جامع المقاصد فی شرح القواعد

ص :2

جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :3

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

ص :4

بسم اللّه الرحمن الرحیم

ص:5

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص:6

المشترکات أربعة،ینظمها أربعة فصول:

و لا ینتفع به إما لعطلته لانقطاع الماء عنه،أو لاستیلاء الماء علیه أو لاستیجامه،أو لغیر ذلک. و هو للإمام خاصة، إما لعطلته،لانقطاع الماء عنه أو لاستیلاء الماء علیه،أو لاستیجامه، أو لغیر ذلک).

احترز بما خلا عن الاختصاص عما کان مختصاً،لکونه حریماً لعامر، أو مقطعاً،و نحو ذلک.

و قوله:(و لا ینتفع به:إما لعطلته).

لا معادل له،فإن جمیع ما بعده لتحقیق العطلة،فإنها تکون لکل واحد من الأمور المذکورة،و کان الأولی أن یقول:و لا ینتفع به لعطلته، لانقطاع الماء عنه أو لاستیلاء الماء علیه إلی آخره.

قوله: (و هو للإمام علیه السلام خاصة).

بإجماعنا،فی صحیح أبی خالد الکابلی،عن الباقر علیه السلام قال:«وجدنا فی کتاب علی علیه السلام (إِنَّ الْأَرْضَ لِلّهِ یُورِثُها مَنْ یَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَ الْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ) (1)أنا و أهل بیتی الذین أورثنا الأرض،و نحن المتقون و الأرض کلها لنا،فمن أحیا أرضاً من المسلمین فلیعمرها،و لیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی،و له ما أکل منها،و إن ترکها أو خربها فأخذها رجل من المسلمین[من بعده]فعمّرها و أحیاها فهو أحق بها من الذی ترکها،فلیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی،و له ما أکل حتی یظهر القائم علیه السلام من أهل بیتی بالسیف فیحویها و یخرجهم منها،کما حواها رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و منعها،إلا ما کان فی أیدی شیعتنا فیقاطعهم

ص:9

لا یملکه الآخذ و إن أحیاه ما لم یأذن له الإمام فیملکه-إن کان مسلماً- بالإحیاء،و إلا فلا. علی ما فی أیدیهم،و یترک الأرض فی أیدیهم» (1).

قوله: (لا یملکه الآخذ و إن أحیاه،ما لم یأذن له الإمام علیه السلام فیملکه إن کان مسلماً بالإحیاء و إلا فلا).

لا ریب أنه لا یجوز لأحد إحیاء الموات إلا بإذن الإمام علیه السلام، و هذا الحکم مجمع علیه عندنا،و حدیث ما وجد فی کتاب علی علیه السلام دال علیه فیشترط إذنه فی الإحیاء،و کذا یشترط کون المحیی مسلماً،فلو أحیاه الکافر لم یملک عند علمائنا و إن کان الإحیاء بإذن الإمام علیه السلام.

و فی الشرائع:لو قیل یملکه مع إذن الإمام علیه السلام کان حسناً (2).

و یظهر من عبارة الدروس تنزیله علی ما إذا أذن له فی الإحیاء للتملک (3)، و العبارة مطلقة.و الحق أن الإمام لو أذن له فی الإحیاء للتملک قطعنا بحصول الملک له،و إنما البحث فی أن الإمام علیه السلام هل یفعل ذلک أم لا؟ نظراً إلی أن الکافر أهل له أم لا؟.

و الذی یفهم من الأخبار (4)،و کلام الأصحاب العدم،و لیس مرادهم أن الإمام علیه السلام یرخصه فی التملک ثم لا یملّک قطعاً،و لا یخفی أن اشتراط إذن الإمام علیه السلام إنما هو مع ظهوره،أما فی غیبته فلا،و إلاّ لامتنع الإحیاء.

ص:10

إلا أن تکون عمارة جاهلیة و لم یظهر أنها دخلت فی ید المسلمین بطریق الغنیمة فإنه یصح تملکها بالإحیاء. و لا فرق فی ذلک بین الدارین،إلا أن معمور دار الحرب یملک المعمورة لأن المعمور أرض فیعاد الضمیر إلیه مؤنثاً بتأویل الأرض.و کون الملک لمعیّن من واحد و جماعة مخصوصین ظاهر،و کونه للمسلمین یتحقق فی المفتوحة عنوة،أما غیرها فإنها مع موت صاحبها المعین یکون حقاً لورثته،و مع عدمهم لا تنتقل إلی المسلمین،بل إلی الإمام علیه السلام،کما صرح به الشیخ فی المبسوط (1)،و المصنف فی التحریر (2)و التذکرة (3).

قوله: (إلا أن تکون عمارة جاهلیة و لم یظهر أنها دخلت فی أیدی المسلمین بطریق الغنیمة فإنه یصح تملکها بالإحیاء).

لأنها إن علم دخولها فی أیدیهم بطریق الغنیمة کانت ملکاً لجمیع المسلمین،سواء أخذت بالسیف أو بالصلح،علی أن الأرض للمسلمین فلا یملکها المحیی بعد خرابها.أما إذا لم یعلم ذلک فالأصل عدم استحقاق جمیع المسلمین لها،فیملکها المحیی لعموم«من أحیاء أرضاً میتة فهی له» (4).و أراد ب(العمارة الجاهلیة)ما کان قبل أن تثبت ید المسلمین علی تلک الأرض.

قوله: (و لا فرق فی ذلک بین الدارین،إلا أنّ معمور دار

ص:12

بما یملک به سائر أموالهمو مواتها،التی لا یذب المسلمون عنها،فإنها تملک بالإحیاء للمسلمین و الکفار، الحرب یملک بما یملک به سائر أموالهم).

المشار إلیه ب(ذلک)هو عدم جواز ملک المعمور و إن اندرست العمارة.و لا ریب أن المعمور فی دار الحرب تأتی فیه الأقسام الأربعة:

الأول:أن یکون معموراً فی الحال.

الثانی:أن لا یجری علیه أثر العمارة ثم یخرب و مالکه موجود.

الثالث:أن یکون کذلک و لا مالک له لانقراض المالک و وارثه.

الرابع:أن یکون کذلک و لا یعرف له مالک.

ففی القسمین الأولین الحکم بعدم حصول الملک بالعمارة ظاهر کما فی دار الإسلام،و لکن یملک ذلک بما یملک به سائر أموال الکفار من القهر و الغلبة و غیر ذلک.و أما الثالث و الرابع فإن الأرض فیها للإمام علیه السلام، لا یجوز لأحد التصرف فیها إلا بإذنه عند علمائنا.

إذا تقرر هذا،فالمعمور فی قول المصنف:(إلا أن معمور دار الحرب):إما أن یرید به المعمور فی الحال،أو ما جرت علیه العمارة.

فإن أراد الأول دخل باقی الأقسام فی حکم الموات،و لیس بجید،و إن أراد الثانی شمل القسمین الأخیرین فیخرجان من حکم الموات،و لیس بجید أیضاً.

قوله: (و مواتها التی لا یذب المسلمون عنها فإنها تملک بالإحیاء للمسلمین و الکفار).

المراد:أن الموات

ص:13

بخلاف موات الإسلام فإن الکافر لا یملکها بالإحیاء. و لو استولی طائفة من المسلمین علی بعض مواتهم ففی اختصاصهم بها من دون الإحیاء نظر،ینشأ من انتفاء أثر الاستیلاء فیما لیس بمملوک. الذی لا یذب الکفار المسلمین عنه و لا یمنعونهم منه،و هو فی دار الحرب تملک بالإحیاء للکافر و المسلم،لکن ینبغی (1)أن یقید إحیاء المسلم له بکونه بإذن الإمام علیه السلام،لأن حکم موات بلاد الکفار حکم موات بلاد الإسلام،نعم ینبغی أن لا یشترط ذلک فی حق الکافر،فیعتبر إحیاؤه قبل الفتح کما یعتبر أصل أحیائهم للأرضین.و یمکن عدم اعتباره من دون الإذن،لأن الإحیاء إنما یثمر الملک فی من لم یکلف باستئذان الإمام علیه السلام و هو من لم تبلغه الدعوة،أما من بلغته فلا.

و إطلاق عبارة التذکرة یقتضی الاشتراط،فإنه قال فی أرض بلاد الکفار:و إن لم تکن معمورة فهی للإمام علیه السلام،لا یجوز لأحد التصرف فیها إلا بإذنه عند علمائنا،لکن یلزم علی هذا أن لا یجوز تملکها للکافر بالإحیاء أصلاً کموات الإسلام (2)،فیظهر من هذا أن مواتهم قبل الفتح إذا أحیوه ملکوه علی کل حال و التحق بالمعمور.

قوله: (بخلاف موات الإسلام فإن الکافر لا یملکها بالإحیاء).

لما قدمناه،و هذا دلیل علی عدم اعتبار الإذن فی تملکه موات الکفار.

قوله: (و لو استولی طائفة من المسلمین علی بعض مواتهم، ففی اختصاصهم بها من دون الإحیاء،نظر،ینشأ من انتفاء أثر الاستیلاء فیما لیس بمملوک).

فلا یفید ملکاً و

ص:14

و کل أرض لم یجر علیها ملک لمسلم فهی للإمام،و ما جری علیها ملک مسلم فهی له و بعده لورثته،و إن لم یکن لها مالک معیّن فهی للإمام.

و لا یجوز إحیاؤها إلا بإذنه،فإن بادر و أحیاها بغیر إذنه لم یملکها، لا اختصاصاً،و یحتمل إفادته الملک فی المعمور،ففی الموات أولی،و یحتمل إفادته الاختصاص لأنه أبلغ من التحجیر.

و الاحتمالان الأخیران ضعیفان،لأن حصول الملک أو الاختصاص دائر مع حصول الأثر فی الموات،و هو منتفٍ بناءً علی أن فی هذا البحث من أصله نظراً،فإن الاستیلاء المذکور إما أن یکون بإذن الإمام علیه السلام، فتکون الأرض مفتوحة عنوة و مواتها للإمام علیه السلام،أو بغیر إذنه فهو غنیمة من غزا بغیر إذنه،و قد نبه علی ذلک شیخنا الشهید (1).و الاحتمالات الثلاث للشافعیة (2).

و اعلم أن قوله:(و لو استولی طائفة.)فی مقابلة قوله:(و مواتها التی لا یذب المسلمون عنها.)فإن المراد بالاستیلاء الأخذ بالغلبة و القهر.

قوله: (و کل أرض لم یجر علیها ملک لمسلم فهی للإمام علیه السلام،و ما جری علیها ملک مسلم فهی له،و بعده لورثته،و إن لم یکن لها مالک معین فهی للإمام علیه السلام،و لا یجوز إحیاؤها إلا بإذنه،فإن بادر و أحیاها بغیر إذنه لم یملکها).

المراد:أن کل أرض من أراضی بلاد الإسلام،لأن أراضی بلاد الکفر

ص:15

فإن کان غائباً کان أحق بها ما دام قائماً بعمارتها،فإن ترکها فبادت آثارها فأحیاها غیره کان الثانی أحق بها،و للإمام بعد ظهوره رفع یده. إذا جری علیها ملک الکافر فهی له و إن کان بالإحیاء،و لا تکون للإمام علیه السلام بل ینظر حالها باعتبار جریان أحکام المسلمین علیها من کونها عنوةً، أو صلحاً،أو أسلموا علیها طوعاً.

قوله: (فإن کان غائباً کان أحق بها ما دام قائماً بعمارتها،فإن ترکها فبادت آثارها فأحیاها غیره کان الثانی أحق بها،و للإمام بعد ظهوره رفع یده).

أی:فإن کان الإمام غائباً کان المحیی أحق بالأرض ما دام قائماً بعمارتها.

قال فی التذکرة:و لا یملکها بذلک،فإن ترکها فبادت آثارها کان الثانی أحق بها (1)،و لم یذکر علی ذلک دلیلاً مع أنه قال قبل ذلک:لو لم تکن الأرض التی من بلاد الإسلام معمورة فی الحال،و لکنها کانت قبل ذلک معمورة أجری علیها ملک مسلم،فإما أن یکون الملک معیناً أو لا، فالمعین:إما ینتقل إلیه بالشراء و شبهه،أو بالإحیاء،و الأول لا یملک بالإحیاء بلا خلاف.و إن ملکها بالإحیاء ثم ترکها حتی عادت مواتاً:فعند بعض علمائنا أنه کالأول.ثم حکی القول ملکاً للثانی و اختاره (2)فیجیء هنا کلامان:

الأول:أن هذا الموات المحیی فی الأصل للإمام علیه السلام،فإن کان حال ظهوره فلا بد من إذنه لیملکه المحیی فکیف استحق آخر ملکه بعد عوده خراباً إذا أحیاه مع ملک الأول له بإذن الإمام؟و إن کان فی حال الغیبة

ص:16

..........

فکیف یملکه واحد منها خصوصاً الثانی،مع أنه ملک الإمام علیه السلام، فإن کان الموت سبباً فی التملک بالإحیاء فهو قائم فی الموضعین،و إن کان المانع حق الإمام علیه السلام فهو فی الموضعین حق أیضاً مع زیادة أخری فی المتنازع و هو ثبوت ملک مسلم علیها قبل ذلک.

الثانی:إنا لا نجد دلیلاً فی النصوص یدل علی التفرقة التی ادعاها بین الأرض التی انقرض مالکها فخربت،و غیرها من الموات،فإن النصوص دالة علی أن الجمیع للإمام علیه السلام،و تدل بإطلاقها علی من أحیا أرضاً میتة فی غیر حق مسلم فهی له (1).

إذا عرفت هذا فنعود إلی تحریر هذه المسألة فنقول:الدلیل علی ثبوت الملک للثانی فیما إذا ملک الأول الموات بالإحیاء ثم طرأ الموت بعد ذلک قول الصادق علیه السلام«أیما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها و کری أنهارها و عمّرها فإن علیه فیها الصدقة،فإن کانت لرجل قبله فغاب عنها و ترکها و أخربها ثم جاء بعد فطلبها فإن الأرض للّه عز و جل و لمن عمرها» (2).

و هذا القول مشهور بین الأصحاب.قال فی التذکرة:و لا بأس به عندی (3).و یلوح من کلام ابن إدریس أن الأول أحق و له انتزاعها (4).و یدل علیه قول الصادق علیه السلام فی روایة سلیمان بن خالد،و قد سأله عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها و یجری أنهارها و یعمّرها و یزرعها فما ذا علیه؟قال:«الصدقة»قلت:فإن کان یعرف صاحبها؟قال:«فلیؤد إلیه حقه» (5).و هو ظاهر فی أداء الأرض إلیه لأنها حقه،و لأنه لو حمل علی

ص:17

و ما هو بقرب العامر من الموات یصح إحیاؤه إذا لم یکن مرفقاً للعامر،و لا حریماً. الطسق (1)یحصل المراد،لأنه فرع الملک و لإطلاق قوله علیه السلام«من أحیا أرضاً میتةً فهی له».و اللام تقتضی الملک،و خروج الملک یحتاج إلی سبب ناقل و هو محصور،و لیس من جملة الأسباب الخراب،و لأن ما ملک ببیع أو إرث و نحوهما لا یخرج عن الملک بخرابه،صرح به فی التذکرة (2)و الظاهر أنه اتفاقی،فکذا ما هنا للاستواء فی الملک،و لأن مطلق الملک لا بد أن ینتهی إلی الإحیاء،و هذا متین.

و فی الدروس:جواز إحیاء المملوک إذا خرب،و لم ینتفع به مالکه، و لم یأذن لغیره إذا أذن الحاکم،و للمالک طسقها،قال:فإن تعذر الحاکم فالظاهر جواز الإحیاء مع الامتناع من الأمرین و علیه طسقها (3).و لا ریب أن للإمام بعد ظهوره رفع ید المحیی لأنه ملک له.[فإن قیل فکیف یملکها المحیی.

قلنا:لا یمتنع أن یملکها ملکاً متزلزلاً فإذا ظهر علیه السلام فسخه] (4).

قوله: (و ما هو بقرب العامر من الموات یصح إحیاؤه إذا لم یکن مرفقاً لعامر و لا حریماً).

هذا کالمستدرک،لأنه سیأتی إن من أسباب الاختصاص المانعة من الإحیاء کون الموات حریماً لعامر،فإن المرفق-و هو ما یرتفق به-من جملة الحریم.

ص:18

..........

حریماً للعامر،فإن حریم العامر-کنفس العامر-لا یملک بالإحیاء،لأن مالک العامر استحقه لأنه من مرافقه و مما یتوقف کمال انتفاعه علیه،و ذلک مثل مجتمع النادی.

قال فی الصحاح:الندی،علی وزن فعیل:مجلس القوم و متحدثهم،و کذلک الندوة و النادی و المنتدی،فإن تفرق القوم فلیس بندی (1).فعلی هذا إذا أضیف إلیه مجتمع أرید بالنادی نفس القوم المتحدثین،و کذا مرتکض الخیل،و هو الموضع المعد لرکضها فیه إذا أرید ذلک،و کذا مناخ الإبل بضم أوله من أناخ و کذا مطرح القمامة و هو بضم القاف:الکناسة،ذکره فی القاموس (2):و الکناسة بالضم أیضاً،و کذا الطریق للعامر و شربه،و حریم بئره و عینه،و سائر ما یعدّ من مرافقهم عادة، و منه مرعی الماشیة،و المحتطب،و المحتش،و ملعب الصبیان،و مطرح الرماد و السماد،و بالجملة فکل ما جرت العادة به.و لا تقدیر فی المحتطب،و المحتش،و المرعی إلا ما جرت العادة بالوصول إلیه،و لو بعد جدّاً بحیث لا یطرقونه إلا نادراً فلیس من الحریم.

و إنما یمنع من إحیاء قدر ما تندفع به الحاجة،أما ما زاد فلا.و لو أراد أحد إحیاء ما یقرب من القریة و یکون الحریم من ورائه فالظاهر الجواز إذا لم یلزم ضیق فی الحریم،و لو لا ذلک لم تتصوَّر سعة البلد إلا إذا نزل أهلها دفعة واحدة،و هو غیر معلوم الوقوع،و لا فرق فی ذلک بین کون القریة لأهل الذمة أو للمسلمین،و إنما صوّر المصنف بتقریر البلد بالصلح لأنه إذا ثبت الحکم هاهنا ثبت فی قری المسلمین بطریق أولی.

و الأصل فی عدم جواز إحیاء الحریم النص،-مثل قوله علیه السلام:

ص:20

و یجوز إحیاء ما قرب من العامر مما لا تتعلق به مصلحته. و حد الطریق لمن ابتکر ما یحتاج إلیه فی الأرض المباحة خمس أذرع،و قیل سبع،فیتباعد المقابل ذلک، «من أحیی أرضاً میتة فی غیر حق مسلم فهی له» (1)و هذه حقوق و لهذا یدخل الطریق و الشرب فی بیع الأرض و نحو ذلک-و الإجماع.

قال فی التذکرة:لا نعلم خلافاً بین فقهاء الأمصار أن کل ما یتعلق بمصالح العامر أو بمصالح القریة کقناتها،و مرعی ماشیتها لا یصح لأحد إحیاؤه و لا یملک بالإحیاء (2).

قوله: (و یجوز إحیاء ما قرب من العامر مما لا یتعلق به مصلحة).

علله فی التذکرة بأن النبی صلی اللّه علیه و آله أقطع بلال بن الحرث المزنی العقیق (3)و هو یعلم أنه بین عامر المدینة (4).

قوله: (و حد الطریق لمن ابتکر ما یحتاج إلیه فی الأرض المباحة خمسة أذرع،و قیل:سبع،فیتباعد المقابل ذلک).

أی:و حد الطریق فی حق من ابتکر ما یحتاج إلیه فی أرض مباحة من مسکن،و مزرع،و غیرهما إذا دعت الحاجة إلی الطریق لمن سبقه بالإحیاء فی ذلک الموضع،الذی یرید الإحیاء فیه أو بقربه و إن لم یکن قد حصل استطراقهم قدر خمس أذرع عند الأکثر.

ص:21

..........

و قال الشیخ (1)و ابن إدریس:سبع أذرع (2)،و اختاره المصنف فی المختلف (3)و التذکرة (4)،و شیخنا فی الدروس (5).فحینئذ یجب أن لا یحیی نفس الطریق،و یجب علی مقابله أن یتباعد عن موضع إحیاء الأول ذلک القدر،فیکون أثر تقدیر الطریق إنما هو فی حق المقابل خاصة،فلذلک فرَّع المصنف قوله:(فیتباعد المقابل ذلک)علی قوله:(و حد الطریق لمن ابتکر.)و هذا إنما هو حیث یتأخر إحیاء المقابل عن المبتکر،فإن تساویا فی زمان الإحیاء وجب علی کل منهما التباعد عن الآخر بحیث یبقی القدر المذکور سلیماً عن الإحیاء.و لو استطرق الناس أکثر من النصاب:فالممنوع من إحیائه هو قدر النصاب.

و لا یخفی ما فی قوله:(و حدُّ الطریق لمن ابتکر.)من إیهام غیر المراد لأن المتبادر منه أن حد الطریق لهذا المحیی،و لیس بمراد قطعاً لأنه بصدد بیان حد الطریق مطلقاً،و لا یستقیم معنی:(فیتباعد المقابل ذلک) إلا بتکلف کثیر.

إذا عرفت ذلک فوجه القول الأول روایة أبی العباس البقباق عن الصادق علیه السلام حیث قال:«إن الطریق عند التشاحّ خمس أذرع» (6).

و وجه الثانی روایة مسمع بن عبد الملک عن الصادق علیه السلام قال:

«قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله»إلی أن قال:«و الطریق إذا تشاحَّ أهله

ص:22

و حریم الشرب مقدار مطرح ترابه و المجاز علی طرفیه.

و لو کان النهر فی ملک الغیر فتداعیا الحریم قضی له مع یمینه علی إشکال. علیه فحده سبع أذرع» (1).و کذا موثقة السکونی عن الصادق علیه السلام (2).

و ننزل الأولی علی ما إذا لم تدع الحاجة إلی أزید من خمس إن لم یلزم منه إحداث قول ثالث،فإن لزم فالعمل علی السبع،لأن الضرورة تدعو کثیراً إلیها عند ازدحام الأحمال و عبور القوافل.

قوله: (و حریم الشرب:مقدار مطرح ترابه،و المجاز علی طرفیه) أصل الشرب بکسر أوله:الحظ من الماء،فی المثل آخرها أقلّها شرباً،و المراد به هنا:النهر،و حریمه ما ذکره،فإنّ حفره و تنقیته و المجاز علی جانبیه أمر مطلوب عادة.

قوله: (و لو کان النهر فی ملک الغیر فتداعیا الحریم قضی له بیمینه علی إشکال).

أی:قضی للغیر الذی هو صاحب الملک.و المراد به إذا کان نفس النهر-و هو مجری الماء-مملوکاً لغیر صاحب الملک لکنه وقع فی ملک الغیر.

و منشأ الإشکال:من أن الحریم من جملة الأرض لا النهر،فیکون ملکاً لصاحب الأرض لأنها فی یده،فعلی صاحب النهر البینة.و لأن ثبوت الحریم للنهر موقوف علی التقدم فی الإحیاء أو المقارنة،و کلاهما غیر

ص:23

و حریم بئر المعطن أربعون ذراعاً،و الناضح ستون،و العین ألف فی الرخوة و خمسمائة فی الصلبة. معلوم،و من أن الحریم من لوازم النهر لأن انفکاکه عنه إنما یکون عند تأخر مجیئه عن صاحب الملک و الأصل عدمه.

و یضعّف بأن استحقاق الحریم غیر معلوم،و لا ید لصاحب النهر إلا علی النهر،و إنما لید صاحب الأرض و هی أقوی من اقتضاء النهر الحریم علی بعض الحالات،فلا یترک المعلوم بالمحتمل،و الأقوی تقدیم قول صاحب الملک بیمینه.

قوله: (و حریم بئر المعطن أربعون ذراعاً،و الناضح ستون).

العطن و المعطن واحد الأعطان و المعاطن:و هی مبارک الإبل عند الماء تشرب عللا بعد نهل.

و الناضح:البعیر یسقی علیه،ذکرهما فی الصحاح (1).و لا ریب أن حریم البئر إنما یعتبر فی الموات،فلا یجوز إحیاء هذا القدر من جمیع جوانب البئر بحفر بئر أخری و لا غیره،و ما ذکره هو المشهور بین الأصحاب، و مستنده النص (2).

و قال ابن الجنید:روی عن رسول اللّه(صلی الله علیه و آله)قال:حریم البئر الجاهلیة خمسون ذراعاً،و الإسلامیة خمساً و عشرین ذراعاً.و قال:حریم الناضح قدر عمقها ممراً للناضح (3)،و العمل علی المشهور.

قوله: (و العین ألف فی الرخوة،و خمسمائة فی الصلبة).

فلیس للغیر استنباط

ص:24

و حریم الحائط فی المباح مقدار مطرح ترابه لو استهدم،و للدار مطرح ترابها و مصب المیزاب و الثلج و الممر فی صوب الباب، عین أخری فی هذا القدر،و مستنده النص (1)و إطباق الأصحاب.و روی فیمن أراد أن یحدث قناة إلی جنب قناة أنه یتباعد بمقدار أن لا یضر أحدهما بالآخر (2).

و روی أن النبی صلی اللّه علیه و آله قضی أن یکون بین القناتین فی العرض إذا کانت أرضاً رخوة ألف ذراع،و إن کانت أرضاً صلبة یکون خمسمائة ذراع (3).

و حدّه ابن الجنید بما ینتفی معه الضرر،و مال إلیه المصنف فی المختلف (4).و التمسک بالنصوص هو المناط فی ذلک.

قوله: (و حریم الحائط فی المباح مقدار مطرح ترابه لو استهدم).

لأن الحاجة تمسّ إلیه عند سقوطه.

قوله: (و للدار مطرح ترابها،و مصب المیزاب و الثلج،و الممر فی صوب الباب).

لا ریب أن مطرح تراب الدار،و رمادها،و الثلج،و مسیل میاها إن احتیج إلیهما.و الممر فی صوب الباب،أی فی الصوب الذی یفتح إلیه الباب مما تستدعیه الحاجة عادة.

ص:25

هذا فی الموات.و لا حریم فی الأملاک لتعارضها. و لکل واحد أن یتصرف فی ملکه کیف شاء،و لو تضرر صاحبه فلا ضمان،فلو جعل ملکه بیت حدّاد،أو قصّار،أو حمّام علی خلاف العادة فلا منع. و لیس المراد من استحقاق فی صوب الباب استحقاق الممر فی قبالة الباب علی امتداد الموات،بل یجوز لغیره إحیاء ما قابله الباب إذا بقی له الممر،فإن احتاج إلی ازورار و انعطاف جاز،لأن الحاجة تمس إلیه.ذکره فی التذکرة (1).لکن ینبغی تقییده بما إذا لم یحصل ضرر کثیر عادة، لاستدعائه إفراط طول الطریق و نحوه.

قوله: (هذا فی الموات،و لا حریم فی الأملاک لتعارضها).

أی:هذا المذکور من تعیین الحریم بجنب کل واحد من المذکورات إنما هو فی الموات،أما فی الأملاک المتلاصقة فلا حریم لأحدها بالنسبة إلی جاره لتعارضها،فإن کل واحد منها یقتضی حریماً بالنسبة إلی جاره و لا أولویة.و لأنه من الممکن شروعهم فی الإحیاء دفعة،فلم یکن لواحد علی الآخر حریم.

قوله: (و لکل واحد أن یتصرف فی ملکه کیف یشاء،و لو تضرر به صاحبه فلا ضمان).

لأن الناس مسلطون علی أموالهم.

قوله: (فلو جعل ملکه بیت حداد،أو قصّار أو حمام علی خلاف العادة فلا منع).

قال فی التذکرة:هذا إذا احتاط و أحکم الجدران بحیث یلیق بما

ص:26

و لو غرس فی أرض أحیاها ما یبرز أغصانه أو عروقه إلی المباح لم یکن لغیره إحیاؤه،و للغارس منعه و إن کان فی مبدأ الغرس.

فإن قهره فأحیاها لم یملکثم المحجر إن أهمل العمارة أجبره الإمام علی الإحیاء،أو التخلیة عنها،فإن امتنع أخرجها السلطان من یده،فإن بادر إلیها من أحیاها لم یصح ما لم یرفع الإمام یده،أو یأذن فی الإحیاء.

کما أقطع النبی علیه السلام بلال بن الحارث العقیق،فلما ولی عمر قال له:ما أقطعته لتحجبه،فأقطعه الناس،و أقطع أرضاً بحضرموت، و أقطع الزبیر حضر فرسه فأجری فرسه حتی قام فرمی بسوطه، الموات ملک الإمام علیه السلام فیجوز له أن یقطعه الغیر.

قوله: (کما أقطع النبی صلی اللّه علیه و آله بلال بن الحارث العقیق،فلما ولی عمر قال له:ما أقطعته لتحجبه،فأقطعه الناس).

العقیق:وادٍ بظاهر المدینة:أقطعه النبی بلال بن الحارث و استمر ذلک إلی ولاء عمر فقال له ما قال،لأنه لم یعمره (1).و أقطع أرضاً بحضرموت (2).

فی التذکرة:قد أقطع النبی صلی اللّه علیه و آله و إبل بن حجر أرضاً بحضرموت (3).و فی القاموس:حضرموت بضم المیم:بلد:یقال:هذا حضرموت،و یضاف فیقال:هذا حضرموت بضم الراء،و إن شئت لا تنون الثانی (4).

قوله: (و أقطع الزبیر حضر فرسه فأجری فرسه حتی قام فرمی بسوطه).

حضر فرسه بالحاء المهملة و الضاد المعجمة:عدوه،یعنی مقدار ما جری،و المراد بقیامه:عجزه عن العدو.و إنما رمی بسوطه طلبا للزیادة.

و فی الحدیث أن النبی صلی اللّه علیه و آله قال:«اقطعوا مرمی سوطه» (5).

ص:30

و هو یفید الاختصاص. و لیس للإمام إقطاع ما لا یجوز إحیاؤه کالمعادن الظاهرة علی إشکال،و فی حکم الإقطاع الحمی، قوله: (هو یفید الاختصاص).

کالتحجیر،فإن قام بعمارته و إلا فکما سبق فی التحجیر.

قوله: (و لیس للإمام إقطاع ما لا یجوز إحیاؤه کالمعادن الظاهرة علی إشکال).

المراد بالمعادن الظاهرة:ما یکون علی وجه الأرض،و لا یتوقف الوصول إلیها علی عمل،و منشأ الإشکال:من عموم حاجة الناس إلیها، و من أن النظر فی ذلک إلی الإمام علیه السلام.

و ربما بنی الحکم فی هذا علی أن المعادن له علیه السلام،و الناس فیها سواء.فعلی القول بأنها له:یجوز إقطاعها،و علی الآخر:یحتمل الجواز و عدمه.

و قد یقال:لا یتصور الإقطاع فی المعادن الظاهرة و إن قلنا إنها له علیه السلام،لأن الإقطاع إذا کان بمنزلة التحجیر لا یتصور الإحیاء فیها فلا یتصور التحجیر،و لعل هذا أقرب.

و لا یقال:لأن الإقطاع قد یتصور فی المجالس المتسعة فلم لا یمکن هنا؟ لأنا نقول:الإقطاع فیها للاتفاق فی الجلوس و ذلک لا یتصور فی المعادن،إذ لا یراد منها إلا التملیک،فینتفی.

قوله: (و فی حکم الإقطاع الحمی).

الأحکام التی تتعلق بالموات ثلاثة:التحجیر،و الإقطاع،و الحمی.

ص:31

و هو منع الإمام الناس عن رعی کلأ ما حماه فی الأرض المباحة لیختص به دونهم،کما حمی النبی علیه السلام النقیع.و للإمام أن یحمی لنفسه،و لنعم الصدقة و الضوال،و لیس لغیره ذلک. و لا یجوز نقض ما حماه الإمام و لا تغییره،و من أحیی منه شیئاً لم قوله: (و هو منع الناس عن رعی کلأ ما حماه فی الأرض المباحة لیختص به دونهم).

الرعی بفتح الراء مصدر،و لا ریب أن الحمی وقع من النبی صلی اللّه علیه و آله،و الإمام عندنا بمنزلته.

قوله: (کما حمی النبی صلی اللّه علیه و آله النقیع).

بالنون:موضع قریب من المدینة کان یستنقع فیه الماء،أی:

یجتمع،و فیه أول جمعة جمعت فی الإسلام بالمدینة فی نقیع الخضمات.

و فی حواشی الشهید:النقیع هو لیس بالواسع فی قبلة المدینة الشریفة صلوات اللّه علی مشرفها و کان شجر سمی الغریز.و فی الأثر أنه صلی اللّه علیه و آله حمی غرز النقیع (1).و سمی نقیعاً باستنقاع الماء فیه و الغرز.قال الجوهری:الغرز نبت من الثمام لا ورق له (2).

قوله: (و للإمام أن یحمی لنفسه و لنعم الصدقة و الضوال،و لیس لغیره ذلک).

لأن الکلأ مشترک بین الناس فلا یختص به أحد،و الإمام خرج للدلیل،و لأن الضرورة تدعو إلی ذلک لنعم الصدقة و غیرها.

قوله: (و لا یجوز نقض ما حواه الإمام و لا تغیره،و من أحیی منه

ص:32

یملکه ما دام الحمی مستمراً،فإن کان الحمی لمصلحة فزالت فالوجه جواز الإحیاء.

و فائدة الطرق الاستطراق،و الجلوس غیر المضر بالمارة،فإن قام بطل حقه و إن کان بنیة العود قبل استیفاء غرضه،فلیس له دفع السابق إلی مکانه. قوله: (و فائدة الطرق الاستطراق،و الجلوس غیر المضر بالمارة فإن قام بطل حقه،و إن کان بنیة العود قبل استیفاء غرضه فلیس له دفع السابق إلی مکانه).

لإجماع الناس علی ذلک فی جمیع الأصقاع و الأمصار.و لا فرق فی الجلوس بین کونه للاستراحة،أو للمعاملة،أو لغیرهما.و لا یتقید إلا بعدم الإضرار و التضییق علی المارة فحینئذ یحرم،لأن حق الاستطراق هو المطلوب الأصلی.

و الظاهر أن هذا الحکم کما یثبت للمسلمین یثبت لأهل الذمة،لأن ما لهم للمسلمین،و به صرح فی التذکرة (1).

فرع:قال فی التذکرة:إذا جلس واحد فی موضع من الشوارع و الأسواق فهو أحق من غیره مع عدم الضرر بالمارة،و لیس لغیره إزعاجه، و لو أزعجه أحد و قعد مکانه فعل حراماً و صار أولی به من الأول (2).

و یشکل بأن الأول قد استحق الانتفاع و صار أولی فکیف یسقط حقه؟ قوله: (فإن قام و رحله باقٍ فهو أحق به).

قال فی التذکرة:لو قام عنه بنیة العود إلیه فی ذلک النهار و کان له فیه بساط أو متاع و شبهه لم یکن لأحد إزالته،و کان صاحب البساط و المتاع أولی به إلی اللیل،لقول الصادق علیه السلام:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:

سوق المسلمین کمسجدهم،فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل».

ص:34

و لو جلس للبیع و الشراء فی الأماکن المتسعة فالأقرب الجواز للعادة، قال:«و کان لا یؤخذ علی بیوت السوق کری» (1).

قلت:أراد بذلک توجیه الروایة بأن هذا لا یثبت فی غیر السوق المباح،و الظاهر أن المراد بالسوق:المواضع التی یجلس بها للبیع و الشراء من المباح،و ما جری مجراه من الأسواق الموقوفة أو المأذون فیها عاماً.

و اعلم أن ظاهر الروایة الاستحقاق إلی اللیل مطلقاً،من غیر تقیید ببقاء متاع بعد المفارقة و عدمه،بل لیس فیها ذکر للمفارقة.و الذی یستفاد من مفهوم کلام التذکرة أن بقاء المتاع إلی اللیل لا یفید أولویة و هو مشکل، خصوصاً إذا جلس فی اللیل للبیع و الشراء.

قوله: (و لو جلس للبیع فی الأماکن المتسعة فالأقرب الجواز، للعادة).

ظاهر إطلاق(المتسعة)یتناول الطریق الواسع،فإن کانت سعته فوق النصاب فالزائد لیس بطریق،بل هو من جملة الرحاب،و حینئذ فلا وجه لقوله:(فالأقرب)إذ لا یتطرق احتمال المنع من الجلوس فی مثل هذه،إذ لیس الغرض منها الاستطراق.

و لعله أراد ب(المتسعة):ما کان من الطرق غیر مضر بالمارة،لانتفاء التضییق،فإنه حینئذ متسع للمرور و الجلوس:و فیه تکلف ظاهر،و وجه القرب استمرار العادة بذلک و انتفاء الضرر.

و یحتمل العدم،لأنه غیر المنفعة المرادة من الطریق،و هو ضعیف، لأن المحکم فی ذلک هو العرف و هو مطرد بما قلناه،و الفرض انتفاء الضرر

ص:35

فإن قام و رحله باق فهو أحق به،فإن رفعه بنیة العود فالأقرب بطلان حقه و إن استضر بتفریق معاملیه.

و لو ضاق علی المارة،أو استضر به بعضهم منع من الجلوس. فلا مانع.

قوله: (فإن قام و رحله باق فهو أحق به).

مقتضی کلام التذکرة (1)أن الأحقیة إلی اللیل فقط لأنه غیَّا الأولویة إلی اللیل.

قوله: (فإن رفعه بنیة العود فالأقرب بطلان حقه و إن استضر بتفریق معاملیه،و لو ضاق علی المارة أو استضر به بعضهم منع من الجلوس).

وجه القرب انتفاء الملک،و الأولویة قد زالت بقیامه و رفع متاعه.

و یحتمل بقاء حقه،لأن قطع ألفته من ذلک المکان فیه ضرر،مع أن ذلک قد یقتضی إلی تفرق معاملیه حیث لم یجدوه فی المکان المعهود،و ذلک من أشد الضرر،و لإطلاق الروایة السابقة.

و یضعّف بأنّ الضرر المنفی هو الذی لم یدل الدلیل علی عدم اعتباره، و هنا قد دل الدلیل علی ذلک،لأن منفعة الطرق مشترکة بین المسلمین، و السابق أحق،فإزعاجه ضرر غیر مستحق،و الضرر لا یزال بالضرر.

و الروایة لا تدل علی شیء بخصوصه،فتقید بمقتضی غیرها من الدلائل.

و أراد بقوله:(إن استضر بتفریق معاملیه)الرد علی بعض العامة، حیث أبقی حقه ما دام لا تمتد غیبته إلی أن یقطع معاملوه ألفه معاملته و یستفتحون المعاملة مع غیره (2).

ص:36

و لیس للسلطان إقطاع ذلک،و لا إحیاؤه،و لا إحیاؤه،و لا تحجیره.و له أن یظلل علی نفسه بما لا ضرر فیه من باریة و ثوب،و لیس له بناء دکة. و لو استبق اثنان فالأقرب القرعة. قوله: (و لیس للسلطان إقطاع ذلک و لا إحیاؤه و لا تحجیره،و له أن یظلل علی نفسه بما لا ضرر فیه من باریة و ثوب،و لیس له بناء دکة).

لأن ذلک لا یجوز تملکه،فلا یجوز تحجیره و لا ما هو فی معنی التحجیر،لکن قال فی التذکرة فی خاتمة شروط الإحیاء:إن للسلطان أن یقطع الجلوس فی المواضع المتسعة فی الشوارع،و فائدة الارتفاق بحیث إذا قام لم یکن لغیره الجلوس فیه (1).و أطلق هنا و غیره عدم الجواز (2)،و لا ریب أن جواز ذلک محتمل و إن لم ینقل مثله.

قوله: (و لو استبق اثنان فالأقرب القرعة).

وجه القرب أن الحق الآن دائر بینهما لانحصار الأولویة فیهما،و لا یمکن الجمع بینهما فهو لأحدهما،لأن منعهما معاً باطل قطعاً،فحینئذ یقرع لأن فی کل أمر مشکل القرعة.

و یحتمل العدم:لأن القرعة لتبیین المجهول عندنا إذا کان معیناً فی نفس الأمر و لیس کذلک هنا،فیکون التعیین إلی الإمام علیه السلام بحسب المصلحة من أحوجیة و نحوها.کما ذکره احتمالاً لبعض العامة (3)فی التذکرة (4)،و وقع فی بعض حواشی شیخنا الشهید،و لیس بشیء،لأنا لا

ص:37

و أما المسجد فمن سبق إلی مکان فهو أحق به،فإذا قام بطل حقه و إن قام لتجدید طهارة،أو إزالة نجاسة،و إن نوی العود،إلاّ أن یکون رحله باقیاً فیه. نسلم انحصار القرعة فیما ذکر،و عموم الحدیث ینافی ذلک،و الأصح القرعة.

قوله: (و أما المسجد فمن سبق إلی مکان فهو أحق به،فإذا قام بطل حقه،و إن قام لتجدید طهارة أو إزالة نجاسة،أو نوی العود،إلا أن یکون رحله باقیاً فیه).

هذا هو المشهور،لانتفاء الملک و الأولویة،و اختار المصنف فی التذکرة:أن من فارق مکانه فی المسجد لإجابة داع،أو لرعاف،أو لقضاء حاجة،أو تجدید طهارة لا یبطل اختصاصه،للروایة السابقة عن أمیر المؤمنین علیه السلام (1).

قال:و تقییده علیه السلام ب(اللیل)بناءً علی الغالب،و لو أقام لیلاً و نهاراً لم یجز إزعاجه لصدق اسم السبق فی حقه.

قال:و لا فرق بین أن یترک إزاره فیه و بین أن لا یترکه،و لا بین أن یطرأ العذر بعد الشروع فی الصلاة أو قبله (2).

و فیما اختاره نظر،و الروایة لا دلالة فیها،إذ لا یمکن التمسک بظاهرها،لأنها تتناول من فارق لا بنیة العود و لا متاع له فیحمل علی أن المراد أحقیته (3)إذا لم یفارق أو إذا بقی رحله.

و اعلم أن المصنف فی التحریر قال فی کتاب الصلاة:إن الأولویة

ص:38

و لو استبق اثنان و لم یکن الاجتماع أقرع. و لا فرق بین أن یعتاد جلوس موضع منه لقراءة القرآن أو لتدریس العلم،أو لا. و أما المدارس و الربط فمن سکن بیتاً ممن له السکنی لم یجز لا تحصل بالرحل فی المسجد (1)،و هنا حکم بحصولها،و قد جمع بین الکلامین شیخنا الشهید بحمل الأول علی تقدیم رحله علیه من غیر استقرار، و الثانی علی استقراره ثم یخرج (2)،و هو حمل مشکل،لأن من وصل إلی مکان فهو أحق به،نعم لو حمل الأول علی من بعث برحله و لم یأت هو أمکن،و حینئذ فیندفع التنافی.

فرع:لو أزعج السابق إلی مکان مزعج فلا شک فی إثمه،و هل یصیر أولی؟فیه بعد.فحینئذ هل تبطل صلاته لنهیه عن شغل المکان فإن الأولویة للأول هنا؟هذا هو الوجه و لم أجد به تصریحاً.

قوله: (و لو استبق اثنان و لم یمکن الاجتماع أقرع).

لا فرق بین الاستباق هنا و فیما قبله،فیجیء الاحتمال.

قوله: (و لا فرق بین أن یعتاد جلوس موضع منه لقراءة القرآن أو لتدریس العلم،أو لا).

و قال بعض الشافعیة:أنه إذا جلس لبعض هذه و قام قبل استیفاء غرضه بنیة العود کان أولی (3)،و هو مردود.

قوله: (و أما المدارس و الربط فمن سکن بیتاً ممن له السکنی لم

ص:39

إزعاجه و إن طال زمانه،ما لم یشترط الواقف مدة معینة فیلزم بالخروج عند انقضائها. و لو شرط علی الساکن التشاغل بالعلم،أو قراءة القرآن،أو تدریسه فأهمل أخرج،و له أن یمنع من المشارکة فی السکنی ما دام علی الصفة،فإن فارق لعذر أو غیره بطل اختصاصه، یجز إزعاجه و إن طال زمانه،ما لم یشترط الواقف مدة معینة فیلزم بالخروج عند انقضائها).

احتمل فی الدروس فی الساکن فی المدرسة و بیت القرآن جواز الإزعاج عند انقضاء غرضه (1)و لو أدی طول المدة إلی التباس الحال بحیث یمکن لو ادعی الملک(أن یلتبس) (2)علی الناس عدم صحة دعواه،احتمل جواز الإزعاج أیضاً لأنه یضر بالوقف.

قوله: (و لو شرط علی الساکن التشاغل بالعلم،أو قراءة القرآن،أو تدریسه فأهمل أخرج،و له أن یمنع من المشارکة فی السکنی ما دام علی الصفة).

لما فی المشارکة من الأمور المکروهة.

قوله: (فإن فارق لعذر أو غیره بطل اختصاصه).

احتمل فی الدروس احتمالات:

الأول:بقاء حقه مطلقاً،لأنه باستیلائه جری مجری المالک.

الثانی:بقاؤه إن قصرت المدة دون ما إذا طالت،لئلا یضر بالمستحقین.

ص:40

و هل یصیر أولی ببقاء رحله؟إشکال.

و النفط،و الکبریت،و القار،و المومیا،و الکحل،و البرام،و الیاقوت فهذه للإمام یختص بها عند بعض علمائنا.و الأقرب اشتراک المسلمین فیها، کالملح،و النفط،و الکبریت و القار،و المومیا،و الکحل و البرام، و الیاقوت).

النفط و النفیط:دهن و الکسر أفصح،ذکره فی الصحاح (1).

القیر و القار واحد،فیّرت السفینة:طلیتها بالقار.

المومیا،بضم المیم و سکون الواو:دواء نافع ذکره فی القاموس (2).

و فی القانون فی الطب للرئیس ابن سینا:مومیای:و هو فی قوة الزفت و القیر المخلوطین (3).

و فی حواشی شیخنا الشهید:أنه قطرات یتقاطر من الصخر.

و البرام بالکسر جمع برمة:و هی القدر،ذکره فی الصحاح (4)، و المراد بها قدر یعمل من حجر مخصوص.

قوله: (فهذه للإمام علیه السلام یختص بها عند بعض علمائنا، و الأقرب اشتراک المسلمین فیها).

أشار بهذه إلی المعادن الظاهرة،و ظاهر إطلاقه أنه لا فرق بین کونها فی أرض الإمام أو أرض المسلمین،فیکون قوله:(اشتراک المسلمین فیها) أیضاً علی العموم.

ص:42

فحینئذ لا تملک بالإحیاء،و لا یختص بها المحجر،و لا یجوز إقطاعها، و لا یختص المقطع بها. و قد اختلف کلام الأصحاب فی کون المعادن الظاهرة و الباطنة له علیه السلام أو للمسلمین،فقال الشیخان (1)و جمع (2)أنها له علیه السلام.و قال ابن إدریس:إن ما فی ملکه علیه السلام له دون ما فی أرض المسلمین (3)، و هو ظاهراً اختیار ابن سعید فی المعتبر (4).

و للشیخ قول بأن الناس فیها شرع (5)،و هو:بإسکان الراء و یحرک و معناه سواء،و هو المشهور بین المتأخرین (6)و مستنده عموم (خَلَقَ لَکُمْ ما فِی الْأَرْضِ) (7)،و لا دلیل علی الاختصاص،و لما فیه من زیادة المشقة بالتوقف فی الأخذ منها علی إذنه علیه السلام إذا کان ظاهراً.

و لا ریب أن المشهور أقوی دلیلاً،و لا یلزم من اختصاصه بالأرض اختصاصه بما فیها.

و زعم بعض متأخری أصحابنا أن المعادن التی فی ملکه لا خلاف فی أنها له و لیس کما زعم.

قوله: (فحینئذ لا تملک بالإحیاء،و لا یختص بها المحجر،و لا یجوز إقطاعها،و لا یختص المقطع بها).

أی:حین إذ کان الأقرب اشتراک المسلمین فیها لا تملک بالإحیاء

ص:43

و السابق إلی موضع منه لا یزعج قبل قضاء وطره،فإن تسابق اثنان أقرع مع تعذر الجمع،و یحتمل القسمة،و تقدیم الأحوج. و لا یختص بها المحجر کسائر الأموال التی اشترک الناس فیها لئلا یبطل حق الباقین،و فی هذا مناقشتان:

الأولی:إن الإحیاء فی المعدن عبارة عن إظهاره بالعمل،و هذا المعنی غیر متصور فی المعادن الظاهرة،فلا یتصور فیها إحیاء و لا تحجیر، لأنه شروع فی الإحیاء فلا حاصل لقوله:(لا یملک بالإحیاء).

الثانیة:إن تفریع عدم تملکها بالإحیاء علی اشتراک المسلمین فیها لا یستقیم،لأن الاشتراک غیر مانع من التملک بالإحیاء،کما لو حفر نهراً و أجری فیه الماء من نهر مباح،و لما لم یتصور إحیاؤها[لم یتصور إقطاعها] (1)و قد حققناه سابقاً.

قوله: (و السابق إلی موضع منه لا یزعج قبل قضاء وطره).

لثبوت الأحقیة بالسبق،و الظاهر عدم الفرق بین طول الزمان و قصره، و لا بین أخذ قدر الحاجة و ما زاد،ما لم یصر مقیماً فإنه یزعج إذا منع غیره علی الظاهر.

قوله: (فإن تسابق اثنان أقرع مع تعذر الجمع،و یحتمل القسمة،و تقدیم الأحوج).

وجه الأول:أن کل أمر مشکل فیه القرعة.

و وجه الثانی:و هو القسمة،لتساویهما فی سبب الاستحقاق و إمکان الجمع بینهما فیه،و إن لم یمکن الجمع بینهما للأخذ فی زمان واحد،و هذا إنما یکون فی غیر المعدن الواسع جدّاً بحیث یزید علی مطلوب کل واحد

ص:44

و لو کان إلی جنب المملحة أرض موات فحفر فیها بئراً،و ساق الماء إلیها و صار ملحاً صح ملکها،و لم یکن لغیره المشارکة. منهما و إن کثر،إذ لا معنی للقسمة حینئذ.نعم ما قلّ عن مطلوبهما لا یبعد القول فیه بالقسمة،لإمکانها و استوائهما فی سبب الاستحقاق.

و القرعة إنما هی فی الأمور المشکلة التی لا طریق إلی معرفة حکمها، أما ما ثبت حکمها بدلیل شرعی فلا وجه لإجراء القرعة فیها،فإن تشاحّا فی التقدم فی النیل لضیق المکان فلیس ببعید القول بالقرعة حینئذ،فمن أخرجته أخذ حقه من المقسوم.

فتلخص من هذا أنه مع السعة بمطلوبهما المرجع إلی القرعة فی التقدم،و مع عدمه فالقسمة،فإن تشاحا فی التقدم أقرع.

و لو أن أحدهما قهر الآخر و أخذ مطلوبه أثم قطعاً،ثم إن کان المعدن واسعاً ملک ما أخذه بالأخذ،لأنه لم یأخذ ما استحقه الآخر،و إلا لم یملک إلا ما تقتضی القسمة استحقاقه إیاه.

و مثله ما لو ازدحم اثنان علی الفرات مثلاً فقهر أحدهما صاحبه و حاز ماءً فإن الظاهر أنه یملکه بخلاف ما لو ازدحما علی ماء غدیر و نحوه مما لا یقطع بکونه وافیاً لغرضهما فإن الأولویة لهما،فلا یملک القاهر ما أخذه إلا بعد القسمة.

و وجه الثالث:أن سبب الاستحقاق الحاجة،و من کان سببه أقوی استحق التقدیم.و هو ضعیف،لأن الحق لجمیع الناس بالأولویة من غیر النظر إلی الأحوجیة،و عند الازدحام یمتازان عن باقی الناس بالأولویة بالسبق،و الأحوجیة لا أثر لها،و ما ذکرناه من التفصیل هو التحقیق.

قوله: (و لو کان إلی جنب المملحة أرض موات،فحفر فیها بئراً و ساق الماء إلیها فصار ملحاً صح ملکها،و لم یکن لغیره المشارکة).

الضمیر فی(صح ملکها)یعود إلی البئر،

ص:45

و لو أقطع الإمام هذه الأرض جاز.

فإن کانت ظاهرة لم تملک بالإحیاءأیضاً،و إن لم تکن ظاهرة فحفرها إنسان و أظهرها أحیاها،فإن کانت فی ملکه ملکها،و کذا فی الموات. به إلا عدم الاختصاص،فإنّ إرادة الاشتراک الحقیقی معلوم البطلان،لأن الناس فی المعادن الظاهرة سواء،و أما الملک بالإحیاء فإنه تابع لتحقق الإحیاء.و حکی فی الدروس أقوال الفقهاء فی المعادن ثم قال:و الکل ضعیف (1).

قوله: (فإن کانت ظاهرة لم تملک بالإحیاء).

المراد إن لم یکن الوصول إلیها متوقفاً علی الإحیاء،و إن کانت مستورة بنحو تراب یسیر فإن هذه لا تملک بتنحیته عنها،لأن ذلک لا یعد إحیاءً، بخلاف المستورة فی الأرض الموات إذا أحیاها أحد فإنه یملک المعدن الغیر الظاهر و إن لم یکن إظهاره بحیث یعد إحیاءً،و الفرق التبعیة لما یملک بالإحیاء فی الأخیرة دون الأولی.

قوله: (فإن کانت فی ملکه ملکها و کذا فی الموات).

قد یفهم من هذه العبارة أنه یملک ما فی ملکه بالإحیاء،و لیس کذلک،بل هو مملوک لکونه من أجزاء الأرض،و لهذا لو أراد أحد الحفر من خارج أرضه لم یکن له الأخذ مما کان داخلاً فی أرضه،لأنه من أجزاء الأرض المملوکة،إنما یأخذ ما خرج،صرح بذلک فی التذکرة (2).لکن یمکن أن تنزّل هذه العبارة علی معنی صحیح و هو:إن من أحیا معدناً فی أرضه ملکه علی حسب ما یقتضیه الحال.

و إن خرج بعضه عن أرضه إلی موات فلیس لأحد حینئذ أن یحفر فی الموات بحیث یأخذ مما استحقه الأول.و إن لم یکن فی أرضه فقوله:

ص:47

و لو لم یبلغ بالحفر إلی النیل فهو تحجیر لا إحیاء،و یصیر حینئذ أحق و لا یملکها بذلک،فإن أهمل أجبر علی إتمام العمل أو الترک،و ینظره السلطان إلی زوال عذره ثم یلزمه أحد الأمرین.

و یجوز للإمام إقطاعها قبل التحجیر و الإحیاء،و لا یقتصر ملک المحیی علی محل النیل،بل الحفر التی حوالیه و تلیق بحریمه یملکها أیضاً. (ملک بالإحیاء)یفید ذلک،لأنه یملک ما أحیاه و یستحق حریمه و إن لم یکن فی ملکه،و قد استشکله فی التحریر (1).

قوله: (و لو لم یبلغ بالحفر إلی النّیل فهو تحجیر لا إحیاء و یصیر حینئذ أخص و لا یملکها بذلک).

أی:لو لم یبلغ بالحفر إلی إظهار المعدن و نیله فلیس بإحیاء،لأن المراد بالإحیاء:الوصول إلیه بالعمل،لکنه تحجیر یکون باعتباره أحق من غیره و أخص به.

قوله: (فإن أهمل أجبر علی تمام العمل أو الترک و ینظره السلطان إلی زوال عذره ثم یلزمه أحد الأمرین،و یجوز للإمام إقطاعها قبل التحجیر و الإحیاء).

و ذلک کما سبق فی التحجیر،و إنظار السلطان إیاه إلی زوال عذره إن ذکر عذراً،و یؤجله بما یراه مصلحة إن طلب التأجیل،و لو اعتذر بکونه فقیراً فطلب الإمهال إلی الیسار احتمل عدم الإجابة.

قوله: (و لا یقتصر ملک المحیی علی محل النیل،بل الحفر التی حوالیه و یلیق بحریمه تملکها أیضاً).

المراد بالحفر التی

ص:48

و لو أحیی أرضاً میتة فظهر فیها معدن ملکه تبعاً لها،ظاهراً کان أو باطناً،بخلاف ما لو کان ظاهراً قبل إحیائها. و لو حفر فبلغ المعدن لم یکن له منع غیره من الحفر من ناحیة أخری،فإذا وصل الی ذلک العرق لم یکن منعه،لأنه یملک.

حوالیه:هی ما یحفره بالقوة،و المرجع فی حریمه إلی العرف،و قدّره فی التذکرة بقدر ما یقف الأعوان و الدواب (1).

و قال شیخنا فی الدروس:و من ملک معدناً ملک حریمه،و هو منتهی عروقه عادة،و مطرح ترابه و طریقه (2).و لعله یرید بمنتهی عروقه:إذا کانت غیر بعیدة،أما مع البعد فهو غیر ظاهر لأن من المعلوم أن المعدن إذا طال کثیراً لا یملک جمیعه بالإحیاء من بعض أطرافه.

قوله: (و لو أحیی أرضاً میتة فظهر فیها معدن ملکه تبعاً لها، ظاهراً کان أو باطناً،بخلاف ما لو کان ظاهراً قبل إحیائها).

أراد بالظاهر الأول:ما لا یحتاج فی إظهاره إلی عمل بحیث یعدّ إحیاء،و بالثانی:ما لم یکن مستوراً بحیث لا یکون لإحیاء الأرض دخل فی ظهوره.

قوله: (و لو حفر فبلغ المعدن لم یکن له منع غیره من الحفر من ناحیة أخری).

لأنه إنما یختص بما أحیاه و حریمه.

قوله: (فإذا وصل إلی ذلک العرق لم یکن له منعه لأنه یملک

ص:49

المکان الذی حفره و حریمهو لو حفر کافر أرضاً فوصل إلی معدن،ثم فتحها المسلمون ففی صیرورته غنیمة أو للمسلمین إشکال. المکان الذی حفره و حریمه).

أی:فإذا وصل الغیر بالحفر من ناحیة إلی العرق الذی هو المعدن لم یکن للأول منعه،و قوله:(لأنه یملک المکان الذی حفره و حریمه)یصلح تعلیلاً لکل من الحکمین،أعنی:عدم جواز منعه من الحفر،و عدم جواز منعه من العروق إذا بلغه،و هو خارج عن الموضع الذی ملکه و حریمه.

و فی التحریر:أنه إذا وصل الأول إلی العرق فهل للثانی الأخذ منه من جهة أخری؟الوجه المنع،فإن الأول یملک حریم المعدن (1).و الظاهر أنه یرید أنّ أخذ الثانی ممنوع منه إذا کان موضع الأخذ حریماً للأول،و إلا لم یطابق الدلیل الدعوی.

قوله: (و لو حفر کافر أرضاً فوصل إلی معدن ثم فتحها المسلمون ففی صیرورته غنیمة أو للمسلمین إشکال).

ینشأ:من أن الإحیاء یقتضی ملک المعدن فیکون غنیمة،لأنه لیس من جنس الأرض،و من مشابهة الأرض فی کونه لا ینقل.و هو ضعیف،لأنه منقول بالقوة القریبة.

قال المصنف فی التحریر:إنه لا یکون غنیمة بل یکون علی أصل الإباحة،لأنه لا یعلم هل قصد الجاهل التملک فیغنم؟أو لا فیبقی علی أصل الإباحة (2)؟و کذا قال فی التذکرة (3).

و قال:إن ذلک جارٍ مجری من حفر بئراً فی البادیة و ارتحل عنها.

ص:50

و من ملک معدناً فعمل فیه غیره فالحاصل للمالک،و لا أجرة للغاصب.و لو أباحه کان الخارج له،و لو قال له:اعمل و لک نصف الخارج بطل،لجهالة العوض إجارة و جعالة،فالحاصل للمالک و علیه الأجر. و الفرق ظاهر،لأن القرائن هنا دلت علی أنه إنما أراد دفع حاجة حاضرة،إذ لا یقصد أحد غالباً ملک بئر فی البادیة بخلاف المتنازع.و هو ضعیف،لأن الذی لا یکون إلا للتملک بحسب الغالب کافٍ فی حصول الملک،و لا یعتبر العلم بنیة التملک و إن شرطناها عملاً بالظاهر،و إلا لکان الحافر للمعدن إلی أن یبلغه لا یختص به لعدم العلم بکونه نوی التملک،فلا یمنع من أراد الأخذ،و هو باطل،و الظاهر أنه غنیمة.

قوله: (و من ملک معدناً فعمل فیه غیره فالحاصل للمالک،و لا اجرة للغاصب).

المراد بعمل الغیر فیه بعد الملک:استخراج الجواهر،و ظاهر أنه لا أجرة للغاصب لعدوانه.

قوله: (و لو أباحه کان الخارج له).

أی:لو أباحه المالک،و إنما یملک الخارج إذا ملّکه المالک إیاه.فلو أباحه صح تصرفه،و لم یخرج عن ملک المالک ما دامت العین موجودة.

قوله: (و لو قال:اعمل و لک نصف الخارج بطل،لجهالة العوض إجارةً و جعالةً،فالحاصل للمالک و علیه الأجرة).

أما بطلانه إجارة فظاهر،للجهالة.و أما الجعالة فقد احتمل فی الدروس صحتها بناء علی أن الجهالة التی لا تمنع من تسلیم العوض غیر مانعة من الصحة (1).

ص:51

کالمحجر،فإذا بلغ الماء ملکه،و لا یحل لغیره الأخذ منه إلا بإذنه، و یجوز بیعه کیلاً و وزناً،و لا یجوز بیعه أجمع لتعذر تسلیمه، اختص بها کالمحجر،فإذا بلغ الماء ملکه،و لا یحل لغیره الأخذ منه إلا بإذنه،و یجوز بیعه کیلاً و وزناً).

القول بالملک فی هذا القسم هو أصح الوجهین عند الشیخ (1)و الأصحاب (2).و قد صرح فی التذکرة بأنه یجب فی بیع الماء أن یکون معلوم القدر بالکیل أو الوزن،سواء کان فی مصنع،أو آنیة،أو برکة (3).

قوله: (و لا یجوز بیعه أجمع لتعذر تسلیمه).

أی:ماء البئر،و إنما تعذر تسلیمه لأنه ینبع شیئاً فشیئاً فیختلط المبیع بغیره،و لا یمکن التمییز،و لا منع الاختلاط.

و لو بیع أصواعاً معلومة فقد اختار المصنف فی التذکرة الجواز (4)،کما لو باع من صبرة قدراً معلوماً،و یحتمل العدم لتجدد الماء الموجب لاختلاط المبیع،فإن صاعاً من ماء معین مغایر لصاع من ذلک الماء إذا صب علیه ماء آخر فیتعذر التسلیم.

و مثله ما لو باع صاعاً من صبرة ثم صب علیها صبرة أخری قبل التسلیم،ذکر هذا الاحتمال فی التذکرة أیضاً (5).و أما البیع من ماء القناة فلا یصح،إذ لا یمکن ربط العقد بقدر مضبوط لعدم وقوفه.

ص:53

و البئر العادیة إذا طمت و ذهب ماؤها فاستخرجه إنسان ملکها. و لو حفر فی المباح لا للتملیک،بل للانتفاع فهو أحق مدة مقامه علیها. و قیل:یجب بذل الفاضل عن مائها عن قدر حاجته،و فیه نظر، فإذا فارق فمن سبق فهو أحق بالانتفاع،و لا یختص بها أحد. إذا عرفت هذا فالمفهوم من قوله:(و لا یجوز بیعه أجمع)أنه یجوز بیع بعضه،و یجب أن یقیّد بکون البعض مقدراً بالإصبع و نحوها،و لا جزءاً مشاعاً بالنسبة لتعذر التسلیم أیضاً.

و یجوز بیع الماء بدون الکیل و الوزن بالمشاهدة إذا کان محصوراً،کما سبق فی کتاب البیع،و ذکره فی الدروس فی هذا الباب (1).

قوله: (و البئر العادیة إذا طُمّت و ذهب ماؤها فاستخرجه إنسان ملکها).

المراد بالعادیة:القدیمة،و هی منسوبة إلی عاد،و العرب ینسبون القدیم إلیه.

قوله: (و لو حفر فی المباح لا للتملک،بل للانتفاع فهو أحق مدة مقامه علیها).

مقامه بضم المیم:إقامته علیها،و إنما کان أحق بها المدة المذکورة، لأن فعله لا ینقص عن التحجیر.

قوله: (و قیل:یجب بذل الفاضل من مائها عن قدر حاجته، و فیه نظر،فإذا فارق فمن سبق فهو أحق بالانتفاع،و لا یختص بها أحد).

القائل بذلک الشیخ

ص:54

..........

رحمه اللّه (1)لقوله علیه السلام:«الناس شرکاء فی ثلاثة:النار و الماء و الکلأ» (2)و لا دلالة فیها،لأن الاشتراک فی الأصل لا ینافی تجدد الملک،و الاختصاص کالمحرز فی الآنیة،و لأن المفرد المحلی باللام لا یعم،و ما ورد من الأخبار من النهی عن منع الفاضل من الماء و نحوه (3)فهو محمول علی الکراهیة.

و وجه النظر:إن تملک المباحات إن لم یحتج إلی نیة فقد ملک هذا الماء،فلا یجب علیه بذل فاضله کسائر أمواله،و علی القول بالاحتیاج فی التملک إلیها فهذا کالتحجیر یفید الأولویة،و حینئذ فلا دلیل علی وجوب بذل الزائد.

هذا حکم ما إذا قصد بالحفر التملک أو قصد عدمه،أما لو لم یقصد شیئاً،فقد قال فی التذکرة:الأقوی اختصاصه به،لأنه قصد بالحفر أخذ الماء فیکون أحق،و هنا لیس له منع المحتاج عن الفاضل عنه،لا فی شرب الماشیة و لا الزرع (4).

و فیه نظر،لأن مع الاختصاص لا دلیل علی وجوب بذل الفاضل عن صاحبه،مع أنه حقق فیما بعد أن الفعل الذی فعله للإحیاء لا یفعل فی العادة مثله إلا للتملک کبناء الدار،و اتخاذ البستان ملک به و إن لم یوجد منه قصد التملک.و إن کان مما یفعله المتملک و غیر المتملک کحفر البئر فی الموات،

ص:55

..........

و زراعة قطعة من الموات اعتماداً علی ماء السماء افتقر تحقق الملک إلی تحقق قصده،فإن قصد أفاد الملک و إلا فإشکال ینشأ،من أن المباحات هل تملک بشرط النیة أم لا؟و للشافعیة وجهان (1).

و ما لا یکتفی به التملک کتسویة موضع النزول،و تنقیته عن الحجارة لا یفید التملک و إن قصده،و هذا کنصب الأحبولة فی طرق الصید فإنه یفید الملک فی الصید،و إغلاق الباب إذا دخل الصید الدار علی قصد التملک وجهان.

و توحل الصید فی أرضه التی سقاها لا بقصد الصید لا یقتضی التملک،و إن قصده (2).هذا کلامه،و إشکاله الذی ذکره ینافی الجزم الذی تقدم،و الذی یقتضیه النظر عدم اشتراط النیة فی تملک المباحات للأصل، و لعموم قوله علیه السلام:«من أحیی أرضاً میتة فهی له» (3).

و اشتراط النیة یحتاج إلی مخصص،و الإحیاء فی کل شیء بحسبه کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.فحفر البئر إلی أن یبلغ الماء إحیاء،و لیس فی الباب ما یدل علی الاشتراط مما یعتد به،و غایة ما یدل علیه ما ذکروه:أن قصد عدم التملک مخرج للإحیاء عن کونه سبباً للملک،إذ الملک القهری هو الإرث کما صرح به فی التذکرة،فإنه قال فی قریب أول بحث المیاه فی جملة کلام له:إن الإنسان لا یملک ما لم یتملک إلا فی المیراث (4).

فعلی هذا إن نوی التملک بالإحیاء ملک،و کذا ینبغی إذا لم ینو شیئاً

ص:56

و لو حفرها جماعة ملکوها علی نسبة الخرج،و إذا حفر بئراً فی ملکه لم یکن له منع جاره من حفر أعمق فی ملکه و إن کان یسری الماء إلیها، بخلاف ما لو نوی العدم،و حینئذٍ فیتصور التوکیل فی حیازة المباحات و إحیاء الموات،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی ثم نعود إلی مسألة الکتاب.

و الأصح فیها عدم الملک و عدم وجوب بذل الفاضل،لکن لا یجوز بیعه إلا بعد الحیازة.

قوله: (و لو حفرها جماعة ملکوها علی نسبة الخرج).

أی:اشترکوا فی الحفر کله،بحیث یکون کل[جزء] (1)منه لهم، و أجرته علیهم،فاشتراکهم علی نسبة الخرج.

و إن اختص کل منهم بحفر بعض،فإن کان الخرج للجمیع مطابقاً للعمل،و لم یکن سعر عمل بعضهم أزید من سعر عمل الآخر فکذلک،إذ نسبة العمل و الخرج مستویة فی الجمیع،فإن تفاوت السعر فالاشتراک علی نسبة العمل،لأن خرج أحدهم لو کان الربع،و عمله فی الحفر الخمس لزیادة السعی فی نوبته لم یکن له فی سبب الإحیاء إلا الخمس فلا یجوز أن یعطی الربع،لأن ذلک ظلم.

قوله: (و إذا حفر بئراً فی ملکه لم یکن له منع جاره من حفر أعمق فی ملکه،و إن کان یسری الماء إلیها).

لأن للجار أن یتصرف فی ملکه کیف شاء،لأن«الناس مسلطون علی أموالهم» (2).

ص:57

و الملک فی القناة المشرکة بحسب الاشتراک فی العمل أو الخرج.

و یحبس علی من دونه حتی ینتهی سقیه للزرع إلی الشراک،و للشجر إلی القدم،و للنخل إلی الساق ثم یرسل إلی من دونه.

و لا یجب الإرسال قبل ذلک و إن تلف الأخیر،فإن لم یفضل عن الأول شیء أو عن الثانی فلا شیء للباقین. أول النهر فی أحدهما فیختص بالتقدم،لأن الماء یکون عنده قبل المتأخر، و مثله ما لو أحیوا دفعة واحدة،و سیأتی التنبیه علی ذلک فی کلام المصنف.

قوله: (و یحبس علی من دونه حتی ینتهی سقیه للزرع إلی الشراک،و للشجر إلی القدم،و للنخل إلی الساق تم یرسل إلی من دونه،و لا یجب الإرسال قبل ذلک و إن تلف الأخیر).

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1)و قال فی النهایة:إن الأعلی یحبس علی الأسفل للنخل إلی الکعب،و للزرع إلی الشراک (2).

و قد روی غیاث بن إبراهیم:أن النبی صلی اللّه علیه و آله قضی به فی وادی مهزور (3)،بالزاء أولاً ثم الراء،و هو وادٍ قریب المدینة الشریفة،و قیل بتقدم الراء و تأخیر الزاء نقله ابن بابویه عن شیخه محمد بن الحسن و قال:

إنها کلمة فارسیة و هو من هرز الماء،و الهرز بالفارسیة الزائد علی المقدار الذی یحتاج إلیه (4).و علی کل حال فالعمل علی المشهور.

قوله: (فإن لم یفضل عن الأول شیء،أو عن الثانی فلا شیء للباقی).

لأنه لاحق

ص:60

و لو کانت أرض الأعلی مختلفة فی العلو و الهبوط سقی کلا علی حدته. و لو تساوی اثنان فی القرب من الرأس قسّم بینهما،فإن تعذر أقرع،فإن لم یفضل عن أحدهما سقی من أخرجته القرعة بقدر حقه، ثم یترکه للآخر،و لیس له السقی بجمیع الماء لمساواة الآخر له فی الاستحقاق، لهم لسبقه.

قوله: (و لو کانت أرض الأعلی مختلفة فی العلو و الهبوط سقی کلا علی حدته).

إذ لو سقیا معاً لزاد الماء فی المنخفضة عن الحد السائغ شرعاً فیخرج عن المنصوص.

قوله: (و لو تساوی اثنان فی القرب من الرأس قسِّم بینهما).

إنما یقسم بینهما إذا تساویا مع ذلک فی الإحیاء،أو جهل الحال فیقسم بینهما علی نسبة الاحتیاج،لأن الأولویة منوطة بالحاجة.

قوله: (فإن تعذر أقرع).

أی:فإن تعذر ذلک و هو القسمة بینهما فالحق لهما،و لا أولویة فی التقدم،و الفرض أنه لا یمکن الجمع فلا بد من القرعة.

قوله: (فإن لم یفضل عن أحدهما سقی من أخرجته القرعة بقدر حقه،ثم یترکه للآخر،و لیس له السقی بجمیع الماء لمساواة الآخر له فی الاستحقاق).

إذا أخرجت القرعة أحدهما نظر فلا یخلو:إما أن یکون من أخرجته القرعة إذا سقی مقدار ما تندفع به حاجته،و هو المقرر للنخل و الشجر و الزرع

ص:61

و القرعة تفید التقدیم، عند احتیاجه إلی السقی عادة،یفضل للآخر من المدة التی لا یفسد فیها زرعه قبل انقضائها،أو لا.فإن کان الأول فلا بحث بسقی من أخرجته القرعة حتی یقضی حاجته ثم یرسل إلی الآخر فیسقی کذلک،و هذا القسم ترکه المصنف لظهوره.

و إن کان الثانی لم یکن لمن أخرجته القرعة أن یسقی مقدار حاجته فیفسد زرع الآخر کله أو بعضه،بل ینظر إلی مقدار زمان السقی لهما، و مقدار زمان صبر الزرعین،و عدم تطرق الفساد إلیهما.

و الفرض فی هذا القسم قصور الزمان الثانی عن الأول،لأن الفرض عدم فضل کفایة سقی الثانی عن سقی الأول،فمقدار ما قصر به الزمان الثانی یوزّع علی کل من المالک الأول و الثانی،فیسقی الأول مقدار حقه و هو ما یبقی بعد إسقاط حصته من التوزیع لا مقدار حاجته جمیعاً،ثم یرسله إلی الثانی.

مثاله:لو کان زمان سقی الأول-أعنی الذی أخرجته القرعة-ستة أیام،و الآخر مثلها،و الثانی ثمانیة أیام فلکل منهما أربعة أیام.

و لو تفاوتا فی ذلک:فإن کان زمان الأول ستة أیام،و الآخر أربعة، و مجموع المدة التی لا یبقی الزرعان بعدها ثمانیة أیام:فللأول ثلاثة أخماس ثمانیة أیام،و للآخر خمساها.فإذا انقضی ثلاثة أخماس الثمانیة الأیام أرسل الماء الأول و هو من أخرجته القرعة إلی الثانی لمساواتهما فی أصل الاستحقاق،و إن کانا قد یختلفان فی قدره باعتبار اختلاف الأرض فلا یجوز استئثار أحدهما علی الآخر بشیء من الماء.

قوله: (و القرعة تفید التقدیم).

جواب عن سؤال مقدّر تقدیره:أی فائدة للقرعة حینئذ و قد حکمنا

ص:62

بخلاف الأعلی مع الأسفل. و لو کانت أرض أحدهما أکثر قسّم علی قدرها،لأن الزائد مساوٍ فی القرب. باستوائهما فی السقی؟ و جوابه:فائدتها تقدیم أحدهما علی الآخر،و لو لا القرعة لم یتحقق ذلک،لعدم الأولویة،و لا یلزم من القرعة سقوط الاستحقاق الثابت شرعاً، بل لا یجوز،لأن القرعة فی الأمر المشکل لا فی الأمر المعلوم و الثبوت شرعاً أو الانتفاء.

قوله: (بخلاف الأعلی مع الأسفل).

أی:الحکم فی المتساویین فی القرب من رأس النهر بخلاف حکم الأعلی مع الأسفل حیث یستوفی حاجته و إن أفضی ذلک إلی تلف زرع من دونه.و الفرق أنه لا حق للسافل إلا بعد قضاء حاجة الأعلی،و ما نحن فیه الحق لکل من المالکین علی طریق الاشتراک.

هذا تحقیق هذا المبحث،و إن کان فی عبارة المصنف بعض المناقشات،فإن قوله:(فإن لم یفضل عن أحدهما)غیر محتاج إلیه،بل المحتاج إلیه هنا:ألا یفضل عمن أخرجته القرعة،ثم مطلق عدم الفضل لا یکون شرطاً للحکم المذکور،بل الشرط أن لا یفضل بقدر الحاجة).

و قوله:(و لیس له السقی بجمیع الماء)لا یراد ظاهره،بل المراد:و لیس له السقی بمقدار حاجته بحیث ینحصر الضرر فی جانب الآخر.

قوله: (و لو کانت أرض أحدهما أکثر قسّم علی قدرها،لأن الزائد مساوٍ فی القرب).

قد سبق ما یصلح دلیلاً علی هذا،و توضیح تعلیل المصنف أن مناط الاستحقاق هو العرف و هو ثابت فی الزائد،فیکون الاستحقاق له ثابتاً،فیکون

ص:63

و لو أحیی إنسان أرضاً علی هذا النهر لم یشارک السابقین،بل یقسّم له ما یفضل عن کفایتهم و إن کان الإحیاء فی رأس النهر،و لیس لهم منعه من الإحیاء. الحق علی قدر الجمیع.

قوله: (و لو أحیی إنسان أرضاً علی هذا النهر لم یشارک السابقین،بل یقسّم له ما یفضل عن کفایتهم،و إن کان الإحیاء فی رأس النهر).

لأن العبرة فی السبق بالتقدم فی الإحیاء،و السابق فیه هو السابق فی الاستحقاق.

قوله: (و لیس لهم منعه من الإحیاء).

أی:لیس لأرباب الأملاک علی النهر السابقین فی الإحیاء منع من یرید الإحیاء بعدهم فی الأرض،التی هی أقرب من أرضهم إلی فوهة النهر،أو المساویة لها فی ذلک لعموم«من أحیی أرضاً میتة فهی له» (1).

فإن قیل:یلزم من ذلک لطول الزمان،و جهل الحال صیرورته أحق أو مساویاً فی الاستحقاق فلیکن لهم المنع،کما فی الدرب المرفوع إذا أراد أحد من أهله فتح باب،أو دخل من بابه فإن لهم المنع حذراً من الشبهة بمرور الأیام.

قلنا:الفرق بینهما أن الدرب حق لأرباب الدور،فلهم المنع عن حقهم.

و أما الأرض العلیا أو المساویة فالفرض أنها موات لا حق لأحد فیها، و الناس فیها شرع.

ص:64

و لو سبق إنسان إلی الإحیاء فی أسفله،ثم أحیی آخر فوقه،ثم ثالث فوق الثانی قدّم الأسفل فی السقی لتقدمه فی الإحیاء،ثم الثانی، ثم الثالث.

فإن وسعهم أو تراضوا،و إلاّ قسّم علی قدر الأنصباء،فیجعل خشبة صلبة ذات ثقب متساویة علی قدر حقوقهم فی مصدم الماء،ثم یخرج من کل ثقب ساقیة مفردة لکل واحد. المحرز،و ما جری مجراه.و الأصح أنهم یملکونه.

قوله: (فإن وسعهم أو تراضوا،و إلا قسّم علی قدر أنصبائهم، فتجعل خشبة صلبة ذات ثقب متساویة علی قدر حقوقهم فی مصدم الماء،ثم یخرج من کل ثقب ساقیة مفردة لکل واحد).

إنما اعتبر فی الخشبة الصلابة کی لا تتأثر من الماء علی مرور الأیام فیتفاوت الثقب.

و اعتبر فی الدروس استوائها و استواء مکانها (1)،و وجهه أنه لولا ذلک لأدی ذلک إلی تفاوت خروج الماء من الثقب فیخرج من بعضها الماء قلیلاً و من البعض کثیراً،للتفاوت فی العلو و الانخفاض.

و یکفی فی الاشتراط استواء الماء علی الثقب إما لاستوائها و استواء المکان،أو لغمر الماء إیاها جمیعاً بحیث یخرج الماء من مجموع کل واحدة من الثقب.

و إذا تساوت الحقوق فلا بحث فی وجوب تساوی الثقب،أما إذا تفاوت فلا بد من عدد یخرج منه جمیعها صحاحاً.فلو کان لواحد نصف، و لآخر ربع و لآخر الباقی فلا بد من أربعة ثقب.و لو کان لواحد ربع،و لآخر سدس،و للثالث الباقی فلا بد من اثنی عشر ثقباً،مضروب اثنین فی ستة، أو ثلاثة فی أربعة.

و اعلم أن قوله:(ثم یخرج من کل ثقب ساقیة مفردة لکل واحد)لا

ص:66

فلو کان لأحدهم نصفه،و للآخر ثلثه،و للثالث سدسه جعل لصاحب النصف ثلاث ثقب تصب فی ساقیته،و لصاحب الثلث ثقبتان تصبان فی أخری،و لصاحب السدس ثقب.

و تصح المهایاة و لیست لازمة. و إذا حصل نصیب إنسان فی ساقیة سقی به ما شاء،سواء کان له ینطبق علی جمیع الصور،إنما ینطبق علی ما إذا استووا فی الحقوق،فیکون حق کل واحد منحصراً فی ثقب،أما مع التفاوت فلا،لوجوب التعدد.

و من ثم لم یحسن تفریع قوله:(فلو کان لأحدهم نصفه و لآخر ثلثه و للثالث سدسه.)علی قوله:(ثم یخرج من کل ثقب ساقیة مفردة لکل واحد).

قوله: (و تصح المهایاة و لیست لازمة).

إذ لیس معاوضة محضة حقیقة،و إنما تصح إذا جعل نصیب کل واحد معلوماً مضبوطاً بالأیام،أو بالساعات،أو أقل أو أکثر.و المدار علی الضبط و عدم التفاوت.

و متی رجع أحدهم قبل استیفاء بعض نوبته،سواء کان الراجع قد استوفی نوبته أم لا ضمن المستوفی للآخر اجرة مثل نصیبه من النهر للمالک الذی أجری الماء فیها،قاله فی التذکرة (1).

فإن قیل:الماء مثلی فکیف یضمن الأجرة؟ قلنا:لما تعذر ضبط الماء المستوفی امتنع إیجاب مثله و قیمته،فلم یبق إلا الرجوع إلی الزمان الذی استوفی فیه،فوجبت الأجرة علی حسبه.

قوله: (و إذا حصل نصیب إنسان فی ساقیة سقی بها ما شاء،

ص:67

شرب من هذا النهر أو لا.و کذا البحث فی الدولاب له أن یسقی بنصیبه ما شاء.و لکل واحد أن یتصرف فی ساقیته المختصة به بمهما شاء،من إجراء غیر هذا الماء،أو عمل رحی،أو دولاب،أو عبارة،أو غیر ذلک،و لیس له ذلک فی المشترک. سواء کان له شرب من هذا النهر أو لا).

الضمیر فی قوله:(سواء کان له)یعود إلی(ما)،أی:سواء کان ما یساقیه من هذه الساقیة له شرب من هذا النهر أو لا.

و لا یجوز أن یعود الضمیر إلی قوله:(إنسان)و إلا لفسد المعنی.

و إنما کان له ذلک،لأن هذا خالص ملکه یصنع به ما شاء،خلافاً لبعض الشافعیة (1)،بخلاف ما لو کان النهر مباحاً و أمکنه القسمة بین أرباب المزارع من الجانبین للتساوی فی الاستحقاق،فإنه لیس لأحدهم أن یسقی بقسمة غیر ما له استحقاق الشرب من هذا النهر بدون رضی الباقی،حذراً من حصول الشبهة بمرور الأیام،و لم أقف علی تصریح به.

قوله: (و کذا البحث فی الدولاب،له أن یسقی بنصیبه ما شاء).

بقرینة معلومة مما سبق.

قوله: (فلکل واحد أن یتصرف فی ساقیته المختصة به بمهما شاء من إجراء غیر هذا الماء،أو عمل رحی،أو دولاب،أو عبارة،أو غیر ذلک).

بقرینة ما سبق،و العبّارة خشبة تمتد علی طرفی النهر یعبر الماء فیها، و لو قال:و لکل واحد،بالواو لکان أولی.

قوله: (و لیس له ذلک فی المشترک).

لأنه یلزم من

ص:68

و لو فاض ماء هذا النهر إلی ملک إنسان فهو مباح،کالطائر یعشش فی ملک إنسان. التصرف فیه التصرف فی ملک الشریک.

و قال فی الدروس:و لیس لأحدهم عمل جسر و لا قنطرة إلا بإذن الباقین إذا کان الحریم مشترکاً،و لو اختص أحدهم بالحریم من الجانبین،و کان الجسر غیر ضائر بالنهر و لا بأهله لم یمنع منها (1).

هذا کلامه،و فیه نظر،لأن هواء النهر یملک بالإحیاء کما یملک الحریم،فإذا کان النهر مشترکاً کان الهواء کذلک،فلا یکفی الاختصاص بالحریم فی جواز عمل الجسر و القنطرة.نعم،لو اختص بالحریم و الهواء کأن نقل المجری إلی ملک الشرکاء بعقد مملک،و استثنی الهواء جاز حینئذ.

قوله: (و لو فاض ماء هذا النهر إلی ملک إنسان فهو مباح کالطائر یعشش فی ملک إنسان).

یشیر ب(هذا)إلی النهر المملوک المستخرج من المباح،و بهذا صرح فی التذکرة (2)و التحریر (3).

و ما مثل به[و هو] (4)الطائر یعشش فی ملک إنسان غیر مطابق،لأن الطائر لا یملک بمجرد ما ذکر،بخلاف ماء النهر فإنه یملک کما سبق علی الأصح.نعم:علی قول الشیخ بعدم ملکه (5)یطابق المثال و یصح الحکم.

و کأنه یحترز بقوله:(هذا النهر)عن العین المستخرجة و القناة.

ص:69

و لو احتاج النهر إلی حفر،أو إصلاح،أو سد بثق فهو علیهم علی حسب ملکهم،فیشترک الکل إلی أن یصلوا إلی الأدنی من أوله، ثم لا شیء علیه.و یشترک الباقون إلی أن یصلوا إلی الثانی،و هکذا، و یحتمل التشریک. العامة (1).

فرع:لو خرج الماء السائغ من ملک الغیر عنه فأخذه أجنبی فهل یملکه؟قال فی التذکرة یملکه علی القول بأنه غیر مملوک بملکه و علی الثانی لا یملکه (2).

قوله: (و لو احتاج النهر إلی حفر،أو إصلاح،أو سد بثق فهو علیهم علی حسب ملکهم).

قد سبق فی تزاحم الحقوق أنه لو امتنع بعض الشرکاء من الإصلاح لم یجبر.و البثق-بفتح أوله و کسره ذکره فی الصحاح (3)-هو الخرق،بثق السیل موضع کذا أی خرقة.

قوله: (فیشترک الکل إلی أن یصلوا إلی الأدنی من أوله،ثم لا شیء علیه،و یشترک الباقون إلی أن یصلوا إلی الثانی،و هکذا، و یحتمل التشریک).

المراد بالأدنی:الأقرب إلی فم النهر.

و وجه الأول:أن نفعه ینتهی بانتهاء ملکه،و لا ملک له فیما وراء أرضه،فیختص الباقون بمؤنة ما بقی علی حسب استحقاقهم.

ص:71

..........

و وجه الثانی:أن ما بعد ملکه و إن لم یکن مملوکاً إلا أنه من ضرورات ملکه،لأنه مصب لمائه.و الأول أصح لأنه لا حق له بعد ذلک الموضع لانحصار الاستحقاق فی الباقین.نعم لو فضل الماء عن جمیعهم بعد انتهاء الأملاک،و احتاج الفاضل إلی مصرف ینصب إلیه فمؤنة ذلک المصرف علی جمیعهم لأنهم مشترکون فی الحاجة إلیه و الانتفاع به.و قد صرح به فی التذکرة (1).

و هنا سؤال و هو:أنه إذا انتهی حق الأدنی عند أرضه،فکیف تجب علیه حصة مؤنة مصرف الفاضل عن الجمیع؟فإما أن یجب علیه حقه من المؤنة فی الجمیع،أو لا یجب شیء لما بعد ملکه علی حال.

و قد یجاب بأنه لا استبعاد فی أن یتعلق حق الشریک بملک شریکه من الماء لاستوائهما فی الإحیاء،ثم ینتهی استحقاقه أیضاً بانتهاء ملکه،فتتعلق بالأول أحکام ملکه حینئذ،و فیه نظر،لأن أحدهم لا یتعلق حقه بملک الآخر،و إن امتزج حقه بحقه.

ثم هنا سؤال آخر و هو،إن لم یکن لأحد الشریکین إجبار شریکه فی القناة و نحوها علی العمارة فلا معنی للوجوب المذکور فی هذا المبحث؟ و یمکن الجواب بأن هنا فوائد:

أحدها:أنه یأثم بالترک و إن لم یجز النهی عن إضاعة المال،و قد ینظر فیه بأن ذلک لو کان واجباً لجاز الإجبار إلا أن یقال لا یجبر علی کل فعل واجب.

الثانیة:أنه إذا تحقق الوجوب کان للحاکم التسلط علی إجباره علی واحد من أمور متعددة:إما الإصلاح،أو البیع،أو الإجارة،أو القسمة إن

ص:72

و الحظیرة یکفیه الحائط،و لا یشترط تعلیق الباب. و الزراعة بتحجیر ساقیة،أو مسناة،أو مرز و سوق الماء.و لا یشترط الحرث،و لا الزرع،لأنه انتفاع کالسکنی. و اشترطه أکثر الشافعیة (1).

قوله: (و الحظیرة یکفیه الحائط).

أی:و قاصد الحظیرة یکفیه الحائط لتملکها.

قوله: (و لا یشترط تعلیق الباب).

یعود إلی کل من قاصد السکنی و الحظیرة،أی:لا یشترط فی حصول الملک لواحد منهما تعلیق الباب لما سبق.

قوله: (و للزراعة التحجیر بساقیة،أو مسناة،أو مرز و سوق الماء،و لا یشترط الحرث و لا الزرع لأنه انتفاع کالسکنی).

المرز وجدته مضبوطاً بکسر المیم،و هو جمع التراب حول ما یراد إحیاؤه (2)و المسناة،بضم المیم علی ما وجدته أکبر منه (3).

و فی قوله:(التحجیر بساقیة)مسامحة،إلا أن یقصد بالتحجیر معناه اللغوی،و إلا فإن وجود ما ذکر إحیاء موجب للملک فکیف یعد تحجیراً.

و اعلم أن المصنف فی التذکرة اعتبر لإحیاء المزرعة أموراً:

الأول:جمع التراب حوالیه لیفصل المحیی عن غیره،و اعتبر هذا جمیع الأصحاب.قال:و فی معناه نصب قصب،و حجر،و شوک و شبهه، فلا حاجة إلی التحویط إجماعاً.

ص:74

..........

الثانی:تسویة الأرض بطمّ الحفر التی فیها،و إزالة الارتفاع من المرتفع،و حراثتها،و تلیین ترابها،فإن لم یتیسر ذلک إلا بماء یساق إلیها فلا بد منه لتهیئة الأرض للزراعة.

الثالث:ترتیب مائها إما بشق ساقیة من نهر،أو حفر بئر أو قناة و سقیها إن کانت عادتها لا یکتفی فی زراعتها بماء السماء،و إن اکتفت فلا حاجة إلی سقی و لا ترتیب ماء (1).

و مقتضی هذا الکلام أن المحتاجة إلی ترتیب الماء لا بد من سقیها،و هو مقتضی کلام الشیخ فی المبسوط (2).ثم قال فی التذکرة:و إذا احتاجت فی السقی إلی النهر وجب تهیئة ماء من عین أو نهر أو غیرهما،فإذا هیأه:فإن حفر له الطریق و لم یبق إلا إجراء الماء فیه کفی و لم یشترط إجراء الماء و لا سقی الأرض،و إن لم یحفر فللشافعیة وجهان (3).

و بالجملة:السقی نفسه غیر محتاج إلیه فی تحقق الإحیاء،إنما الحاجة إلی ترتیب ماء یمکن السقی منه (4).هذا کلامه و هو مدافع للأول، و کلام الأصحاب فی اشتراط سوق الماء (5)یقتضی عدم الاکتفاء بالتهیؤ.

ثم إن الأمر الثانی الذی اعتبره فی تحقق الإحیاء للزرع لم أجده فی کلام غیره من الأصحاب،نعم هو فی کلام الشافعیة (6).و اعتبار تسویة الأرض و الحفر و إزالة الارتفاع لیس ببعید،لعدم صیرورتها زرعاً من دونه.

ص:75

و الغرس به،و سوق الماء إلیه أما الحرث و السقی فلا دلیل علی اعتبارهما،و لأنهما بمنزلة الزرع و هو غیر شرط.

قوله: (و الغرس به و سوق الماء إلیه).

أی:و قاصد الغرس یحصل إحیاؤه به-أی بالغرس-لأنه أقرب مرجع للضمیر،و هو معتبر عند بعض الفقهاء (1).

و فی التذکرة:اعتبر أحد الأمرین:إما الغرس،أو التحویط بحائط (2)،فیکون کلامه هنا غیر مناف لمختاره فی التذکرة.

و یحتمل عود الضمیر إلی التحجیر السابق فی المزرعة،و یشکل علیه اعتبار التحویط فی البلاد التی یقتضی عرفها تحویط البستان.

و قد صرح فی التذکرة باعتباره حیث یقتضیه العرف،و ظاهر المبسوط اعتباره و أطلق (3)،فإن عاد الضمیر إلی التحجیر لم یشترط الغرس عنده.

و اعتبره کثیر من الفقهاء،لأن البستان لا یصدق بدونه بخلاف الزرع،و لأنه لدوامه جری مجری أبنیة الدار.

و فی الدروس ذهب إلی اشتراط أحد الثلاثة فی حصول الإحیاء إذا قصد الغرس (4)،و الظاهر من کلامه أنه یرید بها الحائط و المسناة و الغرس.

و اعتبر فی التذکرة الأول و الثالث کما ذکرناه،و مختار التذکرة قوی لانتفاء اسم البستان مع انتفاء کل من الأمرین،أما الغرس فإنه داخل فی

ص:76

و لو کانت مستأجمة فعضد شجرها،أو قطع المیاه الغالبة و هیأها للعمارة فقد أحیاها. الانتفاع فلا یعتبر تعیینه،و الاکتفاء بالمرز عن التحویط بعید.

فرع:إذا زرع الأرض و ساق الماء إلیها فقد تحقق الإحیاء و إن لم یجمع التراب حولها،لأن المطلوب من جمعه تمیز المحیی و قد حصل.

قوله: (و لو کانت مستأجمة فعضد شجرها،أو قطع المیاه الغالبة و هیأها للعمارة فقد أحیاها).

الأجمة من القصب،یقال:استأجمت الأرض،إذا عرفت ذلک فإطلاق قوله:إنّ قطع شجر الأرض المستأجمة،أو قطع المیاه عن المغارف إحیاء یقتضی الاکتفاء بذلک،و التهیئة للعمارة بسوق الماء و نحوه عن إدارة التراب حولها.

و مثل هذا فی التذکرة (1)و التحریر (2)و الشرائع (3)و الدروس (4)محتجین بأن ذلک یعدّ إحیاء عرفاً،و لیس قطع الماء بأبلغ من حفر نهر بحیث یتسلط ماؤه علی بقعة مخصوصة و یستقر علیها إذا أرسل من غیر توقف علی حفر.

مع أن ذلک لا یعدّ إحیاء من دون إدارة التراب.

و الاحتجاج بأنه لا بد فیه لتمییز المحیی مدفوع بتمیّزه باستیعاب الماء إذا أرسل علیه،بل مقتضی کلامهم أنه لو أرسل الماء علی أرض لم یکن إحیاء ما لم یدر التراب حولها،و هو أظهر فی المنافاة لحصول الإحیاء بقطع المیاه الغالبة.

ص:77

و لو نزل منزلاً فنصب فیه خیمة أو بیت شعر لم یکن إحیاء،و کذا لو أحاط بشوک و شبهه. و لا یفتقر فی الإحیاء إلی إذن الإمام و لا الإسلام،إلا فی أرض المسلمین. فرع:لا یجوز إحیاء شطوط الأنهار التی لم یبلغها الماء فی العادة و لو فی بعض السنة،أما الجزیرة الخارجة فی النهر العظیم و غیره فیجوز إحیاؤها.

قوله: (و لو نزل منزلاً فنصب فیه خیمة أو بیت شعر لم یکن إحیاء).

نظراً إلی العرف،لکنه یصیر أولی به إلی أن یرحل عنه،و کذا ما حوالیه مما یحتاج إلیه للارتفاق،و لا یزاحم فی الوادی الذی تسرح فیه مواشیه إلا أن یفضل عنه،و إذا ارتحل بطل الاختصاص و إن بقیت آثار الفسطاط و الخیم.

قوله: (و کذا لو أحاط بشوک و شبهه).

لما قلناه من مقتضی العرف،نعم هو تحجیر.

قوله: (و لا یفتقر فی الإحیاء إلی إذن الإمام علیه السلام و لا الإسلام،إلا فی أرض المسلمین).

قد سبق أن إحیاء الموات فی بلاد الکفر یصح من الکافر و إن کان حربیاً،و یملک المحیی،و حینئذ فلا یشترط إسلام المحیی.

و مثله الإحیاء فی حال الغیبة کما نبهنا علیه سابقاً،و حکیناه عن بعض ما ینسب إلی شیخنا الشهید.

أما عدم الافتقار فی الإحیاء إلی إذن الإمام،فإن أراده علی إطلاقه

ص:78

و إحیاء المعادن بلوغ نیلها. فلیس بظاهر،لتصریح الأصحاب،و تصریحه فی کتبه بأنه لا بد منه، و تعلیلهم بأن الموات ملکه قاض بذلک.و إن أراد عدم الافتقار فی الجملة فهو المناسب،لأنه قد صرح فی أول الباب باشتراط الإذن،و یبعد أن یکون ما ذکره هنا لغفلة و ذهول.

و عدم الافتقار فی الجملة صحیح،فإن موات الکفر لا یشترط فیه الإذن کما نبهنا علیه،و کذا الحکم حال الغیبة.

قوله: (و إحیاء المعادن بلوغ نیلها).

أی:بلوغ نیل المعادن،و هو بلوغ الحالة التی ینال بها المعدن و یتمکن من أخذه،فیملک ما بلغ نیله و کل ما یعدّ حریماً له علی ما سبق.

ص:79

و لا بد فیه من الإیجاب و القبول،الصادرین عن الکامل الجائز التصرف. به البیع لأنه ناقل للمنافع،لکن لا مع بقاء الملک علی أصله.و لیس بشیء،لأن نقل المنافع فیه بالتبعیة للملک لا بالعقد،و العوض فیه إنما هو فی مقابل العین.

(قیل:یرد علی عکسه الأجیر المطلق فإنه لا انتقال لمنافعه.ورد بأن المستأجر حینئذ مالک فی ذمة الأجیر منفعة مطلقة و المنافع شاملة لها) (1).

و اعلم أنه یرد علی التعریف الوصیة بالمنفعة مقابل عوض،و الهبة کذلک،و جعل المنفعة المعینة صداقاً.

و لا یقال:إنّ العوض-و هو استحقاق الانتفاع بالبضع-غیر معلوم.

لأنا نقول:هو فی المنفعة معلوم.

و ربما دفع ذلک بقوله:(ثمرته)لأن شیئاً من العقود المذکورة لیس ثمرته هذا.و فیه نظر،لأن ذلک و إن لم یکن ثمرة العقد الذی هو نفس الماهیّة،فإنه ثمرة بعض أنواعه و هو عقد لا محالة فیتحقق النقض به.

و لو قال:عقد شرع لنقل المنافع الی آخره لسلم عن هذا.

و اعلم أن الاحتراز بقوله:(مع بقاء الملک علی أصله)عما لا یصح الانتفاع به إلا مع ذهاب عینه لا یستقیم،لأن ذلک لا یعد عقداً،و لأن المنافع فی أمثال ذلک-و إنما الإذن یفید جواز الانتفاع-(و) (2)بالإتلاف یصیر مملوکاً بنفسه لا منفعته-فیکون بیاناً للواقع لا احترازاً من شیء.

قوله: (و لا بد فیه من الإیجاب و القبول،الصادرین عن الکامل الجائز التصرف).

یشترط فیه کلما

ص:81

فلا تنعقد إجارة المجنون،و لا الصبی غیر الممیز،و لا الممیز و إن أذن الولی علی إشکال. و الإیجاب:آجرتک،أو أکریتک. و القبول:کل لفظ یدل علی الرضی. یشترط فی مثله من العقود اللازمة علی ما سبق مثل العربیة،و وقوع القبول علی الفور،و تقدیم الإیجاب علی الأصح.

و احترز ب(الجائز التصرف)عن مثل المفلس،و إن لم یصرّح به فی ذکر المحترزات،فإن المجنون و الصبی محترز عنهما بالکامل.

قوله: (و لا الممیز و إن أذن له الولی علی إشکال).

ینشأ:من انجبار نقصه بإذن الولی،و من قوله علیه السلام:رفع القلم عن ثلاثة منهم الصبی (1)،فإنه إذا رفع القلم عنه مطلقاً لم یعتد بعبارته شرعاً فی حال من الأحوال،و لأن إذن الولی لا یصیّر الناقص کاملاً،إنما یؤثر فی الکامل المحجور علیه بسبب آخر و هو السفه،و الأصح عدم الصحة.

قوله: (و الإیجاب:آجرتک أو أکریتک).

کل من اللفظین مؤداه الإجارة،و مثلهما:ملّکتک منفعة الدار شهراً -مثلاً-بکذا،إلا أن الفرق أنهما یردان علی العین،لأن الإجارة إنما تکون للعین و ثمرتها تملیک المنفعة،و کذا الکراء،فلو أوردهما علی المنفعة لم یصح.

و أما التملیک فإنه فی الإجارة إنما یکون للمنفعة بالعوض،فلو أورده علی العین لم یصح،لأن العین تبقی علی ملک المؤجر.

قوله: (و القبول:کل لفظ یدل علی الرضی).

أی:علی الرضی

ص:82

و لا یکفی فی الإیجاب:ملّکتک،إلا أن یقول:سکنی هذه الدار شهراً-مثلاً-بکذا.

و لا تنعقد بلفظ العاریةو لا البیع،سواء نوی به الإجارة،أو قال:

بعتک سکناها سنة،لأنه موضع لملک الأعیان. و هو لازم من الطرفین، بالإیجاب،فمن ثم لا یقوم مقامه إیجاب آخر،و لا یصح تقدیمه.

قوله: (و لا یکفی فی الإیجاب:ملکتک،إلا أن یقول:

سکنی هذه الدار شهراً).

لأن التملیک إنما هو للمنفعة لا للعین،فلا یجری علی نهج آجرتک کما تقدم.

قوله: (و لا ینعقد بلفظ العاریة).

لأنها تقتضی إباحة المنفعة لا تملیکها،و لأن العقود متلقاة من الشرع، فلا ینعقد عقد بلفظ عقد آخر لیس من جنسه.

قوله: (و لا البیع،سواء نوی به الإجارة،أو قال:بعتک سکناها سنة،لأنه موضوع لملک الأعیان).

إذا نوی بلفظ البیع الإجارة فقد تجوّز فی لفظ البیع.

و إذا قال:بعتک سکناها سنة فقد تجوز فی السنة،فإن السکنی لا یقع علیها البیع إلا مجازاً.و إنما لم یصح،لأنه خلاف الوضع لما عرفت من أن البیع لنقل الأعیان،فإذا تجوّز به لم یثمر الملک،لما عرفت من أن العقود بالتلقی.

قوله: (و هو لازم من الطرفین).

بالإجماع.

ص:83

و لا تبطل بالبیع،و لا العذر إذا أمکن الانتفاع،و لا بموت أحدهما علی رأی،إلا أن یکون المؤجر موقوفاً علیه فیموت قبل انتهاء المدة فالأقرب البطلان فی الباقی، قوله: (و لا تبطل بالبیع و لا العذر إذا أمکن الانتفاع).

أما عدم البطلان بالبیع فلأن المنفعة إذا ملکها المستأجر بالإجارة بالعقد اللازم من الطرفین وجب بقاؤها علی حکمها،و لا أثر لبیع ملک المؤجر فی إبطال ملک المنفعة السابق.

و أما العذر:فإنه إذا أمکن الانتفاع معه کخراب بعض المسکن.

قوله: (و لا بموت أحدهما علی رأی).

سواء کان المیت المؤجر أو المستأجر،و کذا لا تبطل بموتهما،لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (1)للاستصحاب،و لأن المالک للعین له إتلافها فله نقل منفعتها مدة قصیرة و طویلة من غیر تقیید،و لأن له الإیصاء بالمنفعة مؤبداً و مؤقتاً من غیر تعیین،و یلزم،فلأن یکون له تملیکها بالإجارة مطلقاً بطریق أولی.

و قال الشیخ تبطل بموت کل منهما (2)،و هو ضعیف،و نقل فی الخلاف قولاً بأن موت المستأجر یبطلها دون المؤجر (3)-فالأقوال ثلاثة-، و هو أضعف،و الأصح الأول.

قوله: (إلا أن یکون المؤجر موقوفاً علیه،فیموت قبل انتهاء المدة فالأقرب البطلان فی الباقی).

قیل:لو سکت عن

ص:84

فیرجع المستأجر علی ورثة المؤجر بباقی الأجرة، قوله:(فالأقرب البطلان فی الباقی)لأمکن،لأن الاستثناء یدل علیه.

قلنا:ذکره للتصریح بما دل علیه الاستثناء،و لأنه أراد الدلالة علی ثبوت ذلک علی الأقرب،و لو لا التصریح به لم یعلم ذلک.

و وجه القرب أن الموقوف علیه و إن کان مالکاً إلا أنه محجور علیه فی الملک،لأنه محبوس علیه ممنوع من التصرف به،و لأن الواقف قد جعل الوقف علیه و علی من بعده بالأصالة.

و إن تأخر ملک من بعده عن ملکه فلا یکون له التصرف فی المنفعة إلاّ زمان استحقاقه لها،و لهذا لا یملک إتلافها مطلقاً،بخلاف ملکه المطلق، و لأن أهل البطن الثانی یتلقون عن الواقف کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

و یحتمل عدم البطلان،لکونه مالکاً لها حقیقة،فلا تبطل إجارته المحکوم بصحتها.و فیه نظر،لأن ملکه علی وجه مخصوص فلا یتجاوز التصرف فی استحقاقه.

و ربما قیل:إنه إن کان ناظراً فی الوقف و آجره بنظره لم یبطل،و إلا بطلت و هو قول المصنف،و اختاره شیخنا الشهید فی بعض حواشیه،و الکل ضعیف،و الأقوی البطلان.

نعم:إن کان المؤجر ناظراً فلیس ببعید الحکم بعدم البطلان،لأن نظره للجمیع فهو نائب منابهم،و لهذا لو وجد البطن الثانی معه کان حق النظر له،و هذا قوی و سیأتی ما یحققه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (فیرجع المستأجر علی ورثة المؤجر بباقی الأجرة).

لأن البطلان یستدعی رجوعها إلی المستأجر،و المراد من رجوعه علی ورثة المؤجر حیث یکون هناک ترکه.

ص:85

و لا یتعلق به خیار المجلس. و لو شرطا خیاراً لهما،أو لأحدهما،أو لأجنبی صح،سواء کانت معینة کأن یستأجر هذا العبد،أو فی الذمة کالبناء مطلقاً.

قوله: (و لا یتعلق به خیار المجلس).

لأنه من توابع البیع،و عن المبسوط:أنه جوّز اشتراطه (1).و فی حواشی شیخنا الشهید:أنه إن أراد به مع تعیین المدة فمسلّم،و إلا فمشکل.

و لک أن تقول:إنه إذا سلّم جواز اشتراط خیار المجلس فلا وجه لاشتراط تعیین المدة،لأنه حینئذ لا یکون خیار المجلس بل خیار الشرط.

نعم فی جواز اشتراطه تردد:من حیث أنه علی خلاف الأصل، لجهالة مدته فیقتصر فیه علی مورد النص،و لأنه من توابع البیع فلا یکون ثبوته موجباً للجهالة (2)فی شیء من العوضین(بخلاف) (3)ما إذا لم یثبت إلاّ بالاشتراط،فإنّ اشتراط المجهول یجهل العوض.

أما خیار الغبن،و العیب،و الشرط،و الرؤیة فیثبت،لأنها من توابع المعاوضات،و قد نبه علی خیار الشرط بقوله:(و لو شرط خیاراً لهما،أو لأحدهما،أو لأجنبی صح،سواء کانت معینة کأن یستأجر هذا العبد،أو فی الذمة کالبناء مطلقاً)أی:سواء کانت الإجارة معینة،أی:متعلقها متشخص،کأن یستأجر هذا العبد المعین،أو کان موردها الذمة کأن یستأجر للبناء مطلقاً،أی:غیر مقیّد ببناء شخص مخصوص،و وجهه عموم:

«المسلمون عند شروطهم» (4).

ص:86

و لا بد من مشاهدتها،أو وصفها بما یرفع الجهالة إن أمکن فیها ذلک، إذا لم یشترط المالک-و هو المؤجر-التخصیص،أی تخصیص المستوفی للمنفعة،فإنه إذا شرط ذلک امتنعت الإجارة لاستلزامها خلافه،و الوفاء بالشرط واجب،لکن یرد علیه ما إذا آجرها علی أن یستوفی المنفعة للمستأجر الثانی بالوکالة عنه،فإنّ اشتراط التخصیص حینئذ یجب أن لا یقدح.

قوله: (و لا بد من مشاهدتها،أو وصفها بما یرفع الجهالة إن أمکن فیها ذلک).

لا بد فی المنفعة من العلم بها،لأن الإجارة عقد معاوضة مبنی علی المغابنة و المکایسة فلا یصح مع الغرر،فتجب مشاهدة العین المستأجرة التی هی متعلق المنفعة،أو وصفها بما یرفع الجهالة،و المراد به:وصفها بصفات السلم إن أمکن فیها ذلک،لکن یشکل علیه قوله:(و إلاّ وجبت المشاهدة)أی:و إن لم یمکن فیها ذلک-أی:وصفها بما یرفع الجهالة، أی:صفات السلم علی ما قررناه-وجبت المشاهدة.

و إنما قلنا أنه مشکل،لأنه یقتضی أنّ کلما لا یجوز السلم فیه[تجب مشاهدته] (1)بعینه،و سیأتی-عن قریب إن شاء اللّه تعالی-قوله:(و تصح إجارة العقار مع الوصف و التعیین لا فی الذمة)فإن العقار لا یجری فیه السلم،و مع ذلک قد یوصف لیؤجر إذا کان الوصف وافیاً بصفاته الشخصیة.

و من ثم قال:(لا فی الذمة)لأن الموصوف بصفات السلم یکون کلیاً لا شخصیاً،و لا امتناع فی أن لا یوصف الشیء بصفات السلم،لأنه حینئذ یعز وجوده و یعسر تسلیمه.

ص:88

و إلاّ وجبت المشاهدة فإن باعها المالک صح،فإن لم یکن المشتری عالماً تخیّر بین فسخ البیع،و إمضائه مجاناً مسلوب المنفعة إلی آخر المدة. و یوصف الشخص بصفاته الممیزة له،الکافلة ببیان ما یطلب منه لیؤجر،و حینئذ فلا یکون فی الذمة لتشخصه،إذ المشار-بتلک الأوصاف- إلیه هو الموجود فی الخارج،فیمکن حینئذ أن یکون المراد بقوله:(أو وصفها بما یرفع الجهالة)أعم من صفات السلم فیما یسلم فیه.و یکون موضعه الذمة،و الوصف بالصفات الخاصة بالشخص المعین إذا لم یکن السلم فیه،و لا یکون موضعه الذمة،إلا أنه حینئذ قد ینظر فی قوله:(إن أمکن فیها ذلک،و إلا وجبت المشاهدة)فإن الظاهر أن کل شیء یمکن وصفه بما یرفع الجهالة.

أما ما یمکن السلم فیه فظاهر،و أما غیره فلأنه إنما یوصف فیه الشخصی،و لا ریب أن الموجود المتشخص یمکن تتبع جمیع صفاته و استقصاؤها و إن کثرت.

قوله: (فإن باعها المالک صح).

أی:العین المؤجرة،لأنها باقیة علی ملکه فیمکن نقل الملک و إن استحق المستأجر المنفعة.

قوله: (فإن لم یکن المشتری عالماً تخیر بین فسخ البیع و إمضائه مجاناً مسلوب المنفعة إلی آخر المدة).

أی:لو لم یکن المشتری للعین المؤجرة عالماً بسبق عقد الإجارة، و استحقاق المستأجر المنافع تخیر بین الفسخ و الإمضاء،لأن امتناع انتفاعه بالعین و استحقاق غیره منعه منها ضرر،و لأن إطلاق العقد وقع علی اعتقاد التسلیم (1)و الانتفاع نظراً إلی الغالب،و قد فات،فلا بد أن یجعل له وسیلة

ص:89

و لو کان هو المستأجر فالأقرب الجواز،و تجتمع علیه الأجرة و الثمن. إلی الخلاص من هذا الضرر و هو الخیار،فإن فسخ فلا بحث،و إن اختار الإمضاء لم یکن له إلا الإمضاء مجاناً لا مع الأرش،لأنه إنما یثبت مع العین -و هو النقصان أو الزیادة فی أصل الخلقة-و هو منتفٍ هنا لسلامة العین، و إنما الفائت تابعها و استحقاق تسلمها و التسلط علیها.

قوله: (و لو کان المستأجر فالأقرب الجواز و تجتمع علیه الأجرة و الثمن).

أی:و لو کان المشتری للعین المؤجرة هو المستأجر لها فالبیع صحیح لا محالة،و هل تنفسخ الإجارة أم لا؟وجهان:أقربهما عند المصنف بقاؤها،فتجتمع علیه الأجرة عوض المنفعة،و الثمن عوض العین.

و وجه القرب:أن کلا منهما عقد صدر من أهله فی محله و حکم بصحته،فیجب استصحاب ما ثبت له،و لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1).

و لا استعباد فی ملک کل من التابع و المتبوع بعوض یخصه إذا سبق ملک التابع،کما إذا ملک ثمرة غیر مؤبرة ثم اشتری الشجر فإنه لا یبطل ملک الثمرة و إن کانت تدخل فی الشراء لو لم یملکها أولاً،و هو الأصح.

و وجه الانفساخ:أن ملک العین یستدعی ملک المنافع،لأنها نماء الملک،و تمتنع المعاوضة علی المنافع من مالکها.و فیه نظر،لأن ملک العین یقتضی ملک المنافع تبعاً،إذا لم یسبق ملکها بسبب آخر لا مطلقاً، و لأن المنافع إذا امتنعت المعاوضة علیها بعد تملکها امتنعت المعاوضة علیها بعد التملک،إذا حدث التملک فإنها تتجدد کالأمة،فإنها لما امتنع نکاحها

ص:90

و لو وجدها المستأجر معیبة بعیب لم یعلمه فله الفسخ و إن استوفی بعض المنفعة. من مالکها حکم بانفساخ النکاح إذا طرأ علیه الملک.و لیس بشیء،فإنّ تجدد المنافع لا ینافی ملکها بالعقد السابق و انفساخ النکاح،لأن جواز الانتفاع بالبضع إنما یکون مع الملک أو العقد و یمتنع اجتماعهما،لظاهر قوله تعالی إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)،و التفصیل قاطع للشرکة،و النکاح لا یقتضی ملک المنافع بل جواز الانتفاع،و للإجماع علی حکم النکاح بخلاف ما نحن فیه.

و اعلم أن فی قوله:(و لو کان هو المستأجر فالأقرب الجواز)نظر، لأنه لا معنی للجواز ها هنا،و کان حقه أن یقول:فالأقرب بقاء الإجارة، فإنه المطلوب بالبیان،و ربما أوهمت العبارة أن الأقرب جواز البیع،و یحتمل عدمه.

قوله: (و لو وجدها المستأجر معیبة بعیب لم یعلمه فله الفسخ و إن استوفی بعض المنفعة).

أی:لو وجد المستأجر العین المؤجرة معیبة و لم یعلم بالعیب قبل الإجارة فله الفسخ،سواء کان العیب منقصاً للمنفعة أم لا،لأن مورد الإجارة العین و هی متعلق المنفعة،و بینهما کمال الارتباط.و الإطلاق إنما ینزّل علی الصحیح،و الصبر علی العیب ضرر،فلا بد من سبیل إلی التخلص منه و هو الفسخ.

و لا فرق فی ذلک بین أن یستوفی بعض المنفعة أو لا یستوفی شیئاً.

لا یقال:إذا استوفی البعض فقد تصرف،و مع التصرف یسقط الخیار کالبیع.

ص:91

و لو لم یفسخ لزمه جمیع العوض،و لو کانت العین مطلقة موصوفة لم ینفسخ العقد و علی المؤجر الأبدال. و لو تعذر فله الفسخ،فإن رد المستأجر العین لعیب بعد البیع لأنا نقول:المعقود علیه فی الحقیقة هو المنفعة و إن جری العقد علی العین،و التصرف فی المنفعة إنما هو فی المستوفی دون ما بقی،و فیه ما فیه.

أو یقال:إن الصبر علی المعیب ضرر فلا یسقط الخیار بالتصرف کما فی الغبن،و فی استحقاق الأرش تردد ینشأ:من نقص المنفعة التی هی إحدی العوضین،فلا یکون الآخر مستحقاً بکماله،و من أن العقد جری علی المجموع و هو باق،فإما الفسخ أو الرضی بالجمیع،و سیأتی إن شاء اللّه تعالی أن الأصح وجوب الأرش.

قوله: (و لو لم یفسخ لزمه جمیع العوض).

ینبغی أن یکون هذا حیث لا یکون العیب منقّصاً للمنفعة لنقصان العین،فإنه مع ذهاب بعض العین یجب التقسیط قطعاً مع الخیار.

قوله: (و لو کانت العین مطلقة موصوفة لم ینفسخ العقد،و علی المؤجر الإبدال).

لأن المعقود علیها فی الذمة کلی.

قوله: (و لو تعذر فله الفسخ).

أی:لو تعذر الإبدال لفقد البدل علی خلاف الغالب،أو لعجز المؤجر بسبب من الأسباب فللمستأجر الفسخ،لتعذر ما جرت علیه المعاوضة فیرجع إلی ماله.

قوله: (فإن رد المستأجر العین لعیب بعد البیع فالمنفعة

ص:92

فالمنفعة للبائع. و لو تلفت العین قبل القبض،أو عقیب القبض بطلت مع التعیین،و إلاّ بطل فی الباقی و یرجع من الأجرة بما قابل المتخلف.

و کذا لو ظهر استحقاقها. للبائع).

لأن المنفعة لم یستحقها المشتری،لأنه إنما اشتری العین مسلوبة المنفعة إلی آخر المدة نظراً إلی استحقاقها بالإجارة،و الأصل بقاء ذلک بعد الفسخ.

لا یقال:المنفعة تابعة للملک.

لأنا نقول:امتنعت هذه التبعیة هنا بسبب الإجارة،فیستصحب.

فرع:لو باع العین،و استثنی منفعتها مدة لم یصح علی ما سبق فی البیع (1).

قوله: (و لو تلفت العین قبل القبض أو عقیب القبض).

حقه أن یقول:قبل القبض أو عقیبه بطلت مع التعیین،أی مع تعیین العین المؤجرة و تشخیصها لفوات محلها،بخلاف ما إذا کانت فی الذمة.

قوله: (و إلا بطل فی الباقی).

أی:و إن لم یکن التلف قبل القبض أو عقیبه،بل بعد مضی زمان ذهب فیه بعض المنفعة بطل،أی:الإجارة،علی حد:و الأرض أبقل إبقالها فی الباقی،أی:فی الباقی من مدة الإجارة أو من المنفعة فتسقط الأجرة،کما أشار إلیه بقوله:(و یرجع من الأجرة بما قابل المتخلف).

قوله: (و کذا لو ظهر استحقاقها).

لا موضع لهذا

ص:93

و یستقر الضمان علی المؤجر مع جهل المستأجر،و فی الزائد من أجرة المثل إشکال.و تصح اجارة العقار مع الوصف و التعیین،لا فی الذمة. التشبیه،لأن المشبه به لا یستقیم أن یکون هو قوله:

(و لو تلفت العین قبل القبض أو عقیب القبض)لأن البطلان فی هذه طارئ،و فیما إذا ظهر استحقاق الإجارة من أول الأمر غیر صحیحة.

و یمکن أن یقال:لا یمتنع تشبیهه به فی البطلان مع عدم التعیین و إن کان بطلان أحدهما طارئاً،و بطلان الآخر من أصله.

قوله: (و یستقر الضمان علی المؤجر مع جهل المستأجر).

لأن الجاهل مغرور،فیکون معذوراً و إن باشر التلف لضعف المباشرة بالغرور.

قوله: (و فی الزائد من أجرة المثل إشکال).

أی:فی الزائد من أجرة المثل عن المسمی الذی اغترمه المستأجر الجاهل للمالک،حیث تتحقق الزیادة إشکال بالنسبة إلی رجوعه به و عدمه، ینشأ:من أنه مغرور،فإنه إنما دخل علی سلامته له من غیر غرم،و المغرور یرجع علی من غیره.و من أنه إنما دخل علی ضمانه بالأجرة المبذولة فی مقابل مجموع المنفعة فیغرم أجرة المثل و یرجع بالمسمی.

و یضعّف بأنّ ذلک لا ینافی غروره فی الزائد،لأنه إنما دخل علی استحقاقه من غیر غرم،و الأصح الرجوع.

قوله: (و تصح إجارة العقار مع الوصف و التعیین لا فی الذمة).

المراد بالتعیین مقابل کونه فی الذمة،و إنما لم یجز جعله فی الذمة لأنه لا یجوز السلم فیه کما حققناه.

ص:94

و یفتقر الحمّام إلی مشاهدة البیوت،و القدر،و الماء،و الأتون، و مطرح الرماد،و موضع الزبل،و مصرف مائه،أو وصف ذلک کله. و یجب علی المستأجر علف الدابة و سقیها،فإن أهمل ضمن.

و تجوز إجارته بالمشاهدة کما دل علیه کلامه فی أول البحث.

قوله: (و یفتقر الحمّام إلی مشاهدة البیوت و القدر،و الماء، و الأتون،و مطرح الرماد،و موضع الزبل و مصرف مائه،أو وصف ذلک کله).

من جملة العقار الحمّام،و ذکر ما یشترط لصحة إجارته تدریباً لغیره، فتشترط مشاهدة بیوته لیعلم سعتها و ضیقها.و کذا حال القدر لاختلاف الغرض بذلک،و کذا الماء و استعلام أنه ماء قناة أو بئر،و مشاهدة البئر لیعلم سعتها و ضیقها،و غزارة الماء و عدمها،و حال العمق،و مؤنة إخراج الماء منها.

و مشاهدة الأتون،الذی هو موضع الوقود،و موضع الزبل الذی یجمع فیه للأتون،و الموضع الذی یجمع فیه الزبل و الوقود،و مطرح الرماد، و مصرف الماء،الذی هو المستنقع،أو وصف ذلک.فمتی أخلّ بشیء من ذلک لم تصح الإجارة،للجهالة.

قوله: (و یجب علی المستأجر علف الدابة و سقیها،فإن أهمل ضمن).

مراده:أنه یجب علیه بذل ذلک من ماله بلا رجوع،و هو قول جمع من الأصحاب (1).أما وجوب العلف و السقی أعم من أن یکون من ماله أو من مال المؤجر،فلا کلام فی وجوبه.

ص:95

..........

و الضمان بالإهمال کالمرتهن و المستودع،و یدل علی أن ما ذکرناه مراده قوله: (و لو استأجر أجیراً لینفذه فی حوائجه فنفقته علی المستأجر،إلا أن یشترطه علی الأجیر،فإن تشاحّا فی قدره فله أقل مطعوم مثله و ملبوسه،و لو قیل بوجوب العلف علی المالک و النفقة علی الأجیر کان وجهاً)،فإن قوله:

(و لو قیل بوجوب العلف علی المالک)یدل علی ما قدمناه.

إلا أن الشیخ خالف فی الأجیر المنفذ فی الحوائج،فأوجب نفقته علی المستأجر لاستحقاق المنافع المانع عن تحصیل النفقة،و لروایة سلیمان بن سالم عن الرضا علیه السلام (1).

و جوابه:أن استحقاق المنافع لا یمنع من وجوب نفقته فی ماله الذی من جملة الأجرة،و الروایة لمخالفتها أصول المذهب یجب أن تحمل علی اشتراط النفقة علی المستأجر فی العقد.

و إنما قلنا إنها مخالفة لأصول المذهب،لأن الإجارة معاوضة تقتضی وجوب العوضین للمتعاوضین دون ما سواهما،و إلا لوجب دخوله فی المعاوضة،و هو باطل لجهالة النفقة المقتضیة للغرر،و لعدم جریان العقد علیها،فتکون خارجة عن العوضین،فلا یندرج فیما یجب الوفاء به.

و متی قلنا بوجوبها فإنما هو إذا لم یشترط المستأجر النفقة علی الأجیر،فإن تشاحّا فی قدر الواجب بذل علی أقل مطعوم مثله و ملبوسه، رجوعاً إلی العادة فی جنس المطعوم و الملبوس،و تمسکاً بأصالة البراءة فی عدم وجوب ما زاد علی الأقل.

و هل الإسکان من جملة النفقة؟الذی یقتضیه النظر نعم،کما فی نظائره من نفقة الزوجة و المملوک و القریب،و لم یصرح المصنف به.

ص:96

و لو استأجر أجیراً لینفذه فی حوائجه فنفقته علی المستأجر،إلاّ أن یشترط علی الأجیر،فإن تشاحا فی قدره فله أقل مطعوم مثله و ملبوسه.

و لو قیل بوجوب العلف علی المالک و النفقة علی الأجیر کان وجهاً،فحینئذ إن شرطه علی المستأجر لزم بشرط العلم بالقدر و الوصف،فإن استغنی الأجیر لمرض أو بطعام نفسه لم یسقط حقه. و لو احتاج إلی الدواء لمرض لم یلزم المستأجر، و الأصح أن العلف علی المالک،و النفقة علی الأجیر،لکن مع غیبة المالک یجب الإنفاق علی الدابة بإذن الحاکم مع تعذر إذن المالک،و یرجع.

و لو تعذر الحاکم أشهد،فإن تعذر فکما سبق فی الرهن و الودیعة.

قوله: (فحینئذٍ إن شرطه علی المستأجر لزم بشرط العلم بالقدر و الوصف).

أی:فحین کان الوجه وجوب العلف و النفقة علی المؤجر،إن شرط ذلک علی المستأجر لزم قضیةً للشرط،لکن بشرط العلم بالقدر و الوصف لتنتفی الجهالة.

قوله: (فإن استغنی الأجیر لمرض،أو بطعام نفسه لم یسقط حقه).

لأن ذلک من جملة عوض المنفعة،فلا یسقط بعد وجوبه و استحقاقه إلا بمسقط من هبة و نحوها.

قوله: (و لو احتاج إلی الدواء لمرض لم یلزم المستأجر).

لا محل لهذا علی القول بأن النفقة إنما تجب مع الشرط،لأن الواجب هو ما شرط دون غیره قطعاً،غالباً کان أو نادراً،فکأنه مستدرک.نعم علی القول بوجوب النفقة بمقتضی الإجارة و إن لم یشترط لذکره وجه،لأنه قد

ص:97

و لو أحب الأجیر أن یستفضل بعض طعامه منع منه إن کان قدر کفایته، و یخشی الضعف عن العمل،أو اللین معه. یتوهم کونه من جملة النفقة بالإضافة إلی المریض.

قوله: (و لو أحب المریض أن یستفضل بعض طعامه منع منه إن کان قدر کفایته،و یخشی الضعف عن العمل أو اللین معه).

قد یقال:إذا کان الطعام قدر الکفایة،فمتی استفضل منه شیئاً أثر الضعف عن العمل،فیکون قوله:(و یخشی الضعف عن العمل) مستدرکاً.

و یجاب:بأن المراد قدر کفایته عادة،و حینئذ فقد لا یؤثر ترک بعضه ضعفاً فی بعض الأحوال لعارض.

و اعلم أن المنقول عن فخر الدین:إن اللین بالیاء المثناة تحت و هو فی معنی الضعف،لأن المراد به الفتور عن العمل،و الضمیر فی(معه)یعود إلی المصدر فی(یستفضل)أی:مع الاستفضال (1)،لکن یرد علیه أن اللین حینئذ مستدرک لإغناء الضعف عنه.

و الذی یقتضیه کلام غیر القواعد علی ما ذکره شیخنا الشهید فی بعض حواشیه:أن اللبن بالباء الموحدة،و ذلک إذا استأجر الظئر و شرط لها النفقة، و أرادت أن تستفضل من طعامها فإنها تمنع منه إذا خشی من ذلک قلة اللبن.

و ذکر أنه وجد فی مقروءة علی المصنف تحت اللبن:إذا کانت مرضعة،و هذا و إن کان معنی صحیحاً إلا أن تأدیة العبارة إیاه لا یخلو من تعسف،لأن اللبن معطوف علی العمل فیصیر التقدیر:یخشی الضعف عن العمل(أو یخشی الضعف عن اللبن) (2)و فیه ما لا یخفی.

ص:98

و لو آجر الولی الصبی مدة یعلم بلوغه فیها،أولا لکن اتفق،لزمت الأجرة إلی وقت البلوغ،ثم یتخیّر الصبی فی الفسخ و الإمضاء. و لو مات الولی،أو انتقلت الولایة إلی غیره لم تبطل به. قوله: (و لو آجر الولی الصبی مدة یعلم بلوغه فیها،أولا لکن اتفق لزمت الأجرة إلی وقت البلوغ،ثم یتخیر الصبی فی الفسخ و الإمضاء).

لا یخفی أن زمان الولایة هو ما قبل البلوغ و الرشد،فإذا أجر الولی الصبی مدة یقطع ببلوغه فیها،کابن عشر إذا أجره عشراً،و کان رشیداً،و إن لم یذکر فی العبارة فإن الإجارة تلزم الی وقت الکمال،ثم هی موقوفة علی إجارة الصبی.

و مثله ما إذا لم یعلم ذلک،لکن اتفق فی خلال المدة البلوغ و الرشد.

و وجهه أن زمان الولایة هو ما قبل الکمال،فیکون نفوذ تصرف الولی مقصوراً علی ذلک الزمان دون ما سواه.

قوله: (و لو مات الولی،أو انتقلت الولایة إلی غیره لم تبطل به).

أی:لو مات الولی فی خلال مدة الإجارة فإن الإجارة لا تبطل،لأن تصرف الولی بمنزلة تصرف المالک،لقیامه مقامه.

و قد عرفت أن المالک إذا آجر ثم مات فالإجارة بحالها،و کذا لو آجره الولی مدة ثم انتقلت الولایة بموت،أو طروء مانع فإنها لا تبطل،لما قلناه من أن الولی نائب عن المولّی علیه،ففعله بمنزلة فعله فلا یفسد بطروء مانع کما لو فعله بنفسه.

و إنما قلنا إن فعله بمنزلة فعله،لأنه کالوکیل بل آکد،لأن الوکیل إنما

ص:99

و لو آجر عبده ثم أعتقه فی الأثناء لم تبطل الإجارة،و یجب علی العبد إیفاء المنافع باقی المدة. و الأقرب عدم رجوعه علی مولاه بأجرة، یتولی ما تدخله النیابة،بخلاف الولی فإن له أن یحرم عن غیر الممیز و یباشر أفعال الحج عنه.

و لا یخفی أن الوکیل لو أجر مدة ثم عزل لا تنفسخ الإجارة،و لا فرق بین کون الإجارة للصبی أو لماله.

لا یقال:فعلی هذا إذا أجر ناظر الوقف،ثم مات یجب أن لا تنفسخ الإجارة لعین ما ذکرته ها هنا.

لأنا نقول:لا یبعد ذلک إن بقی البطن الأول،لثبوت ولایته (بالنسبة) (1)،أما بالنسبة إلی البطن الثانی إذا کان موته قبل وجوده و استحقاقه فلا.

قوله: (و لو آجر عبده،ثم أعتقه فی الأثناء لم تبطل الإجارة).

لأن المنافع مملوکة کالرقبة،و ملک المستأجر لها بالعوض صحیح، و لزومه مانع من البطلان بالعتق،فإذا أعتق لم یصادف العتق إلا رقبته دون منافعه مدة الإجارة،فتزول السلطنة عن رقبته خاصة.

قوله: (و یجب علی العبد إیفاء المنافع باقی المدة).

لأنه حق وجب علیه بمقتضی ما سبق،فیستصحب حتی کأنه رقیق بالنسبة إلی المنافع تلک المدة.

قوله: (و الأقرب عدم رجوعه علی مولاه بأجرة).

وجه القرب أن المولی إنما أزال الرق عنه مسلوب المنافع تلک المدة، و قد ملک المستأجر تلک المنافع بالإجارة،و ملک المولی العوض.و لیس هذا

ص:100

و نفقته بعد العتق علی المستأجر إن شرطت علیه،و إلاّ فعلی المعتق لأنه کالباقی علی ملکه حیث ملک عوض نفعه. بأبعد مما إذا أعتقه و اشترط علیه خدمة معینة.

و یحتمل وجوب أجرة المثل للعبد علی السید،لکون إزالة الرق یقتضی ملکه للمنافع،فإذا سبق تملیک المولی إیاها للمستأجر فات العین،فیرجع العبد علی المولی بقیمتها و هی أجرة المثل.و لیس بشیء،لأنه لا یملک المنافع التی استقر ملک غیره علیها،و الرق إنما زال عنه مسلوب المنافع تلک المدة.و علی ما نقل الجماعة کلام الشیخ فی المبسوط فهذا الاحتمال قول، لأنه قال فیه:و هل یرجع علی السید بأجرة المثل لما یلزمه من الخدمة بعد الحریة؟قیل:فیه قولان،و اختار عدم اللزوم (1)،و هو الأصح.

قوله: (و نفقته بعد العتق علی المستأجر إن شرطت علیه).

لا بحث فی هذا،لوجوب الوفاء بالشرط.

قوله: (و إلا فعلی المعتق،لأنه کالباقی علی ملکه،حیث ملک عوض نفعه).

لقائل أن یقول:لا یلزم من أنه کالباقی علی ملکه إن ثبتت فیه جمیع أحکام المملوک التی من جملتها وجوب النفقة.

و قد یقال:إن موضع حصول النفقة أما العبد،أو السید،أو المستأجر،و الکل باطل إلا السید.

أما العبد فلاشتغاله بخدمة المستأجر.

و أما المستأجر فلأن النفقة لا تجب علیه إلا بالشرط،فتعین السید.

و الحصر ممنوع،کما یمنع بطلان الأول،إذ یمکن أن یستفید العبد

ص:101

و کل ما جاز أن یکون ثمناً جاز أن یکون عوضاً،عیناً کان أو منفعة،ماثلت أو خالفت. و لو استأجر داراً بعمارتها لم یصح،للجهالة، الغرر بالمشاهدة.و ابن إدریس (1)و جمع علی المنع (2)،لأن عقود المعاوضات المبنیة علی المغابنة و المکایسة لا بد من نفی الغرر عن العوضین فیها،و قد ثبت من الشارع أن بیع المکیل و الموزون بدون الکیل و الوزن مشتمل علی الغرر،فلا تصح الإجارة معه،و هو الأصح،و کذا المعدود.

قوله: (و کل ما جاز أن یکون ثمناً جاز أن یکون عوضاً،عیناً کانت أو منفعة،ماثلت أو خالفت).

لما کان بین العوض فی الإجارة و الثمن فی البیع،حتی ظنا واحداً جاز أن یکون عوض الإجارة ما یجوز کونه ثمناً فی البیع من عین أو منفعة ماثلت المنفعة،کمنفعة عبد بمنفعة عبد آخر،أو منفعة دار بأخری،أو خالفت:

کمنفعة عبد بالدار.

و منع أبو حنیفة إذا لم یختلف جنس المنفعة،لأن الجنس واحد فیحرم فیه النساء عنده،و هذه نسأة فی جنس فیلزم فیه الربا (3).و هو غلط،لأن الربا فی الأعیان لا فی المنافع بإجماعنا،و وافقنا الشافعی (4).

قوله: (و لو استأجر داراً بعمارتها لم تصح للجهالة).

مقتضاه أنه إذا

ص:103

و کذا لو استأجر السلاّخ بالجلد،و کذا الراعی باللبن،أو الصوف المتجدد،أو النسل،أو الطحّان بالنخالة،إما بصاع من الدقیق، أو المرضعة بجزء من المرتضع، کانت العمارة معلومة تصح الإجارة،و به صرح فی التحریر (1)،و هو حسن إن لم یکن من قصدهما أنّ المعمور داخل فی الإجارة.

قوله: (و کذا لو استأجر السلاّخ بالجلد).

أی:الذی یسلخه،لأنه مجهول رقةً،و غلظة،و سلامة من القطع و عدمه.

و لو استأجره بجلد المیتة لسلخها فأولی بعدم الصحة،لأنه عین نجاسة فلا تملک.و لو استأجره لنقل المیتة من مکان إلی آخر بعوض صحیح فالظاهر الصحة،لأنه عمل مقصود محلل تدعو الحاجة إلیه للسلامة من التأذی بها.

قوله: (و کذا الراعی باللبن،أو الصوف المتجدد،أو النسل).

للجهالة فی ذلک کله،و احترز ب(المتجدد)عن الموجود الآن،لأنه إذا کان معلوماً تجوز الإجارة.و کذا القول فی النسل فلو أخر المتجدد عنه کان اولی.

قوله: (أو الطحان بالنخالة).

للجهل بقدرها بعد الطحن،لأنها تختلف قلة و کثرة باختلاف حال الطحن جودة و رداءة.

قوله: (إما بصاع من الدقیق،أو المرضعة بجزء من المرتضع

ص:104

الرقیق فالأقرب الجوازو کذا لو استأجر الحاصد بجزء من الزرع. الرقیق فالأقرب الجواز).

وجه القرب أنه عقد صدر من أهله فی محله فیجب الوفاء به.أما الأولی فلأنه الفرض،و أما الثانیة فلأن کلا من العوضین صالح لأن یکون عوضاً.

و مثله لو ساقی أحد الشریکین صاحبه،و شرط له زیادة من النماء (1)یجوز و إن کان عمله یقع فی المشترک،و یحتمل المنع لاستلزامها کون العوضین لواحد.

بیان الملازمة:إن الأجرة تثبت للأجیر فی مقابلة العمل،و بعض العمل حق له،لأنه یملک بعض الحنطة التی یراد طحنها،و بعض الرقیق الذی یراد إرضاعه بالعقد،فیکون طحن حقه من الحنطة،و إرضاع حقه من الرقیق حقاً له فیجتمع له العوضان،و ذلک باطل.و لأن الإجارة تقتضی وجوب العمل علی الأجیر،و لا یجب علی الإنسان العمل فی ملکه.و بعض المستأجر علیه ملک له،فلا تکون الإجارة فیه صحیحة فتبطل فی الباقی لاختلال العوض،و المسألة موضع إشکال و بحث.

و لو کان استئجارها بجزء من الرقیق بعد الفطام،فقد صرح فی التحریر (2)-و الشارح- (3)بالصحة فلا یخلو من نظر،لأن العوض لا بد أن یدخل فی ملک المؤجر فی زمان ملک المستأجر المنفعة لتحقق المعاوضة،و کذا القول فی الطحن.

قوله: (و کذا لو استأجر الحاصد بجزء من الزرع).

أی:الأقرب فیه

ص:105

و لو قال:إن خطته الیوم فلک درهمان،و إن خطته غداً فدرهم احتمل أجرة المثل،و المسمی. الجواز،و یجیء فیه ما قدمناه.

قوله: (و لو قال:إن خطته الیوم فلک درهمان،و إن خطته غداً فدرهم احتمل أجرة المثل،و المسمی).

القول بوجوب المثل لفساد العقد.قول ابن إدریس (1).و وجهه:أن المستأجر غیر معلوم و لا معین،لأنه لیس المستأجر علیه المجموع،و هو ظاهر،و لا کل واحد،و إلا لوجبا،فینتفی التخییر،و لا واحد معین فتعین أن یکون غیر معین،لانحصار الأقسام فی ذلک،و الغرر مبطل للإجارة، و لجریانه مجری البیع بثمنین نقداً و نسیة.

و القول بوجوب المسمی قول الشیخ فی الخلاف (2)،تعویلاً علی أن الأصل الجواز،و المنع یحتاج إلی دلیل،و فیه نظر یعلم مما سبق.

و فی المبسوط قال:یصح العقد،فإن خاطه فی الیوم الأول کان له الدرهم،و إن خاطه فی الغد کان له أجرة المثل إن لم یزد عن الدرهمین و لم ینقص عن الدرهم (3)،و هو أبعد.

ثم قال ابن إدریس:إنه تصح جعالة،یعنی إذا قصد کونه جعالة (4)، و هو حسن.و منعه المصنف فی المختلف بأن الجعالة تفتقر إلی تعیین الجعل أیضاً (5).و یضعّف بأن الجهالة التی لا تمنع من التسلیم لا تقدح،و لأنه لا ینقص عن قوله:من رد عبدی من موضع کذا فله کذا،و من موضع کذا فله

ص:106

و کذا:إن خطته رومیاً فدرهمان و فارسیاً فدرهم. و لو استأجر لحمل متاع إلی مکان فی وقت معلوم،فإن قصر عنه نقص من أجرته شیئاً معیناً صح.

و لو أحاط الشرط بجمیع الأجرة لم تصح،و تثبت له أجرة المثل. کذا،و لأن مبنی الجعالة علی الجهالة فی العمل،فإن قوله:من رد عبدی لا یقتضی الرد من موضع معین،و الأصح مختار ابن إدریس.

قوله: (و کذا إن خطته رومیاً فدرهمان،و فارسیاً فدرهم).

و هو مثله فی الخلاف و الترجیح،و قد فسر الرومی بالدرزین، و الفارسی بالدرز الواحد.

قوله: (و لو استأجر لحمل متاع إلی مکان فی وقت معلوم،فإن قصّر عنه نقص من أجرته شیئاً معیناً صح،و لو أحاط الشرط بجمیع الأجرة لم تصح،و تثبت له أجرة المثل).

القول بالصحة فی الشق الأول هو قول أکثر الأصحاب (1)،و مستنده روایتان صحیحتان عن الحلبی،و عن محمد بن مسلم عن الصادق و الباقر علیهما السلام (2).

و فی روایة الحلبی:«أنه إذا أحاط الشرط بجمیع الکراء یفسد»و هو الشق الثانی،و صرح ابن إدریس بصحة العقد و بطلان الشرط (3)،و منعه المصنف فی المختلف (4)،و الأصح بطلانهما،لأن المستأجر علیه غیر

ص:107

و لو آجره کل شهر بدرهم و لم یعیّن،أو استأجره لنقل الصبرة المجهولة و إن کانت مشاهدة کل قفیز بدرهم،أو استأجره مدة شهر بدرهم،فإن زاد فبحسابه فالأقرب البطلان،إلاّ الأخیر فإن الزائد باطل. معلوم،إذ المستأجر علیه أحد الأمرین غیر معین،و الأجرة علی کل واحد من التقدیرین مقدار غیر المقدار علی التقدیر الآخر.

و روایة محمد بن مسلم غیر صریحة فی الصحة،و روایة الحلبی یمکن تنزیلها علی إرادة الجعالة،و القول بالبطلان هو المتجه.

و اعلم إن(قصّر)فی عبارة الکتاب ینبغی أن یقرأ مشدداً علی معنی أن الأجیر قصّر.

قوله: (و لو آجره کل شهر بدرهم و لم یعین،أو استأجره لنقل الصبرة المجهولة و إن کانت مشاهدة کل قفیز بدرهم،أو استأجره مدة شهر بدرهم،فإن زاد فبحسابه فالأقرب البطلان،إلا الأخیر فإن الزائد باطل).

هنا صور:

أ:إذا أجره الدار کل شهر بدرهم،و لم یعین مجموع مدة الإجارة فالأقرب عند المصنف البطلان،وفاقاً لابن إدریس (1)للجهالة المقتضیة للغرر.و لا یلزم من مقابلة جزء معلوم من المدة بجزء معلوم من العوض کون العوضین معلومین.

و قال الشیخ فی النهایة:تصح الإجارة فی شهر لکونه معلوماً،و کذا أجرته (2)،و أطلق ابن الجنید صحة الإجارة فی الفرض المذکور (3).و کل من

ص:108

..........

القولین ضعیف،أما الثانی فللجهالة،و أما الأول فلأن(کل)یقتضی التعدد فکیف ینزّل علی شهر،فلا یتم ما ذکره من کون العوضین معلومین،و الأصح البطلان.

ب:لو استأجره لحمل الصبرة المجهولة،کل قفیز بدرهم لم یصح و إن کانت مشاهدة،لأن المشاهدة لا تنفی الجهالة و الغرر،و هو الأصح.

و قال الشیخ فی المبسوط:إذا استأجره لحمل عشرة أقفزة من صبرة مشاهدة،کل قفیز بدرهم،و ما زاد فبحسابه صح.و کذا یصح فی البیع لو قال:بعتکها کل قفیز بدرهم،و یفارق إذا قال:آجرتک هذه الدار کل شهر بدرهم عند من قال:لا یجوز،لأن جملة المدة مجهولة المقدار،و لیس کذلک هنا،لأن الجملة معلومة بالمشاهدة (1).و یضعف بأن المشاهدة لا تنفی الغرر،فالبطلان هو الأصح (2).

ج:إذا آجره الدار شهراً بدرهم،فإن زاد فبحسابه فالأقرب عند المصنف الصحة فی شهر.و وجه القرب أن کلا من العوضین-و هو الشهر و الدرهم-معلوم،و قوله:(فإن زاد فبحسابه)شرط فیقع فاسداً،لاشتماله علی الجهالة و التعلیق،و الأصح البطلان،لأن العوضین هو ما اقتضاهما مجموع العقد و الشرط من جملته.و أیضاً فإن فساد الشرط یقتضی فساد العقد کما قررناه غیر مرة.

و اعلم أن قول المصنف:(إلا الأخیر،فإن الزائد باطل)غیر حسن، لأن مقتضی الاستثناء صحة الأخیر.فإذا کان مراده بیان صحة ما عدا الشرط کان حقه أن یقول:إلا الأخیر فإن الشهر صحیح و الزائد باطل،و الأمر

ص:109

و یملک المؤجر الأجرة بنفس العقد،و إن شرط الأجل لزم.

و یشترط فیه العلم،سواء تعدد أو اتحد،و سواء کانت معینة أو مطلقة. سهل،و المطلوب معلوم.

قوله: (و یملک المؤجر الأجرة بنفس العقد).

کما یملک المستأجر المنفعة بنفس العقد،لأنهما عوضان کل منهما فی مقابلة الآخر.

قوله: (فإن شرط الأجل لزم،و یشترط فیه العلم،سواء تعدد أو اتحد،و سواء کانت معینة أو مطلقة).

إذا شرط المستأجر تأجیل الأجرة إلی أمد بحیث لا یطالب بها،و أن یسلّم العین المؤجرة إلی ذلک الأمد صح ذلک،بشرط کون الأجل معلوماً مصوناً عن احتمال الزیادة و النقصان،سواء تعدد الأجل بأن یجعلها نجوماً فیقسطها،و یجعل کل قسط معلوم إلی أجل معلوم.

و سواء کانت الإجارة معینة-أی واردة علی عین معینة-شخصیة أو مطلقة-أی:واردة علی عین فی الذمة-هی أمر کلی لعدم المانع عندنا.

و قال الشافعی بالمنع فی الإجارة الواردة علی الذمة و هی المطلقة،لأن الإجارة هنا سلم فی المعنی فیجب قبض العوض کما یجب فی السلم (1).

و لیس بشیء،لأن هذا لیس بسلم،و إلحاقه به قیاس.

قال المصنف فی التذکرة:و لو قال:أسلمت إلیک هذا الدینار فی دابة تحملنی إلی موضع کذا فالأقوی المنع،لأن الشارع وضع للعقود صیغاً خاصة،و الأصل عصمة الأموال.

ص:110

و یجب تسلیمها مع شرط التعجیل أو الإطلاق،و إن وقعت الإجارة علی عمل ملک العامل الأجرة بالعقد أیضاً،لکن لا یجب تسلیمها إلا بعد العمل. و حکی عن الشافعی الجواز (1)،فتجیء فیه أحکام السلم من عدم جواز تأجیل الأجرة،و لا الاستبدال عنها،و لا الحوالة علیها و بها،و لا الإبراء بل یجب التسلیم فی المجلس کرأس مال السلم.قال المصنف:و نحن نقول:

إن قصد السلم بلفظه لم یصح لاختصاصه ببیع الأعیان،و إن قصد الإجارة بلفظ السلم لم ینعقد سلماً و لا إجارة عندنا (2)،و ما ذکره حق.

قوله: (و یجب تسلیمها مع شرط التعجیل أو الإطلاق).

و ذلک إذا سلّمت العین المؤجرة،لأن تسلیم أحد العوضین یسلط علی المطالبة بالآخر بمقتضی المعاوضة الموجبة للملک،و المنع من المطالبة إنما کان لعدم تسلم الآخر.

قوله: (و إن وقعت الإجارة علی عمل ملک العامل الأجرة بالعقد أیضاً).

و ذلک لأن المعاوضة إذا صحت اقتضت نقل الملک فی کل من العوضین إلی الآخر.

قوله: (لکن لا یجب تسلیمها إلاّ بعد العمل).

لأن وجوب التسلیم فی أحد العوضین إنما یتحقق بعد تسلیم الآخر، و بدونه یتسلمان دفعة واحدة کما سبق فی البیع.

و لا ریب أن العمل و إن کان مستحقاً بالعقد،إلا أن تسلیمه إنما یتحقق بفعله.

ص:111

و هل یشترط تسلیمه؟الأقرب ذلک، قوله: (و هل یشترط تسلیمه؟الأقرب ذلک).

أی:إذا عمل الأجیر العمل المستأجر علیه،هل یشترط تسلیم ذلک العمل إلی المستأجر فی وجوب تسلیم الأجرة؟الأقرب عند المصنف ذلک.

و وجه القرب:أن المعاوضة لا یجب علی أحد المتعاوضین فیها التسلیم إلا مع تسلیم الآخر،و به صرح الشیخ فی المبسوط (1).

و یحتمل العدم،لأنه إذا عمل فإنما یعمل فی ملک المستأجر أو ما یجری مجراه،فیکون ذلک کافیاً عن التسلیم،و لیس بشیء.

و ربما فصّل:بأن العمل إن کان فی ملک المستأجر وجب التسلیم، و إلا فلا.

و الأصح أنه لا بد من حصول التسلیم إلی المستأجر و إن عمل فی ملکه،کما لو خاط ثوبه و إن کان فی بیت المستأجر.نعم متی صار فی ید المستأجر تحقق التسلیم.

و اعلم أن شیخنا الشهید قال فی بعض حواشیه:إن هذا-یعنی قول المصنف:(الأقرب ذلک)-مبنی علی أن الصفة تلحق بالأعیان،و قد تقدم ذکره فی الفلس،بناءً علی أن المنافع تعد أموالاً،و لهذا یصح جعلها عوضاً و معوضاً.

و کما أن المبیع یحبس حتی یتقابضا معاً،و یسقط الثمن بتلفه قبل قبضه فکذلک المنفعة.و تظهر الفائدة فی جواز حبس الثوب،و فی سقوط الأجرة بتلفه،فعلی ما قرره المصنف له حبسه و إن أباه ظاهر کلامه،و لو تلف سقطت الأجرة علی قوله رحمه اللّه.

أقول:لا حاجة إلی البناء الذی ذکره،لأن المعاوضة علی المنافع أمر

ص:112

فإذا استوفی المستأجر المنافع استقر الأجر،فإن سلّمت العین التی وقعت الإجارة علیها،و مضت المدة و هی مقبوضة استقر الأجر و إن لم ینتفع، متفق علیه،و لا بد فی العوضین من التقابض کالبیع،أما عدّ المنافع أموالاً فإن الذی یقتضی عدمه فیها هو أنها لا وجود لها بالفعل،و إنما هی أمور موجودة بالشأن و الصلاحیة.

ثم قوله:إن ظاهر کلام المصنف یأبی ذلک غیر جید،و قوله:(و هل یشترط تسلیمه؟الأقرب ذلک)صریح فی ذلک،و لیس مقابل الأقرب بمناف له،لأن مقابل الأقرب ناشیء عن کون العمل إنما هو فی ملک المستأجر کخیاطة ثوبه،فهو مغنٍ عن التسلیم و إن کان ضعیفاً فی نفسه،فما ذکره غیر واضح.

قوله: (فإن استوفی المستأجر المنافع استقر الأجر).

هذا حیث تکون الإجارة واردة علی عین لأجل منافعها کالدار،بدلیل قوله بعد:(و إن کانت علی عمل)فإن المتبادر من الإجارة علی عمل أن یکون الأجیر یعمل بنفسه.و إن کان فی دخول الدابة فی هذا المعنی مسامحة.

فإذا استوفی المستأجر المنافع فقد تحقق وصول العوض إلیه،فیستقر ملک المؤجر علی عوض الإجارة.

قوله: (فإن سلمت العین التی وقعت الإجارة علیها،و مضت المدة و هی مقبوضة استقر الأجر و إن لم ینتفع).

أی:فإن سلّم المؤجر العین المؤجرة إلی المستأجر،و مضت مدة الإجارة التی یمکن استیفاء المنفعة المعینة بالزمان أو بالعمل فیها استقر الأجر.

ص:113

و إن کانت علی عمل فسلّم المعقود علیه،کالدابة یرکبها إلی المعین فقبضها،و مضت مدة یمکن رکوبها فیها استقر علیه الأجر و إن کانت الإجارة فاسدة،و تجب أجرة المثل فیها. و إنما قلنا:إنها مدة الإجارة علی التقدیرین،لأنه إذا عینت المنفعة بالزمان فظاهر،و إن عینت بالعمل فلا بد من وقوعها فی زمان یسعها عادة، فذلک الزمان هو مدتها.و احترز بمضی المدة عما لو کانت متأخرة عن وقت التسلیم بالاشتراط فی العقد فإنها لا تستقر حینئذ،و عما لو تسلمها بعض المدة فقط،و لا فرق فی استقرار الأجرة بذلک بین الانتفاع و عدمه.

قوله: (و إن کانت علی عمل فسلم المعقود علیه،کالدابة یرکبها إلی المعین فقبضها و مضت مدة یمکن رکوبها فیها استقر علیه الأجر،و إن کانت الإجارة فاسدة تجب اجرة المثل فیها).

أی:و إن کانت الإجارة علی عمل فسلم المؤجر المعقود علیه،و ذلک حیث یکون المعقود علیه مالاً،کالدابة إذا آجره لیرکبها إلی المعین و یومین مثلاً،و کالعبد إذا أجره للعمل الفلانی،أو للخدمة زمانا معیناً فقبضها المستأجر،و مضت مدة یمکن رکوبها فیها إلی المعین استقر علیه أجرها، لأن منافعها قد صارت تحت یده و کان تلفها محسوباً علیه،فیکون بمنزلة ما لو استوفی المعوض فوجب علیه العوض.

(و لا فرق فی ذلک بین کون الإجارة صحیحة أو فاسدة،لأنه قبض العین فی الفاسدة،علی أن المنافع مضمونة علیه،و قد تلفت فی یده فوجب علیه عوضها و هو اجرة المثل) (1).

و کذا لا فرق بین (2)کون الإجارة واردة علی العین أو فی الذمة،و هذا

ص:114

و لو بذل له العین فلم یأخذها المستأجر حتی انقضت المدة استقر الأجر علیه إن کانت الإجارة صحیحة،و إلاّ فلا. یتم فی کل عمل یدخل تحت الید،و یعدّ مضمونا بإثبات الید علی العین المتعلق بها عدواناً.و لا یکون ذلک إلا فی الأعیان المملوکة.أما الأعمال التی تصدر عن الحر فلا یتم فیها ذلک،لأنها لا تدخل تحت الید،و لا یضمن بمجرد الفوات من دون الاستیفاء،و لم یتعرض المصنف لذکره هنا.

(و اعلم إن المراد من قولهم:منافع الحر لا تدخل تحت الید و لا تضمن بالفوات:إن الحر لما لم یکن مالاً لم یکن دخوله تحت الید دخول ضمان،إذ الید له،فلا یتصور کون ید بهذا المعنی،و هو ید استیلاء، مؤثراً کما فی الید فی الأوال التی یقتضی ظاهرها الملک،إذا الشیء الذی یکون مالکاً و لا یکون مملوکاً یمتنع فی حقه ذلک.و منافعه و إن کانت مملوکة،إلا أنها معدومة لا یتصوّر دخولها تحت الید استقلالاً،و لکونه هو لا یدخل تحت الید امتنع دخولها تبعاً.

الدخول تحت الید منحصر فی الاستقلال و التبعیة،فامتنع دخولها بالکلیة،فامتنع کون ذهابها من غیر الحر) (1).

قوله: (و لو بذلت له العین فلم یأخذها المستأجر حتی انقضت المدة استقر الأجر علیه إن کانت الإجارة صحیحة،و إلا فلا).

أما إذا کانت الإجارة صحیحة،فلأن المنافع بعد بذل العین تلفت باختیار المستأجر فی مدة الإجارة فاستقر علیه الأجر،کما لو کانت العین فی یده.

و کذا لو کانت علی عمل و بذل،و مضت مدة یمکن الاستیفاء فیها استقر الأجر،لما سبق من أن المنافع تلفت باختیاره،صرح بذلک فی

ص:115

..........

التذکرة (1)،و ما ذکره من التوجیه غیر مستلزم للمدعی.

و یمکن توجیهه بأنه لما استحق المنافع بالعقد الوارد علی العین أو الذمة،و بذل المؤجر متعلق الإجارة وجب علی المستأجر قبوله،لأنه مال له استحقه بالعقد و قد بذل علی وجهه و خلّی بینه و بینه،فإذا مضت مدة یمکن فیها الاستیفاء کان تلفه منه علی حد ما لو بذل له دینه الحال حیث یجب قبوله،و خلّی بینه و بینه فلم یأخذه حتی تلف فإنه یکون من صاحب الدین کما سبق فی البیع.

و هذا واضح،لکن لو کانت الإجارة علی عمل الحر فبذل نفسه للمستأجر فتسلمه،أو لم یتسلمه لکن خلّی بینه و بین العمل مدة یمکن فیها استیفاؤه،ففی الحکم إشکال ینشأ:من أن منافع الحر لا تدخل تحت الید بخلاف غیره،و من استحقاقها مدة بذلها له فیکون تلفها منه،لأن المنافع أموال و قد ملکها،فإذا تلفت کان تلفها منه.و هذا قوی و اختاره المصنف فی التذکرة (2).

لکن یرد علیه:إن الدین إنما یتعین بقبض صاحبه،فإذا امتنع منه فلا بد من قبض الحاکم،فإن تعذر فبذله المدیون و خلی بین الدین و بینه فتلف کان من ضمانه.

و علی هذا فحقه أن لا یکون بمجرد بذل الحر نفسه للعمل،حیث لا یقبل المستأجر بحیث لا یتعین له،و بذل العین المؤجرة حیث لا یقبلها المستأجر تلف المنافع المذکورة منه،و یستقر الأجر علیه إذا مضت مدة یمکن فیها الانتفاع.إلا أن یتشخص الزمان فإنها حینئذ تجری مجری الحق المعین المتشخص الذی إذا بذل لمالکه فأبی،أخذه.و قد خلی بینه و بینه فتلف،

ص:116

و لو شرط ابتداء العمل فی وقت،و مضت مدة یمکن فیها العمل خالیة عنه،فطلبه المالک فلم یدفع العین إلیه صار غاصباً،فإن عمل بعد ذلک لم یستحق أجرة. فإن تلفه منه،و لا یتوقف علی الرجوع إلی الحاکم بخلاف الدین.

و لو کان العمل فی الذمة فبذل نفسه له فلا فرق،قال فی التذکرة:

و إذا قلنا بعدم الاستقرار فللأجیر أن یرفع الأمر إلی الحاکم لیجبره علی الاستعمال (1).

و أما إذا کانت الإجارة فاسدة فإن المستأجر لا تستقر علیه اجرة المنافع إن لم یأخذ العین إذ لم تتلف بیده،و لا هی مال له قد بذله من وجب علیه فیکون تلفه منه.

قوله: (و لو شرط ابتداء العمل فی وقت،و مضت مدة یمکن فیها العمل خالیة عنه،و طلبه المالک فلم یدفع العین إلیه صار غاصباً، فإن عمل بعد ذلک لم یستحق اجرة).

أی:لو کانت الإجارة علی عمل کخیاطة ثوب،و شرط ابتداء العمل فی وقت معین،و سلّم إلیه العین و مضت مدة یمکن فیها العمل خالیة عنه، و طلب المالک العین فلم یدفعها إلیه صار غاصباً،لأنه لیس له حبس العین حینئذ لانقضاء المدة التی جرت الإجارة علیها،فانفسخت لتعذر المستأجر علیه.

فإن عمل بعد ذلک لم یستحق أجرة،لأنه غاصب متبرع بعمله، بخلاف ما لو لم تتعین المدة.و إن نزّل الإطلاق علی اتصال زمانها بزمان العقد فإنه حینئذٍ لو أخرّها لم تبطل،لبقاء صلاحیة الزمان لها،بخلاف ما إذا تعین زمانها،فإن فواته یقتضی انفساخها.

ص:117

و لو ظهر عیب فی الأجرة المعینة تخیّر المؤجر فی الفسخ و الأرش،و فی المضمونة له العوض،فإن تعذر فالفسخ أو الرضا بالأرش،و للمؤجر الفسخ إن أفلس المستأجر. و یجوز أن یؤجر العین بأکثر مما استأجرها به و إن لم یحدث شیئاً و اعلم إن العبارة لا تخلو من مؤاخذة،لأن الضمیر فی قوله:(و طلبه المالک)حقه أن یرجع إلی العین،لکنه لا یصلح لذلک لتذکیره،و لا یصلح عوده إلی العمل.

قوله: (و لو ظهر العیب فی الأجرة المعیّنة تخیّر المؤجر فی الفسخ و الأرش کما فی البیع).

لأن الإطلاق یقتضی کون العوض سلیماً.

قوله: (و فی المضمونة له العوض،فإن تعذر فالفسخ أو الرضا بالأرش).

أی:لو ظهر العیب فی الأجرة التی سلمها و لم تکن معینة،بل کانت فی الذمة استحق المؤجر عوض المدفوعة،لما قلنا من أن الإطلاق یحمل علی الصحیح.

و المدفوع لیس عین المعقود علیه،إذ المعقود علیه،إذ المعقود علیه محله الذمة،فإن تعذر العوض تخیّر المستأجر بین الفسخ و عدمه،فیطالب بالأرش عوض الفائت بالعیب لتعیّن المدفوع لأن یکون عوضاً بتعذر غیره.

قوله: (و للمؤجر الفسخ إن أفلس المستأجر).

لأن من وجد عین ماله فهو أحق بها،کما سبق فی الفلس مع مراعاة التفصیل السابق،و هذا إذا کانت الأجرة دیناً تنزیلاً للمنافع بمنزلة الأموال.

قوله: (و یجوز أن یؤجر العین بأکثر مما استأجرها به،و إن لم

ص:118

مقوماً و کان الجنس واحداً علی رأی،و کذا لو سکن البعض و آجر الباقی بالمثل أو الزائد، یحدث شیئاً مقوماً و کان الجنس واحداً علی رأی).

هذا مختار جمع من الأصحاب للأصل،و لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1)،و لروایة أبی المغراء-فی الحسن-عن الصادق علیه السلام (2).

و قال الشیخان (3)،و أکثر الأصحاب بالمنع مع اتحاد الجنس (4)،و منع ابن الجنید معه فی الربوی (5)،محتجین بلزوم الربا،و لحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام و قد سئل عن إجارة المستأجر العین بأکثر مما استأجرها قال:«لا یصلح ذلک إلا أن یحدث فیها شیئاً» (6).

و مثله عن أبی بصیر،عنه علیه السلام و زاد:«أو یغرم فیها غرامة» (7)و جوابه ظاهر،فإن الربا منتف،إذ لا معاوضة فی الجنس الواحد،و الروایتان محمولتان علی الکراهیة جمعاً بین الأخبار،علی أن فی الثانیة:«إنی لأکره»و هو صریح فی الکراهیة،و هو الأصح.

قوله: (و کذا لو سکن البعض و آجر الباقی بالمثل أو الزائد.).

أی:و کذا تجوز الإجارة هنا و لا ربا،و یجیء خلاف الشیخ و الجماعة،لأن الأجرة تتقسط علی الأجزاء،و لحسنة أبی المغراء عن الصادق

ص:119

و کذا لو تقبّل عملاً بشیء و قبّله لغیره بأقل.و استیفاء المنفعة أو البعض مع فساد العقد یوجب أجرة المثل،سواء زادت عن المسمی أو نقصت عنه. علیه السلام فی حدیث:«إن فضل أجرة الحانوت و الأجیر حرام» (1).

و لو سکن البعض و أجر الباقی بدون الأجرة جاز و إن کان أکثرها،صرح به فی الشرائع (2)،و الحدیث لا ینافیه،فیتمسک فیه بالأصل.

قوله: (و کذا لو تقبّل عملاً بشیء و قبّله لغیره بأقل).

أی:یجوز ذلک علی رأی،و الخلاف للشیخ و الجماعة لروایة أبی المغراء السابقة،و الأصح فی ذلک کله الجواز.

قوله: (و استیفاء المنفعة أو البعض مع فساد العقد یوجب أجرة المثل،سواء زادت عن المسمی أو نقصت عنه).

و ذلک لأنه مع الفساد یجب رد کل عوض إلی مالکه،و مع استیفاء المنفعة یمتنع ردها،فوجب بدلها،و هو اجرة المثل.

و لا أثر لکون المسمی أقل أو أکثر،کما لو اشتری العین فاسداً بأقل من قیمتها أو بأکثر فتلفت.

و فی حواشی شیخنا الشهید:إن هذا إذا لم یکن الفساد باشتراط عدم الأجرة،أو یکون متضمناً له فهناک یقوی عدم وجوب الأجرة لدخول العامل علی ذلک،و هذا صحیح فی العمل.

أما مثل سکنی الدار التی یستوفیها المستأجر بنفسه،فإنّ اشتراط عدم العوض إنما کان فی العقد الفاسد الذی لا أثر لما تضمنه من التراضی فحقه وجوب أجرة المثل.و مثله ما لو باعه علی أن لا ثمن علیه.و لو اشترط فی

ص:120

و یکره استعمال الأجیر قبل أن یقاطع علی الأجرة،و أن یضمن مع انتفاء التهمة. العقد عدم الأجرة علی العمل فعمل فلا شیء،لتبرعه بعمله.

و اعلم أن عبارة الکتاب سلیمة عن المؤاخذة التی ذکرها شیخنا الشهید،إلاّ أن الاستیفاء إنما یتحقق حیث یباشر المستأجر المنفعة،أما منفعة من یعمل باختیاره فإن المباشر لإتلافها هو،فلا تحتاج العبارة إلی التقیید.

نعم،یمکن أن یجعل الاستیفاء احترازاً من هذا القسم.

قوله: (و یکره استعمال الأجیر قبل أن یقاطع علی الأجرة).

لما یتضمن ذلک من التجاذب و التنازع غالباً.

قوله: (و أن یضمّن مع انتفاء التهمة).

أوّل بأمرین:

أ:أن یشهد شاهدان علی تفریطه،فإنه یکره تضمینه إذا لم یکن متهماً.

ب:لو نکل عن الیمین و قضینا بالنکول کره تضمینه مع عدم التهمة.

کذا قیل،و ینبغی أن یقال:إذا لم یقض بالنکول یکره له تضمینه بالیمین المردودة،و هذا إذا قلنا بعدم التضمین إلا بالتفریط.

أما علی ما یراه کثیر من الأصحاب من تضمینهم إلا مع ثبوت ما یقتضی العدم فظاهر (1)،لأن الأجیر إذا لم یکن متهماً یکره تضمینه إذا لم یقم البینة بما یسقط الضمان.و ربما فسر ذلک بکراهیة اشتراط الضمان،و لیس بشیء للفساد حینئذ.

ص:121

فعل و سلم العین حینئذ ضمنو یجوز مع عدم الشرط أن یؤجر لمثله أو أقل ضرراً،سواء کان قبل القبض أو بعده،و سواء کان المستأجر هو المؤجر أو غیره،و یضمن العین بالتسلیم. فعل و سلّم العین حینئذ ضمن).

إنما یضمن مع تسلیم العین،أما بدونه فلا.فلو أجره و لم یسلمه،أو استوفی المنفعة له بوکالته فلا ضمان قطعاً،لعدم التعدی.

قوله: (و یجوز مع عدم الشرط أن یؤجر لمثله،أو أقل ضرراً).

أی:أن یؤجر لرکوب مثله مثلاً،أو سکنی مثله،أو یؤجر لمثل العمل الذی استأجر لأجله،و کذا للأقل (1)ضرراً،لأن المنفعة تصیر ملکاً له بالإجارة،و الناس مسلطون علی أموالهم (2).

قوله: (سواء کان قبل القبض أو بعده).

بخلاف البیع فإنه یحرم أو یکره.

قوله: (و سواء کان المستأجر هو المؤجر أو غیره).

و منع بعض الشافعیة من استئجار المؤجر،لأنه یملک المنفعة بالتبعیة، فلا یتصور ملکها بسبب آخر.و لأنه إذا استأجر ثم اشتری العین یجب أن تنفسخ الإجارة،کما لو نکح الجاریة ثم اشتراها،و ما ینفسخ-إذا کان سابقاً-یجب أن لا یصح إذا طرأ،و هو ضعیف،و قد سبق صحة الشراء بعد الاستئجار.

قوله: (و یضمن العین بالتسلیم).

لأن تسلیط شخص

ص:124

للوقوف فی ظلها ففی الجواز نظر،ینشأ:من انتفاء قصد هذه المنافع، و لهذا لا تضمن منفعتها بالغصب. الأشجار للوقوف فی ظلها ففی الجواز نظر،ینشأ:من انتفاء قصد هذه المنافع،و لهذا لا یضمن منفعتها بالغصب).

فی قوله:(لا یضمن منفعتها بالغصب)نظر،لأنه إذا ثبت کون هذه المنفعة مقومة وجب ضمانها بالغصب.

یشترط لجواز بذل العوض المالی فی مقابل المنفعة أن تکون متقومة، أی:أن یکون لها قیمة عند أهل العرف غالباً،لأن ما لا قیمة له لا یجوز بذل المال فی مقابله،و لا یحسن وقوع المعاوضة علیه.

فلو استأجر نحو التفاحة للشم،أو طعاماً لتزیین المجلس به،أو الدراهم و الدنانیر للتزیین بها،أو الشمع کذلک،أو الأشجار للوقوف فی ظلها،ففی صحة الإجارة نظر ینشأ:من التردد فی کون هذه المنافع مقومة أم لا.

و هذا أولی من قول المصنف:(ینشأ من انتفاء قصد هذه المنافع، و لهذا لا یضمن منفعتها بالغصب)فإنه لو تم ذلک لم یکن للتردد مجال،بل وجب الجزم بعدم الصحة.

و احترز ب(التفاحة)عن التفاح الکثیر،فإن استئجاره أظهر صحة، لصحة استئجار المسک و الریاحین.کذا قال الشارح (1)،و فیه مناقشة،لأن الظاهر أن المانع لیس هو وحدتها،بل کون مثل هذه المنفعة لم تثبت لها قیمة عرفاً بحیث تقابل بمال،بخلاف المسک فحینئذ یکون اختیار الشارح الفرق بینهما لا یخلو من شیء.

و اعلم أن المصنف جوّز فی التذکرة استئجار الدراهم و الدنانیر للتزیین

ص:126

و کذا لو استأجر حائطاً مزوقاً للتنزه بالنظر إلیه. أما لو استأجر شجراً لیجفف علیها الثیاب،أو یبسطها علیها لیستظل بها فالوجه الجواز. بها،و للضرب علی طبعها،و نثرها فی العرس ثم جمعها،و التحلی بها، و الوزن بها (1)،و الأصح جواز استئجارها.و لا یشترط تعیین جهة الانتفاع کاستئجار الدار،فإنه تجوز معه السکنی و إحراز المتاع فیها.

و لو أجرها لإتلاف لم یجز،و لم یکن قرضاً.و کذا یصح استئجار الأشجار للاستظلال،و التفاح للشم،و الشمع للتزیین لا للضوء إن صح مقابلة ذلک بمال عرفاً.أما الطعام و نحوه للتزیین فلا،فإن مثل ذلک لا یبذل العوض فی مقابله.

و الضابط:إن المنفعة التی یحسن عرفاً مقابلتها بمال یجوز استئجار العین المشتملة علیها،دون غیرها.

قوله: (و کذا لو استأجر حائطاً مزوقاً للتنزه بالنظر إلیه).

أی:یجیء فیه النظر السابق،و ما سبق آت هنا.

قوله: (أما لو استأجر شجراً لیجفف علیها الثیاب،أو یبسطها علیها لیستظل بها فالوجه الجواز).

ینبغی أن یقرأ بسطها بفتح الباء و إسکان السین و کسر الطاء عطفاً علی یجفف،و أن کان عطفا للاسم علی الفعل و هو غیر حسن،لأنه أولی من جعله فعلاً.

و عطف الجملة علی جملة(لیجفف)أو علی جملة(استأجر)لعدم حصول المعنی المراد حینئذ،لأن المعنی علی الأول:أنه لو استأجر شجراً فبسط الثیاب علیها،و علی الثانی:أنه لو بسطها علیها فالوجه الجواز،و هو

ص:127

و لو استأجر الظئر لإرضاع الولد مع الحضانة جاز،و الأقرب جوازه مع عدمها،للحاجة. إحداهما:أن هذه الإجارة لا تتضمن بیعاً،لکن لما اشتملت علی نقل العین-و ذلک مقصود بالبیع-صار مقصود البیع مقصوداً بالإجارة.و حقه أن لا یصح،لأن لکل عقد حداً لا یتعدّاه.

الثانیة:قوله:(قبل وجودها)غیر محتاج إلیه،بل و لا ینبغی،لأنه یقتضی أن المانع من الصحة هو مجموع الأمرین،مع أن الأول وحده کاف فی المنع عندنا.

و اعتذر شیخنا الشهید:بأن المصنف حاول صحة التعلیل عند المخالف من العامة القائل بأن الإجارة بیع (1)،فإنّ بیع الأعیان قبل وجودها عنده لا یجوز،فوجب أن لا یجوز عنده هذا العقد أیضاً لهذا التعلیل.

لکن فی هذا الاعتذار مناقشة،لأن ذلک لا یرتبط بالشرط الرابع،و هو کون المنفعة مقوّمة بانفرادها.و کذا قوله بعد:(و الاستئجار إنما یتعلق بالمنافع)فیکون قبل وجودها مما ینبغی ترکه.

قوله: (و لو استأجر الظئر لإرضاع الولد مع الحضانة جاز).

الظئر:هی المرضعة،و لا ریب ان استئجارها للحضانة جائز،لأنه عمل مقصود محلل متقوم،فیکون دخول اللبن بالتبعیة جائزاً اشتراطه.

و اعلم أن الحضانة-بکسر أوله-هی:حفظ الولد،و تربیته،و دهنه، و کحله،و غسل خرقه و تنظیفه،و جعله فی سریره و ربطه إلی آخر سائر ما یحتاج إلیه.و لا یخفی أن الاستئجار للحضانة لا یدخل فیه الإرضاع، و بالعکس.

قوله: (و الأقرب جوازه مع عدمها للحاجة).

وجه القرب

ص:129

و هل یتعدی إلی الشاة لإرضاع السخلة؟الأقرب ذلک.و کذا یجوز استئجار الفحل للضراب علی کراهیة. قوله تعالی فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (1)و المراد سقی اللبن قطعاً،أطلق اسم الأجر علی ما یقابل ذلک،فوجب أن یکون الاستئجار جائزاً.و یحتمل المنع لتناوله الأعیان،و مع ذلک فهی مجهولة و لیست موجودة،و لا وجه لهذا بعد ثبوت النص.

و اعلم أن المصنف قال فی التذکرة:إن الخلاف بین المختلفین فی صحة هذا العقد إنما هو إذا قصر الإجارة علی صرف اللبن إلی الصبی، و قطع عنه وضعه فی الحجر و نحوه (2).و لکن هذا إنما یجیء علی قول العامة المجوزین نقل الأعیان بالإجارة (3)،و إلا فیجب أن لا یختلف الحال بین إدخال ذلک و عدمه نظراً إلی أن هذا الفعل وحده غیر مقصود من دون اللبن.

و اعلم أیضاً:إن قوله:(للحاجة)ینبغی أن لا یجعل دلیل المسألة، لأن مطلق الحاجة لا یجوّز ما لا یجوز.نعم یناسب أن یکون سر الشرعیة، و کیف کان فالأصح الجواز.

قوله: (و هل یتعدی إلی الشاة لإرضاع السخلة؟الأقرب ذلک).

وجه القرب الحاجة کالطفل،و یحتمل العدم لوجود المنافی،و عدم الصحة أقوی،و یمکن الصلح علی ذلک،و لا تضر الجهالة.

قوله: (و کذا یجوز استئجار الفحل للضراب علی کراهیة).

و لیس محرّماً عند علمائنا،قاله فی التذکرة (4).و القصد من الضراب

ص:130

و فی جواز استئجار البئر للاستسقاء منها إشکال،و یجوز استئجار الأطیاب للشم و إن نقصت أعیانها،بخلاف الشمع للإشعال،و الطعام للأکل، و إن کان هو الماء إلا أنه جوّز للضرورة،و لیوقع العقد علی العمل و یقدره بالمرة و المرتین و نحوهما.

و حکی المصنف فی التذکرة عن بعض العامة التقدیر بالمدة (1)،و رده بأن تطبیق الفعل علی المدة غیر مقدور (2).

قوله: (و فی جواز استئجار البئر للاستسقاء منها إشکال).

ینشأ:من أنه نقل للعین،و من دعاء الضرورة إلیه،و الأقوی العدم، فإذا استأجرها مع شیء و شرط دخول الماء جاز.

و فی التذکرة منع من استئجارها لذلک ثم قال:نعم لو استأجر الدار و فیها بئر ماء جاز له الاستسقاء منها للعادة،و دخول الماء بالتبعیة.و لو استأجر قناة،فإن قصد موضع جریان الماء جاز و کان الماء تابعاً یجوز الانتفاع به کما نقول فی الرضاع اللبن تابع (3).

قوله: (و یجوز استئجار الأطیاب للشم و إن نقصت أعیانها).

کالثوب للّبس و إن نقص به،لانسحاق بعض أجزائه.

قوله: (بخلاف الشمع للإشعال و الطعام للأکل).

فإنه لا یجوز فیهما ذلک،لأن الانتفاع بهما فی المذکور إنما یکون بالإتلاف،بخلاف الثوب فإن الذاهب بعض أجزائه التی لا یخل ذهابها ببقاء

ص:131

و الإجارة فی الاستحمام للّبث فیه و استعمال الماء تابع للاذن.

بطلت،أما لو لم یعیّن الزرع انصرف إلی غیره من المنافع و لو کان نادراً.و کذا لو استأجر عبداً مدة یعلم موته قبل انقضائها،أو استأجر أعمی للحفظ، و لا ماء لها بطلت،أما لو لم یعین الزرع انصرف إلی غیره من المنافع و لو کان نادراً).

أی:و لو کان غیر الزرع نادراً،لکن ینبغی التصریح بأن لا ماء لها إذا لم یکن المتعاقدان عالمین،لأن أغلب وجوه الانتفاعات بالأرض زرعها،إلا أن یشهد الحال بأن مثلها لا یراد للزرع،و فی التذکرة ما قد یقرب من ذلک (1).

و الظاهر أن حفر الساقیة القریبة السهلة،و عمل الدولاب بسهولة لا یخل-بصحة إجارة الأرض للزراعة-عدمه إذا کانت محققة السقی به و کان عمله سهلاً لوجود الماء بالقوة القریبة من الفعل،و عد ذلک ماء فی العادة، و مثله احتیاج الساقیة إلی التنقیة.

و ینبغی أن لا یراد بقول المصنف:(و لو کان نادراً)أن تکون المنفعة لندرتها غیر مقصودة عادة و لا متقومة،بل کون قصدها نادراً بالإضافة إلی قصد الزراعة.

قوله: (و کذا لو استأجر العبد مدة یعلم موته قبل انقضائها).

للجهل بزمان الإجارة حینئذ فلا یصح.

قوله: (أو استأجر أعمی للحفظ).

أی:لحفظ الأمتعة،حیث یکون حفظها موقوفاً علی وجود البصر (2).

ص:133

أو أخرس للتعلیم،أو استأجر حیواناً لعمل لم یخلق له و یمتنع حصوله منه،کما لو استأجر الشاة للحرث أو الحمل.

أما لو استأجر ما یمکن منه و إن لم یخلق له جاز،کالإبل للحرث و البقر للحمل.

و کذا لو آجر سنة متصلة بالعقد،ثم أخری له أو لغیره.

و لو استأجر الدابة لیرکبها نصف الطریق صح،و احتیج إلی المهایاة إن قصد التراوح،و إلاّ افتقر إلی تعیین أحد النصفین. زمان الإجارة متصلاً بزمان العقد،کما لو أجر للسنة القابلة صح،لأنه عقد صدر من أهله فی محله،و لا مانع إلا تأخر زمان الإجارة عن زمان وقوع العقد،و ذلک لا یصلح للمانعیة.

و قال الشیخ فی الخلاف:لا یصح (1)،و أبو الصلاح تبعه (2)، محتجین بأن الإجارة حکم شرعی لا تثبت إلا بدلیل و هو منتفٍ،و لأن صحة الإجارة تتوقف علی التسلیم،و هو منتف حینئذ.

و جوابه:الدلیل قائم و هو (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3)(إلا أن تکون تجارة عن تراض) (4)،و التسلیم واجب زمان الإجارة لا مطلقاً.

قوله: (و کذا لو أجر سنة متصلة بالعقد،ثم اخری له أو لغیره).

أی:تصح،و یجیء خلاف الشیخ ها هنا.و الصحة هنا بطریق أولی،خصوصاً إذا کان العقد الثانی للمستأجر الأول.

قوله: (و لو استأجر دابة لیرکبها نصف الطریق صح،و احتیج إلی المهایاة إن قصد التراوح،و إلا افتقر إلی تعیین أحد النصفین).

نصف الطریق صادق علی النصف الموزع أجزاء،و هو الذی یقصد به التراوح،و هو حصول الراحة بالرکوب کلما تعب.و علی النصف المتصل

ص:135

و المنع الشرعی کالحسی،فلو استأجر لقلع ضرس صحیح، أو قطع ید صحیحة،أو استأجر جنباً أو حائضاً لکنس المسجد لم یصح. الأجزاء،فإن قصد الأول فلا بد من تعیین مقدار ما یرکب و ما یمشی،إما بالفراسخ إن عینت الإجارة بالمسافة،و إلا فبالزمان کرکوب یوم،و مشی یوم إن عینت بالزمان.

و لا بد من تعیین محل الرکوب،و محل النزول،أو زمانهما.و لو کان هناک عادة مستمرة غالبة مضبوطة نزّل الإطلاق علیها،صرح به فی التذکرة (1).

و إن قصد الثانی فلا بد من تعیین النصف الذی یستأجر لرکوبه،أ هو الأول أم الثانی؟و هل یکفی تعیین أول النصف إلی حیث ینتهی؟أم لا بد من تعیین آخره؟قد سبق فی البیع أنه لو باعه جریباً من هنا إلی حیث ینتهی لم یصح لجهالة البیع،بل لا بد أن یعین آخره،و مقتضاه أن لا یصح هنا إلا إذا عیّن الآخر.

و قد یتخیل إن قضیة الاکتفاء فی التراوح بالتعیین بالأیام عدم اشتراط ذکر الآخر هنا،و لیس کذلک،لأن تعیین المنفعة یکون بأمرین،فلا بد من ضبط الأول و الآخر فی کل منهما،و تشخیص الزمان أو المسافة،و بأیهما عین فلا تعیین بالآخر.

و اعلم أن قوله:(و احتیج إلی المهایاة)لیس صریحاً فی وجوب ذکر ذلک فی العقد و إن کان هو المراد.

قوله: (و المنع الشرعی کالحسی،فلو استأجر لقلع ضرس صحیح،أو قطع ید صحیحة،أو استأجر جنباً أو حائضاً لکنس المسجد لم یصح).

لتعذر صدور الفعل

ص:136

و لو کانت السن وجعة،أو الید متأکلة صحت،فإن زال الألم قبل القلع انفسخت الإجارة.

و لو استأجر منکوحة الغیر بدون إذنه فیما یمنع حقوق الزوج لم یصح، فی نظر الشارع،فهو غیر مقدور التسلیم و لا یخفی أنه إنما یتحقق ذلک فی استئجار الجنب و الحائض لکنس المسجد کون زمان الکنس زمان الحیض و الجنابة.

قوله: (و لو کانت السن وجعة،و الید متأکلة صحت).

بشرط صعوبة الألم،و قول أهل المعرفة إن القلع مزیل له،و إلا فلا.

و لا بد فی قطع الید المتآکلة من أن یکون القطع نافعاً،و لا یخاف معه التلف،ذکر ذلک فی التذکرة (1)،و کذا ما یجری مجری التلف.

قوله: (و لو استأجر منکوحة الغیر بدون إذنه فیما یمنع حقوق الزوج لم یصح).

أطلق الشیخ القول بالمنع من إجارة المرأة نفسها لغیر الزوج بغیر إذنه، محتجاً بأن المرأة معقود علی منافعها بعقد النکاح،فلا یجوز لها أن تعقد علی نفسها فتخل بحقوق الزوج (2).و تبعه ابن إدریس (3)،و فصل المصنف فی المختلف بما ذکره:و هو أن الإجارة إن لم تمنع شیئاً من حقوقه صحت و إلا لم تصح إلا بإذنه (4).

و لک أن تقول:إن جمیع أوقات المرأة محل لاستمتاع الزوج،فهی

ص:137

و لو کان للرضاع فإن منع بعض حقوقه بطل،و إلاّ فلا. و لو استأجرها الزوج أو غیره بإذنه صح، مستغرقة فی کونها مستحقة،فلا یتصور إجارتها نفسها لشیء من الأعمال من دون إذن الزوج.

و یمکن الجواب:بأنه و إن کان کذلک،إلا أن العادة قد ثبتت و استقرت بأن الزوج لا یستغرق الأوقات فی الاستمتاع،خصوصاً فی النهار و إذا کان مسافراً.و معلوم أن جمیع منافع المرأة غیر مملوکة له،بل و لا شیء منها،بل إنما یستحق الاستمتاع بها.فالزمان الذی وثق بعدم استمتاعه فیه للعادة،أو لغیبته یجوز للزوجة إجارة نفسها فیه لمنفعة مملوکة لها لغیره، و هذا واضح فإن الأمور المعتادة علی وجه الاستمرار موثوق بها.

لکن ینبغی-إذا أراد الزوج الاستمتاع علی خلاف الغالب فی ذلک الزمان المخصوص بالإجارة-انفساخ الإجارة إذا تشخص زمانها،لوجوب تقدیم حق الزوج.و اعلم أن قوله:(لم یصح)ینبغی أن یراد به الوقوف علی إجازته،لأن العقد فضولی.

قوله: (و لو کان للرضاع فإن منع بعض حقوقه بطل و إلا فلا).

لا فرق بین الاستئجار للرضاع و غیره علی ما سبق،و ینبغی أن یکون المراد بالبطلان عدم اللزوم.

قوله: (و لو استأجرها الزوج أو غیره بإذنه صح).

أما إذا استأجرها الغیر بإذنه فواضح،فإن المانع حقه و قد أسقطه.

و أما إذا کان المستأجر هو،فلأنه لا یستحق جمیع منافعها،إنما یستحق الاستمتاع،و کون الزمان مستحقاً صرفه فی الاستمتاع له،لا ینافی صحة الإجارة إذا رضی بصرفه فی المنفعة التی لا یستحقها،و لأن فاضل

ص:138

و إن کان لإرضاع ولده منها فی حباله. و لو تلفت العین المستأجرة قبل القبض بطلت الإجارة، الزمان عن الاستمتاع عادة قد أعرض عنه،و لهذا تجوز الإجارة لغیره،فیجوز له.و یجیء علی قول الشیخ منعه من استئجارها،و سیأتی.

قوله: (و إن کان لإرضاع ولده منها فی حباله).

منع الشیخ من استئجار الزوج الزوجة لإرضاع ولده،لأنها أخذت منه عوضاً فی مقابلة الاستمتاع،و آخر فی مقابلة التمکین (1).و سوغه المرتضی (2)،و ابن إدریس (3)،و المصنف لقوله تعالی فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (4)،و قوله تعالی وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ (5).

و العوض المأخوذ لیس فی مقابلة التمکین بل فی مقابلة الإرضاع،و لا فرق بین أن یمنع شیئاً من حقوق الزوج و عدمه،لأنه قد رضی بذلک.

و اعلم أن الشافعی فی أحد قولیه منع من استئجار الزوج زوجته لإرضاع ولده منها (6)،و دلیله هو ما سبق،و هذا لا یختص بکون الولد منها کما هو ظاهر،فلو استأجرها لإرضاع ولده من غیرها فکذلک.و کلام الشیخ أعم، فیکون ما ذکره هنا رداً علی الشافعی و إن تضمن الرد علی الشیخ.

قوله: (و لو تلفت العین المستأجرة قبل القبض بطلت الإجارة).

لتعذر تسلیم

ص:139

و کذا بعده بلا فصل. و لو تلفت فی الأثناء انفسخت فی الباقی،فإن تساوت أجزاء المدة فعلیه بقدر ما مضی،و إلاّ قسّط المسمّی علی النسبة و دفع ما قابل الماضی. العوض،و هی قبل القبض من ضمان المؤجر.و لا یخفی أن هذا مع تشخص العین،فلو کانت الإجارة فی الذمة فسلّمه عیناً فتلفت فالإجارة باقیة،و قد سبق ذکره.

قوله: (و کذا بعده بلا فصل).

أی:من غیر أن یمضی زمان یمکن استیفاء شیء من المنفعة.و وجه البطلان إن المنفعة التی هی المعقود علیه لم یتسلمها المستأجر،إنما تسلّم العین،فإذا تلفت العین و الإجارة واردة علیها تعذر استیفاؤها،فامتنعت المعاوضة بتعذر العوض فبطلت.

قوله: (و لو تلفت فی الأثناء انفسخت فی الباقی).

لتعذر الإجارة فیه بتعذر العوض.

قوله: (فإن تساوت أجزاء المدة فعلیه بقدر ما مضی).

إذا تساوت أجزاء المدة بالنسبة إلی المنفعة،و عرض التلف للعین فی أثناء المدة فعلی المستأجر من الأجرة المسماة بقدر ما مضی من الزمان،فإن کان نصفه فنصف الأجرة،أو أقل أو أکثر فکذلک،و لا فرق بین کون المنفعة مقدرة بالزمان أولا.

قوله: (و إلا قسِّط المسمی علی النسبة و دفع ما قابل الماضی).

أی:و إن لم تکن

ص:140

و لو انهدمت الدار،أو غرقت الأرض،أو انقطع ماؤها فی الأثناء فللمستأجر الفسخ،فإن بادر المالک إلی الإعادة فالأقرب بقاء الخیار. أجزاء المدة متساویة کذلک فالطریق تقسیط المسمی علی ما مضی و ما بقی علی النسبة،فینظر نسبة أجرة المثل لکل منهما إلی مجموع اجرة المثل لهما،و یؤخذ بتلک النسبة المسماة فیدفع ما قابل الماضی لصیرورته إلیه دون الباقی.

قوله: (و لو انهدمت الدار،أو غرقت الأرض،أو انقطع ماؤها فی الأثناء فللمستأجر الفسخ).

لطروء المانع من الانتفاع،و ینبغی أن یکون هذا مع إمکان إزالة المانع أو بقاء أصل الانتفاء،فلو انتفیا انفسخت الإجارة لتعذر المستأجر علیه.

قوله: (فإن بادر المالک إلی الإعادة فالأقرب بقاء الخیار).

المفهوم من(بادر المالک)مسارعته بحیث لا یفوت شیء من النفع، هکذا فهم الشارح الفاضل ولد المصنف (1).

و یمکن أن یراد به عدم التراخی عادة و إن فات شیء من النفع،لکن الأول أوجه،فإنه إذا فات شیء من النفع تبعضت الصفقة فیثبت الخیار.ثم إنه إذا فات شیء من النفع لا فرق بین مبادرة المالک و تراخیه إذا لم یفسخ المستأجر حتی حصلت الإعادة.

و وجه القرب أن السبب المقتضی للخیار حصل و هو الانهدام و ما فی حکمه،و هو موجب للخیار،فیستصحب بعد الإعادة،و لم یدل دلیل علی سقوطه بالإعادة.و یحتمل السقوط لزوال المقتضی،و الأول أقوی.

و یفهم من قوله:(بادر)أنه لو تراخی فالخیار باق و إن حصلت

ص:141

و لو شرط منفعة کالزرع فتلفت و بقی غیرها،کصید السمک منها بعد الغرق فهی کالتالفة تنفسخ فیها الإجارة. و لو أمکن الانتفاع بالعین فیما اکتراها له علی نقص تخیّر المستأجر أیضاً فی الفسخ و الإمضاء بالجمیع. الإعادة.و جعله الشارح مقطوعاً به،و الفاضل عمید الدین لم یفرّق بینهما، و لم یجعل العبارة خاصة بأحدهما و اختار التفصیل بأنه إن لم یفت شیء من النفع فلا خیار،و إلا کان مستمراً،و الکلام الأول أوجه.

قوله: (و لو شرط منفعة کالزرع فتلفت و بقی غیرها کصید السمک منها بعد الغرق فهی کالتالفة تنفسخ فیها الإجارة).

لتعذر المنفعة المعقود علیها،فإن ما تعذر استیفاؤها من العین امتنع العقد لأجله.و للشافعیة قول بأن له الفسخ،لإمکان الانتفاع من جهة أخری (1)،و لیس بظاهر.

قوله: (و لو أمکن الانتفاع بالعین فیما اکتراها له علی نقص تخیّر المستأجر أیضاً فی الفسخ و الإمضاء بالجمیع).

أی:لو أمکن الانتفاع بالعین بعد عروض تلف شیء منها فیما اکتراها له علی نقص تخیر المستأجر أیضاً فی الفسخ و الإمضاء بالجمیع،أما الفسخ فلأن ما جرت علیه الإجارة هو العین سلیمة،و قد فات وصف السلامة فله الرجوع إلی ماله.

و أما الإمضاء بالجمیع،فلأن متعلق الإجارة کله باق لم یفت منه شیء،لأنه المفروض،غایة ما فی الباب أنه قد نقص بعض صفاته.

و یحتمل ثبوت الأرش،لأن تعیب العین یقتضی تعیب المنفعة فینجبر عیبها

ص:142

و لو غرق بعض الأرض بطلت الإجارة فیه،و تخیّر فی الباقی بین الفسخ و إمساکه بالحصة. و لو منعه المؤجر من التصرف فی العین فالأقرب تخیره بین الفسخ فیطالب بالمسمی،و بین الإمضاء فیطالب بأجرة المثل. بالأرش.

و ما أشبه هذه المسألة بما إذا تلف من المبیع ما لا قسط له من الثمن کید العبد،فإن الثابت هنا عند جمع هو الخیار بین الفسخ و الإمضاء بالجمیع.أما انهدام بعض بیوت الدار مثلاً و غرق بعض الأرض فإنه فی الإجارة کتلف أحد العبدین،و إنی لا أستبعد ثبوت الأرش فی المسألة الأولی کثیراً.

قوله: (و لو غرق بعض الأرض بطلت الإجارة فیه،و تخیر فی الباقی بین الفسخ و إمساکه بالحصة).

لا فرق فی غرق بعض الأرض بین کونه قبل القبض أو بعده،کما سبق من أن الغرق فی الأثناء یوجب الفسخ و لا خیار للمؤجر،لأن التلف محسوب منه،و إنما ثبت (1)للمستأجر الخیار لتبعّض الصفقة علیه.

قوله: (و لو منعه المؤجر من التصرف فی العین فالأقرب تخیره بین الفسخ فیطالب بالمسمی،و بین الإمضاء فیطالب بأجرة المثل).

وجهه:أن العوض لم یصل إلیه و کان له الرجوع إلی ماله فینفسخ، و له المطالبة بقیمة المنفعة لأنها حقه،و قد تصرف فیها المؤجر عدواناً فیجب علیه عوضها کالأجنبی،و هو الأصح.

و یحتمل ضعیفاً العدم،بل یفسخ و یطالب بالمسمی فقط-و هو قول الشیخ-إجراء لذلک مجری التلف فی یده،فإنها مضمونة علیه حینئذ،فکما

ص:143

و لو غصبه أجنبی قبل القبض تخیّر المستأجر أیضاً فی الفسخ فیطالب المؤجر بالمسمی،و فی الإمضاء فیطالب الغاصب بأجرة.

لا یجب إلا المسمی هناک فکذا هنا.و یضعّف بأنه لیس المراد من ضمانها فی یده ضمان قیمتها لو تلفت،بل انفساخ المعاوضة لتعذر تسلیم العوض.

أما إذا استوفی المنفعة فإنه قد باشر إتلاف مال الغیر عدواناً فاجتمع أمران:أحدهما تعذر تسلیم العوض،و الآخر مباشرة إتلاف مال الغیر فیتخیر فی الفسخ نظراً إلی الأمر الأول،و المطالبة بالقیمة-أعنی أجرة المثل-نظراً إلی الأمر الثانی.و لأن ضمان المؤجر یستدعی ثبوت العوض و المعوض له، و ذلک باطل.

بیان الملازمة:أنه استحق الأجرة بالعقد حیث لم یفسخه المستأجر و المنفعة التی استوفاها إذا غرم قیمتها.

و یضعّف بأن الممتنع الجمع بینهما بسبب واحد،أما بسبب آخر فلا، کما لو استأجر المؤجر العین المؤجرة،و هنا إنما استحق الأجرة بالعقد، و المنفعة یغرّم قیمتها بعد إتلافها.و مثله ما لو جنی البائع علی المبیع قبل القبض علی الأصح.

و لو جنی البائع بعد قبض المشتری فتعیب المبیع،ثم أفلس المشتری و العین باقیة،و الثمن فی ذمته فللبائع الرجوع بالعین و بأرش العیب، و للمشتری أرش الجنایة،فیسقط منه أرش العیب إن کان أرش الجنایة أکثر، باعتبار زیادة القیمة علی الثمن،لأن أرش العیب جزء من الثمن،بخلاف أرش الجنایة فإنه جزء من القیمة،و حینئذ فقد استحق البائع أرش جنایة نفسه،و هو عوض الجزء الذی أتلفه،إلا أنه بسبب آخر و هو کون التعیب فی ید المشتری مضموناً علیه.

قوله: (و لو غصبه أجنبی قبل القبض تخیّر المستأجر أیضاً فی الفسخ فیطالب المؤجر بالمسمی،و فی الإمضاء فیطالب الغاصب بأجرة

ص:144

المثلو لو ردت العین فی الأثناء استوفی المستأجر المنافع الباقیة، و طالب الغاصب بأجرة مثل الماضی، المثل).

وجهه:أنه قبل القبض مضمون المنفعة علی المؤجر،نظراً إلی مقتضی المعاوضة،فللمستأجر الفسخ و مطالبة المؤجر بالمسمی.و لا تبطل الإجارة بالغصب،لعدم تعذر المنفعة لإمکان الرجوع إلی بدلها إن اختاره.

و لا ینفسخ بنفسه لإمکان مطالبة الغاصب،لأنه باشر إتلاف مال الغیر عدواناً،فله الرجوع علیه بقیمة المنفعة،و هی أجرة المثل.

و هل له مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل؟یحتمل ذلک لکونها مضمونة علیه.و لا نعنی بالضمان إلا وجوب القیمة.و یحتمل العدم،لأنا لا نرید بالضمان هذا المعنی،بل ما تقتضیه المعاوضة،و هو أنه بفوات المنفعة یجب رد العوض و هو المسمی.و لا دلیل علی أمر زائد، فحینئذ له الفسخ و أخذ المسمی.و المستحق لمطالبة الغاصب حینئذ هو المؤجر و الإجارة،فیطالب الغاصب و لیس له أمر آخر غیر هذین.

قوله: (و لو ردت العین فی الأثناء استوفی المستأجر المنافع الباقیة و طالب الغاصب بأجرة مثل الماضی).

أی:لو ردت العین المذکورة فی أثناء مدة الإجارة فللمستأجر خیار الفسخ فی الجمیع قطعاً،لفوات المعقود علیه و هو مجموع المنفعة،و لأنه قد ثبت له الخیار بالغصب و الأصل بقاؤه.

و لم یذکر المصنف هذا لظهوره،و استفادته من حکم المسألة السابقة، و له الإمضاء،و استیفاء المنافع الباقیة،و مطالبة الغاصب بعوض ما ذهب فی یده،و هو أجرة مثل الماضی قطعاً.

و هل له مطالبة المؤجر-و الحالة هذه-بأجرة مثل المنفعة الماضیة؟فیه

ص:145

و هل له الفسخ فیه و مطالبة المؤجر؟نظر. الوجهان السابقان.

قوله: (و هل له الفسخ فیه و مطالبة المؤجر؟نظر).

أی:و هل للمستأجر فی المسألة المذکورة الفسخ فی الماضی خاصة، و مطالبة المؤجر بحصته من المسمی،و یستوفی الباقی من المنفعة؟فیه نظر ینشأ:من أن فوات المنفعة-و هی المعوض-یقتضی الرجوع إلی العوض و هو الأجرة المسماة،و الفوات فی هذه الصورة مختص بالمنفعة الماضیة فاستحق الفسخ فیها.

و من أن ذلک مقتضٍ لتبعض الصفقة علی المؤجر،و هو خلاف مقتضی العقد،فإما أن یفسخ فی الجمیع.أو یمضی العقد فی الجمیع لعموم:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)فیتمسک به فی موضع النزاع إلی أن یثبت المخصص، و هو الأصح.

و لو کان المؤجر هو المانع من التصرف بعض المدة ثم سلّم العین إلی المستأجر فهل له الفسخ فی الماضی خاصة؟یحتمل ذلک،و أولی بالثبوت هنا،لأنه غاصب عاد،و حقه أن یؤاخذ بأشق الأحوال.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن الشارح الفاضل (2)حمل قول المصنف:

(و مطالبة المؤجر)علی أن المراد مطالبته بأجرة المثل للمدة الماضیة علی تقدیر عدم الفسخ،نظراً إلی کون العین مضمونة علیه،و أن الضمان إنما هو بمعنی خاص ذکرناه سابقاً،فیکون النظر المذکورة فی کلام المصنف متعلقاً به علی تقدیر عدم الفسخ و ثبوت الفسخ فی الماضی خاصة.و یکون تقدیر العبارة حینئذٍ:و هل للمستأجر الفسخ فی الماضی،و مطالبة المؤجر بأجرة

ص:146

و لو کانت الإجارة علی عمل مضمون کخیاطة ثوب،أو حمل شیء فغصب العبد الخیاط أو الدابة الحاملة فللمستأجر مطالبة المالک بعوض المغصوب،فإن تعذر البدل تخیّر فی الفسخ و الإمضاء. و لو کان الغصب بعد القبض لم تبطل الإجارة،و طالب المستأجر المثل للماضی؟علی تقدیر عدم الفسخ؟نظر.و هذا المعنی الذی حاوله معنیً صحیح،إلا أن حمل العبارة علیه یقتضی من التعسف و التکلف ما لا یخفی.

قوله: (و لو کانت الإجارة علی عمل مضمون کخیاطة ثوب أو حمل شیء،فغصب العبد الخیاط أو الدابة الحاملة فللمستأجر مطالبة المالک بعوض المغصوب).

أی:لو کانت الإجارة واردة علی الذمة،کما لو کانت علی عمل مضمون-أی فی الذمة-غیر معین محله کخیاطة ثوب،و حمل شیء من غیر تعیین للخیاط و الدابة،فغصب العبد الخیاط أو الدابة الحاملة فللمستأجر مطالبة المالک (1)لهما-و هو المؤجر-بعوض المغصوب،لأن المستأجر علیه فی الذمة غیر مخصوص بالمغصوب.

قوله: (فإن تعذر البدل تخیّر فی الفسخ و الإمضاء).

أی:فإن تعذر تحصیل المستأجر البدل المغصوب فقد تعذر العوض، فیتخیر المستأجر بین الفسخ فیأخذ المسمی،و الإمضاء فیصبر إلی أن یحصل البدل،أو یرد المغصوب.

و ینبغی أن یکون هذا إذا لم یتشخص الزمان،فإن تشخّص بأن عیّن أوّله،فحقه أن تنفسخ الإجارة بمضی المدة،و قد سبق مثله.

قوله: (و لو کان الغصب بعد القبض لم تبطل الإجارة،و طالب

ص:147

الغاصب بأجرة المثل خاصة و إن کان فی ابتداء المدة.و لو حدث خوف منع المستأجر من الاستیفاء،کما لو استأجر جملاً للحج فتنقطع السابلة فالأقرب تخیّر کل من المؤجر و المستأجر فی الفسخ و الإمضاء. المستأجر الغاصب بأجرة المثل خاصة و إن کان فی ابتداء المدة).

أی:لو کان غصب العین المؤجرة بعد قبض المستأجر لها لم تبطل الإجارة،لأنها لا تبطل بالغصب قبل القبض،فهنا بطریق أولی.

و لیس له الفسخ،لأن الغصب وقع بعد قبض العین،و استقرار العقد، و براءة المؤجر فیطالب المستأجر الغاصب بأجرة المثل،و هی قیمة المنفعة.

و أشار بقوله:(خاصة)إلی أنه لیس للمستأجر سوی ذلک.

و لو کان الغاصب هو المؤجر فالظاهر عدم الفرق،و لا فرق فی الغصب بعد القبض بین کونه فی ابتداء المدة أو فی خلالها،لحصول القبض المعتبر.

قوله: (و لو حدث خوف منع المستأجر من الاستیفاء،کما لو استأجر جملاً للحج فتنقطع السابلة،فالأقرب تخیّر کل من المؤجر و المستأجر فی الفسخ و الإمضاء).

وجه القرب:إن وجود إمارة الخوف یوجب الاحتراز علی کل منهما منه،و یقتضی تحریم السفر،فجری ذلک مجری تعذر استیفاء المنفعة لتلف العین و نحوه،و لأن المنع الشرعی کالحسی.و لهذا لو استأجر امرأة لکنس المسجد فحاضت و الزمان معین فإنها تنفسخ.

و یحتمل العدم:لأنه لا مانع من جهة المؤجر و العین،و المنع من قبل المستأجر لا یقتضی بطلان المعاوضة اللازمة لعقد الدلیل.

و جوابه:ثبوت المنع من طرف المؤجر،إذ لا یجوز له التغریر بماله مع الخوف،فهو ممنوع من ذلک العمل شرعاً،لأن الخوف المظنون یجب

ص:148

..........

الاحتراز منه علی النفس و المال قطعاً.

و هذا واضح،إلا أن حقه أن تنفسخ الإجارة ها هنا،لثبوت امتناع العمل کحیض المستأجرة للکنس.و الأقرب أقرب،لکن فیه ما ذکرناه آنفاً.

و اعلم أنه لا حاجة إلی انقطاع السابلة فی تصویر المسألة،بل یکفی خوف المؤجر و المستأجر،نظراً إلی مقتضی الدلیل.

و لو کان الخوف خاصاً بالمستأجر دون الدابة ففی ثبوت الحکم المذکور إشکال،ینشأ:من وجود المانع الشرعی،و من تخیّل عدم تأثیره إذا اختص بالمستأجر،إذ لا منع من طرف المؤجر.و قد قال المصنف فی التحریر:و لا ینفسخ بالعذر،فلو اکتری جملاً للحج ثم بدا له أو مرض و لم یخرج،لم یکن له فسخ الإجارة (1).

و فی الحواشی المنسوبة إلی شیخنا الشهید علی التحریر تقیید ذلک بالمرض الذی یمکن معه الخروج،قال:أما لو لم یمکنه الخروج أصلاً، و لم تجز له إجارته لغیره،کأن یشترط علیه استیفاء المنفعة بنفسه،فإنه یقوی الفسخ.هذا کلامه و عندی فیه شیء،لأن تعذر الاستیفاء إذا اختص بالمستأجر،و لم یکن من قبل المؤجر مانع ففی إسقاطه حق المؤجر و تسلیط المستأجر علی الفسخ.أو الحکم بالانفساخ إضرار بالمؤجر لمصلحة المستأجر.

و اختار المصنف فی المختلف:أن من استأجر جملاً للحج فمرض، أو حانوتاً لیبیع السرقین فاحترق تبطل الإجارة (2)،خلافاً لابن إدریس (3).

و للکلام فی الثانیة مجال إلا أن یقال:إن هذا لا یزید علی ما إذا استأجره

ص:149

و لو استأجر داراً للسکنی،فحدث خوف عام یمنع من الإقامة بذلک البلد ففی تخیر المستأجر نظر. و لو أخرجه المالک فی الأثناء لم تسقط عنه أجرة السالف. لقلع ضرس فسکن ألمه،فإنه فی الموضعین یمنع المستأجر من الفعل، و المؤجر من بذله،لأن فیه معاونة علی الإثم و العدوان،و لا ریب أن ما ذکره محتمل.

قوله: (و لو استأجر داراً للسکنی فحدث خوف عام یمنع من الإقامة بذلک البلد ففی تخیر المستأجر نظر).

منشأ النظر یعلم مما مضی،و فی ثبوت التخییر قوة.و یجیء احتمال الانفساخ.

ثم إنه قد یقال:لا حاجة إلی کون الخوف عاماً لقیام الدلیل فی موضع اختصاص المستأجر بالخوف أیضاً.

فإن قیل:قد حکم المصنف فی المسألة السابقة بثبوت الفسخ و تردد هنا فما الفرق؟.

قلنا:الفرق أن العذر هنا خاص بالمستأجر،و هناک یعم المؤجر.

و اعلم إن فی حواشی شیخنا الشهید:أنه نقل عن المصنف تخیره إن کان ذلک قبل القبض لا بعده،تنزیلاً له منزلة غصب العین.و وجهه غیر ظاهر،لعدم تمکنه من العین فی الغصب بخلافه هنا باعتبار الدابة،فإنه یمکن حفظها بترک السفر بخلاف الدار.و أیضاً عروض الخوف فی الطرق أکثری،بخلاف البلد فإن عروضه فیه نادر.

قوله: (و لو أخرجه المالک فی الأثناء لم تسقط عنه اجرة السالف).

قطعاً،لأنه استوفاه

ص:150

و لو استأجره لصید شیء بعینه لم یصح،لعدم الثقة بحصوله.

و یصح الاستئجار للجهاد،و الحج،و الصلاة لمن لا تجب علیه، و یقع عن المستأجر. و هل تقع عن الأجیر حیث إنه صلاها عن نفسه؟الأقوی عند المصنف العدم،و وجه القوة أنه لم یفعلها عن نفسه لوجوبها علیه بالأصالة،بل بالإجارة لیأخذ العوض فی مقابلها،فلا تکون مطابقة لما فی ذمته،لأن التی فی ذمته هی الواجبة بالأصالة،و لمنافاته الإخلاص حینئذ،لأن العبادة مفعولة لغایة حصول الأجرة،و الإخلاص إنما یتحقق بقصد القربة خاصة لقوله تعالی وَ ما أُمِرُوا إِلاّ لِیَعْبُدُوا اللّهَ مُخْلِصِینَ لَهُ الدِّینَ (1).

و یحتمل الصحة،لأن ذلک باعث و علة فی حصول الداعی کالأمر بالصلاة و غیرها ممن یطاع،و کما فی الاستئجار للصلاة عن المیت و الحج و غیرهما من العبادات.

و یجاب بأن الباعث متی کان غایة،اقتضی الفساد إذا نافی الإخلاص.

و الصلاة و نحوها فی الاستئجار عن المیت و الحی متی لحظ فیها فعلها لحصول الأجرة أیضاً اقتضی الفساد.

و لیس من لوازم حصول الأجرة بالفعل قصدها عنده،أو یقال:إن هذه خرجت بالإجماع،و کیف کان فعدم الصحة أظهر.

قوله: (و یصح الاستئجار للجهاد و الحج و الصلاة لمن لا یجب علیه،و یقع عن المستأجر).

بالإجماع:و لقوله علیه السلام فی حدیث الخثعمیة:(فَدَینُ اللّه أحق أن یقضی) (2).

ص:152

لکن یشترط فی الصلاة الموت،و کذا الصیام. و لو استأجر ولی المیت عنه لصلاته الفائتة وجب علی الأجیر الإتیان بها علی ترتیبها فی الفوات،فإن استأجر أجیرین کل واحد عن سنة جاز،لکن یشترط الترتیب بین فعلهما،فإن أوقعاه دفعة فإن علم کل منهما بعقد الآخر وجب علی کل واحد منهما قضاء نصف سنة،و إن جهلا فکذلک. قوله: (لکن یشترط فی الصلاة الموت و کذا الصیام).

بالإجماع أیضاً،أما الحج فیقع عن الحی فإن کان ندباً جاز اختیاراً، و إن کان واجباً اشتراط فیه عدم التمکن من فعله،و یجوز الاستئجار للجهاد مع عدم التعیین،و إخراج الزکاة و نحوها اختیاراً.

قوله: (و لو استأجر ولی المیت عنه لصلاته الفائتة وجب علی الأجیر الإتیان بها علی ترتیبها فی الفوات).

لوجوب مطابقة فعل الأجیر لما فی ذمة المستأجر عنه.

قوله: (فإن استأجر أجیرین کل واحد عن سنة جاز،لکن بشرط الترتیب بین فعلهما).

لا شبهة فی جواز استئجار أجیرین لصلاة میت،لکن یشترط لصحة فعلهما الترتیب بین الفعلین،لأن ما فی الذمة مرتب،و لا یشترط ذلک لصحة الإجارة،و إن کانت العبارة توهمه.

قوله: (فإن أوقعاه دفعة،فإن علم کل منهما بعقد الآخر وجب علی کل واحد منهما قضاء نصف سنة،و إن جهلا فکذلک).

کان الأولی أن یقول:فإن أوقعاه دفعة وجب علی کل منهما قضاء نصف سنة،سواء علم کل منهما بعقد الآخر أم لا،لأن عبارته توهم أن

ص:153

..........

التفصیل للتفاوت فی الحکم و لیس کذلک.

و إنما وجب قضاء نصف سنة علی کل واحد،لأن السنتین لا یمکن وقوعهما معاً،لأن الترتیب شرط و لا سبیل إلی بطلان الفعلین معاً،لصلاحیة کل منهما لإسقاط ما فی الذمة،فتعین عدم اعتبار أحدهما.و لمّا لم یکن لأحدهما أولویة علی الآخر حکم بالتنصیف و هنا إشکالات:

الأول:أن الفعلین إذا وقعا دفعة فالأحوال أربعة:إجزاؤهما معاً و هو معلوم البطلان،إذ الأمر إنما هو بفعل واحد،فلا یعقل إجزاء الفعلین مع أن الأجزاء مطابقة الفعل للأمر،و إجزاء أحدهما بعینه دون الآخر ترجیح بلا مرجح،و لا بعینه أیضاً باطل،لأن ما لا تعیین له فی حد ذاته لا وجود له فکیف یوصف بالإجزاء،فلم یبق إلا بطلانهما.

الثانی:أن ما ذکره یقتضی إجزاء فعل أحدهما تارة،و فعل الآخر تارة أخری،و هو قول بمجرد التشهی.

الثالث:أنهما إذا کان کل منهما عالماً بالآخر،فحال إیقاع النیة لا یکون أحدهما جازماً بأن فعله هو الواجب،و الجزم بالنیة حیث یمکن شرط.

و فیه إشکال آخر،و هو أنهما إذا کانا عالمین منهیان عن الاقتران فی الفعل،و النهی فی العبادة یقتضی الفساد.

الرابع:أنّهما إذا کانا جاهلین یجب الحکم بصحة فعلهما،و لا یقدح فوات الترتیب،لأنّه شرط مع العلم لا مطلقاً.إلا أن یقال:إنّ عدم العلم بالترتیب إنّما یقتضی سقوطه مع جهل المکلف به دون القاضی عن غیره.

و یشکل بأنّ القاضی عن غیره لو نسی و صلی العصر قبل الظهر صحت و صلی الظهر کالمصلی عن نفسه إلاّ أن یقال:إنّ اشتراط الترتیب فی عقد الإجارة اقتضی عدم الصحة من دونه.

و بالجملة فالحکم فی ذلک مشکل،و لیس له إلاّ وجه واحد،و هو:

ص:154

و فی ضمان الولی إشکال. و یجوز الاستئجار للزیارة عن الحی و المیت. و فی جواز الاستئجار عن الاحتطاب و الاحتشاش،أو الالتقاط،أو الاحتیاز نظر ینشأ:من وقوع ذلک للمؤجر،.

الإتیان بالواجب مرتین أمر جائز لا مانع منه،فأکملهما عند اللّه یقع فرض المکلف،و الآخر نفل فحینئذ تسقط الإشکالات کلها،إلاّ أنّ ثبوت هذا الجواز یحتاج إلی دلیل.

و اعلم أنّ المراد من إیقاعهما دفعة اقترانهما فی نیة کل صلاة،کما صرح به شیخنا الشهید فی حواشیه،فلو لم یقترنا فی کلّ صلاة لکان السابق بصلاته هو المعتبر فعله.

قوله: (و فی ضمان الولی إشکال).

أی:مع جهلهما بالحال،و منشأ الإشکال:من تغریره إیّاهما باستئجار کل منهما،المقتضی لإیقاع الصلاة فی کل زمان،و من مباشرتهما لذلک.

و المباشرة أقوی فی الضمان،و الأصح الضمان لضعف المباشرة بالتغریر.

قوله: (و یجوز الاستئجار للزیارة عن الحی و المیت).

لأن ذلک فعل تدخله النیابة،و کذا الحج المندوب.

و هل یفرّق فی الزیارة بین کونها واجبة أو مندوبة،فیشترط فی الواجبة العجز عن المباشرة،أو یسقط أصل الفعل مع العجز،و یکون جواز الاستئجار خاصاً بالمندوبة؟أو یقال:إنّ النذر إن تناول فعل الناذر و فعل غیره جاز الاستئجار،و إلا فلا بأس بهذا الأخیر.و المراد بالزیارة:الحضور مع النیة عند نبی أو إمام أو ولی،أو مکان شریف تستحب زیارته.

قوله: (و فی جواز الاستئجار علی الاحتطاب،أو الاحتشاش،

ص:155

أو المستأجر

و علی کل حال لا بد من العلم بقدر المنفعة. و الأعیان یعسر ضبطها لکن تکثر البلوی بثلاثة،و یحال غیرها علیها:

فإن عمل من دون الإذن فالأقرب تخیّر المستأجر بین الفسخ،و المطالبة بأجرة المثل أو المسمی الثانی له أو لمستأجره، بتعیین أوله کحمل متاع معین إلی مسافة معینة،و أول الزمان غداً.

ثم إنه لا یخفی أنه إذا عیّن العامل و الزمان،فإن اتحدت المنفعة فلا بحث،و إن تعددت:فإن استوعب الجمیع فلا بحث أیضاً،و إن عیّن واحدة لم یکن عمل آخر لآخر،إلا إذا لم یناف المنفعة،و لم یؤدِّ ذلک إلی تقصیر فی العمل،کمن یوقع عقد النکاح و هو یبنی،أو نحو ذلک بحیث لا یلزم تقصیر فی العمل أصلاً.

و لیس له أن یؤجر نفسه لمنفعة اخری،بالقدر الذی اقتضت العادة عدم العمل فیه من الزمان کاللیل مثلاً،و آخر النهار مثلاً فی بعض الأزمنة و الأمکنة،إلا إذا لم یؤد ذلک إلی ضعف فی العمل المستأجر علیه،و علی هذا ینزل قوله:(فلا یجوز له العمل لغیره فیها إلا بإذنه).

و مما ذکرنا یعلم أنه لا بد من تقیید قوله:(و هو الذی یستأجر.) بکون الاستئجار لیعمل بنفسه،و هذا مستفاد من قوله فی المشترک:(و هو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المباشرة).

قوله: (فإن عمل من دون الإذن فالأقرب تخیر المستأجر بین الفسخ و المطالبة بأجرة المثل أو المسمی الثانی له أو لمستأجره).

أی:فإن عمل الأجیر الخاص عند غیر المستأجر فی المدة التی عیّنت للعمل کلها فالأقرب تخیر المستأجر بین الفسخ،و بین المطالبة-بأجرة مثل ذلک العمل،أو المسمی إن سمی له شیئاً بإجارة أو جعالة-للمؤجر أو المستأجر.

و وجه القرب:أما بالنسبة إلی الفسخ فلفوات ما وقع علیه عقد المعاوضة-أعنی الإجارة-فیرجع إلی ماله إن أراد.

ص:158

و مشترکاً و هو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المباشرة،أو.

و أما بالنسبة إلی المطالبة بأجرة المثل،فلأنها قیمة العمل المستحق له بعقد الإجارة،و قد أتلف علیه فاستحق بدله.

و أما بالنسبة إلی المسمی الثانی،فلأن العقد جری علی المنفعة المملوکة له و کان فضولیاً بالنسبة إلیه،و کان له إجازته و أخذ المسمی.و متی طالب بأحد الأمرین فله مطالبة المؤجر،لأنه المباشر لإتلاف المنفعة المملوکة له،و کذا المستأجر الثانی لأنه المستوفی لها.

و یحتمل الانفساخ کما إذا أتلف البائع المبیع قبل القبض عند الشیخ، و هو ضعیف،و الأصح الأول.و منه یعلم أن المسألة مفروضة فیما إذا کان ذلک قبل قبض المستأجر العین لو کان الأجیر عبداً،و إن کانت العبارة خالیة من ذلک.

و کذا علم مما قررناه أن هذا حکم ما إذا عمل عند غیر المستأجر جمیع المدة،فإن عمل بعضها تخیّر المستأجر بین الفسخ فی الجمیع،و المطالبة بأجرة المثل لما مضی لکل من المؤجر و المستأجر،و المطالبة بالمسمی الثانی إن أجاز العقد الثانی.

لکن إذا أجازه أشکل مطالبة المؤجر من حیث إنه رضی باستیفاء المستأجر الثانی المنفعة،و صار المؤجر بمنزلة وکیله.و أقل الأحوال أن یکون ذلک بالنسبة إلی ما بقی من المدة حین الإجارة،نظراً إلی سبق العدوان الموجب للضمان،و الإجازة لا تزیله،إلا أن یقال:إنّ مجرد الإجازة لا تزیل الضمان الثابت بالعدوان السابق.و هل له الفسخ بالنسبة إلی ما مضی خاصة؟فیه النظر السابق فیما لو ردت العین المغصوبة فی الأثناء،و الأصح العدم.

قوله: (و مشترکاً،و هو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المباشرة أو

ص:159

المدةو تملک المنفعة بنفس العقد کما تملک الأجرة به،فإذا استؤجر لعمل قدّر إما بالزمان کخیاطة یوم،أو بمحل العمل کأن یستأجره لخیاطة المدة).

أی:و یصح استئجاره خاصاً و مشترکاً و هو-أی المشترک-الذی یستأجر لعمل مجرد عن المباشرة مع تشخص المدة،کما یدل علیه ظاهر قوله: (أو المدة)،مثل أن یستأجره لخیاطة الثوب و یعین أول الزمان،أو یستأجره للخیاطة یومین،أو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المدة مع التقیید بالمباشرة،مثل أن یستأجره لیعمل عنده بنفسه من غیر تعیین مدة،فیکون العمل مطلقاً باعتبار عدم تشخص الزمان.

و یعلم من العبارة أن للمشترک قسماً آخر،و هو الذی یستأجر للعمل مجرداً عن المباشرة و المدة معاً،و حکم الأول أنه لا یمنع من العمل عند غیر المستأجر بحال،لکن یجب علیه تحصیل العمل المستأجر علیه فی تلک المدة،فلو لم یحصل لزمه اجرة المثل عنه-إن لم یفسخ المستأجر-یطالبه بها هو فقط.

و حکم الثانی:وجوب العمل بنفسه متی طلبه المستأجر،و متی خالف فله الفسخ و الرضی بالعمل.

و حکم الثالث:وجوب تحصیل العمل متی طلبه،و جواز الفسخ بالتأخیر أو الرضی بالعمل.

قوله: (و تملک المنفعة بنفس العقد،کما تملک الأجرة به).

و ذلک لأنهما عوضان کل منهما فی مقابلة الآخر فیمتنع ملک أحدهما من دون ملک الآخر،و إلاّ لم تکن المعاوضة صحیحة،لأن صحتها عبارة عن ترتّب أثرها علیها،و ذلک هو أثرها.

قوله: (فإذا استؤجر لعمل قدّر إما بالزمان کخیاطة یوم،أو

ص:160

ثوب معین. و یصح هذان فی الذمة و معیناً،فإذا عیّنه بالمحل وجب تعیین الثوب،و طوله،و نوع التفصیل،و نوع الخیاطة. بمحل العمل کأن یستأجره بخیاطة ثوب معین).

هذان طریقان لتعین المنفعة فی الإجارة،و لا یشترط کون الیوم معیناً لتعینه فی نفسه،بخلاف الثوب فإنه یختلف باختلاف الأمور التی ستأتی، فلا بد من تعیینه.

و قد یقال:إنّ الأیام تختلف اختلافاً بیّناً بطول الزمان و قصره فیفتقر إلی التعیین،علی أن فی بعض البلاد لا یستوفی النهار کله فی العمل زمان شدة الحر و طول النهار.

و فی حواشی شیخنا الشهید إشکال علی خیاطة الیوم فی الذمة من جهة الاختلاف فی الصنّاع،و هو إشکال آخر.

قوله: (و یصح هذان فی الذمة،و معیناً).

أی:و یصح تعیین المنفعة بکل من الأمرین،سواء کان العمل فی الذمة أو معیناً بتعیین الأجیر.

قوله: (فإذا عیّنه بالمحل وجب تعیین الثوب،و طوله،و نوع التفصیل،و نوع الخیاطة).

لاختلاف الحال و الأجرة باختلاف ذلک اختلافاً بیناً،و تعیین الثوب یتحقق بالمشاهدة،و بالوصف الرافع للجهالة.و لا بد من بیان الطول، و العرض،و نوع التفصیل من قمیص و قباء و غیرهما،و نوع الخیاطة رومیة أو فارسیة،و غیر ذلک و لو کان هناک عادة مطردة بنوع حمل الإطلاق علیه.

فرع:لو دفع إلی خیاط ثوباً و قال له:إن کان یکفینی قمیصاً

ص:161

و لو جمع بین الزمان و المحل بطل للغرر. و یعیّن فی تعلیم القرآن السّور،أو الزمان. فاقطعه،فقال الخیاط:هو کاف و قطعه ضمن أرش القطع،بخلاف ما لو قال:أ یکفینی؟فقال:نعم،فقال:اقطعه.فلم یکفه لم یلزمه شیء،لأنه لم یشترط فی قطعه أن یکون کافیاً،بل غایة ما هناک أنه غشّه و کذب علیه فلا یضمن،و به صرح فی التذکرة (1).

قوله: (و لو جمع بین الزمان و المحل بطل للغرر).

وجه کونه غرراً أن المستأجر علیه هو إیقاع ذلک العمل فی الزمان المخصوص،و ذلک غیر معلوم الانطباق،لإمکان کون الفعل فی أقل من ذلک الزمان أو أکثر،فلا یکون المستأجر علیه معلوماً و لا محقق الحصول.

و لأن صحة الإجارة هنا قد تفضی إلی بطلانها،لأنه إذا لم ینطبق العمل علی المدة امتنع حصول المستأجر علیه،فیجب أن تنفسخ الإجارة.

و اختار المصنف فی المختلف الصحة،لأن الغرض إنما یتعلق فی ذلک غالباً بفراغ العمل،و لا ثمرة مهمة فی تطبیقه علی الزمان،و الفراغ أمر ممکن لا غرر فیه.

فعلی هذا إن فرغ قبل آخر الزمان ملک الأجرة،لحصول الغرض و هو التعجیل،و لا یجب شیء آخر.و إن فرغ الزمان قبله فللمستأجر الفسخ، فإن فسخ قبل حصول شیء من العمل فلا شیء،أو بعد شیء فأجرة مثل ما عمل.و إن اختار الإمضاء ألزمه بالعمل خارج المدة لا غیر،و لیس للأجیر الفسخ.و لا یخفی ما فی هذا عن التعسف الذی هو خلاف مقتضی عقد الإجارة،و الأصح ما هنا.

قوله: (و تعیّن فی تعلیم القرآن السور،أو الزمان).

سیأتی فی کلامه عن

ص:162

و فی الإرضاع تعیین الصبی،و محل الإرضاع أ هو بیتها فهو أسهل أو بیت الصبی فهو أوثق للولی فی حفظه،و مدته،و لا تدخل الحضانة فیه.

و هل یتناول العقد اللبن،أو الحمل و وضع الثدی فی فیه و یتبعه اللبن کالصبغ فی الصباغة،و ماء البئر فی الدار؟الأقرب الأول، لاستحقاق الأجر به بانفراده دون الباقی بانفرادها،و الرخصة سوّغت تناول الأعیان.

قریب إن شاء اللّه تعالی إشکال فی جواز تعیین التعلیم بالزمان.

قوله: (و فی الإرضاع تعیین الصبی و محل الإرضاع،أ هو بیتها فهو أسهل،أو بیت الصبی فهو أوثق للولی فی حفظه؟).

لتفاوت الغرض فی ذلک کلّه تفاوتاً مؤثراً فی الرغبة و الأجرة،و قد بین مصلحة المرضعة فی بعض الأمکنة،و المرتضع مع الولی فی بعض آخر.

و کذا یجب تعیین مدة الإرضاع للجهالة بدونه،و إلیه أشار بقوله:

(و مدته)بالجر عطفاً علی محل الإرضاع المعطوف علی المضاف إلیه.

قوله: (و لا تدخل فیه الحضانة).

لاختلاف مدلول کل من اللفظین،فلا یتناول أحدهما الآخر.

قوله: (و هل یتناول العقد اللبن أو الحمل و وضع الثدی فی فیه و یتبعه اللبن کالصبغ فی الصباغة و ماء البئر فی الدار؟الأقرب الأول لاستحقاق الأجر به بانفراده دون الباقی بانفرادها،و الرخصة سوغت تناول الأعیان).

لا ریب أن الإجارة للإرضاع و للصبغ ثبتت علی خلاف الأصل،لثبوت

ص:163

..........

المعاوضة علی عین اللبن و عین الصبغ،و المقتضی لصحتها فی الإرضاع نص الکتاب (1)،و فی الصبغ الإجماع.

لکن ما المستأجر علیه؟أ هو نفس اللبن فقط؟و هو الذی أراده بقوله:

(و هل یتناول العقد اللبن)بدلیل قوله بعد:(لاستحقاق الأجر به بانفراده.)أم هو حمل الصبی و وضع الثدی فی فیه،و اللبن تابع کالصبغ فی الصباغة فإنه تابع،و المستأجر علیه هو الفعل،و مثله ماء البئر فی استئجار الدار؟و الأقرب عند المصنف الأول،و دلیله استحقاق الأجر به بانفراده دون الباقی بانفرادها.

و قوله:(و الرخصة سوّغت تناول الأعیان)کأنه جواب عن سؤال من یقول:کیف جازت الإجارة علی الأعیان؟و فی الاستدلال نظر،لأنا لا نسلّم استحقاق الأجرة باللبن بانفراده ما لم تصیره المرضعة فی معدة الصبی.و لا یلزم من عدم استحقاق الأجرة بالأمور الباقیة بانفرادها استحقاقها فی مقابل اللبن وحده،و لم لا یجوز أن یکون فی مقابل کلّ من الأمور الباقیة مع اللبن؟کما اختاره الشارح (2).

و کذا فی الصبغ مع الفعل،و لهذا لا یستحق الأجر ببذل العین من دون الفعل و بالعکس،و هذا حسن.

و لو قیل:إن المستأجر هو الفعل الذی لا ینفک عن إتلاف العین،و هو إیصال اللبن إلی معدة الصبی،و تلوین الثوب الذی یجعل الصبغ فی حکم التالف فتکون العین حینئذ تابعة،و لا تخرج الإجارة عن مقتضاها أمکن،إلاّ أنّ من المعلوم القطعی أنّ الرکن الأعظم فی الرضاع و الصباغة هو اللبن و الصبغ،و أما ماء البئر فی إجارة الدار فقد سبق أنه لا یصح وقوع الإجارة

ص:164

و علی المرضعة تناول ما یدر به لبنها من المأکول و المشروب،فإن سقته لبن الغنم لم تستحق أجراً،و لو دفعته إلی خادمتها فالأقرب ذلک أیضاً.

علیه،لعدم الدلیل،و جواز التصرف به حینئذ جاز أن یکون لاستفادته من العرف المستقر،أو لدخوله تبعاً.

قوله: (و علی المرضعة تناول ما یدر به لبنها من المأکول و المشروب).

لأنّ مقدمة الواجب واجبة.

قوله: (فإن سقته لبن الغنم لم تستحق أجراً).

لأن حقیقة الإرضاع غیر ذلک،فیکون غیر المستأجر علیه،فتکون متبرعة.

قوله: (و لو دفعته إلی خادمتها فالأقرب ذلک أیضاً).

أی:عدم استحقاقها أجراً،و وجه القرب أن الرضاع یختلف باختلاف حال المرضعة،فیحمل مطلقه علی المباشرة،فیکون ما أتت به خلاف المعقود علیه.و یحتمل الاستحقاق،لحصول مسمی الإرضاع.

و التحقیق أن یقال:إن الاستئجار للإرضاع هل یشترط فیه تعیین المرضعة أم لا؟ظاهر کلام المصنف فیما سبق،-و کلامه فی التذکرة حیث قال:إن شروط الاستئجار للإرضاع أربعة (1)،و لم یعد من جملتها تعیین المرضعة-عدم اشتراط التعیین.

و قد صرح المصنف فی کلامه الآتی عن قریب إن شاء اللّه تعالی بعدم الاشتراط،و هو الأصح.فعلی هذا إن عینت المرضعة فاسترضعت اخری

ص:165

و یقدّم قولها لو ادعته،لأنها أمینة.

و له أن یؤجر أمته و مدبرته و أم ولده للإرضاع دون مکاتبته،فإن کان لإحداهن ولد لم یجز له أن یؤجرها،إلا أن یفضل عن ولدها.

خادماً أو غیرها لم تستحق أجراً،و إن جعل ذلک فی الذمة استحقت لحصول مسمی الإرضاع،و إن لم یوجد تصریح و لکن استؤجرت للإرضاع أمکن أن یحمل هذا الإطلاق علی إرضاعها،لأنه المتبادر إلی الفهم،و العرف جارٍ علیه.فإذا استرضعت خادمها لم تستحق اجرة.و فیه ما فیه،فإن کان مراد المصنف هو هذا الفرد فهو محل الکلام.

قوله: (و یقدم قولها لو ادعته لأنها أمینة).

قد یقال:لا یلزم من أمانتها تقدیم قولها خصوصاً،و إنما یرید بذلک إثبات استحقاق الأجرة لها.و یمکن أن یحتج بأن ذلک فعلها و هی أعلم به، و یعسر الإشهاد علیه فی الأوقات المتکررة لیلاً و نهاراً،فلو لم یقبل یمینها لأدی ذلک إلی عدم الرغبة فی الإرضاع،و هو حسن.

قوله: (و له أن یؤجر أمته،و مدبرته،و أم ولده للإرضاع).

لأنهن مملوکات له،و أراد بأمته القنّة،لأن الکل إماء.

قوله: (دون مکاتبته).

لانقطاع سلطنته عنها بالکتابة،و لا فرق بین المطلقة و غیرها.

قوله: (فإن کان لإحداهن ولد لم یجز له أن یؤجرها،إلاّ أن یفضل عن ولدها).

أو یقیم له غیرهن لترضعه،و کذا القول فی کل مرضعة،و إنما خص المملوکات لأنهن محکوم علیهن،فهن مظنة عدم ملاحظة حال ولدهن، بخلاف الحرة بالنسبة إلی ولدها،لاقتضاء الشفقة الجبلّیّة خلاف ذلک.

ص:166

و لو کانت مزوجة افتقر المولی إلی إذن الزوج،فإن تقدم الرضاع صح العقدان،و للزوج و وطؤها و إن لم یرض المستأجر،فإن مات المرتضع أو المرضعة بطلت الإجارة إن کانت معیّنة،و لو کانت مضمونة فالأقرب إخراج أجرة المثل من.

قوله: (و لو کانت مزوجة افتقر المولی إلی إذن الزوج).

قد سبق أن أذن الزوج إنما یفتقر إلیه فیما یمنع حقوق الزوج له لا مطلقاً،فینبغی أن یکون هنا کذلک،و فی التحریر استشکل الصحة إذا لم یمنع شیئاً من حقوق الزوج (1).

قوله: (فإن تقدم الرضاع صح العقدان).

لعدم منافاة الإرضاع للزوجیة.

قوله: (و للزوج و وطؤها و إن لم یرض المستأجر).

لاختلاف المنفعتین،لأن الإرضاع لا ینافی الوطء،و إنما یجوز الوطء فی ما یفضل من الزمان عن الإرضاع،و لو أضر الوطء باللبن فالظاهر تقدیم حق الإرضاع.

قوله: (فإن مات المرتضع أو المرضعة بطلت الإجارة إن کانت معینة).

هذا قید فی المرضعة حیث إنه لا یشترط فیها التعیین،أما الرضیع فقد علم أنه لا تصح الإجارة من دون تعیینه.

و اعلم أن الضمیر فی(کانت)یعود إلی ما دل علیه السیاق،و هو منفعة الإرضاع.

قوله: (و لو کانت مضمونة فالأقرب إخراج أجرة المثل من

ص:167

ترکتهاو یکفی فی العمل مسمّاه.

و لو اختلف فالأقرب وجوب اشتراط الجودة و عدمها.

ترکتها).

وجه القرب أن ذلک دین فی ذمتها غیر مقید بمحل مخصوص،فلا تنفسخ الإجارة بموتها،و تجب اجرة المثل لأنها قیمة الواجب فی الذمة فیخرج من ترکتها.

و لو قیل بوجوب الاستئجار للإرضاع المستأجر علیه من ترکتها کان وجهاً،لأن الواجب فی الذمة هو الإرضاع و لم یتعذر،و إلاّ لانفسخت الإجارة.

و یحتمل انفساخ الإجارة کما اختاره ابن إدریس،فإنه حکم بالبطلان بموت المرتضع،و المرضعة و الأب المستأجر (1).مع أنه اختار فی موضع آخر من کتابه:إن موت المستأجر لا یبطل الإجارة (2)،و لعل مراده بالبطلان بموت المرضعة ما إذا کانت معینة،و ما قرّ به المصنف هو الأصح.

قوله: (و یکفی فی العمل مسماه).

أی:لغة،أو عرفاً،أو شرعاً،و المراد أن أقل مراتب ما صدق علیه الاسم کافیة فی البراءة.

قوله: (و لو اختلف فالأقرب اشتراط الجودة و عدمها).

وجه القرب اختلاف الأغراض باختلاف العمل،و کذا الأجرة اختلافاً ظاهراً،فیکون ترک الاشتراط مفضیاً إلی الجهالة و الغرر.

و یحتمل العدم،و ینزل الإطلاق علی ما یقع علیه الاسم،و الأقرب

ص:168

و لو مرض الأجیر،فإن کانت مضمونة لم تبطل و ألزم بالاستئجار للعمل،و إن کانت معینة بطلت،و کذا لو مات.

و لو اختلف العمل باختلاف الأعیان فالأقرب أنه کالمعینة،مثل النسخ لاختلاف الأغراض باختلاف الأعیان.

أقرب.

قوله: (و لو مرض الأجیر،فإن کانت مضمونة لم تبطل و ألزمه بالاستئجار للعمل،و إن کانت معینة بطلت).

إنما تبطل إذا تعین زمان الإجارة و استوعبه المرض،و إلا فإن لم یتعین الزمان تخیر المستأجر بالتأخیر،و إن تعین و مرض البعض بطلت فیه و تخیر فی الباقی.

قوله: (و لو اختلف العمل باختلاف الأعیان فالأقرب أنه کالمعینة مثل النسخ،لاختلاف الأغراض باختلاف الأعیان).

أی:لو اختلف العمل اختلافاً بیناً باختلاف الأعیان،و قد عیّن بالوصف فالأقرب عند المصنف أن الحکم فیه کالمعینة.و وجه القرب عدم حصول المستأجر علیه إلا من الناسخ المعین فتبطل الإجارة بموته.و یحتمل العدم،لأن العمل الموصوف فی الذمة.

و اعلم أن هذه العبارة غیر مستقیمة،و ذلک لأن الذی یمکن تنزیل العبارة علیه،هو أنه إذا استأجره للکتابة الموصوفة بأوصاف لا تنطبق إلا علی کتابة کاتب مخصوص فإنها کالمعینة به،لعدم انطباق الوصف إلاّ علیه،فإذا مات بطلت.

و یحتمل العدم،لأنها فی الذمة،فهی أمر کلی فی الواقع،و إن لم یکن له إلا فرد واحد فلا ینفسخ بالموت،لأن الکلی فی الذمة،فتخیر المستأجر بین الفسخ،و الصبر إلی أن یوجد کاتب بذلک الوصف.و الأول

ص:169

و یجوز الاستئجار لحفر الآبار و الأنهار و العیون،فیفتقر إلی معرفة الأرض بالمشاهدةو إن قدّر العمل بالمدة.

أقوی،لأن الکاتب و إن لم یتعین بتسمیته،إلا أن أوصاف الکتابة مثلاً اقتضت تشخیصه،خصوصاً إذا علم انحصار الوصف فی عمل ذلک الکاتب،فإن ظاهر الحال و المتعارف إرادته بالإطلاق،إذ یبعد أن یستأجر لکتابة یتوقع لها حدوث کاتب علی مرور الأزمان و تراخی الأوقات.

و هذا الحکم حسن،إلا أن تنزیل العبارة علیه لا یخلو من شیء،لأن قوله: (لو اختلف العمل باختلاف الأعیان)بمجرده لا یقتضی انحصار العمل الموصوف فی فرد مخصوص.و کذا دلیله و هو قوله:(لاختلاف الأغراض باختلاف الأعیان)لا یرتبط بالمدعی،فإن ذلک لا ینتج کون هذا کالمعینة ینفسخ بموت الکاتب الموجود حینئذ (1)بالأوصاف کما هو معلوم.

و الحق أن العبارة غیر حسنة،و لا یتأدی المطلوب منها إلا بکمال التکلف.

قوله: (و یفتقر إلی معرفة الأرض بالمشاهدة).

المراد:مشاهدة ظاهرها و الباطن تابع،لعدم إمکان الاطلاع علیه بالمشاهدة.

قوله: (و أن یقدّر العمل بالمدة).

أی یفتقر إلی ذلک،و یکتفی به مع المشاهدة.و لو قدّره بتعیین المحفور لم یکف ذلک،بل یجب فی البئر معرفة الدور و العمق،و فی النهر طوله و عرضه و عمقه،و قد أشار إلیه بقوله:(و لو قدر بتعیین المحفور.).

ص:170

و لو قدّر بتعین المحفورکالبئر وجب معرفة دورها،و عمقها، و طول النهر،و عمقه،و عرضه.

و یجب نقل التراب عن المحفور.

و لو تهوّر تراب من جانبیه لم تجب إزالتهکالدابة.

و لو وصل إلی صخرة لم یلزم حفرها.

قوله: (و یجب نقل التراب عن المحفور).

أی:المحفور من البئر و النهر،لأنه لا یمکنه الحفر إلا بذلک،فقد تضمنه العقد.ثم إن نقله إلی أی موضع یکون لم یتعرض إلیه المصنف، و لا وجدت به تصریحاً.و لعلهم اعتمدوا علی رد ذلک إلی العرف،و هو واضح.و هل یکفی إلقاؤه علی حافة البئر أو النهر،أم یجب إبعاده؟فیه احتمال.

قوله: (و لو تهوّر تراب من جانبه لم تجب إزالته).

أی:لو انهدم تراب من الجانب لم یجب علی الحافر نقله،بل یجب ذلک علی صاحب البئر أو النهر،لأنه سقط من ملکه،و لم یتضمن عقد الإجارة إخراجه.فلو امتنع المالک من إخراجه کان التقصیر من قبله،کما لو لم یفتح باب الدار لبناء جدار فیها.

قوله: (و لو وصل إلی صخرة لم یلزم حفرها).

و مثل الصخرة الشجرة،و الأرض الصلبة زیادة علی المشاهد من الأرض،لمخالفة ذلک لما شاهده.و إنما اعتبرت مشاهدة الأرض لاختلافها،فإذا ظهر فیها ما یخالف المشاهد کان له الخیار فی الفسخ.

و ینبغی أن یکون هذا إذا لم یقطع عادة باشتمال تلک الأرض علی صخرة،لاطّراد ذلک فی جمیعها،فإنه حینئذ یجب حفرها.و لا یجوز

ص:171

فله من الأجر بنسبة ما عمل،و روی تقسیط أجر عشر قامات علی خمسه و خمسین جزءاً،فما أصاب واحداً فهو للأولی،و الاثنین للثانیة، و هکذا.

الفسخ،و متی فسخ کان له من الأجرة بنسبة ما عمل،أی:بمثل نسبة أجرة ما عمل إلی أجرة المثل،لأن التقسیط إنما یکون باعتبار(القیمة) (1)،و قیمة المنافع أجرة أمثالها،فحینئذ ینظر اجرة المثل للمجموع،و لما عمل، و ینسب الثانی إلی الأول،و بنسبته منه یؤخذ لما عمل من المسمی،و إلی ذلک أشار بقوله:(فله من الأجرة بنسبة ما عمل)،و فی العبارة حذف معلوم.

قوله: (و روی تقسیط أجر عشر قامات علی خمسة و خمسین جزءاً،فما أصاب واحداً فهو للأولی،و الاثنین للثانیة،و هکذا).

هذه روایة أبی شعیب المحاملی،عن الرفاعی،عن أبی عبد اللّه علیه السلام (2)،و أفتی الشیخ فی المبسوط (3)و ابن إدریس بتقسیط المسمی علی اجرة المثل (4)،و هو الأصح.

و تحمل الروایة علی ما إذا تناسبت القامات بعضها إلی بعض علی هذه النسبة،بحیث تکون نسبة الاولی إلی الثانیة أنها بقدر نصفها فی المشقة، و إلی الثالثة بقدر ثلثها،و إلی الرابعة بقدر الربع،و علی هذا،مع أنها واقعة خاصة فلا عموم لها.

و إنما قسّط ذلک علی خمسة و خمسین،نظراً إلی أن التناسب علی الوجه الذی ذکرناه یقتضی جمع الأعداد الواقعة فی العشرة،فما بلغت

ص:172

فإن عمل به احتمل تعدیه،فتقسّم الخمسة علی خمسة عشر.

و لو استأجره لعمل اللبن،فإن قدّره بالعمل احتیج إلی عدده، و موضع ضربه،و ذکر قالبه،فإن قدّره بقالب معروف،و إلا احتیج إلی تقدیر الطول و العرض و السمک،و لا تکفی الحوالة علی قالب مشاهد.

قسّطت علیه الأجرة.

و لا ریب أن الأعداد فی العشرة إذا جمعت بلغت ذلک.و طریق ضابط ذلک أن تضرب عدد القامات فی نفسه،فما بلغ زدت علیه جذره و نصّفته.

ففی المسألة مضروب العشرة فی نفسها مائة،و جذر ذلک عشرة،إذا نصفتهما کان خمسة و خمسین،و ذلک مجموع الأعداد التی تضمنتها العشرة.

قوله: (فإن عمل به احتمل تعدّیه فتقسم الخمسة علی خمسة عشر).

أی:فإن عمل بهذا الحکم فی العمل (1)المخصوص احتمل تعدیته إلی غیره،نظراً إلی المشارکة فی العلة،و العدم اقتصاراً علی مورد النص.

و علی ما اخترناه من اعتبار التناسب لا شبهة فی التعدیة معه،و حینئذٍ فإذا استأجره لحفر خمس قامات فحفر البعض ثم عجز قسطت الأجرة علی خمسة عشر،لأن مضروب الخمسة فی نفسها خمسة و عشرون،فإذا زدت علیها الخمسة و هی الجذر کان نصفها خمسة عشر.و اعلم أن فی بعض النسخ (احتمل تعدیته).

قوله: (و لو استأجره لعمل اللبن،فإن قدّره بالعمل احتیج إلی عدده و موضع ضربه و ذکر قالبه،فإن قدره بقالب معروف،و إلا احتیج إلی تقدیر الطول و العرض و السمک،و لا تکفی الحوالة علی قالب

ص:173

غیر معروفو لو قدّر البناء بالعمل وجب ذکر موضعه،و طوله،و عرضه، و سمکه،و آلة البناء من لبن و طین،أو حجر و جص. مشاهد غیر معروف).

یجوز التقدیر فی ضرب اللبن بالزمان،فیجب تعیین موضع الضرب.

و فی تعیین الموضع الذی یضرب فیه إشکال،ینشأ من وجود کثرة الاختلاف،و عدمه.و فی التحریر ذکر إشکالاً فی موضع الضرب (1)، و الظاهر أن مراده به المعنی الثانی.

و الظاهر وجوب تعیینه کالأرض المحفورة،و إنما یکون ذلک بالمشاهدة،لعدم انضباط ذلک بالصفة،و قد صرح المصنف بذلک فی التذکرة فی مسألة حفر النهر و البئر و نحوهما (2)،و لا یجب شیء سوی ذلک.

و عبارة التحریر لا تخلو من مؤاخذة،حیث قال:و لو قرنه بالزمان لم یفتقر إلی ذلک سوی تعیین موضع الضرب علی أشکال (3)،فإنه باعتبار تفاوت الأمکنة فی القرب و البعد،و موافقة العرض و مباینته،و الاحتیاج إلی کلفة النقل و عدمه یتحقق الغرر بالإخلال بالتعیین.

و إن قدّره بالعمل فلا بد من العدد،و تعیین موضع الضرب،و ذکر القالب.فإن قدّر بقالب معروف فلا بحث،و إلا احتیج إلی تقدیر الأبعاد الثلاثة،و السّمک-بفتح أوله-ارتفاع الجسم.و لا تکفی الحوالة علی قالب مشاهد غیر معروف بأحد الطریقین لإمکان تلفه،فتتعذر معرفة القدر.و ینبغی أن یعین الموضع الذی یضرب منه و ذلک بالمشاهدة کما سبق،و اللبن.

قوله: (و لو قدّر البناء بالعمل وجب ذکر موضعه،و طوله، و عرضه،و سمکه،و آلة البناء من لبن و طین أو حجر و جص).

و لو قدره بالزمان

ص:174

فإن سقط بعد البناء استحق الأجر إن لم یکن لقصور فی العمل،کما لو بناه محلولاً.

و لو شرط ارتفاع الحائط عشرة أذرع فسقط قبلها لرداءة العمل وجب علیه الإعادة.

و لو استأجره لتطیین السطح أو الحائط جاز و إن قدّره بالعمل.

و لو قدره بالزمان فظاهر عبارتهم أن تعیین ما ذکر مختص بالتقدیر بالعمل.و یحتمل وجوب تعیین المحل و الآلة للاختلاف.

قوله: (فإن سقط بعد البناء استحق الأجر إن لم یکن لقصور فی العمل،کما لو بناه محلولاً).

هو مثال القصور فی العمل،و المراد بالمحلول:الذی لا تکون أجزاء العمارة فیه متداخلة.

قوله: (و لو شرط ارتفاع الحائط عشرة أذرع،فسقط قبلها لرداءة العمل وجب علیه الإعادة).

و یجب أیضاً تنظیف الموضع و تهیئته للبناء،لأن شغله بتلک الآلات بفعله علی وجه غیر مأذون فیه.

قوله: (و لو استأجره لتطیین السطح،أو الحائط جاز و إن قدره بالعمل).

لأن ذلک مضبوط عرفاً،و لا أثر لرقة الطین و غلظه إذا لم یخرج عن العادة.

و منع فی التذکرة من تقدیره بالعمل لاختلاف الطین بالرقة و الثخن، و أرض السطح تختلف،فبعضها عالٍ و بعضها نازل،و کذا الحیطان (1).

ص:175

و یتقدر النسخ بالمدة و العمل،فیفتقر فی الثانی إلی عدد الورق و السطور و الحواشی و دقة القلم،فإن عرف وصف الخط و إلا وجبت المشاهدة.

و یجوز تقدیر الأجر بأجزاء الفرع،أو الأصل،و المقاطعة علی الأصل.

و هو ضعیف،لعدم التفاوت المقتضی للغرر،نعم لا بد من تعیین المحل و الآلة.

قوله: (و یتقدر النسخ بالمدة و العمل فیفتقر الثانی إلی عدد الورق و السطور و الحواشی و دقة القلم،فإن عرف وصف الخط و إلا وجب المشاهدة).

لم یتعرض لذکر تعیین النسخ بالزمان و ما یشترط فیه،و ظاهر أن تعیینه بالزمان کاف فی زوال الغرر،و هو مشکل،للتفاوت البیّن فی ذلک،فیمکن أن یقال:یجب التعرض لوصف الخط و قدر السطور و الحواشی.

و قوله:(فإن عرف وصف الخط.)معناه:أنه بعد اشتراط ما ذکره إن کان وصف الخط معروفاً و ضبطه بالوصف ممکناً کفی وصفه،و إلا وجبت المشاهدة لیندفع الغرر.

و جزاء الشرط فی قوله:(فإن عرف)محذوف تقدیره:کفی وصفه، و نحوه.

قوله: (و یجوز تقدیر الأجر بأجزاء الفرع،أو الأصل، و المقاطعة علی الأصل).

کل من الطرق الثلاث محصل للعلم بالثمن،فیکفی التقدیر به.و علی التقدیر بالأجزاء هل یشترط العلم بها حین العقد؟أم یکفی العلم بها بعده؟ فیه ما سبق فی البیع من جواز بیع استحقاقه من الترکة و هو محصور،إلا أنه

ص:176

و یعفی عن الخطأ الیسیر،للعادة،لا الکثیر،و لیس له محادثة غیره وقت النسخ.

و یجوز علی نسخ المصحف،و علی تعلیم القرآن إلا مع الوجوب.

غیر معلوم القدر عند البیع،و قد سبق ترجیح عدم الصحة،فیجیء هنا مثله للغرر.

قوله: (و یعفی عن الخطأ الیسیر للعادة لا الکثیر).

و المرجح فی الیسیر و الکثیر إلی العادة.

قوله: (و لیس له محادثة غیره وقت النسخ).

لأن ذلک یوجب غلطه،و لو کان من عادته عدم الغلط بسببها لم یجز أیضاً،لأن المحادثة معرضة للغلط.و کذا لیس له التشاغل بما یشغل سره و یوجب غلطه،و لا لغیره محادثته و شغل سره.و کذلک الأعمال التی تفتقر إلی حضور القلب فیها،ذکره فی التذکرة (1).

قوله: (و یجوز علی نسخ المصحف).

فی قول أکثر العلماء حکاه فی التذکرة (2)،و کذا کتب السیر و الأخبار الصادقة و الشعر الحق دون الکاذب،و لا بأس بالأمثال و الحکایات و ما وضع علی ألسن العجماوات.صرح به فی التذکرة،قال فیها:

و یستحب الاستئجار فی کتب العلوم من الأحادیث (3).الفقه و تفسیر القرآن العزیز و غیر ذلک من العلوم الدینیة.

قوله: (و علی تعلیم القرآن إلا مع الوجوب).

أی:یجوز الاستئجار

ص:177

فیقدّره بالعمل بعدد السور،أو بالزمان علی إشکال ینشأ:من تفاوت السور فی سهولة الحفظ. علی تعلیم القرآن،لکن مع الکراهیة إذا شرط الأجرة،فلو علمه فدفع إلیه أجراً لم یکره قبوله،لما دلت علیه روایة جراح المدائنی عن الصادق علیه السلام (1).

و هذا إذا لم یجب التعلیم،فإن وجب لم یجز أخذ الأجر سواء کان الوجوب عینیاً أو کفایة،و سواء وجب التعلّم علی المتعلم عیناً کالفاتحة و السورة،أو کفایة کباقی القرآن.

فرع:لا یجوز تعلیم الکافر القرآن إلا إذا رجی إسلامه،صرح به فی التذکرة (2)(3).

قوله: (فیقدره بالعمل بتعدد السور).

أی:یقع الاستئجار مقدراً بالعمل،فلا بد من تعداد السور (4).

و ینبغی أن یراد من تعدادها تعیینها،فإن التعیین لا بد منه-کما صرح به فی التذکرة (5)-لامتناع الصحة مع الغرر،و لا معنی للتعداد مع التعیین.

قوله: (أو بالزمان علی إشکال ینشأ من تفاوت السور فی سهولة الحفظ).

و من أن طریق التعیین فی الإجارة أحد أمرین:الزمان أو العمل، فأیهما تحقق التعیین به کفی.

ص:178

و لو قال:عشر آیات و لم یعیّن السورة لم یصح،و یکفی إطلاق الآیات منها وحده الاستقلال بالتلاوة،و لا یکفی تتبعه نطقه. و هذا أقوی،لأن التفاوت لا یضر حینئذ لحصول التعیین المعتبر.و قد سبق فی کلامه قریباً الجزم بالاکتفاء فالتعیین بتقدیر المدة،و به صرح فی التذکرة (1).

قوله: (و لو قال:عشر آیات و لم یعین السورة لم یصح،و یکفی إطلاق الآیات منها).

المراد أنه یکفی فی التعیین أحد أمرین:إما تعیین الآیات،أو تعیین السورة التی فیها الآیات.و إن لم یعیّن السورة،فلو لم یعین واحداً منهما لم یصح للجهالة،بخلاف ما إذا عیّن الآیات،أو عیّن السورة،و إن أطلقها لتقارب آیات السورة الواحدة.

و فیه نظر،فإن التفاوت بینها فی الطول و القصر،و السهولة و الصعوبة حاصل فیتحقق الغرر.و کیف یتقارب الأمر فی قوله تعالی وَ إِلهُکُمْ إِلهٌ واحِدٌ (2)الآیة.و آیة الدین (3)مثلاً.و قد ذهب المصنف فی التذکرة إلی اشتراط تعیین الآیات أیضاً مع السورة (4)،و هو الأصح.

و هل یشترط تعیین القراءة؟قال فی التذکرة:الأولی وجوب تعیین قراءة أحد السبعة (5).و ما ذکره محتمل،و یحتمل العدم،فیجب تعلیم الجائز، لأن الأمر فی القرآن قریب.

قوله: (و حدّه الاستقلال بالتلاوة،و لا یکفی تتبعه نطقه).

لعدم صدق اسم

ص:179

و لو استقل بتلاوة الآیة ثم لقنه غیرها،فنسی الأولی ففی وجوب إعادة التعلیم نظر.

و یجوز جعله صداقاً،فلو استفادته من غیره کان لها أجر التعلیم. التعلیم من دون الاستقلال بها،قال فی التذکرة:و لو کان المستأجر علی تعلیمه یتعلم الشیء بعد الشیء ثم ینساه فالأقرب الاعتبار بالعادة،فإن کان یسمی فی العادة تعلیماً لم یجب علی المؤجر إعادة التعلیم.

ثم حکی عن بعض الأصحاب أنه إن تعلم آیة ثم نسیها لا تجب إعادة التعلیم،و إن کان دون الآیة وجب.و نفی عنه البأس (1)،و استشکله فی القواعد هنا،و فی النکاح حیث قال:و لو استقل بتلاوة الآیة ثم لقّنه غیرها فنسی الأولی ففی وجوب إعادة التعلیم نظر.

و لیس ببعید الرجوع إلی العادة،بل إن اقتضت العادة صدق اسم التعلیم علی التدریب للقراءة فی المصحف کفی،و إن لم یتحقق فی العادة شیء بخصوصه فالتعیین طریق إلی البراءة.و لا ریب أن وجوب إعادة التعلیم إذا نسی الأولی بتلقین الثانیة أولی،إذ یبعد وقوع اسم التعلیم علی ذلک.

قوله: (و یجوز جعله صداقاً).

للروایة عن النبی صلی اللّه علیه و آله فی التی عرضت نفسها علیه (2)، و هذا استطراد.

قوله: (فلو استفادته من غیره کان لها أجر التعلیم).

لتعذر وصول التعلیم إلیها فیعدل إلی قیمته،لأنها أقرب شیء إلیه.

ص:180

و یجوز الاستئجار علی تعلیم الخط،و الحساب،و الآداب.و هل یجوز علی تعلیم الفقه؟الوجه المنع مع الوجوب،و الجواز لا معه. قوله: (و یجوز الاستئجار علی تعلیم الخط،و الحساب، و الآداب).

لأن ذلک من الأمور المقصودة المتقومة المحللة.

قوله: (و هل یجوز علی تعلیم الفقه؟الوجه المنع مع الوجوب،و الجواز لا معه).

لا ریب أن الفقه قد یراد به المسائل المدونة فی الکتب،و قد یراد به الملکة التی یکون العلم معها بجمیع المسائل بالقوة القریبة من الفعل،و قد یراد به التصدیقات.

و علی کل حال فتعلیم الفقه إن کان واجباً علی المعلم أو المتعلم عیناً أو کفایة لم یجز أخذ الأجرة علیه،لأن المعلم مأخوذ بالتعلیم و مؤدِّبه واجباً فیمتنع أخذ الأجرة کسائر الواجبات العینیة و الکفائیة،و إلا جاز.

و المراد بکونه واجباً أعم من الوجوب العینی کأحکام الصلاة بالنسبة إلی المکلف بفعلها،و الکفائی کجمیع الفقه.فمتی کان فی القطر من هو قائم بالواجب الکفائی جاز أخذ الأجرة حینئذ.

و ذهب الشارح الفاضل إلی أن الوجوب إن کان عینیاً امتنع أخذ الأجرة علی الواجب تعلیماً کان أو غیره،و إن کان کفائیاً و أرید الفعل علی وجه القربة لم یجز أخذ الأجرة علی ذلک الفعل کصلاة الجنازة،و إن کان کفائیاً و لم یرد علی وجه القربة جاز أخذ الأجرة علیه،إلا ما نص الشارع علی تحریمه کأجرة الدفن (1).و فیه نظر،فإن الوجوب مطلقاً مانع من جواز أخذ

ص:181

و علی الختان،و المداواة،و قطع السلع،و الحجامة علی کراهیة أجره مع الشرط،و علی الکحل فیقدّر بالمدة خاصة،و یفتقر إلی تعیین المرة فی الیوم أو المرتین. الأجرة،کما سبق فی کتاب البیع،و هو صریح کلام الأصحاب.

و ما ذکره من الجواز إذا لم یکن الواجب مشروطاً بالنیة مخالف لما علیه الأصحاب،و مع ذلک فإن المانع لیس هو اعتبار النیة،بل هو تحقق الوجوب بدون الإجارة.

فعلی هذا کل ما کان من الواجبات الکفائیة إنما یجوز الاستئجار علیه عند عدم وجوبه بحال،فإن وجب لم یجز کائناً ما کان.لکن قد جوّز الأصحاب الاستئجار للجهاد مع عدم تعیین المؤجر و المستأجر له،و ذلک یشمل ما إذا وجب کفایة.و یمکن حمله علی ما إذا علم أو ظن قیام من فیه کفایة،أو کان المؤجر ممن لا تجب علیه أصلاً.

قوله: (و علی الختان،و المداواة،و قطع السّلع،و الحجامة علی کراهیة أجرة مع الشرط).

ینبغی أن یراد بذلک کله ما إذا لم یجب شیء منها و لو کفایة،و ذلک حیث لا یجب علی الأجیر فعل الختان،فإن وجب لم یجز أخذ الأجر،و لا یخفی أن کراهیة أجر الحجام إنما هو مع الشرط.

قوله: (و علی الکحل فیقدر بالمدة خاصة).

أی:یجوز الاستئجار علی الکحل،و هو واضح،لأنه عمل مقصود متقدم محلل،و لا یقدّر إلا بالمدة خاصة،أی:دون العمل لعدم انضباطه.

و لا یبعد جواز التقدیر بالعمل أیضاً،لإمکان ضبط النوبات،و قد نبه علیه شیخنا الشهید فی بعض الحواشی.

قوله: (و یفتقر إلی تعیین المرة فی الیوم أو المرتین).

و کذا ما فوق

ص:182

و الکحل علی المریض،و یجوز اشتراطه علی الأجیر.و الأقرب جواز اشتراط الأجر علی البنّاء،و لو لم یحصل البرء فی المدة استقر الأجر. ذلک إذا کان الیوم بحیث یسعها قطعاً و إنما افتقر إلی ذلک،لأن من المعلوم أنه لا یستوعب أجزاء الیوم بالکحل،فلا بد من التعیین،نعم لو کان هناک عادة مضبوطة نزل الإطلاق علیها.

قوله: (و الکحل علی المریض).

أی:مع الإطلاق،لأن الإجارة إنما تکون علی العمل.

قوله: (و یجوز اشتراطه علی الأجیر).

لعدم منافاة الشرط لعقد الإجارة،و لا مخالفته للکتاب و لا السنة، و یکون استحقاق العین بالشرط علی جهة التبعیة،کما یشترط سکنی الدار مدة معینة فی البیع.

قوله: (و الأقرب جواز اشتراط الأجر علی البناء).

وجه القرب:إنه شرط سائغ فیکون داخلاً تحت عموم قوله علیه السلام:«المؤمنون عند شروطهم» (1).

و یحتمل عدم الجواز،لأن الإجارة إنما ترد علی المنافع دون الأعیان.

و جوابه:إن أصل الإجارة ذلک کما أن أصل البیع أن یرد علی الأعیان دون المنافع،لکن قد ثبت خلاف ذلک تبعاً،کشرط السکنی و الرهن و الضمان،و الأصح الجواز.

قوله: (و لو لم یحصل البرء فی المدة استقر الأجر).

لأنه فی مقابل

ص:183

و لو برئ فی الأثناء انفسخ العقد فی الباقی،فإن امتنع مع عدمه من الاکتحال استحق الأجیر أجره بمضی المدة.

و لو جعل له عن البرء صح جعالةً لا اجارةً. و لو اشترط الدواء علی الطبیب فالأقرب الجواز. العمل لا فی مقابل البرء.

قوله: (و لو بریء فی الأثناء انفسخ العقد فی الباقی).

لتعذر المعقود علیه،قد یقال:إنه إذا تعلمت المرأة القرآن المعین تعلیمه صداقاً من غیر الزوج استحقت اجرة المثل،و هنا ینفسخ العقد فی الباقی،مع أنه فی الموضعین قد تعذر المعقود علیه،فإما أن ینفسخ فیهما، أو تجب أجرة المثل فیهما.

و جوابه:إن الانفساخ هنا لا یستدعی إلاّ بطلان المعاوضة،بخلافه هناک فإنه یستلزم وجوب مهر المثل،لامتناع خلو الوطء المحترم عن مهر:

و لا ریب أن مهر المثل أبعد من أجرة المثل عن المسمی،و لا ریب أن المصیر إلی الأقرب مع تعذر المعقود علیه أولی.

قوله: (و لو جعل له عن البرء صح جعالة لا إجارة).

أما عدم صحته إجارة فإن ذلک لیس من مقدور الکحّال،و إنما هو من فعل اللّه تعالی.و أما صحته جعالة فلأن السبب إلی حصوله کاف فی استحقاق الجعل إذا حصل،و إن کان من فعل اللّه تعالی،و لو بریء من غیر کحل،أو تعذر لا من جهة المؤجر استحق اجرة مثله،کما لو عمل الجعالة ثم فسخ العقد،صرح بذلک فی التذکرة (1).

قوله: (و لو شرط الدواء علی الطبیب فالأقرب الجواز).

وجه القرب ما

ص:184

و لو قدّر الرعی بالعمل افتقر إلی تعیین الماشیة،فتبطل بموتها،و یحتمل عدمه،لأنها لیست المعقود علیها،و إنما یستوفی المنفعة بها. سبق بیانه فی اشتراط الآجر علی البنّاء،و الأصح هنا مثل ما هناک.و الفرق بینه و بین الکحل جریان العادة بکونه الکحّال.کذا قیل و فیه نظر،لأنه لو سلّم ذلک لورد علیه أن الإجارة إنما ترد علی المنافع دون الأعیان فیفتقر إلی الجواب.

قوله: (و لو قدّر الرعی بالعمل افتقر إلی تعیین الماشیة فیبطل بموتها،و یحتمل عدمه،لأنها لیست المعقود علیها،و إنّما یستوفی المنفعة بها).

قال فی التذکرة:إن الرعی لا یمکن تقدیره بالعمل،بل إنما یتقدر بالزمان،لأن العمل لا ینحصر (1).و الذی ذکره هنا مخالف لما فی التذکرة.

و ظاهر کلام المبسوط (2)موافق لما هنا،و مثله کلام التحریر (3).

و تحقیق الحال:أنه إذا استأجر للرعی جاز،ثم إما أن یقدّر بالعمل أو بالزمان،فإن قدّر بالعمل بأن یکون المرعی معلوم القدر،فیستأجره لرعیه، فهل یفتقر إلی تعیین الماشیة؟.

مختار المصنف أنه یفتقر لاختلاف العمل باختلافها فی الصعوبة و السهولة،و طول الزمان و قصره.و یحتمل عدمه إذا عیّن الجنس و القدر لزوال الجهالة بذلک،فإذا عیّنها بطلت الإجارة بموتها قطعاً.

و لو قلنا بعدم اشتراط التعیین فاقتصر علی الجنس و القدر لم تبطل بموت ما استرعاه إیاها،لأنها لیست المعقود علیها،و إنما هی کالآلة فی

ص:185

..........

استیفاء المنفعة بها.

و اعلم أن عبارة المصنف لا تخلو من مؤاخذة،لأن قوله:(و یحتمل عدمه)إن أراد به عدم الافتقار إلی تعیین الماشیة-و هو الظاهر-لم یرتبط به قوله: (لأنها لیست المعقود علیها)،فإن ذلک لا یکون دلیل عدم الافتقار إلی التعیین کما هو ظاهر.

و إن أراد به عدم البطلان بموتها ففساده أظهر،لأنه علی تقدیر وقوع التعیین تبطل الإجارة بموت ذلک المعین قطعاً و إن لم یکن التعیین شرطاً.

و فساد قوله:(لأنها لیست المعقود علیها)حینئذ أظهر.

و یمکن تکلّف حذف شیء فی العبارة،و یکون الضمیر فی قوله:

(و یحتمل عدمه)عائداً إلی مصدر(افتقر)و التقدیر:و یحتمل عدم الافتقار إلی التعیین،فإذا لم یعین لم تبطل الإجارة بموتها،لأنها لیست المعقود علیها.و هذا و إن کان صحیحاً إلا أن فیه من التعسف ما لا یخفی.

و قد اضطرب کلام الشارح هنا:حیث جعل الاحتمال قولاً للشیخ فی المبسوط (1)،حیث جوز الاستئجار لرعی الغنم من غیر تعیین للغنم و لا للقدر (2).و لیس بشیء،لأن الشیخ جوّز هذا إذا کان الاستئجار مدة معلومة لا مقدراً بالعمل.

إذا تقرر هذا فاعلم أن الذی یقتضیه النظر:أنه إن قدّر الرعی بالعمل أو بالمدة،و عیّن جنس الماشیة و قدرها کفی ذلک فی صحة الإجارة،و لا حاجة إلی تعیین شخصها،لأن الغرر یندفع بما ذکرناه،فإن عین بطلت الإجارة بموتها و إلا لم تبطل.

ص:186

و إن تلف بعضها بطل فیه. و لو ولدت لم یجب علیه رعیها،و لو قدّره بالمدة افتقر إلی ذکر جنس الحیوان. قوله: (فإن تلف بعضها بطل فیه).

أی:علی تقدیر التعیین،لکن یتخیر الأجیر فی الفسخ لتبعض الصفقة-و یحتمل تخییر المستأجر أیضاً لتبعض الصفقة علی کل منهما.

قوله: (و لو ولدت لم یجب علیه رعیها).

لأن العقد لم یتناولها،و هذا اتفاق.

قوله: (و لو قدره بالمدة افتقر إلی ذکر الحیوان).

لا شک أن تقدیر الرعی بالمدة جائز فلا حاجة إلی تعیین العلف حینئذ،لکن یشترط ذکر الحیوان-أی:تعیین الجنس الذی یرید رعیه-من إبل،و بقر،و غنم،و نحو ذلک،لأن لکل نوع أثراً فی إتعاب الراعی.

و یشترط أیضاً أن یذکر العدد للتفاوت البیّن باختلافه،و کذا الصغر و الکبر خلافاً للشیخ،فإنه جوّز الاستئجار لرعی جنس من الحیوان مدة (1)، فیسترعی الأجیر القدر الذی یرعاه الواحد من ذلک الجنس فی العادة،فإذا کانت العادة مائة مثلاً استرعاه مائة.

و علی هذا فلا یجب تعیین الصغر و الکبر بل یعول علی العادة.

و الأصح اشتراط التعیین،لأن العادة تختلف و تتباین کثیراً،و العمل یختلف باختلافها.

و اعلم أن قول المصنف آخراً:(و یذکر الکبر و الصغر و العدد)جملة معطوفة علی جملة:(افتقر إلی ذکر الحیوان)رد به علی الشیخ.

ص:187

و لا تدخل الجوامیس و البخاتی فی إطلاق البقر و الإبل،لعدم التناول عرفاً علی إشکال،و یذکر الکبر و الصغر و العدد.

و قوله:(و لا تدخل الجوامیس و لا البخاتی فی إطلاق لفظ البقر و الإبل لعدم التناول عرفاً علی أشکال)معترض بین المتعاطفین.

و تحقیق المبحث:أنه إذا استأجره لرعی البقر هل تدخل الجوامیس، و کذا لو استأجره لرعی الإبل فهل تدخل البخاتی؟و هی الإبل الخراسانیة.

فیه إشکال ینشأ:من التردد فی استقرار العرف علی عدم التناول، و عدمه-فعلی هذا تقدیر عبارة المصنف لا تدخل هذه،لعدم تناول اللفظ لها عرفاً،علی إشکال فی عدم التناول.

و یمکن أن یکون التقدیر:علی إشکال فی عدم الدخول،و یکون قوله: (لعدم التناول عرفاً)علی ظاهره،لکنه یرد علیه:إن الحقیقة العرفیة مقدمة علی اللغویة و ناسخة لها،فلا یکون للإشکال وجه.

و یمکن أن یرید بعدم التناول عرفاً:کون ذلک هو الغالب و لم یبلغ حد الحقیقة،فإن فی ترجیح المجاز العرفی الغالب،أو الحقیقة اللغویة (المغلوبة) (1)،أو التردد بینهما کلاماً للأصولیین.

و قد ذکر الشارح الفاضل فی حل الإشکال (2)ما لا یخلو من شیء عند الملاحظة،و التحقیق أن یقال:إن العرف جار علی عدم دخول الجوامیس فی البقر عند الإطلاق،حتی أن المتبادر إلی الفهم عند الإطلاق إنما هو ما عدا الجوامیس.أما الإبل فإن تناولها للبخاتی أمر لا یکاد یدفع،و قد اعترف به فی التذکرة (3).

ص:188

و یجوز الاستئجار للزرع،و لحصاده،و سقیه،و حفظه، و دیاسه،و نقله،و علی استیفاء القصاص فی النفس و الأعضاء. فعلی هذا الأصح دخول البخاتی فی لفظ الإبل دون الجوامیس فی لفظ البقر.

قوله: (و یجوز الاستئجار للزرع،و حصاده،و سقیه،و حفظه، و دیاسه،و نقله).

لأن جمیع ذلک عمل مقصود مقوّم محلل،و المراد بالاستئجار للزرع:

کونه مدة معلومة،و لزرع قدر معین فیعین تارة بالزمان و تارة بالعمل،فإذا عیّن بالعمل فلا بد مع بیان القدر من بیان جنس ما یزرع من حنطة و أرز و نحوهما، للتفاوت فی ذلک تفاوتاً کثیراً.(و لو عیّن) (1)بالزمان فالظاهر أنه لا بد من تعیین الجنس.

و فی الاستئجار للحصاد إن عیّن بالعمل،فلا بد من مشاهدة الزرع أو وصفه وصفاً یرفع الجهالة،و إن عیّن بالمدة فلا بد من تعیین جنس الزرع و نوعه و مکانه،فإنه یتفاوت بالطول و القصر،و الثخانة و عدمها،و یتفاوت بذلک التعب و الراحة،صرح به فی التذکرة (2).

و فی الحفظ و الدیاس و النقل إن عیّن بالعمل،فلا بد من الضبط بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة مع ذکر(القدر،و إن عیّن بالزمان لم یحتج إلی ذکر القدر بل یجب تعیین الجنس إن تفاوت النعت باختلافه.

و فی النقل لا بد من تعیین أمر) (3)زائد و هو المحل المنقول عنه و المنقول إلیه، أو وصف ذلک وصفاً یرفع الجهالة.

قوله: (و علی استیفاء القصاص فی النفس و الأعضاء).

و کذا فی الحدود

ص:189

و علی الدلالة علی الطریق،و علی البذرقة فیجب تعینهما بالعمل، و لا تکفی المدة.و علی الکیل،و الوزن،و العدد،فیتعیّن بالعمل أو المدة. و التعزیرات،و الأجرة علی المقتصّ منه،لأنه أجر یجب لإیفاء حق فیجب علی من علیه الحق،و اختاره فی التذکرة (1)،و قوّاه فی التحریر (2).

إذا عرفت هذا فتقدیر ذلک یکون بالعمل بتعین المحل،و بالمدة إذا کان کثیراً بحیث یقطع بزیادته علی المدة،و أطلق المصنف فی التحریر اعتبار الکثرة (3).

قوله: (و علی الدلالة علی الطریق و علی البذرقة،و یجب تعیینهما بالعمل و لا یکفی المدة).

البذرقة بالذال المعجمة:الخفارة،و وجهه إنهما (4)عمل مقصود محلل،و یتقدر بالمدة و العمل،کما صرح به فی التذکرة (5).و لا مانع من تعیینهما بالزمان،فما ذکره هنا ضعیف.

قوله: (و علی الکیل و الوزن و العدد فیتعین بالعمل أو المدة).

فی بعض النسخ:(و العدّ)بدال واحدة مشددة،و هو أولی،لأن المطلوب المصدر لا الاسم.و کذا یجوز علی التقدیر بالعمل و المدة،لکن فی العمل یجب تعیین القدر و الوصف مع ذکر الجنس،و فی المدة لا یجب ذکر القدر،و یجب ذکر ما یرفع الجهالة من الوصف و الجنس.

ص:190

و علی ملازمة الغریم فتعیّن بالمدة،و علی الدلالة علی بیع ثیاب معینة و شرائها،و علی السمسرة،و علی الاستخدام سواء کان الخادم رجلاً أو امرأة،حراً أو عبداً،لکن یحرم علیه النظر إلی الأمة من دون إذن و الی الحرة مطلقاً. قوله: (و علی ملازمة الغریم فیتعین بالمدة).

أی:دون العمل،لعدم قبوله التعیین.و لو استأجره لاستیفاء دینه منه لم یبعد صحته،و إن اختلف زمان الاستیفاء بالطول و القصر باختلاف حال الغریم،فإنه یجوز الاستئجار علی المحاکمة،و إقامة البینات،و إثبات الحجج و المنازعة،و ذلک غالباً لا یتقدر بالزمان.و ربما لم یکن تقدیره بالزمان مثمر الفائدة.

قوله: (و علی الدلالة علی بیع ثیاب معینة و شرائها).

و لو لم تکن الثیاب معینة لم یجز للجهالة،إلا أن یستأجره مدة معلومة فیصح.

قوله: (و علی السمسرة).

السّمسار-بکسر السین المهملة-:المتوسط بین البائع و المشتری، الجمع سماسرة،و المصدر السمسرة،ذکره فی القاموس (1).

قوله: (و علی الاستخدام سواء کان الخادم رجلاً أو امرأة،حراً أو عبداً،لکن یحرم علیه النظر إلی الأمة من دون إذن و إلی الحرة مطلقاً).

و تحرم علیه الخلوة بالأجنبیة لئلا تغریه الشهوة،ذکره فی التذکرة (2).

ص:191

فإن کان یرکب علی رحل المستأجر وجب تعیینه،فیجب أن یشاهد المؤجر الآلات، و الزاملة:هو الذی یحمل علیه من الإبل و غیرها،و الزمیل:العدیل، و الزِّمل-بالکسر-الحمل،و ما فی جوالقک إلاّ زمل إذا کان نصف الجوالق، ذکر ذلک فی القاموس (1).

و لعل المراد بالمزاملة هنا نوع من الحمل،أو مما یوطأ به علی الدابة، و قوله:(علی ما یلیق بالدابة)منزّل علی ما إذا لم یشترط شیئاً بعینه لوجوب اتباع الشرط.و لا ینظر إلی حال الراکب و ما یلیق به،بل إلی ما یلیق بالدابة.

و السرج للفرس،و إلا کاف للبغل و الحمار،و لو صلحت الدابة للأمرین من سرج و غیره بحسب العادة،فهل ینظر إلی حال الراکب و ما یلیق به أم یجب التعیین؟.

کل محتمل،و لو اقتضت العادة شیئاً حمل علیه،قال فی التذکرة:

و قال بعضهم:الزاملة تمتحن بالید لتعرف خفتها و ثقلها،بخلاف الراکب فإنه لا یمتحن بغیر المشاهدة (2).

قوله: (فإن کان یرکب علی رحل للمستأجر وجب تعیینه).

الرحل یقال لمرکب البعیر،و هو ما یرکب علیه و لما یستصحبه من الأثاث،ذکره فی القاموس (3).و لا ریب أن المستأجر إذا کان یرکب علی رحل له بأی معنی قدرته فلا بد من تعیینه،لأن إطلاق الإجارة لا یقتضیه فینزل علیه.

قوله: (و یجب أن یشاهد المؤجر الآلات).

یمکن أن یراد

ص:193

فإن شرط المحمل وجب تعیینه بالمشاهدة أو الوزن، و ذکر الطول و العرض،و الغطاء و جنسه أو عدمه.فلو عهد اتفاق المحامل کفی ذکر جنسها. به الآلات التی للمستأجر،و یرید الرکوب فوقها یجب أن یشاهدها المؤجر لیندفع الغرر،و هو المطابق لما فی التذکرة (1)،و المناسب للمقام،لأن رحل المستأجر إذا أراد الرکوب علیه تجب مشاهدة المؤجر له لتصح الإجارة،فلو لم یجعل هذا بیاناً لحکمة لبقی بغیر بیان.

و لو کان هناک معهود مطّرد لا یختلف إلا قلیلاً کفی الإطلاق،و نزّل علی المعهود.

قوله: (فإن شرط المحمل وجب تعیینه بالمشاهدة أو الوزن، و ذکر الطول و العرض).

المحمل کمجلس:شقان علی البعیر یحمل فیهما العدیلان قاله فی القاموس (2).و لا ریب أنه إذا شرط المحمل وجب تعیینه حذراً من الغرر.

و یعین بالمشاهدة،و بذکر الوزن مع الطول و العرض،لأن معظم الاختلاف ناشیء عن ذلک.

قوله: (و الغطاء و جنسه أو عدمه).

أی:و یجب تعیین الغطاء فوق المحمل أو ذکر عدمه،لأن الحال یختلف فلا بد من التعیین بالمشاهدة أو الوصف،و هو المراد بقوله:

(و جنسه).

قوله: (فإن عهد اتفاق المحامل کفی ذکر جنسها).

أی:إن عهد اتفاق

ص:194

و الوطاء و جنسه أو عدمه،و وصف المعالیق إن شرط بما یرفع الجهالة، و الوزن أو المشاهدة. و لا بد من تعیین الراکبین فی المحمل،و لا بد من مشاهدة الدابة المرکوبة،أو وصفها،و ذکر جنسها کالإبل،و نوعها کالبخاتی أو العراب،و الذکورة و الأنوثة. أفراد جنس من أجناس المحامل کالبغدادیة،کفی ذکر الجنس عن ذکر الوزن و الطول و العرض،نظراً إلی المعهود المتعارف.

قوله: (و الوطاء و جنسه أو عدمه).

عطف علی الغطاء،و ما بینهما اعتراض،أی:و یجب تعیین الوطاء -بکسر أوله:و هو الذی یفرش فی المحمل لیجلس علیه-بالرؤیة أو الوصف،أو ذکر عدمه للسلامة من الغرر.

قوله: (و وصف المعالیق إن شرط بما یرفع الجهالة،و الوزن، و المشاهدة).

المعالیق یراد بها نحو القربة،و السطیحة،و السفرة،و الإداوة، و القدر،و القمقمة،فإذا شرط حملها وجب تعیینها إما بالمشاهدة،أو الوصف الرافع للجهالة من الکبر و الصغر و نحوهما،مع ذکر الوزن للتفاوت باختلاف ذلک،و إن لم یشترط حملها لم یجب إلا أن تقتضیها العادة.

قوله: (و لا بد من تعیین الراکبین فی المحمل).

للاختلاف،و قد سبق اشتراط تعیین الراکب مطلقاً،و هو مغنٍ عن هذا.

قوله: (و لا بد من مشاهدة الدابة المرکوبة،أو وصفها بذکر جنسها کالإبل و نوعها کالبخاتی أو العراب،و الذکورة و الأنوثة).

و إن کان فی

ص:195

فإن لم یکن السیر إلیهما لم یذکر.و کذا إذا کانت المنازل معروفة. النوع ما یختلف وجب وصفه أیضاً،فإن فی الخیل القطوف (1)و غیره،و لا بد من ذکر الذکورة و الأنوثة،فإن الأنثی أسهل و الذکر أقوی.و یحتمل العدم،لأن التفاوت بینهما یسیر لا یمکن ضبطه،فلم یکن معتبراً فی نظر الشرع.

و إذا کانت الإجارة للمرکوب فی الذمة غیر مقیدة بعین شخصیة فلا بد من ذکر الجنس،و النوع،و الوصف الذی تختلف العادة فی السیر و الرکوب به.

قوله: (فإن لم یکن السیر إلیهما لم یذکر).

إذ لا فائدة فی ذکره،و لو ذکر فربما لم یطابق،بخلاف ما إذا کان السیر باختیارهما فلیبینا قدر السیر کل یوم.

و لقائل أن یقول:إن کان بیان السیر له دخل فی صحة الإجارة، و بدونه یتحقق الغرر لا تصح الإجارة إذا لم یکن السیر إلیهما لتعذر الشرط، و لامتناع تعیین ما لا یغرمان علی فعله،و لا یتفقان علی حصوله.

و مثله ما إذا استأجر دابة إلی مکة،فإن تعیین أول المدة لیس إلیهما، لأن الخروج منوط بغیر المتآجرین،و الإخلال به موجب للغرر،فلیتأمل.

و اعترف فی التذکرة بتعذر الاستئجار فی الطریق الذی لیس له منازل مضبوطة،إذا کان مخوّفاً لا یمکن ضبطه (2).

قوله: (و کذا إن کانت المنازل معروفة).

أی:و کذا لا یذکر

ص:196

فإذا اختلفا فیه،أو فی السیر لیلاً أو نهاراً حمل علی العرف،و إن لم تکن معروفة وجب ذکرها. و إذا شرط حمل الزاد وجب تقدیره،و لیس له إبدال ما فنی بالأکل المعتاد إلا مع الشرط. السیر إذا کانت المنازل معروفة،لأن الإطلاق منزل علی المتعارف فلا حاجة إلی ذکره.و لا فرق فی ذلک بین کون السیر دائماً فی اللیل،أو دائماً فی النهار،أو فی الصیف لیلاً و فی الشتاء نهاراً،و غیر ذلک إذا ضبطت العادة.

قوله: (فإذا اختلفا فیه،أو فی السیر لیلاً أو نهاراً حمل علی العرف).

و حیث إن إطلاق العقد منزّل علی العرف فلا بد من الرجوع إلیه عند الاختلاف.

قوله: (و إن لم تکن معروفة وجب ذکرها).

لأن ذلک مما تتفاوت به الرغبات و تختلف اختلافاً کثیراً،و یزید و ینقص بحسب الأغراض،فمتی أخل بذکرها و لم تکن عادة معروفة حصل الغرر الموجب للفساد.

قوله: (و إذا شرط حمل الزاد وجب تقدیره،و لیس له إبدال ما فنی بالأکل المعتاد،إلا مع الشرط).

إنما لم یکن له إبدال الزاد،لأن المتبادر من الزاد ما یفنی فی الطریق بالأکل،فلا یستحق علیه حمل ما یبقی،و جواز اشتراط ذلک مع أنه لا یعلم وقت فنائه،تنزیلاً علی العادة التی لا تختلف غالباً اختلافاً یعتدّ به.

نعم لو شرط الإبدال فلا إشکال فی الصحة و وجوب الوفاء بالشرط،

ص:197

و إن ذهب بسرقة أو سقوط أو بأکل غیر معتاد فله إبداله.و إن شرط عدم الإبدال مع الأکل. و یجب علی المؤجر کلما جرت العادة أن یوطأ للرکوب به للراکب من الحداجة،و القتب،و الزمام أو السرج،و اللجام،و الحزام،أو البرذعة. و منه یعلم أنه لو اشترط حمل زاد زائد علی العادة فلیس له حکم الزاد،بل له إبدال الزائد نظراً إلی العادة.

قوله: (و إن ذهب بسرقة،أو سقوط،أو بأکل غیر معتاد فله إبداله و إن شرط عدم الإبدال مع الأکل).

أی:و إن ذهب الزاد بسرقة،أو سقوط فی الطریق،أو بأکل خارج عن العادة فله إبداله،لأن عدم الإبدال إنما یکون إذا فنی بالأکل المعتاد دون غیره من المذکورات.

و لا فرق فی ذلک بین اشتراط عدم الإبدال أو لا،لأن المراد باشتراط عدم الإبدال حینئذ إنما هو علی تقدیر الفناء بالأکل المعتاد،تنزیلاً للإطلاق علی العادة المستمرة المضبوطة.

قوله: (و یجب علی المؤجر کلما جرت العادة أن یوطأ للرکوب به للراکب من الحداجة،و القتب،و الزمام،و السرج،و اللجام و الحزام،و البرذعة).

أی:یجب علی المؤجر بذل الآلات التی جرت العادة أن توطأ للرکوب بها لأجل الراکب من الحداجة:و هی رحل البعیر،و القتب:و هو الخشب الذی یعمل فوقه،و یجب زمام البعیر و لیس مما یوطأ به کما هو ظاهر،لکنه لأنه مذکور من جملة الواجب.و کذا یجب السرج إذا کان حال الدابة یقتضیه،و کذا اللجام،و الحزام،و البرذعة إذا اقتضاها الحال.

ص:198

و رفع المحمل و حطه و شده علی الجمل،و رفع الأحمال و شدها و حطها،و القائد و السائق إن شرط مصاحبته. و اعلم أن الجار فی قوله:(للراکب)یتعلق بقوله:(یجب علی المؤجر)فلو قدّمه لاندفع اللبس و التعقید عن العبارة،فیکون التقدیر حینئذ:

و یجب للراکب علی المؤجر کل ما جرت العادة أن یوطأ للرکوب به.

قوله: (و رفع المحمل و حطه،و شده علی الجمل،و رفع الأحمال،و شدها و حطها).

أی:یجب علی المؤجر ذلک لاقتضاء العادة إیاه،و لأنه من أسباب تهیئة الرکوب و التحمیل الواجب علی المؤجر.فیجب،و هذا إذا لم یشترط ضدها فإن شرط اتبع.

قوله: (و القائد و السائق).

أی:و یجب علی المؤجر السائق للدابة و القائد لها،و ینبغی أن یکون ذلک إذا اقتضت ذلک العادة أحدهما.

قوله: (إن شرط مصاحبته).

أی:یجب ذلک کله علی المؤجر إن شرط المستأجر مصاحبته للدابة.

و إن آجره الدابة لیذهب بها المستأجر فجمیع الأفعال علی الراکب،لاقتضاء الشرط ذلک،و قد صرح به المصنف بقوله:(و إن آجره.).

و لو اقتضت العادة شیئاً بخصوصه،و کانت مضبوطة حمل الإطلاق علیه،و لو لم یقتض شیئاً،و لم یشترط أمراً بخصوصه أمکن الفرق بین ما إذا کانت الإجارة للرکوب فی الذمة،فیجب،لأنه طریق إلی إیصال الحق الواجب.أو معیّنة بدابة مخصوصة فتجب التخلیة بین المستأجر و بینها.

و المصنف فی التذکرة أطلق الوجوب فیما إذا کانت الإجارة فی الذمة،و عدمه

ص:199

و إن آجره الدابة لیذهب بها المستأجر فجمیع الأفعال علی الراکب،و أجرة الدلیل و الحافظ علی الراکب،و علی المؤجر إرکاب المستأجر إما برفعه،أو ببروک الجمل إن کان عاجزاً کالمرأة و الکبیر، و إلا فلا. إذا کانت معینة (1).و لعله یرید بذلک ما إذا لم تقتض العادة أمراً معیناً،و لم یشترطا شیئاً بخصوصه.

و مقتضی قول المصنف:(و إن آجره الدابة لیذهب بها)أنه لو آجره إیاها و أطلق لا یکون الأمر هکذا،و کلام التذکرة أعم من ذلک.

قوله: (و أجرة الدلیل و الحافظ علی الراکب).

أی:أجرة الدلیل علی الطریق علی الراکب،لأنه لیس من مقدمات الرکوب فلا یجب علی المؤجر.و کذا أجرة الحافظ،لأنه لیس من مقدمات تحمیل المتاع،و هذا سواء شرط مصاحبة المؤجر أم آجره الدابة لیذهب بها.

قوله: (و علی المؤجر إرکاب المستأجر إما برفعه أو ببروک الجمل إن کان عاجزاً کالمرأة و الکبیر و إلا فلا).

لأنه یصعب علی المرأة،و العاجز کالشیخ و المریض الرکوب بدون ذلک و لا یؤمن علی المرأة التکشف.و مثل بروک الجمل تقریب البغل و الحمار من نشز لیسهل معه الرکوب.و إن احتاج إلی أن یرکبه بنفسه فعل،و لو کان المستأجر قویاً یتمکن من الرکوب لم یجب له ذلک.

و لا یخفی أن هذا إنما هو إذا کانت الإجارة فی الذمة،أو شرط ذلک علی المؤجر و إلا لم یجب.و من هذا یعلم أن العبارة غیر حسنة،إذ کان حقه أن یذکر هذا قبل قوله:(و إن آجره الدابة.).

ص:200

و لو انتقل إلی الطرفین تغیّر الحکم فیهما. و علی المؤجر إیقاف الجمل للصلاة و قضاء الحاجة،دون ما یمکن فعله علیه کصلاة النافلة و الأکل و الشرب. و لو استأجر للعقبة جاز،و یرجع فی التناوب إلی العادة. قوله: (و لو انتقل إلی الطرفین تغیّر الحکم فیهما).

أی:لو انتقل المستأجر من القوة إلی طرف العجز،أو بالعکس تغیّر الحکم فیهما،فحکم القوی أن لا یجب علی المؤجر إرکابه فیتغیر إذا صار ضعیفاً،فیجب حینئذ أن یرکبه،و العکس بالعکس.

و وجهه:أن استیفاء منفعة الدابة بالرکوب مثلاً حق واجب فی ذمته فیجب إیصاله،فلو توقف علی أمر وجب ذلک الأمر لا محالة،و متی لم یتوقف إیصاله علی شیء امتنع وجوب ما لم یتوقف علیه الحق.

قوله: (و علی المؤجر إیقاف الجمل للصلاة،و قضاء الحاجة، دون ما یمکن فعله علیه کصلاة النافلة و الأکل و الشرب).

و لا یخفی أیضاً أن هذا إنما هو حیث تجب الأمور السابقة،و ذلک حیث لا یکون الاستئجار لدابة معینة.

قوله: (و لو استأجر للعقبة جاز،و یرجع فی التناوب إلی العادة).

العقبة،بضم العین:النوبة،و هما یتعاقبان علی الراحلة،إذا رکب هذا تارة و هذا أخری.فإذا کان هناک عادة مضبوطة إما بالزمان بأن یرکب یوماً و ینزل یوماً،أو بالمسافة بأن یرکب فرسخاً و ینزل فرسخاً حمل الإطلاق علیها،و إلا وجب التعیین فیبطل العقد بدونه،و لو اتفقا علی خلاف العادة و کان مضبوطاً صح.

ص:201

و تقسّم بالسویة إن اتفقا،و إلاّ فعلی ما شرطاه.و أن یستأجر نوباً مضبوطة إما بالزمان فیحمل علی زمان السیر،أو بالفراسخ.

و لا بد من تعیین من یبدأ بالرکوب إذا کانا اثنین،أو محل الرکوب إذا کان واحداً.و یحتمل أن یرجع إلی القرعة،و اختاره فی التذکرة (1)،و هو بعید،لأن محلها الأمر المشکل،و الإشکال فی عقد المعاوضة الموجب للجهالة،و المفضی إلی التنازع لا یغتفر.

قوله: (و یقسّم بالسویة إن اتفقا و إلا فعلی ما شرطاه).

ظاهره أن المقسوم هو الطریق،أی:یقسم الطریق بینهما فی الرکوب بالسویة إن استویا فی الاستحقاق،و إن لم یستویا فیه قسّم بینهما علی ما شرطاه بینهما،و عیناه لکل واحد منهما.

لکن لا یستقیم ذلک،لأنه لا بد من تعیین مقدار رکوب کل منهما و نزوله،إما بالتنزیل علی العادة المضبوطة،أو بالتعیین فی العقد،و حینئذ فلا مجال للقسمة إلا بمقتضی المعقود علیه.

و یحتمل أن یکون مراده:إن إطلاق التناوب یقتضی المساواة،إلا أن یشترطا غیره.لکن قوله:(و یرجع فی التناوب إلی العادة)ینافی ذلک،مع أن العبارة لا تؤدیه،لأن قوله:(إن اتفقا)-أی:استویا فی الاستحقاق- ینافی ذلک.و یمکن أن یرید وجوب الأجرة علیهما بالسویة إن اتفقا فی الرکوب،و إلا فعلی ما شرطاه من الرکوب بینهما.

إلا أنه خلاف المتبادر من العبارة و لم یجر للأجرة ذکر،و بالجملة فالعبارة لا تخلو من شیء.

قوله: (و أن یستأجر نوباً مضبوطة،إما بالزمان فیحمل علی زمان السیر،أو بالفراسخ).

یمکن أن یکون المراد

ص:202

و إن استأجر للحمل،فإن اختلف الغرض باختلاف الدابة،من سهولتها و سرعتها و کثرة حرکتها وجب ذکره،فإن الفاکهة و الزجاج تضره کثرة الحرکة،و بعض الطرق یصعب قطعه علی بعض الدواب،و إلا فلا.

بالعقبة فیما تقدم:استئجاره للرکوب بالنوبة مع شخص آخر،و یکون المراد هنا:استئجاره للنوبة مع کونه وحده.

و یمکن أن یراد بالأول:ما إذا اکتفی بالعادة المضبوطة و أطلق فی العقد،و یراد هنا:التعیین فی نفس العقد و ضبط النوب إما بالزمان أو بالفراسخ،فإن ضبطت بالزمان کأن یرکب یوماً و ینزل یوماً صح،و حمل ذلک علی زمان السیر.فلا یکون نزوله فی المنزل یوماً و یومین محسوباً من النزول بین النوب،لأن المتبادر من ذلک النزول فی خلال السفر و السیر،و لا یخفی ما فی العبارة من تشتت شعب المسائل.

قوله: (و إذا استأجر للحمل،فإن اختلف الغرض باختلاف الدابة فی سهولتها و سرعتها و کثرة حرکتها وجب ذکره،فإنّ الفاکهة و الزجاج تضره کثرة الحرکة.و بعض الطریق یصعب قطعه علی بعض الدواب،و إلا فلا).

أی:إن استأجر للحمل-بفتح الحاء مصدراً،أو بکسرها اسماً لما یحمل-فإن کان ما یحمل لا یختلف الغرض بالنسبة إلیه بسهولة الدابة و صعوبتها،و کثرة حرکتها و نحو ذلک کالإبریسم مثلاً،و لم یکن الطریق مما یختلف حال الدواب فیه فیصعب قطعه علی بعض دون بعض لم یجب تعیین الدابة و لا ذکر أوصافها و إن تحقق أحد الأمرین.

أما اختلاف الغرض بالنسبة إلی الحمل،ککون المحمول زجاجاً أو خزفاً،أو فاکهةً،و نحو ذلک،أو کان حال الدواب فی قطع ذلک الطریق مختلفاً فلا بد من التعیین،کما فی الراکب حذراً من الغرر،قال المصنف

ص:203

و أما الأحمال فلا بد من معرفتها بالمشاهدة أو الوزن،مع ذکر الجنس،و ذکر المکان المحمول إلیه،و الطریق.

فی التذکرة-و نعم ما قال-:و غیر مستبعد اشتراط معرفة الدابة فی الحمل کالرکوب،لأن الأغراض تختلف فی تعلقه بکیفیة سیر الدابة،و سرعته و بطئه،و قوته و ضعفه،و تخلف عن القافلة مع ضعفها (1).

هذا کلامه،و لا یخفی أن هذا إنما هو إذا کانت الإجارة واردة علی الذمة،أما إذا کانت الدابة المستأجرة للحمل معینة فلا بد من رؤیتها،أو وصفها وصفاً یرفع الجهالة.

قوله: (و أما الأحمال فلا بد من معرفتها بالمشاهدة،أو الوزن مع ذکر الجنس،و ذکر المکان المحمول إلیه،و الطریق).

لا ریب أن الأحمال یجب معرفتها للاختلاف الفاحش باختلافها،فإن القطن مثلاً یضر من جهة انتفاخه و دخول الریح فیه فیزداد ثقله،و الحدید یضر بوجه آخر،فإنه یجتمع علی موضع من البهیمة فربما عقرها،و تحمیل بعض الأشیاء أصعب من بعض،و کذا یجب زیادة الحفظ فی البعض کالزجاج.

و معرفة الأحمال إما بالمشاهدة،فإنها من أعلی طرق العلم علی ما ذکره فی التذکرة (2).و قد یقال:إنها و إن أثمرت العلم بالجنس،إلا أن العلم بالقدر قد لا یحصل بذلک،فلیلحظ.قال فیها أیضاً:و لو کان فی ظرف وجب أن یمتحنه بالید تخمیناً لوزنه.هذا إذا کان حاضراً،فإن لم یکن حاضراً وجب ذکر الجنس،فإنه یختلف الحال باختلافه کما قررناه،و مثله معرفة الوزن.

و لا بد من ذکر المکان المحمول إلیه،و الطریق إن کانت متعددة و هی

ص:204

و لو استأجر إلی مکة فلیس له الإلزام بعرفة و منی،بخلاف ما لو استأجر للحج. و لو شرط أن یحمل ما شاء بطل. مختلفة.و لو جرت العادة بسلوک طریق معین،و کانت مستمرة بذلک حمل الإطلاق علیه.

قوله: (و لو استأجر إلی مکة فلیس له الإلزام بحمله بعرفة و منی،بخلاف ما لو استأجر للحج).

لأن نهایة الإجارة فی الأول مکة،و قال بعض الشافعیة:له الحج، لأن الاستئجار إلی مکة عبارة عن الاستئجار للحج،لأنه لا یستأجر إلیها غالباً إلا للحج فیحمل الإطلاق علیه (1).و لیس بشیء،لأنه إن سلّم أنه یرید الحج فقد استأجر للرکوب إلی أداء الأفعال المتعلقة بالمیقات و مکة،دون ما عداها عملاً بصریح اللفظ.

أما لو استأجر للحج فإن له الرکوب الی عرفة و منی و العود إلی مکة،و کذا الرکوب للعود إلی منی للرمی علی الأظهر،لأن ذلک من تمام الحج و توابعه.

قوله: (و لو شرط أن یحمل ما شاء بطل).

للغرر،و لا یقال:إن ذلک ینزّل علی العادة بحسب حال الدابة،لأن العادة فی ذلک تزید و تنقص.

و قال بعض الشافعیة:إن ذلک یصح و یکون رضی بأضر الأجناس.

و لیس بجید للغرر،و لو صح هنا کذلک یصح فی کل موضع فیه غرر،تنزیلاً علی استواء الحالات.

ص:205

و لو شرط حمل مائة رطل من الحنطة فالظرف غیره،فإن کان معروفاً و إلا وجب تعیینه.و لو قال:مائة رطل دخل الظرف فیه. و لو استأجر للحرث وجب تعیین الأرض بالمشاهدة أو الوصف.

قوله: (و لو شرط حمل مائة رطل من الحنطة فالظرف غیره).

لأنه بیّن المائة بقوله:(من الحنطة)فلا بد أن یکون الظرف خارجاً عنها.

قوله: (فإن کان معروفاً،و إلا وجب تعیینه).

فیفسد العقد بدون التعیین للجهالة.و التعیین إما بالرؤیة،أو الوصف،إلا أن تکون هناک غرائز متماثلة معروفة اطّرد العرف باستعمالها، و جرت العادة علیها کغرائر الصوف و الشعر و نحوها فیحمل مطلق العقد علیها.

قوله: (و لو قال:مائة رطل دخل الظرف فیه).

حیث لم یبین المائة بکونها من الحنطة،و الظرف من اللوازم فهو داخل فی المائة.

و لقائل أن یقول:إنه إذا شرط حمل مائة رطل و لم یعیّن لم یصح، و إن عیّن لم یخل من إدخال الظرف فی الجملة و عدمه،فلا یستقیم قول المصنف أنه قال:(مائة رطل دخل الظرف فیه)إلا أن یقال:إن هذا متفرع علی الاکتفاء بالتقدیر و إهمال ذکر الجنس.و قد نبه علی ذلک فی التذکرة (1).

قوله: (و لو استأجر للحرث وجب تعیین الأرض بالمشاهدة،أو

ص:206

و تقدیر العمل بتعیینها أو بالمدة،و تعیین البقر إن قدّر العمل بالمدة. الوصف،و تقدیر العمل بتعیینها أو بالمدة،و تعیین البقر إن قدّر العمل بالمدة).

لا ریب أنه إذا استأجر للحرث بقراً،و نحوها وجب أن یعرف صاحب الدابة الأرض،و قدر العمل لدفع الغرر،فأما الأرض فتعرف بالمشاهدة.

قال فی التذکرة:و لا تعرف بالوصف لأنها تختلف،فبعضها صلب یتصعب حرثه علی البقر و مستعملها،و بعضها رخو یسهل حرثه،و بعضها فیه حجارة تتعلق بها السکة.و مثل هذا الاختلاف إنما یوقف علیه بالمشاهدة دون الوصف،لأن الصلابة تختلف بالشدة و الضعف،و الحجارة تختلف بکثرة العدد و قلته (1).

قلت:قد سبق فی کلام المصنف فی الاستئجار علی حفر البئر ما یوافق هذا،حیث اعتبر المشاهدة و اقتصر علیها.

و لقائل أن یقول:إن کان المراد من المشاهدة رؤیة ظاهر الأرض،فلا ریب أن ذلک لا یعرف به حال ما یصل إلیه العمل،و الوصف أقرب إلی الکشف.و إن کان المراد المشاهدة حین حصول حرثها قبل ذلک،فاشتراط حصول ذلک فی جواز الاستئجار للحرث بعید.

و لا یستفاد ذلک من عباراتهم،علی أن دعوی کون الوصف لا یفی بحال الأرض بحیث یبقی الغرر معه مدفوعة،فإن الوصف التام ینفی الغرر، و ما اختاره هنا لا یخلو من قوة.فما سبق فی حفر البئر ینبغی الاکتفاء فیه بالوصف أیضاً إذا کان تاماً.

و یشرط أیضاً تقدیر العمل إما بتعیین الأرض،أو بالمدة،لکن لو قدّر العمل بالمدة فلا بد من تعیین الدابة التی تستعمل فی الحرث إما بالمشاهدة،

ص:207

و إن استأجر للطحن وجب معرفة الحجر بالمشاهدة أو الوصف، و تقدیر العمل بالزمان أو بالطعام. و لا بد من مشاهدة الدولاب إن استؤجر له،و معرفة الدلاء.

أو الوصف الرافع للجهالة،سواء کانت الإجارة فی ذلک علی عین أو فی الذمة.أما لو قدّر العمل بالأرض فإنه لا یحتاج إلی معرفة البقر،إلا أن تکون الإجارة علی عین البقر.

و هل یفتقر إلی معرفة سکة الحرث؟قال فی التذکرة:الأقرب الاکتفاء بالعادة فی ذلک،لقلة التفاوت فیه (1)،و هو حسن.و کذا یرجع إلی العادة فی قدر نزول السکة فی الأرض.

قوله: (و إن استأجر للطحن وجب معرفة الحجر بالمشاهدة أو الوصف،و تقدیر العمل بالزمان أو الطعام).

لا ریب أن استئجار الدابة لإدارة الرحی جائزة،لأنها من الأعمال المقصودة المحللة،فجازت المعاوضة علیها.

و لا یخفی أن حجر الرحی یتفاوت الحال بثقله و خفته تفاوتاً کثیراً،فلا بد من تعیینه إما بالمشاهدة،أو بالوصف التام الرافع للجهالة.و کذا یجب تقدیر العمل إما بالزمان أو بالطعام،فإذا عیّنه بالطعام عیّنه بالقدر و الجنس، للتفاوت بین الحنطة،و الدخن،و العفص،و قشور الرمان.

و ظاهرهم إن التعیین بالزمان کاف عن ذکر جنس المطحون،لانتفاء الغرر بذلک.و ینبغی إذا قدّر العمل بالزمان تعیین الدابة،للاختلاف کثیراً بقوتها و سرعتها،و ضدهما بخلاف ما إذا قدّر بالطعام،إلا أن یکون الاستئجار لمعینه.

قوله: (و لا بد من مشاهدة الدواب إن استؤجر له،و معرفة

ص:208

و تقدیر العمل بالزمان أو بملء البرکة مثلاً،لا بسقی البستان،لاختلاف العمل لقرب عهده بالماء و عطشه.و لو کان لسقی الماشیة فالأقرب الجواز،لقرب التفاوت. الدلاء،و تقدیر العمل بالزمان أو بملء البرکة مثلاً).

یجوز استئجار الدابة لإدارة الدولاب،و الاستقاء من البئر بالدلو،فلا بد أن یشاهد صاحب الدابة الدولاب و الدلو،و موضع البئر و عمقها، بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة إن أمکن الضبط به.

و لم یتعرض المصنف لمعرفة موضع البئر و عمقها،لکنه صرح به فی التذکرة (1).و لا ریب أنه إن قدّر العمل بنحو ملء البرکة یحتاج إلی ذلک للتفاوت البیّن،أما إذا قدّره بالزمان فعلی ما سبق من نظائره لا یحتاج إلیه.

قوله: (لا بسقی البستان،لاختلاف العمل لقرب عهده بالماء و عطشه).

أی:و تقدیر العمل بنحو ملء البرکة،و خمسین دلواً معینة،و خمسین دورة مثلاً،لا بسقی البستان،لاختلاف العمل فی ذلک کثیراً بحرارة الهواء و برودته،و قرب عهد البستان بالماء و عطشه،فلا ینضبط ریه علی وجه یندفع الغرر.و استشکل الحکم فی التذکرة،و لم یفت بشیء (2)،و المعتمد ما هنا.

قوله: (و لو کان لسقی الماشیة فالأقرب الجواز،لقرب التفاوت).

فإنّ شرب الدابة لا یتفاوت إلا نادراً.و یحتمل العدم،لأن التفاوت

ص:209

و لو استأجر للاستسقاء علیها وجب معرفة الآلة کالروایة أو القربة بالمشاهدة أو الصفة،و تقدیر العمل بالزمان أو عدد المرات أو ملء معیّن. یتحقق مع قرب العهد بالماء و عدمه،و حرارة الهواء و برودته،و خصوصاً فی الحیوان العظیم لا سیما إذا کثر عدده،و لا ریب أن التقدیر بغیر ذلک أولی.

قوله: (و لو استأجر للاستسقاء علیها وجبت معرفة الآلة کالروایة أو القربة،بالمشاهدة أو الصفة،و تقدیر العمل بالزمان،أو عدد المرات،أو ملء معین).

لا شبهة فی جواز استئجار الدابة للاستسقاء،لکن لا بد من مشاهدة المستأجر للدابة،أو وصفها لتفاوت الغرض بتفاوت أحوالها،و لا بد من مشاهدة المؤجر الآلة التی یستقی بها من روایة،و قربة،و غیر ذلک،لتفاوتها فی الصغر و الکبر،و الثقل و الخفة،و یکفی الوصف الرافع للجهالة،و حینئذ تجب معرفة الوزن و لا تجب مع المشاهدة.

و یجب تقدیر العمل بأحد أمور ثلاثة:إما بالزمان کیوم،أو عدد المرات،فیحتاج إلی معرفة الموضع الذی یستقی منه،و الذی یذهب إلیه، و الطریق المسلوک للاختلاف الکثیر فی ذلک.و یجوز التقدیر بملء شیء معین،فتجب معرفته و ما یستقی منه.و الملء،بالکسر:اسم ما یأخذه الإناء إذا امتلأ،و یجوز فتحه علی أنه مصدر.

و اعلم أن کل موضع وقع العقد فیه علی مدة،فلا بد من تعیین الظهر الذی یعمل علیه،لأن الغرض یختلف باختلاف الدابة فی القوة و الضعف.

و إن وقع علی عمل معین لم یحتج إلی معرفتها،لأنه لا یختلف مع احتمال الحاجة.

ص:210

و یجوز استئجار الدابة بآلاتها و بدونها،و مع المالک و بدونه.

فإن آجرها لینتفع بها بمهما شاء فالأقرب الجواز،و یتخیر المستأجر فی الثلاثة.

و لو قال:للزرع أو الغرس بطل،لأنه لم یعیّن أحدهما. و لو استأجر لهما صح و اقتضی التنصیف،و یحتمل التخییر. بقوله:(فإن أجرها لینتفع بها بمهما شاء)-فالأقرب الجواز.

و یتخیر المستأجر فی الثلاثة،أی:الأمور الثلاثة،و وجه القرب:

الأصل،و إطلاق النصوص،و لأن ذلک فی قوة النص علی عموم المنافع.

و قیل بوجوب التعیین،أو النص علی التعمیم حذراً من الغرر،و فی الفرق بین هذه و بین ما إذا استأجر الدابة لیحمل علیها ما شاء نظر،و ما قرّبه المصنف قریب.

قوله: (فلو قال:للزرع أو الغرس بطل،لأنه لم یعیّن أحدهما).

المراد هنا إذا آجره لأحدهما مبهماً،و لو أجره لینتفع بما شاء منهما صح،لأن الإجارة حینئذ للقدر المشترک بینهما بخلاف صورة الإبهام.

قوله: (و لو استأجر لهما صح و اقتضی التنصیف،و یحتمل التخییر).

وجه الأول:أن المتبادر من اللفظ التشریک،و لأن مقتضی الإجارة لهما أن تکون المنفعة المطلوبة بالإجارة کل واحد منهما،فعند الجمع یجب التنصیف.

و یحتمل التخییر،لأن استیفاء المنفعتین معاً من جمیع الأجزاء غیر ممکن دفعة،فلیکن ذلک منوطاً باختیاره،و الأول أقوی،لأن الإجارة للأمرین لا لأحدهما کما هو ظاهر اللفظ،فلا بد من التشریک.

ص:212

و لو آجرها لزرع ما شاء صح،و لو عیّن اقتصر علیه و علی ما یساویه،أو یقصر عنه فی الضرر علی إشکال. قوله: (و لو أجرها لیزرع ما شاء صح،و لو عیّن اقتصر علیه و علی ما یساویه،أو یقصر عنه فی الضرر علی إشکال).

الإشکال فی العدول عن المعین إلی المساوی و الأقل ضرراً،و منشؤه من أن المنافع إنما تنتقل علی حسب مقتضی العقد،و الفرض أنه لم یقع إلاّ علی الوجه المعین فلا یجوز تجاوزه.و من أن المعقود علیه منفعة الأرض، و لهذا یستقر العوض بمضی المدة إذا سلّم الأرض فلم یزرعها.

و ذکر المعین إنما کان لتقدیر المنفعة فلم یتعین،کما لو استأجر داراً لیسکنها کان له أن یسکنها غیره،و فارق المرکوب و الدراهم فی الثمن فإنهما معقود علیهما فتعینا.و الذی اقتضاه العقد هنا هو تعیین المنفعة المقدّرة بذلک المعین،و قد تعینت دون ما قدرت به.کما لا یتعین المکیال و المیزان فی المکیل و الموزون،و هذا هو المشهور بین عامة الفقهاء.و الأول أقوی دلیلاً و أوضح حجة و اختاره الشیخ فی المبسوط (1)،و هو الأصح.

و ما ذکره فی الوجه الثانی من أن المعقود علیه منفعة الأرض،إن أراد به علی وجه مخصوص فهو حق،لکن یجب أن لا یجوز تجاوزه،و إن أراد مطلقاً فغیر واضح،و استقرار الأجرة بمضی المدة لیس لکون المعقود علیه المنفعة مطلقاً،بل لکون المعقود علیه قد تمکّن من استیفائه ببذل العین له و تسلمه إیاها فکان قابضاً لحقه،و لأن المنفعة قد تلفت تحت یده فکانت محسوبة علیه.

و قوله:(إنّ ذکر المعین إنما کان لتقدیر المنفعة)لیس بشیء،و کیف یکون کذلک و الغرض قد یتعلق بزرع المعین،و مثل ذلک آت فی الاستئجار للسکنی فیکون الأصل ممنوعاً.

ص:213

و لو شرط الاقتصار علی المعیّن لم یجز التخطی،و لا إلی الأقل. و قوله:(إن المعقود علیه المنفعة المقدّرة بذلک المعین فهو کالمکیال) مردود،لأن الأغراض تختلف فی ذلک اختلافاً بیناً،فلا یجوز الخروج عن مقتضی العقد.و أما المکیال و المیزان فإنّ اللفظ و إن اقتضی تعیینهما،إلا أنه لما قطع بعدم تعلق الغرض بهما،و عدم التفاوت فی التقدیر بهما،أو بغیرهما بوجه من الوجوه التی لها دخل فی مقصود الإجارة،و تتفاوت به مقاصد العقلاء حکمنا بخلاف ظاهر اللفظ و ألغینا ذکر التقدیر بهما.حتی لو فرض وجود غرض صحیح فی تعیینهما حکمنا بلزوم ذلک،کما لو قطع بسلامة میزان مخصوص من العیب دون غیره من موازین البلد مثلاً،فإن تعیینه یقتضی تعینه.

و معلوم أن الأغراض تتفاوت بتفاوت المزروعات،و لیس هذا بأدون من تعیین الأثمان،مع أن تعلق الغرض بثمن دون ثمن من جنسه و نوعه أقل من تعلقها بخصوص المزروع.

و لا خفاء فی متانة القول بالتعیین و عدم جواز العدول،و ظهور قوته و وضوح حجته،لکن المشهور العدم.و المصنف فی التحریر أفتی بعدم التعیین بذلک (1)،و کلامه فی التذکرة یعطی ذلک (2)،و إن کانت العبارة لا تخلو من اضطراب،و الظاهر هو الأول.

و لا یخفی أنه لو أراد زرع الأضر لم یجز إجماعاً،و هو مستفاد من مفهوم العبارة.

قوله: (و لو شرط الاقتصار علی المعیّن لم یجز التخطی و لا إلی الأقل).

قطعاً،قضیة للشرط.

ص:214

و کذا التفصیل لو آجرها للغراس،و له الزرع و لیس له البناء،و کذا لو استأجر للبناء لم یکن له الغرس و لا الزرع.

و إذا استأجر للزرع و لها ماء دائم،أو یعلم وجوده عادة وقت الحاجة صح. قوله: (و کذا التفصیل لو أجرها للغراس،فله الزرع و لیس له البناء).

أی:و کذا التفصیل فی جواز التخطی إلی الأقل ضرراً،أو المساوی دون الأضر لو استأجر الأرض للغراس فله الزرع،لأنه أقل ضرراً من الغرس،لأن له مدة ینتظر.

و ضرره فی الأرض أقل،بضعف عروقه و قلة انتشارها بالنسبة إلی الغرس،و لیس له البناء،لأن ضرره أشد من الغرس من وجه،فإن البناء أدوم فی الأرض و أکثر استیعاباً لوجهها.

و الغرس أضر لانتشار عروقه،و استیعابه قوة الأرض،و نحوه الزرع فلا یجوز العدول من الغرس المعین إلی البناء،و کذا العکس،و هو المشار إلیه بقوله:(و کذا لو استأجر للبناء لم یکن له الغرس و لا الزرع).

قوله: (و إذا استأجر للزرع و لها ماء دائم،أو یعلم وجوده عادة وقت الحاجة صح).

الأراضی بالنسبة إلی وجود الماء للسقی إذا زرعت أقسام:منها أرض لها ماء دائم من نهر أو عین أو بئر و نحوها،و هذه یجوز إجارتها للزرع إجماعاً،للقدرة علی تسلیم المنفعة.

و منها أرض لا ماء لها دائم،و لکن تشرب من ماء یعلم وجوده وقت الحاجة،کأرض مصر التی تشرب من زیادة النیل،و الأرض التی تشرب من زیادة الفرات کالکوفة،و أرض البصرة التی تشرب من المد و الجزر،و ما

ص:215

و ان کان نادراً فإن استأجرها بعد وجوده صح،للعلم بالانتفاع،و إلا فلا.

و لو آجرها علی أن لا ماء لها،أو کان المستأجر عالماً بحالها صح،و کان له الانتفاع بالنزول فیها،أو وضع رحله،و جمع حطبه، و زرعها رجاءً للماء. تشرب من الأمطار و الثلوج التی یغلب حصولها،و هذه تجوز إجارتها قبل وجود الماء الذی یسقی منه و بعده،عملاً بالظاهر من وجوده وقت الحاجة.

و منع الجواز بعض الشافعیة (1).

و منها أرض لا ماء لها،و لا یغلب وجوده عند الحاجة،و إنما یندر ذلک،کالأرض التی إنما تشرب من المطر العظیم،أو الزیادة المفرطة النادرة الحصول،فهذه إن أجرها بعد وجود ماء یکفیها صحت الإجارة،لتحقق حصول المنفعة،و إلا فلا،لتعذرها بحسب الظاهر و الغالب.

و هذا القسم هو المراد بقوله:(و إن کان نادراً،فإن استأجرها بعد وجوده صح للعلم بالانتفاع،و إلا فلا)،فقوله:(فإن استأجرها.) جواب الشرط من قوله:(و إن کان نادراً).

قوله: (و لو أجرها علی أن لا ماء لها،أو کان المستأجر عالماً بحالها صح،و کان له الانتفاع بالنزول فیها،أو وضع رحله و جمع حطبه و زرعها رجاءً للماء).

أی:لو أجر هذه الأرض-و هی ما یندر حصول الماء الکافی لزرعها- فلا یخلو:إما أن یؤجرها علی أن لا ماء لها،أو یؤجرها للانتفاع بها بنحو النزول فیها و سکناها،أو وضع الرحل و الأمتعة فیها،أو ربط الدواب و جمع الحطب،أو یؤجرها مطلقاً من دون الأمرین مع علم المتعاقدین بعدم الماء، و بدونه،فهذه حالات أربع:

ص:216

..........

الاولی:أن یستأجرها مطلقاً علی أن لا ماء لها،و لا ریب فی الجواز، لأن منفعة الأرض غیر منحصرة فی الزرع،و إن کان المقصود الغالب استئجارها للزرع،لأن اشتراط عدم الماء ینفی کون المقصود الأصلی من استئجارها هو الزرع،فحینئذ ینتفع بها بنحو الأمور المذکورة.و کذا بالزرع لو جاء الماء،لأنه لم ینف ذلک فی العقد،و إنما نفی کونه المقصود الأصلی.

الثانیة:أن یکون المتعاقدان عالمین بالحال،فإن علمهما یقوم مقام التصریح بنفی الماء،فیکون الحکم کما سبق فی الاولی.و اقتصر فی الکتاب علی کون المستأجر عالماً بحالها،و هو صحیح،لأن المنفعة المطلوبة بالإجارة و المقصود حصولها غالباً مختصة به،فلا یقدح جهل المؤجر بالحال.

الثالثة:أن یستأجرها مصرحاً بالمنافع المخصوصة کالنزول فیها و نحوه،و الحکم کما فی الأولیین،و له الزرع رجاءً لحصول الماء علی القول بأن المنفعة لا تتعین بالتعیین بل تتقدر به،فیتجاوز إلی المساوی و الأقل، و هذه لم یتعرض لها المصنف.

الرابعة:أن یستأجرها مطلقاً من غیر تعیین للمنافع،و لا اشتراط لعدم الماء مع کونه غیر عالم بحالها،فأما أن یکون سوق الماء إلیها مرجواً،أو لا.

ففی الأول فی صحة الإجارة وجهان،و قرب فی التذکرة الجواز، لأن المنفعة مقدور علی تسلیمها عادة (1).و هو قریب،لکن یتخیر المستأجر إن احتاج سوق الماء إلی زمان،أو أخل بذلک المؤجر.

ص:217

و لیس له البناء و لا الغرس. و لو استأجر ما لا ینحسر الماء عنه غالباً للزرع بطل. و فی الثانی فی صحة الإجارة وجهان:أحدهما لا تصح،لأن المنفعة المطلوبة غالباً متعذرة الحصول،و العبارة خالیة من الثالثة،و من القسم الأول من قسمی الرابعة.

و اعلم أن المتبادر من قوله:(و لو أجرها علی أن لا ماء لها)إجارته إیاها غیر مقیدة بالزرع،و إن کان مقتضی قوله:(و إذا استأجر للزرع و لها ماء دائم.)یقتضی کون الاستئجار للزرع،لکن المطابق لما فی التذکرة و التحریر هو الأول (1)،علی أن الثانی لا تصح الإجارة إلاّ علی القول بأن المنفعة لا تتعین بالتعیین.

قوله: (و لیس له البناء و لا الغرس).

أی:لیس للمستأجر فی الصور المذکورة البناء و لا الغرس،لأن تقدیر المدة یقتضی ظاهره التفریغ عند انقضائها،و البناء و الغرس للتأبید،بخلاف ما لو استأجر مدة للبناء أو الغرس،فإن التصریح بهما صرف اللّفظ عن ظاهره.

قوله: (و لو استأجر ما لا ینحسر عنه الماء غالباً بطل).

ینبغی أن یکون المراد أنه استأجره للزراعة،أو مطلقاً و لم یشترط کونه مغموراً بالماء،و لا علم المستأجر بالحال،و إلا لم یتم له الحکم بالبطلان، و سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی عبارته ما یحقق ذلک،و إن کان بعضها لا یخلو من کلام.

و اعلم أن فی بعض النسخ التقیید بکون الاستئجار للزراعة،و هو

ص:218

و لو کان ینحسر وقت الحاجة،و کانت الأرض معروفة،أو کان الماء صافیاً یمکن مشاهدتها صح،و إلاّ فلا. المطابق لما سیأتی فی العبارة،إلا أنه غیر محتاج إلیه،لأن ترک غیر القید، و إجراء العبارة علی إطلاقها یتناول ما إذا استأجره و لم یقید بالزراعة،فإنّ الحکم لا یتفاوت،لأن المقصود الأصلی هو الزراعة،فلا حاجة إلی التقیید به فی مجیء الأحکام،کما حققناه فی المسألة السابقة.

قوله: (و لو کان ینحسر وقت الحاجة و کانت الأرض معروفة،أو کان الماء صافیاً یمکن مشاهدتها تصح،و إلا فلا).

أی:لو کان الماء الذی علی الأرض ینحسر وقت الحاجة،أی:وقت إرادة زرعها،إن کان ذلک النوع لا یزرع فی الماء،أو وقت إرادة انحساره بعد الزرع،بحیث لا یفسد الزرع به إن أمکن الزرع فی الماء،کالأرز صحت الإجارة بشرط کون الأرض معروفة عند المستأجر قبل ذلک،أو کان الماء صافیاً لا یمنع مشاهدتها المعتبرة فی الصحة،فإن انتفی الأمران فظاهر العبارة عدم صحة الإجارة.

و مال فی التذکرة إلی جواز الاستئجار عند عدم الأمرین الأولین مطلقاً، محتجاً بأن ذلک من مصلحة الزراعة من حیث أنه یقوی الأرض،و یقطع العروق المنتشرة فیها،فأشبه استتار اللوز و الجوز بقشرهما (1)،و لیس بشیء.

أما أولاً فلأنه قیاس.

و أما ثانیاً فللفرق،فإن القشر فی الجوز و اللوز محسوب منهما، بخلاف الماء.و أیضاً فإنه لما کان مخلوقاً فیهما للصیانة،کان اعتبار إزالته معرضاً اللب للفساد،و کان من ضرورتهما،بخلاف الماء بالنسبة إلی

ص:219

و لو استأجر مالا ینحسر عنه الماء للزراعة لم یجز،لعدم الانتفاع،فإن علم المستأجر و رضی جاز إن کانت الأرض معلومة، و کذا إن کان قلیلاً یمکن معه بعض الزرع. الأرض،و الأغلبیة فی أحدهما و الندرة فی الآخر،فما هنا أقرب.

و اعلم إن قوله:(و کانت الأرض معروفة)یتناول المعرفة بالوصف، فحینئذ یکون کل من معرفة الأرض بالمشاهدة السابقة علی الفرق المانع من المشاهدة،و وصفها الرافع للجهالة مصححاً للإجارة.کما أن مشاهدتها بعد الفرق إذا کان الماء صافیاً لا یمنع المشاهدة أیضاً کذلک.

لکن العبارة لا تخلو من مناقشة،لأن قوله:(و کانت الأرض معروفة) المراد:کونها کذلک حین عقد الإجارة،و حینئذ فیکون قوله:(أو یکون الماء صافیاً یمکن مشاهدتها)مقتضاه الاکتفاء بصحة الإجارة،بکونها فی حال العقد ممکنة المشاهدة،و لیس کذلک.و لو قال:و کانت الأرض معروفة و لو بمشاهدتها بعد الفرق لصفاء الماء،و نحو ذلک لکان أولی.

قوله: (و لو استأجر مالا ینحسر عنه الماء للزراعة لم یجز،لعدم الانتفاع،فإن علم المستأجر و رضی جاز إن کانت الأرض معلومة، و کذا إن کان الماء قلیلاً یمکن معه بعض الزرع).

أی:لو استأجر ما لا ینحسر عنه الماء وقت الحاجة للزراعة لم یجز، لعدم الانتفاع،و فیه مناقشتان:

إحداهما:أن هذا قد سبق،فإعادته تکرار.

و یجاب بأنه أعید لبناء ما بعده علیه،فهو کالتنقیح لما سبق.

الثانیة:أنه لا حاجة إلی التقیید بقوله:(للزراعة)،لأن إطلاق إجارة البیضاء إنما یقصد به غالباً الزرع،فالإطلاق محمول علی إرادة الزرع،کما سبق فی الأرض التی لا ماء لها.

ص:220

..........

علی أن التقیید بذلک مضر،لأنه حینئذ إنما تتمشی الصحة إذا علم و رضی،علی القول بأن ذکر خصوص المنفعة لا یقتضی التعیین،و المصنف قد استشکله.

فإن قلت:قد ارتکب مثل ذلک فی المسألة السابقة.

قلت:لما کانت المسألة السابقة إنما تتخرج بعض أقسامها علی ذلک لم یکن بد من بنائه علیه،بخلاف ما هنا،فإن الإطلاق یصح معه الحکم.

و إن کان أحد أقسام المطلق إنما یتمشی علی ذلک القول،و مع التقیید لا تصح المسألة إلاّ علی القول فظهر الفرق.

إذا عرفت هذا فاعلم إن ما لا ینحسر عنه الماء من الأرضین وقت الحاجة إلیه إذا استأجره،فإما أن یکون ماؤه قلیلاً لا یمنع أصل الزرع،فیمکن معه زرع شیء آخر،أو یکون کثیراً یمنع.و حینئذ فإما أن یعلم المستأجر الحال فی وقت الإجارة أو لا.

فإن کان الماء قلیلاً صحت الإجارة،و إن جهل المستأجر الحال کان له الفسخ و الرضا بالحصة إن کان المزروع بعض الأرض،و إن کان جمیعها مع النقیصة احتمل وجوب الأرش،و سیأتی تحقیقه عن قریب إن شاء اللّه تعالی.

و إن کان الماء کثیراً،و علم الحال و رضی صحت الإجارة و انتفع بغیر الزرع من اصطیاد و نحوه.و لو ندر انحسار الماء کان له الزرع،لعدم المانع.

و إن لم یعلم الحال:فإما أن یکون قد صرح الاستئجار بنحو الاصطیاد أولا.

ففی الأول تصح الإجارة،و یستوفی تلک المنفعة.و مع انحسار الماء بفعله بحفر بئر و نهر یجری فیه،أو مطلقاً کان له الزرع إن کان مساویاً لتلک

ص:221

و لو کان الماء ینحسر علی التدریج لم تصح،لجهالة وقت الانتفاع،إلا أن یرضی المستأجر. لو أمکن الزرع إلا أنّ العادة قاضیة بغرقها لم یجز إجارتها،لأنها کالغارقة. و لو اتفق غرقه،أو تلفه بحریق أو غیره فلا ضمان علی المؤجر، و لا خیار للمستأجر،إلا أن یتعذر الزرع بسبب الغرق،أو انقطاع المنفعة فی الضرر،أو أقل علی القول به.

و إن لم یصرح بذلک لم تصح الإجارة،نظراً إلی أن المنفعة المقصودة منتفیة.و مما قررناه یعلم أن عبارة الکتاب قاصرة عن أقسام المسألة.

قوله: (و لو کان الماء ینحسر علی التدریج لم تصح،لجهالة وقت الانتفاع،إلا أن یرضی المستأجر).

و هذا الحکم-أعنی الصحة مع رضی المستأجر-أعم من أن یستأجر مطلقاً أو للزراعة،بناء علی القول بعدم التعین بالتعیین.

و وجهه:إن علمه بالحال بمنزلة الاستئجار لغیر الزرع فی الصحة،فلا تلزم الجهالة فی الإجارة نظراً إلی المقصود،لأن الزرع علی ذلک التقدیر لیس هو المقصود الأصلی.

قوله: (و لو أمکن الزرع إلاّ أن العادة قاضیة بغرقها لم تجز إجارتها،لأنها کالغارقة).

ینبغی أن یکون هذا إذا استأجرها للزرع،أو مطلقاً و لم یعلم الحال، أما إذا علم الحال فلا مانع کالغارقة،تنزیلاً علی قصد باقی المنافع.

قوله: (و لو اتفق غرقه،أو تلف بحرق أو غیره فلا ضمان علی المؤجر و لا خیار للمستأجر،إلا أن یتعذر الزرع بسبب الغرق،أو

ص:222

الماء،أو قلته بحیث لا یکفی الزرع،أو یفسد الأرض فیتخیر فی الإمضاء بالجمیع،و یحتمل بما بعد الأرش. انقطاع الماء،أو قلته بحیث لا یکفی للزرع أو یفسد الأرض فیتخیر فی الإمضاء بالجمیع،و یحتمل بما بعد الأرش).

أی:لو اتفق علی سبیل الندرة غرق الزرع،أو تلفه بجائحة من حرق و نحوه فلا ضمان علی المؤجر و لا فسخ للمستأجر،لأن الجائحة لحقت مال المستأجر لا منفعة الأرض،فهو بمنزلة احتراق السبر ممن استأجر دکاناً لبیع السبر،فإنّ إجارة الدکان لا تنفسخ بخلاف ما لو تعذر الزرع بسبب الغرق، أو انقطاع الماء أو قلته بحیث لا یکفی للزرع،أو فسدت الأرض فبطلت قوة إنباتها،و کان ذلک فی مدة الإجارة،و هذا هو المراد من قوله:(إلا أن یتعذر.).

و قوله:(أو یفسد الأرض)عطف علی قوله:(یتعذر الزرع)و حینئذ فتنفسخ الإجارة فیما بقی مع تعطل المنفعة بالکلیة،لامتناع صحة الإجارة مع عدم المنفعة المقصودة،فیسترد حصته ما بقی من المسمی.و لا فرق بین سبق فساد الزرع علی فساد الأرض و بالعکس،و لا بین بقاء زمان یمکن الزرع فیه لو کانت الأرض سلیمة و عدمه،نظراً إلی فوات المنفعة فی متعلق الإجارة.

و فی قول الشافعیة:إن کان فساد الأرض بعد فساد الزرع لا یسترد شیئاً من المسمی،لأنه لو بقیت قوة الأرض و صلاحیتها لم یکن للمستأجر فیها فائدة بعد فوات الزرع.و کذا لا فرق بین أن یستأجر للزرع أو مطلقاً إذا تعطلت الزراعة مع احتمال الفرق،فیتخیر إذا بقی للأرض منفعة مقصودة مع الإطلاق عندنا،و مطلقاً علی القول بجواز التخطی من المعین إلی غیره و فیه قوة.

و یتخیر بین الفسخ و الإمضاء إن نقصت المنفعة،و حینئذ فیتخیر فی

ص:223

..........

الإمضاء بالجمیع،لأنه الذی وقع علیه العقد،فإذا أمضاه وجب العمل بمقتضاه.و المسمی إنما قوبل به مجموع المنفعة و لم یجعل الأجزاء فی مقابل الأجزاء.

و یحتمل أنّ له الإمضاء بما بعد الأرش،لأن الأجرة إنما هی فی مقابل المجموع و قد فات بعضه،فیجب أن یسقط قسطه.

و أیضاً فإن أبعاض المنفعة لو لم تکن مقصودة بالأجرة لم تزد الأجرة بزیادتها،و لم تنقص بنقصانها،و التالی معلوم البطلان.

و أیضاً فإن مقابلة المجموع بالمجموع یتضمن مقابلة الأجزاء بالأجزاء.

و لا ریب أن عدم اعتبار الأرش بعید جدّاً،لأنه لو فات تسعة أعشار المنفعة فمقابلة مجموع المسمی بما بقی کأنه بدیهی البطلان،و الاحتمال الأخیر أقرب.

و اعلم أن هذا الأرش أرش معاوضة،نسبته إلی المسمی کنسبة أجرة مثل ما نقص من المنفعة إلی مجموع اجرة المثل لمجموع المنفعة،لأن إیجاب أجرة مثل ما نقص ربما أحاط بالمسمی،فیستعید المستأجر الأجرة مع ملکه لباقی المنافع،و هو معلوم البطلان.

و اعلم أن التفریع فی قوله:(فیتخیر.)غیر مستقیم،لأنه ذکر أشیاء بعضها یقتضی انفساخ الإجارة کانقطاع الماء،فکیف یتفرع علیه ثبوت الخیار؟.

و اعلم أیضاً أن فی العبارة مناقشة من وجه آخر،و هی:أن استثناء قلة الماء بحیث لا یکفی للزرع من تلف الزرع بغیر الحرق غیر مستقیم،لأنه علی هذا التقدیر لا یتحقق تلف جمیع الزرع،لأن الفرض قلة الماء لا انقطاعه بالکلیة،فتبقی منه بقیة تکفی لبعض الزرع،إلا أن یدعی ارتکاب

ص:224

فإن فسخ رجع إلی أجرة الباقی و استقر ما استوفاه،و یوزّع علی المدتین باعتبار القیمة،و هی أجرة المثل للمدتین،لا باعتبار المدة، فإن تجدد بعد الزرع فله الفسخ أیضاً،و یبقی الزرع إلی الحصاد،و علیه من المسمی بحصته إلی حین الفسخ و أجرة المثل إلی الحصاد لأرض لها مثل ذلک الماء القلیل. المجاز.

قوله: (فإن فسخ رجع إلی أجرة الباقی و استقر ما استوفاه، و یوزع علی المدتین باعتبار القیمة-و هی أجرة المثل للمدتین-لا باعتبار المدة).

أی:فإن فسخ المستأجر فی الصورة المذکورة رجع إلی أجرة الباقی، و هی حصته من المسمی،و استقر ما استوفاه،أی:استقر مقابله من المسمی،فلا بد من التوزیع.

و طریقه أن یوزع علی قیمة المنفعة للمدتین،و المراد بقیمتها:أجرة المثل لها باعتبار المدتین نظراً إلی التفاوت بینهما،فإنه ربما کانت أجرة المثل لما مضی خمسین و لما یأتی أربعین مثلاً،فلو وزّع علی أجرة المثل لمجموع المدة من حیث هی هی،من غیر اعتبار خصوص المدتین لزم الظلم،فتنظر نسبة اجرة المثل لإحدی المدتین إلی مجموع اجرة المثل لهما،و یؤخذ بتلک النسبة من المسمی،فلو کانت اجرة المثل لما مضی خمسة أتساع مجموع اجرة المثل لهما،کان نصیب ما مضی من المسمی خمسة أتساعه.

قوله: (فإن تجدد بعد الزرع فله الفسخ أیضاً،و یبقی الزرع إلی الحصاد،و علیه من المسمی بحصته إلی وقت الفسخ،و اجرة المثل إلی الحصاد لأرض لها مثل ذلک الماء القلیل).

أی:إذا حصل التعیب

ص:225

و یجب تعیین المدة فی إجارة الأرض لأی منفعة کانت من زرع، أو غرس،أو بناء،أو سکنی،أو غیر ذلک،و لا یتقدر بقدر. و لا یجب اتصال المدة بالعقد،فإن عیّن المبدأ،و إلا اقتضی فی الأرض بقلة الماء فالحکم ما سبق،سواء کان ذلک قبل الزرع أو بعده،فإن کان تجدده بعد الزرع ففیه أمر آخر،و هو أنه إذا فسخ بالتّعیب وجب إبقاء الزرع إلی الحصاد،لأنه زرع بحق و ثبت الفسخ بحق فلا یجوز قلعه،بل یجب إبقاؤه،لأن له مدة تنتظر،و هی الحصاد،فعلیه من المسمی بحصته إلی حین الفسخ بالتوزیع علی المدتین کما سبق،و یسترد حصة الباقی منه،و یلزمه للإبقاء من الفسخ إلی الحصاد اجرة مثل تلک الأرض و لها مثل ذلک الماء القلیل.

و اعلم إن هذه المسألة قد سبق ذکرها لاندراجها فی قوله سابقاً:(و لو اتفق غرقه أو تلفه بحرق أو غیره.)،لأن التلف للزرع فرع تحققه، و إنما أعادها لبیان حکم وجوب إبقاء الزرع إلی الحصاد بعد الفسخ.

لکن(أیضاً)فی قوله:(فإن تجدد بعد الزرع فله الفسخ أیضاً)تشعر بعدم سبق ذکره،لأن معنی(أیضاً)مشارکة ما سبق فی ثبوت الفسخ فلا یکون مذکوراً،و لیس کذلک،فلو سکت عن قوله:(أیضاً)کان أولی.

قوله: (و یجب تعیین المدة فی إجارة الأرض لأی منفعة کانت من زرع،أو غرس،أو بناء،أو سکنی،أو غیر ذلک،و لا یتقدر بقدر).

أما وجوب تعیین المدة فلأن المنفعة لا تتعین بدون تعیینها،و أما انها لا تتقدر بقدر فلعدم التقدیر شرعاً،و الإجارة صالحة للقلیل و الکثیر،کما أن البیع صالح لنقل قلیل الماء و کثیره.

قوله: (و لا یجب اتصال المدة بالعقد،فإن عیّن المبدأ و إلا

ص:226

الاتصال.فإن استأجر للزرع فانقضت المدة قبل حصاده،فإن کان لتفریط المستأجر کأن یزرع ما یبقی بعدها فکالغاصب. اقتضی الاتصال).

قد سبق أنه لا مانع من کون مدة الإجارة متأخرة عن زمان العقد،إذا ضبطت و عینت بما لا یحتمل الزیادة و النقصان.و سبق حکایة خلاف الشیخ ورده،فحینئذ إن عیّن المبدأ فی العقد تعیّن،و إن ترک التعیین و أطلق و لم یشترط تأخر المدة عن زمان العقد حمل الإطلاق علی الاتصال،لأنه المتعارف و المتبادر،و لأن ترک التعیین دلیل علی إرادة ذلک،لأن إرادة ما لم یعین و لم یدل علیه دلیل بعید عن المعاوضات،و لأن المعاوضة تفسد بدون ذلک،و الأصل الصحة،فیراعی التمسک بالأصل ما أمکن خصوصاً مع المرجحات الباقیة.

نعم لو اتفقا علی تأخیر المبدأ و نسیا تعیینه فی العقد،فإن عدم صحته لیس بذلک البعید إذ لیس بمقصود.

قوله: (فإن استأجر للزرع فانقضت المدة قبل حصاده،فإن کان لتفریط المستأجر،کأن یزرع ما یبقی بعدها،فکالغاصب).

المراد بتفریطه:ارتکابه ما یبقی بعد المدة مع إمکان غیره الذی لا یبقی،أو أن یترک الزرع اختیاراً إلی أن لا یبقی من المدة مقدار ما یبلغ الزرع الحصاد فیه،أو الزرع ثانیاً بعد أکل الجراد الزرع الأول،أو فساده بجائحة، فإنه حینئذ بعد انتهاء المدة کالغاصب فی جواز إلزامه تفریغ الأرض من زرعه بغیر أرش،و طم الحفر،لأنه عادٍ بشغل الأرض بعد المدة،بخلاف ما لو لم یفرّط و لم یقصر،فاتفق تأخر الحصاد علی خلاف الغالب لتغیر الهواء و نحوه فإنه غیر عادٍ و لا مقصر.

فإن قیل:لا یظهر الفرق،لأن کل واحد منهما شغل الأرض بالزرع

ص:227

و إن کان لعروض برد و شبهه فعلی المؤجر التبقیة،و له المسمی عن المدة و أجرة المثل عن الزائد.و للمالک منعه من زرع ما یبقی بعد المدة علی إشکال. بحق،و بعد انقضاء المدة لا حقّ لواحد منهما فی المنفعة،لعدم تناول العقد إیاها،فإما أن یکونا معاً کالغاصب،أو یجب الإبقاء لهما معاً،و لا أثر للتقصیر و عدمه.

قلنا:بل بینهما فرق،فإن ما خرج عن المدة و إن لم یتناوله العقد، إلا أنه یستتبعه حیث لا یکون من المستأجر تقصیر،حذراً من لزوم تکلیف ما لا یطاق،فیجمع بین الحقین بإلزام أجرة المثل مع وجوب الإبقاء بخلاف ما إذا قصّر فإنه عادٍ بفعله لا عذر له.

و اعلم أنه إنما یکون کالغاصب بعد انقضاء المدة،أما قبلها فإنه مستحق بالإجارة،و قد علم مما قررنا حکمه.

قوله: (و إن کان بعروض برد و شبهه فعلی المؤجر التبقیة،و له المسمی عن المدة و اجرة المثل عن الزائد،و للمالک منعه من زرع ما یبقی بعد المدة علی اشکال).

أی:لو استأجر للزرع مدة فأراد أن یزرع ما لا یدرک فی تلک المدة، فهل للمالک منعه من ذلک؟فیه إشکال،ینشأ:من أنه ملک المنفعة للزرع،و هذا من جملة الأفراد فیکون حقاً له فلا یسوغ له منعه منه،و من أن زرعه لذلک یستلزم البقاء بعد المدة المقتضی للتصرف فی ملک المؤجر بما لا یتناوله العقد و الاحتیاج إلی المطالبة بالتفریغ،و ربما اقتضی ذلک نقصاً فی الأرض،فیکون له منعه منه،و اختاره الشیخ فی المبسوط (1).

و یضعّف بمنع الکبری،فإنه لیس کل ما لم یتناوله العقد من التصرفات

ص:228

..........

بحسب المنع مما یستلزمها،لأنها قد ثبتت تبعاً،و لا یکون العقد متناولاً لها فکیف یمنع منها؟ و التحقیق أن یقال:لا یخلو الحال من أن یکون عقد الإجارة للزرع مدة معینة بحیث یتناول زرع ما یبقی بعد المدة،أو لا.فإن کان الأول فلا وجه للمنع بعد استحقاقه بالعقد،و إن کان الثانی فلا وجه للتجویز لاختصاص العقد بما سواه.

فنقول:لا ریب أن الاستئجار للزرع مطلقاً یتناول المتنازع،لکن تعیین المدة هل یقتضی إخراج ما لا ینتهی عند انتهائها أم لا؟یحتمل الأول، لأن مقتضی التعیین عدم الاستحقاق بعدها،فلا یستحق زرع ما یبقی بعدها.و فیه منع،إذ لا دلالة للتعیین علی الاستحقاق و عدمه بإحدی الدلالات الثلاث،و لو سلّم فالملازمة ممنوعة.

و یحتمل الثانی،لانتفاء المقتضی للتخصیص،فیجب التمسک بالعموم.

فإن قیل:تعیین المدة دلیل علی إرادة التفریغ بعدها.

قلنا:هو مشعر بذلک،و لو سلّم فلا ینهض مخصصاً للعموم،إذ یمکن أن یجمع بین الزرع الآن و التفریغ بعد المدة.

فإن قیل:إجراء لفظ الزرع علی حقیقته مع التقیید بالمدة یقتضی عدم اندراج زرع ما یبقی بعدها،فلا ینتفع به من جهة کونه زرعاً إذا بلغ بعد المدة.

قلنا:لمانع أن یمنع کون الزرع حقیقة فی إلقاء البذر فی الأرض علی وجه یبلغ الحصاد،بل هو أعم من ذلک،لأن المعروف أنه إلقاء البذر فی الأرض للاستنبات،و اللغة و العرف شاهدان بذلک.و هذا المعنی صادق فی

ص:229

فإن زرع بغیر إذنه لم یکن له المطالبة بإزالته،إلا بعد المدة. و لو استأجر مدة لزرع لا یکمل فیها،فإن شرط نقله بعد المدة لزم،و إن أطلق احتمل الصحة مطلقاً و بقید إمکان الانتفاع المتنازع،فإن تم هذا فعدم المنع أقوی.

و اعلم أنه یجیء هنا احتمال المنع،سواء کان ما یزرع مما ینتفع به من جهة کونه زرعاً فی المدة،باعتبار نقله إلی أرض أخری أو الانتفاع به قصیلاً کما لو کان شعیراً أم لا،لأن بقاءه بعد المدة یقتضی شغل ملک المالک بما لا یتناوله العقد کما قررناه،فیکون خارجاً من العقد علی الاحتمال،بخلاف ما لو استأجر لزرعه تعییناً فإنه قد قطع بوقوع العقد علیه.

قوله: (فإن زرع بغیر إذنه لم تکن له المطالبة بإزالته إلا بعد المدة).

هذا علی القول بعدم استحقاق المالک المنع واضح،أما علی القول به فیشکل،لأن المستأجر قد شغل الأرض بغیر ما یستحقه،فله مطالبته بالإزالة و زرع ما یسوغ له،کما لو استأجر لحمل القطن فحمل الحدید.

و العجب أن الشیخ حکم بأن للمالک المنع،و لم یجوّز له المطالبة بالإزالة لو زرع بغیر إذن،محتجاً بأن له حق الانتفاع بالأرض فی تلک المدة بالزراعة،فهو مستوفٍ لمنفعته (1).و لو کان هذا صحیحاً لم یکن للمالک المنع من أول الأمر،لأنه قد رضی بکل ما اقتضاه عقد الإجارة،فإذا کان هذا من مقتضیاته لم یکن له منع.

قوله: (و لو استأجر مدة لزرع لا یکمل فیها،فإن شرط نقله بعد المدة لزم،و إن أطلق احتمل الصحة مطلقاً،و بقید إمکان الانتفاع).

أی:لو خص الإجارة

ص:230

..........

بزرع ما لا یکمل فی المدة المعینة فی العقد غالباً،فإما أن یشترط أنه إذا انقضت المدة ینقل ذلک الزرع من الأرض،أو یشترط تبقیته إلی زمان أخذه عادة،أو یطلق.

فإن شرط النقل فلا بحث فی الصحة،إذ لا مانع،و ینبغی أن یقیّد بما إذا کان مثل ذلک مقصوداً فی العادة،فلو استأجر للزرع یوماً و یومین مثلاً فالذی یناسب الباب و یوافق أصول المذهب عدم الصحة.

و إن شرط التبقیة إلی زمان أخذه لم یصح،للجهالة،و لأن ذلک یقتضی التناقض،فإن تقدیر المدة یقتضی النقل بعدها و الشرط یخالفه،قاله فی التذکرة (1).و فیه نظر،لأن تقدیر المدة لا یقتضی النقل بعدها،و إنما یقتضی تعیین زمان الاستحقاق و هو غیر متعرض إلی سواه.نعم ذلک یقتضی کون التعیین للمدة لغواً.و لم یذکر المصنف هنا هذا القسم.

و إن أطلق فوجهان:

أحدهما:الصحة،لحصول المقتضی و هو الإیجاب و القبول من جائزی التصرف،و انتفاء المانع إذ لیس إلا کون المدة غیر کافیة لإدراک الزرع،و هو غیر صالح للمانعیة،لأن أقصی ما یقال فیه لزوم التجوز بلفظ الزرع و لا محذور فیه،لأن العدول إلی المجاز مع القرینة الدالة علی الإرادة متعین.

الثانی:تقیید الصحة بإمکان الانتفاع،و معناه الحکم بالصحة إن کان المزروع فی تلک المدة مما ینتفع به.

و لقائل أن یقول:إن التقیید فی هذا الوجه بإمکان الانتفاع یقتضی الصحة علی الأول مع إمکان الانتفاع و عدمه،و هو مشکل،فإن الإجارة إنما

ص:231

..........

تصح علی تقدیر الاعتداد بالمنفعة بدونه.

و احتمل فی التذکرة (1)الصحة إذا أمکن أن ینتفع بالأرض فی زرع ضرره کضرر الزرع المشروط أو دونه إن جوّزنا التخطی مع التعیین،مثل أن یزرع شعیراً یأخذه قصیلاً،لأن الانتفاع بها فی بعض ما أقصاه العقد ممکن، و إن لم یکن کذلک لم یصح،لأنه أکثری للزرع ما لا ینتفع به فیه فأشبهه إجارة السبخة له.

و علی هذا فیکون المراد بالانتفاع فی العبارة:الانتفاع بها بنوع آخر من الزرع یمکن بلوغه فی تلک المدة.إلا أن هذا لا یستفاد من العبارة،لعدم وجود ما یدل علیه،و إذا نزّل الانتفاع علی ظاهره-و هو المطلق-ورد علیه ما قلناه من لزوم الجواز مع عدم النفع أصلاً علی الاحتمال الأول-أعنی احتمال الصحة-مطلقاً،و هو باطل.

و کذا یرد ذلک علی ما إذا شرط النقل بعد المدة بل هو أظهر،و بهذا یظهر (2)أن ما فهمه الشارحان من إطلاق المنع لا یستقیم،لأن ما اعتذر به الفاضل ولد المصنف من عدم تحقق القلع (3)منتف مع اشتراطه.

فإن قیل:فکیف صح العقد مع شرط النقل وجهاً واحداً،مع أن احتمال التقیید بإمکان الانتفاع أیضاً قائم بعین ما ذکر من الدلیل؟ قلنا:الفرق أنه مع اشتراط النقل لا یراد الزرع حقیقة إنما یراد مجازه، فلا حاجة إلی اعتبار الانتفاع بالزرع حینئذ بخلاف ما إذا لم یشترط القلع.

و لقائل أن یقول:إنه إذا أمکن الانتفاع بالتخطی المذکور مع اشتراط

ص:232

فعلی الأول احتمل وجوب الإبقاء بالأجرة. النقل أمکن إجراء اللفظ علی حقیقته أیضاً،فیجیء احتمال تقیید الصحة به کما فی الإطلاق،وقوفاً مع الحقیقة بحسب الإمکان فاللازم أحد أمرین:

إما ارتکاب المجاز فیهما بقرینة اشتراط النقل فی الأول،و تعیین مدة لا یکمل فیها الزرع فی الثانی.

أو الاقتصار علی موضع الانتفاع بالزرع بحیث یکمل بمقتضی التخطی وقوفاً مع الحقیقة.

و الأصح الصحة مطلقاً،لأن القول بالتخطی غیر مرضی،و لو قلنا به فکذلک تمسکاً بظاهر اللفظ،بل لو تناول اللفظ کلا من النوعین بعمومه لکان ارتکاب المجاز خیراً من تخصیصه بواحد،و ینبغی التأمل لذلک،لأنه زلة قدم.

قوله: (فعلی الأول احتمل وجوب الإبقاء بالأجرة).

وجه الاحتمال أنه غیر متعدٍ بالزرع،فوجب إبقاؤه عملاً بمقتضی قوله علیه السلام:«لیس لعرق ظالم حق» (1)مع ضعف المفهوم.و یحتمل العدم،لأنه دخل علی أن لا حقّ له بعد المدة،لأن منفعة المدة هی المبذولة فی مقابلة العوض،فلا یستحق بالإجارة شیئاً آخر.

و لا یرد ما إذا تخلف إدراک الزرع فتجاوز المدة،فإن التکلیف بالإزالة مع کونه معذوراً،و أن ذلک مفضٍ إلی ضیاع ما له،و لم یدخل فی حال العقد علیه باطل،فجمع بین الحقین لوجوب الإبقاء بالأجرة،بخلاف ما إذا دخل حال العقد عالماً بعدم إدراک الزرع فی المدة،فإنه لا وجه لوجوب الإبقاء حینئذٍ،و هو قوی.

ص:233

و لو شرط التبقیة إلی وقت البلوغ تجهل العقد. و لو استأجرها للغرس سنة صح،و له أن یغرس قبل الانقضاء، فإن شرط القلع بعد المدة،أو لم یشترط جاز القلع و لا أرش علی أحدهما.

و اعلم ان الشارح قال فی الحدیث السابق:إن الأصولیین أجمعوا علی حجیة دلالة المفهوم فی هذا الحدیث (1)،و هذا فاسد من وجوه:

الأول:إن البحث عن هذا الحدیث و نحوه وظیفة الفقیه دون الأصولی،و الإجماع الذی ادعاه لم یسمع من أحد من الأصولیین ما یصدقه بعد التتبع الکثیر.

الثانی:إن حجیة مفهوم الصفة من المفهوم المخالف لم ینعقد الإجماع علیها فی شیء أصلاً،فإن دل دلیل علی حقیة المفهوم فالحجیة من جهة الدلیل لا من جهة المفهوم.

الثالث:إن حقیة هذا المفهوم المخصوص لم یثبت بدلیل من إجماع و غیره،فینبغی تأمل ذلک.

قوله: (و لو شرط التبقیة إلی وقت البلوغ تجهل العقد).

و ذلک لأن محل البلوغ یحتمل الزیادة و النقصان فیتحقق باشتراط الجهالة،و ذلک یفضی إلی جهالة العقد من حیث ان التراضی بالعقد إنما کان مع الشرط فیبطلان.

قوله: (و لو استأجرها للغرس سنة صح،و له أن یغرس قبل الانقضاء،فإن شرط القلع بعد المدة أو لم یشرط جاز القلع،و لا أرش علی أحدهما،و یحتمل مع عدم الشرط منع المالک من القلع لا

ص:234

و یحتمل مع عدم الشرط منع المالک من القلع لا الغارس، الغارس).

لا ریب أنه یجوز الاستئجار للغرس مدة معینة،قلیلة کانت أو کثیرة بلا خلاف بین العلماء،فإذا استأجر سنة فإما أن یشترطا القلع بعد السنة،أو یشترطا التبقیة،أو یسکتا عنهما معاً.

فإن شرطا القلع صح العقد،إذ لا مانع،و لعموم قوله علیه السلام:

«المؤمنون عند شروطهم» (1)فحینئذٍ یؤمر المستأجر بالقلع بعد المدة،و لیس علی المالک أرش النقصان بسببه عملاً بمقتضی الشرط،و لا یجب علی المستأجر أیضاً تسویة الأرض،و لا أرش نقصانها إن نقصت لمثل ما قلنا.

و لو اتفقا علی الإبقاء بأجرة و مجاناً،أو علی نقل الغرس إلی مالک الأرض جاز،لأن الحق فی ذلک إلیهما.و إن شرطا التبقیة بعد المدة لم یصح لجهالة المدة،فاشتراطها یقتضی تجهیل العقد.

و للشافعیة قول بالصحة،لأن الإطلاق یقتضی الإبقاء عندهم فلا یضر شرطه (2).و کلاهما مردود،فعلی البطلان یجب علی المستأجر فی المدة أجرة المثل،و بعدها الحکم علی ما یذکر فی الإطلاق.

و إن أطلقا العقد و لم یشرطا واحداً من الأمرین صح العقد عندنا، و بعض الشافعیة جعل الإجارة هنا کالإجارة لزرع ما لا یدرک فی المدة (3)، فحینئذ بعد المدة إن اختار المستأجر القلع کان له ذلک،لأنه ملکه فله أخذه،و لأن مقتضی الإجارة مدة التفریغ بعدها.

و لا یجب علیه تسویة الحفر،و إصلاح الأرض،و لا أرش نقصانها

ص:235

..........

لثبوت ذلک له بمقتضی الإجارة،و هو مختار المصنف هنا و فی التحریر (1).

و صرح فی التذکرة بوجوب الأرش و طم الحفر،لأنه أدخل النقص علی ملک الغیر بغیر إذنه،و تصرف فی أرضه بالقلع لتخلیص ملکه بعد خروجها من یده (2).و فیه منع،لأن تحدید المدة فی الإجارة یقتضی التفریغ بعدها، فیکون مأذوناً فیه بهذا الاعتبار،بخلاف ما لو قلع فی أثناء المدة.

و إن اختار المالک القلع ففیه وجهان:أصحهما-علی ما اختاره فی الکتاب-أن له ذلک مجاناً عملاً بمقتضی تحدید المدة فی العقد.

و یحتمل منعه من القلع مجاناً،لأنه غرس محترم صدر بالإذن، و لمفهوم قوله علیه السلام:«لیس لعرق ظالم حق» (3).

و فائدة التحدید بالمدة یجوز أن یکون منع إحداث الغرس بعدها.

و یضعّف بأن الغرس بعد انقضاء مدة الاستحقاق لیس بمحترم،و لیس بحق،علی أنه لو کان مستحقاً للإبقاء لم تجب الأجرة.کذا قیل،و فی هذا الأخیر نظر،لأنه ربما کان مستحقاً للإبقاء بالأجرة لا مطلقاً.و أما تحدید المدة فمعلوم أن المراد به تعیین قدر المنفعة المستحقة بالإجارة،إذ لا یتعین إلا بالزمان.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن قول المصنف:(و لو استأجرها للغرس سنة صح)أراد به المخالفة لاستئجارها لزرع مدة لا یدرک فیها،فإن فی الصحة کلاماً.

و الفرق:إن للزرع مدة،تنتظر و لا یکمل بدونها،و هی المقصودة

ص:236

فیتخیّر بین دفع قیمة الغراس و البناء فیملکه مع أرضه،و بین قلعهما مع أرش النقص،و بین إبقائهما بأجرة المثل. غالباً،بخلاف الغرس فإنه للتأبید فلا تتفاوت فیه المدة قصیرة کانت أو طویلة،و ان کان یفنی فی الطویلة جدّاً،لکن لیس لفنائه جملة أمد المعلوم بحسب العادة.

و قوله:(و له أن یغرس قبل الانقضاء)أراد به المخالفة بین الغرس و الاستئجار للزرع مدة یکفیه،ثم یتراخی إلی أن یبقی منها ما لا یکفی،فإنه یحتمل منعه حینئذ من الزرع،و الفرق ما قلناه.

و قوله:(و یحتمل مع عدم الشرط منع المالک من القلع لا الغارس) أراد به أنه إذا لم یشترط القلع فی العقد یحتمل منع مالک الأرض من قطع الغرس مجاناً من دون أرش النقص بدلیل قوله بعد:(و بین قلعها مع أرش النقص)و ما اختاره هنا و فی التحریر (1)أقوی فلکل منهما القلع مجاناً.

و هل یجبر المستأجر علیه لو امتنع؟لم یتعرض إلیه المصنف هنا لکن استحقاق القلع یقتضیه،لأنه فرع عدم استحقاقه الإبقاء فیکون ظالماً له، و هو قوی متین.

قوله: (فیتخیر بین دفع قیمة الغرس و البناء فیملکه مع أرضه، و بین قلعهما مع أرش النقص،و بین إبقائهما بأجرة المثل).

هذا تفریع علی الاحتمال،أعنی احتمال منع المالک من القلع مع عدم الشرط،أی:فعلی هذا یتخیر بین ثلاثة أشیاء:

أحدها:دفع قیمة الغرس و البناء،و لم یجر للبناء فی أول المسألة

ص:237

و إن استأجر للسکنی وجب مشاهدة الدار،أو وصفها بما یرفع الجهالة،و ضبط مدة المنفعة و الأجرة. ذکر،لکنه کالغرس فی ذلک،فإذا دفع قیمتهما إلی المستأجر ملکهما مع أرضه،و یشکل إطلاق ذلک،لأن تملک مال الغیر بالقیمة من دون رضاه باطل بنص الکتاب و السنة.و المصنف لا یقول به،و قد سبق فی کلامه فی العاریة و الشفعة و الغصب ما یشهد لذلک،و إن کان حکم الغصب قد یخالف الباقی.نعم یستقیم هذا علی قول الشیخ (1)،إلا أنّ تنزیل العبارة علیه بعید،فلا بد من التقیید بالرضاء کما صرح به فی التذکرة (2)،و إن توقف فی التحریر (3).

الثانی:القلع مع أرش النقص،و هو واضح،لأن فیه جمعاً بین الحقین،و طریق معرفة الأرش هنا أن یقوم قائماً بالأجرة و مقلوعاً،فالتفاوت بین القیمتین هو الأرش.

الثالث:الإبقاء بأجرة المثل،و یجب أن یکون هذا مقیداً برضی المستأجر أیضاً،کما فعل فی التذکرة (4)،لأن بقاء الغرس و البناء فی الأرض لو کان واجباً لکان وجوبه لکونه حقاً للمستأجر،فلا یمنع من القلع فکیف یمنع منه بدون التفریغ؟ لا یقال:یلزم منه التصرف فی أرض المالک بغیر إذنه.

لأنا نقول:بل هو بالإذن،لما قلناه من أن تحدید المدة فی الإجارة یقتضی انتفاء الاستحقاق و التفریغ بعدها.

قوله: (و إن استأجر للسکنی وجبت مشاهدة الدار،أو وصفها بما یرفع الجهالة،و ضبط مدة المنفعة و الأجرة).

إذا استأجر داراً للسکنی فلا بد من معرفة الدار إما بالمشاهدة،أو

ص:238

و لو استأجر سنتین بأجرة معینة و لم یقدّر لکل سنة قسطاً صح. وصف الدار المعینة التی یراد إجارتها بما یرفع الجهالة و یدفع الغرر.

و لا تجوز إجارة دار موصوفة فی الذمة،لما نبّهنا علیه فی أول الإجارة من أن ذلک لا ینضبط بالوصف،إذ لا یجوز السلم فیه.

و لا بد من ضبط المنفعة بذکر مدة السکنی،بحیث لا تحتمل الزیادة و النقصان،و کذا الأجرة علی ما سبق دفعاً للغرر عن العوضین.

قوله: (و لو استأجر سنتین بأجرة معینة،و لم یقدر لکل سنة قسطاً صح).

لوجود المقتضی و انتفاء المانع،کما لو باع أعیاناً تختلف قیمتها،لا یجب تقدیر حصة کل عین منها،و کما لو أجر سنة لا یجب تقدیر حصة کل شهر،و کذا الشهر لا یجب تقدیر أجرته علی أیامه.

و قال بعض الشافعیة:یجب أن تقدر حصة کل سنة من الأجرة،لأن الإجارة معرضة للفسخ بتلف المعقود علیه و نحوه،فإذا أطلق الأجرة لجمیع المدة ثم لحقها الفسخ بتلف العین أو غیره تنازعا فی قدر الواجب،و احتیج إلی التقسیط علی أجزاء المدة علی حسب قیمته،و ذلک مما یشق و یتعسر جدّاً (1).و بالتقدیر ینتفی ذلک،و تبطل بالسنة الواحدة و ما دونها،فإن ما ذکروه وارد فیها،و النزاع ینقطع بتوزیع الأجرة علی منافع السنتین کالسنة.

إذا تقرر هذا،فلو قدّرت حصة کل جزء من أجزاء المدة من الأجرة

ص:239

و لو سکن المالک بعض المدة تخیّر المستأجر فی الفسخ فی الجمیع،أو فی قدر ما سکنه فیسترد نصیبه من المسمی،و فی إمضاء الجمیع فیلزمه المسمی،و له أجرة المثل علی المالک فیما سکن. تعینت وفاء بما وقع علیه العقد.

قوله: (و لو سکن المالک بعض المدة تخیّر المستأجر فی الفسخ بالجمیع،أو فی قدر ما سکنه فیسترد نصیبه من المسمی،أو فی إمضاء الجمیع فیلزمه المسمی و له اجرة المثل علی المالک فیما سکن).

لا یخفی أنه لو سکن المالک الدار المؤجرة بعض مدة الإجارة کان غاصباً،فیتخیر المستأجر:بین فسخ العقد فی الجمیع،لفوات بعض ما وقع علیه العقد بفعل المالک فتبعضت الصفقة فیسترد المسمی إن فسخ، و بین الفسخ فی قدر ما سکنه المالک،لأنه الذی فات.

و لا یقدح تبعض الصفقة علی المالک هنا،لأن ذلک بفعله،فإن فسخ فیه وجب التقسیط علی نحو ما سبق،فیسترد نصیب ما سکنه المالک من المسمی.

و بین إمضاء الجمیع،فیلزمه المسمی و له اجرة المثل علی المالک فیما سکن،لأنه عوض المنفعة المستحقة له.

و فی التحریر:أن اجرة المثل لو نقصت عن المسمّی لا یضمن المستأجر الزائد (1)،و هو حسن.و لا فرق فی ذلک بین کون سکنی المالک قبل القبض أو بعده،بخلاف غصب الأجنبی فإنه موجب للخیار قبل القبض لعدم حصول التسلیم الواجب بالعقد لا بعده،فیکون الغصب من المستأجر.

و یثبت الخیار فیما لو سکن المؤجر بعض المدة فی ذلک البعض،دون غصب الأجنبی علی الأصح کما سبق.و الفرق کون ذلک من قبل المالک فهو

ص:240

و له أن یسکّن المساوی أو الأقل ضرراً إلا مع التخصیص، المبعض للصفقة،حیث إن المنافع لکونها معلومة-و إنما توجد علی التدریج-لا یمکن تسلیمها دفعة واحدة.

فإذا رفع ید المستأجر عن العین،و وضع یده کانت من ضمانه،لأن المستأجر لم یتسلمها،و من ثم لا یفرق بین ما إذا کان ذلک قبل تسلیم العین إلی المستأجر و بعده،بخلاف ما إذا غصبها غاصب أجنبی بعد التسلیم،لأن الواجب علی المؤجر-و هو تسلیم العین-قد وجد و تمت المعاوضة،فلا یجب علی المؤجر حفظها من أن یغصبها غاصب،لأن الواجب علیه بمقتضی عقد الإجارة-و هو رفع یده عن العین و تسلیمها إلی المؤجر-قد فعله.

أما وضع یده علی العین،و منع المستأجر من المنافع فإنه ممنوع منه، و هو قادر علی اجتنابه،فإذا أقدم علیه فقد أتلف المنفعة علی المستأجر قبل قبضها،فیترتب علیه الحکم.

و قد صرّح المصنف فی التذکرة فیما لو استأجر الدار سنة فسکنها شهراً،ثم ترکها و سکنها المالک بقیة السنة:بأنه یتخیر بین الفسخ فی باقی المدة و إلزام المالک بأجرة المثل (1).

فرع:لو سکن المستأجر بعض المدة،ثم سکن المالک کان للمستأجر الفسخ فیما بقی بعد سکناه،نص علیه فی التذکرة (2)،و وجهه ظاهر.

قوله: (و له أن یسکن المساوی أو الأقل ضرراً،إلا مع التخصیص).

أی:للمستأجر ذلک،و ظاهر العبارة أن هذا الحکم فیما إذا استأجر

ص:241

و یضع فیه ما جرت عادة الساکن من الرحل و الطعام،دون الدواب و السرجین و الثقیل علی السقف.

و له إدارة الرحی فی الموضع المعتاد،فإن لم یکن لم یکن له ، الدار للسکنی من دون تعیین الساکن،و هو صحیح فی نفسه،فإنه لا یجب تعیین الساکنین،و لا ذکر عددهم،و صنفهم من رجال و نساء و صبیان،خلافاً لبعض الشافعیة (1).

بل و لا یجب ذکر السکنی و لا صفتها،تمسکاً بأصالة البراءة،فإذا استأجر داراً للسکنی،أو مطلقاً صح و ملک منافع سکناها،فله أن یسکن بنفسه،و من شاء معه من عیاله و من یتبعه.و له أن یسکن من شاء ممن یساویه فی الضرر،أو ینحط عنه فیه،نظراً إلی أن إطلاق العقد و إن لم یقتض تعیینه،لکن ظاهر الحال اقتضی تقدیر حال الساکن بحال المستأجر فی الضرر،و نقل عدم الخلاف فی ذلک فی التذکرة (2).و لا یمنع دخول زائر،و ضیف،و نحوهما حملاً علی المتعارف.

إذا عرفت ذلک،فلو استأجر لسکناه فهل یتعین؟صرح فی التذکرة فیما إذا استأجر الأرض لزرع معین،حیث یجوز له التخطی إلی المساوی و الأقل ضرراً:إنه یجوز التخطی فی الاستئجار لسکناه إلی المساوی و الأقل ضرراً (3)،و علی ما اخترناه فی الزرع لا یجوز التخطی هنا أیضاً.

قوله: (و یضع فیه ما جرت عادة الساکن من الرحل و الطعام دون الدواب و السرجین،و الثقیل علی السقف،و له إدارة الرحی فی الموضع

ص:242

التجدیدو یجوز استئجار الدار لیعمل مسجداً یصلّی فیه.

و کذا إلی العشی،إلا أن یتعارف الزوال. و لو قال:إلی النهار فهو إلی أوله،و لو قال:نهاراً فهو من الفجر إلی الغروب،و لیلاً إلی طلوع الفجر.و إذا نمت الأجرة المعیّنة فی ید المستأجر فالنماء للمؤجر إن کان منفصلاً، یقتضی أن الأولی هی المغرب.

فإذا أقّتت المدة فی الإجارة بالعشاء حمل الإطلاق علی أول الوقت، کما إذا أقّتت بشهر کذا فإنه یحمل علی أول الشهر.و کذا التأقیت باللیل یحمل علی أوله،فتکون فی الموضعین الغایة غروب الشمس.و ذهب أبو حنیفة إلی أن تأقیت المدة بالعشاء یقتضی کون آخرها زوال الشمس (1).

قوله: (و کذا العشی،إلا أن یتعارف الزوال).

أی:و کذا العشی إذا أقّتت المدة به فهو الغروب عملاً بالمتعارف،إلا أن یکون المتعارف أنه زوال الشمس.

و یحتمل أن یکون الاستثناء راجعاً إلیه و إلی العشاء،فإن العرف إذا استقر علی أن العشاء هو الزوال وجب المصیر إلیه.إلا أن هذا بعید عن المتفاهم فی العشاء بخلاف العشی،و لا دلیل علی أن أحدهما هو الآخر.

قوله: (و لو قال:إلی النهار فهو إلی أوله).

فإن الانتهاء إلی أوله یصدق معه الانتهاء إلیه.

قوله: (و إذا نمت الأجرة المعینة فی ید المستأجر فالنماء للموجر إن کان منفصلاً).

أی:إذا کانت الأجرة معینة إما لتعیینها بتشخیصها فی العقد،أو

ص:244

فإن انفسخت الإجارة ففی التبعیة إشکال،بخلاف المتصلة و ظهور البطلان فإنها تابعة فیهما. لتعیین المستأجر ما فی ذمته فی شیء،و قبض المؤجر إیاه أو وکیله و حینئذ فنماؤها فی ید المستأجر للمؤجر،لأنه تابع للملک،و هذا إذا کان منفصلاً کالولد و الثمرة.

و لا یخفی أن النماء المتصل أیضاً کذلک،لکنه مع انفساخ الإجارة یتبع العین فی الرجوع إلی ملک المستأجر،فلذلک قیّد بالمنفصل.

قوله: (فإن انفسخت الإجارة ففی التبعیة إشکال).

ینشأ:من أنه نماء حصل فی ملکه فیختص به،و من أنه إنما دخل فی ملکه بتبعیة الأصل،و قد خرج الأصل عن ملکه فلیتبعه النماء.و هو ضعیف،لأن الأصل إنما خرج عن ملکه لانفساخ عقد الإجارة الذی هو سبب ملکه إیاه،فوجب عود کل من العوضین إلی مالکه.و أما النماء فلیس سبب ملکه عقد الإجارة،بل ملک الأصل فی وقت حصول النماء،و هذا لم یزل، و للاستصحاب،و الأصح عدم التبعیة.

و ربما بنی الوجهان علی أن الفسخ یرفع العقد من أصله،أو من حینه،و لا ریب فی فساد الأول.

قوله: (بخلاف المتصلة،و ظهور البطلان فإنها تابعة فیهما).

أی:بخلاف النماء المتصل،فإنه تابع للأصل إذا عرض الفسخ أو الانفساخ،لأنه جزء من المسمی حقیقة،فیمتنع الانفساخ فی الأصل و بقاء الجزء،لما فی ذلک من الضرر،مع لزوم ملک جزء من أحد العوضین مع فوات الآخر جمیعه و هو باطل.و کذا إذا انفسخ البیع،و قد زاد أحد العوضین زیادة متصلة فإنها تتبع الأصل،لمثل ما قلناه.

و کذا إذا ظهر بطلان عقد الإجارة لوجود مانع أو فقد شرط،فإن کلا من

ص:245

و الأقرب عدم إیجاب الخیوط علی الخیّاط،و استئجار کل من الحضانة و الرضاع لا یستتبع الآخر، العوضین باق علی ملک صاحبه،فالنماء له سواء کان متصلاً أو منفصلاً،لأنه نماء ملکه.و الضمیر المفرد فی قول المصنف:(فإنها تابعة فیهما)یعود إلی (المتصلة)التی هی صفة لمحذوف-و هو النماء-بتأویل الزیادة،فإن النماء زیادة،و المثنی یعود إلی المتصل فی الانفساخ،و المطلق فی ظهور البطلان.

قوله: (و الأقرب عدم إیجاب الخیوط علی الخیّاط).

وجه القرب أن الإجارة إنما تقع علی المنافع بالأصالة،فلا تجری علی الأعیان و لا تتناولها.

و یحتمل وجوبها علیه،لتوقف الخیاطة علیه.و الأصح عدم الدخول إلا أن تطّرد العادة بکونها علی الخیاط،فتدخل تنزیلاً للإطلاق علی المتعارف.

قوله: (و استئجار کل من الحضانة و الرضاع لا یستتبع الآخر).

أی:الاستئجار لهما،فتوسع بإطلاق الاستئجار علیهما.ثم إن الإرضاع و الحضانة منفعتان مستقلتان غیر متلازمتین،فلا تدخل إحداهما فی العقد علی الأخری.و یجوز إفراد کل منهما بعقد،و لا تستتبع المعقود علیها الأخری،لأن الحضانة عبارة عن حفظ الطفل،و تعهده بغسله،و غسل رأسه،و ثیابه،و خرقه،و تطهیره من النجاسات،و تدهینه،و تکحیله، و إضجاعه فی المهد و ربطه و تحریکه لینام،و الإرضاع أمر خارج عن ذلک.

و قال بعض الشافعیة:إن کلا منهما یستتبع الآخر،لأنه لا یتولاهما فی العادة إلا المرأة الواحدة (1)،و لیس بشیء.و آخرون:إن الإرضاع یستتبع

ص:246

فإن ضمهما فانقطع اللبن احتمل الفسخ،لأنه المقصود و التقسیط و الخیار. الحضانة دون العکس،لأن الإجارة إنما تقع علی المنافع،و الأعیان تابعة (1).و یرده أن هذا الفرد مستثنی بالنص،علی أن الاستئجار للإرضاع یتناول منفعة و عیناً.

قوله: (فإن ضمهما فانقطع اللبن احتمل الفسخ لأنه المقصود، و التقسیط،و الخیار).

هذه الاحتمالات الثلاثة إنما تتفرع علی الأقوال الثلاثة فی کون الحضانة و الإرضاع مستقلین،و عدمه.و قول المصنف:(لأنه المقصود) یرشد إلی ذلک،لکن لا یحسن ذلک،لأن المتبادر من العبارة أن الاحتمالات علی ما اختاره المصنف من أن کل واحد منهما لا یستتبع الآخر.

و فی قوله:(احتمل الفسخ)توسع،لأن المطابق للتعلیل-و لمقصوده فی التذکرة (2)-الانفساخ.

و تحقیق ما هناک:أنه إذا استأجر للإرضاع و الحضانة معاً فانقطع اللبن،فإن قلنا إن المقصود بالذات و المقصود علیه بالأصالة هو الإرضاع انفسخ العقد،لفوات مقصود الإجارة،و لا اعتبار بالإجارة لتبعیتها.

و إن قلنا المعقود علیه بالأصالة الحضانة و الإرضاع تابع لم یبطل العقد،لبقاء المعقود علیه بکماله،لکن للمستأجر الخیار،لأن انقطاع اللبن عیب.

و إن قلنا باستقلالهما،و أن کل واحد منهما مقصود بنفسه انفسخ العقد فی الإرضاع و سقط قسطه من الأجرة،و یتخیر المستأجر فی فسخه فی الباقی لتبعض الصفقة.

ص:247

و فی إیجاب الحبر علی الناسخ،و الکش علی الملقح،و الصبغ علی الصبّاغ إشکال. و إذا عرفت ما قلناه ظهر لک أن الذی یتفرع علی مختار المصنف هو التقسیط،و الباقی ساقط.و لو أنه أتی بالاحتمالات الثلاثة فی التبعیة بین الإرضاع و الحضانة و عدمها لحسن ما ذکره،و بنیت الاحتمالات فی الفرع علی الاحتمالات فی الأصل.

و قد اضطرب کلام الشارح حیث جعل المذکور فی العبارة احتمالین:

الفسخ،فحکم بالتقسیط،و لا شک أنه غلط،لأن المراد حصول الفسخ فی الجمیع،و لو لاه لکان قول المصنف:(لأنه المقصود)فاسد.

الثانی:الخیار (1).

و فی حواشی شیخنا الشهید:إن التقسیط ملزوم للخیار باعتبار تبعض الصفقة،فلا یجعل احتمالاً برأسه.و مقتضاه کونهما احتمالین:الانفساخ فی الکل،و الانفساخ فی البعض مع ثبوت الخیار.

و هذا و إن کان صحیحاً فی نفسه،إلا أنه غیر مراد،لأن ظاهر العبارة کلا من الأمور الثلاثة،و لو کان الحال کما ذکره لبقی الحکم علی القول بأن اللبن تابع،و الخیار الذی أراده مع التقسیط لازم له،لأن تبعض الصفقة یقتضیه.

قوله: (و فی إیجاب الحبر علی الناسخ،و الکش علی الملقح، و الصبغ علی الصّباغ إشکال).

ینشأ:من أن المنافع المستأجر علیها متوقفة علی ذلک،و من أن عقد الإجارة لا یقع علی الأعیان.و الأصح الرجوع إلی العادة المطردة،فإن

ص:248

و لو قدر المالک علی التخلیص لم یجبر علیه،إذا کان الغصب بعد الإقباض،و لا علی العمارة،سواء قارن العقد الخراب کدار لا غلق لها،أو تجدد بعد العقد،نعم للمستأجر خیار الفسخ. انتفت لم یجب.

و کان المصنف إنما أفتی فی الخیوط بعدم الوجوب و تردد هنا،نظراً إلی عدم استقرار العادة بکونها علی الخیّاط،بخلاف الحبر و الصبغ.

قوله: (و لو قدر المالک علی التخلیص لم یجبر علیه،إذا کان الغصب بعد الإقباض).

لأنه قد أدی ما یجب علیه بمقتضی الإجارة بتسلیم العین إلی المستأجر.

قوله: (و لا علی العمارة سواء قارن العقد الخراب کدار لا غلق لها،أو تجدد بعد العقد،نعم للمستأجر خیار الفسخ).

أی:لا یجبر المالک علی العمارة سواء لم یحوج إلی عین جدیدة کإصلاح مائل أو أحوجت،و سواء قارن الخلل العقد أو تجدد،لأن ذلک ملکه،و لا یجبر علی عمارة ملکه.

و یحتمل ثبوته عملاً بمقتضی العقد،و فی اقتضائه العمارة نظر.نعم یثبت للمستأجر الخیار.

فإن قیل:لم لا یجب علی المؤجر عمارة الدار،و یجب علیه إبدال آلات الدابة و إصلاحها،و الحبل للشد و إصلاحه و إبداله؟ قلنا:الفرق أن الدار إنما تقع الإجارة علی عینها،فإن کانت معمورة ثم خربت و المستأجر قد ذهب و إن کانت خربة فهی التی وقع علیها العقد، فلا یجب شیء آخر لم یتعلق به العقد،بخلاف نقل الحمل الذی قد یکون

ص:249

و علی المالک تسلیم المفتاح دون القفل،فإن ضاع بغیر تفریط لم یضمن المستأجر،و لیس له المطالبة ببدله.و علی المالک تسلیم الدار فارغة،و کذا البالوعة،و الحش، فی الذمة فلا یختص بعین دون عین.

و إن وقع علی الدابة بعینها،لکن الإکاف (1)و نحوه لا یعین فیکون وجوبه فی الذمة،فیتعین تحصیله و إبداله لوجود العیب.

و هل له الأرش لو أجاز أم لا؟الحکم کما سبق،و ینبغی أن یکون ذلک حیث لم یعلم بالعیب،فإن علم به لم یکن له فسخ.و لو أن المالک ضمن له العمارة حین علمه قبل العقد،فلیس ببعید ثبوت الخیار مع الإخلال بها.

قوله: (و علی المالک تسلیم المفتاح دون القفل).

لأنه تابع للغلق المثبت و لا یتم الانتفاع إلا به،بخلاف مفتاح القفل حیث لا یجب تسلیم القفل،لأن الأصل عدم دخول المنقولات فی العقد الوارد علی العقار إلا بعادة أو تبعیة.

قوله: (فإن ضاع بغیر تفریط لم یضمن المستأجر).

لأنه أمین.

قوله: (و لیس له المطالبة ببدله).

کما فی العمارة،و یحتمل استحقاق المطالبة بالبدل کالاحتمال فی العمارة،و متی لم یبدله فالظاهر ثبوت الخیار،کما لو خرب شیء من الحیطان،أو ذهب شیء من الأبواب.

قوله: (و علی المالک تسلیم الدار فارغة،و کذا البالوعة،

ص:250

و مستنقع الحمامفإن کانت مملوءة تخیّر، فإن تجدد الامتلاء فی دوام الإجارة احتمل وجوبه علی المستأجر،لأنه بفعله و علی المؤجر لتوقف الانتفاع علیه.

و لا یجب علی المستأجر التنقیة عند انتهاء المدة،بل التنقیة من الکناسات، و الحش،و مستنقع الحمام).

لیثبت التمکن من الانتفاع الواجب بالإجارة،و الحش،مثلث المهملة:هو المخرج،کما ذکره فی القاموس (1).

قوله: (فإن کانت مملوءة تخیّر).

أطلق هنا ثبوت الخیار،و فی التذکرة أوجب علی المالک التفریغ، و حکم بثبوت الخیار مع إهماله (2)،و هو الصواب،لأن التفریغ لا یجب قبل العقد،لأن حق المستأجر إنما یثبت به،و التمکن من الانتفاع بسلامة العین،و مبادرة المالک إلی إزالة الأمر العارض حاصل،لأنه الفرض.نعم لو فات بالتفریغ شیء من النفع ثبت الخیار،و مثل هذه الأحکام فی البیع.

قوله: (فإن تجدد الامتلاء فی دوام الإجارة احتمل وجوبه علی المستأجر لأنه بفعله،و علی المؤجر لتوقف الانتفاع علیه).

لا یخفی ضعف دلیل الثانی،لأنه لیس کلما توقف الانتفاع علیه بعد تسلیم العین،و تمکین المستأجر منها التمکین التام یجب علی المؤجر،فإن رفع ید الغاصب کذلک و لا یجب مع أن الأصل براءة الذمة،و الذی اقتضاه عقد الإجارة إنما هو تسلیم العین مفرغة و قد حصل.

قوله: (و لا یجب علی المستأجر التنقیة عند انتهاء المدة،بل التنقیة من الکناسات).

أی:لا یجب

ص:251

..........

تنقیة المذکورات لانتفاء المقتضی،و الأصل البراءة.أما الکناسات الحاصلة فی دوام الإجارة فعلی المستأجر،لأنها حصلت بفعله، فإن أراد أن یکمل له الانتفاع فلیرفعها.

و مقتضی عبارة الکتاب وجوب رفعها عند انتهاء مدة الإجارة،و تردد المصنف فی التحریر (1)،و للنظر فیه مجال.

و لو کانت موجودة وقت العقد فهل علی المالک رفعها؟لم أجد بذلک تصریحاً،و قوة کلامهم یشعر بالعدم،و لعله لکون الانتفاع لا یتوقف علیه.

و اعلم أن المصنف حکی فی التذکرة (2)عن الشافعیة أنهم فسروا الکناسة التی تجب علی المستأجر تطهیر الدار عنها بالقشور،و ما یسقط من الطعام،و نحوه،دون التراب الذی یجتمع بهبوب الریاح،لأنه حصل لا بفعله (3).و هذا التفسیر حسن إن قلنا بوجوب التطهیر من الکناسة علی المستأجر عند انقضاء المدة.

و اعلم أیضاً أن کنس الثلج عن السطح من وظیفة المالک کالعمارة، فإن ترکه و حدث عیب ثبت الخیار،و بدونه إشکال،التفاتاً إلی تعذر الارتفاق بالسطوح.أما ثلج العرصة فإن خفَّ و لم یمنع الانتفاع فکالتراب الحاصل بهبوب الریاح،و إن کثف فإشکال:من توقف الانتفاع علیه،و من عدم تناول عقد الإجارة له،فإن التسلیم الواجب بمقتضی العقد (4).

ص:252

و رماد الأتون کالکناسة. و لو استأجر أرضاً للزراعة و لها شرب معلوم،و العادة تقتضی التبعیة دخل. و لو اضطربت العادة بأن یستأجر مرة الأرض منفردة،و تارة معه احتمل التبعیة و عدمها. فرع:لا یجوز طرح التراب و الرماد فی أصل جدران الدار،و لا إلقاء الثلج،و لا صب الماء،و کذا کل ما یضر و لم تجر به العادة.

قوله: (و رماد الأتون (1)کالکناسة).

فلا یجب علی المالک فی دوام الإجارة،بل هو من وظیفة المستأجر، و یجب علیه التنقیة منه عند انتهاء الإجارة،و فیه التردد.و هل یجب علی المالک فی مبدأ الإجارة؟لم أجد به تصریحاً،و الذی یقتضیه النظر الوجوب،لتوقف التمکن من الانتفاع الواجب علیه کالمستنقع.

قوله: (و لو استأجر أرضاً للزرع و لها شرب معلوم،و العادة تقتضی التبعیة دخل).

تنزیلاً للإطلاق علی المتعارف،و لأن الظاهر إن استئجارها للزرع إنما هو للتعویل علی دخول شربها.

قوله: (و لو اضطربت العادة بأن یستأجر مرة الأرض منفردة، و تارة معه احتمل التبعیة،و عدمها).

وجه الأول:توقف الزراعة التی هی المقصود علیه.

و وجه الثانی:عدم تناول العقد له،و انتفاء العادة المقتضیة للدخول،

ص:253

و لو زرع أضر من المعیّن فللمالک المسمی و أرش النقص، فلا وجه لدخوله.

و التحقیق أن یقال:إما أن یکون هناک ماء آخر یمکن شرب تلک الأرض منه أو لا،فإن کان الأول فلا وجه لدخوله أصلاً،و إن کان الثانی لم یستقم قوله:(بأن یستأجر مرة الأرض منفردة)لأن استئجارها منفردة للزرع فی هذا الفرض لا یتصور مع توقف الزرع علی الشرب فکیف یفرض وقوعه؟ حتی لو وقع کان العقد باطلاً.

و یمکن أن یرید المصنف بالاحتمالین:صحة الإجارة علی تقدیر التبعیة،و فسادها بدونها،و الأصح عدم الدخول إلا مع وجود القرینة الدالة علیه،کالمساومة علی الأرض و الشرب معاً،ثم یوقع العقد علیها اعتماداً علی ما سبق،و نحو ذلک.و هل یکفی للدخول علمهما بعدم إمکان الزرع بدونه مع أنه المستأجر له؟یحتمل ذلک صیانة لقولهما عن اللغو.

قوله: (و لو زرع أضر من المعین فللمالک المسمی و أرش النقص).

کما لو عیّن الحنطة فزرع الذرة،و وجه ما ذکر المصنف أنه استوفی منفعة الأرض المقدرة المقابلة بالمسمی مع شیء آخر،فیجب علیه المسمی و أرش النقصان الزائد علی زراعة الحنطة.

و یحتمل أن یجب علیه المسمی و اجرة المثل للزیادة،لأنه استوفی شیئین.

و یحتمل وجوب اجرة المثل لما زرع،لأنه استوفی غیر المعقود علیه، لأن المعقود علیه هو الانتفاع بزرع الحنطة،و زرع الذرة غیره قطعاً.و لا أثر لاستیفاء منفعة الأرض المستحقة بالمسمی لزرع الحنطة فی زرع الذرة، لأنه لم یستحقها بالمسمی إلا علی ذلک الوجه المخصوص الذی لم یحصل،

ص:254

و الظرف علی المستأجر.و کذا الرشاء،و دلو الاستقاء. و هذا أقوی.

و ذهب المصنف فی التذکرة إلی تخییر المالک بین الأمرین (1)،و یختلج بخاطری أن الأجرة عن المنفعة حقها أن لا یندرج فیها أرش النقص لو حصل،لأن الأجرة فی مقابل الانتفاع لا فی مقابل النقص،اللهم إلا أن یلحظ فی أجره حصول النقص و زیادته فإن ذلک قد یتجه،و لعل هذا هو المراد.

هذا إذا لم یعلم إلا بعد الحصاد،أما إذا علم قبله و بعد الزرع فللمالک إجباره علی القلع،لأنه عادٍ بذلک.ثم إن تمکن من زراعة الحنطة زرعها،و إلا لم یزرع و علیه الأجرة بجمیع المدة،لأنه الذی فوّت نفسه مقصود العقد.

ثم إن لم تمض مدة تتأثر بها الأرض فذاک،و إن مضت فالمستحق اجرة المثل أم قسطها من المسمی و زیادة للنقصان أم یتخیر بینهما؟فیه ما سبق.کذا قال فی التذکرة (2).و ینبغی أن لا یعتبر تأثر الأرض بل مضی مدة لمثلها اجرة عدمه.

قوله: (و الظرف علی المستأجر،و کذا الرشاء،و دلو الاستقاء).

أطلق الحکم هنا،و فصّل فی التذکرة فقال:إن استأجر الدابة للحمل،فالوعاء الذی ینقل فیه المحمول علی المکتری إن وردت الإجارة علی عین الدابة،و علی المکری إن کانت فی الذمة،لأنها إذا وردت علی الدابة المعینة فلیس علیه إلا تسلیم الدابة بالأکاف،و ما فی معناه.و إن کانت

ص:255

و ینزع الثوب المستأجر لیلاً و وقت القیلولة، فی الذمة فقد التزم النقل فعلیه تهیئة أسبابه،و العادة تؤیده.و إذا استأجر للاستقاء فالدلو و الحبل کالوعاء فی الحمل (1).

هذا کلامه،ثم حکی عن بعض الشافعیة الفرق فی إجارة الذمة بین أن یلتزم الغرض مطلقاً و لا یتعرض للدابة فتکون الآلات علیه،و بین أن یتعرض لها فیتبع العادة،فإن اضطربت فکل من الأمرین محتمل (2).

ثم قال المصنف:و متی راعینا العادة فاضطربت،فالأقوی اشتراط التقیید فی صحة العقد.

و الذی یقتضیه النظر أن العادة إذا اطردت بأحد الأمرین،و استقر ذلک عرفاً وجب حمل الإطلاق علیه،نظراً إلی حمل اللفظ علی المتعارف.

و إن اضطربت فاعتبار ورود الإجارة علی دابة معینة،أو التزام النقل، أو الاستقاء فتجب الآلات علی المکتری فی الأول،و علی المکری فی الثانی متجه.و لو اشترطا شیئاً وجب اتباعه.و اعلم إن الرشا،بالقصر و کسر أوله:

الحبل.

قوله: (و ینزع الثوب المستأجر لیلاً،و وقت القیلولة).

أما نزعه لیلاً فلجری العادة بنزع الثوب لیلاً.فعلی هذا لو اعتید خلاف ذلک فی بعض البلاد و اطّرد وجب الحمل علیه مع الإطلاق.

و أما النزع وقت القیلولة،فإن فیه احتمالاً،و قرّب المصنف عدم وجوب نزعه لقضاء العادة بالقیلولة فی الثیاب،بخلاف البیتوتة.ثم قال:

نعم لو کان المستأجر القمیص الفوقانی نزعه فی القیلولة،و فی سائر أوقات الخلوة.و لو قیل باتباع العادة فی ذلک من أول الأمر کان حسناً.و ثیاب

ص:256

و یجوز الارتداء به علی إشکال،دون الاتزار.

سواء کانت الإجارة صحیحة أو فاسدة. و لو ضمنه المؤجر لم یصح،فإن شرطه فی العقد فالأقرب بطلان العقد، تعدی،لأن یده فی الأصل ید أمانة،و لو منعها مع طلب المالک بعد المدة ضمن قطعاً.

قوله: (سواء کانت الإجارة صحیحة أو فاسدة).

أما الصحیحة فظاهر،للقطع بأن ذلک من مقتضیاتها.و أما الفاسدة، فلأن کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده،و بالعکس.

قوله: (و لو ضمنه المؤجر لم یصح).

أی:أراد تضمینه.

قوله: (فإن شرطه فی العقد فالأقرب بطلان العقد).

أی:لو شرط الضمان مع التلف و لو بغیر تعدّ فالشرط باطل قطعاً،لأنه خلاف مقتضی الإجارة.

و هل یبطل العقد ببطلانه؟الأقرب عند المصنف نعم،لأن التراضی علی العقد إنما وقع بالشرط الفاسد و لا رضی بدونه،فلا یکون العقد بالتراضی،فلا یکون صحیحاً،لقوله تعالی إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ (1)،و لأن العقود تابعة للمقصود،و المقصود هو العقد بالشرط لا العقد وحده.

و یحتمل صحة العقد و بطلان الشرط،لأن الرضی بأمرین رضی بأحدهما.و لیس کذلک،لأن الرضی بأحدهما ربما کان مشروطاً بالآخر و هنا کذلک،و الأصح بطلانهما معاً.

ص:258

فإذا تعدّی بالدابة المسافة المشترطة،أو حمّلها الأزید ضمنها کلها بقیمتها وقت العدوان،و یحتمل أعلی القیم من وقت العدوان إلی التلف، و علیه أجرة الزیادة. قوله: (و إذا تعدّی بالدابة المسافة المشترطة أو حمّلها الأزید ضمنها کلها بقیمتها).

سواء کان مالکها معها أو انفرد بها المستأجر،لأنه بتحمیلها الزائد عادٍ فی إثبات الید علیها کذلک حتی لو هلکت بسبب آخر کان ضامناً فیه أولی، و لروایة الحلبی عن الصادق علیه السلام فیمن یکاری دابة إلی مکان معلوم (فنفقت)فقال:«إن کان جاز الشرط فهو ضامن» (1)و لم یستفصل و أطلق الضمان،و المفهوم منه ضمانها.

و فرّق الشافعی بین ما إذا لم یکن المالک معها فیضمن الجمیع،أو کان فیضمن:أما النصف،لأن السبب فی التلف شیئان أحدهما بحق و الآخر عدوان،أو یوزّع علی المجموع و یعطی العدوان بالقسط،أو یضمن الجمیع (2).فالأقوال ثلاثة و الأصح ما قدّمناه.و فی قول المصنف:(ضمنها کلها)إیماء إلی الرد علی القولین الأولین.

قوله: (وقت العدوان،و یحتمل أعلی القیم من وقت العدوان إلی التلف).

أی:ضمنها بقیمتها إلی آخره،و یحتمل ضمان قیمتها وقت التلف و هو الأصح.و قد حققنا المسألة فی أحکام الغصب و البیع و غیرهما،و الأقوال هنا هی الأقوال هناک،و الترجیح واحد.

قوله: (و علیه أجرة الزیادة).

أی:مع الضمان،لأنه

ص:259

و لا فرق فی الضمان بین أن تتلف فی الزیادة أو بعد ردها إلی المشترط. و لو تلف بعد ردها إلی مالکها بسبب تعیبها و شبهه ضمنها،و إلاّ فلا،و لا یسقط الضمان بردها إلی المسافة. و لو ربط الدابة مدة الانتفاع استقرت الأجرة، استوفی بها منفعةً زائدةً علی المستحقة، فیضمن قیمتها و هی أجرة المثل لها.

قوله: (و لا فرق فی الضمان بین أن تتلف فی الزیادة،أو بعد ردها إلی المشترطة).

أی:إلی المسافة المشترطة،أو إلی تحمیل القدر المشترط تحمیله، و ذلک لأن العدوان لا یزول بردها إلی المشترط فلا یزول الضمان.

قوله: (و لو تلفت بعد ردها إلی مالکها بسبب تعیبها و شبهه ضمنها،و إلا فلا).

لو تلفت فی الصورة المذکورة،فإن کان لأمر سابق فی ید المستأجر لتعیبها فی یده بعیب فتموت بسببه بعد وصولها إلی ید المالک،و کتعیبها بسبب زیادة الحمل کما فی بعض النسخ،و شبه ذلک فإنها إذا تلفت بسببه بعد ردها إلی المالک یضمن،لاستناد التلف إلی فعله العدوان،و إن لم یکن تلفها إلا بعد ردها إلی المالک بسبب من قبله فلا ضمان،لبراءته بتسلیمها إلی المالک.

قوله: (و لا یسقط الضمان بردها إلی المسافة).

أی:المشترطة فی الإجارة،لأن العدوان لا یزول إلا بالتسلیم إلی المالک،أو من یقوم مقامه لتزول الید العادیة.

قوله: (و لو ربط الدابة مدة الانتفاع استقرت الأجرة).

قد سبقت هذه المسألة

ص:260

فإن تلفت فلا ضمان و إن انهدم الإصطبل إذا لم یکن مخوفاً.و کذا ید الأجیر علی الثوب الذی تراد خیاطته،أو صبغه،أو قصارته،أو علی الدابة لریاضتها،سواء کان مشترکاً أو خاصاً. غیر مرة،و إنما أعادها لیبنی علیها ما فرعه علیها و هو:

قوله: (فإن تلفت فلا ضمان و إن انهدم الإصطبل إذا لم یکن مخوفاً).

لأنه أمین لا یضمن إلا بتعدّ أو تفریط و هو منتف،و الغرض انتفاؤهما.

و قالت الشافعیة:إن کان المعهود فی مثل ذلک الوقت أن تکون الدابة تحت السقف،کجنح اللیل فی الشتاء فلا ضمان،و إن کان المعهود فی ذلک الوقت لو خرج بها أن یکون فی الطریق وجب الضمان،لأن التلف و الحالة هذه جاء من ربطها (1).و لیس بشیء،لأن مصادفة التلف لربطها اتفاقاً مع الإذن فیه شرعاً لا یوجب الضمان،لانتفاء المقتضی.

قوله: (و کذا ید الأجیر علی الثوب الذی تراد خیاطته،أو صبغه،أو قصارته،أو علی الدابة لریاضتها،سواء کان مشترکاً أو خاصاً).

أی:کما أن ید المستأجر علی العین المؤجرة ید أمانة فی الإجارة الصحیحة و الفاسدة،فکذا ید الأجیر علی العین التی یراد منه فیها فعل معین،کالثوب الذی تراد خیاطته إیاه،أو صبغه له أو قصارته.و کالدابة التی تراد ریاضتها،سواء کان مشترکاً أو خاصاً،و هذا هو المذهب الصحیح لأصحابنا.

ص:261

و لو تعدّی فی العین فغصبت ضمن،و إن کانت أرضاً شرط زرعها نوعاً فزرع غیره. و قال المفید (1)و المرتضی (2):إن الأجیر ضامن لما تسلمه،إلا أن یظهر هلاکه و یشتهر بما لا یمکن دفاعه،أو تقوم بنیة بذلک،احتجاجاً ببعض الأخبار (3)المعارضة بما هو أشهر منها (4)،مع قبولها الحمل علی التعدی دفعاً للتنافی.

و العامة اختلفوا فی تضمین الأجیر المشترک (5)،و القائلون فیه بالتضمین اختلفوا فی تضمین المنفرد (6).

و المختار عدم الضمان مطلقاً،إلا بالتعدی أو الخیانة.

قوله: (و لو تعدی فی العین فغصبت ضمن).

لأن یده صارت بالتعدی ید عدوان،فکل ما یحدث فی العین من غصب،و نحوه فهو من ضمانه کسائر الأمور المضمونة.

قوله: (و إن کانت أرضاً شرط زرعها نوعاً فزرع غیره).

حاول بذلک الرد علی بعض الشافعیة حیث قالوا:إنه لو شرط ذلک لم یصح الشرط،لأنه مخالف لمقتضی العقد،و کان له أن یزرع ما شاء عملاً

ص:262

و لو سلک بالدابة الأشق من الطریق المشترط ضمن،و علیه المسمّی و التفاوت بین الأجرین،و یحتمل أجرة المثل. بمقتضی العقد،فإنه یقتضی استیفاء المنفعة کیف ما اختار.و هو غلط،لأن ذلک لیس من مقتضیات العقد،إنما هو من مقتضیات إطلاقه،و الشرط مخصص للإطلاق،فلا یتم ما ذکروه من منافاة الشرط المذکور لمقتضی العقد.

و اعلم أن قول المصنف:(و إن کانت أرضاً.)و صلّی لما قبله، و المعنی:أنه إذا تعدی فی العین ضمن و إن کان التعدی لکونها أرضاً شرط زرعها نوعاً فزرع غیره.

قوله: (و لو سلک بالدابة الأشق من الطریق المشترط ضمن، و علیه المسمی،و التفاوت بین الأجرتین،و یحتمل أجرة المثل).

أما ضمانه فلا إشکال فیه،لعدوانه،و أما وجوب المسمی و التفاوت بین الأجرتین،فلأنه استوفی المنافع المعقود علیها و زیادة،فالمسمی فی مقابل المعقود علیه،و التفاوت بین الأجرتین فی مقابل زیادة المشقة عن الطریق المشترطة التی لم یتناولها العقد.

و أما احتمال أجرة المثل،فلأن المستوفی غیر المعقود علیه قطعاً، و لیس المعقود علیه جزءاً منه،فإن المعقود علیه هو الانتفاع بالدابة فی الطریق المعینة،و المستوفی أمر آخر مباین له.

و تخیل إن المعقود علیه هو المنافع المخصوصة فاسد،بل إنما عقد علیها علی وجه مخصوص و قد فات.و المسمی إنما هو فی مقابل ذلک المعین،فإذا استوفی غیره وجبت أجرة المثل،و هو الأصح.

إذا عرفت هذا فاعلم أن قول المصنف:(و التفاوت بین الأجرتین) یحتمل أن یراد بالأجرتین:المسماة،و أجرة المثل،فإنهما المذکورتان فی

ص:263

و کذا لو شرط حمل قطن فحمل بوزنه حدیداً. و لو شرط قدراً فبان الحمل أزید،فإن کان المستأجر تولی الکیل من غیر علم المؤجر ضمن الدابة و الزائد و المسمی،و إن کان المؤجر فلا ضمان إلاّ فی المسمّی و علی المؤجر رد الزائد.

العبارة،و هو الذی فهمه الشارح عمید الدین.لکنه یشکل بأنه ربما کان المسمی بقدر أجرة المثل للمجموع،فلا یکون هناک تفاوت،فیلزم الظلم للمؤجر.و ربما کان المسمی قلیلاً جدّاً،لأن الأجرة تزید و تنقص لاختلاف الرغبات و الأوقات.

و الصواب:أن یراد به التفاوت بین أجرة المثل للمنافع المعقود علیها، و أجرة المثل لما استوفاه،فإذا کانت أجرة المثل للمعقود علیها عشرة، و للمستوفاة خمسة عشرة فالتفاوت خمسة دفعها مع المسمی علی ذلک الاحتمال.

قوله: (و کذا لو شرط حمل قطن فحمل بوزنه حدیداً).

الصواب فتح الحاء من(حمل)علی أنه مصدر،لأن الکسر لا یراد هنا،لعدم انتظام اسم المصدر فی هذه الجملة.أی:و کذا یجیء الاحتمالان السابقان لو استأجر لحمل مائة من القطن فحمل بوزنه حدیداً، لأنه أشق منه من وجه،فإن الأول یدخله الهواء فیزداد و یعم ثقله ظهر الدابة، و الثانی یختص بموضع من ظهرها،و تکون نکایته فیه أشد،فیحتمل المسمی،و التفاوت بین الأجرتین،و یحتمل أجرة المثل،و الأصح الثانی.

قوله: (و لو شرط قدراً فبان الحمل أزید،فإن کان المستأجر تولی الکیل من غیر علم المؤجر ضمن الدابة و الزائد و المسمی،و إن کان المؤجر فلا ضمان إلا فی المسمی،و علی المؤجر رد الزائد،و لا

ص:264

و لا فرق بین أن یتولی الوضع من تولی الکیل أو غیره، فرق بین أن یتولی الوضع من تولی الکیل أو غیره).

إذا شرط فی الإجارة حمل الدابة قدراً معیناً فبان الحمل أزید و النوع هو المشترط فلا یخلو:إما أن یکون المتولی للکیل هو المؤجر،أو المستأجر، أو أجنبی.فإن کان هو المستأجر،فإن تولی الحمل فلا بحث فی ضمان الدابة و وجوب المسمی و أجرة الزیادة.و کذا لو تولی الحمل المؤجر و دلس (1)علیه،فأخبره بکیلها علی خلاف ما هو به،و لم یکن عالماً،لأنه قد غرّه فضعفت المباشرة.

و لو علم المؤجر بالحال فلا ضمان علی المستأجر،لتفریط المؤجر بحمل الزیادة مع علمه بها.و الظاهر أنه لا اجرة له عنها لتبرعه بحملها، فیتجه أن یجب علیه ردها مع احتمال لزوم الأجرة،لأنه کالمعاطاة فی الإجارة.

و إن علم المستأجر بالحمل و سکت،أو أخبر مع ذلک بالکیل کذباً، مع احتمال لزوم الأجرة بالإخبار کذباً،إذ مقتضاه طلب حمله المجموع، فیکون حمل الزیادة مأذوناً فیه.

و لو أن المستأجر حیث تولی الکیل سکت فلم یخبر المؤجر بشیء مع جهالة المؤجر فتولی حملها،ففی کون المستأجر غارّاً له بمجرد الکیل، و تهیئة ذلک للحمل احتمال،کما فی تقدیم طعام الغیر إلیه للأکل فیأکله، فإن عدناه غرراً لزمه أجرة الزیادة.

و لو کان المستأجر الطعام زائداً،ثم ذهب عنه علی وجه لا یعد تهیئة، و جاء المؤجر و حمله ثم ظهرت الزیادة فلا شیء علی المستأجر.و إن کان المتولی للکیل هو المؤجر،فإن تولی الحمل فلا ضمان علی المستأجر،و لا

ص:265

..........

یجب علیه سوی المسمی،لکن یجب علیه رد الزیادة إلی بلد الأجرة،سواء علم المستأجر بالحال أم لا.

و لو تولی المستأجر الحمل،فإن کان عالماً بالزیادة فکما لو کان بنفسه،و إن کان جاهلاً،فإن أمره المؤجر بالحمل فلا ضمان علیه،و علی المؤجر رد الزیادة للغرور،و إن لم یأمره ففی کون المستأجر مغروراً بفعل المؤجر الاحتمال السابق،و لو أمره المؤجر بالحمل مع علمه بالزیادة ففی لزوم أجرتها نظر.

إذا عرفت هذا فعد إلی عبارة الکتاب،و اعلم أن قوله:(فإن کان المستأجر تولی الکیل من غیر علم المؤجر)لا حاجة إلی التقیید بعدم علم المؤجر إذا کان المستأجر هو المتولی للحمل.ثم إن ظاهر إطلاقها یقتضی تضمین المستأجر إذا تولی المؤجر الحمل،سواء أخبره کذباً أم لا،و سواء أمره بالحمل أم لا،و فی بعض الصور الاحتمال السابق.

ثم إن قوله:(و إن کان المؤجر فلا ضمان إلا فی المسمی)مع قوله:

(و لا فرق بین أن یتولی الوضع من تولی الکیل أو غیره)یقتضی عدم ضمان المستأجر إذا تولی الحمل،سواء علم بالحال أم لا،و سواء أمره المؤجر بالحمل مع جهله أو علمه أم لا،مع أنه إذا کان عالماً بالحال و لم یأمره المؤجر یضمن قطعاً،و مع الجهل یجیء الاحتمال السابق.

و اعلم أیضاً أنه لا فرق فی الزیادة فی الکیل بالنسبة إلی الأحکام المذکورة بین أن یقع عمداً،أو غلطاً،لأن الغلط لا یسقط الضمان،و لا یصیّر ما لیس بحق حقاً.

و اعلم أیضاً أنه لو تولّی الحمل علی الدابة أجنبی غیر المؤجر و المستأجر،فإن کان بأمر من فعل الزیادة فالضمان علی فاعلها مع جهل الأجنبی لا علمه،و کذا لو کان بأمر الآخر،إن عددنا مجرد الکیل و التهیئة

ص:266

و إن تولاه أجنبی من غیر علمهما فهو متعد علیهما. و یضمن الصانع ما یجنیه و إن کان حاذقاً،کالقصّار بخرق الثوب، و الحمّال یسقط حمله عن رأسه أو یتلف بعثرته،و الجمال یضمن ما تلف بقوده و سوقه و انقطاع حبله الذی شد به حمله،و الملاح یضمن ما یتلف من یده أو جذفه أو ما یعالج به السفینة. للحمل غروراً،و فیه ما سبق.ثم إنه فی کل موضع یکون رد الزیادة مضموناً فالزیادة مضمونة بطریق أولی.

قوله: (و إن تولاه أجنبی من غیر علمهما فهو متعدٍ علیهما).

إن تولی الأجنبی مع الکیل الحمل فلا کلام فی ضمانه الدابة،و اجرة الزیادة،و الزیادة،و ردها.و إن تولاه أحد المتعاقدین،و هو عالم فالحکم متعلق به کما لو کان بنفسه.و إن کان جاهلاً،فإن دلّس علیه الأجنبی فهو کما لو حمل بنفسه،و إلا فإن عددنا الکیل و الإعداد للحمل غروراً ضمن، و إلا فلا.

قوله: (و یضمن الصانع ما یجنیه و إن کان حاذقاً،کالقصّار یخرق الثوب،و الحمال یسقط حمله عن رأسه أو یتلف بعثرته، و الجمّال یضمن ما تلف بقوده و سوقه و انقطاع حبله الذی یشد به حمله، و الملاح یضمن ما تلف فی یده أو جذفه (1)أو ما یعالج به السفینة).

للنص،و الإجماع فی ذلک کله سواء قصّر أم لا،لأن إتلاف مال الغیر بغیر حق و لا إذن لا یسقط وجوب ضمانه عدم التقصیر فی حفظه.

و لو قال:(و انقطاع الحبل الذی یشد به حمله)لکان أشمل،لأن الحبل لو لم یکن للمؤجر و انقطع فتلف من الحمل شیء بانقطاعه فضمانه علی

ص:267

و الطبیب،و الکحّال،و البیطار،سواء کان مشترکاً أو خاصاً،و سواء المؤجر،و إن کان للمستأجر،لأن المؤجر للنقل یجب علیه کلما بعدّ من لوازمه،فإذا تلف شیء بسببه فی هذه الحالة ضمنه کانقطاع الحبل.

و هل یعدّ التلف بتعثر الدابة جنایة من الأجیر فی حال وجوب کونه معها؟احتمال.و لعله کانکسار السفینة،فإنه لا ضمان به لو تلف شیء من المتاع بغیر تقصیر من الملاّح،و لا بفعله البتة.و هذا بخلاف انقطاع الحبل فإنه منسوب إلیه،لأن شدّه من فعله،و لروایة السکونی عن أمیر المؤمنین علیه السلام:أنه کان لا یضمن من الغرق،و الخرق،و الشیء الغالب، و الجدف (1)،بالدال و الذال ما نقل فی الصحاح عن ابن درید إن مجداف السفینة بالدال و الذال جمیعاً لغتان فصیحتان،و المراد:(ما یعالج به السفینة)الحبل و الخشبة و نحوهما (2).

قوله: (و الطبیب و الکحّال و البیطار).

معطوف علی ما سبق،و المعنی:أنهم یضمنون إذا أتلفوا إلا مع البراءة من البالغ العاقل،و ولی الطفل و المجنون،لما روی عن علی علیه السلام:«من تطبّب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من صاحبه و إلا فهو ضامن» (3)و کذا الختّان و الحجّام،قال فی التحریر:و لو لم یتجاوز محل القطع مع حذقهم فی الصنعة،فاتفق التلف فإنهم لا یضمنون (4).و هذا صحیح إن لم یکن التلف مستنداً إلی فعلهم.

قوله: (سواء کان مشترکاً أو خاصاً،و سواء کان فی ملکه أو

ص:268

کان فی ملکه أو ملک المستأجر،و سواء کان رب المال حاضراً أو غائباً،و سواء کان الحمل الساقط بالسوق و القود آدمیاً أو غیره. و لو أتلف الصانع الثوب بعد عمله تخیّر المالک فی تضمینه إیاه غیر معمول و لا أجر علیه،و فی تضمینه إیاه معمولاً و یدفع إلیه أجرة. و لو نقصت قیمة الثوب عن الغزل فله قیمة الثوب خاصة،للإذن فی ملک المستأجر،و سواء کان رب المال حاضراً أو غائباً،و سواء کان الحمل الساقط بالسوق و القود،آدمیاً أو غیره).

فرّق بعض العامة بین الأجیر المشترک و المنفرد کما سبق (1)،و کذا فرّق جمع منهم بین أن یعمل الأجیر فی ملک نفسه فیضمن،و لا یضمن إن عمل فی ملک المستأجر،و مثله ما لو کان صاحب المتاع حاضراً فإنهم أجروه کالأجیر الخاص فی عدم الضمان (2).و لا ریب فی ضمان التالف بجنایة الأجیر بین کونه آدمیاً أو غیره،فإذا سقط الراکب أو المتاع بسوق الأجیر أو قوده ضمن.

قوله: (و لو أتلف الصانع الثوب بعد عمله تخیّر المالک:فی تضمینه إیاه غیر معمول و لا أجر علیه،و فی تضمینه إیاه معمولاً و یدفع إلیه أجره).

و السر فیه أن أجر العمل لا یستقر إلا بعد تسلیمه،و الفرض إنه لم یتسلمه فلم تستقر علیه أجرة.

و إنما استحق تضمینه إیاه معمولاً،لأنه ملک علی تلک الصفة فملک المطالبة بعوضه کذلک،لکن یجب علیه أجر العمل و هو المسمی.

قوله: (و لو نقصت قیمة الثوب عن الغزل فله قیمة الثوب خاصة

ص:269

النقص و لا أجر.و کذا لو وجب علیه ضمان المتاع المحمول تخیّر صاحبه بین تضمینه إیاه بقیمته فی الموضع الذی سلمه و لا أجر له، و تضمینه فی الموضع الذی أفسده و یعطیه الأجر إلی ذلک المکان. و لو استأجره لحیاکة عشرة فی عرض ذراع،فنسجه زائداً فی للإذن فی النقص و لا أجر).

أی:لو نسج الثوب ثم أتلفه و کانت قیمته ثوباً انقص من قیمته غزلاً فله قیمة الثوب لا قیمة الغزل،لأن النقص الحاصل بالنسج غیر مضمون لصدوره بالإذن.و حیث لم یکن لعمله أثر فی زیادة القیمة فلیس للمالک مطالبة الأجیر بشیء منه إذ لا قیمة له،و لا أجر له إذ لم یسلم إلی المستأجر عملاً و لا ما یقابله.

قوله: (و کذا لو وجب علیه ضمان المتاع المحمول تخیّر صاحبه بین تضمینه إیاه بقیمته فی الموضع الذی سلّمه و لا أجر له،و تضمینه فی الموضع الذی أفسده و یعطیه الأجر إلی ذلک المکان).

ینبغی أن یکون الجار من قوله:(فی الموضع الذی سلّمه)متعلقاً ب(تضمینه)لا(بقیمته)،فإنه یلزم من استحقاق التضمین فی ذلک الموضع استحقاق قیمته فیه،لأنه موضع الضمان،بخلاف ما لو علق بالقیمة فإنه لا یلزم منه استحقاق التضمین فی ذلک الموضع.

ثم إنه هل یفرّق بین ما إذا زادت القیمة بالنقل و عدمه؟ظاهر إطلاق العبارة العدم،و لعله لکون استحقاق التضمین فی موضع الإفساد هو أثر استحقاق العمل المستأجر علیه-أعنی النقل-فإذا رضی بالمطالبة فی موضع الإفساد فقد رضی بکونه حقاً له،فیجب علیه المسمی له،بخلاف ما إذا طالب بالقیمة فی موضع التسلیم.

قوله: (و لو استأجر لحیاکة عشرة فی عرض ذراع،فنسجه زائداً

ص:270

الطول و العرض فلا أجر له عن الزیادة،و علیه ضمان نقص المنسوج فیها،فإن کان حاکه زائداً فی الطول خاصة فله المسمی، فی الطول و العرض فلا أجر له عن الزیادة،و علیه ضمان نقص المنسوج فیها).

لا ریب إنه لا یستحق أجراً للزیادة،لعدم الإذن فیها،و لو نقصت قیمة الغزل بالنسج الواقع فی الزیادة ضمن نقص المنسوج فیها،هذا هو الظاهر من العبارة.

و هل یستحق لحیاکة الأصل أجرة؟فیه تفصیل،و قد أشار إلیه بقوله:

(فإن حاکه زائداً فی الطول خاصة فله المسمی).وجهه أنه قد أتی بالمستأجر علیه و زیادة،کما لو استأجره لضرب مائة لبنة،فضرب له مائتین.

و قال بعض الشافعیة:إنه لا یستحق شیئاً البتة،لا عن الأصل و لا عن الزیادة،لأنه فی آخر الطاقة الأولی من الغزل صار مخالفاً لأمره،فإذا بلغ طولها عشرة کان من حقه أن یعطفها لیعود إلی الموضع الذی بدأ منه،فإذا لم یفعل وقع ذلک و ما بعده فی غیر الموضع المأمور.

قال المصنف فی التذکرة:و هو حسن (1)،و لا ریب أن ما حسّنه حسن.نعم لو لم یلزم من ذلک مخالفة،کما لو دفع إلیه سدی لینسج منه عشراً فی طول ذراع فزاد،فإن له المسمی،و لا أجر للزیادة.و هذا کله إذا لم یلزم بالزیادة مخالفة فی المأمور،فلو لزم کما لو أمره بنسج قدراً صفیقاً أو خفیفاً،فزاد فی المطلوب صفیقاً فصار خفیفاً،أو نقص فی المطلوب خفیفاً فصار صفیقاً فلا أجر له بحال.و قد نصّ علیه المصنف فی التذکرة (2)،و مثله یجیء فی العرض.و متی نقص الثوب عن قیمة الغزل مع المخالفة فعلیه

ص:271

و إن زاد فیهما أو فی العرض احتمل عدم الأجر للمخالفة،و المسمی. الأرش.

إذا عرفت هذا فاعلم أن فی بعض النسخ:(فنسجه زائداً فی الطول أو العرض)بالعطف ب(أو)،و فی بعضها بالواو.و لا یخفی أن(أو) أحسن،لأن العطف بها یتناول ما إذا زاد فی الطول أو فی العرض أو فیهما، لأن من زاد فیهما فقد زاد فی أحدهما،فیکون هذا إشارة إلی الأقسام و بیاناً لحکم الزیادة،و ما بعده تفصیل لأحکام الأقسام کلها،فلا یکون فی العبارة تکرار و لا خلل.و اعلم أن الذراع مؤنث سماعاً و قد عبر المصنف بالتذکیر.

قوله: (و إن زاد فیهما أو فی العرض احتمل عدم الأجر للمخالفة،و المسمی).

وجه الثانی أنه زاد علی ما أمره به فکان کزیادة الطول،و قد عرفت حکم الأصل،فالأصح أنه لا أجر له،لأن المعمول غیر المأمور به،فلا یکون مأذوناً فیه،و لو نقص فعلیه الأرش.

فإن قیل:لم جزم فیما لو زاد فی الطول خاصة بوجوب المسمی، و توقف هنا.

قلنا:لأن زیادة الطول لا تنافی وجود المأمور به،لأن من أتی بأحد عشر فقد أتی بعشرة،کما أن من ضرب مائتی لبنة علی وضع مخصوص فقد ضرب مائة.بخلاف زیادة العرض،لأن ما عرضه ذراع و ربع مخالف لما عرضه ذراع،و لأن زیادة العرض داخلة فی نفس الثوب،بخلاف زیادة الطول فإنها خارجة عن المقدّر،و إنما هی کأجنبی ضم إلی المقدّر،و لهذا یمکن قطع زیادة الطول و یبقی الثوب بحاله بخلاف العرض.

و التحقیق أنه لا فرق بینهما،و متی لزم من المخالفة فی العرض أو فیهما مخالفة فی الصفة المشترطة فی المنسوج فلا بحث فی عدم الأجرة،

ص:272

و کذا لو نقص فیهما،لکن هنا إن أوجبناه أسقط بنسبة الناقص. و لو قال:إن کان یکفی قمیصاً فاقطعه،فقطعه فلم یکف ضمن. و کل موضع نقص الثوب عن قیمة الغزل فالأرش ثابت مع المخالفة.

قوله: (و کذا لو نقص فیهما،لکن هنا إن أوجبناه أسقط بنسبة الناقص).

أی:و کذا یحتمل عدم الأجر و المسمی لو نقص فی الطول و العرض، أما علی الجمع أو الانفراد.لکن هنا إن أوجبنا المسمی وجب أن یسقط منه بنسبة الناقص لأنه لم یأت بالمستأجر علیه کله فلا یستحق جمیع المسمی.

و إنما یعرف نسبة الناقص فی العرض،أو فی الطول مع العرض بتکسیر الثوب باعتبار المستأجر علیه و باعتبار المنسوج،ثم ینظر مقدار التفاوت فینسب إلی المستأجر علیه،و بتلک النسبة یسقط له من المسمی،و الأصح هنا عدم الأجرة.

و لا یخفی إنه إذا نقص فی الطول علی وجه لا یلزم مخالفة إلا فی عدم نسج المجموع،کما لو سلّم إلیه سدی طوله عشر أذرع لینسجه عشراً،فنسج منه تسعاً و بقی ذراع،بخلاف ما لو دفع إلیه غزلاً لینسجه عشراً فجعل طول السدی من أول الأمر تسعة،فإن هذا هو موضع الاحتمالین،و علیه یجب أن تنزّل العبارة.

قوله: (و لو قال:إن کان یکفی قمیصاً فاقطعه،فقطعه فلم یکف ضمن).

لأنه لم یأذن له فی القطع إلا بشرط کونه کافیاً قمیصاً،فحیث لم یکف کان عادیاً لتصرفه بغیر إذن،و لا أثر لتوهمه کونه کافیاً.

ص:273

و لو قال:هل یکفی قمیصاً فقال:نعم،فقال:اقطعه،فلم یکفه لم یضمن. و لو قال:اقطعه قمیص رجل،فقطعه قمیص امرأة احتمل ضمان ما بینه صحیحاً و مقطوعاً،و ما بین القطعین. و لا یبرأ الأجیر من العمل حتی یسلّم العین،کالخیاط إن کان العمل فی ملکه، قوله: (و لو قال:هل یکفی قمیصاً؟فقال:نعم،فقال:

اقطعه،فلم یکفه لم یضمن).

لأنه قطع بالإذن غیر المشروط،و التقصیر من المالک حیث أطلق الإذن اعتماداً علی قول الخیاط.

قوله: (و لو قال:اقطعه قمیص رجل،فقطعه قمیص امرأة احتمل ضمان ما بینه صحیحاً و مقطوعاً،و ما بین القطعین).

وجه الأول:أنه عاد بقطعه قمیص امرأة فیضمن أرشه،و هو تفاوت ما بین کونه صحیحاً و مقطوعاً.

و وجه الثانی:أن القطع مأذون فیه،و إنما المخالفة بقطعه قمیص امرأة،فیضمن تفاوت ما بین القطعین،و لیس بشیء،لأن المأذون فیه هو قطع مخصوص لا مطلق القطع،فالأصح ضمان ما بین کونه صحیحاً و مقطوعاً،إلا أن تکون بعض القطع صالحةً للرجل و المرأة بغیر تفاوت فلا یلزم أرش قطعها،لأنه مأذون فیه،و لا أثر لقصد المرأة به.

قوله: (و لا یبرأ الأجیر من العمل حتی یسلّم العین کالخیاط إن کان العمل فی ملکه).

و ذلک لأن العمل الواجب بعقد الإجارة حق للمستأجر،فما دام لا

ص:274

و لا یستحق الأجرة حتی یسلمه مفروغاً،فلو تلفت العین من غیر تفریط بعد العمل لم یستحق اجرة علی إشکال. یتسلمه لا یبرأ الأجیر من الواجب علیه.و تسلیم العمل إنما یکون بتسلیم العین.و هذا إذا کان عمل الأجیر فی ملک نفسه إذ لا ید للمستأجر علیه،أما إذا کان فی المستأجر فسیأتی حکمه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و لا یستحق الأجرة حتی یسلمه مفروغاً).

لا ریب أن الأجرة قد استحقها الأجیر بالعقد،لکن المراد هنا أنه لا یستحق تسلیمها إلیه حتی یسلّم العمل مفروغاً منه،علی الوجه الذی جری علیه العقد،لأن المعاوضة لا یجب فیها دفع أحد العوضین من دون دفع العوض الآخر.

قوله: (فلو تلفت العین من غیر تفریط بعد العمل لم یستحق اجرة علی إشکال).

لا ریب فی ضمانه مع التفریط،و عدم تحتم استحقاقه الأجرة کما سبق.

أما مع عدم التفریط ففی الحکم إشکال،ینشأ:من أن الإجارة معاوضة،و حق المعاوضة حصول العوضین معاً للمتعاوضین،لیتحقق کون کل منهما فی مقابلة الآخر،و قد انتفی ذلک فی أحدهما فانتفت المقابلة فوجب الانفساخ،لتعذر مقتضی العقد.و من أن المستأجر علیه-و هو العمل-قد حصل فوجبت الأجرة بفعله،فإذا تلف بتلف العین بغیر تفریط کان تلفه من المالک.

و یضعّف بأن المستأجر علیه و إن کان العمل،لکنه قوبل بالأجرة علی طریق المعاوضة،فما دام لا یتحقق تسلیمه لم یتحقق معنی المعاوضة.

و ربما بنی ذلک علی أن القصارة عین أو أثر؟فإن قلنا:إنها عین سقطت

ص:275

و لو کان فی ملک المستأجر بریء بالعمل و استحق الأجر به. و لو حبس الصانع العین حتی یستوفی الأجرة ضمنها. أجرته،کما یسقط الثمن بتلف المبیع قبل القبض،و إن قلنا:هی أثر لم تسقط الأجرة.

و تنقیحه:أن القصارة إن کانت کالأموال فی أنها تعد مالاً فالحکم الأول،و إن کانت لا تعد مالاً و إنما هی صفة للمال فالحکم الثانی.و قد سبق فی الفلس أن المنافع تعدّ أموالاً،و یشهد له أنها تقابل بالمال،و یعتبر فی صحة المقابلة و جریان المعاوضة علیها کونها متقومة فی نفسها،و لا معنی لمالیتها إلا هذا،و الظاهر عدم استحقاق الأجرة.

قوله: (و لو کان فی ملک المستأجر بریء بالعمل و استحق الأجر به).

لأن المال غیر مسلّم إلی الأجیر فی الحقیقة،و إنما استعان المالک به فی شغله کما یستعین بالوکیل و التلمیذ،سواء کان المالک حاضراً عنده أم لا.

و یشکل إذا کان المالک غائباً و إن کان الأجیر فی ملکه،لأن المال فی ید الأجیر،و کونه فی ملک المستأجر لا ینفی یده.نعم إذا کان المالک حاضراً و سلطنته علی العین بحالها،فإن الید له و الأجیر کالخادم حینئذ.فإن کان المراد بإطلاق العبارة هذا فهو حق،و هو المطابق لما حکاه المصنف فی التحریر عن الشیخ (1)حیث قال:و إن کان فی ملک المستأجر و هو حاضر قال الشیخ:له الأجر،لأنه یسلّم العمل جزءاً فجزءاً (2).و لم یفت هو بشیء، و إلا فهو موضع تأمل.

قوله: (و لو حبس الصانع العین حتی یستوفی الأجرة ضمنها).

فی الحواشی المنسوبة إلی شیخنا الشهید:إن هذا مبنی علی أن

ص:276

..........

الحبس غیر جائز،قال:و هو مبنی علی أن الصفة لا تلحق بالعین،قال:

و یلزم من عدم جواز الحبس عدم سقوط الأجرة بتلف العین،و عدم توقف الاستحقاق علی التسلیم.

أقول:فعلی ما ذکره یلزم منافاة کلام المصنف هذا لما سلف فیما لو أتلف العین تخیّر المالک فی تضمینه مع المنفعة،و بدونها،و لقوله:(لا یبرأ الأجیر من العمل.)و هو خلاف الظاهر.و قد أطلق القول فی التحریر (1)کما هنا.

و لقائل أن یقول:لم لا یجوز أن یکون الضمان غیر متوقف علی المنع من الحبس؟و سنده إن الأجیر یستحق حبس المنفعة بمقتضی المعاوضة حتی یتسلم العوض،و لیس له فی حبس العین بالنظر إلیها حق،لعدم جریان المعاوضة إلا علی المنفعة.لکن لما لم یمکن حبس المنفعة بدون حبس العین وجب أن یجوز له حبس العین،و إلا لأدی إلی وجوب التسلیم قبل التسلم و هو باطل،لکونه خلاف مقتضی المعاوضة.

و لما کان حبس العین ضرراً جوز بمقتضی المعاوضة فی العمل الجاری علی العین بإذن المالک جعلت مضمونة علی الأجیر من حصول ضررین،و لأن حبسها حینئذ إنما هو لمحض حق الأجیر و مصلحته،فناسب أن تکون مضمونة علیه حینئذ.

و لأن کونه أمیناً مقصور علی کونه أجیراً،و حیث فرغ من العمل و حبسها لأخذ حقها فقد انقضی کونه أجیراً،و انتقل إلی حالة اخری،فخرج عن کونه أمیناً،لأن ذلک تابع لقبضه لکونه أجیراً،و لأن فیه جمعاً بین الحقین فظهر أنه لا منافاة بین جواز الحبس و کون العین مضمونة،و هو الظاهر.

ص:277

لو اشتبه علی القصّار فدفع الثوب إلی غیر مالکه کان ضامناً، و علی المدفوع إلیه الرد مع علمه،فإن نقص بفعله ضمن و رجع علی القصّار ثم طالبه بثوبه،فإن هلک عند القصّار احتمل الضمان،لأنه قوله: (و لو اشتبه علی القصّار،فدفع الثوب إلی غیر مالکه کان ضامناً).

لأنه دفع بغیر حق،فیکون عدواناً فیقتضی الضمان.و عدم تأثیمه لامتناع تکلیف الغافل لا یقتضی نفی الضمان مع وجود سببه.

قوله: (و علی المدفوع إلیه الرد مع علمه).

لا ریب أن رد الثوب علی مالکه حق ثابت علیه،سواء علم أم لم یعلم،لأن الحق لا یسقط بعدم العلم به.

و لعل المصنف قیّد بقوله:(مع علمه)لما یقتضی ظاهر(و علی المدفوع إلیه.)من الوجوب،لأن(علی)بحسب الاستعمال تفید ذلک،و یمتنع الوجوب مع عدم العلم لامتناع تکلیف الغافل.

قوله: (فإن نقص بفعله ضمن و رجع علی القصّار).

أما ضمانه فظاهر،لکونه متعدیاً،و أما رجوعه علی القصّار،فلأنه غرّه بتسلیم الثوب إلیه،علی أنه ثوبه المقتضی لتسلطه علی التصرفات التی لا یعقبها ضمان.

قوله: (ثم طالبه بثوبه).

لا یراد ب(ثم)هنا تراخی المطالبة بثوبه عن الأول،بل أراد بها الإشعار بأن هذا حق آخر باقٍ منفصل عن الغرم،فیستحقه مع الرجوع بما غرم،فالتراخی هنا بمعنی آخر مجازاً.

قوله: (فإن هلک عند القصّار احتمل الضمان،لأنه أمسکه بغیر

ص:278

أمسکه بغیر إذن مالکه بعد طلبه،و عدمه لعدم تمکنه من رده،و الشروط السائغة لازمة. فلو شرط أن لا یسیر علیها لیلاً،أو وقت القائلة،أو لا یتأخر بها عن القافلة،أو لا یجعل سیره فی آخرها،أو لا یسلک بها طریقاً معیناً فخالف ضمن و إن تلفت لا بسبب فوات الشرط. و للمستأجر ضرب الدابة بما جرت العادة به،و تکبیحها باللجام، و حثها علی السیر و لا ضمان. إذن مالکه بعد طلبه و عدمه لعدم تمکنه من رده).

لا ریب فی أن الاحتمال الأول أقوی،لأن ید العدوان المقتضیة للضمان متحققة،و عدم علمه بالحال لا یکون عذراً.فإن منع الغر ملکه بغیر حق موجب للضمان علی کل حال-عمداً و جهلاً و نسیاناً-بالنص و الإجماع.

و قوله فی الوجه الثانی:(لعدم تمکنه من رده)لیس له أثر فی سقوط الضمان،لأن ید العدوان موجبة للضمان مع إمکان الرد و بدونه.

قوله: (و الشروط السائغة لازمة).

المراد بها التی لا تنافی مقتضی العقد،و لا تخالف الکتاب و السنة.

قوله: (فلو شرط أن لا یسیر علیها لیلاً-إلی قوله:-فخالف ضمن و إن تلفت لا بسبب فوات الشرط).

لأن یده حین المخالفة ید عدوان تقتضی الضمان.

قوله: (و للمستأجر ضرب الدابة بما جرت العادة به،و تکبیحها باللجام،و حثها علی السیر و لا ضمان).

قال فی الصحاح:کبحت

ص:279

و للمعلم ضرب الصبیان للتأدیب،و یضمن لو جنی بتأدیبه.و لو ختن صبیاً بغیر إذن ولیه،أو قطع سلعة إنسان بغیر إذنه،أو من صبی الدابة إذا جذبتها إلیک باللجام لکی تقف و لا تجری،یقال:اکمحتها،و اکفحتها،و کبحتها هذه وحدها بلا ألف عن الأصمعی (1).

و ما أفتی به المصنف هنا من عدم الضمان بالضرب الموافق للعادة موافق لفتواه فی التحریر (2).

و قال فی التذکرة بضمان جنایة الضرب،سواء وافق العادة أم لا،لأن الإذن منوط بالسلامة (3).و الأول لا یخلو من قوة،لأن حث الدابة علی السیر المعتاد،و ضربها لذلک علی مقتضی العادة حق للمستأجر اقتضاه عقد الإجارة،فإذا نشأ عنه تلف الدابة وجب أن لا یترتب علیه ضمان،کما لو تلفت بالحمل المستأجر علیه و بقوة شده المعتادة.

قوله: (و للمعلم ضرب الصبیان للتأدیب،و یضمن لو جنی بتأدیبه).

أما أن له الضرب المعتاد فلا بحث فیه،و أما أنه یضمن جنایة،فلأنه أجیر و الأجیر یضمن الجنایة و إن لم یقصّر کالطبیب.و لو أخذ البراءة ففی سقوط الضمان بها نظر.

و لو ضرب امرأته للتأدیب فماتت فقد قال المصنف فی التحریر:إنه یضمن (4)،و للنظر فیه مجال،لأن الضرب حق له لا لمصلحتها.

قوله: (و لو ختن صبیاً بغیر إذن ولیه،أو قطع سلعة إنسان بغیر

ص:280

بغیر إذن ولیه فسرت الجنایة ضمن. و لو أخذ البراءة ففی الضمان إشکال. و یضمن الراعی بتقصیره،بأن ینام عن السائمة،أو یغفل عنها، أو یترکها تتباعد عنه،أو تغیب عن نظره،أو یضربها بإسراف،أو فی غیر موضع الضرب،أو لا لحاجة،أو یسلک بها موضعاً یتعرض فیه للتلف. إذنه،أو من صبی بغیر إذن ولیه فسرت الجنایة ضمن).

لأنه عادٍ بفعله قطعاً،و لو فعل ذلک بإذن من له الولایة قال فی التحریر:

لم یضمن إلا مع التعدی (1).و فیه نظر،لأن الأجیر ضامن لجنایته و إن بالغ فی الاحتیاط،و لظاهر قول أمیر المؤمنین علیه السلام:«من تطبب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من صاحبه و إلا فهو ضامن» (2)،و مفهوم عبارة الکتاب موافق لما فی التحریر.

قوله: (و لو أخذ البراءة ففی الضمان إشکال).

ینشأ:من أنه إبراء مما لم یجب،و من دعاء الضرورة إلیه،و أنه مما یقتضی إعراض الناس عن هذا الفعل فیضیق علی الناس أحوالهم،و لقوله علیه السلام:«من تطبب أو تبیطر»الحدیث،و قد سبق،و هذا أقوی.

قوله: (و یضمن الراعی بتقصیره،بأن ینام عن السائمة،أو یغفل عنها،أو یترکها تتباعد عنه،أو تغیب عن نظره،أو یضربها بإسراف،أو فی غیر موضع الضرب،أو لا لحاجة،أو یسلک بها موضعاً یتعرض للتلف).

و کذا کل ما أشبه ذلک،للتقصیر فی الحفظ أو تعدی ما یجوز.

ص:281

و لو دفع إلی غیره شیئاً لیعمل فیه عملاً استحق الصانع أجرة مثل العمل إن کان العمل ذا أجرة عادة،و إلاّ فلا. قوله: (و لو دفع إلی غیره شیئاً لیعمل فیه عملاً استحق الصانع أجرة مثل العمل إن کان العمل ذا أجرة عادة،و إلا فلا).

أی:لو دفع إلی قصّار ثوباً لیقصره،أو إلی خیاط لیخیطه و نحو ذلک، و مثله لو جلس بین یدی حلاق لیحلق رأسه،أو دلاّک لیدلّکه و نحو ذلک، و لم یجر بینهما للأجرة ذکر نفیاً و لا إثباتاً فإن العامل یستحق اجرة مثل ذلک العمل إن کان له اجرة عادة،سواء کان من عادته أن یستأجر لذلک العمل کالغسّال و القصّار أم لا.أما إذا کان من عادته ذلک فللحمل علی مقتضی العادة المستمرة،فإن ذلک لا یقصر عن أن یکون معاطاة فی الإجارة،و لأن العمل المحترم لا یحل بغیر عوض،إلا بإباحة مالکه و لم یتحقق.و هذا هو دلیل ما إذا کان العمل ذا أجرة عادة،و لم یکن من عادة فاعله الاستئجار له.

أما إذا لم یکن للعمل اجرة بحسب العادة فلا شیء،صرح به المصنف فی التذکرة (1)و غیرها (2)،و ینبغی تحقیقه:

فإن کان المراد ما لا یعدّ متقوماً عادة،بحیث یقابل بأجرة حتی إن ما کان متقوماً تجب الأجرة بمجرد الأمر بفعله.و إن جرت العادة بعدم أخذ الأجرة عنه،کاستیداع المتاع فهو بعید،و إن کان قد سبق فی الودیعة احتمال الأجرة.

و إن کان المراد أعم من ذلک،و هو ما لا أجرة له عادة،سواء کان متقوماً بحیث تجوز مقابلته بالعوض أم لا،فهو حسن،و ظاهر العبارة لا یأبی العموم.

ص:282

و لو آجر مملوکه،أو استؤجر بإذنه فأفسد ضمن المولی فی سعیه. قوله: (و لو آجر مملوکه أو استؤجر بإذنه فأفسد ضمن المولی فی سعیه).

لأن ذلک بإذن المولی،فیکون مضموناً علیه فی سعی العبد،فإن یده کیده مع الإذن،و هو اختیار المصنف فی المختلف (1).

و قال أبو الصلاح:إن ضمان ما یفسده العبد علی المولی (2)،و هو قول الشیخ فی النهایة (3)،و تشهد له روایة زرارة و أبی بصیر فی الحسن عن الصادق علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل کان له غلام فاستأجره منه صانع أو غیره قال:إن کان ضیع شیئاً،أو أبق منه فموالیه ضامنون» (4).

و الأصح أنه إن کان ذلک جنایة علی نفس أو طرف،کما لو کان طبیباً تعلق برقبة العقد،و للمولی فداؤه بأقل الأمرین من القیمة و الأرش،لکن هذا لا یتقید بإذن المولی.

و إن کان جنایة علی مال،کما لو کان قصّاراً فخرق الثوب فإنه لا شیء علی المولی و إن کانت الإجارة بإذنه،لأن الإذن فی العمل لیس إذناً فی الإفساد،فیتبع بجنایته بعد العتق،و هو اختیار ابن إدریس (5).و لا دلیل فی الروایة علی خلاف ذلک،فتحمل علی ما إذا کان التضییع بإذن المولی لظاهر وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (6)،و لیس الإذن فی العمل إذناً فی

ص:283

و لا یضمن الحمّامی إلاّ مع الإیداع و التفریط. و یصح إسقاط الأجرة المعیّنة بعد تحققها فی الذمة،و المنفعة الثابتة فی الذمة دون المنفعة المعیّنة.و لو تسلّم أجیراً لیعمل له صنعة، فهلک لم یضمنه و إن کان صغیراً أو عبداً. الإفساد.

قوله: (و لا یضمن الحمّامی إلا مع الإیداع و التفریط).

لأنه أمین کما تضمنته روایة غیاث بن إبراهیم عن الصادق علیه السلام، عن الباقر علیه السلام،عن علی علیه السلام (1).

قوله: (و یصح إسقاط الأجرة المعینة بعد تحققها فی الذمة، و المنفعة الثابتة فی الذمة دون المنفعة المعینة).

المراد بإسقاطها:الإبراء منها،و إنما یصح الإبراء من الشیء إذا کان فی الذمة،أما إذا کان عیناً موجودة،أو منفعة متعلقة بعین مخصوصة فإن الإبراء منها لا یعقل.

و لو أبرأه من وجوب تسلیمها لم یجب علیه التسلیم فی الحال،لکن لا یخرج عن ملکه بذلک.

قوله: (و لو تسلّم أجیراً لیعمل له صنعة فهلک لم یضمنه و إن کان صغیراً أو عبداً).

لا بحث فی عدم الضمان إذا کان التسلم علی الوجه الشرعی،فأما إذا قهر الأجیر علی أخذه لیعمل عنده فإنه لا یضمن الحر البالغ،و لا ثیابه التی علیه علی الأصح کأنها تحت یده خلافاً. (2).

ص:284

و لو استأجر الدابة لحمل قفیز،فزاد فهو غاصب ضامن للجمیع. و لو سلّم إلی المؤجر و قال:إنه قفیز و کذب فتلفت الدابة بالحمل ضمن النصف،و یحتمل بالنسبة. و لو استأجر للقصاص ثم عفی سقط القصاص و لا أجرة، و الحر لا یدخل تحت الید،و یضمن العبد مطلقاً،و الحر الصغیر قد سبق حکمه فی الغصب.

قوله: (و لو استأجر الدابة لحمل قفیز فزاد فهو غاصب للجمیع).

المراد إذا أخذ الدابة و حمّلها زائداً فإنه عادٍ حینئذٍ،سواء کان ذلک عن عمد أم لا.

قوله: (و لو سلّم إلی المؤجر و قال:إنه قفیز و کذب،فتلفت الدابة بالحمل ضمن النصف،و یحتمل بالنسبة).

أما النصف فلتلفها بسببین أحدهما عدوان.و أما اعتبار النسبة،فلأن التلف مستند إلی ثقل الحمل فیوزع علی أجزائه،و یحتمل ضمان الجمیع، و هو الأصح،لأنه عاد بتحمیل الزیادة لجمیع الدابة.

و الفرق بین الاولی و الثانیة:أن الغاصب-و هو المستأجر-صاحب الید هناک،و هنا الید للمالک،و لا أثر لهذا الفرق عندنا،و قد سبق فی کلام المصنف فی أول الفصل الرابع فی الضمان خلاف هذا،و موضع هاتین المسألتین ما سبق عند ظهور زیادة الکیل.

قوله: (و لو استأجر للقصاص ثم عفا سقط القصاص و لا أجرة).

لأن المستأجر علیه قد تعذر شرعاً،و العفو مطلوب،فهو کما لو

ص:285

فإن اقتص الأجیر مع العلم ضمن،و لا معه یستقر الضمان علی المستأجر إن تمکن من الإعلام،و إلاّ فإشکال. استأجرها لکنس المسجد فعالجت نفسها فحاضت،فإن الإجارة تنفسخ فتسقط الأجرة.

قوله: (فإن اقتص الأجیر مع العلم ضمن).

لعدوانه،فیقتص منه.

قوله: (و لا معه یستقر الضمان علی المستأجر إن تمکن من الإعلام).

لأنه بالاستئجار له قد استدعی منه الفعل،فصار مطلوباً منه بالإجارة فی کل زمان،فإذا لم یعلمه بالعفو مع تمکنه یکون قد غرّه فیستحق الرجوع علیه.

قوله: (و إلا فإشکال).

أی:و إن لم یتمکن من الإعلام فإشکال،ینشأ:من أن المستأجر هو السبب فی الاقتصاص و المباشر ضعیف بالغرور،فیکون الضمان علی السبب،و من أن المستأجر لعجزه عن الإعلام،و عدم تمکنه منه یمتنع تکلیفه به،لامتناع تکلیف ما لا یطاق،فیتعلق الحکم بالمباشر،لأنه الجانی.

و یضعّف بأن المستأجر بعدم تمکنه من الإعلام لا ینتفی عنه کونه غارّاً، فإنه باستئجاره سلّط الأجیر علی الاقتصاص،فإذا عفا بدون علمه فقد غره بذلک فیکون ضامناً فیرجع علیه بالدیة،و هو الأصح.

فرع:قال المصنف فی التذکرة:أجرة القصاص تجب علی المقتص منه،لأنه أجر یجب لإیفاء حق،فکان علی الموفی کأجرة الکیال

ص:286

..........

إذا عرفت ذلک فاعلم أن هذه العبارة قد ذکر جمع أنهم کانوا یبحثون فیها عند المصنف،و أطبقوا علی احتیاجها إلی الإصلاح،و حیث لم یصلحها المصنف تمحّلوا لها تأویلات،لعدم إمکان إجرائها علی ظاهرها.

و إنما قلنا:إنه لا یمکن إجراؤها علی ظاهرها،لأن المتبادر من قوله:

(فإن کان المدعی المالک)أن المراد به مالک العین و هو المؤجر.و لا ریب أنه إذا کان کذلک لا یستقیم الحکمان المذکوران بعده:

أحدهما:أن له المطالبة بالمتخلف من أجرة المثل-أی الزائد علی المسمی منها-فإنه إذا کان هو المدعی للإجارة،فهو بزعمه مستحق للمسمی لا لأجرة المثل،فکیف یستحق المطالبة بالزائد علیه من أجرة المثل.

الثانی:أنه لیس للمستأجر طلب الفاضل من المسمی عن اجرة المثل لو کان هناک فاضل،فإنه حیث کان منکراً للإجارة إذا حلف لنفیها،و قد استوفی المنافع وجب علیه أجرة المثل عنها لا المسمی،فلو کان فیه زیادة عن أجرة المثل کان له طلبها،فکیف یستقیم نفی استحقاقه طلب ذلک الزائد.

و کذا قوله:(علی تقدیر کون المدعی للإجارة هو المستأجر و لم یکن للمستأجر المطالبة بالفاضل من اجرة المثل إن کان)لا یستقیم أیضاً علی ظاهره،لأنه إذا کان المدعی للإجارة هو المستوفی لمنافع العین،کان بزعمه أن الواجب علیه هو المسمی خاصة،فتکون له المطالبة بالفاضل من اجرة المثل عن المسمی.

و یمکن تخریجه علی أنه و إن کان هو المدعی للإجارة،إلا أنه إذا حلف المالک لنفی الإجارة وجب له أجرة المثل،فلا یکون للمستأجر المطالبة بالزائد من أجرة المثل عن المسمی،لأنه الواجب بعد الیمین،أما ما قبله فلما لم یمکن إجراؤه علی ظاهره ارتکب جماعة له تأویلات:

ص:288

..........

أحدها:حمل المدعی فی قوله:(فإن کان المدعی المالک)علی مدعی فساد العقد،و إن القول قوله بیمینه،فإن الحکمین یستقیمان حینئذ لکن فیه-مع أنه خلاف الظاهر،و إن تقدیم قول مدعی الفساد بیمینه باطل- إن مقابله و هو قوله:(و إن کان هو المستأجر.)لا یستقیم إلا علی أن المراد هنا کونه مدعیا لأصل الإجارة و أن الاختلاف فیه،لا أنه مدع للفساد و أن الاختلاف فی الصحة و الفساد،و ذلک لأن العین غیر مضمونة مع الفساد،لأن العقد الذی لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده،فلا تکون أقسام المسألة مطابقة،و لا تکون المسألة مستوفاة علی واحد من التقدیرین.

الثانی:حمل قوله:(فإن کان المدعی المالک فله المطالبة) بالمتخلف من اجرة المثل،علی أنه بعد یمین المستأجر لنفی الإجارة،أو قبله أکذب نفسه فی الدعوی،فإنه حینئذ یستحق أجرة المثل بإقرار المستأجر و تصدیقه إیاه،فله طلب الفاضل من أجرة المثل لو کانت أزید من المسمی.

و حمل قوله:(و لیس للمستأجر طلب الفاضل من المسمی لو کان) علی أن المراد لو کان هو المدعی للإجارة،و المالک هو المنکر لها،لأنه حینئذ معترف باستحقاق المسمی فی مقابل المنافع.

و هذا الحمل فیه قبح،من حیث أن الأحکام المذکورة لا تکون متطابقة،لأن الأول حکم ما إذا أکذب نفسه،و لم یذکر باقی أقسام إکذاب نفسه،و الثانی من أحکام قوله:(و لو کان هو المستأجر)فیکون تقدیمه علیه مخلا بنظم المسألة.مع أن المتبادر من قوله:(لو کان خلاف ذلک)أی:

لو کان هناک فاضل،و یکون حکم المدعی إذا لم یکذب نفسه قد أخل به، علی أن حمل ذلک علی إکذاب نفسه تعسف عظیم،و ارتکاب لأمر بعید عن ظاهر اللفظ جدا.و لا یخفی أن ارتکاب مثل هذا یکاد یخرج به الکلام عن کونه عربیا.

ص:289

..........

الثالث:حمل المالک فی قوله:(فإن کان المدعی المالک)علی أن المراد به مالک الأجرة،و أن الهاء فی قوله:(فله)تعود إلی المنکر و هو مالک العین المؤجرة،و إن لم یجر له ذکر فیستقیم حینئذ قوله:(فله المطالبة بالمتخلف من أجرة المثل)،و قوله:(و لیس للمستأجر طلب الفاضل.)،و یکون قوله:(و لا ضمان فی العین)أی:فی عین الأجرة التی فرضناها تالفة.

و ینزّل قوله:(و إن کان هو المستأجر)علی أنه بفتح الجیم،و أن المراد به المالک،أی:و إن کان المدعی هو مالک المستأجر لم یسقط ضمان العین،أی:ضمان عین الأجرة التالفة إن أنکر مالکها الإذن فی التصرف فیها،و لیس للمستأجر المطالبة بفاضل أجرة المثل،لإنکاره الإجارة و اعترافه باستحقاق أجرة المثل علیه.

و هذا أیضا أقبح من الأول،و أشنع فی ارتکاب ما لا ینتقل الفهم إلیه أصلا،و لا ریب إن التزام غلط العبارة و فسادها أسهل من هذه التأویلات المستهجنة.

و إذا أردنا تحقیق المسألة قلنا:لا یخلو:إما أن یکون المدعی لوقوع الإجارة هو مالک العین،أو المتصرف فی المنافع.فإن کان الأول فإنّ القول قول المتصرف بیمینه،فإذا حلف انتفت الإجارة و وجبت أجرة المثل.فإن کانت أزید من المدفوع-الذی هو المسمی بزعم المالک-لم تکن له المطالبة به،لأنه بزعمه لا یستحقه.و لو زاد المدفوع علی أجرة المثل کان للمنکر المطالبة به،لأن الواجب بزعمه علیه هو أجرة المثل،و لا ضمان فی العین المستأجرة بزعم المالک کما هو ظاهر.

و إن کان المدعی هو المستأجر فالقول قول المالک بیمینه،فإذا حلف استحق أجرة المثل،و کانت العین المستأجرة مضمونة علی المستأجر،و لم

ص:290

و لو اختلفا فی قدر الأجرة،فقال:آجرتک سنة بدینار،فقال:بل بنصفه فالقول قول المستأجر مع یمینه.

و لو اختلفا فی المدة فقال:آجرتک سنة بدینار،فقال:بل سنتین بدینارین فالقول قول المالک مع یمینه. یکن له المطالبة بالفاضل من أجرة المثل عن المسمی،و لا بالفاضل من المسمی.

و لو أکذب المالک نفسه فی الدعوی لاستحق المطالبة بالزائد من أجرة المثل،و کانت العین مضمونة.و لو أکذب المستأجر نفسه فی الإنکار لم یکن له طلب الزائد من المسمی عن أجرة المثل.و لو أکذب المستأجر نفسه فی الدعوی فی الشق الثانی لکان له طلب الفاضل من المسمی عن أجرة المثل.

و لو أکذب المؤجر نفسه فی الإنکار کان للمستأجر طلب الزائد من أجرة المثل عن المسمی،و لو کان الاختلاف فی صحة الإجارة و فسادها فالقول قول مدعی الصحة بیمینه،و العین أمانة علی التقدیرین.

ثم إن کان مدعی الفساد هو المالک لم یکن له المطالبة بفاضل المسمی عن أجرة المثل إن کان،و إن وجب علی المستأجر دفعه.

و إن کان هو المستأجر فلیس له طلب الزائد من اجرة المثل عن المسمی،لأنه الواجب بزعمه،و إن لم یکن للمالک طلبه لو لم یکن قد قبضه،فهذه أحکام المسألة.

قوله: (و لو اختلفا فی قدر الأجرة،فقال:آجرتک سنة بدینار، فقال:بل بنصفه فالقول قول المستأجر مع یمینه.و لو اختلفا فی المدة فقال:آجرتک سنة بدینار،فقال:بل سنتین بدینارین فالقول قول المالک مع یمینه).

أما الحکم فی الأولی،فلأنهما قد اتفقا علی العقد و علی العین

ص:291

..........

و المدة،و وقع الاختلاف فی زیادة الأجرة،فالقول قول المستأجر بیمینه فی نفیها.

و أما الثانیة،فلاتفاقهما علی العقد و العین و الأجرة،و اختلفا فی زیادة المدة،فالقول قول من ینفیها و هو المالک بیمینه.

فإن قلت:إنهما مع الاختلاف فی المدة مختلفان فی الأجرة أیضا.

قلت:لما اتفقا علی أن الأجرة عن السنة دینار لم یکن بینهما اختلاف فیها من حیث هی هی،إنما الاختلاف فی المدة،و بسبب الاختلاف فیها لزم الاختلاف فی زیادة الأجرة و عدمها.

و لا یخفی أن هذا إنما یتم إذا ادعی التصریح مع الاستئجار سنتین بدینارین،بأن الأجرة لکل سنة دینار،أو کانت السنتان متساویتین فی الأجرة فی الواقع بالنسبة إلی ذلک الشیء.

ثم إنه مع هذا لا یندفع الاختلاف فی الأجرة و إن کان ناشئا عن الاختلاف فی المدة.و یحتمل قویا التحالف فی المسألتین معا،لأن کلا منهما مدع و منکر،و ما ذکر فی الاستدلال من اتفاقهما علی ما عدا الأجرة فی الأولی،و علی ما عدا المدة فی الثانیة غیر واضح،إذ لا اتفاق بینهما، لأن أحدهما یدّعی وقوع العقد علی العین مدة کذا بالأقل مثلا،و الآخر یدّعی وقوع ذلک بالأکثر.

و لا ریب أن المقارن لأحد المتقابلین غیر المقارن للمقابل الآخر، فکیف یکون عینه حتی یدّعی الاتفاق علی وقوعه؟نعم هو مثله.و تخیل أن القدر المشترک بینهما متفق علی وقوعه فاسد،لأن القدر المشترک من حیث هو کذلک یمتنع وجوده فی الخارج،فالواقع إنما هو المقیّد لا المشترک، و لیس بین هاتین المسألتین و التی بعدهما فرق مؤثر لیفرّق المصنف بینهما فی

ص:292

و لو قال:بل سنتین بدینار،فهنا قد اختلفا فی قدر العوض و المدة فالأقرب التحالف،فإذا تحالفا قبل مضی شیء من المدة فسخ العقدان،و رجع کل منهما فی ماله،فإن رضی أحدهما بما حلف علیه الآخر أقر، الفتوی،و لا ریب فی قوة احتمال التحالف.

قوله: (و لو قال:بل سنتین بدینار فقد اختلفا فی قدر العوض و المدة فالأقرب التحالف).

أما الاختلاف فی المدة فظاهر،و أما الاختلاف فی العوض فإنه علی قول أحدهما عوض السنة دینار،و علی قول الآخر نصف دینار.

و لقائل أن یقول:إن العوض الذی جری علیه العقد متفقان علیه، و إنما الاختلاف فی زیادة المدة و عدمها.

و وجه القرب:أن کل واحد منهما یدعی عقدا مغایرا للعقد الذی یدعیه الآخر،و الآخر ینکره فیتحالفان.و قال الشیخ فی الخلاف فی باب المزارعة:تستعمل القرعة (1)،و هو ضعیف،لأن القرعة فی الأمر المشکل الذی لا یستفاد حکمه من الشرع.

و یحتمل تقدیم قول المالک بیمینه کما قدّمنا قول المستأجر فی المسألة الأولی،للاتفاق علی تعیین الدینار،و الاختلاف إنما هو فی قدر ما قوبل به من المدة،کما اتفقا فی المسألة الأولی علی تعیین السنة،و اختلفا فی قدر الأجرة المقابلة لها،و قد صرّح بهذا الاحتمال المصنف فی التذکرة (2).

قوله: (فإذا تحالفا قبل مضی شیء من المدة فسخ العقدان، و رجع کل منهما فی ماله،و إن رضی أحدهما بما حلف علیه الآخر أقر

ص:293

العقدو إن کان بعد المدة أو شیء منها سقط المسمی و وجب أجرة المثل ما لم یزد عما یدعیه المالک و تنقص عما یدعیه المستأجر، العقد).

کل موضع حکمنا فیه بالتحالف:إما أن یکون ذلک قبل مضی شیء من المدة،أو بعده.فإن کان قبله فسخ العقدان بالتحالف،و رجع کل منهما فی ماله،لانتفاء کل من العقدین الذی یدعیه أحدهما بیمین الآخر.

و إن رضی أحدهما بما حلف علیه الآخر أقرّ العقد الذی یدعیه الحالف،و هذا إذا حلف یمینا جامعة للنفی و الإثبات ظاهرا.

و إن اقتصر علی نفی العقد الذی یدعیه صاحبه فلا بد من تصدیقه علی دعواه،أو ردّ الیمین الآخر علیه إن رضی بالرد أو نکل.

قوله: (و إن کان بعد المدة،أو شیء منها سقط المسمی، و وجب اجرة المثل ما لم تزد عما یدعیه المالک،و تنقص عما یدعیه المستأجر).

أی:و إن کان التحالف بعد مضی المدة،أو شیء منها سقط المسمی،لانتفاء الإجارة بالانفساخ،و وجبت اجرة المثل ما لم تزد عما یدعیه المالک،لاعتراف المالک بعدم استحقاق الزیادة،فیدفع إلیه حینئذ المسمی.

و کذا لا یقتصر علی اجرة المثل،أو نقصت عما یدعیه المستأجر،لأنه یعترف بوجوب زیادة فیجب دفعها،فیتخرج-إذا زادت اجرة المثل عن المسمی الذی یدعیه المالک-أن لا یجب علی المستأجر الیمین،لأنه إذا حلف استحق المالک المسمی فلیأخذه من أول الأمر.

و یرده:أن لتوجه الیمین فوائد أخری:

ص:294

و یحتمل مع التحالف استحقاق المنافع سنة بالنسبة من الدینار. منها:أنه ربما رد الیمین علی الآخر،أو نکل فردت علیه،فإنه إذا حلف ثبت ما یدعیه،فلا یجب المسمی الذی یدعیه المالک.

و منها:ربما خاف الیمین فأقر بالواقع علی تقدیر مطابقته لدعوی الآخر،فتوجه الیمین علیه رجاء لذلک.

و لو نقصت أجرة المثل عما یدعیه المستأجر تخرّج أن لا یجب علی المالک الیمین،لأنه إذا حلف لنفی ما یدعیه المستأجر ثبت ذلک المحلوف، فلا فائدة لهذا الیمین،و إن نکل،أو ردّ الیمین،أو أقر فالواجب هو ذلک، فلا یظهر له أثر أصلا.

قوله: (و یحتمل مع التحالف استحقاق المنافع سنة بالنسبة من الدینار).

وجه الاحتمال:أن الذی انتفی بیمین المالک هو السنتان بالدینار،و هو لا ینافی ثبوت سنة بنصف دینار،و الذی انتفی بیمین المستأجر هو کون السنة بدینار،و ذلک لا ینافی کونها بنصف دینار أیضا،و قد تصادقا علی وقوع الإجارة سنة،و أن أجرتها لا تنقص عن نصف دینار فلیثبت ذلک إذ لا دلیل علی نفیه.

و فیه نظر،لأنهما لم یتصادقا علی ذلک،لأن دعوی المستأجر السنتین و إن تضمن سنة،إلا أنه قد انتفی بیمین المالک لانتفاء المدلول المطابقی، فینتفی بانتفائه المدلول التضمنی.

و کذا القول فی دعوی المالک السنة بدینار فإنها قد انتفت بیمین المستأجر فینتفی التضمنی-و هو کونها بنصف دینار-لانتفاء المطابقی.

ص:295

و لو قال المالک:آجرتکها سنة بدینار،فقال:بل استأجرتنی لحفظها سنة بدینار قدّم قول المالک فی ثبوت الأجرة،لأن السکنی قد وجدت من المستأجر فتفتقر إلی بینة تزیل عنه الضمان. و لو اختلفا فی قدر المستأجر فالقول قول المالک، قوله: (و لو قال المالک:آجرتکها سنة بدینار،فقال:بل استأجرتنی لحفظها سنة بدینار قدّم قول المالک فی ثبوت أجرة،لأن السکنی قد وجدت من المستأجر،فیفتقر إلی بینة تزیل عنه الضمان).

لا ریب إن کل واحد منهما مدع و مدعی علیه،لأن المستأجر یدعی علی المالک أجرة الحفظ و هو ینکره،و المالک یدعی علیه اجرة الدار و هو ینکر،فیتحالفان و تثبت أجرة المثل،و قد صرح به فی التذکرة.

و ما ذکره المصنف صحیح أیضا،فإنه إذا حلف المالک لنفی ما یدعیه المستأجر انتفی استحقاقه للأجرة،و کون المنافع التی استوفاها لم تکن مباحة له فیثبت أجره فی الجملة،لکونه قد استوفی المنافع و لم یأت بمسقط لها عنه،و لا یتعین کونها المسمی أو أجرة المثل،فإذا حلف المستأجر انتفی المسمی و تعین أجرة المثل إلا أن تزید علی المسمی.

و یتخرج أنه إن زادت اجرة المثل،أو ساوت المسمی لا حاجة إلی الیمین من المستأجر،لأن غایتها وجوب ذلک فلا فائدة فیها.

إذا عرفت ذلک،فتنکیر الأجرة فی العبارة فی قوله:(قدّم قول المالک فی ثبوت اجرة)حسن واقع فی موضعه.

ضابط:إذا حصل الاختلاف فی الأجرة جنسا،أو قدرا،أو وصفا،أو فی المدة،أو فی قدر المستأجر،أو عینه وجب التحالف.

قوله: (و لو اختلفا فی القدر المستأجر فالقول قول المالک).

إذا کان الاختلاف

ص:296

و کذا لو اختلفا فی رد العین المستأجرة. فی قدر المستأجر،مع اتفاقهما علی جریان الإجارة علی شیء منه،کأن قال:آجرتک البیت بدینار،فقال:بل البیت و سائر الدار فالقول قول المالک،لأنه المنکر للزائد.و یحتمل التحالف،لأن کل واحد منهما مدع و منکر،و قد ذکر الاحتمالین فی التذکرة و لم یفت بشیء (1)،و لا ریب أن التحالف أقوی.

و لو اختلفا فی تعیین المستأجر فالتحالف لیس إلا،کما لو قال:

آجرتک البیت،فقال:بل الحمام.

و لو اختلفا فی جنس الأجرة،أو وصفها فکذلک.

قال فی التذکرة:أما لو لم یذکر العوض،و لا تنازعا فیه بأن کان قد قبضه المالک،و اتفقا علی براءة ذمة المستأجر منه،ثم ادعی أنه استأجر الدار بأسرها،فقال المالک:بل آجرتک هذا البیت منها خاصة،فإنه یقدّم قول المالک قطعا مع الیمین (2).

أقول:إنی لا أجد فرقا-إذا وقع التصریح بالإجارة-بین أن یذکر العوض و عدمه،لأنهما حینئذ مختلفان فی سبب استحقاقه و إن لم یذکراه، فإن ذکر الملزوم،و الاختلاف فیه فی قوة الاختلاف فی اللازم.

نعم،لو سکتا عن الإجارة،و قال أحدهما:إنی استحق منفعة الدار بأسرها،فقال الآخر:بل تستحق منفعة البیت وحده،فإن المالک یحلف لنفی الزائد قطعا،لعدم التصریح بما یقتضی التحالف،لاحتمال اتفاقهما علی سبب یتعلق بالبیت بخصوصه،و اختلافهما فی حصول سبب آخر للباقی.

قوله: (و لو اختلفا فی رد العین المستأجرة).

أی:القول قول

ص:297

و لو اختلفا فی التعدی فالقول قول المستأجر،و کذا لو ادعی الصانع أو الملاّح أو المکاری هلاک المتاع،و أنکر المالک فالقول قولهم مع الیمین،و کذا إن ادعی إباق العبد من یده أو أن الدابة نفقت أو شردت و أنکر المالک، المالک فیه بیمینه،لأنه منکر.

قوله: (و لو اختلفا فی التعدی فالقول قول المستأجر).

لأنه أمین،و الأصل عدم التعدی،و هو منکر له.

قوله: (و کذا لو ادعی الصانع،أو الملاح،أو المکاری هلاک المتاع،و أنکر المالک فالقول قولهم مع الیمین).

لأنهم أمناء،و لأنهم ربما کانوا صادقین،فلو لم یقبل قولهم بالیمین لخلد حبسهم.و قد سبق فی الغصب قبول قول الغاصب بیمینه فی التلف فهؤلاء أولی،و هذا قول جمع من الأصحاب (1).

و قال المفید (2)،و المرتضی (3)،و جمع،إنهم یکلفون البنیة لادعائهم خلاف الأصل،و قد ورد فی بعض الأخبار عدم القبول إلا بالبینة (4)، و الأصح الأول.

قوله: (و کذا إن ادعی إباق العبد من یده،أو أن الدابة نفقت أو شرّدت،و أنکر المالک،).

أی:و کذا القول قول المستأجر فی إباق العبد من یده،و إن الدابة نفقت أو شرّدت لو أنکر المالک ذلک.و وجهه:أنه أمین،و إمکان صدقه،

ص:298

و لا أجرة علی المستأجر مع الیمین. و لو ادعی أن العبد مرض فی یده و جاء به صحیحا قدّم قول المالک،و إن جاء به مریضا قدّم قوله. و لو اختلفا فی وقت الهلاک،أو الإباق،أو المرض فالقول قول المستأجر،لأن الأصل عدم العمل إن قدّر به و قلنا یملک بالعمل،و إلاّ فلو لم یقبل یمینه لأفضی إلی تخلید حبسه.

و هذا إذا لم یأت بالعبد غیر آبق،و کذا الدابة.فإن أتی به أو بالدابة، و ادعی الإباق أو الشرود جمیع المدة أو بعضها لم تسمع دعواه إلا بالبینة،لأن ذلک خلاف الإحلاف،و لأنه یدعی عدم وصول العوض إلیه مع إنه مکّن منه ظاهرا.

قوله: (و لا أجرة علی المستأجر مع الیمین).

یرید به فی جمیع هذه الصور:التی ادعی فیها المستأجر هلاک العین إذا ادعی الهلاک فی أول مدة الإجارة،لأن القول قوله فی ذلک،لأنه أعلم بوقت الهلاک،لکونه حصل فی یده،و لأن الأصل عدم العمل فکأنه یدعی بقاء استحقاقه،و سیأتی لهذه المسألة مزید کلام.

قوله: (و لو ادعی أنّ العبد مرض فی یده،و جاء به صحیحاً قدّم قول المالک،و إن جاء به مریضا قدّم قوله).

لأنه إذا جاء به صحیحا فقد ادعی ما یخالف الأصل و لیس معه دلیل علیه،و إذا جاء به مریضا فقد وجد ما یخالف الأصل یقینا،فکان القول قوله فی مدة المرض،لأنه أعلم بذلک لکونه فی یده.

قوله: (و لو اختلفا فی وقت الهلاک،أو الإباق،أو المرض فالقول قول المستأجر،لأن الأصل عدم العمل إن قدر به و قلنا یملک

ص:299

فإشکال، بالعمل،و إلا فإشکال).

إذا اختلف المؤجر و المستأجر فی وقت هلاک العبد،أو إباقه،أو مرضه هل هو بعد العمل أو قبله بعد اتفاقهما علی حصول ذلک قدّم قول المستأجر بیمینه دون المالک،لأن الأصل عدم العمل المقتضی لتملک الأجرة،و المالک یدعیه لیستحق الأجرة،و المستأجر ینکره.

هذا إن وقع التقدیر للمنفعة فی عقد الإجارة بالعمل،و قلنا إنه بمجرد حصوله یملک الأجرة،و إن لم یسلّم العمل إلی المستأجر لیتحقق تملک الأجرة به.

و إن لم نقل بأنها تملک بالعمل،بل به و بالتسلیم إلی المستأجر ففی تقدیم قول المؤجر أو المستأجر بالیمین إشکال،ینشأ:من أن المستأجر بدعواه تقدم الإباق مخالف للأصل فیکون مدعیا،و قول المالک إنما لم یحکم بتقدیمه،لأنه یحاول به إثبات استقرار تملک الأجرة،و الأصل عدمه، و هذا المانع هنا منتف فیکون القول قول المالک بیمینه.

و من أن العمل و إن لم یثبت به استقرار الأجرة،إلا أن له مدخلا فی ذلک،فهو جزء السبب،فحینئذ المالک یحاول به تمهید إثبات استحقاق الأجرة،فلا یقدّم قوله فیه بالیمین،و هذا الوجه أقرب.

و لقائل أن یقول:إن الاختلاف إن کان فی مجرد العمل-إن قلنا إن شرط استقرار الأجرة حصول التسلیم-فلا فائدة فیه أصلا،لأن وجوده کعدمه،فأی فائدة لثبوت التنازع فیه،و الإقدام علی الیمین،و جعله مقدمة لثبوت الاستقرار إذا ضم إلیه بعد ذلک دعوی التسلیم لیس بشیء،لأن دعوی التسلیم للعمل تتضمن دعوی العمل فلا یکون إثبات العمل مقدمة له، فوجودها و عدمها علی حد سواء،فلا یتجه یمین واحد منهما،فإن غایة توجه الیمین هو کونه بحیث إذا أقر المدعی علیه بما یحلف علیه نفع.و هنا لیس

ص:300

و إن قدّر بالزمان قدّم قول المالک.و لو قال:أمرتک بقطعه قباء، فقال:بل قمیصا قدّم قول المالک علی رأی، کذلک،لأنه لو أقر بالعمل من دون التسلیم لم یلزمه شیء.

قوله: (و إن قدّر بالزمان قدّم قول المالک).

لأن الأصل عدم تقدم الهلاک.

فإن قیل:الأصل أیضاً عدم استحقاق الأجرة.

قلنا:بعد تسلیم العبد و کون الأصل بقاؤه إلی أن یعلم الهلاک،و یتحقق سبب استقرارها فلا ینتفی إلا بحجة.

فإن قیل:کذا نقول فی مسألة التقدیر بالعمل.

قلنا:لا یجیء مثل هذا هناک،لأن سبب الاستقرار هناک العمل، و الأصل عدمه،و لم یدل علی تحققه شیء.و المقتضی للاستقرار هنا هو التسلیم للعین للانتفاع طول مدة الزمان المعین،و قد تحقق التسلیم بدفع العین،و استمرار ذلک طول المدة مستند إلی أصالة بقائه،فقول المستأجر مخالف للأصل،من حیث أنه یدعی تقدم الهلاک،و من أنه یدعی حدوث المسقط لاستقرار الأجرة.

و إذا تقرر هذا ظهر أن قول المصنف سابقا:(و لا أجرة علی المستأجر مع الیمین)بعد قوله:(و کذا إن ادعی إباق العبد من یده)لا یستقیم علی إطلاقه،لأنه بمجرد دعوی الإباق فی الجملة بعد تسلمه العبد لا یسقط الأجرة،ما لم یدع کون ذلک سابقا علی العمل،فإذا ادعی ذلک فلا بد من التفصیل بکون التقدیر بالعمل أو بالزمان.

قوله: (و لو قال:أمرتک بقطعه قباء،فقال:بل قمیصا،قدّم قول المالک علی رأی).

الرأی المذکور هو قول

ص:301

..........

الشیخ فی کتاب الإجارة من الخلاف (1)،و ابن إدریس (2).و وجهه:أن الخیاط یدعی الإذن فی قطعه قمیصا و الأصل عدمه،و المالک ینکر ذلک فیکون القول قوله بیمینه،و لأنه أحدث نقصا بالقطع و یدعی المسقط لضمانه و هو إذن المالک،و لتقدیم قول المالک فی أصل الإذن لو اختلفا فیه قطعا،فکذا فی صفته،لأن مرجعه إلی الاختلاف فی الإذن علی وجه مخصوص.

و قال الشیخ فی کتاب الوکالة من الخلاف:إن القول قول الخیّاط، لأن الأصل عدم تفریط (3).و هو ضعیف،لما قلناه من دعواه الإذن المخالف للأصل.

و قال الشافعی:إن الخیّاط یدعی الأجرة و ینفی الغرم،و رب الثوب یدعی الغرم و ینفی الأجرة،فلا أقبل قولهما بل یحلف کل واحد منهما لصاحبه،و یرد الثوب علی صاحبه و لا أجرة للخیاط و لا غرم علیه (4).

قال المصنف فی التذکرة:و لیس بجید،لأن الاختلاف وقع فی الإذن لا فی الأجرة و الغرم،فکان القول قول منکر الإذن،و لأن الخیّاط یعترف بأنه أحدث نقصا فی الثوب و یدعی الإذن فیه،و الأصل عدمه،و لأنه یدعی أنه أتی بالعمل الذی استأجره علیه و المالک ینکره (5).

قلت:هذا بیان أن الخیاط مدع و ذلک لا ینفی کون المالک مدعیا، و لا بد من تحققه لینتفی التحالف.

ص:302

فلو أراد الخیّاط فتقه لم یکن له ذلک إن کانت الخیوط من الثوب أو المالک،و لا أجرة له و علیه الأرش. و وجهه:أن المالک لا یدعی علی الخیّاط بشیء،لأن مجرد الإذن فی القطع قباء لا یوجب علی الخیّاط شیئا،إذ لو لم یحدث الخیّاط حدثا فی الثوب لم یکن علیه بسبب الإذن ضمان،غایة ما فی الباب أنه لا یستحق أجرة.و إنما یتحقق التنازع باعتبار القطع قمیصا،و دعوی الخیّاط الإذن فیه لینفی عن نفسه الغرم.

ثم قال المصنف:و من قدّم قول الخیّاط فلا بد و أن یقول بالتحالف، لأنه إذا حلف الخیّاط خرج من ضمان الثوب،فیحلف المالک لنفی الأجرة و هذا هو التحالف (1).

قلت:فعلی هذا یکون قول الشیخ فی الخلاف بتحلیف الخیّاط مصیرا إلی التحالف (2)،و إن لم یصرح به،و ما ذکره لازم.و سیأتی فی عبارة الکتاب ما یخالفه.و الذی فی التذکرة هو الأوجه،و الأصح عدم التحالف،بل التحالف هنا لا وجه له.

قوله: (و لو أراد الخیّاط فتقه لم یکن له ذلک إن کانت الخیوط من الثوب أو المالک،و لا أجرة له،و علیه الأرش).

لا ریب أنه إذا حلف المالک لنفی الإذن فی القطع قباء یجب علی الخیاط الأرش،و هو-علی ما اختاره فی التذکرة (3)-تفاوت ما بین قیمته مقطوعا یصلح للقباء،و مقطوعا قمیصا.و یحتمل کونه تفاوت ما بین قیمته مقطوعا و صحیحا،و هذا أوجه،لأن القطع قمیصا عدوان.

نعم لو لم یتفاوت القمیص و القباء فی بعض القطع أمکن أن لا یجب

ص:303

و لو کانت الخیوط للخیّاط ففی أخذها نظر،أقربه ذلک، أرشه،لکونه من جملة المأذون فیه،إذ لا أثر لقصد القمیص بقطعه،و قد نبهنا علی اعتبار ذلک سابقا.و حیث کان علی الخیاط الأرش،فمعلوم أنه لا أجرة له.

فعلی هذا لو أراد فتق القمیص لم یکن له ذلک إن کانت الخیوط للمالک،سواء کانت من الثوب أم من غیره،إذ لیس له عین یمکنه انتزاعها.

و العمل و إن کان کالأعیان فی المالیة،إلا أنه لیس عینا حقیقة یمکن تخلیصها من مال الغیر و قد صدر عدوانا،فکان کما لو نقل ملک غیره من موضع إلی آخر عدوانا لم یکن له رده إلا بمطالبة المالک.

قوله: (و لو کانت الخیوط للخیّاط ففی أخذها نظر،أقربه ذلک).

منشأ النظر من أنه قد ثبت بیمین المالک أنه وضعها بغیر إذن،فلم یکن له أخذها،لاستلزامه التصرف فی مال الغیر عدوانا.و لأن الخیّاط یزعم کونها للمالک،بناء علی أن الخیوط علی الخیّاط،و أنه إنما یستحق الأجرة،و قد ظلمه المالک بإنکاره فلم یکن له الأخذ.

و من أنها عین ماله و هی باقیة،فکانت کالصبغ فی الثوب المغصوب فیمکّن من أخذها.

و علی القول بأن الخیوط علی الخیّاط،فإنما یکون ذلک علی تقدیر بقاء الأجرة،أما إذا انتفت ظاهرا و تعذر علی الأجیر العوض فله الرجوع إلی عین ماله،لتعذر المعاوضة.و بقوة هذا الوجه یظهر وجه القرب و هو الأصح.

و لو أراد المالک تملکها بالقیمة فقد سبق حکمه فی الغصب.

ص:304

فلو قال المالک:أنا أشد فی کل خیط خیطا،حتی إذا سلّه عاد خیط المالک فی مکانه لم تجب الإجابة، و علی رأی قدّم قول الخیاط،فیسقط عنه الغرم و له اجرة مثله بعد الیمین،لا المسمی إن زاد،لأنه لا یثبت بقوله. قوله: (فلو قال المالک:أنا أشد فی کل خیط خیطا حتی إذا سله عاد خیط المالک فی مکانه لم تجب الإجابة).

و ذلک،لأنه انتفاع و تصرف فی ملک الغیر بغیر موجب یقتضیه،فلا تجب الإجابة إلیه،و لا یجوز إلا بإذن المالک.

قوله: (و علی رأی قول الخیّاط فیسقط عنه الغرم و له أجرة مثله بعد الیمین،لا المسمی إن زاد،لأنه لا یثبت بقوله).

ظاهر کلامه أن الإشارة ب(الرأی)إلی قول الشیخ فی الخلاف (1)، لکنه فی التذکرة قال:إن کلام الشیخ فی الخلاف یشعر بعدم الاستحقاق، لأنه فی الأجرة مدع،فیکون القول قول المنکر.و فائدة یمینه دفع الغرم عن نفسه،و لأنه لو استحقها استحقها بیمینه و لا یجب له ما یدعیه بیمینه ابتداء،لأن النبی صلی اللّه علیه و آله قال:«لو یعطی الناس بدعواهم لادّعی قوم دماء قوم و أموالهم» (2)و لکن الیمین علی المدعی علیه (3).

و ما ذکره صحیح،فحینئذ لا یکون الرأی المشار إلیه مذهبا لنا،و إنما هو قول الشافعیة (4)،و وجهه ما ذکره.

و تنقیحه:أن انتفاء الغرم تابع لثبوت الإذن،و قد ثبت بیمین الخیّاط

ص:305

و لو غصبت العین فأقر المؤجر بالملکیة له قبل فی حقه دون المستأجر،و للمستأجر مخاصمة الغاصب لأجل حقه فی المنفعة، و هو یستلزم أجرة،فإذا امتنع ثبوت المسمی لامتناع ثبوته بیمین الخیّاط استحق أجرة المثل،إلا أن یساویها المسمی أو ینقص عنها فیثبت المسمی، لاعترافه بعدم استحقاق الزائد.

و لا یخفی ضعف هذا،لأن الیمین لا یتوجه علی المدعی ابتداء، سواء کان الغرض منها دفع الغرم أو جلب النفع.

قوله: (و لو غصبت العین فأقر المؤجر بالملکیة له قبل فی حقه دون المستأجر).

أی:أقر المؤجر بالملکیة للغاصب،فإنّ إقراره فی حق المستأجر لا ینفذ للحکم بصحة الإجارة،و الإقرار علی الغیر لا یجوز.نعم ینفذ فی حقه فیحکم بالرقبة للمقر له،دون المنفعة فإنه قد ملکها المستأجر.

و للشافعیة فی نفوذ الإقرار قولان:

أحدهما:العدم،لمنافاته العقد السابق (1).

و الثانی:النفوذ لأنه مالک غیر متهم،بخلاف البائع فإن إقراره إنما هو علی المشتری.

فعلی هذا هل یبطل حق المستأجر من المنفعة،سواء کانت العین فی ید المؤجر أو المستأجر أم لا؟فیه أوجه،و المذهب عندنا ما ذکره المصنف، و فیه رد علی خلافهم،و ضعفه أظهر من أن یحتاج إلی بیان.

قوله: (و للمستأجر مخاصمة الغاصب لأجل حقه فی المنفعة).

لیست هذه من تتمة المسألة الأولی،و إنما هی مسألة علی حدة،و إن

ص:306

و لو اختلفا فی المبطل للعقد فالقول قول مدّعی الصحة.

کانت العبارة توهم أنها من متممات الأولی.

و تحقیقه:أن العین المستأجرة إذا غصبها غاصب،سواء کان الغصب من المؤجر أم من المستأجر،فلا بحث فی أن للمؤجر مخاصمة الغاصب فیها بحق الملک،و لکون هذا الحکم إجماعی لم یتعرض إلیه المصنف.

و للمستأجر أیضا مخاصمته فی أنها ملک للمؤجر،و أنه استحق منفعتها بالإجارة،لأن له حقا متعلقا بها لاستحقاقه المنفعة،فله مطالبته بها لیستوفی منفعته.

و قال بعض الشافعیة:لیس له ذلک،لأنه لیس بمالک و لا نائب عنه (1)،و لیس بصحیح،لأن المستأجر یستحق فی تلک العین حقا علی وجه الملکیة جرت علیه المعاوضة فکانت له المطالبة به و المنازعة لأجله.

و مثله المرتهن فی الرهن،و غریم المفلّس،و المیت فی العین المغصوبة،و الدین عند المنکر،و کذا غریم المماطل،و الغائب إذا طالب بعین أو دین للمدیون،لأنهم مستحقون لذلک فجازت المطالبة لهذا الاستحقاق.

قوله: (و لو اختلفا فی المبطل للعقد فالقول قول مدعی الصحة).

لا شک أنّه إذا حصل الاتفاق علی حصول جمیع الأمور المعتبرة فی العقد،من حصول الإیجاب و القبول من الکاملین،و جریانهما علی العوضین المعتبرین،و وقع الاختلاف فی شرط مفسد مثلا فالقول قول مدعی الصحة بیمینه،لأنه الموافق للأصل،فإن الأصل عدم ذلک المفسد،و الأصل فی فعل المسلم الصحة.

ص:307

و لو قال:آجرتک کل شهر بدرهم من غیر تعیین،فقال:بل سنة بدینار ففی تقدیم قول المستأجر نظر،فإن قدّمنا قول المالک فالأقوی صحة العقد فی الشهر الأول، لا یقال:الأصل بقاء الملک علی مالکه،فیعارض الأصل المذکور.

لأنا نقول:بعد صدور الإیجاب و القبول علی الوجه المعتبر،و عدم العلم بالمنافی لصحتهما،المقتضی للحکم بصحتهما عملا باستصحاب الحال تحقق السبب الناقل،فلم یبق ذلک الأصل کما کان.

أما إذا حصل الاختلاف مع الصحة و الفساد فی حصول بعض الأمور المعتبرة و عدمه،فإن هذا الاستدلال لا یستمر هاهنا،فإن الأصل عدم السبب الناقل.و من ذلک ما لو ادعی أنی اشتریت العبد،فقال:بل بعتک حرا.

قوله: (و لو قال:آجرتک کل شهر بدرهم من غیر تعیین، فقال:بل سنة بدینار ففی تقدیم قول المستأجر نظر).

ینشأ:من أنه مدع للصحة،و هی موافقة للأصل،فیکون هو المنکر، فیقدم قوله بالیمین.

و من أنه مع ذلک یدّعی أمرا زائدا،و هو استئجار سنة بدینار،و المالک ینکره،فلا یقدم قوله فیه،لأن الأصل عدمه،و لأن الأمور المعتبرة فی العقد لم یقع الاتفاق علیها،فلم تثبت سببیته،و تقدیم قول مدعی الصحة فرع ذلک کما حققناه فی المسألة السابقة،فعدم تقدیم قوله أوجه.

قوله: (فإن قدّمنا قول المالک فالأقوی صحة العقد فی الشهر الأول هنا).

لا یخفی أنا إن قدّمنا قول المستأجر بیمینه فالأمر واضح،و لذلک ترک المصنف التعرض إلیه.

ص:308

..........

و إن قدّمنا قول المالک فی فساد العقد،فتقدیمه إنما هو فی الأمر الذی تضمنت دعوی المستأجر الصحة دعوی أمر آخر زائد علی مجرد الصحة،لأنه إذا کان الاختلاف فی مجرد الصحة فالقول قول مدعیها بیمینه قطعا.

و لا ریب أن دعوی تعیین مجموع سنة بدینار مشتمل علی أمرین:

الصحة،و خصوص ذلک التعیین،فحیث قدّمنا قول المالک فی ذلک وجب انتفاء ذلک بیمینه.

أما القدر الذی اتفقت دعواهما علی حصوله و تعیین أجرته-کشهر بدرهم،إذا کان صرف الدینار اثنی عشر درهما-فإن الاختلاف لیس إلا فی مجرد صحة العقد الجاری علیه و فساده،فیقدّم فیه قول المستأجر بیمینه، عملا بما تقرر من تقدیم قول مدع الصحة إذا لم یدع أمرا زائدا،و هذا هو الذی قوّاه المصنف فی العبارة،فیحلف المالک بالنسبة إلی المجموع، و یحلف المستأجر بالنسبة إلی ذلک البعض،و تثبت الإجارة فیه.

و یحتمل العدم،لأن المتنازع فیه عقد واحد،إذا حکم بفساده -لحلف المالک علی عدم التعیین فیه للمدة-انتفی فتنتفی الأمور التی تضمنها،و هی إجارة الشهر و ما جری هذا المجری،لامتناع أن یحکم بفساد المطابقی و لا یفسد الضمنی،و الاحتمال الأول ضعیف جدا.

و مع ذلک فتبحث فی العبارة أمور:

الأول:ذکر الشهر بخصوصه،و وجه تخصیصه بالذکر:أن دعوی المالک تقتضی تعیین شهر،و عدم تعیین ما سواه.و یشکل بأن«کلّ» یقتضی التعدد،و أقل مراتبه مرتان.

الثانی:أن تقییده بقوله:(هنا)فائدته تخصیص هذا بالصحة فی الشهر إذا حلف المستأجر،بناء علی تقدیم قوله فیه،بخلاف ما إذا اتفقا علی وقوع الإجارة کل شهر بدرهم،فإنه لا یلزم الصحة فی شهر.

ص:309

و کذا الإشکال فی تقدیم قول المستأجر لو ادعی اجرة مدة معلومة أو عوضا معینا،و أنکر المالک التعیین فیهما،و الأقوی التقدیم فیما لم یتضمن دعوی. و الفرق أنه هناک قد اتفقا علی تضمن العقد المفسد،و اختلفا هنا فی الصحة و الفساد.و قد کان تقدیم قول مدعی الصحة هو الجاری علی القوانین،لکن یحلف هنا لدعواه أمرا زائدا،و فی الشهر الواحد انتفی المانع فأجری علی الأصل.

الثالث:أن عبارة المصنف و إن لم یستقم أن یرید بها إلا هذا المعنی،إلا أنها لا تؤدیه بل هی غیر صحیحة فی نفسها،فإن الحکم بصحة العقد فی الشهر الأول،بناء علی تقدیم قول المالک بمجرده من دون یمین المستأجر معلوم البطلان،فیتعین أن یکون مقصوده من العبارة:أن الأقوی تقدیم قول المستأجر فی صحة العقد فی الشهر الأول،و إن کان الذی سبق إلیه القلم خلاف ذلک.

قوله: (و کذا الإشکال فی تقدیم قول المستأجر لو ادعی أجرة معلومة،أو عوضا معینا و أنکر المالک التعیین فیهما،و الأقوی التقدیم فیما لم یتضمن دعوی).

أی:و مثل الإشکال السابق فی تقدیم قول المستأجر لو اختلفا فی المدة و الأجرة آت فیما إذا اختلفا،فادعی المستأجر أجرة معلومة کدینار مثلا،أو عوضا معینا کثوب مخصوص،و نحو ذلک،و أنکر المالک التعیین فی الأجرة أو فی العوض بحیث لزم الغرر و الجهالة،و تقریبه ما سبق بعینه.

و الأقوی عند المصنف:تقدیم قول المستأجر بیمینه فیما لا یتضمن دعوی أمر آخر غیر الصحة علی المؤجر،کما لو کان العوض الذی ادعاه المستأجر لا یزید علی اجرة المثل،فإن ذلک القدر ثابت علی کل تقدیر، فیقدّم فیه قول مدعی الصحة،عملا بالأصل مع عدم المنافی.

ص:310

و لا بد فیها من إیجاب کقوله:زارعتک،أو عاملتک،أو ازرع هذه الأرض علی اشکال،أو سلمتها إلیک للزرع،و شبهه مدة کذا بحصة معلومة من حاصلها.

فی أصل اللغة:مفاعلة من الزرع،و هذا المعنی متحقق مع المعنی الشرعی،لأن المعاملة المذکورة یقارنها الزرع من المتعاملین و إن کان بمباشرة أحدهما،لأن الآخر بأمره إیاه زارع.

و فی الشرع:معاملة علی الأرض بالزراعة بحصة من نمائها.و بالقید الأخیر تخرج باقی أقسام الإجارة.و هل هی المخابرة أم غیرها؟فیه اختلاف،و لا کثیر فائدة فی تحقیقه.

قوله: (و لا بد فیها من إیجاب کقوله:زارعتک،أو عاملتک، أو ازرع هذه الأرض علی اشکال).

لا ریب أنه لا بد فی المزارعة من إیجاب بالعربیة،کغیره من العقود اللازمة،و هو ما یدل علی تسلیم الأرض للزراعة بحصة مشاعة کقوله:

زارعتک،و ما أشبهه.

و هل یکفی ازرع هذه الأرض؟فیه إشکال ینشأ:من أن المعتبر عند الشارع من صیغ الإنشاء الماضی،فلا ینعقد بغیره من المستقبل و فعل الأمر،و من دلالته علی المقصود،و لروایتی أبی الربیع الشامی (1)، و النضر بن سوید عن أبی عبد اللّه علیه السلام یقول لصاحب الأرض:ازرع لی أرضک و لک منها کذا و کذا (2).

و یضعّف بأن مجرد الدلالة لا یکفی،بل لا بد من الصیغة المعتبرة شرعا،و لا دلالة فی الروایتین علی أن هذا القول هو العقد مع أنه لا تصریح

ص:312

و من قبول،و هو کل لفظ أو فعل دل علی الرضا.و هو عقد لازم من الطرفین،لا یبطل إلاّ بالتقایل،لا بموت أحدهما. فیه بالقبول،فیمکن أن یکون هذا من جملة القول الذی یکون بین المتعاقدین قبل العقد لیتقرر الأمر بینهما،و الأصح عدم الصحة.

و اعلم أنه سبق فی الرهن الاجتزاء بقوله:هذا وثیقة مع أنه لیس بصیغة الماضی،و ظاهرهم الإطباق علی صحته.و یمکن أن یقال:إن اسم الإشارة مشعر بالماضی،لأن إنشاء کونه وثیقة فی معنی الماضی فی الصراحة، و علی کل حال فلا یجوز ذلک فی غیر الرهن.

قوله: (و قبول،و هو کل لفظ أو فعل دل علی الرضی).

لا شک فی الانعقاد بوقوع القبول بصیغة الماضی بالعربیة مع الإمکان.

و هل یکفی القبول فعلا؟فیه نظر ینشأ:من حصول المقصود به و هو الدلالة علی الرضی،و من أن السبب لا بد من کونه سببا عند الشارع،و لم یثبت کون الفعل کذلک.و لأن العقود اللازمة لا تسامح فیها بمثل ذلک، و الأصح العدم وفاقا للتذکرة (1).

قوله: (و هو عقد لازم من الطرفین لا یبطل إلا بالتقایل،لا بموت أحدهما).

لزوم هذا العقد من الطرفین أمر متفق علیه،و لأن الأصل فی العقود اللزوم،لظاهر قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)،و قوله علیه السلام «المؤمنون عند شروطهم» (3)و لما کانت معاملة انفسخت بالتقایل.

ص:313

و لا بد فی العقد من صدوره عن مکلف جائز التصرف.

و لو تضمّن العقد شرطا سائغا لا یقتضی الجهالة لزم. و لو عقد بلفظ الإجارة لم ینعقد و إن قصد الإجارة أو الزراعة، و لما کان الحصر فی قوله:(لا یبطل إلا بالتقایل)فی مقابل قوله:

(لا بموت أحدهما)لم یرد أنه قد یبطل بغیر ذلک کانقطاع الماء،و فساد منفعة الإنبات فی الأرض.و لا نعرف خلافا فی أن المزارعة لا تبطل بموت أحد المتعاقدین،بل إن مات العامل قام وارثه مقامه فی العمل،و إلاّ استأجر الحاکم علیه من ماله أو علی الحصة.و إن مات المالک بقیت المعاملة بحالها،و علی العامل القیام بتمام العمل.

قوله: (و لو تضمن العقد شرطا سائغا لا یقتضی الجهالة لزم).

المراد بالسائغ الجائز کما هو معلوم،و هل یخرج به ما ینافی مقصود المزارعة نظرا إلی کونه غیر سائغ بالنظر إلی هذا العقد؟فیه احتمال،و لا بد أن یراد بما لا یقتضی الجهالة،لا ما یقتضی جهالة زائدة علی القدر الذی امتاز به عقد المزارعة.

قوله: (و لو عقد بلفظ الإجارة لم ینعقد و إن قصد الإجارة أو الزراعة).

أی:إذا عقد المزارعة بلفظ الإجارة لم یصح،سواء قصد باللفظ حقیقة أم قصد المزارعة.

أما إذا قصد الإجارة فلأن العوض مجهول،و فی الإجارة لا بد من کون العوض معلوما،و لأنه مشروط من نماء الأرض و هو مع کونه معدوما مشروط من معین قد یحتاج،و مثله لا یجوز بل یجب أن یکون المشروط منه العوض فی موضع الصحة مما یندر احتیاجه حتی یکون الغالب صحة العقد.

و أما إذا قصد المزارعة فلأن ألفاظ عقد لم یثبت جواز استعمالها فی

ص:314

نعم تجوز إجارة الأرض بکل ما یصح أن یکون عوضا فی الإجارة و إن کان طعاما،إذا لم یشرط أنه مما یخرج من الأرض. و یکره أن یشترط مع الحصة شیئا من ذهب أو فضة. عقد آخر،و أسباب الشرع تحتاج إلی التوقیف.

قوله: (نعم تجوز إجارة الأرض بکل ما یصح أن یکون عوضا فی الإجارة،و إن کان طعاما إذا لم یشترط أنه مما یخرج من الأرض).

حیث أسلف أنه لا تجوز المعاملة المذکورة بلفظ الإجارة،سواء قصد الإجارة أو المزارعة،ربما أوهم ذلک عدم جواز الإجارة بالطعام فاستدرک بقوله:(نعم.)لدفع هذا الوهم.

و المعنی:إن العوض فی الإجارة کما یصح أن یکون غیر طعام،کذا یصح أن یکون طعاما،لصلاحیته لأن یقابل به المال،لکن یشترط لصحة الإجارة أن لا یکون ذلک الطعام الذی هو الأجرة مشروطا کونه مما یخرج من الأرض لما قدمناه،و لقول الباقر علیه السلام و قد سئل عن إجارة الأرض بالطعام قال:«إن کان من طعامها فلا خیر فیه» (1)و إذا کان کله شرا وجب اجتنابه.

و قوّی المصنف فی التذکرة ما جزم به هنا (2).و منع ابن البراج من إجارة الأرض بالطعام (3)،استنادا إلی صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام (4)،و هی منزّلة علی کون الطعام المشروط کونه اجرة من نمائها جمعا بین الأخبار.

قوله: (و یکره أن یشترط مع الحصة شیئا من ذهب أو فضة).

حکی فی المختلف

ص:315

فلو ذکر مدة یظن الإدراک فیها فلم یحصل فالأقرب أن للمالک الإزالة مع الأرش،أو التبقیة بالأجرة،سواء کان بسبب الزارع کالتفریط بالتأخیر، أو من قبل اللّه تعالی کتغیر الأهویة و تأخر المیاه. وضع المزارعة،و الأصح عدم الصحة.

قوله: (و لو ذکر مدة یظن الإدراک فیها فلم یحصل فالأقرب أن للمالک الإزالة مع الأرش،أو التبقیة بالأجرة،سواء کانت بسبب الزارع کالتفریط بالتأخیر،أو من قبل اللّه تعالی کتغییر الأهویة و تأخیر المیاه).

لا کلام فی صحة العقد فی نفسه،لاستجماع الأمور المعتبرة فیه، لکن هل للمالک الإزالة أم لا؟ الأقرب عند المصنف هنا أن له الإزالة مع الأرش،و هو تفاوت ما بین کونه قائما بالأجرة و مقلوعا،أو التبقیة بالأجرة.و یجب فی الثانی رضاء الزارع،لأن إیجاب عوض فی ذمته لم یقتضه العقد لا یعقل بدون رضاه، و حینئذ فیکون مستدرکا،لأنه سیأتی بعد ذلک و لا یکون ذکره فی حیز الأقرب صحیحا،لأن ذلک مقطوع به.و وجه القرب:أن المعاملة إنما تناولت الزمان المعین،فلا حق للزارع بعد انقضائه،فیثبت جواز الإزالة لکن بالأرش،لأن الزرع کان بحق فلا یجوز تنقیص مال الزارع بغیر عوض.و إن تراضیا علی الإبقاء بعوض أو مجانا فلا بحث.

و یحتمل وجوب الإبقاء،لأن الزرع کان بحق،و للإدراک أمد ینتظر، فلا یجوز القلع بدون بلوغه،لکن تجب الأجرة جمعا بین الحقین.و یضعّف بأن الاستحقاق إنما هو فی المدة،أما بعدها فلا.

و لا فرق عند المصنف بین کون عدم حصول الإدراک بسبب الزارع کالتفریط بتأخیر الزرع،أو من قبل اللّه تعالی کتغییر الأهویة و تأخیر المیاه، و هذا مخالف لما تقدم فی الإجارة من أن التأخیر إذا کان بتفریط الزارع یکون

ص:317

..........

عند انتهاء المدة کالغاصب،و إذا کان بغیر تقصیر منه یجب الإبقاء إلی الإدراک بالأجرة.

و تنقیح هذا المبحث بأمور:

الأول:أنه علی کلام المصنف یحتمل عدم وجوب الأرش بالقلع، لأن تعیین المدة یقتضی جواز التفریغ بعدها.

فإن نوقش بأن لإدراک الزرع غایة تنتظر،و هی مطلوبة فی أول المعاملة،و لهذا اشترطنا لصحتها کون المدة بحیث تکفی لبلوغها علما أو ظنا فإذا تخلف الظن فالمناسب عدم تضییع مال الزارع بقلعه قبل الإدراک الملحوظ بلوغه فی المعاملة،فتجب التبقیة بالأجرة جمعا بین الحقین.لم یتم ذلک إذا کان الزارع قد فرّط بالأخیر،فیکون قد شغل أرض الغیر عمدا عدوانا،فیناسب أن لا یکون معذورا،فلا یتم إطلاق المصنف جواز القلع هنا،و فی التحریر (1)و إن لم یصرح فیه بوجوب الأرش،و لإطلاق عدم جواز القلع فی التذکرة (2).

لا یقال:ما سبق کان حکم الإجارة،و هذا حکم آخر للمزارعة.

لأنا نقول:المزارعة أحری بما قلناه،لأنه لا یجوز استئجار الأرض مدة لزرع لا یدرک فیها علی أصح الوجهین،و هنا لا یجوز علی الأصح، لأن البلوغ هنا مقصود فی نفس المعاملة.

فیتلخص من هذا الفرق بین التفریط و عدمه،فلا یجب الأرش فی الأول،و یجب فی الثانی مع احتمال وجوب الإبقاء بالأجرة أیضا فی الثانی.

الثانی:متی حکمنا بجواز القلع فقلع المالک،أو قلع مع عدم الجواز

ص:318

..........

فکیف حکم المقلوع:هل هو بجمیعه ملک للعامل علی تقدیر کون البذر منه و لیس للمالک منه شیء؟أم یکون حق المالک فیه من حین نمائه؟ فإن قلنا بثبوت الحق للمالک فیه فالواجب إنما هو أرش حق العامل، و مقتضی إیجاب الشیخ (1)-و ابن إدریس (2)،و المصنف فی المختلف (3)الزکاة علی کل واحد منهما،و إن لم یکن البذر منهما إذا بلغ نصیب کل واحد منهما نصابا-کون النماء علی ملکهما.