جامع المقاصد فی شرح القواعد

تالیف علی بن الحسین الکرکی

تحقیق موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

ص :2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :3

تنبیه النسخة المعتبرة التی اعتمدناها فی تحقیقنا لکتاب القواعد هی النسخة التی اعتمدها المحقق الکرکی فی شرحه للکتاب،و هناک اختلافات بینة لا تخفی فی القاریء اللبیب

ص :4

و القابلة معه،و اجرة الضراب،و کسب الصبیان،و غیر المجتنب للحرام، و اجرة تعلیم القرآن، قوله: (و القابلة معه).

أی:مع الشرط کما قلناه فی الحجّام.

قوله: (و اجرة الضراب).

و حرّمها بعض العامة (1)،محتجا بحدیث تضمّن النهی (2)،و عندنا أنه مکروه،و لم یثبت ما یقتضی التحریم.و لو دفع إلی صاحب الفحل هدیة أو کرایة فلا بأس.

و ینبغی أن یوقع العقد علی العمل،و یقدره بالمرة و المرتین لا مدة معلومة کما ذکره بعض العامة (3)،إلاّ أن یکتری لماشیة کثیرة،فإنّ إجارته حینئذ تقدّر بالمدة.و لو غصب فحلا فأنزاه فلصاحبه الأجرة،و الولد لصاحب الأنثی.

قوله: (و کسب الصبیان).

إذا لم یعلم أنه من موضع حلال.فی الحدیث:النهی عن کسب الصبی الذی لا صنعة له،فإنه إن لم یجد سرق-فعلی المصنف التقیید-و کذا الأمة التی لا صنعة لها،فإنها إذا لم تجد زنت (4)،و کذا کسب من لا یجتنب الحرام (5).

قوله: (و اجرة تعلیم القرآن).

و قیل بتحریمها (6)،و الأصح الکراهة،إلا فیما یجب تعلّمه عینا،أو تخییر

ص:9

و تعشیر المصحف بالذهب،و الصیاغة،و القصابة،و رکوب البحر للتجارة ،و خصاء الحیوان،و معاملة الظالمین و السفلة و الأدنین و المحارفین و هما:الحمد و السورة،أو کفایة کالمعتبر فی الاجتهاد،أو ما یکون به بقاء تواتر القرآن.

قوله: (و تعشیر المصحف بالذهب).

و لا یحرم للروایة (1)،و کتابة القرآن بالذهب أشد کراهة،و الظاهر أن کتبة الأحزاب بالذهب و جدوله به و نقشه کالتعشیر.

قوله: (و الصیاغة).

للنهی عن اتخاذها صنعه فی الحدیث (2).

قوله: (و القصابة).

للنهی أیضا عنها (3)،و الفرق بینها و بین الذبح و النحر معلوم.

قوله: (و رکوب البحر للتجارة).

لورود النص بذلک (4)،و هذا إذا غلب السلامة،حیث لا یکون محل هیجان البحر.

قوله: (و خصاء الحیوان).

و قیل بتحریمه (5)،و فی حکمه الجبّ و الوجاء.

قوله: (و معاملة الظالمین و السفلة).

هو بکسر السین و سکون الفاء،أو فتحه مع کسر الفاء:أسافلهم و إسقاطهم،و هم قریب من الأدنین.

ص:10

و ذوی العاهاتو الأکراد-و مجالستهم و مناکحتهم-و أهل الذمة.

-کالخمر،و النبیذ،و الفقاع،و المیتة،و الدم،و أبوال ما لا یؤکل لحمه و أرواثها،و الکلب و الخنزیر و أجزائهما-أو عرضیة،کالمائعات النجسة التی لا تقبل التطهیر،إلاّ الدهن النجس لفائدة الاستصباح به تحت السماء خاصة. لا یقبل التطهیر).و أراد ب(النجس):ما کان عین نجاسة،أو منجّسا بأحد الأعیان النجسة،و لهذا قسّمه إلی:ما نجاسته ذاتیة،و ما نجاسته عرضیة،و غایة ما فیه أن یرید باللفظ حقیقته و مجازه معا،و مدار جواز البیع للأعیان و عدمه علی وجود المالیة المترتبة علی کونه فی العادة ذا نفع غالب مقصود.

و احترز بعدم قبول التطهیر عن المتنجس الذی یقبله،جامدا کان کالثوب،أو مائعا کالماء،فإنه یجوز بیعه کما سیأتی.

قوله: (کالخمر و النبیذ).

ضابطه:کل مسکر مائع بالأصالة،و الخمر من العنب،و النبیذ من التمر.

قوله: (و الفقاع).

قد سبق تعریفه.

قوله: (و الکلب و الخنزیر).

و فرعهما مع حیوان آخر إذا عدّ کلبا و خنزیرا.

قوله: (و أجزائهما).

و إن لم تحلها الحیاة،لأنها نجسة،خلافا للمرتضی (1)علی ما سبق.

قوله: (إلاّ الدهن النجس لفائدة الاستصباح به تحت السماء خاصة).

أراد بقوله خاصة:بیان حصر جواز الاستصباح به تحت السماء،فلا یجوز تحت الظلال علی الأصح،و لیس لنجاسة دخانه علی الأصح،بل هو تعبد،

ص:12

و لو کانت نجاسة الدهن ذاتیة،کالألیة المقطوعة من المیتة أو الحیة لم یجز الاستصباح به و لا تحت السماء. و یجوز بیع الماء النجس لقبوله الطهارة. و الأقرب فی أبوال ما یؤکل لحمه التحریم للاستخباث،إلاّ بول الإبل و لیس المراد ب(خاصة):بیان حصر الفائدة کما هو ظاهر.

و قد ذکر شیخنا الشهید فی بعض حواشیه:أنّ فی روایة:جواز اتخاذ الصابون من الدهن النجس،و صرّح مع ذلک بجواز الانتفاع به فیما یتصور من فوائده کطلی الدواب.

قیل:إن العبارة تقتضی حصر الفائدة،لأن الاستثناء فی سیاق النفی یفید الحصر،فانّ المعنی فی العبارة:إلا الدهن النجس لهذه الفائدة.

قلنا:لیس المراد ذلک،لأن الفائدة بیان لوجه الاستثناء،أی:إلا الدهن النجس لتحقق فائدة الاستصباح،و هذا لا یستلزم الحصر،و یکفی لصحة ما قلناه تطرق الاحتمال فی العبارة المقتضی لعدم الحصر.

قوله: (لم یجز الاستصباح به و لا تحت السماء).

فی حواشی الشهید نقل عن المصنف:بجواز ذلک فی الدهن الذی هو نجاسة،محتجا بالعموم.و هو بعید،لثبوت النهی عن الانتفاع بالمیتة.

قوله: (و یجوز بیع الماء النجس لقبوله الطهارة).

و کذا کلّ ما عرض له التنجیس إذا أمکن التطهیر،و إنما اقتصر علی ذکر الماء مع أن الحکم یعم غیره،اکتفاء بإفادة ثبوت الحکم فی کل موضع یثبت.

قوله: (و الأقرب فی أبوال ما یؤکل لحمه التحریم للاستخباث،إلاّ بول الإبل للاستشفاء).

ص:13

للاستشفاء. و الأقرب جواز بیع کلب الصید و الماشیة و الزرع و الحائط، و إجارتها، و مال المصنف فی المنتهی (1)و المختلف (2)إلی جواز بیعها،و حکاه عن المرتضی مدعیا فیه الإجماع (3)،و الأصح الجواز إن فرض لها نفع مقصود محلّل،أما بول الإبل فیجوز بیعه إجماعا.

و یجوز بیع أرواث ما یؤکل لحمه،لأنه عین مملوکة طاهرة ینتفع بها فی الزرع و غیره،و به صرح فی المنتهی (4).

قوله: (و الأقرب جواز بیع کلب الصید و الماشیة و الزرع و الحائط).

الخلاف فیما عدا کلب الصید،صرح به فی المنتهی (5)،و الأصح الجواز، و لعل مقصود العبارة:ثبوت الخلاف فی المجموع من حیث هو هو،و فی حکمها کلب البیت إذا اتخذ لحراسته،کما صرح به فی المنتهی (6)،و الحائط:هو البستان.

قوله: (و إجارتها).

أی:إجارتها و کذا و کذا جائزة،فهو من عطف جملة علی جملة.

ص:14

و اقتناؤها-و إن هلکت الماشیة-و التربیة. و یحرم اقتناء الأعیان النجسة،إلاّ لفائدة،کالکلب،و السرجین لتربیة الزرع،و الخمر للتخلیل،و کذا یحرم اقتناء المؤذیات،کالحیات و السباع.

کآلات اللهو کالعود،و آلات القمار کالشطرنج،و هیاکل العبادة کالصنم، نعم لو باع رضاضها الباقی بعد کسرها قبل أن یکسرها،و کان المشتری موثوقا بتقواه و أنه یکسرها،أمکن القول بصحة البیع.

و مثله:باقی الأمور المحرمة،مثل أوانی النقدین و الصنم،و هل یلحق بذلک بیع نحو الدبس النجس،علی ان یمزج بالماء إلی أن یصیر ماء؟یحتمل ذلک،لوجود المقتضی،و لا أعلم فیه تصریحا لأحد.

و هل الصور المعمولة من هذا القبیل؟ألحقها به بعض العامة (1)،و لم أجد مثله فی کلام أصحابنا،و یمکن عدم اللحاق،نظرا إلی أن الصور و إن حرم عملها فلا دلیل یدل علی تحریم اقتنائها،إذ لیس المقصود منها محض التحریم،و لو حرم الاقتناء لحرم حفظ ما هی فیه من ستر و نحوه و لم یجز بیعه،و فی بعض الأخبار ما یدل علی خلافه،نعم لو کانت تعبد فهی أصنام.

إذا تقرر هذا،فتقدیر العبارة:الثانی من أقسام المحظور من التجارة:

الاکتساب بکل ما یکون إلی آخره.

و قوله:(کآلات اللهو).

تقدیره:کالاکتساب بآلات اللهو،و إنما احتجنا إلی هذا التکلف،لأن قوله فیما بعد:(و بیع السلاح)إن قرئ بالجر عطفا علی آلات اللهو کان من الأعیان التی المقصود منها الحرام لا من أقسام الاکتساب،و هو معلوم البطلان،أو بالضم علی أنه محذوف الخبر لم یکن من القسم الذی المقصود منه الحرام،إلاّ أن یقال:هذا لیس مما لا یقصد منه إلا الحرام باعتبار شأنه،فإنه یقصد به کل من الحرام و الحلال،و لکن بالعارض یقصد به الحرام،فلا حاجة إلی التکلّف السابق فی التقدیر،و یقرأ:(و بیع السلاح)و ما عطف علیه من:(بیع العنب لیعمل

ص:16

و بیع السلاح لأعداء الدین و إن کانوا مسلمین،و إجارة السفن و المساکن للمحرمات، خمرا)و ما بعده بالرفع،علی تقدیر الخبر لفظ:کذلک و نحوه.

قوله: (و بیع السلاح لأعداء الدین و إن کانوا مسلمین).

لا مانع من أن یراد بالمسلمین:المسلمون حقیقة،و الخوارج و الغلاة و نحوهم داخلون فی أعداء الدین،و یدخل فی قوله:(و إن کانوا مسلمین)قطّاع الطریق و المحاربون و نحوهم،لأنهم أعداء الدین باعتبار المخالفة،و کونهم حربا و استحقاقهم القتل-و إن کان لا یخلو من تکلّف-یبعث علیه ثبوت تحریم البیع علیهم علی الأصح.

و هذا الحکم إنما هو فی حال عدم الهدنة کما دلت علیه الروایة (1)،بشرط أن لا یعلم منهم إرادة دفع الکفار به،فان علم ذلک جاز کما وردت به الروایة (2)أیضا،و هذا إنما هو فیما لا یعد جنّة:کالدرع،و البیضة،و الخف، و التجفاف-بکسر التاء:و هو ما یلبس للخیل-فلا یحرم نحو هذه،و سیأتی فی آخر هذا المبحث فی کلام المصنف،و قد کان موضعه اللائق به هنا.

قوله: (و إجارة السفن و المساکن للمحرمات).

أی:بهذا القید،فلو أجرها ممن یتعاطاها لم یحرم علی الأصح،للأصل و لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3)و لأنه المفهوم من حسنة عمر بن أذینة،حیث کتب إلی أبی عبد اللّه علیه السلام یسأله عن بیع الخشب ممن یعمله صلبانا،فقال:

«لا» (4)فان المتبادر منها البیع علی هذا الوجه،أعنی:اتخاذه صلبانا،نعم،هو مکروه لأنه مظنّة ذلک.و متی باع فی شیء من هذه المواضع التی یحرم فیها البیع، أو فعل شیئا من أنواع الاکتسابات بهذه الأشیاء المحرمة حیث یحرم کان باطلا،

ص:17

و بیع العنب لیعمل خمرا،و الخشب لیعمل صنما-و یکره بیعهما علی من یعمله من غیر شرط-و التوکیل فی بیع الخمر و إن کان الوکیل ذمیا.

و لیس للمسلم منع الذمی المستأجر داره من بیع الخمر فیها سرا، و لو اجره لذلک حرم. و لو استأجر دابة لحمل الخمر جاز إن کان للتخلیل أو الإراقة، و إلاّ حرم،و لا بأس ببیع ما یکن من آلة السلاح.

و الحیاة و الخنافس و العقارب،و السباع مما لا یصلح للصید:کالأسد و الذئب و الرخم و الحدأة و الغراب و بیضها،و المسوخ بریة:کالقرد و إن قصد به حفظ المتاع و الدّب،أو بحریة:کالجری و السلاحف و التمساح.

و لو قیل بجواز بیع السباع جمع لفائدة الانتفاع بذکاتها إن کانت مما تقع علیها الذکاة کان حسنا. المراد بها:ما یتحشر و یتحجر فی الأرض،و فی حواشی شیخنا الشهید:أنّ فیه دقیقة یعلم منها عدم وقوع الذکاة علی الحشرات،و لعله أراد باعتبار ما سیأتی من تعلیل جواز بیع السباع لفائدة الانتفاع بذکاتها،و الظاهر أنّ عدم وقوع الذکاة علی الحشرات موضع إجماع.

قوله: (و الغراب).

لا بد من أن یراد بما لا یجوز بیعه:ما لا یؤکل لحمه،أمّا ما یحل،و هو:

غراب الزرع و نحوه فیجب القول بجواز بیعه للنفع المحلل.

قوله: (و المسوخ بریة کالقرد و إن قصد به حفظ المتاع).

لأن هذا القصد لیس مما یعتد به،و لا یوثق بحصوله لیعد مقصودا نفعه بحسب العادة،و الظاهر أنّ المسوخ مضمومة المیم،مثل:دروس و دروب و بحور و نحوها.

قوله: (أو بحریة کالجرّیّ).

هو بکسر الجیم و تشدید الراء و الیاء:سمک طویل أملس لا فلس له.

قوله: (و لو قیل بجواز بیع السباع أجمع لفائدة الانتفاع [بذکاتها] (1)إن کانت مما تقع علیها الذکاة کان حسنا).

ما حسنه المصنف حسن،و قوله:(إن کانت.)احتاط به،لإمکان أن یکون فی السباع البحریة ما لا یقع علیه الذکاة و إن کان غیر معلوم الآن.

ص:19

و یجوز بیع الفیل و الهرة،و ما یصلح للصید کالفهد،و بیع دود القزّ، و هکذا ینبغی القول فی المسوخ،و هو الذی یفهم من کلام المصنف فی المختلف (1)و المنتهی (2)،و هو اختیار ابن إدریس (3)،و قوّته ظاهرة،إذ لا مانع من وقوع الذکاة علیها،و إنکار الشیخ ضعیف (4)،و حینئذ فالانتفاع بجلودها و شحومها لا مانع منه،لطهارتها علی ذلک التقدیر.

قوله: (و یجوز بیع الفیل).

أی:و إن منعنا بیع المسوخ،لورود النص علی الانتفاع بعظامه (5).

قوله: (و الهر،و ما یصلح للصید کالفهد).

أی:و إن منعنا بیع السباع.

قوله: (و بیع دود القزّ).

لانه حیوان طاهر ینتفع به فی المحلل،و کذا بزره،لکن یراعی فی بزره الوزن،و یکفی فیه المشاهدة إن کان یباع عادة جزافا اتّباعا للعرف،و سیأتی

ص:20

و بیع النحل مع المشاهدة و إمکان التسلیم،و بیع الماء و التراب و الحجارة و إن کثر وجودها.

و یحرم بیع التریاق لاشتماله علی الخمر و لحم الأفاعی،و لا یجوز شربه للتداوی،إلاّ مع خوف التلف. ضابطه إن شاء اللّه تعالی.

قوله: (و بیع النحل مع المشاهدة و إمکان التسلیم).

المراد بالمشاهدة له:من حیث الجملة،بحیث یعلم قلّته من کثرته،و ترتفع الجهالة عن قدره،و إن لم یشاهد کل واحدة واحدة،فلو ستر بعضه ببعض فلم یر ذلک البعض،لکن شاهد الجملة کفی فی صحة البیع،و لو بیعت فی کوّاراتها (1)صح مع المشاهدة،و یدخل ما فیها من العسل تبعا،کاللبن فی الضرع إذا بیعت الشاة،و کأساس الحائط مع بیعه،کذا ذکره المصنف فی المنتهی (2).و لا بد من إمکان التسلیم کغیره من المبیعات.

قوله: (و بیع الماء و التراب.).

و لو علی الشاطئ،و حیث یحفر التراب،لأنهما متمولان.

قوله: (و یحرم بیع التریاق).

هو بکسر التاء:مرکب معروف یشتمل علی الخمر و لحوم الأفاعی،فیحرم بیعه لذلک،فانّ هذا المرکب لا یعد مالا،لأن بعضه من الأعیان النجسة و المحرمة فلا یقابل بالمال،لکن التریاق عند الأطباء قد یخلو من هذین فیجوز بیعه قطعا، بخلاف ما اشتمل علی أحدهما و إن أمکن الانتفاع به فی المحلل،کالطّلاء و الضماد الضروری،لکن لو اضطر إلیه فلم یمکن تحصیله إلاّ بعوض،کان افتداء لا بیعا.

قوله: (و لا یجوز شربه للتداوی إلاّ مع خوف التلف).

لاشتماله علی الخمر،و لا یجوز شربها للتداوی و نحوه،إنما یجوز عند خوف التلف.

ص:21

أما السمّ من الحشائش و النبات،فیجوز بیعه إن کان مما ینتفع به،و إلاّ فلا. و فی جواز بیع لبن الآدمیات نظر،أقربه الجواز. و لو باعه دارا لا طریق إلیها و لا مجاز جاز مع علم المشتری،و إلاّ تخیر.

المجسمة، و الغناء و تعلیمه و استماعه،و أجر المغنیة،و قد وردت المتبادر من المجسمة:ما یکون لها جسم یحصل له ظلّ إذا وقع علیه ضوء، و لا ریب فی تحریم هذا القسم إذا کان من صور ذوات الأرواح،و إن کانت عبارة الکتاب مطلقة.

و هل یحرم غیر المجسمة کالمنقوشة علی الجدار و الورق؟عمّم التحریم بعض الأصحاب (1)،و فی بعض الأخبار ما یؤذن بالکراهیة (2)،و لا ریب أنّ التحریم أحوط،و هذا فیما له روح،أما غیره کالشجر،فیظهر من کلام بعض الأصحاب التحریم،حیث حرم التماثیل و أطلق (3).و المعتمد العدم،و الظاهر عدم الفرق فیه بین المجسّم و غیره،فتکون الأقسام أربعة:أحدها:محرم إجماعا،و باقی الأقسام:

مختلف فیها،لا کما یوجد فی بعض الحواشی (4).

قوله: (و الغناء).

هو:ممدود،و المراد به علی ما فی الدروس:مد الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب (5).و لیس مطلق مد الصوت محرما و إن مالت القلوب إلیه،ما لم ینته إلی حیث یکون مطربا بسبب اشتماله علی الترجیع المقتضی لذلک،و استثنی من الغناء:الحداء،و فعل المرأة له فی الأعراس بشروطه الآتیة،و استثنی بعضهم مراثی الحسین علیه السلام کذلک.

قوله: (و تعلیمه).

و کذا تعلّمه.

قوله: (و قد وردت رخصة.).

ص:23

رخصة فی إباحة أجرها فی العرس،إذا لم تتکلم بالباطل،و لم تلعب بالملاهی،و لم یدخل الرجال علیها.

و یحرم أجر النائحة بالباطل،و یجوز بالحق. و القمار حرام،و ما یؤخذ به حتی لعب الصبیان بالجوز و الخاتم، العمل علی الرخصة و موردها،فلا یرخص فی غناء الرجال،و المراد من عدم دخول الرجال علیها:عدم سماعهم صوتها-للقطع بالتحریم-و إن لم یدخلوا علیها،و ذلک إذا کانوا أجانب،و یحتمل العموم لإطلاق النص (1).

و إنما یحرم من الملاهی ما لا یجوز مثله فی العرس،فالدّف الذی لا صنج فیه و لا جلاجل له یجوز لعبها به علی الظاهر،لاستثنائه.

قوله: (و یحرم أجر النائحة بالباطل،و یجوز بالحق).

بشرط عدم آلات اللهو،و عدم سماع الرجال الأجانب صوتها.

قوله: (و القمار حرام).

أی:عمله،و هو:اللعب بالآلات المعدة له علی اختلاف أنواعها،من الشطرنج و النرد و غیر ذلک،و أصل القمار:الرهن علی اللعب بشیء من هذه الأشیاء،و ربما أطلق علی اللعب بها مطلقا،و لا ریب فی تحریم اللعب بذلک و إن لم یکن رهن،و الاکتساب به،و بعمل آلاته.

قوله: (و ما یؤخذ به حتی لعب الصبیان بالجوز).

أی:و یحرم ما یؤخذ به کما ذکرنا،حتی ما یؤخذ بلعب الصبیان بالجوز و الخاتم،فلا یجوز لولیّهم التصرف فیه،بل و لا تمکینهم من أخذه،بل یجب علیه دفعه إلی مالکه،لبقائه علی ملکه.

و یمکن أن یکون مراد العبارة:و یحرم القمار حتی لعب الصبیان إلی آخره،

ص:24

و الغش بما یخفی کمزج اللبن بالماء،و تدلیس الماشطة،و تزیین الرجل بالحرام،و معونة الظالمین فی الظلم، فتکون حتی عاطفة علی القمار،و العبارة علی هذا المعنی أدلّ،إلاّ أنّ إطلاق التحریم علی هذا القسم مشکل،لأن فعل الصبی لا یوصف بالحرمة و لا بغیرها من الأحکام الشرعیة،إلا أن یأوّل:بأنّ تکلیف التحریم و غیره فی ذلک یتعلق بالولیّ.

قوله: (و الغش بما یخفی کمزج اللبن بالماء).

للنهی عنه (1)،و احترز به عن الغش بما لا یخفی،کخلط ردیء الحنطة بجیدها،فإنه لا یحرم و إن کره.و أما حال البیع فی الفرض الأول فیمکن صحته، لأن المحرّم هو الغش،و أما المبیع فإنه عین منتفع بها یعد مالا،فیصح.

و یمکن الحکم بالبطلان،لأن المقصود بالبیع هو اللبن،و الجاری علیه هو المشوب،و فی الذکری فی باب الجماعة ما حاصله:لو نوی الاقتداء بإمام معین علی أنه زید فظهر عمرا،أنّ فی الحکم نظر،قال:و مثله ما لو قال:بعتک هذا الفرس فإذا هو حمار،و جعل منشأ التردد تغلیب الإشارة أو الوصف (2).

قوله: (و تدلیس الماشطة).

بتحمیر الوجه،و تزیین الخد،و نقش الید و الرجل،و وصل الشعر،و لو أذن الزوج فلیس تدلیسا.

قوله: (و تزیین الرجل بالحرام).

و تزیین المرأة به أیضا کذلک،کما لو لبس کل منهما زینة الآخر،و تزین کل منهما کتزیین غیره إیاه،و لعل مراد العبارة ما یشمله،بأن یکون المراد:تزیین نفسه و تزیین غیره إیاه.

قوله: (و معونة الظالمین فی الظلم).

حتی فی بری القلم،لا فی غیر الظلم.

ص:25

و حفظ کتب الضلال و نسخها لغیر النقض أو الحجة،و نسخ التوراة و الإنجیل و تعلیمهما،و أخذ الأجرة علیهما،و هجاء المؤمنین، قوله: (و حفظ کتب الضلال).

أی:حفظها فی الصدر،أو حفظها بمعنی:صیانتها عن أسباب التلف، و الظاهر عدم الفرق فی کتب الضلال بین کتب الأصول و الفروع،لأن ابتناء فروعها علی الأصول الفاسدة.و یجوز إتلاف ما کان موضع الضلال من الکتاب دون غیره،مع المحافظة علی بقاء ما یعدّ مالا من الورق و الجلد،إذا کان من أموال المسلمین أو المنتمین إلی الإسلام،دون إتلاف الجمیع قطعا.

قوله: (لغیر النقض أو الحجّة).

أی:نقض مسائل الضلال،أو الحجة علی مسائل الحق من کتب الضلال،و ظاهره حصر جواز الحفظ و النسخ فی الأمرین،و الحق أن فوائده کثیرة، فلو أرید:نقل المسائل،أو الفروع الزائدة،أو معرفة بعض أصول المسائل،أو الدلائل،و نحو ذلک جاز الحفظ و النسخ أیضا،لمن له أهلیة النقض لا مطلقا،لأن ضعفاء البصیرة لا یؤمن علیهم خلل الاعتقاد.

قوله: (و نسخ التوراة و الإنجیل و تعلیمهما.).

هذان من کتب الضلال،بل من رؤوسهما لکونهما محرفین،فکان یغنی عنه ما سبق،و کأنه أراد التنبیه علی انهما فی أصلهما ما کانا ضلالا،أو أنّ المنسوخ بعد النسخ یخرج عن کونه حقا.

قوله: (و هجاء المؤمنین).

هو بکسر الهاء و المد:ذکر المعایب بالشعر،و بقید المؤمنین یفهم عدم تحریم هجاء غیرهم،و لیس ببعید،لأن غیر المؤمن یجوز لعنه،فکیف تناول عرضه بما یقتضی إهانته؟!

ص:26

و الغیبة،و الکذب علیهم،و النمیمة،و سب المؤمنین،و مدح من یستحق الذم و بالعکس، قوله: (و الغیبة).

هی:بکسر الغین المعجمة،و حدّها علی ما فی الأخبار:أن یقول المرء فی أخیه ما یکرهه-لو سمعه-مما فیه (1)،و کذا ما فی حکم القول:من الإشارة بالید و غیرها من الجوارح،أو التحاکی بفعله أو قوله کمشیة الأعرج.و قد یکون بالتعریض،مثل قول القائل:أنا لا أفعل کذا معرضا بمن یفعله،و لو قال ذلک فیه بحضوره فتحریمه أغلظ،و إن کان ظاهرهم أنه لیس غیبة.

و ضابط الغیبة:کل فعل یقصد به هتک عرض المؤمن و التفکه به،أو إضحاک الناس منه.فأما ما کان لغرض صحیح فلا یحرم:کنصیحة المستشیر، و التظلم و سماعه،و الجرح و التعدیل،ورد من ادّعی نسبا لیس له،و القدح فی مقالة أو دعوی باطلة خصوصا فی الدین،و غیر ذلک.

و یوجد فی کلام بعض الفضلاء:أن من شرطها أن یکون متعلّقها محصورا، و إلاّ فلا تعد غیبة،فلو قال عن أهل بلدة غیر محصورة ما لو قاله عن شخص واحد مثلا یعد غیبة،لم یحتسب غیبة.

قوله: (و الکذب علیهم).

فان الکاذب ملعون،و علی المؤمنین أشد،و علی اللّه و رسوله و الأئمة علیهم السلام أعظم.و لو اقتضت المصلحة الکذب وجبت التوریة.

قوله: (و سبّ المؤمنین).

و ذلک بإسناد ما یقتضی نقصه،مثل الوضیع و الناقص و نحو ذلک،إلاّ لمن یستحق الإهانة،کما سیجیء فی باب القذف.

قوله: (و مدح من یستحق الذم و بالعکس).

المراد:مدح من یستحق الذم من الوجه الذی یستحق به الذم،و کذا

ص:27

و التشبیب بالمرأة المعروفة المؤمنة،و تعلّم السحر و تعلیمه. عکسه،أما إعطاء الشخص الواحد حقه من المدح و الذم باعتبار مقتضاهما فإنه یحسن،و لا یبعد أن یقال بتحریم مدح من یستحق الذم و إن لم یکن من الوجه الذی یستحق به الذم إذا فهم السامع منه کونه ممدوحا،لما فیه من إیهام الباطل، و إنما ذکر هذا بخصوصه و إن کان نوعا من الکذب،لأنه أغلظ من غیره،و لما فی ذم من یستحق المدح من زیادة إیذائه (1).

قوله: (و التشبیب بالمرأة المعروفة المؤمنة).

المراد به:ذکر محاسنها و شدة حبها و نحو ذلک بالشعر،و یقال:النسیب أیضا،و انما یحرم بقیود:

أ:کونها معینة معروفة و إن لم یعرفها السامع إذا علم أنه قصد معینة،لما فیه من هتک عرضها،أما إذا لم یقصد مخصوصة فلا بأس.

ب:کونها مؤمنة،فلا یحرم بنساء أهل الحرب،و أما نساء أهل الذمة فظاهر التقیید بالمؤمنة یقتضی الحلّ،و الظاهر العدم،لأن النظر إلیهنّ بریبة حرام، فهذا أولی،و نساء أهل الخلاف أولی بالتحریم،لأنهن مسلمات.

ج:کونها محرّمة،أی:فی الحال و إن لم یکن مؤبدا،و لم یذکره المصنف.

فمتی انتفی واحد من الثلاثة لم یحرم،و إذا شک فی حصولها لا یحرم الاستماع،و اما التشبیب بالغلام فحرام علی کل حال،لأنه محض فحش مقرب للمفسدة.

قوله: (و تعلّم السحر و تعلیمه).

قال فی الدروس:إن تعلّمه للاحتراز منه و للفرق بینه و بین المعجز جائز، و ربما وجب (2).و لیس ببعید إن لم یلزم منه التکلم بمحرم أو فعل ما یحرم.

ص:28

و هو:کلام یتکلّم به أو یکتبه،أو رقیة،أو یعمل شیئا یؤثّر فی بدن المسحور أو قلبه أو عقله من غیر مباشرة،و الأقرب أنه لا حقیقة له و إنما هو تخییل،و علی کلّ تقدیر لو استحلّه قتل.

قوله: (و هو:کلام یتکلم به أو یکتبه،أو رقیة،أو یعمل شیئا یؤثر فی بدن المسحور أو قلبه أو عقله من غیر مباشرة).

الرقیة بضم الراء:العوذة،و اعلم أن قوله:(یؤثر فی بدن المسحور)إن کان قیدا فی الجمیع،یخرج عن التعریف کثیر من أقسام السحر التی لا تحدث شیئا فی بدن أو قلب أو عقل،أو بالأخیر،أعنی قوله:(أو یعمل شیئا)یخرج عنه السحر بالعمل حیث لا یؤثر فی شیء من المذکورات.

و من السحر:عقد الرجل عن زوجته بحیث لا یقدر علی وطئها،و إلقاء البغضاء بینهما و نحو ذلک.

قوله: (أو یعمل شیئا.).

یندرج فی ذلک:العقد،و النفث،و الدخنة،و التصویر.قال فی الدروس:و من السحر:الاستخدام للجن و الملائکة،و الاستنزال للشیاطین (1).

قوله: (و الأقرب أنه لا حقیقة له،و إنما هو تخییل).

المتبادر إلی الفهم أنّ المراد:کون المفعول المعدود سحرا-مثل:عمل الحیاة،و إظهار الطیران و نحو ذلک-لا حقیقة له فی الواقع،و إنما یخیل إلی الناظرین کونه واقعا.

و الذی یستفاد من عبارة الشارح (2)و المنتهی (3)و کلامهم فی باب الجنایات،أن المراد به:أن ترتب شیء فی بدن الإنسان و عقله و التفریق بین المرء و زوجه و نحو ذلک من الأمور المطلوبة بالسحر لا حقیقة لها،و هو المفهوم من

ص:29

و یجوز حلّ السحر بشیء من القرآن أو الذکر أو الأقسام،لا بشیء منه.

قولهم:لا تأثیر للسحر.

و الأول أوجه،لأن تأثر الإنسان بالسحر غیر موقوف علی أنّ له حقیقة موجودة فی الواقع،لأن الأمور المخیلة ربما أثّرت بتوسط الوهم،فان فعل الوهم أمر مقطوع به.

و الحق:عدم القطع بأن له حقیقة أو لا حقیقة له،و الدلائل التی ذکروها من الجانبین لا دلالة فیها،فان قوله تعالی (یُخَیَّلُ إِلَیْهِ مِنْ سِحْرِهِمْ أَنَّها تَسْعی) (1)دال علی ثبوت السحر،و تخیل السعی لا علی تخیل حقیقة السحر،و مع ذلک فهذا لا یدل علی أن جمیع أفراد السحر،إنما یحصل بها التخیل،و قوله تعالی (وَ ما هُمْ بِضارِّینَ بِهِ مِنْ أَحَدٍ إِلاّ بِإِذْنِ اللّهِ) (2)لا دلالة فیه أیضا،لأن المراد من الإذن لیس هو الترخیص قطعا،إذ لا معنی له فی هذا المقام،بل المراد منه:العلم و الاطلاع،کما یتبادر إلی الفهم،و لا یضر کونه مجازا مع القرینة،و مع ذلک فلا یدل علی أنه لا حقیقة له،و بناء الفقهاء[فی] (3)ثبوت القصاص علی أنّ للسحر حقیقة غیر ظاهر،لجواز حدوث شیء فی بدن الإنسان بسبب التخیل بتوسط الوهم،فما قرّبه المصنف غیر واضح.

و لا استبعاد فی أن یکون لبعض أفراده حقیقة و وجود،فانّا نری عقد الشخص عن زوجته یمنعه من وطئها منعا ظاهرا،و حینئذ فلو قتل إنسانا بسحره مقرّا بذلک قتلناه به،إذ لا أقل من أن یکون ذلک بتسبّبه إلی فعل الوهم فیه ذلک.

قوله: (و یجوز حل السحر.).

الأقسام:بفتح الهمزة جمع قسم،و لا تمتنع قراءته بکسرها،علی أنه

ص:30

و تعلّم الکهانة حرام،و الکاهن:هو الذی له رئیّ من الجن یأتیه بالأخبار،و یقتل ما لم یتب.

و التنجیم حرام،و کذا تعلّم النجوم مع اعتقاد تأثیرها بالاستقلال، أو لها مدخل فیه. مصدر أقسم.

قوله: (و تعلم الکهانة).

الظاهر أنها بکسر الکاف،قال فی الصحاح:یقال:کهن یکهن کهانة، مثل:کتب یکتب کتابة،إذا تکهن.و إذا أردت أنّه صار کاهنا قلت:کهن بالضم،کهانة بالفتح (1).

قوله: (و الکاهن:هو الذی له رئیّ من الجن یأتیه بالأخبار).

رئیّ بوزن کمیّ،و هو:التابع للإنسان یتراءی له،أی:هو موضع رأیه، و قد تکسر راؤه اتباعا لما بعدها.قال ابن الأثیر فی النهایة:یقال للتابع من الجن:

رئیّ بوزن کمیّ،و هو فعیل أو فعول،سمی به لأنه یتراءی لمتبوعه،[أو] (2)هو من الرّأی،من قولهم:فلان رئیّ قومه،إذا کان صاحب رأیهم،و قد تکسر راؤه لاتباعها ما بعدها (3).و مثله قال فی الفائق (4).

قوله: (و التنجیم حرام و کذا تعلم النجوم مع اعتقاد تأثیرها بالاستقلال أو لها مدخل فیه).

قوله:(مع اعتقاد تأثیرها)قید فی التنجیم و تعلم النجوم،و المراد من التنجیم:الإخبار عن أحکام النجوم باعتبار الحرکات الفلکیة و الاتصالات الکوکبیة التی مرجعها إلی القیاس و التخمین،فان کون الحرکة معینة و الاتصال

ص:31

و الشعبذة حرام،و هی:الحرکات السریعة جدا،بحیث یخفی علی الحسّ الفرق بین الشیء و شبهه،لسرعة انتقاله من الشیء إلی شبهه.

المعین سببا لوجود ذلک،إنما یرجع المنجمون فیه الی مشاهدتهم وجود مثله عند وجود مثلهما،و ذلک لا یوجب العلم بسببیتهما له،لجواز وجود أمور أخری لها مدخل فی سببیّته لم تحصل الإحاطة بها،فإنّ القوة البشریة لا سبیل لها إلی ضبطها،و لهذا کان کذب المنجمین و خطؤهم أکثریّا.و قد ورد من صاحب الشرع النهی عن تعلم النجوم بأبلغ وجوهه،حتی قال أمیر المؤمنین صلوات اللّه علیه:«إیاکم و تعلم النجوم إلا ما یهتدی به فی بحر أو بر،فإنها تدعو إلی الکهانة،[و] (1)المنجم کالکاهن،و الکاهن کالساحر،و الساحر کالکافر،و الکافر فی النار» (2).

إذا تقرر ذلک فاعلم:أن التنجیم-مع اعتقاد أنّ للنجوم تأثیرا فی الموجودات السفلیة و لو علی جهة المدخلیة-حرام،و کذا تعلّم النجوم علی هذا الوجه،بل هذا الاعتقاد کفر فی نفسه،نعوذ باللّه منه.

أما التنجیم لا علی هذا الوجه مع التحرز من الکذب فإنه جائز،فقد ثبت کراهیة التزوج و سفر الحج و القمر فی العقرب،و ذلک من هذا القبیل.نعم هو مکروه،لأنه ینجرّ إلی الاعتقاد الفاسد،و قد ورد النهی عنه مطلقا حسما للمادة، و تحریم الأجرة و عدمه تابع للفعل.

و حکی فی الدروس عن بعض الأصحاب القول بتحریمه،لما فیه من التعرض للمحظور،و لأن أحکامه[تخمینیة] (3)لا تخلو من الکذب،و أما علم الهیئة فلا کراهة فیه،بل ربما کان مستحبا،لما فیه من الاطّلاع علی عظم قدرة اللّه تعالی،و لا یحرم الرّمل إذا لم یقطع فیه بالمطابقة،لأن ذلک غیر مقطوع به،فلا

ص:32

و القیافة حرام. و یحرم بیع المصحف،بل یباع الجلد و الورق،و لو اشتراه الکافر فالأقرب البطلان،و یجوز أخذ الأجرة علی کتابة القرآن.

و تحرم السرقة و الخیانة و بیعهما،و لو وجد عنده سرقة ضمنها،إلاّ أن یقیم البینة بشرائها،فیرجع علی بائعها مع جهله. یجوز اعتقاده،و إنما یجوز إذا عدّه قالا،و قد کان النبی صلّی اللّه علیه و آله یحب الفال و یکره الطیرة (1)(2).

قوله: (و القیافة حرام).

و هی:إلحاق الأنساب بما یزعم أنه یعلمه من العلامات،أو إلحاق الآثار إذا رتّب علیه محرّما،أو جزم بنسبه من زعم علمه بکونه أثره.

قوله: (و یحرم بیع المصحف.).

للنصوص فی الکتاب و السنة (3).

قوله: (و لو اشتراه الکافر فالأقرب البطلان).

هذا أصح،لانتفاء الصلاحیة فی أحد أرکان البیع فیفسد،و قیل:یصح و یؤمر ببیعه (4).

قوله: (و لو وجد عنده سرقة ضمنها،إلاّ أن یقیم بینة بشرائها،فیرجع علی بائعها مع جهله).

هذا قول الشیخ (5)،معوّلا علی ما رواه أبو عمرو السراج،عن أبی عبد اللّه

ص:33

و لو اشتری به جاریة أو ضیعة،فإن کان بالعین بطل البیع،و إلاّ حلّ له وطء الجاریة و علیه وزر المال. و لو حجّ به مع وجوب الحج بدونه برئت ذمته،إلاّ فی الهدی إذا ابتاعه بالعین المغصوبة،أما لو اشتراه فی الذمة جاز.

و لو طاف أو سعی فی الثوب المغصوب،أو علی الدابة علیه السلام (1)،و قال ابن إدریس:الضمان ثابت علی کل حال بعد ثبوت کونها سرقة،و لکن الرجوع علی بائعها مشروط بثبوت کونه بائعا و عدم علمه بکونها سرقة (2)،و نزّل کلام الشیخ علی ذلک،و حسّنه المصنف فی المنتهی (3).

و تحریر المسألة:أنّ المراد من ضمانها إن کان:ردّها إلی مالکها،فلا کلام فی وجوب ردّها علی کل حال،سواء علم بکونها سرقة أولا،و إن کان المراد:ضمان قیمتها إذا تلفت و کانت قیمیة،فکذلک،و لیس له الرجوع بها، لأن التلف فی یده و هو مضمون،و إن کان المراد:رجوعه بالثمن،فمع بقاء العین یرجع،سواء کان عالما أو جاهلا،و مع تلفها یرجع بعوضها إذا لم یکن عالما بالحال.

و أما ما یتبع العین من المنافع التی استوفاها من لبن و نحوه،ففی رجوعه بها مع الجهل قولان،أصحهما الرجوع معه لا مع العلم،و کذا القول فی الأجرة.

قوله: (و علیه وزر المال).

أی:ضمانه و الإثم.

قوله: (و لو حج به مع وجوب الحج بدونه برئت ذمته،إلاّ فی الهدی إذا ابتاعه بالعین المغصوبة.).

ص:34

المغصوبةبطلا.

و التطفیف حرام فی الکیل و الوزن،و یحرم الرّشا فی الحکم و إن حکم علی باذله بحق أو باطل.

و تحرم الأجرة علی الأذان و علی القضاء،و یجوز أخذ الرزق علیهما من بیت المال.

البراج:لا یجوز لإطلاق النهی (1)،و عن المرتضی:جواز الأجرة علی الواجب،بناء علی اختصاص الوجوب بالولی (2).

قوله: (و تحرم الأجرة علی الأذان و علی القضاء).

أمّا الأذان،ففی بعض الأخبار ما یقتضی تحریمه (3)،و للإجماع،و لا فرق فی التحریم بین أخذ ذلک من أهل البلد أو المحلة و من السلطان،و هل یحرم بذلک أذانه؟قال ابن البراج:یحرم (4)،و وجّهه المصنف فی المختلف بأنّ الأذان علی هذا الوجه غیر مشروع فیکون بدعة (5).

و أما القضاء،فللنص (6)،و الإجماع،و لا فرق بین أخذ الأجرة من المتحاکمین أو من السلطان أو أهل البلد،عادلا کان أو جائرا،سواء کان المأخوذ بالإجارة أو الجعالة أو الصلح،و أطلق بعض الأصحاب جواز الأخذ (7)، و المصنف فی المختلف قال:إن تعین القضاء علیه،إما بتعیین الامام علیه السلام، أو بفقد غیره،أو بکونه الأفضل و کان متمکّنا لم یجز الأجر علیه،و إن لم یتعین،

ص:36

و یجوز أخذ الأجرة علی عقد النکاح و الخطبة فی الإملاک،و یحرم الأجر علی الإمامة و الشهادة و أدائها.

و هو:الخروج إلی الرّکب القاصد إلی بلد للشراء منهم من غیر شعور منهم بسعر البلد،و ینعقد. و مع الغبن الفاحش یتخیر المغبون علی الفور علی رأی،و لا فرق بین الشراء منهم و البیع علیهم. قوله: (و هو:الخروج إلی الرّکب القاصد إلی بلد للشراء منهم،من غیر شعور منهم بسعر البلد).

لا یخفی أنّه لیس المراد بالخروج مطلقه،بل ما کان أربعة فراسخ فما دون، لما سنذکره،و کذا القول فی التقیید بالشراء منهم،فانّ الحکم یعمّ البیع علیهم و الشراء منهم کما سنذکره،و هل یعم التلقی الصلح و غیر ذلک من العقود المملکة؟لا أعلم فیه تصریحا لأحد بشیء،و التعلیل یقتضی التحریم.

قوله: (و ینعقد).

هذا قول أکثر علماء الإسلام،فإن النهی عن وصف خارج عن أرکان البیع.

قوله: (و مع الغبن الفاحش یتخیر المغبون).

المراد به:ما لا یتغابن به فی العادة،أی:لا یتسامح بمثله،و الخیار للبائع إن اشتری منهم،و للمشتری إن باع علیهم.

قوله: (علی الفور علی رأی).

اقتصارا علی مقدار الضرورة فی مخالفة لزوم البیع،و الاستصحاب یقتضی (1)عدم الفوریة،و الأول أولی،لأن العموم فی أفراد العقود یستتبع عموم الأزمنة،و إلاّ لم ینتفع بعمومه.

قوله: (و لا فرق بین الشراء منهم،و البیع علیهم).

أی:فی الأحکام کلها.

ص:38

و لا یکره لو وقع اتّفاقا،و لا إذا کان الخروج لغیر المعاملة،و حدّه أربعة فراسخ،فان زاد لم یکن تلقیا.

و النجش حرام،و هو:الزیادة لزیادة من واطاه البائع،و مع الغبن الفاحش یتخیر المغبون علی الفور علی رأی.

قوله: (و لا یکره لو وقع اتفاقا،و لا إذا کان الخروج لغیر المعاملة).

نفی الکراهة هنا ملحوظ فیه أنه مختار المصنف فی أصل المسألة.

قوله: (و النجش حرام).

بالإجماع،و هو:بالنون المفتوحة و الجیم الساکنة.

قوله: (و هو:الزیادة لزیادة من و واطاه البائع).

لیس هذا التعریف بجید،لأن النجش هو:الفعل الذی تحصل به الزیادة فی المثمن لا نفس الزیادة،فإنّها لا تحرم قطعا،بل التعریف الصحیح:أنّه الزیادة فی السلعة ممن لا یرید شراءها،بمواطاة البائع له علی ذلک لإیقاع غیره،و هو:

غش و خداع،و حقه أن تحرم الزیادة لذلک،و إن لم تکن بمواطاة البائع للغش و الخداع.

و هل المواطاة علی ترک الزیادة فی السلعة لیشتریها بالثمن القلیل مثلها؟لا أعلم فیه شیئا،و الأصل العدم،نعم یثبت الخیار لو ظهر غبن.

قوله: (و مع الغبن الفاحش یتخیر المغبون).

لا فرق فی ثبوت الخیار مع الغبن،بین أن یکون النجش بمواطاة البائع،أو لم یکن،و کذا لو قال البائع:أعطیت فی هذه السلعة کذا فصدّقه المشتری،فانّ له الخیار و لا یأثم البائع،إلاّ أن یکون کاذبا.

قوله: (علی الفور.).

الحکم کما سبق.

ص:39

بشرطین:الاستبقاء للزیادة،و تعذر غیره،فلو استبقاها لحاجته أو وجد غیره لم یمنع.

و قیل:ان یستبقیها ثلاثة أیام فی الغلاء و أربعین فی الرخص. قوله: (بشرطین:الاستبقاء للزیادة،و تعذر غیره).

لا بدّ من قید آخر،و هو:الاحتیاج إلی شرائها،فلو استبقاها لحاجته إلیها و لو فی زمان مستقبل،إما لمؤنته أو لدینه فلا یحرم،و الظاهر أنه لو أراد أداء دینه عند الحلول بثمنها،أو عند حضور مالکه،و خشی من بیعها حالا تلفها أو تشتتها، لا یعد ذلک احتکارا،للإجماع علی أنّ الاحتکار إنما یتحقق إذا استبقاها للزیادة.

أما لو کان ثمنها لا یفی بدینه،و مع الاستبقاء تتحقق الزیادة و التوفیة،فإنه یحرم الاستبقاء،لإطلاق النهی عن ذلک.

و هل یفرق فی الاحتکار بین شراء الغلة،و کونها من غلته التی استنماها، و کونه جالبا؟ ظاهر المصنف فی المنتهی:أن الاحتکار إنما یتحقق إذا اشتری الطعام و حبسه (1)،و حسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام حیث قال:«الحکرة:أن یشتری الطعام لیس فی المصر غیره فیحتکره» (2)تدلّ علیه.إذا عرفت هذا،فلو وجد باذل غیره تندفع به حاجة الناس لم یحرم الحبس.

قوله: (و قیل:أن یستبقیها ثلاثة أیام فی الغلاء و أربعین فی الرخص) (3).

الظاهر أن الشرطین معتبران عند هذا القائل،لدلالة الخبر علی أنه مع

ص:41

و یجبر علی البیع لا التسعیر علی رأی. وجود باذل غیره لا یحرم الاستبقاء (1)،و الإطباق علی انتفاء التحریم لو استبقاها للحاجة.

و الذی دلت علیه روایة السکونی:أن الاحتکار یتحقق بالزیادة علی الأربعین فی الخصب،و علی الثلاثة فی الغلاء (2)،و هو مقتضی عبارة المصنف.

و الأول أصح،لأن الحکم منوط بالحاجة،کما هو المستفاد من الأخبار (3)،فلا یتقید بزمان معین،و لعل روایة السکونی بنی فیها الأمر علی مقتضی ذلک الزمان، و إلاّ فقد تدعو الحاجة إلی الطعام قبل الثلاثة و الأربعین إذا لم یوجد بائع أصلا.

و اعلم أنّ ما ذکر فی الاحتکار ثابت بمجرد حصول الحاجة إلی الطعام، و إن لم یبلغ حد الضرورة.

أما لو احتاج الناس إلی الأرز و الدخن و الذرة مثلا و نحو ذلک،فإنما یحرم حبسه عند الضرورة الشدیدة،و بدون ذلک لا یجب بذله،و إن کان قوتا و لم یوجد غیره،اقتصارا علی مورد النص (4).

و إن کان الاشتراک فیما یظن کونه العلة التی قد تقتضی التحریم،کما لو کان استبقاء الطعام لحاجة،فإنه لا یجب بذله إلا عند الضرورة.

قوله: (و یجبر علی البیع لا التسعیر علی رأی).

هذا أصح،لأن الناس مسلطون علی أموالهم،إلاّ أن یجحف فی طلب الثمن،أو یمتنع من تعیینه.

ص:42

إلیها. و تحرم من الجائر،إلاّ مع التمکن من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر،أو مع الإکراه بالخوف علی النفس أو المال أو الأهل أو بعض المؤمنین،فیجوز حینئذ اعتماد ما یأمره،إلاّ القتل الظلم.

و لو خاف ضررا یسیرا بترک الولایة،کره له الولایة حینئذ.

و الذی یأخذه الجائر من الغلات باسم المقاسمة،و من الأموال باسم الخراج عن حقّ الأرض،و من الأنعام باسم الزکاة یجوز شراؤه و اتّهابه،و لا تجب إعادته علی أصحابه و إن عرفوا.

قوله: (و الذی یأخذه الجائر من الغلاّت باسم المقاسمة،و من الأموال باسم الخراج).

المقاسمة هی:مقدار معین یؤخذ من حاصل الأرض نسبته إلیه بالجزئیة، کالنصف و الثلث.و الخراج:مقدار معین من المال یضرب علی الأرض أو علی البستان،کأن یجعل علی کل جریب کذا درهما.و عبّر بقوله:(باسم المقاسمة) و(باسم الخراج)لأن ذلک لا یعد مقاسمة و لا خراجا حقیقة،إذ تحقق ذلک إنما یکون بأمر الإمام علیه السلام.و لا فرق بین قبض الجائر إیاها و إحالته بها إجماعا.

و لا یعتبر رضا المالک قطعا،لأن ذلک حق علیه لا یجوز له منعه بحال.

و الجائر و إن کان ظالما بالتصرف فیه،إلاّ أن الإجماع من فقهاء الإمامیة، و الأخبار المتواترة عن أئمة الهدی (1)دلت علی جواز أخذ أهل الحق لها عن قول الجائر،تقصّیا من الحرج العظیم،فانّ حقّ التصرف فی ذلک لأهل البیت علیهم السلام،و قد رفعوا الحجر من قبلهم.نعم لا یجوز أخذها بغیر أمر الجائر قطعا.

و کذا ثمرة الکرم و البستان،صرّح به شیخنا الشهید فی حواشیه.

قوله: (و من الأنعام باسم الزکاة).

خصّ الزکاة بالأنعام،و الظاهر أن زکاة الغلات و الأموال کذلک، و عبارة الدروس تتناولهما (2)،و فی بعض الأخبار ما قد یتناولهما،و لا یخفی أن ذلک إنما یکون حیث لا یأخذ الجائر أزید من الواجب.و هل یجوز أخذ الزکاة من الجائر لکل أحد و إن کان غنیا؟ظاهر الأخبار و العبارات الإطلاق.

و هل تبرأ ذمة المالک من إخراج الزکاة مرة أخری؟یلوح-من تجویز

ص:45

فله الاقتراض مع العسر و الیسر. و یجوز له أن یشتری من مال ولده الصغیر لنفسه بثمن المثل-فیکون موجبا قابلا-و أن یقوّم جاریته علیه و یطأها حینئذ. و للأب المعسر التناول من مال ولده الموسر قدر مؤنته.

و یحرم علی الولد أن یأخذ من مال والده شیئا،إلاّ باذنه. و یحرم علی الام أن تأخذ من مال ولدها شیئا و بالعکس،إلاّ مع الاذن،و لیس لها أن تقترض من مال ولدها الصغیر.

قوله: (فله الاقتراض مع العسر و الیسر).

هل الجد کالأب فی جواز الاقتراض مع العسر؟یحتمل ذلک،لأنه أب.

قوله: (فیکون موجبا قابلا).

الظاهر:أن هذا الحکم اتفاقی،و الجدّ فی موضع یجوز له الاقتراض کالأب.

قوله: (و أن یقوّم جاریته علیه،و یطأها حینئذ).

فیوقع البیع لنفسه هو متولیا طرفیه،و لا یحلّ وطؤها قبل ذلک.

قوله: (و للأب المعسر التناول من مال ولده.).

لا فرق بین کون الولد صغیرا أو کبیرا،لکن لا بدّ فی الکبیر من إذنه، و مع امتناعه یستقل بالأخذ،و کذا کلّ من تجب نفقته یأخذ باذن المنفق،فان تعذّر فالحاکم،فان تعذّر استقل بالأخذ.

قوله: (و یحرم علی الولد أن یأخذ من مال والده شیئا،إلاّ بإذنه).

إنما یحرم بالشرطین السابقین فی الأب،إلاّ عند الضرورة.

قوله: (و یحرم علی الام أن تأخذ من مال ولدها شیئا و بالعکس).

لا یخفی أن هذا بالقیود السابقة.

ص:48

و یحرم علی الزوجة أن تأخذ من مال زوجها بغیر إذنه شیئا و إن قلّ،و یجوز لها أن تأخذ المأدوم و تتصدق به ما لم تجحف،إلاّ أن یمنعها فیحرم. و لیس للبنت و لا للأخت و لا للام و لا للأمة تناول المأدوم،إلاّ مع الاذن.

و یحرم علی الزوج أن یأخذ من مال زوجته شیئا،إلاّ باذنه.

و لو دفعت إلیه مالا لینتفع به،کره له أن یشتری به جاریة یطأها، إلاّ مع الاذن.

قوله: (و یجوز لها أن تأخذ المأدوم و تتصدق به،ما لم تجحف).

هذا الحکم إجماعی،و به وردت النصوص (1).المأدوم هو:ما یؤتدم به، مثل:اللحم و الخل و الدهن،و لیس ببعید دخول الفاکهة،و فی بعض الأخبار من طرق العامة جواز الرطب (2).

قوله: (ما لم تجحف).

یختلف الإجحاف باختلاف الحال.

قوله: (إلا أن یمنعها فیحرم).

و لو ظهرت أمارات الکراهة فلیس ببعید القول بالتحریم.

قوله: (و لیس للبنت و لا للأخت و لا للام.).

و إن کانت إحداهنّ متصرفة فی أمور المنزل،لعدم النص علی غیر الزوجة.

قوله: (لو دفعت إلیه مالا لینتفع به.).

إنما کره ذلک،لأن فیه مقابلة نفعها له بإضراره بها،و لقول الصادق علیه السلام،و قد سأله الحسین بن المنذر:دفعت إلیّ امرأتی مالا أعمل به،

ص:49

و یکره:الدخول أولا إلی السوق،و مدح البائع،و ذم المشتری، و کتمان العیب،و الیمین علی البیع،و السوم بین طلوع الفجر و الشمس، و تزیین المتاع،و البیع فی الظلمة،و التعرض للکیل و الوزن مع عدم المعرفة، و الاستحطاط بعد العقد،و الزیادة وقت النداء،و الدخول فی سوم المؤمن، و أن یتوکل حاضر لباد. قوله: (و کتمان العیب).

إذا لم یکن خفیّا،و إلاّ حرم،کالماء فی اللبن،و قد سبق.

قوله: (و السوم بین طلوع الفجر و الشمس).

لأنه وقت الدعاء و طلب الرزق.

قوله: (و الزیادة وقت النداء).

أی:وقت نداء المنادی علی السلعة،کما یظهر من الروایة (1)،بل یزید إن شاء إذا سکت المنادی،و المعنی فیه وراء النص:ما یظهر منه من زیادة الحرص.

قوله: (و الدخول فی سوم المؤمن).

و قیل:یحرم (2)،و هو الأصح،لنهی النبی صلّی اللّه علیه و آله عنه (3)، و موضع الکراهة أو التحریم:ما إذا وقع التصریح من البائع بالرضی بالبیع،أو ظهرت امارته و سکنت نفسه.

قوله: (و أن یتوکل حاضر لباد).

المراد به:أن یقول الحاضر للبادی و قد جلب السلعة:أنا أبیع لک، مریدا بذلک الاستقصاء بالثمن،و قد روی عن الباقر علیه السلام،أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا یتلقّی أحدکم تجارة خارجا من المصر،و لا یبیع

ص:51

و نهی النبی علیه السلام:عن بیع حبل الحبلة و هو:البیع بثمن مؤجل إلی نتاج نتاج الناقة،و عن المجر و هو:بیع ما فی الأرحام،و عن بیع عسیب الفحل و هو:نطفته،و عن بیع الملاقیح و هی:ما فی بطون الأمهات، و المضامین و هی:ما فی أصلاب الفحول،و عن الملامسة و هو:أن یبیعه غیر حاضر لباد،ذروا المسلمین یرزق اللّه بعضهم من بعض» (1).و الأصح التحریم، لظاهر النهی،و هو أحد قولی الشیخ (2)،و الآخر الکراهیة (3)،للأصل.

و شرط المصنف فی المنتهی للتحریم شروطا ثلاثة:أن یقصد الحاضر البادی لیتولی البیع له،و أن یکون البادی جاهلا بالسعر،و أن یکون قد جلب السلعة للبیع (4).و فی اشتراط الأخیرین نظر،لإطلاق النص،نعم اشتراط الأول صحیح،فإنه لو لا ذلک لم تجز السمسرة له بحال،و قد قال فی الدروس:لا خلاف فی جواز السمسرة فی الأمتعة المجلوبة من بلد الی بلد (5).و القروی کالبدوی فی ذلک،بل البلدی إذا قدم من خارج،نظرا إلی العلة المومی إلیها فی الحدیث، و هل یحرم الشراء له؟قال فی المنتهی بعدمه (6)،و هو قوی،للأصل.

قوله: (و عن بیع عسیب الفحل،و هو:نطفته (7)).

الموجود فی کلام المعتمدین:عسب (8)الفحل،قال فی الجمهرة:

ص:52

مشاهد علی أنه متی لمسه صحّ البیع،و عن المنابذة و هو:أن یقول إن نبذته إلیّ فقد اشتریته بکذا،و عن بیع الحصاة و هو:أن یقول ارم هذه الحصاة فعلی أیّ ثوب وقعت فهو لک بکذا.

و قال علیه السلام:لا بیع بعضکم علی بعض،و معناه:أن لا یقول الرجل للمشتری فی مدة الخیار:أنا أبیعک مثل هذه السلعة بأقل من الثمن، أو خیرا منها بالثمن،أو أقلّ.

و العسب عسب (1)الفحل،إلی أن قال:و فی الحدیث:نهی عن عسب (2)الفحل:أی لا یؤخذ لضرابه کراء.

و فی نهایة ابن الأثیر:أنه نهی عن عسب (3)الفحل،عسب (4)الفحل:

ماؤه،فرسا کان أو بعیرا أو غیرهما،و عسبه أیضا:ضرابه،إلی أن قال:و إنما أراد النهی عن الکراء (5).

و فی فائق الزمخشری:أن النبی صلّی اللّه علیه و آله نهی عن عسب (6)الفحل،أی:عن کراء قرعه،و العسب:القرع،یقال:عسب الفحل الناقة یعسبها عسبا (7).

و الفرق بینه و بین الملاقح:أن المراد بها:النطفة بعد استقرارها فی الرحم، و العسب هی:قبل استقرارها،و المجر أعم من کلّ منهما.

قوله: (و قال:لا یبع بعضکم علی بعض).

الحدیث:«لا یبع أحدکم علی بیع بعض» (8)،و هو للتحریم.

ص:53

و کذا لا ینبغی أن یقول للبائع فی مدة خیاره:أنا أزیدک فی الثمن.

و بیع التلجئة باطل،و هو:المواطاة علی الاعتراف بالبیع من غیر بیع خوفا من ظالم.

فلا ینعقد علی المنافع،و لا علی ما لا یصحّ تملّکه،و لا مع خلوّه من العوض،و لا مع جهالته، ولد المصنف فی بعض حواشیه،و شیخنا الشهید بأن هذا تعریف السبب بالمسبب، و هو تعریف بالغایة.و فیه نظر،فانّ المفهوم من بعت لیس هو عقد البیع قطعا، و إنما المفهوم منه هو المفهوم من ملکت،فانّ کلاهما إیجاب للبیع،و لو کان المفهوم من بعت هو عقد البیع لما صح الإیجاب بملکت،و لأن البیع هو المقصود بالعقد لا نفسه،و کیف یصح تعریف السبب بالمسبب و هو غیره؟و استعمال لفظه فیه مجازا لا یجوز شرح ماهیته به،و لیس التعریف بالغایة عبارة عن حمل الغایة علی ذی الغایة،بل أخذ معنی باعتبارها یصح حمله علیه.

و الأقرب أن البیع هو:نقل الملک من مالک إلی آخر بصیغة مخصوصة، لا انتقاله،فان ذلک أثره إن کان صحیحا،و أیضا فإن البیع فعل،فکیف یکون انتقالا؟و مع ذلک فتعریف المصنف صادق علی بعض أقسام الصلح و الهبة.

قوله: (فلا ینعقد علی المنافع).

أکثر النسخ بالفاء،و هو الأحسن و الأصح،و یحکی عن الشیخ قول فی المبسوط بجواز بیع خدمة العبد (1).

قوله: (و لا علی ما لا یصح تملکه).

مقتضی اللّف و النشر أن هذا محترز(مملوکة)و قد خرج بقوله:

(انتقال).

قوله: (و لا مع جهالته).

الضمیر إن کان عائدا إلی العوض لیکون محترز قوله:(بعوض مقدر)بقی المبیع مطلقا غیر مقید بکونه معلوما،و لا یقال:(انتقال عین)یقتضیه،لأنه إنما یتحقق مع انتفاء الجهالة،لأنّا نقول:فیکون قوله:(مقدر)مستدرکا،لإغناء قوله:

ص:55

و لا مع الإکراه. (انتقال عین)عنه.

و إن عاد الضمیر إلی المجموع من البیع و العوض،عاد إلی ما لم یدلّ علیه دلیل،و یجیء المحذور السابق،و هو:عدم ما یقتضی اشتراط العلم فی المبیع،أو کون القید مستدرکا.

قوله: (و لا مع الإکراه).

ظاهره أن ذلک محترز علی وجه التراضی،و ربما یستغنی بالانتقال عنه، لأنه لا یتحقق مع الإکراه،و ربما احترز به بعضهم عن تقویم العبد علی معتق نصیبه منه،فإنه لا یعدّ بیعا مع صدق التعریف علیه،و کذا سائر الانتقالات القهریة.

و اکتفی شیخنا الشهید فی بعض حواشیه:بصحة الاحتراز بالنقل الصّوری،الحاصل فی بیع الإکراه من تقابض العوضین،أو أن یحمل علی إرادة العقد بالانتقال،تسمیة للسبب باسم المسبب،فنحتاج إلی الاحتراز کما قال غیره:

أنها الإیجاب و القبول اللذان تنتقل بهما العین إلی آخره.

و قد عرفت امتناع هذا الإطلاق فی التعریفات،و مع ذلک فلیس من قبیل إطلاق السبب علی المسبب،بل من قبیل الحذف.

ثم قال:یصحّ البیع بغیر تراض فی مواضع:

الأول:ما ذکر من التقویم،و فیه نظر،إذ لیس من البیع فی شیء.

الثانی:الفک للإرث،و هو أشبه بالفک للمعتق خصوصا،و أکثر الأصحاب لا یعتبر الإعتاق بعد بذل القیمة.

الثالث:فی دین المماطل و الغائب،و هما منوطان برضی الحاکم،و هو قائم مقام المالک حینئذ،و مع تعذره فصاحب الدین قائم مقامه،لاعتبار رضاه ظاهرا.

الرابع:فی النفقة لذی النفقة،و هو من هذا القبیل،و کذا بیع الحیوان

ص:56

و لا بدّ من الصیغة الدالة علی الرّضی الباطن،و هی:الإیجاب کقوله:بعت و شریت و ملکت،و القبول و هو:اشتریت أو تملّکت أو قبلت.

و لا تکفی المعاطاة و العبد إذا امتنع من الإنفاق علیهما،و قریب من ذلک عبد الکافر إذا أسلم.

و الاحتکار،و الطعام فی المخمصة لیس من البیع فی شیء،و إنما ذلک إباحة محضة للإتلاف،فإذا فعله وجب العوض،و لهذا لو استغنی عنه قبل إتلافه لم یجز له إتلافه.

و اعلم أنّ الجار فی قوله:(علی وجه التراضی)إن تعلق بالانتقال، اقتضی أن یکون وجه التراضی حالا للانتقال و هیئة له،و لیس کذلک،فإنه شرط له تجب مقارنته للعقد لا لأثره المترتب علیه،و إن لم یتعلق به لم یکن فی الکلام له متعلق.

قوله: (و لا بدّ من الصیغة الدّالة علی الرضی الباطن).

أی:المفیدة لذلک بمقتضی الوضع،مع تجرّدها عن العوارض الدّالة علی عدم الرضی.

قوله: (و هی:الإیجاب،کقوله:بعت و شریت).

البیع و الشراء موضوعان علی سبیل الاشتراک لکل من المعنیین، و بالضمائم یتمیز المراد،فإذا أتی بلفظ الشراء فی الإیجاب علی أنه یرید نقل الملک عنه لا یملکه.و لا ریب أنّ(شریت)بتخفیف الراء،و تشدیدها من أغلاط العوام.

قوله: (و القبول،و هو:اشتریت.).

کان الأولی أن یقول:کاشتریت،لأن ابتعت و نحوه قبول قطعا.

قوله: (و لا تکفی المعاطاة).

هی:مفاعلة من الإعطاء،فظاهره أنها لا تکفی فی المقصود فی البیع،و هو:

ص:57

..........

نقل الملک.و لیس کذلک،فان المعروف بین الأصحاب أنها بیع و إن لم تکن کالعقد فی اللزوم،خلافا لظاهر عبارة المفید (1)،و لا یقول أحد من الأصحاب بأنها بیع فاسد سوی المصنف فی النهایة (2)،و قد رجع عنه فی کتبه المتأخّرة عنها (3).

و قوله تعالی (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) (4)یتناولها،لأنها بیع بالاتفاق،حتّی القائلین بفسادها،لأنّهم یقولون:هی بیع فاسد.و قوله تعالی (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) (5)فإنه عام،إلا فیما أخرجه دلیل.

و ما یوجد فی عبارة جمع من متأخری الأصحاب:من أنها تفید إباحة، و تلزم بذهاب إحدی العینین،یریدون به:عدم اللزوم فی أول الأمر،و بالذهاب یتحقق اللزوم،لامتناع إرادة الإباحة المجردة عن أصل الملک،إذ المقصود للمتعاطین إنما هو الملک،فإذا لم یحصل کانت فاسدة(و لم یجز التصرف فی العین،و کافة الأصحاب علی خلافه.

و أیضا فإن الإباحة المحضة) (6)لا تقتضی الملک أصلا و رأسا،فکیف یتحقق ملک مال شخص بذهاب مال آخر فی یده؟و إنما الأفعال لما لم تکن دلالتها علی المراد فی الصراحة کالأقوال و إنما تدل بالقرائن،منعوا من لزوم العقد بها،فیجوز الترادّ ما دام ممکنا،فمع تلف إحدی العینین یمتنع التراد،فیتحقق اللزوم،لأن إحداهما فی مقابل الأخری،و یکفی تلف بعض إحدی العینین لامتناع التراد فی الباقی،إذ هو موجب لتبعیض الصفقة،و للضرر،و لأن المطلوب هو کون إحداهما فی مقابل الأخری.

ص:58

و إن کان فی المحقرات،و لا الاستیجاب و الإیجاب،و هو:أن یقول المشتری بعنی،فیقول البائع:بعتک من غیر أن یردّ المشتری.

و لا بد من صیغة الماضی،فلو قال:اشتر أو ابتع أو أبیعک لم ینعقد و إن قبل.

و اعلم:أن فی کلام بعضهم ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة،و کذا فی الهبة،و ذلک لأنه إذا أمره بعمل علی عوض معین،عمله و استحق الأجر،و لو کان هذا إجارة فاسدة لم یجز له العمل،و لا یستحق اجرة مع علمه بالفساد، و ظاهرهم الجواز بذلک،و کذا إذا وهب بغیر عقد،فان ظاهرهم جواز الإتلاف، و لو کانت هبة فاسدة لم یجز،و منع من مطلق التصرف.و هو ملخص وجیه.

قوله: (و إن کان فی المحقرات).

ردّ به علی بعض العامة المکتفین بها فی المحقرات کالعقد (1)،و اختلفوا فی المحقرات،فقال قوم:ما لم یبلغ نصاب السرقة (2)،و أحالها آخرون علی العرف (3).

و الفرق بین المحقرات و غیرها تحکم.

قوله: (و لا الاستیجاب و الإیجاب.).

ظاهرهم أن هذا الحکم اتفاقی،و ما قیل بجواز مثله فی النکاح (4)،مستند إلی روایة ضعیفة.

قوله: (و لا بد من صیغة الماضی).

لأنه صریح فی إرادة نقل الملک،و أما المستقبل فإنه شبیه بالوعد،و الأمر بعید عن المراد جدا،و کذا باقی العقود اللازمة،و یشترط وقوع القبول علی الفور عادة من غیر أن یتخلل بینهما کلام أجنبی،و وقوعهما بالعربیة مراعی فیها أحکام

ص:59

و لا تکفی الإشارة إلاّ مع العجز،و فی اشتراط تقدیم الإیجاب نظر. و لا بدّ من التطابق بین الإیجاب و القبول،فلو قال:بعتک هذین بألف،فقال:قبلت أحدهما بخمسمائة،أو قبلت نصفهما بنصف الثمن،أو قال:بعتکما هذا بألف،فقال أحدهما:قبلت نصفه بنصف الثمن لم یقع.

و لو قبض المشتری بالعقد الفاسد لم یملک و الاعراب و البناء،و کذا کل عقد لازم،لأن الناقل هو الألفاظ المخصوصة،و غیرها لم یدل علیه دلیل،و معلوم أن العقود الواقعة فی زمن النبی و الأئمة علیهم السلام إنما کانت بالعربیة،نعم یجوز لمن لا یعلم الإیقاع بمقدوره،و لا یجب التوکیل، للأصل،نعم یجب التعلّم إن أمکن من غیر مشقة عرفا.

قوله: (و فی اشتراط تقدیم الإیجاب نظر).

ینشأ:من اتحاد اللّفظ و المعنی،و من الشک فی ترتّب الحکم مع تأخیره، مع أن الأصل خلافه،فان القبول مبنی علی الإیجاب،لأنه رضی به فلا بدّ من تأخره،و تجویز التقدیم فی النکاح لمصلحة استحیاء المرأة،لا یقتضی التجویز هنا، و الأصح الاشتراط.

قوله: (و لا بد من التطابق بین الإیجاب و القبول.).

أی:علی الوجه المخصوص،الذی یدل علیه باقی کلامه،لا مطلق التطابق،للاتفاق علی أنه لو قال:بعتک،فقال:اشتریت،صح.

قوله: (فقال:قبلت أحدهما بخمسمائة).

أی:لا یصحّ هنا علی أصح الوجهین،و یحتمل الصحة،لأنه فی قوة عقدین،و من ثمّ افترقا فی الشفعة لو اختصت بأحدهما،و لیس بشیء،لأن ذلک حق ثابت فی البیع بالأصالة،و رضاهما محمول علیه،بخلاف ما هنا،لأن رضاء البائع إنما وقع علی المجموع بالمجموع.

قوله: (و لو قبض المشتری بالعقد الفاسد لم یملک و ضمن).

ص:60

ضمن.

و لا یشترط إسلامهما،نعم یشترط إسلام المشتری إذا اشتری مسلما -إلا أباه و من ینعتق علیه-أو إذا اشتری مصحفا.

إلی اللفظ دون مدلوله،فلو أکره حتی ارتفع قصده لم یؤثر الرّضی،کالسکران (1).

و لیس لهذا محصل،فإن الإکراه لا یبلغ مرتبة یصیر به فی اللفظ کالسکران،إذ لیس هو من الأفعال التی یحدثها المکره فی المکره علی سبیل الإلجاء،کما لو وجر الطعام فی فیه،و أخذ یده فوضع فیها سکینا،ثم قبضها بیده و قطع بالسکین شیئا، فإنه لا فعل له حینئذ.

أما الإکراه علی اللفظ فلا یکون إلا علی وجه واحد،و الفرق:أن حرکات اللسان التی بها یتحقق النطق غیر مقدورة،للمکره.ما لم یفعله المکره و الفرق بینه و بین السکران ظاهر،فإنه لا أهلیة له أصلا،لانتفاء حصول عقله، بخلاف المکره،فإنّ أهلیته بحالها،و إنما المانع عدم رضاه.

و اعلم أنّ هذه المسألة إن کانت إجماعیة فلا بحث،و إلا فللنظر فیها مجال، لانتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرّضی،و لا یتحقق العقد المشروط بالقصد إذا لم یتحقق الرضی،لأن الظاهر من کون العقود بالقصود اعتبار القصد المقارن لها دون المتأخر.

قوله: (إلا أباه و من ینعتق علیه).

لو قال:إلاّ من ینعتق علیه لأغنی عن ذکر الأب،کما فعله فی الدروس (2).و هذا أصح الوجهین،لانتفاء السبیل بحصول العتق عقیب الملک بغیر فصل،و لما فیه من المصلحة للقریب.و الآخر العدم،لامتناع ثبوت السبیل للکافر علی المسلم الذی هو من توابع الملک،و هو راجع إلی تحقیق معنی السبیل.

و الظاهر أن المراد به:ما یترتب علی الملک المستقر من السلطنة،إما للرقبة،أو المنفعة،أو استحقاق الانتفاع،أو إثبات الید و نحو ذلک،لا مطلق ما

ص:62

و هل یصح له استئجار المسلم أو ارتهانه؟الأقرب المنع،و الأقرب جواز الإیداع له و الإعارة عنده. یصح فی راء للمشتری الکسر و الفتح،و لا ریب أنه مضمون علیه یترتب علی الملک فی الجملة،لأن اللّه سبحانه نفی جعله السبیل للکافر علی المسلم، فلو أرید به مطلق ما یترتب علی الملک،لامتنع إرث الکافر للعبد المسلم من کافر آخر،و الثانی باطل اتفاقا،فتعین أن یراد المعنی الأول-و مثله ما لو اعترف الکافر بأن عبد زید حرّ،ثم أراد شراءه،فإنه ینعتق علیه إذا اشتراه-فیجوز.

قوله: (و هل یصح له استئجار المسلم أو ارتهانه،الأقرب المنع).

وجه القرب:استلزامهما حصول السبیل المنفی بالآیة (1)،و مقتضی العبارة المنع مطلقا.

و الأصح أنّ الإجارة إن کانت لعمل فی الذمة یجوز،لانتفاء السبیل، فإنّها حینئذ کالدّین،و لما روی:أن بعض الأنصار آجر نفسه من ذمی یسقی له کل دلو بتمرة،و أتی به النبی صلّی اللّه علیه و آله فلم ینکره (2)،و إن کانت علی العین لم یجز للسبیل،و کذا یجوز الرّهن إذا لم یکن تحت ید الکافر،لأن استحقاق أخذ الدّین من قیمته لا یعدّ سبیلا.

قوله: (و الأقرب جواز الإیداع له و الإعارة عنده).

الضمیر المجرور فی الجملتین بمقتضی السیاق یعود إلی الکافر،و المعنی:یجوز إیداع العبد المسلم للکافر،و إعارته عند الکافر،و وجه القرب:انتفاء السبیل، و قد ذهب فی العاریة:إلی[عدم] (3)جواز إعارة المسلم للکافر (4)،فحمل ذلک بعضهم علی إعادة ضمیر(عنده)إلی المسلم،جمعا بین ما هنا و ما فی العاریة،

ص:63

..........

و المعنی حینئذ:إعارة المسلم للکافر عند المسلم (1).

و لا یخفی ما فی ذلک من التعسّف،و ارتکاب حذف لا یدلّ علیه دلیل، و اختلاف مرجع الضمیر بغیر مائز،بل ضمیر(عنده)لا مرجع له حینئذ أصلا، و مع ذلک فالسبیل موجود،لاستحقاقه الانتفاع بالمسلم علی ذلک التقدیر،و هو سبیل.و أیضا فالجمع لا یحصل،لأن ما فی العاریة ظاهره المنع مطلقا.

و لو أنه حمل العبارة:علی إعارة المسلم عند الکافر-فیکون مرجع الضمیرین هو الکافر،و یکون دلیل إرادة کون العاریة للمسلم العدول من(له) إلی(عنده)-لکان أولی مما تکلّفه،نظرا إلی حصول الجمع،و اتفاق مرجع الضمیر، و السلامة من کثرة الحذف،و محافظة علی النکتة فی تعبیر(له)إلی(عنده)من الإعارة له،أی:للعبد الکافر،فإنه جائز قطعا،لکن مرجع هذا فی الحقیقة إلی الودیعة عند الکافر.

و فی بعض حواشی الشهید:أنه احترز بقوله:(عنده)من الإعارة له، أی:للعبد الکافر،فإنه جائز قطعا،و أراد بذلک:أنه لو قال(له)لاحتمل معنیین:

عاریة العبد المسلم للکافر،فیکون الضمیر عائدا إلی الکافر المعار للعبد،و الآخر العاریة للعبد و لو لکافر،فیکون ضمیر له للکافر الذی هو العبد المعار،فلمّا قال:(عنده)تعین المعنی الأول و امتنع الثانی.و إنما احترز عنه،لأنه مقطوع بجوازه،فلا یجوز کونه فی حیّز الأقرب.

و زعم أنّ فیه فائدة أخری،و هی:العدول عن تکرار الضمیر بلفظه.

و لیس بشیء،لأن لفظ الضمیر لم یختلف،و إنما اختلف لفظ الأداة،و ما ذکره یرد مثله فی الإبداع.

ص:64

و لو أسلم عبد الذمی طولب ببیعه أو عتقه،و یملک الثمن و الکسب المتجدد قبل بیعه أو عتقه،فلو باعه من مسلم بثوب و وجد فی الثمن عیبا جاز له ردّ الثمن. و لا یبعد أن یکون فی عدوله إلی(عنده)لطیفة،و هی:الإشارة إلی وجه جواز عاریة المسلم للکافر،فإنّ العاریة إنما تقتضی کونه عنده،و لیس فی ذلک شیء من السبیل.و کیف حملنا العبارة فالأصح عدم جواز عاریة المسلم للکافر، لأن استحقاق الانتفاع به و الاستخدام سبیل ظاهر،و لمنافاته ما یفهم من قوله علیه السلام:«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» (1).

أما الإیداع فلا،لأنه محض استئمان،فهو فی الحقیقة خادم،و لو کان المسلم جاریة أو صبیا،فالذی ینبغی عدم جواز إیداعه إیاه بالاستقلال،إذ لا یؤمن علیه.

قوله: (و یملک الثمن و الکسب المتجدد قبل بیعه أو عتقه).

لأنه باق علی ملکه،و علیه نفقته إلی حین خروجه عن ملکه.

قوله: (فلو باعه من مسلم بثوب و وجد فی الثوب عیبا،جاز له رد الثمن).

أی:للکافر،لأن إلزامه بالرّضی بالعیب تخسیر،و قد یعلم من هذا ثبوت أحکام الخیار اللاحق للعقد بأنواعه،کما نبّه علیه فی الدروس (2)،و هو الوجه، لأن العقد لا یخرج عن مقتضاه بکون المبیع عبدا مسلما لکافر،لانتفاء المقتضی، لأن نفی السبیل لو اقتضی ذلک بمجرده لاقتضی خروجه عن الملک بالإسلام.

فعلی هذا لو کان البیع معاطاة فهی علی حکمها،و لو أخرجه عن ملکه بالهبة جرت فیه أحکامها،نعم لا یبعد أن یقال:للحاکم إلزامه بإسقاط نحو خیار المجلس،أو مطالبته بسبب ناقل یمنع الرجوع،إذا لم یلزم منه تخسیر المال.

ص:65

و هل یسترد العبد أو القیمة؟فیه نظر،ینشأ:من کون الاسترداد تملّکا للمسلم اختیارا،و من کون الرد بالعیب موضوعا علی القهر کالإرث، فعلی الأول یسترد القیمة کالهالک،و علی الثانی یجبره الحاکم علی بیعه ثانیا أو عتقه-و کذا البحث لو وجد المشتری به عیبا-و بأی وجه أزال الملک من البیع و العتق و الهبة حصل الغرض. و لا یکفی الرهن و الإجارة و التزویج،و لا الکتابة المشروطة-أما المطلقة،فالأقرب إلحاقها بالبیع،لقطع السلطنة عنه-و لا تکفی الحیلولة.

قوله: (و هل یسترد العبد أو القیمة؟فیه نظر،ینشأ من کون الاسترداد تملّکا للمسلم اختیارا).

لیس هذا الوجه بشیء،لأن الثمن المعین إذا ردّه انفسخ العقد،فیعود العبد إلی الکافر،لامتناع بقاء ملک بغیر مالک،و امتناع کون الثمن و المبیع معا ملکا للمشتری،و هذا قهری،فأین التملک الاختیاری الذی ادّعی؟و الثانی أصح،فیجبره الحاکم علی بیعه ثانیا.

قوله: (و بأی وجه أزال الملک،من البیع و العتق و الهبة حصل الغرض).

و مثله الصلح،لکن ینبغی تقیید الهبة باللازمة.

قوله: (أما المطلقة فالأقرب إلحاقها بالبیع،لقطع السلطنة عنه).

لیس ذلک شیئا،لأن قطع بعض السلطنة غیر کاف،و قطع الجمیع لم یتحقق،لبقاء الرّق المقتضی للسبیل،و لثبوت الحجر علی المکاتب المطلق فی تصرفاته کلّها،و استقرار الرق لو تحقق العجز،و الأصح عدم الاکتفاء بها.

نعم لو تعقبها الإعتاق،کأن کان عقیبها بغیر فصل،بتحقق وفاء العوض من الزکاة أو بیت المال،لم یبعد صحتها،لأنها أعود علی العبد من بیعه،فان حصل الوثوق بذلک،و إلا الزم بإخراجه عن ملکه علی الفور.

ص:66

و لو أسلمت أم ولده لم یجبر علی العتق،لأنه تخسیر،و فی البیع نظر، فان منعناه استکسبت بعد الحیلولة فی ید الغیر.

و لو امتنع الکافر من البیع حیث یؤمر باع الحاکم بثمن المثل،فان لم یجد راغبا صبر حتی یوجد،فتثبت الحیلولة.

و لو مات قبل بیعه،فإن ورثه الکافر فحکمه کالمورث،و إلاّ استقر ملکه.

و هل یباع الطفل بإسلام أبیه الحرّ أو العبد لغیر مالکه؟إشکال، قوله: (و فی البیع نظر).

ینشأ:من عموم منع بیع أم الولد،و عموم نفی السبیل،أو من تعارض عموم بیع مملوک الکافر إذا أسلم للنص الوارد بذلک (1)،و منع إخراج أمهات الأولاد عن الملک،و الأصح أنه إن أمکن دفع عوضها من الزکاة أو بیت المال لتعتق وجب،لأنهما مرصدان لنحو ذلک،و إلاّ بیعت،ترجیحا لجانب منع السبیل علی المسلم،[و یبعد] (2)استکسابها،لما فیه من السبیل المنفی،و لإمکان أن لا یفی کسبها به فتبقی السلطنة،و لو قلنا به فنفقتها من الکافر لا من کسبها.

قوله: (و هل یباع الطفل بإسلام أبیه الحر أو العبد لغیر مالکه؟ إشکال).

الجار فی(لغیر مالکه)إن علّق بقوله:(یباع)کان الجار و المجرور و المضاف إلیه ضائعا مستغنی عنه،و إن علّق بمحذوف علی أنه حال من(العبد) أو صفة له،فهم منه أنه إذا کان العبد لمالک الولد لا یکون الحکم کذلک.

و لیس بجید،و الأصح أنه یباع،لعموم نفی السبیل،و ثبوت أحکام الإسلام،و لهذا یأمره الولی بالعبادات للسبع و العشر.

ص:67

و إسلام الجد أقوی إشکالا. و لیس للمملوک أن یبیع أو یشتری إلاّ بإذن مولاه،فان و کله غیره فی شراء نفسه من مولاه صحّ علی رأی. و یشترط کون البائع مالکا،أو ولیّا عنه-کالأب و الجد له و الحاکم و أمینه و الوصی-أو وکیلا.

فبیع الفضولی موقوف علی الإجازة علی رأی، قوله: (و إسلام الجد أقوی إشکالا).

الظاهر أن المراد:سواء کان الأب موجودا،کافرا أو میتا،و لا أستبعد تبعیته له،نظرا إلی عموم تبعیته أشرف الطرفین،و لأن الإسلام مبنی علی التغلیب، و إنما کان هذا أقوی إشکالا،لأن المقتضی للبیع هنا أضعف منه فی إسلام الأب، و إذا ثبت الإشکال فی البیع هناک،فهنا الإشکال أقوی لا محالة.

قوله: (فان و کله غیره فی شراء نفسه من مولاه صحّ علی رأی).

لعلّ النکتة فی قوله:(من مولاه)استلزام بیع المولی له نفسه،إجازته لوکیل الغیر إیاه،بخلاف ما لو اشتری من وکیل مولاه،و الأصح الجواز،لأن التغایر بین العوضین و المتعاقدین یتحقق مع التغایر الاعتباری.

و اعلم أن تفریع هذا الحکم علی منع المملوک من البیع و الشراء بدون إذن مولاه غیر ظاهر،فان المتفرع علیه عدم الصحة لو وکّله بدون الاذن،لا ما ذکره،و کأنه فرّعه علیه باعتبار ما دل علیه الاستثناء،أعنی:جوازه بالإذن،فإنه إذا وکّله علی الوجه المذکور،و باعه المولی نفسه کان ذلک جاریا مجری الاذن، فیصح.لکن قوله:(علی رأی)لا یناسب من جهة التفریع،لأن صحة ذلک و فساده باعتبار الرأی المذکور لیس من جهة الاذن و عدمه.

قوله: (فبیع الفضولی موقوف علی الإجازة علی رأی).

هذا التفریع[أیضا غیر جید] (1)لأن المتبادر من اشتراط ما ذکره بطلان

ص:68

و کذا الغاصب و إن کثرت تصرفاته فی الثمن،بأن یبیع الغصب و یتصرف فی ثمنه مرة بعد اخری.

و للمالک تتبع العقود و رعایة مصلحته، البیع هنا،لانتفاء الشرط إن کان ذلک شرطا فی الصحة،أو عدم لزومه إن کان شرطا فی اللزوم،فکونه موقوفا علی الإجازة لا یظهر وجه تفریعه،إلا إذا حملنا العبارة علی أن الاشتراط فی اللزوم،و أن المراد بکونه موقوفا عدم لزومه،لأنه فی قوته،لکن قوله:(علی رأی)لا موقع له حینئذ،و کیف کان فالعبارة لا تخلو من تکلف.

و الأصح أن الفضولی موقوف غیر باطل،و کما یتصور الفضولی فی البیع یتصور فی الشراء،و إن کان حدیث عروة[البارقی،عن النبی صلّی اللّه علیه و آله] (1)إنما یدل علی حکم البیع (2).

قوله: (و کذا الغاصب).

أی:حکم الغاصب کالفضولی،و هو أصح الوجهین،و إن احتمل الفساد،نظرا إلی القرینة الدالة علی عدم الرّضا،و هی:الغصب.

قوله: (و للمالک تتبع العقود و رعایة مصلحته).

بمعنی:أنّ له إجازة أی عقد اختار إجازته،فإن أجاز عقدا من العقود المرتبة علی المغصوب-کما لو بیع بسیف،ثم بدار،ثم بفرس،ثم بثوب،باعتبار اختلاف الأیدی-صحّ ذلک العقد،و بطل ما قبله من العقود،لأن صحته بإجازته تقتضی کون المبیع باقیا علی ملکه،و بقاؤه علی ملکه ینافی صحة شیء من العقود السابقة علی ذلک العقد،إذ لو صح شیء منها لخرج المبیع عن ملکه،فلم تؤثر إجازته فیه.

ص:69

..........

لکن سیأتی-فی أنّ من باع مال غیره فضولا ثم اشتراه-ما یقتضی التردد فی بطلان ما قبله،لأنا إذا حملنا عبارته فیما یأتی علی التردد،کان علی احتمال الصحة،یحتمل الصحة بالإجازة هنا.و أما ما بعده من العقود فیبنی علی أن إجازة الفضولی کاشفة أو ناقلة،فإن قلنا بالأول صح ما بعده،لتبین وقوع تصرّفه فی ملکه،و إن قلنا بالثانی تجیء فیه ثلاثة أوجه:

أحدها:البطلان،لتعذر الإجازة،لانحصارها فی المغصوب منه،و قد خرج عن ملکه.

الثانی:الصحة من غیر توقف علی إجازة المتصرف ببیعه.

الثالث:توقفه علی إجازته،و سیأتی مثل هذا فیما بعد.

و لو ترتبت العقود علی ثمن المغصوب،کما لو بیع السیف بقوس،ثم القوس بدابّة،ثم الدابة ببعیر،ثم البعیر بدراهم،فانّ الحکم ینعکس لو أجاز واحدا منها،فانّ ما قبله یصح،و یقف ما بعده علی الإجازة کالفضولی،إلا إذا قلنا الإجازة کاشفة،کما لو أجاز بیع الدابة بالبعیر،فانّ إجازته إنما یعتدّ بها شرعا أن لو کان مالکا للدابة،و إنما یکون مالکا لها حینئذ أن لو ملک ما بذلت فی مقابله، و هو:القوس،و إنما یملکه علی هذا التقدیر إذا ملک السیف،و إنما یملکه أن لو صحّ بیع السیف به،فیجب الحکم بصحة ذلک،حملا لکلام المسلم علی الوجه الذی یکون معتدّا به شرعا.

و اعلم:أنّ هذا إنما یستقیم إذا جرت العقود علی العوض الذی هو الثمن، ثم علی ثمنه و هکذا،فلو جرت علی الثمن خاصة،کما لو بیع السیف مرارا فأجاز واحدا منها،فانّ ذلک العقد یصح و یبطل ما قبله،إلاّ العقد الذی قوبل فیه المغصوب بالسیف،و فیما بعد ذلک العقد الأوجه الثلاثة السابقة.

و بهذا یظهر أنّ إطلاق کلام الشارح (1)و شیخنا الشهید فی الدروس (2)

ص:70

و مع علم المشتری إشکال. -بأن فی سلسلة المثمن یصح العقد المجاز،و ما بعده دون ما قبله،و فی الثمن بالعکس-غیر مستقیم،و یحتاج إلی التنقیح فی مواضع:

الأول:بیان حال ما بعده فی سلسلة الثمن،بما ذکرناه.

الثانی:وقوف ما بعد المجاز فی سلسلة الثمن علی الإجازة،دون البطلان.

الثالث:أن ذلک فی سلسلة مخصوصة فی الثمن کما بیناه،لا مطلقا.

قوله: (و مع علم المشتری إشکال).

أی:له التتبع إذا کان المشتری جاهلا،لتحقق المعاوضة حینئذ،أما مع علمه بالغصب ففی الحکم إشکال،ینشأ من ثبوت المعاوضة فی العقد،فله تملّکه بالإجازة رعایة لمصلحته،و من انتفائها بحسب الواقع،لأن المدفوع ثمنا یملکه الغاصب،لتسلیطه إیاه علیه،و لهذا یمتنع استرداده عند الأصحاب و إن بقیت عینه،و المطالبة (1)بعوضه إذا تلف خاصّة عند المصنف،فیمتنع علی مالک العین تملکه.

و یمکن أن یکون ذلک معطوفا علی محذوف دلّ علیه السیاق،و تقدیر العبارة:و کذا الغاصب،أی:و کذا بیع الغاصب موقوف إذا کان المشتری جاهلا، و مع علمه إشکال،ینشأ مما ذکر،فیکون الإشکال فی کونه موقوفا علی الإجازة، و إن بعد هذا التقدیر،و أیّما الأمرین قدّرت الاشکال فیه،فمجیئه فی الآخر لازم له.

و یمکن أن یکون الاشکال فیهما معا،و فیه من التکلّف ما لا یخفی، و الأصح عدم الفرق بین علمه بالغصب و عدمه،لأن المعتمد أنّ للمشتری استعادة الثمن مع بقاء عینه،لعدم خروجه عن ملکه الی الغاصب،لعدم المقتضی.

و تجویز تصرّفه فیه عند الأصحاب لتسلیطه علیه،لا ینافی کونه عوضا

ص:71

و الأقرب اشتراط کون العقد له مجیز فی الحال، للمبیع بمقتضی عقد البیع،إذ لو وقع التصریح بمثل ذلک فی عوض العقد الفضولی لمن أوقعه فضولا،لم یکن قادحا فی ثبوت الإجازة للمالک.

فان قلت:إن جعلت الإجازة کاشفة دلّت بحصولها علی انتقال الثمن إلی ملک المجیز بالعقد،فکیف تؤثر فیه إباحة المشتری له للغاصب بعد العقد،إما بتسلیطه إیاه علیه أو بتصریحه له بالإباحة؟و سیأتی فی کلام المصنف اختیار کون الإجازة کاشفة.

قلت:لمّا أجمع الأصحاب علی أنه إذا تلف العوض،لیس للمشتری مطالبة المشتری به،وجب إخراج هذا الحکم عن مقتضی الأصل بالإجماع، و إجراء ما عداه علی الأصل.

فإن قلت:حقّ المعاوضة مع کون المشتری عالما بأن البائع غاصب أن لا تکون مقصودة،فلا یعتدّ بها أصلا.

قلت:هذا لا یقدح فی کونها مقصودة،و إلاّ لقدح فی بیع الفضولی إذا علم المشتری بالحال.و الحاصل:أن کلّما یقال فی الغاصب،یقال فی الفضولی، و الجواب هو الجواب.

قوله: (و الأقرب اشتراط کون العقد له مجیز فی الحال).

وجه القرب:أنه مع عدم من له أهلیة الإجازة،تکون صحة العقد ممتنعة فی الحال،و إذا امتنعت فی زمان ما امتنعت دائما،لأن بطلان العقد فی زمان یقتضی بطلانه دائما،و لما فیه من الضّرر علی المشتری،لامتناع تصرّفه فی العین-لإمکان عدم الإجازة،و لعدم تحقق المقتضی-و فی الثمن لإمکان الإجازة،فیکون قد خرج عن ملکه.

و إنما یتصوّر ذلک عندنا:إذا تصرّف للطفل علی خلاف المصلحة،أما عند الأشاعرة فتصوّره ظاهر.

و یضعّف بانتقاضه ممن کان بعیدا،یمتنع إلیه الوصول عادة إلاّ فی زمان

ص:72

فلو باع مال الطفل فبلغ و أجاز لم ینعقد علی إشکال،و کذا لو باع مال غیره ثم ملکه و أجاز، طویل.و الظاهر عدم الاشتراط،لعموم الدّلیل الدّال علی صحة الفضولی من غیر فرق،فانّ عموم( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1)یتناوله.

قوله: (فلو باع مال الطفل فبلغ و أجاز لم ینعقد علی إشکال).

یلوح من هذا الاشکال التردد فی اشتراط أن یکون للعقد مجیز فی الحال، إلاّ أن یقال:الطفل إذا بلغ کان له أهلیة الإجازة بالفعل،و قبله له ذلک بالقوة، فالمجیز فی الجملة موجود،لکن علی هذا تکون المسألة التی بعده عند المصنف مجزوما بعدم النفوذ فیها،لانتفاء المجیز فعلا و قوة،فیکون التشبیه فی عدم النفوذ لا فی الاشکال فی عدم النفوذ،و هذا و إن کان خلاف المتبادر منها،إلاّ أنه تندفع المنافاة عن العبارة،لأن التردد ینافی الترجیح المستفاد من قوله:(و الأقرب.).

قوله: (و کذا لو باع مال غیره ثمّ ملکه و أجاز).

إن حمل علی أن المراد:و کذا الإشکال فی عدم النفوذ لو باع مال غیره إلی آخره،فمنشأ الإشکال من أنّ العقد کان موقوفا علی الإجازة من المالک الذی وقع البیع،حال کونه مالکا،و قد تعذّرت بانتقال الملک إلی مالک آخر،فامتنع الحکم بالصحة.و من أن الإجازة للعقد الفضولی من مالک العین و من یقوم مقامه فی ذلک،فانّ الوکیل المفوّض تعتبر إجازته علی وفق المصلحة قطعا،و من انتقل المبیع إلیه تصرّفه أقوی،بل یحتمل أن یقال:مجرّد الانتقال إلی المتصرف فضولیّا کاف فی صحة العقد،لأن ذلک أبلغ من إجازة المالک.

و إن حمل علی أنّ المراد:و کذا لا ینفذ إلی أخره،فوجهه أنّ الإجازة قد تعذرت،و إنها علی القول بأنها کاشفة،یلزم کون الملک لشخصین فی زمان واحد.

و اعلم أنّ فی هذه المسألة إشکالا،و ذلک لأن الإجازة إن کانت کاشفة لزم دخول المبیع فی ملک المشتری من حین العقد،فیکون السبب المقتضی لملک

ص:73

و فی وقت الانتقال إشکال،و یترتب النماء.

العاقد فضولا غیر صحیح،لکونه واقعا علی ملک الغیر،فإذا فسد فسدت الإجازة المترتبة علیه.

و التحقیق أن یقال:إن کان السبب الناقل للملک بعد العقد الفضولی مع علم المالک بجریان الفضولی کان فسخا له،فیبطل،فلا تؤثر فیه الإجازة لامتناع الرّضی بالفضولی مع صحة التصرف فیه،الناقل عن الملک.و إن کان بغیر علمه نظر فی أنّه هل یعدّ هذا التصرف مستلزما للفسخ أم لا؟و علی الثانی نظر هل تعدّ الإجازة کاشفة،أو معتبرة فی السّبب المقتضی لنقل الملک؟فعلی استلزام الفسخ لا بحث،و علی اعتبار الإجازة فی السبب بناء علی الثانی یمکن الصحة مع إجازته،و علی کونها کاشفة یتجه البطلان،لأنه یلزم من ثبوتها نفیها.

إلاّ أنه یشکل بعموم قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1)و لم یقم دلیل یدل علی انفساخ الفضولی،و لا قام دلیل علی انحصار الإجازة فی المالک المعین،و هو الأول،و من المعلوم أن اللزوم الفضولی إنما یتوقف علی انضمام رضی المالک إلی صیغة العقد،لیصیر العقد کالصادر عن رضاه،فیکون کعقد الوکیل،و إذا کان تقدّم العقد علی الرّضی لا یقدح،فتقدّمه علی الملک لا یقدح،لانتفاء المقتضی.

فیمکن أن یقال:یکفی لصحة الإجازة ثبوت الملک فی ظاهر الحال، فکأنه ناب مناب المالک فیها.

و یرد علیه:أن الثمن الثانی إن ملکه المالک لم یجز أن یتخلف عنه ملک المشتری المتصرف فضولا،و إن لم یملکه کانت المعاوضة فاسدة،و لا سبیل إلی القول به.

قوله: (و فی وقت الانتقال إشکال).

ینشأ:من أن الإجازة هی:الرّضی،و هی:المکملة للسبب،فیمتنع انتقال الملک قبلها،و من أنّ العقد سبب تامّ فی حصول الملک،لعموم( أَوْفُوا

ص:74

..........

بِالْعُقُودِ ) (1)و تمامه فی الفضولی إنما یعلم بالإجازة،فإذا أجاز تبین کونه تاما، فوجب ترتّب الملک علیه،و إلاّ لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصّة،بل به مع شیء آخر،و لا دلیل یدل علیه.

و الاحتجاج بأنه لولاه لزم تأثیر المعدوم فی الموجود-لأن العقد حالها عدم- لیس بشیء،لأن تأثیرها لیس فی العقد،بل فی الأمر المترتب علیه،و هو:نقل الملک،و هذا بعد تمام السبب یجب أن یکون موجودا لا معدوما،علی أنّه لا تأثیر هنا،لأن علل الشرع معرّفات للأحکام لا مؤثّرات،فلا یمنع تعریفها للأحکام المرتبة علی الأمور العدمیة.

و کذا الاحتجاج علی کونها جزءا أو شرطا-بأنها إما شرط فی قبول المحلّ، أو فی فعل الفاعل-لیس بشیء أیضا،لمنع الحصر،إذ یجوز کونها علامة علی تمامیة العقد و اعتباره فی نظر الشرع،مع عدم مطابقته للمدّعی.

إذا عرفت هذا،فهل للمشتری فسخ الفضولی قبل الإجازة،بحیث إذا حصلت لا یکون معتدّا به؟لا شکّ أنه علی تقدیر کونها کاشفة لیس له ذلک، لأنه قد تبین دخوله فی ملکه من حین العقد،فکیف ینفسخ؟و علی التقدیر الآخر، لا بعد فی أنّ له ذلک،لأن الموجود هو بعض السبب،فهو کما لو ردّ الإیجاب أو رجع عن قبوله،لو جوزنا تقدیمه قبل صدور الإیجاب.

ثمّ أنه هل للمشتری التصرف فی الثمن؟یوجد فی عبارة الشارح السید ما یدل علی المنع فی توجیه بیع مال الطفل،و ینبغی تنزیله علی هذین القولین، و أرجح القولین انتقال الملک بالعقد.

و یمکن أن یقال:إتلاف الثّمن المعین موجب لانفساخ البیع،فیمتنع إتلافه.

ص:75

و لو باع مال أبیه بظنّ الحیاة و أنه فضولی،فبان میّتا حینئذ و أنّ المبیع ملکه،فالوجه الصحة. و لا یکفی فی الإجازة السکوت مع العلم،و لا مع حضور العقد.

و لو فسخ العقد رجع علی المشتری بالعین،و یرجع المشتری علی البائع بما دفعه ثمنا،و ما اغترمه من نفقة أو عوض عن اجرة أو نماء،مع جهله أو ادّعاء البائع إذن المالک،و إن لم یکن کذلک لم یرجع بما اغترم و لا بالثمن مع علم الغصب،إلاّ أن یکون الثمن باقیا، قوله: (و لو باع مال أبیه بظن الحیاة و أنه فضولی).

قیل:قوله:(و أنه فضولی)مستغنی عنه.قلنا:بل أراد به:الإشعار بمنشإ الوجه الضعیف،أعنی:أن العقود تابعة للقصود.

قوله: (فالوجه الصّحة).

أراد:الصّحة من غیر توقف علی شیء آخر،أعنی:اللزوم،و ینبغی أن یکون ذلک موقوفا علی إجازته،و هو الأصح،لأنه لم یقصد إلی البیع الناقل للملک الآن،بل مع إجازة المالک،إلا أن یقال:قصده إلی أصل البیع کاف.

و مثله:ما لو باعه فضولیا،ثم تبین شراء وکیله إیاه.

قوله: (مع جهله أو ادّعاء البائع إذن المالک).

لثبوت غروره فی الصورتین.

قوله: (و إن لم یکن کذلک).

أی:و إن انتفی الأمران،و هو:جهله بأن له مالکا غیر البائع،و إذن المالک.

قوله: (و لا بالثمن مع علم الغصب).

أی:لا یرجع بالثمن إذا علم کون البائع غاصبا،قیل:هذا القید مستدرک،قلنا:لا،فإنه لا یلزم من علمه بأن له مالکا،أن یکون فی یده غصبا.

ص:76

فالأقوی الرجوع به. و لا یبطل رجوع المشتری الجاهل بادعاء الملکیة للبائع،لأنه بنی علی الظاهر.

و لو تلفت العین فی ید المشتری،کان للمالک الرجوع علی من شاء منهما بالقیمة إن لم یجز البیع،فان رجع علی المشتری الجاهل،ففی رجوعه علی البائع بالزیادة علی الثمن إشکال. قیل:هو فی سیاق بیع المغصوب،قلنا:بل فی سیاق بیع مال الغیر فضولا غاصبا کان أولا.

قوله: (فالأقوی الرجوع به).

هذا أصحّ،و ظاهر کلام الأصحاب عدم الرّجوع مطلقا،و فی رسالة الشیخ أبی القاسم بن سعید ما یقتضی الرجوع (1)مطلقا،و هو المتّجه،لکن نقل فی التذکرة الإجماع علی عدم الرجوع (2).

قوله: (و لا یبطل رجوع المشتری الجاهل بادعاء الملکیة.).

أی:لو قال:هذا کان مالا لفلان البائع و اشتریته منه،ثم ثبت کونه مال الغیر،لم یمنع قوله ذلک من الرّجوع،و إن کان ظاهره ینافی استحقاق الرجوع،لأنه بنی فی قوله هذا علی الظاهر.

قوله: (فان رجع علی المشتری الجاهل،ففی رجوعه علی البائع بالزیادة علی الثمن إشکال).

ینشأ:من أنها تلفت فی یده،فقرار ضمانها علیه،و من أنه غره بکون المبیع ملکا له،فیرجع علیه،و هو أقوی،فیرجع بها.

ص:77

و لو باع ملکه و ملک غیره صفقة صحّ فیما یملک و وقف الآخر علی إجازة المالک،فإن أجاز نفذ البیع و قسّط الثمن علیهما بنسبة المالین،بأن یقوّما جمیعا،ثم یقوّم أحدهما،هذا إذا کان من ذوات القیم،و إن کان من ذوات الأمثال قسّط علی الاجزاء، قوله: (صح فیما یملک،و وقف الآخر علی إجازة المالک).

أی:صح البیع فیما یملک،أی:لزم لوجود شرط اللزوم،و هو:کونه مالکا،فدل علی أنه أراد بالصحة:اللّزوم.

قوله: (و وقف الآخر علی إجازة المالک).

فان قیل:کیف یکون الوقوف للآخر علی الإجازة،و الموقوف إنما هو للعقد أو لأثره؟قلنا:تقدیر العبارة:وقف العقد فی الآخر،بدلیل ما قبله.فان قیل:کیف یکون العقد الواحد لازما موقوفا؟قلنا:بالإضافة إلی شیئین لا محذور.

قوله: (و قسط الثمن علیهما بنسبة المالین،بأن یقوّما.).

إنما اعتبر تقویمهما ثم تقویم أحدهما،لتعرف نسبة قیمة کلّ منهما إلی مجموع القیمتین،فیعرف ثمن کلّ منهما من مجموع الثمن،و إنما لم یقسط علی العینین، لإمکان زیادة الثمن علی القیمتین أو نقصانه عنهما،و عدم مساواة کل من القیمتین للأخری.

و فی عبارته حذف،تقدیره:ثم یقوّم أحدهما،و تنسب قیمته إلی مجموع القیمتین،و یؤخذ له بتلک النسبة من مجموع الثمن.

فرع:لو کان کمصراعی باب أو زوجی خفّ،وجب أن یقوّما معا، منفردا کلّ منهما عن الآخر،ثم ینسب قیمة أحدهما إلی مجموع القیمتین،لأنه إنما یقوّم المال باعتباره،و کل منهما إنما یملک أحد الزوجین،فلا یستحق ما یزید من القیمة باجتماعهما،بخلاف أحکام الغصب.

قوله: (و إن کان من ذوات الأمثال قسّط علی الأجزاء).

و ذلک لعدم الاحتیاج إلی اعتبار القیمة،لثبوت التساوی فی المثلی بین

ص:78

سواء اتحدت العین أو تکثرت. و لو فسخ تخیر المشتری فی فسخ المملوک و الإمضاء،فیرجع من الثمن بقسط غیره.

و لو باع مالک النصف النصف انصرف إلی نصیبه،و یحتمل أجزائه،و سیأتی فی الغصب إن شاء اللّه تعالی تحقیق الفرق بین المثلی و القیمی.

قوله: (سواء اتّحدت العین أو تکثّرت).

أی:سواء اتّحدت أو تکثرت فی کلّ من المثلی و القیمی،فالأقسام أربعة:اتّحدت فی القیمی کالعبد المشترک،تکثّرت فیه کالعبد مع الجاریة، اتّحدت فی المثلی کقفیز من برّ،تکثرت فیه کقفیزین،لکن هذا علی إطلاقه لا یستقیم،بل یجب أن یقید بما إذا تساوت الأوصاف التی لها دخل فی زیادة القیمة و نقصانها،أمّا إذا تفاوتت کجید الحنطة مع ردیئها أو مع الشعیر مثلا،فانّ المرجع حینئذ إلی القیمة،و إلاّ لزم استواء الحنطة و الشعیر فی الثمن،و هو معلوم البطلان، فإن متساوی الأجزاء إنما قسّط الثمن علی أجزائه لتساویها فی القیمة،لعدم الاختلاف بینها المؤثر فی اختلاف القیمة،و الموضع المذکور بخلاف ذلک.

قوله: (و لو فسخ تخیر المشتری فی فسخ المملوک و الإمضاء).

ینبغی تقییده بما إذا کان جاهلا فی الحال،و إلا فلا فسخ له.

سؤال:التراضی إنما وقع علی مجموع المبیع بما صحّ بالإضافة فإذا فسخ الغیر فی ملکه ارتفع التراضی،فیلزم بطلان العقد؟ جوابه:لما وقع التراضی علی المجموع صح العقد،فإذا طرأ علیه البطلان بالإضافة إلی بعض المبیع لم یلزم بطلان الآخر،لعدم الدلالة،و لأن الرضی قد حصل ضمنا،فتکفی الصحة،و لا یلزم من البطلان فی الآخر ارتفاع الرّضی الذی کان قد حصل،و لا بطلان حکمه.

قوله: (و لو باع مالک النصف النصف انصرف إلی نصیبه،و یحتمل

ص:79

الإشاعة،فیقف فی نصف نصیب الآخر علی الإجازة. أما الإقرار فیبنی علی الإشاعة قطعا، الإشاعة،فیقف فی نصف النصیب الآخر علی الإجازة).

وجه الأول:أن اللفظ من حیث هو هو،و إن تساوت نسبته إلی النصیبین،إلاّ أنه من خارج قد ترجح انصرافه إلی النصف المملوک للبائع،نظرا إلی أن إطلاق البیع إنما یحمل علی المتعارف فی الاستعمال و المتبادر إلی الفهم و هو البیع الذی ترتب علیه الانتقال بفعل المتعاقدین.

و وجه الثانی:استواء النسبة قصرا للنظر علی اللفظ،و لا ریب أنّ القرینة المذکورة مرجّحة للمعنی السابق،فیکون الوجه الأول أقوی.

و اعلم أنّ المراد بالإشاعة هنا:الإشاعة بالنسبة إلی النصیبین،لا الإشاعة للاجزاء فی الاجزاء،لأنّ ذلک ثابت علی کل من التقدیرین،أعنی:صرف البیع الی المملوک،أو تنزیله علی مملوکه و مملوک شریکه،فهو معنی آخر تدل علیه المقابلة لما قبله.

قوله: (أما الإقرار فینزل علی الإشاعة قطعا).

أی:علی الإشاعة التی ذکرنا معناها آنفا،فلا ینحصر المقر به فی نصیب المقر ظاهرا،و لا بد من تحریر هذه المسألة،و صورتها:أنّ ملکا کدار إذا کان بید شخصین علی ظاهر الملک،فأقر أحدهما بأنّ ثالثا یستحق نصفها،فإنّ الإقرار لا یحمل علی أنّ النصف المقر به هو ما فی ید المقر،لأنّ لفظ الإقرار صالح لکل من النصیبین و لا ترجیح،فصرفه إلی إحدیهما دون الآخر ترجیح بغیر مرجح.

و لا یمکن ادعاء الترجیح بأمر خارجی،کما فی المسألة السابقة،لما ذکرناه من قرینة البیع هناک،و هی متیقنة هنا،فإن الإقرار لمّا کان إخبارا عن ملک الغیر لشیء،لم یجب أن یکون منصرفا إلی ما فی الید،لإمکان وقوع هذا الإخبار علی ما فی ید الغیر.

لا یقال:الإقرار حقیقة إنما یکون علی ما فی الید،و أما علی ما فی ید الغیر

ص:80

فلو قال:نصف الدار لک،أو قال مع ذلک:و النصف الآخر لی و لشریکی و کذّبه الشریک،فللمقرّ له ثلثا ما فی یده،و لو قال:و النصف الآخر لی،أو الدار بینی و بینک نصفان،أخذ نصف ما فی یده.

فإنما هو شهادة،و لا یعد إقرارا،لأنا نقول:الإقرار إخبار عن حق الغیر،و لم یثبت تخصیصه بما فی الید،و تسمیته الإخبار عما فی ید الغیر شهادة،و الأصل عدم ذلک.

و لو سلمنا فهذا الأمر إنما هو فی لفظ الإقرار،فیتحقق هذا لو قال:

أقررت،أما إذا قال:لفلان کذا الفلانی فإنه إخبار،إن شئت سمیته إقرارا،و إن شئت شهادة،و إن شئت وزعته لو تعلق بمختلفین فی الید و عدمها.

قوله: (فلو قال:نصف الدار لک،أو قال مع ذلک:و النصف الآخر لی و لشریکی و کذّبه الشریک،فللمقرّ له ثلثا ما فی یده).

مقتضی قوله:(أو قال مع ذلک.)أنه لا تفاوت بین الصورتین فی الحکم المذکور،و هو کذلک،لأنّ الید الثابتة لکل منهما الثابتة شرعا،إذا ضممتها الإقرار اقتضت ذلک،و ظاهر قوله:(فللمقر له ثلثا ما فی یده)أنّ ذلک یتفرع علی الإشاعة المذکورة،و لیس کذلک.بل المتفرع علی الإشاعة تنزیل الإقرار علی ما فی یدیهما،کما قررناه سابقا.

نعم له مدخل،حیث أنّ تکذیب الآخر إذا انضم إلیه اقتضی ذلک، و هو کاف فی صحة التفریع فی الجملة،و وجه استحقاق المقر له الثلثین،أنّ الشریک المکذب بزعم المقر ظالم بالربع،لأنه بمقتضی إخباره إنما یستحق ربعا، و بیده نصف،فالربع الذی ظلم بأخذه علی حسب الإقرار نسبته إلی المقر و إلی الثالث علی حدّ سواء،إذ لا ترجیح،فإنه قدر تالف من العین المشترکة،فیوزع الاستحقاق علی ما فی یده،و علی ما وقع الظلم به،و الثالث بإقرار المقر یستحق النصف،و یستحق هو الربع،و النصف ثلثا المجموع،فیکون للثالث ثلثا ما فی ید المقر،و ثلثا ما فی ید الشریک ظلما،و للمقر ثلث کل منهما.

ص:81

و لو ضمّ إلی المملوک حرا أو خمرا أو خنزیرا صح فی المملوک و بطل فی الباقی،و یقسط الثمن علی المملوک و علی الحر لو کان مملوکا، لا یقال:مقتضی الإشاعة التنزیل علی ما فی ید کل واحد منهما،فیکون للثالث بمقتضی الإقرار ربع ما فی ید کل من الشریکین،کما لو صرح فقال:لک نصف ما فی یدی و نصف ما فی ید شریکی،فکیف تغیر الحکم حتی صار له بید المقر ثلث الأصل؟ لأنا نقول:لما حصل تکذیب الشریک،تحقق تلف الربع،فوجب کونه منهما،فبمقتضی التکذیب صار الأمر کذلک.

فان قیل:التکذیب لا یقتضی ذلک،لأنه یقتضی رد ما اقتضاه الإقرار، و هو استحقاق الثالث نصف ما فی ید الشریک،و ذلک ربع،فکیف یتحقق ضیاعه منهما لیلزم ما ذکر؟ قلنا:لما أقر له بنصف،کان متعلق الإقرار أمرا کلیا فی ید کل واحد من الشریکین،فلما رد الشریک إقراره،کان الرد نافذا فی الربع،الذی هو نصف ما فی یده فصار تالفا،و یمتنع تلف الأمر الکلی،إذ التلف إنما یتحقق فی نفس الأمر،بحیث یترتب علیه مقتضاه،للأمر المتعین المتشخص.

و لا شبهة فی أنّ العین المشترکة إذا تلف بعضها،إنما یتلف من الشریکین علی نسبته استحقاقهما،و لما انتفت علاقة الشرکة بین الثالث و الشریک الثانی برده الإقرار،انحصرت شرکته للمقر،فیکون التالف منهما موزعا علی نسبة استحقاقهما.

إذا عرفت ذلک،فالمسألة من اثنی عشر،لأنّ فیها نصف سدس،و هو ثلث الربع،و مخرجه اثنا عشر،باعتبار ضرب مخرج المضاف فی مخرج المضاف الیه.

قوله: (و علی الحر لو کان مملوکا).

یلزم القائلین فی الأول-أعنی:مشتری المغصوب العالم بالغصب-بعدم الرجوع فی الثمن عدم الرجوع هنا،و هو مدخول،إلا أن یقال:ذلک خرج

ص:82

و علی قیمة الخمر عند مستحلیه. و لو باع جملة الثمرة و فیما عشر الصدقة صح فیما یخصّه دون حصة الفقراء،إلاّ مع الضمان. بالإجماع،و إطلاق المصنف التقسیط یقتضی الفرق بینه و بین ما هناک،و فی بعض الحواشی المنسوبة إلی شیخنا الشهید طرد الحکم هنا،و هو بعید.

قوله: (و علی قیمة الخمر عند مستحلیه).

فی حواشی شیخنا الشهید:أنّ التقویم فی الحر و العبد بیّن،و فی الباقی تفصیل،و هو:إنه إن تساوت قیمة الخل المنضم الی الخمر،و الشاة المنضمة إلی الخنزیر عند الملتین،قوما معا عند أهل الذمة،و إن کان الخل أرفع قیمة عند المسلمین،فالظاهر التقویم منفردین،لاشتمال الاجتماع علی غبن البائع،أو امتناع التقویم،لأنه إن کان عند أهل الذمة لزم الأول،و إن کان عند المسلمین فالثانی.

و فی الحقیقة،لیس لهذا الکلام کثیر محصل،لأنّ الأصل فی التقویم اعتباره عند المسلمین،لأنّ الحکم إنما هو لأهل الإسلام،فما دام یمکن ذلک وجب المصیر الیه،و لا یعدل عنه الا عند التعذر،و هو فیما یملک ممکن فتعین اعتباره،و لا اعتبار بالتساوی و عدمه.

أما ما لا یملک،فلا بد من الرجوع فی تقویمه الی من یری له قیمة من غیر المسلمین للضرورة،فیقتصر علی محلها،و لا ریب أنه لا یقبل قول الکافر فی التقویم، لاشتراط العدالة فیه،بل یرجع فی ذلک الی قول العدول،کالذی أسلم عن کفر، أو المسلم المجاور للکفار.

و قول المصنف:(عند مستحلیه)لا ینافی ذلک،لأنه ظرف للقیمة، لا للتقویم.

قوله: (إلاّ مع الضمان).

الظاهر أنّ المراد به:عدم الأداء من غیرها،و لا یشترط لفظ مخصوص، نعم لا بد من علم المشتری به لو کان عالما بالزکاة.

ص:83

و لو باع أربعین شاة و فیها الزکاة مع عدم الضمان لم یصح فی نصیبه،إذ ثمن حصته مجهول علی إشکال. و لو باع اثنان عبدین غیر مشترکین صفقة بسط الثمن علی القیمتین، اتّفقتا أو اختلفتا. قوله: (و لو باع أربعین شاة و فیها الزکاة مع عدم الضمان لم یصح فی نصیبه،إذ ثمن حصته مجهول علی إشکال).

هذا إذا باع أربعین لا أزید،فإن باع أزید،و لم یبلغ النصاب الثانی فالبطلان لیس إلا لعدم تعیین النصاب،لأنّ الزائد عفو،و الاشکال یبتنی علی أنّ الواجب شاة غیر معینة،أو مقدار شائع فی النصاب،و یدل علی الأول:الاکتفاء بشاة من غیر اعتبار تقویم الجمیع،و أنه لو لم یبق إلا واحدة تعین أخذها من دون اعتبار القیمة.

و علی الثانی وجوب التقسیط فی المراض مع الصحاح،و الإناث مع الذکور،و سقوط شیء من الفریضة بتلف شیء من النصاب بغیر تفریط، و الأصح الثانی.

و الجواب عن الأول:أنّ الشارع اکتفی بمسمی الشاة،تسهیلا علی المکلف.

فرع:

هل الخمس کالزکاة؟ظاهر کلام الأصحاب:-أنه لو اشتری مالا ممن لا یخمس لم یجب علیه الخمس-العدم،و ینبغی أن یستثنی من ذلک ما لو اشتری مال أهل الخلاف،الذین یخالفون فی محل الزکاة أو قدرها،مع احتمال إطلاق الحکم.

قوله: (اتفقتا أو اختلفتا).

حکم الشیخ بالبطلان فی المختلفین،للجهل بالنسبة،و هو ضعیف.

ص:84

و للأب و الجدّ له ولایة التصرف ما دام الولد غیر رشید،فان بلغ و رشد زالت ولایتهما عنه،و لهما أن یتولیا طرفی العقد.

و الحاکم و أمینه إنما یلیان المحجور علیه لصغر أو جنون أو فلس أو سفه،أو الغائب.

قوله: (و للأب و الجد له ولایة التصرف ما دام الولد غیر رشید).

أورد علیه:أن مقتضاه زوال الحکم بحصول الرشد،و لیس کذلک،لأنه قد یصیر رشیدا قبل البلوغ.

و جوابه:أنّ ذلک مدلول علیه بالمفهوم المخالف،و هو مفهوم الزمان علی ما ذکره بعض الأصولیین.

قوله: (فان بلغ و رشد زالت ولایتهما عنه).

قیل علیه:لا یصح هذا التفریع،لأنّ الأول أعم من البلوغ و عدمه.

قلنا:لا یمتنع تفریع الشیء علی الشیء،باعتبار تناوله ما علیه التفریع، کما فی قوله تعالی (وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ،فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ) (1).

قوله: (و الحاکم و أمینه إنما یلیان المحجور علیه،لصغر أو جنون).

بشرط ولایتهما،مع عدم الأب و الجد له فی الصغیر،و کذا فی المجنون إن اتصل جنونه بحجر الصغر،بخلاف ما لو بلغ رشیدا ثم جن،و لا شبهة فی أنّ عبارته غیر حسنة،لأنه لم یستوعب من یلیه الأب و الجد له.

قوله: (أو سفه).

بشرط عدم الأب و الجد له،إلا أن یتجدد السفه بعد البلوغ و الرشد.

ص:85

و الوصی إنما ینفذ تصرفه بعد الموت مع صغر الموصی علیه أو جنونه، و له أن یقترض مع الملاءة،و أن یقوّم علی نفسه. و الوکیل یمضی تصرفه ما دام الموکّل حیا جائز التصرف،فلو مات أو جنّ أو أغمی علیه زالت الولایة،و له أن یتولّی طرفی العقد مع الاعلام علی رأی،و کذا الوصی یتولاهما، قوله: (و الوصی-إلی قوله:-أو جنونه).

بشرط أن لا یکون جنونه متجددا بعد البلوغ و الرشد،و کذا القول فی السفه.

قوله: (و له أن یقترض مع الملاءة).

اشترط الملاءة،احتیاطا لمال المولی علیه و لا بد من الاشهاد،و لأنّ فیه تضییعا لحقه،و لأن الوکیل فی قضاء الدین یجب علیه الاشهاد،فهذا أولی.

و کذا الرهن،لما قلناه،فإنه ربما کثرت دیونه،فلزم الضرب مع الغرماء فی حال الفلس أو الموت،نبه علیه الشهید فی بعض حواشیه.

قوله: (و أن یقوّم علی نفسه).

بان یوقع العقد الموجب للملک،و لا بد من الاشهاد،و کذا الرهن لما سبق.

قوله: (و له أن یتولّی طرفی العقد مع الاعلام علی رأی).

أی:مع الإعلام بالحال،و المراد به:الاذن من الموکل،و الخلاف یتحقق فی شیئین:فی تولیه طرفی العقد،و فی بیعه لنفسه،و إن کانت العبارة أعم من ذلک،فانّ اشتراط الإعلام إنما هو فی تولیة العقد لنفسه،فلو کان وکیلا لآخر فی الشراء،أمکن أن لا یطرد الخلاف فی شرائه لنفسه هنا.

و الأصح جواز تولی الطرفین،إذ مغایرة المتعاقدین یکفی فیها الاعتبار، و جواز بیعه لنفسه مع الإذن،و لو بالقرینة الدالة علیه،کأن یقول:مرادی البیع و حصول الثمن.

ص:86

و إنما یصح بیع من له الولایة مع المصلحة للمولّی علیه. و لو اتفق عقد الوکیلین علی الجمع و التفریق فی الزمان بطلا، قوله: (و إنما یصح بیع من له الولایة مع المصلحة للمولی علیه).

لک فی قراءة المولی وجهان:

أحدهما:علی وزن فعلی،اسم مفعول من ولیته.

و الثانی:علی وزن مهدی،من ولیه یلیه.

و بدون المصلحة یقع فضولیا،و فی بعض الحواشی المنسوبة إلی الشهید، نقلا عن المصنف بواسطة قطب الدین،احتمال تنزیل تصرف الولی علی خلاف المصلحة منزلة الإتلاف بالاقتراض،فإن غایة ما فیه أنه إتلاف،و لا یقصر عن الإتلاف بالاقتراض المحکوم بجوازه،فان الجمیع إتلاف.و لیس بشیء،فإن الاقتراض ناقل الملک،و إتلاف الإنسان مال نفسه لیس کإتلافه مال الطفل قبل صیرورته مملوکا.

و أیضا فإنّ الإتلاف إذا جاز علی وجه مخصوص،لم یثبت جوازه مطلقا، کما هو ظاهر،فان ثبوت جوازه فی فرد،لا یستلزم جوازه فی فرد آخر.و لو صح ذلک لم یکن الحکم مقصورا علی الأسباب الثابتة شرعا.

قوله: (و لو اتفق عقد الوکیلین علی الجمع و التفریق فی الزمان بطلا).

الجار الأول یتعلق بوکیلین،فان فعیلا هنا بمعنی مفعول،فیصح للتعلق به، و لا یجوز تعلقه ب(اتفق)،لفساد المعنی.نعم الجار الثانی یتعلق ب(اتفق)، و التقدیر:لو اتفق عقد البیع الصادر من الوکیلین اللذین وکالتهما علی الجمع و التفریق:أی تصرف کل منهما مع الآخر،و بدونه مأذون فیه زمانا،بان کان زمان أحد العقدین بعینه هو زمان الآخر بطلا علی أصح الوجهین،للتنافی.

و احتمال التنصیف ضعیف،إذ لا مقتضی له.و نسبة کل من العقدین الی مجموع المبیع متساویة،و هذا هو المراد بقوله:(و یحتمل التنصیف فی الأول)و إنما أثبت

ص:87

و لو سبق أحدهما صحّ خاصة،و یحتمل التنصیف فی الأول فیتخیران.

و لو باعاه علی شخص و وکیله،أو علی وکیلیه دفعة،فان اتفق الثمن جنسا و قدرا صحّ،و إلاّ فالأقرب البطلان. و لو اختلف الخیار،فالأقرب مساواته لاختلاف الثمن، لهما التخییر،لتبعض الصفقة علی ذلک التقدیر.

قوله: (و لو سبق أحدهما صح خاصة).

أی:صح السابق دون اللاحق،و هو الذی حاوله بقوله:(خاصة)،و فی حواشی الشهید:إنّ هذا حیث یکون وکیلا عن الموکل الأول،فلو کان وکیلا عن المشتری الأول،و لم یشترط قصد عین الموکل،صح الثانی أیضا.

و معنی هذا:أنه إذا کان الموقع للعقد الثانی وکیلا عن المشتری الأول، و لم یقصد معینا-لأنا لم نشرطه فی الصحة-کان العقدان لشخص واحد،فیصحان إذا حصل الاتفاق الآتی ذکره.

و اعلم أنّ السبق یتحقق بکمال القبول،فمتی سبق قبول أحد العقدین فهو السابق،بخلاف الإیجاب،لأنّ انتقال الملک یترتب علی کمال العقد.

قوله: (فان اتفق الثمن جنسا و قدرا صح).

لأنه لا مانع من الصحة إلاّ کونهما سببین تامین فی انتقال الملک،و لا امتناع فی اجتماعهما،لأنّ الأسباب الشرعیة معرفات للأحکام.

قوله: (و إلاّ،فالأقرب البطلان).

أی:و إن لم یتفق الثمنان فی الجنس و القدر،بان اختلفا فی أحدهما، و الظاهر أنه یرید بالاختلاف فی الجنس،ما یشمل الاختلاف فی الصفة،و وجه القرب امتناع الجمع بین العقدین،و لا ترجیح،فیبطلان،و هو الأصح،و یحتمل التنصیف-الذی مر فی المسألة السابقة-هنا بطریق اولی.

قوله: (و لو اختلف الخیار فالأقرب مساواته،لاختلاف الثمن).

الاختلاف فی القدر کشرط الخیار عشرة أیام و خمسة أیام،و وجه القرب أن

ص:88

إلاّ أن یجعلاه مشترکا بینهما.

و صلاحیة التملک،فلا یقع العقد علی حبة حنطة لقلته.

کالخمر إذا أعدت للتخلیل.

و اعلم أنّ قوله:(المعقود علیه)یتناول الثمن و المثمن،فإن کلا منهما جری علیه العقد،و إن کان المتبادر من المعقود علیه المثمن.

قوله: (و صلاحیته للتملک).

المتبادر من صلاحیة التملک:کونه بحیث یمکن تملکه،فتندرج فیه مباحات الأصل،فإنها صالحة للتملک،و لا یصح بیعها قبل الحیازة،لکن قوله:

(فلا یقع العقد علی حبة حنطة)یدل علی أنه یرید:أنّ ما لا یتملک لقلته لا یقع العقد علیه،فیکون ذکر الصلاحیة مستدرکا.

و مع ذلک فترد علیه مناقشة،و هو:أنّ مثل الحبة و الحبتین من الحنطة و غیرها لا تدخل فی الملک،و لیس بشیء،فإنها تدخل فی الملک،و تقبل النقل بهبة و نحوها،و لعله یرید بالتملک:التملک بعقد معاوضة،فإنها لا تعد مالا عادة، بحیث یجعل فی مقابلها عوض،و لا یجوز أخذ نحو ذلک غصبا إجماعا.

و یجب رد العین مع بقائها،و لو تلفت فعند المصنف فی التذکرة لا یجب لها شیء (1)،و فی الدروس یجب رد المثل (2).

و التحقیق أن نقول:أن اجزاء الملک-و إن بلغت القلة-مملوکة قطعا،و لا یجوز لأحد انتزاعها غصبا،و یجب رد العین،و مع التلف فالمثل،لعموم«علی الید ما أخذت» (3)،و الواجب فی المثلی المثل،و یلزم المصنف أنّ من أتلف علی غیره حبات کثیرة منفردات لا یجب علیه شیء.

و بیان الملازمة:أنّ إتلاف کل واحدة علی حدة لا یوجب شیئا،و إذا لم یترتب علی تلفها شیء حال التلف،لا یترتب علیه شیء بعد ذلک،لعدم

ص:90

و المغایرة للمتعاقدین،فلو باعه نفسه فالأقرب البطلان و إن کان الثمن مؤجلا. المقتضی،و کذا یلزمه فیمن أتلف مدا من الحنطة لعدة ملاّک لکل واحد حبة،أن لا یترتب علیه شیء،لانتفاء المقتضی بالإضافة الی کل واحد.

نعم لا یعد هذا القلیل مالا فی العادة،فلا تجری علیه عقود المعاوضات، لاستدعائها کون المعقود علیه مالا و متقوما،و معلوم أنّ هذه لا تعد مالا،و لا تعد متقومة فی العادة.

و عبارة المصنف هنا تحتمل الأمرین،فإنّ ظاهرها غیر مراد،لأنّ مقتضاه أنّ الحبة لا تملک،و لیس کذلک،و إلا لجاز أخذها،فیجتمع للآخذ فی دفعات منها مال جزیل،و لیس لمانع أن یمنع الملازمة ملتزما بأنّ نفی الملک لا ینفی الأولویة الممکن ثبوتها هنا.

قوله: (و المغایرة للمتعاقدین،فلو باعه نفسه فالأقرب البطلان).

هذا هو الأصح،لاستحالة أن ینتقل العبد الی ملک نفسه،و لأنّ الحریة شرط التملک،الذی هو شرط صحة البیع،و إنما یتحقق الفرض بالبیع فیلزم الدور، و إنما خص التفریع ببیعه نفسه فیکون مبیعا،و لم یفرع جعل نفسه ثمنا لامتناع تصور ذلک،لأنه مملوک لغیره،فلا یمکن تصرفه بغیر إذنه.

قوله: (و إن کان الثمن مؤجلا).

حاول بذلک دفع توهم جوازه فی هذه الحالة،ینشأ توهم ذلک من تعلیل عدم جواز البیع هنا لعدم ملک الثمن،و مع وجود الأجل ینبغی ذلک،لأنه تحرر بالبیع،فیکون فی وقت الحلول مالکا.

کذا قیل:و لیس بشیء،لأنّ عدم ملک الثمن لا دخل له فی صحة البیع و فساده،و إلاّ لامتنع بیع الفقیر الذی لا شیء له أصلا،بل عدم صلاحیة الملک هو المانع،و هو موجود فی الحالین،و إنما أراد رفع توهم من قد تخیل جوازه مع التأجیل،نظرا الی عدم لزوم أداء الثمن،لأنّ المانع هو امتناع لزوم الأداء،لا نفی عدم الأداء.

ص:91

بخلاف الکتابة. و الانتفاع به،فلا یصح علی ما أسقط الشرع منفعته کآلات الملاهی،و لا علی ما لا منفعة له کرطوبات الإنسان و شعره و ظفره،عدا اللبن.

و القدرة علی التسلیم،فلا یصح بیع الطیر فی الهواء إذا لم تقض عادته بعوده،و لا السمک فی الماء إلاّ أن یکون محصورا،و لا الآبق منفردا إلاّ علی من هو فی یده.

قوله: (بخلاف الکتابة).

جواب عن سؤال مقدّر قد یورد هنا،و دفعه بأنّ الکتابة لیست بیعا،بل عتق علی وجه مخصوص،و ثبوت جوازه شرعا بالنص لا یقتضی جواز البیع.

قوله: (فلا یصح علی ما أسقط الشرع منفعته کآلات الملاهی).

فإنّ لها منفعة مقصودة محرمة،و یجوز بیع رضاضها،کما سبق.

قوله: (و لا علی ما لا منفعة له).

أی:لا منفعة معتدا بها عادة فیه،و إن کان فیه منفعة لا یعتد بها.

قوله: (فلا یصح بیع الطیر فی الهواء،إذا لم تقض العادة بعوده).

فان قضت العادة بذلک-ککثیر من الحمام و نحوه-صح البیع،و کذا یصح جعله ثمنا مع العادة،و لا یصح لو لم تقض العادة بذلک.

قوله: (و لا السمک فی الماء،إلا أن یکون محصورا).

شرط فی التذکرة لبیعه شروطا ثلاثة:أن یکون مملوکا،و مشاهدته،فیعتبر أن لا یکون هناک مانع من الرؤیة ککدورة الماء و نحوها،و إمکان صیده،و بدون ذلک لا یجوز (1).و تملک السمکة فی البرکة المعدة لحیازته،صرح به فی

ص:92

و العلم،فلا یصح بیع المجهول و لا الشراء به. و لا تکفی المشاهدة فی المکیل و الموزون و المعدود،سواء کان عوضا أو ثمنا،بل لا بدّ من الاعتبار بأحدها.

و لا یکفی الاعتبار بمکیال مجهول،و لو تعذر وزنه أو کیله أو عدّه، اعتبر وعاء و أخذ الباقی بحسابه.

و تکفی المشاهدة فی الأرض و الثوب و إن لم یذرعا. التحریر (1)فی باب البیع.و لا فرق بین کبیر البرکة و صغیرها،فإطلاق عبارة المصنف هنا بیع المحصور غیر ظاهر.

و مع ذلک فإن أراد بالمحصور ما یعدّ بسهولة،فهذا غیر شرط لصحة بیع السمک الکثیر فی البرکة الکبیرة بالشروط،و إن کان فی صیده مشقة کما صرح فی التذکرة (2).

و یمکن أن یرید بالمحصور:ما یکون فی مکان یمکن ضبطه بالمشاهدة، لیخرج عنه ما کان فی نحو الأجمة،و النهر الممتد الذی لا ینضبط ما فیه بالمشاهدة.

قوله: (فلا یصح بیع المجهول،و لا الشراء به).

کان ینبغی فیما قبله أن یجعل کلا من الأمرین،أعنی:البیع له،و الشراء به معا سواء.

قوله: (و تکفی المشاهدة فی الأرض و الثوب و إن لم یذرعا).

نقل الإجماع علی جواز ذلک فی التذکرة (3)،و حکی فی الدروس عن ظاهر الخلاف منع ذلک (4)،و الأصح الصحة،لعدم المقتضی لاعتبار الذرع هنا، إذ لا نقل عن عهده صلّی اللّه علیه و آله.

ص:93

و لو عرف أحدهما الکیل أو الوزن و أخبر الآخر صح،فان نقص أو زاد تخیر المغبون.

و لو کان المراد الطعم أو الریح افتقر إلی معرفته بالذوق أو الشم، و یجوز شراؤه من دونهما بالوصف،فان طابق صحّ،و إلاّ تخیّر.

و الأقرب صحة بیعه من غیر اختبار و لا وصف،بناء علی الأصل من السلامة،فإن خرج معیبا فله الأرش إن تصرف،و إلاّ الأرش أو الرّد، قوله: (و الأقرب صحة بیعه من غیر اختبار و لا وصف،بناء علی الأصل من السلامة).

المطعوم حلوا و حامضا و نحوهما،کالعسل و الدبس،و المشموم بأنواعه،یجوز اعتمادا علی مقتضی طبعه،إذ هو الأصل،و تغیره عن مقتضاه خلاف الأصل، فیکون ذلک جاریا مجری وصفه،فینتفی عنه الغرر.

و ذکر بعض الأصحاب أن به روایة (1)،تقتضی الصحة مع التراضی علی ذلک،و هو المشهور بین الأصحاب،و العمل به أظهر دلیلا،إذ لیس المراد بالغرر مطلق الجهالة،و إلا لم یجز بیع الصبرة المرئی بعضها،و لا البیع بالوصف بل علی وجه مخصوص،و یمنع حصوله هنا.

و اعلم أنه ربما فهم من العبارة:أنه لا یشترط مشاهدته أیضا،و الظاهر أنه لا بد من المشاهدة،لئلا یلزم الغرر،و عبارات الأصحاب لیس فیها أزید من بیعه بغیر اختبار و لا وصف،و فی بعضها من غیر اختبار فقط،و هو لا یدل علی عدم اعتبار المشاهدة،فیکون اعتبار المشاهدة مستفادا من عدم جواز بیع المجهول.

و أیضا فإنّ المغتفر هو عدم الاختبار،بالإضافة إلی الشم و الذوق،و عبارة المختلف (2)و ابن إدریس (3)تقتضیان اعتبار المشاهدة،فعبارة ابن إدریس هذه:

ص:94

و الأعمی و المبصر سواء. و لو أدّی اختباره إلی الإفساد کالبطیخ و الجوز و البیض جاز بیعه بشرط الصحة،فإن کسره المشتری فخرج معیبا فله الأرش خاصة إن کان لمکسوره قیمة،و الثمن بأجمعه إن لم یکن کالبیض الفاسد.

یمکن أن یقال:بیع عین المشاهدة المرئیة لا یجوز أن یکون موصوفا،لأنه غیر غائب فیباع بیع خیار الرؤیة بالوصف،فاذن لا بد من شمه و ذوقه،لأنه حاضر مشاهد غیر غائب،و عبارة المختلف قریبة من ذلک.

و الحق أنّ المسألة إنما هی فی المشاهد دون غیره،فمن ثم یضعف الغرر، لعدم الذوق و الشم.

و فی التحریر:و لو بیع بشرط السلامة،من غیر اختبار و لا وصف إلی أخره (1)،و هو مخالف لما هنا،لأن مقتضی العبارة هنا بیعه مطلقا،و ما هنا موافق لعبارة الأکثر،و لما نقل من لفظ الروایة.

قوله: (و الأعمی و المبصر سواء).

خالف سلار فی ذلک،فجوز الرد للأعمی و لو بعد التصرف (2)،و لیس بظاهر.

قوله: (و لو أدّی اختباره إلی الإفساد کالبطیخ و الجوز،جاز بیعه بشرط الصحة).

کما یجوز بیعه بشرط الصحة،یجوز بیعه مطلقا،و هو بمنزلة اشتراط الصحة، و فی عبارة الشیخ:فابتیاعه جائز علی شرط الصحة أو البراءة من العیوب (3)،فعلی الإطلاق و اشتراط الصحة لا بحث،و علی البراءة من العیوب یشکل لو خرج کله معیبا،و لم یکن لمکسوره قیمة کالبیض،فان مقتضی رجوعه بالثمن کله فی الصورة

ص:95

و یجوز بیع المسک فی فاره و إن لم یفتق،و فتقه أحوط. و لا یجوز بیع المباحات بالأصل قبل الحیازة،و الماء و السمک و الوحش،و لا بیع الأرض الخراجیة إلاّ تبعا لآثار التصرف، الاولی-لعدم وجود ما یقابله-یقتضی بطلان هذا الشرط،لمنافاته مقتضی العقد، فإنه لا شیء فی مقابل الثمن حینئذ،فیکون أکل مال بالباطل.

و قد نبه علی هذا فی الدروس (1)و لعل مراد المصنف بقوله:(جاز بیعه بشرطه الصحة)عدم جواز اشتراط البراءة من العیوب،و إن کان الإطلاق منزلا علی الصحة.

و اعلم أنه لو احتاج نقله مثلا إلی مؤنة،فبذلها المشتری،ثم تبین الفساد، فالذی یقتضیه النظر أنه لیس له رجوع علی البائع بها،لانتفاء المقتضی.

قوله: (و یجوز بیع المسک فی فاره و إن لم یفتق،و فتقه أحوط).

المشهور فی فاره بهاء غیر منقوطة،و هو الظاهر من عبارات الأصحاب، و الذی صرح به اللغویون فارة المسک بهاء (2)،و هی تاء مهموسة (3)کالفأرة فی غیره، و هو الصواب.

إذا علم هذا فلا حاجة الی فتقه کما قلناه،قال فی الدروس:و یجوز شراء المسک فی فاره،و إن لم یفتق بإدخال خیط فیه،و فتقه أحوط (4)،و عبارته تحتمل أمرین:

أحدهما:إن عدم فتقه یجوز البیع معه بإدخال خیط فیه،فیکون ذلک قائما مقام اختباره.

و الثانی:إنّ فتقه یتحقق بإدخال خیط فیه،و لا یحتاج الی شقه،و هو غیر واجب،فیکون فی حیز لم،و لما لم یکن للأول وجه تعین الحمل علی الثانی.

ص:96

و الأقرب جواز بیع بیوت مکة. و لو حفر بئرا فی أرض مملوکة له أو مباحة ملک ماءها بالوصول إلیه،و کذا لو حفر نهرا فجری الماء المباح فیه فإنه للحافر خاصة،و کذا لو حفر فظهر معدن فی أرض مباحة أو مملوکة.

و یشترط فی الملک التمامیة،فلا یصحّ بیع الوقف،إلاّ أن یؤدی بقاؤه إلی خرابه لخلف أربابه،و یکون البیع أعود. قوله: (و الأقرب جواز بیع بیوت مکة).

بناء علی أنها فتحت صلحا أو عنوة،فیکون بیعا تبعا لآثار التصرف، و یکون الخلاف مع الشیخ القائل:بأن جمیعها مسجد (1)،و هو ضعیف.

قوله: (فلا یصح بیع الوقف،إلاّ أن یؤدی بقاؤه إلی خرابه،لخلف بین أربابه،و یکون البیع أعود).

عبارات الأصحاب فی ذلک مختلفة،و أکثرهم موافق لما هنا،و فی الإرشاد اعتبر الخراب و الخلف معا (2)،و بعضهم جعل الخراب سببا برأسه، و بعضهم اعتبر أمرا زائدا (3)،و المعتمد جواز البیع فی ثلاثة مواضع:

أحدها:ما إذا خرب و اضمحل،بحیث لا ینتفع به کحصر المسجد إذا رث،و جذعه إذا انکسرت.

ثانیها:ما إذا حصل خلف بین أربابه،یخاف منه تلف الأموال،و مستنده صحیحة علی بن مهزیار (4).

و یشتری فی الموضعین بثمنه ما یکون وقفا علی وجه یندفع به الخلف، تحصیلا لمطلوب الواقف بحسب الإمکان،و یتولی ذلک الناظر الخاص إن کان،

ص:97

و لا بیع أم الولد ما دام ولدها حیا،إلاّ فی ثمن رقبتها مع إعسار المولی عنه،و فی اشتراط موت المولی نظر. و لا بیع الرهن بدون إذن المرتهن.

و إلاّ فالحاکم.

ثالثها:إذا لحق الموقوف علیهم حاجة شدیدة،و لم یکن لهم ما یکفیهم من غلة و غیرها،لروایة جعفر بن حسان عن الصادق علیه السلام (1).

و اعلم أنّ قول المصنف:(و یکون البیع أعود)مراده به:اندفاع الخلف بالبیع،و إلا فلا وجه لجوازه حینئذ.

قوله: (و فی اشتراط موت المولی نظر).

الأصح أنه لا یشترط،لإطلاق الروایة (2).

فرع (3):تباع أم الولد فی مواضع:

الأول:إذا کانت أمة لکافر و أسلمت.

الثانی:إذا مات مورثها و لیس سواها،و خلف ترکة.

الثالث:إذا أعسر مولاها فی ثمن رقبتها.

الرابع:إذا وطأها فاستولدها بعد أن رهنها.

الخامس:إذا مات مولاها و لم یخلف سواها،و علیه دین علی قول (4).

السادس:إذا قتلت مولاها،و إذا جنت علی غیره علی قول (5).

السابع:إذا مات ولدها.

الثامن:إذا استولد مملوکة الغیر،ثم ملکها.

ص:98

و یجوز بیع الجانی و إن کان عمدا و عتقه،و لا یسقط حقّ المجنی علیه عن رقبته فی العمد،و یکون فی الخطأ التزاما للفداء، التاسع:فی نفقتها.

العاشر:إذا علقت بعد إفلاس المولی،و ثبوت الحجر علیه.

الحادی عشر:إذا کان علوقها من المشتری فی مدة خیار البائع.

الثانی عشر:بیعها علی من تنعتق علیه.

الثالث عشر:بیعها بشرط العتق.

الرابع عشر:فی بیع أم ولد المفلس إذا لم یکن رهنا (1)خلاف.

قوله: (و یجوز بیع الجانی و إن کان عمدا و عتقه،و لا یسقط حق المجنی علیه عن رقبته فی العمد).

خالف الشیخ فی جواز البیع فی الجنایة عمدا (2)،و الوجه الجواز،لعدم المانع،و الضمیر فی قوله:(و إن کان)یعود إلی الجانی،أی:و إن کان الجانی قد جنی عمدا،أو الی الفعل الذی هو الجنایة،أو الی الجنایة علی حد:

و لا أرض أبقل إبقالها (3)

و منع المصنف فی کتاب العتق من عتقه.

و لعل ما هنا هو الأظهر،جمعا بین الحقین،فانّ حق المجنی علیه لا یسقط فی العتق،و لا فی البیع،فعلی هذا یقع العتق مراعی،فان استرقه تبیّن بطلانه، و إن رضی علی مال تبیّن الصحة،و فی البیع إن استوفی منه و استرقه،رجع المشتری علی البائع إن کان جاهلا،لا إن کان عالما.

ص:99

فیضمن المولی حینئذ أقلّ الأمرین من قیمته و أرش الجنایة علی رأی،ثم للمجنی علیه خیار الفسخ إن عجز عن أخذ الفداء،ما لم یجز البیع أولا.

أما الضّال فیمکن حمله علی الآبق لثبوت المقتضی،و هو:تعذر التسلیم،و العدم لوجود المقتضی لصحة البیع،و هو:العقد،فعلی الأول یفتقر إلی الضمیمة-و لو تعذر تسلیمه کان الثمن فی مقابلة الضمیمة-و علی الثانی علیهما معا،فکیف یکون الثمن فی مقابلة أحدهما خاصة؟فلعل المراد کون الثمن فی مقابل الضمیمة باعتبار ما حصل للمشتری،و ثبتت علیه یده لا باعتبار الملک.

و تظهر الفائدة لو أعتقه،و یبعد القول بعدم دخوله فی الملک مع صحة جریان المعاوضة علیه،إذ مقتضی الصحة ترتب الأثر،و الفساد فیه الرجوع بحصته من الثمن،و القول بدخوله فی الملک متین،و الروایة و عبارات الأصحاب منزلة علی ضرب من المجاز علی معنی کان الثمن فی مقابلة الضمیمة.

لکن تشکل المسألة بما لو کانت الضمیمة من غیر مالک الآبق،فانّ استحقاق صاحب الضمیمة جمیع الثمن معلوم البطلان،لما قلناه من أنه خلاف مقتضی المعاوضة،و استحقاق البعض یقتضی البطلان فی الآبق،و هو خلاف إطلاق النصوص.

و یندفع بعدم الصحة فی هذه الصورة من رأس،لأنّ الضمیمة إنما هی لتملک الثمن کله،و فی الصورة المذکورة یمتنع ذلک فتمتنع الصحة.

قوله: (أما الضال فیمکن حمله علی الآبق،لثبوت المقتضی،و هو تعذر التسلیم.).

المراد:حمله علیه فی اعتبار الضمیمة،و لیس المراد بالحمل علیه:القیاس فی لحوقه حکمه،بل مساواته له فی الحکم بالدلیل الذی ذکره.و یمکن احتمال آخر،و هو عدم الصحة مطلقا،لانتفاء شرط الصحة،و هو إمکان التسلیم،و الحمل علی الآبق قیاس،و لم أجد بالاحتمال الثالث تصریحا.

فیمکن أن یقال:اشتراط القدرة علی التسلیم فی الجملة،لا مطلقا،و إلا لامتنع مجیء احتمال الصحة هنا مطلقا،أو مع الضمیمة،للإجماع علی اشتراط هذا الشرط.

ص:101

لا یفتقر،و یکون فی ضمان البائع إلی أن یسلّمه،إلاّ مع الاسقاط.

و لو باع ما یعجز عن تسلیمه شرعا کالمرهون لم یصح،إلاّ مع إجازة المرتهن.

و کذا یبطل لو قال:بعتک هذه العبید إلاّ واحدا و لم یعیّن،أو بعتک عبدا علی أن تختار من شئت منهم.

و لو باع ذراعا من أرض أو ثوب یعلمان ذرعانهما صحّ إن قصدا الإشاعة،و إن قصدا معیّنا بطل.

و یجوز ابتیاع جزء معلوم النسبة مشاعا من معلوم تساوت أجزاؤه أو اختلفت،کنصف هذه الدار أو هذه الصبرة مع علمها قدرا.

قوله: (و کذا یبطل لو قال:بعتک هذه العبید إلاّ واحدا،و لم یعین).

أی:حال العقد،و إنما بطل،لأنّ تجهیل المستثنی یقتضی تجهیل المستثنی منه.

فرع:

لو باعه الأرض إلاّ جریبا من هنا الی حیث ینتهی المزروع بطل،للجهل بالموضع الذی ینتهی إلیه،و تفاوت الأجزاء،و للشیخ قول بالجواز ضعیف (1)، و مثله لو باعه جریبا من هنا الی حیث ینتهی.

قوله: (و لو باع ذراعا من أرض أو ثوب،یعلمان ذرعانهما صح إن قصدا الإشاعة).

الذرعان بضم الذال،کما ذکره فی القاموس (2)و إنما صح حینئذ،لأنه کالجزء المعلوم النسبة،فلذلک اشترط علمهما بقدر الذرعان فی کل من الثوب و الأرض،و إنما یصح إذا علم کل منهما بأنّ الآخر قصد الإشاعة.

قوله: (و یجوز ابتیاع جزء معلوم النسبة مشاعا من معلوم،تساوت أجزاؤه أو اختلفت).

یعتبر کون الجملة معلومة،و إلا لزم جهالة المبیع،و لا فرق بین متساوی

ص:104

و یصح بیع الصاع من الصبرة و إن کانت مجهولة الصیعان إذا عرف وجود المبیع فیها،و هل ینزّل علی الإشاعة؟فیه نظر،فان جعلنا المبیع صاعا من الجملة غیر مشاع بقی المبیع ما بقی صاع،و علی تقدیر الإشاعة یتلف من المبیع بالنسبة.

الممرّ من جهة معینة صحّ البیع،و إن أبهم بطل،و إن قال:بعتکها بحقوقها صحّ،فیثبت للمشتری السلوک من جمیع الجوانب. قوله: (و إن قال:بعتکها بحقوقها صح،فیثبت للمشتری السلوک من جمیع الجوانب).

لأنّ إطلاق العقد ینزل علی ما یتوقف الانتفاع علیه،و هو ثبوت الممر، و الجهات کلها متساویة فی ذلک،باعتبار انتفاء ما یدل علی استحقاقه من جهة بخصوصها،فیثبت من الجمیع لبطلان الترجیح من غیر مرجح.فان قیل:لم [لم] (1)یستحق المرور من جهة مخصوصة،إما بان یجعل التعیین الیه،أو الی البائع،لاندفاع الضرورة بذلک؟ قلنا:لأنه لما باعها بحقوقها،استحق المشتری المرور من جمیع الجهات، التی کان البائع یستحق المرور منها.

و لقائل أن یقول:إنّ البیع بحقوقها یقتضی دخول ما کان حقا لها،أی:

حقا لمالکها باعتبارها،أما ما کان حقا لمالکها باعتبار ملکه لما حولها،فلا یعد من حقوقها عادة،فلا یندرج فی حقوقها.

نعم لو تقدم إحیاؤها علی إحیاء ما حولها،کان المرور إلیها من جمیع الجوانب معدودا من حقوقها،بخلاف ما لو کان إحیاء ما حولها سابقا علی إحیائها، فإنه لا أحقیة.

و یمکن الجواب:بأنّ إحیاءها و إن تأخر عما حولها،لکن استحقاق المرور باعتبارها ثابت فی هذه الحالة أیضا،لأنّ الممر إلیها من ضرورات الانتفاع بها، و هو ثابت للمالک من جمیع الجوانب،کما لا یخفی.

و لا نعنی بکون المرور إلیها من جمیع الجوانب إلاّ هذا المعنی،و اعلم أنه لو باعها و أطلق یتجه تعیین ما قلناه،أعنی:استحقاق المرور من جمیع الجهات،کما اختاره المصنف فی التذکرة (2).

ص:106

و إن کانت إلی شارع أو ملک المشتری علی إشکال.

یوم القبض،أو أعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف علی الخلاف، و لأنه رضی بأنها تکون له و تلفها منه فی مقابل الثمن،و قد فات ذلک بفساد البیع، فیکون تلفها منه بقیمتها.

و ربما أشکل بأنه إنما دخل،علی أن تلفها منه بالثمن لا بالقیمة،فیجب أن یکون اللازم الثمن،زاد علی القیمة أو لا.

و یجاب بأنّ ذلک کان باعتقاد صحة البیع،فعند فساده یجب رد العین،فمع فواتها یرجع الی قیمتها أو مثلها.

و عن قطب الدین:أن الحاکم إن کان المشتری فعلیه ما حکم به،إن زاد عن القیمة مع التلف (1)،و ینعکس لو کان البائع الحاکم،و هو من مثال الاشکال المتقدم،و جوابه جوابه.

و اعلم أنّ الواجب فی المثلی المثل بکل حال،لأنه أقرب الی العین من القیمة باعتبار المشاکلة.و یشکل لو کان المثلی فی موضع التسلیم کثیر القیمة،و فی موضع دفع العوض قلیلها جدا کالماء فی المفازة،و علی شاطئ الفرات،فانّ المتجه هنا الانتقال إلی القیمة،و إلا لزم الضرر العظیم.و لو تعذر المثل فی المثلی صیر إلی القیمة وقت تعذره.

قوله: (یوم القبض.).

ذکر المصنف قولین و بقی ثالث،و هو لزوم قیمته یوم التلف کائنة ما کانت، و هو الأصح،لأنّ الواجب مع وجود العین ردها،و الانتقال إلی القیمة إنما یکون عند تلفها فیعتبر حینئذ،لأنه وقت استحقاقه،و هذا إنما هو فی القیمة السوقیة،أما إذا تفاوتت القیمة لتفاوت العین کالهزال تم التلف،فانّ الواجب الأعلی قطعا لفوات أبعاض العین،و علیه نبه.

ص:108

و علیه أرش النقص و الأجرة إن کان ذا اجرة لا تفاوت السعر،و له الزیادة إن کانت من فعله عینا أو صفة،و إلا فللبائع و إن کانت منفصلة.

و لا یصح بیع السمک فی الآجام و إن ضمّ إلیه القصب،و کذا اللبن فی الضرع مع المحلوب منه،و کذا الجلد و الصوف علی ظهر فیحلف المشتری،فإنه فی معنی المنکر و إن کان بصورة المدعی،علی أنّ المبیع لیس بالصفة التی اشتراه علیها.

قوله: (و لا یصح بیع السمک فی الآجام،و إن ضم إلیه القصب).

هی جمع أجمة:و هی غابة القصب،و هذا حیث لا یکون السمک محصورا مشاهدا،و للشیخ قول بالجواز ضعیف (1)،قال المصنف فی المختلف:التحقیق أن یقال:المضاف الی السمک إن کان هو المقصود بالبیع،و یکون السمک تابعا له صح البیع،و إلا فلا (2)،و هذا حسن لکن فیه أعراض عن الأخبار الواردة فی ذلک (3).

قوله: (و کذا اللبن فی الضرع مع المحلوب منه).

هذا هو المشهور،و جوزه الشیخ فی النهایة (4)و جماعة (5)،و المنع أقوی،و لو قاطعه علی اللبن مدة معلومة بعوض لم یکن بیعا حقیقیا،بل نوع معاوضة و مراضاة غیر لازمة،بل جائزة،وفاقا لاختیاره فی المختلف (6)و منع منه ابن إدریس (7)، و صحیحة عبد اللّه بن سنان تشهد للجواز (8).

قال فی الدروس و لو قیل:بجواز الصلح علیها کان حسنا،فیلزم حینئذ، و علیه تحمل الروایة (9).

قوله: (و کذا الجلد و الصوف علی ظهر الغنم).

ص:110

النعم و إن ضمّ إلیهما غیره،و کذا ما فی بطونها،و کذا لو ضمّها. و یجوز بیع الصوف علی الظهر منفردا علی رأی. فی بعض النسخ النعم،و هو أولی،و المراد:بیعهما معا،حتی لا ینافی ما یأتی من جواز بیع الصوف علی الظهور،فإن الجهالة من جهة الجلد،فإنه غیر مرئی و لا موصوف.

قوله: (و کذا ما فی بطونها).

أی:و کذا لا یجوز بیع ما فی بطونها و إن ضم الیه غیره،و لا یخفی ما فیه من التکرار،باعتبار اندراجه فی ضمیمة ما قبله،و باعتبار سبق منع بیع المجهول.

قوله: (و کذا لو ضمها).

أی:و کذا لو ضم النوعین معا،بأن باع کل منهما مع الآخر،و هو ما فی البطون الی الجلد و الصوف.

قوله: (و یجوز بیع الصوف علی الظهر منفردا علی رأی).

هذا مذهب المفید (1)،و أحد قولی ابن إدریس (2)،و المصنف فی المختلف (3)و التذکرة (4)و التحریر (5)،و شرط شیخنا فی الدروس فی صحته اشتراط جزه فی الحال أو بقائه إلی أوان جزه (6)،و لا ریب أنه أحوط.و المعتمد الجواز مطلقا،لانتفاء الغرر،و لروایة إبراهیم الکرخی (7).

نعم ینبغی القول بثبوت المطالبة بجزه حالا،إلا أن یشترط مدة معلومة.

إن قیل:بیعه إلی أوان جزه بیع إلی أجل مجهول.

ص:111

و کلّ مجهول مقصود بالبیع لا یصحّ بیعه و إن انضمّ إلی معلوم،و یجوز مع الانضمام إلی معلوم إذا کان تابعا.

کظاهر صبرة الحنطة،ثم إن وجد الباطن بخلافه تخیّر فی الفسخ،و لا تکفی رؤیة ظاهر صبرة البطیخ و رأس سلّة العنب و الفاکهة.

و لو أراه أنموذجا،و قال:بعتک من هذا النوع کذا بطل،لأنه لم یعیّن مالا و لا وصف.

و لو قال:بعتک الحنطة التی فی البیت،و هذا الأنموذج منها صحّ، إن أدخل الأنموذج لرؤیة بعض المبیع،و إن لم یدخل علی إشکال،ینشأ:من کون المبیع غیر مرئی و لا موصوف،إذ لا یمکن الرجوع إلیه عند الإشکال بأن یفقد. و البطیخ فی الصنف الواحد تفاوتا تختلف به الأغراض،بخلاف أجزاء الصنف من الحنطة.

قوله: (ثم إن وجد الباطن بخلافه تخیّر).

لأنّ البیع قد صح،لاندفاع الضرر بالدلالة السابقة،و ثبوت الخیار لتدارک الفائت.

قوله: (و لو قال:بعتک الحنطة التی فی البیت،و هذا الأنموذج منها صح إن أدخل الأنموذج لرؤیة بعض المبیع).

قد یقال:یرد علیه إمکان تلف الأنموذج،فلا یکون هناک ما یرجع الیه عند الاشکال.

قوله: (و إن لم یدخل علی إشکال،ینشأ من کون المبیع غیر مرئی و لا موصوف،إذ لا یمکن الرجوع إلیه عند الإشکال بأن یفقد).

و من أنّ مشاهدة المثل أبلغ من الوصف.و فیه نظر،لأنّ الرؤیة لا تقتضی العلم بالأوصاف،لإمکان الغفلة عنها،بل عدم العلم بها أصلا،بخلاف ما لو ضبطت باللفظ،فإنها تصیر متعینة حینئذ،لکن هنا کلامان:

أحدهما:قول المصنف فی تعلیل کون المبیع غیر مرئی و لا موصوف،إذ لا یمکن الرجوع الیه عند الإشکال بأن یفقد،و أراد:فیما لو رأی أعلی صبرة الحنطة،فإن

ص:113

و لو رأی بعض الضیعة و وصف له الباقی تخیّر فیها کلّها لو خرجت علی الخلاف،و خیار الرؤیة علی الفور.

أو نقدا مع جهله بالنسبة،أو بما یتجدّد من النقد بطل،و لو قدّر الدرهم من الدینار صحّ.

و لو باعه بعشرین درهما من صرف العشرین بالدینار بطل،مع تعدّد الصرف بالسعر المذکور،أو جهله. فإنه یعم المسائل کلها،لکن لا یخفی ما فیه من التکلف،و لا ریب فی البطلان فی الصور کلها،للجهالة.

قوله: (أو نقدا مع جهله بالنسبة).

معطوف علی نسبة،أی:أو باعه بدینار غیر درهم نقدا،أی:حالا،مع جهله بنسبة الدرهم الی الدینار،إما بجهله لأحدهما المستلزم لجهله بالنسبة،أو بجهله بمجرد النسبة،حیث علم کلا منهما علی انفراده.

قوله: (أو بما یتجدد من النقد).

معطوف علی قوله:(مع جهله)،أی:أو باعه بدینار غیر درهم حالا،مما یتجدد من النقد،أی:یحدث السلطان المعاملة به بین الناس من الدنانیر و الدراهم.

لکن علی هذا المعنی لا یحسن بالمقابلة،لأنّ مقتضاها أنّ ما یتجدد من النقد هو الثمن،و إنما هو الدینار إلاّ درهما.

و لو عطف علی قوله:(بدینار غیر درهم)لکانت المسألة خارجة عن مسألة الدینار و الدرهم،و ظاهره أن الکلام إنما هو فیها،فإنّ ذلک تفصیل لما أجمله الشیخ (1).و لا نزاع فی أنّ الحکم فی الجمیع البطلان،فقوله:(بطل)جواب فی المسائل کلها.

قوله: (و لو باعه بعشرین درهما من صرف العشرین بالدینار بطل، مع تعدد الصرف بالسعر المذکور،أو جهله).

أی:لو باعه بعشرین درهما من الدراهم التی اعتید صرف العشرین منها

ص:116

و لو باعه بنصف دینار لزمه شقّ دینار،و لا یلزمه صحیح إلاّ مع إرادته عرفا. بالدینار المعلوم،فان کان صرف الدینار بالسعر المذکور،أعنی:-بالعشرین متعددا،کما لو کانت أصناف الفضة متعددة کالخشنة،و الناعمة،و السوداء و البیضاء،و کلها تصرف بالسعر المذکور-بطل،لعدم التعیین،و إن لم یکن متعددا،لکن جهل المشتری أو أحدهما ما یصرف منه عشرون بدینار بطل أیضا.

و یفهم من قوله:(مع تعدد الصرف أو جهله)أنه لو اتحد و علماه یصح،و هو ظاهر.و الحاصل أنّ مدار الصحة علی العلم بالمستثنی و المستثنی منه،و النسبة بینهما لو اختلف جنسهما،فیکون إطلاق الشیخ (1)و الجماعة البطلان (2)غیر ظاهر.

و الظاهر أنهم لا یریدون به إلاّ مع قیام أحد الموانع،و بهذا تبین حکم الدرهم من الدراهم،و الدینار منها و من الدنانیر.

و اعلم أنّ فی هذه المسألة صورا:لأنّ البیع:إما أن یکون حالاّ،أو مؤجلا.

و علی التقدیرین إما أن یکون الاستثناء من النقد الحاضر،أو من المتجدد،أو من المتعامل به وقت الحلول فی المؤجل.و علی کل تقدیر إما أن تکون النسبة معلومة، أو لا.فالصور عشر،تظهر بأدنی تأمل.

قوله: (لزمه شق دینار).

و لا یلزمه قطعه علی الظاهر،لأنّ فیه تفویتا للغرض،فإنه لا یجری فی المعاملة حینئذ،بل یلزمه أن یسلمه نصف دینار،کما یسلم نصف الدار مشاعا و نصف الدابة.

قوله: (و لا یلزمه صحیح إلا مع إرادته عرفا).

أی:مع جریانه فی العرف کذلک،فانّ کون المعاملة الجاریة فی العرف کذلک دلیل علی إرادته.

ص:117

و لو قال:إلاّ ما یخصّ واحدا،قال:یصحّ فی ثلاثة أرباعها بجمیع الثمن. و الأقرب عندی البطلان،لثبوت الدّور المفضی إلی الجهالة، ذلک المقدار منه.

و یشترط أیضا أن لا یکون الاستثناء مستغرقا،فلو کانت السلعة کلها تساوی واحدا بسعر الیوم لبطل،لاستغراق الاستثناء.

قوله: (و لو قال:إلا ما یخص واحدا،قال:یصح فی ثلاثة أرباعها بجمیع الثمن (1)).

الفرق بین(ما یساوی واحدا)و(ما یخص واحدا)أنّ المساوی باعتبار السعر الواقع بین الناس،لأنّ المتبادر من المساواة المساواة عرفا،و ما یخص الواحد باعتبار توزیع الثمن علی السلعة،لا بحیث یقابل الأجزاء بالأجزاء،فإن الاختصاص یتعین بما یقتضیه المقام،بخلاف مساواة السلعة للثمن،فإنه مع الإطلاق ینزل علی المتعارف.

قوله: (و الأقرب عندی البطلان لثبوت الدور المفضی إلی الجهالة).

و ذلک لأن معرفة المستثنی إنما یتحقق إذا عرف مقدار الجمیع،لما قلناه من أنّ المراد:ما یخص الواحد باعتبار توزیع کل من السلعة و الثمن علی الآخر،و ذلک إنما یکون مع صحة البیع و انعقاده لیتعین المستثنی،و صحته إنما تتحقق إذا کان مقدار البیع معلوما،و العلم به إنما یتحقق إذا علم المستثنی،و هذا النوع من الدور دور معیة لا دور توقف،فان مقدار المبیع و مقدار المستثنی یعرفان معا.

و اعلم أنّ البطلان الذی اختاره المصنف،إنما یتجه إذا کان المستثنی من السلعة مقدار ما یخص واحدا بعد انعقاد البیع،و مقابلة أجزاء المبیع بأجزاء الثمن،فأما إن کان الاستثناء من السلعة لمقدار ما یخص واحدا،حین مقابلة الثمن لمجموع السلعة قبل انعقاد البیع و استقراره،فما ذکره الشیخ حق،فإن أربعة دراهم فی مقابل مجموع

ص:119

فان علماه بالجبر و المقابلة أو غیرهما صح البیع فی أربعة أخماسها بجمیع الثمن. السلعة تقتضی اختصاص درهم بربعها،و قد نبه المصنف علی ذلک فی التذکرة (1).و یعلم إرادة البائع و المشتری لذلک بقولهما.

قوله: (فان علماه بالجبر و المقابلة أو غیرها،صح البیع فی أربعة أخماسها بجمیع الثمن).

أی:فان کان کل واحد من البائع و المشتری حین العقد یعلمان مقدار ما صح البیع فیه،و مقدار المستثنی بطریق الجبر و المقابلة أو غیرها من الطرق، کالخطأین و الأربعة المتناسبة صح البیع،کما ذکره المصنف،و لا یکفی لصحة البیع تمکنها من استخراج ذلک بعد العقد،للجهالة الموجبة للبطلان.

و فی التذکرة:أنه لو باع خمسة أرطال علی سعر المائة باثنی عشر درهما صح و إن جهل فی الحال قدر الثمن،لأنه مما یعرف بالحساب،و لا یمکن تطرق الزیادة إلیه و لا النقصان،فینتفی الغرر (2).

و مثله جوّز فیما لو باع من اثنین صفقة قطعة أرض علی الاختلاف،بأن ورث من أبیه حصة و من امه حصة أقل أو أکثر،و جعل لواحد منهما أحد النصیبین،و للآخر الباقی فإنه یصح،و إن جهلا قدر نسبة النصیب إلی الجمیع فی الحال،و نسبة النصیب فی الثمن،و یرجعان إلی ما یقتضیه الحساب،إذ الثمن فی مقابلة الجملة،فلا تضر جهالته بالأجزاء (3).

و مثله قال:لو قال:بعتک نصیبی من میراث أبی من الدار،فان عرف القدر حالة العقد صح،و إن جهل بطل،و لو عرف عدد الورثة و قدر الاستحقاق إجمالا فالأقوی الصحة،و یکون له ما یقتضیه الحساب (4).

فیظهر من کلامه أنه إذا کان المبیع معلوما بالقوة القریبة و إن کان مجهولا بالفعل یصح،و هو مشکل،للاشتراک فی الغرر.

ص:120

..........

فأما بالجبر:بأن نفرض المستثنی شیئا،فالمبیع السلعة إلاّ شیئا یعدل أربعة أشیاء بأربعة دراهم،لأنا فرضنا أنّ المقابل بدرهم شیء،فیکون المقابل بأربعة دراهم أربعة أشیاء،فإذا جبرنا السلعة إلاّ شیئا بشیء،و زدنا علی أربعة أشیاء شیئا للمقابلة،کانت السلعة تعدل خمسة أشیاء،فالشیء خمسها،فیکون المستثنی خمسها یخص درهما،و الذی صح فیه البیع أربعة أخماسها بأربعة دراهم.

و لو قلت:المستثنی شیء،فالمبیع السلعة إلاّ شیئا،کل ربع منها بدرهم، و هو ربعها إلا ربع شیء،و ذلک یعدل شیئا کاملا،فإذا جبرناه بربع شیء کان ربعا کاملا،فیقابل الشیء ربع شیء،فیکون ربع السلعة معادلا لشیء و ربع شیء،فتکون السلعة معادلة لخمسة أشیاء،فالشیء خمسها.

و أما بالخطأین الزائدین:فبأن نفرض المستثنی ثلث السلعة تارة،و ربعها اخری،فلنطلب المخرج المشترک لهما،طلبا لتسهیل العمل بصیرورتهما صحاحا، و ذلک اثنا عشر،الثلث منها أربعة،و قد فرضنا اختصاصها بدرهم،فتکون بالثمن ستة عشر،لأنه أربعة دراهم،فإذا ضممنا المستثنی إلیها بلغت عشرین،و قد کانت اثنتی عشر،فأخطأ بثمانیة زائدة،و الربع ثلاثة،فتکون بأربعة،اثنا عشر هی مع المستثنی خمسة عشر،فأخطأ بثلاثة زائدة،فلنضرب المال الأول و هو أربعة فی الخطأ الثانی،یبلغ اثنی عشر.

و کذا المال الثانی،و هو ثلاثة فی الخطأ الأول،و هو ثمانیة تبلغ أربعة و عشرین،نقسم الفضل بین حاصلی الضرب،و هو اثنا عشر،لأنک إذا أسقطت أقل المرتفعین و هو اثنا عشر من أکثرهما،و هو أربعة و عشرون یبقی اثنا عشر،فنأخذ الفضل بین الخطأین،و هو الباقی من أکثرهما،بعد إسقاط الأقل منه،و هو خمسة.

و أنت بالخیار إن شئت رددت اثنی عشر إلی واحد،لأنها فی الأصل شیء واحد،و إنما صار إلی اثنی عشر محاولة لجعل الکسور صحاحا،ثم تنسبه إلی الفضل بین الخطأین،یکون خمسا،فیکون المستثنی خمس السلعة.

ص:121

..........

و إن شئت قسمت اثنی عشر علی خمسة،یخرج اثنان،و خمسان هی المستثنی من مجموع السلعة،و هو الخمس من اثنی عشر.

أو الناقصین:بأن تفرض المستثنی الثمن تارة،و السدس اخری،و المخرج المشترک لهما أربعة و عشرون،فعلی تقدیر کونه الثمن،و هو ثلاثة منها یکون بأربعة دراهم اثنی عشر،هی مع المستثنی خمسة عشر،فیکون الخطأ بتسعة ناقصة.

و علی تقدیر کونه السدس،و هو أربعة منها یکون بأربعة دراهم ستة عشر، هی مع المستثنی عشرون،فیکون الخطأ بأربعة ناقصة.

فإذا ضربت المال الأول و هو ثلاثة فی الخطأ الثانی،و هو أربعة یبلغ اثنی عشر،و إذا ضربت المال الثانی و هو أربعة،فی الخطأ الأول و هو تسعة،یبلغ ستة و ثلاثین،نأخذ الفضل بینهما،و هو أربعة و عشرون.

فاما أن ترده إلی الواحد کما قلناه،و تقسمه علی الفضل بین الخطأین و هی خمسة،أی:تنسبه إلیه،لأنّ قسمة الأقل علی الأکثر هی نسبته إلیه،أو تقسم الفضل بین حاصلی الضرب،أعنی:أربعة و عشرین علی الفضل بین الخطأین،و هو خمسة، تخرج أربعة و أربعة أخماس هی خمس أربعة و عشرین التی فرض کونها السلعة،فیکون المستثنی خمسها.

و لو کان أحد الخطأین زائدا،و الآخر ناقصا کالثمن و الثلث،فان مخرجهما أربعة و عشرون،فإنّ الخطأ بالفرض الأول تسعة ناقصة،و بالفرض الثانی ستة عشر زائدة،تجمعهما و تحفظهما للقسمة.

و کذا تعمل فی کل ما یختلف فیه الخطآن بالزیادة و النقصان،ثم تضرب المال الأول و هو ثلاثة فی الخطأ الثانی،و هو ستة عشر یکون ثمانیة و أربعین،ثم المال الثانی و هو ثمانیة فی الخطأ الأول،و هو تسعة،یکون اثنین و سبعین،تضمها إلی المرتفع الأول،یکون مائة و عشرین،تقسمها علی أربعة و عشرین،و هو المخرج المشترک لکل من الثمن و السدس یکون خمسة،تنسبها إلی المحفوظ یکون الخمس.

ص:122

و لو باعه بعشرة و ثلث الثمن فهو خمسة عشر،لأن الثمن شیء یعدل عشرة و ثلث شیء،فالعشرة تعدل ثلثی الثمن.

و إن شئت قسمت مائة و عشرین علی خمسة و عشرین،تخرج أربعة و أربعة أخماس،تنسبها إلی المخرج المشترک یکون خمسه،فذلک هو المستثنی،و بالأربعة الأعداد المتناسبة،تقول:لما کان نسبة المستثنی إلی الدرهم الذی یخصه،کنسبة المبیع إلی الأربعة الدراهم التی تخصه،باعتبار کونها ثمنا له،لأنّ الاستثناء بما یخص درهما من السلعة،إنما کان باعتبار مقابلة ما انعقد علیه البیع من المبیع للثمن المقتضی لمقابلة الأجزاء بالأجزاء،وجب أن تکون نسبة المستثنی إلی مجموع المستثنی و المبیع،کنسبة الدرهم الی مجموع الدرهم و ثمن المبیع،و الدرهم خمس المجموع.

و تحقیقه:أن أقلیدس قد برهن علی أن الأربعة إذا تناسبت،کان نسبة الأول إلی الثالث کنسبة الثانی إلی الرابع،و هو إبدال النسبة،أی:جعل النسبة للمقدم إلی المقدم کنسبة التالی إلی التالی.

و برهن أیضا علی أنّ المقادیر الأربعة إذا تناسبت مفصلة تناسبت مرکبة، فتکون نسبة مجموع المقدمین إلی المقدم کنسبة مجموع التالیین إلی التالی،فإذا عکست کان نسبة المقدم إلی المقدمین کنسبة التالی إلی التالیین،و هو محقق لما ذکرناه،فیکون المستثنی خمس مجموع السلعة.

أو یقال:لمّا کان نسبة المستثنی إلی الدرهم کنسبة المبیع الی الثمن،وجب أن تکون نسبة المستثنی إلی المبیع کنسبة الدرهم الی الثمن،و هو بقدر ربعه،و ذلک لأنّ أقلیدس قد برهن علی أنّ الأربعة إذا تناسبت،کانت بعد الإبدال متناسبة کتناسبها قبله،فتکون خمس المجموع،فیکون المستثنی خمس السلعة.

قوله: (و لو قال:بعتک بعشرة و ثلث الثمن،فهو خمسة عشر).

لأنک تقول:الثمن شیء،و المبیع بعشرة و ثلث شیء یعدل شیئا کاملا، و بعد إسقاط المشترک تکون العشرة معادلة لثلثی شیء.

أو تقول:ثلث الثمن شیء،فالمبیع بعشرة و شیء یعدل ثلاثة أشیاء،و بعد

ص:123

و لو قال:و ربع الثمن،فهو ثلاثة عشر و ثلث، إسقاط المشترک تکون العشرة معادلة لشیئین،فالشیء خمسة،و بالخطأین تفرض ثلث الثمن ستة،فیکون الثمن ثمانیة عشر،و قد کان بضمیمته إلی العشرة ستة عشر،فالخطأ باثنین زائدین،ثم تفرضه سبعة،فیکون الثمن إحدی و عشرین،و بالإضافة إلی العشرة سبعة عشر،فالخطأ بأربعة زائدة.

و مضروب المال الأول و هو ستة،فی الخطأ الثانی و هو أربعة،أربعة و عشرون،و مضروب المال الثانی و هو سبعة،فی الخطأ الأول و هو اثنان،أربعة عشر، فإذا أسقط أقل الخطأین من أکثرهما بقی اثنان.

و کذا أقل حاصلی الضرب من أکثرهما بقی عشرة،فإذا قسمت علی ما بقی من الخطأین خرج خمسه،و هی ثلث الثمن المجهول،فالثمن خمسة عشر.

قوله: (و لو قال:و ربع الثمن،فهو ثلاثة عشر و ثلث).

لأنک تقول:الثمن شیء،فالمبیع بعشرة و ربع شیء یعدل شیئا کاملا، و بعد إسقاط المشترک تکون العشرة معادلة لثلاثة أرباع شیء،فربع الثمن ثلاثة و ثلث.

أو تقول:ربع الثمن شیء،فالثمن فی تقدیر أربعة أشیاء تعدل عشرة و شیئا،فإذا أسقطت المشترک تکون العشرة فی معادلة ثلاثة أشیاء،و بالخطأین تفرض الربع أربعة،فیکون الثمن ستة عشر،فأخطأ باثنین،إذ الأربعة مع العشرة أربعة عشر،ثم تفرضه خمسة،فیکون الثمن عشرین،فأخطأ بخمسة،إذا أسقط أقلهما من الأکثر بقی ثلاثة.

و مضروب المال الأول و هو أربعة،فی الخطأ الثانی و هو خمسة،عشرون و مضروب المال الثانی و هو خمسة،فی الخطأ الأول و هو اثنان،عشرة،إذا أسقطت أقلهما من الأکثر بقی عشرة،تقسم علی ما بقی من الخطأین،یکون ثلاثة و ثلثا،و هی الربع المجهول.

ص:124

و لو قال:إلاّ ثلث الثمن،فهو سبعة و نصف.

علیه،ما لم یکن معروف النسب،و کذا کلّ من أقرّ بها بالغا رشیدا مجهولا و إن کان المقرّ له کافرا،و لا یقبل رجوعه. قوله: (و کذا کل من أقرّ بها بالغا رشیدا).

اعتبر فی التذکرة فی باب اللقطة بلوغه و عقله (1)،و کأنه یری أنّ الرشد غیر شرط،لأنّ إقرار السفیه بالرقیة لیس إقرارا بالمال،فیکون مسموعا،کإقراره بما یوجب القصاص.

و یشکل لو کان له مال،فإنّ الإقرار علی نفسه بالرق یقتضی کون المال للمقر له،فیکون إقرارا بالمال،إلا أن یقال:یثبت المال للمقر له تبعا لثبوت الرقیة،لا لأنه إقرار بالمال،فلا یکون ذلک من صحة إقرار السفیه بالرقیة،و هو محتمل.

قوله: (و لا یقبل رجوعه).

قال فی التذکرة:لاشتماله علی تکذیب إقراره،و دفع ما ثبت علیه بغیر موجب،قال:و لو أقام بینة لم تسمع،لأنه بإقراره أولا قد کذبها (2).

قلت:قد یقال:إذا أظهر لرجوعه تأویلا یسمع،-کأن قال:لم أعلم بکونی تولدت بعد إعتاق أحد الأبوین مثلا،ثم علمته بعد ذلک بالبینة و هو متجه-فالمصیر الیه لیس بذلک البعید،و ستأتی له نظائر فی باب القضاء و غیره إن شاء اللّه تعالی.

و لو أقر بالرقیة لمعین فردّ،فادعی الحریة،ففی اعتبار رجوعه وجهان:

أحدهما:یعتبر،لأنّ إقراره قد سقط اعتباره برد المقر له،فإذا انتفت رقیته وجب أن یکون حرا،خصوصا علی قول الشیخ بأنه لو أقرّ لآخر بالرقیة لا یسمع (3).

و الثانی:لا یعتبر،لأنه لما أقر بالرقیة للمعین نفذ إقراره لا محالة،لعموم إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»فتحقق کونه رقا،ورد المقر له إنما ینفی ملکه إیاه بالنسبة إلیه ظاهرا،لا لکونه رقا الثابت شرعا بإقراره.

ص:127

و لو اشتری عبدا یباع فی الأسواق فادّعی الحریة،لم یقبل إلاّ بالبینة. و یملک الرجل کلّ بعید و قریب،سوی أحد عشر:الأب،و الام، و الجدّ،و الجدّة لهما و إن علوا،و الولد ذکرا و أنثی،و ولد الولد کذلک و إن نزل،و الأخت،و العمة،و الخالة و إن علتا،و بنت الأخ،و بنت الأخت و إن نزلتا،فمن ملک أحدهم عتق علیه.

و لهذا لو رجع الی التصدیق قبل منه،و لأنه لما أقر بالرقیة اقتضی ذلک منعه من التصرفات التی تعتبر فیها الحریة،فزوال ذلک یحتاج إلی دلیل.و ما أشبه هذه المسألة بمسألة ما لو أقر لزید بمال معین،فرد المقر له الإقرار،فادعاه المقر حین إنکار المقر له.

و من هذا یظهر الحکم فیما لو أقر بالرقیة و لم یعین.ثم ادعی الحریة،و لو أظهر- فی الموضعین-لرجوعه تأویلا،یخرج به عن منافاة الإقرار،ثم أقام بینة،فعلی ما سبق تسمع هنا بطریق الاولی.

قوله: (و لو اشتری عبدا یباع فی الأسواق،فادّعی الحریة لم یقبل إلا بالبینة).

ظاهر العبارة أنه ادعی الحریة بعد الشراء،نظرا الی مقتضی الفاء،فانّ فاء الجزاء تقتضی ذلک،و لیس الحکم مخصوصا بذلک،فإنه لو ادعی الحریة مع کونه یباع لم یثبت إلا بالحجة،لأنّ ظاهر الید و السلطنة یقتضی الملک،حتی یثبت ما ینافیه.

قوله: (و یملک الرجل.).

أی:ملکا مستقرا،و إلا لم یستقم الاستثناء،لأنّ المستثنیات تملک أیضا،لکن یعتق حین الملک،فلا یستقر ملک أحد منهم.

و قوله:(فمن ملک أحدهم)المراد به:فی الجملة من غیر تقیید بقولنا:غیر مستقر،و إلا لم یبق لقوله:(عتق علیه)موقع.

ص:128

و تملک المرأة کلّ أحد،سوی:الآباء و إن علوا،و الأولاد و إن نزلوا،و الرضاع کالنسب علی رای. و یکره ملک القریب غیر من ذکرنا،و یصحّ أن یملک کلّ من الزوجین صاحبه،فیبطل النکاح و إن ملک البعض. و ما یؤخذ من دار الحرب بغیر إذن الامام فهو للإمام خاصة، قوله: (و الرضاع کالنسب علی رأی).

هذا هو الأصح،لأنّ الأم من الرضاعة أم حقیقیة،و کذا الأخت و البواقی،و لظاهر قوله:«الرضاع لحمة کلحمة النسب»،و للروایة بذلک (1).

قوله: (و إن ملک البعض).

أی:یبطل النکاح فیه أیضا،لمنافاة الملک العقد،و یستحیل التبعیض، لأنّ التفصیل قاطع للشرکة.

قوله: (و ما یؤخذ من دار الحرب بغیر اذن الامام،فهو للإمام خاصة).

المراد:ما یؤخذ بالقتال،و هو المعبر عنه بغنیمة من غزا بغیر إذن الامام علیه السلام،و هذا هو المشهور،للروایة الواردة به (2)و ان کانت مرسلة.أما ما یأخذه نحو الواجد،لا علی هذا الوجه،بل علی وجه الاختلاس،أو علی وجه المغالبة فی المواضع المنفردة و نحوها علی وجه الغصب فإنه لآخذه،فان الحربی و ماله فیء فکل من قهره ملکه،و لو قهره علی ماله ملک ماله و لو کان حربیا،و قد سبق بیان ذلک فی أحکام الغنیمة من الجهاد،و سیأتی من قوله:(و کل حربی قهر حربیا.)یدل علی أنّ المصنف لا یرید هنا إلا ما ذکرناه.

ص:129

لکن رخّصوا لشیعتهم فی حال الغیبة التملک و الوطء و إن کانت للإمام أو بعضها. قوله: (لکن رخصوا لشیعتهم حال الغیبة التملک و الوطء،و إن کانت للإمام أو بعضها).

أول هذه العبارة و آخرها غیر ملتئمین،لأنّ أولها یقتضی کون الحکم فی غنیمة من غزا بغیر اذن الامام،کما یتبادر من قوله:(لکن)،فإنها لاستدراک ما فهم من کونها للإمام علیه السلام،و هو عدم جواز التصرف فیها،و آخرها یقتضی شمول الحکم لها و لغیرها لأنه قد سلف أنّ جمیع المأخوذ بغیر اذنه علیه السلام له،فکیف یستقیم قوله:(أو بعضها)؟و لعله حاول التنبیه بذلک علی الحکم عند القائل بأنّ المأخوذ بغیر اذنه علیه السلام کالمأخوذ بإذنه.

أو أنه تخیل شمول العبارة لمن یشتری ممن لا یعتقد الخمس،فإنه لا یجب إخراج خمسها،کمن اشتری جاریة بمال غیر مخمس و هو لا یعتقد ذلک،أو نمت عنده جاریة مخمسة،أو قهر حربیا علی ابنته مثلا،فإنها من الأرباح.

و لا یمکن أن یقال:إن هذه الغنیمة و إن کانت کلها للإمام،إلا أنه لا یمتنع أن یجب فیها الخمس،کما احتمله فی المختلف (1)،لأنّ ذلک لا یصحح ما ذکره،لأنها إن کانت کلها للإمام،و ان وجب علیه فیها الخمس،لم یستقم ان یقال:بعضها له،و ان کان بعضها له لم یستقم ان یقال:کلها له،و التردید بین الأمرین یشعر بالتنافی بینهما.

و اعلم أنّ الضمیر فی قوله:(رخصوا لشیعتهم)یرید بهم:أئمة الهدی علیهم السلام و إن لم یجر لهم ذکر،لدلالة ذکر الامام علیه السلام علیهم،و لشدة ظهور ذلک،کما فی قوله سبحانه (حَتّی تَوارَتْ بِالْحِجابِ) (2)،و مقتضاه أنها لا تحل للمخالف،و هو کذلک کما دلت علیه الاخبار (3).

ص:130

و لا یجب إخراج حصّة غیر الامام منها.و لا فرق بین أن یسبیهم المسلم و الکافر. و کلّ حربی قهر حربیا فباعه صحّ لکن هذا فی الغنیمة المذکورة،دون ما لو قهر مخالف حربیا علی ابنته مثلا فإنه یملکها،إذ لیس هو بأسوأ حالا من الحربی.و لو أنّ مخالفا اشتری جاریة من الغنیمة المذکورة بعد تملک الإمامی لها،ففی بقاء التحریم علیه تردد.

و هل یملک الإمامی المغنومة من الغنیمة المذکورة بمجرد الاستیلاء علیها؟ قوة کلام الاخبار و عبارات الأصحاب تقتضی ذلک،و یحتمل توقفه علی بذل العوض،لأنّ هذه ید ظاهرا،فلا بد من بذل عوض فی مقابلها،فیکون حینئذ استنقاذا.

قوله: (و لا یجب إخراج حصة غیر الإمام منها).

لظاهر ترخیصهم علیهم السلام لشیعتهم من غیر اشتراط،لإخراج الحصة المذکورة.

قوله: (و لا فرق بین أن یسبیهم المسلم و الکافر).

لعل هذا راجع إلی أول الباب،و هو قوله:(الأناسی من أنواع الحیوان انما یملکون (1)بالکفر الأصلی إذا سبوا)و ان بعد هذا المرجع.

و یمکن أن یکون راجعا الی قوله:(ما یؤخذ من دار الحرب،فإنه لا فرق فی الحکم بین کون الآخذ-و هو السابی-مسلما کسلطان الجور من المسلمین،أو کافرا کسلطان کافر،و نحوهما).

قوله: (و کل حربی قهر حربیا فباعه صح).

قد سبق مرارا ما یصلح لکونه تقریبا لذلک،و هو أنّ الحربی و ماله فیء، و الظاهر أنه لا فرق فی ذلک بین من یدین بتحریم هذا النوع من القهر و غیره، و کونه فیئا للمسلمین یقتضی عدم احترامه،فیصیر ملکا بالقهر و الغلبة.

ص:131

و إن کان أخاه أو زوجته،أو من ینعتق علیه کابنه و بنته و أبویه علی إشکال،ینشأ:من دوام القهر المبطل للعتق لو فرض،و دوام القرابة الرافعة للملک بالقهر. و تعلیل الشارح فی باب الجهاد،بأنّ أهل الحرب لما لم یلتزموا شرعا لم یثبت فی ذمة المتلف العوض (1)غیر جید،لاقتضائه أنّ من التزم شرعا یثبت فی ذمته العوض،و لیس کذلک.

قوله: (و إن کان أخاه أو زوجته).

لا وجه لذکر الأخ بخصوصه،أما الزوجة ففی ذکرها تنبیه علی سقوط حقوق الزوجیة بانفساخ النکاح بتملکها.

قوله: (أو من ینعتق علیه علی اشکال ینشأ:من دوام القهر المبطل للعتق لو فرض،و دوام القرابة الرافعة للملک بالقهر).

مقتضی عبارته تکافؤ الوجهین،و أنه لا ترجیح لأحدهما علی الآخر،و هو کذلک،لأنّ القرابة المخصوصة تقتضی العتق،و قهر الحربی یقتضی الملک، و المقتضیان دائمان.

و قول المصنف:(المبطل للعتق لو فرض)مقتضاه أنّ العتق لا یقع،لأنه حکم ببطلانه علی تقدیر فرض وقوعه،و کأنه نظر الی أن القهر دائم،و هو فی کل آن یقتضی الملک،فیمتنع حصول العتق حقیقة لوجود منافیه،فلا یکون إلا بطریق الفرض.

و لک أن تقول:القهر إنما یقتضی ملک غیر المملوک،أما المملوک فلا یعقل ملکه،فانّ من اشتری حربیا لا یقال:ملکه بالقهر،فإذا تحقق الملک،لم یکن القهر مملکا فی ذلک الحال،فیعمل المقتضی للعتق-و هو القرابة المخصوصة- حینئذ عمله،لقبول المحل له حینئذ فیصیر حرا،و حینئذ فیعود الی الملک بالقهر المقتضی له.

ص:132

و التحقیق:صرف الشراء إلی الاستنقاذ،و ثبوت الملک للمشتری بالتسلّط،ففی لحوق أحکام البیع حینئذ نظر. و علی هذا فلا یعد هذا إبطالا للعتق،لأنّ العتق إذا وقع صحیحا کیف یبطل،و إنما هو ملک طارئ بسبب مستقل؟و أیضا فإن القرابة إنما تمنع دوام الملک لا ابتداءه،لإمکان ملک القریب،و لو کان دوام القرابة یمنع ابتداء الملک لامتنع دخول القریب فی الملک المقتضی لانعتاقه.

و یمکن أن یقال:لما کان القهر دائما امتنع حصول العتق،لأنه و إن لم یکن موجبا لحصول ملک آخر،فهو مانع من الخروج عن الملک،فان تحقق امتناع الخروج عن الملک بملاحظته،فما ذکره المصنف صحیح،و إلا فلا.

قوله: (و التحقیق صرف الشراء إلی الاستنقاذ،و ثبوت الملک للمشتری بالتسلّط).

هذا التحقیق جید،لأنّ الوجهین لما تعارضا و تکافئا لم یمکن الحکم بأحدهما دون الآخر،فلم یبق إلا أن یکون تملک المشتری بتسلطه علی الحربی الذی هو المبیع،فیکون البیع الواقع ظاهرا استنقاذا فی نفس الأمر لا بیعا حقیقیا، لأنّ الشرط-و هو تحقق ملک البائع-غیر معلوم،و الاستنقاذ هو:بذل عوض عن ید شرعیة فی نفس الأمر،و ظاهرا،أو غیر شرعیة،و هو الاقتدار.و الید الشرعیة فی نفس الأمر کهذه،و ظاهرا کما فی الحربی فی نفس الأمر إذا استولی علیه ظاهرا.

قوله: (ففی لحوق أحکام البیع حینئذ نظر).

توجیه هذا النظر تفریعا علی أنّ الشراء حینئذ استنقاذ غیر ظاهر،لأنه إذا لم یکن هناک بیع،کیف تلحق أحکامه؟و ما ذکره أحد الشارحین من التوجیه بوجود عقد البیع،و انه استنقاذ:غیر جید،لأنه إن کان استنقاذا لم یکن بیعا.

و کذا ما بیّن به ولد المصنف من أنه کالبیع،و من انتفائه،و هو ظاهر (1)،و الذی یختلج بخاطری أنّ هذا النظر من جانب المشتری لا وجه له

ص:133

و یصح لو باعه نصفه أو ثلثه،و یحمل مطلقه علی الصحیح. علی التسلیم بحسبها،بخلاف ما إذا باعه معینا،فإنه لا بد من القدرة علی التسلیم بحسب التعیین،فتکون القدرة علی التسلیم معتبرا فیها حال المبیع علی ما وقع علیه حالة البیع.

قوله: (و یصح لو باعه نصفه أو ثلثه).

مراده:إذا باعه ذلک علی طریق الإشاعة،و إلا لم یبق فرق بینه و بین قوله:(و یحمل مطلقه علی الصحیح)،و عبارة التذکرة (1)تنبیه علی أنّ هذا هو المراد،و صحة البیع حینئذ بالإجماع.

قوله: (و یحمل مطلقه علی الصحیح).

أی:لو أطلق بیع النصف من الحیوان فهو و إن احتمل النصف معینا، لکن الشائع و الغالب هو بیعه مشاعا،فیحمل مطلق النصف الواقع فی العقد علی النصف المشاع،و علله فی التذکرة بأصالة صحة العقد (2)،و هو الذی یشعر به قوله: (علی الصحیح)،فانّ لفظ المسلم یجب أن یصان عن الهذر.

و یرد علیه:أنّ مجرد أصالة صحة العقد لا یکفی فی وجوب حمل اللفظ علی المعنی الصحیح،بل لا بد من دلالة اللفظ علیه،إما بذاته أو بقرینة،لیحکم بصحته.

و جوابه:انّ للفظ صلاحیة الدلالة هاهنا،و أقل المراتب أن تکون دلالته علی کل من المعنیین مساویة للدلالة علی الآخر،فالقرینة:إرادته نقل الملک، و صیانة کلام المسلم عن الهذر،علی أنّ الاستعمال فی النصف الشائع أکثر.

فرع:

قوّی فی التذکرة جواز بیع النصف معینا من الحیوان المذبوح،معللا

ص:135

و لو استثنی البائع الرأس و الجلد فالأقرب بطلان البیع،و الصحة فی المذبوح. بزوال المانع،فإنّ القدرة علی التسلیم ثابتة هنا (1).و لقائل أن یقول:إنّ الجهالة ثابتة هنا،و هی مفضیة الی عدم القدرة علی التسلیم،کما قدمناه.

قوله: (و لو استثنی البائع الرأس و الجلد،فالأقرب بطلان البیع و الصحة فی المذبوح).

أقوال الأصحاب هنا أربعة:

الأول:القول بالصحة مطلقا (2).

الثانی:القول بالبطلان مطلقا للجهالة،فان کلا منهما مجهول (3).

الثالث:تفصیل المصنف،و هو القول بالصحة فی المذبوح-و ألحق به فی المختلف ما یقصد به الذبح (4)-و البطلان فیما لیس کذلک (5).

الرابع:تفصیل شیخنا الشهید فی الدروس بالصحة مطلقا،لکن یکون فیما لا یقصد بالذبح شریکا بنسبة القیمة (6).

و قال الشیخ فی المبسوط (7)و النهایة:یکون شریکا بنسبة القیمة (8)،فإن کان مراده علی الإطلاق فهو قول خامس،و هو الذی افتی به ابن سعید فی الشرائع (9)،و إن أراد فیما عدا المذبوح کان کقول الدروس.

ص:136

و لو اشترکا فی الشراء و شرط أحدهما الرأس و الجلد لم یصحّ، و کان له بقدر ماله. لکن ظاهر العبارة الإطلاق،و فی روایة السکونی (1)و هارون الغنوی (2)ما یشهد لقول المبسوط و النهایة،و أول الروایتین مشعر بأنّ الاستثناء کان فی بعیر یراد به الذبح،و القول بالبطلان مطلقا متجه،فانّ العمل بهما ینافی مقتضی القرآن،فإنّ المأمور به هو الوفاء بالعقد،و هو هنا ممتنع،لما سبق.

فالعدول عما یقتضیه خروج عن الوفاء به،و مصیر الی البیع بغیر عقد، و التزام غیر ما وقع التراضی علیه.و متی حکمنا ببطلان الاستثناء،لم یبق فی اللفظ ما یدل علی استثناء جزء مشاع بوجه من الوجوه.

تفریع:

لا یصح استثناء اللحم بالوزن،للتفاوت بالاختلاط بالعظم قلة أو کثرة،و کذا بالشحم،إلا أن یعین مکانا لا یختلط بغیره فإنه یجوز،کما اختاره ابن الجنید (3)،و حسنه فی المختلف (4).

قوله: (و لو اشترکا فی الشراء،و شرط أحدهما الرأس و الجلد لم یصح،و کان له بقدر ماله).

لدلالة روایة هارون بن حمزة علی ذلک (5)،و یشکل الحکم بما قدمناه، و یعارض ظاهر الروایة بمقتضی القرآن (6)،و بأنّ العقود بالقصود.و یرد علی المصنف أنّ البطلان الذی افتی به فی مسألة استثناء البائع آت هنا،و دلیل الصحة مشترک بین المسألتین،لأنّ الروایتین المذکورتین وردتا بالصحة فیهما.

ص:137

و لو قال له:الربح بیننا و لا خسران علیک،فالأقرب بطلان الشرط. و لو وطأها أحدهما لشبهة فلا حدّ،و بدونها یسقط بقدر نصیبه خاصّة،فإن حملت قومت علیه حصة الشریک،و انعقد الولد حرا،و علی أبیه قیمة حصة الشریک منه یوم الولادة،و لا تقوّم بنفس الوطء علی رأی.

و لا جواب له إلا بأحد أمرین:إما أن یکون الحکم فی مسألة الشریک مجمعا علیه،فیعمل بالإجماع فی موضعه،أو أنّ روایة هارون صحیحة بخلاف روایة السکونی،و الذی یقتضیه النظر البطلان مطلقا ان لم یلزم فی ذلک مخالفة الإجماع.

قوله: (و لو قال:الربح بیننا و لا خسران علیک،فالأقرب بطلان الشرط).

الأصح بطلانه و بطلان العقد،لأنه خلاف مقتضی الشرکة،و خلاف مقتضی أصول المذهب،لأنّ نماء ملک الشخص إنما یکون له.

قوله: (و بدونها یسقط بقدر نصیبه خاصة).

الظاهر أنه لا فرق بین کونه محصنا و بکرا،فان الحد إنما یتبعض إذا کان جلدا،و فی روایة:یدرأ عنه من الحد بقدر ماله فیها من النقد،و یضرب بقدر ما لیس له (1).

قوله: (فان حملت قومت علیه حصة الشریک).

ظاهره ثبوت هذا الحکم و إن کان عالما بالتحریم،و ربما أشکل من جهة أنه زان علی ذلک التقدیر،فکیف یلحقه الولد؟و یجاب بأنّ له فیها حقا، فباعتباره یخرج عن کونه زانیا،و لا یتبعض النسب و لا أمومة الولد،و للروایة.

و المعتبر فی التقویم قیمتها السوقیة و إن زادت عن الثمن،و الروایة بلزوم

ص:138

و یتخیر المشتری إذا تجدد العیب فی الحیوان بعد العقد،و قبل القبض فی الفسخ،و الإمساک مجانا،و بالأرش علی رأی. و لو تلف بعد قبضه فی الثلاثة فمن البائع،إن لم یحدث فیه المشتری حدثا.

و لو تجدّد فیه عیب من غیر جهة المشتری،فان کان فی الثلاثة تخیر کالأول،و فی الأرش نظر. و لا یمنع من الردّ بالعیب السابق،فلو کان بعدها،أو أحدث المشتری فیه حدثا منع من الرد بالعیب السابق. و الحمل حال البیع للبائع علی رأی،إلاّ أن یشترطه المشتری، الأکثر (1)متأولة بالحمل علی ما إذا نقصت القیمة بالوطء.

قوله: (و بالأرش علی رأی).

هذا هو الأصح،لأنّ جمیعه مضمون حینئذ فکذا أبعاضه،لمقابلتها بأبعاض الثمن.

قوله: (و فی الأرش نظر).

هو کما سبق فی الفتوی.

قوله: (و لو کان بعدها،أو أحدث المشتری فیه حدثا،منع من الرد بالعیب السابق).

لا من الأرش.

قوله: (و الحمل حال البیع للبائع علی رأی،إلا أن یشترطه المشتری).

هذا هو الأصح،و قیل:للمشتری،و لا یصح استثناؤه للبائع (2)،و قیل:

ص:139

فیثبت له معه،فان سقط قبل قبضه أو فی الثلاثة من غیر فعله قوّمت فی الحالین،و أخذ من الثمن بنسبة التفاوت. له،و یصح استثناؤه (1)،و کلاهما ضعیف.

قوله: (فان سقط قبل قبضه،أو فی الثلاثة من غیر فعله،قوّمت فی الحالین،و أخذ من الثمن بنسبة التفاوت).

أی:قومت فی حال کونها حاملا،و مجهضا،و ینسب التفاوت الی قیمتها حاملا،و یؤخذ من الثمن بهذه النسبة،و فی حواشی شیخنا الشهید ما حاصله:أنّ هذا لیس علی إطلاقه،و إنما تمّ:إما علی رأی المصنف من أنّ الحمل لا یدخل الا بالشرط فیکون خارجا عن المبیع،أو علی القول:بأنّ العیب الحادث فی جملة لیس لأجزائها قسط من الثمن یوجب الأرش.

و ما ذکره من أنّ عبارة المصنف لا تجری علی إطلاقها صحیح،فإنّ عبارة المصنف و إن لم یکن فیها دلالة علی أنّ الحمل کان داخلا فی المبیع،لیتعرض الی قیمته،بان یعتبر تقویمها حاملا مع الحمل،لکنها مطلقة فیجب تنقیحها،بان الحمل إن اشترط فلا بد من إدخاله فی التقویم،و إن لم یشترط قوّمت هی خاصة حاملا،إلا أنّ فی عبارته مناقشتین:

إحداهما:أن قوله:إنّ هذا یتمشی علی رأی المصنف،غیر جید،لأنّ المصنف یری دخول الحمل مع الشرط،فمقالته لا تقتضی عدم دخوله مطلقا،بل فی بعض الأحوال،فلا بد حینئذ من التقیید،و مع ذلک فلو کانت مقالته تقتضی هذا لوجب إجراء کلامه علی إطلاقه،بناء علی مذهبه،فلا یستقیم ما ذکره،و حقه أن یقول:هذه العبارة مطلقة،و یجب تقییدها بما إذا کان الحمل غیر داخل فی البیع.

الثانیة:قول:أن هذا یتمشی علی القول بان العیب الحادث فی جملة لیس لاجزائها قسط من الثمن الی آخره،غیر مستقیم،فان الثمن إذا قوبل بالمبیع کان

ص:140

و لو قال:اشتر حیوانا بشرکتی أو بیننا صح البیع لهما،و علی کلّ منهما نصف الثمن،فإن أدّی أحدهما الجمیع باذن صاحبه فی الإنقاد عنه لزمه الغرم له،و إلاّ فلا،و لو تلف فهو منهما،و یرجع علی الآمر بما نقد عنه باذنه.

و العبد لا یملک مطلقا علی رأی،فلو کان بیده مال فهو للبائع،و إن لأجزائه قسط منه قطعا،و لهذا یزید و ینقص اعتبارها.

و یبعد أن یقال:أن مثل الحمل إذا اشترط لا یکون له جزء من الثمن، لأنه و إن کان تابعا،إلا أنّ الثمن یزید باعتباره،کما ینقص باعتبار عدم دخوله، و لعل مراده من العبارة:أنّ العیب الحادث لا یوجب الأرش،کما هو مذهب المفید (1)،و کون ذلک فی جملة:لیس لاجزائها جزء من الثمن،من زیادات القلم.

لکن یرد علیه:أنه علی هذا القول لا أرش أصلا،لأنه إنما یستحق الرد خاصة دون الأرش،کما هو ظاهر،فلا یستقیم بناء الحکم علیه.

و اعلم أنّ فی عبارته:العیب الحادث فی جملة لیس لاجزائها قسط من الثمن یوجب الأرش،و حقه لا یوجب الأرش،و کأن(لا)سقط من قلم الناسخ.

قوله: (لزم الغرم له).

لأنه أمره بالأداء عنه،فلم یکن متبرعا.فان قلت:لم یشترط الرجوع و الاذن أعم منه،قلت:وقع دفع المال بالاذن،و لم یحصل ما یقتضی التبرع،فلم یسقط الاستحقاق.

قوله: (و العبد لا یملک مطلقا علی رأی).

هذا هو الأصح لظاهر قوله تعالی (عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ) (2)لا یقال:العبد لا عموم له،فلم یدل علی أنّ کل عبد کذلک،لأنا نقول:ظاهر

ص:141

علم به:فان شرطه المشتری صحّ إن لم یکن ربویا،أو کان و اختلفا،أو تساویا و زاد الثمن. و لو قال له العبد:اشترنی و لک علیّ کذا لم یلزم علی رأی. و لو دفع إلی مأذون مالا لیشتری رقبة و یعتقها و یحجّ عنه بالباقی، الکلام:أن عدم القدرة علی شیء مرتب علی العبودیة و المملوکیة.

قوله: (أو تساویا و زاد الثمن).

یعتبر فی الزیادة أن تکون مما یتمول،لیکون فی مقابلة العبد.

قوله: (و لو قال له العبد:اشترنی و لک علیّ کذا،لم یلزمه علی رأی (1)).

قیل باللزوم إذا کان له مال وقت الشرط (2)،تعویلا علی روایة لیس لها دلالة و لا بینة (3)،و الأصح العدم.

قوله: (و لو دفع إلی مأذون مالا لیشتری رقبة،و یعتقها،و یحج عنه بالباقی).

أی:یحج المأذون بالباقی،و یلوح من قوله فی الروایة:«أما الحجة فقد مضت بما فیها لا ترد» (4)أنه و کلّه فی تحصیل فعل الحج،لیکون شاملا لفعله بنفسه و غیره،و إلا لم تمض مع إمکان أن یقال:أنّ مضیها أعم من صحة الإجارة.

و کونه لم یأمر بالرجوع الی الثمن یحتمل أن یکون لتلفه،و إن لم یکن فی الروایة ذکر للتلف لکنه محتمل،و قوله:«فقد مضت بما فیها»،قد یشعر بذلک،

ص:142

فاشتری أباه و دفع إلیه الباقی للحج،ثم ادّعی کلّ من مولی الأب و المأذون و ورثة الدافع کون الثمن من ماله،فالقول قول مولی المأذون مع الیمین و عدم البینة. لأنه یؤذن بأنّ هناک شیئا.

قوله: (فالقول قول مولی المأذون مع الیمین و عدم البینة).

و ذلک لأنه صاحب الید،لأنّ ید العبد ید المولی،و فی النافع:یناسب الأصل إمضاء ما فعله المأذون ما لم تقم بینة تنافیه (1)،و کأنه یرید بالأصل:أصالة صحة ما فعل من شراء،و عتق،و غیرهما.

قال فی الدروس:و هو قوی إذا أقر بذلک،لأنه فی معنی الوکیل،إلا أنّ فیه طرحا للروایة المشهورة (2)(3).

قلت:و فیه ضعف آخر،لأن إقرار الوکیل إنما یعتبر إذا لم یکن إقرارا علی الغیر،و معلوم أنّ إقرار العبد علی ما فی یده إقرار علی السید فلا یسمع.

ثم قال:و قد یقال:أنّ المأذون بیده مال لمولی الأب و غیره،و بتصادم الدعاوی المتکافئة یرجع الی أصالة بقاء الملک علی مالکه،و لا تعارضه فتواهم بتقدیم دعوی الصحة علی الفساد،لأن دعوی الصحة هنا مشترکة بین متقابلین متکافئین فتساقطا،قال:و هذا واضح لا غبار علیه (4).

أقول:تأملنا ذلک فلم نجده واضحا،فانّ المال الذی بید المأذون فی هذا الفرض لا یدل دلیل أصلا علی أنه لمولی الأب أو غیره،و إنما الذی دل علیه الدلیل هو أنه لمولاه،نظرا الی مقتضی الید،فکیف یکون لمن لا ید له،و لا سبب یقتضی ملکه سوی مجرد دعواه و إقرار المأذون الذی هو غیر معتبر؟

ص:143

و تحمل الروایة بالدفع إلی مولی الأب عبده کما کان،علی إنکار البیع،فإن أقام أحدهما بینة حکم له. و أعجب من هذا قوله:ان دعوی الصحة هنا مشترکة بین متقابلین متکافئین،فإنه إن أراد بها صحة البیع،فمعلوم أن دعوی مولی الأب:أنه اشتری بماله تقتضی فساد العقد،لأنّ العوضین إذا کانا من مالک واحد لم تکن المعاوضة صحیحة.

قوله: (و تحمل الروایة بالدفع إلی مولی الأب عبده کما کان علی إنکار البیع).

الروایة المشار إلیها هی روایة ابن أشیم،عن ابی جعفر علیه السلام (1)، و أشیم مضبوط-فی مواضع لا بأس بالتعویل علیها-،بفتح الهمزة و إسکان الشین المعجمة و فتح الیاء المثناة من تحت،و هی ضعیفة،فإن ابن أشیم غال.

و الجار فی قوله:(بالدفع)یتعلق بالروایة أو بمحذوف،أی:و الروایة الواردة بالدفع إلی أخره،و(عبده)بالنصب مفعول المصدر،أی:یدفع عبد مولی الأب الیه،و الجار فی قوله:(علی إنکار البیع)متعلق بقوله:(و تحمل الروایة).

و یشکل هذا الحمل بأنّ فی الروایة أنه ادعی شراء أب المأذون بماله،فیکون معترفا بالبیع،مدعیا فساده.

و أشکل منه ردها مع کونها من المشاهیر،و أشکل من الجمیع العمل بمقتضاها،لأنّ قبول إقرار العبد علی ما فی یده لغیر مولاه خلاف أصول المذهب، و بالجملة فما صار الیه المصنف هو ما تقتضیه الأصول،و یبقی النظر فی تنزیل الروایة.

قوله: (فإن أقام أحدهما بینة حکم له).

یعنی:مولی الأب و ورثة الدافع،لأنهما مدعیان،فأیهما أقام بینة فالحکم له.

ص:144

و لو أقام کلّ من الثلاثة بینة،فان رجحنا بینة ذی الید فالحکم کالأول،و إلاّ فالأقرب ترجیح بینة الدافع،عملا بمقتضی صحة البیع،مع احتمال تقدیم بینة مولی الأب،لادّعائه ما ینافی الأصل،و هو الفساد. و لو اشتری کلّ من المأذونین صاحبه فالعقد للسابق، قوله: (فان رجّحنا بینة ذی الید فالحکم کالأول).

الترجیح لبینة مولی المأذون،لأنه ذو الید،و أراد بقوله:(فالحکم کالأول)التشبیه فی أنّ الترجیح لجانبه،لأنّ علیه الیمین أیضا.

قوله: (و إلاّ فالأقرب ترجیح بینة الدافع،عملا بمقتضی صحة البیع مع احتمال تقدیم بینة مولی الأب،لادعائه ما ینافی الأصل،و هو الفساد).

وجه القرب:ما أشار إلیه من أن بینة الدافع قد اعتضدت بمقتضی الأصل،فترجحت علی الأخری و هو الأصح.و توضیح وجه الاحتمال:أنّ مولی الأب بالإضافة إلی ورثة الدافع خارج،فتقدم بینته،لأنه مدع بأحد تفاسیر المدعی،لانه یدعی ما ینافی الأصل.

و یضعّف بأنه مدع و خارج بالإضافة إلی مولی المأذون،کما أنّ الآخر أیضا مدع و خارج بالإضافة الیه،و لا یلزم من کون دعوی أحدهما توافق الأصل، و دعوی الآخر تخالفه،أن یکون أحدهما بالإضافة إلی الآخر مدعیا و خارجا، فترجح بینته.

و تقدیم بینة مدعی الفساد إنما یکون حیث لا یقطع بکون الآخر مدعیا، فأما إذا قطع به و أقاما بینتین فلا بد من الترجیح،و هو ثابت فی جانب مدعی الصحة.

قوله: (و لو اشتری کل من المأذونین صاحبه فالعقد للسابق).

و ذلک لأنّ العقد السابق هو الذی صدر عن أهله فی محله،و الآخر محکوم ببطلانه إن اشتراه لنفسه و قلنا:إنّ العبد یملک،لامتناع أن یملک العبد سیده

ص:145

فان اتفقا بطل،إلاّ مع الإجازة،و لو کانا وکیلین صحا معا. و إن اشتراه لمولاه.

أو قلنا:إنّه لا یملک:فإما أن یکون وکیلا،أو مأذونا،فإن کان مأذونا بطل الإذن بخروجه عن ملک المولی،و إن کان وکیلا،فان لم ینعزل عن الوکالة ببیع مولاه و خروجه عن ملکه فالعقد صحیح،کما صح السابق،و الا وقف علی الإجازة من المولی،لأنه فضولی.

قوله: (فان اتفقا بطلا،الا مع الإجازة).

یتحقق اقترانهما بالاتفاق فی القبول،لأنّ به یتم السبب،و المراد ببطلانهما:

عدم لزومهما،و إلا لم یصحا مع الإجازة،و وجه ذلک أنّ کل واحد منهما إذا کان مأذونا بطل اذنه بالبیع،فیکون تصرفه حینئذ لمولاه فضولیا،کذا حقق المصنف فی المختلف (1).

و لک أن تقول:إن بطلان الاذن بمجرد الشروع فی البیع غیر واضح،إذ المبطل إن کان الخروج عن الملک فإنما یخرج بتمام العقد،و إن کان الشروع فیه، لأنّ قصده إلی إخراجه عن ملکه قصد الی منعه من التصرف،ففیه منع،لأنّ قصده الی بیعه لا یدل علی قصده الی منعه من التصرف بإحدی الدلالات.

و من أین یعلم ذلک،حتی أنه لو أوجب البیع فلم یقبل المشتری،أو بدا له فانّ الظاهر بقاء الإذن عملا بالاستصحاب،و تمسکا ببقاء المقتضی،و الظاهر أنّ کلا من العقدین صحیح غیر موقوف علی الإجازة.

قوله: (و لو کانا وکیلین صحا معا).

لأنّ الوکالة لا تزول بالإخراج عن الملک،و لا بالقصد الیه،بخلاف الاذن فإنه یزول بالإخراج عن الملک،لأنه من توابعه،و فی روایة أبی خدیجة:

یمسح طریقهما،و یحکم بتقدم عقد من کان طریقه أقرب،و فیها:إنّ الآخر یکون

ص:146

و لو اشتری مسروقة من أرض الصلح،قیل:یردّها علی البائع و یستعید الثمن،فان مات فمن وارثه،فان فقد استسعیت، مملوکا له (1)،و مقتضاه أن یکون کل منهما اشتری الآخر لنفسه،و أنّ العبد یملک.

قال الشیخ:و فی روایة أخری إذا کانت المسافة سواء یقرع بینهما،فأیهما وقعت القرعة به کان عبدا للآخر (2)،قال المصنف فی التذکرة:الروایة بالقرعة لم نقف علیها (3)،لکن الشیخ رحمه اللّه ذکر هنا الإطلاق فی النهایة (4)و التهذیب (5).

و الظاهر أنّ القرعة لاستخراج الواقع أولا،مع علم المتقدم و اشتباه تعیینه،أو مع الشک فی التقدم و عدمه،أما مع الاقتران فلا وجه للقرعة،و ما ذکره حق فی موضعه.

قوله: (و لو اشتری مسروقة من أرض الصلح،قیل:یردّها علی البائع و یستعید الثمن،فان مات فمن وارثه،فان فقد استسعیت).

هذا الحکم وردت به روایة مسکین السمان (6)،و هو مخالف للقواعد المقررة من وجوه:

الأول:وجوب الرد علی البائع أو وارثه مع فقده،فإنه غیر مالک و لا ذو ید شرعیة،فکیف یجوز تسلیم مال غیر المعصوم الیه؟و اعتذر شیخنا عن ذلک فی شرح الإرشاد:بأنّ البائع لم یثبت کونه سارقا،و یده أقدم،و مخاطبته بالرد ألزم، خصوصا مع بعد دار الکفر.

و لک أن تقول:أحد الأمرین لازم،فانّ یده إن کانت شرعیة فالبیع

ص:147

و الأقرب تسلیمها إلی الحاکم من غیر سعی. و لو دفع بائع عبد موصوف فی الذمة عبدین لیتخیر المشتری،فأبق أحدهما ضمنه بقیمته،و یطالب صحیح ماض و لا رد،و إن کانت ید عدوان لم یجز التسلیم إلیه و مخاطبته بالرد، و لا یقتضی جواز تسلیم من هی فی یده الیه،و إن وجب علیه السعی فی ذلک فانّ له طریقا الیه،أما بمراجعة المالک أو الحاکم.و لیس له أن یقول:الروایة متأیدة بهذا التوجیه،لأنها إن کانت حجة فهی المستند،و إلا طرحت،و لا یحتاج الی هذا.

الثانی:إنّ استسعاءها فی الثمن المدفوع إلی البائع-کما فی الروایة-یقتضی أخذه من غیر آخذه،لأنّ ما بیدها لمالکها.و اعتذر فی الدروس بأنّ مال الحربی فیء فی الحقیقة و بالصلح صار محترما احتراما عرضیا،فلا یعارض ذهاب مال محترم احتراما حقیقیا (1).

و لک أن تقول:الاحترام یقتضی عصمة المال،و لا تفاوت فی ذلک بین کون الاحترام عرضیا و حقیقیا،و المتلف للمال المحترم حقیقة لیس هو مولی الجاریة،بل الذی غره،و المغرور لا یرجع علی من لم یغره لا مباشرة و لا تسبیبا.

و حقیقة الحال أن کلا منهما مظلوم بضیاع ماله،و لا یرجع أحد المظلومین علی المظلوم الآخر،بل علی ظالمة.

قوله: (و الأقرب تسلیمها إلی الحاکم من غیر سعی).

هذا هو الأصح،لکن علی إطلاقه مشکل،بل یجب تسلیمها الی المالک، فان تعذر الوصول إلیه فإلی الحاکم،و هذا هو المراد،و کأن الإطلاق اعتمادا علی تعذر الوصول الی المالک غالبا،لبعد دار الکفر.

قوله: (و لو دفع بائع عبد موصوف فی الذمة عبدین لیتخیر المشتری، فأبق أحدهما ضمنه بقیمته،و یطالب بما اشتراه).

ص:148

بما اشتراه،.

و قال الشیخ:یرد المشتری الی البائع العبد الباقی،و یسترجع نصف الثمن و یطلب الآبق،فان وجده اختار حینئذ،و رد النصف الذی قبضه من البائع الیه، و إن لم یجده کان العبد الباقی بینهما (1)،و هی روایة السکونی،عن الصادق علیه السلام (2)،و علیها جمع من الأصحاب (3).

و یشکل بأنّ التالف مضمون علی المشتری،لأنه مقبوض بالسوم،و له المطالبة بالمبیع،لأنه موصوف فی الذمة،و لا وجه لکون العبد الباقی بینهما،فانّ المبیع لیس نصف کل واحد منهما.و المعتمد ما اختاره المصنف من أنّ الآبق مضمون علی المشتری بقیمته،و المبیع موصوف فی ذمة البائع،فله المطالبة به، و لیس له استرجاع شیء من الثمن.

و بنی فی الدروس قول الشیخ و الجماعة علی أنّ العبدین متساویان فی القیمة،و متطابقان فی الوصف،و إنّ حق المشتری منحصر فیهما (4).و یشکل بأنّ انحصار الحق فیهما إنما یکون بورود البیع علی عینهما،و هو خلاف الفرض،و عدم تضمین التالف مخالف لما علیه الأکثر من أنّ المقبوض بالسوم مضمون.

و فی المختلف نزلها علی تساوی العبدین من کل وجه لیلحق بمتساوی الأجزاء،و حینئذ فیجوز بیع عبد منهما،کما یجوز بیع قفیز من الصبرة،و ینزل علی الإشاعة فیکون التالف منهما و الباقی لهما (5).

قلت:لو صح هذا التنزیل لنافی ارتجاع نصف الثمن،کما وردت به الروایة،و فی الکلام أیضا مناقشتان:

الاولی:ان العبدین لیسا من متساوی الأجزاء غالبا فی شیء،و إن فرض

ص:149

و لو اشتری عبدا من عبدین لم یصح. و یجب علی البائع استبراء الموطوءة بحیضة،أو خمسة و أربعین یوما قبل بیعها إن کانت من ذوات الحیض، اتفاق تساویهما علی خلاف الغالب،فلا یکونان کصبرة الحنطة.

الثانیة:انه لو تم ذلک فالأصح أنّ إطلاق بیع قفیز من صبرة لا ینزل علی الإشاعة-کما سبق بیانه-فلا یستقیم ما ذکره لتنزیل الروایة.

قوله: (و لو باع عبدا من عبدین لم یصح).

لجهالة المبیع،و لو فرض استواؤهما من کل الوجوه،و قد عرفت مقالته فی المختلف.

قوله: (و یجب علی البائع استبراء الأمة الموطوءة بحیضة،أو بخمسة و أربعین یوما قبل بیعها إن کانت من ذوات الحیض).

لما روی عن الصادق علیه السلام فی الجاریة التی لم تبلغ المحیض،و یخاف علیها الحبل:أنّ البائع یستبرئها بخمس و أربعین لیلة،و کذا المشتری (1).

و عن الرضا علیه السلام فیمن وطأ جاریة،و عزل عنها:أنّ علیه أن یستبرئها (2).فإن باعها قبل الاستبراء أثم قطعا،و یصح البیع لرجوع النهی إلی أمر خارج.و هل یجب استبراؤها أم یتعین تسلیمها إلی المشتری؟أطلق فی التذکرة (3)و التحریر وجوب التسلیم الی المشتری زمان الاستبراء (4).

و هو کما یصلح للاستبراء الواجب علی المشتری یصلح للاستبراء الواجب علی البائع،فإن أراد الأول فلا بحث فیه،و لا یجب وضعها علی ید عدل،و لا یفرق بین کونها حسنة أو قبیحة.و إن أراد الثانی فهو مشکل،فإنه واجب ثبت قبل البیع،فلا وجه لسقوطه.

ص:150

و کذا یجب علی المشتری قبل وطئها لو جهل حالها، فان قیل:بعد وقوع البیع صارت حقا للمشتری،فلا یجوز منعه منها.

قلنا:قد ثبت وجوب الاستبراء سابقا علی البائع فلا یسقط،غایة ما فی الباب ان المشتری إذا جهل الحال له الفسخ.

فان قیل:الاستبراء حق للّه،و المبیع حق للآدمی،و حق اللّه لا یعارض حق الأدمی.

قلنا:فی الاستبراء أیضا حق للبائع،فلا یکون حقا للّه محضا.و بعد ذلک فقول التذکرة لا یخلو من وجه،فإنها بعد البیع أجنبیة من البائع،فلا یجوز بقاؤها عنده،نعم یأثم بترک الاستبراء.

و التحقیق:أن یقال:أنه لو باع قبل الاستبراء یکون البیع مراعی،فان ظهر حمل تبین بطلانه،لأنه من المولی حیث کانت فراشا له،و إلا تبینت الصحة، فلا یکون حینئذ ملکا للمشتری،فلا یتعین التسلیم الیه،بل و لا یجوز استصحابا لبقاء وجوب الاستبراء،و هذا واضح،لا شبهة فیه.

فرع:

لو شرط وضعها علی ید عدل مدة الاستبراء صح،و فی النفقة إشکال، ینشأ:من أنها علی المالک،و من أنه ممنوع منها باشتراط البائع،فیکون علی البائع.

قوله: (و کذا یجب علی المشتری قبل وطئها لو جهل حالها).

إنما یجب الاستبراء علی البائع إذا کان قد وطأها،و إن عزل کما سبق فی الروایة،و أما المشتری فیجب علیه الاستبراء،سواء علم الوطء أو جهل حالها، للروایة السابقة،و لما ورد فی أوطاس (1):لا توطأ الحبالی حتی یستبرئن

ص:151

و یسقط لو أخبر الثقة بالاستبراء،أو کانت لامرأة،أو صغیرة،أو آیسة،أو حاملا،أو حائضا. بحیضة (1).

و لو قال المصنف:و کذا یجب علی المشتری قبل وطئها و لو جهل حالها لکان أولی،لشموله کلا من القسمین.

قوله: (و یسقط لو أخبر الثقة بالاستبراء).

المراد به:العدل،لأنّ غیره لا یعد ثقة.و فی الأخبار اعتبار وثوق المشتری به (2)،و لا ریب أنه لا یتحقق الوثوق شرعا بدون العدالة.

قوله: (أو کانت لامرأة أو صغیرة أو آیسة).

أی:أو کانت صغیرة،أی:لم تبلغ،أو آیسة،و قد سبق بیان سن الیأس، و بذلک وردت الروایة (3).و هل تلحق بأمة المرأة أمة الصغیر الذی لا یمکن الوطء منه عادة،و کذا العنین و المجبوب؟اشکال.

و مثله لو باعتها امرأة لرجل،فباعها الرجل فی المجلس،و یقرب هنا عدم الاستبراء للقطع بعدم وطئه،فهو أقوی من إخباره.

قوله: (أو حاملا أو حائضا).

أما الحامل،فلأنّ حملها إن کان من زنی فلا حرمة له،و إن کان من غیره فان التربص الی زمان وضعه لا یعد استبراء فی عرف الفقهاء،و أما الحائض فإنّ مسها إنما یکون بعد الطهر.

فالاستبراء المخصوص غیر واجب،و حیث یجب الاستبراء یستوی فی

ص:152

..........

وجوبه کون الناقل بیعا و غیره من تملیک وارث و نحوهما،لعموم حدیث أوطاس.

و یجب الکف عن الوطء قبلا و دبرا،و لا یحرم ما سواه،لقول أبی الحسن علیه السلام فی حدیث محمد بن إسماعیل،و قد سأله یحل للمشتری ملامستها؟ قال:«نعم و لا یقرب فرجها» (1)،و هو صادق علی القبل و الدبر.و فی التحریر حرم مطلقا (2)،و الروایة حجة علیه،و اختار فی الدروس ما قلناه (3)، و فی بعض الأخبار:التصریح بجواز التفخیذ (4).

و قد یحتال لإسقاط وجوب الاستبراء بأمور:

منها:إعتاقها،ثم العقد علیها،فقد ورد جواز الوطء معه من غیر استبراء فی غیر حدیث (5).

و منها:بیعها لامرأة،ثم شراؤها منها لاندراجها فی أمة المرأة،و لو ألحقنا بالمرأة غیرها کالطفل أمکن ذلک،و لو باعها لرجل ثم اشتراها منه حیث یجوز أمکن الحکم بالسقوط أیضا.

و منها:ما لو زوجها،فطلقها الزوج قبل الدخول،فإنها مطلّقة غیر مدخول بها،فلا عدة و لا استبراء علیها،و ما کان واجبا قبل ذلک فقد سقط بالعقد علیها مع احتمال بقاء الوجوب هنا.

نعم لو باعها لغیره ثم تزوجها منه،أو أحله وطأها فإنه لا استبراءها هنا، لأنّ النکاح لا یجب الاستبراء قبله إلا أن یعلم الوطء،و لهذا لو أعتقها جاز أن یتزوجها فی الحال،فلو اشتراها حینئذ فلا استبراء،لما عرفت من أنّ السابق قد سقط،و اللاحق لا یقتضی وجوب الاستبراء،کما لو اشتری زوجته قبل الدخول

ص:153

و یحرم وطء الحامل قبلا قبل مضی أربعة أشهر و عشرة أیام، و یکره بعده إن کان عن زنی، من مالکها،فإنه لا وجه لوجوب الاستبراء حینئذ.و هذا وجه قوی،و یکون هذا من المواضع التی یسقط فیها الاستبراء.

فان من اشتری منکوحته التی قد أولدها لا یعقل القول بوجوب استبرائها علیه،لورود الروایة:بان من أعتق سریته لا استبراء علیه فزوجته أولی (1)،لأن الزوجیة أربط فی الفراش من الملک.

قوله: (و یحرم وطء الحامل قبلا قبل مضی أربعة أشهر و عشرة أیام،و یکره بعده إن کان عن زنی).

فی عدة أخبار:النهی عن وطء الحامل (2)،و فی بعضها:حتی تضع ولدها من غیر استفصال (3)،و هو شامل لمن کان حملها عن حل،أو شبهة،أو مجهولا، و کذا ما کان عن زنی.و فی بعض الأخبار:«إذا جاز حملها أربعة أشهر و عشرة أیام جاز وطؤها فی الفرج» (4).

و طریق الجمع:إما بحمل المنع علی ما عدا الزنی و هو المناسب،لأنّ المجهول محترم،إذ الأصل فیه عدم التحریم و حمل الجواز علی الزنی،أو بحمل المنع علی الحمل من الحلال و الشبهة و الجواز بعد الأربعة و العشرة علی المجهول،و الزنی لا حرمة له أصلا.و یضعف هذا بأنّ المجهول إن کان له حرمة کان کالصحیح، و إلا فکالزنی.

و لا یعارض بأنّ حق المالک لا یسقط إلا فی الموضع المعلوم السقوط، و المجهول یمکن فیه الزنی،و بأن الزنی لا عدة له و لا استبراء،و لا حمل للزانی

ص:154

و فی غیره إشکال، و لا ماء له،فلا یناسب وجوب التربص،لأنّ إمکان الزنی مدفوع بأصالة عدمه، و بوجوب البناء علی الغالب،و عدم احترام ماء الزانی و نفی العدة و الاستبراء للزنی لا یمنع وجوب التربص فی الحمل.و الظاهر الأول مع کون الثانی محتملا.و قد اختلف کلام المصنف هنا،و فی النکاح،و فی الطلاق.

ثم إن تخصیص الوطء بالقبل-کما دلت علیه العبارة-غیر ظاهر،و کأنه تمسک بظاهر بعض الروایات الدالة علی تحریم الوطء فی الفرج الی أن تمضی المدة المذکورة (1)حملا للفرج علی القبل.

و هکذا وجد فی کلامه و کلام أکثر الأصحاب (2)،و المتجه المنع قبلا و دبرا،لصدق اسم الفرج علی الدبر،و لأنّ فی بعض الاخبار:«لا تقربها حتی تضع» (3)،و هو شامل للمدعی،و لا یضر کون ظاهره دالا علی عدم جواز مسها أصلا،لاندفاع تحریم ما عدا الوطء بروایة أخری (4).

قوله: (و فی غیره إشکال).

أی:و فی غیر الزنی إشکال،ینشأ من إطلاق التحریم قبل أربعة أشهر و عشرة أیام،و الجواز بعده فی النصوص و کلام الأصحاب،و من إطلاق المنع الی حین المنع المقتضی لوجوب الجمع بحمل الأول علی الزنی،و الثانی علی ما عداه.

و یؤیده أنّ العدة و الاستبراء إنما هما لعلم براءة الرحم من الحمل،فإذا حرم الوطء لإمکان الحمل فمع وجوده أولی.و اعلم أنّ فتوی المصنف قد اختلف فی هذا الکتاب فی هذه المسألة علی ثلاثة أوجه:الأول:ما هنا.

الثانی:فی النکاح،ذهب الی تحریم الوطء الی الوضع فیما عدا الزنی و جهل الحال،و فی المجهول حکم بالکراهیة قبل أربعة أشهر و عشرة أیام،و نفی البأس عن

ص:155

فإن وطأها عزل استحبابا،فان لم یعزل کره بیع ولدها،و یستحب أن یعزل له من میراثه قسطا. و یکره:وطء من ولد من الزنی بالملک و العقد-فان فعل فلا یطلب الولد الزنی.

الثالث:فی الطلاق،جعل الوطء فیما إذا کان الحمل من زوج،أو مولی، أو شبهة بعد أربعة أشهر و عشرة أیام مکروها،و قبل ذلک حراما،و سکت عن الزنی و المجهول.

و فی الجمیع خص التحریم بالقبل حیث جزم،فعلی هذا یکون الاشکال هنا فی الجمیع کما یرشد إلیه کلامه آخرا،و الأصح التحریم فیما عدا الزنی الی الوضع.

قوله: (فإن وطأها عزل استحبابا).

أی:حیث یجوز الوطء،لدلالة الأخبار علیه (1)،و علی ما اختاره المصنف من اختصاص التحریم بالقبل حیث یحرم الوطء،هل یستحب العزل لو وطأ دبرا؟یحتمله،و لیس فی کلامه دلالة علیه.

قوله: (فان لم یعزل کره له بیع ولدها،و یستحب أن یعزل له من میراثه قسطا).

لدلالة الأخبار علی ذلک،و فیها التعلیل بتغذیه نطفة الوطء (2).

قوله: (و یکره وطء من ولدت من الزنی بالملک و العقد).

لدلالة الأخبار علی ذلک،معللا فیها بأنّ ولد الزنی لا یفلح (3).

قوله: (فان فعل فلا یطلب الولد منها).

ص:156

منها- و رؤیة المملوک ثمنه فی المیزان،و التفرقة بین الطفل و امه قبل الاستغناء ببلوغ سبع سنین،أو مدة الرضاع علی خلاف،و قیل:یحرم. أی:لا یفعل ما یصیره کالطالب له بان ینزل فیها،بل ینبغی له العزل و نحو ذلک مما یمنع حصول الولد عادة.

قوله: (و رؤیة المملوک ثمنه فی المیزان).

علل فی الخبر بأنه لا یفلح (1)،و الظاهر أنّ ذکر المیزان-و إن وردت به الروایة-لیس قیدا فی الکراهیة،لأنّ الظاهر أن ذلک جری علی ما کان مقتضی العرف حینئذ من جعل الثمن فی المیزان لیوزن،فلو جعل فی غیر المیزان کره رؤیته أیضا،مع احتمال قصر الکراهة علی مورد النص.

قوله: (و التفرقة بین الطفل و امه قبل الاستغناء ببلوغ سبع سنین أو مدة الرضاع علی خلاف).

أی:علی خلاف فی تعیین مدة الاستغناء،و التقدیر:قبل الاستغناء الحاصل ببلوغ أحد المرتبتین کائنا ذلک،أی:کونه بهذا أو بذاک علی خلاف.

قوله: (و قیل:یحرم) (2).

الأصح التحریم لدلالة عدة أخبار علی ذلک،مثل قوله علیه السلام:

«بیعوهما جمیعا أو أمسکوهما جمیعا» (3)،و غیره من الاخبار (4).و الظاهر أنّ البیع باطل،لأنّ منع التفرقة أخرجهما عن صلاحیة المعاوضة بهما،و لأنّ النبی صلی اللّه علیه و آله بعث بالثمن إلی الجاریة لما سمع بکاء ولدها،و لم یأمر باسترضاء البائع (5).

ص:157

..........

و الظاهر أنه لا فرق بین البیع و غیره من العقود الناقلة،کما اختاره فی التذکرة (1)،لأنّ الروایات أومأت إلی العلة،و هی قائمة فی الموضع المذکور.و هذا الخلاف إنما هو بعد سقی اللبأ الذی لا یعیش الولد بدونه غالبا،أما قبله فلا یجوز قطعا،لأنه تسبیب إلی إهلاک الولد.

و اعلم أنّ الخلاف فی مدة الاستغناء أطلقه الشیخ (2)و الجماعة فی کتاب الجهاد و هنا،و لم یفرقوا بین الذکر و الأنثی (3).و الذی یقتضیه صحیح النظر الفرق بینهما،لأنّ الفرق فی حضانة الحرة قد وقع،فجوّز التفریق بعد سنتین فی الذکر،و بعد سبع فی الأنثی علی المشهور بین المتأخرین (4)،فلیجز ذلک فی الأمة، لأنّ حقها لا یزید علی حق الحرة،و لأنّ«الناس مسلطون علی أموالهم» (5)،خرج منه ما دل الدلیل علی منع التفرقة فیه بین مطلق الأمهات و الأولاد،فیبقی الباقی علی الأصل،و لأنّ الأخبار الدالة علی عدم جواز التفریق لا تحدید فیها،فیحمل إطلاقها علی المدة المحرمة بمقتضی الحضانة،لأنّ ذلک هو الحق المقرر للأم فی کون الولد معها فی نظر الشارع.

و إطلاق الأصحاب هنا یحتمل أمرین:إما الحوالة علی ما هناک،أو لعدم الظفر بما یعین المراد،و قد صرح به بعض متأخری الأصحاب،و هو الشیخ أحمد بن فهد،بأنّ المسألة هنا مبنیة علی الأقوال فی الحضانة،فکان شاهدا لما قلناه،و هذا هو الصواب الذی ینبغی المصیر إلیه.

إذا عرفت ذلک،فالظاهر إلحاق من یقوم مقام الأم فی الشفعة کأمها و کالأخ و الأخت،و علیه دل بعض الأخبار (6)،و صرح به المصنف فی

ص:158

و لو ظهر استحقاق الموطوءة غرم العشر مع البکارة و نصفه لا معها، و الولد حرّ،و علی الأب قیمته للمولی یوم سقوطه حیا،و یرجع علی البائع بما دفعه ثمنا و غرم عن الولد،و فی الرجوع بالعقر و اجرة الخدمة نظر،ینشأ:من إباحة البائع له بغیر عوض،و من استیفاء عوضه. التذکرة (1)،و مدة التحریم هی ما ذکرناه فی الأم بطریق أولی.

فإذا کان الولد أنثی و من قام مقام الام کذلک حرم التفریق الی سبع سنین،و إلا فإلی سنتین لما قلناه من أنّ الذکر لا تحرم التفرقة فیه بعد سنتین،فلا یفرق فیه بین کونه الولد أو القائم مقام الام.

قوله: (و یرجع علی البائع بما دفعه ثمنا،و غرم عن الولد).

للروایة،و لأنّ المعاوضة لما کانت فاسدة لم یملک الثمن،و الولد حر فلا قیمة له إذ لیس مالا،فیرجع بما اغترمه عنه قطعا،و لا یخفی أنّ هذا الحکم مع جهالته بالغصب،و قوله:(و لو ظهر)قد یرشد الیه.

قوله: (و فی الرجوع بالعقر و اجرة الخدمة نظر،ینشأ من إباحة البائع له بغیر عوض،و من استیفاء عوضه).

فی الوجه الأول مناقشة،فإنّ البائع ما أباحه له بغیر عوض،و لعله لما کان مقتضی المعاوضة إباحته له بغیر عوض،-بناء علی ما أظهره من کونه ملکا أو فی حکمه،فکان کالمبیح له بغیر عوض،حیث أوقع صورة المعاوضة-أطلق علیه اسم المبیح.و لا یخفی ضعف الوجه الثانی،لأنه لم یستوف العوض،فإنه استوفی ذلک مجانا بزعم البائع،و کان مغرورا فیرجع علی من غره.

و لو قیل:فی(المنشأ هذا:ینشأ) (2)من أنه مغرور و من أنّ الإتلاف منه لکان حسنا،و الأصح الرجوع بذلک أیضا.

ص:159

و یستحب لمن اشتری مملوکا:تغییر اسمه،و إطعامه حلوة،و الصدقة عنه بشیء. و یصح بیع الحامل بحرّ،و المرتد و إن کان عن فطرة علی إشکال، و المریض المأیوس من برئه.و لو باع أمة و استثنی وطأها مدة معلومة لم یصح.

و لا یجوز قبله مطلقا علی رأی. و لا یشترط فیما بدا صلاحه-و هو:الحمرة أو الصفرة-الضمیمة، و لا زیادة علی العام،و لا یشرط القطع إجماعا، أن یخرج طلعها؟فقال:«لا،إلا أن یشتری معها شیئا» (1)الحدیث،و فی غیره من الأخبار ما یدل علی ذلک أیضا (2).

قوله: (و لا یجوز قبله مطلقا علی رأی).

قال ابن بابویه بجوازه قبل أن یظهر زیادة علی عام (3)،و نقل الشارح ولد المصنف القول بالجواز سنة مع الضمیمة مطلقا (4)،و کثیر من الأخبار تدل علی ذلک (5).فتشهد لابن بابویه روایة یعقوب بن شعیب الصحیحة (6)،و غیرها من الأخبار،و قوله لا یخلو من قوة.و تشهد للقول الآخر روایة سماعة (7)،و العمل بالمشهور أقوی.

و قول المصنف:(مطلقا)یحتمل أن یکون فی مقابل(عاما واحدا)، و یحتمل أن یکون فی مقابل الضمیمة،و الزیادة علی العام،و شرط القطع،أی:

سواء کان مع أحد هذه أو بدونها.

قوله: (و لا یشترط فیما بدا صلاحه،و هو الحمرة أو الصفرة.).

اختلف کلام الأصحاب فی أن بدوّ الصلاح فی ثمرة النخل هل هو الاحمرار فیما یحمر و الاصفرار فیما یصفر،أو بلوغ غایة یؤمن علیها الفساد؟و قیل:

ص:161

و هل یشترط أحدها فیما لم یبد صلاحه؟قولان،أقربهما:إلحاقه بالأول. و لو بیعت علی مالک الأصل،أو باع الأصل و استثنی الثمرة،فلا شرط إجماعا.و أما ثمرة الشجرة،فیجوز بیعها مع الظهور،و حدّه انعقاد طلوع الثریا،أورده فی التذکرة بصیغة:و حکی عن بعض الفقهاء (1)،فیحتمل أن یکون القائل بذلک من العامة (2)،و المشهور الأول،و علیه دل أکثر الأخبار (3).

قوله: (و هل یشترط أحدها فیما لم یبد صلاحه؟قولان،أقربهما:

إلحاقه بالأول).

أی:بما بدا صلاحه،فلا یشترط فی صحة بیعه أحد الأمور الثلاثة، تمسکا بعمومات الکتاب و السنة،و روایة أبی الربیع الشامی محمولة علی الاستحباب،مع عدم صراحتها فی البطلان (4)،و الأصح عدم الاشتراط،لروایة الحلبی (5).

قوله: (و لو بیعت علی مالک الأصل،أو باع الأصل و استثنی الثمرة،فلا شرط إجماعا).

أی:فلا یشترط شرط من هذه الشروط،و الحکم الثانی ظاهر،و الأول اعتبر لتبعیة الأصل.

قوله: (و أما ثمرة الشجرة،فیجوز بیعها مع الظهور،و حدّه انعقاد الحب).

ص:162

الحب. و لا تشترط الزیادة علی رأی.و لا تجوز قبل الظهور عاما و لا اثنین علی رأی،و لا فرق بین البارز کالمشمش،و الخفی کاللوز. و قیل:حده أن یتموه فیها الماء الحلو و یصفر لونها (1)،و قیل غیر ذلک، و ما ذکره المصنف أصح،و مقتضی کلامه أن الظهور:انعقاد الحب،و إن بدو الصلاح غیره.

و صریح عبارة التذکرة (2)و غیرها:أن بدو الصلاح هو انعقاد الحب، فیکون الظهور غیره،فعلی تجویز بیعها بعد الظهور و قبل بدو الصلاح تباع قبل الانعقاد،و الظاهر الجواز مطلقا و إن کان الأحوط اعتبار الانعقاد،و بالجواز صرح فی التذکرة (3)،و هو ظاهر المختلف (4)و الإرشاد.

قوله: (و لا تشترط الزیادة علی رأی).

یحتمل قوله:(علی رأی)ارتباطه بکل من قوله:(وحده انعقاد الحب)، و قوله:(و لا تشترط الزیادة)،فانّ کلا منهما مختلف فیه،و یحتمل اختصاصه بقوله:(و لا تشترط الزیادة)،أی:علی عام واحد،و یمکن أن یراد:و لا تشترط الزیادة علی ما ذکر مطلقا من زیادة علی انعقاد الحب،و الزیادة علی ما ذکر بضمیمة،أو اشتراط القطع،أو البیع أزید من عام.

قوله: (و لا تجوز قبل الظهور عاما،و لا اثنین علی رأی).

أی:فی الشجر غیر النخل،و الخلاف هنا کما تقدم فی النخل،و الأصح عدم الجواز.

قوله: (و لا فرق بین البارز کالمشمش،و الخفی کاللوز).

أی:لا فرق فی ذلک کله،فما ذکر فیه الجواز یجوز مطلقا،و ما ذکر فیه المنع یمنع مطلقا.

ص:163

و أما الخضر،فیجوز بیعها بعد ظهورها و انعقادها لا قبله،لقطة و لقطات.

و الزرع یجوز بیعه،سواء انعقد السنبل فیه أو لا،قائما و حصیدا، منفردا و مع أصوله،بارزا کان کالشعیر،أو مستقرا کالحنطة و العدس و الهرطمان و الباقلی.

و لو کان مما یستخلف بالقطع کالکراث و الرطبة و شبههما جاز بیعه جزة و جزات،و کذا ما یخرط کالحناء و التوت خرطة و خرطات،منفردة و مع الأصول،بشرط الظهور فی ذلک کلّه.

و لو باع الزرع بشرط القصل وجب قطعه علی المشتری،فان لم یفعل فللبائع قطعه و ترکه بالأجرة،و کذا لو باع الثمرة بشرط القطع. قوله: (و أما الخضر فیجوز بیعها بعد ظهورها و انعقادها،لا قبله).

کذا فی التذکرة (1)و غیرها (2)،و مقتضاه اعتبار بدو الصلاح،فلا یجوز بیعها عند ما یکون وردا قبل الانعقاد.

قوله: (و لو کان مما یستخلف بالقطع کالکراث و الرطبة (3).).

هی بفتح الراء و إسکان الطاء،و إنما یجوز بیعه إذا ظهر ورقه،لأنّ الأصول لا تری،فلو لم یکن الورق موجودا لکان المبیع مجهولا.

قوله: (و کذا لو باع الثمرة بشرط القطع).

أی:یجب علی المشتری القطع،فان لم یفعل فللبائع قطعها سواء کانت مما ینتفع به حینئذ أم لا،صرح به فی التذکرة (4).

ص:164

و لو تضررا منعا،و لو تقابل ضرر أحدهما و نفع الآخر رجّحنا مصلحة المشتری،و لا یزید عن قدر الحاجة،و یرجع فیه إلی أهل الخبرة.

و لو انقطع الماء لم یجب قطع الثمرة و إن تضرر الأصل بمصّ الرطوبة.

قوله: (و لو تضررا منعا).

إذ لیس لأحدهما الإضرار بنفسه و صاحبه.

قوله: (و لو تقابل ضرر أحدهما و نفع الآخر).

مراده:أنه لو کان السقی و عدمه موجبا لضرر أحدهما و نفع الآخر،أی:

یقابل موجب الضرر و النفع بالنسبة إلیهما،أی:نافی موجب نفع أحدهما موجب نفع الآخر،بحیث لا یجتمع معه،فتکون العبارة فی تأویل:قابل ضرر أحدهما ضرر الآخر،و قابل نفع أحدهما نفع الآخر،باعتبار تقابل المقتضیین فی المقتضی.

و لا یجوز الحمل علی ظاهر العبارة،لأنّ النفع و الضرر متقابلان مطلقا لهما و لغیرهما،و لا ارتکاب ذلک بتأویل مقابله مقتضی نفع أحدهما و ضرر الآخر، لأنّ الشیء الواحد إذا اقتضی الأمرین معا کان موضع الترجیح،و لا یکون الشیء الواحد مقابلا لنفسه.و إذا کان المقتضی لنفعهما معا غیر المقتضی لضررهما معا صدق أن نفع أحدهما مقابل لضرر الآخر باعتبار مقتضاه،و لا ترجیح فی هذا الموضع جزما.

فالعبارة غیر جیدة،و کلام شیخنا الشهید فی بعض الحواشی:أنّ التقابل هنا تقابل العدم و الملکة مع عدم اتحاد الموضوع لیس جیدا،لأنّ موضع التقابل الذی أراده هو ما إذا کان السقی و عدمه نافعا لأحدهما مضرا للآخر، و حینئذ فالموضوع متحد و لا معنی للتقابل فیه علی واحد من الاعتبارین.

قوله: (رجحنا مصلحة المشتری).

لأنّ حقه علی البائع حیث دخل علی البیع الذی اقتضی وجوب الإبقاء و السقی.

ص:166

و لو اعتاد قوم قطع الثمار قبل انتهاء الصلاح کقطع الحصرم، فالأقرب حمل الإطلاق علیه. و لو ظهر بعض الثمرة،فباعه مع المتجدد فی تلک السنة صحّ،سواء اتحدت الشجرة أو تکثّرت،و سواء اختلف الجنس أو اتحد.

و یجوز أن یستثنی ثمرة شجرة أو نخلة معینتین-و لو أبهم أو شرط الأجود بطل البیع-و أن یستثنی حصّة مشاعة أو أرطالا معلومة.

قوله: (و لو اعتاد قوم قطع الثمار قبل انتهاء الصلاح کقطع الحصرم فالأقرب حمل الإطلاق علیه).

وجه القرب:أنّ العرف إذا استقر کان دلیلا علی إرادتهم ذلک،فیکون قرینة حالیة علی ارادة هذا القید فی العقد،و الإضمار من ضروب المجاز یثبت بالقرینة الدالة علی إرادته،و لیس التوجیه الذی ذکره الشارحان (1)جیدا،و هو أنّ خطاب قوم إنما یحمل علی العرف الخاص بهم،فإنّ الألفاظ فی العقود و الإیقاعات إنما تحمل عند الإطلاق و التجرد عن القرائن،و الموانع علی الحقیقة العرفیة العامة مع انتفاء الحقیقة الشرعیة.

قوله: (و لو ظهر بعض الثمرة فباعه مع المتجدد فی تلک السنة صح).

لروایة أبی الربیع الشامی (2)،لأنّ بیعها أزید من سنة یقتضی الجواز هنا بطریق أولی،و الأول إجماعی.

قوله: (و لو أبهم أو شرط الأجود بطل البیع).

إن کان الأجود فی البستان معلوما بینهم،و لا یریدون بإطلاقهم سواه صح اشتراطه،و هو ظاهر،فإنّ المقتضی للبطلان إنما هو الجهالة فإذا انتفت صح.

ص:167

فان اجتیحت الثمرة سقط من المستثنی بالنسبة،و لو اجتیحت الثمرة بعد الإقباض و هو التخلیة هنا أو سرقت،فهی من مال المشتری،و لو کان قبل القبض فمن البائع.

و لو تلف البعض أخذ الباقی بحصته من الثمن و له الفسخ،و لو أتلفه أجنبی تخیر المشتری بین الفسخ و إلزام المتلف،و الأقرب إلحاق البائع به، و إتلاف المشتری کالقبض.

قوله: (فان اجتیحت الثمرة سقط من المستثنی بالنسبة).

بشرط عدم التعدی و التفریط،و طریق معرفته فی الجزء المشاع ظاهر، و أما فی الأرطال المعلومة فیؤخذ بالحرز و التخمین،فیقال:هل ذهب ثلث الثمرة أو نصفها فیسقط من الثنیا بتلک النسبة.

و الجوح:الإهلاک و الاستئصال کالاجاحة و الاجتیاح ذکره فی القاموس (1)،و ما فی الکتاب مبنی للمفعول فإنه متعد بنفسه.

قوله: (و لو تلف البعض أخذ الباقی بحصته من الثمن و له الفسخ).

لتبعض الصفقة،و هو مضمون علی البائع.

قوله: (و لو أتلفه أجنبی تخیر المشتری بین الفسخ و إلزام المتلف).

أما الفسخ فلانه مضمون علی البائع،و أما إلزام المتلف فلأنه أتلف ماله، لأنّ المبیع قد انتقل إلی المشتری و إن کان مضمونا علی البائع.

و اعلم:أنّ المراد بکونه مضمونا علی البائع:تلفه من ماله و انفساخ البیع إذا تلف بآفة سماویة،لامتناع تضمین البائع قیمة المبیع بمقتضی الآفة،و لو أتلفه متلف تخیّر بین الفسخ و أخذ الثمن،و الإبقاء و المطالبة بالعوض.

قوله: (و الأقرب إلحاق البائع به).

أی:بالأجنبی،فیتخیر معه بین الفسخ و المطالبة بالثمن،و عدمه و المطالبة بالعوض.و وجه القرب:أنه أتلف ملکه فله مطالبته بعوضه.و یحتمل أن یکون

ص:168

و لا یجب علی البائع السقی،بل التمکین منه مع الحاجة،فلو تلفت بترک السقی،فان لم یکن قد منع فلا ضمان علیه،و إن منع ضمن،و کذا لو تعیبت.

و یجوز بیع الثمرة و الزرع بالأثمان و العروض،إلاّ بیع الثمرة بالتمر و هی المزابنة،و إلاّ الزرع بالحب و هی إتلافه فسخا للبیع،و هو ضعیف،لأنّ انفساخه إنما یکون حیث لا یکون البائع متلفا،تمسکا بأصالة بقاء العقد،و اقتصارا علی موضع الوفاق.و هذا إذا لم یکن للبائع خیار،فانّ کل ما یعد اجازة من المشتری یعد فسخا من البائع-کما سیأتی- فحینئذ یطالب بالثمن لیس إلا.

قوله: (فلو تلفت بترک السقی)إلی قوله(و إن منع ضمن).

إن قیل:کیف یضمن بالمنع؟ قلنا:لأنه سبب الإتلاف.

فإن قیل:التسبیب إنما یتحقق بإیجاد ما یحصل التلف عنده لکن بعلة أخری-کما سیجیء فی الغصب کحفر البئر و فتح رأس الظرف-و هنا لم یوجد البائع شیئا،و إنما منعه من السقی فهو کمنع المالک من حفظ دابته حتی هلکت.

قلنا:بل التحقیق أنّ البائع لما کان ذا ید علی الأصول،و منع المشتری من سقی الثمرة صارت ید البائع علی الثمرة باعتبار التبعیة للأصول،کما لو منع صاحب البیت من له صندوق فی بیته عن حفظه حتی تکسّر أو احترق،فإنه حینئذ یکون فی یده تبعا للبیت،فیجیء الضمان من جهة الید.

قوله: (إلا بیع الثمرة بالتمر و هی المزابنة).

هی مفاعلة من الزبن،و هو الدفع،و منه الزبانیة لأنهم یدفعون الناس الی النار،سمیت بذلک لأنها مبنیة علی التخمین،و الغبن فیها مما یکثر،و کل منهما یرید دفعه عن نفسه الی الآخر فیتدافعان.

قوله: (و لا الزرع بالحب و هی المحاقلة).

ص:169

المحاقلة.و لو اختلف الجنس جاز، کما لو باع زرع حنطة بدخن.

و هل یسری المنع إلی ثمر الشجر؟الأقرب ذلک،لتطرق الربا علی إشکال. هی مفاعلة من الحقل،و هی الساحة التی تزرع،سمیت محاقلة لتعلقها بزرع فی حقل،أو أطلق اسم الحقل علی الزرع تسمیة للشیء باسم مجاورة فکأنه باع حقلا بحقل.و الأصل فی تحریمها ما روی:أن النبی صلی اللّه علیه و آله نهی عن المحاقلة و المزابنة،فالمحاقلة:أن یبیع الرجل الزرع بما به فرق من حنطة،و المزابنة:

أن یبیع الثمرة بما به فرق من تمر (1).

قال المصنف فی التذکرة:و هذا التفسیر إن کان من النبی صلی اللّه علیه و آله فذاک،و إن کان من الراوی فهو أعرف بتفسیر ما رواه،و لأنه مجهول بیع بجنسه و هما ربویان فلم یصح،لتطرق احتمال الزیادة بل التساوی نادرا (2).

إذا عرفت ذلک فقوله:(و لا الزرع)معطوف علی قوله:(إلا بیع الثمرة بالتمر).

فرع:

لو باع الزرع قبل ظهور الحب بالحب فلا بأس،لأنه حشیش غیر معلوم و لا مکیل سواء تساویا جنسا أو تفاوتا،و لا یشترط التقابض فی الحال،و هو ظاهر، و قد نص علیه فی التذکرة (3).

قوله: (و هل یسری المنع إلی ثمر الشجر؟الأقرب ذلک،لتطرق الربا علی اشکال).

الإشکال فی العلة التی هی وجه القرب،و لا یلزم من ورود الاشکال فیها انتفاء القرب،لإمکان ثبوت الحکم بعلة أخری،فإنّ العلة المقتضیة لمنع بیع

ص:170

و الأصح عدم اشتراط کون الثمن من المثمن. و استثنی من الأول العرایا،فإنه یجوز بیع العریة،و هی:النخلة التی تکون فی دار الإنسان أو بستانه بخرصها تمرا لا منها،و لا یجوز ما زاد علی الواحدة مع اتحاد المکان،و یجوز تعدده.

الرطب-و هو نقصانه عند الجفاف-بالتمر قائمة هنا.

و الذی فی التذکرة:بناء الحکم فی غیر النخل علی ثبوت الربا، فحینئذ یکون الإشکال فی ثبوته منافیا لکون المنع أقرب.و الذی یختلج بخاطری إمکان التعلیل بالعلة المنصوصة علیها المذکورة.

و أما الإشکال فالراجح فیه لزوم الربا،لأنّ کونه غیر مکیل و لا موزون الآن لا ینفی ثبوت الربا،فإنه من جنس ما یکال و ما یوزن.

قوله: (و الأصح عدم اشتراط کون الثمن من المثمن).

هذا هو الأصح کما اختاره المصنف و جماعة (1)،للربا الذی ذکرنا جواز حصوله،و لما قلناه من العلة فی بیع الرطب بالتمر،و لصحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه،عن أبی عبد اللّه علیه السلام (2)و غیرها (3).

قوله: (و استثنی من الأول العرایا،فإنه یجوز بیع العریة).

المراد بالأول:بیع الثمرة بالتمر.

قوله: (و هی النخلة التی تکون فی دار الإنسان.).

هذا التفسیر أصح،و فسرها الشیخ فی المبسوط:بأنها النخلة لرجل فی بستان غیره یشق علیه الدخول إلیها (4)،و الأصح مختار المصنف لنص أهل اللغة علی ما یکون فی الدار بأنه عریة،و للاشتراک فی الحاجة الداعیة إلی المشروعیة،

ص:171

و لا یشترط التقابض فی بیع العریة قبل التفرق،بل الحلول،فلا یجوز إسلاف أحدهما فی الآخر.

ثمنها، و لا یجوز التفاضل عند العقد.

..........

عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن الرجلین یکون بینهما النخل،فیقول أحدهما لصاحبه:اختر:إما أن تأخذ هذا النخل بکذا و کذا کیلا مسمی، و تعطینی نصف الکیل زاد أو نقص،و إما أن آخذه أنا بذلک و أرد علیک،قال:

«لا بأس بذلک» (1)و فی الروایة مباحث:

أ:إن مقتضی قوله:إما أن تأخذ هذا النخل بکذا و کذا کیلا مسمی،أن یتقبل عن ثمرة المجموع،فظاهره أنه یخرص و یتقبله بخرصه،فیکون للشریک نصف.و عبارة المصنف خالیة من ذلک،و الروایة الواردة بفعل النبی صلی اللّه علیه و آله فی خیبر مع الیهود دالة علی ذلک.

ب:إن مقتضی قوله:زاد أو نقص کون هذه المعاملة معاوضة،و إلا لکان الزائد لهما و الناقص علیهما،و قد امتنع کونها بیعا،لما سبق،فلم یبق إلا أن یکون صلحا بلفظ القبالة.

فإن قلت:الربا یعم الصلح،فکیف جاز هنا مع امتناع البیع للربا؟ قلت:قد استثنی هذا من الصلح،فإنه و إن دخله الربا لکن اخرج هذا منه،لدعاء الحاجة إلیه.

فإن قلت:فعلی هذا تکون القبالة لازمة.

قلت:عبارة الکتاب لا دلالة فیها علی اللزوم نفیا و لا إثباتا،لکن سیأتی فی المزارعة إشکال فی أن الزائد إباحة،و إن کان الناقص بآفة سماویة غیر مضمون،و ذلک ینافی کونها صلحا و لازمة.

و فی التذکرة:و هل یکون ذلک لازما؟إشکال (2)،و شیخنا الشهید فی الدروس صرح بکون ذلک نوعا من الصلح،فیکون لازما (3)،و هو الذی یقتضیه النظر.

ص:176

..........

ج:هل یحتاج ذلک الی صیغة عقد؟الظاهر نعم،لأنه صلح فی المعنی، و لأنّ الأفعال لما لم یکن لها دلالة بنفسها علی المعانی تعیّن المصیر إلی الألفاظ، و حینئذ فیحمل علی العقد،لأنه الموظف شرعا لنقل الملک،و لأنّ الأصل بقاء الملک لمالکه حتی یقطع بسببه.

فان قلت:عبارة الروایة تدل علی خلاف ذلک.

قلت:لیس فیها دلالة علی أنّ المسؤول عنه فیها هو الجاری فی المعاوضة، فیجوز أن یکون المسؤول عنه هو صحة إیقاع ما اراده.

د:قال فی التذکرة:و هل یکون مضمونا فی یده؟الأقرب ذلک،لأنه إما بیع فاسد أو تقبل (1)،و الذی یقتضیه البحث به کونه مضمونا،لعموم«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (2)،و لأنه لم یدفع مجانا بل بعوض،و لأنّ المقبوض بالسوم مضمون-کما سیأتی-فهذا أولی،مع أنّ قول المصنف:لأنه إما بیع فاسد أو تقبل لا دلالة له علی المدعی،لأنّ الکلام إنما هو فی کون المتقبل مضمونا.

و اعلم أنّ المصنف قال فی المزارعة ما ینافی هذا،و کذا کلام الأصحاب.

قال فی الدروس:و قراره مشروط بالسلامة (3)،و معناه:أنه لو تلف من الثمرة شیء سقط عنه التالف.

و تحقیق ذلک مذکور فی المزارعة،فیما لو خرص علی العامل و خیّره،فإنّ الأصحاب نصوا علی أنه إذا هلک شیء سقط من المتقبل.

و هنا اشکال،و هو أنّ التقبل إن کان بیعا لم یصح،لکونه مزابنة،و إن کان صلحا لم یصح لکون العوض مشروطا منها،للغرر،و إن کان فی الذمة لم

ص:177

..........

یسقط بتلفه شیء.

و یمکن الجواب:بأنّ ذلک صلح،و الغرر فیه محتمل مع ورود النص علی ذلک،و حینئذ فإذا تلف منه شیء یلزم تلف بعض العوض المشروط،فإذا لم یتحقق ضمانه لم یجب العوض.

فان قیل:إن کان صلحا صحیحا امتنع کونه بغیر عوض.

قلنا:هو صلح صحیح،و العوض مأخوذ من المعوض کما أشعرت به الروایة (1)،و صرح به فی کلام الأصحاب،و مقتضی کلام الدروس أنّ ثبوته مراعی بالسلامة و عدمها،فان هلکت فلا صلح،و إن سلمت ثبت وجوب العوض (2).و یشکل بأمرین:

أ:أنه لو هلک بعضها یجب القول بعدم بقاء الصلح،فلا یلزمه ما بقی من العوض،إلا أن یقال:سلامة الجمیع شرط للصلح فی الجمیع،و سلامة الأبعاض شرط للصلح فیها.

ب:لو تقبلها بعوض غیر مشروط منها،فقد صرح فی الدروس بالجواز (3)، و لا معنی لاشتراط قراره بالسلامة حینئذ،لأنّ المعوض إذا قبض بعوض یجب أن یکون مضمونا،فإذا (4)تلف یجب أن یبقی عوضه فی الذمة،فیمتنع اجتماع المعاوضة و القول بالسقوط بالتلف.

و إنما یتجه السقوط إذا کان العوض من المعوض،لأنه إذا رضی به المقبل،و تلف بغیر تفریط احتاج بدله فی الذمة إلی دلیل،و لا منافاة بین کونه إذا تلف فی باقی المعاوضات یجب بدله،و کونه إذا تلف هنا لا بدل له،لأنّ المقتضی للوجوب هناک ثابت،بخلاف هنا.

ص:178

و لو اشتری لقطة من الخضروات،فامتزجت بالمتجددة من غیر تمییز،فالأقرب مع مماحکة البائع ثبوت الخیار للمشتری بین الفسخ و الشرکة، و المحصل أن نقول:أن کلا من القولین لا یخلو من الإشکال،أما اشتراط کون القبالة من الثمرة المقبلة ففیه إشکالان:

الأول:إن اشتراط العوض من المعوض ینافی صحة المعاوضة عند جمع، و لیس ما یدل فی النصوص علی الجواز هنا.

الثانی:أنه لو نقصت الثمرة بغیر آفة،بل نقصانا عن الخرص یجب علی تقدیر کون العوض منها،أن لا یجب الناقص علی المتقبل،مع أنهم یوجبونه علیه، و مع الزیادة تکون له الإباحة،کما یرونه،و أما علی الجواز مطلقا فالاشکالان مع ثالث،و هو عدم إمکان اشتراط السلامة فی قرار القبالة،حیث یکون الثمن فی الذمة،لما قلناه من امتناع کون محل العوض الذمة،و یذهب بتلف الثمرة.

قوله: (و لو اشتری لقطة من الخضراوات،فامتزجت بالمتجددة من غیر تمیز،فالأقرب مع مماحکة البائع ثبوت الخیار للمشتری بین الفسخ و الشرکة).

الصواب مماحکة،فإنّ المماکحة لا أصل لها فی اللغة،و لکن قلم المصنف سبق الی غیر المراد،و معنی محک و ماحک:لج و المراد به هنا:المناقشة فی المتجدد.

و وجه القرب:أنّ الشرکة عیب یثبت بها الخیار،و الحق أنه إن تجدد ذلک قبل القبض ثبت الخیار،للتعیب بالشرکة،و إلا فلا،و یفهم من قوله:إن الأقرب ثبوت الخیار مع مماحکة البائع،مخالفته لما إذا لم یماحک.

و قد تردد مع هبة الزائد،فیبقی ما إذا لم یطالب و لم یهب غیر مذکور حکمه فی العبارة،و لو حملت المماحکة علی ما إذا لم یهب مجازا بقرینة المقابلة لعم الصور کلّها،و أفاد أحکام الجمیع.

ص:179

و لا خیار لو وهبه البائع علی إشکال.

و لو اشتری منه دراهم،ثم اشتری بها دنانیر قبل قبض الدراهم بطل الثانی،فإن افترقا بطل.

و لو کان له دنانیر،فأمره بأن یحوّلها إلی الدراهم أو بالعکس،بعد المساعرة علی جهة التوکیل صح و إن تفرقا قبل القبض،لأن النقدین من واحد علی إشکال،و لو تفرقا قبل الوزن و النقد صح،مع اشتمال المقبوض علی الحق.

قوله: (بطل الثانی).

لأنّ انتقال العوضین فی الصرف الأول موقوف علی التقابض،فیکون کل منهما قد باع ما لم یصر ملکا له،و الذی یجب أن یقال:إن البیع حینئذ یکون فضولیا.

قوله: (و لو کان له دنانیر فأمره أن یحولها الی دراهم،أو بالعکس، بعد المساعرة علی جهة التوکیل صح و إن تفرقا قبل القبض،لأنّ النقدین من واحد علی إشکال).

الذی ذکره الشیخ فی النهایة هنا هو أنه إذا کان لإنسان علی صیرفی دراهم أو دنانیر،فیقول له:حوّل الدراهم الی الدنانیر،أو الدنانیر الی الدراهم، و ساعره علی ذلک کان ذلک جائزا و إن لم یوازنه فی الحال و لم یناقده،لأنّ النقدین جمیعا من عنده (1).

و قال ابن إدریس:إن أراد بذلک أنهما افترقا قبل التقابض لم یصح بغیر خلاف،و إن أراد أنهما تبایعا و تقابضا و لم یوازنه کان صحیحا (2).و قال المصنف فی المختلف:و لا استبعاد فی مخالفة هذا النوع من الصرف لغیره،باعتبار اتحاد من علیه الحق،فکان کالتقابض (3).

ص:182

..........

و یحتمل أن یحمل کلام الشیخ علی التوکیل،فان قوله:حوّل الدراهم الی الدنانیر أو الدنانیر الی الدراهم نوع توکیل،و حینئذ لا اشکال سواء تقابضا فی المجلس أولا.هذا کلامه،فحکم بأنه مع التوکیل لا اشکال،و هنا تردد،مع أنه فرض المسألة علی جهة التوکیل،و الحق أنّ المسألة مقصورة علی التوکیل خاصة،فلو تعاقدا من غیر توکیل لم یصح إذا تفرقا قبل القبض کما قاله ابن إدریس (1).

و لیس فی عبارة الشیخ و الروایة (2)،ما ینافی ذلک،فلا حاجة الی أن یقال:أنها واقعة خاصة،و قد تکلف الشارح ولد المصنف بناء المسألة علی مقدمات:

أ:أنه لیس من باب بیع دین بدین،و لیست المسألة المفروضة من هذا فی شیء،إذ التوکیل إنما یحمل علی العقد الصحیح کائنا ما کان.

ب:جواز تولی الواحد طرفی العقد،و هذا متجه غیر أنّ المصنف یختار الجواز،و لیس ببعید أن یکون الاشکال بهذا الاعتبار.

ج:إن ما فی الذمة مقبوض،و هذا کالأول،إذ لا حاجة لنا الی فرض المسألة مقصورة علی بیع ما فی ذمته بما فی ذمته،بل یمکن فرضها فی تعیین کل من النقدین إن لم یجوز ذلک.

د:قبض الوکیل قبض الموکل (3)،و هذا لما کان موضع اتفاق لم یمکن بناء المسألة المشکلة علیه.

فان قیل:التعلیل بکون النقدین من واحد أی دخل له فی صحة المسألة؟ قلنا:من حیث أنه إذا کان وکیلا و النقدان منه،کان التقابض ممکنا.

و قوله:(علی اشکال)یتعلق بقوله:(صح.).

ص:183

و الجودة و الرداءة و الصیاغة و الکسر لا یوجب الاثنینیة،و یجوز التفاضل مع اختلاف الجنس.

و المغشوش یباع بغیر جنسه إن جهل قدره،و إلاّ جاز بجنسه،بشرط زیادة السلیم فی مقابلة الغش. و لا یجوز إنفاقه إلاّ إذا کان معلوم الصرف بین الناس،فان جهل وجب إبانته. قوله: (و المغشوش یباع بغیر جنسه إن جهل قدره،و إلا جاز بجنسه،بشرط زیادة السلیم فی مقابلة الغش).

الغش بالکسر هو الاسم،إذا عرفت ذلک فإطلاق المصنف بیع المغشوش بغیر جنسه مع جهل قدره غیر ظاهر،لأنه متی بیع مع القطع بزیادة تقابل الغش صح،سواء جهل قدر الغش أم لا.

فان قیل:إنما أطلق ذلک،لأنّ البیع مبنی علی المکایسة و المغالبة،فلا یدفع المشتری فی مقابل المغشوش بوزنه صافیا،و متی دفع دون ذلک مع جهله القدر لم یأمن الربا.

قلنا:کون الغالب ذلک لا یمنع وقوع البیع بوزن الجمیع صافیا،لإمکانه فی العادة،فیکون إطلاق العبارة بأن یباع بغیر الجنس غیر جید.

قوله: (و لا یجوز إنفاقه إلا إذا کان معلوم الصرف بین الناس، فان جهل وجب إبانته).

المراد بإنفاقه:بیعه و الشراء به،و لا شبهة فی أنه إذا کان معلوم الصرف بین الناس،أی:مقدار ما فیه من الصافی،أو مقدار ما یساوی باعتبار ما فیه من الصافی و الغش.

و إطلاق عبارة الشیخ فی النهایة علی وجوب إبانته (1)محمول علی الجهل

ص:184

و تراب معدن أحد النقدین یباع بالآخر احتیاطا، بصرفه بین الناس،لانتفاء الغش إذا کان معلوما،و علی ذلک دلت روایة محمد ابن مسلم عن الباقر علیه السلام (1)و صحیحته أیضا عن الصادق علیه السلام (2)، فان جهل صرفه بین الناس فلم یعلم مقدار ما فیه من الصافی وجب إبانته،و إلا کان غشا محرما،و لصحیحة ابن سنان،عن الصادق علیه السلام (3)و غیرها (4).

إذا عرفت ذلک فالمراد من(إبانته):إظهار حاله بحیث یتبین،فهل یکفی فیها أن یقول:هذا مغشوش أم لا بد أن یقول:فیه من الفضة کذا،و من النحاس کذا؟لا أعلم فی ذلک تصریحا بشیء،و المتجه أنه إن کان یباع بجنس ما فیه من الجوهر لا بد من الإبانة،لیعلم السلامة من الربا.

و إن بیع بغیر جنسه کفی قول:انّ فیه غشا،لأنّ ذلک لو منع لمنع فیما إذا کان قدر الغش مجهولا،و قد أطلقوا جواز بیعه حینئذ بغیر الجنس و الجهالة،و إن کان السابق الی الفهم منها جهالة کل من البائع و المشتری،إلا أنها تصدق مع جهالة أحدهما،و لأنها إن منعت منعت حیث وجدت.

و لا یخفی أنّ الغش المعتبر هو ما یکون له قیمة دون ما یستهلکه،کما نبه علیه فی التذکرة (5).

قوله: (و تراب معدن أحد النقدین یباع بالآخر احتیاطا).

أی:یجب فی بیعه کونه بالنقد الآخر أو بمخالفهما بطریق أولی،لأنه إذا جاز بیعه بالنقد الآخر فبالمخالف یکون أبعد،و المراد بقوله:(احتیاطا)أن وجوب ذلک للاحتیاط فی التحرز من الربا.و لو بیع بوزنه من النقد المجانس له فالظاهر عدم الجواز،لأنّ ما فیه من التراب لا قیمة له،فیبقی الزائد فی المقابل بغیر عوض.

ص:185

و لو جمعا بیعا بهما. و لا اعتبار بالذهب الیسیر فی جوهر الصفر،و لا بالفضة فی جوهر الرصاص. و المصاغ من النقدین إن جهل قدر کل واحد بیع بهما أو بغیرهما أو بالأقل إن تفاوتا، قوله: (و لو جمعا بیعا بهما).

أی:لو جمع تراب کل من النقدین بیعا بهما،لمقابلة کل بمخالفة،و لو بیعا بأحدهما،و قطع بزیادة الثمن علی ما فی مجانسة من الصافی،یقابل بها تراب الآخر صح،و لو بیعا بغیرهما صح مطلقا.

قوله: (و لا اعتبار بالذهب الیسیر فی جوهر الصفر،و لا بالفضة فی جوهر الرصاص).

لأنّ ذلک تابع غیر مقصود بالبیع،فأشبه الحلیة علی سقوف الجدران، و لحسنة عبد الرحمن بن الحجاج،عن الصادق علیه السلام (1).

قوله: (و المصاغ من النقدین إن جهل قدر کل واحد بیع بهما،أو بغیرهما،أو بالأقل إن تفاوتا).

المصاغ قیاسه من أصاغ،و هو غیر مسموع،إنما المسموع منه الثلاثی، و قیاس المفعول منه مصوغ،إذا علم هذا فالمصوغ من النقدین:إما أن یجهل مقدار ما فیه من کل واحد منهما،أو یعلم،فان جهل:فاما أن یعلم تساویهما،أو تفاوتهما، أو یجهل الأمران.

و لا ینافی علم تساویهما الجهل بقدر کل واحد منهما،لإمکان أن یکون مع المصوغ منهما ضمیمة أخری من حدید،أو نحاس،أو نحو ذلک،فان جهل قدر کل واحد منهما بیع بهما معا-لیکون کل جنس فی مقابل الجنس الأخر-أو بغیرهما.

ص:186

و إن علم بیع بأیهما شاء مع زیادة الثمن علی جنسه، و لو بیع بأحدهما علی وجه قطع بزیادته علی ما فی المصوغ من جنسه زیادة تقابل الباقی صح البیع،و لا فرق بین إمکان التخلیص و عدمه،خلافا لابن حمزة حیث منع من بیع المجهول من کل منهما إذا أمکن تخلیص أحدهما من الأخر،سواء بیع بهما،أو بأحدهما،أو بالممتزج منهما (1).و هو ضعیف،لأنّ المخلوط من جنسین لا تضر جهالة کل منهما علی حدة کالحنطة و الشعیر.

إذا عرفت ذلک فلا فرق فی جواز البیع بالجنسین معا،أو بغیرهما،بین کون الجنسین متساویین،أو متفاوتین،أو بجهل الحال،فأما إذا بیع بأحدهما فإنه إن قطع بزیادة الثمن علی ما فی المصوغ من جنسه زیادة تقابل الجنس الآخر جاز، فإنه یجوز مطلقا،و الا لم یجز مطلقا.

فقول المصنف تبعا للشیخ (2):(أو بالأقل إن تفاوتا)لا وجه له،إذ مع الزیادة یصح مطلقا،و بدونها لا یصح مطلقا کما قررناه.و تخیل انه إذا بیع بالأقل مع التفاوت یکون أقرب الی حصول الزیادة،فتخصیصه به محافظة علی حصوله، -کما نبه علیه فی الدروس- (3)ضعیف،لأنّ الشرط القطع بالزیادة،و لیس الأقل أولی بها من الأکثر من حیث الأقلیة و الأکثریة،و قد نبه علی ذلک المصنف فی المختلف (4).

و اعلم أنّ المراد ب(الأقل):الأقل وزنا و قدرا،لا الأقل قیمة کما توهمه بعضهم،لأنّ أصل هذا الحکم عبارة الشیخ،و هی صریحة فی أنه إن کان الغالب الفضة بیع بالذهب،و بالعکس.

قوله: (و إن علم بیع بأیهما شاء،مع زیادة الثمن.).

أی:و إن علم قدر کل واحد منهما،فهو إشارة إلی القسم الآخر،و لا

ص:187

و لو بیع بهما أو بغیرهما جاز مطلقا. و تراب الصیاغة یباع بالجوهرین معا أو بغیرهما لا بأحدهما،ثم یتصدق به مع جهل أربابه. شک فی جواز البیع بأیهما شاء،إذا حصلت الزیادة المذکورة.

قوله: (و لو بیع بهما،أو بغیرهما جاز مطلقا).

أی:سواء حصلت الزیادة أم لا،و یمکن أن یکون المراد:الإطلاق بین أن یعلم قدر کل واحد منهما أو یجهل،و الأول أبعد عن التکرار،و إن کان اعتبار الزیادة إنما هو بطریق المجاز،لأنها باعتبار القیمة لانتفاء الجنسیة.

قوله: (و تراب الصیاغة یباع بالجوهرین معا،أو بغیرهما لا بأحدهما،ثم یتصدق به مع جهل أربابه).

أما بیعه بهما معا فللجهل بقدر کل منهما،فلو بیع بأحدهما لم یؤمن حصول الربا،و تجب الصدقة مع جهل أربابه،و الأصل فی ذلک روایة علی بن میمون الصائغ،عن الصادق علیه السلام (1).

لا یقال:لم لا یکون حلالا لآخذه،کما یحل التقاط ما یتساقط من السنبل عند نقل الغلة؟ لأنا نقول:إنما یحکم بالحل إذا دلت القرائن علی أعراض المالک و لم یعلم هنا،و ینبغی إلحاق ذوی الحرف بالصائغ فی ذلک کالخیاط و الحداد و نحوهما، و المراد بالصیاغة فی العبارة:المکان الذی یصاغ فیه.

و اعلم أنّ مصرف هذه الصدقة هو مصرف سائر الصدقات المندوبة،لأنها بالنسبة إلی المالک غیر واجبة.

ص:188

و المحلّی بأحد النقدین یباع مع جهل قدره بالآخر أو بغیرهما أو بالجنس مع الضمیمة،و مع علمه یباع بالآخر أو بغیرهما مطلقا،و بجنسه مع زیادة الثمن أو اتّهاب المحلّی من غیر شرط، قوله: (و المحلی بأحد النقدین یباع مع جهل قدره بالآخر،أو بغیرهما،أو بالجنس مع الضمیمة).

أی:إلی الثمن،لتکون الضمیمة فی مقابلة الحلیة،و المضمون فی مقابلة المحلی،و هکذا یفهم من عبارة المختلف (1)،و فی حواشی شیخنا الشهید ما صورته الی المثمن،قاله المحققون،و یجوز الی الثمن،و صحته غیر واضحة،لأنّ الضمیمة إلی المثمن یقتضی أمرا آخرا و زیادة أخری لیصح البیع.

و اعلم أنّ مقتضی العبارة:أنه لا یجوز بیعه بالجنس من دون الضمیمة، و الحق الجواز مع العلم بزیادة الثمن زیادة تقابل المحلی،و قد نبه علیه فی المختلف (2).

قوله: (و مع علمه یباع بالآخر،أو بغیرهما مطلقا،و بجنسه مع زیادة الثمن،أو اتهاب المحلی من غیر شرط).

المراد بقوله:(مطلقا)تعمیم الجواز فی بیعه بالجنس الآخر أو بغیرهما،سواء حصل هناک زیادة من حیث القیمة تکافؤ المحلی أم لا،و سواء اتهب أم لا،لأنّ الإطلاق فی مقابل هذین القیدین المعتبرین مع الجنس.و یوجد فی بعض القیود تفسیر(مطلقا):بعلم أم لا،و لیس بمستقیم،لأنّ أصل هذه المسألة مقید بالعلم.

إذا عرفت ذلک،فبیعه بالجنس مشروط بزیادة الثمن علی الحلیة،زیادة تقابل المحلی،أو باتهاب المحلی،لکن یشترط لصحة العقد حینئذ أن لا یکون مشروطا اتهابه فی العقد،لأنّ اشتراط ذلک یقتضی الزیادة مع اتحاد الجنس، فیلزم الربا.

ص:189

و لو تشخص الثمن تعیّن،فلیس له دفع المساوی.

و إن کان من الجنس،کخشونة الجوهر و اضطراب السکة و سواد الفضة تخیر بین الردّ و الإمساک،و لیس له مطالبة البدل فی الموضعین. قیل:حقه البطلان،لأنّ البیع إنما تعلق بالمجموع،فإذا بطل فیه لم یتحقق فی شیء.

قلنا:البیع تعلق بالجمیع ضمنا،فإذا بطل فی البعض لم یجب أن یبطل فی البعض الآخر،لکن لتعلق التراضی بالمجموع أثبتنا له الخیار.

قوله: (و لیس له مطالبة البدل فی الموضعین).

أی:فیما لو ظهر المعیب من غیر الجنس مع التعیین،أو منه معه أیضا.

و اعلم أنّ الضمیر فی قوله:(و إن کان من الجنس)مقتضی السیاق أن یعود إلی العیب،لکنه لا یستقیم،لأنّ العیب لا یعد من الجنس،أو من غیره،و إنما حقه أن یرجع الی المعیب.

فاما أن یکون عائدا إلیه،لدلالة العیب علیه،أو یراد من العیب:المعیب، کما یراد بالضحک الضاحک،فإنه مجاز مشهور،لأنّ إطلاق المشتق منه علی المشتق شائع،لکن قوله بعد:(و إن کان من الجنس کخشونة الجوهر)لا یستقیم، لأنّ ضمیر(کان)إن رجع الی العیب لم یستقم إلا بتأویل المعیب،لما عرفت من أنّ العیب لا یعد من الجنس،و حینئذ فلا یستقیم التمثیل بخشونة الجوهر و نحوه.

و قوله:(بطل الصرف)المراد منه:الصرف الذی قصداه،و المراد ببطلانه:عدم صحته.

و قوله:(کأن یجد الذهب نحاسا،و الفضة رصاصا)فیه توسع،إذ حقه أن یقول:ککون الذهب نحاسا،أی:الذی ظن کونه نحاسا.

إذا عرفت ذلک،فکما أنه لیس له البدل فی الموضعین،فلیس له الأرش فی الثانی،حذرا من الربا،و هو مفهوم من قوله بعد:(و لو اختلف الجنسان فله الأرش ما داما فی المجلس.).

ص:191

و لو اختلف الجنسان فله الأرش ما داما فی المجلس،فان فارقاه، فإن أخذ الأرش من جنس السلیم بطل فیه،و إن کان مخالفا صح. قوله: (و لو اختلف الجنسان فله الأرش ما داما فی المجلس).

لا شبهة فی هذا الحکم،لثبوت النقصان فی الصفة الموجبة لنقصان المالیة، و تطرق الربا منتف باختلاف الجنسین،و کذا تخیّل مانعیة التفرق قبل القبض.

قوله: (فان فارقاه،فإن أخذ الأرش من جنس السلیم بطل فیه، و إن کان مخالفا صح).

مقتضی الحکم الواقع فی عبارة المصنف هنا أمور:

أ:أن الأرش عوض العیب الواقع فی أحد العوضین من غیرهما:و هو مشکل،لأنّ المعروف أن الأرش جزء من الثمن،نسبته إلیه کنسبة نقص قیمة المعیب عن الصحیح.

ب:أنه لا یتعین کونه من جنسهما،لظاهر قوله:(و إن کان مخالفا)، و قد صرح فی التحریر بذلک (1).و یشکل بأنّ الحقوق المالیة إنما یرجع فیها الی النقدین،فکیف ألحق الواجب باعتبار نقصان فی أحدهما؟ ج:الفرق بین الدفع من جنس السلیم فیبطل فیه،أو من جنس المعیب أو من غیرهما فیصح.

و یشکل بأنّ الدفع من جنس أحدهما کالدفع من جنس الآخر،فإما أن یبطل فیهما معا،أو یصح فیهما معا،و ما قیل من أنه لو دفع من جنس السلیم،کما لو کان العوضان دینارا و عشرة دراهم،و کان الدینار معیبا من الجنس بما یقتضی نقصان قیمته بقدر درهم فدفع الیه درهما،فان المبیع یکون دینارا و درهما بعشرة دراهم،و قد تفرقا قبل قبض الدرهم،فیبطل الصرف فیه بعینه،آت فیما لو دفع ذهبا قیمته درهم،فإنهما قد تفرقا قبل قبضه،فیجب أن یبطل کالسلیم،بخلاف ما لو دفع من غیرهما.

ص:192

..........

د:ظاهر قوله:(بطل فیه)أی:بطل البیع فی الأرش،أنه لا یجوز دفع الأرش بعد ذلک.و یشکل بأنه إذا استحق فی ذمته عوض نقصان أحد العوضین، کیف یبطل فیما لو عینه فیما لا یجوز أخذه؟ فإن قلت:هو مخیّر فی جهات القضاء،فإذا عین جهة له امتنع المطالبة بشیء آخر،فحیث امتنع أخذه،لامتناع ذلک بالإضافة إلی الصرف للتفرق قبل قبضه،و هو محسوب من العوضین.

قلنا:إذا امتنع شرعا من جهة لم یصدق تخییره بالإضافة إلیها،و لو سلم تخییره فیها لم یلزم البطلان،بل عدم جواز المطالبة بغیرها،حتی لو تراضیا علی الأداء من غیر النقدین بعد التعیین فی أحدهما ینبغی القول بالجواز،علی أن القول بالبطلان بالتفرق قبل القبض من أصله مشکل.فان المدفوع لیس أحد عوضی الصرف،و إنما هو عوض صفة فائتة من أحد العوضین.فترتب استحقاقها علی صحة العقد،و قد حصل التقابض فی کل من العوضین،فلا مقتضی للبطلان،إذ وجوب التقابض إنما هو فی عوضی الصرف،لا فی ما وجب بسببهما.

ه:لم یذکر المصنف علی تقدیر البطلان فی الأرش البطلان فی شیء من العوض السلیم و عدمه،و یلزمه القول بذلک،لأنه علی ما نقلناه عن بعض حواشی الشهید یکون العوض السلیم فی مقابل المعیب و الأرش،فیکون التفرق واقعا قبل قبض العوض فیما قابل الأرش من السلیم.

و یمکن أن یقال:قد صدق التقابض فی مجموع العوضین المقتضی لصحة الصرف،و اشتراط قبض الأرش قبل التفرق إذا کان من النقدین،أو من جنس السلیم علی اختلاف الرأیین،لیس لکونه جزءا من المعاوضة،بل لکونه من توابعها،و من ثم لو أسقط مستحقه لم یلزم فی المعاوضة اختلال،کما لو کان النقدان من جنس واحد.

و التحقیق أن یقال:إن کان الأرش داخلا فی المعاوضة اعتبر قبضه فی

ص:193

و لو کانا غیر معینین و ظهر العیب من غیر الجنس،فان تفرقا بطل، و إلاّ کان له المطالبة صحته و صحة مقابله إذا کان من النقدین،و الا لم یجب أصلا،و لو قیل:إنه لکونه عوض صفة لا مقابل له من العوض الآخر،رددناه بأن أحد العوضین فی مقابل الآخر من جهة المالیة،فلا فرق بین الجزء و الصفة التی لها دخل فی المالیة.

و:لم یذکر المصنف حال المعاوضة بعد بطلان البیع فی الأرش،و علی ما ذکره یجب أن یثبت للمشتری الخیار،لفوات بعض ما له دخل فی المالیة، و امتناع تدارکه،کما لو کان العوضان من جنس واحد و أحدهما معیب من الجنس.

و لو قلنا ببطلان شیء من الآخر فی مقابل الأرش لوجب أن یثبت للبائع خیار تبعض الصفقة،إلا أن یقال:التبعض جاء من قبله فلا یثبت له خیار.إذا عرفت ذلک فقد قال المصنف فی التحریر،و لو اختلفا فله الأرش فی المجلس،فلو فارقا لم یجز أن یأخذ من الأثمان،و یجوز من غیرها (1).

و قریب منها عبارة الدروس (2)،و هی أجود من عبارة هذا الکتاب و التذکرة (3)،و العمل علی ما فی التحریر علی تردد فی کون الأرش من غیر الثمن، فلو قلنا به ففی المنع من أخذه من جنس النقدین بعد النقدین تردد،و یظهر ذلک کله مما سبق.

قوله: (و لو کانا غیر معینین فظهر العیب من غیر الجنس،فان تفرقا بطل).

لصدق التفرق قبل القبض،و لا یخفی أنّ التحرز فی کون العیب من غیر الجنس واقع فی العبارة.

قوله: (و إلا کان له المطالبة بالبدل).

ص:194

بالبدل. و لو اختصّ العیب بالبعض اختص بالحکم،و لو کان من الجنس فله الرد و الإمساک مع الأرش مع اختلاف الجنس، لأنّ العوضین فی الذمة،و المدفوع لما لم یکن من الجنس امتنع کونه أحد العوضین،فیطالب بما فی الذمة،لانتفاء المانع،إذا لم یحصل التفرق قبل القبض.

قوله: (و لو اختص العیب بالبعض اختص بالحکم).

أی:اختص ذلک البعض بالحکم،أی:البطلان فیه إن تفرقا قبل الأبدال،فیتخیر لتبعض الصفقة،و المطالبة بالبدل إن لم یتفرقا.

قوله: (و لو کان من الجنس فله الرد،و الإمساک مع الأرش مع اختلاف الجنس).

التقیید باختلاف الجنس إنما هو للإمساک بالأرش.

فإن قلت:المبیع هو الأمر الکلی لا المدفوع فلم تثبت المطالبة بالأرش، و قد کان الواجب أن یکون له الرد أو الرضی به.

قلنا:لما دفعه البائع و قبضه المشتری تعین بالفرض و تملکه،فکان له المطالبة بأرشه،کما أن له فسخ الملک فیه للعیب،لأنّ الإطلاق منزل علی الصحیح و إن صدق علی المعیب.

لا یقال:إن کان المبیع صادقا علی المعیب فلا رد و لا أرش،و إلا لم یکن له المطالبة بالأرش،إذ المبیع غیر المعیب إلا بالتراضی.

لأنا نقول:المبیع صادق علی المعیب،لکنه منزل علی الغالب فی الإطلاق و هو الصحیح.

فان قلت:إن کان المعیب مقصودا للمتبایعین لم یثبت الأرش،و الا لم یسغ إمساکه بالأرش،لأنّ المبیع غیره.

قلنا:هو مقصود تبعا،نظرا إلی أنه مما یصدق مفهوم اللفظ علیه فی الجملة، فصح کونه مبیعا فی الجملة،و لکن لما کان الغالب الإطلاق علی الصحیح ثبت له الأرش أو الرد،نظرا الی الغالب.

ص:195

و مجّانا مع اتفاقه و المطالبة بالبدل و إن تفرقا علی إشکال،و فی اشتراط أخذ البدل فی مجلس الرد إشکال. قوله: (و مجانا مع اتفاقه).

أی:و له الرد و الإمساک مجانا مع اتفاق الجنس،فلا یثبت الأرش، للزوم الربا.

قوله: (و المطالبة بالبدل،و إن تفرقا علی إشکال).

الإشکال فیما إذا تفرقا،و منشؤه من أن الإبدال یقتضی کون المبیع هو البدل،و قد تفرقا قبل قبضه فیکون الصرف باطلا،فلا یکون له أخذ البدل،و من أن التقابض فی العوضین قد تحقق،لأنّ المدفوع کان محسوبا عوضا و قد ملکه المشتری،بدلیل أنّ نماءه من حین الإقباض إلی حین الرد له،و هذا فسخ طارئ علی الملک،بسبب ظهور العیب.

و تحقیقه:أنّ ما فی الذمة و إن کان أمرا کلیا،إلا أنه إذا عیّن فی شیء، و قبضه المستحق تعیّن و ثبت تملکه له،فإذا ظهر فیه عیب کان له فسخ ملکیته، تدارکا لفائت حقه،فإذا فسخ رجع الحق إلی الذمة،فتعین حینئذ عوضا صحیحا.

و بهذا یظهر أن الأول کان عوضا فی المعاوضة،و قد قبضه قبل التفرق، فتحقق شرط الصحة،فلا یلزم بطلانها بالفسخ الطارئ علی العوض المقتضی لعوده إلی الذمة،و کون البدل عوضا فی الجملة لا یقتضی نفی عوضیة غیره،فلا یقتضی التفرق قبل قبضه التفرق قبل قبض العوض فی المعاوضة،و هذا واضح،فکان الأصح ثبوت المطالبة بالبدل.

قوله: (و فی اشتراط أخذ البدل فی مجلس الرد إشکال).

ینشأ:من صدق التقابض فی العوضین الذی هو شرط الصحة،و من أنّ الفسخ فی العوض المدفوع رفع کونه عوضا فی الحال،فیشترط قبض البدل،لکونه هو الثمن،و الأصح عدم الاشتراط،لأنّ قبض ما یعد ثمنا قد تحقق،فیصح به الصرف،و الأصل عدم وجوب غیره،و لأنّ القبض معتبر قبل تفرق المتعاقدین،

ص:196

و یتخیر مع الاختلاف بین الرد و الأخذ بالحصة. و لو وجد زیادة،فإن کان قال:بعتک هذا الدینار بهذا الدینار بطل،و إن قال:بعتک دینارا بدینار صح،و کانت الزیادة فی یده أمانة، و یحتمل أن تکون مضمونة،لأنه قبضه علی أنه عوض ماله. قوله: (و یتخیر مع الاختلاف بین الرد و الأخذ بالحصة).

سیأتی فیما لو باعه متساوی الأجزاء،أو مختلفها علی أنه مقدار معین،فتبین أنه أقل أن یأخذ الأول بالحصة،و الثانی علی خلاف.

قوله: (و لو وجد زیادة،فإن کان قال:بعتک هذا الدینار بهذا الدینار بطل).

لأنه باع المجموع المشتمل علی الزیادة بمقتضی الإشارة،و إن سماه دینارا بأقل منه مع اتحاد الجنس.

قوله: (و إن قال:بعتک دینارا بدینار صح).

لأنّ المبیع و الثمن فی الذمة،لا المدفوع.

قوله: (و کانت الزیادة فی یده أمانة).

نظرا إلی أصالة البراءة من الضمان.

قوله: (و یحتمل أن تکون مضمونة،لأنه قبضه علی أنه عوض ماله).

هذا أصح،لعموم«علی الید ما أخذت» (1)،و لما ذکره،لأنه قبضه علی أنه أحد العوضین اللذین جری علیهما عقد المعاوضة،فیجب أن یکون مضمونا،نظرا الی مقتضی العقد،و لأنه أقرب الی الزمان من المقبوض بالسوم،و أصالة البراءة

ص:198

أما لو دفع إلیه أزید من الثمن لیکون وکیله فی الزائد،أو لیزن له حقّه منه فی وقت آخر،فإن الزیادة هنا أمانة قطعا.

و لو کانت الزیادة لاختلاف الموازین فهی للقابض،و لآخذ الزیادة الفسخ للتعیب بالشرکة إن منعنا الإبدال مع التفرق،و کذا لدافعها، إذ لا یجب علیه أخذ العوض،نعم لو لم یفترقا ردّ الزائد و طالب بالبدل.

بعد التزامه بالضمان لا یجدی نفعا.

قوله: (أما لو دفع إلیه.).

لأنه وکیل له،و نائب فی الحفظ.

قوله: (و لآخذ الزیادة الفسخ للتعیب بالشرکة،إن منعنا الأبدال مع التفرق).

الظرف الأخیر قد تنازعه کل من الفسخ و الأبدال،أی:و لآخذ الزیادة الفسخ مع التفرق،إن منعنا الأبدال مع التفرق،و ذلک لانه لا طریق الی التخلص من عیب الشرکة إلا بالفسخ،و هذا عیب طارئ علی مقتضی العقد،و لو جوزنا الأبدال-کما سبق انه الأصح-لکان الی التخلص من العیب طریق آخر، فلا یثبت فسخ المعاوضة اللازمة.

قوله: (و کذا لدافعها،إذ لا یجب علیه أخذ العوض).

أی:و کذا یثبت الفسخ لدافع الزیادة،لأن حقه لما اختلط بحق المشتری باعتبار دفع المشتمل علی الزیادة،و حصل التفرق المانع من الأبدال حصل التعیب بالشرکة،و ذلک لأن عین ماله لا یمکن الوصول إلیها،إذ هی مختلطة بعین مال الآخر،و الذی یأخذه بعد التمیز إنما هو عوض ماله.

و لو جوزنا الأبدال بعد التفرق لم یثبت له الخیار،لأنّ ما قبضه المشتری و إن اشتمل علی حقه،إلا أنه لیس عینه،لمکان الزیادة،و البائع مخیر فی جهات الأداء،فله أن یعین للمشتری حقه.

ص:199

و لو دفع القضاء علی التعاقب من غیر محاسبة،کان له الإندار بسعر وقت القبض و إن کان مثلیا.

و هنا مطالب:

رأی. و لو باعه نسیئة،ثم اشتراه قبل الأجل بزیادة أو نقیصة،حالا أو مؤجلا جاز إن لم یکن شرطه فی العقد. و لو حلّ فابتاعه بغیر الجنس جاز مطلقا،و الأقرب أن الجنس کذلک،و قیل:تجب المساواة. و یجوز البیع نسیئة بزیادة عن قیمته أو نقصان مع علم المشتری، و کذا النقد.

و قیل:یصح بأقل الثمنین إلی أبعد الأجلین تعویلا علی روایة فی سندها قدح (1)،و الأصح العدم،لأنّ مقتضاها لزوم ما لم یتراضیا علیه مع ما فیها من الطعن.

قوله: (جاز إن لم یکن شرطه فی العقد).

فلو شرطه لم یجز،و علل بلزوم الدور،فانّ انتقاله عن الملک موقوف علی حصول الشرط،و حصوله موقوف علی انتقال الملک.و فیه نظر،لأنّ الموقوف علی حصول الشرط هو اللزوم لا الانتقال.و علل أیضا بعدم حصول القصد الی نقله عن البائع.و لیس بشیء،لأنّ الفرض حصوله،و ارادة شرائه بعد ذلک لا ینافی حصول قصد النقل،و إلا لم یصح إذا قصدا ذلک،و إن لم یشترطاه.

قوله: (و الأقرب ان الجنس کذلک،و قیل:تجب المساواة).

لا فرق بین الجنس و غیره علی الأصح،و الروایة بالمنع (2)غیر صریحة فی المدعی،و محمولة علی الکراهة.

قوله: (و یجوز البیع بزیادة عن قیمته،أو نقصان مع علم المشتری).

لا خلاف فی هذا الحکم إلا فی بعض صوره،ذکره فی المختلف، (3)و یفهم

ص:204

و لو شرط خیار الفسخ إن لم ینقده فی مدة معینة صح،و لو شرط أن لا بیع إن لم یأت به فیها،ففی صحة البیع نظر،فان قلنا به بطل الشرط علی إشکال. من العبارة أنه إذا لم یعلم المشتری لا یجوز البیع،و لیس کذلک بل یجوز مطلقا، و ان کان مع الجهالة له خیار الغبن.

قوله: (و لو شرط أن لا بیع إن لم یأت به فیها،ففی صحة البیع نظر).

ینشأ:من عموم دلائل صحة البیع،و أنه یجری مجری اشتراط الخیار و من أن صحة البیع تقتضی صحة الشرط،فیلزم علی تقدیر عدم الإتیان به عدم البیع، عملا بالشرط،فیکون حین العقد حصول البیع و عدم حصوله علی حد سواء،فلا یکون الواقع سببا صحیحا فی البیع فیکون باطلا،و لأنه شرط ینافی مقتضی العقد، لأنه یقتضی ارتفاعه بعد وقوعه،و هو معلوم البطلان،و البطلان أظهر.

قوله: (فان قلنا به بطل الشرط علی إشکال).

أی:فان قلنا بالبیع الواقع کذلک،أی:بصحته بطل الشرط،و منشأ الاشکال:من أن مقتضاه عدم وقوع البیع علی أحد التقدیرین،و هو خلاف الواقع فلا یکون صحیحا،و من أنه بمنزلة اشتراط الخیار،و هذا الإشکال یبنی علی شیئین:

الأول:أن العقد المشتمل علی هذا الشرط صحیح،إذ لو قلنا بفساده لفسد الشرط قطعا،و هذا یبتنی علی شیء آخر،و هو الشیء الثانی،ان بطلان الشرط لا یفضی الی بطلان العقد،إذ لو قیل بذلک لزم من القول بصحة العقد صحة الشرط،لأنّ الفرض أن بطلانه یقتضی بطلان العقد فلا یجیء الاشکال.

و الأصح بطلانهما،فانّ بطلانه یقتضی بطلان العقد.

ص:205

نظرا إلی المعنی لا اللفظ،أو أسلمت،أو أسلفت،أو ما أدّی المعنی. و الأقرب انعقاد البیع بلفظ السلم،فیقول:أسلمت إلیک هذا الثوب فی هذا الدینار. قوله: (نظرا الی المعنی،لا اللفظ).

تعلیل للحکم بانعقاده سلما لا بیعا مجردا،و محصله:أنّ ذلک فی المعنی سلم و إن کان اللفظ البیع.و لا یحتاج الی هذا التکلف،لأن السلم بیع،فوجود لفظ البیع فی العقد لا یقتضی أن لا یکون سلما،فلیس فی اللفظ ما ینافی کونه سلما أصلا،بل البیع الموصوف إلی أجل هو السلم،غایة ما فی الباب أن اللفظ المخصوص غیر موجود.

قوله: (أو أسلمت،أو أسلفت،أو ما أدّی هذا المعنی).

المراد:أسلمت،أو أسلفت إلیک کذا فی کذا الی کذا،و هاتان العبارتان إنما تقعان من المسلم أعنی:المشتری،لا المسلم الیه و هو البائع،إذ لا یعقل معناهما بالنسبة إلی البائع،فإن الذی یسلم الشیء فی الشیء هو المشتری،و قد صرح بذلک فی الدروس (1).

قوله: (و الأقرب انعقاد البیع بلفظ السلم،فیقول:اسملت إلیک هذا الثوب فی هذا الدینار).

أی:یقول ذلک البائع،فیکون المسلم هو المبیع،و المسلم فیه هو الثمن.

و وجه القرب:أنّ الإیجاب فی البیع یصح بکل ما ادی ذلک المعنی المخصوص،کما سبق صحته کملکتک،کذا بکذا.

و لا ریب أنّ السلم أقرب الی البیع من التملیک،لأنه شائع فی الهبة،فإذا انعقد بالأبعد لتأدیته المعنی المراد،فبالاقرب إذا أداه أولی.و یحتمل-ضعیفا- البطلان،لأنّ ذلک مجاز بالنسبة إلی البیع الذی لیس سلما،و العقود اللازمة لا تثبت بالمجازات.و فیه منع،لأنا قد بینا أنّ إیجاب البیع یصح بکل لفظ ادی

ص:207

و کذا لو قال:بعتک بلا ثمن،أو علی أن لا ثمن علیک،فقال:

قبلت،ففی انعقاده هبة نظر،ینشأ:من الالتفات إلی المعنی،و اختلال اللفظ. ذلک المعنی کملّکتک،و هذا أقرب فی التأدیة کما قلناه.

لا یقال:فیصح بلفظ الخلع و الکتابة،لأنا نقول:هذان لا یتأدی بهما معنی البیع إلا بتکلفات و قرائن أجنبیة،و هما حقیقتان فی معنی آخر،و مجاز فی البیع من أبعد المجازات،و المجاز لا ینعقد به البیع کما قررناه.

قوله: (و کذا لو قال:بعتک بلا ثمن،أو علی أن لا ثمن علیک، فقال:قبلت،ففی انعقاده هبة نظر).

ینشأ من وجود لفظ البیع المقتضی للثمن،و وجود المنافی لصحته و هو اشتراط عدم الثمن فیکون بیعا فاسدا،و من أن التقیید حینئذ بعدم الثمن قرینة إرادة الهبة من لفظ البیع،لأنّ الهبة هی التملیک بغیر عوض،فهو مساو لها فی المعنی.

و یضعّف بان استعمال البیع فی الهبة مجاز لم ینقل مثله،و لا بد فی التجوز من النقل،فلا تکفی العلاقة،و من ثم امتنع نخلة للإنسان الطویل.و ربما قیل بأنه إن قصد البیع بطل،و ان قصد الهبة صحت.

و یشکل الثانی بأن مجرد القصد غیر کاف من دون حصول السبب الشرعی،و لا استبعد القول بالبطلان.

قوله: (ینشأ من الالتفات إلی المعنی و اختلال اللفظ).

أی:من الالتفات الی معنی مجموع العقد الواقع،و إذا اجتمع معنی الجمیع علی وجه لا یتنافی کان معناه التملیک بغیر عوض،و من أن اللفظ مختل،لأنّ البیع یقتضی الثمن،و التقیید بعدمه ینافیه.

و یضعف الأول،بأنه انما یندفع التنافی إذا عدل باللفظ عن مدلوله الی ما لا یدل علیه دلیل سوی التنافی،و هذا غیر کاف فی الصحة،و علی هذا فلا یبطل شیء من العقود المشتملة علی ما ینافیها،لوجود المندوحة فی العدول به الی ما لا ینافی.

ص:208

و هل یکون مضمونا علی القابض؟فیه إشکال،ینشأ:من کون البیع الفاسد مضمونا،و دلالة لفظه علی إسقاطه. أما لو قال:بعت و لم یتعرض للثمن،فإنه لا یکون تملیکا و یجب الضمان.

الاختلاف. و لا یجب فی الأوصاف الاستقصاء إلی أن یبلغ الغایة لعسر الوجود،بل یقتصر علی ما یتناوله الاسم.

فلو أفضی الإطناب إلی عزة الوجود،کاللآلئ الکبار التی تفتقر إلی التعرض فیها للحجم و الشکل و الوزن و الصفاء،و الیواقیت،و الجاریة الحسناء مع ولدها إلی ما أشبهه،لم یصح و إن کان مما یجوز السلم فیه،لأدائه إلی الاختلاف).

المراد بظهور دلالته:ما قیده بقوله:(بحیث.)و لا یختص الحکم بذی الدلالة عند أهل اللغة،إذ ما تعتبر دلالته عند أهل العرف کذلک،و إنما یمکن الرجوع إلیه إذا کان مستفاضا،أو یشهد به عدلان،علی ما سیجیء فی کلامه.

و الحق اعتبار الاستفاضة حتی لا یکون العلم به عسرا.

قوله: (و لا یجب فی الأوصاف الاستقصاء إلی أن یبلغ الغایة، لعسر الوجود).

هذا التعلیل غیر تام،لأنه یقتضی عدم الجواز،مع أنه تعلیل لعدم الوجوب،و أیضا فإن بلوغ الغایة قد لا یؤدی الی عسر الوجود لکنه لا یجب،لان الواجب ما تندفع به الجهالة،و هی الأوصاف التی تتفاوت القیمة بتفاوتها تفاوتا لا یتغابن الناس بمثله.

قوله: (فلو أفضی الإطناب إلی عزة الوجود،کاللآلئ الکبار التی تفتقر إلی التعرض فیها للحجم،و الشکل،و الوزن،و الصفاء،و الیواقیت، و الجاریة الحسناء مع ولدها،إلی ما أشبهه،لم یصح).

أما إذا أفضی الإطناب الی عزة الوجود فإنه لا یصح،لأنّ عقد السلم عقد مبنی علی الغرر،لأنه بیع ما لیس بمرئی،فإذا کان عزیز الوجود و کان مع الغرر مؤدیا إلی الخصومة و النزاع و الفسخ،فکان منافیا للمطلوب فلا یصح،إلا أنّ

ص:210

..........

الأشیاء منها ما لا یمکن السلم فیه،لأنّ صفاته التی تتفاوت القیمة باعتبارها تفاوتا بینا کثیرة،إذا عددت أدی الی عسر وجوده،و بدونها لا یحصل العلم بوصفه.

فمن ذلک کبار اللآلئ فإنه یمتنع السلم فیها،إذ معظم صفاتها تتفاوت القیم باعتبارها أشد تفاوت،فان لم تذکر جمعیها حصلت الجهالة،و إن ذکرت عز وجودها فامتنع السلم فیها.

و کذا الیواقیت بخلاف صغار اللآلئ،لعدم اعتبار أکثر الصفات حینئذ، اکتفاء بالوزن و العدد مع تعدد بعض الصفات،فمن ثم جاز السلم فی صغارها دون کبارها،کما سیأتی.

و لا کذلک الیواقیت،لاعتبار الصفات فی کبارها و صغارها،حتی لو فرض الاکتفاء فی بیع صغارها بالوزن لألحقناها باللآلی.

و منها ما یمکن السلم فیه،لأنّ صفاته التی تتفاوت القیمة باعتبارها کذلک یمکن ضبطها،فهذه إن استقصی فیها لم یصح،و إلاّ صح کالجاریة الحسناء مع ولدها،فان وصفها بصفات تفضی الی عزة الوجود،بان یصف أعضائها و ولدها کذلک،بخلاف ما لو لم یصفها بما یصیّرها کذلک،فإنه یصح إذا استوفی الصفات التی بها تتفاوت القیمة تفاوتا بینا.

و یمکن أن یقال:إنّ وجود الجاریة الحسناء-أی:التی تطلب لأجل الحسن،و هی السریة-مع ولدها الذی تعتبر فیه الصفات الرافعة للجهالة،أو أمها،أو عمها،و نحو ذلک،مما یعز وجوده و یعسر تحصیله،فیمتنع السلم فیها و ان لم یستقص فی أوصافها،بخلاف الجاریة التی تطلب للخدمة،لأنّ أوصافها أقل من أوصاف المطلوبة للحسن،و هذا هو المتبادر من عبارة المصنف.

و إن کان الضابط المذکور فی کلامه و کلام غیره-من أنّ المعیار فی جواز السلم إمکان الوصف الذی به تتفاوت القیمة،و لا یؤدی الی عسر الوجود-یقتضی أنه لو أمکن وصفها بصفاتها المعتبرة،و لم یؤد الی عسر الوجود جاز السلم فیها.

ص:211

عسر التسلیم،و الأقرب جوازه فی اللآلئ الصغار مع ضبط وزنها و وصفها لکثرتها.

و یجوز اشتراط الجید و الردیء و الأردأ علی إشکال-ینشأ من عدم ضبطه، و الحق أنّ الجزم بأنّ الجاریة المطلوبة للحسن متی وصفت-کما سیأتی- بالصفات المعتبرة عزّ وجودها غیر ظاهر،و کذا ما أشبه هذه الأشیاء،فقول المصنف:(الی ما أشبهه)معناه:مضافا الی ما أشبهه.

إذا عرفت ذلک ففی عبارة الکتاب مناقشة،لأنها تقتضی أنّ الجواهر الکبار مما لا یصح السلم فیها إذا استقصیت أوصافها،نظرا الی قوله:(بل یقتصر علی ما یتناوله الاسم،فلو أفضی الإطناب.)،لأنّ مقتضی العبارة أنّ هذه من الصور التی یقتصر فیها علی ما یتناوله الاسم،و إن کان مقتضی قوله:(التی تفتقر الی التعرض.)أنّ هذه و أمثالها لا بد فیها من التعرض إلی الأوصاف المفضیة إلی عسر الوجود،لأنّ صفاتها التی بها تختلف القیمة کثیرة جدا،و مقتضی عطفه الیواقیت علیها یقتضی إلحاقها بها فی حکمها،لأنّ جمیعها تتفاوت قیمتها بالأوصاف الکثیرة،و لا یکفی فهیأ نحو الوزن،و کذا الجاریة الحسناء،مقتضی عبارته أنه لا یجوز السلم فیها مطلقا،و فیه ما عرفت.

قوله: (و الأقرب جوازه فی اللآلئ الصغار.).

وجه القرب:أنها تباع وزنا،و لا تعتبر فیها صفات کثیرة تتفاوت القیمة بها تفاوتا بینا،بخلاف الکبار،و ضابط الصغار کل ما یباع بالوزن،و لا تلاحظ فیها الأوصاف الکثیرة عرفا،و تحدید بعض إیاها بما یطلب للتداوی دون التزین،أو ما یکون وزنه سدس دینار رجوع الی ما لا دلیل علیه.

قوله: (و الأردأ علی إشکال،ینشأ من عدم ضبطه).

فانّ ما من ردیء إلا و یمکن أردأ منه،و الوجه الثانی یستفاد من قوله:

(و قبض الجید.)و بیانه:أنّ له مرجعا فلا یکون غیر منضبط،لوجوب قبض

ص:212

و وجوب قبض الجید لا یقتضی تعیینه عند العقد-لا الأجود.

و کلّ ما یمکن ضبط أوصافه المطلوبة یصح السلم فیه و إن کان مما تمسّه النار،فیجوز فی عیدان النبل قبل نحتها لا المعمول،و الخضر، و الفواکه،و ما تنبته الأرض،و البیض،و الجوز،و اللوز،و کلّ أنواع الحیوان،و الأناسی،و اللبن،و السمن،و الشحم،و الطیب،و الملبوس، و الأشربة و الأدویة و إن کانت مرکبة إذا عرفت بسائطها،و فی جنسین مختلفین ینضبط کلّ منهما بأوصافه،و فی شاة لبون-و لا تجب ذات لبن،بل ما من شأنها- الجید فی باب السلم،فإذا أتی بردیء فإن کان هو الاردأ فلا بحث،و إلا وجب قبضه،لأنه جید بالإضافة إلی الاردأ.

و قوله:(و وجوب قبض الجید.)جواب عن هذا،تقریره:وجوب قبض الجید لا یصیّر الاردأ مضبوطا عند العقد و متعینا،بل لا یقتضی کونه مضبوطا فی وقت أصلا.

و قد عرفت أنّ ضبط المسلم فیه شرط لصحة السلم،أما أنه لا یقتضی ضبطا فلانه لیس من أفراده،و یزیده أیضا حسا أنه لو امتنع من أداء المسلم فیه، لم یتمکن الحاکم من إجباره،لأنّ الأردأ غیر مضبوط لیجبر علی تسلیمه،و الجید غیر مستحق علیه،و هذا ظاهر،فلا یجوز السلم فی الاردأ،و هو الأصح.

قوله: (فیجوز فی عیدان النبل قبل نحتها لا المعمول).

هذا متفرع علی قوله:(و کل ما یمکن ضبط أوصافه.)،و إنما جاز السلم فی غیر المنحوت لإمکان ضبطه،لکن لا بد من التقدیر بالوزن،أو العدد،أما المعمول فلا یجوز،سواء کان علیه ریش أم لا،لعدم إمکان ضبطه،لأن أطرافه خفیفة و وسطه ثخین مع کونه مخروطا فلا یمکن ضبطه.

قوله: (و فی شاة لبون،و لا تجب ذات لبن،بل ما من شأنها).

هذا رد علی الشافعی،حیث منع فی أحد قولیه من السلف فی شاة لبون،

ص:213

و فی شاة ذات ولد أو جاریة کذلک علی رأی،أو حامل علی إشکال ینشأ محتجا بأنه بمنزلة السلم فی حیوان معه لبن مجهول (1)،و لیس بجید،لأنّ الواجب ما من شأنها أن یکون لها لبن و إن لم یکن لها لبن فی حال البیع،حتی لو کان لها لبن حینئذ لم یجب تسلیمه،بل له أن یحلبها و یسلمها.

فعلی هذا یکون المراد باللبون:ما لها لبن بالقوة القریبة من الفعل،حتی لو دفع شاة حائلا أو حاملا لم یجب القبول.

نعم لو دفع حاملا تضع بعد ساعة،قد در اللبن فی ضرعها أمکن وجوب القبول،فإنهم ذکروا هذا التفسیر فی اللبون ردا علی الشافعی،حیث فسرها بما لها لبن بالفعل،فمنع من السلف فیها.

قوله: (و فی شاة ذات ولد،أو جاریة کذلک علی رأی).

هذا هو الأصح،لإمکان ضبط صفاتها المعتبرة فی السلم،و عدم أدائه إلی عسر الوجود،و منع الشیخ من ذلک (2)،و هو ضعیف،و المراد:أن یکون الولد منفصلا،لأنّ الحمل سیذکره.

و اعلم أنّ ظاهر کلامه السابق:من أنّ السلم فی الجاریة الحسناء مع ولدها لا یجوز،یقتضی أن تکون هذه مقیدة بکونها غیر حسناء،و هی الجاریة المطلوبة للخدمة کالزنجیة،دون المطلوبة للتسری.

إلا أن تحمل عبارته السالفة علی أنّ المراد:المنع من الجاریة الحسناء مع ولدها إذا استقصی فی أوصافها،فتکون هذه علی إطلاقها،إلا أنه یرد علیه عدم الاحتیاج فی التصور الی ذکر الولد،لأنّ الاستقصاء فیها وحدها مانع و إن لم یکن معها ولد.

قوله: (أو حامل علی اشکال،ینشأ من الجهل بالحمل).

ص:214

من الجهل بالحمل،و المختلطة المقصودة الأرکان إذا أمکن ضبطها کالعتابیّ،و الخز الممتزج من الإبریسم و الوبر،و الشهد إذ الشمع کالنوی،و کذا کلّ ما لا یقصد خلیطه کالجبن و فیه الأنفحة،و دهن البنفسج،و البان،و الخل و فیه الماء،و الصفر،و الحدید،و الرّصاص،و النحاس،و الزئبق،و الکحل، و الکبریت. و من أنه تابع فاغتفرت جهالته،و لهذا جاز بیعه مع الام،و هو الأصح.

قوله: (و المختلطة المقصودة الأرکان).

احترز به عما لا یقصد بعض أجزائه،کالماء فی الخل.

قوله: (کالعتابی).

هو قماش معروف،منسوب الی عین تاب بلد بالشام،أدغمت النون فی التاء.

قوله: (و الخز الممتزج من الإبریسم،و الوبر).

ضمن الممتزج معنی المختلط فعدّاه ب(من)،و حقه التعدیة بالباء،یقال:

امتزج کذا بکذا.

قوله: (و دهن البنفسج،و البان).

و إن کان فیهما أجزاء من الطیب،لأنّ المقصود هو الدهن المخلوط لا الخلیط،و لهذا لو مزج السمسم بالبنفسج و نحوه،ثم اعتصر حصل المراد من دهن البنفسج.

قوله: (و الصفر،و الحدید،و الرصاص،و النحاس،و الزئبق، و الکحل،و الکبریت).

یمکن عطف هذا علی ما تقدم مما یجوز السلم فیه،إذا ضبطت أوصافه، و یمکن عطفه علی المختلط الذی لا یقصد خلیطه،فانّ کل واحد لا یخلو من مخالطة جز من معدن آخر،أو تراب،أو نحو ذلک.

و اعلم أن الصفر بضم الصاد المهملة،قال فی الجمهرة:و الصفر:هو

ص:215

و کلّ ما لا یمکن ضبطه بالوصف لا یصح السلم فیه،کاللحم مطبوخه و نیّه،و الخبز،و الجلود،و الجواهر التی یعسر ضبطها.

فیقول:عبد ترکی،أسمر،ابن سبع،طویل أو قصیر أو ربع،و ینزّل کلّ شیء علی أقل الدرجات. و لا یجوز وصف کلّ عضو للعزة،و الأقرب جواز اشتراط ما لا یعز وجوده و إن کان استقصاء،کالسمن و الجعودة. قوله: (أو ربع).

رجل ربع و مربوع و ربعة،إذا کان معتدل الخلق کما فی الجمهرة (1).

قوله: (و ینزّل کل شیء علی أقل الدرجات).

فإذا أتی بما یقع علیه اسم الوصف المشروط وجب القبول،و لم یکن للمسلم المطالبة بدرجة أعلی،لأنّ المدار علی صدق الاسم و الدرجات لا نهایة لها، و أراد بقوله:(و ینزّل کل شیء):جمیع الأوصاف الجاریة فی عقد السلم.

قوله: (و الأقرب جواز اشتراط ما لا یعز وجوده و إن کان استقصاء کالسمن،و الجعودة).

هذا هو الأصح،لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (2)،و یحتمل وجوب اشتراط ذلک،لأنّ هذه الصفات مقصودة و تتفاوت باعتبارها القیمة.

و المفهوم من العبارة:أن مقابل الأقرب احتمال عدم الجواز،و هو الذی فهمه الشارحان (3)و لا وجه له،لما سبق من أنّ ضابط الاستقصاء المانع من الصحة:ما أفضی إلی عسر الوجود،قال فی التذکرة:و بالجملة الضابط عزة الوجود و تعذره،فیبطل معه و یصح بدونه (4)،و عبارة التذکرة یظهر منها أنّ الاشکال فی الوجوب و عدمه،و هو الذی یقتضیه النظر،فانّ المنع لا یعقل وجهه.

ص:217

و یرجع فی السن إلی الغلام مع بلوغه،و مع صغره إلی السید،فان جهل فإلی ظنّ أهل الخبرة. و لو اختلف النوع الواحد فی الرقیق وجب ذکر الصنف،و لو اتحد لونه کفی نوعه عنه. قوله: (و یرجع فی السن الی الغلام مع بلوغه،و مع صغره الی السید،فان جهل فالی ظن أهل الخبرة).

استشکل فی التحریر الرجوع الی قول الغلام (1)،و الذی یظهر أنّ الاشکال (2)فی الرجوع الی قوله و قول السید،فإنه لیس المفهوم من الرجوع الی قوله إلا وجوب القبول،بحیث لا یکون للمسلم رده و المطالبة بغیره،و ذلک بعید عن قوانین الشرع،بل الذی ینبغی أن یقال:إذا لم یصدقه المسلم،و لم یمکن إقامة البینة یرجع الی ظن أهل الخبرة.

و الظاهر لا تشترط العدالة،لأنّ اشتراطها یفضی الی العسر،و قد یفضی الی تعذر التسلیم.إذا عرفت هذا فالذی ینزّل علیه اشتراط کونه ابن سبع و نحوه، هو أن یکون فی السنة السابعة مثلا،و لا یتفاوت الحال بزیادة أو نقصان فی السنة،إذ لو اعتبر مقدار معین فی السنة لم یجز اشتراطه،لإفضائه إلی عسر الوجود.

قوله: (و لو اختلف النوع الواحد فی الرقیق وجب ذکر الصنف).

المراد بالنوع هنا:ماعد فی العرف نوعا کالنوبی و الحبشی،فلو کان هذا أصنافا مختلفة فلا بد من التعرض الی المراد.

قوله: (و لو اتحد لونه کفی نوعه عنه).

أی:إن اتحد لون النوع کفی ذکر النوع عن اللون،للتلازم فی العادة، فیعرف من هذا أنّ اللون إذا تعدد فی النوع الواحد،فلا بد من التعرض الیه،و ربما حملت العبارة علی عود ضمیر(عنه)الی الصنف،و هو خلاف المفهوم منها،مع أنه

ص:218

کثروا و عرف لهم نتاج،و إلاّ بطل،کنسبة الثمرة إلی بستان.

و فی الخیل:السن،و اللون،و النوع کعربی أو هجین،و لا یجب التعرض للشیاه،کالأغر و المحجل.

و فی الطیور:النوع،و الکبر و الصغر من حیث الجثة،و لا نتاج للبغال و الحمیر،بل یذکر عوضه النسبة إلی البلد.

و فی البرّ و غیره من الحبوب:البلد،و الحداثة و العتق،و الصرابة أو ضدها. و العسل:البلد کالمکی،و الزمان کالربیعی،و اللون،و لیس له إلاّ مصفّی من الشمع. و فی السمن:النوع کالبقری،و اللون کالأصفر،و المرعی،و الحداثة أو ضدها.

و فی الزبد:ذلک،و أنه زبد یومه أو أمسه. و فی اللبن:النوع،و المرعی،و یلزمه مع الإطلاق حلیب یومه.

و لو ذکر الوزن بطل لعزته،و له الخام إلاّ أن یشترط المقصور.

و یذکر فی الغزل:النوع کالقطن،و البلد،و اللون و الغلظ،و النعومة أو أضدادها.

و فی القطن:ذلک،إلاّ الغلظ و ضده،فان شرط منزوع الحبّ فله، و إلاّ کان له بحبّه مع الإطلاق،کالتمر بنواه علی إشکال. و یذکر فی الصوف:البلد،و النوع،و اللون،و الطول أو القصر، و الزمان،و فی اشتراط الأنوثة أو الذکورة نظر،و علیه تسلیمه نقیا من الشوک و البعر.

الخشونة،و اللون،و یزید فی الحدید:ذکرا أو أنثی.

و لو انضبطت الأوانی جاز السلف فیها.فیضبط الطست جنسه، و قدره،و سمکه،و دوره،و طوله.

و فی الخشب:النوع،و الیبس أو الرطوبة،و الطول،و العرض و السمک و دوره،و یلزمه أن یدفع من طرفه إلی طرفه بذلک السمک و الدور.و لو کان أحد طرفیه أغلظ من الشرط فقد زاده خیرا،و لا یلزمه القبول لو کان أدقّ،و له سمح خال من العقد.

بطل، و لو اعتید فسد الشرط و صح البیع،و کذا صنجة الوزن،فلو عینا صخرة مجهولة بطل و لو کانت مشاهدة.

و یجوز فی المذروع أذرعا،و لا یجوز فی القصب أطنانا،و لا الحطب حزما،و لا الماء قربا،و لا المجزوز المکیل کمنبر:زنبیل یسع ثلاثة عشر صاعا،و لا یحسن فی هذا الموضع، بل حقه أن یقول:المکیال،لأنّ المراد به:آلة الکیل مطلقا لا هذا الزنبیل المخصوص،إذ لو أرید لم تصح العبارة،فإنّ ما علم سعته لمقدار معلوم عمومیته ثابتة،و حینئذ فلا یصح تفریع ما ذکره من تعیین ما لا یعتاد کالجرة و الکوز،و لم أظفر فی کلامهم بالمکیل بالیاء من تحت،إنما المعروف مکیال.

و اعلم أنّ حق العبارة أن یقول:فلو عیّن مجهول القدر بین الناس،فانّ عدم الاعتیاد مع علم المقدار لا دخل له فی عدم الصحة.

قوله: (و لو اعتید فسد الشرط،و صح البیع).

المراد:و لو عیّن مکیالا معتادا فسد الشرط بخصوص ذلک المکیال،إذ لا یتعلق به غرض،فاشتراطه بمنزلة عدم الاشتراط فیکون لغوا،فیکون البیع صحیحا، و یحتمل فساد البیع،نظرا إلی صورة الشرط،فان المشترط غیر عام،و التراضی إنما وقع علی ذلک.

و یندفع،بأنّ عدم تعلق الغرض به قرینة علی أنه لا یراد خصوصه،فیلغو اشتراطه.

و اعلم أنّ ظاهر قوله:(و لو اعتید)یقتضی أنّ المشترط لو اعتید بعد أن لم یکن معتادا،و هو غیر مراد قطعا.

قوله: (و کذا صنجة الوزن).

الصنجة،بفتح الصاد:ما یوزن به،معرب.

قوله: (و لا یجوز فی القصب أطنانا،و لا الحطب حزما،و لا الماء قربا،و لا المجزوز جزا).

ص:225

جزا. و کذا یشترط فی الثمن علم مقداره بالکیل أو الوزن العامین.

و لا تکفی المشاهدة مع تقدیره بأحدهما،و لو کان من الأعواض الغیر المقدرة بأحدهما جاز،کثوب معلوم و دابة مشاهدة و جاریة موصوفة فإنه یجوز إسلاف الأعواض فی الأعواض و فی الأثمان،و الأثمان فی الأعواض، و لا یجوز فی الأثمان بالأثمان. لما فیها من التفاوت الموجب للغرر فی عقد السلف،و جواز بیعها مشاهدة جزافا لا یقدح،لانتفاء المشاهدة التی بها یندفع الغرر عما یباع جزافا.

قوله: (فإنه یجوز إسلاف الأعواض فی الأعواض).

إذ لا مانع[من ذلک،و کذا یجوز إسلاف الأعواض] (1)فی الأثمان،لما قلناه من عدم المانع.

قوله: (و لا یجوز فی الأثمان بالأثمان).

لو اقتصر علی قوله:(و لا یجوز فی الأثمان)اکتفاء بدلالة ما قبله،علی أنّ المسلف الأثمان،و إنما لم یجز لأنّ التقابض قبل التفرق شرط،و هو مناف للأجل،و مع ذلک الزیادة الحکمیة الحاصلة باعتبار الأجل موجبة للربا فیما إذا تماثل العوضان،إذ للأجل اعتبار فی الثمن.

و یرد علی إطلاق هذا الحکم إمکان الجمع بین الأجل و التقابض قبل التفرق،فلا تتحقق المنافاة و وقوع السلم حالا،فلا یلزم الربا بالزیادة الحکمیة.

و یمکن الجواب بان الجمع بین الأجل و التقابض و إن کان ممکنا،إلا أن الأجل مانع من التقابض مدته،فیکون العقد حینئذ معرضا للبطلان فی کل وقت من أوقات الأجل،و عدم حصول التفرق قبل التقابض لا یدفع کونه معرضا لذلک،و الأولی المنع مطلقا کما اختاره المصنف فی التذکرة (2).

و أما السلم الحال فهو بیع فی الحقیقة،و لیس هو سلما فی الحقیقة و إن

ص:226

العین. و لا یشترط التعیین،فلو قال:أسلمت إلیک دینارا فی ذمتی بکذا، ثم عین و سلّم فی المجلس جاز.

و لو أسلم مائة فی حنطة و مثلها فی شعیر،ثم دفع مائتین قبل التفرق،و وجد بعضها زیوفا من غیر الجنس،وزع بالنسبة،و بطل من کلّ جنس بنسبة حصته من الزیوف. و لو أحاله بالثمن،فقبضه البائع من المحال علیه فی المجلس فالأقوی عندی الصحة. أی:تسلیم الخدمة و السکنی،و ربما وجد و تسلیمهما،أی:تسلیم کل من الخدمة و السکنی،و هذا و إن لم یکن تسلیما للخدمة و السکنی حقیقة،فهو فی حکم التسلیم،إذ الممکن من تسلیمها لیس شیئا زائدا علی ذلک.

قوله: (فلو قال:أسلمت إلیک دینارا فی ذمتی.).

لا یرید به:أنّ ذمتی تکون مذکورة فی العقد،و إنما أراد به المصنف:

کشف المراد،بان یبین بان الدینار غیر معین،لیقابل به الثمن،فنص علی أنّ موضعه الذمة،إذ لو اقتصر علی قوله:(أسلمت إلیک دینارا)فی العبارة لم یمتنع تقییده بما یصیره معینا.

قوله: (و بطل من کل جنس بنسبة حصته من الزیوف).

إذ لا أولویة لأحدهما علی الآخر فی کون الزیوف محسوبة من ثمنه دون ثمن الآخر.

قوله: (و لو أحاله بالثمن فقبضه البائع من المحال علیه فی المجلس، فالأقوی عندی الصحة).

وجه القوة:أنّ الحوالة ناقلة،لأنها تقتضی تحویل الحق من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه،فإذا اقترنت بالقبض فی المجلس حصل الشرط.

قال بعض الشافعیة:یبطل السلم،لتحول الحق إلی ذمة المحال علیه،

ص:228

و لو جعل الثمن فی العقد ما یستحقه فی ذمة البائع بطل،لأنه بیع دین بدین علی إشکال. و لو لم یعیّنه،ثم حاسبه بعد العقد من دینه علیه،فالوجه الجواز. فامتنع الأداء عن المسلم،لأنه إنما یؤدی عن نفسه (1)،و لیس بشیء،لأنه یؤدی عن نفسه مال المسلم الذی تحول الی ذمته،و ربما قیل بالمنع،لأنّ الحوالة معاوضة، فلا تصح عن ثمن السلم قبل قبضه.و الأصح الصحة،لأنه سیأتی أن الأصح إفادتها التحویل.

قوله: (و لو جعل الثمن فی العقد ما یستحقه فی ذمة البائع بطل، لأنه بیع دین بدین علی اشکال).

ینشأ من التردد فی کون ما فی ذمة أحد المتعاقدین یعد دینا،بحیث یبطل جعله جزءا للمعاوضة الجاریة عن دین آخر،و ینبغی عدم التوقف فی إطلاق اسم الدین علیه،فالأصح البطلان.

قوله: (و لو لم یعینه،ثم حاسبه بعد العقد من دینه علیه فالوجه الجواز).

أی:لو لم یعینه حال العقد،و وجه الجواز:أنّ ذلک استیفاء فیتحقق به القبض قبل التفرق.و یحتمل البطلان،لأنّ الثمن قد تشخص بما فی الذمة،فیکون بیع دین بدین.

أو یقال:هذه معاوضة علی ثمن السلم فتکون فاسدة،و کلاهما ضعیف، لأنّ تعیین الثمن فی شیء لا یقتضی کون ذلک هو الثمن الذی جری علیه العقد، و لا یعد ذلک أیضا معاوضة،بل هو استیفاء.

و یشکل بما سبق من کلامه فی الصرف،من أنّ ذلک صرف ذمة بذمة فیکون بیع دین بدین،إلا أن یوقع ذلک علی وجه صلح و نحوه.

ص:229

و لو شرط تعجیل نصف الثمن و تأخیر الباقی لم یصح،أما فی غیر المقبوض فلانتفاء القبض،و أما فی المقبوض فلزیادته علی المؤجل، فیستدعی أن یکون فی مقابلته أکثر مما فی مقابلة المؤجل،و الزیادة مجهولة.

المیزان. و یجوز بفصح النصاری،و فطیر الیهود إن عرفه المسلمون. و لو أجل إلی نفر الحجیج احتمل البطلان،و الحمل علی الأول، و کذا إلی ربیع أو جمادی. فالنیروز:وقت انتهائها إلی الحمل،و هو الاعتدال الربیعی.و المهرجان:

وقت انتهائها إلی المیزان،و هو الاعتدال الخریفی،أعنی:الذی یستوی فیه اللیل و النهار،و یرید المصنف بقوله:(لأنهما یطلقان):إطلاقهما بالتوزیع،لا أنّ کل واحد منهما یطلق علی کل من الوقتین.

قوله: (و یجوز بفصح النصاری).

هو بکسر الفاء و الصاد المهملة:عید معروف عندهم.

قوله: (إن عرفه المسلمون).

یرید:معرفته علی وجه یمکن الرجوع الیه عند الاختلاف،و لا بد من معرفة المتعاقدین به،مضافا الی معرفة غیرهما.

قوله: (و لو أجلّ إلی نفر الحجیج احتمل البطلان،و الحمل علی الأول،و کذا إلی ربیع،أو جمادی).

منشأ الاحتمالین الاشتراک بین النفرین،و ربیعین،و جمادیین،و أن الأول منهما هو المتبادر لقربه.و فرّق فی التذکرة بین هذه و بین ما إذا قال:إلی الجمعة أو غیره من الأیام،فحتمّ الحمل علی الأقرب هنا،محتجا بأنّ ذلک قضیة العرف المتداول بین الناس (1).

و لک أن تقول:إن اعتبر الاشتراک فهو قائم فی الجمیع،أو اقتضاه العرف فالظاهر أنه لا یتفاوت فی أن المفهوم من الإطلاق فی الجمیع أولها،و هو اختیاره فی التحریر (2)،و ظاهر اختیار الدروس (3).

ص:231

و تحمل السنون و الشهور علی الهلالیة و تعتبر الأشهر بالأهلة،فإن عقدا فی أوله اعتبر الجمیع بالأهلة،و إن عقدا فی خلاله اعتبرت الشهور بعده بالأهلة،ثم تمم المنکسر ثلاثین علی رأی،و یحتمل انکسار الجمیع بکسر الأول،فیعتبر الکل بالعدد.

قوله: (و تحمل السنون و الشهور علی الهلالیة).

أی:فلا تحمل علی السنین و الشهور الشمسیة.

قوله: (و تعتبر الأشهر بالأهلة).

الأصل هو هذا،لأنها هلالیة،فان لم یقع فی أول الهلال اعتبر العدد،لأنه المعنی الثانی للشهر.

فان قیل:ما سبق من حمل الشهور علی الهلالیة یغنی عن قوله:(تعتبر الأشهر بالأهلة).

قلنا:لا یغنی،لأنّ المراد بالأول:نفی اعتبارها بانتقالات الشمس أعم من اعتبارها بالعدد-اعنی:ثلاثین-أم بالأهلة،سواء کان تاما أو ناقصا،علی أنّ إعادة الحکم لبناء حکم آخر علیه لا یعد تکرارا.

قوله: (فان عقدا فی أوله اعتبر الجمیع بالأهلة،و إن عقدا فی خلاله اعتبرت الشهور بعده بالأهلة،ثم تمم المنکسر ثلاثین علی رأی.).

المراد بعقدهما فی أوله:إیقاع العقد فیما یعد عرفا أول الشهر،فلو تراخی یسیرا عن أول الشهر،بحیث لا یخل بالأولویة عرفا فالاعتبار بالهلال،أما لو مضی زمان کثیر،کما لو عقدت فی نصف اللیل مثلا فالاعتبار بالعدد.

و وجه ما اختاره المصنف فی المسألة الثانیة:أنّ الأشهر الباقیة أمکن إجراؤها علی حکم الأصل،أعنی:اعتبارها بالهلال فتعین.

و لا یلزم إکمال الشهر الأول من الذی یلیه،لأنّ الإکمال صادق،سواء أکمل من الذی یلیه أو من غیره و لا یلزم محذور و لو أکمل من غیره،بخلاف

ص:232

و لو قال:إلی الجمعة أو رمضان حمل علی الأقرب،و یحلّ بأول جزء منهما. و لو قال:محله فی الجمعة أو فی رمضان،فالأقرب البطلان. و لو قال:إلی أول الشهر أو آخره احتمل البطلان،لأنه یعبّر به عن جمیع النصف الأول و النصف الأخیر و الصحة،فیحمل علی الجزء الأول.

ما لو أکمل من الذی یلیه،فإنه یلزم اختلال الشهر الهلالی مع إمکان اعتباره بالهلال.

قوله: (و یحل بأول جزء منهما).

لأنّ الانتهاء إلیهما إنما یتحقق بالانتهاء إلی أولهما.

قوله: (و لو قال:محله فی الجمعة،أو فی رمضان فالأقرب البطلان).

هذا هو الأصح،للجهالة الحاصلة من عدم التعیین.

قوله: (و لو قال:إلی أول الشهر أو آخره احتمل البطلان،لأنه یعبّر به عن جمیع النصف الأول،و النصف الأخیر.).

أی:الأول یعبّر به عن النصف الأول،و الأخیر یعبّر به عن النصف الأخیر،و الأصح الصحة،لأنّ المتعارف من الأول هو أول جزء،و من الآخر هو آخر جزء،علی أنه إن تم له إطلاق الأول علی جمیع النصف الأول کان مقتضی الانتهاء الیه بلوغ أوله.

و اعلم أن قوله:(و الصحة،فیحمل علی الجزء الأول)معناه:و یحتمل الصحة،لکن الحمل علی الجزء الأول إنما یتصور فی الصورة الاولی،و هی التأجیل بأول الشهر،أما التأجیل بآخره فیکون علی تقدیر الصحة إلی آخر جزء.

ص:233

و الأقرب عدم اشتراط الأجل،فیصح السلم فی الحال،لکن یصرح بالحلول،فإن أطلق حمل علی الأجل و اشتراط ضبطه،و لو أطلق و لم یضبطه ثم ضبطه قبل التفرق بطل.

قوله: (و الأقرب عدم اشتراط الأجل،فیصح السلم فی الحال، لکن یصرح بالحلول).

وجه القرب:دلالته علی المراد من البیع،لأنه یؤدی معنی إیجابه کما سبق، و لأنّ السلم بیع،لانه من جملة أفراده،فلا یکون استعمال لفظه فی بیع آخر استعمالا أجنبیا،إلا أنه یجب أن یصرح بالحلول،لأن جزء مفهوم السلم بالتأجیل، فلا بد من صارف یصرفه عن مقتضاه،و ذلک هو التصریح بالحلول.

قوله: (فإن أطلق حمل علی الأجل).

أی:فان أطلق اللفظ عن التقیید بالحلول،حمل علی مدلوله الأصلی،و هو البیع إلی أجل،فیشترط ضبط الأجل حینئذ،کما أشار إلیه بقوله:(و اشترط ضبطه)،و هنا سؤالان:

أحدهما:ان اشتراط ضبطه یقتضی ذکره،فکیف یصدق الإطلاق؟ و دفعه ظاهر،فإنّ الإطلاق قبل ذکره،علی أن المراد بالإطلاق:عدم ذکر الحلول، لأنه فی مقابله.

الثانی:أنهما إذا قصدا الحلول،کیف تستقیم صحة البیع إذا ضبط الأجل؟مع أنه خلاف المقصود.

و یمکن أن یقال:مراده:أنه إذا أطلق عقد البیع بلفظ السلم،و عرّاه عن قید الحلول اقتضی التأجیل،فلا بد لصحته إذا کان مقصودا لهما من ضبط الأجل، و صیانته عن الزیادة و النقصان،فإن أهملا ذلک بطل،و فی الدروس:لو قصد الحلول و لم یتلفظا به صح أیضا (1)،و هو جید.

ص:234

و لو قال:إلی شهر و أبهم اقتضی اتصاله بالعقد،فالأجل إلی آخره، و کذا إلی شهرین أو ثلاثة،أما المعین فیحل بأوله کما تقدم.

و لا یشترط فی الأجل أن یکون له وقع فی الثمن،فلو قال:إلی نصف یوم صح. قوله: (و لو قال:الی شهر و أبهم اقتضی اتصاله بالعقد).

لأنّ الإطلاق فی الأجل محمول علی الاتصال.

قوله: (فالأجل آخره).

و ذلک لأنّ الشهر لا یراد به أوله هنا قطعا،و إلا لخلا من الأجل،فإنا قد حملنا الإطلاق علی الاتصال،فلم یبق إلا أن یراد شهر کامل،فان کان فی أول الهلال فآخر الهلال آخره،و الا فثلاثون یوما.

قوله: (أما المعین فیحل بأوله).

أی:إما التأجیل بالشهر المعین کرجب فیحل بأوله،لأنّ آخر الأجل یجب أن ینتهی الیه،و ذلک یتحقق بأوله،لصدق الانتهاء الیه.و یشکل لو قال:

الی رجب عند أول هلاله،فیمکن البطلان،و یمکن حمله علی آخره کالمبهم.

فی حواشی شیخنا الشهید:الفرق أنّ الی الانتهاء الغایة-ینتهی بأوله-، و انتهاء المغیا المبهم إنما یکون بآخره،لأنه الأجل،و الغایة المبهمة بخلاف المغیا المعین،فإن الغایة تنتهی بأوله،و لیس بظاهر،لأن مقتضی اللفظ أن یکون المبهم و المعین هو الغایة.

قوله: (و لا یشترط فی الأجل أن یکون له وقع فی الثمن،فلو قال:

الی نصف یوم صح).

خلافا لأحمد من العامة (1)،و المراد:ب(أن یکون له وقع فی الثمن):أن یکون له اعتبار و اعتداد،بحیث یکون فی العادة له قسط من الثمن.

ص:235

و لو قبض البعض تخیر فی الفسخ فی الجمیع،و المتخلف،و الصبر. و لو تبین العجز قبل المحل،احتمل تنجیز الخیار و تأخیره.

إشکال و إن کان فی حمله مؤنة،فلو شرطاه تعین.

و لو اتفقا علی التسلیم فی غیره جاز،و مع الإطلاق ینصرف وجوب التسلیم إلی موضع العقد.

و لو کانا فی بریة أو بلد غربة،و قصدهما مفارقته قبل الحلول، فالأقرب عندی وجوب تعیین ینشأ:من تفاوت الغرض بتفاوته،و من أنّ الإطلاق ینزل علی موضع العقد.و مما یقوی وجوب تعیین مکان التسلیم:أنّ إطلاق العقد إنما ینزل علی موضعه إذا کان حالا،لاستحقاق المطالبة حین إیقاعه،و ذلک فرع الثبوت فی الذمة،فیکون قد ثبت فی الذمة فی ذلک المکان.

أما إذا کان مؤجلا فإنّ الاستحقاق إنما یکون عند الحلول،و لا یعلم فی أی مکان تحقق الحلول علی البائع.

فإن قیل:یلزم مثله فی بیع النسیئة خصوصا إذا کان لحمل الثمن مؤنة.

قلنا:لما لم یقل أحد بوجوب التعیین هاهنا،خرجت هذه المسألة عن مقتضی ما ذکرناه بالإجماع،فلا یلحق بها المختلف فیه.

و لا ریب أنّ القول بأن إطلاق العقد محمول علی التسلیم فی موضع العقد رجوع الی ما لا یدل علیه دلیل،و الاشتراط مطلقا قوی.

قوله: (و إن کان فی حمله مؤنة).

حاول بجملة(إن)الوصلیة التنبیه علی رد الخلاف للشیخ (1)،و ابن حمزة (2).

قوله: (و مع الإطلاق ینصرف وجوب التسلیم الی موضع العقد (3)).

قوله: (و لو کانا فی بریة،أو بلد غربة،و قصدهما مفارقته قبل الحلول فالأقرب عندی وجوب تعیین المکان).

ص:238

المکان. و یجب أن یدفع الموصوف،فلو دفع غیر الجنس لم یجب القبول، و کذا الأردأ،و لو کان من الجنس مساویا أو أجود وجب. و لو اتفقا علی أن یعطیه أردأ منه و أزید،فإن کان ربویا لم یجز علی إشکال،و إلاّ جاز.

أی:لو کان العقد فی بریة،أو بلد غربة الی آخره،و وجه القرب:أنّ موضع العقد غیر مراد و غیره مجهول،و یحتمل عدم الوجوب للأصل،و التسلیم حیث الطلب،و لا ریب أن التعیین أولی.

و یفهم من عبارة المصنف:إنّ قصد أحدهما المفارقة لا یوجب التعیین، و الحق أنه لا فرق بین أن یکون قصدهما معا،أو قصد أحدهما،و بلد الغربة و البریة لیس قیدا،بل المعتبر عدم صدق اسم بلدهما عرفا،فلو کانا فی خارجه فیما لا یخل بکونهما فی البلد عادة،أو أحدهما خاصة اعتبر تعیین المکان.

قوله: (و لو کان من الجنس مساویا،أو أجود وجب).

إن شمله اسم المسلّم فیه،و الا ففیه نظر،و إنما یشمله إذا أسلم فی موصوف،فانا ننزله علی أقل درجات ذلک الوصف،لأصالة البراءة من اعتبار الزائد،فإذا اتی بأوسط الدرجات و ما فوقه وجب القبول،لصدق اسم المسلّم فیه علیه.

و ان أسلم فی ردیء،فجاء بما لا یقع علیه اسم الردیء فظاهر کلام الأصحاب-إلا ابن الجنید- (1)وجوب القبول أیضا (2)،و یشکل،بأنه لا یندرج فی مسمی المسلّم فیه.

قوله: (و لو اتفقا علی أن یعطیه أردأ منه و أزید،فإن کان ربویا لم یجز علی إشکال).

ینشأ من أنّ الربا یعم جمیع المعاوضات،أم یختص بالبیع؟و الأصح

ص:239

و لیس له إلاّ أقل ما یتناوله الوصف،و له أخذ الحنطة خالیة من التبن،و الزائد علی العادة من التراب،و أخذ التمر جافا،و لا یجب تناهی جفافه.

و لا یقبض المکیل و الموزون جزافا،و له ملء المکیال و ما یحتمله، و لا یکون ممسوحا من غیر دق و لا هز. العموم،لإطلاق النص بتحریمه،و ربما جعل منشأ الاشکال کون ذلک بیعا أو معاوضة،و لیس بظاهر،إذ لا یعد ذلک بیعا.

قوله: (و له أخذ الحنطة خالیة من التبن،و الزائد علی العادة من التراب).

الظاهر أن التقیید فی وجوب الأخذ بالخلو من التراب عادة لا یقتصر فیه علی التراب،بل التبن،و الشعیر،و کل خلیط یخرج الحنطة و نحوها عن اسم المسلّم فیه إذا کثر کذلک.

و یمکن أن یقال:هذا إذا شرط الصرابة،أما لو شرط ضدها فلا بحث، نظرا الی الشرط،و ربما یقال:لا یحتاج الی ذکر هذا،لأن قوله:(و لیس له إلا أقل ما یتناوله الوصف)یغنی:عنه.

قوله: (و له ملء المکیال،و ما یحتمله،و لا یکون ممسوحا).

جملة:(و ما یحتمله)فی معنی المفسرة ل(ملء المکیال)،و کونه غیر ممسوح لبیان أنّ المراد بملئه:أقصی ما یحتمله،فإنه إذا مسح وجهه صدق الملء،و لکن لم یصدق أن ذلک أقصی ما یحتمله،و به تظهر فائدة قوله:(و ما یحتمله)بعد قوله:

(و له ملء المکیال).

قوله: (من غیر دق و لا هز).

هذا حال من قوله:(ملء المکیال)أی:فلا یستحق مع ملء المکیال واحدا منهما،و هل یجوز فعله لو تراضیا علیه؟ینبغی أن یقال:إن أفضی إلی تجهیل المبیع،بان تحصل زیادة تتفاوت بحیث لا یعلم قدرها،و لا یتسامح بمثلها لم

ص:240

و لا یجوز بیع السلف قبل حلوله،و یجوز بعده قبل القبض علی الغریم،و غیره علی کراهیة،و یجوز بیع بعضه و تولیة بعضه.

و یجوز أن یسلف فی شیء و یشترط السائغ،کالقرض و البیع و الاستسلاف و الرهن و الضمین.

و لو أسلف فی غنم و شرط أصواف نعجات معینة صح، یجز،و الا جاز.

قوله: (و یجوز بعده قبل القبض علی الغریم،و غیره علی کراهیة).

سیأتی أن فی بعض الصور خلافا.

قوله: (و لو أسلف فی غنم،و شرط أصواف نعجات معینة صح).

و تکون النعجات المعینة مغایرة للمسلّم فیه موجودة مشاهدة.

لا یقال:لا یجوز بیع المعین مؤجلا.

لأنا نقول:هذا شرط فی السلم،و لیس الصوف هو المسلّم فیه.

و لا یقال:الشرط مع المبیع یقتضی کون المبیع هو المجموع،و هو حجة ابن إدریس،المانع من صحة ذلک (1).

لأنا نقول:الشرط لیس جزءا من المبیع حقیقة،و إنما هو تابع من توابعه، و یتسامح فی التابع بما لا یتسامح به فی غیره،و إن سلم فالسلف یجوز أن یکون حالا،فکذا بعضه،و قد سبق أن بیع الصوف علی ظهور الغنم جائز.

فإن قیل:السلم الحال هو الذی یجب تسلیمه عاجلا،و یشکل وجود تسلیم الصوف المشترط کذلک.

قلنا:لا إشکال،فإنّ هذا مبیع:بعضه حال یجب تسلیمه عاجلا،و بعضه مؤجل یجب تسلیمه وقت الحلول.

ص:241

و لو شرط کون الثوب من غزل امرأة معینة أو الثمرة من نخلة بعینها لم یلزم البیع،اما لو أسند الثمرة إلی ما لا تحیل عادة کالبصرة جاز.

و إن کان حیلة.

و علی قولنا بصحة الحال فالإشکال أقوی. أیضا،فبقی استعمال اللفظ فی حقیقته،و أصالة الصحة سلیما عن المعارض.

فان قیل:الإشکال ینافی الأقرب،لأنّ التردد ینافی الترجیح.

قلت:یمکن تنزیل العبارة علی أنّ ذلک أقرب،بالنظر الی التقیید بکون العقد بلفظ السلم،لما عرفت من أنه إذا کان بلفظ البیع یکون الترجیح مع نافی الأجل،فکأن الأقرب:أن الاشکال فی تقدیم قول مدعیه،إذا کان العقد بلفظ السلم،و فیه تکلف،لأنّ ذلک یؤذن بمجیء احتمال فی المقابل،و لیس کذلک، إذ لا تردد فی أنّ مدعی الأجل إذا وقع العقد بلفظ البیع هو المدعی،و العبارة لا تخلو من شیء.

قوله: (و علی قولنا بصحة الحال فالإشکال أقوی).

أی:و علی قولنا بصحة السلم حالا،فالإشکال فی أنّ القول قول مدعی الأجل،حیث یکون العقد بلفظ السلم أقوی،فیکون عدم ترجیح قوله أقوی من ترجیحه،لأن الإشکال إذا کان فی جانب أقوی فهو فی مقابله أضعف،و ما ضعف الاشکال فیه قوی فیه الحکم،فیکون الاشکال جاریا فی المسألة مطلقا.

أی:سواء قلنا بان السلم یصح حالا أم لا،و فی أحد الشقین الإشکال أقوی،أعنی:إذا قلنا بصحته حالا،و إنما کان کذلک،لأنّ صحة السلم حالا یقتضی عدم فساد العقد بدون الأجل،فلا یلزم من نفی الأجل الفساد،فتبقی دعوی عدمه المعتضدة بالأصل بغیر معارض.

و لک أن تقول:ان صحة العقد مع عدم الأجل مشروط بالتصریح بالحلول إذا کان بلفظ السلم،و الأصل عدمه،مع ما یلزم من ارتکاب المجاز فی حمل لفظ السلم علی البیع المجرد،فلا یتم ما ذکره المصنف،بل یکون الاشکال آتیا علی القول بصحة الحال،کما یأتی علی القول بالعدم.

و اعلم أن الشارح-ولد المصنف-وجه کلام المصنف فی کون عدم الاشتراط أقوی،علی تقدیر القول بصحة الحال:بأنّ عدم الاشتراط قرینة فی

ص:244

..........

صرف اللفظ الی مجازه (1)،و لیس بشیء:

أما أولا،فلأنّ ذلک مصحح للتجوز،و لا یعد قرینة لارتکاب المجاز.

و أما ثانیا،فلانه قد سبق فی کلام المصنف ما یدل علی أنه إذا أتی بلفظ السلم،و لم یصرح بالحلول،و لا ضبط الأجل یبطل العقد،فکیف یستقیم ما ذکره؟ و أما ثالثا،فلأنهما لم یتفقا علی تجرید العقد عن ذکر الأجل حتی یعد ذلک قرینة،و کیف یعد الأمر المختلف فی وقوعه بین المتعاقدین قرینة علی صرف اللفظ الی ما یوافق دعوی الأخر؟ و اعلم أیضا أن الشارح السید حمل عبارة المصنف علی أنّ قول مدعی الأجل مقدم،بناء علی عدم صحة السلم إلا مؤجلا،لاعتضاد جانبه مع أصالة صحة العقد،بأن الأصل الحمل علی الحقیقة،فیکون الاشکال فیه ضعیفا،فأما إذا قلنا بصحته حالا فقد وقع التعارض،فیکون الإشکال حینئذ أقوی،لقوة کل من الطرفین (2).

و ما ذکره مدفوع،فان الاعتضاد بوجوب حمل اللفظ علی حقیقته موجود علی هذا التقدیر أیضا،لأن الحلول فی السلم خلاف الحقیقة،و مع ذلک إذا جرّد العقد بلفظ السلم عن الأجل و الحلول کان باطلا.

و أیضا فإن نظم العبارة یساعد ما ذکره الشارح ولد المصنف من أن الترجیح علی تقدیر الحلول،لأن الإشکال إذا کان فی جانب أقوی کان فی مقابله أضعف،و لأن تفریع الحکم بکون الإشکال أقوی قد فرعه علی جواز السلم حالا، و هو یقتضی رفع المانع من الصحة إذا ترک الأجل،و إنما یتم ذلک إذا لم یقتض لفظ السلم التأجیل أیضا،و حینئذ فلا مانع أصلا من تقدیم قول نافی الأجل.

و قد عهد من المصنف التعبیر بقوة الإشکال فیما إذا کان أحد الطرفین

ص:245

أما لو اختلفا فی الزیادة فالقول قول نافیها،و لو اختلفا فی الحلول فالقول قول المسلم إلیه،لأنه منکر،و لو اختلفا فی أداء المسلم فیه فالقول قول المنکر،و لو اختلفا فی قبض الثمن فالقول قول البائع و إن تفرقا لأنه منکر. أرجح،کما فی قوله:(و نیة الاستباحة أقوی إشکالا)فی أول الکتاب.

و اعلم أن قول المصنف:(و لو اختلفا)إن رجع ضمیره الی المسلّم و المسلّم الیه لم یکن للاختلاف توجیه،فإنهما إنما یکونان کذلک،إذا لم ینفه أحدهما عن نفسه،و لا مرجع له سوی ذلک.

قوله: (و لو اختلفا فی الحلول فالقول قول المسلّم إلیه،لأنه منکر).

هذا إذا کان اختلافهما فی المبدأ مع اتفاقهما علی مقدار الأجل،و لو اختلفا فی مقداره لکان القول قول نافی الزیادة،کما علم من المسألة التی قبلها.

قوله: (و لو اختلفا فی قبض الثمن فالقول قول البائع و إن تفرقا، لأنه منکر).

أی:منکر لقبض ماله الذی هو الثمن الثابت عند المسلم.

فان قلت:لم کان القول قول البائع،مع أنه یقتضی فساد العقد بالتفرق قبل قبض الثمن،و القول هو قول مدعی الصحة؟ قلت:لیس النزاع فی الصحة،إذ هما متفقان علی وقوع العقد صحیحا، و لکن اختلفا فی حصول إیفاء الثمن،و الأصل عدمه،و کون المفسد بحیث یلزم طروؤه لیفرقهما قبل القبض لا یقتضی ترجیح دعوی المسلم،لأنّ المقتضی للفساد أیضا قائم،و هو التفرق قبل القبض الذی لم یدل علیه دلیل،و لا یقدح فساد العقد به،حیث أنه مسبب عنه،فرجع الحکم فیه الی حصول المقتضی و الشک فی المانع،و بمجرد الاحتمال لا یندفع بسببه المقتضی،و لیس هذا مما إذا وقع الاختلاف فی وقوع العقد صحیحا أو فاسدا فی شیء.و مثله ما لو اختلفا فی قبض أحد عوضی الصرف قبل التفرق،أما لو اختلفا بعد الاتفاق علی القبض فی کونه

ص:246

أما لو اختلفا بعد اتفاقهما علی القبض فی وقوعه قبل التفرق أو بعده قدم قول مدعی الصحة،و کذا لو أقاما بینة،لأنها تضم إلی الصحة الإثبات.

و لو قال البائع قبضته ثم رددته إلیک قبل التفرق،قدم قوله رعایة للصحة. وقع قبل التفرق أو بعده،فان القول قول مدعی الصحة،لا لدعوی الصحة فقط، بل لأنّ الأصل عدم طروء المفسد،و أصالة عدم التقدم فی القبض معارضة بأصالة عدم التقدم فی التفرق.

قوله: (و کذا لو أقاما بینة.).

أی:القول قول مدعی الصحة لقوة جانبه بدعوی أصالة عدم طروء المفسد،لأنّ الأصل بقاء صحة العقد،و لکون دعواه مثبتة و الأخری نافیة،و بینة الإثبات مقدمة.

فرع:

لو قالت الأخری:ضبطنا حالهما من حین العقد الی الآن،و قطعنا بعدم حصول الإقباض و ما جری مجراه،فالظاهر أن الترجیح فی الجانب الآخر،لأن ذلک مما لا ینضبط،لجواز حصول الحوالة و لو من الوکیلین،و نحو ذلک.

قوله: (و لو قال البائع:قبضته،ثم رددته إلیک قبل التفرق،قدم قوله،رعایة للصحة).

قد یقال:هذا محل اشکال،نظرا الی أن أصالة الصحة تعارض بأصالة عدم حصول القبض،إلا أن یقال:مع تعارضهما یحصل الشک فی طروء المفسد، و الأصل عدمه.

أو یقال:المقتضی للفساد مشکوک فیه،إذ لا یعلم أن التفرق کان قبل القبض،و الأصل عدمه فیتمسک بأصل الصحة.

ص:247

التعجیل. و لو دفعه قبل الأجل لم یجب القبول،سواء تعلق بالبائع غرض، کتخلیص الرهن أو الضامن،أو خوف الانقطاع فی المحل،أو لم یکن غرض سوی البراءة،و سواء کان للممتنع غرض،بأن یکون فی زمن نهب أو کانت دابة یحذر من علفها،أو لم یکن.

و لو أسلم نصرانی إلی نصرانی فی خمر فأسلم أحدهما قبل القبض بطل،و للمشتری أخذ دراهمه، أی:و کذا یجوز مع التراضی لو دفع بعض المثل،أی:بعض المسلّم فیه عن جمیعه قبل الأجل و ان شرط هذا الدافع التعجیل بإسقاط باقی الأجل،و کذا الحکم فیما لو دفع اردأ منه قبل الأجل،و ان شرط فی دفعه التأجیل المذکور،إذ لا یتخیل بسبب ذلک حصول مانع.و لو دفعه کذلک من غیر شرط،و تراضیا علیه فلا إشکال فی الصحة.و لیس المراد من قوله:(و إن شرط التعجیل)اشتراط ذلک فی العقد،إذ لیس هو بصدد ذکر شروطه،و لأن اشتراط ذلک فی العقد لا یجوز،لأنه یلزم تعدد المبیع إلی أجلین،فیکون کالبیع إلی أجلین.

قوله: (و لو دفع قبل الأجل لم یجب.).

رد بذلک علی بعض المخالفین من العامة (1).

قوله: (و لو أسلم نصرانی إلی نصرانی).

لا حاجة الی التمثیل بالنصرانی،لأن کل کافر کذلک.

قوله: (فأسلم أحدهما قبل القبض بطل،و للمشتری أخذ دراهمه).

أی:بطل السلم،و ذلک لتعذر العوض علی وجه امتنع حصوله، و تستحیل صحة المعاوضة مع امتناع العوضین أو أحدهما،فللآخر الرجوع الی عوضه بالفسخ.

ص:249

و یحتمل السقوط و القیمة عند مستحلیه. لا یقال:قد حکم بصحتها فیستصحب.

لأنا نقول:طرأ المنافی قبل قبض العوض المقتضی لثبات العقد،فیثبت الانفساخ.

لا یقال:إن کان المسلم هو المسلف فلیس المانع من قبل المسلم إلیه، فیجب بقاء المقابلة،و إن کان المسلّم الیه لم یجب أن یسقط استحقاق الآخر بفعل غیره.

لأنا نقول:تعذر المسلّم فیه من قبل الشارع،سواء کان بإسلام المسلّم أم المسلّم إلیه،لأنه بإسلام أحدهما خرج عن صلاحیة تعلق المعاوضة به فی نظر الشارع،فامتنع بقاء صحتها،حیث لم یحصل القبض المقتضی لثباتها.

و تخیل أن إسلام المسلّم الیه بمنزلة الإتلاف للخمر علی الکافر،فیضمن القیمة عند مستحلیه لیس بشیء،لأنه لم یتلف شیئا،و لا تسبب فی الإتلاف، و إنما تسبب الی امتناع التصرف فی الخمر،و ذلک لا یعد إتلافا،و الأصح الانفساخ.

قوله: (و یحتمل السقوط).

أی:سقوط المسلّم فیه لا الی بدل،لأن المسلّم إن کان هو المسلف فظاهر،لأنه الذی فوّت علی نفسه مالیة الخمر بإسلامه،و قد انعقد السلم صحیحا، فلا شیء له،و إن کان هو المسلّم الیه فلأنّ المسلم لا یثبت فی ذمته الخمر، و لیس بشیء،لأن الإسلام و ان منع من الخمر،إلاّ أنه لا دلیل علی بقاء معاوضة قد امتنع حصول أحد عوضیها.

قوله: (و القیمة عند مستحلیه).

أی:و یحتمل ثالث،و هو هذا،و ربما رخص بما إذا کان المسلم هو المسلّم إلیه،لأنه بمنزلة متلف خمر الکافر،و لیس بشیء،إذ هو قیاس بغیر جامع.

ص:250

الربح،و یجب ذکر الصرف و الوزن مع الاختلاف. و تکره نسبة الربح إلی المال،فیقول:رأس مالی مائة و بعتک بربح کل عشرة واحدا،فان قال:فالثمن مائة و عشرة،بل ینبغی أن یقول:رأس مالی مائة و بعتک بما اشتریت و ربح عشرة.

ثم إن کان البائع لم یعمل فیه شیئا صح أن یقول:اشتریته بکذا، أو هو علیّ،أو ابتعته،أو یقوم علیّ،أو رأس مالی. قوله: (و یجب ذکر الصرف و الوزن مع الاختلاف).

أی:صرف الدراهم و الدنانیر التی وقع الشراء بها إن اختلف الصرف، بان یکون للدراهم نوعان و أکثر من الصرف و کذا الدنانیر،و لو اتحد نوع الصرف لم یحتج الی التعیین.

و کذا القول فی الوزن لو کان الثمن دراهم معروفة بالوزن،و وزنها یختلف.

و یمکن أن یکون المراد:أنه یجب الجمع بین ذکر صرف الدراهم مع الوزن إن فرض الاختلاف،بان یکون صرف الدراهم المختلف وزن أنواعه واحدا فی الجمیع.و یمکن أن یراد:صرف الثمن و وزن المبیع فان ذکر الصرف لا یغنی عن ذکر الوزن حینئذ ان أمکن حصول هذا الفرض،و الأول ألصق بالعبارة.

قوله: (فان قال:فالثمن مائة و عشرة).

أی:فان قال ذلک فمقدار الثمن مائة و عشرة.

قوله: (ثم إن کان البائع لم یعمل فیه شیئا صح أن یقول:اشتریته بکذا،أو هو علیّ،أو ابتعته،أو یقوم علیّ،أو رأس مالی).

هذه عبارات خمس،و مرجعها عند التحقیق إلی أربع،لأن اشتریته و ابتعته بکذا مترادفان،فصارت العبارات هذه:اشتریته،و رأس مالی،و هو علیّ،و یقوم علیّ،فالأولی و الثانیة معناهما واحد،لا مدخل فیهما سوی الثمن،

ص:253

و لو عمل فیه ما له زیادة عوض،قال:اشتریته بکذا و عملت فیه بکذا. و لو استأجر فی ذلک العمل صح أن یقول:یقوم علیّ،أو هو علیّ و یضم الأجرة.

و لو قال:بعتک بما قام علیّ استحق مع الثمن جمیع المؤن التی یقصد بالتزامها الاسترباح،مثل ما بذله من دلالة و اجرة البیت و الکیال و الحارس و الحمال و القصار و الصباغ،مع علم قدر ذلک کلّه، و المصنف فی المختلف سوّی بین الثانیة و بین یقوّم (1)،و اختاره فی الدروس (2).

و یشکل بأنّ المتبادر من(رأس مالی)إنما هو ثمن المبیع،فلا یتناوله ما بذل من الأجرة فی مقابلة عمل و(یقوّم علی)یتناوله.

قوله: (و لو عمل فیه ما له زیادة عوض،قال:اشتریته بکذا، و عملت فیه بکذا).

و لیس له أن یضم ما یساوی عمله من الأجرة إلی الثمن و یخبر بالجمیع، لأنه کذب بخلاف ما لو بذل الأجرة لغیره علی ذلک العمل،فإنه إذا ضم الأجرة إلی الثمن،و قال:یقوّم علی بکذا کان صادقا.

قوله: (و لو قال:بعتک بما قام علیّ استحق مع الثمن جمیع المؤن التی یقصد بالتزامها الاسترباح مثل ما بذله من دلالة،و اجرة البیت، و الکیال،و الحارس،و القصّار،و الصباغ مع علم قدر ذلک کله).

التعویل فی أمثال ذلک علی العرف،فکل ما التزمه لأجل غرض التجارة من المؤن،فهو محسوب مما یقوّم به المتاع،و من ذلک اجرة البیت،لأن التربص رکن فی التجارة و انتظار الأرزاق.

ص:254

و لا یستحق المطالبة بالمؤن التی فیها بقاء الملک،کنفقة العبد و کسوته و علف الدابة. و لیس له الرجوع بما عمل بنفسه کما لو قصر الثوب أو تطوع به قوله: (و لا یستحق المطالبة بالمؤن التی فیها بقاء الملک کنفقة العبد،و کسوته،و علف الدابة).

المراد:نفقته التی بها بقاؤه عادة،و من جملتها اجرة مسکنه الذی لا بد له منه،و کذا القول فی العلف للدابة،و اجرة الإصطبل حیث لا یبقی إلا به،لأنّ هذه الأمور من ضرورات بقائه،و لیست مقصودة لغرض الاسترباح،و لأنها فی مقابلة خدمة العبد و رکوب الدابة،بخلاف نحو الأقمشة المدخرة للاسترباح فقط من غیر انتفاع بها.و فی الفرق بین المقامین نظر،لأنّ جمیع ذلک قد لا یلتزم إلا لغرض الاسترباح،إلا أن یفرّق بین ما یمکن تحصیل مؤنة بالانتفاع به و ما لا یمکن،فلا تعد هذه مؤنة محضة،لتحقق ما یقابلها.

فان تم هذا فلیس فی العبارة ما یقتضیه،و هذا إنما هو فی الزائد من العلف و النفقة الذی لا یقصد به إلا زیادة القیمة کالعلف للسمن،و کذا زیادة ترفیه العبد بالمأکل و الملبس لازدیاد قواه و بدنه،فان هذا مما یحتسب مع الثمن.

و من هذا اجرة الطبیب إن کان مریضا لزیادة القیمة بزوال المرض،قال فی التذکرة:فإن حدث المرض فی یده فهی کالنفقة (1).

و اعلم أن العبارة لا تخلو من مناقشة،لأن مقتضاه صحة البیع بما قام علی البائع،ثم یعین ما یجب علی المشتری بضبط ما یتناوله و ما لا یتناوله،و لیس کذلک،بل لا بد من العلم بذلک فی وقت البیع حذرا من الغرر.

قوله: (و لیس له الرجوع بما عمل بنفسه،کما لو قصر الثوب.).

هذه العبارة أیضا لا یخلو ظاهرها من مناقشة،إذ لا معنی للرجوع فی هذا المحل،و إنما المراد:أنّ اجرة ذلک لا یصح ضمها الی الثمن لیخبر بالمجموع،أو لا

ص:255

متطوع،و لا اجرة البیت إذا کان ملکه و یخبر بعد أخذ الأرش من العیب السابق بالباقی. و لو جنی علی العبد فأخذ أرشه لم یضعه،و لو جنی العبد فی یده ففداه لم یضم الفداء،و لا یضع قیمة النماء المتجدد.

و یجب علی البائع حفظ الأمانة بالصدق فی قدر الثمن،و فی الإخبار عما طرأ فی یده من عیب منقص أو جنایة،و لا یجب الإخبار بالغبن یندرج فی قوله:(بعتک بما قام علی)فلیعلم ذلک لیکون العقد الواقع بهذه العبارة معلوما-فی حال إیقاعه-متناولة.

و اعلم أنه لا فرق بین قوله:بعتک بما قام علیّ،و بما یقوم علیّ،و جمع المصنف العبارتین تفننا و هربا من التکرار.

قوله: (و یخبر بعد أخذ الأرش من العیب السابق بالباقی).

أی:و یخبر البائع بما اشتراه مرابحة إذا کان معیبا،و أخذ العوض من العیب السابق علی العقد بما بقی من الثمن بعد أخذ الأرش،لأنّ الأرش جزء من الثمن.و الظاهر أن الحکم فی أرش العیب المتجدد بعد العقد و قبل القبض کذلک.

و فی مسألة الصرف إذا أخذ الأرش من جنس المعیب-علی رأی المصنف- ینبغی بیع المجموع،لیخبر برأس المال،و یشکل بعدم تناول العقد له.

قوله: (و لو جنی علی العبد،و أخذ أرشه لم یضعه).

لکن إن نقصت بالجنایة قیمته وجب الإخبار بالصورة،کما سنذکره قریبا.

قوله: (و لا یجب الإخبار بالغبن).

لأن البیع مع الاخبار برأس المال لیس مقتضاه عدم الغبن،بل الصدق فیما أخبر به،و الفرض حصوله.

ص:256

و لا بالبائع و إن کان ولده أو غلامه. و یجب ذکر تأجیل الثمن،و لو أسقط عنه البعض جاز أن یخبر بالأصل،سواء کان الإسقاط فی مدة الخیار أو بعده. و لیس له الإخبار بالشراء فی الأبعاض مع تقسیط الثمن علیها،إلاّ أن یخبر بصورة الحال، قوله: (و لا بالبائع و إن کان ولده،أو غلامه).

لما قلناه من أنّ مقتضی هذا البیع أداء الأمانة بالصدق فی قدر الثمن،و هو حاصل،و لیس مقتضاه کون البائع أجنبیا،نعم لو ترتب علی کون البائع ولده أو غلامه خدیعة وجب الاخبار،و سنزید ذلک إیضاحا،و یجب تقیید الغلام بکونه حرا،إذ لا یتصور شراء الشخص من عبده.

قوله: (سواء کان الإسقاط فی مدة الخیار،أو بعده).

خلافا للشیخ،حیث أوجب الاخبار بما یبقی بعد المسقط فی مدة الخیار (1)،و کأنه بناه علی أن المبیع إنما ینتقل بانقضاء مدة الخیار،و هو بناء غیر ظاهر،إذ لا دخل لذلک فی کون الثمن إنما یتعین بانقضاء الخیار،إذ الثمن هو ما وقع علیه عقد البیع،و لا اثر لوقت انتقال الملک،و لیس هذا کالأرش،إذ هو جزء من الثمن،و الإسقاط هبة جدیدة.

قوله: (و لیس له الإخبار بالشراء فی الأبعاض مع تقسیط الثمن علیها،إلا أن یخبر بصورة الحال).

أی:لیس له الاخبار بالشراء فی أبعاض المبیع،إذا قسّط الثمن علیها لیبیعها مرابحة و نحوها،لعدم جریان البیع علی الأبعاض،و ان جری علی المجموع فلیس لها ثمن،و إن لزم مقابلتها بأجزاء الثمن،فلو فعل ذلک کان کذبا.

فان قلت:لو تلف بعضها قبل القبض فرجع بحصته من الثمن،و رضی

ص:257

اتفقت أو اختلفت،ساوی بینها أو لا،باع خیارها بالأقل أو لا،و کذا الحامل إذا ولدت و أراد بیعها منفردة. و لا یخبر الدلال بالشراء عن تقویم التاجر مجردا عن البیع،سواء ابتدأه أو لا. بالبیع فی الباقی صح الإخبار،و ذلک ینافی ما ذکر.

قلت:بعد التلف فالمبیع هو الباقی،و لهذا یتوقف لزومه علی رضاه،و مثله العبد المعیب إذا أخذ أرشه.

و قول المصنف:(إلا أن یخبر بصورة الحال)لا یخلو من مسامحة،لأنه استثناء من محذوف تقدیره:لیس له الإخبار بذلک،لیبیع مرابحة فی حال من الأحوال،إلا أن یخبر بصورة الحال و لعله تجوّز بإطلاق المرابحة علیه للمشابهة.

قوله: (اتفقت أو اختلفت.).

خلافا لابن الجنید،حیث جوّز ذلک فی المتفق کقفیزی حنطة (1)،و هو ضعیف،فان الکذب لازم،و لا فرق بین أن یساوی بینهما فی التقویم أو یفاوت، و أن یجعل القیمة الدنیا فی مقابل الجید و عدمه.

قوله: (و کذا الحامل إذا ولدت،و أراد بیعها منفردة).

لأنّ الثمن فی مقابل المجموع،و لیس للأبعاض ثمن.

قوله: (و لا یخبر الدلال بالشراء عن تقویم التاجر مجردا عن البیع، سواء ابتدأه أو لا).

أی:سواء ابتدأ التاجر الدلال بذلک،أم ابتدأ الدلال التاجر به،لانتفاء البیع فی الموضعین،فلو أخبر بما یقتضیه لکان کذبا،و إنما الزائد لو باع للتاجر،لأنه نماء ماله،و للدلال اجرة المثل إذا تراضیا علی کون الزائد له،لأن العوض المشترط قد فات بالفساد،فیرجع الی أجرة المثل.

و قال الشیخ:إن قوّم التاجر علی الدلال المتاع بدرهم معلوم،ثم قال له:

ص:258

..........

بعه بما أمکن،و الزائد لک،و القیمة لی فإن الزائد للدلال،و القیمة للتاجر،و لو لم یزد شیئا فلا شیء له.

و لو قال له الدلال:أخبرنی بثمن هذا الثوب،و اربح علیّ فیه شیئا لأبیعه،ففعل التاجر،فإن الزیادة للتاجر،و لا شیء للدلال (1).و اعترضه ابن إدریس بأن هذا لیس بیع مرابحة،و لا اجارة،و لا جعالة محضة (2).

و اعتذر المصنف فی المختلف للشیخ بأن الجهالة فی مال الجعالة لا تضر،إذ لم تؤد إلی النزاع (3)،و هو حسن،و سیأتی تحقیقه،کما لو قال:من رد عبدی فله نصفه.و صحیحة محمد بن مسلم،عن الصادق علیه السلام (4)و صحیحة زرارة، عنه علیه السلام (5)تشهدان بذلک.و بدون الزیادة لا شیء له،کما لو قال:من رد عبدی فله ما علیه من الثیاب فوجده عاریا،و أما إذا کان القائل هو الدلال فلا شیء علی التاجر،لأنه لم یشترط شیئا،فینبغی أن لا یکون له علیه اجرة المثل أیضا لمثل ذلک.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن ظاهر العبارة یشعر بتخیل فرق بین أن یبتدئ الدلال التاجر،و ان یبتدئ التاجر الدلال،و به صرح فی الدروس (6)،و هو غیر واضح،فان الابتداء و عدمه مع حصول التراضی سواء فی الحکم.

فان من قال لمن ذهب عبده:أرد عبدک علی أنّ لی نصفه ابتداء منه، فقال مولی العبد:نعم لک ذلک یستحق ما عیّن له،-إن جوزنا کون العوض مجهولا-،أو اجرة المثل إن لم نجوزه،فلا یفترقان.

ص:259

و لو شرط الابتیاع حال البیع لم یجز. و یکره لو کان قصدهما ذلک و لم یشرطاه،فلو باع غلامه سلعة ثم اشتراها بزیادة قصدا للإخبار بالزائد جاز إن لم یکن شرط الابتیاع.

بالمسمّی و الفسخ،و لیس له قدر التفاوت،سواء کان الکذب فی قدر الثمن أو جنسه أو وصفه أو حلوله.

و هل یسقط الخیار بالتلف؟فیه نظر،و لا خیار لو علم بکذبه، و لا تقبل بینة البائع لو ادعی کثرة الثمن،و له الإحلاف إن ادّعی العلم، و لو صدقه المشتری تخیر البائع فی الفسخ و الإمضاء.

قوله: (و لیس له قدر التفاوت).

لأن العقد إنما وقع علی ذلک المبیع بالثمن المخصوص،و لم یفت مما وقع علیه العقد شیء،لکن یثبت الخیار لثبوت التدلیس.

قوله: (و هل یسقط الخیار بالتلف؟فیه نظر).

ینشأ:من حصول المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس الا التلف،و هو لا یصلح للمانعیة،إذ مع الفسخ یثبت المثل أو القیمة.و من حصول الضرر للبائع، حیث أنه ینتقل الی البدل قهرا.و یرجع الأول بعموم المغرور،یرجع علی من غره، و بان الکذب فی الاخبار مقتضی للخیار،و لم یثبت اشتراطه بالعلم بذلک قبل تلف المبیع،و فی الثبوت قوة.

قوله: (و لا تقبل بینة البائع لو ادعی کثرة الثمن).

لأنه أکذبها باخباره بالأقل و کذا دعواه لا تسمع،و لو ظهر لدعواه محتمل،کأن یقول:کان قد أخبرنی وکیلی فی الشراء ثم ثبت کذبه،أو ورد علیّ خطه بذلک فبان مزورا،فالظاهر القبول،لحصول ظن صدقه فیندفع التنافی،و لأنه لا یکاد ینفک من ذلک،فلو لم یقبل لزم الضرر،و لا منافاة بعد إظهار هذا التأویل.

قوله: (و له الإحلاف إن ادعی العلم).

فان دعوی العلم علی المشتری مسموعة،و إن لم تسمع دعواه بالکثرة إذ لو تحقق علمه بذلک تحقق بطلان الإخبار الأول بتصدیقه،و هل له أن یرد الیمین؟

ص:263

و لا یشترط التقابض فی المجلس قبل التفرق،و یکره بیع أحد المختلفین بالآخر نسیئة و إن تساویا قدرا إذا دخلهما أحد التقدیرین علی رأی،و لا یثبت الربا فی غیر البیع. و ضابط الاتفاق فی الجنس شمول اللفظ الخاص لهما کالحنطة و الأرز،لا کالمطعوم المختلفة أفراده.

قوله: (و یکره بیع أحد المختلفین بالآخر نسیئة و إن تساویا قدرا، إذا دخلهما أحد التقدیرین علی رأی).

الأصح أنه مکروه،و یندرج فی العبارة ما إذا تساویا قدرا،و ما إذا اختلفا فیه،کرطل حنطة برطل أرز،أو رطلین.

قوله: (و لا یثبت الربا فی غیر البیع).

سیأتی فی الصلح تردد فی ثبوت الربا فیه،و الأصح ثبوته فی کل معاوضة، عملا بإطلاق قوله تعالی (وَ حَرَّمَ الرِّبا) (1).

قوله: (و ضابط الاتفاق فی الجنس شمول اللفظ الخاص لهما).

المراد باللفظ الخاص:ما یکون مفهومه نوعا بالإضافة الی ما تحته،فالجنس فی عبارته هو ما یعبر عنه فی المنطق بالنوع،و أهل اللغة یسمونه جنسا،و هذا و إن عز الوقوف علیه إلا أن بعض الأشیاء قد قام القاطع علی بیان نوعها،فالحنطة بالنسبة الی ما تحتها نوع بالنص و الإجماع،فالحمراء و البیضاء و غیرهما واحد و کذا الأرز.

فإن قیل:هذا لا یطّرد،فان الشعیر لیس من افراد الحنطة،مع انکم تعدونهما جنسا واحدا فی قول،و الشامل لهما لیس نوعا.

قلنا:هذا خرج بالنص کما سیأتی.

ص:266

و الحنطة و الشعیر هنا جنس واحد علی رأی،و ثمرة النخل کلّها جنس و إن اختلفت أصنافه،کالردیء الدقل و جید النوع،و ثمرة الکروم جنس،و أصل کل شیء و فرعه جنس کالحنطة و الدقیق و الخبز،و الدبس و التمر و الخل،و العنب و دبسه جنس،و اللبن و الزبد و الأقط جنس، و الکشک و السمن جنس،و السمسم و الشیرج جنس.

فان قیل:یعلم من هذا النص أن المدار لیس علی اتحاد النوع،و لا علی شمول الاسم الخاص،و الا لاطّرد.

قلت:تخلف الحکم فی بعض موارد النص لا یقدح فیما دل الدلیل علی اناطة الحکم به،و قد قال علیه السلام:«إذا اختلف الجنسان فبیعوا کیف شئتم» (1).

فإن قیل:فما السر فی عدهما جنسا؟ قلت:لعله لشدة ما بینهما من علاقة و ارتباط،بحیث أن أحدهما أقرب الی الآخر من جمیع الحبوب.

و العلس و السلت إن جعلناهما من أحدهما فلا بحث،و الا فالإشکال.

قوله: (و الحنطة و الشعیر هنا جنس علی رأی).

احترز ب(هنا)عما فی باب الزکاة،فإنهما جنسان لا یکمل أحدهما بالآخر، و الأصلح أنهما جنس للنص الصریح.

قوله: (و أصل کل شیء و فرعه جنس).

فلا یجوز بیع أحدهما بالآخر متفاضلا و إن کانا موزونین.

قوله: (و الزبد و الأقط و الکشک.).

الکشک أشبه بالمصنوع من جنسین،لأنه معمول من الحنطة و اللبن،فإن أمکن اتخاذه من اللبن فقط اندفع ذلک.

ص:267

و المصنوع من جنسین یباع بهما،أو بأحدهما مع زیادة علی مماثله. و اللحوم تابعة لأصولها،فلحم البقر عرابه و جاموسه جنس،و لحم الإبل عرابها و بخاتیّها جنس،و لحم الغنم ضأنها و ما عزها جنس،و الوحشیّ و الإنسی جنسان. و الحمام جنس علی إشکال،و السموک جنس،و اللبن و الدهن قوله: (و المصوغ من نقدین یباع بهما،أو بأحدهما مع زیادة علی مماثله).

أو بجنس آخر،و لا بد فی الزیادة المذکورة من أن یکون لها وقع،بحیث یصلح لأن یکون عوضا فی البیع،و یکفی معرفة المجموع و إن جهل قدر کل جنس.

و تنکیر النقدین لا یکاد یوجد له نکتة،فلو اتی باللفظ معرّفا لکان اولی، و فی بعض النسخ:(و المصنوع من جنسین)و هو أولی،لأنه أشمل،و لأن حکم النقدین قد سبق فی الصرف مستوفی.

قوله: (عرابها و بخاتیّها).

هو بتشدید الیاء المثناة من تحت.

قوله: (و لحم الغنم ضأنها و ما عزها جنس،و الوحشی و الانسی جنسان).

الإجماع دلیل ذلک کله.

قوله: (و الحمام جنس علی اشکال).

قد تقدم فی الحج ضابط الحمام،و منشأ الاشکال:من الشک فی أن مقولیته علی ما تحته مقولیة النوع علی الأصناف،أم الجنس علی الأنواع،و الوقوف علی الذاتیات عزیز،و لا قاطع من قبل الشرع علی واحد من الأمرین.

و عموم قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (1)یقتضی صحة البیع الجاری علی

ص:268

تابعان،و کذا الخل و الدهن و ما یتخذ منه جنس کالشیرج و دهن البنفسج،و الجید و الردیء جنس،و الصحیح و المکسور جنس،و التبر و المضروب جنس.

و الحوالة فی التقدیر علی عادة الشرع،فما ثبت أنه مکیل أو موزون فی زمانه علیه السلام حکم بدخولهما فیه،فان لم تعلم العادة الشرعیة فعادة البلد،فان اختلفت البلدان فلکل بلد حکم نفسه علی رأی. فلا یثبت الربا فی الماء و لا الطین إلاّ الأرمنی. قوله: (و الحوالة فی التقدیر علی عادة الشرع،فما ثبت أنه مکیل أو موزون فی زمانه علیه السلام حکم بدخولهما فیه).

و ذلک لوجوب حمل اللفظ علی المتعارف عنده علیه السلام.

قوله: (فان لم تعلم العادة الشرعیة فعادة البلد).

لأنّ الحقیقة العرفیة هی المرجع عند انتفاء الشرعیة،و المعتبر إنما هو العرفیة العامة،کما بیّن فی الأصول،و هو مراد المصنف من قوله:(فعادة البلد)بدلیل أن قوله:(فان اختلفت البلدان)یقتضی اعتبار اتفاقها فی ذلک.

و ینبغی أن یعلم أن الحقیقة العرفیة یعتبر فیها ما کان فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها،فلو تغیرت فی عصر بعد استقرارها فیما قبله فالمعتبر هو السابق،و لا اثر للتغیر الطارئ،للاستصحاب،و لظاهر قوله علیه السلام:«حکمی علی الواحد حکمی علی الجماعة» (1).

و أما فی نحو الأقاریر و الایمان و نحوهما فالظاهر أن الحوالة علی عرف ذلک العصر الواقع فیه شیء منها،حملا له علی ما یفهمه الموقع له.

قوله: (فان اختلفت البلدان فلکل بلد حکم نفسه علی رأی).

اقامة للعرف الخاص مقام العام عند انتفائه،و یحتمل عموم التحریم،نظرا الی صدق المکیل و الموزون فی الجملة،و فیه منع،أو الی ظاهر قوله علیه السلام:

«إلاّ غلب الحرام الحلال»،و التحریم أحوط.

قوله: (فلا یثبت الربا فی الماء و الطین إلا الأرمنی).

فإنّ الماء غیر موزون و إن کان لا یباع سلفا إلا وزنا،و أما الطین فمنه

ص:270

و المراد هنا:جنس المکیل و الموزون و إن لم یدخلاه،لقلته کالحبة و الحبتین،أو لکثرته کالزبرة.

..........

ثقلا و خفة،فلو علم التساوی أو التفاوت الیسیر الذی یجری مجری تفاوت المکاییل و الموازین لم یقدح علی الأقرب،فیجوز حینئذ بیع کل منهما بمعیار الآخر،کما اختاره فی التذکرة (1).

و لو کان الشیء یکال مرة و یوزن اخری اعتبر أغلب حالتیه،فان استویا و تفاوت الأمران بالنسبة إلیه،ففی جواز بیعه بجنسه بأیهما اتفق اشکال.

فرع:

لو أرید بیع المکیل بالوزن،أو بالعکس بغیر جنسه سلفا أو تعجیلا،ففی جوازه احتمالات ثلاثة:

الجواز مطلقا،لأن المقصود اندفاع الغرر و الجهالة،و هو حاصل بذلک، و المنع من بیعه بالجنس حذرا من التفاوت لا لحصول الجهالة.

فإن قیل:لما جعله الشارع مکیلا مثلا،کان طریق اعتباره هو الکیل، فبدونه یکون مجهولا،لمساواة الوزن بالنسبة إلیه لسائر الأمور الغیر المعلومة کالمکیال المجهول و الصنجة (2)المجهولة.

قلنا:تجویز الشارع بیعه بالکیل لا یقتضی أن لا یحصل العلم به بدونه، لجواز أن یکون ذلک طریق المساواة إذا بیع بجنسه،و الأصل فی البیع الصحة، فیقتصر علی موضع الیقین.

و العدم مطلقا،لأنّ کلا من المعیارین بالإضافة الی ما یعلم بالآخر غیر محصل للعلم بالمقدار،فلا یندفع به الغرر،و فیه منع.

و التفصیل بجواز بیع المکیل موزونا دون العکس.

و یظهر من التذکرة اختیاره (3)،لأنّ الوزن أصل المکیل،و للإجماع علی بیع الحنطة و الشعیر وزنا،مع أن المصنف فی التذکرة نقل الإجماع علی انهما فی

ص:272

فان تلف الدرهم المعین أو استحق احتمل البطلان فی الجمیع،و فی المخالف و التقسیط. بالجنسین معا،إلا إذا جعلنا الزیادة بحیث تتناول الجنس الآخر،و هذا الحکم بإجماعنا،و منعه بعض العامة،لحصول التفاوت (1).

فإن أجزاء المبیع تقابل باجزاء الثمن،فربما حصلت الزیادة الموجبة للربا، فإنه لو بیع مد و درهم مثلا بمدین،و الدرهم یکون ثمن مد و نصف بحساب العادة،یکون الدرهم ثلاثة أخماس المبیع،فیقابله ثلاثة أخماس الثمن و یبقی خمساه، و هو أربعة أخماس مد فی مقابل المد،و ذلک ربا.

و جوابه:ان هذه الزیادة بمقتضی التقسیط لا بالبیع،فان البیع إنما هو المجموع بالمجموع،و الممنوع منه هو البیع بالزیادة.

أو یقال:ان الاجزاء من المبیع علی طریق الشیوع یقابل بالاجزاء من الثمن کذلک،فکل من المد و الدرهم بإزائه من المدین،فلینزل علی وجه لا یلزم منه حصول الزیادة،إذ لا مقتضی لتنزیله علی ذلک الوجه،فیصح البیع و هو ظاهر،لأنه لو اختلف الجنس من طرفی الثمن و المثمن قوبل کل جنس بمخالفه، فلا زیادة حینئذ.

قوله: (فان تلف الدرهم المعین أو استحق احتمل البطلان فی الجمیع و فی المخالف و التقسیط).

إذا تلف الدرهم المعیّن،أی:الذی جری علیه العقد بخصوصه:إما فی طرف الثمن،أو فی طرف المثمن قبل القبض،أو خروج المعیّن مستحقا مطلقا، و هذا بناء علی أن الأثمان تتعین بالتعیین،و إلا لم یطّرد هذا الحکم فی طرف الثمن،فالاحتمالات ثلاثة:

البطلان فی الجمیع للزوم التفاوت فی الجنس الواحد،فإنه لو باع مدا و درهما بمدین و درهمین مثلا،فانّ الدرهم إذا تلف و کان نصف المبیع،بان تکون

ص:275

..........

قیمة المد درهما،یبطل البیع فی نصف الثمن فیبقی النصف الآخر،و حیث کان منزلا علی الإشاعة کان النصف فی کل من الجنسین،فیکون نصف المدین و نصف الدرهمین فی مقابل المد،فتلزم الزیادة الموجبة للبطلان،و البطلان فی مخالف التالف.

و الصحة فی مخالف الباقی،لأن کلا من الجنسین فی المبیع قوبل به مخالفه فی الثمن،و صحة البیع منزلة علی ذلک،و الصحة فیما بقی و ما قابله کائنا ما کان، فیقسط الثمن علی التالف من المبیع و الباقی.

ففی المثال السابق یصح البیع فی نصف المبیع بنصف الثمن،و لا ینظر إلی الزیادة،لأنها إنما جاءت بسبب التقسیط،و لیس التقسیط بیعا،و فی حال البیع لم تکن زیادة.و فیه نظر،فان تبعض الصفقة لا یخرج الباقی عن کونه مبیعا و إن سلم،فلا یخرج عن کونه معاوضة.

و الأصح أن الربا یعم کل معاوضة،و یمکن تنزیل التقسیط علی معنی آخر لا تلزم معه زیادة،کأن یجعل نصف الدرهم التالف فی مقابل مثله من الثمن، و نصفه الآخر فی مقابل مد و نصف من الثمن،بناء علی أن الثمن نصف المثمن، فیکون نصف المد فی مقابل نصف مد،و نصفه الآخر فی مقابل درهم و نصف، فیکون کل من نصفی المبیع فی مقابل ما یساوی درهمین من الجنسین معا،فلا زیادة فی الجنس الواحد.

و وجهه:أن أجزاء المبیع لما قوبلت بأجزاء الثمن علی طریق الشیوع لم یجب أن یقع التقسیط علی وجه یلزم معه المحذور،فإنّ صیانة العقد عن الفساد مع إمکان السبیل الیه متعین.و فیه أیضا نظر.

فإنّ للتقسیط الذی یصح معه البیع طرقا،کأن یجعل ثلث الدرهم مثلا فی مقابل ثلث درهم من الثمن،و ثلثاه فی مقابل مد و ثلثین من الثمن،و یجعل ثلث المد من المبیع فی مقابل مثله من الثمن،و ثلثاه فی مقابل الباقی من الدرهمین،و هو درهم و ثلثان،أو یجعل الربع أو ما دونه أو ما فوق النصف،فلا ترجیح لواحد من هذه

ص:276

..........

الطرق سوی التقسیط لکل من الجنسین علی کل من الجنسین المقابلین،نظرا الی استواء النسبة،و حیث عدل عن هذا المحذور یلزم إما ارتکاب واحد بمجرد التحکم،أو إفضاء الحال الی التنازع و التجاذب.

فان قلت:فکیف حکمت بصحة البیع تنزیلا علی طریق لا یلزم به الربا؟ قلنا:لأنه ما دام العوضان موجودین فلا تفاوت،و لا تنازع فی تنزیله علی أی طریق کان یندفع به المحذور،لأنه علی کل تقدیر مجموع الثمن للبائع،و مجموع المبیع للمشتری،بخلاف ما إذا تلف البعض.

فان قلت:لا ریب أن الطریق المصحح للبیع هو المنزل علیه،فیجب المصیر الیه عند تلف البعض.

قلت:لم لا یجوز أن یکون المنزل علیه هو الأمر الکلی؟فما دام لا یحتاج الی تعیینه فالبیع بحاله،فإذا اضطررنا بالتلف الی التشخیص و التعیین فلا بد من معین،و قد عرفت انتفاءه.

و الذی یقتضیه النظر هو الاحتمال الثانی،لنص الأصحاب علی مقابلة کل جنس بمخالفه.

فان قلت:هذا أحد الطرق التی لا ترجیح لبعضها علی بعض.

قلت:رجحان هذا علی الباقی بنص الأصحاب:ان کل جنس فی مقابل ما یخالفه.

و لا ریب أن الاحتمال الأول أحوط تفصیا من المحذور،و هو إما الزیادة، أو الترجیح لأحد المتساویات تحکما و تشهیا،و لا یلزم بطلان هذا النوع من المبیع من رأس،لما عرفت من الفرق بین سلامة العوضین و تلف بعضهما،للاکتفاء بکون المصحح أمرا کلیا مع سلامتهما،و عدم الاکتفاء به فی التقسیط.

و اعلم أن مسألة الکتاب لا بد أن تقید بأمور:

الأول:کون تلف الدرهم المعیّن قبل القبض،لأنه حینئذ من ضمان

ص:277

..........

البائع بخلاف ما بعده،و أما ظهور استحقاقه فلا فرق بین کونه قبل القبض أو بعده،لعدم صلاحیته لان یکون من العوضین،و العبارة مطلقة.

الثانی:کون تلف الدرهم بحیث تلزم منه الزیادة بالنسبة إلی الباقی، لیکون البطلان محتملا،و إطلاق العبارة یشمل ما إذا لم یلزم ذلک،کما لو کان المبیع مدا و درهما بمدین مثلا،و المد من الجانبین یساوی درهما،فإن الباقی و هو مد یقابل بنصف الثمن و هو مد،فلا یلزم محذور،بل قد یقال:ظاهر عبارة المصنف أن احتمال البطلان آت فی جمیع ما ذکره من الصور،لذکر حکم تلف الدرهم عقیب ذکر الصور کلها،فکان علیه أن یقید بما یدفع هذا.

فان قلت:لعله أراد احتمال البطلان فی الجمیع،نظرا الی أن صحة المسألة لما لم تطّرد عمّ البطلان الجمیع.

قلت:هذا لا یستقیم لوجوب قصر البطلان علی موضع سببه.

الثالث:أن احتمال البطلان فی الجنس المخالف للتالف-المراد بقوله:

(و فی المخالف)أی:احتمل البطلان فی الجنس المخالف من العوض الآخر-یجب أن یقید بما إذا اشتمل العوض الآخر علی جنسین،إذ لو اشتمل علی جنس واحد وجب أن یبطل فی المجموع إن خالف جنس التالف،و لا یبطل فی شیء منه إن وافقه،و لیس کذلک قطعا.

فان قلت:تخصیصه البطلان بالمخالف یشعر بان هناک جنسا مخالفا و جنسا موافقا.

قلت:ما ذکره صادق بما إذا تلف الدرهم من المبیع و الثمن مدا تمر،فإن الباقی مخالف.

فان قلت:فما حکمه؟ قلت:حقه أنّ التقسیط المعتبر إن اقتضی الزیادة بطل العقد من رأس.

ص:278

و لو کان أحد العوضین مشتملا علی الآخر غیر مقصود صح مطلقا، کبیع دار مموّهة بالذهب بالذهب.

و لا یجوز بیع اللحم بالحیوان إن تماثلا جنسا علی إشکال،و یجوز مع الاختلاف،و کذا یجوز بیع دجاجة فیها بیضة ببیضة أو دجاجة،و شاة فی ضرعها لبن بمثلها أو بخالیة أو بلبن و إن کان من لبن جنسها،و مکوک حنطة بمثله و إن اشتمل أحدهما علی عقد التبن أو زوان أو تراب تجری العادة بمثله. قوله: (و لو کان أحد العوضین مشتملا علی الآخر غیر مقصود صح مطلقا).

أی:سواء کان معه زیادة تساوی الجنس،أو لا.