جامع المقاصد فی شرح القواعد

ص :2

جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :3

سرشناسه:محقق کرکی ، علی بن حسین ، - 940ق .

عنوان قراردادی:قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام . شرح

عنوان و نام پدیدآور:جامع المقاصد فی شرح القواعد/ تالیف علی بن الحسین الکرکی ؛ تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مشخصات نشر:قم: موسسه آل البیت (ع ) لاحیاء التراث ‫، 1411ق . = 1991م. ‫= 1370.

مشخصات ظاهری:14ج.

یادداشت:کتاب حاضر شرحی بر کتاب " قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام تالیف حسن بن یوسف علامه حلی " است.

یادداشت:کتابنامه .

مندرجات:الجزء الاول الطهاره .--الجزءالثانی الصلاه .--الجزءالثالث الزکاة والحج.--الجزء الرابع المتاجر.--الجزء الخامس الدین.--الجز ءالسابع الاجارة.--الجزء الثامن الوکالة.--

موضوع:علامه حلی ، حسن بن یوسف ، ‫648 - 726ق. . قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه -- قواعد

موضوع:فقه جعفری -- قرن ‫8ق.

ص :4

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :5

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص :6

و لا بد فیها من إیجاب:هو کل لفظ دال علی الاستنابة بأی عبارة کان،و قبول،فعلا أو قولا دالا علی الرضی،و لا بد من صدورهما من مکلّف جائز التصرف،فلو استودع من صبی أو مجنون ضمن،إلا إذا خاف تلفه فالأقرب سقوط الضمان،و لا یبرأ بالرد إلیهما فی الصورتین بل إلی الولی.

و للشافعیة قول بأنه لا ینعزل بالعزل بل یقع لغوا (1)،و الأصل فی ذلک أن الودیعة مجرد إذن أم عقد.

فعلی الأول یلغوا العزل،کما لو أذن له فی تناول طعامه فرد الإذن،فإن له الأکل بالإذن السابق.

و علی الثانی:یرتفع العقد و یبقی المال أمانة یجب رده،و إن لم یطلبه المالک،فإن أخر متمکنا ضمن،ذکر ذلک کله فی التذکرة (2).

قوله: (و لا بد فیها من إیجاب،و هو:کل لفظ دال علی الاستنابة بأی عبارة).

و لا یختص بلغة دون اخری،و لا یفتقر إلی التصریح،بل یکفی التلویح و الإشارة.

قوله: (الا إذا خاف تلفه فالأقرب سقوط الضمان).

لأنه محسن و( ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ ) (3).و یحتمل ضعیفا الضمان،لأنه استولی علی مال غیره بغیر إذن،و یرده أن الاذن ثابت بالشرع، فان ذلک من الأمور الحسبیة.

قوله: (و لا یبرأ بالرد إلیهما فی الصورتین).

هما صورتا الأخذ من الصبی و المجنون،لخوف التلف و عدمه.

ص:8

و لا یصح أن یستودعا،فإن أودعا لم یضمنا بالإهمال،أما لو أکلها الصبی أو أتلفها فالأقرب الضمان. قوله: (أما لو أکلها الصبی أو أتلفها،فالأقرب الضمان).

وجه القرب:أن الإتلاف سبب الضمان.و یحتمل العدم،لأن المالک قد سلطه علیها فکان سببا،و المباشر ضعیف.و کذا الحکم فی المجنون.

و اختار فی التذکرة (1)ما اختاره هنا،و هو قول ابن إدریس (2).

و الحق أن یقال:ان الصبی إذا کان ممیزا یضمن بالإتلاف قطعا،لوجود المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونه غیر بالغ،و ذلک لا یصلح للمانعیة، خصوصا المراهق،فإنه کالبالغ فی فعله و قصده و رکون الناس إلیه،نعم لا یضمن بالتقصیر،لعدم وجوب الحفظ علیه.

فإن قیل:إذا تلفت فی یده بالتقصیر یجب أن یضمن لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (3)و لهذا لو وضع یده عدوانا فتلفت العین فی یده یضمن.قلنا:یمکن أن یفرّق بین وضع یده عدوانا،و بین ما إذا کان الوضع باذن المالک و تسلیطه،إذ لا عدوان و هو ظاهر،و لا تقصیر لعدم وجوب الحفظ علیه حینئذ.

أما إذا کان غیر ممیز،أو کان مجنونا ففی ثبوت الضمان فی مالهما بالإتلاف التردد،و لیس ببعید القول بالضمان،لوجود المقتضی و هو الإتلاف،

ص:9

و لو استودع العبد فأتلف فالأقرب أنه یتبع بها بعد العتق،و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه الحفظ إذا لم یقبلها،و کذا لو اکره علی قبضها و لا و لا مانع الا تسلیط المالک إیاهما،و هو غیر صالح للمانعیة،لأنه لم یسلطهما علی الإتلاف،بل أراد منهما الحفظ.

غایة ما فی الباب أنه لعدم صلاحیتهما للحفظ عرض ماله للإتلاف، و هذا القدر غیر کاف فی سقوط الضمان عن ملتفهما،و إنما قلنا أنه لا مانع إلا هذا،لأنهما لو أتلفا المال بدون إیداع المالک یضمنان قطعا،فانحصر المانع فیما ذکرناه،و هذا القول قوی متین.

قوله: (و لو استودع العبد فأتلف،فالأقرب أنه یتبع بها بعد العتق) وجه القرب ان ما أتلفه العبد بغیر إذن سیده لا یلزم السید،إذ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (1)و لا مال له لأنه مال لغیره،فیجب أن یتبع به إذا صار مالکا،و ذلک إنما یکون بعد العتق.

و یحتمل تعلق الضمان(برقبة،و هو قول الشیخ فی المبسوط،لأنه قال:إن غلّبنا الجنایة تعلق الضمان برقبته (2).

و یحتمل تعلق الضمان) (3)بکسبه إذا أذن له المولی فی قبول الودیعة، لأن الإذن فی الشیء إذن فی توابعه،و من جملتها الضمان عند الإتلاف، و حکاه الشارح قولا (4).

و الأصح أنه یتبع بها،سواء أذن المولی أم لا،إذا لم یکن الإتلاف بإذنه،لأن الإذن فی قبول الودیعة إذن فی الحفظ،و لا یدل علی الإذن فی

ص:10

یضمن لو تلف و إن أهمل،أما لو استودع مختارا فإنه یجب علیه الحفظ. و تبطل بموت کل واحد منهما،و بجنونه،و إغمائه،و بعزله عن نفسه.

و إذا انفسخت بقیت أمانة شرعیة فی یده،لا یقبل قوله فی الرد کالثواب تطیّره الریح الی داره یجب علیه إعلام صاحبه به،فإن أخر متمکنا ضمن. الإتلاف بشیء من الدلالات،و الأصل براءة الذمة،و لعموم وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (1).و أما إذا أذن السید فی الإتلاف فأتلف،فإن الضمان یتعلق به،إذ لا ذمة للعبد،و هذا حکم ما إذا أتلف.

أما إذا قصّر فی الحفظ فلا یخلو:إما أن یکون قبول الودیعة بإذن السید، أو بدون إذنه،فان کان بدون الإذن فلا شیء علیه لو تلفت،لعدم جواز قبولها و عدم وجوب الحفظ علیه،و تضییع المال من المالک،و إن کان باذنه فلا یخلوا:إما أن یکون التضییع باذنه و لو بمنعه من الحفظ،أو لا،ففی الأول الضمان علی المولی،و فی الثانی الضمان علی العبد و یتبع به.

قوله: (أما لو استودع مختارا فإنه یلزمه الحفظ).

هل یستحق علیه اجرة؟فیه نظر،من أنه عمل محترم صدر من فاعله بالإذن،و من ابتناء الودیعة علی التبرع،و الأصل براءة الذمة،فشغلها یتوقف علی دلیل.

قوله: (و یجب علیه إعلام صاحبه به،فإن أخر متمکنا ضمن).

لأنه بوقوعه فی داره قد دخل تحت یده،و لما لم یکن ذلک بسعیه امتنع کونه ضامنا،لکن یجب إعلام المالک علی الفور،لأن وضعیة تحت یده بغیر

ص:11

و أعادها الیه. و لو نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ لم یضمن،بخلاف الملتقط الضامن بمجرد البینة،لأن سبب أمانته مجرد البینة.و کذا لو جدد الإمساک لنفسه،أو نوی بالأخذ من المالک الانتفاع، لأن الإخراج بهذه النیة تصرف یصیر به ضامنا،فبإعادته إیاها إلی موضعها لا ترجع أمانته.

قوله: (و لو نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ لم یضمن بخلاف الملتقط الضامن بمجرد النیة،لأن سبب أمانته مجرد النیة).

أی:لو أخذ المستودع الودیعة علی قصد الحفظ،ثم نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ،فلم یحدث منه سوی تغییر النیة لم یضمن،خلاف الملتقط فإنه یضمن بمجرد نیة ذلک.

و الفرق:ان أمانة الملتقط إنما تثبت بمجرد نیة الأخذ للتعریف،إذ لا استئمان من المالک و لا ممن یقوم مقامه،و فی الودیعة الاستئمان من المالک، فلا یزول بدون مخالفته،و لا تحقق المخالفة إلاّ بفعل (1)ینافی الحفظ،و هو التصرف و لم یحصل،و فی التذکرة قال:فی الضمان إشکال (2).

قوله: (و کذا لو جدد الإمساک لنفسه،أو نوی بالأخذ من المالک الانتفاع).

أی:و کذا یضمن،فهو معطوف علی ما قبل قوله:(و لو نوی الأخذ.)و قد وقع قوله:(و لو نوی)موقع الاعتراض،فکأنه قال:و کذا یضمن لو أخرج الدراهم من کیسها لینتفع بها لا إن نوی الأخذ و لم یأخذ، بخلاف الملتقط إلی آخره.

ص:13

و کذا لو أخرج الدابة من حرزها للانتفاع و إن لم ینتفع.و لا تعود أمانته لو ترک الخیانة،فلو رد الودیعة إلی الحرز لم یزل الضمان ما لم یجدد الاستئمان. و المراد:أنه لو أمسک للحفظ،ثم جدد الإمساک لنفسه یضمن، للتصرف المنافی للحفظ،و کذا یضمن لو أخذها من أول الأمر من المالک علی قصد الانتفاع،إذا لم یقبضها علی سبیل الأمانة فلا یکون أمینا.

قوله: (و کذا لو أخرج الدابة من حرزها للانتفاع و إن لم ینتفع).

لأن الإخراج تصرف لغیر الحفظ،فیکون غیر مأذون فیه.

قوله: (و لا تعود أمانته لو ترک الخیانة،فلو رد الودیعة إلی الحرز لم یزل الضمان ما لم یجدد الاستئمان).

أی:لا تعود أمانته بعد صیرورته ضامنا فی المسائل کلّها لو ترک الخیانة و عزم علی الحفظ،فلو رد الودیعة إلی الحرز-إن کان قد أخرجها،أو خلع الثوب إن کان قد لبسه-لم یبرأ بذلک،لأنه قد صار ذا ید عدوان،فلا یزول إلا بالاستئمان من المالک.

و یتحقق الاستئمان:بأن یدفعها إلی المالک،ثم یعیدها إلیه أمانة،و لو لم یدفعها إلی المالک لکن جدد له الاستئمان:بأن قال له:أذنت لک فی حفظها،أو أودعتکها،أو استأمنتک علیها،أو أبرأتک من ضمانها و نحو ذلک، فهل تعود أمانته؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،و اختاره فی التذکرة (1)،لأن التضمین لحق المالک و قد رضی بسقوطه.

ص:14

و لو مزجها بماله بحیث لا یتمیز ضمن. و لو أتلف بعض الودیعة المتصل ضمن الباقی کما لو قطع ید العبد، أو بعض الثوب.

و لو کان منفصلا أو المودع مخطئا ضمنه خاصة، و الثانی:لا،لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1).

و یرده القول بالموجب،لأن الأداء یتحقق باستنابة المالک إیاه ثانیا، فتصیر یده کیده،لأن ید النائب کید المنوب،و مختاره قوی.و مثله:ما لو حفر بئرا فی ملک غیره عدوانا ثم أبرأه المالک.

و لو قال له المالک من أول الأمر:استودعتک،فإن خنت ثم ترکت الخیانة عدت أمینا،لم یعد أمینا،و الفرق:ثبوت الضمان فی الأول فیمکن إسقاطه،بخلاف الثانی،و لأنه معلق.

قوله: (و لو مزجها بماله بحیث لا یتمیز ضمن).

لأنه تصرف غیر مأذون فیه،لا من المالک و لا من الشارع،و للتعیب بالشرکة.

و لا فرق فی ذلک بین المزج بأدون،أو أعلی،أو مساو،خلافا لبعض العامة فی الأخیرین.

قوله: (و لو أتلف بعض الودیعة المتصل ضمن الباقی،کما لو قطع ید العبد أو بعض الثوب،و لو کان منفصلا أو المودع مخطئا ضمنه خاصة).

الصور أربع،لأن الإتلاف:إما عمدا،أو خطأ،و علی التقدیرین:إما

ص:15

کما لو أخرج بعض الدراهم،فإن أعادها بعینها و مزجها فکذلک.

و لو أعاد مثلها و مزجها ضمن الجمیع، لبعض متصل،أو لبعض منفصل.

فإن أتلف عمدا لبعض متصل ضمن التالف و الباقی،لأن التصرف فی المجموع فیضمنه،کما لو قطع ید العبد أو أتلف بعض الثوب،و جمع بین المثالین لینبه علی ما یکون لمقطوعه بعد القطع قیمة و ما لا قیمة له.

و إن کان خطأ ضمن التالف خاصة،و هو أرش جنایة قطع ید و قطع الثوب،لأن الباقی مملوک للمودع،و لم یتحقق من المستودع خروج عن مقتضی الحفظ،إذ الإتلاف خطأ إنما یکون بظنه ثوبه،أو عبده،أو صدوره عن غیر قصد و نحو ذلک،و لا یکون ذلک خروجا عن مقتضی الودیعة،و ثبوت الضمان علیه،فی التالف لیس لخیانته،بل لأن الإتلاف وجب للضمان عمدا و سهوا،نعم لو سرت الجنایة علی العبد ضمن و إن کان مخطئا،لثبوت الإتلاف بفعله،فیجب أن یقید إطلاق العبارة.

و لو کان البعض منفصلا لم یضمن،سوی ذلک البعض،عمدا کان الإتلاف أو سهوا،لأن التصرف المنافی للاستیداع إنما وقع فی ذلک البعض خاصة،و قول المصنف:(خاصة)یتعلق بالصور الثلاث،و هی:ما إذا کان البعض منفصلا،أو مطلقا،أو المودع مخطئا.

قوله: (کما لو أخرج بعض الدراهم،فإن أعادها بعینها و مزجها فکذلک،و لو أعاد مثلها و مزجها ضمن الجمیع).

الفرق:حصول الشرکة باختلاط مال المستودع بمال آخر،و هو عیب فی الثانی بخلاف الأول،لأن المثل و إن وجب علی المستودع إلا أنه لا یملکه، إلاّ أن یقبضه هو أو وکیله،فهو باق علی ملک المستودع،فتحقق الشرکة بخلطه،و فی الأولی إنما خلط مال المالک بماله،فلا یضمن سوی ما تصرف فیه.

ص:16

و کذا یضمن الجمیع لو فتح الکیس المختوم سواء أخذ منه شیئا أو لا، بخلاف ما لو ختمه هو.و لو مزج الودیعتین بحیث لا مائز ضمن الجمیع و إن اتحد المالک. و لو مزج بإذن أحدهما ضمن الأخری. و قول المصنف:(فکذلک)معناه:ضمانه ذلک البعض خاصة و المشبه به المشار إلیه هو قوله:(و لو کان منفصلا.).

قوله: (و کذا یضمن الجمیع لو فتح الکیس المختوم،سواء أخذ منه شیئا أو لا،بخلاف ما لو ختمه هو).

لأن فضل الختم تصرف غیر مأذون فیه،لا من المالک و لا من الشارع، و لما فیه من الهتک،أما لو ختمه هو فلا ضمان،إذ لا هتک فیه و لا نقصان عما فعله المالک(و هذا إذا لم یکن الختم منه بأمر المالک،فان کان بأمره فهو کختم المالک) (1).

قوله: (و لو مزج الودیعتین بحیث لا مائز ضمن الجمیع و إن اتحد المالک).

أما إذا تعدد المالک فلا بحث،لأن الشرکة عیب،و أما إذا اتحد،فلأن المزج تصرف غیر مأذون فیه،و لأن التمییز بینهما مظنة تعلق غرض به،ففی الخلط تفویت لذلک الغرض،لکن یفهم من قوله:(بحیث لا مائز)أنه لو کان ثم مائز لم یضمن.

و یشکل بأن هذا القدر من التصرف کاف فی الودیعة،فیجب به الضمان خصوصا،و الخلط یقتضی إخراج أحد المالین من کیسه،و مثله ما لو رد بدل البعض المأخوذ و خلطه بحیث یتمیز.

قوله: (و لو مزج بإذن أحدهما ضمن الآخری).

هذا إذا اختلف مالک الودیعتین.

ص:17

و لو مزج غیره ضمنهما المازج.و الشد کالختم إن کان من المالک ضمن إذا حله لنفس الحل و إن لم یتصرف،و إلا ضمن بالأخذ. و لو اذن له المالک فی أخذ البعض و لم یأذن فی رد البدل فرده و مزجه ضمن الجمیع.

و کذا لو سافر بها مختارا مع أمن الطریق،أما لو سافر بها مع خوف تلفها مع الإقامة فإنه لا یضمن،و کذا لو أودعه حالة السفر و إذا أراد السفر ردها علی المالک،فإن تعذّر فعلی الحاکم،فإن تعذر أودعها من الثقة و لا ضمان، أما إذا کان ضرورة ففیه تفصیل یأتی إن شاء اللّه تعالی،و جوز بعض العامة الإیداع من الزوجة و العبد و الولد اختیارا (1)،و هو غلط.

قوله: (و کذا لو سافر بها مختارا مع أمن الطریق).

لو قال:و إن کان مع أمن الطریق،شمل حکم الخوف،و المراد بکونه مختارا:عدم حصول ضرورة تدعو إلی السفر بها.

قوله: (و کذا لو أودعه حالة السفر).

أی:و کذا لا ضمان لو أودعه المالک حالة السفر فسافر بها،لأن المالک رضی به حیث أودعه،فکان له إدامة السفر و السیر بالودیعة.

قوله: (و إذا أراد السفر ردّها علی المالک،فان تعذر فعلی الحاکم،فان تعذر أودعها من ثقة و لا ضمان).

أی:إذا أراد من عنده الودیعة-و هو حاضر-السفر ردّها علی المالک أو وکیله،و لا یجوز له الرد علی الحاکم مع التمکن من المالک،لأن الحاکم لا ولایة له علی الحاضر،فان تعذر المالک-لغیبته،أو تواریه،أو حبسه مع تعذر الوصول الیه و نحو ذلک-و وکیله ردّها علی الحاکم،فان تعذر أودعها من ثقة و هو العدل،لأن الفاسق لا أمانة له.

ثم ما الذی یراد بالسفر هنا؟لم أقف له علی تحدید،و المتبادر منه شرعا:قصد المسافة،فعلی هذا لا یجب الرد إلا بالخروج إلی مسافة.و هو

ص:19

و کذا لو تعذر ردها علی مالکها فإنه یعیدها الی الحاکم،فإن تعذّر فالثقة مع الحاجة، مشکل،لأنه متی خرج المستودع من بلد الودیعة علی وجه لا یعد(فی یده عرفا یجب أن یقال:إنه ضامن،لأنه أخرج الودیعة من یده فقصّر فی حفظها فیضمن،و ینبغی الجزم بأن تردده فی البلد،و حوله فی المواضع التی لا یعد) (1)الخروج إلیها فی العادة خروجا عن البلد و انقطاعا عنه،کالبساتین و نحوها لا یجب معه رد الودیعة.

و تعذر المالک و الحاکم یکفی فیه لزوم المشقة الکثیرة التی یعد ذلک معها فی العادة متعذرا.و إذا لم یجد واحدا من المالک و الحاکم و الثقة،لم یجز له السفر بها و لا ترکها فی غیر ید ثقة،لکن یلوح من عبارة التذکرة:أنه إذا التزم خطر الضمان یجوز له السفر بها،حیث خیره بین أمرین:إما تأخیر السفر،أو التزام الضمان (2).

هذا کله إذا لم یکن السفر ضروریا،فمع الضرورة و فقد الجمیع فإنه یسافر بها و لا ضمان،إذ«لا ضرر و لا ضرار» (3)و نقل فی التذکرة علی ذلک الإجماع (4).

قوله: (و کذا لو تعذّر ردّها علی مالکها،فإنه یعیدها إلی الحاکم فان تعذر فالثقة مع الحاجة).

متی أراد المستودع رد الودیعة علی مالکها،و تعذر المالک ردها علی

ص:20

فإذا خالف هذا الترتیب فی الموضعین مع القدرة ضمن. و الأقرب وجوب القبض علی الحاکم الحاکم،فان تعذر (1)فالثقة،لکن إنما یجوز ذلک مع الحاجة الداعیة إلی ذلک،و بدونها یضمن.

ثم الحاجة أی شیء یراد بها؟لم أجد بها تعینا فی کلامهم،و فی التذکرة قال:إذا تبرّم المستودع بالودیعة فسلّمها إلی القاضی ضمن،إلاّ مع الحاجة (2).

و لقائل أن یقول:إن دوام وجوب المحافظة علی الودیعة و مراعاتها من الأمور الشدیدة المشقة،و دفع هذه المشقة أمر مطلوب،و هو من آکد الحاجات،فیسوغ معه التسلیم إلی الحاکم،لکن هذا إنما یکون مع طول الزمان و نحو ذلک.

قوله: (و إذا خالف هذا الترتیب فی الموضعین مع القدرة ضمن) لقائل أن یقول:إن قوله:(مع القدرة)مستدرک،لأنه لا معنی له إلا العدول عن المالک إلی الحاکم بدون تعذر المالک،و کذا القول فی العدول عن الحاکم إلی الثقة.

قوله: (و الأقرب وجوب القبض علی الحاکم).

أی:إذا جاءه بالودیعة المستودع عند إرادة السفر و الحاجة وجب علیه القبض،و وجه القرب:أنه منصوب للمصالح،و لو لم یجب القبض فاتت المصلحة المطلوبة من نصبه و هو الأصح.و یحتمل ضعیفا العدم تمسکا بأصالة البراءة.

ص:21

و کذا المدیون و الغاصب إذا حملا الدین أو الغصب الیه. و لو أراد السفر فدفنها ضمن،إلا أن یخاف المعاجلة.و من حضرته قوله: (و کذا المدیون و الغاصب إذا حملا الدین أو الغصب إلیه).

و لا یتقید هذا بإرادة السفر،و لا بحصول الحاجة بالنسبة إلی الغاصب، لأن یده ید عدوان،و ینبغی أیضا فی المدیون ذلک،لأن براءة الذمة أمر مطلوب،و المراد بقوله:(و کذا.)المساواة بینهما و بین المستودع فی وجوب القبول علی الحاکم إذا حملا المال إلیه.

و یحتمل عدم وجوب القبول،نظرا إلی أن البقاء فی ید الغاصب أعود علی المالک،لکونه مضمونا فی یده،و کذا المدیون،لأن الدین فی ذمته.

قوله: (و لو أراد السفر فدفنها ضمن إلا أن یخاف المعاجلة).

أی:لو أراد السفر،فاقتصر فی الودیعة علی دفنها ضمن،لأن ذلک تضییع لها،فإنه ربما هلک فی سفره فلا یصل إلیها المالک،أو انهدم المنزل فلا یعرف مکانها،سواء کان موضع الدفن حرزا أم لا،و سواء أعلم بها غیر ثقة أو لم یعلم أحدا.

و لو أنه أعلم بها ثقة،و کان ساکنا فی الموضع بحیث یکون فی یده، و تعذر المالک و الحاکم جاز و لا ضمان،لأنه کالإیداع نص علیه فی التذکرة (1)،و منه یعلم أن الدفن یعدّ حرزا.

و لو خاف المعاجلة فدفنها،فلا ضمان و إن لم یردّها إلی المالک أو الحاکم،و لم یجعلها تحت ید ثقة،و فسّر شیخنا الشهید المعاجلة بتفسیرین:

أحدهما:معاجلة السراق،و هو المتبادر من عبارة التذکرة،فإنه قال:

ص:22

الوفاة وجب علیه الوصیة بما عنده من الودیعة فإن أهمل ضمن،إلا أن یموت فجأة علی اشکال. و لو خاف المعاجلة علیها فدفنها فلا ضمان (1)،و هو صحیح،لأن حفظها حینئذ لا یکون إلا بالدفن،لکن یعتبر الدفن فی موضع یعد حرزا،و شأنه أن یخفی علی السراق.

الثانی:معاجلة الرفقة إذا أراد السفر و کان ضروریا،و کان التخلف عن تلک الرفقة مضرا،و إن وقع فی کلامه مطلقا فإنه إذا دفن فی حرز فلا ضمان علیه.

قوله: (فإن أهمل ضمن،إلا أن یموت فجأة علی إشکال).

ینبغی أن یکون الاستثناء منقطعا،فانّ موت من حضرته الوفاة فجأة غیر متصور،و منشأ الإشکال:من تقصیره بترک الوصیة المفضی إلی تلف الودیعة،و من أنه بنی علی الظاهر،فان الصحیح ظاهر حاله استمرار البقاء، ما لم تحصل امارة الموت،و لو وجب الضمان هنا لاقتضی وجوب الوصیة علی کل مستودع من حین قبض الودیعة،حتی أنه لو أخر ساعة یضمن،و عمل جمیع الفقهاء علی خلافه.

و الحق أن هذا الإشکال فی غایة الضعف،لأن الإیصاء إذا لم یجب إلا عند امارة الموت،لم یعد ترکه بدونها تقصیرا،فلا یترتب علیه الضمان بوجه،و العجب أن الشارح الفاضل اختار الضمان هنا معللا بالتفریط (2)،و لا شبهة فی فساده.

ص:23

و لو أوصی الی فاسق،أو أجمل کقوله:له عندی ثوب و له أثواب ضمن،أما لو قال:عندی ثوب و لم یوجد فی الترکة ثوب لم یضمن تنزیلا علی التلف قبل الموت علی اشکال. قوله: (و لو أوصی إلی فاسق أو أجمل،کقوله:عندی ثوب و له أثواب ضمن).

أما الوصیة إلی الفاسق فإنها تزید التضییع،لأنه مع السلطان علیها أقرب إلی الخیانة (1)و أما مع الإجمال فلأنه لا یعرف حینئذ عین الودیعة،فلا یکون الرد ممکنا بحسب العادة،و ذلک مناف للحفظ.

و یفهم من قوله:(و له أثواب)أنه لو لم یکن له إلاّ ثوب واحد لا ضمان علیه،و کأنه تنزیلا للوصیة علیه.

و فی التذکرة مال-بعد الإشکال-إلی أنه یضمن الودیعة لتقصیره بعدم تمییزها،و لا یدفع إلیه عین الموجود لاحتمال أن تکون الودیعة غیره (2).

فإن قیل:یجوز أن تکون الودیعة قد تلفت قبل الوصیة بغیر تفریط،فلا ضمان هنا،و الثوب الموجود من الترکة.

قلنا:مقتضی کلام الموصی بقاؤها إلی حین الوصیة،و الأصل عدم التلف،فیعد ضامنا لعدم التمییز،و یحتمل مع ذلک تنزیل إطلاقه علی ذلک بالثوب،لأن الأصل عدم غیره.

قوله: (أما لو قال:عندی ثوب و لم یوجد فی الترکة ثوب لم یضمن،تنزیلا علی التلف قبل الموت علی إشکال).

ینشأ:من قول أکثر علمائنا بالضمان،محتجین بظاهر قوله علیه

ص:24

و لو وجد علی کیس مختوم أنه ودیعة فلان لم یسلّم الیه،و کدا لو وجد فی دستورة إلا بالبینة.

أو لا، و یرجع علی المالک و إن نهاه علی أشکال إذا لم یتبرع، و لو لم تهلک بل نقصت ضمن النقص،و لو لم یحصل واحد من الأمرین صار ضامنا و خرج عن کونه أمینا،و یجب علفها و سقیها بما جرت العادة به بالنسبة إلی أمثالها،و لا فرق فی ذلک بین أن یأمره المالک بالعلف و السقی أو لا.

قوله: (و یرجع علی المالک و إن نهاه علی إشکال إذا لم یتبرع).

إذا علّف المستودع الدابة و سقاها کان له الرجوع علی المالک،لأن ذلک مأمور به شرعا،إذ لا یتم الحفظ بدونه،فلا تضییع علیه إن لم یقصد التبرع.

فلو نهاه المالک عن العلف و السقی،فقام به لکونه واجبا علیه من، حیث أنه حق للّه تعالی،و أنّ إتلاف المال منهی عنه،فهل له الرجوع به علی المالک مع قصد عدم التبرع؟فیه إشکال،ینشأ:من نهی المالک المقتضی لصدورهما بغیر إذن و ذلک هو التبرع،و من عدم اعتبار ذلک النهی فإنه محرّم، و العلف و السقی لوجوبهما مأذون فیهما شرعا و إذن الشارع قائم مقام إذن المالک،و هو الأصح و یتحقق عدم التبرع ظاهرا مع عدم إذن المالک و وکیله بإذن الحاکم،و مع تعذره فبالإشهاد،فان تعذر قال فی التذکرة:الأقرب أنه یرجع مع قصده الرجوع و تقدم قوله فی ذلک،لأنه أعرف بقصده (1)،هذا کلامه،و هو حسن.

و تقدیمه إنما هو بالیمین،و الإنفاق علیها من مال المالک جائز مع الظفر به و تعذر إذنه،لکن مع إذن الحاکم إن أمکن،فان لم یوجد رأی الحاکم المصلحة فی الاقتراض علیه،أو إجارتها،أو بیع بعضها،أو بیعها،و مع عدم الحاکم و انتقال الحکم إلی المستودع،یقوم مقام الحاکم فی ذلک.

ص:26

أما لو نهاه عن العلف أو السقی فترکه عصی و لا ضمان. و یضمن لو ترک نشر الثوب المفتقر الیه،أو طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفنها،أو لم یعرض الثوب الذی یفسده الدود للریح،و لو لم یندفع إلا باللبس وجب إلا مع نهی المالک. و لو أمر خادمه بالسقی أو العلف لم یضمن،لاعتیاده. قوله: (أما لو نهاه عن العلف أو السقی فترک عصی و لا ضمان).

أما عصیانه،فلأنه ضیّع حق اللّه سبحانه،و أما عدم الضمان،فلأن إتلاف مال المالک بإذنه فلا یستعقب ضمانا.

قوله: (و لو لم یندفع إلا باللبس وجب،إلاّ مع نهی المالک).

مقتضاه عدم الوجوب مع نهیه،و هو مخالف لما فی التذکرة (1)،نظرا إلی أنّ إضاعة المال محرّمة.

قوله: (و لو أمر خادمه بالسقی أو العلف لم یضمن لاعتیاده).

هذا إذا کانت الدابة مع ذلک فی یده،فلو أخرجها من یده و بعثها علی ید الخادم للسقی أو العلف،فإن لم یکن الخادم أمینا ضمن،و إن کان أمینا فقد قال فی التذکرة:الأقرب عدم الضمان،لقضاء العادة بالاستنابة فی ذلک (2)، و ما قرّ به قریب.

و ربما قیل:إن الوجهین مخصوصان بمن یتولی ذلک بنفسه،فأما غیره فلا ضمان قطعا،و لا یخلو من وجه.

إذا علم هذا،فعبارة الکتاب مطلقة،فتقتضی عدم الضمان و إن لم یکن

ص:27

و لو أخرجها من منزله للسقی مع أمن الطریق أو خوفه ضمن،إلا مع الضرورة کعدم التمکن من سقیها أو علفها فیه و شبهه.

..........

بذلک،فعلی هذا النقل إلی الأحرز جائز و لا ضمان به قولا واحدا،علی ما یفهم من کلامهم.

و یدل علیه أن الرضی بوضع الودیعة فی الأدون یدل علی الرضی بالوضع فی الأحرز بطریق أولی،و أما المساوی ففیه قولان یلتفتان إلی أن تعیین الموضع أفاد تقدیر الحرز به فقط-و أن المراد ما کان فی هذه المرتبة،کما کان تعیین زرع الحنطة فی الإجارة،و هذا الراکب دال علی جواز المساوی و الأدون-أو أن المتبادر من التعیین هو الواجب؟ و لا ریب أن الانتقال إلی المساوی غیر ظاهر،لثبوت المخالفة،بخلاف الأحرز،لدلالة مفهوم الموافقة علی الرضی به.

و یشکل بأنه مع التعیین لشخص الحرز لا یدل ذلک علی الرضی بالأحرز بمفهوم الموافقة و لا بغیره،لأن شرط هذه الدلالة العلم بعلة الحکم،و ثبوتها فی المسکوت عنه بوجه أقوی،و ذلک مع التعیین منتف،لإمکان أن یراد خصوص المعین.

و حینئذ لا فرق بین الأحرز و المساوی من حیث الدلیل،لکن اللائح من کلام جمیع من الأصحاب أنه لا خلاف فی الأحرز،فتشکل حینئذ المخالفة، و إطلاق کلام ابن إدریس فی السرائر یقتضی عدم الجواز مطلقا،حیث قال فی سیاق الضمان:أو خالف مرسوم صاحبها فی کیفیة حفظها (1)،فإن من المخالفة نقلها إلی الأحرز فی هذه الصورة.

و اعلم:أن الحکم بضمانه بتلفها بانهدام المنزل المنقول الیه،مع تجویز النقل مما لا یجتمعان،فان النقل إن استفید الاذن فیه من کلام المودع فلا ضمان به،و لا یثبت به الضمان مطلقا،و الذی یقتضیه النظر الضمان

ص:29

و لو نهاه عن النقل من حرز معین ضمن بالنقل إلی الأحرز و المساوی،إلا أن یخاف تلفها فیه و لو قال:و إن تلفت.

و لو عین له حرزا بعیدا عنه وجب المبادرة إلیه بما جرت العادة،فإن أخر متمکنا ضمن. و لو وضعها فیما عینه له فخاف من غرق أو حرق وجب نقلها الی حرز غیره،فإذا ترکها و الحال هذه ضمنها،سواء تلفت بالأمر المخوف أو مطلقا،و المنع من النقل مطلقا إلا أن القول به موقوف علی وجود الموافق.

قوله: (و لو نهاه عن النقل من حرز معین ضمن بالنقل إلی الأحرز و المساوی،إلا أن یخاف تلفها فیه).

فإنه لا یضمن حینئذ،حیث ان النقل جائز،بل واجب،لأنه مقدمة الحفظ المطلوب بالودیعة،فیضمن لو أخل به حینئذ کما سیأتی.

و قوله:(و لو قال:و إن تلفت)و صلی لما تقدم،أی:لا ضمان علیه و إن قال له:لا تنقلها و إن تلفت،و ذلک لأن الحفظ واجب علیه،للنهی عن إضاعة المال،و إن کان لو ترک فی هذه الصورة لا ضمان علیه کما سیأتی ان شاء الله تعالی.

قوله: (و لو عین له حرزا بعیدا عنه وجب المبادرة إلیه بما جرت العادة،فإن أخر متمکنا ضمن).

لأن الإطلاق إنما یحمل علی الأمور المتعارفة فی العادة،و لا یجوز التأخیر لاستکمال وطره،فیضمن.

قوله: (و لو وضعها فیما عینه له،فخاف من غرق أو حرق وجب نقلها إلی حرز غیره فان ترکها و الحال هذه ضمنها،سواء تلفت بالأمر المخوف

ص:30

بغیره. و لو قال:لا تنقلها و إن خفت فنقلها من غیر خوف ضمن،و لو نقلها مع الخوف أو ترکها لم یضمن کما لو قال:أتلفها.

و لو ادعی الناقل عن المعین السبب کالغرق فأنکر المالک احتمل تقدیم قول المالک لإمکان إقامة البینة،و قول الودعی لأنه أمینه. أو بغیره).

هذا شامل لما إذا عین له الموضع،سواء نهاه عن النقل و لم یقل:و إن خفت تلفها،أم لم ینهه،لأنه فی کل من الموضعین مأمور بالنقل الذی لا یتم الحفظ بدونه.

و بین حکم القسم الآخر،و هو ما إذا قال:و إن خفت تلفها،بقوله:

(و لو قال:لا تنقلها و إن خفت،فنقلها من غیر خوف ضمن،و لو نقلها مع الخوف أو ترکها لم یضمن،کما لو قال أتلفها).

قد سبق ذکر الحکم الأول غیره مرة.

و أما الثانی،فلأن النقل واجب علیه،فإذا أتی به کان مبالغا فی الحفظ و محسنا فلا یضمن،و إن لم یأت به کان التلف المستند إلی عدم النقل مستندا إلی المالک،لأنه علی وفق قوله فلا ضمان به،کما لو قال له:أتلفها فأتلفها.

قوله: (و لو ادعی النقال عن المعین السبب کالغرق،فأنکر المالک احتمل تقدیم قول المالک لإمکان إقامة البینة،و قول الودعی لأنه أمینه).

و لأنه محسن فلا سبیل علیه،و لأنه إنما قبض لمحض مصلحة المالک فلا یناسب عدم قبول قوله بیمینه،و لأن عدم تقدیم قوله یقتضی إلی تنفر الأمناء من الودیعة فربما أدی إلی تعذر حصولها.

و یضعف الأول:بأن إمکان إقامة البینة لا یستلزم توقف القبول علی

ص:31

و لو أمره بالوضع فی المنزل فوضعها فی ثیابه ضمن،و لو قال:

ضعها فی کمک فجعلها فی جیبه لم یضمن،لأنه أحرز،و یضمن بالعکس.و لو قال:اربطها فی ثوبک فجعلها فی یده احتمل الضمان لکثرة السقوط من الید،و عدمه لأنها أحفظ من الطرار بالبط. أما لو استرخی بنوم أو نسیان فإنه یضمن، إقامتها،کما فی دعوی التلف،و من هذا ظهر أن تقدیم قوله بالیمین قوی.

قوله: (و لو قال:ضعها فی کمک،فجعلها فی جیبه لم یضمن، لأنه أحرز).

بل یضمن علی ما حققناه:من أنه لا یجوز النقل إلی الأحرز إذا عین المودع موضعا.

قوله: (و لو قال:اربطها فی ثوبک فجعلها فی یده،احتمل الضمان لکثرة السقوط من الید،و عدمه لأنها أحفظ من الطرار بالشق).

فی الصحاح:و قد یکون الطر الشق،و منه الطرار (1).إذا عرفت ذلک فالاحتمال الأول قوی (2)لأن الکم أحرز،و کون الید أحفظ من الطرار إنما هو فی حال الیقظة،أما مع الغفلة و النسیان فلا،و ذلک من الأمور اللازمة،و هل یکون الوضع فی الید حرزا مع إطلاق المودع؟فیه احتمال.

قوله: (أما لو استرخی بنوم أو نسیان فإنه یضمن).

أی:أما لو استرخی الواضع فی الید،و الحال ما سبق من أنه أمره بالربط فی الثوب،فإنه یضمن،لأن کون الید حرزا-علی القول به-إنما هو فی حال الیقظة،فإذا حصل الاسترخاء بنوم و نحوه فقد زالت الحرزیة،فیتحقق

ص:32

فإن ربطه امتثالا له و جعل الخیط الرابط من خارج الکم ضمن،لأنه إغراء للطرار،و لا یضمن لو جعله من داخل.

و لو نقل من صندوق الی صندوق و الصنادیق للمالک ضمن،و لو کانت للمودع فهی کالبیوت،و لو أمره بجعلها فی صندوق من غیر قفل فقفل علیها لم یضمن.

الضمان.

أو یقال:إنه قد خالف،فاستند التلف إلی المخالفة،فیشکل بأنه إذا کان جائزا لا تقصیر فلا ضمان.

قوله: (فان ربطه امتثالا له و جعل الخیط الرابط من خارج الکم ضمن،لأنه إغراء للطرار).

أی:بعث له علی الشق حیث أعد له الفرصة،و نبه علی ما لم یکن بصدده.

قوله: (و لو نقل من صندوق إلی صندوق و الصنادیق للمالک ضمن).

لأن المالک بوضعه قد عین الحرز،فإذا خالف ضمن،إلا مع الخوف أو الحاجة،و کذا لو کان الصندوق المنقول منه فقط للمالک.

قوله: (و لو کانت للمودع فهی کالبیوت).

ظاهر السیاق یومئ إلی الفرق بین کون الصنادیق للمالک و المستودع، و لیس بواضح،فان الوضع من المالک فی صندوق المستودع إذا کان باذنه، و الإیداع علی هذه الحالة لا یقصر عن تعیین البیت،فلا یجوز النقل منه إلا فی المواضع السابقة.

و یمکن أن یقال:إذا کان الصندوق للمالک،فمجرد إخراج الودیعة منه

ص:33

و لو قال:اجعلها فی هذا البیت و لا تدخله أحدا فأدخل فیها ضمن،سواء سرقت حال الإدخال أو بعده،سرقها من دخل البیت أو غیره.

و لو قال:اجعل الخاتم فی الخنصر فوضعه فی البنصر لم یضمن، بخلاف العکس. تصرف فیها غیر مأذون فیه،فیجب به الضمان و إن کان إلی أحرز،لأن ذلک تغییر بحال الودیعة،بخلاف ما إذا کانت الصنادیق للمستودع.

قوله: (و لو قال:اجعلها فی هذا البیت و لا یدخله أحد،فأدخل قوما ضمن.).

لو أدخل واحدا ضمن،فلیس إدخال القوم معتبرا فی الحکم.

قوله: (و لو قال:اجعل الخاتم فی الخنصر،فجعله فی البنصر لم یضمن).

لأنه زاده حفظا و حراسة،فان البنصر أغلظ من الخنصر،فالحفظ فیه أکثر،لأنه أبعد من القلع و أوثق،لکن هذا إذا لم یکن وضعه فی البنصر مفضیا إلی تلفه بالکسر أو الفک و نحوهما،و لم یکن الخاتم لضیقه لا یبلغ أصل البنصر،فیبقی فی أنملته التی تلی أصله،فإنه یضمن،إذا لا یخفی ان أصل الخنصر أحرز من أنملة البنصر.

قوله: (بخلاف العکس).

فإنه لو أمره بوضعه فی البنصر فوضعه فی الخنصر ضمن للتضییع،لکن هذا إذا کان بحیث یبلغ أصل البنصر،أما إذا کان بحیث لا یبلغه،فإن أصل الخنصر أوثق،و هذا کله مبنی علی أن النقل إلی الأحرز عن المعین جائز اختیارا،أما علی المختار من عدم جوازه إلا عند الضرورة فلا یتأتی ذلک.

ص:34

و لو لم یعین موضعها وجب حفظها فی حرز مثلها،و لا یضمن بالنقل عنه و إن کان الی أدون. و لو کانت فی بیت صاحبها فقال له:احفظها فی موضعها فنقلها من غیر خوف ضمن،لا معه.

أو أقر بها لظالم،أو یسعی بها الی من یصادر المالک فیضمن.

و لو ضیع بالنسیان فالأقرب الضمان. الضمان،و هو جید،و الفرق:أن الظالم إذا علم أخذها قهرا و السارق لا یمکنه السرقة إلا إذا علم موضعها.

و یمکن أن یقال:مجرد علم السارق موجب لسعیه فی معرفة مکانها و أخذها،فکان سببا لتضییعها.

قوله: (أو یسعی بها إلی من یصادر المالک).

أی:یأخذ أمواله،و قد یقال:إن هذا کالمستغنی عنه،لأن المصادر ظالم،و السعایة بها إلیه إجبار و زیادة.

قوله: (و لو ضیع بالنسیان فالأقرب الضمان).

أی:لو حصل تضییع الودیعة بسبب نسیانها،کأن ترک نشر الثوب -حیث یفسده الدود بترکه-و سقی الدابة مع الضرورة،و کذا إحرازها و نحو ذلک،فالأقرب الضمان.و وجه القرب:أنه فرط بنسیانه،لقدرته علی التکرار الموجب للتذکار.

و یحتمل العدم،لقوله علیه السلام:رفع عن أمتی الخطأ و النسیان (1).

و الحق الضمان،لأن التضییع موجب للتفریط،المقتضی لکون ید المستودع ید عدوان،لأنه إنما أذن له فی وضع یده للحفظ،و العدوان موجب للضمان،سواء عد مقصرا بالنسیان أم لا،فان من وضع یده علی مال غیره بغیر حق و أتلفه نسیانا ضامن لا محالة.

ص:36

و لو سلّمها الی الظالم مکرها استقر الضمان علی الظالم،و الأقرب انتفاؤه عنه.و هل یجب علیه الاختفاء لو طلبه الظالم؟الأقرب ذلک، قوله: (و لو سلّمها إلی ظالم مکرها استقرّ الضمان علی الظالم).

لأن التلف لو فرض وقوعه إنما هو فی یده.

قوله: (و الأقرب انتفاؤه عنه).

وجه القرب:أنه غیر مقصّر،لأن الفرض أن جمیع ما یجب للودیعة من الحفظ حاصل،و یده ید أمانة،فیجب أن ینتفی الضمان،لانتفاء مقتضیه، کما لو تلف بدون تقصیر منه.

و یحتمل الضمان،لأنه مباشر لتسلیم مال الغیر إلی غیر مالکه، و لعموم:علی الید ما أخذت حتی تؤدی (1)،و اختاره فی التذکرة (2).

و الأصح العدم،لأن الإکراه صیّر فعله منسوبا إلی المکره،و لأنه محسن فلا سبیل علیه،إذ التسلیم باذن الشارع،و لأن قبضه لها إنما کان لمصلحة المالک،فلا یناسب تضمینه بغیر عدوان،و لما فیه من سدّ باب الودیعة.

و لو أمکنه مصانعة الظالم بشیء یرجع به علی المالک،فلیس ببعید القول بالوجوب،لأنه مقدمة الواجب.

و اعلم:أن الإکراه یختلف باختلاف الأحوال،و قد بین فی الطلاق.

قوله: (و هل یجب علیه الاختفاء لو طالبه الظالم؟الأقرب ذلک).

وجه القرب:أنه مقدمة للواجب،و هو الحفظ،و یحتمل العدم،لما فیه من الضرر،و الأصح الأول.

ص:37

و یجوز الحلف کاذبا للمصلحة،و تجب التوریة علی العارف. و لو أکرهه علی التسلیم أو الیمین فسلمه ضمن،و لو اکره علی لتسلیم لم یضمن به،فإن تمکن من الدفع وجب،فإن أهمل ضمن، و لا یجب تحمل الضرر الکثیر قوله: (و یجوز الحلف کاذبا للمصلحة،و تجب التوریة علی العارف).

الأولی التعبیر بالوجوب،لأن جواز الحلف کذلک أنما یکون حیث یتوقف حفظ الودیعة علیه،و الحفظ واجب،و إنما ساغ (1)الکذب ها هنا للمصلحة، لأن ذهاب مال المسلم أشدّ قبحا من هذا الکذب،و تجب التوریة علی العارف بها-بأن یقصد ما یخرجه عن الکذب-تفصیا عن ارتکاب القبیح،و متی لم یحلف فأخذها الظالم ضمنها.

و اعلم:أن العبارة لا تخلو من مناقشة،حیث تقتضی ثبوت الکذب مع التوریة،و معلوم أنه لا کذب معها،و لو قال:و یجب الحلف علی نفیها و یجب علی العارف التوریة و یغتفر لغیره الکذب للمصلحة،لکان أولی.

و اعلم:أنه یجوز قراءة الحلف بإسکان اللام علی أنه مصدر،و بکسره علی أنه اسم للیمین.

قوله: (و لو أکرهه علی التسلیم أو الیمین فسلّم ضمن).

لأن الإکراه علی أحد الأمرین لیس إکراها علی أحدهما بعینه،و متی سلّم الودیعة مختارا ضمنها.

قوله: (فإن تمکن من الدفع وجب،فإن أهمل ضمن،و لا یجب تحمل الضرر الکثیر بالدفع).

ص:38

بالدفع.

و إن کان صیغة الجحود:لا یلزمنی شیء قبل قوله فی الرد و التلف مع البینة،و بدونها فی الأخیر،و فی الأول علی رأی. لأن إنکاره یجوز أن یکون عن سهو و نسیان لها (1).و منع الشیخ (2)من سماعها بدون البینة و معها،و هو الأصح،لأنه بإنکاره مکذب لدعواه الهلاک.

قال المصنف فی المختلف:نعم لو طلب إحلاف الغریم کان له ذلک (3).

قلت:فیه نظر،لأن المقتضی لمنع سماع بینته هو تکذیبه لدعواه،و هو قائم هنا،فلا یتوجه له الیمین،إلاّ أن یقال:لعل الغریم یقرّ فینتفع.

لا یقال:البینة أقول من الإقرار-فحیث لا تسمع لتکذیبه إیاها لا یعتد بالإقرار،فلا یتوجه الیمین طمعا فیه-لأنا نقول:إذا رجع عن التکذیب فی الإقرار سمع،بخلاف البینة.

قوله: (و إن کان صیغة الجحود:لا یلزمنی شیء،قبل قوله فی الرد و التلف مع البینة،و بدونها فی الأخیر و فی الأول علی رأی).

الفرق بین الصیغتین:أن الثانیة لا تنافی حصول الإیداع،بخلاف الأولی،فحینئذ تقبل بینته علی الرد أو التلف،و بدونها تثبت بیمینه دعواه التلف،لأنه أمین،و هو الذی عناه بقوله:(الأخیر)و(الأول)هو الرد،و فی قبول قوله بیمینه فیه خلاف،من حیث أنه محسن و أمین و لا اجرة له فی مقابل الحفظ،و من عموم:«البینة علی المدعی» (4).

و ربما فصّل فی ذلک،ففرق بین ادّعاء التلف بسبب ظاهر،أو خفی،

ص:40

و لو أقرّ ربّها له بتلفها قبل الجحود من الحرز فلا ضمان،و فی سماع بینته بذلک اشکال،نعم تقبل لو شهدت بالإقرار.

فیکتفی فی الثانی بالیمین،و القبول مطلقا أقوی،فإن الأصل براءة الذمة،إذ الضمان إنما یکون بالتقصیر،و الأصل عدمه،و شغل الذمة یحتاج الی دلیل، فهو فی الحقیقة فی معنی المنکر،فیکتفی بیمینه.

قوله: (و لو أقرّ بها له بتلفها قبل الجحود من الحرز فلا ضمان).

الظاهر أن هذا من تتمة أحکام الشق الأول من شقّی المسألة،بدلیل ما سیأتی من تردّده فی سماع البینة،و فی الشق الثانی لا یتأتی ذلک،لکن هذا غیر حسن،لأن السابق إلی الفهم خلاف هذا،و لا یستقیم المعنی إلاّ علی ذلک التقدیر،فیحصل الاختلال بالفهم.

و إنما قیّد الإقرار بکون التلف قبل الجحود،لأنه بدون ذلک لا یسقط الدعوی،لأن التلف بعده یقتضی الضمان،و کذا التقیید بکونها فی الحرز.

قوله: (و فی سماع بینته بذلک إشکال).

لا یستقیم أن یکون المشار إلیه بقوله:(بذلک)هو الإقرار،و یکون منشأ الإشکال:من أنّ البینة حیث لم تسمع للتناقض المقتضی لتکذیبها،کذا الإقرار فإنه أضعف من البینة،و من أن إقرار العقلاء علی أنفسهم ماض (1)، و رجوع المقرّ له عن التکذیب مصحّح للإقرار،للمنافاة الصریحة (2)بینه و بین تصریحه،متصلا بهذا قبول البینة لو شهدت بالإقرار،فیتعین أن یکون المشار إلیه بذلک هو التلف،و یکون الغرض من إعادة المسألة بعد سبقها فی قوله:

(و لا معها علی الأقوی لتناقض کلامیه)أمران:

أ:رجوعه عن الفتوی بعدم السماع إلی التردد،الناشئ:من أنّ البینة

ص:41

و لیس استتمام غرض النفس کمن کان فی حمام،أو علی طعام عذرا.و لو قال:رد علی وکیلی فطلب الوکیل فامتنع ضمن،و لو لم یطلب و تمکن من الرد ففی الضمان إشکال. ودیعة الحربی علی السلطان العادل،و المشهور خلافه.

قوله: (و لیس استتمام غرض النفس-کمن کان فی حمام أو علی طعام-عذرا).

لأن أداء الأمانة واجب مضیّق،فلا یجوز التشاغل عنه بمثل هذه الأشیاء،و من ذلک صلاة النافلة و الفریضة إذا لم یکن فی أثنائها و لم یتضیق الوقت،و هو الذی اختاره فی آخر کلامه فی التذکرة (1)،و یجب علیه الذهاب بمجری العادة.و هذا کله إذا کان الأداء ممکنا،فمتی أخر حیث لا یجوز له التأخیر ضمن.

قوله: (و لو لم یطلب و تمکّن من الرد ففی الضمان إشکال).

ینشأ:من أنه قد أمره بالرد فلم یفعل فیضمن،و من أن الأمر بالتسلیم لیس طلبا للودیعة،و الحق أن یقال:إنّ طلب الرد علی الوکیل مثل طلب الرد علی المالک،لأن یده ید المالک و التسلیم إلیه تسلیم إلی المالک،فالأمر به یقتضی عزل المستودع،فیجب الرد معه علی الفور.

نعم لا یجب علیه حمل الودیعة إلیه،بل یجب علیه التخلیة،فإن کان المراد من الرد فی قول المصنف:(و تمکن من الرد)التخلیة فلا معنی للإشکال فی الضمان حینئذ،بل یجب القول بالضمان قطعا،و إن کان المراد (به حملها إلی الوکیل فلا وجه له أیضا،إذ لا یجب علیه ذلک،و إن کان المراد) (2)بالرد وجوب الإعلام للوکیل-لو لم یکن قد علم بأمر المالک و إظهار

ص:43

و کذا کل أمانة کالثوب تطیره الریح فی داره فان رد علی الوکیل و لم یشهد فلا ضمان لو أنکر،بخلاف التقصیر فی ترک الإشهاد علی قضاء الدین لأن مبنی الودیعة علی التخلیة-فهو محتمل.و لیس ببعید القول بوجوب ذلک،لأن ظاهر الأمر یتضمن العزل.

و علی هذا فیکون منشأ الإشکال:من التردد فی أن المعزول عن الودیعة هل هو مأمور بالرد علی الفور،أو وقت المطالبة،کما فی الثوب الذی أطارته (1)الریح،و الذی أودعه المستودع بمجرد ضرورته،و کما فی الودیعة إذا مات المودع،و سائر الأمانات؟ و المعتمد الضمان،لأن إثبات الید علی مال الغیر موقوف علی الإذن، إلاّ فیما اقتضته الضرورة،و هو ما قبل التمکن من الاعلام و التخلیة،و هذا کلّه إذا لم تدلّ القرینة علی عدم العزل قوله: (و کذا کل أمانة،کالثوب تطیره الریح فی داره).

أی:یجیء ذلک فی (2)الإشکال السابق فی الضمان،إذا تمکن من الرد فلم یرد،و هذا إذا کان المراد بالرد إعلام المالک،و التخلیة بینه و بین ماله رجوع عما سبق من الجزم إلی التردد،و إن کان المراد حملها إلیه ففیه ما سبق من الإشکال،فإنّ إیجاب ذلک بعید.

قوله: (فان رد علی الوکیل و لم یشهد فلا ضمان لو أنکر،بخلاف التقصیر فی ترک الاشهاد علی قضاء الدین،لأن مبنی الودیعة علی الإخفاء).

ص:44

الإخفاء. و أجرة المسکن إن احتاجت و مؤنة الرد علی المالک و إن قلت، ما جزم به هنا قال فی التذکرة (1):إنه الأقرب،و فرق بأمرین:

أحدهما:أن الودیعة أمانة،و قول المستودع مقبول فی الرد و التلف،فلا معنی للإشهاد.و لا محصل لهذا،لأن الإشهاد لخوف إنکار الوکیل،فلا أثر لکون قول المستودع مقبولا فی الرد و التلف،و لو قال بدل المستودع:قول الوکیل مقبول فی الرد و التلف لکان أوجه.

الثانی:ما ذکره هنا من أن الودائع حقها الإخفاء،بخلاف قضاء الدین.

و یمکن الفرق بثالث،و هو:أن المطلوب بقضاء الدین انقطاع مطالبة المدعین عن المدیون و براءة ذمته،و ذلک موقوف علی الاشهاد،و المطلوب فی الودیعة إیصال الحق إلی مستحقه،و ید الوکیل ید الموکل،فکما لا یجب الاشهاد عند الدفع إلی المودع،لا یجب عند الدفع إلی الوکیل،بل ربما یقال:إن ذلک إن نافی الفوریة عدّ به ضامنا.

و اعلم أن فی قول المصنف:(فلا ضمان لو أنکر)مناقشة،لأنّا لو قلنا بالضمان و عددناه مقصرا أوجبناه علی کل حال،سواء أنکر،أو أقرّ و امتنع من التسلیم،أو تلفت العین فی یده،فإنه علی کل واحد من التقدیرات یرجع علی المستودع.

قوله: (و اجرة المسکن-إن احتاجت-و مؤنة الرد علی المالک و إن قلّت).

لأن الاستیداع و إن اقتضی وجوب الحفظ،لکن ما جرت العادة ببذل المالک فی مقابله مما یتوقف علیه الحفظ،من اجرة المسکن،و ثمن العلف، و اجرة السقی إن کان له اجرة،و اجرة الراعی و نحو ذلک،و لا یجب بذله من

ص:45

نعم لو سافر بها بغیر اذنه أو بغیر ضرورة کانت مؤنة الرد علیه. و لو کان المودع غاصبا لم یجز رد الودیعة إلیه،بل الی مالکها إن عرف،و لو جهل عرفت سنة،ثم یتصدق بها عن المالک مع الضمان، و إن شاء أبقاها أمانة ابدا من غیر ضمان، ماله،بل یجب علی المالک بذله،فان امتنع أو لم یوجد وجب الرجوع إلی الحاکم،و مع عدمه فالإشهاد،و مع تعذره یرجع إلی بذل غیر متبرع علی ما سبق.

و لو کان المسکن للمستودع،أو تولّی شیئا من الأعمال التی جرت العادة ببذل الأجرة فی مقابلها مما لا بدّ منه،مع رعایة الترتیب السابق و عدم التبرع، فالظاهر أنه یرجع بأجرته.

قوله: (نعم لو سافر بها بغیر إذنه أو بغیر ضرورة،کانت مؤنة الرد علیه).

لأنه غاصب حینئذ،بخلاف ما إذا اقتضت الضرورة ذلک.

قوله: (و لو جهل عرفت سنة،ثم یتصدق بها عن المالک مع الضمان،و إن شاء أبقاها أمانة أبدا من غیر ضمان).

هذا هو المشهور،و مستنده روایة حفص بن غیاث عن الصادق علیه السلام (1)،و لا یضر ضعف السند مع الشهرة،و یؤیدها أن التصدق مع الضمان فیه جمع بین مصلحة الدنیا و الآخرة بالنسبة إلی مالکها،فلا (2)منافی أصلا،و هو المختار.

و قال ابن إدریس:یردها إلی إمام المسلمین،فان تعذر أبقاها أمانة ثم

ص:46

و لیس له التملک مع الضمان علی اشکال. و لو مزجها الغاصب بماله فإن تمیّزت وجب ردها علی مالکها دون المودع،و إلاّ رد الجمیع علی المودع علی أشکال. یوصی بها إلی عدل (1).و قال المفید:یخرج خمسها إلی مستحق الخمس و الباقی یتصدق به (2).و قول ابن إدریس له وجه،و الأول أوجه.

قوله: (و لیس له التملک مع الضمان علی إشکال).

ینشأ:من أن الأصل عصمة مال المسلم،و من ورد الروایة (3)الضعیفة:بأنها فی یده بمنزلة اللقطة،و من جملة أحکامها جواز التملک بعد التعریف.

و یضعّف بأن الروایة مع ضعفها قاصرة الدلالة عن ذلک،لوجوه:منها أنه لا عموم لها،و منها أن المتبادر من قوله علیه السلام:فیعرفها إلی آخره، بیان وجه نزولها منزلة اللقطة،و الأصح الأول.

قوله: (و إلاّ ردّ الجمیع علی المودع علی إشکال).

ینشأ:من إطلاق الأصحاب وجوب الرد،لأن منعه منها یقتضی منع المودع من ماله،لأن الفرض عدم التمیز،و من أن تسلیطه علی مال غیره عدوانا قبیح.و الأصح المنع،بل یردها علی الحاکم إن وجده،فلو لم یجده احتمل رد قدر ما یملکه الغاصب و حفظ الباقی لمالکه،و القسمة هنا ضروریة وفاقا للتذکرة (4)فی هذا الاحتمال،و لو کان ذلک بحضور عدول المؤمنین لکان أحوط إن أمکن.

ص:47

و لا یبرأ المفرّط بالرد الی الحرز،بل الی المالک أو بإبرائه. و لو أنکر الودیعة،أو ادّعی التلف و إن کان بسبب ظاهر،أو نقص القیمة أو عدم التفریط فالقول قوله مع یمینه،و فی الرد نظر. أما لو ادّعی الاذن فی التسلیم الی غیر المالک فالمصدّق المالک مع الیمین، قوله: (و لا یبرأ المفرط بالرد إلی الحرز،بل إلی المالک أو بإبرائه).

قد سبق فی کلام المصنف:أنه لو رد المال إلی الحرز تارکا للخیانة لم تعد أمانته،ما لم یجدد (1)الاستئمان،و ظاهره قد یخالف ما هنا،لأنه قد یشک فی أن الإبراء من الضمان موجب لتجدید الاستئمان،بل قد یشک فی براءته بالإبراء،لأن معنی کونه ضاما أنها لو تلفت وجب البدل،فیکون الإبراء من ذلک إبراء مما لم یجب.

و علی ما ذکرناه فی الرهن،فینبغی أن لا یبرأ بالإبراء،و قد استشکله المصنف هناک،فیکون هذا رجوعا عن التردد.

قوله: (و فی الرد نظر).

ینشأ:من أن الأصل العدم و عموم البینة علی المدعی (2)،و من أنه أمین و محسن،حیث أنه قبض لمصلحة الغیر فقط،و الأصل براءة ذمته،و الأصح قبول قوله بالیمین،و هو قول الشیخ (3).

قوله: (أما لو ادعی الإذن فی التسلیم إلی غیر المالک،فالمصدّق المالک مع الیمین).

لأنه بالتسلیم عاد حتی یثبت الاذن،

ص:48

فإن صدق الإذن و أنکر التسلیم فکدعوی الرد. و لو مات المستودع و لم توجد الودیعة فی ترکته فهی و الدین سواء علی اشکال و الأصل عدمه (1)،فیقدّم قول المنکر.

قوله: (فان صدق الاذن و أنکر التسلیم،فکدعوی الرد).

أی:فیجیء فی قبول قوله بیمینه التردد السابق،لأن المأذون فی تسلیمه یده ید المالک،فتکون دعوی الرد إلیه دعوی الرد إلی المالک،و المفتی به ما تقدم من تقدیم قوله بیمینه (2).

قوله: (و لو مات المستودع و لم توجد الودیعة فی ترکته،فهی و الدین سواء علی إشکال).

قال الشارح:إن هذا الإشکال فی کیفیة الضمان (3)،و الذی فی شرح العمید:أنه فی أصل الضمان،و هو الظاهر من سوق الکلام فی التذکرة (4)، لکن سوق عبارة الکتاب یقتضی ما قاله ولد المصنف،فإنه لو لا ذلک لکان قوله:(هذا إن أقر أن عنده ودیعة.)و قوله:(أما لو کانت عنده ودیعة إلی قوله:ففی الضمان إشکال)کلّه فاسد الوضع لأن الإشکال إذا کان فی أصل الضمان استوت هذه المسائل کلها،فیکون قوله(هذا.)و قوله:

(أما.)غیر صحیح،و أیضا فإن عدوله عن جعل الإشکال فی الضمان إلی کونه فی مساواتها للدین یشعر بذلک.

ص:49

هذا إن أقرّ أن عنده ودیعة،أو علیه ودیعة،أو ثبت أنه مات و عنده ودیعة. و منشأ الاشکال:من أن الأصل بقاء الودیعة،فإذا تعذر الوصول إلی العین وجب الانتقال إلی البدل فیقدم به،لأن أصالة بقاء عین ماله الذی هو مختص به یقتضی الاختصاص ببدله.

و من أن المختص به هو العین،فإذا تعذرت کان البدل من جملة الدیون،إذ لا تعلق له ببعض دون بعض.

قوله: (هذا إن أقر أن عنده ودیعة،أو علیه ودیعة،أو ثبت أنه مات و عنده ودیعة).

هذا الحکم الذی سبق-و هو کونها أسوة الدین،أو تقدم مالکها ببدلها- إنما یکون إذا أقر المیت قبل موته بأن عنده ودیعة إلی آخره.

أما الأول،فلان الظاهر بقاؤها فی الترکة إلی أن وصلت إلی الورثة، نظرا إلی اقتضاء الإقرار وجودها وقت صدوره،و بعد تلفها فی الزمان المتخلل بین الإقرار و الموت.

و أما الثانی،فلأن قوله علیّ ودیعة آکد فی وجوب الأداء،لأن علیّ یقتضی حقا فی الذمة.

و أما الثالث،فلأنه إذا ثبت أنه مات و عنده ودیعة،کان أدل علی وصولها إلی الورثة و لم یعلم بقاؤها بعینها.

بخلاف ما إذا قامت البینة بأنه قد کان عنده ودیعة فی حیاته و لم توجد و لم یعلم بقاؤها،فان فی أصل الضمان هنا إشکال،ینشأ:من أن الظاهر أنه قد ردّها إلی المالک أو تلفت بغیر تفریط،و إلاّ لأقرّ بها عند الموت،عملا بظاهر حال المسلم من أنه لا یخلّ بالواجب،مع أن الأصل براءة الذمة.و من أصالة بقائها،فإذا تعذّرت العین وجب البدل،و هذا هو المراد.

ص:50

أما لو کانت عنده ودیعة فی حیاته و لم توجد بعینها،و لم یعلم بقاؤها ففی الضمان اشکال. قوله: (أما لو کانت عنده ودیعة فی حیاته و لم توجب بعینها و لم یعلم بقاؤها،ففی الضمان إشکال).

و مثله ما لو أقر الورثة بأنه قد کان عنده ودیعة فی حیاته،و حاول الشارح العمید الفرق بین هذه المسألة و المسائل الأول،بأن الضمان فی هذه أخف، و لیس بجید،لأن المصنف إذا ساوی بین المسائل فی مجیء الإشکال کان قوله:(هذا.)و قوله:(أما.)ضائعا،و الذی ذکرناه أقصی ما یتکلف له.

و علی هذا فیکون ما ذکره هنا معینا عما ذکره سابقا،من قوله:(أما لو قال عندی[ثوب] (1)و لم یوجد فی الترکة ثوب.).

و الذی فی التذکرة:أنه إذا کان عنده ودیعة و مات و لم توجد فی ترکته، فالذی یقتضیه النظر عدم الضمان،و الذی علیه فتوی أکثر العلماء منّا و من الشافعیة وجوب الضمان،و حکی عن الشافعی:أنه إذا لم توجد بعینها حاص المالک الغرماء،ثم حکی عن أصحابه ثلاث طرق.

أحدها:إثبات المحاصة فیما إذا کان المیت قد أقر بأن عنده ودیعة أو علیه لفلان،فإذا لم توجد کان الظاهر أنه قد أقر ببدلها و أنها تلفت علی وجه مضمون،بخلاف ما إذا قامت البینة بالودیعة أو أقر بها الورثة،فإنه لا ضمان للأصل.

الثانیة:أنه مع الوصیة بالودیعة و عدم وجدانها،لکن یکون فی الترکة من جنسها،و یحتمل الاختلاط،فتثبت هنا المحاصة دون ما سواه.

ص:51

و یصدّق المستودع مع الیمین فی تعیین المدعیین-فإن نکل غرم للآخر- قلت:و کان اللازم هنا القول بتقدیم مالکها.

الثالثة:المحاصة مطلقا (1).

هذا محصل ما فیها،و هو مخالف لما هنا،و الذی یقتضیه النظر:أنه إن علم بقاء عینها و لم یتمیز من الترکة،قدّم مالکها علی الغرماء بما یجب کمن اختلط ماله بمال غیره،و إن علم تلفها بتفریط،فهو أسوة الغرماء،و إلاّ فلا ضمان أصلا،و هو المفتی به.

و اعلم أنه ینبغی أن یکون قول المصنف:(هذا إن أقر أن عنده ودیعة) منزلا علی ما إذا أقر بالودیعة علی وجه یرتفع الاحتمال (2)و ینتفی التقصیر،و إلاّ کان ضامنا.

قوله: (و یصدق المستودع مع الیمین فی تعیین المدّعیین،فان نکل غرم للآخر).

إذا ادعی کلّ من الشخصین علی ثالث أن المال الفلانی الذی بیده ودیعة له عنده،فأقر لأحدهما بعینه،حکم بها للمقر له،فیدفع و یحلف للآخر، فإذا حلف سقط دعوی الآخر،و إن نکل حلف الأخر،فیغرم له المثل إن کان مثلیا،و إلاّ فالقیمة-و فی اعتبار کونها وقت الحلف أو وقت الإقرار إشکال،یلتفت إلی أن وقت الإقرار هو وقت التلف و وقت الیمین هو وقت الثبوت-و فی التذکرة (3)سیاق المسألة هکذا،و ذکر الاشکال و لم یرجّح شیئا.

أقول:إذا قلنا:إن الیمین المردودة کالإقرار،فلا بحث فی صحة

ص:52

و فی نفی العلم،و تقرر فی یده حتی یثبت المالک، ذلک،بناء علی أن من أقرّ بعین لزید ثم أقر بها لعمرو یغرم لعمرو.

و اما إذا قلنا بأنها کالبینة،فقد یقال:یجب انتزاع العین من المقر له و تسلیمها إلی الآخر،لثبوت کونها له بالبینة.

و یجاب:بأن کونها کالبینة إنما هو فی حق المتداعیین دون غیرهما،و قد استحقها المقرّ له بالإقرار،فلا یبطل استحقاقه بالیمین.

نعم هی بالنسبة إلی المدّعی علیه کالبینة،فبالیمین،تثبت کون العین للحالف بالنسبة إلی المدّعی علیه خاصة،و حیث لم یکن فی یده و قد حال بینها و بین من استحقها بیمینه بالإقرار،وجب الغرم،فلا یتفاوت الحال فی الغرم باعتبار کونها کالإقرار أو کالبینة،إلاّ فی شیء واحد،و هو أنه علی القول بأن من أقر بعین لزید ثم أقر بها لغیره لا یغرم للثانی شیئا،لا یغرم للآخر بیمینه،لو قلنا الیمین المردودة کالإقرار،لأن غایته أن یکون قد أقر له بها بعد الإقرار للأول،و هو لا یقتضی الغرم،فلا فائدة فیه،فلا ردّ و لا حلف،بخلاف ما إذا قلنا کالبینة،فإن الغرم ثابت مطلقا.

و اعلم أن قول المصنف:(فان نکل غرم للآخر)محمول علی حلفه الیمین المردودة،لأن المصنف لا یری القول بالقضاء بمجرد النکول،و الظاهر أن الیمین المستودع علی البت،لأنه یدعی علیه استحقاق التغریم.

إذا تقرر هذا،فان الدعوی بین الآخر و بین المقر له،فله إحلافه،فإن نکل حلف و أخذ العین،فیرد القیمة حینئذ علی المستودع،لأنه استحقها بالحیلولة و قد زالت.

قوله: (و فی نفی العلم و تقر فی یده حتی یثبت المالک).

أی:و یصدّق المستودع فی نفی العلم بکون العین لهما أو لأحدهما، و حینئذ فتقر العین فی یده إلی أن یثبت المالک،لأن یده فی الأصل ید أمانة،

ص:53

فإن ادعیا علمه أحلفاه علی نفی العلم یمینا واحدة،و یحتمل التعدد، و الأصل بقاؤها إلی أن یثبت المالک.

و یحتمل-إن قال لهما:المال لأحدکما و لا أعلمه-أن تنزع من یده بأمر الحاکم لمطالبتهما إیاه،و یضعف بأن المطالبة المقتضیة للعزل هی التی یجب معها التسلیم،و هو ممتنع هنا،فلا یکون واجبا.

قوله: (فإن ادّعیا علمه أحلفاه علی نفی العلم یمینا واحدة، و یحتمل التعدد).

لا شک أنه لو ادعی علیه کل منهما علمه بأنه المالک،له إحلافه علی نفی العلم،لأنه لو أقر لنفع،و لکن هل یحلف یمینا واحدة لهما معا،أم یجب لکل واحد منهما یمین؟ یحتمل الأول،لأن إحدی الدعویین کاذبة قطعا،لاستحالة کون العین ملکا لکلّ واحد منهما،و حیث لم تکن معینة حکمنا بأنه یحلف لهما،و هو قول الشیخ فی الخلاف (1).

و یحتمل الثانی،لأن کلّ واحد منهما بانفراده مدع لا یعلم کذبه، فیندرج فی عموم الحدیث (2)،و لکل واحد منهما أن یستقل بإنشاء الدعوی، و الأصل براءة الذمة من وجوب الاجتماع،و لإمکان کونه لهما معا،و هو اختیار المبسوط (3)،و هو الأصح.

فإذا حلف احتمل استعمال القرعة،فمن خرج اسمه احلف و سلّمت العین إلیه،أو یقسم بینهما نصفین،ذکره الشیخ فی الخلاف (4)و المصنف فی

ص:54

فإن نکل أحلفا علی علمه فیضمن القیمة فتجعل مع العین فی أیدیهما، و إن سلّم العین بحجة إلی أحدهما رد نصف القیمة إلی المودع و لم یجب علی الثانی الرد،لأنه استحق بیمینه و لم یعد علیه التحریر (1) قوله: (فإن نکل أحلفا علی علمه،فیضمن القیمة،فتجعل مع العین فی أیدیهما).

لأن یمینهما اقتضتا أن تکون بالإضافة إلی کلّ بخصوصه،عالما بأن العین له،و بإنکاره حصل حیلولة بین المستحق و حقه،حیث ترتب علی إنکاره و نکوله یمین کلّ منهما،فوجب أن یغرم القیمة،و لما کانا سواء فی الیمین لم یکن لأحدهما رجحان علی الأخر،فتجعل العین و القیمة معا فی أیدیهما.

و قال الشیخ:لو حلفا فیه قولان:أحدهما یقسّم بینهما،و الثانی أنه یوقف حتی یصطلحا،و الأول أقوی.ثم قال:و لو قلنا بالقرعة کان قویا (2).

قال المصنف فی التحریر:و عندی فیه نظر (3).

قلت:القول بالقسمة أوجه،لأن التصادم فی الدعوی و التساوی فی الحجة یقتضی القسمة،فلا یکون الأمر مشکلا لیعمل فیه بالقرعة،و انهما إنما أحلفا علی علمه لیتوجه علیه غرم القیمة،إذ لو حلفا علی الاستحقاق للعین قسمت بینهما فقط،و إنما ثبت لهما الحلف کذلک لأنه المدّعی به.

قوله: (و إن سلّم العین بحجة إلی أحدهما ردّ نصف القیمة علی المودع،و لم یجب علی الثانی الرد،لأنه استحق بیمینه و لم یعد علیه المبدل).

ص:55

المبدل. و لو مات المالک سلّمها إلی الورثة أجمع من غیر تخصیص، فیضمن معه. هذا من جملة أحکام ما إذا أحلفا علی علمه،و جعلت العین و القیمة فی أیدیهما.

و تحقیقه:أنه إما أن لا ینازع أحدهما الآخر و یرضیا بما صار إلیهما،فلا بحث،أو یجری بینهما التنازع،فإذا تنازعا و ثبت بحجة شرعیة أن العین لأحدهما بعینه-کبینة،أو یمین أحدهما مع نکون الآخر،و هو المراد من العبارة-فإن العین بکمالها تسلّم إلیه.

فحینئذ یجب أن یرد نصف القیمة،لأنه استحقها للحیلولة بینه و بین نصف العین و قد زالت،فیجب ردّها.

و أما الثانی،فلا یجب علیه الرد،لأنه استحق بیمینه للحیلولة،و لم تزل إذا لم یعد علیه المبدل،و هو النصف الذی فی ید الأول.

و اعلم أن(سلّم)فی العبارة ینبغی أن یقرأ مجهولا،إذ الحکم لیس مبنیا علی تسلیم المستودع،و لا مرجع للضمیر إذا کان الفعل معلوما سواه، و لأن المقر قبل جعل العین فی أیدیهما،فکیف یکون التسلیم منه،و أما(رد) فإنه معلوم،و ضمیره یرجع الی(أحدهما).

قوله: (و لو مات المالک سلّمها إلی الورثة أجمع من غیر تخصیص،فیضمن معه).

أی:فیضمن مع التخصیص،و یسلّمها إلیهم أجمع یجعلها فی أیدیهم أو فی ید وکیلهم.

ص:56

و لا یختص لفظا و لا یشترط القبول نطقا.

و لو کان فی ید محرم فاستعاره محل جاز،لزوال ملک المحرم عنه بالإحرام،کما یأخذ من الصید کما لیس بملک.

قوله: (و لو کان فی ید محرم فاستعاره محل جاز،لزوال ملک المحرم عنه بالإحرام).

فیه نظر،لأن الواجب علی المحرم إرسال الصید و رفع السلطنة عنه،لا إثبات سلطنة شخص آخر علیه،و سیأتی فی عبارة الکتاب فی الفروع ما یدل علی خلاف ما ذکره هنا.

و الذی فی التذکرة خلاف هذا،فإنه قال:و لو کان الصید فی ید محرم فاستعاره المحل،فان قلنا:المحرم یزول ملکه عن الصید فلا قیمة له علی المحل،لأنه إعارة ما لیس ملکا له،و علی المحرم الجزاء لو تلف فی ید المحل،لتعدیه بالإعارة،فإنه کان یجب علیه الإرسال،و إن قلنا:لا یزول صحت الإعارة،و علی المحل القیمة لو تلف الصید عنده (1).

هذا کلامه،و فیه اعتراف بتعدی المحرم بالإعارة،و هو الأصح.

لکن قوله:و إن قلنا لا یزول صحت الإعارة،و علی المحل القیمة لو تلف الصید عنده،فیه نظر،لأن صحة الإعارة مع وجوب الإرسال و رفع السلطنة مشکل،و إثبات القیمة أشکل،لأن العاریة تقتضی عدم الضمان،إلاّ أن یراد بالقیمة الجزاء للّه تعالی.

[و یمکن أن یقال:إن أمر الصید غلیظ،فربما وجب ضمانه للمالک تغلیظا و إن لم یشترط ضمانه،و إطلاق النصوص بوجوب الجزاء للّه تعالی و القیمة للمالک یقتضی الثبوت هنا،فان تمّ هذا فهو دفع للإشکال] (2)الثانی من الإشکالین السابقین.

ص:61

و لا تجوز استعارة الجواری للاستمتاع،و تجوز للخدمة و إن کان المستعیر أجنبیا. و تکره استعارة الأبوین للخدمة،و تستحب للترفه.

و تحرم اعارة العبد المسلم من الکافر.

یجب، و لیس علی واحد منهما اجرة،أما لو لم یعر الثانی فالأقرب الأجرة. لکن لا یجب).

وجه القرب:وجود المقتضی و انتفاء المانع،و یحتمل العدم،لأن مقتضی العاریة عدم العوض،فمعه تکون فاسدة.

و یدفعه:أن المذکور شرط لا عوض،و لا ریب أن العاریة عقد یقبل الشروط التی لا تنافی مقتضاه،و لیس الشرط عوضا،إنما العوض ما جعل مقابلا کهذا بهذا.

و الأصح الجواز،و لا یجب علی المستعیر عاریة ما اشترط المعیر، للأصل و لانتفاء المقتضی.

و زعم بعض العامة أن هذا إجارة فاسدة،و لیس بجید کما ذکرناه.

قوله: (و لیس علی واحد منهما اجرة).

أی:لیس علی المعیر الأول و لا علی الثانی أجرة للآخر،لأن بناء العاریة علی التبرع.

قوله: (أما لو لم یعر الثانی فالأقرب الأجرة).

وجه القرب:أنه لم یبح له الانتفاع مطلقا،بل مع الشرط،فإذا لم یحصل کان له المطالبة بالعوض.و یحتمل العدم،لأن العاریة لا عوض فیها و قد تحققت.

و جوابه:أنه و ان لم یکن فیها عوض،إلاّ أن الاذن فی الانتفاع قد حصل علی وجه مخصوص،فینتفی بانتفائه.

فإن قیل:الإذن فی الانتفاع قد حصل فی الجملة،و غایة ما یقتضیه الشرط التسلط علی الفسخ بدون فعله،کما لو باع بشرط،فان الملک ینتقل فیه،و مع عدم الشرط یتسلط علی الفسخ،نعم لو کان المذکور عوضا لا شرطا

ص:63

و لو قال:أعرتک الدابة بعلفها فهی إجارة فاسدة تقتضی أجرة المثل،و کذا:أعرتک الدابة بعشرة دراهم. صح ذلک،لکن تکون إجارة فاسدة لا عاریة.

قلنا:لما کان عقد العاریة فی غایة الضعف-و لهذا یعوّل فیه علی قرائن الأحوال،کالظرف الذی فیه الهدیة و القصعة المبعوث فیها الطعام،فإنه یجوز أکله منها،و کذا ثمرته فی غایة الضعف،و هی مجرد إباحة الانتفاع-انتفت ثمرته بأدنی سبب،بخلاف العقود اللازمة أو المثمرة للملک.

و أیضا فإن البیع مثلا مبنی علی اللزوم،و عدم فعل الشرط یوجب تزلزله و جوازه،فظهر أثر الشرط فی ذلک،و أما العاریة فإن أثر العقد هو الإباحة التی لا شیء أضعف منها،و جوازه ثابت علی کل حال،فلا بد للشرط من أثر، و لیس إلاّ عدم جواز الانتفاع بدونه،فیمنع منه إلاّ بعد فعل الشرط،و به صرح فی التذکرة (1).

و الذی ذکره الشارح:جواز الفسخ بدون الشرط،فینتفی مبیح العین، فتثبت الأجرة (2).و هذا لو صح إنما یؤثر فیما سیأتی،أما ما سبق من الانتفاع قبل الفسخ فلا.

قوله: (و لو قال:أعرتک الدابة بعلفها،فهی إجارة فاسدة تقتضی أجرة المثل،و کذا:أعرتک الدابة بعشرة دراهم).

و وجهه:أن لفظ العاریة و إن کان حقیقة فی العقد المخصوص،إلاّ أن التصریح بالعوض ینافیه،فینطبق علی الإجارة من حیث المعنی،فان المالک لم یبذل المنفعة مجانا،بل بعوض،فإذا فات لفساد العقد وجب اجرة المثل لتلک المنفعة التی أتلفها.

ص:64

بشرط دفع أرش الغرس و الزرع و لو قبل إدراکه، -لکن بشرط دفع أرش الغرس و الزرع-و لو قبل إدراکه).

مقتضی إطلاق العبارة تناول ما إذا کانت العاریة مطلقة،و اما إذا کانت موقتة بأمر معین فی کل من البناء و الغرس و الزرع،فیکون عدم الإجابة-و هو مقابل الأقرب-محتملا فی کل من الصور.

و قد صرح الشارح بأن الخلاف إنما هو فیما إذا أعاره للبناء أو الغرس مدة معینة ثم رجع قبل انقضائها،و أعاره للزرع ثم رجع قبل إدراکه،و أما ما عدا ذلک فان للمعیر الرجوع إجماعا (1).

و کلام الشیخ فی المبسوط فی العاریة (2)،و کذا ابن إدریس فی السرائر (3)مصرّح بالمنع من الرجوع فی الموضعین (4)المذکورین خاصة،لکن هذا لا یدل علی ما ادّعاه من الإجماع.

و لا ریب أن ظاهر عبارة المصنف هنا و فی الصلح عدم الفرق،بل کلامه فی الصلح أدل،حیث أنه فرض المسألة التی هی موضع الخلاف فی البناء و لم یذکره العاریة للزرع،بحیث یحتمل اختصاص الاحتمال به.

ص:67

..........

و صرح الشارح هناک بما یقتضی تعمیم الخلاف،حیث قال:و قال الشیخ (1)و ابن البراج (2)لیس له الرجوع بعده،لأن إذنه اقتضی البقاء و الدوام، و فی القلع إضرار به،فلا یملک المعیر ذلک،کما لو أعاره أرضا للدفن (3).

هذا کلامه.

و وجه القرب:أن بناء العاریة علی الجواز و اللزوم یحتاج إلی دلیل،و هو منتف،و اللزوم فی الدفن خرج بالإجماع،و القیاس باطل مع وجود الفارق، فان هتک حرمة المسلم لا بدل لها،بخلاف ما یتلف من المال بالقلع،فان له بدلا.

فإن قیل:الدلیل قوله علیه السلام:«لا ضرر و لا ضرار (4)».

قلنا:هو مشترک بین المعیر و المستعیر،و الضرر لا یدفع بالضرر،مع أنه إذا دفع الأرش حصل الجمع بین الحقین،لکن إنما یجاب إلی إزالة ما فعله المستعیر إذا دفع الأرش للغرس و البناء و الزرع.

و ترک المصنف ذکر البناء اکتفاء ببیان حکم الغرس و الزرع،و وجهه:أن کلا منهما محترم صدر بالاذن،فلا یجوز إتلاف شیء فیه مجانا،و هذا رجوع من المصنف عن الإشکال الذی ذکره فی الصلح إلی الجزم،و هذا هو الأصح.

و اعلم أن قوله:(و لو قبل إدراکه)و صلی لقوله:(فالأقرب إجابته)

ص:68

و الأقرب توقف تملک الغرس بالقیمة أو الإبقاء بالأجرة علی التراضی منهما. بالنسبة إلی کل من الزرع و الغرس،و حاول به التنبیه علی ردّ خلاف الشیخ (1)و ابن إدریس (2)،المانعین من الرجوع فی العاریة للزرع قبل إدراکه،لأن له أمدا ینتظر،لا یجوز له الرجوع قبله.

إن قیل:أی معنی لثبوت الأرش بعد الإدراک،فإنه حینئذ یطلب إزالته و لو لم یزل النقص بعدم الإزالة و الأرش عوض التالف.

قلنا:لم یحکم المصنف بثبوت الأرش فی هذا الفرد،و إنما حکم بثبوت الأرش و أطلق،و لمّا کان الأرش عبارة عن عوض ما یتلف بالإزالة، وجب اختصاصه بما عدا ما بلغ مبلغا یراد إزالته،و إلاّ لکان بمعرض النقصان.

قوله: (و الأقرب توقف تملک الغرس بالقیمة أو الإبقاء بالأجرة علی التراضی منهما).

خالف الشیخ (3)و ابن الجنید (4)فی ذلک،حیث قالا بأنه إذا دفع صاحب الأرض قیمة الغرس،اجبر صاحب الغرس علی أخذها،و یملک صاحب الأرض الغرس،لأنه لا ضرر علیه.

و هو ضعیف،لأن نقل الملک من مالک إلی آخر لا یکفی فیه عدم الضرر،بل لا بدّ من التراضی،و کذا الإبقاء بالأجرة،لأن استحقاق العوض فی مقابل المنفعة إنما یکون بالتراضی،و الأصح مختار المصنف.

ص:69

و لو رجع فی عاریة الجدار لوضع الخشب قبله جاز،و بعده علی الأقوی،فیستفید التخییر بین طلب الأجرة للمستقبل مع رضی المستعیر، و بین القلع مع دفع أرش النقص و إن أدی الی خراب ملک المستعیر لکون الأطراف الأخر مبنیة علیه علی اشکال. قوله: (و بعده علی الأقوی،فیستفید التخییر بین طلب الأجرة للمستقبل مع رضی المستعیر.).

قد سبق أن الأصح أن له الرجوع مطلقا مع الأرش،و معنی قول المصنف:(فیستفید التخییر.)أن المعیر یستفید برجوعه تخیر الشارع إیاه بین الأمرین.

قوله: (و إن أدّی إلی خراب ملک المستعیر،لکون الأطراف الأخر مبنیة علیه علی إشکال).

أی:علی ملک المستعیر،و لعل ذکر هذا الفرع هو السبب فی إعادة المسألة التی قبله،إذ قد سبقت فی الصلح.

و منشأ الاشکال:من أن جواز الرجوع مشروط بما إذا لم یستلزم التصرف فی ملک الغیر(و تخریب بنائه الواقع فی ملکه،فان الثابت له هو تفریغ ملکه من ملک الغیر،لا تخریب ملک الغیر (1)).

و من أن ذلک مما یتوقف علیه التفریغ الذی هو حق للمعیر،و لا یتم إلاّ به،فهو مقدمته،و المستعیر هو الذی أدخل الضرر علی نفسه،ببنائه فی ملکه بناء معرضا للزوال بالرجوع فی العاریة التی هی مبنیة علی الجواز.و الأول مختار الشیخ (2)و ابن إدریس (3)،و الأصح الثانی.

ص:70

و لو انهدم الحائط،أو أزال المستعیر الخشب باختیاره أو بإکراه،أو انقلعت الشجرة لم یملک إعادته،سواء بنی الحائط بآلته أو بغیرها ما لم یجدد الإذن.

و لو حمل السیل نواة فنبتت فی أرض غیره اجبر المالک علی القلع، و الأقرب أن علیه تسویة الأرض لأنه قلعه لتخلیص ملکه، هذا من أقسام ما إذا لم یعلم بالرجوع حتی غرس،و منشأ النظر هو منشأ الاشکال،فإن الرجوع إن نفذ کان تصرفه فی ملک الغیر بغیر إذن،فتجب الأجرة،و إلاّ فلا بحث،و الأصح عدم الوجوب.

قوله: (و لو حمل السیل نواة فنبتت فی أرض غیره،اجبر المالک علی القلع).

لو حمل السیل نوی شخص أو حبّه إلی ملک آخر فنبتت فی أرضه،فهو باق علی ملک مالکه،و لصاحب الأرض مطالبته بالإزالة،فیجب علیه،لأن ملکه قد شغل أرض غیره بغیر حق،فیجب تخلیصه منها،و لا اجرة علیه علی الظاهر إذا لم یقصر فی القلع،و هذا إذا لم یکن النوی و الحب ممن أعرض عنه المالک و طرحه،فان کان کذلک فله تملکه و لصاحبه الرجوع فیه،و لو جهل المالک مع عدم تحقق الإعراض،فهو مال مجهول المالک.

قوله: (و الأقرب أن علیه تسویة الأرض،لأنه قلعه لتخلیص ملکه).

وجه القرب:أن الحفر أمر واجب علیه،لمحض تخلیص ملک الغیر و تخلیته من ملکه،حیث أنه شغله بغیر حق فوجبت التسویة.

و یحتمل ضعیفا العدم،لأن التخلیص عائدة علی صاحب الأرض أکثر.

و یرده:أنه و إن کان کذلک،إلاّ أن ذلک الحق لصاحب الأرض،فإن شغل أرضه لمّا کان بغیر حق،وجب أن یکون رفع ذلک واجبا علی مالک النوی،و ما یحدث من الضرر علیه إزالته،و هو الأصح.

و لا یخفی أن تعلیل المصنف لیس بجید،لأنه مشترک بین صاحب الأرض و النوی،فلا یستلزم ما ادّعاه.

ص:72

و لصاحب الأرض الإزالة مجانا.

انقضائها، و له الرجوع بعدها،و الإلزام بالقلع مجانا. إنما اعتبر فی الأرش تقویمها قائمة إلی المدة المعینة و تقویمها مقلوعة، لأن بقاءها إلی المدة مستحق إلی أن یبدل الأرش،و من ثم تقوم قائمة علی حالها،و مقلوعة فیما إذا أعار للغرس مثلا و أطلق،لأنها مستحقة للإبقاء مطلقا إلی أن یبذل الأرش،و قبله لا یجوز قلعها.

و من توهم أن الأرش لا بد فیه من تقویمها قائمة بالأجرة،فقد غلط قطعا،إذ لا أجرة حینئذ.

قوله: (و له الرجوع بعدها و الإلزام بالقلع مجانا).

أی:بعد المدة المشترطة،لأن زمان العاریة ینتهی بانتهائها،و حینئذ فیکون شغل أرش المعیر بها بغیر استحقاق و لا إذن،فیستحق الإزالة.

و فی التذکرة فصّل تفصیلا آخر،حاصله:أنه إن شرط القلع بعد المدة أو نقض البناء وجب و لا أرش (1)،عملا بالشرط،و کذا لا یجب علی المستعیر طم الحفر،للاذن فیه الحاصل بالشرط.و إن لم یکن شرط علیه القلع و اختاره المستعیر کان له ذلک،و الأقوی عنده أن علیه تسویة الأرض،لأنه أحدث فی أرض الغیر (2)حدثا باختیاره.و إن لم یختر القلع و أراده المعیر،فلا بد من الأرش (3).هذا محصّل کلامه،و هو مخالف لما هنا.

و الذی یظهر من مطاوی کلامه:أن فائدة تعیین المدة فی العاریة،أن للمستعیر تجدید الغرس مثلا فی کل یوم إلی انقضاء المدة،فبعده لا یجوز.

و الظاهر أن ما اختاره هنا هو الصواب،لأن تأقیت مدة العاریة یقتضی انتفاءها بعد انقضائها.

ص:76

و لا فرق بین الغرس و الزرع علی اشکال ینشأ:من أن الغرس و البناء للتأبید،و للزرع مدّة تنتظر فلیس له الرجوع قبلها.

المستعیر إلاّ بالتفریط فی الحفظ،أو التعدی،أو اشتراط الضمان، أو کانت ذهبا أو فضة و إن لم یشترط الضمان إلاّ أن یشترط سقوطه. و فی دخول المصوغ نظر، العاریة أمانة بإجماع علمائنا،و النص من أهل البیت علیهم السلام (1)، إلا فی مواضع منها:التعدی أو التفریط فی الحفظ و هو ظاهر،و منها:ما إذا اشترط الضمان بالنص (2)و الإجماع،و منها:عاریة غیر المالک فإنها غصب فی الحقیقة،و منها:عاریة الصید للمحرم-فان إمساکه حرام علیه،فیکون متعدیا و ضامنا،و هذا ظاهر بالنسبة إلی حقّ اللّه تعالی،أما بالنسبة إلی حق المعیر الذی هو المالک ففیه الکلام السابق-و منها:عاریة الذهب و الفضة کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (أو کانت ذهبا أو فضة و إن لم یشترط الضمان،إلاّ أن یشترط سقوطه).

إذا کان الذهب أو الفضة دنانیر أو دراهم فلا خلاف فی ضمانها، و النصوص (3)فی ذلک کثیرة،إنما الخلاف فی المصوغ منهما،و هذا إذا لم یشترط سقوط الضمان،أما مع اشتراطه فإنه یسقط قطعا،للنص (4)،و لوجوب الوفاء بالشرط.

قوله: (و فی دخول المصوغ نظر).

لا شبهة فی دخول المصوغ من الذهب و الفضة فی مسماهما،إنما الکلام فی دخولهما فی الحکم،فکأنه أراد أن فی اندراجهما فی الحکم بالضمان نظرا،ینشأ من تخیل تعارض النصوص:

ص:78

..........

فان فی حسنة زرارة عن الصادق علیه السلام فی کون العاریة مضمونة:

«جمیع ما استعرت فتوی (1)فلا یلزمک تواه،إلاّ الذهب و الفضة فإنهما یلزمان (2)»الحدیث.

و فی صحیحة ابن مسکان عن الصادق علیه السلام:«لا تضمن العاریة إلاّ أن یکون اشترط فیها ضمانا،إلاّ الدنانیر فإنها مضمونة و إن لم یشترط فیها ضمانا (3)»و حسنة عبد الملک عنه علیه السلام (4)مثلها،إلاّ أن الاستثناء فیها للدراهم.

و التحقیق:أنه لا تعارض،لأن استثناء الذهب و الفضة فی الروایة الأولی یقتضی ثبوت الضمان فی هذین الجنسین،لأن اللام فیهما للجنس، و استثناء الدراهم و الدنانیر فی الروایتین الأخیرتین یقتضی کون المخرج من العموم الدراهم و الدنانیر،فیبقی العموم فیما عداهما بحاله،فیخرج منه الجنسان من حیث هما ذهب و فضة،لأنهما أخص من هذا العموم مطلقا،و لا تعارض بین العام و الخاص.

و ما ذکره الشارح-من أن الدراهم و الدنانیر أخص من الذهب و الفضة، فیخصان بهما،و تکون الدراهم و الدنانیر مخصوصین للعموم (5)-لا محصّل له،و لا ینطبق علی القوانین،لأن استثناء الذهب و الفضة تارة و استثناء الدراهم و الدنانیر تارة أخری،لا یقتضی أکثر من أن أحد المخصصین أعم من الآخر مطلقا،فیخص بکل منهما،لأن أحدهما یخص بالآخر.

ص:79

أو استعار من المستعیر،أو صیدا فی الحرم،أو کان محرما و ما توهمه بعضهم-من أن أحدهما مطلق و الآخر مقید،فیحمل المطلق علی المقید-لیس بشیء أیضا،لأنه إذا أخرج من العموم الدنانیر و الدراهم فی لفظ،و أخرج الذهب و الفضة فی لفظ آخر لم یکن بینهما منافاة،لأن إخراج الأمر الکلّی إخراج لبعض أفراده،کما أن إخراج البعض لا ینافی إخراج الکلّ.

فإن قیل:المنافاة حاصلة،لأن الاستثناء إذا دلّ علی أن المخرج لیس الدراهم و الدنانیر،نافی أن یکون المخرج الذهب و الفضة،فیجمع بینهما بحمل الذهب و الفضة علی الدراهم و الدنانیر.

قلنا:الاستثناء و إن دلّ علی ذلک،إلاّ أنه یقتضی بقاء العموم فیما عداهما،و الاستثناء الآخر یقتضی بقاءه فیما عدا الذهب و الفضة،و الأصل فیهما إرادة الحقیقة،و حملهما علی المجاز خلاف الظاهر،و لا شک أن العدول بهما عن الحقیقة أبعد من استعمال اللفظ مجازا فی الافراد الأقل، و هذا بمثابة:قام القوم إلاّ الشجاع منهم مع قام القوم إلاّ زیدا،و هو أحد الشجعان.

و الأرجح الضمان،فیدخل المصوغ،و یؤیده عموم«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1).

قوله: (أو استعار من المستعیر صیدا فی الحرم أو کان محرما).

یرد علیه ما سبق من الإشکال،إلاّ أن یرید به بالإضافة إلی حقّ اللّه تعالی،لکنه خلاف ما صرح به.

ص:80

فیضمن ما یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلها و إلاّ فالقیمة یوم التلف.

و یحتمل أعلی القیم من حین الضمان الی حین التلف. و یجب رد العین مع الطلب و المکنة،فإن أهمل معهما ضمن.

و لو تلفت بالاستعمال کثوب انمحق باللبس فإشکال ینشأ:من استناد التلف إلی مأذون فیه،و من انصراف الإذن غالبا الی استعمال غیر قوله: (فیضمن ما یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا،و إلاّ فالقیمة یوم التلف،و یحتمل أعلی القیم من حین الضمان إلی حین التلف).

وجه الأول:أن الواجب مع بقاء العین ردّها دون القیمة،و إنما ینتقل إلیها حین التلف،لتعذر ردّ العین حینئذ،فتجب قیمته حین التلف،ففی قول المصنف:(یوم التلف)توسع،و هذا هو الأصح کما سبق بیانه غیر مرة.

و وجه الثانی:کون کلّ واحدة من القیم المتعددة فی محل کون العین مضمونة(فتکون مضمونة) (1)إذ معنی الضمان کونها لو تلفت تجب تلک القیمة.

و هناک ثالث و هو:وجوب قیمته حین الضمان،لأنها ثابتة أول أوقات صیرورته مضمونا-علی معنی وجوبها لو تلفت-فیبقی،و قد سبق تنقیح مثل هذا البحث فی البیع.

قوله: (و لو تلفت بالاستعمال،کثوب انمحق باللبس فإشکال، ینشأ:من استناد التلف إلی مأذون فیه،و من انصراف الاذن غالبا إلی استعمال غیر متلف).

ص:81

متلف، فإن أوجبناه ضمن بالقیمة آخر حالات التقویم،و کذا لو اشترط الضمان فنقصت بالاستعمال ثم تلفت،أو استعملها ثم فرط فإنه یضمن القیمة یوم التلف،لأن النقص غیر مضمون علی لقائل أن یقول:إن وجهی الإشکال لا یتعلقان بمسألة واحدة،لأن استعمال المتلف إما أن یکون بحیث یتناوله الاذن-فیکون مأذونا فیه-أو لا، فعلی التقدیر الأول لا یجیء الوجه الثانی،و علی الثانی لا یجیء الأول.

و یمکن بیانه بطریق آخر،و هو أن یقال:منشأ الاشکال:من دلالة ظاهر الاذن فی الاستعمال علی تجویز کل استعمال،و من أن الغالب فی الاستعمال ما لا یکون متلفا،فیحمل الإطلاق علیه.

و الذی یقتضیه النظر:أن الاستعمال المتلف متی کان بحیث یتناوله عقد العاریة لا یستعقب ضمانا،و اختاره فی التحریر (1)،و فیه قوة.

نعم لو شک فی تناول اللفظ إیاه فالضمان قویّ،و لا أستبعد أن یکون من صور الثانی ما لو أذن فی لبس الثوب و لم یزد،بخلاف ما لو أذن فی کل لبس أو فی لبسه دائما،لأن إذنه فی لبسه فی الجملة لا یقتضی الاذن فی کل لبس قوله: (فإن أوجبناه ضمن بالقیمة آخر حالات التقویم).

أی:فان أوجبنا الضمان فی الصورة السابقة-حملا للإذن فی الاستعمال علی استعمال غیر متلف-ضمنه بقیمته آخر حالات تقویمه قبیل التلف،لحمل الاذن علی کل لبس غیر متلف،فالضمان منتف إلی حین التلف.

قوله: (و کذا لو شرط الضمان،فنقصت بالاستعمال ثم تلفت،أو استعملها ثم فرّط،فإنه یضمن القیمة یوم التلف،لأن النقص غیر مضمون علی إشکال).

ص:82

إشکال. و للمستعیر الانتفاع بما جرت العادة،فلو نقص من العین شیء،أو تلف بالاستعمال فلا ضمان،إلا أن یشترط ذلک فی العاریة. أی:و کذا لو شرط المعیر ضمان العین لو تلفت،فنقصت بالاستعمال المأذون فیه ثم تلفت،فإنه یضمن قیمة یوم التلف خاصّة،لأن النقص بفعل مأذون فیه،فلا یکون مضمونا علی إشکال،و مثله ما لو استعملها بالاذن ثم فرّط فی حفظها،فصار ضامنا ثم تلفت،فإن الإشکال آت.

و منشأ الاشکال:من استناد النقص إلی فعل مأذون فیه فلا یکون مضمونا،و من أنها عین مضمونة بالاشتراط و التفریط،فیکون ذلک النقض مضمونا.و فی روایة (1)وهب-و هی ضعیفة السند-ما یقتضی الضمان.

و التحقیق أن نقول:إن الضمان للأجزاء فی العاریة التی فرّط فیها بعد أن نقصت الأجزاء بالاستعمال المأذون فیه-مع أن النقص بالاستعمال غیر مضمون إذا ردّ العین-لا وجه له.

أما العاریة المضمونة،فقد تعارض فیها:تضمین الأجزاء الذی هو مقتضی تضمین العین،و الاذن فی الاستعمال الذی هو مقتضی لکون أنواع الاستعمال المأذون فیها لا یتعلق بها ضمان،و هو محل التردد.

و لا أستبعد الضمان،لأنه لیس من لوازم أصل الاستعمال النقص،و لأنه لا منافاة بین کون الاستعمال مأذونا فیه و النقص مضمونا،و هذا قویّ جدا.

قوله: (و للمستعیر الانتفاع بما جرت العادة،فلو نقص من العین شیء أو تلفت بالاستعمال فلا ضمان،إلا أن یشترط ذلک فی العاریة).

لا یخفی أن هذا مناف لما سبق فی کلامه من الإشکال فی کل من المسألتین،و الفتوی علی ما قدمناه،و لو حملت العبارة السابقة علی استعمال

ص:83

و المستعیر من المستأجر،و الموصی له بالمنفعة کالمستعیر من المالک. و لو استعار من الغاصب عالما بالغصب فللمالک الرجوع علی من شاء بالأجرة و أرش النقص و القیمة لو تلفت،و یستقر الضمان علی المستعیر،و مع الجهل یضمن الغاصب الجمیع،إلا أن یکون هناک ذهب أو فضة فإن الأقرب الضمان علی المستعیر خاصة. غیر مأذون فیه و هذه علی مأذون فیه لم یتجه الاشکال،بل یتعیّن الضمان قطعا،و لو حملت هذه العبارة علی أن الباء التی فی قوله:(بالاستعمال) بمعنی مع-لیکون التلف لا بسبب الاستعمال-لا ندفع التنافی،إلاّ أنه بعید عن الظاهر جدا،و علی کل حال فالعبارة لا تخلو من شیء.

قوله: (و المستعیر من المستأجر و الموصی له بالمنفعة کالمستعیر من المالک).

لأن کل واحد منهما مالک للمنفعة فله نقلها إلی غیره،و هذا إذا لم یشترط علیه استیفاؤها بنفسه،و الظاهر أنه لا یجوز له تسلیم العین إلا بإذن المالک،کما سیأتی بیانه فی الإجارة إن شاء اللّه.

قوله: (و مع الجهل یضمن الغاصب الجمیع،إلاّ أن یکون ذهبا أو فضة فإن الأقرب الضمان علی المستعیر خاصة).

أی:و مع جهل المستعیر بالغصب یستقرّ الضمان علی الغاصب،إلاّ إذا کانت العاریة مضمونة لکونها ذهبا أو فضة و نحوهما،فإن الأقرب أن قرار الضمان علی المستعیر خاصّة،و هذا هو المراد من العبارة،لأن المستعیر و إن کان جاهلا فان یده ید عدوان،فللمالک الرجوع علیه،لعموم علی الید ما أخذت (1).

ص:84

و لو جحد العاریة بطل استئمانه و یضمن.

و لو تجاوز المأذون ضمن.

و لو أمر رسوله بالاستعارة إلی قریة،فکذب الرسول و أخبر المعیر بطلب المستعیر إلی أخری،فخرج بها المستعیر الی ما ذکره الرسول فتلفت لم یضمن،لأن صاحبها أعارها الیه.و لو خرج بها الی ما قال المستعیر لرسوله فتلفت ضمن،و لا شیء علی الرسول و إنما یبرأ الضامن إذا رد علی المالک أو وکیله لا الی الحرز،و لو تجاوز المسافة المشترطة لم یبرأ بالرد إلیها.

و توهم أن المراد ما یقتضیه ظاهر العبارة-من اختصاص الضمان بالغاصب فی الاولی و بالمستعیر فی الثانیة-فاسد بما قلناه.

و وجه القرب:أنه مع عدم کون العاریة مضمونة دخل علی أنها أمانة، و المغرور یرجع علی من غره،و مع کونها مضمونة دخل علی الضمان،و قد استقرّ التلف فی یده،فیستقر الضمان علیه،و هو الأصح.

و یحتمل ضعیفا العدم لغروره،و لیس بشیء،لأن غروره فی کونها غیر مغصوبة،و الضمان غیر ناشئ عن الغصب،بل عن کونها مضمونة،و هو ظاهر.

قوله: (و لو أمر رسوله بالاستعارة إلی قریة،فکذب الرسول و أخبر المعیر بطلب المستعیر إلی أخری،فخرج بها المستعیر إلی ما ذکره الرسول فتلفت لم یضمن.لأن صاحبها أعارها إلیه،و لو خرج بها إلی ما قال المستعیر لرسوله فتلفت ضمن و لا شیء علی الرسول).

أما الحکم الأول فوجهه ما ذکره المصنف:من أن العاریة وقعت إلی ذلک الموضع،و یرد علیه:أن خروجه إلی القریة الأخری مع عدم علمه باذن

ص:85

و لو أذن فی زرع الحنطة تخطّی الی المساوی و الأدون لا الأضر، و لو نهاه حرم التخطی و علیه الأجرة لو فعله.و الأقرب عدم إسقاط التفاوت مع النهی لا الإطلاق، إذا تقرر هذا فعبارة الکتاب لا تخلو من مناقشة،لأن الانتفاع بمجری العادة لا یثبت فی کل موضع کما حققناه،بل مع الإطلاق خاصة،و المتبادر من العبارة الانتفاع بما جرت العادة مع تقدیر التسلیط،فلو قال:و ینتفع بما جرت العادة به لو أطلق لکان أولی.

قوله: (و لو أذن فی زرع الحنطة تخطی إلی المساوی و الأدون لا إلی الأضر).

الظاهر من کلامهم أن هذا الحکم إجماعی،و إلا فهو مشکل من حیث الدلیل،لوجوب الاقتصار علی المأذون،فعلی هذا لو کان أحد الشیئین أقل ضررا من وجه و أشدّ من وجه آخر،فهل یجوز التخطی من أحدهما إلی الآخر؟ فیه تردد.

قوله: (و لو نهاه حرم التخطی و علیه الأجرة لو فعله).

أی:فعل التخطّی حیث نهاه عن زرع غیر المعیّن،و وجوب اجرة المثل لأن ذلک تصرف غیر مأذون فیه.

قوله: (و الأقرب عدم إسقاط التفاوت مع النهی لا الإطلاق).

أی:الأقرب عدم إسقاط التفاوت بین الأجرتین للمأذون فی زرعه و للمتخطی إلیه(إذا کان المتخطی إلیه) (1)أضرّ و قد نهاه عن التخطی.

و المراد ب(التفاوت)هو مقدار اجرة المأذون فیه.

و الأقرب أنه لیس الحکم کذلک مع الإطلاق،و المراد به:الاذن فی

ص:87

..........

زرع معین مع عدم النهی عن التخطی،فالمراد بالإطلاق ما قابل النهی.

و وجه القرب فی الأول:أنه تصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه،فیضمن المنفعة المستوفاة بتمامها.

و یحتمل ضعیفا:ضمان ما زاد علی أجرة المأذون فیه فقط،لأنه قد أباحه المنفعة المخصوصة،فلا یجب لها عوض،بخلاف المنفعة الزائدة، فإنها التی لم یؤذن فیها.

و ضعف هذا ظاهر،لأنه إنما أذن فی المنفعة فی مخصوص لا مطلقا، فإذا جاوزه کان انتفاعه کلّه عدوانا،فیضمن الجمیع،و هو الأصح.

و وجه القرب فی الثانی:أنه مع عدم النهی عن التخطی،استفاد بالإذن فی الزرع المخصوص استباحة المنفعة المخصوصة فی ضمن أیّ فرد کان، فحیث تخطی إلی الأضر،کان مقدار منفعة المأذون فیه مباحا له خاصة، فیضمن الزائد فقط.

و یحتمل:ضمان الجمیع هنا أیضا،للمنع من إباحة المنفعة المخصوصة حینئذ فی ضمن أیّ فرد کان،بل فی ضمن المساوی و الأقل ضررا خاصة دون الأکثر،فالتصرف فی الأرض بزرع الأکثر ضررا غیر مأذون فیه، فتکون المنفعة المستوفاة به مضمونة.

و الفرق بین الأکثر ضررا مع الإطلاق،و مع النهی عن التخطی للنوع المخصوص غیر واضح،لأن المزروع فی کلّ من الحالتین غیر مأذون فیه، غایة ما فی الباب أنه فی إحداهما نص علی المنع،و فی الأخری المنع مستصحب بالأصل،و لا تجد تفرقة بین من منع من التصرف فی ملکه،و بین من لم یأذن و لم یمنع،فی وجوب الضمان علی المتصرف فیه،و فی وجوب الجمیع عندی قوة.

ص:88

بخلاف حمل الأکثر.و لیس للمستعیر أن یعیر و لا أن یؤجر.

و لو أعار للغراس لم یکن له البناء و بالعکس-و له الزرع.

و لا یجب فی العاریة التعرض لجهة الانتفاع و إن تعددت،فلو استعار الدابة رکب أو حمل،و لو استعار أرضا فله البناء أو الغرس أو الزرع، و اعلم أن إطلاق التفاوت علی مقدار اجرة المأذون فیه غیر ظاهر،فان التفاوت هو ما به الافتراق بین الشیئین،کما نبه علیه فی القاموس (1).

قوله: (بخلاف حمل الأکثر).

أی:الأقرب عدم إسقاط التفاوت مع النهی،بخلاف حمل الأکثر، و قوله:(لا الإطلاق)معترض،و تحقیقه:أنه لو أذن له فی حمل مقدار علی الدابة،فحمل أزید منه،ضمن أجرة الزائد قولا واحدا،لأن المأذون فیه داخل فیما حمله،فلا تجب له اجرة،بخلاف النوع المخالف،فإن المأذون فی زرعه غیر داخل فیه.

قوله: (و لا یجب التعرض لجهة الانتفاع و إن تعددت).

خلافا لبعض الشافعیة فی المتعددة،فإنهم حکموا فیها بالبطلان (2).

قوله: (و لو استعار الدابة رکب أو حمل،و لو استعار الأرض فله البناء أو الغرس أو الزرع).

هذا مع الإطلاق،فإنه یحمل علی المنفعة المعتادة،أما مع التعمیم فیجوز له کل منفعة أعدت العین لها،و مع التخصیص الحکم علی ما سبق.

ص:89

و کذا لو قال:انتفع کیف شئت،و لو استعار للزرع و أطلق زرع مهما شاء.

و لو ادعی المالک الغصب صدّق مع الیمین و تثبت له اجرة الذمة من خصوص ما ادّعاه المالک لا مطلقا،فإنه قد علم استیفاؤه للمنفعة التی هی من توابع ملک المالک،و قد علم کونها مملوکة له،و الأصل عدم خروجها عن ملکه مجانا.

و اعلم أن سوق العبارة یقتضی الاکتفاء بیمین المالک علی نفی العاریة فی ثبوت أقل الأمرین،و لیس بجید،لأن نفی العاریة لا یقتضی نفی الإجارة، و قد ادّعاها المالک،فکیف یتعین علیه أخذ أقل الأمرین؟فلا بد من یمین المستعیر علی نفی الإجارة،فیتحالفان و یثبت أقل الأمرین من المدّعی و اجرة المثل،لانتفاء الزائد من المسمّی بیمین المستعیر إن کان المسمّی أزید.

و إن کانت اجرة المثل أزید من المسمی،فالزائد منتف بإقرار المالک، و قد لحظ شیخنا الشهید ذلک،فقال:ان التحالف قضیة کلام المصنف.

و الحاصل أن القول بالتحالف هو المعتمد،لأن کلاّ منهما مدّع و مدعی علیه،و اختاره المصنف فی المختلف (1)،و هو اللائح من کلام ابن إدریس (2).

و قال الشیخ تارة بتقدیم قول المستعیر،و تارة بالقرعة لأنه أمر مشکل (3)، و کل منهما ضعیف،فإنه مع وجود الدلیل الدال علی التحالف لا إشکال فیه.

قوله: (و لو ادّعی المالک الغصب صدّق مع الیمین).

لأن الأصل عدم إباحة المنفعة،و لا أصل فی الطرف الآخر،لاستیفاء المنفعة المملوکة للغیر الناقل من الأصل،و قال الشیخ:یقدم قول مدعی العاریة لأصالة براءة ذمته (4)،و هو ضعیف

ص:91

المثل.و لو ادعی استئجار الذهب و سوغناه بعد التلف،و ادعی المالک الإعارة فإن اتفقت الأجرة و القیمة أخذها المالک بغیر یمین،و إن زادت القیمة أخذها بالیمین،و قبل التلف للمالک الانتزاع بالیمین ثم إن کانت الدابة باقیة ردّها،و إن تلفت،فإن أوجبنا علی الغاصب قیمته یوم التلف فلا بحث،و إن أوجبنا أعلی القیم تحالفا و وجب هنا قیمته یوم التلف،نبّه علیه فی المختلف (1).

قوله: (و لو ادّعی استئجار الذهب و سوغناه بعد التلف و ادعی المالک الإعارة،فإن اتفقت الأجرة و القیمة أخذها المالک بغیر یمین و إن زادت القیمة أخذها بالیمین).

الظرف فی قوله:(بعد التلف)یتعلق بقوله:(ادعی)و(سوغناه) معترض بینهما،و إنما ذکره لأن تسویغ استئجاره لم یسبق بیانه،و وجه الحکم ظاهر،لأنه مع اتفاق القیمة و الأجرة لا محصل للاختلاف،لأن ذلک القدر لازم علی کل من التقدیرین،أما مع زیادة القیمة فإن المالک إذا حلف علی نفی الإجارة انتفت،فتکون العین حینئذ مضمونة علی القابض،فتجب قیمتها حیث تلفت.

قوله: (و قبل التلف للمالک الانتزاع بالیمین).

أی:و لو ادعی ذلک قبل تلف العین انتزعها المالک إذا حلف علی نفی الإجارة،و لا عوض للمنفعة المستوفاة-لإقراره بالعاریة-و إن وجب علی مدعی الاستئجار اجرة مدة کون العین فی یده بزعمه.

ص:92

و یصدّق المستعیر فی ادعاء التلف لا الرد،و فی القیمة مع التفریط أو التضمین علی رأی،و فی عدم التفریط.

المستعیر.

و کذا العین.

فتقدر المدة فی الإجارة،و یضمن المستعیر فی المضمونة دون المستأجر و المرتهن. اللزوم کالاعارة للدفن،و هو الأصح.

قوله: (فتقدر المدة فی الإجارة).

لأن مدة الإجارة تقبل الزیادة و النقصان،و الضرر بذلک یتفاوت تفاوتا بینا فلا تصح الإجارة حینئذ بدونه،و قد سبق فی الرهن حکم العاریة.

قوله: (و یضمن المستعیر فی المضمونة).

لأنه مستعیر فی جمیع المدة و لا یضمن فی غیر المضمونة لکونه حینئذ أمینا.

قوله: (دون المستأجر و المرتهن).

لأن یدهما ید أمانة

ص:96

فإن کان له من یجبر علی نفقته اجبر علی أخذه. و لو تعاقب الالتقاط أجبر الأول،و التقاطه واجب علی الکفایة. و لا یجب الإشهاد،و لا یلتقط البالغ العاقل. و لو ازدحم ملتقطان قدّم السابق، قوله: (فان کان له من یجبر علی نفقته اجبر علی أخذه).

أی:من أب و نحوه.

قوله: (و التقاطه واجب علی الکفایة).

لوجوب حفظ نفسه عن التلف،و بدون ذلک هو معرض له،و لوجوب إطعام المضطر و إنقاذه من الغرق.

قوله: (و لا یجب الإشهاد).

أی:عندنا،خلافا لبعض العامة (1)،لأن الأصل البراءة،نعم یستحب،لأنه أصون و أحفظ و أقرب إلی حفظ نسبه و حریته،فإن اللقطة یشیع أمرها بالتعریف،و لا یتعری فی اللقیط قوله: (و لا یلتقط البالغ العاقل).

لأنه یمتنع بنفسه کالدابة الممتنعة،و لامتناع ثبوت الولایة علیه،و لو خیف علیه التلف فی مهلکة وجب إنقاذه،کما یجب إنقاذ الغریق و نحوه.

قوله: (و لو ازدحم ملتقطان قدم السابق).

الازدحام إن کان قبل أخذه،و قال کل واحد منهما:أنا آخذه و أحضنه، جعله الحاکم فی ید من یراه منهما أو من غیرهما،إذ لا حق لهما قبل الأخذ.

ص:98

فان تساویا ففی تقدیم البلدی علی القروی،و القروی علی البدوی، و الموسر علی المعسر،و ظاهر العدالة علی المستور نظر، و إن کان بعد الأخذ،فإن استویا فی أخذه:بأن تناولا تناولا واحدا دفعة واحدة و کانا أهلا للالتقاط معا،فکل منهما ملتقط،و سیأتی حکم ذلک ان شاء اللّه تعالی.

و إنما اعتبرنا أهلیتهما للالتقاط،لأنه لو انتفت الأهلیة عن أحدهما لکفره-و إن لم یکن اللقیط محکوما بإسلامه علی تردد-أو فسقه و عدالة الآخر فی وجه قوی،أو حریته و کون الآخر عبدا لم یأذن له مولاه،فالملتقط هو الآخر خاصة.

و إن تفاوتا فی أخذه:بأن سبق أحدهما فأراد الآخر مزاحمته-و هو المراد من العبارة-فإنه یمنع،لأن الملتقط هو السابق،و لا یثبت السبق بالوقوف علی رأسه من غیر أخذ،و به صرح فی التذکرة (1).

قوله: (فان تساویا،ففی تقدیم البلدی علی القروی،و القروی علی البدویّ،و الموسر علی المعسر،و ظاهر العدالة علی المستور نظر).

المراد ب(ظاهر العدالة)من عرفت عدالته و(المستور)مقابله،و منشأ النظر:من أن کل واحد لو انفرد لجاز التقاطه،و إلا فلا بحث فی التقدیم، فإذا تساویا فی إثبات الید کان لکل حق.و من أن الالتقاط لمصلحة الصبی، و البلدی أحفظ لنسبه و أقرب إلی وصول قریبه إلیه.

ثم القروی و الموسر أقوم بمصالحه من المعسر،و معلوم العدالة أوثق، لإمکان فسق المستور،و هذا إذا لم نقل باشتراط العدالة فی الملتقط،أما علی الاشتراط کما یراه المصنف فلا وجه للنظر فی هذا القسم حینئذ،و سیأتی أن

ص:99

فإن تساویا أقرع أو یشترکا فی الحضانة. الأحوط اشتراط العدالة،فیکون الترجیح بهذا الاعتبار.

لا یقال:المستور لم یعلم فسقه و المانع هو الفسق،و لأن المستور یدعی العدالة و لم یعلم ما ینافیها.

لأنا نقول:شرط الالتقاط العدالة،و مع الجهل بها لم یتحقق الشرط فینتفی المشروط،و لأن الحاکم بأرجحیة أحدهما علی الآخر أو تساویهما هو غیرهما لا محالة،و مع جهل الغیر بعدالة أحدهما کیف یحکم بالتساوی علی القول باشتراط العدالة؟ نعم المستور إذا کان یعلم العدالة من نفسه و استقل بالالتقاط،یجوز ذلک فیما بینه و بین اللّه تعالی.

و أما الباقون،فالأصح عدم ترجیح أحدهم علی مقابله،لأن کلاّ منهم أهل الالتقاط،و تأثیر واحد من الأوصاف المذکورة فی الترجیح غیر معلوم، و الأصل عدمه.

قوله: (فان تساویا أقرع،أو شرکا فی الحضانة).

أی:فان تساوی الملتقطان و انتفی المرجح-إما باستوائهما فی الصفات،أو علی القول بأن شیئا من الصفات السابقة لا یرجح به-فقد ثبت الحق لهما ظاهرا،باعتبار إثباتهما الید علی اللقیط بأخذه،فیحتمل التشریک بینهما فی الحضانة جمعا بین الحقین.

و یحتمل القرعة،لأن فی إثبات الحضانة لهما-بحیث یجتمعان علیها- مشقة علیهما و علی الطفل،لأن ذلک طریق إلی توزیع مصالحه،و فی تناوبهما مع ذلک قطع الألفة،و هو الأصح،فیقرع بینهما،فمن خرج اسمه کان هو المستحق،و قد وقع فی الکتاب العزیز ذکر القرعة فی قوله تعالی:

ص:100

و لو ترک أحدهما للآخر صح،سواء کانا موسرین أو أحدهما، حاضرین أو أحدهما،أو کان أحدهما کافرا مع کفر اللقیط، وَ ما کُنْتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ (1).

إذا تقرر هذا،فاعلم أن الظاهر أن المذکور فی العبارة من القرعة أو التشریک احتمالان،و إلیه یرشد کلام التذکرة (2)و الشرائع (3)و الدروس (4)، و کأن الشارحین (5)فهما أنه علی طریق التخییر فلم یتعرضا إلی شرحه.

قوله: (و لو ترک أحدهما للآخر صح،سواء کانا موسرین أو أحدهما،حاضرین أو أحدهما،أو کان أحدهما کافرا مع کفر اللقیط).

أی:لو ترک أحد الملتقطین دفعه للآخر اللقیط صح مطلقا و إن تفاوتا فی الیسار و الإعسار و غیرهما مما ذکر،و فی هذه العبارة مناقشة،لأنه قد تردد فی ترجیح الموسر علی المعسر،و الحاضرة علی غیره.

فعلی احتمال الترجیح کیف یسوغ ترک الموسر للمعسر،و الحاضر لغیره؟ نعم علی احتمال التساوی قد یستقیم ذلک.هذا باعتبار نظم العبارة.

و کذا فی إطلاق الحکم الذی ذکره نظر،فان ترک أحدهما للآخر یجوز قبل القرعة أو علی القول بالتشریک،أما علی الأول فلأن الحق حینئذ لم یتعین لواحد،و أما علی الثانی فلأن ترک أحدهما أقرب إلی صلاح أحوال الطفل،أما بعد القرعة فلا یجوز،لتعیّن الحضانة علی من خرج اسمه،و قد صرح بذلک المصنف فی التذکرة (6).

ص:101

و لا یحکم لأحدهما بوصف العلائم. و لو تداعیا بنوته و لا بینة أقرع،و لا ترجیح بالالتقاط إذ الید لا تؤثر فی النسب،و کذا لو أقاما بینة،و یحکم للمختص بها.

و اعلم أن قوله:(أو کان أحدهما کافرا مع کفر اللقیط)یقتضی أن المسلم لا یرجّح علی الکافر إذا استویا فی الالتقاط و کان اللقیط محکوما بکفره،و فیه،نظر،لأن کل مولود یولد علی الفطرة،و لتربیة المسلم أثر بیّن فی صیرورته مسلما،فلا یبعد ترجیحه.

قوله: (و لا یحکم لأحدهما بوصف العلائم).

أی:لا یحکم لأحد المتنازعین فی الالتقاط بوصف علائم الصبی،مثل الخال فی رأسه و نحو ذلک،لأنه لا أثر لذلک فی إثبات الولایة و نفیها،کما لا أثر له فی إثبات النسب و نفیه لو تنازع اثنان بنوته و وصف أحدهما العلائم، خلافا لأبی حنیفة فی النسب (1).

قوله: (و لو تداعیا بنوته و لا بینة أقرع).

لو قال:و لو تداعیا اثنان بنوته لکان أولی،لأنه حینئذ لا یکون الحکم مقصورا علی الملتقطین.

قوله: (و لا ترجیح بالالتقاط،إذ الید لا تؤثر فی النسب).

علی أصح الوجهین،و استشکل الحکم فی کتاب القضاء.

قوله: (و کذا لو أقاما بینة).

أی:و کذا یقرع لو أقاما بینة،أی:لو أقام کل منهما بینة ببنوته و تعارضتا،فإنه لا بد من القرعة عندنا.

ص:102

و فی ترجیح دعوی المسلم أو الحر علی دعوی الکافر أو العبد نظر. و لو انفردت دعوی البنوة حکم بها من غیر بینة،حرا کان المدعی للبنوة أو عبدا،مسلما أو کافرا،و لا یحکم برقه و لا کفره إذا وجد فی دارنا إلا مع بینة البنوة. قوله: (و فی ترجیح دعوی المسلم أو الحر علی الکافر أو العبد نظر).

ینشأ:من عموم الأدلة الدالة علی جواز ادعاء النسب لکل منهم،و من قوة جانب المسلم و الحر،إذ الأصل فی اللقیط الإسلام و الحریة،و الظاهر عدم الترجیح،سواء کان الالتقاط فی دار الإسلام أو فی دار الکفر.

قوله: (و لا یحکم برقه و لا کفره إذا وجد فی دارنا،إلا مع بینة البنوة).

إذا شهدت البینة ببنوته لکافر فوجهان،أحدهم:الثبوت،لأن تبعیة الدار ضعیفة.و الثانی:العدم،لأن بنوته للکافر لا تنافی إسلامه،لإمکان إسلام أمه أو جدّه علی القول بتبعیته.

و فی هذا الحکم عندی تفصیل:فإن القائل بذلک (1)إن أراد أنه إذا علمت أمومة الکافر له بالبینة أیضا،و کذا علم کفر أجداده کذلک یکون کافرا -لضعف الإسلام بتبعیة الدار-فهو صحیح لا مریة فیه،و إن کان مراده ثبوت کفره و إن لم یثبت ذلک فلیس بجید،لأن إسلامه الثابت بتبعیة الدار لا ینافیه کفر أبیه،فلا ینتفی ما ثبت بمجرد الاحتمال.

و کذا القول فی الرقیة إذا ادّعاه رقیق و أقام بذلک بینة،أما لو لم یقم بواحد من الأمرین بینة فهو علی إسلامه و حریته و إن أثبتنا النسب علی الأصح

ص:103

و الأقرب افتقار الأم إلی البینة أو التصدیق بعد بلوغه. و لو کان اللقیط مملوکا وجب إیصاله إلی مالکه،فإن أبق أو ضاع من غیر تفریط فلا ضمان،و یصدّق فی عدم التفریط مع الیمین،و یبیعه فی النفقة بالإذن مع تعذر استیفائها، القولین،لأن الإلحاق بمجرد قول الأب لا یجب قبوله فی حق الولد فیما یکون ضررا له.

قوله: (و الأقرب افتقار الأم إلی البینة أو التصدیق بعد بلوغه).

وجه القرب:عموم البینة علی المدعی (1)،خرج من ذلک الأب بالإجماع،فیبقی ما عداه علی الأصل،و قال الشیخ:تقبل دعواها کالأب (2)،و هو ضعیف.

قوله: (و یبیعه فی النفقة بالإذن مع تعذر استیفائها).

إذا أنفق الملتقط علی اللقیط بالاذن المعتبر شرعا،و هو ما به یخرج عن التبرع،و تعذر استیفائها-إما لعدم الوصول إلی المالک و عدم الظفر بماله،أو لکون المالک لا مال له سوی العبد-فان للملتقط أن یبیعه فی النفقة،لکن بالاذن من المالک مع إمکانه،فإن تعذر أو لم یأذن فبإذن الحاکم،و لو تعذر فهو کالدین الذی امتنع من هو علیه من أدائه.

فقول المصنف:(بالاذن)قد ینازعه کل من قوله:(یبیعه)و قوله:

(فی النفقة)و لو حملت العبارة علی أن المراد:أن الملتقط یبیع العبد للإنفاق علیه إذا تعذر تحصیل ما ینفق علیه منه،لوجب أن ینزل علی بیعه شیئا فشیئا إلی أن یستوعبه.

ص:104

فإن اعترف المولی بعتقه فالوجه القبول،فیرجع الملتقط علیه بما أنفق إن کان العتق بعده قبل البیع. لکن علی هذا التقدیر لا یمکن بیعه کله للإنفاق علیه،إذ الجزء الأخیر یمتنع بیعه للإنفاق علیه من ثمنه،لأنه حینئذ مال شخص آخر،فکیف ینفق علیه من مال الأول؟فإن نزل علی أداء النفقة الواقعة بالإذن،رجع إلی ما قلناه.

قوله: (فإن اعترف المولی بعتقه فالوجه القبول).

أی:فان اعترف المولی بعتق العبد اللقیط،و قد حصل الإنفاق علیه و استحق الملتقط بیعه فی النفقة بشرائطه،فالوجه القبول،لأن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز.

و یحتمل عدمه لتعلق حق الغیر به،و فیه ضعف،لأن حق الغیر لم یتعلق به بل بذمة مولاه،و استحقاق بیعه إنما هو علی تقدیر رقیته،کما تباع سائر أموال المدیون لاستیفاء ما علیه،و لا حجر علیه فی الإقرار کما هو ظاهر و علیه الفتوی،و لا یخفی أن هذا دلیل علی أن المراد بیعه بعد الإنفاق،فینتفی الاحتمال السابق المذکور ثانیا.

قوله: (فیرجع الملتقط علیه بما أنفق إن کان العتق بعده قبل البیع).

أی:إذا کان الوجه قبول إقرار المولی بعتقه،فیرجع الملتقط المنفق بالاذن علی المولی بما أنفق،إن کان العتق بعد الإنفاق و قبل البیع،لأنه إن کان العتق قبل الإنفاق کان الإنفاق علی حر،فالرجوع علیه،و إن کان العتق بعد البیع فلا أثر له،لصیرورته ملکا لثالث.

و لا یخفی أن هذا القید الأخیر مستدرک،لأن العتق بعد البیع لا یتصور و لا یعد عتقا،و لو قال بدل العتق:إن کان الاعتبار بعد الإنفاق قبل البیع، لکان أولی و أوجه،لأنه علی التقدیر الأول لا یعلم من العبارة وقت قبول

ص:105

و لو کان بالغا أو مراهقا فالأقرب المنع من أخذه:لأنه کالضالة الممتنعة،و إن کان صغیرا کان له التملک بعد التعریف. و ولایة الالتقاط لکل حر بالغ عاقل مسلم عدل،فلا یصح التقاط العبد،فإن أذن المولی صح و انتقل الحکم الیه،و لا المکاتب، الاعتراف و عدم قبوله.

و توضیحه حینئذ:إن احتمال عدم القبول إنما یجیء علی تقدیر کون الاعتراف بعد الإنفاق،أما قبله فیقبل قطعا،و کذا یشترط کونه قبل البیع،إذ هو بعده إقرار فی حق الغیر،فلا یقبل بدون البینة و إن أسنده إلی ما قبل البیع.

و لو أقر بعد الإنفاق:إنی کنت قد أعتقه قبل الإنفاق،فالظاهر عدم القبول،لاستلزامه إسقاط النفقة التی قد ثبت تعلقها بذمته و إثباتها فی ذمة اللقیط،فلا بد من تصدیق کل من الملتقط و اللقیط،أو البینة.

قوله: (و لو کان بالغا أو مراهقا،فالأقرب المنع من أخذه،لأنه کالضالة الممتنعة).

و یحتمل الجواز،لأنه مال ضائع،و الحق أنه إن کان مخوف التلف أخذ،و الفرق بینه و بین الحر ظاهر،فان المملوک لکونه مالا مظنة الطمع.

قوله: (و إن کان صغیرا،کان له التملک بعد التعریف).

سواء کان ذکرا أو أنثی،لأنه مال ضائع قد التقطه شرعا،و کل ما کان کذلک جاز تملکه بعد تعریفه،و التعریف الواجب هو ما سیأتی فی الأموال ان شاء اللّه تعالی.

قوله: (و ولایة الالتقاط لکل حر بالغ عاقل مسلم عدل،فلا یصح التقاط العبد-فان أذن المولی صح و انتقل الحکم الیه-و لا المکاتب).

لا ریب أن العبد لکونه لا یقدر علی شیء لا عبرة بالتقاطه،فان منافعه

ص:106

و لا حکم لالتقاط الصبی و لا المجنون بل ینتزع من یدیهما. لسیده،فان أذن له فی الالتقاط أو علم به فأقره فی یده،جاز و کان السید فی الحقیقة هو الملتقط و العبد نائبه،و إذا أذن له السید فالتقط لم یکن له الرجوع فی ذلک.

و لو لم یوجد سوی العبد و خیف علی الطفل التلف بالإبقاء،وجب علی العبد التقاطه و إن لم یأذن المولی،کذا قال فی الدروس (1)و التحریر (2).

و عندی فی کون هذا لقطة حقیقة نظر،لانتفاء الأهلیة،و إنما هو إنقاذ للغیر من الهلاک،فإن رضی المولی بفعل العبد فهو لقطة من الآن،و إلا فهو منبوذ یجب التقاطه علی الکفایة.

و المکاتب و إن تحرر بعضه،و المدبّر و أم الولد،و سائر من تحرر بعضه فی ذلک کالقن،لأنه لیس لواحد منهم التبرع بماله و لا بمنافعه إلا بإذن السید، کذا قال فی التذکرة (3).

و لا یخفی أن من تحرر بعضه له التبرع بمقدار ما فیه من الحریة،نعم لیس له الحضانة،لأنه یلزم منه التصرف بحق المولی،و لو هایاه مولاه بقدر زمان الحضانة فکذلک،لإمکان رجوعه عن المهایاة،فیضیع حال الطفل.

قوله: (و لا حکم لالتقاط الصبی و لا المجنون،بل ینتزع من یدیهما) یفهم من عبارة التذکرة أن الذی ینتزع اللقیط الحاکم،فإنه قال:و لو کان الجنون یعتوره أدوارا أخذه الحاکم من عنده،کما یأخذه لو التقطه المجنون المطبق أو الصبی (4).

ص:107

و لا یصح التقاط الکافر للمسلم و یصح لمثله،و لا الفاسق،لأن الحضانة استئمان فلا تلیق به. و هل یکون لالتقاط أحدهما اعتبار أولویة بحیث یستحق التملک بعد التعریف سنة کسائر الأموال (1).

قوله: (و لا یصح التقاط الکافر للمسلم و یصح لمثله).

أما الأول فلأنه یمتنع ثبوت سبیل الکافر علی المسلم،و لأنه لا یؤمن من أن یفتنه عن دینه،فان التقطه لم یقرّ فی یده.

و أما الثانی فلقوله تعالی وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ (2)فیکون هذا مستثنی من اشتراط العدالة عند المصنف.

قوله: (و لا الفاسق،لأن الحضانة استئمان فلا تلیق به).

و لأنه لا یؤمن من أن یسترقه و یأخذه ماله،و جوّز صاحب الشرائع التقاطه و منع من انتزاعه منه (3)للأصل،و المسلم محل الأمانة،علی أن هذا لیس استئمانا حقیقیا،و لانتفاضه بالکافر فی التقاطه الکافر،و لا ریب أن اشتراط العدالة أحوط.نعم لو کان له مال فالاشتراط قوی،لأن الخیانة فی المال لشدة لصوق المطامع به أمر راجح الوقوع.

أما من ظاهر حاله الأمانة و لم یختبر حاله فإنه لا ینتزع من یده،لأن ظاهر المسلم العدالة و لم یوجد ما ینافی هذا الظاهر.

قال فی التذکرة:لکن یوکّل الامام من یراقبه من حیث لا یدری لئلاّ

ص:108

و الأقرب ثبوت الولایة للمبذّر،و البدوی،و منشئ السفر. یتأذی،فإذا حصلت للحاکم الثقة به صار کمعلوم العدالة (1)،فإن أراد وجوب ذلک أشکل تمکینه منه.

قال:و قیل ذلک لو أراد السفر به منع و انتزع منه،لأنه لا یؤمن أن یسترقه (2).و هذا یمکن أن یکون بناء علی اشتراط العدالة،و یحتمل أنا لو لم نقل بالاشتراط لوجب القول بها هنا،لشدة الحاجة حینئذ.

قوله: (و الأقرب ثبوت الولایة للمبذر و البدویّ و منشئ السفر).

وجه القرب:أنه لا مانع إلا التبذیر و عدم الاستیطان و السفر،و لیس واحد من هذه صالحا للمانعیة.

أما التبذیر فإنه مانع من التصرف فی المال،و الحضانة قد لا تستلزم التصرف فیه،و کونه مولیا علیه إنما هو باعتبار ذلک لا مطلقا،و کذا عدم الاستیطان لا ینافی الحضانة،کما لا ینافیها السفر.

و یحتمل المنع،أما فی المبذر:فلأن الشرع أسقط ولایته و أثبت علیه الولایة لغیره،و جوابه:أنه أسقط ولایته بالنسبة إلی المال خاصة لا بالنسبة إلی الحضانة،و الالتقاط یقتضی الحضانة فقط.

و یشکل:بأن الحضانة تستدعی الإنفاق،و هو ممتنع من المبذر،و جعل الولایة فیه لآخر یستدعی الضرر علی الطفل بتوزیع أموره،و أیضا فإن الولایة علیه أمر واحد فلا تتجزأ،فتثبت مطلقا أو تنتفی مطلقا،و لا یخلو هذا من قوة، و هو مختار المصنف فی التذکرة (3)و شیخنا فی الدروس (4).

و أما البدویّ:فلأن التقاطه یؤدی إلی ضیاع نسبه،و هو قول الشیخ فی

ص:109

و یجب علی الملتقط الحضانة،فإن عجز سلّمه الی القاضی. و هل له ذلک مع التبرّم و القدرة؟نظر ینشأ:من شروعه فی فرض کفایة المبسوط (1)،و یضعف:بعدم علم مانعیته و عدم انضباط الأحوال،فربما کان ذلک سبب ظهور نسبه،و الأصح الجواز.

و منه یظهر وجه احتمال المنع فی منشئ السفر،و المعتمد الجواز فیه أیضا،و المراد بمنشیء السفر:من ابتدأ به أو قرب منه جدا،بحیث صار بمنزلة المسافر.

قوله: (و یجب علی الملتقط الحضانة).

المراد بوجوب ذلک علیه:وجوب صدوره عنه،و لو بالاستعانة بالغیر بحیث یقوم علیه،و لا یجب علیه التبرع بما یستدعی من ذلک أجرة عادة، کالارضاع و غسل ثیابه و بذلک ما یحتاج إلیه الإنفاق علیه من المال،و بهذا ینحل کلامه هنا و فی التذکرة،فإنه قال فیها:الواجب علی الملتقط حفظه و تربیته دون نفقته و حضانته (2).قال فی الدروس:یجب حضانته بالمعروف،و هو القیام بتعهده علی وجه المصلحة،بنفسه أو زوجته أو غیرهما (3).

قوله: (فان عجز سلمه إلی القاضی).

لأنه ولی من لا ولی له و لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها (4).

قوله: (و هل له ذلک مع التبرم و القدرة؟إشکال،ینشأ:من شروعه فی فرض کفایة فلزمه).

ص:110

فلزمه و الأقرب أن له السفر به و الاستیطان به فی غیر بلد الالتقاط،فلا یجب انتزاعه منه حینئذ.و نفقته فی ماله و هو ما وقف علی اللقطاء،أو وهب منهم،أو اوصی لهم و یقبله لقوله تعالی وَ لا تُبْطِلُوا أَعْمالَکُمْ (1)و لأنه استحق الولایة بالأخذ، و لهذا یقدم به علی غیره،فیجب علیه القیام بمقتضاها.و یحتمل جواز دفعه إلی القاضی،لأنه ولی الضائع و یضعّف:بأنه ولی عام،فولایته علی من لا ولی له،و الملتقط ولیّ خاص.

و فی التذکرة بنی الحکم فی ذلک علی أن الشروع فی فروض الکفایات هل یوجب إتمامها و تعینها علی الشارع أم لا؟و اختار جواز التسلیم إلیه (2)، و الأصح العدم.

قوله: (و الأقرب أن له السفر به و الاستیطان به فی غیر بلد الالتقاط.).

وجه القرب:أنه ولیّ،فیجوز له ما یجوز لغیره من الأولیاء،و لأن الأصل عدم الحجر علیه فی ذلک،و لأن المنع ربما یؤدی إلی ضرر الطفل.

و یحتمل المنع،لأن ذلک یقضی إلی ضیاع نسبه،فإنه إنما یطلب فی موضع الالتقاط.

و یضعف:بأنه ربما کان السفر به محصلا لنسبه،و الأصح أنه إذا کان الملتقط عدلا ظاهرا و باطنا جاز له السفر به،و لو کان عدلا ظاهرا خاصة لم یجز،لأنه لا یؤمن أن یسترقه،و هو خیرة المبسوط (3).

قوله: (و نفقته فی ماله،و هو ما وقف علی اللقطاء،أو وهب منهم،أو اوصی لهم،و یقبله القاضی.).

ص:111

القاضی، أو ما یده علیه عند الالتقاط کالملفوف علیه،و المشدود فی ثوبه، و الموضوع تحته،و الدابة لا ریب أنه لا یجب علی الملتقط النفقة علی اللقیط من مال نفسه،بل ینفق علیه من مال اللقیط،و ماله أنواع:منها ما وقف علی اللقطاء،أی:

علی هذا الصنف،کالموقوف علی الفقراء و نحو ذلک،و هو ظاهر.و منها الموهوب منهم،أی:من اللقطاء.و یقبل الهبة لهم الحاکم کما یقبل الوقف،إن قلنا باشتراط القبول فی مثل ذلک،فعلی هذا تصح الهبة للصنف کما یصح الوقف علیهم،و نقله المصنف فی التذکرة عن بعض الشافعیة،و ذکر أنه قد اعترض علیه:بأن الهبة لا تصح علی غیر معین-ثم قال فی جوابه- و قال آخرون:یجوز أن ینزل الجهة العامة منزلة المسجد،حتی یجوز تملیکها،کما یجوز الوقف علیها،و حینئذ یقبله القاضی،و لیس بشیء (1).

هذا کلامه،و ما ذکره حق.

فکلامه هنا إن أراد به جواز الهبة للجهة فلیس بجید،و مختار التذکرة هو المعتمد و إن أراد به الهبة لمعینین من اللقطاء و من جملتهم لقیط مخصوص،فلا شبهة فی الحکم،لکن المتبادر من العبارة غیر هذا.

و لا یخفی أن الوصیة کالوقف و قول المصنف:(و یقبله القاضی)یعود إلی کل من الهبة و الوصیة،و کذا الوقف علی القول باشتراط القبول فی هذا النوع منه.

و اعلم:أنه لا ینفق علیه من ماله إلاّ بعد استئذان الحاکم،لأنه لا ولایة له علی ماله،و إنما له الحضانة،فإن استقل بالإنفاق منه ضمن،و سیأتی التصریح بذلک فی کلام المصنف.

قوله: (أو ما یده علیه عند الالتقاط،کالملفوف علیه،و المشدود علی ثوبه،و الموضوع تحته،و الدابة تحته).

ص:112

تحته، و الخیمة و الفسطاط الموجود فیهما،و الدار التی لا مالک لها،و ما فی هذه الثلاثة من الأقمشة. و لا یحکم له بما یوجد قریبا منه،أو بین یدیه،أو علی دکة هو علیها،و لا بالکنز فان الید فی کل واحد من هذه حقیقة،و هی دالة علی الملک،و مثله ما لو غطی به کاللحاف،و الظاهر أن قوله:(عنه الالتقاط)مستدرک،بل مضرّ،فان ما کانت یده علیه قبل الالتقاط ثم زالت بعارض-کطائر أفلت من یده و متاع سقط-محکوم بکونه له.

قوله: (و الخیمة و الفسطاط الموجود فیهما).

بجر الصفة،أعنی:(الموجود)لأنها صفة ل(الخیمة)و(الفسطاط) بالسببیة،و(الفسطاط):بیت من شعر،و لا ریب أن الید فی کل شیء بحسب حال ذلک الشیء،و الخیمة و الفسطاط بیتان،فالکون تحتهما وضع للید علیهما.

قوله: (التی لا مالک لها).

هی صفة لکل من(الدار)و(الخیمة)و(الفسطاط)و یحتمل عوده إلی جمیع ما ذکر،من قوله:(کالملفوف.)لأن ما علم أن له مالکا غیره لا عبرة بیده علیه.

قوله: (و ما فی هذه الثلاثة من الأقمشة).

تخصیص الثلاثة بالذکر،یشعر بأن التی لا مالک لها صفة للجمیع لا للثلاثة،و إلاّ لکان ذکر الثلاثة مستدرکا،و وجهه:أنه إذا کانت یده علی البیت فیده علی ما فیه،فیکون له.

قوله: (و لا بالکنز تحته).

ص:113

تحته و إن کان معه رقعة أنه له علی اشکال،فإن لم یکن له مال استعان الملتقط بالسلطان،فإن تعذر استعان بالمسلمین، إذ لا ید لمن جلس علی أرض مباحة مدفون فیها کنز بالنسبة إلی الکنز قطعا، أما لو کان الکنز فی بیت مملوک له باعتبار کون یده علیه،فان یده علیه،فیکون مملوکا له.

قوله: (و إن کان معه رقعة أنه له علی إشکال).

أی:لا یحکم له بشیء من المذکورات و إن کان معه رقعة مکتوب فیها:

أن ذلک الشیء له،علی إشکال،ینشأ:من انتفاء الید و أسباب الملک و إمکان تزویر الخط و انتفاء حجته،و من أنه أمارة.

و الأصح أنه إن أثمرت الکتابة ظنا قویا-کالصک الذی تشهد القرائن بصحته،خصوصا إن عرف فیه خط من یوثق به-عمل بها،فانا نجوّز العمل فی الأمور الدینیة بخط الفقیه إذا أمن تزویره،و إنما یثمر الظنّ القوی.

هذا إذا لم یکن معارض من ید اخری،و لا دعوی مدعو،و لا قرینة أخری تشهد بخلاف ذلک،و إلاّ فلا.

و لا یخفی أنه إذا تحقق ما شرطناه،لا یشترط فی الحکم کون الرقعة معه،بل لو کانت فی المتاع أو کان مکتوبا علیه لا تفاوت،و إن کانت عبارة الکتاب قاصرة.

قوله: (فإن لم یکن له مال استعان الملتقط بالسلطان).

وجوبا إن لم یتبرع هو و لم یجد من یتبرع،و إلا جاز له الاقتصار علی الإنفاق من ذلک المتبرع به.

قوله: (فان تعذر استعان بالمسلمین).

أی:فان تعذر ذلک-و هو الاستعانة بالسلطان،إما لعدم إمکان الوصول

ص:114

و یجب علیهم بذل النفقة علی الکفایة،فإن تعذّر أنفق الملتقط،فإن نوی الرجوع رجع و الاّ فلا. إلیه،أو لکونه لا مال عنده،أو لأن ما عنده یجب صرفه فیما هو أضر من ذلک- وجب علیه الاستعانة بالمسلمین،إن کان لا یتبرع و لا یجد متبرعا کما سبق.

قوله: (و یجب علیهم بذل النفقة علی الکفایة).

إما تبرعا أو قرضا،کما صرح به فی التذکرة (1)،و هو ظاهر،فان الواجب علی الکفایة رفع حاجة المحتاج لا التبرع.

فان قیل:لما کان الملتقط من جملة من یتعلق به هذا الواجب الکفائی، لم یحتج إلی ترتب الوجوب علی المسلمین أولا،و مع التعذر فیجب علیه،بل لا یصح ذلک،لتعلق الوجوب به بعد تعذر الاستعانة بالسلطان.

قلنا:لا کلام فی تعلق الوجوب به فی الجملة مع المسلمین،لکن لما لم یجب علیه التبرع کما لا یجب علی المسلمین،و قد یرجی وجود متبرع أو متصدق،لم یجز له الإنفاق علی قصد الرجوع قبل الیأس من المتبرع.

قوله: (فان تعذر أنفق الملتقط).

ینبغی أن یراد:أنه إذا تعذرت إعانة المسلمین تبرعا،لأنهم إذا بذلوا النفقة قرضا،لم یکن بینهم و بین الملتقط فرق بالنسبة إلی مصلحة اللقیط،فلا وجه لتوقف إنفاقه قرضا.

قوله: (فان نوی الرجوع رجع،و إلاّ فلا).

خلافا لابن إدریس،فإنه قال:لا یرجع مع نیة الرجوع لتبرعه (2)،و هو ضعیف،فإنه مأذون فی ذلک شرعا.

ص:115

و لو ترک الاستعانة مع إمکانها فلا رجوع. و لو ظهر رقه رجع مع عدم التبرع علی سیده،و علیه مع الحریة إن کان موسرا أو کسوبا،و إلا فمن سهم الفقراء أو الغارمین. نعم لا بد من نیة الرجوع،و ظاهر کلامه فی التذکرة (1)اعتبار الاشهاد مع ذلک،فلا یرجع بدونه،و هو مخالف لما سبق مثله فی الودیعة،و الظاهر العدم.هذا إذا تعذر علیه استئذان الحاکم،و إلاّ تعین.

قوله: (و لو ترک الاستعانة مع إمکانها فلا رجوع).

إذا کانت الإعانة تبرعا فلو قطع بانتفاء التبرع،فلا مانع من الرجوع.

قوله: (و لو ظهر رقه رجع مع عدم التبرع علی سیده).

ظاهر العبارة أن التفصیل السابق آت هنا،و هو مقتضی إطلاق کلامهم، و یحتمل إلحاق المملوک الملتقط بالودیعة،فمتی لم یجد مالا للمالک و تعذر استئذان المالک و الحاکم،أنفق و نوی الرجوع و لا حاجة إلی الاستعانة بالمسلمین.

قوله: (و علیه مع الحریة إن کان موسرا أو کسوبا).

هذا إذا اکتسب و فضل من کسبه عن مؤنته المستثناة فی الدین شیء،فان الاکتساب للدین غیر واجب کما سبق.

قوله: (و إلاّ فمن سهم الفقراء أو الغارمین).

أی:و یرجع علیه إن لم یکن موسرا و لا کسوبا من سهم الفقراء و الغارمین من الزکاة،مخیرا فی الأمرین،لتحقق کل من الوصفین فیه.

ص:116

و لیس للملتقط الإنفاق من مال اللقیط بدون اذن الحاکم،فإن بادر بدونه ضمن إلاّ مع التعذر،و لا یفتقر فی احتفاظه الی الإذن. و لو اختلفا فی قدر الإنفاق قدّم قول الملتقط مع الیمین فی قدر المعروف، و یشکل:بأن الرجوع علیه یفهم منه ثبوت ذلک جزما،و لا یستقیم ذلک فی سهم الفقراء،لأن قبض الفقیر الزکاة مما یتوقف علیه الملک،و هو نوع اکتساب،فلا یجب لما قلناه،و یبعد جواز أخذ المنفق ذلک بدون قبض اللقیط،لتوقف ملکه له علی قبضه.نعم یتصور ذلک فی سهم الغارمین،لأن صیرورته ملکا للمدیون غیر شرط،فیجوز الدفع إلی صاحب الدین و إن لم یقبضه المدیون.

و لو حملت العبارة علی أن المراد کون الرجوع منوطا باختیار اللقیط-مع أنه خلاف المتبادر-لم یستقم ذلک بالنسبة إلی سهم الغارمین کما حققناه.

و لا یخفی أن هذا الحکم إنما هو بعد بلوغه،أما قبله فلا یمکن الرجوع علیه،نعم یمکن الأخذ من ماله باذن الحاکم و من سهم الغارمین.

قوله: (و لا یفتقر فی احتفاظه الی الإذن).

قد ینافی هذا ظاهر قوله فی التذکرة:لا ولایة له علی ماله،و إنما له حق الحضانة إلی أخره (1).

و یمکن أن یقال:إن المنفی ولایة التصرف لا ولایة الحفظ.

قوله: (و لو اختلفا فی قدر الإنفاق،قدّم قول الملتقط مع یمینه فی قدر المعروف).

لأن الظاهر یساعد الملتقط و لم یلتفتوا إلی أن الأصل العدم فیما زاد علی

ص:117

و کذا فی أصل الإنفاق و إن کان للملقوط مال.

یثبت.

مسلم،.

انفصال النطفة من مسلم موجوب للإسلام قطعا،حتی أنه لو بلغ الولد فأظهر الکفر کان مرتدا،لأنه جزء من مسلم حقیقة.

إما انفصال الولد من مسلمة،فإنه إن کان تجدد إسلامها بعد العلوق مع کفر الأب،تکون تبعیة الولد لها فی الإسلام مسبوقة بتبعیته فی الکفر،فلذلک قیل بعدم الحکم لو بلغ فأظهر الکفر،لسبق کفره علی الحکم بإسلامه (1)، فهو مرتد عن ملة تقبل توبته.

و مثله:ما لو تجدد إسلام الأب بعد العلوق و الام کافرة،و هو مختار المصنف فی التذکرة (2)،و عدم الفرق لا یخلو من قوة،و الذی حکاه شیخنا فی الدروس (3)أن الخلاف فی کونه مرتدا،فحینئذ یکون القول الآخر أنه کافر أصلی،فتکون فی المسألة ثلاثة أقوال (4)،و قد صرح المصنف فی التذکرة بذلک (5)،و عدم الفرق هو الذی یرشد إلیه إطلاق عبارة الکتاب.

و وجهه:أن الإسلام یعلو (6)،و لأن کل مولود یولد علی الفطرة (7)، و لروایة الصدوق عن علی علیه السلام:«إذا أسلم الأب جرّ الولد إلی الإسلام،فمن أدرک من ولده دعی إلی الإسلام،فان أبی قتل» (8)قال فی الدروس:و هو نص فی الباب.

ص:120

و لو طرأ إسلام أحد الأبوین حکم بالإسلام فی الحال،و کذا أحد الأجداد و الجدات و إن کان الأقرب حیا علی اشکال.

و لو کان معه أحد أبویه الکافرین لم یحکم بإسلامه،و لو سباه الذمی لم یحکم بإسلامه و إن باعه من مسلم.

بکفره، و بکفر کل لقیط فی دار الحرب،إلاّ إذا کان فیها مسلم ساکن و لو واحد تاجر أو أسیر،فإن بلغ و أعرب عن نفسه الکفر ففی الحکم بردته تردد المراد ب(دار الإسلام)فی عبارته:دار خطها المسلمون کبغداد و الکوفة و البصرة،أو دار فتحها المسلمون کمدائن و الشام-فیحکم بإسلام لقیطها-و الدار التی کانت للمسلمین ثم غلب علیها الکفار،کطرسوس (1)و بعض سواحل البحر فی بلاد الشام.

و الذی فی الدروس:أن دار الإسلام ما ینفذ فیها حکم الإسلام و لا یکون بها کافر إلاّ معاهدا (2).و هو أضبط من الذی ذکره المصنف،و لا ریب أن التی غلب علیها الکفار لا یحکم فیها بإسلام اللقیط،إلاّ إذا کان فیها مسلم ساکن (3)یمکن تولده عنه،فان لم یکن حکم بکفره.

قوله: (و بکفر کل لقیط فی دار الحرب،إلاّ إذا کان فیها مسلم ساکن و لو واحد،تاجر أو أسیر).

أی:و یحکم بکفر کل لقیط فی دار الحرب،إلاّ إذا کان فیها مسلم ساکن بها،و لو أنه واحد و هو تاجر أو أسیر و نحوهما،بشرط أن یمکن تولده عنه عادة،و لا یکفی المارة من المسلمین،إذ لا تبعیة فی وقت السکون لانتفاء التقدم،[و مثله ما] (4)إذا تجدد خروجه قبل الالتقاط لانتفاء المقتضی للتبعیة، و هو وجوده حینئذ.

قوله: (فإن بلغ و أعرب عن نفسه الکفر،ففی الحکم بردته تردد،

ص:123

ینشأ:من ضعف تبعیة الدار.

و لا یتولی الملتقط ذلک بل الحاکم. و لو أخذ الحاکم الأرش فی العمد فبلغ و طلب القصاص فإشکال ینشأ:من أن أخذ المال للحیلولة أو لإسقاط القصاص. بمقتضاها،فإنه ربما خشی فوات الأمرین.

و هذا إنما هو فی الصغیر،أما المجنون،فإن الولی یعتمد فی أمره المصلحة جزما،و الفرق:أن للصبی غایة تنتظر و هو البلوغ،بخلاف المجنون،فإنه لا غایة لزوال جنونه،و التأخیر إلی غایة غیر معلومة تفویت.

قوله: (و لا یتولی الملتقط ذلک بل الحاکم).

لأن الملتقط لا ولایة له علی اللقیط سوی الحضانة.

قوله: (و لو أخذ الحاکم الأرش فی العمد،فبلغ و طلب القصاص فإشکال،ینشأ:من أن أخذ المال للحیلولة أو لإسقاط القصاص).

هذا تفریع علی الأقرب،و هو جواز کل من الأمرین:القصاص و الدیة للحاکم بحسب المصلحة،و المراد بالأرش هو الدیة،و لا یخفی ضعف هذا الإشکال،لأن الحیلولة هی تعذر الحق من جانب من هو علیه،و هذا المعنی منتف هنا،و المأخوذ برأی الحاکم و مقتضی المصلحة إنما هو فی الدیة،و مع أخذها کیف یبقی القصاص.

و بعد تحریر محل النزاع یسقط هذا الإشکال،بأن یقال:أخذ المال إن کان بغیر رضی الجانی فی العمد،فهو ممنوع منه لا أثر له و یبقی الحکم کما کان،و لا دیة و لا حیلولة هنا،لأن الواجب هو القصاص خاصة دون المال.

و إن کان برضاه،فإنما یکون عوضا عن القصاص،لأنه الفرض،فان المفروض أنه لم یدفعه هبة و تبرعا،فان صح أخذه عوضا وجب الحکم بسقوط القصاص،و إلاّ لم یحل أخذ المال،و حیث حکمنا بأنه یجوز أخذه عوضا مع

ص:125

و إن قتله عبد قتل،و إن قتله حر فالأقرب سقوط القود،للشبهة و احتمال الرق،فحینئذ تجب الدیة أو أقل الأمرین منها و من القیمة علی إشکال. و عن المفید التصریح بأنه لبیت مال المسلمین (1)،و قال الشیخ:ولاؤه للمسلمین (2)،و ما ذکره ابن إدریس هو المتجه،لأنه من جملة من لا وارث له.

قوله: (و إن قتله حر،فالأقرب سقوط القود،للشبهة و احتمال الرقیة).

إذا قتل اللقیط حر،فاما أن یکون عمدا أو خطأ،فإن کان عمدا، فالأقرب عند المصنف سقوط القود للشبهة،حیث أنه لا یقطع بثبوت الحریة لاحتمال الرقیة،فقول المصنف:(و احتمال الرقیة)عطف تفسیری ل(الشبهة)و متی شک فی شرط القصاص انتفی (3)و لأن فارط الدماء لا یستدرک،فیجب فیها رعایة الاحتیاط.

و یحتمل الثبوت،للحکم بحریته ظاهرا،و لإجراء باقی أحکام الحریة، مثل مبایعته و مناکحته،فیجب إجراء الجمیع أو منع الجمیع،لأن الشرط واحد.

قوله: (فحینئذ تجب الدیة،أو أقل الأمرین منها و من القیمة علی اشکال).

أی:فحین حکما بسقوط القود للشبهة،تجب الدیة أو أقل الأمرین منها و من القیمة علی إشکال فیهما،ینشأ:من أنه حرّ فی نظر الشارع،و قد حکمنا بسقوط القود للشبهة،فیجب الانتقال إلی الدیة کملا.و من الشک فیها و فی

ص:127

..........

الرقیة،فیجب أقل الأمرین،لأنه المتیقن و الزائد مشکوک فیه للشک فی سببه.

و لقائل أن یقول:إن الواقع لا یخلو من رقیته و حریته،فلا بدّ من أحدهما،و علی أی تقدیر کان،فلا یکون الواجب واحدا من الأمرین المذکورین،لأنه إن کان حرا فالواجب القصاص لا الدیة،و الاحتیاط المذکور معارض باحتیاط مثله،فإن الجانی ربما رضی بالقصاص و لم یرض بالدیة،فقهره علیها إلزام له بما لم یثبت علیه،فیکون باطلا.

و إن کان رقا،فالواجب هو القیمة لا الدیة،فیبطل احتمال کون الواجب هو الدیة علی کل من التقدیرین اللذین انحصر الواقع فیهما،و کذا یمتنع کون الواجب هو أقل الأمرین مطلقا علی[کل من تقدیری] (1)الحریة و الرقیة،علی أنه یؤدی إلی إسقاط حق معلوم الثبوت قطعا،و ذلک إذا قطع منه طرفان:

أحدهما أکثر قیمة،و الآخر أکثر دیة،و حیث بطلت اللوازم کلها تعین الحکم بالقصاص.

و یؤیده:أنا نحکم بجواز مناکحته،مع أن الفروج مبنیة علی الاحتیاط التام،و تمضی جمیع تصرفاته استنادا إلی الحکم بحریته،و لأن کل من کان ظاهره الحریة یحکم له بالقصاص،مع أنه قد یتطرق الاحتمال إلیه.

و الذی ینساق الیه النظر:الحکم بالقصاص،لأنه أسلم من ارتکاب ما لا یدل علیه دلیل،و لو ظهر خلافه فهو بیت المال،لأنه من خطأ الحکام.هذا کلّه إذا کانت الجنایة عمدا،و لو کانت خطأ،فعلی ما اختاره المصنف یحتمل الدیة و أقل الأمرین،و الأصح الأول.

ص:128

و إن ادعی رقه لم یقبل من غیر صاحب الید،و لا منها إذا استندت الی الالتقاط،و إن استندت الی غیره حکم ظاهرا علی اشکال قوله: (و إن ادعی رقّه لم تقبل من غیر صاحب الید،و لا منها إذا استندت الی الالتقاط،فان استندت إلی غیره حکم ظاهرا علی إشکال).

أی:إن ادّعی مدّع رقه،فالفعل مبنی للمجهول أو للمعلوم،و مرجع الضمیر ما سبق فی قوله:(فان لم یدع أحد رقه).أی:و إن ادّعی أحد رقه،فلا یخلو إما أن یکون المدعی لا ید له أو یکون له ید،ففی الأول لا تقبل دعواه بدون البینة،و فی الثانی لا یخلوا إما أن تکون الید مستندة إلی الالتقاط أو إلی غیره:

ففی الأول لا عبرة بها،للعلم بأن سببها الالتقاط الذی لا یفید الملک، و الأصل الحریة،فلا تسمع دعواه الرقیة بغیر حجة،و لیس ذلک کدعوی المال الذی التقطه،لأنه ملک علی کل تقدیر،فلیس فی دعواه تغیّر له عن صفته.

و إن کانت مستندة إلی غیر الالتقاط،فإنه یحکم بها ظاهرا علی إشکال، ینشأ:من أن ظاهر الید الملک،و من أن هذا فی غیر من ثبتت حریته ظاهرا و اللقیط محکوم بحریته ظاهرا،قال الشیخ فی المبسوط:یحکم له بشهادة الید مع الیمین (1).

و اعلم أن فی تصویر هذه المسألة خفاء،فان ثبوت ید اخری مع ید الالتقاط لا یکاد یتصور،فان اللقیط من لا ید علیه،فمتی کان لآخر ید علیه فلیس بلقیط.

ثم أنه إذا کان لشخص علی آخر ید و سلطنة،یکون محکوما بکونه رقا له

ص:129

فإن بلغ و أنکر ففی زوال الرق اشکال. من غیر إشکال،فأی وجه لهذا الاشکال؟ و ینبغی تنزیل العبارة علی ما ذکره الشارح عمید الدین:من أن الملتقط إذا ادّعی رقه و أسند الید علیه إلی غیر الالتقاط،کأن قال:هذا عبدی و کان لی علیه ید ثم ضلّ فالتقطته،فیتجه حینئذ الاشکال،و إن کان خلاف المتبادر من قوله: (استندت)لأنه یقتضی الاستناد فی الواقع،فکان حقه أن یقول:فان استند إلی غیره.

و منشؤه:من أن الید ثابتة،و قد أسندها إلی ما یقتضی الملک،فلا یتوقف الحکم بدلالتها علی الملک علی العلم بسببها،و من أن الالتقاط هو السبب المعلوم،و الأصل عدم غیره،فتحال الید علیه،و هو دال علی الحریة،فیحتاج الملک إلی حجة،و لیس هو کالید التی لم یقارنها وصف الالتقاط،لانتفاء المنافی معها،فیقضی فیها بالملک،و للتردد فی ذلک مجال.

و لا یخفی أن قوله:(و لا منها إذا استندت.)لا یخلو من مناقشة لأن المراد عود الضمیر إلی(غیر صاحب الید)فکان حقه التذکیر قوله: (فإن بلغ و أنکر ففی زوال الرق إشکال).

أی:بناء علی الحکم بالرقیة ظاهرا فی المسألة السابقة،لو بلغ اللقیط فأنکرها،ففی زوال الرق الذی ثبت ظاهرا إشکال،ینشأ:من ثبوته،فلا ینتفی إلا بحجة شرعیة.و من أن الأصل الحریة،و ثبوت الرق ظاهرا لانتفاء المنازع،و قد تحقق المنازع الآن،فلا یحکم بغیر بینة أو تصدیقه،و هذا الاشکال فرع علی الحکم بالرقیة ظاهرا فی المسألة السابقة،کما نبهنا علیه، لامتناع الرقیة مع الحکم بالحریة و عدم التفات إلی الدعوی.

و علی ذلک التقدیر فلا یخفی ضعف الإشکال،لأنه إذا حکم برقه للید-لا

ص:130

و لو أقام بینة حکم بها،سواء أطلقت أو استندت الی سبب کإرث أو شراء،و لو شهدت بأنه ولد مملوکته فإشکال ینشأ:من أنها قد تلد حرا. و لو بلغ و أقر بالعبودیة حکم علیه إن جهلت حریته و لم یقر بها أولا، و لو أقر أولا بالحریة ثم بالعبودیة فالأقرب القبول. یلتفت إلی إنکاره بعد بلوغه،کما فی سائر نظائره.

قوله: (و لو أقام بینة حکم بها،سواء أطلقت أو استندت الی سبب کإرث أو شراء).

تقبل فی الحالین لشهادتها بالملک،و لا یتوقف قبولها علی الاستناد إلی سبب،و الإطلاق ضد الاستناد إلی سبب،و لو قال:إذا أسندت لکان أولی کما لا یخفی.

قوله: (و لو شهدت بأنه ولد مملوکته فإشکال،ینشأ:من أنها قد تلد حرا).

و من أنه نماء مملوکته و الأصل تبعیته لها،و الأصح العدم،لأنها شهادة بالأعم من الدعوی،فلا یثبت بها،و قد رجع المصنف فی کتاب القضاء عن هذا الإشکال إلی الجزم بعدم القبول.

قوله: (و لو بلغ فأقر بالعبودیة حکم علیه إن جهلت حریته،و لم یقر بها أولا).

قطعا،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)،و ینبغی أن یقید بما إذا لم یستلزم الإقرار ضیاع حق آخر أو إلزامه بحق.

قوله: (و لو أقر أولا بالحریة ثم بالعبودیة،فالأقرب القبول).

وجه القرب:عموم نفوذ إقرار العقلاء علی أنفسهم،و قال الشیخ:لا

ص:131

و لو أقر بالعبودیة أولا لواحد فأنکر فأقر به لغیره فإشکال ینشأ:من الحکم بحریته برد الأول إقراره،و من عموم قبول إقرار العاقل. و لو سبق منه تصرف،فإن أقیم بیّنة علی الرق جعلت التصرفات کأنها صدرت من عبد غیر مأذون.

و لو عرف رقّه بإقراره لم یقبل فیما یضر بالغیر،فیستمر النکاح لو کانت امرأة،و یثبت للسید أقل الأمرین من المسمّی و مهر المثل،و الأولاد یقبل،لأنا حکمنا بحریته و ألزمناه أحکامها من الحج و الجهاد و غیرهما (1)و یرده:أن ذلک یقتضی عدم قبول إقرار من ظاهره الحریة،لوجوب ذلک علیه،و هو معلوم البطلان.

و لا یخفی أن إقراره بالحریة لا یقتضی کونه حرّا فی نفس الأمر،و ربّما کان الحال غیر معلوم عنده ثم تجدد العلم به،و إنّما یقبل إقراره فیما لا یضر بغیره.

قوله: (و لو أقرّ بالعبودیة أولا لواحد،فأنکر فأقر لغیره فإشکال ینشأ:من الحکم بحریته برد الأول إقراره،و من عموم قبول إقرار العاقل).

و الأصح الثانی،لأنّ ردّ الأول لا یقتضی حریته،إنما یقتضی کون الرقیة التی أقرّ بها لیست له،و لهذا لو رجع عن الإنکار إلی الإقرار قبل،و ربما لم یکن عالما بالحال أو کان غالطا أو تعمّد الکذب،و لا یمنع شیء من ذلک قبول إقراره الثانی.

قوله: (فیستمر النّکاح لو کانت امرأة).

أی:لو کانت الملقوطة امرأة و أقرت بعد النکاح بالرقیة و لم تقم بینة فان النکاح یستمر،إذ لا یسمع إقرارها فیما یضر بالزوج.

قوله: (و یثبت للسیّد أقل الأمرین من المسمّی و مهر المثل).

لأنّه إن کان المسمّی أقل،فالزیادة التی مستندها مجرّد إقرارها لا تجب،و إن

ص:132

أحرار،و عدتها ثلاثة أقراء،و فی الوفاة بأربعة أشهر و عشرة أیام. و لو قذفه قاذف و ادعی رقه،و ادعی هو الحریة تقابل أصلا براءة الذمة و الحریة فیثبت کان مهر المثل أقل،لم یحل (1)للسیّد المطالبة بالزائد،لأنّ الواجب علی تقدیر ملکه إیاها هو مهر المثل.

و هل یجب علی الزوج بذل الزیادة؟وجهان أحدهما العدم،لاتفاق الزوجة و السید علی عدم استحقاقها،و هو قریب.هذا إذا لم یکن قد سلم الزوج المهر إلیها،فإن کان قد سلمه لم یکن للسید المطالبة،لما تقرر من عدم سماع إقرارها فیما یضرّ بالغیر.

قوله: (و عدّتها ثلاثة أقراء).

سواء کانت رجعیة أو بائنة،حائلا أو حاملا،لأنّ الحامل تعتد بأبعد الأجلین،لأنّ قصرها یقتضی سقوط حق المطلق،لأنّه فی الرجعیة یستحق الرّجعة إلی آخر عدّة الحرّة،و فی البائن یحرم علی الغیر التصریح لها بالخطبة لحقّه دونه،فإنه یجوز له التصریح فی بعض أقسام العدّة البائنة،و لا یستثنی من ذلک المطلّقة الحامل البائنة إذا قلنا أن النفقة لها،و کذا من جری مجراها،لأنّ الزائد من النّفقة یسقط بإقرارها و تصدیق السیّد،فیبقی حقّه بغیر معارض.

قوله: (و فی الوفاة بأربعة أشهر و عشرة أیّام).

لأنّ الحداد واجب و هو حقّ للزّوج،و لأنّ فی تعجیل النّکاح إضرار بالورثة، لأنّهم یتألّمون بذلک.و تحتمل عدّة الأمة،لأنّه لا حقّ للزوج فی عدّة الوفاة،بل هی لمحض حقّ اللّه تعالی،بخلاف عدّة الطّلاق،لأنّها لحفظ مائه.

قوله: (و لو قذفه قاذف و ادّعی رقه و ادّعی هو الحریة،تقابل أصلا براءة الذمة و الحریة،فیثبت التعزیر).

ص:133

التعزیر. و لو قطع حر یده تقابلا أیضا،لکن الأقرب هنا القصاص،لأن العدول إلی القیمة مشکوک فیه أیضا،بخلاف التعزیر المعدول إلیه فإنه متیقن، هذا رجوع إلی أصل الباب،أی لو قذف اللّقیط قاذف و ادّعی رقه و ادعی هو الحریة،ثبت التعزیر لتساقط الأصلین،فیرجع إلی المتیقّن،و هذا أحد القولین، و الآخر ثبوت الحدّ.

و التقابل الذی ادعاه غیر واضح،فإن أصل براءة الذّمة قد تحقق الانتقال عنه باشتغالها بعقوبة قذف من حکم بحریته و جرت أحکام الأحرار علیه،و هو الأصح.

قوله: (و لو قطع حر یده تقابلا أیضا،لکن الأقرب هنا القصاص،لأن العدول إلی القیمة مشکوک فیه أیضا،بخلاف التعزیر المعدول إلیه،فإنه متیقّن).

أی:لو قطع حرّ ید اللّقیط المحکوم بحریته تقابل الأصلان هنا أیضا،لکن الأقرب هنا ثبوت القصاص.

لا یقال الحکمان متنافیان،لأنّ تقابل الأصلین فی المسألة الاولی و الثانیة قائم فالحکم بالتعزیر هناک لاحتمال الرقیة،و بالقصاص هنا الذی لا یثبت إلاّ علی تقدیر الحریة مما لا یجتمعان،لأنّا نقول:

المانع من أخذ الدّیة فی الثانیة قائم،لأنّه إنّما یثبت علی تقدیر الرقیة،و هی مشکوک فیها،و العدول من مشکوک فیه إلی مشکوک فیه باطل،فتعین الأخذ بما دلّ علیه المرجّح،و هو أصالة الحریّة،بخلاف التعزیر،فإنّه ثابت علی کل من تقدیری الحریّة و الرقیة،و المشکوک-و هو الزّائد-یسقط و یؤتی بالمعلوم،و إلی هذا الجواب أشار بقوله(لأنّ العدول إلی القیمة مشکوک فیه أیضا.).

و یشکل ما ذکره من الفرق،فانّ التعزیر غیر واجب علی تقدیر الحریّة،بل الواجب قدره فی ضمن الحدّ،و التعزیر هو ذلک القدر المخصوص دون ما زاد، فالعدول إلیه أیضا عدول إلی مشکوک فیه،ثم انّه ینتقض بما ذکره سابقا فی الجنایة

ص:134

و لا ولایة للملتقط علیه بل هو سائبة یتولی من شاء.

و إن کان عبدا أو کافرا أو فاسقا-التقاط کل حیوان مملوک ضائع لا ید لأحد التذکرة:أما إذا تحقق التلف،فإنه تزول الکراهیة و یبقی طلقا (1).یدل علی الکراهیة قول الباقر علیه السلام:«لا یأکل الضالة إلا الضالون» (2)و هو مخصوص بقول الصادق علیه السلام:«الضوال لا یأکلها إلا الضالون إذا لم یعرّفوها» (3)فان مفهوم الشرط معتبر،فیبقی نفی الکراهیة مع تحقق التلف مستندا إلی الأصل.

فإن قیل:فعلی هذا تختص الکراهة بما إذا لم یعرّفها و إن لم یتحقق التلف.

قلنا:الکراهة فیما عدا هذه الصورة بالإجماع،و روایة الشاة یفهم منها عدم تحقق التلف،حیث قال علیه السلام:«هی لک أو لأخیک أو للذئب» (4)فیکون قوله علیه السلام:«و ما أحب أن أمسها» (5)غیر مناف لما قلناه.

قوله: (و إن کان عبدا).

سواء أذن المولی أم لا إذا لم ینهه،لأنه أهل للاکتساب،و ظاهر کلام التذکرة أن هذا الحکم إجماعی (6).

قوله: (أو کافرا أو فاسقا).

لأن الالتقاط اکتساب،و الکافر و الفاسق أهل له.

قوله: (ضائع لا ید لأحد علیه).

ص:136

علیه فی الفلاة،فالبعیر لا یؤخذ إن کان صحیحا أو کان فی کلأ و ماء،فإن أخذه حینئذ ضمنه.

و یبرأ بتسلیمه الی المالک أو الحاکم مع فقده،و لا بإرساله فی موضعه،و یرسله الحاکم فی الحمی فإن لم یکن باعه و حفظ ثمنه لمالکه. قد یقال:إن قوله:(ضائع)مغن عن قوله.(لا ید لأحد علیه)لان المراد بالضائع:الضال،و لا یکون ضالا مع ثبوت الید علیه.

و یجاب:بأن المراد ضائع عن مالکه،و ما هذا شأنه لا یمتنع أن یکون علیه ید ملتقط آخر سابق،و حینئذ فلا یجوز للاّحق التقاطه،و اعلم أن قوله:

(کل حیوان)یستثنی من عمومه ما سیذکره بعد.

قوله: (فی الفلاة).

فالضائع فی العمران لا یجوز أخذه و لا یعدّ لقطة.

قوله: (فالبعیر لا یؤخذ إن کان صحیحا،أو کان فی کلأ و ماء).

للنهی عن التعرض إلیه فی کل من الموضعین فی روایة هشام بن سالم الحسنة عن الصادق علیه السلام (1)،و الکلأ مهموز کجبل:العشب.

قوله: (و یرسله الحاکم فی الحمی (2)فان لم یکن،باعه و حفظ ثمنه لمالکه).

ظاهره أن الحاکم إنما یبیعه مع فقد الحمی،و فی الدروس:أنه یعتمد من الأمرین ما یراه مصلحة (3)،و هو حسن.و لو لم یجد الحاکم فهل یسوغ له

ص:137

و لو ترکه من جهد فی غیر کلأ و لا ماء جاز أخذه،و یملکه الواجد و لا ضمان. و فی رد العین مع طلب المالک بیعه؟و علی تقدیر عدم البیع لو أنفق علیه،هل له الرجوع إذا قصده،أم یکون کالشاة المأخوذة من العمران؟کل محتمل.

قوله: (و لو ترکه من جهد فی غیر کلأ و لا ماء جاز أخذه).

للأخبار (1)الدالة علی ذلک،و ظاهر قول أمیر المؤمنین علیه السلام:

«أنه إن ترکها فی غیر کلأ و ماء فهی للذی أحیاها» (2)أن المتروک فی کلأ و لا ماء هناک أو بالعکس یؤخذ،لانتفاء الأمرین حینئذ،و لأنها لا تعیش بدون الماء،و ضعفها یمنعها عن الوصول إلیه.

قوله: (و یملکه الواجد و لا ضمان).

للأخبار الصریحة فی ثبوت الملک علی وجه انقطع سبیل المالک عنها فان فی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام:«من أصاب مالا أو بعیرا فی فلاة من الأرض قد کلّت و قامت و سیّبها صاحبها لما لم تتبعه،فأخذها غیره،فأقام علیها و أنفق نفقة حتی أحیاها من الکلال و من الموت،فهی له و لا سبیل له علیها،و إنما هی مثل الشیء المباح» (3).

و الظاهر أن المراد بالمال ما کان من الدواب التی تحمل و نحوها،بدلیل قوله:«قد کلّت و قامت و سیبها صاحبها لما لم تتبعه»و الروایة نصّ صریح فی عدم الضمان.

قوله: (و فی رد العین مع طلب المالک إشکال).

ص:138

اشکال. و کذا التفصیل فی الدابة و البقرة و الحمار،أما الشاة فتؤخذ و یتخیّر الآخذ بین حفظها لمالکها أو دفعها الی الحاکم و لا ضمان ینشأ:من عموم قول الباقر علیه السلام فی روایة:«فإذا جاء طالبه رده الیه» (1)و من حصول الملک للثانی فلا یزول،و الأصح عدم وجوب الرد، للنص الصریح فی الروایة السابقة (2).

و دعوی الشارح:ذات عموم (3)(4)،غیر جیدة،لأنها بالإضافة إلی الروایة الأولی أخص،فتکون مقدمة،و هو مختار المصنف فی التحریر (5)،و شیخنا فی الدروس (6).

قوله: (و کذا التفصیل فی الدابة و البقرة).

أی:التفصیل بکون الترک من جهد،و کونه فی کلأ و ماء و عدمه،إلی آخر الأحکام السابقة،لشمول روایة ابن سنان لهما،و روایة مسمع عن أمیر المؤمنین علیه السلام المذکور بعضها سابقا،و المذکور فیها الدابة و البغل و الحمار کذلک (7).

و قیل بجواز أخذ الحمار مطلقا،لعدم امتناعه من الذئب،ذکره فی الدروس (8).

قوله: (و أما الشاة،فتؤخذ و یتخیر الآخذ بین حفظها لمالکها أو دفعها إلی الحاکم،و لا ضمان فیهما).

ص:139

فیهما، و بین تملکها و الضمان علی اشکال.و کذا صغار الإبل و البقر و أی:فی الموضعین المذکورین،لأن الحاکم ولی الغائب،فالدفع إلیه مع تعذر المالک کالدفع إلی المالک،و حفظها بنفسه جائز،لأنه أمین.

قوله: (و بین تملکها و الضمان علی إشکال).

ینشأ:من عموم«فإذا جاء طالبه رده إلیه» (1)و من إطلاق روایة ابن سنان (2)السابقة،لکن فیها ما قد ینافی الحکم المذکور فی الشاة،و هو قوله علیه السلام:«و سیبها صاحبها لما لم تتبعه» (3)فان هذه غیر شرط فی جواز أخذ الشاة و تملکها إذا کانت فی الفلاة،و لا ریب أن الضمان أحوط و أرجح.

فإن قیل:إذا جاء صاحبها و هی موجودة،فعلی الضمان یجب ردّها علیه،و ذلک مناف للملک.

قلنا:لا منافاة،لجواز کون الملک متزلزلا.

فإن قیل:متی تحقق الضمان؟ قلنا:الظاهر أن الأخذ من حین تملکها صارت مضمونة علیه،فان جاء المالک ردّها بعینها،و مع التلف یضمن،و هل یجب تعریف الشاة المأخوذة من الفلاة؟قال فی التذکرة:الأقرب العدم (4)،لظاهر قوله علیه السلام:«هی لک أو لأخیک أو للذئب» (5)فإن المتبادر منه تملکها بغیر تعریف،و لیس تقییده بالتعریف بأولی من تقیید دلیل التعریف بما عدا الشاة،و هذا قویّ متین.

قوله: (و کذا صغار الإبل و البقر و غیرهما).

ص:140

غیرهما. و لا تؤخذ الغزلان المملوکة و شبهها مما یمتنع بعدوه. أی:حکمهما فی جواز أخذها فی الفلاة حکم الشاة،أسنده فی التذکرة إلی علمائنا (1)،لکن توقف فیه ابن سعید (2)،نظرا إلی مورد النص، و الأصح.و الجواز،و فی قوله علیه السلام فی الشاة:«هی لک أو لأخیک أو للذئب» (3)إیماء إلیه،فإنها لا تمتنع من صغار السباع.

و هل یجب التعریف؟الظاهر نعم،إذ لا معارض لدلیل وجوب تعریف اللقطة سنة،و هل یضمنها لو تملکها لمالکها لو وجد؟الظاهر نعم،لعدم المسقط،و عموم الروایة عن الباقر علیه السلام (4)قوله: (و لا تؤخذ الغزلان المملوکة و شبهها مما یمتنع بعدوه).

قال فی الدروس:إلاّ أن یخالف ضیاعها،فالأقرب الجواز،لأن الغرض حفظها لمالکها لا حفظها فی نفسها،و إلا لما جاز التقاط الأثمان،لأنها محفوظة فی نفسها حیث کانت (5).و هذا بعینه کلام المصنف فی التذکرة،إلا أنه زاد علی خوف ضیاعها عن مالکها،عجز مالکها عن استرجاعها (6).أی:

خوفه ذلک،کما هو ظاهر العبارة،و ما ذکره وجیه،و یعرف سنة.

ص:141

أما العمران فلا یحل أخذ شیء من الضوال فیها و إن لم تکن ممتنعة کأطفال الإبل و البقر،فإن أخذها تخیر بین حفظها لمالکها و علیه نفقتها من غیر رجوع،و بین دفعها الی الحاکم فإن تعذر أنفق و لم یرجع. قوله: (أما العمران،فلا یحل أخذ شیء من الضوال فیها و إن لم تکن ممتنعة،کأطفال الإبل و البقر).

لا کلام فی الحکم،لکن ما الذی یراد من العمران؟لا ریب أن ما بین البیوت عمران،سواء کانت بیوت أهل الأمصار و القری أو أهل البادیة.و هل المزارع و البساتین المتصلة بالبلد و لا تنفک من الناس غالبا من العمران؟لیس ببعید ذلک.

قال فی التذکرة:ما یؤخذ من الحیوان قریبا من العمران حکمه حکم المأخوذ فی العمران،للعادة القاضیة بأن الناس یشمرون دوابهم قریبا من عمارة البلد.و هو متجه.

و للشیخ قول فی المبسوط:بأن ما کان من الحیوان فی العمران و ما یتصل به علی نصف فرسخ یجوز أخذه،ممتنعا کان أو لا،و یتخیر بین الإنفاق تطوعا و الرفع الی الحاکم،و لیس له أکلها (1).و المشهور خلافه،و النص (2)ینافیه.

قوله: (فإن أخذها تخیر بین حفظها لمالکها و علیه نفقتها من غیر رجوع،و بین دفعها إلی الحاکم،فإن تعذر أنفق و لم یرجع).

عدم الرجوع بالنفقة لکونه عادیا بالأخذ-فیکون متبرعا-هو المشهور بین الأصحاب.و یظهر من الدروس (3)التوقف فی ذلک،حیث أسنده إلی الشیخ (4).

ص:142

و لو کانت شاة حبسها ثلاثة أیام،فإن جاء المالک و إلا باعها-و فی اشتراط الحاکم اشکال-و تصدق بثمنها و ضمن،أو احتفظه و لا فی (1)التحریر ما معناه:لا یجوز أخذ الضوال من العمران ممتنعة أو لا، فإن أخذها أمسکها لصاحبها أمانة و علیه نفقتها من غیر رجوع،و إن شاء دفعها إلی الحاکم،فان لم یجده أنفق و رجع بالنفقة (2).و فی بعض هذه الأحکام بحث.

قوله: (و لو کانت شاة حبسها ثلاثة أیام،فإن جاء المالک و الا باعها).

الأصل فی ذلک روایة ابن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام (3)،و هی و إن لم تکن صریحة فی الشاة المأخوذة من العمران،إلا أن الجمع بینهما و بین غیرها اقتضی حملها علی ذلک.

قوله: (و فی اشتراط الحاکم إشکال).

أی:فی جواز البیع لأخذها،و منشأ الاشکال:من تجویز البیع فی الروایة (4)،علی تقدیر عدم مجیء صاحبها،فلا یتوقف علی شیء آخر.

و من أن الحاکم ولی الغائب،فلا یجوز التصرف فی ماله بدون إذن الحاکم،و الأول أقوی،و إن کان الاحتیاط استئذانه.

قوله: (و تصدق بثمنها و ضمن).

کذا أطلق الأصحاب،و لیس فی الروایة (5)ذکر الضمان،و یشکل علی تقدیر کون العین أمانة الضمان هنا.

قوله: (أو احتفظه و لا ضمان).

ص:143

ضمان، و فی الصدقة بعینها أو قبل الحول بثمنها اشکال. و یجوز التقاط الکلاب المملوکة،و یلزم تعریفها سنة ثم ینتفع بها إن شاء و یضمن السوقیة.

و یستحب الإشهاد علی أخذ الضالة.

لأن البیع جائز،فیکون قبض الثمن مأذونا فیه شرعا،و هل العین کالثمن أمانة؟قال فی الدروس:نعم (1).و کلاهما مشکل،لأنه إذا کان الأخذ ممنوعا منه کان عدوانا،و العدوان یقتضی الضمان،و تجویز البیع لا یقتضی عدم الضمان.

قوله: (و فی الصدقة بعینها أو قبل الحول بثمنها اشکال).

هنا مسألتان:

أ:المأمور به فی الحدیث الصدقة بالثمن،فهل تجوز الصدقة بالعین؟ فیه إشکال،ینشأ:من عدم التفاوت بین الصدقة بالعین و الثمن،و من الوقوف عند مورد النص،و الثانی أقوی.

ب:هل تجوز الصدقة بالثمن قبل التعریف حولا،أم لا؟فیه إشکال، ینشأ:من أن ظاهر الروایة الصدقة بالثمن بعد البیع،فلا یتوقف علی أمر آخر.و من عموم وجوب التعریف فی اللقطة،و لأنه أقرب إلی وصول المال إلی مستحقه،و لأنه ربما کان فائدة البیع و التصدق بالثمن ذلک دون التصدق بالعین،و الأصح الأول،عملا بإطلاق الروایة،و لا دلیل علی تقییدها بدلیل التعریف،إذ لا أولویة بین تقیید هذه أو تخصیص ذلک،و لا ریب أن التعریف أحوط.

ص:144

و لو التقط الصبی أو المجنون الضالة انتزعه الولی و عرفه سنة،فإن لم یأت المالک تخیر مع الغبطة فی إبقائها أمانة،و تملیکه مع التضمین.

و إذا لم یجد الآخذ سلطانا ینفق أنفق و رجع علی اشکال،و یتقاص مع المالک لو انتفع بالظهر و قوله: (و لو التقط الصبی أو المجنون الضالة انتزعه الولی.).

یجب علی الولی ذلک-کما یجب علیه حفظ مالهما-و عدم تمکینهما منه،لما أنهما لا یؤمنان علی عدم إتلافه.

قوله: (و إذا لم یجد الآخذ سلطانا و أنفق رجع علی إشکال).

أی:أخذ اللقطة إذا لم یجد سلطانا لیسلم اللقطة إلیه أو یستأذنه فی الإنفاق،فلا ریب فی وجوب الإنفاق علیه لوجوب الحفظ،و لا یتم إلا به.

و فی استحقاق الرجوع إشکال،ینشأ:من أنه إنفاق علی مال الغیر بغیر إذنه فیکون تبرعا،و من أن إیجابه شرعا یقتضی حصول الاذن من الشارع،فإذا أنفق بنیة الرجوع استحق الرجوع،و هو الأصح-و لا یشترط الاشهاد-و به صرح المصنف فی المختلف (1)،و هو قول الأکثر (2)،و الأول قول ابن إدریس (3).

نعم لو نوی التملک ثم أنفق لم یستحق الرجوع،قاله فی التذکرة (4)، و هو جید إن صح تملکه،و إلا ففی عدم استحقاق الرجوع إذا نواه علما منه بعدم صحة التملک نظر.

قوله: (و یتقاص مع المالک لو انتفع بالظهر و شبهه).

ص:145

شبهه. و الضالة أمانة مدة حول التعریف،فإن قصد بعده التملک ملک و ضمن،و الا فلا إلا مع التفریط.

و لو قصد التملک ثم نوی الحفظ،أو قصد الحفظ ثم نوی التملک ضمن بقصد التملک فیهما.

نفسه إن کان فی غیر الحرم،و فیه یحرم علی رأی و لا یحل تملکه و إن عرف طویلا. و یستحب الاشهاد،فیعرف الشهود بعض الأوصاف لتحصیل فائدة الإشهاد.

و لو علم الخیانة حرم لإطلاق الأخبار (1)بالنهی عن أخذ اللقطة،إلا مع تحقق التلف، و الظاهر أن المراد بالتحقق:الظن الغالب المستفاد من القرائن.

قوله: (و فیه یحرم علی رأی و لا یحل تملکه و إن عرفت طویلا).

هذا هو المشهور و الأصح،للأخبار الصریحة (2)فی ذلک،و یحکی عن ظاهر عبارة ابن البراج جواز أخذ ما نقص عن الدرهم فی الحرم (3)،و هو ضعیف.و لا فرق فی ذلک بین القلیل و الکثیر،نص علیه فی التذکرة (4)،و هو المختار.

قوله: (فیعرف الشهود بعض الأوصاف).

لا جمیعها،حذرا من شیاع خبرها،فیطلع علی صفاتها من لا یستحقها،فیدعیها و یذکر الوصف،أو یواطئ الشهود الذین عرفوا صفاتها فیأخذها (5)بشهادتهم.

قوله: (و لو علم الخیانة حرم الالتقاط)

ص:147

الالتقاط، و لو خاف ففی الجواز نظر. و یحصل الالتقاط بالأخذ لا بالرؤیة و إن اختصت بغیر الملتقط إذا أعلمه بها. و لو قال:ناولنیها:فإن نوی الأخذ لنفسه فهی له،و إلا فللأمر علی لأن الأخذ الذی یکون وسیلة إلی الحرام حرام.

قوله: (و لو خاف،ففی الجواز نظر).

أی:لو لم یکن قاطعا بالخیانة للقطة،لکن خاف علی نفسه حصولها بعد ذلک،ففی تحریم الالتقاط نظر،ینشأ:من أن الأصل جواز الالتقاط و المانع الذی هو الخیانة غیر معلوم،و من أن الخوف من الوقوع فی المحرم الموجب للنار یجب دفعه باجتناب ما یقتضیه،و لأن الأمانة لا تلیق بمن لا یثق من نفسه،و التحریم أولی.

قوله: (لا بالرؤیة و إن اختصت بغیر الملتقط إذا أعلمه بها).

أی:لا یحصل الالتقاط بالرؤیة و إن اختصت بغیر الملتقط:بأن کان هو الرائی فأعلم الآخر بها فالتقطها،فان الحکم منوط بالالتقاط و إن تسبب عن رؤیة الآخر و إعلامه.

و لا یخفی ما فی العبارة من التعقید،فان الاختصاص بالرؤیة مع تجدد رؤیة الآخر غیر مستقیم،و کلمة(إذا)غیر واقعة الموقع،و ضمیر(بها)لیس له مرجع معین فی العبارة،و لو قال:و إن سبق غیر الملتقط برؤیة العین فأعلمه فأخذها،لکان أولی.

قوله: (و لو قال:ناولنیها،فإن نوی الأخذ لنفسه فهی له،و إلا فللآمر[علی] (1)إشکال)

ص:148

أشکال..

إن نوی الأخذ لنفسه فهو الملتقط حقیقة،و إن نوی أخذها للآمر، فهل یقع الأخذ له؟فیه إشکال،ینشأ:من أن المقتضی لتملک المباحات هو الحیازة،و الحائز هو الآخذ،فیکون الاستحقاق له،و لا یخرج بأخذها للآمر عن کونه مستحقا،کما لا یخرج المالک عن کونه مالکا بقصد کون الملک للغیر،و لتعلیق أحکام الالتقاط فی النصوص (1)علی الآخذ، فیکون التملک مختصا بالآخذ.

و من أن الملک لم یحصل بعد،فإذا نوی الآخذ عن غیره کانت الید لذلک الغیر،فیکون هو الآخذ،فیکون الملک له.

و تحریر البحث یتم بتحقیق أن الالتقاط و حیازة المباحات هل تقبل النیابة أم لا؟و یبنی ذلک علی أن تملک المباحات هل یشترط فیه مع الحیازة النیة -و هی القصد إلی التملک-أم یثبت بمجرد حیازتها؟یحتمل الأول،لأنه لولاه لملک الصائد الدرة فی جوف السمکة مع الجهل بها،و هو باطل.

و فیه نظر،لأن المانع أن یمنع صدق الحیازة هنا،لأن المحوز هو السمکة و ما فی بطنها لا یعد محوزا شرعا و لا عرفا و لا لغة (2)،کما لو أخذ النائم الشیء،:فعلی هذا یقال:لا بد من قصد الحیازة،أما قصد التملک فلا یشترط.

و ینبغی أن یقال:لا بد من أن لا یقصد بالأخذ عدم التملک،فلو حول حجرا أو شجرا-مثلا-مباحا فی الطریق من جانب إلی آخر،قاصدا بذلک تخیله الطریق و نحو ذلک،فدخوله فی ملکه بمجرد هذا مستبعد جدا.و مثله ما

ص:149

ثم للعدل أن یحفظ اللقطة،بنفسه أو یدفع الی الحاکم،و غیره یتخیر الحاکم بین انتزاعه منه و بین نصیب رقیب الی أن تمضی مدة التعریف. ثم إن اختار الفاسق أو الکافر التملک دفعه الحاکم الیه،و إلا فالخیار للملتقط حینئذ إن شاء أبقاه فی ید الحاکم أمانة أو غیره،و لیس للحاکم مطالبة الفاسق بعد الحول بکفیل.

و الصبی و المجنون و الفاسق،لأنها أمانة محضة (1).و ینبغی إضافة السفیه إلیهم.

قوله: (و غیره یتخیر الحاکم بین انتزاعه منه،و بین نصیب رقیب الی أن تمضی مدة التعریف).

الغرض من الرقیب أن یشرف علیها لئلا یتصرف فیها،و یتولی تعریفها لئلا یخل به،لأنه لا أمانة له،کذا ذکره فی التذکرة،و قال أیضا:إن ضم المشرف إلیه علی جهة الاستظهار و الاستحباب دون الإیجاب (2).

و قال فی التحریر:لم أقف لعلمائنا علی نص فی انتزاع اللقطتین من ید الفاسق،أو ضم حافظ إلیه مدة التعریف (3).و المراد باللقطتین:لقطة الحیوان،و لقطة الأموال،و ما ذکره فی التذکرة هو المختار،عملا بالأصل و تمسکا بظاهر حال المسلم.

و ربما کان للفاسق أمانة،و الالتقاط فی معنی الاکتساب لا استئمان محض،فلا یعرض الحاکم،و هذا إذا لم یعلم خیانته فیها،فان علمت وجب

ص:151

أما الصبی و المجنون فللولی نزعه من یدهما و تملیکهما إیاه بعد مدة التعریف،و یتولاه الولی أو أحدهما. و لو أتلفه الصبی ضمن،و لو تلف فی یده فالأقرب ذلک،لأنه لیس أهلا للأمانة،و لم یسلطه المالک علیه بخلاف الإیداع. إما انتزاعها منه،أو ضم مشرف إلیه من باب الحسبة،و هو مقرب التذکرة (1).

قوله: (أما الصبی و المجنون،فللولی نزعه من یدهما).

یجب علی الولی انتزاعها من ید الصبی و المجنون،لأنهما لیسا من أهل الامانة،و لا من أهل حفظ ملکهما،و اللقطة فی معنی المملوک،فکما یجب علی المولی أخذ مالهما من أیدیهما و یحرم تمکینهما منه خوف إتلافه،فکذا یجب انتزاع اللقطة،و مع التقصیر و التلف یضمن،کما سیأتی قریبا ان شاء الله تعالی.

قوله: (و یتولاه الولی أو أحدهما).

أما الولی فظاهر،لقیامه مقام کل منهما،و أما أحدهما فلتمکنهما من تملک المباحات،و هذا فی معناها.

قوله: (و لو أتلفه ضمن).

أی:لو أتلف الصبی أو المجنون المال الملتقط المحدث عنه فی قوله (فللولی نزعه.)ضمن فی ماله،لأن الإتلاف یقتضی الضمان.

قوله: (و لو تلف فی یده فالأقرب ذلک،لأنه لیس أهلا للأمانة، و لم یسلطه المالک علیه بخلاف الإیداع).

محصل ما بین به الشارح وجه القرب یرجع الی أن الصبی و المجنون لهما أهلیة الاکتساب و لیس لهما أهلیة الأمانة،فیکون التقاطهما اکتسابا محضا لا

ص:152

و لو قصر الولی فلم ینتزعه حتی أتلفه الصبی أو تلف فالأقرب تضمین استئمان فیه،فإذا تلفت العین فی ید أحدهما کانت مضمونة.

و ربما یقال:لا بعد فیه،کمن التقط بنیة التملک من أول الأمر فیدهما من أول الأمر ید ضمان،و فیه نظر من وجهین:

الأول:إنه و إن لم یکن أهلیة الأمانة لا یلزم الضمان بالتلف إلا من جهتهما.

فإن قیل:إثبات یدیهما علی المال غیر مأذون فیه من المالک فیکون ید عدوان؟ قلنا:لا شیء من أیدی الملتقطین مأذون فیه من المالک،و إنما الاذن من الشارع لکل ملتقط،و الصبی و المجنون داخلان.

فان قیل:فیکونان مستأمنین شرعا.

قلنا:لا یلزم من الاذن ذلک،و لهذا یجب علی الولی انتزاع العین من أیدیهما،فالمستأمن فی الحقیقة هو الولی.

أما أصل إثبات الید فإنه بإذن الشارع،و لما امتنع تکلیفهما امتنع إیجاب التسلیم علیهما للولی،فانحصر الوجوب فی طرف الولی إذا علم بالالتقاط،فلا فرق حینئذ بین لقطتهما و إیداعهما،فلا یستقم قول المصنف بخلاف الإیداع،أی:إیداعهما الذی اقتضی تسلیط المالک،و قد اعترف المصنف بخلاف فی التذکرة بعدم الفرق بینهما.

الثانی:إن أیدیهما لو کانت ید ضمان لوجب أن تکون ید الولی کذلک، لأنه قائم مقامهما فی إثبات الید،و یده مبنیة علی یدیهما،و لا یلزم من أمر الشارع إیاه بالأخذ زوال الضمان الذی کان،و الأصح عدم الضمان.

قوله: (و لو قصر الولی فلم ینتزعه حتی أتلفه الصبی أو تلف

ص:153

الولی. و للعبد أخذ اللقطتین،فإن عرف حولا ثم أتلفها تعلق الضمان برقبته یتبع به بعد العتق،و کذا لو لم یعرف. و لو علم المولی و لم ینتزعها ففی تضمینه إشکال ینشأ:من تفریطه بالإهمال إذا لم یکن أمینا،و من عدم الوجوب بالأصل. فالأقرب تضمین الولی).

وجه القرب:إن حفظ أموال الصبی واجب علی الولی،فإذا ترکها فی یده فقد عرضها للتلف فیکون مفرطا،و کلما تلف من الأمانة فی حال تفریط الأمین فی حفظها فهو مضمون علیه لا محالة.و یحتمل ضعیفا العدم،لأنه لم یدخل فی یده،و هو لیس بشیء.

قوله: (و للعبد أخذ اللقطتین).

أی لقطة الحیوان،و لقطة الأموال.

قوله: (فإن عرف حولا ثم أتلفها تعلق الضمان برقبته یتبع به بعد العتق،و کذا لو لم یعرف).

إطلاق تعلق الضمان برقبة العبد فیما یتبع به بعد العتق لا یخلو من تسامح،فإن ذلک یتعلق بذمته.

قوله: (و لو علم المولی فلم ینتزعها ففی تضمینه إشکال ینشأ:من تفریطه بالإهمال إذا لم یکن أمینا،و من عدم الوجوب بالأصل).

الضمان مشکل،لأن الغرض أن السید لم یأذن له فی الالتقاط لتکون یده ید السید،و فی الدروس:لو کان غیر ممیز اتجه ضمان السید (1).و هذا أیضا فیه نظر،فإنه لا یجب علی السید انتزاع مال الغیر من ید عبده،اللهم إلا أن یقال:هو بمنزلة الدابة التی یجب منعها من إتلاف مال الغیر و ما عداه.

ص:154

و لو اذن له المولی فی التملک بعد التعریف،أو انتزاعها بعده للتملک ضمن السید.

و لو انتزعها السید قبل مدة التعریف لزمه إکماله،فإن تملک أو تصدق ضمن و إن حفظها للمالک فلا ضمان.

و لو أعتقه المولی قال الشیخ:للسید أخذها لأنه من کسبه،و الوجه ذلک بعد الحول. فالأصح انه إن لم یأذن له المولی فی الالتقاط،و لا فی التملک لا ضمان علی المولی بالتلف فی ید العبد،و إن أذن فی الالتقاط و لم یکن العبد أمینا ضمن السید بالتلف إذا قصر فی الانتزاع،و مع عدم التقصیر نظر،لأن ید العبد ید السید،و غیر الأمین لا یجوز تسلیطه علی مال الغیر بدون اذن المالک،و فی حکم الاذن رضاه بعد الالتقاط.

قوله: (و لو أذن له المولی فی التملک بعد التعریف.).

لو لم یأذن له فی الالتقاط،و أذن له فی التملک و لم یجز التملک ففی التذکرة:الأقوی تعلق الضمان بالسید،لأنه أذن فی سبب الضمان،فأشبه ما لو أذن له فی أن یسوم شیئا فأخذه و تلف فی یده (1).

قوله: (و لو أعتقه المولی قال الشیخ:للسید أخذها،لأنها من کسبه (2)،و الوجه ذلک بعد الحول).

أی:بعد حول التعریف،أی:و الوجه أنها للسید بعد حول التعریف، أی:إن کان العتق بعد حول التعریف لا قبله،و هو المفهوم من کلام المصنف و إن لم یصرح،به و إلا لم یکن بین کلامه و کلام الشیخ فرق،لأنها قبل الحول أمانة و ولایة،و لیس للسید بعد العتق أخذ الأمانة (3)التی فی ید العبد بعد

ص:155

و بین الاحتفاظ و لا ضمان. و إن کان فی غیر الحرم:فإن کان دون الدرهم ملکه من غیر علیه السلام:«فیتصدق به علی أهل بیت من المسلمین،فإن جاء طالبه فهو له ضامن» (1).

و لا یضر ضعف السند،لانجباره بعمل الأصحاب و بباقی الدلائل،و لا منافاة بین الأمر بالصدقة و الضمان.و هذا إذا أخذ المال علی قصد الالتقاط، فإن أخذه علی قصد الحفظ للمالک فالذی یحضرنی أن المصنف فی التذکرة قال:إن جواز أخذها علی هذا القصد جائز و ادعی علیه الإجماع (2)،فعلی هذا هل یضمن بالصدقة أم لا؟ینبغی الضمان.

قوله: (و بین الاحتفاظ و لا ضمان).

لأنه محسن و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (3)،و هذا إذا کان أخذه لها علی قصد الحفظ واضح،فأما إن أخذها علی قصد الالتقاط فکیف تکون یده ید امانة،مع انه عاد بأخذها؟ و یمکن أن یقال:إن الالتقاط لا یقتضی التملک جزما،و لهذا لا یملک لقطة غیر الحرم بعد التعریف إلا بالبینة أو اللفظ علی الخلاف،و لا یدخل فی ضمانه من أول الأمر،لأن مجرد أخذ اللقطة لا ینافی الحفظ دائما،فحینئذ تکون لقطة الحرم غیر مناف للحفظ و الامانة و إن حرم من حیث أن الالتقاط اکتساب.

و یشکل علی هذا کون الأخذ محرما فکیف یکون أمانة؟ قوله: (ملکه من غیر تعریف).

ص:157

تعریف و لو وجد المالک فالأقرب الضمان،و إن کان أزید من ذلک وجب تعریفها حولا،ثم إن شاء تملک أو تصدق و ضمن فیهما،و إن شاء احتفظها للمالک و لا ضمان.

فی عبارة ابن إدریس:إنه یباح له (1).

فرع:لو کانت الشاة و غیرها من الضوال التی یجوز التقاطها و تملکها قیمتها دون الدرهم،هل یجوز تملکها من غیر تعریف،کما فی دون الدرهم من العروض و الأثمان،أو ما یجب تعریفه من الضوال لا یفرق فیه بین القلیل و الکثیر عملا بالإطلاق،و لانفراد کل من الأموال و الضوال عن الآخر فی الأحکام،فلا یجری حکم القلیل من الأموال علی الضوال؟الظاهر الثانی.

قوله: (و لو وجد المالک فالأقرب الضمان).

وجه القرب:إنه تصرف فی ملک المالک بغیر اذنه فیضمنه،و لعموم قوله علیه السلام:«فإذا جاء طالبه رده الیه» (2).و قال الشیخ (3)،و أبو الصلاح:لا یضمن لثبوت الملک شرعا فلا عوض (4)،و الضمان قوی (5).

إذا تقرر ذلک فما الذی یجب رده علی المالک أ هو العین مع بقائها،أم القیمة؟کل منهما محتمل،و عبارة الکتاب ظاهرة فی رد القیمة مطلقا.

و المفهوم من عبارة التذکرة وجوب رد القیمة إذا نوی التملک و إن بقیت العین،و إن لم ینوه رد العین (6).و هذا یؤذن بأن التقاط القلیل لیس بمنزلة حیازة سائر المباحات تملک بمجرد الحیازة،بل لا بد من نیة التملک کالکثیر

ص:158

و یکره التقاط ما تقل قیمته و تکثر منفعته کالعصا،و الشظاظ،و الوتد، و الحبل،و العقال،و شبهها.و أخذ اللقطة مطلقا مکروه،و یتأکد للفاسق،و آکد منه المعسر.

و یستحب بعد التعریف،و فیه تردد.

و الفرق ظاهر (1)فإن أخذ الکثیر لما لم یصلح لکونه سبب الملک، لاشتراط التعریف،وجب لحدوث الملک وجود سبب،لامتناع انتقال الملک من مالک الی آخر بغیر سبب ناقل،بخلاف القلیل فإنه لا مانع من کون حیازته سببا للملک.

ثم انه لا منافاة بین وجوب رد العین و حصول المالک،لإمکان کون الملک متزلزلا،أو حدوث التزلزل له بوجود الملک،کالمبیع قبل القبض إذا اجتمعت أسباب لزومه ثم حدث فیه عیب.

و الذی یقتضیه الدلیل وجوب رد العین مع بقائها،لعموم الحدیث، و اختاره فی الدروس و مع التلف فضمان القیمة متجه،لأن تملکه و جواز تصرفه لا یقتضی انقطاع حق المالک من العین بالکلیة.

قوله: (و یکره التقاط ما تقل قیمته و تکثر منفعته کالعصا،و الشظاظ، و الوتد،و الحبل،و العقال).

الشظاظ بالکسر:خشبة محدودة الطرف تدخل فی عروق الجوالیق لتجمع بینهما عند حملها علی البعیر،و الجمع اشظة.و العقال بالکسر:حبل تشد به قائمة البعیر،و الوتد بکسر وسطه.

قوله: (و یستحب الاشهاد).

ص:159

الإشهاد.

الناس و ظهورهم کالغدوات و العشیات و أیام المواسم،و المجتمعات کالأعیاد و أیام الجمع و دخول القوافل.و مکانه:الأسواق،و أبواب المساجد،و الجوامع،و مجامع الناس و یتولاه بنفسه و نائبه و أجیره، معتبر،أو کان القید غیر صحیح.و لو قال:عرفه سنة علی وجه لا ینسی أن الثانی تکرار لما مضی،و نحوه لکان له وجه.

و یمکن أن یکون أشار بالحیثیة إلی معنی أخر،و هو أن المذکور بخصوصه غیر واجب،فکأنه قال:إن الواجب التعریف بهذا و ما جری مجراه،و الضابط کونه بحیث لا ینسی الی آخره.

و فی التذکرة قال:إنه یعرف فی الابتداء فی کل یوم مرتین فی طرفی النهار،ثم فی کل یوم مرة،ثم فی کل أسبوع مرة أو مرتین،ثم فی کل شهر بحیث لا ینسی کونه تکرارا لما مضی.ثم قال:و بالجملة فلم یقدر الشرع فی ذلک سوی المدة التی قلنا انه لا یجب شغلها به،فالمرجع حینئذ فی ذلک الی العادة (1).

و قال فی الدروس:ینبغی أن یعرف کل یوم مرة أو مرتین من الأسبوع الأول،ثم فی الأسبوع مرة،ثم فی الشهرة مرة،و الضابط أن یتابع بینهما بحیث لا ینسب اتصال الثانی بمتلوه (2)،و هذا مشیر الی ما قلناه.

و قال فی التذکرة:ینبغی المبادرة إلی التعریف من حین الالتقاط،لأن العثور علی المالک فی ابتداء الضیاع أقرب (3)،و الظاهر أن ذلک علی طریق الوجوب کما صرح به بعد ذلک.

قوله: (و یتولاه بنفسه و نائبه و أجیره).

لا یجب أن یتولی التعریف بنفسه،لأن الغرض الاشهاد و الإعلان،

ص:161

و الأجرة علیه و إن نوی الحفظ. و الأقرب الاکتفاء بقول العدل، فیجوز أن یولیه غلامه و مملوکه و أجیره و نائبه.و المراد به الذی لا اجرة له، سواء کان عدلا أم لا،لکن لا یرکن الی مجرد قول غیر العدل،بل لا بد من اطلاعه أو اطلاع من یعتمد علی خبره.

قوله: (و الأجرة علیه و إن نوی الحفظ).

أی:أجرة التعریف علی الملتقط،سواء التقط للتملک بعد التعریف أو للحفظ أبدا،لأنه حق واجب علیه فتکون أجرته علیه.

و قال فی التذکرة:لو قصد الحفظ حین الالتقاط أبدا فالأقرب أنه لا یجب علی الملتقط أجرة التعریف،بل یرفع الأمر إلی الحاکم لیبذل أجرته من بیت المال،أو یستقرض علی المالک،أو یأمر الملتقط بالاقتراض لیرجع،أو یبیع بعضها إن رآه أصلح أو لم یمکن إلا به (1).

و ما ذکره وجیه،لأن ذلک لمحض مصلحة الملک،و لأنه محسن و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (2)فهو کالإنفاق.

فإن قیل:لیس التعریف لمحض مصلحة المالک،لأنه بعد حصوله یسوغ له التملک و إن لم یقصده فیکون لمصلحته أیضا.

قلنا:المقصود بالذات فی ذلک مصلحة المالک،و مصلحة الملتقط بالتبعیة غیر مقصودة،فعلی هذا لو لم یجد الحاکم یمکن أن یقال:یدفع الأجرة و یرجع إذا نوی الرجوع.

قوله: (و الأقرب الاکتفاء بقول العدل).

وجه القرب:إن العدل موثوق بخبره،و لأن مثل ذلک مما یعسر إقامة

ص:162

ففی وجوب الأجرة حینئذ نظر.و یذکر فی التعریف الجنس کالذهب أو البینة علیه،و لأنه بالاستنابة یصیر ذا ولایة علی ذلک فیقبل قوله.و یحتمل العدم،لأن خبر العدل لا یثمن الیقین،و لم تثبت حجیته شرعا،و فی الاکتفاء قوة و خصوصا مع شهادة القرائن بصدقه.

قوله: (ففی وجوب الأجرة حینئذ نظر).

أی:یتفرع علی الاکتفاء فی خروج الملتقط من عهدة وجوب التعریف بقول العدل الواحد وجوب الأجرة علیه،ففی وجوبها نظر.

و لو قرئ:(و فی وجوب الأجرة)بالواو کما فی بعض النسخ لکان حسنا،لأن معنی(حینئذ)تفرع النظر فی وجوب الأجرة علی القول بالاکتفاء بخبر العدل،إذ لو نفینا قبوله لم یکن فی عدم وجوب الأجرة بحث.

و منشأ النظر:من أن الاکتفاء بقوله یقتضی وقوع الفعل الذی هو متعلق الأجرة،فتجب الأجرة لترتبها علی وقوعه.و من حیث أن خبره لا ینهض حجة علی شغل ذمة الغیر بمال و إن قیل فی سقوط التکلیف بالنسبة إلی الملتقط الذی لولاه للزم الحرج،و الأصح عدم وجوب الأجرة بذلک.

إذا تقرر هذا،فهل یکون الاکتفاء بقول العدل الواحد علی کل تقدیر، سواء کان بأجرة أم لا،بل یقتصر فی قبوله علی ما إذا کان متبرعا؟یحتمل الثانی،لأنه متهم فی خبره إذ یلزم منه إثبات حق له علی الغیر،و لأنه إذا رد بالنسبة إلی الأجرة کان مردودا فی نظر الشارع،فلا یسمع حینئذ فی سقوط التکلیف بالتعریف،فیقتصر فی الاکتفاء علی قول العدل المتبرع،و یحتمل عدم الفرق.و عدم قبول خبره فی بعض الأشیاء لا یقتضی رده،و لا عدم قبوله مطلقا.

قوله: (و یذکر فی التعریف الجنس کالذهب و الفضة).

ص:163

الفضة، و إن أوغل فی الإبهام کان أحوط بأن یقول:من ضاع له مال أو شیء.

و ینبغی أن یعرفها فی موضع الالتقاط،و لا یجوز أن یسافر بها فیعرفها فی بلد آخر. و لو التقط فی بلد الغربة جاز أن یسافر بها الی بلده بعد التعریف فی بلد اللقطة،ثم یکمل الحول فی أی:ینبغی أن لا یذکر فی التعریف الأوصاف،بل ینبغی له أن یقتصر علی الجنس بدلیل قوله:(و إن أوغل فی الإبهام کان أحوط)أوغل فی الشیء:إذا أمعن فیه،و إنما کان الإیغال فی الإبهام أحوط،لأنه أبعد أن یدخل علیها بالتخمین،و احفظ لها من ادعاء الکذب.

قوله: (و ینبغی أن یعرفها فی موضع الالتقاط) الحکم علی الوجوب لروایة إسحاق بن عمار،عن الکاظم علیه السلام:عن رجل ینزل فی بعض بیوت مکة فوجد نحوا من سبعین درهما مدفونة،فلم یزل معه،و لم یذکرها حتی قدم الکوفة کیف یصنع؟قال:

«یسأل عنها أهل المنزل لعلهم یعرفونها»قلت:فإن لم یعرفوها؟قال:

«یتصدق بها».

قوله: (و لا یجوز أن یسافر بها فیعرفها فی بلد آخر).

أی:لا یجوز أن یسافر بها من بلده الذی موضع الالتقاط،لتعلق وجوب التعریف به فی ذلک البلد،و للحدیث السابق،و لأن الذی یرجی به وصولها الی مالکها غالبا هو التعریف فی موضع الالتقاط،لأن الغالب طلب المالک لها فی موضع الضیاع،و لو أراد السفر فوض التعریف الی غیره و لا یسافر بها، ذکره فی التذکرة.

قوله: (و لو التقط فی بلد الغربة جاز أن یسافر بها الی بلده بعد التعریف فی بلد اللقطة،ثم یکمل الحول فی بلده).

ص:164

بلده. و لو التقط فی الصحراء عرف فی أی بلد شاء،و ما لا بقاء له کالطعام یقومه علی نفسه و ینتفع به مع الضمان،و له بیعه و حفظ ثمنه و لا ضمان،أو یدفع الی الحاکم. ثم یذکر مقدار التعریف فی بلد الالتقاط،و لا وقفت علی تعیین مقدار منه.و یمکن أن یقال:یجب المقدار الذی یفید الاشهاد و الإعلان فی بلد الالتقاط،ثم یکمل الباقی فی بلده،إذ من المعلوم أن المرة و المرتین فی حکم ما لا أثر له.

قوله: (و لو التقط فی الصحراء عرف فی أی بلد شاء).

إذ لا أولویة لبلد علی آخر،و لا یجب أن یغیر قصده و یعدل إلی أقرب البلاد الی ذلک الموضع،أو یرجع الی مکانه الذی أنشأ السفر منه.نعم إن اجتازت به قافلة عرفها فیهم،صرح بذلک کله المصنف فی التذکرة،و قال بعض الشافعیة یعرفها فی أقرب البلدان الیه.

قوله: (و ما لا بقاء له کالطعام یقومه علی نفسه و ینتفع به مع الضمان، و له بیعه و حفظ ثمنه و لا ضمان،أو لا یدفع الی الحاکم).

لا ریب أنه إذا دفعه الی الحاکم بریء،لکن إذا أراد تقویمه علی نفسه، أو البیع و حفظ الثمن فهل یجب استئذان الحاکم؟إطلاق العبارة هنا یؤذن بعدم اشتراط الرجوع الی الحاکم.

و فی التذکرة منع من البیع بنفسه،لأنه لا ولایة له فی ذلک،و أطلق جواز الأکل و حفظ الثمن (1).و الفرق مشکل،فأما أن یشترط الرجوع الی الحاکم فیهما،أو لا فیهما.

و لا ریب أنه لا یجوز له إبقاء ذلک،لأنه یتلف فیضمن لتقصیره،و مراجعة

ص:165

و لو افتقر بقاؤها إلی العلاج کالرطب المفتقر الی التجفیف باع الحاکم الجمیع أو البعض لإصلاح الباقی. و لو أخر الحول الأول عرف فی الثانی،و له التملک بعده علی أشکال. الحاکم فیهما أوجه،فإن لم یجده استقل بکل من الأمرین حذرا من تلف العین، و قد صرح بهذا فی التذکرة فی المسألة التی تلی هذه (1).

قوله: (و لو افتقر بقاؤها إلی العلاج،کالرطب المفتقر الی التجفیف باع الحاکم الجمیع،أو البعض لإصلاح الباقی).

وجوبا حذرا من تلف العین،و یجب علی الملتقط رفع الأمر إلیه لیعتمد الواجب،و مع عدم الحاکم فلیس ببعید تولی ذلک بنفسه،لأن الإخلال بذلک مفض الی التلف،و هو ممنوع منه.

قوله: (و لو أخر الحول الأول عرف فی الثانی،و له التملک بعده علی اشکال).

ینشأ:من أن تملک مال الغیر علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی موضع الیقین (2).و من عموم النص:بأن تعریف اللقطة حولا مبیح لجواز تملکها (3).

و ربما احتج بقول أحدهما علیهما السلام فی صحیحة محمد بن مسلم:

«فإن ابتلیت بها فعرفها سنة،فإن جاء طالبها و إلا فاجعلها فی عرض مالک» (4).و وجه الاستدلال:إن الفاء تدل علی التعقیب،فیکون جعلها فی

ص:166

و بنیة التملک یحصل الضمان و إن لم یطالب المالک علی رأی. المأمور به علی الفور،و لا مانع إلا ما یتخیل من نیة التملک،و هو لا یصلح للمانعیة،للأصل،و لا دلیل علی مانعیته،و هو الأصح.

و یحتمل العدم،لأنه بالنیة المذکورة أخذ مال الغیر علی وجه لا یجوز، فکان کالغاصب.و یرده إطلاق النصوص،و الضمان لا ینافی جواز التملک مع حصول الشرط.

قوله: (و بنیة التملک یحصل الضمان و إن لم یطالب المالک علی رأی).

هذا اختیار ابن سعید،و قال الشیخ فی المبسوط:إنه یلزم الملتقط الضمان عند مطالبة المالک،لقوله علیه السلام:«فإن جاء صاحبها فلیردها، و إلا فهو مال الله یؤتیه من یشاء».

و رد بأن المطالبة تقتضی سبق الاستحقاق،و بأن تملک مال الغیر بغیر إذنه یقتضی الضمان،و فیه نظر،لأن اقتضاء المطالبة سبق الاستحقاق صحیح،لکن لا یلزم منه ثبوت الضمان قبل مجیء المالک،بل غایته أنه إذا جاء المالک فطالب استحق حینئذ.

و تمنع الکلیة فی أن کل تملک لمال الغیر یقتضی الضمان،ثم ان تملک مال الغیر بغیر اذنه إن جاز شرعا،و لم یشترط الشارع فیه قبول العوض وجب أن لا یثبت فی الذمة به عوض،لانتفاء المقتضی و عدم النص علیه،و الأصل براءة الذمة،و لأنه یبعد ثبوت عوض فی ذمة الغیر علی جهة القهر مع بقاء العین.

و الذی یقتضیه النظر و یرشد الیه النص:إن العین متی کانت باقیة و ظهر المالک و طالب بها وجب ردها علیه،و لا یبعد فی ذلک بأن یکون ملک الملتقط إیاها متزلزلا.و إن جاء بعد تلفها و طالب وجب البدل من المثل،أو القیمة یوم التلف،أو یوم المطالبة علی احتمال.

ص:168

و لو قدم قصد التملک بعد الحول ملک بعده و إن لم یجدد قصدا، و هو مختار الشیخ فی المبسوط (1)،و المصنف فی المختلف (2)،و هو الأصح.

و الثانی:اشتراط أن یقول:اخترت تملکها،و نحوه،و هو قول الشیخ فی الخلاف (3)،و جماعة،لأن الملک یثبت حینئذ إجماعا،و لا دلیل علی ما سواه.

و یضعف بأن حصول الملک لا شک فیه،و توقفه علی سبب لا یستدعی سببا معینا،و الأصل عدم التعیین،و ذلک دلیل علی الاکتفاء بالنیة،فلا یستقیم نفی الدلیل علی ثبوت الملک بها،و لیس الدلیل منحصرا فی الإجماع.

و الثالث:دخوله فی الملک قهرا من غیر احتیاج إلی أمر زائد علی التعریف،لظاهر قول الصادق علیه السلام:«فإن جاء لها و طالب و إلا فهی کسبیل ماله» (4)و الفاء للتعقیب،و هو قول الشیخ فی النهایة (5)،و ابن إدریس (6).

و یضعف بأن کونها کسبیل ماله لا یقتضی حصول الملک حقیقة کما لا یخفی،فالمعتمد حینئذ الأول.

قوله: (و لو قدم قصد التملک بعد الحول ملک بعده و إن لم یجدد قصدا).

أی:لو قصد قبل الحول التملک بعده ملک فی الوقت الذی تعلق القصد به،لأن المعتبر القصد و قد حصل،و لا دلیل علی اشتراط مقارنته لحصول

ص:170

و لا یفتقر الی اللفظ و لا الی التصرف،سواء کان غنیا أو فقیرا،مسلما أو کافرا. أما العبد فیمتلک المولی،و لو نوی التملک دون المولی لم یملک نعم له التصرف و یتبع به بعد العتق و من انعتق بعضه حکمه حکم الحر فی قدر الحریة،و حکم العبد فی الباقی.

المالک،و لصلاحیة القصد المذکور لکونه سببا لحدوث الملک فی الوقت الذی علق به.

قوله: (و لا یفتقر الی اللفظ و لا الی التصرف).

لانتفاء الدلیل.

قوله: (سواء کان غنیا أو فقیرا،مسلما أو کافرا).

لإطلاق النصوص (1)،و صلاحیة کل واحد منهم للالتقاط لکونه اکتسابا.

قوله: (أما العبد فیتملک المولی).

هنا حذف تقدیره:أما العبد فیتملک لقطته المولی،لأن العبد لا یملک.

قوله: (و لو نوی التملک دون المولی لم یملک،نعم له التصرف و یتبع به بعد العتق).

أی:لو نوی العبد التملک،و لم تقع من المولی نیة التملک لم یملک، لکن یشترط أن لا یکون قد أذن له فی التملک،و لا فرق فی عدم حصول الملک بذلک بین أن ینوی التملک لنفسه أو للمولی،صرح به فی التذکرة (2)،فإنه علی کل من التقدیرین إنما یقع الالتقاط منه للسید.

ص:171

..........

و لکن لا فرق فی هذا الحکم بین أن نقول:العبد لا یملک مطلقا أو یملک بتملیک السید،لانتفاء التملیک من السید حینئذ.

إذا تقرر هذا،فإنه إذا نوی التملک لم یملک کما حققناه،فإن العین فی یده کالمقبوضة بالقرض الفاسد،بناء علی أن التملک إذا صح یکون کالمأخوذ بالقرض الصحیح،فیثبت العوض من أول الأمر کما هو مختار المصنف.

فعلی هذا هل یباح (1)له التصرف؟ظاهر قوله فی الکتاب:(نعم له التصرف یقتضی ذلک:لأن له التصرف بالمباحات إذا حازها کشرب الماء، و أکل الخضراوات المباحات،و لحوم الصیود،و نحوها من غیر توقف علی اذن السید،و اللقطة کأحدها.و فیه نظر،لأن اللقطة مال الغیر فلا یحل التصرف فیها إلا بعد التملک،فینبغی توقف ذلک علی إذن المولی،فإذا أذن له فی التصرف فمقتضی ما ذکرناه دخوله فی ملک السید،لاستلزام الاذن له، و یحتمل العدم،لأنه أعم منه.

و علی هذا التقدیر لا یفید الإذن إباحة التصرف،لأن اللقطة باقیة علی ملک الغیر،فلا یحل التصرف فیها بحال،و متی تلفت العین فی ید العبد بعد نیة التملک کانت مضمونة علیه یتبع بها بعد العتق،کل هذا مع عدم الاذن فی الالتقاط و لا فی التملک.

و یمکن تنزیل إطلاق المصنف أن له التصرف علی أحد أمرین:إما کون اللقطة دون الدرهم،فإنها کسائر المباحات حقیقة،و لا تحتاج إلی نیة التملک،و هو خلاف الظاهر من العبارة،إذ الظاهر (2)منها أن هذا فیما کان درهما فصاعدا باعتبار ما قبله.

ص:172

و لو نوی أحد الملتقطین اختص بملک نصیبه.

و هل یملکها مجانا و یتجدد وجوب العوض بمجیء مالکها،أو بعوض ثبت فی ذمته؟اشکال.و الفائدة:وجوب عزلها من ترکته، و استحقاق الزکاة بسبب العزم،و وجوب الوصیة بها،و منع وجوب الخمس بسبب الدین علی التقدیر الثانی.

و إما کون التصرف بنحو رکوب الظهر،و شرب اللبن،و تحمل الدابة، و نحو ذلک فإنه یجوز للملتقط،و العبد ملتقط حقیقة،فلا یتوقف علی الاذن.

أما مطلق التصرف فلا یتجه،و من هذا یعلم أن العبارة لا تخلو من مناقشة.

قوله: (و هل یملکها مجانا،و یتجدد وجوب العوض بمجیء مالکها،أو بعوض یثبت فی ذمته؟إشکال).

أی:هل یملک الملتقط اللقطة مجانا؟إی:بغیر عوض،ثم عند المطالبة من المالک یتجدد وجوب العوض،أو یملکها من أول الأمر بعوض یثبت فی ذمته؟فیه اشکال،و هذا المسألة بعینها هی التی تقدمت فی قوله:

(و بنیة التملک یحصل الضمان.) فمنشأ الإشکال هو ما سبق بیانه هناک،مع أنه قاصر عن بیان الوجوه المحتملة،فإن من المحتمل هو أن یملکها ملکا مراعی،أی:متزلزلا یزول بمجیء المالک،و یجب البدل مع تعذر رد العین،و هو مختاره فی التحریر (1).

و منه أن یملکها ملکا مستقرا،و یجب العوض بمطالبة المالک،و هو قول الشیخ فی المبسوط (2).

و منه أن یملکها بعوض کالقرض الصحیح،و هو مختار المصنف هنا علی

ص:173

..........

ما یرشد الیه ظاهر کلامه السابق،و إن کان قد تردد هنا فهو مناقشة ثالثة.

و یبعد أن یکون رجوعا الی التردد عن الجزم،و کأن المصنف حاول فی الأول بیان أن الملک للملتقط یثبت مستقرا،ثم أظهر التردد فی أن العوض متی یلزمه،إذ لا شبهة فی أن المالک له استحقاق فی ماله إذا علم،کما صنع فی التذکرة (1)فلم تساعده العبارة،و تظهر فائدة الاحتمالین اللذین ذکرها فی أمور:

الأول:وجوب عزلها من ترکته و إن لم یجیء المالک،لأنها دین فیجب فیها ما یجب فی الدین علی الثانی دون الأول.

الثانی:استحقاق الزکاة بسبب الغرم قبل المطالبة علی الثانی أیضا.

الثالث:وجوب الوصیة بها علی الثانی.

الرابع:منع وجوب الخمس بسبب الدین قبل المطالبة،لأنها دین فیستثنی من الأرباح علی الثانی أیضا.و ربما قیل:إن المراد عدم وجوب الخمس فیها علی الثانی،لأنها فی معنی القرض،و هو صحیح،إلا أن العبارة قد تأباه.

و ینبغی أن یقال:لا یجب الخمس فیها مطلقا،لأنها بمعرض وجوب العوض،و لأن ملکها متزلزل فلا یعد اغتناما حقیقیا،و لأنها منتقلة عن مالک بخلاف مباحات الأصل.

الخامس:تقسیط الترکة مع القصور و أموال المفلس علی عوضها و علی باقی الدیون علی الثانی خاصة دون الأول.

السادس:اندراجه فی النذر و الوصیة و الوقف علی المدیونین قبل مجیء

ص:174

و تملک العروض کالأثمان،و لا یجوز التملک إلا بعد التعریف و إن بقیت فی یده أحوالا.

و یکفی تعریف العبد فی تملک المولی لو أراده.

و ما یوجد فی المفاوز،أو فی خربة قد باد أهلها فهو لواجده من غیر تعریف إن لم یکن علیه أثر الإسلام،و إلا فلقطة علی اشکال. المالک علی الثانی خاصة،و بالجملة فکل حکم یتعلق بالمدیون یتعلق به قبل مجیء المالک علی الثانی خاصة،و المعتمد ما قدمناه.

قوله: (و تملک العروض کالأثمان).

و فی إحدی الروایتین عن أحمد (1):لا یملک العروض بالتعریف،بل یعرفها دائما عند بعض،أو یتخیر بینه و بین دفعها الی الحاکم عند آخرین، و هو غلط.

قوله: (و إلا فلقطة علی اشکال).

أی:و إن کان علیه أثر الإسلام فإشکال ینشأ:من عموم صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:ان الواجد ربما وجد فی الخربة (2)، و من أن أثر الإسلام یقتضی سبق ید للمسلمین،فتکون لقطة یجب تعریفها.

و یشکل بأن أثر الإسلام قد یصدر من غیر المسلمین،إلا أن یقال:إن ضمیمة الدار إلیه تؤید کونه للمسلمین،و لأنه أشهر و أقرب الی تعین (3)البراءة،و علیه تنزل روایة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام (4)،و هو الأقرب.و یتحقق أثر الإسلام بإحدی الشهادتین إذا کانت مکتوبة علیه،و کذا

ص:175

و کذا المدفون فی أرض لا مالک لها،و لو کان لها مالک فهو له، و لو انتقلت عنه بالبیع الیه عرفه،فإن عرفه فهو أحق به،و إلا فهو لواجده،و هل یجب تتبع من سبقه من الملاک!اشکال. اسم سلطان من سلاطین الإسلام،و نحو ذلک،و هذا إذا کان فی بلاد الإسلام کما سبق فی الخمس.

قوله: (و کذا المدفون فی أرض لا مالک لها).

أی:الحکم فیما لا أثر علیه و فیما علیه أثر کما سبق،فیکون فی الثانی إشکال.

قوله: (و لو انتقلت عنه بالبیع عرفه،فإن عرفه فهو أحق به، و إلا فهو لواجده).

لانتفاء ید الثانی عنه،فتکون الید فیه للأول،فإذا عرفه بأنه له کان أحق به و وجب تسلیمه إلیه،لأنه صاحب ید،و لقول أحدهما علیهما السلام فی صحیحة محمد بن مسلم:«إن کانت الدار معمورة فهو لأهلها،و إن لم یعرفه فهو لواجده» (1)فینبغی أن یقال:إن لم یکن علیه أثر الإسلام و إلا فبعد التعریف.

قوله: (و هل یجب تتبع من سبقه من الملاک إشکال).

ینشأ:من وجود المقتضی،و هو کونه قد کان فی یده،و لم یعلم الانتقال عنه.و من إطلاق قولهم إنه للمشتری إذا لم یعرفه البائع،و هو ضعیف،و الأول أقوی.و لا فرق بین انتقال الملک بالبیع،أو بغیره من وجوه الانتقالات فی وجوب التعریف،فإن لم یعرفه أحد منهم فهو للمشتری قطعا، لکن ینبغی أن یکون مع أثر الإسلام لقطة،و قد صرح بذلک فی الدروس فی باب الخمس (2)،و هو المعتمد.

ص:176

و کذا التفصیل لو وجده فی جوف الدابة، قوله: (و کذا التفصیل لو وجده فی جوف الدابة).

فإنه یجب أن یعرّفه البائع و غیره ممن کان مالکا قبل،فإن عرفه فهو له، و إلا فمن قبله(کما سبق) (1)فإن لم یعرفه أحد منهم فهو للواجد عند علمائنا، أسنده فی التذکرة إلیهم و احتمل کونه لقطة (2).

و ینبغی أن یقال:مع وجود أثر الإسلام یکون لقطة،لکن فی صحیحة علی بن جعفر قال:کتبت الی الرجل أسأله عن رجل اشتری جزورا أو بقرة للأضاحی،فلما ذبحها وجد فی جوفها صرّة فیها دراهم أو دنانیر أو جواهرا لمن تکون؟قال:فوقّع علیه السلام:«عرفها البائع فإن لم یکن یعرفها فالشیء لک رزقک الله إیاه» (3)و ظاهرها یقتضی الاقتصار علی تعریف البائع.

و یمکن أن یقال:مع وجود الأثر فوجوب التعریف مستفاد من الأدلة الدالة علی التعریف مطلقا (4)،و فیه بحث،و إنما وجب تعریف البائع لسبق یده و إمکان کون ذلک من ماله،لأنه مال مملوک فی الأصل.

و الظاهر أن الجوهر له،لبعد وجود الجوهر فی الصحراء و اعتلافه،و لو کان الحیوان وحشیا فی الأصل و قد رباه المالک عنده،و کذا السمکة فی حفیرة یختص به فی بیته،و نحو ذلک لم یبعد إلحاقه بالدابة.

ص:177

أما لو وجده فی جوف السمکة فهو لواجده و تحته دقیقة. قوله: (أما لو وجده فی جوف السمکة فهو لواجده و تحته دقیقة).

أی:لو وجد مالا،فمرجع الضمیر فی هذا،و فی قوله:(لو وجده فی جوف دابة)ما دل علیه،و ما یوجد فی المفاوز فی جوف سمکة فهو لواجده، و أطلق الأصحاب ذلک (1).

و فصل بعض العامة فقال:إن کانت السمکة قد انتقلت بالبیع من الصیاد فوجدها المشتری،و لم یعلم الصیاد بها فهی للصیاد،لأنها قد دخلت فی ملکه و لم یرض ببیعها إذ لم یعلم بها.و أصحابنا علی أنها للمشتری،و هو المختار،لأنها لم تدخل فی ملک الصیاد،إذ لم یعلم بها،فإن الملک فرع القصد إلی الحیازة،و هو منتف مع عدم العلم.

و أشار المصنف بقوله:(و تحته دقیقة)علی ما ذکروه الی أن تملک المباحات یحتاج إلی النیة،إذ لو لا ذلک لکانت للصیاد.

و یمکن أن یقال:هذا یدل علی أن من لم یعلم بالمباح لم یملکه،و لا یدل علی اشتراط نیة التملک،لإمکان أن لا یعد ذلک حیازة،لأن حیازة الشیء أخذه و حفظه و الاختصاص به،و لا یکون ذلک إلا مع العلم.

و کذا لو کان الموجود فی جوفها شیئا مما یخلق فی البحر کالعنبر و شبهه،و لو کان الموجود فی جوفها دراهم أو دنانیر،أو درة مثقوبة،أو فیها ذهب أو فضة،أو غیر ذلک مما یکون أثر الآدمی فقد قال احمد:إنه لقطة، و نفی عنه البأس فی التذکرة.

و فی التحریر:إنه إن وجد ذلک الصیاد فهو کالملتقط یجب علیه التعریف و لا کلام فیه،و إن وجده المشتری فعلیه التعریف،ثم قال:و أطلق علماؤنا

ص:178

..........

القول فی ذلک فأوجبوا تعریف البائع فإن عرفها فهی له،و إلا أخرج الخمس و حل له الباقی،و لم یجعلوه کاللقطة (1).

و الذی حققه فی المختلف:إن الموجود إما أن یکون علیه أثر الإسلام أو لا،فإن کان وجب تعریفه من البائع و غیره،لسبق ملک المسلم علیه،و یکون حکمه حکم اللقطة،لأنه مال مسلم ضائع فوجب التعریف حولا إذ الحیوان هنا کالآلة،و إن لم یکن علیه أثره فقال بعد کلام طویل:لیس عندی بعیدا من الصواب القول بوجوب التعریف لما یجد فی بطن الدابة مطلقا،و سواء کان علیه أثر الإسلام أم لا،و کذا ما یجده فی بطن السمکة مما لیس أصله البحر،أما إذا کان أصله البحر فلا (2).

و أقول:إن الذی یقتضیه النظر ان الموجود فی جوف الدابة یجب تعریفه بائعها و من قبله،فإن لم یعرفه أحد منهم فهو لقطة،و لا یعد رکازا کما فی الموجود فی الدار،و إن کان فی جوف السمکة المأخوذة من غیر المیاه المحصورة،و لیس علیه أثر ملک مالک للواجد علی ظاهر مذهب الأصحاب، و ما عداه لقطة.

و أما السمکة المأخوذة من الماء المحصور فلیس ببعید کون ما فی بطنها کالذی فی بطن الدابة،ثم إن کان محسوبا من البحر و ملحقا بالغوص یجب فیه الخمس دون ما سواه علی ما ذکره المصنف فی المختلف (3).

و اعلم ان عبارة الکتاب غیر محررة،لأن الموجود فی جوف السمکة لا یکون لواجده و هو مشتریها من الصیاد علی إطلاقه،کما هو مقتضی أول الکلام.

ص:179

و لو وجد فی صندوقه أو داره مالا و لا یعرفه فهو له إن لم یشارکه فی الدخول غیره،و إلا فلقطة. و لو دفع اللقطة إلی الحاکم فباعها رد الثمن علی المالک،فإن لم یعرف بعد الحول ردها علی الملتقط،لأن له التملک و الصدقة. و مع ذلک فقوله:(و تحته دقیقة)لا ینطبق علی ذلک،لأن الدقیقة هی أن تملک المباح یحتاج إلی البینة و هذا إنما یکون فی المخلوق فی البحر فیکون مباحا بالأصالة فلا ینتظم هذا مع أول الکلام.

فرع:

لو صاد غزالا أو طائرا علیه آثار الملک کخیطة فی عنقه،أو قلادة و نحو ذلک فلقطة.

قوله: (إن لم یشارکه فی الدخول غیره،و إلا فلقطة).

ینبغی أن یخص کونه لقطة بما إذا کان المشارک غیر محصور،فإن کان محصورا فیجب تعریف المشارک خاصة،لکن یشکل حینئذ کونه ملکا له إذا لم یعرفوه مع کونه لا یعرفه،فلذلک أطلق الأصحاب کونه لقطة مع الشریک.

قوله: (و لو دفع اللقطة إلی الحاکم فباعها رد الثمن علی المالک، فإن لم یعرف بعد الحول ردها علی الملتقط،لأن له التملک و الصدقة).

لا ریب أن دافع اللقطة إلی الحاکم یبرأ بذلک،لأنه ولی الغائب،فإذا رأی المصلحة فی بیعها فباعها و وجد المالک رد الثمن علیه و البیع صحیح،لأن تصرف الحاکم مع المصلحة ماض،و إن لم یعرف بعد التعریف حولا وجب ردها علی الملتقط،لأنه استحقها بالالتقاط.و یکفی تعریف الحاکم عن تعریفه،لأنه لا یجب أن یعرف بنفسه.

ص:180

و لو وجد عوض ثیابه أو مدارسه لم یکن له أخذه،فإن أخذه عرفه سنة ثم ملکه إن شاء،إلا أن یعلم بشاهد الحال أنه ترکه عوضا فیجوز أخذه و الظاهر أنه لا فرق بین أن یلتقطه بنیة الحفظ أبدا أو لا،نعم لو عرف الحاکم منه أنه لا یرید أخذها حفظها هو أو تصدق بها،و لا ریب أن للملتقط التخییر بین:التملک،و الصدقة،و الحفظ.لکن یحتمل أن الحاکم لا یجب علیه الدفع إلیه لأجل مجرد الحفظ،لأن حفظ أموال الغائبین إلی الحاکم، و لعل المصنف إنما لم یذکره لذلک.

و التحقیق:إن أصل الرد واجب،لأن للملتقط التملک فیجب الرد لأجله قطعا،أما الرد لأجل الصدقة و الحفظ ففی وجوبه لکل منهما نظر،ینشأ:من أن ولی الغائبین الحاکم،و من أن للملتقط ولایة خاصة لکل من الأمرین.

قوله: (و لو وجد عوض ثیابه أو مدارسه لم یکن له أخذه،فإن أخذه عرفه سنة ثم ملکه إن شاء).

لو کان فی الحمام أو المسجد و نحوهما،فلم یجد ثیابه أو مداسه أو فراشه،و لکن وجد مثل المفقود لم یکن له تملکه عوضا عما ذهب له،لأنه مال الغیر فلا یحل من دون طیب نفسه.

و قول المصنف:(و لو وجد عوض ثیابه.)لا یرید به العوض الحقیقی،إذ لو تحقق کون مالکه قد عاوضه به جاز الأخذ قطعا.

و قوله:(لم یکن له أخذه)یرید به علی قصد العوض،أما أخذه لقطة فجائر قطعا،فإن أخذه لم یکن إلا لقطة،فیجب تعریفه سنة إن کان درهما فصاعدا،فإذا عرفه تملکه إن شاء،فإن جاء المالک قاصه بماله و تراد الفضل إن أوجبنا العوض و رضی الملتقط بجعل ماله عوضا،و إلا ترادا و کان للملتقط المطالبة بالأجرة و النقص دون الآخر.

قوله: (إلا أن یعلم بشاهد الحال إن ترکه عوضا فیجوز أخذه حینئذ

ص:181

حینئذ من غیر تعریف. و لو مات الملتقط عرف الوارث حولا و ملکها،و البحث فیه کالمورث.

من غیر تعریف).

لو علم المأخوذ ماله أن الآخذ قصد المعاوضة لم یحتج الی التعریف، لأن التعریف فی الضائع،و مع العلم بترک المالک قصدا لا یکون المال ضائعا.و یکتفی فی هذا العلم شاهدا الحال،بأن یکون الذی للآخذ أرادا من الذی أخذه،و یکون المأخوذ مما لا یشتبه علی الآخذ بالذی له.کذا أو نحوه ذکره المصنف فی التذکرة،قال:و حینئذ یباح للواجد استعمالها،لأن الظاهر أن صاحبها ترکها له باذلا له إیاها عوضا عما أخذه فصار کالمبیع له أخذها بلسانه (1).

و لقائل أن یقول:إن تم ما ذکر من الدلالة علی المعاوضة لم یکن للمأخوذ ماله التصرف فی هذه الحالة،إلا إذا رضی بتلک المعاوضة،و من الممکن أن لا یرضی،لأن الفرض أن ماله أجود،فکیف یستقیم إطلاقه جواز التصرف علی ذلک التقدیر.

ثم انه لم لا یجوز أن یتصرف بها مطلقا،سواء شهد الحال بأخذ الآخذ علی قصد المعاوضة أو غلطا،لأن الآخذ غاصب فیجوز للمأخوذ ماله التصرف فی مقداره للحیلولة،فإن أمکنه إثبات ذلک علیه عند الحاکم رفع الأمر إلیه، لیأذن له فی الأخذ علی الوجه المذکور،و إلا استقل به علی وجه المعاوضة.

قال المصنف فی التذکرة بعد أن حکی عن الحنابلة رفع الأمر إلی الحاکم لیبیعها و یدفع ثمنها الیه عوضا عن ماله:و ما قلناه أولی،لأنه أرفق بالناس،لأن فیه نفعا لمن سرقت ثیابه لحصول عوضها له،و للسارق بالتخفیف عنه من

ص:182

و لو مات بعد الحول و نیة التملک فهی موروثة،و لو لم ینو کان للوارث التملک و الحفظ.

و لو فقدت من الترکة فی أثناء الحول أو بعده من غیر نیة التملک احتمل الرجوع فی مال المیت،و عدمه. الإثم،و حفظ هذه الثیاب المتروکة من الضیاع،و قد أبیح لمن له علی انسان حق من دین أو غصب أو غیر ذلک أن یأخذ من مال من علیه الحق بقدر ما علیه إذا عجز عن استیفائه بغیر ذلک (1).

قلت:ما ذکرناه أنفع و أرفق،لأنه شامل لجمیع صور الأخذ کما لا یخفی.ثم ان الأخذ علی جهة المقاصة لا یتوقف علی رضی من علیه الحق، فلا یشترط شهادة الحال بقصد المعاوضة کما ذکره،و ما استشهد به من إباحة أخذ من له علی انسان دین أو حق إنما ینطبق علی ما ذکرناه.

نعم إن جوز أن یکون الآخذ غیر صاحب المتروک فالمتروک لقطة قطعا، إلا أن مقتضی کلامه التعویل علی القرینة الدالة علی أن الآخذ هو المتروک ماله،و ما أحسن عبارة الدروس بالنسبة الی هذا فإنه قال:و من وجد عوض ثیابه أو مداسه فلیس له أخذه،إلا مع القرینة الدالة علی أن صاحبها هو الذی أخذ ثیابه لکونها أدون و انحصار المشتبهین،و مع عدم القرینة فهو لقطة (2).

قوله: (و قد فقدت من الترکة فی أثناء الحول،أو بعده من غیر نیة التملک احتمل الرجوع فی مال المیت و عدمه).

وجه الاحتمال الأول عموم قوله علیه السلام:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (3)و الأصل بقاء العین،فإذا تعذرت وجب المصیر الی بدلها،و من أنها

ص:183

و یستقر الضمان علی الواصف،إلا أن یعترف الدافع له بالملک فلا یرجع علیه لو رجع علیه المالک. و لو أقام کل منهما بینة بعد الدفع إلی الأول و لا ترجیح أقرع،فإن خرج الثانی انتزعت من الأول. وجوبه؟احتمله فی التذکرة (1)،و هو متوجه،لأن شهادة العدل الموثوق به أقوی من الوصف.

قوله: (و یستقر الضمان علی الواصف).

لأن التلف فی یده،و لأنه عاد غار.

قوله: (إلا أن یعترف الدافع له بالملک فلا یرجع علیه لو رجع علیه المالک).

لاعترافه بکون الأخذ منه ظلما.

قوله: (و لو اقام کل منهما بینة بعد الدفع إلی الأول و لا ترجیح أقرع).

لأنه أمر مشکل،لانتفاء الأولویة و امتناع الحکم بهما و دفعهما.

قوله: (فإن خرج الثانی انتزعت من الأول).

إنما ینتزع بعد إحلافه،فإن کل من خرج اسمه بالقرعة یستحقها بیمینه، نص علیه فی التذکرة (2).فإن امتنع احلف الآخر،فإن امتنع احتمل إبقاؤها أمانة علیهما حتی یصطلحا،أو علی غیرهما،ذکره المصنف فی التذکرة (3).

ص:185

و لو تلفت لم یضمن الملتقط إن کان قد دفع بحکم الحاکم،و إن دفع باجتهاده ضمن.

و لو تملک بعد الحول فقامت البینة لم یجب دفع العین،بل المثل أو القیمة إن لم تکن مثلیة،فإن رد العین وجب علی المالک القبول، و کذا لو عابت بعد التملک مع الأرش علی اشکال. قوله: (و لو تلفت لم یضمن الملتقط إن کان دفع بحکم الحاکم) إذ لا یقصر منه حینئذ،لأن الدفع واجب علیه،و حکم الحاکم یصیره بمنزلة المکره.و هل یضمن الحاکم فی بیت المال بظهور الخطأ فی دفع مال الغیر الی غیر مستحقه؟لا اعلم به تصریحا.

و ینبغی عدم الضمان لوجود القابض فیرجع علیه قوله:(و إن دفع باجتهاده ضمن)لأن الدفع مستند الیه و قد تبین کونه بغیر حق.

قوله: (و لو تملک بعد الحول فقامت البینة لم یجب دفع العین، بل المثل أو القیمة إن لم تکن مثلیة).

هذا مبنی علی أنه إذا تملک بعد التعریف حولا یضمن العوض و لا یجب دفع العین،و قد سبق أن الأصح وجوب ردها،و یمکن أن یقال:إن الواجب فی القیمی القیمة فلا یجزئ غیرها إلا بالتراضی.

قوله: (فإن رد العین وجب علی المالک القبول).

تفریعا علی مختاره،و وجهه ان العین أقرب الی نفسها من البدل،و قد سبق بیان مثله فی القرض.

قوله: (و کذا لو عابت بعد التملک مع الأرش علی اشکال).

ینشأ:من أن الواجب القیمة فی القیمی،و المثل فی المثلی،و مع وجود العیب فلا مماثلة.و من أن العین مع الأرش الساد مسد الفائت أقرب إلی

ص:186

و الزیادة المنفصلة و المتصلة فی الحول للمالک،و فی تبعیته اللقطة نظر،أقربه ذلک،و بعده للملتقط إن تجددت بعد نیة التملک،و إلاّ فکالأول و لو رد العین لم یجب رد النماء، نفسها من القیمة،و علی ما اخترناه فالواجب رد العین مع الأرش فیجب قبولها.

قوله: (و الزیادة المنفصلة و المتصلة فی الحول للمالک).

لأنها نماء ملکه.

قوله: (و فی التبعیة للقطة نظر أقربه ذلک).

ینشأ:من أن النماء تابع للأصل،و من اختصاص العین بمعنی الالتقاط بخلاف النماء.و وجه القرب:إن الفرع لا یزید علی أصله،و قد استحق الملتقط تملک العین،فمقتضی التبعیة یستحق تملک النماء،لأن الفرض تجدده بعد استحقاق تملک الأصل و إن کان التعریف شرطا،فإذا عرّف الأصل حولا تملّک الجمیع إن شاء علی الأقرب.

قوله: (و بعده للملتقط إن تجددت بعد نیة التملک،و إلا فکالأول).

أی:و بعد الحول إذا تجددت الزیادة یکون للملتقط،لأنها نماء ملکه و هذا إذا کان تجددها بعد نیة التملک و إلا-أی:و إن لم یکن بعد نیة التملک- فکالأول،و هو المتجدد فی الحول،فیکون فی التبعیة الاشکال،و الأقرب هنا ما هو الأقرب هناک.

قوله: (و لو رد العین لم یجب رد النماء).

لأنه نماء ملکه و إن قلنا بوجوب رد العین إذا جاء المالک،لأن تزلزل الملک لا ینافی ثبوته،کما فی البیع فی زمان الخیار،و هذا إنما هو فی النماء المنفصل دون المتصل.

ص:187

فلو دفع العوض لمن قامت له البینة ضمن الثانی مع البینة،لأن المدفوع لیس نفس العین،و یرجع علی الأول،لتحقق بطلان الحکم. قوله: (و لو دفع العوض لمن قامت له البینة ضمن للثانی مع البینة، لأن المدفوع لیس نفس العین،و یرجع علی الأول لتحقق بطلان الحکم).

هذا فیمن تملک بعد الحول و ضمن العوض عند المصنف،فإن الأول إذا أقام البینة بالاستحقاق فدفع الیه العوض،ثم أقام الثانی البینة و انتفی المرجح،فأقرع فخرج اسم الثانی،فاحلف فإنه یجب علی الملتقط الغرم، لأن المدفوع لم یتعین کونه العوض الذی فی ذمته،لأنه لم یقبضه المستحق، لکن یرجع به علی الأول بظهور بطلان الحکم بأن العین له.

ص:188

و لو کذب المخبر فقال:قال فلان:من رد ضالته فله کذا لم یستحق الراد علی المالک و لا المخبر،لأنه لم یضمن، اللفظ له فیستحق،و لأنه عمل محترم لم یقصد به فاعله التبرع و وقع بإذن الجاعل.و لأن المقتضی للاستحقاق-و هو جعل المالک بصیغة تشمل العامل و عدم تبرعه-موجود،و المانع لیس إلا عدم علمه بصدور الجعل لا یصلح للمانعیة، للشک فی مانعیته فیعمل المقتضی عمله.

و من أنه بالنسبة إلی اعتقاده متبرع،إذ لا عبرة بقصده من دون جعل المالک.

و یمکن أن یقال:یفرق بین من رد کذلک عالما بأن العمل بدون الجعل تبرع و إن قصد العامل العوض،و بین غیره،لأن الأول لا یکاد ینفک من التبرع،بخلاف الثانی فیستحق دون الأول،و فیه قوة.

و أطلق شیخنا الشهید (1)،و الفاضل الشارح الاستحقاق (2)،(و ما ذکرناه من التفصیل أولی و أعلم ان علی عبارة الکتاب مؤاخذة،فإن قوله:(و إلا فإشکال) یقتضی ثبوت الإشکال فی کل من لم یرد علی قصد التبرع،فیتناول من رد لا علی قصد التبرع و لا علی قصد الاستحقاق) (3).و لیس بجید،لأن هذا متبرع و إن لم یقصد التبرع.

قوله: (و لا المخبر،لأنه لم یضمن).

و إنما الراد ادخل نفسه علی عمل بدون تعین الاستحقاق،فالتقصیر من

ص:190

و لو تبرع المخبر و قال:من رد عبد فلان فله درهم لزمه،لأنه ضامن. و لو قال:من رد عبدی من العراق فی شهر کذا فله کذا و من خاط ثوبی فی یوم کذا فله کذا صح،بخلاف الأجرة،للزومها بخلاف الجعالة.

غیره فهو متبرع.

و کذا للجاعل قبل التلبس فی العمل مطلقا و بعده فیدفع اجرة ما عمل. و اعلم أنه لو فسخ العامل ثم أراد العمل بالجعل فهل ینفسخ العقد،أو یقال:إن العبرة بإیجاب الجاعل و هو باق بحاله و لا یتعین القبول،فمتی ردها استحق،سواء فسخ ثم رد أم لا،لأن اللفظ شامل.

قوله: (و کذا للجاعل قبل التلبس فی العمل مطلقا).

أی:له الفسخ قبل التلبس فی العمل،لأن العقد جائز من الطرفین،و لا موقع لقوله:(مطلقا)کما لا یخفی،و فسره شیخنا الشهید فی حواشیه بأن معناه أن له ذلک من غیر شرط بذل عوض و لا محصل له.

و اعلم أنه إنما ینفسخ إذا علم العامل بالفسخ من الجاعل،و إلا فهو علی حکمه،فلو عمل استحق،و اختاره فی التذکرة (1)،و ما أشبهه بعزل الموکل الوکیل و تصرفه قبل علمه بالعزل.

قوله: (و بعده فیدفع اجرة ما عمل).

فإذا علم بالفسخ ثم عمل فلا شیء له،فی المستقبل،و یشکل علی ذلک أنه إذا جعل له علی رد الضالة،ثم فسخ و قد صارت بیده فإنه لا یکاد یتحقق للفسخ معنی حینئذ،إذ لا یجوز له ترکها.و تسلیمها الی وکیل المالک أو الحاکم بمنزلة ردها.

و کذا لو لم یجد واحدا منهما (2)فإنه لا بد من تسلیمها الی المالک أو وکیله،فیکون هذا الفسخ بعد حصول ما یستلزم الرد فهو فی حکمه،فلا یکاد یتحقق وجهه.

ص:195

و یستحق العامل الجعل بالتسلیم،فلو جاء به الی باب منزله فهرب أو مات لم یستحق شیئا.و یحتمل الاستحقاق مع الموت بالنسبة،و یعمل بالمتأخر من الجعالتین سواء زادت أو نقصت قبل التلبس،و إلا فبالنسبة. و لو حصلت الضالة فی ید انسان قبل الجعل وجب دفعها الی مالکها و لا شیء له، قوله: (فلو جاء به الی باب منزله فهرب أو مات لم یستحق شیئا و یحتمل الاستحقاق مع الموت بالنسبة).

وجه الأول:إنه لم یأت بالمجعول علیه فلم یستحق شیئا،و وجه الثانی و هو الاستحقاق مع الموت دون الهرب،لأن المانع لیس من قبله بل من قبل الله تعالی،و لأن الرد الممکن عادة قد حصل،و تسلیمه من الموت لیس داخلا تحت قدرة البشر.

قوله: (و یعمل بالمتأخر من الجعالتین،سواء زادت أو نقصت قبل التلبس).

لأن الجعالة جائزة،و هذا إذا علم بالرجوع عن الاولی،و الا استحق الاولی.

قوله: (و إلا فبالنسبة).

أی:و إن کان بعد التلبس،فما مضی من العمل استحق له بنسبة الجعالة الأولی،لأنها لازمة من طرف المالک فیما مضی،و یستحق لما بقی بنسبة الجعالة الثانیة،و یشکل بما سبق فیما إذا فسخ المالک بعد التلبس.

قوله: (و لو حصلت الدابة فی ید انسان قبل الجعل وجب دفعها الی مالکها،و لا شیء له).

لوجوب الدفع من حصولها فی الید،فلا یستحق أجرا حینئذ،إذ لا عمل بالاذن یستحق به.و الجعل بفتح الجیم و إسکان العین:الإتیان بصیغة

ص:196

و کذا المتبرع،سواء عرف برد الإباق أو لا.و سواء جعل المالک و قصد العامل التبرع أو لم یجعل و إن لم یقصد الجعالة.

و اعلم أن علی ظاهر العبارة إشکالا،و هو أن الدفع لیس بواجب إنما الواجب الاعلام و التخلیة،و لهذا قال فی التذکرة:إنه لو قال:من رد علیّ مالی فله کذا فرده من کان المال فی یده نظر فإن کان فی رده من یده کلفة و مؤنة کالعبد الآبق استحق الجعل،و إن لم یکن کالدراهم و الدنانیر فلا،لأن ما لا کلفة فیه لا یقابل بالعوض،و هذا متجه.

ثم قال:و لو قال:من دلنی علی مالی فله کذا،فدله من المال فی یده لم یستحق الجعل،لأن ذلک واجب علیه بالشرع،فلا یستحق أخذ العوض علیه أما لو کان فی ید غیره فدله استحق،لأن الغالب أن تلحقه مشقة فی البحث (1)،هذا کلامه و هو حسن.

قوله: (و کذا المتبرع،سواء عرف برد الإباق أو لا).

و قال جماعة من الأصحاب:بأن من رد العبد أو البعیر استحق من غیر شرط (2)،و فی عبارة ابن حمزة:إذا لم یجعل و جرت فی البلد عادة بشیء استحق (3)،و المشهور خلافه،و روایة مسمع بذلک محمولة علی الاستحباب (4).

قوله: (و سواء جعل المالک و قصد العامل التبرع،أو لم یجعل و إن لم یقصد التبرع).

ص:197

التبرع. و لو بذل جعلا غیر معیّن کقوله:من رد عبدی فله شیء لزمه اجرة المثل،إلاّ فی رد الآبق أو البعیر ففی رده من المصر دینار،و من غیر مصره أربعة دنانیر،و إن نقصت قیمة العبد أو البعیر فإشکال. قد یقال:فی العبارة مناقشة،لأن هذا الوصل لا یتضح اندراجه فی قوله:(و کذا المتبرع)لأن المتبادر من التبرع قد یخالف من لم یقصد التبرع، إلا أن یقال:من لم یقصد واحدا من الأمرین متبرع،فیکون من جملة أفراد المتبرع.

قوله: (إلاّ فی رد الآبق أو البعیر،ففی رده من المصر دینار،و من غیر مصره أربعة دنانیر).

أما العبد فقد ورد حکمه فی روایة مسمع،و أما البعیر فألحقه به الأصحاب،قال المفید:بذلک ثبتت السنة (1).و لا یخفی أن المراد بالدینار:

المعروف شرعا،و هو ما قیمته عشرة دراهم.

قوله: (فإن نقصت قیمة العبد أو البعیر فإشکال).

ینشأ:من عموم النص،و من أن الظاهر أن الشارع بنی علی الغالب من زیادة القیمة علی المقدّر،فیخرج هذا الفرد من عموم النص،و لظاهر قوله علیه السلام:«لا ضرر و لا ضرار» (2)فتجب حینئذ أجرة المثل،لأنه عمل محترم له عوض و لم یعیّن.

لکن یشکل لو زادت اجرة المثل علی المقدّر شرعا،فینبغی أن یکون محل التخصیص ما إذا زاد المقدّر عن اجرة المثل،و إلا وجب المقدّر لانتفاء المنافی حینئذ.

ص:198

و لو استدعی الرد و لم یبذل اجرة فالراد متبرع علی اشکال أقربه ذلک إن استدعی مجانا. و لو جعل الفعل للواجد فصدر عن الجماعة تشارکوا فیه،و لو صدر عن کل منهم فعل تام فلکل منهم جعل کامل.

و لو جعل لکل من الثلاثة علی الرد جعلا متفاوتا فمن جاء به منهم فله ما عینه له،و لو جاء به اثنان فلکل نصف جعله،و لو جاء به الثلاثة فلکل ثلث جعله،و کذا لو عین لأحدهم و جهل لغیره فللمعین بنسبة عمله من قوله: (و لو استدعی الرد و لم یبذل اجرة فالراد متبرع علی اشکال، أقربه ذلک إن استدعی مجانا).

لا ریب أن موضع الاشکال ما إذا استدعی الرد و لم یشترط اجرة و لا عدمها،فالاستدعاء مجانا خارج عن محل النزاع،إلا أن مفهوم الشرط یدل علی الاستحقاق فی محل النزاع.

و منشأ الاشکال:من أصالة براءة الذمة،و لم یحصل التزام للأجرة،و لا ما یدل علیه،إذ طلب الرد أعم من کونه بأجرة و مجانا.و من أن العمل صدر بالاذن،و الفرض أن لمثله اجرة فتجب.و لا خفاء أن الدلیل لا ینهض علی الوجوب،لأن نهایته أن یکون قد صرف مال نفسه فی مصالح غیره بإذن الغیر، و هذا لا یستوجب ضمان الغیر.

و یقوی فی النفس انه إن دلت العادة علی الأجرة فی مثل هذا الفعل حمل الإطلاق علیه،و إلا فلا،و قد سبق مثله فی الضمان بالاذن مع عدم اشتراط الرجوع.

قوله: (و لو جعل الفعل فصدر عن جماعة تشارکوا فیه).

إذا کانت الصیغة صالحة لهم.

ص:199

المسمی،و للآخر بنسبة عمله من اجرة المثل.

و لو عین لواحد فتبرع آخر فللمعین النصف و لا شیء للمتبرع،و لو قصد الثانی إعانة العامل فللعامل الجمیع،و لو قصد اجرة لنفسه فهو متبرع. و لو جعل للرد من مسافة فرد من بعضها فله من الجعل بنسبة المسافة،و لو رد من أبعد لم یستحق أزید بل المسمی إن دخل الأقل دون ضد الجهة علی الأقوی،و لو لم یجده فی المعین فإشکال. قوله: (و لو قصد اجرة لنفسه فهو متبرع).

لأن عمله صدر بغیر اذن.

قوله: (بل المسمی إن دخل الأقل).

أی:إن دخل الأقل الذی هو المجعول علیه فی المأتی به،لأنه قد أتی بمتعلق الجعل مع زیادة،فلو قال:من رد عبدی من الحلة فله کذا،فرده من بغداد بحیث جعل الحلة طریقه فله الجعل،و إلا فلا،لکون المأتی به غیر مجعول علیه.

قوله: (دون ضد الجهة علی الأقوی).

وجه القوة:إنه غیر مأذون بالنسبة الی هذه الجهة،فیکون متبرعا، و یحتمل ضعیفا وجوب اجرة المثل،للأمر بالرد فی الجملة.و یضعف بأن الأمر کذلک لا یقتضی کون الرد من ضد الجهة مأذونا فیه،و الأصح عدم الاستحقاق.

قوله: (و لو لم یجده فی المعین فإشکال).

ینشأ:من انتفاء المجعول علیه،و من الأمر بالرد فی الجملة فیستحق اجرة المثل،و هو ضعیف،و الأصح أنه لا شیء له.

ص:200

و القول قول المالک مع الیمین فی شرط أصل الجعل-و شرطه فی عبد معین و سعی العامل فی الرد-بأن قال المالک:حصل العبد فی یدک قبل الجعل تمسکا بالأصل.

قوله: (و القول قول المالک فی شرط أصل الجعل).

أی:القول قول المالک لو اختلفا فی شرط أصل الجعل،بأن طالب العامل المالک بالجعل فأنکر اشتراطه،لأن الأصل العدم.

قوله: (و شرطه فی عبد معین).

أی:القول قول المالک لو اختلفا فی اشتراط الجعل فی العبد الفلانی، فأنکره المالک بعد اتفاقهما علی صدور الجعل،للأصل أیضا.

قوله: (و سعی العامل فی الرد بأن قال المالک:حصل العبد فی یدک قبل الجعل).

و مثله قوله:حصل فی یدک قبل علمک به،و مثله قوله:حصل فی یدک من غیر سعی و إن کان بعد صدور الجعل،لانتفاء حصول العمل حینئذ.و علی ظاهر قوله:(و سعی العامل)لا حاجة الی قوله:(قبل الجعل)لأنه إن کان له سعی فالمانع التبرع لا عدم السعی،و إن لم یکن فلا فرق بین ما إذا کان قبل الجعل أو بعده.

و علی ما اختاره فی التذکرة من أنه إذا حصل فی یده،و کان لرده مؤنة، و حصل الجعل فرده یستحق،لا یکون الاختلاف هنا إلا فی تقدم السعی علی الجعل و تأخره (1)،و قد صنع فی التذکرة کما صنع هنا،فیکون کلامه معترضا.و بقوله:(تمسکا بالأصل)أشار الی علة تقدیم قول المالک بیمینه فی ذلک کله.

ص:201

و لو اختلفا فی قدر الجعل أو جنسه تحالفا و ثبت أقل الأمرین من الأجرة و المدعی،إلا أن یزید ما ادعاه المالک علی اجرة المثل فتثبت قوله: (و لو اختلفا فی قدر الجعل أو جنسه تحالفا).

لأن کل واحد منهما مدع و مدعی علیه،فلا ترجیح لأحدهما،فیحلف کل منهما علی نفی ما یدعیه الآخر.

قوله: (و یثبت أقل الأمرین من الأجرة و المدعی).

أی:مدعی العامل دون المالک،لأن الأجرة إن کانت أقل فظاهر، لانتفاء ما یدعیه العامل بیمین المالک،و إن کان ما یدعیه العامل أقل،فلأنه بدعواه الأقل منکر لاستحقاق الزیادة،و معترف ببراءة ذمة المالک منها فیؤاخذ بإقراره.

قوله: (إلا أن یزید ما ادعاه المالک علی اجرة المثل فتثبت الزیادة).

لاعترافه باستحقاق العامل إیاها،و العامل لا ینکر ذلک.

قیل:لا فائدة للتحالف،بل یدفع الی العامل ما یدعیه المالک من أول الأمر فی صورة ما إذا کانت اجرة المثل أقل مما ادعاه المالک.

قلنا:بل فائدته أنه قبل التحالف لو دفع الیه ذلک لم یکن علی طریق المؤاخذة بظاهر الإقرار فقط،فإن المالک یدعی أن هذا المقدار هو المستحق بالتسمیة،و بعد التحالف یتمحض الزائد لکونه مستحقا بمجرد الإقرار و المؤاخذة به.

و ینبغی أن یقال بالتحالف فیما عدا هذه الصورة،و صورة استواء اجرة المثل و ما یدعیه المالک،لأن هذا القدر مستحق علی کل تقدیر،سواء حلف العامل أم لا،فیؤخذ فیه بإقرار المالک مع یمینه لنفی الزائد،هذا إذا کان صورة الاختلاف بینهما:جعلت لی کذا،فقال:بل کذا.

ص:202

الزیادة.و یحتمل تقدیم قول المالک کالأصل. أما إذا کان صورة الاختلاف بینهما:استحق علیک کذا بسبب الفعل الفلانی،فقال المالک:بل کذا فإنه یحلف لنفی الزائد،و لا یمین من طرف العامل.

قوله: (و یحتمل تقدیم قول المالک کالأصل).

أی:کما تقدم قول المالک فی شرط أصل الجعالة،أی:فإنه کما یکون القول قول المالک فی انی لم اجعل شیئا أصلا،لأنه منکر،کذلک القول قوله فی انه لم یجعل الشیء الزائد.و یمکن الفرق بأنه إذا لم یحصل الاعتراف بجعل شیء فالأصل براءة ذمة المالک من عوض عمل العامل،فالعامل مدع محضا و المالک منکر محضا.

أما مع الاعتراف بصدور جعل فإن عمل العامل لیس مجانا،و المالک یدعی أنه استحقه بتسمیة القلیل،و العامل ینکر ذلک و یدعی أنه استحق عوضا بتسمیة الکثیر فلا جرم وجب التحالف،إذ لا یلزم من نفی استحقاق المسمی الذی ادعاه العامل بالتسمیة استحقاق ما یدعیه المالک فقط بالتسمیة،و إنما یتجه ذلک إذا کان الاختلاف فی استحقاق الزائد و عدمه،من غیر تعرض للتسمیة کما قدمناه،و هذا هو التحقیق.

فإن قیل:إذا حلف العامل بنفی ما یدعیه المالک فلا فائدة لیمین المالک،لأن اللازم بعد الیمین أقل الأمرین من الأجرة و ما ادعاه العامل،فیدفع الیه من أول الأمر،فلا یکون موقوفا علی یمین المالک.

قلنا:لیس کذلک،لأن أقل الأمرین إنما یثبت بعد انتفاء دعوی العامل، و لا ینتفی إلا بیمین المالک،علی أن المالک غیر مقر باستحقاق اجرة المثل الزائدة علی العشر لیؤاخذ بإقراره،مع أنه ربما أقر إذا عرض علیه الیمین،أو ردها علی العامل فحلف علی ما یدعیه فلها فوائد،بخلاف ما إذا کانت اجرة

ص:203

و لو قال:جعلت الرد من بغداد،فقال العامل:بل من البصرة قدم قول المالک. و لو قال:من رد عبدی فله دینار فرد أحدهما استحق نصف الجعل إن تساوی الفعلان. المثل بقدر ما یدعیه العامل أو انقص.

قوله: (و لو قال:جعلت للرد من بغداد فقال العامل:بل من البصرة قدم قول المالک).

لأن الأصل عدم ما یدعیه العامل و الأصل براءة الذمة من وجوب الجعل.

قوله: (و لو قال:من رد عبدی فله دینار،فرد أحدهما استحق نصف الجعل إن تساوی الفعلان).

و إلا فبالنسبة،لأن أجزاء الجعل تقابل بها أجزاء العمل،و اعلم أن ید العامل علی ما یحصل فی یده الی أن یرده ید أمانة،قال فی التذکرة:لم أقف علی شیء،لکن النظر یقتضی ذلک (1)،و فی الدروس قال:إن خبر السکونی (2)و خبر غیاث (3)یدلان علیه (4).

فروع:

أ:إذا رد الآبق لم یکن له حسبه الی استحقاق الجعل،لأن الاستحقاق بالتسلیم و لا حبس قبل الاستحقاق.

ب:لو قال:إن علمت ولدی القرآن،أو علمتنی فلک کذا،فعلمه

ص:204

و لو مات الجاعل بعد الرد أخذ الجعل من الترکة،و لو مات قبله فإن لم یکن العامل قد عمل بطلت،و کذا إن کان قد عمل لکن یؤخذ من الترکة بنسبة عمله.

البعض و امتنع من تعلیم الباقی قال فی التذکرة:فلا شیء له علی اشکال.

قال:و کذا لو کان الصبی بلیدا لا یتعلم علی اشکال،کما لو طلب العبد فلم یجده.

قال:أما لو مات الصبی فی أثناء التعلیم فإنه یستحق اجرة ما علمه، لوقوعه مسلما بالتعلم،بخلاف رد الآبق فإن تسلیم العمل بتسلیمه للآبق،و هنا لیس علیه تسلیم الصبی،و لا هو فی یده،و لو منعه أبوه فللمعلم اجرة المثل لما علمه.

قال:و لو قال:إن خطت لی هذا القمیص فلک درهم فخاط بعضه فإن تلف فی ید الخیاط لم یستحق شیئا،و إن تلف فی ید رب الثوب بعد ما سلمه إلیه استحق من الأجرة بنسبة ما عمل (1)،و فی الفرق بین هذه المسألة و مسألة التعلیم نظر.

ج:مؤنة الدابة،و العبد،و ما یلزم القماش،و نحوه مما هو کالنفقة مثل الطعام التی إن لم یبذلها ذهب المال،أو بعضه الذی هو أزید من المطلوب علی المالک،لأنه ملکه و ید العامل کید الوکیل.

ص:205

الإتلاف..

عرّف فی الدروس السبب:بأنه فعل ملزوم العلة (1)،و قریب منه ما ذکره الشارح الفاضل (2)و المعنی قریب.

و قول المصنف:(إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة)غیر محتاج الیه بل هو مضر،إذ حفر البئر قد لا یقصد الحافر به توقع العلة الموجبة للتلف،و لا قصدها أکثری مع الضمان به قطعا للسببیة،و کأنه أراد الاحتراز عما إذا کان حدوث المقتضی للتلف علی تقدیر ذلک الفعل نادرا،فإنه لا یعد سببا.

و لعله أراد:بقصده کونه شأنه ذلک فکان الأولی ان یقول:و هو إیجاد ما یحصل التلف عنده لکن بعلة أخری،إذا کان السبب مما یتوقع معه علة التلف،بأن یکون وجودها معه کثیر.

و اعلم أن شیخنا الشهید فی شرح الإرشاد فسر السبب بتفسیرین:

الأول:إیجاد ملزوم العلة قاصدا لتوقع تلک العلة.

الثانی:انه فعل ما یحصل عنده التلف لکن بعلة غیره،و هو أعم من الأول،لإمکان سبب آخر بدل منه.

هذا محصل ما ذکره،و فی الأول نظر،لأنه إنما یصدق فی الغاصب إذا قدم طعام الغیر إلی أکل مبیحا له،لأنه قاصد حینئذ بالتقدیم الأکل.

و لا ریب أن حفر البئر سبب،و طرح ما یتعثر به سبب بغیر خلاف، و الظاهر أن مراد الجماعة کون قصد توقع العلة باعتبار الشأن،فیکون تقدیره هکذا السبب:إیجاد ملزوم العلة الذی شأنه أن یقصد معه توقع تلک العلة.

ص:207

غاصب..

أما إذا جحد فواضح،و أما إذا عزم علی الجحود فیقال فیه:إنه قد سبق أن المستودع لا یضمن بمجرد قصد الخیانة ما لم یحسن،بخلاف الملتقط.

و هذا مخالف له.و قد أجاب عن ذلک شیخنا الشهید فی بعض حواشیه بعد تمهید مقدمة هی:إنه إذا وجد للمجتهد حکما مختلفان فی مسألة فلتوجیه کلامه طریقان:

أحدهما:تقریر النصین مهما أمکن.

و الآخر:تحصیل القولین،أی:إثبات خلاف له فی المسألة، و العدول إلی الثانیة مشروط بتعذر الأولی.

إذا تقرر هذا،فتقریر النصین هنا:بأن یفرق ما ذکر سابقا و ما هنا،بأن المذکور سابقا هو عدم کون المستودع خائنا و ضامنا بمجرد قصد الخیانة، و المذکور هنا هو کونه بمجرد قصد المنع للمالک یصیر غاصبا و ضامنا،و لا یعد فی ذلک،لأنه بقصد الخیانة لم یخرج یده عن کونها ید نیابة للمالک فی الحفظ،إذ الفرض انه لم یقصد کون المال له،فهو مع هذا القصد قائم بما استنابه المالک فیه مثبت یده باذنه فلم یحصل تعد.

و مجرد النیة لا یوجب حصول التعدی،بخلاف ما إذا قصد منع المالک من العین،فإن یده حینئذ لنفسه،فلا یکون نائبا للمالک،فلا یکون إثبات یده حینئذ هو المأذون فیه من المالک،فیکون إثباتا بغیر حق،فیصدق علیه تعریف الغاصب.و هذا فرق حسن جلی،و لو أن هذا الفرق لم یتم لقلنا إن للمصنف فی المسألة قولین،فیکون هذا رجوعا عما سبق.

و یطرد هذا فی الأمانات،حتی یقال:إن الثوب الذی أطارته الریح الی دار الغیر مثل اللقطة فی ضمانه بمجرد قصد الخیانة،و مال الإجارة بمنزلة الودیعة لا یضمن بقصد الخیانة و یضمن بالجحود،و قصد منع المالک و نحو ذلک من الأمانات.

ص:209

و یتحقق إثبات الید فی المنقول بالنقل،إلا فی الدابة فیکفی الرکوب،و الفراش الجلوس علیه،و فی العقار بالدخول و إزعاج المالک، فإن أزعج و لم یدخل،أو دخل لا بقصد الاستیلاء و لم یزعج لم یضمن، فإن قصد فهو غاصب قوله: (و یتحقق إثبات الید فی المنقول بالنقل،إلا فی الدابة فیکفی الرکوب،و الفراش الجلوس علیه).

فیه مناقشتان:إحداهما:إن الاستثناء لا یستقیم إلا إذا کان المراد أن إثبات الید فی المنقول لا یثبت إلا بالید،و لا دلالة للعبارة علی ذلک إلا باعتبار عدم صحة الاستثناء.

الثانیة:إنه قد وقع فی قوله:(و الفراش الجلوس علیه)العطف علی معمولی عاملین بأداة واحدة،و هو ضعیف عند أهل العربیة.

و اعلم أن إثبات الید فی المنقولات إنما یتحقق بالنقل،و إلا فی الدابة فإن رکوبها إثبات الید علیها،و الفراش فإن الجلوس علیه کاف فی ذلک ایضا.

قال فی التذکرة:و هل یتحقق بإثبات الید من غیر نقل؟الأقرب عندی ذلک،فلو رکب دابة الغیر و هی واقفه و لم تنتقل عن مکانها،أو جلس علی فراشه و لم ینقله فالوجه تحقق الغصب،لحصول غایة الاستیلاء بصفة الاعتداء (1).و کلامه لا یقتضی الحصر فی الدابة و الفراش،و لا یبعد الاستیلاء فی کل شیء بحسبه عرفا،کالدخول الی خیمته،أو خبائه،و نحو ذلک.

قوله: (و فی العقار بالدخول و إزعاج المالک،فإن أزعج و لم یدخل،أو دخل لا بقصد الاستیلاء و لم یزعج لم یضمن،و إن قصد فهو غاصب للنصف).

ص:210

للنصف..

لا ریب فی أن غصب العقار متصور فی نظر الشرع،لأن إثبات الید علیه ممکن،ثم انه لا یخلو:إما أن یکون مالک العقار فیه أو لا،فإن کان فیه و دخل آخر علیه بنیة (1)السکنی و أزعجه فهو غاصب لا محالة،لوجود الاستیلاء حقیقة،و لا أثر لقصد السکنی حینئذ و عدمه.

و لو منع المالک من موضع بعینه فهو غاصب لذلک خاصة،فیعتبر لتحقق الغصب أمران:الدخول،و إزعاج المالک،فلا یکفی أحدهما فقط،لکن قول المصنف:(لا بقصد الاستیلاء)لا یخلو من شیء،لأنه لا أثر لعدم قصد الاستیلاء مع حصول الاستیلاء حقیقة،کما نص علیه فی التذکرة (2).

و ینبغی أن یقال:إن المزاحم للمالک فی العقار:إما أن یدخل علیه مستولیا،أو لا،و علی کل من التقدیرین:إما أن یزعجه،أو لا،و علی کل تقدیر:إما أن یکون الغیر قویا و المالک ضعیفا،أو بالعکس،أو یکونان قویین،فهذه عدة صور (3).

أن یدخل علی المالک مستولیا و یزعجه،أو لا یزعجه،و لکل منهما قوة فیضمن النصف،لأن الإزعاج للمالک غیر معتبر فی الغصب للعقار،کما ذکره فی التذکرة (4).و لا یعتبر قصد الاستیلاء إذا تحقق الاستیلاء،و إنما اعتبره هنا و فی التحریر (5)لحصول الید و الاستیلاء حقیقة،فهذه صورتان.

و لو دخل الضعیف علی القوی بقصد الاستیلاء فلیس بغاصب،إذ لا أثر

ص:211

..........

لقصد شیء لا یتمکن من تحقیقه،و لو دخل القوی علی الضعیف مستولیا بحیث اضمحلت یده فالمتجه کونه غاصبا للجمیع.و لا فرق فی هذین الموضعین بین الإزعاج و عدمه،فهذه أربع أخری.

و لو أزعج القوی مثله و لم یدخل،أو القوی للضعیف کذلک ففی تحقق الغصب إشکال،ینشأ:من أن قبض العقار یکفی فیه التمکن من التصرف، و التخلیة،و تسلیم المفتاح کما سبق فی البیع،و بذلک یدخل تحت ید المشتری و فی ضمانه،فیجب أن یکون هذا القدر کافیا فی صدق الغصب.

و من أن العرف قاض بأن الغصب إنما یتحقق بالدخول،لأن الاستیلاء به یحصل الإزعاج و نحو ذلک.

قال فی التذکرة-و هنا و فی التحریر جزم باشتراط الدخول (1)-و المسألة موضع تردد (2).و لا یتصور إزعاج الضعیف القوی.و لا أثر لانتفاء الدخول و الإزعاج إلا إذا کان المالک غائبا فأسکن غیره مع جهل الغیر،فإن فی الدروس:إن الآمر غاصب،لأن ید المأمور کیده،و الساکن لیس بغاصب و إن ضمن المنفعة (3)و یشکل بما لو انهدمت الدار و هو فیها مثلا،فإن عدم التضمین مع إثبات الید بغیر حق و إن کان مغرورا بعید،فإن قال بثبوته و لم یسمه غاصبا فلا مشاحة فی التسمیة،و لو دخل العقار لینظر هل یصلح له،أو لیتخذ مثله لا علی قصد الاستیلاء،قال فی التذکرة:لم یکن غاصبا (4)،لکن لو انهدمت فی تلک الحالة ففی الضمان إشکال ینشأ:من أنه قصد حصل التلف فی یده کما لو أخذ

ص:212

و لو دخل الضعیف علی القوی فی داره و قصد الاستیلاء لم یضمن، و یضمن لو کان القوی نائبا و الحوالة علی المباشر لو جامع السبب،إلا مع ضعفه بالتغریر کمن قدم طعام غیره إلی أکل جاهل فالضمان یستقر علی الآمر.

و لو دفع غیره فی بئر حفرها ثالث فالضمان علی الدافع. و لو فتح رأس زق فقلبته الریح الحادثة و سقط،أو ذاب بالشمس ففی الضمان إشکال ینشأ:من ضعف المباشر،و من أنه لا یقصد بفتح الزق تحصیل منقولا من بین یدی مالکه لینظر فیه هل یصلح له فتلف فإنه یضمنه،و من الفرق بینهما بأن الید علی العقار حکمیة لا حقیقیة کالید علی المنقول،فلا بد فی ثبوت الید علی العقار من أمر آخر و هو قصد الاستیلاء.

قوله: (و یضمن لو کان القوی نائبا).

لحصول الاستیلاء حقیقة.

قوله: (إلا مع ضعفه بالتغریر).

لا وجه لهذا القید،لأن أسباب الضعف لا تنحصر فی التغریر،فإن عدم صلاحیة المباشر لنسبة الفعل الیه موجب لضعفه،کما فی الریح و الشمس و النار.

قوله: (و لو دفع غیره فی بئر حفرها ثالث فالضمان علی الدافع).

لأنه المباشر،لأن ذلک الفعل یتولد عنه التلف.

قوله: (و لو فتح رأس زق فقلبته الریح الحادثة و سقط،أو ذاب بالشمس ففی الضمان إشکال ینشأ:من ضعف المباشر،و من أنه لا یقصد بفتح الزق تحصیل الهبوب).

ص:213

الهبوب. و لو فک قید الدابة فشردت،أو عن المجنون فأبق،أو فتح قفصا عن طائر فطار فی الحال أو بعد مکث،أو أزال وکاء الظرف فسال ما فیه و لا یحبسه إلا الوکاء،أو فتح رأسه فتقاطرت قطرات و ابتل أسفله و سقط، أو قبض بالبیع الفاسد أو السوم علی اشکال،أو استوفی منفعة الإجارة الفاسدة،أو ألقی صبیا فی مسبعة أو حیوانا یضعف عن الفرار فقتله السبع أی:أو ذاب بالشمس فسقط،و لا یخفی أن ضعف المباشر ثابت،فإن الریح و الشمس لا یحال علی ما یترتب علیهما من التلف،فیجب الرجوع علی السبب فهو هنا بمنزلة المباشر.

و وجه الثانی:إن فتح الزق لا یعد سببا فإنه لا یقصد به توقع الهبوب، فلا یترتب علی فاعله ضمان.

و مثله إذابة الشمس،و لا یخفی ضعف ذلک،لأنه إذا فتح رأس الزق کان وجود المسقط له کثیر الحصول،من ریح فإن وجودها کثیر،و حیوان لا یعقل، و وجود الشمس علی الدوام موجب لتوقع الإذابة.و معلوم أنه فی هذین الموضعین لا یعد غاصبا لما فی الظرف،لعدم الاستیلاء و النقل له.

و اعلم ان عبارة المصنف لا تخلو من شیء،فإنه لا یقصد بالسبب إلا حصول العلة له أصلا،فکیف یستقیم قوله:(و من أنه لا یقصد بفتح الزق تحصیل الهبوب)فلو قال بدله:و من أنه لا یقصد بفتح الزق توقع الهبوب لکان أولی.

قوله: (و لو فک قید الدابة فشردت،أو عن المجنون فأبق،أو فتح قفصا عن طائر فطار فی الحال أو بعد مکث،أو أزال وکاء الظرف فسال ما فیه و لا یحسبه إلا الوکاء،أو فتح رأسه فتقاطر و ابتل أسفله و سقط،أو قبض بالبیع الفاسد أو السوم علی اشکال،أو استوفی منفعة الإجارة الفاسدة،أو ألقی صبیا فی مسبعة أو حیوانا یضعف عن الفرار فقتله السبع

ص:214

ضمن..

ضمن).

هذه الصور کلها من قبیل ما یتعلق الضمان فیها بالسبب لضعف (المباشر)،فإذا فک قید الدابة فشردوها متوقع و المباشر ضعیف.و کذا لو فک القید عن العبد المجنون،و مثله من لا یمیز و لو کان عاقلا فلا ضمان،إذ لا یتوقع منه الفرار حینئذ إلا إذا کان آبقا فی الضمان اشکال:من حیث أن فعله یسند إلیه،لأنه عاقل فالحوالة علیه،لأنه المباشر بخلاف المجنون،و من حیث أنه بهذه العادة قد أشبه الدابة و نحوها مما یوقع نفسه فی التلف،و لأن المالک قد اعتمد ضبطه بذلک فإطلاقه إتلافه (1)،و هو محل تأمل و إن کان الوجه الأول لا یخلو من وجاهة.

و لو فتح القفص عن الطائر فطار ضمن سواء هاجه أم لا،و لا فرق بین طیرانه فی الحال أو بعد مکث،لاستناد الفعل الی السبب إذ طیران الطائر بعد فتح القفص مما یتوقع.

و کذا سقوط الظرف بابتلال أسفله المسبب عند تقاطر قطرات منه،لأن ذلک کله مستند إلیه،إذ توقعه مقصود بالفعل السبب و هو إزالة الوکاء،و هذا إذا کان مائعا أو کان ذوبانه متوقعا،بخلاف الجامد فی زمان الشتاء الشدید فإنه محل تأمل.

و المقبوض بالبیع الفاسد مضمون و إن لم یکن مغصوبا،و کذا المقبوض بالسوم علی اشکال ینشأ:من أنه بإذن المالک و الأصل البراءة،و من أن الاذن لا یقتضی الأمانة مع عموم قوله علیه السلام:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (2)و قد قبضه لمصلحة نفسه،و المنفعة المستوفاة بالإجارة الفاسدة مضمونة بأجرة المثل.

ص:215

و لو فتح بابا علی مال فسرق،أو دل سارقا أو أزال قیدا عن عبد عاقل فأبق لم یضمن. و هل العین مضمونة بالاستیفاء؟یلوح من کلامهم العدم،و الذی ینساق الیه النظر کونها مضمونة،لأن التصرف فی العین غیر جائز فهو بغیر حق، فیکون فی حال التصرف استیلاؤه علیها بغیر حق و ذلک معنی الغصب،إلا أن کون الإجارة الفاسدة لا تضمن بها کما لا تضمن بالصحیحة مناف لذلک.

فیقال:انه دخل معه علی عدم الضمان بهذا الاستیلاء و إن لم یکن مستحقا،و الأصل براءة الذمة من الضمان،فلا تکون العین بذلک مضمونة إنما یضمن المنفعة خاصة و لو لا ذلک لکان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن،لأن استیلاءه بغیر حق،و هو باطل.

و کذا یضمن لو ألقی صبیا فی مسبعة،أو حیوانا یضعف عن الفرار کشاة و نحوها فقتله السبع،لأن تعریف السبب صادق علیه،إذ قد أوجد ملزوم علة التلف الذی شأنه أن یقصد معه توقع تلک العلة،لأن وجودها معه کثیر.

قوله: (و لو فتح بابا علی مال فسرق،أو دل سارقا أو أزال قیدا عن عبد عاقل لم یضمن).

قد وقع للمصنف فی الإرشاد أن حکم بالضمان بدلالة السراق،و هذا لا ینطبق علی أصول مذهبنا من أن المباشر مقدم علی السبب فی الضمان حیث لا یکون ضعیفا،و ربما حمل علی کون الدال مستأمنا علی ذلک المال فإنه یضمن بذلک.

لکن قال شیخنا فی شرح الإرشاد و نعم ما قال:إن هذا الحمل تعسف، لأنه قد ذکر فی التحریر إشکالا فی المسألة (1)،و علی هذا الحمل فلا وجه

ص:216

و لو حفر بئرا فی غیر ملکه،أو طرح المعاثر فی المسالک،أو أتلف منفعة کسکنی الدار و رکوب الدابة و إن لم یکن هناک غصب ضمن. للإشکال المذکور،و الأصح خلاف ذلک،و علی ما یظهر من شرح الإرشاد فالمصنف خالف بذلک جمیع الأصحاب.

و أما إزالة القید عن العبد العاقل فقد عرفت التردد فی الآبق،فیستثنی من هذا الإطلاق.

قوله: (و لو حفر بئرا فی غیر ملکه،أو طرح المعاثر فی المسالک،أو أتلف منفعة کسکنی الدار،و رکوب الدابة و إن لم یکن هناک غصب ضمن).

لا ریب أنه بحفر البئر فی غیر ملکه،بل فی ملک الغیر،أو فی نحو الطریق یضمن ما یتلف فیها.و کذا لو طرح المعاثر،و هی بفتح المیم و الثاء المثلثة:جمع معثرة کمکانس و معالق کذا قررناه.

و لو أتلف منفعة کسکنی الدار،و رکوب الدابة ضمن ما أتلفه قطعا،لکن قوله:(و إن لم یکن هناک غصب)یستقیم إذا لم یستول علی الدار و الدابة، و لم یکونا لمالک المنفعة.

فأما الأول فیتصور إذا دخل الضعیف علی القوی فی داره،فإن الغصب غیر متحقق،لانتفاء الاستیلاء مع کونه صاحب ید فیضمن المنفعة قطعا، و یمکن ضمان العین أیضا،للید.و کذا لو رکب الضعیف مع القوی دابته.

و الذی یظهر من عباراتهم أن ضمان العین تابع لتحقق الغصب،و یتصور ضمان المنفعة بغصب المالک داره أو دابته من مستأجرها مع انتفاء مسمی الغصب (1).

ص:217

و لو أرسل ماء فی ملکه فأغرق مال غیره،أو أجج نارا فأحرق لم یضمن،ما لم یتجاوز قدر الحاجة اختیارا مع علمه أو غلبة ظنه بالتعدی إلی الإضرار فیضمن. و لو غصب شاة فمات ولدها جوعا،أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها،أو غصب دابة فتبعها الولد ففی الضمان نظر. قوله: (و لو أرسل ماء فی ملکه فأغرق مال غیره،أو أجج نارا فأحترق لم یضمن،ما لم یتجاوز قدر الحاجة اختیارا مع علمه،أو غلبة ظنه بالتعدی إلی الإضرار فیضمن).

لما کان الناس مسلطین علی أموالهم کان للمالک الانتفاع بمالکه کیف شاء،فإن دعت الحاجة الی إرسال ماء،أو إضرام نار فی ملکه جاز فعله و إن غلب علی الظن التعدی إلی الإضرار بالغیر.

نعم مع غلبة الظن بالتعدی إن تجاوز قدر الحاجة ضمن،لأنه سبب فی التلف لصدق تعریفه علیه إذ المباشر ضعیف،فحینئذ إنما یتحقق الضمان بالشرطین لا بأحدهما.

قوله: (و لو غصب شاة فمات ولدها جوعا،أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها،أو غصب دابة فتبعها الولد ففی الضمان نظر).

ینشأ:من عدم إثبات الید علی شیء من ذلک و انتفاء مباشرة الإتلاف، و من أنه سبب.و الأولی أن یقال:منشأ النظر الشک فی کونه سببا فی التلف و عدمه،لانتفاء المباشرة للإتلاف و الغصب.

و التحقیق أن یقال:إن قصد توقع العلة فی التلف بغصب الشاة، و الدابة،و حبس المالک عن حراسة الماشیة بحیث یکون التلف متوقعا فالضمان ثابت،و معه فالضمان لازم لضعف المباشرة.

ص:218

و لو منع غیره من إمساک دابته المرسلة فتلفت،أو من القعود علی بساطه،أو منعه من بیع متاعه فنقصت قیمته السوقیة أو تلفت عینه لم یضمن.

و مثله ما لو منع المالک من إمساک دابته المرسلة حیث یتوقع تلفها مع بقائها مرسلة،و یختلف الأمر فی ذلک باختلاف الأحوال،فربما کان بقاء الدابة مرسلة أیاما و أشهرا معتادا،لا یتوقع معه التلف فلا ضمان لو حبس المالک فاتفق علی سبیل الندرة التلف.

و قد توقف المصنف فی التذکرة فی التضمین بهذا (1)،و فی التحریر افتی بالعدم (2)،و ربما أمکن أن یستفاد هذا الشرط الذی ذکرناه من الوصف بکونها مرسلة،لأنه لو لم یکن له دخل فی توقع التلف الحبس لم یکن لذکره فائدة أصلا بل کان لغوا.

و مثله ما لو مع المالک من القعود علی بساطه،و کان تلفه حینئذ بسبب آخر متوقعا فیکون مختاره فی الکتاب غیر مرضی.أما لو منعه من بیع متاعه فنقصت قیمته السوقیة،مع بقاء العین و صفاتها لم یضمن قطعا،لأن الفائت لیس مالا بل الفائت اکتساب المال.

و لو منعه من بیعه فاتفق تلفه فلا ضمان،لعدم تحقق معنی السببیة فی التلف بالمنع من البیع،إذ لیس مما یقصد بمنع البیع توقع حدوث علة التلف.

و لو کان الحیوان مشرفا علی الموت فمنعه من بیعه لیذکیه المشتری،أو منعه من تذکیته فهنا یحتمل الضمان احتمالا لا یخلو من وجه،لوجود معنی السببیة،و لم أجد بذلک تصریحا و الی هذه المسائل أشار بقوله:(و لو منع غیره من إمساک دابته.).

ص:219

و لو مد بمقود دابة فقادها ضمن،إلا أن یکون المالک راکبا قادرا. و یضمن حمل الغصب لا حمل المبیع بالفاسد و السوم،و الحر لا یضمن بالغصب و إن کان صغیرا.

قوله: (و لو مد بمقود دابة فقادها ضمن،إلا أن یکون المالک راکبا قادرا).

أی:قادرا علی دفعه،لانتفاء الاستیلاء الذی هو مسمی الغصب،و لو اتفق تلفها بذلک ضمنها کما نص علیه فی التحریر (1)،لأنه جان علیها.و لو لم تتلف فهل یضمن منفعتها إذا مد بمقودها و المالک القادر علی دفعه راکب؟ یحتمل ذلک،لأن منافع غیر الحر تضمن بالفوات و قد باشر فواتها.

فرع:لو ساق الدابة قدامه بحیث صار مستولیا علیها لکونها تحت یده و لا جماح لها فهو غاصب،لتحقق معنی الغصب،و لو کان لها جماح فتردت بسوقه فی بئر ضمن بالسببیة.

لو جلس علی خشبة الغیر،أو حجر له من غیر أن یتلفه فهل هو کرکوب الدابة،و الجلوس علی فراشه من غیر أن ینقل واحد منهما؟فیه نظر،أما السریر فإلحاقه بالفراش قوی.

قوله: (و یضمن حمل الغصب لا حمل المبیع بالفاسد).

أما حمل الغصب فإنه مغصوب کالأصل،و أما حمل المبیع فإنه لیس مبیعا،إذ لا یندرج الحمل فی بیع الام،فیکون أمانة فی ید المشتری لأصالة عدم الضمان،و لأن تسلمه باذن المالک الذی هو البائع.

قوله: (و الحر لا یضمن بالغصب).

لانه لیس مالا،فلا یدخل تحت الید.

ص:220

و لو تلف الصغیر فی ید الغاصب بسبب کلدغ الحیة،و وقوع الحائط ضمن علی رأی. و لو استخدم الحر فعلیه الأجرة،و لو استأجره لعمل فاعتقله و لم یستعمله ففی استقرار الأجرة نظر. قوله: (و لو تلف الصغیر فی ید الغاصب بسبب کلدغ الحیة، و وقوع الحائط ضمن علی رأی).

الرأی للشیخ (1)،و له قول آخر بعدم الضمان (2)،و التفات القولین الی انتفاء الید،و التلف ناشیء عن غیره فلا مقتضی للضمان و الأصل البراءة،و الی أنه سبب الإتلاف،لأنه لا یستطیع دفع المهلکات عن نفسه و عروضها أکثری.

و قد یقصد توقع التلف بغصبه و قطعه عمن یعتنی بأمره،و لأن المناسب بعدوانه فی الاستیلاء علیه ظلما الضمان و إن لم یسم غاصبا،و لأنه أحوط،و به افتی جمع من الأصحاب (3)،و فی الدروس ساوی بینه و بین المجنون (4)،و هو الأصح.

و الظاهر أن المراد بالصغیر:الذی لم یمیز،مع احتمال الضمان فی الممیز الضعیف عن الفرار من المهلکات،و لو کان بالشخص خبل أو بلغ بالکبر مرتبة الصغیر فهل یلحق به؟احتمال.

قوله: (و لو استأجره لعمل فاعتقله و لم یستعمله ففی استقرار الأجرة نظر).

أی:لو استأجر(الحر) (5)لعمل معین فحبسه مدة یمکن استیفاء ذلک

ص:221

و لو حبس صانعا و لم ینتفع به لم یضمن أجرته.

و لو استأجر دابة أو عبدا فحبسه بقدر الانتفاع ضمن،و لو غصب خمرا من مسلم أو متظاهر لم یضمن و إن کان کافرا، العمل فی مثلها ففی استقرار الأجرة علیه نظر ینشأ:من أن الأجرة وجبت بالعقد،و قد انقضی زمان یمکن فیه العمل مع بذل المؤجر و منع المستأجر فیستقر،کما لو استأجره زمانا و حبسه حتی انقضی ذلک الزمان.و من أن منافع الحر لا تدخل تحت الید تبعا له و لم یحصل التفویت،و لأصالة البراءة من الاستقرار.

و ربما بنی الوجهان علی أن إجارة الحر نفسه هل هی تملیک للمنافع بعوض أو التزام العمل فی ذمته؟یحتمل الأول،لأن للمستأجر أن یتصرف فیها بالإجارة و غیرها.فلهذا لو استعمله آخر ضمن اجرة المثل.و یحتمل الثانی، لأن المنافع معدومة و لیست تابعة لعین مملوکة فکیف تملک،فعلی الأول یستقر و علی الثانی لا.و فی هذا البناء نظر،إذ لا یلزم من ملک المنافع استقرار الأجرة بالحبس المدة المذکورة،لأن العقد المملک إذا لم یوجب الاستقرار فلا دلیل علی ثبوته بمضی المدة المذکورة.

و وجه شیخنا الشهید الاستقرار فی بعض حواشیه:بأن المنافع ملکها المستأجر،و تلفها مستند الی فعله،و یؤیده الحکم بالاستقرار الأجرة علی قلع الضرس مع البرء و سبق التمکین من قلعه،و قال بالعمل لیخرج الاستئجار مدة معینة،إذ لا نزاع فی استقرار الأجرة بمضیها متمکنا،و سیأتی إن شاء الله تعالی فی الإجارة تحقیق ذلک و الأصح فی مسألة الکتاب عدم الاستقرار.

قوله: (و لو غصب خمرا من مسلم،أو متظاهر لم یضمن و إن کان کافرا).

أی:و إن کان الغاصب کافرا،لعدم کون الخمر مما یتمول فی ملة

ص:222

و یضمن من الکافر المستتر و إن کان مسلما بالقیمة عند مستحلیه لا بالمثل و إن أتلف الکافر علی اشکال. الإسلام،فلا یضمن للمسلم و إن اتخذها للتخلیل،نعم یأثم الغاصب هنا و یعزر،و أما الکافر المتظاهر فإن الخمر عنده کالخمر فی یده المسلم.

قوله: (و یضمن من الکافر المستتر و إن کان مسلما).

أی:و إن کان الغاصب مسلما،لأنها مال بالإضافة الیه و قد أقر علی ذلک،و لم تجز مزاحمته فیه.

قوله: (بالقیمة عند مستحلیه لا بالمثل و إن أتلف الکافر علی اشکال).

إذا کان متلف خمر الکافر المستتر مسلما فلا بحث فی وجوب القیمة علیه،لاستحالة ثبوت الخمر فی ذمة المسلم،و أما إذا کان المتلف کافرا ففی وجوب المثل أو القیمة إشکال ینشأ:من أنه مال مملوک لهم و هو مثلی فیضمن بالمثل،و هو أحد قولی ابن البراج (1).و من أنه یمتنع فی شرع الإسلام الحکم باستحقاق الخمر،و إن کنا لا نعترضهم إذا لم یتظاهروا بها،فامتنع الحکم بالمثل لعارض فیجب الانتقال إلی القیمة،کما إذا تعذر المثل فی المثلی، و هو القول الآخر لابن البراج (2).

و الأصح وجوب القیمة إذا تحاکموا إلینا،و الحکم بالمثل بعید جدا، فإنهم متی أظهروا الخمر زال احترامها (3).

فإن قیل:لا یلزم من الحکم باستحقاقها إظهارها.

قلنا:الحکم باستحقاقها ینجر إلی الإظهار إذا امتنع من الأداء فإنه یحبس

ص:223

و لو نقل صبیا حرا إلی مضیعة فافترسه سبع ففی الضمان اشکال. و لو فتح الزق عن جامد فقرب غیره النار منه حتی ذاب فالضمان علی الثانی. و الأیدی المترتبة علی ید الغاصب أیدی ضمان، حتی یؤدی،و ذلک مناف للاستتار،و الأصح وجوب القیمة.

قوله: (و لو نقل صبیا حرا إلی مضیعة فافترسه سبع ففی الضمان إشکال).

ینشأ:من أن الحر لا یدخل تحت الید فلا یضمن،و من أنه التسبیب الی هلاکه،و لیس هذا الإشکال بشیء بعد ما سبق فی کلامه:من أن الصبی إذا ألقاه فی مسبعة فافترسه سبع ضمنه،و کذا ضمانه لو تلف بسبب لدغ الحیة، و وقوع الحائط علی الرائی،فإن إلقاءه فی مضیعة أقرب الی توقع علة الهلاک من هذه الأخیرة،و الأصح الضمان فیه و فی المجنون کما سبق.

قوله: (و لو فتح الزق عن جامد فقرب غیره النار منه حتی ذاب فالضمان علی الثانی).

لأنه و إن کان سببا إلا أنه أقرب من الأول.

قوله: (و الأیدی المترتبة علی ید الغاصب أیدی ضمان).

لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1)و لصدق الاستیلاء بغیر حق،و علی ما ذکره فی الدروس:من أن الجاهل بغصب البیت إذا سکن فیه بأمر الغاصب یضمن المنفعة خاصة (2)،علی ما یلوح من عبارته-:یجب استثناء هذا،و فیه توقف.

ص:224

فیتخیر المالک بین أن یطالب الغاصب عند التلف و من ترتب یده علی یده،سواء علم الغصب أو لا،و سواء کانت أیدیهم ید غصب للغاصب أو لا،و سواء استعاده الغاصب غصبا أو لا. و للمالک الرجوع علی الجمیع ببدل واحد،لکن الثانی إن علم بالغصب طولب بکل ما یطالب به الغاصب،و یستقر الضمان علیه إذا تلف عنده،فلا یرجع علی الأول لو رجع علیه،و یرجع الأول علیه لو رجع علی قوله: (فیتخیر المالک بین أن یطالب الغاصب عند التلف و من ترتب یده علی یده،سواء علم بالغصب أو لا،و سواء کانت أیدیهم ید غصب للغاصب أم لا،و سواء استعاده الغاصب غصبا أم لا).

لعموم قوله علیه السلام:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1)و الجهالة لا تقدح فی الضمان و إن انتفی معها الإثم،لامتناع خطاب التکلیف فی حق الجاهل،بخلاف خطاب الوضع.و الظاهر أن للمالک مطالبة من ترتبت یده علی ید الغاصب مع عدم التلف بتسلیم العین أو البدل للحیلولة.

قوله: (و للمالک الرجوع علی الجمیع ببدل واحد) لأن المستحق له شیء واحد فلا یکون له بدل متعدد،و هو مخیر إن شاء أخذ البدل من الجمیع،و إن شاء أخذ البدل بعینه باختیاره.

قوله: (لکن الثانی إن علم بالغصب طولب بکل ما یطالب به الغاصب).

لأنه غاصب،فجمیع ما یترتب علی الغاصب من التغلیظ کأعلی القیم علی القول به یترتب علیه.

قوله: (و یستقر الضمان علیه إذا تلف عنده،فلا یرجع علی الأول

ص:225

الأول. هذا إذا تساوت القیمة،أو کانت فی الید الثانی أکثر.

و لو زادت فی ید الأول طولب بالزیادة دون الثانی.

و لو جهل الثانی الغصب:فإن کان وضع یده ید ضمان کالعاریة المضمونة و المقبوض بالسوم و البیع الفاسد فقرار الضمان علی الثانی، و إلا فعلی لو رجع علیه،و یرجع الأول علیه لو رجع علی الأول).

لاستوائهما فی کون کل منهما غاصبا،و انفرد الثانی بزیادة و هی کون التلف فی یده فیختص بعهدته،فلو رجع علی الأول استحق الرجوع علیه دون العکس.

قوله: (هذا إذا تساوت القیمة،أو کانت فی الید الثانی أکثر و لو زادت فی ید الأول طولب بالزیادة السوقیة).

بناء هذا الحکم علی أن الغاصب یضمن أعلی القیم من حین الغصب الی حین التلف،فقوله:(هذا)إشارة الی ما ذکره من استقرار الضمان کله علی الثانی،فإن ذلک لا یستقیم إلا إذا لم یختص الأول بشیء لم یشارکه الثانی فیه،و هو کون القیمة السوقیة فی یده أکثر،فإن تلک الزیادة مستحقة للمالک و عهدتها علی من حصلت فی یده،فإنه حینئذ یطالب بالزیادة وحده.

و أما الثانی فیطالب بأعلی القیم فی یده،و سیأتی إن شاء الله تعالی أن المختار وجوب القیمة حین التلف خاصة فلا یتم ما ذکره.و علی القول بأن الواجب قیمته یوم القبض،فلو کانت أعلی اغرم الثانی ما عدا الزیادة و أغرم الأول الزیادة.

قوله: (فلو جهل الثانی الغصب،فإن کان وضع یده وضع ید ضمان کالعاریة المضمونة،و المقبوض بالسوم،و البیع الفاسد فقرار الضمان علی الثانی،و إلا فعلی الأول).

ص:226

الأول..

هذا قسیم قوله:(لکن الثانی إن علم بالغصب).

و حقه أن یکون بالواو(و لو جهل)أی:إذا کان الثانی جاهلا بالغصب فلا یخلو:

إما أن یکون إثبات یده علی العین المغصوبة علی وجه کونه مضمونا کالعاریة المضمونة،أی:کأن یستعیر من الغاصب باعتقاده أنه المالک عاریة مضمونة لکونها ذهبا أو فضة،أو مشروطا ضمانها،و کما لو قبضه منه کذلک بالسوم بناء علی أنه مضمون.

و قد سبق من المصنف فیه اشکال،و اخترنا کونه مضمونا،و کما لو قبضه بالبیع الفاسد الذی اختل فیه أحد الأمور المعتبرة فی البیع سوی کون العین مضمونة،أو علی وجه کونه غیر مضمون فإن کان الأول فقرار الضمان علی الثانی،و ذلک لأن دخوله علی أن العین مضمونة علیه إما بالتزامه أو بمقتضی الحکم الشرعی،فلا أثر لغروره بکون العین ملکا للغاصب و إنما یؤثر الغرور ان لو کان بریئا من الضمان علی تقدیر کون العین ملکا للغاصب فیکون الضمان إذا ظهر کونها ملکا لآخر و انه غصبها منه بتغریره.

و توضیح ذلک أن العین المغصوبة إذا أثبت الثانی الجاهل بالغصب یده علیها لایداع الغاصب إیاه مثلا،فتلفت بغیر تفریط،ثم ظهر کونها مغصوبة فاغرم المالک الثانی،فإنه یرجع علی الغاصب لأنه غره بکون العین ملکا له، و انه سلمه إیاها امانة و قد ظهر کونها مضمونة،و المغرور یرجع علی من غره.

بخلاف ما لو سلمه إیاها عاریة مضمونة،فإنها لو کانت ملکا للدافع و تلفت فی ید المستعیر یلزمه الضمان،فلم یلزمه بتغریره إیاه بکونها ملکا له ضمان لم یکن لازما له علی تقدیر الملک.

و کذا لو قبضها بالبیع الفاسد،سواء علما فساد البیع أو لا،لأن المقبوض

ص:227

کالودیعة و الرهن و الوکالة. بالبیع الفاسد مضمون علی القابض بالمثل أو القیمة کائنا ما کان و إن استحق الرجوع بالثمن،سواء زادت القیمة علی الثمن أم لا،لوجوب التراد،و مع التفاوت ینتقل الی البدل کما حققناه فی البیع.

فإن قلت:فکیف یرجع المشتری الجاهل علی الغاصب لو أغرمه المالک القیمة بجمیعها و إن زادت علی الثمن مع أن البیع فاسد لکون العین مضمونة مع أن استقرار التلف فی یده،و هو مناف لهذا.

قلنا:لا منافاة،لأن المراد بفساد البیع فساده بما عدا کون العین مضمونة (1)حتی لا یکون للغرور مدخل،فإنه علی ذلک التقدیر یضمن العین و إن کانت ملکا للغاصب.

أما إذا کان البیع صحیحا لو لا الغصب فإن التغریر قائم،فإنه دخل علی أن البیع صحیح لکون العین ملکا للبائع و أن ما زاد علی الثمن له و منافعها مجانا،فإذا ظهر کونها ملکا للآخر و أن البائع غاصب فقد فات ذلک و ثبت تغریره إیاه،فیرجع علیه بکل ما لو لا الغصب لکان له بغیر عوض سوی الثمن.

و الحاصل ان الضابط:أن کل شیء لکون فرض الغاصب فیه مالکا لا یلزم الثانی فیه غرم له الرجوع فیه،و ما یلزمه فیه الغرم علی تقدیر کونه مالکا لا تغریر فیه و لا رجوع به.

قوله: (کالودیعة و الرهن و الوکالة).

مثله الإجارة و الجعالة و المزارعة و المساقاة و المرجع الی الضابط الذی ذکرناه.

ص:228

و مهما أتلف الآخذ من الغاصب فقرار الضمان علیه،إلاّ مع الغرور کما لو أضافه به. و لو کان الغرور للمالک فالضمان علی الغار،و کذا لو أودعه المالک أو آجره إیاه. قوله: (و مهما أتلف الآخذ من الغاصب فقرار الضمان علیه إلا مع الغرور کما لو أضافه به).

لأن الضیف مغرور باعتقاده أن ید المضیّف ید ملک و انه قد أباحه الطعام مجانا فظهر خلافه.

قوله: (و لو کان الغرور للمالک فالضمان علی الغار).

لأن المباشر ضعیف بالغرور فیرجع علی السبب.

فإن قلت:قد سلّط الغاصب المالک علی ماله فصار بیده فبرئ الغاصب،فإذا أتلفه لم یکن له علی الغاصب رجوع.

قلنا:لیس هذا هو التسلیم الواجب،فإن تسلیطه إیاه علی إتلافه بالضیافة و نحوها لا یتضمن التسلیم التام،فإن التسلیم التام هو تسلیمه إیاه علی أنه ملکه یتصرف به کتصرف المالک،و مع اعتقاده أن الطعام للغاصب و أنه قد أباحه إتلافه بالضیافة،فالتسلیم المذکور منتف فیضمنه الغاصب للمالک.

قوله: (و کذا لو أودعه المالک أو آجره إیاه).

أی:یرجع علیه بعوض العین،و کذا(یضمن) (1)بالمنافع و عوض الإجارة للتغریر،فإن التسلیم المذکور لیس تاما،إذ هو علی طریق النیابة عن الغاصب فی الحفظ أو استیفاء المنفعة المستحقة بالعوض.

ص:229

و لو وهبه الغاصب من آخر،فرجع المالک علیه احتمل رجوعه علی الغاصب لغروره،و عدمه لأن الهبة لا تستعقب الضمان. و لو زوّج الجاریة من المالک فاستولدها مع الجهل نفذ الاستیلاد و بریء الغاصب، قوله: (و لو وهبه الغاصب من آخر فرجع المالک علیه احتمل رجوعه علی الغاصب لغروره،و عدمه،لأن الهبة لا تستعقب الضمان).

أی:لو وهب المغصوب الغاصب من شخص آخر فتلف فی یده بدلیل قوله:(لغروره)و لأنه مع بقاء العین و أخذ المالک إیاها لا یعقل رجوع المتهب علی الغاصب،فإن غایة ما هناک کون الهبة فاسدة لکون العین مغصوبة،و هو لا یقتضی تضمینه.

فإن المالک إذا رجع علی المتهب،الذی تلف المغصوب فی یده یحتمل رجوعه علی الغاصب،لأنه غره بکون ذلک ملکه،و أنه قد وهبه إیاه.و مقتضی الهبة انه إذا تلف فی یده لا یلزمه عوضه،فتبین خلاف ذلک بظهور کونه مغصوبا و المغرور یرجع علی من غره.

و یحتمل عدم الرجوع،لأن الهبة لا تقتضی ضمان الواهب العین للمتهب،لأنه أخذها علی أنها إذا تلفت یکون تلفها منه،و لیس هذا الأخیر بشیء،لأنها و إن لم تقتض الضمان إلا أنها لا تنفی الغرور فیجب مقتضاه و هو الأصح،و هذا إذا لم تکن الهبة معوضة،فإن کانت معوضة فلیس بعیدا کونها کالبیع الذی یستجمع شرائط الصحة لو لا الغصب.

قوله: (و لو زوّج الجاریة من المالک فاستولدها مع الجهل نفذ الاستیلاد و بریء الغاصب).

لا ریب فی نفوذ الاستیلاد لتحقق المعنی المقتضی،و هو إتیانها بولد من المالک،و لیس هذا کصیغة العتق التی انما تصح مع القصد،فإن من أولد

ص:230

و فی الأرش إشکال،و کذا لو وهب منه.

مملوکة الغیر ثم تبیین الحال کان الاستیلاد نافذا،و مع تحقق ذلک حجر علی المالک فی إخراجها عنه،و انقطعت سلطنة الغاصب عنها بحسب الظاهر، فیبرأ الغاصب بحصول التسلیم التام،و الی هذا أشار بقوله:(و بریء الغاصب).

و لقائل أن یقول:إن إطلاق براءة الغاصب لا یستقیم،بل ینبغی تقییدها بما إذا علم الحال،فلو تلفت قبل ظهور الحال و هی بید المالک علی أنها زوجته و هی مملوکة للغاصب فأین البراءة مع کون التسلیم غیر تام،و کان علیه أن یستشکل البراءة فی هذا القسم،کما استشکل فی قوله،إلا فی الأخیر فإن الحکم فیهما متقارب بل البراءة هناک أولی.

قوله: (و فی الأرش إشکال).

ینشأ:من أن ذلک بفعل المالک،و أنه لم یأذن فیه الغاصب صریحا، و إنما توهم المالک جوازه باعتقاده صحة النکاح فیکون کنماء البیع و ما جری مجراه.و من أنه غره حیث سلّطه علیه بالنکاح علی أنها مملوکة الغاصب، فجری مجری ما لو ضیّفه بطعامه،و هو الأصح.و کذا نظائره فی البیع و غیره.

إذا تقرر ذلک فالأرش عن تفاوت ما بین قیمتها طلقا یتصرف بها أی تصرف أراد متی أراد،و بین قیمتها ممنوعا من إخراجها عن الملک مع تجویز عروض زواله قریبا و بعیدا،و تجویز عدمه،لأنه لا یعلم هل یموت ولدها أم یبقی،بل یجوزه بقاؤه و موته بعد ساعة و بعد زمان طویل.و تفاوت ما بین القیمتین هو الأرش.

و إنما حققنا الأرش بما ذکرناه،لیعلم أنه إذا مات الولد و رجعت طلقا لا یستعاد من المالک،لأن العیب الذی ثبت لم یزل و إنما انقطع بعد مدة، و المأخوذ أرشا إنما أخذ علی تقدیر رجاء انقطاعه و عروض زواله،فما توهمه

ص:231

و لو قال:هو عبدی فأعتقه فأعتقه فالأقوی النفوذ، بعضهم من احتمال استرداده بموت الولد لیس بشیء قوله: (و لو قال:هو عبدی فأعتقه،فأعتقه فالأقرب النفوذ).

أی:لو قال الغاصب للمالک:هو-أی العبد المغصوب-عبدی فأعتقه عنک،بدلیل ما سیأتی من قوله:(و لو قال:أعتقه عنی)و لأن النفوذ لو لا ذلک ضعیف،فأعتقه المالک عن نفسه بقول الغاصب علی أنه ملک للغاصب فالأقوی نفوذ العتق،لأنه عتق صدر من أهله فی محله فیکون نافذا.

و یحتمل العدم،لأنه لم یقصد إعتاق عبده بل قصد إعتاق عبد الغاصب، و الإیقاعات و العقود تابعة للقصود.و ربما رجّح الأول بکون العتق مبنیا علی التغلیب،و بأن الملک الحقیقی المعتبر فی العتق أقوی من الضمنی.

و الذی یقتضیه التحقیق أن العتق المقصود-و هو عتق عبد الغاصب عن المعتق الذی هو المالک فی نفس الأمر،و الذی یحاول وقوعه-هو عتق عبد المالک،و أحدهما غیر الآخر.

فإن کان القصد معتبرا فالمقصود غیر واقع فیکون منتفیا،و الآخر غیر مقصود فلا یکون صحیحا.و کون العتق مبنیا علی التغلیب لا یدفع ذلک،لأن هذا البناء فرع وقوعه صحیحا،و الملک وحده غیر کاف فی وقوع العتق من دون صیغة صحیحة،و ادعاء کون هذا عتقا صدر من أهله فی محله فی موضع المنع.

و إن کان القصد غیر معتبر فیجب الحکم بوقوعه علی کل حال،سواء أوقعه عن نفسه أو عن الغاصب،لأنه یملک فکه من الرق و قد حصلت الصیغة،و القصد غیر معتبر بل یلزم أنه متی قصد إعتاق عبد الغیر ظاهرا و تحریره بوکالة،ثم ظهر کونه مملوکا له فی وقت الإعتاق بإرث أو شراء من وکیل و نحوه یجب الحکم بصحته و نفوذه،و هو من أبعد الأشیاء.

ص:232

و فی الغرم إشکال ینشأ:من الغرور،و من زوال الملک بإزالته و الصرف الی مصلحته. هذا مع أن فی إعتاق عبده الذی لو أعلمه لم یرض بعتقه،و قطع سلطنته عنه ضررا عظیما منفیا بقوله علیه السلام:«لا ضرر و لا ضرار» (1)و ربما قصد الغیر الإضرار بالمالک،فدلّس علیه عبده ثم سلطه علی إعتاقه عن نفسه علی أنه ملک الغیر،فیکون فی الحکم بنفوذ العتق بلوغ المراد من الإضرار به،مع أنه ربما لم تثبت یده علیه فلا یستحق علیه شیئا قطعا،و هذا من أبعد ما یستبعد،و فی حواشی شیخنا الشهید أنه لا ینفذ،و هو الذی یقوی فی النفس، و اختاره فی التحریر (2).

و اعلم ان الغاصب لو لم یقل:هو عبدی،بل اثبت یده علیه علی وجه یقتضی الملک ظاهرا،ثم قال له:أعتقه عنک،فإن الأحکام تجری فیه کما تجری أحکام البیع و غیرها و إن لم یقل للمشتری:هو عبدی،بل اعتماد علی یده الدالة علی کونه ملکا له.

قوله: (و فی الغرم إشکال ینشأ:من الغرور،و من زوال الملک بإزالته و الصرف الی مصلحته).

أی:بناء علی نفوذ العتق فی غرم الغاصب للمالک قیمة العبد الذی أعتقه عن نفسه إشکال ینشأ:من أنه أتلف عبد نفسه بتغریر الغاصب،حیث قال انه عبده،فکان کما لو ضیّف المالک بطعامه.

و من أن المباشر لإزالة الملک إنما هو المالک و قد صرفه الی مصلحته، حیث أعتقه عن نفسه فاستحق الولاء إن کان تبرعا و الثواب.

ص:233

و لو قال:أعتقه عنی ففعل ففی وقوعه عن الغاصب اشکال. و لو أمر المالک بذبح الشاة فذبحها جاهلا بها ضمن الغاصب،و لو أمره بالأکل فباع،أو بالعکس،أو عمم الانتفاع فالأقرب زوال الضمان و لا ریب فی ضعف الثانی،لأن صرفه الی مصلحته بفعله إذا کان مغرورا و لم یحصل التسلیم التام لا ینافی استحقاق الرجوع علیه للغرور،و لا ریب أن استحقاق الرجوع بالغرم لو قلنا بنفوذ العتق أقوی.

قوله: (و لو قال:أعتقه عنی ففعل ففی وقوعه عن الغاصب إشکال).

أی:لو قال الغاصب للعبد الذی هو المالک له ظاهرا للمالک الجاهل بالحال:أعتقه عنی ففی وقوعه عن الغاصب إشکال ینشأ:من أنه عتق صدر من أهله فی محله،حیث أنه وقع بفعل المالک،و العبد صالح لتعلق العتق به،و الغاصب قابل لوقوع العتق عنه.

و من أنه إنما أعتقه نیابة عن الغاصب علی أنه وکیله،لکون العبد مملوکا (له) (1)ظاهرا فلا یقع.و الأصح عدم وقوعه العتق (2)،و قد بینا وجهه سابقا.

فرع:لو فتح بابا علی عبد محبوس فهرب ضمنه عند الشیخ (3)،سواء کان کبیرا أو صغیرا (4)،عاقلا أو مجنونا،آبقا أو لا.

قوله: (و لو أمر المالک بذبح الشاة فذبحها جاهلا بها ضمن).

لکونه مغرورا،و لا أثر لکون ذلک بفعله،کما نبهنا علیه غیر مرة.

قوله: (و لو أمره بالأکل فباع،أو بالعکس،أو عمم الانتفاع)

ص:234

إلا فی الأخیر علی اشکال. فالأقرب زوال الضمان إلا فی الأخیر علی اشکال).

أی:لو أمر الغاصب المالک بأکل العین فخالف،أو بالعکس و بالجملة إذا أذن له فی نوع من التصرف فأتی بنوع آخر غیر مأذون فیه،أو عمم له الانتفاع،أی:اذن له فی جمیع الانتفاعات فانتفع فأتلف العین أو بعضها، أو تلفت فی یده بعد التعمیم المذکور فالأقرب عند المصنف زوال الضمان فیما عدا صورة الأخیر،یعنی ما إذا عمم له الانتفاع.

و وجه القرب:أنه قد تصرف باختیاره لا بقول الغاصب فصادف التصرف ملک نفسه،و لأن العین لو کانت مملوکة للغاصب لکان علی المتصرف بمخالفة الأمر الضمان،و کل ما یقتضی الضمان علی تقدیر الملک لا یتصور فیه الغرور،إذ تغریره إنما هو بکونه ملکا له،و علی تقدیر الملک فالضمان ثابت، و قد بینا ذلک.

و یحتمل ضعیفا العدم،لأنه تصرف عن أمر الغاصب و لم یتحقق وصول ملکه الیه علی الوجه المعتبر بالتسلیم التام فرجع (1)علیه.و لیس بشیء،لأنه لم یتصرف عن أمر الغاصب،(إذ الفرض) (2)أنه خالفه و فعل ما یوجب الضمان،و الأصح زوال الضمان هنا.

أما إذا عمم له الانتفاع،و هو الصورة الأخیرة ففی زوال الضمان و عدمه اشکال:من أنه مغرور بکون الملک للغاصب،و أن أنواع التصرفات مجوّزة له من قبله فیکون کما لو قدّم طعام الغیر إلیه فأکله جاهلا.و من أنه قد سلّم الیه ماله تسلیما تاما و بریء منه،فإتلافه إیاه و تلفه بعد ذلک لا یکون مضمونا علی الغاصب،إذ الواجب علیه منحصر فی تسلیم المالک ماله و تمکینه و قد فعل

ص:235

..........

فوجب الحکم ببراءته،و إلا لم یکن الواجب منحصرا فیما ذکر،هذا خلف.

و مثله ما إذا وهب المالک(ماله) (1)هبة غیر لازمة.

و الذی یکشف عن وجه المسألة أن الواجب علی الغاصب تسلیم العین الی المالک تسلیما تنقطع به سلطنة الغاصب عن العین بالکلیة،بحیث یصیر المالک فی سعة من التصرف و عدمه،و تکون یده ید مالک و تصرفه تصرف مالک.

فمتی کان تسلیم العین الیه علی وجه یعتقد أن یده ید متفرعة علی ید غیره،و أن الغیر بصدد أن یرجع الی العین فیأخذها،و أنه یجب علیه بالطلب تسلیمها الیه،و أن تصرفه فیها مقصور علی الاذن بسبب عنه بمجرد الإباحة فالذی یقتضیه النظر أنه لا یکون تسلیما تاما و لا تتحقق البراءة به،فحینئذ تکون العهدة علی الغاصب الی أن یحصل التسلیم الواجب المبرئ للذمة،فإن تلفت العین أو أتلفها المالک بإذن من الغاصب فالتغریر قائم فیتجه الرجوع علی الغاصب.

و مثله الهبة التی یجوز الرجوع فیها،لانتفاء التسلیم التام بالمعنی الذی ذکرناه عنها.و یشکل علی هذا ما سبق من أن الدین إذا أدّاه المدیون لا یشترط للبراءة أن یعلم به المالک،بل یجوز أن یکون فی صورة الهدیة،و لا یکاد یتحقق الفرق بین المدیون و الغاصب فی ذلک.

و لو باع الغاصب المالک فلیس ببعید أن یقال:إن ما ساوی الثمن من القیمة لا یرجع به،لأنه مضمون،و ما زاد محل التردد-کما هنا-نظرا الی التردد فی صدق التسلیم التام و عدمه.أما لو أقرضه المالک فلیس ببعید زوال الضمان،لصدق التسلیم التام حینئذ.

ص:236

و ما لا تقدیر فیه من الحر یجب من الرقیق ما ینقص من قیمته، حصل بالجنایة أو تحت الید العادیة،من أجنبی أو من قبله تعالی، و المقدّر الأقرب الأکثر من المقدّر و الأرش. قوله:(بالجنایة).و قوله:(من أجنبی)یتعلق (1)بمحذوف هو حال أو صفة للجنایة.و کان حقه أن یقول:حصل بالجنایة منه،أو من أجنبی،أو من قبله تعالی.

و یمکن أن یکون المراد ب(الجنایة):جنایته علی أن اللام عوض من المضاف الیه،فیکون قوله:(أو تحت الید)المراد به:کون الجنایة تحت یده من أجنبی أو منه تعالی،فیکون متعلق من محذوف و موصوفه.

و فی بعض النسخ:ما حصل بالجنایة أو تحت الید.بزیادة ما،و لا شک فی أنه غیر حسن.و إنما استوت الحالات الثالث فی الحکم،لأن ید الغاصب ید ضمان،فلا فرق بین أن یتلف هو أو یتلف تحت یده.

قوله: (و المقدّر الأقرب الأکثر من المقدر و الأرش).

هذا هو القسم الثانی،و هو ما نقص من أطراف الرقیق بجنایة،أو من قبله تعالی تحت یده الغاصب و کان لمثله من الحر مقدّر کقطع الید،فإن الأقرب وجوب أکثر الأمرین من المقدر فی الحر بالنسبة إلی قیمة الرقیق و ما نقص من قیمته بالغا ما بلغ و إن زاد عن دیة مثل ذلک فی الحر.

و وجه القرب:أنه إن کان المقدّر (2)أکثر فلا بحث،لأن الحر أصل للعبد فی ذلک،فإذا کانت قیمة العبد مائة و بقطع یده صار یساوی ستین فإن الواجب نصف قیمته و هو خمسون،کما کان الواجب فی الحر نصف دیته.

و أما إذا کان الأرش أکثر،کما إذا صار بعد القطع یساوی أربعین،فلأن

ص:238

و لو تجاوزت قیمته دیة الحر فالأقوی تضمین الغاصب الزائد دون الجانی. الزائد علی الخمسین نقص مالی حصل (1)،فی ید الغاصب بنقص شیء من العین فیکون مضمونا علیه کسائر الأموال لعموم:«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (2).

و لأن الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال،و لأن إلحاقه بالجانی مع اختصاصه بالنص قیاس مع الفارق،فإن الجانی لم تثبت یده علی الرقیق فیتعلق به ضمان المالیة بخلاف الغاصب،و هو قول الأکثر.و یحتمل ضمان المقدّر (3)خاصة فیجب فی المثال الخمسین فقط،لعموم التقدیر فیعم الغاصب.

و یضعّف بأن الغاصب من حیث أنه جان یضمن المقدّر،و من حیث أنه غاصب اثبت یده علی مال الغیر یضمن نقص المالیة،فلا یلزم من ضمانه شیئا بالجهة الاولی أن لا یضمن بغیرها شیئا آخر،و الأصح ضمانه (4)الأکثر.

قوله: (و لو تجاوزت قیمته دیة الحر فالأقوی تضمین الغاصب الزائد دون الجانی) کان حقه تصدیر الجملة بالفاء لیفید التفریع علی ما قبله،لأن هذا مبنی علی ضمان الغاصب أکثر الأمرین،أی:لو تجاوزت قیمة العبد دیة الحر کأن زادت علی عشرة آلاف درهم،فجنی علی نفسه فالأقوی تضمین الغاصب ما زاد بناء علی ما سبق،دون الجانی لاختصاصه بالنص علی أن الجنایة علی العبد لا تزید(علی الجنایة) (5)علی الحر فتقریبه مستفاد مما سبق.

ص:239

و لو جنی علیه بما فیه القیمة فالأقوی وجوب دفعه مع القیمة،سواء باشر الغاصب أو الأجنبی، قوله: (فلو جنی علیه بما فیه القیمة فالأقوی وجوب دفعه مع القیمة).

هذا ایضا مما یتفرع علی ما سبق،لکن حقه أن یکون بالواو،لأنه تفریع ثان فهو معطوف علی ما قبله،أی:لو جنی علی الرقیق المغصوب بما فیه القیمة کملا،کقطع الذکر مثلا فالأقوی وجوب دفعه الی المالک مع القیمة، لأن ضمان الغاصب من جهة المالیة کما سبق،و للعضو الفائت مقدّر فیجب دفع مقدّرة،و الأصل بقاء العبد علی ملک مولاه.بخلاف الجانی،لورود النص علی دفعه إلیه (1)لیأخذ مولاه القیمة،فلا یلحق به الغاصب خصوصا مع الفارق و هو الأصح.

و یحتمل کون الغاصب کالجانی،لأن المضمون مع تلف الکل هو جمیع القیمة فقط،فلا یعقل وجوبها فی البعض مع بقاء الجملة علی ملکه،و إلا لاستوی الکل و البعض.بل یزید حکم البعض علی الجملة.و لیس بشیء إذ لا محذور فی ذلک،فإن اللازم غیر معلوم البطلان،و لو لا النص (2)فی الجانی لم یحکم بأخذ ملک المالک علی وجه القهر و دفعه الیه.

قوله: (سواء باشر الغاصب أو الأجنبی).

أی:لا فرق فی الحکم المذکور بین أن یباشر إتلاف الطرف الغاصب أو الأجنبی،لأنه إن باشره الغاصب (3)فظاهر،و إن باشره الأجنبی فإن جنایته أیضا مضمونة علی الغاصب لکونها وقعت فی یده،فله الرجوع علی کل منهما علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

ص:240

بخلاف الجانی علی غیر المغصوب،فإن رجع علی الأجنبی دفع الیه العبد و رجع بقیمته علی الغاصب،و إن رجع علی الغاصب بهما فالأقوی رجوع الغاصب علی الجانی بالقیمة مجانا. قوله: (بخلاف الجانی علی غیر المغصوب).

أی:الأقوی (1)الأکثر من المقدر و الأرش،بخلاف الجانی علی غیر المغصوب و ما بینهما معترض،و متعلق الجار محذوف علی أنه حال من وجوب الأکثر،و یمکن أن یکون المراد:فالأقوی وجوب دفعه مع القیمة بخلاف الجانی علی غیر المغصوب،بدلیل قوله:(فإن رجع علی الأجنبی.)فإنه من توابع ما إذا جنی علیه بما فیه القیمة فلا یزول اتصاله به بأجنبی.

قوله: (فإن رجع علی الأجنبی دفع الیه العبد و یرجع بقیمته علی الغاصب).

أما دفع العبد الیه فلأن ذلک مقتضی النص،و أما رجوعه علی الغاصب بقیمته فلأن ذلک من مقتضیات الجنایة الواقعة فی یده و هی مضمونة علیه، فدفع العبد بسبب الجنایة تضییع لمال مضمون علی الغاصب وجب دفعه بسبب جنایة مضمونة علیه،و لا دلیل علی سقوط ضمانه عنه.

قوله: (و إن رجع علی الغاصب بهما فالأقوی رجوع الغاصب علی الجانی بالقیمة مجانا).

أی:إن رجع المالک علی الغاصب بهما،أی:بالقیمة عوض الجزء المقطوع،و بالعبد المجنی علیه بذلک معا فالأقوی رجوع الغاصب علی الجانی بتمام القیمة عوض الجنایة مجانا،أی:من غیر أن یضمن له قیمة العبد المجنی علیه بعد الجنایة.

ص:241

و فی عین البقرة و الفرس و أطرافهما الأرش. و وجه القوة:إن دفع المجنی علیه إلی الجانی حیث یمکن،و ذلک حیث یکون تحت المستحق للقیمة،فأما إذا تعذر رده فلا یعقل وجوب دفعه و إنما هو کالتالف،و الأصل براءة الذمة من وجوب غرم قیمته بعد الجنایة علی الغاصب للجانی،و لا دلیل یدل علی ذلک.

و یحتمل الوجوب،لأن وجوب القیمة علی الجانی مشروط بدفع العین فإذا تعذر وجب المصیر إلی القیمة،و لأن الجانی یطالب المالک بالعبد لیغرم له القیمة فمطالبته الغاصب بقیمته بطریق أولی.و فیه نظر،فإن الأولویة ممنوعة، و الاشتراط المذکور إنما هو مع وجود العین،فإذا تعذر کانت کالتالف و مع التلف لا ضمان قطعا،و فی مختار المصنف قوة.

و منهما زادت دیة جنایة الأجنبی فالواجب علی الجانی الدیة و علی الغاصب ما زاد،فلو قتله الأجنبی وجب علیه قیمته،فإن زادت علی دیة (1)الحر أخذت منه الدیة و من الغاصب الزائد.

قوله: (و فی عین البقرة و الفرس و أطرافهما الأرش).

و کذا فی کل دابة،فلا معنی لتخصیصهما بالذکر.و وجهه أن الدابة مال محض،و لیست کالآدمی حیث یجعل مقدار الحر أصلا له.و قال الشیخ:فی عین الدابة نصف القیمة،و فی العینین کمال القیمة،و کذا کل ما فی البدن منه اثنان،و احتج بالروایة و الإجماع (2).

قال المصنف فی المختلف:تحمل الروایة و الإجماع الذی ادعاه الشیخ علی غیر الغاصب فی إحدی العینین،بشرط نقص المقدّر عن الأرش (3)

ص:242

و لو مات فی یده ضمن القیمة و إن تجاوزت دیة الحر لو کان عبدا، و غیر الحیوان یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا،و هو ما تتساوی قیمة أجزائه، و اعلم أن هذا من (1)القسم الثانی من أقسام المغصوب و هو الحیوان، و المختار أنه کسائر الأموال یجب فی تلفه قیمته،و فی أبعاضه الأرش بالغا ما بلغ،و لا نظر الی التقدیر فی شیء من أطرافه.

قوله: (و لو مات فی یده ضمن القیمة و إن تجاوزت دیة الحر لو کان عبدا).

أی:لو مات الحیوان بید (2)الغاصب ضمن قیمته بالغة ما بلغت و إن تجاوزت دیة الحر لو کان الحیوان المغصوب عبدا،کذا ینبغی أن تکون العبارة،إلا أن الحیوان لم یجر له فی هذه العبارة ذکر،إنما ذکر الفرس و البقرة فصحت العبارة بسبب ذلک.

ثم إن ذکر حکم العبد هاهنا علی خلاف ما ینبغی،بل کان ینبغی ذکره مع بقیة أحکامه،علی أن ما سبق من قوله:(أو من قبله تعالی)قد یعتنی به فیتناوله.و قد یقال:إن حکم الإنسان و الحیوان قد سبقا،و لم یذکر حکم الموت فتدارکه هنا.

قوله: (و غیر الحیوان یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا،و هو ما تتساوی قیمة أجزائه).

کالحنطة،و الشعیر،و غیرهما من الحبوب،و الأدهان،و ما أشبه ذلک.و غیر المثلی ما لا تتساوی أجزاؤه کالحیوان،و الأراضی،و الأشجار و غیر ذلک.کذا قال الشیخ فی تعریفه (3)،و نقض بالثوب و نحوه فإن قیمة

ص:243

..........

اجزائه متساویة و لیس بمثلی.

و ربما ضبط بأن المثلی ما یکون اسم الکثیر و القلیل منه واحدا کالماء، و الدبس،(و الدهن) (1)،و نقض بالأرش.و قال جماعة من الفقهاء:المثلی ما تتماثل أجزاؤه و تتقارب صفاته کالحبوب،و غیرها.

و قال الشافعی (2)،و أبو حنیفة (3)،و احمد (4):المثلی:کل مقدّر بکیل أو وزن.و زاد بعضهم اشتراط جواز السلم فیه (5)،لأن السلم یثبت بالوصف فی الذمة.و زاد بعضهم اشتراط جواز بیع بعضه ببعض،لأنه یثبت فی الذمة.

و زاد بعضهم اشتراط جواز بیع بعضه ببعض،لتشابه الأصلین فی قضیة التماثل.

و اعترض علی العبارات الأخیرة الثلاث:بأن القماقم (6)و الملاعق و المغارف المتخذة من الصفر و النحاس موزونة یجوز السلم فیها،و بیع بعضها ببعض،و لیست مثلیة،و المصنف فی التذکرة قال بعد کلام طویل:و اعلم أن الحق ما نقلناه عن الشیخ رحمه اللّه (7).

و فی الدروس قال:إن المثلی هو المتساوی الأجزاء و المنفعة، المتقارب الصفات (8)،و هذا لا یکاد یخرج الثوب.

ص:244

فإن تعذّر فالقیمة یوم الإقباض لا الإعواز و إن حکم الحاکم بها یوم الإعواز. و الظاهر أن المراد من هذا ضبط المثلی بحیث یتمیز فصل تمیز لا التعریف الحقیقی،أو یکون قوله:کالحنطة،و الشعیر،و غیرهما من الحبوب،و الادهان داخلا فی التعریف،فیکون انکشافه بهذه الأمثلة،و إنما وجب.ضمان المثلی بالمثل للإجماع،و لظاهر قوله تعالی بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (1)،و لأن مثل الشیء أقرب إلیه من غیره،فإذا تعذرت العین وجب المصیر إلی الأقرب.

قوله: (فإن تعذر فالقیمة یوم الإقباض لا الإعواز).

و ذلک لأن الواجب فی الذمة هو المثل،فعنده ارادة التسلیم ینتقل إلی القیمة لو تعذر المثل،و لو وجبت القیمة وقت الإعواز لکان إذا تمکن من المثل بعد الإعواز و لم (2)یسلم العوض لا یجزئ تسلیم المثل،لاستقرار القیمة فی الذمة،و الأصل بقاؤها،و الثانی باطل.

و لا یخفی أن فی ذکر الیوم توسعا،فإنه لو اختلف الحال فی یوم واحد اعتبر ما ذکر.و اعلم أن المراد من تعذر المثل:أن لا یوجب فی ذلک البلد و ما حوالیه،کذا ذکر فی التذکرة (3)،و لم یحد ما حوالیه و الظاهر ان المرجع فیهما الی العرف.

قوله: (و إن حکم الحاکم بها یوم الإعواز).

لأن حکم الحاکم لا یغیّر الثابت فی الذمة،و الثابت هو المثل(الی حین

ص:245

و غیر المثلی یضمن بالقیمة یوم الغصب علی رأی،و أرفع القیم من حین الغصب الی حین التلف علی رأی،و لا عبرة بزیادة القیمة و لا بنقصانها بعد ذلک.

التسلیم،و إلا لم یجب المثل) (1)و لو وجد حینئذ،و بهذا صرح الشیخ (2)و الجماعة (3)،و کأنه رد به علی بعض العامة.

قوله: (و غیر المثلی یضمن بالقیمة یوم الغصب علی رأی).

هو رأی الشیخ فی المبسوط (4)،و وجهه أنه أول وقت دخول العین فی ضمان الغاصب،و یضعّف بأن ضمانها إنما یراد به کونها لو تلفت لوجب بدلها،لا وجوب قیمتها حینئذ،و لا ریب أن الواجب مع وجود العین هو ردها،و إنما ینتقل إلی القیمة عند التلف.

قوله: (و ارفع القیم من حین الغصب الی حین التلف علی رأی).

هذا قول الشیخ فی المبسوط ایضا (5)،و قوله فی الخلاف (6)،و اختاره ابن حمزة (7)،و ابن إدریس (8)،و وجهه:أنه لو تلفت وقت الزیادة لکانت مضمونة فکذا إذا تلف بعدها،و الأصح أن الواجب قیمته حین التلف،و هو مختار ابن البراج (9)،و المصنف فی المختلف (10)،و فی الدروس:انه قول

ص:246

و إذا کسرت الملاهی فلا ضمان،فإن أحرقت ضمن قیمة الرضاض،و کذا الصلیب و الصنم،و المستولدة،و المدبر،و المکاتب المشروط،و غیر المؤدی کالعبد فی الضمان.و المنافع المباحة مضمونة بالفوات تحت الید و التفویت. الأکثر (1).

و أن الأنسب بعقوبة الغاصب وجوب أعلی القیم.و ما صححناه أصح، لأن العین ما دامت موجودة لا حق لمالکها فی القیمة،إنما ینتقل حقه الی القیمة عند تلفها و حینئذ یعتبر قدرها،لأنه أول وقت وجوبها (2).و عقوبة الغاصب بغیر وجه لا یجوز.

و هذا کله إذا کان اختلاف القیمة مستندا الی السوق مع بقاء العین بحالها،أما إذا استند نقص القیمة إلی نقص فی العین ثم تلفت فإن الأعلی مضمون قطعا.

قوله: (و إذا کسرت الملاهی فلا ضمان).

لا ریب فی ذلک،لأن تلک الهیئة محرمة،لکن فی الحد الذی یجوز بلوغه بالکسر عبارات للعامة،و لیس ببعید جواز کسر ما یخرج بکسره عن الاستعداد لعمل آلة اللهو منها،لأنه أزجر لمن هی له.

قوله: (فإن أحرقت ضمن قیمة الرضاض).

لأن الرضاض و هو ما یبقی منها بعد الکسر محترم.

قوله: (و المنافع المباحة مضمونة بالفوات تحت الید و التفویت).

احترز بالمباحة عن المحرمة کالغناء،و اللعب بآلات اللهو.و المراد ب(الفوات):ذهابها بغیر استیفاء،و ب(التفویت):استیفاؤها،و وجه ذلک

ص:247

و لو تعددت المنافع کالعبد الخیاط الحائل لزم أجرة أعلاها اجرة، و لا تجب اجرة الکل. و منفعة البضع لا تضمن بالفوات و تضمن بالتفویت،فلو وطأ وجب مهر المثل. و تضمن منفعة کلب الصید و ما صاده به للغاصب، أنها أموال تدخل تحت الید،لأن منافع المملوک مملوکة.

قوله: (و لو تعددت المنافع کالعبد الخیاط الحائل لزمه أجرة أعلاها اجرة،و لا تجب اجرة الکل).

لعدم إمکان استیفاء الکل دفعة واحدة،و المنفعة العلیا من جملة ما فات تحت الید فتجب أجرتها،المراد اجرة المثل.

قوله: (فلو وطأ وجب مهر المثل).

و لا یجب بدون الاستیفاء،لأن منفعة البضع لیست کسائر المنافع فلا یضمن بالفوات،و الظاهر أن المهر للسید و إن کانت زوجة،لأنها مملوک للسید دون الزوج،و إنما یملک الانتفاع بحسب مراجعته.

و قیل بوجوب العشر و نصفه مع البکارة و الثیبوبة،للروایة (1).و رده ابن إدریس (2)،لکون الروایة فی وطء المشتری لا الغاصب فلا یلحق به.

قوله: (و یضمن منفعة کلب الصید).

و کذا منفعة باقی الکلاب التی یجوز اقتناؤها.

قوله: (و ما صاده به للغاصب).

أی:ما صاده الغاصب بالکلب المغصوب له،لأن الکلب آلة و المکتسب

ص:248

و لو اصطاد العبد المغصوب فهو للمالک،و فی دخول الأجرة تحته نظر أقربه العدم.و لو انتقصت قیمة العبد بسقوط عضو مثلا بآفة سماویة ضمن الأرش و الأجرة لما قبل النقص سلیما و لما بعده معیبا، إنما هو المصطاد به.

قوله: (و لو اصطاد العبد المغصوب فهو للمالک).

أی:لو بعث الغاصب العبد المغصوب علی الاصطیاد فاصطاد فان ما اصطاده فلمالکه،لأنه صالح للاکتساب،بخلاف الکلب الذی هو محض آلة، و لما کانت یده ید مولاه کان ما یکتسبه للمولی.

قوله: (و فی دخول الأجرة تحته نظر،أقربه العدم).

أی:فی دخول اجرة اصطیاد العبد تحت ما حصل بصیده و قلنا انه للمالک بمعنی احتسابه عن الأجرة،فإن لم تزد لم یجب غیره،و إن زادت وجب الزائد فیه نظر،ینشأ:من أن ذلک هو الحاصل بصیده،فإذا استحقه فقد ردت المنفعة الیه،و لأن المالک إذا اصطاد لا یزید علی هذا.

و من أن المنفعة ملک برأسه،و الحاصل بالاصطیاد ملک حصل بالاکتساب و الحیازة للمباح،و أحدهما غیر الآخر،و کون الاصطیاد بسببه لا یقتضی کونه إیاه،و المنفعة تحت ید الغاصب مملوکة للمالک فائتة بغیر رضاه.

و الفرق بین هذه و بین ما إذا اصطاد بأمر المالک:ان المنفعة قد استوفاها المالک باذنه،و هی هنا مضمونة علی الغاصب،و هذا هو وجه القرب،و لا ریب فی ضعف الوجه الأول،فالأصح عدم الدخول.

قوله: (و لو انتقصت قیمة العبد بسقوط عضو مثلا بآفة سماویة ضمن الأرش و الأجرة لما قبل النقص سلیما و لما بعده معیبا).

و وجهه:أن ما قبل النقص کانت منفعة تامة بسلامته،بخلاف ما بعده

ص:249

و إن کان بالاستعمال کنقص الثوب باللبس فالأقرب المساواة للأول فتثبت الأجرة و الأرش و یحتمل وجوب الأکثر من الأرش و الأجرة. فقد انتقصت بنقص العین و تعیبها،و قد وجب عوض الفائت من حین فواته، و هو أرشه،فلا یجب شیء آخر،لأن وجوب اجرة شیء معدوم بعد عدمه لا یعقل،لکن قوله:(بآفة سماویة)لا یخلو من مناقشة،لأن فواته بفعل الغاصب أو أجنبی کذلک.

إلا أن یقال:إن(مثلا)یراد لکل من سقوط عضو(آفة)سماویة و هو خلاف الظاهر.

قوله: (و إن کان بالاستعمال کنقص الثوب باللبس فالأقرب المساواة للأول،فتثبت الأجرة و الأرش،و یحتمل وجوب الأکثر من الأرش و الأجرة).

أی:لو کان نقص القیمة باستعمال المغصوب المثلی له لو کان ثوبا و لم یکن ذلک لسقوط عضو فالأقرب المساواة للأول،أی:لما إذا انتقص بسقوط عضو فتثبت الأجرة و الأرش معا،و متی ثبت الأرش فالأجرة علی حد ما سبق من انه قبل النقص تجب أجرته سلیما،و بعده تجب أجرته ناقصا.

و وجه القرب تعدد السبب،فإن الأجزاء الناقصة بدلها الأرش، و المنفعة-و هی اللبس-غیرها فیجب عوضها و هو اجرة المثل،لأن الأصل فی الأسباب إذا اجتمعت عدم التداخل،و یحتمل أکثر الأمرین،فإن نقص الاجزاء ملحوظ فی الأجرة لوجهین:

أحدهما:أن المستأجر لا یضمن الأجزاء الناقصة قطعا،و فی المستعیر کلام سبق،فلو لا انها ملحوظة لوجب ضمانها.الثانی:أن ما ینقص بالاستعمال تعتبر أجرته زائدة علی ما لا ینقص به،فلو لا کونها ملحوظة لم تتحقق الزیادة.

ص:250

و لو غرم قیمة العبد الآبق ضمن الأجرة للمدة السابقة علی الغرم، و فی اللاحقة إشکال.

و لو تلف المثلی فی ید الغاصب،و المثل موجود فلم یغرمه حتی فقد ففی القیمة المعتبرة احتمالات: غیر،و ذکر أن المخالف ابن الجنید فإنه قال:یتخیر المغصوب منه فی القیمة و المثل،لأن الضمان إنما هو باعتبار المالیة،و یحصل استدراکها بالقیمة من غیر حیف.

ثم قال:فالخلاف هنا فی التفصیل،و هو اختصاص المثلی بالمثل مع وجوده،و غیره بالقیمة (1).

قلت:لا ریب أن هذا خلاف المتبادر من العبارة،و هذا الخلاف یکاد یکون مضمحلا لا یلتفت الیه.

ثم إن ذکر العلیا قد یشعر بخلاف ما ادعاه،لأن الخلاف علی ما ذکر فی المثل و القیمة لا فی القیمة العلیا،فحیث ذکر التقیید بالعلیا اقتضی ذلک أن المقابل لهذا الرأی ما لیس کذلک،و هو القول بأن القیمة لیست هی العلیا، و الذی فهمه الشارح الآخر خلاف ما فهمه ولد المصنف فإنه قال فی شرحها:

هذه تقدمت.

قوله: (و لو تلف المثلی فی ید الغاصب،و المثل موجود فلم یغرمه حتی فقد ففی القیمة المعتبرة احتمالات).

لو لم یکن المثل موجودا وقت التلف فالظاهر أن الواجب قیمة التالف، أما مع وجوده و عدم التغریم إلا بعد فقده فإنه قد استقر فی الذمة فیرجع الی القیمة،و فی تعینها للشافعیة عشرة أوجه ذکرها المصنف فی التذکرة (2)،و ذکر هاهنا خمسة.

ص:252

أ:أقصی قیمته من یوم الغصب الی التلف،و لا اعتبار بزیادة قیمة الأمثال. قوله: (أقصی قیمته من یوم الغصب الی التلف و لا اعتبار بزیادة قیمة الأمثال).

سوق الکلام یقتضی أن الضمیر فی(قیمته)یعود الی المثل،لأنه المحدث عنه و المطلوب معرفة قیمته،و لأن الظاهر أن مرجع الضمیر فی الکل واحد،و إلا لزم الاختلاف بغیر ما میز.

و لا ریب أن الضمیر فی(قیمته)فی الاحتمال الثانی إنما یعود الی المثل،و لأن القیمة المذکورة فی باقی الاحتمالات هی قیمة المثل،فالظاهر أن هذا الاحتمال أیضا کذلک،و الذی فهمه الشارحان أن الضمیر یعود الی المغصوب (1).

و قوله فی العبارة:(و لا اعتبار بزیادة قیمة الامتثال)تشهد لهما،و کذا فی قوله:(من یوم الغصب الی التلف)اشعار بذلک،لأن المفهوم من یوم غصبه الی یوم تلفه،و وجهه علی ما فهما:أن الواجب المثل مع وجوده، فمع فقده جری مجری ما لا مثل له فوجب القیمة،و لأن التالف علی المالک هو المغصوب لا مثله فوجبت قیمته.

و الذی فی التذکرة خلاف هذا،فإنه قال فی الاحتمال الأول:إن الواجب اقتضی قیمته من یوم الغصب الی التلف،و لا اعتبار بزیادة قیمة أمثاله بعد تلفه کما فی المتقومات،و لأن المثل جار فی الوجوب مجری المغصوب، فإذا تعذر صار بمنزلة تلف المغصوب،و المغصوب إذا وجبت قیمته وجب أکثر ما کانت من حین الغصب الی حین التلف (2).هذا کلامه.

ص:253

ب:أقصی قیمته من وقت تلف المغصوب إلی الإعواز. ج:أقصی القیم من وقت الغصب الی و التعلیل الثانی کالصریح فی أن المراد:قیمة المثل،و یؤیده أنه لما کان تلف المثلی و المثل موجود وجب المثل و انحصر الوجوب فیه،و صار الأصل متروکا إذا سقط وجوبه من الذمة و انتقل الحکم الی البدل (1)،فإذا تعذر وجبت القیمة،نظرا الی جمیع أوقات الضمان،و هو من حین الغصب الی التلف، فاعتبر أعلاها قیمة بناء علی وجوب القیمة العلیا فی القیمی.

و لا ینظر إلی قیمة الأمثال بعد تلف المغصوب،بل من حین الغصب الی حین التلف خاصة،کما فی المتقومات فإنا إنما نعتبر القیمة فیها من الغصب الی التلف علی ذلک التقدیر.و یضعف بأن ذلک لو تم لوجب (2)اعتبار قیمة الأمثال إلی حین التسلیم.

قوله: (أقصی قیمته من وقت تلف المغصوب إلی الإعواز).

أی:قیمة المثل بغیر شک،و وجهه:[ان] (3)انتقال الحکم الی البدل الذی هو المثل إنما هو حین تلف المغصوب،إذ مع وجوده إنما یجب رده، و بعد (4)تعذره انتقل الفرض إلی القیمة.

و یضعف بأن المثل لا یسقط من الذمة بتعذره،و أداء الدین لا یسقط بتعذر أدائه،و لهذا لو تمکن من المثل بعد ذلک وجب المثل دون القیمة،فما دام لا یأخذ المالک القیمة فالمثل الثابت فی الذمة بحاله.

قوله: (أقصی القیم من وقت الغصب إلی الإعواز).

ص:254

الإعواز. د:أقصی القیم من وقت الغصب الی وقت دفع القیمة. ه:القیمة یوم الإقباض. و لو غرم القیمة ثم قدر علی المثل فلا ترد القیمة،بخلاف القدرة علی العین. وجهه یعلم من الوجهین فی الاحتمالین الأولین،فإن المثل لما جری مجری المغصوب کانت قیمته فی جمیع أزمان ضمان المغصوب مضمونة الی زمان تعذره.

قوله: (أقصی القیم من وقت الغصب الی وقت دفع القیمة).

لکون قیمة المثل معتبرة مدة زمان وجوبه أو وجوب مبدله،فإنها مضمونة بضمان أصلها فیجب الأقصی تفریعا علی إیجاب أعلی القیم فی القیمی.

قوله: (القیمة یوم الإقباض).

هذا هو الأصح،لأن الواجب هو المثل،فإذا دفع بدله اعتبرت البدلیة حین الدفع(فحینئذ تعتبر) (1)القیمة.

فإن قیل:قد سبق فی کلام المصنف أن الواجب قیمة المثل یوم الإعواز،فما هذه الاحتمالات:

قلنا:ذکر الاحتمالات لا ینافی اختیاره واحدا منها،و إن کان ذکر الفتوی عند ذکرها أولی و أبعد عن الوهم.

قوله: (و لو غرم القیمة ثم قدر علی المثل فلا یرد القیمة،بخلاف القدرة علی العین).

أی:لو غرم قیمة المثل لتعذره ثم قدر علیه لم یکن لواحد منهما استرداد

ص:255

و لو أتلف مثلیا فظفر به فی غیر المکان فالوجه إلزامه بالمثل فیه. و لو خرج المثل باختلاف الزمان أو المکان عن التقویم،بأن أتلف علیه ماء فی مفازة ثم اجتمعها علی نهر،أو أتلف جمدا فی الصیف ثم القیمة،لأن المثل إنما وجب بدلا لتعذر المبدل،و قیمة المثل کذلک،و تعذر المبدل منه باق فلا یثبت الاسترداد.بخلاف ما لو غرم القیمة-للحیلولة-ثم قدر علی العین،لأن الحق لم یسقط من العین بالکلیة،و دفع القیمة إنما کان للمحافظة علی حق المغصوب منه.

قوله: (و لو أتلف مثلیا ثم ظفر به فی غیر المکان فالوجه إلزامه بالمثل فیه).

هذا قول ابن إدریس (1)،و وجهه:ان وجوب الأداء ثابت علی الفور فلا یجوز التأخیر،و لا تراعی مصلحة من حقه أن یؤاخذ بأشق الأحوال،فلا فرق بین کون المثل فی مکان المطالبة أعلی قیمة أو لا.

و قال الشیخ:إنه إذا کان لنقل المثل مؤنة،و اختلفت القیمتان فی البلدین،و کانت قیمة بلد المطالبة أعلی یتخیر المغصوب منه بین أن یأخذ قیمة بلد الغصب فی بلد المطالبة،أو یصبر الی بلد الغصب لیستوفی ذلک للضرر المنفی (2).

و الأصح الأول،لأن الحق فوری،و تأخیر الأداء ضرر،و الضرر لا یزال بالضرر،و حق الغاصب المؤاخذة بالأشق دون الإرفاق بحاله.

قوله: (و لو خرج المثل باختلاف الزمان أو المکان عن التقویم،بأن أتلف علیه ماء فی مفازة ثم اجتمعا علی نهر،أو أتلف جمدا فی الصیف

ص:256

اجتمعا فی الشتاء احتمل المثل،و قیمة المثل فی مثل تلک المفازة أو الصیف. ثم اجتمعا فی الشتاء احتمل المثل،و قیمة المثل فی مثل تلک المفازة أو الصیف.) وجه الأول:اقتضاء الدلائل الدالة (1)علی وجوب المثل فی المثلی وجوبه مطلقا من غیر تفاوت بالزمان و المکان.

و وجه الثانی:خروجه عن المثلیة بکونه لا قیمة له،و قد ذکر الشارح تحقیقا لا حاصل له (2).و الأصح ان المثل إنما یعتبر إذا کان متقوما،أما إذا لم تکن له قیمة أصلا فإنه لا یعد مالا عرفا،فکیف یقع عوضا عن مال ثابت فی الذمة،و لا اعتبار بالمماثلة(فی الصورة) (3).

لکن لقائل أن یقول:لا یلزم من هذا وجوب قیمة المثل فی مکان الإتلاف أو زمانه،بل إنما تعتبر قیمته وقت خروجه عن التقویم،لأنه وقت تعذره حینئذ و تعذر الوقوف علی قیمة أخری له.

نعم لو قلنا بأعلی قیم المثل ثم له ما ذکره،و شیخنا فی الدروس (4).

اختار ما اختاره المصنف هنا،و فی التذکرة (5)،مع أنه لا یقول بوجوب أعلی لقیم.

و یمکن الجواب:بأنه لما خرج المثل عن التقویم خرج عن کونه للواجب،فتعین الرجوع الی قیمة المغصوب.و کیف کان فالمختار هو وجوب

ص:257

و لو أتلف نیة الذهب ففی ضمان الزائد بالصنعة إشکال ینشأ:من مساواة الغاصب غیره،و عدمها، القیمة،و لا محید عن مختار الأصحاب و غیرهم فی ذلک.

فروع:

الأول:هذا الحکم إنما یستقیم مع خروجه المثل عن التقویم أصلا،فلو بقی له قیمة و إن قلت فالمثل بحاله.

الثانی:لو ظفر المالک بالغاصب فی غیر محل الغصب أو الإتلاف للمثلی،و کانت قیمته أقل من قیمة مکان الغصب فهل للمالک الامتناع من قبض البدل الی موضع الإتلاف،خصوصا إذا کان حمله یحتاج الی مؤنة و کان غیر بلده؟فیه تردد.

الثالث:لو اجتمعا بعد أخذ القیمة فی مسألة الکتاب فی مثل تلک المفازة،أو فی الصیف و قد أخذ القیمة فهل یترادان و یأخذ المثل؟قال المصنف فی التذکرة:الأقوی عندی المنع (1)،و هو جید،لأن المثل لیس هو عین المال و قد انحصر الحق فیما أخذه.

قوله: (و لو أتلف آنیة الذهب ففی ضمان الزائد بالصنعة إشکال ینشأ:من مساواة الغاصب غیره،و عدمها).

هذا بناء علی تحریم اتخاذ الآنیة،و إلا فلا إشکال فی ضمان الزائد بالصنعة.فأما علی القول بالتحریم ففی ضمان الغاصب زائد الصنعة إشکال ینشأ:من مساواة الغاصب غیره فی أن ما یحرم لا یضمنه لوجوب إتلافه و عدمه نظرا الی عدوانه،و الصنعة فی حد ذاتها قیمة و إن کانت محرمة فی نظر الشرع.

ص:258

فإن أوجبناه ففی التضمین بالمثل إشکال ینشأ:من تطرق الربا،و عدمه لاختصاصه بالبیع. و لو اتخذ من السمسم الشیرج تخیر بین المطالبة بالسمسم أو بالشیرج،و الکسب و الأرش إن نقصت قیمته،أو بالشیرج و الناقص من و التحقیق:أنه لا یتصور العدوان بإزالة المحرم،لأن دفع المنکر (1)واجب علی جمیع المکلفین،و لیس من شرطه نیة القربة و إن کانت شرطا فی حصول الثواب،و اقتران محرم بأمر آخر لا یقتضی تحریمهما.

و ربما قیل:إنه یلزم مثل ذلک فی آلات اللهو،و یمکن الفرق بالتفاوت فی التحریم،فإنه هناک أغلظ بخلاف الآنیة.

قوله: (فإن أوجبناه ففی التضمین بالمثل إشکال ینشأ:من تطرق الربا،و عدمه لاختصاصه بالبیع).

أی:فإن أوجبنا ضمان الصنعة ففی تضمین الآنیة بمثل جوهرها اشکال، لوجوب الزیادة فی مقابلة الصنعة فیجیء احتمال ثبوت الربا و عدمه،نظرا الی التردد فی عمومه المعاوضات أو اختصاصه،و الأصح العموم لإطلاق النهی عنه فی الآیة.

فرع:لو أتلف الصنعة فقط فإنه یضمنها علی الاحتمال،و لا حجر فی کون ضمانها من جنس جوهر الإناء لانتفاء الربا هنا.

قوله: (و لو اتخذ من السمسم الشیرج تخیر بین:المطالبة بالسمسم،و الشیرج و الکسب و الأرش إن نقصت قیمته،أو بالشیرج و الناقص من السمسم).

ص:259

السمسم. و لو تعذر المثل إلا بأکثر من ثمن مثله ففی وجوب الشراء نظر. أی:یتخیر المالک فی هذه الحالة بین ثلاثة أشیاء:المطالبة بالسمسم، لأن عین المال بمنزلة التالف فیرجع الی المثل،و المطالبة بالشیرج و الکسب، لأن هذا هو مال المالک و إن تغیرت صورته.لکن إن نقصت القیمة عن قیمة السمسم ضمن الأرش،لأن النقصان بفعل الغاصب و المطالبة بالشیرج و الناقص عن قیمة السمسم،هذا هو الظاهر من قوله:(و الناقص من السمسم).

و یحتمل أن یکون المراد:و الناقص من نفس السمسم فیأخذ مثل ما نقص و هو بعید،و لا یکاد یتحصل له معنی،فإنه لا یعرف نسبة الشیرج الی عین السمسم.و وجه هذا الاحتمال:ان الکسب أقرب الی التلف،لأنه ثفل الشیرج.

إذا عرفت هذا،فما ذکره المصنف فی هذه المسألة لا یستقیم،لأنه إن بقی المال بعد تغیر صورته و صفاته علی ملک المالک لم یکن له(اختیار فی المطالبة بالبدل،و إن خرج بالفعل المذکور لم یکن له) (1)أخذه باختیاره.

هذا مع أن تصرف الغاصب لا یخرج العین عن ملک المالک بأی وجه کان علی الأصح کما سیأتی،فلا وجه لما ذکره هنا،و ینبغی التثبت فی تأمله الی أن یظهر الصواب،و لم أظفر بالمسألة فی غیر هذا الکتاب الی الآن.

قوله: (و لو تعذر المثل إلا بأکثر من ثمن مثله ففی وجوب الشراء نظر).

ینشأ:من لزوم الضرر المنفی،فإنه یمکن معاندة البائع و طلب أضعاف قیمة المثل،و من صدق القدرة علی المثل.و الأصح الوجوب،فإن الضرر لا یزال بالضرر،و الغاصب مؤاخذ بأشق الأحوال فلا یناسبه التخفیف،و هو الأصح.

ص:260

و لو أبق العبد ضمن فی الحال القیمة للحیلولة،فإن عاد ترادا. و للغاصب حبس العبد الی أن یرد القیمة علیه علی اشکال فإن تلف العبد محبوسا فالأقرب ضمان قیمته الآن و استرجاع قوله: (و لو أبق العبد ضمن فی الحال القیمة،للحیلولة،فإن عاد ترادا).

أی:لو أبق العبد من ید الغاصب ضمن فی الحال القیمة،للحیلولة بین المالک و بینه فی یده و هی ید ضمان،و یملک المالک القیمة المأخوذة فیتصرف بها أی تصرف أراد،فإن عاد وجب رد کل من المالین الی مالکه متی طلبه أحدهما،بل یجب علی الغاصب رد العبد مطلقا علی الفور،فإن العبد لم یخرج عن المالک بأخذ القیمة لأنها للحیلولة.و لو تلفت القیمة المأخوذة للحیلولة فلا تصریح فیما أعلمه الآن،لکن ظاهر إطلاقهم أن العبد باق علی الملک یقتضی وجوب البدل.

و اعلم ان هنا إشکالا،فإنه کیف تجب القیمة و یملکها بالأخذ و یبقی العبد علی ملکه و جعلها فی مقابلة الحیلولة لا یکاد یتضح معناه.

قوله: (و للغاصب حبس العبد الی أن یرد القیمة علیه علی اشکال) ینشأ:من أنه دفعها عوضا فله حبس المعوض الی أن یقبض العوض کسائر المعاوضات،و من أنها لیست معاوضة حقیقة،و إنما قبضه المالک ارتفاقا و محافظة علی مصلحته،و قد کان تسلیم العبد واجبا علی الفور، و الأصل بقاؤه.

و لا یجوز حبس مال فی مقابل مال أخر قد حبسه مالک المال الأول ظلما، لأن من ظلم لا یظلم،و الأصح أنه لیس له ذلک.

قوله: (فإن تلف العبد محبوسا فالأقرب ضمان قیمته الآن و استرجاع الأولی).

ص:261

الأولی. و لو تنازعا فی عیب یؤثر فی القیمة ففی تقدیم أحد الأصلین نظر. هذا مبنی علی جواز الحبس،لأن المصنف یری القول بأعلی القیم، و وجه القرب:إن حکم الغصب قد زال بدلیل جواز الحبس الی أن یقبض ما دفعه للحیلولة،و هذه الید غیر الاولی لکونها مستحقة،و وجوب رد المالک القیمة الأولی،فإذا تلف ضمنه بقیمته وقت التلف،فیسترجع (1)القیمة الاولی،و کان حقه أن یقول:یسترجع الزائد.

قال الشارح العمید:هذا إنما یتمشی علی وجوب قیمة یوم التلف،أما لو أوجبنا الأکثر کان له الأکثر من القیمتین الاولی و الثانیة.هذا کلامه، و وجهه:انه إن کان الأقل هو القیمة الأولی فإنه قد دفعها عوضا عن العین باستحقاق (2)فلا یجب ما سواها،و إن کان الأقل هو الثانیة فهی المستحقة بالتلف،لأن الأولی للحیلولة و قد زالت بجواز الحبس.و فیه نظر،لأن المدفوع للحیلولة لم یکن عوضا عن العین قطعا،و لهذا لا یخرج بذلک عن ملک المالک،و لا یستقر ملکه علی المدفوع.و حیث کانت العین باقیة علی ملک المالک مضمونة علی الغاصب و خرج بجواز الحبس الی أن یقبض القیمة عن کونه غاصبا وجب قیمة یوم التلف،علی ما اخترناه من وجوب قیمة یوم التلف،فالواجب قیمة یوم التلف هنا،و الأصح انه لا یجوز له الحبس بذلک کما سبق فلا یتغیر الحال.

قوله: (و لو تنازعا فی عیب یؤثر فی القیمة ففی تقدیم أحد الأصلین نظر).

ینشأ:من تعارضهما،فإن الأصل براءة الذمة من أرش ذلک،و الأصل السلامة فی العبد الی حین إثبات الید علیه،فتعارضهما أوجب التردد.

ص:262

و الذهب و الفضة یضمنان بالمثل لا نقد البلد علی رأی،فإن تعذر و اختلف المضمون و النقد فی الجنس ضمنه بالنقد،و إن اتفقا فیه و فی الوزن ضمنه به،و إن اختلفا فی الوزن قوم بغیر جنسه حذرا من الربا. و لا یخفی أن التعارض غیر واضح،لأن أصالة السلامة من العیب تقتضی شغل ذمة الغاصب بضمان جمیع العبد،و مع ذلک فلا یبقی أصل البراءة(کما کان) (1)لوجود الناقل عنه،و لأن الأصل عدم تقدم العیب،و الأصح تقدیم قول المالک بیمینه.

قوله: (و الذهب و الفضة یضمنان بالمثل لا بنقد البلد علی رأی).

لعموم:المثل فی المثلی،و قال الشیخ:یضمنان بنقد البلد،فیراعی التفصیل الآتی (2)،و الأصح الأول،فلا یعتبر التفصیل إلا بعد تعذر المثل.

قوله: (فإن تعذر و اختلف المضمون و النقد فی الجنس ضمنه بالنقد).

لانتفاء الربا مع اختلاف الجنس.

قوله: (و إن اتفقا فیه و فی الوزن ضمنه به).

لانتفاء المحذور.

قوله: (و إن اختلفا فی الوزن قوم بغیر جنسه حذرا من الربا) إلا أن یرضی بدفع المساوی.

ص:263

قیمته الی درهم لزمه مع الرد الخمسة الناقصة بالإبلاء،و لا یغرم ما نقص بالسوق من الباقی. و لو کانت القیمة عشرة فأبلاه حتی ساوی خمسة،ثم ارتفعت السوق فبلغت مع الإبلاء عشرة احتمل رده مع العشرة،لأن التالف نصفه فلو بقی کلیه لساوی عشرین و رده مع الخمسة الناقصة بالاستعمال.

و لا عبرة بالزیادة بعد التلف،کما لو تلف کله ثم زادت القیمة، فعادت قیمته الی درهم لزمه مع الرد الخمسة الناقصة بالإبلاء،و لا یغرم ما نقص بالسوق من الباقی).

إذا کان المغصوب ثوبا،و نحوه مما ینقصه الإبلاء،و کان یساوی عشرة بدلیل قوله:(عادت قیمته بالإبلاء إلی خمسة)مع قوله:(لزمه مع الرد الخمسة الناقصة)فأبلاه حتی عادت قیمته خمسة فیکون نقصه قدر النصف، باعتبار الفائت من العین و الصفات،ثم انخفض السوق فعادت قیمته،أی قیمة المغصوب کله و هو المحدث عنه أو لا،و الباقی بعد الإبلاء الی درهم فاللازم قیمة التالف،فإنه کان یساوی عند التلف خمسة،و أما الباقی فیجب رده لا ضمان ما نقص بالسوق منه کما علم غیر مرة.

قوله: (و لو کانت القیمة عشرة فأبلاه حتی ساوی خمسة،ثم ارتفعت السوق فبلغت مع الإبلاء عشرة احتمل رده مع العشرة،لأن التالف نصفه،فلو بقی کلیه لساوی عشرین).

ضعف هذا الاحتمال ظاهر،لأن زیادة السوق بعد التلف لا أثر لها، و احتمال (1)،کونه کالباقی،لبقاء الأصل خیال واهن (2).

قوله: (ورده مع الخمسة الناقصة بالاستعمال و لا عبرة بالزیادة بعد

ص:265

و هو أقوی. و لو قطع الثوب قطعا لم یملکه،بل یرد القطع مع الأرش. و لو کان العیب غیر مستقر،کما لو بل الحنطة حتی تعفنت،أو اتخذ منها هریسة،أو من التمر و السمن حلواء فإن مصیره الی الهلاک لمن لا یریده فالأقوی رد العین مع الأرش. التلف،کما لو تلف کله ثم زادت القیمة و هو أقوی).

أی:و احتمل (1)رده الی آخره،و لا یخفی أن هذا الاحتمال أوجه،و هو الأصح.

قوله: (و لو قطع الثوب قطعا لم یملکه،بل یرد القطع مع الأرش).

لا خلاف بین أصحابنا فی ذلک علی ما ذکره فی التذکرة (2)،و کذا الشافعی (3)،و المخالف فیه أبو حنیفة (4)،و احمد فی إحدی الروایتین (5)، و لیس بشیء فإن ملک المالک لا یزول بدون السبب الناقل.

قوله: (و لو کان العیب غیر مستقر،کما لو بل الحنطة حتی تعفنت،أو اتخذ منها هریسة،أو من التمر و السمن حلوی فإن مصیره الی الهلاک لمن لا یریده فالأقوی رد العین مع الأرش).

وجه القوة:بقاؤه علی ملک المالک،إذ لا یخرج المملوک بإحداث حدث فیه عن الملک،فیجب رده علی مالکه و ضمان ما نقص بالجنایة و یحتمل ضمان المثلی بالمثل و القیمی بالقیمة،لأنه کالهالک،إذ هو مشرف علی التلف

ص:266

و کل ما نقص شیئا ضمنه علی اشکال ینشأ:من حصول البراءة بدفع العین و أرش النقص فیجوز أن یعانده المالک بعدم التصرف فیه الی أن یتلف،و من استناد النقص الی السبب الموجود فی ید الغاصب. لو ترک بحاله فهو لمن لا یریده بمنزلة التالف،و هو قول الشیخ (1).و ضعفه ظاهر،إذ لیس بتالف و إن کان قید یؤول إلی التلف.

و لا یخفی انه إذا کان الخلیط من الغاصب کان فیه مع العیب المذکور الشرکة،و یعرف حکمها مما لو خلط زیته بالزیت الذی غصبه،و علی کل حال فالأقوی ما قواه المصنف.

قوله: (و کل ما نقص شیئا ضمنه علی اشکال ینشأ:من حصول البراءة بدفع العین و أرش النقص فیجوز أن یعانده المالک بعدم التصرف فیه الی أن یتلف،و من استناد النقص الی السبب الموجود فی ید الغاصب).

ای:بعد دفع العین مع الأرش کل ما تجدد نقص فی العین ضمنه الغاصب علی اشکال ینشأ:من حصول البراءة بدفع العین و أرش النقص،لأنه الواجب و تمام الحق،إذ لا یجب غیره حینئذ فلا یجب شیء آخر بعد ذلک.

و فیه نظر،لأن وجوبه حینئذ لا یقتضی کونه کمال الحق الواجب و إن کان کمال الحق الواجب حینئذ،لعدم حدوث تلف شیء یکون مضمونان بعد،فإذا حدث ضمنه،لأنه مستند الی جنایته.

ثم قول المصنف:(فیجوز.)یحتمل أن یرید به کونه تتمة لهذا الوجه،و کونه وجها برأسه،فعلی الأول یکون المعنی:و إن لم یبرأ بذلک یلزم الضرر علی الغاصب،إذ یجوز أن یعانده المالک الی آخره.

و علی الثانی یکون المعنی:و لأنه علی تقدیر الضمان یجوز أن یعانده

ص:267

..........

المالک،فیحصل الضرر و هو منفی بالحدیث.و العبارة لا تفی بواحد من المعنیین،و تصدیر الجملة بالفاء صیرها فی غایة البعد عن الربط.

و منع بطلان لزوم الضرر علی الغاصب وارد،و الحدیث لا یدفعه،فإن الضرر لا یزال بالضرر و الغاصب مؤاخذ بالأشق.

و من أن النقص الحادث مستند الی فعل الغاصب فیکون کسرایة الجنایة.

و یمکن الفرق بأن دفع سرایة الجنایة غیر داخل تحت القدرة بخلاف علاج نحو الهریسة،فیکون ترک العلاج بمنزلة ترک شد العضد و ترک علاج الجرح فلا یکون مضمونا.و یحتمل دفعه الی الغاصب و أخذ البدل،نظرا الی تجدد العیب فهو بمنزلة التالف.

و اختار المصنف فی التذکرة أخذ العین،و أرش العیب المستقر،و أرش ما یتجدد من العیب (1)و هو واضح (2)إذا لم یتمکن المالک من العلاج،فإن تمکن بسهولة ففیه تردد.

فرع:

لو غصب شیئا تتفاوت قیمته بالنسبة إلی أربابه قال فی التذکرة:الأقرب ضمان التفاوت أیضا بالنسبة الی ربه إن غصبه منه،و إن غصبه من غیره لم یضمن بالزیادة،بل ما یساوی قیمته بالنسبة الی ذلک الغیر (3).مثلا لو غصب حجة إنسان بدین أو ملک،و لا ریب أن قیمة تلک الحجة شیء یسیر بالنسبة الی غیر مالکها،و أما بالنسبة إلی مالکها(فإنها) (4)تساوی أکثر،فإن غصبها و هی

ص:268

و لو غصب شیئین ینقصهما التفریق،کزوجی خف و مصراعی باب فتلف أحدهما،و قیمة الجمیع عشرة و الواحد ثلاثة ضمن سبعة و هی قیمة التالف مجتمعا و نقصان الباقی.و کذا لو شق ثوبا نصفین فنقصت قیمة کل واحد منهما بالشق،ثم تلف أحدهما. لصاحبها ضمن القیمة الزائدة،و إن غصبها و هی لغیر مالکها لم یضمن الزیادة.

و کذا لو غصب شمشکا وسیعا فی الغایة لا یلبسه إلا شخص واحد،أو خاتما کذلک،و تتفاوت قیمة الشمشک و الخاتم بالنسبة إلی کبیر الرجل و غلیظ الإصبع و ضدهما.أقول:هذا یکاد یکون منافیا لقولهم:إن بغلة القاضی و الشوکی لا یتفاوتان فی قطع الذنب.

و ینبغی أن یقال:إن هذا صحیح بالنسبة إلی خصوصیة القاضی و الشوکی فی وجوب تمام القیمة،أما کون النقص متفاوتا باعتبار تفاوت تعطل بعض المنافع و عدمه فلا یکون ما ذکره فی التذکرة هنا صحیحا.

قوله: (و لو غصب شیئین ینقصهما التفریق،کزوجی خف و مصراعی باب فتلف أحدهما،و قیمة الجمیع عشرة و الواحد ثلاثة ضمن سبعة،و هی قیمة التالف مجتمعا و نقصان الباقی).

لأن النقصان الحاصل فی یده مستند الی ذهاب شیء من العین مضمون علیه قطعا،و ما کان من القیمة فی مقابل اجتماع الزوجین نقص لفوات صفة الاجتماع فی یده فیضمن سبعة.

قوله: (و کذا لو شق ثوبا بنصفین فنقصت قیمة کل واحد منهما بالشق ثم تلف أحدهما).

و تتحقق المساواة فی الحکم إذا کان أحد النصفین إنما یحصل کمال النفع به مع النصف الآخر،بأن یکون جعله ثوبا إنما یتحقق بهما،فمع فقده

ص:269

أما لو غصب أحدهما وحده،ثم تلف أو أتلف أحدهما فإنه یضمن قیمة التالف مجتمعا خاصة و هی خمسة.و یحتمل سبعة،لأنه أتلف أحدهما و ادخل النقص علی الباقی بتعدیه.و یحتمل ثلاثة،لأنه قیمة المتلف.و لو لم ینقص الثوب بالشق رده بغیر شیء. یفوت هذا النفع فتنقص قیمة الآخر بذلک.

قوله: (أما لو غصب أحدهما وحده،ثم تلف،أو أتلف أحدهما فإنه یضمن قیمة التالف مجتمعا خاصة،و هی خمسة.و یحتمل سبعة، لأنه أتلف أحدهما و ادخل النقص علی الباقی بتعدیه،و یحتمل ثلاثة،لأنه قیمة المتلف).

الفرق بین هذه المسألة و التی قبلها-حیث أورد فی هذه الاحتمالات الثلاثة و لم یورد فی الأولی شیئا:-ان التلف فی الأولی تحقق بعد إثبات الغاصب یده علی الزوجین معا،فکان کلمات یحدث من نقصان فی القیمة مستندا الی نقصان فی العین،أو فی الصفات مضمونا علیه قطعا.و هنا لم تثبت یده علی الزوجین معا فجاء احتمال ضمان ما تلف فی یده خاصة منظورا فیه الی إحدی صفتیه تارة و الی الأخری تارة،و هی کونه مجتمعا مع الزوج الآخر و کونه منفردا عنه.

و لا ریب أن النقص الحاصل فی الزوج الباقی مستند الی فقد صفة،هی کونه مجتمعا مع الزوج التالف و قد حصل منه فیجب أن یکون مضمونا علیه، فیکون الاحتمال الثانی أقواها و أضعفها الثالث.

قوله: (و لو لم ینقص الثوب بالشق رده بغیر شیء).

إذ لم یفت من المال شیء،لکن جزاء فعله زیادة تغریره و إهانته ردعا و زجرا.

ص:270

و یجب رد العین المغصوبة ما دامت باقیة،فإن تعذر دفع الغاصب البدل،و یملکه المغصوب منه. و لا یملک الغاصب العین المغصوبة،فإن عادت فلکل منهما الرجوع. قوله: (و یجب رد العین المغصوبة ما دامت باقیة،فإن تعذر دفع الغاصب البدل).

المراد تعذره عادة،و دفع البدل علی طریق الوجوب إذا طلبه المالک و یکفی لوجوب دفعه تعذر دفع العین علی الفور،و لو کان یتمکن من الدفع بعد یوم مثلا فهل یجب دفع البدل؟إطلاق کلامهم یقتضی الوجوب،و یناسبه أن الغاصب مؤاخذ بالأشق،و لم أقف علی تصریح بنفی أو إثبات.

قوله: (و یملکه المغصوب منه).

و إلا لم یکن لدفعه فائدة،بل کان محض کل علی المالک،و لأن الغرض منه المحافظة علی وصول ملکه الیه أو بدله علی الفور،و مقتضی کلامهم أن تملکه للحیلولة یقتضی أن لا یکون فی مقابل العین المغصوبة، و تحقیقه لا یخلو من اشکال.

قوله: (و لا یملک الغاصب العین المغصوبة،فإن عادت فلکل منهما الرجوع).

مقتضی ذلک بقاء العین المغصوبة علی ملک المالک،لامتناع کون الملک لا مالک له،فإن عادت فلکل منهما الرجوع فی العین بأن یدفعها الغاصب فیجب علی المالک قبولها،أو یرجع بها المالک.

و لا یخفی أن إطلاق الرجوع علی الأول مجاز،و یمکن أن یکون المراد:فلکل منهما الرجوع فی العین و البدل.لکنه بعید،لأن حکم البدل سنذکر فیه اشکال باعتبار وجوب دفعه لو طلبه الغاصب،و هذا الجزم مناف له،

ص:271

و هل یجبر المالک علی إعادة البدل لو طلبه الغاصب؟اشکال لا علی رد النماء المنفصل و علی الغاصب الأجرة إن کان ذا اجرة من حین و یبعد جمیع الجزم و التردد فی مسألة واحدة بغیر فاصل،بل یقبح.

و هل یجبر المالک علی اعادة البدل لو طلبه الغاصب؟إشکال ینشأ:من ثبوت الملک و الأصل بقاؤه،و من أنه إنما ملکه للحیلولة و قد زالت.قیل:لو کان بحیث یجبر علی رده لکان نقصا فی البدلیة،إذ قد لا یرغب المعاملون فیه.و لیس بشیء،لأنه متی تعلق به حق ثالث وجب عوضه،و الأصح وجوب الرد فیجبر علیه.

و العجب أن المصنف جزم فیما سبق بالتراد،و تردد فی أن للغاصب حبس العین الی أن یأخذ البدل،و هنا تردد فی إجبار المالک علی الدفع لو طلبه الغاصب.و ینبغی عدم التردد فی وجوب الرد حینئذ،لأن هذا الملک ثبت علی طریق القهر لأجل عدم وصول ملک المالک إلیه.

فإن کان علی جهة البدلیة فإذا استحق المالک ملکه وجب عود مال الغاصب الیه،لامتناع زوال البدلیة،و عدم رجوع کل من البدل و المبدل الی مالکه،و إن کان علی جهة الحیلولة فقد زالت فلا وجه لعدم الرد أصلا،لأن الحال دائر بین الأمرین.

صرح المصنف فی التذکرة بأن القیمة المدفوعة یملکها المغصوب منه ملکا مراعی للحیلولة فیزول بزوالها (1)و هو واضح.

قوله: (لا علی النماء المنفصل).

لأنه نماء ملک المالک،لأنه فی وقت النماء کان مالکا للعین،بخلاف المتصل فیجب رده مع العین.

قوله: (و علی الغاصب الأجرة إن کان ذا اجرة من حین الغصب

ص:272

الغصب الی حین دفع البدل،و النماء المنفصل فیما بینهما للمالک،و کذا المتصل فیضمنه الغاصب لو زال،و کذا المتصل و المنفصل علی اشکال إذا تجدد بعد دفع البدل، الی حین دفع البدل).

لا ریب فی ذلک،لأن ید الغاصب حینئذ ید عدوان محض و قد سبق تعیین الأجرة،أما بعد دفع البدل) (1)فهل تجب الأجرة أم لا؟سبق فی مسألة الآبق إشکال فی أجرته بعد دفع القیمة،و الذی یقتضیه النظر فی الموضعین الوجوب،لبقاء الغصب کما کان.

نعم علی القول بأن للغاصب حبس المغصوب الی أن یقبض البدل یتأتی عدم وجوب الأجرة بعد دفعة القیمة،و لا یتأتی عدم استحقاق المالک نماء العین إلا علی القول بثبوت البدلیة،و خروج العین عن ملک المالک.

قوله: (و النماء المنفصل فیما بینهما للمالک،و کذا المتصل فیضمنه الغاصب لو زال).

لا ریب فی ذلک أیضا،لأنه نماء ملک المالک.

قوله: (و کذا المتصل و المنفصل علی اشکال إذا تجدد بعد دفع البدل).

ینشأ:من أنه تجدد بعد براءته من العین بعد دفع القیمة،و لم یثبت یده علیه،و من أن الدفع إنما کان لمکان الحیلولة و هو لا یقتضی البراءة.و الأصح استحقاق الرجوع به أیضا علی الغاصب،استصحابا لما کان الی أن یعلم المزیل.

ص:273

و یضمن الأجرة و إن لم ینتفع بأجرة المثل عن عمل مطلق مدة الغصب.

و لو انتفع بالأزید ضمن الأزید،و لو انتفع بالأنقص ضمن اجرة المطلق. و لو جنی العبد المغصوب فقتل قصاصا فعلی الغاصب أعلی القیم. المراد بالعلم المطلق:المتوسط الذی لا یکون مقیدا بقید القلة و لا بقید الکثرة،و فی فهم المتوسط من المطلق خفاء إلا أن ما سیذکره فی العبارة یرشد الی ذلک.

و وجه ضمانه:أن المتوسط هو الغالب فإن إدآب الأجیر نفسه فوق المعتاد نادر کما أن الرضی بالتراخی أیضا نادر.

فإن قلت:کیف وجب فی المنافع أجرة الأعلی و وجب فی العمل أجرة الأوسط؟ قلت:لا أولویة بالنسبة إلی المنافع للقادر علیها،فإن کلا منهما ممکن منه علی حد سواء،بخلاف العمل فإن فی مراتبه تفاوتا.

قوله: (و لو انتفع بالأزید ضمن،و إن انتفع بالأنقص ضمن اجرة المطلق).

أی:المتوسط،أما الأول فلأنه قد استوفاه فیجب بدل ما استوفاه،و أما الثانی فلأن الزائد علی الأنقص قد فات و هو محسوب علی الغاصب.

قوله: (و لو جنی العبد المغصوب فقتل قصاصا فعلی الغاصب أعلی القیم).

هذا بناء علی وجوب أعلی القیم فی القیمی،و قد سبق أن الأصح خلافه،و أن الواجب قیمة یوم التلف.و وجه ضمانه علی الغاصب:أنه مضمون علیه فی حال الجنایة،فیضمن ما یحدث علیه بسببها.

ص:274

و لو جنی علی الطرف فاقتص ضمن الغاصب الأرش،و هو ما ینقص من العبد بذلک دون أرش الید،لأنها ذهبت بسبب غیر مضمون و یحتمل أرش الید،و أکثر الأمرین.و کذا لو اقتص منه بعده رده الی السید،و کذا لو ارتد فی ید الغاصب فقتل فی ید المالک فإنه یضمن قوله: (و لو جنی علی الطرف فاقتص ضمن الغاصب الأرش،و هو ما ینقص من العبد بذلک،دون أرش الید،لأنها ذهبت بسبب غیر مضمون.و یحتمل أرش الید،و أکثر الأمرین).

لو جنی العبد المغصوب علی طرف الغیر فاقتض منه المجنی علیه ضمن الغاصب أرش الید،و هو ما ینقص من قیمة العبد بذلک،قلیلا کان أو کثیرا، و لا یتحتم ضمان أرش الید و لا أکثر الأمرین،لأن قطعها باستحقاق الجنایة.

و إنما یضمن الغاصب للمالک ما ینقص.و یضعف بأن الجنایة فی یده فهی مضمونة،علیه و لا منافاة فی ضمان الغاصب لما یستحقه المجنی علیه بسبب الجنایة.و یحتمل ضمان أرش الید،لأنه المقدر و هو مضمون.

و یحتمل أکثر الأمرین من نقصان القیمة و الأرش،لأن الغاصب مؤاخذ بذلک،و قد سبق دلیله فی أول الباب و یزیده أن فیه أعمالا للدلیلین،اعنی النص علی وجوب المقدر و ضمان الغاصب لما یذهب من المالیة فی یده، و هذا هو الأصح إذ لا فرق بین جنایته و الجنایة فی یده،و العجب أن المصنف أسلف فیما تقدم وجوب أکثر الأمرین و خالف هنا،و الفرق غیر ظاهر.

قوله: (و کذا لو اقتص منه بعد رده الی السید).

فتجیء(فیه) (1)الاحتمالات السابقة عند المصنف،و المختار فیها واحد،و الأصح عندنا وجوب الأکثر.

قوله: (و کذا لو ارتد فی ید الغاصب فقتل فی ید المالک فإنه یضمن القیمة).

ص:275

القیمة. و لو غصبه مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع فی یده ففی الضمان علی الغاصب نظر، بقرینة تعریف مما سبق،و لا تجیء فیه الاحتمالات السابقة،لأن قوله:

فإنه یضمن القیمة)یقتضی أن لا یکون التشبیه فی ذلک الحکم،بل فی أصل استحقاق المالک تضمین الغاصب من غیر تعیین المقدر (1).

قوله: (و لو غصبه مرتدا أو سارقا فقتل،أو قطع فی یده ففی الضمان علی الغاصب نظر).

ینشأ:من سبق استحقاق القتل و القطع فی ید السید فلا یکون مضمونا علی الغاصب،و من أنه تجدد فی ید الغاصب و لیس من لوازم الاستحقاق فی ید السید الوقوع،فإذا تجدد فی ید الغاصب التی هی محکوم بکونها ید ضمان وجب أن یکون مضمونا.

و الظاهر أنه لا فرق بین الردة الفطریة و غیرها،لأنه لا یخرج بها عن کونه مملوکا لجواز (2)بیعه حینئذ،و من الجائز أن لا یظفر به السلطان فیسلم من القتل،و ما ذکره الشارح من الفرق (3)غیر ظاهر.

و بناء الحکم علی أن الاعتقاد باق أم لا غیر ظاهر،لأن القتل قد ثبت بصدور الاعتقاد الفاسد و لم یطرأ ما یزیله،و الاعتقاد المتجدد بناء علی عدم بقائه لیس هو السبب فی القتل،بل السبب ما مضی فلا یتم ما ذکره،و انی لا أجد القول بضمان الغاصب بذلک البعید.

و اختار المصنف فی التذکرة ضمان الغاصب قیمة عبد مستحق للقتل أو ید مستحقة للقطع (4)،و هذا هو التحقیق و الأصح.

ص:276

فإن منعناه ضمن النقص الزائد علی المقدّر لو حصل،و کذا الأشکال لو انعکس. قوله: (فإن منعناه ضمن النقص الزائد علی المقدّر لو حصل).

أی:لو قلنا بمنع الضمان علی الغاصب،و هو أحد طرفی النظر یضمن الغاصب النقص الزائد علی المقدّر لو حصل نقص زائد علیه،و ذلک إذا کان الناقص من القیمة أزید من المقدّر فی الطرف و من دیة الحر فی النفس.

و قصره شیخنا الشهید فی بعض حواشیه علی القطع فی السرقة دون القتل فی الردة،و هو فی کلام الشارح السید،و لیس بظاهر،بل یتأتی فی الارتداد أیضا،و وجهه علی ما ذکره الشارح الفاضل:استقرار ملک المالک علیها فی علمه تعالی و ید الغاصب علیها عادیة (1).

و لا یخفی قصور هذا الاستدلال عن ثبوت ذلک،و یمکن أن یستدل بأن لمستحق هو ما قابل مقدّر الید لا ما نقص من القیمة،فإن ذلک مؤاخذ به الغاصب دون الجانی،و لیس هذا بشیء یعتد به،لأن مؤاخذة الغاصب بالزیادة فرع کون متعلق الأصل مضمونا فی الجملة،کما لو جنی الأجنبی فی ید الغاصب.

أما مع عدم الضمان فلا وجه لتضمین شیء أصلا،و الأصح عدم الفرق،فلو منعنا الضمان لم یوجب شیئا أصلا بحال.

قوله: (و کذا الاشکال لو انعکس).

أی:و مثل ما سبق الاشکال لو ارتد أو سرق فی ید الغاصب فقتل فی ید المالک،و منشؤه عکس منشأ الأول،و هذا رجوع عن جزمه السابق فی قوله:

(و کذا لو قبض بعد رده الی السید،و کذا لو ارتد فی ید الغاصب فقتل فی ید المالک فإنه یضمن القیمة).

ص:277

و لو ارتد فی یده ثم مات فی ید مالکه من غیر قتل ضمن الأرش خاصة، و لا یخفی أن حمل العکس علی زیادة المقدر علی نقص القیمة (1)غلط فاحش،لأنه لا یتردد فی أن ما قابل المقدر غیر مضمون علی تقدیر تضمین الغاصب ما حدث فی ید السید،فإذا لم یکن النقص بقدر المقدر لم یعقل ضمان أصلا،لأن ذلک المقدر مستحق فی ید السید.

إذا عرفت ذلک فالأصح هنا الضمان،لأن السبب القتل و القطع فی ید الغاصب و هو مضمون علیه،فهو بمنزلة الجنایة التی تسری فی ید المالک، بخلاف ما سبق.

قوله: (و لو ارتد فی یده ثم مات فی ید مالکه من غیر قتل ضمن الأرش خاصة).

لحصول نقص القیمة بالارتداد،لأنه حینئذ عرضه للقتل،و لأن تلفه هذا لم یکن مسببا عما حدث فی ید الغاصب فلا یکون علیه سوی أرش نقصه،لأن أداء العین الی المالک موجب لبراءته منها،و تضمینه ما یتجدد بسبب ما حدث فی یده موقوف علی تجدده و هو منتف مع الموت.

و لیس ببعید إلحاق ما لو مرض فی ید الغاصب ثم بریء بهذه فی وجوب الأرش،لتحقق النقص بحدوث عیب المرض المرجو الزوال (2)،فیقوم صحیحا و مریضا بذلک المرض علی حسب خطره و عدمه،و المصنف فی التذکرة صرح بعدم وجوب الأرش هنا (3)،و هو مشکل.

و حکی عن بعض العامة الوجوب (4)ورده،و سیأتی انه إذا اتفق المتجدد

ص:278

و کذا لو اشتری مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع فی ید المشتری ففی کونه من ضمان البائع نظر. و لو طلب الولی الدیة فی النفس،أو المجنی علیه فی الطرف لزم الغاصب أقل الأمرین من قیمته و دیة الجنایة، و التالف من الصفات فی الجنس ینجبر الذاهب بالمتجدد،فیمکن رد هذا الحکم المذکور هنا إلیه،لأن الصحة الثابتة عادت،و زال ما کان بخلاف وصف الارتداد الباقی و إن مات،لکن لو عاد إلی الإسلام و لم تکن ردته فطریة یجیء فیه هذا.

قوله: (و کذا لو اشتری مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع فی ید المشتری ففی کونه من ضمان البائع نظر).

ینشأ:من حدوث ذلک فی ید المشتری بعد انقضاء الخیار فلا یکون مضمونا علی البائع،و من استناده الی سبب حدث عنده فیکون من ضمانه.

و التحقیق أن هذا النظر لیس بشیء،لأنه إن کان ذلک مع علم المشتری بالحال فلا إشکال فی أنه لا یستحق شیئا علی البائع،لأن علم المشتری بالعیب یسقط خیاره،و استحقاقه الأرش و إن کان مع جهله بالحال فلا إشکال فی الاستحقاق.

ثم ما الذی یستحقه؟ظاهر کلامه هنا أن البائع یضمن ما یضمنه الغاصب،و هو مشکل،لأنه إنما یستحق بالعیب أرش العیب خاصة و إن حدث به هلاکه،کما لو اشتراه مریضا و هو جاهل بالمرض فمات به،فإن البائع إنما یضمن ما کان فی یده لا ما تجدد فی ید المشتری،و الموت و القطع متجددان.

قوله: (و لو طلب الولی الدیة فی النفس أو المجنی علیه فی الطرف لزم الغاصب أقل الأمرین من قیمته و دیة الجنایة).

لأن الذی یستحقه المجنی علیه أو ولیه إنما هو الأقل،لأن الدیة إن کانت

ص:279

فإن زادت جنایة العبد علی قیمته ثم مات فعلی الغاصب قیمته تدفع الی السید،فإذا أخذها السید تعلق بها أرش الجنایة،فإذا أخذها الولی من السید فللسید الرجوع علی الغاصب بقیمة أخری،لاستحقاق المدفوعة أولا بسبب فی یده أقل فظاهر،و إن کانت القیمة أقل فإن الجانی لا یجنی علی أکثر من نفسه، و للشافعیة قول انه یجب الأرش بالغا ما بلغ (1).

و لا فرق فی لزوم ذلک للغاصب بین کون الجنایة عمدا أو خطأ،لأن حدوث الجنایة من العبد نقص فیه حدث فی ید الغاصب فیضمنه،و یجب علیه تسلیم العبد الی المالک و ذلک فی الخطأ ممکن،إذ لیس للمجنی علیه إلا الدیة و إن تعلقت برقبة الجانی فإنه إذا بذلها سقط التعلق،و أما فی العمد فإنه إذا (2)رضی المجنی علیه بالدیة وجب علی الغاصب بذلها.

فرع:لو لم یرض المجنی علیه عمدا بالأقل فهل یجب علی الغاصب بذل ما یزید لتخلیص (3)العبد؟یحتمل ذلک کما یوجب علیه مؤنة رده و إن زادت عن القیمة،إلا أن ظاهر قوله:(لزم الغاصب أقل الأمرین)أنه لا یجب بذل الزائد،لإطلاق عدم إیجاب الزائد.

قوله: (فإن زادت جنایة العبد علی قیمته ثم مات فعلی الغاصب قیمته یدفع الی السید).

المراد:قیمته سلیما من الجنایة کحال غصبه.

قوله: (فإذا أخذها السید تعلق بها أرش الجنایة،فإذا أخذها الولی من السید فللسید الرجوع علی الغاصب بقیمة أخری،لاستحقاق المدفوعة أولا بسبب فی یده فضمنها).

ص:280

فضمنها. و لو کان العبد ودیعة فجنی بالمستغرق،ثم قتله المودع فعلیه قیمته و یتعلق بها أرش الجنایة،فإذا أخذها الولی لم تجب قیمة أخری علی المستودع،لأنه جنی و هو غیر مضمون. و لو جنی فی ید سیده بالمستوعب،ثم غصب فجنی اخری بالمستوعب و لم یحکم به للأول بیع فیهما،و رجع المالک علی الغاصب بما أخذه الثانی منهما،لأن الجنایة وقعت فی یده و کان للمجنی علیه أولا أن یأخذه دون الثانی،لأن الذی یأخذه المالک من الغاصب هو عوض ما و لا یمتنع أن یکون للمجنی علیه مطالبة الغاصب،لأن الجانی قد تلف فی یده و هو مضمون علیه.

قوله: (و لو کان العبد ودیعة فجنی بالمستغرق،ثم قتله المودع فعلیه قیمته و یتعلق بها أرش الجنایة،فإذا أخذها الولی لم تجب قیمة أخری علی المستودع،لأنه جنی و هو غیر مضمون).

لأنه حینئذ کان ودیعة،و جنایته محسوبة علی المالک،لأن الفرض عدم التفریط من المودع،فالواجب علی المودع إنما هو عوض قتله.

و اعلم ان قوله(فإذا أخذها الولی)یعم ما إذا کان أخذ القیمة من ید المولی،و ما إذا کان أخذها من ید الغاصب.

قوله: (و لو جنی فی ید سیده بالمستوعب،ثم غصب فجنی اخری بالمستوعب و لم یحکم به للأول بیع فیهما).

لتعلق الجنایتین معا برقبته،بخلاف ما إذا حکم به للأول فإنه یستحقه حینئذ،فیکون للمجنی علیه الثانی مع کون الجنایتین عمدا،و فی الخطأ إذا بیع فی الاولی ثم جنی بیع فی الثانیة،لانقطاع حکم الاولی.

قوله: (و رجع المالک علی الغاصب بما أخذه الثانی منهما،لأن الجنایة وقعت فی یده،و کان للمجنی علیه أولا أن یأخذه دون الثانی،لأن

ص:281

أخذه المجنی علیه ثانیا فلا یتعلق به حقه،فإن مات فی ید الغاصب فعلیه الذی یأخذه المالک من الغاصب هو عوض ما أخذه المجنی علیه ثانیا، فلا یتعلق به حقه).

إذا بیع العبد فی الجنایتین المذکورتین قسمت قیمته بین المجنی علیهما،فیرجع المالک علی الغاصب بما أخذه الثانی من المجنی علیهما،لأن الجنایة الثانیة مضمونة علیه لوقوعها فی یده،فمهما ذهب علی المالک بسببها فضمانه علی الغاصب،بخلاف الاولی لوقوعها فی ید السید،فللمجنی علیه الأول أن یأخذه،أی:یأخذ ما یرجع (1)به المالک علی الغاصب،و هو ما أخذه المجنی علیه الثانی،و لیس للثانی أخذه.

أما الأول،فلأن حق المجنی علیه أولا یتعلق (2)بقیمة العبد کلها-لأن الفرض أن الجنایة مستوعبة و قد وجد باقی القیمة فیتعلق به حقه.

و أما الثانی،فلأن الذی أخذه المالک من الغاصب هو عوض ما أخذه المجنی علیه ثانیا،و هو نصف القیمة المستحق له فلا یتعلق به حقه مرة أخری، لاستحالة تعلق حقه به مرتین،و النصف الآخر من القیمة قد فات بتعلق حق المجنی علیه أولا به فکان القیمة من أول الأمر مقدار النصف.

و أما المجنی علیه الأول فإن حقه متعلق بتمام القیمة،و الجنایة الثانیة لکونها(مضمونة) (3)علی الغاصب فی حکم المنتفیة فیبقی تعلق حقه (4)بالقیمة جمیعا ثانیا،و لما لم تکن الجنایة الأولی مضمونة علی الغاصب لم یکن للمالک الرجوع بما أخذه المجنی علیه أولا.

قوله: (فإن مات فی ید الغاصب فعلیه قیمته تقسم بینهما،و یرجع

ص:282

قیمته تقسم بینهما و یرجع المالک علی الغاصب بنصف القیمة،و یکون للمجنی علیه أولا أن یأخذه. و لو جنی علی سیده فالضمان علی الغاصب کالأجنبی علی اشکال. المالک علی الغاصب بنصف القیمة،و یکون للمجنی علیه أولا أن یأخذه).

أما وجوب القیمة بموته،فلأنه مضمون علی الغاصب،و أما وجوب غرمه نصف القیمة مرة أخری،فلأن الجنایة الثانیة مضمونة علیه لکونها فی یده، و هی موجبة لفوات نصف القیمة للمجنی علیه ثانیا،و أخذ المجنی علیه أولا المصنف یعرف وجهه مما سبق.

و لو وهب المجنی علیه ثانیا ما أوجبته الجنایة للمالک فالرجوع بالنصف بحاله علی الظاهر،و لو وهبه للغاصب فلیس ببعید سقوط الرجوع به.

قوله: (و لو جنی علی سیده فالضمان علی الغاصب کالأجنبی علی اشکال).

ینشأ:من أنه مضمون علیه فیضمن کل نقص دخل علیه فی یده، و جنایته علی السید موجبة لاستحقاق الاقتصاص،فاستوی السید و الأجنبی.

و من أن استحقاق الرجوع فی الأجنبی لاقتضاء الجنایة علیه زوال الملک أو إفضائها الیه،فإذا سلم العبد الی المالک(فحینئذ) (1)لم یکن تسلیما تاما.

بخلاف ما إذا کانت الجنایة علی المولی،فإنه إذا سلمه إلیه فقد مکنه منه کمال التمکین،و لا یضر اقتصاصه بعد ذلک،لکون ذلک باختیاره و مباشرته.و لیس بشیء،لثبوت حق الاقتصاص الذی ترکه موجب للضرر علی السید أو الوارث بسبب حدث فی ید الغاصب،و هو منقص للمالیة فیستحق الرجوع به،و هو الأصح،و هذا إذا کانت الجنایة عمدا

ص:283

و لو خصی العبد فعلیه کمال القیمة و رده علی رأی، أما لو کانت خطأ فلا شیء للسید علی الغاصب،لأن الواجب فی جنایة الخطإ المال،و ثبوته هنا ممتنع إذ لا یثبت للسید علی عبده مال،و ثبوته علی الغاصب فرع ثبوته علی العبد،و قد سبق مثله فی الرهن.

نعم،لو تضمنت جنایته استطالته علی السید و قلة الرغبة فیه ضمن ما ینقص من قیمته بهذا العیب لا أرش الجنایة،و لا یخفی أن هذا العیب فی الجنایة عمدا متحقق،فیضمن الغاصب أرشه خارجا عن أرش الجنایة لاختلافهما.

إذا عرفت هذا،فلو اقتص المالک فی العمد فعلی الغاصب أکثر الأمرین کما سبق غیره مرة،و إن عفی عن مال ثبت المال علی العبد،و فداه الغاصب بأقل الأمرین،من أرش الجنایة و قیمة العبد کالأجنبی،قال فی التذکرة (1)، و وجهه:أن المال لیس بثابت هنا أصالة من أول الأمر لیمتنع ثبوته لاستلزامه وجوب مال السید علی عبده،و إنما هو عوض عن جنایة ثانیة مستحقة علی العبد مضمونة علی الغاصب،فلا یمتنع ثبوت عوضها،لأن الخیار فی ذلک الی المجنی علیه.

قوله: (و لو خصی العبد فعلیه کمال القیمة علی رأی،و رده).

هذا هو الأصح،لأن عوض الفائت هو القیمة،و لا یتوقف الاستحقاق علی دفع العبد،بخلاف الجانی کما بیناه سابقا،و للشیخ قول بأن له القیمة إذا سلمه لئلا یجمع بین العوض و المعوض (2)،و قد عرفت الفرق بین الغاصب و الجانی،و اختصاص الجانی بالنص (3)بخلاف الغاصب.و فی بعض النسخ:

(فعلیه کمال القیمة و رده علی رأی)و هو صواب،لأن الخلاف إنما هو فی

ص:284

فإن سقط ذلک العضو بآفة فلا شیء،لأنه یزید به قیمته علی اشکال، و کذا لو نقص السمن المفرط و لم تنقص القیمة،و کذا الإصبع الزائدة و لو مثل به لم ینعتق علی الأمرین معا.

قوله: (فإن سقط ذلک العضو بآفة فلا شیء،لأنه یزید به قیمته علی اشکال).

الضمیر فی:(لأنه)للشأن،و منشأ الاشکال ما ذکره،فإنه لا نقص فی المالیة حینئذ فلا ضمان،و من أن التلف فی ید الغالب بالآفة کالتلف بالجنایة،لکون العبد و اجزاءه و صفاته و منافعه مضمونة علیه،و للعضو التالف مقدر فیضمنه،و هو الأصح.

و لا یخفی أن الاشکال هنا فی أصل الضمان،فلو قلنا به کما هو الأصح فالواجب کما القیمة مع رده علی رأی.

قوله: (و کذا لو نقص السمن المفرط و لم تنقص القیمة) أی:لا شیء به و لا یجیء فیه الإشکال،لأنه لا مقدر له شرعا فیجب بفواته،و لم تنقص به القیمة فیجب قدر النقص،فهو من قبیل ما لا قیمة له، و هذا یتحقق فی سمن نحو العبد و الجاریة،و ما لا یقصد منه اللحم فإن سمنه إذا أفرط و تجاوز الحد ربما نقص قیمته.

قوله: (و کذا الإصبع الزائدة).

أی:لو نقصت و لم تنقص بها القیمة لا شیء فیها.و لیس بجید،بل الأصل (1)فیها الضمان،لأن لها مقدرا و هو ثلث دیة الأصلیة.

قوله: (و لو مثل به لم ینعتق علی رأی).

ص:285

رأی. و لو ساوی بعد الغصب الضعف لزیادة السوق فقطع یده فعادت الاولی رد العبد و مساویه،و لو نقص الزائد و نصف الأصل و أوجبنا الأکثر لزمه المجموع و إلا الزائد، لأن التحریر بالتمثیل علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی مورد النص (1)،و قال الشیخ (2)و ابن البراج:ینعتق بذلک (3)،و ربما بنی القولان علی أن الانعتاق بتمثیل المولی لجبر حال العبد أو لعقوبة المولی،فعلی الأول ینعتق هنا و علی الثانی لا،و هو بناء ضعیف و رجوع الحکم إلی جهالة، و الأصح عدم الانعتاق.

قوله: (و لو ساوی بعد الغصب الضعف لزیادة السوق فقطع یده فعادت الاولی رد العبد و مساویه).

أی:لو قطعت ید العبد بعد ارتفاع قیمته الی الضعف فعادت قیمته بالقطع إلی الاولی،و هی نصف قیمته الآن رد العبد و نصف قیمته الآن،و هی قدر القیمة الأولی،لأن ذلک قدر النقص و المقدر شرعا إذ هو نصف القیمة.

قوله: (و لو نقص الزائد و نصف الأصل و أوجبنا الأکثر لزمه المجموع،و إلا الزائد).

أی:لو نقص من قیمة العبد فی الفرض المذکور مجموع الزائد و نصف الأصل بقطع یده کان کأن یساوی مائة فارتقی إلی مائتین،فقطعت یده فصار بالقطع یساوی خمسین،فنقص الزائد و هو مائة و نصف الأصل و هو خمسون.

فإن أوجبنا علی الغاصب فی الجنایة علی المغصوب أکثر الأمرین من المقدر و الأرش لزمه المجموع و هو ظاهر،و إن أوجبنا المقدر خاصة و هو نصف القیمة لزمه الزائد فقط،و هذا ظاهر إذا لم یکن قطع ید العبد لکونه قد جنی علی ید

ص:286

و إن نقص الربع فإن أوجبنا الأرش لزمه الربع و إلاّ النصف. غیره عمدا،فإنه علی هذا التقدیر تجیء عند المصنف فیه احتمالات ثلاثة قد سبقت:

أحدهما:الأرش کائنا ما کان،و علی هذا الاحتمال یلزم الغاصب المجموع أیضا،فلا یستقیم قول المصنف:(إلا الزائد)إذ معناه:و إن لم نوجب الأکثر لزمه الزائد فقط،و قد عرفت انا قد لا نوجب الأکثر،و یلزمه المجموع إذا أوجبنا الأرش.

و یندفع هذا عن العبارة إذا قرئ قوله سابقا:(فقطع یده)مبنیا للمعلوم،لأن الضمیر حینئذ یعود الی الغاصب،فلا تندرج فی العبارة الصورة المذکورة،إلا أن قوله فیما بعد:(و إن نقص الربع فإن أوجبنا الأرش.) ینافیه،لأن إیجاب الأرش علی ما ذکره.إنما یجیء إذا جنی العبد فی ید الغاصب فقطعت یده بالجنایة،لأنه حینئذ یقال:إن یده ذهبت بسبب غیر مضمون فیجب الأرش لا أرشها و إن کان ضعیفا.و إنما قلنا إنه ینافیه،لامتناع اندراج متعلق هذا الحکم فی العبارة حینئذ.

قوله: (و إن نقص الربع فإن أوجبنا الأرش لزمه الربع،و إلا النصف).

أی:لو کان النقص فی الفرض المذکور هو ربع القیمة،سواء کان ربع قیمة الأصل أو ما صار الیه فاللازم هو الربع إن أوجبنا الأرش کائنا ما کان،و إن لم نوجب الأرش تعین النصف،لأنه المقدر و الأکثر،و هذا لا یستقیم إلا إذا کان القطع بجنایة العبد المغصوب علی الطرف علی الاحتمال کما علم غیر مرة،لا مطلقا کما هو ظاهر العبارة.

و لا شک فی فسادها،سواء أخذت مطلقة-إذا قرئ قوله:(فقطع یده)مبنیا للمجهول-أو مخصوصا بکون الغاصب هو القاطع بأن یبنی للمعلوم،لأن الجانی إذا وجب علیه المقدر فجنایة الغاصب بطریق أولی،إنما

ص:287

و لو غصب عبدا فقطع آخر یده تخیر،فیضمن الجانی النصف خاصة و لا یرجع علی أحد،و الغاصب الزائد إن نقص أکثر من النصف و لا یرجع علی أحد و لو لم تحصل زیادة استقر الضمان علی الجانی. و لو غصبه شابا فصار شیخا ضمن النقص، الکلام فی وجوب أکثر الأمرین.

و لا یستقیم هذا الحکم إلا إذا کان القطع بالجنایة فقط،فالعبارة غیر جیدة و الحکم غیر معتبر،و قد عرفت غیر مرة إنا نوجب أکثر الأمرین فی جمیع هذه الصور.

قوله: (و لو غصب عبدا فقطع آخر یده تخیر،فیضمن الجانی النصف خاصة و لا یرجع علی أحد،و الغاصب الزائد إن نقص أکثر من النصف و لا یرجع علی أحد).

الضمیر فی:(تخیر)یرجع الی المغصوب منه فإن له تضمین کل منهما،لکن الجانی لا یضمن سوی بدل الجنایة و هو مقدر،بخلاف الغاصب فإنه یضمن أکثر الأمرین.

فقرار الضمان بالنسبة إلی موجب الجنایة علی الجانی،فإن رجع علیه به لم یرجع به علی أحد،و إن رجع به علی الغاصب رجع الغاصب به علیه،و أما الزائد علی تقدیر حصوله فإنه علی الغاصب خاصة.

قوله: (و لو لم تحصل زیادة استقر الضمان علی الجانی).

لاستواء الجانی و الغاصب فی وجوب ذلک و قد باشر الإتلاف فالقرار علیه،و یتخیر المالک فی الرجوع علی کل منهما.

قوله: (و لو غصبه شابا فصار شیخنا ضمن النقص).

لتناقص القوی و القابلیة بذلک الموجب لنقصان القیمة.

ص:288

و کذا لو کان أمرد فنبتت له لحیة علی اشکال. و لو نقصت الأرض لترک الزرع کأرض البصرة ضمن علی اشکال. و لو نقل التراب رده بعینه،فإن تعذر فالمثل و علیه الأرش و تسویة الحفر.و البائع إذا قلع أحجاره فعلیه التسویة دون قوله: (و کذا لو کان أمرد فنبتت له لحیة علی اشکال).

ینشأ:من حصول النقص فی القیمة بذلک،لأنه المفروض،و من تخیل أن الفائت لا یقصد قصدا صحیحا فجری مجری الصناعة المحرمة.و لیس بشیء،فإنه قد یقصد قصدا صحیحا و تتعلق به أغراض محللة،فمتی حصل بسببه نقص ضمنه.

قوله: (و لو نقصت الأرض لترک الزرع کأرض البصرة ضمن علی اشکال).

ینشأ:من أن ترک زرعها واجب علیه فلا یتعلق به ضمان بسببه،و من أن کل نقص یحدث فی یده مضمون علیه،و هو الأصح.و لا منافاة بین تحریم زرعها علیه و ضمانه نقصها،إذ الواجب علیه من أول الأمر عدم إثبات یده علی مال الغیر بغیر حق.

قوله: (و لو نقل التراب رده بعینه،فإن تعذر فالمثل و علیه الأرش و تسویة الحفر).

لأن التراب مثلی.

فإن قیل:الأرض قیمی،فکیف یکون التراب مثلیا؟ قلنا لا استبعاد فی ذلک،فإن التراب من حیث هو تراب مثلی و إن کانت الأرض باعتبار کونها قراحا،و بستانا،و نحو ذلک قیمیة.

قوله: (و البائع إذا قلع أحجاره فعلیه التسویة دون الأرش).

ص:289

الأرش، و لو حفر بئرا فله طمها إلا أن ینهاه المالک فیزول ضمان التردی. و لو ذهب نصف الزیت بالإغلاء ضمن مثل الذاهب و إن لم تنقص القیمة،و کذا فی إغلاء العصیر علی رأی. استطرادا أتی بهذه المسألة هنا (1)،و إنما وجبت علیه التسویة هنا،لأنه یجب علیه تسلیم المبیع کاملا،و إنما لم یجب علیه الأرش،لأن الفعل مأذون فیه شرعا فلا یتعقبه ضمان،نعم یتخیر المشتری لو کان جاهلا،قیل (2):هذا بعینه یقتضی أن لا تجب علیه التسویة.

قوله: (و لو حفر بئرا فله طمها إلا أن ینهاه المالک فیزول ضمان التردی).

هذا مختار ابن إدریس (3)،و هو الأصح،و قال الشیخ:له طمها و إن نهاه المالک،لدفع ضمان التردی،و احتمل أنه لو أبرأه المالک من الضمان لم یبرأ،لأنه أبرأ مما لم یجب،ثم اختار البراءة به (4).و یضعف بأن المالک إذا رضی بحفر البئر کان کما لو حفرت بإذنه،و نهیه عن الطم یتضمن الرضی.

قوله: (و لو ذهب نصف الزیت بالإغلاء ضمن مثل الذاهب و إن لم تنقص القیمة).

لأن نصف العین قد ذهبت و هی مضمونة بالمثل فلا اعتبار بالقیمة.

قوله: (و کذا فی إغلاء العصیر علی رأی).

لحصول النقص فی العین،و قال الشیخ:لا یضمن،لأن الذاهب أجزاء مائیة لا قیمة لها،فإن النار تعقد أجزاء العصیر و لهذا تزید حلاوته بخلاف

ص:290

و لا یجبر المتجدد من الصفات ما خالفه من التالف و إن تساویا قیمة،بخلاف ما لو اتفقا جنسا. و لو غصب عصیرا فصار خمرا ضمن المثل،و فی وجوب الدفع الزیت (1).و کون الذاهب أجزاء مائیة فقط غیر معلوم،و قد وقع نقص محسوس فی العین فیجب بدله،و هو الأصح.

قوله: (بخلاف ما لو اتفاقا جنسا).

کما لو کان کاتبا فنسی ثم تجدد له ذلک،و الذی یقتضیه النظر:أن المتجدد من الصفات إن کان هو الأول کالکاتب،و العالم،و الخیاط ینسی ثم یتذکر فلا یجب أرشه علی الغاصب،إذ لم یفت شیء.و إن کان غیره،کما لو کان سمینا فهزل ثم سمن لم یجبر الثانی الأول،لأن الثانی مال متجدد للمالک،و الأول مال ذاهب،و کلام المصنف فی التذکرة (2)لا یخلو من اضطراب،و ظاهر ما هنا معترض.

و فی الدروس:و لو عادت الناقصة جبر (3)،و هو مشعر بما قلناه،لأن العود إنما یکون إذا حصل الفائت بنفسه،و لا یتحقق ذلک إلا فی التذکر بعد النسیان.

و لو مرض العبد ثم عوفی فقد صرح فی التذکرة بوجوب رده من غیر شیء (4)،و فی کون هذه الصحة هی الأولی نظر.

قوله: (و فی وجوب الدفع اشکال).

ص:291

إشکال، فإن أوجبناه فصار خلا فی ید المالک ففی وجوب رد المثل إشکال، فإن صار خلا فی ید الغاصب رده مع أرش النقصان إن قصرت قیمة الخل و لو غصب خمرا فتخللت فی یده حکم بها للغاصب،و یحتمل المالک، أی:فی وجوب دفع خمر العصیر،و منشأ الاشکال:من خروجه عن الملک،فإن المسلم لا یملک الخمر،و من بقاء الأولویة،لإمکان إرادة التخلیل،و فی وجوب الدفع قوة،إلا أن یعلم من حال من غصب انه یتخذه للشرب،لأنه حینئذ یعاون علی الإثم و العدوان،و لانتفاء الأولویة حینئذ.

قوله: (فإن أوجبناه فصار خلا فی ید المالک ففی وجوب رد المثل إشکال).

ینشأ:من أنه أخذ للحیلولة بینه و بین ملکه،و قد زالت بعود ملکه الیه فیجب الرد،و من حیث أن هذا ملک متجدد،لأن العصیر لما صار خمرا صار تالفا فوجب بدله،و الظاهر الأول،لأن الأجزاء هی عین ماله،و المانع من ملکیتها هی الخمریة و قد زالت فیکون الملک بعینه قد عاد و إن حدث له صورة أخری،نعم لو نقص وجب الأرش.

فإن قلت:فعلی هذا لو تخللت الخمر الغیر المحرمة فی ید منتزعها وجب ردها،لأنها عین ملک المالک و قد زال المانع من الملکیة.

قلنا:الفرق انقطاع الأولویة هنا المقتضیة لانقطاع السلطنة أصلا بخلاف الأول،و بالجملة فالمسألة لا تخلو من شیء.

قوله: (و لو غصب خمرا فتخللت فی یده حکم بها للغاصب، و یحتمل المالک).

وجه الأول:خروجها عن ملک المغصوب منه و سلطنته،و قد حدثت

ص:292

و البذر و البیض إذا زرع أو فرخ فهو للمالک. ملکیتها (1)فی ید الغاصب فتکون له،و هذا إنما یتم إذا لم تکن محترمة.

و وجه الثانی:أن ید الغاصب ید عدوان،و هذه هی عین ملک المالک فتکون له.

و التحقیق:أنها إن کانت محترمة کالتی للتخلیل،و خمر الذمی المستتر (به) (2)یتصور فیها الغصب و یجب الرد،و سلطنة المغصوب منه ثابتة علیها فیکون الملک فیها بعد العود خلا للمالک الأول،و إن کانت غیر محترمة لم یتصور فیها الغصب،و لا بقاء السلطنة،و لا وجوب الرد فالملک المتجدد فیها للآخذ.

فرع:

قال فی التذکرة:لو غصب عصیرا فأغلاه حرم عندنا،و صار نجسا لا یحل و لا یطهر إلا إذا ذهب ثلثاه بالغلیان فلو رده الغاصب قبل ذهاب ثلثیه وجب علیه غرامة الثلثین.و الوجه أیضا انه یضمن غرامة الخسارة علی العمل فیه الی أن یذهب کمال الثلثین (3)،هذا کلامه.و فی الفرق بینه و بین العصیر لو غصبه فصار خمرا،أو صیره خمرا نظر.

قوله: (و البذر و البیض إذا زرع أو فرخ فهو للمالک).

هذا مذهب الأکثر،لأنه عین مال المالک حدث فیها اختلاف الصورة، و قال الشیخ:إنها للغاصب،لأن ذلک تلف للمال فیجب به بدله،و لأن هذا نماء بفعل الغاصب (4).و لیس بشیء،لمنع التلف،و نماء الملک للمالک و لو کان بفعل الغاصب.

ص:293

و للمالک إجباره علی ردها نقرة،و لا یضمن أرش الصنعة و یضمن ما نقص من قیمه أصل النقرة بالکسر. قوله: (و للمالک إجباره علی ردها نقرة و لا یضمن أرش الصنعة).

أما الأول فلوجوب ردها کما أخذها،و أما الثانی فلأن بقاء الصنعة مع الرد نقرة غیر ممکن فیکون الأمر بردها کذلک إذا نافی إذهاب الصنعة.

قوله: (و یضمن ما نقص من قیمة أصل النقرة بالکسر).

لأن ذلک بفعله و لیس من لوازم الکسر النقصان،بخلاف الصنعة إذا أرید ردها نقرة،و لو سلم کون النقصان من لوازم الکسر لم یسقط عنه ضمان ما نقص بالأمر به،لأن الصیاغة جنایة من الغاصب،إذ هو تصرف فی مال المالک بغیر اذنه عدوانا،و النقص بالکسر مسبب عنها فتکون مضمونة علیه.

و أمر المالک بإعادة العین کما کانت لا یوجب سقوط الضمان،لبقاء الغصب الی حصول التسلیم التام،حتی لو تلفت العین فی حال ردها الی البلد و قد أمره المالک بذلک بضمنها،بخلاف الصنعة التی لم تکن العین علیها فی وقت الغصب و لم یستقر للمالک فی ذمة الغاصب،فعلی هذا لو علفه الغاصب بعد نقله الی موضع بعید فسمن،ثم أمره المالک برده علی الفور علی وجه یستلزم هزاله لموالاة السیر لا یضمن السمن الناقص.

و یشکل بأنه لو کان سمینا عند المالک،فغصبه و نقله علی وجه لا عنف فیه فبقی سمنه،ثم أجبره المالک علی رده علی الفور فزال سمنه لم یضمنه و هو ینافی تضمین النقصان بالأمر بکسر الحلی المصوغ.

و فی الفرق نظر فینبغی تأمله،یختلف بالخاطر فرق بتأمل بعد ذلک،و هو أن طلب المالک رد الحلی نقرة یقتضی عدم قبول الصنعة،بخلاف رد السمین إذا استلزم رده الهزال،و بخلاف نقصان العین بالکسر فإنه لا یقتضی ذلک،و لا منافاة بین ملکیة السمن و الرضی بها و طلب الرد علی الفور و إن علم بهزاله به،

ص:295

و لو صبغه بما یساوی قیمته تشارکا فالفاضل بینهما بالسویة و الناقص من الصبغ،فلو نقص المجموع عن قیمة الثوب رده مصبوغا مع أرش النقص،و کذا تثبت الشرکة لو أطارت الریح الثوب إلی إجانة صباغ،أو غصب الصبغ من آخر. للاعتماد علی کون ما ینقص من العین مضمونا علیه.

و یمکن أن یفرق بوجه آخر،و هو أن الأمر برد النقرة حلیا یدل علی عدم قبول الصنعة:و الترخیص فی إتلافها،بخلاف ما ینقص بالکسر،لأن الأمر بالکسر لا یقتضی عدم قبول الناقص من الفضة،و إن کان لازما عنه لا محالة فهو محسوب من جملة المئونة الواجبة علی الغاصب،فإنه لو أمره المالک برد الدابة إلی بلد الغصب (1)و کان ذلک مستلزما للهزال لا یکون إلا علی عدم ارادة المالک السمن و الترخیص فی إتلافه،فیکون من قبیل المقدمة کالعلف و السقی.

نعم یشبه الأول ما لو سمن الغاصب المضمرة فلم یرض المالک بذلک، فأمره بالتضمیر فإنه لا یبعد أن یقال:لا یلزمه عوض السمن الفائت.

قوله: (فالفاضل بینهما بالسویة و الناقص من الصبغ).

أی:إن زاد زیادة فی الثمن علی أصل القیمة فهی بینهما سواء، لاستوائهما فی الشرکة،و إن نقص فالنقصان محسوب من الصبغ،لأنه إن کان منه فلا بحث،و إن کان من الثوب فضمانه علیه.

قوله: (و کذا تثبت الشرکة لو أطارت الریح الثوب إلی إجانة صباغ،أو غصب الصبغ من آخر).

لتحقق أخلاط المالین،و لا یحسب النقص من الصبغ فی هذین الموضعین إذ لا عدوان من مالکه،لکن فی الثانیة یضمن نقص کل من الثوب

ص:296

و لو قبل الصبغ الزوال اجبر الغاصب علی فصله،و إن استضر بعدم الصبغ أو نقص قیمته. و لو طلب الغاصب الإزالة أجیب إلیها،سواء هلک الصبغ بالقلع علی اشکال أو لا،فإن تعیب الثوب ضمن أرشه. و الصبغ الغاصب.

قوله: (و لو قبل الصبغ الزوال اجبر الغاصب علی فصله و إن استضر بعدم الصبغ أو نقص قیمته).

لوجوب رد العین کما أخذها،إلا أن یرضی المالک ببقاء الصبغ فلا إجبار و لا عبرة بتضرره بتلف الصبغ أو نقص قیمته لان ذلک مستند الی عدوانه.

قوله: (و لو طلب الغاصب الإزالة أجیب إلیها،سواء هلک الصبغ بالقلع علی اشکال أو لا،فإن تعیب الثوب ضمن أرشه).

قال الشارح الفاضل:لا خلاف فی منع الغاصب من الإزالة لو نقص الثوب بها،و لا فی إجابته مع عدم هلاک الصبغ،و عدم نقص الثوب أصلا (1)، و الذی فی عبارة الکتاب بإطلاقه ینافی ما ذکره الشارح.

و الذی یلوح من عبارة التذکرة خلاف هذا،لأنه ذکر فیها (2)-إذا أراد الغاصب فصل الصبغ و کان الثوب بحیث ینقص بذلک-خلافا للعامة (3)،و لم یصرح هو بشیء (4)،و ذلک یؤذن بتردده،و لو کان الحکم إجماعیا کما ذکره الشارح لم یکن للتردد فیه مجال.

ص:297

..........

و شیخنا فی الدروس حکی عن المصنف،و ابن الجنید عدم وجوب اجابة الغاصب لو طلب القلع،معللا بالاستهلاک و استلزام التصرف فی مال الغیر (1)، و ما نقله عن المصنف اختاره فی المختلف (2)،و فیه منافاة للإجماع الذی ادعاه الشارح فی قوله:و لا فی إجابته مع عدم هلاک الصبغ.

فی المختلف:و من العجب إیجاب التمکین علی المالک من أخذ الصبغ و إن تعیب ثوبه،و عدم قبول عوض الصبغ منه،و إجبار الغارس المستعیر للأرض علی أخذ قیمة الغرس من المالک إذا دفعها (3)،و هذا صریح فی بطلان دعوی الشارح الإجماع (4).

و الحق أن وجوب اجابة الغاصب الی قلع الصبغ فی حال من الأحوال لا یخلو من اشکال،لاستلزامه التصرف فی مال الغیر بغیر حق مسببا عن التصرف عدوانا.لکن قد یقال:لو لا هذا لزم عدوان آخر،و هو التصرف فی مال الغیر بغیر حق،فإنه لا سبیل الی تملکه بعوض و بغیر عوض قهرا و إن کان تملکه بعوض محتملا إذا رضی المالک،و لا إلی إلزام المالک ببیع الثوب،و بیع الصبغ وحده مع الحکم المذکور لا فائدة فیه فربما لم یرغب فیه راغب،و بقاء الثوب فی ید المالک ممنوعا من التصرف فیه موجب لزیادة الضرر،فلم یبق إلا الإجابة إلی القلع،فحینئذ یرجح هذا بانحصار وصول الحق إلی مستحقه فیه إذ من ظلم لا یحل أن یظلم.

فعلی هذا لا فرق بین استهلاک القلع إیاه و عدمه،إذ:«لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس منه» (5)و احتمال المنع لاستلزامه إضاعة المال

ص:298

و لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقیمة لم یجب القبول، المنهی عنها ضعیف،إذ المنهی عنه الإتلاف الذی لا یتعلق به غرض للعقلاء،أما إذا تعلق به غرض صحیح فلا.و هذا متین جدا،و منه یظهر قوة استحقاق الغاصب القلع و إن نقص الثوب إذ لا طریق الی التخلص سواه، و النقص منجبر بوجوب الأرش،فکلام الشارح یحتاج إلی تأمل،و إطلاق عبارة الشرائع (1)یشهد لما قلناه و مثله ما لو بنی الغاصب أو غرس ثم أراد أخذ عین ماله.

قوله: (و لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقیمة لم یجب القبول).

أی:کل منهما،إذ«لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس» (2)، و لعموم (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) (3)و هذا هو المشهور،و قال المصنف فی المختلف،و ابن الجنید:انه إذا لم یرض بالقلع و دفع قیمة الصبغ وجب علی الغاصب القبول (4)،و هذا مناسب لمؤاخذة الغاصب بأشق الأحوال،إلا أنه لا دلیل علی تملک ماله بغیر رضی منه.

و تخیل أن فیه جمعا بین الحقین مدفوع بأن حق الغاصب فی عین الصبغ لا فی قیمته،و لا أنکر رجحان هذا القول،فإن إثبات سلطنة التصرف فی مال المغصوب منه للغاصب لأجل تصرف سابق وقع عدوانا فیه کمال الضرر علی المالک،و الأول أرجح،لأنه لو لا ذلک لکان متاع الغاصب إذا وضعه فی البیت المغصوب لا یستحق أخذه بغیر رضی (5)المالک.

و العجب أن الشیخ جوز فی المعیر تملک غرس المستعیر قهرا و منعه فی

ص:299

و کذا لو وهبه إیاه،و لصاحب الثوب الامتناع من البیع لو طلبه الغاصب دون العکس. الغاصب (1).

قوله: (و کذا لو وهبه إیاه).

أی:وهب أحدهما ما لصاحبه (2)،لأصالة البراءة،و لما فیه من مظنة کونه نقصانا،و لا أحسب فیه خلافا،و لیس کبذل القیمة،لأن فیه جمعا بین الحقین.

قوله: (دون العکس).

أی:لیس للغاصب الامتناع من البیع لو طلبه المالک،لأن بیع الثوب وحده مظنة قلة الراغب فیه لعیب الشرکة فیفضی إلی عسر البیع و قلة القیمة، و حیث کان الغاصب متعدیا لم یکن له الإضرار بالمالک،لکن هذا علی القول- بعدم تملک ماله بالقیمة إذا لم یرض-لا یکاد یتجه لاستلزامه نقل الملک مع عدم الرضی.

فإن قیل:فیه جمع بین الحقین،و دفع للضرر عن المالک.

قلنا:ففی الأول نقول هکذا.

فإن قیل:الضرر هنا أقل إذ تعین إخراج الملک عنه لمالک معین ضرر.

قلنا:هو مقابل بضرر المالک،فإن منعه من التصرف فی ملکه الی أن یرضی الغاصب فی أمر تعدی علیه به ضرر عظیم،و بالجملة فقول المختلف لا یخلو من وجه.

ص:300

و لو کانت قیمة کل منهما خمسة،و ساوی المصبوغ عشرة،إلا أن قیمة الثوب ارتفعت للسوق إلی سبعة،و انحطت قیمة الصبغ إلی ثلاثة فللمالک سبعة. و لو ساوی اثنی عشر فللمالک نصفها و خمسها،و للغاصب خمسها و عشرها،و بالعکس إذ النقص السوقی غیر مضمون. قوله: (و لو کانت قیمة کل منهما خمسة و ساوی المصبوغ عشرة، إلا إن قیمة الثوب ارتفعت للسوق إلی سبعة،و انحطت قیمة الصبغ إلی ثلاثة فللمالک سبعة).

هذا إذا بیعا معا.

قوله: (و لو ساوی اثنی عشر فللمالک نصفها و خمسها،و للغاصب خمسها و عشرها).

أی:لو ساوی اثنی عشر،و الحال أن قیمة الثوب سبعة و الصبغ ثلاثة فإنا نقسطها باعتبار استحقاق کل منهما من عشرة،و قد کان للمالک منهما نصف و خمس و هو سبعة،و للغاصب خمس و عشر و هو ثلاثة.

لکن یشکل علی عبارته قوله أولا:أن کل واحد من الثوب و الصبغ یساوی خمسة،فإنه لو تغیر السوق لا أثر له،بل یتعلق الحکم بما صار الیه.

و یجاب بأن المراد:أن کلا منهما یساوی بعد الخمسة ما ذکره،فالثوب سبعة و الصبغ ثلاثة،ثم بیع المجموع بزیادة عن القیمة.

قوله: (و بالعکس إذ النقص السوقی غیر مضمون).

أی:لو کان کل واحد منهما یساوی خمسة،ثم انخفض الثوب و ارتفع الصبغ ینعکس الحکم المذکور،لأن نقص السوق غیر مضمون إذا لم یستند الی نقص فی العین أو صفاتها.

ص:301

و لو مزج الزیت بزیته المساوی أو الأجود تشارکا،و بالأردإ یتخیر المالک بالمثل،و العین مع الأرش. و فی حواشی شیخنا الشهید:کان یکفی لو أراد الاختصار،و لو زاد أحدهما للسوق فعلی النسبة،لکن لا بد أن یزید أن یقص لینطبق علی المسائل کلها.

قوله: (و لو مزج الزیت بزیته المساوی أو الأجود تشارکا).

هذا هو الأصح،لأن الزیادة الحاصة زیادة صفة حصلت بفعل الغاصب عدوانا،فلا یسقط حق المالک من العین بسببها،کما لو صاغ النقرة،و علف الدابة فسمنت.و قال الشیخ (1)،و ابن إدریس بسقوط حقه من العین لاستهلاک ماله فیتخیر الغاصب بین الدفع من العین،لأنه تطوع بالزائد،و بین دفع المثل (2)،و الأول هو الأصح.

و لو ثبت ما قاله من الاستهلاک لورد مثله فی المزج بالمساوی،فإن عین المال مستهلکة لا یمکن فصلها.

فإن قیل:یمکن فصل البعض فلا یسقط حقه منه.

قلنا:فکذا هنا.

فإن قیل:هنا زیادة.

قلنا:هی زیادة صفة لا زیادة عین،فلا تقدح فی بقاء الحق.

قوله: (و بالأردإ یتخیر المالک فی المثل و العین مع الأرش).

وجهه:أن حقه من العین لا یسقط بالکلیة بفعل الغاصب مع إمکان التوصل الی البعض،و النقص فی الخلیط یجب علیه جبره بالأرش،لأنه مقدمة

ص:302

و لو مزجه بالشیرج فهو إتلاف فعلیه المثل. و مزج الحنطة بالشعیر لیس بإتلاف،بل یلزم بالفصل بالالتقاط و إن شق.

و لو استدخل الخشبة المغصوبة فی بنائه ألزم بالعین و إن أدی الی الهدم.

و لو رقع باللوح المغصوب سفینته وجب قلعه إن کانت علی الساحل،أو کان اللوح فی أعلاها بحیث لا تغرق بقلعه.و لو کانت فی اللجة و خیف الغرق بقلعه فالأقرب الرجوع الی القیمة الی أن تخرج الی الواجب،و له المطالبة بالمثل،لأنه فی حکم استهلاک عین ماله،لاختلاط کل جزء من مال المالک بجزء من مال الغاصب،و هو أدون من الحق فلا یجب قبوله فینتقل الی المثل فی الجمیع.

قوله: (و لو مزجه بالشیرج فهو إتلاف فعلیه المثل).

أی:لو مزجه بغیر الجنس فهو تالف،لبطلان فائدته و خاصیته،و احتمل فی التذکرة قویا ثبوت الشرکة،کما لو مزجاه بالرضی أو امتزجا بأنفسهما (1).

و یشکل:بأنا علی هذا التقدیر إن خیرنا المالک بین أخذه مع أرش النقص إن کان،و بین المثل فقد أثبتنا له أخذ غیر (2)الجنس فی المثلی و هو مناف لثبوت المثل فی المثلی،و إن خیرنا الغاصب فقد حتمنا علی المالک أخذ غیر (3)المثل،و یعارض هذا بأن إسقاط حقه من العین مع وجودها أیضا مشکل.

قوله: (و لو کانت فی اللجة و خیف الغرق بقلعه فالأقرب الرجوع الی القیمة الی أن تخرج الی الساحل إن کان فی السفینة حیوان له حرمة،

ص:303

الساحل إن کان فی السفینة حیوان له حرمة،أو مال الغیر الغاصب،و لو کان له فالأقرب العین. و لو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة وجب نزعها مع الإمکان،و لو خیف تلفها لضعفها فالقیمة. أو مال لغیر الغاصب).

ظاهر العبارة أن الحیوان الذی له حرمة یرجع معه إلی القیمة و إن کان للغاصب،و قد نبه علیه فی التذکرة (1).و وجه القرب:احترام الحیوان و مال الغیر فیجمع بین الحقین بدفع القیمة.

و المراد بالحیوان المحترم:ما لا یجوز إتلافه مطلقا أو بغیر الذبح.

و یحتمل ضعیفا أخذ العین،لأنها وضعت بغیر حق فیثبت جواز انتزاعها.

و ینبغی أن یقال:إذا کان المال لعالم بالغصب و وضعه بعد علمه فهو کمال الغاصب نبه علیه فی التذکرة (2).

قوله: (و لو کان له فالأقرب العین).

لأنه عاد بفعله و مقدم علی ذهاب ماله،و لأن دفع المغصوب الی المالک واجب علی الفور و لا یتم إلا بهذا،و لأن عدوان الغاصب لا یناسبه التخفیف.

و یحتمل ضعیفا العدم،لإمکان الوصول إلی الحق (3)بغیر ضرر و له أمد ینتظر بخلاف البناء،و یدفع القیمة الآن للحیلولة یحصل الجمع بین الحقین.

قوله: (و لو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة وجب نزعها مع الإمکان، و لو خیف تلفها لضعفها فالقیمة).

و لو طلب المالک نزعها و إن أفضی إلی التلف وجب ثم یضمن الغاصب

ص:304

و کذا تجب القیمة لو خاط بها جرح حیوان له حرمة،إلا مع أمن التلف و الشین،و لو مات المجروح أو ارتد ففی النزع اشکال من حیث النقص،و لو لم یبق لها قیمة غرم جمیع القیمة،و لا یوجب ذلک خروجها عن ملک المالک،کما سبق من أن جنایة الغاصب توجب أکثر الأمرین،و لو استوعبت القیمة أخذها و لم یدفع العین.

قوله: (و کذا تجب القیمة لو خاط بها جرح حیوان له حرمة،إلا مع أمن التلف و الشین).

لا فرق بین أن یکون هذا الحیوان للغاصب أو لغیره،أو یکون هو نفس الغاصب بحفظ النفس عن التلف،و لو کان الحیوان مأکول اللحم و هو للغاصب فهل یؤمر بذبحه؟وجهان:نعم،لأن بذلک یصل الحق إلی مستحقه،و لا، لحرمة الحیوان،و لهذا یؤمر مالکه بالإنفاق علیه و یمنع من إتلافه،و کل محتمل.

ثم إن خاط به جرح نفسه فالضمان علیه،و إن کان جرح غیره فإن کان غیر عالم بالغصب و لا اذن فالضمان علی الغاصب،و إن أذن فکما لو أطعم المالک طعام نفسه جاهلا،و إن کان عالما و أذن فقرار الضمان علیه،و کذا قال فی التذکرة (1)و فی الحکمین الأخیرین نظر،لأن المباشر للإتلاف هو الغاصب و بالاذن لا یصیر مباشرا.

و اعلم انه إذا أمن التلف و المرض و الشین المجوز للتیمم،و کذا کل محذور یجوز معه العدول الی التیمم من الوضوء وجب النزع و إلا فلا،صرح به فی التذکرة.

قوله: (و لو مات المجروح أو ارتد ففی النزع اشکال من حیث المثلة).

ص:305

المثلة. و لو أدخل فصیلا فی بیته،أو دینارا فی محبرته و عسر إخراجه کسر علیه و إن نقصت قیمته عنها،و لو لم یکن بفعله غرم صاحب الفصیل و الدینار الأرش،سواء کان بفعله أو لا.و لو نقصت قیمة الدینار عن قیمة المحبرة و أمکن إخراجه بکسره کسر. المنهی عنها،و من وجوب رد الملک الی مالک،و إنا فی هذا من المتوقفین.

قوله: (و لو ادخل فصیلا فی بیته،أو دینارا فی محبرته و عسر إخراجه کسر علیه و إن نقصت قیمته عنها).

أی:کسر کل من الباب و المحبرة و إن لم یکن المرجع بینا،لأنه عاد بفعله هذا،سواء کان الفصیل و الدینار انقص قیمة مما یکسر أم لا.

قوله: (و لو لم یکن بفعله غرم صاحب الفصیل و الدینار الأرش، سواء کان بفعله أو لا).

ای:و لو لم یکن ذلک بفعل صاحب البیت و المحبرة غرم صاحب الفصیل و الدینار أرش الکسر،لأنه لتخلیص ماله،سواء کان ذلک بفعله أو بفعل غیره،لکن لا بد أن یکون غاصبا للدینار و الفصیل،فإن الغاصب یجب علیه إیصال الملک الی مالکه و جمیع مؤذن ذلک.

قوله: (و لو نقصت قیمة الدینار عن قیمة المحبرة و أمکن إخراجه بکسره و هو کسر).

لوجوب ارتکاب أخف الضررین عند التعارض،و هذا إذا لم تکن محبرة الغاصب،و لا یبعد أن یقال:إن الدینار یقبل العلاج و الإصلاح بسرعة و سهولة،إذ لیس إلا تجدید السکة بخلاف المحبرة،فیکسر الدینار زادت قیمته أو نقصت،نعم لو زاد نقصه علی قیمة نقصان المحبرة اتجه کسرها و ضمان الأرش.

ص:306

و لو أدخلت دابة رأسها فی قدر و احتیج الی الکسر،فإن کانت ید مالک الدابة علیها أو فرط فی حفظها ضمن،و إن لم تکن یده علیها:فإن فرط صاحب القدر بأن جعلها فی الطریق مثلا کسرت و لا شیء له،و لو انتفی التفریط عنهما کسرت و ضمن صاحب الدابة،لأن ذلک لمصلحته. فرع:

قال فی التذکرة:فیما لو غصب شخص دینارا فوقع فی محبرة الغیر بفعل الغاصب أو بغیر فعله کسره لرده،و علی الغاصب ضمان المحبرة،لأنه السبب فی ضمان المحبرة،و إن کان کسرها أکثر ضررا من قیمة الواقع فیها ضمنه الغاصب و لم تکسر (1).

قوله: (و لو أدخلت دابة رأسها فی قدر و احتیج الی الکسر فإن کانت ید مالک الدابة علیها أو فرط فی حفظها ضمن).

لأن فعلها منسوب إلیه فی الحالتین،فیکسر القدر صونا للحیوان و یضمن القیمة إن لم یکن لمکسور القدر قیمة،و إلا فالأرش.

قوله: (و إن لم تکن یده علیها،فإن فرّط صاحب القدر بأن جعلها فی الطریق مثلا کسرت و لا شیء له).

لاستناد ذلک الی تقصیره،فلا یستحق بسببه شیئا.

قوله: (و لو انتفی التفریط عنهما کسرت و ضمن صاحب الدابة لأن ذلک لمصلحته).

إنما یکسر القدر الصیانة ذی النفس عن الإتلاف،و إنما یضمن صاحب الدابة،(لأن ذلک) (2)لمحض مصلحته،إذ تخلیص الدابة لا یکون إلا بالکسر.

ص:307

و لو نقصت قیمته لعیب ثم زال العین فی ید الغاصب فلا ضمان مع بقاء القیمة. فإن قیل:تخلیص ما یبقی من القدر بعد الکسر أیضا یحصل بذلک فیکون الأرش علیهما.نعم لو لم یبق لمکسور القدر قیمة کان الإتلاف لمحض تخلیص الدابة،و مثله إخراج الفصیل من البیت،لأنه تعطیل بعض جوانبه بکونه فیه.

قلنا:ذلک غیر مقصود بل هو حاصل بالتبع،و إنما المقصود بالقصد الأول خلاص الحیوان،و فیه ما فیه.

و لو فرّطا معا کسرت القدر أیضا و ضمن صاحب الدابة،لأنه لمصلحته کما لو لم یفرطا،ذکره فی التذکرة (1).و هذه کلها مذکورة استطرادا،فإن ذلک لو کان مع الغصب لکان الضمان علی الغاصب.

فرع:

قال فی التحریر فی مسألة ما إذا ابتلع حیوان جوهرا،و مسألة الفصیل و ما معه:انه لو قال من علیه الضمان:أنا أتلف مالی و لا أغرم شیئا فله ذلک (2).

و فیه نظر،لأنه إذا وجب علیه تخلیص مال الغیر فی صورة التفریط کیف یستقیم ذلک.

قوله: (و لو نقصت قیمته بعیب،ثم زال العیب فی ید الغاصب فلا ضمان مع بقاء القیمة).

أی:بعد الزوال،و یجیء هنا الاشکال السابق،من أن الزائل لا ینجبر بالعائد لکونهما مالین للمالک،و لأن العیب موجب للأرش فأی دلیل یدل علی سقوطه.

ص:308

..........

بقوله:(علی الخلاف).

ثم إن الجاریة لو کانت بکرا و افتضها بالوطء فهل یدخل أرش الجنایة بإزالة البکارة فی مهر المثل علی القول به بأن یوجب مهر أمثالها بکرا و فی العشر علی القول الآخر أم لا؟فیه قولان:

أحدهما:یدخل و اختاره المصنف فی التحریر (1)،و شیخنا الشهید فی الدروس (2)،لأن البکارة ملحوظة علی تقدیر وجوب المهر أو العشر.

و الثانی:لا،و اختاره المصنف فی التذکرة (3)،و هو أقوی،لأن الوطء استیفاء لمنفعة البضع،و ازالة البکارة جنایة فلا یدخل حکم أحدهما فی الأخری،و لو لحظنا فی مهر المثل کونها بکرا فکذلک،لأن وطء البکر خلاف وطء الثیب،ففی الحقیقة ذلک ملحوظ باعتبار الوطء لا باعتبار الجنایة فعلی هذا یجب للبکارة شیء زائد،فهو إما العشر کما هو مختار المصنف فی کتاب الحدود-و الشیخ یقول أنه مروی (4).فیجب عشران (5)،أو الأرش-اعنی:نقصان القیمة-کما هو مختار ابن إدریس (6)،نظرا الی نقص المالیة و علی ما سبق من أن الواجب علی الغاصب فی الجنایة التی لها مقدر أکثر الأمرین یجب هنا الأکثر من العشر و الأرش،فتکون الاحتمالات ثلاثة.

إذا عرفت هذا فقول المصنف:(و یحتمل مع البکارة الأکثر من الأرش و العشر)الظاهر أنه جار علی عدم دخول أرش البکارة فی الواجب بالوطء من

ص:310

و یحتمل مع البکارة الأکثر من الأرش و العشر،و مع العقد جاهلین الأکثر من الأرش و العشر و مهر المثل. مهر المثل،أو العشر و هو الاحتمال الثالث فیما یجب لزوال البکارة علی الغاصب.

و تخیل أنه احتمال برأسه معادل للقولین السابقین و هم:أما أولا،فلأن الناس بین قائلین:قائل بدخول أرش البکارة فی الواجب بالوطء،و قائل بعدمه،و علی هذا الخیال لا یستقیم علی واحد من القولین.

أما علی الدخول،فلانه علی هذا التقدیر لا ینظر الی غیر ما وجب بوطء البکر من دون التفات إلی أرش البکارة،و أما علی العدم فلا بد من وجوب الأرش مع الواجب بالوطء استقلالا،فلا معنی لوجوب الأکثر فقط حینئذ.

و أما ثانیا،فلأن اللازم علی هذا التقدیر وجوب الأکثر من الأرش و العشر أو مهر المثل،لا الأکثر من الأرش و العشر،لأن هذا إنما یکون بناء علی وجوب العشر بالوطء و فرض کون الأرش أزید،فیبقی ما إذا أوجبنا مهر المثل،و فرض کون الأرش أزید لا تفی العبارة به مع ما عرفت من أنه لا قائل بذلک.

و أما ثالثا،فلأن الأرش إنما یؤخذ عن الجنایة فیبقی الوطء بغیر عوض، و کلام الشارح الفاضل (1)لا یکاد یتحصل منه ما یعول علیه،و کلام الشارح الآخر قاصر،و لا یخفی أن وجوب أکثر الأمرین أقوی،بناء علی ما قدمناه فی أول الباب.

قوله: (و مع العقد جاهلین الأکثر من الأرش و العشر و مهر المثل) من الصور السابقة ذکرها:أن یعقد الغاصب علی الجاریة المغصوبة، معتقدا کل منهما صحة النکاح فیطأها،فالواجب بالوطء هو مهر المثل لیس إلا،لأنه دخل علی لزوم المسمی بالوطء و قد فات لفساد العقد فیجب مهر

ص:311

و لو افتضها بإصبعه فعلیه دیة البکارة،فإن وطأها مع ذلک لزمه الأمران و علیه اجرة مثلها من حین غصبها الی حین عودها، المثل قولا واحدا.

فإذا کانت بکرا وجب مع ذلک أکثر الأمرین من العشر و أرش البکارة، للجنایة بإزالة البکارة بناء علی الاحتمال السابق من وجوب أکثر الأمرین علی الغاصب.و یحتمل وجوب مهر المثل فقط بناء علی التداخل،و یحتمل وجوبه مع العشر أو الأرش (1)علی القولین الآخرین،هذا هو الذی یظهر من عبارة الکتاب.

فعلی هذا یقرأ قوله:(و مهر المثل)بالرفع عطفا علی قوله:

(و الأکثر).و قد فهم الشارح السید من العبارة أن الواجب أکثر الأمور الثلاثة، و الظاهر أنه وهم،لأن الواجب بالعقد مهر المثل فکیف یتصور وجوب العشر أو الأرش لو کان أکثر،و الصحیح ما قلناه،و علی هذا فالراجح هو مختاره هنا.

قوله: (و لو افتضها بإصبعه فعلیه دیة البکارة).

لأن ذلک جنایة،و فی دیتها خلاف،و بالنسبة إلی الغاصب یجب أکثر الأمرین علی ما اخترناه.

قوله: (فإن وطأها مع ذلک لزمه الأمران).

أی:مع الافتضاض،و إنما لزم الأمران لتعدد السبب و اختلافه.

قوله: (و علیه اجرة مثلها من حین غصبها الی حین عودها).

یندرج فیه زمان الوطء،و فیه شیء،لأنه قد ضمن منفعة البضع المستوفاة فی ذلک الزمان.

ص:312

فإن أحبلها لحق به الولد،و علیه قیمته یوم سقط حیا و أرش ما نقص من الأم بالولادة. و لو سقط میتا فإشکال ینشأ:من عدم العلم بحیاته،و من تضمین الأجنبی،أما لو وقع بجنایته فالأقوی الضمان. قوله: (فإن أحبلها لحق به الولد و علیه قیمته یوم سقط حیا و أرش ما نقص من الأم بالولادة).

إما إلحاقه به فللشبهة،و أما وجوب قیمته یوم سقط حیا (1)،لأنه وقت إمکان التقویم،و لتحقق تفویته علی المالک حینئذ،فیقوم لو کان رقیقا و یسلم الی المولی مع أرش نقصان الأم بالولادة لو نقصت.

قوله: (و لو سقط میتا فإشکال ینشأ:من عدم العلم بحیاته،و من تضمین الأجنبی).

لو سقط الولد میتا لا بجنایة جان من الغاصب أو أجنبی ففی وجوب شیء علی الغاصب إشکال ینشأ:من عدم العلم بحیاة الولد و وجوب شیء فرع ثبوتها،لأنه إنما یقوم بعد سقوطه حیا،و هو قول الشیخ فی المبسوط (2)،و من اعترافه بتضمین الأجنبی لو سقط بجنایته میتا،و الفرق غیر ظاهر،فإن عدم العلم بجنایته (3)ثابت علی کل من التقدیرین،و الأصح الضمان فیضمن للمالک دیة جنین أمة.

قوله: (أما لو وقع بجنایة فالأقوی الضمان).

وجه القوة:ان السقوط عقیب الضرب یظهر منه أن الموت بسببه،و یرد علیه الشک فی الحیاة فلا أثر للضرب.و ربما فرق بین هذه و التی قبلها بأن

ص:313

و لو ضربها أجنبی فسقط فعلی الضارب للغاصب دیة جنین حر، و علی الغاصب للمالک دیة جنین أمة.

و لو کانا عالمین بالتحریم:فإن أکرهها فللمولی المهر و الولد و الأرش بالولادة و الأجرة،و علی الغاصب الحد،و لو طاوعته حدا.و فی عوض الوطء إشکال ینشأ:من النهی عن مهر البغی،و من کونه حقا للمالک الجانی لو کان أجنبیا یضمن للغاصب دیة جنین حر و ذلک یقتضی حیاته، فیضمن الغاصب للمالک لاستحقاقه علی هذا التقدیر.و لیس بشیء،لأنه لو کان أصالة عدم الحیاة مؤثرا لأثر علی التقدیرین،و الأصح الضمان.

فإن کان الجانی هو الغاصب ضمن دیة جنین حر،منها دیة جنین رقیق للمالک و الباقی للإمام علیه السلام.کما لو جنی الحر علی زوجته الأمة فأسقطت جنینا،و إن کان الجانی أجنبیا ضمن دیة جنین حر و علی الغاصب دیة جنین رقیق کما ذکره المصنف بقوله:(و لو ضربها أجنبی.).

قوله: (و لو کانا عالمین بالتحریم فإن أکرهها فللمولی المهر و الولد و الأرش بالولادة و الأجرة،و علی الغاصب الحد).

من الصور التی سبق ذکرها:ما إذا کانا عالمین بالتحریم،لکن الأمة مکرهة علی الوطء فیکون الغاصب زانیا دونها،فیجب مهر المثل للمولی، لانتفاء المانع و هو کونها بغیا،و له الولد،لأنه نماؤها و هو غیر لاحق بالغاصب لکونه ولد زنا بالنسبة الیه،و أرش النقص بالولادة و الأجرة،و علی الغاصب الحد لکونه زانیا.

قوله: (و لو طاوعته حدا،و فی عوض الوطء إشکال ینشأ:من النهی عن مهر البغی،و من کونه حقا للمالک).

هذه من الصور السابقة أیضا،و هی ما إذا طاوعته و کانا عالمین بالتحریم

ص:314

أما لو کانت بکرا فعلیه أرش البکارة و لا یلحق به الولد،فإن مات فی ید الغاصب ضمنه،و إن وضعته میتا فالإشکال کما تقدم فیحدان لکونهما زانیین،و هل یجب المهر عوض الوطء للمولی؟فیه إشکال ینشأ:من النهی عن مهر البغی،فإن النبی صلی الله علیه و آله نهی عنه (1)، و هو شامل لصورة النزاع،و من أنها مال لغیرها و بضعها حق له فلا یؤثر رضاها فی سقوط حقه،و النهی محمول علی الحرة.

و یضعف بأن النهی المنقول علی إطلاقه لا یجوز حمله علی فرد خاص إلا بدلیل،و عوض البضع فیه شائبة التعبد فلا یثبت إلا حیث أثبته الشارع، و لیس البضع کسائر المنافع،فإن الولی لو رضی بوطئها علی مهر لم یصح و لم یستحق شیئا إلا مع العقد،بخلاف سائر المنافع فلا تتحقق مالیته مطلقا بل علی وجه مخصوص،و هذا أقوی.