أجاب بالفرق بأن المشتری إنّما یتصرّف من جهة الملک و لم یحصل له، بخلاف العامل،حتی أنّ البائع إذا أذن للمشتری فی التصرف و کان العقد فاسدا لم ینفذ ذلک الإذن أیضا،لأنّ إذنه بناء علی انتقال الملک الیه،فإذا لم یملک لم یصحّ.و هنا أذن فی التصرف فی ملک نفسه فینفذ،و الشروط الفاسدة لم تکن فی مقابل الإذن (1).

و لقائل أن یقول:أنّ الإذن لم یقع إلاّ علی ذلک الوجه المخصوص المعین،و قد انتفی لکونه فاسدا فینتفی ما تضمنه من الأذن و یمکن أن یتنقح المبحث بأنّ العقد الفاسد تضمن الإذن فی التصرف و استحقاق الحصة علی ذلک الوجه المخصوص،فإذا انتفی أحد الأمرین یجب أن ینتفی الآخر،إلاّ أنّ هذا لو تم لاقتضی اختصاص الفساد بالشرط الفاسد دون غیره.

و یدفعه أنّ الشرط محسوب مع الحصة أو فی مقابلها،و بطلان أحد الجزأین أو المتقابلین یقتضی بطلان الباقی،بخلاف الإذن،إذ لیس فی مقابله شیء و علی کل حال فالظاهر أنّه لا خلاف فی نفوذ التصرف.

ص:163

و العامل أمین لا یضمن ما یتلف إلاّ بتعد أو تفریط،سواء کان و أمّا استحقاق اجرة المثل فلأنّ العمل الصادر لم یکن تبرعا،و لم یقع فی مقابله استحقاق عوض معیّن فتجب اجرة المثل.و لأن الفساد فی العقد یوجب ردّ کل من العوضین الی صاحبه،و العمل یتعذر ردّه لتلفه فتجب قیمته و هی أجرة المثل.

قیل:المشروط فی مقابل ذلک العمل الحصة من الربح علی تقدیر ظهوره، ففی صورة انتفاء الربح یجب أن لا یستحق اجرة مع الفساد،لأنه حینئذ لا شیء فی مقابله.

قلنا:لا ریب أنّ العمل مع الفساد مقابل بالربح فی العقد،و الربح مرجو الحصول فی الجملة،فلم یقع تبرعا فی حال من الأحوال غایة ما یقال:إن عوضه یجب أن یکون منحصرا فی الربح،لکن ذلک إنّما هو علی تقدیر صحة العقد،أمّا علی تقدیر الفساد فتجب اجرة المثل،لأنّ کل ما وقع لا علی وجه التبرع وجبت له اجرة المثل.

و قد بقی هنا شیء،و هو أن لا فرق فی نفوذ التصرف و استحقاق اجرة المثل بین کون العامل عالما بالفساد أولا،و هذا یتمشی فی نفوذ التصرف نظرا الی حصول الاذن أمّا استحقاق الأجرة مع علمه بالفساد حین العمل فموضع تأمل،و کذا فی الإجارة الفاسدة و لم أذکر الآن تصریحا فی کلامهم بالنص علی ذلک نفیا و لا إثباتا،لکن عباراتهم مطلقة باستحقاق الأجرة فیجب التثبت فی ذلک.

إذا عرفت هذا فاعلم أن استحقاق الأجرة إنّما هو إذا لم یرض بالعمل مجانا، فإن رضی به کذلک فلا اجرة له کما ذکره المصنف،خلافا للشیخ فی المبسوط (1)،و قد سبق التنبیه علیه.

قوله: (و العامل أمین لا یضمن ما یتلف إلاّ بتعد أو تفریط،سواء کان

ص:164

العقد صحیحا أو فاسدا،و القول قوله مع الیمین فی قدر رأس المال،و تلفه،و عدم التفریط،و حصول الخسران،و إیقاع الشراء لنفسه أو للمضاربة،و قدر الربح،و عدم النهی عن شراء العبد مثلا لو ادعاه المالک. العقد صحیحا أو فاسدا).

أمّا أن عامل القراض أمین فلا خلاف فیه کما یظهر من قوة کلامهم،و فی بعض الأخبار دلالة علیه و أمّا أنّه لا فرق فی ذلک بین کون العقد صحیحا أو فاسدا فلما عرف غیر مرة من أنّ کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.

قوله: (و القول قوله مع الیمین فی قدر رأس المال،و تلفه،و عدم التفریط،و حصول الخسران،و إیقاع الشراء لنفسه أو للمضاربة،و قدر الربح،و عدم النهی عن شراء العبد مثلا لو ادعاه المالک).

إطلاق المصنف الحکم بتقدیم قول العامل مع الیمین فی قدر رأس المال ینافیه ما سیأتی فی کلام المصنف،إلاّ أن یرید هنا تقدیمه فیما عدا صورة الاشکال و هی ما إذا کان ربح،و لا یخفی ما فیه.

و أمّا تقدیم قوله فی التلف،فلأنّه أمین فیقدّم قوله فیه کغیره من الأمناء،و لأن الحکم فی الغاصب کذلک فالعامل أولی و لا فرق بین أن یدعی سببا خفیا أو ظاهرا یمکن إقامة البینة علیه،أو لا یذکر سببا أصلا،خلافا للشافعی.

و کذا یقدم قوله فی عدم التفریط،لأنّه منکر.

و کذا یقدم قوله فی حصول الخسران،لأنّه فی الحقیقة فی معنی التلف.هذا إذا کان دعوی الخسران فی موضع یحتمل بأن عرض فی الأسواق کساد،و لو لم یحتمل لم یقبل،ذکر ذلک فی التذکرة (1)،و هو حسن.

ص:165

و الأقرب تقدیم قول المالک فی الرد،و فی عدم إذن النسیئة،و عدم الإذن فی الشراء بعشرة،و فی قدر نصیب العامل من الربح. و کذا یقدم قوله فی إیقاع الشراء لنفسه أو للمضاربة،لأن الاختلاف فی نیته و هو أبصر بها،و لا تعلم إلاّ من قبله و تقع دعواه الشراء لنفسه فی صورة حصول الربح، و دعواه الشراء للمضاربة فی صورة حصول الخسران،و نحو ذلک.

و کذا یقدم قوله فی قدر الربح لو اختلفا فی زیادته و نقصانه،لأنّه منکر للزائد و کذا القول فیما لو تصادفا علی الإذن فی شراء شیء کعبد مثلا،ثم ادعی المالک النهی عنه بعد ذلک،فانّ القول قول العامل بیمینه،لأنّه منکر.

و اعلم أنّ الضمیر فی قوله:(لو ادعاه)یعود إلی النهی.

قوله: (و الأقرب تقدیم قول المالک فی الرد-الی قوله-من الربح).

إذا اختلف المالک و العامل فی رد مال المضاربة علی المالک فادعاه العامل و أنکره المالک فللأصحاب فی تقدیم قول أیهما قولان:

أقربهما عند المصنف-و هو الأصح-تقدیم قول المالک بیمینه،لأنّه منکر و العامل مدع فیندرجان فی عموم قوله علیه السلام:«البینة علی من ادعی و الیمین علی من أنکر» (1)،و ثبوت التخصیص فی بعض الصور کدعوی التلف لا یقتضی ثبوته مطلقا وقوفا مع الدلیل.

و قال الشیخ فی المبسوط:یقدّم قول العامل،لأنّه أمین کالمستودع،و لما فی عدم تقدیم قوله من الضرر.

و یضعف قوله بالفرق بینه و بین المستودع،فإنّه قبض لنفع نفسه و المستودع إنّما قبض لمحض نفع المالک،فلا یناسب مؤاخذته بعدم تقدیم قوله لما فیه من الضرر.

إذا عرفت ذلک فهنا سؤال،و هو إنّا إذا قدمنا قول المالک فی عدم الرد یلزم

ص:166

و لو قال العامل:ما ربحت شیئا،أو ربحت ألفا ثم خسرت،أو تلف الربح قبل،بخلاف ما لو قال:

تخلید حبس العامل،لأنّه بدعواه الرد إن کان فی الواقع صادقا امتنع أخذ المال منه مرة أخری لأنّه لیس عنده،و إن کان کاذبا فظاهر حاله أنّه لا یظهر تکذیب نفسه فیلزم تخلید حبسه فی کثیر من الصور،إلاّ أن یحمل کلامهم علی أنّ الواجب حبسه الی أن یحصل الیأس من ظهو العین ثم یأخذ منه البدل للحیلولة.و لم أظفر فی کلامهم بشیء فی تنقیح ذلک.

و لو اختلفا فی الإذن بالبیع أو الشراء نسیئة،فادعاه العامل و أنکره المالک قدّم قول المالک،لأنّه منکر،و کذا لو اختلفا فقال العامل:أذنت لی فی شراء هذا بعشرة مثلا،فقال المالک:ما أذنت لک فیقدّم قول المالک،لأنّه منکر للإذن.

و کذا لو اختلفا فی قدر نصیب العامل من الربح فادعی الزائد و المالک دونه، فان المقدم قول المالک بیمینه.أسنده فی التذکرة إلی علمائنا،لأنّ المالک منکر للزائد، لأنّ الأصل فی الربح أن یکون له،لأنّه تابع لرأس المال (1).

و هذا واضح إن کان الاختلاف قبل حصول الربح،لأنّ المالک متمکن من منع الربح کله بفسخ العقد.و أمّا بعد حصوله فإنّ کلا منهما مدع و مدعی علیه،فإنّ المالک یدعی استحقاق العمل الصادر بالحصة الدنیا و العامل ینکر ذلک،فیجیء القول بالتحالف إن کانت اجرة المثل أزید ممّا یدعیه المالک.

و لا أعلم الآن لأصحابنا قولا بالتحالف،و إنّما القول بالتحالف مع الاختلاف فی الربح مطلقا قول الشافعی و اعلم أنّ قول المصنف:(و الأقرب تقدیم قول المالک فی الردّ)تقدیره:فی دعوی الردّ.

قوله: (و لو قال العامل:ما ربحت شیئا،أو ربحت ألفا ثم خسرت

ص:167

غلطت،أو نسیت.و لو اختلفا فی قدر رأس المال فالقول قول العامل مطلقا علی إشکال. أو تلف الربح قبل،بخلاف ما لو قال:غلطت أو نسیت).

قد سبق بعض هذه المسائل،و إنّما أعادها لبیان الأحکام الزائدة.

و لا ریب أنّه إذا قال العامل:ما ربحت شیئا یقدّم قوله بیمینه،لأنّه منکر، و کذا القول فی دعوی تلف الربح و عروض الخسارة،بخلاف ما لو قال العامل:

ربحت،ثم قال:لم أربح شیئا و إنّما غلطت أو نسیت فأخبرت بخلاف الواقع،أو نفی الزیادة من الربح الذی أخبر به و اعتذر بالغلط أو النسیان فان قوله لا یقبل حینئذ، لأنّ ذلک تکذیب لإقراره السابق و رجوع عنه فلا یکون مسموعا و یلزم بما أقرّ به.

قوله: (و لو اختلفا فی قدر رأس المال فالقول قول العامل مطلقا علی إشکال).

المراد بقوله:(مطلقا)عدم الفرق بین أن یکون هناک ربح أو لا،و عدم الفرق مع الربح بین أن یکون التلف بتفریط أو لا،فالإشکال فی إطلاق الحکم فی الصور کلها،فإنّه إذا لم یکن هناک ربح لا إشکال فی أنّ القول قول العامل،لأنّه ینکر الزائد، سواء کان المال بعینه باقیا أو تلف بتفریط.

أمّا مع الربح إذا کان باقیا أو تلف بتفریط ففی تقدیم قول أیّهما إشکال ینشأ:من أنّ العامل منکر للزیادة خصوصا إذا کان المال قد تلف بتفریطه فإنّه غارم حینئذ،فیقدّم قوله فی عدم وجوب الزیادة.

و من أنّ إنکاره لزیادة رأس المال یقتضی توفیر الزیادة علی الربح فتزید حصة العامل،فیکون ذلک فی قوة الاختلاف فی قدر حصة العامل من الربح،و القول قول المالک فیه بیمینه علی ما سبق.

و الذی یقتضیه النظر تقدیم قول المالک مع الربح،أمّا مع بقاء العین فلأنّ الاختلاف فی الحقیقة راجع الی الاختلاف فی قدر نصیب العامل،و الأصل عدم الزائد،

ص:168

و لو ادعی المالک أن رأس المال ثلثا الحاصل فصدّقه أحد العاملین بالنصف،و ادعی الآخر الثلث قدم قول المنکر مع یمینه،فیأخذ خمسمائة من ثلاثة آلاف،و یأخذ المالک ألفین رأس ماله بتصدیق الآخر،و للآخر ثلث لأنّ الأصل کون جمیع المال للمالک الی أن یدل دلیل علی استحقاق الزائد.

و أمّا مع التلف بالتفریط،فلأنّ المضمون هو قدر مال المالک،و قد بینا أنّ الأصل استحقاق المالک الجمیع،لأنّ الربح تابع لرأس المال إلاّ القدر الذی خرج بدلیل و لم یثبت فی الزائد،و لا یضر کونه غارما،لأنّ الأصل و إن کان عدم وجوب الزائد لکن قد تحقق الناقل عنه،و هو استحقاق المالک الجمیع قبل التلف،إلاّ ما أقر باستحقاق العامل إیاه بالشرط،و الضمان تابع للاستحقاق فما ذهب الیه الشارح الفاضل من تقدیم قول المالک إلاّ مع التلف بتفریطه،فالقول قول العامل ضعیف، بل فاسد فإنّه مع عدم الربح لا وجه لتقدیم قول المالک أصلا،و الأصحّ تقدیم قول العامل إلاّ مع الربح.

فإن قیل:الربح متفرع علی تحقیق قدر رأس المال،فإذا اختلفا فی المدفوع مع اتفاقهما علی قدر المشروط کان القول قول العامل،لأنّه منکر للزائد،و لأنّ النزاع یتعلق بزمان لم یکن الربح موجودا،لأنّه یتعلق بوقت تسلم المال.

قلنا:لمّا کان النزاع بعد وجود الربح کان قول العامل:إنّ هذا المقدار هو الذی قبضه رأس المال و الزائد ربح متضمنا إخراج حصة من الزائد عن المالک،مع أنّ الأصل ثبوتها له متوقفا علی البینة،فلا یکون هناک حکم للربح منفصلا عن حکم الأصل لیتفرع علیه بعد تحقیقه.

قوله: (و لو ادعی المالک أنّ رأس المال ثلثا الحاصل،فصدقه أحد العاملین بالنصف و ادعی الآخر الثلث قدّم قول المنکر مع یمینه،فیأخذ خمسمائة من ثلاثة آلاف،و یأخذ المالک ألفین رأس ماله بتصدیق الآخر،

ص:169

المتخلف و هو خمسمائة و للمالک ثلثاه؛لأن نصیب المالک النصف و نصیب العامل الربع فیقسم الباقی علی النسبة،و ما أخذه الحالف زائدا علی قدر نصیبه کالتالف منهما،و التالف من المضاربة یحسب من الربح. و للآخر ثلث المتخلف و هو خمسمائة،و للمالک ثلثاه،لأنّ نصیب المالک النصف و نصیب العامل الربح فیقسم الباقی علی النسبة،و ما أخذه الحالف زائدا علی قدر نصیبه کالتالف منهما،و التالف من المضاربة یحسب من الربح).

أی:لو عامل المالک اثنین علی ماله أنّ النصف لهما،ثمّ حصل الاختلاف فی قدر رأس المال،فقال المالک:إنّه ثلثا الموجود کله و هو ثلاثة آلاف،فیکون رأس المال ألفین و الربح ألف،و صدقه أحد العاملین علی ذلک،و قال الآخر إنّه الثلث، و هو ألف،فتصدیق المصدق ماض علی نفسه،و هو بالنسبة إلی الآخر شاهد و لا مانع من قبول شهادته،فمع عدم البیّنة یقدم قول العامل الآخر بیمینه،بناء علی تقدیم قول العامل إذا وقع الاختلاف فی قدر رأس المال مطلقا.

و قد استشکله المصنف آنفا،فیکون رجوعا عن الإشکال إلی الجزم،أو تنزیلا علی الطرف المذکور فی العبارة صریحا فیحلف و یأخذ خمسمائة-هی ربع الألفین اللتین بزعمه أنّهما الربح-فیبقی الباقی حقا للمالک و العامل الآخر،فیکون رأس المال ألفین بتصدیق هذا العامل،فیأخذهما المالک و تبقی خمسمائة یقتسمانها علی حکم الشرط، فیکون للمالک ثلثاها و للعامل الآخر ثلثها،لأنّ للمالک النصف و للعامل الآخر الربع، فإذا جمعتهما کان للمالک الثلثان.

و الذی أخذه العامل الأول-و هو الحالف-زائدا علی نصیبه باتفاقهما کالتالف منهما،فما أصاب رأس مال المضاربة من التالف یجبر من الربح،و لو قدّمنا قول المالک بیمینه فالحکم ظاهر.

ص:170

و لو ادّعی المالک القراض و العامل القرض فالقول قول المالک، فیثبت له مع الیمین ما ادعاه من الحصة،و یحتمل التحالف،فللعامل أکثر الأمرین من الأجرة و المشترط. قوله: (و لو ادعی المالک القراض و العامل القرض فالقول قول المالک،فیثبت له مع الیمین مدعاه من الحصة،و یحتمل التحالف،فللعامل أکثر الأمرین من الأجرة و المشترط).

یجب أن تفرض المسألة فیما إذا عمل من بیده المال و حصل ربح،إذ لو کان الاختلاف قبل حصول الربح لکان القول قول المالک بیمینه قطعا،لأن الأصل بقاء الملک له و لا معارض هنا.

فأمّا مع الربح ففیه قولان:

أحدهما:أنّ القول قول المالک-إختاره المصنف هنا و فی التذکرة (1)-لأنّ المال ملکه و الأصل تبعیة الربح له فمدّعی خلافه یحتاج إلی البینة و الثانی:-و هو الذی احتمله المصنف هنا،و اختاره فی التحریر (2)-أنّهما یتحالفان،لأنّ کل واحد منهما مدّع و منکر،فإنّ العامل یدّعی خروج المال عن ملک المالک بالقرض و المالک ینکره،و المالک یدّعی استحقاق عمل العامل فی مقابلة الحصة بالقراض و العامل ینکره فإذا حلف کل منهما لنفی ما یدّعیه الآخر وجب أکثر الأمرین من اجرة المثل و الحصة التی یدّعیها المالک.

و وجّهه المصنف فی التذکرة بأنّه إن کان الأکثر نصیبه من الربح فرب المال یعترف له به،و هو یدعی کله و إن کان اجرة مثله أکثر فالقول قوله بیمینه فی عمله، کما أنّ القول قول ربّ المال فی ماله،فإذا حلف ثبت أنّه ما عمل بهذا الشرط و لمّا لم

ص:171

و لو أقاما بینة فعلی الأول تقدّم بینة العامل. و لو ادّعی العامل القراض و المالک الإبضاع قدّم قول العامل،لأن عمله له فیکون قوله مقدّما فیه،و یحتمل التحالف،فللعامل أقل یکن عمله مجانا باتفاقهما استحق اجرة المثل،لانتفاء عوض فی مقابلته.

و لقائل أن یقول:إذا کانت الحصة بقدر اجرة المثل أو أدون فلا فائدة لیمین العامل أصلا،لاستحقاقه ذلک بدونها،و لأنّ أقصی غایة الیمین أن یقرّ أو ینکل،و لا یجب معهما سوی ذلک و لا ریب أنّ القول بالتحالف هو المعتمد،لکن ینبغی البینة لما قلناه.

قوله: (و لو أقاما بینة،فعلی الأول تقدم بینة العامل).

لأنّ قول الأول هو تقدیم قول المالک بیمینه،فتکون البینة علی العامل لأنّه المدعی.

أمّا علی الثانی فإنهما متعارضان و یقسم الربح بینهما نصفین،ذکره فی التذکرة (1)حکایة عن أحمد (2).

و قال الفاضل الشارح:إنّهما یتساقطان و یتحالفان (3)و یکون الحکم کما ذکره المصنف فیما تقدم.و المعروف فی التعارض بین البینتین هو ما سیأتی ذکره فی باب القضاء ان شاء اللّه تعالی،و هو الترجیح للأعدل،ثم للأکثر عددا،ثم یقرع و یقضی للخارج بیمینه.

قوله: (و لو ادعی العامل القراض و المالک الإبضاع قدّم قول العامل،لأنّ عمله له فیکون مقدما فیه.و یحتمل التحالف،فللعامل أقل

ص:172

الأمرین من الأجر و المدّعی.و لو ادعی العامل القرض و المالک الإبضاع تحالفا و للعامل الأجرة، الأمرین من الأجر و المدعی).

لا یخفی أنّ ذلک إنّما هو بعد العمل و حصول الربح و إلاّ لم یتجه القول بالتحالف فلو کان قبل الشروع فی العمل کفی الإنکار فی اندفاع کل من الدعویین.

و لو کان بعد الشروع فی العمل و قبل ظهور الربح فالذی یختلج بخاطری إنّا إذا قلنا بأنّ المالک إذا فسخ المضاربة قبل ظهور الربح تجب علیه أجرة المثل للعامل یقدّم قول العامل بیمینه،لأنّ المالک یدعی کون عمله فی ماله مجانا،و الأصل عدمه،لأنّ العمل حق للعامل و قد صدر بالإذن.و إن قلنا بالعدم فلا شیء أصلا.

إذا عرفت ذلک فوجه القول بالتحالف أنّ کلاّ من المالک و العامل مدّع و مدعی علیه،لأنّ المالک یدعی کون عمل العامل له مجانا،و العامل یدعی استحقاق الحصة من الربح.و الأصل أنّها للمالک فیتحالفان و یثبت للعامل أقل الأمرین من اجرة المثل و ما یدعیه،لأنّه إن کان ما یدعیه أقل فواضح عدم استحقاق الزائد،و إن کانت الأجرة أقل فلأنّ الزیادة علی الأجرة قد اندفعت بیمین المالک.

لکن یردّ علیه أنّ یمین المالک لا فائدة فیها إذا کانت الأجرة بقدر الحصة، لأنّه لو أقرّ أو ردّ الیمین علی العامل فحلف لم یجب شیء زائد علی الأجرة و کذا لو کانت الحصة أقل،و فیما عدا ذلک فالقول بالتحالف هو الوجه،و لو أقاما بینة بنی علی القولین کما سبق.

قوله: (و لو ادعی العامل القرض و المالک الإبضاع تحالفا و للعامل الأجرة).

وجه التحالف:انّ کلاّ منهما یدعی علی الآخر استحقاق ما الأصل کونه له مجانا،فالمالک یدعی استحقاق العمل بلا عوض،و العامل یدعی استحقاق ربح المال

ص:173

و لو تلف المال أو خسر فادعی المالک القرض و العامل القراض أو الإبضاع قدّم قول المالک مع الیمین. و لو شرط العامل النفقة أو أوجبناها و ادعی أنه أنفق من ماله و أراد الرجوع فله ذلک،سواء کان المال فی یده أو رده الی المالک. لانتقاله الیه بالقرض،فیحلف کلّ منهما لرد دعوی الآخر،و یکون الربح للمالک و علیه أجرة المثل للعامل.

و لا یتصور هنا الاکتفاء بیمین أحدهما،أمّا العامل فلأنّه یدعی علی المالک استحقاق جمیع الربح،فلا بدّ من یمین المالک له،و أمّا المالک فلأنّه یدعی علی العامل أنّ عمله الذی صدر منه له بلا عوض فلا بدّ من یمینه.

قوله: (و لو تلف المال أو خسر فادعی المالک القرض،و العامل القراض أو الإبضاع قدّم قول المالک مع الیمین).

و ذلک لأنّ الأصل فی وضع الید علی مال الغیر ترتب وجوب الرد علیه،لعموم قوله علیه السلام:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی»،و لأنّ العامل یدعی علی المالک کون ماله فی یده علی وجه لو تلف لم یجب بدله،و المالک ینکره.

فان قیل:المالک أیضا یدعی علی العامل شغل ذمته بماله و الأصل البراءة.

قلنا:زال هذا الأصل بتحقق إثبات یده علی مال المالک المقتضی لکونه فی العهدة،و الأمر الزائد المقتضی لانتفاء العهدة لم یتحقق،و الأصل عدمه،فیحلف المالک لنفی دعواه و یطالبه بالعوض.

قوله: (و لو شرط العامل النفقة أو أوجبناها و ادعی أنّه أنفق من ماله و أراد الرجوع فله ذلک،سواء کان المال فی یده أو ردّه الی المالک).

و ذلک لأنّ المقتضی للاستحقاق معلوم و لم یعلم الاستیفاء به فیستصحب

ص:174

و لو شرطا لأحدهما جزءا معلوما و اختلفا لمن هو فهو للعامل. و لو أنکر القراض ثم ادّعی التلف لم یقبل قوله،و کذا الودیعة ما کان،و لأنه منکر للأخذ من المال.

و هذا الحق لتأکده-باعتبار وجوبه فی مقابلة سفره أو بالشرط-لا یسقط بترک الأخذ،و لا یعد متبرعا بالإنفاق علی نفسه و إنّما لم یفرّق بین کون المال فی یده أو فی ید المالک،لأنّ المقتضی للاستحقاق قائم علی التقدیرین،و المسقط غیر معلوم.

قوله: (و لو شرطا لأحدهما جزءا معلوما و اختلفا لمن هو فهو للعامل).

کذا ذکر فی التذکرة،و علله بأنّ الشرط إذا أطلق انصرف الی نصیب العامل،لأنّ ربّ المال یستحق الربح بالمال و لا یحتاج الی شرط،کما لا یحتاج فی شرکة العنان الی شرط الربح،فإذا شرط کان الظاهر أنّه شرط ذلک للعامل (1).

و فیه نظر،لأنّه مع کونه مستحقا بالمال فاشتراطه فی العقد أکثری الوقوع، و لو لم یکن کذلک فالمذکور من غیر تعیین یحتمل صرفه الی کلّ منهما.و توقف صحة العقد علی الاشتراط للعامل لا یکفی فی صرف الإطلاق الیه.

و دعوی الظاهر الذی ذکره إن أراد کون الغالب فی العادات الاقتصار علی ذکر نصیب العامل فلیس بمعلوم،و إن أراد أنّ توقف صحة العقد علیه یقتضی کون الظاهر إرادته من الإطلاق فهو محل تأمل أیضا.

و قد سبق أنّ التنازع فی شیء من أرکان العقد لا یقدم فیه قول مدعی الصحة و إن کان هذا القدر من الظاهر المدعی معه،و قد سبق مثل هذه المسألة فی القراض و المساقاة،و للتوقف مجال.

قوله: (و لو أنکر القراض ثم ادعی التلف لم یقبل قوله،و کذا

ص:175

و شبهها. أما لو کان الجواب:لا تستحق عندی شیئا و شبهه لم یضمن. الودیعة و شبهها).

لأنّه بإنکار أصل القراض مکذّب لدعواه التلف،فلا تکون مسموعة لتضمّن إنکاره الاعتراف بکونها کذبا.

و مثله القول فی الودیعة و العاریة،إلاّ أنّ الذی یلزمه فی ذلک لیس إلاّ الحبس فیلزم تخلید حبسه أو قبول البدل،و فیه رجوع الی قوله،إلاّ أن یقال فائدة عدم قبوله فی التلف تطویل حبسه لرجاء أن یقرّ إذا کانت العین باقیة،أو وجوب البدل علیه و إن ادعی التلف بغیر تفریط.

قوله: (أمّا لو کان الجواب:لا یستحق عندی شیئا و شبهه لم یضمّن).

لعدم المنافاة بینهما،لأنّه مع التلف بغیر تفریط لا یستحق عنده شیئا.

ص:176

و لو قال:وکلتنی؟فقال:نعم،أو أشار بما یدل علی التصدیق کفی فی الإیجاب. و من قبول:إما لفظا کقبلت أو رضیت و شبهه،أو فعلا کما لو قال:

و کلتک فی البیع فباع، و الحاصل أنّ التوکیل لما لم یکن من العقود اللازمة صحّ باللفظ الدال علی المراد،و إن لم یکن علی نهج الألفاظ الواقعة إیجابا فی غیره من العقود حیث أنّه بلفظ الماضی.

و إنّما لم یکن:أذنت لک فی الفعل إیجابا صریحا فی الوکالة و ان کان بلفظ الماضی،لأنّ الإذن فی أصله أعم من الاستنابة.و لو قال:أوکلک بلفظ المضارع علی قصد الإنشاء ففی افادته جواز التصرف نظر،لأنّه شبیه بالوعد لاحتمال الاستقبال.

قوله: (و لو قال:وکلتنی،فقال:نعم،أو أشار بما یدل علی التصدیق کفی فی الإیجاب).

إنّما یکفی إذا وقع ذلک علی قصد الإنشاء دون الاخبار،و إنّما قلنا إنّه یکفی، لأنّ نعم کلمة جواب تحذف الجملة معها فهی نائبة منابها،لأنّ قوله نعم فی قوة:نعم وکلتک.

و کذا الإشارة الواقعة جوابا الدالة علی المراد،و هذا و إن لم یعد إیجابا صریحا -إذ لم یحصل النطق به-إلاّ أنّه بمنزلته فیکفی فیه لما ذکرناه سابقا.

و اعلم أنّ قول القائل:وکّلتنی استفهام حذفت أداته،و الغرض به استدعاء الإنشاء علی نهج الاستفهام التقریری.

قوله: (و من قبول:إمّا لفظا کقبلت أو رضیت و شبهه،أو فعلا کما لو قال:وکلتک فی البیع فباع).

قال فی التذکرة:أنّ القبول یطلق علی معنیین:أحدهما:الرضی و الرغبة فیما

ص:178

و لا یشترط مقارنة القبول بل یکفی و إن تأخر. نعم یشترط عدم الرد منه فلو رد انفسخ العقد،و یفتقر فی التصرف الی تجدید الإیجاب مع فوّض الیه و نقیضه الرد،و الثانی:اللفظ الدال علیه علی النحو المعتبر فی البیع و سائر المعاملات (1).

و یعتبر فی الوکالة القبول بالمعنی الأول دون الثانی،فیکفی إیجاد التصرف المستناب فیه و الأصل فی ذلک أنّ الذین و کلهم النبی صلی اللّه علیه و آله لم ینقل عنهم سوی امتثال أمره،و لحصول الغرض المطلوب من الاستنابة بذلک،لأن المقصود الأصلی من الاستنابة هو الإذن فی التصرف،فلا یتوقف علی القبول لفظا کأکل الطعام.

قوله: (و لا یشترط مقارنة القبول بل یکفی و ان تأخر).

لأنّ الوکالة من العقود الجائزة،و لأنّ وکلاء النبی صلی اللّه علیه و آله لم ینقل عنهم قبول لفظی،و کان فعلهم متراخیا عن توکیله إیاهم.

و لا یقدح تراخی القبول و إن طالت مدته کسنة،نص علیه فی التذکرة، و أسند جواز التراخی إلی أصحابنا (2)،و ظاهره أنّ ذلک اتفاقی.

قوله: (نعم یشترط عدم الرد منه).

لما قلناه من أنّ القبول هنا هو الرضی و الرغبة فی الفعل،و مع الرد لا رضی و لا رغبة.

قوله: (فلو رد انفسخ العقد و یفتقر فی التصرف الی تجدید الاذن مع

ص:179

علم الموکل.و یجب أن تکون منجّزة،فلو جعلها مشروطة بشرط متوقع أو وقت مترقب بطلت. نعم لو نجز الوکالة و شرط تأخیر التصرف الی وقت أو حصول فی قوله:(انفسخ العقد)تسامح،إذ لیس هناک إلاّ الإیجاب و لا یسمی عقدا.

و لعله حاول التنبیه بذلک علی أنّ الرد بعد العقد یقتضی فسخ العقد،و منع التصرف کالرد بعد الإیجاب.

و لا خفاء فی أنّ جواز التصرف موقوف علی تجدید الإذن،لکن کون ذلک مشروطا بعلم الموکل حتی لو لم یعلم کان له أن یجدد القبول و یتصرف محل خفاء و مستنده قول الصادق علیه السلام:«من وکّل رجلا علی إمضاء أمر من الأمور فالوکالة ثابتة أبدا حتی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها» (1)،فإنّ ذلک نص فی الباب.

قوله: (و یجب أن تکون منجّزة،فلو جعلها مشروطة بشرط متوقع، أو وقت مترقب بطلت).

یجب أن تکون الوکالة منجّزة عند جمیع علمائنا،فلو علقها بشرط و هو ممّا جاز وقوعه کدخول الدار،أو صفة و هی ما کان وجوده محققا کطلوع الشمس لم یصح.

و ذهب جمع من العامة إلی جوازها معلّقة،لأنّ النبی صلی اللّه علیه و آله قال فی غزاة موتة:«أمیرکم جعفر،فإن قتل فزید بن حارثة» (2)الحدیث.

و التأمیر فی معنی التوکیل،و لأنّه لو قال:أنت وکیلی فی بیع عبدی إذا قدم الحاج صحّ إجماعا،و فی کون التأمیر توکیلا نظر و الفرق بین محل النزاع و المفروض ظاهر،لأنّ المعلّق فیه هو التصرف لا التوکیل،و لا بحث فی جوازه.

و الی هذا أشار بقوله:(نعم لو نجز الوکالة و شرط تأخیر التصرف الی وقت

ص:180

شرط جاز،کان یقول:وکلتک الآن و لا تتصرف إلاّ بعد شهر.

و إذا فسد العقد لتعلقها علی الشرط احتمل تسویغ التصرف عند حصوله بحکم الإذن،و فائدة الفساد سقوط الجعل المسمی و الرجوع الی الأجرة. أو حصول شرط جاز،کأن یقول:وکلتک الآن و لا تتصرف إلاّ بعد شهر).

و أعلم أنّ قوله(فلو جعلها مشروطة بشرط)لا یرید به إلاّ التعلیق،أمّا مطلق الاشتراط فلا،فلو قال:وکلتک فی کذا و شرطت علیک کذا ممّا لا مانع منه صحّ و اعلم أیضا أنّ توقیت الوکالة لا یلزم،لکن لا یجوز التصرف بعده.

قوله: (فإذا فسد العقد لتعلقها علی الشرط احتمل تسویغ التصرّف عند حصوله بحکم الإذن،و فائدة الفساد سقوط الجعل المسمی و الرجوع الی الأجرة).

هذا فرع علی التوکیل معلقا علی شرط.

و تحقیقه:أنّه إذا أوقع الوکالة معلقة کانت فاسدة علی ما سبق،فعلی الفساد هل یسوغ التصرّف عند حصول المعلق علیه؟احتمل المصنف ذلک،و وجه الاحتمال ما أشار إلیه بقوله:(بحکم الإذن)و توضیحه:أنّ الإذن فی التصرّف علی التقدیر المخصوص حاصل،و الفرض حصول المعلق علیه،فیکون التصرّف مأذونا فیه فیقع صحیحا.

و یحتمل العدم،لأنّ العقد فاسد إذ هو المفروض،و لا معنی للفاسد إلاّ ما لا یترتب علیه أثره.و لأنّ الإذن الواقع فی العقد المعلق المحکوم بفساده لا اعتداد به،لامتناع بقاء الضمنی مع ارتفاع المتضمن له،و الإذن إنّما وقع علی ذلک الوجه المعیّن المخصوص.

و اعلم أنّ قول المصنف:(و فائدة الفساد سقوط الجعل المسمی و الرجوع الی

ص:181

..........

الأجرة)جواب سؤال یردّ علی احتمال الصحة تقریره:إذا کان جواز التصرّف-الذی هو فائدة عقد الوکالة و أثره-ثابت علی کل من تقدیری الصحة و الفساد،فأی فارق بین الصحیح و الفاسد هنا؟ و جوابه:أنّ أثر الفساد لا یظهر فی الاستنابة و الإذن،بل إنّما یظهر فی الجعل إذا کانت الوکالة یجعل،فإنّه یبطل و یستحق الوکیل أجرة المثل،کما فی المضاربة الفاسدة حیث حکمنا بفساد استحقاق الحصة و نفذنا التصرّف و أوجبنا للعامل الأجرة.

و تنقیح المبحث:أنّ الوکالة تسلیط علی التصرّف و لا یمتنع فیه التعلیق،فإنّ القائل لو قال لغیره:إذا حضر الطعام فکل لم یکن هذا التعلیق مخلا بجواز الأکل عند حضور الطعام،و إنّما یمتنع التعلیق فیما یکون معاوضة أو کالمعاوضة.

و من ثم حکمنا بفساد الصداق بالشرط الفاسد فی عقد النکاح دون العقد، و حکمنا بفساد اشتراط الحصة فی المضاربة الفاسدة دون الإذن فی التصرف،لأنّ شبه المعاوضة فیهما بکون الصداق فی مقابل استحقاق الانتفاع بالبضع،و الحصة فی مقابل العمل المخصوص،فاختص ذلک بالبطلان و وجب مهر المثل و اجرة المثل.

و کذا الوکالة المشتملة علی الجعل،فإنّه لکون فی مقابل العمل یحصل به شبه المعاوضة،فیجب أن یتوجه الفساد بالتعلیق الیه،بل مطلق الفساد بأی سبب کان، و یبقی معنی الوکالة الذی هو عبارة عن الإذن فی التصرّف.

لکن علی هذا إطلاق الفساد علی عقد الوکالة غیر واضح،لأنّ الجعل خارج عن مفهوم الوکالة،و لهذا لا نعتبره فی صحة العقد،بخلاف عقد المضاربة،لأنّ اشتراط الحصة من أرکان العقد،فیکون عقد الوکالة غیر محکوم بفساده،و إن حکم بفساد ما اشتمل علیه.

کما إنّا لا نحکم بفساد النکاح بفساد الصداق،فیسقط اعتبار ما ذکره

ص:182

عشرا مطلقا علی رأی.و لا المجنون،و لو عرض بعد التوکیل بطلت الوکالة. عشرا مطلقا علی رأی).

لمّا کان تصرّف الوکیل بالوکالة محسوبا من تصرّف الموکل اشترط لصحة التوکیل أن یملک الموکل مباشرة الفعل الموکل فیه بملک أو ولایة،و إن منعه من إنشاء الفعل الجهل بالشیء-لکون العلم به شرطا لصحة ذلک الفعل کالبیع المشروط بالعلم بالمبیع-فان الجهل به لا یخل بصحة التوکیل.

فعلی هذا لا یصح توکیل الصبی علی حال فی شیء من التصرّفات،لأنّه لا یملک مباشرة التصرّف فی شیء،سواء کان ممیزا أم لا،و سواء بلغ عشرا أم لا،و سواء کانت الوکالة فی المعروف أم لا.

و یجیء علی قول الشیخ (1)و جماعة (2)بجواز تصرّفه بالعتق و الصدقة و الوصیة فی المعروف استنادا إلی الروایة الدالة علی جواز ذلک منه إذا بلغ عشرا أو بلغ خمسة أشبار (3)جواز توکیله فی ذلک،لصحة مباشرته للتصرف.و هذا صحیح علی القول به، إلاّ أن القول به-و إن کان مشهورا مستندا الی النصوص (4)-غیر واضح فیمتنع توکیله مطلقا.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ المراد بقول المصنف:(مطلقا)تعمیم منع الصبی من التوکیل فی جمیع التصرفات،لأنّه لا یملک شیئا منها.و أشار بالرأی إلی قول المخالف بالجواز فی المواضع المذکورة.

قوله: (و لا المجنون،و لو عرض بعد التوکیل بطلت الوکالة).

لما قلناه من أنّ تصرف الوکیل تصرّف الموکل،و أنّه لا بدّ أن یملک أهلیة المباشرة-و کذا تبطل بتجدد کل ما یخرج عن أهلیة المباشرة.

ص:184

و لا توکیل القن إلاّ بإذن المولی،إلاّ فیما لا یتوقف علی الإذن کالطلاق و الخلع. و لا التوکیل إلاّ بإذن موکله صریحا أو فحوی مثل:اصنع ما شئت. قوله: (و لا توکیل القن،إلاّ بإذن المولی،إلاّ فیما لا یتوقف علی الإذن کالطلاق و الخلع).

إن أرید بالقن هنا الرقیق الذی لم تنقطع عنه سلطنة المولی اندرج فیه المدبر و أم الولد،و هو أولی،لأنّ حجر الرقیة علیهما باق بحاله،بخلاف المکاتب.

و انما لم یصح توکیل القن،لأنه لا یملک المباشرة،لکن ما یملک المباشرة فیه -و هو الطلاق و الخلع،و نحوهما مما یدخله النیابة-یصح توکیله،و لو أذن له المولی صح مطلقا،لزوال المانع.

قوله: (و لا الوکیل إلاّ بإذن موکله صریحا،أو فحوی مثل:اصنع ما شئت).

لا یصح توکیل الوکیل،لأنه لا یملک المباشرة بحق الملک لنفسه،و لا بالولایة عن غیره،و إنما ملک المباشرة بإذن المالک فیجب الاقتصار علی مقتضاه،فإنّ أذن له فی التوکیل صریحا فلا بحث فی الجواز،و ان دل توکیله بفحواه علی الإذن له فی التوکیل جاز أیضا.

و المراد بالفحوی فی العبارة:ما عدا الصریح کما یدل علیه السیاق،و مثّل له بقوله:(اصنع ما شئت)،لأنه لیس إذنا فی التوکیل صریحا،لأنه إنما یدل علیه بعمومه.

و المتبادر من الصریح:هو ما نص علیه فی اللفظ،و لأن المحتاج الی التمثیل فی العبارة هو الدال بالفحوی،لأنه الذی قد یخفی.و المعروف عند الأصولیین أن فحوی الخطاب هو ما لا یدل علیه اللفظ بمنطوقه،و إنما هو مسکوت عنه،لکن یستفاد من اللفظ بکون الحکم فیه أولی منه فی المنطوق،کتحریم الضرب المستفاد من تحریم

ص:185

و الأقرب أن ارتفاع الوکیل عن المباشرة و اتساعه و کثرته بحیث یعجز عن المباشرة إذن فی التوکیل معنی، التأفیف بطریق أولی (1).

إلاّ أن مثل هذا فی الوکالة عزیز الوجود،و یتصور فیما لو وکّله فی أمرین قد جرت العادة بالتسامح فی أحدهما.و الاذن للوکیل أن یوکّل فیه غیره.و الآخر مما یطلب الاهتمام به عادة و لا یراد إلاّ مباشرة الوکیل له بنفسه و أذن له فی التوکیل فی الأخیر و سکت عن الأول علی وجه یشهد الحال و القرائن بأنه لم یسکت عنه إلاّ لظهور انه یرضی بالتوکیل فیه حیث رضی بالتوکیل فی الأهم:إما لکون الوکیل ممن یترفع عن مباشرة نحو ذلک بنفسه،أو غیر ذلک من الأسباب.و فی معنی:(اصنع ما شئت)توکیله مفوضا،و نحوه.

و اعلم أن المصنف منع فی التذکرة جواز التوکیل بقوله:(اصنع ما شئت)، محتجا بان هذا القسم إنما هو فی تصرفه بنفسه،و هو غیر واضح،لأن عموم(ما)یتناول المدعی (2).

قوله: (و الأقرب أن ارتفاع الوکیل عن المباشرة و اتساعه و کثرته بحیث یعجز عن المباشرة اذن فی التوکیل معنی).

قد سبق فی أن توکیل الوکیل مع حصول الإذن له فیه صریحا أو فحوی جائز قطعا،و الأقرب عند المصنف الجواز إذا استفید الاذن معنی بملاحظة حال الوکیل، باعتبار ترفعه عن مباشرة ما وکّل فیه عادة،أو کونه لا یتأتی منه ما وکّل فیه،أو حال الموکّل فیه باعتبار کثرته بحیث لا یقوم به الوکیل وحده عادة.و المراد من کون ذلک إذنا معنی:انه مستفاد من ملاحظة معنی اللفظ،لا من نفس اللفظ،فهو فی الحقیقة

ص:186

فحینئذ الأقرب أنه یوکل فیما زاد علی ما دلالة التزامیة.

و وجه القرب:أن ذلک و إن لم یکن مستفادا من اللفظ لکن شاهد الحال دال علیه و قاض به،فإنّ توکیل الشریف الذی لا یلیق بمثله دخول السوق أصلا فی بیع ما لا یقع بیعه غالبا إلاّ فی السوق لا یکاد یستفاد منه إلاّ توکیل غیره فی ذلک.

و کذا القول فی توکیل الشخص الواحد فی مثل الزراعة فی أماکن متعددة لا یقوم بجمیعها إلاّ بمساعد،و مثله ما لو حلف السلطان لیضربنّ زیدا،أو حلف من لا یحسن البناء أن یبنی الجدار فإنه لا یعقل من ذلک إلاّ أمره به.

و یحتمل ضعیفا العدم،لأنه خلاف مدلول اللفظ الوضعی،و التصرف فی مال الغیر تابع لإذنه،و لیس بشیء،لأن ذلک مدلول اللفظ ایضا،و لا یضر کونه غیر وضعی مع قیام الدال علیه،و الأول هو المختار،لکن فی عبارة المصنف مناقشتان:

الاولی:انه أسند فی التذکرة القول بجواز التوکیل فی هذین الموضعین إلی جمیع علمائنا فقال فی الأول:و هو قول علمائنا أجمع،و فی الثانی:فعندنا یجوز التوکیل و لا نعلم فیه مخالفا (1).و ما هذا شانه لا ینبغی ان یقال فیه:الأقرب،خصوصا مع قوة دلیله.

الثانیة:أن الضمیر فی قوله:(و اتساعه و کثرته)لا مرجع له فی العبارة،لأنه یجب أن یعود إلی الموکل فیه و لیس مذکورا،و کأنه اعتمد علی ظهوره کما فی قوله تعالی حَتّی تَوارَتْ (2).

قوله: (فحینئذ الأقرب أنه یوکل فیما زاد علی ما

ص:187

یتمکن منه لا الجمیع.و لا المحجور علیه،إلاّ فیما لا یمنع الحجر تصرفه فیه کالطلاق و الخلع و استیفاء القصاص. و لا یوکّل المحرم فی عقد النکاح محرما و لا محلا،و لا فی هذا فرع علی القول بجواز التوکیل فی المسألة الثانیة،أی:فحینئذ کان الأقرب جواز التوکیل للوکیل فیما یعجز عن مباشرته.

الأقرب انه إنما یوکل فیما زاد علی ما یتمکن منه لا الجمیع،لأن توکیل الوکیل خلاف الأصل.و إنما ثبت هنا للحاجة إلی المساعد،فیقتصر فیه علی موضع الحاجة استصحابا لما کان،و هو الأصح.

و یحتمل جواز التوکیل فی الجمیع،إذ لا أولویة لبعض علی آخر،و لا یستفاده الإذن فیه معنی فیکون کما لو أذن صریحا.

و یضعف بأنه یتخیّر فی التوکیل فی قدر ما تندفع به الحاجة،فأی بعض أراد و اقتضت المصلحة التوکیل فیه،أو یتساوی الجمیع فی المصلحة و عدمها و کلّ فیه و باشر الباقی.و أما الإذن فإنما استفید من دعاء الحاجة فیقتصر علی موضعه،بخلاف الإذن لفظا.

قوله: (و لا المحجور علیه إلاّ فیما لا یمنع الحجر تصرفه فیه:

کالطلاق و الخلع و استیفاء القصاص).

أی:لا یجوز توکیل المحجور علیه بسفه أو فلس بغیر إذن من له الإذن،إلاّ فیما لا یمنع الحجر تصرفه فیه کالطلاق و الخلع و استیفاء القصاص بالنسبة الی کل منهما،و الشراء فی الذمة و نحوه بالنسبة إلی المفلس.و کذا اجارة نفسه،إذ لا حق للغرماء فی ذلک،بل هو جلب مال بالنسبة إلیهم.

قوله: (و لا یوکّل المحرم فی عقد النکاح محرما و لا محلا،و لا فی

ص:188

ابتیاع الصید.و للمکاتب أن یوکّل،و للمأذون له فی التجارة فیما جرت العادة بالتوکیل فیه،و للأب و الجد أن یوکّلا عن الصغیر و المجنون، ابتیاع الصید).

ای:محرما و لا محلا ایضا،لامتناع مباشرته ذلک التصرف شرعا.و لو وکّل فی شرائه بعد الإحلال فظاهرهم عدم الجواز فلا یعتد بهذا التوکیل،لعدم کونه مالکا لمباشرة هذا التصرف الآن.و هو شرط عندنا فکان کما لو وکل فی طلاق امرأة سینکحها.

قال فی التذکرة فی توکیل المحجور علیه ما صورته:و من جوّز التوکیل بطلاق امرأة سینکحها،و بیع عبد سیملکه فقیاسه تجویز توکیل المحجور علیه بما سیأذن له فیه الولی،و کل هذا عندنا باطل (1).

قوله: (و للمکاتب أن یوکّل).

لانقطاع سلطنة المولی عنه و تمکنه من التصرف.

قوله: (و للمأذون له فی التجارة فیما جرت العادة بالتوکیل فیه).

أی:للعبد المأذون له فی التجارة التوکیل فیما جرت العادة بالتوکیل فیه- و ان لم یصرح السید بالإذن فی التوکیل-لاستفادة ذلک من اللفظ بضمیمة العادة المطردة.

قوله: (و للأب و الجد أن یوکّلا عن الصغیر و المجنون).

أی:الجد للأب،و توکیلهما عن المجنون الذی اتصل جنونه بصغره،أما من بلغ رشیدا ثم جن فإن ظاهر کلامهم أن الولایة علیه لهما أیضا،و یحتمل قویا کونهما للحاکم کالمتجدد سفهه.

و کیف کان،فکل من ثبتت له الولایة علی غیره ملک مباشرة التصرف عنه فله أن یوکل.

ص:189

و للحاضر أن یوکّل فی الطلاق علی رأی. و للحاکم أن یوکل عن السفهاء من یباشر الحکومة عنهم. قوله: (و للحاضر ان یوکل فی الطلاق علی رأی).

هذا قول ابن إدریس (1)و أکثر المتأخرین،لأن الطلاق قابل للنیابة و إلاّ لما صح التوکیل فیه من الغائب،و لعموم صحیح الأعرج عن الصادق علیه السلام:فی رجل یجعل أمر امرأته إلی رجل فقال:اشهدوا انی قد جعلت أمر فلانة إلی فلان فیطلقها،أ یجوز ذلک للرجل؟قال:«نعم» (2)المستفاد من ترک الاستفصال عن محتملات المسؤول عنه،و لنقل ابن إدریس الإجماع فی الشقاق علی جواز توکیل الزوج للحکم فی الطلاق،و صحة طلاقه لو أوقعه.

و قال الشیخ (3)،و جماعة بعدم جواز التوکیل فیه من الحاضر (4)،تنزیلا لروایة زرارة عن الصادق علیه السلام قال:«لا تجوز الوکالة فی الطلاق علی الحاضر» (5)، جمعا بینها و بین الروایة السابقة.و الأصح الأول،و روایة زرارة ضعیفة،و مع ذلک فلا تدل علی مدعی الشیخ صریحا،ثم ان الفعل إذا قبل النیابة فأی تفاوت بین الحاضر و الغائب.

قوله: (و للحاکم أن یوکّل عن السفهاء من یباشر الحکومة عنهم).

و کذا یوکّل من یباشر عنهم جمیع ما یقتضیه الحال من التصرف لهم من بیع

ص:190

و یکره لذوی المروآت مباشرة الخصومة،و یستحب لهم التوکیل. و للمرأة أن توکّل فی النکاح،و للفاسق فی تزویج ابنته و ولده إیجابا و قبولا،و لیس سکوت السید عن النهی عن تجارة عبده و شراء و غیرهما،و کذا غیر السفهاء من الصبیان و المجانین إذا کان الحاکم ولیا لهم، و کذا الحکم فی الوصی بغیر خلاف فی ذلک،و لو منع الموصی الوصی من التوکیل لم یکن له ذلک.

قوله: (و یکره لذوی المروآت مباشرة الخصومة و یستحب لهم التوکیل).

المراد بهم:أهل الشرف و المناصب الجلیلة الذین لا یلیق بهم الامتهان،روی العامة أن علیا علیه السلام وکّل فی الخصومة عقیلا،و وکّل أیضا عبد الرحمن بن جعفر،و قال:«إن للخصومة قحما،و ان الشیطان لیحضرها و انی اکره ان أحضرها» (1)و القحم:المهالک.

قوله: (و للمرأة أن توکّل فی النکاح،و للفاسق فی تزویج ابنته و ولده إیجابا و قبولا).

أما المرأة فلأن لها أن تباشر النکاح عندنا فلها أن توکّل فیه،خلافا للشافعیة (2).و ولایة الفاسق علی ولده فی التزویج ثابتة فله التوکیل،خلافا لبعض الشافعیة (3)،و لا فرق فی ذلک بین کونه أنثی فیوکل عنها إیجابا،أو ذکرا فیوکّل عنه قبولا.

قوله: (و لیس سکوت السید عن النهی عن تجارة عبده إذنا له

ص:191

إذنا له فیها،و الأقرب بطلان الإذن بالإباق. و کل موضع للوکیل أن یوکل فیه فلیس له أن یوکّل إلاّ أمینا،إلاّ أن یعین الموکل غیره. فیها).

لأن السکوت أعم من الرضی و هذه مسألة ذکرت استطرادا،لمشابهتها الباب.

قوله: (و الأقرب بطلان الإذن بالإباق).

وجه القرب:العمل بشاهد الحال،فإن حال السید فی غضبه علی الآبق و إرادته عوده یشهد بأنه یرید التضییق علیه مهما أمکن.

و لأن فیه مقابلة له بضد مقصوده،لأن هربه للخلاص من سلطنة مولاه، فیقابل بمنعه من کل تصرف،کما قوبل القاتل بحرمانه الإرث.و یحتمل العدم، استصحابا لما کان إلی ان یحصل المزیل،و للتوقف هنا مجال.

قوله: (و کل موضع للوکیل أن یوکل فیه فلیس له ان یوکّل الاّ أمینا،إلاّ أن یعیّن الموکّل غیره).

المراد بالأمین:العدل،و إنما وجب کونه أمینا،لأن الواجب علی الوکیل مراعاة الغبطة للموکّل و لا غبطة فی توکیل الفاسق،فیتقید جواز التوکیل بذلک،کما یتقید البیع بعدم تسلیم المبیع قبل تسلم الثمن،و کونه من نقد البلد حالا.

و لو کان وکیل الوکیل بحیث یأتی بمتعلق الوکالة بحضور الوکیل فهل یشترط کونه أمینا؟الظاهر نعم،کما یشترط تسلم الثمن أولا،و إن کان قد أحضره المشتری و أبرزه و عده محافظة علی الاحتیاط للموکل.

و لو عیّن الموکّل شخصا للتوکیل لم یتجاوزه و إن لم یکن أمینا،و کذا لو نصّ له علی توکیل العدل و غیره.

ص:192

و لو تجددت الخیانة وجب العزل،و کذا الوصی و الحاکم إذا ولی القضاء فی ناحیة. قوله: (و لو تجددت الخیانة وجب العزل).

أی:لو تجددت خیانة وکیل الوکیل بعد أن کان أمینا وجب علی الوکیل عزله،لأن ترکه یتصرف فی المال مع خیانته تضییع علی المالک.و للشافعیة وجه:أنه لا یجوز عزله،لأنه لم یتحقق کونه وکیلا فی العزل (1).

و لقائل أن یقول:إذا کان جواز التوکیل مشروطا بالأمانة وجب اعتبار بقائها،لأن الغرض مراعاة الغبطة للمالک،و الوکالة من العقود الجائزة،فمتی زالت الأمانة التی هی الشرط انتفت الوکالة قضیة للشرطیة فلا یحتاج الی العزل.

نعم،إن أرید بالعزل:منعه من التصرف لکونه قد انعزل من الوکالة صح، لکنه خلاف ظاهر العبارة هنا و فی التذکرة (2)،و کلام التذکرة أصرح حیث حکم بوجوب العزل،و حکی عن الشافعیة وجهین فی جوازه (3).

قوله: (و کذا الوصی و الحاکم إذا ولیّ القضاء فی ناحیة).

أی:و کذا الوصی إذا أراد أن یوکّل لا یوکل،إلاّ أمینا،فإن تجددت خیانته عزله علی ما سبق.

و کذا الحاکم إذا ولیّ القضاء شخصا فی ناحیة وجب أن یکون أمینا،فإذا تجددت الخیانة عزله.و وجهه و ما یأتی علیه مستفاد مما سبق،هذا هو الذی یستفاد من سیاق العبارة.

و المراد بالحاکم:إما الإمام علیه السلام،أو منصوبة إذا فوّض إلیه تولیة غیره القضاء،و لا یراد به الحاکم فی زمان الغیبة،لأن تولیته غیره القضاء غیر متصور،لأن

ص:193

و إذا أذن الموکل فی التوکیل فوکّل الوکیل آخر کان الثانی وکیلا للموکل،لا ینعزل بموت الأول و لا بعزله و لا یملک الأول عزله،و إن أذن له أن یوکل لنفسه جاز،و کان الثانی وکیلا للوکیل ینعزل بموته و عزله و موت الموکّل،و للأول عزله.

ذلک الغیر إن کان بصفات الحکم فهو منصوب الإمام،و إلا فلا یتصور کونه قاضیا.

نعم،لو نصب الحاکم قیّما للأطفال،أو وکیلا للغائب و نحوه اعتبر فیه العدالة کما یعتبر فی وکیل الوکیل،بل أولی،لأن ذلک بالاحتیاط أحری،و علی ما نزلنا علیه العبارة فقوله:(ولیّ)یجب قراءته بالتشدید.

قوله: (و إذا أذن الموکل فی التوکیل فوکل الوکیل آخر کان الثانی وکیلا للموکل لا ینعزل بموت الأول و لا بعزله،و لا یملک الأول عزله،و إن أذن له أن یوکل لنفسه جاز و کان الثانی وکیلا للوکیل ینعزل بموته و عزله و موت الموکل و للأول عزله).

إذا أذن الموکل للوکیل فی التوکیل فلا یخلو إما أن یأذن له فی التوکیل عن الموکل،أو عن الوکیل،أو یطلق فالأقسام ثلاثة:

الأول:أن یأذن له فی التوکیل عن الموکل،فالثانی وکیل للموکل کما أن الأول وکیله فلیس لأحدهما عزل الآخر.

و لا ینعزل أحدهما بموت الآخر و لا جنونه،و إنما ینعزل أحدهما بعزل الموکل أو خروجه عن أهلیة التوکیل.

الثانی:أن یأذن له فی التوکیل عن نفس الوکیل فإن الثانی وکیل للوکیل ینعزل بعزل الأول إیاه،و بموته،و جنونه،و بانعزال الأول،لأنه وکیله و نائبه کما اقتضاه أصل الإذن،و هو أحد قولی الشافعیة،و الآخر العدم،لأن التوکیل فیما یتعلق بحق

ص:194

توکیل عبده،و یستحب أن یکون الوکیل تام البصیرة،عارفا باللغة التی یحاور بها. توکیل عبده).

ای:جواز توکیل الشخص عبده،لقبوله النیابة،لصحة کونه وکیلا عن غیر السید إذا أذن السید.و کونه عبدا للموکل لم تثبت مانعیته للنیابة عنه،فیجب الحکم بالصحة.

و یحتمل ضعیفا العدم،لأن الوکالة تقبل الجعل و یلزمها الضمان مع التعدی، و کل منهما ممتنع هنا،لأن ثبوت مال للعبد علی سیده أو بالعکس ممتنع فیمتنع توکیله إیاه،لأن انتفاء اللازم یدل علی انتفاء الملزوم.و ضعفه لمنع کون ذلک لازما لکل وکالة، و لا دلیل علیه،و کونه أکثریا غیر قادح،و الأصح الجواز.

و اعلم أنه لا نزاع فی أن المولی إذا استناب عبده فی التصرف یصح تصرفه،إنما النزاع فی کونه وکالة أو إذنا،و تظهر الفائدة فی بطلان الاستنابة ببیعه أو إعتاقه، و عدمه.

و یمکن أن یقال:إن الاستنابة ان کانت بلفظ التوکیل لم تصح إلا علی القول بجواز توکیله،و إلا کان إذنا،لعدم الدلیل الدال علی التوکیل.و یجیء علی احتمال تسویغ التصرف مع تعلیق الوکالة تسویغ التصرف هاهنا-و إن لم تصحح الوکالة-لکن علی هذا تنتفی هذه الفائدة أصلا.

قوله: (و یستحب أن یکون تام البصیرة عارفا باللغة التی یحاور بها).

المراد کونه تام البصیرة فیما وکّل فیه،عارفا باللغة التی یحتاج ذلک النوع من التصرف إلی المحاورة بها لیکون ملیا بتحقیق مراد الموکل.

و قال ابن البراج:بالوجوب (1)،و هو ظاهر عبارة أبی الصلاح (2)،و هو ضعیف.

ص:196

و یصح أن یکون الوکیل فاسقا و لو فی إیجاب النکاح،أو کافرا أو عبدا بإذن مولاه و إن کان فی شراء نفسه من مولاه أو فی إعتاق نفسه، قوله: (و یصح أن یکون الوکیل فاسقا و لو فی إیجاب النکاح،أو کافرا).

کل ما لا یکون الفسق أو الکفر مانعا من مباشرته یجوز أن یکون الفاسق و الکافر وکیلا فیه،خلافا لأبی الصلاح (1)و ابن البراج (2)،حتی أن الفاسق یجوز أن یکون وکیلا فی إیجاب النکاح عند القائلین بسلب ولایته بالفسق،لأن سلب ولایته لا یقتضی سلب صحة عبارته.

نعم،لا یجوز أن یکون الکافر وکیلا فی تزویج المسلمة،لأنه لا یملک مباشرة ذلک لنفسه-أی بالولایة-لامتناع کونه ولیا علی المسلمة،فیمتنع أن یملکه بالنیابة عن غیره.و لأن الوکالة فی تزویجها نوع من السبیل علیها.و جوزه ابن إدریس تمسکا بالأصل (3)،و هو ضعیف،لوجود المعارض و هو قوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ الآیة. (4)

قوله: (أو عبدا بإذن مولاه و إن کان فی شراء نفسه من مولاه أو فی إعتاق نفسه).

أی:یجوز توکیل العبد لکن باذن السید،لأن الغرض صحة عبارته و أهلیته للتصرف،و المانع انما هو کون منافعه مملوکة لمولاه فمع إذنه یزول المانع،و لا فرق فی اشتراط إذن المولی بین توکیله فیما یمنع شیئا من حقوقه و عدمه،لان جمیع منافعه ملک

ص:197

و ان یکون امرأة فی عقد النکاح و طلاق نفسها و غیرها، لمولاه.

و ذهب فی التذکرة إلی جواز التوکیل بدون إذنه إذا لم یمنع شیئا من حقوقه (1).و فیه نظر،لأن المنافی إن کان هو:أن منافعه بجمیعها ملک للمولی فلا یجوز الانتفاع بها بدون اذنه،و لا یعتد بها فی نظر الشرع بدون الإذن لم یفرّق فیها بین المانع من حقوق المولی و عدمه لا محصل لذلک،لأن جمیع منافعه حقوق للمولی.

و إن کان المانع هو منافاة التوکیل،لانتفاع المولی وجب أن لا یفرق بین قلیل المنافع و کثیرها،فیجوز أن یستغزله و یستنسجه حیث لا یمنع انتفاع المولی،کأن یغزل و هو یتردد فی حوائج المولی،و لا یخفی بطلان ذلک.

و لا یقال:یلزم أن لا یجوز مخاطبة العبد و محاورته بما یستدعی تکلّمه.

لأنّا نقول:إن تم بطلان اللازم فقد خرج ذلک بإطباق الناس علیه و جریان العادة المطردة به،فجری مجری الشرب من ساقیة الغیر بغیر اذنه.

و یصح توکیله فی کل شیء حتی فی شراء نفسه من مولاه علی أصح القولین کما سبق فی البیع،و یکفی فی مغایرة الوکیل للمبیع المغایرة الاعتباریة،و کذا القول فی توکیله فی إعتاق نفسه.

قوله: (و أن تکون امرأة فی عقد النکاح).

خلافا للشافعی (2)،و قد أسلفنا إن عبارتها فی النکاح معتبرة لنفسها و لغیرها.

قوله: (و طلاق نفسها و غیرها).

أما توکیلها فی طلاق غیرها سواء کانت زوجة لزوجها أو لأجنبی فواضح، لأن الطلاق فعل یقبل النیابة کما أسلفنا،و عبارتها فیه معتبرة،و هو أصح وجهی

ص:198

و إن یکون محجورا علیه لسفه أو فلس. و لا یصح أن یکون محرما فی عقد النکاح،و شراء الصید و بیعه، و حفظه و لا معتکفا فی عقد البیع. و لو ارتد المسلم لم تبطل وکالته، الشافعیة (1).

و أما طلاق نفسها فلأن المغایرة بین الوکیل و المطلقة یکفی فیها الاعتبار،و قد بینا أن الطلاق تدخله النیابة.و منع الشیخ فی المبسوط من توکیل المرأة فی طلاق نفسها (2)،و تبعه ابن إدریس (3)،و هو ضعیف.

قوله: (و أن یکون محجورا علیه لسفه أو فلس).

لأنه صحیح العبارة و إن منع من التصرف فی مال نفسه.

قوله: (و لا یصح أن یکون محرما فی عقد النکاح،و شراء الصید و بیعه و حفظه).

لامتناع إثبات المحرم یده علی الصید و تصرفه فیه ببیع و غیره،و کذا النکاح و الإنکاح.

قوله: (و لا معتکفا فی عقد البیع).

حیث لا یجوز له ذلک،فإن توقف دفع ضرورة محقون الدم علی فعله جازت الوکالة.

قوله: (و لو ارتد المسلم لم تبطل وکالته).

ظاهرهم انه لا فرق بین کون الردة عن فطرة أو لا،و علله فی التذکرة:بأن

ص:199

و لا یصح أن یتوکل الذمی علی المسلم لذمی و لا لمسلم،و یکره أن یتوکل المسلم للذمی علی المسلم. و للمکاتب أن یتوکل بجعل مطلقا و بغیره باذن السید. التردد فی تصرفه لنفسه لا لغیره (1).

قوله: (و لا یصح أن یتوکّل الذمی علی المسلم للذمی و لا لمسلم، و یکره أن یتوکل المسلم للذمی علی المسلم).

الوکالة بالنسبة إلی الإسلام و الکفر ثمانیة مسائل،و ذلک لأن الوکیل:إما مسلم أو ذمی،و علی التقدیرین فالموکل:إما مسلم أو ذمی،و علی التقدیرات الأربعة فالموکل علیه:إما مسلم أو ذمی،منها مسألتان لا تصح الوکالة منها فی صورتین:وکالة الذمی علی المسلم لذمی أو لمسلم بإجماعنا،لقوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (2).

و یکره أن یتوکّل المسلم للذمی علی المسلم علی المشهور،لانتفاء المانع، و عبارة الشیخ فی النهایة تؤذن بعدم الجواز (3)،و هو ضعیف،و ما عدا هذه الصور الثلاث فلا مانع فی صحة التوکیل فیها.

قوله: (و للمکاتب أن یتوکل بجعل مطلقا و بغیره باذن السید).

أما الأول فلان سلطنة السید قد انقطعت عنه،و لا حجر علیه فی التصرفات التی لا تضییع فیها.

و أما الثانی فلأنه محجور علیه فی إتلاف أمواله و منافعه لأجل أداء عوض الکتابة،فإذا أذن السید فلا مانع،و ذهب المصنف فی التذکرة إلی الجواز إذا لم یمنع

ص:200

و إذا أذن لعبده فی التجارة لم یکن له أن یؤجر نفسه،و لا یتوکل لغیره.

و لو عیّن له التجارة فی نوع لم یجز التجاوز عنه. و لو وکّل اثنین و شرط الاجتماع أو أطلق لم یجز لأحدهما التفرد بشیء من التصرف و إن کان فی الخصومة،و لو مات أحدهما بطلت الوکالة، و لیس للحاکم أن یضم الی الثانی أمینا،و کذا لو غاب. شیئا من حقوق السید کما سبق فی القن (1)،و قد بیّنا ضعفه.

قوله: (و إذا أذن السید لعبده فی التجارة لم یکن له أن یؤجر نفسه و لا یتوکل لغیره،و لو عیّن له التجارة فی نوع لم یجز التجاوز عنه).

لأن ذلک خارج عن مقتضی الإذن.

قوله: (و لو وکل اثنین و شرط الاجتماع أو أطلق لم یجز لأحدهما التفرد بشیء من التصرف و ان کان فی الخصومة).

و ذلک لأن توکیله إیاهما یؤذن بعدم رضاه بتصرف أحدهما،و لأن التوکیل،إنما صدر کذلک،و لا فرق بین الخصومة،و غیرها،و للشافعی قول بأن لکل واحد من الوکیلین الانفراد فی الخصومة بغیر الاجتماع علیها (2).

قوله: (و لو مات أحدهما بطلت الوکالة).

لأنها لم تثبت لأحدهما بالاستقلال کما بیناه.

قوله: (و لیس للحاکم أن یضم إلی الآخر أمینا،و کذا لو غاب).

لأنه لا ولایة للحاکم هنا،بخلاف الوصیین،لأن النظر فی حق المیت و الیتیم له،و لهذا لو لم یوص إلی أحد أقام الحاکم أمینا فی النظر للیتیم.

ص:201

و لو وکلهما فی حفظ ماله حفظاه معا فی حرز لهما. و لو شرط لهما الانفراد جاز لکل منهما أن یتصرف من غیر مشاورة صاحبه فی الجمیع. و الأقرب جواز وکالة الواحد عن المتخاصمین و عن المتعاقدین، فیتولی طرفی العقد حتی فی استیفاء القصاص من نفسه،و الدین منه،و الحد. فلو وکله شخص ببیع عبد و آخر بشراء عبد جاز أن یتولّی الطرفین.

و لو غاب الموکل فمات أحد الوکیلین فلیس ببعید أن للحاکم أن یضم إلی الباقی أمینا فی التصرف الذی یتولاه الحاکم عن الغائب،و لو غاب أحد الوکیلین فالحکم کما لو مات.

قوله: (و لو وکلهما فی حفظ ماله حفظاه معا فی حرز لهما).

المراد بکونه لهما:ان یکون الإحراز فیه حقا لهما معا،و لا یجوز لأحدهما الانفراد بحفظه و لا قسمته إن قبل القسمة،خلافا لبعض الشافعیة (1)،لأن المأذون فیه هو حفظهما معا فیجب اتّباع الإذن.

قوله: (و لو شرط لهما الانفراد جاز لکل منهما أن یتصرف من غیر مشاورة صاحبه فی الجمیع).

أی:فی جمیع متعلق الوکالة،لثبوت الوکالة لکل منهما بانفراده فی الجمیع.

قوله: (و الأقرب جواز وکالة الواحد عن المتخاصمین و عن المتعاقدین،فیتولی طرفی العقد حتی فی استیفاء القصاص من نفسه و الدین منه و الحد).

هنا مسألتان:

إحداهما:أن یکون الواحد وکیلا عن المتخاصمین فی تلک الخصومة،و وجه

ص:202

..........

الجواز وجود المقتضی و هو التوکیل فیما تصح الاستنابة فیه،و ما یتخیل کونه مانعا -و هو نیابته عن الطرفین-لا یصلح للمانعیة لتمکنه من إیراد الحجة عن أحدهما، و ذکر دافع الآخر من غیر میل معتمدا للحق کما هو شأن الوکیل.

و یحتمل عدم الجواز،لأنه لا بد من الاستقصاء و المبالغة فیختل الغرض،لأن غرض کل واحد منهما أن ینوب منابه فی تحقیق مطلوبه،و لا ریب فی تضاد مطلوبهما فیمتنع الجمع بینهما.

فإن قیل:الواجب الاستقصاء بالحق و أن أضر بأحد الجانبین.

قلنا:أولا:التوکیل و الاستنابة إنما وقعا فیما یریده الموکل،و لا ریب أنه إنما یرید دفع خصمه،و الاستقصاء فی التنقیب علیه ینافی ذلک.

و ثانیا:أن الاستقصاء علی هذا التقدیر یجب أن یکون من الجانبین،و الحق لا یکون فی الجانبین فیکون مستقصیا لما لیس بحق.

و ثالثا:أن الوکیل یجب علیه مجانبة الإضرار بالموکل فیما هو وکیل فیه، و الاستقصاء بالنسبة إلی خصمه مضر به،و فیه تعرض لتضییع حقه.و المسألة موضع توقف،و الشیخ فی المبسوط ذکر الوجهین ثم احتاط بالمنع (1).

الثانیة:أن یکون الواحد وکیلا عن المتعاقدین و قد منع منه بعض الأصحاب (2)،حکاه الشیخ فی المبسوط قولا (3)،و هو محکی عن ابن إدریس فی باب أجر السمسار من السرائر (4)،لأن الأصل فی العقد أن یکون من اثنین،أحدهما موجب و الآخر قابل.

ص:203

..........

و الأقرب عند المصنف الجواز عملا بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)و نحوه، و الاثنینیة المعتبرة فی الإیجاب و القبول حاصلة،فإن الوکیل من جهة کونه بائعا مغایر له من جهة کونه مشتریا،و هذا القدر کاف فی تحقق الإیجاب و القبول.و لأنه یجوز للأب تقویم جاریة الابن علی نفسه،و لیس المراد به إلا تولیة طرفی العقد الناقل للملک،و هو الأصح.

و علی هذا فیجوز أن یکون وکیلا فی استیفاء القصاص من نفسه،سواء کان فی النفس أو فی الطرف،إذ لا مانع فان الغرض حاصل،و التهمة منتفیة،و منع منه بعض الشافعیة (2).

و ینبغی تقییده بما إذا کان الموکل هو صاحب الحق،أما لو کان ولیا أو وکیلا قد أذن له فی التوکیل فالمتجه منعه من توکیل من علیه القصاص إلا بالإذن،لأن غرض التشفی لا یحصل باستیفائه هو من نفسه کما یحصل بالاستیفاء منه قهرا.

و کذا یجوز توکیل المدیون فی استیفاء الدین من نفسه،لما قدمناه،و فیه وجه بالمنع ضعیف و هو منقول عن السید رحمه اللّه.

أما الحد فقد أطلق المصنف هنا جواز التوکیل فی استیفائه لمن ثبت علیه،و فی التذکرة منع من توکیل الإمام الجانی فی جلد نفسه،لأنه متهم بترک الإیلام،بخلاف القطع،و جوّز توکیل السارق فی قطع یده (3).و ما ذکره فی التذکرة هو الصواب،لأن الحد:إما حق للّه أو له و للآدمی فلا یجوز ارتکاب ما یؤذن بالإخلال بالإیلام المعتبر فیه.

و اعلم أن العطف فی العبارة ب(حتی)لا یخلو من تکلّف،لأن العطف بها إنما

ص:204

و لو وکّل زوجته أو عبد غیره ثم طلّق الزوجة أو أعتق العبد لم تبطل الوکالة. و لو أذن لعبده فی التصرف فی ماله ثم أعتقه أو باعه بطل الإذن، لأنّه لیس علی حد الوکالة،بل هو إذن تابع للملک،و یحتمل بقاء وکالته لو یصح حیث یکون المعطوف من جملة المعطوف علیه نحو:قدم الحاج ب(حتی)المشاة،و کون ما بعدها من جملة ما قبلها هنا یحتاج الی تکلف ظاهر.

و قول المصنف:(فلو وکله شخص ببیع عبد،و آخر بشراء عبد جاز أن یتولی الطرفین)تفریع علی ما سبق،فدلیل صحته مستفاد مما ذکر.و لا یخفی أنه إنما یسوغ له ذلک إذا استقصی فی القیمة إلی الحد الممکن عادة،و لم یقصر فی إعلام ذوی الرغبات فی مکان البیع،و لم یجد عبدا بهذه الأوصاف یباع بدون ذلک،و إلاّ لم یجز الشراء.

و مراد المصنف معلوم،فإنه یرید بیان جواز تولّی الطرفین له الموکلین،أما شروط البیع و الشراء فمستفادة من موضع آخر فهی معتبرة هنا لا محالة،لا علم الموکلین بأنه یشتری لأحدهما وعن.

قوله: (لو وکل زوجته أو عبد غیره ثم طلّق الزوجة أو أعتق العبد لم تبطل الوکالة).

لأنه لا مدخل للزوجیة و العبودیة فی صحة الوکالة،فلا تبطل بزوالهما.

و قد علم أن توکیل عبد الغیر باذن مولاه لیس استخداما و لا أمرا،و إنما هو توکیل حقیقی و یقرأ(طلّق)معلوما و(أعتق)مجهولا،و لو قرئ معلوما جاز و إن تفکک الضمیر لعدم اللبس.

قوله: (و لو أذن لعبده فی التصرف فی ماله ثم أعتقه أو باعه بطل الإذن،لأنه لیس علی حد الوکالة بل هو اذن تابع للملک،و یحتمل بقاء

ص:205

أعتقه: و لو وکل عبد غیره ثم اشتراه لم تبطل وکالته.

وکالته لو أعتقه).

إذا أذن السید لعبده فی التصرف فی ماله ثم أعتقه أو باعه بطل الإذن،لأنه لیس علی حد الوکالة،و إنما هو استخدام تابع للملک فإذا زال الملک امتنع بقاؤه،هذا إذا کان الإذن بغیر لفظ التوکیل و نحوه مما یؤدی مؤداه،أما إذا کان بلفظه فیحتمل بقاء حکم التوکیل بعد الإعتاق و البیع عملا بالاستصحاب.

و لأن اذن المولی لیس بشرط فی صحة توکیل عبده،و هو ظاهر،و لیس بمانع کما تقدم بیانه،فإذا وقع التوکیل لم یرتفع إلا بما یقتضی عزل الوکیل،و هو الأصح.

نعم یجب فی صورة البیع استیذان المشتری،لانتقال المنافع الیه.

و یحتمل البطلان،نظرا إلی أن توکیل العبد استخدام له و استیفاء لمنافعه فیزول بزوال الملک.و ضعفه ظاهر،لما عرفت من أن التوکیل الحقیقی غیر ممتنع بالنسبة إلیه،فإذا صدر لفظه وجب العمل بمقتضاه.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن مقتضی عبارة الکتاب أن المراد بالإذن فی قوله:(و لو أذن لعبده فی التصرف)الإذن الذی لا یکون بلفظ التوکیل و ما فی معناه بدلیل قوله:

(لأنه لیس علی حد الوکالة)فلا یکون قوله:(و یحتمل بقاء وکالته)واردا علی الاذن المذکور،إذ لیس توکیلا کما عرفت،إلا أنه خلاف المتبادر الی الفهم من نظم العبارة.

و فیه کلام أیضا من وجه آخر،و هو أنه قد سبق فی أول الفصل أن الأقرب جواز توکیل عبده،و لا معنی لذلک إلا کونه توکیلا حقیقیا،فوجب ان لا بزوال بزوال الملک کما لا یزول التوکیل فی الزوجة بالطلاق،و کأن المصنف إنما اقتصر علی قوله:(لو أعتقه دون البیع)نظرا إلی انه فی البیع تصیر منافعه ملکا لشخص آخر،فیمتنع بقاء

ص:206

و کذا لو وکّل المسلم ذمیا فی شراء خمر أو بیعه أو المحرم محلا فی ابتیاع صید أو عقد نکاح،أو الکافر مسلما فی شراء مسلم أو مصحف.

و لا یشترط استقرار الملک،فلو وکل فی شراء من ینعتق علیه صح. و لو قال:اشتر لی من مالک کر طعام لم تصح،لأنه لا یجوز أن یشتری الإنسان بماله ما یملکه غیره.

قوله: (و کذا لو وکل المسلم ذمیا فی شراء خمر أو بیعه،أو المحرم محلا فی ابتیاع صید أو عقد نکاح).

ربما یورد علی العبارة:أن هذا قد سبق ذکره فتکون إعادته تکرارا.

و أجیب عنه بأن المقتضی لذکره فیما مضی مخالف للمقتضی هنا،لأنّه ذکر هناک باعتبار حال الموکل و حال الوکیل،و هنا باعتبار حال الموکل فیه.و اختلاف الاعتبار کاف فی الاختلاف علی سبیل الجملة.

قوله: (و لا یشترط استقرار الملک،فلو وکل فی شراء من ینعتق علیه صح).

لأن الموکل فیه هو الشراء و استقرار الملک و عدمه لا دخل له فیه.

قوله: (و لو قال:اشتر لی من مالک کر طعام لم یصح).

لأنه لا یجوز أن یشتری الإنسان بماله ما یملکه غیره،و ذلک لأن المعاوضة تقتضی انتقال کل واحد من العوضین الی مالک العوض الآخر.

و هذا کما لو قال الراهن للمرتهن:بع الرهن لنفسک،فإنه لا یصح ذلک،إذ لا یتصور بیعه لنفسه.و کذا لو قال:بعه لی و اقبضه لنفسک،فان القبض لا یصح لمثل ما قلناه.

و لم ینظروا إلی دلالة القرائن هاهنا کما نظروا إلیها فی استفادة جواز التوکیل للوکیل بترفعه عما و کلّ فیه،و نحو ذلک تمسکا بظاهر اللفظ هنا،و تحکیما للعادة الجاریة

ص:208

و لو قال:اشتر لی فی ذمتک و اقض الثمن عنی من مالک صح. و لو قال:اشتر لی من الدین الذی لی علیک صح،و یبرأ بالتسلیم هناک لا طرادها بذلک.

فرع:لو قال:طلق زوجتی ثلاثا فهل یکون وکیلا فی الرجعتین بینهما؟لا أستبعد ذلک،نظرا الی ان الموکل فیه هو الطلاق الشرعی،و لا یتم إلاّ بالرجعة.و لو علم منه انه یرید بذلک البینونة فالحکم کما قلناه حینئذ أقوی.

لکن یرد علیه أن ذلک توکیل فی تصرف لا یملکه الموکل وقت التوکیل،فإن الرجعة إنما یملکها بعد الطلاق فحقه أن لا یصح.و لیس ببعید أن یقال:إن التوکیل فی مثل هذا جائز،لأنه وقع تابعا لغیره،و نحوه ما لو وکله فی شراء شاتین و بیع إحداهما،أما لو وکله فیما لا یملکه استقلالا-کما لو وکله فی طلاق زوجة سینکحها-فإنه لا یصح.

و الفرق بین وقوع الشیء أصلا و تابعا کثیر،لأن التابع وقع مکملا بعد الحکم بصحة الوکالة و استکمل أرکانها.و قد وقع الإیماء الی ذلک فی التذکرة فی تخصیصات الموکل فی آخر الکلام علی ما لو وکله فی شراء شاة بدینار فاشتری شاتین و باع إحداهما (1).

قوله: (و لو قال:اشتر لی فی ذمتک و اقبض الثمن عنی من مالک صح).

لأن شراء الوکیل للموکل فی ذمته ممکن،و کذا أداء الوکیل دین الموکل من مال الوکیل ممکن.

قوله: (و لو قال:اشتر لی من الدین الذی لی علیک صح و یبرأ

ص:209

إلی البائع.

..........

و السر فیه أن الشخص قد یترفّع عن التردد فی الأسواق،و قد لا یحسن التجارة،أو لا یتفرغ لها لاشتغاله بغیرها من أمور الدین أو الدنیا،و قد یکون مأمورا بالتخدیر کالمرأة فأجاز الشارع التوکیل فیه دفعا للحاجة،و توسیعا علی الآدمی، و توفیرا لزمانه علی العبادة التی هی السبب الأصلی فی خلقه،و قد سبق فی توکیل النبی صلی اللّه علیه و آله عروة البارقی فی شراء شاة (1).

و کذا یجوز فی الحوالة إیجابا و قبولا فإنها اعتیاض أو استیفاء،و کذا الضمان، و الشرکة عقدا و مزجا،و عقد القراض،و کذا فی فعل متعلقة بأن یستنیب العامل إن أذن له المالک و إلا فلا،قاله فی التذکرة (2).و ینبغی أن یکون ذلک مما یتوقف علی إذن المالک،لا فی نحو المساومة و إیقاع عقد البیع و عقد الجعالة،و الفعل الذی هو متعلقها.

و کذا یصح فی عقد المساقاة،و المزارعة،و الإجارة،و الفعل الذی هو متعلقها مع الإذن،و کذا عقد النکاح،و إیقاع الطلاق،و الخلع بطرفیه،و الرجعة،و ظاهر کلام التذکرة جواز التوکیل فی اختیار الزوجات ممن أسلم عن أزید من أربع (3).و عقد الصلح،و الرهن،و قبض المرهون،و قبض الثمن فی البیع کالمبیع و العوض فی الصلح و غیره.

و کذا یصح التوکیل فی الوکالة بأن یوکل شخصا بان یوکل آخر علی ما سبق،و کذا یصح التوکیل فی العاریة بالنسبة إلی العقد و استیفاء المنافع مع الإذن، و کذا الإبراء و الهبة و عقد الودیعة و قبضها بإذن المالک،و قبض الأموال مضمونة کانت أو لا؟

ص:211

و قسمة الصدقات،و استیفاء القصاص و الحدود مطلقا فی حضور المستحق و غیبته،و قبض الدیات،و الجهاد علی وجه،و إثبات حدود الآدمیین لا حدوده تعالی،و عقد السبق و الرمی،و العتق و الکتابة و التدبیر،و الدعوی و إثبات الحجة و الحقوق و الخصومة و إن لم یرض الخصم،و سائر العقود و الفسوخ.

و الضابط کل ما لا غرض للشارع فیه فی التخصیص بالمباشرة من فاعل معین. قوله: (و قسمة الصدقات،و استیفاء القصاص و الحدود مطلقا فی حضور المستحق و غیبته،و قبض الدیات و الجهاد-علی وجه-و إثبات حدود الآدمیین لا حدود اللّه تعالی،و عقد السبق و الرمی،و العتق و الکتابة و التدبیر، و الدعوی و إثبات الحجة و الحقوق،و الخصومة و إن لم یرض الخصم،و سائر العقود و الفسوخ،و الضابط:کل ما لا غرض للشارع فیه فی التخصیص بالمباشرة من فاعل معیّن).

لا ریب فی أنه یجوز توکیل الإمام فی قبض الصدقات،و فی قسمتها علی الفقراء،و فی توکیل المالک فی دفعها الی مستحقها،و توکیل الفقیر من یقبضها عنه.

و کذا الخمس و الکفارات،و قد بعث النبی صلی اللّه علیه و آله عمّا له لقبض الصدقات و تفریقها (1).

و یجوز توکیل الفقیه فی زمان الغیبة فی صرف حصة الإمام علیه السلام إلی مستحقیها فإن ذلک فعل قابل للنیابة.و ینبغی تعیین الحاکم المستحقین احتیاطا لکونه مال غائب،و یجوز توکیل المستحق للقصاص فی استیفائه،سواء کان فی النفس أم فی الطرف.و کذا الحدود مطلقا،ای:سواء کانت حدود الآدمیین کحد السرقة و القذف، أم حدود اللّه تعالی کحد الزنی،و لا فرق فی ذلک بین حضور المستحق و غیبته.

ص:212

..........

و منع بعض الشافعیة من التوکیل فی استیفاء حدود الآدمیین فی غیبة المستحق،لأنه لا یتبین بقاء الاستحقاق عند الغیبة،لاحتمال العفو،و لأنه ربما یرق قلبه حال حضوره فیعفو فیشترط الحضور (1).و یضعّف بأن الأصل البقاء،و الاحتمال لا أثر له لقیامه مع حضوره،و رجاء رقة قلبه لا ینهض مانعا.

و کذا یجوز التوکیل فی قبض الدیات کسائر الأموال،و یجوز التوکیل فی الجهاد،لان الغرض حراسة المسلمین و حفظ عمود الدین،و لیس الغرض متعلقا بمعیّن فیوکل من وجب علیه من لم یتعلق به الوجوب إلا أن یتعیّن المکلف لذلک بتعیین الإمام علیه السلام إیاه لشدة بلائه فی الحرب،أو جودة رأیه و وفور عقله،و نحو ذلک من المصالح.و کذا لو دهم المسلمین عدو و توقف الدفع علیه فإنه یتعیّن و إن لم یعیّنه الإمام علیه السلام فلا یجوز التوکیل،و هذا هو المراد بقول المصنف:(علی وجه).

و کذا یجوز التوکیل فی إثبات حدود الآدمیین و عقوباتهم،لأنه حق لآدمی لا یختص فعله بمباشر معیّن،و منع أبو یوسف من ذلک (2).

أما حدود اللّه تعالی فقد صرح المصنف بالمنع من التوکیل فی إثباتها هنا، و صرح فی التذکرة بالجواز،محتجا بأن النبی صلی اللّه علیه و آله و وکّل أنیسا فی إثبات الحد و استیفائه جمیعا فإنه قال:«فإن اعترفت فارجمها» (3)قال:و هذا یدل علی انه لم یکن قد ثبت فقد وکّله فی إثباته،و لأن الحاکم إذا استناب نائبا فی عمل فإنه یدخل فی تلک النیابة الحدود و إثباتها،فإذا دخلت فی التوکیل بالعموم فبالتخصیص أولی.ثم

ص:213

..........

حکی عن الشافعی القول بالمنع من التوکیل فی ذلک (1)،و رده (2).و صرح فی التحریر بأنه لا یجوز التوکیل فی إثبات الحدود إلا فی حد القذف (3).

إذا عرفت ذلک فاعلم أن منع المصنف هنا من التوکیل فی إثبات حدود اللّه تعالی ان أراد به:توکیل الإمام فغیر واضح،و إلا صح خلافه کما فی التذکرة (4).و إن أراد به توکیل واحد من المکلفین غیره فی إثباته فله معنی صحیح،فان ذلک الغیر إن علم بالحال فإثباته حق له بالأصالة حسبة لاستواء المکلفین فی ذلک،و إن لم یعلم فحد اللّه أوسع من أن یتولّی الدعوی به و إثباته من لا یعلم کونه حقا.و جوّز فی التذکرة التوکیل فی الدعوی بحدود اللّه تعالی (5)،و فیه ما علمته.

و کذا یجوز التوکیل فی عقد السبق و الرمی کسائر العقود،و کذا إیقاع العتق و التدبیر و عقد الکتابة إیجابا و قبولا.و کذا یجوز التوکیل فی الدعوی علی الغیر، و لا یفتقر إلی علمه بکون المدعی به حقا،لأنه نائب مناب الموکل فی إنشائها،فکأنه حاک لقوله،و کذا إثبات الحجة،أی:بیانها و إیضاحها عند الحاکم کإحضار الشاهدین و استشهادهما و عدد الشیاع.

و کذا التوکیل فی إثبات الحقوق المالیة و غیرها کالخیار،و التحجیر، و الاختصاص بأولویة بیت فی المدرسة،و مکان فی المسجد،و نحو ذلک.و کذا التوکیل فی الخصومة،سواء رضی الخصم أم لا،و سواء کان الموکل المدعی أو المدعی علیه،

ص:214

أما ما لا تدخله النیابة فلا یصح التوکیل فیه،و هو کل ما تعلّق به غرض الشارع بإیقاعه من المکلّف به مباشرة کالطهارة مع القدرة و إن جازت النیابة فی تغسیل الأعضاء مع العجز،و الصلاة الواجبة ما دام حیا، و کذا الصوم،و الاعتکاف،و الحج الواجب مع القدرة،و النذر و الیمین و العهد، و لیس للآخر الامتناع.و منع ابن الجنید من توکیل الحاضر فی الدعوی إلا برضی الخصم (1)،و اعتبر بعض العامة العذر کالمرض و التخدیر (2)،و بعضهم جوّز مع سفاهة الخصم و خبث لسانه،و الکل ضعیف.

و کذا یجوز فی سائر العقود من الوقف،و الهبة،و الحبس،و العمری،و الرقبی، و الوصیة إیجابا و قبولا و فعل متعلقها مع عدم المانع،و نحو ذلک.و منع بعض الشافعیة من التوکیل فی هذه لکونه قربة ضعیف،فإن القربة لا تنافی النیابة،و کذا یجوز التوکیل فی سائر الفسوخ.

و الحاصل أن کل فعل لم یتعلق غرض الشارع بإیقاعه من مباشر معیّن یجوز التوکیل فیه،فهذا هو الضابط و إن کان لا یستفاد هذا الحکم إلاّ بالتتبع و الاستقرار.

و ینبغی التنبیه بشیء،و هو أن کل ما تدخله النیابة و هو علی الفور لا یصح التوکیل فیه إذا نافی التوکیل الفور،لأنه یؤدی الی إسقاطه.

قوله: (أما ما لا تدخله النیابة فلا یصح التوکیل فیه،و هو کل ما تعلق غرض الشارع بإیقاعه من المکلف به مباشرة کالطهارة،و إن جازت النیابة فی تغسیل الأعضاء مع العجز و الصلاة الواجبة ما دام حیا،و کذا الصوم و الاعتکاف و الحج الواجب مع القدرة و النذر و الیمین و العهد،

ص:215

و المعاصی کالسرقة و الغصب و القتل بل أحکامها تلزم متعاطیها،و القسم بین الزوجات،لأنه یتضمن استمتاعا،و الظهار و اللعان و قضاء العدة. و المعاصی کالسرقة و الغصب و القتل،بل أحکامها تلزم متعاطیها،و القسم بین الزوجات،لأنه یتضمن استمتاعا،و الظهار و اللعان و قضاء العدة).

لا شبهة فی أن کل فعل تعلق غرض الشارع بإیقاعه من المکلف به مباشرة لا یصح التوکیل فیه کالطهارة فلا یتصور التوکیل فیها.

نعم إذا عجز المکلف عن غسل الأعضاء أو مسحها فی المائیة أو الترابیة استناب فی ذلک،و لا تجوز الاستنابة فی النیة أصلا.فعلی هذا یجوز أن یستنیب من لیس له أهلیة التوکیل کالمجنون حتی لو غسله الساهی أجزأ،لأن الغرض إیصال الماء إلی أعضائه ناویا،فیجزی بأی وجه اتفق.

و فی الحقیقة لیس هذا توکیلا حقیقیا،و لو استناب فی الغسل و لم ینو لم یعتد به.و تجوز الاستنابة فی التطهیر من النجاسات مع القدرة،لحصول الغرض بذلک،و هو إیصال الماء الی المحل النجس.

و لا تجوز الاستنابة فی الصلاة الواجبة فی حال الحیاة قطعا-إلاّ رکعتی الطواف حیث یجوز للمکلف الاستنابة فی الحج الواجب-أما المندوبة فیتصور فیها ذلک کصلاة الزیارة و الطواف،لا نحو النوافل المرتبة،و ما جری مجراها.

و کذا لا تجوز النیابة فی الصوم ما دام المکلف حیا،و ظاهر إطلاقهم أنه لا فرق بین الواجب و المندوب،و مثله الاعتکاف لاشتراطه بالصوم،أما بعد الموت فیصح فعل الصوم عنه تبرعا،و بالإذن،و بعوض،و مجانا و إن لم یکن ولیا.و کذا الاعتکاف لعموم قوله علیه السلام:«فدین اللّه أحق أن یقضی» (1)و لبعض العامة فی هذه المواضع

ص:216

..........

خلاف (1).أما الحج الواجب فلا تدخله النیابة مع القدرة بخلاف المندوب،أما مع العجز فقد سبق جوازه.

و کذا لا یصح التوکیل فی النذر و العهد و الیمین فیقع لغوا،و کذا المعاصی کالسرقة و الغصب و القتل،و غیر ذلک لا یتصور التوکیل فیها بل أحکامها تلزم متعاطیها أی فاعلها.

و کذا القسم بین الزوجات-و ان کان الوکیل محرما للزوجة-لأنه یتضمن استمتاعا،و کذا القول فی الظهار،لأنه زور و بهتان،و لأنه فی معنی الیمین.و کذا اللعان، لأنه یمین أو شهادة،و کذا الإیلاء،لأنه یمین،و قضاء العدة لاستبراء الرحم،و کذا الرضاع،لأنه مختص بالمرضع و المرتضع،لأنه یختص بإنبات لحم المرتضع و انتشار عظمه بلبن المرضع.

فروع:یصح التوکیل فی القضاء،و الحکم بین الناس،و قسمة الفیء و الغنیمة، و کذا یجوز للحاکم أن یوکل من ینوب عنه فی الحجر،و یوکل الغرماء من یطلبه من الحاکم،أما المحجور علیه فلا یصح أن یستنیب من یحکم علیه بالحجر عنه.

الثانی:الظاهر أن رد السلام لا یصح التوکیل فیه بل هو متعلق بمن سلم علیه،و وجوبه فوری،فالتوکیل مؤد إلی فواته.

و لو سلّم علی جماعة فکل من رد منهم فقد أتی بالواجب أصالة.

و کذا القول فی سائر الواجبات الکفائیة کصلاة الجنازة،و إقامة الحجج العلمیة،و رد الشبهة،و عمل الصنائع و نحوها.نعم یتصور توکیل من لا یجب علیه کالصبی فیما عدا نحو صلاة الجنازة و رد السلام،إلاّ علی القول بأن أفعال الصبی شرعیة.

و هل یصح التوکیل فی السلام فیعدّ سلاما شرعیا حتی یجب رد جوابه؟فیه

ص:217

و فی التوکیل بإثبات الید علی المباحاة کالالتقاط،و الاصطیاد، و الاحتشاش،و الاحتطاب نظر. نظر:ینشأ من إطلاق قوله تعالی وَ إِذا حُیِّیتُمْ بِتَحِیَّةٍ (1)،و من حمله علی المعهود.

الثالث:یجوز التوکیل فی قبض الجزیة و المطالبة بها،قال فی التذکرة:و فی إقباضها (2)،و یشکل علی بعض تفسیرات الصغار (3)للزوم الإخلال به.و کذا یجوز التوکیل فی عقد الذمة من الطرفین.

قوله: (و فی التوکیل بإثبات الید علی المباحات کالالتقاط و الاصطیاد و الاحتشاش و الاحتطاب نظر).

اختلف کلام الشیخ فی التوکیل فی تملک المباحات،فمنع منه فی الاحتطاب و الاحتشاش،و سوغه فی إحیاء الموات (4)،و الجمع بین الحکمین مشکل.

و قد بنی الأصحاب وجهی النظر فی مسألة الکتاب علی أن تملک المباحات یفتقر إلی النیة أم لا؟فعلی القول بافتقاره یجوز التوکیل لا بدونه،و قد أسلفنا فیما مضی إن هذا البناء غیر واضح،لأنه إنما یتم إذا قلنا بأن المباح یملک بالحیازة علی وجه القهر کالإرث-و إن نوی عدم التملک-و لا دلیل یدل علی ذلک.و قد صرحوا بأن من حفر بئرا فی طریق لغرض الاستقاء منها مدة مقامه علیها یکون أولی بها إلی أن یرتحل عنها،ثم هو و غیره سواء فیها.و تحقیق المسألة قد سبق،و الأصح صحة التوکیل فی ذلک.

إذا عرفت ذلک فاعلم إنّا إذا جوزنا التوکیل فی هذا جوزنا الإجارة علیه،

ص:218

و لا یصح التوکیل فی الشهادة إلاّ علی وجه الشهادة علی الشهادة، و لا فی کل محرم،و فی التوکیل علی الإقرار إشکال،فإن أبطلناه ففی جعله مقرا بنفس التوکیل نظر. و إن منعناه منعنا الإجارة،و به صرح فی التذکرة (1)،و ظاهر کلام صاحب الشرائع فی کتاب الشرکة صحة الاستئجار مطلقا،نظرا إلی أنه بالإجارة تصیر منافع الأجیر مملوکة للمستأجر فیملک ما حازه (2).و یضعّف بأنّه علی القول بعدم صحة التوکیل فی الحیازة لا تتصور صحة الإجازة.

قوله: (و لا یصح التوکیل فی الشهادة-إلاّ علی وجه الشهادة علی الشهادة-و لا فی کل محرم).

الشهادة علی الشهادة لیست توکیلا فی الشهادة،بل هی شهادة بکون فلان شاهدا.نعم فیها مشابهة ذلک و ملامحته،فلذلک عبّر المصنف بقوله:(إلاّ علی وجه الشهادة علی الشهادة).

و قوله:(و لا فی کل محرم)تکرار،لأنه قد تقدّم فی قوله:(و المعاصی.).

قوله: (و فی التوکیل علی الإقرار إشکال،فإن أبطلناه ففی جعله مقرا بنفس التوکیل نظر).

أمّا الإشکال فمنشؤه:من أن الإقرار هو إخبار الإنسان عن حق علیه، و الإخبار عن الغیر لا یکون إلاّ شهادة فلا یؤاخذ به الموکل،کما لو قال:رضیت بما یشهد به علیّ فلان،و لأن الأصل براءة الذمة فیستصحب حکمه إلی ان یتحقق الناقل الشرعی،و لم یثبت کون ذلک موجبا لشغل الذمّة.

و من أن فعل الوکیل فعل الموکل فاخباره عنه کإخباره،و لأنّه فعل یلزم حقا

ص:219

و إن لم یستقص فی الوصف،و لو أطلق فالأقرب الجواز. قال:عبدا ترکیا و إن لم یستقص فی الوصف).

لا خلاف فی أنه لا یشترط أن یکون متعلق الوکالة معلوما من جمیع الوجوه التی تتفاوت باعتبارها الرغبات،فإن الوکالة عقد شرع للارتفاق و دفع الحاجة فتناسبه المسامحة،و لأنّه من العقود الجائزة.و من ثم لم یشترط فیه القبول اللفظی و لا الفوریة فی القبول،لکن یجب أن یکون معلوما مبینا من بعض الوجوه حتی لا یعظم الغرر.

و لا فرق فی ذلک بین الوکالة العامة و الخاصة،کذا ذکره المصنف فی التذکرة (1)و غیره (2)،و ضبط هذا لا یخلو من عسر،و یمکن رده إلی العرف إن انضبط ذلک عرفا.

فلو وکل شخص فی شراء عبد-و هی وکالة خاصة-افتقر صحة توکیله إلی وصفه لینتفی عظم الغرر المذکور سابقا فی کلام المصنف،فإن(عبدا)متوغل فی الإبهام.أما لو قال:عبدا ترکیا فإنه یصح و إن لم یستقص فی الوصف بحیث یستوفی جمیع الأوصاف المعتبرة فی السلم التی بها ترفع الجهالة.

و یشکل بکون الغرر مانعا من صحة الوکالة هاهنا،و لا دلیل علی ذلک،فإن التوکیل فی شراء عبد یقتضی الاستنابة فی شراء ای عبد کان شراؤه مشتملا علی مصلحة الموکل.

و لو سلم فلا نسلّم انتفاء الغرر بقوله:(ترکیا)،للتفاوت الکثیر جدا بین أفراده الترکی،بخلاف ما لو قال:وکلتک فی استیفاء دین من دیونی،أو مخاصمة غریم من غرمائی،أو إعتاق عبد من عبیدی،لعدم فهم المراد من ذلک.

و قول المصنف:(و لو أطلق فالأقرب الجواز) یقتضی الرجوع عما قدّمه من قوله: (فلو وکّل فی شراء عبد افتقر الی وصفه،لمنافاته إیاه)و لذلک کان نظم العبارة

ص:221

و لو قال:وکلتک علی کل قلیل و کثیر لم یجز،لتطرق الغرر،و عدم الأمن من الضرر،و قیل:یجوز و ینضبط التصرف بالمصلحة. غیر حسن،و وجه القرب یعلم مما سبق.و قال الشیخ فی المبسوط:لا یصح،لأنه غرر (1)، و قد علمت مما ذکرنا وجه رده،و لا ریب أن الوصف أحوط،و الجواز لا یخلو من قوة.

و احتمل شیخنا الشهید وجها ثالثا،و هو التفصیل بأنّ المقصود بالعبد إن کان هو التجارة لم یفتقر إلی الوصف،لأن الغرض هو الاسترباح،و إن کان هو الخدمة افتقر.و یرد علیه:أن الاسترباح یتفاوت تفاوتا بینا بتفاوت الأعیان.

قوله: (و لو قال:وکلتک علی کل قلیل و کثیر لم یجز،لتطرق الغرر، و عدم الأمن من الضرر،و قیل:یجوز،و ینضبط التصرف بالمصلحة).

القائل بالجواز هو الشیخ فی النهایة (2)،و ابن إدریس (3)،و جماعة (4)،و منع من ذلک فی المبسوط و الخلاف (5)،للغرر العظیم و عدم الأمن من تصرف یوجب ضررا علی الموکل کهبة ماله،و تطلیق نسائه،و عتق رقیقه،و تزویجه نساء کثیرة،و إلزامه المهور العظیمة و الأثمان الجزیلة.و ردّ بأن الضرر مدفوع بکون التصرف مشروطا بالمصلحة، و أصل الغرر غیر قادح فی عقد الوکالة.

و المصنف فرّق فی التذکرة بین ما إذا وکّله فی کل قلیل و کثیر-من غیر ان یضف ذلک الی نفسه-و بین ما إذا أضافه،فحکم بالبطلان فی الأول لشدة الإبهام و الغرر دون الثانی،و هذه عبارته:و لو ذکر الإضافة إلی نفسه فقال:وکلتک فی کل أمر

ص:222

..........

هو الیّ،أو فی کل أموری،أو فی کل ما یتعلق بیّ،أو فی جمیع حقوقی،أو بکل قلیل و کثیر من أموری،أو فوّضت إلیک جمیع الأشیاء التی تتعلق بیّ،أو أنت وکیلی مطلقا فتصرّف فی مالی کیف شئت،أو فصل الأمور المتعلقة به التی تجری فیها النیابة فقال:

وکلتک ببیع أملاکی و تطلیق زوجاتی و إعتاق عبیدی،أو لم یفصل علی ما تقدم،إلی أن قال:فالوجه عندی الصحة فی الجمیع.

و احتج بأنه لفظ عام فصح فی ما تناوله،کما لو قال:بع مالی کله،و لأنه لو فصّل و ذکر جمیع الجزئیات المندرجة تحت اللفظ العام صح التوکیل فیکون الإجمال صحیحا،ثم ذکر احتجاج المانع بالغرر و دفعه بأن الانضباط باعتبار المصلحة (1).

و البحث فی کلامه هذا یقع فی شیئین:

أحدهما:الفرق الذی ذکره و لیس بذلک الواضح،لأن التوکیل إنما یکون فیما یملکه الموکل،إذ لا یعقل توکیل شخص آخر فیما لا یملکه الموکل،فظاهر اللفظ و إن کان مطلقا إلاّ أن التوکیل و قرینة المقام یقیّده.

الثانی:إن کون التصرف مقیدا بالمصلحة بدفع الغرر غیر مانع،لأن الجهالة فی متعلق الوکالة باقیة،و مع ذلک فإن المصلحة فی الأمور المنتشرة أمر خفی جدا، فلا بد من التزام أحد أمرین:إما کون الغرر غیر مانع من صحة هذا العقد،أو القول ببطلان الوکالة فی هذه المسألة و نظائرها.

لکن یلزم القول بالبطلان فیما إذا وکّله فی جمیع أموره مفصلة،لأن تفصیلها لا یدفع الغرر،و الذی یقتضیه النظر القول بالصحة کقول ابن إدریس (2)و إن کان اعتبار التعیین أحوط.

ص:223

و لو قال:وکلتک بما الیّ من تطلیق زوجاتی،و عتق عبیدی،و بیع أملاکی جاز. و لو قال:بما الیّ من کل قلیل و کثیر فإشکال. و لو قال:بع مالی کله و اقض دیونی کلها جاز،و کذا بع ما شئت من مالی و اقبض ما شئت من دیونی. قوله: (و لو قال:وکلتک بما الیّ من تطلیق زوجاتی،و عتق عبیدی، و بیع أملاکی جاز).

لاندفاع الغرر بالتفصیل.

قوله: (و لو قال:بما إلیّ من کل قلیل و کثیر فإشکال).

منشأ الاشکال معلوم مما سبق و هو الغرر،و اندفاعه بالتقیید بالمصلحة، و الفرق بین هذه و بین ما تقدم من قوله:(وکلتک علی کل قلیل و کثیر)لم یجز إضافته هنا-القلیل و الکثیر-إلی نفسه و إطلاقه هناک،و فی الفرق تردد.

قوله: (و لو قال:بع مالی کله و اقض دیونی کلها جاز،و کذا:بع ما شئت من مالی و اقبض ما شئت من دیونی).

لا فرق فی الجواز بین أن یکون ماله،و دیونه معلومة فی وقت التوکیل أو لا، للتقیید بالمصلحة،و منع بعض الشافعیة صحة التوکیل فی بیع ماله،للجهالة (1)،و یجیء علی قول الشیخ فی المبسوط عدم الصحة (2).

و لو قال:وکلتک فی بیع شیء من مالی،أو فی بیع طائفة منه،أو قطعة منه،أو فی قبض شیء من دیونی و لم یعیّن فالظاهر عدم الصحة وفاقا للتذکرة (3)،لجهالة متعلق

ص:224

و لو قال:اشتر عبدا بمائة،أو اشتر عبدا ترکیا فالأقرب الجواز. و التوکیل بالإبراء یستدعی علم الموکل بالمبلغ المبرئ عنه و لو قال:

أبرئه من کل قلیل و کثیر جاز و لا یشترط علم الوکیل و لا علم من علیه الحق. الوکالة من الجملة بخلاف المقیّد بالمشیئة.

قوله: (و لو قال اشتر عبدا بمائة،أو اشتر عبدا ترکیا فالأقرب الجواز).

وجه القرب معلوم مما سبق،و هو المفتی به،و احتاط الشیخ فی المبسوط بعدم جواز التوکیل فی شراء عبد ترکی أو زنجی مطلقا من دون أن یسمی ثمنا (1).

و قد کان اللائق بنظم الکتاب أن یقدّم هذه المسألة علی قوله:(و یکفی لو قال:عبدا ترکیا)،لأنه إذا جزم بالجواز من دون تعیین الثمن لم یکن لقوله:(فالأقرب الجواز)بالنسبة الی هذه المسألة وجه.

قوله: (و التوکیل بالإبراء یستدعی علم الموکل بالمبلغ المبرئ عنه، و لو قال:أبرئه من کل قلیل و کثیر جاز،و لا یشترط علم الوکیل و لا علم من علیه الحق).

صرح المصنف فی التذکرة بأنه لو وکّله فی أن یبرئه من الدین الذی علیه صح و إن لم یعلم الموکل قدره و لا الوکیل عندنا،و هو الذی یقتضیه النظر (2).

و ینزّل کلامه هنا علی أن الموکل لم یقصد إبراءه من کل ما فی ذمته قلیلا کان أو کثیرا،فیشترط حینئذ علمه بالقدر لیصح الإبراء لا علم الوکیل،أما إذا قصد أبرأه مطلقا فهو بمنزلة ما لو وکله فی إبرائه من کل قلیل و کثیر.

ص:225

و لو قال:بع بما باع به فلان سلعته استدعی علم الوکیل بالمبلغ أو الموکل. و لو وکله بمخاصمة غرمائه جاز و ان لم یعینهم. و أما علم من علیه الحق فلیس بشرط أصلا،و ربما قیل باشتراطه بناء علی ان الإبراء تملیک لا إسقاط،و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و لو قال:بع بما باع به فلان سلعته استدعی علم الوکیل بالمبلغ أو الموکل).

اشترط فی التذکرة لصحة البیع علم الوکیل بما باع به فلان،لأن العهدة تتعلق به فلا بد أن یکون علی بصیرة من الأمر-و هو صحیح فی موضعه-فاما ما هنا فان ظاهره اشتراط ذلک لصحة التوکیل (1).

و یرد علیه أنه لا دلیل علی ذلک،لأن علم الوکیل من دون إعلام الموکل لا یندفع به الغرر،فإن کان مانعا اشترط علم الموکل.ثم لا یجوز للوکیل البیع إلاّ إذا علم القدر،و إن لم یکن مانعا لم یشترط علم واحد منهما،لکن یجب علی الوکیل الاستعلام قبل البیع و اعتماد المصلحة ثم بما ذا یثبت العلم بقدر ما باع به؟لا أعلم فیه تصریحا،و فی الاکتفاء بقول نحو البائع أو المشتری أو الدلال توقف.

و لو نزّلت عبارة الکتاب علی أن المستدعی لذلک هو صحة البیع لا الوکالة -علی انه خلاف الظاهر-لم یستقم،لأن علم الموکل لا یکفی لذلک من دون علم الوکیل،لأنه المتولی للبیع و عهدته علیه،فلا بد أن یکون علی بصیرة منه.

قوله: (و لو وکّله فی مخاصمة غرمائه جاز و إن لم یعینهم).

عملا بمقتضی العموم،و فی قول للشافعیة انه لا یجوز حتی یعیّن من یخاصمه، لاختلاف العقوبة (2).

ص:226

و لو حضر فی مدة الخیار ففی وجوب الفسخ إشکال. و له أن یبیع علی ولده و إن کان صغیرا علی رأی، و یحتمل الجواز،لأن إطلاق الوکالة منزل علی البیع بثمن المثل،فیجوز البیع به علی کل حال.و یضعّف بأن البیع بثمن المثل فی العادة الغالبة إنما هو حیث لا یوجد من یشتری بالزائد،فیحمل إطلاق الوکالة علی ذلک،و هو الأصح.

قوله: (و لو حضر فی مدة الخیار ففی وجوب الفسخ اشکال).

بناء علی ما قرّبه من عدم جواز البیع بثمن المثل مع وجود من یشتری بزیادة عنه،لو لم یحضر باذل الزیادة إلاّ بعد وقوع البیع علی الوجه المعتبر،لکن کان ذلک فی مدة خیار الموکل فهل یجب علی الوکیل الفسخ بالخیار لیبیع بالزیادة؟فیه إشکال ینشأ:من وقوع البیع علی الوجه المعتبر،و الفسخ لطلب حصول الزیادة تکسّب،و هو غیر واجب علی الوکیل.و من أن تصرّف الوکیل مشروط بالغبطة،و لا غبطة فی إبقاء هذا البیع مع وجود بذل الزیادة،و لأن البیع بالزیادة مع تحقق بذلها واجب،و لا یتم إلاّ بالفسخ فیجب.

فإن قیل:قد امتثل ما یجب علیه،و الأصل براءة الذمة من وجوب غیره.

قلنا:لا نسلم فان الواجب علیه هو البیع بالزیادة حیث أمکن عادة،و هو ممکن هنا فیتعین المصیر الیه.و الأصح أن وکالته إن کانت شاملة للفسخ بالخیار وجب الفسخ هنا و البیع بالزیادة.

قوله: (و له أن یبیع علی ولده و إن کان صغیرا علی رأی).

منع الشیخ من بیع الوکیل علی ولده الصغیر،لأنه یکون موجبا قابلا، و لتطرق التهمة ببیعه علی نفسه (1).و هو ضعیف لما سبق من جواز کون الواحد موجبا

ص:228

لا علی نفسه،إلاّ أن یأذن الموکل فله أن یتولی الطرفین و إطلاق الإذن فی الشراء یقتضی ابتیاع الصحیح دون المعیب، بثمن المثل،بنقد البلد،حالا،لا من نفسه و التوکیل فی البیع یقتضی تسلیم قابلا باعتبارین،و التهمة مدفوعة بمراعاة المصلحة،و الأصح الجواز.و اعلم أن ولده الکبیر کالأجنبی فیصح بیعه علیه عندنا-خلافا لبعض الشافعیة (1)-کما یصح بیعه علی صدیقه.

قوله: (لا علی نفسه إلاّ بإذن الموکل فله ان یتولی الطرفین).

أطلق الشیخ المنع من بیع مال غیره بولایة،أو وکالة من بیعه علی نفسه إلا الجد و الأب (2)،و قد سبق فی الرکن الثالث حکایة قول بأن الواحد لا یتولی طرفی العقد.

و الأصح أن الوکیل یجوز أن یبیع لنفسه إذا أذن له الموکل فی ذلک لا بدونه، سواء منع أو أطلق،لأن المفهوم من استنابته فی البیع البیع علی غیره فلا یتناوله الإطلاق،و لیس ببعید استفادة الاذن من القرینة القویة،کما لو قال:بعه بمائة و لا غرض لی متعلّق بخصوص المشتری،و نحو ذلک.

قوله: (و إطلاق الاذن فی الشراء یقتضی ابتیاع الصحیح دون المعیب،بثمن المثل،بنقد البلد،حالا،لا من نفسه).

لأن الغالب فی المعاملة هو ذلک فیحمل الإطلاق علیه،و لا أثر للزیادة الیسیرة التی یتغابن الناس بمثلها،و لا یجوز أن یشتری من نفسه،کما لا یجوز أن یبیع من نفسه إلاّ بالإذن کما سبق.

قوله: (و التوکیل فی البیع یقتضی تسلیم المبیع إلی المشتری،

ص:229

المبیع إلی المشتری.

و لا یملک الإبراء من الثمن و لا قبضه،لکن هل له أن یسلّم المبیع من دون إحضار الثمن؟إشکال،الأقرب المنع،فیضمن لو تعذّر قبض الثمن من المشتری. و لا یملک الإبراء من الثمن و لا قبضه).

أما الحکم الأول فلأن البیع یقتضی إزالة ملک البائع عن المبیع و دخوله فی ملک المشتری،فیجب التسلیم إلیه،لأنه من حقوقه،و جعله بعض الشافعیة کقبض الثمن فی أن فیه وجهین (1).

و أما الحکم الثانی فلعدم تناول الوکالة لواحد من الأمرین،فإن مفهوم الوکالة غیر مفهوم الإبراء من الثمن و قبضه،و لا یدل علی واحد منهما بشیء من الدلالات.و قال أبو حنیفة:إنه یملک الإبراء من الثمن و یضمنه (2)،و لا فرق بین الصرف و غیره من أقسام البیع خلافا للشافعیة (3).

قوله: (لکن هل له أن یسلّم المبیع من دون إحضار الثمن؟إشکال، الأقرب المنع،فیضمن لو تعذر قبض الثمن من المشتری).

لما ذکر من أن التوکیل فی البیع یقتضی تسلیم المبیع لا قبض الثمن أو هم جواز تسلیم المبیع قبل قبض الثمن فأراد بیان حکمه.

و منشأ الإشکال:من أن التوکیل فی البیع حیث اقتضی الاذن فی تسلیم المبیع دون قبض الثمن وجب أن یثبت بدونه،عملا بمقتضی التوکیل،إذ لو تخلف عنه لم یکن مقتضی له.و من إطلاقهم منع الوکیل من تسلیم المبیع أولا.

و وجه القرب فیما اختاره أن التوکیل فی البیع لم یقتض تسلیم المبیع مطلقا،

ص:230

و لو دلّت قرینة علی القبض ملکه،بأن یأمره ببیع ثوب فی سوق غائب عن الموکل،أو فی موضع تضییع الثمن بترک قبض الوکیل. و لیس له بیع بعضه ببعض الثمن إلاّ مع القرینة،کما لو امره ببیع عبدین. بل مع مراعاة الاحتیاط للموکل فی حفظ الثمن،إذ لا دلیل یدل علی سقوط هذا الحق فیجب الجمع بینهما،فإن تسلم الموکل الثمن أو إبراء المشتری منه،أو حصلت مقاصة به من دینه لم یتوقف تسلیم المبیع إلی المشتری حینئذ علی إذنه،و هذا هو الأصح.

فعلی هذا لو سلّم الوکیل المبیع قبل قبض الثمن فتعذر أخذه من المشتری ضمنه الوکیل،لتضییعه إیاه بالتسلیم قبل قبضه.و قال بعض العامة لا یضمنه،بناء علی اقتضاء البیع تسلیم المبیع لا قبض الثمن (1)،و لیس بشیء.

قوله: (و لو دلت قرینة علی القبض ملکه بأن یأمره ببیع ثوب فی سوق غائب عن الموکل،أو فی موضع تضییع الثمن بترک قبض الوکیل له).

الظاهر أن الوکیل إذا أخل بالقبض هنا فتعذر الوصول الی الثمن یضمنه، لأنه المضیّع له،و مثله ما لو أذن له فی البیع علی متغلب و الموکل غائب أو عاجز عن الأخذ منه،و قد شهدت القرینة بأنه لولا رجاؤه قبض الوکیل منه لم یأمره بالبیع.

قوله: (و لیس له بیع بعضه ببعض الثمن إلاّ مع القرینة،کما لو أمره ببیع عبدین).

أی:لیس للوکیل فی بیع شیء بیع بعضه ببعض الثمن،لأن التوکیل انما هو فی بیع المجموع و هو مغایر للأجزاء،و لأن فی التبعیض إضرارا بالموکل فلو فعل کان فضولیا.

و لو دلت القرینة المستفادة من الحالات العرفیة علی التبعیض جاز فعله،کما

ص:231

و لو نص علی وحدة الصفقة لم یجز له التجاوز،و له حینئذ ان یشتری من المالکین صفقة. و لو وکله فی الشراء ملک تسلیم ثمنه،و قبض المبیع کقبض الثمن. لو أمره ببیع عبدین أو عبید فإنه یملک العقد علیهم جملة و فرادی،للعرف المستمر فی ذلک،و انتفاء الضرر،و لندور اتفاق من یشتری الجمیع جملة واحدة،بخلاف العبد الواحد و نحوه من الأعیان،و الأقمشة و غیرها کذلک.

و ینبغی الرجوع فی ذلک إلی العرف،فإذا اطرد بشیء وجب المصیر الیه، و إلاّ فالعین الواحدة لا یجوز تبعیضها،و الأعیان المتعددة یجوز فیها الأمران.

و لو نص الموکل علی شیء لم یجز تجاوزه،فإن فعل فهو فضولی،لانتفاء الإذن فیه،و إلی هذا أشار بقوله:(و لو نص علی وحدة الصفقة لم یجز التجاوز)سواء تعددت الأعیان أم لا.

قوله: (و له حینئذ أن یشتری من المالکین صفقة).

أی:للوکیل حینئذ-نص له الموکل علی وحدة الصفقة فی البیع أو الشراء- أن یشتری من المالکین صفقة،فیشتری العبدین مثلا فی عقد واحد و إن تعدد المالک، لتحقق اتحاد الصفقة باتحاد القبول.و قال الشافعی:لا یصح،لأن عقد الواحد مع الاثنین عقدان (1)،و یرده انه لیس عقدین و إنما هو واحد فی قوة اثنین.

قوله: (و لو وکّله فی الشراء ملک تسلیم الثمن،و قبض المبیع کقبض الثمن).

وجهه مستفاد مما سبق،لکن قال المصنف فی التذکرة:إن الموکل إذا منع الوکیل من تسلیم المبیع لم یکن له تسلیمه،محتجا بأنه من توابع البیع و تمام العقد.

و کون التسلیم مستحقا للمشتری لا یقتضی کون المستحق هو تسلیم الوکیل،

ص:232

و لو وکله فی التزویج کان له أن یزوجه ابنته،و له أن یرد بالعیب مع الإطلاق،و مع التعیین اشکال، فالممنوع منه غیر المستحق (1).و لیس بواضح،لأنه إذا سلّم المشتری الثمن الی الموکل انقطعت سلطنة الموکل عن المبیع،و وجب علی من کان بیده تسلیمه إلی مالکه.و کذا القول فی الثمن فی جانب الشراء فلیتأمل ذلک.

قوله: (و لو وکل فی التزویج کان له أن یزوجه ابنته).

کما إذا وکله فی البیع کان له أن یبیع من ابنه،و منع بعض العامة من ذلک (2)، و ینبغی أن یجیء هنا علی قول الشیخ المنع إذا کانت صغیرة (3).

و لو وکلته المرأة فی تزویجها لم یکن له أن یزوجها من نفسه،لروایة الحلبی عن الصادق علیه السلام (4)،و احتمل فی التذکرة مع إطلاق الإذن الجواز (5).نعم له أن یزوجها من ابنه و والده،و لبعض العامة وجهان (6).

قوله: (و له الرد بالعیب مع الإطلاق،و مع التعیین اشکال).

المراد ب(الإطلاق):أمره بشراء شیء من غیر أن یعین شخصه،و وجه ثبوت الرد هنا:أن التوکیل إنما ینزّل علی الشراء الصحیح،فإذا ظهر العیب کان له الرد و شراء ما وکل فیه و هو الصحیح،لکن مقتضی هذا التعلیل أن لا یصح الشراء أصلا.

و علل فی التذکرة صحة الشراء بأنه إنما یلزمه شراء الصحیح فی الظاهر،

ص:233

فإن رضی المالک لم یکن له مخالفته. و لیس مکلفا بالسلامة فی الباطن،لأن ذلک لا یمکن الوقوف علیه فلا یجوز تکلیفه به، و یعجز عن التحرز عن شراء معیب لا یظهر عیبه فیقع الشراء للموکل-و هو قول أکثر الشافعیة (1)-کما لو اشتراه بنفسه جاهلا بعیبه،و حکی عن بعضهم عدم وقوعه عن الموکل (2)(3).

لکن یلزم علی تعلیله هذا عدم جواز الرد للوکیل هنا،لأن التوکیل فی الشراء لا فی الرد،و قد صرح به بعد هذا فقال:و هل یملک الوکیل الرد بالعیب؟أما عندنا فلا،لأنه إنما وکّله فی الشراء لا فی الرد،و صرح به فی الزرع أیضا (4).

و الحاصل أن القول بصحة الشراء للموکل ینافی جواز الرد من دون اذنه، و الاحتجاج بأنه أقامه مقام نفسه فی هذا العقد و لو احقه،و أنه ربما تعذّر الرد فیحصل الضرر ضعیف،لأنه إنما أقامه مقام نفسه فی الشراء خاصة.و کما یحتمل رضاه بالرد یحتمل عدمه،فمختار التذکرة لا یخلو من قوة.

أما مع التعیین-و هو التوکیل فی شراء شیء بعینه-فیه إشکال ینشأ:من أن التوکیل فی الشراء لا یندرج فیه التوکیل فی الرد کما سبق،و لأن المالک قد قطع نظر الوکیل و اجتهاده بالتعیین،و ربما کان قد اطّلع علی عیبه.

و من أن الظاهر و الغالب انه لا یرضی بالمعیب،و قد أقامه مقام نفسه فکان له الرد،و هو ضعیف،و الأصح عدم الجواز إلاّ بالإذن.

قوله: (فإن رضی المالک لم یکن له مخالفته).

أی:إن رضی بالعیب،و ینبغی أن یکون هذا إذا قلنا بأن للوکیل الرد

ص:234

و لو استمهله البائع حتی یحضر الموکل لم تلزم إجابته،فإن ادعی رضی الموکل استحلف الوکیل إن ادعی علمه علی نفی العلم. و لو ردّه فحضر الموکل و ادعی الرضی و صدّقه البائع بطل الرد إن فرضی المالک قبله.و لا خفاء فی أن هذا مستغنی عنه،لأن ثبوت الرد للوکیل إنما هو لشمول وکالته إیاه،فإذا ملک الموکل منعه مما دل علیه صریح التوکیل فغیره أولی.

و لا سبیل إلی أن یراد رضی المالک بعد فسخ الوکیل،لان فعله ماض علیه إذا لم یخالف المصلحة،و کأنه أراد التنبیه علی الفرق فی هذا الحکم بین الوکیل و عامل المضاربة،فإن رضی المالک بالمعیب لا یمنع العامل من الرد،لأن له حقا فی العین فلا یسقط برضی غیره.

قوله: (و لو استمهله البائع حتی یحضر الموکل لم تلزم إجابته).

حیث ثبت للوکیل الرد بالعیب لو استمهله البائع فی الرد حتی یحضر الموکل فربما رضی بالعیب لم تلزم اجابته،لثبوت حق الرد و لا دلیل علی سقوطه، و لأنه لا یأمن فوات الرد بهرب البائع،و فوات الثمن بتلفه.

و یشکل بما إذا اقتضت المصلحة ذلک،أو کانت غبطة الموکل فی عدم رد ذلک المعیب،فان جواز الاقدام علی الرد محل بحث،و بدون المصلحة یبعد القول بالجواز و إن کان ظاهر قوله:(لم یلزم)مشعرا به.

قوله: (فإن ادعی رضی الموکل استحلف الوکیل إن ادعی علمه علی نفی العلم).

أی:إن ادعی البائع رضی الموکل بالمعیب لم یسقط الرد بذلک،و إن ادعی علم الوکیل بالرضی أحلفه علی نفی العلم،لأنه فعل الغیر.

قوله: (و لو ردّه فحضر الموکل و ادعی الرضی و صدّقه البائع بطل

ص:235

قلنا بالعزل و إن لم یعلم الوکیل،لأن رضاه به عزل للوکیل عن الرد. و لو رضی الوکیل بالعیب فحضر الموکل و أراد الرد فله ذلک إن صدّقه البائع علی الوکالة،أو قامت البینة،و إلاّ ثبت الثمن علی الوکیل. الرد-إن قلنا بالعزل-و إن لم یعلم الوکیل،لأن رضاه به عزل للوکیل عن الرد).

أی:لو رد الوکیل المعیب فحضر الموکل و ادعی انه رضی بالمعیب قبل أن یرده الوکیل و صدّقه البائع علی ذلک بطل الرد-أی:تبین بطلانه من حین وقوعه- تفریعا علی القول بأن الموکل إذا عزل الوکیل و لم یعلم بالعزل ینعزل من حین عزله إیاه.

و إنما قلنا إنه یتبین بطلان الرد بناء علی هذا القول،لأن رضی الموکل بالمعیب یقتضی عزل الوکیل عن الرد،لأنه یقتضی سقوط حق الرد فتنتفی الوکالة المتعلقة به،فقول المصنف:(لأن رضاه.)تعلیل لقوله:(بطل الرد)علی القول بانعزال الوکیل و إن لم یعلم بالعزل.

أما علی القول بأنه لا ینعزل ما لم یعلم بالعزل-و هو الأصح علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی-فإنّ الرد ماض و لا أثر لرضی الموکل.و إنما اعتبر المصنف تصدیق البائع الموکل علی دعوی الرضی،لأنه لو کذّبه لم یقبل قوله بدون البینة،لثبوت انفساخ العقد ظاهرا برد الوکیل فلا تقبل دعوی الموکل ما ینافیه.

قوله: (و لو رضی الوکیل بالعیب فحضر الموکل و أراد الرد فله ذلک إن صدّقه البائع علی الوکالة،أو قامت البینة،و إلاّ ثبت الثمن علی الوکیل).

أی:لو رضی الوکیل بالعیب فحضر الموکل و أراد الرد:فإما أن یصدّق البائع الوکیل علی الوکالة،أو یکذبه.و علی التکذیب:فاما أن تقوّم البینة،أو لا.

فإن صدّقه علی الوکالة أو قامت البینة بها نفذ رد الموکل،و إن انتفی کل من

ص:236

و لو عیّن المشتری تعیّن،و لو أمره بالبیع بأجل معیّن تعین.

و لو أطلق البطلان احتمل للجهالة،و الصحة لتقییده بالمصلحة. الأمران.ففی الأول و الثالث لا تجوز المخالفة کما صرح به فی التذکرة (1)،و یجوز فی الثانی،و فی وجه للشافعیة لا یجوز أیضا (2).

و الفرق بین الزمان و المکان:إن تعلق الغرض بالزمان أکثری،فیجب اتباع تنصیص الموکل فیه.أما المکان فإن تعیینه غالبا یقع اتفاقا من غیر باعث علیه،و إنما الغرض و المقصود حصول الثمن.

و لا یخفی ما فی هذا الفرق،فإنه ما لم یعلم انتفاء تعلق الغرض لا تجوز المخالفة و ینبغی أن یستوی فی ذلک الزمان و المکان،و لا یضر کون تعلّق الغرض فی أحدهما أکثریا.

و لا ریب أن عدم مخالفة تنصیص الموکل بحال أولی،و لو أراد النقل عن البلد الذی عیّن له فیه البیع،أو عن بلد التوکیل لم یجز إلاّ بالإذن قطعا،فإن فعل کان ضامنا،و علی ما سبق فیصح البیع ان لم یتعلق بمکان التوکیل غرض.

قوله: (و لو عیّن المشتری تعیّن،و لو أمره بالبیع بأجل معیّن تعیّن،و لو أطلق احتمل البطلان للجهالة،و الصحة لتقییده بالمصلحة).

یجب علی الوکیل تتبع تخصیصات الموکل،و لا یجوز له العدول عنها،و لا التجاوز عنها إلاّ فی صورة السوق و نحوها عملا بمقتضی الإذن،و به صرح المصنف فی التذکرة (3).

و یراعی فی تقییدات الموکل المفهوم منها بحسب العرف،فإذا عیّن له

ص:238

و لو وکله فی عقد فاسد لم یملکه،و لا الصحیح. المشتری أو الأجل لم یجز التجاوز،و إن وکّله فی البیع نسیئة و أطلق فلم یعیّن الأجل ففیه وجهان:البطلان للجهالة و الغرر،و الصحة لأن هذا المقدار من الغرر غیر قادح.

و احتمال الضرر مدفوع بتقیید التصرف بالمصلحة،فیحمل الإطلاق علی المتعارف بین الناس،و هذا أقوی و إن کان اعتبار التعیین أحوط.و تعبیر المصنف فی التذکرة یشعر بسقوط الوجه الأول،فإنه قال:إذا وکّله فی البیع نسیئة و لم یعیّن الأجل صح عندنا (1).

قوله: (و لو وکّله فی عقد فاسد لم یملکه و لا الصحیح).

مثل أن یقول:اشتر لی شیئا إلی مقدم الحاج،أو مجیء الغلة،و نحو ذلک.

و إنما لم یملک الفاسد،لأن اللّه تعالی لم یأذن فیه،و لأن الموکل لا یملکه فالوکیل أولی.

فعلی هذا لو اشتری کذلک و قبض المبیع کان ضمانه علی الوکیل لا علی الموکل،لانتفاء الوکالة شرعا،و انتفاء کون یده یده.و لا فرق فی ذلک بین کون الوکیل و الموکل عالمین بالفساد و عدمه.و عبارة المصنف فی التذکرة قبل المطلب الثالث فی نسبة الوکالة إلی الجواز یتناول إطلاقها تضمین الموکل باذنه للوکیل فی العقد الفاسد و قبض الوکیل إیاه (2).

و الحکم غیر ظاهر،لأن الاذن فی العقد الفاسد و القبض الفاسد لا اعتبار به شرعا.

و إنما لم یملک الصحیح،لأنه لم یأذن فیه فیقع فضولیا عندنا و عند أکثر العامة (3).و قال أبو حنیفة:یملک بذلک الصحیح،لأن الشراء الفاسد یملک عقده،

ص:239

و لو امره بالشراء بالعین أو فی الذمة تعیّن،و لو أطلق أو خیّره تخیر، و لو عیّن النقد أو النسیئة تعیّن. و لو أطلق حمل علی الحلول بنقد البلد،فإن تعدّد فالأغلب،فإن تساویا تخیّر. و لو باعها نقدا بماله بیعها نسیئة مع تعیین النسیئة صح البیع،إلاّ فإذا عقد له عقدا صحیحا فقد ملکه بما هو أولی (1)،و هو واضح البطلان.

قوله: (و لو أمره بالشراء بالعین أو فی الذمة تعیّن،و لو أطلق أو خیّره تخیّر،و لو عیّن النقد أو النسیئة تعیّن).

وجهه معلوم مما قدمناه من وجوب تتبع تخصیصات الموکل.

و المراد من أمره بالشراء بالعین أو فی الذمة:أن ینص له علی ذلک،فلو سلّم إلیه ألفا و قال:اشتر کذا بألف و لم یقل:بعینه،و لا قال:فی الذمة،بل قال:اصرف هذا فی الثمن تخیر الوکیل بین الشراء بالعین و الذمة،لشمول اللفظ لکل منهما،و هو مقرب التذکرة (2)،و أحد وجهی الشافعیة (3).و لو دفع إلیه ألفا و قال:اشتر بها کذا فالظاهر أنه أمر بالشراء بالعین،لدلالة الباء علی المقابلة.

قوله: (و لو أطلق حمل علی الحلول بنقد البلد،فإن تعدد فالأغلب، فإن تساویا تخیّر).

لوجوب الحمل علی الراجح الغالب مع وجوده،و مع انتفائه فلا أولویة.

قوله: (و لو باعها نقدا بماله بیعها نسیئة مع تعیین النسیئة صح

ص:240

مع الغرض کالخوف علی الثمن و شبهه و لو اشتری نسیئة بما أمره به نقدا صح،إلاّ مع الغرض کخوفه أن یستضر ببقاء الثمن معه.

و لو وکله فی بیع عبد بمائة فباع نصفه بها،أو أطلق فباع نصفه بثمن المثل للجمیع صح و له بیع الآخر. البیع،إلاّ مع الغرض کالخوف علی الثمن و شبهه).

أی:لو باع العین المأمور ببیعها نسیئة نقدا بالثمن الذی یسوغ له بیعها به نسیئة:إما للتنصیص علیه،أو بکونه متعارفا بین الناس صح البیع إن علم أن لا غرض للموکل فی النسیئة،لأنه قد زاده خیرا،و ما علی المحسنین من سبیل.

و إن علم أن له فی النسیئة غرضا کالخوف علی الثمن فی الحال،أو احتیاجه إلیه فی وقت الحلول،و خوف خروجه من النفقة،و نحو ذلک لم تجز المخالفة و کان البیع فضولیا،و مثله ما لو جهل الوکیل الحال.فلو عبّر المصنف بما یشمل القسمین لکان أولی،و قریب منه قوله:(و لو اشتری نسیئة بما أمره به نقدا صح،إلاّ مع الغرض کخوفه أن یستضر ببقاء الثمن معه).

قوله: (و لو وکّله فی بیع عبد بمائة فباع نصفه بها،أو أطلق فباع نصفه بثمن المثل للجمیع صح و له بیع الآخر).

أما الصحة فلأنه مأذون فی ذلک من جهة العرف،فان من رضی بمائة ثمنا للکل رضی بها ثمنا للنصف،و لأنه حصل له المائة و أبقی له زیادة تنفعه و لا تضره، فکان بمنزلة ما لو باعه بمائة و نصف عبد أو ثوب،کذا قال فی التذکرة (1).

و لقائل أن یقول:ربما تعلّق الغرض بما نص علیه الموکل،لأنه ربما أراد السلامة من نفقة العبد،أو خاف من ظالم یطلبه بسببه،و تعذر بیع النصف الآخر فلا بد من العلم بأن لا غرض للموکل فی المأمور به بخصوصه.و هذا وارد،إلاّ أنی لم أجد

ص:241

و کذا لو امره ببیع عبدین بمائدة فباع أحدهما بها. و لو وکّله فی شراء عبد معیّن بمائة فاشتراه بخمسین صح،إلاّ أن یمنعه من الأقل. و لو قال:اشتره بمائة لا بخمسین فاشتراه بأقل من مائة و أزید من خمسین أو أقل من خمسین صح. ما یوافقه.

و أما أن له بیع النصف الآخر،فلأنه مأذون له فی بیعه و الأصل بقاؤه.و یحتمل المنع لحصول غرض الموکل من الثمن،فربما لم یؤثر بیع باقیه للاستغناء عنه.و قد ذکر هذا الاحتمال المصنف فی التذکرة (1)،و ضعفه ظاهر.

قوله: (و کذا لو أمره ببیع عبدین بمائة فباع أحدهما بها).

وجهه معلوم مما سبق،بل الحکم هنا أولی،لانتفاء التشقیص و لأنه یجوز له بیع کل منهما بانفراده کما سبق،و لو نصّ له علی بیعهما صفقة لم یجز التجاوز.

قوله: (و لو وکّله فی شراء عبد معیّن بمائة فاشتراه بخمسین صح،إلاّ أن یمنعه من الأقل).

أما الصحة فلأنه مأذون فی ذلک عرفا،لأنه من رضی بالشراء بمائة رضی بالشراء بخمسین غالبا،نعم إذا نهاه عن ذلک وجب عدم مخالفة النهی.

قوله: (و لو قال:اشتراه بمائة لا بخمسین،فاشتراه بأقل من مائة و أزید من خمسین،أو أقل من خمسین صح).

لأن الإذن فی الشراء بمائة دل عرفا علی الشراء بما دونها بطریق أولی،خرج منه المحصور بصریح النهی فیبقی ما فوقها علی مقتضی الاذن.

و فیما دونها وجهان،اختار المصنف هنا و فی التذکرة منهما الصحة،لثبوت الإذن

ص:242

و لو قال:اشتر نصفه بمائة فاشتری أکثر منه بها صح. و لو قال:اشتر لی عبدا بمائة فاشتری مساویها بأقل صح. و لو قال:اشتر لی شاة بدینار،فاشتری شاتین ثم باع إحداهما بالدینار فالوجه صحة الشراء،و وقوف البیع علی الإجازة. عرفا فیما نقص عن المائة سوی المنهی عنه،و هو الشراء بخمسین (1)،و هو المختار إلاّ أن یدل دلیل علی أنه لا یرضی بالشراء بما دون الخمسین،کما لو أراد نفع البائع و نحوه، فإن المتجه عدم جواز الشراء بما دون الخمسین حینئذ.

قوله: (و لو قال:اشتر نصفه بمائة فاشتری أکثر منه بها صح).

لاستفادة الاذن فی ذلک من العرف.

قوله: (و لو قال:اشتر عبدا بمائة فاشتری مساویها بأقل صح).

أی:لو قال:اشتر عبدا و لم یعیّنه بشخصه بمائة مثلا،فاشتری عبدا مساویا لها بأقل من المعیّن صح لمثل ما سبق،و فی بعض النسخ مساویه،و معناه:مساوی العبد المطلوب شراؤه،و النسخة الأولی أولی،لأن المطلوب شراؤه کلی،فکل ما تناوله ذلک الوصف مثلا فهو المطلوب شراؤه.

قوله: (و لو قال:اشتر لی شاة بدینار فاشتری شاتین،ثم باع إحداهما بالدینار فالوجه صحة الشراء و وقوف البیع علی الإجازة).

أی:فاشتری شاتین بدینار،و لا بد من التقیید بکون کل واحدة منهما تساوی دینارا أو إحداهما،أما إذا نقصت کل واحدة منهما عن دینار فإن الشراء لا یلزم و یکون فضولیا و إن کان مجموعهما یساوی أکثر من دینار،لأن المطلوب شراء شاة تساوی دینارا.

إذا تقرر ذلک فلا ریب أن البیع فی مسألة الکتاب فضولی،لأنه لا یستفاد

ص:243

و لو أمره بشراء سلعة معینة فاشتراها فظهر فیها عیب فالأقرب أن للوکیل الاذن فیه من الأمر بالشراء بحال.

و أما الشراء ففیه وجهان أصحهما-و هو مختار الشیخ (1)و الأصحاب (2)- صحة شرائهما معا للموکل،لدلالة الاذن فی شراء شاة بدینار علی الاذن بشراء شاتین بدینار بطریق أولی،و شهادة العرف المطرد به.

و قد ورد ذلک فی حدیث عروة البارقی:أن النبی صلی اللّه علیه و آله أعطاه دینارا و قال له:«اشتر لنا شاة»،قال:فأتیت الجلب فاشتریت به شاتین بدینار،فجئت أسوقهما أو أقودهما فلقینی رجل بالطریق فساومنی فبعت منه شاة بدینار و أتیت النبی بالدینار و بالشاة فقلت:یا رسول اللّه هذا دینارکم و هذه شاتکم،قال:«و کیف صنعت؟» فحدثته فقال:«اللهم بارک له فی صفقة یمینه» (3).

و فی وجه للشافعیة أن شراءهما معا لا یقع للموکل،لکن ینظر إن اشتراهما فی الذمة فللموکل واحدة بنصف دینار و الأخری للوکیل،و یرد علی الموکل نصف دینار،و إن أراد أن یقرر عقد الثانیة کان له ذلک،و إن اشتراهما بالعین فواحدة باذنه و اخری بدون اذنه فیبنی علی حکم العقد الفضولی (4).و المذهب ما قدّمناه،و قد ذکره المصنف فی التذکرة بقوله:و هو مذهبنا،نص علیه الشیخ فی الخلاف جازما به (5)و عبارته هنا غیر وافیة بذلک.

قوله: (و لو أمره بشراء سلعة معینة فاشتراها فظهر فیها عیب

ص:244

الرد بالعیب.و لو قال:بع بألف درهم فباع بألف دینار وقف علی الإجازة. و لیس التوکیل بالخصومة إذنا فی الإقرار،و لا الصلح،و فالأقرب أن للوکیل الرد بالعیب).

هذا رجوع عن الإشکال إلی الفتوی،و قد قدّمنا تحقیق هذه المسألة و بیان المختار.

قوله: (و لو قال:بع بألف درهم فباع بألف دینار وقف علی الإجازة).

لأن المأتی به غیر المأمور بتحصیله،و لا هو مشتمل علی تحصیل ما أمر بتحصیله،و تصرّف الوکیل إنما هو بالإذن فإذا عدل عنه کان فضولیا.

و أحتمل قویا المصنف فی التذکرة جواز البیع بذلک و نحوه،إلاّ أن یکون له غرض صحیح فی التخصیص بالدراهم لاستفادة الاذن فی ذلک عرفا،فإن من رضی بدرهم رضی مکانه بدینار،فجری مجری ما إذا باعه بمائة درهم و دینار،و منع بیعه بالثیاب لأنها من غیر الجنس،ثم احتمل مع الزیادة الجواز (1).

و یشکل بأن القرائن العرفیة و إن دلت علی حصول الرضی بذلک التصرف، إلاّ أن ذلک لا یعد إذنا،و لأنه لا یکفی حصول الرضی بعد،بل لا بد من حصوله قبل التصرف أما بصریح الاذن أو لدلالته علیه بطریق أولی.

و إنما یکون ذلک حیث یکون المسکوت عنه من جنس المذکور لفظا و لأن فتح هذا الباب یفضی إلی الحکم علی الغیر بمجرد التخمین،و مال الغیر یجب أن تکون صیانته و حرمته أزید من ذلک،نعم لو احتف التوکیل بقرائن قویة تشهد بشیء معیّن لم استبعد التعویل علیها.

قوله: (و لیس التوکیل بالخصومة إذنا فی الإقرار،و لا الصلح،و لا

ص:245

لا الإبراء.و لو وکله علی الصلح عن الدم علی خمر ففعل حصل العفو کما لو فعله الموکل، الإبراء).

لعدم دلالته علی شیء من ذلک بإحدی الدلالات الثلاث:أما الحکم فی الصلح و الإبراء فقد قال المصنف فی التذکرة:لا نعلم فیه خلافا (1)،و أما الإقرار فقد قال أبو حنیفة و محمد:یقبل إقرار الوکیل إذا کان فی مجلس الحکم فیما عدا الحدود و القصاص (2).و قال أبو یوسف:یقبل فی مجلس الحکم و غیره،لأن الإقرار أحد جوابی الدعوی فصح من الوکیل فی الخصومة کالإنکار (3)،و بطلانه معلوم.

قوله: (و لو وکّله علی الصلح عن الدم علی خمر ففعل حصل العفو کما لو فعله الموکل).

أی:حصل العفو کما یحصل لو فعل ذلک الموکل،و قد سبق فی کتاب الصلح التردد فی حصول العفو لو صالحه عن القصاص بخمر،و هنا جزم المصنف بحصوله.

و وجه صحة الوکالة هنا:أن الصلح علی الخمر و إن کان فاسدا فیما یتعلق بالعوض إلاّ أنه صحیح فیما یتعلق بالقصاص،لأن الغرض العفو فیصح التوکیل فیما لو فعله الموکل بنفسه لصح،لأنا نصحح التوکیل فی العقد الفاسد.و وجه حصول العفو فی المسألتین أن حقن الدماء أمر مطلوب،و العفو لذلک مبنی علی التغلیب، فیکفی للتمسک به أدنی سبب.و فی کل من المقامین نظر:

أما الأول فلأن العقد الفاسد لما لم یکن مأذونا فیه شرعا لم یکن التوکیل توکیلا شرعیا،لأن الموکل فیه حینئذ أمر غیر مشروع فلا یترتب علی هذا التوکیل أثره،و کونه بحیث لو فعله الموکل یحصل العفو لا یقتضی حصوله بفعل من لیس

ص:246

و لو صالح علی خنزیر أو أبرأ فإشکال.و لیس للوکیل بالخصومة أن یشهد لموکله فیها،إلاّ إذا عزل قبل الخصومة. بوکیل شرعا،و لهذا لو وکله فی شراء فاسد و قبض المبیع لا یتعلق الضمان بالموکل و إن کان لو فعله الموکل لتعلق الضمان،لأن یده لیست ید الموکل حینئذ.

و أما الثانی فلأن العفو و إن کان مبنیا علی التغلیب،إلاّ أنه لا دلیل علی حصوله بالعقد الفاسد المشتمل علی العوض الفاسد،لأن الفاسد لا یترتب علیه أثره، و الرضی الواقع فی ضمنه غیر معتبر شرعا،لعدم اعتبار ما تضمنه،و الأصح بقاء القصاص إلی أن یحصل السبب الشرعی المقتضی للعفو.

قوله: (و لو صالح علی خنزیر أو أبرأ فإشکال).

أی:لو صالح الوکیل فی الصلح علی الدم علی خمر علی خنزیر أو أبرأه فإشکال ینشأ:من أن صاحب القصاص قد رضی بإسقاطه لا فی مقابلة عوض،لأن الخمر لا یملکها المسلم،فهو بمنزلة التوکیل فی الإسقاط و الإبراء بأی طریق کان.

و من المخالفة لمقتضی الوکالة فکان کالعفو من الفضولی،و ضعف الأول ظاهر.

قوله: (و لیس للوکیل بالخصومة أن یشهد لموکله فیها إلاّ إذا عزل قبل الخصومة).

لا ریب أنه إذ کان عدلا تقبل شهادته علی موکله،و له فی غیر ما هو وکیل فیه،أما ما هو وکیل فیه فان شهد له فیه قبل العزل لم یقبل،لأنه متهم حیث یجر إلی نفسه نفعا،و هو ثبوت ولایة التصرف لنفسه.

و إن کان بعد العزل:فإن کان قد خاصم الغریم فیه حال وکالته لم یقبل أیضا،لأنه متهم أیضا حیث یرید تمشیة قوله و إظهار الصدق فیما ادعاه أولا.و إن لم یخاصم سمعت شهادته عندنا و عند جمع من العامة (1)،و للشافعیة خلاف هذا إذا جری

ص:247

و لو وکل اثنین بالخصومة ففی انفراد کل منهما إشکال. و لو وکله فی الخصومة لم یقبل إقراره علی موکله بقبض الحق،و لا غیره فی مجلس الحکم و غیره. و لو أذن فی تثبیت حق لم یملک قبضه،و بالعکس. الأمر علی تواصل (1)،اما إذا طال الفصل فظاهر کلام المصنف فی التذکرة التردد فی القبول (2)،و کل من الأمرین محتمل.

قوله: (و لو وکّل اثنین بالخصومة ففی انفراد کل منهما إشکال).

ینشأ:من حصول الغرض بکل منهما،فان المطلوب ذکر الدعوی أو الجواب عند الحاکم.و لا یتفاوت الحال فی ذلک بالاجتماع و الانفراد،بخلاف المعاملات المفتقرة إلی تعاضد الآراء لتحصیل المصلحة،و لعسر الاجتماع فی الخصومة.

و من أن توکیله لاثنین یؤذن بعدم اکتفائه بکل منهما منفردا،و التعاضد مطلوب فی إظهار الحجة و لا عسر فی الاجتماع کما فی المعاملات،و الأصح عدم جواز الانفراد.

قوله: (و لو وکّله فی الخصومة لم یقبل إقراره علی موکله بقبض الحق و لا غیره،فی مجلس الحکم و غیره).

قد سبق حکایة خلاف فی ذلک لأبی حنیفة و صاحبیه (3).

قوله: (و لو أذن فی تثبیت حق لم یملک قبضه،و بالعکس).

ای:لو وکله فی إثبات حق له علی غیره لم یملک قبض ذلک الحق،و لو وکله فی القبض فجحة من علیه الحق لم یملک الإثبات،لأن أحدهما غیر الآخر فلا یکون التوکیل فی أحدهما توکیلا فی الآخر.و للشافعیة و غیرهم من العامة اختلاف فی

ص:248

و لو وکله فی بیع شیء،أو طلب شفعة،أو قسمة لم یملک تثبیته. و لو قال:اقبض حقی من فلان فله القبض من وکیله لا من وارثه لو مات،و لو قال:اقبض حقی الذی علی فلان کان له مطالبة الوارث. و لو أذن لعبده فی عتق عبیده،أو لغریمه فی إبراء غرمائه أو حبسهم،أو لزوجته فی طلاق نسائه فالأقرب ذلک (1).

قوله: (و لو وکّله فی بیع شیء،أو طلب شفعة أو قسمة لم یملک تثبیته).

لأن أحدهما غیر الآخر،و کونه طریقا الیه عند الجحود لا یستلزم تعلق التوکیل به،لانتفاء الدلیل.

قوله: (و لو قال:اقبض حقی من فلان فله القبض من وکیله لا من وارثه لو مات،و لو قال:اقبض حقی الذی علی فلان کان له مطالبة الوارث).

أی:لو وکل فی قبض حقه الذی علی زید،اختلف الحکم باختلاف صیغة التوکیل،ففی الأول إنما یقبض منه أو من وکیله لا من وارثه،لأن لفظة من للابتداء، فیقتضی أن یکون مبدأ القبض و منشؤه المدیون فله القبض منه و من وکیله،لأن ید الوکیل ید الموکل و قبضه قبضه،و لیس له القبض من وارثه إذ لیست ید الوارث ید المورث.

و فی الثانی له أن یقبض مطلقا،لأن الموکل فیه هو قبض الحق من غیر تعیین للمقبوض منه،فلا یختلف الحال باختلاف من بیده الحق.

قوله: (و لو أذن لعبده فی عتق عبیده،أو لغریمه فی إبراء غرمائه أو

ص:249

دخول المأذون.

و إن أجاز فالأقرب وقوعه له و إن أضاف الشراء للموکل وقف علی الإجازة، و إن اشتری بالعین وقف علی الإجازة،فإن فسخ الموکل بطل.

بما خفی علیه من الأمور الباطنة،فیکون وقوعه للوکیل علی تقدیر عدم إجازة الموکل ظاهرا لا فی نفس الأمر.

و هذا کلام صحیح،إلاّ أن عبارة المصنف لا تأباه،لإمکان أن یرید بقوله:

(و یقع له)إلزامه به ظاهرا،لأنه المبحوث عنه،فإن البحث عن الأحکام الشرعیة إنما هو باعتبار الظاهر.

قوله: (و إن أجاز فالأقرب وقوعه له).

وجه القرب:أنه عقد فضولی موقوف علی الإجازة فیصح معها،و یحتمل البطلان بناء علی أن الفضولی یقع باطلا.

کذا حقق الشارح الفاضل (1)،و احتمل الفاضل عمید الدین ألا یقع للموکل،لأنه لما اشتراه علی خلاف ما أمره و لم یذکره فی العقد و لم یشتر بعین المال بل فی ذمته وجب أن یقع للوکیل،فلا ینتقل بالإجازة إلی الموکل،لأن الإجازة لا تنقل ما هو مملوک للغیر ملکا مستقرا الی غیره.

و الصواب ما ذکره الأول،لأن العقود تابعة للقصود،و تحریره:أن هذا العقد یقع موقوفا فی نفس الأمر لازما ظاهرا،فإذا أجاز الموکل ثبت له ظاهرا و باطنا بالنسبة إلی الوکیل عملا بإقراره،و ان لم یجز وقع للوکیل ظاهرا و یبطل بحسب الواقع.

هذا إن قلنا:إن الفضولی یقع موقوفا علی الإجازة،و لو قلنا:بأنه یقع باطلا لحکمنا بأنه للوکیل ظاهرا دون نفس الأمر.لکن لا یخفی أن قول المصنف:(الأقرب.) ملتفت فی ذلک إلی حال العقد الفضولی لا یخلو من إبهام،هذا تحقیق ما هنا.

قوله: (و إن أضاف الشراء للموکل وقف علی الإجازة،و إن اشتری

ص:251

ثم إن صدّقه البائع أو ثبت بالبینة وجب علیه رد ما أخذه،و إلاّ حلف و ضمن الوکیل الثمن المدفوع.

بالعین وقف علی الإجازة،فإن فسخ الموکل بطل،ثم إن صدقه البائع أو ثبت بالبینة وجب علیه رد ما أخذه،و إلاّ حلف و ضمن الوکیل الثمن المدفوع).

أی:و إن أضاف الشراء للموکل لفظا فی العقد فی صورة المخالفة وقف علی الإجازة.

و لا یخفی أن المصنف لو عطف(و إن اشتری بالعین)علی ما قبله بلفظ کذا لکان أفصح،و لا غنی عن قوله:(وقف علی الإجازة).و لا بد من فرض أنه بعد الثمن یستقیم کلامه الی آخر المسألة،فإن أجاز الموکل الشراء فلا بحث،و لظهوره ترکه المصنف و إن فسخ بطل.

لکن علی هذا التقدیر هل یبطل البیع باطنا و ظاهرا فیجب علی البائع رد الثمن المدفوع،أم باطنا خاصة فلا یجب؟ینظر فی حال البائع:فإما أن یصدّق الوکیل علی مخالفته للموکل،أو لا.و علی التقدیر الثانی:فاما أن تقوم البینة بالمخالفة،أو لا، فان صدّقه أو قامت البینة بذلک وجب علیه رد ما أخذه ثمنا،لظهور بطلان البیع، و إن انتفی الأمران حلف لنفی العلم بالمخالفة إن ادعی علیه العلم بها،ثم یحکم بالبیع ظاهرا للوکیل،و یجب علیه للموکل عوض الثمن المدفوع،لاعترافه بأنه عاد بدفعه.

و أعلم أن قوله:(وقف علی الإجازة)-فیما إذا أضاف الشراء للموکل،و إذا اشتری بالعین من غیر اشعار بالقول بالبطلان یؤذن بأن المراد بالاحتمال المقابل للأقرب فی المسألة السابقة غیر القول بالبطلان لانه-آت هنا،و لم یشعر کلامه به،إلاّ أنه لیس للعبارة محمل صحیح سواه.

ص:252

و لو خالفه فی البیع وقف علی الإجازة. و لو أذن له فی الشراء بالعین فاشتری فی الذمة کان له الفسخ،و لو انعکس احتمل اللزوم،لأن إذنه فی عقد یوجب الثمن مع تلفه یستلزم الاذن فی عقد لا یوجب الثمن إلاّ مع بقائه،و البطلان،للمخالفة،و تعلق الغرض و هو تطرق الشبهة فی الثمن،أو کراهة الفسخ بتلف العین. قوله: (و لو خالفه فی البیع وقف علی الإجازة).

أی:فی کل صور المخالفة بخلاف مسألة الشراء،لانه قد یشتری فی الذمة و لا یضیف فیقع له مع عدم الإجازة.

قوله: (و لو اذن له فی الشراء بالعین فاشتری فی الذمة کان له الفسخ،و لو انعکس احتمل اللزوم،لأن اذنه فی عقد یوجب الثمن مع تلفه یستلزم الاذن فی عقد لا یوجب الثمن إلاّ مع بقائه،و البطلان للمخالفة،و تعلق الغرض و هو تطرق الشبهة فی الثمن أو کراهة الفسخ بتلف العین).

إذا أذن الموکل للوکیل فی الشراء بالعین فاشتری فی الذمة فهو فضولی وجها واحدا،لأن إیجاب الثمن علیه علی تقدیر تلف المدفوع ضرر بیّن،فلا یلزم من الإذن فی الشراء بالعین الإذن فی الشراء بالذمة.

و لو انعکس الفرض ففیه وجهان:أحدهما اللزوم،لاستفادة الإذن بطریق أولی،و ذلک لأن الاذن فی العقد الذی یتطرق الیه الضرر المذکور یقتضی الإذن فیما خلا عنه بطریق أولی،فیستفاد الاستلزام الذی ادعاه المصنف فی العبارة من باب مفهوم الموافقة إن تم،و هو الذی ترشد إلیه عبارة التذکرة (1).

و ربما وجّه بأن الاذن فی الشراء بالذمة یوجب الثمن علی کل حال من حالتی التلف و عدم اذن فی مجموع،و الاذن فی الشراء علی وجه یوجب الثمن مع بقائه جزؤه،

ص:253

و لو باع بدون ثمن المثل وقف علی الإجازة،و کذا لو اشتری بأکثر منه. و لو أذن له فی تزویج امرأة فزوّجه غیرها،أو زوجه بغیر إذنه فالأقرب الوقوف علی الإجازة،فإن أجاز صح العقد،و إلاّ فلا، و الاذن فی الکل اذن فی اجزائه.و لیس بشیء،لأن الشراء بالعین لیس جزءا للشراء بالذمة بل هو مناف له،فلا یتعدی الإذن إلیه من هذه الجهة.و أصحهما العدم،لأن المذکور ضرر باعتبار و نفع باعتبار آخر،فان الغرض قد یتعلق بتملک المبیع علی کل حال.

و ربما عرض للبائع علی تقدیر تلف الثمن المعین ما یصرفه عن البیع،و ربما کره کون المدفوع ثمنا،لتطرق الشبهة عنده الیه و نحو ذلک من المقاصد،و الأصح أنه فضولی.

و اعلم أن المراد من قوله:(و البطلان للمخالفة)عدم اللزوم مجازا بقرینة اللزوم المذکور فی الاحتمال الأول،و لأن الفضولی عنده موقوف،و کذا المراد بقوله:

(و کراهة الفسخ)الانفساخ و هو ظاهر.

قوله: (و لو باع بدون ثمن المثل وقف علی الإجازة،و کذا لو اشتری بأکثر منه).

للمخالفة،سواء عیّن له ذلک الثمن أو أطلق فإن الإطلاق محمول علیه.

قوله: (و لو اذن له فی تزویج امرأة فزوجه غیرها أو زوجه بغیر إذنه فالأقرب الوقوف علی الإجازة،فإن أجاز صح العقد،و إلاّ فلا).

أی:لو أذن له فی تزویج امرأة معیّنة فزوجه غیرها،أو زوجه فضولیا ابتداء من غیر سبق توکیل له الی آخره.

و وجه القرب فی المسألتین ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی کتاب النکاح من

ص:254

و الأقرب إلزام الوکیل بالمهر أو نصفه مع ادعاء الوکالة. أما لو عرفت الزوجة أنه فضولی فالوجه سقوط المهر مع عدم الرضی.

و لو وکله فی بیع عبد بمائة فباعه بمائة و أن عقد النکاح الفضولی موقوف علی الإجازة و لا یقع باطلا من رأس،و کل من العقدین فضولی،أما الثانی فظاهر،إذ لیس هو من مسائل هذا الباب،و أما الأول فلأنه خلاف الموکل فیه،و البطلان قول آخر و هو المقابل للأقرب.

قوله: (و الأقرب إلزام الوکیل بالمهر أو نصفه مع ادعاء الوکالة).

أی:و الأقرب فی مسألتی التزویج السابقتین إلزام الوکیل بالمهر،أو نصفه علی اختلاف القولین للأصحاب کما سیأتی بیانه،و بیان أن الأصح عدم لزوم شیء بمجرد ذلک إن شاء اللّه تعالی.

لکن هذا إنما هو علی تقدیر ادعائه الوکالة فی النکاح علی الوجه المأتی به و جهالة المرأة،لأنه حینئذ یکون غارّا.أما إذا عرفت الزوجة أنه فضولی سواء کان بقوله،أو بوجه آخر،أو لأنه لم یدع الوکالة فإن ظاهره أنه فضولی،و لأنه لا غرور من قبله حینئذ،فالوجه عند المصنف سقوط المهر مع عدم الرضی،و الی هذا أشار بقوله:(أما لو عرفت الزوجة.).

و هذا التفصیل الذی اختاره المصنف لم یذکره القائلون بوجوب المهر أو نصفه،بل أطلقوا القول بالوجوب،و ظاهر أنه لا وجه لضمان الوکیل شیئا من المهر أو نصفه مع علمها بالحال،لاقدامها علی ذلک عالمة.

و اعلم أن موضع هذه المسألة هو أحکام النزاع،و ذکرها هنا من حیث حصول المخالفة من الوکیل و استیفاء أحکامها یأتی هناک إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و لو وکله فی بیع عبد بمائة فباعه بمائة و

ص:255

ثوب صح،و کل تصرف خالف الوکیل فیه الموکل فحکمه حکم تصرف الأجنبی. و إذا وکله فی الشراء فامتثل وقع الشراء عن الموکل،و ینتقل الملک ثوب صح).

أسند المصنف القول بالصحة فیما إذا باع الوکیل بالثمن المعیّن و زیادة من غیر الجنس إلی علمائنا،سواء کانت الزیادة قلیلة أو کثیرة،و سواء کانت من الأثمان أو لا.

و یدل علیه أن الاذن بالبیع بمائة یقتضی الإذن بالبیع بها مع زیادة بطریق أولی،و العرف قاض بذلک.و فی وجه للشافعیة أنه لا یجوز للمخالفة (1)،و فیه منع.

و فی بعض حواشی شیخنا الشهید ما حاصله:أن الزیادة لیست من جنس الثمن المعیّن،و هی فی مقابل بعض العبد،فهی فی قوة بیع بعضه بثوب،و معلوم مخالفته، فاحتمل أن یصح البیع فیما قابل المائة،و یقف فیما قابل الثوب علی الإجازة،کما لو أذن له ببیعه بمائة فباع بعضه بها.و نقل عن التحریر إشکالا فی المسألة (2)،و لم أظفر به.

و لقائل أن یقول:ما ذکره مدفوع باستفادة الاذن فی ذلک بطریق أولی، و مقابلة مجموع الثمن بمجموع المبیع و إن تضمن مقابلة الأجزاء بالأجزاء،إلاّ أنه لا یلزم أن یکون بعض العبد مبیعا بثوب،و المخالفة الممنوع منها تتحقّق بذلک لا بالبیع بالمائة و الزیادة،فظهر الفرق بین هذه و بین ما إذا باع البعض بالثمن المعیّن،فإن البعض الآخر لا یجوز بیعه بثوب مثلا.

قوله: (و کل تصرف خالف الوکیل فیه الموکل فحکمه حکم تصرف الأجنبی).

یقع موقوفا علی الإجازة لأن الوکیل أجنبی بالنسبة إلی ذلک التصرف.

قوله: (و إذا وکله فی الشراء فامتثل وقع الشراء عن الموکل و ینتقل

ص:256

إلیه لا إلی الوکیل،فلو اشتری أبا نفسه لم ینعتق علیه.

الملک إلیه لا الی الوکیل).

لا خلاف فی ذلک عندنا علی ما ذکره فی التذکرة (1)،و هو أصح القولین للشافعی (2)،لأن الوکیل قبل عقدا لغیره فوجب أن ینتقل الملک الی ذلک الغیر دونه.

و قال أبو حنیفة:إنه یقع للوکیل أولا ثم ینتقل إلی الموکل،لأن حقوق العقد تتعلق بالوکیل،بدلیل انه لو اشتری بأکثر من ثمنه دخل فی ملکه و لم ینتقل الی الموکل،و لأن الخطاب إنما جری مع الوکیل و أحکام العقد تتعلق به (3).

و جوابه:أن تعلق أحکام العقد بالوکیل ممنوع،و دخوله فی ملکه لو اشتری للموکل بأزید من ثمنه إنما هو ظاهرا حیث لا یضیف الشراء،و الخطاب إنما جری علی سبیل النیابة فیکون أثره للمنوب.و ینتقض بشراء الأب للطفل،و کذا الوصی فإنه ینتقل الی الطفل ابتداء.

و یلزم علی قوله؟أنه لو اشتری الوکیل أبا نفسه وجب أن ینعتق علیه، و اللازم البطلان اتفاقا.و من هذا یعلم أن تفریع المصنف قوله:(فلو اشتری أبا نفسه لم ینعتق علیه).علی عدم انتقال الملک الی الوکیل غیر حسن،لأن ذلک لا یخالف فیه أحد.

مسألة:إذا وکله فی عقد کبیع و شراء تعلقت أحکام العقد من رؤیة المبیع أو المشتری بالوکیل دون الموکل،حتی تعتبر رؤیة الوکیل للمبیع دون الموکل،و یلزم العقد بمفارقة الوکیل مجلس العقد،و لا یلزم بمفارقة الموکل إن کان حاضرا.و تسلیم رأس المال فی السلم،و التقابض حیث یشترط التقابض یعتبران قبل مفارقة الوکیل و الفسخ بخیار المجلس،و الرؤیة تثبت للوکیل،و الأقرب انه یثبت للموکل.و قال

ص:257

و إذا باع بثمن معین ملک الموکل الثمن،و إن کان فی الذمة فللوکیل و الموکل المطالبة، بعض الشافعیة:تثبت للوکیل دون الموکل (1)(2).

قوله: (و إذا باع بثمن معیّن ملک الموکل الثمن،و إن کان فی الذمة فللوکیل و الموکل المطالبة).

لا ریب أن ملک الثمن ینتقل إلی الموکل فی الصورتین،لکن أنکر أبو حنیفة جواز مطالبة الموکل بالثمن محتجا،بأن حقوق العقد تتعلق بالوکیل (3).

فإن قیل:إطلاق ثبوت المطالبة بالثمن للوکیل ینافی ما سبق من أنه لا یملک قبض الثمن إلاّ بالإذن.

فالجواب عنه من وجهین:

الأول:إن المنع من القبض لا یقتضی المنع من المطالبة،إذ لیس من لوازم المطالبة القبض فیطالب به،و عند الإقباض یقبض الموکل.و فیه نظر،لأنه لا سلطنة للوکیل علی الثمن بدون الإذن لعدم تناول التوکیل فلا یملک المطالبة به أیضا.

الثانی:إن هذا الکلام مسوق للرد علی أبی حنیفة،حیث أنکر ثبوت المطالبة بالثمن للموکل فأطلق الحکم فی الوکیل،اعتمادا علی ما سبق من أنه لا یملک القبض إلاّ بالإذن (4).

و علی ظاهر العبارة مؤاخذة،و هی أن حکمه بملک الموکل الثمن فی الأولی یوهم عدمه فی الثانیة،کما أن حکمه بثبوت المطالبة لکل من الوکیل و الموکل فی الثانیة یوهم خلافه فی الاولی،مع أن تعیین الثمن لا یدفع الاحتیاج إلی المطالبة،و الظاهر أن خلاف أبی

ص:258

و ثمن ما اشتراه فی الذمة یثبت فی ذمة الموکل و للبائع مطالبة الوکیل إن جهل الوکالة،و حینئذ لو أبرأه لم یبرأ الموکل. و إذا اشتری معیبا بثمن مثله و جهل العیب وقع عن الموکل،و إن علم وقف علی الإجازة مع النسبة،و إلاّ قضی علی الوکیل، حنیفة فی الصورتین معا.

قوله: (و ثمن ما اشتراه فی الذمة یثبت فی ذمة الموکل،و للبائع مطالبة الوکیل إن جهل الوکالة،و حینئذ لو أبرأه لم یبرأ الموکل).

لا خلاف فی هذه الأحکام عندنا،لکن نقل فی التذکرة (1)عن بعض العامة:

أن الثمن یثبت فی ذمة الوکیل تبعا،فللبائع مطالبة من شاء منهما،فإن أبرأ الوکیل لم یبرأ الموکل،و إن أبرأ الموکل برأ الوکیل أیضا (2).و هذا إذا علم الوکالة،فإن جهلها فان ما یطالب به الوکیل.و متی ثبتت المطالبة للوکیل،فإذا أبرأه البائع من الثمن لم یبرأ الموکل،لأن الثمن فی ذمته فی نفس الأمر و لا شیء فی ذمة الوکیل.

و اعلم أنه إذا کان الثمن فی ید الوکیل فللبائع مطالبته به ایضا،سواء کان ما بیده معیّنا فی العقد أم لا،بأن دفعه إلیه الموکل لیصرفه ثمنا فاشتری فی الذمة، و عبارة المصنف لا تنافی هذا،و سیأتی تحقیق ذلک فی کلامه قریبا إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و إذا اشتری معیبا بثمن مثله و جهل العیب وقع عن الموکل).

لأن التوکیل محمول علی شراء صحیح ظاهرا،لا فی نفس الأمر،لأن العیب قد یخفی علی أهل المعرفة،فالتکلیف بالسلامة فی نفس الأمر تکلیف بما لا یطاق.

قوله: (فإن علم وقف علی الإجازة مع علم النسبة).

أی:فان علم بالعیب وقت الشراء فهو فضولی،لعدم تناول التوکیل إیاه

ص:259

و إن کان بغبن و علم لم یقع عن الموکل إلاّ مع الإجازة،و إن جهل فکذلک. فیقف علی الإجازة.لکن هذا إنما هو مع النسبة،و المراد بها نسبة الشراء إلی الموکل فی العقد،أما إذا خلا العقد من النسبة لفظا فإنه یقضی علی الوکیل بالشراء ظاهرا إن لم یصدّقه البائع علی إرادة الموکل،فیطالبه بالثمن حینئذ،و هذا هو المراد بقوله:

(و إلاّ قضی علی الوکیل).

قوله: (و ان کان بغبن و علم لم یقع عن الموکل إلاّ مع الإجازة).

لأن إطلاق الأمر بالشراء محمول علی ثمن المثل،فإذا اشتری بزیادة عالما بالحال کان فضولیا،فیقف علی الإجازة مع النسبة،و بدونها یقضی علی الوکیل.و إنما سکت عن ذلک،لاستفادته من المسألة السابقة.

قوله: (و إن جهل فکذلک).

أی:و إن جهل الغبن وقت الشراء فالحکم کما إذا کان عالما،و الفرق بین الغبن و العیب:أن العیب قد یخفی فلا یمکن التکلیف بشراء الصحیح،بخلاف الغبن فإنه یمکن الوقوف علیه بأدنی ملاحظة،لاشتهار القیمة عند أهل المعرفة.

و فی حواشی شیخنا الشهید:أن هذا من الفروق المنسوبة إلی المصنف،قال:

و فیه اعتراف بأن العیب إن کان مثله لا یخفی علی مثله کان کالغبن،و إن الغبن إذا کان مثله یخفی علی مثله کان کالعیب.

و فیه مناقشة،لأن الخفاء علی مثله إذا لم یکن من أهل المعرفة لا أثر له،لأنه یجب علیه التفحص من أهل المعرفة.نعم یمکن أن یقال:إن بعض الغبن قد یخفی جدا کما فی قیم الجواهر و ما جری مجراها،و بعض العیوب قد یسهل الوقوف علیها و یطلع علیها من أهل الخبرة بسهولة،فیکون مقتضی الفرق المذکور اللزوم فیما یخفی غالبا من العیب و الغبن دون ما لا یخفی منهما.

ص:260

و کل موضع یبطل الشراء للموکل،فإن سماه عند العقد لم یقع عن أحدهما،و إلاّ قضی به علی الوکیل ظاهرا.

زال فأخر ضمن.و لو وعده بالرد ثم ادعاه قبل الطلب لم یسمع منه إلاّ أن یصدّقه الموکل،و فی سماع بینته إشکال. زال فأخر ضمن).

العذر قد یکون شرعیا کما لو کان یصلّی فطلبه منه،أو ضاق الوقت فتشاغل بالصلاة.و قد یکون عرفیا کما لو کان فی الحمّام،أو یأکل الطعام،و نحو ذلک،صرح به فی التذکرة (1).

(و ذهب فی التذکرة فی کتاب الودیعة إلی أنه لو أخّر لکونه فی صلاة نافلة و نحوها ضمن) (2)(3).

قوله: (و لو وعده بالرد ثم ادعاه قبل الطلب لم یسمع منه إلاّ أن یصدّقه الموکل،و فی سماع بینته إشکال).

أی لو وعد الوکیل الموکل برد الثمن حین طلبه منه،ثم ادعی حصول الرد قبل الطلب فیکون مرجع الضمیر البارز فی ادعاه هو الرد،و هو المتبادر إلی الفهم و المناسب لقوله:(قبل الطلب).

و یحتمل عوده إلی ما یدل علیه ما سیأتی من کلامه-و هو التلف-إلاّ أن الحکم هنا لا یختص بما إذا ادعی التلف قبل الطلب،بل ادعی حصوله قبل الوعد فالأمر کذلک أیضا،فکان الأولی أن یقول:ثم ادعاه قبل الوعد،لأنه أشمل.و علی کل تقدیر فالحکم لا یختلف و إن کانت دعوی الرد قبل الطلب أظهر فی التناقض.

إذا عرفت هذا،فإذا ادعی ذلک لم تسمع دعواه،لأنه مکذّب لنفسه،لأن الوعد بالرد یقتضی بقاء الثمن عنده،إلاّ أن یصدّقه الموکل علی دعواه،لأن إقراره علی نفسه ماض.فلو أقام بیّنة بدعواه حیث لم یصدقه ففی سماعها إشکال ینشأ:من أن البیّنة بمنزلة إقرار المدعی علیه یثبت بها ما لو أقر الخصم به حکم علیه بمقتضاه،

ص:262

و لو لم یعده لکن مطله برده مع إمکانه،ثم ادعی التلف لم یقبل منه إلاّ بالبینة. و هاهنا لو أقر الموکل بذلک نفد فکذا البینة،و اختاره الشیخ فی المبسوط) (1).

و من أن دعواه غیر مسموعة فلا تسمع بینة،لأن سماعها فرع سماع الدعوی،فحیث لم تکن مسموعة لم تقبل البینة،لأن شرط قبولها ممن له أهلیة الدعوی سبق الدعوی الصحیحة علیها،و الشرط منتف هنا.و لأنه مکذّب لها بوعده السابق،و کل من أکذب بینته لم تسمع منه،و هذا أقوی،لأن البینة لیست کالإقرار من کل وجه.

نعم لو أظهر تأویلا لوعده کنسیانه،أو اعتماده علی قول وکیله،أو مکتوب و رد الیه،و نحو ذلک قبل،لأن ذلک مما تعم به البلوی.و قد یعول الشخص فی أمثال ذلک علی ظاهر الحال فلو بلغت المؤاخذة به هذا الحد لزم الضرر.

قوله: (و لو لم یعده لکن مطله برده مع إمکانه،ثم ادعی التلف لم یقبل منه إلاّ بالبینة).

أی:لو لم یعد الوکیل الموکل بالرد فی الصورة السابقة لکن مطله بالرد مع إمکانه،بأن أخّره من غیر عذر فإنه یصیر ضامنا بذلک و یخرج عن الأمانة،فإذا ادعی التلف المعهود سابقا-و هو التلف قبل الطلب-لم یقبل منه ذلک إلاّ بالبینة و إنما نزّلنا العبارة علی دعوی التلف المعهود،لأنه لولاه لم یحتج فی تصویر المسألة إلی قوله:(و لو لم یعده)،لأنه لو ادعی التلف الطارئ بعد الوعد قبلت دعواه بالبینة،إذ لا تنافی حینئذ.

و إنما لم یقبل قوله إلاّ بالبینة،لأنه صار ضامنا و خرج من الأمانة،کذا علل فی التذکرة (2).

ص:263

و لو أمره بقبض دینار من مال مودع فقبض دینارین فتلفا فللمالک مطالبة من شاء بالزائد،و یستقر الضمان علی الوکیل،و الأقرب ضمان المأذون فیه.

و یرد علیه أن الضمان لا ینافی قبول دعوی التلف بالیمین،کما تقدّم فی الغاصب مع أنه مؤاخذ بأشق الأحوال.

إذا عرفت ذلک،فإذا قامت البیّنة بالتلف قبل المطل فلا ضمان،سواء کان عالما بالتلف حین المطل أم لا.

قوله: (و لو أمره بقبض دینار من مال مودّع فقبض دینارین فتلفا فللمالک مطالبة من شاء بالزائد،و یستقر الضمان علی الوکیل).

أی:بالزائد علی القدر المأذون فیه.

أما أن له مطالبة من شاء من المودع و الوکیل،فلأن المودع قد دفع الودیعة الی غیر مالکها بغیر اذنه فکان دفعا غیر مبرئ،و الوکیل عاد بأخذ الزائد إذ لم یؤذن له فیه.

و أما استقرار الضمان علی الوکیل،فلأن استقرار التلف فی یده و الغرر نشأ منه،فإن رجع علی المودع رجع المودع علی الوکیل،و إن رجع علی الوکیل لم یرجع.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن المتبادر من قوله:(فقبض دینارین)قبضهما دفعة واحدة،و هو المراد للمصنف،و إلاّ لم یستقم قوله:(و الأقرب ضمان المأذون فیه علی إطلاقه)،لأنه لو قبض الدینارین علی التعاقب لکان قبض الأول صحیحا لا ضمان علی المودع بسببه.

و المراد من قوله:(و الأقرب ضمان المأذون فیه)ضمان الدینار الآخر،و أطلق علیه کونه مأذونا فیه باعتبار مساواته له فی القدر.و وجه القرب أن المأمور فی قبضه هو دینار واحد منفرد غیر مختلط،و المقبوض خلاف ذلک،فالمقبوض غیر المأذون فیه

ص:264

و لو کان من مال الدافع لم یکن له مطالبة الباعث بأکثر من الدینار،و یطالب الرسول بالزائد. و لو أمره بقبض دراهم من دین له علیه،فقبض الرسول دنانیر عوضها،فإن أخبره الرسول بالإذن بالصرف ضمن الرسول،و إلاّ فلا. فیتحقق ضمان المقبوض کله،و لأنه لا أولویة لأحد الدینارین علی الآخر فی کون أحدهما مضمونا دون الآخر.

و یحتمل العدم،للإذن فی قبض دینار من غیر تقیید بکونه واحدا منفردا، و الأذن فی قبض دینار فی الجملة ممکن،کما أن إبراء الذمة من دینار فی الجملة ممکن و لا حاجة إلی تشخیصه،فإذا انضم إلی المأذون فی قبضه غیره لم یخرج بذلک عن کونه مأذونا فیه.و کون المجموع غیر مأذون فی قبضه لا یقتضی أن تکون أبعاضه کذلک، و لا حاجة إلی نسبة الضمان و عدمه إلی أحد الدینارین بخصوصه فیرد عدم الأولویة، إذ یکفی تعلّق الحکم بدینار من الدینارین،و فی هذا الاحتمال الأخیر قوة.

قوله: (و لو کان من مال الدافع لم یکن له مطالبة الباعث بأکثر من الدینار،و یطالب الرسول بالزائد).

لأن قبضه لأحد الدینارین بإذن الباعث فهو وکیله فیه دون الزائد فهو عاد بقبضه،فإذا تلفا فضمان المأذون فیه علی الآمر و الآخر علی الرسول.و یلزم المصنف هنا ضمان الرسول کلا منهما دون الباعث،لأن المأذون فیه هو دینار واحد غیر مختلط إلی آخر التعلیل السابق.

قوله: (و لو أمره بقبض دراهم من دین له علیه فقبض الرسول دنانیر عوضها،فإن أخبره الرسول بالإذن فی الصرف ضمن،و إلاّ فلا).

أما إذا أخبره بالاذن فلأنه قد غرّه فیکون الضمان علی الرسول،لتلف

ص:265

و لو وکله فی الإیداع فأودع و لم یشهد لم یضمن إذا أنکر المودع. و لو أنکر الآمر الدفع الی المودع فالقول قول الوکیل،لأنهما اختلفا فی تصرفه فیما هو وکل فیه. المقبوض عدوانا فی یده،إذ المفروض حصول التلف فی ید الرسول کما فی المسائل السابقة.

و أما إذا لم یخبره فإنه یکون قد صارفه من غیر أمره،و قد دفع المدیون إلی الرسول غیر ما أمره به المرسل،و الصرف شرطه رضی المتصارفین،فصار الرسول وکیلا للباعث فی تأدیته إلی صاحب الدین و مصارفته به،فإذا تلف فی ید وکیله کان من ماله.

قوله: (و لو وکله فی الإیداع فأودع و لم یشهد لم یضمن إذا أنکر المودع علی أصح الوجهین).

و هو مقرب التذکرة (1)فی الودیعة،و إن استشکل الحکم فی الوکالة،و ذلک لأن الإخفاء فی الودیعة أمر مطلوب لکل من المودع و المودع،لأن ذلک وسیلة إلی حفظها عن الظالم و المتغلب.

و لأن قول المودع مقبول فی الرد و التلف فلا یظهر للإشهاد کثیر فائدة،لأنه إذا قدّم علی الخیانة لم ینفع الإشهاد علی وصولها إلیه لإمکان دعوی التلف،بخلاف أداء الدین.

قوله: (و لو أنکر الآمر الدفع إلی المودع فالقول قول الوکیل، لأنهما اختلفا فی تصرفه فیما وکل فیه).

هل وقع علی الوجه المأذون فیه فلا تتوجه علیه مطالبة و لم یصر خائنا أم لا؟ و الأصل براءة ذمته و عدم خیانته فیقدّم قوله بیمینه.

ص:266

و لو کان وکیلا فی قضاء الدین فلم یشهد بالقضاء ضمن علی إشکال. و کل من فی یده مال لغیره أو فی ذمته له أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد صاحب الحق بقبضه،سواء قبل قوله فی الرد أو لا،و سواء کان بالحق بینة أو لا. قوله: (و لو کان وکیلا فی قضاء الدین فلم یشهد بالقضاء ضمن علی اشکال).

قد سبق مثل هذا الإشکال فی الرهن و أنه ینشأ:من امتثال ما وکل فیه،و من التفریط بترک الإشهاد،و أن الأصح الضمان،إلاّ أن یؤدی بحضرة الموکل فیکون التقصیر مستندا إلیه.

قوله: (و کل من فی یده مال لغیره أو فی ذمته له أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد صاحب الحق بقبضه،سواء قبل قوله فی الرد أو لا، و سواء کان بالحق بیّنة أو لا).

دفعا لضرر الیمین عنه،و للشافعیة تفصیل فی ذلک حاصله:أن من بیده مال الغیر:اما أن یقبل قوله فی الرد بیمینه و لو ادعاه أو لا،فان قبل قوله بیمینه لم یجز له التأخیر،لاندفاع محذور الغرم عنه بیمینه.

و إن لم یقبل:فأما أن یکون بالحق بینة أو لا،فإن لم یکن به بیّنة فکذلک، لإمکان الجواب لو ادعی علیه مرة أخری:بأنک لا تستحق عندی شیئا و الحلف علی ذلک،و إلاّ کان له التأخیر إلی الإشهاد،و الحق أن تجشم الیمین ضرر عظیم (1).

و اعلم أن قوله:(حتی یشهد صاحب الحق بقبضه)لا یخلو من مناقشة،فإنه إذا لم یدفع إلیه کیف یشهد بالقبض،و لو قال:حتی یشهد علی قبضه کان أولی،و لا

ص:267

و إذا أشهد علی نفسه بالقبض لم یلزمه دفع الوثیقة. و إذا باع الوکیل ما تعدی فیه برئ من الضمان بالتسلیم الی المشتری،لأنه تسلیم مأذون فیه،فکان کقبض المالک. و إذا وکله فی الشراء و دفع إلیه الثمن،فهو أو فرق بین المدیون و الغاصب فی ذلک.

قوله: (و إذا أشهد علی نفسه بالقبض لم یلزمه دفع الوثیقة).

أی:إذا أشهد صاحب الحق علی نفسه إلی آخره،و إنما لم یلزمه دفع الوثیقة، لأصالة براءة الذمة من دفع ملکه إلی غیره،و لأنه لا یأمن أن یدّعی علیه الدافع بما أقبضه فیحتاج إلی الیمین لنسیان البینة،و نحو ذلک.

قوله: (و إذا باع الوکیل ما تعدّی فیه برئ من الضمان بالتسلیم إلی المشتری،لأنه تسلیم مأذون فیه فکان کقبض المالک).

لا ریب أن الملک ینتقل إلی المشتری فالتسلیم إلیه تسلیم إلی المالک حقیقة، غایة ما فی الباب أنه لا یسوغ له التسلیم إلاّ بعد قبض الموکل الثمن أو الإذن فیه قبله.

و هل یخرج من الضمان بمجرد البیع قبل التسلیم؟فیه وجهان أصحهما-و هو مقرب التذکرة (1)-العدم استصحابا لما کان إلی أن یثبت المزیل،و لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (2).

و الثانی:نعم،لزوال الملک بالبیع و انتقاله إلی آخر،و ضعفه ظاهر،لأن زوال الملک لا یقتضی زوال الحکم اللازم للید إلی أن یحصل الأداء إلی المالک.

قوله: (و إذا وکله فی الشراء و دفع إلیه الثمن فهو أو

ص:268

الموکل المطالب به،و إن لم یسلم الیه و أنکر البائع کونه وکیلا طالبه،و إلا فالموکل. و لو تلف المبیع فی ید الوکیل بعد أن خرج مستحقا طالب المستحق البائع أو الوکیل أو الموکل الجاهلین،و یستقر الضمان علی البائع، الموکل المطالب به).

أما الوکیل فلأن الثمن فی یده،و أما الموکل فلأن الشراء له و الوکیل نائب عنه.

و إطلاق العبارة یتناول ما إذا کان الشراء فی الذمة و بالعین،و یشکل إذا کان الشراء بعین الثمن الذی فی ید الوکیل،لأن حق البائع حینئذ منحصر فی ید الوکیل.

قوله: (و إن لم یسلم إلیه و أنکر البائع کونه وکیلا طالبه و إلاّ فالموکل).

أما الحکم الأول فلأن البیع لازم له ظاهرا،فالثمن علیه و المطالبة له.

و أما الثانی فلأنه إذا اعترف بأنه وکیل و معبّر عن غیره،و الحال أن الثمن لیس فی یده فلا حق له عنده،فالمطالبة للموکل خاصة.

و ذهب الشیخ إلی أنه یتخیّر بین المطالبة من شاء منهما،و یکون دخول الوکیل فی هذا التصرف بمنزلة دخول الضامن فی الضمان،فإن أعطاه کان له الرجوع علی الموکل بما وزن عنه (1)،و هو ضعیف.

قوله: (و لو تلف المبیع فی ید الوکیل بعد أن خرج مستحقا طالب المستحق البائع،أو الوکیل أو الموکل الجاهلین،و یستقر الضمان علی البائع).

إذا وکله فی الشراء فاشتری عینا و قبضها الوکیل حیث یسوغ له القبض، و تلفت فی یده بغیر تفریط و ظهر استحقاقها کان المالک بالخیار فی مطالبة کل من البائع و الوکیل و الموکل.

ص:269

و هل للوکیل الرجوع علی الموکل إشکال. اما البائع فلإثبات یده علی العین،و مثله الوکیل،و أما الموکل فلأن الوکیل سفیره و یده یده فقبضه منسوب الیه.و إنما تکون ید الوکیل ید الموکل هاهنا إذا کان الوکیل جاهلا بالغصب،أما معه فلا،لأن الموکل لم یأذن له فی قبض المغصوب مع أن الإذن فیه لا اعتبار به،و یستقر الضمان علی البائع،لأن الغرور من قبله.

و المراد بالبائع:العالم بالغصب،فلو کان جاهلا به،لترتب یده علی ید غیره فقرار الضمان علی ذی الید العالم بالحال الذی نشأ الغرور منه،فإن رجع المالک علی البائع العالم فلا رجوع له علی أحد،و إن رجع علی الوکیل أو الموکل فله الرجوع علی البائع،لما قلناه من أن قرار الضمان علیه.

و قال المصنف فی التذکرة فی هذه المسألة:إنّ للمالک مطالبة الوکیل،فإن لم یکن قد فرّط رجع بما غرمه علی الموکل،لأنه أمینه لا ضمان علیه.و إن رجع علی الموکل لم یرجع علی الوکیل بل استقر الرجوع علی الموکل (1).

و یشکل بأن قرار الضمان علی البائع،و لعله یرید استقرار الضمان علیه بالنسبة إلی الوکیل لا منع الرجوع علی البائع،أو أن ذلک فیما عدا زیادة القیمة علی الثمن،فإن قرار ذلک علی الموکل.

قوله: (و هل للوکیل الرجوع علی الموکل؟إشکال).

أی:علی تقدیر جهل کل من الوکیل و الموکل بالغصب،و کون قرار الضمان علی البائع لو رجع المالک علی الوکیل فهل له الرجوع علی الموکل؟فیه إشکال ینشأ:

من أن یده یده و قبضه منسوب إلیه،لأنه إنما وقع باذنه،و لأنه دخل علی أن لا ضمان علیه بالتلف.و إنما یکون محسوبا من مال الموکل.و من أن المأذون فی قبضه هو المبیع المنتقل إلی ملک الموکل دون ما ظهر استحقاقه،فبظهور الاستحقاق انکشف أنه غیر

ص:270

..........

مأذون فی قبضه للوکیل.

و فیه نظر،لأن الإذن تعلّق بقبض المبیع ظاهرا،لامتناع تکلیفه بما فی نفس الأمر،فلا یزول الاذن بظهور الاستحقاق.و توسّط شیخنا الشهید فقوّی عدم الرجوع إلاّ مع تعیین السلعة،نظرا إلی أنه مع تعیینها فقد وکّله فی قبضها فلا یتقید ذلک بکون البیع صحیحا،بخلاف ما إذا وکله فی قبض المبیع.و فیه النظر السابق،و فی الرجوع مطلقا قوة کما اختاره فی التذکرة (1)،و إن کان قرار الضمان علی البائع.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن فی عبارة المصنف مناقشتین:

الاولی:قوله:(و لو تلف المبیع فی ید الوکیل بعد أن خرج مستحقا)غیر جید علی إطلاقه،لأن تقیید التلف بکونه بعد خروجه مستحقا یشعر بأنه لو تلف قبل ذلک لا یترتب علیه هذا الحکم،و لیس کذلک،بل هو فاسد،لأنه إذا تلف فی ید الوکیل بعد علمه بالاستحقاق و تأخیر الرد یکون قرار الضمان علیه و إن کان جاهلا وقت قبضه.

الثانیة:ان تقیید الوکیل و الموکل بکونهما جاهلین لیتوجه مطالبتهما غیر جید، بل یطالبان علی کل حال جاهلین کانا أو لا.

نعم إذا کان الوکیل عالما فلا شیء علی الموکل،لأنه لم یوکله فی قبض المغصوب،إنما وکله فی قبض المبیع،و غایته أن یکون مبیعا بحسب الظاهر،نعم استقرار الضمان علی البائع إنما یکون مع جهلهما.

و اعلم أن لهذه المسألة مزید تحقیق یتم بمقدمة و بحثین:

أما المقدمة فهی:أن من اشتری عینا و تسلّمها و سلم ثمنها و تلفت فی یده، ثم ظهر أنها مستحقة فإنّ مالکها بالخیار فی الرجوع بقیمتها-إن کانت قیمة-علی البائع و علی المشتری،لأن کلا منهما جرت یده علیها،فإن رجع علی البائع لم یرجع

ص:271

..........

علی المشتری بالثمن إن کان بقدر قیمتها فما دون،لأن المشتری دخل علی أنها إذا تلفت یکون تلفها منه فی مقابل الثمن و إن کان الثمن أزید من القیمة رجع بالزیادة من الثمن لفساد البیع،و کون العین مضمونة علیه یقتضی ضمانها بقیمتها دون ما زاد و إن رجع علی المشتری رجع المشتری بالثمن کیف کان.

و لو زادت القیمة علی الثمن فهل یرجع بالزیادة؟فیه تردد،و الأصح الرجوع،لأنه دخل علی أن المبذول فی مقابلها هو الثمن فقط،فحیث غرم زیادة لم تکن محسوبة علیه تحقق غروره فیرجع بها علی البائع لا محالة و لا یرجع بشیء آخر.

إذا تقرر ذلک نعود إلی البحثین:

فالأول:فی قول المصنف:(و یستقر الضمان علی البائع)و یجب تنزیله علی أن المراد به ضمان ما زاد علی الثمن من القیمة،مع استرجاع الثمن علی تقدیر تسلیمه، إذ لا یتصور أن یجب علی البائع رد الثمن،و ضمان القیمة أیضا،لأن ید المشتری ید ضمان بالثمن،علی معنی أن تلف المبیع یکون منه فی مقابلة الثمن،فیتحصل من هذا أن قرار الضمان علی الموکل،إلاّ فیما زاد من القیمة علی مقدار الثمن فان قرار الضمان فیه علی البائع.

و إنما قلنا:إن قرار الضمان علی الموکل،لأن الثمن المدفوع إلی البائع باق علی ملکه،فإذا غرم البائع القیمة لم یکن للموکل استرجاع الثمن منه إن کان بقدر القیمة فما دون،نعم لو کان زائدا استحق أخذ الزائد.

و الثانی:إن المالک حیث أنه مخیّر فی الرجوع علی الثلاثة،فمتی رجع علی البائع أو الموکل فحکمهما معلوم مما سبق،و إن رجع علی الوکیل فما زاد من القیمة علی الثمن یتخیّر فی الرجوع به علی البائع أو الموکل و قرار ضمانه علی البائع،و هذا أصح الوجهین بالنسبة إلی الرجوع علی الموکل.

و اما مقدار الثمن فإنه یرجع به علی البائع إن کان قد قبض و لم یسترجعه

ص:272

و لو قبض وکیل البیع الثمن و تلف فی یده،فخرج المبیع مستحقا رجع المشتری علی الوکیل مع جهله،و یستقر علی الموکل،و إلاّ فعلیه.

کل واحد منهما،أو جنونه،أو إغمائه،أو الحجر علی الموکل لسفه،أو فلس فیما یمنع الحجر التوکیل فیه.و لا تبطل بفسق الوکیل إلاّ فیما یشترط فیه أمانته کولی الیتیم،و ولی الوقف علی المساکین،و کذا ینعزل لو فسق موکله.

أما وکیل الوکیل عن الموکل فإنه ینعزل بفسقه لا بفسق لکل منهما فسخها،و تبطل بموت کل منهما،أو جنونه،أو إغمائه،أو الحجر علی الموکل لسفه،أو فلس فیما یمنع الحجر التوکیل فیه،و لا یبطل بفسق الوکیل إلاّ فیما یشترط فیه أمانته کولی الیتیم و ولی الوقف علی المساکین).

کل موضع یشترط لصحة التوکیل کون الوکیل عدلا تبطل فیه الوکالة بفسق الوکیل،لخروجه حینئذ عن أهلیة التصرف،و ذلک کوکیل ولی الیتیم فإنه لا یجوز للولی علی الطفل و من جری مجراه تفویض التصرف له و علیه إلاّ لمن کان عدلا،و کذا وکیل ولی الوقف علی المساکین،و نحوه من جهات القرب،و مثله وکیل قسمة الخمس و الزکوات و نحوها.

و لا یخفی أن عبارة الکتاب لا تخلو من مناقشة،و کان من حقه أن یقول:

کوکیل ولی الیتیم و ولی المساکین کما صنع فی التذکرة (1).و حمل الولی علی الوکیل لا یخلو من بعد،مع أنه لیس وکیلا للیتیم بل لولیه و کذا القول فی المساکین.و لو حملت العبارة علی إرادة التشبیه،علی معنی أن الوکیل ینعزل بالفسق حیث-تعتبر أمانته- کما ینعزل ولی الیتیم و ولی الوقف علی المساکین لأشکل إطلاق قوله.

و کذا ینعزل لو فسق موکله،فإنه لیس کل موضع یفسق فیه الموکل ینعزل الوکیل الذی شرط أمانته،أما إذا حملت علی المعنی الأول فإن هذا الحکم صحیح حینئذ،لخروج الموکل عن أهلیة التوکیل.

قوله: (أما وکیل الوکیل عن الموکل فإنه ینعزل بفسقه لا بفسق

ص:274

موکله.و لا تبطل بالنوم و إن طال زمانه،و لا السکر،و لا بالتعدی مثل أن یلبس الثوب أو یرکب الدابة و إن لزمه الضمان،فإذا سلّمه إلی المشتری برئ من الضمان. موکله).

قد سبق أن توکیل الوکیل قد یکون عن نفسه،و قد یکون عن موکله.فإن کان عن الموکل لم تبطل وکالته بفسق الموکل و لا بفسق الوکیل الأول،و إنما تبطل بفسقه هو،بخلاف ما لو کان وکیلا عن الوکیل،حیث تشترط أمانته کما فی قسمة الزکوات،فإنه ینعزل بفسق نفسه و فسق موکله.

قوله: (و لا السکر).

لبقاء أهلیة التصرف،نعم ینعزل الوکیل به حیث تشترط عدالته،و کذا لو فعله الموکل الذی تشترط عدالته أیضا.

قوله: (و لا بالتعدی).

مثل أن یلبس الثوب أو یرکب الدابة و إن لزمه الضمان،إذ لا منافاة بین الوکالة و الضمان.

قوله: (فإذا سلّم إلی المشتری برئ من الضمان).

و لا یبرأ بنفس البیع و إن انتقل به الملک،استصحابا لحکم الضمان إلی أن یحصل التسلیم إلی المالک أو من جری مجراه،و لو تلف حینئذ لتلف من مال الموکل.

و هل یشترط لزوال الضمان بالتسلیم إلی المشتری قبض الموکل أو وکیله الثمن،أو اذنه فی ذلک؟فیه تردد،و عدم الاشتراط لیس بذلک البعید،لأن تلفه بعد قبض المشتری لا یقتضی ان یکون من مال البائع،و لتسلیمه إلی المالک له حقیقة، و ینبغی تأمل ذلک.

ص:275

و لو قبض الثمن لم یکن مضمونا،فإن ردّ المبیع علیه بعیب عاد الضمان،لانتفاء العقد المزیل له علی إشکال. و تبطل بعزل الوکیل نفسه فی حضرة الموکل و غیبته، قوله: (و لو قبض الثمن لم یکن مضمونا).

إذا کان بإذن الموکل،أو علی القول بان له قبضه بمجرد التوکیل فی البیع.

قوله: (فإن رد المبیع علیه بعیب عاد الضمان لانتفاء العقد المزیل له علی اشکال).

ینشأ:من حصول البراءة بتسلیم العین إلی المشتری،و حدوث الضمان یحتاج إلی سبب و لم یثبت کون انفساخ العقد سببا،و لانحصار طریق البراءة من الضمان حینئذ فی التسلیم إلی المشتری،لأنه المالک-و قد حصل-فیجب تحقق البراءة و استصحاب حکمها.

و من أن العقد المزیل للضمان هو القاطع لعلاقة الموکل بالعین،و هو منتف هنا، لأن بیع المعیب لا تنقطع به العلاقة،لأن العیب سبب الفسخ،و الأولی ممنوعة.و یمکن تنزیل عبارة المصنف علی معنی آخر،و هو أن العقد المزیل للضمان قد انتفی فینتفی ما ترتب علیه،و ضعفه أیضا ظاهر،و الأصح عدم عوده.

و هنا شیء،و هو أن الوکیل هل له أن یسلّم المبیع حینئذ من دون إذن مستأنف مطلقا،أم ذلک إذا لم یعلم المشتری وکالته؟و هل ینعزل عن الوکالة بفعل هذا البیع أم تبقی وکالته؟ قوله: (و یبطل بعزل الوکیل نفسه فی حضرة الموکل و غیبته).

لأن الوکالة عقد جائز من الطرفین،و مقتضی ذلک انفساخ العقد بفسخ کل منهما،فإذا عزل نفسه ثم تصرّف کان فضولیا.

و احتمل فی التذکرة صحة التصرف لو کان عزل الوکیل نفسه فی غیبة

ص:276

و بعزل الموکل له،سواء أعلمه العزل أو لا علی رأی،و بتلف متعلق الوکالة کموت العبد الموکل فی بیعه، الموکل،عملا بالاذن العام الذی تضمنته الوکالة،و کذا مع الحضور و عدم الرضی بعزله (1).و هذا الاحتمال لا یخلو من وجه،لأن الاستنابة فی التصرف حق للموکل، و لا یزول هذا الاذن بعدم رضی الوکیل،و یؤیده ظاهر قوله علیه السلام:«فأمره ماض أبدا،و الوکالة ثابتة حتی یبلغه العزل» (2)الحدیث.

و فصّل بعض الشافعیة فقال:إن کانت الوکالة بصیغة الأمر لم ینعزل بردها، لأن ذلک إذن و إباحة،فأشبه إباحة الطعام (3).

و أبو حنیفة شرط فی عزله نفسه حضور الموکل (4).

قوله: (و بعزل الموکل له،سواء أعلمه العزل أو لا علی رأی).

أی:ینعزل الوکیل بعزل الموکل له،سواء أعلمه بالعزل أو لا علی رأی، و سواء أشهد علی العزل أو لا علی رأی آخر.

و تحقیق المسألة:ان ابن الجنید (5)،و الشیخ فی الخلاف و المبسوط (6)،و جمع من المتأخرین شرطوا لانعزاله إعلامه بالعزل فلا ینعزل بدونه (7).

ص:277

..........

و اکتفی الشیخ فی النهایة (1)،و ابن البراج (2)،و أبو الصلاح (3)و ابن حمزة (4)، و ابن إدریس بالإشهاد علی العزل،فینعزل معه و إن لم یعلم،لا بدونه (5).

و اختار المصنف هنا انعزاله بالعزل مطلقا،لأن الوکالة عقد جائز،و حقه أن ینفسخ بالفسخ علی جمیع الأحوال،و إلاّ لکان علی بعضها لازما هذا خلف.

و الأخبار عن أمیر المؤمنین و أبی عبد اللّه علیهما السلام بعدم الانعزال بدون الإعلام کثیرة-و إن ضعف بعضها-فمنها صحیحة هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام:عن رجل وکّل آخر علی وکالة فی إمضاء أمر من الأمور،و أشهد له بذلک شاهدین،فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر،فقال اشهدوا انی قد عزلت فلانا عن الوکالة؟فقال:«إن کان الوکیل قد أمضی الأمر الذی وکل فیه قبل أن ینعزل عن الوکالة فإن الأمر واقع ماض علی ما أمضاه الوکیل،کره الموکل أم رضی»،قلت:فان الوکیل قد أمضی قبل أن یعلم بالعزل أو یبلغه أنه قد عزل عن الوکالة فالأمر ماض علی ما أمضاه؟قال«نعم».

قلت:له فإن بلغه العزل قبل أن یمضی الأمر ثم ذهب حتی أمضاه لم یکن له ذلک بشیء؟قال:«نعم،إن الوکیل إذا وکل ثم قام من المجلس فأمره ماض أبدا، و الوکالة ثابتة حتی یبلغه العزل عن الوکالة بثقة أو یشافهه بالعزل عن الوکالة» (6).

و لأنه لو انعزل قبل العلم لحصل ضرر عظیم،لأنه ربما وکله فی بیع الجاریة فیطأها المشتری،أو الطعام فیأکله،أو الثوب فیقطعه أو ینقله إلی بلاد بعیدة،و غیر

ص:278

و کذا لو وکّله فی الشراء بدینار دفعه الیه فتلف أو ضاع أو اقترضه الوکیل و تصرف فیه،سواء وکّله فی الشراء بعینه أو مطلقا،لأنه وکّله فی الشراء به، و معناه أن ینقده ثمنا قبل الشراء أو بعده. ذلک من الأمور التی تعم البلوی بها جمعا کثیرا،أو یشق الحکم ببطلانها إلی حد لا یکاد یطاق،و هذا القول أصح.فعلی هذا إنما ینعزل إذا بلغه ذلک بقول ثقة لا کالفاسق و الصبی لما تضمنته روایة هشام.

قوله: (و کذا لو وکله فی الشراء بدینار دفعه إلیه فتلف أو ضاع،أو اقترضه الوکیل و تصرف فیه،سواء وکله فی الشراء بعینه أو مطلقا،لأنه وکله فی الشراء به،و معناه:أن ینقده ثمنا قبل الشراء أو بعده).

أی:و کذا تبطل الوکالة لو وکله فی الشراء بدینار دفعه إلیه فتلف بوقوعه فی نحو البحر و ما جری مجری ذلک،أو ضاع بنحو سرقة سارق،لفوات متعلق الوکالة، و کذا لو اقترضه الوکیل و تصرف فیه.

و الظاهر أن التقیید بتصرفه فیه إنما یحتاج إلیه إذا کان الاقتراض بدون إذن الموکل،أما بإذنه فإنه یخرج عن ملکه بالاقتراض فیفوت متعلق الوکالة حینئذ.

و لا فرق فی ذلک بین أن یکون قد وکله فی الشراء بعینه أو مطلقا،لأنه وکله فی الشراء به.و معناه أن ینقده ثمنا فی الجملة أعم من أن یکون ذلک حین الشراء أو بعده،فإذا ذهب أو خرج عن ملک الموکل فقد تعسر الشراء به فتعذر فعل متعلق الوکالة.و لأنه لو صح الشراء حینئذ للزم الموکل ثمن لم یلتزمه و لا رضی بلزومه.

و أعلم أن قول المصنف فی تفسیر التوکیل فی الشراء بالدینار أن(معناه أن ینقده ثمنا قبل الشراء أو بعده)علی ظاهره مؤاخذة،لأنه لیس معنی التوکیل فی ذلک أن ینقده قبل الشراء ثمنا و هو ظاهر.

و کأنه أراد بما قبل الشراء حین إیقاع العقد،و لا یضر وجوب تأخیر التسلیم

ص:279

و لو عزل الوکیل،عوضه دینارا و اشتری به وقف علی الإجازة، فان أجازه،و إلاّ وقع عن الوکیل. و لو وکّله فی نقل زوجته،أو بیع عبده،أو قبض داره من فلان، فثبت بالبینة طلاق الزوجة و عتق العبد و بیع الدار بطلت الوکالة. عن قبض المبیع،لأنه ربما کان مقبوضا أو أذن الموکل،أو یقال:هذا معناه اللغوی و إن دل العرف و رعایة الاحتیاط علی خلافه.

قوله: (فلو عزل الوکیل عوضه دینارا و اشتری به وقف علی الإجازة،فان أجازه و إلاّ وقع عن الوکیل).

و ذلک لأنه بعزل الوکیل لا یتعیّن للموکل و یصیر من ماله فیبقی علی ملک الوکیل،فإذا اشتری به للموکل وقف علی إجازته،فإن أجازه فهو له،و إلاّ وقع عن الوکیل.و إن أضاف الشراء للموکل إذا لم یصدّقه البائع مع الإضافة علی أن الشراء بعین مال الوکیل و لم یثبت ذلک بالبینة،و إلاّ بطل.

و اعلم أن إطلاق قوله:(فإن أجازه)یقتضی وقوع البیع للموکل مع الإجازة و إن کان الشراء بعین الدینار الذی هو باق علی ملک الوکیل،و هو مناف لما تقدّم فی متعلق الوکالة من أنه لا یصح أن یشتری الإنسان بعین ماله ما یملکه غیره بذلک العقد،و کلام التذکرة موافق لما هنا (1).

و لو وکله فی عزل الدینار و قبضه للموکل لم یکن له الشراء به بالوکالة، لفوات متعلقها،و هذا مال غیره.

قوله: (و لو وکله فی نقل زوجته،أو بیع عبده،أو قبض داره من فلان،فثبت بالبینة طلاق الزوجة و عتق العبد و بیع الدار بطلت الوکالة).

لزوال تصرف الموکل الذی هو مدار صحة الوکالة.

ص:280

و تبطل الوکالة بفعل الموکل متعلق الوکالة و ما ینافیها،مثل أن یوکله فی طلاق زوجته ثم یطأها،فإنه یدل عرفا علی الرغبة و اختیار الإمساک،و کذا لو فعل ما یحرم علی غیر الزوج،بخلاف التوکیل فی بیع سریته. قوله: (و تبطل الوکالة بفعل الموکل متعلق الوکالة و ما ینافیها،مثل أن یوکله فی طلاق زوجته ثم یطأها،فإنه یدل عرفا علی الرغبة و اختیار الإمساک،و کذا لو فعل ما یحرم علی غیر الزوج،بخلاف التوکیل فی بیع سریته).

أما بطلان الوکالة بفعل الموکل متعلقها،کما لو وکله فی بیع العبد ثم باعه فلامتناع تحصیل الحاصل.و مثله فی الحکم فعل الموکل ما ینافی الوکالة،کما لو أعتق العبد فی المثال فإنه بالإعتاق یخرج عن ملکه و یمتنع تصرفه فیه بالبیع فکذا تصرف وکیله.

أما لو وکله فی طلاق زوجته ثم وطأها ففی کون ذلک منافیا للوکالة فتبطل به تردد ینشأ:من دلالة الوطء علی الرغبة فیها،و اختیار إمساکها.و لأنه لو وطأها بعد الطلاق الرجعی لکان رجعة،فلأن یقتضی رفع وکالة الطلاق أولی،لأنها أضعف من الطلاق.

و من أن الوکالة قد ثبتت،و منافاة الوطء لها غیر معلومة،و دعوی الأولویة ممنوعة.و الفرق قائم،فإن الطلاق سبب قطع علاقة النکاح فینافیه الوطء الذی هو من توابعه،بخلاف الوکالة،و أبعد منه فعل ما یحرم علی غیر الزوج.

و الفرق الذی ادعاه بین الزوجة و السریة غیر ظاهر،فإن الوطء إن نافی الوکالة فی الطلاق من حیث الدلالة علی الرغبة نافی الوکالة فی البیع.و اعلم أن المصنف فی التذکرة احتمل بطلان الوکالة فی الطلاق بالوطء،و استشکل الحکم فی

ص:281

و لو وکله فی بیع عبد ثم أعتقه عتقا صحیحا،أو باعه کذلک بطلت الوکالة،و لا تبطل مع فساد بیعه و عتقه مع علمه،و مع جهله إشکال. و الأقرب فی التدبیر الإبطال. و لو بلغ الوکیل الوکالة فردها بطلت،و افتقر الی تجدید عقد،و له غیر الوطء و لم یفت بشیء (1)،و للتوقف مجال.

قوله: (و لو وکله فی بیع عبده ثم أعتقه عتقا صحیحا،أو باعه کذلک بطلت الوکالة،و لا تبطل مع فساد بیعه و عتقه مع علمه،و مع جهله إشکال).

قد سبق ذکر هذه المسألة،و إنما أعادها لیبنی علیها قوله.

أما وجه الأول فلأنه مع العلم لم یحصل ما یقتضی العزل،لأن فاسد البیع و العتق لا یقتضی الخروج عن الملک،و لا یدل علی ارادة العزل به بشیء من الدلالات.

و أما الإشکال فمنشؤه من بقاء الملک و سلطنة التصرف و الشک فی سبب العزل،و من أن العقد الصحیح سبب فی العزل و قد قصده و حاول إیجاده.

و فیه نظر،لأن العقد الصحیح سبب فی العزل،من حیث ترتب الخروج عن الملک علیه،و ذلک مفقود مع ظهور فساده.نعم إن قصد بالمأتی به العزل فلیس ببعید الانعزال به،و إلاّ فلا.

قوله: (و الأقرب فی التدبیر الابطال).

وجه القرب:أنه یقتضی بقاء الملک إلی حین الوفاة ثم زواله بالعتق،فهو مناف للوکالة فی بیعه أو عتقه قبلها،و قد علم أن فعل ما ینافیها موجب للعزل.و یحتمل ضعیفا العدم،لبقاء الملک و سلطنة التصرف،و التدبیر غیر لازم،و لیس بشیء.

قوله: (و لو بلّغ الوکیل الوکالة فردها بطلت و افتقر فیها إلی تجدید

ص:282

أن یتصرف بالاذن مع جهل الموکل،و مع علمه إشکال. و جحد الوکیل الوکالة مع العلم بها رد لها علی اشکال،لا مع الجهل أو غرض الإخفاء. عقد،و له أن یتصرف بالإذن مع جهل الموکل).

لبقاء الإذن فإن الوکیل لا یملک إبطاله،إذ هو استنابة من الموکل فی تصرف یتعلق به،کما لو أذن له فی أکل طعام فرد الاذن ثم أراد الأکل فإنه لا یمنع لبقاء حکم الإذن.

فإن قلت:فأی معنی لبطلان الوکالة حینئذ؟ قلت:قد قیل:إن أثره یظهر فی سقوط الجعل،و هو محتمل.

قوله: (و مع علمه إشکال).

أی:مع علم الموکل برد الوکیل الوکالة،و منشأ الإشکال:من الشک فی بقاء الاذن،لاحتمال اکتفاء الموکل فی عزل الوکیل بعزل نفسه،بل سکوته یشعر برضاه به.

و من أن الأصل بقاء الاذن حتی یحصل المزیل،و مع الشک فالاستصحاب یقتضی البقاء.و المتجه أنه إن وجد قرینة تدل علی الرضی بالرد و عدمه عوّل علیها، و إلاّ فالأحوط عدم التصرف.

قوله: (و جحد الوکیل الوکالة مع العلم بها ردّ لها علی اشکال،لا مع الجهل أو غرض الإخفاء).

منشأ الإشکال:من أن الرد و الجحود متنافیان،لأن الرد یستدعی الاعتراف بصدورها و الجحود إنکار لها،و أحد المتنافیین لا یستلزم الآخر.

و من أن الأصل فی جحود المسلم الصدق،و هو یستدعی حصول الرد.

و یقوی الأول أن سبب التوکیل قد تحقق،لأنه المفروض،و سبب العزل غیر

ص:283

و صورة العزل أن یقول:فسخت الوکالة،أو نقضتها،أو أبطلتها، أو عزلتک،أو صرفتک عنها،أو أزلتک عنها،أو ینهاه عن فعل ما أمره به،و فی کون إنکار الموکل الوکالة فسخا نظر. متحقق،و الجحود بنفسه لا یکون عزلا،لأن العزل إنشاء،و هذا خبر و لا مستلزما له،لأن کونه صدقا لا یتوقف علی الرد لاحتمال إرادة معنی آخر،و مجرد تطرق الاحتمال مع الشک فی حصول سبب العزل کاف فی التمسک بعدمه.

علی أن کونه صدقا غیر مقطوع به،و إنما الأصل یقتضی حمل إخبارات المسلم علی الصدق،فإذا دل الدلیل علی کونه کذبا للعلم بعدم مطابقتها الواقع لم یجب أن یحکم بوجود سبب آخر شرعی لم یدل دلیل علی وجوده لیکون مخرجا عن الکذب،و الأصح أنه لا یکون ردا.

قوله: (و صورة العزل أن یقول الموکل:فسخت الوکالة،أو نقضتها، أو أبطلتها،أو عزلتک،أو صرفتک،أو أزلتک عنها،أو نهاه عن فعل ما أمره به).

أی:و صورة العزل بالقول،لأنه قد یحصل بأمور أخری تقدمت.و فی نسخة:

أو أرسلتک عنها،و الظاهر أنه غلط.

قوله: (و فی کون إنکار الموکل الوکالة فسخا نظر).

منشأ النظر هنا یظهر مما سبق فی جحود الوکیل،و الأصح عدم کونه فسخا کما فی جحد الوکیل.

ص:284

و کله بلفظ عربی،و الآخر یوم السبت أو بالعجمیة لم تثبت ما لم ینضم إلی شهادة أحدهما ثالث. و لو شهد أحدهما أنه أقر بالوکالة یوم الجمعة أو بالعربیة،و الآخر یوم السبت أو بالعجمیة ثبت،و کذا لو شهد أحدهما بلفظ وکلتک،و الآخر عربی،و الآخر یوم السبت أو بالعجمیة لم یثبت ما لم ینضم إلی شهادة أحدهما ثالث).

و ذلک لأن العقد المشهود به متعدد،فان الواقع یوم الجمعة غیر الواقع یوم السبت،و لم یکمل النصاب بالنسبة إلی کل واحد من العقدین.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قوله:(فلو شهد أحدهما.)تفریع علی ما دل علیه قوله: (و شهادة عدلین ذکرین)بعد قوله:(فیما تثبت به الوکالة)فإنه یدل علی کون ما شهد به العدلان شیئا واحدا لیتحقق تعدد الشهادة بالنسبة إلیه،بخلاف ما لو اختلف المشهود به.و هذا المدلول و إن کان خفیا إلاّ أنه مراد،و هو صحیح فی نفسه فصح التفریع.

قوله: (و لو شهد أحدهما أنه أقر بالوکالة یوم الجمعة أو بالعربیة، و الآخر یوم السبت أو بالعجمیة یثبت).

لاتفاق الشاهدین علی حصول التوکیل،و الأصل عدم التعدد فی العقد، فالمقتضی للثبوت موجود-و هو شهادة الشاهدین-و المانع-و هو التعدد-مشکوک فیه فیجب التمسک بالمقتضی.

و لا یلزم من تعدد الإقرار تعدد الوکالة،إذ لا یلزم من تعدد الخبر تعدد المخبر عنه،فإنه یخبر عن الشیء الواحد بعبارات متعددة و بألفاظ مختلفة.

قوله: (و کذا لو شهد أحدهما بلفظ:وکلتک،و الآخر:استنبتک،أو

ص:286

استنبتک أو جعلتک وکیلا أو جریا،فإن کانت الشهادة علی العقد لم تثبت، و إن کانت علی الإقرار تثبت. و لو قال أحدهما:أشهد أنه وکله،و قال الآخر:أشهد أنه أذن له فی التصرف تثبت،لأنهما لم یحکیا لفظ الموکل.

و لو شهد أحدهما أنه وکله فی البیع،و الآخر أنه وکله و زیدا،أو أنه لا یبیعه حتی یستأمر زیدا لم جعلتک وکیلا أو جریا،فان کانت الشهادة علی العقد لم تثبت،و إن کانت علی الإقرار تثبت).

أی:و کذا الحکم لو شهد أحدهما بلفظ:وکلتک،و الأخر:استنبتک إلی آخره، فإن الشهادة إن کانت علی العقد کان کما لو شهد أحدهما بأنه وکله یوم الجمعة و الآخر یوم السبت فلا تثبت لتعدد العقد.

و إن کانت علی الإقرار فهی کما لو شهد أحدهما أنه أقر یوم الجمعة و الآخر یوم السبت فیثبت.فعلی هذا لا یحکم الحاکم بالثبوت و عدمه إلاّ بعد الاستفصال،لأن اللفظ محتمل لأن یکون المحکی إنشاء أو اخبارا.

و اعلم أن الجری-بالراء المهملة کغنی-:الوکیل للواحد و الجمع و المؤنث، ذکره فی القاموس (1)،و کأنه سمّی بذلک لأنه جری مجری الموکل.

قوله: (و لو قال أحدهما:أشهد أنه وکله،و قال الآخر:إنه أذن له فی التصرف تثبت).

لأنهما لم یحکیا لفظ الموکل،فالاختلاف إنما هو فی عبارتهما و ذلک غیر قادح.

قوله: (و لو شهد أحدهما أنه وکله فی البیع،و الآخر أنه وکله و زیدا، أو أنه لا یبیعه حتی یستأمر زیدا لم

ص:287

تتم الشهادة.و لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیع عبده،و الآخر أنه وکله فی بیع عبده و جاریته تثبت وکالة العبد،فإن شهد باتحاد الصفقة فإشکال. و کذا لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیعه لزید،و الآخر فی بیعه تتم الشهادة).

لأن مقتضی الشهادة الأولی استقلاله بالبیع و الثانیة عدمه،لأن کونه وکیلا مع آخر یقتضی منع الانفراد بالتصرف،و ذلک یقتضی تعدد العقد المشهود به.

قوله: (و لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیع عبده،و الآخر أنه وکله فی بیع عبده و جاریته تثبت وکالة العبد).

لاتفاقهما علی وکالة العبد،و زیادة الثانی لا یقدح،لعدم استلزام تعدد العقد، لأن من وکل فی بیع عبد و جاریة فقد وکل فی بیع العبد،إذ لا یتعین لجواز بیعه بیع الجاریة معه کما سبق فی مقتضیات التوکیل.

قوله: (فإن شهد باتحاد الصفقة فإشکال).

أی:فإن شهد الشاهد بالوکالة فی بیع العبد و الجاریة بأنه وکله فی بیعهما صفقة واحدة ففی ثبوت الوکالة فی بیع العبد إشکال ینشأ:من اتفاق الشاهدین علی الوکالة فی بیع العبد.

و من أن الوکالة فی بیع العبد مطلقا مغایرة للوکالة فی بیعه منضما إلی الجاریة لا غیر،بل منافیة لها،فشهادة کل من الشاهدین علی توکیل مغایر للآخر فلا یثبت واحد منهما،و هو الأصح،و ضعف الاحتمال الأول ظاهر.

و لا فرق بین هذه و بین شهادة شاهد بتوکیله فی البیع و آخر بتوکیله و زیدا، بل الحکم بعدم الثبوت هنا أقوی،للنص علی اتحاد الصفقة هنا،و استفادة الاجتماع علی البیع من ظاهر اللفظ هناک.

قوله: (و کذا لو شهد أحدهما أنه وکله فی بیعه لزید،و الآخر فی بیعه

ص:288

لزید و ان شاء لعمرو.و لو شهدا بوکالته ثم قال أحدهما:قد عزله لم تثبت الوکالة و لو کان الشاهد بالعزل ثالثا تثبت الوکالة دونه. و کذا لو شهدا بالوکالة و حکم بها الحاکم،ثم شهد أحدهما بالعزل تثبت الوکالة دون لزید و إن شاء لعمرو).

أی:و کذا تثبت الوکالة،و المشبّه به هو الحکم فیما لو شهد أحدهما انه وکله فی بیع عبده،و الآخر أنه وکله فی بیع عبده و جاریته.

و وجه الثبوت:کمال النصاب فی الوکالة بالبیع لزید،و الزیادة لا تستلزم التعدد،و سکوت الآخر عنها أما لهدم سماعه إیاها،أو عروض نسیان،أو لاقتصاره علی الشهادة بأحد متعلقی الوکالة باختیاره.و استشکل المصنف الحکم فی التذکرة (1)، و لا وجه للإشکال.

قوله: (و لو شهدا بوکالته ثم قال أحدهما:قد عزله لم تثبت الوکالة).

لرجوع أحد الشاهدین عن الشهادة قبل الحکم،خلافا لبعض الشافعیة (2).

قوله: (و لو کان الشاهد بالعزل ثالثا تثبت الوکالة دونه).

أی:دون العزل:لتمام النصاب بالنسبة إلی الوکالة دون العزل،بخلاف المسألة السابقة:لأن الشهادة بالعزل لما کانت من أحد شاهدی الوکالة کان رجوعا من أحد الشاهدین فلم یتم النصاب.

قوله: (و کذا لو شهدا بالوکالة و حکم بها الحاکم،ثم شهد أحدهما بالعزل،تثبت الوکالة دون

ص:289

العزل،و الأقرب الضمان،و لو شهدا معا بالعزل تثبت. و لا تثبت الوکالة بخبر الواحد،و لا العزل. العزل).

لنفوذ الحکم قبل رجوع الشاهد فلا یؤثر فیه رجوعه،و کذا لو رجع الشاهدان.

قوله: (و الأقرب الضمان).

وجه القرب:أنه سلّط الغیر علی التصرف فی مال غیره بغیر حق بشهادة یعلم بطلانها،فکان ضامنا لما یترتب علیها من تلف مال الغیر أو نقصانه.و یحتمل ضعیفا العدم،فإنه أخبر بالصدق فی کل من الوکالة و العزل،و لا ضمان علی من أخبر بالصدق،و لا یعد ذلک رجوعا.

و لیس بشیء،لأن شهادته بالوکالة و سکوته عن العزل قبل الحکم یقتضی الاستناد فی بقاء التوکیل إلی زمان الحکم إلی شهادته،و شهادته بالعزل قبل ذلک تقتضی الرجوع عن تلک الشهادة فیضمن ما تلف بشهادته،و هو الأصح.و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الشهادات بیان مقدار ما یضمنه الشاهد برجوعه.

قوله: (و لو شهدا معا بالعزل ثبت).

أی:لو شهد الشاهدان بالوکالة معا بالعزل لا علی طریق الرجوع ثبت العزل أیضا کما ثبتت الوکالة،لا لتمام النصاب فی الموضعین.

قوله: (و لا تثبت الوکالة بخبر الواحد و لا العزل).

بإجماعنا وفاقا لأکثر العامة (1)،و قال أبو حنیفة:تثبت الوکالة بخبر الواحد و إن لم یکن ثقة،و یجوز التصرف للمخبر بذلک إذا غلب علی ظنه صدق المخبر بشرط الضمان إن أنکر الموکل،و یثبت العزل بخبر الواحد إذا کان رسولا (2)،و لیس بشیء.

ص:290

و یصح سماع البینة بالوکالة علی الغائب،و تقبل شهادته علی موکله،و لو فیما لا ولایة له فیه. و لو شهد المالکان بأن زوج أمتهما و کلّ فی طلاقها لم تقبل،و کذا لو فإن قلت:قد سبق أن الوکیل إذا بلغه العزل من ثقة انعزل،و هذا یقتضی ثبوت العزل بخبر الواحد.

قلنا:انعزاله فی هذه الحالة مشروط بثبوت العزل بعد ذلک،و فائدة الاخبار حینئذ کون العزل الواقع غیر نافذ لولاه،لجهل الوکیل به لا ثبوت العزل فی الواقع به.

قوله: (و یصح سماع البینة بالوکالة علی الغائب).

و معناه علی ما ذکره فی التذکرة:أن یدعی أن فلانا الغائب وکّلنی فی کذا، و یقیم البینة علی ذلک إجماعا منا (1)،و به قال الشافعی (2)،لأنه لا یعتبر رضاه فی سماع البینة فلا یعتبر حضوره خلافا لأبی حنیفة (3).

قوله: (و تقبل شهادته علی موکله،و له فیما لا ولایة له فیه).

أی:تقبل شهادته علیه مطلقا،سواء شهد علیه فیما هو وکیل فیه أم لا لانتفاء المحذور.

أما له فإنما تقبل فیما لا ولایة له فیه،لأنه یثبت لنفسه حقا،إلاّ أن یعزله قبل الخصومة کما سبق،خلافا لبعض العامة (4).

قوله: (و لو شهد المالکان بأن زوج أمتهما و کلّ فی طلاقها لم یقبل، و کذا لو

ص:291

شهدا بالعزل،و یحکم الحاکم بعلمه فیها.

إلاّ أن یذکر فی العقد الابتیاع له فیبطل. و لو زوّجه امرأة فأنکر الوکالة و لا بینة حلف المنکر و الزم الوکیل المهر،و قیل:النصف،و قیل:یبطل العقد ظاهرا، الابتیاع له فیبطل).

أی:لو ادعی المشتری لشیء أنه وکیل لزید فی ذلک الشراء و أنکر زید -المدعی علیه-الوکالة حلف و اندفع الشراء عنه ظاهرا،سواء اشتری بعین من نقد و غیره أو فی الذمة.

لکن یستثنی من ذلک ما إذا ذکر فی العقد الابتیاع لزید فإنه یبطل ظاهرا، لانتفاء الوکالة بیمینه.و یجب أن یستثنی أیضا ما إذا عرف البائع،أو قامت البینة علی أن العین التی وقع الشراء بها ملک لزید فإنه یبطل هنا أیضا،و سیأتی فی کلام المصنف إن شاء اللّه تعالی فی البحث الثانی فی شراء الجاریة مثل ذلک.

قوله: (و لو زوجه امرأة فأنکر الوکالة و لا بینة حلف المنکر و الزم الوکیل المهر،و قیل:النصف،و قیل:ببطلان العقد ظاهرا).

الأول قول الشیخ فی النهایة (1)،و ابن البراج (2)،و حجته أن المهر یجب جمیعا بالعقد،و إنما ینتصف بالطلاق،و قد فات بتقصیر الوکیل بترک الإشهاد فیضمنه کما دلت علیه الروایة (3).

و الثانی قوله فی المبسوط (4)،و حجته ما رواه عمر بن حنظلة عن الصادق علیه السلام:فی رجل قال لآخر:اخطب لی فلانة،فما فعلت من شیء مما قاولت من صداق،

ص:293

و یجب علی الموکل الطلاق أو الدخول مع صدق الوکیل. نعم لو ضمن الوکیل المهر فالوجه وجوبه أجمع علیه،و یحتمل أو ضمنت من شیء،أو شرطت فذلک رضاء لی و هو لازم لی،و لم یشهد علی ذلک، فذهب فخطب و بذل عنه الصداق و غیر ذلک مما طالبوه به و سألوه،فلما رجع إلیه أنکر؟ قال:«یغرم لها نصف الصداق،و ذلک أنه هو الذی ضیّع حقها،فأما إذا لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال:حل لها أن تتزوج،و لا تحل للأول فیما بینه و بین اللّه تعالی إلاّ أن یطلّقها،لأن اللّه تعالی قال فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (1)،فإن لم یفعل فهو مأثوم فیما بینه و بین اللّه تعالی،و کان الحکم الظاهر-حکم الإسلام-قد أباح لها أن تتزوج» (2)،و لأنه فسخ قبل الدخول فیجب معه نصف المهر.

و الثالث نقله المحقق نجم الدین و قواه (3)،و کذا المصنف فی المختلف،فإنه قال بعد أن حکاه عن بعض علمائنا:و فیه قوة و هو المختار،لأنه إذا حلف علی نفی الوکالة انتفی النکاح ظاهرا،و من ثم ساغ لها أن تتزوج فینتفی المهر أیضا،فلا وجه لغرم الوکیل لجمیعه أو نصفه،نعم لو کان الوکیل قد ضمنه اتجه ذلک،و الروایة لا تأبی الحمل علیه (4).

قوله: (و یجب علی الموکل الطلاق،أو الدخول مع صدق الوکیل).

لا ریب فی وجوب ذلک علیه علی تقدیر صدق الوکیل،و قد نطق الکتاب و السنة بذلک.

قوله: (نعم لو ضمن الوکیل المهر فالوجه وجوبه أجمع علیه،

ص:294

نصفه.ثم المرأة إن ادعت صدق الوکیل لم یجز أن تتزوج قبل الطلاق، و یحتمل نصفه).

هذا استدراک مما دل علیه القول الثالث-و هو بطلان العقد ظاهرا-فإنه یدل علی عدم وجوب شیء من المهر،لأن وجوب المهر أو بعضه فرع صحة العقد، فإذا انتفی الأصل انتفی الفرع.

إلاّ أنّ هذا إنما هو حیث لا یضمن الوکیل للزوجة المهر،فإن ضمنه فالوجه عند المصنف وجوب جمیعه،لأنه یثبت بالعقد باعتراف الوکیل،و لم یحصل ما یقتضی سقوط نصفه-و هو الطلاق.و یحتمل علی هذا التقدیر وجوب النصف خاصة،لأن انتفاء النکاح ظاهرا بالیمین بمنزلة الفسخ فینتصف به المهر.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قول المصنف:(نعم لو ضمن الوکیل المهر فالوجه وجوبه اجمع)بناء علی القول بالبطلان،لأن مختار المصنف فی هذا الکتاب الوجوب علی الوکیل بمجرد العقد و ترک الاشهاد،لکنه فی أحکام المخالفة لم یجزم بالجمیع أو النصف،و هنا جزم بالجمیع فی أول کلامه حیث قال:(و لو زوّجه امرأة فأنکر الوکالة و لا بینة حلف المنکر و الزم الوکیل المهر)فکیف یستقیم أن یکون ما ذکره آخرا هو مختاره فی المسألة کما یظهر من کلام الشارحین (1)؟علی أنه لا معنی للاستدراک المستفاد من لفظة(نعم)حینئذ،و لا ریب أن تأمل أول الکلام و آخره یأبی ما فهماه.

قوله: (ثم المرأة إن ادعت صدق الوکیل لم یجز أن تتزوج قبل الطلاق).

لأنها باعترافها زوجة،بخلاف ما إذا لم تکن عالمة بالحال و لم تعترف بصدقه،

ص:295

و لا یجبر الموکل علی الطلاق،فیحتمل تسلط المرأة علی الفسخ،أو الحاکم علی الطلاق. و لو زوج الغائب بامرأة لادعائه الوکالة فمات الغائب لم ترثه،إلاّ أن یصدقها الورثة أو تثبت الوکالة. لانتفاء الزوجیة ظاهرا بیمینه،و قد سبق فی الروایة (1)التصریح بذلک.

قوله: (و لا یجبر الموکل علی الطلاق فیحتمل تسلط المرأة علی الفسخ أو الحاکم علی الطلاق).

لا ریب أنه لا یتصور إجبار الموکل علی الطلاق،فإنه لا نکاح ظاهرا فکیف یتصور مطالبته بالطلاق؟ و بقاء المرأة ممنوعة عن النکاح و النفقة ضرر عظیم،فیحتمل تسلطها علی الفسخ دفعا للضرر،و یحتمل تسلط الحاکم علی الطلاق،لأن له ولایة علی الممتنع،و لا ریب أن المنکر ممتنع علی تقدیر وقوع التوکیل،إذ الواجب علیه القیام بحقوق الزوجیة أو الطلاق.

فرع:لو قال:إن کانت فلانة زوجتی فهی طالق صح،و لا یعد ذلک تعلیقا قادحا،لأن الطلاق إنما یقع علی هذا التقدیر،حتی لو طلّق بدون هذا الشرط لم یقع الطلاق بحسب الواقع إلاّ علی تقدیر تحققه.

قوله: (و لو زوّج الغائب بامرأة لا دعائه الوکالة فمات الغائب لم ترثه،إلاّ أن یصدقها الورثة أو تثبت الوکالة).

بالبینة،و مع انتفاء الأمرین فلها إحلاف الورثة علی نفی العلم إن ادعت علیهم العلم،فان حلفوا فلا میراث،و إلاّ حلفت مع علمها و ورثت.

ص:296

و لو ادعی وکالة الغائب فی قبض ماله من غریم فأنکر الغریم الوکالة فلا یمین علیه،و لو صدقه و کانت عینا لم یؤمر بالتسلیم.و لو دفع الیه کان للمالک مطالبة من شاء بإعادتها،فإن تلفت الزم من شاء مع إنکار الوکالة،و لا یرجع أحدهما علی الآخر. و کذا لو کان الحق قوله: (و لو ادعی وکالة الغائب فی قبض ماله من غریم فأنکر الغریم الوکالة فلا یمین علیه).

أی:و إن ادعی علیه العلم،لأن الیمین إنما تتوجه حیث یکون المنکر بحیث لو أقر لنفذ إقراره،و لیس کذلک هنا،لکن سیأتی أن فی نفوذ الإقرار لو کان الحق دینا اشکالا.

قوله: (و لو صدّقه و کانت عینا لم یؤمر بالتسلیم).

لأن ذلک إقرار فی حق المالک فلا ینفذ،لکن لو دفع العین لم یمنع منه أیضا.

قوله: (و لو دفع الیه کان للمالک مطالبة من شاء بإعادتها،فإن تلفت الزم من شاء مع إنکار الوکالة،و لا یرجع أحدهما علی الأخر).

أی:لو دفع من بیده عین مال الغیر مع تصدیقه إیاه علی دعواه إلی مدعی الوکالة فی قبضها،و أنکر المالک التوکیل حلف و انتفت الوکالة ظاهرا،و یتخیر فی مطالبة من شاء منهما بإعادة العین،لأن من بیده العین عاد بدفعها،و القابض عاد بإثبات الید علیها.

فإن تلفت فی ید القابض بغیر تفریط الزم من شاء منهما بعوضها،لما قلناه، و لا یرجع أحدهما علی الآخر،لاتفاقهما علی أن المالک کاذب فی إنکار الوکالة و ظالم فی المطالبة بالعوض،و المظلوم لا یرجع علی غیر ظالمة.

قوله: (و کذا لو کان الحق

ص:297

دینا علی إشکال، دینا علی إشکال).

أی:و کذا لا یؤمر بالتسلیم لو کان الحق دینا،و منشأ الاشکال:من أن التسلیم المأمور به علی تقدیر ثبوت الأمر به إنما یکون عن الموکل.و لا ینفذ إقرار من علیه الدین علی المدین،لأنه إقرار علی الغیر،فامتنع کونه عن الموکل المقتضی لامتناع الأمر به،و هو قول الشیخ فی المبسوط (1).

و من حیث أن هذا التصدیق اقتضی وجوب تسلیم هذا القدر من مال نفسه فیجب نفوذه،لأن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز،و هو قول ابن إدریس (2).

و اعترض بأمرین:

أحدهما:إنّ هذا التسلیم لا یبرئ الذمة ظاهرا فلا یؤمر به،لأن لمن علیه الحق الامتناع من الأداء إلی أن یحصل الإشهاد المقتضی لحصول البراءة ظاهرا.

الثانی:إنّ التسلیم لو أمر به لکان إما علی جهة کون المدفوع مال الغائب، أو مال الدافع،و القسمان باطلان،لأن الغائب لم یثبت توکیله فیکون التسلیم لماله، و الدافع إنما یجب علیه تسلیم مال الغائب،و الملازمة ظاهرة.

و یجاب عن الأول:بأن الإشهاد الذی یجوز الامتناع من الأداء إلی حصوله إنما یراد به إشهاد المدفوع إلیه،لأنه علی تقدیر إنکار التوکیل یرجع إلی ماله الذی دفعه بالبینة،و احتمال تلفه بغیر تفریط أو عدم الظفر بالمدفوع الیه لا یقدح،و إلاّ لقدح فی الدفع إلی المدین و إن أشهد،لاحتمال موت الشاهدین،أو ظهور فسقهما،أو مطالبته فی بلد لا یتمکن من الوصول إلیها.

و عن الثانی:بأن تسلیم ذلک القدر من مال المدیون علی أنه مال الغائب له اعتباران:أحدهما:کونه مال الغائب فی حق المدیون،و الآخر:کونه مال الغائب فی حق الغائب نفسه،و إقرار المدیون نافذ بالنسبة إلی الاعتبار الأول،لأنه فی حقه

ص:298

إلاّ أنه لو دفعه هنا لم یکن للمالک مطالبة الوکیل،لأنه لم ینتزع عین ماله،إذ لا یتعین إلاّ بقبضه أو قبض وکیله.و للغریم العود علی الوکیل مع بقاء العین أو تلفها بتفریط، خاصة،و هو کاف فی وجوب التسلیم،کما أنه إذا ادعی شخص زوجیة امرأة فأنکرت و حلفت فانّا نعتبر دعواه إقرارا بزوجیتها فی حق نفسه،و إن انتفت الزوجیة بالنسبة إلیها فلزوجیتها اعتباران بالنسبة إلیه و بالنسبة إلیها،کما قلناه فی أنّ لکون المدفوع من مال الغائب اعتبارین:أحدهما بالنسبة إلی المدیون،و الآخر بالنسبة إلی الغائب.

و یؤیده عموم قوله علیه السلام:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)و لم یثبت المخصص فی محل النزاع،و الأصح مختار ابن إدریس (2)،فعلی هذا لو لم یعترف المدیون بالوکالة فادعی علیه العلم حلف علی نفیه.

قوله: (إلاّ أنه لو دفعه هنا لم یکن للمالک مطالبة الوکیل،لأنه لم ینتزع عین ماله،إذ لا یتعین إلاّ بقبضه أو قبض وکیله).

لما قاله المصنف،و کذا لو کان الحق دینا أو هم استواء الدین و العین فی الأحکام المذکورة فی العین،فاستدرک لدفع هذا الوهم بقوله:(إلاّ أنه لو دفعه هنا لم یکن للمالک مطالبة الوکیل)،یعنی علی تقدیر إنکار الوکالة و حلفه،لأن الوکیل لم ینتزع عین ماله،لانتفاء الوکالة ظاهرا فلا یتعین المقبوض له.

قوله: (و للغریم العود علی الوکیل مع بقاء العین أو تلفها بتفریط).

أما الأول فظاهر،لبقاء عین ما دفعه و الوکیل لا یدعی استحقاقه،و کذا المدین و قد استوفی دینه فیجب ردها إلی الدافع،و منه یظهر تقریب ما إذا تلفت العین

ص:299

و لا درک لو تلفت بغیر تفریط. و کل موضع یجب علی الغریم الدفع لو أقر تلزمه الیمین لو أنکر. و لو ادعی أنه وارث صاحب الحق فکذّبه حلف علی نفی العلم، فإن صدّقه علی أن لا وارث سواه لزمه الدفع.

بتفریط،لأن التالف فی ذمة الوکیل.

قوله: (و لا درک لو تلفت بغیر تفریط).

لاتفاق الدافع و القابض علی براءة ذمة القابض من عهدتها،لأنه بزعمهما وکیل،و المدین ظالم بمطالبته و أخذه.

قوله: (و کل موضع یجب علی الغریم الدفع لو أقر یلزمه الیمین لو أنکر).

لأن فائدة الیمین إقراره،أو رده فیحلف المدعی،فیکون کما لو أقر المنکر فحیث لا ینفذ إقراره لا یتوجه علیه الیمین.

فإن قیل:إنّ المردودة قد قیل انها کالبینة،فیجب توجه الیمین هنا و إن لم یجب الدفع بإقراره.

قلنا:هی کالبینة بالنسبة إلی المتخاصمین دون الغائب فلا یزید علی الإقرار هنا.

قوله: (و لو ادعی أنه وارث صاحب الحق فکذّبه حلف علی نفی العلم).

المراد:أنه لو ادعی شخص علی من عنده مال زید أنه وارثه و أن لا وارث غیره،فأنکر المدعی علیه و لا بینة،فادعی علیه العلم بالحال و أنکر حلف علی نفی العلم،لأنه لو أقر لنفذ إقراره.

و ینبغی أن یکون ذلک بعد ثبوت الموت،و مقتضی کلامه فی التذکرة:أن إقرار

ص:300

و لو ادعی إحالة الغائب علیه فصدقه أحتمل قویا وجوب الدفع إلیه،و عدمه،لأن الدفع غیر مبرئ،لاحتمال إنکار المحیل. من بیده المال بالموت کاف (1)،و إطلاق العبارة هنا یشعر بذلک.و یشکل إذا کان المال عینا بأنه إقرار فی حق الغیر،فکیف یتصور نفوذه بحیث یلزمه الحاکم بالتسلیم، و لا خفاء فی بعد ذلک.

إذا عرفت ذلک فاعلم أنه إنما توجّهت الیمین علی نفی العلم علی من بیده المال حینئذ للحکم بانتقال المال إلی الوارث حینئذ فی الجملة،فإذا اتفقا علی أن لا وارث سوی المدعی لم یکن ذلک إقرارا فی حق الغیر لانتفاء العلم بانتقاله إلی غیره لیکون إقرارا فی حقه،فمع الإنکار یتوجه علیه الیمین.

و مثله ما لو ثبت أن زیدا باع مالا له فی ید الغیر،فادعی عمرو أنه المشتری، و ادعی العلم علی من بیده المال،فان صدّقه أمر بالتسلیم،و إلاّ حلف علی نفی العلم.

و من هذا یعلم وجه قوله:(و إن صدّقه علی أن لا وارث سواه لزمه الدفع)، أما لو صدّقه علی أنه وارث فی الجملة لم یجز دفع شیء إلیه،لامتناع تسلطه علی القسمة،نعم له أن یبیع استحقاقه علیه و علی غیره.

قوله: (و لو ادعی إحالة الغائب علیه فصدّقه احتمل قویا وجوب الدفع إلیه و عدمه،لأن الدفع غیر مبرئ لاحتمال إنکار المحیل).

وجه الأول:اتفاقهما علی أن کذا فی ذمة المصدّق للمدعی،لأن الحوالة ناقلة، و ما ذکره المصنف وجها للاحتمال الثانی ضعیف،لأن منع المستحق من حقه لو جاز لاحتمال الإنکار الذی یصیّر الدفع غیر مبرئ،لمنع المستحق مطلقا،لبقاء الاحتمال مع الإشهاد.و إنما یمنع المستحق لیشهد علی نفسه فقط،و الأصح وجوب الدفع.

ص:301

و لو قال الغریم للوکیل:لا تستحق المطالبة لم یلتفت إلیه،لأنه تکذیب لبینة الوکالة علی اشکال. و لو قال:عزلک الموکل حلف الوکیل علی نفی العلم إن ادعاه، و إلاّ فلا،و کذا لو ادعی الإبراء أو القضاء.

مع الیمین. و لو ادعی الإذن فی شراء الجاریة بألفین،فقال:بل أذنت فی شراء غیرها،أو فیها بألف و حلف،فإن کان الشراء بالعین بطل العقد إن اعترف البائع أنّ الشراء لغیره أو بمال غیره، مع الیمین).

لا یخفی أن توجه الیمین فی هذه الدعوی إنما یکون إذا وقعت بعد التصرف، لأنها قبله تندفع بمجرد الإنکار.

و وجه تقدیم قول الموکل بیمینه:أن الموکل منکر،لأن الأصل عدم صدور التوکیل الذی یدعیه الوکیل،و لأن ذلک فعل الموکل و هو أعرف بحاله و مقاصده الصادرة عنه.

فإن قیل:الموکل یدّعی علی الوکیل الخیانة بتصرفه علی خلاف ما أمره، فیجب أن یقدّم قوله بالیمین،لأمانته،و الأصل عدم الخیانة.

قلنا:هذا إنما یتّجه إذا اتفقا علی الوکالة،و ذلک منتف هنا،لأن اختلافهما فی صفة التوکیل یفضی إلی الاختلاف فی أصل التوکیل،فلا تکون وکالته عنه محققة الحصول،فلا وجه لتقدیم قوله حینئذ.

قوله: (و لو ادّعی الاذن فی شراء الجاریة بألفین،فقال:بل أذنت فی شراء غیرها،أو فیها بألف و حلف،فان کان الشراء بالعین بطل العقد إن اعترف البائع أن الشراء لغیره أو بمال غیره).

هذه من جملة المسائل التی سبق بیان حکمها،و أن قول الموکل بیمینه مقدّم فیها،و إنما أعادها لبیان ما یتفرع علیها من المسائل و یلحقها من الأحکام.

و حاصلها:أنه إذا وقع الاختلاف المذکور و حلف الموکل نظر:فإما أن یکون الشراء للجاریة بعین مال الموکل،أو فی الذمة،و الثانی سیأتی فیما بعد إن شاء اللّه تعالی،

ص:303

و إلاّ حلف علی نفی العلم إن ادعاه الوکیل علیهفیغرم الوکیل الثمن للموکل،و لا تحل له الجاریة،لأنها مع الصدق للموکل،و مع الکذب للبائع فیشتریها ممن هی له فی الباطن.

فإن امتنع رفع الأمر إلی الحاکم لیأمر صاحبها ببیعها برفق،و لیس له جبره علیه، و أما الأول فحکمه بطلان العقد ظاهرا إن اعترف البائع أن الشراء لغیر الوکیل،أو بمال غیره یعنی الموکل،و کذا لو قامت البیّنة علی ذلک،لأنها تفید ما یفیده إقرار المدعی علیه.

و إنما قلنا:إن العقد یبطل ظاهرا،لأن التوکیل فی ذلک انتفی بیمین الموکل فکان العقد فضولیا،و قد انفسخ برده إیاه المستفاد من إنکار التوکیل و الحلف علی عدمه،لامتناع الرضی به مع الاقدام علی الیمین عادة،و أما بطلانه باطنا فهو دائر مع کذب الوکیل فی دعواه و عدمه.

قوله: (و إلاّ حلف علی نفی العلم إن ادعاه الوکیل علیه).

أی:و إن لم یعترف البائع بواحد من الأمرین-و لا بد من التقیید بأنه لم یقم علی ذلک بیّنة-حلف البائع علی نفی العلم بشیء من الأمرین إن ادعی علیه الوکیل العلم بواحد منهما لا بدونه.

قوله: (فیغرم الوکیل الثمن للموکل،و لا تحل له الجاریة،لأنها مع الصدق للموکل،و مع الکذب للبائع فیشتریها ممن هی له فی الباطن،فان امتنع رفع الأمر إلی الحاکم لیأمر صاحبها ببیعها برفق،و لیس له جبره علیه).

أی:إذا حلف البائع-إن ادعی علیه الوکیل العلم-بعد حلف الموکل لم یبطل العقد،بل یقع للوکیل ظاهرا،فیغرم الثمن للموکل،لأن الفرض أنه اشتری

ص:304

فإن قال:إن کانت الجاریة لی فقد بعتکها،أو قال الموکل:إن کنت أذنت لک فی شرائها بألفین فقد بعتکها فالأقرب الصحة،لأنه أمر واقع یعلمان وجوده فلا یضر جعله شرطا.

و کذا کل شرط علما وجوده فإنه لا یوجب شکا فی البیع و لا وقوفه. بعین ماله.

و لا تحل له الجاریة قطعا،لأنه إن کان صادقا فی دعوی الوکالة فهی للموکل، و إن کان کاذبا فهی للبائع،لأنه اشتراها بعین مال الموکل فضولا،و قد رد الموکل الشراء فانفسخ.و لکن طریق حلها له:أن یشتریها ممن هی له فی الباطن،فإنه یعلمه فلیحتل فی ذلک بنفسه و غیره.

فإن امتنع من هی له من البیع رفع الأمر إلی الحاکم،لأنه المرجع،و لقوله تأثیر فی النفوس فیأمر من أخبره الوکیل بأنه صاحبها ببیعها منه برفق،و لا یجوز إجباره علی ذلک،لانتفاء الملک عنه ظاهرا،و علی انه لا یجب بیع مال شخص علی آخر بغیر سبب یقتضیه.

قوله: (فإن قال:إن کانت الجاریة لی فقد بعتکها،أو قال الموکل:

إن کنت أذنت لک فی شرائها بألفین فقد بعتکها فالأقرب الصحة،لأنه أمر واقع یعلمان وجوده فلا یضر جعله شرطا،و کذا کل شرط علما وجوده فإنه لا یوجب شکا فی البیع و لا وقوفه).

أی:فان قال من هی له فی الباطن،و ما قربه المصنف قریب،لأن التعلیق إنما ینافی الإنشاء فی العقود و الإیقاعات حیث یکون المعلق علیه مجهول الحصول،أما مع العلم بوجوده فلا،لانتفاء الشک حینئذ فی الإنشاء.

و لا ریب أن بیع الجاریة إنما یتصور إذا کانت ملکا للبائع،فهذا شرط بحسب الواقع ذکره أو لم یذکره.فإذا ذکره فقد صرح بالواقع.و یحتمل ضعیفا عدم الصحة،

ص:305

و إن اشتری فی الذمة صح الشراء له،فان کان صادقا توصل إلی شرائها من الموکل،فإن امتنع أذن الحاکم فی بیعها أو بعضها و توفیة حقه من ثمنها. نظرا إلی صورة التعلیق،و لأنه اعترف بانتفاء الشرط فیکون البیع باطلا بزعمه، و ضعفه ظاهر،إذ المطلوب حصول البیع باطنا بحسب الواقع لا بزعمه.

لکن هنا مناقشة،و ذلک أن قوله:(یعلمان وجوده)یستقیم بالنسبة إلی الوکیل و الموکل،أما بالنسبة إلی البائع فلا،لأنه ربما لم یعلم الحال علی حسب الواقع،إلاّ أن یقال:یکفیه للعلم بوقوع الشرط و صحة العقد قول الوکیل و إن لم ینفذ ذلک فی حقه، و لهذا یحکم بصحة النکاح بمجرد دعوی الوکالة عن الغیر مع جهل العاقد الآخر بها،و کذا سائر العقود.

قوله: (و إن اشتری فی الذمة صح الشراء له،فإن کان صادقا توصل إلی شرائها من الموکل،فان امتنع أذن الحاکم فی بیعها،أو بعضها و توفیة حقه من ثمنها).

هذا هو القسم الثانی،و هو کون شراء الوکیل للجاریة لا بعین مال الموکل بل فی ذمته،و حکمه وقوع الشراء له ظاهرا إن لم یثبت أنه أضاف الشراء إلی الموکل.

ثم أنه لا یخلو:إما أن یکون صادقا فی دعوی التوکیل و وقوع الشراء للموکل،أو لا،فإن کان صادقا توصّل الی شراء الجاریة من الموکل بأی طریق أمکنه، فإن امتنع قال المصنف:أذن الحاکم فی بیعها أو بیع بعضها و توفیة الثمن.

و یشکل بأن الحاکم لا یعلم صدق الوکیل،و قد لزمه البیع ظاهرا فکیف یأمر بخلاف ما یعلم؟.

و یجاب بأنه لا محذور فی هذا الإذن بالنسبة إلیه،لأنها إن کانت للوکیل فلا

ص:306

..........

حرج،و إن کانت لغیره،و قد امتنع من أخذها ورد مال الوکیل إلیه تسلط الحاکم علی الإذن فی البیع فیصادف محلا علی هذا التقدیر.

و هذا صحیح فی نفسه،إلا انه ینبغی أن لا یتعین علی الوکیل استئذان الحاکم، بل یستقل هو بالبیع و استیفاء الثمن،کما فی المدیون المماطل إذا ظفر صاحب الدین له بشیء یخالف جنس دینه مع العجز عن الإثبات عند الحاکم،و قد صرح المصنف بهذا فی التذکرة (1)،إلاّ أن الأول أولی.

و الفرق بین ما هنا و بین مسألة المدیون:أنه متی أقر صاحب الدین بمال المدیون لم یأمن أن یعلم به المدیون فیطالب به فینتزعه الحاکم و یسلّمه الیه،و هذا المحذور منتف هنا.و قریب منه قوله:(و لو اشتراها الوکیل من الحاکم بماله علی الموکل جاز).

و قد أورد علیه أن الحاکم إن ثبت عنده دعوی الوکیل فلا شراء بل یلزم بها الموکل،و إلاّ فالثابت کونها للوکیل ظاهرا فکیف یبیعه إیاها؟و أجیب عنه بالحمل علی أن المراد أنه إذا طلب الحاکم من الموکل البیع فامتنع تولّی الحاکم البیع،فان کان الوکیل صادقا فللحاکم ولایة علی الممتنع فی مثل ذلک و إن کان کاذبا لغت الصیغة، لأن الملک للوکیل.

و اعلم أنه متی کان الوکیل مخالفا للموکل بحسب الواقع و اشتری فی الذمة، و أضاف الشراء إلی الموکل،أو نواه و لم یرض الموکل بطل العقد،و تبقی الجاریة علی ملک البائع و إن کان الشراء ظاهرا للوکیل حیث لا یثبت أنه أضاف الشراء للموکل فی العقد،و قد صرّح المصنف فی التذکرة بالبطلان إن سمی الموکل أو نواه (2)،و إن لم یتعرض الیه هنا.

ص:307

و لو اشتراها الوکیل من الحاکم بماله علی الموکل جاز.

و لو ادعی الإذن فی البیع نسیئة قدّم قول الموکل مع یمینه و یأخذ العین،فان تلفت فی ید المشتری رجع علی من شاء بالقیمة،فإن رجع علی المشتری رجع علی الوکیل بما أخذ منه من الثمن،و إن رجع علی الوکیل لم یکن للوکیل أن یرجع فی الحال،بل عند الأجل بأقل الأمرین من الثمن و القیمة. قوله: (و لو ادعی الاذن فی البیع نسیئة قدّم قول الموکل مع یمینه و یأخذ العین،فان تلفت فی ید المشتری رجع علی من شاء بالقیمة،فإن رجع علی المشتری رجع علی الوکیل بما أخذ منه من الثمن،و إن رجع علی الوکیل لم یکن للوکیل أن یرجع فی الحال،بل عند الأجل بأقل الأمرین من الثمن و القیمة).

من صور الاختلاف فی صفة الوکالة:ما إذا ادعی الوکیل الاذن فی بیع مال الموکل نسیئة-و قد باعها کذلک-و أنکر الموکل فالقول قول الموکل بیمینه.

ثم المشتری إما أن ینکر الوکالة،أو یعترف بها.فإن أنکرها و قال:إن البائع إنما باع ملکه احتاج الموکل إلی البینة،و مع عدمها فالقول قول المشتری بیمینه أنه لا یعلم بالوکالة-لأنها یمین علی نفی فعل الغیر،فان حلف أقرّت فی یده،و یرجع علی الوکیل بالقیمة،لتعذر استرداد العین،و إن نکل ردت الیمین علی الموکل.

فإذا حلف علی ثبوت الوکالة حکم ببطلان البیع،و إن نکل فهو کما لو حلف المشتری.

و نکول الموکل عن یمین الرد فی خصومة المشتری لا یمنعه من الحلف علی الوکیل،فإذا حلف علیه فله أن یغرم الوکیل قیمة المبیع أو مثلة،و الوکیل لا یطالب المشتری بشیء حتی یحل الأجل مؤاخذة له بموجب تصرفه،فإذا حل نظر فإن رجع

ص:308

..........

عن قوله الأول و صدق الموکل فلا یأخذ من المشتری إلاّ أقل الأمرین من الثمن و القیمة،لأنه إن کان الثمن أقل فهو موجب عقده و تصرفه فلا یقبل رجوعه فیما یلزم زیادة علی الغیر.

و إن کانت القیمة أقل فهی التی غرمها فلا یرجع بزیادة علیها،لاعترافه آخرا بفساد العقد،و إن لم یرجع بل أصرّ علی قوله الأول طالب بالثمن کله.فان کان بقدر القیمة أو أقل فلا بحث،و إن زاد فالزیادة للموکل بزعمه و هو ینکرها فیحفظها أو یدفعها إلی الحاکم،کل محتمل،و الثانی أوضح دلیلا.و لو توصّل إلی إیصالها إلی الموکل بصورة هدیة و نحوها لکان طریقا إلی البراءة،و حینئذ فیجب مع إمکانه تقدیمه علی التسلیم إلی الحاکم.

فإن قیل:إذا أنکر الموکل التوکیل فی البیع نسیئة کان ذلک عزلا للوکیل علی رأی،فکیف یملک الوکیل بعده استیفاء الثمن؟.

أجیب بأن الموکل قد ظلمه بزعمه بتغریمه،و قد ظفر بجنس حقه من ماله فیجوز أخذه،بل لو کان من غیر الجنس جاز أیضا.و لا یتخرج علی القولین فی الظفر بغیر جنس الحق فی غیر هذه الصورة،لأن المالک ثم یدعیه لنفسه و یمنع الغیر عنه، بخلاف الموکل فأولی مصارفه التسلیم إلی الوکیل الغارم،کذا قیل،و هذا یتم فیما عدا الزیادة.

و قیل:إن الجواب لا یکون دافعا للسؤال،لأن الجواب حینئذ راجع إلی أن الأخذ ما یشاء من الوکالة.

و جوابه:إن السؤال حاصله هکذا:قد عزل فکیف استحق الأخذ؟.

و جوابه حینئذ ما ذکر هذا حکم ما إذا أنکر الوکالة،و أما إذا اعترف بها فإما أن یصدّق الموکل فالبیع باطل و علیه رد المبیع مع بقائه،و مع تلفه یتخیّر المالک فی تغریم کل من الوکیل و المشتری،لعدوان الوکیل بالتسلیم و المشتری بالأخذ،و قرار الضمان

ص:309

..........

علی المشتری،لحصول الهلاک فی یده.

نعم یرجع بالثمن الذی دفعه مع بقائه،لفساد البیع،و إن صدّق الوکیل قدّم قول الموکل بیمینه،لأنه منکر،فإذا حلف أخذ العین،و مع تلفها رجع بالقیمة علی من شاء منهما.

فإن رجع علی المشتری رجع علی الوکیل بالثمن،إذ لا حق له فیه،و إن رجع علی الوکیل قبل الأجل رجع به بعد الحلول علی المشتری لا قبله،و حکم زیادته علی القیمة لو کانت ما تقدم.و إن نکل حلف المشتری لتصدیقه الوکیل و بقیت له،ثم تکون الخصومة بین الوکیل و الموکل،فان حلف الوکیل اندفع عنه الغرم،و إلاّ فلا.

إذا عرفت ذلک فأرجع إلی عبارة الکتاب،و أعلم أن قول المصنف:(قدم قول الموکل مع یمینه).إنما هو بالنسبة إلی الوکیل،أما بالنسبة إلی المشتری فإنما یقدّم قوله إذا اعترف المشتری بالوکالة،أو یثبت ذلک بالبینة کما سبق أول البحث.

و قوله:(فإن رجع علی المشتری بالقیمة رجع علی الوکیل بما أخذ منه من الثمن)إنما یستقیم إذا ثبت أصل التوکیل،و حلف الموکل علی نفی ما یدعیه الوکیل، إلاّ أنه إذا رجع الموکل بالقیمة علی المشتری رجع علی الوکیل بأکثر الأمرین من القیمة و الثمن إذا کان جاهلا بالمخالفة.

أما إذا کان الثمن أکثر فظاهر،لفساد البیع،و أما إذا کانت القیمة أکثر، فلأن المغرور یرجع علی من غرّه مع احتمال عدم الرجوع بالزیادة،لأن التلف فی یده و قد قبض العین مضمونة،و قد سبق فی البیع أن فی الرجوع بالزیادة إشکال.

و قوله:(و ان رجع علی الوکیل لم یکن للوکیل ان یرجع فی الحال بل عند الأجل بأقل الأمرین)إنما یستقیم إذا لم تثبت الوکالة بالنسبة إلی المشتری،لکن نکل الموکل عن الیمین علی عدم الاذن فی النسیئة،فحلف المشتری ثم رجع الوکیل إلی تصدیق الموکل،و بدون ذلک یرجع بالثمن کله،و یسلم الزیادة إلی الحاکم أو

ص:310

..........

یحفظها،و یتوصل إلی إیصالها إلی الموکل بأی طریق أمکن.و هذا إنما هو إذا کان وکیلا فی القبض و لم یقل:إنّ الإنکار یوجب العزل،فلو لم یکن وکیلا فیه.

کما یمکن حمل عبارة الکتاب علیه،لإطلاقها،أو کان وکیلا و قلنا ینعزل بالإنکار،فإنما یرجع بأقل الأمرین مع الرجوع علیه خصوصا علی القول بأن الإنکار لا یقتضی العزل،و هنا مباحث:

الأول:ظاهر إطلاق قولهم:إنّ الموکل إذا حلف علی عدم الاذن فی النسیئة استرد العین،الاکتفاء بالیمین الواقعة بتحلیف الوکیل إذا اعترف المشتری بأصل التوکیل.و یشکل ذلک بأن أثر الیمین إنما هو بالنسبة إلی المتخاصمین،إلاّ أن یقال:الیمین علی نفی التوکیل فی ذلک التصرف یقتضی رفع ذلک التصرف فینبغی تأمل ذلک.

الثانی:وقع فی عبارة التذکرة (1)و غیرها (2)مثل ما ذکرناه فی آخر البحث،من أنه إذا نکل الموکل عن الحلف لنفی الاذن فی النسیئة،و قد صدّق المشتری الوکیل حلف المشتری.و المراد حلفه علی ان الموکل أذن فی ذلک،فلو نکل عن الیمین المردودة و نکل الوکیل فلا تصریح فی کلامهم بحکم ذلک،و ینبغی أن یکون کما لو حلف الموکل.

الثالث:لو ادعی الموکل علی المشتری العلم،و نکل عن الیمین علی نفیه مع الإنکار فردت علی البائع فنکل ففی الحکم تردد.

الرابع:لم یذکر فی التذکرة حکم ما إذا اعترف البائع بالوکالة،و لم یصدّق واحدا منهما بأن قال:لا أعلم الحال.و حکمه أنه إذا حلف الموکل استرد العین،و مع

ص:311

و لو ادعی الإذن فی البیع بألف،فقال:إنما أذنت بألفین حلف الموکل ثم یستعید العین،و مع التلف المثل أو القیمة علی من شاء،فإن رجع علی المشتری لم یرجع علی الوکیل إن صدقه،و إن رجع علی الوکیل رجع الوکیل علیه بأقل الأمرین من ثمنه و ما اغترمه. تلفها:إن رجع علی البائع ینبغی أن یرجع علی الوکیل بأکثر الأمرین،و إن رجع علی الوکیل رجع بعد الحلول بأقل الأمرین إن رجع إلی تصدیق الموکل،و إلاّ فبالثمن، و حکم الزیادة علی القیمة فی یده ما سبق فی الأول.

قوله: (و لو ادعی الاذن فی البیع بألف فقال:إنما أذنت بألفین حلف الموکل ثم استعید العین،و مع التلف المثل أو القیمة علی من شاء،فإن رجع علی المشتری لم یرجع علی الوکیل إن صدّقه،و إن رجع علی الوکیل رجع الوکیل علیه بأقل الأمرین من ثمنه و ما اغترمه).

الحکم فی هذه کالحکم فی المسألة السابقة بغیر تفاوت،و قول المصنف:(حلف الموکل ثم استعید العین.)إنما یستقیم بعد ثبوت أصل التوکیل مع حلفه علی نفی ما یدعیه الوکیل.

(و اعلم أن إطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین أن یکون قد ادعی حصول الرد أو التلف قبل الجحود أو بعده،و قد حکی عن أکثر الشافعیة سماع بینته لو ادعی الرد بعد الجحود،بان غایته أن یکون بالجحود عاصیا،فإذا رجع إلی الاعتراف،أو قامت علیه البینة فادعی الرد بعد الجحود لم یکن مکذبا.

و اختار المصنف هذا الفرق فی الإرشاد،و قرّب فی التحریر عدم القبول من غیر تفصیل.و الذی سبق فی عبارة هذا الکتاب فی الضمان من الوکالة یدل بمفهومه علی صحة هذا التفصیل،و القول به لا یخلو من قوة،لأن التنافی بین الکلامین السابقین،أما اللاحق فلا،و إلاّ لزم أنه لو اعترف بالقبض ثم ادعی تجدد التلف لا

ص:312

و لو قال:اشتریت لنفسی أو لک قدم قوله مع الیمین. و لو قال:اشتریت بمائة،فقال الموکل:بخمسین احتمل تقدیم قول الوکیل،لأنه أمین،و الموکل،لأنه غارم،و الوکیل إن کان الشراء بالعین،لأنه الغارم لما زاد علی الخمسین،و الموکل إن کان الشراء فی الذمة،لأنه الغارم. و حاصل الوجهین یرجع إلی أن الأصل عدم التصرف،و الأصل بقاء الملک علی مالکه فیقدّم قول الموکل،و أن الاختلاف فی فعل الوکیل و هو أعلم به.

و الظاهر من کون التصرف إلیه و قدرته علی الإنشاء إیقاع الفعل،لانتفاء المقتضی للتأخیر فیقدّم قول الوکیل،و هو قول الشیخ (1).و یؤید هذا أنه لولاه لحصل الضرر،فإنه ربما کان صادقا و تعذر إقامة البینة،و لم یتمکن من انتزاعه ممن اشتراه فتکلیفه بذلک ضرر بیّن.

و لا یخفی أن تقدیم قول الموکل أمتن دلیلا،و تقدیم قول الوکیل أنسب بکونه أمینا و متصرفا لغیره،فللتوقف مجال،و إن کان لتقدیم قول الوکیل وجه لئلا یلزم الإضرار به،و لأنّه محسن فیجب أن ینتفی عنه السبیل.

قوله: (و لو قال:اشتریت لنفسی أو لک قدّم قوله مع الیمین).

لأن ذلک راجع إلی قصده،و لا یعلم إلاّ من قبله.

قوله: (و لو قال:اشتریت بمائة،فقال الموکل:بخمسین احتمل تقدیم قول الوکیل لأنه أمین،و الموکل لأنه غارم،و الوکیل إن کان الشراء بالعین لأنه الغارم لما زاد علی الخمسین،و الموکل إن کان الشراء فی الذمة لأنه الغارم).

أی:إذا وقع الاختلاف بین الوکیل و الموکل فی الثمن الذی وقع الشراء به فقال الوکیل:اشتریت بمائة،و قال الموکل:بل بخمسین،و الحال أن المبیع یساوی مائة

ص:314

..........

کما ذکره فی التحریر (1)،و إلاّ لم یکن الشراء صحیحا-ففیه احتمالات ثلاثة:

تقدیم قول الوکیل،لأنه أمین،و لأن الاختلاف فی فعله،و لأنه ربما کان صادقا و تعذر علیه إقامة البینة فیلزم إضراره بالغرم،و لأنه محسن بتصرفه للموکل و ما علی المحسنین من سبیل،و لأن الظاهر أن الشیء انما یشتری بقیمته.

و تقدیم قول الموکل،لأن الأصل عدم الزائد،و لأن ذلک إثبات حق للبائع علی الموکل.

و التفصیل بأنه إن کان الشراء بالعین-أی بعین مال الموکل-قدم قول الوکیل،لأن الموکل حینئذ یطالبه برد ما زاد علی الخمسین،و الأصول تقتضی تقدیم قول الغارم،و ان کان فی الذمة قدم قول الموکل،لأن الوکیل یطالبه بالزائد فهو الغارم، و هذا التفصیل مذهب أبی حنیفة (2).

و قد رده المصنف فی التذکرة بإبطال الفرق المذکور،من حیث ان الغارم فی الموضعین هو الموکل،لأن الوکیل إما أن یطالبه بالثمن،أو یؤدیه من مال الموکل الذی فی یده (3).

و یدل علی ضعف الاحتمال الثانی أنه و إن کان الأصل عدم الزائد و عدم ثبوت حق آخر للبائع علی الموکل،إلاّ أن الأصل عدم استحقاق الغیر العین بالثمن الأقل.و الظاهر عدم شراء ما یساوی مائة بخمسین،فحینئذ الاحتمال الأول أقوی، و هو مختار الشیخ فی المبسوط (4)،و الثانی مختار نجم الدین بن سعید (5).

ص:315

و یقبل قول الوصی فی الإنفاق بالمعروف،لا فی تسلیم المال الی الموصی له،و کذا الأب و الجد له و الحاکم و أمینه لو أنکر الصبی بعد رشده التسلیم إلیه،و الشریک و المضارب و من حصلت فی یده ضالة. الرابع فی الضمان أنه لو أظهر تأویلا کاستناده فی الإنکار إلی نسیان و نحوه سمعت.

و أعلم أن إطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین أن یکون قد ادعی حصول الرد أو التلف قبل الجحود أو بعده،و قد حکی عن أکثر الشافعیة سماع بینته لو ادعی الرد بعد الجحود،لأن غایته ان یکون بالجحود غاصبا،فإذا رجع الی الاعتراف،أو قامت علیه البینة فادعی الرد بعد الجحود لم یکن مکذبا لبینته (1).و اختار المصنف هذا الفرق فی الإرشاد،و قرب فی التحریر عدم القبول من غیر تفصیل (2).

و الذی سبق فی عبارة هذا الکتاب فی الضمان من الوکالة یدل بمفهومه علی صحة هذا التفصیل،و القول به لا یخلو من قوة،لأن التنافی بین الکلامین السابقین،أما اللاحق فلا،و إلاّ لزم أنه لو اعترف بالقبض ثم ادعی تجدد التلف لا تسمع دعواه، و هو باطل.

قوله: (و یقبل قول الوصی فی الإنفاق بالمعروف،لا فی تسلیم المال الی الموصی له،و کذا الأب و الجد له،و الحاکم و أمینه لو أنکر الصبی بعد رشده التسلیم الیه،و الشریک،و المضارب،و من حصل فی یده ضالة).

أما قبول قوله فی الإنفاق بالمعروف-أی:الإنفاق المأمور به شرعا الخالی من الإسراف-فلأنه أمین یساعده ظاهر الحال علی ذلک،فإن الطفل لا بد له من إنفاق بحسب العادة،فإذا اختلف الوصی و الطفل بعد کماله فی قدر الإنفاق قدم قول الوصی بیمینه فیما لا یتضمن إسرافا عملا بالظاهر،و لأن الإنفاق تتعذر إقامة البینة

ص:317

و لو قال بعد تسلیم المبیع:قبضت الثمن و تلف فی یدی قدّم قوله، لأن الموکل یجعله خائنا بالتسلیم قبل الاستیفاء.

و لو ظهر فی المبیع عیب ردّه علی الوکیل دون الموکل،لأنه لم یثبت وصول الثمن الیه،و الأقرب ردّه علی الموکل. و لو قال:قبله قدّم قول الموکل،لأن الأصل قوله: (و لو قال بعد تسلیم المبیع:قبضت الثمن و تلف فی یدی قدّم قوله).

لأن الموکل یجعله خائنا بالتسلیم قبل الاستیفاء فیقدّم قوله بیمینه،لأنه یحاول بذلک دفع الخیانة و الغرم عن نفسه،و أصالة عدم القبض معارضة بأصالة براءة الذمة من وجوب الغرم،و یبقی تقدیم قول الوکیل فی عدم الخیانة بغیر معارض.

قوله: (و لو ظهر فی المبیع عیب ردّه علی الوکیل دون الموکل ،لأنه لم یثبت وصول الثمن الیه،و الأقرب رده علی الموکل).

أی:لو ظهر فی المبیع عیب و أراد المشتری ردّه فإنّما یردّه علی الوکیل دون الموکل،لأنه لم یثبت وصول الثمن الیه،قاله الشیخ رحمه اللّه (1)،و المراد:أنه إذا علم المشتری بالوکالة کما یرشد الیه تعلیل الشیخ.

و الأقرب عند المصنف ردّه علی الموکل دون الوکیل،لأنه أمین و نائب عن الموکل،و البائع فی الحقیقة هو الموکل،و لا أثر لوصول الثمن الیه و عدمه،بل لا یجوز ردّه علی الوکیل،لأنه ینعزل بفعل متعلق الوکالة،إلاّ أن یکون وکیلا فی قبضه علی تقدیر الرد.و کیف کان فقول الشیخ ضعیف،و کذا تعلیله.

قوله: (و لو قال قبله:قدّم قول الموکل،لأن الأصل

ص:319

بقاء حقه.و لو أقر بقبض الدین من الغریم قدّم قول الموکل علی إشکال.

..........

رهان کاد أحدهما أن یسبق الآخر باذنه» (1).

و ردّ بالحمل علی المبالغة،و أن ذلک خرج مخرج ضرب المثل علی حد قوله علیه السلام:«من بنی مسجدا و لو کمفحص قطاة بنی اللّه له بیتا فی الجنة» (2)،مع امتناع بناء مسجد کذلک،لأن أحد الفرسین قد یرفع رأسه فیقدّم اذن الآخر علیه مع کون الأول هو السابق،و العمل علی المشهور.

و ان کان الرد غیر قادح،لأن المراد:التقدم بسبب العدو.

و الأعضاء التی جری ذکرها فی کلام الأکثر لاعتبار السبق بها ثلاثة:

الکتد،و الأقدام،و العنق،فیحصل السبق بالأقدام،فأی الفرسین تقدمت یداه عند الغایة فهو السابق،لأن السبق یحصل بهما و الجری علیهما.

و کذا یحصل بالکتد،فأی الفرسین سبق کتده فهو السابق،سواء تساویا فی الطول و القصر أو اختلفا.

و کذا یحصل بالعنق،فأی الفرسین سبق عنقه أو بعضه مع تساویهما فی الطول و القصر فهو السابق.

و کذا إن اختلفا و سبق القصیر،و إن سبق الطویل بجمیع العنق أو بأزید مما به التفاوت فقد سبق،و إن کان بأقل فالقصیر هو السابق،لأنه یکون قد سبق بکتده و لا اعتبار بالعنق،و لو دفع أحد الفرسین عنقه بحیث لم یمکن اعتبار السبق به فالاعتبار بالکتد و الاقدام.

و أعلم أن الجمع بین الأمرین،أعنی المتقدّم بالعنق و الکتد فی کلام المصنف

ص:322

و هو المجلّی،و المصلّی هو الثانی،لأنه یحاذی رأسه صلوی المجلی.

و الصلوان:عظمان نابتان عن یمین الذنب و شماله،و التالی هو الثالث، و البارع هو الرابع،و المرتاح الخامس،و الخطی السادس،و العاطف السابع،و المؤمل الثامن،و اللطیم التاسع،و السکیت العاشر،و الفسکل الأخیر. نظرا الی أن العنق قد یکون فی أحد الفرسین أطول،و قد ینفرد أحدهما برفع الرأس، فإذا اعتبر مع تقدّم العنق تقدم الکتد فقد حصل السبق قطعا.

قوله: (و هو المجلّی،و المصلّی هو الثانی،لأنه یحاذی رأسه صلوی المجلّی،و الصلوان عظمان نابتان عن یمین الذنب و شماله،و التالی هو الثالث، و البارع هو الرابع،و المرتاح الخامس،و الخطی السادس،و العاطف السابع، و المؤمل الثامن،و اللطیم التاسع،و السکیت العاشر،و الفسکل الأخیر).

هذه أسماء خیل الحلبة،و هی بالحاء المهملة و إسکان اللام خیل تجمع للسباق من کل أوب لا تخرج من اسطبل واحد.

فالمجلی:هو السابق کأنه جلی عن نفسه،أی عبر عنها و أظهرها بسبقه،أو جلی عن صاحبه و أظهر فروسیته،أو جلی همه بأنه سبق.و التالی للمصلی هو الثالث، و یلیه البارع،و سمّی بذلک لأنه برع المتأخر عنه أی فاته،ثم المرتاح و سمی بذلک لأن الارتیاح النشاط،فکأنه نشط فلحق بالسوابق،و یلیه الخطی،لانه خطی عند صاحبه حیث لحق بالسوابق،أی صار ذا حظوة عنده،أی نصیب أو فی مال الرهان،ثم العاطف،لأنه عطف إلیها أی مال إلیها،أو کر علیها فلحقها،ثم المؤمل مؤمل سبقه أو کونه إحدی السوابق،ثم اللطیم کأمیر،ثم السکیت مصغرا،قال فی الجمهرة فی باب ما تکلم به العرب مصغرا:و السکیت آخر فرس یجیء فی الرهان و هو الفسکل.

ص:323

و المحلل:هو الذی یدخل بین المتراهنین إن سبق أخذ،و إن سبق لم یغرم. و عبارة المصنف هنا،و صریح کلامه فی التذکرة أن الفسکل غیر العاشر (1)، و نقل الشهید فی حاشیته عن نفطویه تصدیق ما ذکرته عن الجمهرة،و ذکر أن السکیت إنما سمّی کذلک لانقطاع العدد عنده،أو لسکوت ربه إذا قیل لمن هذا،و أنهم کانوا یجعلون فی عنقه حبلا،و ربما أرکبوه فردا یرکّضه.

و ذکر فی الصحاح و القاموس:أن القاشر و القاشور:الجائی فی آخر خیل الحلبة (2)،فیکون هو السکیت بناء علی أن خیل الحلبة التی لها أسماء عند العرب عشرة کما صرّح به بعض المعتمدین.و ذکر فی القاموس:أن الفسکل کقنفذ و زبرج و زنبور و برذون:الفرس الذی یجیء فی الحلبة آخر الخیل (3).

قوله: (و المحلّل:هو الذی یدخل بین المتراهنین ان سبق أخذ و إن سبق لم یغرم).

أی الذی یدخل علی وجه یتناوله العقد بالشرط المذکور،و إنما سمّی محللا لتحریم العقد المذکور بدونه إذا أخرج السبق کل من المتسابقین عند ابن الجنید منّا (4)و الشافعی (5)،لأنه قمار.

ص:324

و الغایة:مدی السباق.

و المناضلة:المسابقة و المراماة، و فی هذا الباب مطلبان: