قطع النظر عن أي شيء آخر. و يسمي مثل هذا الحكم (الحكم الواقعي). و الدليل الدال عليه (الدليل الاجتهادي).

2 إن يكون ثابتا للشيء بما إنه مجهول حكمه الواقعي، كما إذا اختلف الفقهاء في حرمة النظر إلي الأجنبية، أو وجوب الإقأمة للصلاة. فعند عدم قيأم الدليل علي أحد الأقوال لدي الفقيه يشك في الحكم الواقعي الأولي المختلف فيه و لأجل ألا يبقي في مقام العمل متحيرا لا بد له من وجود حكم آخر و لو كان عقليا، كوجوب الاحتياط أو البراءة أو عدم الاعتناء بالشك. و يسمي مثل هذا الحكم الثانوي (الحكم الظاهري). و الدليل الدال عليه (الدليل الفقاهتي) أو (الأصل العملي). و مباحث الأصول منها ما يتكفل للبحث عما تقع نتيجته في طريق استنباط الحكم الواقعي و منها ما يقع في طريق الحكم الظاهري. و يجمع الكل. (وقوعها في طريق استنباط الحكم الشرعي) عدي ما ذكرناه في التعريف. موضوع علم الأصول: إن هذا العلم غير متكفل للبحث عن موضوع خاص، بل يبحث عن موضوعات شتي تشترك كلها في غرضنا المهم منه و هو استنباط الحكم الشرعي. فلا وجه لجعل موضوع هذا العلم خصوص (الأدلة الأربعة) فقط و هي الكتاب و السنة و الإجماع و العقل، أو بإضافة الاستصحاب، أو بإضافة القياس و الاستحسان، كما صنع المتقدمون. و لا حاجة إلي الالتزأم بأن العلم لا بد له من موضوع يبحث عن

ص 7

عوارضه الذاتية في ذلك العلم، كما تسالمت عليه كلمة المنطقيين، فإن هذا لا ملزم له و لا دليل عليه. فائدته: إن كل متشرع يعلم إنه ما من فعل من أفعال الإنسان الاختيارية الا و له حكم في الشريعة الإسلأمية المقدسة من وجوب أو حرمة أو

نحوهما من الأحكام الخمسة. و يعلم أيضا إن تلك الأحكام ليست كلها معلومة لكل أحد بالعلم الضروري، بل يحتاج أكثرها لإثباتها إلي إعمال النظر و إقأمة الدليل، أي إنها من العلوم النظرية. و علم الأصول هو العلم الوحيد المدون للاستعانة به علي الاستدلال علي إثبات الأحكام الشرعية، ففائدته أذن الاستعانة علي الاستدلال للأحكام من أدلتها.

لنقل ذلك في تاريخ اللغات و لعرف عند كل لغة واضعها.

ثان هو إن المعني قد يكون خاصا أي جزئيا و قد يكون عاما أي كليا، نقول إن الوضع ينقسم إلي أربعة أقسأم عقلية:

1 - إن يكون المعني المتصور جزئيا و الموضوع له نفس الجزئي، أي إن الموضوع له معني متصور بنفسه لا بوجهه. و يسمي هذا القسم (الوضع خاص و الموضوع له خاص).

2 - إن يكون المتصور كليا و الموضوع له نفس ذلك الكلي أي إن الموضوع له كلي متصور بنفسه لا بوجهه. و يسمي هذا القسم (الوضع عام و الموضوع له عام).

3 - إن يكون المتصور كليا و الموضوع له أفراد الكلي لا نفسه، أي إن الموضوع له جزئي غير متصور بنفسه بل بوجهه و يسمي هذا القسم (الوضع عام و الموضوع له خاص).

4 - إن يكون المتصور جزئيا و الموضوع له كليا لذلك الجزئي و يسمي هذا القسم (الوضع خاص و الموضوع له عام). إذا عرفت هذه الأقسأم المتصورة العقلية، فنقول. لا نزاع في أمكان الأقسأم الثلاثة الأولي، كما لا نزاع في وقوع القسمين الأولين. و مثال الأول الأعلام الشخصية كمحمد و علي و جعفر و مثال الثاني أسماء الأجناس كماء و سماء و نجم و إنسان و حيوان. و إنما النزاع وقع في أمرين: الأول في أمكان القسم الرابع و الثاني في وقوع القسم الثالث بعد التسليم بأمكانه. و الصحيح عندنا استحالة الرابع و وقوع

ص 12

الثالث و مثاله الحروف و أسماء الإشارة و الضمائر و الاستفهأم و نحوها علي ما سيأتي.

و عنوانا للعام و ذلك لما تقدم إن المعني الموضوع له لا بد من تصوره بنفسه أو بوجهه لاستحالة الحكم علي المجهول و المفروض في هذا القسم إن المعني الموضوع له لم يكن متصورا و إنما تصور الخاص فقط و إلا لو كان متصورا بنفسه و لو بسبب تصور الخاص كان من القسم الثاني و هو الوضع العام و الموضوع له العام. و لا كلأم في أمكانه بل في وقوعه كما تقدم. فلا بد حينئذ للقول بأمكان القسم الرابع من إن نفرض إن الخاص يصح إن يكون وجها من وجوه العام وجهة من جهاته حتي يكون تصوره كافيا عن تصور العام بنفسه و مغني عنه، لأجل إن يكون تصورا للعام بوجه. و لكن الصحيح الواضح لكل مفكر إن الخاص ليس من وجوه العام بل الأمر بالعكس من ذلك، فإن العام هو وجه من وجوه الخاص وجهة من جهاته. و لذا قلنا بأمكان القسم الثالث و هو (الوضع العام و الموضوع له الخاص) لأنا إذ تصورنا العام فقد تصورنا في ضمنه جميع أفراده بوجه، فيمكن الوضع لنفس ذلك العام من جهة تصوره بنفسه فيكون من القسم الثاني و يمكن الوضع لأفراده من جهة تصورها بوجهها فيكون من الثالث. بخلاف الأمر في تصور الخاص فلا يمكن الوضع معه الا لنفس ذلك الخاص و لا يمكن الوضع للعام لأنا لم نتصوره أصلا لا بنفسه بحسب الفرض و لا بوجهه إذ ليس الخاص وجها له. و يستحيل الحكم علي المجهول المطلق.

الإشارة و الضمائر و الموصولات و الاستفهأم و نحوها. و قبل إثبات ذلك لا بد من (تحقيق معني الحرف و ما يمتاز به عن الاسم) فنقول: الأقوال في وضع الحروف و ما يلحق بها من الأسماء ثلاثة:

1 - إن الموضوع له في الحروف هو بعينه الموضوع له في الأسماء المسانخة لها في المعني، فمعني (من) الابتدائية هو عين معني كلمة الابتداء بلا فرق. و كذا معني (علي) معني كلمة الاستعلاء و معني (في) معني كلمة الظرفية. . و هكذا. و إنما الفرق في جهة أخري و هي إن الحرف وضع لأجل إن يستعمل في معناه إذا لوحظ ذلك المعني حالة و آلة لغيره، أي إذا لوحظ المعني غير مستقل في نفسه و الاسم وضع لأجل إن يستعمل في معناه إذا لوحظ مستقلا في نفسه. مثلا - مفهوم (الابتداء) معني واحد وضع له لفظان أحدهما لفظ (الابتداء) و الثاني كلمة (من) لكن الأول وضع له لأجل إن يستعمل فيه عندما يلاحظ المستعمل مستقلا في نفسه، كما إذا قيل (ابتداء السير كان سريع). و الثاني وضع له لأجل إن يستعمل فيه عندما يلاحظه المستعمل غير مستقل في نفسه، كم إذا قيل (سرت من النجف). فتحصل إن الفرق بين معني الحرف و معني الاسم إن الأول يلاحظه المستعمل حين الاستعمال آلة لغيره و غير مستقل في نفسه و الثاني يلاحظه حين الاستعمال مستقلا، مع إن المعني في كليهما واحد. و الفرق بين وضعيهما إنما هو الغاية فقط. و لازم هذا القول إن الوضع و الموضوع له في الحروف عامان. و هذا القول منسوب إلي الشيخ الرضي نجم الأئمة و اختاره المحقق صاحب الكفاية.

2 - إن الحروف لم توضع

لمعان أصلا، بل حالها حال علأمات الإعراب في إفادة كيفية خاصة في لفظ آخر، فكما إن علأمة الرفع في قولهم (حدثنا زرارة) تدل علي إن زرارة فاعل الحديث كذلك (من) في المثال المتقدم تدل علي إن النجف مبتدأ منها و السير مبتدأ به.

ص 14

3 - إن الحروف موضوعة لمعان متبأينة في حقيقتها و سنخها للمعاني الاسمية، فإن المعاني الاسمية في حد ذاتها معان مستقلة في أنفسها و معاني الحروف لا استقلال له بل هي متقومة بغيرها. و الصحيح هذا القول الثالث. و يحتاج إلي توضيح و بيان: إن المعاني الموجودة في الخارج علي نحوين: الأول - ما يكون موجودا في نفسه، (كزيد) الذي هو من جنس الجوهر و (قيأمه) مثلا الذي هو من جنس العرض، فإن كلا منهما موجود في نفسه. و الفرق إن الجوهر موجود في نفسه لنفسه و العرض موجود في نفسه لغيره. الثاني - ما يكون موجودا لا في نفسه، كنسبة القيأم إلي زيد. و الدليل علي كون هذ المعني لا في نفسه: إنه لو كان للنسب و الروابط وجودات استقلالية، للزم وجود الرابط بينها و بين موضوعاتها، فننقل الكلام إلي ذلك الرابط و المفروض إنه موجود مستقل، فل بد له من رابط أيضا. . و هكذا ننقل الكلام إلي هذا الرابط فيلزم التسلسل و التسلسل باطل، فيعلم من ذلك إن وجود الروابط و النسب في حد ذاته متعلق بالغير و لا حقيقة له الا التعلق بالطرفين. ثم إن الإنسان في مقام إفادة مقاصده كما يحتاج إلي التعبير عن المعاني المستقلة كذلك يحتاج إلي التعبير عن المعاني غير المستقلة في ذاتها، فحكمة الوضع تقتضي إن توضع بإزاء كل القسمين ألفاظ خاصة و

الموضوع بإزاء المعاني المستقلة هي الأسماء و الموضوع بإزاء المعاني غير المستقلة هي الحروف و ما يلحق بها. و هذه المعاني غير المستقلة لما كانت علي أقسأم شتي فقد وضع بإزاء كل قسم لفظ يدل عليه، أو هيئة لفظية تدل عليه. مثلا - إذا قيل (نزحت البئر في دارنا بالدلو) ففيه عدة نسب مختلفة و معان غير مستقلة: احدها نسبة النزح إلي فاعله و الدال عليها هيئة الفعل للمعلوم و ثانيتها نسبته إلي ما وقع عليه أي مفعوله و هو البئر و الدال عليها هيئة النصب

ص 15

في الكلمة و ثالثتها إلي المكان و الدال عليها كلمة (في) و رابعتها نسبته إلي الآلة و الدال عليها لفظ الباقي في كلمة (بالدلو). و من هنا يعلم إن الدال علي المعاني غير المستقلة ربما يكون لفظا مستقلا كلفظة من و الي و في. و ربما يكون هيئة في اللفظ كهيئات المشتقات و الأفعال و هيئات الإعراب،

(النتيجة):

فقد تحقق مما بيناه إن الحروف لها معان تدل عليها كالأسماء و الفرق إن المعاني الاسمية مستقلة في أنفسها و قابلة لتصورها في ذاتها و إن كانت في الوجود الخارجي محتاجة إلي غيرها كالأعراض و أم المعاني الحرفية فهي معان غير مستقلة و غير قابلة للتصور الا في ضمن مفهوم آخر. و من هنا يشبه كل أمر مستقل بالمعني الحرفي.

(بطلان القولين الأولين)

وعلي هذا، يظهر بطلان القول الثاني القائل إن الحروف لا معاني لها و كذلك القول الأول القائل إن المعني الحرفي و الاسمي متحدان بالذات مختلفان باللحاظ. و يرد هذا القول أيضا إنه لو صح اتحاد المعنيين لجاز استعمال كل من الحرف و الاسم في موضع الآخر، مع إنه لا يصح بالبداهة حتي

علي نحو المجاز، فلا يصح بدل قولنا: زيد في الدار - مثلا - إن يقال زيد الظرفية الدار. و قد أجيب عن هذا الإيراد بأنه إنما لا يصح أحدهما في موضع الآخر لأن الواضع اشترط ألا يستعمل لفظ الظرفية الا عند لحاظ معناه مستقلا و لا يستعمل لفظ (في) الا عند لحاظ معناه غير مستقل و آلة لغيره. ولكنه جواب غير صحيح لأنه ل دليل علي وجوب أتباع ما يشترطه الواضع إذا لم يكن اشتراطه يوجب اعتبار خصوصية في اللفظ و المعني. و علي تقدير إن يكون الواضع ممن تجب طاعته فمخالفته توجب العصيان ل غلط الكلام.

ص 16

(زيادة أيضاح)

إذ قد عرفت إن الموجودات (1) منها ما يكون مستقلا في الوجود و منه ما يكون رابطا بين موجودين - فاعلم إن كل كلأم مركب من كلمتين أو أكثر إذا ألقيت كلماته بغير ارتباط بينهما فإن كل واحد منها كلمة مستقلة في نفسها لا ارتباط له بالأخري و إنما الذي يربط بين المفردات و يؤلفها كلأما واحدا هو الحرف أو إحدي الهيئات الخاصة. فأنت إذا قلت مثلا: إنا. كتب. قلم - لا يكون بين هذه الكلمات ربط و إنما هي مفردات صرفة منثورة. أما إذا قلت: كتبت بالقلم - كان كلأما واحدا مرتبط بعضه مع بعض مفهما للمعني المقصود منه. و ما حصل هذا الارتباط و الوحدة الكلامية ال بفضل الهيئة المخصوصة لكتبت و حرف الباء و أل. و عليه يصح إن يقال إن الحروف هي روابط المفردات المستقلة و المؤلفة للكلأم الواحد و الموحدة للمفردات المختلفة، شأنها شأن النسبة بين المعاني المختلفة و الرابطة بين المفاهيم غير المربوطة. فكما إن النسبة رابطة بين المعاني و مؤلفة

بينها فكذلك الحرف الدال عليها رابط بين الألفاظ و مؤلف بينها. و الي هذا أشار سيد الأولياء أمير المؤمنين عليه السلأم بقوله المعروف في تقسيم الكلمات: (الاسم ما أنبأ عن المسمي و الفعل ما أنبأ عن حركة المسمي و الحرف ما أوجد معني في غيره). فأشار إلي إن المعاني الاسمية معان استقلالية و معاني الحروف غير مستقلة في نفسها و إنما هي تحدث الربط بين المفردات. و لم نجد في تعاريف القوم للحرف تعريفا جأمعا صحيحا مثل هذا التعريف.

(هامش)

(1) ينبغي إن يقال للتوضيح إن الموجودات علي أربعة إنحاء: موجود في نفسه لنفسه بنفسه و هو واجب الوجود و موجود في نفسه لنفسه و هو الجوهر كالجسم و النفس و موجود في نفسه لغيره بغيره و هو العرض و موجود في غيره و هو أضعفها و هو المعني الحرفي المعبر عنه بالرابط. فالأقسأم الثلاثة الأولي الموجودات المستقلة و الرابع، عداها الذي هو المعني الحرفي؟ ؟ الذي لا وجود له الا وجود طرفيه.

ص 17

الوضع في الحروف عام و الموضوع له خاص

إذا اتضح جميع ما تقدم يظهر إن كل نسبة حقيقتها متقومة بطرفيها علي وجه لو قطع النظر عن الطرفين لبطلت و انعدمت، فكل نسبة في وجودها الرابط مباينة لأية نسبة أخري و لا تصديق عليها و هي في حد ذاتها مفهوم جزئي حقيقي. و عليه لا يمكن فرض النسبة مفهوما كليا ينطبق علي كثيرين و هي متقومة بالطرفين و إلا لبطلت و انسلخت عن حقيقة كونها نسبة. ثم إن النسب غير محصورة فلا يمكن تصور جميعها للواضع، فلا بد في مقام الوضع لها من تصور معني اسمي يكون عنوانا للنسب غير المحصورة حاكيا عنها و ليس العنوان

في نفسه نسبة، كمفهوم لفظ (النسبة الابتدائية) المشار به إلي أفراد النسب الابتدائية الكلامية. ثم يضع لنفس الأفراد غير المحصورة التي لا يمكن التعبير عنها الا بعنوانها. و بعبارة أخري إن الموضوع له هو النسبة الابتدائية بالحمل الأولي فليست بنسبة حقيقة بل تكون طرفا للنسبة كما لو قلت: الابتداء كان من هذا المكان. و من هذا يعلم حال أسماء الإشارة و الضمائر و الموصولات و نحوها. فالوضع في الجميع عام و الموضوع له خاص.

قاصد لمعني كلأمه شاعر به و (رابع) علي عدم نصب قرينة علي إرادة خلاف الموضوع له و إلا كانت الدلالة التصديقية علي طبق القرينة المنصوبة. و المعروف إن الدلالة الأولي (التصورية) معلولة للوضع، أي إن الدلالة الوضعية هي الدلالة التصورية. و هذا هو مراد من يقول:

(إن الدلالة غير تابعة للإرادة بل تابعة لعلم السأمع بالوضع). و الحق إن الدلالة تابعة للإرادة و أول من تنبه لذلك فيما نعلم الشيخ نصير الدين الطوسي أعلي الله مقامه، لأن الدلالة في الحقيقة منحصرة في الدلالة التصديقية و الدلالة التصورية التي يسمونها دلالة ليست بدلالة و إن سميت كذلك فإنه من باب التشبيه و التجوز، لأن التصورية في الحقيقة هي

ص 19

من باب تداعي المعاني الذي يحصل بأدني مناسبة فتقسيم الدلالة إلي تصديقية و تصورية تقسيم الشيء إلي نفسه و الي غيره. و السر في ذلك إن الدلالة حقيقة - كما فسرناها في كتاب المنطق الجزء الأول بحث الدلالة - هي إن يكشف الدال عن وجود المدلول، فيحصل من العلم به العلم بالمدلول، سواء كان الدال لفظا أو غير لفظ. مثلا - إن طرقة الباب يقال إنها دالة علي وجود شخص علي الباب طالب لأهل الدار، باعتبار إن المطرقة موضوعة لهذه الغاية. و تحليل هذا المعني إن سماع الطرقة يكشف عن وجود طالب قاصد للطلب فيحصل من العلم بالطرقة، العلم بالطارق و قصده و لذلك يتحرك السأمع إلي إجابته. لا إنه ينتقل ذهن السأمع من تصور الطرقة إلي تصور شخص ما، فإن هذا الأنتقال قد يحصل فمجرد تصور معني الباب أو الطرقة من دون إن يسمع طرقة و لا يسمي ذلك دلالة. و لذا إن الطرقة - لو كانت علي

نحو مخصوص يحصل من حركة الهواء مثلا - لا تكون دالة علي ما وضعت له المطرقة و إن خطر في ذهن السأمع معني ذلك. و هكذا نقول في دلالة الألفاظ علي معانيه بدون فرق، فإن اللفظ إذا صدر من المتكلم علي نحو يجرز معه إنه جاد فيه غير هازل و إنه عن شعور و قصد و إن غرضه البيان و الإفهأم و معني إحراز ذلك إن السأمع علم بذلك، فإن كلأمه يكون حينئذ دالا علي وجود المعني أي وجوده في نفس المتكلم بوجود قصدي، فيكون علم السأمع بصدور الكلام منه يستلزم علمه بأن المتكلم قاصد لمعناه لأجل إن يفهمه السأمع. و بهذا يكون الكلام دالا كما تكون الطرقة دالة. و ينعقد بهذا للكلأم ظهور في معناه الموضوع له أو المعني الذي أقيمت علي أرادته قرينة. و لذا نحن عرفن الدلالة اللفظية في المنطق (1 / 26) بأنها (هي كون اللفظ بحالة ينشأ من العلم بصدوره من المتكلم العلم بالمعني المقصود به). و من هنا سمي المعني معني، أي المقصود، من عناه إذا قصده. و لأجل إن يتضح هذا الأمر جيدا اعتبر باللافتات التي توضع في هذا

ص 20

العصر للدلالة علي إن الطريق مغلوق - مثلا - أو إن الاتجاه في الطريق إلي اليمين أو اليسار و نحو ذلك. فإن اللافتة إذا كانت موضوعة في موضعها اللائق علي وجه منظم بنحو يظهر منه إن وضعها لهدأية المستطرقين كان مقصودا لواضعها، فإن وجودها هكذا يدل حينئذ علي ما يقصد منها من غلق الطريق أو الاتجاه. أما لو شاهدتها مطروحة في الطريق مهملة أو عند الكاتب يرسمها فإن المعني المكتوب يخطر في ذهن القارئ و لكن لا تكون دالة

عنده علي إن الطريق مغلوقة أو إن الاتجاه كذا، بل أكثر ما يفهم من ذلك إنه ستوضع لتدل علي هذا بعد ذلك لا إن لها الدلالة فعلا.

لا الجملة بأسرها بموادها و هيئاتها زيادة علي وضع أجزائها. فيعود النزاع حينئذ لفظيا.

المحال. فلا يعقل - علي هذ - إن يكون التبادر علأمة للحقيقة يستفاد منه العلم بالوضع و المفروض إنه مستفاد من العلم بالوضع. و (الجواب): إن كل فرد من أية أمة يعيش معها لا بد إن يستعمل الألفاظ المتداولة عندها تبعا لها و لا بد إن يرتكز في ذهنه معني اللفظ ارتكازا يستوجب إنسباق ذهنه إلي المعني عند سماع اللفظ و قد يكون ذلك الارتكاز من دون التفات تفصيلي إليه و إلي خصوصيات المعني. فإذا أراد الإنسان معرفة المعني و تلك الخصوصيات و توجهت نفسه إليه - فإنه يفتش عما هو مرتكز في نفسه من المعني، فينظر إليه مستقل عن القرينة، فيري إن المتبادر من اللفظ الخاص ما هو من معناه الارتكازي. فيعرف إنه حقيقة فيه. فالعلم بالوضع لمعني خاص بخصوصياته التفصيلية أي الالتفات التفصيلي إلي الوضع و التوجه إليه يتوقف علي التبادر و التبادر إنما هو موقوف علي العلم الارتكازي بوضع اللفظ لمعناه غير الملتفت إليه. و الحاصل إن هناك علمين: أحدهما يتوقف علي التبادر و هو العلم التفصيلي و الآخر يتوقف التبادر عليه و هو العلم الإجمالي الارتكازي. هذا الجواب بالقياس إلي العالم بالوضع و أما بالقياس إلي غير العالم به فلا يعقل حصول التبادر عنده لفرض جهله باللغة. نعم يكون التبادر أمارة علي الحقيقة عنده إذا شاهد التبادر عند أهل اللغة، يعني إن الأمارة عنده تبادر غيره من أهل اللغة. مثلا إذا شاهد الأعجمي من أصحاب اللغة العربية إنسباق أذهانهم من لفظ الماء المجرد عن القرينة إلي الجسم السائل البارد بالطبع، فلا بد إن يحصل له العلم بأن هذا اللفظ موضوع لهذا المعني عندهم. و عليه فلا دور هنا لأن علمه يتوقف

علي التبادر يتوقف علي علم غيره.

(العلأمة الثانية - عدم صحة السلب و صحته، الحمل و عدمه)

ذكروا: إن عدم صحة سلب اللفظ عن المعني الذي يشك في وضعه له

ص 23

علأمة إنه حقيقة فيه و إن صحة السلب علأمة علي إنه مجاز فيه. و ذكروا أيضا: إن صحة حمل اللفظ علي ما يشك في وضعه له علأمة الحقيقة و عدم صحة الحمل علأمة علي المجاز. و هذا ما يحتاج إلي تفصيل و بيان، فلتحقيق الحمل و عدمه و السلب و عدمه نسلك الطرق الآتية:

1 - نجعل المعني الذي يشك في وضع اللفظ له (موضوعا) و نعبر عنه بأي لفظ كان يدل عليه. ثم نجعل اللفظ المشكوك في وضعه لذلك المعني (محمولا) بما له من المعني الارتكازي. ثم نجرب إن نحمل بالحمل الأولي اللفظ بما له من المعني المرتكز في الذهن علي ذلك اللفظ الدال علي المعني المشكوك وضع اللفظ له. و الحمل الأولي ملاكه الاتحاد في المفهوم و التغاير بالاعتبار (1). و حينئذ إذا أجرينا هذه التجربة فإن وجدنا عند أنفسنا صحة الحمل و عدم صحة السلب علمنا تفصيلا بأن اللفظ موضوع لذلك المعني. و إن وجدنا عدم صحة الحمل و صحة السلب علمنا إنه ليس موضوعا لذلك المعني بل يكون استعماله فيه مجازا.

2 - إذا لم يصح عندنا الحمل الأولي نجرب إن نحمله هذه المرة بالحمل الشايع الصناعي الذي ملاكه الاتحاد وجودا و التغاير مفهوما. و حينئذ، فإن صح الحمل علمنا إن المعنيين متحدان وجودا سواء كانت النسبة التساوي أو العموم من وجه (2) أو مطلقا و لا يتعين واحد منها بمجرد صحة الحمل. و إن لم يصح الحمل وصح السلب علمن أنهما متبأينان.

(هامش)

(1) و قد

شرحنا الحمل و أقسأمه في الجزء الأول من المنطق ص 76. من الطبعة الثانية. (2) إنما يفرض العموم من وجه إذا كانت القضية مهملة. (*)

ص 24

3 - نجعل موضوع القضية أحد مصاديق المعني المشكوك وضع اللفظ له لا نفس المعني المذكور. ثم نجرب الحمل - و ينحصر الحمل في هذه التجربة بالحمل الشايع - فإن صح الحمل علم منه حال المصداق من جهة كونه أحد المصاديق الحقيقة لمعني اللفظ الموضوع له سواء كان ذلك المعني نفس المعني المذكور أو غيره المتحد معه وجودا. كما يستعلم منه حال الموضوع له في الجملة من جهة شموله لذلك المصداق. بل قد يستعلم منه تعيين الموضوع له، مثلما إذا كان الشك في وضعه لمعني عام أو خاص. كلفظ (الصعيد) المردد بين إن يكون موضوعا لمطلق وجه الأرض أو لخصوص التراب الخالص، فإذا وجدنا صحة الحمل و عدم صحة السلب بالقياس إلي غير التراب الخالص من مصاديق الأرض يعلم قهرا تعيين وضعه لعموم الأرض. و إن لم يصح الحمل وصح السلب علم إنه ليس من أفراد الموضوع له و مصاديقه الحقيقية و إذا كان قد استعمل فيه اللفظ فالاستعمال يكون مجازا أما فيه رأسا أو في معني يشمله و يعمه. تنبيه: إن الدور الذي ذكر في التبادر يتوجه إشكاله هنا أيضا. و الجواب عنه نفس الجواب هناك، لأن صحة الحمل و صحة السلب إنما هما باعتبار ما للفظ من المعني المرتكز إجمالا، فلا تتوقف العلأمة الا علي العلم الارتكازي و ما يتوقف علي العلأمة هو العلم التفصيلي. هذا كله بالنسبة إلي العارف باللغة. و أم الجاهل بها فيرجع إلي أهلها في صحة الحمل و السلب و عدمهما كالتبادر.

(العلأمة الثالثة -

الاطراد) و ذكروا من جملة علأمات الحقيقة و المجاز الاطراد و عدمه، فالاطراد علأمة الحقيقة و علأمة المجاز. و معني الاطراد: إن اللفظ لا تختص صحة استعماله بالمعني المشكوك بمقام دون مقام و لا بصورة دون صورة، كما لا يختص بمصداق دون مصداق.

ص 25

والصحيح إن الاطراد ليس علأمة للحقيقة، لأن صحة استعمال اللفظ في معني بما له من الخصوصيات مرة واحدة تستلزم صحته دائما سواء كان حقيقة أم مجازا. فالاطراد لا يختص بالحقيقة حتي يكون علأمة لها.

اللفظ بمجرد وجدان استعماله في لسان العرب، كما وقع ذلك لعلم الهدي السيد المرتضي قدس سره فإنه كان يجري أصالة الحقيقة في الاستعمال، بينما إن أصالة الحقيقة إنما تجري عند الشك في المراد لا في الوضع، كما سيأتي. و أم (النحو الثاني) فالمرجع فيه لإثبات مراد المتكلم الأصول اللفظية و هذا

ص 26

البحث معقود لأجلها. فينبغي الكلام فيها من جهتين: أولا في ذكرها و في ذكر موارده. ثانيا - في حجيتها و مدرك حجيتها. أما من (الجهة الأولي) فنقول: أهم الأصول اللفظية ما يأتي:

1 - أصالة الحقيقة:

وموردها ما إذا شك في إرادة المعني الحقيقي أو المجازي من اللفظ بأن لم يعلم وجود القرينة علي إرادة المجاز مع احتمال وجودها، فيقال حينئذ (الأصل الحقيقة)، أي الأصل إن نحمل الكلام علي معناه الحقيقي، فيكون حجة فيه للمتكلم علي السأمع و حجة فيه للسأمع علي المتكلم، فلا يصح من السأمع الاعتذار في مخالفة الحقيقة، بأن يقول للمتكلم: لعلك أردت المعني المجازي و لا يصح الاعتذار من المتكلم بأن يقول للسأمع: إني أردت المعني المجازي.

2 - أصالة العموم:

وموردها م إذا ورد لفظ عام و شك في إرادة العموم منه أو الخصوص أي شك في تخصيصه، فيقال حينئذ (الأصل العموم) فيكون حجة في العموم علي المتكلم أو السأمع.

3 - أصالة الإطلاق:

وموردها ما إذا ورد لفظ مطلق له حالات و قيود يمكن إرادة بعضها منه و شك في إرادة هذ البعض لاحتمال وجود القيد، فيقال:

(الأصل الإطلاق) فيكون حجة علي السأمع و المتكلم كقوله تعالي: أحل الله البيع فلو شك - مثلا - في البيع إنه هل يشترط في صحته إن ينشأ بألفاظ عربية، فإننا نتمسك بأصالة إطلاق البيع في الآية لنفي اعتبار

هذا الشرط و التقييد به فنحكم حينئذ بجواز البيع بالألفاظ غير العربية.

4 - أصالة عدم التقدير:

وموردها ما إذا احتمل التقدير في الكلام و ليس هناك دلالة علي التقدير،

ص 27

فالأصل عدمه. و يلحق بأصالة عدم التقدير أصالة عدم النقل و أصالة عدم الاشتراك. و موردهما ما إذا احتمل معني ثان موضوع له اللفظ، فإن كان هذا الاحتمال مع فرض هجر المعني الأول و هو المسمي بالمنقول فالأصل (عدم النقل) و إن كان مع عدم هذا الفرض و هو المسمي بالمشترك فإن الأصل (عدم الاشتراك)، فيحمل اللفظ في كل منهما علي إرادة المعني الأول ما لم يثبت النقل و الاشتراك. أما إذا ثبت النقل فإنه يحمل علي المعني الثاني و إذا ثبت الاشتراك فإن اللفظ يبقي مجملا لا يتعين في أحد المعنيين ال بقرينة علي القاعدة المعروفة في كل مشترك.

5 - أصالة الظهور:

وموردها ما إذا كان اللفظ ظاهرا في معني خاص لا علي وجه النص فيه الذي لا يحتمل معه الخلاف، بل كان يحتمل إرادة خلاف الظاهر، فإن الأصل حينئذ إن يحمل الكلام علي الظاهر فيه. و في الحقيقة إن جميع الأصول المتقدمة راجعة إلي هذا الأصل، لأن اللفظ مع احتمال المجاز - مثلا - ظاهر في الحقيقة و مع احتمال التخصيص ظاهر في العموم و مع احتمال التقييد ظاهر في الإطلاق و مع احتمال التقدير ظاهر في عدمه. فمؤدي أصالة الحقيقة نفس مؤدي أصالة الظهور في مورد احتمال التخصيص. . و هكذا في باقي الأصول المذكورة. فلو عبرن بدلا عن كل من هذه الأصول بأصالة الظهور كان التعبير صحيحا مؤديا للغرض، بل كله يرجع اعتبارها إلي اعتبار أصالة الظهور، فليس عندنا في الحقيقة الا أصل واحد

هو أصالة الظهور و لذا لو كان الكلام ظاهرا في المجاز و احتمل إرادة الحقيقة انعكس الأمر و كان الأصل من اللفظ المجاز، بمعني إن الأصل الظهور و مقتضاه الحمل علي المعني المجازي و لا تجري أصالة الحقيقة حينئذ. و هكذا لو كان الكلام ظاهرا في التخصيص أو التقييد.

حجية الأصول اللفظية:

وهي الجهة الثانية من البحث عن الأصول اللفظية و البحث عنها يأتي في

ص 28

بابه و هو باب مباحث الحجة. و لكن ينبغي الآن إن نتعجل في البحث عنها لكثرة الحاجة إليها، مكتفين بالإشارة فنقول: إن المدرك و الدليل في جميع الأصول اللفظية واحد و هو تبني العقلاء في الخطابات الجارية بينهم علي الأخذ بظهور الكلام و عدم الاعتناء باحتمال إرادة خلاف الظاهر، كما لا يعتنون باحتمال الغفلة أو الخطأ أو الهزل أو إرادة الأهمال و الإجمال، فإذا احتمل الكلام المجاز أو التخصيص أو التقييد أو التقدير لا يوقفهم ذلك عن الأخذ بظاهره، كما يلغون أيضا احتمال الاشتراك و النقل و نحوهما. و لابد: إن الشارع قد أمضي هذا البناء و جري في خطاباته علي طريقتهم هذه و إلا لزجرنا و نهانا عن هذا البناء في خصوص خطاباته، أو لبين لنا طريقته لو كان له غير طريقتهم طريقة خاصة يجب أتباعها و لا يجوز التعدي عنها إلي غيرها. فيعلم من ذلك علي سبيل الجزم إن الظاهر حجة عنده كما هو عند العقلاء بلا فرق.

نتكلم في نشأتهما، فإنه يجوز إن يكون من وضع واضع واحد، بأن يضع شخص واحد لفظين لمعني واحد أو لفضا لمعنيين و يجوز إن يكونا من وضع واضعين متعددين، فتضع قبيلة - مثلا - لفظا لمعني و قبيلة أخري لفظا آخر لذلك المعني، أو تضع قبيلة لفظا لمعني و قبيلة. أخري ذلك اللفظ لمعني آخر. و عند الجمع بين هذه اللغات باعتبار إن كل لغة منها لغة عربية صحيحة يجب أتباعها يحصل الترادف و الاشتراك. و الظاهر إن الاحتمال الثاني أقرب إلي واقع اللغة العربية كم صرح به بعض المؤرخين للغة و علي الأقل فهو الأغلب في نشأة الترادف و الاشتراك ولذ نسمع علماء العربية يقولون: لغة الحجاز كذا و لغة حمير كذا و لغة تميم

ص 29

كذا … و هكذا. فهذا دليل علي تعدد الوضع بتعدد القبائل و الأقوأم و الأقطار في الجملة. و لا تهمنا الإطالة في ذلك.

استعمال اللفظ في أكثر من معني:

ولا شك في جواز استعمال اللفظ المشترك في أحد معانيه بمعونة القرينة المعينة و علي تقدير عدم القرينة يكون اللفظ مجملا لا دلالة له علي أحد معانيه. كما لا شبهة في جواز استعماله في مجموع معانيه بما هو مجموع المعاني غاية الأمر يكون هذا الاستعمال مجازا يحتاج إلي القرينة، لأنه استعمال للفظ في غير ما وضع له. و إنما وقع البحث و الخلاف في جواز إرادة أكثر من معني واحد من المشترك في استعمال واحد، علي إن يكون كل من المعاني مرادا من اللفظ علي حدة و كان اللفظ قد جعل للدلالة عليه وحده. و للعلماء في ذلك أقوال و تفصيلات كثيرة لا يهمنا الآن التعرض لها. و إنما الحق عندن عدم

جواز مثل هذا الاستعمال (الدليل): إن استعمال أي لفظ في معني إنما هو بمعني أيجاد ذلك المعني باللفظ، لكن لا بوجوده الحقيقي، بل بوجوده الجعلي التنزيلي، لأن وجود اللفظ وجود للمعني تنزيلا. فهو وجود واحد ينسب إلي اللفظ حقيقة، أولا و بالذات و الي المعني تنزيلا، ثانيا و بالعرض (1) فإذا أوجد المتكلم اللفظ لأجل استعماله في المعني فكأنما أوجد المعني و ألقاه بنفسه إلي المخاطب. فلذلك يكون اللفظ ملحوظ للمتكلم بل للسأمع آلة و طريقا للمعني و فانيا فيه و تبعا للحاظه و الملحوظ بالأصالة و الاستقلال هو المعني نفسه. و هذا نظير الصورة في المرآة، فإن الصورة موجودة بوجود المرآة و الوجود الحقيقي للمرآة و هذا الوجود نفسه ينسب إلي الصورة ثانيا و بالعرض. فإذا

(هامش)

(1) راجع عن توضيح الوجود اللفظي للمعني الجزء الأول من المنطق ص 22 الطبعة الثانية للمؤلف. (*)

ص 30

نظر الناظر إلي الصورة في المرآة فإنما ينظر إليها بطريق المرآة بنظرة واحدة هي للصورة بالاستقلال و الأصالة و للمرآة بالآلية و التبع فتكون المرآة كاللفظ ملحوظة تبعا للحاظ الصورة و فانية فيها فناء العنوان في المعنون (1). و علي هذا، لا يمكن استعمال لفظ واحد الا في معني واحد، فإن استعماله في معنيين مستقلا بأن يكون كل منهما مرادا من اللفظ كما إذا لم يكن الا نفسه، يستلزم لحاظ كل منهما بالأصالة، فل بد من لحاظ اللفظ في إن واحد مرتين بالتبع و معني ذلك اجتماع لحاظين في إن واحد علي ملحوظ واحد أعني به اللفظ الفاني في كل من المعنيين. و هو محال بالضرورة فإن الشيء الواحد لا يقبل الا وجودا واحدا في النفس في إن واحد. الا تري إنه

لا يمكن إن يقع لك إن تنظر في مرآة واحدة إلي صورة تسع المرآة كلها و تنظر - في نفس الوقت - إلي صورة أخري تسعها أيضا. إن هذا لمحال. و كذلك النظر في اللفظ إلي معنيين، علي إن يكون كل منهما قد استعمل فيه اللفظ مستقلا و لم يحك الا عنه. نعم يجوز لحاظ اللفظ فإني في معني في استعمال، ثم لحاظه فإنيا في معني آخر في استعمال ثان، مثل ما تنظر في المرآة إلي صورة تسعها، ثم تنظر في وقت آخر إلي صورة أخري تسعها. و كذا يجوز لحاظ اللفظ في مجموع معنيين في استعمال واحد و لو مجازا مثلما تنظر في المرآة في إن واحد إلي صورتين لشيئين مجتمعين. و في الحقيقة إنما استعملت اللفظ في معني واحد هو مجموع المعنيين و نظرت في المرآة إلي صورة واحدة لمجموع الشيئين.

تنبيهان:

(الأول)

إنه لا فرق في جواز الاستعمال في المعنيين بين إن يكونا

(هامش)

(1) راجع عن توضيح فناء العنوان في المعنون الجزء الأول من المنطق ص 55 من الطبعة الثانية. (*)

ص 31

حقيقيين أو مجازيين أو مختلفين، فإن المانع و هو تعلق لحاظين بملحوظ واحد في إن واحد موجود في الجميع، فلا يختص بالمشترك كما اشتهر.

(الثاني)

ذكر بعضهم إن الاستعمال في أكثر من معني إن لم يجز في المفرد يجوز في التثنية و الجمع، بأن يراد من كلمة عينين - مثلا - فرد من العين الباصرة و فرد من العين النابعة، فلفظ عين - و هو مشترك - قد استعمل حال التثنية في معنيين: في الباصرة و النابعة. و هذا شأنه في الأمكان و الصحة شأن ما لو أريد معني واحد من كلمة عينين بأن يراد بها فردان

من العين الباصرة مثلا، فإذا صح هذا فليصح ذاك بلا فرق. و استدل علي ذلك بما ملخصه: إن التثنية و الجمع في قوة تكرار الواحد بالعطف، فإذا قيل: عينان فكأنما قيل: عين و عين. و إذ يجوز في قولك (عين و عين) إن تستعمل أحدهما في الباصرة و الثانية في النابعة فكذلك ينبغي إن يجوز فيما هو بقوتهما أعني (عينين). و كذا الحال في الجمع. و الصحيح عندنا عدم الجواز في التثنية و الجمع كالمفرد. و (الدليل) إن التثنية و الجمع و إن كانا موضوعين لإفادة التعدد، الا إن ذلك من جهة وضع الهيئة في قبال وضع المادة و هي - أي المادة - نفس لفظ المفرد الذي طرأت عليه التثنية و الجمع. فإذا قيل (عينان) مثلا، فإن أريد من المادة خصوص الباصرة فالتعدد يكون فيها أي فردان منهما و إن أريد منها خصوص النابعة مثلا فالتعدد يكون بالقياس إليها، فلو أريد الباصرة و النابعة فل بد إن يراد التعدد من كل منهما أي فرد من الباصرة و فرد من النابعة، لكنه مستلزم لاستعمال المادة في أكثر من معني و قد عرفت استحالته. و أما إن التثنية و الجمع في قوة تكرار الواحد فمعناه إنها تدل علي تكرار أفراد المعني المراد من المادة ل تكرار نفس المعني المراد منها. فلو أريد من استعمال التثنية أو الجمع فردان أو فرد من طبيعتين أو طبائع متعددة لا يمكن ذلك أبدا الا إن يراد من المادة (المسمي بهذ اللفظ) علي نحو المجاز، فتستعمل المادة في معني واحد و هو معني (مسمي هذا اللفظ) و إن كان مجازا، نظير الأعلام الشخصية غير القابلة لعروض التعداد علي مفاهيمها الجزئية الا

بتأويل المسمي. فإذا قيل (محمدان) فمعناه فردان فمعناه فردان من المسمي بلفظ (محمد)،

ص 32

فاستعملت المادة و هي لفظ محمد في مفهوم المسمي مجازا.

ينقل ذلك أبدا. و أما (الثاني) فهو مما لا ريب فيه بالنسبة إلي زمان أمأمنا أمير المؤمنين عليه السلأم، لأن اللفظ إذا استعمل في معني خاص في لسان جماعة كثيرة زمانا معتدا به - لا سيما إذا كان المعني جديد - يصبح حقيقة فيه بكثرة الاستعمال،

ص 33

فكيف إذا كان ذلك عند المسلمين قاطبة في سنين متمادية. فلا بد - أذن - من حمل تلك الألفاظ علي المعاني المستحدثة فيما إذا تجردت عن القرائن في روايات الأئمة عليهم السلأم. نعم كونها حقيقة فيها في خصوص زمان النبي صلي الله عليه و آله غير معلوم و إن كان غير بعيد، بل من المظنون ذلك و لكن الظن في هذا الباب لا يغني عن الحق شيئ. غير إنه لا أثر لهذا الجهل، نظرا إلي إن السنة النبوية غير مبتلي بها الا ما نقل لنا من طريق آل البيت عليهم السلأم علي لسانهم و قد عرفت الحال في كلماتهم إنه ل بد من حملها علي المعاني المستحدثة. و أما القران المجيد فأغلب ما ورد فيه من هذه الألفاظ أو كله محفوف بالقرائن المعينة لإرادة المعني الشرعي، فلا فائدة مهمة في هذا النزاع بالنسبة إليه. علي إن الألفاظ الشرعية ليست علي نسق واحد، فإن بعضه كثير التدوال كالصلاة و الصوم و الزكاة و الحج، لا سيما الصلاة التي يؤدونها كل يوم خمس مرات، فمن البعيد جدا ألا تصبح حقائق في معانيها المستحدثة بأقرب وقت في لسان صلي الله عليه و آله.

الصحيح و الأعم:

من ملحقات المسألة السابقة مسألة (الصحيح و الأعم). فقد وقع النزاع في إن ألفاظ العبادات أو المعاملات أهي أسأم موضوعة للمعاني الصحيحة أو للأعم منها و من الفاسدة.

و قبل بيان المختار لا بد من تقديم مقدمات: (الأولي) إن هذا النزاع لا يتوقف علي ثبوت الحقيقة الشرعية، لأنه قد عرفت إن هذه الألفاظ مستعملة في لسان المتشرعة بنحو الحقيقة و لو علي نحو الوضع التعيني عندهم. و لا ريب إن استعمالهم كان يتبع الاستعمال في لسان الشارع، سواء كان استعماله علي نحو الحقيقة أو المجاز. فإذا عرفنا - مثلا - إن هذه الألفاظ في عرف المتشرعة كانت حقيقة في خصوص الصحيح، يستكشف منه إن المستعمل فيه في لسان الشارع هو الصحيح أيضا، مهما كان استعماله عنده أحقيقة كان أم مجازا. كما لو علم

ص 34

إنها كانت حقيقة في الأعم في عرفهم كان ذلك أمارة علي كون المستعمل فيه في لسانه هو الأعم أيضا و إن كان استعماله علي نحو المجاز. (الثانية) - إن المراد من الصحيحة من العبادة أو المعاملة: هي التي تمت أجزاؤها و كملت شروطها و الصحيح أذن معناه: تأم الإجزاء و الشرائط، فالنزاع يرجع هنا إلي إن الموضوع له خصوص تأم الإجزاء و الشرائط من العبادة أو المعاملة، أو الأعم منه و من الناقص. (الثالثة) - إن ثمرة النزاع هي: صحة رجوع القائل بالوضع للأعم - المسمي (بالأعمي) - إلي أصالة الإطلاق، دون القائل بالوضع للصحيح - المسمي (بالصحيحي) فإنه لا يصح له الرجوع إلي أصالة إطلاق اللفظ. توضيح ذلك: إن المولي إذا أمرنا بإيجاد شيء و شككنا في حصول امتثاله بالإتيان بمصداق خارجي فله صورتان يختلف الحكم فيهما:

1 - إن يعلم صدق عنوان المأمور به علي ذلك المصداق و لكن يحتمل دخل قيد زائد في غرض المولي غير متوفر في ذلك المصداق، كما إذ أمر المولي يعتق رقبة، فإنه يعلم

بصدق عنوان المأمور به علي الرقبة الكافرة و لكن يشك في دخل وصف الإيمان في غرض المولي فيحتمل إن يكون قيدا للمأمور به. فالقاعدة في مثل هذا: الرجوع إلي أصالة الإطلاق في نفي اعتبار القيد المحتمل اعتباره فلا يجب تحصيله، بل يجوز الاكتفاء في الامتثال بالمصداق المشكوك، فيمتثل في المثال لو اعتق رقبة كافرة.

2 - إن يشك في صدق نفس عنوان المأمور به علي ذلك المصداق الخارجي، كم إذا أمر المولي بالتيمم بالصعيد و لا ندري إن ما عدا التراب هل يسمي صعيدا أول فيكون شكنا في صدق الصعيد علي غير التراب. و في مثله لا يصح الرجوع إلي أصالة الإطلاق لإدخال المصداق المشكوك في عنوان المأمور به ليكتفي به في مقام الامتثال، بل لا بد من الرجوع إلي الأصول

ص 35

العملية، مثل قاعدة الاحتياط أو البراءة. و من هذا البيان تظهر ثمرة النزاع في المقام الذي نحن فيه، فإنه في فرض الأمر بالصلاة و الشك في إن السورة - مثلا - جزء للصلاة أم لا إن قلنا إن الصلاة اسم للأعم، كانت المسألة من باب الصورة الأولي، لأنه بناء علي هذا القول يعلم بصدق عنوان الصلاة علي المصداق الفاقد للسورة و إنم الشك في اعتبار قيد زائد علي المسمي، فيتمسك حينئذ بإطلاق كلأم المولي في نفي اعتبار القيد الزائد و هو كون السورة جزءا من الصلاة و يجوز الاكتفاء في الامتثال بفاقدها. و إن قلنا إن الصلاة اسم للصحيح كانت المسألة من باب الصورة الثانية لأنه عند الشك في اعتبار السورة يشك في صدق عنوان المأمور به (اعني الصلاة) علي المصداق الفاقد للسورة، إذ عنوان المأمور به هو الصحيح و الصحيح هو عنوان المأمور به،

فم ليس بصحيح ليس بصلاة. فالفاقد للجزء المشكوك كما يشك في صحته يشك في صدق عنوان المأمور به عليه. فلا يصح الرجوع إلي أصالة الإطلاق لنفي اعتبار جزئية السورة حتي يكتفي بفاقدها في مقام الامتثال، بل لا بد من الرجوع إلي أصالة الاحتياط أو أصالة الاحتياط أو أصالة البراءة علي خلاف بين العلماء في مثله سيأتي في بابه إن شاء الله تعالي.

المختار في المسألة:

إذا عرفت ما ذكرنا من المقدمات فالمختار عندنا هو الوضع للأعم. و الدليل التبادر و عدم صحة السلب عن الفاسد و هما أمارتا الحقيقة - كما تقدم .

وهم و دفع:

(الوهم) - قد يتعرض علي المختار فيقال:

إنه لا يمكن الوضع بإزاء الأعم، لأن الوضع له يستدعي إن نتصور معني كليا جأمعا بين أفراده و مصاديقه هو الموضوع له، كما في أسماء الأجناس. و كذلك الوضع للصحيح يستدعي تصور كلي جأمع بين مراتبه و أفراده.

ص 36

و لا شك إن مراتب الصلاة - مثلا - الفاسدة و الصحيحة كثيرة متفاوتة و ليس بينها قدر جأمع يصح وضع اللفظ بإزائه. توضيح ذلك: إن أي جزء من إجزاء الصلاة حتي الأركان إذ فرض عدمه يصح اسم الصلاة علي الباقي، بناء علي القول بالأعم، كما يصح صدقه مع وجوده و فقدان غيره من الإجزاء. و عليه يكون كل جزء مقوما للصلاة عند وجوده غير مقوم عند عدمه، فيلزم التبدل في حقيقة الماهية، بل يلزم الترديد فيها عند وجود تمأم الإجزاء لأن أي جزء منها لو فرض عدمه يبقي صدق الاسم علي حاله. وكل منهما - أي التبدل و الترديد في الحقيقة الواحدة - غير معقول إذ إن كل ماهية تفرض لا بد إن تكون متعينة في حد ذاتها

و إن كانت مبهمة من جهة تشخصاتها الفردية و التبدل أو الترديد في ذات الماهية معناه أبهأمها في حد ذاتها و هو مستحيل. (الدفع): إن هذا التبادل في الإجزاء و تكثر مراتب الفاسدة لا يمنع من فرض قدر مشترك جأمع بين الأفراد و لا يلزم التبدل و الترديد في ذات الحقيقة الجأمعة بين الأفراد. و هذا نظير لفظ (الكلمة) الموضوع لم تركب من حرفين فصاعدا و يكون الجأمع بين الأفراد هو ما تركب من حرفين فصاعدا، مع إن الحروف كثيرة، فربما تتركب الكلمة من الألف و الباء كأب و يصدق عليها إنها كلمة و ربما تتركب من حرفين آخرين مثل يد و يصدق عليها إنها كلمة. . و هكذا. فكل حرف يجوز إن يكون داخلا و خارجا في مختلف الكلمات، مع صدق اسم الكلمة. و كيفية تصحيح الوضع في ذلك: إن الواضع يتصور - أولا - جميع الحروف الهجائية، ثم يضع لفظ (الكلمة) بإزاء طبيعة المركب من اثنين فصاعدا إلي حد سبعة حروف مثلا. و الغرض من التقييد بقولن (فصاعدا) بيان الكلمة تصدق علي الأكثر من حرفين كصدقها علي المركب من حرفين. ول يلزم الترديد في الماهية، فإن الماهية الموضوع لها هي طبيعة اللفظ الكلي المتركب من حرفين فصاعدا و التبدل و الترديد إنما يكون في إجزاء

ص 37

أفرادها. و قد يسمي ذلك الكلي في المعين أو الكلي المحصور في إجزاء معينة. و في المثال أجزاؤه المعينة هي الحروف الهجائية كلها. و علي هذا ينبغي إن يقاس لفظ الصلاة مثلا، فإنه يمكن تصور جميع إجزاء الصلاة في مراتبها كلها و هي - أي هذا الإجزاء - معينة معروفة كالحروف الهجائية، فيضع اللفظ بإزاء طبيعة العمل المركب

من خمسة إجزاء منها - مثلا - فصاعدا، فعند وجود تمأم الإجزاء يصدق علي المركب إنه صلاة و عند وجود بعضها - و لو خمسة علي أقل تقدير علي الفرض - يصدق اسم الصلاة أيضا. بل الحق إن الذي لا يمكن تصور الجأمع فيه هو خصوص المراتب الصحيحة و هذا المختصر لا يسع تفصيل ذلك.

عند فساده لا توجد أصلا لا إنها توجد فاسدة. فإذا أريد من البيع نفس المسبب و هو الملكية المنتقلة إلي المشتري فلا تتصف بالصحة و الفساد حتي يمكن تصوير النزاع فيها.

2 - لا ثمرة للنزاع في المعاملات الا في الجملة:

قد عرفت إنه علي القول بوضع ألفاظ (العبادات) للصحيحة لا يصح التمسك بالإطلاق عند الشك في اعتبار شيء فيها، جزءا كان أو شرطا، لعدم إحراز صدق الاسم علي الفاقد له. و إحراز صدق الاسم علي الفاقد شرط في صحة التمسك بالإطلاق. الا إن هذ الكلام لا يجري في ألفاظ (المعاملات)، لأن معانيها غير مستحدثة و الشارع بالنسبة إليها كواحد من أهل العرف، فإذا استعمل أحد ألفاظها فيحمل لفظه علي معناه الظاهر فيه عندهم الا إذا نصب قرينة علي خلافه. فإذا شككنا في اعتبار شيء - عند الشارع - في صحة البيع مثلا و لم ينصب قرينة علي ذلك في كلأمه، فإنه يصح التمسك بإطلاقه لدفع هذا الاحتمال، حتي لو قلنا بأن ألفاظ المعاملات موضوعة للصحيح، لأن المراد من الصحيح هو الصحيح عند العرف العام، لا عند الشارع. فإذا اعتبر الشارع قيدا زائد علي ما يعتبره العرف كان ذلك قيدا زائدا علي أصل معني اللفظ، فلا يكون دخيلا في صدق عنوان المعاملة الموضوعة - حسب الفرض - للصحيح، علي المصداق المجرد عن القيد. و حالها في ذلك حال ألفاظ العبادات لو كانت موضوعة للأعم. نعم إذا احتمل إن هذ القيد دخيل في صحة المعاملة عند أهل العرف أنفسهم أيضا، فلا يصح التمسك بالإطلاق لدفع هذا الاحتمال، بناء علي القول بالصحيح (كما هو شأن ألفاظ العبادات)، لأن الشك يرجع إلي الشك

ص 39

في صدق عنوان المعاملة. و أما علي

القول بالأعم، فيصح التمسك بالإطلاق لدفع الاحتمال. فتظهر ثمرة النزاع - علي هذا - في ألفاظ المعاملات أيضا، ولكنها ثمرة نادرة. * * *

ص 41

النزاع و موضع النفي و الإثبات. و لأجل إن يتضح في الجملة موضع الخلاف نذكر مثالا له فنقول: إنه ورد كراهة الوضوء و الغسل بالماء المسخن بالشمس، فمن قال بالأول لا بد ألا يقول بكراهتهما بالماء الذي برد و انقضي عنه التلبس، لأنه عنده لا يصدق عليه حينئذ إنه مسخن بالشمس، بل كان مسخنا. و من قال بالثاني لا بد إن يقول بكراهتهما بالماء حال انقضاء التلبس أيضا، لأنه عنده يصدق عليه إنه مسخن حقيقة بلا مجاز. و لتوضيح ذلك نذكر الآن أربعة أمور مذللة لتلك الصعوبة، ثم نذكر القول المختار و دليله: 1 - ما المراد من المشتق المبحوث عنه؟

اعلم إن (المشتق) باصطلاح النحاة ما يقابل الجأمد و مرادهم واضح.

ص 48

ولكن ليس هو موضع النزاع هنا بل بين المشتق بمصطلح النحويين و بين المشتق المبحوث عنه عموم و خصوص من وجه. لأن موضع النزاع هنا يشمل كل ما يحمل علي الذات باعتبار قيأم صفة فيها خارجة عنها تزول عنها و إن كان باصطلاح النحاة معدودا من الجوأمد، كلفظ الزوج و الأخ و الرق و نحو ذلك. و من جهة أخري لا يشمل الفعل بأقسأمه و لا المصدر و إن كانت تسمي مشتقات عند النحويين. و السر في ذلك إن موضع النزاع هنا يعتبر فيه شيئان:

1 - إن يكون جاريا علي الذات، بمعني إنه يكون حاكيا عنها و عنوانا لها، نحو اسم الفاعل و اسم المفعول و أسماء المكان و الآلة و غيرهما و ما شابه هذه الأمور من الجوأمد. و من أجل هذا الشرط لا يشمل هذا النزاع الأفعال و لا المصادر، لأنها كلها ل تحكي عن الذات و لا تكون عنوانا لها و

إن كانت تسند إليها.

2 - ألا تزول الذات بزوال تلبسها بالصفة - و نعني بالصفة المبدأ الذي منه يكون النزاع المشتق و اشتقاقه و يصح صدقه علي الذات - بمعني إن تكون الذات باقية محفوظة لو زال تلبسها بالصفة، فهي تتلبس بها تارة و لا تتلبس بها أخري و الذات تلك الذات في كلا الحالين. و إنما نشترط ذلك فلأجل إن نتعقل انقضاء التلبس بالمبدأ مع بقاء الذات حتي يصح إن نتنازع في صدق المشتق حقيقة عليها مع انقضاء حال التلبس بعد الاتفاق علي صدقه حقيقة عليها حال التلبس. و إلا لو كانت الذات تزول بزوال التلبس لا يبقي معني لفرض صدق المشتق علي الذات مع انقضاء حال التلبس لا حقيقة و لا مجازا. و علي هذا، لو كان المشتق من الأوصاف التي تزول الذات بزوال التلبس بمبادئها، فلا يدخل في محل النزاع و إن صدق عليها اسم المشتق، مثلها لو كان من الأنواع أو الأجناس أو الفصول بالقياس إلي الذات، كالناطق و الصاهل و الحساس و المتحرك بالإرادة.

ص 49

واعتبر ذلك في مثال كراهة الجلوس للتغوط تحت الشجرة المثمرة، فإن هذا المثال يدخل في محل النزاع لو زالت الثمرة عن الشجرة، فيقال:

هل يبقي اسم المثمرة صادقا حقيقة عليها حينئذ فيكره الجلوس أو لا؟ أما لو اجتثت الشجرة فصارت خشبة فإنها لا تدخل في محل النزاع، لأن الذات و هي (الشجرة) قد زالت بزوال الوصف الداخل في حقيقتها، فل يتعقل معه بقاء وصف الشجرة المثمرة لها، لا حقيقة و لا مجازا. و أما الخشب فهو ذات أخري لم يكن فيما مضي قد صدق عليه - بما إنه خشب - وصف الشجرة المثمرة حقيقة، إذ لم يكن

متلبسا بما هو خشب بالشجرة ثم زال عنه التلبس. * * * و بناء علي اعتبار هذين الشرطين يتضح ما ذكرناه في صدر البحث من إن موضع النزاع في المشتق يشمل كل ما كان جاريا علي الذات باعتبار قيأم صفة خارجة عن الذات و إن كان معدودا من الجوأمد اصطلاحا. و يتضح أيضا عدم شمول النزاع للأفعال و المصادر. كما يتضح إن النزاع يشمل كل وصف جار علي الذات و لا يفرق فيه بين إن يكون مبدأه من الأعراض الخارجية المتأصلة كالبياض و السواد و القيأم و القعود، أو من الأمور الأنتزاعية كالفوقية و التحتية و التقدم و التأخر أو من الأمور الاعتبارية المحضة كالزوجية و الملكية و الوقف و الحرية.

2 - جريان النزاع في اسم الزمان

بناء علي ما تقدم قد يظن عدم جريان النزاع في اسم الزمان، لأنه قد تقدم إنه يعتبر في جريانه بقاء الذات مع زوال الوصف، مع إن زوال الوصف في اسم الزمان ملازم لزوال الذات، لأن الزمان متصرم الوجود فكل جزء منه ينعدم بوجود الجزء اللاحق، فلا تبقي ذات مستمرة. فإذا كان يوم الجمعة مقتل زيد - مثل - فيوم السبت الذي بعده ذات أخري من الزمان لم يكن لها وصف القتل فيها و يوم الجمعة تصرم و زال كما زال نفس الوصف. و الجواب: إن هذا صحيح لو كان لاسم الزمان لفظ مستقل مخصوص،

ص 50

ولكن الحق إن هيئة اسم الزمان موضوعة لما هو يعم اسم الزمان و المكان و يشملهما معا، فمعني (المضرب) مثلا: الذات المتصفة بكونها ظرفا للضرب و الظرف أعم من إن يكون زمانا أو مكانا و يتعين أحدهما بالقرينة. و الهيئة إذا كانت موضوعة للجأمع بين

الظرفين، فهذا الجأمع يكفي في صحة الوضع له و تعميمه لما تلبس بالمبدأ و ما انقضي عنه إن يكون أحد فرديه يمكن إن يتصور فيه انقضاء المبدأ و بقاء الذات. و الخلاصة: إن النزاع حينئذ يكون في وضع أصل الهيئة التي تصلح للزمان و المكان لا لخصوص اسم الزمان. و يكفي في صحة الوضع للأعم أمكان الفرد المنقضي عنه المبدأ في أحد أقسأمه و إن أمتنع الفرد الآخر.

3 - اختلاف المشتقات من جهة المبادئ

وقد يتوهم بعضهم إن النزاع هنا لا يجري في بعض المشتقات الجارية علي الذات، مثل النجار و الخياط و الطبيب و القاضي و نحو ذلك مما كان للحرف و المهن، بل في هذه من المتفق عليه إنه موضوع للأعم. و منشأ الوهم إنا نجد صدق هذه المشتقات حقيقة علي من انقضي عنه التلبس بالمبدأ - من غير شك - و ذلك نحو صدقها علي من كان نائما - مثلا - مع إن النائم غير متلبس بالنجارة فعلا أو الخياطة أو الطبابة أو القضاء و لكنه كان متلبسا بها في زمان مضي. و كذلك الحال في أسماء الآلة كالمنشار و المقود و المكنسة فإنها تصدق علي ذواته حقيقة مع عدم التلبس بمبادئها. و الجواب عن ذلك: إن هذا التوهم منشأه الغفلة عن معني المبدأ المصحح لصدق المشتق فإنه يختلف باختلاف المشتقات، لأنه تارة يكون من الفعليات و أخري من الملكات و ثالثة من الحرف و الصناعات. (مثلا): اتصاف زيد بأنه قائم إنما يتحقق إذا تلبس بالقيأم فعلا، لأن القيأم يؤخذ علي نحو الفعلية مبدأ لوصف (قائم) و يفرض الانقضاء بزوال فعلية القيأم عنه. و أما اتصافه بأنه عالم بالنحو أو إنه قاضي البلد،

فليس بمعني إنه يعلم ذلك فعلا أو إنه مشغول بالقضاء بين الناس فعلا، بل بمعني إن له ملكة العلم أو منصب القضاء، فما دامت الملكة أو الوظيفة موجودتين فهو متلبس بالمبدأ حالا و إن كان نائما أو

ص 51

غافلا. نعم يصح إن نتعقل الانقضاء إذا زالت الملكة أو سلبت عنه الوظيفة و حينئذ يجري النزاع في إن وصف القاضي - مثلا - هل يصدق حقيقة علي من زال عنه منصب القضاء و كذلك الحال في مثل النجار و الخياط و المنشار فلا يتصور فيها الانقضاء الا بزوال حرفة النجارة و مهنة الخياطة و شأنية النشر في المنشار. و الخلاصة: إن الزوال و الانقضاء في كل شيء بحسبه و النزاع في المشتق إنما هو في وضع الهيئات مع قطع النظر عن خصوصيات المبادئ المدلول عليها بالمواد التي تختلف اختلافا كثيرا.

4 - استعمال المشتق بلحاظ حال التلبس حقيقة

اعلم إن المشتقات التي هي محل النزاع بأجمعها هي من الأسماء. و الأسماء مطلقا لا دلالة لها علي الزمان حتي اسم الفاعل و اسم المفعول فإنه كما يصدق العالم حقيقة علي من هو عالم فعلا كذلك يصدق حقيقة علي من كان عالما فيم مضي أو يكون عالما فيما يأتي بلا تجوز إذا كان إطلاقه عليه بلحاظ حال التلبس بالمبدأ، كما إذا قلنا: كان عالما أو سيكون عالما، فإن ذلك حقيقة بلا ريب، نظير الجوأمد لو تقول فيها مثلا: الرماد كان خشبا أو الخشب سيكون رمادا. فأذن إذا كان الأمر كذلك فما موقع النزاع في إطلاق المشتق علي ما مضي عليه التلبس إنه حقيقة أو مجاز؟

نقول: إن الإشكال و النزاع هنا إنما هو فيما إذا انقضي التلبس بالمبدأ و أريد إطلاق المشتق

فعلا علي الذات التي انقضي عنها التلبس، أي إن الإطلاق عليها بلحاظ حال النسبة و الإسناد الذي هو حال النطق غالبا، كان تقول مثلا: (زيد عالم فعلا) أي إنه الآن موصوف بأنه عالم، لأنه كان فيما مضي عالما، كمثال إثبات الكراهة للوضوء بالماء المسخن بالشمس سابقا بتعميم لفظ المسخن في الدليل لما كان مسخن.

ص 52

فتحصل مما ذكرناه ثلاثة أمور:

1 - إن إطلاق المشتق بلحاظ حال التلبس حقيقة مطلقا، سواء كان بالنظر إلي ما مضي أو الحال أو المستقبل. و ذلك بالاتفاق.

2 - إن إطلاقه علي الذات فعلا بلحاظ حال النسبة و الإسناد قبل زمان التلبس لأنه سيتلبس به فيم بعد، مجاز بلا إشكال و ذلك بعلاقة الأول أو المشارفة. و هذا متفق عليه أيضا.

3 - إن إطلاقه علي الذات فعلا - أي بلحاظ حال النسبة و الإسناد - لأنه كان متصفا به سابقا، هو محل الخلاف و النزاع فقال قوم بأنه حقيقة و قال آخرون بأنه مجاز.

المختار:

إذ عرفت ما تقدم من الأمور، فنقول: الحق إن المشتق حقيقة في خصوص المتلبس بالمبدأ و مجاز في غيره. و (دليلنا) التبادر و صحة السلب عمن زال عنه الوصف، فلا يقال لمن هو قاعد بالفعل: إنه قائم. و لا لمن هو جاهل بالفعل: إنه عالم. و ذلك لمجرد إنه كان قائما أو عالما فيما سبق. نعم يصح ذلك علي نحو المجاز، أو يقال:

إنه كان قائما أو عالما، فيكون حقيقة حينئذ، إذ يكون الإطلاق بلحاظ حال التلبس. و عدم تفرقة بعضهم بين الإطلاق بلحاظ حال التلبس و بين الإطلاق بلحاظ حال النسبة و الإسناد هو الذي أوهم القول بوضع المشتق للأعم، إذ وجد إن الاستعمال يكون علي نحو الحقيقة فعلا

مع إن التلبس قد مضي، ولكنه غفل عن إن الإطلاق كان بلحاظ حال التلبس، فلم يستعمله - في الحقيقة - الا في خصوص المتلبس بالمبدأ، لا فيما مضي عنه التلبس حتي يكون شاهدا له. ثم إنك عرفت - فيما سبق - إن زوال الوصف يختلف باختلاف

ص 53

المواد من جهة كون المبدأ أخذ علي نحو الفعلية، أو علي نحو الملكة أو الحرفة. فمثل صدق الطبيب حقيقة علي من لا يشتغل بالطبابة فعلا لنوم أو راحة أو أكل لا يكشف عن كون المشتق حقيقة في الأعم - كما قيل - و ذلك لأن المبدأ فيه أخذ علي نحو الحرفة أو الملكة و هذا لم يزل تلبسه به حين النوم أو الراحة. نعم إذا زالت الملكة أو الحرفة عنه كان إطلاق الطبيب عليه مجازا، إذا لم يكن بلحاظ حال التلبس كما قيل: هذا طبيبن بالأمس، بأن يكون قيد (بالأمس) لبيان حال التلبس. فإن هذا الاستعمال لا شك في كونه علي نحو الحقيقة. و قد سبق بيان ذلك.

ص 55

من الفعل و الصفة المعني الحدثي أي المعني المصدري بل المراد منه نفس الفعل أو الصفة بما هو موجود في نفسه. يعني لم يلاحظ فيه جهة الصدور من الفاعل و الإيجاد و هو المعبر عنه عند بعضهم بالمعني: الاسم المصدري، أي ما يدل عليه اسم المصدر. ولذ لا يشتق منه فلا يقال:

(أمر. يأمر. أمر. مأمور) بالمعني المأخوذ من الشيء و لو كان معني حدثيا لاشتق منه. بخلاف الأمر بمعني الطلب فإن المقصود منه المعني الحدثي وجهة الصدور و الإيجاد و لذا يشتق منه فيقال:

(أمر. يأمر. أمر. مأمور). و الدليل علي إن لفظ الأمر مشترك بين معنيين الطلب و الشيء، لا إنه موضوع للجأمع بينهما:

1 - إن (الأمر) - كما تقدم - بمعني الطلب يصح الاشتقاق منه و لا يصح الاشتقاق منه بمعني الشيء. و الاختلاف بالاشتقاق و عدمه دليل علي تعدد الوضع.

2 - إن (الأمر) بمعني الطلب يجمع علي أوأمر و بمعني الشيء علي (أمور) و اختلاف الجمع في المعنيين دليل علي تعدد الوضع.

2 - اعتبار العلو في معني الأمر

قد سبق إن الأمر يكون بمعني الطلب و لكن لا مطلقا بل بمعني طلب مخصوص. و الظاهر إن الطلب المخصوص هو الطلب من العالي إلي الداني، فيعتبر فيه العلو في الأمر. و عليه لا يسمي الطلب من الداني إلي العالي أمرا، بل يسمي (استدعاء). و كذا لا يسمي الطلب من المساوي إلي مساويه في العلو أو الحطة أمرا، بل يسمي (التماسا) و إن استعمل الداني أو المساوي و أظهر علوه

ص 59

وترفعه و ليس هو بعال حقيقة. أما العالي فطلبه يكون أمرا و إن لم يكن متظاهرا بالعلو. كل هذا بحكم التبادر و صحة سلب الأمر عن

طلب غير العالي و لا يصح إطلاق الأمر علي الطلب من غير العالي الا بنحو العناية و المجاز و إن استعلي.

3- دلالة لفظ الأمر علي الوجوب

اختلفوا في دلالة لفظ الأمر بمعني (الطلب) علي الوجوب، فقيل: إنه موضوع لخصوص الطلب الوجوبي. و قيل: للأعم منه و من الطلب الندبي. و قيل مشترك بينهما اشتراك لفظيا. و قيل غير ذلك. و الحق عندنا إنه دال علي الوجوب و ظاهر فيه، فيما إذا كان مجردا و عاريا عن قرينة علي الاستحباب. و إحراز هذا الظهور بهذا المقدار كاف في صحة استنباط الوجوب من الدليل الذي يتضمن كلمة (الأمر) و لا يحتاج إلي إثبات منشأ هذ الظهور هل هو الوضع أو شيء آخر. و لكن من ناحية علمية صرفة يحسن إن نفهم منشأ هذ الظهور، فقد قيل: إن معني الوجوب مأخوذ قيدا في الموضوع له لفظ الأمر. و قيل: مأخوذ قيدا في المستعمل فيه إن لم يكن مأخوذا في الموضوع له. و الحق إنه ليس قيدا في الموضوع له و لا في المستعمل فيه. بل منشأ هذا الظهور من جهة حكم العقل بوجوب طاعة الأمر، فإن العقل يستقل بلزوم الانبعاث عن بعث المولي و الإنزجار عن زجره، قضاء لحق المولوية و العبودية، فبمجرد بعث المولي يجد العقل إنه لا بد للعبد من الطاعة و الانبعاث ما لم يرخص في تركه و يأذن في مخالفته. فليس المدلول للفظ الأمر الا الطلب من العالي و لكن العقل هو الذي يلزم العبد الانبعاث و يوجب عليه الطاعة لأمر المولي ما لم يصرح المولي بالترخيص و يأذن بالترك.

ص 60

وعليه فلا يكون استعماله في موارد الندب مغايرا لاستعماله في موارد الوجوب من جهة المعني

المستعمل فيه اللفظ. فليس هو موضوعا للوجوب، بل و لا موضوعا للأعم من الوجوب و الندب، لأن الوجوب و الندب ليسا من التقسيمات اللاحقة للمعني المستعمل فيه اللفظ، بل من التقسيمات اللاحقة للأمر بعد استعماله في معناه الموضوع له.

ص 61

الضرب و المتكلم و المخاطب و معني ذلك جعل الضرب علي عهدة المخاطب و بعثه نحوه و تحريكه إليه و جعل الداعي في نفسه للفعل. و علي هذا فمدلول هيئة الأمر و مفادها هو النسبة الطلبية و إن شئت فسمها النسبة البعثية، لغرض إبراز جعل المأمور به - أي المطلوب - في عهدة المخاطب و جعل الداعي في نفسه و تحريكه و بعثه نحوه. ما شئت فعبر. غير إن هذا الجعل أو الإنشاء يختلف فيه الداعي له من قبل المتكلم، (فتارة) يكون الداعي له هو البعث الحقيقي و جعل الداعي في نفس المخاطب لفعل المأمور به، فيكون هذا الإنشاء حينئذ مصداقا للبعث و التحريك و جعل الداعي، أو إن شئت فقل يكون مصداقا للطلب، فإن المقصود واحد. و (أخري) يكون الداعي له هو التهديد، فيكون مصداقا للتهديد و يكون تهديد بالحمل الشايع. و (ثالثة) يكون الداعي له هو التعجيز فيكون مصداقا للتعجيز و تعجيز بالحمل الشايع. . و هكذا في باقي المعاني المذكورة و غيرها. و الي هنا يتجلي ما نريد إن نوضحه، فإنا نريد إن نقول بنص العبارة. إن البعث أو التهديد أو التعجيز أو نحوه ليست هي معاني لهيئة الأمر قد استعملت في مفاهيمها - كما ظنه القوم - لا معاني حقيقة و لا مجازية. بل الحق إن المنشأ بها ليس الا النسبة الطلبية الخاصة و هذ الإنشاء يكون مصداقا لأحد هذه الأمور باختلاف الدواعي فيكون تارة بعثا بالحمل الشايع و أخري تهديدا بالحمل الشايع و هكذا. لا إن هذه المفاهيم مدلولة للهيئة و منشأة بها حتي مفهوم البعث و الطلب. لاختلطوا في الوهم بين المفهوم و المصداق هو الذي جعل أولئك يظنون

إن هذه الأمور مفاهيم لهيئة الأمر و قد استعملت فيها استعمال اللفظ في معناه، حتي اختلفوا في إنه أيها المعني الحقيقي الموضوع له الهيئة و أيها المعني المجازي.

ص 63

لا تدل إلا علي النسبة الطلبية كما تقدم، فهي بطريق أولي لا تصلح للدلالة علي الوجوب الذي هو مفهوم اسمي و كذا الندب. و علي هذ فالمستعمل فيه الصيغة علي كلا الحالين (الوجوب و الندب) واحد لا اختلاف فيه. و استفادة الوجوب - علي تقدير تجردها عن القرينة علي أذن الأمر بالترك - إنما هو حكم كالعقل كما قلنا، إذ هو من لوازم صدور

ص 64

الأمر من المولي. و يشهد لما ذكرناه من كون المستعمل فيه واحدا في مورد الوجوب و الندب ما جاء في كثير من الأحاديث من الجمع بين الواجبات و المندوبات بصيغة واحدة و أمر واحد أو أسلوب واحد مع تعدد الأمر. و لو كان الوجوب و الندب من قبيل المعنيين للصيغة لكان ذلك في الأغلب من باب استعمال اللفظ في أكثر من معني و هو مستحيل، أو تأويله بإرادة مطلق الطلب البعيد أرادته من مساق الأحاديث فإنه تجوز - علي تقديره - لا شاهد له و لا يساعد عليه أسلوب الأحاديث الواردة.

الحقيقة أخبار عن تحقق الفعل بادعاء إن وقوع الامتثال من المكلف مفروغ عنه.

(الثاني) ظهور الأمر بعد الحظر أو توهمه.

قد يقع إنشاء الأمر بعد تقدم الحظر - أي المنع - أو عند توهم الحظر، كما لو منع الطبيب المريض عن شرب الماء، ثم قال له: اشرب الماء. أو قال ذلك عندما يتوهم المريض إنه ممنوع منه و محظور عليه شربه. و قد اختلف الأصوليون في مثل هذا الأمر إنه هل هو ظاهر في الوجوب

ص 65

أو ظاهر في الإباحة، أو الترخيص فقط أي رفع المنع فقط من دون التعرض لثبوت حكم آخر من إباحة أو غيرها، أو يرجع إلي ما كان عليه سابقا قبل المنع؟ علي أقوال كثيرة. و أصح الأقوال هو الثالث و هو دلالتها علي الترخيص فقط. و الوجه في ذلك: إنك قد عرفت إن دلالة الأمر علي الوجوب إنما تنشأ من حكم العقل بلزوم الانبعاث ما لم يثبت الأذن بالترك. و منه تستطيع إن تتفطن إنه لا دلالة للأمر في المقام علي الوجوب، لأنه ليس فيه دلالة علي البعث و إنما هو ترخيص في العقل لا أكثر. و أوضح من هذا إن نقول: إن مثل هذا الأمر هو إنشاء بداعي الترخيص في الفعل و الإذن به، فهو لا يكون الا ترخيص و إذنا بالحمل الشايع. و لا يكون بعثا الا إذا كان الإنشاء بداعي البعث. و وقوعه بعد الحظر أو توهمه قرينة علي كونه بداعي البعث، فلا يكون دالا علي الوجوب. و عدم دلالته علي الإباحة بطريق أولي. فيرجع فيه إلي دليل آخر من أصل أو أمارة. مثاله قوله تعالي: و إذا حللتم فاصطادو فإنه أمر بعد الحظر عن الصيد حال الإحرأم فلا يدل

علي وجوب الصيد. نعم لو اقترن الكلام بقرينة خاصة علي إن الأمر صدر بداعي البعث أو لغرض بيان إباحة الفعل فإنه حينئذ يدل علي الوجوب أو الإباحة. و لكن هذا أمر آخر ل كلأم فيه، فإن الكلام في فرض صدور الأمر بعد الحظر أو توهمه مجردا عن كل قرينة أخري غير هذه القرينة.

من بيان معني التوصلي و التعبدي - المصطلح الأول - فإن علم حال واجب بأنه تعبدي أو توصلي فلا إشكال و إن شك في ذلك فهل الأصل كونه تعبديا أو توصليا؟ فيه خلاف بين الأصوليين. و ينبغي لتوضيح ذلك و بيان المختار تقديم أمور:

(1) منشأ الخلاف و تحريره:

إن منشأ الخلاف هنا هو الخلاف في أمكان اخذ قصد القربة في متعلق الأمر - كالصلاة مثلا - قيدا له علي نحو الجزء أو الشرط، علي و جه يكون المأمور به المتعلق للأمر هو الصلاة المأتي بها بقصد القربة، بهذا القيد، كقيد الطهارة فيها إذ يكون المأمور به الصلاة عن طهارة المجردة عن هذا القيد من حيث هي هي. فمن قال بأمكان أخذ هذا القيد - و هو قصد القربة - كان مقتضي الأصل عنده التوصلية، الا إذا دل دليل خاص علي التعبدية، كسائر القيود الأخري،

ص 67

لما عرفت إن إطلاق كلأم المولي حجة يجب الأخذ به ما لم يثبت التقييد، فعند الشك في اعتبار قيد يمكن أخذه في المأمور به فالمرجع (أصالة الإطلاق) لنفي اعتبار ذلك القيد. و من قال باستحالة أخذ قيد قصد القربة فليس له التمسك بالإطلاق، لأن الإطلاق ليس الا عبارة عن عدم التقييد فيما من شأنه التقييد، لأن التقابل بينهما من باب تقابل العدم و الملكة (الملكة هي التقييد و عدمها الإطلاق). و إذا استحالت الملكة استحال عدمها بما هو عدم ملكة، لا بما هو عدم مطلق. و هذا واضح لأنه إذا كان التقييد مستحيلا فعدم التقييد في لسان الدليل لا يستكشف منه إرادة الإطلاق، فإن عدم التقييد يجوز إن يكون لاستحالة التقييد و يجوز إن يكون لعدم إرادة التقييد و لا طريق لإثبات

الثاني بمجرد عدم ذكر القيد وحده. و بعد هذا نقول: إذا شككنا في اعتبار شيء في مراد المولي و ما تعلق به غرضه واقعا و لم يمكن له بيانه. فلا محالة يرجع ذلك إلي الشك في سقوط الأمر إذا خلا المأتي به من ذلك القيد الا شكوك. و عند الشك في سقوط الأمر - أي في امتثاله - يحكم العقل بلزوم الإتيان به مع القيد المشكوك كيما يحصل له العلم بفراغ ذمته من التكليف، لأنه إذا اشتغلت الذمة بواجب يقينا فلا بد من إحراز الفراغ منه في حكم العقل. و هذا معني ما اشتهر في لسان الأصوليين من قولهم: (الاشتغال اليقيني يستدعي الفراغ اليقيني). و هذا ما يسمي عندهم بأصل الاشتغال أو أصالة الاحتياط

(ب) محل الخلاف من وجوه قصد القربة:

إن محل الخلاف في المقام هو أمكان اخذ قصد امتثال الأمر في المأمور به. و أما غير قصد الامتثال من وجوه قصد القربة، كقصد محبوبية الفعل المأمور به الذاتية باعتبار إن كل مأمور به لا بد إن يكون محبوب للأمر و مرغوبا فيه عنده و كقصد التقرب إلي الله تعالي محضا بالفعل لا من جهة قصد امتثال أمره بل رجاءا لرضاه و نحو ذلك من وجوه قصد القربة فإن كل

ص 68

هذه الوجوه لا مانع قطعا من اخذها قيدا للمأمور به و لا يلزم المحال الذي ذكروه في أخذ قصد الامتثال علي ما سيأتي. و لكن الشأن في إن هذه الوجوه هل هي مأخوذة في المأمور به فعلا علي نحو لا تكون العبادة عبادة الا بها؟ الحق إنه لم يؤخذ شيء منها في المأمور به. و الدليل علي ذلك ما نجده من الاتفاق علي صحة العبادة -

كالصلاة مثلا - إذا أتي بها بداعي أمره مع عدم قصد الوجوه الأخري. و لو كان غير قصد الامتثال من وجوه القربة مأخوذا في المأمور به لما صحت العبادة و لما سقط أمرها بمجرد الإتيان بداعي أمرها بدون قصد ذلك الوجه. فالخلاف - أذن - منحصر في أمكان أخذ قصد الامتثال و استحالته.

(ج) الإطلاق و التقييد في التقسيمات الأولية للواجب:

إن كل واجب في نفسه له تقسيمات باعتبار الخصوصيات التي يمكن إن تلحقه في الخارج، مثلا - الصلاة تنقسم في ذاتها مع قطع النظر عن تعلق الأمر بها إلي:

1 - ذات سورة و فاقدتها.

2 - ذات تسليم و فاقدته.

3 - صلاة عن طهارة و فاقدتها.

4 - صلاة مستقبل بها القبلة و غير مستقبل بها.

5 - صلاة مع الساتر و بدونه. و هكذا يمكن تقسيمها إلي ما شاء الله من الأقسأم بملاحظة أجزائها و شروطها و ملاحظة كل ما يمكن فرض اعتباره فيها و عدمه. و تسمي مثل هذه التقسيمات: التقسيمات الأولية، لأنه تقسيمات تلحقها في ذاتها مع قطع النظر عن فرض تعلق شيء بها و تقابله التقسيمات الثانوية التي تلحقها بعد فرض تعلق شيء بها كالأمر مثلا و سيأتي ذكره.

ص 69

فإذا نظرنا إلي هذه التقسيمات الأولية للواجب فالحكم بالوجوب بالقياس إلي كل خصوصية منها لا يخلو في الواقع من أحد احتمالات ثلاثة:

(1) إن يكون مقيدا بوجودها و يسمي ب (شرط شيء) مثل شرط الطهارة و الساتر و إلاستقبال و السورة و الركوع و السجود و غيره من إجزاء و شرائط بالنسبة إلي الصلاة.

(2) إن يكون مقيدا بعدمها و يسمي ب شرط ل، مثل شرط الصلاة بعدم الكلام و القهقهة و الحديث، إلي غير ذلك من قواطع

الصلاة.

(3 إن يكون مطلقا بالنسبة اليهما أي غير مقيد بوجودها و لا بعدمها و يسمي (لا بشرط)، مثل عدم اشتراط الصلاة بالقنوت، فإن و جوبها غير مقيد بوجوده و لا بعدمه. هذا في مرحلة الواقع و الثبوت و أما في مرحلة الإثبات و الدلالة، فإن الدليل الذي يدل علي وجوب شيء إن دل علي اعتبار قيد فيه أو علي اعتبار عدمه فذاك و إن لم يكن الدليل متضمنا لبيان التقييد بما هو محتمل التقييد لا وجودا و لا عدما، فإن المرجع في ذلك هو أصالة الإطلاق، إذا توفرت المقدمات المصححة للتمسك بأصالة الإطلاق علي ما سيأتي في بابه - و هو باب المطلق و المقيد - و بأصالة الإطلاق بستكشف إن إرادة المتكلم الأمر متعلقة بالمطلق واقعا، أي إن الواجب لم يؤخذ بالنسبة إلي القيد ال علي نحو اللابشرط.

(د) عدم أمكان الإطلاق و التقييد في التقسيمات الثانوية:

للواجب و الخلاصة إنه لا مانع من التمسك بالإطلاق لرفع احتمال التقييد في التقسيمات الأولية. ثم إن كل واجب - بعد ثبوت الوجوب و تعليق الأمر به واقعا - ينقسم إلي م يؤتي به في الخارج بداعي أمره و ما يؤتي به لا بداعي أمره. ثم ينقسم أيضا إلي معلوم الواجب و مجهوله. و هذه التقسيمات تسمي التقسيمات الثانوية لأنها من لواحق الحكم و بعد فرض

ص 70

ثبوت الوجوب واقعا، إذ قبل تحقق الحكم لا معني لفرض إتيان الصلاة - مثلا - بداعي أمرها، لأن المفروض في هذه الحالة لا أمر بها حتي يمكن فرض قصده. و كذا الحال بالنسبة إلي العلم و الجهل بالحكم. و في مثل هذه التقسيمات يستحيل التقييد أي تقييد المأمور به، لأن قصد امتثال الأمر

- مثلا - فرع وجود الأمر، فكيف يعقل إن يكون الأمر مقيدا به و لازمه إن يكون الأمر فرع قصد الأمر و قد كان قصد الأمر فرع وجود الأمر، فيلزم إن يكون المتقدم متأخرا و المتأخر متقدما. و هذا خلف أو دور. و إذ استحال التقييد استحال الإطلاق أيضا، لما قلنا سابقا إن الإطلاق من قبيل عدم الملكة بالقياس إلي التقييد فلا يفرض الا في مورد قابل للتقييد و مع عدم أمكان التقييد ل يستكشف من عدم التقييد إرادة الإطلاق.

(النتيجة) و إذا عرفنا هذه المقدمات يحسن بن إن نرجع إلي صلب الموضوع، فنقول: قد اختلف الأصوليون في إن الأصل في الواجب - إذ شك في كونه تعبديا أو توصليا - هل إنه تعبدي أو توصلي؟ ذهب جماعة إلي إن الأصل في الواجبات إن تكون عبادية الا إن يقوم دليل خاص علي عدم دخل قصد القربة في المأمور به، لأنه لا بد من الإتيان به تحصيلا للفراغ اليقيني مع عدم الدليل علي الاكتفاء بدونه و لا يمكن التمسك بالإطلاق لنفيه حسب الفرض. و قد تقدم ذلك في الأمر الأول. فتكون أصالة الاحتياط في المرجع هنا و هي تقتضي العبادية. و ذهب جماعة إلي إن الأصل في الواجبات إن تكون توصلية، لا لأجل التمسك بأصالة الإطلاق في نفس الأمر و لا لأجل أصالة البراءة من اعتبار قيد القربة، بل نتمسك لذلك بإطلاق المقام. توضيح ذلك: إنه لاريب في إن المأمور به إطلاقا و تقييدا يتبع الغرض سعة و ضيقا، فإن كان القيد دخيل في الغرض فلا بد من بيانه و أخذه في المأمور به قيدا و إلا فل.

ص 71

غير إن ذلك فيما يمكن أخذه من القيود في

المأمور به - كما في التقسيمات الأولية. أما مالا يمكن أخذه في المأمور به قيد ا - كالذي نحن فيه و هو قيد قصد الامتثال - فلا يصح من الأمر إن يتغافل عنه حيث لا يمكن أخذه قيدا في الكلام الواحد المتضمن للأمر، بل لا مناص له من أتباع طريقة أخري ممكنة لاستيفاء غرضه و لو بأنشاء أمرين أحدهما يتعلق بذات الفعل مجردا عن القيد و الثاني يتعلق بالقيد. مثلا - لو فرض إن غرض المولي قائم بالصلاة المأتي بها بداعي أمرها فإنه إذا لم يمكن تقييد المأمور به بذلك في نفس الأمر المتعلق بها لما عرفت من امتناع التقييد في التقسيمات الثانوية. . فلا بد له (أي الأمر) لتحصيل غرضه إن يسلك طريقة أخري كان يأمر أولا بالصلاة ثم يأمر ثانيا بإتيانها بداعي أمرها الأول، مبينا ذلك بصريح العبارة. و هذان الأمران يكونان في حكم أمر واحد ثبوتا و سقوطا، لأنهما ناشيءإن من غرض واحد و الثاني يكون بيانا للأول، فمع عدم امتثال الأمر الثاني لا يسقط الأمر الأول بامتثاله فقط و ذلك بأن يأتي بالصلاة مجردة عن قصد أمرها، فيكون الأمر الثاني بأنضمأمه إلي الأول مشتركا مع التقييد في النتيجة و إن لم يسم تقييدا اصطلاحا. إذا عرفت ذلك، فإذا أمر المولي بشيء - و كان في مقام البيان - و اكتفي بهذا الأمر و لم يلحقه بما يكون بيان له فلم يأمر ثانيا بقصد الامتثال، فإنه يستكشف منه عدم دخل قصد الامتثال في الغرض و إلا لبينه بأمر ثان. و هذا ما سميناه بإطلاق المقام. و عليه، فالأصل في الواجبات كونها توصلية حتي يثبت بالدليل إنها تعبدية.

إطلاق الصيغة

الواجب العيني: (ما يتعلق بكل مكلف و لا يسقط بفعل الغير) كالصلاة

ص 72

اليومية و الصوم. و يقابله الواجب الكفائي و هو: (المطلوب فيه وجود الفعل من أي مكلف كان) فيسقط بفعل بعض المكلفين عن الباقي، كالصلاة عن الميت و تغسيله و دفنه. و سيأتي في تقسيمات الواجب ذكرهما. و فيما يتعلق في مسألة تشخيص الظهور نقول: إن دل الدليل علي إن الواجب عيني أو كفائي فذاك و إن لم يدل فإن إطلاق صيغة افعل تقتضي إن يكون عينيا سواء أتي بذلك العمل شخص آخر أم لم يأت به، فإن العقل يحكم بلزوم امتثال الأمر ما لم يعلم سقوطه بفعل الغير. فالمحتاج إلي مزيد البيان علي أصل الصيغة هو الواجب الكفائي، فإذا لم ينصب المولي قرينة علي أرادته - كما هو المفروض - يعلم إن مراده الوجوب العيني.

إلي مغفرة من ربكم). و تقريب الاستدلال بها إن المسارعة إلي المغفرة لا تكون الا بالمسارعة إلي سببها و هو الإتيان بالمأمور به، لأن المغفرة فعل الله تعالي فلا معني لمسارعة العبد إليها. و عليه فيكون الاسراع إلي فعل المأمور به واجبا لما مر من ظهور صيغة افعل في الوجوب.

ص 74

(الثانية) - قوله تعالي في سورة البقرة 143 و المائدة 53: (فاستبقوا الخيرات) فإن الاستباق بالخيرات عبارة أخري عن الإتيان بها فورا. و (الجواب) عن الاستدلال بكلت الآيتين: إن الخيرات و سبب المغفرة كما تصدق علي الواجبات تصدق علي المستحبات أيضا، فتكون المسارعة و المسابقة شاملتين لما هما في المستحبات أيضا. و من البديهي عدم وجوب المسارعة فيها، كيف و هي يجوز تركها رأسا. و إذا كانتا شاملتين للمستحبات بعمومهم كان ذلك قرينة علي إن طلب المسارعة ليس علي نحوالإلزأم. فلا تبقي لهما دلالة علي الفورية في عموم الواجبات. بل لو سلمنا باختصاصهما في الواجبات لوجب صرف ظهور صيغة افعل فيها في الوجوب و حملها علي الاستحباب، نظرا إلي إنا نعلم عدم وجوب الفورية في أكثر الواجبات، فيلزم تخصيص الأكثر بإخراج أكثر الواجبات عن عمومها. و لا شك إن الإتيان بالكلام عاما مع تخصيص الأكثر و إخراجه من العموم بعد ذلك قبيح في المحاورات العرفية و يعد الكلام عند العرف مستهجنا. فهل تري يصح لعارف بأساليب الكلام إن يقول مثلا: (بعت أموالي)، ثم يستثني واحدا فواحدا حتي لا يبقي تحت العام إلا القليل؟ ل شك في إن هذا الكلام يعد مستهجنا لا يصدر عن حكيم عارف. أذن، لا يبقي مناص من حمل الآيتين علي الاستحباب.

افعل علي المرة و التكرار علي أقوال،

(هامش)

(*) المرة و التكرار لهما معنيان: (الأول): الدفعة و الدفعات، (الثاني): الفرد و الأفراد. و الظاهر إن المراد منهما في محل النزاع هو المعني الأول. و الفرق بينهم إن الدفعة قد تتحقق بفرد واحد من الطبيعة المطلوبة و قد تتحقق بأفراد متعددة إذا جئ بها في زمان واحد. فلذلك تكون الدفعة أعم من الفرد مطلقا، كما إن الأفراد أعم مطلق من الدفعات، لأن الأفراد - كما قلنا - قد تحصل دفعة واحدة و قد تحصل بدفعات.

ص 75

كاختلافهم في الفور و التراخي. و المختار هنا كالمختار هناك و الدليل نفس الدليل من عدم دلالة الصيغة لا بهيئتها و لا بمادتها علي المرة و لا التكرار، لما عرفت من إنه لا تدل علي أكثر من طلب نفس الطبيعة من حيث هي. فلا بد من دال آخر علي كل منهم. أما الإطلاق فإنه يقتضي الاكتفاء بالمرة. و تفصيل ذلك: إن مطلوب المولي لا يخلو من أحد وجوه ثلاثة (و يختلف الحكم فيها من ناحية جواز الاكتفاء و جواز التكرار):

1 - إن يكون المطلوب صرف وجود الشيء بلا قيد و لا شرط، بمعني إنه يريد ألا يبقي مطلوبه معدوما، بل يخرج من ظلمة العدم إلي نور الوجود لا أكثر و لو بفرد واحد. و لا محالة - حينئذ - ينطبق المطلوب قهرا علي أول وجوداته، فلو أتي المكلف بما أمر به أكثر من مرة فالامتثال يكون بالوجود الأول و يكون الثاني لغوا محضا، كالصلاة اليومية.

2 - إن يكون المطلوب الوجود الواحد بقيد الوحدة، أي بشرط ألا يزيد علي أول وجوداته فلو أتي المكلف حينئذ بالمأمور به مرتين لا يحصل الامتثال أصلا، كتكبيرة الإحرأم

للصلاة فإن الإتيان بالثانية عقيب الأولي مبطل للأولي و هي تقع باطلة.

3 - إن يكون المطلوب الوجود المتكرر، أما بشرط تكرره فيكون المطلوب هو المجموع بما هو مجموع، فلا يحصل الامتثال بالمرة أصلا كركعات الصلاة الواحدة و أما لا بشرط تكرره بمعني إنه يكون المطلوب كل واحد من الوجودات كصوم أيأم شهر رمضان، فلكل مرة امتثالها الخاص. و لا شك إن الوجهين الأخيرين يحتاجان إلي بيان زائد علي مفاد الصيغة. فلو أطلق المولي و لم يقيد بأحد الوجهين - و هو في مقام البيان - كان إطلاقه دليلا علي إرادة الوجه الأول. و عليه يحصل الامتثال - كما قلنا - بالوجود الأول و لكن لا يضر الوجود الثاني، كم إنه لا أثر له في الامتثال و غرض المولي. و مما ذكرنا يتضح إن مقتضي الإطلاق جواز الإتيان بأفراد كثيرة معا دفعة

ص 76

واحدة و يحصل الامتثال بالجميع. فلو قال المولي: تصدق علي مسكين، فمقتضي الإطلاق جواز الاكتفاء بالتصدق مرة واحدة علي مسكين واحد و حصول الامتثال بالتصدق علي عدة مساكين دفعة واحدة و يكون امتثالا واحدا بالجميع لصدق صرف الوجود علي الجميع، إذ الامتثال كما يحصل بالفرد الواحد يحصل بالأفراد المجتمعة بالوجود.

الترك فقط و حينئذ تبقي دلالة الأمر علي الجواز علي حالها ل يمسها النسخ و هو القول الأول. و منشأ هذا إن الوجوب ينحل إلي الجواز و المنع من الترك و لا شأن في النسخ الا رفع المنع من الترك فقط و لا تعرض له لجنسه و هو الجواز أي الأذن في الفعل.

2 - إنه يدل علي رفع الوجوب من أصله، فلا يبقي لدليل الوجوب شيء يدل عليه. و منشأ هذا هو إن الوجوب معني بسيط لا ينحل إلي جزأين فلا يتصور في النسخ إنه رفع للمنع من الترك فقط. و المختار هو القول الثاني، لأن الحق إن الوجوب أمر بسيط و هو الإلزأم بالفعل و لازمه المنع من الترك، كما إن الحرمة هي المنع من الفعل و لازمها الإلزأم بالترك و ليس الإلزأم بالترك الذي هو معناه وجوب الترك جزءا من معني حرمة الفعل و كذلك المنع من الترك الذي معناه حرمة الترك ليس جزءا من معني وجوب الفعل، بل أحدهما لازم للآخر ينشأ منه تبعا له. فثبوت الجواز بعد النسخ للوجوب يحتاج إلي دليل خاص يدل عليه و لا يكفي دليل الوجوب، فلا دلالة لدليل الناسخ ول لدليل المنسوخ علي الجواز،

ص 77

ويمكن إن يكون الفعل بعد نسخ و جوبه محكوما بكل واحد من الأحكام الأربعة الباقية. و هذا البحث لا يستحق أكثر من هذا الكلام لقلة البلوي به. و ما ذكرناه فيه الكفاية.

و حينئذ يقع الشك في وجوب امتثاله مرتين أو كفاية المرة الواحدة في الامتثال. فإن كان الأمر الثاني تأسيس لوجوب آخر تعين الامتثال مرة أخري و إن كان تأكيدا للأمر الأول فليس لهما ال امتثال واحد. و لتوضيح الحال و بيان الحق في المسألة نقول: إن هذا الفرض له أربع حالات: (الأولي) - إن يكون الأمران معا غير معلقين علي شرط، كان يقول مثلا: (صل) ثم يقول ثانيا (صل) - فإن الظاهر حينئذ إن يحمل الأمر الثاني علي التأكيد، لأن الطبيعة الواحدة يستحيل تعلق الأمرين بها من دون أمتياز في البين، فلو كان الثاني تأسيس غير مؤكد للأول لكان علي الأمر تقييد متعلقه و لو بنحو (مرة أخري). فمن عدم التقييد و ظهور وحدة المتعلق فيهما يكون اللفظ في الثاني ظاهرا في التأكيد و إن كان التأكيد في نفسه خلاف الأصل و خلاف ظاهر الكلام لو خلي و نفسه. (الثانية) - إن يكون الأمران معا معلقين علي شرط واحد، كان يقول المولي مثلا: (إن كنت محدثا فتوضأ)، ثم يكرر نفس القول ثانيا. ففي هذه الحالة أيضا يحمل علي التأكيد لعين ما قلناه في الحالة الأولي بلا تفاوت. (الثالثة) - إن يكون أحد الأمرين معلقا و الآخر غير معلق كان يقول

ص 78

مثلا: (اغتسل) ثم يقول:

(إن كنت جنبا فاغتسل). ففي هذه الحالة أيضا يكون المطلوب واحدا و يحمل علي التأكيد، لوحدة المأمور به ظاهرا المانعة من تعلق الأمرين به، غير إن الأمر المطلق - أعني غير المعلق - يحمل إطلاقه علي المقيد - اعني المعلق -، فيكون الثاني مقيدا لإطلاق الأول و كاشفا عن المراد منه. (الرابعة) - إن يكون أحد الأمرين معلقا علي شيء و الآخر

معلقا علي شيء آخر، كان يقول مثلا: (إن كنت جنب فاغتسل) و يقول:

(إن مسست ميتا فاغتسل)، ففي هذه الحالة يحمل - ظاهرا - علي التأسيس، لأن الظاهر إن المطلوب في كل منهما غير المطلوب في الآخر و يبعد جدا حمله علي إن المطلوب واحد، أما التأكيد فلا معني له هنا و أما القول بالتداخل بمعني الاكتفاء بامتثال واحد عن المطلوبين فهو ممكن، ولكنه ليس من باب التأكيد، بل لا يفرض الا بعد فرض التأسيس و إن هناك أمرين يمتثلان معا بفعل واحد. و لكن التداخل - علي كل حال - خلاف الأصل و لا يصار إليه الا بدليل خاص، كما ثبت في غسل الجنابة إنه يجزي عن كل غسل آخر و سيأتي البحث عن التداخل مفصلا في مفهوم الشرط.

ما لم يعلم الحال فيه إنه علي أي نحو من النحوين المذكورين. و المختار: إن مجرد الأمر بالأمر ظاهر عرفا في و جوبه علي الثاني. و توضيح ذلك: إن الأمر بالأمر لا علي نحو التبليغ يقع علي صورتين: (الأولي) - إن يكون غرض المولي يتعلق في فعل المأمور الثاني و يكون أمره بالأمر طريقا للتوصل إلي حصول غرضه. و إذا عرف غرضه إنه علي هذه الصورة يكون أمره بالأمر - لا شك - أمرا بالفعل نفسه. (الثانية) - إن يكون غرضه في مجرد أمر المأمور الأول، من دون إن يتعلق له غرض بفعل المأمور الثاني، كما لو أمر المولي ابنه - مثلا - إن يأمر العبد بشيء و لا يكون غرضه الا إن يعود ابنه علي إصدار الأوأمر أو نحو ذلك، فيكون غرضه - فقط - في إصدار الأول أمره، فلا يكون الفعل مطلوبا له أصلا في الواقع. و واضح لو علم الثاني المأمور بهذا الغرض لا يكون أمر المولي بالأمر أمرا له و لا يعد عاصيا لمولاه و لو تركه، لأن الأمر المتعلق لأمر المولي يكون مأخوذا علي نحو الموضوعية و هو متعلق الغرض، لا علي نحو الطريقية لتحصيل الفعل من العبد المأمور الثاني. فإن قأمت قرينة علي إحدي الصورتين المذكورتين فذاك و إن لم تقم قرينة فإن ظاهر الأوأمر - عرفا - مع التجرد عن القرائن هو إنه علي نحو الطريقية. فأذن، الأمر بالأمر مطلقا يدل علي الوجوب الا إذا ثبت إنه علي نحو الموضوعية. و ليس مثله يقع في الأوأمر الشرعية.

ص 81

المطلق، فيتوجه التكليف فعل إلي المكلف. و لكن فعلية التكليف تتصور علي وجهين:

1 - إن تكون فعلية الوجوب مقارنة زمانا لفعلية الواجب، بمعني إن يكون زمان الواجب نفس زمان الوجوب. و يسمي هذا القسم (الواجب المنجز)، كالصلاة بعد دخول وقتها، فإن و جوبها فعلي و الواجب و هو الصلاة فعلي أيضا.

2 إن تكون فعلية الوجوب. سابقة زمانا علي فعلية الواجب فيتأخر زمان الواجب عن زمان الوجوب. و يسمي هذا القسم (الواجب المعلق) لتعليق الفعل - لا و جوبه - علي زمان غير حاصل بعد، كالحج - مثلا - فإنه عند حصول الاستطاعة يكون و جوبه فعلي - كما قيل - و لكن الواجب معلق علي حصول الموسم، فإنه عند حصول الاستطاعة وجب الحج و لذا يجب عليه إن يهيئ المقدمات و الزاد و الراحلة حتي يحصل وقته و موسمه ليفعله في وقته المحدد له. و قد وقع البحث و الكلام هنا في مقامين: (الأول) - في أمكان الواجب المعلق و المعروف عن صاحب الفصول القول بأمكانه و وقوعه و الأكثر علي استحالته و هو المختار و سنتعرض له إن شاء الله تعالي في مقدمة الواجب مع بيان السر في الذهاب إلي أمكانه و وقوعه،

ص 83

وسنبين إن الواجب فعلا في مثال الحج هو السير و التهيئة للمقدمات و أما نفس أعمال الحج فوجوبها مشروط بحضور الموسم و القدرة عليها في لسان. و (الثاني) - في إن ظاهر الجملة الشرطية في مثل قولهم: (إذا دخل الوقت فصل) هل إن الشرط شرط للوجوب فلا تجب الصلاة في المثال الا بعد دخول الوقت، أو إنه شرط للواجب فيكون الواجب نفسه معلق علي دخل الوقت في المثال و أما الوجوب

فهو فعلي مطلق؟ و بعبارة أخري هل إن القيد شرط لمدلول هيئة الأمر في الجزاء، أو إنه شرط لمدلول مادة الأمر في الجزاء؟ و هذا البحث يجري حتي لو كان الشرط غير الزمان، كما إذا قال المولي: (إذا تطهرت فصل). فعلي القول بظهور الجملة في رجوع القيد إلي الهيئة - أي إنه شرط للوجوب - يكون الواجب واجبا مشروطا، فلا يجب تحصيل شيء من المقدمات قبل حصول الشرط. و علي القول بظهوره في رجوع القيد إلي المادة - أي إنه شرط للواجب - يكون الواجب واجبا مطلقا، فيكون الواجب فعليا قبل حصول الشرط، فيجب عليه تحصيل مقدمات المأمور به إذا علم بحصول الشرط فيما بعد. و هذا النزاع هو النزاع المعروف بين المتأخرين في رجوع القيد في الجملة الشرطية إلي الهيئة أو المادة. و سيجئ تحقيق الحال في موضعه إن شاء الله تعالي.

بعتق رقبة أو إطعام ستين مسكينا. و الأصل في هذا التقسيم إن غرض المولي ربما يتعلق بشيء معين، فإنه ل مناص حينئذ من إن يكون هو المطلوب و المبعوث إليه وحده. فيكون (واجبا تعييني). و ربما يتعلق غرضه بأحد شيئين أو أشياء لا علي التعيين بمعني إن كلا منها محصل لغرضه، فيكون البعث نحوها جميعا علي نحو التخيير بينها. و كلا القسمين واقعان في أرادتنا نحن أيضا، فلا وجه للإشكال في أمكان الواجب التخييري و لا موجب لإطالة الكلام. ثم إن أطراف الواجب التخييري إن كان بينهما جأمع يمكن التعبير عنه

ص 85

بلفظ واحد، فإنه يمكن إن يكون البعث في مقام الطلب نحو هذا الجأمع فإذا وقع الطلب كذلك فإن التخيير حينئذ بين واقعان يسمي (عقليا) و هو ليس من الواجب التخييري المبحوث عنه، فإن هذا يعد من الواجب التعييني فإن كل واجب تعييني كلي - يكون المكلف مخيرا عقلا بين أفراده و التخيير يسمي حينئذ عقليا. مثاله قول الأستاذ لتلميذه (اشتر قلما) الجأمع بين أنواع الأقلأم من قلم الحبر و قلم الرصاص و غيرهما، فإن التخيير بين هذه الأنواع يكون عقليا كما إن التخيير بين أفراد كل نوع يكون عقلي أيضا. و إن لم يكن هناك جأمع مثل ذلك - كما في مثال خصال الكفارة - فإن البعث أما إن يكون نحو عنوان أنتزاعي كعنوان (أحد هذه الأمور)، أو نحو كل واحد منها مستقلا و لكن مع العطف ب (أو) و نحوها مما يدل علي التخيير. فيقال في النحو الأول مثلا: أوجد أحد هذه الأمور. و يقال في النحو الثاني مثلا: صم أو أطعم أو اعتق. و يسمي حينئذ التخيير بين واقعان (شرعيا) و هو

المقصود من التخيير المقابل للتعيين هنا. ثم هذا التخييري الشرعي (تارة) يكون بين المتباينين كالمثال المتقدم و (أخري) بين الأقل و الأكثر كالتخيير بين تسبيحة واحدة و ثلاث تسبيحات في ثلاثية الصلاة اليومية و رباعيتها علي قول. و كما لو أمر المولي برسم خط مستقيم - مثلا - مخيرا فيه بين القصير و الطويل. و هذا الأخير - اعني التخيير بين الأقل و الأكثر - إنما يتصور فيما إذا كان الغرض مترتبا علي الأقل بحده و يترتب علي الأكثر بحده أيضا، أما لو كان الغرض مترتبا علي الأقل مطلقا و إن وقع في ضمن الأكبر فالواجب حينئذ هو الأقل فقط و لا تكون الزيادة واجبة فلا يكون من باب الواجب التخييري، بل الزيادة لا بد إن تحمل علي الاستحباب.

نحوين: -

1 - أن يصدر من كل واحد من الناس، حينما تكون المصلحة المطلوبة تحصل من كل واحد مستقلا، فلا بد إن يوجه الخطاب إلي كل واحد منهم علي إن يصدر من كل واحد عينا، كالصوم أو الصلاة و أكثر التكاليف الشرعية. و هذا هو (الواجب العيني).

2 - أن يصدر من أحد المكلفين لا بعينه، حينما تكون المصلحة في صدور الفعل و لو مرة واحدة من أي شخص كان، فلا بد إن يوجه الخطاب إلي جميع المكلفين لعدم خصوصية مكلف دون مكلف و يكتفي بفعل بعضهم الذي يحصل به الغرض، فيجب علي الجميع بفرض الكفاية الذي هو (الواجب الكفائي). و قد وقع الأقدمون من الأصوليين في حيرة من أمر (الوجوب الكفائي) و تطبيقه علي القاعدة في الوجوب الذي قوأمه بل لازمه المنع من الترك، إذ رأوا إن و جوبه علي الجميع لا يتلاءم مع جواز تركه بفعل بعضهم و لا وجوب بدون المنع من الترك. لذا ظن بعضهم إنه ليس المكلف المخاطب فيه الجميع بل البعض غير المعين أي أحد المكلفين و ظن بعضهم إنه معين عند الله غير معين عندنا و يتعين من يسبق إلي الفعل منهم فهو المكلف حقيقة. . إلي غير ذلك من الظنون.

ص 87

ونحن لما صورناه بذلك التصوير المتقدم لا يبقي مجال لهذه الظنون، فلا نشغل أنفسن بذكرها وردها. و تدفع الحيرة بأدني التفات، لأنه إذا كان غرض المولي يحصل بفعل البعض فلا بد إن يسقط و جوبه عن الباقي، إذ لا يبقي ما يدعو إليه. فهو - أذن - واجب علي الجميع من أول الأمر و لذا يمنعون جميعا من تركه و يسقط بفعل بعضهم لحصول الغرض منه.

الموسع و المضيق

ينقسم الواجب باعتبار الوقت إلي قسمين: موقت و غير موقت ثم الموقت إلي: موسع و مضيق ثم غير الموقت إلي: فوري و غير فوري و لنبدأ بغير الموقت (مقدمة)، فنقول: (غير الموقت): ما لم يعتبر فيه شرعا وقت مخصوص و إن كان كل فعل ل يخلو - عقلا - من زمن يكون ظرفا له، كقضاء الفائتة و إزالة النجاسة عن المسجد و الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و نحو ذلك. و هو - كما قلنا - علي قسمين: (فوري) و هو مال يجوز تأخيره عن أول أزمنة أمكانه كإزالة النجاسة عن المسجد، ورد السلأم و الأمر بالمعروف. و (غير فوري) و هو ما يجوز تأخيره عن أول أزمنة أمكانه، كالصلاة علي الميت و قضاء الصلاة الفائتة و الزكاة و الخمس. و (الموقت): ما اعتبر فيه شرعا وقت مخصوص، كالصلاة و الحج و الصوم و نحوها. و هو لا يخلو - عقلا - من وجوه ثلاثة: أما إن يكون فعله زائدا علي وقته المعين له أو مساويا له أو ناقصا عنه. و (الأول) ممتنع، لأنه من التكليف بما لا يطاق. و (الثاني) لا ينبغي الإشكال في أمكانه و وقوعه. و هو المسمي (المضيق) كالصوم إذ فعله ينطبق علي وقته بلا زيادة و لا نقصان من طلوع الفجر إلي الغروب.

ص 88

و (الثالث) هو المسمي (الموسع)، لأن فيه توسعة علي المكلف في أول الوقت و في أثنائه و آخره، كالصلاة اليومية و صلاة الآيات، فإنه لا يجوز تركه في جميع الوقت و يكتفي بفعله مرة واحدة في ضمن الوقت المحدد له. و لا إشكال عند العلماء في ورود ما ظاهره التوسعة في الشريعة و إنما

اختلفوا في جوازه عقلا علي قولين: أمكانه و امتناعه و من قال بامتناعه أول ما ورد علي الوجه الذي يدفع الإشكال عنده علي ما سيأتي. و الحق عندنا جواز الموسع عقلا و وقوعه شرعا. و منشأ الإشكال عند القائل بامتناع الموسع، إن حقيقة الوجوب متقومة بالمنع من الترك - كما تقدم -، فينافيه الحكم بجواز تركه في أول الوقت أو وسطه. و الجواب عنه واضح، فإن الواجب الموسع فعل واحد و هو طبيعة الفعل المقيد بطبيعة الوقت المحدود بحدين علي ألا يخرج الفعل عن الوقت، فتكون الطبيعة بملاحظة ذاتها واجبة لا يجوز تركها. غير إن الوقت لما كان يسع لإيقاعها فيه عدة مرات، كان لها أفراد طولية تدريجية مقدرة الوجود في أول الوقت و ثانية و ثالثة إلي آخره، فيقع التخيير العقلي بين الأفراد الطولية كالتخيير العقلي بين الأفراد العرضية للطبيعة المأمور بها، فيجوز الإتيان بفرد و ترك الآخر من دون إن يكون جواز الترك له مساس في نفس المأمور به و هو طبيعة الفعل في الوقت المحدود. فلا منافاة بين وجوب الطبيعة بملاحظة ذاتها و بين جواز ترك أفرادها عدا فرد واحد. و القائلون بالامتناع التجأوا إلي تأويل ما ظاهره التوسعة في الشريعة، فقال بعضهم: بوجوبه في أول الوقت و الإتيان به في الزمان الباقي يكون من باب القضاء و التدارك لما فات من الفعل في أول الوقت. و قال آخر بوجوبه في آخر الوقت و الإتيان به قبله من باب النقل يسقط به الغرض، نظير أيقاع غسل الجمعة في يوم الخميس و ليلة الجمعة. و قيل غير ذلك.

ص 89

وكلها أقوال متروكة عند علمائنا، واضحة البطلان. فلا حاجة إلي الإطالة في ردها.

هل يتبع القضاء

الأداء؟

مما يتفرع عادة علي البحث عن الموقت (مسألة تبعية القضاء للأداء) و هي من مباحث الألفاظ و تدخل في باب الأوأمر. و لكن أخر ذكرها إلي الخاتمة مع إن من حقها إن تذكر قبلها، لأنها - كما قلنا - من فروع بحث الموقت عادة. فنقول: إن الموقت قد يفوت في وقته أما لتركه عن عذر أو عن عمد و اختيار و أما لفساده لعذر أو لغير عذر. فإذا فات علي أي نحو من هذه الآنحاء، فقد ثبت في الشريعة وجوب تدارك بعض الواجبات كالصلاة و الصوم، بمعني إن يأتي بها خارج الوقت. و يسمي هذا التدارك (قضاء). و هذا لا كلأم فيه. الا إن الأصوليين اختلفوا في إن وجوب القضاء: هل هو علي مقتضي القاعدة، بمعني إن الأمر بنفس الموقت يدل علي وجوب قضائه إذا فات في وقته، فيكون وجوب القضاء بنفس دليل الأداء، أو إن القاعدة لا تقتضي ذلك، بل وجوب القضاء يحتاج إلي دليل خاص غير نفس دليل الأداء؟ و في المسألة أقوال ثلاثة: قول بالتبعية مطلقا. و قول بعدمها مطلقا. و قول بالتفصيل بين ماإذا كان الدليل علي التوقيت متصلا، فلا تبعية و بين ماإذا كان منفصلا، فالقضاء تابع للأداء. و الظاهر إن منشأ النزاع في المسألة يرجع إلي المستفاد من التوقيت هو وحدة المطلوب أو تعدده؟ أي إن في الموقت مطلوبا واحدا هو الفعل المقيد بالوقت بما هو مقيد، أو مطلوبين و هما ذات الفعل و كونه واقعا في وقت معين؟ فعلي الأول إذا فات الامتثال في الوقت لم يبق طلب بنفس الذات، فلا بد من

ص 90

فرض أمر جديد للقضاء بالإتيان بالفعل خارج الوقت. و علي الثاني إذا فات الامتثال في

الوقت فإنما فات امتثال أحد الطلبين و هو طلب كونه في الوقت المعين و أما الطلب بذات الفعل فباق علي حاله. و لذا ذهب بعضهم إلي التفصيل المذكور باعتبار إن المستفاد من دليل التوقيت في المتصل وحدة المطلوب فيحتاج القضاء إلي أمر جديد و المستفاد في المنفصل تعدد المطلوب، فلا يحتاج القضاء إلي أمر جديد و يكون تابعا للأداء. و المختار هو القول الثاني و هو عدم التبعية مطلقا. لأن الظاهر من التقييد إن القيد ركن في المطلوب: فإذا قال مثلا: (صم يوم الجمعة) فلا يفهم منه الا مطلوب واحد لغرض واحد و هو خصوص صوم هذا اليوم، لا إن الصوم بذاته مطلوب و كونه في يوم الجمعة مطلوب آخر. و أما في مورد دليل التوقيت المنفصل، كما إذا قال:

(صم) ثم قال مثلا: (اجعل صومك يوم الجمعة)، فأيضا كذلك، نظرا إلي إن هذا من باب المطلق و المقيد، فيجب فيه حمل المطلق علي المقيد و معني حمل المطلق علي المقيد هو: تقييد أصل المطلوب الأول بالقيد، فيكشف ذلك التقييد عن إن المراد بالمطلق واقعا من أول الأمر خصوص المقيد، فيصبح الدليلان بمقتضي الجمع بينهما دليلا واحدا، لا إن المقيد مطلوب آخر غير المطلق و إلا كان معني ذلك بقاء المطلق علي إطلاقه، فلم يكن حملا و لم يكن جمعا بين الدليلين، بل يكون أخذا بالدليلين. نعم يمكن إن يفرض - و إن كان هذا فرضا بعيد الوقوع في الشريعة - إن يكون دليل التوقيت المنفصل مقيدا بالتمكن كان يقول في المثال: (اجعل صومك يوم الجمعة إن تمكنت) أو كان دليل التوقيت ليس فيه إطلاق يعم صورتي التمكن و عدمه و صورة التمكن هي القدر المتيقن

منه. فإن في هذا الفرض يمكن التمسك بإطلاق دليل الواجب لإثبات وجوب الفعل خارج الوقت

، لأن دليل التوقيت غير صالح لتقييد إطلاق دليل الواجب الا في صورة التمكن و مع الاضطرار إلي ترك الفعل في الوقت يبقي دليل الواجب علي إطلاقه.

ص 91

وهذا الفرض هو الذي يظهر من الكفاية لشيخ أساتذتنا الآخند قدس سره، ولكنه فرض بعيد جدا. علي إنه مع هذا الفرض لا يصدق الفوت و لا القضاء، بل يكون و جوبه خارج الوقت من نوع الأداء.

ص 93

(اترك شرب الخمر) تعد من صيغ الأمر لا من صيغ النهي و إن أدت مؤدي (لا تشرب الخمر). و السر في ذلك واضح، فإن المدلول المطابقي لقولهم (لا تترك) هو الزجر

ص 96

والنهي عن ترك الفعل و إن كان لازمه الأمر بالفعل فيدل عليه بالدلالة الإلتزامية. و المدلول المطابقي لقولهم (اترك) هو الأمر بترك الفعل و إن كان لازمه النهي عن الفعل فيدل عليه بالدلالة و الإلتزامية.

3 - ظهور صيغة النهي في التحريم

الحق إن صيغة النهي ظاهرة في التحريم و لكن لا لأنها موضوعة لمفهوم الحرمة و حقيقة فيه كم هو المعروف. بل حالها في ذلك حال ظهور صيغة افعل في الوجوب، فإنه قد قلنا هناك إن هذا الظهور إنما هو بحكم العقل، لا إن الصيغة موضوعة و مستعملة في مفهوم الوجوب. و كذلك صيغة لا تفعل، فإنها أكثر ما تدل علي النسبة الزجرية بين الناهي و المنهي عنه و المنهي. فإذا صدرت ممن تجب طاعته و نهيب؟ ؟ الإنزجار بزجره و الانتهاء عما نهي عنه و لم ينصب قرينة علي جواز الفعل، كان مقتضي وجوب طاعة هذا المولي و حرمة عصيانه عقل - قضاء لحق العبودية و المولوية - عدم جواز ترك الفعل الذي نهي عنه الا مع الترخيص من قبله. فيكون - علي هذا - نفس صدور النهي من المولي بطبعه مصداقا لحكم العقل بوجوب الطاعة و حرمة المعصية، فيكون النهي مصداقا للتحريم حسب ظهوره الإطلاقي، لا إن التحريم - الذي هو مفهوم اسمي - وضعت له الصيغة و استعملت فيه. و الكلام هنا كالكلام في صيغة افعل بلا فرق من جهة الأقوال و الاختلافات.

4 - ما المطلوب في النهي

كل م تقدم ليس فيه

خلاف جديد غير الخلاف الموجود في صيغة افعل. و إنما اختص النهي في خلاف واحد و هو إن المطلوب في النهي هل هو مجرد الترك أو كف النفس عن الفعل. و الفرق بينهما: إن المطلوب علي القول الأول أمر عدمي محض و المطلوب علي القول الثاني أمر وجودي، لأن الكف فعل من أفعال النفس.

ص 97

والحق هو القول الأول. و منشأ القول الثاني توهم هذا القائل إن الترك - الذي معناه إبقاء عدم الفعل المنهي عنه علي حاله - ليس بمقدور للمكلف، لأنه أزلي خارج عن القدرة، فلا يمكن تعلق الطلب به. و المعقول من النهي إن يتعلق فيه الطلب بردع النفس و كفها عن الفعل و هو فعل نفساني يقع تحت الاختيار. و الجواب عن هذا التوهم: إن عدم المقدورية في الأزل علي العدم لا ينافي المقدورية بقاءا و استمرارا، إذ القدرة علي الوجود تلازم القدرة علي العدم، بل القدرة علي العدم علي طبع القدرة علي الوجود و إلا لو كان العدم غير مقدور بقاء لما كان الوجود مقدورا، فإن المختار القادر هو الذي إن شاء الله فعل و إن لم يشأ لم يفعل. و التحقيق إن هذا البحث ساقط من أصله، فإنه - كما اشرنا إليه فيما سبق - ليس معني النهي هو الطلب، حتي يقال إن المطلوب هو الترك أو الكف و إنما طلب الترك من لوازم النهي و معني النهي المطابقي هو الزجر و الردع. نعم الردع عن الفعل يلزمه عقلا طلب الترك، كما إن البعث نحو الفعل في الأمر يلزمه عقلا الردع عن الترك. فالأمر و النهي كلاهما يتعلقان بنفس الفعل رأسا، فل موقع للحيرة و الشك في إن الطلب في

النهي يتعلق بالترك أو الكف.

5 - دلالة صيغة النهي علي الدوأم و التكرار

اختلفوا في دلالة (صيغة النهي) علي التكرار أو المرة كالاختلاف في صيغة افعل. و الحق هنا ما قلناه هناك بلا فرق، فلا دلالة لصيغة (ل تفعل) لا بهيئتها و لا بمادتها علي الدوأم و التكرار و لا علي المرة و إنما المنهي عنه صرف الطبيعة، كما إن المبعوث نحوه في صيغة افعل صرف الطبيعة. غير إن بينهما فرقا من ناحية عقلية في مقام الامتثال، فإن امتثال النهي بالإنزجار عن فعل الطبيعة، ول يكون ذلك الا بترك جميع أفرادها فإنه لو فعلها مرة واحدة ما كان ممتثلا. و أم امتثال الأمر فيتحقق بإيجاد أول وجود من

ص 98

أفراد الطبيعة و لا تتوقف طبيعة الامتثال علي أكثر من فعل المأمور به مرة واحدة. و ليس هذا الفرق من أجل وضع الصيغتين و دلالتهما، بل ذلك مقتضي طبع النهي و الأمر عقلا. (تنبيه) لم نذكر هنا ما اعتاد المؤلفون ذكره من بحثي اجتماع الأمر و النهي و دلالة النهي علي الفساد، لأنهما داخلان في (المباحث العقلية)، كما سيأتي و ليس هم من مباحث الألفاظ. و كذلك بحث مقدمة الواجب و مسألة الضد و مسألة الإجزاء ليست من مباحث الألفاظ أيضا. و سنذكر الجميع في المقصد الثاني (المباحث العقلية) إن شاء الله تعالي.

كل معني يفهم و إن لم يكن مدلولا للفظ، فيعم المعني الأول و غيره.

3 - ما يقابل المنطوق و هو أخص من الأولين: و هذا هو المقصود بالبحث هنا. و هو اصطلاح أصولي يختص بالمدلولات الإلتزامية للجمل التركيبية سواء كانت إنشائية أو إخبارية، فلا يقال لمدلول المفرد مفهوم و إن كان من المدلولات الإلتزامية. أما المنطوق فمقصودهم منه ما يدل عليه اللفظ في حد ذاته علي وجه يكون اللفظ المنطوق حأملا لذلك المعني و قالبا له، فيسمي المعني (منطوقا) تسمية للمدلول باسم الدال. و لذلك يختص المنطوق بالمدلول المطابقي فقط و إن كان المعني مجازا قد استعمل فيه اللفظ بقرينة. و عليه، فالمفهوم الذي يقابله ما لم يكن اللفظ حأملا له دالا عليه بالمطابقة

ص 102

ولكن يدل عليه باعتباره لازما لمفاد الجملة بنحو اللزوم البين بالمعني الأخص (1) و لأجل هذا يختص المفهوم بالمدلول الإلتزأمي مثاله: قولهم (إذا بلغ الماء كرا ل ينجسه شيء). فالمنطوق فيه هو مضمون الجملة و هو عدم تنجس الماء البالغ كرا بشيء من النجاسات. و المفهوم - علي تقدير إن يكون لمثل هذه الجملة مفهوم - إنه إذا لم يبلغ كرا يتنجس. و علي هذا يمكن تعريفهما بما يلي: المنطوق: (هو حكم دل عليه اللفظ في محل النطق). و المفهوم: (هو حكم دل عليه اللفظ لا في محل النطق). و المراد من الحكم: الحكم بالمعني الأعم، لا خصوص أحد الأحكام الخمسة. و عرفوهما أيضا بأنهما حكم مذكور و حكم غير مذكور و أنهما حكم لمذكور و حكم لغير مذكور و كلها لا تخلو عن مناقشات طويلة الذيل. و الذي يهون الخطب إنها تعريفات لفظية لا يقصد منها الدقة في التعريف و

المقصود منها واضح كما شرحناه.

2 - النزاع في حجية المفهوم

لاشك إن الكلام إذا كان له مفهوم يدل عليه فهو ظاهر فيه، فيكون حجة من المتكلم علي السأمع و من السأمع علي المتكلم، كسائر الظواهر الأخري. أذن، ما معني النزاع في حجية المفهوم حينما يقولون مثلا: هل مفهوم الشرط حجة أولا؟ و علي تقديره، فلا يدخل هذا النزاع في مباحث الألفاظ التي كان الغرض

(هامش)

(1) راجع كتاب المنطق للمؤلف، الجزء الأول ص 79 عن معني البين و أقسأمه.

ص 103

منها تشخيص الظهور في الكلام و تنقيح صغريات حجية الظهور، بل ينبغي إن يدخل في مباحث الحجة كالبحث عن حجية الظهور و حجية الكتاب و نحو ذلك. و الجواب: إن النزاع هنا في الحقيقة إنما هو في وجود الدلالة علي المفهوم، أي في أصل ظهور الجملة فيه و عدم ظهورها. و بعبارة أوضح، النزاع هنا في حصول المفهوم للجملة لا في حجيته بعد فرض حصوله. فمعني النزاع في مفهوم الشرط - مثلا - إن الجملة الشرطية مع قطع النظر عن القرائن الخاصة هل تدل علي انتفاء الحكم عند انتفاء الشرط؟ و هل هي ظاهرة في ذلك؟ ل إنه بعد دلالتها علي هذا المفهوم و ظهورها فيه يتنازع في حجيته، فإن هذا لا معني له و إن أوهم ذلك ظاهر بعض تعبيراتهم، كما يقولون مثلا: مفهوم الشرط حجة أم لا. و لكن غرضهم ما ذكرنا. كما إنه لا نزاع في دلالة بعض الجمل علي مفهوم لها إذا كانت له قرينة خاصة علي ذلك المفهوم، فإن هذا ليس موضع كلأمهم. بل موضوع الكلام و محل النزاع في دلالة نوع تلك الجملة كنوع الجملة الشرطية علي المفهوم مع تجردها عن القرائن الخاصة.

3

- أقسأم المفهوم

ينقسم المفهوم إلي مفهوم الموافقة و مفهوم المخالفة:

1 - (مفهوم الموافقة): ما كان الحكم في المفهوم موافقا في السنخ للحكم الموجود في المنطوق، فإن كان الحكم في المنطوق الوجوب - مثلا - كان في المفهوم الوجوب أيضا و هكذا. كدلالة الأولوية في مثل قوله تعالي: (ولا تقل لهما أف) علي النهي عن الضرب و الشتم للأبوين و نحو ذلك مما هو أشد إهانة و إيلأما من التأفيف المحرم بحكم الآية.

ص 104

وقد يسمي هذا المفهوم (فحوي الخطاب). و لا نزاع في حجية مفهوم الموافقة، بمعني دلالة الأولوية علي تعدي الحكم إلي ما هو أولي في علة الحكم و له تفصيل كلأم يأتي في موضعه.

2 - (مفهوم المخالفة): ما كان الحكم فيه مخالفا في السنخ للحكم الموجود في المنطوق و له موارد كثيرة وقع الكلام فيها نذكرها بالتفصيل و هي ستة:

1 - مفهوم الشرط.

2 - مفهوم الوصف

3 - مفهوم الغاية.

4 - مفهوم الحصر.

5 - مفهوم العدد.

6 - مفهوم اللقب.

قد اتفق الأصوليون علي إنه لا مفهوم لهذا النحو من الجملة الشرطية، لأن انتفاء الشرط معناه انتفاء موضوع الحكم، فلا معني للحكم بانتفاء التالي علي تقدير انتفاء المقدم إلا علي نحو السالبة بانتفاء الموضوع. و لا حكم حينئذ بالانتفاء، بل هو انتفاء الحكم. فلا مفهوم للشرطية في المثالين، فلا يقال:

(إن لم ترزق ولدا فلا تختنه) و لا يقال:) (إن لم يردن تحصن فأكرهوهن علي البغاء).

2 - ألا تكون مسوقة لبيان الموضوع، حيث يكون الحكم في التالي منوطا بالشرط علي وجه يمكن فرض الحكم بدونه، نحو قولهم: (إن أحسن صديقك فأحسن إليه)، فإن فرض الإحسان إلي الصديق لا يتوقف عقلا علي فرض صدور الإحسان منه، فإنه يمكن الإحسان إليه أحسن أو لم يحسن. و هذا النحو الثاني من الشرطية هو محل النزاع في مسألتنا و مرجعه إلي النزاع في دلالة الشرطية علي انتفاء الحكم عند انتفاء الشرط، بمعني إنه هل يستكشف من طبع التعليق علي الشرط انتفاء نوع الحكم المعلق - كالوجوب مثلا - علي تقدير انتفاء الشرط. و إنما قلنا (نوع الحكم)، لأن شخص كل حكم في القضية الشرطية أو غيرها ينتفي بانتفاء موضوعه أو أحد قيود الموضوع، سواء كان للقضية مفهوم أو لم يكن. و في مفهوم الشرطية قولان أقواهما إنها تدل علي الانتفاء عند الانتفاء.

المناط في مفهوم الشرط:

إن دلالة الجملة الشرطية علي المفهوم تتوقف علي دلالته - بالوضع أو بالإطلاق - علي أمور ثلاثة مترتبة:

1 - دلالتها علي الارتباط و الملازمة بين المقدم و التالي.

2 - دلالتها - زيادة علي الارتباط و الملازمة - علي إن التالي معلق علي المقدم

ص 106

ومترتب عليه و تابع له، فيكون المقدم سببا للتالي. و المقصود من السبب

هنا هو كل م يترتب عليه الشيء و إن كان شرطا و نحوه، فيكون أعم من السبب المصطلح في فن المعقول.

3 - دلالتها - زيادة علي ما تقدم - علي انحصار السببية في المقدم، بمعني إنه لا سبب بديل له يترتب عليه التالي. و توقف المفهوم للجملة الشرطية علي هذه الأمور الثلاثة واضح، لأنه لو كانت الجملة اتفاقية، أو كان التالي غير مترتب علي المقدم، أو كان مترتبا و لكن لا علي نحو الانحصار فيه - فإنه في جميع ذلك لا يلزم من انتفاء المقدم انتفاء التالي. و إنما الذي ينبغي إثباته هنا، هو إن الجملة ظاهرة في هذه الأمور الثلاثة وضعا أو إطلاقا لتكون حجة في المفهوم. و الحق ظهور الجملة الشرطية في هذه الأمور وضعا في بعضها و إطلاقا في البعض الآخر.

1 - أما دلالتها علي الارتباط و وجود العلقة اللزومية بين الطرفين، فالظاهر إنه بالوضع بحكم التبادر. و لكن لا بوضع خصوص أدوات الشرط حتي ينكر وضعها لذلك، بل بوضع الهيئة التركيبية للجملة الشرطية بمجموعها. و عليه فاستعمالها في الاتفاقية يكون بالعناية و ادعاء التلازم و الارتباط بين المقدم و التالي إذا اتفقت لهما المقارنة في الوجود.

2 - و أما دلالتها علي إن التالي مترتب علي المقدم بأي نحو من إنحاء الترتب فهو بالوضع أيضا و لكن لا بمعني إنها موضوعة بوضعين: وضع للتلازم و وضع آخر للترتب، بل بمعني إنها موضوعة بوضع واحد للارتباط الخاص و هو ترتب التالي علي المقدم. و الدليل علي ذلك هو تبادر ترتب التالي علي المقدم عنها، فإنها تدل علي إن المقدم وضع فيها موضع الفرض و التقدير و علي تقدير حصوله فالتالي حاصل عنده تبعا

أي يتلوه في الحصول. أو فقل إن المتبادر منه لا بدية الجزاء

ص 107

عند فرض حصول الشرط. و هذا لا يمكن إن ينكره الا مكابر أو غافل فإن هذا هو معني التعليق الذي هو مفاد الجملة الشرطية التي لا مفاد لها غيره. و من هنا سموا الجزء الأول منها شرطا و مقدما و سموا الجزء الثاني جزاءا و تاليا. فإذا كانت جملة إنشائية أي إن التالي متضمن لإنشاء حكم تكليفي أو وضعي، فإنها تدل علي تعليق الحكم علي الشرط، فتدل علي انتفاء الحكم عند انتفاء الشرط المعلق عليه الحكم. و إذا كانت جملة خبرية أي إن التالي متضمن لحكاية خبر، فإنها تدل علي تعليق حكايته علي المقدم، سواء كان المحكي عنه خارجا و في الواقع مترتبا علي المقدم فتتطابق الحكاية مع المحكي عنه كقولنا إن كانت الشمس طالعة فالنهار موجود، أو مترتب عليه بأن كان العكس كقولنا: إن كان النهار موجودا فالشمس طالعة، أو كان لا ترتب بينهما كالمتضاعفين في مثل قولن: إن كان خالد ابنا لزيد فزيد أبوه.

3 - و أما دلالتها علي إن الشرط منحصر، فبالإطلاق، لأنه لو كان هناك شرط آخر للجزاء بديل لذلك الشرط و كذا لو كان معه شيء آخر يكونان معا شرطا للحكم - لاحتاج ذلك إلي بيان زائد أما بالعطف بأو في الصورة الأولي، أو العطف بالواو في الصورة الثانية، لأن الترتب علي الشرط ظاهر في إنه بعنوانه الخاص مستقلا هو الشرط المعلق عليه الجزاء فإذا أطلق تعليق الجزاء علي الشرط فإنه يستكشف منه إن الشرط مستقل لا قيد آخر معه و إنه منحصر لا بديل و لا عدل له و إلا لوجب علي الحكيم بيانه و هو -

حسب الفرض - في مقام البيان. و هذا نظير ظهور صيغة أفعل بإطلاقه في الوجوب التعيني و التعييني. * * * و إلي هنا تم لنا ما أردنا إن نذهب إليه من ظهور الجملة الشرطية في الأمور التي بها تكون ظاهرة في المفهوم.

ص 108

وعلي كل حال، إن ظهور الجملة الشرطية في المفهوم ممالا ينبغي إن يتطرق إليه الشك الا مع قرينة صارفة أو تكون واردة لبيان الموضوع. و يشهد لذلك استدلال أمأمنا الصادق عليه السلأم بالمفهوم في رواية أبي بصير قال:

(سألت أبا عبد الله عن الشاة تذبح فل تتحرك و يهراق منها دم كثير عبيط، فقال:

لا تأكل! إن عليا كان يقول:

إذا ركضت الرجل أو طرفت العين فكل)، فإن استدلال الأمأم بقول علي عليه السلأم لا يكون إلا إذا كان له مفهوم و هو: إذا لم تركض الرجل أو لم تطرف العين فلا تأكل.

إذا تعدد الشرط و اتحد الجزاء:

ومن لواحق مبحث (مفهوم الشرط) مسألة ما إذا وردت جملتان شرطيتان أو أكثر و قد تعدد الشرط فيهما و كان الجزاء واحدا. و هذا يقع علي نحوين:

1 إن يكون الجزاء غير قابل للتكرار، نحو التقصير في السفر فيما ورد: (إذا خفي الأذان فقصر. و إذا خفيت الجدران فقصر).

2 - إن يكون الجزاء قابلا للتكرار كما في نحو (إذا أجنبت فاغتسل. إذا مسست ميتا فاغتسل). أما (النحو الأول)، فيقع فيه التعارض بين الدليلين بناء علي مفهوم الشرط و لكن التعارض إنما هو بين مفهوم كل منهما مع منطوق الآخر، كما هو واضح. فلا بد من التصرف فيهما بأحد وجهين: (الوجه الأول) - إن نقيد كلا من الشرطين من ناحية ظهورهما في الاستقلال بالسببية، ذلك الظهور الناشئ من الإطلاق -

كما سبق - الذي يقابله التقييد بالعطف بالواو، فيكون الشرط في الحقيقة هو المركب من الشرطين و كل منهما يكون جزء السبب و الجملتان تكونان حينئذ كجملة واحدة مقدمها المركب من الشرطين، بأن يكون مؤداهما هكذا: (إذا خفي الأذان و الجدران معا فقصر). و ربما يكون لهاتين الجملتين معا حينئذ مفهوم واحد و هو انتفاء الجزاء

ص 109

عند انتفاء الشرطين معا أو أحدهما، كما لو كانا جملة واحدة. (الوجه الثاني) - إن نقيدهما من ناحية ظهورهما في الانحصار، ذلك الظهور الناشئ من الإطلاق المقابل للتقييد بأو. و حينئذ يكون الشرط أحدهما علي البدلية، أو الجأمع بينهما علي إن يكون منهما مصداقا له و ذلك حينما يمكن فرض الجأمع بينهما و لو كان عرفيا. و إذ يدور الأمر بين الوجهين في التصرف، فأيهما أولي؟ هل الأولي تقييد ظهور الشرطيتين في الاستقلال أو تقييد ظهورهما في الانحصار؟ قولان في المسألة. و الأوجه - علي الظاهر - هو التصرف الثاني، لأن منشأ التعارض بينهما هو ظهورهما في الانحصار الذي يلزم منه الظهور في المفهوم، فيتعارض منطوق كل منهما مع مفهوم الآخر كما تقدم، فلا بد من رفع اليد عن ظهور كل منهما في الانحصار بالإضافة إلي المقدار الذي دل عليه منطوق الشرطية الأخري، لأن ظهور المنطوق أقوي، أما ظهور كل من الشرطيتين في الاستقلال فلا معارض له حتي ترفع اليد عنه. و إذا ترجح القول الثاني و هو التصرف في ظهور الشرطين في الانحصار. يكون كل من الشرطين مستقلا في التأثير، فإذا أنفرد أحدهما كان له التأثير في ثبوت الحكم. و إن حصلا معا، فإن كان حصولهما بالتعاقب كان التأثير للسابق. و إن تقارنا كان الأثر لهما معا و

يكونان كالسبب الواحد، لامتناع تكرار الجزاء حسب الفرض. * * * و أما (النحو الثاني) - و هو ما إذا كان الجزاء قابلا للتكرار - فهو علي صورتين:

1 - إن يثبت بالدليل إن كلا من الشرطين جزء السبب. و لا كلأم حينئذ في إن الجزاء واحد يحصل عند حصول الشرطين معا.

2 - إن يثبت من دليل مستقل أو من ظاهر دليل الشرط إن كلا من

ص 110

الشرطين سبب مستقل، سواء كان للقضية الشرطية مفهوم أم لم يكن - فقد وقع الخلاف فيم إذا اتفق وقوع الشرطين معا في وقت واحد أو متعاقبين: إن القاعدة أي شيء تقتضي؟ هل تقتضي تداخل الأسباب فيكون لها جزاء واحد كما في مثال تداخل موجبات الوضوء من خروج البول أو الغائط و النوم و نحوهما، أم تقتضي عدم التداخل فيتكرر الجزاء بتكرار الشروط، كما في مثال تعدد وجوب الصلاة بتعدد أسبابه من دخول وقت اليومية و حصول الآيات؟ أقول: لاشبهة في إنه إذا ورد دليل خاص علي التداخل أو عدمه وجب الأخذ بذلك الدليل. و أما مع عدم ورود الدليل الخاص فهو محل الخلاف. و الحق إن القاعدة فيه عدم التداخل. بيان ذلك: إن لكل شرطية ظهورين:

1 ظهور الشرط فيها في الاستقلال بالسببية. و هذا الظهور يقتضي إن يتعدد الجزء في الشرطيتين موضوعتي البحث، فلا تتداخل الأسباب.

2 - ظهور الجزاء فيها في إن متعلق الحكم فيه صرف الوجود. و لما كان صرف الشيء ل يمكن إن يكون محكوما بحكمين، فيقتضي ذلك إن يكون لجميع الأسباب جزاء واحد و حكم واحد عند فرض اجتماعها. فتتداخل الأسباب. و علي هذا، فيقع التنافي بين هذين الظهورين، فإذا قدمنا الظهور الأول لا بد إن نقول

بعدم التداخل. و إذا قدمنا الظهور الثاني لابد إن نقول بالتداخل، فأيهما أولي بالتقديم؟ و الأرجح إن الأولي بالتقديم ظهور الشرط علي ظهور الجزاء، لأن الجزاء لما كان معلقا علي الشرط فهو تابع له ثبوتا و إثباتا، فإن كان واحدا كان الجزاء واحدا و إن كان متعددا كان متعددا. و إذا كان المقدم متعددا - حسب فرض ظهور الشرطيتين - كان الجزاء تبعا له. و عليه لا

ص 111

يستقيم للجزاء ظهور في وحدة المطلوب. فيخرج المقام عن باب التعارض بين الظهورين، بل يكون الظهور في التعداد رافعا للظهور في الوحدة، لأن الظهور في الوحدة لا يكون ال بعد فرض سقوط الظهور في التعداد أو بعد فرض عدمه، أما مع وجوده فلا ينعقد الظهور في الوحدة. فالقاعدة في المقام - أذن - (عدم التداخل). و هو مذهب أساطين العلماء الأعلام قدس الله أسرارهم.

تنبيهان

1 - تداخل المسبيات:

إن البحث في المسألة السابقة إنما هو عما إذا تعددت الأسباب، فيتسأل فيها عما إذا كان تعددها يقتضي المغايرة في الجزاء و تعدد المسببات - بالفتح - أو لا يقتضي فتتداخل الأسباب و ينبغي إن تسمي (بمسألة تداخل الأسباب). و بعد الفراغ عن عدم تداخل الأسباب هناك، ينبغي إن يبحث إن تعدد المسببات إذا كانت تشترك في الاسم و الحقيقة كالأغسال هل يصح إن يكتفي عنها بوجود واحد لها أو لا يكتفي؟ . و هذه مسألة أخري غير ما تقدم تسمي (بمسألة تداخل المسببات) و هي من ملحقات الأولي. و القاعدة فيها أيضا: عدم التداخل. و السر في ذلك: إن سقوط الواجبات المتعددة بفعل واحد و إن أتي به بنية امتثال الجميع يحتاج إلي دليل خاص، كما ورد في الأغسال بالاكتفاء بغسل

الجنابة عن باقي الأغسال و ورد أيضا جواز الاكتفاء بغسل واحد عن أغسال متعددة. و مع عدم ورود الدليل الخاص فإن كل وجوب يقتضي امتثالا خاصا به لا يغني عنه امتثال الآخر و إن اشتركت الواجبات في الاسم و الحقيقة. نعم قد يستثني من ذلك ما إذا كان بين الواجبين نسبة العموم و الخصوص

ص 112

من وجه و كان دليل كل منهما مطلقا بالإضافة إلي مورد الاجتماع، كما إذا قال - مثل - تصدق علي مسكين و قال - ثانيا - تصدق علي ابن سبيل، فجمع العنوانين شخص واحد بأن كان فقيرا و ابن سبيل فإن التصدق عليه يكون مسقطا للتكليفين.

2 - الأصل العملي في المسألتين:

إن مقتضي الأصل العملي عند الشك في تداخل الأسباب هو التداخل، لأن تأثير السببين في تكليف واحد متيقن و إنما الشك في تكليف ثان زائد. و الأصل في مثله البراءة. و بعكسه في مسألة تداخل المسببات، فإن الأصل يقتضي فيه عدم التداخل كما مرت الإشارة إليه، لأنه بعد ثبوت التكاليف المتعددة بتعدد الأسباب يشك في سقوط التكاليف الثابتة لو فعل فعلا واحدا. و مقتضي القاعدة - في مثله - الاشتغال، بمعني إن الاشتغال اليقيني يستدعي الفراغ اليقيني، فلا يكتفي بفعل واحد في مقام الامتثال.

بد فيها من فرض موضوع ثابت للحكم يقيد بالوصف مرة و يتجرد عنه أخري، حتي يمكن فرض نفي الحكم عنه. و يعتبر - أيضا - في المبحوث عنه هنا إن يكون أخص من الموصوف مطلق

ص 113

أو من وجه، لأنه لو كان مساويا أو أعم مطلقا لا يوجب تضييقا و تقييدا في الموصوف، حتي يصح فرض انتفاء الحكم عن الموصوف عند انتفاء الوصف. و أما دخول الأخص من وجه في محل البحث فإنما هو بالقياس إلي مورد افتراق الموصوف عن الوصف، ففي مثال (في الغنم السائمة زكاة) يكون مفهومه - لو كان له مفهوم - عدم وجوب الزكاة في الغنم غير السائمة و هي المعلوفة. و أما بالقياس إلي مورد افتراق الوصف عن الموصوف فلا دلالة له علي المفهوم قطعا، فلا يدل المثال علي عدم الزكاة في غير الغنم السائمة أو غير السائمة كالإبل - مثلا - لأن الموضوع - و هو الموصوف الذي هو الغنم في المثال - يجب إن يكون محفوظا في المفهوم و لا يكون متعرضا لموضوع آخر لا نفيا و لا إثباتا. فما عن بعض الشافعية من القول بدلالة القضية المذكورة علي عدم الزكاة في الإبل المعلوفة ل وجه له قطعا.

الأقوال في المسألة و الحق فيها:

لاشك في دلالة التقييد بالوصف علي المفهوم عند وجود القرينة الخاصة و لا شك في عدم الدلالة عند وجود القرينة علي ذلك، مثلما إذا ورد الوصف مورد الغالب الذي يفهم منه عدم إناطة الحكم به وجودا و عدما، نحو قوله تعالي: (وربائبكم اللائي في حجوركم) فإنه لا مفهوم لمثل هذه القضية مطلقا، إذ يفهم منه إن وصف الربائب بأنها في حجوركم لأنها غالبا تكون كذلك و الغرض

منه الإشعار بعلة الحكم، إذ إن اللائي تربي في الحجور تكون كالبنات. و إنما الخلاف عند تجرد القضية عن القرائن الخاصة، فإنهم اختلفوا في إن مجرد التقييد بالوصف هل يدل علي المفهوم أي انتفاء حكم الموصوف عند انتفاء الوصف أو لا يدل؟ نظير الاختلاف المتقدم في التقييد بالشرط و في المسألة قولان و المشهور القول الثاني و هو عدم المفهوم. و السر في الخلاف يرجع إلي إن التقييد المستفاد من الوصف هل هو تقييد

ص 114

لنفس الحكم أي إن الحكم منوط به، أو إنه تقييد لنفس موضوع الحكم أو متعلق الموضوع باختلاف الموارد، فيكون الموضوع أو متعلق الموضوع هو المجموع المؤلف من الموصوف و الوصف؟ . فإن كان الأول فإن التقييد بالوصف يكون ظاهرا في انتفاء الحكم عند انتفائه بمقتضي الإطلاق، لأن الإطلاق يقتضي - بعد فرض إناطة الحكم بالوصف - انحصاره فيه كم قلنا في التقييد بالشرط. و إن كان الثاني، فإن التقييد لا يكون ظاهرا في انتفاء الحكم عند انتفاء الوصف، لأنه حينئذ يكون من قبيل مفهوم اللقب، إذ إنه بكون التعبير بالوصف و الموصوف لتحديد موضوع الحكم فقط، لا إن الموضوع ذات الموصوف و الوصف قيد للحكم عليه، مثلما إذا قال القائل: (اصنع شكلا رباعيا قائم الزوايا متساوي الأضلاع) فإن المفهوم منه إن المطلوب صنعه هو المربع فعبر عنه بهذه القيود الدالة عليه، حيث يكون الموضوع هو مجموع المعني المدلول عليه بالعبارة المؤلفة من الموصوف و الوصف و هي في المثال (شكل رباعي قائم الزوايا متساوي الأضلاع) و هي بمنزلة كلمة مربع، فكم إن جملة (اصنع مربعا) لا تدل علي الانتفاء عند الانتفاء كذلك ما هو بمنزلتها لا تدل عليه، لأنه في الحقيقة

يكون من قبيل الوصف غير المعتمد علي الموصوف. إذا عرفت ذلك، فنقول: إن الظاهر في الوصف - لو خلي و طبعه من دون قرينة - إنه من قبيل الثاني أي إنه قيد للموضوع لا للحكم، فيكون الحكم من جهته مطلقا غير مقيد. فلا مفهوم للوصف. و من هذا التقرير يظهر بطلان ما استدلوا به لمفهوم الوصف بالأدلة الآتية:

1 - إنه لو لم يدل الوصف علي الانتفاء عند الانتفاء لم تبق فائدة فيه. و الجواب: إن الفائدة غير منحصرة برجوعه إلي الحكم. و كفي فائدة فيه تحديد موضوع الحكم و تقييده به.

2 - إن الأصل في القيود إن تكون احترازية.

ص 115

والجواب: إن هذا مسلم و لكن معني الاحتراز هو تضييق دائرة الموضوع و إخراج ما عد القيد عن شمول شخص الحكم له. و نحن نقول به و ليس هذا من المفهوم في شيء، لأن إثبات الحكم لموضوع لا ينفي ثبوت سنخ الحكم لما عداه، كما في مفهوم اللقب. و الحاصل إن كون القيد احترازيا لا يلزم إرجاعه قيدا للحكم.

3 - إن الوصف مشعر بالعلية، فيلزم إناطة الحكم به. و الجواب: إن هذا الإشعار و إن كان مسلما، إلا إنه ما لم يصل إلي حد الظهور لا ينفع في الدلالة علي المفهوم.

4 - الاستدلال بالجمل التي ثبتت دلالتها علي المفهوم، مثل قوله صلي الله عليه و آله: (مَطْلُ الْغَنِيِّ ظُلْمٌ ). و الجواب: إن ذلك علي تقديره لا ينفع، لأنا لا نمنع، من دلالة التقييد بالوصف علي المفهوم أحيانا لوجود قرينة و إنما موضوع البحث في اقتضاء طبع الوصف لو خلي و نفسه للمفهوم. و خصوص المثال نجد القرينة علي إناطة الحكم بالغني موجودة من جهة مناسبة

الحكم و الموضوع، فيفهم إن السبب في الحكم كون المدين غنيا، فيكون مطلبه ظلما، بخلاف المدين الفقير، لعجزه عن أداء الدين، فلا يكون مطلبه ظلما. * * *

(حتي العاطفة) تفيد إن الغاية هو الفرد الفائق علي سائر أفراد المغيي في القوة أو الضعف، فكيف يتصور المعطوف بها داخلا في الحكم، بل قد يكون هو الأسبق في الحكم نحو: مات كل أب حتي آدم. (الجهة الثانية) في مفهوم الغاية. و هي موضوع البحث هنا فإنه قد اختلفوا في إن التقييد بالغاية - مع قطع النظر عن القرائن الخاصة - هل يدل علي انتفاء سنخ الحكم عما وراء الغاية و من الغاية نفسها أيضا إذا لم تكن داخلة في المغيي، أولا؟ فنقول: إن المدرك في دلالة الغاية علي المفهوم كالمدرك في الشرط و الوصف، فإذا كانت قيد للحكم كانت ظاهرة في انتفاء الحكم فيما وراءها و أما إذا كانت قيدا للموضوع أو المحمول فقط فلا دلالة لها علي المفهوم. و عليه فما علم في التقييد بالغاية إنه راجع إلي الحكم فلا إشكال في

ص 117

ظهوره في المفهوم مثل قوله (ع) (كل شيء طاهر حتي تعلم إنه نجس) و كذلك مثال كل شيء حلال. و إن لم يعلم ذلك من القرائن فلا يبعد القول بظهور الغاية في رجوعها إلي الحكم و إنها غاية للنسبة الواقعة قبلها و كونها غاية لنفس الموضوع أو نفس المحمول هو الذي يحتاج إلي البيان و القرينة. فالقول بمفهوم الغاية هو المرجح عندنا.

(فشربوا ال قليلا). و المقصود به هنا هو هذا المعني الثاني.

اختلاف مفهوم الحصر باختلاف أدواته:

إن مفهوم الحصر يختلف حاله باختلاف أدوات الحصر كما ستري، فلذلك كان علينا إن نبحث عنها واحدة واحدة، فنقول:

1 - (إلا). و هي تأتي لثلاثة وجوه:

1 - صفة بمعني غير.

2 - استثنائية.

3 - أداة حصر بعد النفي.

ص 118

أما (الا الوصفية) فهي تقع وصفا لما قبلها كسائر الأوصاف الأخري. فهي تدخل من هذه الجهة في مفهوم الوصف، فإن قلنا هناك إن للوصف مفهوما فهي كذلك و إلا فلا. و قد رجحنا فيما سبق إن الوصف لا مفهوم له، فإذا قال المقر مثلا: (في ذمتي عشرة دراهم الا درهم) بجعل (الا درهم) وصفا، فإنه يثبت في ذمته تمأم العشرة الموصوفة بأنه ليست بدرهم. و لا يصح إن تكون استثنائية لعدم نصب درهم. و لا مفهوم لها حينئذ فلا تدل علي عدم ثبوت شيء آخر في ذمته لزيد. و أما (الا الاستثنائية) فلا ينبغي الشك في دلالتها علي المفهوم و هو انتفاء حكم المستثني منه عن المستثني، لأن (الا) موضوعة للإخراج و هو الاستثناء و لازم هذا الإخراج باللزوم البين بالمعني الأخص إن يكون المستثني محكوما بنقيض حكم المستثني منه. و لما كان هذا اللزوم بينا ظن بعضهم إن هذ المفهوم من باب المنطوق. و أما (أداة الحصر بعد النفي) نحو (لا صلاة إلا بطهور)، فهي في الحقيقة من نوع الاستثنائية. (فرع) - لو شككنا في مورد إن كلمة (إل) (للاستثناء) أو وصفية، مثل ما لو قال المقر: (ليس في ذمتي لزيد عشرة دراهم ال درهم)، إذ يجوز في المثال إن تكون إلا وصفية و يجوز إن تكون استثنائية - فإن الأصل في كلمة

(إلا) أن تكون للاستثناء فيثبت في ذمته في المثال درهم واحد. أما لو كانت وصفية فإنه لا يثبت في ذمته شيء، لأنه يكون قد نفي العشرة الدراهم كلها الموصوفة تلك الدراهم بأنها ليست بدرهم.

2 - (إنما). و هي أداة حصر مثل كلمة (إلا)، فإذ استعملت في حصر الحكم في موضوع معين دلت بالملازمة البينة علي انتفائه عن غير ذلك الموضوع و هذا واضح.

3 - (بل). و هي للإضراب و تستعمل في وجوه ثلاثة: (الأول) - للدلالة علي إن المضروب عنه وقع عن غفلة أو علي نحو الغلط. و لا دلالة لها حينئذ علي الحصر. و هو واضح.

ص 119

(الثاني) - للدلالة علي تأكيد المضروب عنه و تقريره، نحو: زيد عالم بل شاعر. ول دلالة لها أيضا حينئذ علي الحصر. (الثالث) - للدلالة علي الردع و إيصال ما ثبت أولا، نحو (أم يقولون به جنة، بل جاءهم بالحق). فتدل علي الحصر، فيكون لها مفهوم و هذه الآية الكريمة تدل علي انتفاء مجيئه بغير الحق.

4 - و هناك هيئات غير الأدوات تدل علي الحصر، مثل تقدم المفعول نحو (إِيَّاكَ نَعْبُدُ وَ إِيَّاكَ نَسْتَعِينُ ) و مثل تعريف المسند إليه بلأم الجنس مع تقديمه نحو (العالم محمد) و (إن القول ما قالت حذأم). و نحو ذلك مما هو مفصل في علم البلاغة. فإن هذه الهيئات ظاهرة في الحصر، فإذا استفيد منه الحصر فلا ينبغي الشك في ظهورها في المفهوم، لأنه لازم للحصر لزوما بينا. و تفصيل الكلام فيها لا يسعه هذا المختصر. و علي كل حال، فإن كل ما يدل علي الحصر فهو دال علي المفهوم بالملازمة البينة.

لا يدل علي انتفاء الحكم فيما عداه، فإذا قيل: (صم ثلاثة أيأم من كل شهر) فإنه لا يدل علي عدم استحباب صوم غير الثلاثة الأيأم. فلا يعارض الدليل علي استحباب صوم أيأم أخر. نعم لو كان الحكم للوجوب - مثلا - و كان التحديد بالعدد من جهة الزيادة لبيان الحد الأعلي - فلا شبهة في دلالته علي عدم وجوب الزيادة كدليل صوم ثلاثين يوما من شهر رمضان. و لكن هذه الدلالة من جهة خصوصية المورد لا من جهة أصل التحديد بالعدد، حتي يكون لنفس العدد مفهوم. فالحق إن التحديد بالعدد لا مفهوم له.

ص 120

من جهتين: الأولي في مواقع هذه الدلالات الثلاث و إنها من أي أقسأم الدلالات و الثانية في حجيتها.

الجهة الأولي - مواقع الدلالات الثلاث

قد تقدم إن (المفهوم) هو مدلول الجملة التركيبية اللازمة للمنطوق لزوما

ص 121

بينا بالمعني الأخص. و يقابله (المنطوق) الذي هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقية. و لكن يبقي هناك من المدلولات ما لا يدخل في المفهوم و لا في المنطوق اصطلاحا، كما إذا دل الكلام بالدلالة الإلتزامية (1) علي لفظ مفرد أو معني مفرد ليس مذكورا في المنطوق صريحا، أو إذا دل الكلام علي مفاد جملة لازمة للمنطوق الا إن اللزوم ليس علي نحو اللزوم البين بالمعني الأخص. فإن هذه كلها لا تسمي مفهوما ول منطوقا، أذن ماذا تسمي هذه الدلالة في هذه المقامات؟ نقول: الأنسب إن نسمي مثل هذه الدلالة - علي وجه العموم - (الدلالة السياقية)، كما ربما يجري هذا التعبير في لسان جملة من الأساطين لتكون في مقابل الدلالة المفهومية و المنطوقية. و المقصود بها - علي هذا -: إن سياق الكلام يدل علي المعني المفرد أو المركب أو اللفظ المقدر. و قسموه إلي الدلالات الثلاث المذكورة: الاقتضاء و التنبيه و الإشارة. فلنبحث عنها واحدة واحدة:

1 - دلالة الاقتضاء

وهي إن تكون الدلالة مقصودة للمتكلم بحسب العرف و يتوقف صدق الكلام أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادة عليها. مثالها قوله صلي الله عليه و آله: (لا ضرر و لا ضرار في الإسلأم)، فإن صدق الكلام يتوقف علي تقدير الأحكام و الآثار الشرعية لتكون هي المنفية حقيقة، لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمين. فيكون النفي للضرر باعتبار نفي آثاره الشرعية و أحكامه. و مثله (رفع عن أمتي ما ل

يعلمون و ما

(هامش)

(1) المقصود من الدلالة الإلتزامية ما يعم الدلالة التضمنية باصطلاح المناطقة باعتبار رجوع الدلالة التضمنية إلي الإلتزامية لأنها لا تتم الا حيث يكون معني الجزء لازما للكل فتكون الدلالة من ناحية الملازمة بينهم.

ص 122

اضطروا إليه. . ). مثال آخر، قوله عليه السلأم: (لا صلاة لمن جاره المسجد إلا في المسجد) فإن صدق الكلام و صحته تتوقف علي تقدير كلمة (كأملة) محذوفة ليكون النفي كمال الصلاة، لا أصل الصلاة. مثال ثالث، قوله تعالي: (وأسأل القرية)، فإن صحته عقل تتوقف علي تقدير لفظ (أهل)، فيكون من باب حذف المضاف، أو علي تقدير معني أهل، فيكون من باب المجاز في الإسناد. مثال رابع، قولهم: (أعتق عبدك عني علي ألف) فإن صحة هذ الكلام شرعا تتوقف علي طلب تمليكه أولا له بألف لأنه لا عتق إلا في ملك فيكون التقدير ملكني العبد بألف ثم أعتقه عني. مثال خأمس، قول الشاعر: نحن بما عندنا و أنت بما * عندك راض و الرأي مختلف فإن صحته لغة تتوقف علي تقدير (رضوان) خبرا للمبتد (نحن)، لأن راض مفرد لا يصح إن يكون خبرا لنحن. و جميع الدلالات الإلتزامية علي المعاني المفردة و جميع المجازات في الكلمة أو في الإسناد ترجع إلي (دلالة الاقتضاء). فإن قال قائل: إن دلالة اللفظ علي معناه المجازي من الدلالة المطابقية فكيف جعلتم المجاز من نوع دلالة الاقتضاء - نقول له: هذا صحيح و مقصودنا من كون الدلالة علي المعني المجازي من نوع دلالة الاقتضاء، هو دلالة نفس القرينة المحفوف بها الكلام علي إرادة المعني المجازي من اللفظ، لا دلالة نفس اللفظ عليه بتوسط القرينة. (والخلاصة): إن المناط في دلالة الاقتضاء شيئان: الأول إن تكون الدلالة

مقصودة و الثاني إن يكون الكلام لا يصدق أو لا يصح بدونها. و لا يفرق فيها بين إن يكون لفظا مضمرا، أو معني مرادا: حقيقيا أو مجازي.

ص 123

2 - دلالة التنبيه

وتسمي (دلالة الإيماء) أيضا و هي كالأولي في اشتراط القصد عرف و لكن من غير إن يتوقف صدق الكلام أو صحته عليها و إنما سياق الكلام ما يقطع معه بإرادة ذلك اللازم أو يستبعد عدم أرادته. و بهذا تفترق عن دلالة الاقتضاء لأنها كم تقدم يتوقف صدق الكلام أو صحته عليها. و لدلالة التنبيه موارد كثيرة نذكر أهمها:

1 - ما إذا أراد المتكلم بيان أمر فنبه عليه بذكر ما يلازمه عقلا أو عرفا، كما إذا قال القائل: (دقت الساعة العاشرة) مثلا، حيث تكون الساعة العاشرة موعدا له مع المخاطب لينبهه علي حلول الموعد المتفق عليه. أو قال:

(طلعت الشمس) مخاطبا من قد استيقظ من نومه حينئذ، لبيان فوات وقت أداء صلاة الغداة. أو قال:

(إني عطشان) للدلالة علي طلب الماء. و من هذا الباب ذكر الخبر لبيان لازم الفائدة، مثل ما لو أخبر المخاطب. بقوله:

(إنك صائم) لبيان إنه عالم بصومه. و من هذا الباب أيضا الكنايات إذا كان المراد الحقيقي مقصودا بالإفادة من اللفظ، ثم كني به عن شيء آخر.

2 - ما إذا أقترن الكلام بشيء يفيد كونه علة للحكم أو شرطا أو مانعا أو جزءا، أو عدم هذه الأمور. فيكون ذكر الحكم تنبيها علي كون ذلك الشيء علة أو شرطا أو مانعا أو جزءا أو عدم كونه كذلك. مثاله قول المفتي: (أعد الصلاة) لمن سأله عن الشك في أعداد الثنائية فإنه يستفاد منه إن الشك المذكور علة لبطلان الصلاة و للحكم بوجوب الإعادة. مثال آخر قوله

عليه السلأم: (كفر) لمن قال له: واقعت أهلي في نهار شهر رمضان، فإنه يفيد إن الوقاع في الصوم الواجب موجب للكفارة. و مثال ثالث، قوله:

(بطل البيع) لمن قال له: (بعت السمك في النهر) فيفهم منه اشتراط القدرة علي التسليم في البيع.

ص 124

ومثال رابع قوله:

(لا تعيد) لمن سأل عن الصلاة في الحمأم، فيفهم منه عدم مانعية الكون في الحمأم للصلاة. . و هكذا.

3 - ما إذا اقترن الكلام بشيء يفيد تعيين بعض متعلقات الفعل، كما إذا قال القائل: (وصلت إلي النهر و شربت)، فيفهم من هذه المقارنة إن المشروب هو الماء و إنه من النهر. و مثل ما إذا قال:

(قمت و خطبت) أي و خطبت قائم. . و هكذا.

3 - دلالة الإشارة

ويشترط فيها - علي عكس الدلالتين السابقتين ألا تكون الدلالة مقصودة بالقصد الاستعمالي بحسب العرف، لكن مدلولها لازم لمدلول الكلام لزوما غير بين أو لزوما بينا بالمعني الأعم، سواء استنبط المدلول من كلأم واحدا أم من كلأمين. مثال ذلك دلالة الآيتين علي أقل الحمل و هما أية (وحمله و فصاله ثلاثون شهرا) و أية (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كأملين)، فإنه بطرح الحولين من ثلاثين شهرا يكون الباقي ستة أشهر فيعرف إنه أقل الحمل. و من هذا الباب دلالة وجوب الشيء علي وجوب مقدمته، لأنه لازم لوجوب ذي المقدمة باللزوم البين بالمعني الأعم. و لذلك جعلوا وجوب المقدمة و جوبا تبعيا لا أصليا، لأنه ليس مدلولا للكلأم بالقصد، وإنم يفهم بالتبع، أي بدلالة الإشارة.

الجهة الثانية - حجية هذه الدلالات

أما دلالة (الاقتضاء و التنبيه)، فلا شك في حجيتهما إذا كانت هناك دلالة و ظهور، لأنه من باب حجية الظواهر. و لا كلأم في ذلك. و أما دلالة

(الإشارة) فحجيتها من باب حجية الظواهر محل نظر و شك،

ص 125

لأن تسميتها بالدلالة من باب المسأمحة، إذ المفروض إنها غير مقصودة و الدلالة تابعة للإرادة و حقها إن تسمي إشارة و إشعارا فقط بغير لفظ الدلالة فليست هي من الظواهر في شيء حتي تكون حجة من هذه الجهة. نعم هي حجة من باب الملازمة العقلية حيث تكون ملازمة، فيستكشف منها لازمها سواء كان حكما أم غير حكم، كالأخذ بلوازم إقرار المقر و إن لم يكن قاصدا لها أو كان منكرا للملازمة. و سيأتي في محله في باب الملازمات العقلية إن شاء الله تعالي.

ص 127

كل عالم).

2 - (العموم المجموعي) و هو إن يكون الحكم ثابتا للمجموع بما هو

ص 130

مجموع فيكون المجموع موضوعا واحدا، كوجوب الإيمان بالأئمة، فلا يتحقق الامتثال ال بالإيمان بالجميع.

3 - (العموم البدلي) و هو إن يكون الحكم لواحد من الأفراد علي البدل، فيكون فرد واحد فقط - علي البدل - موضوعا للحكم، فإذا أمتثل في واحد سقط التكليف، نحو أعتق أية رقبة شئت. فإن قال قائل: إن عد هذا القسم الثالث من أقسأم العموم فيه مسأمحة ظاهرة لأن البدلية تنافي العموم، إذ المفروض إن متعلق الحكم أو موضوعه ليس إلا فردا واحدا فقط. نقول في جوابه: العموم في هذا القسم معناه عموم البدلية، أي صلاح كل فرد لأن يكون متعلقا أو موضوعا للحكم. نعم إذا كان استفادة العموم من هذا القسم بمقتضي الإطلاق، فهو يدخل في المطلق لا في العام. و علي كل حال، إن عموم متعلق الحكم لأحواله و أفراده إذا كان متعلقا للأمر الوجوبي أو الاستحبابي، فهو علي الأكثر من نوع العموم البدلي. إذا عرفت هذا التمهيد، فينبغي إن نشرع في تفصيل مباحث العام و الخاص في فصول:

1 - (ألفاظ العموم)

لا شك إن للعموم ألفاظا تخصه دالة عليه أما بالوضع أو بالإطلاق بمقتضي مقدمات الحكمة. و هي أما إن تكون ألفاظ مفردة مثل (كل) و ما في معناها مثل (جميع) و (تمأم) و (أي) و (دائما) و أما إن تكون هيئات لفظية كوقوع النكرة في سياق النفي أو النهي و كون اللفظ جنسا محلي باللأم جمعا كان أو مفردا. فلنتكلم عنها بالتفصيل:

1 - لفظة (كل) و ما في معناها،

فإنه من المعلوم دلالتها بالوضع علي عموم مدخولها سواء كان عموما استغراقيا أو مجموعيا و إن

العموم معناه الشمول لجميع أفرادها مهما كان لها من الخصوصيات اللاحقة لمدخوله.

ص 131

2 - (وقوع النكرة في سياق النفي أو النهي)

فإنه لا شك في دلالتها علي عموم السلب لجميع أفراد النكرة عقلا، لا وضعا، لأن عدم الطبيعة إنما يكون بعدم جميع أفراده. و هذا واضح لا يحتاج إلي مزيد بيان. 3 - (الجمع المحلي باللأم و المفرد المحلي به) لا شك في استفادة العموم منهما عند عدم العهد و لكن الظاهر إنه ليس ذلك بالوضع في المفرد المحلي باللأم و إنما يستفاد بالإطلاق بمقتضي الحكمة و لا فرق بينهما من جهة العموم في استغراق جميع الأفراد فردا فردا. و قد توهم بعضهم: إن معني استغراق الجمع المحلي و كل جمع مثل أكرم جميع العلماء هو استغراق بلحاظ مراتب الجمع، لا بلحاظ الأفراد فردا فردا، فيشمل كل جماعة جماعة و يكون بمنزلة قول القائل: (أكرم جماعة جماعة)، فيكون موضوع الحكم كل جماعة علي حدة لا كل مفرد، فإكرأم شخص واحد لا يكون امتثالا للأمر. و ذلك نظير عموم التثنية، فإن الاستغراق فيها بملاحظة مصاديق التثنية، فيشمل كل اثنين اثنين، فإذا قال:

(أكرم كل عالمين) فموضوع الحكم كل اثنين من العلماء لا كل فرد. و منشأ هذا التوهم إن معني الجمع الجماعة، كما إن معني التثنية الاثنين فإذا دخلت أداة العموم عليه دلت علي العموم بلحاظ كل جماعة جماعة، كما إذا دخلت علي المفرد دلت علي العموم بلحاظ كل فرد فرد و علي التثنية دلت عليه لحاظ كل اثنين اثنين، لأن أداة العموم تفيد عموم مدخولها. و لكن هذا توهم فاسد للفرق بين التثنية و الجمع، لأن التثنية تدل علي الاثنين المحدودة من جانب القلة و الكثرة. بخلاف

الجمع، فإنه يدل علي ما هو محدود من جانب القلة فقط، لأن أقل الجمع ثلاثة و أما من جانب الكثرة فغير محدود أبدا. فكل ما تفرض لذلك اللفظ المجموع من أفراد مهما كثرت فهي مرتبة من الجمع واحدة و جماعة واحدة، حتي لو أريد جميع الأفراد بأسرها، فإنها كلها مرتبة واحدة من الجمع، لا مجموعة مراتب له. فيكون معني استغراق الجمع عدم الوقوف علي حد خاص من حدود

ص 132

الجمع و مرتبة دانية منه، بل المقصود أعلي مراتبه. فيذهب استغراقه إلي آخر الآحاد ل إلي آخر المراتب، إذ ليس هناك بلحاظ جميع الأفراد إلا مرتبة واحدة لا مراتب متعددة و ليس الا حد واحد هو الحد الأعلي، لا حدود متكثرة، فهو من هذه الجهة كاستغراق المفرد معناه عدم الوقوف علي حد خاص، فيذهب إلي آخر الآحاد. نعم الفرق بينهما إنم هو في عدم الاستغراق، فإن عدم استغراق المفرد يوجب الاقتصار علي واحد. و عدم استغراق الجمع يوجب الاقتصار علي أقل الجمع و هو ثلاثة.

2 - المخصص المتصل و المنفصل

إن تخصيص العام علي نحوين:

1 - إن يقترن به مخصصة في نفس الكلام الواحد الملقي من المتكلم كقولنا: (أشهد إن لا إله إلا الله). و يسمي المخصص (المتصل). فيكون قرينة علي إرادة ما عدا الخاص من العموم. و تلحق به - بل هي منه - القرينة الحالية المكتنف بها الكلام الدالة علي إرادة الخصوص، علي وجه يصح تعويل المتكلم عليها في بيان مراده.

2 - ألا يقترن به مخصصه في نفس الكلام، بل يرد في كلأم آخر مستقل قبله أو بعده. و يسمي المخصص (المنفصل)، فيكون أيضا قرينة علي إرادة ما عدا الخاص من العموم، كالأول. فأذن لا فرق

بين القسمين من ناحية القرينة علي مراد المتكلم و إنما الفرق بينهما من ناحية أخري و هي ناحية انعقاد الظهور في العموم: ففي المتصل لا ينعقد للكلأم ظهور إلا في الخصوص و في المنفصل ينعقد ظهور العام في عمومه، غير إن الخاص ظهوره أقوي، فيقدم عليه من باب تقديم الأظهر علي الظاهر أو النص علي الظاهر. و السر في ذلك: إن الكلام مطلقا - العام و غيره - لا يستقر له الظهور و لا ينعقد الا بعد الانتهاء منه و الانقطاع عرفا، علي وجه لا يبقي بحسب

ص 133

العرف مجال لإلحاقه بضميمة تصلح لأن تكون قرينة تصرفه عن ظهوره الابتدائي الأولي و إلا فالكلام مادام متصلا عرفا فإن ظهوره مراعي، فإن انقطع من دون ورود قرينة علي خلافه استقر ظهوره الأول و انعقد الكلام عليه و إن لحقته القرينة الصارفة تبدل ظهوره الأول إلي ظهور آخر حسب دلالة القرينة و انعقد حينئذ علي الظهور الثاني. ولذ لو كانت القرينة مجملة أو إن وجد في الكلام ما يحتمل إن يكون قرينة أوجب ذلك عدم انعقاد الظهور الأول و إلا ظهور آخر، فيعود الكلام برمته مجملا. هذا من ناحية كلية في كل كلأم. و مقامنا من هذا الباب، لأن المخصص - كما قلنا - من قبيل القرينة الصارفة، فالعام له ظهور ابتدائي - أو بدوي - في العموم، فيكون مراعي بانقطاع الكلام و انتهائه، فإن لم يلحقه ما يخصصه استقر ظهوره الابتدائي و انعقد علي العموم و إن لحقته قرينة التخصيص قبل الانقطاع تبدل ظهوره الأول و انعقد له ظهوره آخر حسب دلالة المخصص المتصل. أذن فالعام المخصص بالمتصل لا يستقر و لا ينعقد له ظهوره في العموم،

بخلاف المخصص بالمنفصل، لأن الكلام بحسب الفرض قد انقطع بدون ورود ما يصلح للقرينة علي التخصيص، فيستقر ظهوره الابتدائي في العموم. غير إنه إذا ورد المخصص المنفصل يزاحم ظهور العام، فيقدم عليه من باب إنه قرينة عليه كاشفة عن المراد الجدي.

3 - هل استعمال العام في المخصص مجاز؟

قلنا: إن المخصص بقسميه قرينة علي إرادة ما عدا الخاص من لفظ العموم، فيكون المراد من العام بعض ما يشمله ظاهره. فوقع الكلام في إن هذا الاستعمال هل هو علي نحو المجاز أو الحقيقة. و اختلف العلماء فيه علي أقوال كثيرة: (منها) إنه مجاز مطلقا و (منها) إنه حقيقة مطلقا. و (منه) التفصيل بين المخصص بالمتصل و بين المخصص بالمنفصل، فإن كان التخصيص بالأول فهو حقيقة دون ما كان بالثاني و قيل: بالعكس.

ص 134

والحق عندنا هو القول الثاني أي إنه حقيقة مطلقا. (الدليل) - إن منشأ توهم القول بالمجاز إن أداة العموم لما كانت موضوعة للدلالة علي سعة مدخولها و عمومه لجميع أفراده، فلو أريد منه بعضه فقد استعملت في غير ما وضعت له، فيكون الاستعمال مجاز. و هذا التوهم يدفع بأدني تأمل، لأنه في التخصيص بالمتصل كقولك - مثلا -: أكرم كل عالم إلا الفاسقين لم تستعمل أداة العموم إلا في معناها و هي الشمول لجميع أفراد مدخولها، غاية الأمر إن مدخولها تارة يدل عليه لفظ واحد مثل أكرم كل عادل و أخري يدل عليه أكثر من لفظ واحد في صورة التخصيص، فيكون التخصيص معناه إن مدخول (كل) ليس ما يصدق عليه لفظ عالم مثلا بل هو خصوص العالم العادل في المثال. و أما (كل) فهي باقية علي مالها من الدلالة علي العموم و الشمول، لأنها تدل

حينئذ علي الشمول لكل عادل من العلماء و لذا لا يصح إن يوضع مكانها كلمة (بعض)، فلا يستقيم المعني لو قلت: أكرم بعض العلماء إلا الفاسقين و إلا لما صح الاستثناء كما لا يستقيم لو قلت: أكرم بعض العلماء العدول، فإنه لا يدل علي تحديد الموضوع كما لو كانت (كل) و الاستثناء موجودين. و الحاصل إن لفظة (كل) و سائر أدوات العموم في مورد التخصيص لم تستعمل الا في معناها و هو الشمول. و لا معني للقول بأن المجاز في نفس مدخولها، لأن مدخولها مثل كلمة عالم موضوع لنفس الطبيعة من حيث هي، لا الطبيعة بجميع أفرادها أو بعضها. و إرادة الجميع أو البعض إنما يكون من دلالة لفظة أخري ك (كل) أو (بعض)، فإذا قيد مدخولها و أريد منه المقيد بالعدالة في المثال المتقدم لم يكن مستعملا إل في معناه. و هو من له العلم و تكون إرادة ما عدا الفاسق من العلماء من دلالة المجموع القيد و المقيد، من باب تعدد الدال و المدلول. و سيجئ إن شاء الله تعالي إن تقييد المطلق لا يوجب مجازا. هذا الكلام كله عن المخصوص بالمتصل. و كذلك الكلام عن المخصوص

ص 135

بالمنفصل، لأنا قلنا: إن التخصيص بالمنفصل معناه جعل الخاص قرينة منفصلة علي تقييد مدخول (كل) بما عدا الخاص، فلا تصرف في أداة العموم و لا في مدخولها و يكون أيضا من باب تعدد الدال و المدلول. و لو فرض إن المخصص المنفصل ليس مقيدا لمدخول أداة العموم، بل هو تخصيص للعموم نفسه فإن هذا لا يلزم منه إن يكون المستعمل فيه في العام هو البعض، حتي يكون مجازا، بل إنما يكشف الخاص عن المراد الجدي من

العام.

4 - حجية العام المخصص في الباقي

إذا شككنا في شمول العام - المخصص - لبعض أفراد الباقي من العام بعد التخصيص، فهل العام حجة في هذا البعض، فيتمسك بظاهر العموم لإدخاله في حكم العام؟ علي أقوال: مثلا، إذا قال المولي: (كل ماء طاهر)، ثم استثني من العموم بدليل متصل أو منفصل الماء المتغير بالنجاسة و نحن احتملنا استثناء الماء القليل الملاقي للنجاسة بدون تغيير، فإذا قلنا بأن العام المخصص حجة في الباقي نطرد هذ الاحتمال بظاهر عموم العام في جميع الباقي، فنحكم بطهارة الماء الملاقي غير المتغير. و إذا لم نقل بحجيته في الباقي يبقي هذا الاحتمال معلقا لا دليل عليه من العام، فنلتمس، له دليلا آخر يقول بطهارته أو نجاسته. و الأقوال في المسألة كثيرة: منها التفصيل بين المخصص بالمتصل فيكون حجة في الباقي و بين المخصص بالمنفصل فل يكون حجة. و قيل بالعكس و الحق في المسألة هو الحجية مطلقا، لأن أساس النزاع ناشئ من النزاع في المسألة السابقة و هي إن العام المخصص مجاز في الباقي أم لا؟ و من قال بالمجاز يستشكل في ظهور العام و حجيته في جميع الباقي من جهة إن المفروض إن استعمال العام في تمأم الباقي مجاز و استعماله في بعض الباقي مجاز آخر أيضا، فيقع النزاع في إن المجاز الأول أقرب إلي الحقيقة، فيكون العام ظاهرا فيه أو إن المجازين متساويان، فلا ظهور في أحدهما. فإذا كان المجاز الأول هو الظاهر كان العام حجة في تمأم الباقي و إلا فلا يكون حجة.

ص 136

أما نحن الذين نقول بأن العام المخصص حقيقة كما تقدم، ففي راحة من هذا النزاع، لأن قلنا: إن أداة العموم باقية علي ما لها

من معني الشمول لجميع أفراد مدخولها، فإذ خرج من مدخولها بعض الأفراد بالتخصيص بالمتصل أو المنفصل فلا تزال دلالتها علي العموم باقية علي حالها و إنما مدخولها تتضيق دائرته بالتخصيص. فحكم العام المخصص حكم العام غير المخصص في ظهوره في الشمول لكل ما يمكن إن يدخل فيه. و علي أي حال، بعد القول بأن العام المخصص حقيقة في الباقي علي ما بيناه لا يبقي شك في حجيته في الباقي. و أيما يقع الشك علي تقدير القول بالمجازية، فقد نقول إنه حجة في الباقي علي هذا التقدير و قد لا نقول. لا إنه كل من يقول بالمجازية يقول بعدم الحجية، كما توهم ذلك بعضهم.

5 - هل يسري إجمال المخصص إلي العام؟

هل يسري إجمال المخصص إلي العام؟

كان البحث السابق و هو (حجية العام في الباقي) في فرض إن الخاص مبين لا إجمال فيه و إنما الشك في تخصيص غيره ما علم خروجه عن الخاص. و علينا الآن إن نبحث عن حجية العام في فرض إجمال الخاص. و الإجمال علي نحوين.

1 - (الشبهة المفهومية) - و هي في فرض الشك في نفس مفهوم الخاص بأن كان مجملا، نحو قوله (ع): (كل ماء طاهر إلا ما تغير طعمه أو لونه أو ريحه) الذي يشك فيه إن المراد من التغير خصوص التغير الحسي أو ما يشمل التغير التقديري. و نحو قولن: (أحسن الظن إلا بخالد) الذي يشك فيه إن المراد من خالد هو خالد بن بكر أو خالد بن سعد، مثلا.

2 - (الشبهة المصداقية) و هي في فرض الشك في دخول فرد من أفراد العام في الخاص مع وضوح مفهوم الخاص، بأن كان مبينا لا إجمال فيه، كما

ص 137

إذا شك

في مثال الماء السابق إن ماء معينا، أتغير بالنجاسة فدخل في حكم الخاص أم لم يتغير فهو لا يزال باقيا علي طهارته. و الكلام في الشبهتين يختلف اختلافا بين. فلنفرد لكل منهما بحثا مستقلا.

(أ - الشبهة المفهومية) الدوران في الشبهة المفهومية (تارة) يكون بين الأقل و الأكثر، كالمثال الأول، فإن الأمر دائر فيه بين تخصيص خصوص التغير الحسي أو يعم التقديري، (فالأقل) هو التغير الحسي و هو المتيقن. (و الأكثر) هو الأعم منه و من التقديري. (وأخري) يكون بين المتباينين كالمثال الثاني، فإن الأمر دائر فيه بين تخصيص خالد بن بكر و بين خالد بن سعد و لا قدر متيقن في البين. ثم علي كل من التقديرين، أما إن يكون المخصص متصلا أو منفصلا. و الحكم في المقام يختلف باختلاف هذه الأقسأم الأربعة في الجملة، فلنذكرها بالتفصيل:

1، 2 - فيما إذا كان المخصص (متصلا) سواء كان الدوران فيه بين الأقل الأكثر أو بين المتباينين، فإن الحق فيه إن إجمال المخصص يسري إلي العام أي إنه لا يمكن التمسك بأصالة العموم لإدخال المشكوك في حكم العام. و هو واضح علي ما ذكرناه سابقا من إن المخصص المتصل من نوع قرينة الكلام المتصلة، فلا ينعقد للعام ظهور إلا فيما عدا الخاص، فإذا كان الخاص مجملا سري أجماله إلي العام، لأن ما عدا الخاص غير معلوم، فلا ينعقد للعام ظهور فيما لم يعلم خروجه عن عنوان الخاص.

3 - في الدوران بين (الأقل و الأكثر) إذا كان المخصص (منفصلا) فإن الحق فيه إن إجمال الخاص لا يسري إلي العام، أي إنه يصح التمسك بأصالة العموم لإدخال ما عدا الأقل في حكم العام. و الحجة فيه واضحة بناء علي م

تقدم في الفصل الثاني من إن العام المخصص بالمنفصل ينعقد له ظهور في

ص 138

العموم و إذا كان يقدم عليه الخاص فمن باب تقديم أقوي الحجتين فإذا كان الخاص مجمل في الزائد علي القدر المتيقن منه، فلا يكون حجة في الزائد، لأنه - حسب الفرض - مجمل لا ظهور له فيه و إنما تنحصر حجيته في القدر المتيقن و هو الأقل. فكيف يزاحم العام المنعقد ظهوره في الشمول لجميع أفراده التي منها القدر المتيقن من الخاص و منه القدر الزائد عليه المشكوك دخوله في الخاص. فإذا خرج القدر المتيقن بحجة أقوي من العام يبقي القدر الزائد لا مزاحم لحجية العام و ظهوره فيه.

4 - في الدوران بين (المتباينين) إذا كان المخصص (منفصلا)، فإن الحق فيه أن إجمال الخاص يسري إلي العام، كالمخصص المتصل، لأن المفروض حصول العلم الإجمالي بالتخصيص واقعا و إن تردد بين شيئين، فيسقط العموم عن الحجية في كل واحد منهما. و الفرق بينه و بين المخصص المتصل المجمل إنه في المتصل يرتفع ظهور الكلام في العموم رأسا و في المنفصل المردد بين المتباينين ترتفع حجية الظهور و إن كان الظهور البدوي باقيا، فلا يمكن التمسك بأصالة العموم في أحد المرددين. بل لو فرض إنها تجري بالقياس إلي أحدهما فهي تجري أيضا بالقياس إلي الآخر و لا يمكن جريانهما معا لخروج أحدهما عن العموم قطعا، فيتعارضان و يتساقطان. و إن كان الحق إن نفس وجود العلم الإجمالي يمنع من جريان أصالة العموم في كل منهما رأسا لا إنها تجري فيهما فيحصل التعارض ثم التساقط.

(ب - الشبهة المصداقية) قلنا: إن الشبهة المصداقية تكون في فرض الشك في دخول فرد من أفراد م ينطبق عليه العام

في المخصص، مع كون المخصص مبينا لا إجمال فيه و إنما الإجمال في المصداق. فلا يدري إن هذا الفرد متصف بعنوان الخاص فخرج عن حكم العام، أم لم يتصف فهو مشمول لحكم العام، كالمثال

ص 139

المتقدم و هو الماء المشكوك تغيره بالنجاسة و كمثال الشك في اليد علي مال إنها يد عادية أو يد أمانة، فيشك في شمول العام لها و هو قوله صلي الله عليه و آله: (علي اليد ما أخذت حتي تؤدي)، لأنها يد عادية، أو خروجها منه لأنها يد أمانة، لما دل علي عدم ضمان يد الأمانة المخصص لذلك العموم. ربما ينسب إلي المشهور من العلماء الاقدمين القول بجواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية و لذا أفتوا في مثال اليد المشكوكة بالضمان. و قد يستدل لهذا القول: بأن انطباق عنوان العام علي المصداق المردد معلوم فيكون العام حجة فيه ما لم يعارض بحجة أقوي و أما انطباق عنوان الخاص عليه فغير معلوم، فلا يكون الخاص حجة فيه، فلا يزاحم العام و هو نظير ما قلناه في المخصص المنفصل في الشبهة المفهومية عند الدوران بين الأقل و الأكثر. و الحق عدم جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية في المتصل و المنفصل معا. و دليلنا علي ذلك: إن المخصص لما كان حجة أقوي من العام، فإنه موجب لقصر حكم العام علي باقي أفراده و رافع لحجية العام في بعض مدلوله. و الفرد المشكوك مردد بين دخوله فيما كان العام حجة فيه و بين خروجه عنه مع عدم دلالة العام علي دخوله فيما هو حجة فيه، فلا يكون العام حجة فيه بلا مزاحم كما قيل في دليلهم. و لئن كان انطباق عنوان العام عليه معلوما، فليس

هو معلوم الانطباق عليه بما هو حجة. و الحاصل، إن هناك عندنا حجتين معلومتين حسب الفرض (إحداهما) العام، هو حجة فيما عدا الخاص. (وثانيتهما) المخصص و هو حجة في مدلوله و المشتبه مردد بين دخوله في تلك الحجة أو هذه الحجة. و بهذا يظهر الفرق بين الشبهة المصداقية و بين الشبهة المفهومية في المنفصل عند الدوران بين الأقل و الأكثر. فإن الخاص في الشبهة المفهومية ليس حجة إلا في الأقل و الزائد المشكوك ليس مشكوك الدخول فيما كان الخاص معلوم الحجية فيه بل الخاص مشكوك إنه جعل حجة فيه أم لا. و مشكوك الحجية في

ص 140

شيء ليس بحجة - قطعا - في ذلك الشيء (1). و أما العام فهو حجة إلا فيما كان الخاص حجة فيه. و عليه لا يكون الأكثر مرددا بين دخوله في تلك الحجة أو هذه الحجة، كالمصداق المردد، بل هو معلوم إن الخاص ليس حجة فيه لمكان الشك، فلا يزاحم حجية العام فيه. و أما فتوي المشهور بالضمان في اليد المشكوكة إنها يد عادية أو يد أمانة فلا يعلم إنها لأجل القول بجواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية و لعل لها وجها آخر ليس المقام محل ذكره.

(تنبيه) - في جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية

إذ كان المخصص لبيا - المقصود من المخصص (اللبي): ما يقابل اللفظي، كالإجماع و دليل العقل اللذين هما دليلان و ليسا من نوع الألفاظ فقد نسب إلي الشيخ المحقق الأنصاري (قدس سره) جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية مطلقا إذا كان المخصص لبي. و تبعه جماعة من المتأخرين عنه. و ذهب المحقق شيخ أساتذتنا (صاحب الكفاية) قدس سره إلي التفصيل بين ما إذا كان المخصص اللبي مما

يصح إن يتكل عليه المتكلم في بيان مراده بأن كان عقليا ضروريا، فإنه يكون كالمتصل، فلا ينعقد للعام ظهور في العموم فلا مجال للتمسك بالعام في الشبهة المصداقية - و بين ما إذا لم يكن كذلك، كما إذا

(هامش)

(1) سيأتي في (مباحث الحجة): إن قوأم حجية الشيء بالعلم، لأنه إنما يكون الشيء صالحا لأن يحتج به المولي علي العبد إذا كان و أصلا إليه بالعلم، فالعلم مأخوذ في موضوع الحجة فعند الشك في حجية شيء يرتفع موضوعها، فيعلم بعدم حجيته. و معني الشك في حجيته احتمال إنه نصبه الشارع حجة واقعا علي تقدير و صوله. و حيث لم يصل نقطع بعدم حجيته فعلا فيزول ذلك الاحتمال البدوي عند الالتفات إلي ذلك لا إنه حين الشك في الحجية يقطع بعدم الحجية و إلا للزم اجتماع الشك و القطع بشيء واحد في إن واحد و هو محال.

ص 141

لم يكن التخصيص ضروريا علي وجه يصح إن يتكل عليه المتكلم، فإنه لا مانع من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية، لبقاء العام علي ظهوره و هو حجة بلا مزاحم. و استشهد علي ذلك بما ذكره من الطريقة المعروفة و السيرة المستمرة الما لوفة بين العقلاء، كم إذا أمر المولي منهم عبده بإكرأم جيرانه و حصل القطع للعبد بأن المولي لا يريد إكرأم من كان عدوا له من الجيران، فإن العبد ليس له ألا يكرم من يشك في عداوته و للمولي إن يؤاخذه علي عدم إكرأمه و لا يصح منه الاعتذار بمجرد احتمال العداوة، لأن بناء العقلاء و سيرتهم هي ملاك حجية أصالة الظهور، فيكون ظهور العام - في هذا المقام - حجة بمقتضي بناء العقلاء. و زاد علي ذلك بأنه يستكشف

من عموم العام للفرد المشكوك إنه ليس فردا للخاص الذي علم خروجه من حكم العام. و مثل له بعموم قوله (لعن الله بني فلأن قاطبة) المعلوم منه خروج من كان مؤمنا منهم فإن شك في أيمان شخص يحكم بجواز لعنه للعموم. و كل من جاز لعنه ليس مؤمنا. فينتج من الشكل الأول (هذا الشخص ليس مؤمنا). هذا خلاصة رأي صاحب الكفاية (قدس سره) و لكن شيخنا المحقق الكبير النائيني أعلي الله مقامه لم يرتض هذا التفصيل. و لا إطلاق رأي الشيخ قدس سره، بل ذهب إلي تفصيل آخر. (وخلاصته): إن المخصص اللبي سواء كان عقليا ضروريا يصح إن يتكل عليه المتكلم في مقام التخاطب، أو لم يكن كذلك، بأن كان عقليا نظريا أو إجماعا - فإنه كالمخصص اللفظي كاشف عن تقييد المراد الواقعي في العام: من عدم كون موضوع الحكم الواقعي باقيا علي إطلاقه الذي يظهر فيه العام فلا مجال للتمسك بالعام في الفرد المشكوك بلا فرق بين اللبي و اللفظي، لأن المانع من التمسك بالعام مشترك بينهما و هو انكشاف تقييد موضوع الحكم واقعا. و لا يفرق في هذه الجهة بين إن يكون الكاشف لفظي أو لبيا. و استثني من ذلك ما إذا كان المخصص اللبي لم يستكشف منه تقييد

ص 142

موضوع الحكم واقعا، بأن كان العقل إنما أدرك ما هو ملاك حكم الشارع واقعا، أو قأم الإجماع علي كونه ملاكا لحكم الشارع (كما إذا أدرك العقل أو قأم الإجماع علي إن ملاك لعن بني فلأن هو كفرهم) فإن ذلك لا يوجب تقييد موضوع الحكم لأن الملاك لا يصلح لتقييده، بل من العموم يستكشف وجود الملاك في جميعهم. فإذا شك في وجود الملاك في فرد

يكون عموم الحكم كاشفا عن وجوده فيه. نعم لو علم بعدم وجود الملاك في فرد يكون الفرد نفسه خارجا كما لو أخرجه المولي بالنص عليه، لا إنه يكون كالمقيد لموضوع العام. و أما سكوت المولي عن بيانه، فهو أما لمصلحة أو لغفلة إذا كان من الموالي العاديين. نعم لو تردد الأمر بين إن يكون المخصص كاشفا عن الملاك أو مقيدا لعنوان العام فإن التفصيل الذي ذكره صاحب الكفاية يكون وجيها. (والحاصل): إن المخصص إن أحرزنا إنه كاشف عن تقييد موضوع العام، فلا يجوز التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية أبدا و إن أحرزنا إنه كاشف عن ملاك الحكم فقط من دون تقييد فلا مانع من التمسك بالعموم، بل يكون كاشفا عن وجود الملاك في المشكوك. و إن تردد أمره و لم يحرز كونه قيدا أو ملاكا، فإن كان حكم العقل ضروريا يمكن الاتكال عليه في التفهيم فيلحق بالقسم الأول و إن كان نظريا أو إجماعا لا يصح الاتكال عليه فيلحق بالقسم الثاني، فيتمسك بالعموم، لجواز إن يكون الفرد المشكوك قد أحرز المولي وجود الملاك فيه، مع احتمال إن ما أدركه العقل أو قأم عليه الإجماع من قبيل الملاكات. هذا كله حكاية أقوال علمائنا في المسألة. و إنما أطلت في نقلها لأن هذه المسألة حادثة، أثاره شيخنا الأنصاري (قدس سره) مؤسس الأصول الحديث. و اختلف فيها أساطين مشايخنا و نكتفي بهذا المقدار دون بيان ما نعتمد عليه من الأقوال لئلا نخرج عن الغرض الذي وضعت له الرسالة. و بالاختصار إن ما ذهب إليه الشيخ هو الأولي بالاعتماد. و لكن مع تحرير

ص 143

لقوله علي غير ما هو المعروف عنه (1).

(هامش)

(1) و توضيح ذلك: إن كل عام ظاهر في

العموم لا بد إن يتضمن ظهورين.

1 - ظهوره في عدم منافاة أية صفة من الصفات أو أي عنوان من العناوين لحكمه.

2 - ظهوره في عدم وجود المنافي أيضا. أي إنه ظاهر في عدم المنافاة و عدم المنافي معه. فإن معني ظهور عموم (أكرم جيراني) - مثلا -: إنه ليس هناك صفة أو عنوان ينافي الحكم بوجوب إكرأم الجيران، نحو صفة العداوة أو الفسق أو نحو ذلك، كما إن معناه أيضا إنه ليس يوجد في الجيران من فيه صفة أو عنوان ينافي الحكم بوجوب إكرأمه. و هذا واضح لا غبار فيه. فإذا جاء بعد انعقاد هذا الظهور في العموم مخصص منفصل لفظي، كما لو قال في المثال المتقدم: (لا تكرم الأعداء من جيراني)، فإن هذا المخصص لا شك في إنه لا يكون ظاهر في أمرين:

1 - إن صفة العداوة منافية لوجوب الإكرأم:

2 - إن في الجيران من هو علي صفة العداوة فعلا أو يتوقع منه إن يكون عدوا و إلا لو لم يوجد العدو و لا يتوقع فيهم لكان هذا التخصيص لغوا و عبثا لا يصدر من الحكيم. و علي ذلك فيكون المخصص اللفظي مزاحما للعام في الظهورين معا، فيسقط عن الحجية فيهما معا. فإذا شككنا في فرد من الجيران إنه عدو أم لا، فلا مجال فيه للتمسك بالعام في إلحاقه بحكمه، لسقوط العام عن حجيته في شموله له، إذ يكون هذا الفرد مرددا بين دخوله فيما أصبح العام حجة فيه و بين دخوله فيما كان الخاص حجة فيه. أما لو كان هناك مخصص لبي، كما لو حكم العقل - مثلا - بأن العداوة تنافي وجوب الإكرأم، فإن هذا الحكم من العقل لا يتوقف علي إن

يكون هناك أعداء بالفعل أو متوقعون، بل العقل يحكم بهذا الحكم سواء كان هناك أعداء أم لم يكونوا أبدا، إذ لا مجال للقول بأنه لو لم يكن هناك أعداء لكان حكم العقل لغوا و عبثا، كما هو واضح بأدني تأمل و التفات. و عليه، فالحكم العقلي هذا لا يزاحم الظهور الثاني العام، أعني ظهوره في عدم المنافي، فظهوره الثاني هذا يبقي بل مزاحم. فإذا شككنا في فرد من الجيران إنه عدو أم لا فلا مانع من التمسك بالعام في إدخاله في حكمه، لأنه لا يكون هذا الفرد مرددا بين دخوله في هذه الحجة أو هذه الحجة، إذ المخصص اللبي حسب الفرض لا يقتضي وجود المنافي و ليس حجة فيه، أما العام فهو حجة فيه بلا مزاحم.

ص 144

6 - لا يجوز العمل بالعام قبل الفحص عن المخصص

لا شك في إن بعض عمومات القران الكريم و السنة الشريفة ورد لها مخصصات منفصلة شرحت المقصود من تلك العمومات. و هذ معلوم من طريقة صاحب الشريعة و الأئمة الأطهار عليهم الصلاة و السلأم حتي قيل: (م من عام الا و قد خص). و لذا ورد عن أئمتنا ذم من استبدوا برأيهم في الأحكام، لأن في الكتاب المجيد و السنة عاما و خاصا و مطلقا و مقيدا. و هذه الأمور لا تعرف إلا من طريق آل البيت عليهم السلأم. و هذا ما أوجب التوقف في التسرع بالأخذ بعموم العام قبل الفحص و اليأس من وجود المخصص، لجواز إن يكون هذا العام من العمومات التي لها مخصص موجود في السنة أو في الكتاب لم يطلع عليه من وصل إليه العام. و قد نقل عدم الخلاف بل الإجماع علي عدم جواز الأخذ

بالعام قبل الفحص و اليأس. و هو الحق. و السر في ذلك واضح لما قدمناه، لأنه إذا كانت طريقة الشارع في بيان مقاصده تعتمد علي القرائن المنفصلة لا يبقي اطمئنان بظهور العام في عمومه فإنه يكون ظهورا بدويا. و للشارع الحجة علي المكلف إذا قصر في الفحص عن المخصص.

(هامش)

= فظهر من هذا البيان إن الفرق عظيم بين المخصص اللبي و المخصص اللفظي من هذه الناحية، لأنه في المخصص اللبي يبقي العام حجة في ظهوره الثاني من دون إن يكون المختص متعرضا له و لا يسقط العام عن الحجية في ظهوره إلا بمقدار المزاحمة لا أكثر. و هذا بخلاف المخصص اللفظي فإنه ظاهر في الأمرين معا كما قدمناه، فيكون مزاحما للعام فيهما معا. و لا فرق في المخصص اللبي بين إن يكون ضروريا أو يكون غير ضروري و لا بين إن يكون كاشفا عن تقييد موضوع العام أو كاشفا عن ملاك الحكم، فإنه في جميع هذه الصور لا يقتضي وجود المنافي. و بهذا التحرير للمسألة يتجلي مرأم الشيخ الأعظم إنه الأولي بالاعتماد.

ص 145

أما إذا بذل وسعه و فحص عن المخصص في مظانه، حتي حصل له الاطمئنان بعدم وجوده فله الأخذ بظهور العام. و ليس للشارع حجة عليه فيما لو كان هناك مخصصا واقعا، لم يتمكن المكلف من الوصول إليه عادة بالفحص بل للمكلف إن يحتج فيقول:

إني فحصت عن المخصص فلم أظفر به و لو كان مخصص هناك كان ينبغي بيانه علي وجه لو فحصنا عنه عادة لوجدناه في مظانه. و إلا فلا حجة فيه علينا. و هذا الكلام جار في كل ظهور، فإنه لا يجوز الأخذ به الا بعد الفحص عن القرائن المنفصلة. فإذا فحص المكلف

و لم يظفر بها فله إن يأخذ بالظهور و يكون حجة عليه. و من هنا نستنتج قاعدة عامة تأتي في محلها و نستوفي البحث عنها إن شاء الله تعالي و المقام من صغرياتها و هي: (إن أصالة الظهور لا تكون حجة إلا بعد الفحص و اليأس عن القرينة). أما بيان مقدار الفحص الواجب أهو الذي يوجب اليأس علي نحو القطع بعدم القرينة أو علي نحو الظن الغالب و الاطمئنان بعدمها؟ ؟ ، فذلك موكول إلي محله. و المختار كفاية الاطمئنان. و الذي يهون الخطب في هذه العصور المتأخرة أن علمائنا قدس الله تعالي أرواحهم قد بذلوا جهودهم علي تعاقب العصور في جمع الأخبار و تبويبها و البحث عنها و تنقيحها في كتب الأخبار و الفقه، حتي إن الفقيه أصبح الآن يسهل عليه الفحص عن القرائن بالرجوع إلي مظانها المهيئة، فإذا لم يجده بعد الفحص يحصل له القطع غالبا بعدمها.

7 - تعقيب العام بضمير يرجع إلي بعض أفراده

قد يرد عام ثم ترد بعده جملة فيها ضمير يرجع إلي بعض أفراد العام بقرينة خاصة. مثل قوله تعالي (2: 282) (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء. . ) إلي قوله:

(وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) فإن المطلقات عامة للرجعيات و غيرها و لكن الضمير في بعولتهن يراد به خصوص الرجعيات.

ص 146

فمثل هذا الكلام يدور فيه الأمر بين مخالفتين للظاهر، أما:

1 - مخالفة ظهور العام في العموم، بأن يجعل مخصوصا بالبعض الذي يرجع إليه الضمير. و أما:

2 - مخالفة ظهور الضمير في رجوعه إلي ما تقدم عليه من المعني الذي دل عليه اللفظ بأن يكون مستعمل علي سبيل الاستخدام، فيراد منه البعض و العام يبقي علي دلالته علي العموم - فأي

المخالفتين أولي؟ وقع الخلاف علي أقوال ثلاثة: (الأول) - إن أصالة العموم هي المقدمة، فيلتزم بالمخالفة الثانية. (الثاني) - إن أصالة عدم الاستخدام هي المقدمة، فيلتزم بالمخالفة الأولي. (الثالث) - عدم جريان الأصلين معا و الرجوع إلي الأصول العملية. أما عدم جريان أصالة العموم فلوجود ما يصلح إن يكون قرينة في الكلام و هو عود الضمير علي البعض، فلا ينعقد ظهور العام في العموم. و أما إن أصالة عدم الاستخدام لا تجري فلأن الأصول اللفظية يشترط في جريانها - كما سبق أول الكتاب - إن يكون الشك في مراد المتكلم، فلو كان المراد معلوما - كما في المقام - و كان الشك في كيفية الاستعمال، فلا تجري قطعا. و الحق إن أصالة العموم جارية و لا مانع منها، لأن ننكر إن يكون عود الضمير إلي بعض أفراد العام موجبا لصرف ظهور العموم، إذ لا يلزم من تعين البعض من جهة مرجعية الضمير بقرينة إن يتعين إرادة البعض من جهة حكم العام الثابت له بنفسه لأن الحكم في الجملة المشتملة علي الضمير غير الحكم في الجملة المشتملة علي العام و لا علاقة بينهما، فلا يكون عود الضمير علي بعض العام من القرائن التي تصرف ظهوره عن عمومه. و اعتبر ذلك في المثال، فلو قال المولي: (العلماء يجب إكرأمهم) ثم قال:

(وهم يجوز تقليدهم) و أريد من ذلك (العدول) بقرينة، فإنه واضح في هذا المثال إن تقييد الحكم الثاني بالعدول لا يوجب تقييد الحكم الأول بذلك، بل ليس فيه إشعار به. و لا يفرق في ذلك بين إن يكون التقييد بمتصل كما في مثالنا أو

ص 147

بمنفصل كما في الآية.

8 - تعقيب الاستثناء لجمل متعددة

قد ترد عمومات متعددة في

كلأم واحد ثم يتعقبها استثناء في أخرها فيشك حينئذ في رجوع الاستثناء لخصوص الجملة الأخيرة أو لجميع الجمل. مثاله قوله تعالي: (وَ الَّذينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانينَ جَلْدَةً وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَ أُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ إِلاَّ الَّذينَ تابُوا ) فإنه يحتمل إن يكون هذا الاستثناء من الحكم الأخير فقط و هو فسق هؤلاء. و يحتمل إن يكون استثناء منه و من الحكم بعدم قبول شهادتهم و الحكم بجلدهم الثمانين. و اختلف العلماء في ذلك علي أربعة أقوال:

1 - ظهور الكلام في رجوع الاستثناء إلي خصوص الجملة الأخيرة و إن كان رجوعه إلي غير الأخيرة ممكنا، ولكنه يحتاج إلي قرينة عليه.

2 - ظهوره في رجوعه إلي جميع الجمل. و تخصيصه بالأخيرة فقط هو الذي يحتاج إلي الدليل.

3 - عدم ظهوره في واحد منها و إن كان رجوعه إلي الأخيرة متيقنا علي كل حال. أما ما عدا الأخيرة فتبقي مجملة لوجود ما يصلح للقرينة فل ينعقد لها ظهور في العموم، فلا تجري أصالة العموم فيها.

4 - التفصيل بين ما إذا كان الموضوع واحدا للجمل المتعاقبة لم يتكرر ذكره و قد ذكر في صدر الكلام مثل قولك: (أحسن إلي الناس و احترمهم و اقض حوائجهم إلا الفاسقين) - و بين ما إذا كان الموضوع متكررا ذكره لكل جملة كالآية الكريمة المتقدمة و إن كان الموضوع في المعني واحدا في الجميع. فإن كان من قبيل الأول فهو ظاهر في رجوعه إلي الجميع لأن الاستثناء إنما هو من الموضوع باعتبار الحكم و الموضوع لم يذكر إلا في صدر الكلام فقط، فلا بد من رجوع الاستثناء إليه، فيرجع إلي الجميع. و إن كان

من قبيل

ص 148

الثاني، فهو ظاهر في الرجوع إلي الأخيرة، لأن الموضوع قد ذكر فيها مستقلا فقد أخذ الاستثناء محله و يحتاج تخصيص الجمل السابقة إلي دليل آخر مفقود بالفرض، فيتمسك بأصالة عمومها. و أما ما قيل: إن المقام من باب اكتناف الكلام بما يصلح لأن يكون قرينة، فلا ينعقد للجمل الأولي ظهور في العموم - فلا وجه له، لأنه لما كان المتكلم حسب الفرض قد كرر الموضوع بالذكر و اكتفي باستثناء واحد و هو يأخذ محله بالرجوع إلي الأخيرة، فلو أراد إرجاعه إلي الجميع لوجب إن ينصب قرينة علي ذلك و إلا كان مخل ببيانه. و هذا (القول الرابع) هو أرجح الأقوال و به يكون الجمع بين كلمات العلماء: فمن ذهب إلي القول برجوعه إلي خصوص الأخيرة، فلعله كان ناظرا إلي مثل الآية المباركة التي تكرر فيها الموضوع. و من ذهب إلي القول برجوعه إلي الجميع فلعله كان ناظرا إلي الجمل التي لم يذكر فيها الموضوع إلا في صدر الكلام. فيكون النزاع علي هذا لفظيا و يقع التصالح بين المتنازعين.

9 - التخصيص العام بالمفهوم

(المفهوم) ينقسم كما تقدم إلي الموافق و المخالف، فإذا ورد عام و مفهوم أخص مطلقا، فلا كلأم في تخصيص العام بالمفهوم إذا كان (مفهوما موافقا)، مثاله قوله تعالي: (أوفوا بالعقود) فإنه عام يشمل كل عقد يقع باللغة العربية و غيرها، فإذا ورد دليل علي اعتبار إن يكون العقد بصيغة الماضي فقد قيل إنه يدل بالأولوية علي اعتبار العربية في العقد، لأنه لما دل علي عدم صحة العقد بالمضارع من العربية، فلئن لم يصح من لغة أخري فمن طريق أولي. و لا شك إن مثل هذا المفهوم إن ثبت فإنه يخصص العام المتقدم،

لأنه كالنص أو أظهر من عموم العام، فيقدم عليه. و أما التخصيص (بالمفهوم المخالف) فمثاله قوله تعالي: (إن الظن لا يغني عن الحق شيئا) الدال بعمومه علي عدم اعتبار كل ظن حتي الظن الحاصل من خبر العادل. و قد وردت أية أخري هي: (إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينو. . ) الدالة بمفهوم الشرط علي جواز الأخذ بخبر غير الفاسق بغير تبين.

ص 149

فهل يجوز تخصيص ذلك العام بهذا المفهوم المخالف؟ قد اختلفوا علي أقوال: فقد قيل بتقديم العام و لا يجوز تخصيصه بهذا المفهوم. و قيل بتقديم المفهوم. و قيل بعدم تقديم أحدهما علي الآخر فيبقي الكلام مجملا. و فصل بعضهم تفصيلات كثيرة يطول الكلام عليه. (والسر في هذا الخلاف) إنه لما كان ظهور المفهوم المخالف ليس من القوة بحيث يبلغ درجة ظهور المنطوق أو المفهوم الموافق - وقع الكلام في إنه أقوي من ظهور العام فيقدم عليه، أو إن العام أقوي فهو المقدم، أو أنهما متساويان في درجة الظهور فل يقدم أحدهما علي الآخر، أو إن ذلك يختلف باختلاف المقامات. و الحق إن المفهوم لم كان أخص من العام حسب الفرض فهو قرينة عرفا علي المراد من العام و القرينة تقدم علي ذي القرينة و تكون مفسرة لما يراد من ذي القرينة و لا يعتبر إن يكون ظهورها أقوي من ظهور ذي القرينة. نعم لو فرض إن العام كان نصا في العموم فإنه يكون هو قرينة علي المراد من الجملة ذات المفهوم فلا يكون لها مفهوم حينئذ. و هذا أمر آخر.

10 - تخصيص الكتاب العزيز بخبر الواحد

يبدو من الصعب علي المبتدئ إن يؤمن لأول وهلة بجواز تخصيص العام الوارد في القران الكريم بخبر الواحد، نظرا

إلي إن الكتاب المقدس إنم هو وحي منزل من الله لا ريب فيه و الخبر ظني يحتمل فيه الخطأ و الكذب، فكيف يقدم علي الكتاب. و لكن سيرة العلماء من القديم علي العمل بخبر الواحد إذا كان مخصصا للعام القراني، بل لا تجد علي الأغلب خبرا معمولا به من بين الأخبار التي بأيدينا في المجأميع إلا و هو مخالف لعام أو مطلق في القران و لو مثل عمومات الحل و نحوها. بل علي الظاهر إن مسألة تقديم الخبر الخاص علي الآية القرانية العامة من المسائل المجمع عليها من غير خلاف بين علمائنا، فما السر في ذلك مع قلناه؟ نقول: لا ريب في إن القران الكريم - و إن كان قطعي السند - فيه

ص 150

متشابه و محكم (نص علي ذلك القران نفسه) و المحكم نص و ظاهر و الظاهر منه عام و مطلق. كما لا ريب أيضا في إنه ورد في كلأم النبي و الأئمة عليهم الصلاة و السلأم ما يخصص كثيرا من عمومات القران و ما يقيد كثيرا من مطلقاته و ما يقوم قرينة علي صرف جملة من ظواهره. و هذا قطعي لا يشك فيه أحد. فإن كان الخبر قطعي الصدور فلا كلأم في ذلك و إن كان غير قطعي الصدور و قد قأم الدليل القطعي علي إنه حجة شرعا، لأنه خبر عادل مثلا و كان مضمون الخبر أخص من عموم الآية القرانية - فيدور الأمر بين إن نطرح الخبر بمعني إن نكذب راوية و بين إن نتصرف بظاهر القران، لأنه لا يمكن التصرف بمضمون الخبر، لأنه نص أو أظهر و لا بسند القران لأنه قطعي. و مرجع ذلك إلي الدوران - في الحقيقة -

بين مخالفة الظن بصدق الخبر و بين مخالفة الظن بعموم الآية. أو فقل يدور الأمر بين طرح دليل حجية الخبر و بين طرح أصالة العموم، فأي الدليلين أولي بالطرح؟ و أيهما أولي بالتقديم؟ فنقول: لا شك إن الخبر صالح لأن يكون قرينة علي التصرف في ظاهر الكتاب، لأنه بدلالته ناظر و مفسر لظاهر الكتاب بحسب الفرض. و علي العكس من ظاهر الكتاب، فإنه غير صالح لرفع اليد عن دليل حجية الخبر لأنه لا علاقة له فيه من هذه الجهة - حسب الفرض - حتي يكون ناظرا إليه و مفسرا له. فالخبر لسانه لسان المبين للكتاب، فيقدم عليه. و ليس الكتاب بظاهره بصدد بيان دليل حجية الخبر حتي يقدم عليه. و إن شئت فقل: إن الخبر بحسب الفرض قرينة علي الكتاب و الأصل الجاري في القرينة - و هو هنا أصالة عدم كذب الراوي - مقدم علي الأصل الجاري في ذي القرينة و هو هن أصالة العموم.

11 - الدوران بين التخصيص و النسخ

الدوران بين التخصيص و النسخ

اعلم إن العام و الخاص المنفصل يختلف حالهما من جهة العلم بتأريخهما معا أو بتأريخ أحدهما، أو الجهل بهما معا: فقد يقال في بعض الأحوال بتعيين

ص 151

إن يكون الخاص ناسخا للعام أو منسوخا له، أو مخصصا إياه. و قد يقع الشك في بعض الصور و لتفصيل الحال نقول: إن الخاص و العام من ناحية تأريخ صدورهما لا يخلوان من خمس حالات، فأما إن يكونا معلومي التأريخ، أو مجهولي التأريخ، أو أحدهما مجهولا و الآخر معلوما. هذه ثلاث صور. ثم المعلوم تاريخهما: أما إن يعلم تقارنهما عرفا أو يعلم تقدم العام أو يعلم تأخر العام. فتكون الصور خمسا:

(الصورة الأولي)

إذا كانا معلومي

التأريخ مع العلم بتقارنهما عرفا، فإنه لا مجال لتوهم النسخ فيهما.

(الصورة الثانية)

إذا كانا معلومي التاريخ مع تقدم العام، فهذه علي صورتين:

1 - إن يكون ورود الخاص قبل العمل بالعام. و الظاهر إنه لا إشكال حينئذ في حمله علي التخصيص بغير كلأم، أما لأن النسخ لا يكون قبل وقت العمل بالمنسوخ كما قيل و أما لأن الأولي فيه التخصيص كما سيأتي في الصورة الآتية.

2 - إن يكون وروده بعد وقت العمل بالعام. و هذه الصورة هي أشكل الصور و هي التي وقع فيها الكلام في إن الخاص يجب إن يكون ناسخا، أو يجوز إن يكون مخصصا و لو في بعض الحالات. و مع الجواز يتكلم حينئذ في إن الحمل علي التخصيص هو الأولي، أو الحمل علي النسخ. فالذي يذهب إلي وجوب إن يكون الخاص ناسخ فهو ناظر إلي إن العام لما ورد وحل وقت العمل به بحسب الفرض، فتأخير الخاص عن وقت العمل لو كان مخصصا و مبينا لعموم العام يكون من باب تأخير البيان عن وقت الحاجة و هو

ص 152

قبيح من الحكيم، لأن فيه إضاعة للأحكام و لمصالح العباد بلا مبرر. فوجب إن يكون ناسخا للعام و العام باق علي عمومه يجب العمل به إلي حين ورود الخاص فيجب العمل ثانيا علي طبق الخاص. و أما من ذهب إلي جواز كونه مخصصا، فلعله ناظر إلي أن العام يجوز أن يكون واردا لبيان حكم ظاهري صوري لمصلحة اقتضت كتمان الحكم الواقعي و لو مصلحة التقية، أو مصلحة التدرج في بيان الأحكام كما هو المعلوم من طريقة النبي صلي الله عليه و آله في بيان أحكام الشريعة، مع إن الحكم الواقعي التابع للمصالح الواقعية الثابتة للأشياء بعناوينها

الأولية إنما هو علي طبق الخاص. فإذا جاء الخاص يكون كاشفا عن الحكم الواقعي، فيكون مبينا للعام و مخصصا له و أما الحكم العام الذي ثبت أولا ظاهرا و صورة إن كان قد ارتفع و أنتهي أمده، فإنه إنما ارتفع لارتفاع موضوعه و ليس هو من باب النسخ. و إذا جاز إن يكون العام واردا علي هذا النحو من بيان الحكم ظاهرا و صورة، فإن ثبت ذلك كان الخاص مخصصا أي كان كاشفا عن الواقع قطعا. و إن ثبت إنه في صدد بيان الحكم الواقعي التابع للمصالح الواقعية الثابتة للأشياء بعناوينه الأولية، فلا شك في إنه يتعين كون الخاص ناسخا له. و أما لو دار الأمر بينهما إذ لم يقم دليل علي تعيين أحدهما، فأيهما أرجح في الحمل؟ فنقول: الأقرب إلي الصواب هو الحمل علي التخصيص. و (الوجه فيه) إن أصالة العموم بما هي لا تثبت أكثر من إن م يظهر من العام هو المراد الجدي للمتكلم و لا شك إن الحكم الصوري الذي نسميه بالحكم الظاهري كالواقع مراد جدي للمتكلم لأنه مقصود بالتفهيم، فالعام ليس ظاهرا إلا في إن المراد الجدي هو العموم سواء كان العموم حكما واقعيا أو صوريا. أما إن الحكم واقعي فلا يقتضيه الظهور أبدا حتي يثبت بأصالة العموم، لا سيما إن المعلوم من؟ ؟ طريقة صاحب الشريعة هو بيان العمومات مجردة عن قرائن التخصيص و يكشف المراد الواقعي منه بدليل منفصل، حتي اشتهر

ص 153

القول بأنه (ما من عام إلا و قد خص) كما سبق. و عليه فلا دليل من أصالة العموم علي إن الحكم واقعي حتي نلتجئ إلي الحمل علي النسخ، بل إرادة الحكم الواقعي من العام علي ذلك الوجه

يحتاج إلي مؤنة بيان زائدة أكثر من ظهور العموم. و لأجل هذا قلنا: إن الحمل علي التخصيص أقرب إلي الصواب من الحمل علي النسخ و إن كان كل منهما ممكن.

(الصورة الثالثة)

إذا كانا معلومي التاريخ مع تقدم الخاص، فهذه أيضا علي صورتين:

1 - إن يرد العام قبل وقت العمل بالخاص، فلا ينبغي الإشكال في كون الخاص مخصصا.

2 - إن يرد بعد وقت العمل بالخاص، فلا مجال لتوهم وجوب الحمل علي النسخ من جهة قبح تأخير البيان عن وقت الحاجة، لأنه من باب تقديم البيان قبل وقت الحاجة و لا قبح فيه أصلا. و مع ذلك قيل بلزوم الحمل علي النسخ و لعل نظر هذا القائل إلي إن أصالة العموم جارية و لا مانع منها الا احتمال إن يكون الخاص المتقدم مخصصا و قرينة علي العام و لكن أيضا يحتمل إن يكون منسوخا بالعام، فلا يحرز إنه من باب القرينة. و لا شك إن الخاص المنفصل إنما يقدم علي العام لأنه أقوي الحجتين و قرينة عليه. و مع هذ الاحتمال لا يكون الخاص المنفصل أقوي في الظهور من العام. (قلت): الاصوب إن يحمل علي التخصيص كالصورة السابقة، لما تقدم من إن العام لا يدل علي أكثر من إن المراد جدي و لا يدل في نفسه علي إن الحكم واقعي تابع للمصالح الواقعية الثابتة للأشياء بعناوينها الأولية. و إنما يكون العام ناسخا للخاص إذا كانت دلالته علي هذا النحو و إلا فالعمومات الواردة في الشريعة علي الأغلب ليست كذلك. و أما احتمال النسخ، فل يقلل من ظهور الخاص في نفسه قطعا، كما لا يرفع حجيته فيما هو ظاهر فيه، فلا يخرجه عن كونه صالحا لتخصيص العام، فيقدم عليه،

لأنه أقوي في نفسه ظهور.

ص 154

بل يمكن إن يقال:

إن العام اللاحق للخاص لا ينعقد له ظهور في العموم إلا بودي بالنسبة إلي من لا يعلم بسبق الخاص، لجواز إن يعتمد المتكلم في بيان مراده علي سبقه، فيكون المخصص السابق كالمخصص المتضل أو قرينة كال الحالية، فلا يكون العام ظاهرا في العموم حتي يتوهم إنه ظاهر في ثبوت الحكم الواقعي.

(الصورتان الرابعة و الخأمسة)

إذا كانا مجهولي التاريخ أو أحدهما فقط كان مجهولا، فإنه يعلم الحال فيهما مما تقدم، فيحمل علي التخصيص بلا كلأم. و لا وجه لتوهم النسخ لا سيما بعد إن رجحنا التخصيص في جميع الصور و هذا واضح لا يحتاج إلي مزيد بيان.

ص 155

نعرف إن لفظ محمد هنا أو هذا الكلام بمجموعه يصح إن نصفه بالإطلاق بلحاظ الأحوال و إن لم يكن له شيوع باعتبار معناه الموضوع له.

ص 158

أذن للأعلام الشخصية و المعرف بلأم العهد إطلاق فلا يختص المطلق بماله معني شايع في جنسه كاسم الجنس و نحوه. و كذلك عندما نعرف إن العام لا يسمي مطلقا، فلا ينبغي إن نظن إنه لا يجوز إن يسمي مطلقا أبدا، لأنا نعرف إن ذلك إنما هو بالنسبة إلي أفراده أم بالنسبة إلي أحوال أفراده غير المفردة فإنه لا مضايقة في إن نسميه مطلقا. أذن ل مانع من شمول تعريف المطلق المتقدم (وهو ما دل علي معني شايع في جنسه) للعام باعتبار أحواله، لا باعتبار أفراده. و علي هذا فمعني المطلق هو شيوع اللفظ وسعته باعتبار ما له من المعني و أحواله و لكن لا علي إن يكون ذلك الشيوع مستعملا فيه اللفظ كالشيوع المستفاد من وقوع النكرة في سياق النفي و إلا كان الكلام عاما ل مطلقا.

قلنا: إن امتناع تقييد الأمر بقصد الامتثال يستلزم امتناع إطلاقه بالنسبة إلي هذا القيد. و ذكرنا هناك كيف يمكن استكشاف إرادة الإطلاق بإطلاق المقام لا بإطلاق الكلام الواحد.

العلماء في حاشيته علي معالم الأصول و تبعه جميع من تأخر عنه إلي يومنا هذا. و علي القول الأول يكون استعمال اللفظ في المقيد مجازا و علي القول الثاني يكون حقيقة. و الحق ما ذهب إليه سلطان العلماء، بل قيل إن نسبة القول الأول إلي المشهور مشكوك فيها. و لتوضيح هذا القول و تحقيقه ينبغي بيان أمور ثلاثة

ص 160

تنفع في هذا الباب و في غير هذا الباب (1). و بها تكشف للطالب ما وقع للعلماء الأعلام من اختلاف في التعبير في الرأي و النظر. و هذه الأمور التي ينبغي بيانها هي كما يلي:

1 - اعتبارات الماهية:

المشهور إن للماهية ثلاثة اعتبارات، إذا قيست إلي ما هو خارج عن ذاتها، ما إذا قيست الرقبة إلي الإيمان عند الحكم عليها بحكم ما كوجوب العتق. و هي:

1 - إن تعتبر الماهية مشروطة بذلك الأمر الخارج. و تسمي حينئذ (الماهية بشرط شيء) كما إذا كان يجب عتق الرقبة المؤمنة، أي بشرط كونها مؤمنة.

2 - إن تعتبر مشروطة بعدمه. و تسمي (الماهية بشرط لا) (2)، كما إذا كان القصر واجبا في الصلاة علي المسافر غير العاصي في سفره، أي بشرط عدم كونه عاصيا لله في سفره. فاخذ عدم العصيان قيدا في موضوع الحكم.

3 - إلا تعتبر مشروطة بوجوده و لا بعدمه. و تسمي (الماهية ل بشرط)، كوجوب الصلاة علي الإنسان باعتبار كونه حرا مثلا، فإن الحرية غير معتبرة ل بوجودها و لا بعدمها في وجوب الصلاة، لأن الإنسان بالنظر إلي الحرية في وجوب الصلاة عليه غير مشروط بالحرية و لا بعدمها فهو لا بشرط القياس إليها. و يسمي هذا الاعتبار الثالث (اللا بشرط القسمي) في قبال (اللا بشرط

(هامش)

(1) و قد اضطررنا

إلي الخروج عن الطريقة التي رسمناها لأنفسنا في هذا الكتاب في الاختصار. و نعتقد إن الطالب المبتدئ الذي ينتهي إلي هنا يكون علي استعداد كاف لفهم هذه الأبحاث. و اضطررنا لهذا البحث باعتبار ماله من حاجة ماسة في فهم الطالب لكثير من الأبحاث التي قد ترد عليه فيما يأتي.

(2) و قد تقال (الماهية بشرط لا شيء) و يقصدون بذلك الماهية المجردة علي وجه يكون كل ما يقارنها يعتبر زائدا عليه.

ص 161

المقسمي) الآتي ذكره. و إنما سمي قسميا لأنه قسم في مقابل القسمين الأوليين أي و البشرط لا. و هذا ظاهر لا بحث فيه. * * * ثم إن لهم اصطلاحين آخرين معروفين:

1 - قولهم: (الماهية المهملة).

2 - قولهم: (الماهية لا بشرط مقسمي). أفهذان اصطلاحان و تعبيران لمدلول واحد، أو هما اصطلاحان مختلفان في المعني؟ . و الذي يلجئنا إلي هذ الاستفسار ما وقع من الارتباك في التعبير عند كثير من مشايخنا الأعلام، فقد يظهر من بعضهم أنهما اصطلاحان لمعني واحد، كما هو ظاهر (كفاية الأصول) تبعا لبعض الفلاسفة الأجلاء. و لكن التحقيق لا يساعد علي ذلك، بل هما اصطلاحان مختلفان. و هذا جوابنا علي الاستفسار. و توضيح ذلك: إنه من المتسالم عليه الذي لا اختلاف فيه و لا اشتباه أمران: (الأول) - إن المقصود من (الماهية المهملة): الماهية من حيث هي، أي نفس الماهية بم هي مع قطع النظر عن جميع ما عداها، فيقتصر النظر علي ذاتها و ذاتياتها. (الثاني) - إن المقصود من الماهية (لا بشرط مقسمي): الماهية المأخوذة لا بشرط التي تكون مقسم للاعتبارات الثلاثة المتقدمة و هي - أي الاعتبارات الثلاثة - الماهية بشرط شيء و بشرط لا و لا بشرط قسمي.

و من هنا سمي (مقسما). و إذا ظهر ذلك فلا يصح إن يدعي إن الماهية بما هي تكون بنفسها مقسما للاعتبارات الثلاثة. و ذلك لأن الماهية لا تخلو من حالتين. و هذا إن ينظر إليها بما هي هي غير مقيسة إلي ما هو خارج عن ذاتها و إن ينظر إليها

ص 162

مقيسة إلي ما هو خارج عن ذاتها. و لا ثالث لهما و في الحالة الأولي تسمي (الماهية المهملة) كما هو مسلم. و في الثانية لا يخلو حالها من أحد الاعتبارات الثلاثة. و علي هذا فالملاحظة الأولي مباينة لجميع الاعتبارات الثلاثة و تكون قسيمة لها، فكيف يصح إن تكون مقسما لها و لا يصح أن يكون الشيء مقسما لاعتبارات نقيضه، لأن الماهية من حيث هي كما اتضح معناها ملاحظتها غير مقيسة إلي الغير و الاعتبارات الثلاثة ملاحظته مقيسة إلي الغير. علي إن اعتبار الماهية غير مقيسة اعتبار ذهني له وجود مستقل في الذهن، فكيف يكون مقسما لوجودات ذهنية أخري مستقلة و المقسم يجب إن يكون موجود بوجود أقسأمه و لا يعقل إن يكون له وجود في مقابل وجودات الأقسأم و إلا كان قسيم لها لا مقسما. و عليه، فنحن نسلم إن الماهية المهملة معناها اعتبارها (لا بشرط) و لكن ليس هو المصطلح عليه باللابشرط المقسمي فإن لهم في (لا بشرط) - علي هذ - ثلاثة اصطلاحات:

1 - لا بشرط أي شيء خارج عن الماهية و ذاتياتها و هي الماهية بما هي هي التي يقتصر فيها النظر علي ذاتها و ذاتياتها و هي الماهية المهملة.

2 - لا بشرط مقسمي و هو الماهية التي تكون مقسما للاعتبارات الثلاثة أي الماهية المقيسة إلي م هو خارج عن ذاتها. و

المقصود بلا بشرط هنا لا بشرط شيء من الاعتبارات الثلاثة، أي ل بشرط اعتبار البشرط شيء و اعتبار البشرط لا و اعتبار اللابشرط، لا إن المراد بلا بشرط هنا، لا بشرط مطلقا من كل قيد و حيثية. و ليس هذا اعتبار ذهنيا في قبال هذه الاعتبارات، بل ليس له وجود في عالم الذهن الا بوجود واحد من هذه الاعتبارات ول تعين له مستقبل غير تعيناتها و إلا لما كان مقسما.

3 - لا بشرط قسمي و هو الاعتبار الثالث من اعتبارات الماهية المقيسة إلي ما هو خارج عن ذاته.

ص 163

فأتضح إن (الماهية المهملة) شيء و (اللابشرط المقسمي) شيء آخر. كما اتضح أيضا إن الثاني لا معني لأن يجعل من اعتبارات الماهية علي وجه يثبت حكم للماهية باعتباره، أو يوضع له لفظ بحسبه.

2 - اعتبار الماهية عند الحكم عليها:

واعلم إن الماهية إذ حكم عليها فأما إن يحكم بذاتياتها و أما إن يحكم عليها بأمر خارج عنها. و لا ثالث لهما. و علي (الأول) - فهو علي صورتين -

1 - إن يكون الحكم بالحمل الأولي و ذلك في الحدود التأمة خاصة -

2 - إن يكون بالحمل الشايع و ذلك عند الحكم عليها ببعض ذاتياتها كالجنس وحده أو الفصل وحده. و علي كلا الصورتين فإن النظر إلي الماهية مقصور علي ذاتياتها غير متجاوز فيه إلي ما هو خارج عنها. و هذا لا كلأم فيه. و علي (الثاني)، فإنه لا بد من ملاحظتها مقيسة إلي ما هو خارج عنها فتخرج بذلك عن مقام ذاتها وحدها من حيث هي، أي عن تقررها الذاتي الذي لا ينظر فيه الا إلي ذاته و ذاتياتها. و هذا واضح لأن قطع النظر عن كل ما

عداها لا يجتمع مع الحكم عليها بأمر خارج عن ذاتها، لأنهما متناقضان. و عليه لو حكم عليها بأمر خارج عنها و قد لوحظت مقيسة إلي هذا الغير، فلا بد إن تكون معتبرة بأحد الاعتبارات الثلاثة المتقدمة، إذ يستحيل إن يخلو الواقع من أحدها - كما تقدم . و لا معني لاعتبارها باللابشرط المقسمي، لما تقدم إنه ليس هو تعينا مستقلا في قبال تلك التعينات، بل هو مقسم له. ثم إن هذا الغير - أي الأمر الخارج عن ذاتها - الذي لوحظت الماهية مقيسة إليه ل يخلو أما إن يكون نفس المحمول أو شيئا آخر، فإن كان هو المحمول فيتعين إن تؤخذ الماهية بالقياس إليه لا بشرط قسمي، لعدم صحة الاعتبارين الآخرين: أما أخذها بشرط شيء، أي بشرط المحمول، فلا يصح ذلك دائما لأنه

ص 164

يلزم إن تكون القضية ضرورية دائما لاستحالة انفكاك المحمول عن الموضوع بشرط المحمول. علي إن اخذ المحمول في الموضوع يلزم منه حمل الشيء علي نفسه و تقدمه علي نفسه و هو مستحيل الا إذا كان هناك تغاير بحسب الاعتبار كحمل الحيوان الناطق علي الإنسان فإنهما متغايران باعتبار الإجمال و التفصيل. و أما أخذها بشرط لا، أي بشرط عدم المحمول، فلا يصح لأنه يلزم التناقض، فإن الإنسان بشرط عدم الكتابة يستحيل حمل الكتابة عليه. و إن كان هذا الغير الخارج هو غير المحمول، فيجوز إن تكون الماهية حينئذ مأخوذة بالقياس إليه بشرط شيء كجواز تقليد المجتهد بشرط العدالة، أو بشرط لا، كوجوب صلاة الظهر يوم الجمعة بشرط عدم وجود الأمأم، أو لا بشرط، كجواز السلأم علي المؤمن مطلقا بالقياس إلي العدالة مثلا، أي لا بشرط وجودها و لا بشرط عدمها. كم يجوز إن

تكون مهملة غير مقيسة إلي شيء غير محمولها. * * * و لكن قد يستشكل في كل ذلك بأن هذه الاعتبارات الثلاثة اعتبارات ذهنية، لا موطن لها الا الذهن، فلو تقيدت الماهية بأحدها عندما تؤخذ موضوعا للحكم، للزم إن تكون جميع القضايا ذهنية عدا حمل الذاتيات التي قد اعتبرت فيها الماهية من حيث هي و لبطلت القضايا الخارجية و الحقيقية، مع إنها عمدة القضايا، بل لاستحال في التكاليف الامتثال، لأن ما هو موطنه الذهن يمتنع إيجاده في الخارج. و هذا الإشكال و جيه لو كان الحكم علي الموضوع بما هو معتبر بأحد الاعتبارات الثلاثة علي وجه يكون الاعتبار قيدا في الموضوع أو نفسه هو الموضوع. و لكن ليس الأمر كذلك، فإن الموضوع في كل تلك القضايا هو ذات الماهية المعتبرة و لكن لا بقيد الاعتبار، بمعني إن الموضوع في بشرط شيء الماهية المقترية بذلك الشيء، لا المقترنة بلحاظه و اعتباره و في بشرط لا الماهية المقترنة بعدمه لا بلحاظ عدمه و في لا بشرط الماهية غير الملاحظ معها الشيء

ص 165

ولا عدمه، لا الملاحظة بعدم لحاظ الشيء و عدمه و إلا لكانت الماهية معتبرة في الجميع بشرط شيء فقط أي بشرط اللحاظ و الاعتبار. نعم هذه الاعتبارات هي المصححة لموضوعية الموضوع علي الوجه اللازم الذي يقتضيه واقع الحكم، لا إنها مأخوذة قيدا فيه حتي تكون جميع القضايا ذهنية. و لو الأمر كذلك لكان الحكم بالذاتيات أيضا قضية ذهنية لأن اعتبار الماهية من حيث هي أيضا اعتبار ذهني. و مما يقرب ما قلناه من كون الاعتبار مصطلحا لموضوعية الموضوع لا مأخوذا فيه مع إنه لا بد منه عند الحكم بشيء، إن كل موضوع و محمول لا بد

من تصوره في مقام الحمل و إلا لاستحال الحمل و لكن هذه اللا بدية لا تجعل التصور قيدا للموضوع أو المحمول و إنما التصور هو المصحح للحمل و بدونه ل يمكن الحمل. و كذلك عند استعمال اللفظ في معناه، لا بد من تصور اللفظ و المعني و لكن التصور ليس قيدا للفظ و لا للمعني، فليس اللفظ دالا بما هو متصور في الذهن و إن كانت دلالته في ظرف التصور و لا المعني مدلولا بما هو متصور و إن كانت مدلوليته في ظرف تصوره. و يستحيل إن يكون التصور قيدا للفظ أو المعني و مع ذلك لا يصح الاستعمال بدونه، فالتصور مقوم للاستعمال لا للمستعمل فيه و لا للفظ. و كذلك هو مقوم للحمل و مصحح له، لا للمحمول و لا للمحمول عليه. و علي هذا يتضح ما نحن بصدد بيانه و هو إنه إذا أردنا إن نضع اللفظ للمعني لا يعقل إن نفسر اللحاظ علي ذات المعني بما هو هو مع قطع النظر عن كل ما عداه، لأن الوضع من المحمولات الواردة عليه، فلا بد إن يلاحظ المعني حينئذ مقيسا إلي ما هو خارج عن ذاته، فقد يؤخذ بشرط شيء و قد يؤخذ بشرط ل و قد يؤخذ لا بشرط. و لا يلزم إن يكون الموضوع له هو المعني بماله من الاعتبار الذهني، بل الموضوع له نفس المعتبر و ذاته لا بما هو معتبر و الاعتبار مصحح للوضع.

ص 166

3 - الأقوال في المسألة:

قلنا فيما سبق: إن المعروف عن قدماء الأصحاب إنهم يقولون بأن أسماء الأجناس موضوعة للمعاني المطلقة، علي وجه يكون الإطلاق قيدا للموضوع له، فلذلك ذهبوا إلي إن استعماله في المقيد مجاز و

قد صور هذا القول علي نحوين: (الأول) - إن الموضوع له المعني بشرط الإطلاق علي وجه يكون اعتباره من باب اعتباره بشرط شيء. (الثاني) - إن الموضوع له المعني المطلق أي المعتبر لا بشرط. و قد أورد علي هذ القول بتصوريه - كما تقدم - بأنه يلزم علي كلا التصورين إن يكون الموضوع له موجود ذهنيا، فتكون جميع القضايا ذهنية، فلو جعل اللفظ بماله من معناه موضوعا في القضية الخارجية أو الحقيقية وجب تجريده عن هذا القيد الذهني، فيكون مجازا دائما في القضايا المتعارفة. و هذا يكذبه الواقع. و لكن نحن قلنا: إن هذا الإيراد إنما يتوجه إذا جعل الاعتبار قيدا في الموضوع له. أما لو جعل الاعتبار مصححا للوضع فلا يلزم هذا الإيراد كما سبق. هذا قول القدماء و أما المتأخرون ابتدءا من سلطان العلماء (رحمه الله) فإنهم جميعا اتفقوا علي إن الموضوع له ذات المعني لا المعني المطلق حتي لا يكون استعمال اللفظ في المقيد مجازا. و هذا القول بهذا المقدار من البيان واضح. و لكن العلماء من أساتذتنا اختلفوا في تأدية هذا المعني بالعبارات الفنية مما أوجب الارتباك علي الباحث وإغلاق طريق البحث في المسألة. لذلك التجأنا إلي تقديم المقدمتين السابقتين لتوضيح هذه الاصطلاحات و التعبيرات الفنية التي وقعت في عباراتهم. و اختلفوا فيها علي أقوال.

1 - منهم من قال:

إن الموضوع له هو الماهية المهملة المبهمة أي الماهية من حيث هي.

ص 167

2 - و منهم من قال:

إن الموضوع له الماهية المعتبرة باللابشرط المقسمي

3 - و منهم من جعل التعبير الأول نفس التعبير الثاني.

4 - و منهم من قال:

إن الموضوع له ذات المعني لا الماهية المهملة و لا الماهية المعتبرة باللابشرط المقسمي، ولكنه

ملاحظ حين الوضع باعتبار (اللابشرط القسمي) علي إن يكون هذا الاعتبار مصححا للموضوع لا قيدا للموضوع له. و عليه يكون هذا القول نفس قول القدماء علي التصوير الثاني الا إنه لا يلزم منه إن يكون استعمال اللفظ في المقيد مجازا. و لكن المنسوب إلي القدماء إنهم يقولون: بأنه مجاز في المقيد فينحصر قولهم في التصوير الأول علي تقدير صحة النسبة إليهم. و يتضح حال هذه التعبيرات أو الأقوال من المقدمتين السابقتين فإنه يعرف منهم: (أولا) إن الماهية بما هي هي غير الماهية باعتبار اللابشرط المقسمي، لأن النظر فيه علي الأول مقصور علي ذاتها و ذاتياتها، بخلافه علي الثاني إذ تلاحظ مقيسة إلي الغير. و بهذا يظهر بطلان القول الثالث. (ثانيا) إن الوضع حكم من الأحكام و هو محمول علي الماهية خارج عن ذاتها و ذاتياتها، فلا يعقل إن يلاحظ الموضوع له بنحو الماهية بم هي هي، لأنه لا تجتمع ملاحظتها مقيسة إلي الغير و ملاحظتها مقصورة علي ذاته و ذاتياتها. و بهذا يظهر بطلان القول الأول. (ثالثا) إن اللابشرط المقسمي ليس اعتبار مستقلا في قبال الاعتبارات الثلاثة، لأن المفروض إنه مقسم لها و لا تحقق للمقسم ال بتحقق أحد أنواعه كما تقدم، فكيف يتصور إن يحكم باعتبار اللابشرط المقسمي بل ل معني لهذا علي ما تقدم توضيحه. و بهذا يظهر بطلان القول الثاني. فتعين القول الرابع و هو إن الموضوع له ذات المعني ولكنه حين الوضع يلاحظ المعني بنحو اللابشرط القسمي. و هو يطابق القول المنسوب إلي القدماء علي التصوير الثاني كما اشرنا إليه، فل اختلاف و يقع التصالح بين القدماء

ص 168

والمتأخرين إذا لم يثبت عن القدماء إنهم يقولون إنه مجاز في المقيد و هو

مشكوك فيه. بيان هذا القول الرابع: إن ذات المعني لما أراد الواضع إن يحكم عليه بوضع لفظ له، فمعناه إنه قد لاحظه مقيسا إلي الغير، فهو في هذا الحال لا يخرج عن كونه معتبر بأحد الاعتبارات الثلاثة للماهية. و إذ يراد تسرية الوضع لذات المعني بجميع أطواره و حالاته و قيوده لا بد إن يعتبر علي نحو اللابشرط القسمي. و لا منافاة بين كون الموضوع له ذات المعني و بين كون ذات المعني ملحوظا في مرحلة الوضع بنحو اللابشرط القسمي لأن هذا اللحاظ و الاعتبار الذهني - كما تقدم - صرف طريق إلي الحكم علي ذات المعني و هو المصحح للموضوع له. و حين الاستعمال في ذات المعني لا يجب إن يكون المعني ملحوظا بنحو اللابشرط القسمي، بل يجوز إن يعتبر بأي اعتبار كان ما دام الموضوع له ذات المعني فيجوز في مرحلة الاستعمال إن يقصر النظر علي نفسه و يلحظه بما هو هو و يجوز إن يلحظه مقيسا إلي الغير فيعتبر بأحد الاعتبارات الثلاثة. و ملاحظة ذات المعني بنحو اللابشرط القسمي حين الوضع تصحيحا له لا توجب إن تكون قيدا للموضوع له. و عليه فلا يكون الموضوع له موجودا ذهنيا، إذا كان له اعتبار اللابشرط القسمي حين الوضع، لأنه ليس الموضوع له هو المعتبر بما هو معتبر، بل ذات المعتبر، كما إن استعماله في المقيد لا يكون مجازا لما تقدم إنه يجوز إن يلحظ ذات المعني حين الاستعمال مقيسا إلي الغير، فيعتبر بأحد الاعتبارات الثلاثة التي منها اعتباره بشرط شيء و هو المقيد.

المقصود من اللفظ المطلق لتسرية الحكم إلي تمأم الأفراد و المصاديق من قرينة خاصة، أو قرينة عامة تجعل الكلام في نفسه ظاهرا في أراد الإطلاق.

ص 169

وهذه القرينة العامة إنما تحصل إذا توفرت جملة مقدمات تسمي (مقدمات الحكمة). و المعروف إنها ثلاث. (الأولي) - أمكان الإطلاق و التقييد بأن يكون متعلق الحكم أو موضوعه قبل فرض تعلق الحكم به قابلا للانقسأم، فلو لم يكن قابلا للقسمة الا بعد فرض تعلق الحكم به كما في باب قصد القربة، فإنه يستحيل فيه التقييد، فيستحيل فيه الإطلاق، كما تقدم في بحث التعبدي و التوصلي. . و هذا واضح. (الثانية) - عدم نصب قرينة علي التقييد لا متصلة و لا منفصلة، لأنه مع القرينة المتصلة لا ينعقد ظهور للكلأم الا في المقيد و مع المنفصلة ينعقد للكلأم ظهور في الإطلاق، ولكنه يسقط عن الحجية لقيأم القرينة المقدمة عليه و الحاكمة، فيكون ظهوره ظهورا بدويا، كما قلنا في تخصيص العموم بالخاص المنفصل و لا تكون للمطلق الدلالة التصديقية الكاشفة عن مراد المتكلم، بل الدلالة التصديقية إنما هي علي إرادة التقييد واقعا. (الثالثة) - إن يكون المتكلم في مقام البيان، فإنه لو لم يكن في هذا المقام بأن كان في مقام التشريع فقط أو كان في مقام الأهمال أما رأسا أو لأنه في صدد بيان حكم آخر، فيكون في مقام الأهمال من جهة مورد الإطلاق - و سيأتي مثاله - فإنه في كل ذلك لا ينعقد للكلأم ظهور في الإطلاق: أما في مقام التشريع بأن كان في مقام بيان الحكم لا للعمل به فعلا بل لمجرد تشريعه، فيجوز ألا يبين تمأم مراده، مع إن الحكم في الواقع مقيد بقيد لم يذكره في

بيانه انتظارا لمجيء وقت العمل فلا يحرز إن المتكلم في صدد بيان جميع مراده. و كذلك إذا كان المتكلم في مقام الأهمال رأسا، فإنه لا ينعقد معه ظهور في الإطلاق، كما لا ينعقد للكلأم ظهور في أي مرأم. و مثله ما إذا كان في صدد حكم آخر مثل قوله تعالي: (فكلوا مما أمسكن) الوارد في مقام بيان حل صيد الكلاب المعلمة من جهة كونه ميتة و ليس هو في مقام بيان مواضع الأمساك إنها تتنجس فيجب تطهيرها أم لا، فلم يكن هو في مقام بيان هذه الجهة، فلا ينعقد للكلأم ظهور في الإطلاق من هذه الجهة.

ص 170

ولو شك في إن المتكلم في مقام البيان أو الأهمال، فإن الأصل العقلائي يقتضي بأن يكون في مقام البيان، فإن العقلاء كما يحملون المتكلم علي إنه ملتفت غير غافل و جاد غير هازل عند الشك في ذلك، كذلك يحملونه علي إنه في مقام البيان و التفهيم، لا في مقام الأهمال و الإيهأم. * * * و إذا تمت هذه المقدمات الثلاث فإن الكلام المجرد عن القيد يكون ظاهرا في الإطلاق و كاشفا عن إن المتكلم لا يريد المقيد و إلا لو كان قد أراده واقعا، لكان عليه البيان و المفروض إنه حكيم ملتفت جاد غير هازل و هو في مقام البيان و لا مانع من التقييد حسب الفرض. و إذا لم يبين و لم يقيد كلأمه فيعلم إنه أراد الإطلاق و إلا لكان مخلا بغرضه. فأتضح من ذلك إن كل كلأم صالح للتقييد و لم يقيده المتكلم مع كونه حكيما ملتفتا جادا و في مقام البيان و التفهيم، فإنه يكون ظاهرا في الإطلاق و يكون حجة علي المتكلم و

السأمع.

تنبيهان:

التنبيه الاول: القدر المتيقن في مقام التخاطب

إن الشيخ المحقق صاحب الكفاية (قدس سره) أضاف إلي مقدمات الحكمة مقدمة أخري غير ما تقدم و هي ألا يكون هناك قدر متيقن في مقام التخاطب و المحاورة و إن كان لا يضر وجود القدر المتيقن خارجا في التمسك بالإطلاق. و مرجع ذلك إلي إن وجود القدر المتيقن في مقام المحاورة يكون بمنزلة القرينة اللفظية علي التقييد، فل ينعقد للفظ ظهور في الإطلاق مع فرض وجوده. و لتوضيح البحث نقول: إن كون المتكلم في مقام البيان يتصور علي نحوين:

1 - إن يكون المتكلم في صدد بيان تمأم موضوع حكمه، بأن يكون غرض المتكلم

ص 171

يوقف علي إن يبين للمخاطب و يفهمه ما هو تمأم الموضوع و إن ما ذكره هو تمأم موضوعه ل غيره.

2 - إن يكون المتكلم في صدد بيان تمأم موضوع الحكم واقعا و لو لم يفهم المخاطب إنه تمأم الموضوع، فليس له غرض الا بيان ذات موضوع الحكم بتمأمه حتي يحصل من المكلف الامتثال و إن لم يفهم المكلف تفصيل الموضوع بحدوده. فإن كان المتكلم في مقام البيان علي (النحو الأول)، فلا شك في إن وجود القدر المتيقن في مقام المحاورة لا يضر في ظهور المطلق في إطلاقه فيجوز التمسك بالإطلاق، لأنه لو كان القدر المتيقن المفروض هو تمأم الموضوع لوجب بيانه و ترك البيان اتكالا علي وجود القدر المتيقن إخلال بالغرض لأنه لا يكون مجرد ذلك بيانا لكونه تمأم الموضوع. و إن كان المتكلم في مقام البيان علي (النحو الثاني)، فإنه يجوز إن يكتفي بوجود القدر المتيقن في مقام التخاطب لبيان تمأم موضوعه واقعا، مادام إنه ليس له غرض الا إن يفهم المخاطب ذات الموضوع بتمأمه

لا بوصف التمأم أي إن يفهم ما هو تمأم الموضوع بالحمل الشائع. و بذلك يحصل التبليغ للمكلف و يمتثل في الموضوع الواقعي، لأنه هو المفهوم عنده في مقام المحاورة و لا يجب في مقام الامتثال إن يفهم إن الذي فعله هو تمأم الموضوع أو الموضوع اعم منه و من غيره. (مثلا): لو قال المولي (اشتر اللحم) و كان القدر المتيقن في مقام المحاورة هو لحم الغنم و كان هو تمأم موضوعه واقعا، فإن وجود هذا القدر المتيقن كاف لانبعاث المكلف و شرائه للحم الغنم، فيحصل موضوع حكم المولي، فلو إن المولي ليس له غرض أكثر من تحقيق موضوع حكمه، فيجوز له الاعتماد علي القدر المتيقن لتحقيق غرضه و لبيانه و لا يحتاج إلي إن يبين إنه تمأم الموضوع أما لو كان غرضه أكثر من ذلك بأن كان غرضه إن يفهم المكلف تحديد الموضوع بتمأمه، فلا يجوز له الاعتماد علي القدر المتيقن و إلا لكان مخلا بغرضه، فإذا لم يبين و أطلق الكلام، استكشف إن تمأم موضوعه هو المطلق الشامل للقدر المتيقن و غيره.

ص 172

إذا عرفت هذا التقدير فينبغي إن نبحث عما ينبغي للأمر إن يكون بصدد بيانه، هل إنه علي النحو الأول أو الثاني؟ و الذي يظهر من الشيخ صاحب الكفاية إنه لا ينبغي من الأمر أكثر من النحو الثاني، نظرا إلي إنه إذا كان بصدد بيان موضوع حكمه حقيقة كفاه ذلك لتحصيل مطلوبه و هو الامتثال. و لا يجب عليه مع ذلك بيان إنه تمأم الموضوع. نعم إذا كان هناك قدر متيقن في مقام المحاورة و كان تمأم الموضوع هو المطلق فقد يظن المكلف إن القدر المتيقن هو تمأم الموضوع و إن المولي أطلق

كلأمه اعتمادا علي وجوده - فإن المولي دفعا لهذا الوهم يجب عليه إن يبين إن المطلق هو تمأم موضوعه و إلا كان مخلا بغرضه. و من هذا ينتج إنه إذا كان هناك قدر متيقن في مقام المحاورة و أطلق المولي و لم يبين إنه تمأم الموضوع، فإنه يعرف منه إن موضوعه هو القدر المتيقن. هذ خلاصة ما ذهب إليه في الكفاية مع تحقيقه و توضيحه. و لكن شيخنا النائيني رحمه الله علي ما يظهر من التقريرات لم يرتضه و الأقرب إلي الصحة ما في الكفاية. و لا نطيل بذكر هذه المناقشة و الجواب عنها.

التنبيه الثاني: الانصراف:

اشتهر إن انصراف الذهن من اللفظ إلي بعض مصاديق معناه أو بعض أصنافه يمنع من التمسك بالإطلاق و إن تمت مقدمات الحكمة، مثل انصراف المسح في آيتي التيمم و الوضوء إلي المسح باليد و بباطنها خاصة. و الحق إن يقال:

إن انصراف الذهن إن كان ناشئا من ظهور اللفظ في المقيد بمعني إن نفس اللفظ ينصرف منه المقيد لكثرة استعماله فيه و شيوع أرادته منه - فلا شك في إنه حينئذ لا مجال للتمسك بالإطلاق، لأن هذا الظهور يجعل اللفظ بمنزلة المقيد بالتقييد اللفظي و معه لا ينعقد للكلأم ظهور في الإطلاق حتي يتمسك بأصالة الإطلاق التي هي مرجعها في الحقيقة إلي أصالة الظهور.

ص 173

وأما إذا كان الانصراف غير ناشئ من اللفظ، بل كان من سبب خارجي، كغلبة وجود الفرد المنصرف إليه أو تعارف الممارسة الخارجية له، فيكون ما لوفا قريبا إلي الذهن من دون إن يكون للفظ تأثير في هذا الانصراف، كانصراف الذهن من لفظ الماء في العراق - مثل - إلي ماء دجلة أو الفرات فالحق إنه لا أثر

لهذا الانصراف في ظهور اللفظ في إطلاقه فلا يمنع من التمسك بأصالة الإطلاق، لأن هذا الانصراف قد يجتمع مع القطع بعدم إرادة المقيد بخصوصه من اللفظ. و لذا يسمي هذا الانصراف باسم (الانصراف البدوي) لزواله عند التأمل و مراجعة الذهن. و هذا كله واضح لا ريب فيه. و إنما الشأن في تشخيص الانصراف إنه من أي النحوين، فقد يصعب التمييز أحيانا بينهما للاختلاط علي الإنسان في منش هذا الانصراف. و ما أسهل دعوي الانصراف علي لسان غير المتثبت و قد لا يسهل إقأمة الدليل علي إنه من أي نوع. فعلي الفقيه إن يتثبت في مواضع دعوي الانصراف و هو يحتاج إلي ذوق عال و سليقة مستقيمة. و قلما تخلو أية كريمة أو حديث شريف في مسألة فقهية عن انصرافات تدعي. و هنا تظهر قيمة التضلع باللغة و فقهها و آدابها. و هو باب يكثر الابتلاء به و له الأثر الكبير في استنباط الأحكام من أدلتها. ألا تري إن المسح في الآيتين ينصرف إلي المسح باليد و كون هذا الانصراف مستندا إلي اللفظ لا شك فيه و ينصرف أيضا إلي المسح بخصوص باطن اليد. و لكن قد يشك في كون هذا الانصراف مستند إلي اللفظ، فإنه غير بعيد إنه ناشئ من تعارف المسح بباطن اليد لسهولته و لأنه مقتضي طبع الإنسان في مسحه و ليس له علاقة باللفظ. و لذا إن جملة من الفقهاء أفتوا بجواز المسح بظهر اليد عند تعذر المسح بباطنها تمسكا بإطلاق الآية و لا معني للتمسك بالإطلاق لو كان للفظ ظهور في المقيد. و أما عدم تجويزهم للمسح بظاهر اليد عند الاختيار فلعله للاحتياط، إذ إن المسح بالباطن هو القدر المتيقن و

المفروض حصول الشك في كون هذا الانصراف بدويا فلا يطمأن كل الاطمئنان بالتمسك بالإطلاق عند الاختيار و طريق النجاة هو الاحتياط بالمسح بالباطن.

ص 174

لا ينافي الإطلاق، فيبقي ظهور المطلق علي حاله. و ينبغي البحث هنا في إنه أي التصرفين أولي بالأخذ، فنقول: هذا يختلف باختلاف الصور فيهما، فإن المطلق و المقيد أما إن يكونا مختلفين في الإثبات أو النفي و أما إن يكونا متفقين. (الأول) - إن يكونا مختلفين، فلا شك حينئذ في حمل المطلق علي المقيد، لأن المقيد يكون قرينة علي المطلق، فإذا قال:

اشرب اللبن، ثم قال:

لتشرب اللبن الحأمض، فإنه يفهم منه إن المطلوب هو شرب اللبن الحلو. و هذا لا يفرق فيه بين إن يكون إطلاق المطلق بدليا، نحو قوله:

اعتق رقبة و بين إن يكون شموليا مثل قوله:

في الغنم زكاة، المقيد بقوله:

ليس في الغنم المعلوفة زكاة. (الثاني) - إن يكونا متفقين و له مقامان: المقام الأول إن يكون الإطلاق بدليا و المقام الثاني إن يكون شموليا. فإن كان الإطلاق (بدليا) فإن الأمر فيه يدور بين التصرف في ظاهر المطلق بحمله علي المقيد و بين التصرف في ظاهر المقيد و المعروف إن التصرف الأول هو الأولي، لأنه لو كانا مثبتين مثل قوله:

اعتق رقبة مؤمنة فإن المقيد ظاهر في إن الأمر فيه للوجوب التعييني، فالتصرف فيه أما بحمله علي الاستحباب، أي إن الأمر بعتق الرقبة المؤمنة بخصوصها باعتبار إنها أفضل الأفراد، أو بحمله علي الوجوب التخييري أي إن الأمر يعتق الرقبة المؤمنة باعتبار إنها أحد أفراد الواجب، لا لخصوصية فيها حتي خصوصية الأفضلية. و هذان التصرفان و إن كانا ممكنين، لكن ظهور المقيد في الوجوب التعييني مقدم علي ظهور المطلق في إطلاقه، لأن المقيد صالح لأن يكون قرينة للمطلق و لعل المتكلم اعتمد عليه في بيان مرأمه و لو في وقت آخر لا سيما مع احتمال إن المطلق

الوارد كان محفوفا بقرينة متصلة غابت عنا، فيكون المقيد كاشفا عنها. و إن كان الإطلاق (شموليا) مثل قوله:

في الغنم زكاة و قوله:

في الغنم السائمة زكاة، فلا تتحقق المنافاة بينهما حتي يجب التصرف في أحدهما لأن وجوب الزكاة في الغنم السائمة بمقتضي الجملة الثانية لا ينافي وجوب الزكاة في غير السائمة، الا علي القول بدلالة التوصيف علي المفهوم و قد عرفت إنه لا مفهوم للوصف. و عليه فلا منافاة بين الجملتين لنرفع بها عن إطلاق المطلق.

مشروعيته. و مثل ما إذا فعل الأمأم شيئا في الصلاة كجلسة الاستراحة - مثلا - فلا يدري إن فعله كان علي وجه الوجوب أو الاستحباب، فمن هذه الناحية يكون مجملا و إن كان من ناحية دلالته علي جواز الفعل في مقابل الحرمة يكون مبينا. و أما اللفظ فأجماله يكون لأسباب كثيرة قد يتعذر إحصاؤها (1): فإذا كان

(هامش)

(1) راجع بحث المغالطات اللفظية من الجزء الثالث من كتاب المنطق للمؤلف 143 تجد ما يعينك علي إحصاء أسباب إجمال اللفظ. (*)

ص 180

مفردا فقد يكون أجماله لكونه لفظا مشتركا و لا قرينة علي أحد معانيه كلفظ (عين) و كلمة (تضرب) المشتركة بين المخاطب و الغائبة و (المختار) المشترك بين اسم الفاعل و اسم المفعول. و قد يكون أجماله لكونه مجازا، أو لعدم معرفة عود الضمير فيه الذي هو من نوع (مغالطة المماراة)، مثل قول القائل لما سئل عن فضل أصحاب النبي صلي الله عليه و آله، فقال:

(من بنته في بيته) و كقول عقيل:: (أمرني معاوية إن أسب عليا. ألا فالعنوه!). و قد يكون الإجمال لاختلال التركيب كقوله:

و ما مثله في الناس الا مملكا * أبو أمه حي أبوه يقاربه و قد يكون الإجمال لوجود ما يصلح للقرينة، كقوله:

تعالي: (محمد رسول الله و الذين معه أشداء علي الكفار. . ) الآية، فإن هذا الوصف في الآية يدل علي عدالة جميع من كان مع النبي من أصحابه، الا إن ذيل الآية (وعد الله الذين أمنوا و عملوا الصالحات منهم مغفرة و أجرا عظيما) صالح لأن يكون قرينة علي إن المراد بجملة (والذين معه) بعضهم لا جميعهم فتصبح الآية مجملة من هذه الجهة. و قد يكون الإجمال لكون المتكلم في مقام الأهمال

و الإجمال. إلي غير ذلك من موارد الإجمال مما لا فائدة كبيرة في إحصائه و تعداده هنا. ثم اللفظ قد يكون مجملا عند شخص، مبينا عند شخص آخر. ثم (المبين) قد يكون في نفسه مبينا و قد يكون مبينا بكلأم آخر يوضح المقصود منه.

2 - المواضع التي وقع الشك في أجمالها

لكل من المجمل و المبين أمثلة من الآيات و الروايات و الكلام العربي لا حصر لها و لا تخفي علي العارف بالكلام. الا إن بعض المواضع قد وقع الشك في كونها مجملة أو مبينة و المتعارف عند الأصوليين إن يذكروا بعض الأمثلة من ذلك لشحذ الذهن و التمرين و نحن نذكر بعضها أتباعا لهم و لا

ص 181

تخلو من فائدة للطلاب المبتدئين. (فمنها) قوله تعالي: (والسارق و السارقة فاقطعوا أيديهما). فقد ذهب جماعة إلي إن هذه الآية من المجمل المتشابه، أما من جهة لفظ (القطع) باعتبار إنه يطلق علي الإبانة و يطلق علي الجرح كما يقال لمن جرح يده بالسكين قطعها، كما يقال لمن أبانها كذلك. و أما من جهة لفظ (اليد) باعتبار إن (اليد) تطلق علي العضو المعروف كله و علي المكلف إلي أصول الأصابع و علي العضو إلي الزند و الي المرفق، فيقال مثلا: تناولت بيدي و إنما تناول بالكف بل بالأنأمل فقط. و الحق إنها من ناحية لفظ (القطع) ليست مجملة، لأن المتبادر من لفظ القطع هو الإبانة و الفصل و إذا أطلق علي الجرح فباعتبار إنه أبان قسما من اليد، فتكون المسأمحة في لفظ اليد عند وجود القرينة، لا إن القطع استعمل في مفهوم الجرح. فيكون المراد في المثال من اليد بعضها، كما تقول تناولت بيدي و في الحقيقة إنما تناولت ببعضها.

و أما من ناحية (اليد)، فإن الظاهر إن اللفظ لو خلي و نفسه يستفاد منه إرادة تمأم العضو المخصوص، ولكنه غير مراد يقينا في الآية، فيتردد بين المراتب العديدة من الأصابع إلي المرفق، لأنه بعد فرض عدم إرادة تمأم العضو لم تكن ظاهرة في واحدة من هذه المراتب. فتكون الآية مجملة في نفسها من هذه الناحية و إن كانت مبينة بالأحاديث عن آل البيت عليهم السلأم الكاشفة عن إرادة القطع من أصول الأصابع. * * * و منها قوله صلي الله عليه و آله: (لَا صَلَاةَ إِلَّا بِفَاتِحَةِ الْكِتَاب و أمثاله من المركبات التي تشتمل علي كلمة (لا) التي لنفي الجنس نحو (لَا صَلَاةَ إِلَّا بِطَهُور) و (لا بيع الا في ملك) و (لَا صَلَاةَ لِمن جَاره الْمَسْجِد إِلَّا فِي الْمَسْجِدِ ) و (لَا غِيبَةَ لِفَاسِق و (لَا جَمَاعَةَ فِي نَافِلَةٍ ) و نحو ذلك. فإن النفي في مثل هذه المركبات موجه ظاهرا لنفس الماهية و الحقيقة و قالوا: إن إرادة نفي الماهية متعذر فيها، فلا بد إن يقدر - بطريق المجاز - وصف للماهية هو المنفي حقيقة، نحو: الصحة و الكمال و الفضيلة،

ص 182

و الفائدة و نحو ذلك. و لما كان المجاز مرددا بين عدة معان كان الكلام مجملا و لا قرينة في نفس اللفظ تعين واحدا منها، فإن نفي الصحة ليس بأولي من نفي الكمال أو الفضيلة و لا نفي الكمال بأولي نفي الفائدة. . و هكذا. و أجاب بعضهم: بأن هذا إنما يتم إذا كانت ألفاظ العبادات و المعاملات موضوعة للأعم فلا يمكن فيها نفي الحقيقة. و أما إذا قلنا بالوضع للصحيح فلا يتعذر نفي الحقيقة، بل هو المتعين علي الأكثر، فلا

اجمال. و أما في غير الألفاظ الشرعية مثل قولهم (لا علم الا بعمل) فمع عدم القرينة يكون اللفظ مجملا إذ يتعذر نفي الحقيقة. أقوال: و الصحيح في توجيه البحث إن يقال:

إن (لا) في هذه المركبات لنفي الجنس، فهي تحتاج إلي اسم و خبر علي حسب ما تقتضيه القواعد النحوية. و لكن الخبر محذوف حتي في مثل (لَا غِيبَةَ لِفَاسِق) فإن (لِفَاسِق) ظرف مستقر متعلق بالخبر المحذوف. و هذا الخبر المحذوف لا بد له من قرينة، سواء كان كلمة موجود أو صحيح أو مفيد أو كأمل أو نافع أو نحوها. و ليس هو مجازا في واحد من هذه الأمور التي يصح تقديرها. و القصد إنه سواء كان المراد نفي الحقيقة أو نفي الصحة و نحوها فإنه لا بد من تقدير خبر محذوف بقرينة. و إنما يكون مجملا إذا تجرد عن القرينة. و لكن الظاهر إن القرينة حاصلة علي الأكثر و هي القرينة العامة في مثله، فإن الظاهر من نفي الجنس إن المحذوف فيه هو لفظ موجود و ما بمعناه من نحو لفظ ثابت و متحقق. فإذا تعذر تقدير هذا اللفظ العام لأي سبب كان، فإن هناك قرينة موجودة غالبا و هي مناسبة الحكم و الموضوع، فإنها تقتضي غالبا لفظ خاص مناسب مثل (لا علم الا بعمل) فإن المفهوم منه إنه لا علم نافع. و المفهوم من نحو (لَا غِيبَةَ لِفَاسِق) لا غيبة محرمة. و المفهوم من نحو (لا رضاع بعد فطأم) لا رضاع سائغ. و من نحو (لَا جَمَاعَةَ فِي نَافِلَةٍ ) لا جماعة مشروعة: و من نحو (لا إقرار لمن اقر علي نفسه بالزنا» لا إقرار نافذ أو معتبر. و من نحو (لا صلاة الا

بطهور) بناء علي الوضع للأعم لا صلاة صحيحة. و من نحو (لا صلاة لحاقن) لا صلاة كأملة بناء علي قيأم الدليل إن الحاقن لا تفسد صلاته. . و هكذا.

ص 183

وهذه القرينة و هي قرينة مناسبة الحكم للموضوع لا تقع تحت ضابطة معينة و لكنها موجودة علي الأكثر و يحتاج إدراكها إلي ذوق سليم.

(تنبيه و تحقيق)

ليس من البعيد إن يقال إن المحذوف في جميع مواقع (لا) التي هي لنفي الجنس هو كلمة موجود أو ما هو بمعناها، غاية الأمر إنه في بعض الموارد تقوم القرينة علي عدم إرادة نفي الوجود و التحقق حقيقة، فلا بد حينئذ من حملها علي نفي التحقق ادعاء و تنزيلا بأن ننزل الموجود منزلة المعدوم باعتبار عدم حصول الأثر المرغوب فيه أو المتوقع منه. يعني يدعي إن الموجود الخارجي ليس من أفراد الجنس الذي تعلق به النفي تنزيلا و ذلك لعدم حصول الأثر المطلوب منه، فمثل (لا علم الا بعمل) معناه إن العلم بلا عمل كلا علم إذ لم تحصل الفائدة المترقبة منه و مثل (لا إقرار لمن أقر بنفسه علي الزنا) معناه إن إقراره كلا إقرار باعتبار عدم نفوذه عليه و مثل (لا سهو لمن كثر عليه السهو) معناه إن سهوه كلا سهو باعتبار عدم ترتب آثار السهو عليه من سجود أو صلاة أو بطلان الصلاة. هذا إذا كان النفي من جهة تكوين الشيء و أما إذا كان النفي راجعا إلي عالم التشريع، فإن كان النفي متعلقا بالفعل دل نفيه علي عدم ثبوت حكمه في الشريعة، مثل (َ لَا رَهْبَانِيَّةَ فِي الْإِسْلَامِ ) فإن معني عدم ثبوتها عدم تشريع الرهبانية و إنه غير مرخص بها و مثل (لَا غِيبَةَ لِفَاسِق) فإن

معني عدم ثبوتها عدم حرمة غيبة الفاسق و كذلك نحو: و لا غش في الإسلأم و لا عمل في الصلاة و لا رفث و لا فسوق و لا جدال في الحج و لا جماعة في نافلة، فإن كل ذلك معناه عدم مشروعية هذه الأفعال. و إن كان النفي متعلقا بعنوان يصح انطباقه علي الحكم، فيدل النفي علي عدم تشريع حكم ينطبق عليه هذا العنوان، كما في قوله (لا حرج في الدين) و (لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِي الْإِسْلَام . و علي كل حال فإن مثل هذه الجمل و المركبات ليست مجملة في حد أنفسها و قد يتفق لها إن تكون مجملة إذا تجردت عن القرينة التي تعين إنها لنفي تحقق الماهية حقيقة أو لنفيها ادعاء و تنزيلا.

ص 184

و (منها) مثل قوله تعالي: (حرمت عليكم أمهاتكم) و قوله تعالي: (أحلت لكم بهيمة الأنعام) مما أسند الحكم فيه كالتحريم و التحليل إلي العين. فقد قال بعضهم بأجمالها، نظرا إلي إن إسناد التحريم و التحليل لا يصح الا إلي الأفعال الاختيارية، أما الأعيان فلا معني لتعلق الحكم بها، بل يستحيل. و لذا تسمي الأعيان موضوعات للأحكام كما إن الأفعال تسمي متعلقات. و عليه فلا بد إن يقدر في مثل هذه المركبات فعل تصح اضافته إلي العين المذكورة في الجملة و يصح إن يكون متعلقا للحكم: ففي مثل الآية الأولي يقدر كلمة (نكاح) مثلا و في الثانية (أكل) و في مثل (و الأنعام حرمت ظهورها) يقدر ركوبها و في مثل (النفس التي حرم الله) يقدر قتلها. . و هكذا. و لكن التركيب في نفسه ليس فيه قرينة علي تعيين نوع المحذوف، فيكون في حد نفسه مجملا، فلا يدري

فيه هل إن المقدر كل فعل تصح اضافته إلي العين المذكورة في الجملة و يصح تعلق الحكم به أو إن المقدر فعل مخصوص كما قدرناه في الأمثلة المتقدمة؟ و الصحيح في هذا الباب إن يقال:

إن نفس التركيب مع قطع النظر عن ملاحظة الموضوع و الحكم و عن أية قرينة خارجية، هو في نفسه يقتضي الإجمال لولا إن الإطلاق يقتضي تقدير كل فعل صالح للتقدير، الا إذا قأمت قرينة خاصة علي تعيين نوع الفعل المقدر. و غالبا لا يخلو مثل هذا التركيب من وجود القرينة الخاصة و لو قرينة مناسبة الحكم و الموضوع. و يشهد لذلك إنا لا نتردد في تقدير الفعل المخصوص في الأمثلة المذكورة في صدر البحث و مثيلاتها و ما ذلك الا لما قلناه من وجود القرينة الخاصة و لو مناسبة الحكم و الموضوع. و يشبه إن يكون هذا الباب نظير باب (لا) المحذوف خبرها. الهمنا الله تعالي الصواب و دفع عنا الشبهات و هدإنا الصراط المستقيم.

ص 185

فيه شرعا، أو يحكم علي شيء إنه قبيح شرعا أو يلزم تركه شرعا، بأي طريق من الطرق التي سيأتي بيانها، هل يثبت بهذا الحكم العقلي حكم الشرع؟ أي إنه من حكم العقل هذا هل يستكشف منه إن الشارع واقعا قد حكم بذلك؟ و مرجع ذلك إلي إن حكم العقل هذا هل هو حجة أولا؟ و هذا البحث - كما قلنا - إنما يذكر في مباحث الحجة و ليس هنا موقعه. و سيأتي بيان أمكان حصول القطع بالحكم الشرعي من غير الكتاب و السنة و إذا حصل كيف يكون حجة.

2 - إنه هل العقل أن يدرك بطريق إن هذا الشيء مثلا حسن شرعا أو قبيح أو يلزم فعله أو تركه عند الشارع؟ يعني إن العقل بعد إدراكه

ص 188

لحسن الأفعال أو لزومها و لقبح الأشياء أو لزوم تركها في أنفسها بأي طريق من الطريق. . هل يدرك مع ذلك إنها كذلك عند الشارع؟ و هذا المقصد الثاني الذي سميناه (بحث الملازمات العقلية) عقدناه لأجل بيان ذلك في مسائل علي النحو الذي سيأتي إن شاء الله تعالي و يكون فيه تشخيص صغريات حجية العقل المبحوث عنها في المقصد الثالث (مباحث الحجة). ثم لا بد - قبل تشخيص هذه الصغريات في مسائل - من ذكر أمرين يتعلقان بالأحكام العقلية مقدمة للبحث نستعين بها علي المقصود و هما،

السنة الأصوليين و يقصدون بها المعني الذي سنوضحه. و إن كان قد يقولون: (إن هذا ما يستقل به العقل) و لا يقصدون هذا المعني، بل يقصدون به معني آخر و هو ما يحكم به العقل بالبداهة و إن كان ليس من المستقلات العقلية بالمعني الآتي. و علي كل حال فإن هذا التقسيم يحتاج إلي شيء من التوضيح فنقول: إن العلم بالحكم الشرعي كسائر العلوم لا بد له من علة، لاستحالة وجود الممكن بلا علة. و علة العلم التصديقي لا بد إن تكون من أحد أنواع الحجة الثلاثة: القياس أو الاستقراء أو التمثيل. و ليس الاستقراء مما يثبت به الحكم الشرعي و هو واضح. و التمثيل ليس بحجة عندنا، لأنه هو القياس المصطلح عليه عند الأصوليين الذي هو ليس من مذهبنا.

(هامش)

(*) قد يستشكل في إطلاق اسم الدليل علي حكم العقل كما يطلق علي الكتاب و السنة و الإجماع. و سيأتي إن شاء الله تعالي في مباحث الحجة معني الدليل و الحجة باصطلاح الأصوليين و كيف يطلق باصطلاحهم علي حكم العقل، أي القطع.

ص 189

فيتعين إن تكون العلة للعلم بالحكم الشرعي هي خصوص القياس باصطلاح المناطقة و إذا كان كذلك فإن كل قياس لا بد إن يتألف من مقدمتين سواء كان استثنائيا أو اقترانيا. و هاتان المقدمتان قد تكونان معا غير عقليتين فالدليل الذي يتألف منهما يسمي (دليلا شرعيا) في قبال الدليل العقلي. و لا كلأم في هذا القسم هنا. و قد تكون كل منهما أو إحداهما عقيلة، أي مما يحكم العقل به من غير اعتماد علي حكم شرعي، فإن الدليل الذي يتألف منهما يسمي عقليا و هو علي قسمين:

1 - إن تكون المقدمتإن معا عقليتين كحكم العقل

بحسن شيء أو قبحه ثم حكمه بأنه كل ما حكم به العقل حكم به الشرع علي طبقه. و هو القسم الأول من الدليل العقلي و هو قسم (المستقلات العقلية).

2 - إن تكون إحدي المقدمتين غير عقلية و الآخري عقلية كحكم العقل بوجوب المقدمة عند وجوب ذيها فهذه مقدمة عقلية صرفة و ينضم إليها حكم الشرع بوجوب ذي المقدمة. و إنما يسمي الدليل الذي يتألف منهما عقليا فلأجل تغليب جانب المقدمة العقلية. و هذا هو القسم الثاني من الدليل العقلي و هو قسم (غير المستقلات العقلية). و إنما سمي بذلك لأنه - من الواضح - إن العقل لم يستقل وحده في الوصول إلي النتيجة بل استعإن بحكم الشرع في إحدي مقدمتي القياس.

الكبري الآتية. (الثانية) - (كل ما يحسن فعله عقلا يحسن فعله شرعا). و هذه قضية عقلية أيضا يستدل عليها بما سيأتي في محله و هي كبري للقياس و مضمونها الملازمة بين حكم العقل و حكم الشرع. و هذه الملازمة مأخوذة من دليل عقلي فهي ملازمة عقلية و ما يبحث عنه في علم الأصول فهو هذه الملازمة و من أجل هذه الملازمة تدخل المستقلات العقلية في الملازمات العقلية. و لا ينبغي إن يتوهم الطالب إن هذه الكبري معناها حجية العقل، بل نتيجة هاتين المقدمتين هكذا (العدل يحسن فعله شرعا) و هذا الاستنتاج بدليل عقلي. و قد ينكر المنكر إنه يلزم شرعا ترتيب الأثر علي هذا الاستنتاج و الاستكشاف و سنذكر إن شاء الله تعالي في حينه الوجه في هذا الإنكار الذي مرجعه إلي إنكار حجية العقل. و الحاصل نحن نبحث في المستقلات العقلية عن مسألتين: (إحداهما) الصغري و هي بيان المدركات العقلية في الأفعال الاختيارية إنه أيها ينبغي فعله و أيها لا ينبغي فعله. (ثانيهما) الكبري و هي بيان إن ما يدركه العقل هل لا بد إن يدركه الشرع أي يحكم علي طبق ما يحكم به العقل. و هذه هي المسألة الأصولية التي هي من الملازمات العقلية. و من هاتين المسألتين نهيئ موضوع حجية العقل.

2 - و أما في (غير المستقلات العقلية) فأيضا يظهر الحال فيها بعد بيان المقدمتين اللتين يتألف منهما الدليل العقلي و هما - مثلا - (الأولي) (هذا الفعل واجب) أو (هذا المأتي به مأمور به في حال الاضطرار). فمثل هذه القضايا تثبت في علم الفقه فهي شرعية. (الثانية) - (كل فعل واجب شرعا يلزمه عقلا وجوب مقدمته شرعا) أو (يلزمه عقلا حرمته

ضده شرعا) أو (كل مأتي به و هو مأمور به حال الاضطرار

ص 191

يلزمه عقلا الإجزاء عن المأمور به حال الاختيار). . و هكذا. فإن أمثال هذه القضايا أحكام عقلية مضمونها الملازمة العقلية بين ما يثبت شرعا في القضية الأولي و بين حكم شرعي آخر. و هذه الأحكام العقلية هي التي يبحث عنها في علم الأصول. و من أجل هذا تدخل في باب الملازمات العقلية.

الخلاصة:

ومن جميع ما ذكرنا يتضح إن المبحوث عنه في الملازمات العقلية هو إثبات الكبريات العقلية التي تقع في طريق إثبات الحكم الشرعي، سواء كانت الصغري عقلية كما في المستقلات العقلية، أو شرعية كما في غير المستقلات العقلية. أما الصغري فدائما يبحث عنها في علم آخر غير علم الأصول، كما إن الكبري يبحث عنها في علم الأصول و هي عبارة عن ملازمة حكم الشرع لشيء آخر بالملازمة العقلية، سواء كان ذلك الشيء الآخر حكما شرعيا أم حكما عقليا أم غيرهما. و النتيجة من الصغري و الكبري هاتين تقع صغري لقياس آخر كبراه حجية العقل و يبحث عن هذه الكبري في مباحث الحجة. و علي هذا فينحصر بحثنا هنا في بابين باب المستقلات العقلية و باب غير المستقلات العقلية، فنقول:

ص 193

قبح؟ أو إن شئت فقل: هل للأفعال حسن و قبح بسحب ذواتها و لها قيم ذاتية في نظر العقل قبل فرض حكم الشارع عليها، أو ليس لها ذلك و إنما الحسن ما حسنه الشارع و القبيح ما قبحه و الفعل مطلقا في حد نفسه من دون حكم الشارع ليس حسنا و لا قبيحا؟ و هذا هو الخلاف الاصيل بين الأشاعرة و العدلية و هو مسألة التحسين و التقبيح العقليين المعروفة في علم الكلام و عليها تترتب مسألة الاعتقاد بعدالة الله و غيرها. و إنما سميت (العدلية) عدلية لقولهم بأنه تعالي عادل، بناء علي مذهبهم في ثبوت الحسن و القبح العقليين. و نحن نبحث عن هذه المسألة هنا باعتبارها من المبادئ لمسألتنا الأصولية كا اشرنا إلي ذلك فيما سبق.

2 - إنه بعد فرض القول بأن للأفعال في حد أنفسها حسنا و قبحا، هل يتمكن العقل من إدراك وجوه الحسن و القبح مستقلا عن تعليم الشارع و بيانه أولا؟ و علي تقدير تمكنه هل للمكلف إن يأخذ به بدون بيان الشارع و تعليمه أو ليس له ذلك أما مطلقا أو في بعض الموارد؟ و هذه المسألة هي إحدي نقط الخلاف المعروفة بين الأصوليين و جماعة من

ص 196

الإخباريين و فيها تفصيل من بعضهم علي ما يأتي. و هي أيضا ليست من مباحث علم الأصول، ولكنها من المبادئ لمسألتنا الأصولية الآتية لأنه بدون القول بأن العقل يدرك وجوه الحسن و القبح لا تحقق عندنا صغري القياس التي تكلمنا عنها سابقا. و لا ينبغي إن يخفي عليكم إن تحرير هذه المسألة سببه المغالطة التي وقعت لبعضهم و إلا فبعد تحرير المسألة الأولي علي وجهها الصحيح كما سيأتي لا يبقي مجال

لهذا النزاع. فأنتظر توضيح ذلك في محله القريب.

3 - إنه بعد فرض إن للأفعال حسنا و قبحا و إن العقل يدرك الحسن و القبح، يصح إن ننتقل إلي التساؤل: عما إذا كان العقل يحكم أيضا بالملازمة بين حكمه و حكم الشرع، بمعني إن العقل إذا حكم بحسن شيء أو قبحه هل يلزم عنده عقلا إن يحكم الشارع علي طبق حكمه. و هذه هي المسألة الأصولية المعبر عنها بمسألة الملازمة التي وقع فيها النزاع فأنكر الملازمة جملة من الإخباريين و بعض الأصوليين كصاحب الفصول.

4 - إنه بعد ثبوت الملازمة و حصول القطع بأن الشارع لا بد إن يحكم علي طبق ما حكم به العقل فهل هذا القطع حجة شرعا؟ و مرجع هذا النزاع ثلاث نواح: (الأولي) - في أمكان إن ينفي الشارع حجية هذا القطع و ينهي عن الأخذ به. (الثانية) - بعد فرض أمكان نفي الشارع حجية القطع هل نهي عن الأخذ بحكم العقل و إن استلزم القطع كقول الأمأم عليه السلأم: (إن دين الله لا يصاب بالعقول) علي تقدير تفسيره بذلك؟ و النزاع في هاتين الناحيتين وقع مع الإخباريين جلهم أو كلهم. (الثالثة) بعد فرض عدم أمكان نفي الشارع حجية القطع هل معني حكم الشارع علي طبق حكم العقل هو أمره و نهيه، أو إن حكمه معناه إدراكه و علمه بأن هذا الفعل ينبغي فعله أو تركه و هو شيء آخر غير أمره و نهيه فإثبات أمره و نهيه يحتاج إلي دليل آخر و لا يكفي القطع بأن الشارع حكم بما حكم به العقل؟

ص 197

وعلي كل حال فإن الكلام في هذه النواحي سيأتي في مباحث الحجة (المقصد الثالث) و هو النزاع في حجية العقل.

و عليه فنحن نتعرض هنا للمباحث الثلاثة الأولي و نترك المبحث الرابع بنواحيه إلي المقصد الثالث: * * *

ص 199

المبحث الأول: التحسين و التقبيح العقليان

التحسين و التقبيح العقليان

اختلف الناس في حسن الأفعال و قبحها هل أنهما عقليان أو شرعيان، بمعني إن الحاكم بهما العقل أو الشرع. فقالت (الأشاعرة): لا حكم للعقل في حسن الأفعال و قبحها و ليس الحسن و القبح عائدا إلي أمر حقيقي حاصل فعلا قبل ورود بيان الشارع، بل إن ما حسنه الشارع فهو حسن و ما قبحه الشارع فهو قبيح. فلو عكس الشارع القضية فحسن ما قبحه و قبح ما حسنه لو يكن ممتنعا و انقلب الأمر فصار القبيح حسنا و الحسن قبيحا و مثلوا لذلك بالنسخ من الحرمة إلي الوجوب و من الوجوب إلي الحرمة (1). و قالت (العدلية): إن للأفعال قيما ذاتية عند العقل مع قطع النظر عن حكم الشارع فمنها ما هو حسن في نفسه و منها ما هو قبيح في نفسه و منها ما ليس له هذان الوصفان. و الشارع لا يأمر الا بما هو حسن و لا ينهي الا عما هو قبيح، فالصدق في نفسه حسن و لحسنه أمر الله تعالي به، لا إنه أمر الله تعالي به فصار حسنا و الكذب في نفسه قبيح و لذلك نهي الله تعالي عنه، لا إنه نهي عنه فصار قبيحا.

(هامش)

(1) هذا التصوير لمذهب الأشاعرة منقول عن شرح القوشجي للتجريد.

ص 200

هذه خلاصة الرأيين. و اعتقد عدم اتضاح رأي الطرفين بهذا البيان و لا تزال نقط غأمضة في البحث إذا لم نبينها بوضوح لا نستطيع إن نحكم لأحد الطرفين. و هو أمر ضروري مقدمة للمسألة الأصولية و لتوقف وجوب المعرفة عليه.

فلا بد من بسط البحث بأوسع مما أخذنا علي أنفسنا من الاختصار في هذا الكتاب، لأهمية هذا الموضوع من جهة و لعدم إعطائه حقه من التنقيح في أكثر الكتب الكلامية و الأصولية من جهة أخري. و أكلفكم قبل الدخول في هذا البحث بالرجوع إلي ما حررته في الجزء الثالث من المنطق ص 17 - 23 عن القضايا المشهورات، لتستعينوا به علي ما هنا. و الآن اعقد البحث هنا في أمور:

1 - معني الحسن و القبح و تصوير النزاع فيهما

إن الحسن و القبح لا يستعملان بمعني واحد، بل لهما ثلاثة معان، فأي هذه المعاني هو موضوع النزاع؟ فنقول: أولا - قد يطلق الحسن و القبح و يراد بهما الكمال و النقص. و يقعان وصفا بهذا المعني للأفعال الاختيارية و لمتعلقات الأفعال. فيقال مثلا: العلم حسن و التعلم حسن و يضد ذلك يقال:

الجهل قبيح و إهمال و التعلم قبيح. و يراد بذلك إن العلم و التعلم كمال للنفس و تطور في وجودها و إن الجهل و إهمال التعلم نقصان فيها و تأخر في وجودها. و كثير من الأخلاق الإنسانية حسنها و قبحها باعتبار هذا المعني، فالشجاعة و الكرم و الحلم و العدالة و الإنصاف و نحو ذلك إنما حسنها باعتبار إنها كمال للنفس و قوة في وجودها. و كذلك أضدادها قبيحة لأنها نقصان في وجود النفس و قوتها. و لا ينافي ذلك إنه يقال للأولي حسنة و للثانية قبيحة باعتبار معني آخر من المعنيين الآتيين.

ص 201

وليس للأشاعرة ظاهرا نزاع في الحسن و القبح بهذا المعني، بل جملة منهم يعترفون بأنهما عقليان، لأن من القضايا اليقينيات التي وراءها واقع خارجي تطابقه، علي ما سيأتي. (ثانيا) - أنهما قد

يطلقان و يراد الملائمة للنفس و المنافرة لها و يقعان وصفا بهذا المعني أيضا للأفعال و متعلقاتها من أعيان و غيرها. فيقال في المتعلقات: هذا المنظر حسن جميل. هذا الصوت حسن مطرب، هذا المذوق حلو حسن. . و هكذا. و يقال في الأفعال: نوم القيلولة حسن. الأكل عند الجوع حسن. و الشرب بعد العطش حسن. و هكذا. و كل هذه الأحكام لأن النفس تلتذ بهذه الأشياء و تتذوقها لملائمتها لها. و بضد ذلك يقال في المتعلقات و الأفعال: هذا المنظر قبيح. ولولة النائحة قبيحة. النوم علي الشبع قبيح. . و هكذا. و كل ذلك لأن النفس تتألم أو تشمئز من ذلك. فيرجع معني الحسن و القبح - في الحقيقة - إلي معني اللذة و الألم، أو فقل إلي معني الملائمة للنفس و عدمها، ما شئت فعبر فإن المقصود واحد. ثم إن هذا المعني من الحسن و القبح يتسع إلي أكثر من ذلك، فإن الشيء قد لا يكون في نفسه ما يوجب لذة أو ألما، ولكنه بالنظر إلي ما يعقبه من أثر تلتذ به النفس أو تتألم منه يسمي أيضا حسنا أو قبيحا، بل قد يكون الشيء في نفسه قبيحا تشمئز منه النفس كشرب الدواء المر ولكنه باعتبار ما يعقبه من الصحة و الراحة التي هي أعظم بنظر العقل من ذلك الألم الوقتي يدخل فيما يستحسن. كما قد يكون الشيء بعكس ذلك حسنا تلتذ به النفس كالأكل اللذيذ المضر بالصحة و لكن ما يعقبه من مرض أعظم من اللذة الوقتية يدخل فيما يستقبح. و الإنسان بتجاربه الطويلة و بقوة تمييزه العقلي يستطيع إن يصنف الأشياء و الأفعال إلي ثلاثة أصناف: ما يستحسن و ما يستقبح و

ما ليس له هاتان المزيتان. و يعتبر هذا التقسيم بحسب ماله من الملائمة و المنافرة و لو بالنظر إلي الغاية القريبة أو البعيدة التي هي قد تسمو عند العقل علي ماله من لذة وقتية أو ألم وقتي، كمن يتحمل المشاق الكثيرة و يقاسي الحرمان في سبيل طلب

ص 202

العلم أو الجاه أو الصحة أو المال و كمن يستنكر بعض اللذات الجسدية استكراها لشؤم عواقبها. و كل ذلك يدخل في الحسن و القبح بمعني الملائم و غير الملائم، قال القوشجي في شرحه للتجريد عن هذا المعني: (وقد يعبر عنهما - أي الحسن و القبح - بالمصلحة و المفسدة فيقال:

الحسن ما فيه مصلحة و القبح ما فيه مفسدة. و ما خلا منهما لا يكون شيئا منهما). و هذا راجع إلي ما ذكرنا و ليس المقصود إن للحسن و القبح معني آخر بمعني ماله المصلحة أو المفسدة غير معني الملاءمة و المنافرة، فإن استحسإن المصلحة إنما يكون للملائمة و استقباح المفسدة للمنافرة. و هذا المعني من الحسن و القبح أيضا ليس للأشاعرة فيه نزاع، بل هما عندهم بهذا المعني عقليان، أي مما قد يدركه العقل من غير توقف علي حكم الشرع. و من توهم إن النزاع بين القوم في هذا المعني فقد ارتكب شططا و لم يفهم كلأمهم. (ثالثا) إنهما يطلقان و يراد بهما المدح و الذم و يقعان وصفا بهذا المعني للأفعال الاختبارية فقط. و معني ذلك: إن الحسن ما أستحق فاعله عليه المدح و الثواب عند العقلاء كافة و القبيح ما استحق عليه فاعله الذم و العقاب عندهم كافة. و بعبارة أخري إن الحسن ما ينبغي فعله عند العقلاء، أي إن العقل الكل يدرك إنه ينبغي فعله

و القبيح ما ينبغي تركه عندهم، أي إن العقل عند الكل يدرك إنه لا ينبغي فعله أو ينبغي تركه. و هذا الإدراك للعقل هو معني حكمه بالحسن و القبح و سيأتي توضيح هذه النقطة، فإنها مهمة جدا في الباب. و هذا المعني الثالث هو موضوع النزاع، فالأشاعرة إنكروا إن يكون للعقل إدراك و ذلك من دون الشرع و خالفتهم العدلية فأعطوا للعقل هذا الحق من الإدراك. (تنبيه) - و مما يجب إن يعلم هنا إن الفعل الواحد قد يكون حسنا أو قبيحا بجميع المعاني الثلاثة، كالتعلم و الحلم و الإحسان، فإنها كمال للنفس،

ص 203

وملائمة لها باعتبار مالها من نفع و مصلحة و مما ينبغي إن يفعلها الإنسان عند العقلاء. و قد يكون الفعل حسنا بأحد المعاني، قبيحا أو ليس بحسن بالمعني الآخر كالغناء - مثلا - فإنه حسن بمعني الملائمة للنفس و لذا يقولون عنه إنه غذاء للروح (1) و ليس حسنا بالمعني الأول أو الثالث فإنه لا يدخل عند العقلاء بما هم عقلاء فيما ينبغي إن يفعل و ليس كمالا للنفس و إن كان هو كمالا للصوت بما هو صوت فيدخل في المعني الأول للحسن من هذه الجهة و مثله التدخين أو ما تعتاده النفس من المسكرات و المخدرات فإن هذه حسنة بمعني الملائمة فقط و ليس كمالا للنفس و لا مما ينبغي فعلها عند العقلاء بما هم عقلاء.

2 - واقعية الحسن و القبح في معانيه و رأي الأشاعرة

إن الحسن بالمعني الأول أي الكمال و كذا مقابله أي القبح أمر واقعي خارجي لا يختلف باختلاف الآنظار و إلاذواق و لا يتوقف علي وجود من يدركه و يعقله. بخلاف الحسن بالمعنيين الأخيرين. و هذا ما

يحتاج إلي التوضيح و التفصيل، فنقول:

1 - أما (الحسن بمعني الملائمة) و كذا ما يقابله، فليس له في نفسه بإزاء في الخارج يحاذيه و يحكي عنه و إن كان منشأه قد يكون أمرا خارجيا، كاللون و الرائحة و الطعم و تناسق الإجزاء و نحو ذلك. بل حسن الشيء يتوقف علي وجود الذوق العام أو الخاص، فإن الإنسان هو الذي يتذوق المنظور أو المسموع أو المذوق بسبب ما عنده من ذوق يجعل هذا الشيء ملائما لنفسه، فيكون حسنا عنده أو غير ملائم فيكون قبيحا عنده. فإذا أختلفت الاذواق في الشيء كان حسنا عند قوم قبيحا عند آخرين. و إذا اتفقوا في ذوق عام كان ذلك الشيء حسنا عندهم جميعا، أو قبيحا كذلك.

(هامش)

(1) كان هذا التعبير يريد إن يحأول قائلوه به دعوي إن الغناء كمال للنفس في سماعه و هو مغالطة و أيهأم منهم.

ص 204

والحاصل إن الحسن بمعني الملائم ليس صفة واقعية للأشياء كالكمال و ليس واقعية هذه الصفة الا إدراك الإنسان و ذوقه فلو لم يوجد إنسان يتذوق و لا من يشبهه في ذوقه لم تكن الأشياء في حد أنفسها حسن بمعني الملائمة. و هذا مثل ما يعتقده الرأي الحديث في الالوإن، إذ يقال إنها لا واقع لها بل هي تحصل من إنعكاسات اطياف الضوء علي الاجسأم، ففي الظلأم حيث لا ضوء ليست هناك ألوإن موجودة بالفعل، بل الموجود حقيقة اجسأم فيها صفات حقيقية هي منشأ لأنعكاس الاطياف عند وقوع الضوء عليها و ليس كل واحد من الالوإن الا طيفا أو اطيافا فأكثر تركبت. و هكذا نقول في حسن الأشياء و جمالها بمعني الملاءمة و الشيء الواقعي فيها ما هو منشأ الملائمة في الأشياء كالطعم و

الرائحة و نحوهما، الذي هو كالصفة في الجسم إذ تكون منشأ لأنعكاس اطياف الضوء. كما إن نفس اللذة و إلالم أيضا أمران واقعيإن و لكن هما الحسن و القبح اللذإن ليسا هما من صفات الأشياء و اللذة و إلالم من صفات النفس المدركة للحسن و القبح.

2 - و أما (الحسن بمعني ما ينبغي إن يفعل عند العقل) فكذلك ليس له واقعية الا إدراك العقلاء، أو فقل تطابق اراء العقلاء. و الكلام فيه كالكلام في الحسن بمعني الملائمة. و سيأتي تفصيل معني تطابق العقلاء علي المدح و الذم أو إدراك العقل للحسن و القبح. و علي هذا فإن كان غرض الأشاعرة من إنكار الحسن و القبح إنكار واقعيتهما بهذا المعني من الواقعية فهو صحيح. و لكن هذا بعيد عن أقوالهم لأنه لما كانوا يقولون بحسن الأفعال و قبحها بعد حكم الشارع فإنه يعلم منه إنه ليس غرضهم ذلك لأن حكم الشارع لا يجعل لهما واقعية و خارجية. كيف و قد رتبوا علي ذلك بأن وجوب المعرفة و الطاعة ليس بعقلي بل شرعي. و إن كان غرضهم إنكار إدراك العقل كما هو الظاهر من أقوالهم فسيأتي تحقيق الحق فيه و إنهم ليسوا علي صواب في ذلك.

3 - العقل العملي و النظري

إن المراد من العقل - إذ يقولون إن العقل يحكم بحسن الشيء أو قبحه

ص 205

بالمعني الثالث من الحسن و القبح - هو (العقل العملي) في مقابل (العقل النظري). و ليس الاختلاف بين العقلين الا بالاختلاف بين المدركات، فإن كان المدرك - بالفتح - مما ينبغي إن يفعل أو لا يفعل مثل حسن العدل و قبح الظلم فيسمي إدراكه (عقلا عمليا) و إن كان المدرك مما ينبغي إن

يعلم مثل قولهم: (الكل اعظم من الجزء) الذي لا علاقة له بالعمل، فيسمي إدراكه (عقلا نظريا). و معني حكم العقل - علي هذا - ليس الا إدراك إن الشيء مما ينبغي إن يفعل أو يترك. و ليس للعقل إنشاء بعث و زجر و لا أمر و نهي الا بمعني إن هذا الإدراك يدعو العقل إلي العمل، أي يكون سببا لحدوث الإرادة في نفسه. للعمل و فعل ما ينبغي. أذن - المراد من الأحكام العقلية هي مدركات العقل العملي و آراؤه. و من هنا تعرف إن المراد من العقل المدرك للحسن و القبح بالمعني الأول. إن المراد به هو العقل النظري، لأن الكمال و النقص مما ينبغي إن يعلم، لا مما ينبغي إن يعمل. نعم إذا أدرك العقل كمال الفعل أو نقصه، فإنه يدرك معه إنه ينبغي فعله أو تركه فيستعين العقل العملي بالعقل النظري. أو فقل يحصل العقل العملي فعلا بعد حصول العقل النظري. و كذا المراد من العقل المدرك للحسن و القبح بالمعني الثاني هو العقل النظري، لأن الملائمة و عدمها أو المصلحة و المفسدة مما ينبغي إن يعلم و يستتبع ذلك إدراك إنه ينبغي الفعل أو الترك علي طبق ما علم. و من العجيب ما جاء في جأمع السعادات ج 1 ص 59 المطبوع بالنجف سنة 1368 إذ يقول ردا علي الشيخ الرئيس خريت هذه الصناعة: (إن المطلق الإدراك و الإرشاد إنما هو من العقل النظري، فهو بمنزلة المشير الناصح و العقل العملي بمنزلة المنفذ لإشاراته). و هذا منه خروج عن الاصطلاح. و ما ندري ما يقصد من العقل العملي إذا كان الإرشاد و النصح للعقل النظري؟ . و ليس هناك عقلان في

الحقيقة كما قدمنا، بل هو عقل واحد و لكن الاختلاف في مدركاته و متعلقاته و للتمييز بين الموارد يسمي تارة عمليا و أخري نظريا و كأنه يريد من العقل العملي

ص 206

نفس التصميم و الإرادة للعمل و تسمية الإرادة عقلا وضع جديد في اللغة.

4 - أسباب حكم العقل العملي بالحسن و القبح

إن الإنسان إذ يدرك إن الشيء ينبغي فعله فيمدح فاعله، أو لا ينبغي فعله فيذم فاعله، لا يحصل له هذا الإدراك جزافا و اعتباطا و هذا شأن كل ممكن حادث بل لا بد له من سبب. و سببه بالاستقراء أحد أمور خمسة نذكرها هنا لنذكر ما يدخل منها في محل النزاع في مسألة التحسين و التقبيح العقليين، فنقول: (الأول) - إن يدرك إن هذا الشيء كمال للنفس أو نقص لها، فإن إدراك العقل لكماله أو نقصه يدفعه للحكم بحسن أو فعله أو قبحه كما تقدم قريبا، تحصيلا لذلك الكمال أو دفعا لذلك النقص. (الثاني) - إن يدرك ملائمة الشيء للنفس أو عدمها أما بنفسه أو لما فيه من نفع عام أو خاص، فيدرك حسن فعله أو قبحه تحصيلا للمصلحة أو دفعا للمفسدة. و كل من هذين الإدراكين - اعني إدراك الكمال أو النقض و إدراك الملائمة أو عدمها - يكون علي نحوين:

1 - إن يكون الإدراك لواقعة جزئية خاصة، فيكون حكم الإنسان بالحسن و القبح بدافع المصلحة الشخصية. و هذا الإدراك لا يكون بقوة العقل، لأن العقل شأنه إدراك الأمور الكلية لا الأمور الجزئية، بل إنما يكون إدراك الأمور الجزئية بقوة الحس أو الوهم أو الخيال و إن كان هذا الإدراك قد يستتبع مدحا أو ذما لفاعله و لكن هذا المدح أو الذم لا ينبغي

إن يسمي عقليا بل قد يسمي - بالتعبير الحديث - (عاطفيا) لأن سببه تحكيم العاطفة الشخصية و لا بأس بهذا التعبير.

2 - إن يكون الإدراك لأمر كلي، فيحكم الإنسان بحسن الفعل لكونه كمالا للنفس، كالعلم و الشجاعة، أو لكونه فيه مصلحة نوعية كمصلحة العدل لحفظ النظأم و بقاء النوع الإنساني. فهذا الإدراك إنما يكون بقوة العقل بما هو عقل، فيستتبع مدحا من جميع العقلاء. و كذا في إدراك قبح الشيء باعتبار كونه نقصا للنفس كالجهل، أو لكونه فيه مفسدة نوعية كالظلم، فيدرك العقل بما هو عقل ذلك و يستتبع ذما من

ص 207

جميع العقلاء. فهذا المدح و الذم إذا تطابقت عليه جميع آراء العقلاء باعتبار تلك المصلحة أو المفسدة النوعيتين، أو باعتبار ذلك الكمال أو النقص النوعين - فإنه يعتبر من الأحكام العقلية التي هي موضوع النزاع. و هو معني الحسن و القبح العقليين الذي هو محل النفي و الإثبات. و تسمي هذه الأحكام العقلية العامة (الآراء المحمودة) و (التأديبات الصلاحية). و هي من قسم القضايا المشهورات التي هي قسم برأسه في مقابل القضايا الضروريات. فهذه القضايا غير معدودة من قسم الضروريات، كما توهمه بعض الناس و منهم الأشاعرة كما سيأتي في دليلهم. و قد أوضحت ذلك في الجزء الثالث من (المنطق) في مبادئ القياسات، فراجع. و من هنا يتضح لكم جيدا إن العدلية - إذ يقولون بالحسن و القبح العقليين - يريدون إن الحسن و القبح من الآراء المحمودة و القضايا المشهورة المعدودة من التأديبات الصلاحية و هي التي تطابقت عليها آراء العقلاء بما هم عقلاء. و القضايا المشهورة ليس لها واقع وراء تطابق الآراء، أي إن واقعها ذلك. فمعني حسن العدل أو العلم عندهم

إن فاعله ممدوح لدي العقلاء و معني قبح الظلم و الجهل إن فاعله مذموم لديهم (1). و يكفينا شاهدا علي ما نقول - من دخول أمثال هذه القضايا في المشهورات الصرفية التي لا واقع لها الا الشهرة و إنها ليست من قسم الضروريات ما قاله الشيخ الرئيس في منطق الإشارات: (و منها الآراء المسماة بالمحمودة. و ربما خصصناها باسم الشهرة إذ لا عمدة لها الا الشهرة و هي آراء لو خلي الإنسان و عقله المجرد و وهمه و حسه و لم يؤدب بقبول قضأياها و إلاعتراف بها. . لم يقض بها الإنسان طاعة لعقله أو و همه أو حسه، مثل حكمنا بأن سلب مال الإنسان قبيح و إن الكذب قبيح لا ينبغي إن يقدم عليه. . ). و هكذا وافقه شارحها العظيم الخواجا نصير الدين الطوسي.

(هامش)

(1) و لا ينافي هذا إن العلم حسن من جهة أخري و هي جهة كونه كمالا للنفس و الجهل قبيح لكونه نقصانا. (*)

ص 208

(الثالث) و من أسباب الحكم بالحسن و القبح (الخلق الإنساني) الموجود في كل إنسان علي اختلافهم في أنواعه، نحو خلق الكرم و الشجاعة. فإن وجود هذا الخلق يكون سببا لإدراك إن أفعال الكرم - مثلا - مما ينبغي فعلها فيمدح فاعلها و أفعال البخل مما ينبغي تركها فيذم فاعلها. و هذا الحكم من العقل قد لا يكون من جهة المصلحة العامة أو المفسدة العامة و لا من جهة الكمال للنفس أو النقص، بل بدافع الخلق الموجود. و إذا كان هذا الخلق عاما بين جميع العقلاء يكون هذا الحسن و القبح مشهورا بينهم تتطابق عليهم آراؤهم. و لكن إنما يدخل في محل النزاع إذا كان الخلق من جهة

أخري فيه كمال للنفس أو مصلحة عامة نوعية فيدعو ذلك إلي المدح و الذم. و يجب الرجوع في هذا القسم إلي ما ذكرته عن (الخلقيات) في المنطق (ج 3 ص 20) لتعرف توجيه قضاء الخلق الإنساني بهذه المشهورات (الرابع) و من أسباب الحكم بالحسن و القبح (الانفعال النفساني)، نحو الرقة و الرحمة و الشفقة و الحياء و الأنفة و الحمية و الغيرة. . إلي غير ذلك من انفعالات النفس التي لا يخلو منها إنسان غالبا. فنري الجمهور يحكم بقبح تعذيب الحيوان أتباعا لما في الغريزة من الرقة و العطف و الجمهور يمدح من يعين الضعفاء و المرضي و يعني برعاية الأيتأم و المجانين بل الحيوانات لأنه مقتضي الرحمة و الشفقة. و يحكم بقبح كشف العورة و الكلام البذئ لأنه مقتضي الحياء. و يمدح المدافع عن الأهل و العشيرة و الوطن و الأمة لأنه مقتضي الغيرة و الحمية. . إلي غير ذلك من أمثال هذه الأحكام العامة بين الناس. و لكن هذا الحسن و القبح لا يعدان حسنا و قبحا عقليين، بل ينبغي إن يسميا عاطفيين أو انفعاليين. و تسمي القضايا هذه عند المنطقيين ب (الانفعاليات). و لأجل هذا لا يدخل هذا الحسن و القبح في محل النزاع مع الأشاعرة و لا نقول نحن بلزوم متابعة الشرع للجمهور في هذه الأحكام، لأنه ليس للشارع هذه الانفعالات. بل يستحيل وجودها فيه لأنها من صفات الممكن. و إنما نحن نقول بملازمة حكم الشارع لحكم العقل بالحسن و القبح في الآراء المحمودة و التأديبات الصلاحية - علي ما سيأتي - فباعتبار إن الشارع من العقلاء بل رئيسهم، بل خالق العقل، فلا بد إن يحكم بحكمهم بما هم عقلاء و

لكن لا يجب إن يحكم بحكمهم بما هم عاطفيون. و لا نقول إن

ص 209

الشارع يتابع الناس في أحكامهم متابعة مطلقة. (الخأمس) - و من الأسباب (العادة عند الناس)، كاعتيادهم احترأم القادم - مثلا - بالقيأم له و احترأم الضيف بالطعام، فيحكمون لأجل ذلك بحسن القيأم للقادم و إطعام الضيف. و العادات العامة كثيرة و متنوعة، فقد تكون العادة تختص بأهل بلد أو قطر أو أمة و قد تعم جميع الناس في جميع العصور أو في عصر. فتختلف لأجل ذلك القضايا التي يحكم بها بحسب العادة، فتكون مشهورة عند القوم الذين لهم تلك العادة دون غيرهم. و كما يمدح الناس المحافظين علي العادات العامة يذمون المستهينين بها، سواء كانت العادة حسنة من ناحية عقلية أو عاطفية أو شرعية، أو سيئة قبيحة من إحدي هذه النواحي: فتراهم يذمون من يرسل لحيته إذا اعتادوا حلقها و يذمون الحليق إذا اعتادوا إرسالها و تراهم يذمون من يلبس غير الما لوف عندهم لمجرد إنهم لم يعتادوا لبسه، بل ربما يسخرون به أو يعدونه مارقا. و هذا الحسن و القبح أيضا ليسا عقليين، بل ينبغي إن يسميا (عاديين) لأن منشأهما العادة. و تسمي القضايا فيهما في عرف المناطقة (العاديات). و لذا لا يدخل أيضا هذا الحسن و القبح في محل النزاع. و لا نقول نحن - أيضا - بلزوم متابعة الشارع للناس في أحكامهم هذه، لأنهم لم يحكموا فيها بما هم عقلاء بل بما هم معتادون، أي بدافع العادة. نعم بعض العادات قد تكون موضوعا لحكم الشارع، مثل حكمه بحرمة لباس الشهرة، أي اللباس غير المعتاد لبسه عند الناس. و لكن هذا الحكم لا لأجل المتابعة لحكم الناس، بل لأن مخالفة

الناس في زيهم علي وجه يثير فيهم السخرية و الاشمئزاز فيه مفسدة موجبة لحرمة هذا اللباس شرعا و هذا شيء آخر غير ما نحن فيه. * * * فتحصل من جميع ما ذكرنا - و قد أطلنا الكلام لغرض كشف الموضوع كشفا تأما - إنه ليس كل حسن و قبح بالمعني الثالث موضوعا للنزاع مع الأشاعرة، بل خصوص ما كان سببه إدراك كمال الشيء أو نقصه علي نحو كلي و ما كان سببه إدراك ملائمته أو عدمها علي نحو كلي أيضا من جهة

ص 210

مصلحة نوعية أو مفسدة نوعية فإن الأحكام العقلية الناشئة من هذه الأسباب هي أحكام للعقلاء بما هم عقلاء و هي التي ندعي فيها إن الشارع لا بد إن يتابعهم في حكمهم. و بهذا تعرف ما وقع من الخلط في كلأم جملة من الباحثين عن هذا الموضوع.

5 - معني الحسن و القبح الذاتيين

إن الحسن و القبح بالمعني الثالث ينقسمان إلي ثلاثة أقسأم:

1 - ما هو (علة) للحسن و القبح و يسمي الحسن و القبح فيه ب (الذاتيين)، مثل العدل و الظلم و العلم و الجهل. فإن العدل بما هو عدل لا يكون الا حسنا أبدا أي إنه متي ما صدق عنوان العدل فإنه لا بد إن يمدح عليه فاعله عند العقلاء و يعد عندهم محسنا. و كذلك الظلم بما هو ظلم لا يكون الا قبيحا، أي إنه متي ما صدق عنوان الظلم فإن فاعله مذموم عندهم و يعد مسيئا.

2 - ما هو (مقتض) لهما و يسمي الحسن و القبح فيه ب (العرضيين) مثل تعظيم الصديق و تحقيره، فإن تعظيم الصديق لو خلي و نفسه فهو حسن ممدوح عليه و تحقيره كذلك قبيح لو

خلي و نفسه. و لكن تعظيم الصديق بعنوان إنه تعظيم الصديق يجوز إن يكون قبيحا مذموما كما إذا كان سببا لظلم ثالث، بخلاف العدل فإنه يستحيل إن يكون قبيحا مع بقاء صدق عنوان العدل. كذلك تحقير الصديق بعنوان إنه تحقير له يجوز إن يكون حسنا ممدوحا عليه كما إذا كان سببا لنجاته و لكن يستحيل إن يكون الظلم حسنا مع بقاء صدق عنوان الظلم.

3 - ما لا عليه له و لا اقتضاء فيه في نفسه للحسن و القبح أصلا و إنما قد يتصف بالحسن تارة إذا انطبق عليه عنوان حسن كالعدل و قد يتصف بالقبح أخري إذا انطبق عليه عنوان قبيح كالظلم. و قد لا ينطبق عليه عنوان أحدهما فلا يكون حسنا و لا قبيحا، كالضرب مثلا فإنه حسن للتأديب و قبيح للتشفي و لا حسن و لا قبيح كضرب غير ذي الروح. و معني كون الحسن أو القبح ذاتيا: إن العنوان المحكوم عليه باحدهما بما هو في نفسه و في حد ذاته يكون محكوما به، لا من جهة اندراجه تحت عنوان آخر. فلا يحتاج إلي واسطة في اتصافهم باحدهما.

ص 211

ومعني كونه مقتضيا لأحدهما: إن العنوان ليس في حد ذاته متصفا به بل بتوسط عنوان آخر، ولكنه لو خلي و طبعه كان داخلا تحت العنوان الحسن أو القبيح ألا تري إن تعظيم الصديق لو خلي و نفسه يدخل تحت عنوان العدل الذي هو حسن في ذاته، أي بهذا الاعتبار تكون لهم مصلحة نوعية عامة. أما لو كان سببا لهلاك نفس محترمة كان قبيحا لأنه يدخل حينئذ بما هو تعظيم الصديق تحت عنوان الظلم و لا يخرج عن عنوان كونه تعظيما للصديق. و كذلك يقال في

تحقير الصديق، فإنه لو خلي و نفسه يدخل تحت عنوان الظلم الذي هو قبيح بحسب ذاته، أي بهذا الاعتبار تكون له مفسدة نوعية عامة. فلو كان سببا لنجاة نفس محترمة كان حسنا لأنه يدخل حينئذ تحت عنوان العدل و لا يخرج عن عنوان كونه تحقيرا للصديق. و أما العناوين من القسم الثالث فليست في حد ذاتها لو خليت و أنفسها داخلة تحت عنوان حسن أو قبيح، فلذلك لا تكون لها علية و لا اقتضاء. و علي هذا يتضح معني العلية و الاقتضاء هنا، فإن المراد من العلية إن العنوان بنفسه هو تمأم موضوع حكم العقلاء بالحسن أو القبح. و المراد من الاقتضاء إن العنوان لو خلي و طبعه يكون داخلا فيما هو موضوعا لحكم العقلاء بالحسن أو القبح. و ليس المراد من العلية و الاقتضاء ما هو معروف من معناهما إنه بمعني التأثير و الإيجاد فإنه من البديهي إنه لا علية و لا اقتضاء لعناوين الأفعال في أحكام العقلاء الا من باب علية الموضوع لمحموله.

6 - أدلة الطرفين

بتقديم الأمور السابقة نستطيع إن نواجه أدلة الطرفين بعين بصيرة، لنعطي الحكم العادل لأحدهما و نأخذ النتيجة المطلوبة. و نحن نبحث عن ذلك في عدة مواد، فنقول:

1 - إنا ذكرنا إن قضية الحسن و القبح من القضايا المشهورات و أشرنا إلي ما كنتم درستموه في الجزء الثالث من المنطق من إن المشهورات قسم يقابل الضروريات الست كلها. و منه نعرف المغالطة في دليل الأشاعرة و هو أهم أدلتهم إذ يقولون: (لو كانت قضية الحسن و القبح مما يحكم به العقل لما كان فرق بين حكمه

ص 212

في هذه القضية و بين حكمه بأن الكل أعظم من الجزء. و لكن

الفرق موجود قطعا إذ الحكم الثاني لا يختلف فيه اثنان مع وقوع الاختلاف في الأول). و هذا الدليل من نوع القياس الاستثنائي قد استثني فيه نقيض التالي لينتج نقيض المقدم. و الجواب عنه: إن المقدمة الأولي و هي الجملة الشرطية ممنوعة و منعها يعلم مما تقدم آنفا، لأن قضية الحسن و القبح - كما قلنا - من المشهورات و قضية إن الكل أعظم من الجزء من الأوليات اليقينيات، فلا ملازمة بينهما و ليس هما من باب واحد حتي يلزم من كون القضية الأولي مما يحكم به العقل الا يكون فرق بينها و بين القضية الثانية. و ينبغي إن نذكر جميع الفروق بين المشهورات هذه و بين الأوليات، ليكون أكثر وضوحا بطلان قياس إحداهما علي الأخري. و الفارق من وجوه ثلاثة: (الأول) - إن الحاكم في قضايا التأديبات العقل العملي و الحاكم في الأوليات العقل النظري. (الثاني) - إن القضية التأديبية لا واقع لها الا تطابق آراء العقلاء و الأوليات لها واقع خارجي. (الثالث) - إن القضية التأديبية لا يجب إن يحكم بها كل عاقل لو خلي و نفسه و لم يتأدب بقبولها و الاعتراف بها، كما قال الشيخ الرئيس علي ما نقلناه من عبارته فيما سبق في الأمر الثاني. و ليس كذلك القضية الأولية التي يكفي تصور طرفيها في الحكم، فإنه لا بد ألا يشذ عاقل في الحكم بها لأول وهلة.

2 - و من أدلتهم علي إنكار الحسن و القبح العقليين إن قالوا: إنه لو كان ذلك عقليا لما اختلف حسن الأشياء و قبحها باختلاف الوجوه و الاعتبارات كالصدق إذ يكون مرة ممدوحا عليه و أخري مذموما عليه، إذا كان فيه ضرر كبير. و كذلك

الكذب بالعكس يكون مذموما عليه و ممدوحا عليه، إذا كان فيه نفع كبير. كالضرب و القيأم و القعود و نحوها مما يختلف حسنه و قبحه. و الجواب عن هذا الدليل و أشباهه يظهر مما ذكرناه من أحسن الأشياء و قبحها علي إنحاء ثلاثة، فما كان ذاتيا لا يقع فيه اختلاف، فإن العدل بما هو

ص 213

عدل لا يكون قبيحا أبدا و كذلك الظلم بما هو ظلم لا يكون حسنا أبدا، أي إنه مادام عنوان العدل صادقا فهو ممدوح و ما دام عنوان الظلم صادقا فهو مذموم. و أما ما كان عرضيا فإنه يختلف بالوجوه و الاعتبارات، فمثلا الصدق إن دخل تحت عنوان العدل كان ممدوحا و إن دخل تحت عنوان الظلم كان قبيحا. و كذلك الكذب و ما ذكر من الأمثلة. و الخلاصة إن العدلية لا يقولون بأن جميع الأشياء لا بد إن تتصف بالحسن أبدا أو بالقبح أبدا، حتي يلزم ما ذكر من الإشكال.

3 - و قد استدل العدلية علي مذهبهم بما خلاصته: (إنه من المعلوم ضرورة حسن الإحسان و قبح الظلم عند كل عاقل من غير اعتبار شرع، فإن ذلك يدركه حتي منكر الشرائع). و أجيب عنه، بأن الحسن و القبح في ذلك بمعني الملاءمة و المنافرة أو بمعني صفة الكمال و النقص و هو مسلم لا نزاع فيه. و أما بالمعني المتنازع فيه فإنا لا نسلم جزم العقلاء به. و نحن نقول: إن من يدعي ضرورة حكم العقلاء بحسن الإحسان و قبح الظلم يدعي ضرورة مدحهم لفاعل الإحسان و ذمهم لفاعل الظلم. و لا شك في إن هذا المدح و الذم من العقلاء ضروريإن لتواتره عن جميع الناس و منكره مكابر. و الذي

يدفع العقلاء لهذا - كما قدمنا - شعورهم بأن العدل كمال للعادل و ملاءمته لمصلحة النوع الإنساني و بقائه و شعورهم بنقص الظلم و منافرته لمصلحة النوع الإنساني و بقائه.

4 - و استدل العدلية أيضا بأن الحسن و القبح لو كانا لا يثبتإن الا من طريق الشرع، فهما لا يثبتإن أصلا حتي من طريق الشرع. و قد صور بعضهم هذه الملازمة علي النحوإلاتي: إن الشارع إذا أمر بشيء فلا يكون حسنا الا إذا مدح مع ذلك الفاعل عليه و إذا نهي عن شيء فلا يكون قبيحا الا إذا ذم الفاعل عليه. و من أين تعرف إنه يجب إن يمدح الشارع فاعل المأمور به و يذم فاعل المنهي عنه، الا إذا كان ذلك واجبا عقلا، فتوقف حسن المأمور به و قبح المنهي عنه علي حكم العقل و هو المطلوب.

ص 214

ثم لو ثبت إن الشارع مدح فاعل المأمور به و ذم فاعل المنهي عنه و المفروض إن مدح الشارع ثوابه و ذمه عقابه، فمن أين نعرف إنه صادق في مدحه و ذمه الا إذا ثبت إن الكذب قبيح عقلا يستحيل عليه، فيتوقف ثبوت الحسن و القبح شرعا علي ثبوتهما عقلا، فلو لو يكن لهما ثبوت عقلا فلا ثبوت لهما شرعا. و قد أجاب بعض الأشاعرة عن هذا التصوير بأنه يكفي في كون الشيء حسنا إن يتعلق به الأمر و في كونه قبيحا إن يتعلق به النهي و الأمر و النهي - حسب الفرض - ثابتان وجدانا. و لا حاجة إلي فرض ثبوت مدح و ذم من الشارع. و هذا الكلام - في الحقيقة - يرجع إلي أصل النزاع في معني الحسن و القبح، فيكون الدليل و جوابه

صرف دعوي و مصادرة علي المطلوب، لأن المستدل يرجع قوله إلي إنه يجب المدح و الذم عقلا لأنهما واجبان في اتصاف الشيء بالحسن و القبح و المجيب يرجع قوله إلي أنهما لا يجبان عقلا لأنهما غير واجبين في الحسن و القبح. و الأحسن تصوير الدليل علي وجه آخر، فنقول: إنه من المسلم عند الطرفين وجوب طاعة الأوأمر و النواهي الشرعية و كذلك وجوب المعرفة. و هذا الوجوب عند الأشاعرة وجوب شرعي حسب دعواهم، فنقول لهم: من أين يثبت هذا الوجوب؟ لا بد إن يثبت بأمر من الشارع. فننقل الكلام إلي هذا الأمر، فنقول لهم: من أين تجب طاعة هذا الأمر، فإن كان هذا الوجوب عقليا فهو المطلوب و إن كان شرعيا أيضا فلا بد له من أمر و لا بد له من طاعة فننقل الكلام إليه. . و هكذا نمضي إلي غير النهاية. و لا نقف حتي ننتهي إلي طاعة و جوبها عقلي لا تتوقف علي أمر الشارع. و هو المطلوب. بل ثبوت الشرائع من أصلها يتوقف علي التحسين و التقبيح العقليين و لو كان ثبوتها من طريق شرعي لاستحال ثبوتها، لأنا ننقل الكلام إلي هذا الطريق الشرعي فيتسلسل إلي غير النهاية. و النتيجة: إن ثبوت الحسن و القبح شرعا يتوقف علي ثبوتهما عقلا.

ص 215

المبحث الثاني: إدراك العقل للحسن و القبح

بعد ما تقدم من ثبوت الحسن و القبح العقليين في الأفعال، فقد نسب بعضهم إلي جماعة الإخباريين - علي ما يظهر من كلمات بعضهم - إنكار إن يكون للعقل حق إدراك ذلك الحسن و القبح. فلا يثبت شيء من الحسن و القبح الواقعيين بإدراك العقل. و الشيء الثابت قطعا عنهم علي الإجمال القول بعدم جواز

الاعتماد علي شيء من الإدراكات العقلية في إثبات الأحكام الشرعية. و قد فسر هذا القول بأحد وجوه ثلاثة (1) حسب اختلاف عبارات الباحثين منهم:

1 - إنكار إدراك العقل للحسن و القبح الواقعيين. و هذه هي مسألتنا التي عقدنا لها هذا المبحث الثاني.

2 - بعد الاعتراف بثبوت إدراك العقل إنكار الملازمة بينه و بين حكم الشرع و هذه هي المسألة الآتية في (المبحث الثالث).

3 - بعد الاعتراف بثبوت إدراك العقل و ثبوت الملازمة إنكار وجوب إطاعة الحكم الشرعي الثابت من طريق العقل و مرجع ذلك إلي إنكار حجية العقل. و سيأتي البحث عن ذلك في الجزء الثالث من هذا الكتاب (مباحث الحجة).

(هامش)

(1) سيأتي إن هناك وجها رابعا لحمل كلأمهم عليه بما أولنا به رأي صاحب الفصول الآتي و هو إنكار إدراك العقل لملاكات الأحكام الشرعية. و هو وجه وجيه سيأتي بيانه و تأييده و به تحل عقدة النزاع و يقع التصالح بين الطرفين. (*)

ص 216

وعليه، فإن أرادوا التفسير الأول بعد الاعتراف بثبوت الحسن و القبح العقليين فهو كلأم لا معني له، لأنه قد تقدم إنه لا واقعية للحسن و القبح بالمعني المتنازع فيه مع الأشاعرة و هو المعني الثالث الا إدراك العقلاء لذلك و تطابق آرائهم علي مدح فاعل الحسن و ذم فاعل القبيح علي ما أوضحناه فيما سبق. و إذا اعترفوا بثبوت الحسن و القبح بهذا المعني فهو اعتراف بإدراك العقل. و لا معني للتفكيك بين ثبوت الحسن و القبح و بين إدراك العقل لهما الا إذا جاز تفكيك الشيء عن نفسه. نعم إذا فسروا الحسن و القبح بالمعنيين الأولين جاز هذا التفكيك ولكنهما ليسا موضع النزاع عندهم. و هذا الأمر واضح لا يحتاج إلي

أكثر من هذا البيان بعدما قدمناه في المبحث الأول.

ص 217

المبحث الثالث: ثبوت الملازمة العقلية بين حكم العقل و حكم الشرع

ثبوت الملازمة العقلية بين حكم العقل و حكم الشرع

ومعني الملازمة العقلية هنا - علي ما تقدم - إنه إذا حكم العقل بحسن شيء أو قبحه هل يلزم عقلا إن يحكم الشرع علي طبقه؟ و هذه هي المسألة الأصولية التي تخص علمنا و كل ما تقدم من الكلام كان كالمقدمة لها. و قد قلنا سابقا: إن الإخباريين فسر كلأمهم - في أحد الوجوه الثلاثة المتقدمة الذي يظهر من كلأم بعضهم - بإنكار هذه الملازمة. و أما الأصوليون فقد أنكرها منهم صاحب الفصول و لم نعرف له موافقا و سيأتي توجيه كلأمهم و كلأم الإخباريين. و الحق إن الملازمة ثابتة عقلا، فإن العقل إذا حكم بحسن شيء أو قبحه - أي إنه إذا تطابقت آراء العقلاء جميعا بما هم عقلاء علي حسن شيء لما فيه من حفظ النظأم و بقاء النوع أو علي قبحه لما فيه من الإخلال بذلك - فإن الحكم هذا يكون بادي رأي الجميع فلا بد إن يحكم الشارع بحكمهم، لأنه منهم بل رئيسهم. فهو بما هو عاقل - بل خالق العقل - كسائر العقلاء لابد إن يحكم بما يحكمون. و لو فرضنا إنه لم يشاركهم في حكمهم لما كان ذلك الحكم بادي رأي الجميع و هذا خلاف الفرض. و بعد ثبوت ذلك ينبغي إن نبحث هنا عن مسألة أخري و هي إنه لو ورد من الشارع أمر في مورد حكم العقل كقوله تعالي: (أطيعوا الله و الرسول) فهذا الأمر من الشارع هل هو أمر مولوي أي إنه أمر منه بما هو مولي، أو إنه

أمر إرشادي أي إنه أمر لأجل الإرشاد إلي ما حكم به العقل، أي إنه أمر منه بما هو عاقل؟ و بعبارة أخري إن النزاع هنا في إن مثل هذا الأمر من الشارع هل هو أمر تأسيسي و هذا معني إنه مولوي أو إنه أمر تأكيدي و هو

ص 218

معني إنه إرشادي؟ لقد وقع الخلاف في ذلك و الحق إنه للإرشاد حيث يفرض إن حكم العقل هذا كاف لدعوة المكلف إلي الفعل الحسن و اندفاع أرادته للقيأم به، فلا حاجة إلي جعل الداعي من قبل المولي ثانيا، بل يكون عبثا و لغوا، بل هو مستحيل لأنه يكون من باب تحصيل الحاصل. و عليه، فكل ما يرد في لسان الشرع من الأوأمر في موارد المستقلات العقلية لا بد إن يكون تأكيدا لحكم العقل لا تأسيسا. نعم لو قلنا بأن ما تطابقت عليه آراء العقلاء هو استحقاق المدح و الذم فقط، علي وجه لا يلزم منه استحقاق الثواب و العقاب من قبل المولي، أو إنه يلزم منه ذلك بل هو عينه (1) و لكن لا يدرك ذلك كل أحد فيمكن الا يكون نفس إدراك استحقاق المدح و الذم كافيا لدعوة كل احد إلي الفعل الا للأفذاذ من الناس، فلا يستغني أكثر الناس عن الأمر من المولي المترتب علي موافقته الثواب و علي مخالفته العقاب في مقام الدعوة إلي الفعل و انقياده، فإذا ورد أمر من المولي في مورد حكم العقل المستقل فلا مانع من حمله علي الأمر المولوي، الا إذا استلزم منه محال التسلسل كالأمر بالطاعة و الأمر بالمعرفة. بل مثل هذه الموارد لا معني لأن يكون الأمر فيها مولويا، لأنه لا يترتب علي موافقته و مخالفته غير ما

يترتب علي متعلق المأمور به، نظير الأمر بالاحتياط في أطراف العلم الإجمالي.

توضيح و تعقيب:

والحق إن الالتزأم بالتحسين و التقبيح العقليين هو نفس الالتزأم بتحسين الشارع و تقبيحه، وفقا لحكم العقلاء لأنه من جملتهم، لا أنهما شيئان أحدهما يلزم الآخر و إن توهم ذلك بعضهم.

(هامش)

(1) الحق كما - صرح بذلك كثير من العلماء المحققين - إن معني استحقاق المدح ليس إلا استحقاق الثواب و معني استحقاق الذم ليس الا استحقاق العقاب، بمعني إن المراد من المدح ما يعم الثواب لأن المراد بالمدح المجازاة بالخير و المراد من الذم ما يعم العقاب لأن المراد به المكافأة بالشر. و لذا قالوا: إن مدح الشارع ثوابه و ذمه عقابه و أرادوا به هذا المعني. (*)

ص 219

ولذا تري أكثر الأصوليين و الكلاميين لم يجعلوهما مسألتين بعنوانين، بل لم يعنونوا الا مسألة واحدة هي مسألة التحسين و التقبيح العقليين. و عليه، فلا وجه للبحث عن ثبوت الملازمة بعد فرض القول بالتحسين و التقبيح. و أما نحن فإنما جعلنا الملازمة مسألة مستقلة فللخلاف الذي وقع فيها بتوهم التفكيك. و من العجيب ما عن صاحب الفصول - رحمه الله - من إنكاره للملازمة مع قوله بالتحسين و التقبيح العقليين و كأنه ظن إن كل ما أدركه العقل من المصالح و المفاسد - و لو بطريق نظري أو من غير سبب عام من الأسباب المتقدم ذكرها - يدخل في مسألة التحسين و التقبيح و إن القائل بالملازمة يقول بالملازمة أيضا في مثل ذلك. و لكن نحن قلنا: إن قضايا التحسين و التقبيح هي القضايا التي تطابقت عليها آراء العقلاء كافة بما هم عقلاء و هي بادي رأي الجميع و في مثلها نقول بالملازمة لا

مطلقا. فليس كل ما أدركه العقل من أي سبب كان و لو لم نتطابق عليه الآراء أو تطابقت و لكن لا بما هم عقلاء يدخل في هذه المسألة. و قد ذكرنا نحن سابقا: إن ما يدركه العقل من الحسن و القبح بسبب العادة أو الانفعال و نحوهما و ما يدركه لا من سبب عام للجميع - لا يدخل في موضوع مسألتنا. و نزيد هذا بيانا و توضيحا هنا، فنقول: إن مصالح الأحكام الشرعية المولوية التي هي نفسها ملاكات أحكام الشارع لا تندرج تحت ضابط نحن ندركه بعقولنا، إذ لا يجب فيها إن تكون هي بعينها المصالح العمومية المبني عليها حفظ النظأم العام و إبقاء النوع التي هي - أعني هذه المصالح العمومية - مناطات الأحكام العقلية في مسألة التحسين و التقبيح العقليين. و علي هذا، فلا سبيل للعقل بما هو عقل إلي إدراك جميع ملاكات الأحكام الشرعية. فإذا أدرك العقل المصلحة في شيء أو المفسدة في آخر و لم يكن إدراكه مستندا إلي إدراك المصلحة أو المفسدة العامتين اللتين يتساوي في إدراكهما جميع العقلاء، فإنه - اعني العقل - لا سبيل له إلي الحكم بأن هذا المدرك يجب إن يحكم به الشارع علي طبق حكم العقل، إذ يحتمل إن هناك ما

ص 220

هو مناط لحكم الشارع غير ما أدركه العقل، أو إن هناك مانعا يمنع من حكم الشارع علي طبق ما أدركه العقل و إن كان ما أدركه مقتضيا لحكم الشارع. و لأجل هذا نقول: إنه ليس كل ما حكم به الشرع يجب إن يحكم به العقل و الي هذا يرمي قول أمأمنا الصادق عليه السلأم: (إن دين الله لا يصاب بالعقل) و لأجل هذا أيضا

نحن لا نعتبر القياس و الاستحسان من الأدلة الشرعية علي الأحكام. * * * و علي هذا التقدير، فإن كان ما أنكره صاحب الفصول و الأخباريون من الملازمة هي الملازمة في مثل تلك المدركات العقلية التي هي ليست من المستقلات العقلية التي تطابقت عليها آراء العقلاء بما هم عقلاء - فإن إنكارهم في محله و هم علي حق فيه لا نزاع لنا معهم فيه. و لكن هذا أمر أجنبي عن الملازمة المبحوث عنها في المستقلات العقلية. و إن كان ما انكروه هي مطلق الملازمة حتي في المستقلات العقلية كما قد يظهر من بعض تعبيراتهم فهم ليسوا علي حق فيما انكروا و لا مستند لهم. و علي هذا فيمكن التصالح بين الطرفين بتوجيه كلأم الإخباريين و صاحب الفصول بما يتفق و ما أوضحناه و لعله لا يأباه بعضهم كلأمهم.

ص 221

الموجه إليه، لأنه قد حصل بالفعل ما دعا إليه و أنتهي أمده. و يستحيل إن يبقي بعد حصول غرضه و ما كان قد دعا إليه، لانتهاء أمد دعوته بحصول غايته الداعية إليه، الا إذا جوزنا المحال و هو حصول المعلول بلا علة (1). و إنما وقع الخلاف - أو يمكن إن يقع - في مسألة الإجزاء فيما إذا كان هناك

(هامش)

(1) و إذا صح إن يقال شيء في هذا الباب فليس في إجزاء المأتي به و الاكتفاء بامتثال الأمر، فإن هذا قطعي كما قلنا في المتن - و إنما الذي يصح إن يقال و يبحث عنه ففي جواز الامتثال مرة أخري بدلا عن الامتثال الأول علي وجه يلغي الامتثال الأول و يكتفي بالثاني. و هو خارج عن مسألة الإجزاء و يعبر عنه في لسان الأصوليين بقولهم: (تبديل الامتثال بالامتثال). و قد يتصور الطالب إن هذا لا مانع منه عقلا، بأن يتصور إن هناك حالة منتظرة بعد الامتثال الأول، بمعني إن نتصور إن الغرض من الأمر لم يحصل بمجرد الامتثال الأول فلا يسقط عنده الأمر، بل يبقي مجال لامتثاله ثانيا، لا سيما إذا كان الامتثال الثاني أفضل. و يساعد علي هذا التصوير إنه قد ورد في الشريعة ما يؤيد ذلك بظاهره مثل ما ورد في باب إعادة من صلي فرأدي عند حضور الجماعة: (إن الله تعالي يختار أحبهما إليه). و الحق عدم جواز تبديل الامتثال بامتثال آخر، لأن الإتيان بالمأمور به بحدوده و قيوده علة تأمة لحصول الغرض، فلا تبقي حالة منتظرة بعد الامتثال الأول فيسقط الأمر لانتهاء أمده كما قلنا في المتن. أما ما ورد في جواز ذلك فيحمل علي استحباب الإعادة بأمر آخر ندبي و

ينبغي إن يحمل قوله عليه السلأم (يختار أحبهما إليه) علي إن المراد يختار ذلك في مقام عطاء الثواب و الأجر، لا في مقام امتثال الأمر الوجوبي بالصلاة و إن الامتثال يقع بالثاني. (*)

ص 225

أمران: أمر أولي واقعي لم يمتثله المكلف أما لتعذره عليه أو لجهله به و أمر ثانوي أما اضطراري في صورة تعذر الأول و أما ظاهري في صورة الجهل بالأول. فإنه إذا أمتثل المكلف هذا الأمر الثانوي الاضطراري أو الظاهري ثم زال العذر و الاضطرار أو زال الجهل و انكشف الواقع - صح الخلاف في كفاية ما أتي به امتثالا للأمر الثاني عن امتثال الأمر الأول و أجزائه عنه إعادة في الوقت و قضاء في خارجه. و لأجل هذا عقدت هذه المسألة (مسألة الإجزاء). و حقيقتها هو البحث عن ثبوت الملازمة - عقلا - بين الإتيان بالمأمور به بالأمر الاضطراري أو الظاهري و بين الإجزاء و الاكتفاء به عن امتثال الأمر الأولي الاختياري الواقعي. و قد عبر بعض علماء الأصول المتأخرين عن هذه المسألة بقوله:

(هل الإتيان بالمأمور به علي وجهه يقتضي الإجزاء أو لا يقتضي). و المراد من (الاقتضاء) في كلأمه: الاقتضاء بمعني العلية و التأثير أي إنه هل يلزم - عقلا - من الإتيان بالمأمور به سقوط التكليف شرعا أداء و قضاء. و من هنا تدخل هذه المسألة في باب الملازمات العقلية، علي ما حررنا البحث في صدر هذا المقصد عن المراد بالملازمة العقلية. و لا وجه لجعلها من باب مباحث الألفاظ لأن ذلك ليس من شؤون الدلالة اللفظية. و علينا إن نعقد البحث في مقامين: (الأول) في إجزاء المأمور به بالأمر الاضطراري (الثاني) في إجزاء المأمور به بالأمر الظاهري:

المقام الأول -

الأمر الاضطراري

وردت في الشريعة المطهرة أوأمر لا تحصي تختص بحال الضروريات و تعذر امتثال الأوأمر الأولي أو بحال الحرج في امتثالها: مثل التيمم و وضوء الجبيرة و غسلها و صلاة العاجز عن القيأم أو القعود و صلاة الغريق. و لا شك في إن الاضطرار ترتفع به فعلية التكليف، لأن الله تعالي لا يكلف نفسا الا وسعها. و قد ورد في الحديث النبوي المشهور الصحيح (رفع علي أمتي ما اضطروا إليه)

ص 226

غير إن الشارع المقدس - حرصا علي بعض العبادات لا سيما الصلاة التي لا تترك بحال - أمر عباده بالاستعاضة عما اضطروا إلي تركه بالإتيان ببدل عنه: فأمر - مثلا - بالتيمم بدلا عن الوضوء أو الغسل و قد جاء في الحديث (يكفيك عشر سنين). و أمر بالمسح علي الجبيرة بدلا عن غسل بشرة العضو في الوضوء و الغسل. و أمر بالصلاة من جلوس بدلا عن الصلاة من قيأم. . و هكذا فيما لا يحصي من الأوأمر الواردة في حال اضطرار المكلف و عجزه عن امتثال الأمر الأولي الاختياري أو في حال الحرج في أمثاله. و لا شك في إن هذه الأوأمر الاضطرارية هي أوأمر واقعية حقيقية ذات مصالح ملزمة كالأوأمر الأولية. و قد تسمي (الأوأمر الثانوية) تنبيها علي إنها واردة الحالات طارئة ثانوية علي المكلف و إذا أمتثلها المكلف أدي ما عليه في هذا الحال و سقط عنه التكليف بها. و لكن يقع البحث و التساؤل فيما لو ارتفعت تلك الحالة الاضطرارية الثانوية و رجع المكلف إلي حالته الأولي من التمكن من أداء ما كان عليه واجبا في حالة الاعتبار فهل بجزئه ما كان قد أتي به في حال الاضطرار، أو لا يجزئه، بل

لا بد له من إعادة الفعل في الوقت أداء إذا كان ارتفاع الاضطرار قبل انتهاء وقت الفعل و كنا قلنا بجواز البدار (1)، أو أعادته خارج الوقت قضاء إذا كان ارتفاع الاضطرار بعد الوقت. إن هذا أمر يصح فيه الشك و التساؤل و إن كان المعروف بين الفقهاء في فتاويهم القول بالإجزاء مطلقا أداء و قضاء. غير إن إطباقهم علي القول بالإجزاء ليس مستندا إلي دعوي إن البديهية العقلية تقضي به، لأنه هنا يمكن تصور عدم الإجزاء بلا محذور عقلي، أعني يمكننا إن نتصور عدم الملازمة بين الإتيان بالمأمور به بالأمر الاضطراري و بين الإجزاء به عن الأمر الواقعي الاختياري. توضيح ذلك: إنه لا إشكال في إن المأتي به في حال الاضطرار أنقص من المأمور به حال الاختيار و القول بالإجزاء فيه معناه كفاية الناقص عن الكأمل مع فرض حصول التمكن من أداء الكأمل في الوقت أو خارجه. و لا شك في

(هامش)

(1) لأنه إذا لم يجز البدار، فإن ابتدر فعمله باطل فكيف يجزئ و إن لم يبتدر فلا يبقي مجال لزوال العذر في الوقت حتي يتصور الأداء.

ص 227

إن العقل لا يرق بأسا بالأمر بالفعل ثانيا بعد زوال الضرورة، تحصيلا للكأمل الذي قد فات منه. بل قد يلزم العقل بذلك إذا كان في الكأمل مصلحة ملزمة لا يفي بها الناقص و لا يسد مسد الكأمل في تحصيلها. و المقصود الذي نريد إن نقوله بصريح العبارة: (إن الإتيان بالناقص ليس بالنظرة الأولي مما يقتضي عقلا الإجزاء عن الكأمل). فلا بد إن يكون ذهاب الفقهاء إلي الإجزاء لسر هناك: أما لوجود ملازمة بين الإتيان بالناقص و بين الإجزاء عن الكأمل و أما لغير ذلك من الأسباب. فيجب إن

نتبين ذلك، فنقول: هناك وجوه أربعة تصلح إن تكون كلها أو بعضها مستندا للقول بالإجزاء نذكرها كلها.

1 - إنه من المعلوم إن الأحكام الواردة في حال الاضطرار واردة للتخفيف علي المكلفين و التوسعة عليهم في تحصيل مصالح التكاليف الأصلية الأولية (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر). و ليس من شأن التخفيف و التوسعة إن يكلفهم ثانيا بالقضاء أو الأداء و إن كان الناقص لا يسد مسد الكأمل في تحصيل مصلحته الملزمة.

2 - إن أكثر الأدلة الواردة في التكاليف الاضطرارية مطلقة مثل قوله تعالي (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا)، أي إن ظاهرها بمقتضي الإطلاق الاكتفاء بالتكليف الثاني لحال الضرورة و إن التكليف منحصر فيه و ليس وراءه تكليف آخر. فلو إن الأداء أو القضاء واجبان أيضا لوجب البيان و التنصيص علي ذلك. و إذ لم يبين ذلك علم إن الناقص يجزئ عن أداء الكأمل أداة و قضاء، لا سيما مع ورود مثل قوله (ع): (إن التراب يكفيك عشر سنين).

3 - إن القضاء بالخصوص إنما يجب فيما إذا صدق الفوت و يمكن إن يقال إنه لا يصدق الفوت في المقام، لأن القضاء إنما يفرض فيما إذا كانت الضرورة مستمرة في جميع وقت الأداء. و علي هذا التقدير لا أمر بالكأمل في الوقت و إذا لم يكن أمر فقد يقال إنه لا يصدق بالنسبة إليه فوت الفريضة، إذ لا فريضة. و أما الأداء فإنما يفرض فيما يجوز البدار به و قد ابتدر المكلف - حسب الفرض - إلي فعل الناقص في الأزمنة الأولي من الوقت ثم زالت الضرورة قبل

ص 228

انتهاء الوقت. و نفس الرخصة في البدار - لو ثبتت - تشير إلي مسأمحة الشارع

في تحصيل الكأمل عند التمكن و إلا لفرض عليه الانتظار تحصيلا للكأمل.

4 - إذا كنا قد شككنا في وجوب الأداء و القضاء و المفروض إن و جوبهما لم ننفه بإطلاق و نحوه - فإن هذا شك في أصل التكليف. و في مثله تجري أصالة البراءة القاضية بعدم و جوبهما فهذه الوجوه الأربعة كلها أو بعضها أو نحوها هي سر حكم الفقهاء بالإجزاء قضاء و أداء. و القول بالإجزاء - علي هذا أمر لا مفر منه. و يتأكد ذلك في الصلاة التي هي العمدة في الباب.

المقام الثاني - الأمر الظاهري

تمهيد: للحكم الظاهري اصطلاحان: (أحدهما) ما تقدم في أول الجزء الأول ص 6 و هو المقابل للحكم الواقعي و إن كان الواقعي مستفادا من الأدلة الاجتهادية الظنية فيختص الظاهري بما ثبت بالأصول العملية. و (ثانيهما) كل حكم ثبت ظاهرا عند الجهل بالحكم الواقعي الثابت في علم الله تعالي، فيشمل الحكم الثابت بالأمارات و الأصول معا. فيكون الحكم الظاهري بالمعني الثاني اعم من الأول. و هذا المعني الثاني العام هو المقصود هنا بالبحث، فالأمر الظاهري: ما تضمنه الأصل أو الأمارة. ثم إنه لا شك في إن الأمر الواقعي في موردي الأصل و الأمارة غير منجز علي المكلف، بمعني إنه لا عقاب علي مخالفته بسبب العمل بالأمارة و الأصل لو اتفق مخالفتهما له، لأنه - من الواضح - إن كل تكليف غير و أصل إلي المكلف بعد الفحص و اليأس غير منجز عليه، ضرورة إن التكليف إنما يتنجز بوصوله بأي نحو من إنحاء الوصول و لو بالعلم الإجمالي. هذا كله لا كلأم فيه و سيأتي في مباحث الحجة تفصيل الحديث عنه. و إنما الذي يحسن إن نبحث عنه هنا

في هذا الباب هو إن الأمر الواقعي المجهول لو انكشف فيه بعد ذلك خطأ الأمارة أو الأصل و قد عمل المكلف

ص 229

- حسب الفرض - علي خلافه أتباعا للأمارة الخاطئة أو الأصل المخالف للواقع، فهل يجب علي المكلف امتثال الأمر الواقعي في الوقت أداء و في خارج الوقت قضاء، أو إنه لا يجب شيء عليه بل يجزي ما أتي به علي طبق الأمارة أو الأصل و يكتفي به؟ ثم إن العمل علي خلاف الواقع - كما سبق - تارة يكون بالأمارة و أخري بالأصل. ثم الانكشاف علي نحوين: انكشاف علي نحو اليقين و انكشاف بمقتضي حجة معتبرة. فهذه أربع صور. و لاختلاف البحث في هذه الصور - مع اتفاق صورتين منها في الحكم و هما صورتا الانكشاف بحجة معتبرة مع العمل علي طبق الأمارة و مع العمل بمقتضي الأصل - نعقد البحث في ثلاث مسائل:

1 - الإجزاء في الأمارة مع انكشاف الخطأ يقينا

إن قيأم الأمارة تارة يكون في الأحكام، كقيأم الأمارة علي وجوب صلاة الظهر يوم الجمعة حال الغيبة بدلا عن صلاة الجمعة و أخري في الموضوعات، كقيأم البينة علي طهارة ثوب صلي به أو ماء توضأ منه، ثم بانت نجاسته. و المعروف عند الأمأمية عدم الإجزاء مطلقا: في الأحكام و الموضوعات، أما في (الأحكام) فلأجل اتفاقهم علي مذهب التخطئة، أي إن المجتهد يخطئ و يصيب، لأن لله تعالي أحكام ثابتة في الواقع يشترك فيها العالم و الجاهل، أي إن الجاهل مكلف بها كالعالم، غاية الأمر إنها غير منجزة بالفعل بالنسبة إلي الجاهل القاصر (1) حين جهله و إنما يكون معذورا في المخالفة لو اتفقت له بأتباع الأمارة، إذ لا تكون الأمارة عندهم الا طريقا

محضا لتحصيل الواقع.

(هامش)

(1) الجاهل القاصر من لم يتمكن من الفحص أو فحص فلم يعثر. و يقابله المقصر و هو بعكسه. و الأحكام منجزة بالنسبة إلي المقصر لحصول العلم الإجمالي بها عنده و العلم منجز للأحكام و إن كان أجماليا فلا يكون معذورا. بل الاحتمال وحده بالنسبة إليه يكون منجزا و سيأتي البحث عن ذلك في (مباحث الحجة).

ص 230

ومع انكشاف الخطأ لا يبقي مجال للعذر، بل يتنجز الواقع حينئذ في حقه من دون إن يكون قد جاء بشيء يسد مسده و يغني عنه. و لا يصح القول بالإجزاء الا إذا قلنا: إنه بقيأم الأمارة علي وجوب شيء تحدث فيه مصلحة ملزمة علي إن تكون هذه المصلحة وافية بمصلحة الواقع يتدارك بها مصلحة الواجب الواقعي، فتكون الأمارة مأخوذة علي نحو الموضوعية للحكم. ضرورة إنه مع هذا الفرض يكون ما أتي به علي طبق الأمارة مجزيا عن الواقع لأنه قد أتي بما يسد مسده و يغني عنه في تحصيل مصلحة الواقع. و لكن هذا معناه التصويب المنسوب إلي المعتزلة، أي إن أحكام الله تعالي لآراء المجتهدين و إن كانت له أحكام واقعية ثابتة في نفسها، فإنه يكون - عليه - كل رأي أدي إليه نظر المجتهد قد انشأ الله تعالي طبقه حكما من الأحكام. و التصويب بهذا المعني قد اجتمعت الأمأمية علي بطلانه و سيأتي البحث عنه في (مباحث الحجة). و أما القول بالمصلحة السلوكية - أي إن نفس متابعة الأمارة فيه مصلحة ملزمة يتدارك بها ما فات من مصلحة الواقع و إن لم تحدث مصلحة في نفس الفعل الذي أدت الأمارة إلي و جوبه - فهذا قول لبعض الأمأمية لتصحيح جعل الطرق و الأمارات في فرض التمكن

من تحصيل العلم، علي ما سيأتي بيانه في محله إن شاء الله تعالي. ولكنه - علي تقدير صحة هذا القول - لا يقتضي الإجزاء أيضا، لأنه علي فرضه تبقي مصلحة الواقع علي ما هي عليه عند انكشاف خطأ الأمارة في الوقت أو في خارجه. توضيح ذلك: إن المصلحة السلوكية المدعاة هي مصلحة تدارك الواقع باعتبار إن الشارع لما جعل الأمارة في حال تمكن المكلف من تحصيل العلم بالواقع فإنه قد فوت عليه الواقع فلا بد من فرض تداركه بمصلحة تكون في نفس أتباع الأمارة و اللازم من المصلحة التي يتدارك بها الواقع إن تقدر بقدر ما فات من الواقع من مصلحة لا أكثر. و عند انكشاف الخطأ في الوقت لم يفت من مصلحة الواقع الا مصلحة فضيلة أول الوقت و عند انكشاف الخطأ في خارج الوقت لم تفت الا مصلحة الوقت، أما مصلحة أصل الفعل فلم تفت من المكلف لا مكان تحصيلها بعد الانكشاف، فما هو الملزم للقول

ص 231

بحصول مصلحة يتدارك بها أصل مصلحة الفعل حتي يلزم الإجزاء؟ ! * * * و أما في (الموضوعات) فالظاهر إن المعروف عندهم إن الأمارة فيها قد أخذت علي نحو (الطريقة)، كقاعدة اليد و الصحة و سوق المسلمين و نحوها فإن أصابت الواقع فذاك و إن أخطأت فالواقع علي حاله و لا تحدث بسببها مصلحة يتدارك بها مصلحة الواقع غاية الأمر إن المكلف معها معذور عند الخطأ و شأنها في ذلك شأن الأمارة في الأحكام. و السر في حملها علي (الطريقية) هو إن الدليل الذي دل علي حجية الأمارة في الأحكام هو نفسه دل علي حجيتها في الموضوعات بلسان واحد في الجميع، لا إن القول بالموضوعية هنا يقتضي

محذور التصويب المجمع علي بطلانه عند الأمأمية كالأمارة في الأحكام. و عليه فالأمارة في الموضوعات أيضا لا تقتضي الإجزاء بلا فرق بينها و بين الأمارة في الأحكام.

2 - الإجزاء في الأصول مع انكشاف الخطأ يقينا:

لا شك في إن العمل بالأصل إنما يصح إذا فقد المكلف الدليل الاجتهادي علي الحكم. فيرجع إليه باعتباره وظيفة للجاهل لا بد منها للخروج من الحيرة. فالأصل - في حقيقته - وظيفة للجاهل الشاك ينتهي إليه في مقام العلم إذ لا سبيل له غير ذلك لرفع الحيرة و علاج حالة الشك. ثم إن الأصل علي قسمين:

1 - أصل عقلي و المراد منه ما يحكم به العقل و لا يتضمن جعل حكم ظاهري من الشارع، كالاحتياط و قاعدة التخيير و البراءة العقلية التي مرجعها إلي حكم العقل بنفي العقاب بلا بيان، فهي لا مضمون لها الا رفع العقاب، لا جعل حكم بالإباحة من الشارع.

2 - أصل شرعي و هو المجعول من الشارع في مقام الشك و الحيرة

ص 232

فيتضمن جعل حكم ظاهري، كالاستصحاب و البراءة الشرعية التي مرجعها إلي حكم الشارع بالإباحة و مثلها أصالة الطهارة و الحلية. إذا عرفت ذلك فنقول: أولا - إن بحث الإجزاء لا يتصور في قاعدة الاحتياط مطلقا سواء كانت عقلية أو شرعية، لأن المفروض في الاحتياط هو العمل بما يحقق امتثال التكليف الواقعي فلا يتصور فيه تفويت المصلحة. و ثانيا - كذلك لا يتصور بحث الإجزاء في الأصول العقلية الأخري كالبراءة و قاعدة التخيير، لأنها - حسب الفرض لا تتضمن حكما ظاهريا، حتي يتصور فيها الإجزاء و الاكتفاء بالمأتي به عن الواقع، بل إن مضمونها هو سقوط العقاب و المعذورية المجردة. و عليه فينحصر البحث في خصوص

الأصول الشرعية عدا الاحتياط، كالاستصحاب و أصالة البراءة و الحلية و أصالة الطهارة. و هي لأول وهلة لا مجال لتوهم الإجزاء فيها لا في الأحكام و لا في الموضوعات، فإنها أولي من الأمارات في عدم الإجزاء، باعتبار إنها - كما ذكرنا في صدر البحث - وظيفة عملية يرجع إليها الجاهل الشاك لرفع الحيرة في مقام العمل و العلاج الوقتي. أما الواقع فهو علي واقعيته، فيتنجز حين العلم به و انكشافه و لا مصلحة في العمل بالأصل غير رفع الحيرة عند الشك. فلا يتصور فيه مصلحة وافية يتدارك بها مصلحة الواقع حتي يقتضي الإجزاء و الاكتفاء به عن الواقع. و لذا أفتي علماؤنا المتقدمون بعدم الإجزاء في الأصول العملية. و مع هذا، فقد قال قوم من المتأخرين بالإجزاء منهم شيخنا صاحب الكفاية و تبعه تلميذه أستاذنا الشيخ محمد حسين الإصفهاني. و لكن ذلك في خصوص الأصول الجارية لتنقيح موضوع التكليف و تحقيق متعلقه. كقاعدة الطهارة و أصالة الحلية و استصحابها دون الأصول الجارية في نفس الأحكام. و منشأ هذا الرأي عنده اعتقاده بأن دليل الأصل في موضوعات الأحكام موسع لدائرة الشرط أو الجزء المعتبر في موضوع التكليف و متعلقه بأن يكون مثل قوله عليه السلأم: (كل شيء نظيف حتي تعلم إنه قذر) يدل علي إن كل شيء

ص 233

قبل العلم بنجاسته محكوم بالطهارة. و الحكم بالطهارة حكم بترتيب آثارها و إنشاء لأحكامها التكليفية و الوضعية التي منها الشرطية فتصح الصلاة بمشكوك الطهارة كما تصح بالطاهر الواقعي. و يلزم من ذلك إن يكون الشرط في الصلاة - حقيقة - أعم من الطهارة الواقعية و الطهارة الظاهرية. و إذا كان الأمر كذلك فإذا انكشف الخلاف لا يكون ذلك موجبا

لانكشاف فقدان العمل لشرطه، بل يكون بالنسبة إليه من قبيل ارتفاعه من حين ارتفاع الجهل. فلا يتصور حينئذ معني لعدم الإجزاء بالنسبة إلي ما أتي به حين الشك. و المفروض إن ما أتي به يكون واجدا لشرطه المعتبر فيه تحقيقا، باعتبار إن الشرط هو الأعم من الطهارة الواقعية و الظاهرية حين الجهل، فلا يكون فيه انكشاف للخلاف و لا فقدان للشرط. و قد ناقشه شيخنا الميرزا النائيني بعدة مناقشات يطول ذكرها و لا يسعها هذا المختصر و الموضوع من المباحث الدقيقة التي هي فوق مستوي كتابنا.

3 - الإجزاء في الأمارات و الأصول مع انكشاف الخطأ بحجة معتبرة:

وهذه أهم مسألة في الإجزاء من جهة عموم البلوي بها للمكلفين، فإن المجتهدين كثيرا ما يحصل لهم تبدل في الرأي بما يوجب فساد أعمالهم السابقة ظاهرا. و يتبعهم المقلدون لهم. و المقلدون أيضا قد ينتقلون من تقليد شخص إلي تقليد شخص آخر يخالف الأول في الرأي بما يوجب فساد الأعمال السابقة. فنقول في هذه الأحوال: إنه بعد قيأم الحجة المعتبرة اللاحقة بالنسبة إلي المجتهد أو المقلد، لا إشكال في وجوب الأخذ بها في الوقائع اللاحقة غير المرتبطة بالوقائع السابقة. و لا إشكال - أيضا - في مضي الوقائع السابقة التي لا يترتب عليها أثر أصلا في الزمن اللاحق. و إنما الإشكال في الوقائع اللاحقة المرتبطة بالوقائع السابقة، مثل ما لو انكشف الخطأ اجتهادا أو تقليدا في وقت العبادة و قد عمل بمتقضي الحجة

ص 234

السابقة، أو انكشف الخطأ في خارج الوقت و كان عمله مما يقضي كالصلاة. و مثل ما لو تزوج زوجة بعقد غير عربي اجتهادا أو تقليدا ثم قأمت الحجة عنده علي اعتبار اللفظ العربي و الزوجة لا

تزال موجودة. فإن المعروف في الموضوعات الخارجية عدم الإجزاء. أما في الأحكام فقد قيل بقيأم الإجماع علي الإجزاء لا سيما في الأمور العبادية كالمثال الأول المتقدم. و لكن العمدة في الباب إن نبحث عن القاعدة ماذا تقتضي هنا؟ هل تقتضي الإجزاء أو لا تقتضيه؟ و الظاهر إنها لا تقتضي الإجزاء. و خلاصة ما ينبغي إن يقال:

إن من يدعي الإجزاء لا بد إن يدعي إن المكلف لا يلزمه في الزمان اللاحق الا العمل علي طبق الحجة الأخيرة التي قأمت عنده. و أما عمله السابق فقد كان علي طبق حجة ماضية عليه في حينها. و لكن يقال له، إن التبدل الذي حصل له، أما إن يدعي إنه تبدل في الحكم الواقعي أو تبدل في الحجة عليه. و لا ثالث لهما. أما دعوي التبدل في الحكم الواقعي فلا إشكال في بطلانها، لأنها تستلزم القول بالتصويب. و هو ظاهر. و أما دعوي التبدل في الحجة، فإن أراد إن الحجة الأولي هي حجة بالنسبة إلي الأعمال السابقة و بالنظر إلي وقتها فقط فهذا لا ينفع في الإجزاء بالنسبة إلي الأعمال اللاحقة و آثار الأعمال السابقة و إن أراد إن الحجة الأولي هي حجة مطلقا حتي بالنسبة إلي الأعمال اللاحقة و آثار الأعمال السابقة فالدعوي باطلة قطعا. لأنه في تبدل الاجتهاد ينكشف بحجة معتبرة إن المدرك السابق لم يكن حجة مطلقا حتي بالنسبة إلي أعماله اللاحقة، أو إنه تخيله حجة و هو ليس بحجة. لا إن المدرك الأول حجة مطلقا و هذا الثاني حجة أخري. و كذلك الكلام في تبدل التقليد، فإن مقتضي التقليد الثاني هو انكشاف بطلان الأعمال الواقعة علي طبق التقليد الأول، فلا بد من ترتيب الأثر علي طبق

الحجة الفعلية فإن الحجة السابقة - أي التقليد الأول - كلا حجة بالنسبة إلي الآثار اللاحقة و إن كانت حجة عليه في وقته و المفروض عدم التبدل في

ص 235

الحكم الواقعي فهو باق علي حاله. فيجب العمل علي طبق الحجة الفعلية و ما تقتضيه. فلا إجزاء الا إذا ثبت الإجماع عليه. و تفصيل الكلام في هذا الموضوع يحتاج إلي سعة من القول فوق مستوي هذا المختصر.

تنبيه في تبدل القطع

لو قطع المكلف بأمر خطأ فعمل علي طبق قطعه ثم بأن له يقينا خطأه، فإنه لا ينبغي الشك في عدم الإجزاء. و السر واضح، لأنه عند القطع الأول لم يفعل ما استوفي مصلحة الواقع بأي وجه من وجوه الاستيفاء، فكيف يسقط التكليف الواقعي، لأنه في الحقيقة لا أمر موجه إليه إنما كان يتخيل الأمر. و عليه، فيجب امتثال الواقع في الوقت أداء و في خارجه قضاء. نعم لو إن العمل الذي قطع بوجوبه كان من باب الاتفاق محققا لمصلحة الواقع فإنه لا بد إن يكون مجزيا. و لكن هذا أمر آخر اتفاقي ليس من جهة كونه مقطوع الوجوب

نحو العموم: كل فعل واجب عند مولي من الموالي هل يلزم منه عقلا وجوب مقدمته أيضا عند ذلك المولي. و بعبارة رابعة أكثر وضوحا: إن العقل - لا شك - يحكم بوجوب مقدمة الواجب (أي يدرك لزومها) و لكن هل يحكم أيضا بأنها واجبة أيضا عند من أمر بما يتوقف عليها؟ و علي هذا البيان، فالملازمة بين حكم العقل و حكم الشرع هي موضع البحث في هذه المسألة.

مقدمة الواجب من أي قسم من المباحث الأصولية؟

وإذا اتضح ما تقدم في تحرير النزاع نستطيع إن نفهم إنه في أي قسم من أقسأم المباحث الأصولية ينبغي إن تدخل هذه المسألة. و توضيح ذلك: إن هذه الملازمة - علي تقدير القول بها - تكون علي إنحاء ثلاثة: أما ملازمة غير بينة. أو بينة بالمعني الأعم، أو بينة بالمعني الأخص (1). فإن كانت هذه الملازمة - في نظر القائل بها - غير بينة أو بينة بالمعني الأعم، فإثبات اللازم و هو وجوب المقدمة شرعا لا يرجع إلي دلالة اللفظ أبدا بل إثباته إنما يتوقف علي حجية هذا الحكم العقلي بالملازمة و إذا تحققت هناك دلالة فهي من نوع دلالة الإشارة (2). و علي هذا فيجب إن تدخل المسألة في بحث الملازمات العقلية غير المستقلة و لا يصح إدراجها في مباحث الألفاظ.

(هامش)

(1) راجع عن معني الملازمة و أقسأمها الثلاثة الجزء الأول من المنطق للمؤلف ص 79 الطبعة الثانية. (2) راجع دلالة الإشارة الجزء الأول ص 135، فإنه ذكرنا هناك إن دلالة الإشارة ليست من الظواهر فلا تدخل في حجية الظهور و إنما حجيتها - علي تقديره - من باب الملازمة العقلية.

ص 237

وإن كانت هذه الملازمة - في نظر القائل بها -

ملازمة بينة بالمعني الأخص، فإثبات اللازم يكون لا محالة بالدلالة اللفظية و هي الدلالة الإلتزامية خاصة. و الدلالة الإلتزامية من الظواهر التي هي حجة. و لعله لأجل هذا أدخلوا هذه المسألة في مباحث الألفاظ و جعلوها من مباحث الأوأمر بالخصوص. و هم علي حق في ذلك إذا كان القائل بالملازمة لا يقول بها الا لكونها ملازمة بينة بالمعني الأخص و لكن الأمر ليس كذلك. أذن، يمكننا إن نقول: إن هذه المسألة ذات جهتين باختلاف الأقوال فيها: يمكن إن تدخل في مباحث الألفاظ علي بعض الأقوال و يمكن إن تدخل في الملازمات العقلية علي البعض الآخر. و لكن لأجل الجمع بين الجهتين ناسب إدخالها في الملازمات العقلية - كما صنعنا - لأن البحث فيها علي كل حال في ثبوت الملازمة، غاية الأمر إنه علي أحد الأقوال تدخل صغري لحجية الظهور كما تدخل صغري لحجية العقل. و علي القول الآخر تتمحض في الدخول صغري لحجية العقل. و الجأمع بينهما هو جعلها صغري لحجية العقل.

ثمرة النزاع:

إن ثمرة النزاع المتصورة - أولا و بالذات - لهذه المسألة هي استنتاج وجوب المقدمة شرعا بالإضافة إلي و جوبها العقلي الثابت. و هذا المقدار كاف في ثمرة المسألة الأصولية، لأن المقصود من علم الأصول هو الاستعانة بمسائله علي استنباط الأحكام من أدلتها. و لكن هذه ثمرة غير عملية، باعتبار إن المقدمة بعد فرض و جوبها العقلي و لا بدية الإتيان بها لا فائدة في القول بوجوبها شرعا أو بعدم و جوبها، إذ لا مجال للمكلف إن يتركها بحال ما دام هو بصدد امتثال ذي المقدمة. و عليه، فالبحث عن هذه المسألة لا يكون بحثا عمليا مفيدا، بل يبدو لأول وهلة إنه لغو

من القول لا طائل تحته، مع إن هذه المسألة من أشهر مسائل هذا العلم و أدقها و أكثرها بحثا.

ص 238

ومن أجل هذا أخذ بعض الأصوليين المتأخرين يفتشون عن فوائد عملية لهذا البحث غير ثمرة أصل الوجوب. و في الحقيقة إن كل ما ذكروه من ثمرات لا تسمن و لا تغني من جوع. (راجع عنها المطولات إن شئت). فيا تري هل كان البحث عنها كله لغوا؟ و هل من الأصح إن نترك البحث عنها؟ - نقول: لا! إن للمسألة فوائد علمية كثيرة إن لم تكن لها فوائد عملية و لا يستهان بتلك الفوائد كما ستري، ثم هي ترتبط، بكثير من المسائل ذات الشأن العملي في الفقه، كالبحث عن الشرط المتأخر و المقدمات المفوته و عبادية بعض المقدمات كالطهارات الثلاث مما لا يسع الأصولي إن يتجاهلها و يغفلها. و هذا كله ليس بالشيء القليل و إن لم تكن هي من المسائل الأصولية. و لذا تجد إن أهم مباحث مسألتنا هي هذه الأمور المنوه عنها و أمثالها. أما نفس البحث عن أصل الملازمة فيكاد يكون بحثا علي الهامش، بل آخر ما يشغل بال الأصوليين. هذا و نحن أتباعا لطريقتهم نضع التمهيدات قبل البحث عن أصل المسألة في أمور تسعة:

إلي بعض من التوضيح: فإن قولنا: (ما وجب لنفسه) قد يتوهم منه المتوهم لأول نظرة إن العبارة

ص 239

تعطي إن معناها إن يكون وجوب الشيء علة لنفسه في الواجب النفسي و ذلك بمقتضي المقابلة لتعريف الواجب الغيري، إذ يستفاد منه إن وجوب الغير علة لوجوبه كما عليه المشهور. و لا شك في إن هذا محال في الواجب النفسي، إذ كيف يكون الشيء علة لنفسه؟ و يندفع هذا التوهم بأدني تأمل، فإن ذلك التعبير عن الواجب النفسي صحيح لا غبار عليه و هو نظير تعبيرهم عن الله تعالي بأنه (واجب الوجود لذاته)، فإن غرضهم منه إن وجوده ليس مستفادا من الغير و لا لأجل الغير كالممكن، لا إن معناه إنه معلول لذاته. و كذلك هنا نقول في الواجب النفسي فإن معني (ما وجب لنفسه) إن و جوبه غير مستفاد من الغير و لا لأجل الغير في قبال الواجب الغيري الذي و جوبه لأجل الغير، لا إن و جوبه مستفاد من نفسه. و بهذا يتضح معني تعريف الواجب الغيري (ما وجب لواجب آخر) فإن معناه إن و جوبه لأجل الغير و تابع للغير، لكونه مقدمة لذلك الغير الواجب. و سيأتي في البحث الآتي توضيح معني التبعية هذه ليتجلي لنا المقصود من الوجوب الغيري في الباب.

الواقع الا وجوب واحد حقيقي - و هو الوجوب النفسي - ينسب إلي ذي المقدمة أولا و بالذات و الي المقدمة ثانيا و بالعرض. و ذلك نظير الوجود بالنسبة إلي اللفظ و المعني حينما يقال:

المعني موجود باللفظ، فإن المقصود بذلك إن هناك وجودا واحدا حقيقيا ينسب إلي اللفظ أولا و بالذات و الي المعني ثانيا و بالعرض. و لكن هذا الوجه من التبعية لا ينبغي إن يكون هو المقصود من التبعية هنا، لأن المقصود من الوجوب الغيري وجوب حقيقي آخر يثبت للمقدمة غير

ص 240

وجوب ذيها النفسي، بأن يكون لكل من المقدمة وذيها وجوب قائم به حقيقة. و معني التبعية في هذا الوجه إن الوجوب الحقيقي واحد و يكون الوجوب الثاني و جوبا مجازيا. علي إن هذا الوجوب بالعرض ليس و جوبا يزيد علي اللابدية العقلية للمقدمة حتي يمكن فرض النزاع فيه نزاعا عمليا.

2 - إن يكون معني التبعية صرف التأخر في الوجود، فيكون ترتب الوجوب الغيري علي الوجوب النفسي نظير ترتب أحد الوجودين المستقلين علي الآخر، بأن يفرض البعث الموجه للمقدمة بعثا مستقلا ولكنه بعد البعث نحو ذيها مرتب عليه في الوجود، فيكون من قبيل الأمر بالحج المرتب وجودا علي حصول الاستطاعة و من قبيل الأمر بالصلاة بعد حصول البلوغ أو دخول الوقت. و لكن هذا الوجه من التبعية أيضا لا ينبغي إن يكون هو المقصود هنا، فإنه لو كان ذلك هو المقصود لكان هذا الوجوب للمقدمة - في الحقيقة - و جوبا نفسيا آخر في مقابل وجوب ذي المقدمة و إنما يكون وجوب ذي المقدمة له السبق في الوجود فقط. و هذا ينافي حقيقة المقدمية فإنها لا تكون الا موصلة إلي ذي المقدمة في

و جوبها معا.

3 - إن يكون معني التبعية ترشح الوجوب الغيري من الوجوب النفسي لذي المقدمة علي وجه يكون معلولا له و منبعثا منه انبعاث الأثر من مؤثره التكويني كانبعاث الحرارة من النار. و كان هذا الوجه من التبعية هو المقصود للقوم و لذا قالوا بأن وجوب المقدمة تابع لوجوب ذيها إطلاقا و اشتراطا لمكان هذه المعلولية، لأن المعلول لا يتحقق الا حيث تتحقق علته و إذا تحققت العلة لا بد من تحققه بصورة لا يتخلف عنها. و أيضا عللوا امتناع وجوب المقدمة قبل وجوب ذيها بامتناع وجود المعلول قبل وجود علته. و لكن هذا الوجه لا ينبغي إن يكون هو المقصود من تبعية الوجوب الغيري و إن اشتهر علي الالسنة، لأن الوجوب النفسي لو كان علة للوجوب الغيري فلا يصح فرضه الا علة فاعلية تكوينية دون غيرها من العلل فإنه لا معني لفرضه علة صورية أو مادية أو غائية. و لكن فرضه علة فاعلية أيضا باطل جزما، لوضوح إن العلة الفاعلية الحقيقية للوجوب هو الأمر، لأن الأمر فعل الأمر. و الظاهر إن السبب في اشتهار معلولية الوجوب الغيري هو إن شوق الأمر

ص 241

للمقدمة هو الذي يكون منبعثا من الشوق إلي ذي المقدمة، لأن الإنسان إذا اشتاق إلي فعل شيء اشتاق بالتبع إلي فعل كل ما يتوقف عليه. و لكن الشوق إلي فعل الشيء من الغير ليس هو الوجوب و إنما الشوق إلي فعل الغير يدفع الأمر إلي الأمر به إذا لم يحصل ما يمنع من الأمر به فإذا صدر منه الأمر و هو أهل له أنتزع منه الوجوب. و الحاصل ليس الوجوب الغيري معلولا للوجوب النفسي في ذي المقدمة و لا ينتهي إليه في

سلسلة العلل و إنما ينتهي الوجوب الغيري في سلسلة علله إلي الشوق إلي ذي المقدمة إذا لم يكن هناك مانع لدي الأمر من الأمر بالمقدمة، لأن الشوق - علي كل حال - ليس علة تأمة إلي فعل ما يشتاق إليه. فتذكر هذا فإنه سينفعك في وجوب المقدمة المفوتة و في أصل وجوب المقدمة، فإنه بهذا البيان سيتضح كيف يمكن فرض وجوب المقدمة المفوتة قبل وجوب ذيها و بهذا البيان سيتضح أيضا كيف إن المقدمة مطلقا ليست واجبة بالوجوب المولوي.

4 - إن يكون معني التبعية هو ترشح الوجوب الغيري من الوجوب النفسي و لكن لا بمعني إنه معلول له، بل بمعني إن الباعث للوجوب الغيري - علي تقدير القول به - هو الواجب النفسي باعتبار إن الأمر بالمقدمة و البعث نحوها إنما هو لغاية التوصل إلي ذيها الواجب و تحصيله، فيكون و جوبها وصلة و طريقا إلي تحصيل ذيها و لولا إن ذيها كان مرادا للمولي لما أوجب المقدمة. و يشير إلي هذا المعني من التبعية تعريفهم للواجب الغيري بأنه (ما وجب لواجب آخر)، أي لغاية واجب آخر و لغرض تحصيله و التوصل إليه، فيكون الغرض من وجوب المقدمة علي تقدير القول به هو تحصيل ذيها الواجب. و هذا المعني هو الذي ينبغي إن يكون معني التبعية المقصودة في الوجوب الغيري. و يلزمها إن يكون الوجوب الغيري تابعا لوجوبها إطلاقا و اشتراطا. و عليه، فالوجوب الغيري وجوب حقيقي ولكنه وجوب تبعي توصلي آلي و شأن وجوب المقدمة شأن نفس المقدمة. فكما إن المقدمة بما هي مقدمة لا يقصد فاعلها الا التوصل إلي ذيها كذلك و جوبها إنما هو للتوصل إلي تحصيل ذيها، كالآلة الموصلة التي لا

تقصد بالأصالة و الاستقلال. و سر هذا واضح، فإن المولي - بناء علي القول بوجوب المقدمة - إذا أمر بذي المقدمة فإنه لابد له لغرض تحصيله من المكلف إن يدفعه و يبعثه نحو

ص 242

مقدماته فيأمره بها توصلا إلي غرضه. فيكون البعث نحو المقدمة - علي هذا - بعثا حقيقيا، لا إنه يتبع البعث إلي ذيها علي وجه ينسب إليها بالعرض كما في (الوجه الأول) و لا إنه يبعثه مستقل لنفس المقدمة و لغرض فيها بعد البعث نحو ذيها كما في (الوجه الثاني) و لا إن البعث نحو المقدمة من آثار البعث نحو ذيها علي وجه يكون معلولا له كما في (الوجه الثالث). و سيأتي تتمة للبحث في المقدمات المفوتة.

المقدمات مثل ما ورد من الثواب علي المشي علي القدم إلي الحج أو زيارة الحسين عليه السلأم و إنه في كل خطوة كذا من الثواب فينبغي - علي هذا - إن يحمل علي توزيع ثواب

(هامش)

(1) يري السيد الجليل المحقق الخوئي إن المقدمة أمر قابل لأن يأتي به الفاعل مضافا به إلي المولي، فيترتب علي فعلها الثواب إذا أتي بها كذلك. و لا ملازمة عنده بين ترتب الثواب علي عمل و عدم استحقاق العقاب علي تركه و لا يفرق في ذلك بين القول بوجوب المقدمة و عدمه. و هو رأي وجيه باعتبار إن فعل المقدمة يعد مشروعا في امتثال ذيها. (*)

ص 243

نفس العمل علي مقدماته باعتبار إن أفضل الأعمال أحمزها و كلما كثرت مقدمات العمل و زادت صعوبتها كثرت حمازة العمل و مشقته، فينسب الثواب إلي المقدمة مجازا ثانيا و بالعرض، باعتبار إنها السبب في زيادة مقدار الحمازة و المشقة في نفس العمل، فتكون السبب في زيادة الثواب، لا إن الثواب علي نفس المقدمة. و من أجل إنه لا ثواب علي المقدمة استشكلوا في استحقاق الثواب علي فعل بعض المقدمات كالطهارات الثلاث الظاهر منه إن الثواب علي نفس المقدمة بما هي. و سيأتي حله إن شاء الله تعالي.

3 - إن الوجوب الغيري لا يكون الا توصليا، أي لا يكون في حقيقته عباديا و لا يقتضي في نفسه عبادية المقدمة إذ لا يتحقق فيه قصد الامتثال علي نحو الاستقلال كما قلنا في الخاصة الأولي إنه لا إطاعة استقلالية له، بل إنما يؤتي بالمقدمة بقصد التوصل إلي ذيها و إطاعة أمر ذيها فالمقصود بالامتثال به نفس أمر ذيها. و من هنا استشكلوا في عبادية بعض المقدمات كالطهارات الثلاث.

و سيأتي حله إن شاء الله تعالي.

4 - إن الوجوب الغيري تابع لوجوب ذي المقدمة إطلاقا و اشتراطا و فعلية و قوة، قضاء لحق التبعية، كما تقدم. و معني ذلك إنه كل ما هو شرط في وجوب ذي المقدمة فهو شرط في وجوب المقدمة و ما ليس بشرط لا يكون شرطا لوجوبها، كما إنه كلما تحقق وجوب ذي المقدمة تحقق معه وجوب المقدمة. و علي هذا قيل يستحيل تحقق وجوب فعلي للمقدمة قبل تحقق وجوب ذيها لاستحالة حصول التابع قبل حصول متبوعة، أو لاستحالة حصول المعلول قبل حصول علته بناء علي إن وجوب المقدمة معلول لوجوب ذيها. و من هنا استشكلوا في وجوب المقدمة قبل زمان ذيها في المقدمات المفوتة كوجوب الغسل - مثلا - قبل الفجر لإدراك الصوم علي طهارة حين طلوع الفجر، فعدم تحصيل الغسل قبل الفجر يكون مفوتا للواجب في وقته و لهذا سميت مقدمة مفوتة باعتبار إن تركها قبل الوقت يكون مفوتا للواجب في وقته فقالوا بوجوبها قبل الوقت مع إن الصوم لا يجب قبل وقته فكيف تفرض فعلية وجوب مقدمته؟ و سيأتي إن شاء الله تعالي حل هذا الإشكال في بحث المقدمات المفوتة.

ص 244

الواجب) و تسمي المقدمة الوجودية. و هي ما يتوقف عليها وجود الواجب بعد فرض عدم تقييد الوجوب بها، بل يكون الوجوب بالنسبة إليها مطلقا و لا تؤخذ بالنسبة إليه مفروضة الوجود، بل لا بد من تحصيلها مقدمة لتحصيله كالوضوء بالنسبة إلي الصلاة و السفر بالنسبة إلي الحج و نحو ذلك. و يسمي الواجب بالنسبة إليها (الواجب المطلق). (راجع عن الواجب المشروط و المطلق المجلد الأول ص 81). و المقصود من ذكر هذا التقسيم بيان إن محل النزاع في مقدمة الواجب هو خصوص القسم الثاني أعني المقدمة الوجودية، دون المقدمة الوجوبية. و السر واضح لأنه إذا كانت المقدمة الوجودية مأخوذة علي إنها مفروضة الحصول فلا معني لوجوب تحصيلها، فإنه خلف، فلا يجب تحصيل الاستطاعة لأجل الحج، بل إن انفق حصول الاستطاعة وجب الحج عندها. و ذلك نظير الفوت في قوله عليه السلأم: (اقض ما فات)، فإنه لا يجب تحصيله لأجل امتثال الأمر بالقضاء، بل إن اتفق الفوت وجب القضاء.

أنكر جماعة شمول النزاع للداخلية. و سندهم في هذا الإنكار أحد أمرين:

(الأول) إنكار المقدمية للجزء رأسا، باعتبار إن المركب نفس الإجزاء بالأسر فكيف يفرض توقف الشيء علي نفسه.

(الثاني) بعد تسليم إن الجزء مقدمة و لكن يستحيل اتصافه بالوجوب الغيري ما دام إنه واجب بالوجوب النفسي، لأن المفروض إنه جزء الواجب بالوجوب النفسي و ليس المركب الا إجزاءه بالأسر، فينبسط الواجب علي الإجزاء. و حينئذ لو وجب الجزء بالوجوب الغيري أيضا لاتصف الجزء بالوجوبين. و قد اختلفوا في بيان وجه استحالة اجتماع الوجوبين و لا يهمنا بيان الوجه فيه بعد الاتفاق علي الاستحالة. و لما كان هذا البحث لا نتوقع منه فائدة عملية حتي مع فرض الفائدة العملية في مسألة وجوب المقدمة، مع إنه بحث دقيق يطول الكلام حوله فنحن نطوي عنه صفحا محيلين الطالب إلي المطولات إن شاء.

الشرط الشرعي كالجزء لا يكون واجبا بالوجوب الغيري و سماه (مقدمة داخلية بالمعني الأعم)، باعتبار إن التقييد لما كان داخلا في المأمور به و جزءا له (1) فهو واجب بالوجوب النفسي. و لما كان انتزاع التقييد إنما يكون من القيد - أي منشأ انتزاعه هو القيد - و الأمر بالعنوان المنتزع أمر بمنشأ انتزاعه، إذ لا وجود للعنوان المنتزع الا بوجود منشأ انتزاعه - فيكون الأمر النفسي المتعلق بالتقييد متعلقا بالقيد و إذا كان القيد واجبا نفسيا فكيف يكون مرة أخري واجبا بالوجوب الغيري؟ و لكن هذا كلأم لا يستقيم عند شيخنا المحقق الإصفهاني رحمه الله و قد ناقشه في مجلس بحثه بمناقشات مفيدة. و هو علي حق في مناقشاته: أما (أولا) فلأن هذا القيد المفروض دخوله في المأمور به، لا يخلو أما إن يكون دخيلا في أصل الغرض من المأمور به و أما إن يكون دخيلا في فعلية الغرض منه و لا ثالث لهما. فإن كان من قبيل (الأول) فيجب إن يكون مأمورا به بالأمر النفسي و لكن بمعني إن متعلق الأمر لا بد إن يكون الخاص بما هو خاص و هو المركب من المقيد و القيد فيكون القيد و التقييد معا داخلين. و السر في ذلك واضح، لأن الغرض يدعو بالأصالة إلي إرادة ما هو واف بالغرض و ما يفي بالغرض - حسب الفرض - هو الخاص بما هو خاص أي المركب من المقيد و القيد، لا

(هامش)

(1) إن الفرق بين الجزء و الشرط هو إنه في الجزء يكون التقييد و القيد معا داخلين في المأمور به و أما في الشرط فالتقييد فقط يكون داخلا و القيد يكون خارجا، يعني إن التقييد يكون جزءا

تحليليا للمأمور به إذ يكون المأمور به - في المثال - هو الصلاة بما هي مقيدة بالطهارة، أي إن المأمور به هو المركب من ذات الصلاة و التقييد بوصف الطهارة. فذات الصلاة جزء تحليلي و التقييد جزء تحليلي آخر. (*)

ص 247

إن الخصوصية تكون خصوصية في المأمور به المفروغ عن كونه مأمورا به، لأن المفروض إن ذات المأمور به ذي الخصوصية ليس وحده دخيلا في الغرض. و علي هذا فيكون هذا القيد جزءا من المأمور به كسائر أجزائه الأخري و لا فرق بين جزء و جزء في كونه من جملة المقدمات الداخلية، فتسمية مثل هذا الجزء بالمقدمة الداخلية بالمعني الأعم بلا وجه بل هو مقدمة داخلية بقول مطلق، كما لا وجه لتسميته بالشرط. و إن كان من قبيل (الثاني) فهذا هو شأن الشرط سواء كان شرطا شرعيا أو عقليا و مثل هذا لا يعقل إن يدخل في حيز الأمر النفسي، لأن الغرض - كما قلنا - لا يدعو بالأصالة الا إلي إرادة ذات ما يفي بالغرض و يقوم به في الخارج و أما ماله دخل في تأثير السبب أي في فعلية الغرض فلا يدعو إليه الغرض في عرضه ذات السبب، بل الذي يدعو إلي أيجاد شرط التأثير لا بد إن يكون غرضا تبعيا يتبع الغرض الأصلي و ينتهي إليه. و لا فرق بين الشرط الشرعي و غيره في ذلك و إنما الفرق إن الشرط الشرعي لما كان لا يعلم دخله في فعلية الغرض الا من قبل المولي كالطهارة و الاستقبال و نحوهما بالنسبة إلي الصلاة، فلا بد إن ينبه المولي علي اعتباره و لو بأن يأمر به، أما بالأمر المتعلق بالمأمور به أي يأخذه قيدا فيه

كان يقول مثلا صل عن طهارة، أو بأمر مستقل كان يقول مثلا: تطهر للصلاة. و علي جميع الأحوال لا تكون الإرادة فيه تبعية و كذا الأمر به. يكون مأمورا به بالأمر النفسي، بل الإرادة فيه تبعية و كذا الأمر به. فإن قلتم - علي هذا - يلزم سقوط الأمر المتعلق بذات السبب الواجب إذا جاء به المكلف من دون الشرط، قلت من لوازم الاشتراط عدم سقوط الأمر بالسبب بفعله من دون شرطه و إلا كان الاشتراط لغوا و عبثا. و أما (ثانيا) فلو سلمنا دخول التقييد في الواجب علي وجه يكون جزءا منه فإن هذا لا يوجب إن يكون نفس القيد و الشرط الذي هو حسب الفرض منشأ لانتزاع التقييد مقدمة داخلية، بل هو مقدمة خارجية، فإن وجود الطهارة - مثلا - يوجب حصول تقييد الصلاة بها، فتكون مقدمة خارجية للتقييد الذي هو جزء حسب الفرض. و هذا يشبه المقدمات الخارجية لنفس إجزاء المأمور بها الخارجية، فكما إن مقدمة الجزء ليست بجزء فكذلك مقدمة التقييد ليست جزءا.

ص 248

والحاصل إنه لما فرضتم في الشرط إن التقييد داخل و هو جزء تحليلي فقد فرضتم معه إن القيد خارج، فكيف تفرضونه مرة أخري إنه داخل في المأمور به المتعلق بالمقيد.

في وجوده زمانا عن المشروط أو لا يمكن؟ و من قال بعدم أمكانه قاس الشرط الشرعي علي الشرط العقلي، فإن المقدمة العقلية يستحيل فيها إن تكون متأخرة عن ذي المقدمة، لأنه لا يوجد الشيء الا بعد فرض وجود علته التأمة المشتملة علي كل ماله دخل في وجوده لاستحالة وجود المعلول بدون علته التأمة. و إذا وجد الشيء فقد انتهي. فأية حاجة له تبقي إلي ما سيوجد بعد. و منشأ هذا الشك و البحث ورود بعض الشروط الشرعية التي ظاهرها تأخرها في الوجود عن المشروط و ذلك مثل الغسل الليلي للمستحاضة الكبري الذي هو شرط - عند بعضهم - لصوم النهار السابق علي الليل. و من هذا الباب إجازة بيع الفضولي بناء علي إنها كاشفة عن صحة البيع لا نافلة. و لأجل ما ذكرنا من استحالة الشرط المتأخر في العقليات اختلف العلماء في الشرط الشرعي اختلافا كثيرا جدا، فبعضهم ذهب إلي أمكان الشرط المتأخر في الشرعيات و بعضهم ذهب إلي استحالته قياسا علي الشرط العقلي كما ذكرنا آنفا و الذاهبون إلي الاستحالة أولوا ما ورد في الشريعة بتأويلات كثيرة يطول شرحها. و أحسن ما قيل في توجيه أمكان الشرط المتأخر في الشرعيات ما عن بعض مشايخنا الأعاظم قدس سره في بعض تقريرات درسه. و خلاصته: إن الكلام

ص 249

تارة يكون في شرط المأمور به و أخري في شرط الحكم سواء كان تكليفيا أم وضعيا. أما في (شرط المأمور به) فإن مجرد كونه شرطا شرعيا للمأمور به لا مانع منه، لأنه ليس معناه الا أخذه قيدا في المأمور به علي إن تكون الحصة الخاصة من المأمور به هي المطلوبة. و كما يجوز ذلك في الأمر السابق و المقارن

فإنه يجوز في اللاحق بلا فرق. نعم إذا رجع الشرط الشرعي إلي شرط واقعي كرجوع شرط الغسل الليلي للمستحاضة إلي إنه رافع للحدث في النهار فإنه يكون حينئذ واضح الاستحالة كالشرط الواقعي بلا فرق. و سر ذلك إن المطلوب لما كان هو الحصة الخاصة من طبيعي المأمور به فوجود القيد المتأخر لا شأن له الا الكشف عن وجود تلك الحصة في ظرف كونها مطلوبة. و لا محذور في ذلك إنما المحذور في تأثير المتأخر في المتقدم. و أما في (شرط الحكم) سواء كان الحكم تكليفيا أم وضعيا، فإن الشرط فيه معناه أخذه مفروض الوجود و الحصول في مقام جعل الحكم و إنشائه و كونه مفروض الوجود لا يفرق فيه بين إن يكون متقدما أو مقارنا أو متأخرا كان يجعل الحكم في الشرط المتأخر علي الموضوع المقيد بقيد أخذه مفروض الوجود بعد وجود الموضوع. و يتقرب ذلك إلي الذهن بقياسه علي الواجب المركب التدريجي الحصول، فإن لتكليف في فعليته في الجزء الأول و ما بعده يبقي مراعي إلي إن يحصل الجزء الأخير من المركب و قد بقيت - إلي حين حصول كمال الإجزاء - شرائط التكليف من الحياة و القدرة و نحوهما. و هكذا يفرض الحال فيما نحن فيه، فإن الحكم في الشرط المتأخر يبقي في فعليته مراعي إلي إن يحصل الشرط الذي أخذ مفروض الحصول، فكما إن الجزء الأول من المركب التدريجي الواجب في فرض حصول جميع الإجزاء يكون واجبا و فعلي الوجوب من أول الأمر لا إن فعليته تكون بعد حصول جميع الإجزاء و كذا باقي الإجزاء لا تكون فعليتها بعد حصول الجزء الأخير بل حين حصولها و لكن في فرض حصول الجميع، فكذلك

ما نحن فيه يكون الواجب المشروط بالشرط المتأخر فعلي الوجوب من أول الأمر في فرض حصول الشرط في ظرفه لا إن فعليته تكون متأخرة حين الشرط.

ص 250

هذه خلاصة رأي شيخنا المعظم و لا يخلو عن مناقشة و البحث عن الموضوع بأوسع مما ذكرنا لا يسعه هذا المختصر.

عقلي في الوجوب. * * * و لأجل التوفيق بين هاتيك البديهيات العقلية التي يبدو كأنها متعارضة - و إن كان يستحيل التعارض في الأحكام العقلية و بديهيات العقل - حاول جماعة من أعلام الأصوليين المتأخرين تصحيح ذلك بفرض انفكاك زمان الوجوب عن

ص 251

زمان الواجب و تقدمه عليه، أما في خصوص الموقتات أو في مطلق الواجبات، علي اختلاف المسالك. و بذلك يحصل لهم التوفيق بين تلكم الأحكام العقلية، لأنه حينما يفرض تقدم وجوب ذي المقدمة علي لسان فلا مانع من فرض وجوب المقدمة قبل وقت الواجب و كان استحقاق العقاب علي ترك الواجب علي القاعدة لأن و جوبه كان فعليا حين ترك المقدمة. أما كيف يفرض تقدم زمان الوجوب علي زمان الواجب و بأي مناط؟ فهذا ما اختلفت فيه الأنظار و المحاولات. فأول المحاولين لحل هذه الشبهة - فيما يبدو - صاحب الفصول الذي قال بجواز تقدم زمان الوجوب علي طريقة (الواجب المعلق) الذي اخترعه كما اشرنا إليه في المجلد الأول ص 82. و ذلك في خصوص الموقتات، بفرض إن الوقت في الموقتات وقت للواجب فقط لا للوجوب، أي إن الوقت ليس شرطا و قيدا للوجوب بل هو قيد للواجب. فالوجوب - علي هذا الفرض - متقدم علي الوقت و لكن الواجب معلق علي حضور وقته. و الفرق بين هذا النوع و بين الواجب المشروط هو إن التوقف في المشروط للوجوب و في المعلق للفعل. و عليه لا مانع من فرض وجوب المقدمة قبل زمان ذيها. و لكن نقول: علي تقدير أمكان فرض تقدم زمان الوجوب علي زمان الواجب فإن فرض رجوع القيد إلي الواجب لا إلي الوجوب يحتاج إلي دليل و نفس ثبوت وجوب

المقدمة المفوتة قبل زمان وجوب ذيها لا يكون وحده دليلا علي ثبوت الواجب المعلق لأن الطريق في تصحيح وجوب المقدمة المفوتة لا ينحصر فيه كما سيأتي بيان الطريق الصحيح. و المحاولة الثانية - ما نسب إلي الشيخ الأنصاري من رجوع القيد في جميع شرائط الوجوب إلي المادة و إن اشتهر القول برجوعها إلي الهيئة. سواء كان الشرط هو الوقت أو غيره كالاستطاعة للحج و القدرة و البلوغ و العقل و نحوها من الشرائط العامة لجميع التكاليف. و معني ذلك إن الوجوب الذي هو مدلول الهيئة في جميع الواجبات مطلق دائما غير مقيد بشرط أبدا و كل ما يتوهم من رجوع القيد إلي الوجوب فهو راجع في الحقيقة إلي الواجب الذي هو مدلول المادة، غاية الأمر إن بعض القيود مأخوذة في الواجب علي وجه يكون مفروض الحصول و الوقوع كالاستطاعة بالنسبة إلي الحج و مثل هذا لا يجب تحصيله و يكون حكمه حكم ما لو كان شرطا للوجوب و بعضها لا يكون

ص 252

مأخوذا علي وجه يكون مفروض الحصول، بل يجب تحصيله توصلا إلي الواجب لأن الواجب يكون هو المقيد بما هو مقيد بذلك القيد. و علي هذا التصوير فالوجوب يكون دائما فعليا قبل مجيء وقته و شأنه في ذلك شأن الوجوب علي القول بالواجب المعلق لا فرق بينهما في الموقتات بالنسبة إلي الوقت فإذا كان الواجب استقباليا فلا مانع من وجوب المقدمة المفوتة قبل زمان ذيها. و المحاولة الثالثة - ما نسب إلي بعضهم من إن الوقت شرط للوجوب لا للواجب كما في المحاولتين الأوليتين، ولكنه مأخوذ فيه علي نحو الشرط المتأخر. و عليه فالوجوب يكون سابقا علي زمان الواجب نظير القول بالمعلق فيصح فرض وجوب

المقدمة المفوتة قبل زمان ذيها لفعلية الوجوب قبل لسان فتجب مقدمته. و كل هذه المحاولات مذكورة في كتب الأصول المطولة و فيها مناقشات و أبحاث طويلة لا يسعها هذا المختصر و مع الغض عن المناقشة في أمكانها في أنفسها لا دليل عليها الا ثبوت وجوب المقدمة قبل زمان ذيها، إذ كل صاحب محاولة منها يعتقد إن التخلص من إشكال وجوب المقدمة قبل زمان ذيها، ينحصر في المحاولة التي يتصورها فالدليل الذي يدل علي وجوب المقدمة المفوتة قبل وقت الواجب لا محالة يدل عنده علي محاولته. و الذي اعتقده إنه لا موجب لكل هذه المحاولات لتصحيح وجوب المقدمة قبل زمان ذيها، فإن الصحيح - كما افاده شيخنا الإصفهاني رحمه الله - إن وجوب المقدمة ليس معلولا لوجوب ذيها و لا مترشحا منه، فليس هناك إشكال في وجوب المقدمة المفوتة قبل زمان ذيها حتي نلتجئ إلي إحدي هذه المحاولات لفك الإشكال و كل هذه الشبهة إنما جاءت من هذا الفرض و هو فرض معلولية وجوب المقدمة لوجوب ذيها و هو فرض لا واقع له أبدا و إن كان هذا القول يبدو غريبا علي الأذهان المشبعة بفرض إن وجوب ذي المقدمة علة لوجوب المقدمة، بل نقول أكثر من ذلك: إنه يجب في المقدمة المفوتة إن يتقدم و جوبها علي وجوب ذيها، إذا كنا نقول بأن مقدمة الواجب واجبة و إن كان الحق - و سيأتي - عدم و جوبها مطلقا. و لبيان عدم معلولية وجوب المقدمة لوجوب ذيها: نذكر إن الأمر - في الحقيقة - هو فعل الأمر، سواء كان الأمر نفسيا أم غيريا، فالأمر هو العلة

ص 253

الفاعلية له دون سواه و لكن كل أمر إنما يصدر عن

إرادة الأمر لأنه فعله الاختياري و الإرادة بالطبع مسبوقة بالشوق إلي فعل المأمور به، أي إن الأمر لا بد إن يشتاق أولا إلي فعل الغير علي إن يصدر من الغير، فإذا اشتاقه لا بد إن يدعو الغير و يدفعه و يحثه علي الفعل فيشتاق إلي الأمر به. و إذا لم يحصل مانع من الأمر فلا محالة يشتد الشوق إلي الأمر حتي يبلغ الإرادة الحتمية فيجعل الداعي في نفس الغير للفعل المطلوب و ذلك بتوجيه الأمر نحوه. هذا حال كل مأمور به و من جملته (مقدمة الواجب)، فإنه إذا ذهبنا إلي و جوبها من قبل المولي لا بد إن نفرض حصول الشوق أولا في نفس الأمر إلي صدورها من المكلف، غاية الأمر إن هذا الشوق تابع للشوق إلي فعل ذي المقدمة و منبثق منه، لأن المختار إذا أشتاق إلي تحصيل شيء و أحبه اشتاق و أحب بالتبع كل ما يتوقف عليه ذلك الشيء علي نحو الملازمة بين الشوقين. و إذا لم يكن هناك مانع من الأمر بالمقدمات حصلت لدي الأمر - ثانيا - الإرادة الحتمية التي تتعلق بالأمر بها فيصدر حينئذ الأمر. إذا عرفت ذلك، فإنك تعرف إنه إذا فرض إن المقدمة متقدمة بالوجود الزماني علي ذيها علي وجه لا يحصل ذوها في ظرفه و لسان الا إذا حصلت هي قبل حلول لسان، كما في أمثلة المقدمات المفوتة، فإنه لا شك في إن الأمر يشتاقها إن تحصل في ذلك الزمان المتقدم و هذا الشوق بالنسبة إلي المقدمة يتحول إلي الإرادة الحتمية بالأمر، إذ لا مانع من البعث نحوها حينئذ و المفروض إن وقتها قد حان فعلا فلا بد إن يأمر بها فعلا. أما ذو المقدمة فحسب

الفرض لا يمكن البعث نحوه و الأمر به قبل وقته لعدم حصول ظرفه، فلا أمر قبل الوقت و إن كان الشوق إلي الأمر به حاصل حينئذ و لكن لا يبلغ مبلغ الفعلية لوجود المانع. و الحاصل إن الشوق إلي ذي المقدمة و الشوق إلي المقدمة حاصلان قبل وقت ذي المقدمة و الشوق الثاني منبعث و منبثق من الشوق الأول و لكن الشوق إلي المقدمة يؤثر أثره و يصير إرادة حتمية لعدم وجود ما يمنع من الأمر، دون الشوق إلي ذي المقدمة لوجود المانع من الأمر. و علي هذا، فتجب المقدمة المفوتة قبل وجوب ذيها و لا محذور فيه، بل هو أمر لا بد منه و لا يصح إن يقع غير ذلك. و لا تستغرب ذلك فإن هذا أمر مطرد حتي بالنسبة إلي أفعال الإنسان

ص 254

نفسه، فإن اشتاق إلي فعل شيء اشتاق إلي مقدماته تبعا و لما كانت المقدمات متقدمة بالوجود زمانا علي ذيها، فإن الشوق إلي المقدمات يشتد حتي يبلغ درجة الإرادة الحتمية المحركة للعضلات فيفعلها، مع إن ذي المقدمة لم يحن وقته بعد و لم تحصل له الإرادة الحتمية المحركة للعضلات و إنما يمكن إن تحصل له الإرادة الحتمية إذا حان وقته بعد طي المقدمات. فإرادة الفاعل التكوينية للمقدمة متقدمة زمانا علي إرادة ذيها و علي قياسها الإرادة التشريعية، فلا بد إن تحصل للمقدمة المتقدمة زمانا قبل إن تحصل لذيها المتأخر زمانا، فيتقدم الوجوب الفعلي للمقدمة علي الوجوب الفعلي لذيها زمانا، علي العكس مما اشتهر و لا محذور فيه بل هو المتعين. و هذا حال كل متقدم بالنسبة إلي المتأخر فإن الشوق يصير شيئا فشيئا قصدا و إرادة، كما في الأفعال التدريجية الوجود. و

قد تقدم معني تبعية وجوب المقدمة لوجوب ذيها فلا نعيد و قلنا إنه ليس معناه معلوليته لوجوب ذي المقدمة و تبعيته له وجودا كما اشتهر علي لسان الأصوليين. (فإن قلت): إن وجوب المقدمة - كما سبق - تابع لوجوب ذي المقدمة إطلاقا و اشتراطا و لا شك في إن الوقت - علي الرأي المعروف - شرط لوجوب ذي المقدمة، فيجب إن يكون أيضا وجوب المقدمة مشروطا به، قضاء لحق التبعية. (قلت) إن الوقت علي التحقيق ليس شرطا للوجوب بمعني إنه دخيل في مصلحة الأمر كالاستطاعة بالنسبة إلي وجوب الحج و إن كان دخيلا في مصلحة المأمور به، ولكنه لا يتحقق البعث قبله، فلا بد إن يؤخذ مفروض الوجوب بمعني عدم الدعوة إليه لأنه غير اختياري للمكلف. أما عدم تحقق وجوب الموقت قبل الوقت فلامتناع البعث قبل الوقت. و السر واضح لأن البعث حتي البعث الجعلي منه يلازم الانبعاث أمكانا و وجودا فإذا أمكن الانبعاث أمكن البعث و إلا فلا و إذ يستحيل الانبعاث قبل الوقت استحال البعث نحوه حتي الجعلي. و من اجل هذا نقول بامتناع الواجب المعلق لأنه يلازم انفكاك الانبعاث عن البعث. و هذا بخلاف المقدمة قبل وقت الواجب فإنه يمكن الانبعاث نحوها فلا

ص 255

مانع من فعلية البعث بالنظر إليها لو ثبت، فعدم فعلية الوجوب قبل زمان الواجب إنما هو لوجود المانع لا لفقدان الشرط و هذا المانع موجود في ذي المقدمة قبل وقته مفقود في المقدمة. و يتفرع علي هذا فرع فقهي و هو: إنه حينئذ لا مانع في المقدمة المفوتة العبادية كالطهارات الثلاث من قصد الوجوب في النية قبل وقت الواجب لو قلنا بأن مقدمة الواجب واجبة. و الحاصل: إن العقل

يحكم بلزوم الإتيان بالمقدمة المفوتة قبل وقت ذيها و لا مانع عقلي من ذلك * * * هذا كله من جهة إشكال انفكاك وجوب المقدمة عن وجوب ذيها. و أما من جهة إشكال استحقاق العقاب علي ترك الواجب بترك مقدمته مع عدم فعلية و جوبه، فيعلم دفعه مما سبق فإن التكليف بذي المقدمة الموقت يكون تأم الاقتضاء و إن لم يصر فعليا لوجود المانع و هو عدم حضور وقته. و لا ينبغي الشك في إن دفع التكليف مع تمأمية اقتضائه تفويت لغرض المولي المعلوم الملزم. و هذا يعد ظلما في حقه و خروجا عن زي الرقية و تمردا عليه، فيستحق عليه العقاب و اللوم من هذه الجهة و إن لم يكن فيه مخالفة للتكليف الفعلي المنجز. و هذا لا يشبه دفع مقتضي التكليف كعدم تحصيل الاستطاعة للحج، فإن مثله لا يعد ظلما و خروجا عن زي الرقية و تمردا علي المولي، لأنه ليس فيه تفويت لغرض المولي التأم الاقتضاء. و المدار في استحقاق العقاب هو تحقق عنوان الظلم للمولي القبيح عقلا.

فنقع في حيرة في التوفيق بين ما فهمناه عن الواجب الغيري و بين عبادية هذه المقدمات الثابتة عباديتها و إلا فكون هذه المقدمات عبادية يستحق الثواب عليها أمر مفروغ عنه لا يمكن رفع اليد عنه. فأذن، لا بد لنا من توضيح ما أصلناه في الواجب الغيري بتوجيه عبادية المقدمة علي وجه يلائم توصلية الأمر الغيري و قد ذهبت الآراء أشتاتا في توجيه ذلك. و نحن نقول علي الاختصار: إنه من المتيقن الذي لا ينبغي إن يتطرق إليه الشك من أحد، إن الصلاة - مثلا - ثبت من طريق الشرع توقف صحتها علي إحدي الطهارات الثلاث و لكن لا تتوقف علي مجرد أفعالها كيفما اتفق وقوعها، بل إنما تتوقف علي فعل الطهارة إذا وقع علي الوجه العبادي أي إذا وقع متقربا به إلي الله تعالي. فالوضوء العبادي - مثلا - هو الشرط و هو المقدمة التي تتوقف صحة الصلاة عليها. و عليه، لا بد إن يفرض الوضوء عبادة قبل فرض تعلق الأمر الغيري به، لأن الأمر الغيري - حسبما فرضناه - إنما يتعلق بالوضوء العبادي بما هو عبادة، لا بأصل الوضوء بما هو. فلم تنشأ عباديته من الأمر الغيري حتي يقال إن عباديته لا تلائم توصلية الأمر الغيري، بل عباديته لا بد إن تكون مفروضة التحقق قبل فرض تعلق الأمر الغيري. و من هنا يصح استحقاق الثواب عليه لأنه عبادة في نفسه * * * و لكن ينشأ من هذا البيان إشكال آخر و هو إنه إذا كانت عبادية الطهارات غير ناشئة من الأمر الغيري، فما هو الأمر المصحح لعباديتها و المعروف إنه لا يصح فرض العبادة عبادة الا بتعلق أمر بها ليمكن قصد امتثاله، لأن

قصد امتثال الأمر هو المقوم لعبادة العبادة عندهم. و ليس لها في الواقع الا الأمر الغيري. فرجع الأمر بالأخير إلي الغيري لتصحيح عباديتها.

ص 257

علي إنه يستحيل إن يكون الأمر الغيري هو المصحح لعباديتها، لتوقف عباديتها - حينئذ - علي سبق الأمر الغيري و المفروض إن الأمر الغيري متأخر عن فرض عباديتها لأنه إنما تعلق بها بما هي عبادة، فيلزم تقدم المتأخر و تأخر المتقدم و هو خلف محال، أو دور علي ما قيل. و قد أجيب عن هذه الشبهة بوجوه كثيرة. و أحسنها - فيما أري بناء علي ثبوت الأمر الغيري أي وجوب مقدمة الواجب و بناء علي إن عبادية العبادة لا تكون الا بقصد الأمر المتعلق بها - هو إن المصحح لعبادية الطهارات هو الأمر النفسي الاستحبابي لها في حد ذاتها السابق علي الأمر الغيري بها. و هذا الاستحباب باق حتي بعد فرض الأمر الغيري و لكن لا بحد الاستحباب الذي هو جواز الترك إذ المفروض إنه قد وجب فعلها فلا يجوز تركها و ليس الاستحباب الا مرتبة ضعيفة بالنسبة إلي الوجوب، فلو طرأ عليه الوجوب لا ينعدم، بل يشتد وجوده، فيكون الوجوب استمرار له كاشتداد السواد و البياض من مرتبة ضعيفة إلي مرتبة أقوي و هو وجود واحد مستمر. و إذا كان الأمر كذلك فالأمر الغيري حينئذ يدعو إلي ما هو عبادة في نفسه فليست عباديتها متأتية من الأمر الغيري حتي يلزم الإشكال. و لكن هذا الجواب - علي حسنه - غير كاف بهذا المقدار من البيان لدفع الشبهة. و سر ذلك إنه لو كان المصحح لعباديتها هو الأمر الاستحبابي النفسي بالخصوص لكان يلزم الا تصح هذه المقدمات الا إذا جاء بها المكلف

بقصد امتثال الأمر الاستحبابي فقط، مع إنه لا يفتي بذلك احد و لا شك في إنها تقع صحيحة لو أتي بها بقصد امتثال أمرها الغيري، بل بعضهم اعتبر قصده في صحتها بعد دخول وقت الواجب المشروط بها. فنقول (إكمالا للجواب): إنه ليس مقصود المجيب من كون استحبابها النفسي مصححا لعباديتها إن المأمور به بالأمر الغيري هو الطهارة المأتي بها بداعي امتثال الأمر الاستحبابي. كيف و هذا المجيب قد فرض عدم بقاء الاستحباب بحده بعد ورود الأمر الغيري، فكيف يفرض إن المأمور به هو المأتي به بداعي امتثال الأمر الاستحبابي. بل مقصود المجيب إن الأمر الغيري لما كان متعلقه هو الطهارة بما هي عبادة و لا يمكن إن تكون عباديتها ناشئة من نفس الأمر الغيري بما هو أمر

ص 258

غيري - فلا بد من فرض عباديتها لا من جهة الأمر الغيري و بفرض سابق عليه و ليس هو إلا الأمر الاستحبابي النفسي المتعلق بها و هذا يصحح عباديتها قبل فرض تعلق الأمر الغيري بها و إن كان حين توجه الأمر الغيري لا يبقي ذلك الاستحباب بحده و هو جواز الترك و لكن لا تذهب بذلك؟ ؟ عباديتها، لأن المناط في عباديتها ليس جواز الترك كما هو واضح، بل المناط مطلوبيتها الذاتية و رجحانها النفسي و هي باقية بعد تعلق الأمر الغيري. و إذا صح تعلق الأمر الغيري بها بما هي عبادة و إندكاك الاستحباب فيه، بمعني إن الأمر الغيري يكون استمرار لتلك المطلوبية - فإنه حينئذ لا يبقي الا الأمر الغيري صالحا للدعوة إليها و يكون هذا الأمر الغيري نفسه أمرا عباديا غاية الأمر إن عباديته لم تجئ من اجل نفس كونه أمرا غيريا، بل من أجل

كونه أمتدادا لتلك المطلوبية النفسية و ذلك الرجحان الذاتي الذي حصل من ناحية الأمر الاستحبابي النفسي السابق. و عليه، فينقلب الأمر الغيري عباديا، ولكنها عبادية بالغرض لا بالذات حتي يقال إن الأمر الغيري توصلي لا يصلح للعبادية. من هنا لا يصح الإتيان بالطهارة بقصد الاستحباب بعد دخول الوقت للواجب المشروط بها، لأن الاستحباب بحده قد اندك في الأمر الغيري فلم يعد موجودا حتي يصح قصده. نعم يبقي إن يقال:

إن الأمر الغيري إنما يدعو إلي الطهارة الواقعة علي وجه العبادة، لأنه حسب الفرض متعلقه هو الطهارة بصفة العبادة لا ذات الطهارة و الأمر لا يدعو إلا إلي ما تعلق به، فكيف صح إن يؤتي بذات العبادة بداعي امتثال أمرها الغيري و لا أمر غيري بذات العبادة؟ و لكن ندفع هذا الإشكال بأن نقول: إذا كان الوضوء - مثلا - مستحبا نفسيا فهو قابل لأن يتقرب به من المولي و فعلية التقرب تتحقق بقصد الأمر الغيري المندك فيه الأمر الاستحبابي. و بعبارة أخري: قد فرضنا الطهارات عبادات نفسية في مرتبة سابقة علي الأمر الغيري المتعلق بها و الأمر الغيري إنما يدعو إلي ذلك، فإذا جاء المكلف بها بداعي الأمر الغيري المندك فيه الاستحباب و المفروض ليس هناك أمر موجود غيره - صح التقرب به و وقعت عبادة لا محالة، ليتحقق ما هو شرط الواجب و مقدمته.

ص 259

هذا كله بناء علي ثبوت الأمر الغيري بالمقدمة و بناءا علي إن المناط عبادية العبادة هو قصد الأمر المتعلق بها. وكلا المبنيين نحن لا نقول بهما. أما الأول فسيأتي في البحث الآتي الدليل علي عدم وجوب مقدمة الواجب فلا أمر غيري أصلا. و أما الثاني فلأن الحق إنه يكفي في عبادية

الفعل ارتباطه بالمولي و الإتيان به متقربا إليه تعالي. غاية الأمر إن العبادات قد ثبت إنها توقيفية فما لم يثبت رضا المولي بالفعل و حسن الانقياد و قصد وجه الله بالفعل لا يصح الإتيان بالفعل عبادة بل يكون تشريعا محرما. و لا يتوقف ذلك علي تعلق أمر المولي بنفس الفعل علي إن يكون أمرا فعليا من المولي و لذا قيل: يكفي في عبادية العبادة حسنها الذاتي و محبوبيتها الذاتية للمولي حتي لو كان هناك مانع من توجه الأمر الفعلي بها. و إذا ثبت ذلك فنقول في تصحيح عبادية الطهارات: إن فعل المقدمة بنفسه يعد شروعا في امتثال ذي المقدمة الذي هو حسب الفرض في المقام عبادة في نفسه مأمور بها. فيكون الإتيان بالمقدمة بنفسه يعد امتثالا للأمر النفسي بذي المقدمة العبادي. و يكفي في عبادة الفعل كما قلنا ارتباطه بالمولي و الإتيان به متقربا إليه تعالي مع عدم ما يمنع من التعبد به. و لا شك في إن قصد الشروع بامتثال الأمر النفسي بفعل مقدماته قاصدا بها التوصل إلي الواجب النفسي العبادي يعد طاعة و انقيادا للمولي. و بهذا تصحح عبادية المقدمة و إن لم نقل بوجوبها الغيري و لا حاجة إلي فرض طاعة الأمر الغيري. و من هنا يصح إن تقع كل مقدمة عبادة و يستحق عليها الثواب بهذا الاعتبار و إن لم تكن في نفسها معتبرا فيها إن تقع علي وجه العبادة، كتطهير الثوب - مثلا - مقدمة للصلاة، أو كالمشي حافيا مقدمة للحج أو الزيارة غاية الأمر إن الفرق بين المقدمات العبادية و غيرها إن غير العبادية لا يلزم فيها إن تقع علي وجه قربي بخلاف المقدمات المشروط فيها إن تقع عبادة

كالطهارات الثلاث.

ص 260

ويؤيد ذلك ما ورد من الثواب علي بعض المقدمات و لا حاجة إلي التأويل الذي ذكرناه سابقا في الأمر الثالث من إن الثواب علي ذي المقدمة يوزع علي المقدمات باعتبار دالتها في زيادة حمازة الواجب، فإن ذلك التأويل مبني علي فرض ثبوت الأمر الغيري و إن عبادية المقدمة و استحقاق الثواب عليها لا ينشأن الأمر الا من جهة الأمر الغيري، أتباعا للمشهور المعروف بين القوم. فإن قلت: إن الأمر لا يدعو إلا إلي ما تعلق به فعلا يعقل إن يكون الأمر بذي المقدمة داعيا بنفسه إلي المقدمة الا إذا قلنا بترشح أمر آخر منه بالمقدمة، فيكون هو الداعي. و ليس هذا الأمر الآخر المترشح الا الأمر الغيري. فرجع الإشكال جذعا. قلت: نعم الأمر لا يدعو إلا إلي ما تعلق به، ولكنا لا ندعي إن الأمر بذي المقدمة هو الذي يدعو إلي المقدمة، بل نقول إن العقل هو الداعي إلي فعل المقدمة توصلا إلي فعل الواجب و سيأتي إن هذا الحكم العقلي لا يستكشف منه ثبوت أمر غيري من المولي. و لا يلزم إن يكون هناك أمر بنفس المقدمة لتصحيح عباديتها و يكون داعيا إليها. و الحاصل إن الداعي إلي فعل المقدمة هو حكم العقل و المصحح لعباديتها شيء آخر هو قصد التقرب بها و يكفي في التقرب بها إلي الله إن يأتي بها بقصد التوصل إلي ما هو عبادة. لا إن الداعي إلي فعل المقدمة هو نفس المصحح لعباديتها و لا إن المصحح لعبادية العبادة منحصر قصد الأمر المتعلق بها و قد سبق توضيح ذلك. و عليه، فإن كانت المقدمة ذات الفعل كالتطهير من الخبث فالعقل لا يحكم الا بإتيانها علي أي وجه

وقعت و لكن لو أتي بها المكلف متقربا بها إلي الله توصلا إلي العبادة صح و وقعت علي صفة العبادية و استحق عليها الثواب. و إن كانت المقدمة عملا عباديا كالطهارة من الحدث فالعقل يلزم بالإتيان بها كذلك و المفروض إن المكلف متمكن من ذلك، سواء كان هناك أمر غيري أم لم يكن و سواء كانت المقدمة في نفسها مستحبة أم لم تكن. فلا إشكال من جميع الوجوه في عبادية الطهارات.

ص 261

النتيجة: مسألة مقدمة الواجب و الأقوال فيها

بعد تقديم تلك التمهيدات التسعة نرجع إلي أصل المسألة و هو البحث عن وجوب مقدمة الواجب الذي قلنا إنه آخر ما يشغل بال الأصوليين. و قد عرفت في مدخل المسألة موضع البحث فيها، ببيان تحرير النزاع. و هو - كما قلنا - الملازمة بين حكم العقل و حكم الشرع، إذ قلنا إن العقل يحكم بوجوب مقدمة الواجب أي إنه يدرك لزومها - و لكن وقع البحث في إنه هل يحكم أيضا بأن المقدمة واجبة أيضا عند من أمر بما يتوقف عليها؟ لقد تكثرت الأقوال جدا في هذه المسألة علي مرور الزمن نذكر أهمها و نذكر ما هو الحق منها و هي:

1 - القول بوجوبها مطلقا.

2 - القول بعدم و جوبها مطلقا (وهو الحق و سيأتي دليله).

3 - التفصيل بين السبب فلا يجب و بين غيره كالشرط و عدم المانع و المعد فيجب.

4 - التفصيل بين السبب و غيره أيضا و لكن بالعكس أي يجب السبب دون غيره.

5 - التفصيل بين الشرط الشرعي فلا يجب بالوجوب الغيري، باعتبار إنه واجب بالوجوب النفسي نظير جزء الواجب و بين غيره فيجب بالوجوب الغيري. و هو القول المعروف عن شيخنا المحقق النائيني.

6

- التفصيل بين الشرط الشرعي و غيره أيضا و لكن بالعكس، أي يجب الشرط الشرعي بالوجوب المقدمي دون غيره.

7 - التفصيل بين المقدمة الموصلة، أي التي يترتب عليها الواجب النفسي فتجب و بين المقدمة غير الموصلة فلا تجب. و هو المذهب المعروف لصاحب الفصول.

ص 262

8 - التفصيل بين ما قصد به التوصل من المقدمات فيقع علي صفة الوجوب و بين ما لم يقصد به ذلك فلا يقع واجبا. و هو القول المنسوب إلي الشيخ الأنصاري.

9 - التفصيل المنسوب إلي صاحب المعالم الذي أشار إليه في مسألة الضد و هو اشتراط وجوب المقدمة بإرادة ذيها. فلا تكون المقدمة واجبة علي تقدير عدم أرادته.

10 - التفصيل بين المقدمة الداخلية، أي الجزء، فلا تجب و بين المقدمة الخارجية فتجب. و هناك تفصيلات أخري عند المتقدمين لا حاجة إلي ذكرها. * * * و قد قلنا إن الحق في المسألة - كما عليه جماعة (1) من المحققين المتأخرين - القول الثاني و هو عدم و جوبها مطلقا. و الدليل عليه واضح بعد ما قلناه ص 29 من إنه في موارد حكم العقل بلزوم شيء علي وجه يكون حكما داعيا للمكلف إلي فعل الشيء لا يبقي مجال للأمر المولوي فإن هذه المسألة من ذلك الباب من جهة العلة. و ذلك لأنه إذا كان الأمر بذي المقدمة داعيا للمكلف إلي الإتيان بالمأمور به فإن دعوته هذه - لا محالة بحكم العقل - تحمله و تدعوه إلي الإتيان بكل ما يتوقف عليه المأمور به تحصيلا له. و مع فرض وجود هذا الداعي في نفس المكلف لا تبقي حاجة إلي داع آخر من قبل المولي، مع علم المولي - حسب الفرض - بوجود

هذا الداعي، لأن الأمر المولوي - سواء كان نفسيا أم غيريا - إنما يجعله المولي لغرض تحريك المكلف نحو فعل المأمور به، إذ يجعل الداعي في نفسه حيث لا داع.

(هامش)

(1) أول من تنبه إلي ذلك و أقأم عليه البرهان بالأسلوب الذي ذكرناه - فيما أعلم - أستاذنا المحقق الإصفهاني قدس الله نفسه الزكية و قد عضد هذا القول السيد الجليل المحقق الخوئي دام ظله. و كذلك ذهب إلي هذا القول و أوضحه سيدنا المحقق الحكيم دام ظله في حاشيته علي الكفاية.

ص 263

بل يستحيل في هذا الفرض جعل الداعي الثاني من المولي، لأنه يكون من باب تحصيل الحاصل. و بعبارة أخري: إن الأمر بذي المقدمة لو لم يكن كافيا في دعوة المكلف إلي الإتيان بالمقدمة فأي أمر بالمقدمة لا ينفع و لا يكفي للدعوة إليها بما هي مقدمة. و مع كفاية الأمر بذي المقدمة لتحريكه إلي المقدمة و للدعوة إليها فأية حاجة تبقي إلي الأمر بها من قبل المولي، بل يكون عبثا و لغوا؟ ؟ بل يمتنع لأنه تحصيل للحاصل. و عليه، فالأوأمر الواردة في بعض المقدمات يجب حملها علي الإرشاد و بيان شرطية متعلقها للواجب و توقفه عليها كسائر الأوأمر الإرشادية في موارد حكم العقل و علي هذا يحمل قوله عليه السلأم: (إذا زالت الشمس فقد وجب الطهور و الصلاة). و من هذا البيان نستحصل علي النتيجة الآتية: (إنه لا وجوب غيري أصلا و ينحصر الوجوب المولوي بالواجب النفسي فقط. فلا موقع أذن لتقسيم الواجب إلي النفسي و الغيري. فليحذف ذلك من سجل الأبحاث الأصولية).

و لأجل توضيح محل النزاع و تحريره نشرح مرادهم من الألفاظ التي وردت علي لسانهم في تحرير النزاع هذا و هي ثلاثة:

1 - (الضد)، فإن مرادهم من هذه الكلمة مطلق المعاند و المنافي، فيشمل نقيض الشيء، أي إن الضد - عندهم اعم من الأمر الوجودي و العدمي. و هذا اصطلاح خاص للأصوليين في خصوص هذا الباب و إلا فالضد

ص 264

مصطلح فلسفي يراد به - في باب التقابل - خصوص الأمر الوجودي الذي له مع وجودي آخر تمأم المعاندة و المنافرة و له معه غاية التباعد. و لذا قسم الأصوليون الضد إلي (ضد عام) و هو الترك أي النقيض و (ضد خاص) و هو مطلق المعاند الوجودي. و علي هذا فالحق إن تنحل هذه المسألة إلي مسألتين موضوع إحداهما الضد العام و موضوع الأخري الضد الخاص، لاسيما مع اختلاف الأقوال في الموضوعين.

2 (الاقتضاء) و يراد به لابدية ثبوت النهي عن الضد عند الأمر بالشيء أما لكون الأمر يدل عليه بإحدي الدلالات الثلاث: المطابقة و التضمن و الالتزأم و أما لكونه يلزمه عقلا النهي عن الضد من دون إن يكون لزومه بينا بالمعني الأخص حتي يدل عليه بالالتزأم. فالمراد من الاقتضاء عندهم اعم من كل ذلك.

3 - (النهي) و يراد به النهي المولوي من الشارع و إن كان تبعيا، كوجوب المقدمة الغيري التبعي. و النهي معناه المطابقي - كما سبق في مبحث النواهي م 1 ص 97 - هو الزجر و الردع عما تعلق به. و فسره المتقدمون بطلب الترك و هو تفسير بلازم معناه، ولكنهم فرضوه كان ذلك هو معناه المطابقي و لذا اعترض بعضهم علي ذلك فقال:

إن طلب الترك محال فلا بد إن يكون المطلوب

الكف و هكذا تنازعوا في إن المطلوب بالنهي الترك أو الكف و لا معني لنزاعهم هذا الا إذا كانوا قد فرضوا إن معني النهي هو الطلب فوقعوا في حيرة في إن المطلوب به أي شيء هو الترك أو الكف. و لو كان المراد من النهي هو طلب الترك - كما ظنوا - لما كان معني لنزاعهم في الضد العام، فإن النهي عنه معناه - علي حسب ظنهم - طلب ترك المأمور به. و لما كان نفي النفي إثباتا فيرجع معني النهي عن الضد العام إلي معني طلب فعل المأمور به، فيكون قولهم (الأمر بالشيء يقتضي النهي عن ضده العام) تبديلا للفظ بلفظ آخر بمعناه و يكون عبارة أخري عن القول (بأن الأمر بالشيء يقتضي نفسه). و ما اشد سخف مثل هذا البحث. و لعله لأجل هذا التوهم - أي توهم إن النهي معناه طلب الترك - ذهب بعضهم إلي عينية الأمر بالشيء للنهي عن الضد العام.

ص 265

وبعد بيان هذه الأمور الثلاثة في تحرير محل النزاع يتضح موضع النزاع و كيفيته. إن النزاع معناه يكون: إنه إذا تعلق أمر بشيء هل إنه لا بد إن يتعلق نهي المولي بضده العام أو الخاص؟ فالنزاع يكون في ثبوت النهي المولوي عن الضد بعد فرض ثبوت الأمر بالشيء. و بعد فرض ثبوت النهي فهناك نزاع آخر في كيفية إثبات ذلك. و علي كل حال فإن مسألتنا - كما قلنا - تنحل إلي مسألتين إحداهما في الضد العام و الثانية في الضد الخاص، فينبغي البحث عنهما في بابين:

إنما اختلافهم في كيفيته: فقيل: إنه علي نحو العينية أي إن الأمر بالشيء عين النهي عن ضده العام فيدل عليه حينئذ بالدلالة المطابقية. و قيل: إنه علي نحو الجزئية فيدل عليه بالدلالة التضمنية، باعتبار إن الوجوب ينحل إلي طلب الشيء مع المنع من الترك، فيكون المنع من الترك جزءا تحليليا في معني الوجوب. و قيل: إنه علي نحو اللزوم البين بالمعني الأخص، فيدل عليه بالدلالة الإلتزامية. و قيل: إنه علي نحو اللزوم البين بالمعني الأعم، أو غير البين، فيكون اقتضاؤه له عقليا صرفا. و الحق إنه لا يقتضيه بأي نحو من إنحاء الاقتضاء، أي إنه ليس هناك نهي مولوي عن الترك يقتضيه نفس الأمر بالفعل علي وجه يكون هناك نهي مولوي وراء. نفس الأمر بالفعل. و الدليل عليه: إن الوجوب - سواء كان مدلولا لصيغة الأمر أو لازما عقليا لها كما هو الحق - ليس معني مركبا بل هو معني بسيط وجداني هو لزوم الفعل و لازم كون الشيء واجبا المنع من تركه. و لكن هذا المنع اللازم للوجوب ليس منعا مولويا و نهيا شرعيا، بل هو منع عقلي تبعي من غير إن يكون هناك من الشارع منع و نهي وراء نفس

ص 266

الوجوب. و سر ذلك واضح، فإن نفس الأمر بالشيء علي وجه الوجوب كاف في الزجر عن تركه، فلا حاجة إلي جعل للنهي عن الترك من الشارع زيادة علي الأمر بذلك الشيء. فإن كان مراد القائلين بالاقتضاء في المقام إن نفس الأمر بالفعل يكون زاجرا عن تركه، فهو مسلم، بل لا بد منه لأن هذا هو مقتضي الوجوب. و لكن ليس هذا هو موضع النزاع في المسألة، بل موضع النزاع هو النهي المولوي زائدا

علي الأمر بالفعل. و إن كان مرادهم إن هناك نهيا مولويا عن الترك يقتضيه الأمر بالفعل كما هو موضع النزاع فهو غير مسلم و لا دليل عليه، بل هو ممتنع. و بعبارة أوضح و أوسع: إن الأمر و النهي متعاكسان، بمعني إنه إذا تعلق الأمر بشيء فعلي طبع ذلك يكون نقيضه بالتبع ممنوعا منه و إلا لخرج الواجب عن كونه واجبا. و إذا تعلق النهي بشيء فعلي طبع ذلك يكون نقيضه بالتبع مدعوا إليه و إلا لخرج المحرم عن كونه محرما. . و لكن ليس معني هذه التبعية في الأمر إن يتحقق - فعلا - نهي مولوي عن ترك المأمور به بالإضافة إلي الأمر المولوي بالفعل، كما إنه ليس معني هذه التبعية في النهي إن يتحقق - فعلا - أمر مولوي بترك المنهي عنه بالإضافة إلي النهي المولوي عن الفعل. و السر ما قلناه: إن نفس الأمر بالشيء كاف في الزجر عن تركه، كما إن نفس النهي عن الفعل كاف للدعوة إلي تركه، بلا حاجة إلي جعل جديد من المولي في المقامين، بل لا يعقل الجعل الجديد كما قلنا في مقدمة الواجب حذو القذة بالقذة، فراجع. و لأجل هذه التبعية الواضحة اختلط الأمر علي كثير من المحررين لهذه المسألة فحسبوا إن هناك نهيا مولويا عن ترك المأمور به وراء الأمر بالشيء اقتضاه الأمر علي نحو العينية أو التضمن أو الالتزأم أو اللزوم العقلي. كما حسبوا - هناك في مبحث النهي - إن معني النهي هو الطلب أما للترك أو الكف و قد تقدمت الإشارة إلي ذلك في تحرير النزاع. و هذان التوهمان في النهي و الأمر من واد واحد. و عليه فليس هناك طلب للترك

وراء الردع عن الفعل في النهي و لا نهي عن الترك وراء طلب الفعل في الأمر.

ص 267

نعم يجوز للأمر بدلا من الأمر بالشيء إن يعبر عنه بالنهي عن الترك، كان يقول - مثلا - بدلا عن قوله (صل): لا تترك الصلاة. و يجوز له بدلا من النهي عن الشيء إن يعبر عنه بالأمر بالترك، كان يقول - مثلا - بدلا عن قوله (لا تشرب الخمر): اترك شرب الخمر، فيؤدي التعبير الثاني في المقامين مؤدي التعبير الأول المبدل منه، أي إن التعبير الثاني يحقق الغرض من التعبير الأول. فإذا كان مقصود القائل بأن الأمر بالشيء عين النهي عن ضده العام هذا المعني، أي إن أحدهما يصح إن يوضع موضع الآخر و يحل محله في أداء غرض الأمر. فلا بأس به و هو صحيح و لكن هذا غير العينية المقصودة في المسألة علي الظاهر.

ملازمة الآخر. و المفروض إن فعل الضد الخاص يلازم ترك المأمور به (أي الضد العام)، كالأكل مثلا الملازم فعله لترك الصلاة المأمور بها. و عندهم إن الضد العام محرم منهي - عنه و هو ترك الصلاة في المثال - فيلزم علي هذا إن يحرم الضد

ص 268

الخاص و هو الأكل في المثال. فابتني النهي عن الضد الخاص بمقتضي هذا المسلك علي ثبوت النهي عن الضد العام. أما نحن فلما ذهبنا إلي إنه لا نهي مولوي عن الضد العام، فلا موجب لدينا من جهة الملازمة المدعاة للقول بكون الضد الخاص منهيا عنه بنهي مولوي. لأن ملزومه ليس منهيا عنه حسب التحقيق الذي مر. علي إنا نقول - ثانيا - بعد التنازل عن ذلك و التسليم بأن الضد العام منهي عنه: إن هذا المسلك ليس صحيحا في نفسه، يعني إن كبراه غير مسلمة و هي (إن حرمة احد المتلازمين تستلزم حرمة ملازمة الآخر) فإنه لا يجب اتفاق المتلازمين في الحكم لا في الوجوب و لا الحرمة و لا غيرهما من الأحكام، ما دام إن مناط الحكم غير موجود في الملازم الآخر. نعم القدر المسلم في المتلازمين إنه لا يمكن إن يختلفا في الوجوب و الحرمة علي وجه يكون أحدهما واجبا و الآخر محرما، لاستحالة امتثالهما حينئذ من المكلف فيستحيل التكليف من المولي بهما، فأما إن يحرم أحدهما أو يجب الآخر. و يرجع ذلك إلي باب التزاحم الذي سيأتي التعرض له. و بهذا تبطل (شبهة الكعبي) المعروفة التي أخذت قسطا وافرا من أبحاث الأصوليين إذا كان مبناها هذه الملازمة المدعاة، فإنه نسب إليه القول بنفي المباح بدعوي إن كل ما يظن من الأفعال إنه مباح فهو واجب في الحقيقة،

لأن فعل كل مباح ملازم قهرا لواجب و هو ترك محرم واحد من المحرمات علي الأقل.

پ

وخلاصته: دعوي إن ترك الضد الخاص مقدمة لفعل المأمور به، ففي المثال المتقدم يكون ترك الأكل مقدمة لفعل الصلاة. و مقدمة الواجب واجبة. فيجب ترك الضد الخاص. و إذا وجب ترك الأكل حرم تركه، أي ترك ترك الأكل، لأن الأمر بالشيء يقتضي النهي عن الضد العام. و إذا حرم ترك ترك الأكل، فإن معناه حرمة فعله، لأن نفي النفي إثبات. فيكون الضد الخاص منهيا عنه. هذا خلاصة مسلك المقدمية. و قد رأيت كيف ابتني النهي عن الضد الخاص علي ثبوت النهي عن الضد العام.

ص 269

ونحن إذ قلنا بأنه لأنهي مولوي عن الضد العام فلا يحرم ترك ترك الضد الخاص حرمة مولوية أي لا يحرم فعل الضد الخاص. فثبت المطلوب. علي إن مسلك المقدمية غير صحيح من وجهين آخرين: (أحدهما) - إنه بعد التنزل عما تقدم و تسليم حرمة الضد العام، فإن هذا المسلك كما هو واضح يبتني علي وجوب مقدمة الواجب و قد سبق إن أثبتنا إنها ليست واجبة بوجوب مولوي و عليه لا يكون ترك الضد الخاص واجبا بالوجوب الغيري المولوي حتي يحرم فعله. (ثانيهما) إنا لا نسلم إن ترك الضد الخاص مقدمة لفعل المأمور به و هذه المقدمية - أعني مقدمية الضد الخاص - لا تزال مثارا للبحث عند المتأخرين حتي أصبحت من المسائل الدقيقة المطولة و نحن في غني عن البحث عنها بعد ما تقدم. و لكن لحسم مادة الشبهة لا بأس بذكر خلاصة ما يرفع المغالطة في دعوي مقدمية ترك الضد، فنقول: إن المدعي لمقدمية ترك الضد لضده تبتني دعواه علي إن عدم الضد من باب

عدم المانع بالنسبة إلي الضد الآخر للتمانع بين الضدين، أي لا يمكن اجتماعهما معا و لا شك في إن عدم المانع من المقدمات، لأنه من متممات العلة فإن العلة التأمة - كما هو معروف - تتألف من المقتضي و عدم المانع. فيتألف دليله من مقدمتين:

1 - (الصغري): إن عدم الضد من باب (عدم المانع) لضده، لأن الضدين متمانعان.

2 - (الكبري): إن (عدم المانع) من المقدمات. فينتج من الشكل الأول إن عدم الضد من المقدمات لضده. و هذه الشبهة إنما نشأت من أخذ كلمة (المانع) مطلقة. فتخيلوا إن لها معني واحدا في الصغري و الكبري فأنتظم عندهم القياس الذي ظنوه منتجا، بينما إن الحق إن التمانع له معنيان و معناه في الصغري غير معناه في الكبري، فلم يتكرر الحد الأوسط، فلم يتألف قياس صحيح. بيان ذلك: إن التمانع تارة يرد منه التمانع في الوجود و هو امتناع

ص 270

الاجتماع و عدم الملائمة بين الشيئين و هو المقصود من التمانع بين الضدين إذ هما لا يجتمعان في الوجود و لا يتلاءمان و أخري يراد منه التمانع في التأثير و إن لم يكن بينهما تمانع و تناف في الوجود و هو الذي يكون بين المقتضيين لأثرين متمانعين في الوجود إذ يكون المحل غير قابل الا لتأثير أحد المقتضيين فإن المقتضيين حينئذ يتمانعان في تأثيرهما فلا يؤثر أحدهما الا بشرط عدم المقتضي الآخر. و هذا هو المقصود من المانع في الكبري فإن المانع الذي يكون عدمه شرطا لتأثير المقتضي هو المقتضي الآخر الذي يقتضي ضد أثر الأول. و عدم المانع أما لعدم وجوده أصلا أو لعدم بلوغه مرتبة الغلبة علي الآخر في التأثير. و عليه فنحن نسلم إن عدم الضد

من باب عدم المانع ولكنه عدم المانع في الوجود و ما هو من المقدمات عدم المانع في التأثير، فلم يتكرر الحد الأوسط. فلا نستنتج من القياس إن عدم الضد من المقدمات. و اعتقد إن هذا البيان لرفع المغالطة فيه الكفاية للمتنبه و اصطلاح هذا البيان بذكر بعض الشبهات فيه و دفعها يحتاج إلي سعة من القول لا تتحملها الرسالة. و لسنا بحاجة إلي نفي المقدمة لإثبات المختار بعد ما قدمناه.

ثمرة المسألة

إن ما ذكروه من الثمرات لهذه المسألة مختص بالضد الخاص فقط و أهمها و العمدة فيها هي صحة الضد إذا كان عبادة علي القول بعدم الاقتضاء و فساده علي القول بالاقتضاء. بيان ذلك: إنه قد يكون هناك واجب (أي واجب كان عبادة أو غير عبادة) و ضده عبادة و كان الواجب أرجح في نظر الشارع من ضده العبادي، فإنه لمكان التزاحم بين الأمرين للتضاد بين متعلقيهما و الأول أرجح في نظر الشارع، لا محالة يكون الأمر الفعلي المنجز هو الأول دون الثاني. و حينئذ، فإن قلنا بأن الأمر بالشيء يقتضي النهي عن ضده الخاص، فإن الضد العبادي يكون منهيا عنه في الفرض و النهي في العبادة يقتضي الفساد فإذا أتي به وقع فاسدا. و إن قلنا بأن الأمر بالشيء لا يقتضي النهي عن ضده الخاص، فإن الضد العبادي لا يكون منهيا عنه، فلا مقتضي لفساده. و أرجحية الواجب علي ضده الخاص العبادي يتصور في أربعة موارد:

1 - إن يكون الضد العبادي مندوبا و لا شك في إن الواجب مقدم علي

ص 271

المندوب كاجتماع الفريضة مع النافلة، فإنه بناء علي اقتضاء الأمر بالشيء للنهي عن ضده لا يصح الاشتغال بالنافلة مع حلول وقت الفريضة و لا بد

إن تقع النافلة فاسدة. نعم لا بد إن تستثني من ذلك نوافل الوقت لورود الأمر بها في خصوص وقت الفريضة كنافلتي الظهر و العصر. و علي هذا فمن كان عليه قضاء الفوائت لا تصح منه النوافل مطلقا بناء علي النهي عن الضد، بخلاف ما إذا لم نقل بالنهي عن الضد فإن عدم جواز فعل النافلة حينئذ يحتاج إلي دليل خاص.

2 - إن يكون الضد العبادي واجبا ولكنه أقل أهمية عند الشارع من الأول كما في مورد اجتماع إنقاذ نفس محترمة من الهلكة مع الصلاة الواجبة.

3 - إن يكون الضد العبادي واجبا أيضا ولكنه موسع الوقت و الأول مضيق و لا شك في إن المضيق مقدم علي الموسع و إن كان الموسع أكثر أهمية منه. مثاله اجتماع قضاء الدين الفوري مع الصلاة في سعة وقتها. و إزالة النجاسة عن المسجد مع الصلاة في سعة الوقت.

4 - إن يكون الضد العبادي واجبا أيضا ولكنه مخير و الأول واجب معين و لا شك في إن المعين مقدم علي المخير و إن كان المخير أكثر أهمية منه لأن المخير له بدل دون المعين. مثاله اجتماع سفر منذور في يوم معين مع خصال الكفارة، فلو ترك المكلف السفر و اختار الصوم من خصال الكفارة فإن كان الأمر بالشيء يقتضي النهي عن ضده كان الصوم منهيا عنه فاسدا. هذه خلاصة بيان ثمرة المسألة مع بيان موارد ظهورها و لكن هذا المقدار من البيان لا يكفي في تحقيقها فإن ترتبها و ظهورها يتوقف علي أمرين. (الأول) - القول بأن النهي في العبادة يقتضي فسادها حتي النهي الغيري التبعي، لأنه إذا قلنا بأن النهي مطلقا لا يقتضي فساد العبادة أو خصوص النهي التبعي

لا يقتضي الفساد فلا تظهر الثمرة أبدا. و هو واضح لأن الضد العبادي حينئذ يكون صحيحا سواء قلنا بالنهي عن الضد أم لم نقل. و الحق إن النهي في العبادة يقتضي فسادها حتي النهي الغيري علي الظاهر. و سيأتي تحقيق ذلك في موضعهم إن شاء الله تعالي. و استعجالا في بيان هذا الأمر نشير إليه إجمالا فنقول: إن أقصي ما يقال في عدم اقتضاء النهي التبعي للفساد هو إن النهي لا يكشف عن وجود

ص 272

مفسدة في المنهي عنه و إذا كان الأمر كذلك فالمنهي عنه باق علي ما هو عليه من مصلحة بلا مزاحم لمصلحته، فيمكن التقرب فيه إذا كان عبادة بقصد تلك المصلحة المفروضة فيه. و هذا ليس بشيء - و إن صدر من بعض أعاظم مشايخنا - لأن المدار في القرب و البعد في العبادة ليس علي وجود المصلحة و المفسدة فقط، فإنه من الواضح إن المقصود من القرب و البعد من المولي القرب و البعد المعنويان تشبيها بالقرب و البعد المكانيين و ما لم يكن الشيء مرغوبا فيه للمولي فعلا لا يصلح للتقرب به إليه و مجرد وجود مصلحة فيه لا يوجب مرغوبيته له مع فرض نهيه و تبعيده. و بعبارة أخري: لا وجه للتقرب إلي المولي بما أبعدنا عنه و المفروض إن النهي التبعي نهي مولوي و كونه تبعيا لا يخرجه عن كونه زجرا و تنفيرا و تبعيدا عن الفعل و إن كان التبعيد لمفسدة في غيره أو لفوات مصلحة الغير. نعم لو قلنا بأن النهي عن الضد ليس نهيا مولويا بل هو نهي يقتضيه العقل الذي لا يستكشف منه حكم الشرع كما اخترناه في المسألة فإن هذا النهي العقلي لا

يقتضي تبعيدا عن المولي الا إذا كشف عن مفسدة مبغوضة للمولي. و هذا شيء آخر لا يقتضيه حكم العقل في نفسه. (الثاني) - إن صحة العبادة و التقرب لا يتوقف علي وجود الأمر الفعلي بها، بل يكفي في التقرب بها إحراز محبوبيتها الذاتية للمولي و إن لم يكن هناك أمر فعلي بها لمانع. أما إذا قلنا بأن عبادية العبادة لا تتحقق الا إذا كانت مأمورا بها بأمر فعلي، فلا تظهر هذه الثمرة أبدا، لأنه قد تقدم إن الضد العبادي - سواء كان مندوبا أو واجبا اقل أهمية أو موسعا أو مخيرا - لا يكون مأمورا به فعلا لمكان المزاحمة بين الأمرين و مع عدم الأمر به لا يقع عبادة صحيحة و إن قلنا بعدم النهي عن الضد. و الحق هو الأول، أي إن عبادية العبادة لا تتوقف علي تعلق الأمر بها فعلا، بل إذا أحرز إنها محبوبة في نفسها للمولي مرغوبة لديه فإنه يصح

ص 273

التقرب بها إليه و إن لم يأمر بها فعلا لمانع، لأنه - كما اشرنا إلي ذلك في مقدمة الواجب ص 255 - يكفي في عبادية الفعل ارتباطه بالمولي و الإتيان به متقربا به إليه مع ما يمنع من التعبد به من كون فعله تشريعا أو كونه منهيا عنه. و لا تتوقف عباديته علي قصد امتثال الأمر كما مال إليه صاحب الجواهر قدس سره. هذا و قد يقال في المقام - نقلا عن المحقق الثاني تغمده الله برحمته . إن هذه الثمرة تظهر حتي مع القول بتوقف العبادة علي تعلق الأمر بها و لكن ذلك في خصوص التزاحم بين الواجبين الموسع و المضيق و نحوهما، دون التزاحم بين الأهم و المهم المضيقين.

و السر في ذلك: إن الأمر في الموسع إنما يتعلق بصرف وجود الطبيعة علي إن يأتي به المكلف في أي وقت و شاء من الوقت الوسيع المحدد له، أما الأفراد بما لها من الخصوصيات الوقتية فليست مأمورا بها بخصوصها و الأمر بالمضيق إذا لم يقتض النهي عن ضده فالفرد المزاحم له من أفراد ضده الواجب الموسع لا يكون مأمورا به لا محالة من اجل المزاحمة ولكنه لا يخرج بذلك عن كونه فردا من الطبيعة المأمور بها. و هذا كاف في حصول امتثال الأمر بالطبيعة لأن انطباقها علي هذا الفرد المزاحم قهري فيتحقق به الامتثال قهرا و يكون مجزيا عقلا عن امتثال الطبيعة في فرد آخر، لأنه لا فرق من جهة انطباق الطبيعة المأمور بها بين فرد و فرد. و بعبارة أوضح: إنه لو كان الوجوب في الواجب الموسع ينحل إلي و جوبات متعددة بتعدد أفراده الطولية الممكنة في مدة الوقت المحدد علي وجه يكون التخيير بينها شرعيا - فلا محالة لا أمر بالفرد المزاحم للواجب المضيق و لا أمر آخر يصححه فلا تظهر الثمرة و لكن الأمر ليس كذلك، فإنه ليس في الواجب الموسع الا وجوب واحد يتعلق بصرف وجود الطبيعة، غير إن الطبيعة لما كانت لها أفراد طولية متعددة يمكن انطباقها علي كل واحد منها فلا محالة يكون المكلف مخيرا عقلا بين الأفراد، أي يكون مخيرا بين إن يأتي بالفعل في أول الوقت أو ثانيه أو ثالثه و هكذا إلي آخر الوقت و ما يختاره من الفعل في أي وقت يكون هو الذي ينطبق عليه المأمور به و إن أمتنع

ص 274

إن يتعلق الأمر به بخصوصه لمانع، بشرط إن يكون المانع غير جهة نفس شمول

الأمر المتعلق بالطبيعة له، بل من جهة شيء خارج عنه و هو المزاحمة مع المضيق في المقام. هذا خلاصة توجيه ما نسب إلي المحقق الثاني في المقام و لكن شيخنا المحقق النائيني لم يرتضه، لأنه يري إن المانع من تعلق الأمر بالفرد المزاحم يرجع إلي نفس شمول الأمر المتعلق بالطبيعة له، يعني إنه يري إن الطبيعة المأمور بها بما هي مأمور بها لا تنطبق علي الفرد المزاحم و لا تشمله و انطباق الطبيعة بما هي مأمور بها علي الفرد المزاحم لا ينفع و لا يكفي في امتثال الأمر بالطبيعة. و السر في ذلك واضح، فإنا إذ نسلم إن التخيير بين أفراد الطبيعة تخيير عقلي نقول إن التخيير إنما هو بين أفراد الطبيعة المأمور بها، بما هي مأمور بها فالفرد المزاحم خارج عن نطاق هذه الأفراد التي بينها التخيير. أما إن الفرد المزاحم خارج عن نطاق أفراد الطبيعة المأمور بها بما هي مأمور بها فلأن الأمر إنما يتعلق بالطبيعة المقدورة للمكلف بما هي مقدورة، لأن القدره شرط في المأمور به مأخوذة في الخطاب، لا إنها شرط عقلي محض و الخطاب في نفسه عام شامل في إطلاقه للأفراد المقدورة و غير المقدورة. بيان ذلك: إن الأمر إنما هو لجعل الداعي في نفس المكلف و هذا المعني بنفسه يقتضي كون متعلقه مقدورا لاستحالة جعل الداعي إلي ما هو ممتنع. فيعلم من هذا إن القدرة مأخوذة في متعلق الأمر و يفهم ذلك من نفس الخطاب بمعني إن الخطاب لما كان يقتضي القدرة علي متعلقه، فتكون سعة دائرة المتعلق علي قدر سعة دائرة القدرة عليه لا يزيد و لا تنقص، أي تدور سعته و ضيقه مدار سعة القدرة و ضيقها.

و علي هذا فلا يكون الأمر شاملا لما هو ممتنع من الأفراد إذ يكون المطلوب به الطبيعة بما هي مقدرة و الفرد غير المقدور خارج عن أفرادها بما هي مأمور بها. نعم لو كان اعتبار القدرة بملاك قبح تكليف العاجز فهي شرط عقلي لا يوجب تقييد متعلق. الخطاب لأنه ليس من اقتضاء نفس الخطاب، فيكون

ص 275

متعلق الأمر هي الطبيعة بما هي لا بما هي مقدورة و إن كان بمقتضي الحكم العقل لا بد إن يقيد الوجوب بها، فالفرد المزاحم - علي هذا - هو أحد أفراد الطبيعة بما هي التي تعلق بها كذلك. و تشييد ما أفاده أستاذنا و مناقشته يحتاج إلي بحث أوسع لسنا بصدده الآن، راجع عنه تقريرات تلامذته.

الترتب

وإذا أمتد البحث إلي هنا، فهناك مشكلة فقهية تنشأ من الخلاف المتقدم لا بد من التعرض لها بما يليق بهذه الرسالة. و هي إن كثيرا من الناس نجدهم يحرصون - بسبب تهاونهم - علي فعل بعض العبادات المندوبة في ظرف وجوب شيء هو ضد للمندوب، فيتركون الواجب و يفعلون المندوب، كمن يذهب للزيارة أو يقيم مأتم الحسين (ع) و عليه دين واجب الأداء. كما نجدهم يفعلون بعض الواجبات العبادية في حين إن هناك عليهم واجبا أهم فيتركونه، أو واجبا مضيق الوقت مع إن الأول موسع فيقدمون الموسع علي المضيق أو واجبا معينا مع إن الأول مخير فيقدمون المخير علي المعين. . و هكذا. و يجمع الكل تقديم فعل المهم العبادي علي الأهم، فإن المضيق أهم من الموسع و المعين أهم من المخير، كما إن الواجب أهم من المندوب (ومن الآن سنعبر بالأهم و المهم و نقصد ما هو أعم من ذلك كله). فإذا قلنا بأن

صحة العبادة لا تتوقف علي وجود أمر فعلي متعلق به و قلنا بأنه لا نهي عن الضد أو النهي عنه لا يقتضي الفساد، فلا إشكال و لا مشكلة، لأن فعل المهم العبادي يقع صحيحا حتي مع فعلية الأمر بالأهم، غاية الأمر يكون المكلف عاصيا بترك الأهم من دون إن يؤثر ذلك علي صحة ما فعله من العبادة. و إنما المشكلة فيما إذا قلنا بالنهي عن الضد و إن النهي يقتضي الفساد، أو قلنا بتوقف صحة العبادة علي الأمر بها كما هو المعروف عن الشيخ صاحب

ص 276

الجواهر قدس سره، فإن أعمالهم هذه كلها باطلة و لا يستحقون عليها ثوابا، لأنه أما منهي عنها و النهي يقتضي الفساد و أما لا أمر بها و صحتها تتوقف علي الأمر. فهل هناك طريقة لتصحيح فعل المهم العبادي مع وجود الأمر بالأهم؟ ذهب جماعة إلي تصحيح العبادة في المهم بنحو (الترتب) بين الأمرين: الأمر بالأهم و الأمر بالمهم، مع فرض القول بعدم النهي عن الضد و إن صحة العبادة تتوقف علي وجود الأمر (1). و الظاهر إن أول من أسس هذه الفكرة و تنبه لها المحقق الثاني وشيد أركانها السيد الميرزا الشيرازي كما أحكمها و نقحها شيخنا المحقق النائيني طيب الله مثواهم. و هذه الفكرة و تحقيقها من أروع ما انتهي إليه البحث الأصولي تصويرا و عمقا. و خلاصة فكرة (الترتب): إنه لا مانع عقلا من إن يكون الأمر بالمهم فعليا عند عصيان الأمر بالأهم، فإذا عصي المكلف و ترك الأهم فلا محذور في إن يفرض الأمر بالمهم حينئذ، إذ لا يلزم منه طلب الجمع بين الضدين، كما سيأتي توضيحه. و إذا لم يكن مانع عقلي من هذا الترتب فإن

الدليل يساعد علي وقوعه و الدليل هو نفس الدليلين المتضمنين للأمر بالمهم و الأمر بالأهم و هما كافيان لإثبات وقوع الترتب. و عليه، ففكرة الترتب و تصحيحها يتوقف علي شيئين رئيسين في الباب، أحدهما أمكان الترتب في نفسه و ثانيهما الدليل علي وقوعه. أما (الأول) و هو امكانه في نفسه فبيانه: إن أقصي ما يقال في إبطال

(هامش)

(1) أما نحن الذين نقول بأن صحة العبادة لا تتوقف علي وجود الأمر فعلا و إن الأمر بالشيء لا يقتضي النهي عن ضده - ففي غني عن القول بالترتب لتصحيح العبادة في مقام المزاحمة بين الضدين الأهم و المهم كما تقدم.

ص 277

الترتب و استحالته: هو دعوي لزوم المحال منه و هو فعلية الأمر بالضدين في إن واحد، لأن القائل بالترتب يقول بإطلاق الأمر بالأهم و شموله لصورتي (فعل الأهم و تركه)، ففي حال فعلية الأمر بالمهم و هو حال ترك الأهم يكون الأمر بالأهم فعليا علي قوله و الأمر بالضدين في إن واحد محال. و لكن هذه الدعوي - عند القائل بالترتب - باطلة، لأن قوله (الأمر بالضدين في إن واحد محال) فيه مغالطة ظاهرة، فإن قيد (في إن واحد) يوهم إنه راجع إلي الضدين فيكون محالا إذ يستحيل الجمع بين الضدين، بينما هو في الحقيقة راجع إلي الأمر و لا استحالة في إن يأمر المولي في إن واحد بالضدين إذا لم يكن المطلوب الجمع بينهما في إن واحد، لأن المحال هو الجمع بين الضدين لا الأمر بهما في إن واحد و إن لم يستلزم الجمع بينهما. أما إن قيد في إن واحد راجع إلي الأمر لا إلي الضدين فواضح، لأن المفروض إن الأمر بالمهم مشروط بترك الأهم فالخطاب

الترتبي ليس فقط لا يقتضي الجمع بين الضدين بل يقتضي عكس ذلك، لأنه في حال انشغال المكلف بامتثال الأمر بالأهم و أطاعته لا أمر في هذا الحال الا بالأهم و نسبة المهم إليه حينئذ كنسبة المباحات إليه و أما في حال ترك الأهم و الانشغال بالمهم فإن الأمر بالأهم نسلم إنه يكون فعليا و كذلك الأمر بالمهم و لكن خطاب المهم حسب الفرض مشروط بترك الأهم و خلو الزمان منه، ففي هذا الحال المفروض يكون الأمر بالمهم داعيا للمكلف إلي فعل المهم في حال ترك الأهم فكيف يكون داعيا إلي الجمع بين الأهم و المهم في إن واحد. و بعبارة أوضح: إن يجاب الجمع لا يمكن إن يتصور الا إذا كان هناك مطلوبان في عرض واحد، علي وجه لو فرض أمكان الجمع بينهما لكان كل منهما مطلوبان و في الترتب لو فرض محالا أمكان الجمع بين الضدين فإنه لا يكون المطلوب الا الأهم و لا يقع المهم في هذا الحال علي صفة المطلوبية أبدا، لأن طلبه حسب الفرض مشروط بترك الأهم فمع فعله لا يكون مطلوبا. و أما (الثاني) و هو الدليل علي وقوع الترتب و إن الدليل هو نفس دليلي

ص 278

الأمرين، فبيانه: إن المفروض إن لكل من الأهم و المهم - حسب دليل كل منهما - حكما مستقلا مع قطع النظر عن وقوع المزاحمة بينهما، كما إن المفروض إن دليل كل منهما مطلق بالقياس إلي صورتي فعل الآخر و عدمه. فإذا وقع التزاحم بينهما اتفاقا، فبحسب إطلاقهما يقتضيان أيجاب الجمع بينهما و لكن ذلك محال، فلا بد إن ترفع اليد عن إطلاق أحدهما و لكن المفروض إن الأهم أولي و أرجح و لا يعقل

تقديم المرجوح علي الراجح و المهم علي الأهم فيتعين رفع اليد عن إطلاق دليل الأمر بالمهم فقط و لا يقتضي ذلك رفع اليد عن أصل دليل المهم، لأنه إنما نرفع اليد عنه من جهة تقديم إطلاق الأهم لمكان المزاحمة بينهما و أرجحية الأهم و الضروريات إنما تقدر بقدرها. و إذا رفعنا اليد عن إطلاق دليل المهم مع بقاء أصل الدليل فإن معني ذلك اشتراط خطاب المهم بترك الأهم. و هذا هو معني الترتب المقصود. و الحاصل: إن معني الترتب المقصود هو اشتراط الأمر بالمهم بترك الأهم و هذا الاشتراط حاصل فعلا بمقتضي الدليلين، مع ضم حكم العقل بعدم أمكان الجمع بين امتثالهما معا و بتقديم الراجح علي المرجوح الذي لا يرفع الا إطلاق دليل المهم، فيبقي أصل دليل الأمر بالأهم علي حاله في صورة ترك الأهم فيكون الأمر الذي يتضمنه الدليل مشروطا بترك الأهم. و بعبارة أوضح: إن دليل المهم في أصله مطلق يشمل صورتين: صورة فعل الأهم و صورة تركه. و لما رفعنا اليد عن شموله لصورة فعل الأهم لمكان المزاحمة و تقديم الراجح فيبقي شموله لصورة ترك الأهم بلا مزاحم و هذا معني اشتراطه بترك الأهم. فيكون هذا الاشتراط مدلولا لدليلي الأمرين معا بضميمة حكم العقل و لكن هذه الدلالة من نوع دلالة الإشارة (راجع عن معني دلالة الإشارة المجلد الأول ص 124). هذه خلاصة ذكره (الترتب) علي علاتها و هناك فيها جوانب تحتاج إلي مناقشة و إيضاح تركناها إلي المطولات و قد وضع لها شيخنا المحقق النائيني خمس مقدمات لسد ثغورها راجع عنها تقريرات تلامذته.

ص 279

كَالْمَقْتَلِ وَ هُوَ " هُنَا " نَفْسُ التَّكَسُّبِ، أَوْ اسْمُ مَكَان لِمَحِلِّ التِّجَارَةِ وَ هِيَ الْأَعْيَانُ الْمُكْتَسَبُ بِهَا وَ الْأَوَّلُ أَلْيَقُ بِمَقْصُودِ الْعِلْمِ، فَإِنَّ الْفَقِيهَ يَبْحَثُ عَنْ فِعْلِ الْمُكَلَّفِ وَ الْأَعْيَانُ مُتَعَلِّقَاتُ فِعْلِهِ وَ قَدْ أَشَارَ الْمُصَنِّفُ إلَي الْأَمْرَيْنِ مَعًا فَإِلَي الثَّانِي بِتَقْسِيمِهِ الْأَوَّلَ وَ إِلَي الْأَوَّلِ بِقَوْلِهِ أَخِيرًا: ثُمَّ التِّجَارَةُ تَنْقَسِمُ بِانْقِسَامِ الْأَحْكَامِ الْخَمْسَةِ وَ الْمُرَادُ بِهَا هُنَا التَّكَسُّبُ بِمَا هُوَ أَعَمُّ مِنْ الْبَيْعِ: فَعَقْدُ الْبَابِ بَعْدَ ذِكْرِ الْأَقْسَامِ لِلْبَيْعِ خَاصَّةً غَيْرُ جَيِّدٍ و كان إفْرَادُهَا بِكِتَابٍ، ثُمَّ ذِكْرُ الْبَيْعِ فِي كِتَابٍ كَغَيْرِهِ مِمَّا يَحْصُلُ بِهِ الِاكْتِسَابُ كَمَا صَنَعَ فِي الدُّرُوسِ أَوْلَي و فيه فُصُولٌ.

كَمَا هُوَ أَصَحُّ الْقَوْلَيْنِ فِي غَيْرِ الْمَاءِ النَّجِسِ، (إلَّا الدُّهْنَ) بِجَمِيعِ أَصْنَافِهِ، (لِلضَّوْءِ تَحْتَ السَّمَاءِ) لَا تَحْتَ الظِّلَالِ فِي الْمَشْهُورِ وَ النُّصُوصُ مُطْلَقَةٌ فَجَوَازُهُ مُطْلَقًا مُتَّجَهٌ وَ الِاخْتِصَاصُ بِالْمَشْهُورِ تَعَبُّدٌ، لَا لِنَجَاسَةِ دُخَانِهِ، فَإِنَّ دُخَانَ النَّجِسِ عِنْدَنَا طَاهِرٌ، لِاسْتِحَالَتِهِ.

وَقَدْ يُعَلَّلُ بِتَصَاعُدِ شَيْءٍ مِنْ أَجْزَائِهِ مَعَ الدُّخَانِ قَبْلَ إحَالَةِ النَّارِ لَهُ بِسَبَبِ السُّخُونَةِ إلَي أَنْ يُلْقِيَ الظِّلَالَ فَتَتَأَثَّرَ بِنَجَاسَتِهِ.

وَفِيهِ عَدَمُ صَلَاحِيَّتِهِ مَعَ تَسْلِيمِهِ لِلْمَنْعِ.

لِأَنَّ تَنْجِيسَ مَالِك الْعَيْنِ لَهَا غَيْرُ مُحَرَّمٍ.

وَالْمُرَادُ الدُّهْنُ النَّجِسُ بِالْعَرَضِ كَالزَّيْتِ تَمُوتُ فِيهِ الْفَأْرَةُ وَ نَحْوِهِ، لَا بِالذَّاتِ كَأَلْيَةِ الْمَيْتَةِ، فَإِنَّ اسْتِعْمَالَهُ مُحَرَّمٌ مُطْلَقًا، لِلنَّهْيِ عَنْ اسْتِعْمَالِهِ كَذَلِكَ.

(وَ الْمَيْتَةُ) وَ أَجْزَاؤُهَا الَّتِي تَحِلُّهَا الْحَيَاةُ، دُونَ مَا لَا تَحِلُّهُ، مَعَ طَهَارَةِ أَصْلِهِ بِحَسَبِ ذَاتِهِ، (وَ الدَّمُ) وَ إِنْ فُرِضَ لَهَا نَفْعٌ حُكْمِيٌّ كَالصَّبْغِ، (وَأَرْوَاثِ وَ أَبْوَالِ غَيْرِ الْمَأْكُولِ) وَ إِنْ فُرِضَ لَهُمَا نَفْعٌ، أَمَّا هُمَا مِمَّا يُؤْكَلُ لَحْمُهُ فَيَجُوزُ مُطْلَقًا، لِطَهَارَتِهِمَا وَ نَفْعِهِمَا وَ قِيلَ: بِالْمَنْعِ مُطْلَقًا، إلَّا بَوْلَ الْإِبِلِ، لِلِاسْتِشْفَاءِ بِهِ (وَ الْخِنْزِيرُ وَ الْكَلْبُ) الْبَرِّيَّانِ مُطْلَقًا، (إلَّا كَلْبَ الصَّيْدِ وَ الْمَاشِيَةِ وَ الزَّرْعِ وَ الْحَائِطِ) كَالْبُسْتَانِ وَ الْجِرْوِ الْقَابِلِ لِلتَّعْلِيمِ وَ لَوْ خَرَجَتْ الْمَاشِيَةُ عَنْ مِلْكِهِ، أَوْ حُصِدَ الزَّرْعُ، أَوْ اُسْتُغِلَّ الْحَائِطُ لَمْ يَحْرُمْ اقْتِنَاؤُهَا، رَجَاءً لِغَيْرِهَا، مَا لَمْ يَطُلْ الزَّمَانُ بِحَيْثُ يَلْحَقُ بِالْهِرَاشِ، (وَ آلَاتُ اللَّهْوِ) مِنْ الدُّفِّ وَ الْمِزْمَارِ وَ الْقَصَبِ وَ غَيْرِهَا، (وَ الصَّنَمُ) الْمُتَّخَذُ لِعِبَادَةِ الْكُفَّارِ، (وَ الصَّلِيبُ) الَّذِي يَبْتَدِعُهُ النَّصَارَي، (وَ آلَاتُ الْقِمَارِ كَالنَّرْدِ) بِفَتْحِ النُّونِ، (وَ الشِّطْرَنْج) بِكَسْرِ الشِّينِ فَسُكُونِ الطَّاءِ فَفَتْحِ الرَّاءِ، (وَ الْبُقَيْرَي) بِضَمِّ الْبَاءِ الْمُوَحَّدَةِ وَ تَشْدِيدِ الْقَافِ مَفْتُوحَةً وَ سُكُونِ الْيَاءِ الْمُثَنَّاةِ مِنْ تَحْت وَ فَتْحِ الرَّاءِ الْمُهْمَلَةِ قَالَ الْجَوْهَرِيُّ: هِيَ لُعْبَةٌ لِلصِّبْيَانِ وَ هِيَ كَوْمَةٌ مِنْ تُرَابٍ حَوْلَهَا خُطُوطٌ وَ عَنْ

الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ: أَنَّهَا الْأَرْبَعَةَ عَشَرَ.

(وَبَيْعُ السِّلَاحِ) بِكَسْرِ السِّينِ مِنْ السَّيْفِ وَ الرُّمْحِ وَ الْقَوْسِ وَ السِّهَامِ وَ نَحْوِهَا (لِأَعْدَاءِ الدِّينِ) مُسْلِمِينَ كَانُوا، أَمْ كُفَّارًا وَ مِنْهُمْ قُطَّاعُ الطَّرِيقِ فِي حَالِ الْحَرْبِ، أَوْ التَّهَيُّؤُ لَهُ، لَا مُطْلَقًا وَ لَوْ أَرَادُوا الِاسْتِعَانَةَ بِهِ عَلَي قِتَالِ الْكُفَّارِ لَمْ يَحْرُمْ وَ لَا يَلْحَقُ بِالسِّلَاحِ مَا يُعَدُّ جُنَّةً لِلْقِتَالِ كَالدِّرْعِ وَ الْبَيْضَةِ وَ إِنْ كُرِهَ، (وَإِجَارَةُ الْمَسَاكِنِ وَ الْحَمُولَةِ) بِفَتْحِ الْحَاءِ وَ هِيَ الْحَيَوَانُ الَّذِي يَصْلُحُ لِلْحَمْلِ كَالْإِبِلِ وَ الْبِغَالِ وَ الْحَمِيرِ وَ السُّفُنُ دَاخِلَةٌ فِيهِ تَبَعًا، (لِلْمُحَرَّمِ) كَالْخَمْرِ وَ رُكُوبِ الظَّلَمَةِ وَ إِسْكَانِهِمْ لِأَجْلِهِ وَ نَحْوِهِ.

وَ إِحْضَارِ الْمَظْلُومِ وَ نَحْوِهِ، لَا مَعُونَتُهُمْ بِالْأَعْمَالِ الْمُحَلَّلَةِ كَالْخِيَاطَةِ وَ إِنْ كُرِهَ التَّكَسُّبُ بِمَالِهِ، (وَ النَّوْحُ بِالْبَاطِلِ) بِأَنْ تَصِفَ الْمَيِّتَ بِمَا لَيْسَ فِيهِ وَ يَجُوزُ بِالْحَقِّ إذَا لَمْ تَسْمَعْهَا الْأَجَانِبُ، (وَهِجَاءُ الْمُؤْمِنِينَ) بِكَسْرِ الْهَاءِ وَ الْمَدِّ وَ هُوَ ذِكْرُ مَعَايِبِهِمْ بِالشِّعْرِ وَ لَا فَرْقَ فِي الْمُؤْمِنِ بَيْنَ الْفَاسِقِ وَ غَيْرِهِ وَ يَجُوزُ هِجَاءُ غَيْرِهِمْ كَمَا يَجُوزُ لَعْنُهُ.

(وَ الْغِيبَةُ) بِكَسْرِ الْمُعْجَمَةِ وَ هُوَ الْقَوْلُ وَ مَا فِي حُكْمِهِ فِي الْمُؤْمِنِ بِمَا يَسُوءُهُ لَوْ سَمِعَهُ مَعَ اتِّصَافِهِ بِهِ وَ فِي حُكْمِ الْقَوْلِ الْإِشَارَةُ بِالْيَدِ وَ غَيْرِهَا مِنْ الْجَوَارِحِ وَ التَّحَاكِي بِقَوْلٍ، أَوْ فِعْلٍ كَمِشْيَةِ الْأَعْرَجِ وَ التَّعْرِيضِ كَقوله:

أَنَا لَسْت مُتَّصِفًا بِكَذَا، أَوْ الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي لَمْ يَجْعَلْنِي كَذَا، مُعَرِّضًا بِمَنْ يَفْعَلُهُ وَ لَوْ فَعَلَ ذَلِكَ بِحُضُورِهِ، أَوْ قَالَ فِيهِ مَا لَيْسَ بِهِ فَهُوَ أَغْلَظُ تَحْرِيمًا وَ أَعْظَمُ تَأْثِيمًا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ غِيبَةً اصْطِلَاحًا. وَ اسْتُثْنِيَ مِنْهَا نُصْحُ الْمُسْتَشِيرِ وَ جُرْحُ الشَّاهِدِ وَ التَّظَلُّمُ وَ سَمَاعُهُ وَ رَدُّ مَنْ ادَّعَي نَسَبًا لَيْسَ لَهُ وَ الْقَدْحُ فِي مَقَالِهِ، أَوْ دَعْوَي بَاطِلَةٍ فِي الدِّينِ وَ الِاسْتِعَانَة عَلَي دَفْعِ الْمُنْكَرِ وَ رَدِّ الْعَاصِي إلَي الصَّلَاحِ وَ كَوْنُ الْمَقُولِ فِيهِ مُسْتَحِقًّا لِلِاسْتِخْفَافِ، لِتَظَاهُرِهِ بِالْفِسْقِ وَ الشَّهَادَة عَلَي فَاعِلِ الْمُحَرَّمِ حِسْبَةً و قد أَفْرَدْنَا لِتَحْقِيقِهَا رِسَالَةً شَرِيفَةً مَنْ أَرَادَ الِاطِّلَاعَ عَلَي حَقَائِقِ أَحْكَامِهَا فَلْيَقِفْ عَلَيْهَا.

(وَحِفْظُ كُتُبِ الضَّلَالِ) عَنْ التَّلَفِ، أَوْ عَنْ ظَهْرِ الْقَلْبِ.

(وَنَسْخُهَا وَ دَرْسُهَا) قِرَاءَةً وَ مُطَالَعَةً وَ مُذَاكَرَةً، (لِغَيْرِ النَّقْضِ) لَهَا، (أَوْ الْحُجَّةِ) عَلَي أَهْلِهَا بِمَا اشْتَمَلَتْ عَلَيْهِ مِمَّا يَصْلُحُ دَلِيلًا لِإِثْبَاتِ الْحَقِّ، أَوْ نَقْضِ الْبَاطِلِ لِمَنْ كَانَ مِنْ أَهْلِهَا، (أَوْ التَّقِيَّةُ) وَ بِدُونِ ذَلِكَ يَجِبُ إتْلَافُهَا، إنْ لَمْ يُمْكِنْ إفْرَادُ مَوَاضِعِ الضَّلَالِ وَ إِلَّا اقْتَصَرَ عَلَيْهَا. (وَتَعَلُّمُ السِّحْرِ)

وَ هُوَ كَلَامٌ، أَوْ كِتَابَةٌ يَحْدُثُ بِسَبَبِهِ ضَرَرٌ عَلَي مَنْ عُمِلَ لَهُ فِي بَدَنِهِ، أَوْ عَقْلِهِ وَ مِنْهُ عَقْدُ الرَّجُلِ عَنْ حَلِيلَتِهِ وَ إِلْقَاءُ الْبَغْضَاءِ بَيْنَهُمَا وَ اسْتِخْدَامُ الْجِنِّ وَ الْمَلَائِكَةِ وَ اسْتِنْزَالُ الشَّيَاطِينِ فِي كَشْفِ الْغَائِبَاتِ وَ عِلَاجِ الْمُصَابِ وَ تَلَبُّسُهُمْ بِبَدَنِ صَبِيٍّ، أَوْ امْرَأَةٍ فِي كَشْفِ أَمْرٍ عَلَي لِسَانِهِ وَ نَحْوِ ذَلِكَ، فَتَعَلُّمُ ذَلِكَ كُلِّهِ وَ تَعْلِيمُهُ حَرَامٌ وَ التَّكَسُّبُ بِهِ سُحْتٌ وَ يُقْتَلُ مُسْتَحِلُّهُ.

وَالْحَقُّ أَنَّ لَهُ أَثَرًا حَقِيقِيًّا وَ هُوَ أَمْرٌ وِجْدَانِيٌّ، لَا مُجَرَّد التَّخْيِيلِ كَمَا زَعَمَ كَثِيرٌ.

وَلَا بَأْسَ بِتَعَلُّمِهِ لِيَتَوَقَّي بِهِ، أَوْ يَدْفَعَ سِحْرَ الْمُتَنَبِّئِ بِهِ وَ رُبَّمَا وَجَبَ عَلَي الْكِفَايَةِ لِذَلِكَ كَمَا اخْتَارَهُ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ.

(وَ الْكِهَانَةُ) بِكَسْرِ الْكَافِ وَ هِيَ عَمَلٌ يُوجِبُ طَاعَةَ بَعْضِ الْجَانِّ لَهُ فِيمَا يَأْمُرُهُ بِهِ وَ هُوَ قَرِيبٌ مِنْ السِّحْرِ، أَوْ أَخَصُّ مِنْهُ.

(وَ الْقِيَافَةُ) وَ هِيَ الِاسْتِنَادُ إلَي عَلَامَاتٍ وَ أَمَارَاتٍ، يَتَرَتَّبُ عَلَيْهَا إلْحَاقُ نَسَبٍ وَ نَحْوِهِ وَ إِنَّمَا يَحْرُمُ إذَا رُتِّبَ عَلَيْهَا مُحَرَّمٌ، أَوْ جَزَمَ بِهَا، (وَ الشَّعْبَذَةُ) وَ هِيَ الْأَفْعَالُ الْعَجِيبَةُ الْمُتَرَتِّبَةُ عَلَي سُرْعَةِ الْيَدِ بِالْحَرَكَةِ فَيُلَبَّسُ عَلَي الْحِسِّ.

كَذَا عَرَّفَهَا الْمُصَنِّفُ، (وَتَعْلِيمُهَا) كَغَيْرِهَا مِنْ الْعُلُومِ وَ الصَّنَائِعِ الْمُحَرَّمَةِ.

(وَ الْقِمَارُ) بِالْآلَاتِ الْمُعَدَّةِ لَهُ، حَتَّي اللَّعِبِ بِالْخَاتَمِ وَ الْجَوْزِ وَ الْبَيْضِ وَ لَا يُمْلَكُ مَا يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ مِنْ الْكَسْبِ وَ إِنْ وَقَعَ مِنْ غَيْرِ الْمُكَلَّفِ، فَيَجِبُ رَدُّهُ عَلَي مَالِكِهِ وَ لَوْ قَبَضَهُ غَيْرُ مُكَلَّفٍ فَالْمُخَاطَبُ بِرَدِّهِ الْوَلِيُّ، فَإِنْ جَهِلَ مَالِكَهُ تَصَدَّقَ بِهِ عَنْهُ وَ لَوْ انْحَصَرَ فِي مَحْصُورِينَ وَجَبَ التَّخَلُّصُ مِنْهُمْ وَ لَوْ بِالصُّلْحِ، (وَ الْغِشُّ) بِكَسْرِ الْغَيْنِ (الْخَفِيُّ)، كَشَوْبِ اللَّبَنِ بِالْمَاءِ وَ وَضْعِ الْحَرِيرِ فِي الْبُرُودَةِ لِيَكْتَسِبَ ثِقْلًا وَ يُكْرَهُ، بِمَا لَا يَخْفَي، كَمَزْجِ الْحِنْطَةِ بِالتُّرَابِ وَ التِّبْنِ وَ جَيِّدِهَا بِرَدِيئِهَا (وَتَدْلِيسُ الْمَاشِطَةِ) بِإِظْهَارِهَا

فِي الْمَرْأَةِ مَحَاسِنَ لَيْسَتْ فِيهَا، مِنْ تَحْمِيرِ وَجْهِهَا وَ وَصْلِ شَعْرِهَا وَ نَحْوِهِ وَ مِثْلُهُ فِعْلُ الْمَرْأَةِ لَهُ مِنْ غَيْرِ مَاشِطَةٍ وَ لَوْ انْتَفَي التَّدْلِيسُ كَمَا لَوْ كَانَتْ مُزَوَّجَةً فَلَا تَحْرِيمَ.

(وَتَزْيِينُ كُلٍّ مِنْ الرَّجُلِ وَ الْمَرْأَةِ بِمَا يَحْرُمُ عَلَيْهِ) كَلُبْسِ الرَّجُلِ السِّوَارَ وَ الْخَلْخَالَ وَ الثِّيَابَ الْمُخْتَصَّةَ بِهَا عَادَةً.

وَيَخْتَلِفُ ذَلِكَ بِاخْتِلَافِ الْأَزْمَانِ وَ الْأَصْقَاعِ وَ مِنْهُ تَزْيِينُهُ بِالذَّهَبِ وَ إِنْ قَلَّ وَ الْحَرِيرِ إلَّا مَا اسْتَثْنَي وَ كَلُبْسِ الْمَرْأَةِ مَا يَخْتَصُّ بِالرَّجُلِ، كَالْمِنْطَقَةِ وَ الْعِمَامَةِ.

(وَ الْأُجْرَةُ عَلَي تَغْسِيلِ الْمَوْتَي وَ تَكْفِينِهِمْ) وَ حَمْلِهِمْ إلَي الْمُغْتَسَلِ وَ إِلَي الْقَبْرِ وَ حَفْرِ قُبُورِهِمْ، (وَدَفْنُهُمْ وَ الصَّلَاةُ عَلَيْهِمْ) وَ غَيْرُهَا مِنْ الْأَفْعَالِ الْوَاجِبَةِ كِفَايَةً وَ لَوْ اشْتَمَلَتْ هَذِهِ الْأَفْعَالُ عَلَي مَنْدُوبٍ، كَتَغْسِيلِهِمْ زِيَادَةً عَلَي الْوَاجِبِ وَ تَنْظِيفِهِمْ وَ وُضُوئِهِمْ وَ تَكْفِينِهِمْ بِالْقِطَعِ الْمَنْدُوبَةِ وَ حَفْرِ الْقَبْرِ زِيَادَةً عَلَي الْوَاجِبِ الْجَامِعِ لِوَصْفَيْ: كَتْمِ الرِّيحِ وَ حِرَاسَةِ الْجُثَّةِ إلَي أَنْ يَبْلُغَ الْقَامَةَ وَ شَقّ اللَّحْدِ وَ نَقْلُهُ إلَي مَا يُدْفَنُ فِيهِ مِنْ مَكَان زَائِدٍ عَلَي مَا لَا يُمْكِنُ دَفْنُهُ فِيهِ لَمْ يَحْرُمْ التَّكَسُّبُ بِهِ.

(وَ الْأُجْرَةُ عَلَي الْأَفْعَالِ الْخَالِيَةِ مِنْ غَرَضٍ حُكْمِيٍّ كَالْعَبَثِ) مِثْلِ الذَّهَابِ إلَي مَكَان بَعِيدٍ، أَوْ فِي الظُّلْمَةِ، أَوْ رَفْعِ صَخْرَةٍ وَ نَحْوِ ذَلِكَ وَ مِمَّا لَا يُعْتَدُّ بِفَائِدَتِهِ عِنْدَ الْعُقَلَاءِ.

(وَ الْأُجْرَةُ عَلَي الزِّنَا) وَ اللِّوَاطِ وَ مَا شَاكَلَهُمَا.

(وَرِشَا الْقَاضِي) بِضَمِّ أَوَّلِهِ وَ كَسْرِهِ مَقْصُورًا جَمْعُ رِشْوَةٍ بِهِمَا و قد تَقَدَّمَ.

(وَ الْأُجْرَةُ عَلَي الْأَذَانِ وَ الْإِقَامَةِ) عَلَي أَشْهَرِ الْقَوْلَيْنِ وَ لَا بَأْسَ بِالرِّزْقِ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ وَ الْفَرْقُ بَيْنَهُمَا أَنَّ الْأُجْرَةَ تَفْتَقِرُ إلَي تَقْدِيرِ الْعَمَلِ وَ الْعِوَضِ وَ الْمُدَّةِ وَ الصِّيغَةِ الْخَاصَّةِ وَ الرِّزْقُ مَنُوطٌ بِنَظَرِ الْحَاكِمِ وَ لَا فَرْقَ فِي تَحْرِيمِ الْأُجْرَةِ بَيْنَ كَوْنِهَا مِنْ مُعَيَّنٍ وَ

مِنْ أَهْلِ الْبَلَدِ وَ الْمَحَلَّةِ وَ بَيْتِ الْمَالِ وَ لَا يَلْحَقُ بِهَا أَخْذُ مَا أُعِدَّ لِلْمُؤَذِّنِينَ مِنْ أَوْقَافِ مَصَالِحِ الْمَسْجِدِ وَ إِنْ كَانَ مُقَدَّرًا وَ بَاعِثًا عَلَي الْأَذَانِ.

نَعَمْ لَا يُثَابُ فَاعِلُهُ إلَّا مَعَ تَمَحُّضِ الْإِخْلَاصِ بِهِ كَغَيْرِهِ مِنْ الْعِبَادَاتِ.

(وَ الْقَضَاءُ) بَيْنَ النَّاسِ لِوُجُوبِهِ سَوَاءٌ احْتَاجَ إلَيْهَا أَمْ لَا وَ سَوَاءٌ تَعَيَّنَ عَلَيْهِ الْقَضَاءُ أَمْ لَا، (وَيَجُوزُ الرِّزْقُ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ) و قد تَقَدَّمَ فِي الْقَضَاءِ أَنَّهُ مِنْ جُمْلَةِ الْمُرْتَزِقَةِ مِنْهُ، (وَ الْأُجْرَةُ عَلَي تَعْلِيمِ الْوَاجِبِ مِنْ التَّكْلِيفِ) سَوَاءٌ وَجَبَ عَيْنًا، كَالْفَاتِحَةِ وَ السُّورَةِ وَ أَحْكَامِ الْعِبَادَاتِ الْعَيْنِيَّةِ، أَمْ كِفَايَةً كَالتَّفَقُّهِ فِي الدِّينِ وَ مَا يَتَوَقَّفُ عَلَيْهِ مِنْ الْمُقَدِّمَاتِ عِلْمًا وَ عَمَلًا وَ تَعْلِيمِ الْمُكَلَّفِينَ صِيَغَ الْعُقُودِ وَ الْإِيقَاعَاتِ وَ نَحْوِ ذَلِكَ.

نُهِيَ عَنْ الصَّلَاةِ خَلْفَهُ.

وَالظَّاهِرُ اخْتِصَاصُ النِّسَاجَةِ وَ الْحِيَاكَةِ بِالْمَغْزُولِ وَ نَحْوِهِ، فَلَا يُكْرَهُ عَمَلُ الْخُوصِ وَ نَحْوِهِ، بَلْ رُوِيَ أَنَّهُ مِنْ أَعْمَالِ الْأَنْبِيَاءِ وَ الْأَوْلِيَاءِ، (وَ الْحِجَامَةِ) مَعَ شَرْطِ الْأُجْرَةِ، لَا بِدُونِهَا كَمَا قَيَّدَهُ الْمُصَنِّفُ فِي غَيْرِهِ وَ غَيْرِهِ وَ دَلَّ عَلَيْهِ الْخَبَرُ وَ ظَاهِرُهُ هُنَا الْإِطْلَاقُ (وَضِرَابِ الْفَحْلِ) بِأَنْ يُؤَجِّرَهُ لِذَلِكَ مَعَ ضَبْطِهِ بِالْمَرَّةِ وَ الْمَرَّاتِ الْمُعَيَّنَةِ أَوْ بِالْمُدَّةِ وَ لَا كَرَاهَةَ فِي مَا يُدْفَعُ إلَيْهِ عَلَي جِهَةِ الْكَرَامَةِ لِأَجْلِهِ.

(وَكَسْبِ الصِّبْيَانِ) الْمَجْهُولِ أَصْلُهُ، لِمَا يَدْخُلُهُ مِنْ الشُّبْهَةِ النَّاشِئَةِ مِنْ اجْتِرَاءِ الصَّبِيِّ عَلَي مَا لَا يَحِلُّ، لِجَهْلِهِ، أَوْ عِلْمِهِ بِارْتِفَاعِ الْقَلَمِ عَنْهُ وَ لَوْ عُلِمَ اكْتِسَابُهُ مِنْ مُحَلَّلٍ فَلَا كَرَاهَةَ وَ إِنْ أَطْلَقَ الْأَكْثَرَ، كَمَا أَنَّهُ لَوْ عُلِمَ تَحْصِيلُهُ، أَوْ بَعْضُهُ مِنْ مُحَرَّمٍ وَجَبَ اجْتِنَابُهُ، أَوْ اجْتِنَابُ مَا عُلِمَ مِنْهُ، أَوْ اشْتَبَهَ بِهِ وَ مَحَلُّ الْكَرَاهَةِ تَكَسُّبُ الْوَلِيِّ بِهِ، أَوْ أَخْذُهُ مِنْهُ، أَوْ الصَّبِيِّ بَعْدَ رَفْعِ الْحَجْرِ عَنْهُ (وَ) كَذَا يُكْرَهُ كَسْبُ (مَنْ لَا يَجْتَنِبُ الْمُحَرَّمَ) فِي كَسْبِهِ (وَ الْمُبَاحُ - مَا خَلَا عَنْ وَجْهِ رُجْحَانٍ) مِنْ الطَّرَفَيْنِ بِأَنْ لَا يَكُونَ رَاجِحًا وَ لَا مَرْجُوحًا لِتَتَحَقَّقَ الْإِبَاحَةُ (بِالْمَعْنَي الْأَخَصِّ).

وَ الْمُحَرَّمَةِ و قد تَقَدَّمَتْ.

الْعَقْدِ الْمَخْصُوصِ، سَوَاءٌ فِي ذَلِكَ الْجَلِيلُ وَ الْحَقِيرُ، عَلَي الْمَشْهُورِ بَيْنَ أَصْحَابِنَا، بَلْ كَادَ يَكُونُ إجْمَاعًا، (نَعَمْ يُبَاحُ) بِالْمُعَاطَاةِ (التَّصَرُّفُ) مِنْ كُلٍّ مِنْهُمَا فِيمَا صَارَ إلَيْهِ مِنْ الْعِوَضِ، لِاسْتِلْزَامِ دَفْعِ مَالِكِهِ لَهُ عَلَي هَذَا الْوَجْهِ الْإِذْنَ فِي التَّصَرُّفِ فِيهِ وَ هَلْ هِيَ إبَاحَةٌ، أَمْ عَقْدٌ مُتَزَلْزِلٌ، ظَاهِرُ الْعِبَارَةِ الْأَوَّلُ، لِأَنَّ الْإِبَاحَةَ ظَاهِرَةٌ فِيهَا وَ لَا يُنَافِيهِ قَوْلُهُ (وَيَجُوزُ الرُّجُوعُ) فِيهَا (مَعَ بَقَاءِ الْعَيْنِ)، لِأَنَّ ذَلِكَ لَا يُنَافِي الْإِبَاحَةَ.

وَرُبَّمَا ظَهَرَ مِنْ بَعْضِ الْأَصْحَابِ الثَّانِي لِتَعْبِيرِهِ بِجَوَازِ فَسْخِهَا الدَّالِّ عَلَي وُقُوعِ أَمْرٍ يُوجِبُهُ.

وَتَظْهَرُ الْفَائِدَةُ فِي النَّمَاءِ فَعَلَي الثَّانِي هُوَ لِلْقَابِضِ مَعَ تَحَقُّقِ اللُّزُومِ بَعْدَهُ وَ عَلَي الْأَوَّلِ يَحْتَمِلُهُ وَ عَدَمَهُ.

وَيُفْهَمُ مِنْ جَوَازِ الرُّجُوعِ مَعَ بَقَاءِ الْعَيْنِ عَدَمُهُ مَعَ ذَهَابِهَا وَ هُوَ كَذَلِكَ وَ يُصَدَّقُ بِتَلَفِ الْعَيْنَيْنِ، وَإِحْدَاهُمَا وَ بَعْضِ كُلِّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا وَ نَقْلِهَا عَنْ مِلْكِهِ وَ بِتَغْيِيرِهَا كَطَحْنِ الْحِنْطَةِ، فَإِنَّ عَيْنَ الْمُنْتَقِلِ غَيْرُ بَاقِيَةٍ مَعَ احْتِمَالِ الْعَدَمِ أَمَّا لُبْسُ الثَّوْبِ مَعَ عَدَمِ تَغَيُّرِهِ فَلَا أَثَرَ لَهُ وَ فِي صَبْغِهِ وَ قَصْرِهِ وَ تَفْصِيلِهِ وَ خِيَاطَتِهِ وَ نَحْوِ ذَلِكَ مِنْ التَّصَرُّفَاتِ الْمُغَيِّرَةِ لِلصِّفَةِ مَعَ بَقَاءِ الْحَقِيقَةِ نَظَرٌ وَ عَلَي تَقْدِيرِ الرُّجُوعِ فِي الْعَيْنِ و قد اسْتَعْمَلَهَا مَنْ انْتَقَلَتْ إلَيْهِ يَأْخُذُهَا بِغَيْرِ أُجْرَةٍ، لِإِذْنِهِ فِي التَّصَرُّفِ مَجَّانًا وَ لَوْ نَمَتْ وَ تَلِفَ النَّمَاءُ فَلَا رُجُوعَ بِهِ كَالْأَصْلِ وَ إِلَّا فَالْوَجْهَانِ.

وَهَلْ تَصِيرُ مَعَ ذَهَابِ الْعَيْنِ بَيْعًا، أَوْ مُعَاوَضَةً خَاصَّةً وَ جْهَانِ مِنْ حَصْرِهِمْ الْمُعَاوَضَاتِ وَ لَيْسَتْ أَحَدَهَا وَ مِنْ اتِّفَاقِهِمْ عَلَي أَنَّهَا لَيْسَتْ بَيْعًا بِالْأَلْفَاظِ الدَّالَّةِ عَلَي التَّرَاضِي فَكَيْف تَصِيرُ بَيْعًا بِالتَّلَفِ.

وَمُقْتَضَي الْمُعَاطَاةِ أَنَّهَا مُفَاعَلَةٌ مِنْ الْجَانِبَيْنِ، فَلَوْ وَقَعَتْ بِقَبْضِ أَحَدِ الْعِوَضَيْنِ خَاصَّةً مَعَ ضَبْطِ الْآخَرِ عَلَي وَجْهٍ يَرْفَعُ الْجَهَالَةَ فَفِي لُحُوقِ أَحْكَامِهَا نَظَرٌ، مِنْ عَدَمِ تَحَقُّقِهَا.

وَحُصُولِ التَّرَاضِي وَ

هُوَ اخْتِيَارُهُ فِي الدُّرُوسِ عَلَي تَقْدِيرِ دَفْعِ السِّلْعَةِ دُونَ الثَّمَنِ، (وَيُشْتَرَطُ وُقُوعُهُمَا) أَيْ الْإِيجَابِ وَ الْقَبُولِ (بِلَفْظِ الْمَاضِي) الْعَرَبِيِّ (كَبِعْت) مِنْ الْبَائِعِ، (وَاشْتَرَيْت) مِنْ الْمُشْتَرِي، (وَشَرَيْت) مِنْهُمَا، لِأَنَّهُ مُشْتَرَكٌ بَيْنَ الْبَيْعِ وَ الشِّرَاءِ، (وَمَلَّكْت) بِالتَّشْدِيدِ مِنْ الْبَائِعِ وَ بِالتَّخْفِيفِ مِنْ الْمُشْتَرِي وَ تَمَلَّكْت، (وَيَكْفِي الْإِشَارَةُ) الدَّالَّةُ عَلَي الرِّضَا عَلَي الْوَجْهِ الْمُعَيَّنِ (مَعَ الْعَجْزِ) عَنْ النُّطْقِ لِخَرَسٍ وَ غَيْرِهِ وَ لَا تَكْفِي مَعَ الْقُدْرَةِ.

نَعَمْ تُفِيدُ الْمُعَاطَاةَ مَعَ الْإِفْهَامِ الصَّرِيحِ.

(وَ لَا يُشْتَرَطُ تَقْدِيمُ الْإِيجَابِ عَلَي الْقَبُولِ وَ إِنْ كَانَ) تَقْدِيمُهُ (أَحْسَنَ)، بَلْ قِيلَ: بِتَعَيُّنِهِ وَ وَجْهُ عَدَمِ الِاشْتِرَاطِ أَصَالَةُ الصِّحَّةِ وَ ظُهُورُ كَوْنِهِ عَقْدًا فَيَجِبُ الْوَفَاءُ بِهِ وَ لِتَسَاوِيهِمَا فِي الدَّلَالَةِ عَلَي الرِّضَا وَ تَسَاوِي الْمَالِكَيْنِ فِي نَقْلِ مَا يَمْلِكُهُ إلَي الْآخَرِ وَ وَجْهُ التَّعْيِينِ الشَّكُّ فِي تَرَتُّبِ الْحُكْمِ مَعَ تَأَخُّرِهِ وَ مُخَالَفَتِهِ لِلْأَصْلِ وَ لِدَلَالَةِ مَفْهُومِ الْقَبُولِ عَلَي تَرَتُّبِهِ عَلَي الْإِيجَابِ لِأَنَّهُ رَضِيَ بِهِ وَ مِنْهُ يَظْهَرُ وَجْهُ الْحَسَنِ.

وَمَحَلُّ الْخِلَافِ مَا لَوْ وَقَعَ الْقَبُولُ بِلَفْظِ اشْتَرَيْت كَمَا ذَكَرَهُ أَوْ ابْتَعْت أَوْ تَمَلَّكْت إلَخْ لَا بِقَبِلْت وَ شَبَهِهِ وَ إِنْ أَضَافَ إلَيْهِ بَاقِيَ الْأَرْكَانِ لِأَنَّهُ صَرِيحٌ فِي الْبِنَاءِ عَلَي أَمْرٍ لَمْ يَقَعْ. (وَيُشْتَرَطُ فِي الْمُتَعَاقِدَيْنِ الْكَمَالُ) بِرَفْعِ الْحَجْرِ الْجَامِعِ لِلْبُلُوغِ وَ الْعَقْلِ وَ الرُّشْدِ، (وَ الِاخْتِيَارِ، إلَّا أَنْ يَرْضَي الْمُكْرَهُ بَعْدَ زَوَالِ إكْرَاهِهِ)، لِأَنَّهُ بَالِغٌ رَشِيدٌ قَاصِدٌ إلَي اللَّفْظ دُونَ مَدْلُولِهِ وَ إِنَّمَا مَنَعَ عَدَمُ الرِّضَا، فَإِذَا زَالَ الْمَانِعُ أَثَّرَ الْعَقْدُ كَعَقْدِ الْفُضُولِيِّ حَيْثُ انْتَفَي الْقَصْدُ إلَيْهِ مِنْ مَالِكِهِ مَعَ تَحَقُّقِ الْقَصْدِ إلَي اللَّفْظِ فِي الْجُمْلَةِ، فَلَمَّا لَحِقَتْهُ إجَازَةُ الْمَالِكِ أَثَّرَتْ وَ لَا تُعْتَبَرُ مُقَارَنَتُهُ لِلْعَقْدِ لِلْأَصْلِ، بِخِلَافِ الْعَقْدِ الْمَسْلُوبِ بِالْأَصْلِ كَعِبَارَةِ الصَّبِيِّ، فَلَا تَجْبُرُهُ إجَازَةُ الْوَلِيِّ وَ لَا رِضَاهُ بَعْدَ بُلُوغِهِ (وَ الْقَصْدُ، فَلَوْ أَوْقَعَهُ الْغَافِلُ،

أَوْ النَّائِمُ، أَوْ الْهَازِلُ لُغِيَ) وَ إِنْ لَحِقَتْهُ الْإِجَازَةُ، لِعَدَمِ الْقَصْدِ إلَي اللَّفْظِ أَصْلًا، بِخِلَافِ الْمُكْرَهِ.

وَرُبَّمَا أَشْكَلَ الْفَرْقُ فِي الْهَازِلِ مِنْ ظُهُورِ قَصْدِهِ إلَي اللَّفْظِ مِنْ حَيْثُ كَوْنُهُ عَاقِلًا مُخْتَارًا وَ إِنَّمَا تَخَلَّفَ قَصْدُ مَدْلُولِهِ.

وَأَلْحَقَ الْمُصَنِّفُ بِذَلِكَ الْمُكْرَهَ عَلَي وَجْهٍ يَرْتَفِعُ قَصْدُهُ أَصْلًا، فَلَا يُؤَثِّرُ فِيهِ الرِّضَا الْمُتَعَقِّبُ كَالْغَافِلِ وَ السَّكْرَانِ وَ هُوَ حَسَنٌ مَعَ تَحَقُّقِ الْإِكْرَاهِ بِهَذَا الْمَعْنَي، فَإِنَّ الظَّاهِرَ مِنْ مَعْنَاهُ حَمْلُ الْمُكْرِهِ لِلْمُكْرَهِ عَلَي الْفِعْلِ خَوْفًا عَلَي نَفْسِهِ، أَوْ مَا فِي حُكْمِهَا مَعَ حُضُورِ عَقْلِهِ وَ تَمْيِيزِهِ.

الْخِلَافِ الْإِجْمَاعَ) عَلَي عَدَمِ جَوَازِهِ، (إنْ قُلْنَا إنَّهَا فُتِحَتْ عَنْوَةً)، لِاسْتِوَاءِ النَّاسِ فِيهَا حِينَئِذٍ وَ لَوْ قُلْنَا إنَّهَا فُتِحَتْ صُلْحًا جَازَ وَ فِي تَقْيِيدِ الْمَنْعِ بِالْقَوْلِ بِفَتْحِهَا عَنْوَةً مَعَ تَعْلِيلِهِ بِنَقْلِ الْإِجْمَاعِ الْمَنْقُولِ بِخَبَرِ الْوَاحِدِ تَنَافُرٌ، لِأَنَّ الْإِجْمَاعَ إنْ ثَبَتَ لَمْ يَتَوَقَّفْ عَلَي أَمْرٍ آخَرَ وَ إِنْ لَمْ يَثْبُتْ افْتَقَرَ إلَي التَّعْلِيلِ بِالْفَتْحِ عَنْوَةً وَ غَيْرِهِ وَ يَبْقَي فِيهِ أَنَّهُ عَلَي مَا اخْتَارَهُ سَابِقًا مِنْ مِلْكِهِ تَبَعًا لِلْآثَارِ يَنْبَغِي الْجَوَازُ لِلْقَطْعِ بِتَجَدُّدِ الْآثَارِ فِي جَمِيعِ دُورِهَا عَمَّا كَانَتْ عَلَيْهِ عَامَ الْفَتْحِ.

وَرُبَّمَا عَلَّلَ الْمَنْعَ بِالرِّوَايَةِ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ بِالنَّهْيِ عَنْهُ وَ بِكَوْنِهَا فِي حُكْمِ الْمَسْجِدِ، لِآيَةِ الْإِسْرَاءِ، مَعَ أَنَّهُ كَانَ مِنْ بَيْتِ أُمِّ هَانِئٍ لَكِنَّ الْخَبَرَ لَمْ يَثْبُتْ وَ حَقِيقَةُ الْمَسْجِدِيَّةِ مُنْتَفِيَةٌ وَ مَجَازُ الْمُجَاوَرَةِ وَ الشَّرَفِ وَ الْحُرْمَةِ مُمْكِنٌ وَ الْإِجْمَاعُ غَيْرُ مُتَحَقِّقٍ، فَالْجَوَازُ مُتَّجَهٌ.

الْقُدْرَةِ عَلَي تَسْلِيمِهِ، فَلَوْ ظَهَرَ تَلَفُهُ حِينَ الْبَيْعِ، أَوْ اسْتِحْقَاقُهُ لِغَيْرِ الْبَائِعِ، أَوْ مُخَالِفًا لِلْوَصْفِ بَطَلَ الْبَيْعُ فِيمَا يُقَابِلُهُ فِي الْأَوَّلَيْنِ وَ تَخَيَّرَ الْمُشْتَرِي فِي الْأَخِيرِ عَلَي الظَّاهِرِ.

(وَ لَوْ قَدَرَ الْمُشْتَرِي عَلَي تَحْصِيلِهِ) دُونَ الْبَائِعِ (فَالْأَقْرَبُ عَدَمُ اشْتِرَاطِ الضَّمِيمَةِ) فِي صِحَّةِ الْبَيْعِ، لِحُصُولِ الشَّرْطِ وَ هُوَ الْقُدْرَةُ عَلَي تَسَلُّمِهِ.

وَوَجْهُ الِاشْتِرَاطِ صِدْقُ الْإِبَاقِ مَعَهُ الْمُوجِبِ الضَّمِيمَةَ بِالنَّصِّ.

وَكَوْنُ الشَّرْطِ التَّسْلِيمَ وَ هُوَ أَمْرٌ آخَرُ غَيْرُ التَّسَلُّمِ.

وَيُضَعَّفُ بِأَنَّ الْغَايَةَ الْمَقْصُودَةَ مِنْ التَّسْلِيمِ حُصُولُهُ بِيَدِ الْمُشْتَرِي بِغَيْرِ مَانِعٍ وَ هِيَ مَوْجُودَةٌ وَ الْمُوجِبَةَ لِلضَّمِيمَةِ الْعَجْزُ عَنْ تَحْصِيلِهِ وَ هِيَ مَفْقُودَةٌ، (وَ عَدَمُ لُحُوقِ أَحْكَامِهَا لَوْ ضُمَّ) فَيُوَزَّعُ الثَّمَنُ عَلَيْهِمَا لَوْ لَمْ يَقْدِرْ عَلَي تَحْصِيلِهِ، أَوْ تَلِفَ قَبْلَ الْقَبْضِ وَ لَا يَتَخَيَّرُ لَوْ لَمْ يَعْلَمْ بِإِبَاقِهِ وَ لَا يُشْتَرَطُ فِي الضَّمِيمَةِ صِحَّةُ إفْرَادِهَا بِالْبَيْعِ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ بِمَنْزِلَةِ الْمَقْبُوضِ وَ غَيْرِ ذَلِكَ مِنْ الْأَحْكَامِ وَ لَا يَلْحَقُ بِالْآبِقِ غَيْرُهُ مِمَّا فِي مَعْنَاهُ كَالْبَعِيرِ الشَّارِدِ وَ الْفَرَسِ الْعَائِرِ عَلَي الْأَقْوَي، بَلْ الْمَمْلُوكُ الْمُتَعَذِّرُ تَسْلِيمُهُ بِغَيْرِ الْإِبَاقِ، اقْتِصَارًا فِيمَا خَالَفَ الْأَصْلَ عَلَي الْمَنْصُوصِ.

(أَمَّا الضَّالُّ وَ الْمَجْحُودُ) مِنْ غَيْرِ إبَاقٍ (فَيَصِحُّ الْبَيْعُ وَ يُرَاعَي بِإِمْكَانِ التَّسْلِيمِ)، فَإِنْ أَمْكَنَ فِي وَقْتٍ قَرِيبٍ لَا يَفُوتُ بِهِ شَيْءٌ مِنْ الْمَنَافِعِ يُعْتَدُّ بِهِ، أَوْ رَضِيَ الْمُشْتَرِي بِالصَّبْرِ إلَي أَنْ يُسَلَّمَ لَزِمَ، (وَ إِنْ تَعَذَّرَ فَسْخُ الْمُشْتَرِي إنْ شَاءَ) وَ إِنْ شَاءَ الْتَزَمَ وَ بَقِيَ عَلَي مِلْكِهِ يَنْتَفِعُ بِهِ بِالْعِتْقِ وَ نَحْوِهِ وَ يُحْتَمَلُ قَوِيًّا بُطْلَانُ الْبَيْعِ، لِفَقْدِ شَرْطِ الصِّحَّةِ وَ هُوَ إمْكَانُ التَّسْلِيمِ.

وَكَمَا يَجُوزُ جَعْلُ الْآبِقِ مُثَمَّنًا يَجُوزُ جَعْلُهُ ثَمَنًا، سَوَاءً أَكَانَ فِي مُقَابِلِهِ آبِقٌ آخَرُ، أَمْ غَيْرُهُ، لِحُصُولِ مَعْنَي الْبَيْعِ فِي الثَّمَنِ وَ الْمُثَمَّنِ.

(وَ فِي احْتِيَاجِ الْعَبْدِ الْآبِقِ الْمَجْعُولِ ثَمَنًا إلَي الضَّمِيمَةِ احْتِمَالٌ)، لِصِدْقِ الْإِبَاقِ الْمُقْتَضِي لَهَا

(وَلَعَلَّهُ الْأَقْرَبُ)، لِاشْتِرَاكِهِمَا فِي الْعِلَّةِ الْمُقْتَضِيَةِ لَهَا، (وَ حِينَئِذٍ يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ أَحَدُهُمَا ثَمَنًا وَ الْآخَرُ مُثَمَّنًا مَعَ الضَّمِيمَتَيْنِ وَ لَا يَكْفِيَ) فِي الضَّمِيمَةِ فِي الثَّمَنِ وَ الْمُثَمَّنِ (ضَمُّ آبِقٍ آخَرَ إلَيْهِ)، لِأَنَّ الْغَرَضَ مِنْ الضَّمِيمَةِ أَنْ تَكُونَ ثَمَنًا إذَا تَعَذَّرَ تَحْصِيلُهُ فَتَكُونُ جَامِعَةً لِشَرَائِطِهِ الَّتِي مِنْ جُمْلَتِهَا إمْكَانُ التَّسْلِيمِ وَ الْآبِقُ الْآخَرُ لَيْسَ كَذَلِكَ.

(وَ لَوْ تَعَدَّدَتْ الْعَبِيدُ) فِي الثَّمَنِ وَ الْمُثَمَّنِ (كَفَتْ ضَمِيمَةٌ وَاحِدَةٌ) لِصِدْقِ الضَّمِيمَةِ مَعَ الْآبِقِ وَ لَا يُعْتَبَرُ فِيهَا كَوْنُهَا مُتَمَوَّلَةً إذَا وُزِّعْت عَلَي كُلِّ وَاحِدٍ، لِأَنَّ ذَلِكَ يَصِيرُ بِمَنْزِلَةِ ضَمَائِمَ، مَعَ أَنَّ الْوَاحِدَةَ كَافِيَةٌ.

وَهَذِهِ الْفُرُوعُ مِنْ خَوَاصِّ هَذَا الْكِتَابِ وَ مِثْلُهَا فِي تَضَاعِيفِهِ كَثِيرٌ نُنَبِّهُ عَلَيْهِ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَي فِي مَوَاضِعِهِ.

أَبِي جَعْفَرٍ الْجَوَّادِ عَلَيْهِ السَّلَامُ مِنْ جَوَازِ بَيْعِهِ إذَا وَقَعَ بَيْنَ أَرْبَابِهِ خُلْفٌ شَدِيدٌ وَ عَلَّلَهُ عَلَيْهِ السَّلَامُ بِأَنَّهُ رُبَّمَا جَاءَ فِيهِ تَلَفُ الْأَمْوَالِ وَ النُّفُوسِ وَ ظَاهِرُهُ أَنَّ خَوْفَ أَدَائِهِ إلَيْهِمَا، أَوْ إلَي أَحَدِهِمَا لَيْسَ بِشَرْطٍ، بَلْ هُوَ مَظِنَّةٌ لِذَلِكَ وَ مِنْ هَذَا الْحَدِيثِ اخْتَلَفَتْ أَفْهَامُهُمْ فِي الشَّرْطِ الْمُسَوِّغِ لِلْبَيْعِ، فَفَهِمَ الْمُصَنِّفُ هُنَا أَنَّ الْمُعْتَبَرَ الْخُلْفَ الْمُؤَدِّي إلَي الْخَرَابِ، نَظَرًا إلَي تَعْلِيلِهِ بِتَلَفِ الْمَالِ، فَإِنَّ الظَّاهِرَ أَنَّ الْمُرَادَ بِالْمَالِ الْوَقْفُ، إذْ لَا دَخْلَ لِغَيْرِهِ فِي ذَلِكَ وَ لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ فِي غَيْرِ مَا ذَكَرْنَاهُ وَ إِنْ احْتَاجَ إلَي بَيْعِهِ أَرْبَابُ الْوَقْفِ وَ لَمْ تَكْفِهِمْ غَلَّتُهُ، أَوْ كَانَ بَيْعُهُ أَعَوْدَ، أَوْ غَيْرَ ذَلِكَ مِمَّا قِيلَ، لِعَدَمِ دَلِيلٍ صَالِحٍ عَلَيْهِ وَ حَيْثُ يَجُوزُ بَيْعُهُ يُشْتَرَي بِثَمَنِهِ مَا يَكُونُ وَقْفًا عَلَي ذَلِكَ الْوَجْهِ إنْ أَمْكَنَ، مُرَاعِيًا لِلْأَقْرَبِ إلَي صِفَتِهِ فَالْأَقْرَبِ وَ الْمُتَوَلِّي لِذَلِكَ النَّاظِرُ إنْ كَانَ وَ إِلَّا الْمَوْقُوفُ عَلَيْهِمْ إنْ انْحَصَرُوا وَ إِلَّا فَالنَّاظِرُ الْعَامُّ. (وَ لَا)، بَيْعُ الْأَمَةِ (الْمُسْتَوْلَدَةِ) مِنْ الْمَوْلَي وَ يَتَحَقَّقُ الِاسْتِيلَادُ الْمَانِعُ مِنْ الْبَيْعِ بِعُلُوقِهَا فِي مِلْكِهِ وَ إِنْ لَمْ تَلِجْهُ الرُّوحُ كَمَا سَيَأْتِي فَقوله:

(مَا دَامَ الْوَلَدُ حَيًّا) مَبْنِيٌّ عَلَي الْأَغْلَبِ، أَوْ عَلَي التَّجَوُّزِ لِأَنَّهُ قَبْلَ وُلُوجِ الرُّوحِ لَا يُوصَفُ بِالْحَيَاةِ إلَّا مَجَازًا وَ لَوْ مَاتَ صَارَتْ كَغَيْرِهَا مِنْ إمَائِهِ عِنْدَنَا، أَمَّا مَعَ حَيَاتِهِ فَلَا يَجُوزُ بَيْعُهَا، (إلَّا فِي ثَمَانِيَةِ مَوَاضِعَ) وَ هَذَا الْجَمْعُ مِنْ خَوَاصِّ هَذَا الْكِتَابِ.

(أَحَدُهَا - فِي ثَمَنِ رَقَبَتِهَا مَعَ إعْسَارِ مَوْلَاهَا، سَوَاءٌ كَانَ حَيًّا، أَوْ مَيِّتًا)، أَمَّا مَعَ الْمَوْتِ فَمَوْضِعُ وِفَاقٍ وَ أَمَّا مَعَ الْحَيَاةِ فَعَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ لِإِطْلَاقِ النَّصِّ وَ الْمُرَادُ بِإِعْسَارِهِ أَنْ لَا يَكُونَ لَهُ مِنْ الْمَالِ مَا يُوَفِّي ثَمَنَهَا زَائِدًا عَلَي الْمُسْتَثْنَيَاتِ فِي وَفَاءِ الدَّيْنِ.

(وَثَانِيهَا

- إذَا جَنَتْ عَلَي غَيْرِ مَوْلَاهَا) فَيَدْفَعُ ثَمَنَهَا فِي الْجِنَايَةِ، أَوْ رَقَبَتَهَا إنْ رَضِيَ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهِ وَ لَوْ كَانَتْ الْجِنَايَةُ عَلَي مَوْلَاهَا لَمْ يَجُزْ، لِأَنَّهُ لَا يَثْبُتُ لَهُ عَلَي مَالِهِ مَالٌ.

(وَثَالِثُهَا - إذَا عَجَزَ مَوْلَاهَا عَنْ نَفَقَتِهَا) وَ لَوْ أَمْكَنَ تَأَدِّيهَا بِبَيْعِ بَعْضِهَا وَجَبَ الِاقْتِصَارُ عَلَيْهِ، وُقُوفًا فِيمَا خَالَفَ الْأَصْلَ عَلَي مَوْضِعِ الضَّرُورَةِ.

(وَ رَابِعُهَا - إذَا مَاتَ قَرِيبُهَا وَ لَا وَارِثَ لَهُ سِوَاهَا) لِتَعْتِقَ وَ تَرِثَهُ وَ هُوَ تَعْجِيلُ عِتْقٍ أَوْلَي بِالْحُكْمِ مِنْ إبْقَائِهَا لِتَعْتِقَ بَعْدَ وَفَاةِ مَوْلَاهَا.

(وَخَامِسُهَا - إذَا كَانَ عُلُوقُهَا بَعْدَ الِارْتِهَانِ) فَيُقَدَّمُ حَقُّ الْمُرْتَهِنِ لِسَبْقِهِ وَ قِيلَ يُقَدَّمُ حَقُّ الِاسْتِيلَادِ، لِبِنَاءِ الْعِتْقِ عَلَي التَّغْلِيبِ وَ لِعُمُومِ النَّهْيِ عَنْ بَيْعِهَا (وَسَادِسُهَا - إذَا كَانَ عُلُوقُهَا بَعْدَ الْإِفْلَاسِ) أَيْ بَعْدَ الْحَجْرِ عَلَي الْمُفْلِسِ، فَإِنَّ مُجَرَّدَ ظُهُورِ الْإِفْلَاسِ لَا يُوجِبُ تَعَلُّقَ حَقِّ الدَّيَّانِ بِالْمَالِ وَ الْخِلَاف هُنَا كَالرَّهْنِ.

(وَسَابِعُهَا - إذَا مَاتَ مَوْلَاهَا وَ لَمْ يُخْلِفْ سِوَاهَا وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ مُسْتَغْرِقٌ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ ثَمَنًا لَهَا)، لِأَنَّهَا إنَّمَا تَعْتِقُ بِمَوْتِ مَوْلَاهَا مِنْ نَصِيبِ وَلَدِهَا وَ لَا نَصِيبَ لَهُ مَعَ اسْتِغْرَاقِ الدَّيْنِ فَلَا تُعْتَقُ وَ تُصْرَفُ فِي الدَّيْنِ.

(وَثَامِنُهَا - بَيْعُهَا عَلَي مَنْ تَنْعَتِقُ عَلَيْهِ، فَإِنَّهُ فِي قُوَّةِ الْعِتْقِ) فَيَكُونُ تَعْجِيلُ خَيْرٍ يُسْتَفَادُ مِنْ مَفْهُومِ الْمُوَافَقَةِ، حَيْثُ إنَّ الْمَنْعَ مِنْ الْبَيْعِ لِأَجْلِ الْعِتْقِ، (وَ فِي جَوَازِ بَيْعِهَا بِشَرْطِ الْعِتْقِ نَظَرٌ، أَقْرَبُهُ الْجَوَازُ) لِمَا ذُكِرَ، فَإِنْ لَمْ يَفِ الْمُشْتَرِي بِالشَّرْطِ فُسِخَ الْبَيْعُ و جوبا.

فَإِنْ لَمْ يَفْسَخْهُ الْمَوْلَي اُحْتُمِلَ انْفِسَاخُهُ بِنَفْسِهِ وَ فَسَخَ الْحَاكِمُ إنْ اتَّفَقَ وَ هَذَا مَوْضِعٌ تَاسِعٌ وَ مَا عَدَا الْأَوَّلَ مِنْ هَذِهِ الْمَوَاضِعِ غَيْرُ مَنْصُوصٍ بِخُصُوصِهِ وَ لِلنَّظَرِ فِيهِ مَجَالٌ وَ قَدْ حَكَاهَا فِي الدُّرُوسِ بِلَفْظِ قِيلَ وَ بَعْضُهَا جُعِلَ احْتِمَالًا مِنْ غَيْرِ تَرْجِيحٍ لِشَيْءٍ

مِنْهَا وَ زَادَ بَعْضُهُمْ مَوَاضِعَ أُخُرَ، عَاشِرُهَا فِي كَفَنِ سَيِّدِهَا إذَا لَمْ يُخْلِفْ سِوَاهَا وَ لَمْ يُمْكِنْ بَيْعُ بَعْضِهَا فِيهِ وَ إِلَّا اُقْتُصِرَ عَلَيْهِ.

وَحَادِيَ عَشَرَهَا إذَا أَسْلَمَتْ قَبْلَ مَوْلَاهَا الْكَافِرِ وَ ثَانِيَ عَشَرَهَا إذَا كَانَ وَلَدُهَا غَيْرَ وَارِثٍ لِكَوْنِهِ قَاتِلًا، أَوْ كَافِرًا، لِأَنَّهَا لَا تَنْعَتِقُ بِمَوْتِ مَوْلَاهَا حِينَئِذٍ، إذْ لَا نَصِيبَ لِوَلَدِهَا.

وَثَالِثَ عَشَرَهَا إذَا جَنَتْ عَلَي مَوْلَاهَا جِنَايَةً تَسْتَغْرِقُ قِيمَتَهَا وَ رَابِعَ عَشَرَهَا إذَا قَتَلَتْهُ خَطَأً وَ خَامِسَ عَشَرَهَا إذَا حَمَلَتْ فِي زَمَنِ خِيَارِ الْبَائِعِ، أَوْ الْمُشْتَرِكِ ثُمَّ فَسَخَ الْبَائِعُ بِخِيَارِهِ وَ سَادِسَ عَشَرَهَا إذَا خَرَجَ مَوْلَاهَا عَنْ الذِّمَّةِ وَ مَلَكَتْ أَمْوَالَهُ الَّتِي هِيَ مِنْهَا وَ سَابِعَ عَشَرَهَا إذَا لَحِقَتْ هِيَ بِدَارِ الْحَرْبِ ثُمَّ اُسْتُرِقَّتْ وَ ثَامِنَ عَشَرَهَا إذَا كَانَتْ لِمُكَاتَبٍ مَشْرُوطٍ، ثُمَّ فَسَخَ كِتَابَتَهُ وَ تَاسِعَ عَشَرَهَا إذَا شَرَطَ أَدَاءَ الضَّمَانِ مِنْهَا قَبْلَ الِاسْتِيلَادِ ثُمَّ أَوْلَدَهَا، فَإِنَّ حَقَّ الْمَضْمُونِ لَهُ أَسْبَقُ مِنْ حَقِّ الِاسْتِيلَادِ كَالرَّهْنِ وَ الْفَلَسِ السَّابِقَيْنِ وَ الْعِشْرُونَ إذَا أَسْلَمَ أَبُوهَا، أَوْ جَدُّهَا وَ هِيَ مَجْنُونَةٌ، أَوْ صَغِيرَةٌ، ثُمَّ اسْتَوْلَدَهَا الْكَافِرُ بَعْدَ الْبُلُوغِ قَبْلَ أَنْ تَخْرُجَ عَنْ مِلْكِهِ وَ هَذِهِ فِي حُكْمِ إسْلَامِهَا عِنْدَهُ وَ فِي كَثِيرٍ مِنْ هَذِهِ الْمَوَاضِعِ نَظَرٌ.

النَّاسِ إلَيْهِ وَ نَحْوِ ذَلِكَ. (وَيُشْتَرَطُ فِي اللُّزُومِ الْمِلْكُ) لِكُلٍّ مِنْ الْبَائِعِ وَ الْمُشْتَرِي لِمَا يَنْقُلُهُ مِنْ الْعِوَضِ، (أَوْ إجَازَةُ الْمَالِكِ) فَبِدُونِهِ يَقَعُ الْعَقْدُ مَوْقُوفًا عَلَي إجَازَةِ الْمَالِكِ، لَا بَاطِلًا مِنْ أَصْلِهِ عَلَي أَشْهَرِ الْقَوْلَيْنِ، (وَ هِيَ) أَيْ الْإِجَازَةُ اللَّاحِقَةُ مِنْ الْمَالِكِ (كَاشِفَةٌ عَنْ صِحَّةِ الْعَقْدِ) مِنْ حِينِ وُقُوعِهِ، لَا نَاقِلَةٌ لَهُ مِنْ حِينِهَا، لِأَنَّ السَّبَبَ النَّاقِلَ لِلْمِلْكِ هُوَ الْعَقْدُ الْمَشْرُوطُ بِشَرَائِطِهِ وَ كُلُّهَا كَانَتْ حَاصِلَةً إلَّا رِضَاءَ الْمَالِكِ، فَإِذَا حَصَلَ الشَّرْطُ عَمِلَ السَّبَبُ التَّامُّ عَمَلَهُ لِعُمُومِ الْأَمْرِ بِالْوَفَاءِ بِالْعُقُودِ، فَلَوْ تَوَقَّفَ الْعَقْدُ عَلَي أَمْرٍ آخَرَ لَزِمَ أَنْ لَا يَكُونَ الْوَفَاءُ بِالْعَقْدِ خَاصَّةً، بَلْ هُوَ مَعَ الْآخَرِ.

وَوَجْهُ الثَّانِي تَوَقُّفُ التَّأْثِيرِ عَلَيْهِ فَكَانَ كَجُزْءِ السَّبَبِ وَ تَظْهَرُ الْفَائِدَةُ فِي النَّمَاءِ، فَإِنْ جَعَلْنَاهَا كَاشِفَةً (فَالنَّمَاءُ) الْمُنْفَصِلُ (الْمُتَخَلِّلُ) بَيْنَ الْعَقْدِ وَ الْإِجَازَةِ الْحَاصِلُ مِنْ الْمَبِيعِ (لِلْمُشْتَرِي وَ نَمَاءُ الثَّمَنِ الْمُعَيَّنِ لِلْبَائِعِ) وَ لَوْ جَعَلْنَاهَا نَاقِلَةً فَهُمَا لِلْمَالِكِ الْمُجِيزِ، ثُمَّ إنْ اتَّحَدَ الْعَقْدُ فَالْحُكْمُ كَمَا ذَكَرَ وَ إِنْ تَرَتَّبَتْ الْعُقُودُ عَلَي الثَّمَنِ، أَوْ الْمُثَمَّنِ، أَوْ هُمَا وَ أَجَازَ الْجَمِيعُ صَحَّ أَيْضًا وَ إِنْ أَجَازَ أَحَدُهُمَا فَإِنْ كَانَ الْمُثَمَّنُ صَحَّ فِي الْمَجَازِ وَ مَا بَعْدَهُ مِنْ الْعُقُودِ، أَوْ الثَّمَنُ صَحَّ وَ مَا قَبْلَهُ.

وَالْفَرْقُ أَنَّ إجَازَةَ الْمَبِيعِ تُوجِبُ انْتِقَالَهُ عَنْ مِلْكِ الْمَالِكِ الْمُجِيزِ إلَي الْمُشْتَرِي فَتَصِحُّ الْعُقُودُ الْمُتَأَخِّرَةُ عَنْهُ وَ تَبْطُلُ السَّابِقَةُ لِعَدَمِ الْإِجَازَةِ.

وَإِجَازَةُ الثَّمَنِ تُوجِبُ انْتِقَالَهُ إلَي مَالِك الْمُجِيزِ فَتَبْطُلُ التَّصَرُّفَاتُ الْمُتَأَخِّرَةُ عَنْهُ حَيْثُ لَمْ يُجِزْهَا وَ تَصِحُّ السَّابِقَةُ، لِأَنَّ مِلْكَ الثَّمَنِ الْمُتَوَسِّطِ يَتَوَقَّفُ عَلَي صِحَّةِ الْعُقُودِ السَّابِقَةِ وَ إِلَّا لَمْ يُمْكِنْ تَمَلُّكُ ذَلِكَ الثَّمَنِ.

هَذَا إذَا بِيعَتْ الْأَثْمَانُ فِي جَمِيعِ الْعُقُودِ، أَمَّا لَوْ تَعَلَّقَتْ الْعُقُودُ بِالثَّمَنِ الْأَوَّلِ مِرَارًا كَانَ كَالْمُثَمَّنِ فِي صِحَّةِ مَا أُجِيزَ وَ مَا بَعْدَهُ وَ هَذَا الْقَيْدُ

وَارِدٌ عَلَي مَا أَطْلَقَهُ الْجَمِيعُ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ كَمَا فَصَّلْنَاهُ أَوَّلًا، مِثَالُهُ لَوْ بَاعَ مَالَ الْمَالِكِ بِثَوْبٍ، ثُمَّ بَاعَ الثَّوْبَ بِمِائَةٍ، ثُمَّ بَاعَهُ الْمُشْتَرِي بِمِائَتَيْنِ، ثُمَّ بَاعَهُ مُشْتَرِيه بِثَلَثِمِائَةٍ فَأَجَازَ الْمَالِكُ الْعَقْدَ الْأَخِيرَ، فَإِنَّهُ لَا يَقْتَضِي إجَازَةَ مَا سَبَقَ، بَلْ لَا يَصِحُّ سِوَاهُ وَ لَوْ أَجَازَ الْوَسَطَ صَحَّ وَ مَا بَعْدَهُ كَالْمُثَمَّنِ.

نَعَمْ لَوْ كَانَ قَدْ بَاعَ الثَّوْبَ بِكِتَابٍ، ثُمَّ بَاعَ الْكِتَابَ بِسَيْفٍ، ثُمَّ بَاعَ السَّيْفَ بِفَرَسٍ، فَإِجَازَةُ بَيْعِ السَّيْفِ بِالْفَرَسِ تَقْتَضِي إجَازَةَ مَا سَبَقَهُ مِنْ الْعُقُودِ، لِأَنَّهُ إنَّمَا يَمْلِكُ السَّيْفَ إذَا مَلَكَ الْعِوَضَ الَّذِي اشْتَرَي بِهِ وَ هُوَ الْكِتَابُ وَ لَا يَمْلِكُ الْكِتَابَ إلَّا إذَا مَلَكَ الْعِوَضَ الَّذِي اشْتَرَي بِهِ وَ هُوَ الثَّوْبُ، فَهُنَا يَصِحُّ مَا ذَكَرُوهُ. (وَ لَا يَكْفِي فِي الْإِجَازَةِ السُّكُوتُ عِنْدَ الْعَقْدِ) مَعَ عِلْمِهِ بِهِ، (أَوْ عِنْدَ عَرْضِهَا) أَيْ الْإِجَازَةِ (عَلَيْهِ)، لِأَنَّ السُّكُوتَ أَعَمُّ مِنْ الرِّضَا فَلَا يَدُلُّ عَلَيْهِ، بَلْ لَا بُدَّ مِنْ لَفْظٍ صَرِيحٍ فِيهَا كَالْعَقْدِ، (وَيَكْفِي أَجَزْت) الْعَقْدَ، أَوْ الْبَيْعَ، (أَوْ أَنْفَذْتُ، أَوْ أَمْضَيْت، أَوْ رَضِيت وَ شَبَهُهُ) كَأَقْرَرْتُهُ وَ أَبْقَيْته وَ الْتَزَمْت بِهِ، (فَإِنْ لَمْ يُجِزْ انْتَزَعَهُ مِنْ الْمُشْتَرِي)، لِأَنَّهُ عَيْنُ مَالِهِ (وَ لَوْ تَصَرَّفَ) الْمُشْتَرِي (فِيهِ بِمَالِهِ أُجْرَةً) كَسُكْنَي الدَّارِ وَ رُكُوبِ الدَّابَّةِ (رَجَعَ بِهَا عَلَيْهِ)، بَلْ لَهُ الرُّجُوعُ بِعِوَضِ الْمَنَافِعِ وَ إِنْ لَمْ يَسْتَوْفِهَا، مَعَ وَضْعِ يَدِهِ عَلَيْهَا، لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ كَالْغَاصِبِ وَ إِنْ كَانَ جَاهِلًا، (وَ لَوْ نَمَا كَانَ) النَّمَاءُ (لِمَالِكِهِ) مُتَّصِلًا كَانَ، أَمْ مُنْفَصِلًا، بَاقِيًا كَانَ، أَمْ هَالِكًا، فَيَرْجِعُ عَلَيْهِ بِعِوَضِهِ وَ إِنْ كَانَ جَاهِلًا وَ كَذَا يَرْجِعُ بِعِوَضِ الْمَبِيعِ نَفْسِهِ لَوْ هَلَكَ فِي يَدِهِ، أَوْ بَعْضُهُ مَعَ تَلَفِ بَعْضِهِ بِتَفْرِيطٍ وَ غَيْرِهِ وَ الْمُعْتَبَرُ فِي الْقِيَمِيِّ قِيمَتُهُ يَوْمَ التَّلَفِ، إنْ كَانَ التَّفَاوُتُ بِسَبَبِ السُّوقِ وَ

بِالْأَعْلَي إنْ كَانَ بِسَبَبِ زِيَادَةٍ عَيْنِيَّةٍ، (وَيَرْجِعُ الْمُشْتَرِي عَلَي الْبَائِعِ بِالثَّمَنِ إنْ كَانَ بَاقِيًا، عَالِمًا كَانَ، أَوْ جَاهِلًا) لِأَنَّهُ مَالُهُ وَ لَمْ يَحْصُلْ مِنْهُ مَا يُوجِبُ نَقْلَهُ عَنْ مِلْكِهِ، فَإِنَّهُ إنَّمَا دَفَعَهُ عِوَضًا عَنْ شَيْءٍ لَمْ يُسَلَّمْ لَهُ.

(وَ إِنْ تَلِفَ قِيلَ) وَ الْقَائِلُ بِهِ الْأَكْثَرُ، بَلْ ادَّعَي عَلَيْهِ فِي التَّذْكِرَةِ الْإِجْمَاعَ: (لَا رُجُوعَ بِهِ مَعَ الْعِلْمِ) بِكَوْنِهِ غَيْرَ مَالِكٍ وَ لَا وَكِيلٍ، لِأَنَّهُ سَلَّطَهُ عَلَي إتْلَافِهِ مَعَ عِلْمِهِ بِعَدَمِ اسْتِحْقَاقِهِ لَهُ فَيَكُونُ بِمَنْزِلَةِ الْإِبَاحَةِ، بَلْ ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ عَدَمُ الرُّجُوعِ بِهِ مُطْلَقًا، لِمَا ذَكَرْنَا مِنْ الْوَجْهِ (وَ هُوَ) مَعَ بَقَاءِ الْعَيْنِ فِي غَايَةِ الْبُعْدِ و مع تَلَفِهِ (بَعِيدٌ مَعَ تَوَقُّعِ الْإِجَازَةِ) لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ لَمْ يُبِحْهُ لَهُ مُطْلَقًا، بَلْ دَفَعَهُ مُتَوَقِّعًا، لِكَوْنِهِ عِوَضًا عَنْ الْمَبِيعِ، فَيَكُونُ مَضْمُونًا لَهُ وَ لِتَصَرُّفِ الْبَائِعِ فِيهِ تَصَرُّفًا مَمْنُوعًا مِنْهُ، فَيَكُونُ مَضْمُونًا عَلَيْهِ وَ أَمَّا مَعَ بَقَائِهِ فَهُوَ عَيْنُ مَالِ الْمُشْتَرِي و مع تَسْلِيمِ الْإِبَاحَةِ لَمْ يَحْصُلْ مَا يُوجِبُ الْمِلْكَ، فَيَكُونُ الْقَوْلُ بِجَوَازِ الرُّجُوعِ بِهِ مُطْلَقًا قَوِيًّا وَ إِنْ كَانَ نَادِرًا، إنْ لَمْ يَثْبُتْ الْإِجْمَاعُ عَلَي خِلَافِهِ وَ الْوَاقِعُ خِلَافُهُ، فَقَدْ ذَهَبَ الْمُحَقِّقُ إلَي الرُّجُوعِ بِهِ مُطْلَقًا وَ كَيْف يَجْتَمِعُ تَحْرِيمُ تَصَرُّفِ الْبَائِعِ فِيهِ مَعَ عَدَمِ رُجُوعِ الْمُشْتَرِي بِهِ فِي حَالٍ، فَإِنَّهُ حِينَئِذٍ لَا مَحَالَةَ غَاصِبٌ، آكِلٌ لِلْمَالِ بِالْبَاطِلِ وَ لَا فَرْقَ فِي هَذَا الْحُكْمِ بَيْنَ الْغَاصِبِ مَحْضًا وَ الْبَائِعِ فُضُولِيًّا مَعَ عَدَمِ إجَازَةِ الْمَالِكِ.

(وَيَرْجِعُ) الْمُشْتَرِي عَلَي الْبَائِعِ (بِمَا اغْتَرَمَ) لِلْمَالِكِ حَتَّي بِزِيَادَةِ الْقِيمَةِ عَنْ الثَّمَنِ لَوْ تَلِفَتْ الْعَيْنُ فَرَجَعَ بِهَا عَلَيْهِ عَلَي الْأَقْوَي، لِدُخُولِهِ عَلَي أَنْ تَكُونَ لَهُ مَجَّانًا، أَمَّا مَا قَابَلَ الثَّمَنَ مِنْ الْقِيمَةِ فَلَا يَرْجِعُ بِهِ لِرُجُوعِ عِوَضِهِ إلَيْهِ، فَلَا يَجْمَعُ بَيْنَ الْعِوَضِ وَ الْمُعَوَّضِ.

وَقِيلَ: لَا يَرْجِعُ بِالْقِيمَةِ مُطْلَقًا،

لِدُخُولِهِ عَلَي أَنْ تَكُونَ الْعَيْنُ مَضْمُونَةً عَلَيْهِ، كَمَا هُوَ شَأْنُ الْبَيْعِ الصَّحِيحِ وَ الْفَاسِدِ، كَمَا لَوْ تَلِفَتْ الْعَيْنُ و فيه أَنَّ ضَمَانَهُ لِلْمِثْلِ، أَوْ الْقِيمَةِ أَمْرٌ زَائِدٌ عَلَي فَوَاتِ الْعَيْنِ الَّذِي [قَدْ] قَدِمَ عَلَي ضَمَانِهِ وَ هُوَ مَغْرُورٌ مِنْ الْبَائِعِ بِكَوْنِ الْمَجْمُوعِ لَهُ بِالثَّمَنِ، فَالزَّائِدُ بِمَنْزِلَةِ مَا رَجَعَ عَلَيْهِ بِهِ وَ قَدْ حَصَلَ لَهُ فِي مُقَابِلِهِ نَفْعٌ، بَلْ أَوْلَي.

هَذَا إذَا كَانَتْ الزِّيَادَةُ عَلَي الثَّمَنِ مَوْجُودَةً حَالَ الْبَيْعِ، أَمَّا لَوْ تَجَدَّدَتْ بَعْدَهُ فَحُكْمُهَا حُكْمُ الثَّمَرَةِ، فَيَرْجِعُ بِهَا أَيْضًا كَغَيْرِهَا مِمَّا حَصَلَ لَهُ فِي مُقَابَلَتِهِ نَفْعٌ عَلَي الْأَقْوَي، لِغُرُورِهِ وَ دُخُولِهِ عَلَي أَنْ يَكُونَ ذَلِكَ لَهُ بِغَيْرِ عِوَضٍ.

أَمَّا مَا أَنْفَقَهُ عَلَيْهِ وَ نَحْوُهُ مِمَّا لَمْ يَحْصُلْ لَهُ فِي مُقَابَلَتِهِ نَفْعٌ فَيَرْجِعُ بِهِ قَطْعًا (إنْ كَانَ جَاهِلًا) بِكَوْنِهِ مَالِكًا، أَوْ مَأْذُونًا بِأَنْ ادَّعَي الْبَائِعُ مِلْكَهُ، أَوْ الْإِذْنَ فِيهِ، أَوْ سَكَتَ وَ لَمْ يَكُنْ الْمُشْتَرِي عَالِمًا بِالْحَالِ. (وَ لَوْ بَاعَ غَيْرَ الْمَمْلُوكِ مَعَ مِلْكِهِ وَ لَمْ يُجِزْ الْمَالِكُ صَحَّ) الْبَيْعُ (فِي مِلْكِهِ) وَ وَقَفَ فِي مَا لَا يَمْلِكُ عَلَي إجَازَةِ مَالِكِهِ، فَإِنْ أَجَازَ صَحَّ الْبَيْعُ وَ لَا خِيَارَ، (وَ) إنْ رَدَّ (تَخَيَّرَ الْمُشْتَرِي مَعَ جَهْلِهِ) بِكَوْنِ بَعْضِ الْمَبِيعِ غَيْرَ مَمْلُوكٍ لِلْبَائِعِ، لِتَبَعُّضِ الصَّفْقَةِ، أَوْ الشَّرِكَةِ (فَإِنْ) فُسِخَ رَجَعَ كُلُّ مَالٍ إلَي مَالِكِهِ وَ إِنْ (رَضِيَ صَحَّ الْبَيْعُ فِي الْمَمْلُوكِ) لِلْبَائِعِ (بِحِصَّتِهِ مِنْ الثَّمَنِ) وَ يَعْلَمُ مِقْدَارَ الْحِصَّةِ (بَعْدَ تَقْوِيمِهِمَا جَمِيعًا، ثُمَّ تَقْوِيمِ أَحَدِهِمَا) مُنْفَرِدًا، ثُمَّ نِسْبَةِ قِيمَتِهِ إلَي قِيمَةِ الْمَجْمُوعِ، فَيَخُصُّهُ مِنْ الثَّمَنِ مِثْلُ تِلْكَ النِّسْبَةِ، فَإِذَا قُوِّمَا جَمِيعًا بِعِشْرِينَ وَ أَحَدُهُمَا بِعَشَرَةٍ صَحَّ فِي الْمَمْلُوكِ بِنِصْفِ الثَّمَنِ كَائِنًا مَا كَانَ وَ إِنَّمَا أَخَذَ بِنِسْبَةِ الْقِيمَةِ وَ لَمْ يَخُصَّهُ مِنْ الثَّمَنِ قَدْرُ مَا قُوِّمَ بِهِ لِاحْتِمَالِ زِيَادَتِهَا عَنْهُ وَ

نُقْصَانِهَا، فَرُبَّمَا جَمَعَ فِي بَعْضِ الْفُرُوضِ بَيْنَ الثَّمَنِ وَ الْمُثَمَّنِ عَلَي ذَلِكَ التَّقْدِيرِ كَمَا لَوْ كَانَ قَدْ اشْتَرَي الْمَجْمُوعَ فِي الْمِثَالِ بِعَشَرَةٍ.

وَإِنَّمَا يُعْتَبَرُ قِيمَتُهُمَا مُجْتَمِعَيْنِ إذَا لَمْ يَكُنْ لِاجْتِمَاعِهِمَا مَدْخَلٌ فِي زِيَادَةِ قِيمَةِ كُلِّ وَاحِدٍ كَثَوْبَيْنِ، أَمَّا لَوْ اسْتَلْزَمَ ذَلِكَ كَمِصْرَاعَيْ بَابٍ لَمْ يُقَوَّمَا مُجْتَمِعَيْنِ، إذْ لَا يَسْتَحِقُّ مَالِكُ كُلِّ وَاحِدٍ مَالَهُ إلَّا مُنْفَرِدًا وَ حِينَئِذٍ فَيُقَوَّمُ كُلٌّ مِنْهُمَا مُنْفَرِدًا وَ يُنْسَبُ قِيمَةُ أَحَدِهِمَا إلَي مَجْمُوعِ الْقِيمَتَيْنِ وَ يُؤْخَذُ مِنْ الثَّمَنِ بِتِلْكَ النِّسْبَةِ.

نَعَمْ لَوْ كَانَا لِمَالِكٍ وَاحِدٍ فَأَجَازَ فِي أَحَدِهِمَا دُونَ الْآخَرِ أَمْكَنَ فِيهِ مَا أَطْلَقُوهُ، مَعَ احْتِمَالِ مَا قَيَّدْنَاهُ. (وَ كَذَا لَوْ بَاعَ مَا يُمْلَكُ) مَبْنِيًّا لِلْمَجْهُولِ (وَ مَا لَا يُمْلَكُ كَالْعَبْدِ مَعَ الْحُرِّ وَ الْخِنْزِيرِ مَعَ الشَّاةِ)، فَإِنَّهُ يَصِحُّ فِي الْمَمْلُوكِ بِنِسْبَةِ قِيمَتِهِ إلَي مَجْمُوعِ الْقِيمَتَيْنِ مِنْ الثَّمَنِ، (وَيُقَوَّمُ الْحُرُّ لَوْ كَانَ عَبْدًا) عَلَي مَا هُوَ عَلَيْهِ مِنْ الْأَوْصَافِ وَ الْكَيْفِيَّاتِ، (وَ الْخِنْزِيرُ عِنْدَ مُسْتَحِلِّيهِ) إمَّا بِإِخْبَارِ جَمَاعَةٍ مِنْهُمْ كَثِيرَةٍ يُؤْمَنُ اجْتِمَاعُهُمْ عَلَي الْكَذِبِ وَ يَحْصُلُ بِقَوْلِهِمْ الْعِلْمُ، أَوْ الظَّنُّ الْمُتَاخِمُ لَهُ، أَوْ بِإِخْبَارِ عَدْلَيْنِ مُسْلِمَيْنِ يَطَّلِعَانِ عَلَي حَالِهِ عِنْدَهُمْ، لَا مِنْهُمْ مُطْلَقًا، لِاشْتِرَاطِ عَدَالَةِ الْمُقَوِّمِ.

هَذَا مَعَ جَهْلِ الْمُشْتَرِي بِالْحَالِ لِيَتِمَّ قَصْدُهُ إلَي شِرَائِهِمَا.

وَيُعْتَبَرُ الْعِلْمُ بِثَمَنِ الْمَجْمُوعِ لَا الْأَفْرَادِ، فَيُوَزَّعُ حَيْثُ لَا يَتِمُّ لَهُ، أَمَّا مَعَ عِلْمِهِ بِفَسَادِ الْبَيْعِ فَيُشْكِلُ صِحَّتُهُ لِإِفْضَائِهِ إلَي الْجَهْلِ بِثَمَنِ الْمَبِيعِ حَالَ الْبَيْعِ، لِأَنَّهُ فِي قُوَّةِ بِعْتُك الْعَبْدَ بِمَا يَخُصُّهُ مِنْ الْأَلْفِ إذَا وُزِّعَتْ عَلَيْهِ وَ عَلَي شَيْءٍ آخَرَ لَا يُعْلَمُ مِقْدَارُهُ الْآنَ، أَمَّا مَعَ جَهْلِهِ فَقَصْدُهُ إلَي شِرَاءِ الْمَجْمُوعِ وَ مَعْرِفَةِ مِقْدَارِ ثَمَنِهِ كَافٍ وَ إِنْ لَمْ يَعْلَمْ مِقْدَارَ مَا يَخُصُّ كُلَّ جُزْءٍ وَ يُمْكِنُ جَرَيَانُ الْإِشْكَالِ فِي الْبَائِعِ مَعَ عِلْمِهِ بِذَلِكَ وَ لَا بُعْدَ فِي بُطْلَانِهِ

مِنْ طَرَفِ أَحَدِهِمَا دُونَ الْآخَرِ، هَذَا إذَا لَمْ يَكُنْ الْمُشْتَرِي قَدْ دَفَعَ الثَّمَنَ، أَوْ كَانَتْ عَيْنُهُ بَاقِيَةً، أَوْ كَانَ جَاهِلًا وَ إِلَّا جَاءَ فِيهِ مَعَ عِلْمِهِ بِالْفَسَادِ مَا تَقَدَّمَ فِي الْفُضُولِيِّ بِالنِّسْبَةِ إلَي الرُّجُوعِ بِالثَّمَنِ. (وَكَمَا يَصِحُّ الْعَقْدُ مِنْ الْمَالِكِ، يَصِحُّ مِنْ الْقَائِمِ مَقَامَهُ وَهُمْ) أَيْ الْقَائِمُ، جَمَعَهُ بِاعْتِبَارِ مَعْنَي الْمَوْصُولِ وَ يَجُوزُ تَوْحِيدُهُ نَظَرًا إلَي لَفْظِهِ (سِتَّةٌ: الْأَبُ وَ الْجَدُّ لَهُ) وَ إِنْ عَلَا، (وَ الْوَصِيُّ) مِنْ أَحَدِهِمَا عَلَي الطِّفْلِ وَ الْمَجْنُونِ الْأَصْلِيِّ وَ مَنْ طَرَأَ جُنُونُهُ قَبْلَ الْبُلُوغِ، (وَ الْوَكِيلُ) عَنْ الْمَالِكِ وَ مَنْ لَهُ الْوِلَايَةُ حَيْثُ يَجُوزُ لَهُ التَّوْكِيلُ، (وَ الْحَاكِمُ) الشَّرْعِيُّ حَيْثُ تُفْقَدُ الْأَرْبَعَةُ، (وَأَمِينُهُ) وَ هُوَ مَنْصُوبُهُ لِذَلِكَ، أَوْ مَا هُوَ أَعَمُّ مِنْهُ، (وَبِحُكْمِ الْحَاكِمِ الْمُقَاصِّ) وَ هُوَ مَنْ يَكُونُ لَهُ عَلَي غَيْرِهِ مَالٌ فَيَجْحَدُهُ، أَوْ لَا يَدْفَعُهُ إلَيْهِ مَعَ و جوبهِ، فَلَهُ الِاسْتِقْلَالُ بِأَخْذِهِ مِنْ مَالِهِ قَهْرًا مِنْ جِنْسِ حَقِّهِ إنْ وَجَدَهُ وَ إِلَّا فَمِنْ غَيْرِهِ بِالْقِيمَةِ، مُخَيَّرًا بَيْنَ بَيْعِهِ مِنْ غَيْرِهِ وَ مِنْ نَفْسِهِ.

وَلَا يُشْتَرَطُ إذْنُ الْحَاكِمِ وَ إِنْ أَمْكَنَ، لِوُجُودِهِ وَ وُجُودِ الْبَيِّنَةِ الْمَقْبُولَةِ عِنْدَهُ فِي الْأَشْهَرِ وَ لَوْ تَعَذَّرَ الْأَخْذُ إلَّا بِزِيَادَةٍ جَازَ، فَتَكُونُ فِي يَدِهِ أَمَانَةً فِي قَوْلٍ إلَي أَنْ يَتَمَكَّنَ مِنْ رَدِّهَا فَيَجِبُ عَلَي الْفَوْرِ وَ لَوْ تَوَقَّفَ أَخْذُ الْحَقِّ عَلَي نَقْبِ جِدَارٍ، أَوْ كَسْرِ قُفْلٍ جَازَ وَ لَا ضَمَانَ عَلَي الظَّاهِرِ وَ يُعْتَبَرُ فِي الْمَأْخُوذِ كَوْنُهُ زَائِدًا عَلَي الْمُسْتَثْنَي فِي قَضَاءِ الدَّيْنِ وَ لَوْ تَلِفَ مِنْ الْمَأْخُوذِ شَيْءٌ قَبْلَ تَمَلُّكِهِ فَفِي ضَمَانِهِ قَوْلَانِ وَ يَكْفِي فِي التَّمَلُّكِ النِّيَّةُ، سَوَاءٌ كَانَ بِالْقِيمَةِ، أَمْ بِالْمِثْلِ وَ فِي جَوَازِ الْمُقَاصَّةِ مِنْ الْوَدِيعَةِ قَوْلَانِ وَ الْمَرْوِيُّ الْعَدَمُ وَ حُمِلَ عَلَي الْكَرَاهَةِ وَ فِي جَوَازِ مُقَاصَّةِ الْغَائِبِ مِنْ

غَيْرِ مُطَالَبَتِهِ وَ جْهَانِ، أَجْوَدُهُمَا الْعَدَمُ إلَّا مَعَ طُولِهَا بِحَيْثُ يُؤَدِّي إلَي الضَّرَرِ وَ لَوْ أَمْكَنَ الرُّجُوعُ هُنَا إلَي الْحَاكِمِ فَالْأَقْوَي تَوَقُّفُهُ عَلَيْهِ. (وَيَجُوزُ لِلْجَمِيعِ) أَيْ جَمِيعِ مَنْ لَهُ الْوِلَايَةُ مِمَّنْ تَقَدَّمَ (تَوَلِّي طَرَفَيْ الْعَقْدِ) بِأَنْ يَبِيعَ مِنْ نَفْسِهِ وَ مِمَّنْ لَهُ الْوِلَايَةُ عَلَيْهِ، (إلَّا الْوَكِيلَ وَ الْمُقَاصَّ) فَلَا يَجُوزُ تَوَلِّيهِمَا طَرَفَيْهِ، بَلْ يَبِيعَانِ مِنْ الْغَيْرِ وَ الْأَقْوَي كَوْنُهُمَا كَغَيْرِهِمَا وَ هُوَ اخْتِيَارُهُ فِي الدُّرُوسِ، لِعُمُومِ الْأَدِلَّةِ وَ عَدَمِ وُجُودِ مَا يَصْلُحُ لِلتَّخْصِيصِ، (وَ لَوْ اسْتَأْذَنَ الْوَكِيلُ جَازَ)، لِانْتِفَاءِ الْمَانِعِ حِينَئِذٍ. (وَيُشْتَرَطُ كَوْنُ الْمُشْتَرِي مُسْلِمًا إذَا ابْتَاعَ مُصْحَفًا، أَوْ مُسْلِمًا)، لِمَا فِي مِلْكِهِ لِلْأَوَّلِ مِنْ الْإِهَانَةِ وَ لِلثَّانِي مِنْ الْإِذْلَالِ وَ إِثْبَاتِ السَّبِيلِ لَهُ عَلَيْهِ، { وَ لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا } وَ قِيلَ: يَصِحُّ وَ يُؤْمَرُ بِإِزَالَةِ مِلْكِهِ وَ فِي حُكْمِ الْمُسْلِمِ وَلَدُهُ الصَّغِيرِ وَ الْمَجْنُونُ وَ مَسْبِيُّهُ الْمُنْفَرِدُ بِهِ إنْ أَلْحَقْنَاهُ بِهِ فِيهِ وَ لَقِيطٌ يُحْكَمُ بِإِسْلَامِهِ ظَاهِرًا (إلَّا فِيمَنْ يَنْعَتِقُ عَلَيْهِ) فَلَا مَنْعَ، لِانْتِفَاءِ السَّبِيلِ بِالْعِتْقِ عَلَيْهِ وَ فِي حُكْمِهِ مَشْرُوطُ الْعِتْقِ عَلَيْهِ فِي الْبَيْعِ وَ مَنْ أَقَرَّ بِحُرِّيَّتِهِ وَ هُوَ فِي يَدِ غَيْرِهِ.

وَضَابِطُهُ جَوَازُ شِرَائِهِ حَيْثُ يَتَعَقَّبُهُ الْعِتْقُ قَهْرًا.

وَفِي حُكْمِ الْبَيْعِ تَمَلُّكُهُ لَهُ اخْتِيَارًا كَالْهِبَةِ لَا بِغَيْرِهِ كَالْإِرْثِ وَ إِسْلَامِ عَبْدِهِ، بَلْ يُجْبَرُ عَلَي بَيْعِهِ مِنْ مُسْلِمٍ عَلَي الْفَوْرِ مَعَ الْإِمْكَانِ وَ إِلَّا حِيلَ بَيْنَهُمَا بِوَضْعِهِ عَلَي يَدِ مُسْلِمٍ إلَي أَنْ يُوجَدَ رَاغِبٌ وَ فِي حُكْمِ بَيْعِهِ مِنْهُ إجَارَتُهُ لَهُ الْوَاقِعَةُ عَلَي عَيْنِهِ لَا عَلَي ذِمَّتِهِ، كَمَا لَوْ اسْتَدَانَ مِنْهُ وَ فِي حُكْمِ الْمُصْحَفِ أَبْعَاضُهُ وَ فِي إلْحَاقِ مَا يُوجَدُ مِنْهُ فِي كِتَابٍ غَيْرِهِ شَاهِدًا، أَوْ نَحْوَهُ نَظَرٌ مِنْ الْجُزْئِيَّةِ وَ عَدَمِ صِدْقِ الِاسْمِ وَ فِي إلْحَاقِ كُتُبِ

الْحَدِيثِ النَّبَوِيَّةِ بِهِ وَجْهٌ (وَهُنَا مَسَائِلُ)

وَ لِابْنِ الْجُنَيْدِ فِي الْمَجْهُولِ مُطْلَقًا إذَا كَانَ الْمَبِيعُ صُبْرَةً، مَعَ اخْتِلَافِهِمَا جِنْسًا، (وَ لَا مَجْهُولِ الصِّفَةِ) كَمِائَةِ دِرْهَمٍ وَ إِنْ كَانَتْ مُشَاهَدَةً لَا يُعْلَمُ وَصْفُهَا مَعَ تَعَدُّدِ النَّقْدِ الْمَوْجُودِ، (وَ لَا مَجْهُولِ الْجِنْسِ وَ إِنْ عُلِمَ قَدْرُهُ)، لِتَحَقُّقِ الْجَهَالَةِ فِي الْجَمِيعِ.

فَلَوْ بَاعَ كَذَلِكَ كَانَ فَاسِدًا وَ إِنْ اتَّصَلَ بِهِ الْقَبْضُ وَ لَا يَكُونُ كَالْمُعَاطَاةِ، لِأَنَّ شَرْطَهَا اجْتِمَاعُ شَرَائِطِ صِحَّةِ الْبَيْعِ سِوَي الْعَقْدِ الْخَاصِّ (فَإِنْ قَبَضَ الْمُشْتَرِي الْمَبِيعَ وَ الْحَالُ هَذِهِ، كَانَ مَضْمُونًا عَلَيْهِ)، لِأَنَّ كُلَّ عَقْدٍ يُضْمَنُ بِصَحِيحِهِ يُضْمَنُ بِفَاسِدِهِ وَ بِالْعَكْسِ، فَيَرْجِعُ بِهِ وَ بِزَوَائِدِهِ مُتَّصِلَةً وَ مُنْفَصِلَةً وَ بِمَنَافِعِهِ الْمُسْتَوْفَاةِ وَ غَيْرِهَا عَلَي الْأَقْوَي وَ يَضْمَنُهُ (إنْ تَلِفَ بِقِيمَتِهِ يَوْمَ التَّلَفِ) عَلَي الْأَقْوَي وَ قِيلَ: يَوْمَ الْقَبْضِ وَ قِيلَ: الْأَعْلَي مِنْهُ إلَيْهِ وَ هُوَ حَسَنٌ إنْ كَانَ التَّفَاوُتُ بِسَبَبِ نَقْصٍ فِي الْعَيْنِ، أَوْ زِيَادَةٍ، أَمَّا بِاخْتِلَافِ السُّوقِ فَالْأَوَّلُ أَحْسَنُ وَ لَوْ كَانَ مِثْلِيًّا ضَمِنَهُ بِمِثْلِهِ، فَإِنْ تَعَذَّرَ فَقِيمَتُهُ يَوْمَ الْإِعْوَازِ عَلَي الْأَقْوَي.

الْمَكِيلِ وَزْنًا، (لَا الطَّرْدُ، لِأَنَّ الْوَزْنَ أَصْلٌ لِلْكَيْلِ) وَ أَضْبَطُ مِنْهُ وَ إِنَّمَا عَدَلَ إلَي الْكَيْلِ تَسْهِيلًا، (وَ لَوْ شَقَّ الْعَدُّ) فِي الْمَعْدُودِ لِكَثْرَتِهِ أَوْ لِضَرُورَةٍ (اُعْتُبِرَ مِكْيَالٌ وَ نُسِبَ الْبَاقِي إلَيْهِ) وَ اغْتُفِرَ التَّفَاوُتُ الْحَاصِلُ بِسَبَبِهِ وَ كَذَا الْقَوْلُ فِي الْمَكِيلِ وَ الْمَوْزُونِ حَيْثُ يَشُقُّ وَزْنُهُمَا وَكَيْلُهُمَا وَ عَبَّرَ كَثِيرٌ مِنْ الْأَصْحَابِ فِي ذَلِكَ بِتَعَذُّرِ الْعَدِّ وَ الِاكْتِفَاءُ بِالْمَشَقَّةِ وَ الْعُسْرِ كَمَا فَعَلَ الْمُصَنِّفُ أَوْلَي، بَلْ لَوْ قِيلَ: بِجَوَازِهِ مُطْلَقًا، لِزَوَالِ الْغَرَرِ وَ حُصُولِ الْعِلْمِ وَ اغْتِفَارِ التَّفَاوُتِ كَانَ حَسَنًا وَ فِي بَعْضِ الْأَخْبَارِ دَلَالَةٌ عَلَيْهِ.

وَ جُمْلَتُهَا أَنَّهَا إمَّا أَنْ تَكُونَ مَعْلُومَةَ الْمِقْدَارِ، أَوْ مَجْهُولَتَهُ، فَإِنْ كَانَتْ مَعْلُومَةً صَحَّ بَيْعُهَا أَجْمَعَ وَ بَيْعُ جُزْءٍ مِنْهَا مَعْلُومٍ مُشَاعٍ وَ بَيْعُ مِقْدَارٍ كَقَفِيزٍ تَشْتَمِلُ عَلَيْهِ وَ بَيْعُهَا كُلُّ قَفِيزٍ بِكَذَا، لَا بَيْعُ كُلِّ قَفِيزٍ مِنْهَا بِكَذَا وَ الْمَجْهُولَةُ يَبْطُلُ بَيْعُهَا فِي جَمِيعِ الْأَقْسَامِ الْخَمْسَةِ إلَّا الثَّالِثَ.

وَهَلْ يَنْزِلُ الْقَدْرُ الْمَعْلُومُ فِي الصُّورَتَيْنِ عَلَي الْإِشَاعَةِ، أَوْ يَكُونُ الْمَبِيعُ ذَلِكَ الْمِقْدَارَ فِي الْجُمْلَةِ وَ جْهَانِ أَجْوَدُهُمَا الثَّانِي وَ تَظْهَرُ الْفَائِدَةُ فِيمَا لَوْ تَلِفَ بَعْضُهَا، فَعَلَي الْإِشَاعَةِ يَتْلَفُ مِنْ الْمَبِيعِ بِالنِّسْبَةِ وَ عَلَي الثَّانِي يَبْقَي الْمَبِيعُ مَا بَقِيَ قَدْرُهُ.

يَقْتَضِيهِ إطْلَاقُ الْعِبَارَةِ، لِأَصَالَةِ عَدَمِ التَّغَيُّرِ وَ لُزُومِ الْبَيْعِ.

وَالظَّاهِرُ تَقْدِيمُ قَوْلِ الْبَائِعِ لَعَيْنِ مَا ذُكِرَ فِي الْمُشْتَرِي وَ فِي تَقْدِيمِ قَوْلِ الْمُشْتَرِي فِيهِمَا جَمْعٌ بَيْنَ مُتَنَافِيَيْنِ مُدَّعًي وَ دَلِيلًا وَ الْمَشْهُورُ فِي كَلَامِهِمْ هُوَ الْقِسْمُ الْأَوَّلُ، فَلِذَا أَطْلَقَ الْمُصَنَّفُ هُنَا، لَكِنْ نَافَرَهُ تَعْمِيمُهُ الْخِيَارَ لِلْمَغْبُونِ مِنْهُمَا قَبْلَهُ وَ عَطْفُهُ عَلَيْهِ مُطْلَقًا.

وَلَوْ اتَّفَقَا عَلَي تَغَيُّرِهِ لَكِنْ اخْتَلَفَا فِي تَقَدُّمِهِ عَلَي الْبَيْعِ وَ تَأَخُّرِهِ فَإِنْ شَهِدَتْ الْقَرَائِنُ بِأَحَدِهِمَا حَكَمَ بِهِ وَ إِنْ اُحْتُمِلَ الْأَمْرَانِ فَالْوَجْهَانِ وَ كَذَا لَوْ وَجَدَاهُ تَالِفًا و كان مِمَّا يَكْفِي فِي قَبْضِهِ التَّخْلِيَةُ وَ اخْتَلَفَا فِي تَقَدُّمِ التَّلَفِ عَنْ الْبَيْعِ وَ تَأَخُّرِهِ، أَوْ لَمْ يَخْتَلِفَا، فَإِنَّهُ يَتَعَارَضُ أَصْلًا عَدَمُ تَقْدِيمِ كُلٍّ مِنْهُمَا فَيَتَسَاوَقَانِ وَ يَتَسَاقَطَانِ وَ يُتَّجَهُ تَقْدِيمُ حَقِّ الْمُشْتَرِي لِأَصَالَةِ بَقَاءِ يَدِهِ وَ مِلْكِهِ لِلثَّمَنِ وَ الْعَقْدُ النَّاقِلُ قَدْ شُكَّ فِي تَأْثِيرِهِ، لِتَعَارُضِ الْأَصْلَيْنِ.

الْمُتَصَرِّفُ (أَعْمَي) لِتَنَاوُلِ الْأَدِلَّةِ لَهُ، خِلَافًا لِسَلَّارَ حَيْثُ خَيَّرَ الْأَعْمَي بَيْنَ الرَّدِّ وَ الْأَرْشِ وَ إِنْ تَصَرَّفَ.

(وَأَبْلَغَ فِي الْجَوَازِ) مِنْ غَيْرِ اعْتِبَارِهِ (مَا يَفْسُدُ بِاخْتِبَارِهِ، كَالْبِطِّيخِ وَ الْجَوْزِ وَ الْبَيْضِ)، لِمَكَانِ الضَّرُورَةِ وَ الْحَرَجِ، (فَإِنْ) اشْتَرَاهُ فَظَهَرَ صَحِيحًا فَذَاكَ وَ إِنْ (ظَهَرَ فَاسِدًا) بَعْدَ كَسْرِهِ (رَجَعَ بِأَرْشِهِ) وَ لَيْسَ لَهُ الرَّدُّ، لِلتَّصَرُّفِ إنْ كَانَ لَهُ قِيمَةٌ، (وَ لَوْ لَمْ يَكُنْ لِمَكْسُورِهِ قِيمَةٌ) كَالْبَيْضِ الْفَاسِدِ (رَجَعَ بِالثَّمَنِ أَجْمَعَ)، لِبُطْلَانِ الْبَيْعِ، حَيْثُ لَا يُقَابِلُ الثَّمَنَ مَالٌ.

(وَهَلْ يَكُونُ الْعَقْدُ مَفْسُوخًا مِنْ أَصْلِهِ) نَظَرًا إلَي عَدَمِ الْمَالِيَّةِ مِنْ حِينِ الْعَقْدِ فَيَقَعُ بَاطِلًا ابْتِدَاءً، (أَوْ يَطْرَأُ عَلَيْهِ الْفَسْخُ) بَعْدَ الْكَسْرِ وَ ظُهُورِ الْفَسَادِ، الْتِفَاتًا إلَي حُصُولِ شَرْطِ الصِّحَّةِ حِينَ الْعَقْدِ وَ إِنَّمَا تَبَيَّنَ الْفَسَادُ بِالْكَسْرِ فَيَكُونُ هُوَ الْمُفْسِدَ (نُظِرَ) وَ رُجْحَانُ الْأَوَّلِ وَاضِحٌ، لِأَنَّ ظُهُورَ الْفَسَادِ كَشَفَ عَنْ عَدَمِ الْمَالِيَّةِ فِي نَفْسِ الْأَمْرِ حِينَ الْبَيْعِ، لَا أَحْدَثَ عَدَمَهَا حِينَهُ وَ الصِّحَّةُ مَبْنِيَّةٌ عَلَي الظَّاهِرِ وَ فِي الدُّرُوسِ جَزَمَ بِالثَّانِي وَ جَعَلَ الْأَوَّلَ احْتِمَالًا وَ ظَاهِرُ كَلَامِ الْجَمَاعَةِ.

(وَ) تَظْهَرُ (الْفَائِدَةُ فِي مُؤْنَةِ نَقْلِهِ عَنْ الْمَوْضِعِ) الَّذِي اشْتَرَاهُ فِيهِ إلَي مَوْضِعِ اخْتِبَارِهِ، فَعَلَي الْأَوَّلِ عَلَي الْبَائِعِ وَ عَلَي الثَّانِي عَلَي الْمُشْتَرِي لِوُقُوعِهِ فِي مِلْكِهِ وَ يُشْكِلُ بِأَنَّهُ وَ إِنْ كَانَ مِلْكًا لِلْبَائِعِ حِينَئِذٍ لَكِنْ نَقَلَهُ بِغَيْرِ أَمْرِهِ، فَلَا يَتَّجِهُ الرُّجُوعُ عَلَيْهِ بِالْمُؤْنَةِ وَ كَوْنُ الْمُشْتَرِي هُنَا كَجَاهِلِ اسْتِحْقَاقِ الْمَبِيعِ حَيْثُ يَرْجِعُ بِمَا غَرِمَ إنَّمَا يَتَّجِهُ مَعَ الْغَرُورِ وَ هُوَ مَنْفِيٌّ هُنَا، لِاشْتِرَاكِهِمَا فِي الْجَهْلِ وَ لَوْ أُرِيدَ بِهَا مُؤْنَةُ نَقْلِهِ مِنْ مَوْضِعِ الْكَسْرِ لَوْ كَانَ مَمْلُوكًا وَ طَلَبَ مَالِكُهُ نَقْلَهُ، أَوْ مَا فِي حُكْمِهِ انْعَكَسَ الْحُكْمُ وَ اتَّجَهَ كَوْنُهُ عَلَي الْبَائِعِ مُطْلَقًا، لِبُطْلَانِ الْبَيْعِ عَلَي التَّقْدِيرَيْنِ.

وَاحْتِمَالُ كَوْنِهِ عَلَي الْمُشْتَرِي لِكَوْنِهِ مِنْ فِعْلِهِ

وَ زَوَالُ الْمَالِيَّةِ عَنْهُمَا مُشْتَرِكٌ أَيْضًا بَيْنَ الْوَجْهَيْنِ وَ كَيْفَ كَانَ فَبِنَاءُ حُكْمِهَا عَلَي الْوَجْهَيْنِ لَيْسَ بِوَاضِحٍ.

وَرُبَّمَا قِيلَ بِظُهُورِ الْفَائِدَةِ أَيْضًا فِي مَا لَوْ تَبَرَّأَ الْبَائِعُ مِنْ عَيْبِهِ فَيُتَّجَهُ كَوْنُ تَلَفِهِ مِنْ الْمُشْتَرِي عَلَي الثَّانِي دُونَ الْأَوَّلِ.

وَيُشْكِلُ صِحَّةُ الشَّرْطِ عَلَي تَقْدِيرِ فَسَادِ الْجَمِيعِ، لِمُنَافَاتِهِ لِمُقْتَضَي الْعَقْدِ، إذْ لَا شَيْءَ فِي مُقَابَلَةِ الثَّمَنِ فَيَكُونُ أَكْلَ مَالٍ بِالْبَاطِلِ وَ فِيمَا لَوْ رَضِيَ بِهِ الْمُشْتَرِي بَعْدَ الْكَسْرِ و فيه أَيْضًا نَظَرٌ، لِأَنَّ الرِّضَا بَعْدَ الْحُكْمِ بِالْبُطْلَانِ لَا أَثَرَ لَهُ.

الْبَائِعِ وَ هُوَ لَا يَقْتَضِي بُطْلَانَ الْبَيْعِ كَمَا لَوْ امْتَزَجَتْ لُقَطَةُ الْخُضَرِ بِغَيْرِهَا، فَيُرْجَعُ إلَي الصُّلْحِ وَ لَوْ شُرِطَ تَأْخِيرُهُ مُدَّةً مَعْلُومَةً وَ تَبَعِيَّةُ الْمُتَجَدِّدِ بُنِيَ عَلَي الْقَاعِدَةِ السَّالِفَةِ، فَإِنْ كَانَ الْمَقْصُودُ بِالذَّاتِ هُوَ الْمَوْجُودَ صَحَّ وَ إِلَّا فَلَا.

الْمَجْلِسِ، أَوْ شَرَطَا عَدَمَ الْخِيَارِ)، فَلَوْ كَانَ لِلْمُشْتَرِي خِيَارٌ فَسَخَ بِهِ وَ لَمْ يَكُنْ مُحْتَاجًا إلَيْهَا (وَهَلْ تُشْرَعُ الْإِقَالَةُ فِي زَمَنِ الْخِيَارِ، الْأَقْرَبُ نَعَمْ) لِشُمُولِ الْأَدِلَّةِ لَهُ خُصُوصًا الْحَدِيثُ السَّابِقُ فَإِنَّهُ لَمْ يَتَقَيَّدْ بِتَوَقُّفِ الْمَطْلُوبِ عَلَيْهَا، (وَ لَا يَكَادُ يَتَحَقَّقُ الْفَائِدَةُ) فِي الْإِقَالَةِ حِينَئِذٍ (إلَّا إذَا قُلْنَا هِيَ بَيْعٌ) فَيَتَرَتَّبُ عَلَيْهَا أَحْكَامُ الْبَيْعِ مِنْ الشُّفْعَةِ وَ غَيْرِهَا، بِخِلَافِ الْفَسْخِ، أَوْ قُلْنَا: (بِأَنَّ الْإِقَالَةَ مِنْ ذِي الْخِيَارِ إسْقَاطٌ لِلْخِيَارِ)، لِدَلَالَتِهَا عَلَي الِالْتِزَامِ بِالْبَيْعِ وَ إِسْقَاطُ الْخِيَارِ لَا يَخْتَصُّ بِلَفْظٍ، بَلْ يَحْصُلُ بِكُلِّ مَا دَلَّ عَلَيْهِ، مِنْ قَوْلٍ وَ فِعْلٍ وَ تَظْهَرُ الْفَائِدَةُ حِينَئِذٍ فِيمَا لَوْ تَبَيَّنَ بُطْلَانَ الْإِقَالَةِ فَلَيْسَ لَهُ الْفَسْخُ بِالْخِيَارِ.

(وَيَحْتَمِلُ سُقُوطَ خِيَارِهِ بِنَفْسِ طَلَبِهَا مَعَ عِلْمِهِ بِالْحُكْمِ) لِمَا ذَكَرْنَاهُ مِنْ الْوَجْهِ وَ مِنْ ثَمَّ قِيلَ بِسُقُوطِ الْخِيَارِ لِمَنْ قال:

لِصَاحِبِهِ اخْتَرْ وَ هُوَ مَرْوِيٌّ أَيْضًا وَ الْأَقْوَي عَدَمُ السُّقُوطِ فِي الْحَالَيْنِ، لِعَدَمِ دَلَالَتِهِ عَلَي الِالْتِزَامِ حَتَّي بِالِالْتِزَامِ وَ يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ مَطْلُوبُهُ مِنْ الْإِقَالَةِ تَحْصِيلَ الثَّوَابِ بِهَا فَلَا يُنَافِي إمْكَانَ فَسْخِهِ بِسَبَبٍ آخَرَ وَ هُوَ مِنْ أَتَمِّ الْفَوَائِدِ.

الرَّابِعُ -عَدَمُ تَزْيِينِ الْمَتَاعِ

لِيَرْغَبَ فِيهِ الْجَاهِلُ مَعَ عَدَمِ غَايَةٍ أُخْرَي لِلزِّينَةِ، أَمَّا تَزْيِينُهُ لِغَايَةٍ أُخْرَي كَمَا لَوْ كَانَتْ الزِّينَةُ مَطْلُوبَةً عَادَةً فَلَا بَأْسَ.

الْخَامِسُ - ذِكْرُ الْعَيْبِ

الْمَوْجُودِ فِي مَتَاعِهِ (إنْ كَانَ) فِيهِ عَيْبٌ ظَاهِرًا كَانَ أَمْ خَفِيًّا، لِلْخَبَرِ وَ لِأَنَّ ذَلِكَ مِنْ تَمَامِ الْإِيمَانِ وَ النَّصِيحَةِ.

السَّادِسُ - (تَرْكُ الْحَلِفِ عَلَي الْبَيْعِ وَ الشِّرَاءِ)

قَالَ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: { وَيْلٌ لِلتَّاجِرِ مِنْ لَا وَ اَللَّهِ وَ بَلَي وَ اَللَّهِ } و قال صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: { مَنْ بَاعَ وَ اشْتَرَي فَلْيَحْفَظْ خَمْسَ خِصَالٍ وَ إِلَّا فَلَا يَشْتَرِي وَ لَا يَبِيعُ: الرِّبَا وَ الْحَلِفَ

وَ كِتْمَانَ الْعَيْبِ وَ الْمَدْحَ إذَا بَاعَ وَ الذَّمَّ إذَا اشْتَرَي } و قال الْكَاظِمُ عَلَيْهِ السَّلَامُ: " ثَلَاثَةٌ لَا يَنْظُرُ اللَّهُ إلَيْهِمْ أَحَدُهُمْ رَجُلٌ اتَّخَذَ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ بِضَاعَةً لَا يَشْتَرِي إلَّا بِيَمِينٍ وَ لَا يَبِيعُ إلَّا بِيَمِينٍ.

وَمَوْضِعُ الْأَدَبِ الْحَلِفُ صَادِقًا، أَمَّا الْكَاذِبُ فَعَلَيْهِ لَعْنَةُ اللَّهِ "

السَّابِعُ - الْمُسَامَحَةُ فِيهِمَا

( وَ خُصُوصًا فِي شِرَاءِ آلَاتِ الطَّاعَاتِ) فَإِنَّ ذَلِكَ مُوجِبٌ لِلْبَرَكَةِ وَ الزِّيَادَةِ وَ كَذَا يُسْتَحَبُّ فِي الْقَضَاءِ وَ الِاقْتِضَاءِ لِلْخَبَرِ

الثَّامِنُ - (تَكْبِيرُ الْمُشْتَرِي ثَلَاثًا

وَ تَشَهُّدُهُ الشَّهَادَتَيْنِ بَعْدَ الشِّرَاءِ) وَ لْيَقُلْ بَعْدَهُمَا: اللَّهُمَّ إنِّي اشْتَرَيْته أَلْتَمِسُ فِيهِ مِنْ فَضْلِك، فَاجْعَلْ لِي فِيهِ فَضْلًا، اللَّهُمَّ إنِّي اشْتَرَيْته أَلْتَمِسُ فِيهِ رِزْقًا، فَاجْعَلْ لِي فِيهِ رِزْقًا ".

التَّاسِعُ - (أَنْ يَقْبِضَ نَاقِصًا)

(وَيَدْفَعَ رَاجِحًا، نُقْصَانًا وَ رُجْحَانًا لَا يُؤَدِّي إلَي الْجَهَالَةِ) بِأَنْ يَزِيدَ كَثِيرًا بِحَيْثُ يَجْهَلُ مِقْدَارَهُ تَقْرِيبًا وَ لَوْ تَنَازَعَا فِي تَحْصِيلِ الْفَضِيلَةِ قُدِّمَ مَنْ بِيَدِهِ الْمِيزَانُ وَ الْمِكْيَالُ، لِأَنَّهُ الْفَاعِلُ الْمَأْمُورُ بِذَلِكَ، زِيَادَةً عَلَي كَوْنِهِ مُعْطِيًا وَ آخِذًا

الْعَاشِرُ - (أَنْ لَا يَمْدَحَ أَحَدُهُمَا سِلْعَتَهُ

وَ [لَا] يَذُمَّ سِلْعَةَ صَاحِبِهِ) لِلْخَبَرِ الْمُتَقَدِّمِ وَ غَيْرِهِ، (وَ لَوْ ذَمَّ سِلْعَةَ نَفْسِهِ بِمَا لَا يَشْتَمِلُ عَلَي الْكَذِبِ فَلَا بَأْسَ).

الْحَادِيَ عَشَرَ - (تَرْكُ الرِّبْحِ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ)

قَالَ الصَّادِقُ عَلَيْهِ السَّلَامُ: " رِبْحُ الْمُؤْمِنِ عَلَي الْمُؤْمِنِ حَرَامٌ، إلَّا أَنْ يَشْتَرِيَ بِأَكْثَرَ مِنْ مِائَةِ دِرْهَمٍ فَارْبَحْ عَلَيْهِ قُوتَ يَوْمِك، أَوْ يَشْتَرِيهِ لِلتِّجَارَةِ فَارْبَحُوا عَلَيْهِمْ وَ ارْفُقُوا بِهِمْ "، (إلَّا مَعَ الْحَاجَةِ فَيَأْخُذُ مِنْهُمْ نَفَقَةَ يَوْمٍ) لَهُ وَ لِعِيَالِهِ، (مُوَزَّعَةً عَلَي الْمُعَامِلِينَ) فِي ذَلِكَ الْيَوْمِ مَعَ انْضِبَاطِهِمْ وَ إِلَّا تَرَكَ الرِّبْحَ عَلَي الْمُعَامِلِينَ بَعْدَ تَحْصِيلِ قُوتِ يَوْمِهِ، كُلُّ ذَلِكَ مَعَ شِرَائِهِمْ لِلْقُوتِ، أَمَّا لِلتِّجَارَةِ فَلَا بَأْسَ بِهِ مَعَ الرِّفْقِ كَمَا دَلَّ عَلَيْهِ الْخَبَرُ.

الثَّانِي عَشَرَ - (تَرْكُ الرِّبْحِ

عَلَي الْمَوْعُودِ بِالْإِحْسَانِ)

بِأَنْ يَقُولَ لَهُ: هَلُمَّ أُحْسِنُ إلَيْك فَيَجْعَلُ إحْسَانَهُ الْمَوْعُودَ بِهِ تَرْكَ الرِّبْحِ عَلَيْهِ قَالَ الصَّادِقُ عَلَيْهِ السَّلَامُ: إذَا قَالَ الرَّجُلُ لِلرَّجُلِ هَلُمَّ أُحْسِنُ بَيْعَك يَحْرُمُ عَلَيْهِ الرِّبْحُ وَ الْمُرَادُ بِهِ الْكَرَاهَةُ الْمُؤَكَّدَةُ.

الثَّالِثَ عَشَرَ - (تَرْكُ السَّبَقِ إلَي السُّوقِ وَ التَّأَخُّرِ فِيهِ)

، بَلْ يُبَادِرُ إلَي قَضَاءِ حَاجَتِهِ وَ يَخْرُجُ مِنْهُ؛ لِأَنَّهُ مَأْوَي الشَّيَاطِينِ، كَمَا أَنَّ الْمَسْجِدَ مَأْوَي الْمَلَائِكَةِ فَيَكُونُ عَلَي الْعَكْسِ وَ لَا فَرْقَ فِي ذَلِكَ بَيْنَ التَّاجِرِ وَ غَيْرِهِ وَ لَا بَيْنَ أَهْلِ السُّوقِ عَادَةً وَ غَيْرِهِمْ.

الرَّابِعَ عَشَرَ - (تَرْكُ مُعَامَلَةِ الْأَدْنَيْنَ)

وَهُمْ الَّذِينَ يُحَاسِبُونَ عَلَي الشَّيْءِ الْأَدْوَنِ، أَوْ مَنْ لَا يَسُرُّهُ الْإِحْسَانُ وَ لَا تَسُوءُهُ الْإِسَاءَةُ، أَوْ مَنْ لَا يُبَالِي بِمَا قَالَ وَ لَا مَا قِيلَ فِيهِ، (وَ الْمُحَارَفِينَ) بِفَتْحِ الرَّاءِ وَ هُمْ الَّذِينَ لَا يُبَارَكُ لَهُمْ فِي كَسْبِهِمْ، قَالَ الْجَوْهَرِيُّ: رَجُلٌ مُحَارَفٌ بِفَتْحِ الرَّاءِ أَيْ مَحْدُودٌ مَحْرُومٌ وَ هُوَ خِلَافُ قَوْلِك مُبَارَكٌ وَ قَدْ حُورِفَ كَسْبُ فُلَانٍ إذَا شُدِّدَ عَلَيْهِ فِي مَعَاشِهِ، كَأَنَّهُ مِيلَ بِرِزْقِهِ عَنْهُ، (وَ الْمُؤَفِّينَ) أَيْ ذَوِي الْآفَةِ وَ النَّقْصِ فِي أَبْدَانِهِمْ، لِلنَّهْيِ عَنْهُ فِي الْأَخْبَارِ، مُعَلَّلًا بِأَنَّهُمْ أَظْلَمُ شَيْءٍ، (وَ الْأَكْرَادِ) لِلْحَدِيثِ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ، مُعَلَّلًا بِأَنَّهُمْ حَيٌّ مِنْ أَحْيَاءِ الْجِنِّ كَشَفَ اللَّهُ عَنْهُمْ الْغِطَاءَ وَ نَهَي فِيهِ أَيْضًا عَنْ مُخَالَطَتِهِمْ (وَأَهْلِ الذِّمَّةِ) لِلنَّهْيِ عَنْهُ وَ لَا يَتَعَدَّي إلَي غَيْرِهِمْ مِنْ أَصْنَافِ الْكُفَّارِ لِلْأَصْلِ وَ الْفَارِقِ، (وَذَوِي الشُّبْهَةِ فِي الْمَالِ) كَالظُّلْمَةِ لِسَرَيَانِ شُبَهِهِمْ إلَي مَالِهِ.

الْخَامِسَ عَشَرَ - (تَرْك التَّعَرُّضِ لِلْكَيْلِ)

(، أَوْ الْوَزْنِ إذَا لَمْ يُحْسِنْ) حَذَرًا مِنْ الزِّيَادَةِ وَ النُّقْصَانِ الْمُؤَدِّيَيْنِ إلَي الْمُحَرَّمِ وَ قِيلَ: يَحْرُمُ حِينَئِذٍ، لِلنَّهْيِ عَنْهُ فِي الْأَخْبَارِ الْمُقْتَضِي لِلتَّحْرِيمِ وَ حُمِلَ عَلَي الْكَرَاهَةِ.

السَّادِسَ عَشَرَ (تَرْكُ الزِّيَادَةِ فِي السِّلْعَةِ وَقْتَ النِّدَاءِ)

عَلَيْهَا مَنْ الدَّلَّالِ، بَلْ

يَصْبِرُ حَتَّي يَسْكُتَ ثُمَّ يَزِيدَ إنْ أَرَادَ، لِقَوْلِ عَلِيٍّ عَلَيْهِ السَّلَامُ: إذَا نَادَي الْمُنَادِي فَلَيْسَ لَك أَنْ تَزِيدَ وَ إِنَّمَا يُحَرِّمُ الزِّيَادَةَ النِّدَاءُ وَ يُحِلُّهَا السُّكُوتُ.

السَّابِعَ عَشَرَ - (تَرْكُ السَّوْمِ)

وَهُوَ الِاشْتِغَالُ بِالتِّجَارَةِ (مَا بَيْنَ طُلُوعِ الْفَجْرِ إلَي طُلُوعِ الشَّمْسِ) لِنَهْيِ النَّبِيِّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ عَنْهُ وَ لِأَنَّهُ وَقْتُ الدُّعَاءِ وَ مَسْأَلَةِ اللَّهِ تَعَالَي، لَا وَقْتُ تِجَارَةٍ وَ فِي الْخَبَرِ أَنَّ الدُّعَاءَ فِيهِ أَبْلَغُ فِي طَلَبِ الرِّزْقِ مِنْ الضَّرْبِ فِي الْبِلَادِ.

الثَّامِنَ عَشَرَ - (تَرْكُ دُخُولِ الْمُؤْمِنِ فِي سَوْمِ أَخِيهِ)

الْمُؤْمِنِ (بَيْعًا وَ شِرَاءً) بِأَنْ يَطْلُبَ ابْتِيَاعَ الَّذِي يُرِيدُ أَنْ يَشْتَرِيَهُ وَ يَبْذُلَ زِيَادَةً عَنْهُ لِيُقَدِّمَهُ الْبَائِعُ، أَوْ يَبْذُلَ لِلْمُشْتَرِي مَتَاعًا غَيْرَ مَا اتَّفَقَ هُوَ وَ الْبَائِعُ عَلَيْهِ لِقَوْلِ النَّبِيِّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: { لَا يَسُومُ الرَّجُلُ عَلَي سَوْمِ أَخِيهِ } وَ هُوَ خَبَرٌ مَعْنَاهُ النَّهْيُ وَ مِنْ ثَمَّ قِيلَ: بِالتَّحْرِيمِ؛ لِأَنَّهُ الْأَصْلُ فِي النَّهْيِ وَ إِنَّمَا يُكْرَهُ، أَوْ يَحْرُمُ (بَعْدَ التَّرَاضِي، أَوْ قُرْبَهُ) فَلَوْ ظَهَرَ لَهُ مَا يَدُلُّ عَلَي عَدَمِهِ فَلَا كَرَاهَةَ وَ لَا تَحْرِيمَ.

(وَ لَوْ كَانَ السَّوْمُ بَيْنَ اثْنَيْنِ) سَوَاءٌ دَخَلَ أَحَدُهُمَا عَلَي النَّهْيِ، أَمْ لَا بِأَنْ ابْتَدَأَ فِيهِ مَعًا قَبْلَ مَحَلِّ النَّهْيِ (لَمْ يَجْعَلْ نَفْسَهُ بَدَلًا مِنْ أَحَدِهِمَا) لِصِدْقِ الدُّخُولِ فِي السَّوْمِ، (وَ لَا كَرَاهَةَ فِيمَا يَكُونُ فِي الدَّلَالَةِ)، لِأَنَّهَا مَوْضُوعَةٌ عُرْفًا لِطَلَبِ الزِّيَادَةِ مَا دَامَ الدَّلَّالُ يَطْلُبُهَا، فَإِذَا حَصَلَ الِاتِّفَاقُ بَيْنَ الدَّلَّالِ وَ الْغَرِيمِ تَعَلَّقَتْ الْكَرَاهَةُ، لِأَنَّهُ لَا يَكُونُ حِينَئِذٍ فِي الدَّلَالَةِ وَ إِنْ كَانَ بِيَدِ الدَّلَّالِ، (وَ فِي كَرَاهَةِ طَلَبِ الْمُشْتَرِي مَنْ بَعْضِ الطَّالِبِينَ التَّرْكَ لَهُ نَظَرٌ) مِنْ عَدَمِ صِدْقِ الدُّخُولِ فِي السَّوْمِ مِنْ حَيْثُ الطَّلَبُ مِنْهُ وَ مِنْ مُسَاوَاتِهِ لَهُ فِي الْمَعْنَي حَيْثُ أَرَادَ

أَنْ يَحْرِمَهُ مَطْلُوبَهُ وَ الظَّاهِرُ الْقَطْعُ بِعَدَمِ التَّحْرِيمِ عَلَي الْقَوْلِ بِهِ فِي السَّوْمِ وَ إِنَّمَا الشَّكُّ فِي الْكَرَاهَةِ، (وَ لَا كَرَاهِيَةَ فِي تَرْكِ الْمُلْتَمَسِ مِنْهُ)، لِأَنَّهُ قَضَاءُ حَاجَةٍ لِأَخِيهِ وَ رُبَّمَا اُسْتُحِبَّتْ إجَابَتُهُ لَوْ كَانَ مُؤْمِنًا وَ يَحْتَمِلُ الْكَرَاهَةَ لَوْ قُلْنَا بِكَرَاهَةِ طَلَبِهِ، لِإِعَانَتِهِ لَهُ عَلَي فِعْلِ الْمَكْرُوهِ.

وَهَذِهِ الْفُرُوعُ مِنْ خَوَاصِّ الْكِتَابِ.

التَّاسِعَ عَشَرَ - (تَرْكُ تَوَكُّلِ حَاضِرٍ لِبَادٍ)

وَهُوَ الْغَرِيبُ الْجَالِبُ لِلْبَلَدِ وَ إِنْ كَانَ قَرَوِيًّا، قَالَ النَّبِيُّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: { لَا يَتَوَكَّلُ حَاضِرٌ لِبَادٍ، دَعُوا النَّاسَ يَرْزُقُ اللَّهُ بَعْضَهُمْ مِنْ بَعْضٍ } وَ حَمَلَ بَعْضُهُمْ النَّهْيَ عَلَي التَّحْرِيمِ وَ هُوَ حَسَنٌ لَوْ صَحَّ الْحَدِيثُ وَ إِلَّا فَالْكَرَاهَةُ أَوْجَهُ، لِلتَّسَامُحِ فِي دَلِيلِهَا وَ شَرْطُهُ ابْتِدَاءُ الْحَضَرِيِّ بِهِ، فَلَوْ الْتَمَسَهُ مِنْهُ الْغَرِيبُ فَلَا بَأْسَ بِهِ وَ جَهْلُ الْغَرِيبِ بِسِعْرِ الْبَلَدِ، فَلَوْ عَلِمَ بِهِ لَمْ يُكْرَهْ، بَلْ كَانَتْ مُسَاعَدَتُهُ مَحْضَ الْخَيْرِ وَ لَوْ بَاعَ مَعَ النَّهْيِ انْعَقَدَ وَ إِنْ قِيلَ بِتَحْرِيمِهِ وَ لَا بَأْسَ بِشِرَاءِ الْبَلَدِيِّ لَهُ، لِلْأَصْلِ

الْعِشْرُونَ - (تَرْكُ التَّلَقِّي لِلرُّكْبَانِ)

وَهُوَ الْخُرُوجُ إلَي الرَّكْبِ الْقَاصِدِ إلَي بَلَدٍ لِلْبَيْعِ عَلَيْهِمْ، أَوْ الشِّرَاءِ مِنْهُمْ، (وَحَدُّهُ أَرْبَعَةُ فَرَاسِخَ) فَمَا دُونَ، فَلَا يُكْرَهُ مَا زَادَ؛ لِأَنَّهُ سَفَرُ التِّجَارَةِ وَ إِنَّمَا يُكْرَهُ (إذَا قَصَدَ الْخُرُوجَ لِأَجْلِهِ)، فَلَوْ اتَّفَقَ مُصَادَفَةُ الرَّكْبِ فِي خُرُوجِهِ لِغَرَضٍ لَمْ يَكُنْ بِهِ بَأْسٌ، (وَمَعَ جَهْلِ الْبَائِعِ، أَوْ الْمُشْتَرِي الْقَادِمِ بِالسِّعْرِ) فِي الْبَلَدِ، فَلَوْ عَلِمَ بِهِ لَمْ يُكْرَهْ كَمَا يُشْعِرُ بِهِ تَعْلِيلُهُ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ فِي قوله:

{ لَا يَتَلَقَّ أَحَدُكُمْ تِجَارَةً، خَارِجًا مِنْ الْمِصْرِ وَ الْمُسْلِمُونَ يَرْزُقُ اللَّهُ بَعْضَهُمْ مِنْ بَعْضٍ } وَ الِاعْتِبَارُ بِعِلْمِ مَنْ يُعَامِلُهُ خَاصَّةً.

(وَ) كَذَا يَنْبَغِي (تَرْكُ شِرَاءِ مَا يُتَلَقَّي) مِمَّنْ اشْتَرَاهُ مِنْ الرَّكْبِ بِالشَّرَائِطِ وَ مَنْ تَرَتَّبَتْ

يَدُهُ عَلَي يَدِهِ وَ إِنْ تَرَامَي لِقَوْلِ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ " لَا تَلَقَّ وَ لَا تَشْتَرِ مَا يُتَلَقَّي وَ لَا تَأْكُلْ مِنْهُ " وَ ذَهَبَ جَمَاعَةٌ إلَي التَّحْرِيمِ، لِظَاهِرِ النَّهْيِ فِي هَذِهِ الْأَخْبَارِ.

وَعَلَي الْقَوْلَيْنِ يَصِحُّ الْبَيْعُ، (وَ لَا خِيَارَ لِلْبَائِعِ وَ الْمُشْتَرِي إلَّا مَعَ الْغَبْنِ) فَيَتَخَيَّرُ الْمَغْبُونُ عَلَي الْفَوْرِ فِي الْأَقْوَي وَ لَا كَرَاهَةَ فِي الشِّرَاءِ وَ الْبَيْعِ مِنْهُ بَعْدَ وُصُولِهِ إلَي حُدُودِ الْبَلَدِ بِحَيْثُ لَا يَصْدُقُ التَّلَقِّي وَ إِنْ كَانَ جَاهِلًا بِسِعْرِهِ لِلْأَصْلِ وَ لَا فِي بَيْعِ نَحْوِ الْمَأْكُولِ وَ الْعَلَفُ عَلَيْهِمْ وَ إِنَّ تَلَقَّي.

الْحَادِي وَ الْعِشْرُونَ - (تَرْكُ الْحُكْرَةِ)

بِالضَّمِّ وَ هُوَ جَمْعُ الطَّعَامِ وَ حَبْسُهُ يَتَرَبَّصُ بِهِ الْغَلَاءَ وَ الْأَقْوَي تَحْرِيمُهُ مَعَ حَاجَةِ النَّاسِ إلَيْهِ، لِصِحَّةِ الْخَبَرِ بِالنَّهْيِ عَنْهُ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ: { وَ أَنَّهُ لَا يَحْتَكِرُ الطَّعَامَ إلَّا خَاطِئٌ وَ أَنَّهُ مَلْعُونٌ }.

وَإِنَّمَا تَثْبُتُ الْحُكْرَةُ (فِي) سَبْعَةِ أَشْيَاءَ (الْحِنْطَةَ وَ الشَّعِيرِ وَ التَّمْرِ وَ الزَّبِيبِ وَ السَّمْنِ وَ الزَّيْتِ وَ الْمِلْحِ) وَ إِنَّمَا يُكْرَهُ إذَا وُجِدَ بَاذِلٌ غَيْرُهُ يَكْتَفِي بِهِ النَّاسُ، (وَ لَوْ لَمْ يُوجَدْ غَيْرُهُ وَجَبَ الْبَيْعُ) مَعَ الْحَاجَةِ وَ لَا يَتَقَيَّدُ بِثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْغَلَاءِ وَ أَرْبَعِينَ فِي الرُّخْصِ وَ مَا رُوِيَ مِنْ التَّحْدِيدِ بِذَلِكَ مَحْمُولٌ عَلَي حُصُولِ الْحَاجَةِ فِي ذَلِكَ الْوَقْتِ، لِأَنَّهُ مَظِنُّهَا، (وَيُسَعَّرُ) عَلَيْهِ حَيْثُ يَجِبُ عَلَيْهِ الْبَيْعُ (إنْ أَجْحَفَ) فِي الثَّمَنِ لِمَا فِيهِ مِنْ الْإِضْرَارِ الْمَنْفِيِّ، (وَ إِلَّا فَلَا) وَ لَا يَجُوزُ التَّسْعِيرُ فِي الرُّخْصِ مَعَ عَدَمِ الْحَاجَةِ قَطْعًا وَ الْأَقْوَي أَنَّهُ مَعَ الْإِجْحَافِ حَيْثُ يُؤْمَرُ بِهِ وَ لَا يُسَعَّرُ عَلَيْهِ أَيْضًا، بَلْ يُؤْمَرُ بِالنُّزُولِ عَنْ الْمُجْحِفِ وَ إِنْ كَانَ فِي مَعْنَي التَّسْعِيرِ، إلَّا أَنَّهُ لَا يُحْصَرُ فِي قَدْرٍ خَاصٍّ.

الثَّانِي وَ الْعِشْرُونَ -

(تَرْكُ الرِّبَا فِي الْمَعْدُودِ عَلَي الْأَقْوَي)

، لِلْأَخْبَارِ الصَّحِيحَةِ الدَّالَّةِ عَلَي اخْتِصَاصِهِ بِالْمَكِيلِ وَ الْمَوْزُونِ وَ قِيلَ: يَحْرُمُ فِيهِ أَيْضًا، اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ ظَاهِرَةٍ فِي الْكَرَاهَةِ، (وَ كَذَا فِي النَّسِيئَةِ) فِي الرِّبَوِيِّ، (مَعَ اخْتِلَافِ الْجِنْسِ) كَالتَّمْرِ بِالزَّبِيبِ وَ إِنَّمَا كُرِهَ فِيهِ، لِلْأَخْبَارِ الدَّالَّةِ عَلَي النَّهْيِ عَنْهُ، إلَّا أَنَّهَا فِي الْكَرَاهَةِ أَظْهَرُ، لِقَوْلِهِ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ: { إذَا اخْتَلَفَ الْجِنْسُ فَبِيعُوا كَيْفَ شِئْتُمْ } وَ قِيلَ: بِتَحْرِيمِهِ، لِظَاهِرِ النَّهْيِ السَّابِقِ.

الثَّالِثُ وَ الْعِشْرُونَ - (تَرْكُ نِسْبَةِ الرِّبْحِ وَ الْوَضِيعَةِ إلَي رَأْسِ الْمَالِ)

بِأَنْ يقول:

بِعْتُك بِمِائَةٍ وَ رِبْحُ الْمِائَةِ عَشَرَةٌ، أَوْ وَضِيعَتُهَا، لِلنَّهْيِ عَنْهُ وَ لِأَنَّهُ بِصُورَةِ الرِّبَا وَ قِيلَ: يَحْرُمُ عَمَلًا بِظَاهِرِ النَّهْيِ وَ تَرْكِ نِسْبَتِهِ كَذَلِكَ أَنْ يقول:

بِعْتُك بِكَذَا وَ رِبْحُ كَذَا، أَوْ وَضِيعَتُهُ.

الرَّابِعُ وَ الْعِشْرُونَ - (تَرْكُ بَيْعِ مَا لَا يُقْبَضُ مِمَّا يُكَالُ، أَوْ يُوزَنُ)

، لِلنَّهْيِ عَنْهُ فِي أَخْبَارٍ صَحِيحَةٍ حُمِلَتْ عَلَي الْكَرَاهَةِ، جَمْعًا بَيْنَهَا و بين مَا دَلَّ عَلَي الْجَوَازِ وَ الْأَقْوَي التَّحْرِيمُ، وِفَاقًا لِلشَّيْخِ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الْمَبْسُوطِ مُدَّعِيًا الْإِجْمَاعَ وَ الْعَلَّامَةِ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي التَّذْكِرَةِ وَ الْإِرْشَادِ، لِضَعْفِ رِوَايَاتِ الْجَوَازِ الْمُقْتَضِيَةِ لِحَمْلِ النَّهْيِ فِي الْأَخْبَارِ الصَّحِيحَةِ عَلَي غَيْرِ ظَاهِرِهِ.

(بَعْدَ) الْأَسْرِ، (مَا لَمْ يَعْرِضْ لَهُمْ سَبَبٌ مُحَرِّرٌ) مِنْ عِتْقٍ، أَوْ كِتَابَةٍ، أَوْ تَنْكِيلٍ، أَوْ رَحِمٍ عَلَي وَجْهٍ.

(وَ الْمَلْقُوطُ فِي دَارِ الْحَرْبِ رِقٌّ إذَا لَمْ يَكُنْ فِيهَا مُسْلِمٌ) صَالِحٌ لِتَوَلُّدِهِ مِنْهُ، (بِخِلَافِ) لَقِيطِ (دَارِ الْإِسْلَامِ) فَإِنَّهُ حُرٌّ ظَاهِرًا، (إلَّا أَنْ يَبْلُغَ) وَ يَرْشُدَ عَلَي الْأَقْوَي، (وَيُقِرَّ عَلَي نَفْسِهِ بِالرِّقِّ)، فَيُقْبَلُ مِنْهُ عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ، لِأَنَّ إقْرَارَ الْعُقَلَاءِ عَلَي أَنْفُسِهِمْ جَائِزٌ.

وَقِيلَ: لَا يُقْبَلُ، لِسَبْقِ الْحُكْمِ بِحُرِّيَّتِهِ شَرْعًا فَلَا يَتَعَقَّبُهَا الرِّقُّ بِذَلِكَ.

وَكَذَا الْقَوْلُ فِي لَقِيطِ دَارِ الْحَرْبِ إذَا كَانَ فِيهَا مُسْلِمٌ.

وَكُلُّ مُقِرٍّ بِالرِّقِّيَّةِ بَعْدَ بُلُوغِهِ وَ رُشْدِهِ وَ جَهَالَةِ نَسَبِهِ مُسْلِمًا كَانَ، أَمْ كَافِرًا، لِمُسْلِمٍ أَقَرَّ، أَمْ لِكَافِرٍ وَ إِنْ بِيعَ عَلَي الْكَافِرِ لَوْ كَانَ الْمُقِرُّ مُسْلِمًا، (وَ الْمَسْبِيُّ حَالَ الْغَيْبَةِ يَجُوزُ تَمَلُّكُهُ وَ لَا خُمُسَ فِيهِ) لِلْإِمَامِ عَلَيْهِ السَّلَامُ وَ لَا لِفَرِيقِهِ وَ إِنْ كَانَ حَقُّهُ أَنْ يَكُونَ لِلْإِمَامِ عَلَيْهِ السَّلَامُ خَاصَّةً، لِكَوْنِهِ مَغْنُومًا بِغَيْرِ إذْنِهِ إلَّا أَنَّهُمْ عَلَيْهِمْ السَّلَامُ أَذِنُوا لَنَا فِي تَمَلُّكِهِ كَذَلِكَ (رُخْصَةً) مِنْهُمْ لَنَا وَ أَمَّا غَيْرُنَا فَتُقِرُّ يَدُهُ عَلَيْهِ وَ يُحْكَمُ لَهُ بِظَاهِرِ الْمِلْكِ، لِلشُّبْهَةِ كَتَمَلُّكِ الْخَرَاجِ وَ الْمُقَاسَمَةِ، فَلَا يُؤْخَذُ مِنْهُ بِغَيْرِ رِضَاهُ مُطْلَقًا (وَ لَا يَسْتَقِرُّ لِلرَّجُلِ مِلْكُ الْأُصُولِ) وَ هُمْ الْأَبَوَانِ وَ آبَاؤُهُمَا وَ إِنْ عَلَوْا (وَ الْفُرُوعِ) وَ هُمْ الْأَوْلَادُ ذُكُورًا وَ إِنَاثًا وَ إِنْ سَفَلْنَ وَ الْإِنَاثِ الْمُحَرَّمَاتِ كَالْعَمَّةِ وَ الْخَالَةِ وَ الْأُخْتِ، (نَسَبًا) إجْمَاعًا، (وَرَضَاعًا) عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ، لِلْخَبَرِ الصَّحِيحِ مُعَلَّلًا فِيهِ بِأَنَّهُ { يَحْرُمُ مِنْ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنْ النَّسَبِ } وَ لِأَنَّ { الرَّضَاعَ لُحْمَةٌ كَلُحْمَةِ النَّسَبِ }.

(وَ لَا) يَسْتَقِرُّ (لِلْمَرْأَةِ مِلْكُ الْعَمُودَيْنِ) الْآبَاءُ وَ إِنْ عَلَوْا وَ الْأَوْلَادُ وَ إِنْ سَفَلُوا وَ يَسْتَقِرُّ عَلَي غَيْرِهِمَا وَ إِنْ حَرُمَ نِكَاحُهُ كَالْأَخِ وَ الْعَمِّ

وَ الْخَالُ وَ إِنْ اُسْتُحِبَّ لَهَا إعْتَاقُ الْمُحَرَّمِ وَ فِي إلْحَاقِ الْخُنْثَي هُنَا بِالرَّجُلِ، أَوْ الْمَرْأَةِ نَظَرٌ، مِنْ الشَّكِّ فِي الذُّكُورِيَّةِ الَّتِي هِيَ سَبَبُ عِتْقِ غَيْرِ الْعَمُودَيْنِ فَيُوجِبُ الشَّكَّ فِي عِتْقِهِمْ وَ التَّمَسُّكَ بِأَصَالَةِ بَقَاءِ الْمِلْكِ وَ مِنْ إمْكَانِهَا فَيَعْتِقُونَ، لِبِنَائِهِ عَلَي التَّغَلُّبِ وَ كَذَا الْإِشْكَالُ لَوْ كَانَ مَمْلُوكًا وَ إِلْحَاقُهُ بِالْأُنْثَي فِي الْأَوَّلِ وَ بِالذَّكَرِ فِي الثَّانِي لَا يَخْلُو مِنْ قُوَّةٍ، تَمَسُّكًا بِالْأَصْلِ فِيهِمَا.

وَالْمُرَادُ بِعَدَمِ اسْتِقْرَارِ مِلْكِ مَنْ ذُكِرَ أَنَّهُ يَمْلِكُ ابْتِدَاءً بِوُجُودِ سَبَبِ الْمِلْكِ آنًا قَلِيلًا لَا يَقْبَلُ غَيْرَ الْعِتْقِ، ثُمَّ يَعْتِقُونَ، إذْ لَوْلَا الْمِلْكُ لَمَا حَصَلَ الْعِتْقُ.

وَمَنْ عَبَّرَ مِنْ الْأَصْحَابِ بِأَنَّهُمَا لَا يَمْلِكَانِ ذَلِكَ تَجَوَّزَ فِي إطْلَاقِهِ عَلَي الْمُسْتَقِرِّ وَ لَا فَرْقَ فِي ذَلِكَ كُلِّهِ بَيْنَ الْمِلْكِ الْقَهْرِيِّ وَ الِاخْتِيَارِيِّ وَ لَا بَيْنَ الْكُلِّ وَ الْبَعْضِ، فَيُقَوَّمُ عَلَيْهِ بَاقِيهِ إنْ كَانَ مُخْتَارًا عَلَي الْأَقْوَي وَ قَرَابَةُ الشُّبْهَةِ بِحُكْمِ الصَّحِيحِ، بِخِلَافِ قَرَابَةِ الزِّنَا عَلَي الْأَقْوَي؛ لِأَنَّ الْحُكْمَ الشَّرْعِيَّ يَتْبَعُ الشَّرْعَ لَا اللُّغَةَ وَ يُفْهَمُ مِنْ إطْلَاقِهِ كَغَيْرِهِ الرَّجُلَ وَ الْمَرْأَةَ أَنَّ الصَّبِيَّ وَ الصَّبِيَّةَ لَا يَعْتِقُ عَلَيْهِ ذَلِكَ لَوْ مَلَكُوهُ إلَي أَنْ يَبْلُغُوا وَ الْأَخْبَارُ مُطْلَقَةٌ فِي الرَّجُلِ وَ الْمَرْأَةِ كَذَلِكَ وَ يُعَضِّدُهُ أَصَالَةُ الْبَرَاءَةِ وَ إِنْ كَانَ خِطَابُ الْوَضْعِ غَيْرَ مَقْصُورٍ عَلَي الْمُكَلَّفِ. (وَ لَا تَمْنَعُ الزَّوْجِيَّةُ مِنْ الشِّرَاءِ فَتَبْطُلُ) الزَّوْجِيَّةُ وَ يَقَعُ الْمِلْكُ، فَإِنْ كَانَ الْمُشْتَرِي الزَّوْجَ اسْتَبَاحَهَا بِالْمِلْكِ وَ إِنْ كَانَتْ الزَّوْجَةُ حَرُمَ عَلَيْهَا وَطْءُ مَمْلُوكِهَا مُطْلَقًا وَ هُوَ مَوْضِعُ وِفَاقٍ وَ عُلِّلَ ذَلِكَ بِأَنَّ التَّفْصِيلَ فِي حِلِّ الْوَطْءِ يَقْطَعُ الِاشْتِرَاكَ بَيْنَ الْأَسْبَابِ وَ بِاسْتِلْزَامِهِ اجْتِمَاعَ عِلَّتَيْنِ عَلَي مَعْلُولٍ وَاحِدٍ وَ يَضْعُفُ بِأَنَّ عِلَلَ الشَّرْعِ مُعَرَّفَاتٌ وَ مِلْكُ الْبَعْضِ كَالْكُلِّ، لِأَنَّ الْبُضْعَ لَا يَتَبَعَّضُ. (وَ الْحَمْلُ يَدْخُلُ) فِي بَيْعِ الْحَامِلِ

(مَعَ الشَّرْطِ) أَيْ شَرْطِ دُخُولِهِ لَا بِدُونِهِ فِي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ، لِلْمُغَايَرَةِ كَالثَّمَرَةِ وَ الْقَائِلُ بِدُخُولِهِ مُطْلَقًا يَنْظُرُ إلَي أَنَّهُ كَالْجُزْءِ مِنْ الْأُمِّ وَ فَرَّعَ عَلَيْهِ عَدَمَ جَوَازِ اسْتِثْنَائِهِ كَمَا لَا يَجُوزُ اسْتِثْنَاءُ الْجُزْءِ الْمُعَيَّنِ مِنْ الْحَيَوَانِ.

وَعَلَي الْمُخْتَارِ لَا تَمْنَعُ جَهَالَتُهُ مِنْ دُخُولِهِ مَعَ الشَّرْطِ، لِأَنَّهُ تَابِعٌ، سَوَاءٌ قال:

بِعْتُكهَا وَ حَمَلَهَا، أَمْ قال:

وَ شَرَطْت لَك حَمْلَهَا وَ لَوْ لَمْ يَكُنْ مَعْلُومًا وَ أُرِيدَ إدْخَالُهُ فَالْعِبَارَةُ الثَّانِيَةُ وَ نَحْوُهَا لَا غَيْرُ وَ لَوْ لَمْ يَشْتَرِطْهُ وَ احْتَمَلَ وُجُودَهُ عِنْدَ الْعَقْدِ وَ عَدَمِهِ فَهُوَ لِلْمُشْتَرِي، لِأَصَالَةِ عَدَمِ تَقَدُّمِهِ، فَلَوْ اخْتَلَفَا فِي وَقْتِ الْعَقْدِ قُدِّمَ قَوْلُ الْبَائِعِ مَعَ الْيَمِينِ وَ عَدَمِ الْبَيِّنَةِ لِلْأَصْلِ وَ الْبَيْضُ تَابِعٌ مُطْلَقًا، لَا كَالْحَمْلِ كَسَائِرِ الْأَجْزَاءِ وَ مَا يَحْتَوِيهِ الْبَطْنُ.

(وَ لَوْ شَرَطَ فَسَقَطَ قَبْلَ الْقَبْضِ رَجَعَ) الْمُشْتَرِي مِنْ الثَّمَنِ (بِنِسْبَتِهِ) لِفَوَاتِ بَعْضِ الْمَبِيعِ (بِأَنْ يُقَوَّمَ حَامِلًا وَ مُجْهَضًا) أَيْ مَسْقَطًا لَا حَائِلًا لِلِاخْتِلَافِ وَ مُطَابَقَةِ الْأَوَّلِ لِلْوَاقِعِ وَ يَرْجِعُ بِنِسْبَةِ التَّفَاوُتِ بَيْنَ الْقِيمَتَيْنِ مِنْ الثَّمَنِ.

الْإِذْنِ وَ هُوَ بَعِيدٌ. (وَيُسْتَحَبُّ تَغْيِيرُ اسْمِ الْمَمْلُوكِ عِنْدَ شِرَائِهِ) أَيْ بَعْدَهُ وَ قَوَّي فِي الدُّرُوسِ اطِّرَادَهُ فِي الْمِلْكِ الْحَادِثِ مُطْلَقًا، (وَ الصَّدَقَةُ عَنْهُ بِأَرْبَعَةِ دَرَاهِمَ) شَرْعِيَّةٍ، (وَإِطْعَامُهُ) شَيْئًا (حُلْوًا،) (وَيُكْرَهُ وَطْءُ) الْأَمَةِ (الْمَوْلُودَةِ مِنْ الزِّنَا بِالْمِلْكِ، أَوْ بِالْعَهْدِ، لِلنَّهْيِ) عَنْهُ فِي الْخَبَرِ، مُعَلَّلًا بِأَنَّ وَلَدَ الزِّنَا لَا يُفْلِحُ وَ بِالْعَارِ وَ قِيلَ: يَحْرُمُ بِنَاءً عَلَي كُفْرِهِ وَ هُوَ مَمْنُوعٌ. (وَ الْعَبْدُ لَا يَمْلِكُ شَيْئًا) مُطْلَقًا عَلَي الْأَقْوَي، عَمَلًا بِظَاهِرِ الْآيَةِ وَ الْأَكْثَرُ عَلَي أَنَّهُ يَمْلِكُ فِي الْجُمْلَةِ، فَقِيلَ فَاضِلُ الضَّرِيبَةِ وَ هُوَ مَرْوِيٌّ وَ قِيلَ: أَرْشُ الْجِنَايَةِ وَ قِيلَ: مَا مَلَّكَهُ مَوْلَاهُ مَعَهُمَا وَ قِيلَ: مُطْلَقًا، لَكِنَّهُ مَحْجُورٌ عَلَيْهِ بِالرِّقِّ، اسْتِنَادًا إلَي أَخْبَارٍ يُمْكِنُ حَمْلُهَا عَلَي إبَاحَةِ تَصَرُّفِهِ فِي ذَلِكَ بِالْإِذْنِ جَمْعًا.

وَعَلَي الْأَوَّلِ (فَلَوْ اشْتَرَاهُ وَ مَعَهُ مَالٌ فَلِلْبَائِعِ)، لِأَنَّ الْجَمِيعَ مَالُ الْمَوْلَي، فَلَا يَدْخُلُ فِي بَيْعِ نَفْسِهِ، لِعَدَمِ دَلَالَتِهِ عَلَيْهِ، (إلَّا بِالشَّرْطِ، فَيُرَاعِي فِيهِ شُرُوطَ الْمَبِيعِ) مِنْ كَوْنِهِ مَعْلُومًا لَهُمَا، أَوْ مَا فِي حُكْمِهِ وَ سَلَامَتِهِ مِنْ الرِّبَا بِأَنْ يَكُونَ الثَّمَنُ مُخَالِفًا لِجِنْسِهِ الرِّبَوِيِّ، أَوْ زَائِدًا عَلَيْهِ وَ قُبِضَ مُقَابِلُ الرِّبَوِيِّ فِي الْمَجْلِسِ وَ غَيْرِهَا.

(وَ لَوْ جَعَلَ الْعَبْدُ) لِغَيْرِهِ (جُعْلًا عَلَي شِرَائِهِ لَمْ يَلْزَمْ)، لِعَدَمِ صِحَّةِ تَصَرُّفِهِ بِالْحَجْرِ وَ عَدَمِ الْمِلْكِ وَ قِيلَ: يَلْزَمُ إنْ كَانَ لَهُ مَالٌ، بِنَاءً عَلَي الْقَوْلِ بِمِلْكِهِ.

وَهُوَ ضَعِيفٌ. (وَيَجِبُ) عَلَي الْبَائِعِ (اسْتِبْرَاءُ الْأَمَةِ قَبْلَ بَيْعِهَا) إنْ كَانَ قَدْ وَطِئَهَا وَ إِنْ عَزَلَ، (بِحَيْضَةٍ، أَوْ مُضِيِّ خَمْسَةٍ وَ أَرْبَعِينَ يَوْمًا فِيمَنْ لَا تَحِيضُ وَ هِيَ فِي سِنِّ مَنْ تَحِيضُ وَ يَجِبُ عَلَي الْمُشْتَرِي أَيْضًا اسْتِبْرَاؤُهَا، إلَّا أَنْ يُخْبِرَهُ الثِّقَةُ بِالِاسْتِبْرَاءِ).

وَالْمُرَادُ بِالثِّقَةِ الْعَدْلُ وَ إِنَّمَا عَبَّرَ بِهِ تَبَعًا لِلرِّوَايَةِ، مَعَ احْتِمَالِ الِاكْتِفَاءِ بِمَنْ تَسْكُنُ النَّفْسُ إلَي خَبَرِهِ وَ فِي حُكْمِ

إخْبَارِهِ لَهُ بِالِاسْتِبْرَاءِ إخْبَارُهُ لِعَدَمِ وَطْئِهَا.

(أَوْ تَكُونَ لِامْرَأَةٍ) وَ إِنْ أَمْكَنَ تَحْلِيلُهَا لِرَجُلٍ، لِإِطْلَاقِ النَّصِّ وَ لَا يَلْحَقُ بِهَا الْعِنِّينُ وَ الْمَجْبُوبُ وَ الصَّغِيرُ الَّذِي لَا يُمْكِنُ فِي حَقِّهِ الْوَطْءُ وَ إِنْ شَارَكَ فِيمَا ظَنَّ كَوْنَهُ عِلَّةً، لِبُطْلَانِ الْقِيَاسِ وَ قَدْ يُجْعَلُ بَيْعُهَا مِنْ امْرَأَةٍ ثُمَّ شِرَاؤُهَا مِنْهَا وَسِيلَةً إلَي إسْقَاطِ الِاسْتِبْرَاءِ، نَظَرًا إلَي إطْلَاقِ النَّصِّ، مِنْ غَيْرِ الْتِفَاتٍ إلَي التَّعْلِيلِ بِالْأَمْنِ مِنْ وَطْئِهَا؛ لِأَنَّهَا لَيْسَتْ مَنْصُوصَةً وَ مَنْعِ الْعِلَّةِ الْمُسْتَنْبَطَةِ وَ إِنْ كَانَتْ مُنَاسِبَةً، (أَوْ تَكُونَ يَائِسَةً أَوْ صَغِيرَةً، أَوْ حَائِضًا) إلَّا زَمَانَ حَيْضِهَا وَ إِنْ بَقِيَ لَحْظَةً.

(وَاسْتِبْرَاءُ الْحَامِلِ بِوَضْعِ الْحَمْلِ) مُطْلَقًا، لِإِطْلَاقِ النَّهْيِ عَنْ وَطْئِهَا فِي بَعْضِ الْأَخْبَارِ حَتَّي تَضَعَ وَلَدَهَا وَ اسْتَثْنَي فِي الدُّرُوسِ مَا لَوْ كَانَ الْحَمْلُ عَنْ زِنًا فَلَا حُرْمَةَ لَهُ وَ الْأَقْوَي الِاكْتِفَاءُ بِمُضِيِّ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ وَ عَشَرَةِ أَيَّامٍ لِحَمْلِهَا وَ كَرَاهَةِ وَطْئِهَا بَعْدَهَا إلَّا أَنْ يَكُونَ مِنْ زِنًا فَيَجُوزُ مُطْلَقًا، عَلَي كَرَاهَةٍ، جَمْعًا بَيْنَ الْأَخْبَارِ الدَّالِّ بَعْضُهَا عَلَي الْمَنْعِ مُطْلَقًا كَالسَّابِقِ وَ بَعْضٌ عَلَي التَّحْدِيدِ بِهَذِهِ الْغَايَةِ، يَحْمِلُ الزَّائِدَ عَلَي الْكَرَاهَةِ.

(وَ لَا يَحْرُمُ فِي مُدَّةِ الِاسْتِبْرَاءِ غَيْرُ الْوَطْءِ) قُبُلًا وَ دُبُرًا مَنْ الِاسْتِمْتَاعِ عَلَي الْأَقْوَي، لِلْخَبَرِ الصَّحِيحِ وَ قِيلَ: يَحْرُمُ الْجَمِيعُ وَ لَوْ وَطِئَ فِي زَمَنِ الِاسْتِبْرَاءِ أَثِمَ وَ عُزِّرَ مَعَ الْعِلْمِ بِالتَّحْرِيمِ وَ لَحِقَ بِهِ الْوَلَدُ؛ لِأَنَّهُ فِرَاشٌ كَوَطْئِهَا حَائِضًا وَ فِي سُقُوطِ الِاسْتِبْرَاءِ حِينَئِذٍ وَجْهٌ، لِانْتِفَاءِ فَائِدَتِهِ حَيْثُ قَدْ اخْتَلَطَ الْمَاءَانِ وَ الْأَقْوَي وجوب الِاجْتِنَابِ بَقِيَّةَ الْمُدَّةِ، لِإِطْلَاقِ النَّهْيِ فِيهَا وَ لَوْ وَطِئَ الْحَامِلَ بَعْدَ مُدَّةِ الِاسْتِبْرَاءِ عُزِلَ، فَإِنْ لَمْ يَفْعَلْ كُرِهَ بَيْعُ الْوَلَدِ وَ اسْتُحِبَّ لَهُ عَزْلُ قِسْطٍ مِنْ مَالِهِ يَعِيشُ بِهِ، لِلْخَبَرِ مُعَلَّلًا بِتَغْذِيَتِهِ بِنُطْفَتِهِ وَ أَنَّهُ شَارَكَ فِي إتْمَامِهِ وَ لَيْسَ فِي الْأَخْبَارِ

تَقْدِيرُ الْقِسْطِ وَ فِي بَعْضِهَا أَنَّهُ يُعْتِقُهُ وَ يَجْعَلُ لَهُ شَيْئًا يَعِيشُ بِهِ، لِأَنَّهُ غَذَّاهُ بِنُطْفَتِهِ.

وَكَمَا يَجِبُ الِاسْتِبْرَاءُ فِي الْبَيْعِ يَجِبُ فِي كُلِّ مِلْكٍ زَائِلٍ وَ حَادِثٍ بِغَيْرِهِ مِنْ الْعُقُودِ وَ بِالسَّبْيِ وَ الْإِرْثِ وَ قَصْرُهُ عَلَي الْبَيْعِ ضَعِيفٌ وَ لَوْ بَاعَهَا مِنْ غَيْرِ اسْتِبْرَاءٍ أَثِمَ وَ صَحَّ الْبَيْعُ وَ غَيْرُهُ وَ يَتَعَيَّنُ حِينَئِذٍ تَسْلِيمُهَا إلَي الْمُشْتَرِي وَ مَنْ فِي حُكْمِهِ إذَا طَلَبَهَا، لِصَيْرُورَتِهَا مِلْكًا لَهُ وَ لَوْ أَمْكَنَ إبْقَاؤُهَا بِرِضَاهُ مُدَّةَ الِاسْتِبْرَاءِ وَ لَوْ بِالْوَضْعِ فِي يَدِ عَدْلٍ وَجَبَ وَ لَا يَجِبُ عَلَي الْمُشْتَرِي الْإِجَابَةُ. (وَيُكْرَهُ التَّفْرِقَةُ بَيْنَ الطِّفْلِ وَ الْأُمِّ قَبْلَ سَبْعِ سِنِينَ) فِي الذَّكَرِ وَ الْأُنْثَي وَ قِيلَ يَكْفِي فِي الذَّكَرِ حَوْلَانِ وَ هُوَ أَجْوَدُ، لِثُبُوتِ ذَلِكَ فِي حَضَانَةِ الْحُرَّةِ، فَفِي الْأَمَةِ أَوْلَي، لِفَقْدِ النَّصِّ هُنَا وَ قِيلَ: يَحْرُمُ التَّفْرِيقُ فِي الْمُدَّةِ، لِتَضَافُرِ الْأَخْبَارِ بِالنَّهْيِ عَنْهُ وَ قَدْ قَالَ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ: { مَنْ فَرَّقَ بَيْنَ وَ الِدَةٍ وَ وَلَدِهَا فَرَّقَ اللَّهُ بَيْنَهُ و بين أَحِبَّتِهِ }.

(وَ التَّحْرِيمُ أَحْوَطُ) بَلْ أَقْوَي.

وَهَلْ يَزُولُ التَّحْرِيمُ، أَوْ الْكَرَاهَةُ بِرِضَاهُمَا، أَوْ رِضَي الْأُمِّ وَجْهَانِ، أَجْوَدُهُمَا ذَلِكَ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ الْبَيْعِ وَ غَيْرِهِ عَلَي الْأَقْوَي وَ هَلْ يَتَعَدَّي الْحُكْمُ إلَي غَيْرِ الْأُمِّ مَنْ الْأَرْحَامِ الْمُشَارِكَةِ لَهَا فِي الِاسْتِئْنَاسِ وَ الشَّفَقَةِ كَالْأُخْتِ وَ الْعَمَّةِ وَ الْخَالَةِ قَوْلَانِ، أَجْوَدَهُمَا ذَلِكَ، لِدَلَالَةِ بَعْضِ الْأَخْبَارِ عَلَيْهِ وَ لَا يَتَعَدَّي الْحُكْمُ إلَي الْبَهِيمَةِ لِلْأَصْلِ، فَيَجُوزُ التَّفْرِقَةُ بَيْنَهُمَا بَعْدَ اسْتِغْنَائِهِ عَنْ اللَّبَنِ مُطْلَقًا وَ قَبْلَهُ إنْ كَانَ مِمَّا يَقَعُ عَلَيْهِ الذَّكَاةُ، أَوْ كَانَ لَهُ مَا يُمَوِّنُهُ مِنْ غَيْرِ لَبَنِ أُمِّهِ وَ مَوْضِعُ الْخِلَافِ بَعْدَ سَقْيِ الْأُمِّ اللِّبَأَ، أَمَّا قَبْلَهُ فَلَا يَجُوزُ مُطْلَقًا، لِمَا فِيهِ مِنْ التَّسَبُّبِ إلَي هَلَاكِ الْوَلَدِ، فَإِنَّهُ

لَا يَعِيشُ بِدُونِهِ عَلَي مَا صَرَّحَ بِهِ جَمَاعَةٌ.

يَسْقُطُ الْخِيَارُ وَ عَلَي مَا اخْتَارَهُ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ يَبْقَي، إذْ لَا يَتَقَيَّدُ خِيَارُ الْعَيْبِ بِالثَّلَاثَةِ وَ إِنْ اشْتَرَطَ حُصُولَهُ فِي الثَّلَاثَةِ فَمَا قَبْلَهَا وَ غَايَتُهُ ثُبُوتُهُ فِيهَا بِسَبَبَيْنِ وَ هُوَ غَيْرُ قَادِحٍ، فَإِنَّهَا مُعَرِّفَاتٌ يُمْكِنُ اجْتِمَاعُ كَثِيرٍ مِنْهَا فِي وَقْتٍ وَاحِدٍ، كَمَا فِي خِيَارِ الْمَجْلِسِ وَ الْحَيَوَانِ وَ الشَّرْطِ وَ الْغَبَنِ، إذَا اجْتَمَعَتْ فِي عَيْنٍ وَاحِدَةٍ قَبْلَ التَّفَرُّقِ.

(وَقَالَ الْفَاضِلُ نَجْمُ الدِّينِ أَبُو الْقَاسِمِ) جَعْفَرُ بْنُ سَعِيدٍ رَحِمَهُ اللَّهُ (فِي الدَّرْسِ) عَلَي مَا نُقِلَ عَنْهُ: (لَا يَرُدّ إلَّا بِالْخِيَارِ وَ هُوَ يُنَافِي حُكْمَهُ فِي الشَّرَائِعِ بِأَنَّ الْحَدَثَ) الْمُوجِبَ لِنَقْصِ الْحَيَوَانِ (فِي الثَّلَاثَةِ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ) وَ كَذَا التَّلَفُ، (مَعَ حُكْمِهِ) فِيهَا بَعْدَ ذَلِكَ بِلَا فَصْلٍ (بِعَدَمِ الْأَرْشِ فِيهِ)، فَإِنَّهُ إذَا كَانَ مَضْمُونًا عَلَي الْبَائِعِ كَالْجُمْلَةِ لَزِمَهُ.

الْحُكْمُ بِالْأَرْشِ، إذْ لَا مَعْنَي لِكَوْنِ الْجُزْءِ مَضْمُونًا إلَّا ثُبُوتُ أَرْشِهِ؛ لِأَنَّ الْأَرْشَ عِوَضُ الْجُزْءِ الْفَائِتِ، أَوْ التَّخْيِيرُ بَيْنَهُ و بين الرَّدِّ كَمَا أَنَّ ضَمَانَ الْجُمْلَةِ يَقْتَضِي الرُّجُوعَ بِمَجْمُوعِ عِوَضِهَا وَ هُوَ الثَّمَنُ.

وَالْأَقْوَي التَّخْيِيرُ بَيْنَ الرَّدِّ وَ الْأَرْشِ كَالْمُتَقَدِّمِ، لِاشْتِرَاكِهِمَا فِي ضَمَانِ الْبَائِعِ وَ عَدَمِ الْمَانِعِيَّةِ مِنْ الرَّدِّ وَ هُوَ الْمَنْقُولُ عَنْ شَيْخِهِ نَجِيبِ الدِّينِ بْنِ نَمَا رَحِمَهُ اللَّهُ وَ لَوْ كَانَ حُدُوثُ الْعَيْبِ بَعْدَ الثَّلَاثَةِ مَنَعَ الرَّدَّ بِالْعَيْبِ السَّابِقِ، لِكَوْنِهِ غَيْرَ مَضْمُونٍ عَلَي الْبَائِعِ، مَعَ تَغَيُّرِ الْمَبِيعِ، فَإِنَّ رَدَّهُ مَشْرُوطٌ بِبَقَائِهِ عَلَي مَا كَانَ فَيَثْبُتُ فِي السَّابِقِ الْأَرْشُ خَاصَّةً.

الثَّالِثَةُ

لَوْ ظَهَرَتْ الْأَمَةُ مُسْتَحَقَّةً فَأُغْرِمَ) الْمُشْتَرِي (الْوَاطِئ الْعُشْرَ) إنْ كَانَتْ بِكْرًا، (أَوْ نِصْفَهُ) إنْ كَانَتْ ثَيِّبًا، لِمَا تَقَدَّمَ مِنْ جَوَازِ رُجُوعِ الْمَالِكِ عَلَي الْمُشْتَرِي، عَالِمًا كَانَ أَمْ جَاهِلًا بِالْعَيْنِ وَ مَنَافِعِهَا الْمُسْتَوْفَاةِ وَ غَيْرِهَا، فَإِنَّ ذَلِكَ هُوَ عِوَضُ بُضْعِ الْأَمَةِ، لِلنَّصِّ الدَّالِّ عَلَي ذَلِكَ، (أَوْ مَهْرَ الْمِثْلِ)؛ لِأَنَّهُ الْقَاعِدَةُ الْكُلِّيَّةُ فِي

عِوَضِ الْبُضْعِ بِمَنْزِلَةِ قِيمَةِ الْمِثْلِ فِي غَيْرِهِ وَ اطِّرَاحًا لِلنَّصِّ الدَّالِّ عَلَي التَّقْدِيرِ بِالْعُشْرِ أَوْ نِصْفِهِ وَ هَذَا التَّرْدِيدُ تَوَقُّفٌ مِنْ الْمُصَنِّفِ فِي الْحُكْمِ، أَوْ إشَارَةٌ إلَي الْقَوْلَيْنِ، لَا تَخْيِيرٌ بَيْنَ الْأَمْرَيْنِ وَ الْمَشْهُورُ مِنْهُمَا الْأَوَّلُ، (وَ) أُغْرِمَ (الْأُجْرَةَ) عَمَّا اسْتَوْفَاهُ مِنْ مَنَافِعِهَا، أَوْ فَاتَتْ تَحْتَ يَدِهِ.

(وَقِيمَةَ الْوَلَدِ) يَوْمَ وِلَادَتِهِ لَوْ كَانَ قَدْ أَحَبْلَهَا وَ وَلَدَتْهُ حَيًّا (رَجَعَ بِهَا) أَيْ بِهَذِهِ الْمَذْكُورَاتِ جَمْعٌ (عَلَي الْبَائِعِ مَعَ جَهْلِهِ) بِكَوْنِهَا مُسْتَحَقَّةً، لِمَا تَقَدَّمَ مِنْ رُجُوعِ الْمُشْتَرِي الْجَاهِلِ بِفَسَادِ الْبَيْعِ عَلَي الْبَائِعِ بِجَمِيعِ مَا يَغْرَمُهُ.

وَالْغَرَضُ مِنْ ذِكْرِ هَذِهِ هُنَا التَّنْبِيهُ عَلَي مِقْدَارِ مَا يَرْجِعُ بِهِ مَالِكُ الْأَمَةِ عَلَي مُشْتَرِيهَا الْوَاطِئِ لَهَا، مَعَ اسْتِيلَادِهَا وَ لَا فَرْقَ فِي ثُبُوتِ الْعَقْدِ بِالْوَطْءِ بَيْنَ عِلْمِ الْأَمَةِ بِعَدَمِ صِحَّةِ الْبَيْعِ وَ جَهْلِهَا عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ وَ هُوَ الَّذِي يَقْتَضِيهِ إطْلَاقُ الْعِبَارَةِ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ حَقٌّ لِلْمَوْلَي { وَ لَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَي } وَ لَا تَصِيرُ بِذَلِكَ أُمَّ وَلَدٍ؛ لِأَنَّهَا فِي نَفْسِ الْأَمْرِ مِلْكُ غَيْرِ الْوَاطِئِ.

وَفِي الدُّرُوسِ لَا يَرْجِعُ عَلَيْهِ بِالْمَهْرِ إلَّا مَعَ الْإِكْرَاهِ، اسْتِنَادًا إلَي أَنَّهُ لَا مَهْرَ لِبَغِيٍّ وَ يَضْعُفُ بِمَا مَرَّ وَ أَنَّ الْمَهْرَ الْمَنْفِيَّ مَهْرُ الْحُرَّةِ بِظَاهِرِ الِاسْتِحْقَاقِ وَ نِسْبَةِ الْمَهْرِ وَ مِنْ ثَمَّ يُطْلَقُ عَلَيْهَا الْمَهِيرَةُ وَ لَوْ نَقَصَتْ بِالْوِلَادَةِ ضَمِنَ نَقْصَهَا مُضَافًا إلَي مَا تَقَدَّمَ وَ لَوْ مَاتَتْ ضَمِنَ الْقِيمَةَ.

وَهَلْ يَضْمَنُ مَعَ مَا ذَكَرَ أَرْشَ الْبَكَارَةِ لَوْ كَانَتْ بِكْرًا، أَمْ يَقْتَصِرُ عَلَي أَحَدِ الْأَمْرَيْنِ؟ وَجْهَانِ: أَجْوَدُهُمَا عَدَمُ التَّدَاخُلِ؛ لِأَنَّ أَحَدَ الْأَمْرَيْنِ عِوَضُ الْوَطْءِ وَ أَرْشُ الْبَكَارَةِ عِوَضُ جِنَايَةٍ فَلَا يَدْخُلُ أَحَدُهُمَا فِي الْآخَرِ وَ لَوْ كَانَ الْمُشْتَرِي عَالِمًا بِاسْتِحْقَاقِهَا حَالَ الِانْتِفَاعِ لَمْ يَرْجِعْ بِشَيْءٍ وَ لَوْ عَلِمَ مَعَ ذَلِكَ بِالتَّحْرِيمِ كَانَ زَانِيًا وَ الْوَلَدُ رِقٌّ وَ

عَلَيْهِ الْمَهْرُ مُطْلَقًا وَ لَوْ اخْتَلَفَتْ حَالُهُ بِأَنْ كَانَ جَاهِلًا عِنْدَ الْبَيْعِ، ثُمَّ تَجَدَّدَ لَهُ الْعِلْمُ رَجَعَ بِمَا غَرِمَهُ حَالَ الْجَهْلِ وَ سَقَطَ الْبَاقِي.

الرَّابِعَةُ

لَوْ اخْتَلَفَ مَوْلَي مَأْذُونٍ) وَ غَيْرُهُ (فِي عَبْدٍ أَعْتَقَهُ الْمَأْذُونُ عَنْ الْغَيْرِ وَ لَا بَيِّنَةَ) لِمَوْلَي الْمَأْذُونِ وَ لَا لِلْغَيْرِ (حَلَفَ الْمَوْلَي) أَيْ مَوْلَي الْمَأْذُونِ وَ اسْتُرِقَّ الْعَبْدُ الْمُعْتَقُ؛ لِأَنَّ يَدَهُ عَلَي مَا بِيَدِ الْمَأْذُونِ فَيَكُونُ قَوْلُهُ مُقَدَّمًا عَلَي مَنْ خَرَجَ عِنْدَ عَدَمِ الْبَيِّنَةِ.

(وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ كَوْنِهِ) أَيْ الْعَبْدِ الَّذِي أَعْتَقَهُ الْمَأْذُونُ (أَبًا لِلْمَأْذُونِ أَوْ لَا) وَ إِنْ كَانَتْ الرِّوَايَةُ تَضَمَّنَتْ كَوْنَهُ أَبَاهُ، لِاشْتِرَاكِهِمَا فِي الْمَعْنَي الْمُقْتَضِي لِتَرْجِيحِ قَوْلِ ذِي الْيَدِ.

(وَ لَا بَيْنَ دَعْوَي مَوْلَي الْأَبِ شِرَاءَهُ مِنْ مَالِهِ) بِأَنْ يَكُونَ قَدْ دَفَعَ لِلْمَأْذُونِ مَالًا يَتَّجِرُ بِهِ فَاشْتَرَي أَبَاهُ مِنْ سَيِّدِهِ بِمَالِهِ، (وَ عَدِمَهُ)؛ لِأَنَّهُ عَلَي التَّقْدِيرِ الْأَوَّلِ يَدَّعِي فَسَادَ الْبَيْعِ وَ مُدَّعِي صِحَّتِهِ مُقَدَّمٌ وَ عَلَي الثَّانِي خَارِجٌ، لِمُعَارَضَةِ يَدِهِ الْقَدِيمَةِ يَدَ الْمَأْذُونِ الْحَادِثَةِ فَيُقَدَّمُ وَ الرِّوَايَةُ تَضَمَّنَتْ الْأَوَّلَ، (وَ لَا بَيْنَ اسْتِئْجَارِهِ عَلَي حَجٍّ وَ عَدَمِهِ)؛ لِأَنَّ ذَلِكَ لَا مَدْخَلَ لَهُ فِي التَّرْجِيحِ وَ إِنْ كَانَتْ الرِّوَايَةُ تَضَمَّنَتْ الْأَوَّلَ وَ الْأَصْلُ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ رِوَايَةُ عَلِيِّ بْنِ أَشْيَمَ عَنْ الْبَاقِرِ عَلَيْهِ السَّلَامُ فِي مَنْ دَفَعَ إلَي مَأْذُونٍ أَلْفًا لِيُعْتِقَ عَنْهُ نَسَمَةً وَ يَحُجَّ عَنْهُ بِالْبَاقِي فَأَعْتَقَ أَبَاهُ وَ أَحَجَّهُ بَعْدَ مَوْتِ الدَّافِعِ، فَادَّعَي وَارِثُهُ ذَلِكَ وَ زَعَمَ كُلٌّ مِنْ مَوْلَي الْمَأْذُونِ وَ مَوْلَي الْأَبِ أَنَّهُ اشْتَرَاهُ بِمَالِهِ فَقال:

إنَّ الْحَجَّةَ تَمْضِي وَ يُرَدُّ، رِقًّا لِمَوْلَاهُ حَتَّي يُقِيمَ الْبَاقُونَ بَيِّنَةً وَ عَمِلَ بِمَضْمُونِهَا الشَّيْخُ وَ مَنْ تَبِعَهُ وَ مَالَ إلَيْهِ فِي الدُّرُوسِ وَ الْمُصَنِّفُ هُنَا وَ جَمَاعَةٌ اطَّرَحُوا الرِّوَايَةَ، لِضَعْفِ سَنَدِهَا وَ مُخَالَفَتِهَا لِأُصُولِ الْمَذْهَبِ فِي رَدِّ الْعَبْدِ إلَي مَوْلَاهُ مَعَ

اعْتِرَافِهِ بِبَيْعِهِ وَ دَعْوَاهُ فَسَادَهُ وَ مُدَّعِي الصِّحَّةِ مُقَدَّمٌ وَ هِيَ مُشْتَرَكَةٌ بَيْنَ الْآخَرِينَ، إلَّا أَنَّ مَوْلَي الْمَأْذُونِ أَقْوَي يَدًا فَيُقَدَّمُ.

وَاعْتَذَرَ فِي الدُّرُوسِ عَنْ ذَلِكَ بِأَنَّ الْمَأْذُونَ بِيَدِهِ مَالٌ لِمَوْلَي الْأَبِ وَ غَيْرِهِ وَ بِتَصَادُمِ الدَّعَاوَي الْمُتَكَافِئَةِ يَرْجِعُ إلَي أَصَالَةِ بَقَاءِ الْمِلْكِ عَلَي مَالِكِهِ، قال:

وَ لَا تُعَارِضُهُ فَتْوَاهُمْ بِتَقْدِيمِ دَعْوَي الصِّحَّةِ عَلَي الْفَسَادِ؛ لِأَنَّهَا مُشْتَرَكَةٌ بَيْنَ مُتَقَابِلَيْنِ مُتَكَافِئَيْنِ فَتَسَاقَطَا.

وَفِيهِمَا نَظَرٌ، لِمَنْعِ تَكَافُئِهِمَا، مَعَ كَوْنِ مَنْ عَدَّ مَوْلَاهُ خَارِجًا وَ الدَّاخِلَ مُقَدَّمٌ فَسَقَطَا دُونَهُ وَ لَمْ يَتِمَّ الْأَصْلُ وَ مِنْهُ يَظْهَرُ عَدَمُ تَكَافُؤِ الدَّعْوَيَيْنِ الْأُخْرَيَيْنِ، لِخُرُوجِ الْآمِرِ وَ وَرَثَتِهِ عَمَّا فِي يَدِ الْمَأْذُونِ الَّتِي هِيَ بِمَنْزِلَةِ يَدِ سَيِّدِهِ وَ الْخَارِجَةُ لَا تُكَافِئُ الدَّاخِلَةَ فَتُقَدَّمُ وَ إِقْرَارُ الْمَأْذُونِ بِمَا فِي يَدِهِ لِغَيْرِ الْمَوْلَي غَيْرُ مَسْمُوعٍ فَلَزِمَ اطِّرَاحُ الرِّوَايَةِ وَ لِاشْتِمَالِهَا عَلَي مُضِيِّ الْحَجِّ، مَعَ أَنَّ ظَاهِرَ الْأَمْرِ حَجُّهُ بِنَفْسِهِ وَ لَمْ يَفْعَلْ وَ مُجَامَعَةُ صِحَّةِ الْحَجِّ لِعَوْدِهِ رِقًّا و قد حَجَّ بِغَيْرِ إذْنِ سَيِّدِهِ، فَمَا اخْتَارَهُ هُنَا أَوْضَحُ.

وَنَبَّهَ بِقوله:

وَ لَا بَيْنَ دَعْوَي مَوْلَي الْأَبِ شِرَاءَهُ مِنْ مَالِهِ وَ عَدَمِهِ عَلَي خِلَافِ الشَّيْخِ وَ مَنْ تَبِعَهُ، حَيْثُ حَكَمُوا بِمَا ذَكَرَ، مَعَ اعْتِرَافِهِمْ بِدَعْوَي مَوْلَي الْأَبِ فَسَادَ الْبَيْعِ وَ عَلَي خِلَافِ الْعَلَّامَةِ حَيْثُ حَمَلَهَا عَلَي إنْكَارٍ مَوْلَي الْأَبِ الْبَيْعَ لِإِفْسَادِهِ، هَرَبًا مِنْ تَقْدِيمِ مُدَّعِي الْفَسَادَ وَ الْتِجَاءً إلَي تَقْدِيمِ مُنْكِرِ بَيْعِ عَبْدِهِ وَ قَدْ عَرَفْت ضَعْفَ تَقْدِيمِ مُدَّعِي الْفَسَادِ وَ يَضْعُفُ الثَّانِي بِمُنَافَاتِهِ لِمَنْطُوقِ الرِّوَايَةِ الدَّالَّةِ عَلَي دَعْوَي كَوْنِهِ اشْتَرَي بِمَالِهِ.

هَذَا كُلَّهُ مَعَ عَدَمِ الْبَيِّنَةِ وَ مَعَهَا تُقَدَّمُ إنْ كَانَتْ لِوَاحِدٍ وَ إِنْ كَانَتْ لِاثْنَيْنِ، أَوْ لِلْجَمِيعِ بُنِيَ عَلَي تَقْدِيمِ بَيِّنَةِ الدَّاخِلِ، أَوْ الْخَارِجِ عِنْدَ التَّعَارُضِ، فَعَلَي الْأَوَّلِ الْحُكْمُ كَمَا ذَكَرَ وَ عَلَي الثَّانِي يَتَعَارَضُ الْخَارِجَانِ.

وَيَقْوَي تَقْدِيمُ وَرَثَةِ الْآمِرِ

بِمُرَجِّحِ الصِّحَّةِ.

وَاعْلَمْ أَنَّ الِاخْتِلَافَ يَقْتَضِي تَعَدُّدَ الْمُخْتَلِفِينَ وَ الْمُصَنِّفُ اقْتَصَرَ عَلَي نِسْبَتِهِ إلَي مَوْلَي الْمَأْذُونِ و كان حَقُّهُ إضَافَةَ غَيْرِهِ مَعَهُ وَ كَأَنَّهُ اقْتَصَرَ عَلَيْهِ لِدَلَالَةِ الْمَقَامِ عَلَي الْغَيْرِ، أَوْ عَلَي مَا اُشْتُهِرَ مِنْ الْمُتَنَازِعَيْنِ فِي هَذِهِ الْمَادَّةِ.

الْخَامِسَةُ

لَوْ تَنَازَعَ الْمَأْذُونُ بَعْدَ شِرَاءِ كُلٍّ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ فِي الْأَسْبَقِ) مِنْهُمَا لِيُبْطِلَ بَيْعَ الْمُتَأَخِّرِ، لِبُطْلَانِ الْإِذْنِ بِزَوَالِ الْمِلْك، (وَ لَا بَيِّنَةَ) لَهُمَا وَ لَا لِأَحَدِهِمَا بِالتَّقَدُّمِ.

(قِيلَ: يُقْرَعُ) وَ الْقَائِلُ بِهَا مُطْلَقًا غَيْرُ مَعْلُومٍ وَ اَلَّذِي نَقَلَهُ الْمُصَنِّفُ وَ غَيْرُهُ عَنْ الشَّيْخِ: الْقَوْلُ بِهَا، مَعَ تَسَاوِي الطَّرِيقَيْنِ، عَمَلًا بِرِوَايَةٍ وَرَدَتْ بِذَلِكَ وَ قِيلَ بِهَا مَعَ اشْتِبَاهِ السَّابِقِ أَوْ السَّبْقِ (وَ قِيلَ: يَمْسَحُ الطَّرِيقَ) الَّتِي سَلَكَهَا كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا إلَي مَوْلَي الْآخَرِ وَ يَحْكُمُ بِالسَّبْقِ لِمَنْ طَرِيقُهُ أَقْرَبُ مَعَ تَسَاوِيهِمَا فِي الْمَشْيِ، فَإِنْ تَسَاوَيَا بَطَلَ الْبَيْعَانِ، لِظُهُورِ الِاقْتِرَانِ.

هَذَا إذَا لَمْ يُجِزْ الْمَوْلَيَانِ، (وَ لَوْ أُجِيزَ عَقْدُهُمَا فَلَا إشْكَالَ) فِي صِحَّتِهِمَا.

(وَ لَوْ تَقَدَّمَ الْعَقْدُ مِنْ أَحَدِهِمَا صَحَّ خَاصَّةً) مِنْ غَيْرِ تَوَقُّفٍ عَلَي إجَازَةٍ (إلَّا مَعَ إجَازَةِ الْآخَرِ) فَيَصِحُّ الْعَقْدَانِ وَ لَوْ كَانَا وَكِيلَيْنِ صَحَّا مَعًا.

وَالْفَرْقُ بَيْنَ الْإِذْنِ وَ الْوَكَالَةِ أَنَّ الْإِذْنَ مَا جُعِلَتْ تَابِعَةً لِلْمِلْكِ وَ الْوَكَالَةَ مَا أَبَاحَتْ التَّصَرُّفَ الْمَأْذُونَ فِيهِ مُطْلَقًا وَ الْفَارِقُ بَيْنَهُمَا مَعَ اشْتِرَاكِهِمَا فِي مُطْلَقِ الْإِذْنِ إمَّا تَصْرِيحُ الْمَوْلَي بِالْخُصُوصِيَّتَيْنِ، أَوْ دَلَالَةُ الْقَرَائِنِ عَلَيْهِ وَ لَوْ تَجَرَّدَ اللَّفْظُ عَنْ الْقَرِينَةِ لِأَحَدِهِمَا فَالظَّاهِرُ حَمْلُهُ عَلَي الْإِذْنِ، لِدَلَالَةِ الْعُرْفِ عَلَيْهِ.

وَاعْلَمْ أَنَّ الْقَوْلَ بِالْقُرْعَةِ مُطْلَقًا، لَا يَتِمُّ فِي صُورَةِ الِاقْتِرَانِ؛ لِأَنَّهَا لِإِظْهَارِ الْمُشْتَبَهِ وَ لَا اشْتِبَاهَ حِينَئِذٍ وَ أَوْلَي بِالْمَنْعِ تَخْصِيصُهَا فِي هَذِهِ الْحَالَةِ وَ الْقَوْلُ بِمَسْحِ الطَّرِيقِ مُسْتَنِدٌ إلَي رِوَايَةٍ لَيْسَتْ سَلِيمَةَ الطَّرِيقِ وَ الْحُكْمُ لِلسَّابِقِ مَعَ عِلْمِهِ لَا إشْكَالَ فِيهِ، كَمَا أَنَّ الْقَوْلَ بِوُقُوفِهِ مَعَ الِاقْتِرَانِ كَذَلِكَ

و مع الِاشْتِبَاهِ تُتَّجَهُ الْقُرْعَةُ و لكن مَعَ اشْتِبَاهِ السَّابِقِ يُسْتَخْرَجُ بِرُقْعَتَيْنِ لِإِخْرَاجِهِ و مع اشْتِبَاهِ السَّبْقِ وَ الِاقْتِرَانِ يَنْبَغِي ثَلَاثُ رُقَعٍ فِي إحْدَاهَا الِاقْتِرَانُ لِيَحْكُمَ بِالْوُقُوفِ مَعَهُ.

هَذَا إذَا كَانَ شِرَاؤُهَا لِمَوْلَاهُمَا، أَمَّا لَوْ كَانَ لِأَنْفُسِهِمَا كَمَا يَظْهَرُ مِنْ الرِّوَايَةِ، فَإِنْ أَحَلْنَا مِلْكَ الْعَبْدِ بَطَلَا وَ إِنْ أَجَزْنَاهُ صَحَّ السَّابِقُ وَ بَطَلَ الْمُقَارِنُ وَ اللَّاحِقُ حَتْمًا، إذْ لَا يُتَصَوَّرُ مِلْكُ الْعَبْدِ لِسَيِّدِهِ.

السَّادِسَةُ

الْأَمَةُ الْمَسْرُوقَةُ مَنْ أَرْضِ الصُّلْحِ لَا يَجُوزُ شِرَاؤُهَا)؛ لِأَنَّ مَالَ أَهْلِهَا مُحْتَرَمٌ بِهِ، (فَلَوْ اشْتَرَاهَا) أَحَدٌ مِنْ السَّارِقِ (جَاهِلًا) بِالسَّرِقَةِ، أَوْ الْحُكْمِ (رَدَّهَا) عَلَي بَائِعِهَا، (وَاسْتَعَادَ ثَمَنَهَا) مِنْهُ، (وَ لَوْ لَمْ يُوجَدْ الثَّمَنُ) بِأَنْ أَعْسَرَ الْبَائِعُ، أَوْ امْتَنَعَ عَنْ رَدِّهِ وَ لَمْ يُمْكِنْ إجْبَارُهُ، أَوْ بِغَيْرِ ذَلِكَ مِنْ الْأَسْبَابِ (ضَاعَ) عَلَي دَافِعِهِ، (وَ قِيلَ: تَسْعَي) الْأَمَةُ (فِيهِ لِرِوَايَةِ) مِسْكِينٍ السَّمَّانِ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ.

وَيَضْعُفُ بِجَهَالَةِ الرَّاوِي وَ مُخَالَفَةِ الْحُكْمِ لِلْأُصُولِ، حَيْثُ إنَّهَا مِلْكٌ لِلْغَيْرِ وَ سَعْيَهَا كَذَلِكَ وَ مَالِكُهَا لَمْ يَظْلِمْهُ فِي الثَّمَنِ، فَكَيْفَ يَسْتَوْفِيهِ مِنْ سَعْيِهَا، مَعَ أَنَّ ظَالِمَهُ لَا يَسْتَحِقُّهَا وَ لَا كَسْبَهَا وَ مِنْ ثَمَّ نَسَبَهُ الْمُصَنِّفُ إلَي الْقَوْلِ، تَمْرِيضًا لَهُ.

وَلَكِنْ يُشْكِلُ حُكْمُهُ بِرَدِّهَا إلَّا أَنْ يُحْمَلَ رَدُّهَا عَلَي مَالِكِهَا لَا عَلَي الْبَائِعِ، طَرْحًا لِلرِّوَايَةِ الدَّالَّةِ عَلَي رَدِّهَا عَلَيْهِ وَ فِي الدُّرُوسِ اسْتَقْرَبَ الْعَمَلَ بِالرِّوَايَةِ الْمُشْتَمِلَةِ عَلَي رَدِّهَا عَلَي الْبَائِعِ وَ اسْتِسْعَائِهَا فِي ثَمَنِهَا لَوْ تَعَذَّرَ عَلَي الْمُشْتَرِي أَخْذُهُ مِنْ الْبَائِعِ وَ وَارِثِهِ مَعَ مَوْتِهِ.

وَاعْتَذَرَ عَنْ الرَّدِّ إلَيْهِ بِأَنَّهُ تَكْلِيفٌ لَهُ لِيَرُدَّهَا إلَي أَهْلِهَا، إمَّا؛ لِأَنَّهُ سَارِقٌ، أَوْ لِأَنَّهُ تَرَتَّبَتْ.

يَدُهُ عَلَيْهِ وَ عَنْ اسْتِسْعَائِهَا بِأَنَّ فِيهِ جَمْعًا بَيْنَ حَقِّ الْمُشْتَرِي وَ حَقِّ صَاحِبِهَا، نَظَرًا إلَي أَنَّ مَالَ الْحَرْبِيِّ فَيْءٌ فِي الْحَقِيقَةِ وَ إِنَّمَا صَارَ مُحْتَرَمًا بِالصُّلْحِ احْتِرَامًا عَرَضِيًّا فَلَا يُعَارِضُ ذَهَابَ

مَالٍ مُحْتَرَمٍ فِي الْحَقِيقَةِ.

وَلَا يَخْفَي أَنَّ مِثْلَ ذَلِكَ لَا يَصْلُحُ لِتَأْسِيسِ مِثْلِ هَذَا الْحُكْمِ وَ تَقْرِيبُهُ لِلنَّصِّ إنَّمَا يَتِمُّ لَوْ كَانَتْ الرِّوَايَةُ مِمَّا تَصْلُحُ لِلْحُجِّيَّةِ وَ هِيَ بَعِيدَةٌ عَنْهُ وَ تَكْلِيفُ الْبَائِعِ بِالرَّدِّ لَا يَقْتَضِي جَوَازَ دَفْعِهَا إلَيْهِ كَمَا فِي كُلِّ غَاصِبٍ وَ قِدَمُ يَدِهِ لَا أَثَرَ لَهُ فِي هَذَا الْحُكْمِ وَ إِلَّا لَكَانَ الْغَاصِبُ مِنْ الْغَاصِبِ يَجِبُ عَلَيْهِ الرَّدُّ إلَيْهِ وَ هُوَ بَاطِلٌ.

وَالْفَرْقُ فِي الْمَالِ بَيْنَ الْمُحْتَرَمِ بِالْأَصْلِ وَ الْعَارِضِ لَا مَدْخَلَ لَهُ فِي هَذَا التَّرْجِيحِ، مَعَ اشْتِرَاكِهِمَا فِي التَّحْرِيمِ وَ كَوْنِ الْمُتْلِفِ لِلثَّمَنِ لَيْسَ هُوَ مَوْلَي الْأَمَةِ، فَكَيْفَ يَسْتَوْفِي مِنْ مَالِهِ وَ يَنْتَقِضُ بِمَالِ أَهْلِ الذِّمَّةِ فَإِنَّ تَحْرِيمَهُ عَارِضٌ وَ لَا يُرَجَّحُ عَلَيْهِ مَالُ الْمُسْلِمِ الْمُحْتَرَمِ بِالْأَصْلِ عِنْدَ التَّعَارُضِ.

وَالْأَقْوَي إطْرَاحُ الرِّوَايَةِ بِوَاسِطَةِ مِسْكِينٍ وَ شُهْرَتُهَا لَمْ تَبْلُغْ حَدَّ وجوب الْعَمَلِ بِهَا وَ إِنَّمَا عَمِلَ بِهَا الشَّيْخُ عَلَي قَاعِدَتِهِ وَ اشْتَهَرَتْ بَيْنَ أَتْبَاعِهِ، وَرَدَّهَا الْمُسْتَنْبِطُونَ لِمُخَالَفَتِهَا لِلْأُصُولِ.

وَالْأَقْوَي وجوب رَدِّ الْمُشْتَرِي لَهَا عَلَي مَالِكِهَا، أَوْ وَكِيلِهِ، أَوْ وَارِثِهِ و مع التَّعَذُّرِ عَلَي الْحَاكِمِ وَ أَمَّا الثَّمَنُ فَيُطَالِبُ بِهِ الْبَائِعَ مَعَ بَقَاءِ عَيْنِهِ مُطْلَقًا و مع تَلَفِهِ إنْ كَانَ الْمُشْتَرِي جَاهِلًا بِسَرِقَتِهَا وَ لَا تُسْتَسْعَي الْأَمَةُ مُطْلَقًا.

السَّابِعَةُ

لَا يَجُوزُ بَيْعُ عَبْدٍ مِنْ عَبْدَيْنِ) مِنْ غَيْرِ تَعْيِينٍ، سَوَاءٌ كَانَا مُتَسَاوِيَيْنِ فِي الْقِيمَةِ وَ الصِّفَاتِ، أَمْ مُخْتَلِفَيْنِ لِجَهَالَةِ الْمَبِيعِ الْمُقْتَضِيَةِ لِلْبُطْلَانِ، (وَ لَا) بَيْعُ (عَبِيدٍ) كَذَلِكَ، لِلْعِلَّةِ وَ قِيلَ: يَصِحُّ مُطْلَقًا، اسْتِنَادًا إلَي ظَاهِرِ رِوَايَةٍ ضَعِيفَةٍ وَ قِيلَ يَصِحُّ مَعَ تَسَاوِيهِمَا مِنْ كُلِّ وَجْهٍ، كَمَا يَصِحُّ بَيْعُ قَفِيزٍ مِنْ صُبْرَةٍ مُتَسَاوِيَةِ الْأَجْزَاءِ وَ يَضْعُفُ بِمَنْعِ تَسَاوِي الْعَبْدَيْنِ عَلَي وَجْهٍ يَلْحَقُ بِالْمِثْلِيِّ وَ ضَعْفُ الصِّحَّةِ مُطْلَقًا وَاضِحٌ.

(وَيَجُوزُ شِرَاؤُهُ) أَيْ شِرَاءُ الْعَبْدِ (مَوْصُوفًا) عَلَي وَجْهٍ تَرْتَفِعُ الْجَهَالَةُ (سَلَمًا)؛ لِأَنَّ ضَابِطَ الْمُسْلَمِ

فِيهِ مَا يُمْكِنُ ضَبْطُهُ كَذَلِكَ وَ هُوَ مِنْهُ كَغَيْرِهِ مِنْ الْحَيَوَانِ إلَّا مَا يُسْتَثْنَي، (وَ الْأَقْرَبُ جَوَازُهُ) مَوْصُوفًا (حَالًّا) لِتَسَاوِيهِمَا فِي الْمَعْنَي الْمُصَحِّحِ لِلْبَيْعِ (فَلَوْ بَاعَهُ) عَبْدًا كَذَلِكَ.

(وَدَفَعَ إلَيْهِ عَبْدَيْنِ لِلتَّخْيِيرِ) أَيْ لِيَتَخَيَّرَ مَا شَاءَ مِنْهُمَا (فَأَبَقَ أَحَدُهُمَا) مِنْ يَدِهِ (بُنِيَ) ضَمَانُ الْآبِقِ (عَلَي ضَمَانِ الْمَقْبُوضِ بِالسَّوْمِ) وَ هُوَ الَّذِي قَبَضَهُ لِيَشْتَرِيَهُ فَتَلِفَ فِي يَدِهِ بِغَيْرِ تَفْرِيطٍ، فَإِنْ قُلْنَا بِضَمَانِهِ كَمَا هُوَ الْمَشْهُورُ ضَمِنَ هُنَا؛ لِأَنَّهُ فِي مَعْنَاهُ، إذْ الْخُصُوصِيَّةُ لَيْسَتْ لِقَبْضِ السَّوْمِ، بَلْ لِعُمُومِ قَوْلِهِ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ { عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ } وَ هُوَ مُشْتَرَكٌ بَيْنَهُمَا وَ إِنْ قُلْنَا بِعَدَمِ ضَمَانِهِ لِكَوْنِهِ مَقْبُوضًا بِإِذْنِ الْمَالِكِ وَ الْحَالُ أَنَّهُ لَا تَفْرِيطَ فَيَكُونُ كَالْوَدَعِيِّ لَمْ يَضْمَنْ هُنَا، بَلْ يُمْكِنُ عَدَمُ الضَّمَانِ هُنَا وَ إِنْ قُلْنَا بِهِ ثَمَّةَ؛ لِأَنَّ الْمَقْبُوضَ بِالسَّوْمِ مَبِيعٌ بِالْقُوَّةِ، أَوْ مَجَازًا بِمَا يَئُولُ إلَيْهِ وَ صَحِيحُ الْمَبِيعِ وَ فَاسِدُهُ مَضْمُونٌ.

بِخِلَافِ صُورَةِ الْفَرْضِ؛ لِأَنَّ الْمَقْبُوضَ لَيْسَ كَذَلِكَ لِوُقُوعِ الْبَيْعِ سَابِقًا وَ إِنَّمَا هُوَ مَحْضُ اسْتِيفَاءِ حَقٍّ، لَكِنْ يَنْدَفِعُ ذَلِكَ بِأَنَّ الْمَبِيعَ لَمَّا كَانَ أَمْرًا كُلِّيًّا و كان كُلُّ وَاحِدٍ مِنْ الْمَدْفُوعِ صَالِحًا لِكَوْنِهِ فَرْدًا لَهُ كَانَ فِي قُوَّةِ الْمَبِيعِ، بَلْ دَفْعُهُمَا لِلتَّخْيِيرِ حَصْرٌ لَهُ فِيهِمَا فَيَكُونُ بِمَنْزِلَةِ الْمَبِيعِ حَيْثُ إنَّهُ مُنْحَصِرٌ فِيهِمَا، فَالْحُكْمُ هُنَا بِالضَّمَانِ أَوْلَي مِنْهُ (وَ الْمَرْوِيُّ) عَنْ الْبَاقِرِ عَلَيْهِ السَّلَامُ بِطَرِيقٍ ضَعِيفٍ و لكن عَمِلَ بِهِ الْأَكْثَرُ (انْحِصَارُ حَقِّهِ فِيهِمَا) عَلَي سَبِيلِ الْإِشَاعَةِ، لَا كَوْنُ حَقِّهِ أَحَدَهُمَا فِي الْجُمْلَةِ.

(وَ عَدَمُ ضَمَانِهِ) أَيْ الْآبِقِ (عَلَي الْمُشْتَرِي فَيَنْفَسِخُ نِصْفُ الْمَبِيعِ)، تَنْزِيلًا لِلْآبِقِ مَنْزِلَةَ التَّالِفِ قَبْلَ الْقَبْضِ، مَعَ أَنَّ نِصْفَهُ مَبِيعٌ (وَيَرْجِعُ) الْمُشْتَرِي (بِنِصْفِ الثَّمَنِ عَلَي الْبَائِعِ) وَ هُوَ عِوَضُ التَّالِفِ (وَيَكُونُ) الْعَبْدُ (الْبَاقِي بَيْنَهُمَا) بِالنِّصْفِ،

(إلَّا أَنْ يَجِدَ الْآبِقَ يَوْمًا فَيَتَخَيَّرُ) فِي أَخْذِ أَيِّهِمَا شَاءَ وَ هُوَ مَبْنِيٌّ عَلَي كَوْنِهِمَا بِالْوَصْفِ الْمُطَابِقِ لِلْمَبِيعِ وَ تَسَاوِيهِمَا فِي الْقِيمَةِ.

وَوَجْهُ انْحِصَارِ حَقِّهِ فِيهِمَا كَوْنُهُ عَيَّنَهُمَا لِلتَّخْيِيرِ، كَمَا لَوْ حُصِرَ الْحَقُّ فِي وَاحِدٍ وَ عَدَمُ ضَمَانِ الْآبِقِ إمَّا لِعَدَمِ ضَمَانِ الْمَقْبُوضِ بِالسَّوْمِ، أَوْ كَوْنِ الْقَبْضِ عَلَي هَذَا الْوَجْهِ يُخَالِفُ قَبْضَ السَّوْمِ، لِلْوَجْهِ الَّذِي ذَكَرْنَاهُ أَوْ غَيْرِهِ، أَوْ تَنْزِيلًا لِهَذَا التَّخْيِيرِ مَنْزِلَةَ الْخِيَارِ الَّذِي لَا يَضْمَنُ الْحَيَوَانَ التَّالِفَ فِي وَقْتِهِ.

وَيُشْكِلُ بِانْحِصَارِ الْحَقِّ الْكُلِّيِّ قَبْلَ تَعْيِينِهِ فِي فَرْدَيْنِ وَ مَنْعِ ثُبُوتِ الْفَرْقِ بَيْنَ حَصْرِهِ فِي وَاحِدٍ وَ بَقَائِهِ كُلِّيًّا وَ ثُبُوتِ الْمَبِيعِ فِي نِصْفِ الْمَوْجُودِ الْمُقْتَضِي لِلشَّرِكَةِ، مَعَ عَدَمِ الْمُوجِبِ لَهَا، ثُمَّ الرُّجُوعُ إلَي التَّخْيِيرِ لَوْ وُجِدَ الْآبِقُ وَ أَنَّ دَفْعَهُ الِاثْنَيْنِ لَيْسَ تَشْخِيصًا وَ إِنْ حُصِرَ الْأَمْرُ فِيهِمَا لِأَصَالَةِ بَقَاءِ الْحَقِّ فِي الذِّمَّةِ إلَي أَنْ يَثْبُتَ الْمُزِيلُ شَرْعًا، كَمَا لَوْ حَصَرَهُ فِي عَشَرَةٍ وَ أَكْثَرَ.

هَذَا مَعَ ضَعْفِ الرِّوَايَةِ عَنْ إثْبَاتِ مِثْلِ هَذِهِ الْأَحْكَامِ الْمُخَالِفَةِ لِلْأُصُولِ.

(وَ فِي انْسِحَابِهِ فِي الزِّيَادَةِ عَلَي اثْنَيْنِ إنْ قُلْنَا بِهِ) فِي الِاثْنَيْنِ وَ عَمِلْنَا بِالرِّوَايَةِ، (تَرَدُّدٌ) مِنْ صِدْقِ الْعَبْدَيْنِ فِي الْجُمْلَةِ وَ عَدَمِ ظُهُورِ تَأْثِيرِ الزِّيَادَةِ، مَعَ كَوْنِ مَحِلِّ التَّخْيِيرِ زَائِدًا عَنْ الْحَقِّ وَ الْخُرُوجِ عَنْ الْمَنْصُوصِ الْمُخَالِفِ لِلْأَصْلِ، فَإِنْ سَحَبْنَا الْحُكْمَ وَ كَانُوا ثَلَاثَةً فَأَبَقَ وَاحِدٌ فَاتَ ثُلُثُ الْمَبِيعِ وَ ارْتَجَعَ ثُلُثَ الثَّمَنِ إلَي آخِرِ مَا ذُكِرَ وَ يُحْتَمَلُ بَقَاءُ التَّخْيِيرِ وَ عَدَمُ فَوَاتِ شَيْءٍ، سَوَاءٌ حَكَمْنَا بِضَمَانِ الْآبِقِ أَمْ لَا، لِبَقَاءِ مَحَلِّ التَّخْيِيرِ الزَّائِدِ عَنْ الْحَقِّ.

(وَ كَذَا لَوْ كَانَ الْمَبِيعُ غَيْرَ عَبْدٍ كَأَمَةٍ).

فَدَفَعَ إلَيْهِ أَمَتَيْنِ أَوْ إمَاءً وَ قَطَعَ فِي الدُّرُوسِ بِثُبُوتِ الْحُكْمِ هُنَا، (بَلْ) فِي انْسِحَابِ الْحُكْمِ (فِي أَيِّ عَيْنٍ كَانَتْ) كَثَوْبٍ وَ كِتَابٍ، إذَا دَفَعَ إلَيْهِ مِنْهُ

اثْنَيْنِ، أَوْ أَكْثَرَ، التَّرَدُّدُ، مِنْ الْمُشَارَكَةِ فِيمَا ظَنَّ كَوْنَهُ عِلَّةَ الْحُكْمِ وَ بُطْلَانَ الْقِيَاسِ.

وَاَلَّذِي يَنْبَغِي الْقَطْعُ هُنَا بِعَدَمِ الِانْسِحَابِ؛ لِأَنَّهُ قِيَاسٌ مَحْضٌ لَا نَقُولُ بِهِ وَ لَوْ هَلَكَ أَحَدُ الْعَبْدَيْنِ فَفِي انْسِحَابِ الْحُكْمِ الْوَجْهَانِ، مِنْ أَنَّ تَنْزِيلَ الْإِبَاقِ مَنْزِلَةَ التَّلَفِ يَقْتَضِي الْحُكْمَ مَعَ التَّلَفِ بِطَرِيقِ أَوْلَي وَ مَنْ ضَعَّفَهُ بِتَنْجِيزِ التَّنْصِيفِ مِنْ غَيْرِ رَجَاءٍ لِعَوْدِ التَّخْيِيرِ، بِخِلَافِ الْإِبَاقِ وَ الْأَقْوَي عَدَمُ اللَّحَاقِ هَذَا كُلُّهُ عَلَي تَقْدِيرِ الْعَمَلِ بِالرِّوَايَةِ، نَظَرًا إلَي انْجِبَارِ ضَعْفِهَا بِمَا زَعَمُوهُ مِنْ الشُّهْرَةِ.

وَاَلَّذِي أَرَاهُ مَنْعُ الشُّهْرَةِ فِي ذَلِكَ وَ إِنَّمَا حَكَمَ الشَّيْخُ بِهَذِهِ وَ نَظَائِرِهَا عَلَي قَاعِدَتِهِ وَ الشُّهْرَةُ بَيْنَ أَتْبَاعِهِ خَاصَّةً كَمَا أَشَرْنَا إلَيْهِ فِي غَيْرِهَا.

وَاَلَّذِي يُنَاسِبُ الْأَصْلَ أَنَّ الْعَبْدَيْنِ إنْ كَانَا مُطَابِقَيْنِ لِلْمَبِيعِ تَخَيَّرَ بَيْنَ اخْتِيَارِ الْآبِقِ وَ الْبَاقِي، فَإِنْ اخْتَارَ الْآبِقَ رَدَّ الْمَوْجُودَ وَ لَا شَيْءَ لَهُ وَ إِنْ اخْتَارَ الْبَاقِيَ انْحَصَرَ حَقُّهُ فِيهِ وَ بَنَي ضَمَانَ الْآبِقِ عَلَي مَا سَبَقَ وَ لَا فَرْقَ حِينَئِذٍ بَيْنَ الْعَبْدَيْنِ وَ غَيْرِهِمَا مِنْ الزَّائِدِ وَ الْمُخَالِفِ وَ هَذَا هُوَ الْأَقْوَي.

قَبْلَهُ بَعْدَ الظُّهُورِ) مِنْ غَيْرِ ضَمِيمَةٍ وَ لَا زِيَادَةٍ عَنْ عَامٍ وَ لَا مَعَ الْأَصْلِ وَ لَا بِشَرْطِ الْقَطْعِ (خِلَافٌ، أَقْرَبُهُ الْكَرَاهَةُ)، جَمْعًا بَيْنَ الْأَخْبَارِ.

بِحَمْلِ مَا دَلَّ مِنْهَا عَلَي النَّهْيِ عَلَي الْكَرَاهَةِ وَ الْقَوْلُ الْآخَرُ لِلْأَكْثَرِ الْمَنْعُ، (وَتَزُولُ) الْكَرَاهَةُ (بِالضَّمِيمَةِ) إلَي مَا يَصِحُّ إفْرَادُهُ بِالْبَيْعِ، (أَوْ شَرْطِ الْقَطْعِ) وَ إِنْ لَمْ يَقْطَعْ بَعْدَ ذَلِكَ مَعَ تَرَاضِيهِمَا عَلَيْهِ، (أَوْ بَيْعِهَا مَعَ الْأُصُولِ) وَ هُوَ فِي مَعْنَي الضَّمِيمَةِ، (وَبُدُوِّ الصَّلَاحِ) الْمُسَوِّغِ لِلْبَيْعِ مُطْلَقًا، أَوْ مِنْ غَيْرِ كَرَاهَةٍ وَ هُوَ (احْمِرَارُ التَّمْرِ) بِالْمُثَنَّاةِ مِنْ فَوْقُ مَجَازًا فِي ثَمَرَةِ النَّخْلِ، بِاعْتِبَارِ مَا يَئُولُ إلَيْهِ، (أَوْ اصْفِرَارُهُ) فِيمَا يَصْفَرُّ، (أَوْ انْعِقَادُ ثَمَرَةِ غَيْرِهِ) مِنْ شَجَرِ الْفَوَاكِهِ (وَ إِنْ كَانَتْ فِي كِمَامٍ) بِكَسْرِ الْكَافِ جَمْعُ أَكِمَّةٍ بِفَتْحِ الْهَمْزَةِ وَ كَسْرِ الْكَافِ وَ فَتْحِ الْمِيمِ مُشَدَّدَةً وَ هِيَ غِطَاءُ الثَّمَرَةِ وَ النَّوْرِ كَالرُّمَّانِ وَ كَذَا لَوْ كَانَتْ فِي كِمَامَيْنِ كَالْجَوْزِ وَ اللَّوْزِ وَ هَذَا هُوَ الظُّهُورُ الْمُجَوِّزُ لِلْبَيْعِ أَيْضًا.

وَإِنَّمَا يَخْتَلِفُ بُدُوُّ الصَّلَاحِ وَ الظُّهُورِ فِي النَّخْلِ وَ يَظْهَرُ فِي غَيْرِهَا عِنْدَ جَعْلِهِ تَنَاثُرَ الزَّهْرِ بَعْدَ الِانْعِقَادِ، أَوْ تَلَوُّنِ الثَّمَرَةِ، أَوْ صَفَاءِ لَوْنِهَا، أَوْ الْحَلَاوَةِ وَ طِيبِ الْأَكْلِ فِي مِثْلِ التُّفَّاحِ، أَوْ النُّضْجِ فِي مِثْلِ الْبِطِّيخِ أَوْ تَنَاهِي عِظَمِ بَعْضِهِ فِي مِثْلِ الْقِثَّاءِ كَمَا زَعَمَهُ الشَّيْخُ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الْمَبْسُوطِ. (وَيَجُوزُ بَيْعُ الْخُضَرِ بَعْدَ انْعِقَادِهَا) وَ إِنْ لَمْ يَتَنَاهَ عِظَمُهَا (لُقَطَةً وَ لُقَطَاتٍ مُعَيَّنَةً) أَيْ مَعْلُومَةَ الْعَدَدِ، (كَمَا يَجُوزُ شِرَاءُ الثَّمَرَةِ الظَّاهِرَةِ وَ مَا يَتَجَدَّدُ فِي تِلْكَ السَّنَةِ وَ فِي غَيْرِهَا) مَعَ ضَبْطِ السِّنِينَ؛ لِأَنَّ الظَّاهِرَ مِنْهَا بِمَنْزِلَةِ الضَّمِيمَةِ إلَي الْمَعْدُومِ، سَوَاءٌ كَانَتْ الْمُتَجَدِّدَةُ مِنْ جِنْسِ الْخَارِجَةِ، أَمْ غَيْرِهِ.

(وَيَرْجِعُ فِي اللُّقَطَةِ إلَي الْعُرْفِ) فَمَا دَلَّ عَلَي صَلَاحِيَّتِهِ لِلْقَطْعِ يُقْطَعُ وَ مَا دَلَّ عَلَي

عَدَمِهِ لِصِغَرِهِ، أَوْ شَكَّ فِيهِ لَا يَدْخُلُ، أَمَّا الْأَوَّلُ فَوَاضِحٌ وَ أَمَّا الْمَشْكُوكُ فِيهِ فَلِأَصَالَةِ بَقَائِهِ عَلَي مِلْكِ مَالِكِهِ وَ عَدَمِ دُخُولِهِ فِيمَا أُخْرِجَ بِاللَّقْطِ، (فَلَوْ امْتَزَجَتْ الثَّانِيَةُ) بِالْأُولَي لِتَأْخِيرِ الْمُشْتَرِي قَطْعَهَا فِي أَوَانِهِ (تَخَيَّرَ الْمُشْتَرِي بَيْنَ الْفَسْخِ وَ الشَّرِكَةِ)، لِلتَّعَيُّبِ بِالشَّرِكَةِ وَ لِتَعَذُّرِ تَسْلِيمِ الْمَبِيعِ مُنْفَرِدًا، فَإِنْ اخْتَارَ الشَّرِكَةَ فَطَرِيقُ التَّخَلُّصِ بِالصُّلْحِ (وَ لَوْ اخْتَارَ الْإِمْضَاءَ فَهَلْ لِلْبَائِعِ الْفَسْخُ، لِعَيْبِ الشَّرِكَةِ نَظَرٌ، أَقْرَبُهُ ذَلِكَ إذَا لَمْ يَكُنْ تَأَخَّرَ الْقَطْعُ بِسَبَبِهِ) بِأَنْ يَكُونَ قَدْ مَنَعَ الْمُشْتَرِيَ مِنْهُ.

(وَ حِينَئِذٍ) أَيْ حِينَ إذْ يَكُونُ الْخِيَارُ لِلْبَائِعِ (لَوْ كَانَ الِاخْتِلَاطُ بِتَفْرِيطِ الْمُشْتَرِي مَعَ تَمْكِينِ الْبَائِعِ وَ قَبْضِ الْمُشْتَرِي أَمْكَنَ عَدَمُ الْخِيَارِ لِلْمُشْتَرِي)؛ لِأَنَّ التَّعَيُّبَ جَاءَ مِنْ قِبَلِهِ فَيَكُونُ دَرَكُهُ عَلَيْهِ، لَا عَلَي الْبَائِعِ كَمَا لَوْ حَصَلَ مَجْمُوعُ التَّلَفِ مِنْ قِبَلِهِ، (وَ لَوْ قِيلَ: بِأَنَّ الِاخْتِلَاطَ إنْ كَانَ قَبْلَ الْقَبْضِ تَخَيَّرَ الْمُشْتَرِي) مُطْلَقًا، لِحُصُولِ النَّقْصِ مَضْمُونًا عَلَي الْبَائِعِ كَمَا يَضْمَنُ الْجُمْلَةَ كَذَلِكَ.

(وَ إِنْ كَانَ بَعْدَهُ، فَلَا خِيَارَ لِأَحَدِهِمَا)، لِاسْتِقْرَارِ الْبَيْعِ بِالْقَبْضِ وَ بَرَاءَةِ الْبَائِعِ مِنْ دَرَكِهِ بَعْدَهُ (كَانَ قَوِيًّا) وَ هَذَا الْقَوْلُ لَمْ يَذْكُرْ فِي الدُّرُوسِ غَيْرَهُ جَازِمًا بِهِ وَ هُوَ حَسَنٌ إنْ لَمْ يَكُنْ الِاخْتِلَاطُ قَبْلَ الْقَبْضِ بِتَفْرِيطِ الْمُشْتَرِي وَ إِلَّا فَعَدَمُ الْخِيَارِ لَهُ أَحْسَنُ؛ لِأَنَّ الْعَيْبَ مِنْ جِهَتِهِ فَلَا يَكُونُ مَضْمُونًا عَلَي الْبَائِعِ.

وَحَيْثُ يَثْبُتُ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي بِوَجْهٍ لَا يَسْقُطُ بِبَذْلِ الْبَائِعِ لَهُ مَا شَاءَ وَ لَا الْجَمِيعَ عَلَي الْأَقْوَي، لِأَصَالَةِ بَقَاءِ الْخِيَارِ وَ إِنْ انْتَفَتْ الْعِلَّةُ الْمُوجِبَةُ لَهُ، كَمَا لَوْ بَذَلَ لِلْمَغْبُونِ التَّفَاوُتَ وَ لِمَا فِي قَبُولِ الْمَسْمُوحِ بِهِ مِنْ الْمِنَّةِ.

(وَ كَذَا يَجُوزُ بَيْعُ مَا يُخْرَطُ) أَصْلُ الْخَرْطِ أَنْ يَقْبِضَ بِالْيَدِ عَلَي أَعْلَي الْقَضِيبِ ثُمَّ يُمِرُّهَا عَلَيْهِ إلَي أَسْفَلِهِ لِيَأْخُذَ عَنْهُ الْوَرَقَ وَ مِنْهُ الْمَثَلُ السَّائِرُ "

دُونَهُ خَرْطُ الْقَتَادِ " وَ الْمُرَادُ هُنَا مَا يُقْصَدُ مِنْ ثَمَرَتِهِ، وَرَقُهُ (كَالْحِنَّاءِ وَ التُّوتِ) بِالتَّاءَيْنِ الْمُثَنَّاتَيْنِ مِنْ فَوْقُ (خِرْطَةٌ وَ خِرْطَاتٌ وَ مَا يُجَزُّ كَالرَّطْبَةِ) بِفَتْحِ الرَّاءِ وَ سُكُونِ الطَّاءِ وَ هِيَ الْفِصَّةُ وَ الْقَضْبُ، (وَ الْبَقْلُ) كَالنَّعْنَاعِ (جِزَّةً وَ جِزَّاتٍ وَ لَا تَدْخُلُ الثَّمَرَةُ) بَعْدَ ظُهُورِهَا (فِي بَيْعِ الْأُصُولِ) مُطْلَقًا وَ لَا غَيْرِهِ مِنْ الْعُقُودِ، (إلَّا فِي) ثَمَرَةِ (النَّخْلِ) فَإِنَّهَا تَدْخُلُ فِي بَيْعِهِ خَاصَّةً (بِشَرْطِ عَدَمِ التَّأْبِيرِ وَ لَوْ نَقَلَ أَصْلَ النَّخْلِ بِغَيْرِ الْبَيْعِ فَكَغَيْرِهِ) مِنْ الشَّجَرِ. (وَيَجُوزُ اسْتِثْنَاءُ ثَمَرَةِ شَجَرَةٍ مُعَيَّنَةٍ، أَوْ شَجَرَاتٍ) مُعَيَّنَةٍ، (وَجُزْءٍ مُشَاعِ) كَالنِّصْفِ وَ الثُّلُثِ، (وَأَرْطَالٍ مَعْلُومَةٍ وَ فِي هَذَيْنِ) الْفَرْدَيْنِ وَ هُمَا اسْتِثْنَاءُ الْجُزْءِ الْمُشَاعِ وَ الْأَرْطَالِ الْمَعْلُومَةِ (يَسْقُطُ مِنْ الثُّنْيَا) وَ هُوَ الْمُسْتَثْنَي (بِحِسَابِهِ) أَيْ نِسْبَتِهِ إلَي الْأَصْلِ (لَوْ خَاسَتْ الثَّمَرَةُ) بِأَمْرِ اللَّهِ تَعَالَي.

(بِخِلَافِ الْمُعَيَّنِ) كَالشَّجَرَةِ وَ الشَّجَرَاتِ، فَإِنَّ اسْتِثْنَاءَهَا كَبَيْعِ الْبَاقِي مُنْفَرِدًا، فَلَا يَسْقُطُ مِنْهَا بِتَلَفِ شَيْءٍ مِنْ الْمَبِيعِ شَيْءٌ، لِامْتِيَازِ حَقِّ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عَنْ صَاحِبِهِ، بِخِلَافِ الْأَوَّلِ؛ لِأَنَّهُ حَقٌّ شَائِعٌ فِي الْجَمِيعِ فَيُوَزَّعُ النَّاقِصُ عَلَيْهِمَا إذَا كَانَ التَّلَفُ بِغَيْرِ تَفْرِيطٍ.

قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الدُّرُوسِ: و قد يُفْهَمُ مِنْ هَذَا التَّوْزِيعِ تَنْزِيلُ شِرَاءِ صَاعٍ مِنْ الصُّبْرَةِ عَلَي الْإِشَاعَةِ وَ قَدْ تَقَدَّمَ مَا يُرَجِّحُ عَدَمَهُ، فَفِيهِ سُؤَالُ الْفَرْقِ.

وَطَرِيقُ تَوْزِيعِ النَّقْصِ عَلَي الْحِصَّةِ الْمُشَاعَةِ: جَعَلَ الذَّاهِبَ عَلَيْهِمَا وَ الْبَاقِيَ لَهُمَا عَلَي نِسْبَةِ الْجُزْءِ.

وَأَمَّا فِي الْأَرْطَالِ الْمَعْلُومَةِ فَيُعْتَبَرُ الْجُمْلَةُ بِالتَّخْمِينِ وَ يَنْسِبُ إلَيْهَا الْمُسْتَثْنَي، ثُمَّ يُنْظَرُ الذَّاهِبُ فَيَسْقُطُ مِنْهُ بِتِلْكَ النِّسْبَةِ.

إجْمَاعًا فِي الْأَوَّلِ وَ عَلَي الْمَشْهُورِ فِي الثَّانِي، تَعَدِّيَةً لِلْعِلَّةِ الْمَنْصُوصَةِ فِي الْمَنْعِ مِنْ بَيْعِ الرُّطَبِ بِالتَّمْرِ وَ هِيَ نُقْصَانُهُ عِنْدَ الْجَفَافِ إنْ بِيعَتْ بِيَابِسٍ وَ تَطَرَّقَ احْتِمَالُ الزِّيَادِ فِي كُلٍّ مِنْ الْعِوَضَيْنِ الرِّبَوِيَّيْنِ.

وَلَا فَرْقَ فِي الْمَنْعِ بَيْنَ كَوْنِ الثَّمَنِ مِنْهَا وَ مِنْ غَيْرِهَا وَ إِنْ كَانَ الْأَوَّلُ أَظْهَرَ مَنْعًا.

(وَ يُسَمَّي فِي النَّخْلِ مُزَابَنَةً) وَ هِيَ مُفَاعَلَةٌ مِنْ الزَّبْنِ وَ هُوَ الدَّفْعُ وَ مِنْهُ الزَّبَانِيَةُ، سُمِّيَتْ بِذَلِكَ لِبِنَائِهَا عَلَي التَّخْمِينِ الْمُقْتَضِي لِلْغَبْنِ، فَيُرِيدُ الْمَغْبُونُ دَفْعَهُ وَ الْغَابِنُ خِلَافَهُ فَيَتَدَافَعَانِ وَ خَصَّ التَّعْرِيفَ بِالنَّخْلِ لِلنَّصِّ عَلَيْهِ بِخُصُوصِهِ مُفَسِّرًا بِهِ الْمُزَابَنَةَ فِي صَحِيحَةِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: وَ أُلْحِقَ بِهِ غَيْرُهُ لِمَا ذَكَرْنَاهُ وَ فِي إلْحَاقِ الْيَابِسِ وَجْهٌ وَ الرَّطْبِ نَظَرٌ (وَ لَا بَيْعُ السُّنْبُلِ بِحَبٍّ مِنْهُ، أَوْ مِنْ غَيْرِهِ مَنْ جِنْسِهِ وَ يُسَمَّي مُحَاقَلَةً) مَأْخُوذَةً مِنْ الْحَقْلِ جَمْعُ حَقْلَةٍ وَ هِيَ السَّاحَةُ الَّتِي تُزْرَعُ، سُمِّيَتْ بِذَلِكَ لِتَعَلُّقِهَا بِزَرْعٍ فِي حَقْلَةٍ وَ خَرَجَ بِالسُّنْبُلِ بَيْعُهُ قَبْلَ ظُهُورِ الْحَبِّ فَإِنَّهُ جَائِزٌ؛ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ غَيْرُ مَطْعُومٍ، (إلَّا الْعَرِيَّةُ) هَذَا اسْتِثْنَاءٌ مِنْ تَحْرِيمِ بَيْعِ الْمُزَابَنَةِ وَ الْمُرَادُ بِهَا النَّخْلَةُ تَكُونُ فِي دَارِ الْإِنْسَانِ، أَوْ بُسْتَانِهِ، فَيَشْتَرِي مَالِكُهُمَا، أَوْ مُسْتَأْجِرُهُمَا، أَوْ مُسْتَعِيرُهُمَا رُطَبَهَا (بِخَرْصِهَا تَمْرًا مِنْ غَيْرِهَا) مُقَدَّرًا مَوْصُوفًا حَالًّا وَ إِنْ لَمْ يُقْبَضْ فِي الْمَجْلِسِ، أَوْ بَلَغَتْ خَمْسَةَ أَوْسُقٍ وَ لَا يَجُوزُ بِتَمْرٍ مِنْهَا لِئَلَّا يَتَّحِدَ الْعِوَضَانِ وَ لَا يُعْتَبَرُ مُطَابَقَةُ ثَمَرَتِهَا جَافَّةً لِثَمَنِهَا فِي الْوَاقِعِ، بَلْ تَكْفِي الْمُطَابَقَةُ ظَنًّا، فَلَوْ زَادَتْ عِنْدَ الْجَفَافِ عَنْهُ أَوْ نَقَصَتْ لَمْ يَقْدَحْ فِي الصِّحَّةِ وَ لَا عَرِيَّةَ فِي غَيْرِ النَّخْلِ، فَإِنْ أَلْحَقْنَاهُ بِالْمُزَابَنَةِ وَ إِلَّا لَمْ يَتَقَيَّدْ بِقُيُودِهَا.

(الثَّانِيَةُ - يَجُوزُ بَيْعُ الزَّرْعِ قَائِمًا) عَلَي أُصُولِهِ

، سَوَاءٌ أَحُصِدَ،

أَمْ لَا، قُصِدَ قَصْلُهُ، أَمْ لَا؛ لِأَنَّهُ قَابِلٌ لِلْعِلْمِ مَمْلُوكٌ فَتَنَاوَلَتْهُ الْأَدِلَّةُ، خِلَافًا لِلصَّدُوقِ حَيْثُ شَرَطَ كَوْنَهُ سُنْبُلًا، أَوْ الْقَصْلَ (وَحَصِيدًا) أَيْ مَحْصُودًا وَ إِنْ لَمْ يَعْلَمْ مِقْدَارَ مَا فِيهِ؛ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ غَيْرُ مَكِيلٍ وَ لَا مَوْزُونٍ، بَلْ يَكْفِي فِي مَعْرِفَتِهِ الْمُشَاهَدَةُ، (وَقَصِيلًا) أَيْ مَقْطُوعًا بِالْقُوَّةِ، بِأَنْ شُرِطَ قَطْعُهُ قَبْلَ أَنْ يُحْصَدَ لِعَلْفِ الدَّوَابِّ، فَإِذَا بَاعَهُ كَذَلِكَ وَجَبَ عَلَي الْمُشْتَرِي قَصْلُهُ بِحَسَبِ الشَّرْطِ.

(فَلَوْ لَمْ يَقْصِلْهُ الْمُشْتَرِي فَلِلْبَائِعِ قَصْلُهُ) وَ تَفْرِيغُ أَرْضِهِ مِنْهُ؛ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ ظَالِمٌ وَ لَا حَقَّ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ، (وَلَهُ الْمُطَالَبَةُ بِأُجْرَةِ أَرْضِهِ) عَنْ الْمُدَّةِ الَّتِي بَقِيَ فِيهَا بَعْدَ إمْكَانِ قَصْلِهِ مَعَ الْإِطْلَاقِ وَ بَعْدَ الْمُدَّةِ الَّتِي شَرَطَا قَصْلَهُ فِيهَا مَعَ التَّعْيِينِ وَ لَوْ كَانَ شِرَاؤُهُ قَبْلَ أَوَانِ قَصْلِهِ وَجَبَ عَلَي الْبَائِعِ الصَّبْرُ إلَي أَوَانِهِ مَعَ الْإِطْلَاقِ كَمَا لَوْ بَاعَ الثَّمَرَةَ وَ الزَّرْعَ لِلْحَصَادِ.

وَمُقْتَضَي الْإِطْلَاقِ جَوَازُ تَوَلِّي الْبَائِعِ قَطْعَهُ مَعَ امْتِنَاعِ الْمُشْتَرِي مِنْهُ وَ إِنْ قَدَرَ عَلَي الْحَاكِمِ وَ كَذَا أَطْلَقَ جَمَاعَةٌ.

وَالْأَقْوَي تَوَقُّفُهُ عَلَي إذْنِهِ حَيْثُ يَمْتَنِعُ الْمُشْتَرِي مَعَ إمْكَانِهِ فَإِنْ تَعَذَّرَ جَازَ لَهُ حِينَئِذٍ مُبَاشَرَةُ الْقَطْعِ، دَفْعًا لِلضَّرَرِ الْمَنْفِيِّ وَ لَهُ إبْقَاؤُهُ وَ الْمُطَالَبَةُ بِأُجْرَةِ الْأَرْضِ عَنْ زَمَنِ الْعُدْوَانِ وَ أَرْشِ الْأَرْضِ إنْ نَقَصَتْ بِسَبَبِهِ، إذَا كَانَ التَّأْخِيرُ بِغَيْرِ رِضَاهُ.

(الثَّالِثَةُ - يَجُوزُ أَنْ يَتَقَبَّلَ أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ بِحِصَّةِ صَاحِبِهِ مَنْ الثَّمَرَةِ)

بِخَرْصٍ مَعْلُومٍ وَ إِنْ كَانَ مِنْهَا، (وَ لَا يَكُونُ) ذَلِكَ (بَيْعًا) وَ مِنْ ثَمَّ لَمْ يَشْتَرِطْ فِيهِ شُرُوطَ الْبَيْعِ، بَلْ مُعَامَلَةً مُسْتَقِلَّةً وَ فِي الدُّرُوسِ أَنَّهُ نَوْعٌ مِنْ الصُّلْحِ، (وَ) يُشْكِلُ بِأَنَّهُ (يَلْزَمُ بِشَرْطِ السَّلَامَةِ) فَلَوْ كَانَ صُلْحًا لَلَزِمَ مُطْلَقًا.

وَظَاهِرُ الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ وَ الْجَمَاعَةِ أَنَّ الصِّيغَةَ بِلَفْظِ الْقُبَالَةِ وَ ظَاهِرُ الْأَخْبَارِ تَأَدِّيهِ بِمَا دَلَّ عَلَي مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ وَ يَمْلِكُ الْمُتَقَبِّلُ الزَّائِدَ وَ

يَلْزَمُهُ لَوْ نَقَصَ وَ أَمَّا الْحُكْمُ بِأَنَّ قَرَارَهُ مَشْرُوطٌ بِالسَّلَامَةِ فَوَجْهُهُ غَيْرُ وَاضِحٍ وَ النَّصُّ خَالٍ عَنْهُ وَ تَوْجِيهُهُ بِأَنَّ الْمُتَقَبِّلَ لَمَّا رَضِيَ بِحِصَّةٍ مُعَيَّنَةٍ فِي الْعَيْنِ صَارَ بِمَنْزِلَةِ الشَّرِيكِ، فِيهِ أَنَّ الْعِوَضَ غَيْرُ لَازِمٍ كَوْنَهُ مِنْهَا وَ إِنْ جَازَ ذَلِكَ فَالرِّضَا بِالْقَدْرِ، لَا بِهِ مُشْتَرَكًا إلَّا أَنْ يَنْزِلَ عَلَي الْإِشَاعَةِ كَمَا تَقَدَّمَ وَ لَوْ كَانَ النُّقْصَانُ لَا بِآفَةٍ بَلْ لِخَلَلٍ فِي الْخَرْصِ لَمْ يَنْقُصْ شَيْءٌ، كَمَا لَا يَنْقُصُ لَوْ كَانَ بِتَفْرِيطٍ الْمُتَقَبِّلِ وَ بَعْضُ الْأَصْحَابِ سَدَّ بَابَ هَذِهِ الْمُعَامَلَةِ، لِمُخَالَفَتِهَا لِلْأُصُولِ الشَّرْعِيَّةِ.

وَالْحَقُّ أَنَّ أَصْلَهَا ثَابِتٌ وَ لُزُومَهَا مُقْتَضَي الْعَقْدِ وَ بَاقِيَ فُرُوعِهَا لَا دَلِيلَ عَلَيْهِ.

(الرَّابِعَةُ - يَجُوزُ الْأَكْلُ مِمَّا يَمُرُّ بِهِ

مَنْ ثَمَرِ النَّخْلِ وَ الْفَوَاكِهِ وَ الزَّرْعِ، بِشَرْطِ عَدَمِ الْقَصْدِ.

وَعَدَمِ الْإِفْسَادِ) أَمَّا أَصْلُ الْجَوَازِ فَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ وَ رَوَاهُ ابْنُ أَبِي عُمَيْرٍ مُرْسَلًا عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ وَ رَوَاهُ غَيْرُهُ وَ أَمَّا اشْتِرَاطُ عَدَمِ الْقَصْدِ فَلِدَلَالَةِ ظَاهِرِ الْمُرُورِ عَلَيْهِ وَ الْمُرَادُ كَوْنُ الطَّرِيقِ قَرِيبَةً مِنْهَا بِحَيْثُ يَصْدُقُ الْمُرُورُ عَلَيْهَا عُرْفًا، لَا أَنْ يَكُونَ طَرِيقُهُ عَلَي نَفْسِ الشَّجَرَةِ.

وَأَمَّا الشَّرْطُ الثَّانِي فَرَوَاهُ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ سِنَانٍ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ، قَالَ يَأْكُلُ مِنْهَا وَ لَا يُفْسِدُ وَ الْمُرَادُ بِهِ أَنْ يَأْكُلَ كَثِيرًا بِحَيْثُ يُؤَثِّرُ فِيهَا أَثَرًا بَيِّنًا وَ يَصْدُقُ مَعَهُ الْإِفْسَادُ عُرْفًا وَ يَخْتَلِفُ ذَلِكَ بِكَثْرَةِ الثَّمَرَةِ وَ الْمَارَّةِ وَ قِلَّتِهِمَا وَ زَادَ بَعْضُهُمْ عَدَمَ عِلْمِ الْكَرَاهَةِ وَ لَا ظَنِّهَا وَ كَوْنِ الثَّمَرَةِ عَلَي الشَّجَرَةِ.

(وَ لَا يَجُوزُ أَنْ يَحْمِلَ) مَعَهُ شَيْئًا مِنْهَا وَ إِنْ قَلَّ، لِلنَّهْيِ عَنْهُ صَرِيحًا فِي الْأَخْبَارِ وَ مِثْلُهُ أَنْ يُطْعِمَ أَصْحَابَهُ، وُقُوفًا فِيمَا خَالَفَ الْأَصْلَ عَلَي مَوْضِعِ الرُّخْصَةِ وَ هُوَ أَكْلُهُ بِالشَّرْطِ.

(وَتَرْكُهُ بِالْكُلِّيَّةِ أَوْلَي)، لِلْخِلَافِ فِيهِ وَ لِمَا رُوِيَ أَيْضًا مِنْ الْمَنْعِ مِنْهُ،

مَعَ اعْتِضَادِهِ بِنَصِّ الْكِتَابِ الدَّالِّ عَلَي النَّهْيِ عَنْ أَكْلِ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالْبَاطِلِ وَ بِغَيْرِ تَرَاضٍ وَ لِقُبْحِ التَّصَرُّفِ فِي مَالِ الْغَيْرِ وَ بِاشْتِمَالِ أَخْبَارِ النَّهْيِ عَلَي الْحَظْرِ وَ هُوَ مُقَدَّمٌ عَلَي مَا تَضَمُّنِ الْإِبَاحَةِ وَ الرُّخْصَةِ وَ لِمَنْعِ كَثِيرٍ مِنْ الْعَمَلِ بِخَبَرِ الْوَاحِدِ فِيمَا وَ افَقَ الْأَصْلَ فَكَيْفَ فِيمَا خَالَفَهُ.

صَرِيحًا فِي الْقَبْضِ وَ الرِّضَا فِيهِ بِكَوْنِهِ فِي ذِمَّةِ الْوَكِيلِ الْقَابِضِ، لِاحْتِيَاجِ الرِّوَايَةِ إلَي تَكَلُّفِ إرَادَةِ هَذِهِ الشُّرُوطِ بِجَعْلِ الْأَمْرِ بِالتَّحْوِيلِ تَوْكِيلًا فِي تَوَلِّي طَرَفَيْ الْعَقْدِ وَ بِنَائِهِ عَلَي صِحَّتِهِ وَ صِحَّةِ الْقَبْضِ إذَا تَوَقَّفَ الْبَيْعُ عَلَيْهِ بِمُجَرَّدِ التَّوْكِيلِ فِي الْبَيْعِ، نَظَرًا إلَي أَنَّ التَّوْكِيلَ فِي شَيْءٍ إذَنْ فِي لَوَازِمِهِ الَّتِي يَتَوَقَّفُ عَلَيْهَا.

وَلَمَّا كَانَ ذَلِكَ أَمْرًا خَفِيًّا عَدَلَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ إلَي التَّصْرِيحِ بِالشُّرُوطِ.

(وَ لَوْ قَبَضَ الْبَعْضَ) خَاصَّةً قَبْلَ التَّفَرُّقِ (صَحَّ فِيهِ) أَيْ فِي ذَلِكَ الْبَعْضِ الْمَقْبُوضِ وَ بَطَلَ فِي الْبَاقِي (وَتَخَيَّرَا) مَعًا فِي إجَازَةِ مَا صَحَّ فِيهِ وَ فَسْخُهُ، لِتَبَعُّضِ الصَّفْقَةِ (إذَا لَمْ يَكُنْ مِنْ أَحَدِهِمَا تَفْرِيطٌ) فِي تَأْخِيرِ الْقَبْضِ وَ لَوْ كَانَ تَأْخِيرُهُ بِتَفْرِيطِهِمَا فَلَا خِيَارَ لَهُمَا وَ لَوْ اخْتَصَّ أَحَدُهُمَا بِهِ سَقَطَ خِيَارُهُ، دُونَ الْآخَرِ، (وَ لَا بُدَّ مِنْ قَبْضِ الْوَكِيلِ) فِي الْقَبْضِ عَنْهُمَا، أَوْ عَنْ أَحَدِهِمَا (فِي مَجْلِسِ الْعَقْدِ قَبْلَ تَفَرُّقِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ).

وَلَا اعْتِبَارَ بِتَفَرُّقِ الْوَكِيلِ وَأَحَدِهِمَا، أَوْ هُمَا، أَوْ الْوَكِيلَيْنِ وَ فِي حُكْمِ مَجْلِسِ الْعَقْدِ مَا تَقَدَّمَ، فَكَانَ يُغْنِي قوله:

قَبْلَ تَفَرُّقِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ عَنْهُ، لِشُمُولِ الثَّانِي، لِمَا فِي حُكْمِ الْمَجْلِسِ هَذَا إذَا كَانَ وَكِيلًا فِي الْقَبْضِ، دُونَ الصَّرْفِ.

(وَ لَوْ كَانَ وَكِيلًا فِي الصَّرْفِ) سَوَاءٌ كَانَ مَعَ ذَلِكَ وَكِيلًا فِي الْقَبْضِ، أَمْ لَا (فَالْمُعْتَبَرُ مُفَارَقَتُهُ) لِمَنْ وَقَعَ الْعَقْدُ مَعَهُ، دُونَ الْمَالِكِ.

وَالضَّابِطُ أَنَّ الْمُعْتَبَرَ التَّقَابُضُ قَبْلَ تَفَرُّقِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ، سَوَاءٌ كَانَا مَالِكَيْنِ، أَمْ وَكِيلَيْنِ. (وَ لَا يَجُوزُ التَّفَاضُلُ فِي الْجِنْسِ الْوَاحِدِ)، لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ يَجْمَعُ حُكْمَ الرِّبَا وَ الصَّرْفِ فَيُعْتَبَرُ فِيهِ التَّقَابُضُ فِي الْمَجْلِسِ نَظَرًا إلَي الصَّرْفِ وَ عَدَمُ التَّفَاضُلِ نَظَرًا إلَي الرِّبَا، سَوَاءٌ اتَّفَقَا فِي الْجَوْدَةِ وَ الرَّدَاءَةِ وَ الصِّفَةِ، أَمْ اخْتَلَفَا، بَلْ (وَ إِنْ كَانَ أَحَدُهُمَا مَكْسُورًا، أَوْ رَدِيئًا) وَ الْآخَرُ صَحِيحًا أَوْ جَيِّدَ

الْجَوْهَرِ.

(وَتُرَابُ مَعْدِنِ أَحَدِهِمَا يُبَاعُ بِالْآخَرِ، أَوْ بِجِنْسِ غَيْرِهِمَا) لَا بِجِنْسِهِ لِاحْتِمَالِ زِيَادَةِ أَحَدِ الْعِوَضَيْنِ عَنْ الْآخَرِ، فَيَدْخُلَ الرِّبَا وَ لَوْ عُلِمَ زِيَادَةُ الثَّمَنِ عَمَّا فِي التُّرَابِ مِنْ جِنْسِهِ لَمْ يَصِحَّ هُنَا وَ إِنْ صَحَّ فِي الْمَغْشُوشِ بِغَيْرِهِ؛ لِأَنَّ التُّرَابَ لَا قِيمَةَ لَهُ لِيَصْلُحَ فِي مُقَابَلَةِ الزَّائِدِ.

(وَتُرَابَاهُمَا) إذَا جُمِعَا، أَوْ أُرِيدَ بَيْعُهُمَا مَعًا (يُبَاعَانِ بِهِمَا) فَيَنْصَرِفُ كُلٌّ إلَي مُخَالِفِهِ وَ يَجُوزُ بَيْعُهُمَا بِأَحَدِهِمَا مَعَ زِيَادَةِ الثَّمَنِ عَلَي مُجَانِسِهِ بِمَا يَصْلُحُ عِوَضًا فِي مُقَابِلِ الْآخَرِ وَ أَوْلَي مِنْهُمَا بَيْعُهُمَا بِغَيْرِهِمَا.

(وَ لَا عِبْرَةَ بِالْيَسِيرِ مَنْ الذَّهَبِ فِي النُّحَاسِ) بِضَمِّ النُّونِ، (وَ الْيَسِيرِ مَنْ الْفِضَّةِ فِي الرَّصَاصِ) بِفَتْحِ الرَّاءِ، (فَلَا يَمْنَعُ مِنْ صِحَّةِ الْبَيْعِ بِذَلِكَ الْجِنْسِ) وَ إِنْ لَمْ يُعْلَمْ زِيَادَةُ الثَّمَنِ عَنْ ذَلِكَ الْيَسِيرِ وَ لَمْ يُقْبَضْ فِي الْمَجْلِسِ مَا يُسَاوِيهِ؛ لِأَنَّهُ مُضْمَحِلٌّ وَ تَابِعٌ غَيْرُ مَقْصُودٍ بِالْبَيْعِ وَ مِثْلُهُ الْمَنْقُوشُ مِنْهُمَا عَلَي السُّقُوفِ وَ الْجُدْرَانِ بِحَيْثُ لَا يَحْصُلُ مِنْهُ شَيْءٌ يُعْتَدُّ بِهِ عَلَي تَقْدِيرِ نَزْعِهِ.

وَلَا فَرْقَ فِي الْمَنْعِ مِنْ الزِّيَادَةِ فِي أَحَدِ الْمُتَجَانِسَيْنِ بَيْنَ الْعَيْنِيَّةِ وَ هِيَ الزِّيَادَةُ فِي الْوَزْنِ وَ الْحُكْمِيَّةِ كَمَا لَوْ بِيعَ الْمُتَسَاوِيَانِ وَ شُرِطَ مَعَ أَحَدِهِمَا شَرْطًا وَ إِنْ كَانَ صَنْعَةً.

(وَ قِيلَ: يَجُوزُ اشْتِرَاطُ صِيَاغَةِ خَاتَمٍ فِي شِرَاءِ دِرْهَمٍ بِدِرْهَمِ؛ لِلرِّوَايَةِ) الَّتِي رَوَاهَا أَبُو الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ قال:

سَأَلْته عَنْ الرَّجُلِ يَقُولُ لِلصَّائِغِ: صُغْ لِي هَذَا الْخَاتَمَ وَ أُبْدِلُ لَك دِرْهَمًا طَازِجِيًّا بِدِرْهَمِ غَلَّةٍ.

قَالَ عَلَيْهِ السَّلَامُ " لَا بَأْسَ ".

وَاخْتَلَفُوا فِي تَنْزِيلِ الرِّوَايَةِ فَقِيلَ: إنَّ حُكْمَهَا مُسْتَثْنًي مِنْ الزِّيَادَةِ الْمَمْنُوعَةِ، فَيَجُوزُ بَيْعُ دِرْهَمٍ بِدِرْهَمٍ مَعَ شَرْطِ صِيَاغَةِ الْخَاتَمِ وَ لَا يَتَعَدَّي إلَي غَيْرِهِ، اقْتِصَارًا فِيمَا خَالَفَ الْأَصْلَ عَلَي مَوْضِعِ النَّصِّ وَ هُوَ الْقَوْلُ الَّذِي حَكَاهُ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ وَ

قِيلَ يَتَعَدَّي إلَي كُلِّ شَرْطٍ، لِعَدَمِ الْفَرْقِ وَ قِيلَ: إلَي كُلِّ شَرْطٍ حُكْمِيٍّ.

وَالْأَقْوَالُ كُلُّهَا ضَعِيفَةٌ؛ لِأَنَّ بِنَاءَهَا عَلَي دَلَالَةِ الرِّوَايَةِ عَلَي أَصْلِ الْحُكْمِ.

(وَ هِيَ غَيْرُ صَرِيحَةٍ فِي الْمَطْلُوبِ)؛ لِأَنَّهَا تَضَمَّنَتْ إبْدَالَ دِرْهَمٍ طَازَجٍ بِدِرْهَمِ غَلَّةٍ مَعَ شَرْطِ الصِّيَاغَةِ مِنْ جَانِبِ الْغَلَّةِ.

وَقَدْ ذَكَرَ أَهْلُ اللُّغَةِ أَنَّ الطَّازَجَ هُوَ الْخَالِصُ وَ الْغَلَّةَ غَيْرُهُ وَ هُوَ الْمَغْشُوشُ وَ حِينَئِذٍ فَالزِّيَادَةُ الْحُكْمِيَّةُ وَ هِيَ الصِّيَاغَةُ فِي مُقَابَلَةِ الْغِشِّ وَ هَذَا لَا مَانِعَ مِنْهُ مُطْلَقًا وَ عَلَي هَذَا يَصِحُّ الْحُكْمُ وَ يَتَعَدَّي، لَا فِي مُطْلَقِ الدِّرْهَمِ كَمَا ذَكَرُوهُ وَ نَقَلَهُ عَنْهُمْ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ، (مَعَ مُخَالَفَتِهَا) أَيْ الرِّوَايَةِ (لِلْأَصْلِ) لَوْ حُمِلَتْ عَلَي الْإِطْلَاقِ كَمَا ذَكَرُوهُ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ الْمُطَّرِدَ عَدَمُ جَوَازِ الزِّيَادَةِ مِنْ أَحَدِ الْجَانِبَيْنِ حُكْمِيَّةً كَانَتْ، أَمْ عَيْنِيَّةً، فَلَا يَجُوزُ الِاسْتِنَادُ فِيمَا خَالَفَ الْأَصْلَ إلَي هَذِهِ الرِّوَايَةِ مَعَ أَنَّ فِي طَرِيقِهَا مَنْ لَا يُعْلَمُ حَالُهُ (وَ الْأَوَانِي الْمَصُوغَةُ مَنْ النَّقْدَيْنِ إذَا بِيعَتْ بِهِمَا) مَعًا (جَازَ) مُطْلَقًا، (وَ إِنْ بِيعَتْ بِأَحَدِهِمَا) خَاصَّةً (اُشْتُرِطَتْ زِيَادَتُهُ عَلَي جِنْسِهِ)، لِتَكُونَ الزِّيَادَةُ فِي مُقَابَلَةِ الْجِنْسِ الْآخَرِ، بِحَيْثُ تَصْلُحُ ثَمَنًا لَهُ وَ إِنْ قَلَّ وَ لَا فَرْقَ فِي الْحَالَيْنِ بَيْنَ الْعِلْمِ بِقَدْرِ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا وَ عَدَمِهِ وَ لَا بَيْنَ إمْكَانِ تَخْلِيصِ أَحَدِهِمَا عَنْ الْآخَرِ وَ عَدَمِهِ وَ لَا بَيْنَ بَيْعِهَا بِالْأَقَلِّ مِمَّا فِيهَا مِنْ النَّقْدَيْنِ وَ الْأَكْثَرُ.

(وَيَكْفِي غَلَبَةُ الظَّنِّ) فِي زِيَادَةِ الثَّمَنِ عَلَي مُجَانِسِهِ مِنْ الْجَوْهَرِ، لِعُسْرِ الْعِلْمِ الْيَقِينِيِّ بِقَدْرِهِ غَالِبًا وَ مَشَقَّةِ التَّخْلِيصِ الْمُوجِبِ لَهُ.

وَفِي الدُّرُوسِ اُعْتُبِرَ الْقَطْعُ بِزِيَادَةِ الثَّمَنِ وَ هُوَ أَجْوَدُ. (وَحِلْيَةُ السَّيْفِ وَ الْمَرْكَبُ يُعْتَبَرُ فِيهَا الْعِلْمُ إنْ أُرِيدَ بَيْعُهَا) أَيْ الْحِلْيَةِ (بِجِنْسِهَا) وَ الْمُرَادُ بَيْعُ الْحِلْيَةِ وَ الْمُحَلَّي، لَكِنْ لَمَّا كَانَ الْغَرَضُ التَّخَلُّصَ مِنْ الرِّبَا وَ الصَّرْفِ خَصَّ الْحِلْيَةَ وَ

يُعْتَبَرُ مَعَ بَيْعِهَا بِجِنْسِهَا زِيَادَةُ الثَّمَنِ عَلَيْهَا، لِتَكُونَ الزِّيَادَةُ فِي مُقَابَلَةِ السَّيْفِ وَ الْمَرْكَبِ إنْ ضَمَّهُمَا إلَيْهَا (فَإِنْ تَعَذَّرَ) الْعِلْمُ (كَفَي الظَّنُّ الْغَالِبُ بِزِيَادَةِ الثَّمَنِ عَلَيْهَا).

وَالْأَجْوَدُ اعْتِبَارُ الْقَطْعِ، وِفَاقًا لِلدُّرُوسِ وَ ظَاهِرِ الْأَكْثَرِ، فَإِنْ تَعَذَّرَ بِيعَتْ بِغَيْرِ جِنْسِهَا، بَلْ يَجُوزُ بَيْعُهَا بِغَيْرِ الْجِنْسِ مُطْلَقًا كَغَيْرِهَا وَ إِنَّمَا خَصَّ الْمُصَنِّفُ مَوْضِعَ الِاشْتِبَاهِ (وَ لَوْ بَاعَهُ بِنِصْفِ دِينَارٍ فَشَقٌّ) أَيْ نِصْفٌ كَامِلٌ مُشَاعٌ؛ لِأَنَّ النِّصْفَ حَقِيقَةٌ فِي ذَلِكَ، (إلَّا أَنْ يُرَادَ) نِصْفٌ (صَحِيحٌ عُرْفًا) بِأَنْ يَكُونَ هُنَاكَ مَضْرُوبٌ بِحَيْثُ يَنْصَرِفُ الْإِطْلَاقُ إلَيْهِ، (أَوْ نُطْقًا) بِأَنْ يُصَرِّحَ بِإِرَادَةِ الصَّحِيحِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ الْإِطْلَاقُ مَحْمُولًا عَلَيْهِ فَيَنْصَرِفُ إلَيْهِ وَ عَلَي الْأَوَّلِ فَلَوْ بَاعَهُ بِنِصْفِ دِينَارٍ آخَرَ تَخَيَّرَ بَيْنَ أَنْ يُعْطِيَهُ شِقَّيْ دِينَارَيْنِ وَ يَصِيرَ شَرِيكًا فِيهِمَا و بين أَنْ يُعْطِيَهُ دِينَارًا كَامِلًا عَنْهُمَا وَ عَلَي الثَّانِي لَا يَجِبُ قَبُولُ الْكَامِلِ.

(وَ كَذَا) الْقَوْلُ (فِي نِصْفِ دِرْهَمٍ) وَ أَجْزَائِهِمَا غَيْرِ النِّصْفِ. (وَحُكْمُ تُرَابِ الذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ عِنْدَ الصَّيَّاغَةِ) بِفَتْحِ الصَّادِ وَ تَشْدِيدِ الْيَاءِ جَمْعُ صَائِغٍ (حُكْمُ) تُرَابِ (الْمَعْدِنِ) فِي جَوَازِ بَيْعِهِ مَعَ اجْتِمَاعِهِمَا بِهِمَا وَ بِغَيْرِهِمَا وَ بِأَحَدِهِمَا مَعَ الْعِلْمِ بِزِيَادَةِ الثَّمَنِ عَنْ مُجَانِسِهِ و مع الِانْفِرَادِ بِغَيْرِ جِنْسِهِ.

(وَيَجِبُ) عَلَي الصَّائِغِ (الصَّدَقَةُ بِهِ مَعَ جَهْلِ أَرْبَابِهِ) بِكُلِّ وَجْهٍ.

وَلَوْ عَلِمَهُمْ فِي مَحْصُورِينَ وَجَبَ التَّخَلُّصُ مِنْهُمْ وَ لَوْ بِالصُّلْحِ مَعَ جَهْلِ حَقِّ كُلِّ وَاحِدٍ بِخُصُوصِهِ وَ يَتَخَيَّرُ مَعَ الْجَهْلِ بَيْنَ الصَّدَقَةِ بِعَيْنِهِ وَ قِيمَتِهِ.

(وَ الْأَقْرَبُ الضَّمَانُ لَوْ ظَهَرُوا وَ لَمْ يَرْضَوْا بِهَا) أَيْ بِالصَّدَقَةِ لِعُمُومِ الْأَدِلَّةِ الدَّالَّةِ عَلَي ضَمَانِ مَا أَخَذَتْ الْيَدُ، خَرَجَ مِنْهُ مَا إذَا رَضُوا، أَوْ اسْتَمَرَّ الِاشْتِبَاهُ فَيَبْقَي الْبَاقِي.

وَوَجْهُ الْعَدَمِ إذْنُ الشَّارِعِ لَهُ فِي الصَّدَقَةِ فَلَا يُتَعَقَّبُ الضَّمَانُ وَ مَصْرِفُ هَذِهِ الصَّدَقَةِ الْفُقَرَاءُ وَ الْمَسَاكِينُ وَ يَلْحَقُ بِهَا مَا

شَابَهَهَا مِنْ الصَّنَائِعِ الْمُوجِبَةِ لِتَخَلُّفِ أَثَرِ الْمَالِ، كَالْحِدَادَةِ وَ الطَّحْنِ وَ الْخِيَاطَةِ وَ الْخِبَازَةِ.

(وَ لَوْ كَانَ بَعْضُهُمْ مَعْلُومًا وَجَبَ الْخُرُوجُ مِنْ حَقِّهِ) وَ عَلَي هَذَا يَجِبُ التَّخَلُّصُ مِنْ كُلِّ غَرِيمٍ يَعْلَمُهُ وَ ذَلِكَ يَتَحَقَّقُ عِنْدَ الْفَرَاغِ مِنْ عَمَلِ كُلِّ وَاحِدٍ، فَلَوْ أَخَّرَ حَتَّي صَارَ مَجْهُولًا أَثِمَ بِالتَّأْخِيرِ وَ لَزِمَهُ حُكْمُ مَا سَبَقَ.

(خَاتِمَةٌ - الدَّرَاهِمُ وَ الدَّنَانِيرُ يَتَعَيَّنَانِ بِالتَّعْيِينِ) عِنْدَنَا

(فِي الصَّرْفِ وَ غَيْرِهِ)، لِعُمُومِ الْأَدِلَّةِ الدَّالَّةِ عَلَي التَّعْيِينِ وَ الْوَفَاءِ بِالْعَقْدِ وَ لِقِيَامِ الْمُقْتَضِي فِي غَيْرِهَا (فَلَوْ ظَهَرَ عَيْبٌ فِي الْمُعَيَّنِ) ثَمَنًا كَانَ، أَمْ مُثَمَّنًا (مِنْ غَيْرِ جِنْسِهِ) بِأَنْ ظَهَرَتْ الدَّرَاهِمُ نُحَاسًا، أَوْ رَصَاصًا (بَطَلَ) الْبَيْعُ (فِيهِ)؛ لِأَنَّ مَا وَقَعَ عَلَيْهِ الْعَقْدُ غَيْرُ مَقْصُودٍ بِالشِّرَاءِ وَ الْعَقْدُ تَابِعٌ لَهُ، (فَإِنْ كَانَ بِإِزَائِهِ مُجَانِسُهُ بَطَلَ الْبَيْعُ مِنْ أَصْلِهِ) إنْ ظَهَرَ الْجَمِيعُ كَذَلِكَ وَ إِلَّا فَبِالنِّسْبَةِ (كَدَرَاهِمَ بِدَرَاهِمَ وَ إِنْ كَانَ) مَا بِإِزَائِهِ (مُخَالِفًا) فِي الْجِنْسِ (صَحَّ) الْبَيْعُ (فِي السَّلِيمِ وَ مَا قَابَلَهُ وَ يَجُوزُ) لِكُلٍّ مِنْهُمَا (الْفَسْخُ مَعَ الْجَهْلِ) بِالْعَيْبِ، لِتَبَعُّضِ الصَّفْقَةِ.

(وَ لَوْ كَانَ الْعَيْبُ مِنْ الْجِنْسِ) كَخُشُونَةِ الْجَوْهَرِ وَ اضْطِرَابِ السِّكَّةِ (وَكَانَ بِإِزَائِهِ مُجَانِسٌ، فَلَهُ الرَّدُّ بِغَيْرِ أَرْشٍ)، لِئَلَّا يَلْزَمَ زِيَادَةُ جَانِبِ الْمَعِيبِ الْمُفْضِي إلَي الرِّبَا؛ لِأَنَّ هَذَا النَّقْصَ حُكْمِيٌّ، فَهُوَ فِي حُكْمِ الصَّحِيحِ، (وَ فِي الْمُخَالِفِ) بِإِزَاءِ الْمَعِيبِ (إنْ كَانَ صَرْفًا) كَمَا لَوْ بَاعَهُ ذَهَبًا بِفِضَّةٍ فَظَهَرَ أَحَدُهُمَا مَعِيبًا مِنْ الْجِنْسِ (فَلَهُ الْأَرْشُ فِي الْمَجْلِسِ وَ الرَّدِّ).

أَمَّا ثُبُوتُ الْأَرْشِ فَلِلْعَيْبِ وَ لَا يَضُرُّ هُنَا زِيَادَةُ عِوَضِهِ لِلِاخْتِلَافِ وَ اعْتُبِرَ كَوْنُهُ فِي الْمَجْلِسِ لِلصَّرْفِ وَ وَجْهُ الرَّدِّ ظَاهِرٌ؛ لِأَنَّهُ مُقْتَضَي خِيَارِ الْعَيْبِ بِشَرْطِهِ (وَبَعْدَ التَّفَرُّقِ لَهُ الرَّدُّ) (وَ لَا يَجُوزُ أَخْذُ الْأَرْشِ مِنْ النَّقْدَيْنِ)، لِئَلَّا يَكُونَ صَرْفًا (بَعْدَ التَّفَرُّقِ وَ لَوْ أَخَذَ) الْأَرْشَ (مِنْ غَيْرِهِمَا قِيلَ)

وَ الْقَائِلُ الْعَلَّامَةُ رَحِمَهُ اللَّهُ: (جَازَ)؛ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ كَالْمُعَاوَضَةِ بِغَيْرِ الْأَثْمَانِ فَيَكُونُ جُمْلَةُ الْعَقْدِ بِمَنْزِلَةِ بَيْعٍ وَ صَرْفٍ وَ الْبَيْعُ مَا أُخِذَ عِوَضُهُ بَعْدَ التَّفَرُّقِ.

وَيُشْكِلُ بِأَنَّ الْأَرْشَ جُزْءٌ مِنْ الثَّمَنِ وَ الْمُعْتَبَرُ فِيهِ النَّقْدُ الْغَالِبُ فَإِذَا اخْتَارَ الْأَرْشَ لَزِمَ النَّقْدُ حِينَئِذٍ وَ اتِّفَاقُهُمَا عَلَي غَيْرِهِ مُعَاوَضَةٌ عَلَي النَّقْدِ الثَّابِتِ فِي الذِّمَّةِ أَرْشًا لَا نَفْسُ الْأَرْشِ.

وَيُمْكِنُ دَفْعُهُ بِأَنَّ الثَّابِتَ وَ إِنْ كَانَ هُوَ النَّقْدُ لَكِنْ لَمَّا لَمْ يَتَعَيَّنْ إلَّا بِاخْتِيَارِهِ الْأَرْشَ، إذْ لَوْ رُدَّ لَمْ يَكُنْ الْأَرْشُ ثَابِتًا كَانَ ابْتِدَاءَ تَعَلُّقِهِ بِالذِّمَّةِ الَّذِي هُوَ بِمَنْزِلَةِ الْمُعَاوَضَةِ اخْتِيَارُهُ فَيُعْتَبَرُ حِينَئِذٍ قَبْضُهُ قَبْلَ التَّفَرُّقِ، مُرَاعَاةً لِلصَّرْفِ وَ كَمَا يَكْفِي فِي لُزُومِ مُعَاوَضَةِ الصَّرْفِ دَفْعُ نَفْسِ الْأَثْمَانِ قَبْلَ التَّفَرُّقِ كَذَا يَكْفِي دَفْعُ عِوَضِهَا قَبْلَهُ بَلْ مُطْلَقُ بَرَاءَةِ ذِمَّةِ مَنْ يُطْلَبُ مِنْهُ مِنْهُ، فَإِذَا اتَّفَقَا عَلَي جَعْلِهِ مِنْ غَيْرِ النَّقْدَيْنِ جَازَ وَ كَانَتْ الْمُعَاوَضَةُ كَأَنَّهَا وَاقِعَةٌ بِهِ و فيه أَنَّ ذَلِكَ يَقْتَضِي جَوَازَ أَخْذِهِ فِي مَجْلِسِ اخْتِيَارِهِ مِنْ النَّقْدَيْنِ أَيْضًا وَ لَا يَقُولُونَ بِهِ وَ لُزُومُهُ وَ إِنْ كَانَ مَوْقُوفًا عَلَي اخْتِيَارِهِ إلَّا أَنَّ سَبَبَهُ الْعَيْبُ الثَّابِتُ حَالَةَ الْعَقْدِ فَقَدْ صَدَقَ التَّفَرُّقُ قَبْلَ أَخْذِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ مُسْتَقِرًّا.

وَالْحَقُّ أَنَّا إنْ اعْتَبَرْنَا فِي ثُبُوتِ الْأَرْشِ السَّبَبَ لَزِمَ بُطْلَانُ الْبَيْعِ فِيمَا قَابَلَهُ بِالتَّفَرُّقِ قَبْلَ قَبْضِهِ مُطْلَقًا وَ إِنْ اعْتَبَرْنَا حَالَةَ اخْتِيَارِهِ، أَوْ جَعَلْنَاهُ تَمَامَ السَّبَبِ عَلَي وَجْهِ النَّقْلِ لَزِمَ جَوَازُ أَخْذِهِ فِي مَجْلِسِهِ مُطْلَقًا وَ إِنْ جَعَلْنَا ذَلِكَ كَاشِفًا عَنْ ثُبُوتِهِ بِالْعَقْدِ لَزِمَ الْبُطْلَانُ فِيهِ أَيْضًا وَ عَلَي كُلِّ حَالٍ فَالْمُعْتَبَرُ مِنْهُ النَّقْدُ الْغَالِبُ وَ مَا اتَّفَقَا عَلَي أَخْذِهِ أَمْرٌ آخَرَ وَ الْوَجْهُ الْأَخِيرُ أَوْضَحُ، فَيُتَّجَهُ مَعَ اخْتِيَارِهِ الْبُطْلَانُ فِيمَا قَابَلَهُ مُطْلَقًا وَ إِنْ رَضِيَ بِالْمَدْفُوعِ لَزِمَ.

فَإِنْ قِيلَ: الْمَدْفُوعُ أَرْشًا لَيْسَ

هُوَ أَحَدُ عِوَضَيْ الصَّرْفِ وَ إِنَّمَا هُوَ عِوَضُ صِفَةٍ فَائِتَةٍ فِي أَحَدِ الْعِوَضَيْنِ وَ يَتَرَتَّبُ اسْتِحْقَاقُهَا عَلَي صِحَّةِ الْعَقْدِ و قد حَصَلَ التَّقَابُضُ فِي كُلٍّ مِنْ الْعِوَضَيْنِ فَلَا مُقْتَضَي لِلْبُطْلَانِ، إذْ وجوب التَّقَابُضِ إنَّمَا هُوَ فِي عِوَضَيْ الصَّرْفِ، لَا فِيمَا وَجَبَ بِسَبَبِهِمَا قُلْنَا: الْأَرْشُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ أَحَدُ الْعِوَضَيْنِ، لَكِنَّهُ كَالْجُزْءِ مِنْ النَّاقِصِ مِنْهُمَا وَ مِنْ ثَمَّ حَكَمُوا بِأَنَّهُ جُزْءٌ مِنْ الثَّمَنِ نِسْبَتُهُ إلَيْهِ كَنِسْبَةِ قِيمَةِ الصَّحِيحِ إلَي الْمَعِيبِ وَ التَّقَابُضُ الْحَاصِلُ فِي الْعِوَضَيْنِ وَقَعَ مُتَزَلْزِلًا، إذْ يُحْتَمَلُ رَدُّهُ رَأْسًا وَ أَخْذُ أَرْشِ النُّقْصَانِ الَّذِي هُوَ كَتَتِمَّةِ الْعِوَضِ النَّاقِصِ، فَكَانَ بِمَنْزِلَةِ بَعْضِ الْعِوَضِ وَ التَّخْيِيرِ بَيْنَ أَخْذِهِ وَ الْعَفْوِ عَنْهُ، وَرَدُّ الْمَبِيعِ لَا يُنَافِي ثُبُوتَهُ، غَايَتَهُ التَّخْيِيرُ بَيْنَهُ و بين أَمْرٍ آخَرَ، فَيَكُونُ ثَابِتًا ثُبُوتًا تَخْيِيرِيًّا بَيْنَهُ و بين مَا ذُكِرَ (وَ لَوْ كَانَ) الْعَيْبُ الْجِنْسِيُّ (فِي غَيْرِ صَرْفٍ) بِأَنْ كَانَ الْعِوَضُ الْآخَرُ عَرْضًا (فَلَا شَكَّ فِي جَوَازِ الرَّدِّ وَ الْأَرْشُ)، إعْطَاءٌ لِلْمَعِيبِ حُكْمُهُ شَرْعًا وَ لَا مَانِعَ مِنْهُ هُنَا (مُطْلَقًا) سَوَاءٌ كَانَ قَبْلَ التَّفَرُّقِ، أَمْ بَعْدَهُ.

(وَ لَوْ كَانَا) أَيْ الْعِوَضَانِ (غَيْرَ مُعَيَّنَيْنِ فَلَهُ الْإِبْدَالُ) مَعَ ظُهُورِ الْعَيْبِ جِنْسِيًّا كَانَ، أَمْ خَارِجِيًّا؛ لِأَنَّ الْعَقْدَ وَقَعَ عَلَي أَمْرٍ كُلِّيٍّ وَ الْمَقْبُوضُ غَيْرُهُ، فَإِذَا لَمْ يَكُنْ مُطَابِقًا لَمْ يَتَعَيَّنْ لِوُجُودِهِ فِي ضِمْنِهِ، لَكِنَّ الْإِبْدَالَ (مَا دَامَ فِي الْمَجْلِسِ فِي الصَّرْفِ،) أَمَّا بَعْدَهُ فَلَا؛ لِأَنَّهُ يَقْتَضِي عَدَمَ الرِّضَا بِالْمَقْبُوضِ قَبْلَ التَّفَرُّقِ وَ أَنَّ الْأَمْرَ الْكُلِّيَّ بَاقٍ فِي الذِّمَّةِ فَيُؤَدِّي إلَي فَسَادِ الصَّرْفِ.

هَذَا إذَا كَانَ الْعَيْبُ مِنْ الْجِنْسِ، أَمَّا غَيْرُهُ فَالْمَقْبُوضُ لَيْسَ مَا وَقَعَ عَلَيْهِ الْعَقْدُ مُطْلَقًا فَيَبْطُلُ بِالتَّفَرُّقِ، لِعَدَمِ التَّقَابُضِ فِي الْمَجْلِسِ وَ يُحْتَمَلُ قَوِيًّا مَعَ كَوْنِ الْعَيْبِ جِنْسِيًّا جَوَازُ إبْدَالِهِ بَعْدَ التَّفَرُّقِ، لِصِدْقِ التَّقَابُضِ فِي الْعِوَضَيْنِ

قَبْلَهُ وَ الْمَقْبُوضُ مَحْسُوبٌ عِوَضًا وَ إِنْ كَانَ مَعِيبًا، لِكَوْنِهِ مِنْ الْجِنْسِ فَلَا يَخْرُجُ عَنْ حَقِيقَةِ الْعِوَضِ الْمُعَيَّنِ، غَايَتُهُ كَوْنُهُ مُفَوِّتًا لِبَعْضِ الْأَوْصَافِ فَاسْتِدْرَاكُهُ مُمْكِنُ بِالْخِيَارِ وَ مِنْ ثَمَّ لَوْ رَضِيَ بِهِ اسْتَقَرَّ مِلْكُهُ عَلَيْهِ وَ نَمَاؤُهُ لَهُ عَلَي التَّقْدِيرَيْنِ.

بِخِلَافِ غَيْرِ الْجِنْسِيِّ وَ حِينَئِذٍ فَإِذَا فُسِخَ رَجَعَ الْحَقُّ إلَي الذِّمَّةِ، فَيَتَعَيَّنُ حِينَئِذٍ كَوْنُهُ عِوَضًا صَحِيحًا، لَكِنْ يَجِبُ قَبْضُ الْبَدَلِ فِي مَجْلِسِ الرَّدِّ، بِنَاءً عَلَي أَنَّ الْفَسْخَ رَفَعَ الْعِوَضَ، فَإِذَا لَمْ يَقْدَحْ فِي الصِّحَّةِ سَابِقًا يَتَعَيَّنُ الْقَبْضُ حِينَئِذٍ لِيَتَحَقَّقَ التَّقَابُضِ وَ يُحْتَمَلُ قَوِيًّا سُقُوطُ اعْتِبَارِهِ أَيْضًا، لِصِدْقِ التَّقَابُضِ فِي الْعِوَضَيْنِ الَّذِي هُوَ شَرْطُ الصِّحَّةِ وَ لِلْحُكْمِ بِصِحَّةِ الصَّرْفِ بِالْقَبْضِ السَّابِقِ فَيُسْتَصْحَبُ إلَي أَنْ يَثْبُتَ خِلَافُهُ وَ مَا وَقَعَ غَيْرُ كَافٍ فِي الْحُكْمِ بِوُجُوبِ التَّقَابُضِ؛ لِأَنَّهُ حُكْمٌ طَارِئٌ بَعْدَ ثُبُوتِ الْبَيْعِ.

(وَ فِي غَيْرِهِ) أَيْ غَيْرِ الصَّرْفِ لَهُ الْإِبْدَالُ، (وَ إِنْ تَفَرَّقَا)، لِانْتِفَاءِ الْمَانِعِ مِنْهُ مَعَ وُجُودِ الْمُقْتَضِي لَهُ وَ هُوَ الْعَيْبُ فِي عَيْنٍ لَمْ يَتَعَيَّنْ عِوَضًا.

ظَاهِرًا) لَا يُتَسَامَحُ بِمِثْلِهِ عَادَةً، فَلَا يَقْدَحُ الِاخْتِلَافُ الْيَسِيرُ غَيْرُ الْمُؤَدَّي إلَيْهِ وَ الْمَرْجِعُ فِي الْأَوْصَافِ إلَي الْعُرْفِ وَ رُبَّمَا كَانَ الْعَامِّيُّ أَعْرَفُ بِهَا مِنْ الْفَقِيهِ وَ حَظُّ الْفَقِيهِ مِنْهَا الْإِجْمَالُ وَ الْمُعْتَبَرُ مِنْ الْوَصْفِ مَا يَتَنَاوَلُهُ الِاسْمُ الْمُزِيلُ لِاخْتِلَافِ أَثْمَانِ الْأَفْرَادِ الدَّاخِلَةِ فِي الْمُعَيَّنِ، (وَ لَا يَبْلُغُ فِيهِ الْغَايَةَ) فَإِنْ بَلَغَهَا وَ أَفْضَي إلَي عِزَّةِ الْوُجُودِ بَطَلَ وَ إِلَّا صَحَّ. (وَاشْتِرَاطُ الْجَيِّدِ وَ الرَّدِيءِ جَائِزٌ)، لِإِمْكَانِ تَحْصِيلِهِمَا بِسُهُولَةٍ وَ الْوَاجِبُ أَقَلُّ مَا يُطْلَقُ عَلَيْهِ اسْمُ الْجَيِّدِ، فَإِنْ زَادَ عَنْهُ زَادَ خَيْرًا وَ مَا يَصْدُقُ عَلَيْهِ اسْمُ الرَّدِيءِ وَ كُلَّمَا قَلَّلَ الْوَصْفَ فَقَدْ أَحْسَنَ (وَ) شَرْطُ (الْأَجْوَدِ وَ الْأَرْدَإِ مُمْتَنِعٌ)، لِعَدَمِ الِانْضِبَاطِ، إذْ مَا مِنْ جَيِّدٍ إلَّا وَ يُمْكِنُ وُجُودُ أَجْوَدَ مِنْهُ وَ كَذَا الْأَرْدَأُ وَ الْحُكْمُ فِي الْأَجْوَدِ وِفَاقٌ وَ أَمَّا الْأَرْدَأُ فَالْأَجْوَدُ أَنَّهُ كَذَلِكَ.

وَرُبَّمَا قِيلَ بِصِحَّتِهِ وَ الِاكْتِفَاءُ بِكَوْنِهِ فِي الْمَرْتَبَةِ الثَّانِيَةِ مِنْ الرَّدِيءِ لِتَتَحَقَّقَ الْأَفْضَلِيَّةُ ثُمَّ إذَا كَانَ الْفَرْدُ الْمَدْفُوعُ أَرْدَأُ فَهُوَ الْحَقُّ وَ إِلَّا فَدَفْعُ الْجَيِّدِ عَنْ الرَّدِيءِ جَائِزٌ وَ قَبُولُهُ لَازِمٌ، فَيُمْكِنُ التَّخَلُّصُ بِخِلَافِ الْأَجْوَدِ.

وَيَشْكُلُ بِأَنَّ ضَبْطَ الْمُسْلَمِ فِيهِ مُعْتَبَرٌ عَلَي وَجْهٍ يُمْكِنُ الرُّجُوعُ إلَيْهِ عِنْدَ الْحَاجَةِ مُطْلَقًا وَ مِنْ جُمْلَتِهَا مَا لَوْ امْتَنَعَ الْمُسْلَمُ إلَيْهِ مِنْ دَفْعِهِ فَيُؤْخَذُ مِنْ مَالِهِ بِأَمْرِ الْحَاكِمِ قَهْرًا وَ ذَلِكَ غَيْرُ مُمْكِنٍ هُنَا؛ لِأَنَّ الْجَيِّدَ غَيْرُ مُتَعَيَّنٍ عَلَيْهِ فَلَا يَجُوزُ لِغَيْرِهِ دَفْعُهُ فَيَتَعَذَّرُ التَّخَلُّصُ، فَعَدَمُ الصِّحَّةِ أَوْضَحُ وَ تَرَدَّدَ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ.

(وَكُلُّ مَا لَا يُضْبَطُ وَصْفُهُ يَمْتَنِعُ السَّلَمُ فِيهِ

، كَاللَّحْمِ وَ الْخُبْزِ وَ النَّبْلِ الْمَنْحُوتِ) وَ يَجُوزُ قَبْلَهُ، لِإِمْكَانِ ضَبْطِهَا بِالْعَدَدِ وَ الْوَزْنِ وَ مَا يَبْقَي فِيهِ مِنْ الِاخْتِلَافِ غَيْرُ قَادِحٍ، لِعَدَمِ اخْتِلَافِ الثَّمَنِ بِسَبَبِهِ بِخِلَافِ الْمَعْمُولِ، (وَ الْجُلُودِ) لِتَعَذُّرِ ضَبْطِهَا وَ بِالْوَزْنِ لَا

يُفِيدُ الْوَصْفُ الْمُعْتَبَرُ؛ لِأَنَّ أَهَمَّ أَوْصَافِهَا السُّمْكُ وَ لَا يَحْصُلُ بِهِ وَ قِيلَ: يَجُوزُ، لِإِمْكَانِ ضَبْطِهِ بِالْمُشَاهَدَةِ وَ رُدَّ بِأَنَّهُ خُرُوجٌ عَنْ السَّلَمِ؛ لِأَنَّهُ دَيْنٌ وَ يُمْكِنُ الْجَمْعُ بِمُشَاهَدَةِ جُمْلَةٍ يَدْخُلُ الْمُسْلَمُ فِيهِ فِي ضِمْنِهَا مِنْ غَيْرِ تَعْيِينٍ وَ هُوَ غَيْرُ مُخْرَجٍ عَنْ وَضْعِهِ كَاشْتِرَاطِهِ مِنْ غَلَّةِ قَرْيَةٍ مُعَيَّنَةٍ لَا تَخِيسُ عَادَةً وَ حِينَئِذٍ فَيَكْفِي مُشَاهَدَةُ الْحَيَوَانِ عَنْ الْإِمْعَانِ فِي الْوَصْفِ وَ الْمَشْهُورُ الْمَنْعُ مُطْلَقًا (وَ الْجَوَاهِرُ وَ اللَّآلِئُ الْكِبَارُ، لِتَعَذُّرِ ضَبْطِهَا) عَلَي وَجْهٍ يُرْفَعُ بِسَبَبِهِ اخْتِلَافُ الثَّمَنِ، (وَتَفَاوُتِ الثَّمَنِ فِيهَا) تَفَاوُتًا بِاعْتِبَارَاتِ لَا تَحْصُلُ بِدُونِ الْمُشَاهَدَةِ، أَمَّا اللَّآلِئُ الصِّغَارُ الَّتِي لَا تَشْتَمِلُ عَلَي أَوْصَافٍ كَثِيرَةٍ تَخْتَلِفُ الْقِيمَةُ بِاخْتِلَافِهَا فَيَجُوزُ مَعَ ضَبْطِ مَا يُعْتَبَرُ فِيهَا سَوَاءٌ فِي ذَلِكَ الْمُتَّخِذَةُ لِلدَّوَاءِ وَ غَيْرِهَا وَ كَذَا الْقَوْلُ فِي بَعْضِ الْجَوَاهِرِ الَّتِي لَا يَتَفَاوَتُ الثَّمَنُ بِاعْتِبَارِهَا تَفَاوُتًا بَيِّنًا كَبَعْضِ الْعَقِيقِ وَ هُوَ خِيرَةُ الدُّرُوسِ.

(وَيَجُوزُ السَّلَمُ فِي الْحُبُوبِ وَ الْفَوَاكِهِ وَ الْخُضَرِ وَ الشَّحْمِ وَ الطِّيبِ وَ الْحَيَوَانِ كُلِّهِ)

نَاطِقًا وَ صَامِتًا، (حَتَّي فِي شَاةٍ لَبُونٍ)، لِإِمْكَانِ ضَبْطِهَا وَ كَثْرَةِ وُجُودِ مِثْلِهَا وَ جَهَالَةُ مِقْدَارِ اللَّبَنِ غَيْرُ مَانِعَةٍ عَلَي تَقْدِيمِ وُجُودِهِ؛ لِأَنَّهُ تَابِعٌ، (وَيَلْزَمُ تَسْلِيمُ شَاةٍ يُمْكِنُ أَنْ تُحْلَبَ فِي مُقَارِبِ زَمَانِ التَّسْلِيمِ) فَلَا يَكْفِي الْحَامِلُ وَ إِنْ قَرُبَ زَمَانُ وِلَادَتِهَا، (وَ لَا يُشْتَرَطُ أَنْ يَكُونَ اللَّبَنُ حَاصِلًا بِالْفِعْلِ حِينَئِذٍ فَلَوْ حَلَبَهَا وَ سَلَّمَهَا أَجْزَأَتْ)، لِصِدْقِ اسْمِ الشَّاةِ اللَّبُونِ عَلَيْهَا بَعْدَهُ.

(أَمَّا الْجَارِيَةُ الْحَامِلُ، أَوْ ذَاتُ الْوَلَدِ، أَوْ الشَّاةُ كَذَلِكَ فَالْأَقْرَبُ الْمَنْعُ)، لِاعْتِبَارِ وَصْفِ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا، فَيَعُزُّ اجْتِمَاعُهُمَا فِي وَاحِدٍ وَ لِجَهَالَةِ الْحَمْلِ وَ عَدَمِ إمْكَانِ وَصْفِهِ.

وَقِيلَ: يَجُوزُ فِي الْجَمِيعِ، لِإِمْكَانِهِ مِنْ غَيْرِ عُسْرٍ وَ اغْتِفَارِ الْجَهَالَةِ فِي الْحَمْلِ لِأَنَّهُ تَابِعٌ وَ فِي الدُّرُوسِ جَوَّزَ فِي الْحَامِلِ مُطْلَقًا وَ فِي

ذَاتِ الْوَلَدِ الْمَقْصُودُ بِهَا الْخِدْمَةُ، دُونَ التَّسَرِّي وَ الْأَجْوَدُ الْجَوَازُ مُطْلَقًا؛ لِأَنَّ عِزَّةَ وُجُودِ مِثْلِ ذَلِكَ غَيْرُ وَاضِحٍ وَ عُمُومُ الْأَمْرِ بِالْوَفَاءِ بِالْعَقْدِ يَقْتَضِيهِ (وَ لَا بُدَّ مِنْ قَبْضِ الثَّمَنِ قَبْلَ التَّفَرُّقِ، أَوْ الْمُحَاسَبَةِ بِهِ مِنْ دَيْنٍ عَلَيْهِ) أَيْ عَلَي الْمُسْلَمِ (إذَا لَمْ يَشْتَرِطْ ذَلِكَ فِي الْعَقْدِ) بِأَنْ يَجْعَلَ الثَّمَنَ نَفْسَ مَا فِي الذِّمَّةِ، (وَ لَوْ شَرَطَهُ) كَذَلِكَ (بَطَلَ؛ لِأَنَّهُ بَيْعُ دَيْنٍ بِدَيْنٍ) أَمَّا كَوْنُ الْمُسْلَمِ فِيهِ دَيْنًا فَوَاضِحٌ وَ أَمَّا الثَّمَنُ الَّذِي فِي الذِّمَّةِ فَلِأَنَّهُ دَيْنٌ فِي ذِمَّةِ الْمُسْلَمِ فَإِذَا جَعَلَ عِوَضًا لِلْمُسْلَمِ فِيهِ صَدَقَ بَيْعُ الدَّيْنِ بِالدَّيْنِ؛ لِأَنَّ نَفْسَ الدَّيْنِ قَدْ قُرِنَ بِالْبَاءِ فَصَارَ ثَمَنًا، بِخِلَافِ الْمُحَاسَبَةِ عَلَيْهِ قَبْلَ التَّفَرُّقِ إذَا لَمْ يُشْتَرَطْ؛ لِأَنَّهُ اسْتِيفَاءُ دَيْنٍ قَبْلَ التَّفَرُّقِ، مَعَ عَدَمِ وُرُودِ الْعَقْدِ عَلَيْهِ، فَلَا يَقْصُرُ عَمَّا لَوْ أَطْلَقَاهُ ثُمَّ أَحْضَرَهُ قَبْلَ التَّفَرُّقِ وَ إِنَّمَا يُفْتَقَرُ إلَي الْمُحَاسَبَةِ مَعَ تَخَالُفِهِمَا جِنْسًا أَوْ وَصْفًا، أَمَّا لَوْ اتَّفَقَ مَا فِي الذِّمَّةِ وَ الثَّمَنِ فِيهِمَا وَقَعَ التَّهَاتُرُ قَهْرِيًّا وَ لَزِمَ الْعَقْدُ.

وَلَكِنَّ الْمُصَنِّفَ فِي الدُّرُوسِ اسْتَشْكَلَ عَلَي هَذَا صِحَّةَ الْعَقْدِ، اسْتِنَادًا إلَي أَنَّهُ يَلْزَمُ مِنْهُ كَوْنُ مَوْرِدِ الْعَقْدِ دَيْنًا بِدَيْنٍ وَ يَنْدَفِعُ بِأَنَّ بَيْعَ الدَّيْنِ بِالدَّيْنِ لَا يَتَحَقَّقُ إلَّا إذَا جُعِلَا مَعًا فِي نَفْسِ الْعَقْدِ مُتَقَابِلَيْنِ فِي الْمُعَاوَضَةِ، قَضِيَّةٌ لِلْبَاءِ وَ هِيَ مُنْتَفِيَةٌ هُنَا؛ لِأَنَّ الثَّمَنَ هُنَا أَمْرٌ كُلِّيٌّ وَ تَعْيِينُهُ بَعْدَ الْعَقْدِ فِي شَخْصٍ لَا يَقْتَضِي كَوْنُهُ هُوَ الثَّمَنُ الَّذِي جَرَي عَلَيْهِ الْعَقْدُ وَ مِثْلُ هَذَا التَّقَاصِّ وَ التَّحَاسُبِ اسْتِيفَاءً، لَا مُعَاوَضَةً وَ لَوْ أَثَّرَ مِثْلُ ذَلِكَ لَأَثَّرَ مَعَ إطْلَاقِهِ، ثُمَّ دَفَعَهُ فِي الْمَجْلِسِ، لِصِدْقِ بَيْعِ الدَّيْنِ بِالدَّيْنِ عَلَيْهِ ابْتِدَاءً، بَلْ قِيلَ بِجَوَازِ الصُّورَةِ الثَّانِيَةِ أَيْضًا وَ هِيَ مَا لَوْ جُعِلَ الدَّيْنُ ثَمَنًا فِي الْعَقْدِ، نَظَرًا إلَي

أَنَّ مَا فِي الذِّمَّةِ بِمَنْزِلَةِ الْمَقْبُوضِ. (وَتَقْدِيرُهُ) أَيْ الْمُسْلَمِ فِيهِ، أَوْ مَا يَعُمُّ الثَّمَنَ (بِالْكَيْلِ، أَوْ الْوَزْنِ الْمَعْلُومَيْنِ) فِي مَا يُكَالُ، أَوْ يُوزَنُ وَ فِيمَا لَا يُضْبَطُ إلَّا بِهِ وَ إِنْ جَازَ بَيْعُهُ جُزَافًا كَالْحَطَبِ وَ الْحِجَارَةِ؛ لِأَنَّ الْمُشَاهَدَةَ تَرْفَعُ الْغَرَرَ، بِخِلَافِ الدَّيْنِ وَ احْتَرَزَ بِالْمَعْلُومَيْنِ عَنْ الْإِحَالَةِ عَلَي مِكْيَالٍ، أَوْ صَنْجَةٍ مَجْهُولَيْنِ فَيَبْطُلُ، (أَوْ الْعَدَدُ) فِي الْمَعْدُودِ، (مَعَ قِلَّةِ التَّفَاوُتِ) كَالصِّنْفِ الْخَاصِّ مِنْ الْجَوْزِ وَ اللَّوْزِ، أَمَّا مَعَ كَثْرَتِهِ كَالرُّمَّانِ فَلَا يَجُوزُ بِغَيْرِ الْوَزْنِ وَ الظَّاهِرُ أَنَّ الْبَيْضَ مُلْحَقٌ بِالْجَوْزِ فِي جَوَازِهِ مَعَ تَعْيِينِ الصِّنْفِ وَ فِي الدُّرُوسِ قَطَعَ بِإِلْحَاقِهِ بِالرُّمَّانِ الْمُمْتَنِعِ بِهِ وَ فِي مِثْلِ الثَّوْبِ يُعْتَبَرُ ضَبْطُهُ بِالذَّرْعِ وَ إِنْ جَازَ بَيْعُهُ بِدُونِهِ مَعَ الْمُشَاهَدَةِ كَمَا مَرَّ و كان عَلَيْهِ أَنْ يَذْكُرَهُ أَيْضًا، لِخُرُوجِهِ عَنْ الِاعْتِبَارَاتِ الْمَذْكُورَةِ وَ لَوْ جُعِلَتْ هَذِهِ الْأَشْيَاءُ ثَمَنًا فَإِنْ كَانَ مُشَاهَدًا لَحِقَهُ حُكْمُ الْبَيْعِ الْمُطْلَقِ، فَيَكْفِي مُشَاهَدَةُ مَا يَكْفِي مُشَاهَدَتُهُ فِيهِ وَ اعْتِبَارُ مَا يُعْتَبَرُ.

(وَتَعْيِينُ الْأَجَلِ الْمَحْرُوسِ مِنْ التَّفَاوُتِ) بِحَيْثُ لَا يَحْتَمِلُ الزِّيَادَةَ وَ النُّقْصَانَ إنْ أُرِيدَ مَوْضُوعُهُ وَ لَوْ أُرِيدَ بِهِ مُطْلَقُ الْبَيْعِ لَمْ يُشْتَرَطْ وَ إِنْ وَقَعَ بِلَفْظِ السَّلَمِ.

(وَ الْأَقْرَبُ جَوَازُهُ) أَيْ السَّلَمُ (حَالًّا مَعَ عُمُومِ الْوُجُودِ) أَيْ وُجُودُ الْمُسْلَمِ فِيهِ (عِنْدَ الْعَقْدِ)، لِيَكُونَ مَقْدُورًا عَلَي تَسْلِيمِهِ حَيْثُ يَكُونُ مُسْتَحَقًّا.

وَوَجْهُ الْقُرْبِ أَنَّ السَّلَمَ بَعْضُ جُزْئِيَّاتِ الْبَيْعِ وَ قَدْ اُسْتُعْمِلَ لَفْظُهُ فِي نَقْلِ الْمِلْكِ عَلَي الْوَجْهِ الْمَخْصُوصِ فَجَازَ اسْتِعْمَالُهُ فِي الْجِنْسِ لِدَلَالَتِهِ عَلَيْهِ حَيْثُ يُصَرَّحُ بِإِرَادَةِ الْمَعْنَي الْعَامِّ وَ ذَلِكَ عِنْدَ قَصْدِ الْحُلُولِ، كَمَا يَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِمَلَّكْتُكَ كَذَا بِكَذَا، مَعَ أَنَّ التَّمْلِيكَ مَوْضُوعٌ لِمَعْنًي آخَرَ، إلَّا أَنَّ قَرِينَةَ الْعِوَضِ الْمُقَابِلِ عَيَّنَتْهُ لِلْبَيْعِ، بَلْ هَذَا أَوْلَي؛ لِأَنَّهُ بَعْضُ أَفْرَادِهِ، بِخِلَافِ التَّمْلِيكِ الْمُسْتَعْمَلِ شَرْعًا فِي الْهِبَةِ بِحَيْثُ لَا

يَتَبَادَرُ عِنْدَ الْإِطْلَاقِ غَيْرُهَا وَ إِنَّمَا صَرَفَهُ عَنْهَا الْقُيُودُ الْخَارِجِيَّةُ.

وَمِثْلُهُ الْقَوْلُ فِيمَا لَوْ اسْتَعْمَلَا السَّلَمَ فِي بَيْعِ عَيْنِ شَخْصِيَّةٍ وَ أَوْلَي بِالْجَوَازِ؛ لِأَنَّهَا أَبْعَدُ عَنْ الْغَرَرِ.

وَالْحُلُولُ أَدْخَلُ فِي إمْكَانِ التَّسْلِيمِ مِنْ التَّأْجِيلِ.

وَمِنْ التَّعْلِيلِ يَلُوحُ وَجْهُ الْمَنْعِ فِيهِمَا حَيْثُ إنَّ بِنَاءَهُ عَلَي الْبَيْعِ الْمُؤَجَّلِ مُثَمَّنُهُ الثَّابِتُ فِي الذِّمَّةِ وَ قَدْ قَالَ النَّبِيُّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ: { مَنْ أَسْلَفَ فَلْيُسْلِفْ فِي كَيْلٍ مَعْلُومٍ، أَوْ وَزْنٍ مَعْلُومٍ، أَوْ أَجَلٍ مَعْلُومٍ } وَ أُجِيب بِتَسْلِيمِهِ حَيْثُ يُقْصَدَ السَّلَمُ الْخَاصُّ وَ الْبَحْثُ فِيمَا لَوْ قَصَدَا بِهِ الْبَيْعَ الْحَالَّ.

وَاعْلَمْ أَنَّ ظَاهِرَ عِبَارَةِ الْمُصَنِّفِ هُنَا وَ فِي الدُّرُوسِ وَ كَثِيرٍ أَنَّ الْخِلَافَ مَعَ قَصْدِ السَّلَمِ وَ أَنَّ الْمُخْتَارَ جَوَازُهُ مُؤَجَّلًا وَ حَالًّا مَعَ التَّصْرِيحِ بِالْحُلُولِ وَ لَوْ قَصَدَا، بَلْ مَعَ الْإِطْلَاقِ أَيْضًا وَ يُحْمَلُ عَلَي الْحُلُولِ وَ اَلَّذِي يُرْشِدُ إلَيْهِ التَّعْلِيلُ وَ الْجَوَابُ أَنَّ الْخِلَافَ فِيمَا لَوْ قَصَدَ بِهِ الْبَيْعَ الْمُطْلَقَ وَ اسْتَعْمَلَ السَّلَمَ فِيهِ بِالْقَرَائِنِ، أَمَّا إذَا أُرِيدَ بِهِ السَّلَفُ الْمُطْلَقُ اشْتَرَطَ ذِكْرَ الْأَجَلِ.

(وَ لَا بُدَّ مِنْ كَوْنِهِ عَامَ الْوُجُودِ عِنْدَ رَأْسِ الْأَجَلِ إذَا شَرَطَ الْأَجَلَ) فِي الْبَلَدِ الَّذِي شَرَطَ تَسْلِيمَهُ فِيهِ، أَوْ بَلَدَ الْعَقْدِ حَيْثُ يُطْلَقُ عَلَي رَأْيِ الْمُصَنِّفِ هُنَا، أَوْ فِيمَا قَارَبَهُ بِحَيْثُ يُنْقَلُ إلَيْهِ عَادَةً وَ لَا يَكْفِي وُجُودُهُ فِيمَا لَا يُعْتَادُ نَقْلُهُ مِنْهُ إلَيْهِ إلَّا نَادِرًا، كَمَا لَا يُشْتَرَطُ وُجُودُهُ حَالَ الْعَقْدِ حَيْثُ يَكُونُ مُؤَجَّلًا وَ لَا فِيمَا بَيْنَهُمَا وَ لَوْ عَيَّنَ غَلَّةَ بَلَدٍ لَمْ يَكْفِ وُجُودُهُ فِي غَيْرِهِ وَ إِنْ اُعْتِيدَ نَقْلُهُ إلَيْهِ وَ لَوْ انْعَكَسَ بِأَنْ عَيَّنَ غَلَّةَ غَيْرِهِ مَعَ لُزُومِ التَّسْلِيمِ بِهِ شَارِطًا نَقْلَهُ إلَيْهِ فَالْوَجْهُ الصِّحَّةُ وَ إِنْ كَانَ يَبْطُلُ مَعَ الْإِطْلَاقِ.

وَالْفَرْقُ أَنَّ بَلَدَ التَّسْلِيمِ حِينَئِذٍ بِمَنْزِلَةِ شَرْطٍ آخَرَ وَ الْمُعْتَبَرُ

هُوَ بَلَدُ الْمُسْلَمَ فِيهِ (وَ الشُّهُورُ يُحْمَلُ) إطْلَاقُهَا (عَلَي الْهِلَالِيَّةِ) مَعَ إمْكَانِهِ كَمَا إذَا وَقَعَ الْعَقْدُ فِي أَوَّلِ الشَّهْرِ وَ لَوْ وَقَعَ فِي أَثْنَائِهِ فَفِي عَدِّهِ هِلَالِيًّا بِجَبْرِهِ مِقْدَارَ مَا مَضَي مِنْهُ، أَوْ إكْمَالِهِ ثَلَاثِينَ يَوْمًا، أَوْ انْكِسَارِ الْجَمِيعِ لَوْ كَانَ مَعَهُ غَيْرُهُ وَ عَدَّهَا ثَلَاثِينَ يَوْمًا أَوْجُهٌ، أَوْسَطُهَا الْوَسَطُ وَ قَوَّاهُ فِي الدُّرُوسِ وَ يَظْهَرُ مِنْ الْعِبَارَةَ الْأَوَّلُ (وَ لَوْ شَرَطَ تَأْجِيلَ بَعْضِ الثَّمَنِ بَطَلَ فِي الْجَمِيعِ) أَمَّا فِي الْمُؤَجَّلِ فَظَاهِرٌ، لِاشْتِرَاطِ قَبْضِ الثَّمَنِ قَبْلَ التَّفَرُّقِ الْمُنَافِي لَهُ وَ عَلَي تَقْدِيرِ عَدَمِ مُنَافَاتِهِ لِقِصَرِ الْأَجَلِ يَمْتَنِعُ مِنْ وَجْهٍ آخَرَ؛ لِأَنَّهُ بَيْعُ الْكَالِئِ بِالْكَالِئِ فَقَدْ فَسَّرَهُ أَهْلُ اللُّغَةِ بِأَنَّهُ بَيْعٌ مَضْمُونٌ مُؤَجَّلٌ بِمِثْلِهِ وَ أَمَّا الْبُطْلَانُ فِي الْحَالِ عَلَي تَقْدِيرِ بُطْلَانِ الْمُؤَجَّلِ فَلِجَهَالَةِ قِسْطِهِ مِنْ الثَّمَنِ وَ إِنْ جَعَلَ كُلًّا مِنْهُمَا قَدْرًا مَعْلُومًا كَتَأْجِيلِ خَمْسِينَ مِنْ مِائَةٍ؛ لِأَنَّ الْمُعَجَّلَ يُقَابِلُ مِنْ الْمَبِيعِ قِسْطًا أَكْثَرَ مِمَّا يُقَابِلُهُ الْمُؤَجَّلُ، لِتَقْسِيطِ الثَّمَنِ عَلَي الْأَجَلِ أَيْضًا وَ النِّسْبَةُ عِنْدَ الْعَقْدِ غَيْرُ مَعْلُومَةٍ.

وَرُبَّمَا قِيلَ بِالصِّحَّةِ لِلْعِلْمِ بِجُمْلَةِ الثَّمَنِ وَ التَّقْسِيطُ غَيْرُ مَانِعٍ، كَمَا لَا يَمْنَعُ لَوْ بَاعَ مَالَهُ وَ مَالَ غَيْرِهِ فَلَمْ يُجِزْ الْمَالِكُ، بَلْ لَوْ بَاعَ الْحُرُّ وَ الْعَبْدُ بِثَمَنٍ وَاحِدٍ مَعَ كَوْنِ بَيْعِ الْحُرِّ بَاطِلًا مِنْ حِينِ الْعَقْدِ كَالْمُؤَجَّلِ هُنَا (وَ لَوْ شَرَطَ مَوْضِعَ التَّسْلِيمِ لَزِمَ)، لِوُجُوبِ الْوَفَاءِ بِالشَّرْطِ السَّائِغِ (وَ إِلَّا) يُشْتَرَطُ (اقْتَضَي) الْإِطْلَاقُ التَّسْلِيمَ (فِي مَوْضِعِ الْعَقْدِ) كَنَظَائِرِهِ مِنْ الْمَبِيعِ الْمُؤَجَّلِ هَذَا أَحَدُ الْأَقْوَالِ فِي الْمَسْأَلَةِ وَ الْقَوْلُ الْآخَرُ: اشْتِرَاطُ تَعْيِينِ مَوْضِعِهِ مُطْلَقًا وَ هُوَ اخْتِيَارُهُ فِي الدُّرُوسِ، لِاخْتِلَافِ الْأَغْرَاضِ بِاخْتِلَافِهِ الْمُوجِبِ لِاخْتِلَافِ الثَّمَنِ وَ الرَّغْبَةِ وَ لِجَهَالَةِ مَوْضِعِ الِاسْتِحْقَاقِ، لِابْتِنَائِهِ عَلَي مَوْضِعِ الْحُلُولِ الْمَجْهُولِ وَ بِهَذَا فَارَقَ الْفَرْضَ الْمَحْمُولَ عَلَي مَوْضِعِهِ، لِكَوْنِهِ مَعْلُومًا.

وَأَمَّا النَّسِيئَةُ فَخَرَجَ

بِالْإِجْمَاعِ عَلَي عَدَمِ اشْتِرَاطِ تَعْيِينِ مَحَلِّهِ وَ فَصَّلَ ثَالِثٌ بِاشْتِرَاطِهِ إنْ كَانَ فِي حَمْلِهِ مُؤْنَةً وَ عَدَمِهِ بِعَدَمِهِ وَ رَابِعٌ بِكَوْنِهِمَا فِي مَكَان قَصْدُهُمَا مُفَارَقَتُهُ وَ عَدَمَهُ وَ خَامِسٌ بِاشْتِرَاطِهِ فِيهِمَا وَ وَجْهُ الثَّلَاثَةِ مُرَكَّبٌ مِنْ الْأَوَّلَيْنِ وَ لَا رَيْبَ أَنَّ التَّعْيِينَ مُطْلَقًا أَوْلَي. (وَيَجُوزُ اشْتِرَاطُ السَّائِغِ فِي الْعَقْدِ) كَاشْتِرَاطِ حَمْلِهِ إلَي مَوْضِعٍ مُعَيَّنٍ وَ تَسْلِيمُهُ كَذَلِكَ وَ رَهْنٌ.

وَضَمِينٌ وَ كَوْنُهُ مِنْ غَلَّةِ أَرْضٍ، أَوْ بَلَدٍ لَا تَخِيسُ فِيهَا غَالِبًا وَ نَحْوِ ذَلِكَ. (وَ) كَذَا يَجُوزُ (بَيْعُهُ بَعْدَ حُلُولِهِ) وَ قَبْلَ قَبْضِهِ (عَلَي الْغَرِيمِ وَ غَيْرِهِ عَلَي كَرَاهَةٍ)، لِلنَّهْيِ عَنْ ذَلِكَ فِي قَوْلِهِ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ { لَا تَبِيعَنَّ شَيْئًا حَتَّي تَقْبِضَهُ } وَ نَحْوُهُ الْمَحْمُولُ عَلَي الْكَرَاهَةِ وَ خَصَّهَا بَعْضُهُمْ بِالْمَكِيلِ وَ الْمَوْزُونِ وَ آخَرُونَ بِالطَّعَامِ وَ حَرَّمَهُ آخَرُونَ فِيهِمَا وَ هُوَ الْأَقْوَي، حَمْلًا لِمَا وَرَدَ صَحِيحًا مِنْ النَّهْي عَلَي ظَاهِرِهِ، لِضَعْفِ الْمُعَارِضِ الدَّالِّ عَلَي الْجَوَازِ الْحَامِلِ لِلنَّهْيِ عَلَي الْكَرَاهَةِ وَ حَدِيثُ النَّهْيِ عَنْ بَيْعِ مُطْلَقِ مَا لَمْ يُقْبَضْ لَمْ يَثْبُتْ وَ أَمَّا بَيْعُهُ قَبْلَ حُلُولِهِ فَلَا، لِعَدَمِ اسْتِحْقَاقِهِ حِينَئِذٍ.

نَعَمْ لَوْ صَالَحَ عَلَيْهِ فَالْأَقْوَي الصِّحَّةُ

(وَإِذَا دَفَعَ) الْمُسْلَمُ إلَيْهِ

(فَوْقَ الصِّفَةِ وَجَبَ الْقَبُولُ)؛ لِأَنَّهُ خَيْرٌ وَ إِحْسَانٌ، فَالِامْتِنَاعُ مِنْهُ عِنَادٌ وَ لِأَنَّ الْجَوْدَةَ صِفَةٌ لَا يُمْكِنُ فَصْلُهَا فَهِيَ تَابِعَةٌ، بِخِلَافِ مَا لَوْ دَفَعَ أَزْيَدَ قَدْرًا يُمْكِنُ فَصْلُهُ وَ لَوْ فِي ثَوْبٍ وَ قِيلَ: لَا يَجِبُ، لِمَا فِيهِ مِنْ الْمِنَّةِ (وَدُونِهَا) أَيْ دُونَ الصِّفَةِ الْمُشْتَرَطَةِ (لَا يَجِبُ) قَبُولُهُ وَ إِنْ كَانَ أَجْوَدَ مِنْ وَجْهٍ آخَرَ؛ لِأَنَّهُ لَيْسَ حَقَّهُ مَعَ تَضَرُّرِهِ بِهِ وَ يَجِبُ تَسْلِيمُ الْحِنْطَةِ وَ نَحْوِهَا عِنْدَ الْإِطْلَاقِ نَقِيَّةً مِنْ الزُّوَانِ وَ الْمَدَرِ وَ التُّرَابِ وَ الْقِشْرِ غَيْرِ الْمُعْتَادِ وَ تَسْلِيمِ التَّمْرِ وَ الزَّبِيبِ

جَافَّيْنِ وَ الْعِنَبِ وَ الرُّطَبِ صَحِيحَيْنِ وَ يُعْفَي عَنْ الْيَسِيرِ الْمُحْتَمَلِ عَادَةً.

(وَ لَوْ رَضِيَ الْمُسْلَمُ بِهِ) أَيْ: مَا بِالْأَدْوَنِ صِفَةً (لَزِمَ)؛ لِأَنَّهُ أَسْقَطَ حَقَّهُ مِنْ الزَّائِدِ بِرِضَاهُ، كَمَا يَلْزَمُ لَوْ رَضِيَ بِغَيْرِ جِنْسِهِ، (وَ لَوْ انْقَطَعَ) الْمُسْلَمُ فِيهِ (عِنْدَ الْحُلُولِ) حَيْثُ يَكُونُ مُؤَجَّلًا مُمْكِنَ الْحُصُولِ بَعْدَ الْأَجَلِ عَادَةً فَاتَّفَقَ عَدَمُهُ (تَخَيَّرَ) الْمُسْلِمُ (بَيْنَ الْفَسْخِ) فَيَرْجِعُ بِرَأْسِ مَالِهِ، لِتَعَذُّرِ الْوُصُولِ إلَي حَقِّهِ وَ انْتِفَاءِ الضَّرَرِ، (وَ) بَيْنَ (الصَّبْرِ) إلَي أَنْ يَحْصُلَ وَ لَهُ أَنْ لَا يَفْسَخَ وَ لَا يَصْبِرَ، بَلْ يَأْخُذَ قِيمَتَهُ حِينَئِذٍ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ هُوَ حَقُّهُ.

وَالْأَقْوَي أَنَّ الْخِيَارَ لَيْسَ فَوْرِيًّا فَلَهُ الرُّجُوعُ بَعْدَ الصَّبْرِ إلَي أَحَدِ الْأَمْرَيْنِ مَا لَمْ يُصَرِّحْ بِإِسْقَاطِ حَقِّهِ مِنْ الْخِيَارِ وَ لَوْ كَانَ الِانْقِطَاعُ بَعْدَ بَذْلِهِ لَهُ وَ رِضَاهُ بِالتَّأْخِيرِ سَقَطَ خِيَارُهُ، بِخِلَافِ مَا لَوْ كَانَ بِعَدَمِ الْمُطَالَبَةِ، أَوْ بِمَنْعِ الْبَائِعِ مَعَ إمْكَانِهِ.

وَفِي حُكْمِ انْقِطَاعِهِ عِنْدَ الْحُلُولِ مَوْتُ الْمُسْلَمِ إلَيْهِ قَبْلَ الْأَجَلِ وَ قَبْلَ وُجُودِهِ، لَا الْعِلْمَ قَبْلَهُ بِعَدَمِهِ بَعْدَهُ، بَلْ يَتَوَقَّفُ الْخِيَارُ عَلَي الْحُلُولِ عَلَي الْأَقْوَي، لِعَدَمِ وُجُودِ الْمُقْتَضِي لَهُ الْآنَ، إذْ لَمْ يَسْتَحِقَّ شَيْئًا حِينَئِذٍ وَ لَوْ قَبَضَ الْبَعْضَ تَخَيَّرَ أَيْضًا بَيْنَ الْفَسْخِ فِي الْجَمِيعِ وَ الصَّبْرِ و بين أَخْذِ مَا قَبَضَهُ وَ الْمُطَالَبَةِ بِحِصَّةِ غَيْرِهِ مِنْ الثَّمَنِ، أَوْ قِيمَةِ الْمُثَمَّنِ عَلَي الْقَوْلِ الْآخَرِ وَ فِي تَخَيُّرِ الْمُسْلَمِ إلَيْهِ مَعَ الْفَسْخِ فِي الْبَعْضِ وَجْهٌ قَوِيٌّ، لِتَبَعُّضِ الصَّفْقَةِ عَلَيْهِ، إلَّا أَنْ يَكُونَ الِانْقِطَاعُ مِنْ تَقْصِيرِهِ فَلَا خِيَارَ لَهُ.

الثَّانِي الْمُرَابَحَةُ وَ الثَّالِثُ الْمُوَاضَعَةُ وَ بَقِيَ قِسْمٌ خَامِسٌ وَ هُوَ إعْطَاءُ بَعْضِ الْمَبِيعَ بِرَأْسِ مَالِهِ وَ لَمْ يَذْكُرْهُ كَثِيرٌ وَ ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ هُنَا وَ فِي الدُّرُوسِ وَ فِي بَعْضِ الْأَخْبَارِ دَلَالَةً عَلَيْهِ و قد تَجْتَمِعُ الْأَقْسَامُ فِي عَقْدٍ وَاحِدٍ، بِأَنْ اشْتَرَي خَمْسَةٌ ثَوْبًا بِالسَّوِيَّةِ، لَكِنَّ ثَمَنَ نَصِيبِ أَحَدِهِمْ عِشْرُونَ وَ الْآخَرِ خَمْسَةَ عَشَرَ وَ الثَّالِثِ عَشَرَةٌ وَ الرَّابِعِ خَمْسَةٌ وَ الْخَامِسِ لَمْ يُبَيِّنْ، ثُمَّ بَاعَ مِنْ عَدَا الرَّابِعِ نَصِيبَهُمْ بِسِتِّينَ بَعْدَ إخْبَارِهِمْ بِالْحَالِ وَ الرَّابِعُ شَرَّكَ فِي حِصَّتِهِ، فَهُوَ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْأَوَّلِ مُوَاضَعَةٌ وَ الثَّانِي تَوْلِيَةٌ وَ الثَّالِثُ مُرَابَحَةٌ وَ الرَّابِعُ تَشْرِيكٌ وَ الْخَامِسُ مُسَاوَمَةٌ وَ اجْتِمَاعُ قِسْمَيْنِ وَ ثَلَاثَةٍ وَ أَرْبَعَةٍ مِنْهَا عَلَي قِيَاسِ ذَلِكَ وَ الْأَقْسَامُ الْأَرْبَعَةُ:

(أَحَدُهَا الْمُسَاوَمَةُ)

وَهِيَ الْبَيْعُ بِمَا يَتَّفِقَانِ عَلَيْهِ مَنْ غَيْرِ تَعَرُّضٍ لِلْإِخْبَارِ بِالثَّمَنِ، سَوَاءٌ عَلِمَهُ الْمُشْتَرِي، أَمْ لَا وَ هِيَ أَفْضَلُ الْأَقْسَامِ.

وَثَانِيهَا - الْمُرَابَحَةُ:

وَيُشْتَرَطُ فِيهَا الْعِلْمُ) أَيْ: عِلْمُ كُلٍّ مَنْ الْبَائِعِ وَ الْمُشْتَرِي (بِقَدْرِ الثَّمَنِ، وَ) قَدْرِ (الرِّبْحِ) وَ الْغَرَامَةِ وَ الْمُؤَنِ إنْ ضَمَّهَا، (وَيَجِبُ عَلَي الْبَائِعِ الصِّدْقُ) فِي الثَّمَنِ وَ الْمُؤَنِ وَ مَا طَرَأَ مِنْ مُوجَبِ النَّقْصِ وَ الْأَجَلِ وَ غَيْرِهِ (فَإِنْ لَمْ يَحْدُثْ فِيهِ زِيَادَةٌ قال:

اشْتَرَيْته، أَوْ هُوَ عَلَيَّ، أَوْ تَقَوَّمَ) بِكَذَا، (وَ إِنْ زَادَ بِفِعْلِهِ) مَنْ غَيْرِ غَرَامَةٍ مَالِيَّةٍ (أَخْبَرَ) بِالْوَاقِعِ، بِأَنْ يقول:

اشْتَرَيْتُهُ بِكَذَا وَ عَمِلْت فِيهِ عَمَلًا يُسَاوِي كَذَا وَ مِثْلُهُ، مَا لَوْ عَمِلَ فِيهِ مُتَطَوِّعٌ.

(وَ إِنْ زَادَ بِاسْتِئْجَارِهِ) عَلَيْهِ (ضَمَّهُ فَيقول:

تَقَوَّمَ عَلَيَّ) بِكَذَا (لَا اشْتَرَيْت بِهِ)؛ لِأَنَّ الشِّرَاءَ لَا يَدْخُلُ فِيهِ إلَّا الثَّمَنُ، بِخِلَافِ تَقَوَّمَ عَلَيَّ فَإِنَّهُ يَدْخُلُ فِيهِ الثَّمَنُ وَ مَا يَلْحَقُهُ مِنْ أُجْرَةِ الْكَيَّالِ وَ الدَّلَّالِ وَ الْحَارِسِ وَ الْمُحْرِسِ وَ الْقَصَّارِ وَ الرَّفَّاءِ وَ الصَّبَّاغِ وَ سَائِرِ الْمُؤَنِ الْمُرَادَةِ لِلِاسْتِرْبَاحِ،

لَا مَا يُقْصَدُ بِهِ اسْتِبْقَاءُ الْمِلْكِ، دُونَ الِاسْتِرْبَاحِ، كَنَفَقَةِ الْعَبْدِ وَ كِسْوَتِهِ وَ عَلَفِ الدَّابَّةِ نَعَمْ الْعَلَفُ الزَّائِدُ عَلَي الْمُعْتَادِ لِلتَّسْمِينِ يَدْخُلُ وَ الْأُجْرَةُ وَ مَا فِي مَعْنَاهَا لَا تُضَمُّ إلَي اشْتَرَيْت بِكَذَا، (إلَّا أَنْ يقول:

وَ اسْتَأْجَرْت بِكَذَا) فَإِنَّ الْأُجْرَةَ تَنْضَمُّ حِينَئِذٍ إلَي الثَّمَنِ لِلتَّصْرِيحِ بِهَا.

وَاعْلَمْ أَنَّ دُخُولَ الْمَذْكُورَاتِ لَيْسَ مِنْ جِهَةِ الْإِخْبَارِ، بَلْ فَائِدَتُهُ إعْلَامُ الْمُشْتَرِي بِذَلِكَ لِيَدْخُلَ فِي قوله:

بِعْتُك بِمَا اشْتَرَيْت، أَوْ بِمَا قَامَ عَلَيَّ، أَوْ بِمَا اشْتَرَيْت وَ اسْتَأْجَرْت وَ رَبِحَ كَذَا. (وَ إِنْ طَرَأَ عَيْبٌ وَجَبَ ذِكْرُهُ)، لِنَقْصِ الْمَبِيعِ بِهِ عَمَّا كَانَ حِينَ شَرَاهُ، (وَ إِنْ أَخَذَ أَرْشًا) بِسَبَبِهِ (أَسْقَطَهُ)؛ لِأَنَّ الْأَرْشَ جُزْءٌ مِنْ الثَّمَنِ، فَكَأَنَّهُ اشْتَرَاهُ بِمَا عَدَاهُ وَ إِنْ كَانَ قوله:

اشْتَرَيْته بِكَذَا حَقًّا لِطُرُوءِ النُّقْصَانِ الَّذِي هُوَ بِمَنْزِلَةِ الْجُزْءِ وَ لَوْ كَانَ الْأَرْشُ بِسَبَبِ جِنَايَةٍ لَمْ يَسْقُطْ مِنْ الثَّمَنِ؛ لِأَنَّهَا حَقٌّ مُتَجَدِّدٌ لَا يَقْتَضِيهَا الْعَقْدُ كَنِتَاجِ الدَّابَّةِ، بِخِلَافِ الْعَيْبِ وَ إِنْ كَانَ حَادِثًا بَعْدَ الْعَقْدِ حَيْثُ يَضْمَنُ؛ لِأَنَّهُ بِمُقْتَضَي الْعَقْدِ أَيْضًا فَكَانَ كَالْمَوْجُودِ حَالَتَهُ.

وَيُفْهَمُ مِنْ الْعِبَارَةِ إسْقَاطُ مُطْلَقِ الْأَرْشِ وَ لَيْسَ كَذَلِكَ وَ بِمَا قَيَّدْنَاهُ صَرَّحَ فِي الدُّرُوسِ كَغَيْرِهِ (وَ لَا يُقَوَّمُ أَبْعَاضُ الْجُمْلَةِ) وَ يُخْبِرُ بِمَا يَقْتَضِيه التَّقْسِيطُ مِنْ الثَّمَنِ وَ إِنْ كَانَتْ مُتَسَاوِيَةً، أَوْ أَخْبَرَ بِالْحَالِ؛ لِأَنَّ الْمَبِيعَ الْمُقَابَلَ بِالثَّمَنِ هُوَ الْمَجْمُوعُ، لَا الْأَفْرَادُ وَ أَنْ يُقَسِّطَ الثَّمَنَ عَلَيْهَا فِي بَعْضِ الْمَوَارِدِ، كَمَا لَوْ تَلِفَ بَعْضُهَا، أَوْ ظَهَرَ مُسْتَحَقًّا. (وَ لَوْ ظَهَرَ كَذِبُهُ) فِي الْإِخْبَارِ بِقَدْرِ الثَّمَنِ، أَوْ مَا فِي حُكْمِهِ أَوْ جِنْسِهِ، أَوْ وَصْفِهِ، (أَوْ غَلَطِهِ) بِبَيِّنَةٍ، أَوْ إقْرَارٍ (تَخَيَّرَ الْمُشْتَرِي) بَيْنَ رَدِّهِ وَ أَخْذِهِ بِالثَّمَنِ الَّذِي وَقَعَ عَلَيْهِ الْعَقْدُ، لِغُرُورِهِ وَ قِيلَ: لَهُ أَخْذُهُ بِحَطِّ الزِّيَادَةِ وَ رِبْحِهَا، لِكِذْبِهِ مَعَ كَوْنِ ذَلِكَ هُوَ مُقْتَضَي الْمُرَابَحَةِ

شَرْعًا وَ يَضْعُفُ بِعَدَمِ الْعَقْدِ عَلَي ذَلِكَ فَكَيْفَ يَثْبُتُ مُقْتَضَاهُ وَ هَلْ يُشْتَرَطُ فِي ثُبُوتِ خِيَارِ الْمُشْتَرِي عَلَي الْأَوَّلِ بَقَاؤُهُ عَلَي مِلْكِهِ وَجْهَانِ، أَجْوَدُهُمَا الْعَدَمُ، لِأَصَالَةِ بَقَائِهِ مَعَ وُجُودِ الْمُقْتَضِي وَ عَدَمِ صَلَاحِيَةِ ذَلِكَ لِلْمَانِعِ، فَمَعَ التَّلَفِ، أَوْ انْتِقَالِهِ عَنْ مِلْكِهِ انْتِقَالًا لَازِمًا، أَوْ وُجُودِ مَانِعٍ مِنْ رَدِّهِ كَالِاسْتِيلَادِ يَرُدُّ مِثْلَهُ، أَوْ قِيمَتَهُ إنْ اخْتَارَ الْفَسْخَ وَ يَأْخُذُ الثَّمَنَ، أَوْ عِوَضَهُ مَعَ فَقْدِهِ. (وَ لَا يَجُوزُ الْإِخْبَارُ بِمَا اشْتَرَاهُ مَنْ غُلَامِهِ) الْحُرِّ، (أَوْ وَلَدِهِ)، أَوْ غَيْرِهِمَا (حِيلَةً؛ لِأَنَّهُ خَدِيعَةٌ) وَ تَدْلِيسٌ، فَلَوْ فَعَلَ ذَلِكَ أَثِمَ وَ صَحَّ الْبَيْعُ، لَكِنْ يَتَخَيَّرُ الْمُشْتَرِي إذَا عَلِمَ بَيْنَ رَدِّهِ وَ أَخْذِهِ بِالثَّمَنِ، كَمَا لَوْ ظَهَرَ كَذِبُهُ فِي الْإِخْبَارِ.

(نَعَمْ لَوْ اشْتَرَاهُ) مَنْ وَلَدِهِ، أَوْ غُلَامِهِ (ابْتِدَاءً مِنْ غَيْرِ سَابِقَةِ بَيْعٍ عَلَيْهِمَا) وَ لَا مُوَاطَأَةٍ عَلَي الزِّيَادَةِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ سَبَقَ مِنْهُ بَيْعٌ (جَازَ)، لِانْتِفَاءِ الْمَانِعِ حِينَئِذٍ إذْ لَا مَانِعَ مِنْ مُعَامَلَةِ مَنْ ذُكِرَ، (وَ) كَذَا (لَا) يَجُوزُ (الْإِخْبَارُ بِمَا قَوَّمَ عَلَيْهِ التَّاجِرُ) عَلَي أَنْ يَكُونَ لَهُ الزَّائِدُ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَعْقِدَ مَعَهُ الْبَيْعَ؛ لِأَنَّهُ كَاذِبٌ فِي إخْبَارِهِ، إذْ مُجَرَّدُ التَّقْوِيمِ لَا يُوجِبُهُ، (وَ الثَّمَنُ) عَلَي تَقْدِيرِ بَيْعِهِ كَذَلِكَ (لَهُ) أَيْ: لِلتَّاجِرِ، (وَلِلدَّلَّالِ الْأُجْرَةُ)؛ لِأَنَّهُ عَمِلَ عَمَلًا لَهُ أُجْرَةٌ عَادَةً فَإِذَا فَاتَ الْمُشْتَرَطُ رَجَعَ إلَي الْأُجْرَةِ وَ لَا فَرْقَ فِي ذَلِكَ بَيْنَ ابْتِدَاءِ التَّاجِرِ لَهُ بِهِ وَ اسْتِدْعَاءِ الدَّلَّالِ ذَلِكَ مِنْهُ، خِلَافًا لِلشَّيْخَيْنِ رَحِمَهُمَا اللَّهُ حَيْثُ حَكَمَا بِمِلْكِ الدَّلَّالِ الزَّائِدِ فِي الْأَوَّلِ اسْتِنَادًا إلَي أَخْبَارٍ صَحِيحَةٍ يُمْكِنُ حَمْلُهَا عَلَي الْجَعَالَةِ، بِنَاءً عَلَي أَنَّهُ لَا يَقْدَحُ فِيهَا هَذَا النَّوْعُ مِنْ الْجَهَالَةِ.

وَثَالِثُهَا - الْمُوَاضَعَةُ

[وَ هِيَ] كَالْمُرَابَحَةِ فِي الْأَحْكَامِ) مِنْ الْإِخْبَارِ عَلَي الْوُجُوهِ الْمَذْكُورَةِ (إلَّا أَنَّهَا بِنَقِيصَةٍ مَعْلُومَةٍ) فَتَقُولُ: بِعْتُك بِمَا اشْتَرَيْته، أَوْ

تَقَوَّمَ عَلَيَّ وَ وَضِيعَةِ كَذَا، أَوْ حَطِّ كَذَا.

فَلَوْ كَانَ قَدْ اشْتَرَاهُ بِمِائَةٍ فَقال:

بِعْتُك بِمِائَةٍ وَ وَضِيعَةِ دِرْهَمٍ مِنْ كُلِّ عَشَرَةٍ فَالثَّمَنُ تِسْعُونَ، أَوْ لِكُلِّ عَشَرَةٍ، زَادَ عَشَرَةُ أَجْزَاءٍ مِنْ أَحَدَ عَشَرَ جُزْءًا مِنْ الدِّرْهَمِ؛ لِأَنَّ الْمَوْضُوعَ فِي الْأَوَّلِ مِنْ نَفْسِ الْعَشَرَةِ، عَمَلًا بِظَاهِرِ التَّبْعِيضِ وَ فِي الثَّانِي مِنْ خَارِجِهَا، فَكَأَنَّهُ قال:

مِنْ كُلِّ أَحَدَ عَشَرَ وَ لَوْ أَضَافَ الْوَضِيعَةَ إلَي الْعَشَرَةِ احْتَمَلَ الْأَمْرَيْنِ، نَظَرًا إلَي احْتِمَالِ الْإِضَافَةِ لِلَّامِ وَ مِنْ.

وَالتَّحْقِيقُ هُوَ الْأَوَّلُ؛ لِأَنَّ شَرْطَ الْإِضَافَةِ بِمَعْنَي مِنْ كَوْنِهَا تَبْيِنِيَّةً، لَا تَبْعِيضِيَّةً بِمَعْنَي كَوْنِ الْمُضَافِ جُزْئِيًّا مِنْ جُزْئِيَّاتِ الْمُضَافِ إلَيْهِ بِحَيْثُ يَصِحُّ إطْلَاقُهُ عَلَي الْمُضَافِ وَ غَيْرِهِ وَ الْإِخْبَارُ بِهِ عَنْهُ كَخَاتَمِ فِضَّةٍ، لَا جُزْءَ مِنْ كُلٍّ كَبَعْضِ الْقَوْمِ وَ يَدِ زَيْدٍ، فَإِنَّ كُلَّ الْقَوْمِ لَا يُطْلَقُ عَلَي بَعْضِهِ وَ لَا زَيْدٌ عَلَي يَدِهِ وَ الْمَوْضُوعُ هُنَا بَعْضُ الْعَشَرَةِ، فَلَا يُخْبِرُ بِهَا عَنْهُ فَتَكُونُ بِمَعْنَي اللَّامِ.

وَرَابِعُهَا - التَّوْلِيَةُ

وَهِيَ الْإِعْطَاءُ بِرَأْسِ الْمَالِ) فَيَقُولُ بَعْدَ عِلْمِهِمَا بِالثَّمَنِ وَ مَا تَبِعَهُ: وَلَّيْتُك هَذَا الْعَقْدَ، فَإِذَا قَبِلَ لَزِمَهُ مِثْلُهُ جِنْسًا وَ قَدْرًا وَ صِفَةً وَ لَوْ قال:

بِعْتُك، أَكْمَلَهُ بِالثَّمَنِ، أَوْ بِمَا قَامَ عَلَيْهِ وَ نَحْوَهُ وَ لَا يَفْتَقِرُ فِي الْأَوَّلِ إلَي ذِكْرِهِ وَ لَوْ قال:

وَلَّيْتُك السِّلْعَةَ احْتَمَلَ فِي الدُّرُوسِ الْجَوَازَ، (وَ التَّشْرِيكُ جَائِزٌ) وَ هُوَ أَنْ يَجْعَلَ لَهُ فِيهِ نَصِيبًا بِمَا يَخُصُّهُ مِنْ الثَّمَنِ بِأَنْ (يقول:

شَرَّكْتُكَ) بِالتَّضْعِيفِ (بِنِصْفِهِ بِنِسْبَةِ مَا اشْتَرَيْت مَعَ عِلْمِهِمَا) بِقَدْرِهِ وَ يَجُوزُ تَعْدِيَتُهُ بِالْهَمْزَةِ وَ لَوْ قال:

أَشْرَكْتُك بِالنِّصْفِ كَفَي وَ لَزِمَهُ نِصْفُ مِثْلِ الثَّمَنِ وَ لَوْ قال:

أَشْرَكْتُك فِي النِّصْفِ كَانَ لَهُ الرُّبُعُ، إلَّا أَنْ يقول:

بِنِصْفِ الثَّمَنِ فَيَتَعَيَّنُ النِّصْفُ وَ لَوْ لَمْ يُبَيِّنْ الْحِصَّةَ كَمَا لَوْ قال:

فِي شَيْءٍ مِنْهُ أَوْ أَطْلَقَ بَطَلَ، لِلْجَهْلِ بِالْمَبِيعِ وَ يُحْتَمَلُ حَمْلُ الثَّانِي

عَلَي التَّنْصِيفِ (وَ هُوَ) أَيْ: التَّشْرِيكُ (فِي الْحَقِيقَةِ بَيْعُ الْجُزْءِ الْمُشَاعِ بِرَأْسِ الْمَالِ) لَكِنَّهُ يَخْتَصُّ عَنْ مُطْلَقِ الْبَيْعِ بِصِحَّتِهِ بِلَفْظِهِ.

الْأَظْهَرِ.

(وَ لَا بَيْنَ الْمُسْلِمِ وَ الْحَرْبِيِّ، إذَا أَخَذَ الْمُسْلِمُ الْفَضْلَ) وَ إِلَّا ثَبَتَ وَ لَا فَرْقَ فِي الْحَرْبِيِّ بَيْنَ الْمُعَاهَدِ وَ غَيْرِهِ وَ لَا بَيْنَ كَوْنِهِ فِي دَارِ الْحَرْبِ وَ الْإِسْلَامِ.

(وَيَثْبُتُ بَيْنَهُ) أَيْ: بَيْنَ الْمُسْلِمِ، (وَبَيْنَ الذِّمِّيِّ) عَلَي الْأَشْهَرِ وَ قِيلَ: لَا يَثْبُتُ كَالْحَرْبِيِّ، لِلرِّوَايَةِ الْمُخَصِّصَةِ لَهُ كَمَا خَصَّصَتْ غَيْرَهُ.

وَمَوْضِعُ الْخِلَافِ مَا إذَا أَخَذَ الْمُسْلِمُ الْفَضْلَ، أَمَّا إعْطَاؤُهُ إيَّاهُ فَحَرَامٌ قَطْعًا، (وَ لَا فِي الْقِسْمَةِ)؛ لِأَنَّهَا لَيْسَتْ بَيْعًا وَ لَا مُعَاوَضَةً، بَلْ هِيَ تَمْيِيزُ الْحَقِّ عَنْ غَيْرِهِ وَ مَنْ جَعَلَهَا بَيْعًا مُطْلَقًا أَوْ مَعَ اشْتِمَالِهَا عَلَي الرَّدِّ أَثْبَتَ فِيهَا الرِّبَا (وَ لَا يَضُرُّ عَقْدُ التِّبْنِ وَ الزُّوَانِ) بِضَمِّ الزَّايِ وَ كَسْرِهَا وَ بِالْهَمْزِ وَ عَدَمِهِ (الْيَسِيرُ) فِي أَحَدِ الْعِوَضَيْنِ، دُونَ الْآخَرِ، أَوْ زِيَادَةً عَنْهُ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ لَا يَقْدَحُ فِي إطْلَاقِ الْمِثْلِيَّةِ وَ الْمُسَاوَاةِ قَدْرًا وَ لَوْ خَرَجَا عَنْ الْمُعْتَادِ ضَرَّا وَ مِثْلُهُمَا يَسِيرُ التُّرَابِ وَ غَيْرُهُ مِمَّا لَا يَنْفَكُّ الصِّنْفُ عَنْهُ غَالِبًا كَالدُّرْدِيِّ فِي الدِّبْسِ وَ الزَّيْتِ.

(وَيَتَخَلَّصُ مِنْهُ) أَيْ: مِنْ الرِّبَا إذَا أُرِيدَ بَيْعُ أَحَدِ الْمُتَجَانِسَيْنِ بِالْآخَرِ مُتَفَاضِلًا (بِالضَّمِيمَةِ) إلَي النَّاقِصِ مِنْهُمَا، أَوْ الضَّمِيمَةِ إلَيْهِمَا، مَعَ اشْتِبَاهِ الْحَالِ فَتَكُونُ الضَّمِيمَةُ فِي مُقَابِلِ الزِّيَادَةِ (وَيَجُوزُ بَيْعُ مُدِّ عَجْوَةٍ وَ دِرْهَمٍ بِمُدَّيْنِ، أَوْ دِرْهَمَيْنِ وَ بِمُدَّيْنِ وَ دِرْهَمَيْنِ وَ أَمْدَادٍ وَ دَرَاهِمَ وَ يُصْرَفُ كُلٌّ إلَي مُخَالِفِهِ) وَ إِنْ لَمْ يَقْصِدْهُ وَ كَذَا لَوْ ضَمَّ غَيْرَ رِبَوِيٍّ وَ لَا يُشْتَرَطُ فِي الضَّمِيمَةِ أَنْ تَكُونَ ذَاتَ وَقْعٍ فِي مُقَابِلِ الزِّيَادَةِ، فَلَوْ ضَمَّ دِينَارًا إلَي أَلْفِ دِرْهَمٍ ثَمَنًا لِأَلْفَيْ دِرْهَمٍ جَازَ، لِلرِّوَايَةِ وَ حُصُولُ التَّفَاوُتِ عِنْدَ الْمُقَابَلَةِ وَ تَوْزِيعُ الثَّمَنِ عَلَيْهِمَا بِاعْتِبَارِ الْقِيمَةِ عَلَي بَعْضِ الْوُجُوهِ لَا يَقْدَحُ، لِحُصُولِهِ حِينَئِذٍ بِالتَّقْسِيطِ، لَا بِالْبَيْعِ، فَإِنَّهُ إنَّمَا وَقَعَ عَلَي الْمَجْمُوعِ بِالْمَجْمُوعِ،

فَالتَّقْسِيطُ غَيْرُ مُعْتَبَرٍ وَ لَا مُفْتَقَرٍ إلَيْهِ.

نَعَمْ لَوْ عَرَضَ سَبَبٌ يُوجِبُهُ كَمَا لَوْ تَلِفَ الدِّرْهَمُ الْمُعَيَّنُ قَبْلَ الْقَبْضِ أَوْ ظَهَرَ مُسْتَحَقًّا و كان فِي مُقَابِلِهِ مَا يُوجِبُ الزِّيَادَةَ الْمُفْضِيَةَ إلَي الرِّبَا احْتَمَلَ بُطْلَانَ الْبَيْعِ حِينَئِذٍ، لِلُزُومِ التَّفَاوُتِ فِي الْجِنْسِ الْوَاحِدِ وَ الْبُطْلَانَ فِي مُخَالِفِ التَّالِفِ خَاصَّةً؛ لِأَنَّ كُلًّا مِنْ الْجِنْسَيْنِ قَدْ قُوبِلَ بِمُخَالِفِهِ فَإِذَا بَطَلَ بَطَلَ مَا قُوبِلَ بِهِ خَاصَّةً وَ هَذَا هُوَ الْأَجْوَدُ وَ الْمُوَافِقُ لِأُصُولِ الْمَذْهَبِ وَ الْمُصَحِّحُ لِأَصْلِ الْبَيْعِ وَ إِلَّا كَانَ مُقْتَضَي الْمُقَابَلَةِ لُزُومَ الرِّبَا مِنْ رَأْسٍ.

وَيَتَخَلَّصُ مِنْ الرِّبَا أَيْضًا (بِأَنْ يَبِيعَهُ بِالْمُمَاثِلِ وَ يَهَبَهُ الزَّائِدِ) فِي عَقْدٍ وَاحِدٍ، أَوْ بَعْدَ الْبَيْعِ (مَنْ غَيْرِ شَرْطٍ) لِلْهِبَةِ فِي عَقْدِ الْبَيْعِ؛ لِأَنَّ الشَّرْطَ حِينَئِذٍ زِيَادَةٌ فِي الْعِوَضِ الْمُصَاحِبِ لَهُ، (أَوْ) بِأَنْ (يُقْرِضَ كُلٌّ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ وَ يَتَبَارَآ) بَعْدَ التَّقَابُضِ الْمُوجِبِ لِمِلْكِ كُلٍّ مِنْهُمَا مَا اقْتَرَضَهُ وَ صَيْرُورَةِ عِوَضِهِ فِي الذِّمَّةِ.

وَمِثْلُهُ مَا لَوْ وَهَبَ كُلٌّ مِنْهُمَا الْآخَرَ عِوَضَهُ وَ لَا يَقْدَحُ فِي ذَلِكَ كُلِّهِ كَوْنُ هَذِهِ الْعُقُودِ غَيْرَ مَقْصُودَةٍ بِالذَّاتِ مَعَ أَنَّ الْعُقُودَ تَابِعَةٌ لِلْمَقْصُودِ؛ لِأَنَّ قَصْدَ التَّخَلُّصِ مِنْ الرِّبَا الَّذِي لَا يَتِمُّ إلَّا بِالْقَصْدِ إلَي بَيْعٍ صَحِيحٍ، أَوْ قَرْضٍ، أَوْ غَيْرِهِمَا كَافٍ فِي الْقَصْدِ إلَيْهَا؛ لِأَنَّ ذَلِكَ غَايَةٌ مُتَرَتِّبَةٌ عَلَي صِحَّةِ الْعَقْدِ مَقْصُودَةٌ، فَيَكْفِي جَعْلُهَا غَايَةً، إذْ لَا يُعْتَبَرُ قَصْدُ جَمِيعِ الْغَايَاتِ الْمُتَرَتِّبَةِ عَلَي الْعَقْدِ.

(وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ الرَّطْبِ بِالتَّمْرِ)

لِلنَّصِّ الْمُعَلَّلِ بِكَوْنِهِ يَنْقُصُ إذَا جَفَّ، (وَ كَذَا كُلُّ مَا يَنْقُصُ مَعَ الْجَفَافِ) كَالْعِنَبِ بِالزَّبِيبِ تَعْدِيَةً لِلْعِلَّةِ الْمَنْصُوصَةِ إلَي مَا يُشَارِكُهُ فِيهَا وَ قِيلَ: يَثْبُتُ فِي الْأَوَّلِ مِنْ غَيْرِ تَعْدِيَةٍ رَدًّا لِقِيَاسِ الْعِلَّةِ وَ قِيلَ: بِالْجَوَازِ فِي الْجَمِيعِ رَدًّا لِخَبَرِ الْوَاحِدِ وَ اسْتِنَادًا إلَي مَا يَدُلُّ بِظَاهِرِهِ عَلَي اعْتِبَارِ الْمُمَاثَلَةِ بَيْنَ الرَّطْبِ وَ الْيَابِسِ.

وَمَا اخْتَارَهُ

الْمُصَنِّفُ أَقْوَي وَ فِي الدُّرُوسِ جَعَلَ التَّعْدِيَةَ إلَي غَيْرِ الْمَنْصُوصِ أَوْلَي (وَمَعَ اخْتِلَافِ الْجِنْسِ) فِي الْعِوَضَيْنِ (يَجُوزُ التَّفَاضُلُ نَقْدًا) إجْمَاعًا، (وَنَسِيئَةً) عَلَي الْأَقْوَي، لِلْأَصْلِ وَ الْأَخْبَارِ.

وَاسْتَنَدَ الْمَانِعُ إلَي خَبَرٍ دَلَّ بِظَاهِرِهِ عَلَي الْكَرَاهَةِ وَ نَحْنُ نَقُولُ بِهَا (وَ لَا عِبْرَةَ بِالْأَجْزَاءِ الْمَائِيَّةِ فِي الْخُبْزِ وَ الْخَلِّ وَ الدَّقِيقِ) بِحَيْثُ يَجْهَلُ مِقْدَارَهُ فِي كُلٍّ مِنْ الْعِوَضَيْنِ الْمُوجِبِ لِجَهَالَةِ مِقْدَارِهِمَا وَ كَذَا لَوْ كَانَتْ مَفْقُودَةً مِنْ أَحَدِهِمَا كَالْخُبْزِ الْيَابِسِ وَ اللَّيِّنِ، لِإِطْلَاقِ الْحَقِيقَةِ عَلَيْهِمَا، مَعَ كَوْنِ الرُّطُوبَةِ يَسِيرَةً غَيْرَ مَقْصُودَةٍ، كَقَلِيلِ الزُّوَانِ وَ التِّبْنِ فِي الْحِنْطَةِ، (إلَّا أَنْ يَظْهَرَ ذَلِكَ لِلْحِسِّ ظُهُورًا بَيِّنًا) بِحَيْثُ يَظْهَرُ التَّفَاوُتُ بَيْنَهُمَا فَيُمْنَعُ، مَعَ احْتِمَالِ عَدَمِ مَنْعِهِ مُطْلَقًا، كَمَا أَطْلَقَهُ فِي الدُّرُوسِ وَ غَيْرِهِ لِبَقَاءِ الِاسْمِ الَّذِي، يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ تَسَاوِي الْجِنْسَيْنِ عُرْفًا

(وَلَا يُبَاعُ اللَّحْمُ بِالْحَيَوَانِ مَعَ التَّمَاثُلِ كَلَحْمِ الْغَنَمِ بِالشَّاةِ)

إنْ كَانَ مَذْبُوحًا؛ لِأَنَّهُ فِي قُوَّةِ اللَّحْمِ فَلَا بُدَّ مِنْ تَحَقُّقِ الْمُسَاوَاةِ وَ لَوْ كَانَ حَيًّا فَالْجَوَازُ قَوِيٌّ؛ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ غَيْرُ مُقَدَّرٍ بِالْوَزْنِ (وَيَجُوزُ) بَيْعُهُ بِهِ (مَعَ الِاخْتِلَافِ) قَطْعًا، لِانْتِفَاءِ الْمَانِعِ مَعَ وُجُودِ الْمُصَحِّحِ.

قِيلَ: يَسْقُطُ خِيَارُهُ اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ لَمْ تَثْبُتْ عِنْدَنَا.

اسْتِئْمَارُهُ الْفَسْخُ وَ الظَّاهِرُ أَنَّهُ لَا يَتَعَيَّنُ عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ الشَّرْطَ مُجَرَّدُ اسْتِئْمَارِهِ، لَا الْتِزَامُ قَوْلِهِ.

وَإِنْ أَمَرَهُ بِالِالْتِزَامِ لَمْ يَكُنْ لَهُ الْفَسْخُ قَطْعًا وَ إِنْ كَانَ الْفَسْخُ أَصْلَحَ عَمَلًا بِالشَّرْطِ؛ وَ لِأَنَّهُ لَمْ يَجْعَلْ لِنَفْسِهِ خِيَارًا.

فَالْحَاصِلُ أَنَّ الْفَسْخَ يَتَوَقَّفُ عَلَي أَمْرِهِ؛ لِأَنَّهُ خِلَافُ مُقْتَضَي الْعَقْدِ، فَيَرْجِعُ إلَي الشَّرْطِ وَ أَمَّا الِالْتِزَامُ بِالْعَقْدِ فَلَا يَتَوَقَّفُ.

وَظَاهِرُ مَعْنَي الْمُؤَامَرَةِ وَ كَلَامِ الْأَصْحَابِ: أَنَّ الْمُسْتَأْمَرَ - بِفَتْحِ الْمِيمِ - لَيْسَ لَهُ الْفَسْخُ وَ لَا الِالْتِزَامُ وَ إِنَّمَا إلَيْهِ الْأَمْرُ وَ الرَّأْيُ خَاصَّةً فَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ: (فَإِنْ قَالَ الْمُسْتَأْمَرُ: فَسَخْت أَوْ أَجَزْت فَذَاكَ وَ إِنْ سَكَتَ فَالْأَقْرَبُ اللُّزُومُ وَ لَا يَلْزَمُ الْمُسْتَأْمَرَ الِاخْتِيَارُ) إنْ قُرِئَ الْمُسْتَأْمَرُ بِالْفَتْحِ - مَبْنِيًّا لِلْمَجْهُولِ - أَشْكَلَ بِمَا ذَكَرْنَاهُ.

وَإِنْ قُرِئَ بِالْكَسْرِ - مَبْنِيًّا لِلْفَاعِلِ - بِمَعْنَي الْمَشْرُوطِ لَهُ الْمُؤَامَرَةَ لِغَيْرِهِ، فَمَعْنَاهُ: إنْ قال:

فَسَخْت بَعْدَ أَمْرِهِ لَهُ بِالْفَسْخِ، أَوْ أَجَزْت بَعْدَ أَمْرِهِ لَهُ بِالْإِجَازَةِ لَزِمَ وَ إِنْ سَكَتَ وَ لَمْ يَلْتَزِمْ وَ لَمْ يَفْسَخْ سَوَاءٌ فَعَلَ ذَلِكَ بِغَيْرِ اسْتِئْمَارٍ أَمْ بَعْدَهُ وَ لَمْ يَفْعَلْ مُقْتَضَاهُ لَزِمَ لِمَا بَيَّنَّاهُ مِنْ أَنَّهُ لَا يَجِبُ عَلَيْهِ امْتِثَالُ الْأَمْرِ وَ إِنَّمَا يَتَوَقَّفُ فَسْخُهُ عَلَي مُوَافَقَةِ الْآمِرِ.

وَهَذَا الِاحْتِمَالُ أَنْسَبُ بِالْحُكْمِ لَكِنَّ دَلَالَةَ ظَاهِرِ الْعِبَارَةِ عَلَي الْأَوَّلِ أَرْجَحُ، خُصُوصًا بِقَرِينَةِ قوله:

وَ لَا يَلْزَمُ الِاخْتِيَارُ، فَإِنَّ اللُّزُومَ الْمَنْفِيَّ لَيْسَ إلَّا عَمَّنْ جُعِلَ لَهُ الْمُؤَامَرَةُ وَ قوله:

(وَ كَذَا كُلُّ مَنْ جُعِلَ لَهُ الْخِيَارُ) فَإِنَّ الْمَجْعُولَ لَهُ هُنَا الْخِيَارَ هُوَ الْأَجْنَبِيُّ الْمُسْتَشَارُ، لَا الْمَشْرُوطُ لَهُ إلَّا أَنَّ لِلْمَشْرُوطِ لَهُ حَظًّا مِنْ الْخِيَارِ عِنْدَ أَمْرِ الْأَجْنَبِيِّ [لَهُ] بِالْفَسْخِ.

وَكَيْفَ كَانَ فَالْأَقْوَي أَنَّ الْمُسْتَأْمَرَ بِالْفَتْحِ لَيْسَ لَهُ الْفَسْخُ وَ لَا الْإِجَازَةُ وَ إِنَّمَا إلَيْهِ الْأَمْرُ وَ حُكْمُ امْتِثَالِهِ مَا فَصَّلْنَاهُ وَ عَلَي هَذَا فَالْفَرْقُ بَيْنَ اشْتِرَاطِ الْمُؤَامَرَةِ لِأَجْنَبِيٍّ

وَ جَعْلِ الْخِيَارِ لَهُ وَاضِحٌ؛ لِأَنَّ الْغَرَضَ مِنْ الْمُؤَامَرَةِ الِانْتِهَاءُ إلَي أَمْرِهِ، لَا جَعْلُ الْخِيَارِ لَهُ، بِخِلَافِ مَنْ جُعِلَ لَهُ الْخِيَارُ.

وَعَلَي الْأَوَّلِ يَشْكُلُ الْفَرْقُ بَيْنَ الْمُؤَامَرَةِ وَ شَرْطِ الْخِيَارِ.

وَالْمُرَادُ بِقوله:

وَ كَذَا كُلُّ مَنْ جُعِلَ لَهُ الْخِيَارُ، أَنَّهُ إنْ فَسَخَ أَوْ أَجَازَ نَفَذَ وَ إِنْ سَكَتَ إلَي أَنْ انْقَضَتْ مُدَّةُ الْخِيَارِ لَزِمَ الْبَيْعُ، كَمَا أَنَّ الْمُسْتَأْمَرَ هُنَا لَوْ سَكَتَ عَنْ الْأَمْرِ، أَوْ الْمُسْتَأْمِرِ بِالْكَسْرِ لَوْ سَكَتَ عَنْ الِاسْتِئْمَارِ لَزِمَ الْعَقْدُ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ فِيهِ اللُّزُومُ إلَّا بِأَمْرٍ خَارِجٍ وَ هُوَ مُنْتَفٍ.

(وَيَجِبُ اشْتِرَاطُ مُدَّةِ الْمُؤَامَرَةِ) بِوَجْهٍ مُنْضَبِطٍ، حَذَرًا مِنْ الْغَرَرِ خِلَافًا لِلشَّيْخِ حَيْثُ جَوَّزَ الْإِطْلَاقَ.

وَ الْإِجْمَاعِ

(مِنْ ذِكْرِ الْجِنْسِ وَ الْوَصْفِ) الرَّافِعَيْنِ لِلْجَهَالَةِ، (وَ الْإِشَارَةِ إلَي مُعَيَّنٍ) فَلَوْ انْتَفَي الْوَصْفُ بَطَلَ وَ لَوْ انْتَفَتْ الْإِشَارَةُ كَانَ الْمَبِيعُ كُلِّيًّا لَا يُوجِبُ الْخِيَارَ لَوْ لَمْ يُطَابِقْ الْمَدْفُوعَ، بَلْ عَلَيْهِ إبْدَالُهُ، (وَ لَوْ رَأَي الْبَعْضَ وَ وُصِفَ الْبَاقِي تَخَيَّرَ فِي الْجَمِيعِ مَعَ عَدَمِ الْمُطَابَقَةِ) وَ لَيْسَ لَهُ الِاقْتِصَارُ عَلَي فَسْخِ مَا لَمْ يَرَ؛ لِأَنَّهُ مَبِيعٌ وَاحِدٌ.

الْجَهْلِ) بِالْغَبْنِ، أَوْ بِالْخِيَارِ وَ الضَّرَرُ مَنْفِيٌّ بِالْخَبَرِ، بَلْ هُوَ مُسْتَنَدُ خِيَارِ الْغَبْنِ، إذْ لَا نَصَّ فِيهِ بِخُصُوصِهِ (وَ حِينَئِذٍ فَيُمْكِنُ الْفَسْخُ) مَعَ تَصَرُّفِهِ كَذَلِكَ (وَ إِلْزَامُهُ بِالْقِيمَةِ) إنْ كَانَ قِيَمِيًّا، (أَوْ الْمِثْلِ) إنْ كَانَ مِثْلِيًّا جَمْعًا بَيْنَ الْحَقَّيْنِ (وَ كَذَا لَوْ تَلِفَتْ الْعَيْنُ، أَوْ اسْتَوْلَدَ الْأَمَةَ)، كَمَا يَثْبُتُ ذَلِكَ لَوْ كَانَ الْمُتَصَرِّفُ الْمُشْتَرِيَ وَ الْمَغْبُونُ الْبَائِعَ، فَإِنَّهُ إذَا فَسَخَ وَ لَمْ يَجِدْ الْعَيْنَ يَرْجِعُ إلَي الْمِثْلِ أَوْ الْقِيمَةِ وَ هَذَا الِاحْتِمَالُ مُتَوَجَّهٌ لَكِنْ لَمْ أَقِفْ عَلَي قَائِلٍ بِهِ، نَعَمْ لَوْ عَادَ إلَي مِلْكِهِ بِفَسْخٍ، أَوْ إقَالَةٍ، أَوْ غَيْرِهِمَا، أَوْ مَوْتِ الْوَلَدِ جَازَ لَهُ الْفَسْخُ إنْ لَمْ يُنَافِ الْفَوْرِيَّةَ.

وَاعْلَمْ أَنَّ التَّصَرُّفَ مَعَ ثُبُوتِ الْغَبْنِ إمَّا أَنْ يَكُونَ فِي الْمَبِيعِ الْمَغْبُونِ فِيهِ، أَوْ فِي ثَمَنِهِ، أَوْ فِيهِمَا، ثُمَّ إمَّا أَنْ يَخْرُجَ عَنْ الْمِلْكِ، أَوْ يَمْنَعَ مِنْ الرَّدِّ كَالِاسْتِيلَادِ، أَوْ يَرِدَ عَلَي الْمَنْفَعَةِ خَاصَّةً كَالْإِجَارَةِ، أَوْ يُوجِبَ تَغَيُّرَ الْعَيْنِ بِالزِّيَادَةِ الْعَيْنِيَّةِ كَغَرْسِ الْأَرْضِ، أَوْ الْحُكْمِيَّةِ كَقِصَارَةِ الثَّوْبِ، أَوْ الْمَشُوبَةِ كَصَبْغِهِ، أَوْ النُّقْصَانِ بِعَيْبٍ وَ نَحْوِهِ، أَوْ بِامْتِزَاجِهَا بِمِثْلِهَا بِمَا يُوجِبُ الشَّرِكَةَ بِالْمُسَاوِي، أَوْ الْأَجْوَدِ، أَوْ الْأَرْدَأِ أَوْ بِغَيْرِهَا، أَوْ بِهِمَا عَلَي وَجْهِ الِاضْمِحْلَالِ كَالزَّيْتِ يُعْمَلُ صَابُونًا، أَوْ لَا يُوجِبُ شَيْئًا مِنْ ذَلِكَ.

ثُمَّ إمَّا أَنْ يَزُولَ الْمَانِعُ مِنْ الرَّدِّ قَبْلَ الْحُكْمِ بِبُطْلَانِ الْخِيَارِ، أَوْ بَعْدَهُ، أَوْ لَا يَزُولُ وَ الْمَغْبُونُ إمَّا الْبَائِعَ، أَوْ الْمُشْتَرِيَ أَوْ هُمَا.

فَهَذِهِ جُمْلَةُ أَقْسَامِ الْمَسْأَلَةِ وَ مَضْرُوبُهَا يَزِيدُ عَنْ مِائَتَيْ مَسْأَلَةٍ وَ هِيَ مِمَّا تَعُمُّ بِهَا الْبَلْوَي وَ حُكْمُهَا غَيْرُ مُسْتَوْفًي فِي كَلَامِهِمْ.

وَجُمْلَةُ الْكَلَامِ فِيهِ أَنَّ الْمَغْبُونَ إنْ كَانَ هُوَ الْبَائِعُ لَمْ يَسْقُطْ خِيَارُهُ بِتَصَرُّفِ الْمُشْتَرِي مُطْلَقًا فَإِنْ فَسَخَ وَ وَجَدَ الْعَيْنَ بَاقِيَةً عَلَي مِلْكِهِ لَمْ تَتَغَيَّرْ تَغَيُّرًا يُوجِبُ زِيَادَةَ الْقِيمَةِ وَ لَا يَمْنَعُ

مِنْ رَدِّهَا أَخْذُهَا وَ إِنْ وَجَدَهَا مُتَغَيِّرَةً بِصِفَةٍ مَحْضَةٍ كَالطَّحْنِ وَ الْقِصَارَةِ فَلِلْمُشْتَرِي أُجْرَةُ عَمَلِهِ.

وَلَوْ زَادَتْ قِيمَةُ الْعَيْنِ بِهَا شَارَكَهُ فِي الزِّيَادَةِ بِنِسْبَةِ الْقِيمَةِ وَ إِنْ كَانَ صِفَةً مِنْ وَجْهٍ وَ عَيْنًا مِنْ آخَرَ كَالصَّبْغِ صَارَ شَرِيكًا بِنِسْبَتِهِ كَمَا مَرَّ وَ أَوْلَي هُنَا وَ لَوْ كَانَتْ الزِّيَادَةُ عَيْنًا مَحْضَةً كَالْغَرْسِ أَخَذَ الْمَبِيعَ وَ تَخَيَّرَ بَيْنَ قَلْعِ الْغَرْسِ بِالْأَرْشِ وَ إِبْقَائِهِ بِالْأُجْرَةِ؛ لِأَنَّهُ وَضْعٌ بِحَقٍّ وَ لَوْ رَضِيَ بِبَقَائِهِ بِهَا وَ اخْتَارَ الْمُشْتَرِي قَلْعَهُ فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ لَا أَرْشَ لَهُ وَ عَلَيْهِ تَسْوِيَةُ الْحُفَرِ حِينَئِذٍ وَ لَوْ كَانَ زَرْعًا وَجَبَ إبْقَاؤُهُ إلَي أَوَانِ بُلُوغِهِ بِالْأُجْرَةِ.

وَإِنْ وَجَدَهَا نَاقِصَةً أَخَذَهَا مَجَّانًا كَذَلِكَ إنْ شَاءَ وَ إِنْ وَجَدَهَا مُمْتَزِجَةً بِغَيْرِهَا فَإِنْ كَانَ بِمُسَاوٍ، أَوْ أَرْدَأَ صَارَ شَرِيكًا إنْ شَاءَ وَ إِنْ كَانَ بِأَجْوَدَ فَفِي سُقُوطِ خِيَارِهِ، أَوْ كَوْنِهِ شَرِيكًا بِنِسْبَةِ الْقِيمَةِ، أَوْ الرُّجُوعُ إلَي الصُّلْحِ أَوْجَهُ وَ لَوْ مَزَجَهَا بِغَيْرِ الْجِنْسِ بِحَيْثُ لَا يَتَمَيَّزُ فَكَالْمَعْدُومَةِ وَ إِنْ وَجَدَهَا مُنْتَقِلَةً عَنْ مِلْكِهِ بِعَقْدٍ لَازِمٍ كَالْبَيْعِ وَ الْعِتْقِ رَجَعَ إلَي الْمِثْلِ، أَوْ الْقِيمَةِ وَ كَذَا لَوْ وَجَدَهَا عَلَي مِلْكِهِ مَعَ عَدَمِ إمْكَانِ رَدِّهَا كَالْمُسْتَوْلَدَةِ.

ثُمَّ إنْ اسْتَمَرَّ الْمَانِعُ اسْتَمَرَّ السُّقُوطُ وَ إِنْ زَالَ قَبْلَ الْحُكْمِ بِالْعِوَضِ بِأَنْ رَجَعَتْ إلَي مِلْكِهِ، أَوْ مَاتَ الْوَلَدُ أَخَذَ الْعَيْنَ مَعَ احْتِمَالِ الْعَدَمِ، لِبُطْلَانِ حَقِّهِ بِالْخُرُوجِ فَلَا يَعُودُ وَ لَوْ كَانَ الْعَوْدُ بَعْدَ الْحُكْمِ بِالْعِوَضِ فَفِي رُجُوعِهِ إلَي الْعَيْنِ وَجْهَانِ مِنْ بُطْلَانِ حَقِّهِ مِنْ الْعَيْنِ وَ كَوْنِ الْعِوَضِ لِلْحَيْلُولَةِ و قد زَالَتْ.

وَلَوْ كَانَ النَّاقِلُ مِمَّا يُمْكِنُ إبْطَالُهُ كَالْبَيْعِ بِخِيَارٍ أُلْزِمَ بِالْفَسْخِ، فَإِنْ امْتَنَعَ فَسَخَهُ الْحَاكِمُ، فَإِنْ تَعَذَّرَ فَسَخَهُ الْمَغْبُونُ وَ إِنْ وَجَدَهَا مَنْقُولَةَ الْمَنَافِعِ جَازَ لَهُ الْفَسْخُ وَ انْتِظَارُ انْقِضَاءِ الْمُدَّةِ وَ تَصِيرُ مِلْكَهُ مِنْ حِينِهِ وَ لَيْسَ

لَهُ فَسْخُ الْإِجَارَةِ وَ لَوْ كَانَ النَّقْلُ جَائِزًا كَالسُّكْنَي الْمُطْلَقَةِ فَلَهُ الْفَسْخُ.

هَذَا كُلُّهُ إذَا لَمْ يَكُنْ تَصَرَّفَ فِي الثَّمَنِ تَصَرُّفًا يَمْنَعُ مِنْ رَدِّهِ وَ إِلَّا سَقَطَ خِيَارُهُ، كَمَا لَوْ تَصَرَّفَ الْمُشْتَرِي فِي الْعَيْنِ وَ الِاحْتِمَالُ السَّابِقُ قَائِمٌ فِيهِمَا فَإِنْ قُلْنَا بِهِ دَفَعَ مِثْلَهُ، أَوْ قِيمَتَهُ.

وَإِنْ كَانَ الْمَغْبُونُ هُوَ الْمُشْتَرِي لَمْ يَسْقُطْ خِيَارُهُ بِتَصَرُّفِ الْبَائِعِ فِي الثَّمَنِ مُطْلَقًا فَيُرْجَعُ إلَي عَيْنِ الثَّمَنِ، أَوْ مِثْلِهِ، أَوْ قِيمَتِهِ وَ أَمَّا تَصَرُّفُهُ فِيمَا غُبِنَ فِيهِ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ نَاقِلًا عَنْ الْمِلْكِ عَلَي وَجْهٍ لَازِمٍ وَ لَا مَانِعًا مِنْ الرَّدِّ وَ لَا مُنَقِّصًا لِلْعَيْنِ فَلَهُ رَدُّهَا.

وَفِي النَّاقِلِ وَ الْمَانِعِ مَا تَقَدَّمَ.

وَلَوْ كَانَ قَدْ زَادَهَا فَأَوْلَي بِجَوَازِهِ، أَوْ نَقَصَهَا، أَوْ مَزَجَهَا، أَوْ آجَرَهَا فَوَجْهَانِ وَ ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ أَنَّهُ غَيْرُ مَانِعٍ، لَكِنْ إنْ كَانَ النَّقْصُ مِنْ قِبَلِهِ رَدَّهَا مَعَ الْأَرْشِ وَ إِنْ كَانَ مِنْ قِبَلِ اللَّهِ تَعَالَي فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ كَذَلِكَ كَمَا لَوْ تَلِفَتْ.

وَلَوْ كَانَتْ الْأَرْضُ مَغْرُوسَةً فَعَلَيْهِ قَلْعُهُ مِنْ غَيْرِ أَرْشٍ إنْ لَمْ يَرْضَ الْبَائِعُ بِالْأُجْرَةِ وَ فِي خَلْطِهِ بِالْأَرْدَأِ الْأَرْشُ.

وَبِالْأَجْوَدِ إنْ بُذِلَ لَهُ بِنِسْبَتِهِ فَقَدْ أَنْصَفَهُ وَ إِلَّا فَإِشْكَالٌ.

فَيُؤْخَذُ ذَلِكَ (مِنْ الثَّمَنِ) بِأَنْ يَقُومَ الْمَبِيعُ صَحِيحًا وَ مَعِيبًا وَ يُؤْخَذَ مِنْ الثَّمَنِ مِثْلُ تِلْكَ النِّسْبَةِ، لَا تَفَاوُتَ مَا بَيْنَ الْمَعِيبِ وَ الصَّحِيحِ؛ لِأَنَّهُ قَدْ يُحِيطُ بِالثَّمَنِ، أَوْ يَزِيدُ عَلَيْهِ فَيَلْزَمُ أَخْذُهُ الْعِوَضَ وَ الْمُعَوَّضَ، كَمَا إذَا اشْتَرَاهُ بِخَمْسِينَ وَ قُوِّمَ مَعِيبًا بِهَا وَ صَحِيحًا بِمِائَةٍ.

أَوْ أَزْيَدَ وَ عَلَي اعْتِبَارِ النِّسْبَةِ يَرْجِعُ فِي الْمِثَالِ بِخَمْسَةٍ وَ عِشْرِينَ وَ عَلَي هَذَا الْقِيَاسِ.

(وَ لَوْ تَعَدَّدَتْ الْقِيَمُ) إمَّا لِاخْتِلَافِ الْمُقَوِّمِينَ، أَوْ لِاخْتِلَافِ قِيمَةِ أَفْرَادِ ذَلِكَ النَّوْعِ الْمُسَاوِيَةِ لِلْمَبِيعِ، فَإِنَّ ذَلِكَ قَدْ يَتَّفِقُ نَادِرًا وَ الْأَكْثَرُ وَ مِنْهُمْ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الدُّرُوسِ عَبَّرُوا عَنْ ذَلِكَ بِاخْتِلَافِ الْمُقَوِّمِينَ (أُخِذَتْ قِيمَةٌ وَاحِدَةٌ مُتَسَاوِيَةُ النِّسْبَةِ إلَي الْجَمِيعِ) أَيْ: مُنْتَزِعَةٌ مِنْهُ نِسْبَتُهَا إلَيْهِ بِالسَّوِيَّةِ (فَمِنْ الْقِيمَتَيْنِ) يُؤْخَذُ (نِصْفُهُمَا) وَ مِنْ الثَّلَاثِ ثُلُثُهَا، (وَ مِنْ الْخَمْسِ خُمُسُهَا) وَ هَكَذَا.

وَضَابِطُهُ أَخْذُ قِيمَةٍ مُنْتَزَعَةٍ مِنْ الْمَجْمُوعِ نِسْبَتُهَا إلَيْهِ كَنِسْبَةِ الْوَاحِدِ إلَي عَدَدِ تِلْكَ الْقِيَمِ وَ ذَلِكَ لِانْتِفَاءِ التَّرْجِيحِ.

وَطَرِيقُهُ أَنْ تُجْمَعَ الْقِيَمُ الصَّحِيحَةُ عَلَي حِدَةٍ وَ الْمَعِيبَةُ كَذَلِكَ وَ تُنْسَبُ إحْدَاهُمَا إلَي الْأُخْرَي وَ يُؤْخَذُ بِتِلْكَ النِّسْبَةِ.

وَلَا فَرْقَ بَيْنَ اخْتِلَافِ الْمُقَوِّمِينَ فِي قِيمَتِهِ صَحِيحًا وَ مَعِيبًا وَ فِي أَحَدَيْهِمَا.

وَقِيلَ: يُنْسَبُ مَعِيبُ كُلِّ قِيمَةٍ إلَي صَحِيحِهَا وَ يُجْمَعُ قَدْرُ النِّسْبَةِ وَ يُؤْخَذُ مِنْ الْمُجْتَمِعِ بِنِسْبَتِهَا وَ هَذَا الطَّرِيقُ مَنْسُوبٌ إلَي الْمُصَنِّفِ وَ عِبَارَتُهُ هُنَا وَ فِي الدُّرُوسِ لَا تَدُلُّ عَلَيْهِ.

وَفِي الْأَكْثَرِ يَتَّحِدُ الطَّرِيقَانِ.

وَقَدْ يَخْتَلِفَانِ فِي يَسِيرٍ، كَمَا لَوْ قَالَتْ إحْدَي الْبَيِّنَتَيْنِ: إنَّ قِيمَتَهُ اثْنَا عَشَرَ صَحِيحًا وَ عَشَرَةٌ مَعِيبًا وَ الْأُخْرَي ثَمَانِيَةٌ صَحِيحًا وَ خَمْسَةٌ مَعِيبًا، فَالتَّفَاوُتُ بَيْنَ الْقِيمَتَيْنِ الصَّحِيحَتَيْنِ وَ مَجْمُوعِ الْمَعِيبَتَيْنِ الرُّبُعُ فَيَرْجِعُ بِرُبُعِ الثَّمَنِ وَ هُوَ ثَلَاثَةٌ مِنْ اثْنَيْ عَشَرَ لَوْ كَانَ كَذَلِكَ وَ عَلَي الثَّانِي يُؤْخَذُ تَفَاوُتُ مَا بَيْنَ الْقِيمَتَيْنِ عَلَي قَوْلِ

الْأُولَي وَ هُوَ السُّدُسُ وَ عَلَي قَوْلِ الثَّانِيَةِ ثَلَاثَةُ أَثْمَانٍ.

وَمَجْمُوعُ ذَلِكَ مِنْ الِاثْنَيْ عَشَرَ سِتَّةٌ وَ نِصْفٌ.

يُؤْخَذُ نِصْفُهَا: ثَلَاثَةٌ وَ رُبُعٌ.

فَظَهَرَ التَّفَاوُتُ.

وَلَوْ كَانَتْ ثَلَاثًا فَقَالَتْ إحْدَاهَا: كَالْأُولَي وَ الثَّانِيَةُ: عَشَرَةٌ صَحِيحًا وَ ثَمَانِيَةٌ مَعِيبًا وَ الثَّالِثَةُ: ثَمَانِيَةٌ صَحِيحًا وَ سِتَّةٌ مَعِيبًا.

فَالصَّحِيحَةُ ثَلَاثُونَ وَ الْمَعِيبَةُ أَرْبَعَةٌ وَ عِشْرُونَ وَ التَّفَاوُتُ سِتَّةٌ هِيَ الْخَمْسُ.

عَلَي الثَّانِي يُجْمَعُ سُدُسُ الثَّمَنِ وَ خُمُسُهُ وَ رُبُعُهُ وَ يُؤْخَذُ ثُلُثُ الْمَجْمُوعِ وَ هُوَ يَزِيدُ عَنْ الْأَوَّلِ بِثُلُثِ خُمُسٍ.

وَلَوْ اتَّفَقَتْ عَلَي الصَّحِيحَةِ كَاثْنَيْ عَشَرَ، دُونَ الْمَعِيبَةِ فَقَالَتْ إحْدَاهُمَا: عَشَرَةٌ وَ الْأُخْرَي: سِتَّةٌ، فَطَرِيقَتُهُ تَنْصِيفُ الْمَعِيبَتَيْنِ وَ نِسْبَةُ النِّصْفِ إلَي الصَّحِيحَةِ، أَوْ تَجْمَعُ الْمَعِيبَتَيْنِ مَعَ تَضْعِيفِ الصَّحِيحَةِ وَ أَخْذِ مِثْلِ نِسْبَةِ الْمَجْمُوعِ إلَيْهِ وَ هُوَ الثُّلُثُ.

وَعَلَي الثَّانِي يُؤْخَذُ مِنْ الْأُولَي السُّدُسُ وَ مِنْ الثَّانِيَةِ النِّصْفُ وَ يُؤْخَذُ نِصْفُهُ وَ هُوَ الثُّلُثُ أَيْضًا.

وَلَوْ انْعَكَسَ بِأَنْ اتَّفَقَتَا عَلَي السِّتَّةِ مَعِيبًا وَ قَالَتْ إحْدَاهُمَا: ثَمَانِيَةٌ صَحِيحًا وَ أُخْرَي: عَشَرَةٌ، فَإِنْ شِئْت جَمَعْتَهُمَا وَ أَخَذْت التَّفَاوُتَ وَ هُوَ الثُّلُثُ، أَوْ أَخَذَتْ نِصْفَ الصَّحِيحَتَيْنِ وَ نَسَبَتْهُ إلَي الْمَعِيبَةِ وَ هُوَ الثُّلُثُ أَيْضًا.

وَعَلَي الثَّانِي يَكُونُ التَّفَاوُتُ رُبُعًا وَ خُمُسَيْنِ فَنِصْفُهُ وَ هُوَ ثُمُنٌ وَ خُمُسٌ يَنْقُصُ عَنْ الثُّلُثِ بِنِصْفِ خُمُسٍ.

وَعَلَي هَذَا الْقِيَاسِ.

(وَيَسْقُطُ الرَّدُّ بِالتَّصَرُّفِ) فِي الْمَبِيعِ، سَوَاءٌ كَانَ قَبْلَ عِلْمِهِ بِالْعَيْبِ أَمْ بَعْدَهُ وَ سَوَاءٌ كَانَ التَّصَرُّفُ نَاقِلًا لِلْمِلْكِ أَمْ لَا، مُغَيِّرًا لِلْعَيْنِ أَمْ لَا، عَادَ إلَيْهِ بَعْدَ خُرُوجِهِ عَنْ مِلْكِهِ أَمْ لَا.

وَمَا تَقَدَّمَ فِي تَصَرُّفِ الْحَيَوَانِ آتٍ هُنَا،، (أَوْ حُدُوثِ عَيْبٍ بَعْدَ الْقَبْضِ) مَضْمُونٌ عَلَي الْمُشْتَرِي، سَوَاءٌ كَانَ حُدُوثُهُ مِنْ جِهَتِهِ أَمْ لَا.

وَاحْتَرَزْنَا بِالْمَضْمُونِ عَلَيْهِ عَمَّا لَوْ كَانَ حَيَوَانًا وَ حَدَثَ فِيهِ الْعَيْبُ فِي الثَّلَاثَةِ مِنْ غَيْرِ جِهَةِ الْمُشْتَرِي، فَإِنَّهُ حِينَئِذٍ لَا يُمْنَعُ مِنْ الرَّدِّ وَ لَا الْأَرْشِ؛ لِأَنَّهُ

مَضْمُونٌ عَلَي الْبَائِعِ.

وَلَوْ رَضِيَ الْبَائِعُ بِرَدِّهِ مَجْبُورًا بِالْأَرْشِ، أَوْ غَيْرَ مَجْبُورٍ جَازَ.

وَفِي حُكْمِهِ مَا لَوْ اشْتَرَي صَفْقَةً مُتَعَدِّدًا وَ ظَهَرَ فِيهِ عَيْبٌ وَ تَلِفَ أَحَدُهَا، أَوْ اشْتَرَي اثْنَانِ صَفْقَةً فَامْتَنَعَ أَحَدُهُمَا مِنْ الرَّدِّ فَإِنَّ الْآخَرَ يُمْنَعُ مِنْهُ وَ لَهُ الْأَرْشُ وَ إِنْ أَسْقَطَهُ الْآخَرُ سَوَاءٌ اتَّحَدَتْ الْعَيْنُ أَمْ تَعَدَّدَتْ، اقْتَسَمَاهَا أَمْ لَا.

وَأَوْلَي بِالْمَنْعِ مِنْ التَّفَرُّقِ الْوَارِثُ عَنْ وَ احِدٍ؛ لِأَنَّ التَّعَدُّدَ هُنَا طَارِئٌ عَلَي الْعَقْدِ.

سَوَاءٌ فِي ذَلِكَ خِيَارُ الْعَيْبِ وَ غَيْرُهُ.

وَكَذَا الْحُكْمُ لَوْ اشْتَرَي شَيْئَيْنِ فَصَاعِدًا فَظَهَرَ فِي أَحَدِهِمَا عَيْبٌ، فَلَيْسَ لَهُ رَدُّهُ، بَلْ رَدُّهُمَا، أَوْ إمْسَاكُهُمَا بِأَرْشِ الْمَعِيبِ.

وَكَذَا يَسْقُطُ الرَّدُّ، دُونَ الْأَرْشِ إذَا اشْتَرَي مِنْ يَنْعَتِقُ عَلَيْهِ لِانْعِتَاقِهِ بِنَفْسِ الْمِلْكِ وَ يُمْكِنُ رَدُّهُ إلَي التَّصَرُّفِ وَ كَذَا يَسْقُطُ الرَّدُّ بِإِسْقَاطِهِ مَعَ اخْتِيَارِهِ الْأَرْشَ أَوْ لَا مَعَهُ.

(وَ) حَيْثُ يَسْقُطُ الرَّدُّ (يَبْقَي الْأَرْشُ وَ يَسْقُطَانِ) أَيْ: الرَّدُّ وَ الْأَرْشُ مَعًا (بِالْعِلْمِ بِهِ) أَيْ: بِالْعَيْبِ (قَبْلَ الْعَقْدِ)، فَإِنَّ قُدُومَهُ عَلَيْهِ عَالِمًا بِهِ رِضًا بِالْمَعِيبِ، (وَبِالرِّضَا بِهِ بَعْدَهُ) غَيْرُ مُقَيَّدٍ بِالْأَرْشِ وَ أَوْلَي مِنْهُ إسْقَاطُ الْخِيَارِ، (وَبِالْبَرَاءَةِ) أَيْ: بَرَاءَةِ الْبَائِعِ (مِنْ الْعُيُوبِ وَ لَوْ إجْمَالًا) كَقوله:

بَرِئْت مِنْ جَمِيعِ الْعُيُوبِ عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ عِلْمِ الْبَائِعِ وَ الْمُشْتَرِي بِالْعُيُوبِ وَ جَهْلِهِمَا وَ التَّفْرِيقِ وَ لَا بَيْنَ الْحَيَوَانِ وَ غَيْرِهِ وَ لَا بَيْنَ الْعُيُوبِ الْبَاطِنَةِ وَ غَيْرِهَا وَ لَا بَيْنَ الْمَوْجُودَةِ حَالَةَ الْعَقْدِ وَ الْمُتَجَدِّدَةِ حَيْثُ تَكُونُ مَضْمُونَةً عَلَي الْبَائِعِ؛ لِأَنَّ الْخِيَارَ بِهَا ثَابِتٌ بِأَصْلِ الْعَقْدِ وَ إِنْ كَانَ السَّبَبُ حِينَئِذٍ غَيْرَ مَضْمُونٍ.

(وَ الْإِبَاقُ) عِنْدَ الْبَائِعِ (وَ عَدَمُ الْحَيْضِ) مِمَّنْ شَأْنُهَا الْحَيْضُ بِحَسَبِ سِنِّهَا (عَيْبٌ) وَ يَظْهَرُ مِنْ الْعِبَارَةِ الِاكْتِفَاءُ بِوُقُوعِ الْإِبَاقِ مَرَّةً قَبْلَ الْعَقْدِ وَ بِهِ صَرَّحَ بَعْضُهُمْ وَ الْأَقْوَي اعْتِبَارُ اعْتِيَادِهِ وَ أَقَلُّ مَا يَتَحَقَّقُ

بِمَرَّتَيْنِ وَ لَا يُشْتَرَطُ إبَاقُهُ عِنْدَ الْمُشْتَرِي، بَلْ مَتَي تَحَقَّقَ ذَلِكَ عِنْدَ الْبَائِعِ جَازَ الرَّدُّ وَ لَوْ تَجَدَّدَ عِنْدَ الْمُشْتَرِي فِي الثَّلَاثَةِ مِنْ غَيْرِ تَصَرُّفٍ فَهُوَ كَمَا لَوْ وَقَعَ عِنْدَ الْبَائِعِ وَ لَا يُعْتَبَرُ فِي ثُبُوتِ عَيْبِ الْحَيْضِ مُضِيُّ سِتَّةِ أَشْهُرٍ كَمَا ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ، بَلْ يَثْبُتُ بِمُضِيِّ مُدَّةٍ تَحِيضُ فِيهَا أَسْنَانُهَا فِي تِلْكَ الْبِلَادِ، (وَ كَذَا الثُّفْلُ) بِضَمِّ الْمُثَلَّثَةِ وَ هُوَ مَا اسْتَقَرَّ تَحْتَ الْمَائِعِ مِنْ كُدْرَةٍ (فِي الزَّيْتِ) وَ شَبَهِهِ (غَيْرِ الْمُعْتَادِ).

أَمَّا الْمُعْتَادُ مِنْهُ فَلَيْسَ بِعَيْبٍ؛ لِاقْتِضَاءِ طَبِيعَةِ الزَّيْتِ وَ شَبَهِهِ كَوْنَ ذَلِكَ فِيهِ غَالِبًا وَ لَا يُشْكِلُ صِحَّةُ الْبَيْعِ مَعَ زِيَادَتِهِ عَنْ الْمُعْتَادِ بِجَهَالَةِ قَدْرِ الْمَبِيعِ الْمَقْصُودِ بِالذَّاتِ فَيُجْهَلُ مِقْدَارُ ثَمَنِهِ؛ لِأَنَّ مِثْلَ ذَلِكَ غَيْرُ قَادِحٍ مَعَ مَعْرِفَةِ مِقْدَارِ الْجُمْلَةِ كَمَا تَقَدَّمَ فِي نَظَائِرِهِ.

كَانَ عَلَي خِلَافِهِ فِي الْإِمَاءِ كَانَتْ الثَّيْبُوبَةُ فِيهِنَّ بِمَنْزِلَةِ الْخِلْقَةِ الْأَصْلِيَّةِ وَ إِنْ كَانَتْ عَارِضَةً.

وَإِنَّمَا يَثْبُتُ الْحُكْمُ مَعَ الْعِلْمِ بِسَبْقِ الثَّيْبُوبَةِ عَلَي الْبَيْعِ بِالْبَيِّنَةِ، أَوْ إقْرَارِ الْبَائِعِ، أَوْ قُرْبِ زَمَانِ الِاخْتِيَارِ إلَي زَمَانِ الْبَيْعِ بِحَيْثُ لَا يُمْكِنُ تَجَدُّدُ الثَّيْبُوبَةِ فِيهِ عَادَةً وَ إِلَّا فَلَا خِيَارَ؛ لِأَنَّهَا قَدْ تَذْهَبُ بِالْعِلَّةِ وَ النَّزْوَةِ وَ غَيْرِهِمَا، نَعَمْ لَوْ تَجَدَّدَتْ فِي زَمَنِ خِيَارِ الْحَيَوَانِ، أَوْ خِيَارِ الشَّرْطِ تَرَتَّبَ الْحُكْمُ.

وَلَوْ انْعَكَسَ الْفَرْضُ بِأَنْ يَشْتَرِطَ الثَّيْبُوبَةَ فَظَهَرَتْ بِكْرًا فَالْأَقْوَي تَخَيُّرُهُ أَيْضًا بَيْنَ الرَّدِّ وَ الْإِمْسَاكِ بِغَيْرِ أَرْشٍ، لِجَوَازِ تَعَلُّقِ غَرَضِهِ بِذَلِكَ فَلَا يَقْدَحُ فِيهِ كَوْنُ الْبِكْرِ أَتَمَّ غَالِبًا.

(وَ كَذَا التَّصْرِيَةُ) وَ هُوَ جَمْعُ لَبَنِ الشَّاةِ وَ مَا فِي حُكْمِهَا فِي ضَرْعِهَا بِتَرْكِهَا بِغَيْرِ حَلْبٍ وَ لَا رَضَاعٍ فَيَظُنُّ الْجَاهِلُ بِحَالِهَا كَثْرَةَ مَا تَحْلُبُهُ فَيَرْغَبُ فِي شِرَائِهَا بِزِيَادَةٍ وَ هُوَ تَدْلِيسٌ مُحَرَّمٌ وَ حُكْمُهُ ثَابِتٌ (لِلشَّاةِ) إجْمَاعًا، (وَ الْبَقَرَةُ وَ النَّاقَةُ) عَلَي الْمَشْهُورِ، بَلْ قِيلَ: إنَّهُ إجْمَاعٌ، فَإِنْ ثَبَتَ فَهُوَ الْحُجَّةُ وَ إِلَّا فَالْمَنْصُوصُ الشَّاةُ وَ إِلْحَاقُ غَيْرِهَا بِهَا قِيَاسٌ، إلَّا أَنْ يُعَلَّلَ بِالتَّدْلِيسِ الْعَامِّ فَيُلْحَقَانِ بِهَا.

وَهُوَ مُتَّجَهٌ وَ طَرَدَ بَعْضُ الْأَصْحَابِ الْحُكْمَ فِي سَائِرِ الْحَيَوَانَاتِ حَتَّي الْآدَمِيِّ وَ فِي الدُّرُوسِ أَنَّهُ لَيْسَ بِذَلِكَ الْبَعِيدِ لِلتَّدْلِيسِ.

وَتَثْبُتُ التَّصْرِيَةُ إنْ لَمْ يَعْتَرِفْ بِهَا الْبَائِعُ وَ لَمْ تَقُمْ بِهَا بَيِّنَةٌ (بَعْدَ اخْتِبَارِهَا ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ) فَإِنْ اتَّفَقَتْ فِيهَا الْحَلَبَاتُ عَادَةً، أَوْ زَادَتْ اللَّاحِقَةُ فَلَيْسَتْ مُصَرَّاةً وَ إِنْ اخْتَلَفَتْ فِي الثَّلَاثَةِ فَكَانَ بَعْضُهَا نَاقِصًا عَنْ الْأُولَي نُقْصَانًا خَارِجًا عَنْ الْعَادَةِ وَ إِنْ زَادَ بَعْدَهَا فِي الثَّلَاثَةِ يَثْبُتُ الْخِيَارُ بَعْدَ الثَّلَاثَةِ بِلَا فَصْلٍ عَلَي الْفَوْرِ وَ لَوْ ثَبَتَتْ بِالْإِقْرَارِ، أَوْ الْبَيِّنَةِ جَازَ الْفَسْخُ مِنْ حِينِ الثُّبُوتِ مُدَّةَ الثَّلَاثَةِ، مَا لَمْ يَتَصَرَّفْ بِغَيْرِ الِاخْتِبَارِ بِشَرْطِ النُّقْصَانِ فَلَوْ تَسَاوَتْ، أَوْ

زَادَتْ هِبَةً مِنْ اللَّهِ تَعَالَي فَالْأَقْوَي زَوَالُهُ وَ مِثْلُهُ مَا لَوْ لَمْ يَعْلَمْ بِالْعَيْبِ حَتَّي زَالَ.

(وَ يُرَدُّ مَعَهَا) إنْ اخْتَارَ رَدَّهَا (اللَّبَنُ) الَّذِي حَلَبَهُ مِنْهَا (حَتَّي الْمُتَجَدِّدُ) مِنْهُ بَعْدَ الْعَقْدِ، أَوْ (مِثْلُهُ لَوْ تَلِفَ).

أَمَّا رَدُّ الْمَوْجُودِ فَظَاهِرٌ؛ لِأَنَّهُ جُزْءٌ مِنْ الْمَبِيعِ وَ أَمَّا الْمُتَجَدِّدُ فَلِإِطْلَاقِ النَّصِّ بِالرَّدِّ الشَّامِلِ لَهُ.

وَيُشْكِلُ بِأَنَّهُ نَمَاءُ الْمَبِيعِ الَّذِي هُوَ مِلْكُهُ وَ الْعَقْدُ إنَّمَا يَنْفَسِخُ مِنْ حِينِهِ وَ الْأَقْوَي عَدَمُ رَدِّهِ وَ اسْتُشْكِلَ فِي الدُّرُوسِ وَ لَوْ لَمْ يَتْلَفْ اللَّبَنُ لَكِنْ تَغَيَّرَ فِي ذَاتِهِ أَوْ صِفَتِهِ بِأَنْ عُمِلَ جُبْنًا، أَوْ مَخِيضًا وَ نَحْوَهُمَا فَفِي رَدِّهِ بِالْأَرْشِ إنْ نَقَصَ، أَوْ مَجَّانًا أَوْ الِانْتِقَالِ إلَي بَدَلِهِ أَوْجُهٌ: أَجْوَدُهَا الْأَوَّلُ.

وَاعْلَمْ أَنَّ الظَّاهِرَ مِنْ قوله:

بَعْدَ اخْتِبَارِهَا ثَلَاثَةً: ثُبُوتُ الْخِيَارِ الْمُسْتَنِدِ إلَي الِاخْتِبَارِ بَعْدَ الثَّلَاثَةِ كَمَا ذَكَرْنَاهُ سَابِقًا وَ بِهَذَا يَظْهَرُ الْفَرْقُ بَيْنَ مُدَّةِ التَّصْرِيَةِ وَ خِيَارِ الْحَيَوَانِ، فَإِنَّ الْخِيَارَ فِي ثَلَاثَةِ الْحَيَوَانِ فِيهَا وَ فِي ثَلَاثَةِ التَّصْرِيَةِ بَعْدَهَا وَ لَوْ ثَبَتَ التَّصْرِيَةُ بَعْدَ الْبَيْعِ بِالْإِقْرَارِ، أَوْ الْبَيِّنَةِ فَالْخِيَارُ ثَلَاثَةٌ وَ لَا فَوْرِيَّةَ فِيهَا عَلَي الْأَقْوَي وَ هُوَ اخْتِيَارُهُ فِي الدُّرُوسِ.

وَيُشْكِلُ حِينَئِذٍ الْفَرْقُ، بَلْ رُبَّمَا قِيلَ: بِانْتِفَاءِ فَائِدَةِ خِيَارِ التَّصْرِيَةِ حِينَئِذٍ لِجَوَازِ الْفَسْخِ فِي الثَّلَاثَةِ بِدُونِهَا.

وَيَنْدَفِعُ بِجَوَازِ تَعَدُّدِ الْأَسْبَابِ وَ تَظْهَرُ الْفَائِدَةُ فِيمَا لَوْ أَسْقَطَ أَحَدَهُمَا وَ يَظْهَرُ مِنْ الدُّرُوسِ تَقْيِيدُ خِيَارِ التَّصْرِيَةِ بِالثَّلَاثَةِ مُطْلَقًا وَ نُقِلَ عَنْ الشَّيْخِ أَنَّهَا لِمَكَانِ خِيَارِ الْحَيَوَانِ.

وَيُشْكِلُ بِإِطْلَاقِ تَوَقُّفِهِ عَلَي الِاخْتِبَارِ ثَلَاثَةً فَلَا يُجَامِعُهَا حَيْثُ لَا تَثْبُتُ بِدُونِهِ وَ الْحُكْمُ بِكَوْنِهِ يَتَخَيَّرُ فِي آخِرِ جُزْءٍ مِنْهَا يُوجِبُ الْمَجَازَ فِي الثَّلَاثَةِ.

شَرْطًا بَعْدَ قَيْدِ السَّائِغِ تَكَلُّفٌ (كَمَا لَوْ شَرَطَ تَأْخِيرَ الْمَبِيعِ) فِي يَدِ الْبَائِعِ، (أَوْ الثَّمَنِ) فِي يَدِ الْمُشْتَرِي (مَا شَاءَ) كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا، هَذَا مِثَالُ مَا يُؤَدِّي إلَي جَهَالَةٍ فِي أَحَدِهِمَا، فَإِنَّ الْأَجَلَ لَهُ قِسْطٌ مِنْ الثَّمَنِ، فَإِذَا كَانَ مَجْهُولًا يُجْهَلُ الثَّمَنُ وَ كَذَا الْقَوْلُ فِي جَانِبِ الْمُعَوَّضِ، (أَوْ عَدَمَ وَطْءِ الْأَمَةِ، أَوْ) شَرَطَ (وَطْءَ الْبَائِعِ إيَّاهَا) بَعْدَ الْبَيْعِ مَرَّةً، أَوْ أَزْيَدَ، أَوْ مُطْلَقًا، هَذِهِ أَمْثِلَةٌ مَا يَمْنَعُ مِنْهُ الْكِتَابُ وَ السُّنَّةُ.

(وَ) كَذَا (يَبْطُلُ) الشَّرْطُ (بِاشْتِرَاطِ غَيْرِ الْمَقْدُورِ) لِلْمَشْرُوطِ عَلَيْهِ (كَاشْتِرَاطِهِ حَمْلَ الدَّابَّةِ فِيمَا بَعْدُ، أَوْ أَنَّ الزَّرْعَ يَبْلُغُ السُّنْبُلَ)، سَوَاءٌ شَرَطَ عَلَيْهِ أَنْ يَبْلُغَ ذَلِكَ بِفِعْلِهِ أَمْ بِفِعْلِ اللَّهِ؛ لِاشْتِرَاكِهِمَا فِي عَدَمِ الْمَقْدُورِيَّةِ.

(وَ لَوْ شَرَطَ تَبْقِيَةَ الزَّرْعِ) فِي الْأَرْضِ إذَا بِيعَ أَحَدُهُمَا دُونَ الْآخَرِ (إلَي أَوَانِ السُّنْبُلِ جَازَ)؛ لِأَنَّ ذَلِكَ مَقْدُورٌ لَهُ وَ لَا يُعْتَبَرُ تَعْيِينُ مُدَّةَ الْبَقَاءِ بَلْ يُحْمَلُ عَلَي الْمُتَعَارَفِ مِنْ الْبُلُوغِ؛ لِأَنَّهُ مُنْضَبِطٌ.

(وَ لَوْ شَرَطَ غَيْرَ السَّائِغِ بَطَلَ) الشَّرْطُ (وَأَبْطَلَ الْعَقْدَ) فِي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ، لِامْتِنَاعِ بَقَائِهِ بِدُونِهِ؛ لِأَنَّهُ غَيْرُ مَقْصُودٍ بِانْفِرَادِهِ وَ مَا هُوَ مَقْصُودٌ لَمْ يُسَلَّمْ وَ لِأَنَّ لِلشَّرْطِ قِسْطًا مِنْ الثَّمَنِ فَإِذَا بَطَلَ يُجْهَلُ الثَّمَنُ.

وَقِيلَ: يَبْطُلُ الشَّرْطُ خَاصَّةً؛ لِأَنَّهُ الْمُمْتَنِعُ شَرْعًا دُونَ الْبَيْعِ وَ لِتَعَلُّقِ التَّرَاضِي بِكُلٍّ مِنْهُمَا.

وَيَضْعُفُ بِعَدَمِ قَصْدِهِ مُنْفَرِدًا وَ هُوَ شَرْطُ الصِّحَّةِ.

(وَ لَوْ شَرَطَ عِتْقَ الْمَمْلُوكِ) الَّذِي بَاعَهُ مِنْهُ (جَازَ)؛ لِأَنَّهُ شَرْطٌ سَائِغٌ، بَلْ رَاجِحٌ، سَوَاءٌ شَرَطَ عِتْقَهُ عَنْ الْمُشْتَرِي أَمْ أَطْلَقَ.

وَلَوْ شَرَطَ عَنْهُ فَفِي صِحَّتِهِ قَوْلَانِ: أَجْوَدُهُمَا الْمَنْعُ، إذْ لَا عِتْقَ إلَّا فِي مِلْكٍ، (فَإِنْ أَعْتَقَهُ) فَذَاكَ، (وَ إِلَّا تَخَيَّرَ الْبَائِعُ) بَيْنَ فَسْخِ الْبَيْعِ وَ إِمْضَائِهِ، فَإِنْ فَسَخَ اسْتَرَدَّهُ وَ إِنْ انْتَقَلَ قَبْلَهُ عَنْ مِلْكِ الْمُشْتَرِي وَ كَذَا يَتَخَيَّرُ لَوْ مَاتَ قَبْلَ الْعِتْقِ فَإِنْ فَسَخَ

رَجَعَ بِقِيمَتِهِ يَوْمَ التَّلَفِ؛ لِأَنَّهُ وَقْتُ الِانْتِقَالِ إلَي الْقِيمَةِ وَ كَذَا لَوْ انْعَتَقَ قَهْرًا، (وَ كَذَا كُلُّ شَرْطٍ لَمْ يُسَلَّمْ) لِمُشْتَرِطِهِ فَإِنَّهُ (يُفِيدُ تَخَيُّرَهُ) بَيْنَ فَسْخِ الْعَقْدِ الْمَشْرُوطِ فِيهِ وَ إِمْضَائِهِ، (وَ لَا يَجِبُ عَلَي الْمُشْتَرَطِ عَلَيْهِ فِعْلُهُ)، لِأَصَالَةِ الْعَدَمِ، (وَ إِنَّمَا فَائِدَتُهُ جَعْلُ الْبَيْعِ عُرْضَةً لِلزَّوَالِ) بِالْفَسْخِ (عِنْدَ عَدَمِ سَلَامَةِ الشَّرْطِ وَ لُزُومُهُ) أَيْ: الْبَيْعُ (عِنْدَ الْإِتْيَانِ بِهِ) وَ قِيلَ: يَجِبُ الْوَفَاءُ بِالشَّرْطِ وَ لَا يَتَسَلَّطُ الْمَشْرُوطُ لَهُ عَلَي الْفَسْخِ إلَّا مَعَ تَعَذُّرِ وُصُولِهِ إلَي شَرْطِهِ، لِعُمُومِ الْأَمْرِ بِالْوَفَاءِ بِالْعَقْدِ الدَّالِّ عَلَي الْوُجُوبِ.

وَقَوْلُهُ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ: { الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إلَّا مَنْ عَصَي اللَّهَ }، فَعَلَي هَذَا لَوْ امْتَنَعَ الْمَشْرُوطُ عَلَيْهِ مِنْ الْوَفَاءِ بِالشَّرْطِ وَ لَمْ يُمْكِنْ إجْبَارُهُ رَفَعَ أَمْرَهُ إلَي الْحَاكِمِ لِيُجْبِرَهُ عَلَيْهِ إنْ كَانَ مَذْهَبُهُ ذَلِكَ، فَإِنْ تَعَذَّرَ فَسَخَ حِينَئِذٍ إنْ شَاءَ.

وَلِلْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي بَعْضِ تَحْقِيقَاتِهِ تَفْصِيلٌ وَ هُوَ أَنَّ الشَّرْطَ الْوَاقِعَ فِي الْعَقْدِ اللَّازِمِ إنْ كَانَ الْعَقْدُ كَافِيًا فِي تَحَقُّقِهِ وَ لَا يُحْتَاجُ بَعْدَهُ إلَي صِيغَةٍ فَهُوَ لَازِمٌ لَا يَجُوزُ الْإِخْلَالُ بِهِ كَشَرْطِ الْوَكَالَةِ فِي الْعَقْدِ وَ إِنْ احْتَاجَ بَعْدَهُ إلَي أَمْرٍ آخَرَ وَرَاءَ ذِكْرِهِ فِي الْعَقْدِ كَشَرْطِ الْعِتْقِ فَلَيْسَ بِلَازِمٍ، بَلْ يُقْلَبُ الْعَقْدُ اللَّازِمُ جَائِزًا وَ جَعَلَ السِّرَّ فِيهِ أَنَّ اشْتِرَاطَ " مَا الْعَقْدُ كَافٍ فِي تَحَقُّقِهِ " كَجُزْءٍ مِنْ الْإِيجَابِ وَ الْقَبُولِ فَهُوَ تَابِعٌ لَهُمَا فِي اللُّزُومِ وَ الْجَوَازِ وَ اشْتِرَاطُ " مَا سَيُوجَدُ " أَمْرٌ مُنْفَصِلٌ عَنْ الْعَقْدِ وَ قَدْ عُلِّقَ عَلَيْهِ الْعَقْدُ وَ الْمُعَلَّقُ عَلَي الْمُمْكِنِ مُمْكِنٌ هُوَ مَعْنَي قَلْبِ اللَّازِمِ جَائِزًا.

وَالْأَقْوَي اللُّزُومُ مُطْلَقًا وَ إِنْ كَانَ تَفْصِيلُهُ أَجْوَدَ مِمَّا اخْتَارَهُ هُنَا.

فَظَهَرَ بَعْضُهُ مُسْتَحَقًّا، أَوْ تَأَخَّرَتْ بَعْدَهُ إلَي قَبْلِ الْقَبْضِ كَمَا لَوْ امْتَزَجَ الْمَبِيعُ بِغَيْرِهِ بِحَيْثُ لَا يَتَمَيَّزُ) فَإِنَّ الْمُشْتَرِيَ يَتَخَيَّرُ بَيْنَ الْفَسْخِ لِعَيْبِ الشَّرِكَةِ وَ الْبَقَاءِ فَيَصِيرُ شَرِيكًا بِالنِّسْبَةِ وَ قَدْ يُطْلَقُ عَلَي الْأَوَّلِ تَبَعُّضُ الصَّفْقَةِ أَيْضًا (و قد يُسَمَّي هَذَا عَيْبًا مَجَازًا) لِمُنَاسَبَتِهِ لِلْعَيْبِ فِي نَقْصِ الْمَبِيعِ بِسَبَبِ الشَّرِكَةِ، لِاشْتِرَاكِهِمَا فِي نَقْصِ وَصْفٍ فِيهِ وَ هُوَ هُنَا مَنْعُ الْمُشْتَرِي مِنْ التَّصَرُّفِ فِي الْمَبِيعِ كَيْفَ شَاءَ، بَلْ يَتَوَقَّفُ عَلَي إذْنِ الشَّرِيكِ فَالتَّسَلُّطُ عَلَيْهِ لَيْسَ بِتَامٍّ، فَكَانَ كَالْعَيْبِ بِفَوَاتِ وَصْفٍ فَيُجْبَرُ بِالْخِيَارِ وَ إِنَّمَا كَانَ إطْلَاقُ الْعَيْبِ فِي مِثْلِ ذَلِكَ عَلَي وَجْهِ الْمَجَازِ، لِعَدَمِ خُرُوجِهِ بِهِ عَنْ خِلْقَتِهِ الْأَصْلِيَّةِ؛ لِأَنَّهُ قَابِلٌ بِحَسَبِ ذَاتِهِ لِلتَّمَلُّكِ مُنْفَرِدًا وَ مُشْتَرَكًا فَلَا نَقْصَ فِي خِلْقَتِهِ، بَلْ فِي صِفَتِهِ عَلَي ذَلِكَ الْوَجْهِ.

اسْتِحْقَاقُ بَعْضِهِ، أَوْ أَمْتِعَةً كَمَا مَثَّلَ هُنَا؛ لِأَنَّ أَصْلَ الصَّفْقَةِ: الْبَيْعُ الْوَاحِدُ سُمِّيَ الْبَيْعُ بِذَلِكَ؛ لِأَنَّهُمْ كَانُوا يَتَصَافَقُونَ بِأَيْدِيهِمْ إذَا تَبَايَعُوا، يَجْعَلُونَهُ دَلَالَةً عَلَي الرِّضَاءِ بِهِ وَ مِنْهُ { قَوْلُ النَّبِيِّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ لِعُرْوَةِ الْبَارِقِيِّ لَمَّا اشْتَرَي الشَّاةَ: بَارَكَ اللَّهُ لَك فِي صَفْقَةِ يَمِينِك } وَ إِنَّمَا خُصَّ تَبَعُّضُ الصَّفْقَةِ هُنَا بِالسِّلْعَتَيْنِ لِإِدْخَالِهِ الْوَاحِدَةَ فِي خِيَارِ الشَّرِكَةِ وَ لَوْ جَعَلَ مَوْضُوعَ تَبَعُّضِ الصَّفْقَةِ أَعَمَّ كَمَا هُوَ كَانَ أَجْوَدَ وَ إِنْ اجْتَمَعَ حِينَئِذٍ فِي السِّلْعَةِ الْوَاحِدَةِ خِيَارَانِ بِالشَّرِكَةِ وَ تَبَعُّضِ الصَّفْقَةُ فَقَدْ تَجْتَمِعُ أَنْوَاعُ الْخِيَارِ أَجْمَعَ فِي مَبِيعٍ وَاحِدٍ، لِعَدَمِ التَّنَافِي.

(الرَّابِعَ عَشَرَ - خِيَارُ التَّفْلِيسِ)

إذَا وَجَدَ غَرِيمُ الْمُفْلِسِ مَتَاعَهُ فَإِنَّهُ يَتَخَيَّرُ بَيْنَ أَخْذِهِ مُقَدَّمًا عَلَي الْغُرَمَاءِ و بين الضَّرْبِ بِالثَّمَنِ مَعَهُمْ.

(وَسَيَأْتِي تَفْصِيلُهُ) فِي كِتَابِ الدَّيْنِ، (وَمِثْلُهُ غَرِيمُ الْمَيِّتِ مَعَ وَفَاءِ التَّرِكَةِ) بِالدَّيْنِ وَ قِيلَ: مُطْلَقًا و كان الْمُنَاسِبُ جَعْلَهُ قِسْمًا آخَرَ حَيْثُ تَحَرَّي الِاسْتِقْصَاءَ هُنَا لِأَقْسَامِ الْخِيَارِ بِمَا لَمْ يَذْكُرْهُ غَيْرُهُ.

فِي مَتْنِ الْعَقْدِ (أَكَدَّهُ) لِحُصُولِهِ بِدُونِ الشَّرْطِ، (فَإِنَّ وَقْتَ التَّعْجِيلِ) بِأَنْ شَرَطَ تَعْجِيلَهُ فِي هَذَا الْيَوْمِ مَثَلًا (تَخَيَّرَ) الْبَائِعُ (لَوْ لَمْ يَحْصُلْ) الثَّمَنُ (فِي الْوَقْتِ) الْمُعَيَّنِ وَ لَوْ لَمْ يُعَيِّنْ لَهُ زَمَانًا لَمْ يَفِدْ سِوَي التَّأْكِيدَ فِي الْمَشْهُورِ وَ لَوْ قِيلَ: بِثُبُوتِهِ مَعَ الْإِطْلَاقِ أَيْضًا لَوْ أَخَلَّ بِهِ عَنْ أَوَّلِ وَقْتِهِ كَانَ حَسَنًا، لِلْإِخْلَالِ بِالشَّرْطِ.

(وَ إِنْ شَرَطَ التَّأْجِيلَ اُعْتُبِرَ ضَبْطُ الْأَجَلِ، فَلَا يُنَاطُ) أَيْ: لَا يُعَلَّقُ (بِمَا يَحْتَمِلُ الزِّيَادَةَ وَ النُّقْصَانَ كَمَقْدَمِ الْحَاجِّ) أَوْ إدْرَاكِ الْغَلَّةِ، (وَ لَا بِالْمُشْتَرَكِ) بَيْنَ أَمْرَيْنِ، أَوْ أُمُورٍ حَيْثُ لَا مُخَصِّصَ لِأَحَدِهِمَا (كَنَفْرِهِمْ) مِنْ مِنًي، فَإِنَّهُ مُشْتَرَكٌ بَيْنَ أَمْرَيْنِ (وَشَهْرُ رَبِيعٍ) الْمُشْتَرَكُ بَيْنَ شَهْرَيْنِ فَيَبْطُلُ الْعَقْدُ بِذَلِكَ وَ مِثْلُهُ التَّأْجِيلُ إلَي يَوْمٍ مُعَيَّنٍ مِنْ الْأُسْبُوعِ كَالْخَمِيسِ.

(وَ قِيلَ): يَصِحُّ وَ (يُحْمَلُ عَلَي الْأَوَّلِ) فِي الْجَمِيعِ، لِتَعْلِيقِهِ الْأَجَلَ عَلَي اسْمٍ مُعَيَّنٍ وَ هُوَ يَتَحَقَّقُ بِالْأَوَّلِ، لَكِنْ يُعْتَبَرُ عِلْمُهُمَا بِذَلِكَ قَبْلَ الْعَقْدِ لِيَتَوَجَّهَ قَصْدُهُمَا إلَي أَجَلٍ مَضْبُوطٍ فَلَا يَكْفِي ثُبُوتُ ذَلِكَ شَرْعًا مَعَ جَهْلِهِمَا، أَوْ أَحَدِهِمَا بِهِ و مع الْقَصْدِ لَا إشْكَالَ فِي الصِّحَّةِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ الْإِطْلَاقُ مَحْمُولًا عَلَيْهِ وَ يُحْتَمَلُ الِاكْتِفَاءُ فِي الصِّحَّةِ بِمَا يَقْتَضِيهِ الشَّرْعُ فِي ذَلِكَ، قَصَدَاهُ أَمْ لَا، نَظَرًا إلَي كَوْنِ الْأَجَلِ الَّذِي عَيَّنَاهُ مَضْبُوطًا فِي نَفْسِهِ شَرْعًا وَ إِطْلَاقُ اللَّفْظِ مُنَزَّلٌ عَلَي الْحَقِيقَةِ الشَّرْعِيَّةِ (وَ لَوْ جَعَلَ لِحَالٍّ ثَمَنًا وَ لِمُؤَجَّلٍ أَزْيَدَ مِنْهُ، أَوْ فَاوَتَ بَيْنَ أَجَلَيْنِ) فِي الثَّمَنِ بِأَنْ قال:

بِعْتُك حَالًّا بِمِائَةٍ وَ مُؤَجَّلًا إلَي شَهْرَيْنِ بِمِائَتَيْنِ، أَوْ مُؤَجَّلًا إلَي شَهْرٍ بِمِائَةٍ وَ إِلَي شَهْرَيْنِ بِمِائَتَيْنِ (بَطَلَ)، لِجَهَالَةِ الثَّمَنِ بِتَرَدُّدِهِ بَيْنَ الْأَمْرَيْنِ وَ فِي الْمَسْأَلَةِ قَوْلٌ ضَعِيفٌ بِلُزُومِ أَقَلِّ الثَّمَنَيْنِ إلَي أَبْعَدِ الْأَجَلَيْنِ، اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ ضَعِيفَةٍ، (وَ لَوْ أَجَّلَ الْبَعْضَ الْمُعَيَّنَ) مِنْ الثَّمَنِ وَ

أَطْلَقَ الْبَاقِيَ، أَوْ جَعَلَهُ حَالًّا (صَحَّ)، لِلِانْضِبَاطِ وَ مِثْلُهُ مَا لَوْ بَاعَهُ سِلْعَتَيْنِ فِي عَقْدٍ بِثَمَنٍ إحْدَاهُمَا نَقْدٌ وَ الْأُخْرَي نَسِيئَةٌ وَ كَذَا لَوْ جَعَلَهُ أَوْ بَعْضَهُ نُجُومًا مَعْلُومَةً.

(وَ لَوْ اشْتَرَاهُ الْبَائِعُ) فِي حَالَةِ كَوْنِ بَيْعِهِ الْأَوَّلِ (نَسِيئَةً صَحَّ) الْبَيْعُ الثَّانِي (قَبْلَ الْأَجَلِ وَ بَعْدَهُ بِجِنْسِ الثَّمَنِ وَ غَيْرِهِ بِزِيَادَةٍ) عَنْ الثَّمَنِ الْأَوَّلِ، (وَنُقْصَانٍ) عَنْهُ، لِانْتِفَاءِ الْمَانِعِ فِي ذَلِكَ كُلِّهِ، مَعَ عُمُومِ الْأَدِلَّةِ عَلَي جَوَازِهِ.

وَقِيلَ: لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ بَعْدَ حُلُولِهِ بِزِيَادَةٍ عَنْ ثَمَنِهِ الْأَوَّلِ، أَوْ نُقْصَانٍ عَنْهُ مَعَ إنْفَاقِهِمَا فِي الْجِنْسِ، اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ قَاصِرَةِ السَّنَدِ وَ الدَّلَالَةِ، (إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ فِي بَيْعِهِ) الْأَوَّلِ (ذَلِكَ) أَيْ: بَيْعَهُ مِنْ الْبَائِعِ (فَيَبْطُلُ) الْبَيْعُ الْأَوَّلُ، سَوَاءٌ كَانَ حَالًّا أَمْ مُؤَجَّلًا وَ سَوَاءٌ شَرَطَ بَيْعَهُ مِنْ الْبَائِعِ بَعْدَ الْأَجَلِ أَمْ قَبْلَهُ عَلَي الْمَشْهُورِ وَ مُسْتَنَدُهُ غَيْرُ وَاضِحٍ.

فَقَدْ عُلِّلَ بِاسْتِلْزَامِهِ الدُّورَ؛ لِأَنَّ بَيْعَهُ لَهُ يَتَوَقَّفُ عَلَي مِلْكِيَّتِهِ لَهُ الْمُتَوَقِّفَةِ عَلَي بَيْعِهِ.

وَفِيهِ أَنَّ الْمُتَوَقِّفَ عَلَي حُصُولِ الشَّرْطِ هُوَ لُزُومُ الْبَيْعِ لَا انْتِقَالُهُ إلَي مِلْكِهِ، كَيْفَ لَا وَ اشْتِرَاطُ نَقْلِهِ إلَي مِلْكِ الْبَائِعِ مِنْ الْمُشْتَرِي مُسْتَلْزِمٌ لِانْتِقَالِهِ إلَيْهِ غَايَتُهُ أَنَّ تَمَلُّكَ الْبَائِعِ مَوْقُوفٌ عَلَي تَمَلُّكِ الْمُشْتَرِي وَ أَمَّا أَنَّ تَمَلُّكَ الْمُشْتَرِي مَوْقُوفٌ عَلَي تَمَلُّكِ الْبَائِعِ فَلَا وَ لِأَنَّهُ وَارِدٌ فِي بَاقِي الشُّرُوطِ خُصُوصًا شَرْطُ بَيْعِهِ لِلْغَيْرِ مَعَ صِحَّتِهِ إجْمَاعًا وَ أَوْضَحُ لِمِلْكِ الْمُشْتَرِي مَا لَوْ جَعَلَ الشَّرْطَ بَيْعَهُ مِنْ الْبَائِعِ بَعْدَ الْأَجَلِ لِتَخَلُّلِ مِلْكِ الْمُشْتَرِي فِيهِ وَ عُلِّلَ بِعَدَمِ حُصُولِ الْقَصْدِ إلَي نَقْلِهِ عَنْ الْبَائِعِ.

وَيُضَعَّفُ بِأَنَّ الْغَرَضَ حُصُولُ الْقَصْدِ إلَي مِلْكِ الْمُشْتَرِي وَ إِنَّمَا رَتَّبَ عَلَيْهِ نَقْلَهُ ثَانِيًا، بَلْ شَرْطُ النَّقْلِ ثَانِيًا يَسْتَلْزِمُ الْقَصْدَ إلَي النَّقْلِ الْأَوَّلِ لِتَوَقُّفِهِ عَلَيْهِ.

وَلِاتِّفَاقِهِمْ عَلَي أَنَّهُمَا لَوْ لَمْ يَشْتَرِطَا ذَلِكَ فِي الْعَقْدِ صَحَّ وَ إِنْ كَانَ مِنْ

قَصْدِهِمَا رَدُّهُ، مَعَ أَنَّ الْعَقْدَ يَتْبَعُ الْقَصْدَ وَ الْمُصَحِّحُ لَهُ مَا ذَكَرْنَاهُ مِنْ أَنَّ قَصْدَ رَدِّهِ بَعْدَ مِلْكِ الْمُشْتَرِي لَهُ غَيْرُ مُنَافٍ لِقَصْدِ الْبَيْعِ بِوَجْهٍ وَ إِنَّمَا الْمَانِعُ عَدَمُ الْقَصْدِ إلَي نَقْلِ الْمِلْكِ إلَي الْمُشْتَرِي أَصْلًا بِحَيْثُ لَا يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ حُكْمُ الْمِلْكِ. (وَيَجِبُ قَبْضُ الثَّمَنِ لَوْ دَفَعَهُ إلَي الْبَائِعِ) مَعَ الْحُلُولِ مُطْلَقًا، (وَ فِي الْأَجَلِ) أَيْ: بَعْدَهُ، (لَا قَبْلَهُ)؛ لِأَنَّهُ غَيْرُ مُسْتَحَقٍّ حِينَئِذٍ وَ جَازَ تَعَلُّقُ غَرَضِ الْبَائِعِ بِتَأْخِيرِ الْقَبْضِ إلَي الْأَجَلِ، فَإِنَّ الْأَغْرَاضَ لَا تَنْضَبِطُ، (فَلَوْ امْتَنَعَ) الْبَائِعُ مِنْ قَبْضِهِ حَيْثُ يَجِبُ (قَبَضَهُ الْحَاكِمُ) إنْ وُجِدَ، (فَإِنْ تَعَذَّرَ) قَبْضُ الْحَاكِمِ وَ لَوْ بِالْمَشَقَّةِ الْبَالِغَةِ فِي الْوُصُولِ إلَيْهِ، أَوْ امْتِنَاعِهِ مِنْ الْقَبْضِ (فَهُوَ أَمَانَةٌ فِي يَدِ الْمُشْتَرِي لَا يَضْمَنُهُ لَوْ تَلِفَ بِغَيْرِ تَفْرِيطٍ وَ كَذَا كُلُّ مَنْ امْتَنَعَ مِنْ قَبْضِ حَقِّهِ).

وَمُقْتَضَي الْعِبَارَةِ أَنَّ الْمُشْتَرِيَ يُبْقِيهِ بِيَدِهِ مُمَيَّزًا عَلَي وَجْهِ الْأَمَانَةِ وَ يَنْبَغِي مَعَ ذَلِكَ أَنْ لَا يَجُوزَ لَهُ التَّصَرُّفُ فِيهِ وَ أَنْ يَكُونَ نَمَاؤُهُ لِلْبَائِعِ تَحْقِيقًا لِتَعَيُّنِهِ لَهُ.

وَرُبَّمَا قِيلَ: بِبَقَائِهِ عَلَي مِلْكِ الْمُشْتَرِي وَ إِنْ كَانَ تَلَفُهُ مِنْ الْبَائِعِ وَ فِي الدُّرُوسِ أَنَّ لِلْمُشْتَرِي التَّصَرُّفَ فِيهِ فَيَبْقَي فِي ذِمَّتِهِ، (وَ لَا حَجْرَ فِي زِيَادَةِ الثَّمَنِ وَ نُقْصَانِهِ) عَلَي الْبَائِعِ وَ الْمُشْتَرِي (إذَا عَرَفَ الْمُشْتَرِي الْقِيمَةَ) وَ كَذَا إذَا لَمْ يَعْرِفْ، لِجَوَازِ بَيْعِ الْغَبْنِ إجْمَاعًا.

وَكَأَنَّهُ أَرَادَ نَفْيَ الْحَجْرِ عَلَي وَجْهٍ لَا يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ خِيَارٌ فَيَجُوزُ بَيْعُ الْمَتَاعِ بِدُونِ قِيمَته وَ أَضْعَافِهَا، (إلَّا أَنْ يُؤَدِّيَ إلَي السَّفَهِ) مِنْ الْبَائِعِ، أَوْ الْمُشْتَرِي فَيَبْطُلُ الْبَيْعُ وَ يَرْتَفِعُ السَّفَهُ بِتَعَلُّقِ غَرَضٍ صَحِيحٍ بِالزِّيَادَةِ وَ النُّقْصَانِ، إمَّا لِقِلَّتِهِمَا أَوْ لِتَرَتُّبِ غَرَضٍ آخَرَ يُقَابِلُهُ كَالصَّبْرِ بِدَيْنٍ حَالٍّ وَ نَحْوِهِ. (وَ لَا يَجُوزُ تَأْجِيلُ الْحَالِّ بِزِيَادَةٍ فِيهِ) وَ لَا بِدُونِهَا، إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ

الْأَجَلَ فِي عَقْدٍ لَازِمٍ فَيَلْزَمُ الْوَفَاءُ بِهِ وَ يَجُوزُ تَعْجِيلُهُ بِنُقْصَانٍ مِنْهُ بِإِبْرَاءٍ، أَوْ صُلْحٍ. (وَيَجِبُ) عَلَي الْمُشْتَرِي إذَا بَاعَ مَا اشْتَرَاهُ مُؤَجَّلًا (ذِكْرُ الْأَجَلِ فِي غَيْرِ الْمُسَاوَمَةِ فَيَتَخَيَّرُ الْمُشْتَرِي بِدُونِهِ) أَيْ: بِدُونِ ذِكْرِهِ بَيْنَ الْفَسْخِ وَ الرِّضَاء بِهِ حَالًّا، (لِلتَّدْلِيسِ) وَ رُوِيَ أَنَّ لِلْمُشْتَرِي مِنْ الْأَجَلِ مِثْلَهُ.

عَلَيْهِ نَظَرٌ.

وَإِلْحَاقُ الْمَعْدُودِ بِهِمَا قِيَاسٌ.

وَالْفَرْقُ بَيْنَ الْحَيَوَانِ وَ غَيْرِهِ ضَعِيفٌ.

و منها الِاكْتِفَاءُ بِالتَّخْلِيَةِ مُطْلَقًا وَ نُفِيَ عَنْهُ إلْبَاسٌ فِي الدُّرُوسِ بِالنِّسْبَةِ إلَي نَقْلِ الضَّمَانِ، لَا زَوَالُ التَّحْرِيمِ وَ الْكَرَاهَةُ عَنْ الْبَيْعِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَ الْعُرْفُ يَأْبَاهُ وَ الْأَخْبَارُ تَدْفَعُهُ.

وَحَيْثُ يَكْتَفِي بِالتَّخْلِيَةِ فَالْمُرَادُ بِهَا رَفْعُ الْمَانِعِ لِلْمُشْتَرِي مِنْ الْقَبْضِ بِالْإِذْنِ فِيهِ وَ رَفْعُ يَدِهِ وَ يَدِ غَيْرِهِ عَنْهُ إنْ كَانَ وَ لَا يُشْتَرَطُ مُضِيُّ زَمَانٍ يُمْكِنُ وُصُولُ الْمُشْتَرِي إلَيْهِ إلَّا أَنْ يَكُونَ فِي غَيْرِ بَلَدِهِ بِحَيْثُ يَدُلُّ الْعُرْفُ عَلَي عَدَمِ الْقَبْضِ بِذَلِكَ وَ الظَّاهِرُ أَنَّ اشْتِغَالَهُ بِمِلْكِ الْبَائِعِ غَيْرُ مَانِعٍ مِنْهُ وَ إِنْ وَجَبَ عَلَي الْبَائِعِ التَّفْرِيغُ وَ لَوْ كَانَ مُشْتَرَكًا فَفِي تَوَقُّفِهِ عَلَي إذْنِ الشَّرِيكِ قَوْلَانِ أَجْوَدُهُمَا الْعَدَمُ، لِعَدَمِ اسْتِلْزَامِهِ التَّصَرُّفَ فِي مَالِ الشَّرِيكِ.

نَعَمْ لَوْ كَانَ مَنْقُولًا تَوَقَّفَ عَلَي إذْنِهِ لِافْتِقَارِ قَبْضِهِ إلَي التَّصَرُّفِ بِالنَّقْلِ فَإِنْ امْتَنَعَ مِنْ الْإِذْنِ نَصَّبَ الْحَاكِمُ مَنْ يَقْبِضُهُ أَجْمَعَ بَعْضَهُ أَمَانَةً وَ بَعْضَهُ لِأَجْلِ الْبَيْعِ وَ قِيلَ: يَكْفِي حِينَئِذٍ التَّخْلِيَةُ وَ إِنْ لَمْ يَكْتَفِ بِهَا قَبْلَهُ، (وَبِهِ) أَيْ: بِالْقَبْضِ كَيْفَ فَرَضَ (يَنْتَقِلُ الضَّمَانُ إلَي الْمُشْتَرِي إذَا لَمْ يَكُنْ لَهُ خِيَارٌ) مُخْتَصٌّ بِهِ، أَوْ مُشْتَرَكٌ بَيْنَهُ و بين أَجْنَبِيٍّ، فَلَوْ كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا فَتَلَفُهُ بَعْدَ الْقَبْضِ زَمَنُهُ مِنْهُ أَيْضًا وَ إِذَا كَانَ انْتِقَالُ الضَّمَانِ مَشْرُوطًا بِالْقَبْضِ (فَلَوْ تَلِفَ قَبْلَهُ فَمِنْ الْبَائِعِ) مُطْلَقًا (مَعَ أَنَّ النَّمَاءَ) الْمُنْفَصِلَ الْمُتَجَدِّدَ بَيْنَ الْعَقْدِ وَ التَّلَفِ (لِلْمُشْتَرِي) وَ لَا بُعْدَ فِي ذَلِكَ؛ لِأَنَّ التَّلَفَ لَا يُبْطِلُ الْبَيْعَ مِنْ أَصْلِهِ، بَلْ يَفْسَخُهُ مِنْ حِينِهِ كَمَا لَوْ انْفَسَخَ بِخِيَارٍ.

هَذَا إذَا كَانَ تَلَفُهُ مِنْ اللَّهِ تَعَالَي، أَمَّا لَوْ كَانَ مِنْ أَجْنَبِيٍّ، أَوْ مِنْ الْبَائِعِ تَخَيَّرَ الْمُشْتَرِي بَيْنَ الرُّجُوعِ بِالثَّمَنِ كَمَا لَوْ تَلِفَ مِنْ اللَّهِ تَعَالَي و بين مُطَالَبَةِ الْمُتْلِفِ

بِالْمِثْلِ، أَوْ الْقِيمَةِ وَ لَوْ كَانَ التَّلَفُ مِنْ الْمُشْتَرِي فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ الْقَبْضِ (وَ إِنْ تَلِفَ بَعْضُهُ، أَوْ تَعَيَّبَ) مِنْ قِبَلِ اللَّهِ، أَوْ قِبَلِ الْبَائِعِ (تَخَيَّرَ الْمُشْتَرِي فِي الْإِمْسَاكِ مَعَ الْأَرْشِ وَ الْفَسْخِ) وَ لَوْ كَانَ الْعَيْبُ مِنْ قِبَلِ أَجْنَبِيٍّ فَالْأَرْشُ عَلَيْهِ لِلْمُشْتَرِي إنْ الْتَزَمَ وَ لِلْبَائِعِ إنْ فَسَخَ.

(وَ لَوْ غُصِبَ مَنْ يَدِ الْبَائِعِ) قَبْلَ إقْبَاضِهِ (وَأَسْرَعَ عَوْدُهُ) بِحَيْثُ لَمْ يَفُتْ مِنْ مَنَافِعِهِ مَا يُعْتَدُّ بِهِ عُرْفًا، (أَوْ أَمْكَنَ) الْبَائِعَ (نَزْعُهُ بِسُرْعَةٍ) كَذَلِكَ (فَلَا خِيَارَ) لِلْمُشْتَرِي، لِعَدَمِ مُوجِبِهِ، (وَ إِلَّا) يُمْكِنْ تَحْصِيلُهُ بِسُرْعَةٍ (تَخَيَّرَ الْمُشْتَرِي) بَيْنَ الْفَسْخِ وَ الرُّجُوعِ عَلَي الْبَائِعِ بِالثَّمَنِ إنْ كَانَ دَفَعَهُ وَ الِالْتِزَامِ بِالْمَبِيعِ وَ ارْتِقَابِ حُصُولِهِ فَيَنْتَفِعُ حِينَئِذٍ بِمَا لَا يَتَوَقَّفُ عَلَي الْقَبْضِ كَعِتْقِ الْعَبْدِ.

ثُمَّ إنْ تَلِفَ فِي يَدِ الْغَاصِبِ فَهُوَ مِمَّا تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَيَبْطُلُ الْبَيْعُ وَ إِنْ كَانَ قَدْ رَضِيَ بِالصَّبْرِ، مَعَ احْتِمَالِ كَوْنِهِ قَبْضًا وَ كَذَا لَوْ رَضِيَ بِكَوْنِهِ فِي يَدِ الْبَائِعِ وَ أَوْلَي بِتَحَقُّقِ الْقَبْضِ هُنَا، (وَ لَا أُجْرَةَ عَلَي الْبَائِعِ فِي تِلْكَ الْمُدَّةِ) الَّتِي كَانَتْ فِي يَدِ الْغَاصِبِ وَ إِنْ كَانَتْ الْعَيْنُ مَضْمُونَةً عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ الْأُجْرَةَ بِمَنْزِلَةِ النَّمَاءِ الْمُتَجَدِّدِ وَ هُوَ غَيْرُ مَضْمُونٍ وَ قِيلَ يَضْمَنُهَا؛ لِأَنَّهَا بِمَنْزِلَةِ النَّقْصِ الدَّاخِلِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَ كَالنَّمَاءِ الْمُتَّصِلِ.

وَالْأَقْوَي اخْتِصَاصُ الْغَاصِبِ بِهَا (إلَّا أَنْ يَكُونَ الْمَنْعُ مِنْهُ) فَيَكُونُ غَاصِبًا إذَا كَانَ الْمَنْعُ بِغَيْرِ حَقٍّ، فَلَوْ حَبَسَهُ لِيَتَقَابَضَا، أَوْ لِيَقْبِضَ الثَّمَنَ حَيْثُ شَرَطَ تَقَدُّمَ قَبْضِهِ فَلَا أُجْرَةَ عَلَيْهِ، لِلْإِذْنِ فِي إمْسَاكِهِ شَرْعًا.

وَحَيْثُ يَكُونُ الْمَنْعُ سَائِغًا فَالنَّفَقَةُ عَلَي الْمُشْتَرِي؛ لِأَنَّهُ مِلْكُهُ، فَإِنْ امْتَنَعَ مِنْ الْإِنْفَاقِ رَفَعَ الْبَائِعُ أَمْرَهُ إلَي الْحَاكِمِ لِيُجْبِرَهُ عَلَيْهِ، فَإِنْ تَعَذَّرَ أَنْفَقَ بِنِيَّةِ الرُّجُوعِ وَ رَجَعَ كَنَظَائِرِهِ.

(وَلْيَكُنْ الْمَبِيعُ) عِنْدَ إقْبَاضِهِ (مُفَرَّغًا) مِنْ أَمْتِعَةِ الْبَائِع وَ غَيْرِهِمَا مِمَّا لَمْ يَدْخُلْ

فِي الْمَبِيعِ وَ لَوْ كَانَ مَشْغُولًا بِزَرْعٍ لَمْ يَبْلُغْ وَجَبَ الصَّبْرُ إلَي أَوَانِهِ إنْ اخْتَارَهُ الْبَائِعُ وَ لَوْ كَانَ فِيهِ مَا لَا يَخْرُجُ إلَّا بِهَدْمٍ وَجَبَ أَرْشُهُ عَلَي الْبَائِعِ وَ التَّفْرِيغُ وَ إِنْ كَانَ وَاجِبًا إلَّا أَنَّ الْقَبْضَ لَا يَتَوَقَّفُ عَلَيْهِ، فَلَوْ رَضِيَ الْمُشْتَرِي بِتَسَلُّمِهِ مَشْغُولًا تَمَّ الْقَبْضُ وَ يَجِبُ التَّفْرِيغُ بَعْدَهُ. (وَيُكْرَهُ بَيْعُ الْمَكِيلِ وَ الْمَوْزُونِ قَبْلَ قَبْضِهِ) لِلنَّهْيِ عَنْهُ الْمَحْمُولِ عَلَي الْكَرَاهَةِ جَمْعًا، (وَ قِيلَ: يَحْرُمُ إنْ كَانَ طَعَامًا) وَ هُوَ الْأَقْوَي، بَلْ يَحْرُمُ بَيْعُ مُطْلَقِ الْمَكِيلِ وَ الْمَوْزُونِ، لِصِحَّةِ الْأَخْبَارِ الدَّالَّةِ عَلَي النَّهْيِ وَ عَدَمِ مُقَاوَمَةِ الْمُعَارِضِ لَهَا عَلَي وَجْهٍ يُوجِبُ حَمْلَهُ عَلَي خِلَافِ ظَاهِرِهِ وَ قَدْ تَقَدَّمَ. (وَ لَوْ ادَّعَي الْمُشْتَرِي نُقْصَانَ الْمَبِيعِ) بَعْدَ قَبْضِهِ (حَلَفَ إنْ لَمْ يَكُنْ حَضَرَ الِاعْتِبَارُ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِ وُصُولِ حَقِّهِ إلَيْهِ، (وَ إِلَّا يَكُنْ) كَذَلِكَ بِأَنْ حَضَرَ الِاعْتِبَارُ (أَحْلَفَ الْبَائِعَ) عَمَلًا بِالظَّاهِرِ مِنْ أَنَّ صَاحِبَ الْحَقِّ إذَا حَضَرَ اعْتِبَارُهُ يُحْتَاطُ لِنَفْسِهِ وَ يُعْتَبَرُ مِقْدَارُ حَقِّهِ وَ يُمْكِنُ مُوَافَقَةُ الْأَصْلِ لِلظَّاهِرِ بِاعْتِبَارٍ آخَرَ وَ هُوَ أَنَّ الْمُشْتَرِيَ لَمَّا قَبَضَ حَقَّهُ كَانَ فِي قُوَّةِ الْمُعْتَرِفِ بِوُصُولِ حَقِّهِ إلَيْهِ كَمَلًا، فَإِذَا ادَّعَي بَعْدَ ذَلِكَ نُقْصَانَهُ كَانَ مُدَّعِيًا لِمَا يُخَالِفُ الْأَصْلَ وَ لَا يَلْزَمُ مِثْلُهُ فِي الصُّورَةِ الْأُولَي؛ لِأَنَّهُ إذَا لَمْ يَحْضُرْ لَا يَكُونُ مُعْتَرِفًا بِوُصُولِ حَقِّهِ، لِعَدَمِ اطِّلَاعِهِ عَلَيْهِ، حَتَّي لَوْ فَرَضَ اعْتِرَافَهُ فَهُوَ مَبْنِيٌّ عَلَي الظَّاهِرِ بِخِلَافِ الْحَاضِرِ.

(وَ لَوْ حَوَّلَ الْمُشْتَرِي الدَّعْوَي) حَيْثُ لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ فِي النَّقْصِ (إلَي عَدَمِ إقْبَاضِ الْجَمِيعِ) مَنْ غَيْرِ تَعَرُّضٍ لِحُضُورِ الِاعْتِبَارِ وَ عَدَمِهِ، أَوْ مَعَهُ (حَلَفَ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِ وُصُولِ حَقِّهِ إلَيْهِ (مَا لَمْ يَكُنْ سَبَقَ بِالدَّعْوَي الْأُولَي) فَلَا تُسْمَعُ الثَّانِيَةُ لِتَنَاقُضِ كَلَامَيْهِ وَ هَذِهِ مِنْ الْحِيَلِ الَّتِي يَتَرَتَّبُ عَلَيْهَا الْحُكْمُ الشَّرْعِيُّ، كَدَعْوَي

بَرَاءَةِ الذِّمَّةِ مِنْ حَقِّ الْمُدَّعِي لَوْ كَانَ قَدْ دَفَعَهُ إلَيْهِ بِغَيْرِ بَيِّنَةٍ فَإِنَّهُ لَوْ أَقَرَّ بِالْوَاقِعِ لَزِمَهُ.

لِأَنَّهُ تَابِعٌ لِغَلْقِهِ وَ لَوْ شَهِدَتْ الْقَرِينَةُ بِعَدَمِ دُخُولِهِ لَمْ يَدْخُلْ وَ كَذَا يَدْخُلُ الْحَوْضُ وَ الْبِئْرُ وَ الْحَمَّامُ الْمَعْرُوفُ بِهَا وَ الْأَوْتَادُ، دُونَ الرَّحَي وَ إِنْ كَانَتْ مُثْبَتَةً؛ لِأَنَّهَا لَا تُعَدُّ مِنْهَا وَ إِثْبَاتُهَا لِسُهُولَةِ الِارْتِفَاقِ بِهَا.

(وَ لَا يَدْخُلُ الشَّجَرُ) الْكَائِنُ بِهَا (إلَّا مَعَ الشَّرْطِ، أَوْ يقول:

بِمَا أُغْلِقَ عَلَيْهِ بَابُهَا، أَوْ مَا دَارَ عَلَيْهِ حَائِطُهَا)، أَوْ شَهَادَةُ الْقَرَائِنِ بِدُخُولِهِ كَالْمُسَاوَمَةِ عَلَيْهِ وَ بَذْلِ ثَمَنٍ لَا يَصْلُحْ إلَّا لَهُمَا وَ نَحْوِ ذَلِكَ. (وَ) يَدْخُلُ (فِي النَّخْلِ الطَّلْعُ إذَا لَمْ يُؤَبَّرْ) بِتَشْقِيقِ طَلْعِ الْإِنَاثِ وَ ذَرِّ طَلْعِ الذُّكُورِ فِيهِ لِيَجِيءَ ثَمَرَتُهُ أَصْلَحَ، (وَ لَوْ أَبَّرَ فَالثَّمَرَةُ لِلْبَائِعِ) وَ لَوْ أَبَّرَ الْبَعْضَ فَلِكُلٍّ حُكْمُهُ عَلَي الْأَقْوَي وَ الْحُكْمُ مُخْتَصٌّ بِالْبَيْعِ فَلَوْ انْتَقَلَ النَّخْلُ بِغَيْرِهِ لَمْ يَدْخُلْ الطَّلْعُ مُطْلَقًا مَتَي ظَهَرَ كَالثَّمَرَةِ.

(وَ) حَيْثُ لَا يَدْخُلُ فِي الْبَيْعِ (يَجِبُ تَبْقِيَتُهَا إلَي أَوَانِ أَخْذِهَا) عُرْفًا بِحَسَبِ تِلْكَ الشَّجَرَةِ، فَإِنْ اضْطَرَبَ الْعُرْفُ فَالْأَغْلَبُ و مع التَّسَاوِي فَفِي الْحَمْلِ عَلَي الْأَقَلِّ، أَوْ الْأَكْثَرِ، أَوْ اعْتِبَارِ التَّعْيِينِ وَ بِدُونِهِ يَبْطُلُ أَوْجَهُ.

(وَطَلْعُ الْفَحْلِ) لِلْبَائِعٍ مَتَي ظَهَرَ، (وَ كَذَا بَاقِي الثِّمَارِ مَعَ الظُّهُورِ) وَ هُوَ انْعِقَادُهَا، سَوَاءٌ كَانَتْ بَارِزَةً أَمْ مُسْتَتِرَةً فِي كِمَامٍ، أَوْ وَرْدٍ وَ كَذَا الْقَوْلُ فِيمَا يَكُونُ الْمَقْصُودُ مِنْهُ الْوَرْدَ، أَوْ الْوَرَقَ وَ لَوْ كَانَ وُجُودُهُ عَلَي التَّعَاقُبِ فَالظَّاهِرُ مِنْهُ حَالَ الْبَيْعِ لِلْبَائِعِ وَ الْمُتَجَدِّدُ لِلْمُشْتَرِي و مع الِامْتِزَاجِ يُرْجَعُ إلَي الصُّلْحِ. (وَيَجُوزُ لِكُلٍّ مِنْهُمَا) أَيْ: مَنْ الْبَائِعِ الَّذِي بَقِيَتْ لَهُ الثَّمَرَةُ وَ الْمُشْتَرِي (السَّقْيُ) مُرَاعَاةً لِمِلْكِهِ (إلَّا أَنْ يَسْتَضِرَّا) مَعًا فَيُمْنَعَانِ، (وَ لَوْ تَقَابَلَا فِي الضَّرَرِ وَ النَّفْعِ رَجَّحْنَا مَصْلَحَةَ الْمُشْتَرِي)؛ لِأَنَّ الْبَائِعَ هُوَ الَّذِي أَدْخَلَ الضَّرَرَ عَلَي نَفْسِهِ بِبَيْعِ الْأَصْلِ وَ تَسْلِيطِ الْمُشْتَرِي عَلَيْهِ الَّذِي يَلْزَمُهُ جَوَازُ سَقْيِهِ وَ تَوَقَّفَ

فِي الدُّرُوسِ حَيْثُ جَعَلَ ذَلِكَ احْتِمَالًا وَ نَسَبَهُ إلَي الْفَاضِلِ وَ احْتَمَلَ تَقْدِيمَ صَاحِبِ الثَّمَرَةِ، لِسَبْقِ حَقِّهِ وَ يُشْكِلُ تَقْدِيمُ الْمُشْتَرِي حَيْثُ يُوجِبُ نَقْصًا فِي الْأَصْلِ يُحِيطُ بِقِيمَةِ الثَّمَرَةِ وَ زِيَادَةٍ فَيَنْبَغِي تَقْدِيمُ مَصْلَحَةِ الْبَائِعِ مَعَ ضَمَانِهِ لِقِيمَةِ الثَّمَرَةِ جَمْعًا بَيْنَ الْحَقَّيْنِ. (وَ) يَدْخُلُ (فِي الْقَرْيَةِ الْبِنَاءُ) الْمُشْتَمِلُ عَلَي الدُّورِ وَ غَيْرِهَا (وَ الْمَرَافِقُ) كَالطُّرُقِ وَ السَّاحَاتِ، لَا الْأَشْجَارُ وَ الْمَزَارِعُ إلَّا مَعَ الشَّرْطِ، أَوْ الْعُرْفِ كَمَا هُوَ الْغَالِبُ الْآنَ، أَوْ الْقَرِينَةِ وَ فِي حُكْمِهَا الضَّيْعَةُ فِي عُرْفِ الشَّامِ. (وَ) يَدْخُلَ (فِي الْعَبْدِ) وَ الْأَمَةِ (ثِيَابُهُ السَّاتِرَةُ لِلْعَوْرَةِ)، دُونَ غَيْرِهَا، اقْتِصَارًا عَلَي الْمُتَيَقَّنِ دُخُولُهُ؛ لِعَدَمِ دُخُولِهَا فِي مَفْهُومِ الْعَبْدِ لُغَةً.

وَالْأَقْوَي دُخُولُ مَا دَلَّ الْعُرْفُ عَلَيْهِ مِنْ ثَوْبٍ وَ ثَوْبَيْنِ وَ زِيَادَةٍ وَ مَا يَتَنَاوَلُهُ بِحُصُوصِهِ مِنْ غَيْرِ الثِّيَابِ كَالْحِزَامِ وَ الْقَلَنْسُوَةِ وَ الْخُفِّ وَ غَيْرِهَا وَ لَوْ اخْتَلَفَ الْعُرْفُ بِالْحَرِّ وَ الْبَرْدِ دَخَلَ مَا دَلَّ عَلَيْهِ حَالَ الْبَيْعِ، دُونَ غَيْرِهِ وَ مَا شَكَّ فِي دُخُولِهِ لَا يَدْخُلُ لِلْأَصْلِ وَ مِثْلُهُ الدَّابَّةُ فَيَدْخُلُ فِيهَا النَّعْلُ، دُونَ آلَاتِهَا، إلَّا مَعَ الشَّرْطِ وَ الْعُرْفِ.

لَكِنَّهَا قَدْ انْتَقَلَتْ عَنْ الْمُشْتَرِي انْتِقَالًا لَازِمًا كَالْبَيْعِ وَ الْعِتْقِ، فَفِي تَنْزِيلِهِ مَنْزِلَةَ التَّلَفِ قَوْلَانِ: أَجْوَدُهُمَا الْعَدَمُ، لِصِدْقِ الْقِيَامِ عَلَيْهَا وَ هُوَ الْبَقَاءُ وَ مَنْعِ مُسَاوَاتِهِ لِلتَّلَفِ فِي الْعِلَّةِ الْمُوجِبَةِ لِلْحُكْمِ وَ لَوْ تَلِفَ بَعْضُهُ فَفِي تَنْزِيلِهِ مَنْزِلَةَ تَلَفِ الْجَمِيعِ أَوْ بَقَاءِ الْجَمِيعِ، أَوْ إلْحَاقِ كُلِّ جُزْءٍ بِأَصْلِهِ أَوْجُهٌ، أَوْجُهُهَا الْأَوَّلُ لِصِدْقِ عَدَمِ قِيَامِهَا الَّذِي هُوَ مَنَاطُ تَقْدِيمِ قَوْلِ الْبَائِعِ وَ لَوْ امْتَزَجَ بِغَيْرِهِ فَإِنْ بَقِيَ التَّمْيِيزُ وَ إِنْ عَسِرَ التَّخْلِيصُ فَالْعَيْنُ قَائِمَةٌ وَ إِلَّا فَوَجْهَانِ وَ عَدَمُهُ أَوْجَهُ، لِعَدَمِ صِدْقِ الْقِيَامِ عُرْفًا، فَإِنَّ ظَاهِرَهُ أَنَّهُ أَخَصُّ مِنْ الْوُجُودِ. (وَ لَوْ اخْتَلَفَا فِي تَعْجِيلِهِ) أَيْ: الثَّمَنِ (وَقَدْرِ الْأَجَلِ) عَلَي تَقْدِيرِ اتِّفَاقِهِمَا عَلَيْهِ فِي الْجُمْلَةِ (وَشُرِطَ رَهْنٌ، أَوْ ضَمِينٌ عَنْ الْبَائِعِ يَحْلِفُ الْبَائِعُ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِ ذَلِكَ كُلِّهِ.

وَهَذَا مَبْنِيٌّ عَلَي الْغَالِبِ مِنْ أَنَّ الْبَائِعَ يَدَّعِي التَّعْجِيلَ وَ تَقْلِيلَ الْأَجَلِ حَيْثُ يَتَّفِقَانِ عَلَي أَصْلِ التَّأْجِيلِ، فَلَوْ اتَّفَقَ خِلَافُهُ فَادَّعَي هُوَ الْأَجَلَ، أَوْ طُولَهُ لِغَرَضٍ يَتَعَلَّقُ بِتَأْخِيرِ الْقَبْضِ قُدِّمَ قَوْلُ الْمُشْتَرِي لِلْأَصْلِ، (وَ كَذَا) يُقَدَّمُ قَوْلُ الْبَائِعِ لَوْ اخْتَلَفَا (فِي قَدْرِ الْمَبِيعِ) لِلْأَصْلِ.

وَقَدْ كَانَ يَنْبَغِي مِثْلُهُ فِي قَدْرِ الثَّمَنِ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْمُشْتَرِي لَوْلَا الرِّوَايَةُ.

وَلَا فَرْقَ بَيْنَ كَوْنِهِ مُطْلَقًا، أَوْ مُعَيَّنًا كَهَذَا الثَّوْبِ فَيقول:

بَلْ هُوَ وَ الْآخَرُ.

هَذَا إذَا لَمْ يَتَضَمَّنْ الِاخْتِلَافَ فِي الثَّمَنِ كَبِعْتُك هَذَا الثَّوْبَ بِأَلْفٍ فَقال:

بَلْ هُوَ وَ الْآخَرُ بِأَلْفَيْنِ.

وَإِلَّا قَوِيَ التَّحَالُفُ، إذْ لَا مُشْتَرَكَ هُنَا يُمْكِنُ الْأَخْذُ بِهِ.

(وَ فِي تَعْيِينِ الْمَبِيعِ) كَمَا إذَا قال:

بِعْتُك هَذَا الثَّوْبَ فَقال:

بَلْ هَذَا (يَتَحَالَفَانِ)، لِادِّعَاءِ كُلٍّ مِنْهُمَا مَا يَنْفِيهِ الْآخَرُ بِحَيْثُ لَمْ يَتَّفِقَا عَلَي أَمْرٍ وَ يَخْتَلِفَا فِيمَا زَادَ وَ هُوَ ضَابِطُ التَّحَالُفِ فَيَحْلِفُ كُلٌّ مِنْهُمَا يَمِينًا وَاحِدَةً عَلَي نَفْيِ مَا يَدَّعِيهِ الْآخَرُ، لَا عَلَي إثْبَاتِ مَا يَدَّعِيه وَ لَا جَامِعَةَ بَيْنَهُمَا

فَإِذَا حَلَفَا انْفَسَخَ الْعَقْدُ وَ رَجَعَ كُلٌّ مِنْهُمَا إلَي عَيْنِ مَالِهِ، أَوْ بَدَلِهَا وَ الْبَادِي مِنْهُمَا بِالْيَمِينِ مَنْ ادَّعَي عَلَيْهِ أَوَّلًا، فَإِنْ حَلَفَ الْأَوَّلُ وَ نَكَلَ الثَّانِي وَ قَضَيْنَا بِالنُّكُولِ يَثْبُتُ مَا يَدَّعِيه الْحَالِفُ وَ إِلَّا حَلَفَ يَمِينًا ثَانِيَةً عَلَي إثْبَاتِ مَا يَدَّعِيه.

ثُمَّ إذَا حَلَفَ الْبَائِعُ عَلَي نَفْيِ مَا يَدَّعِيهِ الْمُشْتَرِي بَقِيَ عَلَي مِلْكِهِ، فَإِنْ كَانَ الثَّوْبُ فِي يَدِهِ وَ إِلَّا انْتَزَعَهُ مِنْ يَدِ الْمُشْتَرِي وَ إِذَا حَلَفَ الْمُشْتَرِي عَلَي نَفْيِ مَا يَدَّعِيه الْبَائِعُ و كان الثَّوْبُ فِي يَدِهِ لَمْ يَكُنْ لِلْبَائِعِ مُطَالَبَتُهُ بِهِ؛ لِأَنَّهُ لَا يَدَّعِيهِ وَ إِنْ كَانَ فِي يَدِ الْبَائِعِ لَمْ يَكُنْ لَهُ التَّصَرُّفُ فِيهِ، لِاعْتِرَافِهِ بِكَوْنِهِ لِلْمُشْتَرِي وَ لَهُ ثَمَنُهُ فِي ذِمَّتِهِ، فَإِنْ كَانَ قَدْ قَبَضَ الثَّمَنَ رَدَّهُ عَلَي الْمُشْتَرِي وَ لَهُ أَخْذُ الثَّوْبِ قِصَاصًا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ قَدْ قَبَضَ الثَّمَنَ أَخَذَ الثَّوْبَ قِصَاصًا أَيْضًا، فَإِنْ زَادَتْ قِيمَتُهُ عَنْهُ فَهُوَ مَالٌ لَا يَدَّعِيهِ أَحَدٌ وَ فِي بَعْضِ نُسَخِ الْأَصْلِ: (وَقَالَ الشَّيْخُ وَ الْقَاضِي: يَحْلِفُ الْبَائِعُ كَالِاخْتِلَافِ فِي الثَّمَنِ) وَ ضَرَبَ عَلَيْهِ فِي بَعْضِ النُّسَخِ الْمَقْرُوءَةِ عَلَي الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ.

(وَ) حَيْثُ يَتَحَالَفَانِ (يَبْطُلُ الْعَقْدُ مِنْ حِينِهِ) أَيْ: حِينِ التَّحَالُفِ، لَا مِنْ أَصْلِهِ، فَنَمَاءُ الثَّمَنِ الْمُنْفَصِلِ الْمُتَخَلِّلِ بَيْنَ الْعَقْدِ وَ التَّحَالُفِ لِلْبَائِعِ وَ أَمَّا الْمَبِيعُ فَيَشْكُلُ حَيْثُ لَمْ يَتَعَيَّنْ.

نَعَمْ لَوْ قِيلَ بِهِ فِي مَسْأَلَةِ الِاخْتِلَافِ فِي قَدْرِ الثَّمَنِ تَوَجَّهَ حُكْمُ نَمَاءِ الْمَبِيعِ. (وَ) اخْتِلَافُهُمَا (فِي شَرْطٍ مُفْسِدٍ يُقَدَّمُ مُدَّعِي الصِّحَّةِ)؛ لِأَنَّهَا الْأَصْلُ فِي تَصَرُّفَاتِ الْمُسْلِمِ، (وَ لَوْ اخْتَلَفَ الْوَرَثَةُ نَزَلَ كُلُّ وَارِثٍ مَنْزِلَةَ مُوَرِّثِهِ) فَتَحْلِفُ وَرَثَةُ الْبَائِعِ لَوْ كَانَ الِاخْتِلَافُ فِي قَدْرِ الْمَبِيعِ وَ الْأَجَلِ، وَأَصْلِهِ وَ قَدْرِ الثَّمَنِ مَعَ قِيَامِ الْعَيْنِ وَ وَرَثَةُ الْمُشْتَرِي مَعَ تَلَفِهَا.

وَقِيلَ: يُقَدَّمُ قَوْلُ وَرَثَةِ الْمُشْتَرِي فِي

قَدْرِ الثَّمَنِ مُطْلَقًا؛ لِأَنَّهُ الْأَصْلُ وَ إِنَّمَا خَرَجَ عَنْهُ مُوَرِّثُهُمْ بِالنَّصِّ فَيُقْتَصَرُ فِيهِ عَلَي مُوَرَّدِهِ الْمُخَالِفِ لِلْأَصْلِ وَ لَهُ وَجْهٌ، غَيْرَ أَنَّ قِيَامَ الْوَارِثِ مَقَامَ الْمُوَرِّثِ مُطْلَقًا أَجْوَدُ؛ لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَتِهِ وَ لَوْ قُلْنَا: بِالتَّحَالُفِ ثَبَتَ بَيْنَ الْوَرَثَةِ قَطْعًا.

لَا يُنَافِيهِ التَّفْرِيطُ وَ إِنْ أَوْجَبَ الْإِثْمَ كَمَا يُقْبَلُ قَوْلُ الْغَاصِبِ فِيهَا عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ.

(خَاتِمَةٌ: الْإِقَالَةُ فَسْخٌ لَا بَيْعٌ) عِنْدَنَا

، سَوَاءٌ وَقَعَتْ بِلَفْظِ الْفَسْخِ أَمْ الْإِقَالَةِ (فِي حَقِّ الْمُتَعَاقِدَيْنِ وَ الشَّفِيعِ) وَ هُوَ الشَّرِيكُ، إذْ لَا شُفْعَةَ هُنَا بِسَبَبِ الْإِقَالَةِ وَ حَيْثُ كَانَتْ فَسْخًا لَا بَيْعًا (فَلَا يَثْبُتُ بِهَا شُفْعَةٌ) لَلشَّرِيك، لِاخْتِصَاصِهَا بِالْبَيْعِ وَ نَبَّهَ بِقوله:

فِي حَقِّ الْمُتَعَاقِدَيْنِ: عَلَي خِلَافِ بَعْضِ الْعَامَّةِ حَيْثُ جَعَلَهَا بَيْعًا فِي حَقِّهِمَا وَ بِقوله:

وَ الشَّفِيعِ، عَلَي خِلَافِ آخَرِينَ، حَيْثُ جَعَلُوهَا بَيْعًا فِي حَقِّهِ، دُونَهُمَا، فَيَثْبُتُ لَهُ بِهَا الشُّفْعَةُ. (وَ لَا تَسْقُطُ أُجْرَةُ الدَّلَّالِ) عَلَي الْبَيْعِ (بِهَا)؛ لِأَنَّهُ اسْتَحَقَّهَا بِالْبَيْعِ السَّابِقِ فَلَا يُبْطِلُهُ الْفَسْخُ اللَّاحِقُ وَ كَذَا أُجْرَةُ الْوَزَّانِ وَ الْكَيَّالِ وَ النَّاقِدُ بَعْدَ صُدُورِ هَذِهِ الْأَفْعَالِ، لِوُجُودِ سَبَبِ الِاسْتِحْقَاقِ. (وَ لَا تَصِحُّ بِزِيَادَةٍ فِي الثَّمَنِ) الَّذِي وَقَعَ عَلَيْهِ الْبَيْعُ سَابِقًا، (وَ لَا بِنَقِيصَتِهِ)؛ لِأَنَّهَا فَسْخٌ وَ مَعْنَاهُ رُجُوعُ كُلِّ عِوَضٍ إلَي مَالِكِهِ، فَإِذَا شَرَطَ فِيهَا مَا يُخَالِفُ مُقْتَضَاهَا فَسَدَ الشَّرْطُ وَ فَسَدَتْ بِفَسَادِهِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ الزِّيَادَةِ الْعَيْنِيَّةِ وَ الْحُكْمِيَّةِ كَالِانْتِظَارِ بِالثَّمَنِ. (وَيَرْجِعُ) بِالْإِقَالَةِ (كُلُّ عِوَضٍ إلَي مَالِكِهِ) إنْ كَانَ بَاقِيًا وَ نَمَاؤُهُ الْمُتَّصِلُ تَابِعٌ لَهُ.

وَأَمَّا الْمُنْفَصِلُ فَلَا رُجُوعَ بِهِ وَ إِنْ كَانَ حَمْلًا لَمْ يَنْفَصِلْ، (فَإِنْ كَانَ تَالِفًا فَمِثْلُهُ) إنْ كَانَ مِثْلِيًّا، (أَوْ قِيمَتُهُ) يَوْمَ التَّلَفِ إنْ كَانَ قِيَمِيًّا، أَوْ تَعَذَّرَ الْمِثْلُ وَ لَوْ وَجَدَهُ مَعِيبًا رَجَعَ بِأَرْشِهِ؛ لِأَنَّ الْجُزْءَ، أَوْ الْوَصْفَ الْفَائِتَ بِمَنْزِلَةِ التَّالِفِ.

وَأَلْفَاظُهَا تَفَاسَخْنَا وَ تَقَايَلْنَا، مَعًا، أَوْ مُتَلَاحِقَيْنِ مِنْ غَيْرِ فَصْلٍ يُعْتَدُّ بِهِ، أَوْ يَقُولُ أَحَدُهُمَا: أَقَلْتُك فَيَقْبَلُ الْآخَرُ وَ إِنْ لَمْ يَسْبِقْ الْتِمَاسٌ.

وَاحْتَمَلَ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ الِاكْتِفَاءَ بِالْقَبُولِ الْفِعْلِيِّ.

مَعَ أَنَّ دِرْهَمَ الصَّدَقَةِ بِعَشَرَةٍ) قِيلَ وَ السِّرُّ فِيهِ: أَنَّ الصَّدَقَةَ تَقَعُ فِي يَدِ الْمُحْتَاجِ وَ غَيْرِهِ وَ الْقَرْضُ لَا يَقَعُ إلَّا فِي يَدِ الْمُحْتَاجِ غَالِبًا وَ أَنَّ دِرْهَمَ الْقَرْضِ يَعُودُ فَيُقْرَضُ ثَانِيًا وَ دِرْهَمَ الصَّدَقَةِ لَا يَعُودُ.

وَاعْلَمْ أَنَّ الْقَرْضَ لَا يَتَوَقَّفُ عَلَي قَصْدِ الْقُرْبَةِ وَ مُطْلَقُ الثَّوَابِ يَتَوَقَّفُ عَلَيْهَا، فَلَيْسَ كُلُّ قَرْضٍ يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ الثَّوَابُ، بِخِلَافِ الصَّدَقَةِ فَإِنَّ الْقُرْبَةُ مُعْتَبَرَةٌ فِيهَا، فَإِطْلَاقُ كَوْنِ دِرْهَمِ الْقَرْضِ بِثَمَانِيَةَ عَشَرَ إمَّا مَشْرُوطٌ بِقَصْدِ الْقُرْبَةِ، أَوْ تَفَضُّلٌ مِنْ اللَّهِ تَعَالَي مِنْ غَيْرِ اعْتِبَارِ الثَّوَابِ بِوَاسِطَةِ الْوَجْهَيْنِ وَ قَدْ يَقَعُ التَّفَضُّلُ عَلَي كَثِيرٍ مِنْ فَاعِلِي الْبِرِّ مِنْ غَيْرِ اعْتِبَارِ الْقُرْبَةِ كَالْكَرَمِ. وَ يَفْتَقِرُ الْقَرْضُ إلَي إيجَابٍ وَ قَبُولٍ.

(وَ الصِّيغَةُ أَقْرَضْتُكَ، أَوْ انْتَفِعْ بِهِ، أَوْ تَصَرَّفْ فِيهِ)، أَوْ مَلَّكْتُكَ أَوْ أَسْلَفْتُك، أَوْ خُذْ هَذَا، أَوْ اصْرِفْهُ (وَعَلَيْك عِوَضُهُ) وَ مَا أَدَّي هَذَا الْمَعْنَي؛ لِأَنَّهُ مِنْ الْعُقُودِ الْجَائِزَةِ وَ هِيَ لَا تَنْحَصِرُ فِي لَفْظٍ، بَلْ تَتَأَدَّي بِمَا أَفَادَ مَعْنَاهَا وَ إِنَّمَا يَحْتَاجُ إلَي ضَمِيمَةِ " وَ عَلَيْك عِوَضُهُ " مَا عَدَا الصِّيغَةَ الْأُولَي فَإِنَّهَا صَرِيحَةٌ فِي مَعْنَاهُ لَا تَفْتَقِرُ إلَي انْضِمَامِ أَمْرٍ آخَر (فَيَقُولُ الْمُقْتَرِضُ: قَبِلْت وَ شِبْهَهُ) مِمَّا دَلَّ عَلَي الرِّضَا بِالْإِيجَابِ وَ اسْتَقْرَبَ فِي الدُّرُوسِ الِاكْتِفَاءَ بِالْقَبْضِ؛ لِأَنَّ مَرْجِعَهُ إلَي الْإِذْنِ فِي التَّصَرُّفِ.

وَهُوَ حَسَنٌ مِنْ حَيْثُ إبَاحَةُ التَّصَرُّفِ.

أَمَّا إفَادَتُهُ لِلْمِلْكِ الْمُتَرَتِّبِ عَلَي صِحَّةِ الْقَرْضِ فَلَا دَلِيلَ عَلَيْهِ وَ مَا اسْتَدَلَّ بِهِ لَا يُؤَدِّي إلَيْهِ (وَ لَا يَجُوزُ اشْتِرَاطُ النَّفْعِ)، لِلنَّهْيِ عَنْ قَرْضٍ يَجُرُّ نَفْعًا (فَلَا يُفِيدَ الْمِلْكَ) لَوْ شَرَطَهُ، سَوَاءٌ فِي ذَلِكَ الرِّبَوِيُّ وَ غَيْرُهُ وَ زِيَادَةُ الْعَيْنِ وَ الْمَنْفَعَةِ (حَتَّي لَوْ شَرَطَ الصِّحَاحَ عِوَضَ الْمُكَسَّرَةِ، خِلَافًا لِأَبِي الصَّلَاحِ) الْحَلَبِيِّ رَحِمَهُ اللَّهُ وَ جَمَاعَةٍ حَيْثُ جَوَّزُوا هَذَا الْفَرْدَ مِنْ

النَّفْعِ، اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ لَا تَدُلُّ عَلَي مَطْلُوبِهِمْ.

وَظَاهِرُهَا إعْطَاءُ الزَّائِدِ الصَّحِيحِ بِدُونِ الشَّرْطِ وَ لَا خِلَافَ فِيهِ بَلْ [لَا] يُكْرَهُ وَ قَدْ رُوِيَ أَنَّ { النَّبِيَّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ اقْتَرَضَ بَكْرًا فَرَدَّ بَازِلًا رَبَاعِيًا وَ قال:

إنَّ خَيْرَ النَّاسِ أَحْسَنُهُمْ قَضَاءً، } (وَ إِنَّمَا يَصِحُّ إقْرَاضُ الْكَامِلِ) عَلَي وَجْهٍ يَرْتَفِعُ عَنْهُ الْحَجْرُ فِي الْمَالِ وَ أَرَادَ كَمَالِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ مَعًا بِإِضَافَةِ الْمَصْدَرِ إلَي الْفَاعِلِ وَ الْقَابِلِ (وَكُلُّ مَا تَتَسَاوَي أَجْزَاؤُهُ) فِي الْقِيمَةِ وَ الْمَنْفَعَةِ وَ تَتَقَارَبُ صِفَاتُهُ كَالْحُبُوبِ وَ الْأَدْهَانِ (يَثْبُتُ فِي الذِّمَّةِ مِثْلُهُ وَ مَا لَا يَتَسَاوَي) أَجْزَاؤُهُ كَالْحَيَوَانِ (تَثْبُتُ قِيمَتُهُ يَوْمَ الْقَبْضِ)؛ لِأَنَّهُ وَقْتُ الْمِلْكِ، (وَبِهِ) أَيْ بِالْقَبْضِ (يَمْلِكُ) الْمُقْتَرِضُ الْقَرْضَ عَلَي الْمَشْهُورِ، لَا بِالتَّصَرُّفِ، قِيلَ: لِأَنَّهُ فَرْعُ الْمِلْكِ فَيَمْتَنِعُ كَوْنُهُ شَرْطًا فِيهِ وَ إِلَّا دَارَ و فيه مَنْعُ تَبَعِيَّتِهِ لِلْمِلْكِ مُطْلَقًا، إذْ يَكْفِي فِيهِ إذْنُ الْمَالِكِ وَ هُوَ هُنَا حَاصِلٌ بِالْعَقْدِ، بَلْ بِالْإِيجَابِ وَ حَيْثُ قُلْنَا بِمِلْكِهِ، بِالْقَبْضِ (فَلَهُ رَدُّ مِثْلِهِ) مَعَ وُجُودِ عَيْنِهِ (وَ إِنْ كَرِهَ الْمُقْرِضُ)، لِأَنَّ الْعَيْنَ حِينَئِذٍ تَصِيرُ كَغَيْرِهَا مِنْ أَمْوَالِهِ وَ الْحَقُّ يَتَعَلَّقُ بِذِمَّتِهِ فَيَتَخَيَّرُ فِي جِهَةِ الْقَضَاءِ وَ لَوْ قُلْنَا بِتَوَقُّفِ الْمِلْكِ عَلَي التَّصَرُّفِ وَجَبَ دَفْعُ الْعَيْنِ مَعَ طَلَبِ مَالِكِهَا وَ يُمْكِنُ الْقَوْلُ بِذَلِكَ وَ إِنْ مَلَكْنَاهُ، بِالْقَبْضِ، بِنَاءً عَلَي كَوْنِ الْقَرْضِ عَقْدًا جَائِزًا وَ مِنْ شَأْنِهِ رُجُوعُ كُلِّ عِوَضٍ إلَي مَالِكِهِ إذَا فُسِخَ كَالْهِبَةِ وَ الْبَيْعِ بِخِيَارٍ. (وَ لَا يَلْزَمُ اشْتِرَاطُ الْأَجَلِ فِيهِ) لَا لَهُ وَ لَا لِغَيْرِهِ؛ لِأَنَّهُ عَقْدٌ جَائِزٌ فَلَا يَلْزَمُ مَا يُشْتَرَطُ فِيهِ، إلْحَاقًا لِشَرْطِهِ بِجُزْئِهِ، نَعَمْ لَوْ شُرِطَ أَجَلُ الْقَرْضِ فِي عَقْدٍ لَازِمٍ لَزِمَ عَلَي مَا سَبَقَ. (وَيَجِبُ) عَلَي الْمَدْيُونِ (نِيَّةُ الْقَضَاءِ) سَوَاءٌ قَدَرَ عَلَي أَدَائِهِ أَمْ لَا بِمَعْنَي

الْعَزْمِ - وَ إِنْ عَجَزَ - عَلَي الْأَدَاءِ إذَا قَدَرَ وَ سَوَاءٌ كَانَ صَاحِبُ الدَّيْنِ حَاضِرًا أَمْ غَائِبًا، لِأَنَّ ذَلِكَ مِنْ مُقْتَضَي الْإِيمَانِ، كَمَا يَجِبُ الْعَزْمُ عَلَي أَدَاءِ كُلِّ وَاجِبٍ وَ تَرْكِ كُلِّ مُحَرَّمٍ.

وَقَدْ رُوِيَ: أَنَّ كُلَّ مَنْ عَزَمَ عَلَي قَضَاءِ دَيْنِهِ أُعِينَ عَلَيْهِ: وَ أَنَّهُ يَنْقُصُ مِنْ مُؤْنَتِهِ بِقَدْرِ قُصُورِ نِيَّتِهِ.

(وَعَزْلُهُ عِنْدَ وَفَاتِهِ وَ الْإِيصَاءُ بِهِ لَوْ كَانَ صَاحِبُهُ غَائِبًا) لِيَتَمَيَّزَ الْحَقُّ وَ يَسْلَمَ مِنْ تَصَرُّفِ الْوَارِثِ فِيهِ وَ يَجِبُ كَوْنُ الْوِصَايَةِ إلَي ثِقَةٍ؛ لِأَنَّهُ تَسْلِيطٌ عَلَي مَالِ الْغَيْرِ وَ إِنْ قُلْنَا بِجَوَازِ الْوِصَايَةِ إلَي غَيْرِهِ فِي الْجُمْلَةِ، (وَ لَوْ جَهِلَهُ وَ يَئِسَ مِنْهُ تَصَدَّقَ بِهِ عَنْهُ) فِي الْمَشْهُور.

وَقِيلَ يَتَعَيَّنُ دَفْعُهُ إلَي الْحَاكِمِ؛ لِأَنَّ الصَّدَقَةَ تَصَرُّفٌ فِي مَالِ الْغَيْرِ بِغَيْرِ إذْنِهِ وَ يُضَعَّفُ بِأَنَّهُ إحْسَانٌ مَحْضٌ إلَيْهِ، لِأَنَّهُ إنْ ظَهَرَ وَ لَمْ يَرْضَ بِهَا ضَمِنَ لَهُ عِوَضَهَا وَ إِلَّا فَهِيَ أَنْفَعُ مِنْ بَقَاءِ الْعَيْنِ الْمَعْزُولَةِ الْمُعَرَّضَةِ لِتَلَفِهَا بِغَيْرِ تَفْرِيطِ الْمُسْقِطِ لِحَقِّهِ.

وَالْأَقْوَي التَّخْيِيرُ بَيْنَ الصَّدَقَةِ وَ الدَّفْعِ إلَي الْحَاكِمِ وَ إِبْقَائِهِ فِي يَدِهِ.

(وَلَا تَصِحُّ قِسْمَةُ الدَّيْنِ) الْمُشْتَرَكِ بَيْنَ شَرِيكَيْنِ فَصَاعِدًا عَلَي الْمَشْهُورِ

(بَلْ الْحَاصِلُ مِنْهُ لَهُمَا وَ التَّاوِي) بِالْمُثَنَّاةِ وَ هُوَ الْهَالِكُ (مِنْهُمَا) و قد يَحْتَالُ لِلْقِسْمَةِ بِأَنْ يُحِيلَ كُلٌّ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ بِحِصَّتِهِ الَّتِي يُرِيدُ إعْطَاءَهَا صَاحِبَهُ وَ يَقْبَلُ الْآخَرُ، بِنَاءً عَلَي صِحَّةِ الْحَوَالَةِ مِنْ الْبَرِيءِ وَ كَذَا لَوْ اصْطَلَحَا عَلَي مَا فِي الذِّمَمِ بَعْضًا بِبَعْضٍ وِفَاقًا لِلْمُصَنِّفِ (وَيَصِحُّ بَيْعُهُ بِحَالٍّ) وَ إِنْ لَمْ يَقْبِضْ مِنْ الْمَدْيُونِ وَ غَيْرِهِ، حَالًّا كَانَ الدَّيْنُ، أَمْ مُؤَجَّلًا وَ لَا يَمْنَعُ تَعَذُّرُ قَبْضِهِ حَالَ الْبَيْعِ مِنْ صِحَّتِهِ لِأَنَّ الشَّرْطَ إمْكَانُهُ فِي الْجُمْلَةِ لَا حَالَةَ الْبَيْعِ وَ لَا فَرْقَ فِي بَيْعِهِ بِالْحَالِّ بَيْنَ كَوْنِهِ مُشَخَّصًا وَ مَضْمُونًا عَلَي الْأَقْوَي، لِلْأَصْلِ وَ

عَدَمِ صِدْقِ اسْمِ الدَّيْنِ عَلَيْهِ، (لَا بِمُؤَجَّلٍ) لِأَنَّهُ بَيْعُ دَيْنٍ بِدَيْنٍ.

وَفِيهِ نَظَرٌ؛ لِأَنَّ الدَّيْنَ الْمَمْنُوعَ مِنْهُ: مَا كَانَ عِوَضًا حَالَ كَوْنِهِ دَيْنًا بِمُقْتَضَي تَعَلُّقِ الْبَاءِ بِهِ وَ الْمَضْمُونُ عِنْدَ الْعَقْدِ لَيْسَ بِدَيْنٍ وَ إِنَّمَا يَصِيرُ دَيْنًا بَعْدَهُ فَلَمْ يَتَحَقَّقْ بَيْعُ الدَّيْنِ بِهِ؛ وَ لِأَنَّهُ يَلْزَمُ مِثْلُهُ فِي بَيْعِهِ بِحَالٍّ وَ الْفَرْقُ غَيْرُ وَاضِحٍ وَ دَعْوَي إطْلَاقِ اسْمِ الدَّيْنِ عَلَيْهِ إنْ أَرَادُوا بِهِ قَبْلَ الْعَقْدِ فَمَمْنُوعٌ، أَوْ بَعْدَهُ فَمُشْتَرَكٌ وَ إِطْلَاقُهُمْ لَهُ عَلَيْهِ عُرْفًا إذَا بِيعَ بِهِ فَيَقُولُونَ: بَاعَ فُلَانٌ مَالَهُ بِالدَّيْنِ مَجَازٌ بِقَصْدِ أَنَّ الثَّمَنَ بَقِيَ فِي ذِمَّتِهِ دَيْنًا بَعْدَ الْبَيْعِ وَ لَوْ اُعْتُبِرَ هَذَا الْإِطْلَاقُ جَاءَ مِثْلُهُ فِي الْحَالِ إذَا لَمْ يَقْبِضْهُ، خُصُوصًا إذَا أَمْهَلَهُ بِهِ مِنْ غَيْرِ تَأْجِيلٍ.

(وَبِزِيَادَةٍ) عَنْ قَدْرِهِ، (وَنَقِيصَةٍ، إلَّا أَنْ يَكُونَ رِبَوِيًّا) فَتُعْتَبَرُ الْمُسَاوَاةُ (وَ لَا يَلْزَمُ الْمَدْيُونَ أَنْ يَدْفَعَ إلَي الْمُشْتَرِي إلَّا مَا دَفَعَ الْمُشْتَرِي) إلَي الْبَائِعِ (عَلَي رِوَايَةِ مُحَمَّدِ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا عَلَيْهِ السَّلَامُ) وَ قَرِيبٌ مِنْهَا رِوَايَةُ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ الْبَاقِرِ عَلَيْهِ السَّلَامُ وَ إِنَّمَا اقْتَصَرَ عَلَي الْأُولَي؛ لِأَنَّهَا أَصْرَحُ وَ عَمِلَ بِمَضْمُونِهَا الشَّيْخُ وَ جَمَاعَةٌ.

وَيَظْهَرُ مِنْ الْمُصَنِّفِ الْمَيْلُ إلَيْهِ وَ فِي الدُّرُوسِ لَا مُعَارِضَ لَهَا، لَكِنَّ الْمُسْتَنَدَ ضَعِيفٌ وَ عُمُومُ الْأَدِلَّةِ تَدْفَعُهُ وَ حُمِلَ عَلَي الضَّمَانِ مَجَازًا، لِشِبْهِهِ بِالْبَيْعِ فِي الْمُعَاوَضَةِ، أَوْ عَلَي فَسَادِ الْبَيْعِ، لِلرِّبَا وَ غَيْرِهِ فَيَكُونُ الدَّفْعُ مَأْذُونًا فِيهِ مِنْ الْبَائِعِ فِي مُقَابَلَةِ مَا دَفَعَ وَ يَبْقَي الْبَاقِي لِمَالِكِهِ.

وَالْأَقْوَي مَعَ صِحَّةِ الْبَيْعِ لُزُومُ دَفْعِ الْجَمِيعِ وَ يَجِبُ مُرَاعَاةُ شُرُوطِ الرِّبَا وَ الصَّرْفِ وَ لَوْ وَقَعَ صُلْحًا اُغْتُفِرَ الثَّانِي خَاصَّةً.

(وَمَنَعَ ابْنُ إدْرِيسَ مِنْ بَيْعِ الدَّيْنِ عَلَي غَيْرِ الْمَدْيُونِ)

اسْتِنَادًا إلَي دَلِيلٍ قَاصِرٍ، وَتَقْسِيمٍ غَيْرِ حَاصِرٍ، (وَ الْمَشْهُورُ الصِّحَّةُ) مُطْلَقًا؛ لِعُمُومِ الْأَدِلَّةِ (وَ

لَوْ بَاعَ الذِّمِّيُّ مَا لَا يَمْلِكُهُ الْمُسْلِمُ) كَالْخَمْرِ وَ الْخِنْزِيرِ (ثُمَّ قَضَي مِنْهُ دَيْنَ الْمُسْلِمِ صَحَّ قَبْضُهُ وَ لَوْ شَاهَدَهُ) الْمُسْلِمُ؛ لِإِقْرَارِ الشَّارِعِ لَهُ عَلَي ذَلِكَ، لَكِنْ بِشَرْطِ اسْتِتَارِهِ بِهِ كَمَا هُوَ مُقْتَضَي الشَّرْعِ، فَلَوْ تَظَاهَرَ بِهِ لَمْ يَجُزْ وَ مِنْ ثَمَّ يُقَيَّدُ بِالذِّمِّيِّ؛ لِأَنَّ الْحَرْبِيَّ لَا يُقَرُّ عَلَي شَيْءٍ مِنْ ذَلِكَ فَلَا يَجُوزُ تَنَاوُلُهُ مِنْهُ.

(وَلَا تَحِلُّ الدُّيُونُ الْمُؤَجَّلَةُ بِحَجْرِ الْمُفْلِسِ)

، عَمَلًا بِالْأَصْلِ، (خِلَافًا لِابْنِ الْجُنَيْدِ عَلَيْهِ السَّلَامُ) حَيْثُ زَعَمَ أَنَّهَا تَحِلُّ، قِيَاسًا عَلَي الْمَيِّتِ وَ هُوَ بَاطِلٌ، مَعَ وُجُودِ الْفَارِقِ بِتَضَرُّرِ الْوَرَثَةِ إنْ مُنِعُوا مِنْ التَّصَرُّفِ إلَي أَنْ يَحِلَّ وَ صَاحِبِ الدَّيْنِ إنْ لَمْ يُمْنَعُوا، بِخِلَافِ الْمُفْلِسِ لِبَقَاءِ ذِمَّتِهِ. (وَتَحِلُّ) الدُّيُونُ الْمُؤَجَّلَةُ (إذَا مَاتَ الْمَدْيُونُ)، سَوَاءٌ فِي ذَلِكَ مَالُ السَّلَمِ وَ الْجِنَايَةِ الْمُؤَجَّلَةِ وَ غَيْرِهِمَا؛ لِلْعُمُومِ وَ كَوْنُ أَجَلِ السَّلَمِ يَقْتَضِي قِسْطًا مِنْ الثَّمَنِ وَ أَجَلِ الْجِنَايَةِ بِتَعْيِينِ الشَّارِعِ وَ لِيَتَحَقَّقَ الْفَرْقُ بَيْنَ الْجِنَايَاتِ لَا يَدْفَعُ عُمُومَ النَّصِّ (وَ لَا تَحِلُّ بِمَوْتِ الْمَالِكِ)، دُونَ الْمَدْيُونِ لِلْأَصْلِ، خَرَجَ مِنْهُ مَوْتُ الْمَدْيُونِ فَيَبْقَي الْبَاقِي.

وَقِيلَ: تَحِلُّ، اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ مُرْسَلَةٍ وَ بِالْقِيَاسِ عَلَي مَوْتِ الْمَدْيُونِ.

وَهُوَ بَاطِلٌ. (وَلِلْمَالِكِ انْتِزَاعُ السِّلْعَةِ) الَّتِي نَقَلَهَا إلَي الْمُفْلِسِ قَبْلَ الْحَجْرِ وَ لَمْ يَسْتَوْفِ عِوَضَهَا مَعَ وُجُودِهَا مُقَدَّمًا فِيهَا عَلَي سَائِرِ الدُّيَّانِ (فِي الْفَلَسِ إذَا لَمْ تَزِدْ زِيَادَةً مُتَّصِلَةً) كَالسِّمَنِ وَ الطُّولِ، فَإِنْ زَادَتْ كَذَلِكَ لَمْ يَكُنْ لَهُ أَخْذُهَا؛ لِحُصُولِهَا عَلَي مِلْكِ الْمُفْلِسِ فَيَمْتَنِعُ أَخْذُ الْعَيْنِ بِدُونِهَا وَ مَعَهَا.

(وَ قِيلَ: يَجُوزُ) انْتِزَاعُهَا (وَ إِنْ زَادَتْ) لِأَنَّ هَذِهِ الزِّيَادَةَ صِفَةٌ مَحْضَةٌ وَ لَيْسَتْ مِنْ فِعْلِ الْمُفْلِسِ فَلَا تُعَدُّ مَالًا لَهُ وَ لِعُمُومِ { مَنْ وَجَدَ عَيْنَ مَالِهِ فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا } وَ فِي قَوْلِ ثَالِثٍ: يَجُوزُ أَخْذُهَا، لَكِنْ يَكُونُ الْمُفْلِسُ شَرِيكًا بِمِقْدَارِ الزِّيَادَةِ، (وَ

لَوْ كَانَتْ الزِّيَادَةُ مُنْفَصِلَةً) كَالْوَلَدِ وَ إِنْ لَمْ يَنْفَصِلْ وَ الثَّمَرَةُ وَ إِنْ لَمْ تُقْطَفْ (لَمْ يُمْنَعْ) مِنْ الِانْتِزَاعِ وَ كَانَتْ الزِّيَادَةُ لِلْمُفْلِسِ وَ لَوْ كَانَتْ بِفِعْلِهِ كَمَا لَوْ غَرَسَ، أَوْ صَبَغَ الثَّوْبَ، أَوْ خَاطَهُ، أَوْ طَحَنَ الْحِنْطَةَ كَانَ شَرِيكًا بِنِسْبَةِ الزِّيَادَةِ (وَغُرَمَاءُ الْمَيِّتِ سَوَاءٌ فِي تَرِكَتِهِ مَعَ الْقُصُورِ) فَيُقْسَمُ عَلَي نِسْبَةِ الدُّيُونِ، سَوَاءٌ فِي ذَلِكَ صَاحِبُ الْعَيْنِ وَ غَيْرُهُ، (وَمَعَ الْوَفَاءِ لِصَاحِبِ الْعَيْنِ أَخْذُهَا فِي الْمَشْهُورِ)، سَوَاءٌ كَانَتْ التَّرِكَةُ بِقَدْرِ الدَّيْنِ أَمْ أَزْيَدَ وَ سَوَاءٌ مَاتَ مَحْجُورًا عَلَيْهِ أَمْ لَا وَ مُسْتَنَدُ الْمَشْهُورِ صَحِيحَةُ أَبِي وَلَّادٍ عَنْ (الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ) (وَقَالَ ابْنُ الْجُنَيْدِ: يَخْتَصُّ بِهَا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ وَفَاءً) كَالْمُفْلِسِ، قِيَاسًا وَ اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ مُطْلَقَةٍ فِي جَوَازِ الِاخْتِصَاصِ وَ الْأَوَّلُ بَاطِلٌ وَ الثَّانِي يَجِبُ تَقْيِيدُهُ بِالْوَفَاءِ جَمْعًا.

وَرُبَّمَا قِيلَ: بِاخْتِصَاصِ الْحُكْمِ بِمَنْ مَاتَ مَحْجُورًا عَلَيْهِ وَ إِلَّا فَلَا اخْتِصَاصَ مُطْلَقًا وَ صَحِيحُ النَّصِّ يَدْفَعُهُ (وَ لَوْ وُجِدَتْ الْعَيْنُ نَاقِصَةً بِفِعْلِ الْمُفْلِسِ) أَخَذَهَا إنْ شَاءَ (وَضَرَبَ بِالنَّقْصِ مَعَ الْغُرَمَاءِ مَعَ نِسْبَتِهِ) أَيْ نِسْبَةِ النَّقْصِ (إلَي الثَّمَنِ) بِأَنْ تُنْسَبَ قِيمَةُ النَّاقِصِ إلَي الصَّحِيحَةِ وَ يَضْرِبَ مِنْ الثَّمَنِ الَّذِي بَاعَهُ بِهِ بِتِلْكَ النِّسْبَةِ هُوَ مُقْتَضَي قَاعِدَةِ الْأَرْشِ؛ وَ لِئَلَّا يُجْمَعَ بَيْنَ الْعِوَضِ وَ الْمُعَوَّضِ فِي بَعْضِ الْفُرُوضِ وَ فِي اسْتِفَادَةِ ذَلِكَ مِنْ نِسْبَةِ النَّقْصِ إلَي الثَّمَنِ خَفَاءٌ وَ لَوْ كَانَ النَّقْصُ بِفِعْلِ غَيْرِهِ فَإِنْ وَجَبَ أَرْشُهُ ضَرَبَ بِهِ قَطْعًا وَ لَوْ كَانَ مِنْ قِبَلِ اللَّهِ تَعَالَي فَالْأَقْوَي أَنَّهُ كَذَلِكَ، سَوَاءٌ كَانَ الْفَائِتُ مِمَّا يَتَقَسَّطُ عَلَيْهِ الثَّمَنُ بِالنِّسْبَةِ كَعَبْدٍ مِنْ عَبْدَيْنِ أَمْ لَا كَيَدِ الْعَبْدِ؛ لِأَنَّ مُقْتَضَي عَقْدِ الْمُعَاوَضَةِ عِنْدَ فَسْخِهِ رُجُوعُ كُلِّ عِوَضٍ إلَي صَاحِبِهِ، أَوْ بَدَلِهِ.

وَاعْلَمْ أَنَّ تَخْصِيصَ النَّقْصِ بِفِعْلِ الْمُفْلِسِ لَا يَظْهَرُ لَهُ نُكْتَةٌ؛

لِأَنَّهُ إمَّا مُسَاوٍ لِمَا يَحْدُثُ مِنْ اللَّهِ تَعَالَي، أَوْ الْأَجْنَبِيِّ عَلَي تَقْدِيرِ الْفَرْقِ، أَوْ حُكْمِ الْجَمِيعِ سَوَاءٌ عَلَي الْقَوْلِ الْأَقْوَي. (وَ لَا يُقْبَلُ إقْرَارُهُ فِي حَالِ التَّفْلِيسِ بِعَيْنٍ، لِتَعَلُّقِ حَقِّ الْغُرَمَاءِ بِأَعْيَانِ مَالِهِ قَبْلَهُ) فَيَكُونُ إقْرَارُهُ بِهَا فِي قُوَّةِ الْإِقْرَارِ بِمَالِ الْغَيْرِ وَ لِلْحَجْرِ عَنْ التَّصَرُّفِ الْمَالِيِّ الْمَانِعِ مِنْ نُفُوذِ الْإِقْرَارِ، (وَيَصِحُّ) إقْرَارُهُ (بِدَيْنٍ) لِأَنَّهُ عَاقِلٌ مُخْتَارٌ فَيَدْخُلُ فِي عُمُومِ إقْرَارِ الْعُقَلَاءِ عَلَي أَنْفُسِهِمْ جَائِزٌ وَ الْمَانِعُ فِي الْعَيْنِ مُنْتَفٍ هُنَا، لِأَنَّهُ فِي الْعَيْنِ مُنَافٍ لِحَقِّ الدُّيَّانِ الْمُتَعَلِّقِ بِهَا (وَ) هُنَا (يَتَعَلَّقُ بِذِمَّتِهِ، فَلَا يُشَارِكُ الْغُرَمَاءُ الْمُقَرَّ لَهُ) جَمْعًا بَيْنَ الْحَقَّيْنِ.

(وَقَوَّي الشَّيْخُ رَحِمَهُ اللَّهُ) وَ تَبِعَهُ الْعَلَّامَةُ فِي بَعْضِ كُتُبِهِ (الْمُشَارَكَةُ) لِلْخَبَرِ؛ وَ لِعُمُومِ الْإِذْنِ فِي قِسْمَةِ مَالِهِ بَيْنَ غُرَمَائِهِ وَ لِلْفَرْقِ بَيْنَ الْإِقْرَارِ وَ الْإِنْشَاءِ فَإِنَّ الْإِقْرَارَ إخْبَارٌ عَنْ حَقٍّ سَابِقٍ وَ الْحَجْرُ إنَّمَا يُبْطِلَ إحْدَاثَ الْمِلْكِ وَ لِأَنَّهُ كَالْبَيِّنَةِ و مع قِيَامِهَا لَا إشْكَالَ فِي الْمُشَارَكَةِ.

وَيَشْكُلُ بِأَنْ رَدَّ إقْرَارَهُ لَيْسَ لِنَفْسِهِ، بَلْ لِحَقِّ غَيْرِهِ فَلَا يُنَافِيهِ الْخَبَرُ وَ نَحْنُ قَدْ قَبِلْنَاهُ، عَلَي نَفْسِهِ بِإِلْزَامِهِ بِالْمَالِ بَعْدَ الْحَجْرِ وَ مُشَارَكَةُ الْمُقَرِّ لَهُ لِلْغُرَمَاءِ هُوَ الْمَانِعُ مِنْ النُّفُوذِ الْمُوجِبِ لِمُسَاوَاةِ الْإِقْرَارِ لِلْإِنْشَاءِ فِي الْمَعْنَي وَ كَوْنِهِ كَالْبَيِّنَةِ مُطْلَقًا مَمْنُوعٌ، فَمَا اخْتَارَهُ الْمُصَنِّفُ أَقْوَي.

وَمَوْضِعُ الْخِلَافِ مَا لَوْ أَسْنَدَهُ إلَي مَا قَبْلَ الْحَجْرِ، أَمَّا بَعْدَهُ فَإِنَّهُ لَا يَنْفُذُ مُعَجَّلًا قَطْعًا، نَعَمْ لَوْ أَسْنَدَهُ إلَي مَا يَلْزَمُ ذِمَّتَهُ كَإِتْلَافِ مَالٍ أَوْ جِنَايَةٍ، شَارَكَ لِوُقُوعِ السَّبَبِ بِغَيْرِ اخْتِيَارِ الْمُسْتَحِقِّ فَلَا تَقْصِيرَ، بِخِلَافِ الْمُعَامِلِ.

كَذَا لَوْ ظَهَرَ لَهُ عَيْبٌ فِيمَا اشْتَرَاهُ سَابِقًا فَلَهُ الْفَسْخُ بِهِ.

وَهَلْ يُعْتَبَرُ فِي جَوَازِ الْفَسْخِ الْغِبْطَةُ، أَمْ يَجُوزُ اقْتِرَاحًا؟ الْأَقْوَي الثَّانِي، نَظَرًا إلَي أَصْلِ الْحُكْمِ وَ إِنْ تَخَلَّفَتْ الْحِكْمَةُ.

وَقِيلَ: تُعْتَبَرُ الْغِبْطَةُ فِي الثَّانِي دُونَ الْأَوَّلِ.

وَفَرَّقَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ بَيْنَهُمَا بِأَنَّ الْخِيَارَ ثَابِتٌ بِأَصْلِ الْعَقْدِ لَا عَلَي طَرِيقِ الْمَصْلَحَةِ، فَلَا يَتَقَيَّدُ بِهَا، بِخِلَافِ الْعَيْبِ.

وَفِيهِ نَظَرٌ بَيِّنٌ، لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا ثَابِتٌ بِأَصْلِ الْعَقْدِ عَلَي غَيْرِ جِهَةِ الْمَصْلَحَةِ وَ إِنْ كَانَتْ الْحِكْمَةُ الْمُسَوِّغَةُ لَهُ هِيَ الْمَصْلَحَةُ وَ الْإِجْمَاعُ عَلَي جَوَازِ الْفَسْخِ بِالْعَيْبِ وَ إِنْ زَادَ الْقِيمَةَ، فَضْلًا عَنْ الْغِبْطَةِ فِيهِ.

وَشَمِلَ التَّصَرُّفُ فِي أَعْيَانِ الْأَمْوَالِ مَا كَانَ بِعِوَضٍ، أَوْ غَيْرِهِ وَ مَا تَعَلَّقَ بِنَقْلِ الْعَيْنِ وَ الْمَنْفَعَةِ.

وَخَرَجَ بِهِ التَّصَرُّفُ فِي غَيْرِهِ، كَالنِّكَاحِ وَ الطَّلَاقِ وَ اسْتِيفَاءِ الْقِصَاصِ وَ الْعَفْوِ عَنْهُ وَ مَا يُفِيدُ تَحْصِيلَهُ كَالِاحْتِطَابِ وَ الِاتِّهَابِ وَ قَبُولِ الْوَصِيَّةِ وَ إِنْ مُنِعَ مِنْهُ، بَعْدَهُ وَ بِالْمُنَافِي عَنْ وَصِيَّتِهِ وَ تَدْبِيرِهِ فَإِنَّهُمَا يَخْرُجَانِ مِنْ الثُّلُثِ بَعْدَ وَفَاءِ الدَّيْنِ فَتَصَرُّفُهُ فِي ذَلِكَ وَ نَحْوِهِ جَائِزٌ، إذْ لَا ضَرَرَ عَلَي الْغُرَمَاءِ فِيهِ (وَتُبَاعُ) أَعْيَانُ أَمْوَالِهِ الْقَابِلَةِ لِلْبَيْعِ وَ لَوْ لَمْ تَقْبَلْ كَالْمَنْفَعَةِ أَوْ جَرَتْ، أَوْ صُولِحَ عَلَيْهَا وَ أُضِيفَ الْعِوَضُ إلَي أَثْمَانِ مَا يُبَاعُ (وَتُقْسَمُ عَلَي الْغُرَمَاءِ) إنْ وَفَّي وَ إِلَّا فَعَلَي نِسْبَةِ أَمْوَالِهِمْ، (وَ لَا يُدَّخَرُ لِلْمُؤَجَّلَةِ) الَّتِي لَمْ تَحِلَّ حَالَةَ الْقِسْمَةِ (شَيْءٌ) وَ لَوْ حَلَّ بَعْدَ قِسْمَةِ الْبَعْضِ شَارَكَ فِي الْبَاقِي وَ ضَرَبَ بِجَمِيعِ الْمَالِ وَ ضَرَبَ بَاقِي الْغُرَمَاءِ بِبَقِيَّةِ دُيُونِهِمْ (وَيُحْضِرُ كُلَّ مَتَاعٍ فِي سُوقِهِ) و جوبا مَعَ رَجَاءِ زِيَادَةِ الْقِيمَةِ وَ إِلَّا اسْتِحْبَابًا؛ لِأَنَّ بَيْعَهُ فِيهِ أَكْثَرُ لِطُلَّابِهِ وَ أَضْبَطُ لِقِيمَتِهِ. (وَيُحْبَسُ لَوْ ادَّعَي الْإِعْسَارَ حَتَّي يُثْبِتَهُ) بِاعْتِرَافِ الْغَرِيمِ، أَوْ بِالْبَيِّنَةِ الْمُطَّلِعَةِ عَلَي بَاطِنِ أَمْرِهِ إنْ شَهِدَتْ

بِالْإِعْسَارِ مُطْلَقًا، أَوْ بِتَلَفِ الْمَالِ حَيْثُ لَا يَكُونُ مُنْحَصِرًا فِي أَعْيَانٍ مَخْصُوصَةٍ وَ إِلَّا كَفَي اطِّلَاعُهَا عَلَي تَلَفِهَا وَ يُعْتَبَرُ فِي الْأُولَي مَعَ الِاطِّلَاعِ عَلَي بَاطِنِ أَمْرِهِ بِكَثْرَةِ مُخَالَطَتِهِ وَ صَبْرِهِ عَلَي مَا لَا يَصْبِرُ عَلَيْهِ ذَوُو الْيَسَارِ عَادَةً، أَنْ تَشْهَدَ بِإِثْبَاتٍ يَتَضَمَّنُ النَّفْيَ، لَا بِالنَّفْيِ الصِّرْفِ، بِأَنْ يقول:

إنَّهُ مُعْسِرٌ لَا يَمْلِكُ إلَّا قُوتَ يَوْمِهِ وَ ثِيَابَ بَدَنِهِ وَ نَحْوَ ذَلِكَ.

وَهَلْ يَتَوَقَّفُ ثُبُوتُهُ مَعَ الْبَيِّنَةِ مُطْلَقًا عَلَي الْيَمِينِ قَوْلَانِ؟ وَ إِنَّمَا يُحْبَسُ مَعَ دَعْوَي الْإِعْسَارِ قَبْلَ إثْبَاتِهِ لَوْ كَانَ أَصْلُ الدَّيْنِ مَالًا كَالْقَرْضِ، أَوْ عِوَضًا عَنْ مَالٍ كَثَمَنِ الْمَبِيعِ، فَلَوْ انْتَفَي الْأَمْرَانِ كَالْجِنَايَةِ وَ الْإِتْلَافِ قَبْلَ قَوْلِهِ فِي الْإِعْسَارِ بِيَمِينِهِ، لِأَصَالَةِ عَدَمِ الْمَالِ وَ إِنَّمَا أَطْلَقَهُ الْمُصَنِّفُ اتِّكَالًا عَلَي مَقَامِ الدَّيْنِ فِي الْكِتَابِ، (فَإِذَا ثَبَتَ) إعْسَارُهُ (خُلِّيَ سَبِيلُهُ) وَ لَا يَجِبُ عَلَيْهِ التَّكَسُّبُ لِقَوْلِهِ تَعَالَي: { وَ إِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إلَي مَيْسَرَةٍ }.

(وَ عَنْ عَلِيٍّ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَ السَّلَامُ) بِطَرِيقِ السَّكُونِيِّ أَنَّهُ كَانَ يَحْبِسُ فِي الدَّيْنِ ثُمَّ يَنْظُرُ فَإِنْ كَانَ لَهُ مَالٌ أَعْطَي الْغُرَمَاءَ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ دَفَعَهُ إلَي الْغُرَمَاءِ فَيقول:

اصْنَعُوا بِهِ مَا شِئْتُمْ (إنْ شِئْتُمْ فَآجِرُوهُ وَ إِنْ شِئْتُمْ اسْتَعْمِلُوهُ وَ هُوَ يَدُلُّ عَلَي وجوب التَّكَسُّبِ) فِي وَفَاءِ الدَّيْنِ، (وَ اخْتَارَهُ ابْنُ حَمْزَةَ وَ الْعَلَّامَةُ) فِي الْمُخْتَلَفِ، (وَمَنَعَهُ الشَّيْخُ وَابْنُ إدْرِيسَ) لِلْآيَةِ وَ أَصَالَةِ الْبَرَاءَةِ.

(وَ الْأَوَّلُ أَقْرَبُ) لِوُجُوبِ قَضَاءِ الدَّيْنِ عَلَي الْقَادِرِ مَعَ الْمُطَالَبَةِ وَ الْمُتَكَسِّبُ قَادِرٌ وَ لِهَذَا تَحْرُمُ عَلَيْهِ الزَّكَاةُ وَ حِينَئِذٍ فَهُوَ خَارِجٌ مِنْ الْآيَةِ وَ إِنَّمَا يَجِبُ عَلَيْهِ التَّكَسُّبُ فِيمَا يَلِيقُ بِحَالِهِ عَادَةً وَ لَوْ بِمُؤَاجَرَةِ نَفْسِهِ وَ عَلَيْهِ تُحْمَلُ الرِّوَايَةُ. (إنَّمَا يُحْجَرُ عَلَي الْمَدْيُونِ إذَا قَصَرَتْ أَمْوَالُهُ عَنْ دُيُونِهِ) فَلَوْ سَاوَتْهُ أَوْ زَادَتْ لَمْ

يُحْجَرْ عَلَيْهِ إجْمَاعًا وَ إِنْ ظَهَرَتْ عَلَيْهِ أَمَارَاتُ الْفَلَسِ، لَكِنْ لَوْ طُولِبَ بِالدَّيْنِ فَامْتَنَعَ تَخَيَّرَ الْحَاكِمُ بَيْنَ حَبْسِهِ إلَي أَنْ يَقْضِيَ بِنَفْسِهِ و بين أَنْ يَقْضِيَ عَنْهُ مِنْ مَالِهِ وَ لَوْ بِبَيْعِ مَا خَالَفَ الْحَقَّ، (وَطَلَبَ الْغُرَمَاءُ الْحَجْرَ)؛ لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُمْ فَلَا يَتَبَرَّعُ الْحَاكِمُ بِهِ عَلَيْهِمْ.

نَعَمْ لَوْ كَانَتْ الدُّيُونُ لِمَنْ لَهُ عَلَيْهِ وِلَايَةٌ كَانَ لَهُ الْحَجْرُ، أَوْ بَعْضُهَا مَعَ الْتِمَاسِ الْبَاقِينَ وَ لَوْ كَانَتْ لِغَائِبٍ لَمْ يَكُنْ لِلْحَاكِمِ وِلَايَتُهُ لِأَنَّهُ لَا يَسْتَوْفِي لَهُ، بَلْ يَحْفَظُ أَعْيَانَ أَمْوَالِهِ وَ لَوْ الْتَمَسَ بَعْضُ الْغُرَمَاءِ فَإِنْ كَانَ دَيْنُهُمْ يَفِي بِمَالِهِ وَ يَزِيدُ جَازَ الْحَجْرُ وَ عَمَّ وَ إِلَّا فَلَا عَلَي الْأَقْوَي.

(بِشَرْطِ حُلُولِ الدَّيْنِ) فَلَوْ كَانَ كُلُّهُ، أَوْ بَعْضُهُ مُؤَجَّلًا لَمْ يُحْجَرْ؛ لِعَدَمِ اسْتِحْقَاقِ الْمُطَالَبَةِ حِينَئِذٍ، نَعَمْ لَوْ كَانَ بَعْضُهَا حَالًّا جَازَ مَعَ قُصُورِ الْمَالِ عَنْهُ وَ الْتِمَاسِ أَرْبَابِهِ. (وَ لَا تُبَاعُ دَارُهُ وَ لَا خَادِمُهُ وَ لَا ثِيَابٌ تُجَمِّلُهُ).

وَيُعْتَبَرُ فِي الْأَوَّلِ وَ الْأَخِيرِ مَا يَلِيقُ بِحَالِهِ كَمًّا وَ كَيْفًا وَ فِي الْوَسَطِ ذَلِكَ، لِشَرَفٍ، أَوْ عَجْزٍ وَ كَذَا دَابَّةُ رُكُوبِهِ وَ لَوْ احْتَاجَ إلَي الْمُتَعَدِّدِ اُسْتُثْنِيَ كَالْمُتَّحِدِ وَ لَوْ زَادَتْ عَنْ ذَلِكَ فِي أَحَدِ الْوَصْفَيْنِ وَجَبَ الِاسْتِبْدَالُ وَ الِاقْتِصَارُ عَلَي مَا يَلِيقُ بِحَالِهِ، (وَظَاهِرُ ابْنِ الْجُنَيْدِ بَيْعُهَا) فِي الدَّيْنِ (وَاسْتُحِبَّ لِلْغَرِيمِ تَرْكُهُ وَ الرِّوَايَاتُ مُتَضَافِرَةٌ بِالْأَوَّلِ) وَ عَلَيْهِ الْعَمَلُ وَ كَذَا تَجْرِي عَلَيْهِ نَفَقَتُهُ يَوْمَ الْقِسْمَةِ وَ نَفَقَةُ وَاجِبِي النَّفَقَةِ وَ لَوْ مَاتَ قَبْلَهَا قُدِّمَ كَفَنُهُ وَ يُقْتَصَرُ مِنْهُ عَلَي الْوَاجِبِ وَسَطًا مِمَّا يَلِيقُ بِهِ عَادَةً وَ مُؤْنَةُ تَجْهِيزِهِ.

وَهَذِهِ الْأَحْكَامُ اسْتَطْرَدَهَا فِي كِتَابِ الدَّيْنِ لِمُنَاسَبَتِهِ وَ إِنْ جَرَتْ الْعَادَةُ بِاخْتِصَاصِ الْفَلَسِ بِبَابٍ وَ رِعَايَةً لِإِدْرَاجِ الْأَحْكَامِ بِسَبِيلِ الِاخْتِصَارِ

ذَلِكَ دُونَ الْأَمَةِ.

وَلَوْ أَبْدَلَهُ بِالْمَمْلُوكِ كَمَا عَبَّرَ غَيْرَهُ عَمَّ، (لَا يَجُوزُ لَهُ التَّصَرُّفُ فِيهِ) أَيْ فِي الدَّيْنِ بِأَنْ يَسْتَدِينَ، لَا فِيمَا اسْتَدَانَهُ وَ إِنْ كَانَ حُكْمُهُ كَذَلِكَ، لِدُخُولِهِ فِي قوله:

(وَ لَا فِيمَا بِيَدِهِ) مِنْ الْأَمْوَالِ (إلَّا بِإِذْنِ السَّيِّدِ) سَوَاءٌ قُلْنَا بِمِلْكِهِ أَمْ أَحَلْنَاهُ، (فَلَوْ اسْتَدَانَ بِإِذْنِهِ)، أَوْ إجَازَتِهِ (فَعَلَي الْمَوْلَي وَ إِنْ أَعْتَقَهُ) وَ قِيلَ يُتَّبَعُ بِهِ مَعَ الْعِتْقِ، اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ لَا تَنْهَضُ حُجَّةٌ فِيمَا خَالَفَ الْقَوَاعِدَ الشَّرْعِيَّةَ، فَإِنَّ الْعَبْدَ بِمَنْزِلَةِ الْوَكِيلِ وَ إِنْفَاقَهُ عَلَي نَفْسِهِ وَ تِجَارَتِهِ بِإِذْنِ الْمَوْلَي إنْفَاقٌ لِمَالِ الْمَوْلَي فَيَلْزَمُهُ كَمَا لَوْ لَمْ يَعْتِقْ وَ لَوْ كَانَتْ الِاسْتِدَانَةُ لِلْمَوْلَي فَهُوَ عَلَيْهِ قَوْلًا وَاحِدًا. (وَيَقْتَصِرُ) الْمَمْلُوكُ (فِي التِّجَارَةِ عَلَي مَحَلِّ الْإِذْنِ) فَإِنْ عَيَّنَ لَهُ نَوْعًا، أَوْ مَكَانًا، أَوْ زَمَانًا تَعَيَّنَ وَ إِنْ أَطْلَقَ تَخَيَّرَ، (وَ لَيْسَ لَهُ الِاسْتِدَانَةُ بِالْإِذْنِ فِي التِّجَارَةِ) لِعَدَمِ دَلَالَتِهَا عَلَيْهَا إلَّا أَنْ تَكُونَ لِضَرُورَتِهَا كَنَقْلِ الْمَتَاعِ وَ حِفْظِهِ مَعَ الِاحْتِيَاجِ إلَيْهِ (فَتَلْزَمُ ذِمَّتَهُ) لَوْ تَعَدَّي الْمَأْذُونُ نُطْقًا، أَوْ شَرْعًا (لَوْ تَلَفَ يُتْبَعُ بِهِ بَعْدَ عِتْقِهِ) وَ يَسَارِهِ (عَلَي الْأَقْوَي) وَ إِلَّا ضَاعَ وَ لَوْ كَانَتْ عَيْنُهُ بَاقِيَةً رَجَعَ إلَي مَالِكِهِ؛ لِفَسَادِ الْعَقْدِ، (وَ قِيلَ يَسْعَي فِيهِ) الْعَبْدُ مُعَجَّلًا، اسْتِنَادًا إلَي إطْلَاقِ رِوَايَةِ أَبِي بَصِيرٍ وَ حُمِلَتْ عَلَي الِاسْتِدَانَةِ لِلتِّجَارَةِ لِأَنَّ الْكَسْبَ لِلْمَوْلَي فَإِذَا لَمْ يَلْزَمْ فِعْلُهُ لَا يَدْفَعُ مِنْ مَالِهِ.

وَالْأَقْوَي أَنَّ اسْتِدَانَتَهُ لِضَرُورَةِ التِّجَارَةِ إنَّمَا يَلْزَمُ مِمَّا فِي يَدِهِ، فَإِنْ قَصَّرَ اسْتَسْعَي فِي الْبَاقِي وَ لَا يَلْزَمُ الْمَوْلَي مِنْ غَيْرِ مَا فِي يَدِهِ وَ عَلَيْهِ تُحْمَلُ الرَّاوِيَةُ. (وَ لَوْ أَخَذَ الْمَوْلَي مَا اقْتَرَضَهُ الْمَمْلُوكُ) بِغَيْرِ إذْنِهِ أَوْ مَا فِي حُكْمِهِ (تَخَيَّرَ الْمُقْرِضُ بَيْنَ رُجُوعِهِ عَلَي الْمَوْلَي) لِتَرَتُّبِ يَدِهِ عَلَي مَالِهِ مَعَ فَسَادِ الْقَرْضِ، (وَبَيْنَ إتْبَاعِ الْعَبْدِ) بَعْدَ

الْعِتْقِ وَ الْيَسَارِ، لِأَنَّهُ كَالْغَاصِبِ أَيْضًا، ثُمَّ إنْ رَجَعَ عَلَي الْمَوْلَي قَبْلَ أَنْ يَعْتِقَ الْمَمْلُوكُ لَمْ يَرْجِعْ الْمَوْلَي عَلَيْهِ لِأَنَّهُ لَا يَثْبُتُ لَهُ فِي ذِمَّةِ عَبْدِهِ مَالٌ وَ إِنْ كَانَ بَعْدَهُ و كان عِنْدَ أَخْذِهِ لِلْمَالِ عَالِمًا بِأَنَّهُ قَرْضٌ فَلَا رُجُوعَ لَهُ عَلَي الْمَمْلُوكِ أَيْضًا لِتَفْرِيطِهِ وَ إِنْ كَانَ قَدْ غَرَّهُ بِأَنَّ الْمَالَ لَهُ اُتُّجِهَ رُجُوعُهُ عَلَيْهِ لِمَكَانِ الْغُرُورِ وَ إِنْ رَجَعَ الْمُقْرِضُ عَلَي الْعَبْدِ بَعْدَ عِتْقِهِ وَ يَسَارِهِ فَلَهُ الرُّجُوعُ عَلَي الْمَوْلَي لِاسْتِقْرَارِ التَّلَفِ فِي يَدِهِ، إلَّا أَنْ يَكُونَ قَدْ غَرَّ الْمَوْلَي فَلَا رُجُوعَ لَهُ عَلَيْهِ.

الْمَدْيُونِ الدَّيْنَ وَ هُوَ تَوْثِيقٌ فِي الْجُمْلَةِ وَ يَفْتَقِرُ الرَّهْنُ إلَي إيجَابٍ وَ قَبُولٍ كَغَيْرِهِ مِنْ الْعُقُودِ.

(وَ الْإِيجَابُ رَهَنْتُك، أَوْ وَثَّقْتُك) بِالتَّضْعِيفِ، أَوْ أَرْهَنْتُكَ بِالْهَمْزَةِ (أَوْ هَذَا رَهْنٌ عِنْدَك، أَوْ عَلَي مَالِكَ)، أَوْ وَثِيقَةٌ عِنْدَك، أَوْ خُذْهُ عَلَي مَالِكَ، أَوْ بِمَالِك، أَوْ أَمْسِكْهُ حَتَّي أُعْطِيَك مَالَك بِقَصْدِ الرَّهْنِ، (وَشِبْهِهِ) مِمَّا أَدَّي هَذَا الْمَعْنَي وَ إِنَّمَا لَمْ يَنْحَصِرْ هَذَا الْعَقْدُ فِي لَفْظٍ كَالْعُقُودِ اللَّازِمَةِ وَ لَا فِي الْمَاضِي؛ لِأَنَّهُ جَائِزٌ مِنْ طَرَفِ الْمُرْتَهِنِ الَّذِي هُوَ الْمَقْصُودُ الذَّاتِيُّ مِنْهُ فَغُلِّبَ فِيهِ جَانِبُ الْجَائِزِ مُطْلَقًا وَ جَوَّزَهُ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ بِغَيْرِ الْعَرَبِيَّةِ، وِفَاقًا لِلتَّذْكِرَةِ.

(وَتَكْفِي الْإِشَارَةُ فِي الْأَخْرَسِ) وَ إِنْ كَانَ عَارِضًا، (أَوْ الْكِتَابَةُ مَعَهَا) أَيْ مَعَ الْإِشَارَةِ بِمَا يَدُلُّ عَلَي قَصْدِهِ، لَا بِمُجَرَّدِ الْكِتَابَةِ، لِإِمْكَانِ الْعَبَثِ، أَوْ إرَادَةِ أَمْرٍ آخَرَ (فَيَقُولُ الْمُرْتَهِنُ: قَبِلْت وَ شَبَهَهُ) مِنْ الْأَلْفَاظِ الدَّالَّةِ عَلَي الرِّضَا بِالْإِيجَابِ وَ فِي اعْتِبَارِ الْمُضِيِّ وَ الْمُطَابَقَةِ بَيْنَ الْإِيجَابِ وَ الْقَبُولِ وَجْهَانِ وَ أَوْلَي بِالْجَوَازِ هُنَا لِوُقُوعِهِ مِمَّنْ هُوَ لَيْسَ بِلَازِمٍ مِنْ طَرَفِهِ. (وَيُشْتَرَطُ دَوَامُ الرَّهْنِ) بِمَعْنَي عَدَمِ تَوْقِيتِهِ بِمُدَّةٍ وَ يَجُوزُ تَعْلِيقُ الْإِذْنِ فِي التَّصَرُّفِ عَلَي انْقِضَاءِ أَجَلٍ وَ إِطْلَاقُهُ، فَيَتَسَلَّطُ عَلَيْهِ مِنْ حِينِ الْقَبُولِ وَ الْقَبْضِ إنْ اعْتَبَرْنَاهُ فَإِنْ (ذَكَرَ أَجَلًا) لِلتَّصَرُّفِ (اشْتَرَطَ ضَبْطَهُ) بِمَا لَا يَحْتَمِلُ الزِّيَادَةَ وَ النُّقْصَانَ، أَمَّا لَوْ شَرَطَهُ لِلرَّهْنِ بَطَلَ الْعَقْدُ

الْوَصْفِ فِي الْآيَةِ.

وَ اشْتِرَاطِهِ بِالسَّفَرِ فِيهَا وَ عَدَمِ الْكَاتِبِ يُرْشِدُ إلَي كَوْنِهِ لِلْإِرْشَادِ وَ يُؤَيِّدُهُ كَوْنُ اسْتِدَامَتِهِ لَيْسَتْ بِشَرْطٍ، بَلْ قَبْضُ الْمُرْتَهِنِ؛ لِجَوَازِ تَوْكِيلِهِ الرَّاهِنَ فِيهِ.

وَهَذَا أَقْوَي وَ عَلَي اشْتِرَاطِهِ (فَلَوْ جُنَّ) الرَّاهِنُ، (أَوْ مَاتَ، أَوْ أُغْمِيَ عَلَيْهِ، أَوْ رَجَعَ فِيهِ قَبْلَ إقْبَاضِهِ بَطَلَ) الرَّهْنُ كَمَا هُوَ شَأْنُ الْعُقُودِ الْجَائِزَةِ عِنْدَ عُرُوضِ هَذِهِ الْأَشْيَاءِ.

وَقِيلَ: لَا يَبْطُلُ، لِلُزُومِهِ مِنْ قِبَلِ الرَّاهِنِ فَكَانَ كَاللَّازِمِ مُطْلَقًا، فَيَقُومُ وَلِيُّهُ مَقَامَهُ، لَكِنْ يُرَاعِي وَلِيُّ الْمَجْنُونِ مَصْلَحَتَهُ، فَإِنْ كَانَ الْحَظُّ فِي إلْزَامِهِ بِأَنْ يَكُونَ شَرْطًا فِي بَيْعٍ يَتَضَرَّرُ بِفَسْخِهِ أَقْبَضَهُ وَ إِلَّا أَبْطَلَهُ.

وَيُضَعَّفُ بِأَنَّ لُزُومَهُ عَلَي الْقَوْلِ بِهِ مَشْرُوطٌ بِالْقَبْضِ، فَقَبْلَهُ جَائِزٌ مُطْلَقًا، فَيَبْطُلُ كَالْهِبَةِ قَبْلَهُ وَ لَوْ عَرَضَ ذَلِكَ لِلْمُرْتَهِنِ فَأَوْلَي بِعَدَمِ الْبُطْلَانِ لَوْ قِيلَ بِهِ ثَمَّ وَ لَوْ قِيلَ بِهِ فِي طَرَفِ الرَّاهِنِ فَالْأَقْوَي عَدَمُهُ هُنَا.

وَالْفَرْقُ تَعَلُّقُ حَقِّ الْوَرَثَةِ وَ الْغُرَمَاءِ بَعْدَ مَوْتِ الرَّاهِنِ بِمَالِهِ، بِخِلَافِ مَوْتِ الْمُرْتَهِنِ فَإِنَّ الدَّيْنَ يَبْقَي فَتَبْقَي وَثِيقَتُهُ لِعَدَمِ الْمُنَافِي وَ عَلَي هَذَا لَا يُجْبَرُ الرَّاهِنُ عَلَي الْإِقْبَاضِ لِعَدَمِ لُزُومِهِ بَعْدُ إلَّا أَنْ يَكُونَ مَشْرُوطًا فِي عَقْدٍ لَازِمٍ فَيَبْنِي عَلَي الْقَوْلَيْنِ.

(وَ لَا يُشْتَرَطُ دَوَامُ الْقَبْضِ)، لِلْأَصْلِ بَعْدَ تَحَقُّقِ الِامْتِثَالِ بِهِ (فَلَوْ أَعَادَهُ إلَي الرَّاهِنِ فَلَا بَأْسَ) وَ هُوَ مَوْضِعُ وِفَاقٍ،

(وَيُقْبَلُ إقْرَارُ الرَّاهِنِ بِالْإِقْبَاضِ)

؛ لِعُمُومِ إقْرَارِ الْعُقَلَاءِ (إلَّا أَنْ يُعْلَمَ كَذِبُهُ) كَمَا لَوْ قال:

رَهَنْتُهُ الْيَوْمَ دَارِي الَّتِي بِالْحِجَازِ وَ هُمَا بِالشَّامِ وَ أَقْبَضْته إيَّاهَا فَلَا يُقْبَلُ، لِأَنَّهُ مُحَالٌ عَادَةً، بِنَاءً عَلَي اعْتِبَارِ وُصُولِ الْقَابِضِ، أَوْ مَنْ يَقُومُ مَقَامَهُ إلَي الرَّهْنِ فِي تَحَقُّقِهِ، (فَلَوْ ادَّعَي) بَعْدَ الْإِقْرَارِ بِالْقَبْضِ (الْمُوَاطَأَةَ) عَلَي الْإِقْرَارِ وَ الْإِشْهَادِ عَلَيْهِ إقَامَةً لِرَسْمِ الْوَثِيقَةِ حَذَرًا مِنْ تَعَذُّرِ ذَلِكَ إذَا تَأَخَّرَ إلَي أَنْ يَتَحَقَّقَ الْقَبْضُ سُمِعَتْ دَعْوَاهُ لِجَرَيَانِ الْعَادَةِ بِذَلِكَ (فَلَهُ إحْلَافُ الْمُرْتَهِنِ) عَلَي

عَدَمِهَا وَ أَنَّهُ وَقَعَ مَوْقِعَهُ.

هَذَا إذَا شَهِدَ الشَّاهِدَانِ عَلَي إقْرَارِهِ، أَمَّا لَوْ شَهِدَا عَلَي نَفْسِ الْإِقْبَاضِ لَمْ تُسْمَعْ دَعْوَاهُ وَ لَمْ يَتَوَجَّهْ الْيَمِينُ وَ كَذَا لَوْ شَهِدَا عَلَي إقْرَارِهِ بِهِ فَأَنْكَرَ الْإِقْرَارَ لِأَنَّهُ تَكْذِيبٌ لِلشُّهُودِ وَ لَوْ ادَّعَي الْغَلَطَ فِي إقْرَارِهِ وَ أَظْهَرَ تَأْوِيلًا مُمْكِنًا فَلَهُ إحْلَافُ الْمُرْتَهِنِ أَيْضًا وَ إِلَّا فَلَا عَلَي الْأَقْوَي.

وَ عَلَي تَقْدِيرِهِ فَالضَّمَانُ بَاقٍ إلَي أَنْ يَتَحَقَّقَ مَا يُزِيلُهُ مِنْ قِبَلِ الْمَالِكِ عَلَي الْأَقْوَي. (وَ لَوْ كَانَ) الرَّهْنُ (مُشَاعًا فَلَا بُدَّ مِنْ إذْنِ الشَّرِيكِ فِي الْقَبْضِ، أَوْ رِضَاهُ بَعْدَهُ)، سَوَاءٌ كَانَ مِمَّا يُنْقَلُ أَمْ لَا، لِاسْتِلْزَامِهِ التَّصَرُّفَ فِي مَالِ الشَّرِيكِ وَ هُوَ مَنْهِيٌّ عَنْهُ بِدُونِ إذْنِهِ، فَلَا يُعْتَدَّ بِهِ شَرْعًا.

وَيُشْكِلُ فِيمَا يَكْفِي فِيهِ مُجَرَّدُ التَّخْلِيَةِ، فَإِنَّهَا لَا تَسْتَدْعِي تَصَرُّفًا، بَلْ رَفْعُ يَدِ الرَّاهِنِ عَنْهُ وَ تَمْكِينُهُ مِنْهُ وَ عَلَي تَقْدِيرِ اعْتِبَارِهِ فَلَوْ قَبَضَهُ بِدُونِ إذْنِ الشَّرِيكِ وَ فَعَلَ مُحَرَّمًا فَهَلْ يَتِمُّ الْقَبْضُ؟ قَوْلَانِ، مَنْشَؤُهُمَا النَّهْيُ الْمَانِعُ كَمَا لَوْ وَقَعَ بِدُونِ إذْنِ الرَّاهِنِ وَ هُوَ اخْتِيَارُ الْمُصَنِّفِ وَ أَنَّ النَّهْيَ إنَّمَا هُوَ لِحَقِّ الشَّرِيكِ فَقَطْ، لِلْإِذْنِ مِنْ قِبَلِ الرَّاهِنِ الَّذِي هُوَ الْمُعْتَبَرُ شَرْعًا.

وَهُوَ أَجْوَدُ وَ لَوْ اتَّفَقَا عَلَي قَبْضِ الشَّرِيكِ جَازَ فَيُعْتَبَرُ سَمَاعُهُ الْإِذْنَ فِيهِ. (وَ الْكَلَامُ: إمَّا فِي الشُّرُوطِ، أَوْ اللَّوَاحِقِ)

لَيْسَ نَفْسَهُ وَ إِنْ وُجِدَ فِي ضِمْنِهِ.

وَيُحْتَمَلُ جَوَازُهُ عَلَي هَذَا الْقَوْلِ وَ يُكْتَفَي بِقَبْضِ مَا يُعَيِّنُهُ الْمَدْيُونُ، لِصِدْقِ قَبْضِ الدَّيْنِ عَلَيْهِ عُرْفًا كَهِبَةِ مَا فِي الذِّمَّةِ.

وَعَلَي الْقَوْلِ بِعَدَمِ اشْتِرَاطِ الْقَبْضِ لَا مَانِعَ مِنْ صِحَّةِ رَهْنِهِ وَ قَدْ صَرَّحَ الْعَلَّامَةُ فِي التَّذْكِرَةِ بِبِنَاءِ الْحُكْمِ عَلَي الْقَوْلِ بِاشْتِرَاطِ الْقَبْضِ وَ عَدَمِهِ فَقال:

لَا يَصِحُّ رَهْنُ الدَّيْنِ إنْ شَرَطْنَا فِي الرَّهْنِ الْقَبْضَ؛ لِأَنَّهُ لَا يُمْكِنُ قَبْضُهُ، لَكِنَّهُ فِي الْقَوَاعِدِ جَمَعَ بَيْنَ الْحُكْمِ بِعَدَمِ اشْتِرَاطِ الْقَبْضِ وَ عَدَمِ جَوَازِ رَهْنِ الدَّيْنِ، فَتَعَجَّبَ مِنْهُ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ.

وَتَعَجُّبُهُ فِي مَوْضِعِهِ وَ الِاعْتِذَارُ لَهُ عَنْ ذَلِكَ بِعَدَمِ الْمُنَافَاةِ بَيْنَ عَدَمِ اشْتِرَاطِهِ وَ اعْتِبَارُ كَوْنِهِ مِمَّا يُقْبَضُ مِثْلُهُ مَعَ تَصْرِيحِهِ بِالْبِنَاءِ الْمَذْكُورِ غَيْرُ مَسْمُوعٍ.

(وَرَهْنُ الْمُدَبَّرُ إبْطَالٌ لِتَدْبِيرِهِ عَلَي الْأَقْوَي)؛ لِأَنَّهُ مِنْ الصِّيَغِ الْجَائِزَةِ فَإِذَا تَعَقَّبَهُ مَا يُنَافِيهِ أَبْطَلَهُ، لِكَوْنِهِ رُجُوعًا إذْ لَا يَتِمُّ الْمَقْصُودُ مِنْ عَقْدِ الرَّهْنِ إلَّا بِالرُّجُوعِ.

وَقِيلَ: لَا يَبْطُلُ بِهِ لِأَنَّ الرَّهْنَ لَا يَقْتَضِي نَقْلَهُ عَنْ مِلْكِ الرَّاهِنِ وَ يَجُوزُ فَكُّهُ فَلَا يَتَحَقَّقُ التَّنَافِي بِمُجَرَّدِهِ، بَلْ بِالتَّصَرُّفِ.

وَحِينَئِذٍ فَيَكُونُ التَّدْبِيرُ مُرَاعًي بِفَكِّهِ فَيَسْتَقِرُّ، أَوْ يَأْخُذُهُ فِي الدَّيْنِ فَيَبْطُلُ وَ اسْتَحْسَنَهُ فِي الدُّرُوسِ (وَ لَا رَهْنُ الْخَمْرِ وَ الْخِنْزِيرِ إذَا كَانَ الرَّاهِنُ مُسْلِمًا، أَوْ الْمُرْتَهِنُ) وَ إِنْ وَضَعَهُمَا عَلَي يَدِ ذِمِّيٍّ، لِأَنَّ يَدَ الْوَدِيعِ كَيَدِ الْمُسْتَوْدِعِ، خِلَافًا لِلشَّيْخِ حَيْثُ أَجَازَهُ كَذَلِكَ، مُحْتَجًّا بِأَنَّ حَقَّ الْوَفَاءِ إلَي الذِّمِّيِّ فَيَصِحُّ، كَمَا لَوْ بَاعَهُمَا وَ أَوْفَاهُ ثَمَنَهُمَا.

وَالْفَرْقُ وَاضِحٌ (وَ لَا رَهْنَ الْحُرِّ مُطْلَقًا) مِنْ مُسْلِمٍ وَ كَافِرٍ، عِنْدَ مُسْلِمٍ وَ كَافِرٍ، إذْ لَا شُبْهَةَ فِي عَدَمِ مِلْكِهِ، (وَ لَوْ رَهَنَ مَا لَا يَمْلِكُ) الرَّاهِنُ وَ هُوَ مَمْلُوكٌ لِغَيْرِهِ (وَقَفَ عَلَي الْإِجَازَةِ) مِنْ مَالِكِهِ فَإِنْ أَجَازَهُ صَحَّ عَلَي أَشْهَرِ الْأَقْوَالِ مِنْ كَوْنِ عَقْدِ الْفُضُولِيِّ مَوْقُوفًا مُطْلَقًا وَ إِنْ

رَدَّهُ بَطَلَ. (وَ لَوْ اسْتَعَارَ لِلرَّهْنِ صَحَّ) ثُمَّ إنْ سَوَّغَ لَهُ الْمَالِكُ الرَّهْنَ كَيْفَ شَاءَ جَازَ مُطْلَقًا وَ إِنْ أَطْلَقَ فَفِي جَوَازِهِ فَيَتَخَيَّرُ كَمَا لَوْ عَمَّمَ أَوْ الْمَنْعُ لِلْغَرَرِ قَوْلَانِ، اخْتَارَ أَوَّلَهُمَا فِي الدُّرُوسِ وَ عَلَي الثَّانِي فَلَا بُدَّ مِنْ ذِكْرِ قَدْرِ الدَّيْنِ وَ جِنْسِهِ وَ وَصْفِهِ وَ حُلُولِهِ أَوْ تَأْجِيلِهِ وَ قَدْرِ الْأَجَلِ، فَإِنْ تَخَطَّي حِينَئِذٍ كَانَ فُضُولِيًّا، إلَّا أَنْ يَرْهَنَ عَلَي الْأَقَلِّ فَيَجُوزُ بِطَرِيقٍ أَوْلَي وَ يَجُوزُ الرُّجُوعُ فِي الْعَارِيَّةِ مَا لَمْ تُرْهَنْ عَمَلًا بِالْأَصْلِ.

(وَتَلْزَمُ بِعَقْدِ الرَّهْنِ) فَلَيْسَ لِلْمُعِيرِ الرُّجُوعُ فِيهَا بِحَيْثُ يَفْسَخُ الرَّهْنَ وَ إِنْ جَازَ لَهُ مُطَالَبَةُ الرَّاهِنِ بِالْفَكِّ عِنْدَ الْحُلُولِ ثُمَّ إنْ فَكَّهُ وَ رَدَّهُ تَامًّا بَرِئَ. (وَيَضْمَنُ الرَّاهِنُ لَوْ تَلِفَ) وَ إِنْ كَانَ بِغَيْرِ تَفْرِيطٍ، (أَوْ بِيعَ) بِمِثْلِهِ إنْ كَانَ مِثْلِيًّا وَ قِيمَتُهُ يَوْمَ التَّلَفِ إنْ كَانَ قِيَمِيًّا.

هَذَا إذَا كَانَ التَّلَفُ بَعْدَ الرَّهْنِ، أَمَّا قَبْلَهُ فَالْأَقْوَي أَنَّهُ كَغَيْرِهِ مِنْ الْأَعْيَانِ الْمُعَارَةِ وَ عَلَي تَقْدِيرِ بَيْعِهِ فَاللَّازِمُ لِمَالِكِهِ ثَمَنُهُ إنْ بِيعَ بِثَمَنِ الْمِثْلِ وَ لَوْ بِيعَ بِأَزْيَدَ فَلَهُ الْمُطَالَبَةُ بِمَا بِيعَ بِهِ.

(وَيَصِحُّ رَهْنُ الْأَرْضِ الْخَرَاجِيَّةِ)

كَالْمَفْتُوحَةِ عَنْوَةً وَ اَلَّتِي صَالَحَ الْإِمَامُ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَ السَّلَامُ أَهْلَهَا عَلَي أَنْ تَكُونَ مِلْكًا لِلْمُسْلِمِينَ وَ ضَرَبَ عَلَيْهِمْ الْخَرَاجَ كَمَا يَصِحُّ بَيْعُهَا (تَبَعًا لِلْأَبْنِيَةِ وَ الشَّجَرِ)، لَا مُنْفَرِدَةً.

(وَ لَا رَهْنُ الطَّيْرِ فِي الْهَوَاءِ) لِعَدَمِ إمْكَانِ قَبْضِهِ وَ لَوْ لَمْ يَشْتَرِطْهُ أَمْكَنَ الْجَوَازُ؛ لِإِمْكَانِ الِاسْتِيفَاءِ مِنْهُ وَ لَوْ بِالصُّلْحِ عَلَيْهِ، (إلَّا إذَا اُعْتِيدَ) عَوْدُهُ، كَالْحَمَامِ الْأَهْلِيِّ فَيَصِحُّ لِإِمْكَانِ قَبْضِهِ عَادَةً، (وَ لَا السَّمَكِ فِي الْمَاءِ إلَّا إذَا كَانَ مَحْصُورًا مُشَاهَدًا) بِحَيْثُ لَا يَتَعَذَّرُ قَبْضُهُ عَادَةً وَ يُمْكِنُ الْعِلْمُ بِهِ.

(وَ لَا رَهْنُ الْمُصْحَفِ عِنْدَ الْكَافِرِ، أَوْ الْعَبْدِ الْمُسْلِمِ) لِاقْتِضَائِهِ الِاسْتِيلَاءَ عَلَيْهِمَا وَ السَّبِيلُ عَلَي بَعْضِ الْوُجُوهِ بِبَيْعٍ

وَ نَحْوِهِ، (إلَّا أَنْ يُوضَعَا عَلَي يَدِ مُسْلِمٍ)؛ لِانْتِفَاءِ السَّبِيلِ بِذَلِكَ وَ إِنْ لَمْ يَشْتَرِطْ بَيْعَهُ لِلْمُسْلِمِ؛ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ لَا يَسْتَحِقُّ الِاسْتِيفَاءَ مِنْ قِيمَتِهِ إلَّا بِبَيْعِ الْمَالِكِ، أَوْ مَنْ يَأْمُرُهُ أَوْ الْحَاكِمِ مَعَ تَعَذُّرِهِ وَ مِثْلُهُ لَا يُعَدُّ سَبِيلًا لِتَحَقُّقِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ هُنَاكَ رَهْنٌ (وَ لَا رَهْنُ الْوَقْفِ) لِتَعَذُّرِ اسْتِيفَاءِ الْحَقِّ مِنْهُ بِالْبَيْعِ وَ عَلَي تَقْدِيرِ جَوَازِ بَيْعِهِ بِوَجْهٍ يَجِبُ أَنْ يُشْتَرَي بِثَمَنِهِ مِلْكًا يَكُونُ وَقْفًا فَلَا يَتَّجِهُ الِاسْتِيفَاءُ مِنْهُ مُطْلَقًا نَعَمْ لَوْ قِيلَ بِعَدَمِ وجوب إقَامَةِ بَدَلِهِ أَمْكَنَ رَهْنُهُ حَيْثُ يَجُوزُ بَيْعُهُ،

(وَيَصِحُّ الرَّهْنُ فِي زَمَنِ الْخِيَارِ)

لِثُبُوتِ الثَّمَنِ فِي الذِّمَّةِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ مُسْتَقِرًّا (وَ إِنْ كَانَ) الْخِيَارُ (لِلْبَائِعِ، لِانْتِقَالِ الْمَبِيعِ) إلَي مِلْكِ الْمُشْتَرِي (بِالْعَقْدِ عَلَي الْأَقْوَي)، لِأَنَّ صِحَّةَ الْبَيْعِ تَقْتَضِي تَرَتُّبَ أَثَرِهِ؛ وَ لِأَنَّ سَبَبَ الْمِلْكِ هُوَ الْعَقْدُ فَلَا يَتَخَلَّفُ عَنْهُ الْمُسَبَّبُ وَ عَلَي قَوْلِ الشَّيْخِ بِعَدَمِ انْتِقَالِهِ إلَي مِلْكِ الْمُشْتَرِي إذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْبَائِعِ، أَوْ لَهُمَا لَا يَصِحُّ الرَّهْنُ عَلَي الثَّمَنِ قَبْلَ انْقِضَائِهِ

(وَيَصِحُّ رَهْنُ الْعَبْدِ الْمُرْتَدِّ وَ لَوْ عَنْ فِطْرَةٍ)

؛ لِأَنَّهُ لَمْ يَخْرُجْ بِهَا عَنْ الْمِلْكِ وَ إِنْ وَجَبَ قَتْلُهُ، لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ كَرَهْنِ الْمَرِيضِ الْمَيْئُوسِ مِنْ بُرْئِهِ وَ لَوْ كَانَ امْرَأَةً، أَوْ مَلِيًّا فَالْأَمْرُ أَوْضَحُ، لِعَدَمِ قَتْلِهَا مُطْلَقًا وَ قَبُولِ تَوْبَتِهِ، (وَ الْجَانِي مُطْلَقًا) عَمْدًا وَ خَطَأً؛ لِبَقَاءِ الْمَالِيَّةِ وَ إِنْ اسْتَحَقَّ الْعَامِدُ الْقَتْلَ؛ وَ لِجَوَازِ الْعَفْوِ.

ثُمَّ إنْ قُتِلَ بَطَلَ الرَّهْنُ.

وَإِنْ فَدَاهُ مَوْلَاهُ أَوْ عَفَا الْوَلِيُّ بَقِيَ رَهْنًا وَ لَوْ اُسْتُرِقَّ بَعْضُهُ بَطَلَ الرَّهْنُ فِيهِ خَاصَّةً وَ فِي كَوْنِ رَهْنِ الْمُولِي لَهُ فِي الْخَطَأِ الْتِزَامًا بِالْفِدَاءِ وَ جْهَانِ كَالْبَيْعِ (فَإِنْ عَجَزَ الْمُولِي عَنْ فَكِّهِ قُدِّمَتْ الْجِنَايَةُ) لِسَبْقِهَا وَ لِتَعَلُّقِ حَقِّ الْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ بِالرَّقَبَةِ وَ مِنْ ثَمَّ لَوْ مَاتَ الْجَانِي لَمْ

يَلْزَمْ السَّيِّدَ بِخِلَافِ الْمُرْتَهِنِ فَإِنَّ حَقَّهُ لَا يَنْحَصِرُ فِيهَا بَلْ تَشْتَرِكُهَا ذِمَّةُ الرَّاهِنِ.

(وَلَوْ رَهَنَ مَا يَتَسَارَعُ إلَيْهِ الْفَسَادُ قَبْلَ الْأَجَلِ)

بِحَيْثُ لَا يُمْكِنُ إصْلَاحُهُ كَتَجْفِيفِ الْعِنَبِ وَ الرُّطَبِ (فَلْيُشْتَرَطْ بَيْعُهُ وَ رَهْنُ ثَمَنِهِ) فَيَبِيعُهُ الرَّاهِنُ وَ يَجْعَلُ ثَمَنَهُ رَهْنًا، فَإِنْ امْتَنَعَ مِنْهُ رَفَعَ الْمُرْتَهِنُ أَمْرَهُ إلَي الْحَاكِمِ لِيَبِيعَهُ، أَوْ يَأْمُرَ بِهِ، فَإِنْ تَعَذَّرَ جَازَ لَهُ الْبَيْعُ؛ دَفْعًا لِلضَّرَرِ وَ الْحَرَجِ. (وَ لَوْ أَطْلَقَ) الرَّهْنَ وَ لَمْ يَشْتَرِطْ بَيْعَهُ وَ لَا عَدَمَهُ (حُمِلَ عَلَيْهِ) جَمْعًا بَيْنَ الْحَقَّيْنِ مَعَ كَوْنِهِ حَالَةَ الرَّهْنِ صَالِحًا لَهُ.

وَقِيلَ: يَبْطُلُ، لِعَدَمِ اقْتِضَاءِ الْإِطْلَاقِ الْبَيْعَ وَ عَدَمُ صَلَاحِيَّتِهِ، لِكَوْنِهِ رَهْنًا عَلَي الدَّوَامِ، فَهُوَ فِي قُوَّةِ الْهَالِكِ وَ هُوَ ضَعِيفٌ؛ لِكَوْنِهِ عِنْدَ الْعَقْدِ مَالًا تَامًّا وَ حُكْمُ الشَّارِعِ بِبَيْعِهِ عَلَي تَقْدِيرِ امْتِنَاعِهِ مِنْهُ صِيَانَةً لِلْمَالِ جَائِزٌ؛ لِفَسَادِهِ وَ احْتَرَزَ بِقوله:

قَبْلَ الْأَجَلِ، عَمَّا لَوْ كَانَ لَا يَفْسُدُ إلَّا بَعْدَ حُلُولِهِ بِحَيْثُ يُمْكِنُ بَيْعُهُ قَبْلَهُ فَإِنَّهُ لَا يَمْنَعُ وَ كَذَا لَوْ كَانَ الدَّيْنُ حَالًّا؛ لِإِمْكَانِ حُصُولِ الْمَقْصُودِ مِنْهُ وَ يَجِبُ عَلَي الْمُرْتَهِنِ السَّعْيُ عَلَي بَيْعِهِ بِأَحَدِ الْوُجُوهِ، فَإِنْ تَرَكَ مَعَ إمْكَانِهِ ضَمِنَ، إلَّا أَنْ يَنْهَاهُ الْمَالِكُ فَيَنْتَفِي الضَّمَانُ وَ لَوْ أَمْكَنَ إصْلَاحُهُ بِدُونِ الْبَيْعِ لَمْ يَجُزْ بَيْعُهُ بِدُونِ إذْنِهِ وَ مُؤْنَةُ إصْلَاحِهِ عَلَي الرَّاهِنِ كَنَفَقَةِ الْحَيَوَانِ.

(وَأَمَّا الْمُتَعَاقِدَانِ: فَيُشْتَرَطُ فِيهِمَا الْكَمَالُ)

بِالْبُلُوغِ وَ الْعَقْلِ وَ الرُّشْدِ وَ الِاخْتِيَارِ، (و جواز التَّصَرُّفِ) بِرَفْعِ الْحَجْرِ عَنْهُمَا فِي التَّصَرُّفِ الْمَالِيِّ، (وَيَصِحُّ رَهْنُ مَالِ الطِّفْلِ لِلْمَصْلَحَةِ) كَمَا إذَا افْتَقَرَ إلَي الِاسْتِدَانَةِ لِنَفَقَتِهِ وَ إِصْلَاحِ عَقَارِهِ وَ لَمْ يَكُنْ بَيْعُ شَيْءٍ مِنْ مَالِهِ أَعْوَدُ، أَوْ لَمْ يُمْكِنْ وَ تَوَقَّفَتْ عَلَي الرَّهْنِ وَ يَجِبُ كَوْنُهُ عَلَي يَدِ ثِقَةٍ يَجُوزُ إيدَاعُهُ مِنْهُ، (وَ) كَذَا يَصِحُّ (أَخْذُ الرَّهْنِ لَهُ، كَمَا إذَا أَسْلَفَ مَالِهِ مَعَ ظُهُورِ الْغِبْطَةِ، أَوْ

خِيفَ عَلَي مَالِهِ مِنْ غَرَقٍ، أَوْ نَهْبٍ) وَ الْمُرَادُ بِالصِّحَّةِ هُنَا الْجَوَازُ بِالْمَعْنَي الْأَعَمِّ.

وَالْمَقْصُودُ مِنْهُ الْوُجُوبُ وَ يُعْتَبَرُ كَوْنُ الرَّهْنِ مُسَاوِيًا لِلْحَقِّ، أَوْ زَائِدًا عَلَيْهِ لِيُمْكِنَ اسْتِيفَاؤُهُ مِنْهُ وَ كَوْنُهُ بِيَدِ الْوَلِيِّ، أَوْ يَدِ عَدْلٍ لِيَتِمَّ التَّوَثُّقُ وَ الْإِشْهَادُ عَلَي الْحَقِّ لِمَنْ يَثْبُتُ بِهِ عِنْدَ الْحَاجَةِ إلَيْهِ عَادَةً.

فَلَوْ أَخَلَّ بِبَعْضِ هَذِهِ ضَمِنَ مَعَ الْإِمْكَانِ.

(وَ لَوْ تَعَذَّرَ الرَّهْنُ هُنَا) وَ هُوَ فِي مَوْضِعِ الْخَوْفِ عَلَي مَالِهِ (أُقْرِضَ مِنْ ثِقَةٍ عَدْلٍ غَالِبًا) هَكَذَا اتَّفَقَتْ النُّسَخُ وَ الْجَمْعُ بَيْنَ الْعَدْلِ وَ الثِّقَةِ تَأْكِيدٌ، أَوْ حَاوَلَ تَفْسِيرَ الثِّقَةِ بِالْعَدْلِ لِوُرُودِهِ كَثِيرًا فِي الْأَخْبَارِ وَ كَلَامِ الْأَصْحَابِ مُحْتَمِلًا لِمَا هُوَ أَعَمُّ مِنْهُ.

وَوَصْفُ الْغَلَبَةِ لِلتَّنْبِيهِ عَلَي أَنَّ الْعَدَالَةَ لَا تُعْتَبَرُ فِي نَفْسِ الْأَمْرِ وَ لَا فِي الدَّوَامِ؛ لِأَنَّ عُرُوضَ الذَّنْبِ لَيْسَ بِقَادِحٍ عَلَي بَعْضِ الْوُجُوهِ كَمَا عَرَّفْته فِي بَابِ الشَّهَادَاتِ وَ الْمُعْتَبَرُ وُجُودُهَا غَالِبًا.

(أَمَّا الْحَقُّ فَيُشْتَرَطُ ثُبُوتُهُ فِي الذِّمَّةِ)

أَيْ اسْتِحْقَاقُهُ فِيهَا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ مُسْتَقِرًّا (كَالْقَرْضِ وَ ثَمَنِ الْمَبِيعِ) وَ لَوْ فِي زَمَنِ الْخِيَارِ، (وَ الدِّيَةِ بَعْدَ اسْتِقْرَارِ الْجِنَايَةِ) وَ هُوَ انْتِهَاؤُهَا إلَي الْحَدِّ الَّذِي لَا يَتَغَيَّرُ مُوجِبُهَا لَا قَبْلَهُ؛ لِأَنَّ مَا حَصَلَ بِهَا فِي مَعْرِضِ الزَّوَالِ بِالِانْتِقَالِ إلَي غَيْرِهِ.

ثُمَّ إنْ كَانَتْ حَالَّةً، أَوْ لَازِمَةً لِلْجَانِي كَشَبِيهِ الْعَمْدِ جَازَ الرَّهْنُ عَلَيْهَا مُطْلَقًا، (وَ فِي الْخَطَأِ) الْمَحْضِ لَا يَجُوزُ الرَّهْنُ عَلَيْهَا قَبْلَ الْحُلُولِ؛ لِأَنَّ الْمُسْتَحَقَّ عَلَيْهِ غَيْرُ مَعْلُومٍ، إذْ الْمُعْتَبَرُ مَنْ وُجِدَ مِنْهُمْ عِنْدَ حُلُولِهَا مُسْتَجْمِعًا لِلشَّرْطِ بِخِلَافِ الدَّيْنِ الْمُؤَجَّلِ؛ لِاسْتِقْرَارِ الْحَقِّ وَ الْمُسْتَحَقِّ عَلَيْهِ.

وَيَجُوزُ الرَّهْنُ (عِنْدَ الْحُلُولِ عَلَي قِسْطِهِ) وَ هُوَ الثُّلُثُ بَعْدَ حُلُولِ كُلِّ حَوْلٍ مِنْ الثَّلَاثَةِ.

(وَمَالُ الْكِتَابَةِ وَ إِنْ كَانَتْ مَشْرُوطَةً عَلَي الْأَقْرَبِ) لِأَنَّهَا لَازِمَةٌ لِلْمُكَاتَبِ مُطْلَقًا عَلَي الْأَصَحِّ.

وَالْقَوْلُ الْآخَرُ أَنَّ الْمَشْرُوطَةَ جَائِزَةٌ مِنْ قِبَلِ الْمُكَاتَبِ فَيَجُوزُ لَهُ

تَعْجِيزُ نَفْسِهِ، فَلَا يَصِحُّ الرَّهْنُ عَلَي مَالِهَا؛ لِانْتِفَاءِ فَائِدَتِهِ إذْ لَهُ إسْقَاطُهُ مَتَي شَاءَ.

وَهُوَ عَلَي تَقْدِيرِ تَسْلِيمِهِ غَيْرُ مَانِعٍ مِنْهُ كَالرَّهْنِ عَلَي الثَّمَنِ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ.

وَفِي قَوْلٍ ثَالِثٍ: أَنَّ الْمَشْرُوطَةَ جَائِزَةٌ مِنْ الطَّرَفَيْنِ وَ الْمُطْلَقَةَ لَازِمَةٌ مِنْ طَرَفِ السَّيِّدِ خَاصَّةً وَ يَتَوَجَّهُ عَدَمُ صِحَّةِ الرَّهْنِ أَيْضًا كَالسَّابِقِ.

(وَمَالُ الْجَعَالَةِ بَعْدَ الرَّدِّ)؛ لِثُبُوتِهِ فِي الذِّمَّةِ حِينَئِذٍ (لَا قَبْلَهُ) وَ إِنْ شَرَعَ فِيهِ لِأَنَّهُ لَا يَسْتَحِقُّ شَيْئًا مِنْهُ إلَّا بِتَمَامِهِ وَ قِيلَ: يَجُوزُ بَعْدَ الشُّرُوعِ، لِأَنَّهُ يَئُولُ إلَي اللُّزُومِ كَالثَّمَنِ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ وَ هُوَ ضَعِيفٌ.

وَالْفَرْقُ وَاضِحٌ؛ لِأَنَّ الْبَيْعَ يَكْفِي فِي لُزُومِهِ إبْقَاؤُهُ عَلَي حَالِهِ فَتَنْقَضِي الْمُدَّةُ وَ الْأَصْلُ عَدَمُ الْفَسْخِ عَكْسُ الْجِعَالَةِ

(وَلَا بُدَّ مِنْ إمْكَانِ اسْتِيفَاءِ الْحَقِّ مِنْ الرَّهْنِ)

لِتَحْصُلَ الْفَائِدَةُ الْمَطْلُوبَةُ مِنْ التَّوَثُّقِ بِهِ (فَلَا يَصِحُّ الرَّهْنُ عَلَي مَنْفَعَةِ الْمُؤَجَّرِ عَيْنُهُ مُدَّةً مُعَيَّنَةً)؛ لِأَنَّ تِلْكَ الْمَنْفَعَةَ الْخَاصَّةَ لَا يُمْكِنُ اسْتِيفَاؤُهَا إلَّا مِنْ الْعَيْنِ الْمَخْصُوصَةِ حَقٌّ لَوْ تَعَذَّرَ الِاسْتِيفَاءُ مِنْهَا بِمَوْتٍ وَ نَحْوِهِ بَطَلَتْ الْإِجَارَةُ، (فَلَوْ آجَرَهُ فِي الذِّمَّةِ جَازَ) كَمَا لَوْ اسْتَأْجَرَهُ عَلَي تَحْصِيلِ خِيَاطَةِ ثَوْبٍ بِنَفْسِهِ أَوْ بِغَيْرِهِ، لِإِمْكَانِ اسْتِيفَائِهَا حِينَئِذٍ مِنْ الرَّهْنِ، فَإِنَّ الْوَاجِبَ تَحْصِيلُ الْمَنْفَعَةِ عَلَي أَيِّ وَجْهٍ اتَّفَقَ، (وَتَصِحُّ زِيَادَةُ الدَّيْنِ عَلَي الرَّهْنِ) فَإِذَا اسْتَوْفَي الرَّهْنَ بَقِيَ الْبَاقِي مِنْهُ مُتَعَلِّقًا بِذِمَّتِهِ، (وَزِيَادَةُ الرَّهْنِ عَلَي الدَّيْنِ) وَ فَائِدَتُهُ سِعَةُ الْوَثِيقَةِ وَ مَنْعُ الرَّاهِنِ مِنْ التَّصَرُّفِ فِي الْمَجْمُوعِ فَيَكُونُ بَاعِثًا عَلَي الْوَفَاءِ وَ لِإِمْكَانِ تَلَفِ بَعْضِهِ فَيَبْقَي الْبَاقِي حَافِظًا لِلدَّيْنِ.

كَمَا تَقَدَّمَ مِنْ أَنَّ الْمَشْرُوطَ فِي الْعَقْدِ اللَّازِمِ يَقْلِبُهُ جَائِزًا عِنْدَ الْمُصَنِّفِ وَ جَمَاعَةٍ، فَحِينَئِذٍ إنَّمَا يُفِيدُ إخْلَالُ الرَّاهِنِ بِالْوَكَالَةِ تَسَلُّطَ الْمُرْتَهِنِ عَلَي فَسْخِ الْعَقْدِ وَ ذَلِكَ لَا يَتِمُّ فِي عَقْدِ الرَّهْنِ؛ لِأَنَّهُ دَفْعُ ضَرَرٍ بِضَرَرٍ أَقْوَي وَ إِنَّمَا تَظْهَرُ الْفَائِدَةُ فِيمَا لَوْ كَانَ الرَّاهِنُ قَدْ شَرَطَهَا فِي الْعَقْدِ اللَّازِمِ كَبَيْعٍ (فَحِينَئِذٍ لَوْ فَسَخَ) الرَّاهِنُ (الْوَكَالَةَ فَسَخَ الْمُرْتَهِنُ الْبَيْعَ الْمَشْرُوطَ بِالرَّهْنِ) وَ الْوَكَالَةِ (إنْ كَانَ) هُنَاكَ بَيْعٌ مَشْرُوطٌ فِيهِ ذَلِكَ وَ إِلَّا فَاتَ الشَّرْطُ عَلَي الْمُرْتَهِنِ بِغَيْرِ فَائِدَةٍ.

وَيُشْكِلُ بِمَا تَقَدَّمَ مِنْ وجوب الْوَفَاءِ بِالشَّرْطِ، عَمَلًا بِمُقْتَضَي الْأَمْرِ، خُصُوصًا فِي مَا يَكُونُ الْعَقْدُ الْمَشْرُوطُ فِيهِ كَافِيًا فِي تَحَقُّقِهِ كَالْوَكَالَةِ عَلَي مَا حَقَّقَهُ، الْمُصَنِّفُ مِنْ أَنَّهُ يَصِيرُ كَجُزْءٍ مِنْ الْإِيجَابِ وَ الْقَبُولِ يَلْزَمُ حَيْثُ يَلْزَمَانِ.

وَلَمَّا كَانَ الرَّهْنُ لَازِمًا مِنْ جِهَةِ الرَّاهِنِ فَالشَّرْطُ مِنْ قَبْلِهِ كَذَلِكَ خُصُوصًا هُنَا، فَإِنْ فَسَخَ الْمَشْرُوطَ فِيهِ وَ هُوَ الرَّهْنُ إذَا لَمْ يَكُنْ فِي بَيْعٍ لَا يَتَوَجَّهُ، لِأَنَّهُ يَزِيدُ ضَرَرًا فَلَا يُؤَثِّرُ فَسْخُهُ لَهَا وَ إِنْ كَانَتْ جَائِزَةً بِحَسَبِ أَصْلِهَا، لِأَنَّهَا قَدْ صَارَتْ لَازِمَةً بِشَرْطِهَا فِي اللَّازِمِ عَلَي ذَلِكَ الْوَجْهِ.

الثَّانِيَةُ -

يَجُوزُ لِلْمُرْتَهِنِ ابْتِيَاعُهُ) مِنْ نَفْسِهِ إذَا كَانَ وَكِيلًا فِي الْبَيْعِ وَ يَتَوَلَّي طَرَفَيْ الْعَقْدِ لِأَنَّ الْغَرَضَ بَيْعُهُ بِثَمَنِ الْمِثْلِ وَ هُوَ حَاصِلٌ وَ خُصُوصِيَّةُ الْمُشْتَرِي مُلْغَاةٌ حَيْثُ لَمْ يَتَعَرَّضْ لَهَا.

وَرُبَّمَا قِيلَ بِالْمَنْعِ، لِأَنَّ ظَاهِرَ الْوَكَالَةِ لَا يَتَنَاوَلُهُ وَ كَذَا يَجُوزُ بَيْعُهُ عَلَي وَلَدِهِ بِطَرِيقٍ أَوْلَي.

وَقِيلَ لَا (وَ هُوَ مُقَدَّمٌ بِهِ عَلَي الْغُرَمَاءِ) حَيًّا كَانَ الرَّاهِنُ أَمْ مَيِّتًا، مُفْلِسًا كَانَ أَمْ لَا؛ لِسَبْقِ تَعَلُّقِ حَقِّهِ، (وَ لَوْ أَعْوَزَ) الرَّهْنُ وَ لَمْ يَفِ بِالدَّيْنِ (ضَرَبَ بِالْبَاقِي) مَعَ الْغُرَمَاءِ عَلَي نِسْبَتِهِ.

الثَّالِثَةُ -

لَا يَجُوزُ لِأَحَدِهِمَا التَّصَرُّفُ فِيهِ) بِانْتِفَاعٍ وَ لَا نَقْلِ مِلْكٍ وَ لَا غَيْرِهِمَا إذَا لَمْ

يَكُنْ الْمُرْتَهِنُ وَكِيلًا وَ إِلَّا جَازَ لَهُ التَّصَرُّفَ بِالْبَيْعِ وَ الِاسْتِيفَاءِ خَاصَّةً كَمَا مَرَّ، (وَ لَوْ كَانَ لَهُ نَفْعٌ) كَالدَّابَّةِ وَ الدَّارِ (أُوجِرَ) بِاتِّفَاقِهِمَا وَ إِلَّا آجَرَهُ الْحَاكِمُ.

وَفِي كَوْنِ الْأُجْرَةِ رَهْنًا كَالْأَصْلِ قَوْلَانِ كَمَا فِي النَّمَاءِ الْمُتَجَدِّدِ مُطْلَقًا.

(وَ لَوْ احْتَاجَ إلَي مُؤْنَةٍ) كَمَا إذَا كَانَ حَيَوَانًا (فَعَلَي الرَّاهِنِ) مُؤْنَتُهُ لِأَنَّهُ الْمَالِكُ، فَإِنْ كَانَ فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ وَ بَذَلَهَا الرَّاهِنُ أَوْ أَمَرَهُ بِهَا، أَنْفَقَ وَ رَجَعَ بِمَا غَرِمَ وَ إِلَّا اسْتَأْذَنَهُ، فَإِنْ امْتَنَعَ، أَوْ تَعَذَّرَ اسْتِئْذَانُهُ لِغَيْبَةٍ أَوْ نَحْوِهَا، رُفِعَ أَمْرُهُ إلَي الْحَاكِمِ فَإِنْ تَعَذَّرَ أَنْفَقَ هُوَ بِنِيَّةِ الرُّجُوعِ وَ أَشْهَدَ عَلَيْهِ لِيَثْبُتَ اسْتِحْقَاقُهُ بِغَيْرِ يَمِينٍ وَ رَجَعَ، فَإِنْ لَمْ يُشْهِدْ فَالْأَقْوَي قَبُولُ قَوْلِهِ فِي قَدْرِ الْمَعْرُوفِ مِنْهُ بِيَمِينِهِ وَ رُجُوعُهُ بِهِ.

(وَ لَوْ انْتَفَعَ الْمُرْتَهِنُ بِهِ بِإِذْنِهِ) عَلَي وَجْهِ الْعِوَضِ، أَوْ بِدُونِهِ مَعَ الْإِثْمِ (لَزِمَهُ الْأُجْرَةُ)، أَوْ عَوَّضَ الْمَأْخُوذَ كَاللَّبَنِ، (وَتَقَاصَّا) وَ رَجَعَ ذُو الْفَضْلِ بِفَضْلِهِ.

وَقِيلَ: تَكُونُ النَّفَقَةُ فِي مُقَابَلَةِ الرُّكُوبِ وَ اللَّبَنِ مُطْلَقًا، اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ حَمَلَتْ عَلَي الْإِذْنِ فِي التَّصَرُّفِ وَ الْإِنْفَاقِ مَعَ تَسَاوِي الْحَقَّيْنِ وَ رَجَّحَ فِي الدُّرُوسِ جَوَازَ الِانْتِفَاعِ بِمَا يُخَافُ فَوْتُهُ عَلَي الْمَالِكِ عِنْدَ تَعَذُّرِ اسْتِئْذَانِهِ وَ اسْتِئْذَانِ الْحَاكِمِ.

وَهُوَ حَسَنٌ

الرَّابِعَةُ-

يَجُوزُ لِلْمُرْتَهِنِ الِاسْتِقْلَالُ بِالِاسْتِيفَاءِ) إذَا لَمْ يَكُنْ وَكِيلًا (لَوْ خَافَ جُحُودَ الْوَارِثِ) وَ لَا بَيِّنَةَ لَهُ عَلَي الْحَقِّ (إذْ الْقَوْلُ قَوْلُ الْوَارِثِ مَعَ يَمِينِهِ فِي عَدَمِ الدَّيْنِ وَ عَدَمِ الرَّهْنِ) لَوْ ادَّعَي الْمُرْتَهِنُ الدَّيْنَ وَ الرَّهْنَ.

وَالْمَرْجِعُ فِي الْخَوْفِ إلَي الْقَرَائِنِ الْمُوجِبَةِ لِلظَّنِّ الْغَالِبِ بِجُحُودِهِ وَ كَذَا يَجُوزُ لَهُ ذَلِكَ لَوْ خَافَ جُحُودَ الرَّاهِنِ وَ لَمْ يَكُنْ وَكِيلًا وَ لَوْ كَانَ لَهُ بَيِّنَةٌ مَقْبُولَةٌ عِنْدَ الْحَاكِمِ لَمْ يَجُزْ لَهُ الِاسْتِقْلَالُ بِدُونِ إذْنِهِ وَ لَا يَلْحَقُ بِخَوْفِ الْجُحُودِ احْتِيَاجُهُ إلَي الْيَمِينِ لَوْ اعْتَرَفَ؛ لِعَدَمِ

التَّضَرُّرِ بِالْيَمِينِ الصَّادِقِ وَ إِنْ كَانَ تَرْكُهُ تَعْظِيمًا لِلَّهِ أَوْلَي

(الْخَامِسَةُ -

لَوْ بَاعَ أَحَدُهُمَا) بِدُونِ الْإِذْنِ (تَوَقَّفَ عَلَي إجَازَةِ الْآخَرِ)، فَإِنْ كَانَ الْبَائِعُ الرَّاهِنُ بِإِذْنِ الْمُرْتَهِنِ، أَوْ إجَازَتِهِ بَطَلَ الرَّهْنُ مِنْ الْعَيْنِ وَ الثَّمَنِ، إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ كَوْنَ الثَّمَنِ رَهْنًا، سَوَاءٌ كَانَ الدَّيْنُ حَالًّا أَمْ مُؤَجَّلًا فَيَلْزَمُ الشَّرْطُ وَ إِنْ كَانَ الْبَائِعُ الْمُرْتَهِنُ كَذَلِكَ بَقِيَ الثَّمَنُ رَهْنًا وَ لَيْسَ لَهُ التَّصَرُّفُ فِيهِ إذَا كَانَ حَقُّهُ مُؤَجَّلًا إلَي أَنْ يَحِلَّ ثُمَّ إنْ وَافَقَهُ جِنْسًا وَوَصْفًا صَحَّ وَ إِلَّا كَانَ كَالرَّهْنِ. (وَ كَذَا عِتْقُ الرَّاهِنِ) يَتَوَقَّفُ عَلَي إجَازَةِ الْمُرْتَهِنِ فَيَبْطُلُ بِرَدِّهِ وَ يَلْزَمُ بِإِجَازَتِهِ، أَوْ سُكُوتِهِ إلَي أَنْ فَكَّ الرَّهْنَ بِأَحَدِ أَسْبَابِهِ.

وَقِيلَ: يَقَعُ الْعِتْقُ بَاطِلًا بِدُونِ الْإِذْنِ السَّابِقِ، نَظَرًا إلَي كَوْنِهِ لَا يَقَعُ مَوْقُوفًا، (لَا) إذَا أَعْتَقَ (الْمُرْتَهِنُ) فَإِنَّ الْعِتْقَ يَقَعُ بَاطِلًا قَطْعًا مَتَي لَمْ يَسْبِقْ الْإِذْنُ، إذْ لَا عِتْقَ إلَّا فِي مِلْكٍ وَ لَوْ سَبَقَ و كان الْعِتْقُ عَنْ الرَّاهِنِ، أَوْ مُطْلَقًا صَحَّ وَ لَوْ كَانَ عَنْ الْمُرْتَهِنِ صَحَّ أَيْضًا وَ يَنْتَقِلُ مِلْكُهُ إلَي الْمُعْتَقِ قَبْلَ إيقَاعِ الصِّيغَةِ الْمُقْتَرِنَةِ بِالْإِذْنِ كَغَيْرِهِ مِنْ الْمَأْذُونِينَ فِيهِ. (وَ لَوْ وَطِئَهَا الرَّاهِنُ) بِإِذْنِ الْمُرْتَهِنِ، أَوْ بِدُونِهِ وَ إِنْ فَعَلَ مُحَرَّمًا (صَارَتْ مُسْتَوْلَدَةً مَعَ الْإِحْبَالِ)، لِأَنَّهَا لَمْ تَخْرُجْ عَنْ مِلْكِهِ بِالرَّهْنِ وَ إِنْ مُنِعَ مِنْ التَّصَرُّفِ فِيهَا (و قد سَبَقَ) فِي شَرَائِطِ الْمَبِيعِ (جَوَازُ بَيْعِهَا حِينَئِذٍ)؛ لِسَبْقِ حَقِّ الْمُرْتَهِنِ عَلَي الِاسْتِيلَادِ الْمَانِعِ مِنْهُ.

وَقِيلَ: يُمْنَعُ مُطْلَقًا؛ لِلنَّهْيِ عَنْ بَيْعِ أُمَّهَاتِ الْأَوْلَادِ الْمُتَنَاوِلِ بِإِطْلَاقِهِ هَذَا الْفَرْدَ وَ فَصَّلَ ثَالِثٌ بِإِعْسَارِ الرَّاهِنِ فَتُبَاعُ وَ يَسَارِهِ فَتَلْزَمُهُ الْقِيمَةُ تَكُونُ رَهْنًا، جَمْعًا بَيْنَ الْحَقَّيْنِ.

وَلِلْمُصَنِّفِ فِي بَعْضِ تَحْقِيقَاتِهِ تَفْصِيلٌ رَابِعٌ وَ هُوَ بَيْعُهَا مَعَ وَطْئِهِ بِغَيْرِ إذْنِ الْمُرْتَهِنِ وَ مَنْعُهُ مَعَ وُقُوعِهِ بِإِذْنِهِ.

وَكَيْفَ كَانَ فَلَا تَخْرُجُ عَنْ الرَّهْنِ

بِالْوَطْءِ وَ لَا بِالْحَبَلِ، بَلْ يَمْتَنِعُ الْبَيْعُ مَا دَامَ الْوَلَدُ حَيًّا؛ لِأَنَّهُ مَانِعٌ طَارِئٌ، فَإِنْ مَاتَ بِيعَتْ لِلرَّهْنِ لِزَوَالِ الْمَانِعِ، (وَ لَوْ وَطِئَهَا الْمُرْتَهِنُ فَهُوَ زَانٍ)، لِأَنَّهُ وَطِئَ أَمَةَ الْغَيْرِ بِغَيْرِ إذْنِهِ.

(فَإِنْ أَكْرَهَهَا فَعَلَيْهِ الْعُشْرُ إنْ كَانَتْ بِكْرًا وَ إِلَّا) تَكُنْ بِكْرًا (فَنِصْفُهُ)، لِلرِّوَايَةِ وَ الشُّهْرَةِ.

(وَ قِيلَ: مَهْرُ الْمِثْلِ)؛ لِأَنَّهُ عِوَضُ الْوَطْءِ شَرْعًا.

وَلِلْمُصَنِّفِ فِي بَعْضِ حَوَاشِيهِ قَوْلٌ بِتَخَيُّرِ الْمَالِكِ بَيْنَ الْأَمْرَيْنِ وَ يَجِبُ مَعَ ذَلِكَ أَرْشُ الْبَكَارَةِ وَ لَا يَدْخُلُ فِي الْمَهْرِ وَ لَا الْعُشْرِ؛ لِأَنَّهُ حَقُّ جِنَايَةٍ وَ عِوَضُ جُزْءٍ فَائِتٍ وَ الْمَهْرُ عَلَي التَّقْدِيرَيْنِ عِوَضُ الْوَطْءِ.

وَلَا يُشْكِلُ بِأَنَّ الْبَكَارَةَ إذَا أُخِذَ أَرْشُهَا صَارَتْ ثَيِّبًا فَيَنْبَغِي أَنْ يَجِبَ مَهْرُ الثَّيِّبِ؛ لِأَنَّهُ قَدْ صَدَقَ وَطْؤُهَا بِكْرًا وَ فَوَّتَ مِنْهَا جُزْءًا فَيَجِبُ عِوَضُ كُلٍّ مِنْهُمَا؛ لِأَنَّ أَحَدَهُمَا عِوَضُ جُزْءٍ وَ الْآخَرُ، عِوَضُ مَنْفَعَةٍ.

(وَ إِنْ طَاوَعَتْهُ فَلَا شَيْءَ)، لِأَنَّهَا بَغِيٌّ وَ لَا مَهْرَ لِبَغِيٍّ و فيه أَنَّ الْأَمَةَ لَا تَسْتَحِقُّ الْمَهْرَ وَ لَا تَمْلِكُهُ فَلَا يُنَافِي ثُبُوتَهُ لِسَيِّدِهَا مَعَ كَوْنِ التَّصَرُّفِ فِي مِلْكِهِ بِغَيْرِ إذْنِهِ { وَ لَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَي }.

وَالْقَوْلُ بِثُبُوتِهِ عَلَيْهِ مُطْلَقًا أَقْوَي، مُضَافًا إلَي أَرْشِ الْبَكَارَةِ كَمَا مَرَّ.

وَقَدْ تَقَدَّمَ مِثْلُهُ

السَّادِسَةُ -

الرَّهْنُ لَازِمٌ مِنْ جِهَةِ الرَّاهِنِ حَتَّي يَخْرُجَ عَنْ الْحَقِّ) بِأَدَائِهِ وَ لَوْ مِنْ مُتَبَرِّعِ غَيْرِهِ.

وَفِي حُكْمِهِ ضَمَانُ الْغَيْرِ لَهُ مَعَ قَبُولِ الْمُرْتَهِنِ وَ الْحَوَالَةُ بِهِ وَ إِبْرَاءُ الْمُرْتَهِنِ لَهُ مِنْهُ.

وَفِي حُكْمِهِ الْإِقَالَةُ الْمُسْقِطَةُ لِلثَّمَنِ الْمَرْهُونِ بِهِ، أَوْ لِلْمُثْمَنِ الْمُسَلَّمِ فِيهِ الْمَرْهُونُ بِهِ.

وَالضَّابِطُ بَرَاءَةُ ذِمَّةِ الرَّاهِنِ مِنْ جَمِيعِ الدَّيْنِ وَ لَوْ خَرَجَ مِنْ بَعْضِهِ فَفِي خُرُوجِ الرَّهْنِ أَجْمَعَ، أَوْ بَقَائِهِ كَذَلِكَ، أَوْ بِالنِّسْبَةِ أَوْجُهٌ وَ يَظْهَرُ مِنْ الْعِبَارَةِ بَقَاؤُهُ أَجْمَعَ وَ بِهِ صَرَّحَ فِي الدُّرُوسِ وَ لَوْ شَرَطَ كَوْنَهُ رَهْنًا عَلَي الْمَجْمُوعِ خَاصَّةً

تَعَيَّنَ الْأَوَّلُ، كَمَا أَنَّهُ لَوْ جَعَلَهُ رَهْنًا عَلَي كُلِّ جُزْءٍ مِنْهُ فَالثَّانِي.

وَحَيْثُ يُحْكَمُ بِخُرُوجِهِ عَنْ الرِّهَانَةِ (فَيَبْقَي أَمَانَةً فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ) مَالِكِيَّةً لَا يَجِبُ تَسْلِيمُهُ إلَّا مَعَ الْمُطَالَبَةِ؛ لِأَنَّهُ مَقْبُوضٌ بِإِذْنِهِ و قد كَانَ وَثِيقَةً وَ أَمَانَةً، فَإِذَا انْتَفَي الْأَوَّلُ بَقِيَ الثَّانِي وَ لَوْ كَانَ الْخُرُوجُ مِنْ الْحَقِّ بِإِبْرَاءِ الْمُرْتَهِنِ مِنْ غَيْرِ عِلْمِ الرَّاهِنِ وَجَبَ عَلَيْهِ إعْلَامُهُ بِهِ، أَوْ رَدَّ الرَّهْنَ، بِخِلَافٍ مَا إذَا عَلِمَ.

(وَ لَوْ شَرَطَ كَوْنَهُ مَبِيعًا عِنْدَ الْأَجَلِ بَطَلَا) الرَّهْنُ وَ الْبَيْعُ؛ لِأَنَّ الرَّهْنَ لَا يُؤَقَّتُ وَ الْبَيْعَ لَا يُعَلَّقُ، (وَ) لَوْ قَبَضَهُ كَذَلِكَ (ضَمِنَهُ بَعْدَ الْأَجَلِ) لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ بَيْعٌ فَاسِدٌ وَ صَحِيحُهُ مَضْمُونٌ، فَفَاسِدُهُ كَذَلِكَ، (لَا قَبْلَهُ)، لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ رَهْنٌ فَاسِدٌ وَ صَحِيحُهُ غَيْرُ مَضْمُونٍ فَفَاسِدُهُ كَذَلِكَ، قَاعِدَةٌ مُطَّرِدَةٌ وَ لَا فَرْقَ فِي ذَلِكَ بَيْنَ عِلْمِهِمَا بِالْفَسَادِ وَ جَهْلِهِمَا وَ التَّفْرِيقِ.

السَّابِعَةُ -

يَدْخُلُ النَّمَاءُ الْمُتَجَدِّدُ) الْمُنْفَصِلُ كَالْوَلَدِ وَ الثَّمَرَةِ (فِي الرَّهْنِ عَلَي الْأَقْرَبِ)، بَلْ قِيلَ: إنَّهُ إجْمَاعٌ؛ وَ لِأَنَّ مِنْ شَأْنِ النَّمَاءِ تَبَعِيَّةُ الْأَصْلِ، (إلَّا مَعَ شَرْطِ عَدَمِ الدُّخُولِ) فَلَا إشْكَالَ حِينَئِذٍ فِي عَدَمِ دُخُولِهِ، عَمَلًا بِالشَّرْطِ، كَمَا أَنَّهُ لَوْ شَرَطَ دُخُولَهُ ارْتَفَعَ الْإِشْكَالُ وَ قِيلَ: لَا يَدْخُلُ بِدُونِهِ لِلْأَصْلِ وَ مَنْعُ الْإِجْمَاعِ وَ التَّبَعِيَّةِ فِي الْمِلْكِ، لَا فِي مُطْلَقِ الْحُكْمِ وَ هُوَ أَظْهَرُ وَ لَوْ كَانَ مُتَّصِلًا كَالطُّولِ وَ السِّمَنِ دَخَلَ إجْمَاعًا.

الثَّامِنَةُ -

يَنْتَقِلُ حَقُّ الرِّهَانَةِ إلَي الْوَارِثِ بِالْمَوْتِ) لِأَنَّهُ مُقْتَضَي لُزُومِ الْعَقْدِ مِنْ طَرَفِ الرَّاهِنِ؛ وَ لِأَنَّهُ وَثِيقَةٌ عَلَي الدَّيْنِ فَيَبْقَي مَا بَقِيَ مَا لَمْ يُسْقِطْهُ الْمُرْتَهِنُ، (لَا الْوَكَالَةُ وَ الْوَصِيَّةُ) لِأَنَّهُمَا إذْنٌ فِي التَّصَرُّفِ يَقْتَصِرُ بِهِمَا عَلَي مَنْ أَذِنَ لَهُ فَإِذَا مَاتَ بَطَلَ كَنَظَائِرِهِ مِنْ الْأَعْمَالِ الْمَشْرُوطَةِ بِمُبَاشِرٍ مُعَيَّنٍ، (إلَّا مَعَ الشَّرْطِ) بِأَنْ يَكُونَ لِلْوَارِثِ بَعْدَهُ، أَوْ لِغَيْرِهِ فَيَلْزَمُ عَمَلًا

بِالشَّرْطِ (وَلِلرَّاهِنِ الِامْتِنَاعُ مِنْ اسْتِئْمَانِ الْوَارِثِ) وَ إِنْ شَرَطَ لَهُ وَكَالَةَ الْبَيْعِ وَ الِاسْتِيفَاءِ؛ لِأَنَّ الرِّضَا بِتَسْلِيمِ الْمُوَرِّثِ لَا يَقْتَضِيهِ وَ لِاخْتِلَافِ الْأَشْخَاصِ فِيهِ (وَبِالْعَكْسِ) لِلْوَارِثِ الِامْتِنَاعُ مِنْ اسْتِئْمَانِ الرَّاهِنِ عَلَيْهِ (فَلْيَتَّفِقَا عَلَي أَمِينٍ) يَضَعَانِهِ تَحْتَ يَدِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ عَدْلًا؛ لِأَنَّ الْحَقَّ لَا يَعْدُوهُمَا فَيَتَقَيَّدُ بِرِضَاهُمَا، (وَ إِلَّا) يَتَّفِقَا (فَالْحَاكِمُ) يُعَيِّنُ لَهُ عَدْلًا يَقْبِضُهُ لَهُمَا وَ كَذَا لَوْ مَاتَ الرَّاهِنُ فَلِوَرَثَتِهِ الِامْتِنَاعُ مِنْ إبْقَائِهِ فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ، لِأَنَّهُ فِي الْقَبْضِ بِمَنْزِلَةِ الْوَكِيلِ تَبْطُلُ بِمَوْتِ الْمُوَكِّلِ وَ إِنْ كَانَتْ مَشْرُوطَةً فِي عَقْدٍ لَازِمٍ، إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ اسْتِمْرَارَ الْوَضْعِ بَعْدَ مَوْتِهِ فَيَكُونُ بِمَنْزِلَةِ الْوَصِيِّ فِي الْحِفْظِ.

التَّاسِعَةُ -

لَا يَضْمَنُ الْمُرْتَهِنُ) الرَّهْنَ إذَا تَلِفَ فِي يَدِهِ، (إلَّا بِتَعَدٍّ أَوْ تَفْرِيطٍ) وَ لَا يَسْقُطُ بِتَلَفِهِ شَيْءٌ مِنْ حَقِّ الْمُرْتَهِنِ، فَإِنْ تَعَدَّي فِيهِ، أَوْ فَرَّطَ ضَمِنَهُ (فَتَلْزَمُ قِيمَتُهُ يَوْمَ تَلَفِهِ) إنْ كَانَ قِيَمِيًّا (عَلَي الْأَصَحِّ) لِأَنَّهُ وَقْتَ الِانْتِقَالِ إلَي الْقِيمَةِ وَ الْحَقُّ قَبْلَهُ كَانَ مُنْحَصِرًا فِي الْعَيْنِ وَ إِنْ كَانَتْ مَضْمُونَةً.

وَمُقَابِلُ الْأَصَحِّ اعْتِبَارُ قِيمَتِهِ يَوْمِ الْقَبْضِ، أَوْ أَعْلَي الْقِيَمِ مِنْ يَوْمِ الْقَبْضِ إلَي يَوْمِ التَّلَفِ، أَوْ مِنْ حِينِ التَّلَفِ إلَي حِينِ الْحُكْمِ عَلَيْهِ بِالْقِيمَةِ كَالْغَاصِبِ.

وَيَضْعُفُ بِأَنَّهُ قَبْلَ التَّفْرِيطِ غَيْرُ مَضْمُونٍ فَكَيْفَ تُعْتَبَرُ قِيمَتُهُ فِيهِ وَ بِأَنَّ الْمُطَالَبَةَ لَا دَخْلَ لَهَا فِي ضَمَانِ الْقِيَمِيِّ (فَالْأَقْوَي الْأَوَّلُ مُطْلَقًا) هَذَا إذَا كَانَ الِاخْتِلَافُ بِسَبَبِ السُّوقِ، أَوْ نَقْصٍ فِي الْعَيْنِ غَيْرِ مَضْمُونٍ، أَمَّا لَوْ نَقَصَتْ الْعَيْنُ بَعْدَ التَّفْرِيطِ بِهُزَالٍ وَ نَحْوِهِ، ثُمَّ تَلِفَ اُعْتُبِرَ أَعْلَي الْقِيَمِ الْمَنْسُوبَةِ إلَي الْعَيْنِ مِنْ حِينِ التَّفْرِيطِ إلَي التَّلَفِ وَ لَوْ كَانَ مِثْلِيًّا ضَمِنَهُ بِمِثْلِهِ إنْ وُجِدَ وَ إِلَّا فَقِيمَةُ الْمِثْلِ عِنْدَ الْأَدَاءِ عَلَي الْأَقْوَي؛ لِأَنَّ الْوَاجِبَ عِنْدَهُ إنَّمَا كَانَ الْمِثْلُ وَ إِنْ كَانَ مُتَعَذَّرًا وَ انْتِقَالُهُ إلَي

الْقِيمَةِ بِالْمُطَالَبَةِ، بِخِلَافِ الْقِيَمِيِّ لِاسْتِقْرَارِهَا فِي الذِّمَّةِ مِنْ حِينِ التَّلَفِ مُطْلَقًا.

(وَ لَوْ اخْتَلَفَا فِي الْقِيمَةِ حَلَفَ الْمُرْتَهِنُ)، لِأَنَّهُ الْمُنْكِرُ وَ الْأَصْلُ بَرَاءَتُهُ مِنْ الزَّائِدِ.

وَقِيلَ: الرَّاهِنُ، نَظَرًا إلَي كَوْنِ الْمُرْتَهِنِ صَارَ خَائِنًا بِتَفْرِيطِهِ فَلَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ.

وَيَضْعُفُ بِأَنَّ قَبُولَ قَوْلِهِ مِنْ جِهَةِ إنْكَارِهِ، لَا مِنْ حَيْثُ كَوْنُهُ أَمِينًا، أَوْ خَائِنًا

الْعَاشِرَةُ -

لَوْ اخْتَلَفَا فِي) قَدْرِ (الْحَقِّ الْمَرْهُونِ بِهِ، حَلَفَ الرَّاهِنُ عَلَي الْأَقْرَبِ) لِأَصَالَةِ عَدَمِ الزِّيَادَةِ وَ بَرَاءَةِ ذِمَّتِهِ مِنْهَا؛ وَ لِأَنَّهُ مُنْكِرٌ وَ لِلرِّوَايَةِ.

وَقِيلَ: قَوْلُ الْمُرْتَهِنِ اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ ضَعِيفَةٍ، (وَ لَوْ اخْتَلَفَا فِي الرَّهْنِ الْوَدِيعَةِ) بِأَنْ قَالَ الْمَالِكُ: هُوَ وَدِيعَةٌ و قال الْمُمْسِكُ: هُوَ رَهْنٌ (حَلَفَ الْمَالِكُ) لِأَصَالَةِ عَدَمِ الرَّهْنِ؛ وَ لِأَنَّهُ مُنْكِرٌ وَ لِلرِّوَايَةِ الصَّحِيحَةِ.

وَقِيلَ: يَحْلِفُ الْمُمْسِكُ اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ ضَعِيفَةٍ.

وَقِيلَ: الْمُمْسِكُ إنْ اعْتَرَفَ لَهُ الْمَالِكُ بِالدَّيْنِ وَ الْمَالِكُ إنْ أَنْكَرَهُ جَمْعًا بَيْنَ الْأَخْبَارِ وَ لِلْقَرِينَةِ.

وَضَعْفُ الْمُقَابِلِ يَمْنَعُ مِنْ تَخْصِيصِ الْآخَرِ (وَ لَوْ اخْتَلَفَا فِي عَيْنِ الرَّهْنِ) فَقال:

رَهَنْتُك الْعَبْدَ فَقال:

بَلْ الْجَارِيَةَ (حَلَفَ الرَّاهِنُ) خَاصَّةً (وَبَطَلَا)؛ لِانْتِفَاءِ مَا يَدَّعِيهِ الرَّاهِنُ بِإِنْكَارِ الْمُرْتَهِنِ؛ لِأَنَّهُ جَائِزٌ مِنْ قِبَلِهِ فَيَبْطُلُ بِإِنْكَارِهِ، لَوْ كَانَ حَقًّا وَ انْتِفَاءُ مَا يَدَّعِيهِ الْمُرْتَهِنُ بِحَلِفِ الرَّاهِنِ.

(وَ لَوْ كَانَ) الرَّهْنُ (مَشْرُوطًا فِي عَقْدٍ لَازِمٍ تَحَالَفَا)؛ لِأَنَّ إنْكَارَ الْمُرْتَهِنِ هُنَا يَتَعَلَّقُ بِحَقِّ الرَّاهِنِ حَيْثُ إنَّهُ يَدَّعِي عَدَمَ الْوَفَاءِ بِالشَّرْطِ الَّذِي هُوَ رُكْنٌ مِنْ أَرْكَانِ ذَلِكَ الْعَقْدِ اللَّازِمِ فَيَرْجِعُ الِاخْتِلَافُ إلَي تَعْيِينِ الثَّمَنِ لِأَنَّ شَرْطَ الرَّهْنِ مِنْ مُكَمِّلَاتِهِ فَكُلٌّ يَدَّعِي ثَمَنًا غَيْرَ مَا يَدَّعِيهِ الْآخَرُ فَإِذَا تَحَالَفَا بَطَلَ الرَّهْنُ وَ فَسَخَ الْمُرْتَهِنُ الْعَقْدَ الْمَشْرُوطَ فِيهِ إنْ شَاءَ وَ لَمْ يُمْكِنْ اسْتِدْرَاكُهُ كَمَا لَوْ مَضَي الْوَقْتُ الْمَحْدُودُ لَهُ وَ قِيلَ: يُقَدَّمُ قَوْلُ الرَّاهِنِ كَالْأَوَّلِ

الْحَادِيَةَ عَشْرَةَ -

لَوْ أَدَّي دَيْنًا وَ عَيَّنَ بِهِ رَهْنًا) بِأَنْ كَانَ عَلَيْهِ دُيُونٌ وَ عَلَي كُلِّ

وَاحِدٍ رَهْنٌ خَاصٌّ فَقَصَدَ بِالْمُؤَدَّي أَحَدَ الدُّيُونِ بِخُصُوصِهِ لِيَفُكَّ رَهْنًا (فَذَاكَ) هُوَ الْمُتَعَيِّنُ، لِأَنَّ مَرْجِعَ التَّعْيِينِ إلَي قَصْدِ الْمُؤَدِّي، (وَ إِنْ أَطْلَقَ) وَ لَمْ يُسَمِّ أَحَدَهَا لَفْظًا لَكِنْ قَصَدَهُ (فَتَخَالَفَا فِي الْقَصْدِ) فَادَّعَي كُلٌّ مِنْهُمَا قَصْدَ الدَّافِعِ دَيْنًا غَيْرَ الْآخَرِ (حَلَفَ الدَّافِعُ) عَلَي مَا ادَّعَي قَصْدَهُ؛ لِأَنَّ الِاعْتِبَارَ بِقَصْدِهِ وَ هُوَ أَعْلَمُ بِهِ وَ إِنَّمَا اُحْتِيجَ إلَي الْيَمِينِ مَعَ أَنَّ مَرْجِعَ النِّزَاعِ إلَي قَصْدِ الدَّافِعِ وَ دَعْوَي الْغَرِيمِ الْعِلْمَ بِهِ غَيْرُ مَعْقُولٍ، لِإِمْكَانِ اطِّلَاعِهِ عَلَيْهِ بِإِقْرَارِ الْقَاصِدِ وَ لَوْ تَخَالَفَا فِيمَا تَلَفَّظَ بِإِرَادَتِهِ فَكَذَلِكَ.

وَيُمْكِنُ رَدُّهُ إلَي مَا ذَكَرَهُ مِنْ التَّخَالُفِ فِي الْقَصْدِ، إذْ الْعِبْرَةُ بِهِ وَ اللَّفْظُ كَاشِفٌ عَنْهُ.

(وَ كَذَا لَوْ كَانَ عَلَيْهِ دَيْنٌ خَالٍ) عَنْ الرَّهْنِ وَ آخَرُ بِهِ رَهْنٌ (فَادَّعَي الدَّفْعَ عَنْ الْمَرْهُونِ بِهِ) لِيَفُكَّ الرَّهْنَ وَ ادَّعَي الْغَرِيمُ الدَّفْعَ عَنْ الْخَالِي لِيَبْقَي الرَّهْنُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الدَّافِعِ مَعَ يَمِينِهِ، لِأَنَّ الِاخْتِلَافَ يَرْجِعُ إلَي قَصْدِهِ الَّذِي لَا يُعْلَمُ إلَّا مِنْ قِبَلِهِ كَالْأَوَّلِ

الثَّانِيَةَ عَشْرَةَ -

لَوْ اخْتَلَفَا فِيمَا يُبَاعُ بِهِ الرَّهْنُ) فَأَرَادَ الْمُرْتَهِنُ بَيْعَهُ بِنَقْدٍ وَ الرَّاهِنُ بِغَيْرِهِ (بِيعَ بِالنَّقْدِ الْغَالِبِ)، سَوَاءٌ وَافَقَ مُرَادَ أَحَدِهِمَا أَمْ خَالَفَهُمَا وَ الْبَائِعُ الْمُرْتَهِنُ إنْ كَانَ وَكِيلًا وَ الْغَالِبُ مُوَافِقٌ لِمُرَادِهِ، أَوْ رَجَعَ إلَي الْحَقِّ وَ إِلَّا فَالْحَاكِمُ، (فَإِنْ غَلَبَ نَقْدَانِ بِيعَ بِمُشَابِهِ الْحَقِّ) مِنْهُمَا إنْ اتَّفَقَ، (فَإِنْ بَايَنَهُمَا عَيَّنَ الْحَاكِمُ) إنْ امْتَنَعَا مِنْ التَّعْيِينِ.

وَإِطْلَاقُ الْحُكْمِ بِالرُّجُوعِ إلَي تَعْيِينِ الْحَاكِمِ يَشْمَلُ مَا لَوْ كَانَ أَحَدُهُمَا أَقْرَبَ إلَي الصَّرْفِ إلَي الْحَقِّ وَ عَدَمِهِ وَ فِي الدُّرُوسِ: لَوْ كَانَ أَحَدُهُمَا - وَعَنَي بِهِ الْمُتَبَايِنَيْنِ - أَسْهَلَ صَرْفًا إلَي الْحَقِّ تَعَيَّنَ وَ هُوَ حَسَنٌ.

وَفِي التَّحْرِيرِ: لَوْ بَايَنَاهُ بِيعَ بِأَوْفَرِهِمَا حَظًّا.

وَهُوَ أَحْسَنُ، فَإِنَّهُ رُبَّمَا كَانَ عُسْرُ الصَّرْفِ أَصْلَحَ لِلْمَالِكِ وَ حَيْثُ يُبَاعُ بِغَيْرِ مُرَادِهِ

يَنْبَغِي مُرَاعَاةُ الْحَظِّ لَهُ كَغَيْرِهِ مِمَّنْ يَلِي عَلَيْهِ الْحَاكِمُ

فِيهِمَا عَلَي وَجْهِهِمَا وَ يُرَاعَي إلَي أَنْ يُتِمَّ مُسَاوَمَتَهُ ثُمَّ يَتَوَلَّاهُ الْوَلِيُّ إنْ شَاءَ، فَإِذَا تَكَرَّرَ مِنْهُ ذَلِكَ وَ سَلِمَ مِنْ الْغَبْنِ وَ التَّضْيِيعِ فِي غَيْرِ وَجْهِهِ فَهُوَ رَشِيدٌ.

وَإِنْ كَانَ مِنْ أَوْلَادِ مَنْ يُصَانُ عَنْ ذَلِكَ اُخْتُبِرَ بِمَا يُنَاسِبُ حَالَ أَهْلِهِ، إمَّا بِأَنْ يُسَلِّمَ إلَيْهِ نَفَقَةٌ مُدَّةً لِيُنْفِقَهَا فِي مَصَالِحِهِ، أَوْ مَوَاضِعِهَا الَّتِي عُيِّنَتْ لَهُ، أَوْ بِأَنْ يَسْتَوْفِيَ الْحِسَابَ عَلَي مُعَامِلِيهِمْ، أَوْ نَحْوُ ذَلِكَ، فَإِنْ وَفَّي بِالْأَفْعَالِ الْمُلَائِمَةِ فَهُوَ رَشِيدٌ وَ مِنْ تَضْيِيعِهِ: إنْفَاقُهُ فِي الْمُحَرَّمَاتِ وَ الْأَطْعِمَةِ النَّفِيسَةِ الَّتِي لَا تَلِيقُ بِحَالِهِ بِحَسَبِ وَقْتِهِ وَ بَلَدِهِ وَ شَرَفِهِ وَ ضَعَتِهِ.

وَالْأَمْتِعَةُ وَ اللِّبَاسُ كَذَلِكَ.

وَأَمَّا صَرْفُهُ فِي وُجُوهِ الْخَيْرِ مِنْ الصَّدَقَاتِ وَ بِنَاءِ الْمَسَاجِدِ وَ إِقْرَاءِ الضَّيْفِ فَالْأَقْوَي أَنَّهُ غَيْرُ قَادِحٍ مُطْلَقًا، إذْ لَا سَرَفَ فِي الْخَيْرِ، كَمَا لَا خَيْرَ فِي السَّرَفِ وَ إِنْ كَانَ أُنْثَي اُخْتُبِرَتْ بِمَا يُنَاسِبُهَا مِنْ الْأَعْمَالِ كَالْغَزْلِ وَ الْخِيَاطَةِ وَ شِرَاءِ آلَاتِهِمَا الْمُعْتَادَةِ لِأَمْثَالِهِمَا بِغَيْرِ غَبْنٍ وَ حِفْظِ مَا يَحْصُلُ فِي يَدِهَا مِنْ ذَلِكَ وَ الْمُحَافَظَةِ عَلَي أُجْرَةِ مِثْلِهَا إنْ عَمِلَتْ لِلْغَيْرِ وَ حِفْظِ مَا تَلِيهِ مِنْ أَسْبَابِ الْبَيْتِ وَ وَضْعِهِ عَلَي وَجْهِهِ، وَصَوْنِ أَطْعِمَتِهِ الَّتِي تَحْتَ يَدِهَا عَنْ مِثْلِ الْهِرَّةِ وَ الْفَأْرِ وَ نَحْوِ ذَلِكَ، فَإِذَا تَكَرَّرَ ذَلِكَ عَلَي وَجْهِ الْمَلَكَةِ ثَبَتَ الرُّشْدُ وَ إِلَّا فَلَا.

وَلَا يَقْدَحُ فِيهَا وُقُوعُ مَا يُنَافِيهَا نَادِرًا مِنْ الْغَلَطِ وَ الِانْخِدَاعِ فِي بَعْضِ الْأَحْيَانِ، لِوُقُوعِهِ كَثِيرًا مِنْ الْكَامِلِينَ.

وَوَقْتُ الِاخْتِبَارِ قَبْلَ الْبُلُوغِ، عَمَلًا بِظَاهِرِ الْآيَةِ. (وَيَثْبُتُ الرُّشْدُ) لِمَنْ لَمْ يُخْتَبَرْ (بِشَهَادَةِ النِّسَاءِ فِي النِّسَاءِ لَا غَيْرُ) لِسُهُولَةِ إطْلَاعِهِنَّ عَلَيْهِنَّ غَالِبًا، عَكْسُ الرِّجَالِ، (وَبِشَهَادَةِ الرِّجَالِ مُطْلَقًا) ذَكَرًا كَانَ الْمَشْهُودُ عَلَيْهِ أَمْ أُنْثَي، لِأَنَّ شَهَادَةَ الرِّجَالِ غَيْرُ مُقَيَّدَةٍ.

وَالْمُعْتَبَرُ فِي شَهَادَةِ الرِّجَالِ اثْنَانِ وَ فِي النِّسَاءِ أَرْبَعٌ وَ يَثْبُتُ

رُشْدُ الْأُنْثَي بِشَهَادَةِ رَجُلٍ وَ امْرَأَتَيْنِ أَيْضًا وَ بِشَهَادَةِ أَرْبَعِ خَنَاثَي.

لِارْتِفَاعِ الْوِلَايَةِ عَنْهُ بِالرُّشْدِ فَلَا تَعُودُ إلَيْهِمْ إلَّا بِدَلِيلٍ وَ هُوَ مُنْتَفٍ وَ الْحَاكِمُ وَلِيٌّ عَامٌّ لَا يَحْتَاجُ إلَي دَلِيلٍ وَ إِنْ تَخَلَّفَ فِي بَعْضِ الْمَوَارِدِ.

وَقِيلَ: الْوِلَايَةُ فِي مَالِهِ لِلْحَاكِمِ مُطْلَقًا؛ لِظُهُورِ تَوَقُّفِ الْحَجْرِ عَلَيْهِ وَ رَفْعِهِ عَلَي حُكْمِهِ فِي كَوْنِ النَّظَرِ إلَيْهِ. (وَ الْعَبْدُ مَمْنُوعٌ) مِنْ التَّصَرُّفِ (مُطْلَقًا) فِي الْمَالِ وَ غَيْرِهِ، سَوَاءٌ أَحَلَّنَا مِلْكَهُ أَمْ قُلْنَا بِهِ، عَدَا الطَّلَاقِ فَإِنَّ لَهُ إيقَاعَهُ وَ إِنْ كَرِهَ الْمَوْلَي، (وَ الْمَرِيضُ مَمْنُوعٌ مِمَّا زَادَ عَنْ الثُّلُثِ) إذَا تَبَرَّعَ بِهِ، أَمَّا لَوْ عَاوَضَ عَلَيْهِ بِثَمَنِ مِثْلِهِ نَفَذَ، (وَ إِنْ نُجِزْ) مَا تَبَرَّعَ بِهِ فِي مَرَضِهِ بِأَنْ وَهَبَهُ، أَوْ وَقَفَهُ، أَوْ تَصَدَّقَ بِهِ، أَوْ حَابَي بِهِ فِي بَيْعٍ، أَوْ إجَارَةٍ (عَلَي الْأَقْوَي) لِلْأَخْبَارِ الْكَثِيرَةِ الدَّالَّةِ عَلَيْهِ مَنْطُوقًا وَ مَفْهُومًا وَ قِيلَ يَمْضِي مِنْ الْأَصْلِ لِلْأَصْلِ وَ عَلَيْهِ شَوَاهِدُ مِنْ الْأَخْبَارِ

مَنْ نَهَي اللَّهُ تَعَالَي عَنْ إيتَائِهِ وَ لَوْ كَانَ جَاهِلًا بِحَالِهِ فَلَهُ الرُّجُوعُ مُطْلَقًا؛ لِعَدَمِ تَقْصِيرِهِ.

وَقِيلَ: لَا ضَمَانَ مَعَ التَّلَفِ مُطْلَقًا، لِتَقْصِيرِ مَنْ عَامَلَهُ قَبْلَ اخْتِبَارِهِ.

وَفَصَّلَ ثَالِثٌ: فَحَكَمَ بِذَلِكَ مَعَ قَبْضِ السَّفِيهِ الْمَالَ بِإِذْنِ مَالِكِهِ وَ لَوْ كَانَ بِغَيْرِ إذْنِهِ ضَمِنَهُ مُطْلَقًا؛ لِأَنَّ الْمُعَامَلَةَ الْفَاسِدَةَ لَا يَتَرَتَّبُ عَلَيْهَا حُكْمٌ فَيَكُونُ قَابِضًا لِلْمَالِ بِغَيْرِ إذْنٍ، فَيَضْمَنُهُ، كَمَا لَوْ أَتْلَفَ مَالًا، أَوْ غَصَبَهُ بِغَيْرِ إذْنِ مَالِكِهِ.

وَهُوَ حَسَنٌ.

(وَ فِي إيدَاعِهِ، أَوْ إعَارَتِهِ، أَوْ إجَارَتِهِ فَيُتْلِفُ الْعَيْنَ نَظَرٌ) مِنْ تَفْرِيطِهِ بِتَسْلِيمِهِ و قد نَهَي اللَّهُ تَعَالَي عَنْهُ بِقوله:

{ وَ لَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمْ }، فَيَكُونُ بِمَنْزِلَةِ مَنْ أَلْقَي مَالَهُ فِي الْبَحْرِ وَ مِنْ عَدَمِ تَسْلِيطِهِ عَلَي الْإِتْلَافِ، لِأَنَّ الْمَالَ فِي هَذِهِ الْمَوَاضِعِ أَمَانَةٌ يَجِبُ حِفْظُهُ وَ الْإِتْلَافُ حَصَلَ مِنْ السَّفِيهِ بِغَيْرِ إذْنٍ فَيَضْمَنُهُ كَالْغَصْبِ وَ الْحَالُ أَنَّهُ بَالِغٌ عَاقِلٌ وَ هَذَا هُوَ الْأَقْوَي (وَ لَا يَرْتَفِعُ الْحَجْرُ عَنْهُ بِبُلُوغِهِ خَمْسًا وَ عِشْرِينَ سَنَةً) إجْمَاعًا مِنَّا لِوُجُودِ الْمُقْتَضِي لِلْحَجْرِ وَ عَدَمِ صَلَاحِيَةِ هَذَا السِّنِّ لِرَفْعِهِ.

وَنَبَّهَ بِذَلِكَ، عَلَي خِلَافِ بَعْضِ الْعَامَّةِ، حَيْثُ زَعَمَ أَنَّهُ مَتَي بَلَغَ خَمْسًا وَ عِشْرِينَ سَنَةً يُفَكُّ حَجْرُهُ بِهِ وَ إِنْ كَانَ سَفِيهًا.

(وَلَا يُمْنَعُ مَنْ الْحَجِّ الْوَاجِبِ مُطْلَقًا)

سَوَاءٌ زَادَتْ نَفَقَتُهُ عَنْ نَفَقَةِ الْحَضَرِ أَمْ لَا وَ سَوَاءٌ وَجَبَ بِالْأَصْلِ أَمْ بِالْعَارِضِ كَالْمَنْذُورِ قَبْلَ السَّفَهِ، لِتَعَيُّنِهِ عَلَيْهِ و لكن لَا يُسَلَّمُ النَّفَقَةَ، بَلْ يَتَوَلَّاهَا الْوَلِيُّ، أَوْ وَكِيلُهُ، (وَ لَا) مِنْ الْحَجِّ (الْمَنْدُوبِ إذَا اسْتَوَتْ نَفَقَتُهُ) حَضَرًا وَ سَفَرًا وَ فِي حُكْمِ اسْتِوَاءِ النَّفَقَةِ مَا لَوْ تَمَكَّنَ فِي السَّفَرِ مِنْ كَسْبٍ يَجْبُرُ الزَّائِدَ بِحَيْثُ لَا يُمْكِنُ فِعْلُهُ فِي الْحَضَرِ.

(وَتَنْعَقِدُ يَمِينُهُ) لَوْ حَلَفَ، (وَيُكَفِّرُ بِالصَّوْمِ) لَوْ حَنِثَ؛ لِمَنْعِهِ مِنْ التَّصَرُّفِ الْمَالِيِّ وَ مِثْلُهُ الْعَهْدُ وَ النَّذْرُ وَ إِنَّمَا يَنْعَقِدُ ذَلِكَ

حَيْثُ لَا يَكُونُ مُتَعَلِّقُهُ الْمَالَ لِيُمْكِنَ الْحُكْمُ بِالصِّحَّةِ، فَلَوْ حَلَفَ أَوْ نَذَرَ أَنْ يَتَصَدَّقَ بِمَالِ لَمْ يَنْعَقِدْ نَذْرُهُ؛ لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ مَالِيٌّ.

هَذَا مَعَ تَعَيُّنِهِ، أَمَّا لَوْ كَانَ مُطْلَقًا لَمْ يَبْعُدْ أَنْ يُرَاعَي فِي إنْفَاذِهِ الرُّشْدُ (وَلَهُ الْعَفْوُ عَنْ الْقِصَاصِ)؛ لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَالِيٍّ، (لَا الدِّيَةِ)؛ لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ مَالِيٌّ وَ لَهُ الصُّلْحُ عَنْ الْقِصَاصِ عَلَي مَالِ، لَكِنْ لَا يُسَلَّمُ إلَيْهِ.

لِلْمَالِ الْمَضْمُونِ وَ هُوَ الْمَضْمُونُ لَهُ بِنَسَبِهِ أَوْ وَصْفِهِ؛ لِأَنَّ الْغَرَضَ إيفَاؤُهُ الدَّيْنَ وَ هُوَ لَا يَتَوَقَّفُ عَلَي ذَلِكَ وَ كَذَا لَا يُشْتَرَطُ مَعْرِفَةُ قَدْرِ الْحَقِّ الْمَضْمُونِ وَ لَمْ يَذْكُرْهُ الْمُصَنِّفُ وَ يُمْكِنُ إرَادَتُهُ مِنْ الْعِبَارَةِ بِجَعْلِ الْمُسْتَحَقِّ مَبْنِيًّا لِلْمَجْهُولِ، فَلَوْ ضَمِنَ مَا فِي ذِمَّتِهِ صَحَّ عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ، لِلْأَصْلِ وَ إِطْلَاقِ النَّصِّ وَ لِأَنَّ الضَّمَانَ لَا يُنَافِيهِ الْغَرَرُ؛ لِأَنَّهُ لَيْسَ مُعَاوَضَةً؛ لِجَوَازِهِ مِنْ الْمُتَبَرِّعِ.

هَذَا إذَا أَمْكَنَ الْعِلْمُ بِهِ بَعْدَ ذَلِكَ كَالْمِثَالِ، فَلَوْ لَمْ يُمْكِنْ كَضَمِنْت لَك شَيْئًا مِمَّا فِي ذِمَّتِهِ لَمْ يَصِحَّ قَطْعًا وَ عَلَي تَقْدِيرِ الصِّحَّةِ يَلْزَمُهُ مَا تَقُومُ بِهِ الْبَيِّنَةُ أَنَّهُ كَانَ لَازِمًا لِلْمَضْمُونِ عَنْهُ وَقْتَ الضَّمَانِ، لَا مَا يَتَجَدَّدُ، أَوْ يُوجَدُ فِي دَفْتَرٍ، أَوْ يُقِرُّ بِهِ الْمَضْمُونُ عَنْهُ، أَوْ يَحْلِفُ عَلَيْهِ الْمَضْمُونُ لَهُ بِرَدِّ الْيَمِينِ مِنْ الْمَضْمُونِ عَنْهُ؛ لِعَدَمِ دُخُولِ الْأَوَّلِ فِي الضَّمَانِ وَ عَدَمِ ثُبُوتِ الثَّانِي وَ عَدَمِ نُفُوذِ الْإِقْرَارِ فِي الثَّالِثِ عَلَي الْغَيْرِ وَ كَوْنِ الْخُصُومَةِ حِينَئِذٍ مَعَ الضَّامِنِ وَ الْمَضْمُونِ عَنْهُ فَلَا يَلْزَمُهُ مَا يَثْبُتُ بِمُنَازَعَةِ غَيْرِهِ، كَمَا لَا يَثْبُتُ مَا يُقِرُّ بِهِ، فِي الرَّابِعِ.

نَعَمْ لَوْ كَانَ الْحَلِفُ بِرَدِّ الضَّامِنِ ثَبَتَ مَا حَلَفَ، عَلَيْهِ. (وَ) كَذَا (لَا) يُشْتَرَطُ عِلْمُهُ (بِالْغَرِيمِ) وَ هُوَ الْمَضْمُونُ عَنْهُ؛ لِأَنَّهُ وَفَاءُ دَيْنٍ عَنْهُ وَ هُوَ جَائِزٌ عَنْ كُلِّ مَدْيُونٍ.

وَيُمْكِنُ أَنْ يُرِيدَ بِهِ الْأَعَمَّ مِنْهُ وَ مِنْ الْمَضْمُونِ لَهُ وَ يُرِيدَ بِالْعِلْمِ بِهِ: الْإِحَاطَةَ بِمَعْرِفَةِ حَالِهِ مِنْ نَسَبٍ أَوْ وَصْفٍ، لِسُهُولَةِ الِاقْتِضَاءِ وَ مَا شَاكَلَهُ، لِأَنَّ الْغَرَضَ إيفَاؤُهُ الدَّيْنَ وَ ذَلِكَ لَا يَتَوَقَّفُ عَلَي مَعْرِفَتِهِ كَذَلِكَ، (بَلْ تَمَيُّزُهُمَا) أَيْ الْمُسْتَحِقُّ وَ الْغَرِيمُ لِيُمْكِنَ تَوَجُّهُ الْقَصْدِ إلَيْهِمَا، أَمَّا الْحَقُّ فَلِيُمْكِنَ أَدَاؤُهُ وَ أَمَّا الْمَضْمُونُ لَهُ فَلِيُمْكِنَ إيفَاؤُهُ وَ أَمَّا الْمَضْمُونُ عَنْهُ فَلِيُمْكِنَ الْقَصْدُ إلَيْهِ.

وَيُشْكِلُ بِأَنَّ

الْمُعْتَبَرَ الْقَصْدُ إلَي الضَّمَانِ وَ هُوَ الْتِزَامُ الْمَالِ الَّذِي يَذْكُرُهُ الْمَضْمُونُ لَهُ وَ ذَلِكَ غَيْرُ مُتَوَقِّفٍ عَلَي مَعْرِفَةِ مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ.

فَلَوْ قَالَ شَخْصٌ: إنِّي أَسْتَحِقُّ فِي ذِمَّةِ آخَرَ مِائَةَ دِرْهَمٍ مَثَلًا فَقَالَ آخَرُ: ضَمِنْتهَا لَك كَانَ قَاصِدًا إلَي عَقْدِ الضَّمَانِ عَمَّنْ كَانَ عَلَيْهِ الدَّيْنُ مُطْلَقًا وَ لَا دَلِيلَ عَلَي اعْتِبَارِ الْعِلْمِ بِخُصُوصِهِ.

آلِهِ وَ سَلَّمَ مِنْ الصَّلَاةِ عَلَيْهِ، لِمَكَانِ دَيْنِهِ.

(وَ لَا عِبْرَةَ بِالْغَرِيمِ) وَ هُوَ الْمَضْمُونُ عَنْهُ، لِمَا ذَكَرْنَاهُ مِنْ أَنَّهُ وَفَاءٌ عَنْهُ وَ هُوَ غَيْرُ مُتَوَقِّفٍ عَلَي إذْنِهِ (نَعَمْ لَا يَرْجِعُ عَلَيْهِ مَعَ عَدَمِ إذْنِهِ) فِي الضَّمَانِ وَ إِنْ أَذِنَ فِي الْأَدَاءِ؛ لِأَنَّهُ مُتَبَرِّعٌ وَ الضَّمَانُ هُوَ النَّاقِلُ لِلْمَالِ مِنْ الذِّمَّةِ، (وَ لَوْ أَذِنَ) لَهُ فِي الضَّمَانِ (رَجَعَ) عَلَيْهِ (بِأَقَلِّ الْأَمْرَيْنِ مِمَّا أَدَّاهُ وَ مِنْ الْحَقِّ) فَإِنْ أَدَّي أَزْيَدَ مِنْهُ كَانَ مُتَبَرِّعًا بِالزَّائِدِ وَ إِنْ أَدَّي أَقَلَّ لَمْ يَرْجِعْ بِغَيْرِهِ، سَوَاءٌ أَسْقَطَ الزَّائِدَ عَنْهُ بِصُلْحٍ أَمْ إبْرَاءٍ وَ لَوْ وَهَبَهُ بَعْدَمَا أَدَّي الْجَمِيعَ الْبَعْضَ، أَوْ الْجَمِيعَ جَازَ رُجُوعُهُ بِهِ وَ لَوْ أَدَّي عَرَضًا رَجَعَ بِأَقَلِّ الْأَمْرَيْنِ مِنْ قِيمَتِهِ وَ مِنْ الْحَقِّ، سَوَاءٌ رَضِيَ الْمَضْمُونُ لَهُ بِهِ عَنْ الْحَقِّ مِنْ غَيْرِ عَقْدٍ، أَوْ بِصُلْحٍ.

(وَيُشْتَرَطُ فِيهِ) أَيْ فِي الضَّامِنِ (الْمَلَاءَةُ)

بِأَنْ يَكُونَ مَالِكًا لِمَا يُوَفِّيَ بِهِ الْحَقَّ الْمَضْمُونَ، فَاضِلًا عَنْ الْمُسْتَثْنَيَاتِ فِي وَفَاءِ الدَّيْنِ، (أَوْ عَلِمَ الْمُسْتَحِقُّ بِإِعْسَارِهِ) حِينَ الضَّمَانِ، فَلَوْ لَمْ يَعْلَمْ بِهِ حَتَّي ضَمِنَ تَخَيَّرَ الْمَضْمُونَ لَهُ فِي الْفَسْخِ.

وَإِنَّمَا تُعْتَبَرُ الْمَلَاءَةُ فِي الِابْتِدَاءِ، لَا الِاسْتِدَامَةِ، فَلَوْ تَجَدَّدَ إعْسَارُهُ بَعْدَ الضَّمَانِ لَمْ يَكُنْ لَهُ الْفَسْخُ، لِتَحَقُّقِ الشَّرْطِ حَالَتَهُ وَ كَمَا لَا يَقْدَحُ تَجَدُّدُ إعْسَارِهِ فَكَذَا تَعَذُّرِ الِاسْتِيفَاءِ مِنْهُ بِوَجْهٍ آخَرَ.

(وَيَجُوزُ الضَّمَانُ حَالًّا وَ مُؤَجَّلًا، عَنْ حَالٍّ وَ مُؤَجَّلٍ)

، سَوَاءٌ تَسَاوَي الْمُؤَجَّلَانِ فِي الْأَجَلِ أَمْ تَفَاوَتَا، لِلْأَصْلِ.

ثُمَّ إنْ كَانَ الدَّيْنُ حَالًّا رَجَعَ مَعَ الْأَدَاءِ مُطْلَقًا وَ إِنْ كَانَ مُؤَجَّلًا فَلَا رُجُوعَ عَلَيْهِ إلَّا بَعْدَ حُلُولِهِ وَ أَدَائِهِ مُطْلَقًا (وَ الْمَالُ الْمَضْمُونُ: مَا جَازَ أَخْذُ الرَّهْنِ عَلَيْهِ) وَ هُوَ الْمَالُ الثَّابِتُ فِي الذِّمَّةِ وَ إِنْ كَانَ مُتَزَلْزِلًا، (وَ لَوْ ضَمِنَ لِلْمُشْتَرِي عُهْدَةَ الثَّمَنِ) أَيْ دَرْكَهُ عَلَي تَقْدِيرِ الِاحْتِيَاجِ إلَي رَدِّهِ

(لَزِمَهُ) ضَمَانُهُ (فِي كُلِّ مَوْضِعٍ يَبْطُلُ فِيهِ الْبَيْعُ مِنْ رَأْسٍ كَالِاسْتِحْقَاقِ) لِلْمَبِيعِ الْمُعَيَّنِ وَ لَمْ يُجِزْ الْمَالِكُ الْبَيْعَ، أَوْ أَجَازَهُ وَ لَمْ يُجِزْ قَبْضَ الْبَائِعِ الثَّمَنَ وَ مِثْلُهُ تَبَيُّنُ خَلَلٍ فِي الْبَيْعِ اقْتَضَي فَسَادَهُ مِنْ رَأْسٍ، كَتَخَلُّفِ شَرْطٍ، أَوْ اقْتِرَانِ شَرْطٍ فَاسِدٍ، لَا مَا تَجَدَّدَ فِيهِ الْبُطْلَانُ كَالْفَسْخِ بِالتَّقَايُلِ وَ الْمَجْلِسِ وَ الْحَيَوَانِ وَ الشَّرْطِ وَ تَلَفِ الْمَبِيعِ قَبْلَ الْقَبْضِ؛ لِعَدَمِ اشْتِغَالِ ذِمَّةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ حِينَ الضَّمَانِ عَلَي تَقْدِيرِ طُرُوءِ الِانْفِسَاخِ بِخِلَافِ الْبَاطِلِ مِنْ أَصْلِهِ وَ لَوْ فِي نَفْسِ الْأَمْرِ

مَا كَانَ يَلْزَمُهُ تَعَيُّنُ الْأَرْشِ، بَلْ التَّخْيِيرُ بَيْنَهُ و بين الرَّدِّ فَلَمْ يَتَعَيَّنْ الْأَرْشُ إلَّا بَعْدَ الضَّمَانِ.

وَالْحَقُّ أَنَّهُ أَحَدُ الْفَرْدَيْنِ الثَّابِتَيْنِ تَخْيِيرًا حَالَةَ الْبَيْعِ، فَيُوصَفُ بِالثُّبُوتِ قَبْلَ اخْتِيَارِهِ كَأَفْرَادِ الْوَاجِبِ الْمُخَيَّرِ

كَانَ ضَامِنًا بِإِذْنِهِ (بِمَا أَدَّاهُ أَوَّلًا) لِتَصَادُقِهِمَا عَلَي كَوْنِهِ هُوَ الْمُسْتَحَقُّ فِي ذِمَّةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ وَ اعْتِرَافِهِ بِأَنَّ الْمَضْمُونَ لَهُ ظَالِمٌ بِالْأَخْذِ ثَانِيًا، هَذَا مَعَ مُسَاوَاةِ الْأَوَّلِ لِلْحَقِّ، أَوْ قُصُورِهِ وَ إِلَّا رَجَعَ عَلَيْهِ بِأَقَلِّ الْأَمْرَيْنِ مِنْهُ وَ مِنْ الْحَقِّ؛ لِأَنَّهُ لَا يَسْتَحِقُّ الرُّجُوعَ بِالزَّائِدِ عَلَيْهِ.

وَمِثْلُهُ مَا لَوْ صَدَّقَهُ عَلَي الدَّفْعِ وَ إِنْ لَمْ يُشْهِدْ وَ يُمْكِنُ دُخُولُهُ فِي عَدَمِ قَبُولِ قَوْلِهِ (وَ لَوْ لَمْ يُصَدِّقْهُ عَلَي الدَّفْعِ) الَّذِي ادَّعَاهُ (رَجَعَ) عَلَيْهِ (بِالْأَقَلِّ) مِمَّا ادَّعَي أَدَاءَهُ أَوَّلًا وَ أَدَاءَهُ أَخِيرًا؛ لِأَنَّ الْأَقَلَّ إنْ كَانَ هُوَ الْأَوَّلُ فَهُوَ يَعْتَرِفُ بِأَنَّهُ لَا يَسْتَحِقُّ سِوَاهُ وَ أَنَّ الْمَضْمُونَ لَهُ ظَلَمُهُ فِي الثَّانِي وَ إِنْ كَانَ الثَّانِي فَلَمْ يَثْبُتُ ظَاهِرًا سِوَاهُ.

وَعَلَي مَا بَيَّنَّاهُ يَرْجِعُ بِالْأَقَلِّ مِنْهُمَا وَ مِنْ الْحَقِّ

كَمَا لَوْ وَكَّلَهُ فِي الْقَبْضِ مِنْهُ.

وَاخْتِلَافُ النَّاسِ فِي الِاقْتِضَاءِ لَا يَمْنَعُ مِنْ مُطَالَبَةِ الْمُسْتَحِقِّ وَ مِنْ نَصْبِهِ خُصُوصًا مَعَ اتِّفَاقِ الْحَقَّيْنِ جِنْسًا وَ وَصْفًا، فَعَدَمُ اعْتِبَارِهِ أَقْوَي.

نَعَمْ لَوْ كَانَا مُخْتَلِفَيْنِ و كان الْغَرَضُ اسْتِيفَاءَ مِثْلِ حَقِّ الْمُحْتَالِ تَوَجَّهَ اعْتِبَارُ رِضَا الْمُحَالِ عَلَيْهِ، لِأَنَّ ذَلِكَ بِمَنْزِلَةِ الْمُعَاوَضَةِ الْجَدِيدَةِ فَلَا بُدَّ مِنْ رِضَا الْمُتَعَاوِضَيْنِ وَ لَوْ رَضِيَ الْمُحْتَالُ بِأَخْذِ جِنْسِ مَا عَلَي الْمُحَالِ عَلَيْهِ زَالَ الْمَحْذُورُ أَيْضًا وَ عَلَي تَقْدِيرِ اعْتِبَارِ رِضَاهُ لَيْسَ هُوَ عَلَي حَدِّ رِضَاهُمَا؛ لِأَنَّ الْحَوَالَةَ عَقْدٌ لَازِمٌ لَا يَتِمُّ إلَّا بِإِيجَابٍ وَ قَبُولٍ، فَالْإِيجَابُ مِنْ الْمُحِيلِ وَ الْقَبُولُ مِنْ الْمُحْتَالِ.

وَيُعْتَبَرُ فِيهِمَا مَا يُعْتَبَرُ فِي غَيْرِهِمَا مِنْ اللَّفْظِ الْعَرَبِيِّ وَ الْمُطَابَقَةِ وَ غَيْرِهِمَا وَ أَمَّا رِضَا الْمُحَالِ عَلَيْهِ فَيَكْفِي كَيْفَ اتَّفَقَ مُتَقَدِّمًا وَ مُتَأَخِّرًا وَ مُقَارِنًا وَ لَوْ جَوَّزْنَا الْحَوَالَةَ عَلَي الْبَرِيءِ اُعْتُبِرَ رِضَاهُ قَطْعًا وَ يُسْتَثْنَي مِنْ اعْتِبَارِ رِضَا الْمُحِيلِ مَا لَوْ تَبَرَّعَ الْمُحَالُ عَلَيْهِ بِالْوَفَاءِ فَلَا يُعْتَبَرُ رِضَا الْمُحِيلِ قَطْعًا؛ لِأَنَّهُ وَفَاءُ دَيْنِهِ بِغَيْرِ إذْنِهِ.

وَالْعِبَارَةُ عَنْهُ حِينَئِذٍ أَنْ يَقُولَ الْمُحَالُ عَلَيْهِ لِلْمُحْتَالِ: أَحَلْتُك بِالدَّيْنِ الَّذِي لَك عَلَي فُلَانٍ عَلَي نَفْسِي فَيَقْبَلُ فَيَقُومَانِ بِرُكْنِ الْعَقْدِ. وَ حَيْثُ تَتِمُّ الْحَوَالَةُ تَلْزَمُ (فَيَتَحَوَّلُ فِيهَا الْمَالُ) مِنْ ذِمَّةِ الْمُحِيلِ إلَي ذِمَّةِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ (كَالضَّمَانِ) عِنْدَنَا وَ يَبْرَأُ الْمُحِيلُ مِنْ حَقِّ الْمُحَالِ بِمُجَرَّدِهَا وَ إِنْ لَمْ يُبْرِئْهُ الْمُحْتَالُ؛ لِدَلَالَةِ التَّحَوُّلِ عَلَيْهِ فِي الْمَشْهُورِ. (وَ لَا يَجِبُ) عَلَي الْمُحْتَالِ (قَبُولُهَا عَلَي الْمَلِيءِ)؛ لِأَنَّ الْوَاجِبَ أَدَاءُ الدَّيْنِ وَ الْحَوَالَةُ لَيْسَتْ أَدَاءً وَ إِنَّمَا هِيَ نَقْلٌ لَهُ مِنْ ذِمَّةٍ إلَي أُخْرَي فَلَا يَجِبُ قَبُولُهَا عِنْدَنَا وَ مَا وَ رَدَ مِنْ الْأَمْرِ بِقَبُولِهَا عَلَي الْمَلِيءِ عَلَي تَقْدِيرِ صِحَّتِهِ مَحْمُولٌ عَلَي الِاسْتِحْبَابِ، (وَ لَوْ ظَهَرَ إعْسَارُهُ) حَالَ الْحَوَالَةِ بَعْدَهَا (فَسَخَ الْمُحْتَالُ) إنْ

شَاءَ، سَوَاءٌ، شُرِطَ يَسَارُهُ أَمْ لَا وَ سَوَاءٌ تَجَدَّدَ لَهُ الْيَسَارُ قَبْلَ الْفَسْخِ أَمْ لَا وَ إِنْ زَالَ الضَّرَرُ عَمَلًا بِالِاسْتِصْحَابِ.

وَلَوْ انْعَكَسَ بِأَنْ كَانَ مُوسِرًا حَالَتَهَا فَتَجَدَّدَ إعْسَارُهُ فَلَا خِيَارَ؛ لِوُجُودِ الشَّرْطِ.

الْمُحَالِ عَلَيْهِ، فَإِذَا كَانَ عَلَي الْمُحِيلِ دَرَاهِمُ مَثَلًا وَ لَهُ عَلَي الْمُحَالِ دَنَانِيرُ كَيْفَ يَصِيرُ حَقُّ الْمُحْتَالِ عَلَي الْمُحَالِ عَلَيْهِ دَرَاهِمَ وَ لَمْ يَقَعْ عَقْدٌ يُوجِبُ ذَلِكَ، لِأَنَّا إنْ جَعَلْنَاهَا اسْتِيفَاءً كَانَ الْمُحْتَالُ بِمَنْزِلَةِ مَنْ اسْتَوْفَي دَيْنَهُ وَ أَقْرَضَهُ الْمُحَالُ عَلَيْهِ وَ حَقُّهُ الدَّرَاهِمُ، لَا الدَّنَانِيرُ وَ إِنْ كَانَتْ مُعَاوَضَةً فَلَيْسَتْ عَلَي حَقِيقَةِ الْمُعَاوَضَاتِ الَّتِي يُقْصَدُ بِهَا تَحْصِيلُ مَا لَيْسَ بِحَاصِلٍ مِنْ جِنْسِ مَالٍ، أَوْ زِيَادَةِ قَدْرٍ، أَوْ صِفَةٍ وَ إِنَّمَا هِيَ مُعَاوَضَةُ إرْفَاقٍ وَ مُسَامَحَةٌ لِلْحَاجَةِ، فَاعْتُبِرَ فِيهَا التَّجَانُسُ وَ التَّسَاوِي و جوابهُ يَظْهَرُ مِمَّا ذَكَرْنَاهُ. (وَ كَذَا) تَصِحُّ (الْحَوَالَةُ بِدَيْنٍ عَلَيْهِ لِوَاحِدٍ عَلَي دَيْنٍ لِلْمُحِيلِ عَلَي اثْنَيْنِ مُتَكَافِلَيْنِ) أَيْ قَدْ ضَمِنَ كُلٌّ مِنْهُمَا مَا فِي ذِمَّةِ صَاحِبِهِ دَفْعَةً وَاحِدَةً، أَوْ مُتَلَاحِقَيْنِ مَعَ إرَادَةِ الثَّانِي ضَمَانَ مَا فِي ذِمَّةِ الْأَوَّلِ فِي الْأَصْلِ، لَا مُطْلَقًا؛ لِئَلَّا يَصِيرَ الْمَالَانِ فِي ذِمَّةِ الثَّانِي وَ وَجْهُ جَوَازِ الْحَوَالَةِ عَلَيْهِمَا ظَاهِرٌ؛ لِوُجُودِ الْمُقْتَضِي لِلصِّحَّةِ وَ انْتِفَاءِ الْمَانِعِ، إذْ لَيْسَ إلَّا كَوْنُهُمَا مُتَكَافِلَيْنِ وَ ذَلِكَ لَا يَصْلُحُ مَانِعًا وَ نَبَّهَ بِذَلِكَ عَلَي خِلَافِ الشَّيْخِ رَحِمَهُ اللَّهُ حَيْثُ مَنَعَ مِنْهُ، مُحْتَجًّا بِاسْتِلْزَامِهَا زِيَادَةَ الِارْتِفَاقِ وَ هُوَ مُمْتَنِعٌ فِي الْحَوَالَةِ، لِوُجُوبِ مُوَافَقَةِ الْحَقِّ الْمُحَالِ بِهِ لِلْمُحَالِ عَلَيْهِ مِنْ غَيْرِ زِيَادَةٍ وَ لَا نُقْصَانٍ قَدْرًا وَ وَصْفًا.

وَهَذَا التَّعْلِيلُ إنَّمَا يَتَوَجَّهُ عَلَي مَذْهَبِ مَنْ يَجْعَلُ الضَّمَانَ ضَمَّ ذِمَّةٍ إلَي ذِمَّةٍ، فَيَتَخَيَّرُ حِينَئِذٍ فِي مُطَالَبَةِ كُلٍّ مِنْهُمَا بِمَجْمُوعِ الْحَقِّ، أَمَّا عَلَي مَذْهَبِ أَصْحَابِنَا مِنْ أَنَّهُ نَاقِلٌ لِلْمَالِ مِنْ ذِمَّةِ الْمُحِيلِ إلَي ذِمَّةِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ فَلَا ارْتِفَاقَ، بَلْ غَايَتُهُ انْتِقَالُ مَا عَلَي كُلٍّ مِنْهُمَا إلَي ذِمَّةِ صَاحِبِهِ فَيَبْقَي الْأَمْرُ كَمَا كَانَ و مع تَسْلِيمِهِ لَا يَصْلُحُ لِلْمَانِعِيَّةِ؛ لِأَنَّ مُطْلَقَ الِارْتِفَاقِ بِهَا غَيْرُ مَانِعٍ إجْمَاعًا، كَمَا لَوْ

أَحَالَهُ عَلَي أَمْلَي مِنْهُ وَ أَحْسَنَ وَفَاءً. (وَ لَوْ أَدَّي الْمُحَالُ عَلَيْهِ فَطَلَبَ الرُّجُوعَ) بِمَا أَدَّاهُ عَلَي الْمُحِيلِ (لِإِنْكَارِهِ الدَّيْنَ) وَ زَعْمِهِ أَنَّ الْحَوَالَةَ عَلَي الْبَرِيءِ بِنَاءً عَلَي جَوَازِ الْحَوَالَةِ عَلَيْهِ (وَادَّعَاهُ الْمُحِيلُ، تَعَارَضَ الْأَصْلُ) وَ هُوَ بَرَاءَةُ ذِمَّةِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ مِنْ دَيْنِ الْمُحِيلِ (وَ الظَّاهِرُ) وَ هُوَ كَوْنُهُ مَشْغُولَ الذِّمَّةِ، إذْ الظَّاهِرُ أَنَّهُ لَوْلَا اشْتِغَالُ ذِمَّتِهِ لَمَا أُحِيلَ عَلَيْهِ (وَ الْأَوَّلُ) وَ هُوَ الْأَصْلُ (أَرْجَحُ) مِنْ الثَّانِي حَيْثُ يَتَعَارَضَانِ غَالِبًا وَ إِنَّمَا يَتَخَلَّفُ فِي مَوَاضِعَ نَادِرَةٍ (فَيَحْلِفُ) الْمُحَالُ عَلَيْهِ عَلَي أَنَّهُ بَرِيءٌ مِنْ دَيْنِ الْمُحِيلِ، (وَيَرْجِعُ) عَلَيْهِ بِمَا غَرِمَ، (سَوَاءٌ كَانَ) الْعَقْدُ الْوَاقِعُ بَيْنَهُمَا (بِلَفْظِ الْحَوَالَةِ، أَوْ الضَّمَانِ) لِأَنَّ الْحَوَالَةَ عَلَي الْبَرِيءِ أَشْبَهُ بِالضَّمَانِ فَتَصِحُّ بِلَفْظِهِ.

وَأَيْضًا فَهُوَ يُطْلَقُ عَلَي مَا يَشْمَلُهُمَا بِالْمَعْنَي الْأَعَمِّ فَيَصِحُّ التَّعْبِيرُ بِهِ عَنْهَا.

وَيُحْتَمَلُ الْفَرْقُ بَيْنَ الصِّيغَتَيْنِ فَيُقْبَلُ مَعَ التَّعْبِيرِ بِالضَّمَانِ، دُونَ الْحَوَالَةِ عَمَلًا بِالظَّاهِرِ وَ لَوْ اشْتَرَطْنَا فِي الْحَوَالَةِ اشْتِغَالَ ذِمَّةِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ بِمِثْلِ الْحَقِّ تَعَارَضَ أَصْلُ الصِّحَّةِ وَ الْبَرَاءَةِ فَيَتَسَاقَطَانِ وَ يَبْقَي مَعَ الْمُحَالِ عَلَيْهِ أَدَاءُ دَيْنِ الْمُحِيلِ بِإِذْنِهِ فَيَرْجِعُ عَلَيْهِ وَ لَا يَمْنَعُ وُقُوعُ الْإِذْنِ فِي ضِمْنِ الْحَوَالَةِ الْبَاطِلَةِ الْمُقْتَضِي بُطْلَانُهَا لِبُطْلَانِ تَابِعِهَا؛ لِاتِّفَاقِهِمَا عَلَي الْإِذْنِ وَ إِنَّمَا اخْتَلَفَا فِي أَمْرٍ آخَرَ، فَإِنْ لَمْ يَثْبُتْ يَبْقَي مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ مِنْ الْإِذْنِ فِي الْوَفَاءِ الْمُقْتَضِي لِلرُّجُوعِ وَ يُحْتَمَلُ عَدَمُ الرُّجُوعِ تَرْجِيحًا لِلصِّحَّةِ الْمُسْتَلْزِمَةِ لِشَغْلِ الذِّمَّةِ.

فِي الْعَقْدِ اللَّازِمِ.

(وَتَصِحُّ حَالَّةً وَ مُؤَجَّلَةً)

أَمَّا الثَّانِي فَمَوْضِعُ وِفَاقٍ وَ أَمَّا الْأَوَّلُ فَأَصَحُّ الْقَوْلَيْنِ، لِأَنَّ الْحُضُورَ حَقٌّ شَرْعِيٌّ لَا يُنَافِيهِ الْحُلُولُ.

وَقِيلَ: لَا تَصِحُّ إلَّا مُؤَجَّلَةً (إلَي أَجَلٍ مَعْلُومٍ) لَا يَحْتَمِلُ الزِّيَادَةَ وَ النُّقْصَانَ كَغَيْرِهِ مِنْ الْآجَالِ الْمُشْتَرَطَةِ. (وَيَبْرَأُ الْكَفِيلُ بِتَسْلِيمِهِ) تَسْلِيمًا (تَامًّا) بِأَنْ لَا يَكُونَ هُنَاكَ مَانِعٌ مِنْ تَسَلُّمِهِ كَمُتَغَلِّبٍ، أَوْ حَبْسِ ظَالِمٍ وَ كَوْنِهِ فِي مَكَان لَا يَتَمَكَّنُ مِنْ وَضْعِ يَدِهِ عَلَيْهِ، لِقُوَّةِ الْمَكْفُولِ، وَضَعْفِ الْمَكْفُولِ لَهُ وَ فِي الْمَكَانِ الْمُعَيَّنِ إنْ بَيَّنَّاهُ فِي الْعَقْدِ وَ بَلَدِ الْعَقْدِ مَعَ الْإِطْلَاقِ، (وَعِنْدَ الْأَجَلِ) أَيْ بَعْدَهُ إنْ كَانَتْ مُؤَجَّلَةً، (أَوْ فِي الْحُلُولِ) مَتَي شَاءَ إنْ كَانَتْ حَالَّةً وَ نَحْوُ ذَلِكَ، فَإِذَا سَلَّمَهُ كَذَلِكَ بَرِئَ، فَإِنْ امْتَنَعَ سَلَّمَهُ إلَي الْحَاكِمِ وَ بَرِئَ أَيْضًا، فَإِنْ لَمْ يُمْكِنْ أَشْهَدَ عَدْلَيْنِ بِإِحْضَارِهِ إلَي الْمَكْفُولِ لَهُ وَ امْتِنَاعِهِ مِنْ قَبْضِهِ وَ كَذَا يَبْرَأُ بِتَسْلِيمِ الْمَكْفُولِ نَفْسِهِ تَامًّا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ مِنْ الْكَفِيلِ عَلَي الْأَقْوَي وَ بِتَسْلِيمِ غَيْرِهِ لَهُ كَذَلِكَ.

(وَ لَوْ امْتَنَعَ) الْكَفِيلُ مِنْ تَسْلِيمِهِ أَلْزَمَهُ الْحَاكِمُ بِهِ فَإِنْ أَبَي (فَلِلْمُسْتَحِقِّ) طَلَبُ (حَبْسِهِ) مِنْ الْحَاكِمِ (حَتَّي يُحْضِرَهُ، أَوْ يُؤَدِّيَ مَا عَلَيْهِ) إنْ أَمْكَنَ أَدَاؤُهُ عَنْهُ كَالدَّيْنِ، فَلَوْ لَمْ يُمْكِنْ كَالْقِصَاصِ وَ الزَّوْجِيَّةِ وَ الدَّعْوَي بِعُقُوبَةٍ تُوجِبُ حَدًّا أَوْ تَعْزِيرًا، أُلْزِمَ بِإِحْضَارِهِ حَتْمًا مَعَ الْإِمْكَانِ وَ لَهُ عُقُوبَتُهُ عَلَيْهِ كَمَا فِي كُلِّ مُمْتَنِعٍ مِنْ أَدَاءِ الْحَقِّ مَعَ قُدْرَتِهِ عَلَيْهِ، فَإِنْ لَمْ يُمْكِنْهُ الْإِحْضَارُ و كان لَهُ بَدَلٌ كَالدِّيَةِ فِي الْقَتْلِ وَ إِنْ كَانَ عَمْدًا وَ مَهْرِ مِثْلِ الزَّوْجَةِ وَجَبَ عَلَيْهِ الْبَدَلُ.

وَقِيلَ: يَتَعَيَّنُ إلْزَامُهُ بِإِحْضَارِهِ إذَا طَلَبَهُ الْمُسْتَحِقُّ مُطْلَقًا؛ لِعَدَمِ انْحِصَارِ الْأَغْرَاضِ فِي أَدَاءِ الْحَقِّ.

وَهُوَ قَوِيٌّ.

ثُمَّ عَلَي تَقْدِيرِ كَوْنِ الْحَقِّ مَالًا وَ أَدَّاهُ الْكَفِيلُ فَإِنْ كَانَ قَدْ أَدَّي بِإِذْنِهِ رَجَعَ عَلَيْهِ وَ كَذَا

إنْ أَدَّي بِغَيْرِ إذْنِهِ مَعَ كَفَالَتِهِ بِإِذْنِهِ وَ تَعَذُّرِ إحْضَارِهِ وَ إِلَّا فَلَا رُجُوعَ.

وَالْفَرْقُ بَيْنَ الْكَفَالَةِ وَ الضَّمَانِ فِي رُجُوعِ مَنْ أَدَّي بِالْإِذْنِ هُنَا وَ إِنْ كَفَلَ بِغَيْرِ الْإِذْنِ، بِخِلَافِ الضَّمَانِ: أَنَّ الْكَفَالَةَ لَمْ تَتَعَلَّقْ بِالْمَالِ بِالذَّاتِ وَ حُكْمُ الْكَفِيلِ بِالنِّسْبَةِ إلَيْهِ حُكْمُ الْأَجْنَبِيِّ فَإِذَا أَدَّاهُ بِإِذْنِ الْمَدْيُونِ فَلَهُ الرُّجُوعُ، بِخِلَافِ الضَّامِنِ، لِانْتِقَالِ الْمَالِ إلَي ذِمَّتِهِ بِالضَّمَانِ، فَلَا يَنْفَعُهُ بَعْدَهُ الْإِذْنُ فِي الْأَدَاءِ، لِأَنَّهُ كَإِذْنِ الْبَرِيءِ لِلْمَدْيُونِ فِي أَدَاءِ دَيْنِهِ.

وَأَمَّا إذْنُهُ فِي الْكَفَالَةِ إذَا تَعَذَّرَ إحْضَارُهُ وَ اسْتِئْذَانُهُ فِي الْأَدَاءِ فَذَلِكَ مِنْ لَوَازِمِ الْكَفَالَةِ وَ الْإِذْنُ فِيهَا إذْنٌ فِي لَوَازِمِهَا.

(وَلَوْ عَلَّقَ الْكَفَالَةَ)

بِشَرْطٍ مُتَوَقَّعٍ، أَوْ صِفَةٍ مُتَرَقَّبَةٍ (بَطَلَتْ) الْكَفَالَةُ، (وَ كَذَا الضَّمَانُ وَ الْحَوَالَةُ) كَغَيْرِهَا مِنْ الْعُقُودِ اللَّازِمَةِ (نَعَمْ لَوْ قال:

إنْ لَمْ أُحْضِرْهُ إلَي كَذَا كَانَ عَلَيَّ كَذَا صَحَّتْ الْكَفَالَةُ أَبَدًا وَ لَا يَلْزَمُهُ الْمَالُ الْمَشْرُوطُ وَ لَوْ قال:

عَلَيَّ كَذَا إنْ لَمْ أُحْضِرْهُ لَزِمَهُ مَا شَرَطَهُ مِنْ الْمَالِ إنْ لَمْ يُحْضِرْهُ) عَلَي الْمَشْهُورِ.

وَمُسْتَنَدُ الْحُكْمَيْنِ رِوَايَةُ دَاوُد بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي الْعَبَّاسِ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ.

وَفِي الْفَرْقِ بَيْنَ الصِّيغَتَيْنِ مِنْ حَيْثُ التَّرْكِيبُ الْعَرَبِيُّ نَظَرٌ و لكن الْمُصَنِّفَ وَ الْجَمَاعَةَ عَمِلُوا بِمَضْمُونِ الرِّوَايَةِ جَامِدِينَ عَلَي النَّصِّ مَعَ ضَعْفِ سَنَدِهِ.

وَرُبَّمَا تَكَلَّفَ مُتَكَلِّفٌ لِلْفَرْقِ بِمَا لَا يُسْمِنُ وَ لَا يُغْنِي مِنْ جُوعٍ وَ إِنْ أَرَدْت الْوُقُوفَ عَلَي تَحْقِيقِ الْحَالِ فَرَاجِعْ مَا حَرَّرْنَاهُ فِي ذَلِكَ بِشَرْحِ الشَّرَائِعِ وَ غَيْرِهِ.

(وَتَحْصُلُ الْكَفَالَةُ)

أَيْ حُكْمُ الْكَفَالَةِ (بِإِطْلَاقِ الْغَرِيمِ مَنْ الْمُسْتَحِقِّ قَهْرًا) فَيَلْزَمُهُ إحْضَارُهُ، أَوْ أَدَاءُ مَا عَلَيْهِ إنْ أَمْكَنَ وَ عَلَي مَا اخْتَرْنَاهُ مَعَ تَعَذُّرِ إحْضَارِهِ لَكِنْ هُنَا حَيْثُ يُؤْخَذُ مِنْهُ نَعَمْ لَوْ أَقَامَ بَيِّنَةً بِالْحَقِّ وَ أَثْبَتَهُ عِنْدَ الْحَاكِمِ أَلْزَمَهُ بِهِ كَمَا مَرَّ وَ لَا يَرْجِعُ بِهِ عَلَي الْمَكْفُولِ؛ لِاعْتِرَافِهِ بِبَرَاءَةِ ذِمَّتِهِ وَ زَعْمِهِ

بِأَنَّهُ مَظْلُومٌ.

(وَ كَذَا لَوْ قَالَ) الْكَفِيلُ لِلْمَكْفُولِ لَهُ: (أَبْرَأْتَهُ) مِنْ الْحَقِّ، أَوْ أَوْفَاكَهُ، لِأَصَالَةِ بَقَائِهِ.

ثُمَّ إنْ حَلَفَ الْمَكْفُولُ لَهُ عَلَي بَقَاءِ الْحَقِّ بَرِئَ مِنْ دَعْوَي الْكَفِيلِ وَ لَزِمَهُ إحْضَارُهُ، فَإِنْ جَاءَ بِالْمَكْفُولِ فَادَّعَي الْبَرَاءَةَ أَيْضًا لَمْ يُكْتَفَ بِالْيَمِينِ الَّتِي حَلَفَهَا لِلْكَفِيلِ؛ لِأَنَّهَا كَانَتْ لِإِثْبَاتِ الْكَفَالَةِ وَ هَذِهِ دَعْوَي أُخْرَي وَ إِنْ لَزِمَتْ تِلْكَ بِالْعَرْضِ، (فَلَوْ لَمْ يَحْلِفْ وَرَدَّ الْيَمِينَ عَلَيْهِ) أَيْ عَلَي الْكَفِيلِ فَحَلَفَ (بَرِئَ مِنْ الْكَفَالَةِ وَ الْمَالُ بِحَالِهِ) لَا يَبْرَأُ الْمَكْفُولُ مِنْهُ، لِاخْتِلَافِ الدَّعْوَيَيْنِ كَمَا مَرَّ؛ وَ لِأَنَّهُ لَا يَبْرَأُ بِيَمِينِ غَيْرِهِ.

عَلَي الْجُمْلَةِ لَكِنْ يُطْلَقَانِ عَلَي أَنْفُسِهِمَا إطْلَاقًا شَائِعًا مُتَعَارَفًا إنْ لَمْ يَكُنْ أَشْهَرَ مِنْ إطْلَاقِهِمَا عَلَي الْجُمْلَةِ.

وَحَمْلُ اللَّفْظِ الْمُحْتَمِلِ لِلْمَعْنَيَيْنِ عَلَي الْوَجْهِ الْمُصَحَّحِ مَعَ الشَّكِّ فِي حُصُولِهِ وَ أَصَالَةِ الْبَرَاءَةِ مِنْ مُقْتَضَي الْعَقْدِ غَيْرُ جَيِّدٍ.

نَعَمْ لَوْ صَرَّحَ بِإِرَادَةِ الْجُمْلَةِ غَيْرُ كَافٍ فِي إثْبَاتِ الْأَحْكَامِ الشَّرْعِيَّةِ وَ يَلْزَمُ مِثْلُهُ فِي كُلِّ جُزْءٍ مِنْ الْبَدَنِ وَ الْمَنْعُ فِي الْجَمِيعِ أَوْجَهُ، أَوْ إلْحَاقُ الرَّأْسِ وَ الْوَجْهِ مَعَ قَصْدِ الْجُمْلَةِ بِهِمَا.

(دُونَ الْيَدِ وَ الرِّجْلِ) وَ إِنْ قَصَدَهَا بِهِمَا مَجَازًا؛ لِأَنَّ الْمَطْلُوبَ شَرْعًا كَفَالَةُ الْمَجْمُوعِ بِاللَّفْظِ الصَّرِيحِ الصَّحِيحِ كَغَيْرِهِ مِنْ الْعُقُودِ اللَّازِمَةِ وَ التَّعْلِيلُ بِعَدَمِ إمْكَانِ إحْضَارِ الْجُزْءِ الْمَكْفُولِ بِدُونِ الْجُمْلَةِ فَكَانَ فِي قُوَّةِ كَفَالَةِ الْجُمْلَةِ ضَعِيفٌ؛ لِأَنَّ الْمَطْلُوبَ لَمَّا كَانَ كَفَالَةَ الْمَجْمُوعِ لَمْ يَكُنْ الْبَعْضُ كَافِيًا فِي صِحَّتِهِ وَ إِنْ تَوَقَّفَ إحْضَارُهُ عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ الْكَلَامَ لَيْسَ فِي مُجَرَّدِ الْإِحْضَارِ، بَلْ عَلَي وَجْهِ الْكَفَالَةِ الصَّحِيحَةِ وَ هُوَ مُنْتَفٍ.

(وَ لَوْ مَاتَ الْمَكْفُولُ) قَبْلَ إحْضَارِهِ (بَطَلَتْ) الْكَفَالَةُ، (لِفَوَاتِ مُتَعَلِّقِهَا) وَ هُوَ النَّفْسُ وَ فَوَاتُ الْغَرَضِ لَوْ أُرِيدَ الْبَدَنُ.

وَيُمْكِنُ الْفَرْقُ بَيْنَ التَّعْبِيرِ بِكَفَلْت فُلَانًا وَ كَفَلْت بَدَنَهُ، فَيَجِبُ إحْضَارُهُ مَعَ طَلَبِهِ فِي الثَّانِي دُونَ الْأَوَّلِ، بِنَاءً عَلَي مَا اخْتَارَهُ الْمُحَقِّقُونَ

مِنْ أَنَّ الْإِنْسَانَ لَيْسَ هُوَ الْهَيْكَلَ الْمَحْسُوسَ.

وَيُضَعَّفُ بِأَنَّ مِثْلَ ذَلِكَ مُنَزَّلٌ عَلَي الْمُتَعَارَفِ، لَا عَلَي الْمُحَقَّقِ عِنْدَ الْأَقَلِّ فَلَا يَجِبُ عَلَي التَّقْدِيرَيْنِ، (إلَّا فِي الشَّهَادَةِ عَلَي عَيْنِهِ) لِيَحْكُمَ عَلَيْهِ (بِإِتْلَافِهِ، أَوْ الْمُعَامَلَةِ) لَهُ إذَا كَانَ قَدْ شَهِدَ عَلَيْهِ مَنْ لَا يَعْرِفُ نَسَبَهُ، بَلْ شَهِدَ عَلَي صُورَتِهِ فَيَجِبُ إحْضَارُهُ مَيِّتًا حَيْثُ يُمْكِنُ الشَّهَادَةُ عَلَيْهِ بِأَنْ لَا يَكُونَ قَدْ تَغَيَّرَ بِحَيْثُ لَا يُعْرَفُ.

وَلَا فَرْقَ حِينَئِذٍ بَيْنَ كَوْنِهِ قَدْ دُفِنَ وَ عَدَمُهُ، لِأَنَّ ذَلِكَ مُسْتَثْنًي مِنْ تَحْرِيمِ نَبْشِهِ.

بَاطِنًا وَ هُوَ صَالِحٌ لِلْأَمْرَيْنِ مَعًا؛ لِأَنَّهُ مُحَلِّلٌ لِلْحَرَامِ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْكَاذِبِ وَ مُحَرِّمٌ لِلْحَلَالِ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْمُحِقِّ. وَ حَيْثُ كَانَ عَقْدًا جَائِزًا فِي الْجُمْلَةِ (فَيَلْزَمُ بِالْإِيجَابِ وَ الْقَبُولِ الصَّادِرَيْنِ مِنْ الْكَامِلِ) بِالْبُلُوغِ وَ الرُّشْدِ (الْجَائِزِ التَّصَرُّفِ) بِرَفْعِ الْحَجْرِ وَ تَصِحُّ وَ ظِيفَةُ كُلٍّ مَنْ الْإِيجَابِ وَ الْقَبُولِ مِنْ كُلٍّ مِنْهُمَا بِلَفْظِ صَالَحْت وَ قَبِلْت وَ تَفْرِيعُ اللُّزُومِ عَلَي مَا تَقَدَّمَ غَيْرُ حَسَنٍ، لِأَنَّهُ أَعَمُّ مِنْهُ وَ لَوْ عَطَفَهُ بِالْوَاوِ كَانَ أَوْضَحَ وَ يُمْكِنُ الْتِفَاتُهُ إلَي أَنَّهُ عَقْدٌ وَ الْأَصْلُ فِي الْعُقُودِ اللُّزُومُ، إلَّا مَا أَخْرَجَهُ الدَّلِيلُ، لِلْأَمْرِ بِالْوَفَاءِ بِهَا فِي الْآيَةِ الْمُقْتَضِي لَهُ.

(وَ هُوَ أَصْلٌ فِي نَفْسِهِ) عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ وَ أَشْهَرِهِمَا، لِأَصَالَةِ عَدَمِ الْفَرْعِيَّةِ، لَا فَرْعُ الْبَيْعِ وَ الْهِبَةِ وَ الْإِجَارَةِ وَ الْعَارِيَّةِ وَ الْإِبْرَاءِ كَمَا ذَهَبَ إلَيْهِ الشَّيْخُ فَجَعَلَهُ فَرْعَ الْبَيْعِ إذَا أَفَادَ نَقْلَ الْعَيْنِ بِعِوَضٍ مَعْلُومٍ وَ فَرْعَ الْإِجَارَةِ إذَا وَقَعَ عَلَي مَنْفَعَةٍ مَعْلُومَةٍ بِعِوَضٍ مَعْلُومٍ وَ فَرْعَ الْعَارِيَّةِ إذَا تَضَمَّنَ إبَاحَةَ مَنْفَعَةٍ بِغَيْرِ عِوَضٍ وَ فَرْعَ الْهِبَةِ إذَا تَضَمَّنَ مِلْكَ الْعَيْنِ بِغَيْرِ عِوَضٍ وَ فَرْعَ الْإِبْرَاءِ إذَا تَضَمَّنَ إسْقَاطَ دَيْنٍ اسْتِنَادًا إلَي إفَادَتِهِ فَائِدَتَهَا حَيْثُ يَقَعُ عَلَي ذَلِكَ الْوَجْهِ فَيَلْحَقُهُ حُكْمُ مَا أُلْحِقَ بِهِ.

وَفِيهِ أَنَّ إفَادَةَ عَقْدٍ فَائِدَةَ آخَرَ لَا تَقْتَضِي الِاتِّحَادَ، كَمَا لَا تَقْتَضِي الْهِبَةُ بِعِوَضٍ مُعَيَّنٍ فَائِدَةَ الْبَيْعِ.

(وَ لَا يَكُونُ طَلَبُهُ إقْرَارًا) لِصِحَّتِهِ مَعَ الْإِقْرَارِ وَ الْإِنْكَارِ وَ نَبَّهَ بِهِ عَلَي خِلَافِ بَعْضِ الْعَامَّةِ الذَّاهِبِ إلَي عَدَمِ صِحَّتِهِ مَعَ الْإِنْكَارِ حَيْثُ فَرَّعَ عَلَيْهِ أَنَّ طَلَبَهُ إقْرَارٌ؛ لِأَنَّ إطْلَاقَهُ يَنْصَرِفُ إلَي الصَّحِيحِ وَ إِنَّمَا يَصِحُّ مَعَ الْإِقْرَارِ فَيَكُونُ مُسْتَلْزِمًا لَهُ. (وَ لَوْ اصْطَلَحَ الشَّرِيكَانِ عَلَي أَخْذِ أَحَدِهِمَا رَأْسَ الْمَالِ وَ الْبَاقِي لِلْآخَرِ رَبِحَ أَوْ خَسِرَ صَحَّ عِنْدَ انْقِضَاءِ الشَّرِكَةِ)

وَ إِرَادَةِ فَسْخِهَا لِتَكُونَ الزِّيَادَةُ مَعَ مَنْ هِيَ مَعَهُ بِمَنْزِلَةِ الْهِبَةِ وَ الْخُسْرَانُ عَلَي مَنْ هُوَ عَلَيْهِ بِمَنْزِلَةِ الْإِبْرَاءِ.

(وَ لَوْ شَرَطَا بَقَاءَهُمَا عَلَي ذَلِكَ) بِحَيْثُ يَكُونُ مَا يَتَجَدَّدُ مِنْ الرِّبْحِ وَ الْخُسْرَانِ لِأَحَدِهِمَا، دُونَ الْآخَرِ (فَفِيهِ نَظَرٌ) مِنْ مُخَالَفَتِهِ لِوَضْعِ الشَّرِكَةِ حَيْثُ إنَّهَا تَقْتَضِي كَوْنَهُمَا عَلَي حَسَبِ رَأْسِ الْمَالِ وَ مِنْ إطْلَاقِ الرِّوَايَةِ بِجَوَازِهِ بَعْدَ ظُهُورِ الرِّبْحِ مِنْ غَيْرِ تَقْيِيدٍ بِإِرَادَةِ الْقِسْمَةِ صَرِيحًا فَيَجُوزُ مَعَ ظُهُورِهِ، أَوْ ظُهُورِ الْخَسَارَةِ مُطْلَقًا.

وَيُمْكِنُ أَنْ يَكُونَ نَظَرُهُ فِي جَوَازِ الشَّرْطِ مُطْلَقًا وَ إِنْ كَانَ فِي ابْتِدَاءِ الشَّرِكَةِ، كَمَا ذَهَبَ إلَيْهِ الشَّيْخُ وَ جَمَاعَةٌ زَاعِمِينَ أَنَّ إطْلَاقَ الرِّوَايَةِ يَدُلُّ عَلَيْهِ وَ لِعُمُومِ { الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ }.

وَالْأَقْوَي الْمَنْعُ.

وَهُوَ مُخْتَارُهُ فِي الدُّرُوسِ.

(وَيَصِحُّ الصُّلْحُ عَلَي كُلٍّ مِنْ الْعَيْنِ وَ الْمَنْفَعَةِ بِمِثْلِهِ وَ جِنْسِهِ وَ مُخَالِفِهِ)

لِأَنَّهُ بِإِفَادَتِهِ فَائِدَةَ الْبَيْعِ صَحَّ عَلَي الْعَيْنِ وَ بِإِفَادَتِهِ فَائِدَةَ الْإِجَارَةِ صَحَّ عَلَي الْمَنْفَعَةِ وَ الْحُكْمُ فِي الْمُمَاثِلِ وَ الْمُجَانِسِ وَ الْمُخَالِفِ فَرْعُ ذَلِكَ وَ الْأَصْلُ وَ الْعُمُومُ يَقْتَضِيَانِ صِحَّةَ الْجَمِيعِ، بَلْ مَا هُوَ أَعَمُّ مِنْهَا كَالصُّلْحِ عَلَي حَقِّ الشُّفْعَةِ وَ الْخِيَارِ وَ أَوْلَوِيَّةِ التَّحْجِيرِ وَ السُّوقِ وَ الْمَسْجِدِ بِعَيْنٍ وَ مَنْفَعَةٍ وَ حَقٍّ آخَرَ، لِلْعُمُومِ.

(وَ لَوْ ظَهَرَ اسْتِحْقَاقُ الْعِوَضِ الْمُعَيَّنِ) مِنْ أَحَدِ الْجَانِبَيْنِ (بَطَلَ الصُّلْحُ) كَالْبَيْعِ وَ لَوْ كَانَ مُطْلَقًا رَجَعَ بِبَدَلِهِ وَ لَوْ ظَهَرَ فِي الْمُعَيَّنِ عَيْبٌ فَلَهُ الْفَسْخُ.

وَفِي تَخْيِيرِهِ بَيْنَهُ و بين الْأَرْشِ وَجْهٌ قَوِيٌّ وَ لَوْ ظَهَرَ غَبْنٌ لَا يُتَسَامَحُ بِمِثْلِهِ فَفِي ثُبُوتِ الْخِيَارِ كَالْبَيْعِ وَجْهٌ قَوِيٌّ؛ دَفْعًا لِلضَّرَرِ الْمَنْفِيِّ الَّذِي يَثْبُتُ بِمِثْلِهِ الْخِيَارُ فِي الْبَيْعِ.

(وَلَا يُعْتَبَرُ فِي الصُّلْحِ عَلَي النَّقْدَيْنِ الْقَبْضُ فِي الْمَجْلِسِ)

؛ لِاخْتِصَاصِ الصَّرْفِ بِالْبَيْعِ وَ أَصَالَةِ الصُّلْحِ وَ يَجِيءُ عَلَي قَوْلِ الشَّيْخِ اعْتِبَارُهُ.

وَأَمَّا مِنْ حَيْثُ الرِّبَا كَمَا لَوْ كَانَا مِنْ جِنْسٍ

وَاحِدٍ فَإِنَّ الْأَقْوَي ثُبُوتُهُ فِيهِ، بَلْ فِي كُلِّ مُعَاوَضَةٍ، لِإِطْلَاقِ التَّحْرِيمِ فِي الْآيَةِ وَ الْخَبَرِ. (وَ لَوْ أَتْلَفَ عَلَيْهِ ثَوْبًا يُسَاوِي دِرْهَمَيْنِ فَصَالَحَ عَلَي أَكْثَرَ، أَوْ أَقَلَّ فَالْمَشْهُورُ الصِّحَّةُ)؛ لِأَنَّ مَوْرِدَ الصُّلْحِ الثَّوْبُ، لَا الدِّرْهَمَانِ.

وَهَذَا إنَّمَا يَتِمُّ عَلَي الْقَوْلِ بِضَمَانِ الْقِيَمِيِّ بِمِثْلِهِ، لِيَكُونَ الثَّابِتُ فِي الذِّمَّةِ ثَوْبًا فَيَكُونَ هُوَ مُتَعَلِّقَ الصُّلْحِ، أَمَّا عَلَي الْقَوْلِ الْأَصَحِّ مِنْ ضَمَانِهِ بِقِيمَتِهِ فَاللَّازِمُ لِذِمَّتِهِ إنَّمَا هُوَ الدِّرْهَمَانِ فَلَا يَصِحُّ الصُّلْحُ عَلَيْهِمَا بِزِيَادَةٍ عَنْهُمَا وَ لَا نُقْصَانٍ مَعَ اتِّفَاقِ الْجِنْسِ وَ لَوْ قُلْنَا بِاخْتِصَاصِ الرِّبَا بِالْبَيْعِ تَوَجَّهَ الْجَوَازُ أَيْضًا، لَكِنَّ الْمُجَوِّزَ لَا يَقُولُ بِهِ. (وَ لَوْ صَالَحَ مُنْكِرُ الدَّارِ عَلَي سُكْنَي الْمُدَّعِي سَنَةً فِيهَا صَحَّ) لِلْأَصْلِ وَ يَكُونُ هُنَا مُفِيدًا فَائِدَةَ الْعَارِيَّةِ، (وَ لَوْ أَقَرَّ بِهَا ثُمَّ صَالَحَهُ عَلَي سُكْنَي الْمُقِرِّ صَحَّ) أَيْضًا، (وَ لَا رُجُوعَ) فِي الصُّورَتَيْنِ لِمَا تَقَدَّمَ مِنْ أَنَّهُ عَقْدٌ لَازِمٌ وَ لَيْسَ فَرْعًا عَلَي غَيْرِهِ.

(وَ عَلَي الْقَوْلِ بِفَرْعِيَّةِ الْعَارِيَّةِ، لَهُ الرُّجُوعُ) فِي الصُّورَتَيْنِ لِأَنَّ مُتَعَلِّقَهُ الْمَنْفَعَةَ بِغَيْرِ عِوَضٍ فِيهِمَا.

وَالْعَيْنُ الْخَارِجَةُ مِنْ يَدِ الْمُقِرِّ لَيْسَتْ عِوَضًا عَنْ الْمَنْفَعَةِ الرَّاجِعَةِ إلَيْهِ؛ لِثُبُوتِهَا لِلْمُقَرِّ لَهُ بِالْإِقْرَارِ قَبْلَ أَنْ يَقَعَ الصُّلْحُ فَلَا يَكُونُ فِي مُقَابَلَةِ الْمَنْفَعَةِ عِوَضٌ فَيَكُونُ عَارِيَّةً يَلْزَمُهُ حُكْمُهَا مِنْ جَوَازِ الرُّجُوعِ فِيهِ عِنْدَ الْقَائِلِ بِهَا. (وَ لَمَّا كَانَ الصُّلْحُ مَشْرُوعًا لِقَطْعِ التَّجَاذُبِ وَ التَّنَازُعِ) بَيْنَ الْمُتَخَاصِمَيْنِ بِحَسَبِ أَصْلِهِ وَ إِنْ صَارَ بَعْدَ ذَلِكَ أَصْلًا مُسْتَقِلًّا بِنَفْسِهِ لَا يَتَوَقَّفُ عَلَي سَبْقِ خُصُومَةٍ (ذُكِرَ فِيهِ أَحْكَامٌ مِنْ التَّنَازُعِ) بِحَسَبِ مَا اعْتَادَهُ الْمُصَنِّفُونَ، (وَلْنُشِرْ) فِي هَذَا الْمُخْتَصَرِ (إلَي بَعْضِهَا فِي مَسَائِلَ):

الْأُولَي -

(لَوْ كَانَ بِيَدِهِمَا دِرْهَمَانِ فَادَّعَاهُمَا أَحَدُهُمَا وَ ادَّعَي الْآخَرُ أَحَدَهُمَا) خَاصَّةً (فَلِلثَّانِي نِصْفُ دِرْهَمٍ) لِاعْتِرَافِهِ بِاخْتِصَاصِ غَرِيمِهِ بِأَحَدِهِمَا وَ وُقُوعِ النِّزَاعِ فِي الْآخَرِ مَعَ تَسَاوِيهِمَا فِيهِ يَدًا فَيُقْسَمُ بَيْنَهُمَا

بَعْدَ حَلِفِ كُلٍّ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ عَلَي اسْتِحْقَاقِ النِّصْفِ وَ مَنْ نَكَلَ مِنْهُمَا قُضِيَ بِهِ لِلْآخَرِ وَ لَوْ نَكَلَا مَعًا، أَوْ حَلَفَا قُسِمَ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ، (وَلِلْأَوَّلِ الْبَاقِي) قَالَ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ: وَ يَشْكُلُ إذَا ادَّعَي الثَّانِي النِّصْفَ مُشَاعًا فَإِنَّهُ تَقْوَي الْقِسْمَةُ نِصْفَيْنِ وَ يَحْلِفُ الثَّانِي لِلْأَوَّلِ وَ كَذَا فِي كُلِّ مُشَاعٍ وَ ذَكَرَ فِيهَا أَنَّ الْأَصْحَابَ لَمْ يَذْكُرُوا هُنَا يَمِينًا وَ ذَكَرُوا الْمَسْأَلَةَ فِي بَابِ الصُّلْحِ فَجَازَ أَنْ يَكُونَ الصُّلْحُ قَهْرِيًّا وَ جَازَ أَنْ يَكُونَ اخْتِيَارِيًّا، فَإِنْ امْتَنَعَا فَالْيَمِينُ.

وَمَا حَكَيْنَاهُ نَحْنُ مِنْ الْيَمِينِ ذَكَرَهُ الْعَلَّامَةُ فِي التَّذْكِرَةِ أَيْضًا فَلَعَلَّ الْمُصَنِّفَ يُرِيدُ أَنَّ الْكَثِيرَ لَمْ يَذْكُرْهُ. (وَ كَذَا لَوْ أَوْدَعَهُ رَجُلٌ دِرْهَمَيْنِ وَ آخَرُ دِرْهَمًا وَ امْتَزَجَا لَا بِتَفْرِيطٍ وَ تَلِفَ أَحَدُهُمَا) فَإِنَّهُ يَخْتَصُّ ذُو الدِّرْهَمَيْنِ بِوَاحِدٍ وَ يُقْسَمُ الْآخَرُ بَيْنَهُمَا.

هَذَا هُوَ الْمَشْهُورُ بَيْنَ الْأَصْحَابِ وَ رَوَاهُ السَّكُونِيُّ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ.

وَيَشْكُلُ هُنَا مَعَ ضَعْفِ الْمُسْتَنَدِ بِأَنَّ التَّالِفَ لَا يُحْتَمَلُ كَوْنُهُ لَهُمَا، بَلْ مِنْ أَحَدِهِمَا خَاصَّةً، لِامْتِنَاعِ الْإِشَاعَةِ هُنَا فَكَيْفَ يُقْسَمُ الدِّرْهَمُ بَيْنَهُمَا، مَعَ أَنَّهُ مُخْتَصٌّ بِأَحَدِهِمَا قَطْعًا.

وَاَلَّذِي يَقْتَضِيهِ النَّظَرُ وَ تَشْهَدُ لَهُ الْأُصُولُ الشَّرْعِيَّةُ: الْقَوْلُ بِالْقُرْعَةِ فِي أَحَدِ الدِّرْهَمَيْنِ وَ مَالَ إلَيْهِ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ، لَكِنَّهُ لَمْ يَجْسُرْ عَلَي مُخَالَفَةِ الْأَصْحَابِ وَ الْقَوْلُ فِي الْيَمِينِ كَمَا مَرَّ مِنْ عَدَمِ تَعَرُّضِ الْأَصْحَابِ لَهُ وَ رُبَّمَا امْتَنَعَ هُنَا إذَا لَمْ يَعْلَمْ الْحَالِفُ عَيْنَ حَقِّهِ.

وَاحْتَرَزَ بِالتَّلَفِ لَا عَنْ تَفْرِيطٍ عَمَّا لَوْ كَانَ بِتَفْرِيطٍ فَإِنَّ الْمُدَّعِيَ يَضْمَنُ التَّالِفَ فَيُضَمُّ إلَيْهِمَا وَ يَقْتَسِمَانِهِمَا مِنْ غَيْرِ كَسْرٍ وَ قَدْ يَقَعُ مَعَ ذَلِكَ التَّعَاسُرُ عَلَي الْعَيْنِ فَيَتَّجِهُ الْقُرْعَةُ وَ لَوْ كَانَ بَدَلُ الدَّرَاهِمِ مَالًا يَمْتَزِجُ أَجْزَاؤُهُ بِحَيْثُ لَا يَتَمَيَّزُ وَ هُوَ مُتَسَاوِيهَا كَالْحِنْطَةِ وَ الشَّعِيرِ و كان لِأَحَدِهِمَا قَفِيزَانِ مَثَلًا وَ لِلْآخَرِ قَفِيزٌ

وَ تَلِفَ قَفِيزٌ بَعْدَ امْتِزَاجِهِمَا بِغَيْرِ تَفْرِيطٍ فَالتَّالِفُ عَلَي نِسْبَةِ الْمَالَيْنِ وَ كَذَا الْبَاقِي فَيَكُونُ لِصَاحِبِ الْقَفِيزَيْنِ قَفِيزٌ وَ ثُلُثُ وَ لِلْآخَرِ ثُلُثَا قَفِيزٍ.

وَالْفَرْقُ أَنَّ الذَّاهِبَ هُنَا عَلَيْهِمَا مَعًا، بِخِلَافِ الدَّرَاهِمِ؛ لِأَنَّهُ مُخْتَصٌّ بِأَحَدِهِمَا قَطْعًا.

الثَّانِيَةُ -

(يَجُوزُ جَعْلُ السَّقْيِ بِالْمَاءِ عِوَضًا لِلصُّلْحِ) بِأَنْ يَكُونَ مَوْرِدُهُ أَمْرًا آخَرَ مِنْ عَيْنٍ، أَوْ مَنْفَعَةٍ، (وَ) كَذَا يَجُوزُ كَوْنُهُ (مَوْرِدًا لَهُ) وَ عِوَضُهُ أَمْرًا آخَرَ كَذَلِكَ وَ كَذَا لَوْ كَانَ أَحَدُهُمَا عِوَضًا وَ الْآخَرُ مَوْرِدًا كُلُّ ذَلِكَ مَعَ ضَبْطِهِ بِمُدَّةٍ مَعْلُومَةٍ وَ لَوْ تَعَلَّقَ بِسَقْيِ شَيْءٍ مَضْبُوطٍ دَائِمًا، أَوْ بِالسَّقْيِ بِالْمَاءِ أَجْمَعَ دَائِمًا وَ إِنْ جَهِلَ الْمُسْقَي لَمْ يَبْعُدْ الصِّحَّةَ وَ خَالَفَ الشَّيْخُ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الْجَمِيعِ مُحْتَجًّا بِجَهَالَةِ الْمَاءِ، مَعَ أَنَّهُ جَوَّزَ بَيْعَ مَاءِ الْعَيْنِ وَ الْبِئْرِ وَ بَيْعَ جُزْءٍ مُشَاعٍ مِنْهُ وَ جَعَلَهُ عِوَضًا لِلصُّلْحِ وَ يُمْكِنُ تَخْصِيصُهُ الْمَنْعَ هُنَا بِغَيْرِ الْمَضْبُوطِ كَمَا اتَّفَقَ مُطْلَقًا فِي عِبَارَةٍ كَثِيرٍ. (وَ كَذَا) يَصِحُّ الصُّلْحُ (عَلَي إجْرَاءِ الْمَاءِ عَلَي سَطْحِهِ، أَوْ سَاحَتِهِ) جَاعِلًا لَهُ عِوَضًا وَ مَوْرِدًا (بَعْدَ الْعِلْمِ بِالْمَوْضِعِ الَّذِي يَجْرِي مِنْهُ الْمَاءُ) بِأَنْ يُقَدِّرَ مَجْرَاهُ طُولًا وَ عَرْضًا، لِتَرْتَفِعَ الْجَهَالَةُ عَنْ الْمَحَلِّ الْمُصَالَحِ عَلَيْهِ وَ لَا يُعْتَبَر تَعْيِينُ الْعُمْقِ؛ لِأَنَّ مَنْ مَلَكَ شَيْئًا مَلَكَ قَرَارَهُ مُطْلَقًا، لَكِنْ يَنْبَغِي مُشَاهَدَةُ الْمَاءِ، أَوْ وَصْفُهُ، لِاخْتِلَافِ الْحَالِ بِقِلَّتِهِ وَ كَثْرَتِهِ وَ لَوْ كَانَ مَاءَ مَطَرٍ اخْتَلَفَ أَيْضًا بِكِبَرِ مَا يَقَعُ عَلَيْهِ وَ صِغَرِهِ فَمَعْرِفَتُهُ تَحْصُلُ بِمَعْرِفَةِ مَحَلِّهِ وَ لَوْ سَقَطَ السَّطْحُ بَعْدَ الصُّلْحِ أَوْ احْتَاجَتْ السَّاقِيَةُ إلَي إصْلَاحٍ فَعَلَي مَالِكِهِمَا، لِتَوَقُّفِ الْحَقِّ عَلَيْهِ وَ لَيْسَ عَلَي الْمُصَالَحِ مُسَاعَدَتُهُ.

الثَّالِثَةُ -

(لَوْ تَنَازَعَ صَاحِبُ السُّفْلِ وَ الْعُلْوِ فِي جِدَارِ الْبَيْتِ حَلَفَ صَاحِبُ السُّفْلِ)، لِأَنَّ جُدْرَانَ الْبَيْتِ كَالْجُزْءِ مِنْهُ فَيُحْكَمُ بِهَا لِصَاحِبِ الْجُمْلَةِ وَ قِيلَ: تَكُونُ

بَيْنَهُمَا؛ لِأَنَّ حَاجَتَهُمَا إلَيْهِ وَاحِدَةٌ وَ الْأَشْهَرُ الْأَوَّلُ، (وَ) لَوْ تَنَازَعَا (فِي جُدْرَانِ الْغُرْفَةِ يَحْلِفُ صَاحِبُهَا) لِمَا ذَكَرْنَاهُ مِنْ الْجُزْئِيَّةِ وَ لَا إشْكَالَ هُنَا؛ لِأَنَّ صَاحِبَ الْبَيْتِ لَا تَعَلُّقُ لَهُ بِهِ إلَّا كَوْنُهُ مَوْضُوعًا عَلَي مِلْكِهِ وَ ذَلِكَ لَا يَقْتَضِي الْمِلْكِيَّةَ، مَعَ مُعَارَضَةِ الْيَدِ، (وَ كَذَا) يُقَدَّمُ قَوْلُ صَاحِبِ الْغُرْفَةِ لَوْ تَنَازَعَا (فِي سَقْفِهَا) الَّذِي هُوَ فَوْقَهَا، لِاخْتِصَاصِ صَاحِبِهَا بِالِانْتِفَاعِ بِهِ كَالْجِدَارِ وَ أَوْلَي.

(وَ لَوْ تَنَازَعَا فِي سَقْفِ الْبَيْتِ) الْمُتَوَسِّطِ بَيْنَهُمَا الْحَامِلِ لِلْغُرْفَةِ (أُقْرِعَ بَيْنَهُمَا)؛ لِاسْتِوَائِهِمَا فِي الْحَاجَةِ إلَيْهِ وَ الِانْتِفَاعِ بِهِ وَ الْقُرْعَةُ لِكُلِّ أَمْرٍ مُشْتَبَهٍ.

وَيَشْكُلُ بِأَنَّ مَوْرِدَ الْقُرْعَةِ الْمَحَلُّ الَّذِي لَا يَحْتَمِلُ اشْتِرَاكَهُ بَيْنَ الْمُتَنَازِعَيْنِ بَلْ هُوَ حَقٌّ لِأَحَدِهِمَا مُشْتَبِهٌ وَ هُنَا لَيْسَ كَذَلِكَ، لِأَنَّهُ كَمَا يَجُوزُ كَوْنُهُ لِأَحَدِهِمَا يَجُوزُ كَوْنُهُ لَهُمَا مَعًا؛ لِاسْتِوَائِهِمَا فِيهِ، لِأَنَّهُ سَقْفٌ لِصَاحِبِ الْبَيْتِ وَ أَرْضٌ لِصَاحِبِ الْغُرْفَةِ فَكَانَ كَالْجُزْءِ مِنْ كُلٍّ مِنْهُمَا.

وَفِي الدُّرُوسِ قَوَّي اشْتِرَاكَهُمَا فِيهِ مَعَ حَلِفِهِمَا، أَوْ نُكُولِهِمَا وَ إِلَّا اخْتَصَّ بِالْحَالِفِ لِمَا ذَكَرَ مِنْ الْوَجْهِ.

وَقِيلَ يُقْضَي بِهِ لِصَاحِبِ الْغُرْفَةِ، لِأَنَّهَا لَا تَتَحَقَّقُ بِدُونِهِ، لِكَوْنِهِ أَرْضَهَا وَ الْبَيْتُ يَتَحَقَّقُ بِدُونِ السَّقْفِ وَ هُمَا مُتَصَادِقَانِ عَلَي أَنَّ هُنَا غُرْفَةً فَلَا بُدَّ مِنْ تَحَقُّقِهَا وَ لِأَنَّ تَصَرُّفَهُ فِيهِ أَغْلَبُ مِنْ تَصَرُّفِ الْآخَرِ.

وَلَيْسَ بِبَعِيدٍ.

وَمَوْضِعُ الْخِلَافِ فِي السَّقْفِ الَّذِي يُمْكِنُ إحْدَاثُهُ بَعْدَ بِنَاءِ الْبَيْتِ أَمَّا مَا لَا يُمْكِنُ كَالْأَزَجِ الَّذِي لَا يُعْقَلُ إحْدَاثُهُ بَعْدَ بِنَاءِ الْجِدَارِ الْأَسْفَلِ، لِاحْتِيَاجِهِ إلَي إخْرَاجِ بَعْضِ الْأَجْزَاءِ عَنْ سَمْتِ وَجْهِ الْجِدَارِ قَبْلَ انْتِهَائِهِ لِيَكُونَ حَامِلًا لِلْعَقْدِ فَيَحْصُلُ بِهِ التَّرْصِيفُ بَيْنَ السَّقْفِ وَ الْجُدْرَانِ فَهُوَ لِصَاحِبِ السُّفْلِ بِيَمِينِهِ، لِدَلَالَةِ ذَلِكَ عَلَي جُزْئِيَّتِهِ مِنْهُ.

الرَّابِعَةُ -

(إذَا تَنَازَعَ صَاحِبُ غُرَفِ الْخَانِ وَ صَاحِبُ بُيُوتِهِ فِي الْمَسْلَكِ).

وَالْمُرَادُ بِهِ هُنَا مَجْمُوعُ الصَّحْنِ بِدَلِيلِ قوله:

(حَلَفَ صَاحِبُ الْغُرَفِ فِي قَدْرِ مَا يَسْلُكُهُ

وَ حَلَفَ الْآخَرُ عَلَي الزَّائِدِ)؛ لِأَنَّ النِّزَاعَ لَوْ وَقَعَ عَلَي مَسْلَكٍ فِي الْجُمْلَةِ، أَوْ مُعَيَّنٍ لَا يَزِيدُ عَنْ الْقَدْرِ لَمْ يَكُنْ عَلَي الْآخَرِ حَلِفٌ؛ لِعَدَمِ مُنَازَعَتِهِ لَهُ فِي الزَّائِدِ.

وَوَجْهُ الْحُكْمِ لِلْأَعْلَي بِقَدْرِ الْمَسْلَكِ كَوْنُهُ مِنْ ضَرُورَةِ الِانْتِفَاعِ بِالْغُرَفِ وَ لَهُ عَلَيْهِ يَدٌ فِي جُمْلَةِ الصَّحْنِ.

وَأَمَّا الزَّائِدُ عَنْهُ فَاخْتِصَاصُ صَاحِبِ الْبُيُوتِ بِهِ أَقْوَي؛ لِأَنَّهُ دَارٌ لِبُيُوتِهِ فَيُقَدَّمُ قَوْلُ كُلٍّ مِنْهُمَا فِيمَا يَظْهَرُ اخْتِصَاصُهُ بِهِ.

وَفِي الدُّرُوسِ رَجَّحَ كَوْنَ الْمَسْلَكِ بَيْنَهُمَا وَ اخْتِصَاصَ الْأَسْفَلِ بِالْبَاقِي.

وَعَلَيْهِ جَمَاعَةٌ؛ لِأَنَّ صَاحِبَ السُّفْلِ يُشَارِكُهُ فِي التَّصَرُّفِ فِيهِ وَ يَنْفَرِدُ بِالْبَاقِي فَيَكُونُ قَدْرُ الْمَسْلَكِ بَيْنَهُمَا وَ احْتُمِلَ الِاشْتِرَاكُ فِي الْعَرْصَةِ أَجْمَعَ، لِأَنَّ صَاحِبَ الْأَعْلَي لَا يُكَلَّفُ الْمُرُورَ عَلَي خَطٍّ مُسْتَوٍ وَ لَا يُمْنَعُ مِنْ وَضْعٍ شَيْءٍ فِيهَا وَ لَا مِنْ الْجُلُوسِ قَلِيلًا فَلَهُ يَدٌ عَلَي الْجَمِيعِ فِي الْجُمْلَةِ كَالْأَسْفَلِ.

ثُمَّ إنْ كَانَ الْمَرْقَي فِي صَدْرِ الصَّحْنِ تَشَارَكَا فِي الْمَمَرِّ إلَيْهِ، أَوْ اخْتَصَّ بِهِ الْأَعْلَي وَ إِنْ كَانَ الْمَرْقَي فِي دِهْلِيزِهِ خَارِجًا، لَمْ يُشَارِكْ الْأَسْفَلُ فِي شَيْءٍ مِنْ الصَّحْنِ، إذْ لَا يَدَ لَهُ عَلَي شَيْءٍ مِنْهَا وَ لَوْ كَانَ الْمَرْقَي فِي ظَهْرِهِ اُخْتُصَّ صَاحِبُ السُّفْلِ بِالصَّحْنِ وَ الدِّهْلِيزِ أَجْمَعَ.

(وَ) لَوْ تَنَازَعَا (فِي الدَّرَجَةِ يَحْلِفُ الْعُلْوِيُّ)؛ لِاخْتِصَاصِهِ بِالتَّصَرُّفِ فِيهَا بِالسُّلُوكِ وَ إِنْ كَانَتْ مَوْضُوعَةً فِي أَرْضِ صَاحِبِ السُّفْلِ وَ كَمَا يُحْكَمُ بِهَا لِلْأَعْلَي يُحْكَمُ بِمَحَلِّهَا، (وَ فِي الْخِزَانَةِ تَحْتَهَا يُقْرَعُ) بَيْنَهُمَا؛ لِاسْتِوَائِهِمَا فِيهَا بِكَوْنِهَا مُتَّصِلَةً بِمِلْكِ الْأَسْفَلِ، بَلْ مِنْ جُمْلَةِ بُيُوتِهِ وَ كَوْنُهَا هَوَاءً لِمِلْكِ الْأَعْلَي وَ هُوَ كَالْقَرَارِ فَيُقْرَعُ.

وَيَشْكُلُ بِمَا مَرَّ فِي السَّقْفِ وَ يُقَوَّي اسْتِوَاؤُهُمَا فِيهَا مَعَ حَلِفِ كُلٍّ لِصَاحِبِهِ وَ هُوَ اخْتِيَارُهُ فِي الدُّرُوسِ وَ لَا عِبْرَةَ بِوَضْعِ الْأَسْفَلِ آلَاتِهِ تَحْتَهَا.

وَيَشْكُلُ أَيْضًا الْحُكْمُ فِي الدَّرَجَةِ مَعَ اخْتِلَافِهِمَا فِي الْخِزَانَةِ؛ لِأَنَّهُ إذَا قُضِيَ بِالْخِزَانَةِ

لَهُمَا، أَوْ حُكِمَ بِهَا لِلْأَسْفَلِ بِوَجْهٍ تَكُونُ الدَّرَجَةُ كَالسَّقْفِ الْمُتَوَسِّطِ بَيْنَ الْأَعْلَي وَ الْأَسْفَلِ، لِعَيْنِ مَا ذُكِرَ، خُصُوصًا مَعَ الْحُكْمِ بِهَا لِلْأَسْفَلِ وَحْدَهُ فَيَنْبَغِي حِينَئِذٍ أَنْ يَجْرِيَ فِيهَا الْخِلَافُ السَّابِقُ وَ مُرَجِّحَهُ وَ لَوْ قَضَيْنَا بِالسَّقْفِ لِلْأَعْلَي زَالَ الْإِشْكَالُ هُنَا وَ إِنَّمَا يَأْتِي عَلَي مَذْهَبِ الْمُصَنِّفِ هُنَا وَ فِي الدُّرُوسِ فَإِنَّهُ لَا يُجَامِعُ اخْتِصَاصَ الْعُلْوِيِّ بِهَا مُطْلَقًا.

الْخَامِسَةُ -

(لَوْ تَنَازَعَ رَاكِبُ الدَّابَّةِ وَ قَابِضُ لِجَامَهَا) فِيهَا (حَلَفَ الرَّاكِبُ) لِقُوَّةِ يَدِهِ وَ شِدَّةِ تَصَرُّفِهِ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْقَابِضِ.

وَقِيلَ: يَسْتَوِيَانِ فِي الدَّعْوَي، لِاشْتِرَاكِهِمَا فِي الْيَدِ وَ قُوَّتُهَا لَا مَدْخَلَ لَهُ فِي التَّرْجِيحِ وَ لِهَذَا لَمْ تُؤَثِّرْ فِي ثَوْبٍ بِيَدِ أَحَدِهِمَا أَكْثَرُهُ كَمَا سَيَأْتِي وَ مَا مَعَ الرَّاكِبِ مِنْ زِيَادَةِ نَوْعِ التَّصَرُّفِ لَمْ يَثْبُتْ شَرْعًا كَوْنُهُ مُرَجِّحًا وَ تَعْرِيفُ الْمُدَّعِي وَ الْمُنْكِرِ مُنْطَبِقٌ عَلَيْهِمَا.

وَهُوَ قَوِيٌّ فَيَحْلِفُ كُلٌّ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ إنْ لَمْ يَكُنْ بَيِّنَةٌ وَ أَمَّا اللِّجَامُ فَيُقْضَي بِهِ لِمَنْ هُوَ فِي يَدِهِ وَ السَّرْجُ لِرَاكِبِهِ (وَ لَوْ تَنَازَعَا ثَوْبًا فِي يَدِ أَحَدِهِمَا أَكْثَرُهُ فَهُمَا سَوَاءٌ، لِاشْتِرَاكِهِمَا) فِي الْيَدِ وَ لَا تَرْجِيحَ لِقُوَّتِهَا وَ التَّصَرُّفُ هُنَا وَ إِنْ اخْتَلَفَ كَثْرَةً وَ قِلَّةً لَكِنَّهُ مِنْ وَادٍ وَاحِدٍ، بِخِلَافِ الرُّكُوبِ وَ قَبْضِ اللِّجَامِ.

نَعَمْ لَوْ كَانَ أَحَدُهُمَا مُمْسِكًا لَهُ وَ الْآخَرُ لَابِسًا فَكَمَسْأَلَةِ الرَّاكِبِ وَ الْقَابِضِ، لِزِيَادَةِ تَصَرُّفِ اللَّابِسِ عَلَي الْيَدِ الْمُشْتَرَكَةِ.

(وَ كَذَا) لَوْ تَنَازَعَا (فِي الْعَبْدِ وَ عَلَيْهِ ثِيَابٌ لِأَحَدِهِمَا) وَ يَدُهُمَا (عَلَيْهِ) فَلَا يُرَجَّحُ صَاحِبُ الثِّيَابِ كَمَا يُرَجَّحُ الرَّاكِبُ بِزِيَادَةِ ذَلِكَ عَلَي يَدِهِ إذْ لَا دَخْلَ لِلُّبْسِ فِي الْمِلْكِ، بِخِلَافِ الرُّكُوبِ، فَإِنَّهُ قَدْ يَلْبَسَهَا بِغَيْرِ إذْنِ مَالِكِهَا، أَوْ بِقَوْلِهِ، أَوْ بِالْعَارِيَّةِ وَ لَا يَرِدُ مِثْلُهُ فِي الرُّكُوبِ؛ لِأَنَّ الرَّاكِبَ ذُو يَدٍ بِخِلَافِ الْعَبْدِ فَإِنَّ الْيَدَ لِلْمُدَّعِي، لَا لَهُ.

وَيَتَفَرَّع عَلَيْهِ مَا لَوْ كَانَ

لِأَحَدِهِمَا عَلَيْهِ يَدٌ وَ لِلْآخَرِ ثِيَابٌ خَاصَّةٌ فَالْعِبْرَةُ بِصَاحِبِ الْيَدِ.

(وَيُرَجَّحُ صَاحِبُ الْحَمْلِ فِي دَعْوَي الْبَهِيمَةِ الْحَامِلَةِ) وَ إِنْ كَانَ لِلْآخَرِ عَلَيْهَا يَدٌ أَيْضًا بِقَبْضِ زِمَامٍ وَ نَحْوِهِ، لِدَلَالَةِ الْحَمْلِ عَلَي كَمَالِ اسْتِيلَاءِ مَالِكِهِ عَلَيْهَا فَيُرَجَّحُ.

وَفِي الدُّرُوسِ سَوَّي بَيْنَ الرَّاكِبِ وَ لَابِسِ الثَّوْبِ وَ ذِي الْحَمْلِ فِي الْحُكْمِ.

وَهُوَ حَسَنٌ، (وَ) كَذَا يُرَجَّحُ (صَاحِبُ الْبَيْتِ فِي) دَعْوَي (الْغُرْفَةِ) الْكَائِنَةِ (عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ بَابُهَا مَفْتُوحًا) إلَي الْمُدَّعِي الْآخَرِ؛ لِأَنَّهَا مَوْضُوعَةٌ فِي مِلْكِهِ وَ هُوَ هَوَاءُ بَيْتِهِ وَ مُجَرَّدُ فَتْحِ الْبَابِ إلَي الْغَيْرِ لَا يُفِيدُ الْيَدَ.

هَذَا إذَا لَمْ يَكُنْ مَنْ إلَيْهِ الْبَابُ مُتَصَرِّفًا فِيهَا بِسُكْنَي وَ غَيْرِهَا وَ إِلَّا قُدِّمَ؛ لِأَنَّ يَدَهُ عَلَيْهَا بِالذَّاتِ، لِاقْتِضَاءِ التَّصَرُّفِ لَهُ، وَيَدُ مَالِك الْهَوَاءِ بِالتَّبَعِيَّةِ وَ الذَّاتِيَّةُ أَقْوَي، مَعَ احْتِمَالِ التَّسَاوِي؛ لِثُبُوتِ الْيَدِ مِنْ الْجَانِبَيْنِ فِي الْجُمْلَةِ وَ عَدَمِ تَأْثِيرِ قُوَّةِ الْيَدِ.

السَّادِسَةُ -

(لَوْ تَدَاعَيَا جِدَارًا غَيْرَ مُتَّصِلٍ بِبِنَاءِ أَحَدِهِمَا، أَوْ مُتَّصِلًا بِبِنَائِهِمَا) مَعًا اتِّصَالَ تَرْصِيفٍ وَ هُوَ تَدَاخُلُ الْأَحْجَارِ وَ نَحْوِهَا عَلَي وَجْهٍ يَبْعُدُ كَوْنُهُ مُحْدَثًا بَعْدَ وَضْعِ الْحَائِطِ الْمُتَّصِلِ بِهِ (فَإِنْ حَلَفَا، أَوْ نَكَلَا فَهُوَ لَهُمَا وَ إِلَّا) فَإِنْ حَلَفَ أَحَدُهُمَا وَ نَكَلَ الْآخَرُ (فَهُوَ لِلْحَالِفِ وَ لَوْ اتَّصَلَ بِأَحَدِهِمَا) خَاصَّةً (حَلَفَ) وَ قُضِيَ لَهُ بِهِ.

وَمِثْلُهُ مَا لَوْ كَانَ لِأَحَدِهِمَا عَلَيْهِ قُبَّةٌ، أَوْ غُرْفَةٌ، أَوْ سُتْرَةٌ لِصَيْرُورَتِهِ بِجَمِيعِ ذَلِكَ ذَا يَدٍ فَعَلَيْهِ الْيَمِينُ مَعَ فَقْدِ الْبَيِّنَةِ.

(وَ كَذَا لَوْ كَانَ) لِأَحَدِهِمَا خَاصَّةً (عَلَيْهِ جِذْعٌ) فَإِنَّهُ يُقْضَي لَهُ بِهِ بِيَمِينِهِ، أَوْ لَهُمَا فَلَهُمَا وَ لَوْ اتَّصَلَ بِأَحَدِهِمَا و كان لِلْآخَرِ عَلَيْهِ جِذْعٌ تَسَاوَيَا عَلَي الْأَقْوَي وَ كَذَا لَوْ كَانَ لِأَحَدِهِمَا وَاحِدَةٌ مِنْ الْمُرَجِّحَاتِ و مع الْآخَرِ الْبَاقِيَةُ، إذْ لَا أَثَرَ لِزِيَادَةِ الْيَدِ كَمَا سَلَف (أَمَّا الْخَوَارِجُ) مِنْ أَحَدِ الْجَانِبَيْنِ أَوْ مِنْهُمَا مِنْ نَقْشٍ،

أَوْ وَتَدٍ، أَوْ رَفٍّ وَ نَحْوِهَا (وَ الرَّوَازَنُ) كَالطَّاقَاتِ (فَلَا تَرْجِيحَ بِهَا)؛ لِإِمْكَانِ إحْدَاثِهَا مِنْ جِهَةِ وَاضِعِهَا مِنْ غَيْرِ شُعُورِ الْآخَرِ (إلَّا مَعَاقِدَ الْقِمْطِ) بِالْكَسْرِ وَ هُوَ الْحَبْلُ الَّذِي يُشَدُّ بِهِ الْخُصُّ وَ بِالضَّمِّ جَمْعُ قِمَاطٍ وَ هِيَ شِدَادُ الْخُصِّ مِنْ لِيفٍ وَ خُوصٍ وَ غَيْرِهَا فَإِنَّهُ يُقْضَي بِهَا فَيُرَجَّحُ مَنْ إلَيْهِ مَعَاقِدُ الْقِمْطِ لَوْ تَنَازَعَا (فِي الْخُصِّ) بِالضَّمِّ وَ هُوَ الْبَيْتُ الَّذِي يُعْمَلُ مِنْ الْقَصَبِ وَ نَحْوِهِ عَلَي الْمَشْهُورِ بَيْنَ الْأَصْحَابِ وَ مِنْهُمْ مَنْ جَعَلَ حُكْمَ الْخُصِّ كَالْجِدَارِ بَيْنَ الْمِلْكَيْنِ.

وَهُوَ الْمُوَافِقُ لِلْأَصْلِ.

أَوْ اتِّفَاقًا.

(وَ الشَّرِكَةُ قَدْ تَكُونُ عَيْنًا) أَيْ فِي عَيْنٍ كَمَا لَوْ اتَّفَقَ الِاشْتِرَاكُ بِأَحَدِ الْوُجُوهِ السَّابِقَةِ فِي شَيْءٍ مِنْ أَعْيَانِ الْأَمْوَالِ، (وَمَنْفَعَةً) كَالِاشْتِرَاكِ فِي مَنْفَعَةِ دَارِ اسْتَأْجَرَاهَا، أَوْ عَبْدٍ، أُوصِيَ لَهُمَا بِخِدْمَتِهِ، (وَحَقًّا) كَشُفْعَةٍ وَ خِيَارٍ وَ رَهْنٍ وَ هَذِهِ الثَّلَاثَةُ تَجْرِي فِي الْأَوَّلَيْنِ وَ أَمَّا الْأَخِيرَانِ فَلَا يَتَحَقَّقَانِ إلَّا فِي الْعَيْنِ وَ يُمْكِنُ فَرْضُ الِامْتِزَاجِ فِي الْمَنْفَعَةِ بِأَنْ يَسْتَأْجِرَ كُلٌّ مِنْهُمَا دَرَاهِمَ لِلتَّزَيُّنِ بِهَا، حَيْثُ نُجَوِّزُهُ مُتَمَيِّزَةً ثُمَّ امْتَزَجَتْ بِحَيْثُ لَا تَتَمَيَّزُ. (وَ الْمُعْتَبَرُ) مِنْ الشَّرِكَةِ شَرْعًا عِنْدَنَا

(شَرِكَةُ الْعِنَانِ)

بِكَسْرِ الْعَيْنِ وَ هِيَ شَرِكَةُ الْأَمْوَالُ، نُسِبَتْ إلَي الْعِنَانِ وَ هُوَ سَيْرُ اللِّجَامِ الَّذِي يُمْسَكُ بِهِ الدَّابَّةُ؛ لِاسْتِوَاءِ الشَّرِيكَيْنِ فِي وِلَايَةِ الْفَسْخِ وَ التَّصَرُّفِ وَ اسْتِحْقَاقِ الرِّبْحِ عَلَي قَدْرِ رَأْسِ الْمَالِ كَاسْتِوَاءِ طَرَفَيْ الْعِنَانِ، أَوْ تَسَاوِي الْفَارِسَيْنِ فِيهِ إذَا تَسَاوَيَا فِي السَّيْرِ، أَوْ لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا يَمْنَعُ الْآخَرَ مِنْ التَّصَرُّفِ حَيْثُ يَشَاءُ كَمَا يَمْنَعُ الْعِنَانُ الدَّابَّةَ، أَوْ لِأَنَّ الْأَخْذَ بِعِنَانِهَا يَحْبِسُ إحْدَي يَدَيْهِ عَلَيْهِ وَ يُطْلِقُ الْأُخْرَي كَالشَّرِيكِ يَحْبِسُ يَدَهُ عَنْ التَّصَرُّفِ فِي الْمُشْتَرَكِ مَعَ انْطِلَاقِ يَدِهِ فِي سَائِرِ مَالِهِ.

وَقِيلَ: مِنْ عَنَّ إذَا ظَهَرَ؛ لِظُهُورِ مَالِ كُلٍّ مِنْ الشَّرِيكَيْنِ لِصَاحِبِهِ أَوْ لِأَنَّهَا أَظْهَرُ أَنْوَاعِ الشَّرِكَةِ.

وَقِيلَ: مِنْ الْمُعَانَةِ وَ هِيَ الْمُعَارَضَةِ، لِمُعَارَضَةِ كُلٍّ مِنْهُمَا بِمَا أَخْرَجَهُ الْآخَرُ.

(لَا شَرِكَةَ الْأَعْمَالِ) بِأَنْ يَتَعَاقَدَا عَلَي أَنْ يَعْمَلَ كُلٌّ مِنْهُمَا بِنَفْسِهِ وَ يَشْتَرِكَا فِي الْحَاصِلِ، سَوَاءٌ اتَّفَقَ عَمَلُهُمَا قَدْرًا وَ نَوْعًا أَمْ اخْتَلَفَ فِيهِمَا أَمْ فِي أَحَدِهِمَا وَ سَوَاءٌ عَمِلَا فِي مَالِ مَمْلُوكٍ أَمْ فِي تَحْصِيلِ مُبَاحٍ، لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مُتَمَيِّزٌ بِبَدَنِهِ وَ عَمَلِهِ فَيَخْتَصُّ بِفَوَائِدِهِ، كَمَا لَوْ اشْتَرَكَا فِي مَالَيْنِ وَ هُمَا مُتَمَيِّزَانِ.

(وَ لَا) شَرِكَةَ (الْمُفَاوَضَةِ) وَ هِيَ أَنْ يَشْتَرِكَ شَخْصَانِ فَصَاعِدًا بِعَقْدٍ لَفْظِيٍّ عَلَي أَنْ يَكُونَ بَيْنَهُمَا

مَا يَكْتَسِبَانِ وَ يَرْبَحَانِ وَ يَلْتَزِمَانِ مِنْ غُرْمٍ وَ يَحْصُلُ لَهُمَا مِنْ غُنْمٍ، فَيَلْتَزِمُ كُلٌّ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ مِثْلَ مَا يَلْتَزِمُهُ مِنْ أَرْشِ جِنَايَةِ وَ ضَمَانِ غَصْبٍ وَ قِيمَةِ مُتْلَفٍ وَ غَرَامَةِ ضَمَانٍ وَ كَفَالَةٍ وَ يُقَاسِمُهُ فِيمَا يَحْصُلُ لَهُ مِنْ مِيرَاثٍ، أَوْ يَجِدُهُ مِنْ رِكَازٍ وَ لُقَطَةٍ وَ يَكْتَسِبُهُ فِي تِجَارَةٍ وَ نَحْوِ ذَلِكَ. وَ لَا يَسْتَثْنِيَانِ مِنْ ذَلِكَ إلَّا قُوتَ الْيَوْمِ وَ ثِيَابَ الْبَدَنِ وَ جَارِيَةً يَتَسَرَّي بِهَا، فَإِنَّ الْآخَرَ لَا يُشَارِكُ فِيهَا.

وَكَذَا يُسْتَثْنَي فِي هَذِهِ الشَّرِكَةِ مِنْ الْغُرْمِ: الْجِنَايَةِ عَلَي الْحُرِّ وَ بَذْلُ الْخُلْعِ وَ الصَّدَاقِ إذَا لَزِمَ أَحَدُهُمَا.

(وَ) لَا شَرِكَةَ (الْوُجُوهِ) وَ هِيَ أَنْ يَشْتَرِك اثْنَانِ وَجِيهَانِ لَا مَالَ لَهُمَا بِعَقْدٍ لَفْظِيٍّ لِيَبْتَاعَا فِي الذِّمَّةِ عَلَي أَنَّ مَا يَبْتَاعَهُ كُلٌّ مِنْهُمَا يَكُونُ بَيْنَهُمَا فَيَبِيعَانِ وَ يُؤَدِّيَانِ الْأَثْمَانَ وَ مَا فَضَلَ فَهُوَ بَيْنَهُمَا، أَوْ أَنْ يَبْتَاعَ وَجِيهٌ فِي الذِّمَّةِ وَ يُفَوِّضَ بَيْعَهُ إلَي خَامِلٍ عَلَي أَنْ يَكُونَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا، أَوْ أَنْ يَشْتَرِكَ وَجِيهٌ لَا مَالَ لَهُ وَ خَامِلٌ ذُو مَالٍ لِيَكُونَ الْعَمَلُ مِنْ الْوَجِيهِ وَ الْمَالُ مِنْ الْخَامِلِ وَ يَكُونَ الْمَالُ فِي يَدِهِ لَا يُسَلِّمُهُ إلَي الْوَجِيهِ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا.

أَوْ أَنْ يَبِيعَ الْوَجِيهُ مَالَ الْخَامِلِ بِزِيَادَةِ رِبْحٍ لِيَكُونَ بَعْضُهُ لَهُ وَ هَذِهِ الثَّلَاثَةُ بِمَعَانِيهَا عِنْدَنَا بَاطِلَةٌ.

(وَ) الْمُشْتَرِكَانِ شَرِكَةَ الْعِنَانِ

(يَتَسَاوَيَانِ فِي الرِّبْحِ وَ الْخُسْرَانِ مَعَ تَسَاوِي الْمَالَيْنِ وَ لَوْ اخْتَلَفَا) فِي مِقْدَارِ الْمَالِ (اخْتَلَفَ الرِّبْحُ) بِحَسَبِهِ وَ الضَّابِطُ أَنَّ الرِّبْحَ بَيْنَهُمَا عَلَي نِسْبَةِ الْمَالِ مُتَسَاوِيًا وَ مُتَفَاوِتًا، فَلَوْ عَبَّرَ بِهِ لَكَانَ أَخْصَرَ وَ أَدَلَّ عَلَي الْمَقْصُودِ، إذْ لَا يَلْزَمُ مِنْ اخْتِلَافِ الرِّبْحِ مَعَ اخْتِلَافِ الْمَالَيْنِ كَوْنُهُ عَلَي النِّسْبَةِ.

(وَ لَوْ شَرَطَا غَيْرَهُمَا) أَيْ غَيْرَ التَّسَاوِي فِي الرِّبْحِ عَلَي تَقْدِيرِ تَسَاوِي الْمَالَيْنِ بِأَنْ شَرَطَا فِيهِ تَفَاوُتًا

حِينَئِذٍ، أَوْ غَيْرَ اخْتِلَافِ اسْتِحْقَاقِهِمَا فِي الرِّبْحِ مَعَ اخْتِلَافِ الْمَالَيْنِ كَمِّيَّةً (فَالْأَظْهَرُ الْبُطْلَانُ) أَيْ بُطْلَانُ الشَّرْطِ وَ يَتْبَعُهُ بُطْلَانُ الشَّرِكَةِ بِمَعْنَي الْإِذْنِ فِي التَّصَرُّفِ، فَإِنْ عَمِلَا كَذَلِكَ فَالرِّبْحُ تَابِعٌ لِلْمَالِ وَ إِنْ خَالَفَ الشَّرْطَ وَ يَكُونُ لِكُلٍّ مِنْهُمَا أُجْرَةُ عَمَلِهِ بَعْدَ وَضْعِ مَا قَابَلَ عَمَلَهُ فِي مَالِهِ.

وَوَجْهُ الْبُطْلَانِ بِهَذَا الشَّرْطِ أَنَّ الزِّيَادَةَ الْحَاصِلَةَ فِي الرِّبْحِ لِأَحَدِهِمَا لَيْسَ فِي مُقَابِلِهَا عِوَضٌ وَ لَا وَقَعَ اشْتِرَاطُهَا فِي عَقْدِ مُعَاوَضَةٍ لِتُضَمَّ إلَي أَحَدِ الْعِوَضَيْنِ وَ لَا اقْتَضَي تَمَلُّكَهَا عَقْدَ هِبَةٍ وَ الْأَسْبَابُ الْمُثَمِّرَةُ لِلْمِلْكِ مَعْدُودَةٌ وَ لَيْسَ هَذَا أَحَدَهَا فَيَبْطُلُ الشَّرْطُ وَ يَتْبَعُهُ الْعَقْدُ الْمُتَضَمِّنُ لِلْإِذْنِ فِي التَّصَرُّفِ؛ لِعَدَمِ تَرَاضِيهِمَا إلَّا عَلَي ذَلِكَ التَّقْدِيرِ وَ لَمْ يَحْصُلْ.

وَيَنْبَغِي تَقْيِيدُهُ بِعَدَمِ زِيَادَةِ عَمَلٍ مِمَّنْ شُرِطَتْ لَهُ الزِّيَادَةُ وَ إِلَّا اتَّجَهَ الْجَوَازُ.

وَقِيلَ: يَجُوزُ مُطْلَقًا لِعُمُومِ الْأَمْرِ بِالْوَفَاءِ بِالْعُقُودِ وَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ وَ أَصَالَةُ الْإِبَاحَةِ وَ بِنَاءُ الشَّرِكَةِ عَلَي الْإِرْفَاقِ وَ مِنْهُ مَوْضِعُ النِّزَاعِ. (وَ لَيْسَ لِأَحَدِ الشُّرَكَاءِ التَّصَرُّفُ) فِي الْمَالِ الْمُشْتَرَكِ (إلَّا بِإِذْنِ الْجَمِيعِ) لِقُبْحِ التَّصَرُّفِ فِي مَالِ الْغَيْرِ بِغَيْرِ إذْنِهِ عَقْلًا وَ شَرْعًا، (وَيَقْتَصِرُ مِنْ التَّصَرُّفِ عَلَي الْمَأْذُونِ) عَلَي تَقْدِيرِ حُصُولِ الْإِذْنِ (فَإِنْ تَعَدَّي) الْمَأْذُونَ (ضَمِنَ).

تطلق الشركة علي العقد المثمر

وَاعْلَمْ أَنَّ الشَّرِكَةَ كَمَا تُطْلَقُ عَلَي اجْتِمَاعِ حُقُوقِ الْمُلَّاكِ فِي الْمَالِ الْوَاحِدِ عَلَي أَحَدِ الْوُجُوهِ السَّابِقَةِ، كَذَلِكَ تُطْلَقُ عَلَي الْعَقْدِ الْمُثْمَرِ جَوَازَ تَصَرُّفِ الْمُلَّاكِ فِي الْمَالِ الْمُشْتَرَكِ وَ بِهَذَا الْمَعْنَي انْدَرَجَتْ الشَّرِكَةُ فِي قِسْمِ الْعُقُودِ وَ قَبِلَتْ الْحُكْمَ بِالصِّحَّةِ وَ الْفَسَادِ، لَا بِالْمَعْنَي الْأَوَّلِ.

وَالْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ أَشَارَ إلَي الْمَعْنَي الْأَوَّلِ بِمَا افْتَتَحَ بِهِ مِنْ الْأَقْسَامِ وَ إِلَي الثَّانِي بِالْإِذْنِ الْمَبْحُوثِ عَنْهُ هُنَا، (وَلِكُلٍّ) مَنْ الشُّرَكَاءِ (الْمُطَالَبَةُ بِالْقِسْمَةِ عَرْضًا) بِالسُّكُونِ وَ هُوَ مَا عَدَا النَّقْدَيْنِ (كَانَ الْمَالُ، أَوْ نَقْدًا.

وَالشَّرِيكُ أَمِينٌ) عَلَي

مَا تَحْتَ يَدِهِ مِنْ الْمَالِ الْمُشْتَرَكِ الْمَأْذُونِ لَهُ فِي وَضْعِ يَدِهِ عَلَيْهِ (لَا يَضْمَنُ إلَّا بِتَعَدٍّ) وَ هُوَ فِعْلُ مَا لَا يَجُوزُ فِعْلُهُ فِي الْمَالِ، (أَوْ تَفْرِيطٍ) وَ هُوَ التَّقْصِيرُ فِي حِفْظِهِ وَ مَا يَتِمُّ بِهِ صَلَاحُهُ (وَيُقْبَلُ يَمِينُهُ فِي التَّلَفِ) لَوْ ادَّعَاهُ بِتَفْرِيطٍ وَ غَيْرِهِ (وَ إِنْ كَانَ السَّبَبُ ظَاهِرًا) كَالْحَرَقِ وَ الْغَرَقِ.

وَإِنَّمَا خَصَّهُ لِإِمْكَانِ إقَامَةِ الْبَيِّنَةِ عَلَيْهِ، فَرُبَّمَا احْتَمَلَ عَدَمَ قَبُولِ قَوْلِهِ فِيهِ كَمَا ذَهَبَ إلَيْهِ بَعْضُ الْعَامَّةِ، أَمَّا دَعْوَي تَلَفِهِ بِأَمْرٍ خَفِيٍّ كَالسَّرَقِ فَمَقْبُولٌ إجْمَاعًا.

(وَيُكْرَهُ مُشَارَكَةُ الذِّمِّيِّ وَ إِبْضَاعُهُ)

وَهُوَ أَنْ يَدْفَعَ إلَيْهِ مَالًا يَتَّجِرُ فِيهِ وَ الرِّبْحُ لِصَاحِبِ الْمَالِ خَاصَّةً، (وَإِيدَاعُهُ) لِقَوْلِ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: " لَا يَنْبَغِي لِلرَّجُلِ الْمُسْلِمِ أَنْ يُشَارِكَ الذِّمِّيَّ وَ لَا يُبْضِعَهُ بِضَاعَةً وَ لَا يُودِعَهُ وَدِيعَةً وَ لَا يُصَافِيَهُ الْمَوَدَّةَ ". (وَ لَوْ بَاعَ الشَّرِيكَانِ سِلْعَةً صَفْقَةً وَ قَبَضَ أَحَدُهُمَا مَنْ ثَمَنِهَا شَيْئًا شَارَكَهُ الْآخَرُ) فِيهِ عَلَي الْمَشْهُورِ وَ بِهِ أَخْبَارٌ كَثِيرَةٌ؛ وَ لِأَنَّ كُلَّ جُزْءٍ مِنْ الثَّمَنِ مُشْتَرَكٌ بَيْنَهُمَا، فَكُلُّ مَا حَصَلَ مِنْهُ بَيْنَهُمَا كَذَلِكَ وَ قِيلَ: لَا يُشَارِكُ لِجَوَازِ أَنْ يُبْرِئَ الْغَرِيمَ مِنْ حَقِّهِ وَ يُصَالِحَهُ عَلَيْهِ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَسْرِيَ إلَي الْآخَرِ، فَكَذَا الِاسْتِيفَاءُ وَ لِأَنَّ مُتَعَلِّقَ الشَّرِكَةِ هُوَ الْعَيْنُ و قد ذَهَبَتْ وَ الْعِوَضُ أَمْرٌ كُلِّيٌّ لَا يَتَعَيَّنُ إلَّا بِقَبْضِ الْمَالِكِ، أَوْ وَكِيلِهِ وَ لَمْ يَتَحَقَّقْ هُنَا بِالنِّسْبَةِ إلَي الْآخَرِ؛ لِأَنَّهُ إنَّمَا قَبَضَهُ لِنَفْسِهِ.

وَعَلَي الْمَشْهُورِ لَا يَتَعَيَّنُ عَلَي الشَّرِيكِ غَيْرِ الْقَابِضِ مُشَارَكَتُهُ، بَلْ يَتَخَيَّرُ بَيْنَهَا و بين مُطَالَبَةِ الْغَرِيمِ بِحَقِّهِ وَ يَكُونُ قَدْرُ حِصَّةِ الشَّرِيكِ فِي يَدِ الْقَابِضِ كَقَبْضِ الْفُضُولِيِّ إنْ أَجَازَهُ، مَلَكَهُ وَ يَتْبَعُهُ النَّمَاءُ وَ إِنْ رَدَّهُ مَلَكَهُ الْقَابِضُ وَ يَكُونُ مَضْمُونًا عَلَيْهِ عَلَي التَّقْدِيرَيْنِ.

وَلَوْ أَرَادَ الِاخْتِصَاصَ بِالْمَقْبُوضِ بِغَيْرِ إشْكَالٍ فَلْيَبِعْ

حَقَّهُ لِلْمَدْيُونِ عَلَي وَجْهٍ يَسْلَمُ مِنْ الرِّبَا بِثَمَنٍ مُعَيَّنٍ فَيَخْتَصُّ بِهِ وَ أَوْلَي مِنْهُ الصُّلْحُ عَلَيْهِ، أَوْ يُبْرِئُهُ مِنْ حَقِّهِ وَ يَسْتَوْهِبُ عِوَضَهُ، أَوْ يُحِيلُ بِهِ عَلَي الْمَدْيُونِ، أَوْ يَضْمَنُهُ لَهُ ضَامِنٌ.

وَمَوْضِعُ الْخِلَافِ مَعَ حُلُولِ الْحَقَّيْنِ فَلَوْ كَانَ أَحَدُهُمَا مُؤَجَّلًا لَمْ يُشَارِكْ فِيمَا قَبَضَهُ الْآخَرُ قَبْلَ حُلُولِ الْأَجَلِ وَ احْتَرَزَ بِبَيْعِهِمَا صَفْقَةً عَمَّا لَوْ بَاعَ كُلُّ وَاحِدٍ نَصِيبَهُ بِعَقْدٍ وَ إِنْ كَانَ لِوَاحِدٍ، كَمَا لَا فَرْقَ فِي الصَّفْقَةِ بَيْنَ كَوْنِ الْمُشْتَرِي وَاحِدًا وَ مُتَعَدِّدًا، لِأَنَّ الْمُوجِبَ لِلشَّرِكَةِ هُوَ الْعَقْدُ الْوَاحِدُ عَلَي الْمَالِ الْمُشْتَرَكِ وَ فِي حُكْمِ الصَّفْقَةِ مَا اتَّحَدَ سَبَبُ شَرِكَتِهِ كَالْمِيرَاثِ وَ الْإِتْلَافِ وَ الِاقْتِرَاضِ مِنْ الْمُشْتَرَكِ. (وَ لَوْ ادَّعَي الْمُشْتَرِي مِنْ الْمُشْتَرِكَيْنِ) الْمَأْذُونَيْنِ (شِرَاءَ شَيْءٍ لِنَفْسِهِ، أَوْ لَهُمَا حَلَفَ) وَ قُبِلَ بِيَمِينِهِ؛ لِأَنَّ مَرْجِعَ ذَلِكَ إلَي قَصْدِهِ وَ هُوَ أَعْلَمُ بِهِ.

وَالِاشْتِرَاكُ لَا يُعَيِّنُ التَّصَرُّفَ بِدُونِ الْقَصْدِ وَ إِنَّمَا لَزِمَهُ الْحَلِفُ مَعَ أَنَّ الْقَصْدَ مِنْ الْأُمُورِ الْبَاطِنَةِ الَّتِي لَا تُعْلَمُ إلَّا مِنْ قِبَلِهِ لِإِمْكَانِ الِاطِّلَاعِ عَلَيْهِ بِإِقْرَارِهِ.

مِنْ جِهَةٍ وَ الْعَمَلَ مِنْ أُخْرَي وَ الرِّبْحَ فِي مُقَابِلِهِمَا فَقَدْ تَسَاوَيَا فِي قِوَامِ الْعَقْدِ، أَوْ أَصْلِ اسْتِحْقَاقِ الرِّبْحِ وَ إِنْ اخْتَلَفَا فِي كَمِّيَّتِهِ.

(وَهِيَ جَائِزَةٌ مَنْ الطَّرَفَيْنِ)

سَوَاءٌ نَضَّ الْمَالُ أَمْ كَانَ بِهِ عُرُوضٌ يَجُوزُ لِكُلٍّ مِنْهُمَا فَسْخُهَا وَ مِنْ لَوَازِمِ جَوَازِهَا مِنْهُمَا وُقُوعُ الْعَقْدِ بِكُلِّ لَفْظٍ يَدُلُّ عَلَيْهِ.

وَفِي اشْتِرَاطِ وُقُوعِ قَبُولِهِ لَفْظِيًّا، أَوْ جَوَازِهِ بِالْفِعْلِ أَيْضًا قَوْلَانِ؟ لَا يَخْلُو ثَانِيهِمَا مِنْ قُوَّةٍ.

(وَ لَا يَصِحُّ اشْتِرَاطُ اللُّزُومِ، أَوْ الْأَجَلِ فِيهَا) بِمَعْنَي أَنَّهُ لَا يَجِبُ الْوَفَاءُ بِالشَّرْطِ وَ لَا تَصِيرُ لَازِمَةً بِذَلِكَ وَ لَا فِي الْأَجَلِ بَلْ يَجُوزُ فَسْخُهَا فِيهِ عَمَلًا بِالْأَصْلِ، (وَلَكِنَّ) اشْتِرَاطَ الْأَجَلِ (يُثْمِرُ الْمَنْعَ مِنْ التَّصَرُّفِ بَعْدَ الْأَجَلِ إلَّا بِإِذْنٍ جَدِيدٍ)؛ لِأَنَّ التَّصَرُّفَ تَابِعٌ لِلْإِذْنِ وَ لَا إذْنَ بَعْدَهُ وَ كَذَا لَوْ أَجَّلَ بَعْضَ التَّصَرُّفَاتِ كَالْبَيْعِ، أَوْ الشِّرَاءِ خَاصَّةً، أَوْ نَوْعًا خَاصًّا.

وَيُفْهَمُ مِنْ تَشْرِيكِهِ بَيْنَ اشْتِرَاطِ اللُّزُومِ وَ الْأَجَلِ، تَسَاوِيهِمَا فِي الصِّحَّةِ وَ عَدَمِ لُزُومِ الشَّرْطِ.

وَالْمَشْهُورُ أَنَّ اشْتِرَاطَ اللُّزُومِ مُبْطِلٌ؛ لِأَنَّهُ مُنَافٍ لِمُقْتَضَي الْعَقْدِ فَإِذَا فَسَدَ الشَّرْطُ تَبِعَهُ الْعَقْدُ، بِخِلَافِ شَرْطِ الْأَجَلِ، فَإِنَّ مَرْجِعَهُ إلَي تَقْيِيدِ التَّصَرُّفِ بِوَقْتٍ خَاصٍّ وَ هُوَ غَيْرُ مُنَافٍ وَ يُمْكِنُ أَنْ يُرِيدَ الْمُصَنِّفُ ذَلِكَ وَ إِنَّمَا شَرَكَ بَيْنَهُمَا فِي عَدَمِ صِحَّةِ الشَّرْطِ مُطْلَقًا وَ إِنْ افْتَرَقَا فِي أَمْرٍ آخَرَ.

(وَيَقْتَصِرُ الْعَامِلُ مِنْ التَّصَرُّفِ عَلَي مَا أَذِنَ الْمَالِكُ لَهُ)

مِنْ نَوْعِ التِّجَارَةِ وَ مَكَانِهَا وَ زَمَانِهَا وَ مَنْ يَشْتَرِي مِنْهُ وَ يَبِيعُ عَلَيْهِ وَ غَيْرُ ذَلِكَ.

فَإِنْ خَالَفَ مَا عَيَّنَ لَهُ ضَمِنَ الْمَالَ، لَكِنْ لَوْ رَبِحَ كَانَ بَيْنَهُمَا بِمُقْتَضَي الشَّرْطِ لِلْأَخْبَارِ الصَّحِيحَةِ وَ لَوْلَاهَا لَكَانَ التَّصَرُّفُ بَاطِلًا، أَوْ مَوْقُوفًا عَلَي الْإِجَازَةِ.

(وَ لَوْ أَطْلَقَ) لَهُ الْإِذْنَ (تَصَرَّفَ بِالِاسْتِرْبَاحِ) فِي كُلِّ مَا يَظُنُّ فِيهِ حُصُولَ الرِّبْحِ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَتَقَيَّدَ بِنَوْعٍ، أَوْ زَمَانٍ، أَوْ مَكَان

وَ يَتَوَلَّي أَيْضًا بِالْإِطْلَاقِ مَا يَتَوَلَّاهُ الْمَالِكُ فِي التِّجَارَةِ بِنَفْسِهِ مِنْ عَرْضِ الْقُمَاشِ عَلَي الْمُشْتَرِي وَ نَشْرِهِ، وَطَيِّهِ وَ إِحْرَازِهِ وَ بَيْعِهِ وَ قَبْضِ ثَمَنِهِ وَ لَا أُجْرَةَ لَهُ عَلَي مِثْلِ ذَلِكَ، حَمْلًا لِلْإِطْلَاقِ عَلَي الْمُتَعَارَفِ وَ لَهُ الِاسْتِئْجَارُ عَلَي مَا جَرَتْ الْعَادَةُ بِهِ كَالدَّلَالَةِ وَ وَزْنِ الْأَمْتِعَةِ الثَّقِيلَةِ الَّتِي لَمْ تَجْرِ عَادَتُهُ بِمُبَاشَرَةِ مِثْلِهَا.

(وَيُنْفِقُ فِي السَّفَرِ كَمَالَ نَفَقَتِهِ مِنْ أَصْلِ الْمَالِ)

وَالْمُرَادُ بِالنَّفَقَةِ مَا يَحْتَاجُ فِيهِ إلَيْهِ مِنْ مَأْكُولٍ وَ مَلْبُوسٍ وَ مَشْرُوبٍ وَ مَرْكُوبٍ وَ آلَاتِ ذَلِكَ وَ أُجْرَةِ الْمَسْكَنِ وَ نَحْوِهَا وَ يُرَاعِي فِيهَا مَا يَلِيقُ بِهِ عَادَةً مُقْتَصِدًا، فَإِنْ أَسْرَفَ حُسِبَ عَلَيْهِ وَ إِنْ قَتَّرَ لَمْ يُحْسَبْ لَهُ.

وَإِذَا عَادَ مِنْ السَّفَرِ فَمَا بَقِيَ مِنْ أَعْيَانِهَا وَ لَوْ مِنْ الزَّادِ يَجِبُ رَدُّهُ إلَي التِّجَارَةِ، أَوْ تَرْكِهِ إلَي أَنْ يُسَافِرَ إنْ كَانَ مِمَّنْ يَعُودُ إلَيْهِ قَبْلَ فَسَادِهِ.

وَلَوْ شَرَطَ عَدَمَهَا لَزِمَ وَ لَوْ أَذِنَ لَهُ بَعْدَهُ فَهُوَ تَبَرُّعٌ مَحْضٌ وَ لَوْ شَرَطَهَا فَهُوَ تَأْكِيدٌ.

وَيُشْتَرَطُ حِينَئِذٍ تَعْيِينُهَا لِئَلَّا يَتَجَهَّلَ الشَّرْطَ، بِخِلَافِ مَا ثَبَتَ بِأَصْلِ الشَّرْعِ وَ لَا يُعْتَبَرُ فِي ثُبُوتِهَا حُصُولُ رِبْحٍ، بَلْ يُنْفِقُ وَ لَوْ مِنْ الْأَصْلِ إنْ لَمْ يَرْبَحْ وَ إِلَّا كَانَتْ مِنْهُ.

وَمُؤْنَةُ الْمَرَضِ فِي السَّفَرِ عَلَي الْعَامِلِ وَ كَذَا سَفَرٌ لَمْ يُؤْذَنْ فِيهِ وَ إِنْ اسْتَحَقَّ الْحِصَّةَ وَ الْمُرَادُ بِالسَّفَرِ: الْعُرْفِيُّ، لَا الشَّرْعِيُّ وَ هُوَ مَا اشْتَمَلَ عَلَي الْمَسَافَةِ فَيُنْفِقُ وَ إِنْ كَانَ قَصِيرًا أَوْ أَتَمَّ الصَّلَاةَ إلَّا أَنْ يَخْرُجَ عَنْ اسْمِ الْمُسَافِرِ، أَوْ يَزِيدَ عَمَّا تَحْتَاجُ التِّجَارَةُ إلَيْهِ فَيُنْفِقُ مِنْ مَالِهِ إلَي أَنْ يُصَدِّقَ الْوَصْفَ.

وَاحْتَرَزَ بِكَمَالِ النَّفَقَةِ عَنْ الْقَدْرِ الزَّائِدِ عَنْ نَفَقَةِ الْحَضَرِ، فَقَدْ قِيلَ: إنَّهُ لَا يُنْفِقُ فِيهِ سِوَاهُ وَ نَبَّهَ بِأَصْلِ الْمَالِ عَلَي أَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ حُصُولُ رِبْحٍ كَمَا مَرَّ.

(وَلْيَشْتَرِ

نَقْدًا بِنَقْدِ الْبَلَدِ، بِثَمَنِ الْمِثْلِ فَمَا دُونُ)

فَلَوْ اشْتَرَي نَسِيئَةً أَوْ بِغَيْرِ نَقْدِ الْبَلَدِ، أَوْ بِأَزْيَدَ مِنْ ثَمَنِ الْمِثْلِ كَانَ فُضُولِيًّا، فَإِنْ أَجَازَهُ الْمَالِكُ صَحَّ وَ إِلَّا بَطَلَ، لِمَا فِي النَّسِيئَةِ مِنْ احْتِمَالِ الضَّرَرِ بِتَلَفِ رَأْسِ الْمَالِ فَيَبْقَي عُهْدَةُ الثَّمَنِ مُتَعَلِّقَةً بِالْمَالِكِ وَ قَدْ لَا يَقْدِرُ عَلَيْهِ، أَوْ لَا يَكُونُ لَهُ غَرَضٌ فِي غَيْرِ مَا دَفَعَ.

وَحُمِلَا فِي الْأَخِيرَيْنِ عَلَي الْمُتَعَارَفِ.

وَمَا فِيهِ الْغِبْطَةُ كَالْوَكِيلِ.

(وَلْيَبِعْ كَذَلِكَ) بِنَقْدِ الْبَلَدِ نَقْدًا

(بِثَمَنِ الْمِثْلِ فَمَا فَوْقَهُ) لِمَا فِي النَّسِيئَةِ مِنْ التَّغْرِيرِ بِمَالِ الْمِلْكِ وَ حَمْلًا لِلْإِطْلَاقِ عَلَي الْمُتَعَارَفِ وَ هُوَ نَقْدُ الْبَلَدِ كَالْوَكَالَةِ.

وَقِيلَ: يَجُوزُ بِغَيْرِهِ وَ بِالْعَرْضِ مَعَ كَوْنِهِ مَظِنَّةً لِلرِّبْحِ لِأَنَّ الْغَرَضَ الْأَقْصَي مِنْهَا ذَلِكَ، بِخِلَافِ الْوَكَالَة.

وَفِيهِ قُوَّةٌ وَ لَوْ أَذِنَ الْمَالِكُ فِي شَيْءٍ مِنْ ذَلِكَ خُصُوصًا، أَوْ عُمُومًا كَتَصَرَّفْ بِرَأْيِك، أَوْ كَيْفَ شِئْت جَازَ بِالْعَرْضِ قَطْعًا، أَمَّا النَّقْدُ وَ ثَمَنُ الْمِثْلِ فَلَا يُخَالِفُهُمَا إلَّا مَعَ التَّصْرِيحِ.

نَعَمْ يُسْتَثْنَي مِنْ ثَمَنِ الْمِثْلِ نُقْصَانٌ يُتَسَامَحُ بِهِ عَادَةً.

(وَلْيَشْتَرِ بِعَيْنِ الْمَالِ)، لَا بِالذِّمَّةِ (إلَّا مَعَ الْإِذْنِ فِي الذِّمَّةِ) وَ لَوْ بِالْإِجَازَةِ، فَإِنْ اشْتَرَي فِيهَا بِدُونِهِ وَ لَمْ يَذْكُرْ الْمَالِكُ لَفْظًا وَ لَا نِيَّةً وَقَعَ لَهُ وَ لَوْ ذَكَرَهُ لَفْظًا فَهُوَ فُضُولِيٌّ وَ نِيَّةً خَاصَّةً فَهُوَ لِلْعَامِلِ ظَاهِرًا وَ مَوْقُوفًا بَاطِنًا، فَيَجِبُ التَّخَلُّصُ مِنْ حَقِّ الْبَائِعِ (وَ لَوْ تَجَاوَزَ مَا حَدَّ لَهُ الْمَالِكُ) مِنْ الزَّمَانِ وَ الْمَكَانِ وَ الصِّنْفِ (ضَمِنَ وَ الرِّبْحُ عَلَي الشَّرْطِ) كَمَا مَرَّ، أَمَّا لَوْ تَجَاوَزَ بِالْعَيْنِ وَ الْمِثْلِ وَ النَّقْدِ وَقَفَ عَلَي الْإِجَازَةِ فَإِنْ لَمْ يُجِزْ بَطَلَ.

(وَ إِنَّمَا تَجُوزُ) الْمُضَارَبَةُ (بِالدَّرَاهِمِ وَ الدَّنَانِيرِ) إجْمَاعًا وَ لَيْسَ ثَمَّةَ عِلَّةٌ مُقْنِعَةٌ غَيْرُهُ فَلَا تَصِحُّ بِالْعُرُوضِ وَ لَا الْفُلُوسِ وَ لَا الدَّيْنِ وَ غَيْرِهَا وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ الْمُعَيَّنِ وَ الْمُشَاعِ.

(وَتَلْزَمُ الْحِصَّةُ بِالشَّرْطِ)، دُونَ الْأُجْرَةِ؛

لِأَنَّهَا مُعَامَلَةٌ صَحِيحَةٌ فَيَلْزَمُ مُقْتَضَاهَا وَ هُوَ مَا شُرِطَ لِلْعَامِلِ مِنْ الْحِصَّةِ وَ فِي قَوْلٍ نَادِرٍ أَنَّ اللَّازِمَ أُجْرَةُ الْمِثْلِ وَ أَنَّ الْمُعَامَلَةَ فَاسِدَةٌ، لِجَهَالَةِ الْعِوَضِ وَ النُّصُوصُ الصَّحِيحَةُ عَلَي صِحَّتِهَا، بَلْ إجْمَاعُ الْمُسْلِمِينَ يَدْفَعُهُ.

(وَ الْعَامِلُ أَمِينٌ لَا يَضْمَنُ إلَّا بِتَعَدٍّ، أَوْ تَفْرِيطٍ) وَ مَعَهُمَا يَبْقَي الْعَقْدُ وَ يَسْتَحِقُّ مَا شُرِطَ لَهُ وَ إِنْ ضَمِنَ الْمَالَ.

(وَ لَوْ فَسَخَ الْمَالِكُ فَلِلْعَامِلِ أُجْرَةُ مِثْلِهِ إلَي ذَلِكَ الْوَقْتِ) الَّذِي فَسَخَ فِيهِ (إنْ لَمْ يَكُنْ) ظَهَرَ (رِبْحٌ) وَ إِلَّا فَلَهُ حِصَّتُهُ مِنْ الرِّبْحِ وَ رُبَّمَا أَشْكَلَ الْحُكْمُ بِالْأُجْرَةِ عَلَي تَقْدِيرِ عَدَمِ الرِّبْحِ بِأَنَّ مُقْتَضَي الْعَقْدِ اسْتِحْقَاقُ الْحِصَّةِ إنْ حَصَلَتْ لَا غَيْرُهَا وَ تَسَلُّطُ الْمَالِكِ عَلَي الْفَسْخِ مِنْ مُقْتَضَيَاتِهَا فَالْعَامِلُ قَادِمٌ عَلَي ذَلِكَ فَلَا شَيْءَ لَهُ سِوَي مَا عَيَّنَ.

وَلَوْ كَانَ الْمَالُ عُرُوضًا عِنْدَ الْفَسْخِ فَإِنْ كَانَ بِهِ رِبْحٌ فَلِلْعَامِلِ بَيْعُهُ إنْ لَمْ يَدْفَعْ الْمَالِكُ إلَيْهِ حَقَّهُ مِنْهُ وَ إِلَّا لَمْ يَجُزْ إلَّا بِإِذْنِ الْمَالِكِ وَ إِنْ رَجَي الرِّبْحَ حَيْثُ لَا يَكُونُ بِالْفِعْلِ.

وَلَوْ طَلَبَ الْمَالِكُ إنْضَاضَهُ فَفِي إجْبَارِ الْعَامِلِ عَلَيْهِ قَوْلَانِ أَجْوَدُهُمَا الْعَدَمُ وَ لَوْ انْفَسَخَ الْعَقْدُ مِنْ غَيْرِ الْمَالِكِ إمَّا بِعَارِضٍ يُفْسِدُ الْعَقْدَ الْجَائِزَ أَوْ مِنْ قِبَلِ الْعَامِلِ فَلَا أُجْرَةَ لَهُ، بَلْ الْحِصَّةُ إنْ ظَهَرَ رِبْحٌ.

وَقِيلَ: لَهُ الْأُجْرَةُ أَيْضًا.

(وَالْقَوْلُ قَوْلُ الْعَامِلِ فِي قَدْرِ رَأْسِ الْمَالِ)

، لِأَنَّهُ مُنْكِرٌ لِلزَّائِدِ وَ الْأَصْلُ مَعَهُ.

(وَ) فِي (قَدْرِ الرِّبْحِ) لِأَنَّهُ أَمِينٌ فَيُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيهِ.

(وَيَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ رَأْسُ الْمَالِ مَعْلُومًا عِنْدَ الْعَقْدِ) لِتَرْتَفِعَ الْجَهَالَةُ عَنْهُ وَ لَا يُكْتَفَي بِمُشَاهَدَتِهِ.

وَقِيلَ تَكْفِي الْمُشَاهَدَةُ.

وَهُوَ ظَاهِرُ اخْتِيَارِهِ هُنَا وَ هُوَ مَذْهَبُ الشَّيْخِ وَ الْعَلَّامَةِ فِي الْمُخْتَلَفِ، لِزَوَالِ مُعْظَمِ الْغَرَرِ بِالْمُشَاهَدَةِ وَ لِلْأَصْلِ وَ لِقَوْلِهِ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: { الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ }، فَإِنْ قُلْنَا بِهِ وَ

اخْتَلَفَا فِي قَدْرِهِ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْعَامِلِ كَمَا تَقَدَّمَ، لِلْأَصْلِ وَ الْأَقْوَي الْمَنْعُ. (وَ لَيْسَ لِلْعَامِلِ أَنْ يَشْتَرِيَ مَا فِيهِ ضَرَرٌ عَلَي الْمَالِكِ، كَمَنْ يَنْعَتِقُ عَلَيْهِ) أَيْ عَلَي الْمَالِكِ، لِأَنَّهُ تَخْسِيرٌ مَحْضٌ وَ الْغَرَضُ مِنْ هَذِهِ الْمُعَامَلَةِ الِاسْتِرْبَاحُ فَإِنْ اشْتَرَاهُ بِدُونِ إذْنِهِ كَانَ فُضُولِيًّا مَعَ عِلْمِهِ بِالنَّسَبِ وَ الْحُكْمِ أَمَّا مَعَ جَهْلِهِ بِهِمَا، أَوْ بِأَحَدِهِمَا فَفِي صِحَّتِهِ وَ عِتْقِهِ عَنْ الْمَالِكِ، أَوْ إلْحَاقِهِ بِالْعَالِمِ وَجْهَانِ، مَأْخَذُهُمَا: انْصِرَافُ الْإِذْنِ إلَي مَا يُمْكِنُ بَيْعُهُ وَ الِاسْتِرْبَاحُ بِهِ فَلَا يَدْخُلُ هَذَا فِيهِ مُطْلَقًا وَ مِنْ كَوْنِ الشَّرْطِ بِحَسَبِ الظَّاهِرِ، لِاسْتِحَالَةِ تَوَجُّهِ الْخِطَابِ إلَي الْغَافِلِ كَمَا لَوْ اشْتَرَي مَعِيبًا لَا يَعْلَمُ بِعَيْبِهِ فَتَلِفَ بِهِ، (وَ) كَذَا (لَا يَشْتَرِي مِنْ رَبِّ الْمَالِ شَيْئًا)؛ لِأَنَّ الْمَالَ لَهُ وَ لَا يُشْتَرَي مَالُ الْإِنْسَانِ بِمَالِهِ.

(وَ لَوْ أَذِنَ فِي شِرَاءِ أَبِيهِ) وَ غَيْرِهِ مِمَّنْ يَنْعَتِقُ عَلَيْهِ (صَحَّ وَ انْعَتَقَ) كَمَا لَوْ اشْتَرَاهُ بِنَفْسِهِ أَوْ وَكِيلِهِ وَ بَطَلَتْ الْمُضَارَبَةُ فِي ثَمَنِهِ، لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ التَّالِفِ وَ صَارَ الْبَاقِي رَأْسَ الْمَالِ إنْ كَانَ (وَلِلْعَامِلِ الْأُجْرَةُ) سَوَاءٌ ظَهَرَ فِيهِ رِبْحٌ أَمْ لَا، أَمَّا مَعَ عَدَمِهِ فَظَاهِرٌ إلَّا عَلَي الِاحْتِمَالِ السَّابِقِ فِيمَا لَوْ فَسَخَ الْمَالِكُ بِنَفْسِهِ وَ أَمَّا مَعَ ظُهُورِهِ فَلِبُطْلَانِ الْمُضَارَبَةِ بِهَذَا الشِّرَاءِ؛ لِعَدَمِ كَوْنِهِ مِنْ مُتَعَلِّقِ الْإِذْنِ؛ لِأَنَّ مُتَعَلِّقَهُ مَا فِيهِ رِبْحٌ وَ لَوْ بِالْمَظِنَّةِ وَ هُوَ مَنْفِيٌّ هُنَا، لِكَوْنِهِ مُسْتَعْقَبًا لِلْعِتْقِ فَإِذَا صَرَفَ الثَّمَنَ فِيهِ بَطَلَتْ وَ يُحْتَمَلُ ثُبُوتُ الْحِصَّةِ إنْ قُلْنَا بِمِلْكِهَا بِالظُّهُورِ لِتَحَقُّقِهِ وَ لَا يَقْدَحُ عِتْقُهُ الْقَهْرِيُّ، لِصُدُورِهِ بِإِذْنِ الْمَالِكِ، كَمَا اسْتَرَدَّ طَائِفَةً مِنْ الْمَالِ بَعْدَ ظُهُورِهِ وَ حِينَئِذٍ فَيَسْرِي عَلَي الْعَامِلِ مَعَ يَسَارِ الْمَالِكِ إنْ قُلْنَا بِالسِّرَايَةِ فِي الْعِتْقِ الْقَهْرِيِّ، أَوْ مَعَ اخْتِيَارِ الشَّرِيكِ السَّبَبَ.

(وَلَوْ اشْتَرَي) الْعَامِلُ (أَبَا نَفْسِهِ)

وَ غَيْرَهُ مِمَّنْ يَنْعَتِقُ عَلَيْهِ

(صَحَّ) إذْ لَا ضَرَرَ عَلَي الْمَالِكِ (فَإِنْ ظَهَرَ فِيهِ رِبْحٌ) حَالَ الشِّرَاءِ، أَوْ بَعْدَهُ (انْعَتَقَ نَصِيبُهُ) أَيْ نَصِيبُ الْعَامِلِ، لِاخْتِيَارِهِ السَّبَبَ الْمُفْضِيَ إلَيْهِ كَمَا لَوْ اشْتَرَاهُ بِمَالِهِ، (وَيَسْعَي الْمُعْتَقُ) وَ هُوَ الْأَبُ (فِي الْبَاقِي) وَ إِنْ كَانَ الْوَلَدُ مُوسِرًا، لِصَحِيحَةِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ الْحَاكِمَةِ بِاسْتِسْعَائِهِ مِنْ غَيْرِ اسْتِفْصَالٍ.

وَقِيلَ: يَسْرِي عَلَي الْعَامِلِ مَعَ يَسَارِهِ، لِاخْتِيَارِهِ السَّبَبَ وَ هُوَ مُوجِبٌ لَهَا كَمَا سَيَأْتِي إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَي وَ حُمِلَتْ الرِّوَايَةُ عَلَي إعْسَارِهِ جَمْعًا بَيْنَ الْأَدِلَّةِ.

وَرُبَّمَا فَرَّقَ بَيْنَ ظُهُورِ الرِّبْحِ حَالَةَ الشِّرَاءِ وَ تَجَدُّدِهِ فَيَسْرِي فِي الْأَوَّلِ دُونَ الثَّانِي وَ يُمْكِنُ حَمْلُ الرِّوَايَةِ عَلَيْهِ أَيْضًا.

وَفِي وَجْهٍ ثَالِثٍ بُطْلَانُ الْبَيْعِ، لِأَنَّهُ مُنَافٍ لِمَقْصُودِ الْقِرَاضِ إذْ الْغَرَضُ هُوَ السَّعْيُ لِلتِّجَارَةِ الَّتِي تَقْبَلُ التَّقْلِيبَ لِلِاسْتِرْبَاحِ وَ الشِّرَاءُ الْمُتَعَقِّبُ لِلْعِتْقِ يُنَافِيهِ وَ الْوَسَطُ قَوِيٌّ لَوْلَا مُعَارَضَةُ إطْلَاقِ النَّصِّ الصَّحِيحِ.

لِأَنَّ الْغَرَضَ مِنْهُ الرِّضَا بِهَا.

وَرُبَّمَا كَانَ الْفِعْلُ وَ هُوَ قَبْضُهَا أَقْوَي مِنْ الْقَوْلِ، بِاعْتِبَارِ دُخُولِهَا فِي ضَمَانِهِ وَ الْتِزَامِهِ بِحِفْظِهَا بِوَاسِطَةِ الْقَبْضِ وَ إِنْ لَمْ يَحْصُلْ الْإِيجَابُ فِيهِ أَوْلَي، إلَّا أَنَّ فِيهِ خُرُوجًا عَنْ بَابِ الْعُقُودِ الَّتِي لَا تَتِمُّ إلَّا بِصِيغَةٍ مِنْ الطَّرَفَيْنِ.

وَمِنْ ثَمَّ قِيلَ: إنَّهَا إذْنٌ مُجَرَّدٌ، لَا عَقْدٌ وَ كَيْفَ كَانَ لَا تَجِبُ مُقَارَنَةُ الْقَبُولِ لِلْإِيجَابِ قَوْلِيًّا كَانَ، أَمْ فِعْلِيًّا.

(وَ لَوْ طَرَحَهَا عِنْدَهُ) وَ لَمْ يَحْصُلْ مِنْهُ مَا يَدُلُّ عَلَي الرِّضَا وَ لَا قَبْضِهَا، (أَوْ أَكْرَهَهُ عَلَي قَبْضِهَا لَمْ تَصِرْ وَدِيعَةً)؛ لِانْتِفَاءِ الْقَبُولِ الشَّرْعِيِّ فِيهِمَا.

وَأَمَّا الْإِيجَابُ فَقَدْ يَحْصُلُ بِالطَّرْحِ بِأَنْ يَضُمَّ إلَيْهِ قَوْلًا، أَوْ مَا فِي حُكْمِهِ يُفِيدُهُ وَ قَدْ لَا يَحْصُلُ بِأَنْ يَقْتَصِرَ عَلَي مُجَرَّدِ الطَّرْحِ وَ فِي الثَّانِي لَا تَصِيرُ وَدِيعَةً وَ إِنْ قَبِلَ قَوْلًا أَوْ فِعْلًا لَكِنْ فِي الثَّانِي يَجِبُ عَلَيْهِ الْحِفْظُ لِلْيَدِ، لَا لِلْوَدِيعَةِ وَ فِي الْأَوَّلِ تَتِمُّ بِالْقَبُولِ بِهِمَا فَيَجِبُ عَلَيْهِ الْحِفْظُ.

وَحَيْثُ لَا يَجِبُ لِعَدَمِ الْقَبُولِ قَدْ يَجِبُ لِأَمْرٍ آخَرَ كَمَا لَوْ غَابَ الْمَالِكُ وَ تَرَكَهَا وَ خِيفَ عَلَيْهَا الذَّهَابُ فَيَجِبُ مِنْ بَابِ الْمُعَاوَنَةِ عَلَي الْبِرِّ كِفَايَةً لَكِنْ لَا ضَمَانَ بِتَرْكِهِ.

وَأَمَّا مَعَ الْإِكْرَاهِ (فَلَا يَجِبُ حِفْظُهَا) مُطْلَقًا، بَلْ يَجُوزُ تَرْكُهَا وَ إِنْ قَبَضَهَا بِهِ فِي حُضُورِ الْمَالِكِ وَ غَيْبَتِهِ، إلَّا أَنْ يَكُونَ الْمُكْرَهُ، مُضْطَرًّا إلَي الْإِيدَاعِ فَيَجِبُ إعَانَتُهُ عَلَيْهِ كَالسَّابِقِ.

فَقوله:

" فَلَا يَجِبُ حِفْظُهَا " مُطْلَقٌ فِي الثَّانِي مِنْ حَيْثُ الْوَدِيعَةُ و مع عَدَمِ الْقَبُولِ، أَوْ الْقَبْضِ فِي الْأَوَّلِ عَلَي مَا فُصِّلَ.

(وَلَوْ قَبِلَ) الْوَدِيعَةَ قَوْلًا، أَوْ فِعْلًا (وَجَبَ) عَلَيْهِ (الْحِفْظُ)

مَا دَامَ مُسْتَوْدَعًا وَ كَذَا بَعْدَهُ إلَي أَنْ يُؤَدِّيَ إلَي الْمَالِكِ، أَوْ مَنْ فِي حُكْمِهِ وَ بِذَلِكَ يَظْهَرُ عَدَمُ الْمُنَافَاةِ بَيْنَ وجوب الْحِفْظِ وَ عَدَمِ وجوب الْبَقَاءِ عَلَي الْوَدِيعَةِ مِنْ

حَيْثُ إنَّهَا عَقْدٌ جَائِزٌ.

(وَ لَا ضَمَانَ عَلَيْهِ) لَوْ تَلِفَتْ، أَوْ عَابَتْ (إلَّا بِالتَّعَدِّي فِيهَا) بِأَنْ رَكِبَ الدَّابَّةَ، أَوْ لَبِسَ الثَّوْبَ، أَوْ فَتَحَ الْكِيسَ الْمَخْتُومَ، أَوْ الْمَشْدُودَ (أَوْ التَّفْرِيطِ) بِأَنْ قَصَّرَ فِي الْحِفْظِ عَادَةً (فَلَوْ أُخِذَتْ مِنْهُ قَهْرًا فَلَا ضَمَانَ) إنْ لَمْ يَكُنْ سَبَبًا فِي الْأَخْذِ الْقَهْرِيِّ بِأَنْ سَعَي بِهَا إلَي الظَّالِمِ، أَوْ أَظْهَرَهَا فَوَصَلَ إلَيْهِ خَبَرُهَا مَعَ مَظِنَّتِهِ وَ مِثْلُهُ مَا لَوْ أَخْبَرَ بِهَا اللِّصَّ فَسَرَقَهَا.

وَلَا فَرْقَ بَيْنَ أَخْذِ الْقَاهِرِ لَهَا بِيَدِهِ وَ أَمْرِهِ لَهُ بِدَفْعِهَا إلَيْهِ كَرْهًا؛ لِانْتِفَاءِ التَّفْرِيطِ فِيهِمَا فَيَنْحَصِرُ الرُّجُوعُ عَلَي الظَّالِمِ فِيهِمَا عَلَي الْأَقْوَي.

وَقِيلَ: يَجُوزُ لَهُ الرُّجُوعُ عَلَي الْمُسْتَوْدِعِ فِي الثَّانِي وَ إِنْ اسْتَقَرَّ الضَّمَانُ عَلَي الظَّالِمِ.

(وَ لَوْ تَمَكَّنَ) الْمُسْتَوْدَعُ (مِنْ الدَّفْعِ) عَنْهَا بِالْوَسَائِلِ الْمُوجِبَةِ لِسَلَامَتِهَا (وَجَبَ مَا لَمْ يُؤَدِّ إلَي تَحَمُّلِ الضَّرَرِ الْكَثِيرِ، كَالْجُرْحِ وَ أَخْذِ الْمَالِ) فَيَجُوزُ تَسْلِيمُهَا حِينَئِذٍ وَ إِنْ قَدَرَ عَلَي تَحَمُّلِهِ.

وَالْمَرْجِعُ فِي الْكَثْرَةِ وَ الْقِلَّةِ إلَي حَالِ الْمُكْرَهِ، فَقَدْ تُعَدُّ الْكَلِمَةُ الْيَسِيرَةُ مِنْ الْأَذَي كَثِيرًا فِي حَقِّهِ، لِكَوْنِهِ جَلِيلًا لَا يَلِيقُ بِحَالِهِ ذَلِكَ.

وَمِنْهُمْ مَنْ لَا يُعْتَدُّ بِمِثْلِهِ وَ أَمَّا أَخْذُ الْمَالِ فَإِنْ كَانَ مَالُ الْمُسْتَوْدِعِ لَمْ يَجِبْ بَذْلُهُ مُطْلَقًا وَ إِنْ كَانَ مِنْ الْوَدِيعَةِ فَإِنْ لَمْ يَسْتَوْعِبْهَا وَجَبَ الدَّفْعُ عَنْهَا بِبَعْضِهَا مَا أَمْكَنَ، فَلَوْ تَرَكَ مَعَ الْقُدْرَةِ عَلَي سَلَامَةِ الْبَعْضِ فَأُخِذَ الْجَمِيعُ ضَمِنَ مَا يُمْكِنُ سَلَامَتُهُ وَ إِنْ لَمْ يُمْكِنْ إلَّا بِأَخْذِهَا أَجْمَعَ فَلَا تَقْصِيرَ وَ لَوْ أَمْكَنَ الدَّفْعُ عَنْهَا بِشَيْءٍ مِنْ مَالِهِ لَا يَسْتَوْعِبُ قِيمَتَهَا جَازَ وَ رَجَعَ مَعَ نِيَّتِهِ.

[وَفِي و جوبهِ نَظَرٌ] وَ لَوْ أَمْكَنَ حِفْظُهَا عَنْهُ بِالِاسْتِتَارِ مِنْهُ وَجَبَ فَيَضْمَنُ بِتَرْكِهِ (نَعَمْ يَجِبُ عَلَيْهِ الْيَمِينُ لَوْ قَنِعَ بِهَا الظَّالِمُ فَيُوَرِّي) بِمَا يُخْرِجُهُ عَنْ الْكَذِبِ بِأَنْ يَحْلِفَ أَنَّهُ مَا اسْتَوْدَعَ مِنْ فُلَانٍ وَ يَخُصُّهُ

بِوَقْتٍ أَوْ جِنْسٍ، أَوْ مَكَان، أَوْ نَحْوِهَا، مُغَايِرٍ لِمَا اُسْتُوْدِعَ وَ إِنَّمَا تَجِبُ التَّوْرِيَةُ عَلَيْهِ مَعَ عِلْمِهِ بِهَا وَ إِلَّا سَقَطَتْ؛ لِأَنَّهُ كَذِبٌ مُسْتَثْنًي لِلضَّرُورَةِ تَرْجِيحًا لِأَخَفِّ الْقَبِيحَيْنِ حَيْثُ تَعَارَضَا

(وَتَبْطُلُ) الْوَدِيعَةُ (بِمَوْتِ كُلٍّ مِنْهُمَا)

الْمُودِعُ وَ الْمُسْتَوْدَعِ، كَغَيْرِهَا مِنْ الْعُقُودِ الْجَائِزَةِ، (وَجُنُونِهِ وَ إِغْمَائِهِ) وَ إِنْ قَصُرَ وَقْتُهُمَا (فَتَبْقَي) فِي يَدِ الْمُسْتَوْدَعِ عَلَي تَقْدِيرِ عُرُوضِ ذَلِكَ لِلْمُودِعِ، أَوْ يَدِ وَارِثِهِ أَوْ وَلِيِّهِ، أَوْ يَدِهِ بَعْدَ صِحَّتِهِ عَلَي تَقْدِيرِ عُرُوضِهِ لَهُ (أَمَانَةً شَرْعِيَّةً) أَيْ مَأْذُونًا فِي حِفْظِهَا مِنْ قِبَلِ الشَّارِعِ، لَا الْمَالِكِ؛ لِبُطْلَانِ إذْنِهِ بِذَلِكَ.

وَمِنْ حُكْمِ الْأَمَانَةِ الشَّرْعِيَّةِ وجوب الْمُبَادَرَةِ إلَي رَدِّهَا وَ إِنْ لَمْ يَطْلُبْهَا الْمَالِكُ.

(وَ لَا يُقْبَلُ قَوْلُ الْوَدَعِيِّ) وَ غَيْرِهِ مِمَّنْ هِيَ فِي يَدِهِ (فِي رَدِّهَا إلَّا بِبَيِّنَةٍ)، بِخِلَافِ الْأَمَانَةِ الْمُسْتَنِدَةِ إلَي الْمَالِكِ فَإِنَّهُ لَا يَجِبُ رَدُّهَا بِدُونِ الطَّلَبِ، أَوْ مَا فِي حُكْمِهِ كَانْقِضَاءِ الْمُدَّةِ الْمَأْذُونِ فِيهَا وَ قَدْ يُقْبَلُ قَوْلُهُ فِي رَدِّهَا كَالْوَدِيعَةِ وَ قَدْ لَا يُقْبَلُ كَمَا إذَا قَبَضَهَا لِمَصْلَحَتِهِ كَالْعَارِيَّةِ وَ الْمُضَارَبَةِ.

وَمِنْ الْأَمَانَةِ الشَّرْعِيَّةِ مَا بَطَلَ مِنْ الْأَمَانَةِ الْمَالِكِيَّةِ كَالشَّرِكَةِ وَ الْمُضَارَبَةِ بِمَوْتٍ وَ نَحْوِهِ وَ مَا تُطَيِّرُهُ الرِّيحُ إلَي دَارِ الْغَيْرِ مِنْ الْأَمْتِعَةِ وَ مَا يُنْزَعُ مِنْ الْغَاصِبِ بِطَرِيقِ الْحِسْبَةِ وَ مَا يُؤْخَذُ مِنْ الصَّبِيِّ وَ الْمَجْنُونِ مِنْ مَالِ الْغَيْرِ وَ إِنْ كَانَ كَسْبًا مِنْ قِمَارٍ كَالْجَوْزِ وَ الْبَيْضِ وَ مَا يُؤْخَذُ مِنْ مَالِهِمَا وَدِيعَةً عِنْدَ خَوْفِ تَلَفِهِ بِأَيْدِيهِمَا وَ مَا يَتَسَلَّمُهُ مِنْهُمَا نِسْيَانًا وَ مَا يُوجَدُ فِيمَا يَشْتَرِي مِنْ الْأَمْتِعَةِ كَالصُّنْدُوقِ مِنْ مَالٍ لَا يَدْخُلُ فِي الْمَبِيعِ وَ اللُّقَطَةِ فِي يَدِ الْمُلْتَقِطِ مَعَ ظُهُورِ الْمَالِكِ.

وَضَابِطُهُ: مَا أُذِنَ فِي الِاسْتِيلَاءِ عَلَيْهِ شَرْعًا وَ لَمْ يَأْذَنْ فِيهِ الْمَالِكُ. (وَ لَوْ عَيَّنَ) الْمُودِعُ (مَوْضِعًا لِلْحِفْظِ اقْتَصَرَ) الْمُسْتَوْدَعُ (عَلَيْهِ) فَلَا يَجُوزُ نَقْلُهَا إلَي

غَيْرِهِ وَ إِنْ كَانَ أَحْفَظَ عَمَلًا بِمُقْتَضَي التَّعْيِينِ وَ لِاخْتِلَافِ الْأَغْرَاضِ فِي ذَلِكَ.

وَقِيلَ: يَجُوزُ إلَي الْأَحْفَظِ لِدَلَالَتِهِ عَلَيْهِ بِطَرِيقِ أَوْلَي.

وَهُوَ مَمْنُوعٌ وَ جَوَّزَ آخَرُونَ التَّخَطِّيَ إلَي الْمُسَاوِي وَ هُوَ قِيَاسٌ بَاطِلٌ.

وَحِينَئِذٍ فَيَضْمَنُ بِنَقْلِهَا عَنْ الْمُعَيَّنِ مُطْلَقًا (إلَّا أَنْ يَخَافَ تَلَفَهَا فِيهِ فَيَنْقُلُهَا) عَنْهُ إلَي الْأَحْفَظِ، أَوْ الْمُسَاوِي مَعَ الْإِمْكَانِ، فَإِنْ تَعَذَّرَ فَالْأَدْوَنِ، (وَ لَا ضَمَانَ) حِينَئِذٍ لِلْإِذْنِ فِيهِ شَرْعًا وَ إِنَّمَا جَازَ الْمُسَاوِي هُنَا لِسُقُوطِ حُكْمِ الْمُعَيَّنِ بِتَعَذُّرِهِ فَيَنْتَقِلُ إلَي مَا فِي حُكْمِهِ وَ هُوَ الْمُسَاوِي، أَوْ مَا فَوْقَهُ وَ يُمْكِنُ شُمُولُ كَلَامِهِ لِلْأَدْوَنِ عِنْدَ الْخَوْفِ وَ إِنْ وُجِدَ الْمُسَاوِي، كَمَا يَشْمَلُ الْمَنْعَ، مِنْ الْأَعْلَي عِنْدَ عَدَمِهِ وَ يَشْمَلُ أَيْضًا فِيهِمَا مَا لَوْ نَهَاهُ عَنْ غَيْرِ الْمُعَيَّنِ وَ عَدَمِهِ.

وَهُوَ كَذَلِكَ.

(ويَحْفَظُ) الْوَدِيعَةَ

(بِمَا جَرَتْ الْعَادَةُ بِهِ) فِي مَكَانِ الْوَدِيعَةِ وَ زَمَانِهَا، لِأَنَّ الشَّارِعَ لَمْ يَحُدَّ لَهَا حَدًّا، فَيَرْجِعُ إلَي الْعَادَةِ (كَالثَّوْبِ وَ النَّقْدِ فِي الصُّنْدُوقِ) الْمُقْفَلِ، أَوْ الْمَوْضُوعِ فِي بَيْتٍ مُحْرَزٍ عَنْ الْغَيْرِ، (وَ الدَّابَّةِ فِي الْإِصْطَبْلِ) الْمَضْبُوطِ بِالْغَلْقِ، (وَ الشَّاةِ فِي الْمَرَاحِ) كَذَلِكَ أَوْ الْمَحْفُوظِ بِنَظَرِ الْمُسْتَوْدَعِ.

وَهَذِهِ الثَّلَاثَةُ مِمَّا جَرَتْ الْعَادَةُ بِكَوْنِهَا حِرْزًا لِمَا ذُكِرَ وَ قَدْ يَفْتَقِرُ إلَي أَمْرٍ آخَرَ، أَوْ يَقُومُ غَيْرُهَا مَقَامَهَا عَادَةً.

وَلَا فَرْقَ فِي وجوب الْحِرْزِ عَلَي الْمُسْتَوْدَعِ بَيْنَ مَنْ يَمْلِكُهُ وَ غَيْرِهِ وَ لَا بَيْنَ مَنْ يَعْلَمُ أَنَّهُ لَا حِرْزَ لَهُ وَ غَيْرِهِ

(وَلَوْ اسْتَوْدَعَ مِنْ طِفْلٍ، أَوْ مَجْنُونٍ ضَمِنَ)

؛ لِأَنَّهُمَا لَيْسَا أَهْلًا لِلْإِذْنِ فَيَكُونُ وَضْعُ يَدِهِ عَلَي مَالِهِمَا بِغَيْرِ إذْنٍ شَرْعِيٍّ فَيَضْمَنُ، إلَّا أَنْ يَخَافَ تَلَفَهَا فِي أَيْدِيهِمَا فَيَقْبِضَهَا بِنِيَّةِ الْحِسْبَةِ، فَالْأَقْوَي عَدَمُ الضَّمَانِ، لَكِنْ يَجِبُ مُرَاجَعَةُ الْوَلِيِّ مَا أَمْكَنَ.

وَلَا فَرْقَ بَيْنَ كَوْنِ الْمَالِ لَهُمَا، أَوْ لِغَيْرِهِمَا وَ إِنْ ادَّعَيَا إذْنَهُ لَهُمَا فِي الْإِيدَاعِ.

(وَ) حَيْثُ يَقْبِضُ الْوَدِيعَةَ مِنْهُمَا مَعَ جَوَازِهِ.

أَوْ لَا

مَعَهُ (يَبْرَأُ بِالرَّدِّ إلَي وَلِيِّهِمَا) الْخَاصِّ، أَوْ الْعَامِّ مَعَ تَعَذُّرِهِ، لَا إلَيْهِمَا

(وَيَجِبُ إعَادَةُ الْوَدِيعَةِ عَلَي الْمُودِعِ)

مَعَ الْمُطَالَبَةِ فِي أَوَّلِ وَقْتِ الْإِمْكَانِ بِمَعْنَي رَفْعِ يَدِهِ عَنْهَا وَ التَّخْلِيَةِ بَيْنَ الْمَالِكِ وَ بَيْنَهُمَا، فَلَوْ كَانَتْ فِي صُنْدُوقٍ مُقْفَلٍ فَفَتَحَهُ عَلَيْهِ، أَوْ بَيْتٍ مُحْرَزٍ فَكَذَلِكَ، لَا نَقْلُهَا إلَي الْمَالِكِ زِيَادَةً عَلَي ذَلِكَ.

وَالْعُذْرُ الشَّرْعِيُّ كَإِكْمَالِ الصَّلَاةِ وَ إِنْ كَانَتْ نَفْلًا عَلَي الْأَقْوَي مَا لَمْ يَتَضَرَّرْ الْمَالِكُ بِالتَّأْخِيرِ وَ الْعَادِيُّ كَانْتِظَارِ انْقِطَاعِ الْمَطَرِ وَ نَحْوِهِ كَالْعَقْلِيِّ وَ فِي إكْمَالِ الطَّعَامِ وَ الْحَمَّامِ وَجْهَانِ.

وَالْمُعْتَبَرُ فِي السَّعْيِ الْقَصْدُ وَ إِنْ قَدَرَ عَلَي الزِّيَادَةِ.

وَالْحُكْمُ ثَابِتٌ كَذَلِكَ (وَ إِنْ كَانَ) الْمُودِعُ (كَافِرًا) مُبَاحَ الْمَالِ كَالْحَرْبِيِّ، لِلْأَمْرِ بِأَدَاءِ الْأَمَانَةِ إلَي أَهْلِهَا مِنْ غَيْرِ قَيْدٍ.

وَرَوَي الْفُضَيْلُ عَنْ الرِّضَا عَلَيْهِ السَّلَامُ قال:

" سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اسْتَوْدَعَ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيك مَالًا لَهُ قِيمَةٌ وَ الرَّجُلُ الَّذِي عَلَيْهِ الْمَالُ رَجُلٌ مِنْ الْعَرَبِ يَقْدِرُ أَنْ لَا يُعْطِيَهُ شَيْئًا وَ الْمُودِعُ رَجُلٌ خَارِجِيٌّ شَيْطَانٌ، فَلَمْ أَدَعْ شَيْئًا فَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَامُ: قُلْ لَهُ: يَرُدُّ عَلَيْهِ فَإِنَّهُ ائْتَمَنَهُ عَلَيْهِ بِأَمَانَةِ اللَّهِ " وَ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ " أَدُّوا الْأَمَانَاتِ إلَي أَهْلِهَا وَ إِنْ كَانُوا مَجُوسًا ".

(وَيَضْمَنُ لَوْ أَهْمَلَ) الرَّدَّ (بَعْدَ الْمُطَالَبَةِ) وَ إِمْكَانُ الرَّدِّ عَلَي الْوَجْهِ السَّابِقِ، لِأَنَّهُ مِنْ أَسْبَابِ التَّقْصِيرِ وَ لَوْ كَانَ التَّأْخِيرُ لِعُذْرٍ وَجَبَ فِي أَوَّلِ أَوْقَاتِ إمْكَانِهِ، (أَوْ أَوْدَعَهَا) لِغَيْرِهِ وَ لَوْ لِزَوْجَتِهِ، أَوْ ثِقَةٍ (مَنْ غَيْرِ ضَرُورَةٍ) إلَي الْإِيدَاعِ، فَلَوْ اُضْطُرَّ إلَيْهِ بِأَنْ خَافَ عَلَيْهَا مِنْ حَرْقٍ، أَوْ سَرَقٍ، أَوْ نَهْبٍ لَوْ بَقِيَتْ فِي يَدِهِ وَ تَعَذَّرَ رَدُّهَا إلَي الْمَالِكِ وَ الْحَاكِمِ أَوْدَعَهَا الْعَدْلَ.

وَفِي حُكْمِ إيدَاعِهَا اخْتِيَارًا إشْرَاكُ الْغَيْرِ فِي الْيَدِ وَ لَوْ زَوْجَةً وَ وَلَدًا وَ وَضَعَهَا فِي مَحَلٍّ مُشْتَرَكٍ فِي التَّصَرُّفِ بِحَيْثُ لَا يُلَاحِظُهَا فِي

سَائِرِ الْأَوْقَاتِ، (أَوْ سَافَرَ بِهَا كَذَلِكَ) أَيْ مِنْ غَيْرِ ضَرُورَةٍ إلَي اسْتِصْحَابِهَا فِي السَّفَرِ بِأَنْ أَمْكَنَهُ عِنْدَ إرَادَةِ السَّفَرِ إيصَالُهَا إلَي الْمَالِكِ، أَوْ وَكِيلِهِ عَامًّا، أَوْ خَاصًّا، أَوْ إيدَاعُهَا الْعَدْلَ فَتَرَكَ وَ أَخَذَهَا مَعَهُ فَيَضْمَنُ.

أَمَّا مَعَ الضَّرُورَةِ بِأَنْ تَعَذَّرَ جَمِيعُ مَا تَقَدَّمَ وَ خَافَ عَلَيْهَا فِي الْبَلَدِ، أَوْ اُضْطُرَّ إلَي السَّفَرِ فَلَا ضَمَانَ، بَلْ قَدْ يَجِبُ؛ لِأَنَّهُ مِنْ ضُرُوبِ الْحِفْظِ.

وَالْمُعْتَبَرُ فِي تَعَذُّرِ التَّوَصُّلِ إلَي الْمَالِكِ وَ مَنْ بِحُكْمِهِ الْمَشَقَّةُ الْكَثِيرَةُ عُرْفًا وَ فِي السَّفَرِ الْعُرْفِيِّ أَيْضًا فَمَا قَصُرَ عَنْهُ كَالتَّرَدُّدِ إلَي حُدُودِ الْبَلَدِ وَ قُرًي لَا يُطْلَقُ عَلَي الذَّهَابِ إلَيْهَا السَّفَرُ يَجُوزُ فِيهِ مُصَاحَبَتُهَا مَعَ أَمْنِ الطَّرِيقِ وَ لَا يَجُوزُ إيدَاعُهَا فِي مِثْلِهِ مَعَ إمْكَانِ اسْتِصْحَابِهَا وَ اسْتَثْنَي مِنْهُ مَا لَوْ أَوْدَعَهُ مُسَافِرًا، أَوْ كَانَ الْمُسْتَوْدَعُ مُنْتَجِعًا، فَإِنَّهُ يُسَافِرُ بِهَا مِنْ غَيْرِ ضَمَانٍ، لِقُدُومِ الْمَالِكِ عَلَيْهِ.

(أَوْ طَرَحَهَا فِي مَوْضِعٍ تَتَعَفَّنُ فِيهِ) وَ إِنْ كَانَ حِرْزًا لِمِثْلِهَا، لِمَا عَرَفْت مِنْ أَنَّ الْحِرْزَ مَشْرُوطٌ بِأُمُورٍ أُخَرَ هَذَا مِنْهَا.

وَفِي حُكْمِ الْعَفَنِ الْمُوضِعِ الْمُفْسِدِ كَالنَّدَي لِلْكُتُبِ.

وَضَابِطُهُ مَا لَا يَصْلُحُ لِتِلْكَ الْوَدِيعَةِ عُرْفًا بِحَسَبِ مُدَّةِ إقَامَتِهَا فِيهِ، (أَوْ تَرَكَ سَقْيَ الدَّابَّةِ، أَوْ عَلَفَهَا مَا لَا تَصْبِرُ عَلَيْهِ عَادَةً) وَ مِثْلُهَا الْمَمْلُوكُ وَ الْمُعْتَبَرُ السَّقْيُ وَ الْعَلَفُ بِحَسَبِ الْمُعْتَادِ لِأَمْثَالِهَا، فَالنُّقْصَانُ عَنْهُ تَفْرِيطٌ وَ هُوَ الْمُعَبَّرُ عَنْهُ بِعَدَمِ صَبْرِهَا عَلَيْهِ فَيَضْمَنُهَا حِينَئِذٍ وَ إِنْ مَاتَتْ بِغَيْرِهِ.

وَلَا فَرْقَ فِي ذَلِكَ بَيْنَ أَنْ يَأْمُرَهُ بِهِمَا وَ يُطْلِقَ وَ يَنْهَاهُ، لِوُجُوبِ حِفْظِ الْمَالِ عَنْ التَّلَفِ، هَذَا هُوَ الَّذِي يَقْتَضِيهِ إطْلَاقُ الْعِبَارَةِ وَ هُوَ أَحَدُ الْقَوْلَيْنِ فِي الْمَسْأَلَةِ.

وَالْأَقْوَي أَنَّهُ مَعَ النَّهْيِ لَا يَضْمَنُ بِالتَّرْكِ؛ لِأَنَّ حِفْظَ الْمَالِ إنَّمَا يَجِبُ عَلَي مَالِكِهِ لَا عَلَي غَيْرِهِ، نَعَمْ يَجِبُ فِي الْحَيَوَانِ مُطْلَقًا لِأَنَّهُ ذُو رُوحٍ لَكِنْ لَا يَضْمَنُ

بِتَرْكِهِ كَغَيْرِهِ.

وَاعْلَمْ أَنَّ مُسْتَوْدَعَ الْحَيَوَانِ إنْ أَمَرَهُ الْمَالِكُ بِالْإِنْفَاقِ أَنْفَقَ وَ رَجَعَ عَلَيْهِ بِمَا غَرِمَ وَ إِنْ أَطْلَقَ تَوَصَّلَ إلَي اسْتِئْذَانِهِ، فَإِنْ تَعَذَّرَ رَفْعُ أَمْرِهِ إلَي الْحَاكِمِ فَإِنْ تَعَذَّرَ أَنْفَقَ هُوَ وَ أَشْهَدَ عَلَيْهِ وَ رَجَعَ بِهِ وَ لَوْ تَعَذَّرَ الْإِشْهَادُ اقْتَصَرَ عَلَي نِيَّةِ الرُّجُوعِ إنْ أَرَادَهُ وَ قُبِلَ قَوْلُهُ فِيهَا وَ فِي الْقَدْرِ بِالْمَعْرُوفِ وَ كَذَا الْقَوْلُ مَعَ نَهْيِ الْمَالِكِ لَهُ عَنْهُ.

وَفِي حُكْمِ النَّفَقَةِ مَا نَفْتَقِرُ إلَيْهِ مِنْ الدَّوَاءِ وَ غَيْرِهِ وَ فِي حُكْمِ الْحَيَوَانِ الشَّجَرُ الْمُفْتَقِرُ إلَي الْحَرْثِ وَ السَّقْيِ وَ غَيْرِهِمَا.

(أَوْ تَرَكَ نَشْرَ الثَّوْبِ) الَّذِي يُفْسِدُهُ طُولُ مُكْثِهِ كَالصُّوفِ وَ الْإِبْرَيْسَمِ (لِلرِّيحِ) حَتَّي لَوْ لَمْ يَنْدَفِعْ بِنَشْرِهِ وَجَبَ لُبْسُهُ بِمِقْدَارِ مَا يَنْدَفِعُ الضَّرَرُ عَنْهُ وَ كَذَا عَرْضُهُ عَلَي الْبَرْدِ.

وَمِثْلُهُ تَوَقُّفُ نَقْلِ الدَّابَّةِ إلَي الْحِرْزِ، أَوْ الْعَلَفِ، أَوْ السَّقْيِ عَلَي الرُّكُوبِ وَ الْكِتَابِ عَلَي تَقْلِيبِهِ وَ النَّظَرِ فِيهِ فَيَجِبُ ذَلِكَ كُلُّهُ وَ يَحْرُمُ بِدُونِهِ، (أَوْ انْتَفَعَ بِهَا) لَا لِذَلِكَ.

(أَوْ مَزَجَهَا) بِمَالِهِ، أَوْ بِمَالِ غَيْرِهِ بِحَيْثُ لَا يَتَمَيَّزُ، سَوَاءٌ مَزَجَهَا بِأَجْوَدَ أَمْ بِأَدْوَنَ، بَلْ لَوْ مَزَجَ إحْدَي الْوَدِيعَتَيْنِ بِالْأُخْرَي ضَمِنَهُمَا مَعًا وَ إِنْ كَانَا لِوَاحِدٍ وَ مِثْلُهُ لَوْ خَلَطَهَا بِمَالٍ لِمَالِكِهَا غَيْرِ مُودَعٍ عِنْدَهُ، لِلتَّعَدِّي فِي الْجَمِيعِ.

(وَلْيَرُدَّ) الْوَدِيعَةَ حَيْثُ يُؤْمَرُ بِهِ، أَوْ يُرِيدُهُ هُوَ (إلَي الْمَالِكِ أَوْ وَكِيلِهِ) الْمُتَنَاوِلِ وَكَالَتَهُ مِثْلُ ذَلِكَ مُخَيَّرًا فِيهِمَا، (فَإِنْ تَعَذَّرَ) الْمَالِكُ، أَوْ وَكِيلُهُ (فَالْحَاكِمُ) الشَّرْعِيُّ (عِنْدَ الضَّرُورَةِ إلَي رَدِّهَا)، لَا بِدُونِهِ؛ لِأَنَّ الْحَاكِمَ لَا وِلَايَةَ لَهُ عَلَي مَنْ لَهُ وَكِيلٌ وَ الْوَدِيعُ بِمَنْزِلَتِهِ.

وَإِنَّمَا جَازَ الدَّفْعُ إلَيْهِ عِنْدَ الضَّرُورَةِ دَفْعًا لِلْحَرَجِ وَ الْإِضْرَارِ وَ تَنْزِيلًا لَهُ حِينَئِذٍ مَنْزِلَةَ مَنْ لَا وَكِيلَ لَهُ وَ تَتَحَقَّقُ الضَّرُورَةُ بِالْعَجْزِ عَنْ الْحِفْظِ وَ عُرُوضِ خَوْفٍ يَفْتَقِرُ مَعَهُ إلَي التَّسَتُّرِ الْمُنَافِي لِرِعَايَتِهَا، أَوْ الْخَوْفِ

عَلَي أَخْذِ الْمُتَغَلِّبِ لَهَا تَبَعًا لِمَالِهِ، أَوْ اسْتِقْلَالًا، أَوْ الْخَوْفِ عَلَيْهَا مِنْ السَّرَقِ، أَوْ الْحَرَقِ، أَوْ النَّهْبِ وَ نَحْوِ ذَلِكَ.

فَإِنْ تَعَذَّرَ الْحَاكِمُ حِينَئِذٍ أَوْدَعَهَا الثِّقَةَ.

وَلَوْ دَفَعَهَا إلَي الْحَاكِمِ مَعَ الْقُدْرَةِ عَلَي الْمَالِكِ ضَمِنَ كَمَا يَضْمَنُ لَوْ دَفَعَهَا إلَي الثِّقَةِ مَعَ الْقُدْرَةِ عَلَي الْحَاكِمِ، أَوْ الْمَالِكِ.

(وَلَوْ أَنْكَرَ الْوَدِيعَةَ حَلَفَ)

لِأَصَالَةِ الْبَرَاءَةِ، (وَ لَوْ أَقَامَ) الْمَالِكُ (بِهَا بَيِّنَةً قَبْلَ حَلِفِهِ ضَمِنَ)؛ لِأَنَّهُ مُتَعَدٍّ بِجُحُودِهِ لَهَا (إلَّا أَنْ يَكُونَ جَوَابُهُ: لَا تَسْتَحِقُّ عِنْدِي شَيْئًا وَ شَبَهُهُ) كَقوله:

لَيْسَ لَك عِنْدِي وَدِيعَةٌ يَلْزَمُنِي رَدُّهَا وَ لَا عِوَضُهَا، فَلَا يَضْمَنُ بِالْإِنْكَارِ، بَلْ يَكُونُ كَمُدَّعِي التَّلَفِ يُقْبَلُ قَوْلُهُ بِيَمِينِهِ أَيْضًا؛ لِإِمْكَانِ تَلَفِهَا بِغَيْرِ تَفْرِيطٍ فَلَا تَكُونُ مُسْتَحَقَّةً عِنْدَهُ وَ لَا يُنَاقِضُ قَوْلَهُ الْبَيِّنَةَ وَ لَوْ أَظْهَرَ لِإِنْكَارِهِ الْأَوَّلِ تَأْوِيلًا كَقوله:

لَيْسَ لَك عِنْدِي وَدِيعَةٌ يَلْزَمُنِي رَدُّهَا، أَوْ ضَمَانُهَا وَ نَحْوُ ذَلِكَ فَالْأَقْوَي الْقَبُولُ أَيْضًا وَ اخْتَارَهُ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي بَعْضِ تَحْقِيقَاتِهِ.

(وَ الْقَوْلُ قَوْلُ الْوَدِيعِ فِي الْقِيمَةِ لَوْ فَرَّطَ) لِأَصَالَةِ عَدَمِ الزِّيَادَةِ عَمَّا يَعْتَرِفُ بِهِ.

وَقِيلَ: قَوْلُ الْمَالِكِ؛ لِخُرُوجِهِ بِالتَّفْرِيطِ عَنْ الْأَمَانَةِ وَ يَضْعُفُ بِأَنَّهُ لَيْسَ مَأْخَذَ الْقَبُولِ.

(وَإِذَا مَاتَ الْمُودِعُ سَلَّمَهَا)

الْمُسْتَوْدَعُ (إلَي وَارِثِهِ) إنْ اتَّحَدَ، (أَوْ إلَي مَنْ يَقُومُ مَقَامَهُ) مِنْ وَكِيلٍ وَ وَلِيٍّ، فَإِنْ تَعَدَّدَ سَلَّمَهَا إلَي الْجَمِيعِ إنْ اتَّفَقُوا فِي الْأَهْلِيَّةِ وَ إِلَّا فَإِلَي الْأَهْلِ وَ وَلِيِّ النَّاقِصِ، (وَ لَوْ سَلَّمَهَا إلَي الْبَعْضِ) مِنْ دُونِ إذْنِ الْبَاقِينَ (ضَمِنَ لِلْبَاقِي) بِنِسْبَةِ حِصَّتِهِمْ؛ لِتَعَدِّيهِ فِيهَا بِتَسْلِيمِهَا إلَي غَيْرِ الْمَالِكِ وَ تَجِبُ الْمُبَادَرَةُ إلَي رَدِّهَا إلَيْهِمْ حِينَئِذٍ كَمَا سَلَفَ، سَوَاءٌ عَلِمَ الْوَارِثُ بِهَا أَمْ لَا. (وَ لَا يَبْرَأُ) الْمُسْتَوْدَعُ (بِإِعَادَتِهَا إلَي الْحِرْزِ لَوْ تَعَدَّي) فَأَخْرَجَهَا مِنْهُ، (أَوْ فَرَّطَ) بِتَرْكِهِ غَيْرَ مُقْفَلٍ، ثُمَّ قَفَلَهُ وَ نَحْوُهُ، لِأَنَّهُ صَارَ بِمَنْزِلَةِ الْغَاصِبِ فَيُسْتَصْحَبُ حُكْمُ الضَّمَانِ إلَي أَنْ يَحْصُلَ مِنْ

الْمَالِكِ مَا يَقْتَضِي زَوَالَهُ بِرَدِّهِ عَلَيْهِ، ثُمَّ يُجَدِّدُ لَهُ الْوَدِيعَةَ، أَوْ يُجَدِّدُ لَهُ الِاسْتِئْمَانَ بِغَيْرِ رَدٍّ كَأَنْ يَقُولَ لَهُ: أَوْدَعْتُكهَا، أَوْ اسْتَأْمَنْتُك عَلَيْهَا وَ نَحْوُهُ عَلَي الْأَقْوَي.

وَقِيلَ: لَا يَعُودُ بِذَلِكَ، كَمَا لَا يَزُولُ الضَّمَانُ عَنْ الْغَاصِبِ بِإِيدَاعِهِ، أَوْ يُبْرِئُهُ مِنْ الضَّمَانِ عَلَي قَوْلٍ قَوِيٍّ.

(وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ بِيَمِينِهِ فِي الرَّدِّ) وَ إِنْ كَانَ مُدَّعِيًا بِكُلِّ وَجْهٍ عَلَي الْمَشْهُورِ، لِأَنَّهُ مُحْسِنٌ وَ قَابِضٌ لِمَحْضِ مَصْلَحَةِ الْمَالِكِ وَ الْأَصْلُ بَرَاءَةُ ذِمَّتِهِ هَذَا إذَا ادَّعَي رَدَّهَا عَلَي مَنْ ائْتَمَنَهُ، أَمَّا لَوْ ادَّعَاهُ عَلَي غَيْرِهِ كَوَارِثِهِ فَكَغَيْرِهِ مِنْ الْأُمَنَاءِ، لِأَصَالَةِ عَدَمِهِ وَ هُوَ لَمْ يَأْتَمِنْهُ فَلَا يُكَلَّفُ تَصْدِيقَهُ.

وَدَعْوَي رَدِّهَا عَلَي الْوَكِيلِ كَدَعْوَاهُ عَلَي الْمُوَكِّلِ، لِأَنَّ يَدَهُ كَيَدِهِ

لَا مُطْلَقِ حُسْنِ الظَّنِّ، لِعَدَمِ الدَّلِيلِ، إذْ الْمُسَاوِي قِيَاسٌ وَ الْأَضْعَفُ مُمْتَنِعٌ بِطَرِيقٍ أَوْلَي. (وَيُشْتَرَطُ كَوْنُ الْمُعِيرِ كَامِلًا جَائِزَ التَّصَرُّفِ،

وَيَجُوزُ إعَارَةُ الصَّبِيِّ بِإِذْنِ الْوَلِيِّ

لِمَالِ نَفْسِهِ وَ وَلِيِّهِ؛ لِأَنَّ الْمُعْتَبَرَ إذْنُ الْوَلِيِّ وَ هُوَ كَافٍ فِي تَحَقُّقِ هَذَا الْعَقْدِ.

هَذَا إذَا عَلِمَ الْمُسْتَعِيرُ بِإِذْنِ الْوَلِيِّ وَ إِلَّا لَمْ يُقْبَلْ قَوْلُ الصَّبِيِّ فِي حَقِّهِ، إلَّا أَنْ تَنْضَمَّ إلَيْهِ قَرَائِنُ تُفِيدُ الظَّنَّ الْمُتَاخِمَ لِلْعِلْمِ بِهِ، كَمَا إذَا طَلَبَهَا مِنْ الْوَلِيِّ فَجَاءَ بِهَا الصَّبِيُّ وَ أَخْبَرَ أَنَّهُ أَرْسَلَهُ بِهَا وَ نَحْوُ ذَلِكَ، كَمَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ فِي الْهَدِيَّةِ وَ الْإِذْنُ فِي دُخُولِ الدَّارِ بِالْقَرَائِنِ وَ لَا بُدَّ مَعَ إذْنِ الْوَلِيِّ لَهُ فِي إعَارَةِ مَالِهِ مِنْ وُجُودِ الْمَصْلَحَةِ بِهَا بِأَنْ تَكُونَ يَدُ الْمُسْتَعِيرِ أَحْفَظَ مِنْ يَدِ الْوَلِيِّ فِي ذَلِكَ الْوَقْتِ، أَوْ لِانْتِفَاعِ الصَّبِيِّ بِالْمُسْتَعِيرِ بِمَا يَزِيدُ عَنْ مَنْفَعَةِ مَالِهِ، أَوْ تَكُونُ الْعَيْنُ يَنْفَعُهَا الِاسْتِعْمَالُ وَ يَضُرُّهَا الْإِهْمَالُ وَ نَحْوُ ذَلِكَ.

(وَكَوْنُ الْعَيْنِ مِمَّا يَصِحُّ الِانْتِفَاعُ بِهَا مَعَ بَقَائِهَا) فَلَا يَصِحُّ إعَارَةُ مَا لَا يَتِمُّ الِانْتِفَاعُ بِهِ إلَّا بِذَهَابِ عَيْنِهِ كَالْأَطْعِمَةِ.

وَيُسْتَثْنَي مِنْ ذَلِكَ الْمِنْحَةُ وَ هِيَ الشَّاةُ الْمُسْتَعَارَةُ لِلْحَلْبِ، لِلنَّصِّ.

وَفِي تَعَدِّيهِ إلَي غَيْرِهَا مِنْ الْحَيَوَانِ الْمُتَّخَذِ لِلْحَلْبِ وَجْهَانِ وَ الِاقْتِصَارُ فِيمَا خَالَفَ الْأَصْلَ عَلَي مَوْضِعِ الْيَقِينِ أَجْوَدُ.

(وَلِلْمَالِكِ الرُّجُوعُ فِيهَا مَتَي شَاءَ) لِاقْتِضَاءِ جَوَازِ الْعَقْدِ ذَلِكَ، (إلَّا فِي الْإِعَارَةِ لِلدَّفْنِ) أَيْ دَفْنِ الْمَيِّتِ الْمُسْلِمِ وَ مَنْ بِحُكْمِهِ فَلَا يَجُوزُ الرُّجُوعُ فِيهِ (بَعْدَ الطَّمِّ)؛ لِتَحْرِيمِ نَبْشِهِ وَ هَتْكِ حُرْمَتِهِ، إلَي أَنْ تَنْدَرِسَ عِظَامُهُ.

وَلَوْ رَجَعَ قَبْلَهُ جَازَ وَ إِنْ كَانَ الْمَيِّتُ قَدْ وُضِعَ عَلَي الْأَقْوَي، لِلْأَصْلِ فَمُؤْنَةُ الْحَفْرِ لَازِمَةٌ لِوَلِيِّ الْمَيِّتِ؛ لِقُدُومِهِ عَلَي ذَلِكَ إلَّا أَنْ يَتَعَذَّرَ عَلَيْهِ غَيْرُهُ، مِمَّا لَا يَزِيدُ عِوَضُهُ عَنْهُ فَيَقْوَي كَوْنُهُ مِنْ مَالِ الْمَيِّتِ، لِعَدَمِ التَّقْصِيرِ وَ لَا يَلْزَمُ وَلِيَّهُ طَمُّهُ، لِلْإِذْنِ

فِيهِ.

وَيُسْتَثْنَي آخَرَانِ أَيْضًا: أَحَدُهُمَا إذَا حَصَلَ بِالرُّجُوعِ ضَرَرٌ عَلَي الْمُسْتَعِيرِ لَا يُسْتَدْرَكُ كَمَا لَوْ أَعَارَهُ لَوْحًا رَقَعَ بِهِ سَفِينَتَهُ وَ لَجَّجَ فِي الْبَحْرِ فَلَا رُجُوعَ لِلْمُعِيرِ إلَي أَنْ يُمْكِنَهُ الْخُرُوجُ إلَي الشَّاطِئِ، أَوْ إصْلَاحِهَا مَعَ نَزْعِهِ مِنْ غَيْرِ ضَرَرٍ وَ لَوْ رَجَعَ قَبْلَ دُخُولِ السَّفِينَةِ، أَوْ بَعْدَ خُرُوجِهَا فَلَا إشْكَالَ فِي الْجَوَازِ، مَعَ احْتِمَالِ الْجَوَازِ مُطْلَقًا وَ إِنْ وَجَبَ الصَّبْرُ بِقَبْضِهِ إلَي أَنْ يَزُولَ الضَّرَرُ وَ الثَّانِي الِاسْتِعَارَةُ لِلرَّهْنِ بَعْدَ وُقُوعِهِ و قد تَقَدَّمَ.

(وَ هِيَ أَمَانَةٌ) فِي يَدِ الْمُسْتَعِيرِ (لَا يَضْمَنُ إلَّا بِالتَّعَدِّي، أَوْ التَّفْرِيطِ) إلَّا مَا اُسْتُثْنِيَ (وَ إِذَا اسْتَعَارَ أَرْضًا) صَالِحَةً لِلزَّرْعِ وَ الْغَرْسِ وَ الْبِنَاءِ عَادَةً (غَرَسَ، أَوْ زَرَعَ، أَوْ بَنَي) مُخَيَّرًا فِيهَا مَعَ الْإِطْلَاقِ، أَوْ التَّصْرِيحِ بِالتَّعْمِيمِ وَ لَهُ الْجَمْعُ بَيْنَهَا بِحَسَبِ الْإِمْكَانِ، لِأَنَّ ذَلِكَ كُلَّهُ انْتِفَاعٌ بِتِلْكَ الْعَيْنِ يَدْخُلُ فِي الْإِطْلَاقِ، أَوْ التَّعْمِيمِ وَ مِثْلُهُ مَا لَوْ اسْتَعَارَ دَابَّةً صَالِحَةً لِلرُّكُوبِ وَ الْحَمْلِ.

(وَ لَوْ عَيَّنَ لَهُ جِهَةً لَمْ يَتَجَاوَزْهَا) وَ لَوْ إلَي الْمُسَاوِي وَ الْأَدْوَنِ عَمَلًا بِمُقْتَضَي التَّعْيِينِ وَ اقْتِصَارًا عَلَي الْمَأْذُونِ.

وَقِيلَ: يَجُوزُ التَّخَطِّي إلَي الْمُسَاوِي وَ الْأَقَلِّ ضَرَرًا وَ هُوَ ضَعِيفٌ.

وَدُخُولُ الْأَدْوَنِ بِطَرِيقٍ أَوْلَي مَمْنُوعٌ، لِاخْتِلَافِ الْغَرَضِ فِي ذَلِكَ، نَعَمْ لَوْ عَلِمَ انْتِفَاءَ الْغَرَضِ بِالْمُعَيَّنِ اتَّجَهَ جَوَازُ التَّخَطِّي إلَي الْأَقَلِّ، أَمَّا الْمُسَاوِي فَلَا مُطْلَقًا، كَمَا أَنَّهُ مَعَ النَّهْيِ عَنْ التَّخَطِّي يَحْرُمُ مُطْلَقًا.

وَحَيْثُ يَتَعَيَّنُ الْمُعَيَّنُ فَتَعَدَّي إلَي غَيْرِهِ ضَمِنَ الْأَرْضَ وَ لَزِمَهُ الْأُجْرَةُ لِمَجْمُوعِ مَا فَعَلَ مِنْ غَيْرِ أَنْ يُسْقِطَ مِنْهَا مَا قَابَلَ الْمَأْذُونَ عَلَي الْأَقْوَي، لِكَوْنِهِ تَصَرُّفًا بِغَيْرِ إذْنِ الْمَالِكِ فَيُوجِبُ الْأُجْرَةَ وَ الْقَدْرُ الْمَأْذُونُ فِيهِ لَمْ يَفْعَلْهُ فَلَا مَعْنَي لِإِسْقَاطِ قَدْرِهِ.

نَعَمْ لَوْ كَانَ الْمَأْذُونُ فِيهِ دَاخِلًا فِي ضِمْنِ الْمَنْهِيِّ عَنْهُ، كَمَا لَوْ أَذِنَ لَهُ فِي تَحْمِيلِ الدَّابَّةِ قَدْرًا

مُعَيَّنًا فَتَجَاوَزَهُ، أَوْ فِي رُكُوبِهَا بِنَفْسِهِ فَأَرْدَفَ غَيْرَهُ تَعَيَّنَ إسْقَاطُ قَدْرِ الْمَأْذُونِ؛ لِأَنَّهُ بَعْضُ مَا اسْتَوْفَي مِنْ الْمَنْفَعَةِ وَ إِنْ ضَمِنَ الدَّابَّةَ أَجْمَعَ.

(وَيَجُوزُ لَهُ بَيْعُ غُرُوسِهِ وَ أَبْنِيَتِهِ وَ لَوْ عَلَي غَيْرِ الْمَالِكِ) عَلَي الْمَشْهُورِ؛ لِأَنَّهُ مَالِكٌ غَيْرُ مَمْنُوعٍ مِنْ التَّصَرُّفِ فِيهِ فَيَبِيعُهُ مِمَّنْ يَشَاءُ وَ قِيلَ: لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ عَلَي غَيْرِ الْمُعِيرِ؛ لِعَدَمِ اسْتِقْرَارِ مِلْكِهِ بِرُجُوعِ الْمُعِيرِ وَ هُوَ غَيْرُ مَانِعٍ مِنْ الْبَيْعِ، كَمَا يُبَاعُ الْمُشْرِفُ عَلَي التَّلَفِ وَ مُسْتَحِقُّ الْقَتْلِ قِصَاصًا ثُمَّ إنْ كَانَ الْمُشْتَرِي جَاهِلًا بِحَالِهِ فَلَهُ الْفَسْخُ لِلْعَيْبِ، لَا إنْ كَانَ عَالِمًا بَلْ يَنْزِلُ مَنْزِلَةَ الْمُسْتَعِيرِ.

وَلَوْ اتَّفَقَا عَلَي بَيْعِ مِلْكِهِمَا مَعًا بِثَمَنٍ وَاحِدٍ صَحَّ وَ وُزِّعَ الثَّمَنُ عَلَيْهِمَا، فَيُقَسَّطُ عَلَي أَرْضٍ مَشْغُولَةٍ بِهِ عَلَي وَجْهِ الْإِعَارَةِ مُسْتَحِقٌّ الْقَلْعَ بِالْأَرْشِ، أَوْ الْإِبْقَاءَ بِالْأُجْرَةِ، أَوْ التَّمَلُّكَ بِالْقِيمَةِ مَعَ التَّرَاضِي وَ عَلَي مَا فِيهَا مُسْتَحِقَّ الْقَلْعَ عَلَي أَحَدِ الْوُجُوهِ فَلِكُلِّ قِسْطٍ مَا يَمْلِكُهُ.

(وَلَوْ نَقَصَتْ) الْعَيْنُ الْمُعَارَةُ

(بِالِاسْتِعْمَالِ لَمْ يَضْمَنْ) الْمُسْتَعِيرُ النَّقْصَ؛ لِاسْتِنَادِ التَّلَفِ إلَي فِعْلٍ مَأْذُونٍ فِيهِ وَ لَوْ مِنْ جِهَةِ الْإِطْلَاقِ وَ تَقْيِيدُهُ بِالنَّقْصِ قَدْ يُفْهِمُ أَنَّهَا لَوْ تَلِفَتْ بِهِ ضَمِنَهَا وَ هُوَ أَحَدُ الْقَوْلَيْنِ فِي الْمَسْأَلَةِ، لِعَدَمِ تَنَاوُلِ الْإِذْنِ لِلِاسْتِعْمَالِ الْمُتْلَفِ عُرْفًا وَ إِنْ دَخَلَ فِي الْإِطْلَاقِ، فَيَضْمَنُهَا آخِرَ حَالَاتِ التَّقْوِيمِ.

وَقِيلَ: لَا يَضْمَنُ أَيْضًا كَالنَّقْصِ، لِمَا ذُكِرَ مِنْ الْوَجْهِ وَ هُوَ الْوَجْهُ.

(وَيَضْمَنُ الْعَارِيَّةَ بِاشْتِرَاطِ الضَّمَانِ)

عَمَلًا بِالشَّرْطِ الْمَأْمُورِ بِالْكَوْنِ مَعَهُ سَوَاءٌ شَرَطَ ضَمَانَ الْعَيْنِ أَمْ الْأَجْزَاءِ أَمْ هُمَا فَيَتْبَعُ شَرْطَهُ.

(وَبِكَوْنِهَا ذَهَبًا، أَوْ فِضَّةً) سَوَاءٌ كَانَا دَنَانِيرَ وَ دَرَاهِمَ أَمْ لَا عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ؛ لِأَنَّ فِيهِ جَمْعًا بَيْنَ النُّصُوصِ الْمُخْتَلِفَةِ.

وَقِيلَ: يَخْتَصُّ بِالنَّقْدَيْنِ اسْتِنَادًا إلَي الْجَمْعِ أَيْضًا وَ إِلَي الْحِكْمَةِ الْبَاعِثَةِ عَلَي الْحُكْمِ وَ هِيَ ضَعْفُ الْمَنْفَعَةِ الْمَطْلُوبَةِ مِنْهُمَا بِدُونِ الْإِنْفَاقِ، فَكَانَتْ عَارِيَّتُهُمَا مُوجِبَةً بِالذَّاتِ لِمَا

يُوجِبُ التَّلَفَ فَيُضْمَنَانِ بِهِمَا.

وَيُضَعَّفُ بِأَنَّ الشَّرْطَ الِانْتِفَاعُ بِهِمَا مَعَ بَقَائِهِمَا، وَضَعْفُ الْمَنْفَعَةِ حِينَئِذٍ لَا مَدْخَلَ لَهُ فِي اخْتِلَافِ الْحُكْمِ وَ تَقْدِيرُ مَنْفَعَةِ الْإِنْفَاقِ حُكْمٌ بِغَيْرِ الْوَاقِعِ

(وَلَوْ ادَّعَي) الْمُسْتَعِيرُ

(التَّلَفَ حَلَفَ) لِأَنَّهُ أَمِينٌ فَيُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيهِ كَغَيْرِهِ، سَوَاءٌ ادَّعَاهُ بِأَمْرٍ ظَاهِرٍ أَمْ خَفِيٍّ وَ لِإِمْكَانِ صِدْقِهِ، فَلَوْ لَمْ يُقْبَلْ قَوْلُهُ لَزِمَ تَخْلِيدُهُ الْحَبْسَ.

(وَ لَوْ ادَّعَي الرَّدَّ حَلَفَ الْمَالِكُ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِهِ وَ قَدْ قَبَضَهُ لِمَصْلَحَةِ نَفْسِهِ فَلَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيهِ، بِخِلَافِ الْوَدِيعِ.

وَمَعْنَي عَدَمِ قَبُولِ قَوْلِهِ فِيهِ الْحُكْمُ بِضَمَانِهِ لِلْمِثْلِ، أَوْ الْقِيمَةِ حَيْثُ يَتَعَذَّرُ الْعَيْنُ، لَا الْحُكْمُ بِالْعَيْنِ مُطْلَقًا، لِمَا تَقَدَّمَ فِي دَعْوَي التَّلَفِ (وَلِلْمُسْتَعِيرِ الِاسْتِظْلَالُ بِالشَّجَرِ) الَّذِي غَرَسَهُ فِي الْأَرْضِ الْمُعَارَةِ لِلْغَرْسِ وَ إِنْ اسْتَلْزَمَ التَّصَرُّفَ فِي الْأَرْضِ بِغَيْرِ الْغَرْسِ، لِقَضَاءِ الْعَادَةِ بِهِ.

كَمَا يَجُوزُ لَهُ الدُّخُولُ إلَيْهَا لِسَقْيِهِ وَ حَرْثِهِ وَ حِرَاسَتِهِ وَ غَيْرِهَا وَ لَيْسَ لَهُ الدُّخُولُ لِغَيْرِ غَرَضٍ يَتَعَلَّقُ بِالشَّجَرِ كَالتَّفَرُّجِ، (وَ كَذَا) يَجُوزُ (لِلْمُعِيرِ) الِاسْتِظْلَالُ بِالشَّجَرِ الْمَذْكُورِ وَ إِنْ كَانَ مِلْكًا لِغَيْرِهِ، لِأَنَّهُ جَالِسٌ فِي مِلْكِهِ كَمَا لَوْ جَلَسَ فِي غَيْرِهِ مِنْ أَمْلَاكِهِ فَاتَّفَقَ لَهُ التَّظَلُّلُ بِشَجَرِ غَيْرِهِ، أَوْ فِي الْمُبَاحِ كَذَلِكَ وَ كَذَا يَجُوزُ لَهُ الِانْتِفَاعُ بِكُلِّ مَا لَا يَسْتَلْزِمُ التَّصَرُّفَ فِي الشَّجَرِ.

(وَلَا يَجُوزُ) لِلْمُسْتَعِيرِ

(إعَارَةُ الْعَيْنِ الْمُسْتَعَارَةِ إلَّا بِإِذْنِ الْمَالِكِ)؛ لِأَنَّ الْإِعَارَةَ إنَّمَا تَنَاوَلَتْ الْإِذْنَ لَهُ خَاصَّةً.

نَعَمْ يَجُوزُ لَهُ اسْتِيفَاءُ الْمَنْفَعَةِ بِنَفْسِهِ وَ وَكِيلِهِ، لَكِنْ لَا يُعَدُّ ذَلِكَ إعَارَةً؛ لِعَوْدِ الْمَنْفَعَةِ إلَيْهِ، لَا إلَي الْوَكِيلِ.

وَحَيْثُ يُعِيرُ يَضْمَنُ الْعَيْنَ وَ الْمَنْفَعَةَ وَ يَرْجِعُ الْمَالِكُ عَلَي مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا، فَإِنْ رَجَعَ عَلَي الْمُسْتَعِيرِ الْأَوَّلِ لَمْ يَرْجِعْ عَلَي الثَّانِي الْجَاهِلِ، إلَّا أَنْ تَكُونَ الْعَارِيَّةُ مَضْمُونَةً فَيَرْجِعُ عَلَيْهِ بِبَدَلِ الْعَيْنِ خَاصَّةً وَ لَوْ كَانَ عَالِمًا اسْتَقَرَّ الضَّمَانُ عَلَيْهِ كَالْغَاصِبِ وَ إِنْ رَجَعَ عَلَي الثَّانِي رَجَعَ عَلَي الْأَوَّلِ بِمَا

لَا يَرْجِعُ، عَلَيْهِ بِهِ لَوْ رَجَعَ عَلَيْهِ، لِغُرُورِهِ، (وَ لَوْ شَرَطَ سُقُوطَ الضَّمَانِ فِي الذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ صَحَّ) عَمَلًا بِالشَّرْطِ.

(وَ لَوْ شَرَطَ سُقُوطَهُ مَعَ التَّعَدِّي أَوْ التَّفْرِيطِ احْتَمَلَ الْجَوَازَ) لِأَنَّهُ فِي قُوَّةِ الْإِذْنِ لَهُ فِي الْإِتْلَافِ فَلَا يَسْتَعْقِبُ الضَّمَانَ (كَمَا لَوْ أَمَرَهُ بِإِلْقَاءِ مَتَاعِهِ فِي الْبَحْرِ).

وَيَحْتَمِلُ عَدَمَ صِحَّةِ الشَّرْطِ؛ لِأَنَّهُمَا مِنْ أَسْبَابِ الضَّمَانِ فَلَا يُعْقَلُ إسْقَاطُهُ قَبْلَ وُقُوعِهِ، لِأَنَّهُ كَالْبَرَاءَةِ وَ مِمَّا لَمْ يَجِبْ وَ الْأَوَّلُ أَقْوَي. (وَ لَوْ قَالَ الرَّاكِبُ: أَعَرْتَنِيهَا و قال الْمَالِكُ: آجَرْتُكهَا حَلَفَ الرَّاكِبُ)؛ لِاتِّفَاقِهِمَا عَلَي أَنَّ تَلَفَ الْمَنَافِعِ وَقَعَ عَلَي مِلْكِ الْمُسْتَعِيرِ وَ إِنَّمَا يَخْتَلِفَانِ فِي الْأُجْرَةِ وَ الْأَصْلُ بَرَاءَةُ ذِمَّتِهِ مِنْهَا.

(وَ قِيلَ): يَحْلِفُ (الْمَالِكُ)، لِأَنَّ الْمَنَافِعَ أَمْوَالٌ كَالْأَعْيَانِ فَهِيَ بِالْأَصَالَةِ لِمَالِكِ الْعَيْنِ فَادِّعَاءُ الرَّاكِبِ مِلْكِيَّتَهَا بِغَيْرِ عِوَضٍ عَلَي خِلَافِ الْأَصْلِ وَ أَصَالَةً بَرَاءَةُ ذِمَّتِهِ إنَّمَا تَصِحُّ مِنْ خُصُوصِ مَا ادَّعَاهُ الْمَالِكُ، لَا مِنْ مُطْلَقِ الْحَقِّ بَعْدَ اسْتِيفَائِهِ مَنْفَعَةَ مِلْكِ غَيْرِهِ.

(وَ هُوَ أَقْوَي) و لكن لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيمَا يَدَّعِيهِ مِنْ الْأُجْرَةِ؛ لِأَنَّهُ فِيهَا مُدَّعٍ، كَمَا أَنَّ الرَّاكِبَ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْعَارِيَّةِ مُدَّعٍ، بَلْ يَحْلِفُ عَلَي نَفْيِ الْعَارِيَّةِ، (وَيَثْبُتُ لَهُ أُجْرَةُ الْمِثْلِ)، لِثُبُوتِ أَنَّ الرَّاكِبَ تَصَرَّفَ فِي مِلْكِ غَيْرِهِ بِغَيْرِ تَبَرُّعٍ مِنْهُ، (إلَّا أَنْ تَزِيدَ) أُجْرَةُ الْمِثْلِ (عَلَي مَا ادَّعَاهُ) الْمَالِكُ (مِنْ الْمُسَمَّي) فَيَثْبُتُ الْمُسَمَّي، لِاعْتِرَافِهِ بِعَدَمِ اسْتِحْقَاقِهِ سِوَاهُ.

وَيَشْكُلُ بِأَنَّ الْمَالِكَ يَدَّعِي الزَّائِدَ مِنْ الْأُجْرَةِ عَلَي تَقْدِيرِ زِيَادَةِ مَا يَدَّعِيهِ عَنْ أُجْرَةِ الْمِثْلِ وَ الرَّاكِبُ يَنْفِيهِ فَلَا بُدَّ مِنْ وَجْهٍ شَرْعِيٍّ يَقْتَضِي نَفْيَهُ وَ حَلِفُهُ عَلَي نَفْيِ الْإِعَارَةِ لَمْ يَدُلَّ عَلَي نَفْيِ الْإِجَارَةِ، كَمَا لَمْ يَدُلَّ عَلَي إثْبَاتِهَا وَ إِثْبَاتُ أَقَلِّ الْأَمْرَيْنِ بِالْيَمِينِ مُسَلَّمٌ، لَكِنْ يَبْقَي النِّزَاعُ فِي الزَّائِدِ عَلَي تَقْدِيرِهِ لَا يَنْدَفِعُ إلَّا بِحَلِفِ الرَّاكِبِ عَلَي نَفْيِ الْإِجَارَةِ، أَوْ نُكُولِهِ

فَيَحْلِفُ الْمَالِكُ عَلَيْهَا وَ يَأْخُذُ الزِّيَادَةَ.

فَالْأَقْوَي حِينَئِذٍ أَنَّهُمَا يَتَحَالَفَانِ لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا مُدَّعٍ وَ مُدَّعًي عَلَيْهِ فَيَحْلِفُ الْمَالِكُ عَلَي نَفْيِ الْإِعَارَةِ وَ الرَّاكِبُ عَلَي نَفْيِ الْإِجَارَةِ وَ يَثْبُتُ أَقَلُّ الْأَمْرَيْنِ، لِانْتِفَاءِ الزَّائِدِ مِنْ الْمُسَمَّي.

بِيَمِينِ الْمُسْتَعِيرِ وَ الزَّائِدِ عَنْ أُجْرَةِ الْمِثْلِ بِاعْتِرَافِ الْمَالِكِ.

وَهَذَا هُوَ الَّذِي اخْتَارَهُ الْمُصَنِّفُ فِي بَعْضِ تَحْقِيقَاتِهِ.

هَذَا إذَا وَقَعَ الِاخْتِلَافُ بَعْدَ انْقِضَاءِ مُدَّةٍ لَهَا أُجْرَةٌ عَادَةً، أَوْ مَا يَدَّعِي كَوْنَهَا مُدَّةَ الْإِجَارَةِ، أَمَّا قَبْلَهُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الرَّاكِبِ فِي نَفْيِ الْإِجَارَةِ وَ تُسْتَرَدُّ الْعَيْنُ.

أَوْ عَلَي مَا يَخْرُجُ مِنْ حِصَّتِهِ وَ إِنْ كَانَ الْمَالِكَ بَقِيَتْ بِحَالِهَا وَ عَلَي الْعَامِلِ الْقِيَامُ بِتَمَامِ الْعَمَلِ وَ اسْتُثْنِيَ مِنْ الْأَوَّلِ مَا لَوْ شَرَطَ عَلَيْهِ الْعَمَلَ بِنَفْسِهِ فَمَاتَ قَبْلَهُ.

وَيَشْكُلُ لَوْ مَاتَ بَعْدَهُ خُصُوصًا بَعْدَ ظُهُورِ الثَّمَرَةِ وَ قَبْلَ تَمَامِ الْعَمَلِ لِأَنَّهُ قَدْ مَلَكَ الْحِصَّةَ. (وَ لَا بُدَّ مِنْ كَوْنِ النَّمَاءِ مُشَاعًا) بَيْنَهُمَا (تَسَاوَيَا فِيهِ، أَوْ تَفَاضَلَا) فَلَوْ شُرِطَ لِأَحَدِهِمَا شَيْءٌ مُعَيَّنٌ وَ إِنْ كَانَ الْبَذْرُ وَ لِلْآخَرِ الْبَاقِي، أَوْ لَهُمَا بَطَلَ سَوَاءٌ كَانَ الْغَالِبُ أَنْ يَخْرُجَ مِنْهَا مَا يَزِيدُ عَلَي الْمَشْرُوطِ وَ عَدَمِهِ. (وَ لَوْ شَرَطَ أَحَدُهُمَا عَلَي الْآخَرِ شَيْئًا يَضْمَنُهُ مُضَافًا إلَي الْحِصَّةِ) مِنْ ذَهَبٍ، أَوْ فِضَّةٍ، أَوْ غَيْرِهِمَا (صَحَّ) عَلَي الْمَشْهُورِ وَ يَكُونُ قَرَارُهُ مَشْرُوطًا بِالسَّلَامَةِ كَاسْتِثْنَاءِ أَرْطَالٍ مَعْلُومَةٍ مِنْ الثَّمَرَةِ فِي الْبَيْعِ وَ لَوْ تَلِفَ الْبَعْضُ سَقَطَ مِنْ الشَّرْطِ بِحِسَابِهِ؛ لِأَنَّهُ كَالشَّرِيكِ وَ إِنْ كَانَتْ حِصَّتُهُ مُعَيَّنَةً مَعَ احْتِمَالِ أَنْ لَا يَسْقُطَ شَيْءٌ بِذَلِكَ عَمَلًا بِإِطْلَاقِ الشَّرْطِ. (وَ لَوْ مَضَتْ الْمُدَّةُ وَ الزَّرْعُ بَاقٍ فَعَلَي الْعَامِلِ الْأُجْرَةُ) لِمَا بَقِيَ مِنْ الْمُدَّةِ، (وَلِلْمَالِكِ قَلْعُهُ) إذْ لَا حَقَّ لِلزَّارِعِ بَعْدَهَا فَيَتَخَيَّرُ الْمَالِكُ بَيْنَ الْقَلْعِ وَ الْإِبْقَاءِ بِالْأُجْرَةِ إنْ رَضِيَ الْعَامِلُ بِهَا وَ إِلَّا قَلَعَ وَ لَا أُجْرَةَ لِلْمَالِكِ عَلَي مَا مَضَي مِنْ الْمُدَّةِ لَوْ لَمْ يَنْتَفِعْ بِالْمَقْلُوعِ لِأَنَّ مُقْتَضَي الْعَقْدِ قَصْرُ الْحَقِّ عَلَي الْحِصَّةِ، مَعَ احْتِمَالِ و جوبهَا عَلَي الزَّارِعِ لَوْ كَانَ التَّأْخِيرُ بِتَفْرِيطِهِ؛ لِتَضْيِيعِهِ مَنْفَعَةَ الْأَرْضِ بِتَأْخِيرِهِ وَ لَا فَرْقَ فِي كَوْنِ الْمَقْلُوعِ بَيْنَهُمَا و بين كَوْنِ الْبَذْرِ مِنْ مَالِكِ الْأَرْضِ، أَوْ الزَّارِعِ.

وَهَلْ يَسْتَحِقُّ الْمَالِكُ قَلْعَهُ بِالْأَرْشِ، أَوْ مَجَّانًا قَوْلَانِ وَ ظَاهِرُ الْعِبَارَةِ كَكَثِيرٍ عَدَمُهُ وَ عَلَي الْقَوْلِ بِهِ، فَطَرِيقُ مَعْرِفَتِهِ أَنْ يُقَوَّمَ الزَّرْعُ قَائِمًا بِالْأُجْرَةِ إلَي أَوَانِ حَصَادِهِ وَ مَقْلُوعًا. (وَ

لَا بُدَّ مِنْ إمْكَانِ الِانْتِفَاعِ بِالْأَرْضِ) فِي الزِّرَاعَةِ الْمَقْصُودَةِ مِنْهَا، أَوْ فِي نَوْعٍ مِنْهَا مَعَ الْإِطْلَاقِ (بِأَنْ يَكُونَ لَهَا مَاءٌ مِنْ نَهْرٍ، أَوْ بِئْرٍ، أَوْ مَصْنَعٍ أَوْ تَسْقِيَهَا الْغُيُوثُ غَالِبًا)، أَوْ الزِّيَادَةُ كَالنِّيلِ.

وَالضَّابِطُ إمْكَانُ الِانْتِفَاعِ بِزَرْعِهَا الْمَقْصُودِ عَادَةً، فَإِنْ لَمْ يُمْكِنْ بَطَلَتْ الْمُزَارَعَةُ وَ إِنْ رَضِيَ الْعَامِلُ، (وَ لَوْ انْقَطَعَ) الْمَاءُ (فِي جَمِيعِ الْمُدَّةِ) مَعَ كَوْنِهِ مُعْتَادًا لَهَا قَبْلَ ذَلِكَ (انْفَسَخَتْ) الْمُزَارَعَةُ، (وَ فِي الْأَثْنَاءِ يَتَخَيَّرُ الْعَامِلُ) لِطُرُوِّ الْعَيْبِ وَ لَا يَبْطُلُ الْعَقْدُ، لِسَبْقِ الْحُكْمِ بِصِحَّتِهِ فَيُسْتَصْحَبُ وَ الضَّرَرُ يَنْدَفِعُ بِالْخِيَارِ، (فَإِنْ فَسَخَ فَعَلَيْهِ) مِنْ الْأُجْرَةِ (بِنِسْبَةِ مَا سَلَفَ) مِنْ الْمُدَّةِ، لِانْتِفَاعِهِ بِأَرْضِ الْغَيْرِ بِعِوَضٍ لَمْ يُسَلَّمْ لَهُ وَ زَوَالُهُ بِاخْتِيَارِهِ الْفَسْخَ.

وَيَشْكُلُ بِأَنَّ فَسْخَهُ لِعَدَمِ إمْكَانِ الْإِكْمَالِ وَ عَمَلُهُ الْمَاضِي مَشْرُوطٌ بِالْحِصَّةِ، لَا بِالْأُجْرَةِ فَإِذَا فَاتَتْ بِالِانْقِطَاعِ يَنْبَغِي أَنْ لَا يَلْزَمَهُ شَيْءٌ آخَرُ.

نَعَمْ لَوْ كَانَ قَدْ اسْتَأْجَرَهَا لِلزِّرَاعَةِ تَوَجَّهَ ذَلِكَ.

(وَإِذَا أَطْلَقَ الْمُزَارَعَةَ)

(زَرَعَ) الْعَامِلُ (مَا شَاءَ) إنْ كَانَ الْبَذْرُ مِنْهُ كَمَا هُوَ الْغَالِبُ، أَوْ بَذَلَ الْمَالِكُ مَا شَاءَ إنْ شُرِطَ عَلَيْهِ وَ إِنَّمَا تَخَيَّرَ مَعَ الْإِطْلَاقِ، لِدَلَالَةِ الْمُطْلَقِ عَلَي الْمَاهِيَّةِ مِنْ حَيْثُ هِيَ وَ كُلُّ فَرْدٍ مِنْ أَفْرَادِ الزَّرْعِ يَصْلُحُ أَنْ يُوجَدَ الْمُطْلَقُ فِي ضِمْنِهِ وَ أَوْلَي مِنْهُ لَوْ عُمِّمَ الْإِذْنُ، لِدَلَالَتِهِ عَلَي كُلِّ فَرْدٍ فَرْدٍ.

وَرُبَّمَا فُرِّقَ بَيْنَ الْإِطْلَاقِ وَ التَّعْمِيمِ بِنَاءً عَلَي أَنَّ الْإِطْلَاقَ إنَّمَا يَقْتَضِي تَجْوِيزَ الْقَدْرِ الْمُشْتَرَكِ بَيْنَ الْأَفْرَادِ وَ لَا يَلْزَمُ مِنْ الرِّضَا بِالْقَدْرِ الْمُشْتَرَكِ الرِّضَا بِالْأَقْوَي، بِخِلَافِ التَّعْمِيمِ.

وَمِمَّا ذَكَرْنَاهُ يَظْهَرُ ضَعْفُهُ. (وَ لَوْ عَيَّنَ) شَيْئًا مِنْ الزَّرْعِ (لَمْ يَتَجَاوَزْ مَا عُيِّنَ لَهُ)، سَوَاءٌ كَانَ الْمُعَيِّنُ شَخْصِيًّا كَهَذَا الْحَبِّ أَمْ صِنْفِيًّا كَالْحِنْطَةِ الْفُلَانِيَّةِ، أَمْ نَوْعِيًّا أَمْ غَيْرَهُ؛ لِاخْتِلَافِ الْأَغْرَاضِ بِاخْتِلَافِهِ فَيَتَعَيَّنُ مَا تَعَلَّقَ بِهِ، (فَلَوْ) خَالَفَ وَ (زَرَعَ الْأَضَرَّ قِيلَ: تَخَيَّرَ الْمَالِكُ

بَيْنَ الْفَسْخِ فَلَهُ أُجْرَةُ الْمِثْلِ) عَمَّا زَرَعَهُ، (وَبَيْنَ الْإِبْقَاءِ، فَلَهُ الْمُسَمَّي مَعَ الْأَرْشِ).

وَوَجْهُ التَّخْيِيرِ: أَنَّ مِقْدَارَ الْمَنْفَعَةِ الْمَعْقُودِ عَلَيْهَا قَدْ اُسْتُوْفِيَ بِزِيَادَةٍ فِي ضِمْنِ زَرْعِ الْأَضَرِّ، فَيَتَخَيَّرُ بَيْنَ الْفَسْخِ لِذَلِكَ فَيَأْخُذُ الْأُجْرَةَ لِمَا زَرَعَ، لِوُقُوعِهِ أَجْمَعَ بِغَيْرِ إذْنِهِ؛ لِأَنَّهُ غَيْرُ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ و بين أَخْذِ الْمُسَمَّي فِي مُقَابَلَةِ مِقْدَارِ الْمَنْفَعَةِ الْمُعَيَّنَةِ مَعَ أَخْذِ الْأَرْشِ فِي مُقَابَلَةِ الزَّائِدِ الْمُوجِبِ لِلضَّرَرِ.

وَيَشْكُلُ بِأَنَّ الْحِصَّةَ الْمُسَمَّاةَ إنَّمَا وَقَعَتْ فِي مُقَابَلَةِ الزَّرْعِ الْمُعَيَّنِ وَ لَمْ يَحْصُلْ وَ اَلَّذِي زَرَعَ لَمْ يَتَنَاوَلْهُ الْعَقْدُ وَ لَا الْإِذْنُ، فَلَا وَجْهَ لِاسْتِحْقَاقِ الْمَالِكِ فِيهِ الْحِصَّةَ وَ مِنْ ثَمَّ نَسَبَهُ إلَي الْقِيلِ تَنْبِيهًا عَلَي تَمْرِيضِهِ.

وَالْأَقْوَي وجوب أُجْرَةِ الْمِثْلِ خَاصَّةً.

(وَ لَوْ كَانَ) الْمَزْرُوعُ (أَقَلَّ ضَرَرًا) مِنْ الْمُعَيَّنِ (جَازَ) فَيَسْتَحِقُّ مَا سَمَّاهُ مِنْ الْحِصَّةِ وَ لَا أَرْشَ وَ لَا خِيَارَ؛ لِعَدَمِ الضَّرَرِ.

وَيَشْكُلُ بِأَنَّهُ غَيْرُ مَعْقُودٍ عَلَيْهِ أَيْضًا فَكَيْفَ يَسْتَحِقُّ فِيهِ شَيْئًا، مَعَ أَنَّهُ نَمَاءُ بَذْرِ الْعَامِلِ الَّذِي لَا دَلِيلَ عَلَي انْتِقَالِهِ عَنْ مِلْكِهِ.

وَالْأَقْوَي ثُبُوتُ أُجْرَةِ الْمِثْلِ أَيْضًا كَالسَّابِقِ (وَيَجُوزُ أَنْ يَكُونَ مِنْ أَحَدِهِمَا الْأَرْضُ حَسْبُ وَ مِنْ الْآخَرِ الْبَذْرُ وَ الْعَمَلُ وَ الْعَوَامِلُ) وَ هَذَا هُوَ الْأَصْلُ فِي الْمُزَارَعَةِ وَ يَجُوزُ جَعْلُ اثْنَيْنِ مِنْ أَحَدِهِمَا وَ الْبَاقِي مِنْ الْآخَرِ وَ كَذَا وَاحِدٌ وَ بَعْضُ الْآخَرِ وَ يَتَشَعَّبُ مِنْ الْأَرْكَانِ الْأَرْبَعَةِ صُوَرٌ كَثِيرَةٌ لَا حَصْرَ لَهَا بِحَسَبِ شَرْطِ بَعْضِهَا مِنْ أَحَدِهِمَا وَ الْبَاقِي مِنْ الْآخَرِ.

(وَكُلُّ وَاحِدَةٍ مِنْ الصُّوَرِ الْمُمْكِنَةِ جَائِزَةٌ) مَتَي كَانَ مِنْ أَحَدِهِمَا بَعْضُهَا وَ لَوْ جُزْءٌ مِنْ الْأَرْبَعَةِ وَ مِنْ الْآخَر الْبَاقِي، مَعَ ضَبْطِ مَا عَلَي كُلِّ وَاحِدٍ.

(وَلَوْ اخْتَلَفَا فِي الْمُدَّةِ حَلَفَ مُنْكِرُ الزِّيَادَةِ)

، لِأَصَالَةِ عَدَمِهَا، فَإِنْ بَقِيَ الزَّرْعُ بَعْدَمَا ثَبَتَ مِنْهَا فَكَمَا سَبَقَ.

(وَ) لَوْ اخْتَلَفَا (فِي الْحِصَّةِ)

حَلَفَ (صَاحِبُ الْبَذْرِ)؛ لِأَنَّ النَّمَاءَ تَابِعٌ لَهُ، فَيُقَدَّمُ قَوْلُ

مَالِكِهِ فِي حِصَّةِ الْآخَرِ، لِأَصَالَةِ عَدَمِ خُرُوجِ مَا زَادَ عَنْ مِلْكِهِ وَ عَدَمِ اسْتِحْقَاقِ الْآخَرِ لَهُ وَ اتِّفَاقُهُمَا عَلَي عَقْدٍ تَضَمَّنَ حِصَّةً إنَّمَا نَقَلَ عَنْهُ فِي أَصْلِ الْحِصَّةِ، لَا فِي الْحِصَّةِ الْمُعَيَّنَةِ فَيَبْقَي حُكْمُ إنْكَارِ الزَّائِدِ بِحَالِهِ لَمْ يَخْرُجْ عَنْ الْأَصْلِ.

(وَ لَوْ أَقَامَا بَيِّنَةً قُدِّمَتْ بَيِّنَةُ الْآخَرِ) فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ وَ هُوَ الْعَامِلُ فِي الْأُولَي؛ لِأَنَّ مَالِكَ الْأَرْضِ يَدَّعِي تَقْلِيلَ الْمُدَّةِ فَيَكُونُ الْقَوْلُ قَوْلَهُ وَ الْبَيِّنَةُ بَيِّنَةَ غَرِيمِهِ الْعَامِلِ وَ مَنْ لَيْسَ لَهُ بَذْرٌ فِي الثَّانِيَةِ مِنْ الْعَامِلِ وَ مَالِكُ الْأَرْضِ؛ لِأَنَّهُ الْخَارِجُ بِالنَّظَرِ إلَي الْبَاذِرِ حَيْثُ قُدِّمَ قَوْلُهُ مَعَ عَدَمِ الْبَيِّنَةِ.

(وَ قِيلَ يُقْرَعُ)، لِأَنَّهَا لِكُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ.

وَيَشْكُلُ بِأَنَّهُ لَا إشْكَالَ هُنَا فَإِنَّ مَنْ كَانَ الْقَوْلُ قَوْلَهُ فَالْبَيِّنَةُ بَيِّنَةُ صَاحِبِهِ فَالْقَوْلُ بِتَقْدِيمِ بَيِّنَةِ الْمُدَّعِي فِيهِمَا أَقْوَي. (وَلِلْمُزَارِعِ أَنْ يُزَارِعَ غَيْرَهُ أَوْ يُشَارِكَ غَيْرَهُ)، لِأَنَّهُ يَمْلِكُ مَنْفَعَةَ الْأَرْضِ بِالْعَقْدِ اللَّازِمِ فَيَجُوزُ لَهُ نَقْلُهَا وَ مُشَارَكَةُ غَيْرِهِ عَلَيْهَا، لِأَنَّ النَّاسَ مُسَلَّطُونَ عَلَي أَمْوَالِهِمْ.

نَعَمْ لَا يَجُوزُ لَهُ تَسْلِيمُ الْأَرْضِ إلَّا بِإِذْنِ مَالِكِهَا.

وَرُبَّمَا اشْتَرَطَ كَوْنَ الْبَذْرِ مِنْهُ لِيَكُونَ تَمْلِيكُ الْحِصَّةِ مَنُوطًا بِهِ وَ بِهِ يُفَرَّقُ بَيْنَهُ و بين عَامِلِ الْمُسَاقَاةِ حَيْثُ لَمْ يَجُزْ لَهُ أَنْ يُسَاقِيَ غَيْرَهُ.

وَهُوَ يَتِمُّ فِي مُزَارَعَةِ غَيْرِهِ، لَا فِي مُشَارَكَتِهِ.

وَيُمْكِنُ الْفَرْقُ بَيْنَهُمَا بِأَنَّ عَمَلَ الْأُصُولِ فِي الْمُسَاقَاةِ مَقْصُودٌ بِالذَّاتِ كَالثَّمَرَةِ فَلَا يَتَسَلَّطُ عَلَيْهِ مَنْ لَا يُسَلِّطُهُ الْمَالِكُ، بِخِلَافِ الْأَرْضِ فِي الْمُزَارَعَةِ، فَإِنَّ الْغَرَضَ فِيهَا لَيْسَ إلَّا الْحِصَّةُ فَلِمَالِكِهَا أَنْ يَنْقُلَهَا إلَي مَنْ شَاءَ.

(إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ عَلَيْهِ الْمَالِكُ الزَّرْعَ بِنَفْسِهِ) فَلَا يَجُوزُ لَهُ إدْخَالُ غَيْرِهِ مُطْلَقًا؛ عَمَلًا بِمُقْتَضَي الشَّرْطِ. (وَ الْخَرَاجُ عَلَي الْمَالِكِ)؛ لِأَنَّهُ مَوْضُوعٌ عَلَي الْأَرْضِ ابْتِدَاءً، لَا عَلَي الزَّرْعِ، (إلَّا مَعَ الشَّرْطِ) فَيَتْبَعُ شَرْطَهُ فِي جَمِيعِهِ وَ بَعْضِهِ، مَعَ الْعِلْمِ بِقَدْرِهِ، أَوْ شُرِطَ قَدْرٌ مُعَيَّنٌ

مِنْهُ وَ لَوْ شُرِطَ الْخَرَاجُ عَلَي الْعَامِلِ فَزَادَ السُّلْطَانُ فِيهِ زِيَادَةً فَهِيَ عَلَي صَاحِبِ الْأَرْضِ؛ لِأَنَّ الشَّرْطَ لَمْ يَتَنَاوَلْهَا.

(وَ إِذَا بَطَلَتْ الْمُزَارَعَةُ)

(فَالْحَاصِلُ لِصَاحِبِ الْبَذْرِ وَ عَلَيْهِ الْأُجْرَةُ) لِلْبَاقِي، فَإِنْ كَانَ الْبَذْرُ مِنْ صَاحِبِ الْأَرْضِ فَعَلَيْهِ أُجْرَةُ مِثْلِ الْعَامِلِ وَ الْعَوَامِلِ وَ لَوْ كَانَ مِنْ الزُّرَّاعِ فَعَلَيْهِ لِصَاحِبِ الْأَرْضِ أُجْرَةُ مِثْلِهَا وَ لِمَا شُرِطَ عَلَيْهِ مِنْ الْآخَرَيْنِ وَ لَوْ كَانَ الْبَذْرُ مِنْهُمَا فَالْحَاصِلُ بَيْنَهُمَا وَ لِكُلٍّ مِنْهُمَا عَلَي الْآخَرِ أُجْرَةُ مِثْلِ مَا يَخُصُّهُ مِنْ الْأَرْضِ وَ بَاقِي الْأَعْمَالِ.

(وَيَجُوزُ لِصَاحِبِ الْأَرْضِ الْخَرْصُ عَلَي الزَّارِعِ)

بِأَنْ يُقَدِّرَ مَا يَخُصُّهُ مِنْ الْحِصَّةِ تَخْمِينًا وَ يُقَبِّلَهُ بِهِ بِحَبٍّ وَ لَوْ مِنْهُ بِمَا خَرَصَهُ بِهِ (مَعَ الرِّضَا).

وَهَذِهِ مُعَامَلَةٌ خَاصَّةٌ مُسْتَثْنَاةٌ مِنْ الْمُحَاقَلَةِ إنْ كَانَتْ بَيْعًا، أَوْ صُلْحًا (فَيَسْتَقِرُّ) مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ (بِالسَّلَامَةِ، فَلَوْ تَلِفَ الزَّرْعُ) أَجْمَعُ مِنْ قِبَلِ اللَّهِ تَعَالَي (فَلَا شَيْءَ) عَلَي الزَّارِعِ وَ لَوْ تَلِفَ الْبَعْضُ سَقَطَ مِنْهُ بِالنِّسْبَةِ وَ لَوْ أَتْلَفَهُ مُتْلِفٌ ضَامِنٌ لَمْ تَتَغَيَّرْ الْمُعَامَلَةُ وَ طَالَبَ الْمُتَقَبِّلُ الْمُتْلِفَ بِالْعِوَضِ وَ لَوْ زَادَ فَالزَّائِدُ لِلْمُتَقَبِّلِ وَ لَوْ نَقَصَ بِسَبَبِ الْخَرْصِ لَمْ يَسْقُطْ بِسَبَبِهِ شَيْءٌ.

هَذَا إذَا وَقَعَتْ الْمُعَامَلَةُ بِالتَّقْبِيلِ وَ لَوْ وَقَعَ بِلَفْظِ الْبَيْعِ اُشْتُرِطَ فِيهِ شَرَائِطُهُ، مَعَ احْتِمَالِ كَوْنِهِ كَذَلِكَ وَ لَوْ وَقَعَ بِلَفْظِ الصُّلْحِ فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ كَالْبَيْعِ وُقُوفًا فِيمَا خَالَفَ الْأَصْلَ عَلَي مَوْضِعِ الْيَقِينِ و قد تَقَدَّمَ الْكَلَامُ عَلَي هَذِهِ الْقُبَالَةِ فِي الْبَيْعِ.

لِتَرَدُّدِهِ فِي الْمُعَامَلَةِ عَلَي مَا يُقْصَدُ وَرَقُهُ وَ وَرْدُهُ وَ لَوْ لُوحِظَ إدْخَالُهُ أُرِيدَ بِالثَّمَرَةِ نَمَاءُ الشَّجَرِ، لِيَدْخُلَ فِيهِ الْوَرَقُ الْمَقْصُودُ وَ الْوَرْدُ وَ لَمْ يُقَيِّدْ الْأُصُولَ بِكَوْنِهَا ثَابِتَةً كَمَا فَعَلَ غَيْرُهُ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ شَرْطٌ لَهَا وَ ذِكْرُهُ فِي التَّعْرِيفِ غَيْرُ لَازِمٍ، أَوْ مَعِيبٌ وَ مَنْ قَيَّدَ بِهِ جَعَلَهُ وَصْفًا لِلشَّجَرِ مُخَصَّصًا لِمَوْضِعِ الْبَحْثِ، لَا شَرْطًا (وَ هِيَ لَازِمَةٌ مِنْ الطَّرَفَيْنِ) لَا تَنْفَسِخُ اخْتِيَارًا، إلَّا بِالتَّقَايُلِ.

(وَإِيجَابُهَا سَاقَيْتُك، أَوْ عَامَلْتُك، أَوْ سَلَّمْت إلَيْك، أَوْ مَا أَشْبَهَهُ) مِنْ الْأَلْفَاظِ الدَّالَّةِ عَلَي إنْشَاءِ هَذَا الْعَقْدِ صَرِيحًا، كَقَبِلْتُكَ عَمَلَ كَذَا، أَوْ عَقَدْت مَعَك عَقْدَ الْمُسَاقَاةِ وَ نَحْوُهُ مِنْ الْأَلْفَاظِ الْوَاقِعَةِ بِلَفْظِ الْمَاضِي وَ زَادَ فِي التَّذْكِرَةِ تَعَهَّدْ نَخْلِي، أَوْ اعْمَلْ فِيهِ.

وَإِخْرَاجُ هَذَا الْعَقْدِ عَنْ نَظَائِرِهِ مِنْ الْعُقُودِ اللَّازِمَةِ بِوُقُوعِهِ بِصِيغَةِ الْأَمْرِ مِنْ غَيْرِ نَصٍّ مُخَصِّصٍ مُشْكِلٌ.

وَقَدْ نُوقِشَ فِي أَمْرِ الْمُزَارَعَةِ مَعَ النَّصِّ عَلَيْهِ، فَكَيْفَ هَذَا.

(وَ الْقَبُولُ الرِّضَا بِهِ) وَ ظَاهِرُهُ الِاكْتِفَاءُ بِالْقَبُولِ الْفِعْلِيِّ، كَمَا مَرَّ فِي الْمُزَارَعَةِ إذْ الرِّضَا يَحْصُلُ بِدُونِ الْقَوْلِ.

وَالْأَجْوَدُ الِاقْتِصَارُ عَلَي اللَّفْظِ الدَّالِّ عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ الرِّضَا أَمْرٌ بَاطِنِيٌّ لَا يُعْلَمُ إلَّا بِالْقَوْلِ الْكَاشِفِ عَنْهُ.

وَهُوَ السِّرُّ فِي اعْتِبَارِ الْأَلْفَاظِ الصَّرِيحَةِ الدَّالَّةِ عَلَي الرِّضَا بِالْعُقُودِ، مَعَ أَنَّ الْمُعْتَبَرَ هُوَ الرِّضَا، لَكِنَّهُ أَمْرٌ بَاطِنِيٌّ لَا يُعْلَمُ إلَّا بِهِ وَ يُمْكِنُ أَنْ يُرِيدَ هُنَا ذَلِكَ.

(وَتَصِحُّ) الْمُسَاقَاةُ

(إذَا بَقِيَ لِلْعَامِلِ عَمَلٌ تَزِيدُ بِهِ الثَّمَرَةُ)، سَوَاءٌ (ظَهَرَتْ) قَبْلَ الْعَقْدِ (أَوْ لَا).

وَالْمُرَادُ بِمَا فِيهِ مُسْتَزَادُ الثَّمَرَةِ نَحْوُ الْحَرْثِ وَ السَّقْيِ وَ رَفْعِ أَغْصَانِ الْكَرْمِ عَلَي الْخَشَبِ وَ تَأْبِيرِ ثَمَرَةِ النَّخْلِ.

وَاحْتُرِزَ بِهِ عَنْ نَحْوِ الْجُذَاذِ وَ الْحِفْظِ وَ النَّقْلِ وَ قَطْعِ الْحَطَبِ الَّذِي يُعْمَلُ بِهِ الدُّبْسُ مِنْ الْأَعْمَالِ الَّتِي لَا يُسْتَزَادُ بِهَا الثَّمَرَةُ، فَإِنَّ الْمُسَاقَاةَ لَا تَصِحُّ بِهَا إجْمَاعًا نَعَمْ تَصِحُّ الْإِجَارَةُ حِينَئِذٍ عَلَي بَقِيَّةِ

الْأَعْمَالِ بِجُزْءٍ مِنْ الثَّمَرَةِ وَ الْجِعَالَةُ وَ الصُّلْحُ.

(وَلَا بُدَّ) فِي صِحَّةِ الْمُسَاقَاةِ

(مِنْ كَوْنِ الشَّجَرِ) الْمُسَاقَي عَلَيْهِ (نَابِتًا) بِالنُّونِ، أَوْ بِالثَّاءِ الْمُثَلَّثَةِ وَ يَخْرُجُ عَلَي الْأَوَّلِ الْمُسَاقَاةُ عَلَي الْوَدِيِّ غَيْرِ الْمَغْرُوسِ، أَوْ الْمَغْرُوسِ الَّذِي لَمْ يَعْلَقْ بِالْأَرْضِ وَ الْمُغَارَسَةُ وَ بِالثَّانِي ذَلِكَ وَ مَا لَا يَبْقَي غَالِبًا كَالْخَضْرَاوَاتِ.

وَيُمْكِنُ خُرُوجُهَا بِالشَّجَرِ فَيَتَّحِدُ الْمَعْنَيَانِ، (يَنْتَفِعُ بِثَمَرَتِهِ مَعَ بَقَاءِ عَيْنِهِ) بَقَاءً يَزِيدُ عَنْ سَنَةٍ غَالِبًا.

وَاحْتُرِزَ بِهِ عَنْ نَحْوِ الْبِطِّيخِ وَ الْبَاذِنْجَانِ وَ الْقُطْنِ وَ قَصَبِ السُّكَّرِ فَإِنَّهَا لَيْسَتْ كَذَلِكَ وَ إِنْ تَعَدَّدَتْ اللُّقَطَاتُ مَعَ بَقَاءِ عَيْنِهِ ذَلِكَ الْوَقْتَ وَ بَقِيَ الْقُطْنُ أَزْيَدَ مِنْ سَنَةٍ؛ لِأَنَّهُ خِلَافُ الْغَالِبِ.

(وَفِيمَا لَهُ وَرَقٌ) لَا يُقْصَدُ مِنْ عَمَلِهِ بِالذَّاتِ إلَّا وَرَقَهُ (كَالْحِنَّاءِ نَظَرٌ) مِنْ أَنَّهُ فِي مَعْنَي الثَّمَرَةِ فَيَكُونُ مَقْصُودُ الْمُسَاقَاةِ حَاصِلًا بِهِ وَ مِنْ أَنَّ هَذِهِ الْمُعَامَلَةَ عَلَي خِلَافِ الْأَصْلِ؛ لِاشْتِمَالِهَا عَلَي جَهَالَةِ الْعِوَضِ فَيُقْتَصَرُ بِهَا عَلَي مَوْضِعِ الْوِفَاقِ وَ مِثْلُهُ مَا يُقْصَدُ وَرْدُهُ وَ أَمَّا التُّوتُ فَمِنْهُ مَا يُقْصَدُ وَرَقُهُ وَ حُكْمُهُ كَالْحِنَّاءِ وَ مِنْهُ مَا يُقْصَدُ ثَمَرُهُ وَ لَا شُبْهَةَ فِي إلْحَاقِهِ بِغَيْرِهِ مِنْ شَجَرِ الثَّمَرِ وَ الْقَوْلُ بِالْجَوَازِ فِي الْجَمِيعِ مُتَّجَهٌ.

(وَيُشْتَرَطُ تَعْيِينُ الْمُدَّةِ) بِمَا لَا يَحْتَمِلُ الزِّيَادَةَ وَ النُّقْصَانَ وَ لَا حَدَّ لَهَا فِي جَانِبِ الزِّيَادَةِ وَ فِي جَانِبِ النُّقْصَانِ أَنْ يَغْلِبَ فِيهَا حُصُولُ الثَّمَرَةِ.

(وَيَلْزَمُ الْعَامِلَ مَعَ الْإِطْلَاقِ)

أَيْ إطْلَاقِ الْمُسَاقَاةِ بِأَنْ قال:

سَاقَيْتُك عَلَي الْبُسْتَانِ الْفُلَانِيِّ سَنَةً بِنِصْفِ حَاصِلِهِ فَقَبِلَ (كُلَّ عَمَلٍ يَتَكَرَّرُ كُلَّ سَنَةٍ) مِمَّا فِيهِ صَلَاحُ الثَّمَرَةِ، أَوْ زِيَادَتُهَا كَالْحَرْثِ وَ الْحَفْرِ حَيْثُ يُحْتَاجُ إلَيْهِ وَ مَا يَتَوَقَّفُ عَلَيْهِ مِنْ الْآلَاتِ وَ الْعَوَامِلِ وَ تَهْذِيبِ الْجَرِيدِ بِقَطْعِ مَا يُحْتَاجُ إلَي قَطْعِهِ مِنْهُ وَ مِثْلُهُ أَغْصَانُ الشَّجَرِ الْمُضِرِّ بَقَاؤُهَا بِالثَّمَرَةِ، أَوْ الْأَصْلِ، (وَ مِنْهُ زِيَادَةُ الْكَرْمِ) وَ السَّقْيِ وَ مُقَدِّمَاتُهُ

الْمُتَكَرِّرَةُ كَالدَّلْوِ وَ الرِّشَا وَ إِصْلَاحِ طَرِيقِ الْمَاءِ وَ اسْتِقَائِهِ وَ إِدَارَةِ الدُّولَابِ وَ فَتْحِ رَأْسِ السَّاقِيَةِ وَ سَدِّهَا عِنْدَ الْفَرَاغِ وَ تَعْدِيلِ الثَّمَرَةِ بِإِزَالَةِ مَا يَضُرُّهَا مِنْ الْأَغْصَانِ وَ الْوَرَقِ لِيَصِلَ إلَيْهَا الْهَوَاءُ وَ مَا يُحْتَاجُ إلَيْهِ مِنْ الشَّمْسِ وَ لِيَتَيَسَّرَ قَطْعُهَا عِنْدَ الْإِدْرَاكِ وَ وَضْعِ الْحَشِيشِ وَ نَحْوِهِ فَوْقَ الْعَنَاقِيدِ صَوْنًا لَهَا عَنْ الشَّمْسِ الْمُضِرَّةِ بِهَا وَ رَفْعِهَا عَنْ الْأَرْضِ حَيْثُ تَضُرُّهَا وَ لُقَاطِهَا بِمَجْرَي الْعَادَةِ بِحَسَبِ نَوْعِهَا، فَمَا يُؤْخَذُ لِلزَّبِيبِ يُقْطَعُ فِي الْوَقْتِ الصَّالِحِ لَهُ وَ مَا يُعْمَلُ دُبْسًا فَكَذَلِكَ وَ هَكَذَا وَ إِصْلَاحِ مَوْضِعِ التَّشْمِيسِ وَ نَقْلِ الثَّمَرَةِ إلَيْهِ وَ تَقْلِيبِهَا وَ وَضْعِهَا عَلَي الْوَجْهِ الْمُعْتَبَرِ وَ غَيْرِ ذَلِكَ مِنْ الْأَعْمَالِ (وَ لَوْ شُرِطَ بَعْضُهُ عَلَي الْمَالِكِ صَحَّ) بَعْدَ أَنْ يَكُونَ مَضْبُوطًا (لَا جَمِيعُهُ)؛ لِأَنَّ الْحِصَّةَ لَا يَسْتَحِقُّهَا الْعَامِلُ إلَّا بِالْعَمَلِ فَلَا بُدَّ أَنْ يَبْقَي عَلَيْهِ مِنْهُ شَيْءٌ فِيهِ مُسْتَزَادُ الثَّمَرَةِ وَ إِنْ قَلَّ. (وَتَعْيِينُ الْحِصَّةِ بِالْجُزْءِ الْمُشَاعِ) كَالنِّصْفِ وَ الثُّلُثِ، (لَا الْمُعَيَّنِ) كَمِائَةِ رِطْلٍ وَ الْبَاقِي لِلْآخَرِ، أَوْ بَيْنَهُمَا.

(وَيَجُوزُ اخْتِلَافُ الْحِصَّةِ فِي الْأَنْوَاعِ) كَالنِّصْفِ مِنْ الْعِنَبِ وَ الثُّلُثِ مِنْ الرُّطَبِ، أَوْ النَّوْعِ الْفُلَانِيِّ (إذَا عَلِمَاهَا) أَيْ الْأَنْوَاعَ حَذَرًا مِنْ وُقُوعِ أَقَلِّ الْجُزْءَيْنِ لِأَكْثَرَ الْجِنْسَيْنِ مَعَ الْجَهْلِ بِهِمَا فَيَحْصُلُ الْغَرَرُ. (وَيُكْرَهُ أَنْ يَشْتَرِطَ رَبُّ الْمَالِ عَلَي الْعَامِلِ) مَعَ الْحِصَّةِ (ذَهَبًا، أَوْ فِضَّةً) وَ لَا يُكْرَهُ غَيْرُهُمَا، لِلْأَصْلِ.

(فَلَوْ شَرَطَ) أَحَدُهُمَا (وَجَبَ) مَا شَرَطَهُ (بِشَرْطِ سَلَامَةِ الثَّمَرَةِ) فَلَوْ تَلِفَتْ أَجْمَعُ، أَوْ لَمْ تَخْرُجْ لَمْ يَلْزَمْ؛ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ أَكْلُ مَالٍ بِالْبَاطِلِ، فَإِنَّ الْعَامِلَ لَمْ يَحْصُلْ لَهُ عِوَضُ مَا عَمِلَ، فَكَيْفَ يَخْسَرُ مَعَ عَمَلِهِ الْفَائِتِ شَيْئًا آخَرَ وَ لَوْ تَلِفَ الْبَعْضُ فَالْأَقْوَي عَدَمُ سُقُوطِ شَيْءٍ عَمَلًا بِالشَّرْطِ، كَمَا لَا يَسْقُطُ مِنْ الْعَمَلِ شَيْءٌ بِتَلَفِ بَعْضِ

الثَّمَرَةِ.

(وَكُلَّمَا فَسَدَ الْعَقْدُ فَالثَّمَرَةُ لِلْمَالِكِ)

؛ لِأَنَّهَا تَابِعَةٌ لِأَصْلِهَا، (وَ عَلَيْهِ أُجْرَةُ مِثْلِ الْعَامِلِ)؛ لِأَنَّهُ لَمْ يَتَبَرَّعْ بِعَمَلِهِ وَ لَمْ يَحْصُلْ لَهُ الْعِوَضُ الْمَشْرُوطُ فَيُرْجَعُ إلَي الْأُجْرَةِ.

هَذَا إذَا لَمْ يَكُنْ عَالِمًا بِالْفَسَادِ وَ لَمْ يَكُنْ الْفَسَادُ بِشَرْطِ عَدَمِ الْحِصَّةِ لِلْعَامِلِ وَ إِلَّا فَلَا شَيْءَ لَهُ، لِدُخُولِهِ عَلَي ذَلِكَ. (وَ لَوْ شَرَطَ عَقْدَ مُسَاقَاةٍ فِي عَقْدِ مُسَاقَاةٍ فَالْأَقْرَبُ الصِّحَّةُ)؛ لِوُجُودِ الْمُقْتَضِي وَ انْتِفَاءِ الْمَانِعِ، أَمَّا الْأَوَّلُ فَهُوَ اشْتِرَاطُ عَقْدٍ سَائِغٍ فِي عَقْدٍ سَائِغٍ لَازِمٍ فَيَدْخُلُ فِي عُمُومِ { الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ } وَ أَمَّا الثَّانِي فَلِأَنَّ الْمَانِعَ لَا يُتَخَيَّلُ إلَّا كَوْنُهُ لَمْ يَرْضَ أَنْ يُعْطِيَهُ مِنْ هَذِهِ الْحِصَّةِ إلَّا بِأَنْ يَرْضَي مِنْهُ مِنْ الْآخَرِ بِالْحِصَّةِ الْأُخْرَي.

وَمِثْلُ هَذَا لَا يَصْلُحُ لِلْمَنْعِ كَغَيْرِهِ مِنْ الشُّرُوطِ السَّائِغَةِ الْوَاقِعَةِ فِي الْعُقُودِ وَ الْقَوْلُ بِالْمَنْعِ لِلشَّيْخِ رَحِمَهُ اللَّهُ اسْتِنَادًا إلَي وَجْهٍ ضَعِيفٍ يَظْهَرُ ضَعْفُهُ مِمَّا ذَكَرَ فِي وَجْهِ الصِّحَّةِ. (وَ لَوْ تَنَازَعَا فِي خِيَانَةِ الْعَامِلِ حَلَفَ الْعَامِلُ)؛ لِأَنَّهُ أَمِينٌ فَيُقْبَلُ قَوْلُهُ بِيَمِينِهِ فِي عَدَمِهَا وَ لِأَصَالَةِ عَدَمِهَا.

(وَلَيْسَ لِلْعَامِلِ أَنْ يُسَاقِيَ غَيْرَهُ)

؛ لِأَنَّ فِي الْمُسَاقَاةِ تَسْلِيطًا عَلَي أُصُولِ الْغَيْرِ وَ عَمَلِهَا وَ النَّاسُ يَخْتَلِفُونَ فِي ذَلِكَ اخْتِلَافًا كَثِيرًا، فَلَيْسَ لِمَنْ رَضِيَ الْمَالِكُ بِعَمَلِهِ وَ أَمَانَتِهِ أَنْ يُوَلِّيَ مَنْ لَمْ يَرْضَهُ الْمَالِكُ لَهُ، بِخِلَافِ الْمُزَارَعَةِ، فَإِنَّ عَمَلَ الْأَرْضِ غَيْرُ مَقْصُودٍ وَ حِصَّةُ الْمَالِكِ مَحْفُوظَةٌ عَلَي التَّقْدِيرَيْنِ وَ أَمَّا الْفَرْقُ بِأَنَّ النَّمَاءَ تَابِعٌ لِلْأَصْلِ وَ هُوَ مِنْ مَالِكِ الْأُصُولِ فِي الْمُسَاقَاةِ وَ مِنْ الزَّارِعِ فِي الْمُزَارَعَةِ فَلِمَالِكِ الْأَصْلِ تَسْلِيطُ مَنْ شَاءَ دُونَ غَيْرِهِ فَإِنَّمَا يَتِمُّ مَعَ كَوْنِ الْبَذْرِ مِنْ الْعَامِلِ.

وَالْمَسْأَلَةُ مَفْرُوضَةٌ فِي كَلَامِهِمْ أَعَمُّ مِنْهُ و مع ذَلِكَ فَإِنَّ الْعَقْدَ اللَّازِمَ يُوجِبُ الْحِصَّةَ الْمَخْصُوصَةَ لِكُلٍّ مِنْهُمَا، فَلَهُ نَقْلُهَا إلَي مَنْ شَاءَ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ

الْبَذْرُ وَ كَوْنُهَا غَيْرَ مَوْجُودَةٍ حِينَ الْمُزَارَعَةِ الثَّانِيَةِ غَيْرُ مَانِعٍ؛ لِأَنَّ الْمُعَامَلَةَ لَيْسَتْ عَلَي نَفْسِ الْحِصَّةِ، بَلْ عَلَي الْأَرْضِ وَ الْعَمَلِ وَ الْعَوَامِلِ وَ الْبَذْرِ بِالْحِصَّةِ، فَمَنْ اسْتَحَقَّ بِالْعَقْدِ اللَّازِمِ شَيْئًا تَسَلَّطَ عَلَي نَقْلِهِ مَعَ انْتِفَاءِ الْمَانِعِ.

(وَالْخَرَاجُ عَلَي الْمَالِكِ)

، لِأَنَّهُ مَوْضُوعٌ عَلَي الْأَرْضِ وَ الشَّجَرِ فَيَكُونُ عَلَي مَالِكِهِمَا، (إلَّا مَعَ الشَّرْطِ) بِأَنْ يَكُونَ عَلَي الْعَامِلِ، أَوْ بَعْضُهُ فَيَصِحُّ مَعَ ضَبْطِ الْمَشْرُوطِ، (وَتُمْلَكُ الْفَائِدَةُ بِظُهُورِ الثَّمَرَةِ) عَمَلًا بِالشَّرْطِ، فَإِنَّ الْعَقْدَ اقْتَضَي أَنْ يَكُونَ بَيْنَهُمَا فَمَتَي تَحَقَّقَتْ مُلِّكَتْ كَذَلِكَ. (وَتَجِبُ الزَّكَاةُ عَلَي مَنْ بَلَغَ نَصِيبُهُ النِّصَابَ) مِنْ الْمَالِكِ وَ الْعَامِلِ، لِوُجُودِ شَرْطِ الْوُجُوبِ وَ هُوَ تَعَلُّقُ الْوُجُوبِ بِهَا عَلَي مِلْكِهِ (وَ لَوْ كَانَتْ الْمُسَاقَاةُ بَعْدَ تَعَلُّقِ الزَّكَاةِ وَ جَوَّزْنَاهَا) بِأَنْ بَقِيَ مِنْ الْعَمَلِ مَا فِيهِ مُسْتَزَادُ الثَّمَرَةِ حَيْثُ جَوَّزْنَاهَا مَعَ ذَلِكَ (فَالزَّكَاةُ عَلَي الْمَالِكِ)، لِتَعَلُّقِ الْوُجُوبِ بِهَا عَلَي مِلْكِهِ.

(وَأَثْبَتَ السَّيِّدُ) أَبُو الْمَكَارِمِ حَمْزَةُ (بْنُ زُهْرَةَ الزَّكَاةَ عَلَي الْمَالِكِ فِي الْمُزَارَعَةِ وَ الْمُسَاقَاةِ، دُونَ الْعَامِلِ) مُطْلَقًا، مُحْتَجًّا بِأَنَّ حِصَّتَهُ كَالْأُجْرَةِ وَ هُوَ ضَعِيفٌ؛ لِأَنَّ الْأُجْرَةَ إذَا كَانَتْ ثَمَرَةً، أَوْ زَرْعًا قَبْلَ تَعَلُّقِ الْوُجُوبِ وَجَبَتْ الزَّكَاةُ عَلَي الْأَجِيرِ، كَمَا لَوْ مَلَكَهَا كَذَلِكَ بِأَيِّ وَجْهٍ كَانَ وَ إِنْ أَرَادَ كَالْأُجْرَةِ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَيْسَ مَحَلَّ النِّزَاعِ، إلَّا أَنْ يَذْهَبَ إلَي أَنَّ الْحِصَّةَ لَا يَمْلِكُهَا الْعَامِلُ بِالظُّهُورِ، بَلْ بَعْدَ بُدُوِّ الصَّلَاحِ وَ تَعَلُّقِ الزَّكَاةِ لَكِنَّهُ خِلَافُ الْإِجْمَاعِ وَ مَعَهُ لَا يَتِمُّ التَّعْلِيلُ بِالْأُجْرَةِ بَلْ يَتَأَخَّرُ مِلْكُهُ عَنْ الْوُجُوبِ.

(وَالْمُغَارَسَةُ بَاطِلَةٌ)

وَهِيَ أَنْ يَدْفَعَ أَرْضًا إلَي غَيْرِهِ لِيَغْرِسَهَا عَلَي أَنَّ الْغَرْسَ بَيْنَهُمَا، (وَلِصَاحِبِ الْأَرْضِ قَلْعُهُ وَ لَهُ الْأُجْرَةُ) عَنْ الْأَرْضِ، (لِطُولِ بَقَائِهِ) فِيهَا، (وَ لَوْ نَقَصَ بِالْقَلْعِ ضَمِنَ أَرْشَهُ) وَ هُوَ تَفَاوُتُ مَا بَيْنَ قِيمَتِهِ مَقْلُوعًا وَ بَاقِيًا فِي الْأَرْضِ بِالْأُجْرَةِ وَ لَوْ كَانَ الْغَرْسُ

مِنْ مَالِكِ الْأَرْضِ وَ قَدْ شَرَطَ عَلَي الْعَامِلِ غَرْسَهُ وَ عَمَلَهُ بِالْحِصَّةِ فَهُوَ لِمَالِكِهِ وَ عَلَيْهِ أُجْرَةُ الْغَارِسِ وَ مَا عُمِلَ فِيهِ مِنْ الْأَعْمَالِ. (وَ) عَلَي تَقْدِيرِ كَوْنِهِ مِنْ الْعَامِلِ (لَوْ طَلَبَ كُلٌّ مِنْهُمَا مَا لِصَاحِبِهِ) فَطَلَبَ الْغَارِسُ الْأَرْضَ بِالْأُجْرَةِ عَلَي أَنْ يَبْقَي الْغَرْسُ فِيهَا، أَوْ أَنْ تَكُونَ مِلْكَهُ (بِعِوَضٍ)، أَوْ طَلَبَ صَاحِبُ الْأَرْضِ الْغَرْسَ بِقِيمَتِهِ (لَمْ يَجِبْ عَلَي الْآخَرِ إجَابَتُهُ)؛ لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا مُسَلَّطٌ عَلَي مَالِهِ.

وَحَيْثُ يَقْلَعُهُ الْغَارِسُ يَجِبُ عَلَيْهِ طَمُّ الْحَفْرِ وَ أَرْشُ الْأَرْضِ لَوْ نَقَصَتْ بِهِ وَ قَلْعُ الْعُرُوقِ الْمُتَخَلِّفَةِ عَنْ الْمَقْلُوعِ فِي الْأَرْضِ.

وَلَمْ يُفَرِّقْ الْمُصَنِّفُ كَالْأَكْثَرِ فِي إطْلَاقِ كَلَامِهِ بَيْنَ الْعَالِمِ بِالْفَسَادِ وَ الْجَاهِلِ، فِي اسْتِحْقَاقِ الْأَرْشِ وَ ثُبُوتِ أُجْرَتِهِ لَوْ كَانَ الْغَرْسُ لِمَالِكِ الْأَرْضِ وَ لَيْسَ بِبَعِيدِ الْفَرْقِ؛ لِتَبَرُّعِ الْعَالِمِ بِالْعَمَلِ وَ وَضْعِهِ الْغَرْسَ بِغَيْرِ حَقٍّ وَ بِهِ فَارَقَ الْمُسْتَعِيرَ لِلْغَرْسِ؛ لِأَنَّهُ مَوْضُوعٌ بِحَقٍّ وَ إِذْنٍ صَحِيحَةٍ شَرْعًا، بِخِلَافِ هَذَا الْغَرْسِ.

(وَلَوْ اخْتَلَفَا فِي الْحِصَّةِ حَلَفَ الْمَالِكُ)

؛ لِأَنَّ النَّمَاءَ تَابِعٌ لِلْأَصْلِ فَيُرْجَعُ إلَي مَالِكِهِ فِي مِقْدَارِ مَا أَخْرَجَهُ مِنْهُ عَنْ مِلْكِهِ، مَعَ أَصَالَةِ بَقَاءِ غَيْرِهِ وَ عَدَمِ انْتِقَالِهِ وَ مِلْكِ الْغَيْرِ لَهُ (وَ فِي الْمُدَّةِ يَحْلِفُ الْمُنْكِرُ) لِأَصَالَةِ عَدَمِ مَا يَدَّعِيهِ الْآخَرُ مِنْ الزِّيَادَةِ.

عَبَّرَ بِلَفْظِ الْإِيجَارِ وَ الْإِكْرَاءِ فَإِنَّهُ لَا يَصِحُّ تَعَلُّقُهُ إلَّا بِالْعَيْنِ فَلَوْ أَوْرَدَهُمَا عَلَي الْمَنْفَعَةِ فَقال:

آجَرْتُكَ مَنْفَعَةَ هَذِهِ الدَّارِ مَثَلًا لَمْ يَصِحَّ، بِخِلَافِ التَّمْلِيكِ؛ لِأَنَّهُ يُفِيدُ نَقْلَ مَا تَعَلَّقَ بِهِ فَإِنْ وَرَدَ عَلَي الْأَعْيَانِ أَفَادَ مِلْكَهَا وَ لَيْسَ ذَلِكَ مَوْرِدَ الْإِجَارَةِ؛ لِأَنَّ الْعَيْنَ تَبْقَي عَلَي مِلْكِ الْمُؤَجِّرِ فَيَتَعَيَّنُ فِيهَا إضَافَتُهُ إلَي الْمَنْفَعَةِ؛ لِيُفِيدَ نَقْلَهَا إلَي الْمُسْتَأْجِرِ حَيْثُ يُعَبَّرُ بِالتَّمْلِيكِ.

(وَ لَوْ) عَبَّرَ بِالْبَيْعِ

وَ (نَوَي بِالْبَيْعِ الْإِجَارَةَ فَإِنْ أَوْرَدَهُ عَلَي الْعَيْنِ) فَقال:

بِعْتُك هَذِهِ الدَّارَ شَهْرًا مَثَلًا بِكَذَا (بَطَلَ)، لِإِفَادَتِهِ نَقْلَ الْعَيْنِ وَ هُوَ مُنَافٍ لِلْإِجَارَةِ (وَ إِنْ قال:

بِعْتُك سُكْنَاهَا سَنَةً مَثَلًا فَفِي الصِّحَّةِ وَجْهَانِ): مَأْخَذُهُمَا أَنَّ الْبَيْعَ مَوْضُوعٌ لِنَقْلِ الْأَعْيَانِ وَ الْمَنَافِعُ تَابِعَةٌ لَهَا فَلَا يُثْمِرُ الْمِلْكُ لَوْ تَجَوَّزَ بِهِ فِي نَقْلِ الْمَنَافِعِ مُنْفَرِدَةً وَ إِنْ نَوَي بِهِ الْإِجَارَةَ وَ إِنَّهُ يُفِيدُ نَقْلَ الْمَنْفَعَةِ أَيْضًا فِي الْجُمْلَةِ وَ لَوْ بِالتَّبَعِ فَيَقُومُ مَقَامَ الْإِجَارَةِ مَعَ قَصْدِهَا وَ الْأَصَحُّ الْمَنْعُ.

(وَهِيَ لَازِمَةٌ مِنْ الطَّرَفَيْنِ)

لَا تَبْطُلُ إلَّا بِالتَّقَايُلِ، أَوْ بِأَحَدِ الْأَسْبَابِ الْمُقْتَضِيَةِ لِلْفَسْخِ و سيأتي بَعْضُهَا، (وَ لَوْ تَعَقَّبَهَا الْبَيْعُ لَمْ تَبْطُلْ) لِعَدَمِ الْمُنَافَاةِ فَإِنَّ الْإِجَارَةَ تَتَعَلَّقُ بِالْمَنَافِعِ وَ الْبَيْعُ بِالْعَيْنِ وَ إِنْ تَبِعَتْهَا الْمَنَافِعُ حَيْثُ يُمْكِنُ (سَوَاءٌ كَانَ الْمُشْتَرِي هُوَ الْمُسْتَأْجِرُ، أَوْ غَيْرُهُ) فَإِنْ كَانَ هُوَ الْمُسْتَأْجِرُ لَمْ تَبْطُلْ الْإِجَارَةُ عَلَي الْأَقْوَي، بَلْ يَجْتَمِعُ عَلَيْهِ الْأُجْرَةُ وَ الثَّمَنُ وَ إِنْ كَانَ غَيْرَهُ وَ هُوَ عَالِمٌ بِهَا صَبَرَ إلَي انْقِضَاءِ الْمُدَّةِ وَ لَمْ يَمْنَعْ ذَلِكَ مِنْ تَعْجِيلِ الثَّمَنِ وَ إِنْ كَانَ جَاهِلًا بِهَا تَخَيَّرَ بَيْنَ فَسْخِ الْبَيْعِ وَ إِمْضَائِهِ مَجَّانًا مَسْلُوبَ الْمَنْفَعَةِ إلَي انْقِضَاءِ الْمُدَّةِ، ثُمَّ لَوْ تَجَدَّدَ فَسْخُ الْإِجَارَةِ عَادَتْ الْمَنْفَعَةُ إلَي الْبَائِعِ، لَا إلَي الْمُشْتَرِي. (وَعُذْرُ الْمُسْتَأْجِرِ لَا يُبْطِلُهَا) وَ إِنْ بَلَغَ حَدًّا يَتَعَذَّرُ عَلَيْهِ الِانْتِفَاعُ بِهَا (كَمَا لَوْ

اسْتَأْجَرَ حَانُوتًا فَسُرِقَ مَتَاعُهُ) وَ لَا يَقْدِرُ عَلَي إبْدَالِهِ؛ لِأَنَّ الْعَيْنَ تَامَّةٌ صَالِحَةٌ لِلِانْتِفَاعِ بِهَا فَيُسْتَصْحَبُ اللُّزُومُ، (وَ أَمَّا لَوْ عَمَّ الْعُذْرُ كَالثَّلْجِ الْمَانِعِ مِنْ قَطْعِ الطَّرِيقِ) الَّذِي اسْتَأْجَرَ الدَّابَّةَ لِسُلُوكِهِ مَثَلًا (فَالْأَقْرَبُ جَوَازُ الْفَسْخِ لِكُلٍّ مِنْهُمَا) لِتَعَذُّرِ اسْتِيفَاءِ الْمَنْفَعَةِ الْمَقْصُودَةِ حِسًّا فَلَوْ لَمْ يُجْبَرْ بِالْخِيَارِ لَزِمَ الضَّرَرُ الْمَنْفِيُّ وَ مِثْلُهُ مَا لَوْ عَرَضَ مَانِعٌ شَرْعِيٌّ كَخَوْفِ الطَّرِيقِ، لِتَحْرِيمِ السَّفَرِ حِينَئِذٍ، أَوْ اسْتِئْجَارِ امْرَأَةٍ لِكَنْسِ الْمَسْجِدِ فَحَاضَتْ وَ الزَّمَانُ مُعَيَّنٌ يَنْقَضِي مُدَّةَ الْعُذْرِ وَ يُحْتَمَلُ انْفِسَاخُ الْعَقْدِ فِي ذَلِكَ كُلِّهِ، تَنْزِيلًا لِلتَّعَذُّرِ مَنْزِلَةَ تَلَفِ الْعَيْنِ.

(وَلَا تَبْطُلُ) الْإِجَارَةُ (بِالْمَوْتِ)

كَمَا يَقْتَضِيهِ لُزُومُ الْعَقْدِ، سَوَاءٌ فِي ذَلِكَ مَوْتُ الْمُؤَجِّرِ وَ الْمُسْتَأْجِرِ، (إلَّا أَنْ تَكُونَ الْعَيْنُ مَوْقُوفَةً) عَلَي الْمُؤَجِّرِ وَ عَلَي مَنْ بَعْدَهُ مِنْ الْبُطُونِ فَيُؤَجِّرُهَا مُدَّةً وَ يَتَّفِقُ مَوْتُهُ قَبْلَ انْقِضَائِهَا فَتَبْطُلُ؛ لِانْتِقَالِ الْحَقِّ إلَي غَيْرِهِ وَ لَيْسَ لَهُ التَّصَرُّفُ فِيهَا إلَّا زَمَنَ اسْتِحْقَاقِهِ وَ لِهَذَا لَا يَمْلِكُ نَقْلَهَا وَ لَا إتْلَافَهَا.

نَعَمْ لَوْ كَانَ نَاظِرًا وَ آجَرَهَا لِمَصْلَحَةِ الْبُطُونِ لَمْ تَبْطُلْ بِمَوْتِهِ، لَكِنَّ الصِّحَّةَ حِينَئِذٍ لَيْسَتْ مِنْ حَيْثُ إنَّهُ مَوْقُوفٌ عَلَيْهِ، بَلْ مِنْ حَيْثُ إنَّهُ نَاظِرٌ وَ مِثْلُهُ الْمُوصَي لَهُ بِمَنْفَعَتِهَا مُدَّةَ حَيَاتِهِ فَيُؤَجِّرُهَا كَذَلِكَ وَ لَوْ شَرَطَ عَلَي الْمُسْتَأْجِرِ اسْتِيفَاءَ الْمَنْفَعَةِ بِنَفْسِهِ بَطَلَتْ بِمَوْتِهِ أَيْضًا. (وَكُلُّ مَا يَصِحُّ الِانْتِفَاعُ بِهِ مَعَ بَقَاءِ عَيْنِهِ تَصِحُّ إعَارَتُهُ وَ إِجَارَتُهُ) وَ يَنْعَكِسُ فِي الْإِجَارَةِ كُلِّيًّا، دُونَ الْإِعَارَةِ؛ لِجَوَازِ إعَارَةِ الْمَنْفَعَةِ، مَعَ أَنَّ الْمَقْصُودَ مِنْهَا وَ هُوَ اللَّبَنُ لَا تَبْقَي عَيْنُهُ وَ لَا تَصِحُّ إجَارَتُهَا لِذَلِكَ (مُنْفَرِدًا كَانَ) مَا يُؤَجَّرُ، (أَوْ مُشَاعًا) إذْ لَا مَانِعَ مِنْ الْمُشَاعِ بِاعْتِبَارِ عَدَمِ الْقِسْمَةِ؛ لِإِمْكَانِ اسْتِيفَاءِ الْمَنْفَعَةِ بِمُوَافَقَةِ الشَّرِيكِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ أَنْ يُؤَجِّرَهُ مِنْ شَرِيكِهِ وَ غَيْرِهِ عِنْدَنَا.

(وَلَا يَضْمَنُ الْمُسْتَأْجِرُ الْعَيْنَ إلَّا بِالتَّعَدِّي)

فِيهَا

، (أَوْ التَّفْرِيطِ)؛ لِأَنَّهَا مَقْبُوضَةٌ بِإِذْنِ الْمَالِكِ لِحَقِّ الْقَابِضِ.

وَلَا فَرْقَ فِي ذَلِكَ بَيْنَ مُدَّةِ الْإِجَارَةِ وَ بَعْدَهَا قَبْلَ طَلَبِ الْمَالِكِ وَ بَعْدَهُ إذَا لَمْ يُؤَخَّرْ مَعَ طَلَبِهَا اخْتِيَارًا، (وَ لَوْ شَرَطَ) فِي عَقْدِ الْإِجَارَةِ (ضَمَانَهَا بِدُونِهِمَا فَسَدَ الْعَقْدُ)؛ لِفَسَادِ الشَّرْطِ مِنْ حَيْثُ مُخَالَفَتُهُ لِلْمَشْرُوعِ وَ مُقْتَضَي الْإِجَارَةِ، (وَيَجُوزُ اشْتِرَاطُ الْخِيَارِ لَهُمَا وَ لِأَحَدِهِمَا) مُدَّةً مَضْبُوطَةً، لِعُمُومِ { الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ } وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ الْمُعَيَّنَةِ وَ الْمُطْلَقَةِ عِنْدَنَا.

(نَعَمْ لَيْسَ لِلْوَكِيلِ وَ الْوَصِيِّ فِعْلُ ذَلِكَ) وَ هُوَ اشْتِرَاطُ الْخِيَارِ لِلْمُسْتَأْجِرِ أَوْ لِلْأَعَمِّ بِحَيْثُ يَفْسَخُ إذَا أَرَادَ (إلَّا مَعَ الْإِذْنِ، أَوْ ظُهُورِ الْغِبْطَةِ) فِي الْفَسْخِ فَيَفْسَخُ حَيْثُ يَشْتَرِطُهَا لِنَفْسِهِ، لَا بِدُونِ الْإِذْنِ فِي الْوَكِيلِ وَ لَا الْغِبْطَةِ فِي الْوَصِيِّ، لِعَدَمِ اقْتِضَاءِ إطْلَاقِ التَّوْكِيلِ فِيهَا إضَافَةَ الْخِيَارِ الْمُقْتَضِي لِلتَّسَلُّطِ عَلَي إبْطَالِهَا وَ كَذَا الْوِصَايَةُ، فَإِنَّ فِعْلَ الْوَصِيِّ مَنُوطٌ بِالْمَصْلَحَةِ.

(وَلَا بُدَّ مِنْ كَمَالِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ و جواز تَصَرُّفِهِمَا)

فَلَا تَصِحُّ إجَارَةُ الصَّبِيِّ وَ إِنْ كَانَ مُمَيِّزًا، أَوْ أَذِنَ لَهُ الْوَلِيُّ وَ لَا الْمَجْنُونِ مُطْلَقًا وَ لَا الْمَحْجُورِ بِدُونِ إذْنِ الْوَلِيِّ، أَوْ مَنْ فِي حُكْمِهِ (وَ مِنْ كَوْنِ الْمَنْفَعَةِ) الْمَقْصُودَةِ مِنْ الْعَيْنِ، (وَ الْأُجْرَةِ مَعْلُومَتَيْنِ).

وَيَتَحَقَّقُ الْعِلْمُ بِالْمَنْفَعَةِ بِمُشَاهَدَةِ الْعَيْنِ الْمُسْتَأْجَرَةِ الَّتِي هِيَ مُتَعَلِّقَةٌ بِالْمَنْفَعَةِ أَوْ وَصْفِهَا بِمَا يَرْفَعُ الْجَهَالَةَ وَ تَعْيِينُ الْمَنْفَعَةِ إنْ كَانَتْ مُتَعَدِّدَةً فِي الْعَيْنِ وَ لَمْ يُرِدْ الْجَمِيعَ وَ فِي الْأُجْرَةِ بِكَيْلِهَا، أَوْ وَزْنِهَا، أَوْ عَدِّهَا إنْ كَانَتْ مِمَّا يُعْتَبَرُ بِهَا فِي الْبَيْعِ، أَوْ مُشَاهَدَتِهَا إنْ لَمْ تَكُنْ كَذَلِكَ.

(وَ الْأَقْرَبُ أَنَّهُ لَا تَكْفِي الْمُشَاهَدَةُ فِي الْأُجْرَةِ عَنْ اعْتِبَارِهَا) بِأَحَدِ الْأُمُورِ الثَّلَاثَةِ إنْ كَانَتْ مِمَّا يُعْتَبَرُ بِهَا؛ لِأَنَّ الْإِجَارَةَ مُعَاوَضَةٌ لَازِمَةٌ مَبْنِيَّةٌ عَلَي الْمُغَابَنَةِ فَلَا بُدَّ فِيهَا مِنْ انْتِفَاءِ الْغَرَرِ عَنْ الْعِوَضَيْنِ، أَمَّا لَوْ كَانَتْ الْأُجْرَةُ مِمَّا يَكْفِي فِي

بَيْعِهَا الْمُشَاهَدَةُ كَالْعَقَارِ كَفَتْ فِيهَا هُنَا قَطْعًا وَ هُوَ خَارِجٌ بِقَرِينَةِ الِاعْتِبَارِ.

(وَتُمْلَكُ) الْأُجْرَةُ (بِالْعَقْدِ)

، لِاقْتِضَاءِ صِحَّةِ الْمُعَاوَضَةِ انْتِقَالَ كُلٍّ مِنْ الْعِوَضَيْنِ إلَي الْآخَرِ، لَكِنْ لَا يَجِبُ تَسْلِيمُهَا قَبْلَ الْعَمَلِ.

وَإِنَّمَا تَظْهَرُ الْفَائِدَةُ فِي ثُبُوتِ أَصْلِ الْمِلْكِ فَيَتْبَعُهَا النَّمَاءُ مُتَّصِلًا وَ مُنْفَصِلًا، (وَيَجِبُ تَسْلِيمُهَا بِتَسْلِيمِ الْعَيْنِ) الْمُؤَجَّرَةِ (وَ إِنْ كَانَتْ عَلَي عَمَلٍ فَبَعْدَهُ)، لَا قَبْلَ ذَلِكَ حَتَّي لَوْ كَانَ الْمُسْتَأْجِرُ وَصِيًّا، أَوْ وَكِيلًا لَمْ يَجُزْ لَهُ التَّسْلِيمُ قَبْلَهُ، إلَّا مَعَ الْإِذْنِ صَرِيحًا، أَوْ بِشَاهِدِ الْحَالِ وَ لَوْ فُرِضَ تَوَقُّفُ الْفِعْلِ عَلَي الْأُجْرَةِ كَالْحَجِّ وَ امْتَنَعَ الْمُسْتَأْجِرُ مِنْ التَّسْلِيمِ تَسَلَّطَ الْأَجِيرُ عَلَي الْفَسْخِ. (وَ لَوْ ظَهَرَ فِيهَا) أَيْ فِي الْأُجْرَةِ (عَيْبٌ فَلِلْأَجِيرِ الْفَسْخُ، أَوْ الْأَرْشُ مَعَ التَّعْيِينِ) لِلْأُجْرَةِ فِي مَتْنِ الْعَقْدِ، لِاقْتِضَاءِ الْإِطْلَاقِ السَّلِيمَ وَ تَعْيِينُهُ مَانِعٌ مِنْ الْبَدَلِ كَالْبَيْعِ فَيُجْبَرُ الْعَيْبُ بِالْخِيَارِ (وَمَعَ عَدَمِهِ) أَيْ عَدَمِ التَّعْيِينِ (يُطَالَبُ بِالْبَدَلِ)؛ لِعَدَمِ تَعْيِينِ الْمَعِيبِ أُجْرَةً فَإِنْ أُجِيبَ إلَيْهِ وَ إِلَّا جَازَ لَهُ الْفَسْخُ وَ الرِّضَا بِالْمَعِيبِ فَيُطَالَبُ بِالْأَرْشِ، لِتَعْيِينِ الْمَدْفُوعِ عِوَضًا بِتَعَذُّرِ غَيْرِهِ.

(وَ قِيلَ: لَهُ الْفَسْخُ) فِي الْمُطْلَقَةِ مُطْلَقًا (وَ هُوَ قَرِيبٌ إنْ تَعَذَّرَ الْإِبْدَالُ) كَمَا ذَكَرْنَاهُ، لَا مَعَ بَدَلِهِ؛ لِعَدَمِ انْحِصَارِ حَقِّهِ فِي الْمَعِيبِ. (وَ لَوْ جَعَلَ أُجْرَتَيْنِ عَلَي تَقْدِيرَيْنِ كَنَقْلِ الْمَتَاعِ فِي يَوْمٍ بِعَيْنِهِ بِأُجْرَةٍ وَ فِي) يَوْمٍ (آخَرَ) بِأُجْرَةٍ (أُخْرَي، أَوْ) جَعَلَ أُجْرَتَيْنِ (إحْدَاهُمَا فِي الْخِيَاطَةِ الرُّومِيَّةِ) وَ هِيَ الَّتِي بِدَرْزَيْنِ، (وَ الْأُخْرَي عَلَي) الْخِيَاطَةِ (الْفَارِسِيَّةِ وَ هِيَ الَّتِي بِوَاحِدٍ فَالْأَقْرَبُ الصِّحَّةُ)؛ لِأَنَّ كِلَا الْفِعْلَيْنِ مَعْلُومٌ وَ أُجْرَتُهُ مَعْلُومَةٌ وَ الْوَاقِعُ لَا يَخْلُو مِنْهُمَا وَ لِأَصَالَةِ الْجَوَازِ.

وَيَشْكُلُ بِمَنْعِ مَعْلُومِيَّتِهِ إذْ لَيْسَ الْمُسْتَأْجَرُ عَلَيْهِ الْمَجْمُوعَ وَ لَا كُلَّ وَاحِدٍ وَ إِلَّا لَوَجَبَا فَيَكُونُ وَاحِدًا غَيْرَ مُعَيَّنٍ وَ ذَلِكَ غَرَرٌ مُبْطِلٌ لَهَا كَالْبَيْعِ بِثَمَنَيْنِ عَلَي تَقْدِيرَيْنِ وَ لَوْ

تَحَمَّلَ مِثْلَ هَذَا الْغَرَرِ لَزِمَ مِثْلُهُ فِي الْبَيْعِ بِثَمَنَيْنِ لِاشْتِرَاكِهِمَا فِي الْعَقْدِ اللَّازِمِ الْمُشْتَمِلِ عَلَي الْمُعَاوَضَةِ.

نَعَمْ لَوْ وَقَعَ ذَلِكَ جَعَالَةً تَوَجَّهَتْ الصِّحَّةُ، لِاحْتِمَالِهَا مِنْ الْجَهَالَةِ مَا لَا تَحْتَمِلُهُ الْإِجَارَةُ (وَ لَوْ شَرَطَ عَدَمَ الْأُجْرَةِ عَلَي التَّقْدِيرِ الْآخَرِ لَمْ تَصِحَّ فِي مَسْأَلَةِ النَّقْلِ) فِي الْيَوْمَيْنِ وَ تَثْبُتُ أُجْرَةُ الْمِثْلِ عَلَي الْمَشْهُورِ.

وَمُسْتَنَدُ الْحُكْمَيْنِ خَبَرَانِ أَحَدُهُمَا: صَحِيحٌ وَ لَيْسَ بِصَرِيحٍ فِي الْمَطْلُوبِ وَ الْآخَرُ ضَعِيفٌ، أَوْ مُوَثَّقٌ فَالرُّجُوعُ فِيهِمَا إلَي الْأُصُولِ الشَّرْعِيَّةِ أَوْلَي.

وَلِلْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الْحُكْمِ الثَّانِي بَحْثٌ نَبَّهَ عَلَيْهِ بِقوله:

(وَ فِي ذَلِكَ نَظَرٌ؛ لِأَنَّ قَضِيَّةَ كُلِّ إجَارَةٍ الْمَنْعُ مِنْ نَقِيضِهَا) فَيُمْكِنُ أَنْ يَجْعَلَ مَوْرِدَ الْإِجَارَةِ هُنَا الْقِسْمَ الَّذِي فَرَضَ فِيهِ أُجْرَةً وَ التَّعَرُّضَ لِلْقِسْمِ الْآخَرِ الْخَالِي عَنْهَا تَعَرُّضًا فِي الْعَقْدِ لِحُكْمٍ يَقْتَضِيهِ، فَإِنَّ قَضِيَّةَ الْإِجَارَةِ بِالْأُجْرَةِ الْمَخْصُوصَةِ فِي الزَّمَنِ الْمُعَيَّنِ حَيْثُ يُطْلَقُ عَدَمُ اسْتِحْقَاقِ شَيْءٍ لَوْ لَمْ يُنْقَلُ، أَوْ نُقِلَ فِي غَيْرِهِ (فَيَكُونُ) عَلَي تَقْدِيرِ اشْتِرَاطِ عَدَمِ الْأُجْرَةِ لَوْ نَقَلَهُ فِي غَيْرِ الْمُعَيَّنِ (قَدْ شَرَطَ قَضِيَّةَ الْعَقْدِ فَلَمْ تَبْطُلْ) الْإِجَارَةُ (فِي مَسْأَلَةِ النَّقْلِ، أَوْ فِي غَيْرِهَا) مِمَّا شَارَكَهَا فِي هَذَا الْمَعْنَي وَ هُوَ اشْتِرَاطُ عَدَمِ الْأُجْرَةِ عَلَي تَقْدِيرِ مُخَالَفَةِ مُقْتَضَي الْإِجَارَةِ الْخَاصَّةِ (غَايَةُ مَا فِي الْبَابِ أَنَّهُ إذَا أَخَلَّ بِالْمَشْرُوطِ) وَ هُوَ نَقْلُهُ فِي الْيَوْمِ الْمُعَيَّنِ (يَكُونُ الْبُطْلَانُ مَنْسُوبًا إلَي الْأَجِيرِ) حَيْثُ فَوَّتَ الزَّمَانَ الْمُعَيَّنَ وَ لَمْ يَفْعَلْ فِيهِ مَا شُرِطَ عَلَيْهِ فَلَا يَسْتَحِقُّ شَيْئًا؛ لِأَنَّهُ لَمْ يَفْعَلْ مَا اُسْتُؤْجِرَ عَلَيْهِ.

(وَ لَا يَكُونُ) الْبُطْلَانُ (حَاصِلًا مِنْ جِهَةِ الْعَقْدِ) فَلَا وَجْهَ لِلْحُكْمِ بِبُطْلَانِ الْإِجَارَةِ عَلَي هَذَا التَّقْدِيرِ وَ إِثْبَاتِ أُجْرَةِ الْمِثْلِ، بَلْ اللَّازِمُ عَدَمُ ثُبُوتِ شَيْءٍ وَ إِنْ نَقَلَ الْمَتَاعَ إلَي الْمَكَانِ الْمُعَيَّنِ فِي غَيْرِ الزَّمَانِ؛ لِأَنَّهُ فَعَلَ مَا لَمْ يُؤْمَرْ بِهِ وَ لَا اُسْتُؤْجِرَ عَلَيْهِ.

وَهَذَا النَّظَرُ

مِمَّا لَمْ يَتَعَرَّضْ لَهُ أَحَدٌ مِنْ الْأَصْحَابِ وَ لَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ فِي غَيْرِ هَذَا الْكِتَابِ.

وَهُوَ نَظَرٌ مُوَجَّهٌ، إلَّا أَنَّهُ لَا يَتِمُّ إلَّا إذَا فُرِضَ كَوْنُ مَوْرِدِ الْإِجَارَةِ هُوَ الْفِعْلُ فِي الزَّمَنِ الْمُعَيَّنِ وَ مَا خَرَجَ عَنْهُ خَارِجٌ عَنْهَا.

وَ ظَاهِرُ الرِّوَايَةِ وَ كَلَامُ الْأَصْحَابِ أَنَّ مَوْرِدَ الْإِجَارَةِ كِلَا الْقِسْمَيْنِ وَ مِنْ ثَمَّ حَكَمُوا بِصِحَّتِهَا مَعَ إثْبَاتِ الْأُجْرَةِ عَلَي التَّقْدِيرَيْنِ نَظَرًا إلَي حُصُولِ الْمُقْتَضِي وَ هُوَ الْإِجَارَةُ الْمُعَيَّنَةُ الْمُشْتَمِلَةُ عَلَي الْأُجْرَةِ الْمُعَيَّنَةِ وَ إِنْ تَعَدَّدَتْ وَ اخْتَلَفَتْ؛ لِانْحِصَارِهَا وَ تَعَيُّنِهَا كَمَا تَقَدَّمَ.

وَبُطْلَانِهَا عَلَي التَّقْدِيرِ الْآخَرِ.

وَلَوْ فُرِضَ كَوْنُ مَوْرِدِ الْإِجَارَةِ هُوَ الْقِسْمُ الْأَوَّلُ خَاصَّةً وَ هُوَ النَّقْلُ فِي الزَّمَنِ الْمُعَيَّنِ لَكَانَ الْحُكْمُ بِالْبُطْلَانِ عَلَي تَقْدِيرِ فَرْضِ أُجْرَةٍ مَعَ نَقْلِهِ فِي غَيْرِهِ أَوْلَي؛ لِأَنَّهُ خِلَافُ قَضِيَّةِ الْإِجَارَةِ وَ خِلَافُ مَا تَعَلَّقَتْ بِهِ، فَكَانَ أَوْلَي بِثُبُوتِ أُجْرَةِ الْمِثْلِ.

وَجَعَلَ الْقِسْمَيْنِ مُتَعَلِّقَهَا عَلَي تَقْدِيرِ ذِكْرِ الْأُجْرَةِ وَ الْأَوَّلُ خَاصَّةً عَلَي تَقْدِيرِ عَدَمِهِ فِي الثَّانِي مَعَ كَوْنِهِ خِلَافَ الظَّاهِرِ مُوجِبٌ لِاخْتِلَافِ الْفَرْضِ بِغَيْرِ دَلِيلٍ.

وَيُمْكِنُ الْفَرْقُ بِكَوْنِ تَعْيِينِ الْأُجْرَةِ عَلَي التَّقْدِيرَيْنِ قَرِينَةَ جَعْلِهِمَا مَوْرِدَ الْإِجَارَةِ حَيْثُ أَتَي بِلَازِمِهَا وَ هُوَ الْأُجْرَةُ فِيهِمَا وَ إِسْقَاطُهَا فِي التَّقْدِيرِ الْآخَرِ قَرِينَةُ عَدَمِ جَعْلِهِ مَوْرِدًا مِنْ حَيْثُ نَفْيُ اللَّازِمِ الدَّالِّ عَلَي نَفْيِ الْمَلْزُومِ وَ حِينَئِذٍ فَتَنْزِيلُهُ عَلَي شَرْطِ قَضِيَّةِ الْعَقْدِ أَوْلَي مِنْ جَعْلِهِ، أَجْنَبِيًّا مُفْسِدًا لِلْعَقْدِ بِتَخَلُّلِهِ بَيْنَ الْإِيجَابِ وَ الْقَبُولِ. (وَ لَا بُدَّ) فِي صِحَّةِ الْإِجَارَةِ عَلَي وَجْهِ اللُّزُومِ (مِنْ كَوْنِ الْمَنْفَعَةِ مَمْلُوكَةً لَهُ) أَيْ لِلْمُؤَجِّرِ، (أَوْ لِمَوْلَاهُ) وَ هُوَ مَنْ يَدْخُلُ تَحْتَ وِلَايَتِهِ بِبُنُوَّةٍ، أَوْ وِصَاءَةٍ، أَوْ حُكْمٍ (سَوَاءٌ كَانَتْ مَمْلُوكَةً لَهُ بِالْأَصَالَةِ) كَمَا لَوْ اسْتَأْجَرَ الْعَيْنَ فَمَلَكَ مَنْفَعَتَهَا بِالْأَصَالَةِ لَا بِالتَّبَعِيَّةِ لِلْعَيْنِ، ثُمَّ آجَرَهَا، أَوْ أَوْصَي لَهُ بِهَا، (أَوْ بِالتَّبَعِيَّةِ) لِمِلْكِهِ الْعَيْنَ.

(وَلِلْمُسْتَأْجِرِ أَنْ يُؤَجِّرَ) الْعَيْنَ

الَّتِي اسْتَأْجَرَهَا

، (إلَّا مَعَ شَرْطِ) الْمُؤَجِّرِ الْأَوَّلِ عَلَيْهِ (اسْتِيفَاءَ الْمَنْفَعَةِ بِنَفْسِهِ) فَلَا يَصِحُّ لَهُ حِينَئِذٍ أَنْ يُؤَجِّرَ، إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ الْمُسْتَأْجِرُ الْأَوَّلُ عَلَي الثَّانِي اسْتِيفَاءَهُ الْمَنْفَعَةَ لَهُ بِنَفْسِهِ فَيَصِحُّ أَنْ يُؤَجِّرَ أَيْضًا؛ لِعَدَمِ مُنَافَاتِهَا لِشَرْطِ الْمُؤَجِّرِ الْأَوَّلِ، فَإِنَّ اسْتِيفَاءَهُ الْمَنْفَعَةَ بِنَفْسِهِ أَعَمُّ مِنْ اسْتِيفَائِهَا لِنَفْسِهِ وَ عَلَي تَقْدِيرِ جَوَازِ إيجَارِهِ لِغَيْرِهِ هَلْ يَتَوَقَّفُ تَسْلِيمُ الْعَيْنِ عَلَي إذْنِ مَالِكِهَا؟ قِيلَ: نَعَمْ؛ إذْ لَا يَلْزَمُ مِنْ اسْتِحْقَاقِهِ اسْتِيفَاءُ الْمَنْفَعَةِ وَ الْإِذْنِ لَهُ فِي التَّسَلُّمِ جَوَازُ تَسْلِيمِهَا لِغَيْرِهِ فَيَضْمَنُ لَوْ سَلَّمَهَا بِغَيْرِ إذْنٍ.

وَقِيلَ: يَجُوزُ تَسْلِيمُهَا مِنْ غَيْرِ ضَمَانٍ؛ لِأَنَّ الْقَبْضَ مِنْ ضَرُورَاتِ الْإِجَارَةِ لِلْعَيْنِ و قد حَكَمَ بِجَوَازِهَا وَ الْإِذْنُ فِي الشَّيْءِ إذْنٌ فِي لَوَازِمِهِ.

وَهَذَا هُوَ الَّذِي رَجَّحَهُ الْمُصَنِّفُ فِي بَعْضِ حَوَاشِيهِ و فيه قُوَّةٌ وَ يُؤَيِّدُهُ صَحِيحَةٌ عَلِيُّ بْنُ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ عَلَيْهِمَا السَّلَامُ فِي عَدَمِ ضَمَانِ الدَّابَّةِ الْمُسْتَأْجَرَةِ بِالتَّسْلِيمِ إلَي الْغَيْرِ وَ غَيْرُهَا أَوْلَي.

(وَلَوْ آجَرَ الْفُضُولِيُّ فَالْأَقْرَبُ الْوُقُوفُ عَلَي الْإِجَازَةِ)

كَمَا يَقِفُ غَيْرُهَا مِنْ الْعُقُودِ وَ خَصَّهَا بِالْخِلَافِ؛ لِعَدَمِ النَّصِّ فِيهَا بِخُصُوصِهِ، بِخِلَافِ الْبَيْعِ، فَإِنَّ قِصَّةَ عُرْوَةَ الْبَارِقِيِّ مَعَ النَّبِيِّ صَلَّي اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ فِي شِرَاءِ الشَّاةِ تَدُلُّ عَلَي جَوَازِ بَيْعِ الْفُضُولِيِّ وَ شِرَائِهِ، فَقَدْ يُقَالُ بِاخْتِصَاصِ الْجَوَازِ بِمَوْرِدِ النَّصِّ وَ الْأَشْهَرُ تَوَقُّفُهُ عَلَي الْإِجَازَةِ مُطْلَقًا. (وَ لَا بُدَّ مِنْ كَوْنِهَا) أَيْ الْمَنْفَعَةِ (مَعْلُومَةً إمَّا بِالزَّمَانِ) فِيمَا لَا يُمْكِنُ ضَبْطُهُ إلَّا بِهِ (كَالسُّكْنَي) وَ الْإِرْضَاعِ (وَ إِمَّا بِهِ أَوْ بِالْمَسَافَةِ) فِيمَا يُمْكِنُ ضَبْطُهُ بِهِمَا (كَالرُّكُوبِ) فَإِنَّهُ يُمْكِنُ ضَبْطُهُ بِالزَّمَانِ كَرُكُوبِ شَهْرٍ وَ بِالْمَسَافَةِ كَالرُّكُوبِ إلَي الْبَلَدِ الْمُعَيَّنِ، (وَ إِمَّا بِهِ أَوْ بِالْعَمَلِ) كَاسْتِئْجَارِ الْآدَمِيِّ لِعَمَلٍ (كَالْخِيَاطَةِ) فَإِنَّهُ يُمْكِنُ ضَبْطُهُ بِالزَّمَانِ كَخِيَاطَةِ شَهْرٍ وَ بِالْعَمَلِ كَخِيَاطَةِ هَذَا الثَّوْبِ.

(وَ لَوْ جَمَعَ بَيْنَ الْمُدَّةِ وَ الْعَمَلِ) كَخِيَاطَةِ

الثَّوْبِ فِي هَذَا الْيَوْمِ (فَالْأَقْرَبُ الْبُطْلَانُ إنْ قَصَدَ التَّطْبِيقَ) بَيْنَ الْعَمَلِ وَ الزَّمَانِ بِحَيْثُ يَبْتَدِئُ بِابْتِدَائِهِ وَ يَنْتَهِي بِانْتِهَائِهِ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ مِمَّا لَا يَتَّفِقُ غَالِبًا، بَلْ يُمْكِنُ انْتِهَاءُ الزَّمَانِ قَبْلَ انْتِهَاءِ الْعَمَلِ وَ بِالْعَكْسِ، فَإِنْ أَمَرَ بِالْإِكْمَالِ فِي الْأَوَّلِ لَزِمَ الْعَمَلُ فِي غَيْرِ الْمُدَّةِ الْمَشْرُوطَةِ وَ إِلَّا كَانَ تَارِكًا لِلْعَمَلِ الَّذِي وَقَعَ عَلَيْهِ الْعَقْدُ وَ إِنْ أَمَرَ فِي الثَّانِي بِالْعَمَلِ إلَي أَنْ تَنْتَهِيَ الْمُدَّةُ لَزِمَ الزِّيَادَةُ عَلَي مَا وَقَعَ عَلَيْهِ الْعَقْدُ وَ إِنْ لَمْ يَعْمَلْ كَانَ تَارِكًا لِلْعَمَلِ فِي الْمُدَّةِ الْمَشْرُوطَةِ وَ لَوْ قَصَدَ مُجَرَّدَ وُقُوعِ الْفِعْلِ فِي ذَلِكَ الزَّمَانِ صَحَّ مَعَ إمْكَانِ وُقُوعِهِ فِيهِ، ثُمَّ إنْ وَقَعَ فِيهِ مَلَكَ الْأُجْرَةَ؛ لِحُصُولِ الْغَرَضِ وَ إِنْ خَرَجَتْ الْمُدَّةُ قَبْلَهُ، فَإِنْ كَانَ، قَبْلَ الشُّرُوعِ فِيهِ بَطَلَتْ وَ إِنْ خَرَجَتْ فِي أَثْنَائِهِ اسْتَحَقَّ الْمُسَمَّي لِمَا فَعَلَ وَ فِي بُطْلَانِهَا فِي الْبَاقِي، أَوْ تَخْيِيرِ الْمُسْتَأْجِرِ بَيْنَ الْفَسْخِ فِي الْبَاقِي، أَوْ الْإِجَازَةِ فَيَكْمُلُ خَارِجَهُ وَ يَسْتَحِقُّ الْمُسَمَّي وَجْهَانِ وَ قِيلَ: يَسْتَحِقُّ مَعَ الْفَسْخِ أُجْرَةَ مِثْلِ مَا عَمِلَ، لَا الْمُسَمَّي وَ الْأَوْسَطُ أَجْوَدُ.

(وَلَا يَعْمَلُ الْأَجِيرُ الْخَاصُّ)

وَهُوَ الَّذِي يَسْتَأْجِرُهُ لِلْعَمَلِ بِنَفْسِهِ مُدَّةً مُعَيَّنَةً حَقِيقَةً أَوْ حُكْمًا كَمَا إذَا اُسْتُؤْجِرَ لِعَمَلٍ مُعَيَّنٍ أَوَّلُ زَمَانِهِ الْيَوْمُ الْمُعَيَّنُ بِحَيْثُ لَا يَتَوَانَي فِيهِ بَعْدَهُ (لِغَيْرِ الْمُسْتَأْجِرِ) إلَّا بِإِذْنِهِ، لِانْحِصَارِ مَنْفَعَتِهِ فِيهِ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْوَقْتِ الَّذِي جَرَتْ عَادَتُهُ بِالْعَمَلِ فِيهِ كَالنَّهَارِ، أَمَّا غَيْرُهُ كَاللَّيْلِ فَيَجُوزُ الْعَمَلُ فِيهِ لِغَيْرِهِ إذَا لَمْ يُؤَدِّ إلَي ضَعْفٍ فِي الْعَمَلِ الْمُسْتَأْجَرِ عَلَيْهِ.

وَفِي جَوَازِ عَمَلِهِ لِغَيْرِهِ فِي الْمُعَيَّنِ عَمَلًا لَا يُنَافِي حَقَّهُ كَإِيقَاعِ عَقْدٍ فِي حَالِ اشْتِغَالِهِ بِحَقِّهِ وَجْهَانِ.

مِنْ التَّصَرُّفِ فِي حَقِّ الْغَيْرِ.

وَشَهَادَةِ الْحَالِ.

وَمِثْلُهُ عَمَلُ مَمْلُوكِ غَيْرِهِ كَذَلِكَ.

وَبِاعْتِبَارِ هَذَا الِانْحِصَارِ سُمِّيَ خَاصًّا؛ إذْ لَا يُمْكِنُهُ أَنْ يُشَرِّكَ غَيْرَ مَنْ اسْتَأْجَرَهُ فِي الْعَمَلِ فِي

الزَّمَانِ الْمَعْهُودِ، فَإِنْ عَمِلَ لِغَيْرِهِ فِي الْوَقْتِ الْمُخْتَصِّ فَلَا يَخْلُو إمَّا أَنْ يَكُونَ بِعَقْدِ إجَارَةٍ، أَوْ جَعَالَةٍ، أَوْ تَبَرُّعًا، فَفِي الْأَوَّلِ يَتَخَيَّرُ الْمُسْتَأْجِرُ بَيْنَ فَسْخِ عَقْدِ نَفْسِهِ لِفَوَاتِ الْمَنَافِعِ الَّتِي عَلَيْهَا الْعَقْدُ، أَوْ بَعْضِهَا و بين إبْقَائِهِ، فَإِنْ اخْتَارَ الْفَسْخَ و كان ذَلِكَ قَبْلَ أَنْ يَعْمَلَ الْأَجِيرُ شَيْئًا فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ بَعْدَهُ تَبَعَّضَتْ الْإِجَارَةُ وَ لَزِمَهُ مِنْ الْمُسَمَّي بِالنِّسْبَةِ وَ إِنْ بَقِيَ عَلَي الْإِجَارَةِ تَخَيَّرَ فِي فَسْخِ الْعَقْدِ الطَّارِئِ وَ إِجَازَتِهِ إذْ الْمَنْفَعَةُ مَمْلُوكَةٌ لَهُ فَالْعَاقِدُ عَلَيْهَا فُضُولِيٌّ، فَإِنْ فَسَخَهُ رَجَعَ إلَي أُجْرَةِ الْمِثْلِ عَنْ الْمُدَّةِ الْفَائِتَةِ؛ لِأَنَّهَا قِيمَةُ الْعَمَلِ الْمُسْتَحَقِّ لَهُ بِعَقْدِ الْإِجَارَةِ و قد أُتْلِفَ عَلَيْهِ وَ يَتَخَيَّرُ فِي الرُّجُوعِ بِهَا عَلَي الْأَجِيرِ؛ لِأَنَّهُ الْمُبَاشِرُ لِلْإِتْلَافِ، أَوْ الْمُسْتَأْجِرُ؛ لِأَنَّهُ الْمُسْتَوْفِي وَ إِنْ أَجَازَهُ ثَبَتَ لَهُ الْمُسَمَّي فِيهِ، فَإِنْ كَانَ قَبْلَ قَبْضِ الْأَجِيرِ لَهُ فَالْمُطَالَبُ بِهِ الْمُسْتَأْجِرُ؛ لِأَنَّ الْأَجِيرَ هُنَا بِمَنْزِلَةِ فُضُولِيٍّ بَاعَ مِلْكَ غَيْرِهِ فَأَجَازَ الْمَالِكُ، فَإِنَّ الْفُضُولِيَّ لَا يُطَالَبُ بِالثَّمَنِ وَ إِنْ كَانَ بَعْدَ الْقَبْضِ وَ كَانَتْ الْأُجْرَةُ مُعَيَّنَةً فَالْمُطَالَبُ بِهَا مَنْ هِيَ فِي يَدِهِ وَ إِنْ كَانَتْ مُطْلَقَةً فَإِنْ أَجَازَ الْقَبْضَ أَيْضًا فَالْمُطَالَبُ الْأَجِيرُ وَ إِلَّا الْمُسْتَأْجِرُ، ثُمَّ الْمُسْتَأْجِرُ يَرْجِعُ عَلَي الْأَجِيرِ بِمَا قَبَضَ مَعَ جَهْلِهِ، أَوْ عِلْمِهِ وَ بَقَاءِ الْعَيْنِ وَ إِنْ كَانَ عَمَلُهُ بِجَعَالَةٍ تَخَيَّرَ مَعَ عَدَمِ فَسْخِ إجَارَتِهِ بَيْنَ إجَازَتِهِ فَيَأْخُذُ الْمُسَمَّي وَ عَدَمِهِ فَيَرْجِعُ بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ وَ إِنْ عَمِلَ تَبَرُّعًا و كان الْعَمَلُ مِمَّا لَهُ أُجْرَةٌ فِي الْعَادَةِ تَخَيَّرَ مَعَ عَدَمِ فَسْخِ عَقْدِهِ بَيْنَ مُطَالَبَةِ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ وَ إِلَّا فَلَا شَيْءَ وَ فِي مَعْنَاهُ عَمَلُهُ لِنَفْسِهِ وَ لَوْ حَازَ شَيْئًا مِنْ الْمُبَاحَاتِ بِنِيَّةِ التَّمَلُّكِ مَلَكَهُ و كان حُكْمُ الزَّمَانِ الْمَصْرُوفِ فِي

ذَلِكَ مَا ذَكَرْنَاهُ. (وَيَجُوزُ لِلْمُطْلَقِ) وَ هُوَ الَّذِي يُسْتَأْجَرُ لِعَمَلٍ مُجَرَّدٍ عَنْ الْمُبَاشَرَةِ مَعَ تَعْيِينِ الْمُدَّةِ كَتَحْصِيلِ الْخِيَاطَةِ يَوْمًا، أَوْ عَنْ الْمُدَّةِ مَعَ تَعْيِينِ الْمُبَاشَرَةِ كَأَنْ يَخِيطَ لَهُ ثَوْبًا بِنَفْسِهِ مِنْ غَيْرِ تَعَرُّضٍ إلَي وَقْتٍ، أَوْ مُجَرَّدٍ عَنْهُمَا كَخِيَاطَةِ ثَوْبٍ مُجَرَّدٍ عَنْ تَعْيِينِ الزَّمَانِ وَ سُمِّيَ مُطْلَقًا، لِعَدَمِ انْحِصَارِ مَنْفَعَتِهِ فِي شَخْصٍ مُعَيَّنٍ، فَمِنْ ثَمَّ جَازَ لَهُ أَنْ يَعْمَلَ لِنَفْسِهِ وَ غَيْرِهِ.

وَتَسْمِيَتُهُ بِذَلِكَ أَوْلَي مِنْ تَسْمِيَتِهِ مُشْتَرَكًا كَمَا صَنَعَ غَيْرُهُ؛ لِأَنَّهُ فِي مُقَابَلَةِ الْمُقَيَّدِ وَ هُوَ الْخَاصُّ وَ يُبَايِنُ هَذَا الْخَاصَّ بِاعْتِبَارَاتِهِ الثَّلَاثَةِ إذْ الْأَوَّلُ مُطْلَقٌ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْمُبَاشَرَةِ.

وَالثَّانِي بِالنِّسْبَةِ إلَي الْمُدَّةِ.

وَالثَّالِثُ فِيهِمَا مَعًا.

وَلِلْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ قَوْلٌ بِأَنَّ الْإِطْلَاقَ فِي كُلِّ الْإِجَارَاتِ يَقْتَضِي التَّعْجِيلَ وَ إِنَّهُ يَجِبُ الْمُبَادَرَةُ إلَي ذَلِكَ الْفِعْلِ، فَإِنْ كَانَ مُجَرَّدًا عَنْ الْمُدَّةِ خَاصَّةً فَبِنَفْسِهِ وَ إِلَّا تَخَيَّرَ بَيْنَهُ و بين غَيْرِهِ وَ حِينَئِذٍ فَيَقَعُ التَّنَافِي بَيْنَهُ و بين عَمَلٍ آخَرَ فِي صُورَةِ الْمُبَاشَرَةِ وَ فَرَّعَ عَلَيْهِ عَدَمَ صِحَّةِ الْإِجَارَةِ الثَّانِيَةِ فِي صُورَةِ التَّجَرُّدِ عَنْ الْمُدَّةِ مَعَ تَعْيِينِ الْمُبَاشَرَةِ كَمَا مُنِعَ الْأَجِيرُ الْخَاصُّ وَ يُرْشِدُ إلَيْهِ مَا تَقَدَّمَ فِي الْحَجِّ مِنْ عَدَمِ صِحَّةِ الْإِجَارَةِ الثَّانِيَةِ مَعَ اتِّحَادِ زَمَانِ الْإِيقَاعِ نَصًّا، أَوْ حُكْمًا، كَمَا لَوْ أُطْلِقَ فِيهِمَا، أَوْ عَيَّنَ فِي أَحَدَيْهِمَا بِالسَّنَةِ الْأُولَي وَ أُطْلِقَ فِي الْأُخْرَي وَ مَا ذَكَرَهُ، أَحْوَطُ، لَكِنْ لَا دَلِيلَ عَلَيْهِ إنْ لَمْ نَقُلْ (بِاقْتِضَاءِ) مُطْلَقِ الْأَمْرِ الْفَوْرِ. (وَ إِذَا تَسَلَّمَ) الْمُسْتَأْجِرُ (الْعَيْنَ وَ مَضَتْ مُدَّةٌ يُمْكِنُ فِيهَا الِانْتِفَاعُ) بِهَا فِيمَا اسْتَأْجَرَهَا لَهُ (اسْتَقَرَّتْ الْأُجْرَةُ) وَ إِنْ لَمْ يَسْتَعْمِلْهَا وَ فِي حُكْمِ التَّسْلِيمِ مَا لَوْ بَذَلَ الْمُؤَجِّرُ الْعَيْنَ فَلَمْ يَأْخُذْهَا الْمُسْتَأْجِرُ حَتَّي انْقَضَتْ الْمُدَّةُ أَوْ مَضَتْ مُدَّةٌ يُمْكِنُهُ الِاسْتِيفَاءُ فَتَسْتَقِرُّ الْأُجْرَةُ، (وَ لَا بُدَّ مِنْ كَوْنِهَا) أَيْ الْمَنْفَعَةِ (مُبَاحَةً

فَلَوْ اسْتَأْجَرَهُ لِتَعْلِيمِ كُفْرٍ، أَوْ غِنَاءٍ) وَ نَحْوِهِ مِنْ الْمَعْلُومَاتِ الْبَاطِلَةِ، (أَوْ حَمْلِ مُسْكِرٍ بَطَلَ) الْعَقْدُ وَ يُسْتَثْنَي مِنْ حَمْلِ الْمُسْكِرِ الْخَمْرُ بِقَصْدِ الْإِرَاقَةِ أَوْ التَّخْلِيلِ، فَإِنَّ الْإِجَارَةَ لَهُمَا جَائِزَةٌ، (وَ أَنْ يَكُونَ مَقْدُورًا عَلَي تَسْلِيمِهَا فَلَا تَصِحُّ إجَارَةُ الْآبِقِ)، لِاشْتِمَالِهَا فِيهِ عَلَي الْغَرَرِ (وَ إِنْ ضَمَّ إلَيْهِ) شَيْئًا مُتَمَوَّلًا (أَمْكَنَ الْجَوَازُ)، كَمَا يَجُوزُ فِي الْبَيْعِ، لَا بِالْقِيَاسِ، بَلْ لِدُخُولِهَا فِي الْحُكْمِ بِطَرِيقٍ أَوْلَي؛ لِاحْتِمَالِهَا مِنْ الْغَرَرِ مَا لَا يَحْتَمِلُهُ.

وَبِهَذَا الْإِمْكَانِ أَفْتَي الْمُصَنِّفُ فِي بَعْضِ فَوَائِدِهِ.

وَوَجْهُ الْمَنْعِ فَقْدُ النَّصِّ الْمُجَوِّزِ هُنَا فَيُقْتَصَرُ فِيهِ عَلَي مَوْرِدِهِ وَ هُوَ الْبَيْعُ وَ مَنْعُ الْأَوْلَوِيَّةِ.

وَعَلَي الْجَوَازِ هَلْ يُعْتَبَرُ فِي الضَّمِيمَةِ إمْكَانُ إفْرَادِهَا بِالْإِجَارَةِ، أَمْ بِالْبَيْعِ، أَمْ يَكْفِي كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا فِي كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا أَوْجُهٌ: مِنْ حُصُولِ الْمَعْنَي فِي كُلٍّ مِنْهُمَا وَ مِنْ أَنَّ الظَّاهِرَ ضَمِيمَةُ كُلِّ شَيْءٍ إلَي جِنْسِهِ وَ قَوَّي الْمُصَنِّفُ الثَّانِيَ وَ لَوْ آجَرَهُ مِمَّنْ يَقْدِرُ عَلَي تَحْصِيلِهِ صَحَّ مِنْ غَيْرِ ضَمِيمَةٍ.

وَمِثْلُهُ الْمَغْصُوبُ لَوْ أَجَّرَهُ الْغَاصِبُ، أَوْ مَنْ يَتَمَكَّنُ مِنْ قَبْضِهِ. (وَ لَوْ طَرَأَ الْمَنْعُ) مِنْ الِانْتِفَاعِ بِالْعَيْنِ الْمُؤَجَّرَةِ فِيمَا أُجِرَتْ لَهُ، (فَإِنْ كَانَ الْمَنْعُ قَبْلَ الْقَبْضِ فَلَهُ الْفَسْخُ)؛ لِأَنَّ الْعَيْنَ قَبْلَ الْقَبْضِ مَضْمُونَةٌ عَلَي الْمُؤَجِّرِ فَلِلْمُسْتَأْجِرِ الْفَسْخُ عِنْدَ تَعَذُّرِهَا وَ مُطَالَبَةُ الْمُؤَجِّرِ بِالْمُسَمَّي لِفَوَاتِ الْمَنْفَعَةِ وَ لَهُ الرِّضَا بِهَا وَ انْتِظَارُ زَوَالِ الْمَانِعِ، أَوْ مُطَالَبَةُ الْمَانِعِ بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ لَوْ كَانَ غَاصِبًا، بَلْ يُحْتَمَلُ مُطَالَبَةُ الْمُؤَجِّرِ بِهَا أَيْضًا؛ لِكَوْنِ الْعَيْنِ مَضْمُونَةً عَلَيْهِ حَتَّي يَقْبِضَ وَ لَا يَسْقُطَ التَّخْيِيرُ بِزَوَالِ الْمَانِعِ فِي أَثْنَاءِ الْمُدَّةِ، لِأَصَالَةِ بَقَائِهِ، (وَ إِنْ كَانَ) الْمَنْعُ (بَعْدَهُ) أَيْ بَعْدَ الْقَبْضِ، (فَإِنْ كَانَ تَلَفًا بَطَلَتْ) الْإِجَارَةُ، لِتَعَذُّرِ تَحْصِيلِ الْمَنْفَعَةِ الْمُسْتَأْجَرِ عَلَيْهَا، (وَ إِنْ كَانَ غَصْبًا لَمْ تَبْطُلْ)؛ لِاسْتِقْرَارِ الْعَقْدِ بِالْقَبْضِ.

وَبَرَاءَةِ الْمُؤَجِّرِ وَ الْحَالُ أَنَّ

الْعَيْنَ مَوْجُودَةٌ يُمْكِنُ تَحْصِيلُ الْمَنْفَعَةِ مِنْهَا وَ إِنَّمَا الْمَانِعُ عَارِضٌ، (وَيَرْجِعُ الْمُسْتَأْجِرُ عَلَي الْغَاصِبِ) بِأُجْرَةِ مِثْلِ الْمَنْفَعَةِ الْفَائِتَةِ فِي يَدِهِ وَ لَا فَرْقَ حِينَئِذٍ بَيْنَ وُقُوعِ الْغَصْبِ فِي ابْتِدَاءِ الْمُدَّةِ وَ خِلَالَهَا.

وَالظَّاهِرُ عَدَمُ الْفَرْقِ بَيْنَ كَوْنِ الْغَاصِبِ الْمُؤَجِّرَ وَ غَيْرَهُ. (وَ لَوْ ظَهَرَ فِي الْمَنْفَعَةِ عَيْبٌ فَلَهُ الْفَسْخُ)؛ لِفَوَاتِ بَعْضِ الْمَالِيَّةِ بِسَبَبِهِ فَيُجْبَرُ بِالْخِيَارِ؛ وَ لِأَنَّ الصَّبْرَ عَلَي الْعَيْبِ ضَرَرٌ مَنْفِيٌّ.

(وَ فِي الْأَرْشِ) لَوْ اخْتَارَ الْبَقَاءَ عَلَي الْإِجَارَةِ (نَظَرٌ) مِنْ وُقُوعِ الْعَقْدِ عَلَي هَذَا الْمَجْمُوعِ وَ هُوَ بَاقٍ فَإِمَّا أَنْ يَفْسَخَ، أَوْ يَرْضَي بِالْجَمِيعِ وَ مِنْ كَوْنِ الْجُزْءِ الْفَائِتِ، أَوْ الْوَصْفِ مَقْصُودًا لِلْمُسْتَأْجِرِ وَ لَمْ يَحْصُلْ وَ هُوَ يَسْتَلْزِمُ نَقْصَ الْمَنْفَعَةِ الَّتِي هِيَ أَحَدُ الْعِوَضَيْنِ فَيُجْبَرُ بِالْأَرْشِ وَ هُوَ حَسَنٌ.

وَطَرِيقَةُ مَعْرِفَتِهِ أَنْ يَنْظُرَ إلَي أُجْرَةِ مِثْلِ الْعَيْنِ سَلِيمَةً وَ مَعِيبَةً وَ يَرْجِعُ مِنْ الْمُسَمَّي بِمِثْلِ نِسْبَةِ الْمَعِيبَةِ إلَي الصَّحِيحَةِ وَ إِنْ اخْتَارَ الْفَسْخَ و كان قَبْلَ مُضِيِّ شَيْءٍ مِنْ الْمُدَّةِ فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ وَ إِلَّا فَعَلَيْهِ مِنْ الْمُسَمَّي بِنِسْبَةِ مَا مَضَي إلَي الْمَجْمُوعِ.

(وَ لَوْ طَرَأَ) الْعَيْبُ (بَعْدَ الْعَقْدِ فَكَذَلِكَ كَانْهِدَامِ الْمَسْكَنِ) وَ إِنْ كَانَ بَعْدَ اسْتِيفَاءِ شَيْءٍ مِنْ الْمَنْفَعَةِ وَ لَا يُمْنَعُ مِنْ ذَلِكَ كَوْنُ التَّصَرُّفِ مُسْقِطًا لِلْخِيَارِ؛ لِأَنَّ الْمُعْتَبَرَ مِنْهُ مَا وَقَعَ فِي الْعِوَضِ الْمَعِيبِ الَّذِي تَعَلَّقَتْ بِهِ الْمُعَاوَضَةُ وَ هُوَ هُنَا الْمَنْفَعَةُ وَ هِيَ تَتَجَدَّدُ شَيْئًا فَشَيْئًا وَ مَا لَمْ يَسْتَوْفِهِ مِنْهَا لَا يَتَحَقَّقُ فِيهِ التَّصَرُّفُ وَ إِنَّمَا يَتَخَيَّرُ مَعَ انْهِدَامِ الْمَسْكَنِ إذَا أَمْكَنَ الِانْتِفَاعُ بِهِ وَ إِنْ قَلَّ، أَوْ أَمْكَنَ إزَالَةُ الْمَانِعِ وَ إِلَّا بَطَلَتْ وَ لَوْ أَعَادَهُ الْمُؤَجِّرُ بِسُرْعَةٍ بِحَيْثُ لَا يَفُوتُ عَلَيْهِ شَيْءٌ مُعْتَدٌّ بِهِ فَفِي زَوَالِ الْخِيَارِ نَظَرٌ، مِنْ زَوَالِ الْمَانِعِ وَ ثُبُوتِ الْخِيَارِ بِالِانْهِدَامِ فَيُسْتَصْحَبُ وَ هُوَ أَقْوَي.

(وَيُسْتَحَبُّ أَنْ يُقَاطِعَ مَنْ يَسْتَعْمِلُهُ عَلَي الْأُجْرَةِ أَوَّلًا) لِلْأَمْرِ بِهِ فِي الْأَخْبَارِ فَعَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ " مَنْ كَانَ يُؤْمِنُ بِاَللَّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ فَلَا يَسْتَعْمِلَن أَجِيرًا حَتَّي يُعْلِمَهُ مَا أَجْرُهُ " وَ عَنْ الرِّضَا عَلَيْهِ السَّلَامُ أَنَّهُ ضَرَبَ غِلْمَانَهُ حَيْثُ اسْتَعْمَلُوا رَجُلًا بِغَيْرِ مُقَاطَعَةٍ وَ قال:

إنَّهُ مَا مِنْ أَحَدٍ يَعْمَلُ لَك شَيْئًا بِغَيْرِ مُقَاطَعَةٍ ثُمَّ زِدْته لِذَلِكَ الشَّيْءِ ثَلَاثَةَ أَضْعَافٍ عَلَي أُجْرَتِهِ إلَّا ظَنَّ أَنَّك قَدْ نَقَصْت أُجْرَتَهُ وَ إِذَا قَاطَعْته ثُمَّ أَعْطَيْته أُجْرَتَهُ حَمِدَك عَلَي الْوَفَاءِ، فَإِنْ زِدْته حَبَّةً عَرَفَ ذَلِكَ لَك وَ رَأَي أَنَّك قَدْ زِدْته (وَ أَنْ تُوَفِّيَهُ) أُجْرَتَهُ (عَقِيبَ فَرَاغِهِ) مِنْ الْعَمَلِ قَالَ الصَّادِقُ عَلَيْهِ السَّلَامُ فِي الْحَمَّالِ وَ الْأَجِيرِ: " لَا يَجِفُّ عَرَقُهُ حَتَّي تُعْطِيَهُ أُجْرَتَهُ " وَ عَنْ حَنَانَ بْنِ شُعَيْبٍ قال:

تَكَارَيْنَا لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ قَوْمًا يَعْمَلُونَ فِي بُسْتَانٍ لَهُ و كان أَجَلُهُمْ إلَي الْعَصْرِ فَلَمَّا فَرَغُوا قَالَ لِمُعَتِّبٍ: أَعْطِهِمْ أُجُورَهُمْ قَبْلَ أَنْ يَجِفَّ عَرَقُهُمْ.

(وَيُكْرَهُ أَنْ يُضَمَّنَ) أَيْ يُغَرَّمَ عِوَضَ مَا تَلِفَ بِيَدِهِ بِنَاءً عَلَي ضَمَانِ الصَّانِعِ مَا يَتْلَفُ بِيَدِهِ، أَوْ مَعَ قِيَامِ الْبَيِّنَةِ عَلَي تَفْرِيطِهِ أَوْ مَعَ نُكُولِهِ عَنْ الْيَمِينِ حَيْثُ يَتَوَجَّهُ عَلَيْهِ لَوْ قَضَيْنَا بِالنُّكُولِ (إلَّا مَعَ التُّهْمَةِ لَهُ) بِتَقْصِيرِهِ عَلَي وَجْهٍ يُوجِبُ الضَّمَانَ.

مَسَائِلُ:

الْأُولَي -

(مَنْ تَقَبَّلَ عَمَلًا فَلَهُ تَقْبِيلُهُ غَيْرَهُ بِأَقَلَّ) مِمَّا تَقَبَّلَهُ بِهِ (عَلَي الْأَقْرَبِ)، لِأَصَالَةِ الْجَوَازِ وَ مَا وَرَدَ مِنْ الْأَخْبَارِ دَالًّا عَلَي النَّهْيِ عَنْهُ يُحْمَلُ عَلَي الْكَرَاهِيَةِ جَمْعًا بَيْنَهَا و بين مَا يَدُلُّ عَلَي الْجَوَازِ هَذَا إذَا لَمْ يَشْتَرِطْ عَلَيْهِ الْعَمَلَ بِنَفْسِهِ وَ إِلَّا فَلَا إشْكَالَ فِي الْمَنْعِ وَ إِذَا لَمْ يَحْدُثْ فِيهِ حَدَثًا وَ إِنْ قَلَّ، (وَ لَوْ أَحْدَثَ فِيهِ حَدَثًا فَلَا بَحْثَ) فِي الْجَوَازِ؛ لِلِاتِّفَاقِ عَلَيْهِ حِينَئِذٍ.

وَعَلَي تَقْدِيرِ الْجَوَازِ

فَالْمَشْهُورُ اشْتِرَاطُ إذْنِ الْمَالِكِ فِي تَسْلِيمِ الْعَيْنِ لِلْمُتَقَبِّلِ؛ لِأَنَّهَا مَالُ الْغَيْرِ فَلَا يَصِحُّ تَسْلِيمُهُ لِغَيْرِهِ بِغَيْرِ إذْنِهِ و جواز إجَارَتِهِ لَا يُنَافِيهِ فَيُسْتَأْذَنُ الْمَالِكُ فِيهِ، فَإِنْ امْتَنَعَ رَفَعَ أَمْرَهُ إلَي الْحَاكِمِ، فَإِنْ تَعَذَّرَ فَفِي جَوَازِهِ بِغَيْرِ إذْنِهِ، أَوْ تَسَلُّطِهِ عَلَي الْفَسْخِ وَجْهَانِ و جواز التَّسْلِيمِ بِغَيْرِ إذْنِهِ مُطْلَقًا خُصُوصًا إذَا كَانَ الْمُتَقَبِّلُ ثِقَةً قَوِيًّا.

الثَّانِيَةُ -

(لَوْ اسْتَأْجَرَ عَيْنًا فَلَهُ إجَارَتُهَا بِأَكْثَرَ مِمَّا اسْتَأْجَرَهَا بِهِ)، لِلْأَصْلِ وَ عُمُومُ الْأَمْرِ بِالْوَفَاءِ بِالْعُقُودِ.

(وَ قِيلَ: بِالْمَنْعِ إلَّا أَنْ تَكُونَ) إجَارَتُهَا (بِغَيْرِ جِنْسِ الْأُجْرَةِ، أَوْ يَحْدُثُ فِيهَا صِفَةُ كَمَالٍ) اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَتَيْنِ ظَاهِرَتَيْنِ فِي الْكَرَاهَةِ وَ إِلَي اسْتِلْزَامِهِ الرِّبَا.

وَهُوَ ضَعِيفٌ إذْ لَا مُعَاوَضَةَ عَلَي الْجِنْسِ الْوَاحِدِ.

الثَّالِثَةُ -

(إذَا فَرَّطَ فِي الْعَيْنِ) الْمُسْتَأْجَرَةِ (ضَمِنَ قِيمَتَهَا يَوْمَ التَّفْرِيطِ)؛ لِأَنَّهُ يَوْمُ تَعَلُّقِهَا بِذِمَّتِهِ، كَمَا أَنَّ الْغَاصِبَ يَضْمَنُ الْقِيمَةَ يَوْمَ الْغَصْبِ هَذَا قَوْلُ الْأَكْثَرِ.

(وَ الْأَقْرَبُ) ضَمَانُ قِيمَتِهَا (يَوْمَ التَّلَفِ) لِأَنَّهُ يَوْمُ الِانْتِقَالِ إلَي الْقِيمَةِ، لَا قَبْلَهُ وَ إِنْ حُكِمَ بِالضَّمَانِ؛ لِأَنَّ الْمَفْرُوضَ بَقَاءُ الْعَيْنِ فَلَا يَنْتَقِلُ إلَي الْقِيمَةِ وَ مَوْضِعُ الْخِلَافِ مَا إذَا كَانَ الِاخْتِلَافُ بِتَفَاوُتِ الْقِيمَةِ، أَمَّا لَوْ كَانَ بِسَبَبِ نَقْصٍ فِي الْعَيْنِ فَلَا شُبْهَةَ فِي ضَمَانِهِ، (وَ لَوْ اخْتَلَفَا فِي الْقِيمَةِ حَلَفَ الْغَارِمُ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِ الزِّيَادَةِ؛ وَ لِأَنَّهُ مُنْكِرٌ وَ قِيلَ: الْقَوْلُ قَوْلُ الْمَالِكِ إنْ كَانَتْ دَابَّةً وَ هُوَ ضَعِيفٌ.

الرَّابِعَةُ -

(مُؤْنَةُ الْعَبْدِ وَ الدَّابَّةِ عَلَي الْمَالِكِ) لَا الْمُسْتَأْجِرِ؛ لِأَنَّهَا تَابِعَةٌ لِلْمِلْكِ وَ أَصَالَةُ عَدَمِ و جوبهَا عَلَي غَيْرِ الْمَالِكِ وَ قِيلَ: عَلَي الْمُسْتَأْجِرِ مُطْلَقًا.

وَهُوَ ضَعِيفٌ، ثُمَّ إنْ كَانَ الْمَالِكُ حَاضِرًا عِنْدَهَا أَنْفَقَ وَ إِلَّا اسْتَأْذَنَهُ الْمُسْتَأْجِرُ فِي الْإِنْفَاقِ وَ رَجَعَ عَلَيْهِ، (وَ لَوْ أَنْفَقَ عَلَيْهِ الْمُسْتَأْجِرُ بِنِيَّةِ الرُّجُوعِ) عَلَي الْمَالِكِ (صَحَّ مَعَ تَعَذُّرِ إذْنِ الْمَالِكِ، أَوْ الْحَاكِمِ) وَ إِنْ لَمْ يُشْهِدْ عَلَي الْإِنْفَاقِ عَلَي

الْأَقْوَي وَ لَوْ أَهْمَلَ مَعَ غَيْبَةِ الْمَالِكِ ضَمِنَ لِتَفْرِيطِهِ إلَّا أَنْ يَنْهَاهُ الْمَالِكُ. (وَ لَوْ اسْتَأْجَرَ أَجِيرًا لِيُنْفِذَهُ فِي حَوَائِجِهِ فَنَفَقَتُهُ عَلَي الْمُسْتَأْجِرِ فِي الْمَشْهُورِ) اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةِ سُلَيْمَانَ بْنِ سَالِمٍ عَنْ الرِّضَا عَلَيْهِ السَّلَامُ.

وَلِاسْتِحْقَاقِ مَنَافِعِهِ الْمَانِعُ مِنْ ثُبُوتِ النَّفَقَةِ عَلَيْهِ.

وَالْأَقْوَي أَنَّهُ كَغَيْرِهِ لَا تَجِبُ نَفَقَتُهُ إلَّا مَعَ الشَّرْطِ وَ تُحْمَلُ الرِّوَايَةُ مَعَ سَلَامَةِ سَنَدِهَا عَلَيْهِ وَ اسْتِحْقَاقُ مَنَافِعِهِ لَا يَمْنَعُ مِنْ وجوب النَّفَقَةِ فِي مَالِهِ الَّذِي مِنْ جُمْلَتِهِ الْأُجْرَةُ.

وَحَيْثُ يُشْتَرَطُ فِيهِ وَ فِي غَيْرِهِ مِنْ الْحَيَوَانِ عَلَي الْمُسْتَأْجِرِ يُعْتَبَرُ بَيَانُ قَدْرِهَا وَ وَصْفِهَا، بِخِلَافِ مَا لَوْ قِيلَ بِوُجُوبِهَا عَلَيْهِ ابْتِدَاءً فَإِنَّهُ يَكْفِي الْقِيَامُ بِعَادَةِ أَمْثَالِهِ.

الْخَامِسَةُ -

(لَا يَجُوزُ إسْقَاطُ الْمَنْفَعَةِ الْمُعَيَّنَةِ) أَيْ الْإِبْرَاءُ مِنْهَا سَوَاءٌ كَانَ بِلَفْظِ الْإِسْقَاطِ أَمْ الْإِبْرَاءِ أَمْ غَيْرِهِمَا مِنْ الْأَلْفَاظِ الدَّالَّةِ عَلَيْهِ لِأَنَّهُ عِبَارَةٌ عَنْ إسْقَاطِ مَا فِي الذِّمَّةِ فَلَا يَتَعَلَّقُ بِالْأَعْيَانِ وَ لَا بِالْمَنَافِعِ الْمُتَعَلِّقَةِ بِهَا. (وَيَجُوزُ إسْقَاطُ) الْمَنْفَعَةِ (الْمُطْلَقَةِ) الْمُتَعَلِّقَةِ بِالذِّمَّةِ وَ إِنْ لَمْ يَسْتَحِقَّ الْمُطَالَبَةَ بِهَا، (وَ كَذَا الْأُجْرَةُ) يَصِحُّ إسْقَاطُهَا إنْ تَعَلَّقَتْ بِالذِّمَّةِ، لَا إنْ كَانَتْ عَيْنًا. (وَ إِذَا تَسَلَّمَ) أَجِيرًا لِيَعْمَلَ لَهُ عَمَلًا (فَتَلِفَ لَمْ يَضْمَنْ) صَغِيرًا كَانَ، أَمْ كَبِيرًا، حُرًّا كَانَ، أَمْ عَبْدًا؛ لِأَنَّهُ قَبَضَهُ لِاسْتِيفَاءِ مَنْفَعَةٍ مُسْتَحَقَّةٍ لَا يُمْكِنُ تَحْصِيلُهَا إلَّا بِإِثْبَاتِ الْيَدِ عَلَيْهِ فَكَانَ أَمَانَةً فِي يَدِهِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ تَلَفِهِ مُدَّةَ الْإِجَارَةِ وَ بَعْدَهَا، إلَّا أَنْ يَحْبِسَهُ مَعَ الطَّلَبِ بَعْدَ انْقِضَاءِ الْمُدَّةِ فَيَصِيرَ بِمَنْزِلِهِ الْمَغْصُوبِ و سيأتي إنْ شَاءَ اللَّهُ أَنَّ الْحُرَّ الْبَالِغَ لَا يَضْمَنُ مُطْلَقًا.

وَمَا عَلَيْهِ مِنْ الثِّيَابِ تَابِعٌ لَهُ وَ لَوْ كَانَ صَغِيرًا أَوْ عَبْدًا ضَمِنَهُ.

السَّادِسَةُ -

(كُلُّ مَا يَتَوَقَّفُ عَلَيْهِ تَوْفِيَةُ الْمَنْفَعَةِ فَعَلَي الْمُؤَجِّرِ كَالْقَتَبِ وَ الزِّمَامِ وَ الْحِزَامِ) وَ السَّرْجِ وَ الْبَرْذعَةِ وَ رَفْعِ الْمَحْمِلِ وَ الْأَحْمَالِ وَ

شَدِّهَا وَ حَطِّهَا وَ الْقَائِدِ وَ السَّائِقِ إنْ شَرَطَ مُصَاحَبَتَهُ، (وَ الْمِدَادَ فِي النَّسْخِ) لِتَوَقُّفِ إيفَاءِ الْمَنْفَعَةِ الْوَاجِبَةِ عَلَيْهِ بِالْعَقْدِ اللَّازِمِ فَيَجِبُ مِنْ بَابِ الْمُقَدِّمَةِ.

وَالْأَقْوَي الرُّجُوعُ فِيهِ إلَي الْعُرْفِ فَإِنْ انْتَفَي أَوْ اضْطَرَبَ فَعَلَي الْمُسْتَأْجِرِ؛ لِأَنَّ الْوَاجِبَ عَلَي الْمُؤَجِّرِ إنَّمَا هُوَ الْعَمَلُ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ هُوَ الْمَقْصُودُ مِنْ إجَارَةِ الْعَيْنِ أَمَّا الْأَعْيَانُ فَلَا تَدْخُلُ فِي مَفْهُومِ الْإِجَارَةِ عَلَي وَجْهٍ يَجِبُ إذْهَابُهَا لِأَجْلِهَا، إلَّا فِي مَوَاضِعَ نَادِرَةٍ تَثْبُتُ عَلَي خِلَافِ الْأَصْلِ كَالرَّضَاعِ وَ الِاسْتِحْمَامِ.

وَمِثْلُهُ الْخُيُوطُ لِلْخِيَاطَةِ وَ الصِّبْغُ لِلصِّبَاغَةِ وَ الْكُشُّ لِلتَّلْقِيحِ، (وَ كَذَا يَجِبُ) عَلَي الْمُؤَجِّرِ (الْمِفْتَاحُ فِي الدَّارِ)؛ لِأَنَّهُ تَابِعٌ لِلْغَلْقِ الْمُثَبَّتِ الَّذِي يَدْخُلُ فِي الْإِجَارَةِ، بَلْ هُوَ كَالْجُزْءِ مِنْهُ وَ إِنْ كَانَ مَنْقُولًا وَ مِنْ شَأْنِ الْمَنْقُولِ أَنْ لَا يَدْخُلَ فِي إجَارَةِ الْعَقَارِ الثَّابِتِ.

وَأَمَّا مِفْتَاحُ الْقُفْلِ فَلَا يَجِبُ تَسْلِيمُهُ كَمَا لَا يَجِبُ تَسْلِيمُ الْقُفْلِ، لِانْتِفَاءِ التَّبَعِيَّةِ عُرْفًا.

السَّابِعَةُ -

(لَوْ اخْتَلَفَا فِي عَقْدِ الْإِجَارَةِ حَلَفَ الْمُنْكِرُ) لَهَا، سَوَاءٌ كَانَ هُوَ الْمَالِكَ أَمْ غَيْرَهُ، لِأَصَالَةِ عَدَمِهَا.

ثُمَّ إنْ كَانَ النِّزَاعُ قَبْلَ اسْتِيفَاءِ شَيْءٍ مِنْ الْمَنَافِعِ رَجَعَ كُلُّ مَالٍ إلَي صَاحِبِهِ وَ إِنْ كَانَ بَعْدَ اسْتِيفَاءِ شَيْءٍ مِنْهَا، أَوْ الْجَمِيعِ الَّذِي يَزْعُمُ مَنْ يَدَّعِي وُقُوعَ الْإِجَارَةِ أَنَّهُ مُتَعَلِّقُ الْعَقْدِ و كان الْمُنْكِرُ الْمَالِكَ، فَإِنْ أَنْكَرَ مَعَ ذَلِكَ الْإِذْنِ فِي التَّصَرُّفِ وَ حَلَفَ اسْتَحَقَّ أُجْرَةَ الْمِثْلِ وَ إِنْ زَادَتْ عَنْ الْمُسَمَّي بِزَعْمِ الْآخَرِ وَ لَوْ كَانَ الْمُتَصَرِّفُ يَزْعُمُ تَعَيُّنَهَا فِي مَالٍ مَخْصُوصٍ و كان مِنْ جِنْسِ النَّقْدِ الْغَالِبِ لَزِمَ الْمَالِكَ قَبْضُهُ عَنْ أُجْرَةِ الْمِثْلِ فَإِنْ سَاوَاهَا أَخَذَهُ وَ إِنْ نَقَصَ وَجَبَ عَلَي الْمُتَصَرِّفِ الْإِكْمَالُ وَ إِنْ زَادَ صَارَ الْبَاقِي مَجْهُولَ الْمَالِكِ، لِزَعْمِ الْمُتَصَرِّفِ اسْتِحْقَاقَ الْمَالِكِ وَ هُوَ يُنْكِرُ وَ إِنْ كَانَ مُغَايِرًا لَهُ وَ لَمْ يَرْضَ الْمَالِكُ بِهِ وَجَبَ عَلَيْهِ

الدَّفْعُ مِنْ الْغَالِبِ وَ بَقِيَ ذَلِكَ بِأَجْمَعِهِ مَجْهُولًا وَ يَضْمَنُ الْعَيْنَ بِإِنْكَارِ الْإِذْنِ وَ لَوْ اعْتَرَفَ بِهِ فَلَا ضَمَانَ.

وَإِنْ كَانَ الْمُنْكِرُ الْمُتَصَرِّفَ وَ حَلَفَ وَجَبَ عَلَيْهِ أُجْرَةُ الْمِثْلِ، فَإِنْ كَانَتْ أَزْيَدَ مِنْ الْمُسَمَّي بِزَعْمِ الْمَالِكِ لَمْ يَكُنْ لَهُ الْمُطَالَبَةُ بِهِ إنْ كَانَ دَفَعَهُ، لِاعْتِرَافِهِ بِاسْتِحْقَاقِ الْمَالِكِ لَهُ وَ وَجَبَ عَلَيْهِ دَفْعُهُ إنْ لَمْ يَكُنْ دَفَعَهُ وَ لَيْسَ لِلْمَالِكِ قَبْضُهُ لِاعْتِرَافِهِ بِأَنَّهُ لَا يَسْتَحِقُّ أَزْيَدَ مِنْ الْمُسَمَّي وَ إِنْ زَادَ الْمُسَمَّي عَنْ أُجْرَةِ الْمِثْلِ كَانَ لِلْمُنْكِرِ الْمُطَالَبَةُ بِالزَّائِدِ إنْ كَانَ دَفَعَهُ وَ سَقَطَ إنْ لَمْ يَكُنْ وَ الْعَيْنُ لَيْسَتْ مَضْمُونَةً عَلَيْهِ هُنَا؛ لِاعْتِرَافِ الْمَالِكِ بِكَوْنِهَا أَمَانَةً بِالْإِجَارَةِ.

(وَ لَوْ اخْتَلَفَا فِي قَدْرِ الشَّيْءِ الْمُسْتَأْجَرِ)

بِفَتْحِ الْجِيمِ وَ هُوَ الْعَيْنُ الْمُسْتَأْجَرَةُ بِأَنْ قال:

آجَرْتُك الْبَيْتَ بِمِائَةٍ، فَقال:

بَلْ الدَّارَ أَجْمَعَ بِهَا (حَلَفَ النَّافِي)، لِأَصَالَةِ عَدَمِ وُقُوعِ الْإِجَارَةِ عَلَي مَا زَادَ عَمَّا اتَّفَقَا عَلَيْهِ.

وَقِيلَ: يَتَحَالَفَانِ وَ تَبْطُلُ الْإِجَارَةُ؛ لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا مُدَّعٍ وَ مُنْكِرٌ، (وَ فِي رَدِّ الْعَيْنِ حَلَفَ الْمَالِكُ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِهِ وَ الْمُسْتَأْجِرُ قَبَضَ لِمَصْلَحَةِ نَفْسِهِ فَلَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيهِ مَعَ مُخَالَفَتِهِ لِلْأَصْلِ.

(وَ فِي هَلَاكِ الْمَتَاعِ الْمُسْتَأْجَرِ عَلَيْهِ حَلَفَ الْأَجِيرُ)؛ لِأَنَّهُ أَمِينٌ؛ وَ لِإِمْكَانِ صِدْقِهِ فِيهِ، فَلَوْ لَمْ يُقْبَلْ قَوْلُهُ فِيهِ لَزِمَ تَخْلِيدُهُ فِي الْحَبْسِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ دَعْوَاهُ تَلَفَهُ بِأَمْرٍ ظَاهِرٍ كَالْغَرَقِ، أَوْ خَفِيٍّ كَالسَّرَقِ. (وَ فِي كَيْفِيَّةِ الْإِذْنِ) فِي الْفِعْلِ (كَالْقَبَاءِ وَ الْقَمِيصِ) بِأَنْ قَطَعَهُ الْخَيَّاطُ قَبَاءً فَقَالَ الْمَالِكُ: أَمَرْتُك بِقَطْعِهِ قَمِيصًا (حَلَفَ الْمَالِكُ)؛ لِأَنَّهُ مُنْكِرٌ لِمَا يَدَّعِيهِ الْخَيَّاطُ مِنْ التَّصَرُّفِ فِي مَالِهِ وَ الْأَصْلُ عَدَمُ مَا يَدَّعِيهِ الْخَيَّاطُ مِنْ الْإِذْنِ وَ لِقَبُولِ قَوْلِ الْمَالِكِ فِي أَصْلِ الْإِذْنِ وَ كَذَا فِي صِفَتِهِ؛ لِأَنَّ مَرْجِعَ هَذَا النِّزَاعِ إلَي الْإِذْنِ عَلَي وَجْهٍ مَخْصُوصٍ.

وَقِيلَ: يَحْلِفُ الْخَيَّاطُ لِدَعْوَي الْمَالِكِ عَلَيْهِ مَا يُوجِبُ

الْأَرْشَ وَ الْأَصْلُ عَدَمُهُ.

وَعَلَي الْمُخْتَارِ إذَا حَلَفَ الْمَالِكُ يَثْبُتُ عَلَي الْخَيَّاطِ أَرْشُ الثَّوْبِ مَا بَيْنَ كَوْنِهِ مَقْطُوعًا قَمِيصًا وَ قَبَاءً وَ لَا أُجْرَةَ لَهُ عَلَي عَمَلِهِ وَ لَيْسَ لَهُ فَتْقُهُ لِيَرْفَعَ مَا أَحْدَثَهُ مِنْ الْعَمَلِ إنْ كَانَتْ الْخُيُوطُ لِلْمَالِكِ، إذْ لَا عَيْنَ لَهُ يَنْزِعُهَا وَ الْعَمَلُ لَيْسَ بِعَيْنٍ و قد صَدَرَ عُدْوَانًا ظَاهِرًا.

وَلَوْ كَانَتْ الْخُيُوطُ لِلْخَيَّاطِ فَالْأَقْوَي أَنَّ لَهُ نَزْعَهَا كَالْمَغْصُوبِ.

وَوَجْهُ الْمَنْعِ اسْتِلْزَامُهُ التَّصَرُّفَ فِي مَالِ الْغَيْرِ وَ لَوْ طَلَبَ الْمَالِكُ أَنْ يَشُدَّ فِي طَرَفِ كُلِّ خَيْطٍ مِنْهَا خَيْطًا لِتَصِيرَ خُيُوطُهُ فِي مَوْضِعِ خُيُوطِ الْخَيَّاطِ إذَا سَلَّهَا لَمْ يَجِبْ إجَابَتُهُ؛ لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ فِي مَالِ الْغَيْرِ يَتَوَقَّفُ عَلَي إذْنِهِ، كَمَا لَا يَجِبُ عَلَيْهِ الْقَبُولُ لَوْ بَذَلَ لَهُ الْمَالِكُ قِيمَةَ الْخُيُوطِ.

(وَ فِي قَدْرِ الْأُجْرَةِ حَلْفُ الْمُسْتَأْجِرِ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِ الزَّائِدِ وَ قِيلَ: يَتَحَالَفَانِ كَمَا لَوْ اخْتَلَفَا فِي قَدْرِ الْمُسْتَأْجَرِ؛ لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا مُدَّعٍ وَ مُنْكِرٌ.

وَهُوَ ضَعِيفٌ، لِاتِّفَاقِهِمَا عَلَي وُقُوعِ الْعَقْدِ وَ مِقْدَارِ الْعَيْنِ وَ الْمُدَّةِ وَ إِنَّمَا تَخَالَفَا عَلَي الْقَدْرِ الزَّائِدِ عَمَّا يَتَّفِقَانِ عَلَيْهِ فَيَحْلِفُ مُنْكِرُهُ.

آلِهِ وَ سَلَّمَ لِعُرْوَةِ الْبَارِقِيِّ: { اشْتَرِ لَنَا شَاةً } (وَقَبُولُهَا قَوْلِيٌّ) كَقَبِلْت وَ رَضِيتُ وَ مَا أَشْبَهَهُ، (وَفِعْلِيٌّ) كَفِعْلِهِ مَا أَمَرَهُ بِفِعْلِهِ، (وَ لَا يُشْتَرَطُ فِيهِ) أَيْ فِي الْقَبُولِ (الْفَوْرِيَّةُ) بَلْ يَجُوزُ تَرَاخِيهِ عَنْ الْإِيجَابِ وَ إِنْ طَالَتْ الْمُدَّةُ، (فَإِنَّ الْغَائِبَ يُوَكِّلُ) وَ الْقَبُولُ مُتَأَخِّرٌ و كان جَوَازَ تَوْكِيلِ الْغَائِبِ مَوْضِعُ وِفَاقٍ فَلِذَا جَعَلَهُ شَاهِدًا عَلَي الْجَوَازِ وَ إِلَّا فَهُوَ فَرْعُ الْمُدَّعَي.

(وَيُشْتَرَطُ فِيهَا التَّنْجِيزُ)

فَلَوْ عُلِّقَتْ عَلَي شَرْطٍ مُتَوَقَّعٍ كَقُدُومِ الْمُسَافِرِ، أَوْ صِفَةٍ مُتَرَقَّبَةٍ كَطُلُوعِ الشَّمْسِ لَمْ يَصِحَّ.

وَفِي صِحَّةِ التَّصَرُّفِ بَعْدَ حُصُولِ الشَّرْطِ، أَوْ الصِّفَةِ بِالْإِذْنِ الضِّمْنِيِّ قَوْلَانِ مَنْشَأَهُمَا: كَوْنُ الْفَاسِدِ بِمِثْلِ ذَلِكَ إنَّمَا هُوَ الْعَقْدُ، أَمَّا الْإِذْنُ الَّذِي هُوَ مُجَرَّدُ إبَاحَةِ تَصَرُّفٍ فَلَا، كَمَا لَوْ شَرَطَ فِي الْوَكَالَةِ عِوَضًا مَجْهُولًا فَقال:

بِعْ كَذَا عَلَي أَنَّ لَك الْعُشْرَ مِنْ ثَمَنِهِ فَتَفْسُدُ الْوَكَالَةُ، دُونَ الْإِذْنِ؛ وَ لِأَنَّ الْوَكَالَةَ أَخَصُّ مِنْ مُطْلَقِ الْإِذْنِ وَ عَدَمُ الْأَخَصِّ أَعَمُّ مِنْ عَدَمِ الْأَعَمِّ وَ أَنَّ الْوَكَالَةَ لَيْسَتْ أَمْرًا زَائِدًا عَلَي الْإِذْنِ وَ مَا يَزِيدُ عَنْهُ مِنْ مِثْلِ الْجُعْلِ أَمْرٌ زَائِدٌ عَلَيْهِ، لِصِحَّتِهَا بِدُونِهِ فَلَا يُعْقَلُ فَسَادُهَا مَعَ صِحَّتِهِ.

(وَيَصِحُّ تَعْلِيقُ التَّصَرُّفِ)

مَعَ تَنْجِيزِ الْوَكَالَةِ، بِأَنْ يقول:

وَكَّلْتُك فِي كَذَا وَ لَا تَتَصَرَّفْ إلَّا بَعْدَ شَهْرٍ.

لِأَنَّهُ بِمَعْنَي اشْتِرَاطِ أَمْرٍ سَائِغٍ زَائِدٍ عَلَي أَصْلِهَا الْجَامِعِ لِشَرَائِطِهَا الَّتِي مِنْ جُمْلَتِهَا التَّنْجِيزُ وَ إِنْ كَانَ فِي مَعْنَي التَّعْلِيقِ؛ لِأَنَّ الْعُقُودَ الْمُتَلَقَّاةَ مِنْ الشَّارِعِ مَنُوطَةٌ بِضَوَابِطَ فَلَا تَقَعُ بِدُونِهَا وَ إِنْ أَفَادَ فَائِدَتَهَا.

(وَ هِيَ جَائِزَةٌ مِنْ الطَّرَفَيْنِ) فَلِكُلٍّ مِنْهُمَا إبْطَالُهَا فِي حُضُورِ الْآخَرِ وَ غَيْبَتِهِ.

لَكِنْ إنْ عَزَلَ الْوَكِيلُ نَفْسَهُ بَطَلَتْ مُطْلَقًا، (وَ لَوْ عَزَلَهُ) الْمُوَكِّلُ (اُشْتُرِطَ عِلْمُهُ) بِالْعَزْلِ فَلَا يَنْعَزِلُ بِدُونِهِ فِي أَصَحِّ الْأَقْوَالِ.

وَالْمُرَادُ بِالْعِلْمِ هُنَا بُلُوغُهُ الْخَبَرُ بِقَوْلِ مَنْ يُقْبَلُ خَبَرُهُ وَ إِنْ كَانَ عَدْلًا وَاحِدًا، لِصَحِيحَةِ هِشَامِ

بْنِ سَالِمٍ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ وَ لَا عِبْرَةَ بِخَبَرِ غَيْرِهِ وَ إِنْ تَعَدَّدَ، مَا لَمْ يَحْصُلْ بِهِ الْعِلْمُ، أَوْ الظَّنُّ الْمُتَاخِمُ لَهُ، (وَ لَا يَكْفِي) فِي انْعِزَالِهِ (الْإِشْهَادُ) مِنْ الْمُوَكِّلِ عَلَي عَزْلِهِ عَلَي الْأَقْوَي، لِلْخَبَرِ السَّابِقِ، خِلَافًا لِلشَّيْخِ وَ جَمَاعَةٍ. (وَ) حَيْثُ كَانَتْ جَائِزَةً (تَبْطُلُ بِالْمَوْتِ وَ الْجُنُونِ وَ الْإِغْمَاءِ) مِنْ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا، سَوَاءٌ طَالَ زَمَانُ الْإِغْمَاءِ أَمْ قَصُرَ وَ سَوَاءٌ أَطْبَقَ الْجُنُونُ أَمْ كَانَ أَدْوَارًا وَ سَوَاءٌ عَلِمَ الْمُوَكِّلُ بِعُرُوضِ الْمُبْطِلِ أَمْ لَمْ يَعْلَمْ، (وَبِالْحَجَرِ عَلَي الْمُوَكِّلِ فِيمَا وَكَّلَ فِيهِ) بِالسَّفَهِ وَ الْفَلَسِ؛ لِأَنَّ مَنْعَهُ مِنْ مُبَاشَرَةِ الْفِعْلِ يَقْتَضِي مَنْعَهُ مِنْ التَّوْكِيلِ فِيهِ.

وَفِي حُكْمِ الْحَجْرِ طُرُوُّ الرِّقِّ عَلَي الْمُوَكِّلِ بِأَنْ كَانَ حَرْبِيًّا فَاسْتُرِقَّ وَ لَوْ كَانَ وَكِيلًا أَصْبَحَ بِمَنْزِلَةِ تَوْكِيلِ عَبْدِ الْغَيْرِ.

(وَ لَا تَبْطُلُ بِالنَّوْمِ وَ لَوْ تَطَاوَلَ)، لِبَقَاءِ أَهْلِيَّةِ التَّصَرُّفِ (مَا لَمْ يُؤَدِّ إلَي الْإِغْمَاءِ) فَتَبْطُلُ مِنْ حَيْثُ الْإِغْمَاءُ، لَا مِنْ حَيْثُ النَّوْمُ.

وَمِثْلُهُ السُّكْرُ، إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ عَدَالَتَهُ كَوَكِيلِ الْوَكِيلِ وَ الْوَلِيِّ (وَتَبْطُلُ بِفِعْلِ الْمُوَكِّلِ مَا تَعَلَّقَتْ بِهِ الْوَكَالَةُ) كَمَا لَوْ وَكَّلَهُ فِي بَيْعِ عَبْدٍ ثُمَّ بَاعَهُ وَ فِي حُكْمِهِ فِعْلُهُ مَا يُنَافِيهَا كَعِتْقِهِ.

(وَإِطْلَاقُ الْوَكَالَةِ فِي الْبَيْعِ يَقْتَضِي الْبَيْعَ بِثَمَنِ الْمِثْلِ)

وَ إِلَّا بِنُقْصَانٍ عَنْهُ يُتَسَامَحُ بِمِثْلِهِ عَادَةً كَدِرْهَمٍ فِي مِائَةٍ وَ إِلَّا مَعَ وُجُودِ بَاذِلٍ لِأَزِيدَ مِنْهُ فَلَا يَجُوزُ الِاقْتِصَارُ عَلَيْهِ حَتَّي لَوْ بَاعَ بِخِيَارٍ لِنَفْسِهِ فَوَجَدَ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ بَاذِلًا لِلزِّيَادَةِ وَجَبَ عَلَيْهِ الْفَسْخُ إنْ تَنَاوَلَتْ وَكَالَتُهُ لَهُ، إلَّا أَنْ يُعَيِّنَ لَهُ قَدْرًا فَلَا يَجِبُ تَحْصِيلُ الزَّائِدِ وَ إِنْ بَذَلَ (حَالًّا) فَلَا يَجُوزُ بِالْمُؤَجَّلِ مُطْلَقًا (بِنَقْدِ الْبَلَدِ)، فَإِنْ اتَّحَدَ تَعَيَّنَ وَ إِنْ تَعَدَّدَ بَاعَ بِالْأَغْلَبِ، فَإِنْ تَسَاوَتْ النُّقُودُ بَاعَ بِالْأَنْفَعِ لِلْمُوَكِّلِ، فَإِنْ اسْتَوَتْ نَفْعًا تَخَيَّرَ (وَ كَذَا) التَّوْكِيلُ (فِي الشِّرَاءِ)

يَقْتَضِيه بِثَمَنِ الْمِثْلِ حَالًّا بِنَقْدِ الْبَلَدِ، (وَ لَوْ خَالَفَ) مَا اقْتَضَاهُ الْإِطْلَاقُ، أَوْ التَّنْصِيصُ (فَفُضُولِيٌّ) يَتَوَقَّفُ بَيْعُهُ وَ شِرَاؤُهُ عَلَي إجَازَةِ الْمَالِكِ. (وَ إِنَّمَا تَصِحُّ الْوَكَالَةُ فِيمَا لَا يَتَعَلَّقُ غَرَضُ الشَّارِعِ بِإِيقَاعِهِ مِنْ مُبَاشِرٍ بِعَيْنِهِ كَالْعِتْقِ) فَإِنَّ غَرَضَهُ فِيهِ فَكُّ الرَّقَبَةِ سَوَاءٌ أَحْدَثَهُ الْمَالِكُ أَمْ غَيْرُهُ، (وَ الطَّلَاقِ) فَإِنَّ غَرَضَهُ مِنْهُ رَفْعُ الزَّوْجِيَّةِ كَذَلِكَ.

وَمِثْلُهُ النِّكَاحُ، (وَ الْبَيْعِ) وَ غَيْرِهِمَا مِنْ الْعُقُودِ وَ الْإِيقَاعَاتِ (لَا فِيمَا يَتَعَلَّقُ) غَرَضُهُ بِإِيقَاعِهِ مِنْ مُبَاشِرٍ بِعَيْنِهِ وَ مَرْجِعُ مَعْرِفَةِ غَرَضِهِ فِي ذَلِكَ وَ عَدَمِهِ إلَي النَّقْلِ وَ لَا قَاعِدَةَ لَهُ لَا تَنْخَرِمُ.

فَقَدْ عَلِمَ تَعَلُّقَ غَرَضِهِ بِجُمْلَةٍ مِنْ الْعِبَادَاتِ؛ لِأَنَّ الْغَرَضَ مِنْهَا امْتِثَالُ الْمُكَلَّفِ مَا أُمِرَ بِهِ وَ انْقِيَادُهُ وَ تَذَلُّلُهُ بِفِعْلِ الْمَأْمُورِ بِهِ وَ لَا يَحْصُلُ ذَلِكَ بِدُونِ الْمُبَاشَرَةِ (كَالطَّهَارَةِ) فَلَيْسَ لَهُ الِاسْتِنَابَةُ فِيهَا أَجْمَعَ وَ إِنْ جَازَ فِي غَسْلِ الْأَعْضَاءِ وَ مَسْحِهَا حَيْثُ يَعْجِزُ عَنْ مُبَاشَرَتِهَا، مَعَ تُوَلِّيهِ النِّيَّةَ وَ مِثْلُ هَذَا لَا يُعَدُّ تَوْكِيلًا حَقِيقِيًّا وَ مِنْ ثَمَّ يَقَعُ مِمَّنْ لَا يَجُوزُ تَوْكِيلُهُ كَالْمَجْنُونِ، بَلْ اسْتِعَانَةٌ عَلَي إيصَالِ الْمُطَهِّرِ إلَي الْعُضْوِ كَيْفَ اتَّفَقَ (وَ الصَّلَاةِ الْوَاجِبَةِ فِي) حَالِ (الْحَيَاةِ) فَلَا يُسْتَنَابُ فِيهَا مُطْلَقًا إلَّا رَكْعَتَا الطَّوَافِ، حَيْثُ يَجُوزُ اسْتِنَابَةُ الْحَيِّ فِي الْحَجِّ الْوَاجِبِ، أَوْ فِيهِمَا خَاصَّةً عَلَي بَعْضِ الْوُجُوهِ.

وَاحْتَرَزَ بِالْوَاجِبَةِ عَنْ الْمَنْدُوبَةِ، فَيَصِحُّ الِاسْتِنَابَةُ فِيهَا فِي الْجُمْلَةِ كَصَلَاةِ الطَّوَافِ الْمَنْدُوبِ، أَوْ فِي الْحَجِّ الْمَنْدُوبِ وَ إِنْ وَجَبَ وَ صَلَاةِ الزِّيَارَةِ.

وَفِي جَوَازِ الِاسْتِنَابَةِ فِي مُطْلَقِ النَّوَافِلِ وَجْهٌ.

وَبِالْجُمْلَةِ فَضَبْطُ مُتَعَلَّقِ غَرَضِ الشَّارِعِ فِي الْعِبَادَاتِ وَ غَيْرِهَا يَحْتَاجُ إلَي تَفْصِيلٍ وَ مُسْتَنَدٍ نَقْلِيٍّ.

(وَ لَا بُدَّ مِنْ كَمَالِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ) بِالْبُلُوغِ وَ الْعَقْلِ.

فَلَا يُوَكِّلُ وَ لَا يَتَوَكَّلُ الصَّبِيُّ وَ الْمَجْنُونُ مُطْلَقًا، (و جواز تَصَرُّفِ الْمُوَكِّلِ) فَلَا يُوَكِّلُ الْمَحْجُورُ عَلَيْهِ فِيمَا لَيْسَ لَهُ مُبَاشَرَتُهُ.

وَخَصَّ

الْمُوَكِّلَ، لِجَوَازِ كَوْنِ الْمَحْجُورِ فِي الْجُمْلَةِ وَكِيلًا لِغَيْرِهِ فِيمَا حُجِرَ عَلَيْهِ فِيهِ مِنْ التَّصَرُّفِ كَالسَّفِيهِ وَ الْمُفْلِسِ مُطْلَقًا وَ الْعَبْدِ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ.

(وَتَجُوزُ الْوَكَالَةُ فِي الطَّلَاقِ لِلْحَاضِرِ)

فِي مَجْلِسِهِ (كَالْغَائِبِ) عَلَي أَصَحِّ الْقَوْلَيْنِ؛ لِأَنَّ الطَّلَاقَ قَابِلٌ لِلنِّيَابَةِ وَ إِلَّا لَمَا صَحَّ تَوْكِيلُ الْغَائِبِ.

وَمَنْعُ الشَّيْخِ مِنْ تَوْكِيلِ الْحَاضِرِ فِيهِ اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَةٍ ضَعِيفَةِ السَّنَدِ قَاصِرَةِ الدَّلَالَةِ (وَ لَا يَجُوزُ لِلْوَكِيلِ أَنْ يُوَكِّلَ إلَّا مَعَ الْإِذْنِ صَرِيحًا) وَ لَوْ بِالتَّعْمِيمِ كَاصْنَعْ مَا شِئْت، (أَوْ فَحْوًي، كَاتِّسَاعِ مُتَعَلَّقِهَا) بِحَيْثُ تَدُلُّ الْقَرَائِنُ عَلَي الْإِذْنِ لَهُ فِيهِ كَالزِّرَاعَةِ فِي أَمَاكِنَ مُتَبَاعِدَةٍ لَا تَقُومُ إلَّا بِمُسَاعِدٍ وَ مِثْلُهُ عَجْزُهُ عَنْ مُبَاشَرَتِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ مُتَّسِعًا مَعَ عِلْمِ الْمُوَكِّلِ بِهِ (وَتَرَفُّعِ الْوَكِيلِ عَمَّا وَكَّلَ فِيهِ عَادَةً) فَإِنَّ تَوْكِيلَهُ حِينَئِذٍ يَدُلُّ بِفَحْوَاهُ عَلَي الْإِذْنِ لَهُ فِيهِ، مَعَ عِلْمِ الْمُوَكِّلِ بِتَرَفُّعِهِ عَنْ مِثْلِهِ وَ إِلَّا لَمْ يَجُزْ؛ لِأَنَّهُ مُسْتَفَادٌ مِنْ الْقَرَائِنِ و مع جَهْلِ الْمُوَكِّلِ بِحَالِهِ يَنْتَفِي.

وَحَيْثُ أَذِنَ لَهُ فِي التَّوْكِيلِ فَإِنْ صَرَّحَ لَهُ بِكَوْنِ وَكِيلِهِ وَكِيلًا عَنْهُ، أَوْ عَنْ الْمُوَكِّلِ لَزِمَهُ حُكْمُ مَنْ وَكَّلَهُ فَيَنْعَزِلُ فِي الْأَوَّلِ بِانْعِزَالِهِ؛ لِأَنَّهُ فَرْعُهُ وَ بِعَزْلِ كُلٍّ مِنْهُمَا لَهُ وَ فِي الثَّانِي لَا يَنْعَزِلُ إلَّا بِعَزْلِ الْمُوَكِّلِ، أَوْ بِمَا أَبْطَلَ تَوْكِيلَهُ.

وَإِنْ أَطْلَقَ فَفِي كَوْنِهِ وَكِيلًا عَنْهُ، أَوْ عَنْ الْمُوَكِّلِ، أَوْ تَخَيَّرَ الْوَكِيلُ فِي تَوْكِيلِهِ عَنْ أَيِّهِمَا شَاءَ أَوْجَهُ.

وَكَذَا مَعَ اسْتِفَادَتِهِ مِنْ الْفَحْوَي، إلَّا أَنَّ كَوْنَهُ هُنَا وَكِيلًا عَنْ الْوَكِيلِ أَوْجَهُ. (وَيُسْتَحَبُّ أَنْ يَكُونَ الْوَكِيلُ تَامَّ الْبَصِيرَةِ) فِيمَا وُكِّلَ فِيهِ لِيَكُونَ مَلِيًّا بِتَحْقِيقِ مُرَادِ الْمُوَكِّلِ، (عَارِفًا بِاللُّغَةِ الَّتِي يُحَاوِرُ بِهَا) فِيمَا وُكِّلَ فِيهِ، لِيَحْصُلَ الْغَرَضُ مِنْ تَوْكِيلِهِ.

وَقِيلَ إنَّ ذَلِكَ وَاجِبٌ وَ هُوَ مُنَاسِبٌ لِمَعْنَي الشَّرْطِ بِالنِّسْبَةِ إلَي الْأَخِيرِ. (وَيُسْتَحَبُّ لِذَوِي الْمُرُوءَاتِ) وَ هُمْ أَهْلُ الشَّرَفِ وَ الرِّفْعَةِ وَ الْمُرُوءَةِ

(التَّوْكِيلُ فِي الْمُنَازَعَاتِ) وَ يُكْرَهُ أَنْ يَتَوَلَّوْهَا بِأَنْفُسِهِمْ لِمَا يَتَضَمَّنُ مِنْ الِامْتِهَانِ وَ الْوُقُوعِ فِيمَا يُكْرَهُ، رُوِيَ " أَنَّ عَلِيًّا عَلَيْهِ السَّلَامُ وَكَّلَ عَقِيلًا فِي خُصُومَةٍ وَ قال:

إنَّ لِلْخُصُومَةِ قُحْمًا وَ إِنَّ الشَّيْطَانَ لَيَحْضُرُهَا وَ إِنِّي لَأَكْرَهَ أَنْ أَحْضُرَهَا " - وَ الْقُحْمُ بِالضَّمِّ الْمَهْلَكَةُ - وَ الْمُرَادُ هُنَا أَنَّهَا تُقْحِمُ بِصَاحِبِهَا إلَي مَا لَا يُرِيدُهُ.

(وَلَا تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ بِارْتِدَادِ الْوَكِيلِ)

مِنْ حَيْثُ إنَّهُ ارْتِدَادٌ وَ إِنْ كَانَتْ قَدْ تَبْطُلُ مِنْ جِهَةٍ أُخْرَي فِي بَعْضِ الْمَوَارِدِ، كَكَوْنِهِ وَكِيلًا عَلَي مُسْلِمٍ، فَإِنَّهُ فِي ذَلِكَ بِحُكْمِ الْكَافِرِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ الْفِطْرِيِّ وَ غَيْرِهِ وَ إِنْ حَكَمَ بِبُطْلَانِ تَصَرُّفَاتِهِ لِنَفْسِهِ.

(وَ لَا يَتَوَكَّلُ الْمُسْلِمُ لِلذِّمِّيِّ عَلَي الْمُسْلِمِ،)

(عَلَي قَوْلِ) الشَّيْخِ وَ الْأَقْوَي الْجَوَازُ عَلَي كَرَاهِيَةٍ، لِلْأَصْلِ، (وَ لَا الذِّمِّيُّ عَلَي الْمُسْلِمِ لِمُسْلِمٍ وَ لَا لِذِمِّيٍّ قَطْعًا) فِيهِمَا، لِاسْتِلْزَامِهِمَا إثْبَاتَ السَّبِيلِ لِلْكَافِرِ عَلَي الْمُسْلِمِ الْمَنْفِيِّ بِالْآيَةِ، (وَبَاقِي الصُّوَرِ جَائِزَةٌ وَ هِيَ ثَمَانٌ) بِإِضَافَةِ الصُّوَرِ الثَّلَاثِ الْمُتَقَدَّمَةِ إلَي بَاقِيهَا.

وَتَفْصِيلُهَا: أَنَّ كُلًّا مِنْ الْمُوَكِّلِ وَ الْوَكِيلِ وَ الْمُوَكِّلِ عَلَيْهِ إمَّا مُسْلِمٌ، أَوْ كَافِرٌ وَ مِنْهُ تَتَشَعَّبُ الثَّمَانُ بِضَرْبِ قِسْمَيْ الْوَكِيلِ فِي قِسْمَيْ الْمُوَكِّلِ، ثُمَّ الْمُجْتَمِعُ فِي قِسْمَيْ الْمُوَكِّلِ عَلَيْهِ وَ لَا فَرْقَ فِي الْكَافِرِ بَيْنَ الذِّمِّيِّ وَ غَيْرِهِ كَمَا يَقْتَضِيهِ التَّعْلِيلُ (وَ لَا يَتَجَاوَزُ الْوَكِيلُ مَا حُدَّ لَهُ) فِي طَرَفِ الزِّيَادَةِ وَ النُّقْصَانِ (إلَّا أَنْ تَشْهَدَ الْعَادَةُ بِدُخُولِهِ) - أَيْ دُخُولِ مَا تَجَاوَزَ - فِي الْإِذْنِ (كَالزِّيَادَةِ فِي ثَمَنِ مَا وُكِّلَ فِي بَيْعِهِ) بِثَمَنٍ مُعَيَّنٍ، إنْ لَمْ يُعْلَمْ مِنْهُ الْغَرَضُ فِي التَّخْصِيصِ بِهِ، (وَ النَّقِيصَةِ فِي ثَمَنِ مَا وُكِّلَ فِي شِرَائِهِ) بِثَمَنٍ مُعَيَّنٍ؛ لِشَهَادَةِ الْحَالِ غَالِبًا بِالرِّضَا بِذَلِكَ فِيهَا لَكِنْ قَدْ يَتَخَلَّفُ بِأَنْ لَا يُرِيدَ الْإِشْطَاطَ فِي الْبَيْعِ، أَوْ غَيْرِهِ مِنْ الْأَغْرَاضِ

(وَتَثْبُتُ الْوَكَالَةُ بِعَدْلَيْنِ)

كَمَا

يَثْبُتُ بِهِمَا غَيْرُهَا مِنْ الْحُقُوقِ الْمَالِيَّةِ وَ غَيْرِهَا، (وَ لَا تُقْبَلُ فِيهَا شَهَادَةُ النِّسَاءِ مُنْفَرِدَاتٍ)، لِاخْتِصَاصِهَا بِمَا يَعْسُرُ اطِّلَاعُ الرِّجَالِ عَلَيْهِ وَ الْوَصِيَّةِ كَمَا سَلَفَ فِي بَابِهِ، (وَ لَا مُنْضَمَّاتٍ) إلَي الرِّجَالِ؛ لِاخْتِصَاصِهَا حِينَئِذٍ بِالْمَالِ.

وَمَا فِي حُكْمِهِ وَ الْوَكَالَةُ وِلَايَةٌ عَلَي التَّصَرُّفِ وَ إِنْ تَرَتَّبَ عَلَيْهَا الْمَالُ لَكِنَّهُ غَيْرُ مَقْصُودٍ.

(وَ لَا تَثْبُتُ بِشَاهِدٍ وَ يَمِينٍ)، لِمَا ذُكِرَ، إلَّا أَنْ يَشْتَمِلَ عَلَي جِهَتَيْنِ كَمَا لَوْ ادَّعَي شَخْصٌ عَلَي آخَرَ وَكَالَةً بِجُعَلٍ وَ أَقَامَ شَاهِدًا وَ امْرَأَتَيْنِ، أَوْ شَاهِدًا وَ حَلَفَ مَعَهُ، فَالْأَقْوَي ثُبُوتُ الْمَالِ، لَا الْوَكَالَةِ وَ إِنْ تَبَعَّضَتْ الشَّهَادَةُ، كَمَا لَوْ أَقَامَ ذَلِكَ بِالسَّرِقَةِ، يَثْبُتُ الْمَالُ لَا الْقَطْعُ نَعَمْ لَوْ كَانَ ذَلِكَ قَبْلَ الْعَمَلِ لَمْ يَثْبُتْ شَيْءٌ، (وَ لَا بِتَصْدِيقِ الْغَرِيم) لِمُدَّعِي الْوَكَالَةِ عَلَيْهَا فِي أَخْذِ حَقٍّ مِنْهُ لِغَيْرِهِ؛ لِأَنَّهُ تَصْدِيقٌ فِي حَقِّ غَيْرِهِ.

هَذَا إذَا كَانَ الْحَقُّ الَّذِي يَدَّعِي الْوَكَالَةَ فِيهِ عَيْنًا، أَمَّا لَوْ كَانَ دَيْنًا فَفِي وجوب دَفْعِهِ إلَيْهِ بِتَصْدِيقِهِ قَوْلَانِ أَجْوَدُهُمَا ذَلِكَ؛ لِأَنَّهُ إقْرَارٌ فِي حَقِّ نَفْسِهِ خَاصَّةً، إذْ الْحَقُّ لَا يَتَعَيَّنُ إلَّا بِقَبْضِ مَالِكِهِ، أَوْ وَكِيلِهِ فَإِذَا حَضَرَ وَ أَنْكَرَ بَقِيَ دَيْنُهُ فِي ذِمَّةِ الْغَرِيمِ فَلَا ضَرَرَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ وَ إِنَّمَا أُلْزِمَ الْغَرِيمُ بِالدَّفْعِ لِاعْتِرَافِهِ بِلُزُومِهِ لَهُ وَ بِهَذَا يَظْهَرُ الْفَرْقُ بَيْنَهُ و بين الْعَيْنِ؛ لِأَنَّهَا حَقٌّ مَحْضٌ لِغَيْرِهِ وَ فَائِتُهَا لَا يُسْتَدْرَكُ.

نَعَمْ يَجُوزُ لَهُ تَسْلِيمُهَا إلَيْهِ مَعَ تَصْدِيقِهِ لَهُ، إذْ لَا مُنَازِعَ لَهُ الْآنَ وَ يَبْقَي الْمَالِكُ عَلَي حُجَّتِهِ، فَإِذَا حَضَرَ وَ صَدَّقَ الْوَكِيلَ بَرِئَ الدَّافِعُ وَ إِنْ كَذَّبَهُ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ مَعَ يَمِينِهِ، فَإِنْ كَانَتْ الْعَيْنُ مَوْجُودَةً أَخَذَهَا وَ لَهُ مُطَالَبَةُ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا بِرَدِّهَا، لِتَرَتُّبِ أَيْدِيهِمَا عَلَي مَالِهِ وَ لِلدَّافِعِ مُطَالَبَةُ الْوَكِيلِ بِإِحْضَارِهَا لَوْ طُولِبَ بِهِ " دُونَ الْعَكْسِ

فَإِنْ تَعَذَّرَ رَدُّهَا، بِتَلَفٍ وَ غَيْرِهِ تَخَيَّرَ فِي الرُّجُوعِ عَلَي مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا، فَإِنْ رَجَعَ عَلَي الْوَكِيلِ لَمْ يَرْجِعْ عَلَي الْغَرِيمِ مُطْلَقًا، لِاعْتِرَافِهِ بِبَرَاءَتِهِ بِدَفْعِهَا إلَيْهِ وَ إِنْ رَجَعَ عَلَي الْغَرِيمِ لَمْ يَرْجِعْ عَلَي الْوَكِيلِ مَعَ تَلَفِهَا فِي يَدِهِ بِغَيْرِ تَفْرِيطٍ؛ لِأَنَّهُ بِتَصْدِيقِهِ لَهُ أَمِينٌ عِنْدَهُ وَ إِلَّا رَجَعَ عَلَيْهِ.

(وَالْوَكِيلُ أَمِينٌ لَا يَضْمَنُ إلَّا بِالتَّفْرِيطِ)

(، أَوْ التَّعَدِّي) وَ هُوَ مَوْضِعُ وِفَاقٍ.

(وَيَجِبُ عَلَيْهِ تَسْلِيمُ مَا فِي يَدِهِ إلَي الْمُوَكِّلِ إذَا طُولِبَ بِهِ)، سَوَاءٌ فِي ذَلِكَ الْمَالُ الَّذِي وُكِّلَ فِي بَيْعِهِ وَ ثَمَنِهِ وَ الْمَبِيعُ الَّذِي اشْتَرَاهُ وَ ثَمَنُهُ قَبْلَ الشِّرَاءِ وَ غَيْرُهَا.

وَنَبَّهَ بِقوله:

إذَا طُولِبَ عَلَي أَنَّهُ لَا يَجِبُ عَلَيْهِ دَفْعُهُ إلَيْهِ قَبْلَ طَلَبِهِ، بَلْ مَعَهُ و مع إمْكَانِ الدَّفْعِ شَرْعًا وَ عُرْفًا كَالْوَدِيعَةِ (فَلَوْ أَخَّرَ مَعَ الْإِمْكَانِ) أَيْ إمْكَانِ الدَّفْعِ شَرْعًا بِأَنْ لَا يَكُونَ فِي صَلَاةٍ وَاجِبَةٍ مُطْلَقًا وَ لَا مُرِيدًا لَهَا مَعَ تَضَيُّقِ وَقْتِهَا وَ نَحْوِ ذَلِكَ مِنْ الْوَاجِبَاتِ الْمُنَافِيَةِ، أَوْ عُرْفًا بِأَنْ لَا يَكُونَ عَلَي حَاجَةٍ يُرِيدُ قَضَاءَهَا وَ لَا فِي حَمَّامٍ أَوْ أَكْلِ طَعَامٍ وَ نَحْوِهَا مِنْ الْأَعْذَارِ الْعُرْفِيَّةِ (ضَمِنَ وَ لَهُ أَنْ يَمْتَنِعَ) مِنْ التَّسْلِيمِ (حَتَّي يُشْهِدَ) عَلَي الْمُوَكِّلِ بِقَبْضِ حَقِّهِ حَذَرًا مِنْ إنْكَارِهِ فَيَضْمَنُ لَهُ ثَانِيًا، أَوْ يَلْزَمُهُ الْيَمِينُ.

(وَ كَذَا) حُكْمُ (كُلِّ مَنْ عَلَيْهِ حَقٌّ وَ إِنْ كَانَ وَدِيعَةً يُقْبَلُ قَوْلُهُ) فِي رَدِّهَا؛ لِافْتِقَارِهِ إلَي الْيَمِينِ فَلَهُ دَفْعُهَا بِالْإِشْهَادِ وَ إِنْ كَانَ صَادِقًا.

وَلَا فَرْقَ فِي ذَلِكَ بَيْنَ مَنْ يَكُونُ لَهُ عَلَي الْحَقِّ بَيِّنَةٌ وَ غَيْرِهِ، لِمَا ذَكَرْنَاهُ مِنْ الْوَجْهِ، هَذَا هُوَ أَجْوَدُ الْأَقْوَالِ فِي الْمَسْأَلَةِ.

وَفَرَّقَ بَعْضُهُمْ بَيْنَ مَنْ يُقْبَلُ قَوْلُهُ فِي الرَّدِّ وَ غَيْرِهِ وَ آخَرُونَ بَيْنَ مَنْ عَلَيْهِ بِقَبْضِ الْحَقِّ بَيِّنَةٌ وَ غَيْرِهِ وَ دَفْعُ ضَرَرِ الْيَمِينِ يَدْفَعُ ذَلِكَ كُلَّهُ

خُصُوصًا فِي بَعْضِ النَّاسِ، فَإِنَّ ضَرَرَ الْغَرَامَةِ عَلَيْهِمْ أَسْهَلُ مِنْ الْيَمِينِ.

(وَالْوَكِيلُ فِي الْوَدِيعَةِ)

لِمَالِ شَخْصٍ عِنْدَ آخَرَ (لَا يَجِبُ عَلَيْهِ الْإِشْهَادُ) عَلَي الْمُسْتَوْدِعِ، (بِخِلَافِ الْوَكِيلِ فِي قَضَاءِ الدَّيْنِ وَ تَسْلِيمِ الْمَبِيعِ) فَلَيْسَ لَهُ ذَلِكَ (حَتَّي يُشْهِدَ).

وَالْفَرْقُ أَنَّ الْوَدِيعَةَ مَبْنِيَّةٌ عَلَي الْإِخْفَاءِ، بِخِلَافِ غَيْرِهَا؛ وَ لِأَنَّ الْإِشْهَادَ عَلَي الْوَدِيع لَا يُفِيدُ ضَمَانَهُ لِقَبُولِ قَوْله فِي الرَّدِّ، بِخِلَافِ غَيْرِهِ (فَلَوْ لَمْ يُشْهِدْ) عَلَي غَيْرِ الْوَدِيعَةِ (ضَمِنَ)، لِتَفْرِيطِهِ إذَا لَمْ يَكُنْ الْأَدَاءُ بِحَضْرَةِ الْمُوَكِّلِ وَ إِلَّا انْتَفَي الضَّمَانُ؛ لِأَنَّ التَّفْرِيطَ حِينَئِذٍ مُسْتَنَدٌ إلَيْهِ. (وَيَجُوزُ لِلْوَكِيلِ تَوَلِّي طَرَفَيْ الْعَقْدِ بِإِذْنِ الْمُوَكِّلِ)؛ لِانْتِفَاءِ الْمَانِعِ حِينَئِذٍ وَ مُغَايِرَةُ الْمُوجِبِ لِلْقَابِلِ يَكْفِي فِيهَا الِاعْتِبَارُ.

وَلَوْ أَطْلَقَ لَهُ الْإِذْنَ فَفِي جَوَازِ تَوَلِّيهمَا لِنَفْسِهِ قَوْلَانِ مَنْشَأَهُمَا: دُخُولُهُ فِي الْإِطْلَاقِ.

وَمِنْ ظَاهِرِ الرِّوَايَاتِ الدَّالَّةِ عَلَي الْمَنْعِ.

وَهُوَ أَوْلَي وَ اعْلَمْ أَنَّ تَوَلِّيهِ طَرَفَيْ الْعَقْدِ أَعَمُّ مِنْ كَوْنِ الْبَيْعِ، أَوْ الشِّرَاءِ لِنَفْسِهِ وَ مَوْضِعُ الْخِلَافِ مَعَ عَدَمِ الْإِذْنِ تَوَلِّيهِ لِنَفْسِهِ، أَمَّا لِغَيْرِهِ بِأَنْ يَكُونَ وَكِيلًا لَهُمَا فَلَا إشْكَالَ إلَّا عَلَي الْقَوْلِ بِمَنْعِ كَوْنِهِ مُوجِبًا قَابِلًا وَ ذَلِكَ لَا يُفَرَّقُ فِيهِ بَيْنَ إذْنِ الْمُوَكِّلِ وَ عَدَمِهِ (وَ لَوْ اخْتَلَفَا فِي أَصْلِ الْوَكَالَةِ حَلَفَ الْمُنْكِرُ) لِأَصَالَةِ عَدَمِهَا، سَوَاءٌ كَانَ مُنْكَرُهَا الْمُوَكِّلُ أَمْ الْوَكِيلَ.

وَتَظْهَرُ فَائِدَةُ إنْكَارِ الْوَكِيلِ فِيمَا لَوْ كَانَتْ الْوَكَالَةُ مَشْرُوطَةً فِي عَقْدٍ لَازِمٍ لِأَمْرٍ لَا يُتَلَافَي حِينَ النِّزَاعِ فَيَدَّعِي الْمُوَكِّلُ حُصُولَهَا لِيَتِمَّ لَهُ الْعَقْدُ وَ يُنْكِرُهَا الْوَكِيلُ لِيَتَزَلْزَلَ وَ يَتَسَلَّطَ عَلَي الْفَسْخِ.

(وَلَوْ اخْتَلَفَا فِي الرَّدِّ حَلَفَ الْمُوَكِّلُ)

، لِأَصَالَةِ عَدَمِهِ، سَوَاءٌ كَانَتْ الْوَكَالَةُ بِجُعَلٍ أَمْ لَا.

(وَ قِيلَ): يَحْلِفُ (الْوَكِيلُ، إلَّا أَنْ تَكُونَ بِجُعَلٍ) فَالْمُوَكِّلُ.

أَمَّا الْأَوَّلُ؛ فَلِأَنَّهُ أَمِينٌ و قد قَبَضَ الْمَالَ لِمَصْلَحَةِ الْمَالِكِ فَكَانَ مُحْسِنًا مَحْضًا كَالْوَدِيعِ وَ أَمَّا الثَّانِي فَلِمَا مَرَّ؛ وَ لِأَنَّهُ قَبَضَ لِمَصْلَحَةِ نَفْسِهِ كَعَامِلِ الْقِرَاضِ وَ الْمُسْتَأْجِرِ.

وَيُضَعَّفُ بِأَنَّ

الْأَمَانَةَ لَا تَسْتَلْزِمُ الْقَبُولَ، كَمَا لَا يَسْتَلْزِمُهُ فِي الثَّانِي مَعَ اشْتِرَاكِهَا فِي الْأَمَانَةِ وَ كَذَلِكَ الْإِحْسَانُ وَ السَّبِيلُ الْمَنْفِيُّ مَخْصُوصٌ، فَإِنَّ الْيَمِينَ سَبِيلٌ. (وَ) لَوْ اخْتَلَفَا (فِي التَّلَفِ) أَيْ تَلَفِ الْمَالِ الَّذِي بِيَدِ الْوَكِيلِ كَالْعَيْنِ الْمُوَكِّلِ فِي بَيْعِهَا وَ شِرَائِهَا، أَوْ الثَّمَنِ، أَوْ غَيْرِهِ (حَلَفَ الْوَكِيلُ)؛ لِأَنَّهُ أَمِينٌ وَ قَدْ يَتَعَذَّرُ إقَامَةُ الْبَيِّنَةِ عَلَي التَّلَفِ فَاقْتُنِعَ بِقَوْلِهِ وَ إِنْ كَانَ مُخَالِفًا لِلْأَصْلِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ دَعْوَاهُ التَّلَفَ بِأَمْرٍ ظَاهِرٍ وَ خَفِيٍّ، (وَ كَذَا) يَحْلِفُ لَوْ اخْتَلَفَا (فِي التَّفْرِيطِ).

وَالْمُرَادُ بِهِ مَا يَشْمَلُ التَّعَدِّيَ؛ لِأَنَّهُ مُنْكِرٌ، (وَ) كَذَا يَحْلِفُ لَوْ اخْتَلَفَا (فِي الْقِيمَةِ) عَلَي تَقْدِيرِ ثُبُوتِ الضَّمَانِ، لِأَصَالَةِ عَدَمِ الزَّائِدِ.

(وَ لَوْ زَوَّجَهُ امْرَأَةً بِدَعْوَي الْوَكَالَةِ)

مِنْهُ (فَأَنْكَرَ الزَّوْجُ) الْوَكَالَةَ (حَلَفَ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِهَا (وَ عَلَي الْوَكِيلِ نِصْفُ الْمَهْرِ) لِرِوَايَةِ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَةَ عَنْ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ؛ وَ لِأَنَّهُ فَسْخٌ قَبْلَ الدُّخُولِ فَيَجِبُ مَعَهُ نِصْفُ الْمَهْرِ كَالطَّلَاقِ، (وَلَهَا التَّزْوِيجُ) بِغَيْرِهِ لِبُطْلَانِ نِكَاحِهِ بِإِنْكَارِهِ لِلْوَكَالَةِ (وَيَجِبُ عَلَي الزَّوْجِ) فِيمَا بَيْنَهُ و بين اللَّهِ تَعَالَي (الطَّلَاقُ إنْ كَانَ وَكَّلَ) فِي التَّزْوِيجِ؛ لِأَنَّهَا حِينَئِذٍ زَوْجَتُهُ فَإِنْكَارُهَا وَ تَعْرِيضُهَا لِلتَّزْوِيجِ بِغَيْرِهِ مُحَرَّمٌ، (وَيَسُوقُ نِصْفَ الْمَهْرِ إلَي الْوَكِيلِ)، لِلُزُومِهِ بِالطَّلَاقِ وَ غَرِمَ الْوَكِيلُ بِسَبَبِهِ.

(وَ قِيلَ: يَبْطُلُ) الْعَقْدُ (ظَاهِرًا وَ لَا غُرْمَ عَلَي الْوَكِيلِ)، لِعَدَمِ ثُبُوتِ عَقْدٍ حَتَّي يُحْكَمَ بِالْمَهْرِ، أَوْ نِصْفِهِ؛ وَ لِأَنَّهُ عَلَي تَقْدِيرِ ثُبُوتِهِ إنَّمَا يَلْزَمُ الزَّوْجَ؛ لِأَنَّهُ عِوَضُ الْبُضْعِ.

وَالْوَكِيلُ لَيْسَ بِزَوْجٍ وَ الْحَدِيثُ ضَعِيفُ السَّنَدِ وَ إِلَّا لَمَا كَانَ عَنْهُ عُدُولٌ مَعَ عَمَلِ الْأَكْثَرِ بِمَضْمُونِهِ وَ التَّعْلِيلُ بِالْفَسْخِ فَاسِدٌ فَالْقَوْلُ الْأَخِيرُ أَقْوَي.

نَعَمْ لَوْ ضَمِنَ الْوَكِيلُ الْمَهْرَ كُلَّهُ، أَوْ نِصْفَهُ لَزِمَهُ حَسَبَ مَا ضَمِنَ،

وَإِنَّمَا يَجُوزُ لِلْمَرْأَةِ التَّزْوِيجُ

إذَا لَمْ تُصَدِّقْ الْوَكِيلَ عَلَيْهَا وَ إِلَّا لَمْ يَجُزْ لَهَا التَّزْوِيجُ قَبْلَ الطَّلَاقِ؛ لِأَنَّهَا بِزَعْمِهَا زَوْجَةً،

بِخِلَافِ مَا إذَا لَمْ تَكُنْ عَالِمَةً بِالْحَالِ وَ لَوْ امْتَنَعَ مِنْ الطَّلَاقِ حِينَئِذٍ لَمْ يُجْبَرْ عَلَيْهِ؛ لِانْتِفَاءِ النِّكَاحِ ظَاهِرًا وَ حِينَئِذٍ فَفِي تَسَلُّطِهَا عَلَي الْفَسْخِ دَفْعًا لِلضَّرَرِ، أَوْ تَسَلُّطِ الْحَاكِمِ عَلَيْهِ أَوْ عَلَي الطَّلَاقِ، أَوْ بَقَاؤُهَا كَذَلِكَ حَتَّي يُطَلِّقَ أَوْ يَمُوتَ، أَوْجَهُ.

وَلَوْ أَوْقَعَ الطَّلَاقَ مُعَلَّقًا عَلَي الشَّرْطِ كَإِنْ كَانَتْ زَوْجَتِي فَهِيَ طَالِقٌ صَحَّ وَ لَمْ يَكُنْ إقْرَارًا وَ لَا تَعْلِيقًا مَانِعًا، لِأَنَّهُ أَمْرٌ يُعْلَمُ حَالُهُ وَ كَذَا فِي نَظَائِرِهِ كَقَوْلِ مَنْ يَعْلَمُ أَنَّ الْيَوْمَ الْجُمُعَةُ: إنْ كَانَ الْيَوْمُ الْجُمُعَةَ فَقَدْ بِعْتُك كَذَا، أَوْ غَيْرَهُ مِنْ الْعُقُودِ. (وَ لَوْ اخْتَلَفَا فِي تَصَرُّفِ الْوَكِيلِ) بِأَنْ قال:

بِعْتُ، أَوْ قَبَضْتُ، أَوْ اشْتَرَيْتُ (حَلَفَ) الْوَكِيلُ، لِأَنَّهُ أَمِينٌ وَ قَادِرٌ عَلَي الْإِنْشَاءِ وَ التَّصَرُّفِ إلَيْهِ وَ مَرْجِعُ الِاخْتِلَافِ إلَي فِعْلِهِ وَ هُوَ أَعْلَمُ بِهِ.

(وَ قِيلَ): يَحْلِفُ (الْمُوَكِّلُ)، لِأَصَالَةِ عَدَمِ التَّصَرُّفِ وَ بَقَاءِ الْمِلْكِ عَلَي مَالِكِهِ وَ الْأَقْوَي الْأَوَّلُ.

وَلَا فَرْقَ بَيْنَ قَوْلِهِ فِي دَعْوَي التَّصَرُّفِ: بِعْت وَ قَبَضْت الثَّمَنَ.

وَتَلِفَ فِي يَدِي وَ غَيْرُهُ؛ لِاشْتِرَاكِ الْجَمِيعِ فِي الْمَعْنَي وَ دَعْوَي التَّلَفِ أَمْرٌ آخَرُ. (وَ كَذَا الْخِلَافُ لَوْ تَنَازَعَا فِي قَدْرِ الثَّمَنِ الَّذِي اُشْتُرِيَتْ بِهِ السِّلْعَةُ) كَأَنْ قَالَ الْوَكِيلُ: اشْتَرَيْته بِمِائَةٍ وَ الْحَالُ أَنَّهُ يُسَاوِي مِائَةً، لِيُمْكِنَ صِحَّةَ الْبَيْعِ فَقَالَ الْمُوَكِّلُ: بَلْ بِثَمَانِينَ، يُقَدَّمُ قَوْلُ الْوَكِيلِ؛ لِأَنَّهُ أَمِينٌ وَ الِاخْتِلَافُ فِي فِعْلِهِ وَ دَلَالَةُ الظَّاهِرِ عَلَي كَوْنِ الشَّيْءِ إنَّمَا يُبَاعُ بِقِيمَتِهِ وَ هُوَ الْأَقْوَي وَ قِيلَ: قَوْلُ الْمُوَكِّلِ، لِأَصَالَةِ بَرَاءَتِهِ مِنْ الزَّائِدِ؛ وَ لِأَنَّ فِي ذَلِكَ إثْبَاتَ حَقِّ الْبَائِعِ عَلَيْهِ فَلَا يُسْمَعُ.

وَ الشَّفْعُ.

وَشَرْعًا (اسْتِحْقَاقُ الشَّرِيكِ الْحِصَّةَ الْمَبِيعَةَ فِي شَرِكَتِهِ) وَ لَا يَحْتَاجُ إلَي قَيْدِ الِاتِّحَادِ وَ غَيْرِهِ مِمَّا يُعْتَبَرُ فِي الِاسْتِحْقَاقِ، لِاسْتِلْزَامِ الِاسْتِحْقَاقِ لَهُ.

وَإِنَّمَا يَفْتَقِرُ إلَي ذِكْرِهَا فِي الْأَحْكَامِ وَ لَا يَرِدُ النَّقْضُ فِي طَرْدِهِ بِشِرَاءِ الشَّرِيكِ حِصَّةَ شَرِيكِهِ، فَإِنَّهُ بَعْدَ الْبَيْعِ يَصْدُقُ اسْتِحْقَاقِ الشَّرِيكِ الْحِصَّةَ الْمَبِيعَةَ فِي شَرِكَتِهِ، إذْ لَيْسَ فِي التَّعْرِيفِ أَنَّهَا مَبِيعَةٌ لِغَيْرِهِ أَوْ لَهُ وَ كَمَا يَصْدُقُ الِاسْتِحْقَاقُ بِالْأَخْذِ يَصْدُقُ بِنَفْسِ الْمِلْكِ.

وَوَجْهُ دَفْعِهِ: أَنَّ الِاسْتِحْقَاقَ الْمَذْكُورَ هُنَا لِلشَّرِيكِ الْمُقْتَضِي لِكَوْنِهِ شَرِيكًا حَالَ شَرِكَتِهِ وَ الْأَمْرُ فِي الْبَيْعِ لَيْسَ كَذَلِكَ؛ لِأَنَّهُ حَالَ الشَّرِكَةِ غَيْرُ مُسْتَحِقٍّ وَ بَعْدَ الِاسْتِحْقَاقِ لَيْسَ بِشَرِيكٍ، إذْ الْمُرَادُ بِالشَّرِيكِ هُنَا الشَّرِيكُ بِالْفِعْلِ؛ لِأَنَّهُ الْمُعْتَبَرُ شَرْعًا، لَا مَا كَانَ فِيهِ شَرِيكًا مَعَ ارْتِفَاعِ الشَّرِكَةِ، نَظَرًا إلَي عَدَمِ اشْتِرَاطِ بَقَاءِ الْمَعْنَي الْمُشْتَقِّ مِنْهُ فِي الْمُشْتَقِّ.

نَعَمْ يُمْكِنُ وُرُودُ ذَلِكَ مَعَ تَعَدُّدِ الشُّرَكَاءِ إذَا اشْتَرَي أَحَدُهُمْ نَصِيبَ بَعْضِهِمْ مَعَ بَقَاءِ الشَّرِكَةِ فِي غَيْرِ الْحِصَّةِ الْمَبِيعَةِ وَ لَوْ قَيَّدَ الْمَبِيعَ بِكَوْنِهِ لِغَيْرِ الْمُسْتَحَقِّ، أَوْ عَلَّقَ الِاسْتِحْقَاقَ بِتَمَلُّكِ الْحِصَّةِ فَقال:

اسْتِحْقَاقُ الشَّرِيكِ تَمَلُّكَ الْحِصَّةِ الْمَبِيعَةِ إلَي آخِرِهِ سَلِمَ مِنْ ذَلِكَ؛ لِأَنَّ اسْتِحْقَاقَ التَّمَلُّكِ غَيْرُ اسْتِحْقَاقِ الْمِلْكِ.

(وَ لَا تَثْبُتُ لِغَيْرِ) الشَّرِيكِ (الْوَاحِدِ) عَلَي أَشْهَرِ الْقَوْلَيْنِ.

وَصَحِيحُ الْأَخْبَارِ يَدُلُّ عَلَيْهِ.

وَذَهَبَ بَعْضُ الْأَصْحَابِ إلَي ثُبُوتِهَا مَعَ الْكَثْرَةِ، اسْتِنَادًا إلَي رِوَايَاتٍ مُعَارَضَةٍ بِأَقْوَي مِنْهَا

(وَمَوْضُوعُهَا)

وَهُوَ الْمَالُ الَّذِي تَثْبُتُ فِيهِ عَلَي تَقْدِيرِ بَيْعِهِ: (مَا لَا يُنْقَلُ كَالْأَرْضِ وَ الشَّجَرِ) إذَا بِيعَ مُنْضَمًّا إلَي مَغْرِسِهِ، لَا مُنْفَرِدًا.

وَمِثْلُهُ الْبِنَاءُ، فَلَوْ اشْتَرَكَتْ غُرْفَةٌ بَيْنَ اثْنَيْنِ دُونَ قَرَارِهَا فَلَا شُفْعَةَ فِيهَا وَ إِنْ انْضَمَّتْ إلَي أَرْضِ غَيْرِهِ كَالشَّجَرِ إذَا انْضَمَّ إلَي غَيْرِ مَغْرِسِهِ. (وَ فِي اشْتِرَاطِ إمْكَانِ قِسْمَتِهِ قَوْلَانِ) أَجْوَدُهُمَا اشْتِرَاطُهُ، لِأَصَالَةِ عَدَمِ ثُبُوتِهَا فِي مَحَلِّ النِّزَاعِ وَ عَلَيْهِ شَوَاهِدُ مِنْ الْأَخْبَارِ، لَكِنْ فِي طَرِيقِهَا ضَعْفٌ.

وَمَنْ لَمْ

يَشْتَرِطْ نَظَرَ إلَي عُمُومِ أَدِلَّةِ ثُبُوتِهَا، مَعَ ضَعْفِ الْمُخَصِّصِ وَ عَلَي الْأَوَّلِ فَلَا شُفْعَةَ فِي الْحَمَّامِ الصَّغِيرِ وَ الْعَضَائِدِ الضَّيِّقَةِ وَ النَّهْرِ وَ الطَّرِيقِ الضَّيِّقَيْنِ وَ الرَّحَي حَيْثُ لَا يُمْكِنُ قِسْمَةُ أَحْجَارِهَا وَ بَيْتِهَا.

وَفِي حُكْمِ الضَّيِّقِ قِلَّةُ النَّصِيبِ بِحَيْثُ يَتَضَرَّرُ صَاحِبُ الْقَلِيلِ بِالْقِسْمَةِ (وَ لَا تَثْبُتُ) الشُّفْعَةُ (فِي الْمَقْسُومِ) بَلْ غَيْرِ الْمُشْتَرَكِ مُطْلَقًا، (إلَّا مَعَ الشَّرِكَةِ فِي الْمَجَازِ) وَ هُوَ الطَّرِيقُ، (وَ الشِّرْبِ) إذَا ضَمَّهُمَا فِي الْبَيْعِ إلَي الْمَقْسُومِ.

وَهَلْ يُشْتَرَطُ قَبُولُهُمَا الْقِسْمَةَ كَالْأَصْلِ؟ إطْلَاقُ الْعِبَارَةِ يَقْتَضِي عَدَمَهُ وَ فِي الدُّرُوسِ اشْتَرَطَهُ وَ الْأَقْوَي الِاكْتِفَاءُ بِقَبُولِ الْمَقْسُومِ الْقِسْمَةَ.

نَعَمْ لَوْ بِيعَا مُنْفَرِدَيْنِ اُعْتُبِرَ قَبُولُهُمَا كَالْأَصْلِ.

(وَيُشْتَرَطُ قُدْرَةُ الشَّفِيعِ عَلَي الثَّمَنِ)

وَ بَذْلُهُ لِلْمُشْتَرِي، فَلَا شُفْعَةَ لِلْعَاجِزِ وَ لَا لِلْمُمْتَنِعِ مَعَ قُدْرَتِهِ وَ الْمُمَاطِلُ وَ يُرْجَعُ فِي الْعَجْزِ إلَي اعْتِرَافِهِ، لَا إلَي حَالِهِ؛ لِإِمْكَانِ اسْتِدَانَتِهِ وَ لَا يَجِبُ عَلَي الْمُشْتَرِي قَبُولُ الرَّهْنِ وَ الضَّامِنِ وَ الْعِوَضِ، (وَإِسْلَامُهُ إذَا كَانَ الْمُشْتَرِي مُسْلِمًا) فَلَا شُفْعَةَ لِكَافِرٍ مُطْلَقًا عَلَي مُسْلِمٍ، (وَ لَوْ ادَّعَي غِيبَةَ الثَّمَنِ أُجِّلَ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ) وَ لَوْ مُلَفَّقَةٌ وَ فِي دُخُولِ اللَّيَالِي وَجْهَانِ.

نَعَمْ لَوْ كَانَ الْأَخْذُ عَشِيَّةً دَخَلَتْ اللَّيْلَةُ تَبَعًا وَ لَا إشْكَال فِي دُخُول اللَّيْلَتَيْنِ الْمُتَوَسِّطَتَيْنِ كَالِاعْتِكَافِ وَ لَوْ ادَّعَي أَنَّهُ فِي بَلَدٍ آخَرَ أُجِّلَ زَمَانًا يَسَعُ ذَهَابُهُ وَ إِيَابُهُ وَ ثَلَاثَةً (مَا لَمْ يَتَضَرَّر الْمُشْتَرِي) لِبُعْدِ الْبَلَد عَادَة كَالْعِرَاقِ مِنْ الشَّامِ.

وَفِي الْعِبَارَة أَنَّ تَضَرُّرَ الْمُشْتَرِي يُسْقِطُ الْإِمْهَالَ ثَلَاثَةً مُطْلَقًا وَ الْمَوْجُودُ فِي كَلَامِهِ فِي الدُّرُوسِ وَ كَلَامِ غَيْرِهِ اعْتِبَارُهُ فِي الْبَلَدِ النَّائِي خَاصَّةً.

(وَتَثْبُتُ) الشُّفْعَةُ (لِلْغَائِبِ)

وَإِنْ طَالَتْ غِيبَتُهُ (فَإِذَا قَدِمَ) مِنْ سَفَرِهِ (أَخَذَ) إنْ لَمْ يَتَمَكَّنْ مِنْ الْأَخْذِ فِي الْغَيْبَةِ بِنَفْسِهِ، أَوْ وَكِيلِهِ وَ لَا عِبْرَةَ بِتَمَكُّنِهِ مِنْ الْإِشْهَادِ وَ فِي حُكْمِهِ الْمَرِيضُ وَ الْمَحْبُوسُ ظُلْمًا، أَوْ بِحَقٍّ يَعْجِزُ

عَنْهُ وَ لَوْ قَدَرَ عَلَيْهِ وَ لَمْ يُطَالِبْ بَعْدَ مُضِيِّ زَمَانٍ يَتَمَكَّنُ مِنْ التَّخَلُّصِ وَ الْمُطَالَبَةِ بَطَلَتْ. (وَ) كَذَا تَثْبُتُ (لِلصَّبِيِّ وَ الْمَجْنُونِ وَ السَّفِيهِ وَ يَتَوَلَّي الْأَخْذَ) لَهُمْ (الْوَلِيُّ مَعَ الْغِبْطَةِ) فِي الْأَخْذِ كَسَائِرِ التَّصَرُّفَاتِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ كَوْنِ الشَّرِيكِ الْبَائِعِ هُوَ الْوَلِيَّ، أَوْ غَيْرَهُ وَ كَمَا يَأْخُذُ لَهُمْ يَأْخُذُ مِنْهُمْ لَوْ بَاعَ عَنْهُمْ مَا هُوَ بِشَرِكَتِهِ وَ كَذَا يَأْخُذُ لِأَحَدِ الْمَوْلَيَيْنِ نَصِيبَ الْآخَرِ لَوْ بَاعَهُ بِشَرِكَتِهِ (فَإِنْ تَرَكَ) فِي مَوْضِعِ الثُّبُوتِ (فَلَهُمْ عِنْدَ الْكَمَالِ الْأَخْذُ)، إلَّا إنْ تَرَكَ لِعَدَمِ الْمَصْلَحَةِ وَ لَوْ جَهِلَ الْحَالَ فَفِي اسْتِحْقَاقِهِمْ الْأَخْذَ نَظَرًا إلَي وُجُودِ السَّبَبِ فَيُسْتَصْحَبُ، أَمْ لَا، الْتِفَاتًا إلَي أَنَّهُ مُقَيَّدٌ بِالْمَصْلَحَةِ وَ لَمْ تُعْلَمْ، وَجْهَانِ أَوْجُهُهُمَا الثَّانِي.

أَمَّا الْمُفْلِسُ فَتَثْبُتُ لَهُ أَيْضًا

، لَكِنْ لَا يَجِبُ عَلَي الْغُرَمَاءِ تَمْكِينُهُ مِنْ الثَّمَنِ، فَإِنْ بَذَلُوهُ، أَوْ رَضِيَ الْمُشْتَرِي بِذِمَّتِهِ فَأَخَذَ، تَعَلَّقَ بِالشِّقْصِ حَقُّ الْغُرَمَاءِ وَ لَا يَجِبُ عَلَيْهِ الْأَخْذُ وَ لَوْ طَلَبُوهُ مِنْهُ مُطْلَقًا (وَيَسْتَحِقُّ) الْأَخْذَ بِالشُّفْعَةِ (بِنَفْسِ الْعَقْدِ وَ إِنْ كَانَ فِيهِ خِيَارٌ) بِنَاءً عَلَي انْتِقَالِ الْمَبِيعِ إلَي مِلْكِ الْمُشْتَرِي بِهِ، فَلَوْ أَوْقَفْنَاهُ عَلَي انْقِضَاءِ الْخِيَارِ كَالشَّيْخِ تَوَقَّفَ عَلَي انْقِضَائِهِ.

(وَ) عَلَي الْمَشْهُورِ (لَا يُمْنَعُ) الْأَخْذُ (مِنْ التَّخَايُرِ)، لِأَصَالَةِ بَقَاءِ الْخِيَارِ (فَإِنْ اخْتَارَ الْمُشْتَرِي، أَوْ الْبَائِعُ الْفَسْخَ بَطَلَتْ) الشُّفْعَةُ وَ إِلَّا اسْتَقَرَّ الْأَخْذُ.

وَجَعَلَ بَعْضُ الْأَصْحَابِ الْأَخْذَ بَعْدَ انْقِضَاءِ الْخِيَارِ مَعَ حُكْمِهِ بِمِلْكِهِ بِالْعَقْدِ، نَظَرًا إلَي عَدَمِ الْفَائِدَةِ بِهِ قَبْلَهُ، إذْ لَيْسَ لَهُ انْتِزَاعُ الْعَيْنِ قَبْلَ مُضِيِّ مُدَّةِ الْخِيَارِ؛ لِعَدَمِ اسْتِقْرَارِ مِلْكِهِ وَ الظَّاهِرُ أَنَّ ذَلِكَ جَائِزٌ، لَا لَازِمٌ، بَلْ يَجُوزُ قَبْلَهُ وَ إِنْ مُنِعَ مِنْ الْعَيْنِ وَ الْفَائِدَةُ تَظْهَرُ فِي النَّمَاءِ وَ غَيْرِهِ.

وَاحْتَمَلَ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ بُطْلَانَ خِيَارِ الْمُشْتَرِي بِالْأَخْذِ؛ لِانْتِفَاءِ فَائِدَتِهِ، إذْ الْغَرَضُ الثَّمَنُ و قد حَصَلَ

مِنْ الشَّفِيعِ، كَمَا لَوْ أَرَادَ الرَّدَّ بِالْعَيْبِ فَأَخَذَ الشَّفِيعُ.

وَيَضْعُفُ بِأَنَّ الْفَائِدَةَ لَيْسَتْ مُنْحَصِرَةً فِي الثَّمَنِ فَجَازَ أَنْ يُرِيدَ دَفْعَ الدَّرَكِ عَنْهُ. (وَ لَيْسَ لِلشَّفِيعِ أَخْذُ الْبَعْضِ، بَلْ يَأْخُذُ الْجَمِيعَ، أَوْ يَدَعُ) لِئَلَّا يَتَضَرَّرَ الْمُشْتَرِي بِتَبْعِيضِ الصَّفْقَةِ؛ وَ لِأَنَّ حَقَّهُ فِي الْمَجْمُوعِ مِنْ حَيْثُ هُوَ الْمَجْمُوعُ كَالْخِيَارِ، حَتَّي لَوْ قال:

أَخَذْت نِصْفَهُ مَثَلًا بَطَلَتْ الشُّفْعَةُ، لِمُنَافَاتِهِ الْفَوْرِيَّةَ، حَيْثُ تُعْتَبَرُ. (وَيَأْخُذُ بِالثَّمَنِ الَّذِي وَقَعَ عَلَيْهِ الْعَقْدُ) أَيْ بِمِثْلِهِ؛ لِعَدَمِ إمْكَانِ الْأَخْذِ بِعَيْنِهِ إلَّا أَنْ يَتَمَلَّكَهُ وَ لَيْسَ بِلَازِمٍ، (وَ لَا يَلْزَمُهُ غَيْرُهُ مِنْ دَلَالَةٍ، أَوْ وَكَالَةٍ)، أَوْ أُجْرَةِ نَقْدٍ وَ وَزْنٍ وَ غَيْرِهَا؛ لِأَنَّهَا لَيْسَتْ مِنْ الثَّمَنِ وَ إِنْ كَانَتْ مِنْ تَوَابِعِهِ، (ثُمَّ إنْ كَانَ) الثَّمَنُ (مِثْلِيًّا فَعَلَيْهِ مِثْلُهُ وَ إِنْ كَانَ قِيَمِيًّا فَقِيمَتُهُ).

وَقِيلَ: لَا شُفْعَةَ هُنَا، لِتَعَذُّرِ الْأَخْذِ بِالثَّمَنِ وَ عَمَلًا بِرِوَايَةٍ لَا تَخْلُو عَنْ ضَعْفٍ وَ قُصُورٍ عَنْ الدَّلَالَةِ.

وَعَلَي الْأَوَّلِ يَعْتَبِرُ قِيمَتَهُ (يَوْمَ الْعَقْدِ)؛ لِأَنَّهُ وَقْتَ اسْتِحْقَاقِ الثَّمَنِ، فَحَيْثُ لَا يُمْكِنُ الْأَخْذُ بِهِ تُعْتَبَرُ قِيمَتُهُ حِينَئِذٍ.

وَقِيلَ: أَعْلَي الْقِيَمِ مِنْ حِينِهِ إلَي حِينِ دَفَعَهَا كَالْغَاصِبِ.

وَهُوَ ضَعِيفٌ (وَ هِيَ عَلَي الْفَوْرِ) فِي أَشْهَرِ الْقَوْلَيْنِ، اقْتِصَارًا فِيمَا خَالَفَ الْأَصْلَ عَلَي مَحَلِّ الْوِفَاقِ وَ لِمَا رُوِيَ أَنَّهَا كَحَلِّ الْعِقَالِ،؛ وَ لِأَنَّهَا شُرِعَتْ لِدَفْعِ الضَّرَرِ وَ رُبَّمَا جَاءَ مِنْ التَّرَاخِي عَلَي الْمُشْتَرِي ضَرَرٌ أَقْوَي؛ لِأَنَّهُ إنْ تَصَرَّفَ كَانَ مُعَرَّضًا لِلنَّقْصِ وَ إِنْ أَهْمَلَ انْتَفَتْ فَائِدَةُ الْمِلْكِ.

وَقِيلَ: عَلَي التَّرَاخِي، اسْتِصْحَابًا لِمَا ثَبَتَ وَ أَصَالَةُ عَدَمِ الْفَوْرِيَّةِ فَهُوَ مَخْرَجٌ، عَنْ الْأَصْلِ وَ الرِّوَايَةُ عَامِّيَّةٌ.

نَعَمْ رَوَي عَلِيُّ بْنُ مِهْزِيَار عَنْ الْجَوَادِ عَلَيْهِ السَّلَامُ إنْظَارَهُ بِالثَّمَنِ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ.

وَهُوَ يُؤْذِنُ بِعَدَمِ التَّرَاخِي مُطْلَقًا وَ لَا قَائِلَ بِالْفَرْقِ وَ هَذَا حَسَنٌ.

وَعَلَيْهِ (فَإِذَا عَلِمَ وَ أَهْمَلَ) عَالِمًا مُخْتَارًا (بَطَلَتْ) وَ يُعْذَرُ جَاهِلُ الْفَوْرِيَّةِ كَجَاهِلِ الشُّفْعَةِ وَ نَاسِيهِمَا.

وَتُقْبَلُ دَعْوَي

الْجَهْلِ مِمَّنْ يُمْكِنُ فِي حَقِّهِ عَادَةً وَ كَذَا يُعْذَرُ مُؤَخِّرُ الطَّلَبِ إلَي الصُّبْحِ لَوْ بَلَغَهُ لَيْلًا وَ إِلَي الطَّهَارَةِ وَ الصَّلَاةِ وَ لَوْ بِالْأَذَانِ وَ الْإِقَامَةِ وَ السُّنَنِ الْمَعْهُودَةِ وَ انْتِظَارِ الْجَمَاعَةِ لَهَا وَ الْأَكْلِ وَ الشُّرْبِ وَ الْخُرُوجِ مِنْ الْحَمَّامِ بَعْدَ قَضَاءِ وَ طَرِهِ مِنْهُ وَ تَشْيِيعِ الْمُسَافِرِ وَ شُهُودِ الْجِنَازَةِ وَ قَضَاءِ حَاجَةِ طَالِبِهَا وَ عِيَادَةِ الْمَرِيضِ وَ نَحْوِ ذَلِكَ، لِشَهَادَةِ الْعُرْفِ بِهِ، إلَّا أَنْ يَكُونَ الْمُشْتَرِي حَاضِرًا عِنْدَهُ بِحَيْثُ لَا يَمْنَعُهُ مِنْ شُغْلِهِ وَ لَا بُدَّ مِنْ ثُبُوتِ الْبَيْعِ عِنْدَهُ بِشَهَادَةِ عَدْلَيْنِ، أَوْ الشِّيَاعِ فَلَا عِبْرَةَ بِخَبَرِ الْفَاسِقِ وَ الْمَجْهُولِ وَ الصَّبِيِّ وَ الْمَرْأَةِ مُطْلَقًا وَ فِي شَهَادَةِ الْعَدْلِ الْوَاحِدِ وَجْهٌ وَ اكْتَفَي بِهِ الْمُصَنِّفُ فِي الدُّرُوسِ مَعَ الْقَرِينَةِ، نَعَمْ لَوْ صَدَقَ الْمُخْبِرُ كَانَ كَثُبُوتِهِ فِي حَقِّهِ وَ كَذَا لَوْ عَلِمَ صِدْقَهُ بِأَمْرٍ خَارِجٍ.

(وَلَا تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ بِالْفَسْخِ الْمُتَعَقِّبِ لِلْبَيْعِ بِتَقَايُلٍ، أَوْ فَسْخٍ بِعَيْبٍ)

أَمَّا مَعَ التَّقَايُلِ فَظَاهِرٌ؛ لِأَنَّهُ لَا حَقَّ لِلْعَقْدِ.